辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5847号上诉人（原审原告）：蔡敏芳，男，1962年10月2日生，汉族，个体建筑户，住辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人：李敏，辽宁明峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘宁，女，1992年6月12日生，汉族，住辽宁省长海县。上诉人蔡敏芳因与被上诉人刘宁建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省长海县人民法院（2019）辽0224民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡敏芳上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；由刘宁承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院在开庭时才将大连市勘察测绘研究院有限公司作出的技术报告送达蔡敏芳的代理人，蔡敏芳在庭后才发现该报告没有对价格作出评估意见。一审法院对此节没有进行说明，审理程序违法。二、一审法院已经认定蔡敏芳承建的是“渔家乐”，但适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定认定蔡敏芳与刘宁签订的工程施工承包合同无效，属适用法律不当。三、蔡敏芳与刘宁签订的协议中约定，主体为砖混。案涉工程是民用建筑，在施工过程中，蔡敏芳没有完全按照施工图纸进行施工，而是完全根据刘宁的要求建造，所以造成实际的建筑面积超过约定的面积，也造成了《建筑工程鉴定报告》中所述“结构形式混乱，非钢筋混凝土框架结构”，以及导致案涉房屋超出预算。刘宁不仅没有全额支付工程款，还扣留了蔡敏芳部分工程材料，导致蔡敏芳没钱支付农民工工资，刘宁应对此承担全部责任。刘宁辩称，不同意蔡敏芳的上诉请求，请求维持一审判决。蔡敏芳向一审法院起诉请求：依法判令被告刘宁立即给付施工款577430元及利息。一审法院认定事实：2017年12月9日，原告蔡敏芳（甲方）为被告刘宁（乙方）改建房屋，双方签订了一份《协议》，协议主要约定：四、该房屋新盖部分（正房二楼、前院一、二楼）为包工包料，造价为1700元/平（壹仟柒佰元），含所有材料，不包括空调、电视，含一热水器、门的读卡器、水、电、床（门甲方自选）、室内保温、大白、地砖、门窗为断桥铝，瓦架为欧式轻钢架，主体为砖混，工期至接手日到2018.7.1必须完工，拎包即住；五、付款方式，自签订合同之日起，付给造价的50%，余下部分框架完工付30%，装修时付10%，完工后付剩余10%；六、余下部分工程根据实际面积计算，增加部分另议，工人入住后一切自理。原告于2018年2月14日进场开始施工，正房二楼、前院二楼按照协议约定进行施工，在施工过程中，对双方约定的工程进行变更和增加，变更的项目有前院一楼由建设客房变更为建设餐厅及墙面大白变更为扣板，增加的项目有仿古柱子等，其中有部分窗户、门、瓷砖由被告购买。同年7月份，案涉工程施工完毕。被告刘宁已给付原告工程款100万元。另查，原告蔡敏芳申请对其承建的两处房屋的二楼进行测绘。2019年12月，大连市勘察测绘研究院有限公司出具技术报告，报告意见为正房二楼245.31平方米，前院二楼182.8平方米。原告交纳鉴定费0.7万元。另原告还对新建房屋（前院）东侧原餐厅位置的地基、餐厅、厨房等和正房一楼、前院一楼进行造价评估。被告刘宁申请对前楼建筑是否达到国家相关的房屋建筑质量标准、房屋是否存在安全隐患（施工中有地基下沉，增加辅助梁的情况）进行鉴定，如存在上述质量问题出具维修方案。2020年6月5日，大连市建筑工程质量检测中心有限公司出具（2019）大法技字第2684-1号建设工程鉴定报告，鉴定意见为根据现场勘验检测结果和现行国家标准，综合判断该工程前楼存在安全隐患；原告蔡敏芳在卷宗（第七页底部提及一楼餐厅是框架结构）及我方初勘过程中所述前楼为框架结构，且柱、梁强度可达C35；但现场与其所述不相符。现场勘查发现前楼结构形式混乱，非钢筋混凝土框架结构，其竖向构件多不连续、传力体系不清；现场所检混凝土柱、梁混凝土抗压强度远低于其前述的混凝土抗压强度值；现场检测过程中，该工程前楼一层大厅中部3-D、5-D处混凝土柱的混凝土抗压强度、纵向受力钢筋和箍筋配置不满足现行规范标准中框架结构柱的相应要求。一层顶梁除与3-D、5-D两处混凝土柱相连外，另一端均与墙内混凝土柱相接；但墙内混凝土柱在现有截面尺寸、混凝土强度、钢筋配置、周边空心砖等条件下，无法有效承载，上部荷载主要通过中部混凝土柱、梁传递；现场对局部区域破拆，发现漏出的三道混凝土梁均已出现不同程度的斜向或竖向裂缝，出现承载力不足的情况；漏出的混凝土柱、梁、板多处有钢筋锈蚀、保护层过小等现象；根据一层顶板3,5-D，F所检数据，按旅馆使用荷载分析计算，该板现有板厚和钢筋配置无法满足此跨度下相应承载要求；该工程二层隔墙（含走廊隔墙）除3轴、5轴外均直接砌筑于楼板上。修复意见为从上述检测鉴定结果来看，该工程存在构件强度、配筋、截面尺寸、钢筋锈蚀、承载力不足、保护层过小以及结构体系不清等问题。通常混凝土抗压强度不够可通过增加截面进行加固；钢筋配置不足可通过粘贴钢板或纤维布进行加固；钢筋锈蚀需要进行除锈处理；开裂构件需要进行灌封注浆处理。