浙江省桐庐县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0122民初2345号 原告（反诉被告，以下统称原告）：申屠伟刚，男，汉族， 1977年11月21日出生，住浙江省宁波市海曙区 号。 委托诉讼代理人：张凯，浙江甬泰律师事务所执业律师， 代理权限：特别授权代理。 被告（反诉原告，以下统称被告）：福州市千哲餐饮管理 有限公司，住所地：福建省福州市台江区义洲街道锦标路37 号北兴园4号楼2层-1。 法定代表人：徐志。 被告（反诉原告，以下统称被告）：徐志，男，1975年11 月17日出生，汉族，住福建省福州市 座702单元。 二被告共同委托诉讼代理人：杨夏冬，北京天驰君泰（福 州）律师事务所执业律师，代理权限：特别授权代理。 原告申屠伟刚诉被告福州市千哲餐饮管理有限公司、徐志 合伙协议纠纷一案，本院于2020年7月8日立案受理，被告 福州市千哲餐饮管理有限公司、徐志于2020年7月23日提起 反诉。本院依法适用简易程序公开开庭合并进行了审理。原告 申屠伟刚及委托诉讼代理人张凯、被告福州市千哲餐饮管理有 限公司（以下简称为福州千哲公司）、徐志及委托诉讼代理人 2杨夏冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一、本诉部分 原告申屠伟刚诉讼请求：一、判令解除原告与被告福州千 哲公司于2017年8月9日签订的合同；二、退赔原告投资款 计人民币1281730.02元（原告总出资款为1525085.99元，扣 除餐厅原告账户余额243353.97元归原告所有）并支付逾期产 生的利息（以1281730.02元为基数，自2018年9月1日起， 按中国人民银行贷款基准利率计算至被告实际履行之日止，并 判令被告徐志对前述债务承担连带清偿责任；三、判令被告承 担本案诉讼费用。事实和理由：2017年8月9日原告与被告 福州千哲公司签订了《亲爱的郭小火锅开店合伙协议》（浙江 宁海县餐厅），协议中“宁海”为笔误，实际为“桐庐”。约定 共同投资设立桐庐县城南街道低卡小郭火锅店，注册为个体工 商户。该店于2017年11月正式营业，由于预算超资及经营亏 损，原告应被告要求追加了投资。2018年2月24日，二被告 表示原告的损失愿意承担赔偿责任。后该店亏损继续扩大，被 告仍多次表示损失由被告承担。同年6月被告决定关闭该店， 7月31日该店停止营业，8月31日前被告独自变卖和处理了 该店资产。因被告未按约定赔偿原告的损失，原告于同年9 月冻结了该店银行账户上24万余元的余款。由于该店实际由 被告控制管理和经营，被告福州千哲公司法定代表人徐志多次 表示损失由福州千哲公司承担，同时徐志也表示其个人也愿意 承担原告的投资款损失。徐志是被告福州千哲公司法定代表 人，他的行为首先代表公司，他表示愿意承担原告的全部损失， 3是对原合伙协议的变更与补充。综上，要求二被告赔偿原告的 投资损失。 被告福州千哲公司答辩意见：一、对诉请的解除合伙协议， 没有异议，请求法院予以支持；二、原告要求赔偿投资款128 万元，没有事实与法律依据，请求法院驳回；三、桐庐火锅店 的投资经营是基于被答辩人的意见所提出的，市场经营本身就 有风险，位置选择也是被答辩人确定的。在经营过程中，被答 辩人均参与其中，投资的金额各方按比例出资，根据合作协议， 风险是要共同承担的。而且火锅店因经营不能持续，后决定关 闭是经过答辩人与被答辩人协商一致确认后才关闭的，被答辩 人对于停止经营也是一致认可的。 被告徐志答辩意见：我们公司从来没有明确表示原告的损 失由我们赔偿，如果原告能提供出书面资料的我没有异议的。 现在要我们来进行赔偿，我不认可的，我们的企业现在也快倒 闭了，也没有能力承担赔偿责任。 原告申屠伟刚为证明自己的主张提供以下证据：证据一、 开店合伙协议书一份，证明双方签订开店合作协议书，及双方 的权利、义务。约定原告占比例60%、最初投资金额是132万 元，同时约定被告管理经营店铺，协议里面还强调未尽事宜双 方可以进行协商，补充协议与协议享有同等效力。证据二、银 行电子回单、餐饮银行流水清单、被告邮件及桐庐店结算表等， 证明原告出资金额是1525085.99元及被告单方面处理餐厅资 产汇入餐厅账户的余额为243353.97元。证据三、公证书，证 明双方谈论店铺合作的相关事宜，被告多次承诺愿意退回原告 4的投资损失。证据四、通话录音及光盘，手机清单及交纳费票 据，证明双方通话录音的真实性，被告多次承诺愿意退回原告 的投资款损失，并承认桐庐县餐饮的选址存在过错。证据五、 原告与被告嘉善店资产评估报告书、判决书等，证明原、被告 双方合作的不仅是本案的桐店，还有嘉善店、宁海店，这三家 的装修风格都是相同的，被告采用同样的方法损害大股东的利 益，被告承诺退赔原告的投资款损失具有合理性，是有效的。 被告福州千哲公司、徐志对原告提供的证据质证意见：对 证据一的真实性、关联性没有异议。对证据二的三性没有异议， 恰证明可以分配的剩余资产是243353.97元。对证据三，公证 书的三性均有异议，徐志并没有承诺也不能代表公司表示愿承 担原告的损失，通话记录只是一个聊天式的非正式谈话，不能 作为承担法律责任的依据，对于徐志说的承担损失，但对金额 多少，如何履行根本没有谈到，不足以证明被告同意承担赔偿 原告损失的责任。