河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2159号上诉人（原审被告）：张自增，男，1981年7月15日出生，汉族，住平顶山市湛河区。委托诉讼代理人:侯智红，河南金豫律师事务所律师。上诉人（原审原告）：谢俊博，男，1977年9月15日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人:熊克珍，河南应国律师事务所律师。上诉人谢俊博与上诉人张自增房屋租赁合同纠纷一案，双方均不服河南平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张自增的委托诉讼代理人侯智红，上诉人谢俊博及其委托诉讼代理人熊克珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张自增上诉请求：1.依法判决撤销平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初773号民事判决，驳回谢俊博的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由谢俊博承担。事实和理由：一、一审判决认定“张自增不予支付违约金的理由不能成立”错误。根据张自增提供的录音证据明显看出，张自增在2019年9月提出解除合同，但是谢俊博对合同解除提出了条件，即张自增再经营半年（时间从2019年10月1日至2020年3月31日）七亩湘中餐馆，在此过程中由谢俊博推介的马义民对餐馆托管经营，谢俊博也参与到餐馆的实际经营中，如果半年仍然亏损则解除合同。张自增提出可以再坚持半年，如果仍然亏损，不仅租赁合同解除，张自增无需承担租赁合同约定的违约金。在此条件下双方已经对原租赁合同进行了口头变更，变更为合作经营。到了2020年3月底，餐馆在半年内又亏损了70多万元，加上支付的租金，整体损失达100多万元，实在无力经营，张自增遂按照双方变更后的合同解除条件解除合同，将房产返还谢俊博，张自增无需支付违约金。二、一审法院认定“结合谢俊博的录音，对张自增辩称不应支付违约金的理由，不予采信”错误。在谢俊博提供的录音中，张自增并没有对2019年9月双方变更合同约定的到期不支付违约金的条件有任何口头上的变更。在谢俊博提供的录音中，明显是谢俊博违背了2019年9月双方的约定，逼着张自增支付100万的违约金，张自增对此并不认同，只愿意保证金15万不要，另外为避免伤了和气，可以再支付5万元给谢俊博。这种行为不构成对之前双方约定的再次变更，2019年9月双方对租赁合同继续履行和违约金的约定是附条件的，条件也由双方具体实施，已经成为了一个完整的租赁合同附条件继续履行的合同变更，实际上变更为一个双方合作合同。张自增为了避免纠纷扩大，在谢俊博的一再逼迫下，作出的再支付5万元的承诺仅仅是双方私下和解所作出的，是有不想伤害感情这一前提的。私下和解承诺不应作为否定双方对租赁合同条款变更的约定，一审法院以此否定双方在变更合同中对违约金条款的约定，是错误的。三、一审判决适用法律错误，张自增支付违约金有违公平原则。张自增在2019年9月提出因亏损严重，无力支付房租，提出不再履行租赁合同，最多也只是承担双方约定的100万元的违约责任。在谢俊博的极力劝说下，接受了谢俊博合作经营的条件，由谢俊博派人托管经营餐馆，并且谢俊博控制的企业也参与其中。张自增提出再经营半年，亏损多少张自增自己认了，但是合同约定的违约金谢俊博不能再收。谢俊博当场表示接收这个条件，才有了后来变更合同条款之后的深度合作。约定的经营半年中，张自增支付的房租和亏损达到了100多万，如果不是谢俊博提出的条件，张自增不会再另外亏损这100多万，一方面因为履行谢俊博变更的合同条款继续经营导致亏损，一方面还要按照变更前的合同条款支付谢俊博违约金，这样的判决严重违反了法律的公平原则。四、张自增不应当再支付房租40000元。2020年2月和3月，我国遭受了无法预测的严重疫情，餐饮业被国家强制要求不得开门营业。