湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终2130号上诉人（原审原告）：盘进富，男，1971年8月29日生，瑶族，住**瑶族自治县。委托诉讼代理人：蒋涛，湖南瑶洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庄顺安，男，1964年11月7日生，瑶族，住**瑶族自治县委托诉讼代理人：唐华，湖南盛仁律师事务所律师。上诉人盘进富因与被上诉人庄顺安合伙协议纠纷一案，不服湖南省**瑶族自治县人民法院（2020）湘1129民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，于2020年9月11日在第七审判庭对本案进行了询问，上诉人盘进富及委托诉讼代理人蒋涛、被上诉人庄顺安的委托诉讼代理人唐华到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1．请求依法撤销湖南省**瑶族自治县人民法院（2020）湘1129民初884号民事判决；2．请求查清事实后判令被上诉人给付合伙利润44800元；3．请求查清事实后判令被上诉人退还上诉人合同履行保证金10000元；4．判决被上诉人承担本案一、二审的全部费用。事实及理由：一、原审法院在认定事实、适用法律方面存在偏袒被上诉人的情况，上诉人与被上诉人确系合伙关系；二、被上诉人应当给付上诉人合伙利润44800元，退还上诉人合同履行保证金10000元。本院二审期间，被上诉人未提交答辩状。盘进富向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告给付吊车费3000元；2．判令被告退回合同履行保证金10000元；3．判令被告给付合伙利润52620元；4．被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月15日，庄顺安与湖南省**瑶族自治县国有林场码市分场（以下简称码市分场）签订《木材采运生产承包合同》，庄顺安承包码市分场麻石采育队大石漕1、2伐区的木材采伐。在采伐过程中，盘进富以自有吊车为庄顺安吊装木材上车并收取了吊车费。庄顺安在采伐过程中与码市分场对采伐的木材进行点根并制作《木材点根三联单》，2017年12月23日，庄顺安与码市分场制作了《木材生产结算单》一份：总计人民币222?145元；2018年4月17日制作了《木材生产结算单》二份，分别是：53566元、234109元。庄顺安在采伐结束后，对其开支数进行了列支。一审法院认为：原告要求本案按合伙协议进行审理，本案应当定性为合伙协议纠纷。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原告的第一项诉讼请求，是要求被告给付其以自有吊车为庄顺安吊装木材上车的费用欠款，该项请求不符合合伙协议的法律特征，应当另案处理；原告的第二、三项诉讼请求是依据原、被告之间合伙关系成立的基础上的。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。原、被告之间没有书面协议，没有其他证据证明原、被告之间具备合伙的其他条件，也没有证据证明原、被告之间有口头合伙协议。原告在本案审理过程中，没有提供原、被告之间合伙关系成立的证据，原告的第二、三项诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》50．《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告盘进富的诉讼请求。本案受理费1,440元，减半收取720元，由原告盘进富负担。本院二审期间，上诉人向本院提交了两份证据。证据一，《关于对盘进富庄顺安纠纷做工作的情况说明》《调查笔录》，拟证明被上诉人在接受调解的过程中承认双方是合伙关系，10000元押金是上诉人提供的事实；证据二，证人苏某的出庭证言，拟证明《关于对盘进富庄顺安纠纷做工作的情况说明》《调查笔录》的真实性。上诉人对证据一质证称，对其真实性、合法性以及关联性均有异议，认为证据一在一审期间就存在，不属于新证据，只能反映部分情况不能反映全部事实，提供证明本人应到庭才符合证据的要求，该证据的内容主要是关于盘进富协商解决劳务工资问题，不是本案所涉及的合伙事宜，不能达到上诉人的证明目的。本院认证认为，该证据只能证明上诉人与被上诉人曾就林木砍伐后的利润分配问题参与过诉讼外调解，结合双方当事人陈述与其他证据，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。上诉人申请证人苏某出庭作证，苏某发表证言称其参与组织了本案上诉人与被上诉人的调解，在调解过程中，庄顺安称故意出具结算单，不会向盘进富分配利润，盘进富所称的10000元押金系出借给庄顺安用于庄顺安的小孩读书，庄顺安在调解过程中未否认与上诉人是合伙关系，未表明何时合伙等事宜，证人不清楚双方合伙的出资、利润等问题。上诉人对证人的出庭证言无异议。被上诉人对证人证言质证称，对证人证言无异议，证人证言能说明证人只清楚当时的部分情况，不能说明所谓的合伙全部事宜。本院认证认为，双方当事人对证人证言均无异议，证人的陈述与双方当事人的陈述及其他证据能够相吻合，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否为合伙关系。我国现行法律规定了个人合伙以及合伙企业这两种合伙形式，本案争议的合伙关系是否成立系个人合伙关系是否成立，认定是否存在个人合伙关系需综合考量双方的行为是否符合法律规定的合伙关系要件。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，首先，上诉人与被上诉人符合个人合伙须是两个以上公民的主体要件。其次上诉人与被上诉人无书面的合伙协议，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，本案中无证据证明上诉人与被上诉人之间存在口头的合伙协议，也无两个以上无利害关系人证明双方有口头合伙协议。最后，一般合伙人各自提供资金、实物、技术等，共同出资、共同经营、共同劳动，并在合伙经营中应共担风险、共负盈亏。本案中，上诉人提出双方系合伙关系，但上诉人对于合伙人应当如何出资、如何经营、如何分成等合伙条件庭审时均不能说明。结合本案已查明的事实，吊车由上诉人一人购买并且一人享有所有权，供被上诉人在砍伐树木中使用，上诉人已收取被上诉人支付的吊车费用60000元；被上诉人与**瑶族自治县国有林场码市分场签订的《木材采运生产承包合同》中承包方仅被上诉人庄顺安一人，木材采运生产过程中，日常管理工作主要由被上诉人负责。综上所述，综合考量双方的行为，上诉人主张其与被上诉人之间为合伙关系，本院不予支持。上诉人主张其与被上诉人在参与袁兴家、杨文勇和苏某组织的调解的过程中，被上诉人承认：“上诉人与被上诉人双方系合伙关系，被上诉人所书写的《结算单》中的请客送礼费用实际上就是此次承包林木赚得的利润，该合同的履行保证金10000元系上诉人所交”，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”，结合本案案情，被上诉人在诉讼外的调解中未对合伙关系予以否认，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，且被上诉人在本案诉讼过程中始终否认双方合伙关系，故被上诉人在诉讼外的调解中未否认双方存在合伙关系的行为，并不构成自认。本院对上诉人依此主张其与被上诉人之间存在合伙关系，不予支持。对于上诉人主张被上诉人应向其给付合伙利润44800元，由于合伙关系不成立，本院不予支持，对于上诉人主张被上诉人应向其退还合同履行保证金10000元，上诉人未提供证据证明其向被上诉人支付过10000元以及支付的10000元系合同履行保证金，故本院不予支持。综上所述，上诉人盘进富的上诉请求不能成立，一审认定事实正确，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1170元，由上诉人盘进富负担。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二〇年九月十四日书记员  鲁艳雨附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。