河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2108号上诉人（原审被告）：常小龙，男，1964年12月1日出生，汉族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：史长江，河南艳阳天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫云发，男，1965年9月10日出生，汉族，住河南省沁阳市。被上诉人（原审被告）：何电亮，男，1975年2月15日出生，汉族，住河南省沁阳市。被上诉人（原审被告）：林州市顺鑫建筑有限公司，住所地：河南省安阳市林州市临淇镇人民政府大院一楼。法定代表人：闫常青，总经理。委托诉讼代理人：苏**，河南红旗渠律师事务所律师。上诉人常小龙因与被上诉人闫云发、何电亮、林州市顺鑫建筑有限公司（以下简称顺鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市中站区人民法院（2020）豫0803民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人常小龙上诉请求：依法改判驳回一审原告闫云发要求上诉人支付其工程款143261.5元的诉讼请求。事实与理由：一、本案的基本事实:本案的表现形式是为了履行顺鑫公司与多氟多公司之间的建设工程施工合同产生的纠纷。常小龙介绍何电亮与多氟多公司之间订立了一份建设工程施工合同,何电亮与顺鑫公司在没有书面约定的情况下，提供了建设资质给何电亮;合同签订之后，何电亮与本案被上诉人闫云发口头约定了大清包每平米350元,没有订立书面合同,即离开了施工现场，长期疏于管理,至工程即将停工时,发包方多氟多公司给介绍人常小龙打电话,问工地是怎么回事,怎么没人管。在这种情况下,经与何电亮联系之后,何电亮怠于履行职责,形成了常小龙不得已到现场进行管理的现状。此后，碍于朋友之间的面子,常小龙在不懂工程的情况下,在工地负责作一些与甲方的协调工作，领取工程款之后，将工程款支付给施工队、材料供应商。至于工程施工后期,由于工程款不足以进行周转,常小龙在垫付二十余万元之后,无力承担流动资金的压力，不得不通知何电亮与顺鑫公司,退出管理，并要求顺鑫公司接管工地。上述事实通过先后三次开庭(焦作市中站区人民法院二次,林州法院一次),庭审调查的情况均可以证实。以上为当事人之间的法律关系。上诉人认为,根据以上事实，应当认定，常小龙不是承包方,也不是资质借用方，借用资质的是何电亮，出借方是顺鑫公司,出借双方应当是直接责任人。二、常小龙从事工地管理，这种管理行为并没有法律依据，也没有合同依据，应当属于无因管理行为。三、被上诉人闫云发要求常小龙承担民事责任的诉讼请求存在问题。1、主体错误，常小龙不是发包方,不是施工单位。2、在常小龙从事工地管理期间,已付闫云发的工程款和支出的本应由闫云发承担的工程费总额已经超出了其一审的诉讼请求的范围。3、闫云发的施工并没有全部结束,清包范围内的工程量没有全部完成,工程没有经决算,工程款数据来源无依据。被上诉人闫云发辩称，一、常小龙、何电亮二人借用顺鑫公司建筑施工企业资质与多氟多化工股份有限公司于2017年2月6日签订建设工程施工合同，并将该工程分包给答辩人，事实清楚，有常小龙于2017年12月21日在焦作市中站区劳动监察大队的调查询问笔录及焦作市中站区人民法院2018年7月30日一审庭审笔录(第二次)第8页常小龙的当庭陈述可以证实。二、土建工程总工程量在多氟多化工股份有限公司与顺鑫公司签订的建设工程施工合同里有明确显示，1号站房建筑面积448.96／㎡，3号仓库建筑面积729.87㎡，总面积为1178.83㎡，均为答辩人所施工(承包)工程。三、该土建工程系大清包，单价350元／㎡，是何电亮当庭认可的，常小龙在中站区劳动监察大队调查询问笔录中明确该工程价款是何电亮与答辩人商量所确定，并常小龙在焦作市中站区劳动监察大队调查话询问笔录中已明确，该工程就剩涂料、门窗、地面、防腐。但该工程不在大清包范围，能够证实答辩人所承包的工程已全部完工。四、多氟多化工股份有限公司所支付的全部工程款，常小龙已全额领取，且前期仅支付给答辩人23万元，有原审庭审笔录及常小龙在焦作市中站区劳动监察大队的调查询问笔录予以证实，可以证实该工程款未支付完毕。