湖北省鄂州市鄂城区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0704民初3249号原告：黄石市担保集团有限公司，住所地：黄石市杭州东路146号。法定代表人：马克和，该公司董事长。委托诉讼代理人：周建，湖北太圣律师事务所律师（代理权限：特别授权）。被告：黄石市黄石港建筑工程公司，住所地：黄石市黄石港青山桥100号。法定代表人：吴风良，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄利军，湖北思普润律师事务所律师（代理权限：特别授权）。委托诉讼代理人：段宗元，男，汉族，1967年12月10日出生，黄石市黄石港建筑工程公司职员，代理权限：特别授权）。被告：吴风良，男，汉族，1959年5月19日出生，住黄石市黄石港区，委托诉讼代理人：黄利军，湖北思普润律师事务所律师（代理权限：特别授权）。第三人：鄂州市花湖致远房地产开发有限公司，住所地：鄂州市花湖开发区。委托诉讼代理人：杨昱航，湖北伸道律师事务所律师（代理权限：特别授权）。委托诉讼代理人：万品，湖北伸道律师事务所律师（代理权限：特别授权）。原告黄石市担保集团有限公司（以下简称黄石担保公司）诉被告黄石市黄石港建筑工程公司（以下简称黄石港建筑公司）、吴风良追偿权纠纷一案，黄石市下陆区人民法院立案受理后，于2018年7月11日作出（2018）鄂0204民初140号民事判决，当事人不服，上诉至黄石市中级人民法院，该院作出（2018）鄂02民终1732号民事裁定发回重审。在重审过程中，黄石担保公司申请追加鄂州市花湖致远房地产开发有限公司（以下简称致远公司）为第三人参加诉讼，黄石市下陆区人民法院依法予以追加。致远公司在答辩期间提出管辖异议，黄石市下陆区人民法院作出（2019）鄂0204民初809号民事裁定，将该案移送至本院。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄石担保公司的委托诉讼代理人周建，被告黄石港建筑公司的法定代表人吴风良及其委托诉讼代理人黄利军、段宗元，被告吴风良，第三人致远公司的委托诉讼代理人万品到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄石担保公司向本院提出诉讼请求：1、判决黄石港建筑公司给付原告代偿本金人民币8,256,028.11元。2、判决黄石港建筑公司因违反《委托担保合同》而应当依法向原告支付惩罚性违约金人民币1,600,000.00元。3、判决黄石港建筑公司按下列标准向原告给付利息，具体给付标准如下：①自原告代偿之日起至2015年2月5日止，应付利息213,694.53元；②以8,256,028.11为基数，自2015年2月6日起计算至被告实际清偿之日止，按年利率17.4%的标准计算利息。4、判决被告吴风良对黄石港建筑公司的上述债务向原告承担连带清偿责任。5、由被告承担本案全部的诉讼费和保全费。事实和理由：2014年2月18日，被告黄石港建筑公司与中国工商银行股份有限公司黄石石灰窑支行签订《小企业借款合同》，约定银行向黄石港建筑公司发放贷款800万元，借款期限2014年8月22日至2015年2月24日。同日，黄石担保公司与黄石港建筑公司签订《委托担保合同》，约定，黄石担保公司向债权人中国工商银行股份有限公司黄石石灰窑支行上述贷款提供保证担保，担保方式为连带责任保证。同日，黄石担保公司与中国工商银行股份有限公司黄石石灰窑支行签订《保证合同》，约定黄石担保公司主债权为中国工商银行股份有限公司黄石石灰窑支行与黄石港建筑公司签订的《小企业借款合同》而享有的对债务人的债权：保证方式为连带责任保证，保证范围包括债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用，保证期间为二年。吴风良于同日向黄石担保公司出具承诺书，自愿为黄石港建筑公司向中国工商银行股份有限公司黄石石灰窑支行800万元贷款提供信用反担保，保证期间为二年，保证方式为连带保证责任。上述合同签订后，银行发放贷款，因黄石港建筑公司无力偿还贷款本息，导致黄石担保公司向银行承担担保责任，共计代偿8,256,028.11元。