广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终15222号上诉人（原审原告）：王绍辰，男，1988年9月23日出生，汉族，住江西省九江市彭泽县，上诉人（原审原告）：王应发，男，1961年12月25日出生，汉族，住江西省九江市彭泽县，上诉人（原审原告）：王霞，女，1986年5月12日出生，汉族，住江西省九江市彭泽县，上列三名上诉人的共同委托诉讼代理人：林家声，广东林德律师事务所律师。上列三名上诉人的共同委托诉讼代理人：蔡志明，广东林德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢永峰，男，1972年6月28日出生，汉族，住广东省广州市东山区，被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广东省广州市天河区体育东路160号14（南区）、15、16、17、27、28楼。负责人：石合群，职务：总经理。委托诉讼代理人：邓小成，广东法盛律师事务所律师。上诉人王绍辰、王应发、王霞因与被上诉人谢永峰、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。一审法院于2020年5月19日作出判决：一、自本判决生效之日起五日内，被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额内向原告王绍辰、王应发、王霞赔偿73156.47元；二、驳回原告王绍辰、王应发、王霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10838.14元，由原告王绍辰、王应发、王霞负担9711.59元（吴某已预交8120.3元），被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担1126.55元，并均于本判决生效之日起五日内向本院交纳。上诉人王绍辰、王应发、王霞（三名上诉人以下简称为“一审原告方”）因不服上述一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，改判谢永峰、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称为“保险公司”）共同向其赔偿703813.74元(医疗费108633.54元、住院伙食补助费6300元、住院期间护理费24150元、营养费10000元、误工费43350元、交通费13000元、后续生活护理费67617元、残疾赔偿金737550元、精神抚慰金90000元、丧葬费12817.67元，亲属处理丧葬事宜误工费12817.67元。一并处理交通事故责任强制险及商业三者险，其中精神抚慰金在交强险范围内优先支付，前述诉讼请求超出交强险责任范围已按责任划分的60%计算)；二、本案一审、二审诉讼费均由两被上诉人共同承担。事实与理由：一、经司法鉴定吴某构成伤残二级，一审法院却认为没有证据证明吴某的伤残等级，系严重不符合事实，判决依据不符合相关法律，依法应予改判。1.暨南大学司法鉴定中心已作出的[2018]临鉴字第L466号《鉴定意见书》，已鉴定吴某的伤残等级为二级，该鉴定中心也于2020年2月25日向一审法院作出《回复函》再次确认该鉴定结论是公平公正合理客观的，并没有否定原来的伤残二级鉴定结论，故吴某的伤残等级应当为二级。2.谢永峰提供的视频不足以推翻上述的鉴定结论。(1)该视频来源不合法，谢永峰提供的视频是偷拍所得，缺乏合法性，不应采信。(2)该视频只是拍摄了吴某的一个生活片段，但不能代表吴某的整个生活状态，不足以推翻上述的鉴定结论。3.一审法院对吴某进行重新鉴定未能完成，非一审原告方故意所致，不能完全归责于一审原告方。