湖北省钟祥市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0881民初225号原告：杨红梅，女，1970年12月26日出生，汉族，住钟祥市。委托诉讼代理人（特别授权代理）：商应海，湖北飞奥律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权代理）：胡安东，湖北飞奥律师事务所实习律师。被告：湖北雅斯置业有限公司，住所地钟祥市郢中镇阳春大街20号，统一社会信用代码91420881063511588J。法定代表人：肖玉，董事长。委托诉讼代理人（特别授权代理）：郭正文，湖北诚弘律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权代理）：马方华，系湖北雅斯置业有限公司法务部主任。原告杨红梅与被告湖北雅斯置业有限公司（以下简称雅斯公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2018年10月23日立案受理，2019年8月28日依法作出（2018）鄂0881民初2826号民事判决书，原告杨红梅、被告雅斯公司均不服提出上诉，湖北省荆门市中级人民法院于2019年11月27日做出（2019）鄂08民终1101号民事裁定书，以原判决基本事实认定不清为由撤销本院（2018）鄂0881民初2826号民事判决书，发回本院重审。本院于2020年1月14日立案受理，2020年4月28日本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告杨红梅及其委托诉讼代理人商应海、胡安东，被告雅斯公司的委托诉讼代理人郭正文、马方华到庭参加诉讼。重审中，被告雅斯公司当庭申请撤回反诉，并提交了书面撤回反诉申请书（另制作民事裁定书）。本案现已审理终结。原告杨红梅向本院提出诉讼请求：1、判决被告雅斯公司赔偿可得利益540.5625万元（945万元+45.5625万元-已付450万元）；2、判决被告雅斯公司退还剩余年限出让金75.9688万元及利息（利息以75.9688万元为基数，从2008年1月1日起按照年利率8%计算至给付完毕时止）；3、判决被告雅斯公司赔偿店内商品及资产损失236.344万元及利息损失（利息损失以236.344万元为基数，从2015年10月13日起按照年利率8%计算至给付完毕时止）；4、判决被告雅斯公司赔偿装饰装修费162万元及利息（利息以162万元为基数，从2013年4月1日起按照年利率8%计算至给付完毕时止）；5、判决被告雅斯公司承担违约金20万元；6、本案的诉讼费、财产保全费等费用由被告雅斯公司负担。事实及理由：2008年1月1日原告杨红梅与案外人钟祥宾馆签订一份《房屋经营权出让合同》，合同约定：“……甲方（指案外人钟祥宾馆）将其所属的位于阳春大街钟祥宾馆临街面楼房的第三、四层共计30间相通相连的整体房屋以及第三、四层的十间房屋（阳春夜总会场地及配套的八间房屋、二间卫生间）及相关动产（财产明细表附后，相关动产甲方不再回收，无偿归乙方所有）的经营权出让给乙方（指原告杨红梅）做商业经营。标的的履行期限：出让期限为40年，自2009年1月1日至2048年12月31日止……上述出让金共计大写人民币捌拾伍万元整……合同期间，本合同约定的阳春夜总会及附属房屋的外墙及楼顶广告位由乙方制作发布户外广告使用（收益权归乙方所有）……甲方如改建房屋给乙方经营造成的损失，所耽误乙方的经营时间在本合同40年的基础上顺延，并按原告对装饰、装修费及添置的动产等费用给予赔偿……甲方对本合同约定的阳春夜总会的房屋及其附属房屋整体改建、新建、扩建或政府规划实施时，所耽误的时间由甲方每月按5万元给予补偿，改建、新建、扩建或政府规划实施后双方继续履行对该房屋的出让经营权……若甲方终止（解除）合同的，应退还乙方下剩（按月限平均）的出让金及占用乙方所交出让金的银行同期贷款利息，同时按原价赔偿乙方的装饰装修费用及添置的动产等费用，另外赔偿乙方的经济损失及乙方的下剩年限的可得利益损失……任何一方违反本合同条款除赔偿经济损失外，并附违约金20万元……”合同签订后，原告杨红梅履行了自己的义务。2012年12月28日被告雅斯公司取得了案外人钟祥宾馆享有的土地使用权和房屋所有权，并承继了案外人钟祥宾馆的全部债权债务。2013年3月19日被告雅斯公司向原告杨红梅送达一份《解除（终止）合同通知书》，解除了2008年1月1日签订的《房屋经营权出让合同》。2015年1月14日被告雅斯公司向钟祥市人民法院提起诉讼，要求原告返还2008年1月1日签订的《房屋经营权出让合同》中约定的房屋。2015年5月11日钟祥市人民法院依法做出（2015）鄂钟祥民一初字第00033号民事判决书，判决杨红梅返还房屋。2015年11月4日在执行过程中，在法院主持下签订一份《执行和解协议》，由被告雅斯公司先行预付了450万元给原告杨红梅，对房屋内的财产损失、可得利益、退还剩余年限出让金及违约责任由双方另行协商处理或者另行诉讼处理。随后，原被告双方就房屋内的财产损失、可得利益、退还剩余年限出让金及违约责任未达成一致意见。故杨红梅诉至法院，请求依法裁决。被告雅斯公司辩称，一、被答辩人主张可得利益损失9905625元，缺乏事实依据。1、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失之规定。”