安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终2386号上诉人（原审原告）：合肥市国杰建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区石门路111号，组织机构代码74486395-X。法定代表人：张国锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：关建军，安徽汉合律师事务所律师。委托诉讼代理人：向金涛，安徽汉合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:合肥二建第二建筑工程有限公司，住所地合肥市安庆路125号，统一社会信用代码91340100149110224W（1-1）。法定代表人：李欣欣，该公司总经理。委托诉讼代理人：王金梅，安徽苏滁律师事务所律师。委托诉讼代理人：周大伟，安徽苏滁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽三巽投资集团有限公司，住所地合肥市高新区天达路71号华亿科学园B1#12F，统一社会信用代码91340100760839212Q（1-1）。法定代表人：钱堃，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴松，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李芳，北京金诚同达（合肥）律师事务所实习律师。原审第三人：王涛，男，1962年12月4日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市包河区，经常居住地安徽省合肥市。上诉人合肥市国杰建筑劳务有限公司（以下简称国杰公司）因与被上诉人合肥二建第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）、安徽三巽投资集团有限公司（以下简称三巽公司）、原审第三人王涛建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2020）皖1103民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。国杰公司上诉请求：1.依法改判二建公司支付国杰公司工程款9872350元，并自2012年12月17日起按年息6%支付利息损失；2.依法改判三巽公司在欠付二建公司工程款范围内承担支付责任；3.一、二审诉讼费用由二建公司、三巽公司承担。事实和理由：一、一审判决不以2010年4月27日签订的《补充协议书》约定的结算方式和价格作为结算依据系认定事实错误。1.三巽公司与二建公司之间因签订的《滁州中学初中部、实验小学新校区工程合同条款》而形成了建设工程施工合同关系，发包人是三巽公司，总包单位是二建公司，双方合同约定工程款的结算方式以政府批准的审计后造价。二建公司与国杰公司之间因签订的《工程承包责任状》及《滁州中学部补充协议》而形成了违法转包合同关系。二建公司为转包人，国杰公司为实际施工人。国杰公司与二建公司之间的结算方式为上报结算6个月内不能完成审计，按暂定价为准，余款一年内分三次付清。上述两个法律关系中，没有一个合同主体是政府或国有性质企业，两个合同关系主体之间也是分别约定了不同的结算方式。因此，二建公司与国杰公司之间转包合同无论采用何种结算方式只涉及到二建公司和国杰公司企业利益，并不涉及任何国有资产或国家利益。由此可见，二建公司与国杰公司所约定的结算方式合法、有效，根据当事人自治原则，该结算方式应受法律保护。2.虽然国杰公司与二建公司在《工程承包责任状》中约定国杰公司执行二建公司与三巽公司签订的《滁州中学初中部、实验小学新校区工程合同条款》，但国杰公司在履行合同过程中，国杰公司与二建公司又签订了《滁州中学部补充协议》，并在《滁州中学部补充协议》中明确约定“凡承包合同与本补充协议不相符条款以补充协议具体内容为准”。且《滁州中学部补充协议》第3条约定：上报结算6个月不能完成审计，按暂定价为准，余款一年内分三次付清。