山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终9777号上诉人（原审被告）：济宁好品网络科技有限公司，住所地山东省济宁市，统一社会信用代码91370811312684376H。法定代表人：王永花，总经理。上诉人（原审被告）：济宁市品牌建设促进会，住所地山东省济宁市，统一社会信用代码51370800MJE4894375。法定代表人：秦伟，秘书长。两上诉人共同委托诉讼代理人：孔长征，山东安航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南欧亚正方广告传媒有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370102697488594W。法定代表人：穆林，总经理。委托诉讼代理人：马伟中、**，山东中苑（西海岸）律师事务所律师。上诉人济宁好品网络科技有限公司（以下简称好品公司）、济宁市品牌建设促进会（以下简称品牌促进会）因与被上诉人济南欧亚正方广告传媒有限公司（以下简称欧亚公司）广告合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。好品公司、品牌促进会共同上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回欧亚公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由欧亚公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1.一审法院对品牌促进会是本案适格主体的认定错误。品牌促进会是济宁市工业和信息化局主管的、以培育品牌产品和品牌企业为公益目的的非营利法人，代为行使的是主管机关授权的品牌管理行为，涉案合同的相对方是欧亚公司与好品公司，品牌促进会在协议上的盖章行为，仅是作为品牌管理部门，对品牌产品和品牌企业上屏进行广告宣传行为的许可，并非是涉案合同的相对人，不应承担责任。2.一审判定好品公司违约并承担违约责任错误。一审依据广告发布合同和付款承诺协议书认定违约，与事实不符。广告发布合同第一条第3项和第二条第1项，可以看出好品公司的身份是广告代理商，是接受广告主(指上屏发布广告的品牌企业)的委托，委托欧亚公司发布广告的公司、企业，好品公司就广告发布协议履行情况需要向广告主们进行报告并据以结算费用。如果没有协议履行情况的证据，广告主们拒绝给付费用。所以，欧亚公司应就广告发布履行情况，提供监测报告等证据给好品公司，这是欧亚公司的主合同义务，经好品公司多次催要，欧亚公司至今拒不履行，欧亚公司违约在先。广告发布合同第三条广告发布费用和支付第1项约定“本费用包括电费、维保费、税金、媒体监测费等”，可见，好品公司支付的费用里面包括媒体监测费，欧亚公司有义务提供媒体监测报告。欧亚公司一审诉称好品公司拒绝付款，但实际上是欧亚公司无法提供监测报告等材料用于结算。付款承诺协议书是欧亚公司自行打印好后来纠缠好品公司给盖章确认的，好品公司虽然加盖了印章，但未签署日期。该协议书因缺少日期这一合同必备条款而未成立。退一步来讲，即使该协议书成立，欧亚公司仍有义务向好品公司提供播出监测数据等相关材料用于结算，该主合同义务不因该协议的签署而免除。所以本案的焦点之一应该是查明双方未予结算的原因，这决定了双方到底是哪一方有违约行为及是否承担违约责任。一审法院对欧亚公司的履行瑕疵等违约事实未予查明。欧亚公司自称已经完全履约，却一直未能提供完全履约的证据，这不符合正常的行为法则和商业惯例。在播出广告期间，每天播出频次仅仅只有20次，远远低于合同约定的90次；合同约定广告播出期限为一年，但欧亚公司在播出三、四个月后，就未再继续播出；好品公司已经付款15万元，该款项足够甚至超过了实际应该支付给欧亚公司的合同对价。一审期间，从欧亚公司提交的证据和庭审的情况来看，其既不能提供上刊报告，也不能证明其在约定的一年期限内播出了广告，更不能证明每天播出的次数为90次，根本就无法证明其已经按照合同约定准确、完整地履行了播出义务。