对证据四的形式不合法，真实性和关联性都 有异议，因为原告私自进行的录音。对证据五的真实性没有异 议，但与本案没有关联性。 二、反诉部分 被告福州千哲公司、徐志反诉诉讼请求：一、请求贵院依 法判决，解除反诉原告福州市千哲餐饮管理有限公司与反诉被 告申屠伟刚于2017年8月9日签订的《亲爱的锅小火锅开店 合作协议》；二、请求贵院依法判决反诉被告申屠伟刚支付反 诉原告福州市千哲餐饮管理有限公司餐厅终止经营剩余财产 97341元；三、请求贵院依法判决反诉被告申屠伟刚承担本案 5的诉讼费用。事实和理由：2017年8月9日反诉原告与反诉 被告签订了《亲爱的郭小火锅开店合伙协议》，约定共同投资 设立桐庐县城南街道低卡小郭火锅店。被告福州千哲公司管理 该店日常经营，除股权转让的其他重大事宜（如店迁、重新装 修）需由全体股东协商。同时约定分红及亏损按股份比例分配 与负担。2017年9月19日注册成立该店，被告福州千哲公司 实际投入数额为1016723.99元。后因亏损，经与原告申屠伟 刚协商一致关闭该店。该店结算尚余款项243353.97元，原告 申屠伟刚应当按40%比例结算返还97341元给福州千哲公司及 徐志。在诉讼过程中被告徐志提出要求撤回反诉的申请，本院 予以准许。 原告申屠伟刚答辩意见：首先本案的争议并不是合伙清 算的问题，而且双方也没有进行合伙清算。其次闭店是被告单 方面的行为（我们有证据可以证明），没有和原告进行过协商， 也没有进行清算、结算，变卖资产、转让资产都是被告单方面 的行为，原告之所以同意是因为被告承诺退还原告的全部投资 损失；第三，帐户中的余额仅仅是闭店以后的剩余资金。由于 在本诉中，原告要求被告退还损失，被告也承诺愿意退还原告 的损失。桐庐店帐户是以原告个人名义开立，剩余资金由于被 告承诺退款退回的损失，应当归原告所有。退一步讲，清算要 对合伙店铺的全面清算，本案也要参照和被告合作的嘉善店、 宁海店一样，对装修费用及经营过程中产生费用的合理性等进 行全面的审计和评估，而不仅仅是按帐户余额来进行分配。综 上，被告的反诉是完全没有事实和法律依据，要求驳回被告的 6反诉请求。 被告福州千哲公司为证明自己的主张提供以下证据：证 据一、《亲爱的郭小火锅开店合伙协议》，证明双方合作开办浙 江桐庐餐厅。证据二、支付业务回单，证明实际投入数额为 1016723.99元。证据三、工商信息，证明桐庐县城南街道低 卡小郭火锅店于2018年8月1日注销。证据四、商标注册证， 证明亲爱的郭商标持有人为福州千哲公司。证据五、福州千哲 公司章程，证明徐志为法定代表人及吴峰为公司股东。证据六、 邮件记录及附件，证明与原告协商一致同意关闭火锅店。证据 七、劳动合同、养老保险缴费明细表、福州市纤食商贸有限公 司公示信息等，证明吴峰、程清华、涂朝辉、福州市纤食商贸 有限公司支付到原告银行账户的款项系桐庐店设备转让款项。 证据八、出纳日记账，证明桐庐店的日常财务的收支情况。证 据九、邮件截图，证明桐庐店财务报表发送给原告，原告知道 桐庐店盈亏情况。证据十、文汇会计师事务所文会专审 [2020]039号审计报告，证明桐庐店结算尚有盈余款项 243353.97元。 原告申屠伟刚对被告提供的证据质证意见：对证据一，真 实性没有异议，协议约定双方对共同事项可以进行协商，现在 被告多次承诺退还原告的投资款损失，也应当属于原合同内容 进行了变更。对证据二，关联性有异议，96万元是被告的投 资款，被告占有餐厅40%的股份。对证据三，真实性没有异议， 但是本店的经营、管理一切行为都是被告在管控负责，包括银 行卡的密码都是被告在使用。对证据四，真实性没有异议。对 7证据五，徐志是被告的法定代表人没有异议，反而说明徐志或 原告所聊的经营事项都是代表被告公司的行为，吴峰是被告公 司的股东，这是他们内部行为和本案没有关系。对证据六，双 方没有协商过关店的具体事宜，关闭火锅店都是被告单方面决 定的。在被告承诺承担原告损失的情况下，配合被告关店或变 卖资产。对证据七，真实性没有异议，证明目的及关联性有异 议。吴峰、涂朝辉、程清华、纤食商贸有限公司，是被告关联 子公司的内部人员，被告闭店把资产变卖给关联子公司，所以 导致的结果是店铺没有正常地进行清算或关闭。在承诺退还原 告损失的情况下，是同意的，但如果这是清算行为，原告是不 认可的。对证据八，真实性不认可，是被告单方面制作的，没 有相应的财务凭证。对证据九，财务报告、营业分红的截图， 营业初期是发过清单，没有相应的凭证。对证据十，审计报告 的三性均不认可。 结合原、被告陈述及提供的证据，本院综合认定事实如下： 2017年8月9日原告（乙方）与被告福州千哲公司（甲 方）签订了《亲爱的郭小火锅开店合伙协议》（浙江桐庐餐厅）。 约定共同投资设立桐庐县城南街道低卡小郭火锅店，注册为个 体工商户。协议主要内容：一、合作内容第1款餐厅名称为亲 爱的郭小火锅；第3款预估投资资金220万元人民币；第4 款经营地址为××路××号；第5 款合作期限五年。二、出资方式及占股比例为甲方现金出资 88万元人民币，占投资资本的40%，乙方现金出资132万元人 民币，占投资资本的60%。三、股东权利和义务第3款餐厅终 8止或清算后，依法分得餐厅的剩余财产。