被上诉人何电亮辩称，一、何电亮确实与闫云发谈过涉案工程的分包，但只是口头约定价款是350元每平方，并未形成书面协议。承包内容闫云发和何电亮表述不一致。二、何电亮离开涉案工地时，工程并未开工，以后何电亮也没有再和甲方、乙方有任何工作上的联系，没有从甲方领取工程款，没有接受过甲方工作指令，没有往工地供应材料，没有指派过工人，何电亮就没有参与过涉案工程的任何活动。被上诉人顺鑫公司称，一、我方不认识常小龙，先认识的是何电亮，后常小龙与何电亮以我公司名义进行施工。上诉人诉称其介绍何电亮与多氟多签订合同不属实。二、原审查明是多氟多公司与常小龙进行结算，包括闫云发在2018年第一次起诉的时候，也认定查明常小龙已从多氟多公司领走了全部工程款，由此常小龙具有给付闫云发以及债务的主体义务。请求驳回上诉，维持原判。原告闫云发向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告常小龙、何电亮共同支付所欠原告工程款238967元（其中含垫资56377元）；2、判令被告顺鑫公司承担连带支付责任；3、本案的诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2017年2月6日被告何电亮、常小龙以被告顺鑫公司名义与多氟多化工股份有限公司签订30万套/年新能源汽车动力总成及配套项目1号站房和3号仓库土建工程建设工程施工合同，合同约定：1号站房建筑面积为448.96㎡,3号仓库建筑面积为729.87㎡；1号站房合同价为600000元，3号仓库的合同价为570000元。后被告何电亮将该工程以350元/㎡的价格承包给原告闫云发，承包方式为大清包，闫云发开始组织施工。闫云发将该工程干至毛墙、毛地面，屋顶钢结构、内外涂料、3号仓库门窗、防火地面原告闫云发没有施工。2017年11月10日，原告闫云发的工人向中站区劳动监察大队投诉，工程已干完，闫云发、常小龙不支付工资。2017年12月21日，该大队对被告常小龙调查询问，常小龙称工程已基本完工，支付闫云发工程款数额为250000元，后经该大队协调，常小龙又支付闫云发工人的工资35000元。另查明，该工程开工不到一个月，被告何电亮离开未再参与，工程款是由多氟多化工股份有限公司对被告常小龙结算。2018年12月，原告闫云发向被告顺鑫公司承诺，自己施工所涉及的费用不再向顺鑫公司主张。2017年6月，闫云发支付洒水车及门岗费用1694元，2017年3月22日闫云发垫付砖、砂浆材料款5507元。以上事实有原告提交的建设工程施工合同、焦作市中站区劳动监察大队2017年11月10日受理投诉登记表、焦作市中站区劳动监察大队2017年12月21日给被告常小龙所做的询问笔录、焦作市中站区劳动监察大队于2017年12月22日调查闫云发询问笔录、洒水车及门岗费用明细、垫付砖、砂浆材料款的票据、焦作市中站区人民法院民事庭审笔录、被告常小龙于2017年12月26日以顺鑫公司的名义向中站区人力资源和社会保障局递交的整改情况报告，被告常小龙提交的其与董露露签订的施工合同书、付董露露人工费收条，被告顺鑫公司提交的原告向其出具的承诺书、具体情况说明等证据予以证实。一审法院认为，被告常小龙、何电亮以被告顺鑫公司名义承包该工程后，以大清包的方式，350元/㎡的价格承包给原告闫云发，开工不久被告何电亮退出经营，被告常小龙负责经营并与发包人进行结算，现原告请求被告常小龙支付工程款，该院予以支持。原告请求被告何电亮承担责任，该院不予支持。原告请求被告顺鑫公司承担责任，因原告与被告顺鑫公司之间不存在合同关系，被告顺鑫公司也未与发包方结算工程款，且原告曾向顺鑫公司承诺不向顺鑫公司主张权利，现原告向被告顺鑫公司主张权利，该院不予支持。但原告闫云发与被告常小龙对大清包的范围、原告的工程量、工程款支付金额等均存在争议，现对原、被告争议的焦点评判如下：一、关于原、被告争议的大清包范围问题。原、被告口头约定原告承包的方式为大清包，但对该工程大清包具体内容既没有口头约定也没有书面约定，原告主张大清包范围是人工、小型机具，工程干至毛墙、毛地面，不含屋顶钢结构工程，而被告常小龙主张大清包范围包括人工、机具以及原材料费以外的所有支出，工程干至全部工程结束。经向业内人咨询，当地建设工程的大清包包括人工、机具、耗材，工程干至地面造平、内外粉刷完成，工程结束。