安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终3105号 上诉人（原审原告）：砀山县第二汽车队，住所地安徽省砀山县砀城镇道北西路16号，统一社会信用代码91341321152421234F。 管理人负责人：段佑祥。 委托诉讼代理人：华云山，该单位管理人成员。 被上诉人（原审被告）：安徽建源建筑有限公司，住所地安徽省砀山县砀城镇健康路197号，统一社会信用代码91341321152421648K。 法定代表人：许建设，该公司经理。 委托诉讼代理人：冯凤林，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：许庆义，安徽序力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李新建，男，1969年11月19日出生，汉族，住安徽省砀山县。 上诉人砀山县第二汽车队（以下简称二车队）因与被上诉人安徽建源建筑有限公司（以下简称建源公司）、李新建建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2019）皖1321民初3331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 二车队上诉请求：撤销一审判决第二项，改判建源公司承担共同返还责任。事实和理由：1.建源公司不承担返还责任无事实依据，系认定事实错误。已经查明事实为，建源公司通过招标承包二车队发包的工程，双方签订合同，合同主体是确定的。合同签订后，建源公司将工程转包给李新建，系违法分包，而建源公司与李新建签订承包内部合同系出借资质、挂靠经营。二车队共向建源公司及李新建支付工程款10530000元，其中向建源公司支付2700000元、向李新建支付2630000元，收取管理费70000元。2.建源公司承担共同返还责任具有法律依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第六十五条规定，建源公司以内部承包的形式，允许李新建挂靠经营且从中获得利益，其承担必要的法律后果和风险符合规定。 建源公司辩称，1.二车队的上诉请求及理由不能成立，二车队知道实际施工人为李新建，且二车队仅向建源公司支付工程款270万元，剩余工程款783万元均是二车队直接支付给李新建，未经建源公司确认，该款未进入建源公司的账户，是二车队与李新建之间的结算结果。二车队以多支付工程款为由请求建源公司返还该款没有法律依据。2.案涉工程虽有内部承包事实，但建源公司仅对工程安全质量及欠付工人工资承担责任，至于二车队多支付的工程款给李新建是二车队自身过错所致，建源公司没有过错且该公司亦未得到多支付的工程款。 李新建未到庭参加诉讼亦未发表答辩意见。 二车队向一审法院起诉请求：1.判令建源公司、李新建共同返还二车队建筑款2583035.01元；2.鉴定费50000元由建源公司、李新建承担。 一审法院认定事实：2010年10月建源公司通过招标承包了二车队发包的梨花小区1#楼工程及附属工程，双方于2010年10月27日签订了《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称梨花小区1#楼，工程地点二车队院内，工程内容土建、粉刷、水电（按图纸及招标要求），工程立项批准文号发改投资（2009）39号，资金来源自筹资金，承包范围图纸设计及招标范围内容，合同工期总日历天数210天，开工日期2010年11月15日，竣工日期2011年6月15日，工程质量标准符合国家标准、合格，合同价款7000954.38元等内容。合同签订后，建源公司将工程转包给李新建。2012年，建源公司（甲方）与李新建（乙方）就梨花小区1#楼工程签订承包内部合同，合同的主要内容为：乙方为该工程项目的第一责任人，将承担一切法律和经济责任，乙方必须按图纸施工，施工中与甲方积极配合，在施工中，因工期、质量、安全等问题所发生的一切经济费用由乙方承担，乙方必须按工程承包总价的1%上交管理费，工程款必须经银行汇入甲方账户，不得以任何形式私自从发包方领取工程款。合同签订后，李新建于2012年5月进行了施工，2013年11月竣工验收。2013年11月6日，安徽旭日工程咨询有限公司接受砀山县二车队的委托对涉案工程的造价进行审计，审定金额10821628.49元。因涉案工程系二车队职工集资所建，职工意见较大，经砀山县审计局指定由安徽弘泰建设管理有限公司对涉案工程的造价又再次进行审计，审定金额为8276964.99元。二车队认为已经支付10532800元工程款，多支付了2583035.01元工程款，为此，提起诉讼，要求建源公司及李新建返还多支付的2583035.01元工程款。审理期间，一审法院依据二车队申请委托安徽同升工程管理咨询有限责任公司对涉案工程（梨花小区1#楼建设工程及附属工程）工程造价进行鉴定，审定金额为8276964.99元。