湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终2261号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地：湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场3号栋14-19楼。法定代表人：孙朝，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴联钰，湖南苍松律师事务所律师（一般代理）。被上诉人（原审原告）：邹喜生，男，1958年7月17日出生，汉族，居民，住湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：杨新勇，湖南湘南律师事务所律师（一般代理）。被上诉人（原审被告）：双牌县农旅发展有限公司，住所地：湖南省双牌县泷泊镇平阳路118号。法定代表人：魏海涌，该公司董事长。委托诉讼代理人：万巍，该公司经理（一般代理）。委托诉讼代理人：奉元敏，湖南顺胜律师事务所律师（一般代理）。被上诉人（原审被告）：衡阳市春秋旅行社有限公司，住所地：湖南省衡阳市蒸湘区学院路75号1栋2单元。法定代表人：张楚焓，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：龚长姑，女，1951年6月30日出生，汉族，居民，住湖南省双牌县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司因与被上诉人邹喜生、杨新勇、双牌县农旅发展有限公司、衡阳市春秋旅行社有限公司、龚长姑旅游合同纠纷一案，不服湖南省双牌县人民法院作出的（2020）湘1123民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因本案事实清楚，本院通过阅卷、询问等方式，不开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司的委托诉讼代理人吴联钰、被上诉人邹喜生及委托诉讼代理人杨新勇、被上诉人双牌县农旅发展有限公司的委托诉讼代理人万巍、奉元敏到庭接受询问。被上诉人衡阳市春秋旅行社有限公司、被上诉人龚长姑未到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司上诉请求：请求撤销湖南省双牌县人民法院作出的（2020）湘1123民初306号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人邹喜生对上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司的全部诉讼请求。事实及理由：一审判决明显错误。1、本案中涉及的意外事故造成邹喜生十级伤残，根据保险条款应赔偿的伤残保险金为保险合同约定的10%即10,000元，对于该条款已经加粗并尽到提示义务。2、上诉人在衡阳市春秋旅行社有限公司为邹喜生投保时已经对免责条款及保险合同尽了释明义务，双方通过缴纳保费的方式达成了合意，发生了意外事故应该按保险合同约定进行理赔。3、事发后，中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司已经在医疗费限额赔付了15,000元，伤残等级按照十级伤残标准赔付了10,000元，总额25,000元已经给付完毕。根据合同约定上诉人不应再对邹喜生承担赔偿责任。被上诉人邹喜生辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决内容合理合法，请二审法院予以维持。被上诉人双牌县农旅发展有限公司辩称，该案一审对责任已经进行了划分，我单位是没有承担责任的。上诉人的上诉理由主要是保险责任划分，我单位不是投保人与我单位无关。一审认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。被上诉人衡阳市春秋旅行社有限公司提交书面答辩状称，上诉人没有履行如实说明义务，未向投保人说明不如实告知的法律后果，保险人不能免除给付保险金的责任。被上诉人龚长姑未到庭未予答辩。邹喜生向一审法院提出诉讼请求：1．请求人民法院依法判决四被告按照湖南省人身损害赔偿标准的相关规定向原告支付医疗费、继续治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计人民币171435.53元；2．本案诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实：原告邹喜生出生于1958年7月17日，系永州市冶炼有限公司退休职工，每月退休金3,200元左右。原告退休后务临工，签订了务工协议，工资是按天计算。2019年11月15日，原告及其同学共26人与被告春秋旅行社签订《团队境内旅游合同》，合同约定出发及结束时间为2019年11月16日至2019年11月16日共计1天，旅游线路为：永州零陵古城、浯溪碑林、桐子坳一日游，旅游费用每人170元。采用方式为拼团。2019年11月16日上午9时许，原告及其同学一行26人到达双牌县桐子坳景区，在景区一路游玩，上午10时左右到达事故发生的地点，旅游团中的6至7人一字排开行走，原告走在倒数第二个位置，当时就刮起一阵风，将路边卖土特产小贩被告龚长姑的3米左右的遮阳伞吹断了，伞被风吹到原告身上，伞把原告裹挟到路边旅行道下面的菜地，菜地坡高（垂直）大约1.5米，被告摔伤后，导游给景区打了电话，景区电话求助双牌县茶林镇卫生院并报警。卫生院救护车来后，景区与旅行社协商，将原告送往永州市中医院住院治疗，景区垫付医疗费3,000元，被告龚长姑垫付车费1,000元。原告在永州市中医院住院治疗，住院时间为2019年11月16日至2019年12月31日，共花医疗费58608.95元。2020年3月3日，永州市大正司法鉴定所出具永大正司鉴所［2020］临鉴字第41号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1．被鉴定人邹喜生的“右踝关节粉碎性骨折”治疗后遗留右踝关节功能丧失60%构成十级伤残；2．被鉴定人前期医疗费、鉴定费参照正式发票核实处理，自2019年12月31日出院后其继续治疗费（含内固定取出术费用）预计12000元整（或按实际费用核算），建议自受伤后误工6个月，1人护理3个月（含内固定取出术护理时间），营养期3个月（30元/天）。