四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川11民终969号 上诉人（原审被告）：余长平，男，1963年11月13日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：乔磊，四川众能（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈跃怀，男，1976年7月24日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 上诉人余长平因与被上诉人沈跃怀农村建房施工合同纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2019）川1181民初3590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余长平上诉请求：1.撤销四川省峨眉山市人民法院（2019）川1181民初3590号民事判决；2.依法改判余长平不承担沈跃怀的任何责任；3.一、二审诉讼费由沈跃怀承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足，应当予以撤销。1、沈跃怀与余长平所签的《施工合同》是在东跃村村委会主持下为获得赈灾补助而签订的形式合同，并未实际履行，本案中不能作为证据使用。余长平只负责施工，是劳务承包。2、余长平进场施工时地基已经开山整理完毕，余长平在沈跃怀整理的地基上依据农村建房的规定标准进行施工，两份鉴定报告对施工都进行说明了，并未提到基础施工问题。3、房屋靠山体方向也就是挖山形成的地基出现自然沉降，而非后期人工地基出现沉降现象，完全是自然原因而非人为原因导。前期地基的处理是由沈跃怀自行处理，存在明显的重大过失。而且，成都市建工质量检验测试站的鉴定报告对本案沈跃怀房屋质量问题的结论是主要原因为该建筑物地基不均匀沉降引起，这就是地基原因造成的而非余长平的施工造成的。4、余长平具有村镇建筑工匠资格证书，根据《村镇建筑工匠资格管理办法》第五条、第二十条的规定，余长平有资格承包修建沈跃怀的房屋，在建设工程五方中属于施工方，两份检测报告都未提到基础施工问题，基础施工符合《建筑地基基础设计规范》3.0.1以及5.1.2的技术要求规范。5、房子靠山体方向是挖山形成的地基出现自然沉降，非后期人工地基出现沉降现象，而前期的处理是由沈跃怀自行负责，不是余长平的施工造成的。6、余长平入场施工时，沈跃怀已将地基整理完毕，符合“三通一平”，作为承包方，不应对地基的自然沉降负责任。二、一审法院二次开庭时，沈跃怀提交新证据违背证据规则，不应采纳，且其提供的收据证据未经质证，一审作为判决依据严重违反了审理程序。沈跃怀自行委托的造价与事实不符，维修加固费远远高于市场价，还包括了装修水电气、家电用品等，一审法院在证据存疑的情况下予以采用，应当纠正。 沈跃怀答辩称，对余长平的陈述不认可，鉴定报告是余长平和我还有村支书到峨眉市司法所，经双方同意请合法机构进行的鉴定，鉴定报告是按照现在的人工单价和材料组成的，我房屋当时修建远远不止这个价格，我的房屋是评定的d级，属于危房。合同是在村委的组织下签订的，客观真实，是双方的真实意思表示。 沈跃怀向一审法院起诉请求：1、请求判令余长平为沈跃怀住房按照合同约定修复至合格为准，并赔偿沈跃怀在外租房损失至余长平修复合格为止，每年房屋租金10，500元。2、诉讼费由余长平承担。诉讼中沈跃怀明确诉讼请求为：要求余长平支付修复费用260,766.66元，鉴定费20,000元、房租费21,000元，余长平承担诉讼费。 一审法院认定事实：余长平持有村镇建筑工匠资格证书，发证期为2013年8月27日，有效期二年。 2013年10月12日，沈跃怀（甲方）与余长平（乙方）签订了《施工合同》，主要约定：一、承包范围和内容：基础、水电、砖混、地砖、墙体；二、建筑面积：120平方米；三、承包方式：单包；四、工程造价：180,000元；五、工程价款的支付：基础期间付工程造价的10%，主体期间付工程造价的50%.工程经双方认可竣工之日起10日内付30%，剩余10%作为保修期内的保证金。六、工程期限：自2013年10月10日开工至2014年1月10日竣工。七、1、甲方责任：提供标准的施工图，负责“三通一平”，按时支付工程价款，确认建筑材料的质量，甲方造成的工程停工、误工、返工、倒运的实际损失，承担赔偿承包方的损失费用。