湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘06刑终256号原公诉机关湖南省临湘市人民检察院。上诉人（原审被告人）游琪，绰号“琪伢”，男，1996年11月19日出生于湖南省临湘市，汉族，初中肄业，无职业，住湖南省临湘市。因涉嫌犯赌博罪，于2019年2月11日被抓获，同年2月12日被临湘市公安局刑事拘留，同年2月26日被释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪、诈骗罪，于2019年4月19日被临湘市公安局抓获，同年4月20日被临湘市公安局刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于湖南省平江县看守所。辩护人胡浩，湖南人和人（岳阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马旭，男，1990年5月10日出生于湖南省临湘市，汉族，大专文化，无职业，住临湘市。因涉嫌犯赌博罪，于2019年2月11日被临湘市公安局抓获，同年2月12日被刑事拘留，同年2月26日被释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪、诈骗罪，于2019年4月19日被临湘市公安局抓获，同年4月20日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。辩护人肖垚，湖南云盟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）方袁澄，绰号“黑皮”，男，1998年2月5日出生于湖南省临湘市，汉族，初中文化，无职业，住临湘市。因涉嫌犯赌博罪，于2019年2月11日被抓获，同年2月12日被临湘市公安局决定行政拘留十五日。因涉嫌犯寻衅滋事罪、诈骗罪，于2019年4月18日被临湘市公安局抓获，同年4月20日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。辩护人卢衍竹，湖南云盟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王鹏，男，1996年8月27日出生于湖南省临湘市，汉族，高中文化，无职业，住临湘市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月18日被临湘市公安局抓获，同年4月20日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。辩护人孙岳兰，湖南雄剑律师事务所律师。原审被告人海能，男，1989年4月23日出生湖南省临湘市，汉族，大专肄业，无职业，住临湘市。因涉嫌犯诈骗罪、赌博罪，于2019年4月18日被临湘市公安局抓获，同年4月20日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。原审被告人张勇，绰号“胖子”，男，1996年1月18日出生于湖南省临湘市，汉族，初中文化，无职业，住临湘市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月19日被临湘市公安局抓获，同年4月20日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。湖南省临湘市人民法院审理湖南省临湘市人民检察院指控原审被告人游琪、马旭、方袁澄、王鹏犯诈骗罪、寻衅滋事罪，原审被告人海能犯诈骗罪、开设赌场罪，原审被告人张勇犯寻衅滋事罪一案，于二〇二〇年七月二十九日作出（2020）湘0682刑初52号刑事判决。原审被告人游琪、马旭、方袁澄、王鹏不服，提出上诉。湖南省临湘市人民法院于二〇二〇年八月十七日将案卷移送本院。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚。因二审期间出现关于上诉人方袁澄立功情节的新证据，本院于2020年9月9日公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院指派检察员陈昉、书记员李睿出庭履行职务。上诉人方袁澄及其辩护人卢衍竹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：被告人游琪、马旭、方袁澄、王鹏等人采取设局赌博的方式实施诈骗，致使被害人欠下高额赌债，继而安排、指使张勇等人采取砸窗、锁门、喷油漆、摆花圈等“软暴力”手段催收赌债，严重影响他人正常生产、生活，其行为符合“恶势力”的认定标准。