青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终316号 上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司。 法定代表人：郭某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邓某，系该公司青海分公司负责人。 委托诉讼代理人：王某,青海夏都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青海宇航商品砼加工有限公司。 法定代表人：邢某。 委托诉讼代理人:段某,河南宇萃律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘某，户籍地江苏省启东市，住西宁市。 上诉人国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）因与被上诉人青海宇航商品砼加工有限公司（以下简称宇航公司）、刘某买卖合同纠纷一案，不服青海省化隆回族自治县人民法院（2019）青0224民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国基公司的委托诉讼代理人邓某、王某，被上诉人宇航公司的委托诉讼代理人段某，被上诉人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国基公司上诉请求：请求撤销一审判决将本案发回重审或查清事实后依法改判，改判的具体内容是要求驳回被上诉人宇航公司在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：1、2018年9月30日，被上诉人宇航公司与被上诉人刘某私人签订的《预拌混凝土买卖合同》属于二被上诉人之间行为，与上诉人无关，且上诉人国基公司对此并不知情，其相关内容对上诉人无任何约束力。一审法院依据上述合同作为判案依据，属于认定事实错误。2018年7月10日，国基公司与宇航公司、刘某三方签订了《采购合同》，该合同对三方权利义务关系作出明确约定，被上诉人宇航公司故意隐瞒该事实，未向一审法院出示该合同，涉嫌虚假诉讼，法庭应当依法追究其相应法律责任。2、被上诉人宇航公司与上诉人国基公司订立的《采购合同》第十条争议解决方式明确约定“本履行合同中发生争执，合同各方应友好协商解决。协商不成，合同当事人应向甲方（即国基公司）住所地有管辖权的人民法院提起诉讼”。因此，双方即使有争议需要诉讼，也应当由上诉人住所地有管辖权的人民法院(山西省太原市杏花岭区人民法院)受理。3、《采购合同》签订后已经支付800000元款项，混凝土货款总计1017630元，上诉人实际尚欠货款仅为217630元。而按照《采购合同》四“货款的支付”约定：“以上付款义务，首先由甲方(上诉人)按合同约定履行，当甲方未能在合同约定的期限内支付时，丙方(刘某）自愿向乙方(宇航公司)支付剩余款项，同时乙方(宇航公司）同意该债务转让给丙方(刘某)，由丙方(刘某)向其支付，甲方(国基公司)不再承担支付义务。”因此，剩余货款217630元，也应当由被上诉人刘某支付。4、一审判决对被上诉人刘某自认的个人借款550000元一并认定为上诉人国基公司与被上诉人宇航公司的“债务往来行为”更缺乏基本的事实和法律根据，亦属于事实认定错误。上诉人国基公司从未授权被上诉人刘某对外借款，被上诉人刘某也明确向一审法庭陈述了其个人向被上诉人宇航公司借款而与国基公司无关的事实。被上诉人宇航公司在一审庭审过程中也没有出示任何证据证实上诉人国基公司向其借款的证据。综上，被上诉人宇航公司故意隐瞒与上诉人之间订立的《采购合同》，规避管辖约定，以不真实的证据提起诉讼，导致一审法院事实认定和法律适用均错误，损害了上诉人的合法权益。为此，请求依法将本案发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人宇航公司对上诉人国基公司的全部诉讼请求。 宇航公司辩称，1、上诉人认为，宇航公司与被答辩人刘某签订的预拌混凝土买卖合同属于宇航公司与刘某之间的双方行为和上诉人无关，属于混淆视听、逃避责任的行为。