湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1039号上诉人（原审被告）：湖北省龙孚房地产有限公司，住所地荆州市荆州区人民路4号第15栋2门4层3室。法定代表人：龚树良，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭涛，湖北三鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛爱国，男，1974年8月29日出生，汉族，住公安县。委托诉讼代理人：赵天涯，北京盈科（荆州）律师事务所律师。原审被告：龚树良，男，1978年6月3日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：彭涛，湖北三鼎律师事务所律师。原审第三人：毛洪文，男，1965年11月19日出生，汉族，住荆州市荆州区。委托诉讼代理人：赵天涯，北京盈科（荆州）律师事务所律师。原审第三人：姚永海，男，1961年5月1日出生，汉族，住公安县。委托诉讼代理人：谢良桥，湖北蓝宇律师事务所律师。上诉人湖北省龙孚房地产有限公司（以下简称龙孚公司）因与被上诉人毛爱国、原审被告龚树良、原审第三人毛洪文、姚永海合伙协议纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙孚公司的法定代表人龚树良及其委托诉讼代理人彭涛，被上诉人毛爱国及其委托诉讼代理人赵天涯，原审被告龚树良及其委托诉讼代理人彭涛，原审第三人毛洪文及其委托诉讼代理人赵天涯，原审第三人姚永海及其委托诉讼代理人谢良桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人龙孚公司的上诉请求：1.撤销（2019）鄂1003民初7号民事判决，依法改判，判令驳回被上诉人毛爱国在一审中对上诉人的全部诉讼请求；2.原审诉讼费和上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、程序违法。1.被上诉人毛爱国变更诉讼请求超过了法律规定的举证期限，法院的准许行为严重违反了法律规定，严重损害了上诉人湖北龙孚房地产有限公司的合法权益。被上诉人毛爱国在本案审理中，多次变更诉讼请求。从最初请求的准许退伙变更为解除合同，到最后变成退还成本支付利润，法律关系随着诉讼请求的变更亦多次变更。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条、第34条第3款规定，提出增加、变更诉讼请求界定在一审举证期限内，否则，法院将不准许原告增加或变更诉求的申请。而《民事诉讼法》解释第232条的规定却是针对增加诉讼请求、被告反诉等情形。该条解释与证据规则第34条第3款规定不同，一是只言增加诉求，未言变更诉求，二是增加诉求的提出时间确定为“案件受理后，法庭辩论结束前”。根据新法优于旧法的原则，对于增加诉讼请求的，应依据民事诉讼法解释办理。对于新法没有规定的变更诉求的提出时间，因证据规则并未失效，还应适用。结合本案，被上诉人毛爱国的数次变更诉讼请求超过了法律的时限规定，原审法院应当予以驳回。2.原审法院“超判”，属于典型的违反法定程序。如前所述，被上诉人毛爱国最后变更的诉讼请求具体为：判令被告龙孚公司、龚树良按照合同约定退还原告毛爱国合资开发建设虎渡河畔商品房建设项目投资成本4987848元并支付利润7657399元。然而，原审法院判决上诉人给付原告毛爱国的利润却是8456407元，远远超出原告诉请，超判了799008元。法院审理民事案件，应当以原告的诉请为限，原审法院超出原告诉请判决的金额显然违反法定程序。3.原审法院既然认定上诉人龙孚公司与被上诉人毛爱国、原审被告龚树良、原审第三人毛洪文、姚永海等4人形成合伙关系，则法院应当行使释明权，告知作为合伙人之一的原审被告龚树良也具有利润分配权，给予原审被告龚树良一定程度的司法救济，否则就丧失了人民法院客观、公正立场。二、认定事实错误。1.原审法院没有查清2013年1月23日签订的《个人合伙协议》到底有几个合伙人？或者说签约主体有几个？根据原审法院在判决书的认定，上诉人龙孚公司以其行为加入被上诉人毛爱国、原审被告龚树良、原审第三人毛洪文、姚永海四人合伙开发房地产的法律关系中，与四人合伙体之间订立了合资合作开发虎渡河畔小区项目的合同。简单来说就是原审法院认为本案有两个法律关系，一是毛爱国、龚树良、毛洪文、姚永海四人的合伙关系；二是上诉人与上述4人形成合作开发合同关系。