基础挖掘的土方工程不在大清包范围。根据相关规定，在双方当事人约定不明时，应以当地行业习惯为标准解决双方纠纷。根据以上行业习惯，大清包范围以内的工程费用应由原告承担，其他费用应由总承包人承担。二、关于原告施工工程是否完工问题。诉讼中，被告常小龙称原告的工程未完工，但根据2017年12月21日焦作市中站区劳动监察大队对常小龙的询问笔录，常小龙认可“工程基本完工，就剩涂料、门窗、防水、地面防腐”。被告常小龙所称的未完工部分均是内外粉刷结束之后工程，应与原告无关，由此可以判定原告的大清包已完工。三、关于工程价款如何计算问题。根据双方约定，原告大清包价格为350元/㎡，1号站房建筑面积为448.96㎡,3号仓库土建工程建筑面积为729.87㎡，共计1178.83㎡，工程总价款为412590.5元。在2017年12月焦作市中站区劳动监察大队向原、被告进行询问时，原告称被告支付工程款数额为230000元，被告常小龙称已付工程款数额为250000元，本次诉讼中被告常小龙提交了屋顶钢结构费用、水电费、工人工资、原告收条等证据，证明自己支付费用远超出了原告的工程款。对于屋顶钢结构工程因原告不具备相应的资质和能力，应不在原告的大清包范围，水电费、资料员工资、基础挖掘时挖掘机费用等支出是工程总承包应支出费用，与原告无关。何根旺的收款证明，因何根旺不是原告的工人，被告也没有证据证明其在原告大清包范围内进行了施工，对何根旺的证明该院不予采信。因双方账目混乱不易结清，对2017年12月21日之前的账目可根据被告常小龙在焦作市中站区劳动监察大队自认的已付工程款数额为250000元来确定。经焦作市中站区劳动监察大队协调后，常小龙又支付原告工人的工资35000元，原告对此予以认可，可以确认被告支付原告工程款285000元。原告提交的88张价款为46213元的票据中，多数为胶水、地膜、钉等属耗材，是大清包费用范围，对其中的2017年3月22日购砖、砂浆支出的5507元，有项目部人员签字证明，应由被告常小龙承担。原告请求被告支出2017年2月至8月的洒水车和门岗费用10164元，该费用属于安全文明施工费范围，不在大清包支出费用范围，应由总承包负担，且原告提交了项目部发出的各施工单位承担费用的通知予以证实，被告常小龙也没有证据证明自己支付了该部分费用，对原告的该项主张，该院予以支持。综上原告的工程款应计算为412590.5元-285000元+5507元+10164元=143261.5元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款之规定，原审判决：一、被告常小龙于本判决生效之日起十日内支付原告闫云发工程款143261.5元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4890元，减半收取2445元，由原告闫云发负担860元，被告常小龙负担1585元。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，依据有效证据，能够证实常小龙、何电亮以顺鑫公司名义与多氟多化工股份有限公司签订案涉工程建设工程施工合同后，以大清包的形式分包给闫云发施工，不久，何电亮退出经营管理，由常小亮具体负责现场管理、工程价款的支付等事宜，通观整个事实经过，原审认定常小亮承担付款责任，于法有据。关于工程总价款的问题，由于双方对于大清包的范围约定不明，原审经向业内人士咨询，确认当地建设工程的大清包包括人工、机具、耗材，工程干至地面造平、内外粉刷完成，工程结束，基础挖掘的土方工程不在大清包范围，符合本案实际情况。关于工程施工情况，依据2017年12月21日常小龙在焦作市中站区劳动监察大队陈述的“工程基本完工，就剩涂料、门窗、防水、地面防腐”，结合大清包的项目范围，原审确认常小龙所称的剩余未完工程没有包含在大清包范围内，闫云发已施工完毕，并无不当。因此，原审判决常小龙支付闫云发工程款143261.5元，结果正确。综上所述，常小龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3165元，由常小龙负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年九月二十七日书记员 王     向     静