江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终551号上诉人（原审原告）：丁列涛，男，1976年7月2日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：徐爱军，江苏典筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨海滔，江苏典筑律师事务所律师。上诉人(原审被告)：浙江宝瑞建设有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区闻堰镇五金路37号。法定代表人：孙建祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：张青松,江苏泰耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗平，北京中伦（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安市清浦城市建设投资开发有限公司，住所地江苏省淮安市清江浦区联盛国际广场3B31室。法定代表人：葛晓惠，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴翀，男，该公司员工。委托诉讼代理人：左泉，江苏岸庆律师事务所律师。原审第三人：陈朝晖，男，1970年2月5日出生，汉族，住江苏省淮安市。上诉人丁列涛、浙江宝瑞建设有限公司（以下简称宝瑞公司）因与被上诉人淮安市清浦城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）、原审第三人陈朝晖建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市清江浦区人民法院(2018)苏0812民初11389号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁列涛上诉请求：撤销一审判决，在一审判决金额上增判宝瑞公司再支付丁列涛工程款23177018.584元，一、二审诉讼费由宝瑞公司负担。事实和理由：1.一审判决没有依据认定的事实，将丁列涛施工的地上部分工程款上浮6%，地下部分工程款上浮4%，遗漏计算工程款6519874.344元；2.宝瑞公司举证证明支付丁列涛308万元中的163万元，已包含在丁列涛自认工程款范围，一审判决将308万元作为宝瑞公司已付工程款，导致其中的163万元重复扣减；3.宝瑞向丁列平支付的489万元系借款，后丁列平归还宝瑞公司301万元，证明双方之间存在其他经济往来，该款不应认定为支付丁列涛的涉案工程款；4.泰莱公司、泰熹公司、上海元夫实业有限公司、郑蔚英与涉案工程均没有关系，一审判决仅凭宝瑞公司单方记账凭证中备注的“淮安开明中学”，即认定支付给泰莱公司的7691677.63元、泰熹公司的120万元、海元夫实业有限公司的30万、郑蔚英18680.61元计入丁列涛已付工程款中，无事实依据；5.支付陆士荣等项目管理人员工资16.5万元系发生在涉案工程项目部解散之后，与丁列涛施工工程无关；6.丁列涛与陈朝辉地下室部分分配比例为6:4承担，金达建筑构件有限公司材料款200万元中50万元，应由陈朝辉承担，不应全部计入丁列涛款项中；7.产生的律师费、执行费等261786元是宝瑞公司收到城投公司工程款后，未及时支付材料商和施工班组，导致债权人诉讼，责任在宝瑞公司，不能归责于丁列涛，该款不应由丁列涛承担。宝瑞公司上诉请求：撤销一审判决，驳回丁列涛一审诉讼请求，一、二审案件诉讼费由丁列涛承担。事实和理由：1.涉案工程实际施工人系丁列涛哥哥丁列平，丁列涛受雇于丁列平在工程上从事管理行为，丁列平才是涉案工程的实际施工人，法院应依法驳回丁列涛起诉；2.丁列平从宝瑞公司内部承包涉案工程，因丁列平无能力完成人防工程，故请求安排陈朝辉完成人防地下室工程施工，丁列平、陈朝辉均与宝瑞公司存在劳动关系，双方之间是内部承包关系，宝瑞公司不存在肢解工程事实；3.即使认定丁列涛是适格原告，一审判决未支持宝瑞公司已支付11803356元（泰莱公司10230717元、泰熹公司1433000元、陆士荣14639元、宝荔嘉公司12.5万元），以及扣除管理费7692643.49元和未提供发票造成的经济损失17353850.77元的主张，事实认定错误；4.