二车队在2012年8月6日至2014年11月7日期间内共向建源公司及李新建支付工程款10530000元，其中向建源公司支付2700000元，向李新建支付7830000元。建源公司又将收到工程款2700000元转给李新建2630000元。 一审法院认为，虽然案涉工程系建源公司中标，二车队亦与建源公司签订了《建设工程施工合同》，但从建源公司与李新建签订的协议书内容来看，系李新建借用建源公司的资质对案涉工程进行的实际施工，二车队及建源公司对李新建实际施工案涉工程的事实予以认可，且二车队亦向李新建支付了工程款，故可认定李新建与二车队存在实际的建设工程施工合同关系，其作为实际施工人有权要求二车队给付工程款。从本案查明的事实看，案涉工程的总造价为8276964.99元，二车队已支付李新建案涉工程款10530000元，其多支付给李新建工程款2253035.01元，该款项李新建应予返还。二车队要求建源公司承担连带责任，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，二车队的诉讼请求部分成立，部分予以支持。一审依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、李新建于判决生效之日起30日内返还二车队2253035.01元；二、驳回二车队的其他诉讼请求。案件受理费24847元，由李新建负担。 二审中，当事人围绕上诉请求提供了新证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证。二审中，当事人没有提供新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为，建源公司应否向二车队承担返还工程款的责任。 二车队与建源公司签订《建设工程施工合同》，将案涉工程发包给建源公司，该合同系当事人真实意思表示，合法有效，合同的当事人为二车队及建源公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建源公司与李新建签订承包内部合同，将该工程转包给没有资质的李新建施工，根据上述规定，双方签订的合同无效。李新建虽为实际施工人，但与建源公司不存在合同关系，一审以二车队向李新建支付了工程款为由，认定李新建与二车队存在实际的建设工程施工合同关系错误，本院予以纠正。 砀山县审计局指定由安徽弘泰建设管理有限公司对涉案工程的造价又进行审计，审定金额为8276964.99元，二车队申请对案涉工程的造价进行鉴定，一审委托安徽同升工程管理咨询有限责任公司进行鉴定，该公司依据砀山县审计局的审核报告作出案涉工程结算金额为8276964.99元的鉴定报告。二车队向建源公司及建源公司安排的实际施工人李新建支付的工程款超出了案涉工程审计造价，二车队要求建源公司返还多支付的工程款，应予支持。一审驳回二车队要求建源公司承担返还多支付工程款诉求不当，本院予以纠正。二车队关于建源公司应当承担返还多支付工程款责任的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决李新建承担返还责任，各方均未提出异议，予以维持。 二车队支出的鉴定费，是二车队为证明案涉工程价款申请对涉案工程用附属工程造价进行鉴定支出的费用，是其为证明其多支付工程款的举证责任而支出的费用，就由其自行负担，一审判决驳回二车队要求支付鉴定费的诉求并无不当。二车队要求建源公司、李新建支付该费用的诉求，本院不予支持。 李新建对一审判决其承担返还二车队工程款，未提出异议，本院予以确认。 综上所述，二车队的上诉请求部分建成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省砀山县人民法院（2019）皖1321民初3331号民事判决； 二、被上诉人安徽建源建筑有限公司、李建新于本判决生效之日起十五日日共同返还上诉人砀山县第二汽车队工程款2253035.01元； 三、驳回上诉人砀山县第二汽车队的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24847元，二审案件受理费24847元，均由被上诉人安徽建源建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年九月十一日 法官助理崔玉凤 书记员朱晶晶 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原审判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销一审判决，发回一审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。