宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事裁定书（2020）宁03民再12号再审申请人（原审原告、二审上诉人）：宁夏协海毛业有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市金积工业园区毛纺织产业园。统一社会信用代码：9164030069431242XU。法定代表人：杜殿耀，系宁夏协海毛业有限公司经理。委托诉讼代理人：杨花，系宁夏合天律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：赵玉荣，该公司财务顾问，特别授权代理。被申请人（原审被告、二审被上诉人）：信邦建设集团有限公司宁夏分公司（原信邦建设工程有限公司宁夏分公司），住所地宁夏回族自治区银川市开发区中央大道中苑大厦A段五楼506号。（已注销）负责人：明宝秋，系信邦建设集团有限公司宁夏分公司经理。被申请人（原审被告、二审被上诉人）：信邦建设集团有限公司（原信邦建设工程有限公司），住所地山东省肥城市龙山路甲069号。统一社会信用代码：913709831666085502。法定代表人：苗庆明，系信邦建设集团有限公司经理。委托诉讼代理人：田超，系宁夏世仑律师事务所律师，特别授权代理。再审申请人宁夏协海毛业有限公司（以下简称“协海公司”）与被申请人信邦建设集团有限公司宁夏分公司（原信邦建设工程有限公司宁夏分公司，现简称“信邦分公司”）、信邦建设集团有限公司（原信邦建设工程有限公司，现简称“信邦公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2019）宁03民终474号民事判决，向宁夏高级人民法院申请再审。宁夏高级人民法院作出（2019）宁民申1177号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭于2020年7月20日在本院第七审判法庭公开开庭审理了本案。再审申请人协海公司的委托诉讼代理人杨花、赵玉荣，被申请人信邦分公司未到庭、信邦公司的委托诉讼代理人田超到庭参加了诉讼。现已审理终结。一审法院查明：2010年9月16日，宁夏绒毛皮革工业协会与被告信邦公司宁夏分公司签订《建设工程施工合同》，约定被告信邦公司宁夏分公司按图纸施工建设吴忠金积工业园区毛纺织产业园4、5、6、8、9、10、16、17、19号钢架结构厂房，其中不含动力电、暖气、消防自动报警系统整体、库房防火墙、办公室内隔墙、库房吊顶。《建设工程施工合同》的附件《工程质量保修书》中约定，质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统，其中土建工程为壹年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为一个采暖期，供热及供冷为一个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为壹年，钢结构保修期一年。《建设工程施工合同》签订后，被告信邦公司宁夏分公司组织施工。2011年10月10日，被告信邦公司宁夏分公司就未完成工程量与原告签订《工程盘点记录》，盘点记录载明：山东肥城第一设备安装有限公司（现更名为信邦建设工程有限公司）承包的吴忠金积工业园区毛纺织产业园9#标准厂房，截止2011年10月10日，依据施工合同及设计图纸，施工单位未施工工程量如下：一、土建部分。1.室内所有隔墙（不包括库房防火墙），室内各个房间的门、窗，办公部分前门；2.1-2、11-12轴屋面檩条（设计为双檩条，现场安装为单檩条），3.办公部分吊顶，4.办公室、走廊、更衣室、卫生间、淋浴室地面面砖、踢脚，5.办公室、走廊墙面乳胶漆，更衣室、卫生间、淋浴室墙面砖，车间墙面涂料、踢脚，6.室外坡道（库房接路面）、厂房东侧散水，窗纱，7.墙面轴流式风机安装，风机洞口百叶窗，8.室内房间内外漏钢柱C20细石混凝土挂钢丝网包裹，室外消防井。二、给排水部分。1.消火栓进水管快速启闭装置（电动阀）、管道自动排气阀，2.卫生间及车间构配件：洗脸盆7个、污水池1个、蹲便器3个、地漏De100：5个、淋浴喷头、水龙头等配件。三、电气部分。1.等电位MEB端子板，2.疏散灯、应急灯。在诉讼过程中，原告申请对被告施工的厂房主体及基础质量进行鉴定。