江西省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）赣行申174号再审申请人（一审原告、二审上诉人）赣州市华美医疗美容门诊部，住所地赣州市章贡区登峰大道华润中心A区8号楼。投资人刘志华。委托代理人谢海琼、陈昌敏，江西南芳律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）赣州市章贡区市场监督管理局，住所地赣州市章贡区大公路91号。法定代表人钟东玮，该局局长。再审申请人赣州市华美医疗美容门诊部（以下简称华美医疗门诊部）诉赣州市章贡区市场监督管理局工商行政处罚一案，于都县人民法院于2019年6月13日作出（2019）赣0731行初71号行政判决，判决驳回华美医疗门诊部的诉讼请求。华美医疗门诊部不服提起上诉后，赣州市中级人民法院于2019年9月6日作出（2019）赣07行终469号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。华美医疗门诊部仍不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人华美医疗门诊部申请再审称：1.原审判决认定部分事实不清。被申请人未提供证据证明案涉网站发布的内容为互联网广告。互联网广告应当存在推销商品或服务的内容，但被申请人行政处罚决定书中并未认定案涉广告网页的具体形式和内容，直接或间接地推销了什么服务，且其提供的2018年3月14日取证的三张现场检查照片不能反映案涉网站存在发布医疗广告的行为，也未指明案涉网站发布医疗广告的内容。原审法院认定网站底部放置三处图文的行为系以国家机关名义发布广告，系利用国家机关作为广告作背书，不符合事实。申请人在网站底部放置“江西工商管理”、“江西网络监察”、“中国卫生监督”三处图文的情形并不属于《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第九条所禁止情形，《广告法》第九条规定适用的前提是在广告中禁止使用，而在本案中被申请人并无证据来证实案涉网页属于《广告法》所指商业广告及具体形式、内容。案涉“江西工商管理”等三处图文的设置，意在向公众说明本网站受辖区内的工商行政管理部门、网络监察部门、卫生监督部门监管，并非使用国家机关名义发布广告，不会影响国家机关的形象。网站底部放置的“江西工商管理”等三处图文区别于网站的其他内容位置，两者处于完全不同的功能区划，放置“江西工商管理”等三处图文的行为不是商业广告内容，不是在广告中使用。网站底部放置“江西工商管理”等三处图文的行为不会对公众或消费者造成重大误解。该三处图文放置于网站首页的最底部，按照公众一般认知，显然公众并不会误解该网站为含“江西工商管理”等部门名义和形象而发布的广告。案涉“江西工商管理”等三处图文的设置，本身就不是广告行为，亦不存在对同行业造成不正当竞争的情形。2.被申请人作出行政处罚的证据存在重大瑕疵。现场笔录及询问笔录均未反映案涉网页的具体内容。三张现场照片无论从形式上还是实质上均存在重大瑕疵，不足以认定申请人违法事实。从证据形式上，不符合规定且存在重大瑕疵。被申请人应当收集案涉网站的原始数据，但其在技术条件允许的情况下并未收集原始数据，被申请人通过拍照、打印获取的图片均是局部画面，且制作方式不合法，其中第三张图片更是无从知道该图片制作人、收集人、制作方法等，从形式上就不符合行政处罚的证据要求。从上述证据内容上看，难以确定申请人的违法事实。3.申请人将自聘执业医师晏传涛的形象在公交车身上展示，其不是《广告法》所规定的广告代言人范畴，未违反《广告法》相关规定。根据《广告法》第二条规定，认定广告代言人须满足以下两个要素，该代言人为广告主以外的自然人、法人或其他组织；该代言人须以自身名义对商品、服务作推荐、证明。结合涉案事实，晏传涛为在申请人处的执业医师，且担任申请人的技术院长职务，晏传涛形象在户外广告中展示的行为不属于《广告法》第十六条禁止性规定的情形，晏传涛系申请人的技术院长，对公众而言可以代表申请人，与申请人为共同体，并不是广告主之外的广告代言人。在广告内容中亦注明了晏传涛在申请人为技术院长职务，晏传涛并未独立以其自身名义对医疗服务作推荐，而是由晏传涛作为申请人院长身份代表申请人对公众作推荐。根据《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，晏传涛以技术院长身份在广告中对服务作推荐属于其职务行为，也未谋取任何利益，不能视为晏传涛是独立于广告主之外的广告代言人。综上所述，被申请人未提供证据证明案涉网站发布了医疗广告，错误认定网站底部放置三处图文的行为系以国家机关名义发布广告、系利用国家机关作为广告作背书的行为，认定晏传涛系广告代言人错误。案涉行政处罚决定认定事实错误、证据不足，应当予以撤销。