河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6232号上诉人（原审原告）：刘向阳，男，1981年2月4日出生，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：***，河南凯仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杜站江，又名杜占江，男，1971年1月8日出生，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：王乙妃，河南翰法律师事务所律师。上诉人刘向阳与上诉人杜站江合伙协议纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘向阳上诉请求：一审判决少判利息156040元，请求改判由杜站江向刘向阳支付该笔利息，以后利息以8.3万元为本金，从2020年1月20日起算至本金付清之日止。事实和理由：2012年5月，刘向阳共向合伙项目借款投资33.2万元。2017年3月27日散伙清算时，刘向阳与杜站江等四个合伙人将刘向阳的33.2万元分成四份，每人一份，杜站江向刘向阳出具了69万元的借据，其中本金8.3万元，因刘向阳按高息利滚利向案外人支付利息，合伙人约定刘向阳承担多少利息，其他三个合伙人也分担多少利息。杜站江按刘向阳承担的四分之一计算为60.7万元，因此杜站江向刘向阳出具了69万元的借条。根据法律规定，杜站江至少应当按照月利率2%承担利息，一审判决未支持利息属于适用法律错误，请求依法改判支持刘向阳的上诉请求。杜站江辩称，刘向阳与杜站江双方对投资款并未有利息约定，刘向阳的上诉没有法律依据。现有证据不能证明杜站江应当按照月息两分的计息方式向刘向阳支付利息，请求依法驳回刘向阳的上诉。杜站江上诉请求：撤销一审判决，改判杜站江不向刘向阳承担还款责任或发回重审。事实与理由：一、杜站江与刘向阳存在合伙关系的是洛宁县河道护坡工程，后续的栾川县地基工程是刘向阳、张某、关某三人合伙，杜站江并未参与，且栾川县地基工程项目开始时，杜站江已经明确告知刘向阳、张某、关某三人，杜站江不参与栾川项目的合伙，仅帮忙记账。一审法院仅依据杜站江提交的工程记账本上的记录就认定杜站江也参与了栾川县地基工程的合伙缺乏依据。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”具体到本案，认定杜站江与刘向阳的合伙关系除双方需符合合伙的其他条件外，还应当有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。本案中的两个证人关某、张某是合伙人之一，不符合法律规定的无利害关系人的身份。除了证人证言外，刘向阳没有提供其他任何证据能够辅证杜站江参与了栾川工地的合伙，单凭杜站江提交的记账本就认定栾川工地杜站江也参与了合伙不符合法律规定。同时，刘向阳在一审时举证关某、张某均还欠付其合伙款项，却仅仅提起对杜站江一人的诉讼，不符合常理，更加证明杜站江没有参与栾川工地的合伙。一审法院认为杜站江不能证明没有参与栾川工地合伙，应当承担不利后果显然是将举证责任倒置，加重了杜站江的举证责任。二、对于合伙投资额及杜站江向刘向阳支付款项的事实,一审法院认定事实错误。刘向阳对于洛宁县河道护坡工程的投资额是14.4万元，该笔投资款有7.5万元在工程逐渐开始后就退还给了刘向阳，刘向阳的实际投资额是6.9万元。在工程后期，因刘向阳急需用钱，杜站江将个人从其他地方借来的10万元及信用卡1万元，共计11万元给了刘向阳，刘向阳也认可收到该11万元。按照实际投资额6.9万元由四个合伙人平均分担的原则，每人分担的数额是1.725万元。杜站江给付刘向阳的金额已经远远超过应分担的数额，杜站江无需再偿还刘向阳任何款项。三、本案各合伙人之间并未对合伙投资款有任何利息约定，杜站江不应承担利息。刘向阳辩称，杜站江参与了栾川地基工程，有两个出庭证人证言、杜站江自己书写的记账本上有栾川工程的记录、杜站江散伙结算时向刘向阳出具的借条为证。对于杜站江上诉所称的7.5万元，刘向阳不知情，杜站江也没有证据证明该事实的存在，证人关某一审中称有7.5万元用于工程。