陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终2395号上诉人（原审被告）：榆林恒源利尔新型建材科技有限公司，住所地：陕西省榆林市高新技术产业园区开源大道西侧。法定代表人：王文成，该公司总经理。委托诉讼代理人：张延平，陕西格道律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩阳阳，陕西格道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：横山县鼎盛商贸有限公司，住所地：陕西省榆林市横山区怡园小区三期三号楼二单元17B03室。法定代表人：孟海鱼，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟海鱼，该公司总经理。上诉人榆林恒源利尔新型建材科技公司因与被上诉人横山县鼎盛商贸有限公司买卖合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。榆林恒源利尔新型建材科技有限公司的上诉请求：1、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初1164号民事判决第二、三项，改判上诉人支付被上诉人水泥预付款40万元，评估费13000元由被上诉人承担；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人于2016年8月20日收到被上诉人40万元，上诉人的负责人**要求被上诉人两日内尽快将对应的水泥拉运完毕，并明确告知上诉人次日水泥要涨价，涨价后无法按照***元/吨执行。被上诉人未按照要求将水泥拉运完毕。上诉人在告知水泥调价方式上确有不妥，但是上诉人作为水泥行业的龙头企业，通常是通过发布公告统一告知，作为合作企业，购货方通常会关注。因此，被上诉人在上诉人经理任喜军发布调价公告后早已知悉上诉人无法按照***元/吨的价格向其提供水泥。2、一审法院以2016年8月20日至2017年10月16日期间的市场平均价格***元确定被上诉人的损失明显错误。上诉人在调价后告知被上诉人无法按照***元/吨的价格向被上诉人提供水泥，被上诉人期间多次沟通未果。被上诉人在2016月9月份便开始另寻合作对象，购进水泥。从双方的行为可以得出，双方已经默认合同已经解除，被上诉人也进行了及时止损，购进了其他公司的水泥。被上诉人的损失应计算至2020年9月份，人民法院以2016年8月20日至2017年10月16日期间的市场平均价格***元确定被上诉人的损失，扩大了损失，判决不当。横山县鼎盛商贸有限公司辩称，1、上诉人从未告知让答辩人拉走水泥，相反，答辩人要求上诉人尽快提供水泥，答辩人还曾向上诉人发过催告函。2、水泥价曾上过*百元，答辩人的损失不止一审法院认定的损失。横山县鼎盛商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令榆林恒源利尔新型建材科技公司与被上诉人横山县鼎盛商贸有限公司签订的水泥买卖合同有效并予以解除；2、依法判令榆林恒源利尔新型建材科技公司返还横山县鼎盛商贸有限公司水泥购买款40万元；3、依法判令榆林恒源利尔新型建材科技公司赔偿横山县鼎盛商贸有限公司水泥差价损失273684元；4、本案诉讼费用由榆林恒源利尔新型建材科技公司承担。一审法院认定事实：2016年8月20日，**向横山县鼎盛商贸有限公司出具收据1张，内容为“收条，现收到横山鼎盛商贸水泥款40万元承兑，执行2016年8月20日出厂，单价***元/吨，收款人**，2016年8月20日”，榆林恒源利尔新型建材科技公司确认该款由榆林恒源利尔新型建材科技公司收到。2016年11月20日，横山县鼎盛商贸有限公司（需方）、榆林恒源利尔新型建材科技有限公司（供方）签订了水泥购销合同，约定：产品名称草原牌，品种标号PO425，数量1424.47吨，单价***元/吨等事项，该合同履行完毕。2017年10月16日，横山县鼎盛商贸有限公司向榆林恒源利尔新型建材科技有限公司发出催货函，内容为2016年8月20日，我公司向贵公司买受草原牌水泥（42.5）2105.26吨，价款40万元。当日，我公司向贵公司支付了全部货款40万元，贵公司**向我公司出具了收条，买受后，贵公司未向我公司发货。近日，我公司需要该批水泥，拉用水泥的车辆全部到位，运费为每天每吨60元。请贵公司在收到本函三日内将全部水泥备齐，我公司将立即前往拉货，否则由此造成的一切损失，贵公司应当承担赔偿责任”。现横山县鼎盛商贸有限公司持上述证据及理由向该院提起诉讼并提出上述诉讼请求。本案在审理过程中，经横山县鼎盛商贸有限公司申请该院委托榆林市天佑价格评估有限公司进行鉴定，该公司作出榆天佑价评案字（2019）0036号价格评估意见书，价格评估结论为确定榆林恒源利尔新型建材科技有限公司生产的型号为PO42.5散装水泥在2016年8月20日至2017年10月16日期间的市场平均价格为人民币257元。