广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17944号上诉人（原审原告）：广州鑫泽建材有限公司，住所地广东省广州市番禺区石碁镇长坦村沿江路自编1号。法定代表人：曾海良，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋美英，广东上兵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶某某，男，1966年7月28日出生，汉族，住四川省盐亭县。委托诉讼代理人：刘淑娟，广东埔穗律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。委托诉讼代理人：陶灿，男，1992年11月10日出生，汉族，住四川省盐亭县，陶某某的儿子。上诉人广州鑫泽建材有限公司（以下简称鑫泽公司）因与被上诉人陶某某确认劳动关系纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初2337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鑫泽公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认鑫泽公司与陶某某之间不存在劳动关系；2.一、二审诉讼费用由陶某某承担。上诉的主要事实和理由：一、本案现有证据足以证明陶某某是方志军个人找来做搬运工的，其与方志军存在平等的劳务关系，其与鑫泽公司不存在劳动关系。从实际情况来说，陶某某多年来一直都是靠向不同单位或个人输出搬运劳务为生，与用人者自由交易，没有任何隶属关系，无需固定打卡上下班，也无需主管或领导安排工作或分工，干完一次搬运量的活就结一次账。陶某某在方志军这里做临时搬运工也是因为方志军给的工钱比别人高。上述实际情况是搬运工劳务市场普遍现状，与陶某某在仲裁和一审提供的一系列证据如其与方志军对话、其手写的日搬运量日工作等流水账相互印证，足以证明其与方志军存在平等的劳务关系，其与鑫泽公司不存在劳动关系。一审法院认为陶某某受鑫泽公司规章制度约束，认定双方存在劳动关系，没有任何事实和证据支持。陶某某与鑫泽公司不存在隶属关系，陶某某与方志军也不存在隶属关系。由于鑫泽公司与陶某某不存在劳动关系，所以鑫泽公司无法向仲裁委和一审法院提供本来就不存在的劳动合同、工资等证据。虽然方志军原为鑫泽公司法定代表人，但其是以个人名义请陶某某搬运货物，并不是以鑫泽公司名义招聘陶某某做员工，因此，陶某某与鑫泽公司并没有发生联系。方志军与鑫泽公司是完全独立的不同的法律个体，方志军请陶某某搬运货物的行为依法应由其个人承担责任。一审法院在没有证据支持的情况下仅以鑫泽公司符合用人单位用工个别条件为由认定陶某某与鑫泽公司存在劳动关系枉顾事实。二、一审法院认定陶某某与鑫泽公司存在劳动关系，证据不足，认定事实不清，适用法律错误。1.本案一系列证据足以证明陶某某与方志军存在劳务关系，陶某某与鑫泽公司不存在劳动关系，一审法院错误适用《民事诉讼法》第六十四条规定，认定陶某某与鑫泽公司存在劳动关系，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律规定。第一，陶某某为能认定工伤而口头陈述其是方志军代鑫泽公司找来做搬运工的、月保底6000元、每天早上4点到晚上6点干活、每月30天上班等，但这些陈述无任何书面证据予以佐证，鑫泽公司也不予确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，陶某某的陈述不能单独作为认定案件事实的根据，而且陶某某的陈述严重与实际情况和本案证据体现出来的事实矛盾。第二，虽然《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据，但由于陶某某与鑫泽公司不存在劳动关系，所以鑫泽公司无法按一审法院要求陈述入职时间、每日上下班工作时间、每月多少工资等不存在的事实，也无法提供书面劳动合同、考勤记录、工资条等不存在的证据。第三，陶某某提供的其手写的日搬运量日工作等流水账无法证明陶某某与鑫泽公司存在劳动关系。第四，陶某某提供的病历资料、费用清单，未能看出陶某某与鑫泽公司存在劳动关系。