河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1474号上诉人（原审被告、并案、反诉原告）：洛阳金英重工机械有限公司。住所地：洛阳市伊川县城关镇罗村。法定代表人：王仁杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张战杰，河南一得律师事务所律师。被上诉人（原审原告、并案、反诉被告）：禹州市锦信水泥有限公司。住所地：禹州市苌庄镇苌庄村。法定代表人：王保太，该公司董事长。委托诉讼代理人：张松旭、董振杰，河南名人律师事务所律师。上诉人洛阳金英重工机械有限公司（以下简称洛阳金英公司）因与被上诉人禹州市锦信水泥有限公司（以下简称锦信水泥公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（2019）豫1081民初7424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。双方各自委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人洛阳金英公司的上诉请求：撤销一审第二、四项判决，驳回被上诉人原审诉求，并判决被上诉人赔偿上诉人经济损失90万元；本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1、原审法院认定上诉人在编号为JX20170510-ZB-1350号合同履行中，所供设备的重量未达到合同要求，少供应了139.15吨，缺乏事实依据。上诉人完全已按合同约定向被上诉人履行供货义务并不存在少供设备的行为，这一事实可有上诉人向原审提供的发货清单及过磅单证实。而被上诉人却未提供可以证明上诉人所供设备重量不足的证据，其仅是提交一份单方制作的明细表，并非是2017年的原始过磅单，也无上诉人当时送货驾驶员的签名。且被上诉人也当庭认可上述设备运行正常至今，如果设备存在供货不足，该设备是无法正常使用的。由此，原审认定上述1350号合同存，在重量问题显然错误。2、原审法院认定上诉人在编号为JX20170701-ZB-1317号合同中违约，显属不当。上诉人并不存在违约行为。其一，上诉人根据合同约定收受被上诉人是定金27万元，并非是预付款，这一事实可有1373号合同条款约定确定，并且被上诉人也当庭认可及在举证时写明支付的是定金。其二，因被上诉人未按2018年1月13日的设备购销协议先行履行付款义务，从而导致该合同无法履行的，该合同违约方应为被上诉人。原审认为2018年1月13日协议不具效力，显然是不成立的，该协议是被上诉人部门负责人贺帅兵代表该公司签订的，并且贺帅兵又是本案所涉三份合同被上诉人的授权代表人，在三份合同执行中贺帅兵又全权代表被上诉人负责设备验收工作。由此可以认定贺帅兵是代表被上诉人与上诉人签定的购销协议，该协议应属其职务行为，对被上诉人具有约束力，被上诉人应依该协议履行合同义务。因此，原审认定上诉人违约，实属错误。二、被上诉人应赔偿上诉人损失90万元。双方在签订编号JX20170701-ZB-1373号合同后，被上诉人依约向上诉人支付27万元的定金，而后双方又于2018年1月13日在原合同基础上订立设备购销协议，该协议对付款方式进行明确约定“在发货前，被上诉人应先一次性付清货款”。事后，上诉人依约为被上诉人制作了设备，并多次催告被上诉人交款后应尽快提货，但被上诉人却未按约定及时付款，显然是被上诉人先行违约。由此，被上诉人支付的定金不应返还，同时上诉人有权拒绝履行供货义务。上诉人已按被上诉人提供的技术协议将设备制作完成，但因被上诉人拒付货款，拒绝提货导致该合同无法履行的，被上诉人存在过错，是违约方，因此应赔偿上诉人制作设备的损失90万元。三、原审判决上诉人退还货款1213187.6元缺乏依据。上诉人已经按照JX20170510-ZB-1350合同向被上诉人履行全部供货义务，并不存在超额收取货款的行为，上诉人仅是按约收取货款460万元，所供设备完全符合合同约定，不存在少供设备的行为。由此，被上诉人要求退货款无法无据，不应支持。四、原审程序不当。