文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终106号上诉人（原审原告）：张仲银，男，1983年12月6日出生，汉族，居民，户籍地重庆市垫江县。委托诉讼代理人：游真梅，重庆中标律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐俊标，重庆中标律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋信国，男，1987年3月14日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：乔林，四川顿开律师事务所律师。上诉人张仲银因与被上诉人蒋信国合伙协议纠纷一案，不服垫江县人民法院（2019）渝0231民初3701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张仲银上诉请求：撤销一审判决，改判蒋信国退还其合伙投资款10万元及利息。事实和理由：1.2016年11月11日晚12时许，张仲银、蒋信国在蒋信国之姐蒋英处签订《入股协议书》后，因张仲银携带的现金不足以支付出资款，按照蒋信国的要求将剩余的出资款通过蒋信国之姐蒋英的POS机支付给蒋信国，其中一笔张仲银委托在场的案外人李尚福银行卡账户代为支付32500元，余款张仲银也通过蒋英的POS机支付给蒋信国，由于时间过晚上12点，显示时间为2016年11月12日，蒋信国当场确认收到出资款的收条一份，载明已实际收到出资款10万元。一审法院认定张仲银未履行出资义务认定错误。2.蒋信国主张未收到出资款与事实不符，蒋信国不出庭参加诉讼，也不提交书面答辩意见，是属于对自己权利的放弃，蒋信国经法院传唤拒不到庭参加诉讼本是逃避债务的行为。蒋信国辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.《入股协议》约定蒋信国与张仲银投资入股重庆博诺佳意服装有限公司（以下简称博诺佳意公司）食堂，但收条的内容入股对象是重庆佳意服装有限公司食堂，入股协议的投资对象与借条入股对象不符，张仲银没有举证证明借条的入股对象与其诉讼主张的协议入股对象的关联性。2.张仲银没有充分举证证明其确已向蒋信国支付10万元合伙投资款。张仲银没有提供转账凭据，不能证明蒋信国实际收到投资入股款。李尚福系案外人，与本案没有关联性，其款项支付给谁，与本案没有关联性。张仲银向一审法院起诉请求：蒋信国退还其合伙投资款10万元及利息（从2017年11月12日起，以10万元为基数按照年利率6%支付资金占用利息至本息付清时止）。一审法院认定事实：2016年11月11日，张仲银作为乙方与蒋信国作为甲方签订《入股协议书》，该协议书载明：乙方出资10万元现金入股，本协议期限为一年，甲乙双方共担风险，共负盈亏。同日，蒋信国向张仲银出具收条一张，该收条载明蒋信国收到张仲银食堂（重庆佳意服装有限公司）股权出资人民币10万元；案外人李尚福通过POS机消费32500元；次日，张仲银通过POS机消费41000元；一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，张仲银、蒋信国签订《入股协议书》，双方均应按照该协议履行自己的义务，虽本案中蒋信国向张仲银出具了收到食堂股权出资的10万元，但张仲银未向本案提交充分证据证明其确已向蒋信国支付了10万元合伙投资款的证据，证明其确已履行了双方合伙协议中的义务，故对其主张蒋信国返还其合伙投资款10万元及利息的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回张仲银的全部诉讼请求。案件受理费减半收取1150元，由张仲银负担。本院二审期间，张仲银围绕上诉请求依法提交了如下证据：1.邮政银行交易系统查询单，拟证明张仲银2016年11月12日通过POS机支付41000元到终端编号为A9008XXX的合伙投资款，已支付到博诺佳意公司账户，已实际支付合伙投资款。2.营业执照、法定代表人信息等，拟证明博诺佳意公司依法设立，蒋英为法定代表人，因蒋英与蒋信国系姐弟关系。3.证人李尚福出庭证实，他与张仲银系朋友关系，通过张仲银认识蒋信国。张仲银与蒋信国谈合伙时在蒋信国姐姐蒋英家，张仲银支付了一部分现金，用卡在蒋信国姐姐蒋英家的POS机上刷了一部分。张仲银钱不够了，他的银行卡在POS机上刷了3万多，共计10万元。支付后，蒋信国出具了收条。因手机没有绑定银行卡，也就没有通过手机银行转账，而在POS机上刷卡支付。4.已注销存款账户查询，拟证明622848047855214XXXX账户是属李尚福所有，因丢失注销。蒋信国质证认为，对证据1系复印件，也没银行盖章，真实性不予认可；即使真实，与蒋信国无关。证据2的真实性无异议，但与本案无关。证据3的真实性不予认可，因与张仲银是朋友关系，证据4的真实性认可，但与本案无关。本院根据张仲银的申请，向银盛支付服务有限公司调取了涉案POS机的信息及2016年11月11日POS机的交易记录。