广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1742号 上诉人（原审被告）：广西中网建设工程有限公司，住所地：南宁市西乡塘区屯禄村一队新能大厦D座310号。 法定代表人：罗冲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒙华，广西道森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃海光，广西锦记律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：侯宪亮，男，1984年1月26日出生，汉族，个体户，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：何进飞，广西知君律师事务所律师。 原审被告：李斌，男，1970年10月24日出生，汉族，身份证登记住址为广西柳州市柳南区。 委托诉讼代理人：蒙华，广西道森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃海光，广西锦记律师事务所律师。 原审第三人：邓府，男，1985年2月20日出生，汉族，个体户，身份证登记住址为南宁市江南区，现住广西南宁市江南区。 委托诉讼代理人：梁洪俊，男，1994年4月21日出生，汉族，广西旭能环保有限公司职员，身份证登记住址为广西横县。 上诉人广西中网建设工程有限公司（以下简称中网公司）与被上诉人侯宪亮、原审被告李斌、原审第三人邓府建设工程分包合同纠纷一案，不服田林县人民法院（2019）桂1029民初143号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月28日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人广西中网建设工程有限公司的委托诉讼代理人蒙华、覃海光，被上诉人侯宪亮的委托诉讼代理人何进飞，原审被告李斌的委托诉讼代理人蒙华、覃海光，原审第三人邓府的委托诉讼代理人梁洪俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人广西中网建设工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:上诉人认为百色市田林县人民法院作出的(2019)桂1029民初143号的《民事判决书》查明事实错误,认定事实前后互相矛盾,适用法律严重错误。理由如下:1、上诉人与被上诉人之间并不存在直接的合同关系,一审法院认定双方是挂靠关系前后矛盾,理据不足。二、上诉人没有合同义务向被上诉人支付履约保证金。一审法院已经查明涉案工程中邓府、麦明军及被上诉人的层层转包关系,且上诉人已经申请邓府、麦明军参与本案诉讼,上诉人与被上诉人双方并无合同约定,并无直接法律关系,与上诉人的合同相对人是第三人邓府。上诉人已于2017年1月24日将涉案工程的履约保证金全额退还给邓府,基于被上诉人自认的工程款已经支付完毕的事实上,上诉人已经将涉案工程款及履约保证金全部支付及退还给第三人邓府,一审法院判决上诉人向被上诉人退还保证金没有事实和法律依据。第三人邓府已经足额返还被上诉人履约保证金额。一审法院在此认定,陆启勋是被上诉人的合伙人及涉案项目实际施工人,哪怕被上诉人否认上诉人提交的侯宪亮通过手机微信发给第三人邓府的财务人员的《授权委托书》(该授权委托书授权邓府向陆启勋及卢子玄转账84000元履约金)的真实性,但既然法院查明了陆启勋与被上诉人的合伙人关系及实际施工人地位,邓府当然有权将履约保证金退还给陆启勋及卢子玄。并且,一审判决后第三人邓府财务也找到了被上诉人邓府发来要求向陆启勋及卢子玄支付履约保证金的短信,该短信经法院开庭审理进行质证时,被上诉人已当庭子以认可其真实性,证据更直接证明了被上诉人捏造事实的虚假陈述。综上意见,第三人邓府将履约保证金退还被上诉人的合伙人是第三人接受被上诉人所发出意思表示而实施的行为,也是符合法律规定的。一审法院还判决上诉人退还被上诉人64100元履约保证金没有事实依据。恳请二审判决撤销一审判决驳回上诉人诉讼请求。 被上诉人侯宪亮辩称，一审已查明，被上诉人将履约保证金交付上诉人认可的法定代表人的账户，也应当由上诉人退还给被上诉人。被上诉人确实有发过短信给邓府等人，但是当时是支付工程款，被上诉人没有授权上诉人将履约保证金支付给施工人员。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的请求，维持原判。 原审被告李斌述称，与上诉人意见一致。 原审第三人邓府述称，同意上诉人的意见。 被上诉人侯宪亮向一审法院起诉请求1.依法判令两被告返还工程保证金64100元；2.本案诉讼费由两被告承担。 