上诉人于2019年IO月24日向原审法院申请财产保全，并同时提供担保，但是原审法院却至案件审结时也未予答复，另外支付诉讼保全担保费2700也未采信，显然妨害上诉人的诉讼权利。被上诉人锦信水泥公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，应依法驳回上诉，维持原判。双方签订的三份涉案合同系双方真实意思表示，合同方应遵循诚实信用原则，严格履行合同义务。1、JX20170510-ZB-1350合同中，答辩人依约向上诉人支付了合同标的款460万元（上诉人予以认可），上诉人也应当向答辩人交付合同约定的骨料线运输设备。而在实际履行中，上诉人置合同约定于不顾，不但在供货期限上严重超期，而且向答辩人交付的设备重量与合同约定严重不符，根据双方合同约定，上诉人交付的设备“实际重量以禹州市锦信水泥过磅重量为准”，答辩人对上诉人每次交付的设备都进行了登记确认，其中包括接收设备的开单时间、运输车辆的车牌号码、设备的名称、设备数量（皮重、毛重、净重）、磅站、车次数等都进行了详细登记，自2017年9月16日至2018年1月16日，上诉人共交付设备总重量390.85吨，与双方合同约定的设备总重量530吨相距139.15吨，上诉人严重交货不足。原审法院根据双方的合同约定并依据上诉人实际交付设备的情况，判令上诉人退还答辩人设备款1391500是客观正确的。上诉人就该合同（JX20170510-ZB-1350）的上诉请求没有事实根据，依法应予以驳回。2、JX20170510-ZB-1373号合同，合同总价款为90万元，合同签订及生效时间是2017年7月1日，合同签订后答辩人向上诉人支付27万元预付款，该款项并非定金而是预付款（根据合同第六条及第八条约定内容），设备交货期为合同签订之日起35天。答辩人将预付款付给上诉人后，上诉人未按照约定进行排产制造设备，致使双方约定的交货期限一直被搁浅，答辩人多次询问并催促设备制造及发货时间，上诉人皆以种种理由进行推托，致使答辩人就本合同的目的不能实现。试想，答辩人已将预付款27万元支付给上诉人，上诉人实际占用使用该款项，不会也不可能存在假如上诉人已将设备制造完成的情况下，答辩人拒绝提货的可能性，这于情于理不通。上诉人所述的2018年1月13日重新签订了合同，对此答辩人是坚决不予认可的，就该合同内容来看，明显是上诉人为规避自己延期交货进行的单方设计，答辩人从未委托签字人就如此重大事项进行原则性的改变，答辩人在事后也从未对变更合同予以追认，该协议书不能对答辩人产生任何法律效力；另一方面，据该合同显示的内容及签订的时间来看（2018年1月13日），也侧面反应了上诉人延期交货的原因是认为“由于原合同价格偏低，原材料价格涨幅较大，致使合同如约履行困难太大，为了保障甲方项目尽快运行投产，同时把乙方的利益损失降到最低”这一主观不平衡心理，而产生的后果是上诉人严重背离原合同约定的交货期限（原合同约定交货期为35天，已经严重逾期交付160余天）。由此可以看出，上诉人严重违反双方的合同约定，其存在根本违约，原审法院据此同意双方解除合同，判令上诉人返还答辩人已付的27万元预付款是客观正确的。上诉人的上诉请求没有事实根据与法律依据，依法应予以驳回。原审原告锦信水泥公司向一审法院起诉请求：1、判令被告退还超额收取的设备款1391500元(合同编号为20170510-ZB-1350的《骨料线输送设备合同》)并赔偿原告损失200000元;2、判令被告继续履行合同编号为JX20170510-ZB-1350的《骨料线输送设备合同》,向原告更换交付约定的设备运输带,即将已交付给原告的制造厂家为“河北环球”的运输带跟换为“浙江双箭、青岛祥瑞、青岛双虎、河北华月、河南首瑞”制造厂家中的任意一种;3、判令解除原被告之间的《骨料线输送设备合同》(合同编号JX20170701-ZB-1373);4、判令被告返还原告已经支付的设备预付款279737.60元(合同编号JX20170701-ZB-1373的《骨料线输送设备合同》);5、本案诉讼费用由被告承担。原审并案原告、反诉原告洛阳金英公司一审提出请求：一、解除原、被告2017年7月1日所签订的买卖合同，判决被告赔偿经济损失90万元;二、本案诉讼费由被告承担。