新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终2341号 上诉人（原审原告）：张琳，女，1976年1月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：康明亮，乌鲁木齐县亚心法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：路海燕，女，1970年3月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：栾永春，新疆银石律师事务所律师。上诉人张琳、路海燕合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初2154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张琳上诉请求：撤销原审判决第二条，改判支持上诉人的上诉请求，确认双方已于2018年4月20日解除合伙关系，路海燕退还上诉人张琳144,507.09元。事实和理由：原审认定双方合伙关系于2019年5月17日解除与事实不符，原审对于房租、设备款、经营用品款的分配有误。路海燕辩称，双方签订的合伙经营合同包含两个法律关系，合伙合同关系、民间借贷法律关系，两个合同都生效并履行。路海燕起诉偿还借款，是因为张琳未按照合伙协议的约定每月还款。张琳存在违约行为，张琳无权单方面解除合同。合伙终止时应当按照约定分配财产，承担责任。路海燕上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回张琳的诉讼请求；本案上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定因上诉人路海燕向张琳主张借款（垫付款），致使《二人合伙经营合同》履行不能有误。借款纠纷与合伙纠纷是两个法律关系，是张琳连续五个月未履行还款义务，张琳先违约。2018年5月23日张琳在《确认书》中拒绝履行管理义务也存在违约行为。双方的合伙关系并未解除，应当依法进行审计清算。一审没有扣除经营成本，没有考虑美发院不继续经营后设备和材料贬值的事实。张琳辩称，2018年7月，路海燕提起诉讼要求张琳偿还借款，明显推翻了《合伙经营合同》双方约定用盈余分配进行还款的约定。至此双方的《合伙经营合同》已不可能履行。路海燕主张2018年5月23日的《确认书》是张琳单方拒绝履行管理义务不属实。实际上双方的合伙关系因路海燕强势不让张琳经营已于2018年2月19日解除，张琳主张2019年4月20日解除合伙关系是做了最大限度的让步。张琳向一审法院起诉请求：1．判令确认张琳已于2018年4月20日退伙并与路海燕解除合伙关系；2．依法对双方合伙期间的债权债务进行清算、分割合伙财产，判令路海燕退还张琳合伙投入的财产份额144,507.09元。庭审中张琳明确其主张退还合伙财产份额包括房租104,896元、设备15,783.84元、耗品23,827.48元。一审法院认定事实：2016年8月18日，路海燕（承租方、乙方）与案外人关明（出租方、甲方）签订《门面租赁合同》，约定路海燕租用位于××区商铺，建筑面积68.08平方米，租赁期限6年自2016年9月1日至2022年8月31日，租金28万元一次性支付，租赁保证金5,000元。约定“租赁期满或合同解除后，租赁保证金除抵扣应由乙方承担的各种费用、租金以及应承担的违约赔偿责任外，剩余部分应如数返还乙方。”2016年9月20日，张琳（乙方）与路海燕（甲方）签订《二人合伙经营合同》，约定双方合伙经营养发馆，“固定71,474元、耗品349,739元，总投资为421,213元，甲出资224,902元，乙出资196,312元”。第三条：本合伙养发馆经营期限为六年。合伙期间甲乙双方不得无故退出，如因特殊原因必须经甲乙双方协商同意方可退出，否则出资合伙资金不予退还。…第七条：合伙双方共同经营，共担风险，共负盈亏。a．企业盈余甲乙各自50％比例分配。…b．由于前期乙方资金不到位，乙方出资金额是由甲方垫付，乙方需在每月分配盈余金额中，留取2,000元，其余还款给甲方。c．企业债务按照各自50％比例负担…。第八条：出现下列事项，合伙终止。（一）合伙期满；（二）合伙双方协商同意；（三）合伙经营的事业已经完成或者转让，转让费用按照出资比例分配；（四）其他法律规定的情况。庭审中张琳、路海燕对上述租赁房屋用于双方合伙经营养发馆无异议，对合伙经营合同约定的“固定71,474元”系购置设备支出，“耗品349,739元”其中支付房租28万元、支付租房保证金5,000元，其余64,739系购买养发馆经营用品支出等无异议，对2017年1月至2018年2月，双方合伙经营期间对收支按月核对，“收入”“支出”“工资”“余”数额经双方签字确认。