江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3842号上诉人（原审被告）:余占军（曾用名余建军），男，1973年6月30日出生，汉族，住涟水县。被上诉人（原审原告）:王树勤，女，1970年11月29日出生，汉族，住淮安市淮阴区。被上诉人（原审原告）:朱延成，男，1955年2月19日出生，汉族，住淮安市。被上诉人（原审原告）:刘晓荣，女，1971年9月30日出生，汉族，住淮安市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：谢永力，江苏拓力律师事务所律师。原审被告:裘敏，男，1962年9月8日出生，汉族，住淮安市淮阴区。原审第三人:苏玉明，女，1962年10月9日出生，汉族,住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：阮伟华，淮安市淮阴区东方法律服务所法律工作者。上诉人余占军因与被上诉人王树勤、朱延成、刘晓荣、原审被告裘敏、原审第三人苏玉明建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2018）苏0812民初7542号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余占军上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1．被上诉人主体不适格。一审庭审中，被上诉人承认涉案房屋已经出售给他人，被上诉人已经不是涉案房屋的权利人，即使房屋存在质量问题，其亦无权主张维修费用；涉及以房抵上诉人工程款的18套门面房及分给苏明玉的3件门面房，上诉人及苏明玉从未委托被上诉人主张房屋质量问题，被上诉人无权主张该21套房屋的维修费用；2．用于鉴定的图纸非施工蓝图，系虚假证据。王树勤在一审2019年9月16日庭审中陈述其提交鉴定的图纸是由江苏美城建筑规划设计院有限公司设计，但该图纸没有设计单位公章，也无设计合同及付款凭证佐证。对真实性上诉人当庭提出异议，一审法院也要求王树勤提供盖有公章的图纸，否则承担举证不能的后果，但在一审第二次开庭时并没有对图纸进行质证，后在上诉人不知情的情况下提交给了鉴定机构，故用以鉴定的图纸真实性不应认定；3．鉴定结论不能作为定案依据。由于鉴定的基础材料虚假，由此作出的鉴定结论不能作为裁判的依据；4．鑫源农贸市场是小产权房，余建军发包给案外人陈某,4是每平方米500多元，系按照农房的标准计算，而鉴定按照国家定额标准计价纳税，达到每平方米218.69元，明显不符合事实。如果维修按照国家定额计算，那么施工工程也应当按照国家定额给付工程款，方能显示公平。王树勤、朱延成、刘晓荣答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1．被上诉人主体适格，被上诉人与上诉人形成建设工程施工合同关系，因上诉人施工工程存在质量问题，其应承担相应的维修责任；2．一审鉴定程序合法。被上诉人申请鉴定后，由法院委托至本案鉴定机构，鉴定人在鉴定报告中也提交了相应资质证明，并盖章确认，鉴定结论合法。鉴定出的维修费数额是根据建筑工程规范需要修复所产生的各项必要费用，也是基于上诉人拒不承担维修义务而产生的必要损失，鉴定程序合法，结论正确，应作为认定损失的依据采信；3．被上诉人在起诉前已经于2018年3月20日向上诉人发出通知要求其维修，但上诉人以其行为表明拒绝维修，在此情况下，被上诉人才通过诉讼要求其承担合理的维修费用；4．维修费用的价款与上诉人所称的涉案工程发包给陈某,4的工程款没有直接关系，经鉴定形成的款项属于常规的按照建筑施工工序应该发生的正常价格，而上诉人与陈某,4所约定的款项在实际中并不足以保证工程符合质量要求及能够满足正常的使用功能，才导致最终工程出现质量问题。