甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终321号上诉人（原审原告）：何淑芳，女，1961年1月25日出生，汉族，农民。住甘肃省会宁县。委托诉讼代理人：张卯，男，1963年2月28日出生，汉族，农民。住甘肃省会宁县。系何淑芳丈夫。上诉人（原审被告）：会宁县人民医院。法定代表人:刘洋基，系该院院长。委托诉讼代理人：王伟，系甘肃金城律师事务所律师。上诉人何淑芳、会宁县人民医院医疗损害责任纠纷一案，前由甘肃省会宁县人民法院作出（2018）甘0422民初1301号民事判决，宣判后何淑芳不服提起上诉，本院以（2019）甘04民终236号民事裁定，发回甘肃省会宁县人民法院重审。甘肃省会宁县人民法院于2019年11月14日做出（2019）甘0422民初3003号民事判决，何淑芳、会宁县人民医院均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法不开庭进行了审理。上诉人何淑芳、会宁县人民医院均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人何淑芳上诉请求：一、一审遗漏诉讼请求。一审法院对其关于诉讼费1347元的诉讼请求未作判决，精神抚慰金酌情定为20000元，但在判决总数中没有计算。二、一审计算赔偿项目错误。1、何淑芳在一审中诉请的医疗费为216743.79元，一审按照21058.17元判决，一审法院对其后续必然发生的医疗费用未予支持不当；2、何淑芳诉请的误工费为149340元、一审判决169533.15元，该计算推迟了定残日，没有采用在先的伤残等级较高的鉴定；3、何淑芳诉请护理费误工费为159030元，一审判决5761.53元，一审只判决了住院期间的，没有计算出院之后的。何淑芳出院之后也需要人照顾；4、何淑芳诉请伙食费4720元，一审判决1600元，一审只计算了住院期间的，未计算外出检查的伙食费；5、何淑芳诉请营养费33080元，一审判决800元太低，从会宁县医院出院，到2018年10月27日，到兰大二院做完手术恢复到基本正常，共827天，一天40元；6、何淑芳诉请交通费5300元，有票据的是973元，一审酌定判决3000元太低；7、何淑芳诉请伤残赔偿金，一审采用七级伤残的鉴定结论错误，导致赔偿比列错误。何淑芳起诉之时，其自行委托鉴定伤残等级为七级，会宁县医院不认可，一审法院委托鉴定伤残等级为为五级，后来诊疗过程中，补充鉴定伤残等级为为七级。何淑芳的伤残程度应该按照最高伤残等级计算，赔偿比例应该提高到70%；8一审法院没有支持何淑芳丈夫张卯的抚养费不当，张卯本人有残疾，原本由何淑芳抚养。三、一审法院划分何淑芳自负20%的责任不当，其没有过错，不应当承担责任，过错应该由会宁县医院全部承担；四、一审法院没有支持后续治疗费不当。会宁县人民医院辩称：一、诉讼费应由法院依法判决，并非当事人的诉讼请求，一审法院没有将精神抚慰金数额计入判决总额内，但20000元明显过高，请法院酌情调整为10000元。二、关于各项赔偿数额。医疗费，是以起诉的诉讼金额为准，或者以一审辩论结束之前发生的金额为准，因此医疗费以实际发生的票据和一审庭审结束之前的时间节点确定医疗费用。一审法院超出何淑芳的诉请数额判决误工费错误，误工费应为何淑芳请求的149340元。一审判决护理费，住院伙食费、营养费、交通费，符合法律规定，被上诉人予以认。关于伤残赔偿金，一审认定伤残等级及计算伤残赔偿金正确。2018年9月17日三维司法鉴定所对上诉人何淑芳甲状旁腺功能低下评定为五级，2019年10月9日三维司法鉴定所补充鉴定针对甲状腺功能低下程度致残程度评定为七级，这两次鉴定是同一项目，通过补充鉴定好转为七级，因此应按照七级核算。对于呼吸的六级伤残鉴定认可。关于抚养费，被抚养人不应为其女儿和其丈夫，认为应确定被抚养人为其女儿一人，其丈夫不符合被抚养人的规定，一审判决正确。关于后续治疗费，一审没有直接证据证实后续治疗费的金额，而鉴定书确定的金额是未经委托作出的，不能作为后续治疗费金额的依据。另，鉴定费，三联司法鉴定所鉴定费4500元应由上诉人何淑芳自行承担，该鉴定是何淑芳自行委托所支出的费用，且该鉴定意见经会宁医院申请已经重新鉴定，且一审裁判并未适用该鉴定意见。过错程度，一审确定的参与度80%明显过高，参与度的主要依据是三维鉴定所得鉴定意见，该鉴定意见确定的参与度为56%到95%，没有参考均值，这一鉴定意见不具有专业的确定性。