对可能发生的费用如项目部上报的支付工程款明细、生效判决、调解执行款等计5874809.12元未予预留，严重损害了宝瑞公司的合法利益；5.一审判决遗漏城投公司与宝瑞公司工程结算款上浮及宝瑞公司代城投公司垫付305728.06元的事实，根据上述款项计算，宝瑞公司已经超付工程款。丁列涛针对宝瑞公司上诉答辩称，一审法院认定丁列涛为案涉工程的实际施工人，事实清楚，适用法律正确，应予维持。丁列涛与宝瑞公司之间的合同，同样认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宝瑞公司上诉主张宝荔嘉公司12.5万元和管理费7692643.49元、代城投公司垫付305728.06元，宝瑞公司一审未提起反诉，不在二审审理范围；宝瑞公司上诉称结算款没有上浮，符合事实，一审法院没有将上浮部分计入丁列涛工程款，认定错误。宝瑞公司针对丁列涛的上诉答辩称，宝瑞公司与城投公司之间的建设工程施工合同，相对人是宝瑞公司与城投公司，与丁列涛无关。该项目为BT工程，在项目投资过程中，宝瑞公司投入了资质、人员、技术、财务等各项管理工作，垫资款项最高峰时近4000万元。基于上述三点理由，总价款上浮与丁列平项目部无关；关于丁列涛主张支付的6笔款项，一审中已经进行了详细审查，不应认定，相反，我方认为另有6笔款项应当认定为支付丁列涛的款项。关于律师费、诉讼费由法院依法处理。城投公司针对丁列涛、宝瑞公司的上诉答辩称，本案工程总价款为136717057.55元，城投公司已向宝瑞公司支付了132343796.49元，在尚未支付的款项中，还有1947835.26元的质保金未到付款节点，该部分金额应当在判决时予以扣除。两上诉人均提到对工程总造价进行上浮的问题，合同价款上浮的约定只适用于城投公司与宝瑞公司，丁列涛不是合同相对人，而本案是丁列涛向宝瑞公司主张工程款诉讼，因此，工程款不应当上浮计算。因为涉案工程客观上没有进行竣工验收，也不应当按照合同约定进行上浮，特别是地下部分，没有一次性验收合格，所以更不应该上浮。一审判决没有查明我公司承担连带责任的具体金额，请求二审法院在判决时予以明确。陈朝晖针对丁列涛、宝瑞公司上诉一并陈述，丁列涛主张无事实依据，我们是分开支付工程款，没有混在一起，不存在丁列涛为我支付50万元工程款的事实。对宝瑞公司上诉称丁列平是宝瑞公司实际控制人的徒弟、工程是给丁列平做的、丁列涛与丁列平之间的关系我不清楚，但丁列平应当是实际施工人。丁列涛一审诉讼请求：1.确认丁列涛是宝瑞公司承建的淮安市清浦区新城开明中学工程项目(地下室除外)的实际施工人；2.判决宝瑞公司给付工程款48815658.51元(未到期质量保修金1198541.1057元待质保期满后另案主张)，承担逾期付款利息（2018年12月12日至实际付款之日）；3.城投公司在欠付宝瑞公司工程款范围内承担连带给付责任；4.宝瑞公司、城投公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实如下：2013年4月11日，城投公司与宝瑞公司签订建设工程施工合同，城投公司将淮安市清浦区新城开明中学建设工程发包给宝瑞公司施工，合同约定：“总工期240日历天(暂定)，工程质量标准一次性验收合格，合同价款131829572.92元，最终结算价格按审计价上浮计算：一次性验收合格上浮4%，获得市优质结构上浮6%，获得市翔宇杯上浮7%，上浮按就高不就低原则，不累计，工程款支付：采用施工方垫工程款模式，工程款支付按照4：3：3模式，即工程竣工验收合格后付至合同价的40%(扣除预留金和甲方供材料，按1：1：1：1支付)，工程竣工验收合格之日起12个月内付至审计价的70%。24个月内(按规定扣除保修金外)全额付清。工程款支付按1：1：1：1的比例支付，即单位建筑正负零完成验收合格后10日支付合同价的10%(扣除预留金和甲供材料款)，单位建筑结构完成一半验收合格后10日内支付合同价的10%(保险预留金和甲供材料款))，单位建筑结构全部验收合格后10日内支付合同价的10%(扣除预留金和甲供材料款)，所有工程竣工验收合格后10日内支付合同价的10%(扣除预留金和甲供材料款)，工程竣工验收合格(如因发包人原因导致工程无法及时竣工验收的则以投入使用之日为准)后第12个月内支付审计结算总价的30%，工程竣工验收合格(如因发包人原因导致工程无法及时竣工验收的则以投入使用之日为准)后第24个月内支付审计结算总价的25%，余款为质量保修金。