浙江省温岭市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1081民初5206号 原告（反诉被告）：温岭松航房地产开发有限公司，住浙江省温岭市东部新区中小企业孵化园六区1号三楼西面间，统一社会信用代码：91331081MA28G01X1H。 法定代表人：李寄。 委托诉讼代理人：陈知雨，浙江金道（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李冰，浙江金道（温州）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：毛国兴，男，1955年2月6日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：吴根福，浙江裕丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张锦伟，浙江裕丰律师事务所律师。 被告：郑齐泉，男，1967年12月18日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：章关兴，浙江秦国光律师事务所律师。 原告温岭松航房地产开发有限公司（下称松航公司）与被告毛国兴、郑齐泉民间借贷纠纷一案，本院于2020年6月23日立案后，依法适用简易程序进行审理。审理过程中,本院根据原告松航公司的申请，于2020年7月30日对被告郑齐泉与张美利共同共有的坐落于绍兴袍江上投华城3幢二单元2204室、绍兴市越城区××幢××单元××室的不动产予以诉讼保全；被告毛国兴于2020年7月20日向本院提出反诉，本院于同日受理，并决定合并审理。本案于2020年8月7日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）松航公司的委托诉讼代理人陈知雨、李冰、被告（反诉原告）毛国兴的委托诉讼代理人吴根福、张锦伟，被告郑齐泉及其委托诉讼代理人章关兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告松航公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告毛国兴立即偿还原告借款3840000元及利息（以本金361万为基数，2018年2月13日至2018年6月30日以月利率1%计算，为164856.67元，2018年7月1日至起诉之日，以月利率2%计算，暂计至2020年6月15日为1694293.33元）；2.判令被告郑齐泉对上述债务承担连带保证责任。庭审中，因认为工地出售模板、方木汇款给原告属于还款，原告方减少相应的诉讼请求为：1.判令被告毛国兴立即偿还原告借款3601400元及利息（以本金3371400元为基数，自2018年2月13日至2018年6月30日以月利率1%计算的利息，及自2018年7月1日起至实际履行之日止按月利率2%计算的利息损失；2.判令被告郑齐泉对上述债务承担连带保证责任。事实和理由：2018年2月12日，被告毛国兴因工程施工资金周转需要，向原告借款384万元，由被告郑齐泉提供连带责任保证，三方签订了《抵押借款协议》一份，约定还款期限为2018年6月底；对利息及违约金约定为：以本金361万为基数，月利率为1%；逾期未能偿还的，以未偿还借款金额为基数加收每月1%的逾期违约利息；违反本协议条款的，以未偿还借款金额加收每月1%的违约金；质柙物约定：乙方（毛国兴）将其所有的位于甲方(原告)温岭工业转型升级示范园项目工地内的包括模板、方木在内等所有建筑施工材料质押给甲方，欠款未清偿之前，乙方仅可就甲方温岭工业转型升级示范园项目工程使用质押的材料，但不得转移上述材料或将上述材料做其他处置，否则视为乙方违约。《抵押借款协议》签订当日，原告向被告指定的账户汇入了384万元。温岭工业转型升级示范园项目工程完毕后，被告质押的建筑施工材料已经消耗完毕。之后经原告多次催讨，被告仍无故拖欠借款至今。 被告毛国兴答辩并反诉称：被告毛国兴因分包工程临近年底需要发放农民工工资，经有关部门协调由原告在工程款中进行垫付，双方实际上不存在借贷关系，而是工程施工合同产生的纠纷；对原告垫付的款项，双方约定在案涉工程总包方浙江顺景建设有限公司支付被告的工程款中优先偿付，不足偿付时再由毛国兴清偿，如毛国兴清偿不了，再由质押的模板、方木进行抵扣，现在毛国兴总的工程款还有2000万没有结算，但是原告已经把质押物进行处理掉了，故现在原告直接起诉还款条件没有成就，没有法律和事实依据，并且原告处理掉的质押物价值远远高于我方所欠债务，已给原告造成失；对原告主张的利息也不予以认可，因为工程款没有结算。其反诉诉请：请求反诉被告向反诉原告赔偿模板、方木等施工材料损失合计人民币7658096元。事实与理由：反诉被告将其所有的温岭工业转型升级示范园项目发包给浙江顺景建设有限公司（以下简称“顺景公司”）承建，反诉原告于2017年年初开始，向顺景公司承包涉案项目，约定由反诉原告自行采购模板、方木等施工材料，2018年2月份，因顺景公司未能将工程款支付给反诉原告，导致民工工资未能及时发放，后经有关部门协调由反诉被告以出借反诉原告款项的方式，提供384万元的农民工工资，并签订《抵押借款协议》。