山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终5037号上诉人（原审原告）：万华节能（烟台）环保科技有限公司（原万华节能建材（烟台）混凝土有限公司），住所地烟台经济技术开发区太原路56号。法定代表人：王耀西，董事长。委托诉讼代理人：王旭新，山东鲁石律师事务所律师。委托诉讼代理人：栾松山，山东鲁石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台盛泉建设工程有限公司，住所地烟台中俄基地管委会。法定代表人：王平，董事长。委托诉讼代理人：项英海，北京市智舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭培志，男，1966年7月6日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：邵明书，山东永禄律师事务所律师。上诉人万华节能（烟台）环保科技有限公司（以下简称万华公司）因与被上诉人烟台盛泉建设工程有限公司（以下简称盛泉公司）、郭培志买卖合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初3049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万华公司之委托诉讼代理人王旭新、栾松山，被上诉人盛泉公司之委托诉讼代理人项英海，被上诉人郭培志之委托诉讼代理人邵明书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人万华公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判两上诉人连带偿还上诉人混凝土款本金3292332.50元及逾期付款违约金（以3292332.50元为本金，按照日万分之五的标准，从2016年7月1日起计算至款项还清之日止）；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，判决不当。第一、被上诉人郭培志与上诉人签订《烟台市预拌混凝土供需合同》、《还款协议书》、《企业询证函》的行为依法构成表见代理，盛泉公司作为被代理人，应当依法承担还款责任。合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，涉案工程系由被上诉人盛泉公司从发包人万华化学集团股份有限公司、中海油山东化学工程有限责任公司手中承揽，并合法签订了《万华化学特种聚氨酯装置土建工程(标段Ⅱ南部)建设工程施工合同》，根据两被上诉人庭审陈述，被上诉人盛泉公司承揽后，将涉案工程又交给了被上诉人郭培志实际施工；被上诉人郭培志为进行涉案工程的施工，找到上诉人要求供应混凝土，上诉人在审核了其提供的被上诉人盛泉公司的营业执照、组织机构代码证等相关材料，并向万华化学集团股份有限公司核实了《万华化学特种聚氨酯装置土建工程(标段Ⅱ南部)建设工程施工合同》的真实性，因此才与被上诉人盛泉公司签订了《烟台市预拌混凝土供需合同》，并且依照合同的约定履行了向涉案工程供应混凝土的义务，之后，因付款事宜，又签订了《还款协议书》及《企业询证函》，整个过程中主观上善意且无任何过失，且有足够的理由相信系被上诉人盛泉公司为涉案工程施工的负责人。无论上述合同上所加盖的被上诉人盛泉公司的印章是否真实，都不能否定本案表见代理行为的构成。被上诉人郭培志伪造印章构成犯罪与本案民事纠纷无关，更不足以排除两被上诉人对涉案债务的民事责任的承担。第二，一审判决认定两被上诉人之间挂靠关系，证据不足。一审判决认定涉案工程系被上诉人郭培志挂靠被上诉人盛泉公司证据不足。庭审中，两被上诉人均未提交任何书面证据以证实双方在涉案工程上系挂靠关系，仅凭双方口头陈述，没有任何书面证据，不足以认定双方系挂靠关系，在案的《万华化学特种聚氨酯装置土建工程(标段Ⅱ南部)建设工程施工合同》系被上诉人盛泉公司与发包人万华化学集团股份有限公司、中海油山东化学工程有限责任公司签订，表明被上诉人盛泉公司承揽了涉案工程，且施工过程中，被上诉人盛泉公司经常派员到施工现场进行监督，涉案工程的结算也完全是由被上诉人盛泉公司进行，种种迹象显示，被上诉人盛泉公司系涉案工程的承包人，并主导了涉案工程的施工及结算，系涉案工程的受益人，因涉案工程产生相关债权债务关系依法应由其享有和承担。而对于两被上诉人所称的挂靠关系，即便属实，也是两被上诉人因涉案工程产生的内部关系，不能对抗第三人。第三、一审判决调整《还款协议书》中约定的违约责任，没有事实根据和法律依据。依照上诉人与被上诉人签订的《还款协议书》之约定，若被上诉人未能依约及时足额还款，应以所欠混凝土款总额3292332.50元为基数按每日万分之五的标准向上诉人支付违约金。该约定系双方真实意思表示，且未超过人民法院审理民间借贷案件最高利率的相关规定，合法有效，况且该违约金的约定兼具损失赔偿及惩罚性，一审判决调整为按照人民银行贷款基准利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率报价利率上浮30%，没有法律依据。第四、一审判决以《中华人民共和国民法通则》第八十七条为依据，却判决驳回上诉人要求两被上诉人承担连带责任的主张，系适用法律不当。