浙江省东阳市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0783刑初258号 公诉机关东阳市人民检察院。 被告人周秀华，男，1963年1月26日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，居民，家住东阳市南市。因本案，于2019年10月31日被东阳市公安局刑事拘留，同年11月13日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。 辩护人瞿国伟、江瑶，浙江海浩律师事务所律师。 东阳市人民检察院以东检二部刑诉[2020]225号起诉书指控被告人周秀华犯非国家工作人员受贿罪，于2020年5月4日向本院提起公诉。本院于同年5月6日立案，并依法适用普通程序审理。公诉机关因补充侦查，建议本院延期审理一次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派检察员张晓湘出庭支持公诉，被告人周秀华及其辩护人瞿国伟、江瑶到庭参加诉讼。现已审理终结。 东阳市人民检察院指控，2008年始，被告人周秀华担任本市南市街道后赵村（以下简称后赵村）村主任，2013年12月28日始任后赵村书记和村主任，2017年4月9日始任后赵村书记，2018年8月2日，被告人周秀华被撤销党内一切职务。 2013年9月2日，南市街道公共资源交易中心发布后赵村周氏宗祠修缮工程招标公告，吕某2、吕某1两兄弟商议各自联系公司参与投标。2013年9月9日，吕某2联系的金华市古汇园林建筑有限公司中标。2013年9月份，被告人周秀华代表后赵村与金华市古汇园林建筑工程有限公司的代表吕某2签署了南市街道后赵村周氏宗祠修缮工程承包合同，标注合同总价为人民币863451元（以下均指人民币），下浮6.93%，合同价款为803614元。 工程开工时，吕某2的哥哥吕某1主持开工仪式，在施工过程中，吕某1多次到工地指导、查看工程情况。被告人周秀华作为后赵村书记和主任，负责每笔工程款的支付审批等工作，经其审批同意，后赵村先后于2014年1月2日、1月24日两次向吕某2等人支付工程款共计85万元。2014年8月10日许，被告人周秀华以借款的名义，电话联系吕某2的哥哥吕某1索要钱款。2014年8月13日，后赵村支付给吕某2工程款40万，当日吕某2转账给吕某120万，吕某1考虑到被告人周秀华系后赵村书记和主任，工程款尚未结清，需要被告人周秀华的支持和配合，遂于当日将其中的15万元以借款名义转账至周秀华提供的账户内。至案发15万元“借款”一直未归还。后赵村于2015年2月4日、2016年2月1日又支付吕某2工程款25万元。 2020年1月5日，经浙江展图工程咨询有限公司审计，后赵村礼堂维修工程造价为923152元。2020年1月8日，吕某2退出多收的工程款576848元。 针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了证人证言、书证、审计报告及被告人供述等证据。根据上述事实和证据，公诉机关认为，被告人周秀华身为后赵村的村书记和村主任，利用职务之便，以借为名索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定判处。 被告人周秀华在庭审中辩称，其向吕某1借钱是事实，但指控其向吕某1“索要”钱财无从说起，其没有犯罪。 辩护人瞿国伟、江瑶的辩护意见是，（一）被告人周秀华主观上不具备非国家工作人员受贿的故意，1.被告人周秀华与吕某1之间15万元的款项性质为借款，其在2014年间因投屋基、造房子等原因存在资金紧张而向吕某1借款15万元；2.案涉的15万元款项支付方式为吕某1坦坦荡荡的通过银行转账汇入被告人周秀华账户，更可说明该笔款项的性质就是普通的民间借贷；3.涉案工程的实际施工人吕某2对案涉15万元不知情，亦说明该笔款项性质为借款，所以吕某1没有必要告知吕某2。（二）被告人周秀华客观上不存在利用职务上的便利，索取他人财物的行为，1.涉案的后赵村周氏宗祠修缮工程系经南市街道办事处公开招投标，后续增加的工程量由村民选出的代表进行监督，被告人周秀华在整个涉案工程中不能起到任何决定、控制作用，不能左右涉案工程的中标事宜、不能决定具体施工以及工程款的结算、发放事宜；2.被告人周秀华对于吕某2在后赵村祠堂修缮工程中没有提供任何的方便或者帮助，工程款到目前仍未结清；3.