江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2175号上诉人（原审被告）：施允乐，男，1958年12月16日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。上诉人（原审被告）：施国庆，男，1987年8月10日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。二上诉人共同委托诉讼代理人：韩光升，江苏岸东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施昌军，男，1972年7月3日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：**，宿迁市宿豫区黄河法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张乃强，宿迁市宿豫区黄河法律服务所法律工作者。上诉人施允乐、施国庆因与被上诉人施昌军健康权纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初3645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。施允乐、施国庆上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由施昌军负担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。首先，一审判决认定施国庆与施昌军发生争执进行厮打错误，施国庆并未与施昌军进行厮打，施昌军在一审中提供的证据亦不足以证明该事实。其次，一审判决认定施昌军左手食指受伤系因本次打架中造成错误。事发当天施昌军在医院对左手进行拍片检查，《放射性诊断报告单》载明“左手掌构成骨骨质完整……未见明显错位性骨折？”，故检查结果未显示施昌军左手食指严重受伤或存在伤残，施昌军左手食指伤情于2018年7月20日才被诊断出来，故其左手食指不是在打架当天受伤。况且，公安机关、检察院和法院在审理施允乐刑事案件过程中，认为施允乐的左手食指受伤不在刑事案件的追责范围内，亦能证明施昌军的左手食指不是打架当天受伤。再次，施允乐和施昌军打架全程都有监控录像，但施允乐多次向公安机关申请调取该监控录像，但直到提出申请半年后，公安机关才告诉施允乐监控录像没有了。因此，在没有监控录像的情况下，施昌军应当举证证明施允乐对其左手食指实施了侵权行为，否则应当承担举证不能的法律后果。刑事案件的处理结果显示公安机关并未追究施国庆的责任，故施国庆与施昌军的人身损害后果无关。2.一审判决认定的误工费标准过高，误工期限、护理期限和营养期限过长。施昌军虽从事洗车工作，但只是个小作坊，收入很低。施昌军的主要收入来源仍是种地，故施昌军的误工费应当按照农村标准进行计算。误工期限、护理期限和营养期限均是鉴定机构依据施昌军的左手食指伤情确定的，但因伤情并非打架当天形成，故该三个期限过长，且不能作为认定案件事实的依据。3.一审判决适用法律错误。首先，一审判决认定施昌军的损失包含残疾赔偿金和精神抚慰金错误。即使施昌军的左手食指是打架时候受伤，因打架是一个整体事件，施允乐已经受到了刑事处罚，不能将一个完整的刑事案件分割处理。刑事案件之所以未追究施允乐关于施昌军左手食指受伤的刑事责任，是因为该伤情并不是案发当天形成。其次，刑事附带民事诉讼只能主张赔偿物质损失，不能主张残疾赔偿金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条的规定和《江苏省高级人民法院关于刑事附带民事诉讼赔偿范围的通知》，施昌军主张的残疾赔偿金和精神损害赔偿均不应得到支持。综上，请求二审法院依法支持施允乐、施国庆的上诉请求。