然而在本案中多方当事人在庭审中围绕的焦点是龚树良在2013年1月23日签订的《个人合伙协议》的签约行为到底是个人行为还是职务行为，即能不能代表上诉人龙孚公司与他们签订合伙协议。我们姑且不谈《个人合伙协议》的效力，多方当事人能一致确定的就是《个人合伙协议》是四方不是五方。合同作为一种民事法律关系，是当事人协商一致的产物，是两个以上的意思表示相一致的协议。原审法院无视合同的基本定义和原则，背离合同当事人的基本意愿，人为地在原《个人合伙协议》的基础上再另行设置一个法律合作开发合同关系，其行为完全丧失了“以事实为依据”这一基本审判原则。2.《个人合伙协议》原审被告龚树良的个人行为，与上诉人无关。不可否认原审被告龚树良为上诉人公司的执行董事，但原审法院不能以此作为依据推定上诉人龙孚公司同意以其名义开发房地产并承担相应的法律后果。上诉人龙孚公司是依《公司法》成立的有限责任公司，其出资1000万元为实缴资本。在之后的“招拍挂”中，上诉人取得项目的土地使用权，其产生的费用均为上诉人支付。反观《个人合伙协议》，毛爱国、龚树良、毛洪文、姚永海4人约定以现金方式出资，但在本案审理中，被上诉人与原审第三人自始至终未提交证据证明上诉人账号收到所谓合伙人的“投资款”。显然，毛爱国等三人的款项进入到龚树良的私人账号中。龚树良的收款行为或借款或分配，均与上诉人无关。3.原审法院认定上诉人与毛爱国、龚树良、毛洪文、姚永海4人形成“合作开发合同关系”明显错误。原审法院认定形成新的“合作开发合同关系”是依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第22条。上诉人认为原审法院错误理解上述司法解释。根据上述解释第14条明确规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，明确了当事人中的一方需提供出让土地权。而形成本案诉讼的毛爱国、龚树良、毛洪文、姚永海4人发生个人合伙纠纷。如前所述，土地款是上诉人中标出资所得，后又以发包方的名义发包给金隆公司，其对应的工程款也是直接支付给金隆公司，在开发项目过程中与被上诉人等4人无关。特别是结合2016年5月6日的《会议纪要》，毛爱国、龚树良、毛洪文、姚永海4人再一次用书面形式确定为合伙承建，即4人分别以金隆公司的名义建设1-6号楼。而这种承建建设行为与上诉人的房地产开发行为属于两个独立的行为，两者之间就是工程承包合同关系。原审法院却把这两个独立的关系合二为一，认定为合作开发关系，显然违背了上述司法解释关于合作开发房地产合同关系的规定。4.退一步而言，就算形成合作开发合同关系，原审法院也应当查明上诉人龙孚公司和原审被告龚树良的实际投资占比。原审法院查明的毛爱国的实际投资占比是以《个人合伙协议》为基础，即以约定投资20%的比例为基础计算实际投资。但又在判决中认定毛爱国等4个合伙人形成的5方合伙开发合同关系。既如此，原审法院又怎么能以《个人合伙协议》为依据，依据约定的出资比例计算实际占比呢？这显然自相矛盾。就算形成新的合作法律关系，那上诉人龙孚公司和原审被告龚树良应投资比例多少？实际出资是多少？实际投资占比又是多少呢？这些疑问均未一一查明或解答，如果按照原审法院这种四不像的计算方式，5方当事人的投资比例累计之和岂不是超过了100%。5.原审法院对房地产开发项目的成本、支出等认定明显违背常识。从房地产企业的会计科目上看，房地产开发项目的成本、费用列项基本包括以下几个一级科目：（一）开发成本，主要包括土地征用及拆迁补偿费、前期工程费、基础设施费、建筑安装工程费和公共配套设施费。（二）开发间接费用，所属直接组织和管理开发发生的费用，包括：管理人员的工资、职工福利费用、折旧费用、修理费、办公费、水电费、劳动保护费、周转房摊销等。（三）管理费用。（四）财务费用。（五）销售费用。（六）营业税金及附加。在以上成本构成项中，开发成本虽是开发项目中的关键性支出，但并不能对其他的支出进行否定。原审法院在判决中遗漏诸多成本是对房地产开发项目认识的缺乏，又对成本构成缺乏常识性的了解，其计算方式粗暴简单，必然导致判决结果不公。6.在合作项目没有进行清算的情况下，原审法院直接判令上诉人给付被上诉人利润违反法律规定，严重损害了上诉人的合法权益。原审法院混淆了盈利模式和盈利状态的概念。状态是人或事物表现出来的形态，原审法院对项目盈利的认识是基于主观，而主观认识又受认知者本身的条件、兴趣、动机、知识经验、心境、个性特征等重要因素的影响，是一种动态。盈利模式指按照利益相关者划分的企业的收入结构、成本结构以及相应的目标利润，是一种静态。原审法院在没有经过科学审计的情况下，偷换概念，以静态的盈利模式取代盈利状态，片面的认定项目的总市值和成本，在楼盘没有出售的情况下，直接认定利润，完全违背了商业运行规则。