一审法院委托宁夏固原建筑设计研究院（有限公司）房屋安全司法鉴定中心进行鉴定；在鉴定过程中，原告将司法鉴定申请变更为：1.厂房主体钢结构钢檩条数量由72根减少为36根是否对厂房钢结构荷载性能、抗震性能及抗风压性能造成实质性影响，2.厂房主体钢结构防火防锈漆涂层厚度是否符合图纸设计要求，是否对厂房防火性能造成实质性影响，3.厂房防火防盗大门是否符合图纸设计要求；宁夏固原建筑设计研究院（有限公司）房屋安全司法鉴定中心司法鉴定书的鉴定意见为：1.宁夏协海毛业有限公司9#标准厂房边跨檩条数量由72根减少为36根不符合设计要求，对厂房主体钢结构原设计的柱、梁、板、支撑的荷载性能、抗震性能及抗风压性能不造成实质影响，对原设计檩条的荷载性能造成实质性影响；2.宁夏协海毛业有限公司9#标准厂房主体钢结构防火防锈漆涂层厚度不符合图纸设计要求，降低厂房的耐火时限，对厂房防火性能造成实质性影响；3.宁夏协海毛业有限公司9#标准厂房防盗大门生产及施工不符合图纸设计要求。司法鉴定补充意见书补充说明：1.宁夏协海毛业有限公司9#标准厂房边跨檩条数量由72根减少为36根不符合设计要求，对厂房主体钢结构原设计的柱、梁、板支撑的荷载性能、抗震性能及抗风压性能不造成实质性影响，对原设计檩条的荷载性能造成实质性影响，亦即宁夏协海毛业有限公司9#标准厂房边跨檩条数量由72根减少为36根属于不影响边跨主体钢结构安全的质量问题；2.宁夏协海毛业有限公司9#标准厂房主体结构防火防锈涂层厚度不符合图纸设计要求，降低厂房的耐火时限，对厂房防火性能造成实质性影响，亦即宁夏协海毛业有限公司9#标准厂房主体钢结构防火防锈漆涂层现状厚度不符合图纸设计要求降低边跨主体钢结构火灾状态下的耐火时限；3.宁夏协海毛业有限公司9#标准厂房防盗大门生产及施工不符合图纸设计要求，亦即宁夏协海毛业有限公司9#标准厂房防盗大门生产及施工质量不合格，不影响主体钢结构安全。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，建筑工程实行质量保修制度，主体结构工程的保修期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用。案涉工程的合理使用寿命为50年，而宁夏绒毛皮革工业协会与被告信邦公司宁夏分公司就案涉工程签订的《工程质量保修书》约定钢结构保修期一年，该约定违反了法律强制性规定，属无效约定。虽然案涉工程的钢结构主体工程的质量保修期仍在合理寿命年限内，但是该工程被告并未施工完成全部工程，双方对未完成工程量进行盘点时，明确被告安装了36根檩条，且经司法鉴定机构鉴定原告的9#标准厂房边跨檩条数量由72根减少为36根属于不影响边跨主体钢结构安全的质量问题。对于原告厂房主体钢结构防火防锈漆涂层厚度的质量问题，虽然司法鉴定机构的鉴定结论表明厂房主体钢结构防火防锈漆涂层现状厚度不符合图纸设计要求降低边跨主体钢结构火灾状态下的耐火时限，但案涉工程已自2011年10月交付原告使用达7年之久，该主体钢结构防火防锈涂层现状厚度是由于超年限使用还是施工质量问题所致，鉴定机构无法认定，原告也无证据证明案涉厂房主体钢结构防火防锈漆涂层现状厚度是被告施工质量问题所致。而原告厂房防盗大门虽经鉴定机构鉴定其生产及施工不符合图纸设计要求，但该防盗大门隶属于装饰装修分部工程，双方未在合同中约定质保期，根据《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第四十条中关于装修工程最低保修期为2年的规定，该防盗门已过保修期。另外，原告认为被告施工的地基基础及厂房吊顶存在质量问题，其并未提交证据予以证明。故原告要求判令被告对所承建的厂房钢结构及吊顶、地基进行维修的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。原告要求被告交付原告厂房工程相关资料的诉讼请求，因案涉工程并非被告全部施工完成，工程未经竣工验收，且擅自交付使用，故原告的该项诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回原告宁夏协海毛业有限公司的诉讼请求；案件受理费100元，鉴定费30000元，均由原告宁夏协海毛业有限公司负担。二审期间，上诉人协海公司、被上诉人信邦分公司、信邦公司均没有提交证据。一审法院认定的事实，有相应证据证实，二审予以确认。