吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1927号上诉人（原审原告）：陶然，女，1979年7月17日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：陶树仁,系陶然父亲。被上诉人（原审被告）：吉林市房屋拆迁安置公司，住所地吉林省吉林市船营区。法定代表人：高枫，经理。委托诉讼代理人：张伟，吉林众达律师事务所律师。上诉人陶然因与被上诉人吉林市房屋拆迁安置公司（以下简称房屋拆迁安置公司）劳动争议一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2020）吉0204民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陶然的委托诉讼代理人陶树仁、被上诉人房屋拆迁安置公司的委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶然上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持陶然的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定“2019年12月31日，房屋拆迁安置公司通知陶然解除双方之间的劳动合同”错误。房屋拆迁安置公司未提供证据证明其通知陶然解除劳动合同，亦未提供证据证明陶然收到解除劳动合同通知。（二）一审判决认为“陶然在起诉状中及庭审中均承认,2019年12月31日，房屋拆迁安置公司告知其不能继续履行劳动合同，解除了双方之间的劳动合同”错误。陶然及其委托诉讼代理人对此从未承认过。（三）一审判决认为“双方于庭审中对‘在2019年12月31日，房屋拆迁安置公司通知陶然解除劳动合同关系’事实予以认可”错误。陶然及其委托诉讼代理人未对此予以认可。二、一审判决适用法律错误。一审判决认为“房屋拆迁安置公司通知陶然双方之间劳动合同解除之日起，双方之间劳动合同已经解除，权利义务终止”错误。用人单位没有权利单方解除劳动合同，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条和第四条的规定，向陶然送达《解除劳动合同证明书》才能解除。房屋拆迁安置公司从未向陶然送达《解除劳动合同证明书》，故房屋拆迁安置公司与陶然订立的无固定期限劳动合同未解除，仍具有法律效力。三、请求二审法院改判支持陶然诉讼请求的理由：（一）陶然与房屋拆迁安置公司自2005年1月4日至2009年已订立无固定期限劳动合同，建立劳动关系，虽未订立书面劳动合同，但陶然的工资、社会保险、医疗保险、公积金均由房屋拆迁安置公司支付和缴纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”故视为陶然于2006年1月6日为与房屋拆迁安置公司已订立无固定期限的劳动合同。第九十七条规定：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”陶然于2005年1月与房屋拆迁安置公司建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同，房屋拆迁安置公司应于2008年1月内与陶然订立书面劳动合同，未订立劳动合同的责任不在陶然。（二）房屋拆迁安置公司与陶然订立的无固定期限劳动合同没有解除，仍具有法律效力。2009年7月陶然因刑事犯罪入狱服刑，2019年11月16日刑满释放。陶然服刑的十年期间未收到房屋拆迁安置公司送达的《解除劳动合同证明书》，故房屋拆迁安置公司与陶然订立的无固定期限劳动合同未解除，应继续履行。（三）房屋拆迁安置公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第五十条和第四条的强制性规定，擅自解除（终止）劳动合同无效。陶然刑满释放后于2019年12月5日向房屋拆迁安置公司经理高枫递交了《关于要求继续履行劳动合同的申请》。2019年12月31日高枫经理委托党办主任宋江辉向陶然的父亲陶树仁转达了不能继续履行劳动合同接纳陶然回到本公司工作的表示。擅自解除（终止）了劳动合同。一审判决将“擅自解除（终止）了劳动合同”改变为“解除双方之间的劳动合同”。故房屋拆迁安置公司与陶然订立的无固定期限劳动合同未解除，应当继续履行。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。”请求二审法院判决房屋拆迁安置公司继续履行与陶然订立的无固定期限劳动合同，接纳陶然为正式员工，享有正式员工的待遇。房屋拆迁安置公司辩称，一审判决依据陶然在起诉状及一审庭审时的自诉认定“2019年12月31日，房屋拆迁安置公司通知陶然解除双方之间的劳动合同”正确。一审判决依据双方当事人在一审庭审时对无争议的事实认定“双方在庭审中对2019年12月31日房屋拆迁安置公司通知陶然解除合同劳动关系的事实，双方予以认可”正确。一审法院根据双方提供的证据及查明的事实进行判决，适用法律正确，认定事实清楚，应予维持。