（二）一审判决适用法律错误。好品公司主张调减违约金，但一审仍按20%比例判决承担违约金，适用比例明显过高，在本案诉称事实存疑的情况下，该违约金的判定，远远高于欧亚公司自称的“实际损失”，显然违背了公平原则。一审法院对证据的审核认定适用法律错误。一审法院未正确适用举证规则，欧亚公司主张好品公司应支付全部价款，就应证明自己已经履行了全部合同义务。按合同约定播出广告并提供上屏报告、监测报告是欧亚公司应承担的合同义务，而且这本身也是行业惯例。欧亚公司是广告播出的最终执行者，最了解合同的实际播出情况，比好品公司更易取得广告播出的直接证据。从欧亚公司的职责范围来看，它应对自身播出的广告进行详尽全面的记录，并且以最通用、最经济、最合理的方式，对播出资料进行存储以备核查。相比之下，好品公司虽是合同的权利方，但在确认自己权利是否得以实现的技术问题上，处于相对劣势。退一步讲，假设双方没有约定监播，好品公司即使通过自行观看、收听或委托他人对广告的播出情况进行监督和记录，也很难取得对方违约的诉讼用证据，即使取得了能够支持其主张的证据，其成本也远远高于欧亚公司。因此，无论双方是否约定监播，从平衡欧亚公司与好品公司举证能力差异的角度，都应由欧亚公司负有证明其已按约定准确、完整地履行了合同，否则欧亚公司应承担举证不能的不利后果。欧亚公司辩称，（一）好品公司、品牌促进会应按合同约定付款，其行为违反了合同付款义务。广告发布合同第三条已经明确约定，好品公司、品牌促进会应该在2018年5月份付清全部的款项，但是其仅仅支付了15万元后就再也没有付款；双方之后签订的付款承诺协议书也明确约定，好品公司、品牌促进会应该在2019年12月31日前一次性全部付清尾款37万元整。（二）付款承诺协议书依法成立并真实有效，好品公司、品牌促进会应该按照协议约定付款。该协议书是2019年8、9月欧亚公司主张尾款时双方签订的，好品公司、品牌促进会对协议的真实性予以了承认，另外协议书中“尾款逾期近400天”的表述可以证明协议书的签订时间；签订日期并不是合同成立的必备条款，对方主张协议书因缺少日期而未成立，没有法律依据。（三）品牌促进会是本案适格主体，也是涉案合同的相对人，应该承担合同义务。品牌促进会是依法登记注册的社会团体法人，具备独立承担民事责任的能力，其在广告发布合同上加盖了公章，也在付款承诺协议书上加盖公章，应该认定为本案合同主体，与好品公司共同承担责任，品牌促进会主张系委托关系不应承担责任，无事实和法律依据。（四）好品公司、品牌促进会主张欧亚公司未履行合同义务，与事实不符，也不属于本案的审查范围。欧亚公司已经按照约定履行了合同义务，在付款承诺协议书中好品公司并没有对欧亚公司的履约行为提出任何异议，相反好品公司却答应按照全款支付尾款，可以印证好品公司对欧亚公司的合同义务是认可的；另外，在欧亚公司联系人与好品公司联系人和负责人之间的聊天记录中，好品公司从未主张过“欧亚公司未按合同履行义务”，相反却是以“资金紧张、等待财政拨款、尽快解决”等事由来推脱。好品公司主张欧亚公司未按合同给约定履行义务，其应该承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果；好品公司、品牌促进会付款义务在先，欧亚公司诉求的是支付尾款，好品公司、品牌促进会并没有针对其主张欧亚公司未履行合同单独诉讼，因此好品公司、品牌促进会基于欧亚公司未履行合同义务的所有请求并不属于本案的审理范围。（五）一审判决确定的违约金并不高，好品公司主张调减违约金不应该得到支持。付款承诺协议书约定，好品公司、品牌促进会应该支付原合同总金额20%的违约金，也就是10.4万元，此协议系双方真实意思表示，违约金应该按照协议约定计算，一审法院已经做了调减；好品公司、品牌促进会应该在2018年5月份将款项支付完毕，但其一直拖欠尾款至今已两年有余，为此欧亚公司也遭受了巨大的经济损失，违约金尚不能弥补损失，再次调减违约金对欧亚公司明显不公平，一审认定的违约金并不高，不应调减。欧亚公司向一审法院起诉请求：1.