被上诉人诉请是要求直接支付利润，根据《企业会计准则--基本准则》的规定，利润是指企业在一定会计期间的经营成果，其计算方式有专门的法规规章所规定。法院作为审判机构，其工作职责本身就不在财务审计、核算之列。原审法院对利润的认定就好比裁判官对着医疗书籍依葫芦画瓢地对一个病人做出了所谓的专业医疗诊断。利润是一个会计专业词语，人民法院对利润的认定应当聘请第三方中介机构对合作开发项目的财产进行清查、估价、变现、清理债权、债务、分配剩余财产等清算。否则原审法院毫无根据的一个主观推定既侵害了投资者和债权人的合法权益，也违反了企业财务制度和有关法则对清算的相关规定。综上，恳请二审法院查明事实，依法判决支持上诉人的诉讼请求。被上诉人毛爱国二审辩称：一、关于起诉前是否能在法庭辩论前变更诉讼请求的问题。起诉前合作方积累的财产，作为原审原告并不知道准确的数额，诉讼过程中了解到大致数额后，适时增加和减少诉讼请求并不违法。在起诉前我们本来是要求法院判决对项目按出资比例进行分配，但是这种请求不能说明具体数额的话，法院立案时也不好计算诉讼费，所以根据立案庭的要求，要求把具体数额写进去，因此，在我们不能估算项目现在的具体价值的情况下，在诉讼中减少或增加诉讼请求是符合常理的。法律准许被告在法庭辩论前增加诉讼请求，举重以明轻，能够增加诉讼请求当然可以减少诉讼请求，增加诉讼请求本身就是在变更诉讼请求。本案不是语文老师教学，上诉人玩文字游戏是在浪费司法资源。二、一审法院并不存在“超判”问题。被上诉人一审中最后起诉的数额为12645247元，而一审只判了8456407元，大大少于被上诉人一审请求的数额，一审判决主文表述为“利润”，其实是指毛利润，并不是净利润，真实含义为上诉人应得的份额。本案被上诉人一审中原本是要求直接分配商品房，但当时大家没有协商好，所以说不得不将分配商品房的诉求货币化，以货币化确定各自的份额，所谓“超判”只是计算方式不一样。被上诉人一审诉讼请求是按成本加净利润的方式计算自己的份额。通俗地讲是分左、右两个口袋分别计算，而一审是将两个口袋合成一个口袋计算，结果都一样，只不过是计算方式不同罢了。上诉人是在玩数字游戏，同样是在浪费司法资源。我们可以举例说明，比如甲投资50万元占50%的份额，乙投资30万占比30%的份额，丙投资20万元占比20%的份额，如果项目的净利润为200万元，那么总资产就是300万元。如果分开计算的话，甲分得的财产为50万元加上200万元乘以50%等于150万元；乙分得的财产为30万元加上200万元乘以30%等于90万元；丙分得财产为60万加上200万元乘以20%等于60万元。如果是合并在一起计算，也就是按照一审法院的计算方法，甲应得的财产为300万元乘以50%，结果也是150万元；乙分得的用300万元乘以30%也是90万元，丙用300万元乘以20%也是60万元。所以说不管怎么算结果都是一样的，只是财务计算方式不一样罢了，不存在“超判”。三、一审法院无须释明龚树良的比例。龙孚公司的股东是龚树良和他的母亲，龙孚公司的财产完全被他个人控制，在他眼里龙孚公司的财产就是他个人的财产。毛爱国、毛洪文、姚永海的判决虽未生效，但龙孚公司现在的财产就是几人合作开发的房产。龚树良现在通过私自卖房，一房二卖、恶意占房等违法手段将公司财产转化为个人财产，其实是在公然侵害毛爱国、毛洪文和姚永海的份额。用100减去一审确认的毛洪文、毛爱国和姚永海三个人的占比，剩下的就是他的份额。他的份额现在远远大于他们当初约定给他的份额，也远远大于他实际出资的份额，一审判决使他占了便宜，但他还不满足。四、法官不得拒绝裁判，一审根据中介机构评估的开发成本及资产计算各自的份额，顺利解决了大家的纠纷。上诉人说一审法官不懂财务，清算只能由专业的人员来进行，法官无权清算，这个观念是非常荒唐的。上诉人在一审中拒绝提供账目，拒绝让会计师事务所审计。现在又说法院计算不专业，难不成永远不清算、纠纷永远不解决？等龙孚公司的财产流失完毕后再来清算不成？按上诉人所说，这个项目是龙孚公司一家在开发，与其他人无关，毛洪文、毛爱国和姚永海所投资是借款。那即便是按借款计算，哪怕只按一分利息计算，被上诉人几百万的本金投入了七八年，利息也有几百万了，现在本息已大于法院判决的数额。上诉人之所以上诉，是为了拖延裁判文书生效的时间，为其转移财产赢得时间。现在我们了解到开发的房屋已经被上诉人悄悄地在向外出售并且派人非法侵占房屋，有的甚至还一房二卖，故意给下一步被上诉人变现制造障碍。上诉人的行为已经涉嫌刑事犯罪。这个项目对于几个当事人来说，是合作共赢的一个局面，本来不应该产生纠纷。