浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1805号 上诉人（原审原告）：上海显现实业有限公司，住所地上海市松江区泗泾镇泗砖公路600号2号楼601室。统一社会信用代码913101175529272349。 法定代表人：曾辉南，执行董事。 委托诉讼代理人：程晨，上海市祺道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：文帅鹏，上海市祺道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江上顶置业有限公司，住所地浙江省武义县温泉南路1790号。统一社会信用代码91330723693607592R。 法定代表人：刘世平，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：滕红斐，浙江婺源律师事务所律师。 上诉人上海显现实业有限公司（以下简称显现公司）为与被上诉人浙江上顶置业有限公司（以下简称上顶公司）合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2019）浙0723民初2522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人申请庭外和解2个月，但未达成和解意见。本案现已审理终结。 显现公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持显现公司一审诉讼请求；2、由上顶公司承担二审案件受理费。事实与理由：原审判决认定事实不清、存在遗漏，法律适用错误。一、上顶公司涉嫌串通案外人制造虚假证据，逃避履行债务。显现公司已向一审法院提出书面申请，要求案外人出庭说明鎏园二期15#楼1单元203室、303室、403室（以下简称涉案三套房屋）的房屋预售履行情况，但一审法院并未准予，更未对该部分事实作出任何调查。上顶公司与案外人的预售合同关系，在付款主体、付款时间、付款金额、收款主体等方面均存在大量疑点，具体如下：1、根据上顶公司的陈述，案外人于2019年1月、2月支付首付款，但在已经明确案外人付款金额的情况下，上顶公司与案外人于2019年7月签署的《浙江省商品房买卖合同（预售）》（以下简称《预售合同》）仍作出金额不一致的约定，不符合常理。2、《预售合同》所涉三套房屋均在同一幢楼，但首付款的收款单位却分别为武义上顶锦苑资产管理有限公司及武义温泉建设有限公司,不符合常理。3、《预售合同》约定的贷款支付时间为2019年7月31日，但上顶公司并未提供相应贷款发放凭证或案外人自行支付该部分购房款的证据。4、《预售合同》的签订时间、《商品房预售证附件》的办理时间均为2019年7月初，恰恰在显现公司2019年6月20日发函要求上顶公司履行义务之后，明显并非巧合。5、根据《预售合同》第5条约定，涉案三套房屋已被光大金瓯资产管理有限公司（以下简称光大金瓯公司）设定抵押，且需经抵押权人同意，方可办理预售备案登记手续，但上顶公司并未提供任何相关凭证。二、涉案三套房屋未办理登记备案手续系因上顶公司未清偿原涉案三套房屋的抵押债务，致使显现公司无法办理备案登记手续。上顶公司将涉案三套房屋预售给案外人时，虽均被光大金瓯公司设立抵押，但光大金瓯公司已经同意涉案三套房屋转让，进一步证明了显现公司无法办理登记备案的原因系上顶公司未清偿涉案三套房屋的抵押债务，导致当时中国建设银行股份有限公司武义县支行不同意显现公司办理备案登记手续。三、上顶公司向显现公司承担的担保责任并非连带保证责任，原审法院以超过保证期间为由驳回显现公司的诉讼请求不能成立。1、根据《担保法》第十三条规定，保证合同必须为书面形式，且保证人与债权人均具有保证的意思表示，即保证人以个人全部财产向债权人提供担保。但显现公司与上顶公司从未达成书面的保证合同，亦从未有过任何保证担保的意思表示。2、根据上顶公司在一审中的答辩，上顶公司认为涉案房屋买卖合同以及预售商品房让与担保协议，实质上为抵押担保合同。双方的真实意思表示不是保证担保。3、根据双方签署的《预售商品房让与担保协议》，上顶公司系以涉案三套房屋为案外人丰泰建设集团有限公司（以下简称丰泰公司）提供物的担保，并非以个人全部财产提供保证。综上，上顶公司向显现公司承担的担保责任并非连带保证责任，不应当适用保证期间。四、上顶公司向显现公司承担的担保责任系后让与担保。根据约定，上顶公司应当将涉案三套房屋作为抵押物提供担保，并办理商品房登记备案手续。如丰泰公司未按约于2015年12月10日前履行付款义务的，上顶公司应当履行担保责任，即配合显现公司办理产权证等事宜。因涉案三套房屋当时尚有银行抵押未清偿，故无法办理登记备案手续。直至本案一审开庭时，显现公司才得知上顶公司未经同意于2019年7月将涉案三套房屋预售于案外人，致使显现公司无法就涉案三套房屋的拍卖出售价款享有优先受偿权，严重违反《预售商品房让与担保协议》的约定。上顶公司恶意逃避担保债务，应向显现公司承担连带清偿责任。五、退一步讲，即使依据上顶公司的答辩意见，本案担保责任系抵押担保，虽双方未办理抵押登记手续，但并不意味着上顶公司可以免除承担任何责任，显现公司仍有权要求上顶公司办理抵押登记手续或以抵押物的价值为限要求上顶公司承担责任。 