湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘06刑终243号原公诉机关湖南省岳阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）欧小红，绰号“猴子”，男，1971年3月26日出生于湖南省岳阳县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省岳阳县，现住湖南省岳阳县居委会，因犯盗窃罪于2010年4月20日被湖南省岳阳县人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金一万元；因犯盗窃罪于2016年1月20日被湖南省岳阳县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元；因吸毒于2017年5月被南县公安局强制戒毒两年；因涉嫌犯盗窃罪于2017年6月经湖南省岳阳县人民检察院决定批准逮捕，于同年6月23日由岳阳县公安局执行逮捕，于同年9月28日因情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪被岳阳县公安局终止侦查。现因涉嫌犯盗窃罪于2020年2月12日被抓获，于次日被岳阳县公安局决定刑事拘留，于同年3月20日经湖南省岳阳县人民检察院决定批准逮捕，同日由岳阳县公安局执行逮捕。现羁押于岳阳县看守所。辩护人李志豪，岳阳市法律援助中心律师。湖南省岳阳县人民法院依法审理湖南省岳阳县人民检察院提起公诉的原审被告人欧小红犯盗窃罪一案，于二〇二〇年七月二十日作出（2020）湘0621刑初172号刑事判决；原审被告人欧小红不服，向本院提起上诉。湖南省岳阳县人民法院依法于2020年8月10日向本院移送案卷。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年9月至2020年2月期间，被告人欧小红先后在岳阳市经开区木里港管理处、岳阳县等作案手段多次偷窃，盗得香烟及现金等财物价值共计人民币（以下币种相同）51000余元。具体事实如下：⒈2019年9月19日凌晨3时许，被告人欧小红来到岳阳市被害人刘某1所经营的“新华超市”，用起子将超市卷闸门锁撬坏，打开卷闸门发现还有玻璃窗后，又用起子打砸窗户右下角，将玻璃砸出一个1.6平方米的洞；因在砸玻璃过程中受伤，伤口流血滴在窗户外的地上，怕被人发现遂逃离现场。⒉2020年2月3日凌晨3时许，被告人欧小红驾驶踏板摩托车来到岳阳县“鸽王天下”旁被害人童某所经营的“非常食客烟酒超市”（以下简称“非常超市”）。被告人欧小红将车停放在城南河广场后，步行至该超市。被告人欧小红用起子将卷闸门撬开后进入超市内，偷走五粮液酱香型酒与飞天茅台各1件、黄芙蓉王香烟50条、硬装蓝芙蓉王香烟20条、软装蓝芙蓉王香烟9条、和气生财粗支香烟3条及细支香烟4条、硬装中华香烟13条、软中华香烟3条、和天下香烟10条、中华一本书香烟2条、中华双中支香烟4条、尊享香烟3条等物品。经岳阳县价格认证中心认证，被盗财物价值44258元。盗得财物后，被告人欧小红于当日凌晨4时许沿着岳汨路前往岳阳方向出城销赃，于当日凌晨6时许回到其位于居委会的住宅。⒊2020年2月12日凌晨3时许，被告人欧小红驾驶踏板摩托车从其位于岳阳县居委会的住宅出发，来到黄沙街镇黄金村被害人黄某所经营的“壹加壹平价超市”，先将摩托车停放在距离超市约200米远的路边，后撬开卷闸门进入超市内从收银台里盗走几十元现金。在黄沙街镇“壹加壹平价超市”作案后，其驾驶摩托车返回荣家湾镇途中，途经位于被害人何某经营的“坪桥超市”时，采用撬开卷闸门的相同方式进入超市偷窃，盗得南京玄赫门香烟1条、真龙（凌云）香烟1条、双喜（硬经典1906）香烟1条、精品白沙香烟2条、黄芙蓉王香烟1条、和气生财香烟1条、硬装蓝芙蓉王香烟（新版）5条、硬装蓝芙蓉王香烟8条、黄金叶（乐途）香烟1条、黄鹤楼（天下名楼）香烟1条、软装蓝芙蓉王香烟2条等，香烟共计27条以及现金700余元。