上诉人会宁县人民医院上诉请求：撤销会宁县人民法院（2019）甘0422民初3003号民事判决书中第一项判决内容中不合理的赔偿数额部分，直接改判或将本案发回重审，即在扣除何淑芳一审诉讼范围数额的误工费100008.15元、护理费1846.53元、住院伙食补助费440费、抚养费22606元以及不合理的精神损害赔偿金10000元（总数额134900.68元）后，在实际合理的赔偿金额437172.77元（572073.45元-134900.68元）基础上，按照会宁医院过错参与度56%比例数值计算，确定赔偿金额为244816.75元。2、依法改判被上诉人自行承担支付给甘肃三联司法鉴定所鉴定费4500元。3、依法判令被上诉人承担一、二审未支持赔偿金额范围所对应的案件受理费。事实与理由：三维司法鉴定所对涉案的医疗行为的参与度的鉴定意见，确定为56%到95%，缺乏一个参考均值，该鉴定意见不具有确定性和专业性。。费用的问题，何淑芳所主张的赔偿依法依规判决。抚养费的问题，上诉人的女儿的抚养人应该上诉人和其丈夫二人，应该除以2。何淑芳自行委托鉴定，其鉴定意见未被法院采纳，该鉴定费应当由其自己承担。误工天数，一审认定误工1000多天不合理，起始时间应进行合理核算。2016年7月22日在会宁医院对上诉人进行了切除手术，2017年4月13日，何淑芳在兰大一院检查诊断手术后甲状腺功能减退，因此确定误工时间应该是从2017年4月13日，功能减退之日起到定残之日，三维鉴定所第一次做出鉴定意见的时间2018年9月17日，共522天。以此确定误工天数更具有合理性，而且伤残赔偿本身就是对上诉人后续无法劳动发生误工的赔偿，误工费确定天数过高，会存在重合。被上诉人何淑芳辩称：关于费用的计算问题，同何淑芳的上诉状。关于参与度的确定，其不清楚，但何淑芳确实没有过错，在诊疗过程中应根据自己的业务能力，如果没有相应能力应提示转院，一审判决的80%都是没有道理的。何淑芳向一审法院起诉请求：1、被告赔偿医疗费11097.1元，后续之劳费159870元，误工费69525元，护理费3915元，伙食费1160元，营养费800元，交通费5300元，残疾赔偿金33156元，精神损害抚慰金5000元，抚养费、住宿费600元，医保金19617.72元，律师费5000元，上诉人2694元，上述费用以票据为准；2、鉴定费4500元，28000元及案件受理费由被告负担。一审法院认定事实如下：原告何淑芳系会宁县农村居民，2016年7月17日何淑芳因“颈部肿物5年”，到被告会宁县人民院医院普外肿瘤科就诊，经诊断为双侧甲状腺瘤。2016年7月22日被告在原告全身麻醉下进行了双侧甲状腺瘤切除手术，术后给予抗炎、换药治疗，8月3日原告出院，共住院治疗17天，医疗费共12688.98元，其中农村合作医疗补偿9667.86元，原告自付1904.55元。2016年11月1日原告因术后身体不适在定西市人民医院肿瘤科就诊，支出医疗费259.34元。2017年3月10日原告在被告处就诊，支出医疗费133.08元，3月13日至3月16日，原告因呼吸困难在兰州大学第一医院就诊检查，支出医疗费583125元。4月13日原告因“甲状腺术后声音嘶哑、饮水呛咳、间断双手抽搐半年”在兰州大学第一医院就诊，诊断为：手术后甲状旁腺功能减退症，住院治疗8天，支出医疗费用2617.18元。6月22日原告在兰州大学第一医院复查支出医疗费94.2元。9月8日原告在兰州大学第一医院复查支出医疗费157元。2018年7月11日原告在会宁县人民医院复查医疗费320.01元。8月6日在原告在兰州大学第一医院复查支出医疗费220元。8月12日至8月27日原告因声带麻痹在兰州大学第一医院住院治疗15天，医疗费12557.32元，其中城乡居民医疗住院补偿9949.86元，原告自付1883.6元。9月10日、18日原告在会宁县人民医院支付医疗费1116.05元。2018年10月19日至12月31日原告在会宁县人民医院，会宁县中医院支付检查、医疗费1569.29元。2019年1月14日，8月3日原告在兰州大学第一医院检查各支付医疗费688.23元、478.54元。2月22日至10月16日原告在会宁县人民医院支付检查、医疗费3706.65元。9月6日原告在老百姓大药房支付医药费523元。9月23日原告在兰州大学第一医院支付费425元。2019年1月14日至9月23日原告支付交通费973元。原告丈夫张卯于2013年1月11日开办个体工商户，从业人数2人，经营场所位于会宁县会师镇长征南路南河桥。2017年12月19日原告何淑芳委托甘肃三联司法鉴定所对会宁县人民医院的诊疗行为有无过错及原告的伤残等级进行鉴定。