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”依照该条法律规定，显然应依法判决两被上诉人对本案债务承担连带责任，一审判决却据此驳回上诉人要求两被上诉人承担连带责任，显然不当。被上诉人盛泉公司答辩称，一审判决事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉人诉请，维持原判。被上诉人郭培志答辩称，一审法院判决被上诉人郭培志承担付款责任及支付逾期付款违约金没有异议。对于盛泉建设是否承担责任由人民法院依法判决。万华公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令被告盛泉公司支付原告混凝土款本金3292332.50元及逾期付款违约金115231元。一审法院于2017年3月3日作出（2016）鲁0691民初3158号民事判决，被告盛泉公司不服该判决，向本院申请再审。本院于2019年2月19日作出（2018）鲁06民申285号民事裁定书，提审本案；后于2019年9月2日作出（2019）鲁06民再70号民事裁定书，裁定撤销原审判决，发回一审法院重审。一审法院重审过程中，根据原告申请依法追加郭培志作为第三人参加本案诉讼，庭审过程中，经一审法院释明后，原告同意将郭培志变更为被告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2013年9月，被告盛泉公司作为承包人与发包人万华化学集团股份有限公司、中海油山东化学工程有限责任公司签订《万华化学特种聚氨酯装置土建工程（标段II南部）建设工程施工合同》（合同编号：HT01311GCGL0010），承包烟台经济技术开发区临港化学工业园的万华化学特种聚氨酯装置区土建工程（标段II南部）。被告盛泉公司在该合同加盖公司印章，系真实印章。其后，被告盛泉公司将该工程交由被告郭培志施工并向其收取管理费，被告盛泉公司不参与工程具体施工和供需。二被告认可两者之间是挂靠关系。该工程已施工完毕，被告盛泉公司收到工程款，扣除管理费用后，将剩余工程款项已支付给被告郭培志。2013年12月26日，被告郭培志以被告盛泉公司名义与原告在烟台经济技术开发区签订《烟台市预拌混凝土供需合同》，约定了原告向万华工业园搬迁一体化特种聚氨酯项目供应的预拌混凝土价格，供货数量、质量及收货确认等，并约定合同履行中发生争议，应及时友好协商解决，协商不成时，可向合同签订地人民法院起诉。被告郭培志在该合同“需方（合同章）”处加盖其伪造的“烟台盛泉建设工程有限公司”印章，案外人孙金龙在需方下方委托代理人（签名）处签字。案外人孙金龙非被告盛泉公司职工。原告在该合同“供方（合同章）”处加盖公司合同专用章并由其委托代理人古春国签字。其后，原告向被告郭培志提供混凝土，并出具抬头为被告盛泉公司的山东增值税普通发票17张，总金额5792332.5元，上述发票均附有相应的混凝土结算确认单，且所涉金额一致，该确认单需方处由由玉轩签字。上述发票，原告已交付给被告郭培志，被告郭培志未将上述发票给付被告盛泉公司。2016年1月4日，被告郭培志以被告盛泉公司名义（乙方）与原告（甲方）签订《还款协议书》，约定：“经甲乙双方共同确认，截止到2016年1月4日乙方尚有总计人民币叁佰贰拾玖万贰仟叁佰叁拾贰元伍角（￥：3292332.5元）的混凝土货款未支付给甲方。经甲乙双方友好协商，现达成如下还款协议内容：一、付款时间及金额规定乙方在2016年6月30日前，全额支付甲方混凝土货款叁佰贰拾玖万贰仟叁佰叁拾贰元伍角（￥：3292332.5元）；二、违约责任如乙方未按照本协议第一条约定的时间及数额及时足额付款，乙方即构成根本违约。则甲方除有权要求乙方立即一次性付清拖欠的全部混凝土货款人民币叁佰贰拾玖万贰仟叁佰叁拾贰元伍角外，同时乙方还须以所欠混凝土款总额叁佰贰拾玖万贰仟叁佰叁拾贰元伍角为基数进行计算并按每日万分之五的标准向甲方支付违约金，直至付清全部欠款之日止。三、其他本协议自双方签字或盖章之日起生效。本协议一式四份，双方各执二份，每份具有同等法律效力。”被告郭培志在该协议书上加盖其伪造的“烟台盛泉建设工程有限公司”印章。2016年4月6日，原告与被告郭培志通过《企业询证函》确认，截止2015年12月31日欠付款项为3292332.5元。被告郭培志在该函签字并加盖其伪造的“烟台盛泉建设工程有限公司”印章。至今，原告尚未收到上述款项。对于上述《烟台市预拌混凝土供需合同》、《还款协议书》、《企业询证函》，被告盛泉公司称均不知情，亦未授权被告郭培志进行办理，且未对其事后追认。庭审中，被告盛泉公司主张被告郭培志在万华烟台工业园存在同样的土建工程，是否将与原告所签订供需合同的混凝土运用到以被告盛泉公司名义承包的涉案工程中，原告及被告郭培志应进一步举证说明。另查，原告原名称为万华节能建材（烟台）混凝土有限公司，于2017年11月6日变更为现名称“万华节能（烟台）环保科技有限公司”。再查，2012年10月1日，原告（供方）与烟台华江建筑工程有限公司（需方）签订了编号为2012－WHH－019的《烟台市预拌混凝土供需合同》，工程名称为万华烟台工业园搬迁一体化LPG一号综合仓库，该合同履行过程中，双方签署混凝土结算确认单，案外人由玉轩在部分结算确认单需方处签字，被告郭培志系由玉轩的侄女婿。