对于经营租赁合同而言，在计算可得利益损失时，应当在其营业收入的基础上，扣除各类税费、人员工资、装修费用摊销等营业成本，以承租人的纯利润作为可得利益的计算参考依据。被答辩人自己按涉案合同下剩年限（从2013年4月1日计算到2028年12月31日止）共计189个月，每月按50000元标准，计算可得利益损失为9450000元，加之广告位收入损失为455625元，共计损失9905625元，其计算依据与涉案合同约定不符。与湖北大信金恒资产评估有限公司出具的报告书中，下剩年限可得利益损失为8881605元（含广告位收入损失）也不符。湖北大信金恒资产评估有限公司出具的报告书，评估可得利益损失8881605元（含广告位收入损失）不仅没有事实依据，而且不合法。其一、该报告书的计算数据缺乏依据，因为被答辩人没有提交鉴定材料，没有提交其近三年的收入、成本账目的资料，没有组织当事人对用于鉴定的相关材料进行质证，违反了民事诉讼中的鉴定制度。评估的《广告位租赁合同》收入损失与本案无关。其二、被答辩人自己计算的可得利益损失和评估部门评估的可得利益损失，都是按涉案合同第五条第七款第二项的标准进行计算的，而该约定是对涉案合同出现中止时，所耽误时间的补偿计算标准，不是解除合同，即不是终止合同约定的补偿计算依据。评估部门应按《中华人民共和国合同法》第一百一十三条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条、第十条的规定进行评估和认定。评估时按35.75年（从2013年4月1日计算到2048年12月31日止）计算，违反了合同法关于租赁合同的最长期限。其三、评估部门没有向答辩人发出《资产评估结果征求意见函》，剥夺了答辩人的异议权。答辩人收到钟祥市人民法院转交的评估《报告书》后，向评估部门发送了《关于对湖北大信金恒资产评估有限公司评估报告书的异议说明书》，但是，评估部门亦没有给答辩人任何回信答复。2、被答辩人经营的舞厅业务在答辩人向其发出解除涉案合同通知书的2013年3月19日前，即2009年初便自动关门停业，并且被答辩人在涉案房屋租赁期间，其租赁涉案房屋建筑面积为952.88㎡，余传祥租赁房屋经营饮食服务的房屋建筑面积为2619.94㎡（见图纸和2017鄂0881民初2612号民事判决书第6页）；被答辩人交纳年租金为21250元，余传祥交纳年租金为300000元。因被答辩人租赁房屋时租赁面积没有余传祥租赁房屋面积大、交纳年租金没有余传祥的多，且被答辩人在可得利益损失评估时没有提交任何收益资料，故其可得利益损失雅斯公司只能酌情考虑在100万元以下。二、被答辩人请求以759688元为基数，从2013年4月1日起计算利息，缺乏事实依据。2008年1月1日，原钟祥宾馆与被答辩人签订了一份《房屋经营权出让合同》。合同约定：“合同期内，……如须中止（或终止）合同的，甲方必须提前三个月通知乙方，并按以下方式处理：（3）若甲方终止（解除）合同的，应退还乙方下剩（按年限平均）的租金及占用乙方资金的银行同期贷款利息。”至2015年12月1日，下剩年限应退租金为850000元-850000元÷480个月×83个月（消耗租金从2009年1月1日至2015年11月30日止）=703021元；占用资金利息按同期银行基准贷款利率4.9%计算，利息为165719元（603021元×年利率4.9%×61个月+100000元×年利率4.9%×38个月）。三、被答辩人请求答辩人赔偿商品及资产损失2363440元和利息损失，缺乏事实依据。1、湖北大信金恒资产评估有限公司出具的舞厅设施价值《报告书》评估意见。该《报告书》是钟祥市人民法院因答辩人申请，在强制执行被答辩人返还原物纠纷一案中形成的评估报告，该《报告书》不能用于本案的“合同纠纷案”中。2、被答辩人诉请商品和资产损失时，没有提供购买商品和财产的发票。评估资产中，有哪些属于原钟祥宾馆移交的，哪些是被答辩人租赁期间添置的，评估时没有区分；评估的资产价值不仅评估价过高，而且没有折旧。更何况最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条、第十条规定，在认定承租人的经营利润时，要扣除装修、设备等固定投资摊入的经营成本【见（2018）鄂08民终791号民事判决书第12和第13页和（2019）鄂08民初696号民事判决书第10和第11页】。“皮之不存，毛将焉附”被答辩人请求以2363440元为基数，从2015年10月31日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至给付完毕时止，更没有事实及合同依据。四、被答辩人请求答辩人赔偿装饰装修费1620000元，缺乏事实依据。被答辩人必须先提交装饰装修合同、图纸、消防部门的验收报告、支付装饰装修费的银行流水票据等等，即被答辩人有实施了涉案房屋装饰装修的行为存在，但是，装饰装修费与下剩年限可得利益损失不能重复计算【见（2018）鄂08民初791号民事判决书第12和第13页和（2019）鄂08民初696号民事判决书第10和第11页】。五、被答辩人请求赔偿其违约金200000元，缺乏事实依据。涉案合同第五条第七款约定：“合同期内，……如政府规划，须中止（或终止）合同的，甲方必须提前三个月通知乙方……”《中华人民共和国合同法》第九十三条规定了约定解除合同的条件，解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同。2012年12月28日，雅斯公司因竞拍取得原钟祥宾馆全部资产所有权和土地使用权后，按当地政府规划，将在该宗土地上开发新建“钟祥雅斯国际广场”项目，需拆除包括杨红梅承租经营房在内的原钟祥宾馆全部房屋。