如果大家友好协商，共同将这个项目的后续工作进行下去，配合政府验收、进行初始登记，再出手变现。如果一方总觉得自己吃亏，最后损失的是包括上诉人在内的所有人。上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告龚树良述称：认可上诉人龙孚公司的上诉意见。庭后补充意见：在庭审中，对毛爱国等3人在承建中修建了什么？我当时的回答是：修建了毛坯。但事实上，他们3人为承建工程准备了少许的沙、水泥、钢筋等基础材料后，再无任何实际投入，更未实际修建，龙孚公司开发的房地产均是我挂靠在金隆公司的名下修建的，其涉及的劳务筹备、人员工资等都是我安排和支付，自始至终修建房屋是由我全部完成的，对毛爱国等人因修建楼房而支出所谓成本费用的真实性有异议。他们现有证据显示的金额远远达不到毛坯房的实际修建成本。另我们在《个人合伙协议》中约定，合伙人没有按照时间全额出资的，视为自动退出合伙关系。故毛爱国等3人的分割财产应当以他们最后投入的时间为计算节点。房地产开发需要持续资金投入，后期投入完全以龙孚公司投入为主。原审第三人毛洪文述称：一审法院判决正确，对一审判决无异议。原审第三人姚永海述称：一审法院判决正确，对一审判决无异议。毛爱国一审诉讼请求：1.请求准许毛爱国退伙；2.请求判令被告龙孚公司、龚树良退还毛爱国合伙时投入的财产份额5151768元；3.请求对合伙期间积累的财产按20%的股份分配给毛爱国；4.本案诉讼费由被告龙孚公司、龚树良承担。案件发回重新立案后，毛爱国变更诉请为：1.请求判令解除原告毛爱国与被告龙孚公司、龚树良，第三人毛洪文、姚永海的合同；2.请求判令被告龙孚公司、龚树良退还原告毛爱国合伙时投入的财产份额4987848元；3.请求判令被告龙孚公司、龚树良对合伙期间积累的财产按20%的比例折算合人民币9152738元（未含税）支付给原告毛爱国；4.本案诉讼费由被告龙孚公司、龚树良承担。第一次庭前会议后，毛爱国再次变更诉讼请求为：1.判令被告龙孚公司、龚树良按照合同约定退还原告毛爱国合资开发建设虎渡河畔商品房建设项目投资成本4987848元，并支付利润7657399元（未含税）；2.本案诉讼费由被告龙孚公司、龚树良承担。一审法院认定：2013年1月23日，龚树良、毛洪文、毛爱国、姚永海签订《个人合伙协议》，约定：共同出资竞拍、开发位于荆州××××路南侧面积为8763.2平方米商住土地（以下简称涉案土地）使用权，并共同经营、共享收益、共担风险；四方同意以龙孚公司名义参与上述土地使用权的竞拍，若竞拍成功，以龙孚公司的名义进行开发；各合伙人均以现金方式出资，其中龚树良出资比例为40%，毛洪文、毛爱国、姚永海出资比例各为20%；在竞拍、开发上述土地使用权过程中，涉及应交纳保证金等相关款项的，各合伙人应按公告规定期限或流程时间按照其出资比例，将相应出资金额汇至龚树良账户内，由其统一安排事务；利润分配以出资额为依据，按百分比例分配利润。如经营亏损亦按出资比例承担风险责任；合伙的经营活动由合伙人共同决定；涉及挂牌、竞拍、开发事务的公告等相关法律文书均为本协议附件，如有未尽事宜，应由合伙人集体讨论补充或修改。此外，还对入伙、退伙、出资的转让进行了约定，但未约定合伙经营负责人。2013年2月27日，毛爱国通过中国农业银行向龚树良汇款1080000元投标保证金（土地投资款），并由龚树良于2月29日出具收条；2013年3月10日龚树良分别向毛爱国出具收到其土地投资款85000元、840000元的收条两张。2013年3月22日，荆州市国土资源局与龙孚公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，以9600000元的价格出让了涉案土地的使用权。龙孚公司取得该涉案土地使用权后，先后取得《建设用地规划许可证》《建筑工程施工许可证》《建设工程规划许可证》，用以开发建设虎渡河畔小区项目，并就小区桩基础工程、土建安装工程分别与荆州市城市建设集团工程有限公司、金隆公司签订《湖北省建设工程施工承包合同》；与湖北省泰立消防系统工程有限公司荆州分公司签订《消防施工合同》；与湖北天成建设工程项目管理有限公司签订《建设工程委托监理合同》；与荆州市福达水务有限公司签订《供用水管道施工协议书》《供用水合同》。毛爱国为修建虎渡河畔小区4号楼于2014年2月至2014年12月期间，支付各项材料费共计1933068元；于2014年1月至3月支付何诗文、熊曼、梁国卿工资45000元。2014年6月20日，荆州市房产管理局颁发的鄂荆州商预（2014）022号《商品房预售许可证》载明：“虎渡河畔小区销售面积为20799.95平方米，住宅、商业用途，预售均价（住宅）3396元/平方米。”