安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1717号 上诉人（原审被告）：安徽海兴生态科技有限公司，住所地安徽省合肥市官亭镇丰祥路与支一路交口（海兴园科技园）。 法定代表人：张安斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，安徽怀谷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿立志，安徽怀谷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:陈晓海，男，1975年2月11日出生，汉族，个体运输，住安徽省望江县。 委托诉讼代理人：严春芳，望江县华阳镇法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：刘中文，望江县华阳镇法律服务所法律工作者。 原审被告：汪长生，男，1978年1月25日出生，汉族，住安徽省望江县。 原审被告：吴志先，男，1972年2月15日出生，汉族，住安徽省望江县。 原审被告：陶如波，男，1972年1月4日出生，汉族，住安徽省望江县。 上诉人安徽海兴生态科技有限公司（以下简称海兴公司）与被上诉人陈晓海、原审被告汪长生、吴志先、陶如波运输合同纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院（2019）皖0827民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 海兴公司上诉请求：一、依法撤销原判;二、将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人在一审中对上诉人的全部诉请;三、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由:一、一审判决认定事实错误。一审法院认定汪长生、陶如波、吴志先三人系合伙关系错误。望江县S430华莲县第一标段工程仅是汪长生个人承包,安徽海兴生态科技有限公司(以下简称海兴公司)作为中标单位根本不知生吴志先是谁,在《内部承包合同》里,汪长生将陶如波的账户作为收款人账户,留在合同里,其两人是合作关系,与吴志先无关。从所有材料可以看出,吴志先仅是从汪长生手上承包部分工程的承包人。在一审审理中并没有任何证据材料能认定汪长生、陶如波、吴志先三人是合伙关系,一审法院对该部分事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。1、海兴公司作为中标单位,汪长生个人从海兴公司处承包望江县S430华莲县第一标段工程符合挂靠的事实关系,但一审法院以最高院关于适用民诉法解释第五十四条规定直接认定被挂靠人与挂靠人承担连带责任是没有任何法律依据。首先,该条款仅规定挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。共同诉讼人并不能理解为可以判决是共同责任人或者连带责任人。其次,建设工程类的相关法律、法规、司法解释均没有明确规定因挂靠人或挂靠人的分包人与他人签订外部合同的纠纷,被挂靠人需要对合同责任承担连带责任。2、建设工程中涉及资质的挂靠为法律禁止,但挂靠关系广泛存在于建设工程中,其表现形式主要有联营、内部承包、分包,其对外责任承担主体主要要区分是工程质量纠纷还是合同纠纷:1.如果是工程质量纠纷,无论与发包方签订合同的是哪一方都应当由挂靠方和被挂靠方承担连带责任,因为一旦涉及工程质量,就会涉及重大经济损失,就造成对发包方财产权的侵犯,挂靠方与被挂靠方行为直接结合在一起构成共同侵权,理应对发包方的损失承担连带责任;2.如果是外部合同纠纷,比如挂靠方与他人签订的施工承包合同、补偿承诺、供货合同等,此时应当适用合同的相对性原则,以及利益平衡方法认定由签署合同的挂靠方承担责任,而不宜直接认定为被挂靠方承担责任。本案与被上诉人陈晓海签订口头运输合同的是吴志先,《欠条》是吴志先个人出具,根据合同相对性原则,应由吴志先向陈晓海承担责任。 陈晓海向一审法院起诉请求：1、判令四被告偿还原告运输费用47770元；2、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年12月31日，望江县S430华莲线改建工程进行施工招标，汪长生借用海兴公司资质参与投标并中标该工程一标段。2014年1月13日，发包方望江县交通运输局与海兴公司签订书面施工合同，合同对工程范围、价款、工程款的支付等问题进行了约定。2014年2月25日，海兴公司与汪长生签订书面承包合同，合同乙方由汪长生签字，并预留陶如波的银行账号。双方合同约定：项目由汪长生独立核算，成本费用实行全额承包，盈利和亏损均由汪长生享有和承担；汪长生按工程竣工结算总造价的2.2%向海兴公司上缴利润；双方还约定了其他权利、义务。2014年4月18日，汪长生与吴志先、陶如波合伙对案涉项目进行施工，其中将部分混凝土的运输交由陈小海承运。2014年10月24日，原告与被告汪长生等人进行结算，共欠原告运输费107770元，由吴志先出具欠条。结算后，原告两次共收到吴志先还款60000元，现尚欠47770元至今未还。2015年6月18日，案涉工程进行交工验收，质量评定为合格。2018年2月12日，海兴公司与汪长生进行结算，并签订结算协议，协议载明：项目发包单位竣工决算金额为8109411.50元，截止2018年2月12日发包单位累计付款7909411.50元（暂扣20万元未付）；截止结算日海兴公司应付汪长生款项已全部结清；若项目后期发生任何未付款项、债权债务、经济纠纷均由汪长生承担，与海兴公司无关等。 一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。本案原告作为承运人将案涉工程的混凝土从起运点运输至约定地点，由被告支付相应运费，双方已形成事实上的运输合同关系。但被告未按约定及时、足额支付运输费用，其行为已构成违约，应依法承担继续履行等违约责任。本案争议的焦点是责任的承担主体问题，原告要求四被告共同承担，海兴公司认为其不应承担责任。一审法院认为，工程挂靠施工，是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。本案汪长生向被告海兴公司借用资质，并以公司名义承揽案涉工程，双方形成挂靠与被挂靠关系。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。挂靠人即本案被告汪长生、吴志先、陶如波是运输合同的托运方，是运输合同的实际债务人，且挂靠经营的最终受益都是归于挂靠人，挂靠人应承担直接责任。海兴公司作为案涉工程的承建方，是法律意义上的债务人，且已向挂靠人收取了一定比例的管理费，应当对被告汪长生、吴志先、陶如波对外所欠款项承担连带清偿责任。从原告与汪长生、陶如波的通话录音内容、汪长生与海兴公司签订内部承包合同时预留的陶如波账户以及庭后对汪长生的电话核实等证据，可以认定，三人系合伙关系，且分工明确，吴志先负责项目的现场施工，故吴志先向原告出具欠条的行为，效力及于全体合伙人，案涉合同之债系合伙债务，合伙人对合伙债务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十八条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条之规定，判决：一、被告汪长生、吴志先、陶如波连带偿还所欠原告陈晓海运费47770元，于判决生效后十日内付清；二、被告安徽海兴生态科技有限公司对上述债务承担连带清偿责任。本案受理费994元，由被告汪长生、吴志先、陶如波负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是海兴公司应否对案涉的运费承担连带清偿责任。本院认为，就本案的案情来看，汪长生、吴志先、陶如波是以个人的名义对外从事经济活动，并由吴志先向陈晓海出具案涉的欠条，案涉欠条上海兴公司并未加盖公章，陈晓海也未提供证据证明其与海兴公司存在相应的合同关系，故基于合同相对性原则，海兴公司对案涉的运费不应承担连带清偿责任，上诉人的该上诉理由，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持安徽省望江县人民法院（2019）皖0827民初1225号民事判决第一项； 二、撤销安徽省望江县人民法院（2019）皖0827民初1225号民事判决第二项； 三、驳回被上诉人陈晓海其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费994元，由汪长生、吴志先、陶如波负担，二审案件受理费944.30元，由汪长生、吴志先、陶如波负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨再松 审判员  陈澜竟 审判员  侯永言 二〇二〇年九月十一日 法官助理甘丹 书记员刘柯 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。