河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终4190号 上诉人（原审被告）：代满福，男，1960年5月5日出生，汉族，住河北省保定市清苑区。 委托诉讼代理人：赵丽君，河北奎步律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘金华，河北奎步律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：清苑县广通商品混凝土有限公司，住所地：河北省保定市清苑区清苑镇大福村，统一社会信用代码：91130608579558328H。 法定代表人：丁兰斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：申熙，河北泮林律师事务所律师。 上诉人代满福因与被上诉人清苑县广通商品混凝土有限公司（以下简称广通公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省保定市清苑区人民法院（2020）冀0608民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人代满福的委托诉讼代理人赵丽君、被上诉人广通公司的委托诉讼代理人申熙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 代满福上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回广通公司的诉讼请求。事实和理由：原判认定事实错误。广通公司没有商品混凝土生产资质，违反了《建筑法》、《建筑业企业资质管理规定》，因此买卖合同无效，原判不应判决支付违约金。广通公司自2018年2月就已停止经营，自2018年3月收款100万元却不给我方开具发票，广通公司负有过错。目前广通公司处于清算状态。广通公司没有要过帐，2016.8.8的三笔、2016.10.13二笔、2016.12.5二笔已过诉讼时效，应当依法驳回该部分诉讼请求，原判却支持了广通公司的全部诉讼请求。我方已经按照广通公司的指示将混凝土款全额支付给了广通公司的股东。广通公司非法经营，原判不应支持广通公司的诉讼请求。 广通公司辩称，广通公司具有建筑企业资质证书，只是该证书在2018年初被公司高管宋二军隐匿，因此广通公司向清苑区人民法院提起了证照返还纠纷，清苑区人民法院判决要求宋二军返还广通公司包含建筑企业资质证书在内的所有相关材料，且该判决经保定市中级人民法院依法维持。代满福主张的广通公司尚未为其开具发票，不能作为代满福拒绝履行给付货款的主合同义务。因开具发票属于双方的附随义务。广通公司要求代满福给付货款的诉求没有超过诉讼时效，代满福的履行付款行为已经导致了时效的中断，且根据交易习惯，付款应当按照双方交易从后往前的顺序依次履行，不存在超过时效的问题。目前广通公司尚未收到代满福主张的混凝土款，广通公司的股东也没有收到过上述款项，广通公司也没有授权任何单位或者个人代表广通公司收取过货款。故代满福关于已经全部付款的主张没有事实依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 广通公司向一审法院起诉请求：1.依法判决代满福给付广通公司商品混凝土款共计1526165元；2.依法判决代满福按照未给付商品混凝土款为基数，自2018年1月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算逾期付款违约金161763元，自2019年8月20日起至2019年12月31日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算逾期付款违约金34530元，以上共计196293元。（后期违约金计算至付清全部款项之日止）；3.诉讼费由代满福承担。 一审法院认定事实：广通公司围绕诉讼请求依法提交以下证据：证据一：广通公司与代满福签订的清苑广通商品混凝土有限公司龙泽苑住宅小区B区工地商品砼结算单17张以及广通公司与代满福签订的清苑广通商品混凝土有限公司大韩蒋工地商品砼结算单1张，以上共计18张结算单。代满福应付广通公司商品混凝土款金额共计7576165元。证明：代满福因龙泽苑住宅小区B区工程施工，从广通公司购买不同标号的商品混凝土，广通公司按约定向代满福交付商品混凝土后，双方分别于2016年8月8日签订3张结算单、2016年10月13日签订2张结算单、2016年12月5日签订2张结算单、2017年3月12日签订2张结算单、2017年9月3日签订4张结算单、2017年12月30日签订1张结算单、2018年1月3日签订3张结算单。代满福因大韩蒋工地工程施工，从广通公司购买不同标号的商品混凝土，广通公司按约定向代满福交付商品混凝土后，双方于2018年1月3日签订1张结算单。证据二：广通公司记账凭证、银行回单11张以及收款收据2张，共计13张。