山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终11025号 上诉人(原审原告)：青岛明慧饲料有限公司，住所地山东省胶州市里岔镇韩家庄村。 法定代表人：张东明，董事长。 委托诉讼代理人：宋效盛，山东王杨律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：姜浩，男，1982年4月25日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人青岛明慧饲料有限公司（以下简称明慧公司）因与被上诉人姜浩劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初1759号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 明慧公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、2019年3月后，姜浩一直旷工，未到明慧公司上班，一审判决明慧公司支付姜浩2019年4至7月工资没有依据。二、2019年7月，明慧公司向姜浩邮寄关于限期到岗即销量、行程说明通知书，姜浩拒收。因姜浩不再履行劳动合同约定的义务，明慧公司只能停缴姜浩的社保。劳动合同关系的解除应当由一方通过法律认可的形式将解除的意思表示成功传达给对方，但明慧公司从未向姜浩发出解除劳动合同的通知，根据《关于规范劳动关系有关问题的意见》，双方劳动关系解除，明慧公司无需向姜浩支付赔偿金。三、明慧公司向姜浩支付的工资总额中已经包含了明慧公司应支付的各种工资、津贴和补贴，明慧公司无需再向姜浩支付带薪年休假工资。综上，一审判决错误，请求依法改判。 姜浩未答辩。 明慧公司向一审法院提出诉讼请求：判决明慧公司不向姜浩支付：1、2019年3月至7月期间工资29434.5元；2、2018至2019年应休未休带薪年休假工资4248.3元；3、违法解除劳动关系赔偿金66000元。 一审法院认定事实：姜浩于2014年4月入职明慧公司，负责饲料销售工作，双方订立了书面劳动合同，明慧公司为姜浩缴纳了2014年12月至2019年6月期间的社会保险。明慧公司、姜浩均认可工资以银行转账方式支付。 经胶州市劳动争议仲裁委员会查证青岛市人力资源和社会保障一体化信息平台，存在明慧公司为姜浩解除劳动合同的记录，解聘时间为2019年7月14日，解除劳动合同原因为个人申请解除劳动合同。 2017年11月7日，明慧公司（甲方）与姜浩（乙方）签订固定期限为2017年11月1日至2021年10月31日的劳动合同，合同约定乙方根据甲方工作需要安排在销售岗位从事工作，乙方实行标准工作制，工资执行基本工资+绩效工资模式，其中基本工资为1800元，绩效工资根据公司相关绩效考核方案，被考核人员签字确认执行，甲方及时足额向乙方支付劳动报酬，应于次月15日前以货币形式足额支付乙方的工资报酬，双方约定甲方向乙方支付的工资总额中已经包含了甲方应当向乙方支付的加班加点工资以及费、防暑降温费等各项补贴各种津贴和补贴，甲方不再另行支付。合同并约定：(四)乙方有下列情形之一时，甲方有权单方面解除劳动合同，并无须向乙方支付任何经济补偿金或赔偿金；乙方给甲方造成损失的，应当承担赔偿责任：……5、连续旷工3天或一年内累计旷工5天的；……12、乙方连续3个且未完成本岗位要求的工作任务销售任务，甲方可调整乙方进行岗位培训，如培训后仍不能胜任工作岗位的，甲方可与乙方解除劳动合同；13、法律法规或员工手册、规章制度规定的其他情形。姜浩已经学习公司的员工行为管理制度及考勤管理制度。 2019年7月16日，明慧公司通过EMS邮政特快专递向姜浩邮寄通知一份，载明：“你在公司从事饲料销售工作，集团人资检查考勤表时，发现自2019年4月份开始至今的考勤表显示你的考勤情况全部为旷工。且公司销售人员销售报表记载，自2019年4月份至今你的销量全部为零。鉴于上述情况，请你在收到本通知后立即到公司报到，同时书面提交：1、销量突然降低的原因分析，2、考勤情况说明和2019年4月至今的行程。该邮件被退回，姜浩未签收。明慧公司认为姜浩拒收该通知，因姜浩不再履行劳动合同约定义务，明慧公司只能停缴姜浩的社保，但明慧公司从未向姜浩发出过解除劳动合同的通知，停缴社保不能证明解除劳动合同关系，姜浩向明慧公司主张赔偿金没有依据。姜浩认为明慧公司在2019年7月14日已经在胶州市人力资源和社会保障局办理了与姜浩的解除劳动合同手续，却在2019年7月16日才向姜浩发出催告通知，不符合正常逻辑，并且邮件姜浩没有签收，通知并未送达给姜浩，明慧公司解除劳动合同属于违法解除。 姜浩提交的账户交易明细载明从2014年5月9日起，明慧公司为姜浩每月发放工资，双方均认可当月发放上月的工资。