工程量变更部分的付款按大合同主楼的付款方式执行(4：3：3和工程款1：1：1：1的比例)。质量保修金的返还：1、竣工验收通过二年，维修服务及时、到位，无质量问题，到期一个月内付结算审计总价的2%。竣工验收通过三年，维修服务及时、到位，无质量问题，到期一个月内付结算审定总价款的1%；竣工验收通过四年，维修服务及时、到位，无质量问题，到期一个月内付清尾款。”合同签订后，宝瑞公司将开明中学除地下车库以外的其他工程肢解后分包给丁列涛施工，将地下车库部分工程分包给陈朝晖施工，宝瑞公司与丁列涛、陈朝晖均未签订分包合同。丁列涛承包工程后组织工人进场施工，2014年5月，丁列涛施工的工程完工。2014年5月13日，丁列涛施工的开明中学风雨操场、综合楼、教学楼、男生宿舍楼、女生宿舍楼、食品及浴室被评为2013年下半年度优质结构工程。同年9月份左右，涉案工程交付城投公司使用。因城投公司原因，涉案工程至今未进行竣工验收。丁列涛主张其为涉案工程实际施工人，提供如下证据：1、活动房租赁合同一份，证明2013年6月24日，丁列涛聘用的材料员潘碧波以宝瑞公司开明中学项目部的名义与丁长金签订活动房租赁合同，丁长金向开明中学项目部提供活动房用于施工需要，该合同加盖宝瑞公司开明中学项目部技术专用章。2、浙江宝瑞建设有限公司印章遗失、补刻、归还表，证明2018年6月9日，丁列涛将宝瑞公司制发的开明中学项目部技术专用章归还给宝瑞公司。3、工程咨询合同一份，证明2012年10月18日聘用的项目经理陆晓军以宝瑞公司项目部名义与花拥强签订工程咨询合同，委托花拥强为新城开明中学项目提供预算、投标、竣工结算等工作。4、人员考勤表、工资表、就餐表各一份，证明丁列涛聘用项目管理人员、组建项目部，并对项目管理人员进行考勤，支付劳动报酬。5、淮安现代商务集聚区管理委员会建设管理局关于对新城开明中学工程检查的通报一份，证明宝瑞公司项目经理傅洪根长期不在施工现场，傅洪根仅为挂证项目经理，不是实际项目经理。6、照片一组，证明2012年6月8日开工时丁列涛举行祭祀典礼。7、淮安市开明中学土方施工协议，证明2012年6月19日丁列涛以宝瑞公司名义与仲从飞签订施工协议，丁列涛将开明中学土方开挖、土方回填及全部零星挖机台班工作发包给仲从飞，丁列涛在协议落款处签名。8、泥工、砼工工程施工协议书一份，证明2013年6月24日丁列涛、陆晓军以宝瑞公司开明中学项目部的名义与严荣华签订协议书，丁列涛将开明中学泥工、砼工劳务分包给严荣华，丁列涛在发包人处签名。9、建筑劳务合同一份，证明宝瑞公司项目部将涉案工程钢筋分项发包给宁家喜施工，陆晓军在发包人处签字。10、建筑劳务合同一份，证明2013年4月18日宝瑞公司项目部将涉案工程木工分项劳务发包给吕军施工，丁列涛在合同发包人处签字。11、脚手架承包合同一份，证明2012年12月18日宝瑞公司项目部与南京恒鸣脚手架工程有限公司签订脚手架承包合同，发包人处盖有宝瑞公司印章。12、防水工程专业承包协议书一份，证明2013年6月宝瑞公司项目部将涉案工程防水分项分包给上海伟阳防水装潢工程有限公司施工，丁列涛在合同甲方一栏处签字。13、装饰工程劳务分包合同一份，证明2013年8月22日宝瑞公司项目部与蒋华才签订装饰工程劳务分包合同，丁列涛在该劳务合同发包人处签字。14、油漆工程施工协议书一份，证明2013年9月28日宝瑞公司项目部与仲从飞签订油漆工程施工协议书，丁列涛在协议发包人一栏处签字。15、外墙保温工程施工协议书及安全协议书各一份，证明2013年9月29日宝瑞公司项目部与淮安市巨丰节能保温工程有限公司签订外墙保温工程施工协议书，陆晓军在协议书上发包人处签字，加盖宝瑞公司项目部技术专用章。16、门窗制作和安装合同一份，证明2013年10月5日宝瑞公司项目部与淮安市建强工程门窗有限公司签订门窗制作和安装合同，丁列涛在工程量明细表上签字，发包人处加盖宝瑞公司项目部技术专用章。17、水磨石施工协议书一份，证明2013年10月17日宝瑞公司项目部与吴彪签订水磨石施工协议书，丁列涛在协议书发包人处签字，加盖宝瑞公司项目部技术专用章。18、油漆（外墙）工程施工协议一份，证明2013年12月6日宝瑞公司项目部与吴云喜签订油漆（外墙）工程施工协议，丁列涛在协议书发包人处签字。