宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终589号 上诉人（原审原告）：王某1，住宁夏回族自治区中宁县。 委托诉讼代理人：王某2，宁夏王占强律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人（原审被告）：刘某，个体工商户，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：严某，宁夏中宝律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 原审被告：宁夏大地生态有限公司。 法定代表人：张某。 原审第三人：肖某，住宁夏回族自治区中宁县。 上诉人王某1与上诉人刘某，原审被告宁夏大地生态有限公司（以下简称大地公司），原审第三人肖某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2019）宁0521民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人对本案进行了不开庭审理。本案现已审理完毕。 王某1上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判刘某支付王某1其他零星工程款224574.65元、利息127055.5元（自2016年1月1日计算至2020年5月1日），共计351630.15元；3.本案一、二审诉讼费由刘某承担。事实及理由：1.一审法院未支持王某1主张的零星工程外其他部分的工程款和利息，属于事实认定不清，导致判决结果错误，严重损害了王某1的合法权益。（1）一审法院认定“肖某在王某1制作的决算清单和工程量确认单上对完成的工作量予以确认符合行业习惯，应当认定肖某的签字行为是在履行职务行为，由此产生的法律后果应当由刘某承担”，既然一审法院已经认定工程量确认单上肖某的签字由刘某承担，那么对于工程量确认单上记载的零星工程中其他部分的工程费用应当予以计算，而一审法院认为该确认单中并未记载所使用材料具体单价及计算费用标准而驳回王某1的部分诉讼请求错误。双方在一审时正是由于对零星工程中的路面硬化工程量有歧义才委托了专业的鉴定机构进行鉴定，而零星工程外的其他部分由于王某1提交了工程确认单，一审时刘某亦认可该确认单上的工程量才未对上述工程做鉴定。（2）王某1提交的工程确认单关于零星工程外的其他部分工程较为杂乱，即使没有记载具体单价，但工人工资、车辆运行时间及工程量都是明确记载的，法院可以根据建设施工合同纠纷案件解释一第十六条规定计算该部分工程价款，退一步讲即使不按照上述法律规定计算但双方已经就涉案工程进行了鉴定，法院也可以参照鉴定意见书的计价方法计算。2.一审法院未支持王某1关于利息的诉讼请求于法不符。一审法院审理查明王某1已经根据刘某的指示将完成后的工程直接交由大地公司实际使用，王某1要求刘某支付利息符合法律规定，因刘某始终推脱不与王某1结算，导致本案时间跨度长，即使大地公司与刘某不结算，也不影响刘某与王某1结算，王某1资金被占用完全是因为刘某对工程款的拖延导致。根据建设施工合同纠纷案件解释一第十七条、第十八条规定，王某1要求支付利息以一审法院确定的第一项即刘某应支付的工程款449317.89元和未支持的零星工程外部分工程费224574.65元按照银行同期贷款年利率4.35%自2016年1月1日计算至2020年5月1日，合计127055.5元。 刘某针对王某1的上诉请求答辩称，王某1所述的零星工程（一审法院未确认的部分）在刘某与大地公司的合同中未约定，刘某不可能将该部分工程转包给王某1，且该部分工程款数额不明确。对于利息认可一审判决。 刘某上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回王某1的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由王某1承担。事实及理由：一审判决认定事实错误。1.王某1所述零星工程（一审已经确定的部分）不是刘某分包给王某1的，而是王某1直接和大地公司对接，干了混凝土路面的活。