根据国基公司称，2018年7月10日其和宇航公司以及刘某签订三方协议对三方权利义务进行约定。目前答辩人处并没有此份三方协议，并且国基公司在一审开庭时没有正当理由缺席，放弃其参加庭审的权利和义务，其在二审提交的证据不具有新证据特性。即使有三方购销协议，也只能进一步证实本案中刘某是基于国基公司的授权，代表国基公司履行合同的行为。因为本案中的建设单位为化隆县教育局，建设项目为化隆县第二小学的施工项目，施工单位是本案的上诉人国基公司，结合本案的事实和相关法律规定，签订购销合同的当事人为购货单位国基公司和供货单位青海宇航，不可能存在第三方的购销协议。同时在法庭调查时，国基公司也承认刘某为国基公司的职员，公司为其购买有社保。国基公司上诉状中称其在采购合同后已经支付货款800000元，同时认可混凝土货款总计1017630元，上诉人实际尚欠的货款为217630元。由此，国基公司实际履行的合同是刘某于2018年9月30日和宇航公司签订的预拌混凝土买卖合同。因为国基公司向青海宇航公司支付混凝土预付款的时间是2018年11月13日更接近于2018年9月30日被上诉人和刘某签订的混凝土买卖合同，并且混凝土供应的价款、数量均是按照此项协议约定。刘某与青海宇航签订《预拌混凝土买卖合同》时，代表的是上诉人国基公司，混凝土供应也是用于化隆县第二小学工程项目，并且刘某的代表行为也经过本案的上诉人追认，综合以上意见答辩人完全有理由相信刘某的行为就是代表国基公司的行为。其行为造成的后果完全由上诉人承担。2、原告在第一条的答辩意见中已经充分阐明，刘某代表的是国基公司，其代表国基公司行为也经过一审相关证据以及上诉人的上诉意见进行了印证和证明。根据《中华人民共和国民法总则》第172条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。所以本案答辩人宇航公司和被答辩人国基公司的代理人刘某的借款行为系公司和公司之间的债务往来行为。关于管辖权异议问题，原告按照买卖合同纠纷起诉，在合同履行地选择管辖法院完全符合法律规定。综上，一审判决事实清楚，证据确凿，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 刘某辩称，宇航公司起诉的金额是对的，是经过我们三方核算的，关于550000是我个人向宇航公司借的，属于个人借款。 宇航公司向一审法院起诉请求：1、依法判令两被告支付货款762815元，并承担违约金22884.45元，合计785699.45元。2、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月4日化隆县教育局与被告国基建设集团有限公司签订建设工程施工合同，工程名称为化隆县第二完全小学改薄项目。2018年9月30日原告青海宇航商品砼加工有限公司与被告国基建设集团有限公司在上述工程施工负责人刘某签订《混凝土买卖合同》，由原告给被告国基建设集团有限公司承建的化隆县第二完全小学改薄项目提供混凝土。合同签订后原告依约向被告施工工地供货。2018年11月13日被告国基建设集团有限公司以银行转账给付原告商品砼货款800000元，同日被告国基建设集团有限公司该工地负责人刘某以需购买其他建筑材料为由，从被告国基建设集团有限公司给付原告的800000元货款中分两次转账借款550000元（800000元中支付550000元，被告实际给付原告货款250000元）。2019年9月8日经原告与被告工程负责人刘某及施工员冯志强对原告所供货款进行结算，截至2019年8月1日原告给被告供混凝土总计货款为1017630元，已付货款250000元，付税款7100元，尚欠付760530元（包括被告借款550000元）。2019年9月8日原告青海宇航商品砼加工有限公司负责人邢某经与刘某协商，刘某承诺当日给付300000元，对余款460530元刘某书写还款计划说明一份，载明“2018年-2019年总计化隆县第二小学青海宇航商品砼加工有限公司发生额为1017630元，大写人民币壹佰零壹万柒仟陆佰叁拾元，结余尾款为460530元，大写肆拾陆万零伍佰叁拾元。余款经双方友好协商计划还款安排2019年9月底支付260000，剩余200000为该工程结束2019年10月底全部结算完”计划还款人刘某2019年9月8日。