浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2019号上诉人（原审被告）：中建三局第一建设工程有限责任公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特1号。统一社会信用代码：914201007483157744。法定代表人：吴红涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱瑞琛，该公司职员。委托诉讼代理人：王玉雄，该公司职员。被上诉人（原审原告）：嘉兴宏国建设有限公司。住所地：浙江省嘉善县姚庄镇桃源路115号3＃楼。统一社会信用代码：91330421092798792X。法定代表人：吴林弟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：卜剑刚，浙江东方正大律师事务所律师。上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局）因与被上诉人嘉兴宏国建设有限公司（以下简称宏国公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初3088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建三局上诉请求：撤销（2019）浙0421民初3088号民事判决，改判驳回宏国公司的全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审认定“库内土方外购回填”项不含税结算价为1337783元，错误，实际应为875932元。土方开挖后需要回填，回填物一部分来自土方开挖时堆放在工程附近的土（即“短驳量”），以及其他需要外购的土（即“库内土方外购回填量”）。即库内土方外购回填量等于总回填量减去短驳量。但一审认定“库内土方外购回填量”等于总回填量，又认定“短驳量”为27024.68方，导致重复计算。（二）一审认定淤泥外运量与淤泥短驳量时对举证责任分配有误。宏国公司主张清淤总量为5552.23方、外运量5047.33方、短驳量504.9方，应当承担举证责任，一审却将后两项事项分配给中建三局，举证责任分配错误。一审应当按照中建三局的自认认定外运量3331.34方、短驳量2220.89方，对应不含税结算价为84050元、20499元。（三）一审七位证人证言不得作为认定零星机械、钢板租赁的结算金额。七位证人均与宏国公司存在利害关系，均表述相关款项由宏国公司现金支付，但现金支付大额款项不符合交易习惯。再者各位证人证言前后不一致。宏国公司辩称，（一）一审认定的工程量错误。经双方结算，案涉工程量为705万余元，而非一审认定的640万余元。而从宏国公司开具的两张工程款发票来看，案涉工程量至少为667万余元。（二）在双方已就工程造价结算的情况下，如中建三局对此有异议，应当提供证据证明，不应将举证责任分配给宏国公司。综上，请求撤销（2019）浙0421民初3088号民事判决，发回重审。宏国公司向一审法院提出诉讼请求：中建三局立即支付工程款3051984.58元，逾期利息暂计106819.46元（自2019年1月1日至2019年7月31日的逾期利息，暂计7个月），合计3158804.04元，后期利息支付至上述欠款还清日期止。一审法院认定事实：2017年9月27日，中建三局作为承包人与作为专业分包人的宏国公司签订《嘉善宝湾智慧物流中心项目总承包工程施工总承包工程项目土方工程专业分包合同》一份，合同约定“中建三局将其总承包的嘉善宝湾智慧物流中心工程项目的土方工程分包给宏国公司施工，开工日期2017年6月28日，完工日期同年10月15日，签约合同价（含税）4838161.46元（其中不含税价款为4358704.02元；税金479457.44元，税率11%）等”。其中，合同第三部分专用合同条款第12.2.1条对工程进度款付款周期约定为“……回填完且办理完结算后一年内支付至分包方结算造价的100%（含已支付的）以上款项的支付需业主将相应款项支付到承包人账上后，承包人再支付给分包人；如业主未按约定向承包人支付工程款时，分包人不得向承包人索要工程款”，合同第四部分补充条款第（19）条约定“专业分包人锤击强夯费用总价包干230000元（不含税），冲击碾压费为5元/㎡(不含税），冲击碾压面积为24216.8㎡等”。据宏国公司在第一次庭审中陈述“开工时间为2017年5月，完工时间2018年6月25日，2018年8月双方签订补充协议”，而中建三局则表示“完工时间为2018年9月底，补充协议签订时间为2018年12月”。