江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终75号上诉人（原审被告）：王建伟，男，1980年5月19日生，汉族，住江苏省常州市金坛区。上诉人（原审被告）：胡金钟，男，1983年3月8日生，汉族，住安徽省寿县。两上诉人共同委托的诉讼代理人：施学斌，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴志强，男，1969年12月5日生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：徐成伟，江苏常弘律师事务所律师。上诉人王建伟、胡金钟因与被上诉人吴志强合伙协议纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初7822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王建伟、胡金钟共同上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回吴志强的一审诉请；2.一、二审诉讼费用由吴志强承担。事实和理由：一、一审判决认定王建伟、胡金钟与吴志强三方之间存在合伙关系错误。1.王建伟、胡金钟只认可三方曾经签订过案涉《协议书》及《安徽川林生态有限公司会议纪要》，但协议书并未实际履行，三方并不存在合伙关系。2.王建伟、胡金钟提供的吴志强亲自书写的情况说明中，吴志强己经明确自认协议书并未实际履行。3.合伙作为自然人从事经济活动的一种方式，其本质特征就是自愿共同出资、共同经营、共担风险、共享利益。仅有合伙的意愿，没有共同出资、经营的行为，合伙显然不能成立。任何一方均不得强迫另一方入伙。三方虽然签订了协议书，但均没有实际履行该合伙协议，合伙体并不存在。二、一审认定王建伟、胡金钟与吴志强就案涉工程建立合伙关系，早于协议书及会议纪要签订时间，显属错误。1.吴志强自书的情况说明中明确载明了三者之间的关系。王建伟与吴志强于2016年9月份借用江苏世邦园林工程有限公司（以下简称江苏世邦公司）的资质进行案涉工程I标段的项目投标，后经过努力于2016年10月中标。另，2017年元月份由江苏世邦建设有限公司安徽分公司分包了该项目中另一标段四标的绿化部分，当时王建伟是分公司的负责人，故王建伟与吴志强之间充其量只可能在初期存在合伙关系。2.吴志强还陈述，中标案涉工程I标段后，为了更好的发展，又发展了胡金钟、沈继飞、陈玥为合作伙伴进行公司化运作，并于2017年2月8日以上述五位合作伙伴作为股东成立了安徽川林生态环境建设工程有限公司（以下简称安徽川林公司）。因此，胡金钟参与案涉工程I标段的时间为2017年2月8日之后，是以安徽川林公司股东身份参与的。胡金钟实际从未参与过四标段工程。3.在案涉协议书及会议纪要签订之前，确实存在以安徽川林公司为表现形式的“合作体”，案涉工程实际上就是以该公司的名义对外实施的，对此，吴志强也是明知的。案涉工程I标段的施工保证金等费用也是从安徽川林公司的账户汇出的。需要强调的是，该“合作体”中的合作或者合伙的当事人有五位，并非一审判决所认定的吴志强、胡金钟、王建伟三人。上述事实，吴志强在情况说明中描述的清清楚楚。4.案涉工程在协议书及会议纪要签订之前是以安徽川林公司的形式进行公司化运作的。此时合作各方的权利义务均以该公司的章程规定为准。该公司各股东的出资比例为吴志强54%、王建伟24%、胡金钟8%、沈继飞8%、陈玥6%。作为控股股东，在案涉项目的运作过程中，吴志强确实进行了前期的资金投入，但是，该资金投入行为充其量是其向安徽川林公司的出借或者出资行为，所有其支付到安徽川林公司的款项均列入了安徽川林公司的往来账中。