经岳阳县价格认证中心鉴定，被盗物品价值7314元；随后，被告人欧小红返回住宅，将27条香烟装在一个印有“中国旅游”的军绿色迷彩背包内。2020年2月12日11时许，被告人欧小红在作案返回住处后被抓获，经依法搜查，在其身上查获现金2034元，在其住宅一楼闲置卧室内查获硬装蓝芙蓉王等品种香烟27条，并依法发还了被害人何某。证明上述第1、3笔盗窃事实的证据有经原审法院庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：⒈书证。抓获经过、户籍资料、被告人欧小红犯罪前科资料、扣押物品清单及发还物品清单、烟草专卖零售许可证；⒉证人欧某、陈某、刘某2的证言；⒊被害人刘某1、何某、张某、黄某、熊某的陈述；⒋被告人欧小红的供述与辩解；⒌现场勘验笔录及指认现场照片、现场图，搜查笔录及照片；⒍鉴定意见：⑴岳阳市物证鉴定所对“新华超市”路面及店内玻璃血迹取材进行的鉴定，结论为检材与被告人欧小红血样21个基因座相同，似然比率为7.51×1029,可以证明两者来源于同一个体；⑵岳阳县价格认证中心对从被告人欧小红家中搜查出的被盗物品进行价格认定，价值为7314元；⒎案发现场及周边监控视频。证明上述第2笔盗窃事实的证据有经原审法院庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：⒈书证三组。①视频侦查报告书以及关于嫌疑人作案后最后消失位置（落脚点）的情况说明，对2020年2月4日“非常超市”被盗现场监控视频抓拍的骑红色摩托车的犯罪嫌疑人活动轨迹进行了分析，视频中犯罪嫌疑人最后消失位置为岳阳县城关镇医院附近的老街居民区，与同年2月12日坪桥超市、壹加壹超市监控视频中盗窃作案人最后消失位置一致，被告人欧小红被抓获地点亦为岳阳县居民区；两处监控视频中均为单独作案，骑红色踏板摩托车，特征吻合。②关于嫌疑人作案时所驾驶的踏板摩托车的情况说明，证明通过对比同年2月4日“非常超市”被盗现场监控视频中犯罪嫌疑人骑踏板摩托车出城时的视频截图与被告人欧小红日常驾驶踏板摩托车被抓拍视频截图，发现截图中的摩托车同品牌、同型号和同颜色，为红色豪爵牌悦星系列踏板摩托车，与欧小红被抓获时所骑的摩托车特征一致。③岳阳县公安局网络安全保卫与技术侦察大队对岳阳县码请求的回复，通过湖南网技综合应用平台查询得知该ＩＭＳＩ号对应的手机号码为137××××5933，为欧小红使用的手机，对应的微信账号头像与被告人欧小红高度相似。⒉被害人童某的陈述。证明其于2020年2月3日下午18时许，从家中吃完饭后回到“非常超市”，到21时许离店回到家中。次日上午8时到超市拿烟跟水，发现店子被盗。被盗物品有五粮液酱香型酒与飞天茅台酒各1件、黄芙蓉王烟50条、蓝芙蓉王烟20条、软蓝芙蓉王烟9条、和气生财粗、细支烟共7条、硬中华烟13条、软中华烟3条、和天下白沙烟10条、一本书中华烟2条、双中支中华4条、尊享和天下烟3条以及现金3000元。⒊鉴定意见。①岳阳市公安局物证鉴定所对分别在“非常超市”被盗现场绿化带竹竿、玻璃门、门边地面金属扣取样的擦拭物进行ＤＮＡ检验，结论为门边地面金属扣取样的擦拭物检材与被告人欧小红血样21个基因座基因型相同，似然比率为7.51×1029，可证明两者来源于同一个体；②岳阳县价格认证中心出具的关于童某被盗香烟等价格认定结论书，被盗香烟价值44258元。⒋现场勘验笔录及现场图、现场照片。⒌现场监控视频及截图、“非常超市”内与周边监控视频等，显示被告人欧小红于同年2月4日凌晨3时38分进入超市，随后多次往返烟酒店，并以蛇皮袋或箱子将赃物运出，于4时8分离开现场。