四川省广元市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川08刑终56号 抗诉机关（原公诉机关）四川省广元市利州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）关斌，男，1974年9月5日出生，汉族，初中文化，无业，住四川省绵阳市江油市。因犯盗窃罪于1996年5月28日被成都市武侯区人民法院判处有期徒刑三年，1998年12月3日刑满释放；因寻衅滋事，2000年10月16日被绵阳市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养两年六个月；因犯贩卖毒品罪，于2005年6月8日被本院判处有期徒刑三年六个月；因犯盗窃罪，于2010年11月17日被巴中市恩阳区人民法院判处有期徒刑一年；因犯故意伤害罪，于2012年11月5日被绵阳市中级人民法院判处有期徒刑11年，2018年12月19日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，2019年1月29日被四川省广元市公安局利州区分局刑事拘留；同年3月7日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，由广元市公安局利州区分局执行。现羁押于广元市看守所。 辩护人刘勇，四川力发律师事务所律师。 原审被告人杨国强，男，1979年11月19日出生，汉族，小学文化，无业，住四川省绵阳市江油市。因犯盗窃罪，于2005年8月被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2008年4月16日刑满释放；因犯抢劫罪，于2013年4月25日被江油市人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币10000元，2018年4月24日刑满释放；因涉嫌犯盗窃罪，2019年1月29日被广元市公安局利州区分局刑事拘留；同年3月7日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，由广元市公安局利州区分局执行。2020年4月23日经四川省广元市利州区人民法院决定释放。 指定辩护人何泽，四川瀛卓律师事务所律师。 四川省广元市利州区人民法院审理的四川省广元市利州区人民检察院指控被告人关斌、杨国强犯盗窃罪一案，于2020年4月14日作出（2019）川0802刑初402号刑事判决。四川省广元市利州区人民检察院对原审被告人杨国强向本院提出抗诉，原审被告人关斌向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月18日公开开庭进行了审理，广元市人民检察院指派检察员向庆强出庭支持抗诉，上诉人关斌及其辩护人刘勇、原审被告人杨国强及其指定辩护人何泽到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原判经审理查明：2019年1月21日14时至16时期间，被告人关斌窜至广元市利州区，被告人关斌先观察门锁是否能够打开后，再敲门，确信屋内无人后，关斌采用锡箔纸和开锁模具技术开锁的方式开门进入被害人房屋内实施盗窃，将被害人陈某放在卧室床上枕头棉絮下和床下一纸箱内的现金（被害人陈某陈述12.6万元）盗走。被告人关斌、杨国强到案拒不供述入户盗窃的犯罪事实。至2019年4月23日经公安机关侦查人员第十次讯问被告人关斌，被告人关斌才供述入户盗窃犯罪事实，称自己利用锡箔纸开锁进入后，在卧室床上枕头棉絮下和床下纸箱内盗窃现金共计2.7万元，回江油后在送杨国强到江油火车站附近的汽车上进行了清点并分赃，关斌自己分得赃款人民币1.4万元，杨国强分得赃款人民币1.3万元。被告人杨国强到案后至今拒不供述参与盗窃的犯罪事实。 还查明，被告人杨国强和被告人关斌一起进入被害人陈某居住的小区，杨国强称要找的“张晓斌（音）”，但公安机关在宝轮查无此人。 公安机关在被告人杨国强家里搜查时搜到现金5800元，将现金存入广元市贵商村镇银行。被告人杨国强表示愿意将该款作为被告人关斌的退赔款退赔给被害人。 2019年11月21日经一审法院审判委员会研究决定建议检察机关补充侦查，后经侦查没有新的证据。 一审法院认为，被告人关斌以非法占有为目的，采取入户的方式秘密窃取他人财物2.7万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，依法应当以盗窃罪追究其刑事责任。