请求好品公司、品牌促进会连带向欧亚公司支付所欠广告发布费用37万元；2.请求好品公司、品牌促进会连带支付欧亚公司迟延履行金共计135267.94元（以37万元为基数，按年利率24%暂计算至2019年11月10日）；3.本案全部诉讼费用由好品公司、品牌促进会承担。欧亚公司当庭变更诉讼请求第2项为：请求好品公司、品牌促进会连带支付欧亚公司违约金共计10.4万元；同时将好品公司、品牌促进会承担责任方式由连带责任变更为承担共同责任。一审法院认定事实：2018年3月26日，欧亚公司（乙方）与好品公司、品牌促进会（甲方）签订广告发布合同（高铁站LED屏），约定广告发布期自2018年5月1日起至2019年4月30日止，甲方委托乙方在曲阜东高铁站内LED发布广告，时长为60秒，乙方每天播出频次不低于90次；广告发布费用总额为52万元，合同签订日支付5万元，广告发布前七日内（提供片源时）支付21万元，广告发布后三日内支付26万元。欧亚公司在合同乙方处加盖合同专用章，并载明授权委托人为尹竞赛；好品公司、品牌促进会分别在合同甲方处加盖公章，授权委托人为金某。欧亚公司自认好品公司、品牌促进会已支付广告费15万元。后好品公司、品牌促进会与欧亚公司签订付款承诺协议书，约定好品公司、品牌促进会承诺于2019年12月31日前一次性全部付清尾款37万元整，若好品公司、品牌促进会在承诺的时间内未按本协议约定付清余款，欧亚公司有权按原合同约定要求好品公司、品牌促进会除支付余款（37万）外，并要求支付原合同总金额百分之二十的违约金。欧亚公司及好品公司、品牌促进会分别在协议上加盖公章。一审法院认为，本案系广告合同纠纷。品牌促进会在涉案广告发布合同上加盖公章，亦在付款承诺协议书上加盖公章承诺付款，其未举证证明与好品公司间存在委托关系，故认定好品公司、品牌促进会均为合同主体，应共同承担责任。品牌促进会辩称其为企业品牌管理单位，仅对好品公司进行广告宣传行为的准许，非适格主体，理由欠当，不予支持。涉案广告发布合同，系欧亚公司与好品公司、品牌促进会真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约全面履行合同义务。欧亚公司所举证的付款承诺协议书，好品公司、品牌促进会已盖章确认，应视为认可欧亚公司已履行完合同义务。好品公司、品牌促进会辩称该协议书未有签订时间，未成立及欧亚公司履行合同瑕疵，理由欠当，不予支持。故欧亚公司主张好品公司、品牌促进会支付广告发布费37万元，予以支持。关于欧亚公司主张的违约金。欧亚公司主张按付款承诺协议书约定要求好品公司、品牌促进会按原合同总金额的20%支付违约金，好品公司、品牌促进会认为过高并请求调减。好品公司、品牌促进会逾期付款，应支付欧亚公司违约金，结合本案实际情况，对此调减以未付款37万元的20%支付欧亚公司违约金74000元。欧亚公司主张超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十六条第二款之规定，判决：一、好品公司、品牌促进会支付欧亚公司广告费37万元，于判决生效之日起十日内付清；二、好品公司、品牌促进会支付欧亚公司违约金74000元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回欧亚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8860元，由欧亚公司负担1000元，由好品公司、品牌促进会负担7860元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。好品公司、品牌促进会提交了济宁市人民政府济政字〔2016〕135号文、济宁市经信委济经信字〔2017〕234号文、济宁市工业和信息化局济工信〔2019〕86号文、济宁市企业财务管理处济财企函〔2018〕3号文、济宁市经信委济经信函字〔2018〕67号文5份文件。拟证明品牌促进会按照市政府及有关主管机关的安排对本地品牌企业在曲阜高铁站发布广告，品牌促进会安排好品公司具体落实，好品公司与欧亚公司签订了广告发布合同，广告费用有市政府补贴和广告收益企业分别承担。