经鉴定会宁县人民医院对何淑芳的诊疗行为存在存在过错，被鉴定人的伤残程度评定为七级，原告支付鉴定费4500元，被告会宁县人民医院对该鉴定意见书不予认可申请重新鉴定，一审法院委托甘肃三维司法鉴定所进行重新鉴定。经鉴定会宁县人民医院在何淑芳的诊疗过程中存在过错；该医疗过错与何淑芳甲状旁腺功能低下之间存在直接因果关系，应承担主要责任，参与度拟为56%至95%；何淑芳的伤残程度为五级，因“手术后甲状旁腺功能减退症”需终身服药治疗，后续治疗费用应由会宁县人民医院承担。被告支付鉴定费11900元。原告2019年8月14日提出补充申请，一审法院委托甘肃三维司法鉴定所进行补充鉴定，2019年10月9日经甘肃三维司法鉴定所鉴定，何淑芳后遗呼吸困难、失声失音的损伤伤残程度评定为六级，甲状腺功能低下程度的损伤致残程度评定为七级。原告支付鉴定费2800元。另查明，原告何淑芳女儿张雅娟，于2003年10月8日出生，现就读于会宁县第四中学。一审法院认为，原告何淑芳“颈部肿物5年”到被告处就诊，经诊断为双侧甲状腺瘤。原告经被告会宁县人民医院双侧甲状腺瘤切除手术治疗后出现声音嘶哑、饮水呛咳，间断双手抽搐症状。原告在兰州大学第一医院就诊，其伤情被诊断为：手术后甲状腺功能减退症。经司法鉴定机构鉴定，被告在原告的诊疗行为中存在过错，该行为与何淑芳的损害后果之间存在直接的因果关系，参与度为56%到95%。故原告要求被告赔偿其合理经济损失的主张，符合法律规定，本院予以支持。参照司法鉴定意见，确定被告承担80%的责任，原告自行承担20%的责任。原告的各项经济损失本院依法确认为：医疗费21058.17元，误工费169533.15元（52574元÷365天×1177天）护理费5761.53元（52574元÷365天×40天），住院伙食补助费1600元，营养费800元，未提交票据的交通费结合原告就医、复查的地点、次数酌定为3000元，提交票据的交通费以实际产生的973元计算，交通费合计3973元；关于残疾赔偿金，依据三次鉴定的结论，本院对三次鉴定结论部分予以采信，伤残等级以最新的鉴定结论为准，即2019年10月9日经甘肃三维司法鉴定所鉴定，何淑芳后遗呼吸困难、失声失音的损伤致残程度评定为七级的鉴定结论，综合认定伤残系数为54%，原告主张按城镇居民人均可支配收入计算的主张，本院予以采信，依据城镇居民人均可支配收入标准29957元计算为323535.60元（29957×20×54%），抚养费以45212元（22606元×2）计算，住宿费以600元计算，以上各项损失合计为572073.45元，由被告会宁县人民医院承担457658.76元（572073.45元×80%）。原告请求的精神损害抚慰金，本院酌情确定为20000元，由被告承担。对原告请求后续治疗费的请求，被告不予认可，且原告无证据证明其主张，故该费用可待实际发生后，原告另行主张权利。对原告请求的医保金，律师费于法无据，一审法院不予支持；对原告请求的上诉人原告可到收费部门自行领取。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十五条之规定，判决如下：一、被告会宁县人民医院于本判决生效后30日内赔偿原告何淑芳医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、抚养费、住宿费、精神损害抚慰金共计457658.76元（572073.45×80%）；二、驳回原告何淑芳的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2694元，由原告何淑芳负担808元，被告会宁县人民负担1886元。原告支付的鉴定费4500元，2800元由原告何淑芳负担2190元，被告会宁县人民医院负担5110元，被告支付的鉴定费11900元由被告会宁县人民医院负担。二审中，甘肃三维司法鉴定所就做出的甘三维司鉴2018法临鉴字第0206号鉴定书中何淑芳后续治疗费做出补充说明，何淑芳后为续治疗费201480元。何淑芳对补充意见无异议，会宁县人民医院对该说明的真实性无异议，但认为该项后续治疗费用过高。因会宁县人民医院未提出证据证明此项费用过高，本院对该补充说明的证据效力予以确认。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人何淑芳对一审认定何淑芳伤残等级提出异议，并对诸项赔偿数额均有异议。本院认为，伤残等级的确定是计算赔偿数额的基础，首先应对何淑芳伤残等级进行审查确认。何淑芳手术后伤残等级历经三次法医学鉴定，何淑芳起诉时即自行委托甘肃三联司法鉴定所进行鉴定，经鉴定会宁县人民医院对何淑芳的诊疗行为存在过错，被鉴定人的伤残程度评定为七级。