后被告未能履行承诺当天给付300000元及还款计划说明中的余款460530元，共计欠付760530元。 庭审后被告刘某到庭辩解称，化隆县第二完全小学改薄项目确实是化隆县教育局和国基建设集团有限公司签订的，自己是国基建设集团有限公司承建的这个工程项目的负责人。并代表国基建设集团有限公司与原告公司负责人签订了混凝土买卖合同，对拖欠原告货款760530元货款及原告提交的证据均无异议。但对550000元借款认为是自己与原告青海宇航商品砼加工有限公司的私人借款，其借款用于其他工地，与被告国基建设集团有限公司没有关系。 一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中原告青海宇航商品砼加工有限公司与被告国基建设集团有限公司承建的化隆县第二完全小学改薄项目工程施工负责人刘某签订的《混凝土买卖合同》虽没有被告国基建设集团有限公司盖章确认，但有证据证实原告青海宇航商品砼加工有限公司与刘某签订合同的行为是其代表被告国基建设集团有限公司履行的职务行为，签订的合同属当事人双方真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效。且合同签订后，原告青海宇航商品砼加工有限公司依约向被告国基建设集团有限公司承建的化隆县第二完全小学改薄项目工程提供混凝土，并经与被告国基建设集团有限公司在该工地负责人刘某及施工员冯志强结算确认共计货款为1017630元，已付257100元，尚欠760530元。原审法院认为，原告在履行交付货物的义务后，被告应当履行相应的支付货物价款的义务，原告已向被告全面履行了交付商品混凝土的义务，亦依约享有收回货款的权利。被告在确认货款金额后，理应及时支付价款。故原审法院对被告国基建设集团有限公司尚欠原告青海宇航商品砼加工有限公司货款760530元的事实予以确认。被告未能及时付清货款，根据双方所签订的《混凝土买卖合同书》第七条第（2）项的约定，其行为已经构成违约，被告理应承担违约责任，且原告请求的违约金计算方式符合有关法律规定，原审法院予以支持。关于被告刘某庭审后提出的550000元借款属个人借款与被告国基建设集团有限公司没有关系的辩解意见，经原审法院审查认为，双方借款是因基于混凝土买卖关系而产生，原告将大额资金借款于被告刘某个人不符合民间借贷的常理及交易习惯，根据庭审查明的事实，此借款为原告与被告国基建设集团有限公司的债务往来行为，应视为混凝土供货款一并支付给原告。故对此辩解意见原审法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，原告主张被告支付货款760530元的诉讼请求于法有据，且被告国基建设集团有限公司涉案工程项目负责人刘某予以认可，原审法院予以支持。被告经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证的权利，应承担对其不利的后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告国基建设集团有限公司在判决生效后十日内给付原告青海宇航商品砼加工有限公司混凝土供货款人民币760530元。并承担逾期付款违约金22884.45元，合计783414.45元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费11657元（原告已预交），由被告国基建设集团有限公司负担。 本院二审期间上诉人提交了四组新证据：1、《国基建设集团有限公司采购合同》（以下简称三方合同）。证明：上诉人与被上诉人签订三方合同时明确约定合同项下的付款义务由刘某承担，被上诉人宇航公司在合同约定的该条款项加盖合同专用章表示同意，由此可知剩余货款的支付主体应当是刘某而非上诉人国基公司；2、宇航公司法定代表人与国基集团青海分公司负责人通话记录。证明：宇航公司法定代表人邢某与刘某个人之间有借贷关系，与上诉人无关，国基公司的剩余货款应由刘某支付；3、银行电子回单。证明：上诉人向被上诉人宇航公司支付货款800000的事实；4、三张货款单。证明：现在由刘某采购，涉案工程的合同仍在继续履行。 