反诉请求：一、判决锦信水泥公司支付所欠(JX20170511-B-1341号合同)货款78312.4元。二,判决被告锦信水泥公司退还投标保证金10万元,本案反诉费由被告锦信水泥公司承担。一审法院认定事实：2017年5月10日，锦信水泥公司（甲方）与洛阳金英公司（乙方）签订骨料线输送设备合同，合同编号：JX20170510-ZB-1350。约定洛阳金英公司向锦信水泥有限公司销售骨料线输送设备。双方约定：一、产品名称、规格、数量、价格：带式输送机25台，螺旋输送机3台，链运机1台，合计金额4600000元，大写肆佰陆拾万元整。规格：详见技术协议供货配置清单。……本合同产品总重530吨，单机重量磅差不大于3%，实际重量以锦信水泥公司过磅重量为准，若过磅总重量不足530吨或单机重量磅差大于3%，不足部分重量按照10000元/吨扣除相应货款。二、技术资料、合同生效：合同生效后，不得有单方面修改合同和技术协议，未经双方书面认同的单方面任意变动都无效。……三、交货时间、地点、运输、包装方式：1、交货时间：合同签订之日起50天内，乙方将本合同设备全部送货到甲方指定地点。2、交货地点：河南省禹州市苌庄乡或者锦信水泥公司指定的其它国内收货地点。……五、售后服务承诺：……4、设备质保期：设备安装调试和试运行完毕，试运行成功之后运行168小时运行正常起12个月，保修1年，在质保期内出现质量问题一切免费包修、包换、包退三包服务。……九、质量问题及售后服务约定：乙方所售的产品如不按合同规定履行责任和义务，设备需指导安装调试和技术服务及设备的质量问题处理解决等要求，乙方按到四方通知规定时间不及时派人前来指导安装和处理解决及服务或以各种理由拒绝的，按甲方通知之日起至规定时间而未到场的，每延迟一天派人到场乙方应按合同总价的1%向甲方支付违约金，违约金从乙方合同货款中直接扣除，并停止向乙方支付货款，直至乙方派人到现场为止。同日，双方就此合同签订技术规格书，双方就设备规格型号、性能要求、总的技术要求等进行了约定。其中约定输送带的制造厂家为浙江双箭、青岛详祥瑞、青岛双虎、河北华月、河南首瑞中的一种。2017年5月11日，锦信水泥公司（甲方）与洛阳金英公司（乙方）签订骨料线输送设备合同，合同编号：JX20170511-BJ-1341。约定洛阳金英公司向锦信水泥有限公司销售提升机链条。双方约定：一、产品名称、图号、数量、价格：1、链条，FU410拉链机用，40米，单价270元。2、链条，FU270拉链机用，150米，单价155元。3、输送链，NSE300，杭州博宇NE300提升机配件，150米，单价360元。4、链轮（上）NSE300杭州博宇NE300提升机配件，每套两个，1套，单位7600元。金额：玖万伍仟陆佰伍拾元整。……第三条、交货地点、时间：交货地点：需方苌庄乡或仓库（锦信水泥公司院内）。交货时间：合同生效后15日内送货到需方仓库，链轮现场停机，乙方测量后15天内送至需方仓库。……第六条货款支付：合同签订后，货到验收合格完毕后，供方提供全额增值税专用发票，需方支次月付货物全部货款。2017年7月1日，锦信水泥公司（甲方）与洛阳金英公司（乙方）签订骨料线输送设备合同，合同编号：JX20170701-ZB-1373。约定洛阳金英公司向锦信水泥有限公司销售骨料线输送设备。双方约定：一、产品名称、规格、数量、价格：NSE提升机1台，型号NSE500×40000mm,NSE提升机1台，型号NSE500×43000mm,合计金额900000元，大写玖拾万元整。……二、技术资料、合同生效：合同生效后，不得有单方面修改合同和技术协议，未经双方书面认同的单方面任意变动都无效。……三、交货时间、地点、运输、包装方式：1、交货时间：合同签订之日起35天内，乙方将本合同设备全部送货到甲方指定地点。2、交货地点：河南省禹州市苌庄乡或者锦信水泥公司指定的其它国内收货地点。……八、违约责任、赔偿约定：1、本合同价格为包死终身价，双方在执行合同过程中，如乙方提出涨价或拒绝发货，视为乙方违约，庆向甲方支付所签订的合同总价的50%作为违约金，此外，甲方还有权单方解除本合同，在此情形下解除合同，不需要征得乙方同意，仅需书面或口头通知。