河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2844号上诉人（原审被告）：江苏德克环保设备有限公司，住所地，无锡市钱洛路78号，统一社会信用代码：91320200755881264T。法定代表人：孔彤，董事长。委托诉讼代理人：魏卓成，江苏神阙律师所事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南润达电力设备有限公司，住所地平顶山市湛河区姚电大道中段北侧清华苑3号楼6单元10层东户1010室。统一社会信用代码：91410411766249483K。法定代表人：汪军，经理。委托诉讼代理人：李春雷，河南煜瑭律师事务所律师。上诉人江苏德克环保设备有限公司因与被上诉人河南润达电力设备有限公司承揽合同纠纷一案,不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏德克环保设备有限公司的委托诉讼代理人魏卓成，被上诉人河南润达电力设备有限公司的法定代表人汪军及委托诉讼代理人李春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏德克环保设备有限公司上诉请求：1、撤销河南省平顶山市卫东区人民法院（2020)豫0403民初533号民事判决书，并将其发回重审，或在查清事实的基础上依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、判令本案上诉诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实有误。一、被上诉人所主张债权明显已过诉讼时效，原审法院认定未过诉讼时效明显有误。1、经原审法院开庭质证、调查，并根据《施工合同》等证据材料，原审法院认定上诉人应于2013年5月7日前支付被上诉人工程款31.5万元，剩余3.5万质保金上诉人应于2014年5月7日向被申请人付清。根据庭审查明情况可看出，无论本案债权是从2013年5月7日，或者从2014年5月7日计算诉讼时效，但本案被上诉人于2020年3月向法院提起诉讼之前，本案上诉人所主张债权早已过诉讼时效，且上诉人在一审开庭答辩及最后法庭辩论时均提出本案债权已过诉讼时效之抗辩。2、原审法院未予认真审查上诉人提出的诉讼时效已过的抗辩意见，且原审判决认定中对有关诉讼时效相关的证据的证明效力、能否证明诉讼时效未过等情况，也未在判决中进行合理说明。原审法院仅凭2016年平顶山到无锡的往返车票、2019年被上诉人与包某(证人未出庭）的通话记录、以及被上诉人提供的证人证言（其中仅有被上诉人的法定代表人汪军作为证人出庭，包某、程某等证人均未出庭），就直接认定本案债权未过诉讼时效明显有误。3、依据被上诉人原审中举证的2015年10月1日、2016年2月4日来往无锡的车票、飞机票等材料，并不能证明被上诉人是向上诉人进行催收债权（上诉人在原审中已提出对该证据的关联性、证据目的均不认可）。对于被上诉人提供的通话记录，该记录仅仅能说明2019年10月19日起，被上诉人的法定代表人汪军曾向包某打过电话，且也没有通话内容（包某在2018年已从上诉人公司离职）。因此，被上诉人的上述证据根本也无法证明本案诉讼时效曾多次中断，或本案未过诉讼时效。4、本案原审中，被上诉人为证明本案债权未过诉讼时效，其提供了包某、程某、汪军三人的证人证言，但开庭过程中仅有汪军出庭并接受质证，但汪军同时也是被上诉人公司的法定代表人，其陈述等同于当事人陈述，其证言无法作为认定事实的依据。并且，被上诉人提供的重要证人包某未到法庭，也未接受原被告及法官的质证，且证人未到庭理由不符合法律规定的特定事由。原审庭审中，被上诉人仅以证人包某不在本地为由而未到庭，该证据不能作为认定事实的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，证人提供证言，以出庭作证为原则，无正当理由未出庭作证的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。通过庭审记录可看出，本案证人包某未能到庭，事前并未向法院说明不能到庭的原因，法院也未允许证人不到庭，而仅仅是被上诉人的代理人开庭质证过程中才提出证人包某人不在本地，该不出庭作证的理由明显无事实依据，也不符合法律规定。因此，证人包某的书面证言不能作为本案认定案件事实的依据，而本案诉讼时效是否未过，应当以有较强证明效力的书面证据材料为依据。5、证人程某系被上诉人公司高管，证人汪军系被上诉人公司法定代表人，且程某也未出庭接受质证，也没有不到庭作证的法定事由。并且，类似证人的证言肯定对上诉人很不利，缺乏公信力，因此，该证言更不能作为认定案件事实的依据。6、综上，被上诉人的证据材料不能证明本案债权（工程款）未过诉讼时效。即便，原审法院认定车票、飞机票等票据就能达到中断诉讼时效之目的，但自2016年2月5日起至2019年2月4日止，期间已满三年期限，未有任何有效证据可证明，该期间被上诉人曾向上诉人进行过催讨。而根据被上诉人提供的有效证据，仅能说明自2019年10月19日起被上诉人与包某通过电话，但本案被上诉人所主张的债权在之前（2019年2月份）已过诉讼时效。因此，上诉人认为，原审法院认定本案诉讼时效未过的事实明显有误，本案被上诉人所主张的债权已过诉讼时效，上诉人依法有权以此进行抗辩。