原审法院认为，被告人欧小红以非法占有为目的，多次窃取他人财物，价值人民币五万余元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人欧小红实施第一笔盗窃行为时因意志以外的原因没有得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯罪从轻处罚。被告人欧小红曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人欧小红到案后如实供述了部分犯罪事实，可以酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十五条第一款以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第十四条之规定，以被告人欧小红犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万元。原审被告人欧小红上诉称：虽摩托车经比对特征一致，但摩托车并非只有他一台；视频截图不能说明是其本人；网络查询手机号无时间，不能证明其到过现场，且在鸽王天下吃过饭，途经那里留下信息亦属正常；鸽王天下为电动卷闸门，用起子不可能打得开，根据其他几起作案手段认定其撬开卷闸门，该结论不成立；公安侦破材料证明被盗窃时间为2020年2月3日凌晨，而被害人陈述是同日下午晚上18时回到超市，一直待到晚上21时，该时间段亦说明存在问题；仅凭受害人的进货单认定价格，物价认定并无赃物、销赃地点及销赃人的指证；据受害人陈述有两箱半香烟约121条、两件酒，蛇皮袋装应用绳子捆住，其体积在视频截图中应可以看出，但庭审无相关图片显示。综上，全案监控视频和截图可以查实，一审认定事实证据不足，未形成证据链，请求二审依法改判。上诉人欧小红及其辩护人在二审辩解及辩护称：仅对认定其在“非常超市”盗窃的事实有异议，属证据不足，不能排除合理怀疑；视频侦查报告以及嫌疑人作案后最终消失位置情况说明并非直接证据，不能证明上诉人在“非常超市”实施了偷窃，监控图不能锁定嫌疑人显著人体特征，活动轨迹得出消失位置一致、摩托车特征相似、DNA检验结论虽证明上诉人曾到过案发现场，但均不能证明前述盗窃由欧小红实施；转移赃物的现场监控及截图因不能辨别嫌疑人的显著特征，无法证明嫌疑人即为上诉人欧小红；本宗盗窃财物损失由被害人陈述并经价格认证中心认定，结论不具有客观性。综上，请求二审法院酌情考虑上述意见，对欧小红依法从轻或减轻处罚。二审经审理查明，除认定“非常超市”被盗时间及撬门方式认定有误外，原审判决认定上诉人欧小红于2019年9月至2020年2月期间，先后在岳阳市经开区木里港管理处、岳阳县镇以及黄沙街镇等地采取撬卷闸门锁的作案手段多次进入商店盗窃，盗窃香烟及现金等财物价值合计人民币51000余元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。另查明，上诉人欧小红于2020年2月4日凌晨3时驾驶摩托车在岳阳县“鸽王天下”旁被害人童某经营的“非常超市”通过用竹竿撬卷闸门的方式实施盗窃。针对上诉人欧小红的上诉理由、自我辩解以及二审辩护人的辩护意见，本案可以归纳为一个焦点，即能否认定上诉人欧小红在被害人童某经营的“非常超市”实施了盗窃。现评析如下：一、欧小红曾在案发现场出现过。侦查机关在案发后于2020年2月4日进行现场勘验，在入室门边地面上提取了金属扣原物一枚，并用棉签擦拭提取了擦拭物一份；经依法委托司法鉴定，鉴定机构于同年2月20日出具鉴定意见，认为从该金属扣的擦拭物上所取适量检材与欧小红的血样基因型相同；足以证明上诉人欧小红曾在案发现场出现过。二、嫌疑人作案后行踪消失处与上诉人居住地为同一区域。