为了保障疫情期间租赁者的权益，国务院提出了免除两个月租金的要求，尽管一审庭审中谢俊博称国务院的要求仅仅是对国有租房单位，但是作为餐饮业这一特殊行业，不开门经营如何会有收入，餐馆还要承担员工的工资及其他各项的开支，因为突如其来的不可抗力因素，本案租赁合同经营的目的不能实现，因此该两个月的租金应当予以免除。综上，一审判决应当依法撤销，张自增的上诉请求应当依法支持谢俊博上诉请求1.依法改判一审判决结果34万为50万；2.一、二审诉讼费由张自增负担。事实和理由：一审认定事实正确，但判决违约金偏低。一、一审认定张自增支付违约金的理由成立。谢俊博与张自增签订的《房屋租赁合同》是双方自愿签订的，为有效合同，双方均应依约履行。当时有三家同时意向租本案房屋，最后考虑到张自增的餐饮需要投资，所签租赁合同时间长，定期五年，但又担心张自增中途退租造成谢俊博选错人，租赁合同前期优惠，后期房屋租不出去造成损失，双方约定了中途退租承担100万的违约金。100万元违约金根据合同总价款并不超过法定的30%，况且五年租期，张自增租房不到一年就违约，按比例分摊也应该承担80万，一审判30万元显然偏低。二、本案房屋租赁合同系定期租赁合同，张自增所谓的附条件解除合同不承担违约责任并没有形成书面补充协议，不能成立。张自增租房后进行了装修装饰，当时双方签订合同时考虑到餐饮业人流量大，装饰装修经过五年基本没有什么价值了，如果提前解除合同，谢俊博不对张自增装修装饰做任何赔偿。双方履行房屋租赁合同刚刚半年，张自增就提出提前解除合同，谢俊博考虑到张自增投资不干可惜了，就针对他们的经营进行了帮助，并非合作经营。三、谢俊博是帮助行为并非合作经营行为。张自增认为七亩湘中餐馆与尚金实业有限公司之间进行了餐饮合作，实际不是合作而是帮助张自增能够顺利履行房屋租赁合同。退一步讲，即便被认定为餐饮合作，也是另外一个法律关系，且诉讼主体也不一致，张自增将两个法律关系混同显然错误。四、经营有风险，双方为了减低自己的风险，签订了房屋租赁合同，应当履行并承担法律风险。五、2020年2月至3月疫情停工期间，谢俊博并非国有单位，但谢俊博自觉履行国家鼓励性政策，对张自增2月、3月疫情期间房租减半收取，违约金也减半支付，应当予以肯定。谢俊博向一审法院起诉请求：1.张自增支付给谢俊博中途退租的违约金100万元；2.张自增支付给谢俊博拖欠的租金6万及违约金5000元；3.诉讼费由张自增承担。一审法院认定事实：2018年12月16日，谢俊博作为出租方（甲方），张自增作为承租方（乙方），签订《房屋租赁合同》一份，约定甲方将位于平顶山市中兴路28号广厦商务中心一楼商铺建筑面积567.12平方米的房屋租赁给乙方使用；租赁期限五年，自2019年5月1日起至2024年4月30日止；租金每月7万元（不含税金额），第一年每月照顾1万元，支付租金6万元；租金每半年交纳一次，乙方应在下期租金到期30日之前将下期的全部租金交付于甲方，首期租金于合同签订之日交付；约定交房之日前，乙方应向甲方交纳所租商铺的保证金15万元，用于扣减乙方欠缴甲方租金或因乙方未交其它费用造成甲方代缴的费用。合同第八条其他约定中第（五）中的第3条约定：“由于不可抗力和国家、省、市政策性原因，终止本合同，甲乙双方互不承担赔偿责任。”合同第九条违约责任中第（二）条约定：“乙方承诺租赁期内不以任何理由中途退租，甲方承诺租赁期内租金严格按本合同约定收取。若一方违约，向对方支付违约金100万元”；第（三）条约定：“在租赁期内，如乙方逾期交纳租金，甲乙双方同意按日收取乙方拖欠额的5％违约金。乙方逾期10天仍未向甲方足额交纳房租，甲方有收回该房的权利。”张自增租赁该房后，从事餐饮经营，并向谢俊博交付保证金15万元。张自增已将房租支付至2020年1月底（2019年11月、12月、2020年1月，张自增一个月交一次租金，每月租金40000元，谢俊博称此期间减少租金是对张自增的临时支持。）之后房租尚未支付。2020年2、3月份，餐馆处于停业状态。2020年3月，张自增在与谢俊博的通话中表示不干了。2020年3月26日，谢俊博在平顶山晚报上刊登声明：“张自增先生：你与我订立的平顶山市中兴路28号广厦商务中心一楼商铺《房屋租赁合同》，鉴于疫情期间经营受到影响，甲方减半收取2、3月份房租。