福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1142号 上诉人(原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司武平支公司，统一社会信用代码91350824674035605N，住所地武平县平川街道南门段枫亭路人民银行武平县支行附属楼3-6号店面。 主要负责人：陈龙，该支公司经理。 委托诉讼代理人：邓庆榜，男，1990年2月9日出生，汉族，该支公司法务，住福建省龙岩市新罗区。 被上诉人（原审原告）：周金金，女，1978年6月13日出生，汉族，住武平县。 委托诉讼代理人：石禄生（系周金金朋友），男，1960年4月18日出生，汉族，住福建省武平县。 委托诉讼代理人:邱怀旺（系周金金表叔），男，1966年4月15日出生，汉族，住福建省武平县。 被上诉人（原审被告）：王荣东，男，1979年9月23日出生，汉族，住武平县。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司武平支公司(以下简称保险公司)因与被上诉人周金金、王荣东机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2020）闽0824民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人邓庆榜,被上诉人周金金的委托诉讼代理人石禄生、邱怀旺到庭参加诉讼。被上诉人王荣东经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，改判周金金的损失为56612.24元，即改判上诉人比一审少承担109781.1元；2.判令被上诉人承担本案的上诉费用。事实与理由：1.一审法院确定周金金伤残赔偿金91240元、被扶养人生活费27077.75元、伤残鉴定费1800元、精神损害抚慰金3000元没有事实根据。2.上诉人对周金金的一审提供的闽益科司鉴[2019]临鉴字第508号《福建益科司法鉴定所鉴定意见书》存在异议，并在一审举证期限内向法院提交了《伤残重新鉴定申请书》，该《伤残重新鉴定申请书》详细说明了《福建益科司法鉴定所鉴定意见书》不合理之处，主要意见如下：首先，闽益科司鉴[2019]临鉴字第508号司法鉴定意见书依据周金金右膝关节功能丧失25%的损伤鉴定十级伤残，其中分析说明载明：“右膝关节活动功能丧失，其活动度：由伸至屈90度”，但周金金一审提供的2019年10月23日武平县医院出院记录出院情况载明：“右膝关节主动屈伸活动约0-100度”（即由伸至屈100度）。两者测量结果存在明显的出入，也就是说经过两个多月恢复以后周金金膝关节活动功能竟然比出院时的情况更差，这有悖于常理！其次，《法医临床检验规范》规定对于骨与关节损伤所致的关节功能障碍，测量关节的被动活动度。关节活动分为主动关节活动和被动关节活动，主动关节活动是由肌肉自主收缩产生，被动关节活动由外力产生，因此被动关节活动度理应会大于主动关节活动度。本案鉴定机构测量出的周金金右膝关节被动活动度90度是在鉴定人员施加外力的情况下测出的数值，而周金金在出院时主动活动度就100度，不可能在经过两个多月的恢复后其被动活动度还不如出院时的主动活动度。第三，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（三）鉴定意见明显依据不足的；”之规定，一审法院应当支持上诉的重新鉴定申请。综上，周金金一审提供的《福建益科司法鉴定所鉴定意见书》鉴定意见与其实际伤情不符，上诉人申请重新鉴定的理由充分，应该予以支持。请求二审对周金金的伤情进行重新鉴定，并支持上诉人的上诉请求，依法改判。 周金金辩称，闽益科司鉴[2019]临鉴字第508号《司法鉴定意见书》是正确的，答辩人的右膝关节功能丧失大于25%的损伤是十级伤残，至于武平县医院出院记录情况载明“右膝关节主动屈伸活动约0-100度”是没有测量的，是“大约”，而闽益科司鉴[2019]临鉴字第508号《司法鉴定意见书》是经过司法鉴定所仔细测量的。《司法鉴定书》中详细的做了检查记录，至于上诉人称“经过两个多月恢复以后答辩人膝关节活动功能竟然比出院时的情况更差，这有悖于常理”是错误的，答辩人于2019年9月18日在麻醉下行骨折切开复位内固定术，膝关节恢复要经过漫长的锻炼，不能主观臆测认为时间久了就会自然好，要继续治疗并做检查才可以得知的。2019年9月19日普放检查报告：右胫骨上端后缘撕脱性骨折行螺钉内固定术后改变；2019年10月18日普放检查报告：右胫骨上端后缘撕脱性骨折行螺钉内固定术后改变。并且被鉴定人周金金是两个十级伤残：1、右肩关节功能丧失大于25%的损伤属于十级伤残；2、右膝关节功能丧失大于25%的损伤属于十级伤残。并不是就右膝关节功能丧失。3.《司法鉴定意见书》是有证据效力的。一审法院认为上诉人申请重新鉴定，未能提供任何有效证据予以支持，且其主观臆测的理由并不充分。上诉人在现在上诉时也没有提供证据证明，还是主观臆测。因此不应重新鉴定。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，作出的判决于法有据，请求二审法院依法予以维持。 王荣东未进行答辩。 周金金向一审法院起诉请求：判令两被告赔偿原告因交通事故损失共计157864.5元(先由保险公司在交强险责任限额内赔偿；超出交强险责任限额的部分按主次责任分担，70％部分由保险公司在商业三者险责任限额内承担；保险不赔部分由王荣东赔偿)。 