上顶公司答辩称：一、关于涉案三套房屋的首付款的收款单位问题。2018年，上顶公司在武义县人民政府的指导下，由公司的所有债权人组成上顶公司自救小组，自救小组筹集的自救款项由武义县人民政府提供的武义温泉建设有限公司的帐号作为监管帐号，并且成立武义上顶锦苑资产管理有限公司来管理自救人筹集的款项。自救小组成立后，所有的款项往来都使用武义上顶锦苑资产管理有限公司及武义温泉建设有限公司的帐号。二、显现公司在本案中提出后让与担保，去年的九民会议中只承认了让与担保的合法效力，并未认可后让与担保的效力。三、根据双方签署的《预售商品房让与担保协议》，即使协议有效，2015年12月10日合同履行期即为开始，显现公司直到2019年6月才提出要求上顶公司履行协议，已过诉讼时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。 显现公司向原审法院起诉请求：1、判令上顶公司对丰泰公司与显现公司（2015）闵民二（商）初字第1514号案《民事调解书》项下的2150000元债务承担担保责任；2、判令上顶公司就诉求一的范围内对位于浙江省武义县××期××＃楼××单元××室××室××室××房屋享有优先受偿权；3、判令上顶公司承担案件受理费。后变更诉讼请求为：1、判令上顶公司对丰泰公司与显现公司（2015）闵民二（商）初字第1514号案《民事调解书》项下的2150000元债务承担连带清偿责任；2、判令由上顶公司承担案件受理费。 原审法院认定事实：2015年9月22日，上顶公司、丰泰公司、显现公司签订《预售商品房让与担保协议》一份，约定：1、2015年9月22日，丰泰公司与显现公司签订了关于[（2015）闵民二（商初）字第1514号案件]和解协议，上顶公司对其中应于2015年10月31日前付款的2150000元以鎏园二期15#楼1单元203室、303室、403室三套房屋为抵押物提供担保，并以此承担担保责任。2、2015年9月22日，上顶公司与显现公司签订《商品房预售合同》三份，将鎏园二期15#楼1单元203室、303室、403室以720000元一套的价格预售给显现公司，且上顶公司同意以丰泰公司欠显现公司的2150000元冲抵房款。双方就上述商品房办理登记备案手续。同时约定：丰泰公司应积极履行2015年12月10日前的付款义务。如丰泰公司未能按时完全履行义务，则丰泰公司应提前一天通知上顶公司和显现公司；上顶公司应按本协议内容履行担保责任，显现公司同意给予上顶公司6个月的回购期。协议还对其他事项进行了约定。2015年9月22日，上顶公司与显现公司法定代表人曾辉南分别就鎏园二期15#楼1单元203室、303室、403室签订商品房销售合同，未办理登记备案手续。丰泰公司未在2015年12月10日前履行付款义务，显现公司向上海市闵行区人民法院申请执行，上海市闵行区人民法院于2015年12月14日向丰泰公司发出（2015）闵执字第11848号执行通知书。2019年6月20日，显现公司向上顶公司发出《通知函》，载明：丰泰公司未按约履行《民事调解书》确认的付款义务，且其在明知已经无法按约履行付款义务的前提下，并未提前向上顶公司和显现公司发出通知，显现公司主动通知上顶公司丰泰公司已经无法履行债务，并要求上顶公司履行合同义务，遭到拒绝。现再次书面通知上顶公司并要求上顶公司履行合同义务。2019年6月24日，上顶公司向显现公司《复函》，载明：1、2015年9月22日出于尚欠丰泰公司工程款考虑，签订了《预售商品房让与担保协议》，以鎏园二期15#楼1单元203室、303室、403室三套房产为丰泰公司欠显现公司的货款提供抵押担保，但该抵押担保违反了物权法第186条及第187条的规定，属于无效协议。2、2015年12月10日丰泰公司未履行付款义务，显现公司选择向法院申请执行丰泰公司，从2015年12月10日至2019年6月20日期间，显现公司并未要求上顶公司承担担保责任或其他责任，三套房产销售他人。3、现上顶公司不欠丰泰公司工程款。上顶公司认为无需对显现公司履行任何义务。 原审法院认为，根据显现公司的诉讼请求及事实、理由，并结合上顶公司的答辩意见，本案争议焦点有二，一是《预售商品房让与担保协议》效力问题。二是涉案保证责任是否已过诉讼时效的问题。关于《预售商品房让与担保协议》效力问题。本案中，从《预售商品房让与担保协议》以及上顶公司出具的《回函》中， 均可以看出，上顶公司以三套房产作价2150000元为丰泰公司所 欠债务提供担保系其真实意思表示。以预售商品房的方式为他人 所欠款项提供担保的内容，没有违反法律、行政法规的禁止性规 定，也没有损害国家、集体或他人利益，应当认定为有效，上顶 公司应承担相应的民事法律责任。但该协议中关于以房屋抵偿债 务的约定因违反法律禁止性规定，应属无效。但合同部分无效，不影响其他部分效力。综上，上顶公司主张涉案保证合同无效的 依据不足，不予采纳。关于涉案保证责任是否已过诉讼时效的问题。本案中，协议里关于保证的表述是丰泰公司未能按时完全履行付款义务，上顶公司应履行担保责任。