……九、质量问题及售后服务约定：乙方所售的产品如不按合同规定履行责任和义务，设备需指导安装调试和技术服务及设备的质量问题处理解决等要求，乙方按到四方通知规定时间不及时派人前来指导安装和处理解决及服务或以各种理由拒绝的，按甲方通知之日起至规定时间而未到场的，每延迟一天派人到场乙方应按合同总价的1%向甲方支付违约金，违约金从乙方合同货款中直接扣除，并停止向乙方支付货款，直至乙方派人到现场为止……。同日，双方就此合同签订技术协议，双方就板链提升机主要技术性能参数、供货范围、交货要求等进行了约定。合同签订前，洛阳金英公司向锦信水泥公司缴纳10万元投标保证金。合同签订后，洛阳金英公司自2017年9月16日至2018年1月16日，分16次向锦信水泥公司运送合同编号为JX20170510-ZB-1350号的骨料线输送设备，共重390.85吨，输送带的品牌为河北环球。锦信水泥公司向洛阳金英公司支付该合同标的款460万元（承兑汇票共计4609737.6元）；洛阳金英公司向锦信水泥公司交付了合同编号为JX20170511-BJ-1341合同中的前三项产品，价值88050元，并按此价格向锦信水泥公司出具增值税发票，锦信水泥公司支付该设备款9737.6元（洛阳金英公司将前述承兑汇票4609737.6元中的9737.6元作为支付本合同的货款）。2017年7月10日，锦信水泥公司向洛阳金英公司支付合同编号为JX20170701-ZB-1373的合同设备预付款27万元。后洛阳金英公司未能按合同约定按期将合同编号为JX20170701-ZB-1373的合同设备交付锦信水泥公司。因洛阳金英公司交付合同编号为JX20170510-ZB-1350的骨料线输送设备的重量未达合同要求，输送带品牌也不符合合同要求，导致锦信水泥公司起诉，要求解除编号为JX20170701-ZB-1373的合同，并由洛阳金英公司赔偿损失。洛阳金英公司认为系锦信水泥违约导致编号为JX20170701-ZB-1373的合同无法履行，故起诉要求解除该合同，并由锦信水泥公司赔偿洛阳金英公司损失90万元，支付编号为JX20170511-BJ-1341合同的下欠货款78312.4元及保证金10万元。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅且变更或解除合同。本案锦信水泥公司与洛阳金英公司签订的编号分别为JX20170510-ZB-1350、JX20170511-BJ-1341、JX20170701-ZB-1373号合同，系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以确认。双方在合同签订后，应当按照合同的约定履行各自的义务。本案中，对于JX20170510-ZB-1350号合同，锦信水泥公司依约向洛阳金英公司支付了合同标的款460万元，洛阳金英公司应依约向锦信水泥公司履行交付符合合同约定的设备。而洛阳金英公司向锦信水泥公司交付的骨料线输送设备，总重量只有390.85吨，比双方合同约定的530吨少139.15吨，对此应按双方合同约定，不足部分按每吨10000元，退还锦信水泥公司设备款1391500元。锦信水泥公司要求洛阳金英公司将骨料线输送设备中的河北环球牌输送带更换成浙江双箭、青岛详祥瑞、青岛双虎、河北华月、河南首瑞中的任意一种，因双方在该合同约定的质保期为12个月，在锦信水泥公司按收该设备后，未在质保期内向洛阳金英公司提出更换的要求，故对其该诉求，本院不予支持。锦信水泥公司认为洛阳金英公司拖延履行合同，导致其公司向中国机械工业第四建设工程有限公司赔偿20万元误工费，但其提交的中国机械工业第四建设工程有限公司出具的收据上显示为“工程进度款”，不能证明系锦信水泥公司向该公司支付的赔偿款，故对锦信水泥公司该诉求本院不予支持。对于JX20170511-BJ-1341号合同，洛阳金英公司在合同签订后，向锦信水泥公司交付了前三项产品。并按该前三项产品的价值88050元向锦信水泥公司出具了增值税发票，锦信水泥公司也予以接受该发票，说明双方同意将该合同的履行变更为前三项产品。