刘某和大地公司签订的《建设工程施工合同》的工程范围不包括混凝土路面，刘某和王某1签订的两份《工程承包合同》也不包括混凝土路面，施工期间，大地公司提出混凝土路面施工，因没有与刘某谈妥价格，刘某不愿意干，大地公司直接和王某1谈了混凝土施工，大地公司应该直接与王某1结算混凝土施工工程款。退一步讲，即使刘某把混凝土路面分包给王某1，工程造价鉴定的价格只能是大地公司与刘某之间结算的依据，不能作为刘某与王某1之间结算的依据，应当参照刘某与王某1签订的合同中工程计价方式在工程造价鉴定价格的基础上，下浮一定比例作为刘某与王某1之间的结算依据。刘某与大地公司签订的合同对价款的约定方式是固定价格或者固定单价，刘某与王某1之间也是固定价格或固定单价，一审时王某1提交的与刘某之间的合同与刘某与大地公司之间的合同价款相比较，刘某转包的价格大约为刘某与大地公司合同价格的60%-65%，以此类推，零星工程如果是刘某和王某1之间签订的也应该是一审确定部分的60%-65%。2.一审判决大地公司不承担责任错误。大地公司到现在没有与刘某结算工程款，仍拖欠刘某工程款240余万元，王某1请求大地公司承担连带责任，一审以王某1未举证证明大地公司欠申请人工程款的具体数额为由，驳回该项请求错误，属于对法律的理解与适用错误。 王某1针对刘某的上诉请求答辩称，零星工程（一审已经确定的部分）虽然没有与刘某签订施工合同，但实际还是刘某从大地公司承包后交给王某1进行施工的，同时也包含了一审没有确定的部分工程。在一审法院组织双方进行鉴定时，刘某对于一审已经确定的零星工程系其转包给王某1的事实予以认可。一审法院没有确定的零星工程刘某的工地负责人肖某在工程确认单上签过字，说明该部分工程也是刘某认可从大地公司承包后交给王某1施工。对于上述两部分工程除一审法院判决确认的工程款外剩余另一部分工程应当由刘某向王某1予以支付。对于大地公司是否承担责任，王某1不清楚刘某是否与大地公司进行了结算，因此王某1所诉的工程款应当由刘某支付。对于刘某提出零星工程应按照鉴定价格60%-65%支付的意见，刘某与大地公司以多少价格承包与王某1无关，王某1只认可其从刘某处承包来的工程应当按照100%的工程款予以支付。 大地公司、肖某经本院传唤无正当理由未到庭，也未向本院提交书面答辩意见，视为对其诉讼权利的放弃。 王某1一审诉讼请求：1.判令刘某立即支付王某1工程款100万元（实际以最终鉴定结果为准），并支付利息184875元（自2015年1月1日计算至2019年4月1日，按银行同期贷款年利率4.35%计算），以上共计1184875元；2.判令大地公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任；3.案件受理费由刘某、大地公司承担。 一审法院审理查明：2013年11月5日，2014年5月30日，刘某挂靠宁夏红鑫建筑安装工程有限公司、中宁县第二建筑安装工程公司与大地公司签订了两份建设工程施工合同，承包建设生物发酵车间、加工车间、基地机械库工程。合同签订后刘某又于2013年11月6日、2014年5月15日与王某1签订两份工程承包合同将上述工程转包给王某1组织施工，在施工过程中又临时增加了部分零星工程，零星工程没有签订合同，也未对具体的工程质量和数量作出明确约定。在2013年11月5日王某1与刘某签订的工程承包合同中约定：工程名称：宁夏大地公司发酵、加工车间工程。承包范围及方式：钢结构及土建工程按图纸设计包工包料扫地出门（设备基础不在施工范围之内）。承包价款：钢结构按原图施工485元/平米（总价款以实际建筑面积结算）。付款方式：1.土建开工机械设备进场、材料（砂、石、水泥、钢材、钢梁、彩板）进场，甲方向乙方支付材料预付款20万元；2.工程进度进展至屋面顶板及外墙侧板、门窗安装完毕后，分两次再向乙方支付工资款30万元；3.所有工程按照图纸设计及工程质量验收规范规定完工，达到竣工验收合格条件，工程款在交工验收后在一个月内付款20万元整；4.下余10%的工程款在甲方决算完成10日内一次性付清。违约责任：1.若甲方延期给乙方付款，给乙方造成的施工损失，由甲方承担工人的误工费、生活费、及机械租赁费等其它费用，工期并顺延；2.