宇航公司质证称，对证据1的三性没有异议，但对证明方向有异议，从合同约定来看付款的义务人是刘某，但是根据上诉人的上诉意见及合同实施、履行情况看，付款义务均是由上诉人完成而不是刘某，上诉人也明确认可货款金额以及支付和尚欠的金额，同时在一审法院审理时原告也提供了转账凭证一份，证明支付货款的主体是上诉人。三方合同中刘某如果不是代表国基公司，那么该三方合同是不符合法律规定，是无效的。根据建设施工合同的相关法律规定，该合同的主体只能是发包方和施工方，刘某作为施工方和发包发之外的第三方，只能依附于合同中的主体而不能单独存在，所以货款的支付方是国基公司；证据2不能作为新证据，这个事实在一审是存在的，证据的合法性不符合法律规定，其内容没有反映出550000元，故对该证据的三性及证明方向均不予认可，邓某不是合同的任何一方当事人，他是国基公司青海分公司的负责人，合同双方当事人没有国基公司青海分公司，证明力也不认可；证据3的三性及证明方向没有异议，根据三方合同其付款义务人是刘某，但是实际履行的是被上诉人宇航公司和刘某签订的合同，故付款义务方为上诉人，刘某只是本案的工程施工负责人；证据4不是原件，对证据的三性不认可。刘某质证称，证据2我不清楚；证据3、4没无异议。 对上述证据经质证认证本院认定如下：被上诉人宇航公司对证据1的三性予以认可，对证明方向不予认可，但该合同是2018年7月10日签订并经三方签名盖章的；证据3的三性及证明方向没有异议，对付款人提出异议，对证据3、4被上诉人刘某认可。据此，对证据1、3、4的真实性及证明方向本院应予以认可；对证据2通话记录，不能证明本案事实，本院不予采信。 另外，因上诉人国基公司、刘某一审未参加庭审，国基公司对一审中宇航公司提交的八组证据质证称，对第一组证据的三性认可；第二组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，被上诉人一审当中的诉求是买卖合同关系，建设施工合同与买卖合同关系是不同的法律关系，建设施工合同与本案没有关联性；对第三组证据真实性认可，合法性和关联性不认可，化隆县教育局并非国基公司的上属主管部门，其无权证明刘某与国基公司具体的法律关系，故宇航公司想要证明刘某的行为代表国基公司的行为无法律依据；第四组证据的三性不认可，该合同的签订双方系宇航公司和刘某，签订的时间在三方合同之后，上诉人认为二被上诉人之间恶意串通损害上诉人合法权益，其欲证明的刘某代表国基公司购买混凝土既缺乏法律依据，也严重与事实不符；第五组证据的三性认可，但对证明方向不认可，按照三方合同的约定国基公司并没有认可所谓的刘某代表国基公司与宇航公司签订买卖合同，宇航公司的证明方向与事实不符；第六组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，转账凭证充分的证实宇航公司与刘某之间形成了借款关系，而本案属于买卖合同纠纷因此该证据缺乏与本案的关联性，对证明方向不认可；第七组证据的三性不认可，该结算单是二被上诉人之间进行的结算行为，上诉人并未参与；第八组证据的三性及证明方向不认可，刘某并非国基公司的项目负责人，其应属实际施工人。 刘某对一审中宇航公司提交的八组证据质证称，对第一、二、五组证据没有异议；证据三的证明方向不认可，我是项目的实际施工人,教育局出具的证明没有得到我和公司的认可，所以不认可，冯志强只是劳务施工人，无权结算商砼，其行为代表不了国基公司；第四组证据是事实，但证明方向不认可，我和宇航公司签订的合同是在三方合同签订之后，是我个人和宇航公司签的，之前我个人就与宇航公司有合作关系，在三方合同签完后，我们按照原来的个人合同又补签了一份合同，签订的意思是如果国基公司不付货款我愿意支付；第六组证据中的550000借款是我个人与被上诉人宇航公司的法定代表人邢某之间的个人借款，与本案的案款无关；第七组证据总的价值是我们按小票算的，后国基公司再结算的总金额1017630元我认可，尚欠的760530元我不认可，不应该包括我向宇航公司借的550000元；第八组证据跟国基公司没有任何关系，对证明方向我不认可。 对上述证据本院认定如下：对上述证据的真实性予以认可，但对证据3、4、6、8的证明方向应不予认可，因化隆县教育局没有证据能够证明刘某与国基公司具体的法律关系，且第4组证据被上诉人刘某认可是其个人和宇航公司签的，之前其就与宇航公司有合作关系，是按照原来的个人合同再补签一份合同；据此，上述证据均不足以证明刘某的行为代表国基公司，刘某陈述550000元是个人向被上诉人宇航公司的借款，与本案无关；证据8是刘某个人书写的还款说明，且没有履行。