一、诈骗事实2018年3月至2019年4月，被告人游琪先后8次分别组织，并伙同邓某（另案处理）、童某（另案处理）、万某（另案处理）、被告人马旭、王鹏、方袁澄、海能，在临湘市邓某家、临湘市白云湖酒店、临湘市季台坡张某家、临湘市方袁澄家、临湘市童某2家、临湘市星河观酒店、临湘市华银华美达酒店、临湘市星期天酒店，借助“杀黑”仪器手机、耳机、隐形眼镜、透视扑克等工具，或事前约定行为暗示，或雇请人员“出千”的方式赌博设局“杀黑”，致使被害人姚某、谈某、黎某、王某1、马某、张某1、王某2、王某3、张某2共输款372500元，其中收回150000元，未收回222500元。具体犯罪事实如下：1、2018年3月份，被告人游琪和邓某（另案处理）合伙设局在临湘市邓某家中赌博“杀黑”，由邓某邀约被害人姚某、谈某两次参赌“炸金花”，游琪、邓某使用透视扑克、隐形透视眼镜等作弊仪器实施赌博“杀黑”。姚某、谈某两次参赌共输2万元，其中12000元，为游琪放码钱，姚某、谈某未付。2、2018年4、5月份，被告人游琪和邓某合伙设局赌博“杀黑”，两次邀约被害人黎某在临湘市白云湖酒店进行“扳坨子”、“三公”赌博，黎某两次参赌输了共计20000元钱左右。3、2018年上半年，被告人游琪组织童某（另案处理）、张某、李某3、李某2等人设局赌博“杀黑”，由游琪邀请被害人王某1两次在临湘市某加油站对面张某家中进行“三公”赌博，游琪等人赌博过程中使用作弊仪器进行“杀黑”，致使王某1两次共输十多万元钱。4、2018年下半年，被告人游琪、王鹏、马旭、方袁澄与童某等人合伙设局赌博“杀黑”，由王鹏邀约被害人马某在方袁澄家中两次参赌“炸金花”，游琪安排“刚伢”在赌桌上出千“杀黑”，马某两次参赌共输了8万元。后马某付给被告人游琪7.2万元。案发后被告人马旭取得了被害人马某的谅解。5、2018年下半年，被告人游琪和方袁澄、童某、邓某等人合伙设局赌博“杀黑”，由游琪邀约被害人张某1在临湘市童某2家中参赌“炸金花”，游琪雇请“刚伢”“杀黑”，张某1参赌输款4万元。后该赌债张某1付给了被告人游琪。6、2019年2月份，被告人游琪和万某（另案处理）在临湘市星河观景酒店房间与王某2、万恒等人进行“炸金花”赌博时，游琪和万某采用暗中换牌的方式合伙“杀黑”，王某2参赌输了1万余元。该赌债王某2母亲付给万某，由其转交被告人游琪了。7、2019年2月9日，被告人游琪、马旭商议合伙设局赌博“杀黑”，由马旭约来被害人王某3参赌，游琪安排被告人方袁澄配合参赌“杀黑”，方袁澄参赌赌资及输赢均由游琪负责；当晚，被告人游琪、马旭、方袁澄和被害人王某3四人先是在临湘市方袁澄家中用扑克牌进行“炸金花”赌博，赌注100元起；游琪、马旭、方袁澄在赌博过程中，暗中使用手势进行“杀黑”，由于王某3手气一直很好，游琪、马旭、方袁澄各输几千元钱，王某3赢了一万余元。在方袁澄家赌博散场后，王某3请马旭、游琪等人宵夜、按摩；游琪和马旭因没有“杀黑”成功，便商议由马旭留住王某3再赌一场，游琪联系李某4（另案处理）过来发牌出千“杀黑”。随后，被告人游琪、马旭和王某3在临湘市华银华美达酒店开房继续进行“炸金花”赌博，李某4受游琪安排负责发牌出千“杀黑”，方袁澄在旁边搞服务，游琪还喊来张迖在旁边“放码”。游琪等人一直赌到2月10日早上6点左右，被害人王某3除将之前赢得的1万余元钱输掉外，还从游琪、马旭处借了9万元钱输给游琪、马旭。游琪、马旭为了便于向王某3讨要赌债，要王某3向方袁澄出具一张9万元的借条。8、2019年4月，被告人海能通过被告人王鹏介绍从游琪处借了5000元高利贷，海能还钱时，被告人游琪要海能出1500元的利息，海能不同意。游琪便要海能帮其约人设局赌博“杀黑”，到时就不要他出利息。2019年4月12日，被告人海能约好被害人张某2赌博后，被告人游琪将专门用于赌博“杀黑”的仪器手机、耳机、扑克牌交给被告人王鹏，安排被告人方袁澄与王鹏、海能等人一起参赌“杀黑”，并给方袁澄4万元现金作为赌资“放码”。后被告人海能、方袁澄、王鹏和被害人张某2就在临湘市星期天酒店开房“炸金花”赌博，王鹏使用赌博作弊仪器“杀黑”，海能、方袁澄配合参赌，张某2便一直在输，陆续从方袁澄处借了4万元赌资。赌了约一个小时，张某2发现牌局有问题，遂带走部分所借码钱离开，赌桌剩有现金为12500元。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的借条、临湘市星期天大酒店明细账单；证人张某3、李某2、方某1的证言；同案人李某4、童某、邓某、万某的供述与辩解；被害人王某3、张某2、马某、张某1、王某2、黎某、王某1、姚某等人的陈述；被告人游琪、马旭、方袁澄、海能、王鹏的供述与辩解；现场勘验笔录、辨认笔录；视听资料等证据予以证明。二、寻衅滋事事实1、2019年2月9日，游琪、马旭、李某4等人在临湘市华银华美达酒店设局赌博“杀黑”，由马旭约被害人王某3参赌“炸金花”，李某4负责发牌“出千”，致使王某3欠马旭、游琪赌债9万元。被告人游琪、马旭为逼迫王某3及其家人偿还赌债，于2019年2月27日开始组织、指使被告人方袁澄、张勇及童盼、张佳豪等人多次到临湘市王某3家中采取言语威胁、锁门、砸窗、喷油漆、摆花圈等非法手段催讨赌债，致使王某3及其家人王某4等人外出务工，不敢回家。