本案在案证据亦不能证明被告人周秀华知道吕某2与吕某1系合伙参与后赵村祠堂修缮工程的事实。（三）本案部分证据存在问题，1.对于涉案的后赵村祠堂修缮工程先后有两份《工程造价咨询报告书》，根据后赵村祠堂修缮工程承包合同约定，合同价款为863451元，而两份鉴定报告的总金额为951359元、923152元，除去原承包合同约定的修缮屋面、地面、祠堂前面新造部分工程等价款为863451元，则后续新增的更换大梁、增加戏台、雕刻、雨棚等产生的工程价款仅为87908元或59701元，两份工程造价咨询报告书显然脱离工程的实际施工量，不符合实际；2.证人吕某1的部分证言存在公安机关暗示及诱导性发问，不应作为定案依据。综上，被告人周秀华无法左右祠堂修缮的工程预算、结算、工程款发放，不具备利用职务之便的条件，且对吕某2在涉案工程中没有提供任何帮助，不知道吕某1为该工程的隐名合伙人，其确因造房子面临经济紧张向吕某1借款15万元，没有犯罪的主观故意，其不构成非国家工作人员受贿罪。辩护人还提交了后赵村祠堂修缮前的照片打印件2张，用以证明，1.因祠堂大梁等木材出现蛀虫，导致修缮工程量加大，工程款比招投标时高出不少；2.工程量的增加系在后赵村祠堂修缮工程监督小组的监督与指导下进行，被告人周秀华无法从中斡旋，为吕某2谋取任何利益，故不存在其利用职务之便为他人谋取利益的条件。 经审理查明，2008年始，被告人周秀华担任本市南市街道后赵村（以下简称后赵村）村主任，2013年12月28日始任后赵村书记和村主任，2017年4月9日始任后赵村书记，至2018年8月2日被撤销党内一切职务。 2013年9月2日，南市街道公共资源交易中心发布后赵村周氏宗祠修缮工程招标公告，吕某2、吕某1两兄弟商议各自联系公司参与投标。2013年9月9日，吕某2联系的金华市古汇园林建筑有限公司中标。当月，被告人周秀华代表后赵村与金华市古汇园林建筑工程有限公司的代表吕某2签署了南市街道后赵村周氏宗祠修缮工程承包合同，标注合同总价为人民币863451元（以下均指人民币），下浮6.93%，合同价款为803614元。 工程开工时，吕某2的哥哥吕某1主持开工仪式，并在施工过程中，多次到工地指导、查看工程情况。被告人周秀华作为后赵村书记和主任，负责每笔工程款的支付审批等工作，通过其经手审批同意，后赵村先后于2014年1月2日、1月24日两次向吕某2等人支付工程款共计85万元。2014年8月10日许，被告人周秀华家里造房子，以“借款”为名，电话联系吕某1索要钱款。2014年8月13日，后赵村支付给吕某2工程款40万元。当日，吕某2转账给吕某120万元，吕某1考虑到被告人周秀华系后赵村书记和主任，工程款尚未结清，需要被告人周秀华的支持和配合，遂于当日将其中的15万元转账至被告人周秀华提供的账户内。至案发，该15万元一直未归还。后赵村于2015年2月4日、2016年2月1日又支付吕某2工程款25万元。 2020年1月5日，经浙江展图工程咨询有限公司审计，后赵村礼堂维修工程造价为923152元。2020年1月8日，吕某2退出多收的工程款576848元。 上述事实，有当庭列举并经庭审质证的证人吕某2、吕某1、周某1、周某2、周某3、周某4、周某5、周某6、肖某、胡某、朱某、吴某、周春阳等的证言、公安机关制作的接受证据材料清单及人大代表出席证、后赵村祠堂修缮工程项目建设财务收支情况、工程预支申请书、银行转账凭证、南市街道村级财务代理中心领款凭证、现金缴款单、后赵村宗祠工资发放清单、付款凭证、资金申请报告、工资表、财务审批人员登记卡、后赵村祠堂修缮工程评标结果公示、中标通知书、投标书、介绍信、身份证复印件、企业法人委托书、营业执照、安全生产许可证、银行账户交易明细、后赵村祠堂修缮工程结算材料、不动产权属查询结果单、房屋转让合同、机动车查询信息、保单查询、浙江展图工程咨询有限公司浙展东咨（2020）001号关于后赵村祠堂修缮工程的结算造价咨询报告、浙江鼎峰工程咨询有限公司工程造价咨询报告书、工程项目内部责任承包合同、工程承包合同、公安机关受理案件传递单、举报材料等、调取证据通知书、调取证据清单、印章鉴定书、南市街道工委文件、暂扣款票据、公安民警出具的情况说明、抓获经过、被告人周秀华的户籍证明及被告人周秀华对上述事实所作的供述等证据证实，足以认定。 对于二辩护人提交法庭质证的证据材料，经庭审质证，上述证据不符合有效证据的形式要件，也不能达到其待证目的，本院不予确认。 