评估费13000元。一审法院认为，本案争议的焦点是横山县鼎盛商贸有限公司的损失是否应当由榆林恒源利尔新型建材科技有限公司赔偿及赔偿数额的确定问题。横山县鼎盛商贸有限公司认为横山县鼎盛商贸有限公司向榆林恒源利尔新型建材科技有限公司预付了PO42.5散装水泥单价***元/吨，价款40万元，榆林恒源利尔新型建材科技有限公司不能履行应当承担继续履行合同的违约责任。榆林恒源利尔新型建材科技有限公司认为其公司虽收到横山县鼎盛商贸有限公司40万元水泥款，但因水泥价格调整，应当按照调整后的水泥款价格即市场价***元/吨进行供应。经查，根据本案查明的事实，2016年8月20日，**向横山县鼎盛商贸有限公司出具收据1张，证明收到横山鼎盛商贸水泥款40万元承兑，执行2016年8月20日出厂，单价***元/吨。且榆林恒源利尔新型建材科技有限公司对收到40万元水泥款无异议，榆林恒源利尔新型建材科技有限公司的抗辩理由不能成立该院不予采纳。横山县鼎盛商贸有限公司诉请依法判令横山县鼎盛商贸有限公司与榆林恒源利尔新型建材科技有限公司签订水泥买卖合同有效并予以解除及依法判令榆林恒源利尔新型建材科技有限公司返还横山县鼎盛商贸有限公司水泥购买款40万元有必要的事实依据，该院予以支持；横山县鼎盛商贸有限公司诉请依法判令榆林恒源利尔新型建材科技有限公司赔偿横山县鼎盛商贸有限公司水泥差价损失273684元的诉讼请求，经查，根据榆天佑价评案字（2019）0036号价格评估意见书，价格评估结论为确定榆林恒源利尔新型建材科技有限公司生产的型号为PO42.5散装水泥在2016年8月20日至2017年10月16日期间的市场平均价格为人民币***元。及草原牌水泥（42.5）2105.26吨，价款40万元的事实，横山县鼎盛商贸有限公司该项诉讼请求应当支持141052.42元（2105.26吨×（257元/吨-190元/吨）=141052.42元），其他诉讼请求没有事实依据，该院不予支持予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（五）项、第一百零七条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、横山县鼎盛商贸有限公司与榆林恒源利尔新型建材科技有限公司形成的买卖合同有效，于本判决生效后予以解除。二、本判决生效后十日内，由榆林恒源利尔新型建材科技有限公司返还横山县鼎盛商贸有限公司水泥预付款40万元及赔偿损失141052.42元。三、评估费13000元，榆林恒源利尔新型建材科技有限公司承担。四、驳回横山县鼎盛商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10160元，由横山县鼎盛商贸有限公司负担1360元，榆林恒源利尔新型建材科技有限公司负担8800元。二审中，双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人应否赔偿被上诉人的损失以及损失数额的认定。双方当事人于2016年3月1日签订的《水泥购销合同》履行完毕后，上诉人的经理**于2016年8月20日，向被上诉人出具收条一支，载明：现收到横山鼎盛商贸水泥款40万元承兑，执行2016年8月20日出厂，单价***元/吨。上诉人认可其收到该40万元。上诉人的经理**代上诉人与被上诉人签订了新的水泥买卖协议，该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应为有效。现双方均同意解除上述协议，故上述协议予以解除。该协议未约定履行期限，上诉人称其公司收到40万元水泥款后，其公司经理**要求被上诉人在两日内尽快将水泥拉运完毕，但未提交证据予以证明，应承担不利的法律后果。根据协议约定，水泥执行2016年8月20日出厂，单价***元/吨。后水泥涨价，上诉人不同意按单价***元/吨履行，要求执行市场价构成违约，上诉人应返还被上诉人预付的水泥款40万元并赔偿被上诉人因水泥价上涨所造成的损失。被上诉人于2016年8月20日向上诉人支付40万元水泥款，于2017年10月16日向上诉人发出催货函，一审法院根据该期间的市场平均价格***元/吨认定被上诉人因水泥价上涨所造成的差价损失并无不当。综上，榆林恒源利尔新型建材科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3120元，由上诉人榆林恒源利尔新型建材科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺金丽审判员  李文龙审判员  韩连梅二〇二〇年九月十五日书记员  延尚真