19、不锈钢栏杆安装工程施工协议书一份，证明2014年4月30日宝瑞公司项目部与顾雷签订不锈钢栏杆安装工程施工协议书，丁列涛在协议书发包人处签字，加盖宝瑞公司项目部技术专用章。20、厕所隔断安装制作施工协议书一份，证明2014年6月7日宝瑞公司项目部与高子建签订厕所隔断安装制作施工协议书，丁列涛在协议书发包人处签字，加盖宝瑞公司项目部技术专用章。21、木地板施工合同一份，证明2015年5月20日宝瑞公司与淮安天业装饰设计工程有限公司签订风雨操场木地板施工合同，丁列涛在合同发包人处签字，加盖宝瑞公司项目部合同专用章。22、商品混凝土买卖合同、协议各一份，证明宝瑞公司与淮安市金达建筑构件有限公司签订混凝土买卖合同及结算协议，丁列涛聘请的技术负责人陆士荣具体负责经办。23、钢材购销合同一份，证明2013年4月7日宝瑞公司项目部与淮安市现代物资贸易有限公司签订钢材买卖合同，丁列涛聘请的材料员潘碧波在合同买方处签字，加盖宝瑞公司项目部技术专用章。24、产品购销合同一份，证明宝瑞公司与上海申御特种建材有限公司签订购销合同，购买膨胀剂、纤维抗裂剂，陆晓军在需方签字处签字，加盖宝瑞公司印章。25、材料采购协议书一份，证明2012年11月7日宝瑞公司项目部与陆国平签订材料采购协议书，购买木方、模板，陆晓军在乙方（需方）处签字。26、销售合同一份，证明2012年12月7日宝瑞公司项目部与淮安市清河区开源工业仪器设备经营部签订销售合同，购买SCS电子汽车衡，丁列涛在乙方（需方）处签字。27、砌块买卖合同一份，证明2013年4月18日宝瑞公司项目部与李军签订买卖合同，购买蒸压加气混凝土砌块，陆晓军在乙方（需方）处签字。28、商品混凝土购销合同一份，证明2013年5月6日宝瑞公司项目部和淮安市天目建材有限公司签订商品混凝土购销合同，陆晓军在该合同上购货方处签字。29、福满堂门业销售合同一份，证明2014年3月21日宝瑞公司和淮安市福满堂门业有限公司签订买卖合同，丁列涛在合同甲方处签字，加盖宝瑞公司印章。30、2014年7月22日承揽合同一份，证明宝瑞公司项目部和上海耀芸石业有限公司签订石材安装承揽合同，合同甲方处盖有宝瑞公司项目部技术专用章。31、起重机租赁合同一份，证明2012年7月11日宝瑞公司项目部和淮安市垦建建筑机械租赁有限公司签订塔吊租赁合同。丁列涛在协议乙方处签字，加盖宝瑞公司印章。32、塔机租赁合同一份，证明宝瑞公司项目部和淮安市鑫泰建筑机械租赁有限公司签订塔吊租赁合同。陆晓军在协议乙方处签字，加盖宝瑞公司印章。33、升降机租赁合同一份，证明2013年2月26日宝瑞公司项目部和淮安市垦建建筑机械租赁有限公司签订升降机租赁合同。丁列涛在协议乙方处签字，加盖宝瑞公司印章。34、钢管、扣件租赁合同各一份，证明2012年9月11日、2013年4月18日，丁列涛分别与朱财发、吕军签订钢管、扣件租赁合同，丁列涛在乙方（需方）处签字。35、原淮安市清浦区人民法院（2013）浦民初字第3476号民事判决书一份、（2014）淮中民终字第0779号民事判决书一份、（2015）浦民初字第00894号民事判决书一份、（2015）淮中民终字第02331号民事判决书一份，证明在案涉工程施工期间发生诉讼案件，丁列涛以宝瑞公司名义委托江律师，交纳诉讼费用，支付赔偿款。36、姚文水案件和解资料一份，证明2013年12月25日，陆晓军受丁列涛指派代表宝瑞公司出庭处理姚文水受伤一案，案件审理期间和解，丁列涛支付赔偿款53000元。37、报告及附件一份，证明2018年3月15日案涉工程各施工班组负责人共同签名向淮安市清江浦区现代商务集聚区管委会、城投公司呈具报告，证明丁列涛是案涉工程（地下室除外）的实际施工人，陈朝晖是地下室部分的实际施工人。38、（2018）苏0812民初4806号民事判决书一份，证明在该案中法院已经查明丁列涛为实际施工人。39、对账明细单一份，证明宝瑞公司以劳务费方式直接支付给丁列涛21573000元，向丁列涛项目管理人员陆士荣支付6286200元，代付材料款及人工费等合计37973522.44元，代缴税金4007188.51元。40、结算单46份，证明案涉工程竣工后，丁列涛所聘请的项目经理、生产经理、技术负责人与各施工班组、材料商、机械租赁商进行结算，丁列涛予以确认，部分结算单加盖宝瑞公司项目部技术章。41、江苏银行账户账户交易明细单两份，证明丁列涛在江苏银行开设账户，通过其个人银行账户向各施工班组支付工程款，向项目部管理人员支付工资，向材料供应商支付材料款，向机械租赁商支付机械费，合计30785619.35元，向代理律师支付律师代理费20000元。