代偿后，因追讨无果诉至法院。黄石港建筑公司、吴风良辩称，一、本案致远公司是实际债务人，还款义务主体是致远公司，其与黄石港建筑公司形成隐名代理关系，黄石港建筑公司不应承担还款责任。二、实际借款人致远公司向担保公司采取“让与担保”的形式提供担保，担保公司依法应当从让与担保标的物（十二套别墅）的变卖、拍卖清算中优先受偿。三、基于债务人致远公司已进入破产程序，应由破产管理人参照法律关于担保物权的规定，对财产拍卖、变卖、折价优先偿还担保公司的债权。四、吴风良不应承担保证责任。综上，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。致远公司辩称，1、本案属于重复起诉，原告的债权已向第三人的破产管理人申报；2、建议本案终止审理，原告明知债权得到清偿的情况下仍起诉，有虚假诉讼的行为；3、吴风良属于独立的担保人；4、不同意第一、二被告的答辩意见。综上，请求法院终止审理本案或驳回原告的起诉。黄石担保公司为支持其主张，向法院提交如下证据：证据一，1、原告的营业执照、准予变更通知书、法定代表人身份证明及身份证；2、黄石港建筑公司的营业执照；3、吴风良的身份证。拟证明原被告双方具有诉讼主体资格。证据二，1、《小企业借款合同》2、《委托担保合同》、3、《保证合同》、4、《银行汇款凭证》、《发票》。拟证明黄石港建筑公司委托原告向工行石灰窑支行提供担保，并支付担保费；担保公司向银行提供担保，黄石港建筑公司据此从工行石灰窑支行获得800万元融资。证据三，被告吴风良的《承诺书》。拟证明被告吴风良与原告之间存在合法有效的保证反担保法律关系。即：借款期限届满，若黄石港建筑公司未清偿银行贷款而导致原告向银行承担担保责任的，原告有权要求被告吴风良对黄石港建筑公司的债务向原告承担连带清偿责任。证据四，1、代偿通知书；2、银行进账单；3、发票。拟证明黄石港建筑公司借款期限届满未向银行清偿贷款本息，而导致原告向银行承担了担保责任，代黄石港建筑公司向银行代偿的事实，原告有权依法向被告进行追偿。证据五，1、最高额保证反担保合同（合同编号：2012年黄担信字第401号）；2、债权申报通知书；3、破产债权申报书；4、债权初审征求意见函。拟证明针对原告的担保，致远公司也提供保证反担保，原告在保证期间内已向保证人主张权利。证据六，1、2012年12月27日协议书；2、2014年8月22日协议书；3、2014年8月23日协议书；4、2015年2月9日补充协议书；5、进账单、收条。拟证明1、致远公司在向原告担保保证反担保的同时，将十二套别墅以预告登记形式向原告提供抵押反担保，针对十二套别墅双方为非典型性物保关系；2、为避免黄石港建筑公司可能出现的逾期风险，致远公司同意由原告委托案外人将抵押物予以变卖，变卖价款用于原告实现债权；3、案外人给付原告的款项性质为垫付款，原告已向案外人退还600万元垫付款，案外人向原告给付的款项并非代致远公司向原告清偿代偿款；4、因致远公司破产等原因，抵押物未能变卖，原告债权也未能实现。黄石港建筑公司、吴风良为支持其辩称理由，向法院提交如下证据：证据一，1、四次银行贷款资料；2、黄石市工商银行流水明细；3、致远公司对黄石港建筑公司的承诺书；4、致远公司对黄石港建筑公司的保证。拟证明虽然黄石港建筑公司以自己的名义和证照，与银行、担保公司签订《借款合同》和《委托保证合同》，但银行放款后，所有款项由实际用款人致远公司使用，并由实际用款人归还银行借款本息，担保公司也是向致远公司收取巨额担保费用，黄石港建筑公司在贷款活动中没有任何利益，致远公司和黄石港建筑公司之间构成隐名代理关系，致远公司通过黄石港建筑公司实际承受了《借款合同》和《委托保证合同》的权利义务，致远公司为银行贷款的实际借款人和被保证人。证据二，1、2018年5月4日对致远公司法定代表人袁园的《调查取证笔录》；2、2018年2月28日对致远公司工程部经理余杰的《调查取证笔录》；3、2018年2月28日对致远公司财务人员张俊清的《调查取证笔录》；4、2018年5月7日谈话记录（担保公司张军经理；黄石港建筑公司罗寒松、吴凤良、段宗元）。拟证明银行、致远公司、担保公司三方对借名贷款均是明确知情并积极筹划运作的，各方的真实意思表示仅为致远公司借用黄石港建筑公司的名义贷款。