甘肃省庆阳市西峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘1002民初2280号 原告（被告）：张敏。 委托诉讼代理人：周志璞，甘肃凌东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨文娟，甘肃凌东律师事务所律师。 被告（原告）：西峰区银河星幼儿园。 法定代表人：李永峰，该园董事长。 委托诉讼代理人：路秀芳，甘肃欣阳律师事务所律师。 张敏与西峰区银河星幼儿园（以下简称银河星幼儿园）互为原被告劳动争议纠纷两案，依照法律规定将两案合并审理。本院适用简易程序，公开开庭进行审理。张敏及委托诉讼代理人周志璞、杨文娟，银河星幼儿园的委托诉讼代理人路秀芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张敏向本院提出诉讼请求：1、判令银河星幼儿园立即向张敏支付自2007年9月20日起未签订书面劳动合同的11个月双倍工资104434元；2、判令银河星幼儿园立即向张敏支付解除劳动合同的经济补偿金56960.4元；3、判令银河星幼儿园立即向张敏支付违法解除劳动合同的赔偿金113920.8元；4、判令银河星幼儿园立即为张敏补缴13年的养老保险费、失业保险费、医疗保险费；5、判令银河星幼儿园立即向张敏支付自2007年8月20日至今的加班费210600元；6、案件受理费由银河星幼儿园承担。事实与理由：2007年7月8日，银河星幼儿园招聘张敏为银河星幼儿园副园长，负责幼儿园后勤管理及教学工作，但银河星幼儿园一直拒绝与张敏签订书面劳动合同。张敏自2007年8月20日便在银河星幼儿园处实际工作至2020年1月。2020年1月2日银河星幼儿园向张敏口头告知并单方面与张敏解除劳动合同，辞退了张敏。张敏在银河星幼儿园处工作至今长达13年之久，已经形成无固定期限劳动合同关系，银河星幼儿园单方面违法解除与张敏之间的劳动关系，严重损害了张敏的合法权益。张敏不服西劳人仲案字（2020）第9号《仲裁裁决书》向本院提起诉讼。 银河星幼儿园辩称：张敏工作年限为四年零五个月，用工时间从2015年9月1日起计算到2020年1月2日止。2015年4月份，原幼儿园资产从庆阳银河商贸有限公司转让给现在的股东，转让时明确了原人员问题由原幼儿园股东庆阳银河商贸有限公司负责，有关劳动关系产生的法律后果由原股东负责。幼儿园原职工可自由选择是否继续留在银河星幼儿园处工作，若留职须和银河星幼儿园重新建立劳动关系。张敏张敏在2015年4月份同意留银河星幼儿园处，但在2015年6月份，张敏向银河星幼儿园出具书面辞职报告，在未办理任何离职手续的情况下，自行离职。后又找到银河星幼儿园法定代表人李永锋，并且亲笔书写了一份致歉信，希望与银河星幼儿园重新建立劳动关系，银河星幼儿园同意张敏重新回来。2015年9月份开学后，张敏才正式入职银河星幼儿园处工作的。2020年1月张敏擅自离职同，张敏的工作年限应从2015年9月1日起算，工作的限为4年。因张敏擅自离职导致与张敏单位劳动关系终止，请求驳回张敏诉讼请求。 张敏围绕诉讼请求向本院提交了以下证据：第一组:1、张敏自2007年-2019年的工作照片。2、张敏的聘书、荣誉证书。3、张敏的工资表工资流水。第二组：西人社劳动询字（2019）第222号劳动保障监察调查询问通知书。第三组：西人社劳监罚字（2020）第02号劳动保险监察行政处罚判决定书。第四组：谈话录音光盘及翻译材料。第五组：四份微信朋友截图。 银河星幼儿园围绕诉讼请求向本院提交了以下证据：1、银河星幼儿园行政登记证书、法定代表人身份证复印件。2、银河星幼儿园资产转让协议书。3、张敏辞职报告。4、张敏签字报销的财务销货报销凭证一份。5、庆阳市永盛商贸有限公司文件。6、工资表两份。7、调查笔录。8、银河星幼儿园与其它员工签定的劳动合同。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。银河星幼儿园对张敏提交的证据真实性均无异议，对证明目的均有异议。张敏除银河星幼儿园提交的证据1无异议。对证据2、4、5、6、7真实性无异议，但对证明目的有异议。对证据3真实性、证明目的均有异议。对证据8有异议，认为与本案无关。 本院对原银河星幼儿园双方无异议的证据本院予以确认。对有双方有异议的证据认定如下：银河星幼儿园对张敏证据的真实性均无异议，张敏证据来源合法、客观真实，与本案有关联，本院对提交的张敏予以确认。银河星幼儿园提交的证据除证据8与本案无关联外，其它证据均与本案有关联，能够证明本案实事，且来源合法、客观真实，本院予以确认。 综合双方诉辩称及经本院确认的证据，认定事实如下：2007年8月20日张敏入职银河星幼儿园处任教师一职。2015年4月银河星幼儿园发生股东变更。张敏继续留在银河星幼儿园处工作。同年6月张敏因工作与领导发生争议，于6月26日向银河星幼儿园提交辞职报告，但遂后又于同年7日4日给银河星幼儿园法定代表人李永峰写信撤回辞呈，继续在银河星幼儿园处工作。2019年12月张敏要求因增加工资、购买社会保险与银河星幼儿园发生纠纷，张敏遂向相关主管机构反映，庆阳市西峰区人力资源和社会保障局向银河星幼儿园调查询问并对银河星幼儿园进行行政处罚。银河星幼儿园遂向张敏提出终止劳动合同，2020年1月2日张敏离职。张敏离职前12个月的平均工资为4746.7元。张敏于2020年1月7日向庆阳市西峰区劳动争议仲裁委员会提出仲裁，请求：1、银河幼儿园立即向张敏支付自2007年9月20日起未签订书面劳动合同的11个月双倍工资103400元；2、银河幼儿园立即向张敏支付解除劳动合同的经济补偿金61100元；3、判令银河幼儿园立即向张敏支付违法解除劳动合同的赔偿金122200元；4、银河幼儿园立即为张敏告补缴13年的养老保险费、失业保险费、医疗保险费；5、判令银河星幼儿园立即向张敏支付自2007年8月20日至今的加班费90000元；该委于2020年作出西劳人仲案字（2020）第9号仲裁裁决书，裁决：一、张敏与银河星幼儿园之间的劳动关系自2020年1月2日起解除；二、银河星幼儿园支付张敏解除劳动合同的经济补偿金54500元；三、驳回张敏其它仲裁请求。张敏不服仲裁裁决，向本院起诉。 本院认为，本案争议焦点为：1、张敏工作年限的计算。2、劳动合同解除原因。3、张敏的诉讼请求是否成立。 关于焦点1、张敏主张工作年限自2007年8月20日至2020年1月2日止，工作年限12.5年。