江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终6251号上诉人（原审原告)：苏州源能生态旅游发展有限公司，住所地苏州市姑苏区西环路868号。法定代表人：龚德志，总经理。被上诉人（原审被告）：张苏，女，1982年7月4日出生，汉族，住苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：金万英，江苏源实发扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雨婷，江苏源实发扬律师事务所实习律师。上诉人苏州源能生态旅游发展有限公司（以下简称源能公司）因与被上诉人张苏劳动合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2019)苏0508民初9644号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用独任制进行了审理，本案现已审理终结。源能公司上诉请求：撤销原判，依法改判不支付张苏赔偿金35484元。事实和理由：1.针对张苏不能胜任岗位的事公司已经在5月份和她进行了沟通，同时停发了绩效工资，明确告知如继续不胜任公司有权单方解除劳动合同。公司已经于2019年5月份开始就申请成立工会，但直到2020年3月26日才挂靠完毕。张苏在此期间工作中出现严重失职，给企业造成的可知的经济损失近万元，严重影响了企业的经营和发展，公司不得不根据企业的相关规定与其解除劳动合同。未能履行告知工会义务，责任不在我方。同时在一审法院开庭审理后审判前我公司已经通知湖浜村工联会。2.关于四月份工资，因为4月份张苏工资核算、审批不及时，5月份源能公司找三方人力资源公司代理人事业务，在发工资前一天才发现第三方公司不能提供代发工资业务，后集团出面解决了此问题，于6月24日进行了工资发放。不认可张苏在一审中“因源能公司资金链断裂导致工资无法支付，张苏不承担任何责任”的表述。3.张苏对于差旅费不认可并认为此事与本案无关，我方不予认可。报销差旅费本身就是张苏的职责。4.源能公司提供了银行提供的真实证据，对张苏在一审中质证意见“对公司冻结说明书不认可，认为公司账户被冻结系因公司涉诉，不是因为张苏”不予认可。5.张苏的行为给公司造成了重大损失，企业形象严重受损，解除劳动合同也给了申辩机会。主要为：张苏给源能公司造成差旅费损失5768元；张苏支付4000元代办费，但并未办成法人变更一事，代办费未退回。因法人未变更成功，公司要支付法人工资32000元；因垫付问题与张苏发生争执的员工离职；公司已经在5月份多次与张苏沟通，且在其同意的情况下进行绩效工资停发，明确告知如继续不能胜任工作，公司有权依据规章制度单方解除劳动合同。综上，张苏严重失职给公司造成重大损害，公司依据规章制度解除劳动合同于法有据，且无需支付经济补偿金。张苏辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。源能公司向一审法院起诉请求：1.不同意一次性支付张苏经济赔偿金35484元；2.不同意一次性支付张苏加班费11034元。一审法院认定事实：张苏于2017年10月14日入职苏州水八仙旅游发展有限公司，并与该公司签订了书面劳动合同，合同期至2020年10月13日。2018年1月1日起，经协商张苏的劳动合同转至源能公司，任财务经理，负责财务工作，兼管行政、人事工作，月工资10000元，包括基本工资9000元和绩效工资1000元，每月20日左右通过银行转账支付上月工资。2019年5月，源能公司认为张苏工作失职，将张苏工资变更为基本工资8000元和绩效工资2000元，并扣除了绩效工资后，按照8000元的月工资标准支付了张苏2019年5月份、6月份、7月份工资，张苏未提出异议。2019年8月29日，源能公司向张苏发出《解除劳动合同通知书》，鉴于：第一、2019年5月和6月两个月员工工资不能按时发放，导致离职员工甘玉虎到劳动执法局举报同时到公司闹事，影响公司正常运营；第二、公司明确要求出纳岗位和会计岗位分开，但实际情况是直到本年度7月末才分开，且财务报表经常出错，影响公司的财务数据，给公司造成一定的税务风险；第三、长期不报销员工垫款，与垫款员工起争执，现员工已经提出离职申请，导致公司人才流失；第四、公司在进行法人变更时，因您对国家政策了解不清晰，直接导致公司产生额外费用5000余元；第五、未按公司证章照使用流程规避风险，在未与第三方签订相关协议的情况下，将公司证章照直接交由第三方公司，带来公司财务安全问题；第六、因您的工作失误，未及时打印2018年4-6月份的会计凭证，以至于NC关闭后，公司至今仍无法正常打印会计凭证；第七、不能及时有效的完成上级领导交代的工作内容，影响工作效率和工作进度。