江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民再20号再审上诉人（原审被告）：廖建武，男，1978年8月8日出生，汉族，住江西省宁都县。再审上诉人（原审被告）：廖建文，男，1973年11月27日出生，汉族，住江西省宁都县。二上诉人的共同委托诉讼代理人：廖原，福建云祯原律师事务所律师。再审被上诉人（原审原告）：李柏生，男，1939年9月16日出生，汉族，住江西省宁都县。再审上诉人廖建武、廖建文与被上诉人李柏生民间借贷纠纷一案，江西省宁都县人民法院曾于2013年8月27日作出（2013）宁民一初字第1090号民事判决。该判决发生法律效力后，廖建文、廖建武向原审法院申诉，原审法院于2019年11月25日作出（2019）赣0730民监4号民事裁定对本案进行再审。原审法院再审后作出（2020）赣0730民再2号民事判决，廖建武、廖建文不服原审法院再审判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人廖建武、廖建文的委托诉讼代理人廖原到庭参加诉讼，被上诉人李柏生经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院原审认定事实：被告廖建文、廖建武于2012年10月15日借到原告李柏生人民币10万元，并出具借条一张“借条，今借到李柏生人民币壹拾万元整，小写100000元。特立此据！此款项在一至贰年内逐年归还。担保人：郭玉明借款人廖建武廖建文、廖建斌（代签）2012年10月15日。该款项在年前支付4万元整，剩余的款项分别在2013年6月份前支付2万元整，余额在2014年5月15日还清。”至今被告尚未向原告偿还任何本金。原审法院原审认为：原、被告之间债权债务关系明确，事实清楚，证据充分，应予确认。因此，判决被告廖建文、廖建武于本判决生效后十日内偿还原告李柏生的10万元借款本金，被告郭玉明承担连带责任。案件受理费2300元由被告廖建文、廖建武共同承担。原审法院再审查明：2012年9月18日，廖义以其开发房地产办理消防证需要资金为由，向李柏生借款10万元，约定借款月利率2%。2012年10月15日，廖建文、廖建武重新向李柏生出具借条，借条载明：“今借到李柏生人民币壹拾万元整。特此立据。此款项在一至贰年内逐年归还。借款人廖建武廖建文廖建斌（代签）2012年10月15日”。郭玉明以担保人的身份在该借条上签名。并备注：“该款项在年前支付4万元整，剩余的款项分别在2013年6月份前支付2万元整，余额在2014年5月15日还清。”因廖义涉嫌诈骗犯罪，被公安机关采取强制措施，廖建武、廖建文为取得李柏生的谅解，与其协商后，于2013年1月13日再向其出具借条一张，该借条载明：“今借到李柏生人民币陆万整。特此立据，承诺此款在一至三年内归还清。借款人：廖建武廖建文2013.1.13”。并备注：“该借条主要用于我父亲廖义办案需要所立据的字据，实际上就是谅解书上的陆万元整。”2013年1月14日，李柏生出具收条一张及谅解书一份。收条载明：“今收到廖建文、廖建武替父亲廖义还来借款人民币陆万元（￥60000元）。经收人：李柏生2013.1.14”。谅解书载明：“廖义向我李柏生所借人民币大写壹拾万元整。目前廖义的三个儿子主动与我协商，并登门与我理顺廖义的借款关系，并主动归还人民币大写陆万元整，余额部分承诺在壹至贰年内还清，为此，我对廖义的借款行为表示谅解，并恳请政府部门对廖义作出宽大处理，争取免于追究一切刑事责任。”李柏生并将收条和谅解书提交给了宁都县公安局。廖义因涉嫌犯诈骗罪，于2012年10月18日被宁都县公安局刑事拘留，同年11月23日被依法执行逮捕。宁都县人民检察院于2013年2月28日向原审法院提起公诉，该院经审理后，认定：廖义诈骗李柏生10万元。案发后，廖义家属退还赃款6万元给李柏生。2013年5月16日该院作出（2013）宁刑初字第16号刑事判决书，判处廖义有期徒刑12年。因廖建武、廖建文未按约定履行还款义务，李柏生向原审法院提起诉讼，要求其二人清偿借款10万元，郭玉明承担连带责任。另再审期间，李柏生向该院提出申请，自愿撤回对郭玉明的起诉，该院已另行作出裁定予以准许。原审法院再审认为，一、廖建武、廖建文于2012年10月15日出具给李柏生的借条的效力问题。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”《最高人民法院关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》第三项规定：“如果被告人对责令其本人退赔的违法所得已无实际上的退赔能力，但其亲属应被告人的请求，或者主动提出并征得被告人的同意，自愿代被告人退赔部分或者全部违法所得的，法院也可考虑具体情况，收下其亲属自愿代被告人退赔的款项，并视为被告人主动退赔的款项。”根据上述规定，退赃退赔是犯罪分子应承担的法定义务，退赃退赔义务的履行情况与量刑直接相关，也就是与犯罪分子的刑事责任直接相关，是犯罪分子悔罪表现的判决内容之一。犯罪分子如无实际上的退赔能力，其亲属自愿代为退赔，可视为犯罪分子本人退赔。该行为应予鼓励，并应视作犯罪分子有悔罪表现而予以从宽处理。但亲属退赔必须建立在自愿基础上，这种自愿不仅表现为有自愿的意思表示，还要有自愿的交付行为。本案中，廖建武、廖建文之父廖义名义上向李柏生借款，实为诈骗犯罪，廖义向李柏生出具的借条已无民事法律意义上的效力。