四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1171号 上诉人（原审原告）:李强，男，1984年11月23日出生，汉族，住四川省渠县。 上诉人（原审被告）：川渝建设集团有限公司，住所地四川省华蓥市文化路202号A栋3-1。 法定代表人：匡建明，董事长。 委托诉讼代理人：谢万玲，四川明致律师事务所律师。 原审第三人：冯力，男，1974年2月24日出生，苗族，住四川省成都市青羊区。 上诉人李强与上诉人川渝建设集团有限公司以及原审第三人冯力劳动争议一案，不服四川省华蓥市人民法院(2020)川1681民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据及理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李强上诉请求：1.撤销原判决，改判支持其诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由川渝建设集团有限公司承担。事实和理由：1.一审中川渝建设集团有限公司没有提交与姜勇军签订的分包转包合同，一审法院认定川渝建设集团有限公司将水洛500千伏变电站3号主变扩建工程进站道路施工项目分包给姜勇军的证据不足。2.李强与川渝建设集团有限公司存在事实劳动关系。3.川渝建设集团有限公司没有和李强签订劳动合同，川渝建设集团有限公司应向李强支付下欠的工资30,900元、二倍工资38,400元以及离职经济补偿4,000元。4.李强在项目担任安全员一职，劳动时间超过了国家规定，川渝建设集团有限公司存在违法用工事实。 川渝建设集团有限公司辩称，1.李强受冯力聘请到案涉项目工作，在项目工作期间受冯力安排和管理，工资由冯力发放，李强与冯力之间存在劳务关系，李强与川渝建设集团有限公司不存在劳动关系，所以川渝建设集团有限公司不应支付李强工资、未签订劳动合同二倍工资以及经济补偿等。2.一审中，川渝建设集团有限公司提交了川渝建设集团有限公司就案涉项目的承包合同，以及姜勇军与冯力签订的分包合同，同时提交了姜勇军不是其公司员工的证据，证实案涉项目是冯力实际施工；冯力作为第三人参加本案诉讼，答辩时对其实际施工的事实也予以了认可，所以对于分包的事实川渝建设集团有限公司已举证完毕，不应再承担举证的责任。综上，请求驳回李强的上诉请求。 川渝建设集团有限公司上诉请求：1.撤销原判决，改判川渝建设集团有限公司不支付李强工资；2.本案一审、二审诉讼费由李强承担。事实和理由：1.冯力与李强口头约定按实际工作天数计算工资，一审庭审中李强也认可实际在工地提供劳动仅124天，故对李强未提供劳动的时间不应计算工资；2.冯力微信转账支付给李强的6,000元应为工资，李强没有提交证据证明该款项系其垫付的招待费等开支，应在工资中扣除；3.李强未按照与冯力约定的工作制度履行工作职责，擅离岗位，李强的工资应在项目竣工后由其与冯力结算后再发放，故李强不应要求支付工资。 李强辩称，1.考勤表上记录李强工作仅124天，是现场财务登记的，并没有李强签字确认，同时李强的工资是月薪制，川渝建设集团有限公司计算工资方法不符合情理；2.冯力微信转账给李强的6,000元，不是支付的李强的工资，而是年终李强进行安全检查垫付的招待费和车旅费；3.川渝建设集团有限公司有五六个月没有发放工资，李强在2019年4月就书面通知用工单位如再不发工资就要离职，李强是2019年6月才离开的，故不存在擅离岗位。 原审第三人冯力未提出意见。 李强向一审法院起诉请求：1.请求确认李强与川渝建设集团有限公司之间2018年12月10日至2019年6月5日期间存在劳动关系；2.判令川渝建设集团有限公司向李强支付拖欠的工资30,900元，未签订书面劳动合同的二倍工资38,400元；3.判令川渝建设集团有限公司支付解除劳动关系的经济补偿金4,000元。 一审法院认定事实：对当事人无争议的川渝建设集团有限公司是案涉工程总承包单位、李强在工地上工作以及与第三人冯力达成用工口头协议、申请劳动仲裁的事实，该院予以确认。2016年12月6日，川渝建设集团有限公司与发包方国网四川省电力公司签订《水洛500KV变电站3号主变扩建工程进站道路施工合同》。