(1)在一审法院确定重新鉴定的鉴定机构后，吴某有积极缴纳鉴定费用，不存在吴某拒绝鉴定、拖延鉴定等不配合重新鉴定的情形，一审法院将无法重新鉴定的不利后果全部归于原告有违公平公正!(2)一审法院将因吴某高坠死亡致无法重新鉴定的不利后果全部归于一审原告方有违公平公正!虽然重新鉴定因吴某死亡而无法继续进行，但吴某的死亡是因本起事故导致，谢永峰对此应负有责任，不应将无法重新鉴定的不利后果全部归责于一审原告方。(3)本起交通事故与吴某的死亡存在紧密的因果关系，应当按照死亡的偿标准对一审原告方进行赔偿。4.即便吴某不构成伤残二级，根据《人体损伤致残程度分级》5.3.1.3）条款，一审法院也应推定吴某构成伤残三级，不应以没有伤残等级的标准进行判决。一审法院采用不构成伤残等级的标准进行判决，完全不符合事实，难以令人信服。综上，一审法院以吴某没有伤残等级的标准进行判决不符合事实和法律，依法应予改正。二、关于吴某误工费的标准。根据《广东省道路交通事故损害项目计算标准(试行)》的规定，即便一审原告方无法举证固定收入的金额，但也应按照广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资的标准计算误工费，一审法院按广州市最低工资标准计算误工费是错误的。三、根据上述的《鉴定意见书》，吴某被鉴定为完全护理依赖，对2018年9月3日以后的护理费应当予以支持。四、民事诉讼讲究盖然性，吴某因本起交通事故是事实，两被上诉人应承担的赔偿项目应予以赔偿，一审法院主观判断不采信鉴定结论存在认识上的错误，上述鉴定结论不存在错误。一审法院在吴某确实存在伤残的事实上，却不支持伤残赔偿金，是错误的。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，支持一审原告方的上诉请求。被上诉人保险公司辩称：不同意一审原告方的上诉理由，请求二审法院驳回一审原告方的所有上诉请求。1.谢永峰提供的证据已经足以推翻暨南大学司法鉴定中心已作出的[2018]临鉴字第L466号《鉴定意见书》鉴定吴某构成二级伤残的鉴定结论，且在一审法院第一次开庭前，一审原告方也提出了伤残等级重新鉴定申请，且提交重新鉴定的申请早于保险公司，即一审原告方对该鉴定结论也是不予认可的，现吴某自身的原因导致吴某的伤残等级无法进行鉴定，吴某的伤残等级的举证证明责任在一审原告方，其应当承担举证不能的后果。因此，一审判决合法合理、公平公正。2.一审原告方主张涉案交通事故导致吴某死亡，没有事实和法律依据，吴某的死亡原因是高坠，涉案交通事故与吴某的死亡没有因果关系及关联性。一审原告方也没提供证据证明涉案交通事故与吴某的死亡存在因果关系。被上诉人谢永峰辩称：与保险公司答辩意见一致。本院二审查明，对于一审判决书中“案件事实”部分的内容，一审原告方认为一审法院在第三项“受害人概况”的事实遗漏查明医院在2019年3月8日作出对吴某病情诊断的相关事实，并对第六项“护理费”、第七项“营养费”、第八项“误工费”、第九项“交通费”、第十项“残疾赔偿金”、第十一项“精神损害抚慰金”、第十二项“丧葬费”、第十三项“亲属处理丧葬事宜误工费”的内容表示异议，其中认为吴某住院期间（161天）的护理费按150元/天计算为24150元，出院后的后续生活护理费是按照2017年广州市城镇私营单位就业人员月平均工资5103元计算20年为67617元，误工费从受伤之日计算到起诉之日（9个月加19天），按每月4500元计算为43350元，残疾赔偿金、精神损害抚慰金按2级伤残计算，丧葬费按2018年度广东省月平均工资93569元的标准计算），丧葬事宜误工费按广东省月平均工资93569元的标准，按5个人，每人10天计算。其他的内容，当事人没有表示异议，本院予以确认。在一审期间，一审原告方为证明吴某在事故前已经在城镇居住工作的事实，向一审法院提交由广州市白云区石井街石井社区居民委员会于2018年4月2日作出的《居住证明》，该证明的内容载明，吴某自2016年10月至今在广州市白云区石井墟山顶东二巷16号102房居住。