廖建武、廖建文基于廖义出具的借条，于2012年10月15日向李柏生出具的借条，实际是自愿代为退赃的意思表示，并不是民事法律意义上的债务转移。该意思表示并不能转移基于刑事责任而产生的法定义务，也不能在彼此之间产生约定的退赔义务，并不具有法律约束力。该出具借条的行为仅使李柏生与廖建武、廖建文之间形成自然债务，在廖建武、廖建文未自动履行的情况下，李柏生不能请求法院强制廖建武、廖建文代为退赔。因此，原审认定廖建武、廖建文向李柏生借款10万元是错误的。二、廖建武、廖建文于2013年1月13日出具给李柏生的借条的效力问题。廖建武、廖建文为替其父亲减轻罪责，与李柏生协商后，于2013年1月13日向李柏生出具借条借到其6万元，李柏生也出具收到廖建武、廖建文“替父亲廖义还来借款6万元”的收条，并出具了谅解书，该行为实为廖建武、廖建文向李柏生借款6万元，用于替其父亲廖义退赔诈骗赃款给李柏生。该事实已被生效的（2013）宁刑初字第16号刑事判决所确认。李柏生与廖建武、廖建文间的民间借贷关系，虽表面上来看，无标的物的交付，但因李柏生既是民间借贷的出借人，也是接受退赔赃款的受害人，双方履行完相关手续，即廖建武、廖建文出具借条，李柏生出具收条后，即视为交付。该行为符合民间借贷的构成要件，系双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律法规的规定，双方的民间借贷关系成立且合法有效，应予以确认。三、李柏生再审期间提交的“借条”，是否超出原审范围。廖建武、廖建文于2012年10月15日出具借条给李柏生，实为承诺代其父亲廖义履行退赃义务，但当时并未履行。在2013年1月13日，廖建武、廖建文向李柏生出具借条，李柏生向廖建武、廖建文出具收到廖建武、廖建文代其父亲廖义的退赃款的收条后，廖义部分退赃已履行，且已被生效的刑事判决确认。该行为既是廖建武、廖建文与李柏生间的民间借贷行为，同时也是廖建武、廖建文履行2012年10月15日承诺的退赃行为，虽退赃金额未全面履行，但已履行部分（即退赃6万元）合法有效，廖建武、廖建文不得反悔。因此，李柏生提供廖建武、廖建文于2013年1月13日出具的借条，并非《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的“新的证据”，属原审未查清案件事实，并未超出原审范围。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，处理不当，再审应予纠正。廖建武、廖建文于2012年10月15日向李柏生出具“借条”，表示同意代其父亲廖义退赃10万元，于2013年1月13日向李柏生借款6万元履行部分退赃，该已履行部分不得反悔。廖建武、廖建文向李柏生借款6万元形成的民间借贷关系合法有效，廖建武、廖建文应按约定履行。因此，李柏生要求廖建武、廖建文返还借款10万元的诉讼请求，该院予以支持6万元，其余要求返还4万元的诉讼请求予以驳回。该4万元也已在该院（2013）宁刑初字第16号刑事判决中作出了处理。据此，判决：一、撤销宁都县人民法院（2013）宁民一初字第1090号民事判决；二、原审被告廖建文、廖建武在本判决生效后十日内返还原审原告李柏生借款6万元。三、驳回原审原告李柏生要求原审被告廖建文、廖建武返还借款4万元的诉讼请求。原审案件受理费2300元，原审原告李柏生负担900元，原审被告廖建文、廖建武负担1400元。廖建武、廖建文不服原审法院再审判决，向本院提起上诉称，2012年廖建文、廖建武的父亲廖义以开发房地产办理消防证需要资金为由，骗取李柏生10万元。2012年10月廖义因涉嫌诈骗被公安机关采取强制措施，为使廖义不受刑事处罚，廖建文、廖建武与李柏生协商不要报案，由廖建文、廖建武向李柏生出具10万元的借条一张。借条出具后，李柏生还是向公安机关申报了被骗金额。为使廖义能从轻处罚，廖建武、廖建文与李柏生协商，由李柏生出具收到廖建武、廖建文替父归还借款6万元的收条交给公安机关，为了平账，廖建文、廖建武再次向李柏生出具6万元的借条一张。由此可见，当事人双方并不存在民间借贷关系，一审认定廖建武、廖建文出具的第二张借条构成民间借贷认定事实错误。李柏生向一审法院起诉是以第一张借条主张权利，本案再审又以第二张借条为依据进行判决，超出了原审原告的请求权基础，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审撤销一审判决第二项，驳回李柏生的诉讼请求；一、二审诉讼费由李柏生承担。李柏生未提出答辩意见。本院二审查明事实与原审法院再审认定的事实一致。本院认为：廖义虚构事实骗取李柏生等人的财物，构成诈骗罪。退赃是犯罪分子应履行的义务，廖建武、廖建文自愿为其父廖义退赃，不违反法律禁止性规定。为使廖义能得到从轻处罚，廖建武、廖建文向李柏生出具6万元的借条作为替廖义退赃6万元，可以认定廖建武、廖建文向李柏生借钱为廖义退赃。宁都县人民法院（2013）宁刑初字第16号刑事判决已认定廖义的家属退还赃款6万元给李柏生，一审法院认定廖建武、廖建文与李柏生之间形成了借贷关系并无不当。李柏生以廖建文、廖建武出具的第一张借条起诉，无论是第一张借条还是第二张借条，均是基于同一事实，一审法院认定第二张借条的效力没有超出李柏生的诉讼请求范围，一审审判程序合法。综上，廖建武、廖建文的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由再审上诉人廖建武、廖建文承担。本判决为终审判决。审判长  郭海平审判员  何树明审判员  钟华龙二〇二〇年九月十五日书记员  龙 羽书记员  曹菁秦