⒈根据侦查机关于2020年3月20日出具的视频侦查报，显示犯罪嫌疑人驾驶摩托车于同年2月4日2时56分（显示时间，以下皆同）出现在欣荣明珠门前辅道，同日3时42分至44分撬开卷闸门并弯腰爬进“非常超市”，于4时3分提赃物持棍状物第三次离开现场并横穿长风路，于4时8分发动停在对面城南河广场的踏板摩托车驶向岳阳方向，于4时14分在长风路荣湾湖出城卡口前往岳阳市方向，后于同日6时9分在长风路荣湾湖进城卡口回城，最后沿荣家湾县城富荣西路、天鹅北路、贺坪路、荷花北路、文艺路，于6时11分在文艺路与车站路交叉处文艺路出现，并消失在岳阳县，相关监控再无法搜索。⒉上诉人欧小红于同年2月12日凌晨3时至4时在黄沙街实施2次盗窃，骑摩托车并沿岳汨Ｓ201线进入荣家湾县城，后于当日5时3分在出现，并拐进老街胡同内，侦查员在老街胡同内找到与监控视频相似的摩托车，遂在附近蹲点守候，并于当日中午12时许将来骑摩托车的上诉人欧小红抓获，后搜查其住宅查获香烟27条，其中25条与黄沙街坪桥超市被盗香烟条码一致。综上，根据监控视频显示，同年2月4日凌晨在“非常超市”作案的嫌疑人最终在文艺路与车站路交叉处文艺路出现后即行踪消失在岳阳县，与上诉人欧小红第3次作案后消失区域、摩托车查扣地、被抓获地以及居住地老街居委会相一致，皆为同一区域地点。三、嫌疑人盗窃与上诉人实施其他盗窃在主要特征上相同。嫌疑人单独于2020年2月4日凌晨3时在“非常超市”进行现场踩点，并采用撬门方式入室盗窃作案。而上诉人欧小红无论在岳阳市经开区木里港管理“新华超市”还是在黄沙街壹加壹平价超市、坪桥超市，均为单独实施、于盗窃当日凌晨3时、采用撬锁、拉门方式作案；从被侵害对象看，被侵害场所均为带卷闸门的四家超市，上诉人欧小红对其他三家亦均采用单人凌晨强行撬开卷闸门锁的作案手法，且包括“非常超市”在内，嫌疑人盗窃作案亦与上诉人欧小红此前已被追究刑事责任的14宗盗窃作案手段雷同。被害人童某亦证实“非常超市”被盗是嫌疑人通过直接撬门方式进入，亦与案发现场的监控视频相符，对该笔盗窃与上诉人欧小红实施的其他盗窃在主要犯罪特征上相同，足以认定。故上诉人欧小红提出依据其他几起盗窃手段认定其撬开卷闸门，因鸽王天下为电动卷闸门，用起子不可能打得开的上诉理由，除一审认定用起子撬开门锁不契合外，对该上诉理由部分予以采纳。四、作案曾使用棍状物的作案细节相同。⒈盗窃“新华超市”时曾用棍状物撑门。证人刘某2证实其于案发当天凌晨回家，途经“新华超市”门口时发现一个四十多岁着黑色皮衣的陌生男子从超市窜出来，超市北边的卷闸门往上打开了，还用一根棍子样的东西撑着，遂下车追赶该男子，该男子边跑边喊莫跟着他，并横穿超市门前的临湖路马路，翻越对面原北京市政公司围墙跑掉了；于当天白天将追赶强盗的情况向超市老板刘某1讲了。被害人刘某1亦证实，案发当日上午9时许从外面办事回到超市，发现放烟的货架下有碎玻璃，其拉下窗前卷闸门发现锁芯被撬坏，窗户下面的地面有血迹，遂报警；村民“张不罗”于当天17时告知他，超市窗户玻璃被砸时，他正好开车从外面回来，就问是干什么的，小偷说不要管这么多；还下车追赶该小偷，追了几分钟没追到，后又到他家里喊他，没有被喊醒就自己回家休息了。当天上午进行现场勘验，勘验笔录所附4张照片显示，已破坏的玻璃卷闸门右侧门框斜放一棍木棍。上诉人欧小红于2020年6月17日供述称，在“新华超市”盗窃时，曾把超市窗户玻璃戳了一个洞，手被划伤；在卷闸门打开后，对于是否拿木棍之类的东西将门撑起来，其回应称不记得了；且被追赶时没有看到，只想着逃跑怕被抓住。综上，在“新华超市”盗窃时，虽然上诉人欧小红对拿木棍将卷闸门撑起的事实采取回避态度，但证人刘某3的证言及现场勘查的照片能证实其用木棍将门撑起的犯罪细节。⒉嫌疑人在“非常超市”盗窃时用竹竿撑门。案发日现场勘查显示：⑴第二层铝合金玻璃门及门边地面上发现有大量的泥土；⑵在现场外围搜查，在该超市外地坪东侧发现一棵树苗，用于固定的一根竹竿被人移走，树苗上的绑绳被人为剪断，地面泥土可见一个插竹竿的洞；⑶现场地坪东侧非机东车道东边为绿化带，在绿化带中发现一根长180厘米、直径7－8厘米的竹竿，一端断头上有大量泥土附着，且一处有划擦痕迹；现场勘查照片亦对上述勘查情况予以印证并进行固定。