基于上述事实，出现雅斯公司与杨红梅在合同中约定的必须解除合同的情形，解除合同的条件已经成就，雅斯公司发出《解除（终止）合同通知书》符合双方合同约定的事实依据充分，并不存在违反合同约定的行为。实际情况是，在2013年3月19日，答辩人向被答辩人发出解除合同通知书、并且法院判决确认后，被答辩人一直占有涉案房屋，直到2015年12月钟祥市人民法院强制执行，才将涉案房屋移交给答辩人。因此，违约的是被答辩人，被答辩人应向答辩人承担逾期交房的违约责任。六、答辩人预付被答辩人超出的款项，被答辩人应返还200万元给答辩人。2015年11月4日，答辩人处于无奈与被答辩人签订了《执行和解协议》，即“多退少补协议”。协议约定答辩人预付被答辩人450万元款项，不足部分由双方协商或另行诉讼解决；答辩人预付的有超出部分，被答辩人应予返还。本案中，答辩人预付的款项在应补偿给被答辩人后多余200万元，被答辩人予以返还给答辩人。综上，被答辩人的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，请贵院依法驳回被答辩人的部分诉讼请求。原告杨红梅、被告雅斯公司为支持其诉讼请求及抗辩理由向本院提交了如下证据，本院组织双方进行了辩证、质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对当事人有异议的证据，本院作如下认定：1、原告杨红梅提交的证据：证据A1、2008年1月1日原告与被告签订的《房屋经营权出让合同》和（2012）鄂钟祥民二初字第00013号民事判决书各一份，证明2008年1月1日原告杨红梅与案外人钟祥宾馆签订一份《房屋经营权出让合同》，合同约定：案外人钟祥宾馆将其所属的位于阳春大街钟祥宾馆临街面楼房的第三、四层共计30间相通相连的整体房屋以及第三、四层的十间房屋及相关动产……的经营权出让给原告杨红梅做商业经营。标的履行期限为40年，自2009年1月1日至2048年12月31日止……出让金共计大写人民币捌拾伍万元整；合同期间，本合同约定的阳春夜总会及附属房屋的外墙及楼顶广告位由原告制作发布户外广告使用，收益权归原告所享有；如案外人钟祥宾馆改建房屋给原告经营造成损失的，所耽误原告的经营时间在本合同40年的基础上顺延，并按原价对装饰、装修费及添置的动产等费用给予赔偿；案外人钟祥宾馆对本合同约定的阳春夜总会的房屋及其附属房屋整体改建、新建、扩建或政府规划实施时，所耽误的时间由案外人钟祥宾馆每月按5万元给予补偿，改建、新建、扩建或政府规划实施后双方继续履行对该房屋的出让经营权；若案外人钟祥宾馆终止（解除）合同的，应退还原告剩下的出让金及占用原告所交出让金的银行同期贷款利息；若案外人钟祥宾馆终止（解除）合同的，按原价赔偿原告的装饰装修费用及添置的动产等费用，另外赔偿原告的经济损失及原告的下剩年限的可得利益损失……任何一方违反本合同条款除赔偿经济损失外，并付违约金20万元；2012年3月19日钟祥市人民法院依法作出（2012）鄂钟祥民二初字第00013号民事判决书，认定2008年1月1日原告杨红梅与案外人钟祥宾馆签订的《房屋经营权出让合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。案外人钟祥宾馆单方解除合同行为不符合法律规定。被告雅斯公司对证据A1的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该合同名为经营权出让合同，但合同内容系围绕房屋使用权租赁进行的相关约定，上述情形符合《中华人民共和国合同法》关于租赁合同的法律规定，故该合同性质应为房屋租赁合同。另外，合同的部分合法性有异议，第一、租赁合同的期限最长不能超过20年；第二、合同中涉及的国有资产不能擅自处分给他人。民事判决书与本案无关。证据A2、案外人钟祥宾馆向原告开具的收款收据二份，证明2008年1月1日和2010年1月29日原告按照《房屋经营权出让合同》约定向案外人钟祥宾馆交纳出让金85万元，案外人钟祥宾馆收到原告交纳的出让金85万元后，向原告出具收款收据二份，原告履行了法律义务的事实。被告雅斯公司对证据A2无异议。证据A3、解除（终止）合同通知书一份，证明2013年3月19日被告以2012年12月28日依法取得案外人钟祥宾馆国有土地使用权和房屋所有权为由，向原告书面通知解除2008年1月1日签订的《房屋经营权出让合同》，要求原告交还租赁的房屋、协商赔偿或者补偿的事实。被告雅斯公司对证据A3无异议。对证明目的有异议，认为是附期限的补偿。证据A4、（2015）鄂钟祥民一初字第00033号民事判决书和执行和解协议各一份，证明2015年5月11日钟祥市人民法院依法作出（2015）鄂钟祥民一初字第00033号民事判决书，再次认定原告与钟祥宾馆签订的《房屋经营权出让合同》合法有效。双方应当按照合法有效的合同约定的内容履行法律义务，被告应当遵守《房屋经营权出让合同》约定的全部内容，即可得利益、赔偿财产损失、装修费用、退还剩余年限出让金和违约责任等损失的事实；钟祥市人民法院在执行过程中，在法院主持下原被告双方共同委托鉴定机构对合同约定的可得利益进行了司法鉴定，可得利益为945万元。2015年11月4日钟祥市人民法院组织原被告双方进行调解，经协商，原告退还被告房屋，被告预付450万元可得利益损失的事实。