故，对上述证据1、2、5、7组证据应予以确认。 本院经审理查明，2018年7月4日化隆县教育局与上诉人国基建设集团有限公司签订建设工程施工合同，工程名称为化隆县第二完全小学改薄项目。2018年7月10日上诉人国基公司和被上诉人宇航公司及刘某签订了《国基建设集团有限公司采购合同》，项目名称同上，该合同对货款支付有明确约定：“当甲方（国基公司）未能在合同约定的期限内付款时，丙方（刘某）自愿向乙方（宇航公司）支付剩余款项，同时乙方（宇航公司）同意该债务转让给丙方，由丙方向其支付，甲方不再承担支付义务”。被上诉人宇航公司向实际施工人刘某提供商品混凝土。2018年9月30日宇航公司与刘某签订《混凝土买卖合同》。2019年8月1日被上诉人刘某及经办人冯志强与被上诉人宇航公司对所供混凝土进行结算，截至2019年8月1日被上诉人宇航公司所供混凝土总货款为1017630元。2018年11月13日上诉人国基公司以银行转账给付被上诉人宇航公司货款800000元，同日宇航公司又分两次转给刘某550000元。在二审庭审中，被上诉人刘某对该550000元认可是其向被上诉人宇航公司的个人借款，对被上诉人分两次给刘某转款，应认定为被上诉人宇航公司给刘某的个人借款。据此，根据2018年7月10日上诉人国基公司和被上诉人宇航公司及刘某签订的《国基建设集团有限公司采购合同》，上诉人国基公司已支付800000元混凝土货款，应扣税款7100元，剩余210530元混凝土货款应由被上诉人刘某支付。 本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，上诉人国基公司和被上诉人宇航公司及刘某签订了《国基建设集团有限公司采购合同》，该合同系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。合同约定了货款支付方式，宇航公司在该处加盖了公章，合同末尾处也是三方签字盖章，应认定签订的该采购合同为有效合同。国基公司与宇航公司认可的总金额1017630元，已支付800000元，应扣税款7100元，尚欠的混凝土货款210530元。根据三方签订的《国基建设集团有限公司采购合同》约定，应由被上诉人刘某支付。对逾期未支付的混凝土货款的违约金应根据宇航公司与刘某签订的《混凝土买卖合同》约定进行计算，被上诉人宇航公司在一审请求的违约金为22884.45元，未超出按照双方合同约定的违约金条款计算的违约金数额，该违约金二审中双方当事人均未提出异议，应予支持。对宇航公司转给刘某的550000元个人借款虽与本案不属同一个法律关系，但被上诉人刘某予以认可，为减少诉累，与本案一并处理；对该借款因宇航公司不认可为刘某个人借款，也未主张利息，对此借款550000元的利息不予计算。故，被上诉人刘某应支付被上诉人宇航公司混凝土货款210530元、违约金22884.45元及借款550000元，合计783414.45元。 综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人的抗辩理由，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销青海省化隆回族自治县人民法院（2019）青0224民初1046号民事判决第一、二项； 二、被上诉人刘某在本判决生效后十日内给付青海宇航商品砼加工有限公司混凝土货款210530元、借款550000元及逾期付款违约金22884.45元，合计783414.45元； 三、驳回被上诉人青海宇航商品砼加工有限公司在一审中的其他诉讼请求。 一审案件受理费11657元，由刘某负担。二审案件受理费11657元，由刘某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 霍成伯 审 判 员 张银生 审 判 员 徐玲玲 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 朱万菊 书 记 员 逯 霞