银行和担保公司明知是借名贷款仍发放贷款和提供担保，担保公司与黄石港建筑公司签订《委托担保合同》仅是完成银行向致远提供借款的这一真实意思表示的具体方式，担保公司实质上也是为致远公司提供担保，致远公司和黄石港建筑公司之间构成隐名代理关系，本案《委托保证合同》应直接约束担保公司与致远公司。证据三，1、致远公司与担保公司十二套别墅《商品房买卖合同》；2、十二套别墅不动产预告登记权属证书；2019年11月26日鄂州市不动产登记中心查询证明；3、2012年12月26日致远公司与担保公司《最高额保证反担保合同》；4、2012年12月27日致远公司与担保公司《协议书》；5、2014年2月18日致远公司法定代表人袁园《承诺书》；6、2014年8月22日致远公司与担保公司《协议书》；7、2014年8月23日致远公司与担保公司熊春容《协议书》；8、担保公司《破产债权申报书》、破产管理人《债权确认通知书》。拟证明1、实际债务人致远公司向担保公司采取“让与担保”的形式提供反担保，《商品房买卖合同》和一系列协议书均是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。十二套别墅作为债务人反担保财产，已经按照物权公示原则进行公示，黄石担保公司取得了不动产预告登记权属证书，作为预告登记权利人，具有准物权效力。担保公司作为担保标的物受让人，在转让人（实际债务人致远公司）不能按时归还欠款的情况下，受让人（担保公司）应当参照法律关于担保物权的规定，依照法律规定的程序通过拍卖或者变卖案涉房产的方式优先受偿来实现债权。且实际债务人致远公司与债权人担保公司多次达成协议，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠担保公司合同项下的债务。2、担保公司向破产管理人申报债权8,256,028.11元，并经破产管理人确认，其对清算后的价款享有优先受偿权的事实。致远公司为支持其辩称理由，向法院提交债权确认书。拟证明第三人对原告的债权进行了确认。庭审质证时，黄石港建筑公司、吴风良对黄石担保公司提供的证据一的真实性和合法性没有异议，但对关联性有异议。对证据二、三的真实性没有异议，但对合法性和关联性有异议。对证据四、五的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。对证据六所有协议的真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议。致远公司对黄石担保公司提供的证据一，原告的主体地位有异议。对证据二、三、四、五、六均无异议。黄石担保公司对黄石港建筑公司和吴风良提供的证据一中证据1的四次银行贷款资料认为均是复印件，其真实性待法院核实，对关联性有异议，对不涉及本案贷款的不予认可；对证据2的致远公司对黄石港建筑公司的承诺或者保证，均系该两公司的行为，无论是银行或担保集团均未参与，因此对其真实性无法考证，而且与本案无关；对证据一的证明目的有异议，2013年11月30日向贷款银行出具的承诺，明确载明不以任何形式挪用贷款资金，故银行不可能知道有实际借款人这一说法，并且要求借款人承诺不得将款项挪为他用。对证据二中证据1三性有异议，该笔录的时间是2018年5月4日，该公司此时已为破产清算企业，袁园并非该公司的法定代表人，丧失法人代表资格不符合自认。该调查笔录形式上也不符合，是袁园弟弟的授权律师；对证据2、3的三性有异议，从证据形式上属于证人证言，应出庭作证；律师制作的两份调查笔录的内容是采用的复制粘贴，且是引导性问话，故对其真实性有异议；对证据4的真实性、关联性没有异议，但对合法性和证明目的有异议，从录音的内容上看，对话的几方明显是针对十二套别墅是以优先权主张或以物权主张发表的各种观点，但是仔细看其录音内容，作为本公司前员工在诉讼过程中与对方法定代表人在一起讨论称我们关起门说，大家共同努力，你们先去找领导，我再去找等等可以判断出双方是在引导本案原告公司的诉讼主张的方向。对证据二的证明目的有异议，被告举证证明银行和担保公司明知是借名贷款关系，但在该组证据中没有任何证据证明银行和担保公司是明知是借名关系，故不能证明这一目的。对证据三中证据1、2、3、4、5、6、7的真实性没有异议，但对其证明目的有异议；对证据8的申报债权没有异议，但是我方申报的担保债权。