关于被告人周秀华及其辩护人瞿国伟、江瑶当庭所提被告人周秀华主观上没有受贿、索贿的故意，客观上没有利用职务之便为他人谋取利益，其不知道吕某1与吕某2为合伙关系，涉案工程款亦尚未全部结算到位，其向吕某1借款15万元系正常民间借贷，其不构成非国家工作人员受贿罪的辩解及辩护意见，经审理认为，（一）根据被告人周秀华的供述证实，其与吕某1系一般的朋友关系，其因为吕某1的弟弟吕某2在后赵村里有工程，所以才会向吕某1借钱。吕某1也曾向其表示想让其在吕某2的工程上关照一下等事实；证人吕某1的证言亦证实，其弟弟吕某2出面承接了后赵村的祠堂修缮工程，该工程其与吕某2系合伙关系。当时周秀华作为后赵村支书，开口向其借钱，借只是一个由头，实际是凭借村干部的职务，索要好处。其之所以借钱给周秀华也是为了在工程上想让周秀华给予一些方便和照顾等事实。被告人周秀华身为后赵村的村支书和村主任，在案涉工程的工程款支付审批环节其签字为不可缺少的必要流程。虽然工程款的最终发放并非由被告人周秀华一人能够左右，但如果被告人周秀华在其经手环节不签字或者不及时签字，则对于工程款的最终顺利结算必然会产生实质影响。综上，足以认定吕某1正是基于被告人周秀华的特殊身份，希望被告人周秀华可以在工程款等事项给予帮助，所以才会“出借”款项。（二）被告人周秀华与吕某2双方平时关系一般，除本案15万元的之外没有其他经济往来；双方关于涉案的15万元没有书面字据，被告人周秀华在收到吕某115万元之后的长达5年左右时间里，既未归还分文本金，亦未支付分文利息，甚至未明确表达归还的意思，而吕某1亦从未催讨。据此，该笔15万元的款项显非正常民间借贷。另根据公安机关调取的相关书证及证人肖某、胡某等的证言亦不能支持被告人周秀华因家庭经济状况恶化致其无力偿还该15万元之全部或者一部分的说法。（三）对于辩护人就本案部分证据所提意见，1.辩护人提出吕某2、吕某1两兄弟系合伙承接工程，为何吕某2不知道吕某1曾“出借”15万元给被告人周秀华一节，证人吕某1证供称“这种送钱的事情知道的范围越小越好，怕弟弟嘴巴不紧，把事情讲出去，所以这个事情没有跟弟弟讲过”，其证言并非不合情理，且本案亦无证据证实公安机关有对证人吕某1指供诱供的情形。2.本案中后赵村民委员会曾自行委托浙江鼎峰工程咨询有限公司就涉案的后赵村礼堂维修工程造价进行审计。后侦查机关为调查核实相关情况，又依法委托浙江展图工程咨询有限公司重新审计，符合法律规定。（四）根据我国刑法规定，本罪构成要件中的“为他人谋取利益”，最低限度只要允诺为他人谋利即可，不要求行为人实际为他人谋取了利益。行为人明知他人有请托事项而收受或者索取他人财物，即应认定为允诺为他人谋取利益。本案中被告人周秀华明知吕某1系吕某2的哥哥，吕某1想让其在吕某2后赵村祠堂修缮工程上给予关照，而利用其担任后赵村负责人的身份及所谓的“面子”，假借“借款”名义向利益关系人吕某1索取财物，其行为即符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。至于被告人周秀华是否知道吕某1系后赵村工程的隐名合伙人、案涉工程款是否全部结清以及涉案工程实际造价是否超过合同约定的价款等情节均不影响本罪的成立。综上，被告人周秀华及辩护人当庭所提上述辩解和辩护意见，与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人周秀华身为农村基层组织干部，利用职务之便，以“借”为名索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已触犯刑律，构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。为维护公司、企业或者其他单位的正常管理活动和社会主义市场经济秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人周秀华犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月31日起至2020年10月30日止）。 二、继续追缴被告人周秀华的犯罪所得，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  胡伟东 人民陪审员  周凤歧 人民陪审员  吴 鑫 二〇二〇年九月二十一日 代书 记员  吕欣惠