被告雅斯公司对证据A4的真实性无异议，对证明的目的有异议，第一、原告提交的判决书为（2015）鄂钟祥民一初字第00033号民事判决书，而原告提交的证据目录为（2015）鄂钟祥民二初字第00033号民事判决书不一致；第二、该案处理的是返还原物纠纷，不是债务纠纷。法院认定杨红梅应返还占有的房屋给雅斯公司；第三、《和解协议》只记载：“承租房屋内现有财产经湖北大信金恒资产评估公司核对。”，没有涉及可得利益评估事宜。同时，双方协商在原告返还房屋给被告时，被告预付450万元款项给杨红梅，将来多退少补。该证据恰恰反证了湖北大信金恒资产评估有限公司出具的鄂金咨字（2015）160号和161号报告书既不能用于租赁合同纠纷的诉讼中，也没有参考价值。上述报告书在原告与被告协商过程中，以及在双方达成《和解协议》时根本没有被采用。证据A5、鄂金咨字【2015】160号可得利益报告和《广告位租赁合同书》各一份，证明根据2008年1月1日原告杨红梅与案外人钟祥宾馆签订的《房屋经营权出让合同》第五条第1项、第7项之约定，案外人或者承继人雅斯公司对涉案房屋进行改建、扩建、新建或者政府拆迁的，应当每月按5万元给予补偿，经鉴定机构鉴定，原告可得利益为945万元的事实；原告享有外墙及楼顶广告位的使用权，原告将外墙和楼顶租赁给第三方，每年收取广告位租金3.75万元，经鉴定机构鉴定原告在租赁期间可收取广告位收益45.5625万元的事实。被告雅斯公司对证据A5之中的可得利益价值评估报告书和《广告位租赁合同》的真实性、合法性、关联性有异议。其理由第一、湖北大信金恒资产评估有限公司出具的《鄂金咨字（2015）160号报告书》，根据《司法鉴定程序通则》和荆门市中级人民法院（2014）鄂荆门民三初字第00022号民事判决书之规定，评估部门的评估不真实、不合法，既没有提交销售额的台账记录、与供货部门之间的货物供应明细、银行流水及进货发票、水电费用、税费票据等，也没有提交解除合同前三年的收入、支出账目的鉴定材料，更没有组织当事人对用于评估的资料进行质证；第二、《广告位租赁合同》是杨红梅擅自与案外人签订的合同，与涉案合同没有关系，属于另一法律关系，同时杨红梅从来没有向原钟祥宾馆交纳一分钱的广告位租金；第三、评估部门评估的可得利益价值，依据的是涉案合同第五条第七款第二项的约定，而该条款是对夜总会（舞厅）的房屋及附属物整体改建、新建、扩建，所耽误时间，即合同中止约定的补偿依据，不是对解除合同，即终止合同约定的补偿计算依据；第四、评估时按35.75年，即从2013年4月1日开始计算到2048年12月31日错误，违反了租赁合同的最长期限；第五、该评估没有向雅斯公司发出《资产评估结果征求意见函》，剥夺了被告的异议权，被告对其二份报告书的评估程序及结果均不认可，向评估部门发送了关于对湖北大信金恒资产评估有限公司评估报告书的异议说明书，但是，评估部门亦没有给被告任何回信。证据A6、查封（扣押、冻结）财产清单及财产损失《鄂金咨字（2015）161号报告书》鉴定书一组，证明钟祥市人民法院在执行过程中原被告双方共同委托鉴定机构对合同约定的财产进行了司法鉴定，经鉴定原告财产损失为236.344万元。根据《房屋经营权出让合同》约定，被告应当赔偿原告财产损失236.344万元的事实。被告雅斯公司对证据A6之中的查封财产清单的真实性无异议，但是不能证明财产的归属和价值。对舞厅设施评估报告的真实性、合法性、关联性均有异议。第一、没有原始购置财产的发票；第二、没有划分哪些财产为原钟祥宾馆所有，哪些为承租人后来添置；第三、评估价格明显超高；第四、该评估没有向被告发出资产评估结果征求意见函，剥夺了被告的异议权，被告对其二份报告书的评估程序及结果均不认可，向评估部门发送了关于对湖北大信金恒资产评估有限公司评估报告书的异议说明书，但是，评估部门亦没有给被告任何回信；第五、该报告书与本案没有关联性，因为该报告书是被告在申请法院执行返还原物时形成的评估报告。该证据恰恰反证了湖北大信金恒资产评估有限公司出具的《鄂金咨字（2015）161号报告书》既不能用于租赁合同纠纷的诉讼中，也没有参考价值。上述报告书在杨红梅与被告协商过程中，以及在双方达成《和解协议》时没有被采用。2、被告雅斯公司提交的证据B1、《房屋经营权出让合同》、房屋产权证复印件各一份，证明2008年1月1日，原钟祥宾馆与杨红梅签订一份《房屋经营权出让合同》。合同约定，经营期限自2009年1月1日至2048年12月31日，共计出让金（租金）为850000元；还约定：“合同期内，……如政府规划，须中止（或终止）合同的，甲方必须提前三个月通知乙方。”；该合同名为经营权出让合同，但合同内容系围绕房屋使用权租赁进行的相关约定，上述情形符合《合同法》关于租赁合同的法律规定，故该合同性质应为房屋租赁合同；“钟房权证郢中字第××号”房屋坐落在钟祥市郢××镇××层，房屋状况为3层、建筑面积为1905.75㎡（每层为635.25㎡）。杨红梅承租该5栋房屋的部分第二层共计8间，用于其住宿和办公；第三层为舞厅。杨红梅租赁房屋面积共计952.88㎡（第二层的一半面积为317.625㎡＋第三层的面积635.25㎡）。原告杨红梅对证据B1的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为按照合同约定三、四层，并非只有三层。被告雅斯公司解释称产权证登记的是三层。证据B2、《证明》一份并附三张图纸、《解除（终止）合同通知书》复印件一份，证明根据《钟祥市城市总体规划2012-2030》，钟祥宾馆片区用地性质规划为商服兼商住性质。