2019年12月17日，烟台市莱山区人民法院作出（2019）鲁0613刑初317号刑事判决书，因“被告人郭培志于2013年底，未经烟台盛泉建设工程有限公司许可，私刻烟台盛泉建设工程有限公司印章，用于与万华节能建材（烟台）混凝土有限公司签订用料合同及还款协议……”，以郭培志犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。一审法院认为，涉案《烟台市预拌混凝土供需合同》系被告郭培志伪造被告盛泉公司印章与原告签订，该合同实系被告郭培志个人与原告的真实意思表示，具有法律效力，并不因其伪造被告盛泉公司的印章而影响其法律效力。原告已依约履行其供货义务，被告郭培志应向原告支付货款。未付款项3292332.50元已经原告与被告郭培志对帐确认并签订还款协议，被告郭培志应向原告支付该笔款项，并依协议约定自2016年7月1日起支付逾期付款违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。结合本案案情，二被告认为原告按日万分之五主张的违约金过高的主张，依法予以支持，违约金应以3292332.50元为基数，自2016年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率及自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算为宜。涉案《烟台市预拌混凝土供需合同》签订方实为原告与被告郭培志，被告盛泉公司非该供需合同的相对方。被告郭培志在未得到被告盛泉公司授权的情况下，伪造其公章与原告签订合同，合同的双方应为原告与被告郭培志，相关的合同责任也应由其承担。原告所主张被告郭培志因挂靠关系伪造被告盛泉公司印章对外签订合同是市场通常作法，从而主张被告盛泉公司对被告郭培志所欠货款承担连带责任的主张，证据不足，于法无据，对原告该诉请，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，一审法院于2020年4月30日作出(2019)鲁0691民初3049号民事判决：一、被告郭培志于判决生效后十日内支付原告万华节能（烟台）环保科技有限公司混凝土款人民币3292332.50元及逾期付款违约金（自2016年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率及自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算）。二、驳回原告万华节能（烟台）环保科技有限公司其他诉讼请求。被告郭培志如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34062元，由被告郭培志负担。本院二审中，双方均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争执的焦点问题是被上诉人郭培志与上诉人签订合同的行为是否应认定为表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，表见代理的构成要件包括代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。相对人善意且无过失包含两方面含义：一是相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为；二是相对人无过失，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。本案中，上诉人在与被上诉人郭培志签订《烟台市预拌混凝土供需合同》过程中，一是在被上诉人郭培志未出具被上诉人盛泉公司授权委托书的情况下，对被上诉人郭培志系盛泉公司工作人员的身份未予核实，二是被上诉人郭培志既不是被上诉人盛泉公司的法定代表人也不是财务人员，其持盛泉公司的公司印章到上诉人处签订合同的行为，明显不符合公司财务管理制度，上诉人未产生怀疑，存在未尽合理注意义务的过失。上诉人不符合善意无过失的表见代理构成要件要求，被上诉人郭培志的行为不构成表见代理。《烟台市预拌混凝土供需合同》的签订方系上诉人与被上诉人郭培志，逾期付款的责任应由被上诉人郭培志承担。且上诉人要求被上诉人盛泉公司付款，应对欠付的混凝土款3292332.5元的形成承担举证责任，上诉人不能提交其向被上诉人郭培志供货的原始凭证，亦应承担举证不能的法律后果。故上诉人主张被上诉人盛泉公司应承担支付混凝土款本金3292332.5元及逾期付款违约金的责任，无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认为合同约定的违约金过分高于造成的损失并予以调整，并无不当。上诉人关于一审判决调整《还款协议书》中约定的违约责任没有事实根据和法律依据的主张，本院不予支持。综上所述，万华公司的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33139元，由上诉人万华节能（烟台）环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王吉昌审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年九月十日书记员  于嘉源