欣荣明珠小区监控视频于当日3时3分至3时12分显示嫌疑人在超市外进行踩点，长风路与荣新路交叉T字路口东北视频显示当日3时35分嫌疑人将摩托车停放到城南河广场去；街道现场监控方面，长风路欣荣明珠门口球的视频显示嫌疑人左手提赃物右手持棍状物，于当日4时3分19秒第三次离开超市现场；长凤路与新荣路交叉T字路口西视频显示其于当日4时3分53秒右手提装满赃物的白色蛇皮袋左手夹着纸箱横穿长风路。据此，超市外的数个现场监控内容反映嫌疑人踩点的活动范围，相关现场勘查照片对树洞、门边地面上大量泥土、地板上带泥的棍状印痕以及绿化带发现的竹竿等依法拍照提取与固定，故可确认超市外地坪东侧发现的用于固定树苗的竹竿，系嫌疑人撬门入室之用。综上，嫌疑人盗窃“非常超市”与上诉人欧小红盗窃“新华超市”时在使用棍状物的细节上完全相同。五、上诉人欧小红的银行账户在“非常超市”案发后有大额现金往来。“非常超市”于同年2月4日凌晨3时被盗，嫌疑人于当日4时离开荣家湾，6时返回荣家湾。而上诉人欧小红尾号为3650的工行账号于当日0时35分零钱提现120.39元，当日0时36分消费1000元，后至7时31分零钱提现1700元，余额为1713.99元，证明上诉人欧小红的银行账号在案发时间段没有异动。此后，于当日13时26分、14时11分先后消费500元、400元，余额813.99元；而分别于15时0分柜员机现存10000元、15时7分在柜面用卡存5756元、15时40分以网银入账597.7元、18时45分在柜员机上现存2900元，余额为20067.69元。根据上诉人欧小红于同年2月14日的供述以及证人欧某的证言，证明上诉人欧小红自2019年5月从长沙新开铺强制戒毒出来后，无正式职业，亦无生活来源，且因购买并吸食毒品而实施盗窃；其个人银行账户上大额转账与被偷烟酒价值相当，时间关联紧密，且大额往来发生在疫情及春节间，其辩称来源于打麻将所得以及在外经手的借款，均有悖情理。六、嫌疑人所骑车辆以及所戴头盔的细节特征与上诉人欧小红相同。根据侦查机关对嫌疑人于案发当天凌晨在童某“非常超市”盗窃后的照片以及欧小红日常驾驶摩托车出行的照片进行比对，结论为摩托车为相同品牌、型号、颜色的红色豪爵牌悦星系列踏板摩托车。岳阳县于案发时间2020年2月3日深夜至同年2月4日凌晨为多云天气、低温摄氏4度至6度；根据案发现场及现场外的监控视频显示，嫌疑人手戴白手套、头戴反光且有白色标记的黑色摩托车头盔及白手套；根据侦查机关于同年2月12日对上诉人欧小红的住宅、人身及摩托车进行搜查，依法扣押了一个黑色摩托车头盔（印有“ＮＶＯＭＡＮ”白字）及白手套，故嫌疑人所戴手套、头盔与上诉人欧小红住处搜查并扣押的黑色摩托车头盔及白手套相同。上诉人欧小红上诉提出虽摩托车经比对特征一致，但摩托车并非只有他一台的上诉理由，与在案扣押的车辆及其他具有明显相同特征的相关物证等证据不符，故对该上诉理由依法不予采纳。结合嫌疑人行踪最后消失在上诉人欧小红的住宅区域，以及摩托车与头盔、白手套的特征相同，故上诉人欧小红关于视频截图不能说明是其本人的上诉理由以及其与辩护人关于转移赃物的现场监控及截图因不能锁定或者辨别嫌疑人的显著特征，无法证明嫌疑人即为上诉人欧小红的辩解及辩护意见，均与事实不符，依法均不予采纳。七、上诉人欧小红对盗窃“非常超市”进行积极抗辩，该抗辩前后矛盾，且与常情相悖。⒈针对侦查人员于同年2月4日在“非常超市”被盗现场提取金属扣的归属：上诉人欧小红于同年3月4日明确否认称，该物件不是他的。于同年8月28日二审讯问时供称，在侦查阶段以及在案发前均看到过该金属扣，金属扣可能是他的，此前曾用过三个钥匙扣，第二次使用的金属扣与案发现场发现的款式、颜色都一样，到案时使用的新钥匙扣是网购的，刚使用了四、五天；于二审第二次讯问时称，金属环是他掉的。