该情形属于涉案合同约定的政府规划必须解除合同的成就条件；2013年3月19日，被告依据政府规划，向杨红梅发出了《解除（终止）合同的通知书》；被告告知承租方腾退房屋和结算的截止时间为2013年6月25日，否则，为承租人扩大损失。原告杨红梅对证据B2的真实性无异议，该证据恰好进一步说明该土地是商业开发，并非政府征收，被告解除合同是为了自身的商业利益。证据B3、钟祥市人民法院鉴定委托书、可得利益的价值评估报告书、设施价值评估报告、《关于对评估报告书的异议说明书》、国内标准快递及回执查询各一份，证明2015年9月17日，被告向钟祥市人民法院申请，强制执行杨红梅返还原物，钟祥市人民法院在强制执行过程中，委托评估部门对杨红梅合同下剩年限可得利益损失和舞厅设施进行鉴定。2015年10月20日，评估公司发出二份报告书时，特说明只能用于“返还原物纠纷”，作为执行“返还原物纠纷”案的参考；被告接到钟祥市人民法院转交的二份评估《报告书》后，当即对湖北大信金恒资产评估有限公司出具的报告书评估意见，提出了《关于对评估报告书的异议说明书》。内容为：第一、评估部门的评估程序违反了《司法鉴定程序通则》之规定，该评估没有提交鉴定材料（销售额的台账记录、与供货部门之间的货物供应明细、银行流水及进货发票、水电费用、税费票据等等），也没有提交其近三年的收入、成本账目的鉴定材料，更没有组织当事人对用于评估的资料进行质证，第二、评估部门的评估程序不符合资产评估规则之规定，第三、评估部门没有向被告发出《资产评估结果征求意见函》，剥夺了被告的异议权；2015年10月26日和12月31日，被告将评估异议书分别发送给了钟祥市人民法院和湖北大信金恒资产评估有限公司，但是，湖北大信金恒资产评估有限公司没有作出任何答复。原告杨红梅对证据B3的三性无异议，对证明目的有异议，双方选定的评估机构，对财产损失、可得利益损失、装饰装修的费用的评估。被告雅斯公司解释称鉴定报告是专用于返还原物纠纷案；程序不合法，没有提供相关鉴定资料、没有主持双方质证。证据B4、荆门市中级人民法院判决书、湖北省高级人民法院判决书各一份，证明法院判决均认定被告解除承租人的合同时，依据的是政府规划；荆门市中级人民法院【2014】鄂荆门民三初字第00022号民事判决书，关于可得利益损失的数额如何确定的问题。当事人要证明自己的经营利润，必须提供完整的财务账目和缴税凭证、包括进、销额记账流水、各种投入的成本开销等（见判决书第19页）；湖北省高级人民法院【2016】鄂民终第134号民事判决书支持了原审的判决，维持了原判。原告杨红梅对证据B4的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，政府规划是商业用地。证据B5、《民事判决书》二份、《民事调解书》、原钟祥宾馆美食苑（餐厅）图纸各一份，证明1、李建祥与原钟祥宾馆签订房屋租赁合同，经营桑拿和康乐两个服务项目，租赁房屋三十多间。后因案涉合同纠纷，李建祥向人民法院提起诉讼，因其证据不足且房屋装修为经营成本，故没有支持其房屋装修费；因店内商品和财产损失证据不足，法院没有支持；可得利益损失评估显然已经超出原钟祥宾馆能够预见可能造成之损失，加之李建祥只提供了2009年度的收支情况，没有提供近三年以上的收益资料。法院综合考虑当事人的投入情况、当地的收入情况、经营风险等因素，判决被告赔偿李建祥可得利益损失115万元；2、余传祥与原钟祥宾馆签订房屋租赁面积为2900多㎡，用于经营餐饮业，年租金30万元。后因案涉合同纠纷，余传祥向人民法院提起诉讼，因余传祥证据不足且房屋装修为经营成本，故没有支持其房屋装修费；因店内商品和财产损失证据不足，法院没有支持；可得利益损失评估时，虽然提供了近三年以上的收益资料，但显然已经超出原钟祥宾馆能够预见可能造成之损失。法院综合考虑当事人的投入情况、当地的收入情况、经营风险等因素，判决雅斯公司赔偿余传祥可得利益损失135万元。后双方当事人以包干支付1550000元达成和解；2014年6月底，被告制作围墙，将包括杨红梅承租房屋在内的房屋围住，杨红梅租赁涉案房屋建筑面积为952.88㎡，余传祥租赁房屋经营饮食服务的房屋建筑面积为2619.94㎡；杨红梅交纳年租金为21250元，余传祥交纳年租金为300000元。因杨红梅租赁房屋时租赁面积没有余传祥租赁房屋面积大、交纳年租金没有余传祥的多，且杨红梅在可得利益损失评估时没有提交任何收益资料，故其可得利益损失雅斯公司只能酌情考虑在100万元以下。原告杨红梅对证据B5的三性均无异议，对证明目的有异议，李建祥、余传祥等与原告租赁场地的性质不一样、投资投入不一样、合同约定的条款不一样，有约定每月赔偿5万元，装饰装修按原价赔偿等；上述判决书确定了利率计算标准为年利率8%，所以诉请为年利率8%。证据B6、《民事判决书》二份、《民事裁定书》一份，证明法院判决均认定雅斯公司解除与杨红梅之间的涉案合同时，依据的是政府规划，2008年1月1日，原钟祥宾馆与杨红梅签订了一份《房屋经营权出让合同》。合同约定了解除合同的条件和具体处理方式；2012年12月28日，被告因竞拍取得原钟祥宾馆全部资产所有权和土地使用权后，按当地政府规划，将在该宗土地上开发新建“钟祥雅斯国际广场”项目，需拆除包括杨红梅承租经营房在内的原钟祥宾馆全部房屋。基于上述事实，出现被告与杨红梅在合同中约定的必须解除合同的情形，解除合同的条件已经成就；被告发出《解除（终止）合同通知书》符合双方合同约定的事实依据充分。杨红梅接到通知后，向钟祥市人民法院提起诉讼，请求依法确认雅斯公司于2013年3月19日向杨红梅发送的《解除（终止）合同通知》无效，继续履行同原钟祥宾馆签订的上述合同。