二审期间，一审原告方为证明其主张的吴某生活不能自理及构成残疾的事实，向本院申请证人黄某、覃某出庭作证。其中，黄某出庭陈述，其是吴某的护理人员，吴某在事故发生后生活不能自理，都由其对吴某的日常生活起居进行照顾和护理。覃某出庭陈述，其在黄某的保安室隔壁租了房子做生意，其房东有一栋宿舍，请其房东请黄某做保安的，未发生事故前，吴某经常来保安室找黄某聊天，事故发生后，黄某一直在照顾吴某，吴某在事故发生后还是可以柱着拐杖走路的，但到2018年年底，吴某的身体越来越差，根本站不起来。另查，事故发生后，吴某即被送到广州市石井人民医院住院治疗，该医院在《出院记录》中记载，入院时对吴某进行体格检查，吴某双上肢肌力3级、右下肢肌力0级，左下肢肌力5级，四肢肌张力正常。经治疗，双上肢感觉稍有恢复，右下肢肌力增至3级，建议转上级医院治疗。出院时吴某可搀扶下缓慢行走，双手、双前臂及双下肢迟钝，双上臂感觉恢复，双上肢肌力3级，右下肢肌力3级，左下肢肌力5级，四肢肌张力正常。随后，吴某转南方医科大学南方医院住院治疗，该医院在《出院小结》中记载，入院时对吴某进行体格检查，吴某双上肢肌力正常，双侧肱二头肌、肱三头肌4级，双桡侧伸腕肌、指深屈肌、小指指展肌肌力2-3级，双侧髂腰肌、股四头肌、胫前肌、踇长伸肌和小腿三头肌肌力4级，双下肢肌张力正常。初步诊断吴某颈部脊髓损伤并四肢不全瘫和颈椎病。经手术治疗后，出院时吴某可下地行走，双下肢直腿抬高试验阴性，肌力3级。之后，吴某到广东省工伤康复医院住院治疗，该医院在《出院小结》中记载，入院时对吴某进行体格检查时，吴某颈椎活动受限，双手各指关节活动不同程度受限，双手可半握拳，右手各指不能主动伸直，可被动伸直，其余四肢关节活动度未见明显异常，四肢各肌群肌力4级左右，独立步行，右侧跛行步态。出院时对吴某进行体格检查，吴某颈部活动受限较前稍好转，双手各指关节活动改善可握拳，但据实心拳稍困难，各手各指基本可主动伸直，其余四肢关节活动度未见明显异常，双手指肌力4级，其余四肢各肌群肌力4+级～5-级，独立步行，右侧跛行，步态较前有所好转，步行耐力差。暨南大学司法鉴定中心作出的[2018]临鉴字第L466号《鉴定意见书》记载，鉴定人对吴某进行法医临床学检查时，吴某四肢感觉迟钝，双侧前臂、上臂肌力4级，双手肌力4-级，双侧前臂、上臂肌张力可，双手肌张力高，双下肢刺激肌肉无收缩，肌力0级，双下肢肌张力高，双下肢位置觉、痛觉、温度觉消失。该鉴定中心以吴某遗留截瘫（肌力2级以下）为由，适用《人体损伤致残程度分级》第5.2.1.4）条款，评定吴某为二级伤残。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于吴某的伤残认定问题。根据吴某在事故发生后三次住院治疗时医院多次对其病情的诊断结果，结合暨南大学司法鉴定中心的《鉴定意见书》，吴某因交通事故受伤的伤情为：无骨折脱位型颈椎外伤、脊髓震荡、颈脊髓中央管周围损伤综合征。其中的颈脊髓中央管周围损伤综合征大多数的患者临床表现为损伤平面以下的四肢瘫痪，上肢重于下肢，没有感觉分离，预后差。根据吴某三次住院治疗时医院对其体格检查情况，吴某在2017年12月23日事故发生后第一次住院治疗入院时双上肢肌力3级（肌力分级为0至5级，其中0级为完全瘫痪，不能作任何自由动作；5级为肌力正常，运动自如）、右下肢肌力0级（完全瘫痪），左下肢肌力5级（肌力正常）。2018年1月6日出院时可搀扶下缓慢行走，双上肢肌力3级，右下肢肌力3级，左下肢肌力5级（肌力正常），与入院时相比，四肢除右下肢肌力从0级改善为3级，其余各肢肌力没有变化。2018年1月6日第二次住院治疗入院时，吴某双上肢肌力正常，双侧肱二头肌、肱三头肌肌力4级，双桡侧伸腕肌、指深屈肌、小指指展肌肌力2-3级，双侧髂腰肌、股四头肌、胫前肌、踇长伸肌和小腿三头肌肌力4级，双下肢肌张力正常，初步诊断颈部脊髓损伤并四肢不全瘫和颈椎病。