裘敏陈述，担保书是有时效的，我担保期截止2018年6月3日，而被上诉人是过了担保时效向淮安市淮阴区法院提起的诉讼，该事实已经法院生效判决明确，其不应承担担保责任。其他同上诉意见。苏玉明陈述，涉案房屋已经全部销售，已经不属于王树勤等人所有，现在房屋的所有权人没有一个是王树勤、朱延成、刘晓荣，也没有业主委托三被上诉人进行维修，故被上诉人不是本案适格主体，无权主张对涉案房屋的维修。苏玉明为农贸大市场的合伙人，一审将苏玉明列为第三人没有法律依据。既然苏明玉和被上诉人都是合伙人，那么原审判决就不应当剥夺苏玉明实体权利，而一审判决只判决上诉人向三被上诉人支付工程款，却遗漏了苏玉明，故一审判决实体和程序违法。其他同上诉人的上诉主张。王树勤、朱延成、刘晓荣一审诉讼请求：一、判决余占军赔偿维修费用29万元（鉴定书价格377514.84元-10万元质保金+13345元垫付款=290859.84元，主张29万元）；二、裘敏在3万元范围内与余占军承担连带责任；三、余占军、裘敏承担诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：2012年9月6日，王树勤（甲方）与余占军（乙方）签订《农贸市场施工合同》，甲方将位于棉花庄镇街北、部队东农贸市场建设施工工程发包给乙方施工，工程总造价332.5万元。合同约定乙方应按照甲方的建房质量要求保证施工质量。乙方对承建的房屋整体保修5年，不及时修理造成的损失和后果由乙方承担全部责任。合同还对其他事宜作出了约定。合同签订后，余占军进场施工。已建好的棉花庄农贸市场，包括门朝西的A1至A6共6间面门房，门朝南的B1至B35共35间门面房，两排门面房呈L型相连，门面房的东北方向为钢结构大棚（钢结构大棚为案外人施工，后已由政府回购）。2013年6月4日，王树勤（甲方）与余占军（乙方）签订《棉花庄镇农贸市场工程决算协议》，约定乙方承建的棉花庄镇农贸市场工程（除屋面漏水尚未处理）基本完成，双方对工程款结算、工程款支付、房屋维修等作出约定。甲方将门面房（包括B1、B2、B5、B6、B9、B10、B13、B14、B18、B19、B22、B23、B26、B27、B30、B31、B34、B35，共18套）交付给乙方，折抵工程款。还约定质保金10万元，乙方用B23房屋作质保金抵押。2013年6月3日，裘敏出具担保书，载明担保余占军农贸市场质保金3万元，如期间余占军质保金10万元不足部分由裘敏担保3万元质保金，担保期限为2013年6月3日至2018年6月3日。2018年1月22日，王树勤、朱延成、刘晓荣、苏玉明四方达成《关于解决农贸市场有关问题协议》，对农贸市场的投资、建设、债务、收益、分配等作出了约定，根据协议记载，除已经抵给余占军的18套门面房外，投资人已经出售了B8、B16、B17、B32、B33五套门面房外，王树勤分得A4、A5、B4、B11、B15、B21、B24、B29，朱延成分得A2、B7、B25，刘晓荣分的A3、B3、B20，苏玉明分得A1、B12、B28。一审另查明：淮安市淮阴区棉花庄镇鑫源农贸大市场（以下简称鑫源市场）为个人独资企业，投资人为王树勤。经（2018）苏08民终2033号民事判决认定，涉案《农贸市场施工合同》虽以王树勤个人名义与余占军签订，但鉴于王树勤、朱延成、刘晓荣、苏玉明对合伙投资鑫源市场的事实并不否认，王树勤此时的行为形式上表现为合伙人的代理行为，之后鑫源市场收取余占军10万元质量保证金，并出具收据加盖财务专用章，可以认定鑫源市场与建设工程存在权利义务关系，因此，鑫源市场及其投资人均应视为该市场建设的发包人。一审审理中，鑫源市场表示不参与本案诉讼，所涉及权利义务转由王树勤、朱延成、刘晓荣享有和承担。一审法院根据王树勤、朱延成、刘晓荣申请，依法委托淮安天地工程检测有限公司对涉案的棉花庄农贸市场门面房屋面漏水原因、维修方案进行鉴定。