案涉工程是五位股东以安徽川林公司的形式进行共同运作的，根本不存在一审判决所称的本案三方当事人的合伙关系。吴志强在情况说明中也明确案涉协议书是“三位股东重新签订的合作协议”。5.一审判决将原“五人合伙关系”与未实际成立的“三人合伙关系”进行混淆，应当是出于枉法裁判的需要而故意为之所致，偷梁换柱明显。本案“运行一阶段”的“合伙组织”显然是“五人合伙组织”。“三人合伙组织”既未实际成立过，亦从未运行过。因此，在案涉协议书签订之前，存在五位股东以安徽川林公司章程为书面依据的“合伙关系”，是五位股东共同承接的案涉工程。除此之外，不存在独立的王建伟、胡金钟与吴志强三方的合伙关系，三方也未共同承接过案涉工程。本案三方当事人签订协议书的目的就是为了建立新的“合伙组织”。一审判决认定王建伟、胡金钟与吴志强三方“签订案涉《协议书》及《会议纪要》不是为了成立合伙组织”显属主观臆断。三、本案一审庭审时归纳的争议焦点与一审判决归纳的争议焦点存在明显的不同之处。1.一审庭审时，法庭归纳的争议焦点为“原告是否有权利要求两被告返还其工程投入款”，而一审判决归纳的争议焦点为“被告胡金钟、王建伟是否应当分别向原告吴志强返还先期投入的4624871.10元的三分之一”，二者之间的区别显著。2.围绕庭审归纳的焦点，吴志强应对其“是否有权利”承担举证责任。庭审时双方对此焦点问题进行了举证、质证，并发表了各自的辩论意见。在王建伟、胡金钟己充分举证证明案涉协议书实际没有履行、三方不存在合伙关系的情况下，吴志强是无权要求王建伟、胡金钟按照协议书的约定返还工程投入款的。3.一审判决无理由更改庭审归纳的争议焦点内容的目的，就是在明知吴志强不享有案涉协议书项下权利的情况下，故意混淆是非，枉法裁判所致。即使如此，一审的判决理由也是毫无事实依据，主观编撰明显。4.本案三方虽然签订过协议书，但是三方均没有实际履行，吴志强在情况说明中也明确“该协议没有正常履行”，其本人实际“也提出退出该项目的实施”，因此，三方均认可没有按照协议书履行，三方的合伙组织并没有成立，三方均不享有该协议书项下的权利义务。5.在安徽川林公司已终止案涉项目实施的情况下，本案三方签订协议书的目的就是在原五人合作的基础上，重新组建新的三人合伙体，意图继续推进案涉项目的实施。在案证据己经充分证明了三方并没有履行该协议书，也没有继续推进案涉项目的实施。会议纪要己经充分说明，本案三方当事人并不是以“三人合伙体”成员的身份，而是以该公司的股东身份确认股东即吴志强投入到安徽川林公司的资金数额的。6.现行法律对自然人之间合伙关系成立采取的是“实践合同”标准，而非“诺成合同”标准。合伙的当事人之间仅有合伙的意思表示，而没有实际的合伙行为，即使当事人签订过合伙协议，合伙关系也不能成立。本案签订协议书的三方均确认该协议书从一开始就没有实际履行，依据合同法的相关规定，即使该协议书是三方的真实意思表示，三方也己经协商解除，没有履行。吴志强不享有该协议书项下的权利和义务。因此，一审判决认定只要案涉协议书及会议纪要是双方的真实意思表示，双方就应当按约履行的判决理由，显然无事实和法律依据。一审判决理由的本质就是“强迫三方进行合伙”、“剥夺三方当事人法定的协商解除权”，一审判决荒谬之处显而易见。四、有关本案协议书及会议纪要签订的相关情况。1.上述五人以安徽川林公司为合作体对案涉工程进行公司化运作过程中，吴志强作为该公司的控股大股东，前期确实有资金投入，其对此有记账明细。但是，五人约定，只要案涉工程有进度款进入安徽川林公司，在不影响工程进度的情况下，吴志强可以提前收回投入的资金，案涉工程最终所产生的利润按照公司股东的投资比例进行分配。