天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1305号上诉人（原审原告）：杨红（曾用名杨继红），女，1971年11月5日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：田野，天津敬科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王润菊，女，1991年10月16日出生，汉族，无职业，住天津市津南区。委托诉讼代理人：张鹏，天津朗杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范金刚，男，1972年8月17日出生，汉族，住天津市滨海新区。上诉人杨红因与被上诉人王润菊、范金刚抵押权纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初62661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨红的委托诉讼代理人田野，被上诉人王润菊的委托诉讼代理人张鹏到庭参加诉讼。被上诉人范金刚经本院公告送达传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。杨红上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持杨红一审的全部诉请；2．一、二审诉讼费均由王润菊、范金刚承担。事实和理由：1．本案一审中杨红提供的证据可以充分证明，涉案房屋大港振业里×××室系杨红与范金刚的夫妻共同财产，而依据婚姻法第十七条的规定，杨红对这一重要的夫妻共同财产享有平等的处理权，杨红的这一法定权利，不因涉案房屋产权登记人为范金刚而丧失。因此，范金刚未经杨红同意，擅自将该房屋抵押给王润菊，明显属于无权处分，依据担保法解释第五十四条第二款的规定，该抵押行为无效，抵押权不能成立。2．案涉第一份《借款合同》、第二份《借款合同》以及房管局备案《房屋抵押借款合同》均是由范金刚与王润菊签订，三份合同内容均不相同，且内容中没有约定两份《借款合同》是《房屋抵押借款合同》的履约证明，该三份合同均各自独立存在，不能因签订合同主体相同，而相互混淆。王润菊自认相应的45万打款记录是对应的两份《借款合同》的履行，而关于房管局备案的《房屋抵押借款合同》并没有对应的打款记录，一审法院将该45万认定为是对《房屋抵押借款合同》的履行，是毫无事实和法律依据的，该备案合同自成立之日起并没有实际履行，债权债务关系并未成立，该合同的抵押条款并未生效，而因未生效的抵押条款取得抵押权是没有法律依据的。3．王润菊和范金刚的签订合同行为系典型的通谋虚伪行为，两份借款合同系阴合同，《房屋抵押借款合同》即备案合同系阳合同，根据民法总则一百四十六条规定，《房屋抵押借款合同》系虚假表示行为，应认定该行为无效，而由此设立的抵押权当然应属无效。此外，两份《借款合同》并不存在双方约定的抵押条款，由此可知王润菊和范金刚对该涉案房屋设定抵押并没有达成合意，当然更不能简单地将备案的合同条款认定为是两份《借款合同》的抵押条款，因此，涉案房屋的抵押权设立没有任何的事实和法律依据。王润菊辩称，涉案房屋是登记在范金刚名下，王润菊有理由相信范金刚对房屋具有处分权，并且范金刚与王润菊进行房屋抵押登记的同时，王润菊也实际向范金刚提供了借款。因此，一审法院认定事实准确，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。杨红向一审法院起诉请求：1．判令王润菊与范金刚协助杨红办理天津市滨海新区大港振业里×××房屋的解除抵押登记手续；2．解除抵押登记手续的相关费用由王润菊、范金刚共同承担；3．诉讼费由王润菊、范金刚承担。一审法院认定事实：杨红与范金刚系夫妻关系。根据振业里×××房屋登记记载：1．振业里×××房屋为范金刚单独所有；2.2018年12月7日范金刚与王润菊签订《房屋抵押借款合同》，借款用途为生意周转需要，借款金额为617,000元，借款期限自2018年12月7日至2019年12月7日，并约定以振业里×××房屋进行借款抵押，并办理房产抵押登记手续，12月10日，天津市国土资源和房屋管理局颁发《不动产登记证明》。但根据范金刚与王润菊未在房管部门备案的两份《借款合同》记载，双方的实际借款数额为450,000元，王润菊分别于2018年12月7日、12日，2019年2月2日通过银行给范金刚转款450,000元。上述事实有双方提交的《结婚证》、振业里×××房屋登记材料、《不动产登记证明》、《借款合同》、银行汇款单据和庭审笔录等予以证明。范金刚经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，故对上述事实，一审法院予以确认。一审法院认为，本案主要争议焦点为王润菊与范金刚办理的房屋产权登记行为是否合法有效。