一审法院确认以下法律事实：2015年11月，田林县水利电业有限公司作为发包方（甲方）与被告中网公司作为承包方（乙方）签订《建设工程施工合同》（合同编号：田水电司[2015]15升级－10－03－号），合同约定：“田林县水利电业有限公司将田林县2015年农网改造升级工程定安镇定安电信配电台区等6个10KV及以下项目工程（本案涉案工程）发包给被告中网公司承包施工；开工日期2015年11月10日，竣工日期：2015年12月20日，合同工期40天；在本合同生效前，承包人必须提交保证金84097.9元（其中履约保证金为42048.95元、安全文明生产保证金和农民工工资保障金42048.95元）到发包人的账户后，经双方签字盖章后生效。”合同还对其他相关事宜进行了约定。后被告中网公司将涉案工程转包给第三人邓府，邓府又将工程转包给麦明军，麦明军再次将涉案工程转包给原告侯宪亮。 为了方便施工，2015年12月18日，被告中网公司向田林水利电业有限公司出具《关于成立田林县2015年农网改造升级工程百乐乡益来林场配电台区等54个项目管理机构的函》，成立田林县2015年农网改造升级工程10KV及以下项目工程施工项目部，该项目部负责代表中网公司履行本工程施工合同中赋予的权利和义务，并附有项目部岗位设置、人员组成及项目部公章样式，其中侯宪亮任该项目副经理（施工负责人）。2016年1月13日，被告中网公司向田林县水利电业有限公司出具《授权委托书》，内容为：被告中网公司授权原告侯宪亮为委托代理人，就田林县2015年农网改造升级工程百乐乡益来林场配电台区等54个项目进行合同谈判、签订合同、施工及结算等处理与之有关的一切事务。后侯宪亮与陆启勋合伙，双方签订了《施工安全责任协议书》，协议约定了双方权利义务与责任，工程价款的支付：以业主验收结算三七分成（三为甲方、七为施工方）；以业主合同内容施工；业主支付甲方工程款，按比例进度支付给乙方（3个工作日内完成转账）；所有工程承包款的支付均以银行转账方式支付。由陆启勋具体负责涉案工程现场施工。2016年6月14日被告中网公司向田林县水利电业有限公司出具《授权委托书》，授权陆启勋负责涉案工程具体施工。后侯宪亮多次通过其妻子李燕的银行账户转账给陆启勋，作为涉案工程的款项，陆启勋还以项目负责人的名义向田林水利电业有限公司申请支付工程款。2016年9月，涉案工程完工并验收合格交付使用，侯宪亮尚未与陆启勋进行结算。 2016年9月7日，原告的妻子李燕通过网上银行分两次将64100元转入被告李斌的银行账户，银行电子回单的资金用途备注为“侯总田林保证金”，即涉案工程保证金，中网公司认可收到该笔款项。2017年1月23日，中网公司向田林县水利电业有限公司提出申请，要求退还涉案工程履约保证金84097.9元，用于支付农民工资。当日，田林县水利电业有限公司将84097.9元转入中网公司账户。2017年1月24日，中网公司通过网上银行转账的方式将84097.9元履约保证金转入邓府的银行账户，当日，邓府通过银行转账的方式上述款项分别转给卢子玄20000元、转给陆启勋64000元，银行回单中均备注用途为田林履约金。 对于原告侯宪亮缴纳给被告中网公司的64100元保证金是否已退还给原告的问题，被告李斌、中网公司及第三人邓府认为：因侯宪亮尚欠卢子玄、陆启勋的劳务费用未结清，经各方协商一致后，2017年1月23日，麦明军和侯宪亮出具《授权委托书》（该《授权委托书》系麦明军和侯宪亮签名后拍照通过微信发给邓府的财务人员），内容为“本授权委托书声明：我麦明军现同意授权邓府将田林县2015年农网改造升级工程定安镇定安电信配电台区等6个10KV及以下项目，2017年春节期间退回的工程履约金按下列账户的金额比例转款。因本授权出现与此项目相关的一切责任由本人自行承担。1、户名:卢子玄（金额：20000元）；2、户名：陆启勋（金额：64000元）。委托有效期为2017年1月24日至2017年1月31日。授权委托人签字手印栏签有“侯宪亮”字样，及见证人“麦明军”字样，两个名字上分别盖有手印。”，依据该委托书，2017年1月24日中网公司已将84097.9元田林履约保证金转入邓府的银行账户，当日，邓府已将上述退回的履约保证金分别转给卢子玄20000元、转给陆启勋64000元，故原告缴纳的履约保证金64100元已作为其所欠劳务费支付给卢子玄、陆启勋，被告已将履约保证金支付完毕。而原告认为：被告提供的《授权委托书》是伪造的，对于将履约保证金退给卢子玄和陆启勋，其并不知情，也没有在《授权委托书》中签名和捺印，被告中网公司并没有退还履约保证金64100元给原告，故提起本案诉讼。 本案在审理过程中，被告中网公司向该院申请追加邓府、麦明军作为共同被告参加诉讼，该院按照中网公司提供的地址分别通过邮寄方式和委托当地法院送达方式向邓府和麦明军送达相关诉讼法律文书，但均无法送达。后邓府主动向该院申请要求作为第三人参加诉讼，该院依法追加邓府作为本案第三人参加诉讼，被告中网公司即向该院提出要求撤回追加麦明军为被告的申请，该院予以准许。诉讼中，原告放弃对被告李斌起诉请求，同时申请对《授权委托书》中侯宪亮的签字及指纹组织的统一进行鉴定。