鉴定分析认为：根据棉花庄农贸市场设计图纸屋面工程做法说明中注明了屋面构造，其构造未按照图纸进行施工。原防水层失去原有防水作用，防水层打开后，钢筋混凝土楼板明显潮湿，屋面降水从薄弱处渗入门面房墙体及屋内。二次加铺的防水卷材已被破损，无防水效果。菜场钢结构水槽处墙体与门面房的墙体并非共用墙体，为单独的两个墙体，将菜场钢结构水槽处墙体打开后发现，内部干燥无明显潮湿现场，加上“自东侧第三、四间门面房二层北侧墙体有渗漏现场，渗水自门面房女儿墙外渗入，钢结构山墙（水槽处墙体）处无明显滴水渗漏现象”的勘验情况，棉花庄农贸市场屋面渗水与菜场钢结构水槽的存在并无绝对关系。根据分析，鉴定结果为：棉花庄农贸市场屋面漏水原因是屋面构造未按图施工，原防水层失去防水效果以及二次加铺防水卷材破损未达到原有的防水作用。鉴定报告还给出了相应的维修方案。产生鉴定费15000元。根据上述维修方案，一审法院依法委托江苏地元项目管理有限公司工程质量鉴定报告中的屋面维修方案进行工程造价司法鉴定，鉴定造价为377514.84元。产生鉴定费3000元。王树勤、朱延成、刘晓荣对上述鉴定意见表示无异议。余占军、裘敏、苏玉明对鉴定意见不予认可，对质量及维修方案的鉴定认为，第一，王树勤、朱延成、刘晓荣提供的用于鉴定的图纸没有施工单位印章、设计单位印章，作为鉴定依据违背鉴定规则。第二，第一次鉴定时，王树勤、朱延成、刘晓荣拒绝缴纳鉴定费，鉴定程序已经结束，第二次鉴定不符合程序。对造价鉴定认为，涉案房屋建设时，防水发包价格为40849.6元，维修费用377514.84元不成立，鉴定意见不能作为证据使用。一审法院认为：王树勤、朱延成、刘晓荣、苏玉明、鑫源市场将涉案工程发包给没有施工资质的余占军施工，违反了法律的强制性规定，签订的合同为无效合同，合同虽无效，但工程已经实际交付使用至今，工程在保修范围和保修期间内发生质量问题的，施工方仍应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。王树勤、朱延成、刘晓荣作为发包方主张工程存在质量问题，要求施工方余占军承担相应责任，诉讼主体适格。鑫源市场明确不参与本案诉讼，是其对自身权利的处置，不违反法律规定。涉案工程2013年6月完工交付使用，根据约定及相关法律规定，保修期限为5年，但是根据王树勤与余占军2013年6月4日签订《棉花庄镇农贸市场工程决算协议》“除屋面漏水尚未处理”的记载，可以认定，双方结算时，涉案房屋已经出现了屋面漏水问题，该问题是在保修期内出现的，现王树勤、朱延成、刘晓荣主张质量保修责任，有事实和法律依据。余占军抗辩涉案工程已过保修期，对涉案的问题不应承担责任的抗辩不能成立。对于余占军、裘敏、苏玉明提出的鉴定交费问题，当事人依法选定鉴定机构后，依程序向鉴定机构出具委托鉴定手续，鉴定机构接受委托后，通知鉴定申请人交鉴定费，经催告未交后，将委托事项退回法院，后鉴定申请人又交纳了费用，鉴定机构重新接受了委托事项，在该过程中，王树勤、朱延成、刘晓荣作为鉴定申请人未及时交纳鉴定费，存在不当，但其后又交纳了鉴定费用，法院再次委托鉴定机构鉴定，并不违反法律规定，且在本案中，双方对工程是否存在质量问题、质量问题产生的原因争议较大，为查清案件事实，鉴定是合理和必要的程序。关于鉴定图纸问题，余占军、裘敏、苏玉明对王树勤、朱延成、刘晓荣提供的图纸不予认可，但未提供相反的证据，余占军作为施工方自认施工时王树勤、朱延成、刘晓荣向其提供了一份图纸，但又称手中已经没有图纸，鉴定依据现场勘验情况并结合王树勤、朱延成、刘晓荣提供的图纸，综合作出判断并给出专业鉴定意见，并无不当。关于维修造价意见，是鉴定机构根据维修方案，结合相关取费标准作出，并无相反证据推翻。根据鉴定意见，余占军施工的棉花庄农贸市场屋面漏水原因是屋面构造未按图施工，原防水层失去防水效果以及二次加铺防水卷材破损未达到原有的防水作用。