截止2020年4月1日乙方仍不支付拖欠房租，视为2020年3月21日乙方中途退租成立，按合同规定承担违约责任。特此声明。”谢俊博于2020年4月1日收回了房屋。2020年4月2日，张自增向谢俊博邮寄了房屋腾空通知函：内容“谢俊博，关于解除租赁合同一事，你我双方已多次协商。现你登报终止合同，我方已于4月1日清走我方物品，不再占用你方房屋。特此告知。”现谢俊博以张自增违约为由，向原审法院提起诉讼。一审法院认为，张自增与谢俊博签订的《房屋租赁合同》是双方自愿签订的，系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，为有效合同，双方均应依约履行。张自增因经营困难中途退租，构成违约，应当承担违约责任。2020年2月和3月份租金，因新冠病毒疫情影响，应当减少租金，故对谢俊博要求张自增支付租金6万及违约金5000元的诉讼请求，原审法院酌情支持40000元租金，此处的违约金不予支持。张自增辩称此期间的租金应全部免除的理由不能成立。双方约定的退租违约金100万元，明显过高，应予酌减。根据张自增违约情况、谢俊博的损失情况以及其它相关案情等因素，原审法院对谢俊博要求张自增支付100万元违约金的诉讼请求，酌情支持30万元。张自增提供的录音证据中，未见有谢俊博明确承诺免除100万元租金的意思表示；再结合谢俊博提供的录音证据，对张自增辩称的不应支付违约金的理由，不予采信。合同已经解除，谢俊博应向张自增退回保证金15万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张自增向谢俊博支付房租40000元，赔偿损失300000元，共计340000元。与谢俊博应向张自增退还的保证金150000元相抵后，张自增应再向谢俊博支付190000元，应于判决发生法律效力之日起十日内支付完毕；二、驳回谢俊博的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14385元，减半收取7192.5元，由谢俊博负担3992.5元，张自增负担3200元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，双方争议的焦点在于：一、张自增是否应当向支付违约金，原审认定的违约金数额是否适当；二、张自增主张疫情期间的房租是否应当免除。对此，本院分别评析如下：一、关于张自增是否应当向支付违约金，原审认定的违约金数额是否适当问题。经查，双方在租赁合同中约定“乙方（张自增）承诺租赁期内不以任何理由中途退租，甲方承诺租赁期内租金严格按本合同约定收取。若一方违约，向对方支付违约金100万元”张自增中途退租，构成违约，应当承担违约责任。张自增称双方曾口头约定租赁合同解除时张自增无需支付违约金，但谢俊博对此予以否认，从张自增提供的录音中，谢俊博亦无明确的张自增无需承担违约金的意思表示。免除违约金是对双方租赁合同中条款的重大变更，仅凭张自增提供的意思表示不明确的录音，不能认定双方达成了对合同进行了变更的一致合意，张自增认为双方对合同进行变更的理由，本院不予采信。原审根据张自增违约情况、谢俊博的损失情况等因素，酌定了30万元违约金，符合违约金所应兼顾的惩罚违约行为和弥补损失的基本功能，本院仍予认定。谢俊博上诉称违约金过低的主张，因其不能提供更多的自身损失证据，故其要求增加违约金的请求，本院不予支持。二、关于张自增主张的疫情期间的房租是否应当免除问题。2020年2月、3月是新冠疫情严重的时期，对餐饮行业影响巨大，原审也考虑到此种因素，对2020年2月、3月的租金，在原合同月租6万元的基础上，酌减按照每月2万元计算，已经充分兼顾了双方的利益，本院予以维持。张自增要求全部免除的理由，无法律和事实依据，本院不予支持。综上所述，谢俊博、张自增的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9900元，由谢俊博负担3500元，张自增负担6400元。本判决为终审判决。审判长 郭国会审判员李双双审判员李泉钦二〇二〇年九月十日法官助理雷东书记员吕翼鹏