吴志强占有公司54%的投资分配比例的原因就是其必须承担案涉项目大部分运作资金的筹措义务。2.以安徽川林公司为合作体运作案涉工程过程中，2018年年初由于陈玥、沈继飞坚决要求退出公司（合作体），导致安徽川林公司无法继续实施案涉工程的推进工作，案涉工程停止实施。五人合作体实际解体，但是，五人合作期间的债权债务并未进行清算。3.为了能够继续推进案涉工程，王建伟、胡金钟与吴志强准备由三人借用江苏世邦公司的名义继续实施案涉项目，三人经协商后签订了案涉协议书。但是，协议书签订后三方并未实际履行，吴志强明确提出退出案涉项目的实施。因此，五人合作体运作案涉工程宣布失败。三人拟继续运作案涉项目也没有成功。4.在江苏世邦公司全面接手案涉工程的情况下，吴志强向江苏世邦公司主张返还其在案涉工程中的前期投入资金。江苏世邦公司的蒋伟董事长要求其把案涉工程的相关运作情况进行书面说明，其才向江苏世邦公司出具了本案其亲手书写的情况说明。5.江苏世邦公司的蒋伟董事长经与吴志强核对后，确认其在案涉工程中的投入仅为300多万元，准确数额待进一步核算后确定。江苏世邦公司的蒋伟董事长同意在己到账的192万元进度款内先行给付吴志强150万元。该笔款项实际己汇入安徽川林公司（该公司一直由吴志强完全掌控）账户，应该己被吴志强拿走了。6.王建伟、胡金钟（包括沈继飞、陈玥）并未从案涉工程中收取任何的款项，获取任何的利益。综上，吴志强依据并未实际履行的协议书向王建伟、胡金钟主张权利，显然无事实和法律依据。一审判决认定事实错误，判决理由荒唐，主观臆断明显。请求二审法院依法支持王建伟、胡金钟的上诉请求。吴志强二审答辩称，本案中三方签署的协议书及会议纪要是各方真实意思表示，且内容明确。在一审庭审中王建伟、胡金钟对于协议书及会议纪要的真实性无异议，依法应诚信履行。签订协议书及会议纪要是因为在合伙组织运行过程中，全部的资金系由吴志强投入，本着公平的原则，同时为了进一步明确合伙协议中双方的权利义务、出资分额、盈亏的比例承担，故在运营过程中订立了书面协议，协议书完全符合民法通则第31条的规定。各方一致确认，由王建伟、胡金钟按比例返还吴志强先期投入的资金，返还行为实际是王建伟、胡金钟履行各自的出资义务。王建伟、胡金钟上诉称合伙组织并未实际经营，与事实严重不符。合伙人应当履行各自的出资义务，至于协议中所涉项目是否实际顺利经营或由江苏世邦公司接手，不影响王建伟、胡金钟按约定履行出资义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。吴志强向一审法院起诉请求：1.判令王建伟、胡金钟各返还垫付款1541623.7元，并按照同期银行贷款利率的1.5倍支付利息自2018年3月26日起至实际给付之日止；2.本案诉讼费由王建伟、胡金钟承担。一审法院经审理查明，2015年1月8日，江苏世邦公司成立了安徽分公司，王建伟为负责人。2017年2月8日，安徽川林公司成立，股东为吴志强、王建伟、胡金钟及案外人陈玥、孙继飞，吴志强为法定代表人，胡金钟为监事，王建伟为经理。2018年3月8日，吴志强、胡金钟、王建伟签订《协议书》一份，协议约定：“经三位合伙人商定，本着以打造优质工程为目的态度，现吴志强、王建伟、胡金钟三方以江苏世邦建设有限责任公司而承接的蚌埠市天公河及席家沟部分岸线环境综合治理工程（天公河张公湖连通工程）一标段、四标段项目达成以下共识：1.一标、四标项目由吴志强、胡金钟、王建伟三人共同投资，股份三人均分，盈亏三人均摊。2.一标、四标项目施工现场由王建伟总负责，胡金钟辅助，项目上所有重大事宜及支出等必须由三个股东共同签字确认方能生效。3.一标、四标项目有三位股东协力全部完成、善后。