会宁县人民医院对该鉴定意见不予认可，申请重新鉴定，一审法院委托甘肃三维司法鉴定所进行重新鉴定，经鉴定会宁县人民医院在何淑芳的诊疗过程中存在过错，何淑芳甲状旁腺功能低下的损伤致残程度为五级。后应何淑芳申请，一审法院再次委托甘肃三维司法鉴定所进行补充鉴定，经鉴定何淑芳后遗呼吸困难、失声失音的损伤伤残程度评定为六级，甲状腺功能低下程度的损伤致残程度评定为七级。本案中，第一份鉴定即三联司法所鉴定，因提起重新鉴定而排除适用。三维司法所前后两次鉴定均为有效鉴定，该两份鉴定鉴定事项不同，互为补充，而非重复鉴定，一审认定以最新的鉴定结论为准，系理解错误，应予纠正。因此，何淑芳的伤残程度构成三个伤残等级，甲状旁腺功能低下的损伤致残程度为五级，后遗呼吸困难、失声失音的损伤伤残程度为六级，甲状腺功能低下程度的损伤致残程度为七级。确定残疾赔偿金时，以最高的伤残等级五级的赔偿比例60%为基数，对其他两个伤残等级予以增加比例4%，综合认定何淑芳伤残赔偿系数为64%。何淑芳伤残赔偿金应为383449.6元（29957×20×64%）。相应的，何淑芳的误工费应自会宁县人民医院手术次日2016年7月23日起，计算至定残日2018年9月17日，共计788天，误工费为113502.22元（52574元÷365天×788天）。何淑芳主张其丈夫张卯为残疾人，应认定为被抚养人，因何淑芳未能提供证据证实张卯丧失劳动能力且无其他生活来源，其主张不符合被抚养人认定条件，故不予支持。何淑芳主张的医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、抚养费、住宿费，一审法院均依法予以判处，并无不当，何淑芳的相关上诉理由不能成立，不予支持。上诉人何淑芳、会宁县人民医院均对一审法院确定的医院过错参与度80%提出异议。经审查，鉴定意见为，会宁县人民医院在何淑芳的诊疗过程中存在过错，该医疗过错与何淑芳甲状旁腺功能低下之间存在直接因果关系，应承担主要责任，参与度拟为56%至95%，专业机构给出的参与度区间为56%至95%，一审法院根据本案具体情况酌定为80%，上诉人不能证实一审法院认定不当，故对双方的该项上诉请求均不予支持。会宁县人民医院提出张晶的抚养人为何淑芳夫妇二人，被抚养人生活费应当扣除张卯应负担的部分，该主张符合法律规定，应予支持，被抚养人张晶生活费应为22606元（22606×2÷2）。何淑芳上诉提出一审法院未予支持后续治疗费不当，会宁县人民医院对此不予认可。鉴定意见明确何淑芳因甲状旁腺功能减退需终身服药，二审中鉴定机构补充说明后续治疗费为201480元，按照责任比列划分，会宁县人民医院应负担161184元，何淑芳诉请的后续治疗费为159870元，故对何淑芳的上诉请求予以支持，其后续治疗费确认为159870元。以上各项经济损失本院依法确认为：医疗费21058.17元，误工费113502.22元、护理费5761.53元，住院伙食补助费1600元，营养费800元，交通费3973元；抚养费22606元，伤残赔偿金应为383449.6元，住宿费600元，以上各项损失合计为553350.52元，由会宁县人民医院承担442680.42元（553350.52元×80%）。另有后续治疗费，由会宁县人民医院负担159870元。一审法院酌情确定精神抚慰金20000元，在判项中遗漏，应予纠正。综上所述，何淑芳、会宁县人民医院的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省会宁县人民法院（2019）甘0422民初3003号民事判决；二、会宁县人民医院于本判决生效后30日内赔偿何淑芳医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、抚养费、住宿费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计622550.42元；三、驳回原告何淑芳的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各2694元，由何淑芳负担268元，会宁县人民负担5120元。何淑芳支付的鉴定费7300元，由何淑芳负担2190元，会宁县人民医院负担5110元，会宁县人民医院支付的鉴定费11900元由会宁县人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  苏军霞审判员  刘红雅审判员  王承林二〇二〇年九月二十二日书记员  王 露