广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2550号 上诉人(原审原告）：伍胜勇，男，1975年5月18日出生，汉族，住址：广西全州县。 委托诉讼代理人：伍小峰，男，1986年11月25日出生，汉族，住址：广西全州县。 上诉人(原审被告）：于长孙，男，1970年10月15日出生，汉族，住址：广西桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：李桂强，广西独秀律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：秦继生，男，1970年8月26日出生，汉族，住址：广西桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：文峰，广西金桂律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：永福县皓达建筑材料加工厂，住所：罗锦镇三大炮永丰农场集体设施农用地及园地，统一社会信用代码：92450326MA5NRLL80U(1-1)。 经营者：于映林，男，1981年6月15日出生，汉族，住址：广西永福县。 上诉人伍胜勇、于长孙因与被上诉人秦继生、永福县皓达建筑材料加工厂（以下称皓达加工厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院(2019)桂0312民初2939号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 伍胜勇的上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院(2019)桂0312民初2939号民事判决的第一项，改判支持以城镇标准计算其各项费用；2、一审判决其承担30%的责任过高，要求重新认定；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人所提交新的证据，如桂林市房屋租赁登记备案证明，女儿就读的幼儿园证明，伍胜财及伍腾合的证人证言等，均可证明其在受伤前一年在桂林市秀峰区居住，且主要收入来源于桂林市。二、一审对上诉人的部分赔偿项目计算过低，望重新认定。如营养费每天按二十元计算过低，其主张的护理费6304.5元，系计算错误，伤残赔偿金计算的赔偿系数应乘以12%，而不是一审认定的11%，认定上诉人按照（2018年农、林、牧、渔48166元／年）计算误工费不正确，上诉人从事的是建筑行业应该按照（2018年建筑业56752元／年）计算。故上诉请求法院依法改判，维护其合法权益。 于长孙的上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院(2019)桂0312民初2939号民事判决的第一项；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、其与伍胜勇等农民工均属受雇于雇主秦继生的雇员，秦继生才是本案的雇主即劳务接受方。1、上诉人只是帮秦继生叫人来一起帮秦继生做事，秦继生负责联系机械设备（挖机、吊车等）并提供施工所需的材料，并以每平方米多少钱的工资结算方式支付雇员的劳务费。2、秦继生将每平方米多少劳务费接受劳务的消息告诉上诉人后，上诉人在帮秦继生找工人时也告诉其他工人以这个价钱结算劳务费，其他人同意劳务价格才来做工的，工钱是经所有工人同意后才进场施工的，并不是由上诉人一人知道。如上诉人是包工头，就没必要告诉工人秦继生按多少钱一平米给工钱，只知道上诉人按每平方米多少工钱或多少钱一天给工人工钱就行了。二、上诉人领工钱是他帮其他工人一起从雇主秦继生处领取，按每人实际工作天数平均分配，上诉人没从劳务费中获得差价。三、一审判决程序上有重大瑕疵，导致本案判决不公。如未将上诉人安排在被告席上，庭审结束后，上诉人看了笔录要求对自己的回答进行改正时，书记员不允许等。综上所述，秦继生和永福县皓达建筑材料加工厂是承揽关系，我们几个农民工和秦继生是雇佣关系，秦继生是雇主。雇员伍胜勇在从事受雇活动中人身受到伤害，应当由雇主承担责任。望二审法院查清事实，分清责任，对一审错误判决予以纠正，公正判决。 秦继生答辩称，伍胜勇没有证据证明其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，不应按照城镇居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金；秦继生与于长孙之间形成承揽关系，而于长孙与伍胜勇之间应是劳务关系，一审法院对本案的事实认定清楚，适用法律及实体处理是正确的，请求维持原判。 