二、涉案工程《工程验收单》上的签字，仅能说明该工程安装施工完毕，并不代表上诉人放弃对被上诉人逾期完工等违约责任索赔的权利。1、根据双方签订的《施工合同》中第一条3款约定，工程工期自7#停机起15天，第九条2款规定，因被上诉人原因而延误工期逾期完工，每延期一天被上诉人向上诉人赔付合同总价的5%作为违约金。2、根据原审开庭中举证、质证等情况，被上诉人的两位证人(汪某、陈某）证言，可证明涉案工程由被上诉人完成施工，但施工工期为一个多月，施工工期比合同约定工期足足晚了20余天。并且，原审法院第一次开庭中对被上诉人的证人汪某进行质证时，证人汪某也明确陈述涉案工程（平东电厂）施工是在电厂相应机组停电之后施工，被上诉人在停电之后施工了40余天。因此，基于上述事实可以认定，涉案工程由被上诉人施工，但存在逾期完工20天等情况。3、综上，现因被上诉人原因致涉案工程逾期完工，即便最终工程施工完毕并经过验收，但依据《施工合同》之约定，被上诉人仍有权要求被上诉人承担逾期完工而产生的违约金。该违约金的产生是基于合同约定，并非是基于上诉人的实际损失多少。因此，上诉人在原审中主张延期完工违约金抵销工程款有事实和合同依据，原审法院仅仅以《工程验收单》上有签字，就直接认定上诉人放弃其它索赔的权利，其认定明显与事实不符，也无法律依据。综上，上诉人认为，原审判决认定事实错误，适用法律不当。河南润达电力设备有限公司辩称，一、上诉人完全是利用法律规定的诉讼权利，拖延诉讼。本案在一审中，上诉人在开庭前提出管辖权异议，经过审理，已经查明了合同的工程所在地归受案法院，但上诉人在驳回其管辖权异议后，依然提起上诉。上诉人的管辖权异议行为是一种滥用诉权。二、关于时效，在一审中我方不仅提交了索要款项、差旅费票据，以此证明我方人员亲自到上诉人所在地区索要款项，而且还提交了通话的记录，并且找到了上诉人签订合同时的委托人包某，包某本着客观事实也出具了书面的情况说明，任何知道案件事实的人，都有义务作证，而且该证人是上诉人的委托人。三、本案没有超过任何的工期，开工的时间没有确定。上诉人在验收工程的时间，从未提到关于工程延期的问题。在一审中也没有提到其遭受损失的任何事实依据。请求二审驳回上诉人的上诉请求。河南润达电力设备有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令江苏德克环保设备有限公司向河南润达电力设备有限公司支付工程款350000元及资金占用利息134400元(资金占用利息自约定付款之日按年利息6％暂计算至2019年11月14日，以后利息按照本金35万元计算实际清偿完毕之日止)，以上共计484400元。2、判令江苏德克环保设备有限公司向河南润达电力设备有限公司支付差旅费2827元。3、本案诉讼费由江苏德克环保设备有限公司承担。一审法院认定事实：2013年2月24日河南润达电力设备有限公司与江苏德克环保设备有限公司签订《施工合同》，约定由河南润达电力设备有限公司对江苏德克环保设备有限公司发包的“平东电厂7＃机GGH更换换热元件”工程进行施工，施工地点：河南省平顶山市，工期：7#机停机起15天，合同承包价格350000（叁拾伍万元整）元人民币。3.付款和质保期：a、工程结束后，乙方提供金额为35万元的增值税专用发票，甲方在GGH通过电厂168小时后，在30个工作日内将90%即315000元（叁拾壹万元伍仟元整）支付给乙方。b、合同金额的10%即35000元作为质保金，待合同设备质保期满没有问题后，甲方在1个月内支付（如有问题，应扣除相应部分）。质保期为质量保修期为从本性能恢复改造工程投入使用起一年。c、付款方式：电汇或承兑汇票。九、关于违约责任的约定:1、乙方须自行完成本施工任务，严禁乙方将本项目再次进行分包或转包；2、因乙方责任原因而延误工期逾期完工，每延期一天乙方向甲方赔付合同总价的5％作为违约金；3、如乙方违约给甲方造成经济损失，除乙方负责经济赔偿，且甲方有权单方终止本合同。合同签订后，河南润达电力设备有限公司组织人员进行施工。2013年4月7日,施工完毕，并经验收合格。河南润达电力设备有限公司在工程完工后向江苏德克环保设备有限公司开具了增值税专用发票，但江苏德克环保设备有限公司并未按合同约定付款，河南润达电力设备有限公司曾多次打电话和到江苏德克环保设备有限公司单位催要款项，江苏德克环保设备有限公司均未支付款项。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定全面履行自己的义务。本案河南润达电力设备有限公司按照合同约定完成对江苏德克环保设备有限公司发包“平东电厂7＃机GGH更换换热元件”工程进行施工，于2013年4月7日施工完毕，并经江苏德克环保设备有限公司双方验收合格。之后河南润达电力设备有限公司按照合同约定开具了35万元的增值税发票，现该工程已过质保期，江苏德克环保设备有限公司应当按照合同的约定履行支付合同价款35万元。河南润达电力设备有限公司请求江苏德克环保设备有限公司支付工程款35万元，予以支持。关于河南润达电力设备有限公司要求支付资金占用利息134400元(资金占用利息自约定付款之日按年利息6％暂计算至2019年11月14日，以后利息按照本金35万元计算实际清偿完毕之日止)，因江苏德克环保设备有限公司未按照合同的约定的时间支付工程款项，其行为构成违约，应当自违约之日起向河南润达电力设备有限公司支付利息，利息的计算应当自验收合格一个月，即2013年5月7日开始计算，以31.5万元为基数，按照银行同期贷款利率计算至2014年5月6日，2014年5月7日质保期满后一个月，以35万元为基数，按照银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起以35万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止。