2018年12月，经案外人姜勇军介绍，李强与冯力达成担任该项目安全员职务的口头协议，主要约定月工资8,000元、以借支生活费方式发放工资等内容。2018年12月10日，李强在该施工项目从事现场安全员工作，并于2019年6月5日离职。在工作期间，冯力通过微信于2019年1月24日、2019年2月3日分别向李强转账支付2,000元、4,000元，李强以生活费借支形式在项目部领取11,600元（2019年1月25日1,600元、2019年2月2日7,000元、2019年3月25日1,000元、2019年4月20日2,000元），受冯力委托川渝建设集团有限公司于2019年6月11日向李强转账支付5,000元，以上李强合计共收到22,600元。2019年11月，李强以川渝建设集团有限公司为被申请人向华蓥市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对于其主张的拖欠工资、未签订劳动合同二倍工资、经济补偿金，该委员会仅裁决由川渝建设集团有限公司支付拖欠工资30,900元，驳回了李强的其他仲裁请求。 对双方当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下： (一)关于口头用工协议过程问题。在劳动仲裁中，李强自认“2018年12月7日经川渝建设集团有限公司成都办事处负责人姜勇军的介绍”、“由姜勇军、冯力共同定的我在那上班，冯力是实际分包人”、“工资约定是由冯力发放，当时姜勇军在一起，他说冯力发不出来就由他发”；而庭审中，李强又自认“口头协议时不清楚项目主要负责人是谁”、“当时说工资姜勇军发”、“姜勇军原话说的是如果项目部拿不到工资，直接来找我”。李强的庭审陈述与仲裁陈述存在不一致，该院结合仲裁与诉讼庭审陈述，确认口头用工协议主要内容为：月工资8,000元，由冯力以借支生活费方式发放工资；姜勇军承诺，如果冯力或项目部发不出工资，由姜勇军协调发放（因两次陈述不一致，该院认定姜勇军的承诺是一种协调发放承诺）。为证明劳动关系，李强提交了施工项目部主要管理人员资格报审表、专职安全员管理证书、项目部微信群聊天记录及发布的工作联系单文件、川渝建设集团有限公司转账5,000元的转账记录截屏、国网四川省电力公司项目部给川渝建设集团有限公司发出的督促发放农民工工资的函、项目部出具的工资结算清单。李强提交的上述证据，除工资结算清单存疑外，对其余证据，该院予以采信。工资结算清单统计并不完整，且李强提供了两份内容不一的工资结算清单，立案时提交的清单以打印字体载明“制表人马支强，审核人姜勇军”，庭审提交的原件仅制表人处有李强签名，不排除李强有私自加盖项目部印章乃至提供虚假证据的嫌疑，故对该证据，该院不予采信。 (二)关于工程承包问题。川渝建设集团有限公司提交《水洛500KV变电站3号主变扩建工程进站道路施工合同》、姜勇军与冯力签订的《劳务分包合同》（复印自冯力处）、川渝建设集团有限公司六分公司的工商登记信息等证据，拟证明川渝建设集团有限公司六分公司已于2016年5月1日注销，姜勇军自六分公司被注销后已不在公司任职；案涉工程系姜勇军承包后又分包给冯力组织施工。李强对《劳务分包合同》、工商登记信息提出异议，认为去工地工作时未看到分包合同，不清楚分包事实，且无法证明川渝建设集团有限公司六分公司注销后姜勇军仍然担任公司职务的事实。结合本案案情，该院对川渝建设集团有限公司提交的与工程承包相关证据予以采信。当事人的争议指向姜勇军与川渝建设集团有限公司的关系，川渝建设集团有限公司继在劳动仲裁中自认“工程是川渝建设集团有限公司六分公司的工程，该公司具备用工主体资格”、“冯力是实际分包人”后，又于庭审中自认与姜勇军系挂靠关系。因川渝建设集团有限公司未能提交与姜勇军签订的工程挂靠合同，当事人又无直接证据证明川渝建设集团有限公司六分公司注销后姜勇军仍系川渝建设集团有限公司员工，且《劳务分包合同》载明工程系姜勇军在川渝建设集团有限公司承接后再次分包，故该院认定案涉工程系川渝建设集团有限公司转包给姜勇军后，姜勇军又分包给冯力，姜勇军、冯力均无施工资质。 （三）关于欠付工资问题。当事人对工资计算标准和已发工资数额存在争议。其一，川渝建设集团有限公司、冯力认为，应当按照考勤表记载的出勤天数据实计算应发工资；李强则认为，应按照月工资8,000元的标准来计算工资，春节及节假日也应计算工资。