陕西省定边县人民法院民 事 判 决 书 （2019）陕0825民初6646号 原告：孙少华，男，汉族，1967年12月9日出生，户籍地，定边县，现住定边县，身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX被告: 古金平，男，汉族，1982年3月1日出生，住宁夏盐池县，现住定边县，身份证号：640XXXXXXXXXXXXXXX委托诉讼代理人：李志伟，系北京市盈科（银川）律师事务所律师，特别代理。被告：张建林，男，汉族，1973年11月5日出生，户籍地，甘肃省环县，现住定边县，身份证号：622XXXXXXXXXXXXXXX委托诉讼代理人：李志伟，系北京市盈科（银川）律师事务所律师，特别代理。被告：党富财，男，汉族，1980年4月11日出生，户籍地，定边县，身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX原告孙少华与被告古金平、张建林、党富财民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月2日公开开庭进行了审理。原告孙少华、被告古金平的委托诉讼代理人李志伟，被告张建林及其委托诉讼代理人李志伟到庭参加了诉讼，被告党富财经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告孙少华向本院提出以下诉讼请求：依法判决由三被告限期偿还所借原告的人民币本金351600元，并按约定利率支付利息；由被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2017年6月29日和2017年7月4日，三被告先后分两次向原告借款83500元和880000元，共计963500元，因这些钱是原告与房某某共同所有，各占50%，故实际有原告借款本金481750元。此后被告先后分批次向原告偿还本金及利息共计276500元，下欠原告本金346667元，利息39306元，共计384973元（月利率按2%计算）。原告多次向三被告讨要本金及利息，三被告至今不履行还款义务，现原告向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求，判决由三被告限期偿还所借原告本金及所产生的利息共计384973元，并由被告支付本案的诉讼费用。原告孙少华向法庭提交以下证据：第一组证据：借据两支，第一支证明三被告于2017年6月29日向原告借款83500元，立有借据一支，约定月利率为3%，三被告注明三人共同欠账；第二支证明三被告于2017年7月4日向原告借款880000元，立有借据一支，约定月利率为3%，以上两支借据均有签字、捺印。第二组：转账银行回执两支，证明在涉案借款中，先履行手续，原告按照被告要求打入被告指定账户，打入两笔，2017年5月3日打20万元，2017年5月10日打20万元，下余款项81750元给被告党富财兑付的现金，证明一：借款所涉款项已向被告付清，证明二：房某某与原告各付一半40万元。第三组证据：股金证明一份，证明原告给聚恒升公司入的10万元股金。银行流水一份，证明鑫浩公司代三被告向原告转账五次共计376500元，其中包括退还原告100000元股金，实际收到276500元。被告古金平、张建林辩称，本案双方不存在借贷关系，是合伙关系，房某某和孙少华作为合伙的一方，三被告作为合伙的另一方，五个人共同合伙经营定边聚恒升公司与宁夏鑫浩商贸有限公司签订的《承包经营协议》，房某某与孙少华占股40%，应入股金额是50万元，三被告占股60%，应入股金额是75万元，孙少华与房某某实际投资80万元，2018年4月3日，承包经营协议被解除，他们进行了合伙清算，达成协议书：由聚恒升公司支付孙少华与房某某各50万元。也就是合伙清算后已将债务进行了处理。最后鑫浩商贸公司没有向聚恒升公司支付协议款，聚恒升公司作为原告，孙少华、房某某作为第三人向固原市原洲区人民法院提起诉讼，该院作出（2019）宁0402民初1866号判决，鑫浩公司支付聚恒升公司共计101万元，其中96万元由聚恒升公司直接支付给房某某和孙少华，按协议约定付给房某某和孙少华，本判决是生效的判决。