2016年5月6日，龚树良、毛洪文、毛爱国、姚永海在荆州盟达大酒店召开会议，形成《会议纪要》：“自2011年以来，龙孚公司（弥市虎渡河畔小区）四位股东从购地到开发基本完成，由于股东之间有小的分歧，到2016年5月没有开过股东会，也没有正规的财务报表，现经过四位股东共同协商，就公司账目及股东之间的内部账目、预算达成以下条款：一、四位股东一致通过同意于2016年5月9日开始，将龙孚公司（弥市虎渡河畔小区）的公司账及股东内部账全部清算（清算地点暂定盟达大酒店）；二、股东比例为龚树良40%、毛洪文20%、毛爱国20%、姚永海20%，经过股东算清楚弥市虎渡河畔小区投资款后，按实际投入分配商品房；三、四位股东当时达成，由龚树良、毛洪文二位股东合作修建虎渡河畔小区1号、2号、3号、5号、6号楼，毛爱国、姚永海二位股东合作修建4号楼，价格四位股东共同协商定价，价格同起同降；四、如有争议，四位协商解决，解决不了可以通过当地法院解决。”2016年5月9日，由于龚树良未出席股东会进行对账，其余三方对出资凭证及金额协商通过诉讼方式予以认定。截止一审诉讼过程中，虎渡河畔小区项目已经修建完毕，尚未通过验收，但部分房屋已由龙孚公司对外出售并交付使用。另查明，2011年8月21日，龚树良、毛洪文签订《共同投标弥市粮管所A区的联合竞买协议》，约定由龚树良出资60%，毛洪文出资40%，联合竞买、共同投资弥市粮管所A区项目，双方按照出资比例享有权利、承担义务。在实际出资中，姚永海为龚树良名下的隐名出资人，龚树良名下60%的出资中有20%由姚永海支付；毛爱国为毛洪文名下的隐名出资人，毛洪文名下40%的出资中有20%由毛爱国支付。2011年8月30日，龚树良、毛洪文以荆州市融通房地产开发有限公司的名义与荆州市荆州区弥市粮油管理所签订《国有产权交易合同（A区）》，以2220000元的价格竞拍到弥市粮油管理所A区资产（土地使用权面积9704.3平方米地，地上建筑物面积4395平方米），但一直未办理过户手续。2012年9月28日，荆州市荆州区土地收购储备中心与荆州市荆州区弥市粮管所签订《国有土地使用权及地上附属物收购补偿协议》，以3350400元的价格将上述土地进行收储。2013年3月，荆州市国土资源局将收储的上述土地性质转为国有建设用地，即为涉案土地。2013年6月18日，荆州市荆州区弥市粮管所将2220000元补偿款通过荆州市荆州区土地收购储备中心返还给龚树良。2013年6月30日，龚树良向姚永海书面证明其应享有的补偿款份额剩余120000元在龙孚公司账面。2013年9月16日，荆州市荆州区土地收购储备中心受荆州市荆州区粮食局的委托将剩余补偿款1130400元打入荆州市荆州区军粮供应站的账户。2013年9月18日，龚树良从荆州市荆州区弥市粮油管理所领取补偿款1130400元。再查明，2012年10月24日，龚树良与李元珍（龚树良的母亲）共同投资并依法登记设立龙孚公司，龚树良任公司法定代表人占股90%，李元珍占股10%。该公司经营范围为“房地产开发销售，对国家政策允许、法律法规未禁止或者限入的行业和领域进行投资。”截至一审诉讼过程中，该公司仅开发了虎渡河畔小区项目。一审法院认为，一审的争议焦点为：一、一审的案由定性问题，即毛洪文、毛爱国、姚永海、龚树良与龙孚公司之间是否存在合资合作开发房地产合同纠纷；二、龚树良与龙孚公司是否应退还毛爱国投资款4987848元，并支付利润7657399元（未含税）。关于第一个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。一审中，为竞拍及开发涉案土地，毛洪文、毛爱国、姚永海、龚树良四人签订了《个人合伙协议》，同意以龙孚公司的名义参与竞拍及开发，四方“共同出资、共同经营、共享收益、共担风险”，虽然龙孚公司没有作为一方当事人在该协议上盖章，但并不能仅以该协议来简单、片面地认定一审的法律关系，还应结合一审所查明的事实全面进行审查。合同的订立并非只有书面形式一种，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条规定：“当事人未以书面形式或口头形式订立合同，但从双方的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十一条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”从一审查明的相关事实可以推定龙孚公司存在与四自然人订立合资合作开发房地产合同的意愿，理由为：1.龙孚公司知晓该《个人合伙协议》的存在，并认可该协议的内容。