2、乙方责任：必须按照施工图纸、说明文件和国家颁发的建筑工程规范，规程和标准进行施工，承担保修期内的费用，隐蔽工程必须得到甲方认可（签字），方可进行下一道工序，确保施工安全，承担处理施工中发生的一切伤亡费用，负责完成竣工资料。八、保修期：按照国家颁发的有关标准和规范执行。九、本合同一式三份，甲、乙方（各）一份，村镇建设管理办公室一份。十、本合同从签字之日起生效，如发生违约责任，由违约方承担10%的违约金。双方在实际施工中，由沈跃怀提供建筑材料，余长平负责施工；沈跃怀未提供施工图，余长平也未提供修建房屋所依据的建筑工程规范，规程和标准等。2014年6月许，余长平向沈跃怀电话告知房屋修建完成，沈跃怀随即搬入案涉房屋中居住，约一个月后因出现墙体开裂、漏水等情况，沈跃怀要求余长平进行维修，余长平也按约进行了维修。后因案涉房屋上述情况一再出现，且墙体开裂越来越明显，双方产生争执。2017年1月17日，双方经峨眉山市川主乡东岳村村委会调解，达成协议（补充协议），主要约定：1、乙方（余长平）承诺在农历正月15后立即进行维修；2、从签订协议之日起两年内，出现裂缝由乙方负责维修；3、从签订协议之日起两年内，如果屋面漏水，找相关部门鉴定，谁的责任谁负责；4、两年之内如果屋面不漏水，乙方负责裂缝外墙恢复到统一颜色；5、建房时，甲乙双方协议，属单包工程，材料由甲方负责提供，乙方负责包工包质量建房；6、建房时，如果出现安全事故，由乙方全权负责处理；7、违约责任：从签订协议签字生效起，双方共同遵守，如果乙方违约，所造成的经济损失由违约方负责赔偿；……。 上述协议到期后，双方再次发生争执。余长平于2018年委托成都市建工质量检验测试站对案涉房屋进行检测、鉴定，该站于2018年11月16日出具鉴定报告，结论为：“沈跃怀个人住宅墙体开裂的主要原因为该建筑物地基不均匀沉降引起，且由于砌筑墙体时，局部砂浆存在不饱满，从而导致墙体进一步出现开裂现象。建议：及时对该房屋地基基础进行加固处理。”沈跃怀收到该鉴定报告后，认为余长平应当承担全部责任。2019年1月5日，双方当事人所在村组干部组织双方进行了调解，未达成协议。同年1月31日，沈跃怀及其余长平和余长平所在村干部再次进行调解，因沈跃怀认为施工方占90%的责任，余长平认为责任无法分清，调解再次未果。 2019年3月1日，沈跃怀与案外人王绍祥签订房屋租赁合同，向王绍祥租用房屋用于居住，租金为10，500元，租期为一年。 2019年11月9日，沈跃怀所在的东岳村村委会出具书面证明，证明本案双方当事人纠纷的经过、调解结果，以及沈跃怀在外租房居住等事实。 诉讼中，沈跃怀委托阿坝州建筑涉及有限责任公司对案涉房屋进行技术鉴定，该公司于2020年6月10日出具鉴定报告，结论为：“沈跃怀（个体）住宅的质量问题主要系地基持力层和基础型式选择错误导致地基基础发生严重不均匀沉降引起的；且墙体砌筑砂浆局部不饱满导致墙体开裂进一步加剧。沈跃怀（个体）住宅主体结构安全性鉴定评级为Dsu级，严重影响整体承载，在后续使用年限内不能满足整体承载要求，建议立即加固处理或立即拆除。”该公司同时出具“沈跃怀（个体）住宅维修加固施工图纸”，并委托四川信华工程项目管理有限公司对维修加固施工进行了造价预估，所需造价为260，766元。该公司于2020年7月1日向沈跃怀出具收据，载明收到沈跃怀房屋鉴定费、设计费、施工图预估费20，000元。 另查明，案涉房屋修建过程中，双方均未进行建房有关的书面签证；案涉房屋修建完毕后，双方至今亦未进行竣工结算、支付余款、完成竣工资料等；沈跃怀提出向余长平支付相关费用约40，000元，余长平则只认可收到30，000元，且双方均未提交收款手续。 一审法院认为，本案有以下焦点问题：一、案涉房屋出现质量问题的责任确定问题；二、沈跃怀诉请的确定问题。 对于焦点一，沈跃怀、余长平虽然签订了《施工合同》，但双方均未严格按照该合同履行：如沈跃怀没有按约提供施工图，余长平亦未按照合同约定严格按照“国家颁发的建筑工程规范，规程和标准进行施工”等。根据双方各自委托有关鉴定机构作出的鉴定结论，案涉房屋出现的质量问题均为“地基基础发生不均匀沉降”和“墙体砌筑砂浆局部不饱满”。由于双方在施工过程中未签署相关文件或保存记录，均没有证据能证明双方对地基的选择及如何施工，地基浇筑的规范、工艺、材料、要求和实际施工的状况，墙体砌筑砂浆的材料、规范、工艺、要求和实际施工的状况；没有明确的书面约定及记载。余长平虽从2014年起对案涉房屋进行了维修，但至今不能达到安全居住的要求。