二审认为，本案争议的焦点是被上诉人信邦分公司及信邦公司对信邦分公司承建的上诉人协海公司的厂房钢结构及吊顶、地基现在是否还有义务进行维修。从一、二审庭审查明的事实分析，2010年9月16日宁夏绒毛皮革工业协会与信邦分公司签订《建设工程施工合同》后，信邦分公司开始进行施工，2011年10月10日，信邦分公司就未完成工的工程量与上诉人协海公司签订了《工程盘点记录》，明确了施工单位未施工的工程量后，信邦分公司撤离了涉案工地，2013年1月8日，信邦分公司以协海公司拖欠其工程款为由，提起诉讼，经法院判决，支持了信邦分公司的部分诉讼请求。上述事实客观反映出被上诉人信邦分公司只完成了合同约定的部分工程，而上诉人协海公司已对此予以认可，并经法院判决，由协海公司支付信邦分公司已完工部分的工程款，即协海公司接受了信邦分公司已完工程并自行投入使用。原判依据上述事实，判决驳回协海公司的诉讼请求并无不当。主要理由如下：1.涉案工程因被上诉人信邦分公司只完成了部分工程，对被上诉人信邦分公司未完成的工程，涉案双方经协商后签订了《工程盘点记录》，在盘点记录中明确“屋面檩条（设计为双檩条，现场安装为单檩条）”，也即由设计的72根现场安装为36根。由于该屋面檩条并非隐蔽工程，上诉人协海公司在盘点记录中签字认可，并接收使用，并按单檩条支付工程款，意味着上诉人协海公司对被上诉人信邦分公司未按设计要求施工的事实予以认可，在使用涉案工程多年后，上诉人协海公司再以工程质量主张权利，要求被上诉人对涉案工程进行维修，不符合本案客观事实和法律规定。2.经鉴定机构鉴定，涉案工程虽然存在钢结构防火涂层厚度不符合图纸设计要求，防盗门的生产安装不符合设计要求的事实，但涉案工程已自双方签订《工程盘点记录》后，上诉人接收涉案工程并自行使用多年，因受时间跨度等因素影响，现虽然经鉴定机构鉴定，认为该主体钢结构防火防锈涂层厚度不符合图纸设计要求，但该现状是因为被上诉人当时施工质量所致，还是被上诉人在使用多年后所致，上诉人协海公司并不能提交证据予以证实；3.鉴定机构鉴定防盗门的生产安装不符合设计要求，但双方在合同中并未就防盗门质保期作出约定，上诉人协海公司接收使用多年后，再提出质保问题，不符合法律规定；4.上诉人协海公司要求被上诉人交付涉案厂房工程资料的诉讼请求，因案涉工程并非被上诉人全部施工完成，且该工程未经竣工验收上诉人协海公司已自行使用多年，故上诉人协海公司的该项诉讼请求，于法无据。综上，上诉人协海公司的上诉请求及上诉理由均不符合本案的客观事实及法律规定，予以驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人宁夏协海毛业有限公司负担。再审申请人协海公司再审请求：1、请求依法撤销（2019）宁03民终第474号民事判决书，改判为支持申请人一审的诉讼请求即依法判令被申请人对所承建的厂房钢结构及吊顶、地基进行维修；依法判令被告交付原告厂房工程相关资料；2、本案一、二审诉讼费由再审被申请人承担。事实和理由：一、本案有新证据足以推翻原判决，本案新证据宁夏固原建设设计研究院房屋安全司法鉴定中心出具的处理意见、微信截图；证据内容：1、宁夏协海毛业有限公司9#标准厂房边跨檩条数量由72根较少为36根的质量缺陷应按照设计图纸进行补充安装完善，按照双拼檩条完善后其间距现状均不影响原设计标准的安全性、耐久性及实用性。2、宁夏协海毛业有限公司9#标准厂房主体钢结构防火防锈漆涂层现状厚度不符合图纸设计要求，应根据原设计要求重新进行涂刷。3、宁夏协海毛业有限公司9#标准厂房防盗大门生产及施工质量不合格，不影响使用。征得建设单位同意后按照现状门的价格在原相同基础上予以扣减。4、上述处理意见系原作出《鉴定报告》、《补充鉴定》的鉴定人员张津生在二审阶段向申请人的法定代表人通过微信发送的。上述新证据完全可以证明申请人在一审、二审的诉讼请求，请求依法判令被申请人对所承建的厂房钢结构及吊顶、地基进行维修，推翻一审、二审的判决。在原《鉴定报告》及《补充鉴定意见》中未出具该处理意见的原因，在一审中申请人申请鉴定，一审法院委托鉴定后，出具鉴定报告时，鉴定中心将申请人提供的上述新证据附在补充鉴定第11页后，与一审法院法官沟通鉴定意见，一审法院主审法院明确给出鉴定机构意见：“拒绝将该处理意见附进鉴定报告中，因为出具该处理意见后，给法院判决出具了难度，法院委托什么鉴定什么即可，当法院委托事项与申请人申请事项不一致时已法院委托事项为准。”