第五，陶某某提供的《码头搬运微信聊天记录》，仅能证明陶某某与方志军存在劳务关系，无法证明陶某某与鑫泽公司存在劳动关系。第六，陶某某提供的其与方志军的微信聊天记录，仅能证明方志军承认请其做搬运工和在其受伤后方志军有出医药费等情况，无法证明陶某某与鑫泽公司存在劳动关系。第七，鑫泽公司提供的陶某某与方志军的电话沟通录音，从谈话内容足以证明，方志军是以个人名义叫陶某某做搬运工的，陶某某与鑫泽公司不存在任何关系。从谈话中陶某某的说话内容也可听出其也知道与鑫泽公司不存在劳动关系，其出于想认定工伤的目的而叫方志军以鑫泽公司名义申请工伤，方志军并不认可。2.本案已有诸多证据足以证明陶某某与方志军存在劳务关系的情况下，一审法院认定陶某某与鑫泽公司存在劳动关系显然是错误的。3.一审法院以本案情形符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于劳动关系成立的规定而认定陶某某与鑫泽公司存在劳动关系，明显错误。该通知第一条明确规定劳动关系成立必须同时具备所列的三点情形才能确认存在劳动关系。而本案除符合第一点情形，第二点、第三点情形明显不符合，因此不能适用该规定。综上，陶某某与方志军存在平等的劳务关系，陶某某与鑫泽公司不存在劳动关系，事实清楚，证据充分，请求二审法院支持鑫泽公司的上诉请求。陶某某二审答辩称，同意一审判决，不同意鑫泽公司的上诉请求和理由。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。鑫泽公司向一审法院起诉请求：1.确认鑫泽公司与陶某某在2019年4月17日至2019年9月2日期间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由陶某某承担。一审法院认定事实：陶某某因本案争议向广州市番禺劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2020年1月7日作出穗番劳人仲案[2019]4217号《仲裁裁决书》，裁决确认陶某某与鑫泽公司在2019年4月17日至2019年9月2日期间存在劳动关系。鑫泽公司不服仲裁裁决，遂向一审法院起诉。陶某某主张，其于2019年4月17日入职鑫泽公司工作，任职搬运工，其入职时通过鑫泽公司当时的法定代表人方志军招聘，没有办理入职登记手续或签订劳动合同，其工作内容是搬运水泥，日常工作由方志军和公司主管曾海良安排，工作中还有其他同事。双方口头约定工资为计件工资，保底工资6000元/月，每月工作30天，工作时间为上午4:30至下午6:00，有事就给方志军打电话请假，不需要考勤。鑫泽公司每月10日发放上月工资，入职的第一、第二个月是通过现金方式支付，最后一个月是微信转账方式支付。工作地点是在石碁的冠军码头，与鑫泽公司的直线距离大概两百米。2019年7月14日早上7点15分，陶某某在工作中由于输送带断裂，从3米的高处跌落，当天被送往广州医科大学附属第二医院住院治疗，住院至2019年7月31日，然后被转至中山大学附属第三医院住院治疗，住院至2019年8月18日，在2019年8月20日又到番禺中心医院住院治疗，住院至2019年9月3日，在2019年9月9日再到番禺中医院进行康复治疗。陶某某与鑫泽公司的劳动关系尚未解除。陶某某在鑫泽公司最后实际工作至2019年7月14日。鑫泽公司没有为陶某某购买社会保险。陶某某就其上述主张提供了以下证据：1.2019年8月11日陶某某与方志军之间的微信聊天记录，反映了陶某某要求方志军支付工资，方志军遂向其微信转账支付了3862元的工资；2.2019年8月陶某某的儿子与方志军之间的微信聊天记录，内容为陶某某的儿子要求方志军支付陶某某做手术的医疗费，询问如何处理陶某某受伤的赔偿问题，且沟通办理工伤认定的事宜，期间方志军多次通过微信向陶某某的儿子转账5000元至10000元不等的金额，并表示保险公司可赔偿一部分的费用，想协商赔偿问题，不进行工伤认定的程序；3.微信群聊天记录截图，显示方志军和陶某某都在该微信群内，且方志军在群内沟通工作内容；4.病历资料、费用清单，证明陶某某受伤后的住院情况；5.鑫泽公司的企业信息报告，显示鑫泽公司在2018年5月9日注册成立，在2019年8月28日将法定代表人方志军变更为曾海良，经营范围包括零售和批发建材、装饰材料、化工产品、金属矿等内容；6.