2018年3月明慧公司为姜浩转账6950.58元，2018年4月明慧公司为姜浩转账6710.40元，2018年5月明慧公司为姜浩转账6443.65元，2018年6月明慧公司为姜浩转账7101.10元，2018年7月明慧公司为姜浩转账5959.26元，2018年8月明慧公司为姜浩转账7896.39元，2018年9月明慧公司为姜浩转账7139.88元，2018年10月明慧公司为姜浩转账6430.46元，2018年11月明慧公司为姜浩转账5917.06元，2018年12月明慧公司为姜浩转账6200.57元，2019年1月10日明慧公司为姜浩转账6235.53元，2019年1月31日明慧公司为姜浩转账1835.64元，2019年3月明慧公司为姜浩转账236.84元，2019年4月明慧公司为姜浩转账346.74元。明慧公司在庭审中认可2019年4月份之后姜浩的工资未发放。 一审法院认为，姜浩主张其于2014年4月入职明慧公司，提交了账户交易明细予以证明，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”及《关于确立劳动关系有关事项的通知》“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”之规定，基于用人单位对劳动者的管理义务，明慧公司对姜浩的入职时间、工资发放情况及离职时间负有举证义务而未举证，应当承担不利的后果，结合明慧公司2014年5月份为姜浩发放工资，双方均认可当月发放上月工资，一审法院采信姜浩所称的双方自2014年4月起存在劳动关系。因青岛市人力资源和社会保障一体化信息平台所载解除劳动合同时间为2019年7月14日，姜浩也认可其在2019年8月份之后未到明慧公司工作，故一审法院确认双方解除劳动关系的时间为2019年7月14日。明慧公司主张其并未与姜浩解除劳动合同关系，是因姜浩不再履行劳动合同约定义务明慧公司停缴姜浩的社保，其从未向姜浩发出过解除劳动合同的通知，停缴社保不能证明解除劳动合同关系，因青岛市人力资源和社会保障一体化信息平台所载明的是解除劳动合同，而非仅是停缴社保，故对明慧公司的主张，一审法院不予采信。综上，一审法院确认明慧公司与姜浩自2014年4月起至2019年7月14日止存在劳动关系。 因明慧公司、姜浩均认可工资通过转账方式支付，当月发放上月工资及劳动合同约定次月15日前以货币形式足额支付姜浩的工资报酬，根据明慧公司提交的银行账户明细，2019年1月10日明慧公司为姜浩转账6235.53元，2019年1月31日明慧公司为姜浩转账为1835.64元，2019年3月明慧公司为姜浩转账236.84元，2019年4月明慧公司为姜浩转账346.74元，结合2019年1月31日临近春节，因此2019年1月10日明慧公司为姜浩转账的6235.53元是姜浩2018年12月份的工资，2019年1月31日明慧公司为姜浩转账为1835.64元是姜浩2019年1月份的工资，2019年3月明慧公司为姜浩转账236.84元是姜浩2019年2月份工资，2019年4月明慧公司为姜浩转账346.74元是姜浩2019年3月份工资，因姜浩2019年2月、3月的工资低于最低工资，姜浩4月至7月份工资未发放，故一审确认姜浩解除劳动合同前12个月的月平均工资为6235.04元［（6950.58元+6710.40元+6443.65元+7101.10元+5959.26元+7896.39元+7139.88元+6430.46元+5917.06元+6200.57元+6235.53元+1835.64元）÷12个月］。因明慧公司认可未支付姜浩2019年4月至7月期间的工资，一审法院支持姜浩上述期间工资21571.81元（6235.04元×3个月+6235.04元÷21.75天×10天），因姜浩2019年3月份工资已经发放，故对姜浩要求明慧公司支付2019年3月份工资的仲裁请求，一审法院不予支持。对明慧公司要求不支付姜浩2019年4月至7月份工资的诉讼请求，一审法院不予支持。 姜浩主张明慧公司将解除劳动合同原因记载为“个人申请解除劳动合同”，且仲裁委查证青岛市人力资源和社会保障一体化信息平台为个人申请解除劳动合同，基于明慧公司对姜浩的管理义务，其对双方劳动合同的解除原因负有举证责任而未举证，应当承担不利后果，结合明慧公司于2019年7月16日给姜浩发出的通知在2019年7月14日解除劳动合同之后，故一审法院采信姜浩所称明慧公司违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，姜浩主张明慧公司支付违法解除劳动关系赔偿金的仲裁请求，于法有据。结合一审法院确认双方自2014年4月至2019年7月14日存在劳动关系，以姜浩月工资6235.04元为基数计算，一审法院支持68585.44元(6235.04元×5.5个月×2倍)，因姜浩仅主张66000元，一审法院依法予以支持违法解除劳动关系赔偿金66000元。综上，对明慧公司要求不支付姜浩违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。 