施昌军辩称：首先，根据宿迁市公安局宿豫分局物证鉴定室出具的两份法医鉴定报告，该两份报告均载明“2018年7月17日7时许，在江苏省宿迁市宿豫区启建居委会施昌军家农田，因土地纠纷，施允乐与施昌军发生纠纷，互相殴打，后其双方家人施国庆、朱某参与打架”，刑事案件卷宗中亦记载施国庆对施昌军实施了殴打行为，故施国庆应当对施昌军的人身损害后果承担赔偿责任。且施昌军受伤系因施允乐、施国庆的违法行为导致，施允乐、施国庆应当对施昌军的人身损害后果承担主要责任。其次，施昌军被施允乐、施国庆殴打导致左颧骨骨折、上颌骨骨折、鼻骨骨折、头部外伤和左食指关节半脱位。其中，施昌军的左手食指受伤构成十级，且经治疗后存在活动受限情况。施昌军的出入院诊断书均载明施昌军的受伤情况包括左食指关节半脱位。在2018年7月17日8时19分南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院门诊病历载明“施昌军被殴打导致头及左手疼痛不适，左手食指肿胀、压痛”，故能证明施昌军的左手食指受伤系因施允乐、施国庆殴打所致。最后，检察院仅是就左颧骨骨折构成轻伤二级提起公诉，施昌军因施允乐、施国庆造成的其他伤害并未得到精神上、经济上的赔偿。现施昌军左手食指受伤构成十级伤残，施允乐、施国庆应当向施昌军赔偿残疾赔偿金和精神抚慰金。施昌军向一审法院起诉请求：1.判令施允乐、施国庆赔偿施昌军医疗费、营养费、住院伙食补助费、财产损失、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等合计155342.46元；2.本案诉讼费用由施允乐、施国庆承担。后施昌军变更第一项诉讼请求为：判令施允乐、施国庆赔偿施昌军医疗费（8133.06元）、营养费（900元）、住院伙食补助费（216元）、误工费（18146.7元）、护理费（18146.7元）、交通费（400元）、残疾赔偿金（102112元）、精神损害抚慰金（4000元）及鉴定费（2700元）等合计154754.46元。事实和理由：2018年7月17日7时许，施昌军和施允乐在施昌军位于宿迁市宿豫区启建居委会农田里发生冲突，施允乐对施昌军进行殴打。在双方去大兴镇派出所路上，施允乐叫来施国庆，后施允乐、施国庆共同殴打施昌军。后施昌军被送往南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院进行治疗，被诊断为：左颧骨骨折、上颌骨骨折、鼻骨骨折、头部外伤、左食指关节半脱位。经宿迁市公安局宿豫分局法医鉴定：施昌军因本次外伤致左颧骨骨折、左手损伤构成轻伤二级。施昌军多次与施允乐、施国庆协商赔偿事宜未果，故诉至法院。一审法院认定事实：施允乐与施国庆系父子关系。2018年7月17日7时许，施昌军与施允乐在宿迁市宿豫区农田内，因栽种的豆苗发生争执继而互相进行厮打，双方均用手击打对方头面部，施昌军左颧骨被施允乐打伤骨折。后施昌军拽着施允乐前往宿迁市公安局宿豫分局大兴派出所报警处理纠纷，途经大兴镇汽车站东边时，施国庆到场，其见施昌军拽着施允乐，便与施昌军发生口角继而发生肢体冲突相互进行厮打，双方也均用手击打对方头面部并搂抱较劲。施昌军受伤后至南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院（以下简称宿迁市人民医院）进行治疗，初步诊断为：头部外伤、左颧骨骨折、上颌骨额突骨折（陈旧性）、鼻骨骨折（陈旧性）。住院期间除上述伤情外又被诊断为左食指关节半脱位。施昌军共住院12天，花去医疗费7738.06元，救护费100元。出院后医嘱：建议休息叁月，继续石膏固定5-6周……出院后1周来院就诊，如有不适及时就诊。2018年11月1日，施昌军至宿迁市人民医院治疗，花去医疗费用147元。2019年7月26日，施昌军再次至宿迁市人民医院进行治疗，花去医疗费148元。一审法院另查明，在案件审理过程中，施昌军申请对其伤情的伤残等级、误工期限、护理期限和营养期限进行司法鉴定。