甘肃省嘉峪关市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）甘02刑终27号 抗诉机关（原公诉机关）嘉峪关市城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡小平，女，1964年10月29日出生于甘肃省嘉峪关市，汉族，初中文化，个体经营者，户籍所在地及现住地嘉峪关市建设路。因涉嫌非法经营罪于2019年8月27日被嘉峪关市公安局取保候审，同年12月16日被嘉峪关市城区人民检察院取保候审，2020年6月16日经嘉峪关市城区人民法院决定被逮捕。现羁押于嘉峪关市看守所。 辩护人殷建刚，甘肃河西律师事务所律师。 嘉峪关市城区人民法院审理嘉峪关市城区人民检察院指控原审被告人胡小平犯非法经营罪一案，于2020年6月19日作出（2020）甘0271刑初80号刑事判决。宣判后，原公诉机关嘉峪关市城区人民检察院提出抗诉，原审被告人胡小平不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案，嘉峪关市人民检察院指派检察员郭文礼出庭履行职务，上诉人胡小平及其辩护人殷建刚到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后，现已审理终结。 原审判决认定：2011年5月30日，被告人胡小平注册成立了嘉峪关市“喜乡源”副食超市，后其陆续办理了中国建设银行、中国工商银行、中国银行、中国邮政储蓄银行、北京海科融通公司POS机共五台，并使用上述POS机，以虚构交易的方式，为其本人、亲友及超市顾客等人进行信用卡刷卡套现，同时收取部分手续费。至案发，被告人胡小平累计刷卡套现36890369元，到案后自愿退回获利4万元。 认定上述事实的证据有证人崔某某、严某某、于某某等人的证言笔录、中国建设银行、中国工商银行、中国银行、中国邮政储蓄银行、北京海科融通公司POS机开户信息及交易明细、个体工商营业执照、胡小平的供述笔录等。 原审法院认为，被告人胡小平违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易的方式向信用卡持卡人套现、代还款36890369元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应当承担刑事责任。根据被告人胡小平的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第二款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，以被告人胡小平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元；被告人胡小平违法所得4万元，予以没收，上缴国库。 抗诉机关嘉峪关市城区人民检察院的抗诉意见：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）......”本案在审判阶段并未出现上述五种情形，因此嘉峪关市城区人民法院依法应当采纳抗诉机关“适用缓刑”的量刑建议，对胡小平适用缓刑。 支持抗诉机关嘉峪关市人民检察院的支持抗诉意见：本案系认罪认罚案件，嘉峪关市城区人民检察院提起公诉时，对被告人胡小平提出了判处三年有期徒刑，并处罚金10万元，适用缓刑的量刑建议，一审法院未采纳嘉峪关市城区人民检察院“适用缓刑”的量刑建议，明显不当，建议二审法院予以改判，对胡小平适用缓刑。 上诉人胡小平的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.一审法院不应当将胡小平刷信用卡取现额度一并计入犯罪数额；2.为他人代还信用卡的数额不应计入犯罪数额；3.无偿为他人刷卡提现、借他人信用卡供自己使用的行为，因不具有非法盈利目的，不应计算犯罪数额；4.有自首情节，系初犯、偶犯，认罪悔罪，且积极退赃，可适用缓刑。 经审理查明：上诉人胡小平于2011年5月30日注册成立嘉峪关市“喜乡源”副食超市，后陆续办理中国建设银行、中国工商银行、中国银行、中国邮政储蓄银行、北京海科融通公司POS机共五台，并使用上述POS机，以虚构交易的方式，为其本人、亲友及超市顾客等人进行信用卡刷卡套现，同时收取部分手续费。至案发，上诉人胡小平累计刷卡套现36890369元，到案后自愿退回获利4万元。 案发后，上诉人胡小平经公安机关民警传唤后到案。 认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书、抓获经过等证明：该案由中共嘉峪关市纪律检查委员会移交线索，嘉峪关市公安局于2019年8月22日立案，胡小平经民警传唤到案，接受调查。 2.