四人合伙之一的龚树良作为龙孚公司的法定代表人，在公司任执行董事一职，其在《个人合伙协议》上签字的行为，足以对外产生龙孚公司同意以其名义开发房地产并承担相应责任的法律后果。2.龙孚公司对虎渡河畔小区的开发与四人合伙密不可分，是在以其行为履行合伙协议和实现合伙目的。（1）根据《个人合伙协议》的内容，能够认定四人合伙的目的就是为了共同开发房地产获利，但四人均为自然人，要通过有资质的房地产开发公司即龙孚公司来实现开发目的；（2）龙孚公司开发的虎渡河畔小区用地范围，与四人合伙事项指向同一标的；（3）四个自然人因合资购买的弥市粮管所A区资产被收储后所取得的补偿款，由龚树良领取后，除姚永海分得部分款项外，剩余款项用于了对虎渡河畔小区项目的开发；（4）根据龚树良出具给毛洪文和毛爱国的收条所记载的内容、2016年5月6日的《会议纪要》、其他三人建房的出资证明材料，能够认定毛洪文、毛爱国、姚永海的出资用于了虎渡河畔小区项目的开发与建设；（5）龙孚公司未对其开发虎渡河畔小区项目资产情况进行举证。根据上述事实，并结合房地产开发过程中实际存在的习惯做法综合判断，龙孚公司主张其系独立开发虎渡河畔小区、与四人合伙无关的理由不能成立。3.龙孚公司具有与四人合伙一起“共同投资、共享利润、共担风险”的意思表示。一审中，龙孚公司并非是将其房地产开发的经营资质出借给四人合伙，而是全程参与了虎渡河畔小区项目的开发建设，在开发活动中涉及的一系列合同均由其对外签署，根据《个人合伙协议》第八条的约定，上述合同亦成为四人合伙协议的附件，所产生的权利义务对内应由龙孚公司和四人合伙共同承担。综上，龙孚公司以其行为加入到四人合伙开发房地产的法律关系中，与四人合伙体之间订立了合资合作开发虎渡河畔小区项目的合同，由于龙孚公司具有房地产开发资质，而龚树良和龙孚公司至今亦未提出证据证实该项目的开发违反了法律法规的强制性规定等，因此，龚树良和龙孚公司提出协议无效的理由与事实不符，一审法院不予支持。关于第二个焦点问题，根据毛爱国所提交的相关证据，应认定其在一审合资合作开发房地产合同关系中共出资4653148元，具体如下：1.为购买涉案国有建设用地使用权及项目开发出资2005000元（1080000元＋840000元＋85000元）；2.因购买的弥市粮管所A区资产被收储所应分得的补偿款670080元（2220000元×20%＋1130400元×20%）转为投资款；3、为修建虎渡河畔小区4号楼出资1978068元（366824元＋1009127元＋150000元＋84567元＋13200元＋33350元＋225000元＋51000元＋45000元）。对于第一笔出资2005000元。龚树良的委托诉讼代理人辩称四个自然人系挂靠在金隆公司名下承建虎渡河畔小区，该笔出资系毛爱国为工程承建打入龚树良账户，该辩称意见与一审查明的事实不符，无事实依据，其异议不能成立，一审法院对毛爱国为购买涉案国有建设用地使用权及项目开发出资2005000元予以认可。毛爱国另主张以转账方式向龚树良支付投资款740000元（证据24），由于没有相应的龚树良出具的收条予以印证，毛爱国与龚树良之间又存在其他资金往来关系，故不予采信。对于第二笔出资670080元。因毛洪文、毛爱国、龚树良、姚永海合资购买弥市粮管所A区资产与一审系两个不同的法律关系，毛爱国主张将购买弥市粮管所A区资产所投入的资金共计460700元计入合资合作开发虎渡河畔小区出资的意见，一审法院不予支持。根据毛爱国提交的《共同投标弥市粮管所A区的联合竞买协议》、龚树良领取补偿款的凭证（证据13-16），龚树良2013年6月30日出具给姚永海的证明（证据11），毛洪文、毛爱国、龚树良三人之间的谈话录音（证据8）以及毛洪文、姚永海的当庭陈述，可以证明龚树良在合资合作期间分两次领取了因四人合资购买的弥市粮管所A区资产被收储所获得的补偿款共计3350400元，该款项未按照前期约定的出资比例进行清算，除姚永海分得部分款项外，其余款项均在龙孚公司账户，大部分用于支付虎渡河畔小区项目的配套费。故对于上述补偿款，毛爱国按照其出资比例20%，应享有670080元转换为本次的投资款。虽然龚树良的委托诉讼代理人对此提出异议，认为龚树良将上述补偿款用于了其他开支，与龙孚公司开发虎渡河畔小区项目无关，但并未提出相关证据予以证实，龚树良本人亦未出庭说明情况、接受质询，故其异议不能成立。对于第三笔出资1978068元。龚树良和龙孚公司的委托诉讼代理人辩称该笔出资系毛爱国等四个自然人挂靠在金隆公司名下作为承建商的施工出资，不能认定为项目开发出资，其主要依据为2016年5月6日的《会议纪要》。