湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10304号上诉人（原审被告）：湖南序纳餐饮管理有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区岳麓科技产业园学士路8号长沙含浦科教产业园开发建设有限公司综合服务楼6002室。法定代表人：龙雷军。委托诉讼代理人：李洪，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷博。委托诉讼代理人：董进，广东天穗（长沙）律师事务所律师。上诉人湖南序纳餐饮管理有限公司（以下简称序纳餐饮公司）因与被上诉人雷博特许经营合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。序纳餐饮公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判上诉人不需退换被上诉人39800元；2、判令被上诉人承担本案的上诉费用。事实与理由：1、一审判决事实认定错误。一审法院认定被上诉人未选址开店，双方未实质履行合同是错误的，双方合同已经履行完毕。2、一审法院适用法律错误。一审判决解除合同不符合《商业特许经营管理条例》第十二条的规定。本案特许经营合同已经开始履行，如被上诉人单方解除合同应承担违约责任，上诉人无需承担返还合同款的义务。被上诉人雷博辩称，被上诉人依据法律规定在合理期间解除涉案合同，上诉人应当退还被上诉人已付款项。上诉人一直没有派遣任何人员前往被上诉人处对相关店铺进行测量，更未提供店铺装饰装修服务。被上诉人从未掌握或使用上诉人的经营资源。上诉人经营不规范，违反法律规定。雷博向一审法院起诉请求：1、请求法院确认双方签订的《技术服务合同》已解除；2、请求法院依法判令序纳餐饮公司向雷博归还服务费39800元及资金占有使用费（以39800元为基数，自2017年4月27日起至2019年8月20日按年利率6%，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止），以上共计42300元。一审法院认定事实：2017年4月27日,雷博（乙方）与序纳餐饮公司（甲方）签订《合同协议技术服务合同》，合同约定:甲方按乙方提供的门店标准设计方案完成装修后，拍摄门面装修后的照片、确定具体经营位置报乙方存档，乙方在一周内为甲方寄出序纳味湘语项目在该地点经营的品牌授权书，授权范围为前后左右各500米，授权使用时间为三年，从乙方收到门面照片、确定经营地点之日起开始计算。本合同自2017年4月27日至自2018年4月27日在乙方所在地履行。本项目服务费为人民币39800元，大写叁万玖仟捌佰元整。上述服务费均以现金、刷卡或转账等方式支付至乙方指定账户内。因技术服务的特殊性，甲方付全款后合同生效，乙方不予任何形式的退款。若甲方未通过电子邮件确定经营位置，乙方无法给甲方提供区域保护，由此造成的损失由甲方负担。若已确定经营位置，乙方违约，按照责任大小退还甲方的部分技术服务费；若甲方擅自更换经营地址，造成乙方或者第三方损失，根据实际损失要求给予赔偿。合同签订后至今，雷博未选址开店,双方未实质履行合同，现因双方多次协商未果,酿成纠纷，诉至法院。一审法院认为：所谓商业特许经营,是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资料的企业,以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用,经营者按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向企业支付特许经营费用的经营活动。而特许经营合同即是为进行商业特许经营而订立的相应合同。本案中序纳餐饮公司虽主张双方签订的《技术服务合同》为技术服务合同而非特许经营合同,但从合同内容的约定,结合双方当事人在庭审中的陈述,足以证明该合同约定的为序纳餐饮公司以其拥有的经营资源许可雷博使用,序纳餐饮公司获取相应费用的商业特许经营模式,双方当事人之间签订的《技术服务合同》性质应为特许经营合同。一、关于雷博能否单方解除合同,即雷博要求解除双方签订的《技术服务合同》是否具有事实及法律依据。根据《商业特许经营管理条例》第十二条之规定,特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定,被特许人在特许经营合同订立后一定期限内,可以单方解除合同。该规定的目的在于保护被特许人,以缓冲被特许人的投资冲动,赋予被特许人可以反悔的权利,其实质规定了被特许人在一定期限内拥有法定的冷静期单方解除权。