证人崔某某的证言：胡小平在经营嘉峪关市“喜乡源”副食超市期间，使用超市内的POS机为她本人、亲友及超市顾客进行信用卡套现、养卡、代还信用卡，并收取部分手续费。我儿子崔某、儿媳王某某和我的银行卡都由胡小平管理，转入我银行卡的钱均用于偿还信用卡。 3.证人崔某的证言：胡小平是我的母亲，我办理过中信银行、招商银行、建设银行、兴业银行、民生银行、交通银行、光大银行等信用卡，由于买房需要资金周转，我将信用卡交给我母亲操作，具体情况不清楚。 4.证人王某某的证言：胡小平是我婆婆，经营名叫“喜乡源”的超市。我办理华夏银行、招商银行、建设银行、兴业银行，民生银行等信用卡给我婆婆进行资金周转，具体情况不清楚。 5.证人严某某、于某某、王某某1等人的证言证明：严某某、于某某在胡小平经营的超市内的POS机进行信用卡套现，向胡小平支付手续费，后其将信用卡出借给胡小平用于套现和养卡。王某某1于2013年至2014年期间，在胡小平处刷卡套现8万元后，将自己的信用卡出借给胡小平使用。 6.证人杨某某、薛某某、胡某某、左某、马某某等人的证言证明：杨某某是胡小平丈夫的同事，其将自己名下7张信用卡借给胡小平夫妻使用，除买烟酒花费1万元左右，其他都不是自己消费使用。胡小平是薛某某的嫂子，胡小平因为孩子买房向薛某某借信用卡使用，薛某某将自己名下的多张信用卡借给胡小平长期使用。胡某某将自己名下的5张信用卡及配偶名下的信用卡出借给其姐姐胡小平使用。左某在“喜乡源”副食超市刷卡买烟，将自己的信用卡借给胡小平使用，该卡刷卡36次，刷卡总额103474元。2012年，马某某将两张信用卡和一张储蓄卡放在“喜乡源”超市倒卡后于2015年取回，马某某的信用卡刷卡6次，总金额266960元。 7.证人王某2、杨某1、张某、宋某某、于某1等人的证言证明：王某2曾在胡小平经营的超市刷卡套现，方式就是王某2将信用卡在胡小平的超市刷卡，胡小平在之后将资金打入王某2的账户，之间没有真实的交易，每次刷卡套现，胡小平收取手续费60元。杨某1在“喜乡源”副食超市刷卡套现4次，每次给胡小平30元手续费。张某在“喜乡源”副食超市及胡小平使用张某的信用卡刷卡套现33次，总金额318749.5元，给过胡小平手续费。宋某某在“喜乡源”副食超市刷卡3次，总金额262860元，每次给胡小平20元手续费。段文艳在“喜乡源”副食超市刷卡6次，总金额184305元，每次给胡小平手续费。于某1在“喜乡源”副食超市刷卡8次，总金额125478元，没有真实交易。 8.证人张某2、刘某的证言证明：胡小平长期代张某2偿还信用卡，2014年1月至2016年，张某2在“喜乡源”副食超市刷卡34次，套现总金额293661元，均无真实交易，给胡小平手续费共计3400元。刘某在胡小平经营的超市内使用POS机刷卡套现8次，总金额197587元，没有真实交易，向胡小平并支付手续费。 9.证人朱某某的证言：2013年底，我和妻子租了崔某某的门面房，我在胡小平经营的超市刷了我母亲董某某和我妻子刘某1的信用卡用于支付房租和暖气费，共计15.8万元。其余刷卡金额就是我使用该超市的POS机进行信用卡套现的金额。 10.情况说明证明：嘉峪关市公安局经济犯罪侦查支队关于本案涉案金额认定，根据喜乡源副食超市的经营范围及胡小平的供述，胡小平无法分辨其店内POS机刷卡明细中用于刷卡套现以及正常经营的具体额度，但认可2000元以上的金额款项系其为个人及其亲属、朋友、顾客刷卡套现的钱款，且有部分顾客消费挂账，年底一次性结账金额，约有50万元。民警对胡小平办理的6台POS机银行账目整理后，扣除2000元以下金额以及50万元一次性结账金额，剩余刷卡套现的金额就是公安机关认定的涉案金额共计38920301.92元。胡小平获利的情况，因刷卡账户刷卡周期长，时间间隔久，刷卡人数多，代还卡手续费标准不一，故胡小平的获利数额难以认定。 11.中国建设银行、中国工商银行、中国银行、中国邮政储蓄银行、北京海科融通公司POS机开户信息及交易明细证明：胡小平以嘉峪关市“喜乡源”副食超市的名义在上述银行、公司办理POS机及POS机交易情况。 12.营业执照证明：嘉峪关市“喜乡源”副食超市系胡小平个人经营，经营范围：预包装食品兼散装食品兼乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）批发兼零售，卷烟、雪茄烟（以上均以许可证为准）、洗涤用品、化妆品、日用百货、五金工具、家电零售、IP电话服务。 13.上诉人胡小平供述：我经营的嘉峪关市“喜乡源”副食超市总共办理了6台POS机，均绑定我个人银行卡。POS机刷卡金额在2000元以下的基本是超市正常经营收入，刷卡金额在2000元以上的是我操作的信用卡套现和养卡，还有50万元是他人给我超市的一次性结账。 