关于涉案工程是否延期交工，河南润达电力设备有限公司是否逾期完工并应承担违约责任问题：河南润达电力设备有限公司对涉案工程施工完毕后，2013年4月7日，该工程经江苏德克环保设备有限公司双方认可验收合格，江苏德克环保设备有限公司双方的负责人均在验收单上签字。验收单上未显示河南润达电力设备有限公司违约事项，江苏德克环保设备有限公司业务人员在验收单签字的行为，表明对河南润达电力设备有限公司施工的工程的认可，同时江苏德克环保设备有限公司也未提供相关证据证实河南润达电力设备有限公司违约给其造成的损失，故江苏德克环保设备有限公司要求河南润达电力设备有限公司支付违约金的主张，不予支持。关于河南润达电力设备有限公司要求江苏德克环保设备有限公司向河南润达电力设备有限公司支付差旅费2827元的诉求，于法无据，不予支持。关于本案是否过诉讼时效的问题，《民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”。本案中，河南润达电力设备有限公司提供了2016年平顶山到无锡的往返车票、机票等票据，2019年河南润达电力设备有限公司方工作人员与江苏德克环保设备有限公司当时的委托代理人包某电话通话记录，以及河南润达电力设备有限公司方的证人证言，这些证据形成统一的证据链条能够证实河南润达电力设备有限公司一直向江苏德克环保设备有限公司催要款项的事实，故本案并未过诉讼时效，河南润达电力设备有限公司的权利应当得到保护。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、江苏德克环保设备有限公司于本判决之日起十日内向河南润达电力设备有限公司支付工程款35万元及利息（利息自2013年5月7日至2014年5月7日，以31.5万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2014年5月8日至2019年8月19日，以35万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起以35万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止）；二、驳回河南润达电力设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8608元，由江苏德克环保设备有限公司负担8566元，河南润达电力设备有限公司负担42元；保全费3020元，由江苏德克环保设备有限公司负担。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，河南润达电力设备有限公司与江苏德克环保设备有限公司签订的《施工合同》中，包某作为江苏德克环保设备有限公司的代表在落款处签字，在工程验收单上发包方江苏德克环保设备有限公司处签字，河南润达电力设备有限公司在工程完工后向江苏德克环保设备有限公司开具了增值税专用发票，但江苏德克环保设备有限公司并未按合同约定付款，双方对此均无异议。一审中，河南润达电力设备有限公司提供了其工作人员2016年平顶山到无锡的往返车票、机票等票据，提供了河南润达电力设备有限公司的工作人员与包某的电话通话记录（通话的电话号码与施工合同中所留的包某的电话号码一致），提供了包某出具的情况说明（后附有包某的身份证复印件），包某证实河南润达电力设备有限公司的工作人员在2015、2016年到公司催要过款项，此后每年均电话催要过款项，因资金紧张一直未付的情况，上述证据能够形成完整的证据链条以证实河南润达电力设备有限公司一直向江苏德克环保设备有限公司催要款项的事实，一审据此认定本案并未过诉讼时效，并无不当。河南润达电力设备有限公司对涉案工程施工完毕后，经江苏德克环保设备有限公司验收，包某作为江苏德克环保设备有限公司的代表，在工程验收单上签署“已按合同工作范围安装完毕包某”，该验收单上并未显示河南润达电力设备有限公司违约事项；江苏德克环保设备有限公司也未提供证据证明其在上述工程施工完毕至今，其曾向河南润达电力设备有限公司提出过该公司存在违约的通知或主张；一审中江苏德克环保设备有限公司针对河南润达电力设备有限公司的诉讼请求，辩称河南润达电力设备有限公司存在违约，所以有权扣除河南润达电力设备有限公司因逾期完工导致的违约金，但江苏德克环保设备有限公司并未就其辩称的违约金问题提出反诉。一审据此对江苏德克环保设备有限公司要求河南润达电力设备有限公司支付违约金的抗辩意见，不予支持，并无不当。综上所述，江苏德克环保设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8395元，由江苏德克环保设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  尚少辉审判员  王光辉二〇二〇年九月二十七日书记员  董雨彤附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；