湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终2185号上诉人（原审原告）：寒阳，男，1979年6月27日出生，汉族，户籍地湖南省永州市零陵区。被上诉人（原审被告）：湖南阳铭永**物科技有限公司，住所地湖南省永州市冷水滩区长丰工业园零陵南路与城南大道交叉处。法定代表人：杨林。委托诉讼代理人：唐凌，女，1984年8月22日出生，汉族，户籍地湖南省永州市零陵区，系该公司职员（特别授权）。上诉人寒阳因与被上诉人湖南阳铭永**物科技有限公司（以下简称永康公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷和询问的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。寒阳的上诉请求：一、请求判决被上诉人与上诉人补签书面劳动合同并继续履行，补发自劳动关系非法解除之日起至回复之日止期间每月6000元的工资。事实与理由：上诉人于2019年8月21日入职被上诉人处任总经理助理，约定试用期一个月，工资6000元。9月19日，上诉人向总经理彭怀胤提交转正报告并要求签署书面《劳动合同》，缴交社保和住房公积金，总经理回复《劳动合同》要与总公司（湖南阳铭永**物科技有限公司）签署，社保及住房公积金由总公司在长沙按工资的60%为基数缴交。上诉人遂与总公司人事金春艳联系，其表示上诉人应与被上诉人签署书面《劳动合同》并办理社保和住房公积金。总经理彭怀胤一再推迟。上诉人要求被上诉人人事唐凌先行办理社保和住房公积金手续，但因被上诉人所有员工均未签署《劳动合同》而无法办理。10月21日，上诉人向永州经济技术开发区就业服务和社会保障局投诉，该局11月14日以上诉人主张二倍工资属赔偿范围等为由不予以受理。上诉人遂向永州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该仲裁委员会于2020年1月作出永劳人仲案字[2020]第11号《仲裁裁决书》，支持了上诉人部分申请，一审也支持了上诉人部分诉讼请求。另外，根据《劳动合同法》第48条，被上诉人也应该补发自劳动关系非法解除之日起至回复之日止期间每月6000元的工资。永康公司辩称，一、被答辩人于2019年8月21日入职答辩人任总经理助理职位，于2019年10月12日离职。被答辩人声称约定试用期为一个月，与事实不符，双方约定的试用期为三个月，因被答辩人应聘岗位将掌握公司商业秘密，故答辩人规定该岗位工作人员签订的劳动合同至少为期三年，试用期不少于三个月。被答辩人入职后的岗位工作内容：1.协助总经理参与事务性项目的洽谈，收集关联行业业务信息，提供依据和分析意见；2.协助总经理开展各项工作，处理日常事务；3.协助总经理对投资、营运、资本运作、财经审核等工作做综合性协调与组织工作，掌握主要经营活动情况；4.协助总经理处理政府、行业、涉外事务的公共关系，及相关联信息的披露等七项。答辩人主要经营项目为生物制品研发、动物疫病检测；疫苗制造与生产；疫苗、化学试剂和助剂、兽用药品的销售等业务，属于高科技行业。被答辩人完全不具备该行业相关知识，不能处理业务方面的工作，也不具备财务管理相关知识，无法胜任协助总经理处理投资、运营、财审等方面的工作，完全不符合答辩人的录用条件，且日常工作表现也不符合答辩人要求。故依据《劳动合同法》第三十九条第（一）款规定，答辩人与被答辩人解除劳动合同并无不妥。被答辩人主张答辩人系非法解除劳动合同，并要求赔偿金，明显无事实和法律依据，依法不应予以支持。二、仲裁裁决书下发后，截至2020年3月20日，答辩人与被答辩人一直在联系沟通，被答辩人要求答辩人履行裁决书，并明确表示不会再提起诉讼。答辩人信以为真，履行了裁决书全部款项的支付义务，为其补办医保及其他社保手续，但被答辩人不讲诚信，提起诉讼，恶意浪费司法资源，于情于理应不予支持。三、被答辩人在我公司任职期间，在我公司不知情的情况下，同时担任永州市郁婷服务有限公司法人代表，又同时就职于硕博少年军校，与株洲好棒美房地产开发有限公司发生劳务纠纷并未正式离职，被答辩人寒阳身兼数职对完成我公司工作任务造成了很大影响。被答辩人近年来多次提起劳动仲裁或劳动争议纠纷诉讼索赔，其有别于一般劳动者，频繁变换工作，且上班时间短，大多没有签订书面劳动合同，有违公平、平等、诚实信用等基本原则。答辩人系新成立的公司，人手空缺，才未能及时为被答辩人办理相关手续。综上，请求法院驳回原告全部诉讼请求。寒阳向原审法院提出诉讼请求：1.判决被告以“试用期不合格”为由单方面提前解除与原告的劳动关系的决定为非法解除劳动合同，并支付赔偿金12,000元；2.判决被告与原告补签书面劳动合同并继续履行，并补发自劳动关系非法解除日起至劳动关系恢复之日止期间每月6000元的工资。一审经审理查明:原告寒阳于2019年8月21日入职被告处任职总经理助理一职，月工资为6000元，双方约定了试用期，但双方各执一词，原告主张试用期为一个月，被告主张试用期为三个月，双方也未签订书面劳动合同。2019年10月18日，被告向原告出具了《解除劳动合同证明书》，内容为“兹有寒阳同志，性别：男，于2019年8月21日被我单位录用，从事总经理助理工作。因试用期内经考核其不适合本职位的录用条件，已于2019年10月18日与其解除劳动关系。特此证明。”此后，原告向永州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其请求为：1.裁决被申请人依法与申请人补签书面劳动合同，并支付未与申请人签署书面劳动合同期间每月二倍工资，即8月21日至10月12日期间共10138元；2.