甘肃省天水市秦州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0502民初1600号 原告:天水和谐建材有限公司，住所地：天水市秦州区暖和湾工业园区。 法定代表人：罗文昌，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：梁晨，甘肃纪元律师事务所律师。 被告：中色十二冶金建设有限公司，地址：山西省太原市杏花岭区胜利街280号。 法定代表人：刘瑞平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：罗永秀，甘肃正天合律师事务所律师。 原告天水和谐建材有限公司（以下简称和谐公司）与被告中色十二冶金建设有限公司（以下简称十二冶公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告和谐公司的委托诉讼代理人梁晨、被告十二冶公司的委托诉讼代理人罗永秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告和谐公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付预拌混凝土款2606701.88元；2.判令被告支付延迟付款违约金（按照年利率6%的标准，自2018年12月11日起暂计至2019年11月30日，共计354天，共153795.4元）；3.判令被告承担保全申请费、保全责任保险费。事实与理由：原、被告于2016年10月14日签订《建筑用预拌混凝土采购合同》。双方约定由原告为被告施工的位于天水市秦州区太京镇师家崖村的“天水市秦州区热源厂”项目供应混凝土。截止2018年11月11日期间，原告陆续向被告供应混凝土34605立方米，总货款12476701.88元，被告实收货款9870000元，尚欠2606701.88元。双方签订的《建筑用预拌混凝土材料采购合同》对付款期限的约定不明确，因此原告主张被告应在供货结束后一个月的合理期限内付清货款符合实际情况，即应在2018年12月10日前付清，但经原告多次催要，被告始终不能清偿，为维护原告合法权益，遂状诉至院，要求处理。 被告十二冶公司辩称：一、和谐公司尚欠十二冶公司已付货款1256696.39元的发票未开，十二冶公司实际尚欠和谐公司商砼货款2172801.88元，而非原告诉称的并非2606701.88元，按照双方签订的《建筑用预拌混凝土材料采购合同》第七条价款结算及支付约定：“1.结算，以当月业主与甲方审核确定的工程量对应材料量作为当月的材料结算量，按此量进行结算，乙方向甲方提供增值税专用发票后挂账；2.付款，当业主向甲方支付工程款时，甲方在收到乙方增值税发票一个月后向乙方支付材料款，支付比例与业主向甲方的支付比例相等（不超过按发票挂账的金额），竣工结算完成，乙方向甲方提供增值税专用发票，三个月内付款到结算挂账值的100%。”故和谐公司应按约定给十二冶公司出具符合合同约定的3429498.27元货款发票，再由十二冶公司支付原告剩余2172801.88元的货款。二、和谐公司依据十二冶公司设立的热源厂项目部越权签订的《补充协议》，主张十二冶公司支付超出应付商砼货款的433900元无法律依据，和谐公司依据与热源厂项目部签订的《补充协议》主张十二冶公司每立方米多支付40元，合计多支付433900元商砼款，实质是认为热源厂项目部签订协议的行为构成表见代理，热源厂项目部行为代表了十二冶公司的意思表示。1.热源厂项目部是十二冶公司内部设立的临时性管理机构，未经工商登记，非独立法人，不能独立承担民事责任；2.补充协议上甲方热源厂项目部的印章上明显印有“签订合同无效”字样，和谐公司明知与十二冶公司签订的是固定单价，十二冶公司不同意上调价格，仍在项目须供应商砼的高峰期上调单价，并于热源厂项目部签订补充协议，主观上存在恶意。综上所述，热源厂项目部签订补充协议行为不构成表见代理，不能代表十二冶公司的真实意思表示，和谐公司明知热源厂项目部无权签订合同，仍与之签订补充协议应属无效。三、双方因发票记载的单价与合同约定单价不一致发生争议，按合同约定，和谐公司应出具符合条件的发票，十二冶公司挂账付款，在其请求支付商砼货款的条件尚未成就时，十二冶有权主张先履行抗辩权，故和谐公司主张按年利率6%支付逾期付款期间造成的损失没有事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告和谐公司为证明自己的主张向本院提交了以下证据： 1.建筑用预拌混凝土材料采购合同复印件1份、预拌混凝土技术规范书复印件1份、商品混凝土采购合同补充协议复印件1份、价格上调补充协议复印件1份，拟证明原、被告建立了混凝土买卖合同关系，合同第七条预定的价款结算及支付方式为：“1.