河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3318号 上诉人（原审被告）：河北省易县镇国禅寺，住所地易县凌云册乡解村。 负责人：张宝华（法号释印海），该寺住持。 委托诉讼代理人：李科昌，河北孙军律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈铁军，男，1971年9月17日出生，朝鲜族，河北省保定市易县，村民。 委托诉讼代理人：许文杰，河北悦群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘治国，河北悦群律师事务所律师。 原审被告：韩玉柱，男，1965年1月13日出生，汉族，河北省保定市易县，村民。 上诉人河北省易县镇国禅寺（以下简称镇国禅寺）因与被上诉人陈铁军及原审被告韩玉柱建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省易县人民法院（2020）冀0633民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北省易县镇国禅寺上诉请求：1、依法撤销易县人民法院（2020）冀0633民初340号民事判决；2、依法裁定驳回被上诉人起诉；3、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人不具备诉讼主体资格，一审判决程序违。1、关于签订合同和履行合同。上诉人是国家认可的佛教活动场所，寺院内古建筑物林立。原审被告韩玉柱多次来上诉人处进香，上诉人主持因而与之相识。为了把大雄宝服建设的符合佛教要求，使建好的大雄宝殿自始至数千年后万至更长时间将是国家的宝贵文物财富，上诉人委托韩玉桂给物色有资所的古建筑企业，并委托其与易县陈氏坤源古建筑有限公司签订了书面合同，并且被上诉人陈铁军在施工过程中始终以该公司法定代表人名义与上诉人发生关系。根据法律规定，有限责任公司依法设立后，才能刻制公司公章。所以，上诉人认为，不能先刻制公司公章，再设立公司。2、关于被上诉人主体。在一审诉讼中，被上诉人依据盖有该公司公章的合同起诉，并以该公司名称因未通过预审核，该公司未设立为由主张其诉讼请求。而上诉人则出示自己持有的书面合同，证明被上诉人不具有主体资格。另外，因该合同权利义务没有发生概括转让给被上诉人的法律行为或其他法定情形，被上诉人仍没有主体资格。所以，在质证时，上诉人是以被上诉人没有主体资格，与本案无关为由不予以质证，根本不是放弃质证。3、关于该判决违法。一审判决视法律明文规定于不顾，在没有有效证据，特别是工商行政管理部门的证明的前提下，凭主观臆断，认定被上诉人具备主体资格，并作出实体判决，程序严重违法。二、一审判决认定事实违背法律规定，适用法律错误。在一审诉讼中，上诉人认为，若涉案公司果真未设立，被上诉人以公司名义签订合同、履行合同则触犯刑法。除此之外，双方都没有主张被上诉人违背行政法律，所以该判决在明显违背法律的前提下，以庭审中未提出的主张下判，属认定事实错误。违法。综上，上诉人依法上诉，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 陈铁军辩称，一审法院认定事实清楚，原告符合主体资格，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 韩玉柱未到庭陈述意见。 陈铁军向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告欠付工程合同价款495,000元及自原告起诉之日至实际给付之日所应付的利息（利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：1.2014年12月13日，原告以易县陈氏坤源古建筑有限公司名义与被告镇国禅寺签订《易县镇国禅寺大雄宝殿主体结构合同》。约定：合同工期总日历天数120天；合同形式采用固定总价合同形式；合同价款：1,900,000元。该合同有被告镇国禅寺、易县陈氏坤源古建筑有限公司公章，并有被告镇国禅寺负责人释印海（张宝华）、委托代理人韩玉柱及陈铁军签名。在签订《易县镇国禅寺大雄宝殿主体结构合同》前，原告申请注册了易县陈氏坤源古建筑有限公司，后因公司名称未能通过工商行政管理局预审核而未设立。2．在签订《易县镇国禅寺大雄宝殿主体结构合同》后，原告于2015年3月入场施工，同年7月完工，被告镇国禅寺的大雄宝殿已开始使用。3．施工过程中，原告以出具支款条方式分五次支取工程款1,450,000元，被告仍欠工程款450,000元。另原告主张增加款项为购买小麻刀款3,000元、大雄宝殿主体结构变动款85,000元（以上两张单据有释印海签名）、法轮款3,000元、木材款7,000元，共计98,000元。2017年1月26日，被告韩玉柱给付原告50,000元。以上合计，被告镇国禅寺拖欠原告工程款498,000元。被告镇国禅寺以原告非适格主体为由拒绝对以上工程款结算情况质证。4．原告提交2019年2月25日与被告韩玉柱通话录音一份、微信聊天截图两张。被告韩玉柱均承认拖欠原告工程款。 一审法院认为，原告未注册易县陈氏坤源古建筑有限公司，却用该公司公章与被告镇国禅寺签订《易县镇国禅寺大雄宝殿主体结构合同》，其行为应由有关行政管理部门予以处理。原告实际承揽了大雄宝殿主体结构工程并施工完毕，其具备实际施工人的身份，系本案适格主体。因被告镇国禅寺已经实际使用大雄宝殿，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第三款的规定，故认定该工程已竣工，被告镇国禅寺应给付原告工程款。被告镇国禅寺对原告提交的工程款单据不予质证，也未提交原告支取工程款的相关证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，被告镇国禅寺应承担举证不能的法律后果，故对原告主张的495,000元工程款数额予以确认，被告镇国禅寺应给付原告工程款495,000元。原告请求被告给付利息，因双方无约定，故不予支持。被告韩玉柱并非《易县镇国禅寺大雄宝殿主体结构合同》的签订人，不应承担还款责任，故对原告提出由被告韩玉柱承担还款义务的主张不予支持。被告镇国禅寺的抗辩无事实根据和法律依据，依法不予采信。被告韩玉柱经依法传唤未到庭参加诉讼，属其自愿放弃民事诉讼权利。综上所述，原告的主张有相关证据证明，故对其诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、限被告河北省易县镇国禅寺于本判决生效之日起十日内给付原告陈铁军工程款495,000元；二、驳回原告陈铁军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,725元，减半收取计4,362.5元，由被告河北省易县镇国禅寺负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点为被上诉人陈铁军是否具有诉讼主体资格，《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第五条规定，发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。陈铁军以易县陈氏坤源古建筑有限公司名义与上诉人镇国禅寺签订《易县镇国禅寺大雄宝殿主体结构合同》，因易县陈氏坤源古建筑有限公司未成立，债权债务主体责任应由陈铁军承受，陈铁军用未成立的公司公章在该合同上盖章的行为应由有关行政管理部门予以处理。通过一审陈铁军提交的证据可以证实，陈铁军实际承揽了大雄宝殿主体结构工程，由其实际组织施工，陈铁军具备实际施工人的身份，且该工程已施工完毕，上诉人已经实际使用大雄宝殿，陈铁军现向上诉人镇国禅寺主张给付剩余工程款，其具有诉讼主体资格。 综上所述，上诉人河北省易县镇国禅寺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,725元，由上诉人河北省易县镇国禅寺负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈道忠 审判员  于纪芳 审判员  张 力 二〇二〇年九月二十七日 书记员  王路瑶