但该工程传力体系不清需要增加边柱、角柱以及与之相连的混凝土梁，加柱又涉及增加基础，重新配筋、浇筑等工程。考虑该工程如按上述加固方式一一加固修复，整体难度和经济费用较大，因此建议该工程拆除重建。重建主体框架按现有工程布局设计，装修与前期约定一致即可。被告交纳鉴定费4.2万元。一审法院认为，原告为被告承建二层楼房用于渔家乐经营，原、被告双方形成建设施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，原告未取得建筑施工企业资质，因此双方签订的工程施工承包合同应属无效合同。本案中，案涉房屋建成后未经竣工验收即使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”经鉴定，案涉房屋前楼存在安全隐患，该工程存在构件强度、配筋、截面尺寸、钢筋锈蚀、承载力不足、保护层过小以及结构体系不清的问题，该工程若加固、修复整体难度和经济费用较大，因此建议拆除重建。案涉房屋无法修复的状况并非是由于被告使用后造成，无论房屋是否经过竣工验收或者经被告擅自使用，房屋存在质量问题需拆除重建都是客观真实存在的。因此参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项规定：建设施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。故原告应对案涉前楼进行重建，待验收合格后，可向被告主张工程款的给付。关于鉴定费，经被告申请对案涉工程质量进行鉴定，经鉴定原告施工的案涉工程存在质量问题，原告应承担过错责任，故被告所交纳的鉴定费4.2万元和原告本人交纳的鉴定费0.7万元应由原告承担。原告对大连市建筑工程质量检测中心有限公司出具的报告不予认可，但未提交证据予以证明，故其意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条第一款第（二）项规定，一审法院判决：一、驳回原告蔡敏芳的诉讼请求。二、原告蔡敏芳于判决发生法律效力之日起10日内给付被告刘宁鉴定费4.2万元。案件受理费9575元，由原告蔡敏芳负担。本院二审期间，蔡敏芳提供了其自行统计的对方付款的明细材料一张，拟证明刘宁支付蔡敏芳案涉工程款项合计约95万元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘宁认可其向蔡敏芳支付款项95万元。鉴于此，本院对蔡敏芳主张的刘宁向其支付工程款95万元的事实予以确认。本院经审理查明，除一审查明的“被告刘宁已给付原告工程款100万元”的事实不予确认外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于蔡敏芳提出一审法院适用法律错误的上诉意见，本院认为，根据刘宁与蔡敏芳签订的协议约定，蔡敏芳系包工包料为刘宁新盖房屋，其中包含了室内保温、大白、地砖、门窗、瓦架、主体等施工内容。从上述施工内容来看，不属于技术含量不大、纯属劳务性质的工程内容。而且，从刘宁陈述的案涉工程的用途来看，系用于住宿和餐厅经营使用。另外，从工程规模来看，大连市勘察测绘研究院有限公司就案涉正房二楼、前院二楼出具的技术报告显示，正房二楼245.31平方米、前院二楼182.8平方米。在此情况下，案涉协议应当认定为建设工程施工合同。蔡敏芳作为自然人，未取得建筑施工企业资质，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定认定案涉协议无效，并无不当。蔡敏芳该项上诉意见，本院不予采纳。关于刘宁应否向蔡敏芳支付工程款一节，本院认为，如上分析，刘宁与蔡敏芳签订的案涉协议应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”具体到本案，刘宁确系在案涉工程未经竣工验收合格的情况下，将案涉房屋用于经营。但就案涉工程质量，根据大连市建筑工程质量检测中心有限公司出具的鉴定报告显示，案涉房屋前楼存在安全隐患，工程存在构件强度、配筋、截面尺寸、钢筋锈蚀、承载力不足、保护层过小以及结构体系不清等问题。就上述质量问题的修复方案，该鉴定机构建议拆除重建。由此可以看出，案涉工程存在主体结构方面的质量问题。在上述质量问题未能解决的情况下，蔡敏芳要求刘宁支付工程欠款，本院不予支持。至于蔡敏芳提到其实际施工过程中未完全按施工图纸施工，而是根据刘宁要求建造的房屋一节，本院认为，蔡敏芳作为施工人，应当对工程的施工质量负责。本案现有证据不能证实案涉工程存在的上述质量问题是因蔡敏芳按照刘宁提出的施工标准或要求施工从而降低工程质量所致，故蔡敏芳以其实际施工中是按刘宁要求建造房屋为由主张应由刘宁承担全部责任，依据不足，本院不予采纳。关于蔡敏芳提出的一审程序违法一节，蔡敏芳二审中表示其在一审中已经撤回价格评估的鉴定申请，故一审法院未对工程所涉价款进行评估，并无不当。蔡敏芳该项上诉意见，本院不予采纳。综上所述，蔡敏芳的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9575元，由上诉人蔡敏芳负担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘冬艳审判员  刘小南二〇二〇年九月二十七日书记员  朱彦锡