故上诉人欧小红对金属扣先是否认，后又供认案发前曾见过该金属扣，该金属扣与此前使用的钥匙扣在款式与颜色上相同，此前使用的钥匙扣才更换使用，并供述称该金属扣可能是他的，二审又明确供述称是他掉的；据此，对金属扣的相关供述由否定到模糊供认再到肯定式供述，变化过程渐进客观、自然，符合嫌疑人到案后的一般心理状态，亦与DNA检测结论相印证。⒉针对案发时是否到过鸽王天下附近的“非常超市”：上诉人欧小红分别于同年2月12日、14日对在黄沙街镇以外是否还有盗窃行为表示否认；于同年3月4日、5月14日、6月11日、6月17日对同年2月是否到过欣荣明珠鸽王天下附近并在“非常超市”是否曾经盗窃均明确表示否认；于同年6月17日供述称，其不清楚该地方具体在哪里。后于同年7月15日一审开庭时供称，其以前在鸽王天下吃过饭，不清楚自己是否去过“非常超市”；于8月28日二审讯问时供述称，其先后于2020年过农历年后在鸽王天下吃过两次饭，年前不记得具体次数，有两、三次吧。综上，上诉人欧小红先否认盗窃了“非常超市”，后自侦查起至审查起诉时均否认到过鸽王天下附近，甚至供称其不清楚鸽王天下的具体位置；到一审开庭时又翻供称其到过鸽王天下吃饭，却对是否去过“非常超市”以不清楚进行回避，二审讯问时更供称2020年春节后即案发期间还去吃过两次饭，明显与疫情防控对餐饮要求及鸽王天下实际营业状况相悖，故上诉人欧小红对上述供述以及翻供均不具有客观与合理性。上诉人欧小红上诉提出网络查询手机号无时间，不能证明其到过现场，且在鸽王天下吃过饭，途经那里留下信息亦属正常的上诉理由，该上诉理由所体现的证据本身存疑，且上诉理由前后不一，且无证据印证，故对该上诉理由不予采信。⒊针对从金属扣上擦拭物中检测出的DNA:上诉人欧小红于同年3月4日、7月15日一审开庭以及8月28日二审讯问时对检测到他的DNA，均供称不知道原因，甚至供称若有证据就由人民法院判决；对金属扣上DNA检测结论的形成原因持续予以回避，甚至以有证据可交由人民法院审判，与侦查人员当面直接互怼；在二审第二次讯问时又称金属环未掉在店里，是他吃饭时掉的。结合其在侦查阶段对“新华超市”被盗事实的五次否认，在审查起诉时才作出有罪供述，亦反映上诉人欧小红的认罪态度存在反复。⒋针对案发现场外监控视频中显示的嫌疑人摩托车：上诉人欧小红于7月15日一审开庭时供述称，其日常所骑摩托车有时白色，有时红色；且对案发当天现场监控视频出现的摩托车的归属，供述称其不知道，因为相似的摩托车太多。侦查机关根据黄沙街镇盗窃案监控视频追踪，将上诉人欧小红抓获，并对其住宅依法搜查、扣押作案用的摩托车一台。经比对其视频监控中日常使用的摩托车，案发现场监控摩托车为红色，与其日常使用的摩托车以及被查扣的摩托车是同款、同色及同型号、同品牌摩托车。综上，上诉人欧小红针对被盗现场提取的金属扣归属、是否到过鸽王天下附近并盗窃“非常超市”、金属扣上检测出DNA原因的回应、案发现场外视频监控的摩托车均作出积极抗辩，该抗辩前后矛盾，与情理相悖，二审对该积极抗辩依法不予采纳。鉴于上诉人欧小红于二审第二次讯问时对盗窃“非常超市”第一次作出有罪供述，结合前述第一至第七点，上诉人欧小红于案发期间曾出现在“非常超市”，嫌疑人盗窃后的行踪消失于上诉人居住地所在区域，嫌疑人盗窃特征以及使用棍状物的细节与上诉人欧小红的其他盗窃特征雷同，且其银行账户在“非常超市”案发后发生大额的现金往来与其生活水平不相符，嫌疑人案发时所骑摩托车与上诉人欧小红的特征完全相同，所戴头盔及白手套亦与在上诉人欧小红住处所查扣的相关物证相同，故可以认定上诉人欧小红对“非常超市”实施了盗窃。上诉人欧小红及其辩护人关于视频侦查报告以及嫌疑人作案后最终消失位置情况说明并非直接证据，不能证明上诉人在“非常超市”实施了偷窃；活动轨迹消失位置一致、摩托车特征相似、DNA检验结论虽证明上诉人曾到过案发现场，但不能证明实施了盗窃；认定上诉人欧小红在“非常超市”盗窃的证据不足，不能排除合理怀疑的辩解及辩护意见，以及关于一审认定事实不清，证据不足，未形成证据链，请求二审法院对上诉人欧小红依法从轻或减轻处罚的上诉请求及辩护意见，均与二审查明的事实不符，二审依法不予采信。