四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终985号 上诉人（原审原告）：甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区晏家坪五村一号，统一社会信用代码916200002244639952。 法定代表人：王春景，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐爱水，北京大成（兰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广元市新宇置业有限公司，住所地广元市利州区兴安路365号，统一社会信用代码9151080209211512XE。 法定代表人：陈聪松，系该执行董事。 委托诉讼代理人：王柏斌，四川新伦律师事务所律师。 原审第三人：嘉峪关市宝诚置业有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市五一南路延伸段,统一社会信用代码91620200665408692K。 法定代表人：张喜春，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵显光，北京市东卫律师事务所律师。 上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司(以下简称甘肃二建公司)因与被上诉人告广元市新宇置业有限公司(以下简称新宇公司)、原审第三人嘉峪关市宝诚置业有限公司(以下简称宝诚公司)债权人代位权纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初4324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 甘肃第二建设集团有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审以案外人王X作为甲方与祁XX等作为乙方将《关于广元市新宇置业有限公司相关事宜条款清单》中对1400万元借款还款时间的约定认定为第三人对被上诉人的债权未到期，属于事实认定错误，该《清单》并非第三人与被上诉人签订，而系股东个人间签订的股权转让协议，与本案借款属于不同的法律关系。2.一审判决认定第三人嘉峪关市宝诚置业有限公司与被上诉人存在的债权是否到期无证据予以证实，属于适用法律错误，举证责任分配不当，原告主张借款并没有约定还款期限，被告否认，就必须由被告举证证明存在还款期限，第三方宝诚置业也将证明该笔借款不存在还款期限的约定。 广元市新宇置业有限公司答辩称，1.案涉清单对新宇公司和宝诚公司具有约束力，非上诉人所述对宝诚公司没有约束力；2.案涉债务并不真实，且即便存在债务，也未达到支付条件。 嘉峪关市宝诚置业有限公司称，一审认定案件事实不清。1、首先王X是共同债务人，一审未涉及此人关于本案债务认定，一审漏查。2、第三人起诉借款合同纠纷，上诉人代为行使债权，宝诚作为实体债权人，对新宇公司借款合同纠纷诉讼已在利州法院审理，尚未判决，我们起诉在一审判决之前，本案程序上的影响请法庭考虑。上诉人起诉在前，我方在后。3.按照上诉人的观点，认为条款清单不是上诉人与第三人作为法人之间的意思表示，仅是股东间法律关系的建立，我方认为第三人与上诉人没有约定1400万还款时间，我方认可上诉人观点，但是基于被上诉人的答辩意见认为，被上诉人认为该债务一是成立有异议，支付条件没有成就，第三人认为借款关系事实本案清楚，在第三人起诉被上诉人的案件中，该事实已经查明，我方不认可被上诉人主张借款不成立的观点。4.第三人与被上诉人的借款关系如果受到条款清单的影响，清单主体是宝诚股东和被上诉人核心控制人王X等人，那么条款清单就可能影响到还款期限和条件的问题，是第三人起诉的核心问题。我方诉讼中表达条款清单第五条，既不是附条件的条款约定，也不是附期限的条款约定，而是履行期限的约定，而且是履行期限约定不明的条款。基于履行期限约定不明，债权人或者代位权人可以随时主张的。纵观本案条件和事实，双方不存在不偿还1400万事实，所以不是附条件的约定。 甘肃第二建设集团有限责任公司向一审法院提出的诉讼请求：1.被告向原告支付欠款3288017元【其中工程款2790504元、逾期利息497513元（截止2019年7月2日）2019年7月3日以后利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日】；2.本案诉讼费用及行使代位权的必要费用全部由被告承担。 一审法院认定的案件事实:2018年8月22日，原告与第三人宝诚公司因建设工程施工合同纠纷一案，经甘肃省高级人民法院终审，作出（2018）甘民终532号民事判决书，判决第三人宝诚公司于该判决书生效后10日内向原告甘肃二建公司支付工程款9583516元及逾期付款利息（其中3970025.15元工程款的利息自2015年10月1日起算，5613490.85元保修金的利息自2016年10月1日起算，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至该判决书指定的履行期满之日）。该判决生效后，原告于2018年11月5日向甘肃省嘉峪关市中级人民法院申请对该案的执行。 