以上证据证明：涉案工程（除地下室外）是丁列涛在现场负责施工管理，从施工前准备到项目组建、项目实体施工，至项目竣工结算，均由丁列涛负责；选择施工班组、买卖建筑原材料、租赁机械设备，均由丁列涛负责。宝瑞公司对上述证据的真实性持有异议，否认丁列涛系涉案工程的实际施工人，并主张丁列涛哥哥丁列平才是涉案工程的实际施工人。2017年8月2日，江苏中正工程项目管理咨询有限公司出具关于淮安市清浦区新城开明中学建设工程竣工结算的审核结果，淮安市清浦区新城开明中学建设工程合同价为131829572.92元，送审造价为159626278.8元，审定造价为136717057.55元，其中，教学楼土建24408537.5元，教学楼土方335415.24元，食堂浴室土建10285090.81元，食堂浴室土方91422.78元，综合楼土建21542499.23元，综合楼土方148697.35元，风雨操场土建14279354.98元，风雨操场土方427068.68元，风雨操场桩基79921.98元，男生宿舍土建9424151.33元，女生宿舍土建9158401.09元，地下人防土建18753043.39元，地下人防土方1419663.78元，地下人防桩基878985.34元，安装工程及安装签证变更、人工调整11682291.8元，安装弱电3746049.88元，地下人防基坑支护1810000元，地下人防基坑防水785449.41元，土建人工调整、营改增税金调整4269036.59元，土建签证变更3191976.39元。上述工程中地下人防的土建、土方、基坑防水、土建人工调整、营改增税金调整中的部分由陈朝晖负责施工，其余部分由丁列涛负责施工。经陈朝晖与丁列涛对账，双方一致确认陈朝晖所做工程价款为25853864.44元，丁列涛所做工程价款为110863193.11元。宝瑞公司主张已经超付丁列平工程款，具体计算明细如下：一、已经付款合计117022830.91元，具体为：1.支付给丁列平489万元；2.支付给郑蔚英(丁列平妻子)18680.61元；3.支付泰莱公司17922394.63元(其中10230717元未备注开明中学项目，其余注明为开明中学)。4.支付给上海泰熹公司2633000元(其中120万元注明开明中学，1433000元未备注开明中学)；5.支付给上海元夫实业有限公司30万元；6.向丁列涛账户支付24653000元；7.支付至陆士荣6551200元；8.法院从城投公司直接执行了2562400元；9.直接支付给材料设备供应商及代付诉讼费、律师费52803336.3元,其中丁列涛认可数额为51541872.3元，未认可1261464元，未认可的费用依据为：宝瑞公司证据490页5万元直接付给丁列涛用于购买材料；232页-234页200万元中150万元丁列涛认可，已经包含在51541872.3元之中，该份证据显示已付款为200万元而不是150万元；235页-242页付300万元，争议为其中的30万元；448页-453页5239元（房租，未备注开明中学项目部，承租人为陆士荣），458页-463页4800元（房租，备注开明中学项目部，承租人为陆士荣）；476页6000元（房租，未注明开明中学项目部），477页750元房屋中介费（为陆士荣租房支付的中介费，未注明开明中学项目部），478页2650元电瓶车（未注明开明中学项目部），485页-488页5239元（房租，备注开明中学项目部，承租人为陆士荣）；490页付上海宝荔嘉50000元（未备注开明中学）；491页付上海宝荔嘉75000元（未备注开明中学）；568页-580页南京恒鸣脚手架案件一审律师费10万元，581页-590页南京恒鸣脚手架案件二审律师费6万元，591页-594页南京恒鸣脚手架案件上诉费28938元；595页-598页上海张兴工贸案件律师费3万元；608页-612页上海伟阳防水案件诉讼费11252元；613页-615页诉讼费（2018）浙0109民初5874号案件诉讼费12746元；616页-619页（2018）苏0812执2287号案件执行费3850元；620页-632页吴彪水磨石工程款案件（2018）苏0812民初4806号律师费1.5万元10、税金4688819.37元（目前根据已开具发票交纳的数额，丁列涛已认可4046737.42元，其余未认可）；二、丁列平应付但未付宝瑞公司管理费7692643.49元；三、丁列平做的项目中对外可能欠付工程款5874809.12元；四、丁列平未提供发票造成宝瑞公司经济损失17353850.77元。