该协议约定以反诉原告所有的位于反诉被告的工业示范园区内的模板、方木等材料质押给反诉被告作为担保。涉案地项目于2018年下半年施工结束，反诉被告以反诉原告欠其借款尚未归还、且依据《抵押借款协议》约定，要求反诉原告不得对示范园区内的所有模板、方木进行处分，反诉原告无奈只能听从反诉被告的安排。现因反诉被告未能妥善保管质押物导致损失，理应向反诉原告承担赔偿责任，损失的计算依据为：按反诉原告因涉案项目向开化宏成贸易有限公司采购的模板、方木人民币9358327元、并购案涉项目三期原承包人周仲平模板、方木材料1581811元，总计人民币10940138元为基数，考虑折旧、损耗等因素，按70%残值比例由反诉被告赔偿。 针对反诉原告的诉请，反诉被告松航公司辩称：我方作为业主单位与被告毛国兴没有工程承包关系，不存在垫付反诉原告毛国兴工程款的义务，故本案还是民间借贷关系；反诉原告提供质押的方木、模板的权属不明确，因为其所谓接收的周仲平的方木，实际付款人是顺景公司，在另外一个标的9358327元的案件中反诉原告也认为案涉方木、模板是顺景公司购买的；况且毛国兴所谓购买的方木模板都已被其使用了，在原、被告签订协议的时候就已经被消耗过，所以肯定没有反诉原告陈述的那么多的价值，其提供质押的只是用完后剩余的一小部分；对于质押物，因反诉原告始终未交付，故质权始终未设立，而根据双方协议，我们只是约定了其不能任意处置，事实上这些质押物都在顺景的工地上使用。故请求驳回反诉原告的诉请。 被告郑齐泉对本诉答辩称：对原被告形成借款抵押协议、款项的交付以及其作为担保人这个事实没有意见，但是对本案定性为民间借贷纠纷是有异议的，本案应该是建设工程施工合同纠纷，因本案系工程中产生的借款，就要查清原告是否拖欠案外人顺景公司的工程款，到目前为止依据有效判决文书，原告尚欠顺景公司工程款几千万，虽然毛国兴并非该合同的相对方，但是其为该工程的实际施工人，那么有权利让原告在该款项里扣除，本案款项就是支付农民工工资，所以应当在原告所欠的工程款里扣减。在原告尚拖欠工程款的情况下让被告支付该款，不符合法律规定。关于担保人是否承担责任的问题，本案有毛国兴所有的模板、方木的质押，原价1000多万，即便使用过，按照折旧率，质押时的价格也超过借款，因此质押物的价值已经大于其担保借款的金额，现在原告不主张行使质押权利，按照担保法的规定其无需承担连带清偿责任，故请求驳回原告的诉讼请求。 被告郑齐泉对反诉无异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据与事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、原告交付款项的性质 对于原告与被告毛国兴形成民间借贷关系的主张，两被告均不予以认可，其理由是，原告之所以垫付工程款，是因为原告作为工程的建设方，将工程发包给顺景公司，而被告毛国兴作为顺景公司的实际施工人，在原告未支付顺景公司工程款、因而顺景公司未支付被告毛国兴工程款的时候，原告按照有关规定本就负有支付工程款的义务；原告交付给被告毛国兴的款项，被告毛国兴也确于当日均已发放给农民工作为工资支付了。对此本院认为，根据查明的事实，原告作为温岭工业转型升级示范园项目的建设单位，将该项目整体发包给顺景公司，而顺景公司将其中劳务及模板、脚手架等相关作业的工程分包给被告毛国兴，因此在原告与顺景公司之间形成建设工程承包关系，顺景公司与毛国兴间形成事实上的分包关系，各相对方之间有各自的权利和义务，而就涉案工程款项的处理原告与顺景公司之间已经通过法院诉讼明确，被告认为原告应该在欠付工程款范围内支付其相关费用，与本案系不同法律关系，应当另行主张；作为完全民事行为能力人，依法应当对自己的行为享有民事权利，承担民事责任，原、被告在签订的抵押借款协议中明确约定款项的性质、借款的用途，系各方自愿设立，符合法律规定，故应当认定原、被告之间成立的是民间借贷关系；综上，两被告的反驳理由不成立，本院不予采纳。 二、质权是否设立 在原、被告签署的抵押借款协议中，双方对乙方即被告毛国兴将位于温岭工业转型升级示范园项目工地内的包括模板、方木在内的所有建筑施工材料质押给原告的约定均无异议，但双方在庭审中均明确该抵押借款协议中的“抵押”实为质押，该协议同时约定在欠款未清偿之前，被告可就温岭工业转型升级示范园项目工程使用质押的材料。双方对被告毛国兴在施工期间继续使用案涉模板、方木的事实均无异议，被告毛国兴申请出庭的证人代某也陈述，其系毛国兴妹夫，受毛国兴雇佣，在工地上看管案涉模板、方木等建筑材料，在工程完工时发现有人来拉模板、方木时他也是先请示毛国兴，经其允许后其才未作干预，故可确定借款协议签订后，“质押”的案涉模板、方木的控制权仍在被告毛国兴处，质押物并未实际转移交付，被告庭审中提出的双方以占有改定方式已经拟制交付的意见，因占有改定不具有物权的公示效应，不能据此设定质权，故本案质押协议质权尚未设立。 