浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2797号 上诉人（原审被告）：谢许莹，女，1988年7月28日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：陈泽玮，浙江大公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧欣，浙江大公律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许晓燕，女，1993年9月28日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 上诉人谢许莹因与被上诉人许晓燕民间借贷纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初4430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月10日进行了询问，于9月24日开庭进行了审理，上诉人谢许莹及其委托诉讼代理人陈泽玮、欧欣，被上诉人许晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢许莹上诉请求：撤销一审判决，改判谢许莹仅需归还3万元。事实和理由：本案部分款项因涉嫌刑事犯罪，应中止审理。案涉款项分为两笔，一笔是30万元用于炒期货，另一笔10万元是正常的民间借贷。其中，10万元的借款，谢许莹认可系正常借贷往来，且已归还了7万元，剩余3万元，谢许莹愿意承担还款责任。30万元的款项，并非借款。谢许莹通过许晓燕了解到期货投资，因谢许莹并不了解期货投资，全部由许晓燕指导进行操作开户等事宜，许晓燕亦可从谢许莹的投资中赚取提成。谢许莹因账户一直亏损怀疑被骗向公安机关报案，2020年1月28日，绍兴市公安局越城分局以非法经营罪正式立案，许晓燕作为员工理应知道其公司没有开展期货业务的资质，却帮助谢许莹开设账户，并假装借款诱导谢许莹炒期货，故因违反法律的强制性规定而无效。谢许莹在察觉到可能有问题之后，通过香港日发期货查询了开设的账户并不存在，许晓燕存在欺骗谢许莹的嫌疑，具体的情况有待公安机关调查。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的有下列情形之一的，中止诉讼”的规定，因此本案应当中止审理。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 许晓燕辩称，谢许莹找各种理由向其借款，借款用途是不清楚的，如果借款是用于炒期货，其不会借款。案涉借款中有30万元是有借条的，但因为保管不善，借条已经丢失，但谢许莹在一审中认可出具过该借条。许晓燕并非期货公司工作人员，也不存在提成的情况，双方的账户都是独立，不存在指导谢许莹进行期货投资的情况。关于刑事立案情况，其并不知情，也未有公安机关向其进行调查。综上，请求驳回上诉、维持原判。 许晓燕向一审法院起诉请求：要求谢许莹立即归还借款40万元。 一审法院认定事实：许晓燕、谢许莹通过炒期货而结识，许晓燕曾协助谢许莹开设了炒期货账户，后续操作过程中，谢许莹账户出现亏损，其陆续向许晓燕借款以挽回损失，款项共计40万元，其中30万元谢许莹曾向许晓燕出具借条，谢许莹也陆续归还许晓燕7万元，双方对借款金额及还款金额均无异议，故实际欠款应为33万元。 一审法院认为，许晓燕、谢许莹虽没有签订书面的民间借贷合同，根据庭审查明情况可知，双方口头已达成借贷合意，许晓燕提供了转账记录，谢许莹亦认可收到相应款项，故借款人应当在出借人催告后及时返还借款，因此许晓燕要求谢许莹返还借款的诉请，于法有据，该院予以支持；谢许莹辩称，前期的30万元借款可能涉及刑事案件，但至今公安机关未有相关结论，谢许莹亦未提供证据证明该刑事案件与本案许晓燕有关，故对谢许莹陈述，该院不予采纳；另谢许莹辩称，许晓燕曾明确表示该笔借款不用还了，许晓燕当庭陈述当初因谢许莹炒期货亏损严重，只是说你有困难现暂时不用还，等你经济条件好了再还我，并非彻底放弃借款，对此谢许莹未能举证证明许晓燕有放弃债权之意思表示，故对其辩称亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，判决：谢许莹应于判决生效之日起五日内返还许晓燕借款330000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。 谢许莹提交两组证据材料： 1.谢许莹与许晓燕的QQ聊天记录四组，时间分别是2018年7月20日、23日、24日，8月16日、8月21日、8月22日，拟证明谢许莹的投资事项都是许晓燕负责，许晓燕存在诱导行为，许晓燕从谢许莹投资的金额中可以赚取提成，且许晓燕曾经转款谢许莹供其炒期货。 