在甲方工程款到位的情况下，若乙方在2013年12月10日不能顺利交工，给甲方造成损失，乙方应承担总工程款5%的违约金；3.遇停电、自然灾害等人力不可抗拒的情况，工期顺延。2014年5月15日刘某与王某1签订的《工程承包合同》，约定：工程名称：宁夏大地公司机修车间。承包范围及方式：钢结构及土建工程按图纸设计包工包料扫地出门（设备基础不在施工范围之内）。承包价款：钢结构按原图施工510元/平米（总价款以实际建筑面积结算）。付款方式：1.土建开工机械设备进场、材料（砂、石、水泥、钢材）进场，甲方向乙方支付材料预付款15万元；2.工程进度进展至钢构吊装完后，甲方再向乙方支付工程款25万元；3.所有工程具备交工条件，甲方再向乙方支付工程款10万元整；4.下余的工程款扣除5%为工程保修金，下欠工程款甲方向乙方一次性付清。保修金为一年，保修期满后甲方一次性给乙方结算清。违约责任：1.若甲方延期给乙方付款，给乙方造成的施工损失，由甲方承担工人的误工费、生活费、及机械租赁费等其它费用，工期并顺延；2.在甲方工程款到位的情况下，若乙方在2014年7月8日不能顺利交工，给甲方造成损失，乙方应承担总工程款5%的违约金；3.遇停电、自然灾害等人力不可抗拒的情况，工期顺延。王某1组织施工完成后，双方并未组织正式的竣工验收，只是对完成的工程量进行了测量记录，由刘某工地负责人肖某在工程量确认单上签字确认。其中生物发酵车间、加工车间、基地机械库工程的面积分别为1119.25㎡、756.25㎡、1119.25㎡。王某1根据刘某的指示将完成后的工程直接交由大地公司使用。生物发酵车间、加工车间、基地机械库工程按照合同约定单价，总价款为1480435元（1119.25㎡×485元/㎡+756.25㎡×485元/㎡+1119.25㎡×510元/㎡）。增加的零星工程中混凝土路面、晒场、排水管、雨水井部分经鉴定工程造价为583882.89元。刘某先后支付王某1工程款1615000元。为鉴定工程造价王某1支付鉴定费1万元。 一审法院认为，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 本案中王某1并未取得相应的建筑企业资质，因此其与刘某签订的两份建设工程施工合同及口头达成的零星工程建设协议均因违反法律的强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中案涉工程虽最终未进行竣工验收，但已交付发包方实际使用至今，所以应当视为竣工验收合格。对于王某1要求刘某支付工程款的诉讼请求应当予以支持。其中，一、对王某1要求刘某支付工程款及利息1184875元的诉讼请求，根据庭审查明的事实，生物发酵车间、加工车间、基地机械库工程总价款为1480435元，零星工程中混凝土路面、晒场、排水管、雨水井部分价款参考评估鉴定意见书意见确定为583882.89元，王某1主张的零星工程中其他部分费用，因其只提交了工程量确认单，在确认单中并未记载所使用材料具体单价及计算费用标准，王某1亦未提交其他证据与之相互印证，对除鉴定意见书涉及到的混凝土路面、晒场、排水管、雨水井部分工程款外其他部分不予支持。综上，刘某应当支付王某1的工程款共计2064317.89元，根据王某1自认，刘某已支付1615000元，刘某应再支付王某1449317.89元。王某1主张的利息因双方未最终结算且双方协商变更了合同中约定的工程款支付时间，对该部分诉讼请求不予支持。王某1为鉴定支付1万元鉴定费应当由刘某承担。二、对王某1要求大地公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。庭审中，王某1并未举证证明大地公司欠刘某工程款的具体数额，应当承担举证不能的不利后果，对王某1的该项诉讼请求不予支持。对于刘某辩称的工程并未交工且未进行最终决算，其亦未委托任何人与王某1结算，因此无法确定所欠工程款具体数额的意见，刘某承认肖某系其委派至案涉工程的技术负责人，因此，肖某在王某1制作的决算清单和工程量确认单上对完成的工程量予以确认符合行业习惯，应当认定肖某的签字行为是履行职务的行为，由此产生的法律后果应当由刘某承担，刘某的该辩解意见不能成立，不予采信。刘某关于工程款应当由大地公司支付的意见，无法律依据，不予采信。