北京市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）京02民终8583号上诉人（原审原告）：王鑫华，男，1977年3月8日出生。委托诉讼代理人：张惠卿，北京戎和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京京投银泰置业有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路186号四区7号楼7层19室。法定代表人：张芳，董事长。委托诉讼代理人：孙无为，北京市建祥宇律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：南通卓强建设集团有限公司，住所地江苏省通州湾江海联动开发示范区海韵大道1号。法定代表人：季雪松，总经理。委托诉讼代理人：许水平，男，南通卓强建设集团有限公司职员。上诉人王鑫华因与被上诉人北京京投银泰置业有限公司（下称“京投银泰公司”）、南通卓强建设集团有限公司（下称“南通卓强公司”）债权人代位权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初1019号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王鑫华上诉请求：撤销一审法院民事裁定，指令一审法院对本案进行审理并判决支持王鑫华所提诉讼请求。事实和理由：上诉人王鑫华因被上诉人（原审第三人）南通卓强公司拖欠部分工程款而向法院起诉，北京市丰台区人民法院于2019年8月1日出具（2019）京0106民初12188调解书，确认南通卓强公司应于2019年8月1日向王鑫华支付工程费、经济补偿款、案件受理费、保全费、保险费、公告费合计542068元，后王鑫华因南通卓强公司不履行调解书确定的义务而申请强制执行，法院因南通卓强公司名下无可供执行财产而出具（2019）京0106执10039号裁定书终结本次执行；南通卓强公司于2016年1月与被上诉人（原审被告）京投银泰公司签订《西华府公租房2#地块室内及公共区域装修工程合同》并已履行完毕，双方于2018年8月24日签订《竣工结算造价协议》确认结算应付余款2924732.44元，京投银泰公司至今未偿付该笔债务，南通卓强公司亦未通过任何方式主张该笔债权；另，江苏省海门市人民法院（下称“海门市法院”）根据案外人刘艳（南通卓强公司的另一债权人）申请，于2018年9月6日向京投银泰公司发出协助执行通知，要求冻结南通卓强公司在京投银泰公司的应收款项200万元；基于以上事实，其他法院冻结京投银泰公司相关款项的裁定与南通卓强公司无关，不能作为排除南通卓强公司存在怠于行使到期债权情形的依据，该项冻结并不影响南通卓强公司通过诉讼、执行异议、催告协商等方式主张该公司对京投银泰公司的债权，本案所涉南通卓强公司的行为完全符合“怠于行使到期债权”的要件；正因为京投银泰公司的应付款项被案外其他债权人申请冻结，而南通卓强公司不偿付债务、不主张债权且不具有可供执行的财产，王鑫华才不得不提起代位权诉讼以确认其对京投银泰公司的债权，而一审法院以冻结为由回避问题，认定王鑫华对京投银泰公司行使代位权的条件不成立，进而裁定驳回王鑫华的起诉，其认定事实不清，证据不足，导致案件无法解决，严重损害了王鑫华的合法权益。京投银泰公司二审答辩称同意王鑫华的上诉。南通卓强公司未对一审裁定提出上诉。王鑫华向一审法院起诉请求：1.判令京投银泰公司向王鑫华履行代为清偿义务，向王鑫华支付欠款542068元，律师费12500元，合计554568元；2.确认王鑫华就农民工劳务费542068元享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由京投银泰公司承担。京投银泰公司一审辩称：1.根据代位权的债权已到期、金额明确、无争议的法定条件，三项工程质保金只有部分到期，盖上9#、10#楼剩余质保金剩余123172.36元，公租房4#地块到期一半质保金209590.96元，共计332763.32元，按照合同保修责任书条款为欠付第三人的到期应付质保金，可以代位，其余质保金未到期，不可以代位；2.