一审法院仅以《滁州中学初中部、实验小学新校区工程合同条款》约定的“政府审计价”作为二建公司与国杰公司结算依据，对《滁州中学部补充协议》所约定的“上报结算6个月内不能完成审计，按暂定价为准，余款一年内分三次付清”不作认定，系认定错误。滁州市人民检察院民事抗诉书对《滁州中学部补充协议》结算条款的解释完全错误，“6个月不能完成审计，以暂定价为准”是国杰公司与二建公司作为结算方式的约定，也是双方真实意思表示，国杰公司与二建公司均认可补充协议第三条约定的“暂定价”就是指6000万元，并非系过渡性结算。3.政府审计是为保护国有性质的一方主体当事人时所涉及的国有利益而产生的一种结算方式，本案不涉及国有利益。政府审计不是强制性适用，合同中明确约定才能适用。二、二建公司、三巽公司未在国杰公司上报结算6个月内完成审计并非国杰公司的原因所致。1.夏青的陈述可证实二建公司、三巽公司递交审计材料时间为2013年。2.二建公司认可2019年1月14日政府审计报告是在国杰公司未实际参与下完成，据此也可以说明国杰公司2011年6月16日上报的决算资料的完整性，即国杰公司资料具备最终审计条件。据此可看出二建公司、三巽公司未能在国杰公司上报结算6个月内完成审计的原因不是国杰公司的行为所导致。三、本案存在肆意践踏法律的现象。1.滁州市人民检察院在政府审计未做出前即认定应以政府审计为结算依据，以超前预判的思维提起抗诉。2.滁州市人民检察院抗诉理由中肆意歪曲合同约定。3.三巽公司在（2016）皖1103民初1990号民事案件庭审及提交的证据均证明该公司为该项目已向二建公司支付工程款6000万余元，而在本案再审、一审中为配合审计结果反言称支付款项为4300万元。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审在查明事实基础上，改判支持国杰公司的上诉请求。二建公司辩称，原审法院判决以政府审计价作为结算依据，既符合当事人各方协议的约定，也具有法律上依据，属于事实认定清楚、证据充分，适用法律正确，二审法院应当驳回上诉，维持原判。首先，涉案工程属于政府工程，政府委托跟踪审计，并最终以审计价作为工程计算的依据，符合合同及相关协议的约定，这也是各方最终结算工程款的基本前提。这点从三巽公司与二建公司、二建公司与国杰公司签订的结算方式上足以说明。而且政府委托跟踪审计，并不会必然导致任何一方利益受损，相反能够更加客观、公正的反映事实状况。国杰公司一味的排斥、否定政府审计价动机不纯，所列举的法律规定也无法否定政府审计结论在本案中的适用。其次，二建公司与国杰公司签订的《滁州中学部补充协议》条款的内容应当全面理解，不能断章取义。协议第3条开篇就说明“结算依据按原合同规定”，即以政府审计价作为结算依据。所以补充协议的内容也没有对原合同约定的结算方式进行实质性变更。至于《滁州中学部补充协议》后面括号中补充的内容，“上报决算6个月不能完成审计。”，从正常表述习惯来看，就是对前面的补充或解释，无论是原合同还是补充协议，都多次提到了一定时间节点的付款比例。但如果审计价迟迟不作出，没有确定的总价计算阶段款项，对于施工方（垫资方）严重不公平，所以才会有补充的按暂定价为准，作为临时结算的依据，这也是符合建设工程交易习惯。此外，《滁州中学部补充协议》括号中的内容，也有明确的适用前提，即“因业主资料不合格影响竣工验收，不能办理工程决算审计”，而通过多次的庭审，可以确定国杰公司没有举证证明该条件已经具备，相反作为无举证责任的二建公司，提供了审计人员夏青问话笔录、来往函件等证据，能够证明审计结论没有及时作出的很大原因在于国杰公司作为实际施工方不配合等。再次，按政府审计价结算符合民事活动所遵循的公平原则。公平原则是平等主体之间从事民事活动的基本原则。抛开《滁州中学部补充协议》约定如何理解等因素，二建公司作为类似于被挂靠方，按1.5%比例收取约60万元管理费，在实际收到发包方审计价款4300余万元，而向国杰公司支付6000万元，这里的差价近1700万元由一个收益与付出严重不对等的二建公司承担，明显不公平。这种利益对于国杰公司来说就是不当利益，不是正常合同利益，也不是法律所提倡的。最后，国杰公司上诉请求的工程款9872350元，是在(2016)皖1103民初1990号民事判决10852350.5元基础上，减去安徽省合肥市瑶海区人民法院执行款项980000元得来的。