永福县皓达建筑材料加工厂同意秦继生答辩意见。 伍胜勇诉至一审法院，请求：一、依法判令被告赔偿原告造成的各项经济损失165,770.78元；二、案件诉讼费由被告承担。诉讼中原告追加永福县皓达建筑材料加工厂、于长孙为本案被告并变更诉讼请求为：一、判令三被告连带承担原告伍胜勇赔偿款165,770.78元；二、该案诉讼费由三被告承担。 原审法院经审理查明：2019年4月，被告永福县皓达建筑材料加工厂经营者于映林与被告秦继生口头约定，将其位于罗锦镇三大炮永丰农场集体设施农用地及园地加工厂内的钢架铁棚建设工程以包工、包料的方式发包给秦继生，工程占地面积约1000-1200平方米，铁皮墙面积约700平方米，高度约10米。2019年5月5日，被告秦继生通过微信聊天的方式将自行设计的本案工程项目施工草图发给被告于长孙，双方约定做三个连体弧形钢架铁棚，分别高度为15米、12米、10米，成七字形，价格为22元一平方米。之后被告于长孙联系伍盛双帮忙找人做工，伍盛双召集原告等人与被告于长孙共同进场施工，被告秦继生负责联系机械设备（挖机、吊车等）并提供施工所需的建筑材料。2019年6月6日中午，天气小雨，原告和被告于长孙二人准备将钢架铁棚的瓦卸到铁棚上，当原告爬到约6米高的钢架铁棚上系安全绳时不慎从铁棚上摔落到地上受伤，后被送到永福县人民医院治疗，原告于2019年6月6日入院，2019年6月22日出院，共住院治疗16天，花费医疗费13,662.49元。出院诊断：（1）急性闭合性胸部损伤：（右侧液气胸、右侧肺挫伤、右侧第3-6肋骨骨折、右侧颈部及胸壁皮下气肿）；（2）急性闭合性轻型颅脑损伤：脑震荡；（3）Th12椎体骨折；（4）右侧肩胛骨骨折；（5）右侧枕顶部皮肤挫裂伤；（6）全身多处软组织擦伤。出院后原告于2019年7月2日到中国人民解放军第九二四医院复诊，花费医疗费1,326元。2019年7月23日原告再次到中国人民解放军第九二四医院复诊，花费医疗费731.39元。2019年7月26日，原告到桂林市正诚司法鉴定中心进行司法鉴定，花费鉴定费1,300元。2019年7月29日，该中心作出桂林正诚司鉴中心[2019]临鉴字第823号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）、伍胜勇因人身损害受伤致胸12椎体压缩性骨折（压缩程度大于1/3）属十级伤残；致右侧2-7肋骨骨折属十级伤残。（二）伍胜勇因人身损害受伤后误工期为150日，护理期为45日，营养期为60日。由于双方就赔偿问题协商无果，2019年8月21日，原告起诉至法院提出了上述请求。 另查明，原告伍胜勇，住广西全州县，户籍为农村居民。原告伍胜勇，被告秦继生、于长孙均无建筑施工资质证书及特种作业操作证书。原告受伤后的全部医疗费已通过其购买的城乡居民医疗保险及商业医疗保险报销。被告秦继生共向被告于长孙支付工钱27,000元，其中2019年5月23日支付于长孙5,000元，2019年6月6日支付于长孙9,000元，2019年6月14日支付于长孙10,000元，2019年6月24日支付于长孙3,000元。 再查明，诉讼中被告秦继生申请对原告人身损害致残程度及误工期、护理期、营养期进行重新评估，予以准许。经委托桂林市华源司法鉴定所鉴定，该所做出桂市华源[2020]法医鉴字第19号《司法鉴定意见书》，鉴定结论与桂林市正诚司法鉴定中心[2019]临鉴字第823号《司法鉴定意见书》鉴定结论一致。 原审法院经审理认为：公民的生命健康受法律保护。一、关于原、被告各方当事人承担何种责任的问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告永福县皓达建筑材料加工厂将其钢架厂棚施工工程发包给没有钢架承包企业资质及安全生产条件的秦继生承建，秦继生承包工程后，以包工不包料的方式口头将案涉工程分包给无焊接作业分包企业资质的于长孙，原告伍胜勇经介绍到于长孙负责的工地参与做工，于长孙在工地管理、指挥，负责协调发放工人报酬，上述事实有当事人的陈述，微信文字聊天记录、微信语音聊天记录、证人证言等证据证实，故被告于长孙应为工地包工头，原告伍胜勇与于长孙之间是劳务关系。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》（国家安全监管总局令第80号）第五条规定“特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业”，其中焊接与热切割作业、高处作业属于特种作业目录范围，原告从事的为钢架厂棚焊接工作，属于焊接和高处作业类的安全生产工作范畴，故本案原告受伤系安全生产事故。