对该表述，惯常理解为在付款期内，丰泰公司没有付清欠款的，上顶公司即开始承担责任，即上顶公司所承担的是连带保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证人的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。另，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。故本案中显现公司应于2015年12月10日起六个月内向上顶公司要求承担保证责任。基于前述的法律规定和事实，显现公司于2019年6月20日向上顶公司发出《通知函》要求其履行担保责任，已超过保证期间，且显现公司也未能举证证明其在保证期间内向上顶公司主张要求其承担保证责任，故上顶公司免除保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条之规定，判决：驳回上海显现实业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费24000元，由上海显现实业有限公司负担（已缴纳）。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 经审查双方当事人提供的有效证据，本院对原判决认定事实予以确认。另查明，2016年5月26日，上海市闵行区人民法院作出（2015）闵执字第11848号之一执行裁定书，载明因丰泰公司未履行（2015）闵民二（商）初字第1514号民事调解书确定的义务，显现公司申请执行，执行中未能查实丰泰公司有可供执行的财产，显现公司亦未提供丰泰公司可供执行的财产线索，故依法终结本次执行程序。 本院认为，司法实务认可了让与担保具有物权效力，其前提是当事人根据合同约定已经完成财产权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下，故“举重以明轻”，参照适用最相类似的担保物权，对转让至债权人名下的财产解释为担保财产，债权人可就债权对担保财产拍卖、变卖所得价款在约定的担保范围内优先受偿。但仅签订合同，未完成财产权利变动的所谓“后让与担保”，不具有物权效力。本案中，三方签订的《预售商品房让与担保协议》，实际系上顶公司以与显现公司签订《商品房买卖合同》的形式为丰泰公司的债务履行提供担保，其中关于担保的意思表示真实，也不违反法律规定，应认定合法有效，但合同中关于涉案三套房屋以每套72万元的价格预售，丰泰公司未履行债务的，上顶公司应履行担保责任，否则应配合显现公司办理产权证等内容，实际约定了债务人和担保人到期不能清偿债务的，财产归债权人所有，该约定因违反禁止流质的强制性规定而无效。因涉案三套房屋并未过户或预告登记至显现公司名下，未完成权利变动的公示，故《预售商品房让与担保协议》不具有物权效力。根据协议中约定的上顶公司对丰泰公司2015年10月31日前应付款215万元的债务以涉案三套房屋为抵押物提供担保、并以此承担担保责任等内容，其合同效力可参照最为类似的不动产抵押合同来理解。不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续的，债权人可以请求抵押人办理抵押登记手续；因抵押物灭失、抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记的，债权人可以请求抵押人在担保范围内以抵押物价值为限承担违约损害赔偿责任，上述请求权均为债权请求权，应适用3年的诉讼时效期间。（2015）闵民二（商）初字第1514号民事调解书和《预售商品房让与担保协议》约定了主债务的履行期限和房产回购期等内容，无论是以丰泰公司第一次付款发生违约的时间2015年10月15日的第二天，还是调解书约定的付完全部款项的时间2015年12月10日的第二天，抑或是2016年6月10日回购期满的第二天开始计算诉讼时效，显现公司于2019年6月20日向上顶公司发送《通知函》要求上顶公司履行合同义务，也未提供证据证明其具有诉讼时效中止、中断和延长的情形，均应认定其起诉已超过诉讼时效。显现公司认为丰泰公司未提前向其发出无法履行债务的通知，但其作为接受货币履行的一方，对丰泰公司是否履行民事调解书的义务能够及时掌握，实际上其也在履行期届至后及时申请了强制执行，故丰泰公司未提前通知并不影响诉讼时效的起算。显现公司认为其是在本案一审期间才获知涉案三套房屋已转让给他人，但其未在诉讼时效期间内对《预售商品房让与担保协议》的履行提出主张，已超过诉讼时效，其此后获知房屋转让的事实，不影响诉讼时效已超过的认定。至于显现公司提出涉案三套房屋转让给案外人存在大量疑点等问题，因不影响本案对诉讼时效超过的认定，也不影响本案的实体处理，二审不予评判。 综上所述，原审对于上顶公司承担连带保证责任的认定不准确，依法予以纠正，但实体处理并无不当，本院予以维持。显现公司的上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24000元，由上诉人上海显现实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  楼 俊 审 判 员  陈旻尔 审 判 员  郑青蓝 二〇二〇年九月二十二日 代书记员  周 莉