一审法院认定，各方当事人对如下事实没有异议：2019年9月1日12时10分许，在武平县-5门前路段，王荣东驾驶的闽Ｆ×××××号小轿车与原告驾驶的闽Ｆ×××××号二轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤及车辆受损的交通事故。事故当日，武平县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》认定，闽Ｆ×××××号小轿车驾驶员王荣东在该交通事故中负主要责任，原告负次要责任。事故当日，原告被送往武平县医院治疗。医院诊断原告伤情为右胫骨平台骨折、右膝部皮肤裂伤、双膝部和右肘部皮肤挫伤、左拇指远节指骨骨折、右肩部韧带软组织组织损伤、头部损伤、左拇指甲床损伤等。2019年10月23日原告出院，住院治疗共计52天，合计花去医疗费19794.58元。医院出院医嘱，加强营养，建议休息三个月，后续治疗（骨折内固定物质拆除手术）费用约计6000元等。2019年12月13日，福建益科司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》。该意见书评定原告的伤残等级为右肩关节功能丧失大于25％的损失属于十级伤残、右膝关节功能丧失大于25％的损失属于十级伤残；原告的误工期180日、护理期90日、营养期60日。原告属于平川街道居民，应当按照城镇居民标准予以赔偿。原告被抚养人包括父亲周殿春（352622194810153916）、母亲刘石妹（352622194908103925）、儿子梁通（350824200906162219）三人。原告父母生育子女四人，原告应当承担1／4的抚养义务；原告生育男孩梁通，原告应当承担1／2的抚养义务。 各方当事人有争议的证据和事实如下： 一、关于非医保医疗费用、营养费和后续治疗费的问题。 原告提供门诊和住院记录、医疗费票据和清单等，主张医疗费合计为19794.58元。保险公司主张该医疗费用中含有非保医疗费用为1964.52元，当事人各方无异议，依法予以采信。原告主张营养费2500元，并提供医疗机构和鉴定机构的意见予以支持，该主张依法予以采信。根据医疗机构的意见，原告的后续治疗费系确定必然发生的费用，为了减少讼累，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 二、关于误工费、护理费和交通费的问题。 原告主张误工费、护理费，并提供住院记录和鉴定意见等予以支持。保险公司主张，误工时间可以计算至定残日前一天，原告的误工期间为112天。保险公司的该主张，依法予以确认，即误工费为18567.36元（165.78元/天×112天）。保险公司主张，护理费按140元/天计算，没有法律依据，不予以采信。根据鉴定意见，护理期为90日，但未确认其护理依赖程度。原告住院期间为52天，酌定原告出院后的护理费按50％计算，即护理费为11770.38元[（165.78元/天×52天）+（165.78元/天×38天×50％）]。因事故受伤后，原告往返住院治疗和进行司法鉴定等必然支出交通费用。原告主张的交通费为1000元，虽未能提供有效票据，但结合伤情、路程、汽车客运收费标准和目前的大众交通水准等，原告的该主张，依法应当予以认定。 三、关于伤残鉴定与残疾赔偿金、被抚养人生活费以及精神抚慰金的问题。 根据原告举证，福建益科司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》评定原告为双十级伤残。一审法院认为，根据相关法律法规和司法实践，申请司法鉴定并未囿于侵权人(或保险人)的同意。被告申请重新鉴定，未能提供任何有效证据予以支持，且其主观臆测的理由并不充分。据此，被告关于重新鉴定的主张，依法不予以支持。福建益科司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》之证据效力，依法予以采信。原告主张的伤残赔偿金为91240元（45620元/年×20年×10%）、被抚养人生活费为27077.75元[父6962.85元（30946元/年×9年×10%/4人）、母7736.5元（30946元/年×10年×10%/4人）、子12378.4元（30946元/年×8年×10%/2人）]、精神损害抚慰金为3000元，依法予以照准。 四、关于伤残鉴定费和诉讼费的问题。 保险法第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。经司法鉴定，且已构成伤残，该伤残鉴定费，即属于必要的、合理的费用，系因交通事故造成的损失，依法应当由保险公司承担。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”。保险公司本应依法理赔(或者参照判例理赔)，而其常常依赖或穷尽诉讼手段解决纠纷，进而还主张诉讼费不予负担。该主张于法相悖，依法不予以支持。 五、关于摩托车修理费的问题。 原告提供发票四张，主张其摩托车维修费计3073.52元。保险公司认为，根据《机动车辆估损清单》，原告的财产损失应当为2984元。一审法院认为，保险公司提供的《机动车辆估损清单》，系单方制作，未经原告或其他相关人员确认，其证明力依法不予以采信。原告提供了发票支持，且与保险公司主张的数额相差无几，原告的该主张，依法予以确认。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。在本案交通事故中，经武平县公安局交通警察大队认定，王荣东负主要责任，原告负次要责任。王荣东驾驶的闽Ｆ×××××号小轿车在保险公司投保了交强险和商业三者险，该交通事故发生在保险期间内。原告的损失中，在保险责任外的部分，由原告自行承担30％，由王荣东自行赔偿70％。