浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2759号 上诉人（原审被告）：陆虎银，男，1962年9月8日出生，汉族，住江苏省常州市天宁区。 委托诉讼代理人：毛雨亭，男，1965年11月13日，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：钱忠诚，浙江浩诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江锦虎纺织有限公司，住所地浙江省兰溪市兰江街道尖山村登胜路28号。 法定代表人：翁锦田。 诉讼代表人：浙江锦虎纺织有限公司清算组。 委托诉讼代理人：赵一生，浙江天谐律师事务所律师。 原审第三人：李水标，男，1963年5月3日出生，汉族，住浙江省兰溪市，现住浙江省兰溪市。 原审第三人：翁锦田，男，1961年7月20日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 原审第三人：朱丽娟，女，1964年7月2日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：李水标，男，1963年5月3日出生，汉族，现住浙江省兰溪市。 上诉人陆虎银因与被上诉人浙江锦虎纺织有限公司（以下简称锦虎公司）及原审第三人李水标、翁锦田、朱丽娟与公司有关的纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2020）浙0781民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陆虎银上诉请求：撤销原判决，驳回锦虎公司的诉讼请求。事实和理由：一、《备忘录》合法有效且已经履行完毕。2018年11月18日的《备忘录》系当事人各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，且《备忘录》项下的溢价款在2018年11月20日前已经履行完毕。二、无论从公司法还是合同法的角度，《备忘录》不具有被撤销的法定理由。1、《备忘录》系公司收购股东股份的决定，符合股东会决议的形式要件与实质要件，按照公司法第二十二条第二款规定，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院予以撤销。如果公司股东认为该决议不合法或违反公司章程规定，应当在2019年1月17日前提起诉讼，本案起诉时间为2020年3月17日，显然已经远远超过。本案案由为与公司有关纠纷，锦虎公司起诉的请求为撤销《备忘录》（实质为撤销股东会决议），一审法院抛开公司法的规定进行审理，属适用法律错误。2、如认定《备忘录》实质为公司受让股东股份的协议，则该协议按合同法第五十五条规定撤销的期限也为一年。本案锦虎公司的起诉，已经超过法律规定期限，撤销权消灭，应当驳回锦虎公司的诉讼请求。3、如锦虎公司起诉撤销《备忘录》视为解除合同，同样解除合同的行使期限也为一年，超过一年该权利消灭。三、陆虎银持有的股份目前仍随时可以转让给锦虎公司，锦虎公司反悔迟迟不签订股份转让协议才形成纠纷。从《备忘录》内容来看，锦虎公司自陆虎银投资款到位时间按年15%支付股份转让溢价款，再按照股份1：1支付，是双方的真实意思。三方实际上已经对转让股份达成协议，并已经部分履行（支付了股份溢价款）。溢价款到位后，双方即应着手签订股份转让合同，支付剩余转让款。由于公司发生了业务员挪用资金、职务侵占案件，公司股东意见也不一致，公司支付转让款困难，股东对公司受让后股份的安排（包括是否减资操作还是哪位股东持有）意见不一，经陆虎银多次催促也没有签订股权转让协议，该责任完全应由锦虎公司承担。直至现在，陆虎银仍然同意转让持有的公司股份，随时可以签订股份转让合同。四、公司决定解散，进行清算，不影响股份转让合同的继续履行。公司解散只是停止了正常的经营行为，以清算为目的的债权债务清理不受任何影响。公司受让股份本身不属于经营行为，在受让股份协议可以履行的情况下，如公司暂不能支付转让款，只会增加公司对外债务，对公司清算不构成障碍（解散清算是公司资产足以偿还外债，着重解决的是剩余资产在股东内部之间如何分配的问题）。法律也没有规定，公司进行解散清算，公司就禁止收购股东的股份。原审以公司进行强制清算程序为由否认股份转让协议的可继续履行没有法律依据。 锦虎公司答辩称，一、关于陆虎银陈述的《备忘录》合法有效且已经履行完毕，系概念不清楚，实质上内容是违反法律、行政法规的强制性规定，并且是预备合同，并不是本合同。二、从公司法的角度，公司清算组行使撤销《备忘录》权利并没有明确的时效规定。60日异议申请撤销时间适用的是公司股东，清算组是参照破产法的有关规定，追回陆虎银无偿取得公司财产。三、《备忘录》并不存在甲方或者很明确的乙方，如果按照合同法予以解释，陆虎银作为合同的一方，未曾支付任何对价。四、陆虎银主张解除合同的行使期限为一年，实质上并没有确切的依据。五、一审中锦虎公司明确证明了股权回购的不成功是由于陆虎银个人原因。实际上，从2018年11月18日签订《备忘录》至2019年11月7日裁定清算期间，公司公章都由陆虎银个人控制，签订股权回购协议的法律形式上没有任何障碍。六、公司公章财务章及法人章，都一直由陆虎银个人控制。陆虎银认为即使公司清算也不影响股份转让合同的继续履行，法律也没有明文规定清算时禁止收购股份，该观点违背常理，也违背公司法的禁止性规定。公司清算，从拟制人格角度来讲，也不可能再有收购公司股份的意思表示。综上，请求二审法院驳回上诉。 翁锦田述称，坚持一审中的意见，公司法人章、财务章及公章一直都由陆虎银控制，其他人没有权利，请求维持原判。 李水标、朱丽娟述称，坚持一审庭审陈述意见，请求维持原判。 