结算：以当月业主与甲方审核确定的工程量对应材料量作为当月的材料结算量，按此量进行结算”，第十六条其他约定事项3：“如果甲、乙双方不管由于何种因素造成不能继续合作时，即办理结算，所有发生款项额按签订的合同单价×实际供货数量的计算值执行”。证实该项目以实际供货量计算货款，不以开具发票为条件。第十五条争议解决方式（二）“依法向工程所在地人民法院起诉”，而合同第二条、第三条约定的工程所在地在天水市秦州区，故应由天水市秦州区人民法院管辖； 2.和谐公司砼结算单复印件31页，拟证明原告在2016年3月3日至2018年11月11日期间，累计向被告供应预拌混凝土34605立方米，价值12476701.88元，在此期间，被告陆续付款987万元，尚有2606701.88元未付的事实； 3.银行支付凭证复印件3张，拟证明被告支付了部分货款，其认可买卖合同关系以及其负责人和项目部的结算行为的事实； 4.证人文亚珍证言，拟证明原告未向被告开具部分发票的责任在于被告方的事实。 经质证，被告十二冶公司对原告提交的第一组证据中的建筑用预拌混凝土材料采购合同、预拌混凝土技术规范书复印件、商品混凝土采购合同补充协议认可无异议，对价格上调补充协议真实性无异议，对证明目的不认可，称该协议约定每立方米上调40元，落款处系项目部盖章非十二冶公司盖章，该价格上调协议无效。对原告提交的第二组证据，整体结算单的方量认可，但第1页无签字及盖章，仅为和谐公司单方砼结算单，不认可；第2页-第12页认可，无异议；第13页-第24页，方量认可，自2017年4月之后的结算单注明价格待定，故对价格不认可；第25页-第31页，仅有张建签字，无十二冶项目部盖章确认，对商砼方量认可，其他不认可。对原告提交的第三组证据真实性认可，对证明目的不认可。对证人文亚珍证言不认可，称其证言恰证明双方约定应先开发票后付款。 本院经审核认为，对当事人无异议的证据：建筑用预拌混凝土材料采购合同、预拌混凝土技术规范书复印件、商品混凝土采购合同补充协议予以采信并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1.原告提交的第一组证据中，双方于2017年4月1日签订的补充协议，被告称协议落款处系项目部盖章非十二冶公司盖章，该价格上调协议无效。首先，结合证据2砼结算单，在原、被告双方签订了主合同以后，原告向被告该项目供应混凝土，2017年4月1日之前的结算单均有收货方代表张健签字，并仅盖有热源厂项目部章，该补充协议于2017年4月1日签订，张健及项目部之前的行为，有足够的表象，使原告认为其对十二冶公司有足够的代理权；其次，双方签订的合同中对混凝土质量要求及质量验收规定有明确约定，并签订了预拌混凝土技术规范书，被告作为甲方对预拌混凝土质量要求严格，原告作为乙方，须严格按照甲方要求供应混凝土，供应一旦停止，必然影响甲方工程整体进度且需承担违约责任，而混凝土原材料涨价属市场变化，为了按照约定标准供应混凝土，向被告拟定了补充协议（涨价协议），被告对此并未否认，故原告与热源厂项目部草率签订涨价协议，亦是为了项目进度考虑，其没有尽到审慎合理性的注意义务，自身亦是出于善意；再次，该热源厂项目为被告十二冶公司单独的项目部，张建为收货方代表，涉案工程的方量确认都由张健本人确认，热源厂项目部虽无独立签订合同的资质，但项目部在补充协议上加盖十二冶公司热源厂项目部专用章，说明被告对每平米上调40元的意思表示已知晓，并未对此予以否认；最后，该协议热源厂项目部盖章及张健签字，该行为足够客观使原告相信热源厂项目部及张健有代理权，且原告出于善意，故热源厂项目部及张健的行为构成表见代理。综上所述，本院对该证据真实性予以采信并在卷佐证。 2.双方对砼结算单供应的共计方量予以确认，本院对此予以采信并在卷佐证。对于砼结算单的结算价格，应按涨价前计算还是涨价后计算，本院将综合进行认证。 3.付款凭证仅能证明被告于2017年10月24日、2018年2月27日、2018年7月30日向原告付款的事实，无法达到原告的证明目的，故对该证据真实性予以采信，对证明目的不予采信。 4.证人文亚珍系原告和谐公司员工，与原告有利害关系，故对其证言，本院不予采信。 被告十二冶公司未提交证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告于2016年10月14日签订《建筑用预拌混凝土采购合同》。双方约定由原告为被告施工的位于天水市秦州区太京镇师家崖村的“天水市秦州区热源厂”项目供应混凝土；结算方式为：“七1.结算：以当月业主与甲方审核确定的工程量对应材料量作为当月的材料结算量，按此量进行结算，乙方向甲方提供增值税专用发票后挂账”；付款方式为：“七2.