天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终3044号上诉人（原审被告）：天津运达商业运营管理有限公司，住所地天津生态城国家动漫园文三路105号读者新媒体大厦第三层办公室A区311房间。法定代表人：张学兵，总经理。委托诉讼代理人：王铁良，天津英联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜长亭，男，1969年1月3日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：王文利，云南仁悦律师事务所律师。上诉人天津运达商业运营管理有限公司（以下简称天津运达公司）因与被上诉人杜长亭股权转让纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初3703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天津运达公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判驳回杜长亭全部诉讼请求；2.本案两审诉讼费由杜长亭承担。事实与理由：1.一审判决认定双方之间的股权转让协议成立并生效属于主要事实认定不清。一审判决遗漏了“项目介绍人”这一重要事实，天津运达公司在没有收到包括杜长亭在内的13名股东全部签署的股权转让协议的情况下交易根本无法进行；2.一审判决认定股权转让协议成立并生效，适用法律错误。案涉股权转让协议尚未成立，天津运达公司先行用章的行为属于要约，杜长亭签字盖章的行为属于承诺，承诺应当在到达天津运达公司时才生效，杜长亭拒绝承诺的意思表示先于同意承诺到达天津运达公司应当视为新要约，天津运达公司有权对新要约不予接受。杜长亭辩称，1.案涉股权转让协议并无“项目介绍人”，且不影响案涉股权转让协议的效力；2.案涉股权转让协议系目标公司各个股东和天津运达公司签订，有签字盖章，均已依法成立并生效；3.一审判决认定股权转让协议成立并生效，事实清楚，适用法律正确。天津运达公司一再声称案涉股权转让协议系其盖章后，再由黄志强带回协调其他股东签字的情况并非事实，无任何有效证据证实，即使天津运达公司手里确无合同，因其明知协议上签字日期打印的是2019年3月12日，只要双方均已签字盖章，协议就依法于2019年3月12日成立并生效。杜长亭向一审法院起诉请求：1.判令天津运达公司向杜长亭支付违约金631800元（暂计算至2019年9月30日）；2.天津运达公司负担本案诉讼费。一审法院认定事实：大理达仁汇科技发展有限公司（以下简称达仁汇公司）是于2018年3月1日成立的有限责任公司，注册资本100000000元，全部实缴出资。公司现有13名股东，其中股东杜长亭认缴并实缴2000000元，占公司股比2%。2019年3月12日，杜长亭与天津运达公司签订股权转让协议，在协议尾部杜长亭签字捺印，天津运达公司加盖公司公章并由时任法定代表人李占通签字，日期均显示为“2019年03月12日”。该协议约定：杜长亭（转让方）向天津运达公司（受让方）转让在达仁汇公司的2%的股权。该协议第二条交易方案：1、本次股权转让交易的股权转让价格按以下情况确定：在本次海东新城整改政策下项目地块可继续开发的，转让方将其持有公司2%的股权共计2000000元出资额，以含税价3600000元转让给受让方，其中原始股本金2000000元、股权溢价1600000元。如因政府本次海东新城整改政策原因，项目地块终止开发的，转让方将其持有公司2%的股权共计2000000元出资额，以含税价2200000元转让给受让方，其中原始股本金2000000元、股权溢价200000元。违约责任约定为，受让方逾期支付股权转让价款的，受让方按照年费率24%的标准、根据逾期支付天数及应付未付款金额向转让方计算并支付逾期付款违约金，违约金于每月30日前支付当月违约金；如逾期超过30日或未按约定支付违约金的，则转让方有权单方面解除合同。如转让方解除合同的，则受让方应向转让方支付与逾期未付款金额等额的违约金，如违约金不足以覆盖转让方的全部损失（包括直接损失和可得利益损失），则受让方还应就不足部分予以赔偿，且受让方已投入公司和本项目的全部资金不再退回，视为受让方对公司和本项目的赠予。2019年3月12日，杜长亭协调达仁汇公司依照约定办理了股权转让款专属账户。天津运达公司未将第一笔股权转让款2200000元于账户设立3个工作日内汇入专属账户。杜长亭于2019年5月28日向天津运达公司邮寄《关于解除与天津大通商业运营管理有限公司签订的的函》，李占通于2019年5月30日签收。一审法院认为，关于股权转让协议是否成立、生效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条第一款规定：依法成立的合同，自成立时生效。本案中，杜长亭、天津运达公司签订的股权转让协议中有杜长亭的签字捺印，有天津运达公司的公章且有时任法定代表人的签字，签订时间为2019年3月12日，天津运达公司认可上述公章为其公司公章，结合杜长亭提交的股东会决议、董事会决议、法定代表人任免职文件、公司章程、公司登记备案申请书能够佐证基于协议成立的前提下，达仁汇公司进行了股权转让的相关准备工作，且与股权转让协议的约定相印证，能够证明股权转让协议于2019年3月12日成立并生效。