虎渡河畔小区1-6号楼施工建设的承包方为金隆公司，这点各方均无异议，上述会议纪要也仅是毛爱国等四个自然人对前期各方为修建虎渡河畔小区1-6号楼合作出资情况的进一步确认，并无其他证据显示金隆公司与毛爱国等四个自然人之间存在挂靠关系，龚树良和龙孚公司委托诉讼代理人的该项辩称意见不能成立。毛爱国提交的证据25-29、32、33为盖有相关公司印章或专用财务章的收据，结合上述收据开具的时间和开具的内容，可以证明毛爱国为修建虎渡河畔小区4号楼支付各项材料费共计1933068元，一审法院予以认定。毛爱国另主张支付何诗文、熊曼、梁国卿工资69000元以及其本人工资24000元（证据30、31），考虑到何诗文、熊曼、梁国卿为毛洪文聘请在工地工作，且何诗文出庭予以证实，对毛爱国主张支付其工资69000元予以认可，对毛爱国主张支付其本人工资24000元不予认可。一审法院根据姚永海的申请，委托湖北惠泽联合会计师事务所（普通合伙）对虎渡河畔小区项目净资产进行鉴定。龙孚公司、龚树良以龙孚公司的开发收益与毛洪文、毛爱国、姚永海无关为由，明确表示不同意对龙孚公司的开发净资产进行鉴定，亦拒绝将其持有的龙孚公司账目等相关资料作为鉴定依据。在此情况下，评估公司以缺乏审计资料，无法进行鉴定为由将鉴定委托退回。由于缺乏鉴定结论，一审法院只能根据现有证据作为对虎渡河畔小区项目开发收支情况的参考。根据龚树良提交的《造价咨询报告书》（证据4），虎渡河畔小区项目经荆州市同仁建设咨询有限公司预评估的造价为29267888.31元。虽然该预评估是单方委托，三原告对此持有异议，但三原告和被告均未主张重新对项目的工程造价进行评估。可以将此数据作为虎渡河畔小区项目总支出的参考。结合为购买涉案国有建设用地使用权出资9600000元，一审法院认定开发虎渡河畔小区项目的总支出为38867888.31元（29267888.31元＋9600000元）。对于虎渡河畔小区项目的市值，各方均认可依据鄂荆州商预（2014）022号《商品房预售许可证》载明的情况进行计算，目前市值70636630.2元（20799.95平方米×3396元/平方米）。由于龙孚公司、龚树良未对该项目负债情况进行举证，应视为处于盈利状态，即虎渡河畔小区项目利润为70636630.2元。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。”一审中，《个人合伙协议》约定利润分配以出资额为依据，按百分比例分配利润。按照约定，毛爱国的投资比例为20%，但根据上述查明的事实，其实际出资额为4653148元，实际投资比例仅占项目总支出的11.97%（4653148元÷38867888.31元），并未足额交纳出资，应按照实际投资比例分配利润。故毛爱国应分配利润8456407元（70636630.2元×11.97%）。因毛爱国的投资成本已经转化为利润，对利润应当分割，而毛爱国主张退还投资成本的请求一审法院不予支持。由于项目利润均登记在龙孚公司名下，毛爱国主张龚树良亦应承担支付其项目利润的诉请一审法院不予支持。综上，一审经合议庭评议，并报经审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第一款、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十条、第二百二十一条、第二百三十二条、第二百五十一条、第二百五十二条第（四）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、第三十五条的规定，判决：一、被告湖北省龙孚房地产有限公司于本判决生效后三十日内给付原告毛爱国利润8456407元；二、驳回原告毛爱国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97671元（49809元＋47862元）、诉讼保全费5000元，由被告湖北省龙孚房地产有限公司负担68660元，由原告毛爱国负担34011元。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，当事人争议的焦点是：一、原审原告毛爱国最后变更诉讼请求是否程序违法。二、原审判决是否超出原审原告毛爱国的诉讼请求。三、原审认定毛洪文、毛爱国、姚永海、龚树良与龙孚公司之间存在合资合作开发房地产合同关系是否不当。四、原审对投资比例计算及实体处理是否不当。关于焦点一原审原告毛爱国最后变更诉讼请求是否程序违法。一审法院于2019年1月29日召开第一次庭前会议，毛爱国请求变更诉讼请求并表示将于2019年2月1日提交书面的变更诉讼请求申请，一审法院重新确立了举证期限，后毛爱国于2019年1月31日提交书面变更诉讼请求申请。