陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕08民终472号 上诉人(原审被告)：张孝孝，男，1975年9月8日出生，汉族，陕西省神木市人，现住神木市。 委托诉讼代理人：郝士锋、袁继宇，北京大成（西安）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张海娜，女，1984年11月24日出生，汉族，陕西省西安市人，现住西安市。 委托诉讼代理人：牛利华，陕西文生律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姚美荣，男，1981年12月18日出生，汉族，陕西省神木市人，现住神木市。 上诉人张孝孝因与被上诉人张海娜、姚美荣案外人执行异议之诉一案，不服陕西省神木市人民法院（2019)陕0881民初4557号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 张孝孝上诉请求：1、撤销神木市人民法院（2019)陕0881民初4557号民事判决并发回重审。2、驳回被上诉人姚海娜的全部诉讼请求3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人张海娜承担。事实和理由：1、张海娜起诉时已经超过法定的诉讼时效期间。2017年12月26日神木市人民法院作出（2017）陕0881执异201号张执行裁定书。神木法院认为：被执行人姚美荣向申请执行人张孝孝借款发生在其与张海娜婚姻关系存续期间，虽然案外人张海娜与被执行人姚美荣在本院查控房屋之前离婚，但是案外人张海娜与姚美荣对共同财产的分割，不能对抗法院的执行，故张海娜要求解除对位于西安市莲湖区房屋的执行措施的异议理由不能成立，本院不予支持。故裁定驳回案外人张海娜的异议请求，并告知：案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。张海娜于2018年1月10日收到（2017）陕0881执异201号执行裁定书,应在法定期间内，即2018年1月26日之前提起本案的诉讼，案外人张海娜未在法定期间内提起诉讼，该裁定已经发生法律效力，因此张海娜丧失了该案诉讼权利而无权提起诉讼。2、一审认定事实不清、适用法律错误。张海娜在诉状中称：“原告与第三人姚美荣按揭购买了西安市莲湖区F宫园壹号荣民花园第2栋23104号房屋，先支付了30万元，剩余款项每月月供4000元，分30年付清。付清后方可转移所有权。”故存在两个问题，一是夫妻共同财产；二是产权不可转移。案涉房产的抵押权人是中国建设银行陕西分行，依据《中华人民共和国物权法》第二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，非经中国建设银行陕西分行的同意，涉案房产的物权不得变更。这是法律赋予中国建设银行可以对抗包括张海娜、姚美荣在内的所有人的对世绝对权。因此张海娜提出执行异议在根本上缺乏涉案房屋物权这一权利基础，无权提起案外人异议之诉。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十六条张海娜的异议不能排除人民法院的执行。由此可见，一审适用《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条认定张海娜取得了涉案房产所有权显属错误。综上，对张海娜提起的异议之诉神木法院依法不应受理，已经受理的依法应当予以驳回。故请二审法院驳回张海娜全部诉讼请求，并由其承担本案的全部诉讼费用。 张海娜辩称，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，上诉理由不能成立。 姚美荣辩称，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，上诉理由不能成立。 一审法院认定事实：原告张海娜与第三人姚美荣于2009年12月22日登记结婚,2010年6月12日,第三人姚美荣与陕西荣民房地产集团有限公司签订《商品房买卖合同》，购买了位于西安市莲湖区F宫园壹号荣民花园A房屋。2013年6月3日第三人姚美荣起诉至陕西省户县人民法院,要求与原告张海娜离婚,双方在法官的主持下达成离婚协议,陕西省户县人民法院出具了(2013)户民初字第01562号民事调解书,确认第三人姚美荣与原告张海娜离婚，共同财产西安市莲湖区F宫园壹号荣民花园A房屋归原告张海娜所有，并由原告张海娜承担房屋未付清之房款。此后，原告张海娜一直占有居住该房屋并按月偿还房屋按揭贷款至今。另查，第三人姚美荣与被告张孝孝曾有民间借贷纠纷，本院于2015年5月5日作出（2015）神民初字第01384-1号执行裁定书，将登记在第三人姚美荣名下的的位于西安市莲湖区F宫园壹号荣民花园A房屋予以了查封，于2017年9月29日作出（2015）神民初字第01384-2号民事裁定书，决定对位于西安市莲湖区F宫园壹号荣民花园A房屋予以评估、拍卖。