判决生效后，原洲区人民法院从鑫浩公司执行该案款101万元，孙少华将该笔执行款申请定边法院予以保全强制执行，聚恒升公司履行，三被告在定边县人民法院判决欠孙少华及孙少华小舅子杨某甲的案子，房某某提出执行异议，认为该判决的96万元款系聚恒升要支付给孙少华及房某某的款项向法院提出异议，房某某作为案外异议人，孙少华作为申请执行人，法院作出了（2019）陕0825执异35号裁定书，驳回房某某的异议。孙少华生效判决确认还能领取的12.35万元是他自己让另案执行走了，既然确认了他的债权，他要找原洲区法院去解决。孙少华在原洲区法院又立案诉讼索要12.35万元，原洲区法院以（2019）宁0402民初6828号裁定驳回一事不再理。孙少华又另案对原洲区人民法院（2019）宁0402民初6828号申请再审。固原市中级人民法院以（2020）宁04民申4号驳回孙少华的再审申请，认为原判决认定事实清楚，判决适用法律正确，驳回孙少华申请，所以本案原、被告之间的纠纷经清算后，债务转移至聚恒升公司经生效判决，判决义务已履行完毕，不存在本案民间借贷诉讼的问题。被告古金平、张建林向法庭提交以下证据：第一组：《合伙协议书》一份、出资证明一张，协议书证实2017年4月29日，孙少华、房某某与三被告签订合伙协议，合伙经营鑫浩商贸公司寨科石料厂，孙少华、房某某合占股40%，三被告占股60%，孙少华、房某某出资应为50万元，实际出资80万元，三被告应出资75万元，实际出资合伙前期就出资完毕。当时孙少华、房某某也是要求被告以借条的形式书写了出资证明，并且约定分红的方式，没有约定利息。第二组：《协议书》一份、原洲区人民法院（2019）宁0402民初1866号判决书一份，（2019）宁0402民初6828号裁定书一份，在固原市（2020）宁04民申4号裁定书一份，证明合伙事务完毕后，原告孙少华和房某某及三被告进行清算并达成协议，孙少华和房某某的出资及发生的其他借款费用共给100万元，由聚恒升公司来支付，该公司通过鑫浩公司按孙少华、房某某指定的账户打款，鑫浩公司给其每人打款376500元，不是诉状说的276500元，而是376500元。还有孙少华、房某某承担的债务是46000元，原洲区人民法院（2019）宁0402民初1866号判决确认已给孙少华、房某某各付40万元。该判决里96万元款项按协议付给第三人孙少华、房某某，该协议中共176万元，约定鑫浩公司要向聚恒升公司支付176万元，其中按顺序先给孙少华、房某某各支付50万元，共计100万元。剩余76万元要支付给房某某的，判决里96万元是给孙少华要支付10万元，房某某86万元，该生效判决已确定了履行义务人是鑫浩公司和聚恒升公司 ，所以合伙事务处理完毕。三份裁定证明目的：证实因孙少华申请本院将该案款执行到其他案件，又起诉要他主张的诉讼金额为12.35万元，实际只有10万元，均被裁定驳回。现在起诉35万元根据同一事实向本院提起诉讼，属于重复诉讼。第三组：定边县人民法院（2019）陕0825执异35号裁定书一份，证明孙少华自己向定边县人民法院申请执行否定了原洲区人民法院（2019）宁0402民初1866号判决书，判决确定权利人的权利。被告党富财未到庭，亦未向法庭提交书面答辩意见及证据材料。经庭审质证， 被告古金平、张建林对原告所举第一组证据的真实性无异议，对关联性有异议， 2017年7月4日的借据是2017年5月12日是三被告给孙少华、房某某出具的一个出资证明，里面有一个共同的所有人房某某，在该条据中没有约定对88万元各自的份额，如是借款也要房某某和孙少华共同诉讼，房某某没有参加诉讼，原告无权一个人主张该条据的权利。2017年6月29日83500元的条据在本院另案已处理[（2019）陕0825执异35号]。对第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该借款就是合伙出资款，并不是向三被告的借款。对第三组证据三性无异议，是原、被告合伙结算，应当由聚恒升公司支付给原告，但该公司让鑫浩公司直接付款。所有账务算完，所以不予质证。原告对被告古金平、张建林所举第一组证据真实性无异议，当时虽签订了合伙协议，但与本案无关，本案所涉款项为借贷关系，当时三被告承诺给原告每月按3%的月利率计算利息，所以原告与房某某给三被告指定的账户打了800000元，到了大致三个月，原告向三被告要钱，三被告给原告出具880000 元的条据，事实就是借贷关系；对第二组证据的真实性均无异议，对协议中兑现的数额有异议，在该协议收到376500元，其中100000元是鑫浩公司退原告的股金，265000元属于本案所涉还款；对第三组证据（2019）陕0825执异35号裁定书一份，原告记不清楚了，原告申请过执行，但与本借据无关，是另外一个170000元的借据。