《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；《中华人民共和国建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》建市（2005）131号规定，施工总承包和专业承包必须使用有相应资质的劳务企业，禁止将劳务作业分包给“包工头”；《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号）对钢结构工程专业承包及焊接作业分包的资质标准做出了明确规定；综合本案，原告伍胜勇作为提供劳务者，无从事高空作业及焊接作业的执业职格证书，雨天高空作业，操作不当、疏忽大意，对事故发生具有过错，应自行承担30%的责任；被告于长孙作为接受劳务一方（包工头）无焊接作业分包企业资质及安全生产条件，应承担70%的责任；被告永福县皓达建筑材料加工厂作为发包人，明知秦继生系个人，无承包企业资质及生产条件，仍将工程进行发包，其应对被告于长孙的赔偿部分承担连带清偿责任；被告秦继生违法承包本案工程，并将工程分包给无劳务分包企业资质的于长孙，其亦应对被告于长孙的赔偿部分承担连带清偿责任。二、关于原告伍胜勇主张的各项损失是否符合法律规定的问题。原告的损失应当参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的通知，确定如下：1、医疗费15,719.88元，根据医疗机构出具的医药费发票、住院费用汇总清单等确定，予以支持；对于被告秦继生提出原告主张的医疗费由城乡居民医疗保险及商业医疗保险全部报销完毕，原告不能双重赔偿的抗辩理由，对此，原告在城乡居民医疗保险及商业医疗保险报销是基于其投保了保险，作为保险合同的受益人所应得的收益，即该保险是原告自身付出一定成本之后而得到的，受害人的合同收益与侵权人的赔偿责任属于不同的法律关系，该部分收益不应该成为免除侵权人赔偿义务的理由，否则原告投保，而被告却获得收益，在权利义务上是不对等的，不符合公平原则，故对被告秦继生的理由不予采纳。2、住院伙食补助费1,600元，按16天住院×100元/天计算，予以支持。3、营养费1,200元，参照鉴定机构的意见确定，按营养期60天×20元/天计算，原告该项损失计算过高的部分，不予支持。4、护理费6,304.5元，参照鉴定机构确定的护理期45天计算，原告未提供护理人员所从事工作的工资收入证明，故该损失应按（2018年度居民服务、修理和其他服务业58594/年÷365天）×护理期45天×1人计算为7,223元，但原告护理费只主张6,304.5元，是其对自身权利的处分，未违反法律规定，予以确认。5、误工费19,794元，原告为农村居民，无固定收入，亦未能提供近三年平均收入状况的证据，参照鉴定机构确定的误工期150天，按（2018年度农、林、牧、渔业48,166元/年÷365天）×150天计算，原告该项损失计算过高的部分，不予支持。6、鉴定费1,300元，凭鉴定费发票确定，予以支持。7、残疾赔偿金27,357元，原告为农村居民，虽然提供了桂林市秀峰区甲山街道办事处证明及租房合同，但经调查，桂林市秀峰区甲山街道办事处工作人员阳小寿称盖章出具的证明没有亲自核实，其只通过电话询问后即为原告出具证明，该证据的客观性难以认定，故对原告提供的证明不予采信；对于原告提供的租房合同，合同“甲方龙文生及乙方伍胜勇”签名、日期、电话、身份证号等均为伍秀玉一人填写，合同中亦未填写租住房屋的具体地点，该合同存在重大瑕疵，其真实性难以认定，故亦对原告提供的租房合同不予采信；从常理来看，原告作为外出务工人员，在离桂林市秀峰区甲山辖区约50公里的永福县永福县皓达建筑材料加工厂做工，每天居住市区不符合常理，通常务工人员在工地吃住是众所周知的事实，且原告未能提供其他证据证明受伤发生前在城镇工作、生活持续满一年，故该项损失应当按照农村居民标准计算；原告因伤造成两处十级伤残，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》(GBl8667—2002)附录B的方法计算，实际赔偿额=残疾赔偿总额×赔偿责任系数×(几个伤残等级中最高的伤残赔偿指数+残疾赔偿附加指数)，根据o≤残疾赔偿附加指数≤10％的标准，酌定残疾赔偿附加指数为1%，按2018年农村居民人均可支配收入12,435元/年×20年×（10%+1%）计算，原告该项损失计算过高的部分，不予支持。