案发后被告人马旭协助公安机关抓获同案被告人张勇，取得了被害人王某3的谅解。2、2018年7、8月份，李拥在被告人游琪的赌场里赌博时，找游琪借了5万元码钱，一直未还。被告人游琪指使方袁澄、王鹏采取言语威胁、喷油漆、踢门等非法手段多次到临湘市李拥家中追讨债务。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的现场照片；证人向某、方某2、王某5、元某的证言；被害人王某4、王某3、李某1的陈述；被告人游琪、马旭、方袁澄、张勇、王鹏的供述与辩解；现场勘验笔录、辨认笔录等证据予以证明。三、开设赌场事实1、2017年8月至9月份，被告人海能和李某伟（另案处理）、伍某（另案处理）、方某仁四人合伙在临湘市，各占25%股份；海能等人在该赌博室设有6台“美女奔驰”赌博游戏机、一台6个机位的捕鱼赌博游戏机招揽赌客进行赌博，并雇请刘某负责日常管理。2017年9月19日，临湘市公安局依法对该赌博场所予以查处，该赌博室经营期间，获利共计26320余元，被告人海能个人分得6000余元。2、2018年8月至2019年3月，被告人海能和冯某（另案处理）、李某伟、彭某四人合伙在临湘市经营电游赌博室，在店内设有1台打鱼赌博游戏机（6个机位）、1组奔驰宝马赌博游戏机（6个机位）、4台小奔驰宝马赌博游戏机、1台苹果赌博游戏机招揽赌客进行赌博。2019年3月27日，临湘市公安局依法对该赌博场所予以查处。该赌博室经营期间，获利共计六万余元。被告人海能个人分得3000余元。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的收缴物品清单、微信聊天记录、微信转账记录、现场照片等；证人谢某的证言；同案人李某伟、伍某、冯某、刘某的供述；被告人海能的供述与辩解；现场勘验笔录、辨认笔录等证据予以证明。证明上述事实的证据还有线索来源、到案经过、刑事拘留证、行政处罚决定书、释放证明、行政拘留执行回执；户籍资料；临湘市公安局聂市派出所出具的情况说明；谅解书等。原审判决认为，被告人游琪、马旭、王鹏、方袁澄、海能以非法占有为目的，合伙设局赌博“杀黑”，骗取他人钱财，被告人游琪、马旭、王鹏、方袁澄诈骗数额巨大，被告人海能诈骗数额较大，其行为均构成诈骗罪。被告人游琪、马旭、王鹏、方袁澄、张勇采取非法手段恐吓他人催讨赌债，情节恶劣，其行为还构成寻衅滋事罪。被告人海能开设赌场，设置赌博机组织赌博活动，情节严重，其行为还构成开设赌场罪。被告人游琪在8笔诈骗共同犯罪中均起主要作用，是主犯。被告人游琪在诈骗犯罪中，部分赌债因意志以外的原因而未得逞，是未遂，依法可以从轻处罚。被告人游琪对诈骗犯罪的部分事实，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人马旭在第4、7笔诈骗犯罪中，均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人游琪违法所得150000元，依法应予追缴。被告人马旭在第4、7笔诈骗犯罪中，部分赌债因意志以外的原因而未得逞，是未遂，依法可以从轻处罚。被告人马旭到案后如实供述自己的诈骗罪行，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人马旭取得了被害人马某的谅解，可酌情从轻处罚。被告人方袁澄在第4、5、7、8笔诈骗共同犯罪中，均起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人方袁澄在参与诈骗犯罪中的第4、7笔，部分及全部赌债因意志以外的原因而未得逞，是未遂，依法可以从轻处罚。被告人方袁澄到案后如实供述自己的诈骗罪行，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人王鹏在第4、8笔诈骗犯罪中，均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人王鹏在第4、8笔诈骗犯罪中，部分及全部赌债因意志以外的原因而未得逞，是未遂，依法可以从轻处罚。被告人王鹏到案后如实供述自己的诈骗罪行，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人海能在第8笔诈骗犯罪中，起主要作用，是主犯。被告人海能在第8笔诈骗犯罪中，全部赌债因意志以外的原因而未得逞，是未遂，依法可以从轻处罚。被告人海能到案后如实供述自己的诈骗罪行，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人游琪在寻衅滋事的二次共同犯罪中，亦均起主要作用，是主犯。被告人游琪寻衅滋事犯罪后如实供述自己的罪行，是坦白，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人马旭在寻衅滋事的第一次共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人马旭因寻衅滋事被抓获后，配合、协助公安机关抓获涉嫌犯寻衅滋事罪的同案被告人张勇，构成立功，可从轻处罚。