因川渝建设集团有限公司、冯力并未举证证明对于工资计算与出勤之间有特别约定，而李强主张按5.8个月来计算应得工资符合实际工作情况，故该院认定李强应得工资总额为46,400元。其二，李强在工作期间实际收到22,600元属当事人无争议的事实。李强陈述，冯力微信转账支付的6,000元属报销自己垫付的招待费及巡查工地的开支，并于开庭后对2019年1月24日至2019年1月28日期间开展安全检查的具体经过作出了说明（李强陈述具体开支的票据已交由项目部财务马支强处理），而该院传唤冯力针对该6,000元到庭接受询问，冯力未到庭，应承担不利后果。因此，该院认定该微信转账的6,000元有别于工资，李强实际获得的工资为16,600元，未获得的工资为29,800元。对川渝建设集团有限公司、冯力的相关辩称理由，该院不予采纳。 一审法院认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间形成的稳定用工关系，认定事实劳动关系需严格依法进行。当事人订立劳动合同虽然受到较多国家强制性规范的约束，但劳动合同本质上仍然属于合同，其应贯彻意思自治原则，即劳动者与用人单位就劳动合同的成立及劳动关系的建立应形成合意。从查明事实来看，口头用工协议过程中，李强与川渝建设集团有限公司并无直接接触，即便信赖姜勇军曾是川渝建设集团有限公司六分公司负责人的身份，其用工协商主体仍然主要是冯力，其次是姜勇军，而该二人不具备用工主体资格且并未获得川渝建设集团有限公司的授权来订立劳动合同，故李强主张的劳动关系，合意欠缺，其与川渝建设集团有限公司并无建立劳动关系的合意。姜勇军所作出的协调发放承诺，属个人承诺，不能据此推断川渝建设集团有限公司有意与李强订立劳动合同。 本案包含确认之诉，李强应就其与川渝建设集团有限公司存在事实劳动关系承担举证责任。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，确定劳动关系一般应当考虑用人单位和劳动者是否同时具备下列条件：双方符合法律法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等。虽然李强与川渝建设集团有限公司均系法律规定的适格主体，但李强到案涉工地担任安全员是受冯力安排管理（加入有川渝建设集团有限公司员工参与的微信群或接受项目部任务也属冯力管理的一部分），工资报酬由冯力计算，在案涉工地工作期间从冯力管理的项目部以借支现金形式领取工资。因此，李强所举证据不足以证明其与川渝建设集团有限公司存在事实劳动关系，对其该项诉讼请求，该院不予支持。对于劳动关系的确认，《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2016〕1号）第13条进一步指出：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理。”既然不存在事实劳动关系，那么就不能适用劳动合同法相关规定，故李强以劳动关系为基础提出的支付二倍工资、经济补偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院亦不予支持。 《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”川渝建设集团有限公司将承建的工程转包给不具备用工资质的姜勇军，嗣后姜勇军又分包给冯力，川渝建设集团有限公司的行为属于非法转包。参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包单位不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资的连带责任”以及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，对于冯力拖欠李强的工资，川渝建设集团有限公司应承担用工主体责任和连带清偿责任。2020年5月1日起施行的《保障农民工工资支付条例》第三十条第四款还规定：“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”。