江西省宁都县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣0730刑初194号 公诉机关江西省宁都县人民检察院。 被告人吴武宏，男，汉族，1963年7月20日出生于广东省汕头市潮阳区，小学文化，无业，户籍所在地及居住地为广东省汕头市潮阳区。1999年7月28日因犯假冒注册商标罪，被广东省潮阳市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；2002年11月14日因犯非法经营罪、重婚罪被广东省潮阳市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。因涉嫌非法经营罪，经宁都县人民检察院决定逮捕，2019年9月19日由宁都县公安局执行逮捕，2019年9月29日由宁都县公安局变更为取保候审，2020年7月27日经宁都县人民法院决定取保候审，2020年8月24日经宁都县人民法院决定逮捕，2020年9月16日被宁都县公安局执行逮捕。现羁押在宁都县看守所。 江西省宁都县人民检察院以宁检一部刑诉〔2020〕159号起诉书指控被告人吴武宏犯非法经营罪于2020年7月15日向本院提起公诉。本院经审查后于同年7月20日决定立案，并依法组成合议庭于2020年8月10日公开开庭对本案进行了审理。宁都县人民检察院指派检察员鲁渭荣出庭支持公诉，被告人吴武宏到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控:2016年9月，被告人吴武宏、同案人朱荣煌（已判决）、福建吴姓男子（身份未查实）与缪求平、黄志明、彭建荣、李罗生、温爱平、林健民（均已判决）分成广东方和宁都方合伙在宁都县山上非法建造烟丝加工厂。宁都方负责工厂选址、租地，建造等，广东方负责提供机器设备、工人、烟叶、销售等，双方各占50%的股份。朱荣煌代表广东方监督宁都方切烟叶和相关账目，并负责提供煤，向广东方催算加工费。该工厂于2016年9月份开始建造，于2017年2月21日开始加工烟叶，双方约定从加工烟叶中获取每公斤2.4元的加工费并按股份分成。在生产一个小时后由于电力负荷太大导致电表爆炸停产，2017年2月24日20时许，宁都县公安局接到群众举报，在宁都县山上查获了非法建设的制烟厂，现场查获大量烟叶、烟丝和制烟设备。经江西省烟草专卖总局鉴定，烟草专用机械价值合计9810000元；烟叶价值703674元、烟丝价值179280元。 2019年9月19日，被告人吴武宏到宁都县公安局投案，如实供述了非法经营烟叶的事实。 为证实上述事实，公诉人在法庭上宣读和出示了物证、书证；证人陈某、林某等人的证言；被告人吴武宏及同同案人朱荣煌、缪求平等七人的供述与辩解；宁都县公安局现场勘验、检查、辨认等笔录；涉案烟叶（烟丝）价格认定意见书、涉案烟草专用机械价格认定意见书；刑事判决书。 公诉机关认为被告人吴武宏未经烟草专卖局行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，与他人合伙非法经营烟草专卖品882954元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，应当以非法经营罪追究被告人吴武宏的刑事责任。被告人吴武宏具有自首情节，且自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚，建议判处被告人吴武宏有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。 被告人吴武宏对公诉机关指控其犯非法经营罪不持异议，自愿认罪认罚，并签字具结，在庭审过程中亦无异议。 经审理查明，2016年9月，被告人吴武宏、同案人朱荣煌（己判决）、福建吴姓男子（身份未查实）及同案人缪求平、黄志明、彭建荣、李罗生、温爱平、林健民（均己判决）分成广东方和宁都方合伙在宁都县山上非法建造烟丝加工厂。宁都方负责工厂选址、租地，建造等，广东方负责提供机器设备、工人、烟叶、销售等，双方各占50%的股份。朱荣煌代表广东方监督宁都方切烟叶和相关账目，并负责提供工厂所需的煤，向广东方催算加工费等；该工厂于2016年9月份开始建造，于2017年2月21日开始加工烟叶，双方约定从加工烟叶中获取每公斤2.4元的加工费并按股份分成。在生产一个小时后由于电力负荷太大导致电表爆炸停产，2017年2月24日20时许，宁都县公安局接到群众举报，在宁都县山上查获了非法建设的制烟厂，现场查获大量烟叶、烟丝和制烟设备。经江西省烟草专卖总局鉴定，烟草专用机械价值合计9810000元；烟叶价值703674元、烟丝价值179280元。 2019年9月19日，被告人吴武宏到宁都县公安局投案，如实供述了非法经营烟叶的事实。在本案审理过程中被告人吴武宏已缴纳罚金人民币六万元。 认定上述事实，有庭审举证质证的如下证据所证实：被告人吴武宏及同案人朱荣煌、缪求平等人的供述与辩解及辨认笔录；证人陈某、林某、彭某1、温某、李某1、李某2、李某3、曾某、李某4、付某、彭某2、谢某、孙某、张某的证言及辨认笔录；赣Ｂ×××××皮卡车一辆、发动机一部；二手交易合同，协议书，铁棚费用表，供电合同及收费明细表，彭建荣出具的票据收条，酒店入住登记表，宁都县烟草专卖局证明、办案说明、移送函及相关材料，常住人口登记表及前科劣迹证明，归案情况说明，刑事判决书等。 本院认为，被告人吴武宏伙同他人未经烟草专卖局行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，非法经营烟草专卖品（价值882954元），扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯刑律，构成非法经营罪。被告人吴武宏与其他同案人在共同犯罪中作用相当，不分主从犯，仅在量刑幅度上予以考量。被告人吴武宏具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；被告人吴武宏自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人吴武宏具有犯罪前科，可以酌定从重处罚。本案中涉案的烟草、烟丝未流入市场，尚未造成严重社会后果，可以酌定从轻处罚。综合被告人吴武宏的犯罪事实、情节，本院对被告人吴武宏减轻处罚。公诉机关建议判处被告人吴武宏有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元，量刑适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条第二款第（一）项、第四条第二、三项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人吴武宏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月16日起至2022年9月4日止。罚金已缴纳） 二、本案涉案的由宁都县烟草专卖局登记保存的立式打叶机四台、回潮机三台、切烟丝机一台、烘丝机一套予以没收，并由宁都县烟草专卖局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  符英兰 人民陪审员  邱仁望 人民陪审员  宋丽文 二〇二〇年九月二十二日 书 记 员  陈 珊 附所适用的法律条款： 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。