这意味着国杰公司与二建公司就(2016)皖1103民初1990号民事判决认定的滁州中、小学付款情况没有异议。但是，在一审中，在980000元执行款项之外，二建公司又提出的漏算、后期代付款等合计612256.68元，一审判决并未对此作出解释说明，二建公司保留另案向国杰公司主张权利。三巽公司辩称，一、一审法院对结算方式和价格认定事实正确，国杰公司上诉理由不能成立。因案涉项目属于政府投资的学校项目，而非商业项目，约定工程结算标准以政府审计结果为准，符合法律规定和政策要求。二建公司与三巽公司签订的《滁州中学初中部，实验小学新校区工程合同条款》约定，涉案工程总价暂定为6000万元。建筑安装工程结算标准以政府审计结果为准（工程量按实决算）。二建公司与国杰公司是转包关系，既然是转包关系，双方结算当然以大合同即《滁州中学初中部，实验小学新校区工程合同条款》为准。因此，二建公司与国杰公司签订的《工程承包责任状》、《滁州中学部补充协议》都约定结算依据按原合同规定，最终应以政府审计价结算工程款，一审法院认定事实正确。二、国杰公司上诉认为6个月内不能完成审计，按暂定价为准，主张国杰公司跟二建公司结算价为6000万元，该主张不能成立。1.根据民事法律基本的公平原则，国杰公司实际只施工了四千多万元工程款的产值，却主张6000万元的工程款，明显违反公平原则。如果超过国杰公司实际工程量部分算作违约金的话，那么因二建公司与国杰公司之间违法转包合同无效，该违约金也是无效的，不应得到支持。国杰公司主张超过其实际工程量的工程款，没有事实和法律依据，其主张的也是不当利益。2.（2019）皖11民再4号民事裁定书认定“国杰公司是执行二建公司与三巽公司所签订的合同条款，而三巽公司与二建公司合同约定工程造价暂定为6000万元，结算以政府审计结果为准。6000万元只是工程造价的暂定价，并非实际工程造价。在政府审计未作出前，判决按暂定价计算工程款有失公平，”。生效法律文书认定的结算以政府审计结果为准，在政府审计未作出前，尚且不应当以暂定价6000元判决计算工程款。更何况在一审时政府审计已经作出的情况下，就更不应该再按暂定价6000万元计算工程款。国杰公司的上诉理由与生效法律文书相违背，不能成立，否则影响生效司法文书的权威性和公信力。3.一审法院认定在6个月内未完成审计的原因是多因一果，该认定客观公正，在此情况下，不能推断得出应按6000万元作为最终结算价的结果。三、三巽公司应付二建公司工程款为37745658.55元，已付二建公司中小学工程款41054208.15元，超额支付了工程款，三巽公司不应对国杰公司承担付款责任。（一）三巽公司应付二建公司工程款为37745658.55元。根据政府最终审计报告，案涉中学工程审定结算造价27120716.35元，案涉小学工程审定结算造价16653177.73元，合计43773894.08元，下浮8%后为40271982.55元。该价款中应扣除以下款项：1.审计费536324元，应从结算造价中扣除。政府部门在《竣工结算审计结果备案表》中已明确扣减了审计费536324元，该审计费用系二建公司高估决算导致，三巽公司有权从二建公司工程款中扣除。2.工期罚款184万元，应从结算造价中扣除。三巽公司与二建公司签订的《滁州中学初中部，实验小学新校区工程合同条款》专用条款第三条2工期约定，整个工期必须在合同工期240日内完工，开工时间以2008年9月28日为准，2010年5月31日按期完成，每延期一天罚款1万元，工期延期15天以上的每延误一天，罚款2万元。二建公司直到2010年9月1日才竣工交付使用，逾期92天，应承担罚款184万元，三巽公司有权从工程款中扣除。3.维修费用15万，应从结算造价中扣除。案涉中小学工程在保修期内发生质量问题，二建公司没有履行保修义务，三巽公司代为维修，发生维修费用15万余元，应由二建公司承担该费用，三巽公司有权从工程款中扣除。扣除上述款项后，三巽公司应付二建公司工程款为37745658.55元（40271982.55元-536324元-1840000元-150000元）。（二）三巽公司已付二建公司中小学工程款41054208.15元，已超额支付了工程款，三巽公司保留另案追索的权利。