源能公司决定于2019年9月30日解除与张苏的劳动关系。之后，张苏向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求源能公司支付：违法解除劳动合同经济赔偿金40000元；2019年8月工资10000元；2019年3月至2019年8月加班工资33849元；2018年9月至2019年8月的年假工资9655元。2019年11月4日，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出姑劳人仲案字[2019]第687号仲裁裁决书，裁决源能公司支付张苏经济赔偿金35484元、加班工资11034元，对张苏的其他仲裁请求不予支持。源能公司不服，遂诉至一审法院。一审审理中，源能公司、张苏一致确认：1.源能公司应支付张苏2019年3月至2019年8月加班工资8827.59元；2.张苏离职前12个月的平均工资为8871元/月。一审审理中，源能公司还提供了以下证据：1.办公室管理制度、员工考勤休假管理规定，证明公司不是违法解除劳动关系，管理制度的第七章第二条第九款规定“因个人疏忽导致工作严重失职造成公司重大损失、企业形象严重受损”属于严重违纪，经集团及企业领导研究决定可解除劳动关系。两份规章制度在2019年4月22日、5月17日都发过，张苏在5月17日的规定中签字，这两份是全体员工学习并召开大会的，签字就是开会时签的，并且在单位的公示栏里进行了公示，张苏是负责公示的。张苏对该组证据的真实性认可，但认为源能公司解除与张苏的劳动关系应履行法定程序并听取张苏申诉辩解及告知工会义务，故源能公司解除行为系违法。2.账目凭证复印件，证明账目混乱，按照凭证显示存在多报销费用情况。张苏对该组证据的真实性认可，认为其中300元系重复报销，并且已经自掏腰包还给公司了，因此公司在2019年5月至7月扣了张苏每月2000元绩效，合计扣款6000元。3.微信截图打印件，证明账目混乱、凭证未及时装订，账实不符，违反财经制度。截图左边是张苏，右边是财务总监王可意，副总陈思，人事王月。张苏对该组证据的真实性无异议，但对证明目的不认可。4.银行交易明细，证明4月、5月工资未能及时发放，致使员工闹事，并把公司举报到执法部门，影响公司整体形象及正常运营。公司每月20号发上个月工资，根据张苏的发放情况，2月是3月29日发的，4月是5月28日发的，晚了一周。张苏对该组证据的真实性无异议，但对证明目的不认可，认为支付工资的前提是账上有钱，张苏按照领导指示向劳动者支付薪资，源能公司因为资金链断裂导致工资无法支付，张苏不应承担任何责任，工资即便不发，张苏也不能从应发工资中获得收益。5.员工垫支明细表，证明员工为公司垫付款项不能及时报销，致使员工出现不满情绪，与其发生争执。张苏对该组证据的真实性无异议，但认为系源能公司资金链断裂导致无法支付垫付的款项，张苏也有1万多垫付款没及时报销，正常没有人愿意垫钱。6.公司账户冻结说明书、银行对账单，证明张苏工作严重失职导致审核盾吊销账户无法转出账款，工资及物业费等款项都无法支付。居振强是源能公司接手张苏的财务经理，张苏在职没有及时与银行对账造成U盾冻结。张苏对银行对账单真实性认可，对公司账户冻结说明书不认可，但认为公司账户被冻结系因公司涉诉，不是因为张苏。7.差旅费票据，证明张苏作为直接负责人因不了解当地相关规定给企业造成差旅费5768元。具体是源能公司及苏州水八仙旅游发展有限公司的法人需变更，张苏是此事具体负责人，但她并未事先了解法人变更法人不需要到场，后法人从外地到苏产生差旅费是不必要的损失。张苏对该组证据但对真实性不认可，认为与本案无关。票据看不出差旅费产生的相关人员以及与本案的关联性。8.公司签订合同的情况下将证照给予对方，现对方拒绝在合同上签字盖章，因为已经违反了当时的约定，未按时完成变更，已经违约。公司的经营地需要变更，由张苏负责委托第三方代办，但是在对方还没签合同的情况下她就付款了，目前合同也没签成，经营变更也没办下，这4000元是她自己垫的公司没报销。张苏对该组证据的真实性无异议，认可垫付款是没报销，但认为合作方违约不能将责任归结张苏。