陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书     （2020）陕民终815号     上诉人（一审原告）：万达儿童文化发展有限公司。住所地:北京市朝阳区。   法定代表人：张春远，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：薛妮，广东卓建（西安）律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：咸阳市秦都区XX店。住所地：陕西省咸阳市秦都区XX居XX楼XX号。统一社会信用代码：92610402MA6XR1DY9Y。   经营者：蔡淑娟，女，1989年XX月XX日生，汉族，住陕西省咸阳市秦都区XX路XX广场XX座XX单元XX。   委托诉讼代理人：杨建春，男，汉族，1989年4月18日出生，系蔡淑娟之夫，住陕西省咸阳市秦都区   被上诉人（一审被告）：揭阳市亿美佳鞋业有限公司。住所地：揭阳市榕城区。统一社会信用代码：91445200579723012L。   法定代表人：何惠泉，该公司总经理。   上诉人万达儿童文化发展有限公司（以下简称：万达儿童公司）因与被上诉人咸阳市秦都区XX店（以下简称：XX店）、被上诉人揭阳市亿美佳鞋业有限公司（以下简称：亿美佳公司）侵害著作财产权纠纷一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院（2020）陕04民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万达儿童公司委托诉讼代理人薛妮，被上诉人XX店委托诉讼代理人杨建春到庭参加诉讼，被上诉人亿美佳公司经本院合法传唤未到庭,缺席审理。本案现已审理终结。   上诉人万达儿童公司上诉请求：1.依法撤销咸阳市中级人民法院（2020）陕04民初30号民事判决第二项、第三项，改判被上诉人XX店与亿美佳公司连带赔偿万达儿童公司经济损失100000元；2.两被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认为上诉人未提供证据证明产品来自被上诉人亿美佳公司，并认为其不侵犯上诉人的著作权，属于事实认定错误。涉案产品的标签上明确注明制造商为亿美佳公司，标签上印制的卡斯基熊头像和亿美佳公司申请注册的商标一致。亿美佳公司一审的书面答辩已自认其卡斯基熊鞋的企鹅形象由其亲自设计，只投放了几个样品。卡斯基熊鞋的企鹅形象与上诉人享有的《皮医生》的整体形象在细节刻画上构成实质性相似。最高人民法院的相关批复已明确表示将自己的名称等标识体现在产品上就可以认定为制造者的企业或个人。   被上诉人XX店答辩称，被上诉人之前已经就同一产品被诉过一次，且进行了赔偿。一审判决金额XX店可以接受，但超出部分不接受。   被上诉人亿美佳公司提交书面答辩意见称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。没有任何证据证明涉案物品为亿美佳公司所生产，亦无证据证明其与XX店存在买卖关系。卡斯基熊鞋的企鹅形象是亿美佳公司自行设计，与上诉人的《皮医生》有实质上的不同，身体比例、元素构成、整体视觉效果都不同。企鹅本身生长的形象不应作为任何人独占的知识产权进行保护。另外，卡斯基熊鞋明确标识了“卡斯基熊”，不存在误导消费者的行为。   万达儿童公司向一审法院提出诉讼请求:1、判令被告立即停止侵犯原告涉案作品著作权的行为；2、判令被告赔偿原告经济损失20万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3、判令被告承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：申请者Vampire Squid Productions Limited(英国)于2011年9月21日取得了美术作品《呱唧》《海底小纵队》《皮医生》在全球范围内的著作权，于2015年2月5日经中华人民共和国版权局对上述权利予以登记； 2017年10月16日，Vampire Squid Productions Limited(英国)与原告签订知识产权授权许可协议，将其拥有著作权的包括《皮医生》美术作品授权给原告，授权性质为：独占许可，授权权限包括：复制权、放映权、展览权、信息网络传播权等，授权期间：自2017年10月16日至2053年1月31日，授权区域：中华人民共和国境内(除合湾、香港、澳门外)，授权书中明确写明原告有权以自己名义采取包括但不限于民事诉讼等手段进行维权。   广东卓建(西安)律师事务所受本案原告委托，向陕西省西安市汉唐公证处申请证据保全，2019年9月28日该公证处工作人员王某某、张某某与广东卓建(西安)律师事务所委托代理人郝丽兰子来到陕西省咸阳市秦都区XX居XX楼XX号一门头标有“小嘟嘟格林公主”的店铺外委托代理人郝丽兰子对店铺外观进行了拍照，在公证人员的监督下，委托代理人郝丽兰子在店内购买了“卡斯基熊”鞋一双，使用手机支付价款并对支付页面截屏保存，并对店内情况及展示的营业执照进行拍照，而后委托代理人郝丽兰子将购买的商品交由公证员王某某保管。2019年9月30日，委托代理人郝丽兰子及公证员王某某、张某某在该公证处对所购商品进行拍照封存，并交广东卓建(西安)律师事务所委托代理人郝丽兰子保存。2019年12月13日，陕西省西安市汉唐公证处就上述购买过程出具(2019)陕证民字第012163号《公证书》。当庭拆封后，发现封存的物品为一双使用饰品的童鞋。