三、案涉模板、方木处置问题 原告主张案涉模板、方木均由被告毛国兴实际处置消耗完毕，但被告毛国兴仅承认其中第一次45000元的废弃模板、方木系由其联系李涛收购后，是其将所得款项汇给了原告，而其余包括其举证的其他八笔共计193600元的模板、方木均系原告方联系李涛出售的，即由原告处置完毕，因此应由反诉被告承担赔偿责任。对此双方各执一词。本院分析认为，收购废模板、方木的李涛系被告毛国兴认识并联系的，在本案质押物模板、方木尚未转移交付、质权尚未设立的情况下，原告对模板、方木并无保管的义务，对于工地上最后剩余模板、方木的价值、究竟最后被谁处置、被处置的模板、方木的价值等事实，作为实际控制人并主张反诉被告承担赔偿责任的反诉原告毛国兴一方负有举证责任，在双方对此各持己见的情况下，被告毛国兴不能提供相应的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。但对于现已查明的李涛收购模板、方木后已汇给原告的款项，现原告同意抵扣借款并变更相应诉讼请求，本院予以许可。故对反诉原告毛国兴的诉讼请求本院不予支持。 四、被告的还款条件有无成就 因原、被告的抵押借款协议约定：被告承诺以在顺景公司支付其的温岭工业转型升级示范园项目工地的工程款优先偿还原告债务，并同意授权顺景公司直接将工程款支付给原告，不足部分由被告毛国兴以现金方式清偿。据此两被告认为由于原告未支付工程款给顺景公司、顺景公司也未能支付工程款给被告毛国兴，故认为其还款条件尚未成就，其有权对抗原告的还款诉求。对此本院认为，该协议第四条载明由顺景公司直接支付给原告款项以清偿债务，属于当事人约定由第三人向债权人履行债务的情况，现第三人未履行，应当由被告继续履行。被告认为顺景公司未履行的原因在于原告作为发包方未支付工程款给顺景公司，本院认为上述系原告与顺景公司因其他法律关系产生的纠纷，与本案无关，顺景公司作为本案借款合同中的第三人，也仅享有债务人的抗辩权利，而被告作为债务人，应当在借款到期后及时还款，该还款义务是无条件的，且不存在免除的情况，故顺景公司不能获得比被告更多的权利，顺景公司在与原告构成的其他法律关系中享有的权利也不能在本案中对抗原告。上述约定并不是还款的前置条件，故两被告的辩称缺乏依据，本院不予支持。 综上，本院认定案件事实如下： 原告松航公司（原名温岭置信实业有限公司）系温岭工业转型升级示范园项目的建设单位，2016年5月11日，原告与顺景公司签订一份建设工程总承发包协议书，约定原告将温岭市工业转型升级示范园工程项目发包给顺景公司总承包施工。2017年上半年，被告毛国兴向顺景公司分包取得该工程劳务及模板、脚手架等相关作业项目，双方签订内部承包施工合同。2018年2月12日，被告毛国兴因工程项目所需缺资，向原告借款384万元，由被告郑齐泉提供连带责任保证，三方签订了抵押（实为质押）借款协议一份，约定还款期限为2018年6月底，对利息及违约金约定为：以本金361万为基数，月利率为1%；逾期未能偿还的，以未偿还借款金额为基数加收每月1%的逾期违约利息；违反本协议条款的，以未偿还借款金额加收每月1%的违约金，同时约定被告毛国兴将位于温岭工业转型升级示范园项目工地内的包括模板、方木等在内的所有建筑施工材料质押给原告，欠款未清偿之前，被告毛国兴仅可就温岭工业转型升级示范园项目工程使用质押的材料，但不得转移上述材料或上述材料作其他处置，否则视为被告毛国兴违约。《抵押借款协议》签订当日，原告向被告毛国兴指定的账户汇入了384万元。事后按约定上述质押的模板、方木仍由被告毛国兴使用、管理。工程完工后，原告于2018年5月至6月间共收到模板、方木出售款238600元，余款两被告至今未予偿付。 本院认为，原、被告间形成的保证借款协议，系各方当事人真实意思表示，主体适格，内容合法，且原告已按约提供款项，故依法应认定有效。各方均应诚实履行协议，被告应当及时履行还款义务，逾期还款的应当按照约定承担违约责任；被告郑齐泉为被告毛国兴向原告借款提供连带保证责任担保，依法应当承担连带责任。原告变更后的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定，判决如下： 一、被告毛国兴于本判决生效后十日内支付给原告温岭松航房地产开发有限公司借款3601400元，并支付自2018年2月13日至2018年6月30日按本金3371400元为基数，以月利率1%计算的利息及自2018年7月1日起以本金3371400元为基数，以月利率2%计算至实际履行之日止的利息损失； 二、被告郑齐泉对上述款项承担连带责任； 三、驳回反诉原告毛国兴的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费25900元，保全费5000元，由原告温岭松航房地产开发有限公司负担2030元，由被告毛国兴、郑齐泉负担28870元，反诉案件受理费32703.5元，由反诉原告毛国兴负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 员 王若胜 二〇二〇年九月二十二日 代书记员 张念平