另查明，原告所举被告的记账凭证及客户贷记通知单显示：1.2014年1月31日，被告收到第三人借款300万元；2.2014年3月6日，第三人向被告转款4496000元；3.2014年3月13日，第三人向被告转款1504000元；4.2014年4月2日，第三人向被告转款210万元、290万元，备注往来款。 2016年12月6日，北京市红日会计师事务所有限责任公司广元分所对被告新宇公司于2014年1月1日至2016年11月30日之间的开发费用支出进行审计，并依法作出京红会广（2016）审字A-91号《审计报告》，载明：被告新宇公司成立于2014年2月14日，截止2016年11月30日，资金来源总额31762485.70元；借款2300万元，其中向第三人宝诚公司借款1400万元。 2017年4月23日，案外人王X作为甲方与被告新宇公司、祁XX等作为乙方，对名为《关于广元市新宇置业有限公司相关事宜条款清单》（以下简称清单）进行确认，该清单中载明：1.该清单为后续谈判之用，文本中所述权利义务具有约束力；2.结合《审计报告》的债务情况，借款2300万元中，向宝诚公司借款1400万元；3.前述债务支付的时间为：待甲方实际控制标的公司后，从标的公司所经营楼盘开发回款中按比例支付，即从开发的楼盘销售款的回款中，按照同期回款30%的比例逐渐支付，直至支付完毕；应支付给宝诚公司的1400万元优先支付。 上述事实有原告所举原、被告及第三人工商登记信息、《民事判决书》《新宇公司相关事宜条款清单》《审计报告》《会计账簿及记账凭证》等证据在卷佐证，足以认定上述事实。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条关于“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”的规定,原告享有代位权的前提是第三人宝诚公司对被告新宇公司享有到期债权。本案中,原告向被告新宇公司主张代位权是基于其提供的《京红会广（2016）审字A-91号审计报告》及《关于广元市新宇置业有限公司相关事宜条款清单》及转款凭证，虽系被告与第三人之间存在借款关系的间接证据，但能相互佐证二者之间存在债权债务关系。但该债权是否到期，并无证据予以证实。原告诉称，被告与第三人之间的借款系未约定还款期限的借款，但亦未举出该观点足以成立的任何证据。另一方面，原告所举上述清单中显示“向宝诚公司借款1400万元，待甲方实际控制标的公司后，从标的公司所经营楼盘开发回款中按比例支付，即从开发的楼盘销售款的回款中，按照同期回款30%的比例逐渐支付，直至支付完毕；应支付给宝诚公司的1400万元优先支付。”亦与原告诉称案涉借款为无还款期限的观点相悖。且在庭审过程中，被告对第三之间存在借款关系予以否认，在第三人未到庭的情况下，无法进一步予以核实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。原告所证据不足以证明其提起本案诉讼时的2019年7月23日,第三人宝诚公司对被告新宇公司享有到期债权。故，原告的诉请，无法予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决:驳回原告甘肃第二建设集团有限责任公司的诉讼请求。 对一审法院认定的事实，本院予以确认。同时查明：本案上诉人向一审法院起诉时间为2019年7月23日，提起诉讼前，上诉人于2019年12月11日向一审法院提出财产保全申请，一审法院于次日作出（2019）川0802财保81号民事裁定书裁定“查封被申请人广元市新宇置业有限公司名下位于广元市利州区宗土地使用权不动产权证书证号川（2019）广元市不动产权第××号，土地使用权面积为6194.17元及地上建筑物（不动产权号510XXXXXXXＧＢ00XXXＷ00XXXX0，地上建筑物面积338.80平方米”，一审法院作出判决的时间为2020年4月11日。本案原审第三人于2020年1月3日以本案被上诉人为被诉主体向一审法院提起企业借贷诉讼，即本案上诉人代位所涉被上诉人向原审第三人的债权，一审法院正在审理中。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条的规定，债权人提起代位权诉讼的条件之一为“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害”，本案上诉人虽具备提起代位权诉讼的资格，但在其向一审法院提起诉讼的过程中，被上诉人亦就上诉人提起代为诉讼所涉债权向原审第三人在一审法院提起诉讼主张，被上诉人的行为不能认定为怠于行使到期债权，因此，在被上诉人已行使其作为债权人的权利时，上诉人的代位权诉讼请求不应得到支持。上诉人在一审中采取的保全措施，可认定为其在案件执行过程中对原审第三人到期债权的保全措施，但应通过执行法院及时更换相关法律文书。 综上，上诉人的上诉请求不成立，其上诉请求应予驳回。一审法院认定事实清楚，判决结果应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费33104.00元，保全费5000元，由上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司负担。二审案件受理费33104.00元，由上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏茂中 审判员  李 林 审判员  徐小雁 二〇二〇年九月二十七日 书记员  康小莲