因被告中网公司、李斌以及第三人邓府均无法提供《授权委托书》的原件，故无法进行笔迹及指纹鉴定。 另查明，田林县2015年农网改造升级工程百乐乡益来林场配电台区等54个项目工程包括本案涉案工程即田林县2015年农网改造升级工程定安镇定安电信配电台区等6个10KV及以下项目工程，2016年9月，涉案工程完工并验收合格，已交付使用。被告中网公司具有承包涉案工程的相关资质，被告李斌是中网公司的股东，侯宪亮、陆启勋未取得承建涉案工程的相关资质。 本案的争议焦点为：1.原告与被告中网公司是何法律关系；2.原告要求被告中网公司返还履约保证金64100元有无事实和法律依据。 一审法院认为，对于第一个争议焦点问题，从本案有效证据及庭审查明的情况来看，原告通过层层分包（转包）的方式承包了涉案工程，原告与被告中网公司实际是挂靠关系，后原告与陆启勋合伙，由陆启勋具体负责现场施工，该事实有原告提供的其缴纳涉案工程履约保证金的银行转账凭证、原告与陆启勋签订的《施工安全责任协议书》、原告支付给陆启勋涉案工程款项的银行转账凭证等证据予以证实，且原告亦自认其是涉案工程的实际承包人，虽然被告中网公司任命原告为涉案工程项目部副经理以及授权原告就涉案工程项目进行合同谈判、签订合同、施工及结算等一切事务，最终目的是为了方便原告办理涉案工程的相关手续，并不能以此否认原告是涉案工程的实际承包人、原告与被告中网公司是挂靠关系的事实。 关于第二个争议焦点即原告要求被告中网公司返还履约保证金64100元有无事实和法律依据的问题，虽然原告与被告中网公司的挂靠关系，原告侯宪亮作为没有资质的个人借用有资质的被告中网公司名义进行施工，是法律禁止，该挂靠的建设工程施工合同无效，但因涉案工程经竣工验收合格并已交付使用，且发包人即田林县水利电业公司已将保证金返还给承包人即被告中网公司，故中网公司应按约定将保证金退回给原告。现中网公司提出其根据原告出具的《授权委托书》已将保证金支付给陆启勋、卢子玄，用于冲抵原告拖欠陆启勋、卢子玄的部分工程款的辩解，该院认为，因中网公司没有提供《授权委托书》原件供法庭核实，亦未提供证据证实该《授权委托书》系从原告的手机中发送过来的，且原告对该《授权委托书》的真实性有异议，否认其授权第三人邓府将保证金支付给他人，故被告中网公司的上述辩解，理由不成立，该院不予支持。故原告要求被告中网公司退回64100元保证金，有事实和法律依据，该院予以支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：被告广西中网建设工程有限公司退还给原告侯宪亮工程履约保证金64100元。案件受理费1402.5元，由被告广西中网建设工程有限公司负担。 二审期间，上诉人广西中网建设工程有限公司与原审第三人邓府提供一份短信聊天记录复印件，证实侯宪亮发短信要求支付款项给施工队的事实。其他当事人均未提供新的证据材料。经质证，被上诉人认为，对证据关联性、合法性没有异议，但对证明目的有异议，不能证实是履约保证金。本院认为，上述证据与本案具有一定关联性，且与第三人向卢子玄、陆启勋转款标注田林履约保证金凭证相互佐证，本院将作为参考依据。经查，二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，综合本案当事人的诉辩意见，归纳争议的焦点为：被上诉人侯宪亮请求上诉人返还履约保证金64100元是否具有事实及法律依据。 关于焦点。本案已查明，上诉人广西中网建设工程有限公司已于2017年1月24日通过网上银行转账的方式将84097.9元履约保证金转入邓府的银行账户，第三人邓府亦予以认可。后第三人邓府又将上述退回的履约保证金分别转给卢子玄20000元、陆启勋64000元，其提供相应的转款凭证予以证实，且陆启勋在一审出庭亦认可收到了该笔款项，且证实被上诉人侯宪亮知道该情况。根据侯宪亮和陆启勋签订的《事故安全责任协议书》的约定，侯宪亮与陆启勋属于合伙关系，2016年9月，涉案工程完工并验收合格交付使用，侯宪亮尚未与陆启勋进行结算，争议款项已转账到陆启勋账户，被上诉人侯宪亮自行与合伙人陆启勋协商解决，因此，被上诉人侯宪亮请求上诉人返还履约保证金64100元没有事实及法律依据，应予驳回，一审认定有误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人广西中网建设工程有限公司的上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销田林县人民法院（2019）桂1029民初143号民事判决； 二、驳回被上诉人侯宪亮的诉讼请求。 一审案件受理费1402.5元，二审受理费1402.5元，由被上诉人侯宪亮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永勇 审 判 员 郭承峙 审 判 员 凌文楼 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 王明新 书 记 员 李宏超