因此，鉴定机构并未将该页鉴定意见附在《补充鉴定意见》中，后申请人联系该鉴定机构中出具该鉴定意见的人，其表示只要申请人重新委托鉴定其就可以将该处理意见在鉴定报告中予以载明。其作为本案关键性证据，一审法院利用司法手段干预司法鉴定结果，使司法鉴定结果显示公平，因此本案应当重新启动鉴定程序。本案新证据杜殿耀夫妇与作出鉴定意见的鉴定人员张津生的通话记录两段。在通话记录中明确表示，檩条由72根改为36根是影响荷载性能的，该意见在《司法鉴定补充意见》第十页明确说明了，并不是只要不影响安全性能就能够认定被申请人可以不对主体结构进行维修。另外通话记录还明确表明主体结构涂层厚度不够根本不是因申请人的超年限使用导致的，而是因为被申请人没有施工至要求的厚度。这一点鉴定机构可以认定，只是一审、二审法院没有要求鉴定机构进一步补充说明而已。在这样的情况下，一、二审法院才推定主体结构涂层厚度不够是因为申请人长期使用导致的显然与实施不符。二、原判决认定的基本事实所依据的证据不够充分。本案基本事实如下，1、信邦分公司、信邦公司建设的协海公司9#标准厂房边跨檁条数量由72根减少为36根不符合设计要求，该行为是对协海公司施工要求的实质性变更，其应当承担继续履行双方签订的《建设工程施工合同》，按照图纸要求对边跨檁条进行补换的法律责任，一审、二审法院对此认定事实不清，证据不足。司法鉴定意见书中载明协海公司9#标准厂房边跨檩条数量由72根减少为36根不符合设计要求，这足以证明信邦公司宁夏分公司应当承担相应补救措施，而且边跨檩条的施工属于主体结构，信邦公司宁夏分公司擅自减少边跨檩条数量达36根，属对双方签订的《建设工程施工合同》作出了实质性变更，造成了涉案工程的质量缺陷，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》法释【2004】14号第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十二条发包人具有下列情形之一的，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。本案中，被申请人明显对司法鉴定补充意见书中载明的：“宁夏协海毛业有限公司9#标准厂房边跨主体中檩条数量由72根减少为36根对原设计檩条的荷载性能造成实质性影响”具有过错，其应当对该部分工程进行返工。另，2011年10月10日的盘点记录仅是协海公司作为扣除信邦公司宁夏分公司未施工部分、明确当时应当支付工程款数额的依据，不能作为协海公司认可信邦分公司只安装了36根檩条的事实。但是，一审、二审法院却以司法鉴定机构鉴定协海公司9#标准厂房边跨檩条数量由72根减少为36根不影响边跨主体钢结构安全的质量问题，协海公司明确信邦公司宁夏分公司未施工部分为由，驳回申请人诉请，属认定事实证据不足。2、经司法鉴定涉案工程的防火涂层厚度不符合图纸设计要求，一审、二审法院主观判断不符合要求的原因有可能是申请人长期使用导致，该判断缺乏事实与法律依据，且钢结构防火涂层属于主体结构分布工程，尚在保修期内，二被上诉人应当承担保修责任司法鉴定意见书中载明协海公司9#标准厂房主体钢结构防火防锈漆涂层现状厚度不符合图纸设计要求，降低边跨主体钢结构火灾状态下的耐火时限，因此二被上诉人应当对此承担相应法律责任。若被上诉人施工的防火涂层符合图纸设计要求，根据《钢结构防火涂料应用技术规范》第4、0.1条，其有义务组织消防验收监督部门在内的有关单位进行竣工验收，向上诉人出具相应验收报告。但原审法院在未让被上诉人出具涉案工程防火涂层任何验收报告的前提下，就主观臆测该防火防锈涂层厚度不足的原因有可能是协海公司使用导致，忽略专业的司法鉴定意见书中载明的事实。另一方面，《司法鉴定补充意见书》第8页明确了涉案工程结构涂装属于主体结构分部工程，按照《中华人民共和国建筑法》中对于主体结构工程保修期的规定，其也应当承担维修责任。综上，二被申请人应当对防火涂层厚度不足承担责任，一审、二审法院对该部分事实认定不清，证据不足。3、信邦公司宁夏分公司对防盗大门的生产施工质量不合格，因此信邦分公司应当承担维修责任按照图纸要求信邦公司宁夏分公司施工的涉案工程的防盗大门应当是由专业厂家制作的钢木结构门，而其安装的却是自行制作的薄铁皮包塑料板门，信邦公司宁夏分公司对该部分的施工属于施工质量严重不合格，致使协海公司安装防盗门的根本目的自始未曾实现，因此其应当承担对该防盗大门的维修责任。