张仲银对证据的真实性、合法性、关联性予以认可；蒋信国对证据的真实性、合法性予以认可，但认为与本案没有关联性。本院认为，张仲银举示的证据1虽然是复印件，但与本院依法调取的涉案POS交易记录相印证，本院予以采信；证据2、4真实、合法、与本案有关系，本院予以采信；证据3李尚福的证言与POS机的交易记录相印证，而蒋信国本人又不到庭，根据本案的证据，本院综合予以采信。本院根据张仲银的申请，依法调取的证据经质证，双方对真实性、合法性无异议，本院予以采信。二审查明，2016年11月11日前，蒋信国（甲方）与张仲银（乙方）签订《入股协议书》，该协议书载明：甲乙双方本着共同发展、平等、诚信、协作、自愿的基础上，经过充分协商，甲方同意乙方入股博诺佳意公司食堂，特订立此协议。1.乙方出资10万元现金入股，乙方股份计算方式为：乙方实际出资额除以甲乙双方共同出资额；2.乙方以为甲方提供技术支持及顾问的形式入股，持股比例为甲乙双方总出资的3%，乙方对该3%的股权只有利润分红的权利，不享有所有权；3.本协议期限为一年，如果需要延长期限的，可在期满前一个月内续签合同；4.甲乙双方共担风险，共负盈亏，乙方出资为不参与式出资，不参与食堂日常事务的管理和决策；5.出现下列事项，合伙终止：协议期满；合伙双方协商同意；合伙经营的事业已经完成或者无法完成；其他法律规定的情况。双方还约定了其他权利与义务。入股协议签订后，2016年11月11日蒋信国向张仲银出具收条一张，收到张仲银（重庆佳意服装有限公司）食堂股权出资10万元。同日22时42分，案外人李尚福通过其农业银行卡通过博诺佳意公司POS机订单支付32500元；同日22时43分，张仲银的邮政储蓄卡通过博诺佳意公司的POS机订单支付41000元。另查明，博诺佳意公司于2015年8月21日成立，法定代表人蒋英。博诺佳意公司申请了POS机，结算账号为蒋英在中国光大银行重庆分行民生路支行开户的个人借记卡。博诺佳意公司自成立起，没有实际经营。博诺佳意公司食堂也没有实际经营。蒋英与蒋信国是姐弟关系。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审争议焦点为：张仲银是否向蒋信国实际支付了合伙投资款10万元，蒋信国是否应向张仲银支付资金占用费。关于张仲银是否向蒋信国实际支付了合伙投资款10万元的问题。本院认为，根据现有证据，应认定张仲银向蒋信国支付了合伙投资款10万元。理由如下：第一，虽然案涉收条中公司的名称比入股协议中的公司少了“博诺”两字，蒋信国认为是不同投资，但蒋信国也没有举证证明双方还有其他合伙、也没应举证证明存在重庆佳意服装有限公司，应认定为收条中的款项是涉案合伙协议中的投资款。第二，从蒋信国出具的收条内容“今收到张仲银食堂股权出资10万元”的字面意思理解，蒋信国已经收到10万元股权出资款，也与入股协议书约定的数额相符。第三，蒋信国作为完全民事行为能力人，没有收到10万元，而出具收条也不符合常理。第四，张仲银陈述，支付了部分现金，根据蒋信国的指令通过蒋英的POS机刷卡41000元、另外朋友李尚福通过蒋英的POS机刷卡32500元，与本院调取的POS机交易记录相符。同时，也得到了证人李尚福出庭作证的证实。第五，博诺佳意公司尚未经营，张仲银、李尚福也与博诺佳意公司无任何业务往来，不可能在晚上相隔一分钟左右的时间同时向博诺佳意公司的POS机刷卡支付数万元的款项，且该POS机绑定的是蒋信国之姐蒋英的个人银行借记卡，实际该款项到了蒋英的个人银行卡。张仲银陈述系根据蒋信国的指令通过POS机刷卡支付投资款也符合常理。第六，蒋信国出具收条后，既未收回收条，又未在法定期限内起诉请求撤销其出具的本案收条。第七，蒋英是否将银行卡上收到张仲银、李尚福的73500元交给了蒋信国，那是另一法律关系，可另行依法处理。关于张仲银请求蒋信国支付资金占用费的问题。由于张仲银与蒋信国签订的《入股协议书》期满，双方的合伙未实际经营，未产生合伙债务及合伙利润，蒋信国应退还张仲银的投资款。至于张仲银请求蒋信国支付投资款的资金占用费的问题，因双方在入股协议书中对此未进行约定，但蒋信国实际占用资金，本院酌定从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算其资金占用费。综上所述，上诉人张仲银的部分上诉理由成立，予以部分支持。因二审出现新的证据，查明新的事实，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销垫江县人民法院（2019）渝0231民初3701号民事判决；二、蒋信国于本判决生效后十日内退还张仲银出资款10万元及资金占用费（从2019年8月12日起，以10万元为基数按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）；三、驳回张仲银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，由蒋信国负担；二审案件受理费2300元，由蒋信国负担。本判决为终审判决。审 判 长 陶米玲审 判 员 陈胜友审 判 员 张 斌二〇二〇年九月十一日法官助理 尚 豪书 记 员 余婷婷