锦虎公司向一审法院起诉请求：1、撤销锦虎公司与陆虎银在2018年11月18日达成的《备忘录》（该《备忘录》由公司股东李水标、翁锦田、朱丽娟共同参与签字）；2、判决陆虎银立即退还1940562.5元给锦虎公司，同时支付自2018年11月19日起到本金1940562.5元全部还清之日止按贷款市场报价利率年4.75%计算的利息；3、判决陆虎银承担因本案发生的锦虎公司委托的全部律师代理费用（一审律师服务收费为38000元）；4、由陆虎银承担本案的所有诉讼费用。 一审法院认定，锦虎公司系一家自然人投资的有限责任公司，成立于2015年4月1日，注册资本为2000万元，由四个自然人股东陆虎银、李水标、翁锦田、朱丽娟组成。其中，陆虎银货币出资占比51%。2018年11月18日，在陆虎银、李水标、翁锦田、朱丽娟共同参与下以公司经营发生困难为由签订《备忘录》一份。《备忘录》记载：公司要求收购陆虎银在公司的股份，认可陆虎银要求先行支付股本溢价，支付标准按年度15%从实际到位之日计算，《备忘录》在股本溢价全部到位后生效，其余股本金、法院保证金利息在股权回购协议中另行约定。上述四股东在《备忘录》上签字，并加盖了公司公章。2018年（11月）19日、20日，锦虎公司通过网银分四次把1940562.5元股本溢价金转账给陆虎银，陆虎银出具领款凭证一份，但陆虎银与公司未达成股权回购协议。2019年10月24日，一审法院裁定受理了申请人李水标、翁锦田、朱丽娟提出的对被申请人锦虎公司进行清算的申请。2019年11月7日，一审法院指定兰溪开泰会计师事务所有限责任公司为清算组。2020年2月17日，清算组书面告知陆虎银退还1940562.5元股本溢价金，陆虎银未予退还。锦虎公司为实现债权，花费律师代理费用38000元。 一审法院认为，锦虎公司与陆虎银及李水标、翁锦田、朱丽娟签订的《备忘录》系公司为回购陆虎银股份而达成的协议。现股本溢价款已全部支付完毕，但陆虎银收到股本溢价款后未与公司达成股权回购协议，违反了诚实信用原则，且仍具有公司股东身份。股本溢价款是公司为回购股份而支付，现股权回购事项并未完成，且公司已进入强制清算程序，公司支付股本溢价款未实现股权回购。清算组于2020年2月17日书面催告陆虎银退还股本溢价款，因此锦虎公司诉请要求陆虎银支付股本溢价款的利息应以2020年2月17日开始计算为宜。锦虎公司为实现债权花去的律师代理费用，双方未作约定，亦不属于必要支出，不予支持。陆虎银辩称，后续未达成股权回购协议是公司和其他股东的过错，陆虎银主张自己同意股权回购，并积极配合，但未提供证据证明，故该辩称不予采纳。为此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、撤销浙江锦虎纺织有限公司与陆虎银于2018年11月18日签订的《备忘录》；二、陆虎银退还浙江锦虎纺织有限公司股本溢价款1940562.5元并支付利息（利息以1940562.5元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年2月17日开始计算至全部退还之日止）；三、驳回浙江锦虎纺织有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11806元（已减半收取），由陆虎银负担。 二审期间，锦虎公司向本院提供锦虎公司股东会决议（2019年6月25日）一份，证明直至2019年6月25日止，陆虎银还自认为是股东身份，行使股东权利，并且在股东会决议上系清算组组长，并未认为自己已经退股。陆虎银质证认为，对证据的真实性无异议，陆虎银所持有的锦虎公司股份，未收到其余转让款之前仍保留股东资格，也是为了维护自身的利益。该证据不能达到证明目的，陆虎银属于被动股东身份，该协议是为了清算按要求所写的格式化股东会决议。翁锦田质证认为，对证据的真实性及证明目的无异议。李水标、朱丽娟质证认为，对证据的真实性及证明目的无异议。本院认为，前述证据的真实性当事人均无异议，可证明直至2019年6月25日陆虎银仍为锦虎公司股东的情况，本院予以认定。 陆虎银、李水标、翁锦田、朱丽娟均未向本院提供新的证据。 本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为，涉案《备忘录》系当事人之间达成、由锦虎公司收购股东陆虎银股权的协议，锦虎公司于2018年11月19日、20日支付股本溢价款给陆虎银后，前述协议已依约生效。然陆虎银收到股本溢价款后直至锦虎公司经股东会决议解散并进入强制清算程序，双方也未订立股权回购协议，完成股权回购事宜。参照《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定精神，锦虎公司清算组有权对之前成立而未履行完毕的协议决定解除。从锦虎公司诉请要求“撤销锦虎公司与陆虎银在2018年11月18日达成的《备忘录》”内容分析，该诉请实质系主张解除合同。鉴于当事人之间并未约定合同解除权行使期限，陆虎银也无证据证明在其催告后的合理期限内锦虎公司未行使解除权，故陆虎银主张锦虎公司已超过一年的解除合同行使期限之上诉意见不能成立，本院不予采信。因股本溢价款系锦虎公司为回购陆虎银股权而支付，现双方确已无法完成股权回购事宜，故协议解除后陆虎银应根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定将已收取的股本溢价款退还给锦虎公司，并承担自锦虎公司清算组催告退还之日始的相应利息损失。 综上所述，上诉人陆虎银的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，实体处理结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23612元，由上诉人陆虎银负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄良飞 审 判 员 胡 照 审 判 员 金 琳 二〇二〇年九月二十七日 代书记员 周思明