但一审、二审法院仅以虽该防盗大门生产及施工不符合图纸设计要求，但该防盗大门属装饰装修工程，质保期已过为由驳回上诉人该部分的诉请，属认定事实依据错误。4、对2011年10月10日《工程盘点记录》事实认定不清，本案二审法院在474号判决书中第十页认定事实为：“2011年10月10日，信邦公司就未完成工的工程量与协海公司签订了《工程盘点记录》，明确了施工单位未施工的工程量后，信邦分公司撤离了涉案工地。”，而实际是，经多次催促确认后，信邦公司对剩下工程不予施工，申请人在万般无奈之下，请原监理单位对信邦公司恶意未施工部分进行盘点、结算。同年10月10日，申请人在核对了清点清单后，单方出具了《工程盘点记录》，作为证明未施工工程质量的证据及质量问题的证据，将该《工程盘点记录》交由原监理单位保存。因此《工程盘点记录》是申请人单方出具的为证明被申请人未施工完毕及已施工部分施工质量不合格的证据，其不是与被申请人协商出具的，也不能证明申请人明确且接受被申请人未施工完毕且已施工部分工程质量不合格的事实。5、申请人曾在2013年4月份，在被申请人向申请人起诉索要工程款时，就向法院以工程质量不合格为由提起反诉。但被当时的主审法官拒绝。但474号判决书却称：“在使用多年之后，再以工程质量主张权利，不符合本案事实和法律规定”，即实际上，申请人一直在以各种途径维护自己的合法权益，请求被申请人对其已施工部分进行维修但均未果。6、被申请人应当向申请人交付工程验收资料《建筑法》及本案涉案合同均有约定，承包方应当给发包方交付国家规定的工程质量验收资料。一二审法院以涉案工程并非信邦公司宁夏分公司全部施工完成，工程未经竣工验收，且擅自交付使用为由驳回了申请人要求交付涉案厂房工程资料的诉讼请求，实际上涉案工程除办公区土建工程之外均系被申请人完成，未经竣工验收信邦公司宁夏分公司即交付给申请人使用也系被申请人原因，无论如何，被申请人也应当交付其施工的施工资料，使申请人能够办理产权手续，信邦公司宁夏分公司对涉案工程的主体工程、装饰装修部分工程等均进行了施工，合同价款1049200元，扣除二被申请人未施工部分工程款，申请人支付了所有应付款项共计965065.62元，即申请人履行完毕合同义务，且涉案工程的92%均系信邦宁夏分公司均系被上诉人施工完成，下剩的8%也是在被申请人长期不予施工申请人百般无奈之下才找第三方完成的，因此，根据合同通用条款第32.1条，被申请人作为施工单位应当承担将相关施工资料交付协海公司的责任，让协海公司可以办理相关证照。其不交付相关材料的行为直接影响到申请人是否能够办理产权手续，对申请人的合法权益造成了很大影响。一、二审法院仅以涉案工程并非信邦分公司全部施工完成，工程未经竣工验收，且擅自交付使用为由认定申请人的上诉请求没有法律依据，认定事实不清，证据不足。故此，申请人依据我国《民事诉讼法》第二百条：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；”之规定对该案予以再审，以维护申请人的合法权益。被申请人信邦分公司未提交答辩意见。被申请人信邦公司的委托诉讼代理人在庭审中答辩称，一、再审申请人提交的证据均不属于新证据，不得作为认定案件事实的依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条之规定，再审申请人主张的所谓“新证据”不符合法定新证据的要求，不应予以认定。其中，按照再审申请人的陈述，不管是微信截图还是通话录音，姑且不论其真实性，即便存在，也是在原一审时就存在。再审申请人提交的没有一份是因客观原因于庭审结束后才发现、无法取得或者在规定的期限内不能提供的，上述所谓的证据材料根本不属于再审新证据。更何况，该部分所谓的证据材料按照再审申请人的主张也仅仅是再审申请人单方面的猜测而已。二、再审申请人陈述的事实刻意遗漏案件的核心事实，依法不能成立。本案中，再审申请人与被申请人间存在建设工程施工合同法律关系的事实原本没有争议。但再审申请人刻意遗漏案件核心事实：第一、本案所涉工程，早在2013年1月，被申请人便起诉至吴忠市利通区人民法院，分别经两级法院审理后，判决支持被申请人提出的由再审申请人支付其工程款的诉讼请求。该判决所涉工程款数额是基于被申请人已完成的工程量经司法鉴定确定，未完工程量并未计入。