致远公司对黄石港建筑公司、吴风良提供的证据一、二、三的质证意见同黄石担保公司一致，但对证据三中证据8的质证意见不同意黄石担保公司，另外加两点意见：1、本案的借款人和担保人应依合同约定来判定；2、第三人与原告的物权关系不成立，因此第三人与被告的让与担保关系也不成立。黄石担保公司、黄石港建筑公司、吴风良对致远公司提供的证据无异议。经庭审质证，黄石担保公司、黄石港建筑公司、吴风良、致远公司提供的证据，因对方当事人未对其真实性提出异议，证据客观真实，依法予以采信。根据以上有效证据及当事人当庭陈述，本案事实确认如下：2012年11月23日，致远公司（甲方）与黄石港建筑公司（乙方）签订《协议书》，约定，甲、乙双方系合作多年的企业法人，自2010年起乙方已连续两次用本公司名义（甲方提供保证）向黄石工商银行贷款1600万元（每次贷款金额为800万元），供甲方项目开发使用。现甲方第二次的800万元贷款到期须还贷，在还贷之后，甲方仍需乙方为之续向银行第三次贷款800万元，以解决项目开发资金使用之需。乙方同意使用本公司的企业资质及名义，再次为甲方向黄石市工商银行申请融资贷款，甲方为此次贷款提供全额资产担保，贷款期限壹年，贷款金额仍为捌佰万元整，此笔贷款成功，甲方须用该贷款的贰佰万元支付乙方29#、30#楼施工进度款；协议还就其他事项作出约定。2014年1月2日，致远公司（甲方）与黄石港建筑公司（乙方）再次签订《协议书》，约定，甲方第三次的800万元贷款到期须还贷，在还贷之后，甲方仍需乙方为之续向银行第四次贷款，以解决项目开发资金使用之需。乙方同意使用本公司的企业资质及名义，再次为甲方向黄石市工商银行申请融资贷款，甲方为此次贷款提供全额资产担保，贷款期限壹年，贷款金额仍为捌佰万元整，在银行放贷款进入乙方工商银行户头后，甲方同意乙方留款300万元用以支付29#、30#楼工程结算款，所余贷款500万元付至甲方指定的银行账户；协议还就其他事项作出约定。2011年、2012年，黄石港建筑公司向中国工商银行股份有限公司黄石石灰窑支行（以下简称工行石灰窑支行）借款800万元，黄石担保公司为上述贷款向银行提供连带责任保证担保。2010年12月13日，黄石担保公司与致远公司就致远公司位于鄂州市花湖开发区振兴大道钱柜华园一期十二套别墅签订商品房买卖合同，并于2010年12月28日办理了商品房预售预告登记。2012年12月26日，黄石担保公司（甲方）与致远公司（乙方）签订《最高额保证反担保合同》，约定，本合同乙方所担保的主债权是指自2012年12月26日至2014年12月26日期间因甲方为债务人（黄石港建筑公司）融资而向债权人连续提供担保所形成的一系列债权（包括但不限于各类贷款、票据、保函、信用证等各类业务），乙方所担保的最高金额为800万元。担保方式为最高额连带责任保证。保证期间为主合同中约定的债务（各）履行期限届满之日起两年（如分期还款的，应当分别计算保证期间）。若发生法律法规规定或主合同约定的事项，债权人宣布债务提前到期的，保证期间为债务提前到期之日起两年。2012年12月27日，黄石担保公司（甲方）与致远公司（乙方）签订《协议书》（以下称12月27日协议），约定，乙方同意将自己开发的十二套房产抵押给甲方，并办理相关抵押登记手续，抵押房产分别为23号楼1至4号、24号楼1至8号。因客观原因暂时依法不能办理抵押登记手续。为保证甲方抵押权得以实现，乙方现通过将上述房屋预售给甲方，并办理预告登记手续的方式，先予确权。客观原因消失后三个工作日内办理抵押登记。在预告登记至办理抵押登记期间，未经甲方同意，乙方不得将上述房产另行销售、抵押、赔予、出租给第三人。如借款人到期不能清偿借款本息，导致甲方承担保证责任并予以代偿的，乙方同意甲方对上述十二套房产进行处置，所得价款用于清偿借款人所欠甲方款项。2014年2月18日，黄石港建筑公司在还清前期贷款后，再次向工行石灰窑支行贷款800万元，借款期限为1年，2014年8月22日计划还款300万元，2015年2月24日计划还款500万元。