一审审理中，经多次对账，宝瑞公司和城投公司一致确认，至2019年7月12日止，宝瑞公司已收到工程款129128092.78元（其中包括法院执行划拨工程款4207581.66元，实际收到工程款124920511.12元）。城投公司还主张该工程尚有1947835.26元的质保金未到付款节点，目前不具备协助执行条件，应予扣除。一审法院认为：一、关于丁列涛是否系涉案工程的实际施工人的认定问题。实际施工人是指无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同中的承包人、借用资质的挂靠人。实际施工人身份应从以下几方面予以认定：1.是否存在实际施工行为，包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为。2.是否参与转包合同或分包合同的签订与履行。3.是否存在投资或收款行为。本案中，丁列涛持有涉案工程的相关工程资料原件，并在部分材料中有签名，宝瑞公司支付的工程款最终都是付至丁列涛账户，丁列涛实际在工地上进行施工和管理，并对外分包工程。另外，丁列涛实际施工人的身份已经生效判决所确认，宝瑞公司无证据推翻生效判决所认定的事实，因此，可以认定丁列涛是开明中学项目（地下室除外）的实际施工人。但丁列涛实际施工人的身份系基于非法转包形成，其要求判决确认实际施工人身份实际上是对其非法身份进行合法化，对此不予支持。宝瑞辩称丁列平才是实际施工人并申请追加丁列平为本案第三人，证据不足，不予采信。二、关于涉案工程施工合同效力的认定及责任承担问题。工程承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。违法分包包含下列行为：1.总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2.建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3.施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。本案中，宝瑞公司承包工程后将工程肢解，并将地上部分工程分包给不具备施工资质的丁列涛施工，故丁列涛与宝瑞公司之间的合同依法应属无效合同。但涉案工程已经交付使用，丁列涛要求宝瑞公司支付该部分工程款，予以支持。城投公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担付款义务。三、关于涉案工程款总额的认定问题。经委托审计，开明中学项目工程总造价为136717057.55元。因开明中学的实际施工人为丁列涛和陈朝晖二人，两人一致确认丁列涛施工的项目总价款为110863193.11元，予以确认。2014年9月份左右，涉案工程已经交付使用，应视为竣工验收合格。根据城投公司与宝瑞公司合同约定，至一审立案时（2018年12月12日），工程款应付至99%。因此，确认宝瑞公司应付丁列涛工程款数额为109754561.2元（110863193.11元×99%）。四、关于已付工程款数额及欠付工程款数额的认定问题。根据宝瑞公司举证，认定支付丁列平的489万元、支付郑蔚英18680.61元、支付上海元夫实业有限公司的30万元、支付丁列涛的24653000元、支付陆士荣的6551200元、法院从城投公司执行的2562400元应作为已付款；宝瑞公司主张的支付泰莱公司的17922394.63元中有10230717元未备注开明中学项目，作为开明中学项目的已付款证据不足，认定其中7691677.63元为已付款，其余款项不予认定；宝瑞公司主张支付泰熹公司的2633000元中1433000元未备注开明中学，作为开明中学项目的已付款证据不足，认定其中120万元为已付款；宝瑞公司主张直接支付给材料设备供应商及代付诉讼费、律师费52803336.3元,经查，5239元房租款、6000元房租款、750元房屋中介费、2650元电瓶车费、50000元付上海宝荔嘉款、75000元付上海宝荔嘉款付款凭证中未备注所花费用于开明中学项目，故上述费用不能作为宝瑞公司的代付款，上述费用合计为139639元，扣减后，认定宝瑞公司代为支付给材料设备供应商及代付诉讼费、律师费为52663697.3元（52803336.3元-139639元）。