二建公司称只收到36816566.15元，而对于2010年12月2日三巽公司为二建公司代缴税款104814元、2013年2月28日三巽公司为二建公司代缴税款356000元、163760元、2012年1月17日三巽公司委托代付的3613068元材料款不予认可，与事实不符。1.代缴税费都是二建公司产生的税费，税票中纳税义务人是二建公司，如二建公司不认可其应缴纳税费，其应向法院提供其税务清算文件，证明该税费不应由其承担，否则其应承担不利的后果。如果不该由二建公司承担纳税义务，三巽公司也无法代缴。2010年9月13日、9月19日三巽公司代缴税款，二建公司在质证时均予以认可，说明三巽公司确有为二建公司代缴税款的行为。二建公司否认其他代缴税款的行为，与事实不符。2.2012年1月17日，三巽公司代付3613068元材料款，该款项系付给二建公司的工人工资、材料款，属于付给二建公司的款项。综上，请求驳回国杰公司的上诉请求或驳回国杰公司对三巽公司的上诉请求。王涛述称，同意国杰公司的意见。补充协议中有约定如果其他合同约定与补充协议不一致的，以补充协议为准。补充协议应该是有效的。原审对补充协议认定无效是错误的。国杰公司向一审法院起诉请求：1.判令二建公司立即支付滁州中学初中部、实验小学新校区项目工程剩余工程款13600648元，并自2012年12月17日起按同期银行贷款利率（年利率6%）支付逾期付款利息损失，并继续计算至给付之日；2.判令二建公司立即支付增量项目工程（室外道排、大门及值班室）剩余工程款350000元，并自2012年12月17日起按同期银行贷款利率（年利率6%）支付逾期付款利息损失，并继续计算至给付之日；3.判令三巽公司欠付二建公司工程价款范围内对上述款项的支付承担连带责任；4.二建公司、三巽公司承担一切诉讼费用。庭审中，国杰公司撤回对室外道排、大门及值班室工程主张剩余工程款的请求。一审法院认定事实：2009年10月28日，三巽公司与二建公司签订一份《滁州中学初中部，实验小学新校区工程合同条款》，约定三巽公司将其融资的滁州中学初中部、实验小学新校区工程发包给二建公司，计划开工日期2009年9月28日，土建工期240天，工程造价暂定为6000万元，结算以政府审计结果为准（工程量按实决算），并在此基础下浮总价款的8%等。2009年12月31日，二建公司与国杰公司签订一份《工程承包责任状》，约定国杰公司以内部承包的方式承包滁州中学初中部、实验小学新校区工程，国杰公司执行二建公司与三巽公司所签订的滁州中学初中部、实验小学新校区工程合同条款等。2010年4月27日，二建公司与国杰公司签订一份《滁州中学部补充协议》，约定结算依据按原合同规定，工程总价优惠8%，定价部分不优惠，（可协商解决）；竣工验收后六个月内二建公司配合完成审计余款一年内付至总价95%，国杰公司资金如有困难二建公司给以支持。质保金两年内付清。（如因业主资料不合格影响竣工验收，不能办理工程决算审计，由业主承担责任，上报决算6个月内不能完成审计，按暂定价为准，余款一年内分三次付清等）。合同签订后，国杰公司负责案涉工程的建设施工，该工程于2010年9月投入使用。2011年6月16日，国杰公司向二建公司上报滁州中学初中部、实验小学新校区工程决算书。一审法院另查明，二建公司已向国杰公司支付滁州中学初中部项目工程款26689697.5元，支付实验小学新校区工程款14897952元，合计41587649.5元。另外，合肥市瑶海区人民法院在执行过程中，二建公司向国杰公司支付执行案款980000元。一审法院认为，二建公司与三巽公司签订的《滁州中学初中部，实验小学新校区工程合同条款》约定，涉案工程总价暂定为6000万元。建筑安装工程结算标准：以政府审计结果为准（工程量按实决算）。2019年12月31日，二建公司与国杰公司签订《工程承包责任状》载明：国杰公司执行二建公司与三巽公司所签订的滁州中学初中部、实验小学新校区工程合同条款。2010年4月27日，二建公司与国杰公司签订《滁州中学部补充协议》（以下简称补充协议），约定：结算依据按原合同规定，工程总价优惠8%，定价部分不优惠，（可协商解决）；竣工验收后六个月内二建公司配合完成审计余款一年内付至总价95%，国杰公司资金如有困难二建公司给以支持，质保金两年内付清。