锦信水泥公司在接收该合同的设备后，仅向洛阳金英公司支付9737.6元，下欠78312.4元未付，对此，锦信水泥公司应予支付。对于JX20170701-ZB-1373号合同，在双方签订合同后，锦信水泥公司向洛阳金英公司支付预付款27万元后。洛阳金英公司未能按照合同约定的期限向锦信水泥公司交付设备。现双方均要求解除该合同，已无再履行该合同的基础，本院予以支持。因洛阳金英公司违约，应退还锦信水泥公司的预付款27万元。洛阳金英公司认为双方于2018年1月13日重新签订了，合同履行应按设备购销协议书的期限履行，因该协议书仅有锦信水泥公司原职工贺帅兵的签名，未有锦信水泥公司的确认，该协议书对锦信水泥公司不产生法律效力。故对洛阳金英公司要求锦信水泥公司支付90万元货款的请求，本院不予支持。洛阳金英公司在与锦信水泥公司签订合同前，向锦信水泥公司交纳投标保证金10万元，该10万元在双方签订合同后，转化为合同履行保证金。现双方的JX20170510-ZB-1350、JX20170511-BJ-1341号合同已履行，JX20170701-ZB-1373号合同解除后，锦信水泥公司应将该10万元保证金退还洛阳金英公司。综上所述，洛阳金英公司应退还锦信水泥公司货款及预付款共计1661500元，锦信水泥公司应支付洛阳金英公司货款及保证金共计178312.4元。部分相抵后，洛阳金英公司应再退还锦信水泥公司货款及预付款1483187.6元。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百五十八条、第九十四条（三）款、第六十六条、第九十九条、第一百零七条之规定，判决如下:一、解除原告(并案、反诉被告)禹州市锦信水泥有限公司与被告（并案、反诉原告）洛阳金英重工机械有限公司于2017年7月1日签订的编号为JX20170701-ZB-1373号合同。二、被告（并案、反诉原告）洛阳金英重工机械有限公司于判决生效后五日内退还原告(并案、反诉被告)禹州市锦信水泥有限公司货款及预付款1483187.6元；三、驳回原告(并案、反诉被告)禹州市锦信水泥有限公司的其他诉讼请求。四、驳回并案、反诉原告洛阳金英重工机械有限公司的其他诉讼请求。二审期间上诉人提供禹州锦信水泥厂增值税发票清单两份，证明在2018年3月26日及2018年5月16日贺帅兵仍为被上诉人工作人员，由此印证2018年1月13日贺帅兵是代表被上诉人和上诉人签订的设备购销协议书，实属职务行为，该协议对合同双方具有约束力。被上诉人对该证据的质证意见为：该两份贺帅兵签订的票据清单证明其后行为不能推证前行为的合法行为，故不能证明上诉人的主张。本院经审查后认为：上诉人提供的证据不属于二审新证据的情形，本院不予采信。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，因上诉人在一审中提出反诉请求赔偿经济损失的90万元，是双方曾于2017年7月1日所签订的JX20170701-ZB-1317号合同中约定的货款，现双方均要求解除该合同，已失去了继续履行的可能。故，一审驳回上诉人应得到相应货款90万元的诉讼请求，合理合法；另外，按照JX20170510-ZB-1350号合同的约定，所供设备总量应为530吨，而上诉人少供了139.15吨，依照双方合同约定，不足部分应按每吨10000元，据此上诉人应退还被上诉人设备款1391500元；上诉人再退还JX20170701-ZB-1373号中被上诉人已支付的预付款27万元，以上上诉人共退还被上诉人1661500元。扣除被上诉人应支付上诉人的货款78312.4元及保证金10万元，一审认定上诉人实际应退还被上诉人货款及预付款1483187.6元，并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费28021元由上诉人洛阳金英重工机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二〇年九月二日书记员  杨 冰执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口