一审法院依法委托宿迁市沭阳县中医院司法鉴定所进行司法鉴定，结论为：被鉴定人施昌军被他人殴打致左食指关节半脱位经治疗后遗留左食指近节指间关节活动受限，已构成人体损伤十级伤残；损伤后误工期限为90天，护理期限为60天，营养期限为30天为宜。施昌军因此次鉴定支付鉴定费用2700元。一审法院再查明，经公安机关鉴定，施昌军因本次外伤致左颧骨骨折构成轻伤二级，左手损伤构成轻伤二级。施允乐因致施昌军左颧骨受伤构成故意伤害罪，被宿迁市宿豫区人民法院依法判处有期徒刑七个月。一审法院认为，本案的争议焦点为：公民的生命、健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案施允乐未经施昌军同意擅自拔除施昌军种植的豆苗，施昌军因豆苗被拔未能克制自己情绪与施允乐发生争执继而双方进行厮打。施国庆到场后，见施昌军拽着施允乐未放手，双方发生争执进行厮打。根据全案查明的事实，施昌军对本次事件的起因和矛盾的扩大上具有一定的过错，依法可以减轻施允乐、施国庆的责任，故确定施允乐、施国庆一方对施昌军的经济损失共承担60%的赔偿责任，施昌军自行承担40%。施允乐、施国庆关于应由施昌军承担本案全部过错责任的辩解意见不予采信。施国庆关于施昌军的伤情与其无关，系施允乐造成，其不应承担赔偿责任的辩解意见，经查，施国庆与施昌军在事发当天曾相互厮打、搂抱较劲，且均用手击打了对方的头部。施昌军左食指的伤情，在其入院记录“现病史”上记载左手食指肿痛、活动受限且“专科检查”项下也记载左手食指肿胀、压痛，近侧指间关节及远侧指间关节肿胀、淤青，活动明显受限。随后施昌军在住院期间被明确诊断为左食指关节半脱位。综上，可以认定施昌军左食指伤系在此次打架事件中造成。另根据在案证据，不能充分证实施昌军的伤情均系施允乐所致，而与施国庆无关，故对施国庆的上述辩解意见不予采信，其应对施昌军的损伤承担相应的赔偿责任。结合施允乐、施国庆的过错程度，损害结果等因素，施允乐在此次事件中相对于施国庆的责任较大，应承担主要责任（70%），施国庆承担次要责任（30%），即施允乐对施昌军的经济损失承担42%的赔偿责任，施国庆对施昌军的经济损失承担18%的赔偿责任。关于施昌军主张的各项经济损失（取整数）确定如下：医疗费用计8133元；住院期间伙食补助费216元（18元/天×12天）；营养费300元（10元/天×30天）；交通费酌定120元；残疾赔偿金94400元（47200元/年×20年×10%）；精神损害抚慰金酌定3000元；鉴定费2700元。施昌军按修理行业收入标准计算误工费和护理费的主张无事实和法律依据，其提交的证据不能充分证实其所经营的洗车服务的收入状况，故不予支持，确定按江苏省2018年度城镇常住居民人均可支配收入的标准计算施昌军误工费，即11638元（47200元/年÷365天×90天）；护理费酌定按70元/天的标准计算，即4200元（70元/天×60天）。施允乐、施国庆关于因施允乐已被追究刑事责任不应支持施昌军主张的残疾赔偿金和精神损害抚慰金的辩解意见，经查，施允乐因致施昌军左颧骨骨折构成轻伤二级被依法追究刑事责任，施昌军在本案中系因其左手食指的伤构成十级伤残主张相应的残疾赔偿金和精神损害抚慰金，依法予以支持。故对施允乐、施国庆的上述辩解意见不予采信。综上，除精神损害抚慰金外，施昌军的经济损失合计121707元，全案施允乐应赔偿施昌军经济损失合计53217元（51117元+2100元），施国庆应赔偿施昌军经济损失合计22807元（21907元+900元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、施允乐于判决生效后十日内赔偿施昌军医疗费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项经济损失合计53217元；二、施国庆于判决生效后十日内赔偿施昌军医疗费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项经济损失合计22807元；三、驳回施昌军的其他诉讼请求。