确保世邦总公司名誉不受损失。4.2017年吴志强用于安徽川林公司及一标、四标项目投入的资金进行核算汇总，于2018年3月25日前由王建伟、胡金钟按股份比例返还给吴志强。……”吴志强、胡金钟、王建伟在《协议书》上签字确认。针对上述协议内容，2018年3月19日，安徽川林公司就吴志强投入资金金额确认问题召开会议，确认截止2018年3月19日吴志强投入“安徽川林生态有限公司”及“蚌埠市天公河及席家沟部分岸线环境综合治理工程（天公河张公湖连通工程）一标、四标”资金合计4624871.10元。吴志强、胡金钟、王建伟在会议纪要上签字确认。后胡金钟、王建伟未能按约付款，吴志强诉来该院。一审法院认为，吴志强、胡金钟、王建伟对于存在个人合伙协议关系无异议。吴志强认为，根据协议内容，胡金钟、王建伟应当按合伙份额返还其实际垫付的投入资金。胡金钟、王建伟认为，协议书及会议纪要虽明确二人应当返还吴志强的资金投入，但之后合伙组织并未实际经营，即合伙协议并未实际履行，因此无需返还吴志强的投入资金。因此，本案的争议焦点为胡金钟、王建伟是否应当分别向吴志强返还先期投入的4624871.10元的三分之一？该院根据查明的事实，分述如下：首先，协议书及会议纪要是双方真实的意思表示，且内容明确，即胡金钟、王建伟应当分别返还吴志强先期投入的4624871.10元的三分之一。庭审中胡金钟、王建伟对协议书及会议纪要的真实性无异议，因此应当按约履行。其次，从协议书及会议纪要的内容来看，吴志强与胡金钟、王建伟就蚌埠市天公河及席家沟部分岸线环境综合治理工程（天公河张公湖连通工程）一标段、四标段工程建立合伙关系，早于协议书及会议纪要签定时间。该合伙关系应为工程项目合伙，即合伙承建蚌埠市天公河及席家沟部分岸线环境综合治理工程（天公河张公湖连通工程）一标段、四标段工程。签订协议书及会议纪要，不是为了成立合伙组织，而是在合伙组织运行一阶段后，进一步明确合伙关系中各自的份额，并一致确定根据份额由胡金钟、王建伟按比例返还吴志强的先期投入。这种返还行为，实质上是胡金钟、王建伟履行各自的出资义务。胡金钟、王建伟庭审中称合伙组织并未实际经营，显然与事实不符。上述内容，胡金钟、王建伟当庭提交的吴志强手书情况说明影印件内容也可予以佐证。最后，协议所涉项目是否顺利经营或实际盈利，不影响胡金钟、王建伟按约定投入合伙份额、履行出资义务。庭审中胡金钟、王建伟辩称，案涉工程现已由被挂靠单位江苏世邦建设有限公司接手，因此无需投入份额款项。该抗辩意见显然与协议书载明的“盈亏三人均摊”的约定不符，也有违公平合理的原则。合伙人应当在履行各自的出资义务后，在实际经营过程中共同对外承担责任和主张权利，并在合伙终止时经清算后确定各自的盈亏数额。综上，胡金钟、王建伟应当分别向吴志强返还先期投入的4624871.10元的三分之一，即1541623.7元，并承担自2018年3月26日起至付清之日止的银行利息。吴志强要求按照银行罚息标准支付利息，无法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院遂判决：一、胡金钟于判决生效之日起十日内支付吴志强人民币1541623.7元及利息（自2018年3月26日起至付清之日止，按人民银行同期贷款利率计算）。二、王建伟于判决生效之日起十日内支付吴志强人民币1541623.7元及利息（自2018年3月26日起至付清之日止，按人民银行同期贷款利率计算）。三、驳回吴志强的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31466元、保全费5000元，合计人民币36466元，由胡金钟、王建伟各负担18233元。