（如因业主资料不合格影响竣工验收，不能办理工程决算审计，由业主承担责任，上报决算6个月内不能完成审计，按暂定价为准，余款一年内分三次付清）。2016年9月1日原审承办人员对案涉项目审计人员夏青做了一份《问话笔录》，通过该笔录内容来看，导致政府审计价迟迟未作出的原因也是多因一果，但二建公司负有一定责任。2019年1月14日政府最终审计报告作出，审计的工程造价合计为43773894.08元，其中滁州实验小学工程造价为16653177.73元、第六中学工程为27120716.35元，下浮8%后为40271982.55元，再扣除5%管理费后为38258383.4元，二建公司实际支付工程款41587649.5元。原审判决后，合肥市瑶海区人民法院在执行过程中，二建公司向国杰公司支付执行案款980000元，上述合计42567649.5元。而国杰公司是执行二建公司与三巽公司所签订的滁州中学初中部、实验小学新校区工程合同条款，最终应以政府审计价结算工程款，6000万元只是工程造价的暂定价，故国杰公司向二建公司主张欠付工程款无事实和法律依据。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回合肥市国杰建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费103400元，由合肥市国杰建筑劳务有限公司负担51700元，由合肥二建第二建筑工程有限公司负担51700元。二审中，当事人没有提交新证据。二审期间，经本院释明国杰公司对涉案工程造价不申请鉴定。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。由于二建公司将其从三巽公司承包的涉案全部工程转包给国杰公司施工，故二建公司与国杰公司之间所签订的合同因违反法律强制性规定而无效。虽然国杰公司与二建公司签订的涉案施工合同无效，但国杰公司所施工的涉案工程已交付使用，故国杰公司可参照合同约定要求二建公司支付涉案工程价款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。虽然国杰公司与二建公司在《滁州中学部补充协议》中约定“如因业主资料不合格影响竣工验收，不能办理工程决算审计，由业主承担责任，上报决算6个月内不能完成审计，由业主承担责任，上报决算6个月内不能完成审计，按暂定价为准，余款一年内分三次付清。”，但双方在该补充协议中亦明确约定按原合同规定进行结算。而二建公司与三巽公司在合同中约定的结算方式系以政府审计为准，且二建公司与三巽公司在合同中约定的工程暂定价为6000万元，并约定工程量按实决算。由于国杰公司与二建公司所签订的涉案施工合同无效，国杰公司亦不同意按二建公司与三巽公司签订的合同约定的以政府审计价作为涉案工程造价结算依据，且国杰公司未能提供确凿充分的证据证实暂定价6000万元系涉案工程真实造价，而暂定价与政府审计价之间相差数额巨大。同时二建公司与三巽公司在合同中约定工程量按实决算，且国杰公司在本院释明后亦未申请对涉案工程造价进行鉴定。而从本案查明的能够确定的工程造价（政府审计价）确定国杰公司应得涉案工程价款情况下，二建公司已履行完付款义务。故国杰公司在未对涉案工程造价进行鉴定确定的情况下要求二建公司支付工程款9872350元及相应利息、并要求三巽公司在欠付二建公司工程款范围内承担支付责任的上诉请求无事实依据，本院不予支持。如国杰公司能提供确凿充分的证据证实其施工的涉案实际工程造价超出政府审计工程造价情况下，可就其举证证实其施工的实际工程造价超出政府审计工程造价部分工程款另行主张。综上所述，国杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80906元，由合肥市国杰建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  付广永审判员  李 刚二〇二〇年九月十七日书记员  曹琰玲附本案适用相关主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。