证明：代满福因从广通公司购买商品混凝土并签订结算单之后，分别于2016年10月3日向广通公司付款300000元，于2016年11月8日向广通公司付款200000元，于2016年11月10日向广通公司付款500000元，于2016年12月7日向广通公司付款1000000元，于2016年12月15日向广通公司付款1000000元，于2017年1月21日向广通公司付款500000元，于2017年4月13日向广通公司付款200000元，于2017年5月5日向广通公司付款500000元，于2017年7月28日向广通公司付款100000元，于2017年8月25日向广通公司付款200000元，于2017年9月5日向广通公司付款100000元，于2017年11月10日向广通公司付款450000元，于2018年2月13日向广通公司付款1000000元，以上代满福基于双方签订的对账单共向广通公司付款13次，共支付混凝土款6050000元，代满福尚欠广通公司混凝土款1526165元未支付。应付款项7576165元-已付款项6050000元=尚欠款项1526165元。代满福质证：1、代满福已经支付605万元的事实认可，广通公司已经开具了2018年2月13日之前的505万元的发票，尚欠2018年2年13日100万元的发票。2、18张结算单真实性无异议，但是对于2016年8月8日的三笔、2016年10月13日的两笔、2016年12月5日的两笔均已经超过诉讼时效期间，而且不存在诉讼时效中断的情形。其他的没有意见。庭审中，广通公司称：一、是否给代满福开具发票需要庭下核实。开具发票是诉讼双方基于买卖合同的附随义务，而交付货物给付货款是买卖合同的主合同义务，代满福不能以广通公司尚未开具发票而行使先履行抗辩权。广通公司已经履行了交付商品混凝土的主给付义务，代满福不得以广通公司未履行开具发票的从给付义务为由拒绝履行自己的付款义务。二、关于损失：双方并未签订买卖合同，没有约定广通公司向代满福提供商品混凝土的总量及交付时间，事实上是代满福通知广通公司送货，广通公司及时送至指定地点，不存在代满福主张的给其造成损失的可能性，代满福的主张没有任何事实和法律依据。三、关于逾期付款违约金：根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，“买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”即便诉讼双方未约定逾期付款违约金，广通公司也可以自双方签订结算单之日要求代满福按照法律规定的逾期付款违约金标准要求代满福支付逾期付款违约金。结算单既是对双方债权债务的确认，也是广通公司行使催告权的方式，广通公司以代满福最后一次签订结算单的时间开始计算逾期付款违约金符合法律规定。计算方式：按照代满福最后一笔付款时间2018年1月3日开始计算逾期违约金至2019年8月19日共计590天，代满福应当按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%标准计算违约金为161763元（1526165元×年利率0.06525÷365天×590天=161763元）；自2019年8月20日至2019年12月31日共计131天，代满福应当按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%标准计算违约金为34530元（1526165元×年利率0.06225÷365天×131天=34530元）；以上两项合计196293元（161763元+34530元=196293元）。后期违约金计算至付清之日止。四、关于诉讼时效：因代满福最后一次向广通公司支付款项的时间为2018年2月13日，代满福已经用其行动表明履行合同的意愿，根据民诉法的相关规定，该行为属于诉讼时效中断的行为，故本案未超过诉讼时效。代满福主张的2016年的7张结算单总金额为4848345元，而代满福已经支付的商品混凝土款项为605万元，根据交易习惯以及相关法律规定，代满福已经结清2016年之前欠付广通公司的商品混凝土款，我方主张的1526165元系代满福于2018年2月13日支付100万元后尚欠的款项，该款项均是发生在2017年之后，故不存在超过诉讼时效的问题。五、关于资质：广通公司是经清苑区工商局依法申请设立的商品混凝土企业，有生产、销售商品混凝土的经营范围，另根据谁主张谁举证的基本原则，如代满福认为广通公司无销售资格，应当提供相应证据。庭审中，代满福称：广通公司不具备商品混凝土的生产资质，这个资质是根据建筑法规定的强制性许可，举证义务是由广通公司完成的。广通公司至今不能举出其获得住建部门许可的证据，因此我们认为双方的商品混凝土买卖合同无效。合同无效，我们不应当产生违约金。关于诉讼时效，如代满福所主张的2016年的7张结算单广通公司已经丧失了诉讼时效，至今广通公司未能提供其向代满福索要的证据。另查明，经广通公司申请并提供担保，一审法院于2020年3月31日作出（2020）冀0608民初432号民事裁定书，裁定冻结被申请人代满福的银行存款1550000元或者查封被申请人代满福价值1550000元的财产。