在该案审理中，就司法鉴定机构送达的鉴定意见书，再审申请人未提出任何异议，且再审申请人起诉的主要事实均系再审申请人未依约支付工程款导致工程无法继续的未完工的工程部分。在该案中，再审申请人尽其所能的抗辩其不是合同的主体，不是适格的再审申请人，在再审被申请人催促再审申请人依约支付工程款，办理相关行政审批申报手续，组织竣工验收，但既不办理竣工验收手续也不组织验收；第二、2010年9月16日签订《建设工程施工合同》中，合同第二部分通用条款32.8约定“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其它问题，由发包人承担责任。”合同附件3《工程质量保修书》明确约定，除屋面防水保修期为五年外，其他工程保修期均不超过一年的事实。截止目前，涉案建设工程未经竣工验收，再审申请人自2010年10月下旬接手工程并擅自使用至今。再审申请人刻意的遗漏该部分事实内容，想当然得出的结论显然是错误的。三、关于诉讼权利的正当行使。被申请人诉再审申请人生效判决确定再审申请人应当履行的工程款支付义务的金额，被申请人申请执行至吴忠市利通区人民法院。在进入强制执行程序后，再审申请人分文未支付。再审申请人在原一审启动本案的诉讼程序的核心目的之一就是为了达到拖延甚至不支付工程款，阻却强制执行程序的目的，这也是再审申请人在原审程序中以各种方式拖延审判时间的原动力。再审申请人通过诉权的滥用进行恶意诉讼本身不能成立的同时，本案原审的判决事实清楚、程序合法、适用法律正确，应当予以维持。四、关于鉴定意见。不管是原审法院还是鉴定机构，对再审申请人鉴定申请的提出，对鉴定申请的反复变化，都抱着极其包容的态度并尽可能满足再审申请人的各种鉴定要求。如果说这些都引起再审申请人在再审申请书中各种不满，只能是再审申请人是否尊重客观事实的问题了，这已经超出了法律的调整范围。综上所述，再审申请人再审事实和理由，再审请求均不能成立，法庭应当驳回，维持原判。在再审庭审辩论阶段双方发表辩论意见，再审申请人辩称，原案事实方面存在的问题：1、申请人向被申请人支付了檩条材料费及安装费，但被申请人安装时却将协海公司9#标准厂房边跨檩条数量由72根减少为36根，首先不符合涉及要求，其次对荷载性能造成实际影响，因此被申请人应当进行维修。司法鉴定意见书中载明协海公司9#标准厂房边跨檩条数量由72根减少为36根不符合设计要求，根据《中华人民共和国》第五十八条：建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。因此，被申请人有义务按照原设计要求对边跨檩条进行施工。而且边跨檩条的施工属于主体结构，根据《中华人民共和国建筑法》第六十条：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。根据《建筑工程质量管理条例》第四十一条规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案尚在保修期内，被申请人有义务对边跨檩条进行维修。但是，原审法院仅以司法鉴定机构鉴定协海公司9#标准厂房边跨檩条数量由72根减少为36根不影响边跨主体钢结构安全的质量问题、协海公司明确信邦公司宁夏分公司未施工部分为由，驳回再审申请人诉请。根据建筑法五十八条：无论檩条数量由72根减少为36根是否影响主体钢结构安全，被申请人都应当按照设计要求施工，被申请人未按照设计要求施工，就应当承担保修期内的保修责任。2、经司法鉴定涉案工程的防火涂层厚度不符合图纸设计要求，原审法院主观判断不符合要求的原因有可能是申请人长期使用导致，该判断缺乏事实与法律依据，且钢结构防火图层属于主体结构分布工程，尚在保修期内，二被申请人应当承担保修责任。首先，司法鉴定意见书中载明协海公司9#标准厂房主体钢结构防火防锈漆涂层现状厚度不符合图纸设计要求，降低边跨主体钢结构火灾状态下的耐火时限，且根据申请人提供的证据二通话录音可以明确，钢结构防火涂层厚度不符合图纸设计要求是被申请人未施工质量不合格，与申请人长期使用无关。因此二被申请人应当对此承担相应法律责任。其次，若被申请人施工的防火涂层符合图纸设计要求，根据《钢结构防火涂料应用技术规范》第4.0.1条，其有义务组织消防验收监督部门在内的有关单位进行竣工验收，向申请人出具相应验收报告。