一审审理后，驳回了杨红梅的诉讼请求；杨红梅不服一审判决，向荆门市中级人民法院提起上诉，二审法院审理后，确认被告依约通知承租户（经营户）解除（终止）合同行为合法有效，于2013年11月12日判决驳回上诉，维持原判；杨红梅又向湖北省高级人民法院申请再审，高院审理后，依法驳回其再审申请。据此，被告解除与杨红梅之间的合同不存在违法，更不存在违约。原告杨红梅对证据B6真实性、合法性无异议，证明目的有异议。证据B7、《执行和解协议》复印件一份，证明因上述二份评估报告书不能用于本案的“房屋租赁合同纠纷案”，因此，2015年11月4日，被告与杨红梅在签订《执行和解协议》，即“多退少补协议”时，没有依据上述二份报告书的评估数据。而是约定雅斯公司预付杨红梅450万元款项，不足部分由双方协商或另行诉讼解决；被告预付的款项有多余，杨红梅应予返还。被告预付的款项在应补偿给杨红梅后多余200多万元，杨红梅予以返还给被告；2、杨红梅占用涉案房屋到2015年11月30日，因此，至2015年11月30日止，杨红梅舞厅消耗租金146979元，下剩年限应退租金为850000元-850000元÷480个月×83个月（消耗租金从2009年1月1日至2015年11月30日止）=703021元；占用资金利息按同期银行基准贷款利率4.9%计算，利息为165719元（603021元×年利率4.9%×61个月+100000元×年利率4.9%×38个月）。原告杨红梅对证据B7的三性无异议，对证明目的有异议，认为《执行和解协议》没有约定多退少补，是补齐和在已付款中扣减。上述证据，本院认为：被告对原告提交的证据A1至A4，A6之中查封财产清单的真实性无异议，原告对被告提交的证据B1至B7真实性均无异议。上述证据来源合法、客观真实，能够证明本案的基本事实，本院予以确认。证据A5被告雅斯公司有异议。本院认为，证据A5中的《鄂金咨字（2015）160号报告书》、证据A6之中《鄂金咨字（2015）161号报告书》被告在原审中对其真实性无异议，发还重审时，被告提出异议，但并未提交证据证明其异议理由成立，对《鄂金咨字（2015）160号报告书》和《鄂金咨字（2015）161号报告书》，本院予以认定；被告称证据A5中的《广告位租赁合同书》的真实性无法核实，本院认为该证据系复印件，且为原告与案外人所签，故被告的质证意见有理，本院予以采纳，对该证据不予认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下：2008年1月1日，原钟祥宾馆（甲方）与杨红梅（乙方）签订《房屋经营权出让合同》，合同主要约定：甲方将其所属的位于阳春大街钟祥宾馆临街面楼房的第三、四层共计30间相通相连的整体房屋以及第三、四层的十间房屋（阳春夜总会场地及配套的八间房屋、二间卫生间）及相关动产的经营权出让给乙方做商业经营。出让期限为40年，自2009年1月1日至2048年12月31日止；合同第五条第七项约定“合同期间，若甲方改制，房屋买卖等情形出现，甲方必须保证乙方正常行使出让经营权；如甲方对该房屋改建、新建、扩建或政府规划，甲方必须提前三个月通知乙方（以甲方的通知为准），并按以下方式处理：1、甲方如改建房屋给乙方经营造成损失的，所耽误乙方的经营时间在本合同40年的基础上顺延，并按原价对装饰、装修费及添置的动产等费用给予赔偿；2、甲方对本合同约定的阳春夜总会的房屋及其附属房屋整体改建、新建、扩建或政府规划实施时，所耽误的时间由甲方每月按5万元给予补偿，改建、新建、扩建或政府规划实施后双方继续履行对该房屋的出让经营权，且出让金和经营时间不变；3、若甲方终止（解除）合同的，应退还乙方下剩（按月限平均）的出让金及占用乙方所交出让金的银行同期贷款利息，同时按原价赔偿乙方的装饰装修费用及添置的动产等费用，另外赔偿乙方的经济损失及乙方的下剩年限的可得利益损失；”，合同第六条第1项约定违约责任“1、任何一方违反本合同条款除赔偿经济损失外，并付违约金20万元。”本合同所涉出让金共计85万元，合同签订后，杨红梅于2008年1月1日支付了出让金75万元整，2010年1月28日支付出让金10万元整，履行了合同义务。2012年12月28日，被告雅斯公司取得原钟祥宾馆享有的土地使用权和房屋所有权，继承了钟祥宾馆的全部债权债务。2013年3月19日，被告雅斯公司向杨红梅送达《解除（终止）合同通知书》，通知书载明“一、本通知到达承租户（或经营户）时解除（终止）《房屋租赁合同》或《门面屋租赁合同》或《房屋经营权出让合同》；二、请承租户于2013年6月25日前腾退房屋，搬走屋内所有财产和物品；三、及时与通知方结算未到期的租金或使用费依法退还或补偿。”。解除了2008年1月1日签订的《房屋经营权出让合同》。2013年5月13日，杨红梅向本院提出诉讼，要求确认《解除（终止）合同通知书》效力，本院以（2013）鄂钟祥民二初字第00041号民事判决书，确认了《房屋经营权出让合同》解除，驳回了杨红梅的诉讼请求。杨红梅不服，提出上诉、后申请再审，均维持了该一审判决。2015年5月11日，被告向钟祥市人民法院提起诉讼，要求杨红梅返还涉案房屋，钟祥市人民法院作出（2015）鄂钟祥民一初字第00033号民事判决书，判决杨红梅返还房屋。2015年9月17日，本院执行中，经双方选定委托湖北大信金恒资产评估有限公司对杨红梅租赁经营的原钟祥宾馆舞厅的设施及合同未到的可得利益等进行鉴定，2015年10月20日，湖北大信金恒资产评估有限公司作出“关于杨红梅租赁原钟祥宾馆舞厅合同未到的可得利益的价值评估报告（鄂金咨字【2015】160号）”，结论为8881605.00元和“关于杨红梅租赁原钟祥宾馆舞厅的设施价值评估报告（鄂金咨字【2015】161号）”，结论为2363440.00元。