因此,即使特许经营合同中未约定被特许人单方解除合同的条款,被特许人仍可以在一定合理期限内单方解除合同。而对该合理期限的界定规则为:有约定的从其约定,没有约定的,应结合行业特点、商业惯例等确定,但合理期限的时间一般不宜过长,通常应以特许人的经营资源尚未被被特许人实际利用之前为宜。本案中,涉案《技术服务合同》系由序纳餐饮公司提供的格式合同,且合同中未对“在特许经营合同订立后一定期限内,可以单方解除合同。”进行约定。雷博作为被特许人,仍应享有在合理期限内单方解除涉案特许经营合同的权利。结合涉案合同签订后,雷博向序纳餐饮公司支付了相应款项，而序纳餐饮公司仅依据雷博选址过程中通过微信方式发送序纳餐饮公司相关数据后，序纳餐饮公司出具了设计图纸，雷博并未确定最终的选址，且雷博也未实际使用设计图纸,故应当认定雷博并未实质使用序纳餐饮公司的相关经营资源。现因雷博在合同签订后即考虑多种因素的情况,在其未实际占用序纳餐饮公司特许经营资源之前要求解除双方签订的特许经营合同,该院认为雷博在该案诉讼中提出解除双方签订的特许经营合同,行使合同单方解除权的行为合法,对序纳餐饮公司认为雷博无权提出解除合同辩称理由,该院不予支持,为此该院对雷博要求解除双方签订的特许经营合同的诉讼请求予以支持。二、关于序纳餐饮公司应否返还雷博相应费用39800元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定:合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中雷博支付了项目服务费39800元,序纳餐饮公司虽辩称为雷博未来店铺设计了店铺装修图、效果图，但庭审中序纳餐饮公司自认其并未进行过现场测量，故应当认定序纳餐饮公司对涉案合同涉及的义务并未实际履行,当涉案合同解除后,雷博要求序纳餐饮公司退还其支付的项目服务费39800元的诉讼请求符合法律规定,该院予以支持。三、关于雷博请求序纳餐饮公司支付资金占用使用费的诉讼请求是否应当得到支持。该院认为，鉴于双方之间的《技术服务合同》在本诉中才确认解除，且雷博在诉讼过程中未能提交出证据证实其在诉前向序纳餐饮公司行使过解除权，为此该院对于雷博请求序纳餐饮公司支付资金占用使用费的诉讼请求不予支持。综上判决如下:一、雷博与序纳餐饮公司签订的《技术服务合同》予以解除;二、限序纳餐饮公司于判决生效之日起十日内退还雷博项目服务费39800元；三、驳回雷博的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费398元,由序纳餐饮公司负担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于双方签订的《技术服务合同》是否应解除。《商业特许经营管理条例》第十二条规定，特许人与被特许人应当在特许合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。该条款允许当事人在约定的合理期限内审慎考虑是否要开展经营活动，实质上赋予了被特许人单方解除合同的“冷静期”合理期限。本案中，虽然双方当事人签订的涉案合同并未约定雷博的单方解除合同权，但雷博作为被特许人，享有在特许经营合同订立之后一定期限内单方解除合同的权利。而被特许人是否实际利用特许人的经营资源是判断该一定期限的重要考量因素。双方当事人签订《技术服务合同》之后，序纳餐饮公司虽出具了设计图纸，但并未进行现场测量，也未举证证明其就涉案合同履行了其他义务。而雷博未确定开店场地，未实际开店经营，也未使用上诉人的其他特许经营资源，故涉案合同并未真正履行。因此不能认定雷博实际利用了序纳餐饮公司的经营资源，雷博有权解除权合同。一审法院判确认合同已经解除，并无不妥，本院予以确认。二、关于序纳餐饮公司是否应返还雷博相关费用。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，《技术服务合同》解除后，雷博有权要求序纳餐饮公司退还项目服务费。一审法院判令序纳餐饮公司返还雷博项目服务费39800元，符合法律规定，本院予以确认。综上所述，序纳餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费795元，由湖南序纳餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 左 武审判员 闵俊伟审判员 蔡 晓二〇二〇年九月二十一日法官助理李勰书记员周晓?附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。