经比对，童鞋所使用的卡通形象饰品与原告享有美术作品著作权的《皮医生》卡通形象基本一致。   万达儿童文化发展有限公司为维权在本案中支出了取证费、公证费等合理费用，并提供了其支出了公证费1000元及购买涉案鞋的费用10元的相关证据。   一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告是否侵犯原告所拥有的著作权；2、被告应如何承担民事责任。关于焦点1，《中华人民共和国著作权法》第十条规定“著作权包括下列人身权和财产权:以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；(六)发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利;…著作权人可以许可他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬”。本案中，经比对被诉侵权产品的卡通形象，与涉案《皮医生》美术作品，整体形象基本相同，二者在视觉上基本无差别，存在实质性相似，虽然本案被告XX店并非专门出售涉案侵权卡通玩具制品，但其作为出售鞋的饰品，使用目的是为了吸引顾客，提高其商品的销售量，主观上有利用原告享有著作权美术作品的知名度为自己谋取利益的故意，被告也不能证明涉案侵权产品的销售商获得原告授权。被告XX店销售被诉侵权产品的行为已经构成了对原告著作权的侵犯。关于被告亿美佳公司是否侵犯原告的著作权，根据最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》的规定，司法解释的形式分为解释、规定、批复三种，对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，采用批复的形式。批复的正文通常是“你院《关于……的请示报告》[该请示报告文件编号]收悉。经研究，答复如下：……。”由此可见，批复不同于解释、规定，其是针对个案中具体法律问题作出的答复，故应当结合批复所针对的具体案件来理解批复的含义，并仅当在类似案件中解决类似法律问题时才可以适用该批复。原告依据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（22号批复）主张亿美佳公司为被诉侵权产品的制造者，其提供的唯一证据是被诉侵权产品上标示亿美佳公司的商标，但其未提供证据证明产品来自亿美佳公司。因此，仅凭该证据尚不足以认定亿美佳系被诉侵权产品的制造者。虽然，第22号批复指出，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于民法通则第一百二十二条规定的“产品制造者”和产品质量法规定的“生产者”。但是，第22号批复主要针对在诸如商标的所有人许可他人使用其标识的情况下，出现因产品质量不合格造成人身损害时，规定该标识的所有人应当与实际产品制造者和生产者一样承担损害赔偿责任。而本案并不涉及产品质量问题，并且原告也未提供证据证明亿美佳公司曾许可他人将涉案商标体现在被诉侵权产品上，故第22号批复不适用于本案的情形。民事诉讼法第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告主张亿美佳公司为被诉侵权产品的制造者，其证明自己主张的唯一证据是产品上有被诉侵权作品且表面标示有商标所有人为亿美佳公司的商标，且该商标状态显示为无效，仅凭该证据尚不足以认定亿美佳公司系被诉侵权产品的制造者，该证据本身仅能证明有人曾经将该标识作被诉侵权产品的商标，以试图向消费者标示该包产品来源于商标权人。至于该人是谁、该人是否制造了被控侵权产品，该证据本身并不能证明。故从法律程序上讲，原告主张亿美佳公司是被诉侵权产品的制造者证据不足，无法证实亿美佳公司侵犯了原告的著作权。关于焦点2，《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款;情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的，依法追究刑事责任:(一)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外……”，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定： “侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案被告XX店销售被诉侵权产品的行为构成了对原告著作权的侵犯，故其应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，由于原告未能举证证明自己因侵权行为受到的损失及被告因侵权行为获得的利益，本院综合考虑涉案作品的类型、知名度，被告店铺所处的位置、经营规模以及侵权行为的性质、情节以及万达儿童文化发展有限公司为维权确实支付的合理开支等因素，同时，2020年的新冠肺炎疫情对经济社会发展的影响，是众所周知的不可抗拒的事实，还应结合疫情对经营者的影响，将经营者恢复生产生活经营能力作为考虑因素，故酌情确定赔偿万达儿童文化发展有限公司经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理开支）为4000元。