黄石担保公司（甲方）与黄石港建筑公司（乙方）签订《委托担保合同》，乙方委托甲方向工行石灰窑支行的800万元贷款提供连带责任保证，保证期限为主债权履行期限届满后两年；甲方履行代偿义务后，即取得债权人地位，有权要求乙方向甲方给付自甲方代偿之日起至乙方向甲方实际清偿债务之日止的利息（以甲方代偿的金额为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算），给付惩罚性违约金，具体为甲方为乙方向债权人所担保主债权本金的百分之二十。吴风良向黄石担保公司出具承诺书一份，承诺其自愿为黄石港建筑公司的800万元贷款担供反担保，保证方式为连带保证责任。由于黄石港建筑公司未按期还款，黄石担保公司分别于2014年9月19日偿还3,114,526.71元、2014年10月21日偿还26,000.00元、2014年11月20日偿还34,875.00元、2014年12月22日偿还32,626.40元、2015年1月22日是偿还33,300.00元、2015年2月4日偿还5,013,650.00元，2015年2月5日还偿1,050.00元，共计还款8,256,028.11元。2015年3月24日，致远公司向法院申请破产，本院于同年7月23日作出（2015）鄂鄂城破字第00001号民事裁定书，决定立案受理致远公司的破产申请，并通过摇号方式指定湖北伸道律师事务所为破产管理人。破产管理人确认黄石港建筑公司债权金额8,364,435.80元，对黄石港建筑公司申报的涉及本案款项800万元部分未予确认。本院认为，本案所涉《小企业借款合同》、《保证合同》、《委托担保合同》、《承诺书》均系合同当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，对合同当事人具有约束力，其应按合同约定履行各自义务。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，黄石担保公司履行保证义务向银行还清贷款本息，其有权向黄石港建筑公司行使追偿权。黄石港建筑公司认为致远公司系实际借款人，且已将十二套房产以房屋买卖形式提供担保，故黄石担保公司应先行使让与担保的权利后不足部分再由黄石港建筑公司承担。首先，根据合同相对性原则，黄石担保公司是为黄石港建筑公司的银行借款提供的担保；其次，实际借款人、名义借款人是相对于出借人而言；第三，让与担保的前提是所涉财产已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，法院应予支持，但本案中，致远公司提供的十二套房产仅是办理了商品房预售预告登记，且本次诉讼黄石担保公司也仅仅是向黄石港建筑公司主张债权，并未向致远公司主张权利；综上，黄石港建筑公司的辩称理由不成立，即黄石担保公司要求其承担偿款责任的请求，依法予以支持。关于代偿本金及利息的问题，代偿本金为8,256,028.11元，当事人均无异议；黄石担保公司既主张了违约金，又主张了利息，总计未超出年利率24%，但其诉讼请求的数额有误，应予核减。吴风良向黄石担保公司出具承担连带清偿责任的承诺，故黄石担保公司要求其承担连带担保责任的请求，依法予以支持。至于致远公司提出重复起诉的问题，尽管黄石担保公司向致远公司申报了债权，但并不消灭其对黄石港建筑公司享有的追偿权，故不存在重复起诉问题，亦不会出现重复获取债权的问题。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条规定，判决如下：一、黄石市黄石港建筑工程公司于本判决生效之日起十五日内支付黄石市担保集团有限公司8,256,028.11元，支付违约金1,600,000.00元及利息（至2015年2月5日止，利息为212,296.00元，此后利息以8,256,028.11元未偿还数额为基数按年利率17.4%的标准计算至还清之日）；被告吴风良对上述款项承担连带清偿责任。二、驳回黄石市担保集团有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费123,088.00元，由黄石市黄石港建筑工程公司、吴风良负担。如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉湖北省鄂州市中级人民法院。审判长 李婷审判员梅良军审判员高虹二〇二〇年九月十日法官助理余诗媛书记员何欢欢