案件受理费1277元，由施昌军负担637元，由施允乐负担440元，施国庆负担200元。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：1.施国庆应否对施昌军的人身损害后果承担赔偿责任；2.施允乐、施国庆对施昌军左手受伤的损害后果应否承担赔偿责任，如应承担，责任比例如何确定；3.一审判决确定的施昌军误工费标准是否过高及误工期限、护理期限、营养期限是否过长，应否予以调整；4.对于施昌军关于残疾赔偿金和精神抚慰金的主张应否予以支持。关于第一争议焦点。本院认为，本案中，施国庆主张其未对施昌军实施侵权行为，无需对施昌军的人身损害后果承担赔偿责任。施国庆在2019年4月4日的公安机构讯问笔录内认可其之前与施昌军打架，并称其用拳头击打了施昌军的面部。施允乐在2019年3月8日的公安机关讯问笔录内亦认可其儿子施国庆与施昌军打架。施国庆对此虽不予认可，但未能提供足以反驳的相反证据，故对施国庆的该项主张，本院依法不予支持。关于第二争议焦点。施允乐、施国庆主张施昌军的左手损伤不是其二人所致，但施允乐在2019年2月2日的公安机关讯问笔录中亦认可其儿子施国庆掰了施昌军的手。另外，根据施昌军在一审中提供的南京市鼓楼医院集团宿迁市人民医院的门诊病历，2018年7月17日8时19分施昌军的病史录载明“左手疼痛”“左手食指肿胀、压痛”，当天15时49分的入院记录中亦载明“左食指疼痛11小时余”“左手未见明显错位性骨折征象”，2018年7月29日的出院记录载明“左食指关节半脱位”“患者入院后，予完善相关检查……患者主诉左手食指肿胀、压痛，无法屈曲称，查左手MRI提示1.左手第二指中节指骨底骨挫伤2.左手第二指中节指骨与近节指骨指骨间关节错位3.左手第二指指间关节囊积液4.左手第二指骨周围软组织挫伤……”。另外，2018年7月17日的放射诊断报告单的诊断意见仅为“1.左手掌未见明显错位性骨折。2.左手第5掌骨旁软组织区见点状高密度影，异物？请结合临床。”由此可见，放射性诊断报告并未给出最终诊断意见，且需要结合临床进一步进行诊断。综合施昌军的出入院记录、公安机关的询问笔录及磁共振成像（MRI）检查报告单的形成时间为2018年7月20日等，可以认定施昌军的左手损伤系由施允乐、施国庆所致，其二人应当对此承担赔偿责任。关于赔偿责任比例，施允乐、施国庆虽称其系为集体利益拔掉施昌军的豆苗，但未能提供证据予以证明，根据一审查明的事实，涉案打架事件主要因施允乐而起，施国庆系中途参与打架，故一审法院酌定施允乐、施国庆对施昌军的经济损失分别承担42％、18％的赔偿责任并无不当，依法予以维持。关于第三争议焦点。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入情况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因施昌军经营洗车服务，施允乐、施国庆虽称施昌军的主要收入来源为种地，但未能提供证据证明，故一审判决根据2018年度城镇常住居民人均可支配收入的标准计算施昌军的误工费并无不当。施允乐、施国庆另主张一审鉴定报告载明的误工期限、护理期限、营养期限过长，但未能提供足以反驳的相反证据，对于其二人的该项主张，依法不予支持。关于第四争议焦点。根据一审查明的事实，公安机关经过重新鉴定，确定鉴定意见为“施昌军因本次外伤致左颧骨骨折，构成轻伤二级”，并据此追究施允乐的刑事责任。故施昌军有权就左手食指构成十级伤残向施允乐、施国庆主张残疾赔偿金和精神损害抚慰金，对于施允乐、施国庆关于无需向施昌军赔偿残疾赔偿金和精神损害抚慰金的主张，本院依法不予支持。综上所述，上诉人施允乐、施国庆的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费760元，由施允乐、施国庆负担。本判决为终审判决。审 判 长 覃卫东审 判 员 黄亚非审 判 员 庄云扉二〇二〇年九月二十三日法官助理 周贤芬书 记 员 吴红利