2018年宏国公司、中建三局签订了《嘉善宝湾物流园项目土方工程合同补充协议（一）》一份，约定“1、由宏国公司负责施工的本项目土方工程现已全部施工完成，由于原合同暂定工程量，已现场实际完成数量为准，经过与分包核对，整个土方工程共计（10%税金）7051984.58元，分包原合同额含税4838161.46元（11%税金），由于与分包核对金额超出分包原合同金额，现需与分包签署补充协议。2、详见附件结算工程量清单（附件一）。3、由上述原因，需签订补充协议现增加补充协议（不含税）2012566.47元，税金（10%）201256.65元，合计增加（含税）2213823.12元。4、其余条款按原合同执行。5、本工程量为暂定工程量，最终工程量以中建三局方审核的实际完工量为准”。补充协议附件即《土方工程量汇总表》载明“1、土方开挖工程量20342.27，不含税单价8.22元，不含税金额167213.43元……32、含税价7051984.58元；33、合同原价含税4838161.46元；34、补充协议增加额含税2213523.12元”。诉讼期间，因双方对案涉工程造价争议较大，宏国公司为此申请就案涉工程的造价进行司法鉴定。一审法院遂委托了浙江博宏工程管理咨询有限公司对宏国公司所主张完成的案涉建设工程造价进行司法鉴定。该公司接受委托后，分别于2019年12月3日、2020年1月9日、2020年3月11日三次要求提供相关鉴定资料，一审法院分别通知宏国公司、中建三局进行举证，宏国公司、中建三局在收到举证通知书后均仅提交了其各自自行制作的明细表等。2020年4月10日，鉴定机构以“尚缺相应关键资料，存在《建设工程造价鉴定规范》第3.3.6条第1项原因，鉴定依据不足，致使鉴定工作无法继续进行”为由要求终止鉴定，并退回已收到的资料。同时，宏国公司也已在2020年3月28日提出书面申请要求终止本案的司法审计并恢复庭审，且认为“宏国公司所提交的证据，足以认定本案的工程量和工程价款，不应再就工程价款委托鉴定”。2020年5月6日，中建三局提交了《嘉善宝湾智慧物流项目土方结算审核》一份，表示中建三局确认的宏国公司所完成的案涉建设工程量及工程结算价款的审核内容，并列明了与宏国公司争议项及争议价差。宏国公司对该审核表中部分项持有异议。另双方均确认中建三局已付宏国公司工程款400万元。一审法院认为，案涉建设工程系土方工程专业分包合同，由中建三局作为承包人与作为专业分包人的宏国公司签订了《嘉善宝湾智慧物流中心项目总承包工程施工总承包工程项目土方工程专业分包合同》及《嘉善宝湾物流园项目土方工程合同补充协议（一）》各一份，合同不违反相应的法律规定，对双方当事人均具有约束力，当事人应当按照合同的约定全面履行各自的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。而本案争议的焦点在于案涉建设工程量及工程结算价的确定。本案合同系采用固定单价合同，合同工程量为暂定工程量，约定由中建三局审核的实际完工量为准，工程虽已在2018年度竣工完成，但中建三局至今尚未就宏国公司完成的建设工程出具正式审核报告。就本案造价在司法鉴定过程中又因资料不全致鉴定机构无法出具司法鉴定意见书，无法最终确定宏国公司所完成的工程造价。为此，根据双方各自主张或抗辩及各自提交证据、结算清单，结合相关证人当庭所作的证言，依中建三局确认的结算审核表为基础对案涉工程量及工程造价酌情予以逐项分析认定：一、中建三局提交的结算审核表第1项即库内土方开挖。双方对不含税单价8.22元无异议。中建三局表示其按图纸计算确认工程量为8978.44，而宏国公司在证据交换质证中所提交土方开挖计算明细表挖土方量总量载明为16968.6，但宏国公司未能提供计算所依据的相关证据，根据谁主张谁举证之证据规则可按中建三局确认的工程量为准，故该项工程不含税结算价为73803元。二、中建三局提交的结算审核表第2项即库内土方外购回填。双方对不含税单价17.09元无异议。中建三局确认总回填量78278.71，但要求扣除场内短驳量（第21项18944.08+第18项8080.59），从而计算为51254.03；而宏国公司则要求按照补充协议附件土方工程量汇总表所载工程量95001.33。双方均未能提供计算所依据的相关证据，根据证据规则，一审酌情按中建三局确认的总回填量78278.71为准，至于中建三局要求扣除场内短驳量现无证据予以支持，故该项工程不含税结算价为1337783元。三、中建三局提交的结算审核表第3项即涵洞外购建渣回填。双方对不含税单价51.31元均无异议。中建三局确认工程量为800，而宏国公司在证据交换质证中所提交土方开挖计算明细表载明工程量为1095，补充协议附件土方工程量汇总表所载明工程量为800。