但原审法院在被申请人未向申请人出具涉案工程防火涂层任何验收报告的前提下，就主观臆测该防火防锈涂层厚度不足的原因有可能是协海公司使用导致，忽略专业的司法鉴定意见书中载明的事实。属事实认定该错误。再次，《司法鉴定补充意见书》第8页明确了涉案工程结构涂装属于主体结构分部工程，按照《中华人民共和国建筑法》中对于主体结构工程保修期的规定，其也应当承担维修责任。即退一步讲，无论本案中防火涂层脱落原因为何，涉案工程在保修期内，被申请人也应当承担保修责任。综上，二被上诉人应当对防火涂层厚度不足承担责任，原审法院对该部分事实认定不清，证据不足。3、申请人按照图纸即合同标准向被申请人支付了防盗大门的工程款，但被申请人向申请人交付的防盗大门完全不符合涉及要求，被申请人应当按照图纸要求施工至双方约定的标准。按照图纸要求信邦分公司施工的涉案工程的防盗大门应当是由专业厂家制作的钢木结构门，而其安装的却是自行制作的薄铁皮包塑料板门，信邦分公司对该部分的施工属于施工质量严重不合格，致使协海公司安装防盗门的根本目的自始未曾实现，但101号判决却最终判定申请人应当向被申请人支付符合涉及要求的防盗大门的工程款。基于此，被申请人应当向申请人承担将防盗大门施工至双方约定的标准。4、原审法院以涉案工程并非信邦分公司全部施工完成，工程未经竣工验收，且擅自交付使用为由驳回了申请人第二项诉讼请求，实际上涉案工程除办公区土建工程之外均系被申请人完成，未经竣工验收信邦公司宁夏分公司即交付给申请人使用也系被申请人原因，且无论涉案工程是否全系被申请人施工，被申请人应当就其施工部分的工程向申请人提供工程资料。信邦公司宁夏分公司对涉案工程的主体工程、装饰装修部分工程等均进行了施工，再审申请人支付了所有应付款项共计965065.62元，即上诉人履行完毕合同义务，根据合同通用条款第32.1条，被申请人作为施工单位应当承担将相关施工资料交付协海公司的责任，让协海公司可以办理相关证照。其不交付相关材料的行为直接影响到再审申请人是否能够办理产权手续，对再审申请人的合法权益造成了很大影响。原审法院仅以涉案工程并非信邦公司宁夏分公司全部施工完成，工程未经竣工验收，且擅自交付使用为由认定再审申请人的上诉请求没有法律依据，认定事实不清，证据不足。综上所述原审事实认定方面均存在错误，应予纠正，纵观本案申请人方不存在任何过错，而是一直本着诚实信用的原则始终在积极履行合同义务的守约方，故盼望贵院能够在查清案件事实的基础上依法改判或发回重审，支持申请人的请求，以维护申请人的合法权益。被申请人信邦公司辩称，截止目前，通过庭审没有法律规定的新证据出现，我们认为再审申请人的第一项请求不存在。对于第二项已完成就是36根，没有72根，在防火漆部分多年使用是有使用痕迹的，就厚度不够不能直接认定为质量问题。门属于装饰装修附属，不可能终身保修，针对工程资料的完整必须由双方甚至多方配合，不是当方可以完成的。一、涉案工程早在2010年10月已经交付被申请人，被申请人接收并且擅自使用的事实确定。再审申请人在其民事起诉书中明确陈述，2010年下旬被申请人停工后，再审申请人经监理单位同意自行组织工队完成了被申请人未完工程，并进行了投产。结合庭审查明的事实，本案所涉工程至今未竣工验收。本案所涉《建设工程施工合同》第二部分通用条款32.8约定“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其它问题，由发包人承担责任。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。姑且不论涉案工程是否存在需要存在质量瑕疵，需要维修，仅仅是再审申请人存在工程未经竣工验收，便擅自使用的情形，法庭就应当直接驳回其诉讼请求。二、涉案工程分别由原被申请人在不同阶段施工，被申请人应得工程款不包括未完工部分工程的同时被申请人不存在承担责任的事实和法律依据。本案所涉工程，因再审申请人未依约向被申请人支付工程款，在2013年1月，被申请人起诉至吴忠市利通区人民法院，分别经两级法院审理后，判决支持被申请人提出的由再审申请人支付工程款的诉讼请求。该生效判决所涉工程款数额是基于被申请人已完成的工程量经司法鉴定确定，未完工程量并未计入判决确认的工程价款。其中，屋面檩条在2010年10已完成安装了单檩条，司法鉴定也是扣除了未完成的另外的单檩条工程价款，被申请人对未完成的另外的单檩条不承担合同责任，这是其一。