西安铁路运输中级法院 行 政 裁 定 书 （2020）陕71行终808号 上诉人（原审原告）西安松林超级市场有限公司，住所地西安市碑林区。 法定代表人黄琤，执行董事兼总经理。 委托代理人陈晨，上海市XX城（西安）律师事务所律师。 委托代理人张世军，上海市XX城（西安）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）西安市长安区人力资源和社会保障局，住所地西安市长安区。 法定代表人肖忍利，局长。 委托代理人王海娟，该局工作人员。 原审第三人陈有民，男，1962年7月13日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市长安区。 委托代理人姜月月，陕西仁和万国律师事务所律师。 委托代理人张水芸，陕西仁和万国律师事务所律师。 上诉人西安松林超级市场有限公司（以下简称松林公司）诉被上诉人西安市长安区人力资源和社会保障局（以下简称长安人社局）、原审第三人陈有民劳动行政确认一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初2432号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院查明，第三人陈有民系原告的员工，于2018年3月13日入职原告处，安排在松林超市悦园店从事理货员工作。2018年9月9日12时许，XX超市XX店XX超市XX店送货时，沿艺术大街由西向东行使至艺术大街十字时，不慎与冯某某驾驶的沿怡园路由南向北行驶的陕AXXXXX号小轿车相撞，致陈有民受伤。该事故由西安市公安局交XX队XX大队出具事故认定书认定陈有民对事故无责任。2018年11月23日，第三人陈有民向被告申请认定工伤，被告通过调查于2019年1月24日作出长人社工决（2018）189号《认定工伤决定书》，认定陈有民受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一项的规定，属于工伤认定范围，予以认定工伤，并于2019年1月28日向原告及第三人直接送达。另查明，第三人陈有民已于2017年7月1日办理特殊工种退休，并领取养老金。上诉人松林公司的一审诉讼请求为：1.请求依法撤销西安市长安区人力资源和社会保障局作出的长人社工决（2018）189号《认定工伤决定书》；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认为，根据《工伤保险条例》第十七条第二款、第十八条第一款及《人力资源和社会保障部关于执行若干意见规定（二）》第七条第三款的规定，根据属地原则，发生工伤应由用人单位所在地的社会保险行政部门办理，如果用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上应在注册地为职工参加工伤保险；未在注册地参加工伤保险的职工，可由用人单位在生产经营地为其参加工伤保险。本案中，经庭审查明，第三人陈有民在原告所属松林超市悦园店从事理货员工作。因此，被告有权对辖区经营单位发生的工伤作出认定工伤的法定职权。至于原告诉称第三人陈有民系退休职工，已经享受了养老待遇，故其与第三人系劳务关系，不是劳动关系，进而不能适用《工伤保险条例》。本院认为，用工争议与工伤认定系不同的法律关系，根据《人力资源和社会保障部关于执行若干意见规定（二）》第二条第二款规定“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”可知，即使享受养老保险待遇人员，也是可以参加工伤保险并适用《工伤保险条例》。另根据《陕西省企业职工工伤保险实施细则(试行)》第三十条规定“企业与职工签订劳动合同时，应当明确对职工承担的工伤保险责任。职工被借调或临时聘用期间(含聘用离退休、退职人员、停薪留职职工)发生工伤事故的，由借调或者聘用企业承担工伤保险责任…”本案中，原告与第三人签订了书面劳动合同，并约定了第三人的工作岗位、职责及工作时间。即使陈有民已退休并享受养老保险待遇，其因工作原因在工作时间、工作场所发生事故，被告依法适用《工伤保险条例》，认定其受伤属于工伤并无不当。在认定程序中，被告依法进行了受理、调查，并在法定期限内作出决定并送达，程序亦无不当。因此，原告的诉讼请求不成立。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告西安松林超级市场有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告西安松林超级市场有限公司负担。 上诉人松林公司上诉称：一、长安人社局认定工伤违反法定程序,一审认定长安人社局认定程序并无不当,系认定事实错误。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发﹝2013﹞34号)第五条规定:“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的,应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间,作出工伤认定决定的时限中止,并书面通知申请工伤认定的当事人。”根据上述规定,劳动关系在没有确认之前,应当中止工伤认定。松林公司收到工伤认定申请书后,提交了书面答辩意见及证据,明确告知长安人社局双方不是劳动关系,长安人社局没有中止工伤认定程序,没有认定双方是否为劳动关系,径直作出工伤认定决定,违反上述规定的法定程序。一审认定长安人社局的认定工伤程序并无不当,属于事实认定错误。二、适用《工伤保险条例》的前提是用人单位和劳动者之间是劳动关系,一审没有查清《工伤保险条例》的适用范围,系认定主要事实不清。《工伤保险条例》第十八条第一款第(二)项规定了提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料。