庭审中双方均认可上述“支出”不包含前述房租及保证金。此期间双方对“余”款平均分配，并从原告应分配“余”款中抵减其应归还被告垫付出资款，截至2018年2月19日原告累计归还被告62,262元。此后，路海燕称合伙经营的养发馆因修路无法正常经营，2018年4月后张琳不再上班，张琳则称2018年4月20日之后路海燕不让其继续上班，此后未再参与养发馆经营。针对张琳不再上班的原因双方均未提交证据。2018年5月23日，张琳出具《确认单》给路海燕，内容为：“燕琳康盛养发馆，因张琳不参与本店的各种管理，截止日为2018年5月22日，经双方客户档案整理，办卡消费客户明细见原始档案。经双方核算，确认顾客剩余未消费金额为99,239元，顾客办卡金额已交燕琳康盛养发馆。如顾客有疑义，可由张琳负责，决定处理。员工押金2,000元。”2018年7月17日，路海燕以民间借贷纠纷为由将张琳诉至原审法院，要求张琳归还借款即上述《二人合伙经营合同》约定的垫资款196,312元－62,262元＝134,050元。原审法院一审判决支持了路海燕的诉讼请求，张琳不服提起上诉，二审法院判决维持原判。一审法院认为，当事人对其提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案系合伙协议纠纷。本案的争议焦点，一是合伙协议关系是否解除、何时解除，二是张琳主张退还合伙财产份额144,507.09元是否有事实和法律依据。分述如下：一、合伙协议关系是否解除、何时解除《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”本案中，张琳、路海燕于2016年9月20日签订《二人合伙经营合同》约定合伙经营养发馆，经营期限六年（至2022年9月），约定“乙方（张琳）出资金额（196,312元）由甲方（路海燕）垫付，乙方需在每月分配盈余金额中，留取2,000元，其余还款给甲方”，起初双方按约定履行，至2018年2月张琳以每月可分配盈余累计归还路海燕垫付出资款62,262元。2018年7月17日路海燕以民间借贷纠纷为由将张琳诉至原审法院，要求张琳归还其余垫资款134,050元，该案经一审、二审，法院判决支持了路海燕诉讼请求。原审法院认为，张琳、路海燕签订《二人合伙经营合同》的基础之一是路海燕垫付出资款，路海燕于2018年7月起诉要求张琳归还本应以合伙期间可分配盈余扣抵的出资款，该行为违反合同约定，损害张琳的期限利益，影响到合同履行的基础。且判决张琳归还路海燕借款（垫资款）的民事判决已生效，继续履行《二人合伙经营合同》已成为不可能，路海燕违反合同约定的行为致使合同目的无法实现。在此情况下，张琳享有上述法律规定的法定解除权，张琳于2019年4月24日向原审法院递交立案材料，请求确认其与路海燕已解除合伙关系，路海燕于2019年5月17日到院接受询问，视为收到张琳要求解除合同的通知，依据上述法律规定，原审法院对张琳、路海燕之间合伙关系于2019年5月17日解除予以确认，对张琳要求确认其2018年4月20日退伙并与路海燕解除合伙关系的诉讼请求，原审法院不予支持。二、对于张琳主张退还合伙财产份额《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”第五十四条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”本案中，双方对2018年2月20日之前合伙账目核对并进行分配，至2019年5月17日解除合伙关系，应当对合伙关系存续期间其他未结收、支事项进行清算，分述如下：1．顾客未消费金额张琳于2018年5月23日确认顾客剩余未消费金额99,239元，该金额应为张琳参与经营期间形成。双方对该部分金额已进行分配无争议，依据收入与费用相配比的原则，张琳取得分配额应同时承担相应费用。双方对账汇总此期间支出额134,690.4元（支出32,785.4元＋工资101,905）、收入额294,397元，房租另行处理，此期间费用与收入的配比率为134,690.4元÷（294,397元－99,239元）＝69.02％，张琳离开时确认的未消费金额99,239元，张琳应承担取得该收入对应的费用99,239元÷2人×69.02％＝34,247.38元，原审法院予以确认。2．房租、购置设备支出、购买经营用品支出《门面租赁合同》约定租赁期限6年自2016年9月1日至2022年8月31日，庭审中双方对按50％比例已支付房租28万元无争议。合同约定购置设备支出71,474元、购买经营用品支出64,739元，庭审中双方对占比30％、50％无争议。双方之间民间借贷纠纷已结案，张琳履行生效判决视为其合伙投资已全部到位。合伙协议关系解除时，已经过期间的房租费用已消耗，张琳主张返还没有依据。路海燕辩称设备及用品使用年限达不到6年，未提交相关证据，原审法院对设备及用品费用按合同约定的6年期限确认。