本院对原告提供的证据作出如下认定：对原告提供的证据，被告对真实性无异议，故对真实性予以确认。对被告古金平、张建林所举第一、二组证据，原告对真实性无异议，故对真实性本院确认；对第三组证据，系本院生效法律文书，故对真实性予以确认。本院根据原、被告陈述、举证、质证及本院认证，查明以下事实，2016年12月13日，定边县聚恒升能源发展有限公司与宁夏鑫浩商贸有限公司签订《承包经营协议书》，于2017年5月3日签订了《补充协议》，约定由定边县聚恒升能源发展有限公司承包宁夏鑫浩商贸有限公司寨科石料厂，承包期限为2017年4月1日至2022年4月1日。 2017年4月29日，三被告的原合伙入股人冯嘉（冯永升）、刘占海需要退出所占有的40%的股份（原始股），由三被告的代理人党富财提出吸收接纳新的合伙人孙少华、房某某，孙少华、房某某占40%的股份，入股金额为50万元，三被告占60%的股份，入股金额为75万元，经营期限暂定为5年。2017年5月3日、2017年5月10日，原告孙少华两次通过其妻子杨某乙的账户向被告指定的马文书的账户分别转入20万元，共计转入40万元。2017年6月29日，三被告向原告和房某某立有83500元借据一支，约定月利率3%，未约定还款期限，注明三人共同欠账。2017年7月4日，三被告向原告和房某某立有880000元借据一支，约定月利率3%，未约定还款期限，注明80000元9月5日前不计息，9月5日以后按月利率3%计息，该80000元为借款800000元产生的利息。2018年4月3日，宁夏鑫浩商贸有限公司与定边县聚恒升能源发展有限公司签订了《协议书》，双方解除了2016年12月13日签订的《承包经营协议》及2017年5月3日签订的《补充协议》，约定宁夏鑫浩商贸有限公司退还定边县聚恒升能源发展有限公司保证金100万元，支付补偿金76万元，共计176万元。并约定保证金100万元按各50%（50万元）支付至原告孙少华账户和房某某账户，保证金76万元支付至房某某账户。签订《协议书》后，宁夏鑫浩商贸有限公司于2018年4月3日、2018年4月6日分别向原告账户汇入保证金25000元，共计50000元；于2018年5月10日汇入176500元；于2018年6月14日汇入50000元；于2018年12月19日汇入100000元；宁夏鑫浩商贸有限公司向原告账户汇入款项总计376500元。剩余款项未按约定向原告汇入。2019年3月12日，定边县聚恒升能源发展有限公司向宁夏回族自治区固原市原州区人民法院提起诉讼，原告孙少华和房某某作为该案第三人参加了诉讼，请求判令宁夏鑫浩商贸有限公司向定边县聚恒升能源发展有限公司支付协议补偿款960000元，并支付违约金100000元。2019年6月3日，宁夏回族自治区固原市原州区人民法院作出（2019）宁0402民初1866号民事判决书，确定由宁夏鑫浩商贸有限公司向定边县聚恒升能源发展有限公司支付协议补偿款960000元及违约金50000元（其中960000元款项直接支付给双方约定的收款账户第三人房某某、孙少华个人账户。）。判决生效后，原告未收到涉案款项。另查明，本案在审理过程中，根据原告的申请，以（2019）陕0825执保131号民事裁定书扣押的迈腾牌宁AXXXXX号车辆登记在被告古金平名下。   再查明，本案在审理过程中，房某某向本院递交了参加诉讼申请书，本院通知房某某缴纳案件受理费，房某某未在规定期限内缴纳，故按撤回申请处理。        本院认为，本案争议的焦点为：1、本案为合伙纠纷还是民间借贷纠纷。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”。本案原、被告于2017年4月29日签订了《合伙协议书》，按照该协议的约定，原告及房某某应当交纳入股款为50万元，原告及房某某共通过银行转账的方式给三被告及定边县聚恒升能源发展有限公司指定的合作另一方账户汇入人民币80万元（各40万元），又于2017年5月12日交纳现金10万元给三被告，超出了原告及房某某应当交纳的入股款数额。