湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5812号上诉人（原审被告）：王晓轩，男，1981年7月2日出生，汉族，住江苏省扬州市广陵区。委托诉讼代理人：李冬丽，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北星鹏能源有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区珞喻路419号清和广场20层。法定代表人：王鹏，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张帅，湖北多能律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤慎伟，湖北多能律师事务所律师。上诉人王晓轩与被上诉人湖北星鹏能源有限公司（以下简称星鹏公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初9962号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。双方当事人申请调解的期限不计入审限。本案现已审理终结。王晓轩上诉请求:1.依法撤销一审判决，改判王晓轩不向星鹏公司支付赔偿金或发回重审；2.—审、二审诉讼费用由星鹏公司承担。事实和理由为，一、一审法院判决王晓轩赔偿星鹏公司80,000元明显显失公平。一审判决中认定星鹏公司支付补偿金的义务和王晓轩履行竞业限制的义务在性质上属于同时履行的义务，但是根据一审法院判决逻辑显示王晓轩应先履行竞业限制义务，才能主张补偿金，否则即使在星鹏公司不支付经济补偿金的情况下，王晓轩一旦入职相关行业也应向星鹏公司承担违约金。一审法院的判决逻辑明显对王晓轩不公平。王晓轩在2019年1月从星鹏公司离职，星鹏公司并没有支付任何竞业限制补偿金，在离职时也未明确要求其遵守竞业限制协议，而王晓轩在任职期间以及离职后也没有将客户名单、客户资料、定价策略泄露给包括湖北云隆售电有限公司（以下简称云隆公司）的同行业竞争对手。二、一审法院裁量的违约金金额没有依据且明显过高。王晓轩在星鹏公司工作一年工资仅为6万元，王晓轩并没有泄露星鹏公司商业秘密，而且星鹏公司也没有提供任何证据证明王晓轩泄露商业秘密造成其经济损失，一审法院仅以王晓轩获得的工资数额裁量要求王晓轩赔偿8万元，没有依据。星鹏公司答辩认为，请求驳回王晓轩全部上诉请求，维持一审判决。星鹏公司一审诉请：1．判令王晓轩继续履行保密协议及聘用合同中竞业限制条款；2．判令王晓轩向星鹏公司支付违反竞业限制、保密协议的赔偿金1,000,000元；3．判令王晓轩返还星鹏公司备用金20,000元；4．王晓轩承担本案诉讼费。案件审理过程中，星鹏公司撤回了其第一项诉讼请求。一审审理查明，星鹏公司于2017年8月21日经工商登记成立，经营范围包括售电服务，电力设备的批发兼零售、安装、维护，电力技术的研发及技术服务，计算机软硬件研发及销售，合同能源管理等等。2017年9月20日，星鹏公司与王晓轩签订《聘用合同》，约定合同期限自2017年9月20日至2020年9月19日止（2017年12月19日前为试用期），王晓轩担任销售经理，工资每月5,000元（其中试用期每月4,000元）。另第八条还约定王晓轩离职后一年内不到经营同类业务或具有竞争关系的其他用人单位任职，也不自己以任何形式任何身份参与与星鹏公司有竞争关系的同类企业或经营同类业务，如果王晓轩未按此约定执行，星鹏公司将追究其法律和经济赔偿责任。王晓轩在合同期内及离职一年内，不能向任何人泄露星鹏公司的商业、技术秘密及星鹏公司所拥有的一切资料，如有违反，王晓轩应赔偿损失。同日，双方还签订《保密协议》，约定在劳动关系存续期间，王晓轩未经授权，不得泄露星鹏公司商业秘密；王晓轩离开公司起一年内不得以任何身份任何形式参与与星鹏公司同类型、相关或有竞争关系的事务及业务，不得以任何形式任何身份为星鹏公司的竞争者提供服务，不得从事与本公司研究、开发、经营、销售、运营有关的任何工作，星鹏公司依法支付竞业禁止费用；王晓轩违反协议应承担违约责任并支付至少1,000,000元的违约金。2019年1月，湖北省电力企业服务协会中国电力传媒集团华中分公司《电力体制改革与电力市场化专题讲座》会议资料中参会人员名单显示王晓轩为云隆公司营销总监。星鹏公司发现后，与王晓轩交涉，王晓轩向星鹏公司提交云隆公司于2019年2月20日出具的《离职证明》。2019年2月25日，星鹏公司同意了王晓轩通过钉钉软件发起的借款10,000元的申请，该申请载明款项为“一个亿合同交通费”，星鹏公司于2019年3月1日转账支付了上述款项。星鹏公司对该事实当庭予以确认，并确认2018年11月29日支付给王晓轩的10,000元备用金已冲抵。王晓轩提交的中国建设银行明细显示：星鹏公司于2019年3月1日支付了其2019年1月的工资6,642.84元，1月15日支付了其2018年12月份工资6,642.84元，王晓轩2018年12月份及之前发放的工资均未超过5,000元。2019年5月至7月期间，湖北户户通电力有限公司（以下称户户通公司）向王晓轩支付了多笔转账，其中财务报销3笔共计8,863.08元，工资奖金2笔共计7,728.62元。云隆公司为王晓轩缴纳了2019年6月至9月社会保险。