原告张海娜因此向本院提出执行异议，本院于2017年12月26日作出（2017）陕0881执异201号执行裁定书，裁定驳回张海娜的异议。原告又于2019年5月29日向本院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：原告对涉案房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的权利。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，原告张海娜与第三人姚美荣于2013年6月3日由陕西省户县人民法院出具民事调解书确认离婚并确认涉案房屋归原告张海娜所有，且从2013年6月3日开始原告一直偿还银行按揭贷款并一直居住该房屋至今。本院于2015年5月17日将涉案房屋预查封。故原告张海娜与第三人姚美荣离婚并确认将涉案房屋归原告所有早于本院预查封时间。且由于该房屋办理有按揭贷款，在未还清贷款前不能办理过户手续，故原告对未办理过户登记不存在过错。综上，在本院作出预查封裁定之前，房屋已由陕西省户县人民法院出具的已生效的民事调解书确认归原告所有，原告在本院查封之前已合法占有涉案房屋至今，且双方离婚时间早于第三人姚美荣与被告张孝孝民间借贷纠纷一案起诉时间，可排除恶意转让财产的可能，未办理过户登记亦非原告自身原因所致。故原告对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，应判决不得执行该房产。至于原告请求对房屋予以解封，因该请求不属于本案处理的范围故不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十二条第一款第（一）项之规定，判决：1、不得执行位于西安市莲湖区F宫园壹号荣民花园A房屋一套。2、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费14100元，由被告张孝孝负担。 本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院另查明：一审法院于2017年9月29日作出（2015）神民初字第01384-2号民事裁定书，张海娜向神木县法院提出执行异议，神木市人民法院于2017年12月26日作出（2017）陕0881执异201号执行裁定书，裁定驳回张海娜的异议。该裁定书以邮寄送达的方式送达张海娜，但送达显示张海娜拒收。一审法院又于2019年5月29日向张海娜送达了（2017）陕0881执异201号执行裁定书，张海娜于同日提出案外人异议之诉。 本院认为：本案的核心问题是，张海娜对于作为执行标的物的涉案房产，是否具有足以排除强制执行的民事权益。 第一、《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，张海娜与第三人姚美荣于2009年12月22日登记结婚,2010年6月12日,第三人姚美荣与陕西荣民房地产集团有限公司签订《商品房买卖合同》，购买了位于西安市莲湖区F宫园壹号荣民花园A房产。该房产购买于张海娜与第三人姚美荣夫妻关系存续期间，虽然只登记在姚美荣一人名下，但是在张海娜与姚美荣未举证证明归个人所有的情况下，根据婚姻法第十七条的规定应为夫妻共同财产。 第二、《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力。但法律另有规定的除外。虽然张海娜与姚美荣于2013年6月3日在陕西省户县人民法院调解离婚,约定案涉房产归张海娜所有，但是双方未进行不动产物权的转让登记，物权的转让不发生效力，涉案房产仍属于张海娜与姚美荣夫妻共同所有。 第三、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结同产的规定》第十四条规定，对被执行人员与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结。本案案涉债务虽然属于姚美荣个人债务，但是案涉房产属于张海娜与姚美荣夫妻共同所有，人民法院可以执行，但应当保留张海娜一半的权益份额。 综上所述，上诉人张孝孝的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第九十五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结同产的规定》第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销神木市人民法院（2019)陕0881民初4557号民事判决； 二、驳回被上诉人张海娜的诉讼请求。 一审案件受理费14100元，二审案件受理费13800元，共计27900元由张海娜承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 薛海鸥 审 判 员 崔文静 审 判 员 高元台 二〇二〇年九月二十日 法官助理 张 宇 书 记 员 田建伟