原告支付司法鉴定费2,620元。事发后，被告平安保险公司已支付原告理赔款25000元。原、被告因赔偿事宜协商未果，故原告诉讼来院。另查明，双牌县桐子坳景区隶属于被告农旅公司且不具备法人资格。又查明，被告春秋旅行社于2019年11月16日为原告等人向被告平安保险公司投保了旅行社意外伤害保险，其中医疗费赔偿限额为每人15000元，意外伤害身故和残疾限额每人100000元。再查明，被告龚长姑系农村老妇，一家三口，长子蒋剑长期患病，次子蒋震是残疾人，二子均未婚，是该村唯一的低保贫困户。一审法院认为：本案为旅游合同纠纷，被告春秋旅行社与原告之间签订了旅游合同，原告支付旅游费用，被告春秋旅行社依约保障原告在旅游过程中的人身安全，尽可能地履行告知、安全提示义务，作为旅游经营者在无证据证实自己已尽到安全告知和提示义务的前提下，对原告的损伤负有不可推卸的责任，故依法应承担民事赔偿责任。本案的赔偿费用确定为：1．医疗费58608.98元，继续治疗费（取内固定）12000元，合计70608.95元；2．残疾赔偿金75699.8元（39842元/年×19年×10%）；3．护理费15306.75元（61227元/年÷12个月×3个月）；4．住院伙食补助费2,250元（45天×50元/天）；5．营养费2,700元（90天×30元/天）；6．司法鉴定费2,620元；7．交通费酌情定为200元。总计金额为169385.53元。因原告系退休职工，有固定的退休金，其误工并未减少其收入，且其又未从事其他有固定收入的职业，故其诉请的误工费法院不予支持。至于原告诉请的精神损害抚慰金属侵权之诉，原告应另行起诉，在本案中提起该主张，法院不予支持。关于本案责任划分的问题：1．原告在本案中由于缺乏自我保护意识，在见起风的情况下，未注意周围环境及自身安全，致使风吹倒伞将其摔伤，综合考量本案实际及原告系退休人员的实情，原告应承担本次责任的5%即自负损失8,469.28元（169385.53元×5%）；2．被告农旅公司作为涉案景区的所有权人，其在本案中没有证据证实其有过错，其既不是旅游合同的相对方，且在事发后立即采取措施，未导致原告损失进一步扩大；同时原告未提供涉案景区旅游设施不符合标准及要求的证据，视为原告举证不能，应承担举证不能的不利后果，故对原告对被告农旅公司提起的诉请予以驳回；3．被告春秋旅行社作为专业的旅游经营者，其与原告之间有旅游合同，原告又在约定的旅游路线、旅游景点、旅游时间内受伤，身为专门的旅游公司在无证据证实自己已尽安全保障提示义务的前提下，以原告系自由活动受伤推卸责任无事实和法律依据，综合考量本案，被告春秋旅行社对原告的损伤负主要赔偿责任，法院确定其应负的赔偿责任为90%，即赔偿金为152446.98元（169385.53元×90%），鉴于其已为原告投了保险，其赔偿金额在保险公司全额赔付后，不足部分由其自行赔付；4．被告龚长姑，作为引发事故即遮阳伞的所有权人，虽然因起风将伞吹至原告身上致原告摔倒坡下受伤，其负有事故的起发责任，由于被告年老又系农村妇女无风险防范能力，家庭困难无赔偿能力，综合考量全案，法院确定其在本案中承担5%的赔偿责任即赔偿金额为8,469.28元（169385.53元×5%）；5．被告平安保险公司作为被告春秋旅行社为原告等旅客投保的保险公司，理应在被保险人受损害时承担理赔责任，其抗辩的按原告伤残等级已理赔完毕的主张不能成立：首先作为保险公司在投保人签订保险合同时未尽释明义务，其行业内部规定不能对抗善意投保人和被保险人，更不能规避法律，故应在其保险理赔最高限额予以理赔，其已支付给原告理赔款25000元，剩余90000元应予理赔并支付给原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第六条，《中华人民共和国保险法》第十条、第十三条、第十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷适用法律问题的若干解释》第七条、第八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起十日内向原告邹喜生支付赔偿款90000元（计算方式为：115000元－25000元）；二、被告衡阳市春秋旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内向原告邹喜生支付赔偿款37446.98元（计算方式为：152446.98元-115000元）；三、被告龚长姑于本判决生效之日起十日内向原告邹喜生支付赔偿款7,469.28元（计算方式为：8,469.28元-1,000元）；四、驳回原告邹喜生对被告双牌县农旅发展有限公司的全部诉讼请求；五、驳回原告邹喜生的其他诉讼请求。案件受理费3,728元，减半收取计1,864元，由邹喜生负担395元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担1,055元，由衡阳市春秋旅行社有限公司负担389元，由龚长姑负担25元。本院二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未做提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司未举证证明已经就案涉条款中免除自己部分责任的内容向投保人作出明确说明，也未在保险单上作出足以引起投保人注意的提示，该免责条款依法不产生效力。中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司主张根据保险条款应赔偿的伤残保险金为保险合同约定的10%即10,000元缺乏依据，本院不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司的上诉请求不能成立，一审认定事实正确，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2,050元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王臣波审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二〇年九月二十二日书记员  鲁艳雨附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。