综上所述，万达儿童文化发展有限公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，判决如下：   一、被告咸阳市秦都区XX店立即停止销售并销毁侵犯原告万达儿童文化发展有限公司的《皮医生》（登记号为国作登字-2015-F-00122967）美术作品著作权的产品；二、被告咸阳市秦都区XX店于本判决生效之日起十日内赔偿原告万达儿童文化发展有限公司经济损失(包含制止侵权的合理支出)共4000元；三、驳回原告万达儿童文化发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告万达儿童文化发展有限司负担4214元，由被告咸阳市秦都区XX店负担86元。   本院二审期间，万达儿童公司提交以下证据：XX组XX号截图，公证号中所留联系方式与被控侵权产品标签上的联系方式一致；第二组证据为卡斯基熊文字商标和图形商标注册网页截图及亿美佳公司的工商企业信用报告，拟证明被控侵权产品标签上的商标系亿美佳公司，该产品系亿美佳公司所生产，且亿美佳公司有生产能力，规模较大。XX店认为其不具备辨识能力，无法分辨。亿美佳公司提交书面质证意见，认为上述证据不属于新证据，也不能证明上诉人的主张。万达儿童公司当庭演示，通过扫描涉案公证书内的二维码或通过搜索微信公众号都可以显示相关信息。经本院审查，第一组证据经法庭核实且可以证明上诉人之主张，本院予以采信。因卡斯基熊图形商标注册网页截图及亿美佳公司工商企业信用报告一审中已提交，故不再作为二审证据，卡斯基熊文字商标的注册人为何建武，难以证明其主张，故本院不予采信。   经审理查明，广东揭阳亿美佳鞋业微信公众号显示欢迎致电：0663-8681113,与涉案公证书图片上显示的电话号码一致。卡斯基熊图形商标注册的申请人为亿美佳公司。一审法院查明的其余事实清楚，本院予以确认。          本院认为，本案的争议焦点为:一是亿美佳公司应否承担停止侵权并赔偿损失的责任；二是一审法院判决XX店承担的赔偿数额是否适当。   万达儿童公司上诉认为被控侵权产品的生产商是亿美佳公司，并提供被控侵权产品上的标签予以证明。根据一审、二审查明的事实，被控侵权产品的标签上标识了被控侵权产品的制造商为亿美佳公司，标签上卡通熊图片与亿美佳公司作为注册商标申请人的卡斯基熊图形注册商标基本一致，同时通过公证书上的二维码进入了亿美佳公司的微信公众号，公众号上标识的联系方式与标签上的联系方式一致，上述证据均指向亿美佳公司。另外，亿美佳公司在答辩状中称卡斯基熊的企鹅形象是是其自行设计，与涉案著作权存在差异。因此，在亿美佳公司未提供相反证据的情况下，万达儿童公司提交的证据能够证明亿美佳公司系被控侵权产品的生产商，本院对其该项上述主张予以支持。经比对，被诉侵权产品上的卡通形象与涉案《皮医生》美术作品在整体形象基本相同，二者在视觉上基本无差别，存在实质性相似，亿美佳公司抗辩双方之间存在实质性差异不成立，本院不予支持。   《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款;情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的，依法追究刑事责任:(一)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外……”，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。亿美佳公司未经万达儿童公司许可，擅自使用其享有著作权的《皮医生》美术作品，侵犯了万达儿童公司的著作权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。鉴于万达儿童公司未举证证明因亿美佳公司侵权所遭受的实际损失或亿美佳公司因侵权所获得的违法所得,本院综合考量亿美佳公司作为生产商的侵权行为性质和情节、主观过错程度及涉案作品知名等基础上，酌情确定亿美佳公司的赔偿数额（含合理费用）为30000元。万达儿童公司认为XX店承担的赔偿数额过低，一审法院在综合考量基础上确定的赔偿数额在其自由裁量范围内，并无不当。   综上所述，万达儿童公司的上诉请求部分成立。基于新出现的事实，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:    一、维持陕西省西安市中级人民法院（2020）陕04民初30号民事判决第一项、第二项；   二、撤销中华人民共和国陕西省西安市中级人民法院（2020）陕04民初30号民事判决第三项；   三、揭阳市亿美佳鞋业有限公司立即停止生产并销毁侵犯万达儿童文化发展有限公司的《皮医生》（登记号为国作登字-2015-F-00122967）美术作品著作权的产品；   四、揭阳市亿美佳鞋业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿万达儿童文化发展有限公司经济损失(包含制止侵权的合理支出)共30000元；   五、驳回万达儿童文化发展有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费4300元，由万达儿童文化发展有限公司负担2714元，由揭阳市亿美佳鞋业有限公司负担1500元，咸阳市秦都区XX店负担86元；二审案件受理费2300元，由万达儿童文化发展有限公司负担1300元，由揭阳市亿美佳鞋业有限公司负担1000元。   本判决为终审判决。   审判长  胡晓晖    审 判 员  黄宸瑞   审判员  吴娜       二〇二〇年九月二十二日     法官助理   卢建莉   书 记 员   杨晔        1