2015年11月钟祥市人民法院执行（2015）鄂钟祥民一初字第00033号民事判决书过程中，双方在法院主持下签订《执行和解协议》，协议约定“一、被执行人杨红梅以本协议签字生效日将本院（2015）鄂钟祥民一初字第00033号民事判决书确定的，由被执行人杨红梅向申请执行人雅斯公司返还其与原钟祥市宾馆签订的《房屋经营权出让合同》中涉及的承租房屋。二、承租房屋内现有财产（经钟祥市人民法院组织双方清点签字认可，并经湖北大信金恒财产评估有限公司核对）由申请执行人湖北雅斯置业有限公司保管。因保管不善造成的损失，责任由申请执行人湖北雅斯置业有限公司予以承担。三、由申请执行人雅斯公司先行预付被执行人杨红梅部分款项450万元，此款由被执行人杨红梅到钟祥市人民法院领取。争议部分由双方另行协商处理或者通过另案诉讼处理后补齐，已预付的450万元从确定的赔偿数额中扣除。”协议签订后，雅斯公司按约定预先支付450万元给杨红梅，杨红梅返还了其与原钟祥宾馆签订的《房屋经营权出让合同》中涉及的承租房屋。因双方就房屋内的财产损失、可得利益、退还剩余年限出让金及违约责任未达成一致意见，杨红梅向钟祥市人民法院提起诉讼。审理中，雅斯公司要求对杨红梅住宅的店内商品和资产损失进行重新评估鉴定，但鉴定机构称因委托评估实物已不存在，且钟祥市人民法院的查封（扣押、冻结）财产清单及财产损失《鄂金咨字（2015）161号报告书》鉴定书所附明细表中的资产都没有规格型号，部分资产登记模糊，资产占有方未提供资产的购置发票或收据、合同等购置原值或购置原值的依据，故导致无法对委托评估资产做出准确的评估值。本院认为，原钟祥宾馆与原告杨红梅签订的《房屋经营权出让合同》，名为经营权出让合同，实为房屋租赁合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。因竞拍取得钟祥宾馆全部资产所有权和土地使用权的雅斯公司，按照钟祥市人民政府的规划，将在该宗土地上开发新建“钟祥雅斯国际广场”项目。需拆除包括杨红梅承租的房屋在内的钟祥宾馆全部房屋。基于上述事实，出现了双方当事人在合同约定的须解除合同的情形，解除合同的条件已经成就，雅斯公司发出《解除（终止）合同通知书》符合《房屋经营权出让合同》的约定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。雅斯公司解除《房屋经营权出让合同》后，承租人杨红梅可以按照该合同的约定要求雅斯公司赔偿损失。对于双方在本案审理中争议问题，本院认定如下。一、关于雅斯公司应退还的租金数额以及占用资金的利息数额的问题。杨红梅要求退还房屋租金75.9688万元及利息（以75.9688万元为基数，从2008年1月1日起至给付完毕时止按年利率8%至给付完毕时止）。雅斯公司对杨红梅主张剩余年限租金返还无异议，但对返还剩余年限的起算时间、金额及按银行同期贷款利率利息计算至清偿之日止有异议。杨红梅交纳租金85万元，雅斯公司发出解除合同通知书为2013年3月19日，并限令杨红梅于2013年6月25日前腾退房屋，杨红梅一直未腾退，直到2015年11月30日本院组织人员强行腾退，其间使用期间为83个月，杨红梅舞厅消耗租金146979元，剩年限应退租金为850000元-850000元÷480个月×83个月（消耗租金从2009年1月1日至2015年11月30日止）=703021元，应由雅斯公司退还杨红梅。杨红梅主张按年利率8%计算利息损失，因《房屋经营权出让合同》约定的是“若甲方（解除）合同的，应退还乙方下剩的出让金及占用乙方所交出让金的按银行同期同类贷款利息”，应当按照合同约定计算利息，因银行同期同类贷款利息2019年已变更为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，应以703021元为基数，支付自2015年12月1日起至清偿之日止的利息（2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月19日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。但对原告主张返还租金及利息过高的诉讼请求，本院亦不予支持。二、关于雅斯公司赔偿杨红梅可得利益损失的数额如何确定的问题。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条规定：“在当前市场主体违约情况比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。”第十条规定：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过错所造成的损失以及必要的交易成本。”杨红梅主张可得利益损失同时依据了《房屋经营权出让合同》中第五条第七项第一款至第三款，从该条约内容来看，其约定的3种情形采取的不同补偿方式，该3种方式不能同时成立，根据本案的实际情况，钟祥宾馆已由政府规划重建，双方签订的出让合同已无继续履行的可能，双方只能选择第3种方式解决合同解除后的相关赔偿问题。