江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2723号上诉人（一审被告）：肖丹，女，1976年8月17日生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人：包杰，江苏行德律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：温岭市东海电动工具厂，住所地浙江省温岭市太平街道南泉二期工业开发区内。法定代表人：林颖，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈金刚，江苏仁勤律师事务所律师。原审第三人：无锡开普机械有限公司，住所地江苏省无锡市锡山经济开发区东部园区大成路1098号。诉讼代表人：朱克锋。上诉人肖丹因与被上诉人温岭市东海电动工具厂（以下简称东海电动厂）、原审第三人无锡开普机械有限公司（以下简称开普公司）保证合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2019）苏0205民初6193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。肖丹上诉请求：撤销原判，依法改判驳回东海电动厂的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1.开普公司协议签署后曾归还100000元，但其因客观原因无法取得支付凭证，对此原审法院应予查明而未查明。2.对于合同条款的解释，应当先进行字义解释，字义解释仍无法理解的，才通过语义解释的方式探究合同条款的真实意思。其并未作出愿意承担连带责任保证的意思表示，原审认为应将“替”字放在整个条文中结合语段意思进行理解不符合条款解释的原则。3.即使其不是第三人代为履行，也仅承担一般保证责任。根据语义解释，案涉协议明确约定，仅在开普公司不能履行情况下，其支付款项。因此，该意思符合一般担保的情形。东海电动厂辩称：1.开普公司管理人于2020年3月18日出具债权初步审核告知单，确认其债权金额为4390958.52元，后再次于同年5月29日确认其享有该金额的债权。关于开普公司在协议签署后向其支付的100000元系其之前供应的价值151644.3元的货款，该笔货款尚余50000元未付，未计入破产债权之内。2.因肖丹系开普公司的董事长，且系案涉还款协议书的合同当事人，故上诉人称其意思表示系为第三人代为履行的上诉理由不能成立。3.根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，应当推定承担连带保证责任，对此，原审已经作了充分论述，故该项上诉理由不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。东海电动厂一审诉讼请求：判决肖丹向其支付4390958.52元。一审法院查明如下事实：2018年11月29日，一审法院曾就东海电动厂与开普公司买卖合同纠纷案作出（2018）苏0205民初5544号民事调解书，载明开普公司确认结欠东海电动厂10344026.52元，于2019年前支付2000000元；于2019年4月至11月每月30日前支付1000000元；于2019年12月30日前支付余款344026.52元，若开普公司未按约支付，东海电动厂有权就10344026.52元的剩余欠款总额申请执行。2019年1月22日，东海电动厂与开普公司、肖丹签署协议书，载明各方就（2018）苏0205民初5544号民事调解书的履行达成协议。该协议第二条约定开普公司承诺未支付的4390958.52元欠款仍按照调解协议规定的期限履行；协议第三条约定，若开普公司未能按照调解协议规定的期限履行付款义务，则肖丹承诺自愿替开普公司在4390958.52元的付款义务范围内就开普公司未能付款的部分向东海电动厂承担付款责任，且东海电动厂可随时要求肖丹全额支付上述款项，但同时并不免除开普公司的履行义务。2019年10月10日，一审法院裁定受理开普公司破产清算案，并指定江苏金达信会计师事务所有限公司担任管理人。管理人接管后，东海电动厂即申报4390958.52元债权。管理人于2020年3月18日向东海电动厂出具债权审核通知书、债权初步审核告知单，对东海电动厂申报的4390958.52元债权金额予以确认。2020年5月6日，开普公司管理人再次向一审法院邮寄回复函，确认认可东海电动厂申报的4390958.52元债权金额。上述事实由（2018）苏0205民初5544号民事调解书、2019年1月22日的协议书、债权审核告知书、债权初步审查告知单、回复函以及当事人陈述等证据在卷佐证。双方对如何理解协议书第三条“开普公司未能按照调解协议规定的期限履行付款义务，则肖丹承诺自愿替开普公司在4390958.52元的付款义务范围内就开普公司未能付款的部分向东海电动厂承担付款责任，且东海电动厂可随时要求肖丹全额支付上述款项，但同时并不免除开普公司的履行义务”的内容产生争议，对肖丹在本案中是因债务加入而需承担连带清偿责任还是一般保证责任或者是第三人代位履行的责任提出不同意见。一审法院认为：因涉案协议书第三条未就肖丹承担何种责任作出明确文义表示，故需根据协议具体内容来探究肖丹真实意思表示确定其相应的权利义务。从协议书第三条的内容来看，肖丹的真实意思表示为对开普公司的债务承担连带保证责任。首先，肖丹在协议书第三条的意思表示不构成第三人代为履行。所谓第三人代为履行，即由第三人履行的合同，是指双方当事人约定债务由第三人履行的合同。第三人代为履行的合同本质上并没有突破合同的相对性原则，第三人不是合同当事人，不享有合同权利也不承担合同义务，第三人可以选择代替债务人清偿债务，也可以拒绝履行，债务人不能强迫第三人履行，债权人也不享有履行请求权。具体到本案中，肖丹根据协议书第三条的约定中出现的“替”字认为构成第三人代为履行显然是不妥的，应将该字放在整个条文中结合语段意思进行正确理解。