8、交通费400元，原告未提供交通费票据，根据原告到医院治疗及复查，往返三次酌情确定，原告该项损失计算过高的部分，不予支持。9、精神损害抚慰金6,000元，原告经鉴定构成两处十级伤残，精神上受到一定的打击和伤害，综合考虑酌情予以确定，原告该项损失计算过高的部分，不予支持。以上损失合计79,675.38元，应由被告于长孙承担79,675.38元的70%（即55,773元），被告秦继生、永福县皓达建筑材料加工厂对被告于长孙的赔偿部分承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告于长孙于本判决生效之日起十日内赔偿原告伍胜勇因伤造成的损失55773元；二、被告秦继生、永福县皓达建筑材料加工厂对上述第一项被告于长孙的赔偿义务承担连带清偿责任；三、驳回原告伍胜勇的其他诉讼请求。案件受理费3616元，由原告伍胜勇负担2387元，被告秦继生、永福县皓达建筑材料加工厂、于长孙负担1229元。 各方对一审认定的事实无异议的部分，本院予以确认。 伍胜勇在二审中提交新的证据，1、桂林市房屋租赁登记备案证明；2、女儿就读的幼儿园证明。拟证明其在受伤前一年在桂林市秀峰区居住，且主要收入来源于桂林市。秦继生、皓达加工厂对证据的“三性”不予认可；于长孙对证据的“关联性”不予认可。本院对该二份证据将在说理部分予以认定说明。 本院认为：秦继生承建皓达加工厂的钢架铁棚工程，其与皓达加工厂之间存在承揽合同关系，各方均无异议，本院予以确认。在施工过程中，于长孙虽然与秦继生口头约定了钢架铁棚以22元/平方米计酬，于长孙也有召集施工人的行为，同时，秦继生也将工钱支付给了于长孙，但秦继生承建钢架铁棚后，是以包工、包料90元/平方米计酬，并自行设计本案工程项目的施工草图，还负责联系并提供施工的机械设备（挖机、吊车等），从以上情况分析，于长孙应为秦继生在涉案工地的临时管理者，于长孙与伍胜勇之间只是一种劳务协作关系，秦继生才为实际承包人，与于长孙、伍胜勇等人之间存在雇佣合同关系。 现伍胜勇在提供劳务的过程中受伤，秦继生作为雇主应当承担民事赔偿责任；皓达加工厂将其钢架铁棚施工工程发包给没有钢架承包企业资质及安全生产条件的秦继生承建施工，存在选任过失，其应对秦继生承担的赔偿部分承担连带清偿责任；于长孙与伍胜勇同为提供劳务的劳务协作方，不承担责任。伍胜勇无从事高空作业及焊接作业的执业职格证书，在雨天高空作业时，又存在操作不当、疏忽大意的过失，对事故发生具有过错，应自行承担30%的责任；秦继生作为接受劳务一方（包工头）无焊接作业分包企业资质及安全生产条件，应承担70%的责任。 伍胜勇虽为农村居民，但其提供的桂林市秀峰区甲山街道办事处立新村委的证明及租房合同，以及在二审中补充提交的桂林市房屋租赁登记备案证明和女儿就读的幼儿园证明，可以确认伍胜勇在受伤前一年，在桂林市秀峰区居住，且主要收入来源于桂林市的事实，故其残疾赔偿金应当参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》按照城镇居民标准计算，即计71359.20元【32436元/年×20年×（10%+1%）】；误工费应当比照建筑业的标准计算为23318.63元（56742元/年÷365天×150天）。一审法院对伍胜勇的其他费用和损失的认定是符合法律规定的，本院予以确认。伍胜勇的损失合计为127202.21元，应由秦继生赔偿70%即89041.55元（127202.21元×70%），皓达加工厂对秦继生的赔偿部分承担连带清偿责任。 综上所述，一审法院对本案的事实认定不清，实体处理不当，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院(2019)桂0312民初2939号民事判决的第三项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院(2019)桂0312民初2939号民事判决的第一、二项； 三、由秦继生于本判决生效之日起十日内赔偿伍胜勇因伤造成的损失89041.55元，永福县皓达建筑材料加工厂对上述赔偿义务承担连带清偿责任。 本案一审收诉讼费3616元（伍胜勇预交），由伍胜勇负担1800元，秦继生、永福县皓达建筑材料加工厂各负担908元；二审收诉讼费4810元（伍胜勇预交3616元，于长孙预交1194元），由伍胜勇负担2400元，秦继生、永福县皓达建筑材料加工厂各负担1205元。 本判决为终审判决。 审判长 张 鹏 审判员 徐 刚 审判员 唐国登 二〇二〇年九月二十一日 书记员 陆艳梅