根据证据规则，确定工程量为800，故该项工程不含税结算价为41048元。四、中建三局提交确认的结算审核表第6项内河道外购建渣回填。双方对单价51.31元无异议。中建三局认可工程量为7040.53；宏国公司则表示真正结算工程量为7515.2而实际工程量8572.2，但因宏国公司现无证据能证明，根据证据规则，可按中建三局确认的工程量7040.53为准，故该项不含税结算价为361250元。五、中建三局提交的结算审核表第9项4＃、5＃库杂草淤泥清表及第10项7＃杂草淤泥清表。对于单价双方均无异议。但中建三局不予认可宏国公司完成有该项施工内容；宏国公司则表示其已实际施工且提交了图纸予以证明，另宏国公司在第四次庭审中提交的证据3即《地基处理施工方案》第7、12页照片显示4#、5#、7#库在工程完工之前确实存在杂草淤泥而需要进行施工清理情况，况在补充协议附件土方工程量汇总表中也有该项施工内容及工程量确定。故对宏国公司提出的其实施了该二项工程之主张予以支持，可按宏国公司主张确定的工程量计算不含税结算价分别为45494元、20339元。六、中建三局提交的结算审核表第11项外河道外购建渣回填。该项工程在补充协议附件土方工程量汇总表中无体现，宏国公司提出在第四次庭审中提交的证据3即《地基处理施工方案》第8页照片，但该页也未明确系中建三局所指工程项，宏国公司也无足够证据能证明其实际施工完成该项目，中建三局对此也不予确认，故对宏国公司此项主张无法予以支持。七、中建三局提交的结算审核表第12项淤泥外运及16项淤泥短驳。双方对外运单价25.23元、短驳单价9.23元无异议。补充协议附件土方工程量汇总表所载明工程量外运5300、短驳1000，但宏国公司在证据交换质证中所提交土方开挖计算明细表载明工程量外运5047.33、短驳504.9。而中建三局对宏国公司在证据交换质证中所提交土方开挖计算明细表载明外运和短驳工程总量5552.23无异议，但认为其中淤泥短驳占40%、外运占60%。对此，一审法院认为中建三局就此提出的意见无依据，现无法予采纳。故可按宏国公司在证据交换质证中所提交土方开挖计算明细表载明外运5047.33、短驳504.9计算工程量，相对应的不含税结算价为127344元、4660元。八、中建三局提交的结算审核表第14项4#5#库冲击碾压。双方对单价1元无异议。宏国公司表示此项目系中建三局交付他人完成，工程量为118710，且宏国公司只是代为付款，相应的工程款为118710元已支付给了实际施工人员；而中建三局则认可工程量为23742。宏国公司为此提交了冲击碾压施工人员马圣龙出具的证明，一审法院结合相关证人当庭所作的证言及双方在合同中约定“冲击碾压费为5元/㎡(不含税），冲击碾压面积为24216.8㎡等”，可确认该项目不含税结算价为118710元。九、中建三局提交确认的结算审核表第18项库内基础开挖短驳。双方对不含税单价9.23元无异议。中建三局确认工程量为8080.59，宏国公司表示按实际施工测量计算为11880.84。对此，宏国公司未能提供相应证据，根据谁主张谁举证之证据规则，可按中建三局确认的工程量8080.59为准，故该项目不含税结算价为74584元。十、中建三局提交确认的结算审核表第20项库外土方外运、21项库外土方短驳、第22项土方短驳就地回填。双方对三项的单价无争议，对土方外运和土方短驳总的工程量为21048.98也无异议，但对土方外运和短驳各自其中分割占有量存有异议。宏国公司认为土方外运工程量为13681.84，土方短驳7367.144；而中建三局则认可土方外运2104.9，土方短驳18944.08，双方为此均无证据能予以证明。但结合中建三局确认的因此存在第22项就第18项、第21项下土方短驳工程量就地回填土方产生工程量27024.68（第18项库内基础开挖短驳工程量8080.59+第21项库外土方短驳工程量18944.08）。由此按中建三局认可的计算结算价更有利于宏国公司，故对中建三局就上述三项目的计算方式予以确认。据此可按中建三局确认的库外土方外运工程量2104.9计算不含税结算价35973元、库外短驳工程量18944.08计算不含税结算价为174854元、土方短驳就地回填工程量27024.68计算不含税结算价为249438元。十一、中建三局提交的结算审核表第23项钢板租赁、24项零星机械。中建三局表示因无佐证资料而未审核，待提交佐证资料后予以审核；对此宏国公司提交了相关提供钢板租赁人员、提供租赁挖机人员的证明，一审法院结合上述相关人员到庭所作的证言，可以确认提供钢板租赁人员王学三（73块，金额172280元）、毛贵仁（73块，192136元）、周克刚（92块，220800元）、夏再柒（19块，53200元）共计638416元，提供挖机租赁人员有吕献敏（60型挖机475.5小时，57060元）、俞瑞林（150型挖机550小时，96250元）、吕献光（230型挖机906.5小时，222000元）共计375310元，相应款项已由宏国公司支付上述出租人员。