其二、2010年10月，再审申请人接收工程后，应当就被申请人未完成的工程继续完工，再审申请人明知工程未全部完工，在接受后自行组织工队完工却不按设计图纸进行完善，责任在再审申请人而非被申请人。第三、再审申请人于2011年10月10日对涉案工程在2010年10月下旬对被申请人未施工工程量进行盘点核实，向被申请人出工程盘点记录，该盘点记录也直接证明早在2011年10月10日再审申请人对被申请人已完工程予以确认，再审申请人不再就被申请人未完工程向被申请人支付工程款的同时认可了工程现状并使用至今，实质已变更了原设计内容。故，再审申请人的事实和理由均不能成立。三、被申请人没有承担维修义务的事实基础和法律依据。本案所涉《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》明确约定，除屋面防水保修期为五年外，其他工程保修期均不超过一年，再审申请人自2010年10月下旬擅自使用至今已长达十年之久，早已超过了保修期。按照合同约定，被申请人无约定维修的合同义务。从事实而言，再审申请人在工程未经竣工验收擅自使用，被申请人无法定维修的法律责任。四、本案所涉工程并非被申请人全部施工完成，且该工程未经竣工验收再审申请人擅自使用至今，在此种情形下，被申请人没有交付工程资料的法律依据。本院再审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。最高人民法院司法解释主要依据《建筑法》第六十条规定作出的，无论建设工程是否通过验收，发包人是否擅自使用，如果建设工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量出现问题，承包人都要承担民事责任，这是法律强制性的规定，其要求承包人必须确保地基基础工程和主体结构质量在建筑物合理使用寿命内不能出现问题，如果出现问题承包人依照法律规定必须履行工程质量保证义务，出现问题承包人就必须承担民事责任。从原审证据宁夏固原建筑设计研究院（有限公司）房屋安全司法鉴定中心司法鉴定书的鉴定意见和补充意见，已经明确9#标准厂房边跨檩条、厂房主体钢结构防火防锈漆涂层厚度、厂房防火防盗大门工程不符合设计要求，对原设计檩条的荷载性能造成实质性影响，并降低厂房的耐火时限，对厂房防火性能造成实质性影响，原一、二审在裁判理由认为该现状是因为被申请人当时施工质量所致，还是被申请人在使用多年后所致，予以否定，与鉴定报告认定不相符，属认定事实不清。对于2011年10月10日《工程盘点记录》，无法证实是信邦分公司就未完成工的工程量与协海公司签订了《工程盘点记录》，该《工程盘点记录》是申请人单方出具的为证明被申请人未施工完毕施工部分的证据，不是与被申请人协商出具的，也不能证明申请人明确且接受被申请人已施工部分工程质量合格的事实。从《工程盘点记录》来看，第二项只记载1-2、11-12轴屋面檩条（设计为双檩条，现场安装为单檩条），并没有明确记载原设计图纸中9#标准厂房边跨檩条数量由72根减少为36根的内容，该9#标准厂房边跨檩条数量由72根减少为36根，是有宁夏固原建筑设计研究院（有限公司）房屋安全司法鉴定中心司法鉴定书的鉴定意见和补充意见得出，原一、二审认定双方对未完成工程量进行盘点时，明确被申请人安装了36根檩条，缺乏相关证据，且与《工程盘点记录》记载不符，认定事实不清。被申请人信邦分公司作为施工单位，负有交付工程资料和配合协海公司进行竣工验收的义务。即使信邦分公司未施工案涉全部工程内容，其也应当交付已施工部分的工程资料，故一、二审认定因案涉工程并非信邦分公司全部施工完成，且协海公司未经竣工验收，擅自适用多年为由驳回其该项诉讼请求，系认定事实错误。综上所述，原一、二审判决认定事实错误，驳回再审申请人协海公司诉讼请求不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初3286号民事判决以及宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2019）宁03民终474号民事判决；二、本案发回宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院重审。审判长 杜立文审判员 杨志勤审判员 王文喜 二〇二〇年九月三日书记员 李 慧附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。