与第一次住院治疗出院时相比，吴某双上肢肌力由3级变为正常，右下肢肌力由3级变为4级，左下肢肌力由正常变为4级，并增加双桡侧伸腕肌、指深屈肌、小指指展肌肌力2-3级。2018年1月16日出院时，可下地行走，双下肢直腿抬高试验阴性，肌力3级。与入院时相比，双上肢肌力没有变化为正常，双下肢肌力从原来的4级减少为3级。与第一次住院治疗出院时相同，可下地行走。2018年4月23日第三次住院治疗入院时，吴某四肢各肌群肌力4级左右，独立步行，右侧跛行步态。与第二次住院治疗出院时相比，也是能下地行走，且可以独立行走并右侧跛行，双上肢的肌力从正常减少为4级，双下肢的肌力从原来3级改善为4级。2018年6月1日出院时（已经距事故发生有6个多月时间），吴某双手指肌力4级，其余四肢各肌群肌力4+级～5-级，独立步行，右侧跛行，步态较前有所好转，步行耐力差。与住院时相比，吴某四肢的肌力稍有改善为4+级～5-级。以上情况可见，吴某在治疗期间的四肢肌力有时好转，有时恶化，吴某右下肢的肌力，最差的是第一次住院治疗入院时的0级（完全瘫痪），最好的是第三次住院治疗出院时的4+级；左下肢的肌力，最差的是第二次住院治疗出院时的3级，最好的是第一次住院治疗时的正常肌力；双上肢的肌力，最差的是第一次住院治疗入院检查时的3级，最好的是第二次住院时的正常肌力。从第一次住院治疗出院时到第三次住院治疗时，吴某虽然能够下地行走，但步行耐力差，右侧跛行，步态没有恢复正常。符合颈脊髓中央管周围损伤综合征预后差的特征。谢永峰于2019年3月3日拍摄视频及照片时，距吴某受伤已经将近14个月，虽然该视频和照片显示吴某在外与人打牌期间可正常语言交流，手脚能活动，结束后可自行站立、弯腰收拾折叠椅等随身物品，并自行驾驶电动车（电动轮椅）离开，但也显示吴某的出行仍需借助电动车（电动轮椅），与吴某第三次住院治疗时的四肢关节活动度未见明显异常，能独立步行，步行耐力差的情形相吻合。因此，从上述吴某三次住院治疗的四肢肌力来看，吴某双上肢肌力最好时为正常肌力、右下肢肌力最好时为肌力4级、左下肢肌力最好时是正常肌力，结合证人黄某、覃某的证言，根据《人体损伤致残程度分级》第5.8.1.5）条款的规定[单肢瘫（肌力4级以下）为八级伤残]，吴某在事故发生后确实因事故受伤致伤残。暨南大学司法鉴定中心《鉴定意见书》以吴某遗留截瘫（肌力2级以下）为由，适用《人体损伤致残程度分级》第5.2.1.4）条款，评定吴某为二级伤残的鉴定结论，与事实不符，本院不予采纳。谢永峰提供的视频及照片虽能推翻暨南大学司法鉴定中心对吴某评定为二级伤残的鉴定结论，但不能否定吴某构成伤残的事实。故即使因吴某高坠死亡，导致对吴某的伤残程度无法进行重新鉴定。但吴某构成伤残的事实是客观存在的，本院根据吴某三次住院治疗的四肢肌力情况，根据《人体损伤致残程度分级》第5.8.1.5）条款[单肢瘫（肌力4级以下）为八级伤残]，酌定按八级伤残的标准认定一审原告主张的与伤残有关的损失项目及金额。一审法院以吴某高坠死亡，导致对吴某的伤残程度无法确定的不利后果由一审原告方自行承担为由，对一审原告方主张的与伤残有关的损失项目按吴某不构成伤残予以处理不当，本院予以纠正。一审原告方上诉认为谢永峰提供的视频及照片不能推翻暨南大学司法鉴定中心对吴某评定为二级伤残的鉴定结论，应按该鉴定结论认定吴某为二级伤残，理由不成立，本院不予采纳。关于护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费、亲属处理丧葬事宜误工费的认定问题。吴某系因高坠死亡的，与本案事故不具有关联性，一审根据吴某的就医情况，酌定交通费为2520元，并对一审原告方主张的丧葬费、亲属处理丧葬事宜误工费不予支持，并无不当，本院予以确认。因一审原告方未能提供证据证明吴某在事故发生前的工作以及工作收入的情况，一审按广州市最低工资标准计算其误工费至暨南大学司法鉴定中心对吴某定残前一日止，并无不当，本院予以确认。