四川省乐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川11刑终98号 原公诉机关四川省夹江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）涂建平，男，1987年10月16日出生于四川省夹江县，汉族，中专文化，农民，住四川省乐山市夹江县。2019年5月2日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于四川省乐山市沙湾区看守所。 辩护人刘春华，四川坤宏律师事务所律师。 四川省夹江县人民法院审理四川省夹江县人民检察院指控原审被告人涂建平犯诈骗罪一案，于2020年7月20日作出（2020）川1126刑初12号刑事判决。原审被告人涂建平不服，提出上诉。本院于2020年7月3日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原审法院认定，被告人涂建平于2017年9月开始担任夹江县盛世东方陶瓷有限公司销售员,2019年3月26日正式辞职。2019年1月起，涂建平沉迷于网络赌博并输光了钱。为了获取资金用于网络赌博平台“翻本”，从2019年1月至2019年4月20日，涂建平冒用夹江县盛世东方陶瓷有限公司名义，编造货源紧张需抢购，公司搞特价、拼单活动等理由，诱骗21名被害人订购瓷砖，并将货款打入涂建平私人账户，涂建平将大部分货款用于网络赌博，挥霍殆尽，未向被害人发货，仅将少部分货款用于应付部分被害人的发货要求或私人消费。 1.涂建平以瓷砖货源紧张为由诱骗被害人龚某订购瓷砖，并诱使龚某于2019年4月12日、20日向涂建平私人账户转款共计40860元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，未向龚某发货； 2.涂建平以公司在销售特价砖为由诱骗被害人戴某订购瓷砖，并诱使戴某从2019年1月至3月先后向涂建平私人转款共计120000元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，仅将部分货款用于应付供货，截至案发，有价值33953元的货未向戴某供应； 3.涂建平以组团拼砖为由诱骗被害人向某订购瓷砖，并诱使向某于2019年4月20日向涂建平微信转账18000元，涂建平收到该款后用于赌博，未向向某发货； 诱骗被害人张某订购瓷砖，并诱使张某从2019年1月至4月先后向涂建平私人账户转款共计173480元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，仅将部分货款用于应付供货，截至案发，有价值70346元的货未向张某供应； 5.涂建平以低价格诱骗被害人张某1订购瓷砖，并诱使张某1于2019年4月5日、6日、7日向涂建平微信转账共计59000元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，仅将部分货款用于应付供货，截至案发，有价值33417元的货未向张某1供应； 6.涂建平以厂家搞活动为由诱骗被害人李某订购瓷砖，并诱使李某从2019年3月至4月先后向涂建平转款共计50900元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，仅将部分货款用于应付供货，截至案发，有价值28900元的货未向李某供应； 7.涂建平以瓷砖快断货为由诱骗被害人吴某订购瓷砖，并诱使吴某1于2019年4月8日向涂建平私人账户转款共计 80888元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，未向吴某1供货； 8.涂建平以厂家搞活动为由诱骗被害人唐某订购瓷砖，并诱使唐某于2019年4月16日向涂建平微信转款4024元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，未向唐某供货； 9.涂建平以低价诱骗被害人梁某订购瓷砖，并诱使梁某于2019年3月26日、4月15日向涂建平私人转款共计30748元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，仅将部分货款用于应付供货，截至案发，有价值15244.2元的货未向梁某供应； 10.涂建平以组团拼砖为由诱骗被害人刘某订购瓷砖，并诱使刘某于2019年4月先后向涂建平私人转款共计147750元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，未向刘某供货； 11.涂建平以拼单有优惠为由诱骗被害人张某2订购瓷砖，并诱使张某3于2019年4月19日向涂建平私人账户转款8480元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，未向张某2供货； 12.涂建平以有现货为由诱骗被害人杨某购买瓷砖，并诱使杨某1于2019年4月3日向涂建平私人账户转款24200元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，仅将部分货款用于应付供货，截至案发，有价值7095元的货未向杨某1供应； 13.涂建平以有优惠砖为由诱骗被害人唐某2订购瓷砖，并诱使唐某2从2019年3月至4月先后向涂建平私人转款共计299496元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，仅将部分货款用于应付供货，截至案发，有价值117213元的货未向唐某2供应； 14.涂建平以低价处理瓷砖为由诱骗被害人杨某2订购瓷砖，并诱使杨某2于2019年2月至4月向涂建平微信转款共计40000元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，未向杨某2供货； 15.涂建平以抢货为由诱骗被害人吴某2订购瓷砖，并诱使吴某2于2019年4月12日向涂建平微信转款10000元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，未向吴某2供货； 16.涂建平以厂家搞活动为由诱骗被害人王某订购瓷砖，并诱使王某于2019年4月18日向涂建平私人账户转款28500元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，未向王某供货； 17.涂建平以组团拼砖为由诱骗被害人黄某订购瓷砖，并诱使黄某于2019年4月16日、17日、18日向涂建平微信转款共计15835元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，未向黄某供货； 18.涂建平以拼单有优惠为由诱骗被害人张某4订购瓷砖，并诱使张某4于2019年2月28日、4月15日向涂建平私人账户转款共计25810元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，未向张某4供货； 19.涂建平以有优惠砖为由诱骗被害人李某2订购瓷砖，并诱使李某2于2019年1月23日向涂建平微信转款4870元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，未向李某2供货； 20.涂建平以有优惠砖为由诱骗被害人汪某订购瓷砖，并诱使汪某于2019年4月18日向涂建平微信转款7725元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，未向汪某供货； 21.