关于天津运达公司股权转让协议不成立，双方之间不存在合同关系的主张。一审法院认为，天津运达公司的主张无证据证实，不予认定。关于天津运达公司是否存在违约情形及股权转让协议是否已经解除的问题。案涉股权转让协议系双方的真实意思表示，内容亦不违反法律法规的效力性强制规定，合法有效，协议的当事人均应按约享有权利、履行义务。该协议已经约定了股权转让款的支付方式，协议签订之日达仁汇公司已申请开设了单位银行结算账户，预留了吴洁的个人印章、电话，天津运达公司应当依约履行付款义务，现天津运达公司逾期付款，应当承担相应的违约责任。关于天津运达公司的吴洁并非天津运达公司的工作人员，天津运达公司不掌握上述账户、印章及U盾的主张。一审法院认为，因杜长亭、天津运达公司双方在股权转让协议中已经约定了支付方式，且达仁汇公司已经开设了相应的银行账户，吴洁是否属于天津运达公司工作人员不影响天津运达公司未在协议约定的期限内支付股权转让款的事实。根据股权转让协议约定，杜长亭有权单方解除合同，合同解除的意思表示已到达天津运达公司，案涉股权转让协议已经解除。关于杜长亭的诉讼请求，杜长亭主张的违约金631800元，计算方式如下，1.杜长亭主张直接损失股权溢价款200000元。2.杜长亭同时损失了2200000元的可得利息即2200000元×日利率（24%÷360）×195天（2019年3月20日-2019年9月30日）=286000元。至2019年9月30日，杜长亭实际损失为200000元﹢286000元=486000元。3.违约金为486000元﹢486000元×30%=631800元。天津运达公司认为双方合同约定的违约金过高，请求予以调整。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，因股权转让协议已经解除，关于协议解除后违约金的约定为“如转让方解除合同的，则受让方应向转让方支付与逾期未付款金额等额的违约金，如违约金不足以覆盖转让方的全部损失（包括直接经济损失和可得利益损失），则受让方还应就不足部分进行赔偿，且受让方已投入公司和本项目的全部资金不再退还，视为受让方对公司和项目的赠予”。因杜长亭的股权并未实际转让，结合杜长亭诉请，一审法院仅支持其可得利益损失。根据合同约定，若合同履行，则受让方以“含税价人民币220万元转让给受让方，其中原始股本金人民币200万元，股权溢价人民币20万元”，杜长亭、天津运达公司明确股权溢价为200000元，该溢价对于协议履行后杜长亭可获得该部分价款，双方均有可预见性，该部分应当视为杜长亭的预期利益。且根据询问，天津运达公司不申请对杜长亭股权价值进行评估，应承担举证不能的责任。故依法支持杜长亭违约金200000元。关于杜长亭主张的违约金的其他组成部分，因无合同及事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“被告天津运达商业运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杜长亭支付违约金200000元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10118元，减半收取计5059元，由被告天津运达商业运营管理有限公司负担1601元，由原告杜长亭负担3458元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据天津运达公司的上诉请求及杜长亭的答辩意见，本案的争议焦点为：案涉股权转让协议是否成立并生效；协议解除后天津运达公司是否应支付违约金及违约金数额问题。杜长亭在一审中提交了双方签字盖章的股权转让协议，证明双方存在股权转让法律关系。天津运达公司对双方签字盖章的真实性不持异议，认为杜长亭未将签字盖章完毕的协议文本及时交回导致协议未成立生效，且不应因未履行协议而支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。案涉股权转让协议第六条第2款约定，双方同意协议自双方签字或盖章之日起生效。现案涉股权转让协议落款处有当事人双方的签字盖章，可以认定当事人有缔结该协议的意思表示。从双方当事人缔约目的来看，天津运达公司要受让杜长亭在目标公司达仁汇公司持有的股权，对此达仁汇公司已经在缔约前作出了股东会决议，随后按照股权转让协议约定修改公司章程、设立股权转让款专属账户，将法定代表人和董事会部分成员变更为天津运达公司提名的人员，可以进一步认定双方当事人作出的意思表示是一致的，股权转让协议成立生效并开始履行。据此，一审法院认定杜长亭与天津运达公司之间股权转让协议成立并生效并无不当。现天津运达公司未依约履行付款义务，杜长亭依约解除合同，并要求天津运达公司支付违约金，符合法律规定和合同约定，应予支持。一审法院根据查明事实，对于违约金所作处理未违反法律规定，本院予以维持。综上所述，天津运达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人天津运达商业运营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 景 新审判员 邓晓萱审判员 毕云生二〇二〇年九月二日书记员 付洪顺