2019年9月27日，星鹏公司向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以其请求不符合受理条件为由决定不予受理。2020年4月23日，星鹏公司以王晓轩违约，继续履行保密协议及聘用合同中竞业限制协议已无必要为由，申请撤回其第一项诉讼请求，一审法院口头裁定予以准许。一审另查明，根据湖北省能源局鄂能源建设[2018]30号文件，星鹏公司、云隆公司及户户通公司均在湖北省第一批售电企业名单之列。一审法院审理认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制协议，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，聘用合同及保密协议系双方当事人真实意思表示，其中关于竞业限制的条款未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，王晓轩岗位为销售经理，符合法律规定的竞业限制人员条件。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”第七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”可见，在双方没有另外约定的情况下，星鹏公司支付补偿金的义务和王晓轩履行竞业限制的义务在性质上属于同时履行的义务，竞业限制协议未约定补偿金或者星鹏公司未履行支付竞业限制补偿金的约定，王晓轩在遵守竞业限制义务后可以自由选择要求星鹏公司支付竞业限制补偿金或者要求解除与用人单位的后续竞业限制义务。因此，虽然竞业限制协议未约定补偿金或者虽然星鹏公司未履行支付补偿金的义务，但双方关于竞业限制的约定并不当然对双方不具有约束力。对王晓轩抗辩竞业限制协议实际并未履行以及对其不具有约束力的意见，不予采纳。其次，王晓轩在劳动关系存续期间，即在与星鹏公司具有业务竞争关系的云隆公司任职，违反了保密协议约定。该事实有会议手册及云隆公司出具的离职证明佐证，王晓轩虽予否认，但未提交反证予以证明。另社保缴纳证明及中国光大银行流水证明王晓轩在从星鹏公司离职后一年内先后入职与星鹏公司有业务竞争关系的云隆公司及户户通公司，亦违反了保密协议的约定。王晓轩辩称未在户户通公司任职，但仍未提交反证予以证明。再次，对于违约金，虽然聘用合同中约定违反协议应当赔偿损失以及保密协议中约定违约金为1,000,000元，但一方面星鹏公司所举的合同既非原件又不完整，无法证明因此遭受的损失数额，另一方面综合星鹏公司在劳动关系存续期间支付给王晓轩的工资数额及王晓轩在竞业企业获得的工资数额考量，星鹏公司主张王晓轩支付违约金1,000,000元的数额过高，对王晓轩抗辩违约金过高导致权利义务失衡的意见，予以采纳，因此，为平衡双方权利义务，酌定违约金为80,000元。最后，对于备用金，星鹏公司已自认王晓轩冲抵了10,000元，另10,000元作为签订合同的交通费已支付，故对其要求王晓轩返还的主张，不予支持。综上，根据中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、王晓轩于本判决生效之日起十日内支付星鹏公司赔偿金80,000元；二、驳回星鹏公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、诉讼保全申请费5,000元，由星鹏公司负担5元及2,500元、王晓轩负担5元及2,500元。二审审理中，王晓轩向本院提交2020年6月27日刘少平出具的一份证明，拟证明王晓轩2019年6月才入职云隆公司。星鹏公司质证意见为，该证据不符合证据形式，证人未出庭作证，也没有相关证人身份信息，对真实性有异议。且不属于二审程序中新的证据。星鹏公司没有提交新的证据。对上述证据，本院审核认为，该证据属于证人证言性质，证人未出庭，亦未说明正当理由，对该证人的身份及证言的真实性均无法核实，对该证言不予采信。二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”星鹏公司与王晓轩签订的《聘用合同》中约定了竞业限制的条款，该约定应属有效，王晓轩和星鹏公司均应当遵守合法有效的约定。星鹏公司于2019年3月1日向王晓轩支付了2019年1月的工资，其后未再向王晓轩支付工资，可以认定星鹏公司与王晓轩解除劳动关系的时间为2019年2月。但2019年1月在云隆公司的会议资料中，王晓轩已经被标明为云隆公司营销总监。且从星鹏公司一审提交的云隆公司出具的《离职证明》来看，云隆公司证明王晓轩2019年2月20日从该公司离职，可以推断出在2019年2月20日之前，王晓轩已经入职云隆公司。王晓轩的行为违反了《聘用合同》中关于竞业限制的约定，应向星鹏公司支付违约金。王晓轩存在违反了《聘用合同》中关于竞业限制约定的情形，依约应向星鹏公司支付违约金。一审法院认为星鹏公司主张的违约金过高，结合王晓轩的违约程度，其违约行为可能给星鹏公司造成的损失的大小等因素，一审法院酌定违约金为80,000元，符合法律规定，也没有超出星鹏公司的诉请范围。综上，王晓轩的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王晓轩负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年九月二十三日法官助理张利钦书记员徐梦窈