宝瑞公司主张税金4688819.37元，根据其举证，确认税金为4660605.46元，对其他费用不予认可；宝瑞公司主张应扣除管理费7692643.49元，因双方无约定，且管理费不属于合法费用，对此不予认定；宝瑞公司主张扣除可能发生的费用5874809.12元，缺乏相关依据，不予认定；宝瑞公司还主张未提供发票造成的经济损失17353850.77元，缺乏相关依据，亦不予认定。扣减后，宝瑞公司尚欠丁列涛合计4563300.2元（109754561.2元-489万元-18680.61元-7691677.63元-120万元-30万元-24653000元-6551200元-2562400元-52663697.3元-4660605.46元）。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：一、宝瑞公司于判决生效之日起十日内一次性支付丁列涛工程款4563300.2元及利息（从2018年12月12日起至实际给付日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。城投公司在欠付浙江宝瑞建设有限公司工程款范围内承担连带责任。二、驳回丁列涛其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费193621元，财产保全费5000元，合计198621元，由丁列涛负担150209元，宝瑞公司负担48412元。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，虽然宝瑞公司未与丁列涛签订书面分包合同，但其并不否认丁列涛在涉案中行使施工管理行为的事实，一审中，丁列涛提供了大量的证据证明其对涉案工程实际投入资金、对外签订合同购置材料、租赁大型机械及从宝瑞公司处收取大额工程款事实，充分证明其对涉案工程实际行使自主决定权，加之生效判决亦确认其实际施工人的身份，丁列涛在涉案工程中系实际施工人的身份，证据充分，应予确认。宝瑞公司主张实际施工人系丁列平，从其提供的证据仅能证明丁列平参与工程外围及工程资金管理框架性工作内容的事实，但不能证明丁列平系涉案工程独立承包人的事实，亦不能否认丁列涛在涉案工程中的实际施工人身份，且宝瑞公司该主张未得到丁列平的认可，故对其主张，本院不予采纳。涉案工程已经交付使用，应视为已经竣工验收，丁列涛主张工程款，主体适格。宝瑞公司承接工程后，将工程分包给丁列涛和陈朝辉施工，分包事实成立，分包合同无效但工程已经交付使用，宝瑞公司应给付工程款。合同具有相对性，建设工程合同纠纷案件中突破相对性主张系基于对农民工权利的保护，但在总包、分包人之间关于工程款的结算关系中，仍应遵循合同相对性原则。诉讼中，丁列涛主张其施工工程达到市优质标准，工程价款应参照宝瑞公司与城投公司签订的大合同约定的总价上浮6%、4%执行，但丁列涛非该合同当事人，在诉讼中其亦未能举证证明双方存在上述口头约定的事实，宝瑞公司亦不认可丁列涛该主张，丁列涛应承担举证不能的责任；其次，涉案工程为BT工程，宝瑞公司作为工程总承包方，施工期间担了支付节点工程款的责任，其在工程中的权利义务显然不能等同丁列涛，故丁列涛主张按宝瑞公司与城投公司签订的建设工程承包合同约定的条件计算工程价款，无事实和法律规定，本院不予采纳。关于两上诉人已付款争议，本院认定如下：1、支付丁列涛308万元中的163万元是否存在扣减两次问题。2016年2月1日，宝瑞公司通过银行一次性汇款给丁列涛128万元，用途为“劳务费”；丁列涛自认的收款明细上载明“2015-11-6人工费陆士荣”，该两笔款项虽然金额一致，但给付时间与收款人都不一致，而且在丁列涛的清单上陆士荣陆续收取的人工费、材料费达6286200元，资金流动频繁，故不能认定该128万元是同一笔款项事实。2013年8月8日，丁列涛转给宝瑞公司5万元，未注明用途，同年8月11日，宝瑞公司以材料科支付丁列涛5万元，但在丁列涛的银行流水清单显示2013年11月5日，丁列涛付款宝瑞公司50000元，用途为“架子租赁费”，同月8日，宝瑞公司代付上海宝荔嘉“支付结算款”50000元，证明施工期间丁列涛存在委托代付款事实，而在2013年8月11日发生的5万元是宝瑞公司直接支付给丁列涛，该款认定为宝瑞公司已付款并无不妥。