据此确认宏国公司代付钢板租赁、零星机械不含税价分别为638416元、375310元。宏国公司就该二项目主张金额有误，予以更正。十二、对于中建三局提交确认的结算审核表第4项内河道清淤泥、第5项池塘清淤、第7项池塘外购建渣回填、第8项4＃、5＃库外购建渣回填、第13项7#库河道池塘涵洞强夯、第15项场地内建渣短驳、第17项厂区内原有地坪基础破碎、第19项库外场地、道路开挖，双方无争议，故确认为不含税结算价分别为33750元、42759元、315113元、933884元、230000元、28754元、388965元、173023元。综上，一审法院酌情确认本案案涉工程不含税结算价款为5825254元。又因补充协议第二条第1项载明整个土方工程（含税10%）计价确定，故本案工程含税价款为6417779元（以10%计税）。中建三局已付工程款400万元，尚余工程款2417779元可由中建三局于判决生效之日起十日内给付宏国公司。关于宏国公司诉请的逾期付款利息损失。案涉工程中建三局确认在2018年9月完工，且已交付使用，工程竣工后就宏国公司完成的工程量及工程价款及时进行审核结算，但至今尚未完成案涉建设工程的审核结算，根据补充协议的约定最终工程量以中建三局审核的实际完工量为准，故案涉建设工程的工程量及相应工程价款的结算虽双方均有责任，但中建三局应承担主要责任或义务。且合同虽有就工程款的支付有约定，但约定不明。故为公平起见，宏国公司诉请的逾期付款利息损失，可以尚余款2417779元为本金自2019年10月1日起至判决给付之日止按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率（LPR）计付的利息损失，对宏国公司就此提出的相关诉请计算有误，予以更正。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中建三局于判决生效之日起十日内支付宏国公司工程款2417779元，并由中建三局按上述给付款为本金自2019年10月1日起至判决给付之日止按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率（LPR）计付的利息损失赔偿宏国公司；二、驳回宏国公司其余诉讼请求。中建三局如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费32070元，减半收取16035元，保全费5000元，合计诉讼费21035元，由宏国公司负担4372元，中建三局负担16663元。二审中，宏国公司提供发票两张，证明案涉工程的工程量至少为667万余元。中建三局质证认为，对该组证据的真实性无异议，但认为发票金额与工程造价无必然联系，不能证明案涉工程造价。本院认证认为，仅凭宏国公司开具的发票金额不能认定案涉工程造价，故对该组证据，不予采信。中建三局二审中未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，（一）关于“库内土方外购回填量”，中建三局主张应计算为总回填量减去场内短驳量，一审未扣除，导致工程量计算错误。但中建三局要求扣除场内短驳量，并无证据证明，故对此节请求应予驳回。（二）关于淤泥外运量与淤泥短驳量，中建三局主张应按其自认认定工程量，但自认系指当事人对不利于自己事实的承认。而中建三局所谓的自认工程量，是在推翻补充协议约定的土方工程量基础上的主张，非对其不利事实的承认。根据谁主张，谁举证的举证规则，中建三局应当对其主张的淤泥外运量与淤泥短驳量进行举证，在其未举证的情形下，一审结合补充协议的约定以及宏国公司的陈述所认定的该两项工程量，并无不当，应予维持。（三）关于零星机械和钢板租赁费用，中建三局认为宏国公司支出了费用，但从目前证据来看，宏国公司不能证明费用的具体数额。但一审中，宏国公司已经就此事实申请证人出庭作证，中建三局虽然不认可，但不能提供反驳证据。并且，一审根据证人证言计算的该两笔费用也与补充协议约定的结算价大体相当，故一审对该两笔费用的判定，亦可维持。综上，中建三局的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32070元，由上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年九月十四日书记员 邵 洁书记员 金佳欢1