海门市法院于2018年9月6日作出冻结200万元应付款的《协助执行通知书》，京投银泰公司向该院提出异议并递交了《情况说明》，申明截止至2018年9月6日未给的付工程质保金2084965.29元尚未到期，但海门市法院未对执行异议处理；3.2019年9月10日，海门市法院作出协助执行通知书扣划了6万元到期债权；4.薛占地、周玉平、王鑫华、徐建四个劳务施工队在北京市丰台区人民法院起诉南通卓强公司、京投银泰公司欠付劳务费涉及本金1942368元，北京市丰台区人民法院于2019年8月1日出具四份民事调解书，确认南通卓强公司支付给薛占地635916元、王鑫华527512元、徐建416117元、周玉平442823元，现已进入执行程序；案外人刘艳已另案起诉代位权纠纷，京投银泰公司认为无论从工程款法定优先权，还是保护农民工工资的规定，王鑫华均应优先于刘艳受偿。南通卓强公司一审述称：南通卓强公司同意王鑫华的诉讼请求，同意其债权优先受偿，对王鑫华主张的金额，京投银泰公司所述到期债权、未到期债权及剩余金额均无异议。一审法院认定事实：2016年王鑫华（乙方）与南通卓强公司（甲方）签订施工承包协议，约定“甲方将西华府二期（郭公庄五期）2#地块装饰装修油工承包给乙方，承包方式为包工包料、包安全、质量；工期135天，2016年3月26日至2016年7月31日，合同价款2540263元，结算以双方洽谈清工方式结算。进场前无预付……工程结束验收合格，交付业主后在2016年底支付至95%，留5%质保金在保修期满后支付，材料款质保期2年后支付”；王鑫华曾于2019年起诉南通卓强公司、京投银泰公司建设工程施工合同纠纷，经调解为一次性解决全部案件，王鑫华后续不得向南通卓强主张任何权利，包括不得要求京投银泰公司承担连带责任，一审法院于2019年8月1日出具（2019）京0106民初12188号民事调解书，载明南通卓强公司应于2019年8月1日支付王鑫华507512元、经济补偿款20000元，并承担案件受理费4438元、保全费3058元、保险费6800元、公告费260元。一审法院另查：京投银泰公司与南通卓强公司于2014年7月签订《北京京投万科西华府项目盖上9、10#楼精装修工程合同》，于2017年12月17日就该合同签订“竣工结算造价协议”，载明合同造价14357153.17元，双方确认最终审定结算造15144380.43元，已付工程款10714926元，保修款757219.02元，保修款于2018年10月29日后支付，结算后应付剩余款项3672235.41元；2016年1月，京投银泰公司与南通卓强公司签订《西华府公租房2#地块室内及公共区域装修工程合同》，双方就该合同于2018年8月24日签订“竣工结算造价协议”，载明该工程项目合同造价17794565.58元，双方确认最终审定结算造价18171286.78元，已给付工程款14337990元，保修款908564.34元，结算应给付余款2924732.44元；2016年5月，京投银泰公司与南通卓强公司签订《西华府公租房4#地块室内及公共区域装修工程合同》，2017年12月24日双方就该合同签订“竣工结算造价协议”，载明该项目合同造价8523583.21元，双方确认最终审定结算造价8383638.56元，已给付工程款7448871.53元，保修款419181.93元（2018年12月15日后支付），结算应付余款515585.10元。一审法院再查：案外人刘艳与南通卓强公司民间借贷纠纷一案，因南通卓强公司未履行（2018）苏0684民初3652号民事判决确定的义务，海门市法院于2018年9月6日向京投银泰公司发出协助执行通知书“一、冻结被执行人南通卓强建设集团有限公司在京投银泰公司的应收款项人民币200万元（含工程质保金）二、冻结期限三年，自2018年9月6日起至2021年9月5日止。冻结期限内，未经本院许可，不得向被执行人南通卓强支付前述冻结款项”；2018年9月6日，京投银泰公司向海门市法院出具情况说明，该情况说明内容为“兰州市中级人民法院对京投银泰公司于2018年5月8日发出协助执行通知书，该协助执行通知明确要求京投银泰公司冻结并暂停支付南通卓强公司应收款人民币400万元，且该款项未经该法院同意京投银泰公司不得支付。