2015年6月12日、6月17日宝瑞公司打款支付丁列涛各5万元，6月19日各10万元，该30万元与丁列涛入账付款明细中的2015年6月17日两笔5万元和25万元，付款时间和金额都不吻合，不能认定是同一笔款，上述合计163万元不存在重复计算。2、支付丁列平489万元的认定。从丁列涛提供的丁列平邮件显示，丁列平与涉案工程存在一定资金上的联系，其中亦涉及到丁列平要求宝瑞公司“淮安进来的资金能不能让我过一下”的内容，但该邮件显示时间为2014年3月24日，而宝瑞公司支付给丁列平的489万元在2012年12月27日至2015年5月16日之间，支付在前，申请过桥在后，显然，丁列涛主张的该489万元为过桥资金与证据不相吻合，而从该489万元的支付手续看，支付申请单均是由丁列平的妻子郑蔚英出具，且用途为“淮安开明中学工程”，该款应作为支付丁列涛的工程款认定，至于丁列平后期与宝瑞公司发生多笔款项往来，其可与宝瑞公司另行结算。3、支付泰莱公司、泰熹公司、上海元夫实业有限公司、郑蔚英款项的认定。支付上述款项合计为9210358.24元，财务履行手续与支付丁列平款一致，均付款申请均由丁列平的妻子郑蔚英出具，用途均注明为“淮安开幕中学工程”，应认定为支付丁列涛的工程款。4、支付陆士荣等16.5万元事实。涉案工程虽于2014年9月交付使用，但施工方依法负有维修义务。陆士荣原属于项目部技术管理人员，根据宝瑞公司提供的收款收据、销售清单、五金建材销售单、银行付款凭证等证据，证明陆士荣为开明中学项目维修保修发生的费用事实，该维修责任应由丁列涛承担，相应费用计入工程款中，并无不当。5、关于金达混凝土200万元材料款是否由陈朝辉承担部分费用问题。丁列涛主张200万元中有陈朝辉应承担的50万元，而在支付金达混凝土款的申请单上，丁列涛备注“陈朝辉40万”,仅有丁列涛、郑蔚英签字，无陈朝辉签字。一、二审审理中，陈朝辉陈述双方所有费用都是分开结算，金达混凝土的200万元中不存在其承担50万元的事实，对此，丁列涛未能提供证据证明其主张，该款项均应当计入丁列涛应付工程款中。6、律师费、执行费的认定。丁列涛主张引起诉讼和纠纷系宝瑞公司收取城投公司支付的工程款未及时支付施工人和材料商导致。本院认为，涉案工程为BT工程，在工程验收合格后发包方才负有支付工程款的义务，但宝瑞公司和丁列涛应各自按照合同相对关系对下一手施工班组、材料商承担责任。本案涉及的律师费、执行费的发生均是丁列涛施工工程中的施工班组和供货商，直接责任主体应是丁列涛，宝瑞公司对外承担费用后，应由丁列涛负担，且在（2013）浦民初字第3476号、（2014）淮中民终字第0779号、（2015）浦民初字第00894号、（2015）淮中民终字第02331号民事案件中，丁列涛实际已经承担了给付律师费用的义务。7、对一审判决未认定支付泰莱公司、泰熹公司、陆士荣、宝荔嘉公司合计11803356元及管理费、损失责任。在宝瑞公司提供的付款申请单上均注明用途为“淮安开明中学工程”，但上述费用未注明款项与涉案工程的关系，故不应认定为支付涉案工程款。宝瑞公司主张管理费7692643.49元，因无约定，该主张无事实依据。宝瑞公司主张未提供发票造成的经济损失17353850.77元，属于反诉请求范围，一审中，宝瑞公司未提起该反诉请求，本院依法不予理涉。8、对宝瑞公司主张可能发生的费用认定。宝瑞公司主张的5874809.12元，并未实际发生，依法不予支持，宝瑞公司可待实际发生后另行主张。综上所述，两上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持，关于宝瑞公司主张遗漏城投公司与宝瑞公司工程结算款上浮及宝瑞公司代城投公司垫付305728.06元的事实，系属于其与城投公司之间的结算行为。城投公司答辩要求明确其与宝瑞公司工程款金额，因上诉案件仅就上诉理由进行审理。城投公司未提起上诉，对此，本院不予理涉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。丁列涛预交的上诉案件受理费157685元，由其自行负担。浙江宝瑞建设有限公司预交的上诉案件受理费43306元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  张兆宇审判员  邹艳萍二〇二〇年九月二日书记员  余宛蓉