故余占军应承担屋面漏水的维修义务。考虑到双方当事人矛盾较大，且余占军本身不具备相应的资质及修复能力，王树勤、朱延成、刘晓荣主张维修费用，有事实和法律依据，予以支持。王树勤、朱延成、刘晓荣应当委托有资质的维修单位根据鉴定的维修方案对涉案房屋的漏水问题进行维修。关于10万元质保金问题，因质保金返还案件正在审理过程中，王树勤、朱延成、刘晓荣在主张维修费用时将质保金纳入计算，不符合法律规定，对质保金本案中不予理涉。根据鉴定意见，由余占军向王树勤、朱延成、刘晓荣赔偿维修费用377514.84元。此款直接交至一审法院执行款账户，由王树勤、朱延成、刘晓荣依据维修方案对房屋实际维修并验收合格后，再行提取。关于裘敏的保证责任，根据保证书记载保证期限至2018年6月3日止，王树勤、朱延成、刘晓荣原在一审法院起诉日期为2018年6月4日，后根据淮安市中级人民法院的指定进行审理，至王树勤、朱延成、刘晓荣起诉之日，裘敏的保证期限已经届满，其要求裘敏在3万元范围内承担保证责任，无事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条规定，作出判决：一、余占军于判决生效后15日内一次性向王树勤、朱延成、刘晓荣支付淮安市淮阴区棉花庄农贸市场屋面漏水维修款377514.84元；二、驳回王树勤、朱延成、刘晓荣其他诉讼请求。本案案件受理费6963元，鉴定费20000元，合计26963元（王树勤、朱延成、刘晓荣已预交），由余占军负担。本院审理中，上诉人提供证人陈某,4到庭作证，主张鉴定确认的维修造价377514.84元与实际发生的防水工程承包价存在明显偏差，显失公平。证人证明：其是棉花农贸市场防水工程的实际施工人，棉花农贸市场1800多平方米门面房平台及小占墙的防水工程包工包料工程款为40894.6元，已经过法院处理，现案件在执行程序中。上诉人及裘敏、苏明玉质证认可证人证词的真实性。被上诉人质证称对上诉人与证人之间的承包关系不清楚，且他们之间的承包款多少与本案没有直接关系。被上诉人提供图纸和银行转账记录，证明提交鉴定的图纸施工地点、名称、施工要求等内容完整，银行转账5万元与其一审陈述的委托鉴定人项某吻合，证明提交鉴定的即是施工图纸。上诉人质证认为该银行转账记录不能证明是支付的设计费用。各方当事人对上诉人取得以房抵工程款18套房屋（B1、B2、B5、B6、B9、B10、B13、B14、B18、B19、B22、B23、B26、B27、B30、B31、B34、B35）和苏明玉在合伙分配取得的3套房屋（A1、B12、B28）均无异议，苏明玉在本院审理中明确表示不要求上诉人承担维修费用。针对上述21套房屋在鉴定造价中的费用，本院函告江苏地元项目管理有限公司对地元鉴字[2019]010号鉴定在总费用中予以区分，为此，江苏地元项目管理有限公司出具地元鉴字[2019]010号鉴定补充意见书，确认B1、B2、B5、B6、B9、B10、B12、B13、B14、B18、B19、B22、B23、B26、B27、B28、B30、B31、B34、B35、A1房屋屋面维修所占工程造价为201681.52元。上诉人、裘敏、苏明玉质证认为鉴定作出的总造价不具有真实性，所有的维修费用应以实际防水工程承包价进行衡量。被上诉人质证对真实性予以认可，但认为无关联性，其与上诉人之间是建设工程合同关系，上诉人作为工程承包人，应对工程质量承担维修义务。本院经审理，除对一审判决中的维修费金额不予认定外，其他事实予以确认。本案争议焦点：一、被上诉人是否是适格主体；二、鉴定所依据的事实是否真实，定额的鉴定标准是否违反合同约定，以此作出的鉴定结论能否作为认定事实的依据采信；三、上诉人及原审第三人所有的房屋维修费用是否应从总维修造价中扣除。本院认为，上诉人没有施工资质承包涉案工程，其与被上诉人签订的合同无效，但上诉人在享有涉案工程价款权利同时应承担对施工工程的维修义务。