两个月后，三被告给原告及房某某出具88万元借据一支（内含利息），该借据亦系双方当事人及案外人房某某真实意思表示，应当认定该借据是各方当事人对合同权利正常处分的结果。按照上述司法解释的规定，本案应当按照民间借贷处理。2、关于涉案金额，原告当庭提交了三被告出具的88万元借据，经庭审查明，上述该88万元借据实际交付款项为80万元，其余8万元为利息，该利息明显高于法律保护范围，应当调整为月利率2%，从原告付款之日计算利息至本金兑付完毕时止。另外 83500元，原告陈述为现金交付，符合交易习惯。3、房某某不参加诉讼，原告是否有权主张债权的二分之一？第一笔本金80万元中，原告和房某某各实际支付40万元，现原告主张40万元，事实清楚，依法应当予以支持。另外83500元，原告及房某某各自支付份额因房某某不予配合，现无法查清各自所占份额，故可在本案中不作处理，可另案解决争议。4、宁夏鑫浩商贸有限公司所汇入原告账户的376500元，是否可在本案中抵顶？按照宁夏鑫浩商贸有限公司与定边县聚恒升能源发展有限公司的约定及宁夏回族自治区原州区人民法院（2019）宁0402民初1866号民事判决书确定的内容，原告收到的376500元为代收款，该款的实际所有人为定边县聚恒升能源发展有限公司，而定边县聚恒升能源发展有限公司为自然人独资企业，本案被告之一党富财系唯一股东，由此可知定边县聚恒升能源发展有限公司与党富财个人财产混同，为减少诉累，平衡各方当事人利益，鉴于376500元实际由原告占有的事实，可在该案中对该376500元予以抵顶。5、上述376500元应当抵顶本金还是利息？根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的相关费用；（二）利息；（三）主债务。”，据此规定，该376500元应当按照先清息后付本的方式计算，即原告于2018年4月3日、2018年4月6日共计收款50000元，不足已清偿到期利息，故均应计算为利息；于2018年5月10日收款176500元，截止该日，共计收款226500元，应包含利息97067元，本金129433元，剩余借款本金为270567元；于2018年6月14日收款50000元，应包含利息6133元，本金43867元，剩余借款本金为226700元；于2018年12月19日收款100000元，应包含利息28111元，本金71889元，剩余借款本金为154811元。因此，本案所涉款项为借款本金154811元及从2018年12月20日起的利息未偿还。因原告主张剩余利息款为39306元，对剩余利息总额不得超过39306元。对于原告所述偿还借款中含有股本100000元，但未提交证据证明双方进行了合伙清算，也不能证明代收款中含有股本，故本院不予审理，可另案解决争议。对于被告古金平、张建林辩称该款系合伙投资款且已进行了清算之抗辩意见，因2018年4月3日的《协议书》系宁夏鑫浩商贸有限公司与定边县聚恒升能源发展有限公司双方签订的，本案原、被告并非合同的当事人，故对被告的该抗辩理由本院不予采纳。被告党富财经公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不利的法律后果自行承担。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十六条、第八十七条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告古金平、张建林、党富财于本判决生效之日起五日内偿还原告孙少华借款人民币154811元及利息（从2018年12月20日起按月利率2%计算利息至兑付完毕时止，但利息总额以39306元为限。）。二、驳回原告孙少华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6580元、保全费720元，共计7300元，由原告孙少华负担3184元，由被告古金平、张建林、党富财负担4116元。公告费800元，由被告党富财承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。  审  判  长  闫学峰审  判  员  袁佩佩人民陪审员  姚金辉                                      二0二0年八月四日 书  记  员  陈玲玲   1