原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，现提起再审申请，请予以准许。赣州市章贡区市场监督管理局提出书面意见称：1.被申请人对华美医疗门诊部作出罚款的行政处罚决定，是积极履行市场监管职能，依法维护市场秩序，维护消费者合法权益的应为之举。针对医疗美容行业的市场乱象，结合消费者的投诉举报，被申请人立足本职，组织开展了专项执法检查，涉诉的行政处罚决定是在这样的背景下依法作出的。被申请人对华美医疗门诊部发布违法广告的行为进行立案查处，既是对消费者举报的具体回应，更是从自身职能出发，直面社会热点问题，积极回应社会关切的必要举措。2.被申请人作出行政处罚决定认定事实准确，适用法律正确。申请人属于依法设立并领取《医疗机构执业许可证》的医疗机构，其开设自营网站开展宣传活动，委托他人发布公交车身广告的行为，属于商业广告行为，应该受到《广告法》及相关法律法规的调整和规范。根据《广告法》的相关规定，县级以上地方工商行政管理部门（机构改革后为市场监管管理部门）主管本行政区域的广告监督管理工作。申请人在其自营网站上发布的医疗广告中，擅自使用了含有“江西工商管理”文字的工商盾牌图片，含有“江西网络监察”文字的卡通警察形象图片、含有“中国卫生监督”文字的卫生部卫生监督中心标志等内容的三张图片，违反了《广告法》第九条第一款第（二）项。只要在广告中使用或者变相使用了国家机关的名义，无论是否引人误解，都构成违法。申请人委托他人发布的公交车身广告画面中，含有“我是晏传涛我在华美等你”，“特色技术埃菲尔肋软骨隆鼻”等内容，违反了《广告法》第十六条第一款第（四）项。首先，晏传涛属于广告主以外的人，符合广告代言人的身份条件。其次，晏传涛在该则广告中以自己的名义和形象对申请人提供的医疗美容服务进行了推荐。3.本案证据收集的问题。申请人属于利用自营网站发布违法广告的行为，被申请人通过对页面进行截屏保存，并经当事人签字确认的方式对涉案广告进行证据固定的方式，是符合《互联网广告管理暂行办法》第十九条第一款第（四）项的规定要求的。综上，恳请依法驳回再审申请人的再审申请，依法维持被申请人作出的行政处罚决定。本院认为，《广告法》第四条第一款规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。第九条第一款第（二）项规定，广告不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。第五十七条第一项规定，发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款……。工商管理、网络监察、卫生监督机关系国家依法设立的管理国家事务的行政机关，是对市场、网络、卫生领域进行监督管理的专门机构，其名义和形象代表国家和社会公共利益。同时，工商、网络、卫生机关与华美医疗门诊部的经营行为、自营网站内容属管理与被管理、监督与被监督的关系。本案中，华美医疗门诊部向赣州市章贡区卫生和计划生育委员会申请审批在自营网站发布医疗广告，赣州市章贡区卫生和计划生育委员会同意发布，但经审查批准同意的广告成品样件内容并不含有“工商管理、网络监察、卫生监督”标志性Logo图片，华美医疗门诊部也未提供获得相关部门授权使用的证据，违反了上述《广告法》相关规定。《广告法》第十六条第一款第（四）项规定，医疗、药品、医疗器械广告不得利用广告代言人作推荐、证明。第二条第二款、第五款规定，本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。第五十八条第一款第一项规定，违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款……。《医疗广告管理办法》第六条对于医疗广告内容有关项目也有严格的限定。本案中，根据营业执照显示，华美医疗门诊部系个人独资企业，投资人为刘志华。晏传涛系华美医疗门诊部聘用的美容外科医生，并非华美医疗门诊部的股东或者合伙投资人，系广告代言人。华美医疗门诊部以晏传涛医生的形象并配有相关文字在公交车车身发布医疗广告，为其医疗产品作推荐，该行为违反了上述《广告法》等相关规定。据此，赣州市章贡区市场监督管理局依法行使职权，进行了必要的调查、取证、告知程序后，根据查明的事实，对上述违法行为决定责令华美医疗门诊部立即停止发布违法广告，消除影响，并处罚款人民币200000元以及134856元，合计罚款334856元事实清楚，适用法律正确，处罚适当，程序合法。原审判决驳回华美医疗门诊部的诉讼请求并无不当。华美医疗门诊部提出的再审主张不能成立，本院不予支持。综上，华美医疗门诊部的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人赣州市华美医疗美容门诊部的再审申请。审判长  郑红葛审判员  章 华审判员  彭彩玲二〇二〇年九月十日书记员  涂雪儿