认定上述事实的证据已经一审、二审公开开庭出示、质证、辩论，经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。本院审理期间，抗诉机关、支持抗诉机关、上诉人及辩护人均未提交新证据材料。 综合抗诉意见、支持抗诉意见、上诉理由及辩护意见，合议庭认为本案争议的焦点问题在于是否应当对胡小平适用缓刑，以及上诉人、辩护人提出认定胡小平非法经营数额有误的辩护意见，对此，逐一评判如下： 对于抗诉机关、支持抗诉机关、上诉人及辩护人提出的胡小平符合适用缓刑条件，原公诉机关量刑建议适当的意见。合议庭评议后认为，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，如同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响四个条件，可以宣告缓刑。根据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，实施非法经营犯罪，数额在500万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。本案中，胡小平违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易等方式套现36890369元，构成非法经营罪，情节特别严重，虽然其在一审中认罪认罚，可以从轻处罚，但其犯罪数额巨大，属于“情节特别严重”的情形，并不符合缓刑“犯罪情节较轻”的条件，因此，原公诉机关在一审中提出“适用缓刑”的量刑建议明显不当。在审理刑事案件过程中，对被告人准确量刑必须遵守罪责刑相适应原则，本案中，胡小平的犯罪行为依法应当在五年以上有期徒刑的法定刑幅度内量刑，鉴于胡小平案发后主动投案，有自首情节，原审已对其减轻处罚，故原审判决定罪准确，量刑适当。 综上，抗诉机关、支持抗诉机关、上诉人及辩护人的该项意见均不能成立。 关于上诉人胡小平的辩护人提出信用卡取现额度不应计入犯罪数额的辩护意见，合议庭评议后认为，信用卡套现，一般是指行为人帮助持卡人利用信用卡免息消费的规定，不通过正常合法手续（ATM机或银行柜台）提取现金，而是通过利用POS机等销售终端机具，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式将信用卡中信用额度内的资金以现金方式套取。取现额度是指发卡银行授予持卡人信用额度中可用于预借现金或转账的额度，取现业务应当在银行柜台、ATM机、网上银行等平台办理，由银行收取相关费用，而上诉人胡小平通过虚构交易的非法手段，使用POS机进行信用卡取现，规避银行设定的较高取现成本，严重扰乱金融市场秩序，原审根据胡小平使用的POS机刷卡消费，进行虚假交易的次数和金额计算犯罪数额并无不当，故对该上诉理由不予采纳。 关于上诉人胡小平的辩护人提出胡小平为他人代还信用卡、为他人无偿提现的、借用他人信用卡供自己使用的部分均应从其犯罪数额中扣除的辩护意见，合议庭评议后认为，“代还信用卡”是指行为人将其资金转入他人信用卡内，代他人偿还欠款后，利用POS机将自己所持有的他人信用卡进行套现并收取一定手续费的行为，其本质上与通过POS机以虚构交易的方式向持卡人直接支付现金的行为无异。胡小平作为POS机的实际控制人和使用人，违反国家规定，利用POS机刷卡套现后，向信用卡持卡人直接支付现金，无论其为谁非法套现、是否营利、是否是借用他人的信用卡，均属于非法从事特定行业，虚构交易，严重扰乱金融管理秩序的行为，其套现数额均应计入非法经营数额。因此，胡小平应当对其使用POS机期间套现的总数额承担刑事责任。 综上，上诉人胡小平的辩护人提出的该部分辩护意见均不成立。 本院认为，上诉人胡小平违反国家规定，使用销售点终端机具POS机，以虚构交易的方式进行信用卡套现，已构成非法经营罪，情节特别严重，依法应予惩处。嘉峪关市城区人民检察院及嘉峪关市人民检察院有关胡小平符合适用缓刑条件，原审公诉机关量刑建议适当的意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人胡小平及其辩护人关于一审判决认定胡小平非法经营数额有误、犯罪情节相对较轻、可适用缓刑的上诉理由及辩护意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。原审根据胡小平的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，认定胡小平犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 范 毅 审 判 员 吴秀屏 审 判 员 候晓燕 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 文思远 书 记 员陈丹