付款：当业主向甲方支付工程款时，甲方在收到乙方增值税发票一个月后向乙方支付材料款，支付比例与业主向甲方的支付比例相等；竣工结算审批完成、乙方向甲方提供增值税专用发票，三个月内付款到结算挂账值的100%”；违约责任为：“1.双方未按合同约定履行义务，给双方造成损失，由责任方承担赔偿。2.混凝土等级达不到质量标准是所产生的后果，由甲方原因造成的由甲方负责，由乙方原因造成的由乙方负责”。双方未约定逾期付款的具体违约责任。合同签订后，和谐公司按合同约定向十二冶公司该涉案项目供货，2017年4月1日因原材料涨价而导致混凝土每平米涨价40元，和谐公司拟定涨价协议告知十二冶公司，十二冶公司未对此书面否认，其公司热源厂项目部及员工张健在该涨价协议上签字盖章。自合同签订以后，和谐公司共按合同约定陆续向十二冶公司供应预拌混凝土34605立方米，由十二冶公司热源厂项目部签收。原告向被告最后一次供货时间为2019年3月26日。被告未付款按涨价前计算为2172801.88元，按涨价后计算为2606701.88元。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点为：一、双方签订的补充协议约定涨价是否有效；二、付款时间及付款条件是否成就；三、逾期付款期间占用原告资金造成的损失是否有事实及法律依据。 关于争议焦点一：首先，张健及热源厂项目部在涨价协议上签字并盖章，其行为构成表见代理。表见代理应符合以下条件：1.行为人无代理权；2.有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；3.相对人为善意；4.行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。热源厂项目部在砼结算单盖章，张健作为该项目部员工在砼结算单上签字，二者行为有足够的事实及理由使和谐公司相信其项目部有代理权，和谐公司就涨价事项拟定补充协议并告知十二冶公司，十二冶公司未对此予以否认，且为了项目进度正常进行，其没有尽到审慎热源厂项目部是否有独立法人资质的注意义务，可认定为是出于善意，故可认定其行为构成表见代理。 其次，原告和谐公司拟定涨价协议以后告知被告十二冶公司，十二冶公司未对此予以否认，且十二冶公司明知热源厂项目部公章不具有合同签约效力，对外签约时使用盖章签订合同有异，却仍任由热源厂项目部在涨价协议上签章，继续接受和谐公司按约定方量及质量供应的混凝土，说明双方对涨价的意思表示达成合意。之后十二冶公司又以涨价协议无效为由拖欠货款，主观上存在故意。 综上，本院认为，和谐公司与十二冶公司签订的补充协议约定每平米涨价40元，该合同有效且对双方有约束力。被告应按涨价后所结算的2606701.88元向原告付款。 关于争议焦点二：买卖关系中，买方应当按照合同约定支付价款，卖方有义务向买方提供增值税发票。但给付增值税发票从属于给付货款的义务，系涉案合同的附随义务，且增值税发票系税务机关行政处理的范畴，需要另一方提供纳税信息以及所须票据种类（普通发票、专用发票）。本案中，双方虽在合同中约定了结算方式及付款方式，但双方并未达成开具发票的先行条件，而原告已经履行了提供货物的主要义务，被告支付合同对价才是对等给付的主要义务。且审理中，原告同意随时可以出具剩余货款发票。综上所述，本院认为被告支付货款的条件已经成就，应当以合同约定支付剩余货款，其以原告未提供全部发票而拒不付款的抗辩理由不能成立。 关于争议焦点三：双方约定付款方式：“当业主向甲方支付工程款时，甲方在收到乙方增值税发票一个月后向乙方支付材料款，支付比例与业主向甲方的支付比例相等；竣工结算审批完成、乙方向甲方提供增值税专用发票，三个月内付款到结算挂账值的100%”。但在起诉前，双方未对账、未结算、原告未开发票，亦未提供证据证明业主向甲方（被告）支付工程款的时间，对此双方均有责任，同时合同亦未约定逾期付款的违约责任，故对原告要求被告承担逾期付款的违约责任，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下： 一、被告中色十二冶金建设有限公司于本判决生效后10日内给付原告天水和谐建材有限公司货款2606701.88元； 二、驳回原告天水和谐建材有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费29000元，原告天水和谐建材有限公司负担1400元，被告中色十二冶金建设有限公司负担27600元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审 判 长  赵玉峰 审 判 员  牛彤华 人民陪审员  县文莉 二〇二〇年九月十四日 法官 助理  赵 雪 书 记 员  桑 瑜