裁决撤销被申请人以“试用期不合格”为由单方面提前解除劳动关系的决定，并赔偿自劳动关系解除日至劳动关系恢复之日期间的工资损失；3.裁决被申请人依法为申请人自2019年8月起至劳动关系恢复之月止补交各项社保。2020年1月20日，永州市劳动人事争议仲裁委员会作出永劳人仲案字（2020）第11号裁决书，裁决：一、本裁决书生效之日起十五日之内，被申请人支付申请人未签劳动合同双倍工资的差额部分共计5818.8元；二、本裁决书生效之日起十五日之内，被申请人为申请人缴纳2019年8月21日至2019年10月18日的社会保险的单位部分，具体金额以经办机构的核算为准。申请人补缴2019年8月21日至2019年10月18日的社会保险的个人部分，具体金额以经办机构的核算为准。根据社保经办机构的实际操作，社会保险的缴纳不以天为缴费时间单位，而是以月为最小缴费时间单位，上述裁决的缴纳月份中，双方劳动关系存续期间时间段以外的社会保险费用，由申请人自行承担；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服，向该院提起诉讼。一审法院认为：一、原告于2019年8月21日入职被告处任职总经理助理一职，被告于同年10月18日以原告在试用期内经考核不适合本职位的录用条件为由解除了与原告间的劳动关系，其法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的……”的规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，被告对此负有举证证明责任，但被告提交的证据不足以证明原告在试用期间不符合录用条件，应由原告承担不利的后果。故应当认定原告单方解除劳动合同的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由”的规定，属非法解除，被告应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定向原告支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，因原告在被告处工作不满六个月，故经济补偿应为原告半个月工资计3000元。按照前述支付赔偿金的规定计算，被告应当按照经济补偿标准的二倍支付原告赔偿金计6000元。故该院对原告的第一项诉讼请求予以部分支持，对被告就此提出的辩称意见不予采信；二、2019年10月18日，被告向原告出具了《解除劳动合同证明书》，至今已近八个月，劳动合同已经不能继续履行，故该院对原告要求补签书面劳动合同并继续履行的诉讼请求不予支持；原告还要求被告补发自劳动关系非法解除日起至劳动关系恢复之日止期间每月6000元的工资，该诉请没有法律依据，该院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第三十九条第（一）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告湖南阳铭永**物科技有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告寒阳赔偿金6000元；如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告寒阳的其他诉讼请求。二审期间，被上诉人提交了永州市劳动人事仲裁委员会永劳人仲案字[2020]第78号裁决书一份，拟证明上诉人有以诉讼为职业获取利益的行为，并在我公司入职期间身兼数职。上诉人质证：对证据的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，跟本案没有任何关系。一、我在阳铭永康公司期间已经与株洲这家公司中止了劳动关系，劳动合同没有实际履行；二、法律没有明确规定禁止同时在两个单位任职。本院认证：尽管寒阳与株洲好棒美房地产开发有限公司签订了2017年10月10日至2020年10月9日的劳动合同，但该合同履行至2018年4月27日被解除，故该裁决书的处理意见部分与本案没有关联性，本院不予采纳，但其查明的上诉人寒阳在湖南阳铭永**物科技有限公司任职期间，同时担任永州市郁婷服务有限公司法人代表，又同时就职于硕博少年军校的事实部分与本案具有关联性，本院予以采纳。本院二审查明的事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。另查明，上诉人寒阳在湖南阳铭永**物科技有限公司任职期间，同时担任永州市郁婷服务有限公司法人代表，又同时就职于硕博少年军校。本院认为，本案争执的焦点为双方之间的劳动关系是否继续履行。2019年10月18日，被上诉人湖南阳铭永**物科技有限公司向上诉人寒阳出具了《解除劳动合同证明书》，至一审处理完毕已近八个月，且上诉人寒阳在湖南阳铭永**物科技有限公司任职期间，同时担任永州市郁婷服务有限公司法人代表，又同时就职于硕博少年军校。其上述行为说明其没有继续履行劳动合同的意愿，上诉人寒阳要求继续履行劳动合同在客观上无法实现，一审判决对上诉人寒阳要求继续履行双方之间的劳动关系并补发这期间的工资的诉请不予支持是正确的。综上所述，寒阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人寒阳负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  魏 蓉审判员  彭样平二〇二〇年九月二日书记员  王亚竹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。