根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”、第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)”及第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”、第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位已过日历天数=365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”之规定，基于明慧公司对姜浩的管理义务，其对姜浩2018至2019年度带薪年休假享受情况负有举证责任而未举证，应当承担不利后果。故姜浩主张明慧公司支付2018、2019年度应休未休带薪年休假工资的仲裁请求，于法有据。结合上述一审法院确认双方劳动关系存续期间，经折算，姜浩2018年度、2019年度应休带薪年休假天数分别为5天、2天，以一审法院确认的姜浩的月平均工资6235.04元为基数，一审法院支持应休未休带薪年休假工资2018年度2866.69元(6235.04元÷21.75天×5天×200%)、2019年度1146.67元(6235.04元÷21.75天×2天×200%)，以上共计4013.36元。姜浩主张2014年4月至2017年度应休未休带薪年休假工资，仲裁裁决未予支持，姜浩未对仲裁裁决起诉，视为对仲裁裁决的认可，故对姜浩主张的2014年4月至2017年的应休未休带薪年休假工资，一审法院不予处理。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、青岛明慧饲料有限公司于判决生效之日起十日内支付姜浩2019年4月至7月工资21571.81元，2018年、2019年度应休未休带薪年休假工资4013.36元，违法解除劳动合同赔偿金66000元，以上共计91585.17元；二、驳回青岛明慧饲料有限公司的其他诉讼请求；三、驳回姜浩的其他仲裁请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，诉讼保全费1017元，共计1022元，由青岛明慧饲料有限公司承担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、明慧公司应否支付姜浩2019年4月至7月的工资；2、明慧公司应否支付姜浩2018、2019年度带薪年休假工资；3、明慧公司应否支付姜浩违法解除劳动合同赔偿金。 关于第一个焦点问题。明慧公司认可其未向姜浩发放2019年4月至7月的工资，主张系因姜浩自2019年4月起一直旷工，故不应支付其该期间工资，并提交考勤表予以证明。本院认为，该考勤表系明慧公司单方制作，并无姜浩签字确认，姜浩亦不认可，明慧公司亦未提交其他证据证明姜浩2019年4月后一直旷工，其主张姜浩旷工不应支付其2019年4月至7月的工资，依据不足，本院不予支持。一审认定明慧公司应当支付姜浩2017年4月至7月工资21571.81元，并无不当，本院予以确认。 关于第二个焦点问题。本院认为，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。姜浩2014年4月入职明慧公司工作至2019年7月，符合享受带薪年休假的法定条件。一审经折算认定姜浩2018年度、2019年度应休带薪年休假天数分别为5天、2天，正确，本院予以确认。明慧公司主张其向姜浩支付的工资总额中已经包含了应支付的各种工资、各项补贴及津贴，无须再向姜浩支付带薪年休假工资，但并未提交证据予以证明，其对此应当承担举证不能的不利后果，对其该项主张本院不予支持。一审以姜浩的月平均工资6235.04元为基数，认定明慧公司应当支付姜浩2018年度、2019年度带薪年休假工资4013.36元，并无不妥，本院予以确认。 关于第三个焦点问题。明慧公司主张2019年7月16日向姜浩邮寄通知书，因姜浩未签收停缴姜浩社保，但并未向姜浩发出解除劳动合同的通知。本院认为，根据青岛市人力资源和社会保障一体化信息平台查询结果，明慧公司在2019年7月14日就解除与姜浩之间的劳动合同关系，解除原因为个人申请解除，明慧公司未就其在发出到岗通知前就办理解合手续的事实作出合理解释，其在未通知姜浩的情况下单方解除劳动合同，缺乏合法依据，系违法解除劳动合同，应当支付姜浩违法解除劳动合同赔偿金。明慧公司主张其未向姜浩发出解除劳动合同的通知，故不需要支付姜浩赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人明慧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛明慧饲料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 于遨洋 书记员贾立