除上述冻结款项外，截止至2018年9月6日南通卓强公司在京投银泰公司未付款金额（含工程质保金）2084965.29元，明细如下：1.西华府项目盖上9、10#楼精装修工程合同及补充协议，总未付款4429454.43元，未付工程款结算金额3672235.41元，未付工程质保金757219.02元；2.西华府项目公租房2#地块室内及公共区域装修工程合同及补充协议，总未付款1236328.93元，未付工程结算金额327764.59元，未付工程质保金为908564.34元；3.西华府项目公租房4#地块室内及公共区域装修工程合同及补充协议，总未付款419181.93元，未付工程结算金额0元，未付工程质保金419181.93元；4.以上小计总未付金额6084965.29元；5.兰州法院冻结款项4000000元，剩余款项2084965.29元。依据上述三份合同内容及未付款项明细，南通卓强在京投银泰未付款金额（含工程质保金）为2084965.29元，相应工程质保金到期后，京投银泰公司清算相应工程质保款项并在质保金中扣除，剩余质保金作为本协助执行通知的实际冻结金额”；2018年12月10日，京投银泰公司向海门市法院出具情况说明，内容为“1.我公司已于2018年9月6日向江苏省海门市人民法院提供南通卓强公司在京投银泰公司未付款金额情况说明；2.截止至2018年12月10日，按照质保期限计算，虽有工程质保金到期金额757219.02元，但前述757219.02元尚未扣除该工程在质保期间发生维修需支付的费用及其他应扣款项，（质保金总金额757219.02元，扣款项金额346880.95元，保修期发生扣款15437.15元，兰州法院强制执行发生扣款180000元，五年防水保修款金额151443.8元，劳务工资暂估350000元，应付质保金金额60338.07元）。3.南通卓强公司北京区域负责人向京投银泰公司反馈，其承接西华府工程项目有劳务工资暂估35万元尚需支付，申请将工资支付劳务工人。4.剩余质保金为应付质保金金额（60338.07元），可作为协助执行的到期债权”。2019年9月10日,京投银泰公司向海门市法院交纳60000元。一审庭审中，京投银泰公司表示9、10#楼的质保金剩余123172.36元，公租房4#地块到期一半质保金209590.96元，共计332763.32元。一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条该院“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”的规定，债务人怠于行使到期债权为债权人向次债务人提起代位权之诉的条件之一；所谓怠于行使其到期债权，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。本案中，虽然京投银泰公司认可南通卓强公司已有部分债权到期，但京投银泰公司所述的部分到期债权已被海门市法院冻结，因此南通卓强公司向京投银泰公司主张到期债权存在程序障碍，一审法院无法认定南通卓强公司存在怠于行使到期债权的情形，故王鑫华对京投银泰公司行使代位权的条件不成立。综上，一审法院裁定：驳回王鑫华的起诉。二审查明的事实与一审相同。本院认为：本案案由系债权人代位权纠纷,债权人代位权纠纷须以债权人（即本案王鑫华）与债务人（即本案南通卓强公司）之间存在合法债权债务关系为前提，在认定王鑫华是否能够代位直接向京投银泰公司主张债权过程中也涉及王鑫华与南通卓强公司之间债权债务关系的再认定。然而本案王鑫华主张的与南通卓强公司之间的债权债务关系已由一审法院通过（2019）京0106民初12188号民事调解书实体处理，在没有“新的事实”发生的情况下，王鑫华主张债权人代位权提起的本次诉讼属于重复起诉。据此，一审法院驳回王鑫华的起诉并无不当，所作裁定应予维持，唯所述驳回起诉的理由应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 耿燕军审 判 员 张玉贤审 判 员 刘 洁二〇二〇年九月二十七日法官助理 韩舒同书 记 员 薛 姌