陶然向一审法院起诉请求：判令房屋拆迁安置公司继续履行与陶然订立的无固定期限劳动合同，接纳陶然为正式员工，享有正式员工的待遇。一审法院认定事实：2005年1月，陶然开始在房屋拆迁安置公司工作。房屋拆迁安置公司为陶然向吉林省吉林市社会保险事业管理局缴纳了2005年1月至2009年8月期间的社会保险费。2009年7月17日，陶然在工作期间因涉嫌诈骗罪被刑拘。2010年4月1日，吉林省吉林市昌邑区人民法院作出刑事判决，判决陶然犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金5万元。陶然于2019年11月服刑期满被释放出狱。2019年12月5日，陶然向房屋拆迁安置公司申请继续履行劳动合同。2019年12月31日，房屋拆迁安置公司通知陶然解除双方之间的劳动合同。2020年3月，陶然向吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年3月18日作出不予受理通知书，以陶然仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由决定不予受理。陶然遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，依据陶然提供的社会保险参保的相关证明材料，可以认定陶然与房屋拆迁安置公司自2005年1月至2009年8月期间，双方之间形成劳动关系。2009年7月，陶然在工作期间，因涉嫌诈骗罪被刑拘，之后因犯诈骗罪被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金5万元。陶然在监狱服刑期间，客观上已丧失劳动从业人员的资格。房屋拆迁安置公司与其解除劳动合同符合法律规定。陶然虽主张从未接到解除劳动合同的通知，但其在起诉状中及庭审中均承认，2019年12月31日，房屋拆迁安置公司告知其不能继续履行劳动合同，解除了双方之间的劳动合同。故在房屋拆迁安置公司通知陶然双方之间劳动合同解除之日起，双方之间劳动合同已经解除，权利义务终止，故一审法院对陶然要求继续履行与房屋拆迁安置公司之间的劳动合同，享有正式员工待遇的诉讼请求不予支持。关于诉讼时效问题，房屋拆迁安置公司虽主张其于2010年已经与陶然解除劳动合同关系，但未提供证据证明已将解除劳动合同的通知向陶然送达，陶然亦否认收到过相关通知。双方于庭审中对“在2019年12月31日，房屋拆迁安置公司通知陶然解除劳动合同关系”事实予以认可。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故本案诉讼时效应自陶然知道双方解除劳动合同关系之日即2019年12月31日起计算。陶然于2020年3月申请仲裁，未超过诉讼时效期间。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决。一审法院判决：驳回陶然的诉讼请求。案件受理费10元，由陶然负担。本院二审期间，陶然围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。陶然提交如下证据：湖南省高级人民法院作出的（2014）湘高法民再终字第2x号民事判决书，证明：房屋拆迁安置公司未提供证据证明向陶然送达了解除劳动合同通知书，故陶然与房屋拆迁安置公司的劳动关系并未解除。房屋拆迁安置公司质证称，对真实性、合法性有异议，无法确定真实性、合法性，对关联性有异议，该案与本案事实不同，不能参照适用，该证据不能证明陶然的主张。本院经审查认为，陶然提供的证据与本案无关，不予采信。房屋拆迁安置公司二审期间未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，陶然的上诉主张不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（六）被依法追究刑事责任的。”本案中，陶然于2005年1月开始在房屋拆迁安置公司工作，在工作期间因犯诈骗罪被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金5万元。房屋拆迁安置公司依据上述法律规定，有权解除与陶然之间的劳动合同。房屋拆迁安置公司对陶然在服刑期间及刑满释放后始终未向其送达解除劳动合同通知书未予否认，房屋拆迁安置公司于2019年12月31日告知陶然的委托诉讼代理人陶树仁“不能继续履行劳动合同接纳陶然回到本公司工作”，故一审法院认为2019年12月31日房屋拆迁安置公司告知其不能继续履行劳动合同，解除了双方之间的劳动合同，权利义务终止，陶然要求继续履行劳动合同、享受正式员工待遇的诉讼请求不予支持，并无不当，应予维持。综上所述，陶然的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陶然负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 关 晶审判员 刘 静二〇二〇年九月二十二日书记员 李玉娇