因此该院根据双方当事人在签订《施工合同》后的实际施工过程中造成案涉房屋存在上述质量问题的过错，特别是余长平作为具有村镇建筑工匠资格资质的从业人员，应当比沈跃怀在建筑方面更具有专业性；并兼顾公平原则，酌情确定为沈跃怀承担40%，余长平承担60%的责任。 对于焦点二：（一）沈跃怀委托的阿坝州建筑设计有限责任公司其经营范围包含建筑工程设计、工程勘察、工程测量、房屋鉴定等，其资质等级为建筑行业（建筑工程）乙级，因此其出具的鉴定报告：首先与报告委托的鉴定机构出具的鉴定结论所指出的问题一致；其次该公司对案涉房屋进行维修加固制作施工图，并委托具有专业资质的造价单位进行造价预算，并未超出其资质和经营范围；再次余长平虽对上述证据提出异议，但未提交证据进行反驳；因此该院对阿坝州建筑设计有限责任公司出具的鉴定报告、施工图，以及四川信华工程项目管理有限公司对维修加固施工进行的造价预算的结论予以确认。（二）阿坝州建筑设计有限责任公司出具的20，000元的相关费用的收据，余长平虽提出异议，但未提交证据进行反驳，其真实性存疑的主张该院不予采纳。（三）结合本案其他证据，沈跃怀因案涉住房可能危及人身安全而租房居住的事实成立。因沈跃怀在诉讼中只请求两年的租房损失，该院确认为21,000元。 综上，该院认为，沈跃怀、余长平双方虽签订了《施工合同》，但在实际履行过程中均存在相应过错，对案涉房屋出现严重质量问题均应承担相应的责任；因此，该院确认的案涉房屋的修复费用260,766元、鉴定费20,000元、房租费21,000元，合计301,766元，由沈跃怀承担40%为120,706.4元，余长平承担60%为181,059.6元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、余长平于判决生效后十日内，向沈跃怀支付房屋修复费用、鉴定费、房租费合计181，059.6元；二、驳回沈跃怀的其他诉讼请求。案件受理费5,826元，由沈跃怀负担2，330元，余长平负担3，496元。 本院二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：本案案涉房屋修复加固的损失如何认定，责任如何承担。沈跃怀一审中委托的阿坝州建筑设计有限责任公司以及四川信华工程项目管理有限公司属于具有相应资质的鉴定机构，其鉴定人员也具有相应的鉴定质证，其作出的鉴定结论是依据相关规定作出的鉴定结论。虽然上诉人余长平对其鉴定结论有异议，但并未能提供足以反驳的证据。因此，一审法院采信四川信华工程项目管理有限公司对案涉房屋维修加固实施工进行的造价预算结论并无不当，本院予以维持。因案涉住房存在危及人身安全，沈跃怀租房居住必然产生房租损失，一审法院认定21，000元，并无不当。沈跃怀委托鉴定产生的鉴定费20，000元，属于因查清房屋质量问题以及修复房屋产生的必要费用，属于沈跃怀的损失，一审法院认定并无不当。本案中，余长平主张该合同是为获得赈灾补助而签订的形式合同并未实际履行，并未提供相关证据予以证实，且与案涉房屋系余长平修建的事实不符，本院不予支持。余长平具有村镇建筑工匠资格，其与沈跃怀签订的《施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，属于合法有效的合同，双方应按合同约定履行义务承担责任。根据阿坝州建筑设计有限责任公司对案涉房屋的鉴定结论，案涉房屋的质量问题主要系地基持力层和基础型式选择错误导致地基基础发生严重不均匀沉降引起；且墙体砌筑砂浆局部不饱满导致墙体开裂进一步加剧。因双方在履行合同中均未严格按双方签订的《施工合同》履行其义务，且在施工过程中未签订相关文件，保存相关记录，双方均存在过错。一审法院根据双方在施工过程中造成案涉房屋存在质量问题的过错程度，兼顾公平原则，酌情认定沈跃怀承担40%的责任、余长平承担60%的责任，并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人余长平的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费5,826元，由余长平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张图亮 审 判 员 赵 霞 审 判 员 吴维维 二〇二〇年九月十七日 法官助理 孙秀竹 书 记 员 王文婷 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。