四、经营约定第2 款该店日常经营，除股权转让的其他重大事宜（如店迁、重新 装修）需由全体股东提前协商通过并执行。该店于2017年11 月正式营业，由于该店亏损，于2018年8月1日注销。经原、 被告协商转让该店，后该店设备转让款由受让人（系被告公司 关联公司人员）汇入原告银行账户，截止原告起诉之日，原告 银行账户余额为243353.97元。在经营过程中，原告与被告徐 志曾就该店亏损如何承担商谈过，但未有明确的最终结果。 同时查明，原告实际投入为1525085.99元，被告福州千 哲公司实际投入为1016723.99元。 本院认为，原告与被告福州千哲公司签订了《亲爱的郭 小火锅开店合伙协议》（浙江桐庐餐厅），合法有效，双方均应 按协议约定履行自己的权利义务。现原告提出解除《亲爱的郭 小火锅开店合伙协议》（浙江桐庐餐厅），现依约定设立的桐庐 县城南街道低卡小郭火锅店事实上原告已申请注销，且被告福 州千哲公司也同意注销，故予以准许。原告提出要求被告福州 千哲公司、徐志退赔投资款计人民币1281730.02元（原告总 出资款为1525085.99元，扣除餐厅原告账户余额243353.97 元归原告所有）并支付逾期产生的利息的请求，虽然原告提供 了微信聊天和通话记录证明与被告徐志就该店亏损如何承担 商谈过且被告也提到愿意承担损失，但对承担方式、承担多少 等具体方案并未明确，现原告提供的证据尚不能充分证明被告 福州千哲公司、徐志已明确承诺原告投资款全部损失由他们承 担的意思表示，所以原告该项请求，本院不予支持。被告福州 9千哲公司反诉要求原告按比例分配盈余款项，而盈余款项分配 的前提是经合作双方清算后尚有盈余款可供分配，被告福州千 哲公司虽提供文汇会计师事务所文会专审[2020]039号审计 报告作为已清算的证据，但未能提供原告对审计报告结果表示 认可的证据予以佐证，现以原告银行账户尚有余额243353.97 元为盈余款项依据不足。且在本案审理过程中，原、被告均未 提出对桐庐县城南街道低卡小郭火锅店进行清算审计的申请。 故被告福州千哲公司反诉请求，事实依据不足，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人 民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、解除原告申屠伟刚（反诉被告）与被告福州市千哲 餐饮管理有限公司（反诉原告）于2017年8月9日签订的《亲 爱的郭小火锅开店合伙协议》（浙江桐庐餐厅）； 二、驳回原告申屠伟刚（反诉被告）的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）福州市千哲餐饮管理有限公司 的全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍 支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费8168元,由原告申屠伟刚（反诉被告） 负担8128元，被告（反诉原告）福州市千哲餐饮管理有限公 司负担40元；反诉案件受理费1116.76元，由被告（反诉原 告）福州市千哲餐饮管理有限公司负担。 原告（反诉被告）申屠伟刚于本判决生效之日起十五日内 10 向本院申请退费；被告（反诉原告）福州市千哲餐饮管理有限 公司福州市千哲餐饮管理有限公司于本判决生效之日起七日 内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递 交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭 州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号 预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按 照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳 通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙 江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉 费用交纳通知书》。 审判员  陈世荣 二〇二〇年九月二十七日 书记员  张 抗 11 附：法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十三条【合同约定解除】当事人协商一致，可以 解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件 成就时，解除权人可以解除合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证 据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当 调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实 证据。