被告人马旭到案后如实供述自己寻衅滋事的罪行，且当庭自愿认罪，可以从处罚。被告人马旭取得了被害人王某3的谅解，可酌情从轻处罚。被告人方袁澄在寻衅滋事的二次共同犯罪中，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人方袁澄到案后如实供述自己寻衅滋事的罪行，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人王鹏在寻衅滋事第二次共同犯罪中，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人王鹏到案后如实供述自己寻衅滋事的罪行，且当庭自愿认罪，可以从处罚。被告人张勇在寻衅滋事的第一次共同犯罪中，受被告人马旭指使，起主要作用，系罪责相对较轻的主犯。被告人张勇到案后如实供述自己寻衅滋事的罪行，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人游琪、马旭、方袁澄、王鹏、海能犯数罪，依法数罪并罚。被告人游琪违法所得150000元，依法应予追缴。被告人海能在开设赌场的共同犯罪中，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人海能到案后如实供述自己开设赌场的罪行，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人海能违法所得9000元，依法应予追缴。综上，原审法院对被告人游琪适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理诈骗刑事案件具体适用法律若干问题的解释＞》第六条、《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第三条第（一）、（五）项之规定；对被告人马旭适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一、三款及《最高人民法院＜关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释＞》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理诈骗刑事案件具体适用法律若干问题的解释＞》第六条、《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第二条第（一）、（五）项之规定；对被告人方袁澄适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理诈骗刑事案件具体适用法律若干问题的解释＞》第六条、《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第三条第（一）、（五）项之规定；对被告人王鹏适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理诈骗刑事案件具体适用法律若干问题的解释＞》第六条、《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第三条第（一）、（五）项之规定；对被告人海能适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理诈骗刑事案件具体适用法律若干问题的解释＞》第六条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部＜关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见＞》第二条第一款第（四）项、第二款第（一）项之规定；对被告人张勇适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第三条第（一）、（五）项之规定，判决：一、被告人游琪犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元，犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；二、被告人马旭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；三、被告人方袁澄犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人王鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年三个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人海能犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元，犯开设赌场罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币七千元；六、被告人张勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。