杜站江上诉所称的11万元是由刘向阳担保，杜站江借款，与杜站江向刘向阳出具的借条没有关系。刘向阳向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告杜站江归还原告合伙工程清算款69万元及利息120060元，共计810060元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告刘向阳与关某是战友，关某与被告杜站江、张某系朋友关系，原告通过关某与被告杜站江、张某认识。2012年原告刘向阳、被告杜站江以及张某、关某四人合伙干工程，四人口头约定合伙盈利平分、亏损平摊。合伙期间，张某组织协调承接工程，关某和被告杜站江以及张某具体负责施工建设，并由关某和被告杜站江分别记录工程账目，原告刘向阳出资但不直接参与工程建设。2012年5-6份工程开始投资建设，先是出资建设洛宁县河道护坡工程，后出资建设栾川县地基工程，原告刘向阳投资洛宁护坡工程款14.40万元，投资栾川县地基工程款18.80万元，除去这两次大额出资外，原告称陆续向关某转款投入资金约6万余元，共计出资约39.20万余元。洛宁县护坡工程从2012年5-6月份开工建设至2012年年底工程结束，被告杜站江作为施工队队长于2015年12月1日至31日从山西临汾市政工程集团股份有限公司结算出人工费343520.28元。该工程施工期间，张某于2012年的7月13日和7月14日从该公司预支齿墙工程款3万元和5000元，被告和张某于2012年的8月4日和11月16日从该公司预支齿墙工程款1万元和1.20万元，共计预支工程款5.70万元，被告称预支的工程款和后期结算的工程款全部用于工程建设。张某代表合伙人将原告出资的18.80万元投入栾川基坑工程，该工程没有完工就烂尾了，投资款全部亏损，四合伙人没有获得收益。原被告合伙期间，原告称因投资过多急需用钱还账，被告杜站江将借款10万元和自己一张1万元的信用卡交给了原告，原告承认被告给付的11万元由其本人偿还工程投资时所借款项，后来被告偿还了借款10万元和信用卡的1万元，原告承认被告还款的事实。对于偿还10万元借款来源被告称有结算的工程款和自有资金，但被告对偿还该款中的结算的工程款和自有资金具体数额被告陈述不清，信用卡的1万元原告承认由被告自己偿还。后于2017年3月27日原告刘向阳、被告杜站江以及关某、张某四人在宜阳县韩城镇桥头堡宾馆算账，起初由关某和杜站江对账，因关某和杜站江各自记的账对不住，帐就没有算成，后按原告欠款276万元进行分摊，四人每人分摊69万元，关某称应扣除其投资的款项外，其向原告打了张30万元的条子，张某和杜站江分别向原告打了69万元的条子，原告称自己欠账最多，且都是借款合伙人都知情，张某和杜站江没有出资，所以按自己分账的算法其他三个合伙人分别打给了自己“借条”。被告杜站江承认向原告刘向阳出具的借条，即“借条，今借刘向阳陆拾玖万元整，￥690000元，借款人杜站江，410327197101083533，2017.3.27。”的条子是自己出具的，但认为合伙账目不能按原告的算法进行计算，该借条载明的合伙债务过高不能成立，原告认为该条子是被告杜站江本人书写，其作为成年人应当知道打条子的后果，故要求被告清偿此款。另查明，被告杜站江和张某与原告刘向阳和关某在合伙期间没有投资。从被告杜站江提供的合伙期间工程记账本上可以看出原告投入洛宁工地资金14.40万元，栾川工地资金18.80万元均由关某转手投入。以上事实，由原被告的陈述、证人关某和张某的证言、借条原件、原告银行转账付款明细复印件、洛宁县洛河城区段综合治理工程人工费结算单等证据及庭审笔录在案佐证，可以认定。一审法院认为，原告和张某、关某三人均陈述洛宁护坡工程和栾川基坑工程系与被告杜站江合伙经营，被告杜站江只承认洛宁护坡工程是四人合伙经营，否认参与栾川基坑工程的合伙经营，根据本案查明事实被告具体负责合伙工程建设施工和记账，从被告杜站江的工程记账本同一页上显示洛宁工地14.40万元和栾川基坑工程投资18.8万元，与原被告及关某、张某对四人合伙的约定相符，且被告不能举证证明其没有参与栾川基坑工程的合伙经营，应承担对其不利的后果，被告称没有参与栾川基坑工程合伙与本案事实不符，其理由不能成立，一审法院不予采信，故原被告及关某、张某四人确系合伙关系，一审法院予以认定。