合伙协议因路海燕不当行为而解除，解除协议时未消耗房租应退回张琳，未消耗的设备及用品费用也应折价退还张琳。故路海燕应退还张琳房租14万元÷6年÷365天×1202天（2019年5月17日至2022年8月31日）＝76,840.18元，应折价退还张琳设备款71,474元×30％÷6年÷365天×1202天＝11,768.73元，应折价退还张琳经营用品款64,739元×50％÷6年÷365天×1202天＝17,766.27元，以上合计106,375.18元，原审法院予以确认。3．租房保证金、员工押金庭审中查明租房保证金5,000元双方各支出2,500元、员工押金2,000元双方各分得1,000元，但租房保证金不应作为支出，员工押金也不应作为收入，均应由后续经营者做后续处理，故路海燕应退还张玲已支出租房保证金2,500元，张琳应退还路海燕分得的员工押金1,000元，原审法院予以确认。4．2018年2月20日至合伙协议解除期间的盈亏分担张琳离店后，养发馆由路海燕持续经营，审理中路海燕辩称2018年3月至2019年9月停业期间仅2018年4月、5月略有盈利，其余月份均亏损，此期间累计亏损72,302元，认为张琳应分担亏损。对路海燕该辩称意见原审法院不予采纳，理由如下：①双方合伙协议关系解除系因路海燕违反合同约定要求张琳提前返还垫资款而引发。②如前所述，原审法院依据相关法律规定对张琳应承担合伙协议关系解除之前的经营成本包括房租、耗品以及部分人工费用进行了确认。③养发馆后续经营是盈利还是亏损，尚不能确定。张琳未参与后续经营，无法确定后续经营收支情况，不具备对后续经营进行审计确定盈亏的条件。④即便如路海燕辩称一直亏损，路海燕持续经营未及时停业止损，对持续产生的亏损存在主观过失。综上，路海燕应退还张琳款项合计106,375.18元－34,247.38元＋2,500元－1,000元＝73,627.8元，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、路海燕退还张琳合伙投入的财产份额73,627.8元；二、驳回张琳其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。双方对张琳不在养发馆继续上班的时间有异议，但均未举证证明。对原审查明其他事实本院予以确认。本院认为，关于合伙解除的时间，张琳主张因为路海燕不允许张琳继续上班，故双方的合伙关系已于2018年2月19日实际解除，张琳主张2018年4月20日解除合同是做的让步。对此观点本院不予采信。2018年5月23日，由路海燕书写，张琳签名的《确认单》是双方就客户档案及顾客未消费金额做的结算和交接，该《确认单》证明在此之前双方并未就合伙关系解除达成一致，未进行合伙清算，张琳主张此前合伙已经解除的请求不能成立。路海燕主张合伙关系并未解除且因为张琳未按照约定返还垫资款故张琳作为违约方不享有合同解除权。张琳、路海燕在《合伙经营合同》中约定张琳需在每月分配盈余金额中留取2,000元，其余还款给路海燕。路海燕陈述养发馆因修路无法正常营业，2018年2月起养发馆基本处于亏损状态。因养发馆没有盈余，张琳未向路海燕还款的行为并不违反双方的约定，不能认定张琳违约。路海燕与2018年7月17日以民间借贷为由诉至法院要求张琳返还基于合伙的剩余垫资款。路海燕提起借款诉讼是对合伙协议约定的合伙出资以投资盈余进行还款的毁约，张琳抗辩款项并非借款而是合伙投资款，应当按照合伙协议履行。《确认书》张琳、路海燕就经营管理的事项作了约定，张琳退出经营管理，向路海燕交接了客户资料。路海燕诉张琳民间借贷一案就合伙投资款项做出了处分，双方已不存在合伙经营的基础。但双方就合伙财产未进行清算。2019年4月24日张琳以诉讼的方式要求确认解除合伙关系，并对合伙期间的财产进行清算，张琳选择以诉讼的方式达到解除合伙的目的，原审以通知路海燕的日期作为合伙关系解除日期并无不当。关于合伙期间财产的清算，路海燕主张原审用于计算双方合伙经营期间的收支明细不完全，缺少2018年2月19日之后的收支明细。路海燕主张自2018年2月起张琳不来店里上班，2018年5月的《确认单》，经双方核算对于顾客剩余未消费金额也按于分配完毕。之后产生的收支明细应由路海燕举证，路海燕并未就之后的收支进行举证，原审对于合伙期间收支明细的计算及分配并无不当。综上所述，张琳、路海燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,356.5元，张琳预交715.80元，由张琳负担，路海燕预交1,640.70元，由路海燕负担。本判决为终审判决。审  判  长   蔡 联审  判  员   王朋坤审  判  员   张 睿二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 一 日书  记  员   袁 洁