辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1599号上诉人（原审原告）：铁法煤业（集团）有限责任公司物资供应分公司，住所地调兵山市站前街。负责人：张永，系该公司经理。委托诉讼代理人：梁振宁，男，该公司办公司主任。委托诉讼代理人：康恒，男，1985年10月10日生，汉族，系该公司员工，住调兵山市。被上诉人（原审被告）：董勇，男，1975年2月25日生，汉族，住调兵山市。上诉人铁法煤业（集团）有限责任公司物资供应分公司与被上诉人董勇劳动争议纠纷一案，不服调兵山市人民法院（2020）辽1281民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人铁法煤业（集团）有限责任公司物资供应分公司委托诉讼代理人梁振宁、康恒、被上诉人董勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人铁法煤业（集团）有限责任公司物资供应分公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。理由：食堂已经承包出去，一审法院认定双方存在劳动关系不当；一审法院认定的2500元工资无依据；一审法院支持失业保险金待遇无依据等；被上诉人董勇辩称:一审判决适用法律正确，要求驳回上诉人的上诉请求。原审原告铁法煤业（集团）有限责任公司物资供应分公司向开原市人民法院提出诉讼请求：1、请求法院判令原被告之间不存在劳动关系；2、原告不予承担裁决书中裁定的相关赔偿金和失业保险金；3、诉讼费被告承担。事实与理由：为单位员工中午就餐方便，原告办有食堂，食堂整体由铁煤多种经营天成机电设备总厂（以下简称天成公司）经营管理。天成公司早期是原告所管理的服务公司，承担相关的辅助工作，2000年左右厂办大集体改制后，天成公司划归铁煤多种经营联合发展有限责任公司管理。联发公司为集体企业，但食堂业务仍然由天成公司负责，派遣一些集体工管理食堂。2005年3月开始，天成公司派遣黄萍作为原告食堂的管理员，黄萍是天成公司集体职工，在黄萍管理原告食堂过程中，从社会上自行外聘被告董勇为食堂厨师，其他食堂服务人员均是集体职工。原告单位员工就餐，单位员工个人支付2元，单位补助3元。单位补助部分转到固定账号，即打到食堂管理员黄萍个人银行账户，由黄萍到银行支取。食堂由黄萍自主经营，独立核算，被告不参与管理食堂，只是食堂管理员黄萍从社会外雇的。针对天成公司派遣人员管理食堂这一事实。原告给予天成公司一定费用，而被告董勇的费用则由食堂管理员黄萍个人解决。2015年9月，黄萍退休后，不再管理食堂。原告食堂由食堂管理员李世锦承包，原来的工作人员及被告厨师董勇均续用。2019年1月，随着管理规范化，原告决定单位食堂不再承包，由原告自行管理。鉴于食堂除被告外，其他人员均为集体职工，原告建议被告与劳务派遣公司签订劳动合同，再派遣到原告食堂，被告未同意。基于以上事实，原告认为，原被告之间不存在劳动关系，基于二者不存在劳动关系，原告也不予承担仲裁书裁定的相关费用。理由如下：1、原告食堂采用承包方式，由承包人自主经营，被告由承包人从社会雇佣，并非原告劳动者。原被告之间并不是用人单位和劳动者的关系，被告所得也不是单位发放的工资，而是食堂管理员个人发给他的。劳动关系是劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中发生的社会关系。劳动关系主体特定，一方是劳动者，一方是用人单位，本案中被告是承包人黄萍聘用的，原告是国有企业，用人以招聘形式，录用需要办理手续并在集团公司相关管理部门登记，黄萍不具备用人单位主体资格，黄萍聘用被告属于个人承包，管理食堂。被告在食堂做厨师，出的是劳务。因此，黄萍与被告之间只是成立劳务关系，而并非劳动关系。二、被告不受原告单位规章制度管理，提供的服务不是原告业务的部分。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）规定，确认劳动关系应具备：“用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，被告不受原告规章制度管理，其实是由承包人聘用，受承包人管理，每天只做一顿午饭，不坐班，不受原告规章制度约束，跟原告无关。此外，被告提供的服务不属于原告业务组成部分，原告业务是负责铁法煤业（集团）有限责任公司物资供应和综机设备管理，被告作为厨师与原告业务毫不相干。综上，请求依法判决。一审法院认定，2005年3月1日至2019年1月被告在原告食堂工作。双方未签订书面劳动合同。被告因解除劳动关系及失业保险待遇等问题向铁岭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年3月28日铁岭市劳动人事争议仲裁委员会作出铁劳人仲字[2019]021号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请单位支付申请人违法解除劳动关系经济赔偿金70000元；二、被申请单位支付申请人失业保险待遇23040元。以上93040元，本裁决生效后，由被申请单位一次性支付给申请人。一审法院认为，本案争议焦点为原、被告是否形成劳动关系。原告主张被告由食堂承包人从社会雇佣，受承包人管理，每天只做一顿午饭，不坐班，被告不受原告单位规章制度管理，提供的服务不是原告业务的部分，跟原告无关，但没有举出能够证明该食堂不是其下属部门不归其管理的证据，关键是原告没有提供与所称的承包人有承包合同，且原告提供的印鉴卡、预留印鉴卡、印鉴变更、介绍信中户名均为铁法煤业（集团）有限责任公司物资供应分公司食堂，印鉴均为铁法煤业（集团）有限责任公司物资经销中心食堂财务专用章，足以说明食堂是铁法煤业（集团）有限责任公司物资供应分公司的下属部门且没有对外承包，被告提供加盖原告公章的工作证明及在原告单位以其名义为被告办理的健康证，洗浴证，均能证明2005年3月1日至2019年1月一直在食堂工作，被告在食堂工作的事实原告亦无异议。