针对争议焦点，本院认定如下：一、关于被上诉人诉讼主体资格是否适格问题。涉案工程为棉花农贸市场土建、水电工程，被上诉人及原审第三人均系鑫源市场的投资人，系该工程的发包人，根据合同约定和法律规定，发包人有权要求施工人承担维修责任，施工人应在保修期内对施工工程承担维修责任。本案被上诉人在主张维修责任前，已经将其中的21套门面房转移给上诉人和原审第三人，被上诉人主张的质量维修的范围包含了上诉人的18套房屋，被上诉人无权主张，另3套房屋的权利人为原审第三人，其在诉讼中明示放弃要求上诉人承担涉案维修费用，故被上诉人对该21套房屋的维修费用无诉权。二、关于鉴定结论认定问题。根据上诉人与王树勤签订的《农贸市场施工合同》记载，施工要求按设计图纸施工。诉讼中，上诉人亦承认施工中其持有图纸，一审法院委托鉴定时，上诉人虽对图纸的真实性提出异议，但未提供其持有的施工图纸以作比对，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”的规定，本院有理由认定上诉人持有施工图纸而不提供的事实，经本院对被上诉人提供的图纸进行审查，认为该设计规范，内容完整，应认定被上诉人提交的图纸真实、客观，应作为鉴定的事实依据。根据图纸显示，防水工程施工步骤、质量标准明确，鉴定采用定额标准不违反图纸设计要求。上诉人主张工程造价每平方米仅500元，维修费用鉴定标准亦应参照合同约定的造价核算，该主张无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，鉴定结论确认的造价应作为认定事实的依据采信。三、涉及上诉人及原审第三人的维修费用应否扣除问题。如上述争议焦点一所述，发包人对业主在保修期内负有维修责任，故涉案房屋的权属转移并不必然免除发包人主张工程保修期内的权利，但业主明确表示不要求施工人承担保修期内维修责任的除外。被上诉人主张的41套房屋的维修责任，其中涉及到上诉人和原审第三人所有的共21套，上诉人享有的18套房屋的维修责任应由其自行承担，原审第三人诉讼中明确放弃维修主张，亦应在维修总造价中扣减，经鉴定部门核减该21套房屋维修造价为201681.52元，应予扣减，即维修费用应为175833.32元（377514.84元－201681.52元）。至于原审第三人主张的该利益属于全体合伙人，因本案所涉的维修费用属于应发生的费用，若原审第三人有证据证明该修缮行为未实际发生，可另行结算或处理。综上所述，鉴于二审出现新的事实，一审判决认定上诉人承担的维修费用金额错误，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于适用的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2018）苏0812民初7542号民事判决；二、余占军于判决生效后15日内一次性向王树勤、朱延成、刘晓荣支付淮安市淮阴区棉花庄农贸市场屋面漏水维修款175833.32元。（款项交至以下账户：开户银行：江苏银行股份有限公司淮安清江浦支行，开户名称：淮安市清江浦区人民法院，开户账号：102801880000751080010279）；三、驳回王树勤、朱延成、刘晓荣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6963元，鉴定费20000元，合计26963元（王树勤、朱延成、刘晓荣预交），由余占军负担12673元，王树勤、朱延成、刘晓荣负担14290元。二审案件受理费6963元（余占军预交），由余占军负担3273元，王树勤、朱延成、刘晓荣负担3690元。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  张兆宇审判员  邹艳萍二〇二〇年九月二十日书记员  余宛蓉