本案实为合伙人内部债务承担的问题，本案中原被告及合伙人关某、张某对合伙内部债务清算时，原告是按照自己欠款本息276万元为基数，由合伙人每人分担债务69万元，被告杜站江以及合伙人关某、张某均向原告出具了借条，但合伙人之间并未对实际合伙经营的债务进行清算，根据本案查明的事实，原被告及合伙人关某、张某对合伙资金的来源及出资的方式和比例均没有明确约定，而原告合伙期间实际出资共33.2万元已全部亏损，根据原被告及关某、张某关于合伙亏损的约定，由四个合伙人平均进行分担，被告应分担33.2万元损失的四分之一即8.30万元，并从原告主张之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。被告杜站江给原告借款10万元和原告借用其信用卡上资金1万元，被告称后用结算的工程款和自有资金已偿还，因合伙经营账目没有清算，应待合伙账目清算后再予以处理。关于原告主张投资款是借款且有利息，因合伙时约定不明且原被告及关某、张某对合伙经营的账目未进行清算，该事实不清，一审法院不做处理。被告认为不欠原告合伙经营款，并否认参与栾川基坑工程合伙经营，与一审法院已查明的事实不符，一审法院不予采信。综上所述，原告请求符合法律规定部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第二条、第三条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限被告于本判决生效之日起十五内支付原告刘向阳合伙债务款8.30万元，并从2020年1月19日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回原告刘向阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11900元，由原告刘向阳负担10681元，被告杜站江负担1219元。本院二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于一审法院认定杜站江与刘向阳、张某、关某四人共同参与栾川项目的合伙是否正确的问题。杜站江上诉称其与刘向阳、张某、关某仅合伙经营洛宁护坡工程项目，对栾川基坑工程并未参与。但是，本案其他合伙人刘向阳、张某、关某三人均陈述洛宁护坡工程和栾川基坑工程系与杜站江合伙经营，结合杜站江的工程记账本同一页上显示洛宁工地14.40万元和栾川基坑工程投资18.8万元的记录及本案录音材料中关于合伙算账的陈述，一审法院认定杜站江与刘向阳、张某、关某四人共同参与栾川项目的合伙并无不当。杜站江上诉称其不参与栾川项目的合伙，仅帮忙记账，但是并未提交证据证明，本院对其该项上诉主张不予支持。刘向阳合伙期间实际出资共33.2万元已全部亏损，根据四个合伙人关于合伙亏损的约定，该部分出资亏损由四个合伙人平均进行分担，一审法院认定由杜站江分担出资33.2万元损失的四分之一即8.30万元及相应利息并无不当。杜站江上诉称其给刘向阳借款10万元和信用卡上资金1万元应从中扣除，但是杜站江在一审中认可上述11万元用结算的工程款和自有资金已偿还，因合伙经营账目没有清算，一审法院对此不予处理并无不当。杜站江上诉称已经将刘向阳投入到洛宁县河道护坡工程的投资额14.4万元退还7.5万元，但是刘向阳不认可，杜站江也未提交证据证明刘向阳收到上述7.5万元，杜站江的该项上诉主张缺乏证据，本院不予支持。刘向阳上诉称应由杜站江按照月利率2%向其支付8.3万元本金的利息，但是合伙对此并无明确约定，合伙经营的账目未进行清算，一审法院不予处理并无不当。综上所述，刘向阳和杜站江的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5296元，由上诉人刘向阳负担3421元，由上诉人杜站江负担1875元。本判决为终审判决。审判长  邱平平审判员  苏晓明审判员  杨元卿二〇二〇年九月十日书记员  单晓玉