品牌促进会于2018年10月26日往主管部门济宁市经信委递交了费用拨付申请，有关领导也签了字。但济宁市财政局、市企业财务管理处于2018年11月19日下发函要求对广告播出项目的结算提交材料核实，在这之前好品公司、品牌促进会多次要求欧亚公司提交监播报告等有关结算材料，这是导致合同价款最终没有结算的原因，欧亚公司一直没有提交相关结算材料，本身就存在违约行为。欧亚公司对证据的真实性认可，对证明目的不认可。文件无法证明品牌促进会与济宁市相关部门的关系。该组证据都是政府的内部管理规定，与本案没有关系。品牌促进会内部管理不严谨，应当由其自行承担责任，不能归责于欧亚公司，好品公司、品牌促进会的合同义务还应当履行。好品公司、品牌促进会从未向欧亚公司要求提供其所说的监测报告等资料。好品公司、品牌促进会已经认可了欧亚公司履行完了合同义务，在付款承诺协议书和聊天记录中可以体现。退一步讲，即便欧亚公司要提供监测报告，好品公司、品牌促进会的付款义务也应在先。欧亚公司提交如下证据：1.欧亚公司联系人与好品公司联系人金某之间的微信（无原始载体）、短信聊天记录（有原始载体）。拟证明欧亚公司联系人一直和广告发布合同指定的对方联系人金某联系，要求其支付尾款，但是其一直以财政资金未到位、财务出现问题、领导签字审核等各种理由推脱。2.欧亚公司联系人与品牌促进会负责人秦伟之间的短信聊天记录（有原始载体）。拟证明从2018年4月30日开始，欧亚公司就一直和秦伟联系，要求其支付尾款，但是其一直以各种理由推脱。好品公司、品牌促进会从来没有向欧亚公司主张过要求提供监测报告，也没有主张过欧亚公司没有完成合同义务。好品公司、品牌促进会经质证认为，证据1与金某短信聊天记录因为不完整，欧亚公司做了删减，故不应采信。微信聊天记录没有原始载体，不符合证据的形式要件。证据2短信是与秦伟发的，但是系2019年4月份之后的短信，且短信内容不完整，不能作为有效的证据，不能证明欧亚公司的证明目的。根据当事人的上述举证质证，对好品公司、品牌促进会提交的5份文件的真实性，本院予以确认。对于欧亚公司提交的其公司联系人与金某的短信聊天记录、与品牌促进会负责人秦伟之间的短信聊天记录，因提供了原始载体，故对其真实性本院予以确认。对欧亚公司提交的其公司联系人与金某的微信聊天记录，因未能提供原始载体，对其真实性不予确认。本院另查明，广告发布合同（高铁站LED屏）第四条约定双方权利和义务：5、乙方应按照本合同约定为甲方发布广告，并且在本合同项下广告发布后向甲方提供上刊报告。付款承诺协议书载明：截止目前，贵司仅支付15万元发布费，我司已将尾款37万元发票开于贵司，尾款37万元至今未付，尾款逾期近400天，贵司已严重违约。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，广告发布合同（高铁站LED屏）约定广告发布期自2018年5月1日起至2019年4月30日止，广告费分阶段支付，其中合同签订日支付5万元，广告发布前七日内（提供片源时）支付21万元，广告发布后三日内付清尾款26万元。依据上述约定，广告发布费用应于2018年5月4日结清。根据付款承诺协议书中关于尾款逾期近400天的表述，可以推定付款承诺协议书签署时广告发布期已经期满，此时好品公司、品牌促进会并未提出应提供上刊报告的主张，而依然承诺于2019年12月31日前一次性全部付清尾款37万元整，故一审判决好品公司、品牌促进会应支付广告费尾款37万元及相应违约金并无不当。一审法院对违约金业已酌情调减，好品公司、品牌促进会主张违约金过高，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，好品公司、品牌促进会的上诉请求与事实不符，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8860元，由济宁好品网络科技有限公司、济宁市品牌建设促进会负担。本判决为终审判决。审判长 孙 潇审判员 张 伟审判员 高 静二〇二〇年九月二十三日书记员 孙红杰