从该条约定的内容来看，各方明确表明当开普公司未能按照调解协议确定的履行期限履行义务时，由肖丹在开普公司未能付款部分承担付款责任，该约定符合《中华人民共和国担保法》第六条（保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为）对保证的定义，且保证人承担保证责任亦可表述为保证人代（替）债务人清偿债务，故肖丹在该协议书中的意思表示应为保证而非第三人代为履行。其次，肖丹在协议书第三条的意思表示不构成一般保证。依《中华人民共和国担保法》第十七条规定，一般保证是指当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，由此可见一般保证的保证人承担责任的前提条件是：第一，由债务人先行履行；第二，债务人不能履行的情况下由保证人承担责任。具体到本案中，第一，肖丹以其履行责任具有前提条件为由主张其构成一般保证缺乏依据。如前文所述，依照担保法对保证之定义，即使是连带责任保证，也有以债务人不履行债务作为承担责任前提条件的情形，本案即符合该种情况，即在开普公司不依照协议约定履行付款义务时，由肖丹承担责任。第二，关于如何理解“债务人不能履行债务”，依担保法之释义，该“不能”是指“履行不能”，即不是指债务人主观上不愿履行债务或拒绝履行债务，而是指客观上无法履行债务或是没有能力履行债务，也即债务人事实上已不可能履行债务时一般保证人才承担责任。在本案中，从协议的内容来看，肖丹承担责任的前提是“开普公司未能按照调解协议规定的期限履行付款义务”，认定肖丹该意思表示是一般保证还是连带保证的关键在于该句中的“未能”是否是指“履行不能”。对此该院认为，该“未能”不等同于“不能”，并无履行不能之意，从上下文义来看，将“开普公司未能按照调解协议规定的期限履行付款义务”表述为“开普公司未依照或者不依照调解协议规定的期限履行付款义务”对该句话文义的理解也并未产生影响，因此并不符合一般保证责任要求的“履行不能”之构成要件，且因一般保证人承担的是较轻的保证责任，故需由当事人作出明确的意思表示，在未明确表示的情况下，根据担保法第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的应承担连带保证责任之规定，也应承担连带保证责任。因此，退一步说，各方对如何理解“未能”产生争议，根据担保法第十九条之规定肖丹也应承担连带保证责任。再次，肖丹在该协议书第三条的意思表示是连带保证而非债务加入。债务加入系指第三人加入到既存的债务关系中，与债务人就其债务对债权人负连带之债，而连带保证是保证人与债务人约定对债务承担连带责任。因两者在案件的实质处理结果上并无不同，均是承担连带责任，只是在性质上有所不同，故如何区分二者需结合个案情况探究当事人的真实意思。实践中一般认为，区分保证与债务加入的关键在于判断第三人意欲承担的债务是独立的还是从属的，因保证具有从属性，保证债务相对于主债务的从属性体现于成立至消灭的各方面，而债务加入仅在产生上具有从属性，自债务加入之时起，债务加入人负担的债务即与原债务各自独立发展，故债务加入具有相当程度的独立性。这种区分在债务数额上来看，保证人往往约定的是承担主债务人不能履行的差额部分，而债务加入约定的数额往往是加入债务时的既有债务。具体到本案中，肖丹承诺履行的债务范围是就开普公司在4390958.52元范围内未履行的部分，其愿意承担的债务是开普公司不能履行的差额部分，具有从属性，符合保证的特征。综上分析，一审认为肖丹在涉案协议书中的意思表示构成连带保证而非债务加入，但因二者引发的法律后果均是承担连带责任，故对东海电动厂的诉讼请求，法院予以支持。一审遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：肖丹于判决生效之日起十日内向东海电动厂支付4390958.52元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41928元、财产保全费5000元、公告费350元，合计47278元，由肖丹负担。二审中，本院查明案件事实与一审法院相同。二审中，为证明开普公司于2019年6月18日向东海电动厂支付100000元系支付同年3月5日所送货物货款的事实，被上诉人东海电动厂向本院提交了如下证据：1.编号为0002970送货单，内容为开普公司收到定子铁芯、转子铁芯等货物各650件、370件；2.编号为26157329，开票日为2019年3月11日，金额为151644.3元的增值税专用发票；3.编号为191××××0001，日期为2019年6月18日，转账金额为100000元的工商银行业务回单。上诉人肖丹对上述证据的真实性均予以确认，但认为经核实，该笔款项是支付该次货物之前已经产生的货款，不具有对应性，故对被上诉人东海电动厂的证明目的不予认可。本院认证意见如下：由于新证据载明的送货日期、开票日期及还款日期均系在2019年1月22日三方签署协议书之后，可以证明，在确认东海电动厂对开普公司享有4390958.52元债权之后，双方另行发生了一笔151644.3元的货物交易，且在该次交易之后开普公司支付了1000000元。诉讼中，债权人东海电动厂对此明确系该单笔货物所涉款项，并放弃余额债权，对双方债权债务关系的事实，开普公司破产管理人亦作了确认，因此，虽然肖丹提出交货与付款之间并无对应关系，但显不具备合理性，与开普公司破产管理人所作确认亦相违背，本院对新证据的真实性及被上诉人东海电动厂主张的事实予以认定。上述事实，由送货单、增值税专用发票、银行业务回单及当事人的陈述等在卷佐证。本院认为，当事人应当根据合同的约定，全面诚信的履行合同义务。本案中，根据东海电动厂、开普公司及肖丹三方所作《协议书》的约定，如果开普公司未能按照调解协议规定的期限履行付款义务，则肖丹承诺自愿替开普公司在4390958.52元的付款义务范围内就开普公司未能付款的部分承担付款责任，且东海电动厂可随时要求肖丹全额支付上述款项。由于开普公司逾期未支付调解协议约定应当支付的款项，故东海电动厂根据三方协议约定，直接向肖丹全额主张开普公司的结欠款项，并无任何争议。上诉人肖丹的上诉请求显无事实与法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41928元，由上诉人肖丹负担。本判决为终审判决。审判长  潘华明审判员  毛云彪审判员  华敏洁二〇二〇年九月十七日书记员  周桂芳