七、被告人游琪违法所得150000元，予以追缴，上缴国库；八、被告人海能违法所得9000元，予以追缴，上缴国库。原审被告人游琪上诉提出：1、其与马某赌博并未“杀黑”，一审认定的第四笔诈骗犯罪事实不成立。2、其没有参与或组织方袁澄等人暴力讨债，不构成寻衅滋事罪。3、一审量刑畸重，请求二审从轻处罚。游琪的辩护人提出：1、游琪在多次诈骗犯罪中的作用系提供作案工具和“放码”，不应认定为主犯。2、证明游琪组织或参与寻衅滋事犯罪行为的证据不足，不构成寻衅滋事罪。原审被告人马旭及其辩护人上诉提出：1、原判认定的第四笔诈骗犯罪事实，马旭系被迫参赌，且对游琪的赌博出千行为不知情，不应认定为游琪的诈骗共犯。2、马旭有立功情节，且取得被害人谅解，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。原审被告人方袁澄及其辩护人上诉提出：方袁澄协助公安机关抓获同案犯游琪、马旭，应构成立功，请求二审从轻处罚。原审被告人王鹏及其辩护人上诉提出：原判认定的第四笔诈骗犯罪事实，王鹏并不明知亦未参与游琪的赌博出千行为，不应认定为游琪的诈骗共犯。王鹏的辩护人还提出：根据最高人民法院相关批复，王鹏伙同游琪设置圈套诱骗他人参赌的行为应定性为赌博罪而非诈骗罪，且王鹏受游琪指使行事，应认定为从犯，应在3年有期徒刑以下量刑。经审理查明，原判认定上诉人游琪、马旭、方袁澄、王鹏犯诈骗罪、寻衅滋事罪，原审被告人海能犯诈骗罪、开设赌场罪，原审被告人张勇犯寻衅滋事罪，以及上诉人游琪、马旭、方袁澄、王鹏等人采取设局赌博的方式实施诈骗，致使被害人欠下高额赌债，继而安排、指使张勇等人采取砸窗、锁门、喷油漆、摆花圈等“软暴力”手段催收赌债，严重影响他人正常生产、生活，应认定为“恶势力”的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，上诉人方袁澄到案后协助公安机关抓获了同案犯游琪和马旭。该事实有经庭审举证、质证，并经本院审查确认的公安机关出具的相关情况说明予以证明。本院认为，上诉人游琪、马旭、王鹏、方袁澄、原审被告人海能以非法占有为目的，合伙设局赌博“杀黑”，骗取他人钱财，上诉人游琪、马旭、王鹏、方袁澄诈骗数额巨大，原审被告人海能诈骗数额较大，其行为均构成诈骗罪；上诉人游琪、马旭、王鹏、方袁澄、原审被告人张勇采取非法手段恐吓他人催讨赌债，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪；原审被告人海能开设赌场，设置赌博机组织赌博活动，情节严重，其行为还构成开设赌场罪。上诉人游琪在诈骗共同犯罪中负责安排赌局及提供“杀黑”工具和赌资，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人游琪的辩护人提出游琪在诈骗共同犯罪中应定为从犯的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。其部分诈骗数额因意志以外的原因未得逞，是未遂，可比照既遂犯从轻处罚。上诉人马旭在第4、7笔诈骗共同犯罪中起主要作用，系主犯。部分诈骗数额因意志以外的原因未得逞，是未遂，可比照既遂犯从轻处罚。上诉人马旭取得了被害人马某的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人方袁澄在第4、5、7、8笔诈骗共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人方袁澄在所参与诈骗犯罪的第4、7笔中，部分及全部赌债因意志以外的原因而未得逞，是未遂，可比照既遂犯从轻处罚。上诉人王鹏在第4笔诈骗共同犯罪中与游琪等人合谋多次说服被害人马某参与赌局并负责在赌桌上发牌、洗牌，在第8笔诈骗共同犯罪中利用游琪提供的“杀黑”工具作弊“杀黑”，其积极主动实施犯罪行为，在该二笔诈骗共同犯罪中均起主要作用，系主犯。故上诉人王鹏的辩护人提出王鹏系受游琪的指使行事，应定为从犯的意见不成立，本院不予采纳。该二笔诈骗犯罪部分及全部赌债因意志以外的原因而未得逞，系未遂，可比照既遂犯从轻处罚。原审被告人海能在第8笔诈骗犯罪中起主要作用，系主犯。其因意志以外的原因而未得逞，是未遂，可比照既遂犯从轻处罚。上诉人方袁澄、原审被告人海能到案后均能如实供述自己的诈骗罪行，自愿认罪，依法可从轻处罚。上诉人游琪、马旭在各自所参与的寻衅滋事共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。