本院认为：上诉人欧小红以非法占有为目的，单独采取撬开卷闸门进入店面方式多次窃取他人财物，价值人民币五万余元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人欧小红在新华超市盗窃时被人发现，盗窃过程中被迫逃离，属于因意志以外的原因犯罪没有得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人欧小红曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。上诉人欧小红在案发后被侦查人员视频追踪并现场抓获到案后，仅对案发当天实施的第3笔盗窃事实予以供述，对前两次盗窃在侦查阶段未作供认；在审查起诉阶段对移送指控的犯罪事实仍未全部供认，公诉机关出具认罪认罚具结书不当，一审法院认定上诉人欧小红到案后如实供述部分犯罪事实，在公诉机关出具的因部分认罪认罚提出具体量刑建议书载明的量刑幅度外，对其再酌情从宽处罚，该量刑不当。证人黄某证明其经营的壹加壹超市为一楼门面右边，旁边玻璃门通道直通卧室；证人张某亦证明其经营的坪桥超市货架旁边的通道直通住房；故上诉人欧小红的行为亦构成入户盗窃，可酌情从重处罚。根据上诉不加刑的刑事诉讼原则，二审依法不再对上诉人欧小红的量刑进行加重调整。根据报案记录、被害人童某的陈述、现场勘验笔录以及相关监控视频均证实案发时间为2020年2月4日，二审依法予以变更；故上诉人欧小红关于公安侦破证明为2020年2月3日凌晨行窃，与被害人陈述同日下午18时回超市并等到当晚21时，时间上存在问题的上诉理由，与查明事实不符，对该上诉理由不予采纳。现场勘查笔录显示，“非常超市”除收银器及下面抽屉盒两处现金被盗外，收银台西侧柜内多条香烟、西北边货架下柜内多条香烟、北边靠墙货架顶上两件高档白酒被盗；被害人童某案发当天对被盗物品数量及价值亦作了具体陈述，且与财物被盗时案发现场及现场外的监控视频相印证，岳阳县价格认证中心依法接受侦查机关的委托，根据委托机关提供的相关材料、卷烟配货单等予以价格认证，其中香烟中华一本书2条、五粮液及茅台各一件因无具体型号尚未进行价格认定，“非常超市”被盗物品价值最终认定为44258元，该价格认定物品未包括前述部分被盗烟以及全部酒的价格，亦考虑到案发时现场监控显示图像的精准性以及被害人对被盗财物数量陈述的真实度，价格认证中心作出了对上诉人欧小红相对有利的价格认定结论，一审法院据此对该笔盗窃财物的价格进行认定，是稳妥的。故上诉人欧小红关于仅凭受害人的进货单认定价格，物价认定并无赃物、销赃地点及销赃人的指证的上诉理由以及关于本宗被盗财物损失由被害人陈述并经价格认证中心认定，价格认定结论不客观，被盗物品体积在视频截图中应可以看出，但庭审无相关图片显示的辩护意见，依法均不予采纳。上诉人欧小红于二审作出有罪供述后，对该次卷烟数量提出异议，认为只提了一个袋子，再无其他东西的辩解，经查，该辩解与现场监控显示其横过马路时，右手提白袋，左手搂一个大纸箱状的视频明显不符，故对其关于卷烟数量的异议不予采纳。综上所述，原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法。根据上诉不加刑的原则，对上诉人欧小红请求二审依法从轻或者减轻处罚的上诉及辩护意见，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定,裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张伟良审判员  刘 琴审判员  黄启宇二〇二〇年九月二十三日书记员  王绮薇附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；