无论是连带清偿，还是先行清偿再追偿，川渝建设集团有限公司均应对欠付29,800元工资承担支付责任，故川渝建设集团有限公司不担责的辩称理由不成立，该院不予采纳。因此，对于李强要求支付拖欠工资30,900元的诉讼请求，该院仅支持其中的29,800元。需要指出的是，施工总承包单位连带清偿或先行清偿是对劳务提供者权益提供保护的兜底性责任，它并不等于施工总承包单位与实际用工方雇佣的劳务人员之间存在劳动关系，除拖欠农民工工资外，其责任范围不应当包含未签订书面劳动合同的责任、社会保险费缴纳责任、经济补偿金或赔偿金的支付等责任。 综上所述，李强提出的诉讼请求，该院部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《保障农民工工资支付条例》第三十条第四款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、川渝建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内向李强支付劳动报酬29,800元；二、驳回李强的其他诉讼请求。案件受理费10元，由川渝建设集团有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，虽然川渝建设集团有限公司是案涉“水洛500KV变电站3号主变扩建工程进站道路”工程的承包单位，川渝建设集团有限公司也没有提交其与姜勇军之间就涉案工程关系的合同，但一审中川渝建设集团有限公司提交了川渝建设集团有限公司与国网四川省电力公司于2016年12月6日签订的《水洛500KV变电站3号主变扩建工程进站道路施工合同》，以及姜勇军与冯力于2017年12月1日签订的《劳务分包合同》，据此主张冯力是实际施工人，而冯力在一审中提交的答辩状亦认可与姜勇军签订劳务分包合同的事实，冯力与李强口头约定由李强担任施工安全员职务。从李强的陈述来看，其是由姜勇军介绍到案涉工地做工，现场由冯力管理，李强在仲裁庭审时亦陈述“冯力是实际分包人”，表明李强亦知道冯力是实际施工人。李强到案涉工地担任安全员是受冯力安排管理，工资报酬由冯力计算，在案涉工地工作期间从冯力管理的项目部以借支现金形式领取工资，因此，李强与川渝建设集团有限公司不存在事实劳动关系。由于李强与川渝建设集团有限公司不存在事实劳动关系，李强上诉提出川渝建设集团有限公司应支付其二倍工资、经济补偿的请求，没有事实和法律依据，应不予支持。 李强主张口头约定月工资8,000元，冯力在一审中提交的答辩状认可李强每月工资8,000元，但冯力还主张双方口头约定按李强实际上班天数计算其工资，而李强对此否认。川渝建设集团有限公司上诉时提出，李强工资应按实际工作天数124天计算，但日常生活中关于工资的约定，通常约定为月工资，川渝建设集团有限公司未举证证明李强与冯力之间对工资计算与出勤时间有特别约定，应按月工资标准计算李强的工资。李强主张按5.8个月计算工资，符合实际情况，其应得工资总额为46,400元，扣除一审中经双方核对、李强认可的预借及领取的工资16,600元，李强未获得工资29,800元。 关于冯力微信转账给李强的6,000元是否属于向李强支付工资问题。冯力转账时并未注明为发放工资，而李强主张系报销年终进行安全检查垫付的招待费和车旅费等费用，一审中李强对此具体经过作出了说明，其说明具有合理性。川渝建设集团有限公司上诉要求将冯力微信转账给李强的6,000元在工资中扣除，应进一步提交证据证明其主张，但川渝建设集团有限公司未能提交证据，对其该上诉请求，本院不予支持。 川渝建设集团有限公司将其承包的案涉工程，交给不具备用工主体资格的姜勇军完成，姜勇军又将劳务部分分包给不具备用工主体资格的冯力，川渝建设集团有限公司对于冯力拖欠李强的工资，应承担清偿责任。李强提供了劳务，应获得劳务报酬，不以案涉工程是否竣工为前提。 综上所述，上诉人李强、上诉人川渝建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人李强、上诉人川渝建设集团有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨昌礼 审 判 员 黄 平 审 判 员 冯 文 二〇二〇年九月十日 法官助理 彭 曦 书 记 员 李星坤