原审被告人张勇在其参与的寻衅滋事的共同犯罪中，受马旭指使，起主要作用，系罪责相对较轻的主犯。上诉人方袁澄、王鹏在各自所参与的寻衅滋事共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人马旭、方袁澄、王鹏、原审被告人张勇到案后均能如实供述自己寻衅滋事的罪行，自愿认罪，依法可从轻处罚。上诉人马旭到案后协助公安机关抓获同案犯张勇，构成立功，依法可从轻处罚。上诉人马旭取得被害人王某3的谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人海能在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，是主犯。其到案后能如实供述自己开设赌场的罪行，自愿认罪，依法可从轻处罚。上诉人游琪、马旭、方袁澄、王鹏、原审被告人海能均犯数罪，应数罪并罚。上诉人游琪违法所得150000元、原审被告人海能违法所得9000元，均应依法予以追缴。上诉人游琪伙同他人欺骗被害人马某参与赌局并通过在赌桌上“杀黑”骗取马某钱财的事实，有上诉人游琪、方袁澄的供述相互印证，亦有证人童某的证言、被害人马某的陈述及上诉人马旭、王鹏的供述予以佐证，足以认定，故上诉人游琪上诉提出该笔事实不存在欺骗行为，不构成诈骗犯罪的意见不能成立，本院不予采纳。根据全案事实和证据，上诉人马旭、王鹏对上诉人游琪经常组局赌博并在赌场专业放码以及“杀黑”骗钱的事实是明知的，且其二人为获取自身利益仍与游琪合谋以各种理由说服被害人马某参与赌局，并经游琪安排由马旭上桌凑脚，王鹏发牌、洗牌，事后又按游琪的指使共同向马某讨要赌债，应当认定上诉人马旭、王鹏存在与上诉人游琪共同诈骗马某钱财的故意，其二人辩称自己不知晓游琪在赌桌上具体如何“杀黑”的意见，仅说明各人在共同犯罪中的分工不同，并不影响与游琪构成诈骗共犯的认定，故上诉人马旭、王鹏及各自的辩护人分别提出二人在该笔事实中对游琪的诈骗行为不知情，不应认定为诈骗共犯的意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人游琪及其辩护人提出游琪并未组织和参与其他人的暴力讨债行为，不构成寻衅滋事罪的意见，经查，证人方某2、李某1的证言及被害人王某4的陈述均证明上诉人游琪曾多次伙同他人以威胁方式上门讨债，上诉人马旭、方袁澄、王鹏及游琪本人亦供述每笔债务的追讨均由游琪组织和安排，上诉人游琪设局诈骗被害人欠下高额赌债后，组织或实施“软暴力”催收债务，严重影响他人正常生产、生活，已构成寻衅滋事罪，故上诉人游琪及其辩护人提出游琪不构成寻衅滋事罪的意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人王鹏的辩护人提出王鹏伙同他人设置圈套诱骗被害人参赌的行为，根据最高人民法院相关批复，应定性为赌博罪而非诈骗罪的意见，经查，上诉人王鹏等人以非法占有为目的，通过设局赌博并在赌桌上以作弊的方式骗取被害人钱财，系以赌博之名行诈骗之实，符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。最高人民法院相关批复是针对特定案件的回复，该案与本案所体现的客观方面及所侵害的客体均不相同。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人方袁澄及其辩护人提出方袁澄有协助公安机关抓捕同案犯游琪、马旭，应构成立功的意见，经本院查证属实，予以采纳。本院据此依法对上诉人方袁澄从轻处罚。其他各上诉人及原审被告人的犯罪事实和量刑情节，原判已作综合考虑，量刑均在法定刑幅度之内，均属适当，故上诉人游琪提出一审量刑畸重，请求二审从轻处罚、上诉人马旭及其辩护人提出一审量刑过重、上诉人王鹏的辩护人提出应减轻在3年有期徒刑以下量刑的意见均不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但因上诉人方袁澄二审期间出现新的立功情节，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省临湘市人民法院（2020）湘0682刑初52号刑事判决对原审被告人游琪、马旭、王鹏、海能、张勇的定罪、量刑及原审被告人方袁澄的定罪和第七、八项对违法所得的追缴。二、撤销湖南省临湘市人民法院（2020）湘0682刑初52号刑事判决对原审被告人方袁澄的量刑部分。三、被告人方袁澄犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，减去抓获及行政拘留共16日，即自2019年4月18日起至2022年4月1日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）?本判决为终审判决。审判长  王继华审判员  黄启宇审判员  刘 琴二〇二〇年九月十日书记员  李 慧