张苏按照公司要求与代理机构建立合同关系，但注册地变更事宜夭折的原因系公司不愿意租住商业办公场所，而要求代理机构在小区里随便找个住户家的地址进行注册地的变更申报事宜。因无法达到公司的此种目的，故代理机构未进行也无法进行业务办理。9.岗位薪资调整单复印件、绩效考核细则复印件，证明扣除了张苏5-7月份绩效工资及留岗查看，如仍然不胜任将会进行岗位调整或解除劳动合同。5月之前张苏工资每月1万，之后调整为每月8千直至离职。其中岗位薪资调整单载有：“调整张苏薪资的原因为：作为水八仙财务主管，工作不够细致认真，存在重复报销情况；不遵守财务相关规章制度，私自调整账目备注；财务账目管理混乱，不能根据企业发展的实际情况调整财务相关规章制度；对于企业总经理没有约束，没能起到财务主管应尽的职责；企业私收现金情况严重。鉴于以上情况，虽然根据企业组织架构的变化岗位调整为财务经理，但是扣除3个月绩效工资(从5月份开始执行)，留岗查看，如仍然不能胜任本岗位工作，公司将进行岗位调整或解除劳动合同。”张苏对岗位薪资调整单的真实性不认可，对绩效考核细则认可，认为规章制度的制定时间为2019年5月17日，绩效考核细则的发文时间为2019年5月24日，而薪资调整单中的调动日期为2019年5月1日，公司违法对张苏薪资调整，扣除绩效行为也违法。一审法院认为：一、关于源能公司解除张苏劳动合同的行为是否合法，根据现有证据以及双方当事人的主张，作如下分析认定：1.源能公司认为张苏工作中严重失误，违反了《办公室管理制度》第七章第二条第九款，属于严重违纪，依据该制度第七章第三条第二款的规定解除了张苏的劳动合同。但公司提供的证据未能充分证明张苏的行为给公司造成了重大的损失、企业形象严重受损。且源能公司在解除劳动合同前也未给予张苏申辩的机会。2.《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。源能公司向张苏发出《解除劳动合同通知书》，未履行上述法律规定的通知工会的民主程序。综上，源能公司解除张苏劳动合同的行为违法，应向张苏支付违法解除劳动合同赔偿金。根据双方确认的张苏离职前12个月的平均工资标准8871元/月以及张苏的工作时间，赔偿金认定为35484元（8871×2×2）。关于2019年3月至2019年8月加班工资。因源能公司、张苏双方已一致确认金额为8827.59元，一审法院按此金额予以认定。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、苏州源能生态旅游发展有限公司于判决生效之日起10日内支付张苏赔偿金35484元、2019年3月至2019年8月加班工资8827.59元；二、驳回苏州源能生态旅游发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由苏州源能生态旅游发展有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。该条的立法意旨是避免用人单位随意解除劳动合同。工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规，制定劳动规章制度，履行劳动合同和集体合同等情况进行监督。将解除劳动关系事宜依法告知工会，不仅是用人单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障。同时，《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。据此，用人单位尚未建立基层工会的，也应当通过向当地总工会征求意见的方式来履行告知义务这一法定程序。本案中，源能公司单方解除与张苏的劳动合同，未能提供解除理由通知工会或者当地工会组织的证据，应当承担举证不能的法律后果。在起诉前也未通知公司所在地工会。结合本案中源能公司所提供证据未能充分证明张苏的行为给公司造成了重大的损失、企业形象严重受损。故一审法院认定源能公司单方解除与张苏劳动关系的行为违法并无不当。双方一致确认张苏离职前12个月的平均工资为8871元/月，一审据此计算赔偿金35484元经核算正确。一审法院认定并无不当，源能公司的主张缺乏事实依据。对于源能公司上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由苏州源能生态旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 石水根二〇二〇年九月二十七日法官助理 步允超书 记 员 杨乐婷