双方委托的湖北大信金恒资产评估有限公司做出的鄂金咨字【2015】160号报告书中第五项载明“由于该评估事项发生在2013年4月1日至2048年12月31日，其期间时间长，不确定因素发生情况可能性较大，当事双方未能提供近三年的收入支出明细，我们在评估过程中经营补偿可得是依据甲乙双方签订的《房屋经营权出让合同的》第五条第七点第二小点约定进行的，即甲方每月按5万元给予补偿……。广告收益以乙方实际所得额为依据，即每二年7.5万元。”故鄂金咨字【2015】160号报告书做出的杨红梅租赁原钟祥宾馆舞厅合同未到期的可得利益为8881605元主要依据的是双方签订的《房屋经营权出让合同》中第五条第七项第二款及无法核实其真实性的《广告位租赁合同》。杨红梅并未提供经营过程中的完整财务账目，或者在税务机关缴纳营业税、个人所得税的凭证作为鉴定依据，雅斯公司认为鄂金咨字【2015】160号报告书鉴定结论依据不足，不应作为法院认定事实的证据的抗辩意见，本院予以部分采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到违反合同可能造成的损失”，该条款虽然是针对存在违约行为应当赔偿可得利益损失范围和限度的规定，本案依法解除合同后赔偿可得利益损失可参照该法律规定的赔偿限额。即可得利益损失不能超过订立合同时能够遇见到可能造成的损失，杨红梅要求在不扣除雅斯公司预付的450万元前提下，支付杨红梅可得利益损失990.5625万元显然已经超过钟祥宾馆能够预见的可能造成的损失。考虑到涉案门面周边商户的经营状况、补偿情况、杨红梅门面经营状况，钟祥当地的收入水平、经营风险，摊入成本，特别是近几年政策引导对类似歌舞厅或夜总会娱乐消费方式等诸因素影响，且广告位并非合同约定的出租范畴，本院酌定雅斯公司赔偿杨红梅可得利益损失470万元。三、关于违约金的赔偿问题。本案中，雅斯公司提交的证据（2013）鄂钟祥民二初字第00041号、（2013）鄂荆门民三终字第00100号民事判决书载明“原钟祥宾馆与杨红梅签订的《房屋经营权出让合同》中第五条第七款的约定系双方当事人约定的解除合同的条件。因门面房所占用土地已规划为商业兼容住宅用地，需拆除含该租赁房屋在内的原钟祥宾馆房屋，出现了双方在合同中约定的须解除合同的情形，解除合同的条件已经成就，雅斯置业公司发出《解除（终止）合同通知书》是符合双方合同约定的，应为合法有效。”故雅斯公司依法解除合同，双方均无过错，杨红梅要求雅斯公司支付20万元违约金的诉讼请求及雅斯公司要求杨红梅支付20万元违约金的请求，本院均不予支持。四、关于雅斯公司应赔偿杨红梅的店内商品等资产损失数额如何确定的问题。原告主张赔偿店内商品及资产，实际为其经营期间添置的经营设备及物品。湖北雅斯置业有限公司2013年3月19日向杨红梅发出了要求腾退房屋的通知，2015年11月在钟祥市人民法院强制执行生效的（2015）鄂钟祥民一初字第00033号民事判决书时才开始拆除房屋，在此期间杨红梅有足够的时间搬走房屋内物品，其如未搬走物品属任由损失的扩大，该责任应由其本人承担。虽在执行过程中，双方签订执行和解协议，约定由雅斯公司对屋内资产进行保管，但并不表示该资产损失应由雅斯公司承担。且经营设备及物品属于原告摊入的经营成本，故对杨红梅要求湖北雅斯置业有限公司赔偿店内商品损失及资产损失236.344万元及利息的诉讼请求予以驳回。五、关于雅斯公司是否应赔偿杨红梅的房屋装饰装修损失的问题。因可得利益应以杨红梅的经营利润（“纯利润”）作为计算依据的，在认定承租人的经营利润时，要扣除装修、设备等固定投资摊入的经营成本，故双方签订的《房屋经营权出让合同》第五条第七项第三款约定雅斯公司解除合同的，除按原价赔偿乙方的装饰装修费用及添置的动产等费用，另外要赔偿杨红梅的经济损失及其下剩年限的可得利益损失与法律相悖，本案已支持了原告部分可得利益损失的请求，其装饰装修费用与下剩年限可得利益损失不能重复计算，故对杨红梅要求雅斯公司赔偿其装饰装修费162万元及利息的诉讼请求不予支持。另2018年10月23日，杨红梅在原审向本院申请冻结雅斯公司存款1200万元，或查封雅斯公司等值财产，本院经审查后驳回杨红梅申请，杨红梅为进行财产保全向本院交纳5000元保全费应予退还。六、案件受理费，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费数额。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十七条、第一百一十三条第一款、第二百一十四条、《最高人民法院》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告湖北雅斯置业有限公司退还原告杨红梅剩余年限租金703021元及利息（利息以703021元为基数，自2015年12月1日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后二十日内付清；二、被告湖北雅斯置业有限公司补偿原告杨红梅《房屋经营权出让合同》未履行的剩余年限可得利益损失470万元（已预付的450万元予以扣减），于本判决生效后二十日内付清；三、驳回原告杨红梅的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83800元，由原告杨红梅负担23800元，被告湖北雅斯置业有限公司负担60000元；财产保全费5000元，由钟祥市人民法院退还原告杨红梅。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长  张开义审 判 员  阳 剑人民陪审员  邓泽民二〇二〇年九月二十三日法官助理彭宣明书记员李娇娥