首先，振业里×××房屋登记为范金刚单独所有，故杨红诉称范金刚未经杨红许可，擅自将前述房屋设定抵押权，属于无权处分行为，证据不足，一审法院不予采信；其次，虽然范金刚与王润菊签订的在房管部门备案的《房屋抵押借款合同》与双方签订的未在房管部门备案的两份《借款合同》，借款金额不一致，但王润菊已通过银行履行交付范金刚借款450,000元的义务，故可以认定范金刚与王润菊之间存在民间借贷的法律关系，且已实际履行。杨红诉称范金刚与王润菊进行串通，证据不足，一审法院不予采信。综上，杨红主张王润菊与范金刚协助杨红办理天津市滨海新区大港振业里×××房屋解除抵押登记手续的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：“驳回原告的诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元，公告费560元，由原告负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨红提交的单位证明，拟证明涉案房屋系杨红和范金刚夫妻共同财产。王润菊质证认为真实性无法核实，应当以产权登记确定产权人。本院的认证意见是，该证明是中国石油化工股份有限公司天津分公司烯烃部出具，该部门并非法人机构，其证明力不能代表中国石油化工股份有限公司天津分公司的意见，本院不予采纳。杨红提交的一审法院（2019）津0116民初65795号民事判决书，拟证明王润菊在出借款项时清楚本案杨红和范金刚系夫妻关系，但是设立抵押权时未征得杨红同意，故不是善意取得。王润菊对该证据的真实性认可，但认为无法证明王润菊对于杨红及范金刚婚姻情况知晓，以及王润菊与范金刚有恶意串通行为。本院的认证意见是，该判决书中王润菊的起诉理由能够证明王润菊在该案件起诉时知道杨红与范金刚系夫妻关系，但不能证明王润菊在与范金刚设立抵押权时知道杨红与范金刚系夫妻关系，也不能证明王润菊与范金刚存在恶意串通的行为，对其证明目的不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系抵押权纠纷，争议焦点是：王润菊、范金刚是否应当协助杨红办理解除抵押登记手续，相关费用是否应由王润菊、范金刚承担。就本案而言，涉案房屋所有权形成于范金刚与杨红婚姻关系存续期间，虽然登记在范金刚名下，但无相应证据证明系范金刚的个人财产，应认定为范金刚与杨红的夫妻共同财产。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款的规定，共同共有人未经其他共有人同意以共有财产设定抵押，抵押无效，但是其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。现王润菊不能举证证明范金刚用夫妻共同财产设立抵押经过了杨红的同意，也不能举证证明杨红知道或者应当知道而未提出异议，故案涉抵押无效。王润菊所提涉案房屋登记为范金刚单独所有系范金刚的个人财产的主张不具有客观性，本院不予采纳。关于王润菊取得案涉房屋抵押权是否符合善意取得一节，在房屋登记机构备案的《房屋抵押借款合同》记载的借款金额为617,000元，并约定办妥抵押权设定时，甲方（王润菊）应将全部借款一次性交付乙方（范金刚），但从转账凭证记载看，在设定抵押登记当日，王润菊并未按照合同约定向范金刚全部交付出借款，即并没有发生与抵押合同相对应的借款事实。另一方面，王润菊在一审提交的另两份借款合同记载的借款金额及担保方式均不能体现与案涉的《房屋抵押借款合同》具有关联，不能将该两份借款合同视为案涉抵押合同对应的借款合同。再者，范金刚在设定抵押时已是成年人，按照日常经验法则判断，案涉房屋属于夫妻共同财产的可能性非常高，且房屋抵押行为涉及夫妻双方重大经济利益，夫妻任何一方单独设定抵押均不能视为家事代理权的行使。王润菊作为出借人，在设定抵押权时应当对范金刚的婚姻状况、抵押物是否存在其他共有人、范金刚是否有权设定抵押等可能导致权利丧失的重大情况进行必要的调查核实，但王润菊对于上述情况采取放任态度，不能体现出善意。在此情形下，王润菊取得案涉房屋的抵押权不具备善意取得制度要求的支付真实对价和善意的要件。基于以上分析，杨红的诉讼请求应予支持，一审法院适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，杨红的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初62661号民事判决；二、王润菊、范金刚于本判决生效之日起十日内，到不动产登记管理部门办理坐落滨海新区大港振业里×××房屋抵押权登记涂销手续，所需费用由王润菊、范金刚负担。一审案件受理费80元，公告费560元，由王润菊、范金刚负担。二审案件受理费80元，公告费560元，由王润菊、范金刚负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 何日升审判员 郭小峦二〇二〇年九月十日法官助理王飞凡书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……