《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6160号建议的答复》明确:“我国现行工伤保险保障制度是建立在劳动关系基础上的。已经达到法定退休年龄并依法领取养老保险待遇或退休金的劳动者目前无法参加工伤保险。”从以上规定可知,工伤认定应当以用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系为前提,本案一审以“用工争议与工伤认定为不同法律关系”为由,认为双方是劳动关系还是劳务关系,与工伤认定无关,属于没有查清《工伤保险条例》的适用范围,系认定主要事实不清。三、根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》(人社部发﹝2016﹞29号)第二条第二款规定,陈有民不在适用《工伤保险条例》的范围之内,一审适用法律错误。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》(人社部发﹝2016﹞29号)第二条第二款规定:“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员,在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的,如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的,应适用《工伤保险条例》。“本条的核心是明确什么是项目参保,“项目参保指工伤保险不以个人为单位进行参保,而是按建设项目工程合同造价一定比例缴纳工伤保险费,所有参与项目施工建设的工人都涵盖在保险范围内的工伤保险缴纳方式。项目参保的范围仅限于建筑施工企业。陈有民是已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员,与松林公司形成劳务关系,松林公司属于商业零售业,不能按项目参保方式缴纳工伤保险费用,因此陈有民不在《工伤保险条例》适用范围之内。长安人社局作为行政管理职能部门对自己职责范围不清,对行使职权所依据的法律规定不明,作出错误认定,一审法院没有正确理解法律规定,并据此作出错误判决,属于适用法律错误。四、长安人社局无权对陈有民进行工伤认定,其违反人社部有关规定,违规跨区域、跨级别出具的工伤认定决定,应予以撤销。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》(人社部发﹝2016﹞29号)第七条第二款规定:用人单位职工受到事故伤害或者患职业病后,在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定,未参加工伤保险的职工,应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定。松林公司的生产经营地是西安市高新区XX园XX路XX环岛中央,属于高新区XX区企业。在西安高新技术产业开发区门户网站发布的《如何进行工伤认定》的公开信息明确公布:高新区企业发生的职工事故伤害向西安市工伤认定委员会申请工伤认定。长安人社局对陈有民的工伤认定申请没有管理职权,其违反规定跨区域、跨级别作出的工伤认定决定,应予以撒销。我国的工伤保险制度具有保障职工在因工伤或患职业病时获得救治补偿、促进工伤预防和职业康复、分散用人单位工伤风险的法定功能,其覆盖的从业人员应当是与用人单位之间建立劳动关系的职工。故陈有民因退休后依法享受了基本养老保险待遇,其与松林公司之间不存在劳动关系,依法不应适用《工伤保险条例》,不应认定为工伤。五、长安人社局送达《认定工伤决定书》超过法定送达期限。综上,松林公司认为,一审存在认定事实错误,认定主要事实不清,适用法律错误,请求：1.依法撤销西安铁路运输法院(2019)陕7102行初2432号行政判决；2.依法撤销西安市长安区人力资源和社会保障局作出的长人社工决(2018)189号《认定工伤决定书》。 被上诉人长安区人社局答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。且长安人社局送达案涉《认定工伤决定书》送达回证所显示的时间为2019年1月28日，没有超出法定期限，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人陈有民陈述称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 本院认为，根据《人力资源和社会保障部关于执行若干意见规定（二）》第二条第二款规定“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”本案中，一审法院已查明原审第三人陈有民已于2017年7月1日办理特殊工种退休，并领取养老金。故根据上述规定，如原审第三人陈有民在用工期间因工作原因受到事故伤害，需适用《工伤保险条例》，其前提应为“招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的”，但上诉人松林公司是否已按项目参保等方式为原审第三人陈有民缴纳工伤保险费，一审法院对此事项并未查清。故一审法院径行认定被上诉人长安人社局适用《工伤保险条例》，认定原审第三人陈有民受伤属于工伤并无不当的结论，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下： 一、撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行初2432号行政判决； 二、发回西安铁路运输法院重审。 审 判 长  张 君 审 判 员  张 博 审 判 员  侯 斌 二〇二〇年七月二十四日 法官助理  段茗琪 书 记 员  赵成园 1