肖某经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼视为对其诉讼权利的放弃，应承担相应法律后果。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件若干问题的规定》第三十条之规定，判决：1.刘某于判决生效之日起十日内一次性向王某1支付工程款449317.89元，鉴定费10000元，以上共计459317.89元；2.驳回王某1的其他诉讼请求。案件受理费7732元，保全费5000元，共计12732元，由王某1负担6000元，刘某负担6732元。 二审期间，双方均未向本院出示新的证据。 依据各方当事人一、二审的陈述及确认效力的证据，本院对于一审认定的“王某1组织施工完成后，双方并未组织正式的竣工验收，只是对完成的工程量进行了测量记录，由刘某工地负责人肖某在工程量确认单上签字确认。王某1根据刘某的指示将完成后的工程直接交由大地公司使用。”的事实不予确认外，确认一审查明的其他事实。 依据王某1与刘某一、二审的陈述，另查明：刘某认可将王某1提供的三份工程量确认单、大地决算清单记载的工程发包给王某1，但认为具体工程量应由双方确认。后经双方现场勘查，刘某对于王某1主张的混凝土的面积并无异议。对于混凝土的价格，王某1申请法院委托鉴定机构进行评估，刘某提出参考政府工程招标投标所确定的同类、同规格混凝土单价确认。后经人民法院委托鉴定，混凝土路面、晒场、排水管、雨水井部分工程造价为583882.89元。 王某1陈述，其在一审提供的三份工程量确认单及大地决算清单上肖某的签字系诉讼前一个月所签。签字时，肖某已不是刘某的雇员。 本院认为，对于本案双方争议的零星工程（分为一审已支持部分和一审未支持部分）刘某是否应该向王某1支付工程款的问题。一、对于一审已认定的零星工程，刘某上诉提出其未将该部分工程发包给王某1，不应承担支付责任，刘某的该条上诉意见与其在一审中陈述的“将王某1提供的三份工程量确认单、大地决算清单记载的工程发包给王某1”的相关陈述及在现场勘察时对王某1主张的混凝土面积不表异议的相关行为相悖，对该上诉意见不予支持；对于刘某提出该部分工程款应按照鉴定意见确定的金额60%-65%向王某1支付的上诉意见，双方就该部分工程款没有签订合同，王某1对该工程实际施工，其以鉴定意见确定的工程造价向刘某主张权益符合常理，刘某提出的上诉意见无事实和法律依据，不能成立，不予支持。二、对于一审未认定的零星工程。双方在一审中未对该部分工程进行现场确认，王某1提供的工程量确认单、大地决算清单上虽有肖某的签字，但肖某签字确认时距离涉案工程施工已过去几年，且其签字确认时身份并非刘某雇员，本案中不应以肖某签字确认的工程量确认单、大地决算清单记载的内容确定刘某应向王某1承担的工程款支付义务。王某1的该条上诉意见不能成立，不予支持。 对于王某1提出一审未支持其利息主张错误的上诉意见，王某1未能提供证据证明涉案工程何时交付，双方也未就工程款进行结算，王某1主张自2016年1月1日起向其支付利息的诉请无证据证实，不能成立，不予支持。 对于刘某提出大地公司应在欠付工程款范围内承担责任的上诉意见，王某1系涉案工程的实际施工人，主张发包人在欠付工程款范围内承担责任的权利人为实际施工人，一审判决未确认大地公司在欠付工程款范围内承担责任，王某1对此并未提出上诉，刘某作为转包人，其无权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，其提出的该条上诉意见无法律依据，不能成立。 综上，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条一款一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16380元，由王某1负担8190元，刘某负担8190元。 本判决为终审判决。 审 判 长  董 瑶 审 判 员  蒋玉春 审 判 员  王 军 二〇二〇年九月二十一日 法官助理  赵 鑫 书 记 员  洪海怡 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。