广通公司支付保全费5000元。 一审法院认为，2016年至2018年代满福因龙泽苑住宅小区B区工程施工及大韩蒋工地施工，从广通公司购买商品混凝土，诉讼双方共签订结算单18张，金额共计7576165元，代满福向广通公司分13笔共计支付商品混凝土款6050000元。有广通公司提交的结算单18张、广通公司记账凭证、银行回单11张以及收款收据2张为证，代满福质证真实性均无异议，诉讼双方构成买卖合同关系，事实清楚，证据充分，予以确认。诉讼双方均应按照合同约定享受权利、履行义务，广通公司依约向代满福提供了商品混凝土，代满福亦应按照约定及时支付商品混凝土款。根据诉讼双方签订的结算单及广通公司记账凭证、银行回单11张以及收款收据2张，代满福尚欠广通公司商品混凝土款1526165元应予支付，故对于广通公司要求代满福给付商品混凝土款1526165元的诉讼请求，予以支持。对于代满福抗辩主张的2016年共计7张结算单已经超过诉讼时效，因代满福最后一次向广通公司支付款项的时间为2018年2月13日，代满福已经用其行动表明履行义务的意愿，根据法律规定，该行为属于诉讼时效中断的行为，故本案未超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，“买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”因代满福未及时支付商品混凝土款，已构成违约，现广通公司主张代满福给付以尚欠货款1526165元为基数计算的相应逾期付款违约金，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：“一、被告代满福于本判决生效之日起十日内给付原告清苑县广通商品混凝土有限公司商品混凝土款共计1526165元。二、被告代满福于本判决生效之日起十日内给付原告清苑县广通商品混凝土有限公司以1526165元为基数，计算自2018年1月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算的逾期付款违约金161763元及自2019年8月20日起至2019年12月31日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算的逾期付款违约金34530元，以上共计196293元。（后期违约金计算至付清全部款项之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10151元，保全费5000元，由被告代满福负担。” 本院二审期间，广通公司提交保定市中级人民法院作出的（2018）冀06民终3889号民事判决，证明广通公司生产资质被公司高管宋二军隐匿，并判决宋二军依法返还，广通公司是有建筑资质的，广通公司的经营范围包含了商品混凝土的制作以及销售，经营行为合法。代满福应当向广通公司因其逾期履行付款义务承担违约责任。代满福质证称，对于生效判决不予质证，广通公司明确表示没有新证据，对该证据的真实性、关联性不予认可，因为该证据是复印件，且没有提供送达手续，证明不了判决已经生效。经查，该判决已经生效。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》中并未对混凝土生产买卖作出效力性禁止规定，且生效判决已证明广通公司具备商品混凝土的制作资质。因此，对代满福关于本案所涉买卖合同无效的主张，本院不予支持。 诉讼双方未将开具发票约定为付款条件，根据最高人民法院相关案例，开具发票作为附随义务，不能作为同时履行抗辩权对抗主合同义务。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条规定，义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”2018年1月3日，代满福履行了部分给付货款的义务，属于因当事人同意履行义务而中断的情形，诉讼时效重新开始计算。且上诉人购买混凝土及其给付混凝土款项是一个连续行为，上诉人拿出其中的几次的交易抗辩已过诉讼时效，不符合双方的交易习惯，且该几次交易的货款已部分支付。因此，至广通公司起诉时，未过超诉讼时效。对代满福关于本案已过诉讼时效的主张，本院不予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。代满福主张已经履行给付货款的义务，未能提供充分证据证实，因此对代满福已经履行了给付货款义务的主张，本院不予支持。 综上所述，代满福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20302元，由上诉人代满福负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  白 月 审 判 员  郑金梁 审 判 员  陈 宁 二〇二〇年九月二十一日 法官助理  佟锡尧 书 记 员  王 宣