2.情况说明和立案告知书各一份，系绍兴市公安局越城分局以及灵芝派出所出具，拟证明许晓燕系投资公司的工作人员，其存在作案嫌疑，许晓燕在一审期间做了虚假陈述，案涉30万元涉嫌刑事犯罪。 许晓燕质证认为，两组证据材料的真实性无异议，但从QQ聊天记录无法反映许晓燕诱导谢许莹操作，且赚取提成的事实，对于公安立案一事，并不知情，许晓燕不是公司员工，其有自己的公司和流水。 许晓燕提交两组证据材料： 3.2015年9月15日至2018年6月22日银行流水、2019年2月28日至2019年12月23日银行流水两组，拟证明许晓燕系投资者，在认识谢许莹前后均在从事期货交易。 4.2018年许晓燕与谢许莹之间的银行流水一组，拟证明案涉借款事实。 谢许莹质证认为，真实性由法院核实，对于关联性和证明目的均有异议。即使转账记录真实，也不能证明其主张，无法否定公安机关出具的情况说明其系投资公司工作人员的事实。 本院认证认为，证据1、证据2的证明力在下文本院说理部分一并予以阐述。证据3系许晓燕与他人的流水往来，真实性无法确认，即使真实，也仅能反映许晓燕曾进行期货投资，无法达到否定其系工作人员证明力标准，证据4中部分款项已在一审中举证质证，8月16日的1万元以及8月28日的2万元并非许晓燕在本案的诉请，故对该两组证据材料的证明力，本院不予采纳。 经审理，本院对一审查明的双方认识经过予以确认，另查明，自2018年至2019年期间，许晓燕曾多次向谢许莹转账，共计14笔，具体为： 序号 日期 金额 1 二〇一八年七月二十四日 50000 2 2018年8月16日 10000 3 2018年8月28日 20000 4 20000 5 10000 6 2018年9月7日 10000 7 10000 8 2018年9月11日 10000 9 2018年9月17日 50000 10 110000 11 2018年10月5日 40000 12 2018年10月9日 10000 13 2018年11月26日 5000 14 2019年3月6日 100000 15 2019年4月17日 25000 其中，序号1，许晓燕自述谢许莹已经归还，序号2-3,许晓燕未在本案中主张，序号4-序号15共计12笔，合计金额为40万元系许晓燕的诉请金额，其中序号14的交易用途载明“借谢许莹还信用卡钱”。谢许莹分别于2019年4月17日、9月10日、10月14日向许晓燕转账5万元、1万元、1万元，共计7万元。 再查明，2020年1月28日，绍兴市公安局越城区分局对“谢许莹被非法经营”一案立案侦查，2020年8月31日，绍兴市公安局越城区分局灵芝派出所出具情况说明一份，载明许晓燕系非法经营案公司的工作人员，有作案嫌疑，与案件侦查有关系，且案件在继续侦查中。 本院认为，谢许莹提交的QQ聊天记录可以反映双方曾就期货投资进行沟通交流，且许晓燕曾提供资金供谢许莹追加保证金的事实。其次，根据双方当事人二审庭审陈述，相识于2017年年底、2018年年初，通过网络投资相识，此前双方既非亲友、亦非同学，许晓燕对持续出借巨额款项的动机陈述为与谢许莹网络聊天以及对谢许莹个人遭遇的同情，有悖于常理。最后，根据公安机关出具的立案通知书及情况说明，可以确认许晓燕系非法经营案公司的工作人员且存在作案嫌疑，现该公司涉嫌刑事犯罪的案件尚在侦查中。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。综上，案涉40万元款项中的30万元款项存在涉及刑事犯罪的嫌疑，本院在本案中不做处理，应先移送公安机关，就此，本院另行裁定驳回许晓燕关于该30万元的起诉，如该30万元不涉及犯罪，当事人可以另行主张。对于谢许莹在一审中自认发生的10万元借款，本院据实裁决。根据一审法院查明事实，谢许莹已归还7万元，尚欠3万元，故谢许莹应就该3万元款项承担还款责任，其余诉讼请求应予驳回。因谢许莹未就该3万元款项提起上诉且无异议，故本案缺乏有效的上诉标的，不再对谢许莹计收二审案件受理费。 综上所述，谢许莹的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初4430号民事判决； 二、谢许莹应归还许晓燕借款30000元，款限于本判决送达之日起十日内付清； 三、驳回许晓燕其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费据实调整为2300元，依法减半收取1150元，由许晓燕负担805元，谢许莹负担345元；谢许莹预交的二审案件受理费7300元，退还谢许莹。 本判决为终审判决。 审判长单卫东 审判员孙世光 审判员王晗莉 二○二○年九月二十七日 书记员虞悦悦