二审中，双方均未提供新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2018年9月13日，吴志强向江苏世邦公司出具情况说明一份，其上载明：兹有吴志强、王建伟于2016年9月份借用江苏世邦公司的资质，进行“蚌埠市天公河及席家沟部分岸线环境综合治理工程（天河张公湖连通工程）”施工I标的项目投标，后经过努力于2016年10月份中标。项目中标后，当时为了更好的发展，又发展了胡金钟、孙继飞、陈玥作为合作伙伴进行公司化运作，并于2017年2月8日以上述五位合作伙伴作为股东成立了“安徽川林生态环境建设有限公司”。另在2017年元月份由“江苏世邦合肥分公司”分包了该项目中另一标段四标的绿化部分，当时王建伟是分公司的负责人。以上的架构成立后，因一标的时间拖的较长，导致陈玥、孙继飞在2018年初提出退出公司，而后造成三位股东重新签订了合作协议，因该协议没有正常履行，导致吴志强也提出退出该项目的实施。前期一标的开支2325787.5（见明细附表）、四标的开支2778820.5（见明细附表）、川林公司的开支936793.1（见明细附表）均由吴志强个人支出。由于结账没有全部结束，本人请求先退还川林汇入到世邦公司的保证金90万，汇入到张杰卡上85万元其中的60万元，以后款项等双方近期对账完毕并出具对账手续后分批退还。又查明，安徽川林公司注册资本1000万元，出资缴纳期限是20年，于2037年缴清，吴志强占股54%、胡金钟占股8%、王建伟占股24%、孙继飞占股8%、陈玥占股6%。本案二审的争议焦点为：案涉协议书中载明王建伟、胡金钟按股份比例返还吴志强相应款项是否以王建伟、胡金钟、吴志强三人合伙体实际运营为前提？如以此为付款的前提条件，则该条件是否成就？本院认为，王建伟、胡金钟的付款确以相应条件成就为前提，现该条件并未成就，理由如下：一、根据2018年9月13日吴志强出具的情况说明，结合案涉工程的中标与分包情况、安徽川林公司的成立和股权结构情况，可知，对于案涉工程的一标项目是由吴志强、王建伟、胡金钟、陈玥、孙继飞等五股东以成立安徽川林公司为组织架构形式来进行实际运营；至于案涉工程的四标项目则是以王建伟为负责人的江苏世邦建设有限公司安徽分公司的名义分包，且未有证据表明胡金钟实际参与。故无论是一标还是四标项目，均非以王建伟、胡金钟、吴志强三人合伙体的形式负责实际运营。二、案涉协议书是在陈玥、孙继飞退出安徽川林公司，从原来的五人变更为三人的基础上签订。股份也从原五人的不同比例调整为三人的同等比例，进而约定了各自的权利与义务。据此，王建伟、胡金钟按股份比例向吴志强返还款项自当以该三人合伙体的实际运行为前提。三、各方在二审中均确认案涉协议书约定的三人合伙体并未实际开展运营，吴志强在情况说明中也声明“因该协议没有正常履行，导致吴志强也提出退出该项目的实施。”吴志强遂转而向江苏世邦建设有限公司要求退还其所垫付的工程款项。综上，因案涉协议书约定的三人合伙体并未实际运营，故王建伟、胡金钟向吴志强付款的条件未成就，吴志强无权依据该协议书主张付款。综上，王建伟、胡金钟的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初7822号民事判决；二、驳回吴志强的诉讼请求。一审案件受理费31466元、财产保全费5000元，合计人民币36466元；二审案件受理费31466元，均由吴志强负担。吴志强于本判决生效之日起十日内将应负担的二审诉讼费31466元迳付王建伟、胡金钟。本判决为终审判决。审 判 长 姜旭阳审 判 员 沈秋云审 判 员 是飞烨二〇二〇年九月二十二日法官助理 王 浩书 记 员 李 佳