广州市番禺人力资源和社会保障局的答复意见书，意见书中载明了“经查……陶某某于2019年7月14日在工作期间不慎受伤，广州鑫泽建材有限公司已垫付工伤前期产生的医疗手术费约为18万元……”。鑫泽公司对上述企业信息报告的真实性予以确认，确认方志军在2018年5月9日至2019年8月27日期间担任鑫泽公司的法定代表人，鑫泽公司对其他证据均不确认。鑫泽公司并主张，陶某某受伤时的码头是方志军个人租赁的，鑫泽公司对陶某某的工作内容、工作情况、受伤后医药费的垫付及住院情况均不知情，方志军的个人行为与鑫泽公司没有任何关系。鑫泽公司向一审法院提交了光盘视频及文字说明，内容为陶某某的妻子、儿子与方志军之间关于赔偿、办理工伤认定等事宜的沟通情况，但该证据并未能有效证明鑫泽公司关于陶某某知道其与鑫泽公司不存在劳动关系的相关主张。一审法院认为，本案争议焦点在于双方是否存在劳动关系。本案中，双方均符合法律法规规定的主体资格；陶某某提交的微信群聊天记录、方志军支付工资的微信记录、陶某某儿子与方志军之间的微信聊天记录反映，陶某某的工作由方志军进行安排和管理，并支付相应的劳动报酬，且方志军在上述陶某某提供劳动的期间内担任鑫泽公司的法定代表人；鑫泽公司的经营业务为零售和批发建筑材料，陶某某所做的搬运工作属于鑫泽公司的日常运营中的组成部分，综上，陶某某提供的证据与其主张一致，上述情形符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于劳动关系成立的规定，鑫泽公司虽主张陶某某与方志军个人之间建立了劳务关系，与鑫泽公司并无任何关系，但未能提供劳务合同等相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院对鑫泽公司关于其与陶某某不存在劳动关系的主张不予支持。鑫泽公司未能就陶某某的入职时间进行说明和举证，一审法院对陶某某关于其于2019年4月17日入职的主张予以支持，但陶某某主张其于2019年7月14日在工作中受伤，相关的工伤认定和医疗期鉴定结论尚未作出，故一审法院暂确认双方的劳动关系至2019年7月14日，待相关的工伤认定和医疗期鉴定情况明确后，陶某某可再行请求确认双方劳动关系结束的时间。综上，一审法院对陶某某关于确认与鑫泽公司存在劳动关系的主张在2019年4月17日至2019年7月14日的期间内予以支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条等规定，于2020年6月16日作出判决：一、确认鑫泽公司与陶某某在2019年4月17日至2019年7月14日的期间内存在劳动关系；二、驳回鑫泽公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由鑫泽公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。另查明，鑫泽公司是方志军个人独资企业，由其本人担任法定代表人。鑫泽公司的股东、法定代表人于2019年8月28日变更为曾海良。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于鑫泽公司与陶某某之间是否存在劳动关系的问题。陶某某接受方志军的工作安排，由方志军向其支付劳动报酬。陶某某从事的工作属于鑫泽公司经营活动的一部分。方志军为鑫泽公司的股东及法定代表人，鑫泽公司经营行为由方志军实施，故方志军的行为对外表现为鑫泽公司的行为。据此，一审认定双方之间存在劳动关系，依据充分，本院予以维持。鑫泽公司没有相关的证据证明方志军个人雇请陶某某，也没有相关的证据证明陶某某向其他用人单位提供劳动，故对鑫泽公司的主张本院不予采信。鑫泽公司上诉既未有新的事实与理由，也未提供新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对鑫泽公司的上诉请求，不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。鑫泽公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州鑫泽建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  姚伟华二〇二〇年九月二十二日书记员  郭桂芳郭文蕾