原告与被告虽未签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。因此原告与被告之间属于事实劳动关系，故本院对原告主张与被告无劳动关系的请求不予支持。原告作为用人单位违法解除与被告的劳动关系，应支付被告经济赔偿金。关于被告经济赔偿金数额，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条、第九十八条规定，本法施行前已依法订立且在本法实施之日存续的劳动合同，继续履行，本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按当时有关规定执行；本法自2008年1月1日起实施。被告董勇自2005年3月1日至2019年1月在原告处工作，本法施行前已与原告建立劳动关系，本法施行前的赔偿金数额，应适用劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。2005年3月1日至2007年12月31日止的经济补偿金7500元（平均工资2500元×3个月=7500元）。2008年1月1日后的赔偿金数额适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付1个月工资的标准向劳动者支付，即2008年1月1日至2019年1月止的经济补偿金27500元（平均工资2500元×11个月=27500元）。故被告董勇的经济赔偿金70000元（（7500+27500）×2=70000元）。关于失业保险待遇问题，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中原告自认从2005年开始未缴纳过任何保险，被告对原告自认也无异议。经本院调查，依据辽宁省失业保险经办机构业务管理流程，补办失业保险金必须由参保单位办理，个人无法申请补办，故原告应对未给被告缴纳失业保险承担赔偿责任。依据《辽宁省失业保险条例》第十七条规定，累计缴费时间满10年及以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。被告从2005年3月1日至2019年1月在原告单位工作，工作时间超过10年，应按24个月失业保险待遇赔偿。依据《辽宁省失业保险条例》第十八条规定，失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满一年不足十年的，按照当地最低工资标准70%发放，满十年及以上的，按照当地最低工资标准80%发放。2019年辽宁省最低工资80%为1079元，故应赔付被告的失业保险待遇为25896元（1079×24＝25896元）。因被告对仲裁裁决结果无异议。而仲裁裁决被告失业保险待遇为23040元，低于法院认定的25896元，超出的部分视为被告对该权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十六条、第四十七条、第八十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《辽宁省失业保险条例》第十七条、第十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决一、原告铁法煤业（集团）有限责任公司物资供应分公司于本判决生效后十日内给付被告董勇违法解除劳动关系经济赔偿金70000元；二、原告铁法煤业（集团）有限责任公司物资供应分公司于本判决生效后十日内支付被告董勇失业保险待遇23040元。三、驳回原告铁法煤业（集团）有限责任公司物资供应分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告铁法煤业（集团）有限责任公司物资供应分公司负担。本院二审期间查明的事实与一审认定的事实基本一致。庭审中，双方当事人均未提交新证据。本院认为，上诉人主张食堂已经被承包，被上诉人受承包人管理，但其没有足够证据予以证明食堂不是其下属部门，其不能够提供与承包人的承包合同，且提供的印鉴卡、预留印鉴卡、印鉴变更、介绍信中户名均为铁法煤业（集团）有限责任公司物资供应分公司食堂，印鉴均为铁法煤业（集团）有限责任公司物资经销中心食堂财务专用章，被上诉人提供加盖上诉人公章的工作证明及健康证，洗浴证，均能证明2005年3月1日至2019年1月一直在食堂工作，因双方未签订劳动合同，故一审法院认定双方存在事实劳动关系并认定上诉人违法解除劳动关系符合法律规定。关于经济赔偿金数额，被上诉人董勇自2005年3月1日至2019年1月在上诉人处工作，其离开工作岗位前工资2500元，原审法院按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定及《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定并无不当。故被上诉人董勇的经济赔偿金70000元（（7500+27500）×2=70000元）。关于失业保险待遇问题，本案中上诉人从2005年开始未给被上诉人缴纳过任何保险，依据辽宁省失业保险经办机构业务管理流程，补办失业保险金必须由参保单位办理，个人无法申请补办，故上诉人应对未给被上诉人缴纳失业保险承担赔偿责任。原审法院依据《辽宁省失业保险条例》第十七条规定判决上诉人赔付被上诉人的失业保险待遇为25896元（1079×24＝25896元）并无不当。对于上诉人的其他请求因无足够证据予以佐证，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人铁法煤业（集团）有限责任公司物资供应分公司负担。本判决为终审判决。审判长  臧红雨审判员  应 琦审判员  高 新二〇二〇年九月二十一日法官助理王璐书记员孙铁虎