银河星幼儿园主张2015年4月银河星幼儿园变更股东，股东变更时明确原有老师和幼儿园的劳动关系终止，有关劳动关系法律后果均由原股东负责。张敏2015年4月同意留职幼儿园，但6月自行离职，同年9月重新入职银河星幼儿园处，工作年限应自2015年9月1日重新计算，张敏工作年限应为4年。本院认为，张敏于2007年8月20日入职银河星幼儿园工作。2015年4月银河星幼儿园股东变更，张敏继续留在银河星幼儿园处工作，虽然中途提交过辞呈，但遂即又撤回，银河星幼儿园也没有对张敏辞职给予回复，张敏继续在银河星幼儿园处工作至2020年1月2日。《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。依照上述法律规定，银河星幼儿园股东变更签订的《银河星幼儿园整体转让协议》并未对原聘人员的劳动关系作出明确约定,也无证据证明原股东已向张敏支付经济补偿，故对张敏的主张本院予以采信，确认张敏工作年限为12.5年（2007年8月20日至2020年1月2日）。 关于焦点2、原银河星幼儿园对劳动合同解除原因各执一词。张敏主张银河星幼儿园无故口头解除。银河星幼儿园主张因张敏到处上上访要求涨工资，提出各种过分要求，曾于2019年12月提出终止与张敏的劳动合同关系，之后又考虑到其它原因，决定将张敏的副园长职务调整为园务主任以示警戒，张敏于2020年1月2日自行离岗。本院认为，双方的证据均不能充分证明其主张，但双方对离职均无异议。鉴于双方均无证据证明解除劳动关于的情形，应视为用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同。 关于焦点3、张敏请求银河星幼儿园支付解除劳动合同的经济补偿金。如前所述，因双方协商一致解除劳动关系，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，本案双方之间解除劳动关系符合用人单位支付经济补偿的情形，因此张敏要求银河星幼儿园支付解除劳动关系的经济补偿，予以支持。经济补偿的数额及标准应以《劳动合同法》第四十七条规定为准。张敏在银河星幼儿园处工作时间为12.5年，离职前12个月平均工资为4360元，经济补偿为4360元/月×12.5=54500元。 张敏请求银河星幼儿园支付违法解除劳动合同的赔偿金。原银河星幼儿园系协商一致解除劳动合同，不违反解除或终止合同的相关规定，银河星幼儿园不存在违法解除劳动合同的情形，故张敏的该项请求本院不予支持。 张敏请求银河星幼儿园支付自2007年9月20日起未签订书面劳动合同的双倍工资。张敏自2007年8月20日入职银河星幼儿园处工作，银河星幼儿园一直未与张敏签订劳动合同。《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并视为用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。本院认为二倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的劳动报酬，其差额部分应视为用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的赔偿责任，具有惩罚性，其实质并非劳动报酬。《劳动调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。张敏应在2007年9月21日至2008年9月19日期间就未签订书面劳动合同的双倍工资主张权利，因张敏未在前述法定的时效内行使主张权，故其要求银河星幼儿园支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，本院不予支持。 张敏请求银河星幼儿园支付自2007年8月20日劳动关系解除之日的加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。张敏主张自入职以来每个工作日多出2个小时的工作时间，应就其加班的事实承担举证责任。现张敏未提交证据证明其加班的主张，亦无证据证明银河星幼儿园掌握加班证据不提交。故张敏的该项请求本院不予支持。 张敏请求银河星幼儿园补缴13年的养老保险费、失业保险费、医疗保险费。上述各项社会保险能否补缴、补缴数额属社会保险经办机构的职责范围，不属于人民法院受理范围。张敏在庭审中又请求银河星幼儿园赔偿未给其缴纳社会保险造成的经济损失。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，用人单位赔偿未给劳动者缴纳社会保险造成的经济损需满足两个条件，即用人单位未给劳动者缴纳社会保险且社保经办机构不能补办，两者缺一不可。张敏未提交社会保险经办机构不能补办的证据，故对张敏的该项请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》第一条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、西峰区银河星幼儿园在判决生效后15日支付张敏解除劳动关系经济补偿金54500元; 二、驳回张敏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由西峰区银河星幼儿园负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。 审判长  王英杰 二〇二〇年九月十二日 书记员  潘健君 本案所引用的法律条文： 1、《中华人民共和国劳动合同法》 第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。 第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 未及时足额支付劳动报酬的； 未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； 因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 3、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 4、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。