原告的损失中，在保险责任内的部分，先由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿。在保险责任内、超出交强险责任限额的部分，由原告自行承担30％，由王荣东承担70％。该由王荣东承担70％的部分，由保险公司在商业三者险责任限额内予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，精神损害抚慰金可以在交强险限额内优先赔偿。在本案交通事故中，原告的损失综合认定如下：医疗费19794.58元、住院伙食补助费1560元、后续治疗费6000元、营养费2500元、误工费18567.36元、护理费11770.38元、交通费1000元、伤残赔偿金91240元、伤残鉴定费1800元、被抚养人生活费27077.75元、精神损害抚慰金3000元、摩托车维修费计3073.52元，合计187383.59元。①医疗费用赔偿限额项下包括医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费，合计29854.58元。非保医疗费用为1964.52元，系在保险责任外的部分，原告应当自行承担30％，王荣东应当自行赔偿70％（即1375.16元）；保险公司应当在交强险责任限额内承担10000元；剩余17890.06元，原告应当自行承担30％，保险公司在商业三者险责任限额内承担70％（即12523.04元）。②伤残赔偿限额项下包括误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、伤残鉴定费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金，合计154455.49元。保险公司在交强险责任限额内承担110000元；剩余44455.49元，原告应当自行承担30％，保险公司在商业三者险责任限额内承担70％（即31118.84元）。③财产损失赔偿限额项下摩托车维修费计3073.52元。保险公司在交强险责任限额内承担2000元；剩余1073.52元，原告应当自行承担30％，保险公司在商业三者险责任限额内承担70％（即751.46元）。①②③合计，保险公司应当在交强险责任限额内赔偿原告122000元；保险公司应当在商业三者险责任限额内赔偿原告44393.34元，扣除已支付20000元（含王荣东已支付原告13000元，其应当自行赔偿的非医保医疗费用为1375.16元，其多付的11624.84元可另行向保险公司主张权利），保险公司仍应当支付原告24393.34元。综上所述，原告的诉讼请求，依法予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条至第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，中国太平洋财产保险股份有限公司武平支公司应当在交强险责任限额内赔偿周金金理赔款项计122000元。二、本判决生效之日起十日内，中国太平洋财产保险股份有限公司武平支公司应当在商业三者险责任限额内赔偿周金金理赔款项计24393.34元。三、驳回周金金的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3458元，减半收取计1729元，由周金金负担129元，由中国太平洋财产保险股份有限公司武平支公司负担1600元。 二审期间，各方未提供新证据。 经审理查明，对一审查明的事实，各方无异议，本院予以认定。 本案的争议焦点：1.周金金是否构成十级伤残，保险公司要求重新鉴定能否支持；2.一审判决的被扶养人生活费、伤残鉴定费及精神损害赔偿金是否正确，上诉人要求只承担56612.24元能否支持。 本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。本案中，周金金因交通事故的伤残经福建益科司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》评定为双十级伤残，即1、右肩关节功能丧失大于25%的损伤属于十级伤残；2、右膝关节功能丧失大于25%的损伤属于十级伤残；虽然周金金提供的2019年10月23日武平县医院出院记录出院情况载明：“右膝关节主动屈伸活动约0-100度”（即由伸至屈100度），但医院并没有进行实测，其用词为“约”，而鉴定时经法医检测为“由伸至屈90度”，并不违背常理；而且周金金右肩关节功能丧失大于25%的损伤也构成十级伤残，对此保险公司并没有提出不同意见。因此，即使右膝关节不构成十级伤残，也不影响周金金右肩关节功能构成十级伤残的认定。故保险公司以“周金金右膝关节主动屈伸活动未达到90度”而要求重新鉴定，本院不予支持。周金金因交通事故构成十级伤残，一审计算的被扶养人生活费、伤残鉴定费及精神损害赔偿金正确，本院予以认定；保险公司上诉主张“一审计算的被扶养人生活费、伤残鉴定费及精神损害赔偿金错误”，本院不予支持。综上所述，保险公司的上诉理由不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2496元，由中国太平洋财产保险股份有限公司武平支公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 许培清 审 判 员 杨志炜 审 判 员 詹跃忠 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 卢丰华 书 记 员 邱艺梅 附注：引用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。