一审法院在毛爱国变更诉讼请求后，于2019年2月27日再次召开庭前会议，并于2019年3月11日开庭审理。因此毛爱国最后变更诉讼请求系在一审法院开庭审理前，一审法院相应重新确立了举证期限，未影响当事人行使辩论权利，故一审法院准许毛爱国变更诉讼请求不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条、五十五条的规定，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于焦点二原审判决是否超出原审原告毛爱国的诉讼请求。毛爱国的诉讼请求为：判令龙孚公司、龚树良按照合同约定退还毛爱国合资开发建设虎渡河畔商品房建设项目投资成本4987848元，并支付利润7657399元（未含税）。一审判决龙孚公司给付毛爱国利润8456407元，该数额是按照毛爱国实际投资比例乘以案涉虎渡河畔小区项目市值计算，而案涉虎渡河畔小区项目市值实际包含投资成本及盈利部分，一审判决的数额未超过毛爱国主张的投资成本与利润之和。故一审判决虽表述“利润”不当，但并未超出毛爱国的诉讼请求。关于焦点三原审认定毛洪文、毛爱国、姚永海、龚树良与龙孚公司之间存在合资合作开发房地产合同关系是否不当。其一，毛洪文、毛爱国、姚永海、龚树良四人于2013年1月23日签订《个人合伙协议》，约定四方共同出资、共同经营、共同收益、共担风险，以龙孚公司的名义开发案涉项目，毛洪文、毛爱国、姚永海、龚树良四人之间形成合伙关系。其二，四人在《个人合伙协议》中虽未约定合伙经营负责人，但毛洪文、毛爱国、姚永海将出资金额汇入龚树良账户，由龚树良统一安排事务，龚树良实际上系四人合伙的合伙事务负责人，且四人对此均予以认可。其三，合资合作开发房地产合同要求当事人以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，并且具有合作开发房地产的合意。本案中，《个人合伙协议》中并未约定龙孚公司的出资方式和出资比例，现有证据亦不足以证明龙孚公司在案涉项目开发中存在出资。四人的真实意思表示均是以龙孚公司名义进行开发，并非与龙孚公司共同合作开发房地产。四人签订《个人合伙协议》时龙孚公司已经成立，龙孚公司成立以来除了案涉项目外未开展其他经营活动。且2016年5月6日《会议纪要》载明：“自2011年以来，龙孚公司（弥市虎渡河畔小区）四位股东从购地到开发基本完成……”，确认了案涉项目基本上是由四人合伙经营体完成。因此本案实质上是四人合伙经营体挂靠龙孚公司即以龙孚公司名义进行案涉房地产开发。故一审认定毛洪文、毛爱国、姚永海、龚树良与龙孚公司之间存在合资合作开发房地产合同关系不当，本案案由系合伙协议纠纷。关于焦点四原审对投资比例计算及实体处理是否不当。一般情况下，在合伙事务终结后，合伙各方应对合伙财产进行清算并处理。本案中，案涉项目建成后，四人于2016年5月6日达成《会议纪要》并约定于2016年5月9日开始将龙孚公司案涉项目的公司账目及合伙内部账目进行清算，龚树良作为四人合伙事务的负责人及龙孚公司的法定代表人，缺席2016年5月9日的会议，此后四人也未达成一致协议。在一审诉讼中，龙孚公司、龚树良不同意对龙孚公司的开发净资产进行鉴定，并拒绝将其持有的以龙孚公司名义开发案涉项目的账目等相关资料作为鉴定依据提交一审法院，致使龚树良的实际出资额、案涉项目总资产及负债情况均无法查清，一审依据龚树良提交的《造价咨询报告书》及案涉国有建设用地使用权出让金额认定案涉项目总支出为38867888.31元并以此作为四人相应的出资总额，以各方认可的《商品房预售许可证》载明的情况认定案涉项目市值70636630.2元并以此作为可分配的合伙财产并无不当。此外，一审查明毛爱国的实际出资额为4653148元，龙孚公司上诉未对毛爱国实际出资额中的具体项目提出异议。四人虽在《个人合伙协议》中约定了出资比例和出资方式，但写明：“利润分配以出资额为依据，按百分比例分配利润”，又在2016年5月6日《会议纪要》中约定：“经过股东算清楚弥市虎渡河畔小区投资款后，按实际投入分商品房”，且四人在二审庭审中均陈述其真实意思表示是按实际投资为分配依据，一审按实际出资额计算实际投资比例并分配合伙财产符合本案事实，一审判决实体处理正确。综上所述，上诉人湖北省龙孚房地产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70995元，由上诉人湖北省龙孚房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  谢成勇审判员  全 华二〇二〇年九月二十一日书记员  邱 爽