护理费，如前所述，根据吴某三次住院治疗的四肢肌力情况以及谢永峰提供的视频及照片，一审原告方要求按完全护理依赖的标准计算吴某2018年9月3日以后的护理费，与事实不符，本院不予支持。一审法院对护理费的认定，并无不当，本院予以确认。营养费，如前所述，本起事故造成吴某伤残，一审酌定营养费2500元，与其伤情相符，本院予以确认。残疾赔偿金，如前所述，吴某在事故发生前已经在城镇居住生活满一年，一审原告方要求按2018年度广东省人身损害赔偿标准的人均可支配收入40975元计算残疾赔偿金，符合法律规定，本院予以采纳，但对一审原告方要求按二级伤残计算残疾赔偿金的请求不予支持，本院酌定按八级伤残计算残疾赔偿金为245850元（40975元/年×30%×20年）。精神损害抚慰金，根据事故造成吴某身体损害以及伤残程度，审查一审酌定为30000元的数额，是合理的，本院予以确认。因此，一审原告方该部分损失的上诉主张，除认为吴某存在伤残事实的理由成立，本院予以采纳之外，其余的上诉主张，理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审原告方的损失为：1.医疗费108203.56元；2.住院伙食补助费6300元；3.营养费2500元；4.护理费32370元；5.误工费16044.33元；6.交通费2520元；7.残疾赔偿金245850元；8.精神损害抚慰金30000元。共计443787.89元。先由保险公司在交强险10000元的医疗费用赔偿限额内予以赔偿10000元医疗费、住院伙食补助费和营养费，在交强险110000元的死亡伤残赔偿限额内予以赔偿110000元护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金（其中精神损害抚慰金优先赔付）。交强险不足赔偿部分323787.89元（443787.89元-10000元-110000元），本起交通事故是机动车与非机动车之间发生的交通事故，谢永峰为机动车一方负事故的同等责任，由谢永峰负担60%（即负担194272.73元）并由保险公司在商业三者险50万元的保险责任限额内予以赔偿194272.73元。保险公司在实际赔付时，扣除由保险公司已经垫付的85500元医疗费，保险公司仍应在交强险限额内予以赔付110000元（120000元-10000元），在商业三者险予以赔付118772.73元[194272.73元-（85500元-10000元）]。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初510号民事判决第二项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初510号民事判决第一项为：自本判决生效之日起五日内，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额内向王绍辰、王应发、王霞赔偿110000元，在商业三者险的赔偿限额内向王绍辰、王应发、王霞赔偿118772.73元，共计赔偿228772.73元；三、驳回原告王绍辰、王应发、王霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10838.14元，由王绍辰、王应发、王霞负担6299.27元，由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担4538.87元。二审受理费10106.57，由王绍辰、王应发、王霞负担6694.25元，由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担3412.32元。本判决为终审判决。审判长  潘志刚审判员  余军梅审判员  王汇文二〇二〇年九月二十二日书记员  褚程足戴凯珊