涂建平以有优惠砖为由诱骗被害人为色吃哈订购瓷砖，并诱使为色吃哈于2019年4月15日向涂建支付宝转款9947元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，未向为色吃哈供货。 2019年2月至4月，徐建平以上述相同方式骗取李俊英、毛忠林、何敏、王红、林远哲、汪某订购瓷砖，并向夹江县盛世东方陶瓷有限公司对公账户转款。涂建平采用“拆东墙补西墙”的方式，将该6名客户打入公司账户上的货款开出瓷砖发给其他人。 1.何敏于2019年4月3日转款11300元，截至案发，这部分货款均被涂建平以何敏名义从夹江县盛世东方陶瓷有限公司开出砖后发给其他客户。 2.毛忠林于2019年3月14日转款35000元，截至案发，这部分货款均被涂建平以毛忠林名义从夹江县盛世东方陶瓷有限公司开出砖后发给其他客户； 3.王红于2019年4月19日转款83000元，截至案发，这部分货款被涂建平以王红名义从夹江县盛世东方陶瓷有限公司开出砖后与王红于2月14日打款购买的价值6925元的瓷砖一并被供应给他人； 4.林远哲于2019年4月9日转款150000元，截至案发，有价值77730元货款被涂建平以林远哲名义从夹江县盛世东方陶瓷有限公司开出瓷砖后发给其他客户； 5.李俊英于2019年2月19日、22日共计转款27664元，截至案发，这部分货款被涂建平以李俊英名义从夹江县盛世东方陶瓷有限公司开出瓷砖后发给其他客户； 6.汪某于2019年4月18日转款22750元，截至案发，这部分货款均被涂建平以汪某名义从夹江县盛世东方陶瓷有限公司开出砖后发给其他客户。 另查明，2019年4月21日，涂建平到夹江县公安局新场镇派出所投案。 原判以经过庭审示证、质证、认证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据证实上述事实。 原判认为，被告人涂建平以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物共计943637.2元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。涂建平利用职务上的便利，将本单位的财物据为己有共计69589元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。涂建平主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。涂建平当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。涂建平在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人涂建平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币十万元；被告人涂建平的违法所得1013226.2元，继续予以追缴，分别发还被害人龚某40860元、戴某33953元、向某18000元、张某170346元、张某233417元、李某128900元、吴某180888元、唐某14024元、梁某15244.2元、刘某147750元、张某38480元、杨某17095元、唐某2117213元、杨某240000元、吴某210000元、王某28500元、黄某15835元、汪某7725元、张某425810元、李某24870元、为色吃哈9947元、夹江县盛世东方陶瓷有限公司264369元。 上诉人（原审被告人）涂建平上诉称：1.一审认定其诈骗罪的证据不足。其辞职的时间为2019年4月21日，即投案当天；公司在搞优惠、特价等活动，并非其编造；其提供了公司卡号给客户，客户转到其私人账户上是客户为了转款方便。2.具有自首、初犯、偶犯情节，一审量刑过重。 辩护人辩护称，涂建平并未非法占有销售款，只想用于赌博，翻本后归还，其行为仅构成挪用资金罪；涂建平系自首、初犯、偶犯、认罪悔罪态度好、家庭困难，请求从轻处罚。 经审理查明，四川省夹江县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，在一审开庭时已宣读、出示，并经过庭审质证。二审期间，上诉人（原审被告人）涂建平及其辩护人没有提出新的证据。本院对一审判决中认定的事实和证据予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）涂建平以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物共计 94.36372万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪；涂建平利用职务上的便利，将本单位的财物69589元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。涂建平主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；涂建平当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。涂建平在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。关于涂建平上诉称一审认定其诈骗罪的证据不足及辩护人提出涂建平的行为仅构成挪用资金罪的辩解辩护意见，经查：第一、微信聊天截图、银行交易流水、发货单、诈骗资金去向表、被害人的陈述、涂建平的供述等证据证实，涂建平为获取赌博资金，长期、多次冒用夹江县盛世东方陶瓷有限公司名义，以公司在搞特价、拼单等理由，骗取龚某等21名被害人向其个人账户转货款共计120.0513万元，仅将其中45.16558万元货款用于应付部分被害人的发货要求，涂建平骗取的74.88572万元的货款大部分用于赌博及个人消费。涂建平无真实履约意愿，冒用他人名义，虚构事实骗取被害人钱财，且大部分资金用于赌博、消费，挥霍殆尽，其主观上具有非法占有的目的，其行为构成合同诈骗罪。第二、辞职申请书及辞职单证实涂建平于2019年2月26日提出辞职，夹江县盛世东方陶瓷有限公司经理于同年3月26日同意其申请，涂建平的辞职时间应当认定为2019年3月26日。涂建平在辞职后冒用客户何敏等人名义，从夹江县盛世东方陶瓷有限公司开出价值19.478万元的瓷砖发给其他客户，填补自己拖欠客户货物的行为，系隐瞒真相，使被害人在不知情的情况下错误的处分其财产，也应当认定为合同诈骗行为。第三、涂建平在辞职前，利用销售员职务上的便利，将公司价值69589元的瓷砖开出后供应给其他人，用以填补自身因赌博而欠付的其他客户货物的行为，应当认定为职务侵占罪。涂建平及辩护人提出的上述辩解辩护意见不成立。关于涂建平上诉称其具有自首、初犯、偶犯情节及辩护人提出涂建平认罪悔罪态度好、家庭困难，请求对其从轻处罚的辩解辩护意见，经查，原审法院已在量刑时充分考虑涂建平的自首、自愿认罪等情节；涂建平多次骗取被害人财物，不属于初犯、偶犯；涂建平的家庭情况不属于法定、酌定的从轻、减轻情节。原判根据涂建平犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度综合评判进行量刑，并无不当。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王树军 审判员  李韵梅 审判员  苏微颖 二〇二〇年九月二十二日 书记员  李 丹 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。