公诉机关的指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以采纳。被告人关斌在刑罚执行完毕五年以内再犯有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人关斌尚能如实供述自己的主要犯罪事实且当庭自愿认罪，该行为系坦白；其公诉机关提供的证据不能证明被告人杨国强参与被告人关斌盗窃的犯罪事实，公诉机关指控杨国强犯盗窃罪的证据不足，指控罪名依法不能成立。杨国强自愿将公安机关扣押的5800元帮被告人关斌发还被害人。一审判决如下：一、被告人关斌犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人杨国强无罪。三、被告人关斌的犯罪工具予以没收，上缴国库。四、令被告人关斌在本判决生效后三十日内退缴犯罪所得金额2.7万元发还被害人陈某（其中在被告人杨国强处扣押的5800元由公安机关发还被害人）。 四川省广元市利州区人民检察院抗诉意见：杨国强无罪辩解无证据支持、不合常理；在案证据有现场勘查及提取笔录、鉴定意见、搜查笔录、扣押清单、现金及锡箔条等物证、被害人陈述、证人李某1证言、同案被告人关斌供述与辩解相互印证，形成闭合证据链，足以排除合理怀疑，应当追究杨国强刑事责任。 二审出庭检察员认为，一审认定关斌盗窃金额2.7万元准确，本案现有证据证明杨国强参与了盗窃犯罪，其行为已构成盗窃罪。关斌是累犯，有坦白情节，一审量刑适当。建议驳回关斌上诉，维持原判。 上诉人关斌的上诉理由：1.一审认定案件事实不清，证据不足，上诉人关斌仅应对自己分得的1.4万元承担责任，不应按照2.7万元量刑。2.侦查机关对上诉人有诱供行为，上诉人才承认盗窃行为。 上诉人关斌辩护人的辩护理由：1.对关斌犯盗窃罪的罪名无异议。2.关斌盗窃金额应当采用有利于上诉人的金额1.4万元进行认定。3.一审法院对关斌量刑过重。 原审被告人杨国强认为，只是到宝轮去找人收账，没有参与盗窃犯罪。5800元是杨国强向关斌还的借款。 原审被告人杨国强辩护人的辩护理由，现有证据不足以证明杨国强参与盗窃犯罪。没有杨国强望风的证据，没有杨国强与关斌合意的证据，杨国强不构成盗窃罪。 二审经审理查明：2019年1月21日，上诉人关斌、原审被告人杨国强共谋到广元市利州区实施盗窃犯罪。当天14时至16时期间，上诉人关斌、原审被告人杨国强窜至广元市利州区寻找作案目标，由关斌先观察门锁是否能够打开后，再由杨国强负责敲门、望风。最后确认被害人陈某住房处，由关斌采用锡箔纸和开锁模具技术开锁的方式开门进入陈某房屋内实施盗窃，杨国强在外望风。关斌将陈某放在卧室床上枕头棉絮下和床下一纸箱内的现金2.7万元盗走。在完成盗窃后，二人立即逃离返回江油。返回江油后二人进行了分赃，关斌分得赃款人民币1.4万元，杨国强分得赃款人民币1.3万元。案发后，公安机关在杨国强住处扣押现金人民币5800元。 认定上述事实，有经庭审举证、质证，并经确认的下列证据证实： （一）书证：受案登记表，立案决定书，扣押决定书及扣押清单，锡纸条、扣押照片及使用说明，被告人关斌、杨国强刑事判决书及释放证明书，锡纸条使用说明； （二）广元市公安局集中保管中心批量入库物品清单（锡泊纸条4瓶），证明被告人作案使用的工具。广元市贵商村镇银行现金送款簿；证明搜查被告人杨国强的现金5800元存在银行。 （三）证人证言 1.证人关某的证言，证实送其哥哥关斌和一个不认识的男子到宝轮去收账，从宝轮回江油的时候，他们没有携带什么东西，只是另外那名男子没有再穿外套，反而是把外套衣服包裹了起来用手抱着。 2.证人向某的证言，证实关斌给其讲关于偷钱的事实，具体金额不清楚，估计有10多万元。 3.证人李某1的证言，证明2019年1月21日下午3点多的时候，我一人在家，听到有人敲门，我就去开门，屋外站着一个陌生男子，他穿了件黄色衣服，他说他要找个人，当时说了个名字，我现在记不清了，我还没说什么，他自己就说那个人没在这，说完就下楼走了。 4.证人李某2的证言，证实2019年1月21日下午3点半左右，我当时在鑫腾汽修店里，一辆白色轿车开到我店里，他让我给他修一下。收钱的时候他说他手上没现金，问能不能刷卡，我店里没办法刷卡，那个司机就给一个人打电话，我听他在喊对方哥，问对方有现金没，对方说有，对方说他们在宏源汽修厂，让我们过去拿钱，于是司机就开上车，我开着自己的车一起去了宏源汽修厂，到宏源汽修厂后我看到对方是两个男的，一个穿的棕黄色衣服，一个穿的黑色衣服。 李某2的辨认笔录，李某2指认了被告人关斌。 （四）被害人陈某的陈述：2019年1月21日13时左右，我将家里的门锁了后就出去散步，直到下午17时许我到家在沙发上烤火，然后我老伴房友才也回家了……我就喊老伴打电话叫老二在外面买点菜回来，我老伴找了半天没有找到电话，我就到卧室里去找手机，就发现我的手机在床中间，当时床上有点乱，我原来一直把钱放在枕头棉絮下的，放了6万6千块钱，我就把放在枕头棉絮下的钱找了一下，发现钱不在了，然后我又检查床下面纸箱子里放的6万元现金也不见了。 （五）鉴定意见：检验鉴定意见书、DNA检验鉴定、足迹鉴定意见书、关斌鉴定意见通知书；证明盗窃现场系被告人关斌所为。 （六）现场勘验：在7楼楼梯间地面照相提取足迹一枚，经鉴定该足迹为被告人关斌的。 （七）现场勘验、检查、辨认等笔录：被告人关斌辨认现场笔录及照相、被告人关斌、杨国强住处搜查证、搜查笔录、视频截图照片及衣物照相、现场勘验笔录及照片； （八）视听资料：证明被告人关斌和被告人杨国强进了被害人居住的小区和离开小区。 （九）被告人的供述与辩解 1.被告人关斌的供述与辩解：2019年1月21日12点左右，我给杨国强打了个电话，喊他到广元市去偷点钱来用，杨国强当时就同意了，那天下午两三点左右我和杨国强坐关某的白色轿车到广元市，我和杨国强到了宝轮街上就四处转，看哪个小区可以偷钱,关某去修车去了。我们两个转到医院附近的时候，看到路边有一条巷子，我和杨国强就走进去了，进去以后是一个不大的封闭小区，只有一个独栋，于是我和杨国强就挨家挨户的敲门，看住户家里有没有人。每次都是我先观察住户房门的锁能不能开，如果能开就让杨国强敲门，有一家住户开了门，有一家住户的门锁我感觉能开，于是我就让杨国强敲门，没有人开门，我就从衣服包里拿出了随身携带的锡箔纸和开锁模具开始开锁，大概开了十多二十秒就把门打开了，然后杨国强就到一楼的楼梯口把风。我直接进入了卧室，我就先翻找柜子，但是柜子里没有任何东西，我就开始翻找床上，在枕头底下有一个塑料口袋包到的东西，我打开塑料袋后发现里面有一叠钱，我没有数就直接连塑料袋装进我的衣服包里了，接着我就继续看床底下，床底下有一个纸箱子，在纸箱子找到一个塑料口袋，口袋里装了两叠钱，我还是没有数就装进了衣服包里。我出来以后找到了一楼望风的杨国强，在一楼楼梯口我就把我衣服包里的钱全部交给了杨国强，并且杨国强还搜了我的身，连鞋子都脱了让他检查。搜完身以后钱暂时放在了杨国强的身上，我们就一起离开了小区，我们找到关某，我们就回江油了。到了江油以后，先把关某送到了他的家里，我就开关某的车载杨国强离开了，后来就在关某车上把偷来的钱分了，一共偷了2.7万元，有两叠一万的，还有一叠7千元钱，但是在哪里数的我记不清了，最后我分了1.4万元，杨国强分了1.3万元。 我们在宝轮偷了钱以后回到江油市后，商量如果公安机关把我们抓到以后就说到宝轮镇找人收账，后来我们两个还专门在微信上发了两条收账消息，专门用来让公安机关相信我们是去收账。 2.被告人杨国强的供述与辩解：杨国强到案后，一直拒不供述自己的犯罪事实，称自己只是到宝轮找一个叫张晓斌（音）的男子收账。 针对抗诉机关的抗诉理由、上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及出庭检察员的意见，结合庭审查明的事实、证据，本院综合评判如下： 1.抗诉机关关于“杨国强的行为已构成盗窃罪”的抗诉理由。经查，上诉人关斌供述证实，关斌与杨国强共谋到宝轮实施盗窃犯罪。在选择作案目标时，由关斌先观察门锁是否能够打开，再由杨国强上前敲门，确认无人后，由关斌开锁实施盗窃，杨国强在外望风。二人在到达宝轮作案现场后，即按照约定由关斌开锁进入被害人陈某家实施盗窃作案，杨国强在外望风，关斌窃得现金2.7万后，二人逃离现场。二人在回江油后，为对抗侦查虚构到宝轮找人收账的事实。本案现已收集在案的证据证实关斌供述属实。被告人杨国强到案后，对盗窃犯罪事实一直拒不供述。辩称是到宝轮找一个叫“张晓斌”的人收钱。却不能提供证据证明欠款真实存在，公安机关经核查，未有符合杨国强供述条件、居住在宝轮镇名叫“张晓斌”的男子。杨国强既不能确认“张晓斌”是否是宝轮镇人，也无其具体的住址，亦没有其联系方式即前往宝轮镇采用挨家挨户敲门的方式寻找。监控显示，杨国强与关斌到达宝轮镇后，仅在被害人所在小区（该小区为封闭小区，小区仅一栋楼，共三个单元，层高为7楼。）逗留100余分钟后就离开宝轮。当公安机关在杨国强家中查获现金5800元，辩称是向关斌借款10000元后用完剩下的，并在一审过程中主动表示愿将该5800元代关斌退赃。但关斌否认其借一万给杨国强的事实；杨国强在其辩解中称，在小区找人时，是他一个敲门，关斌一直在小区里等。但家住三单元七楼的证人李某1证实，杨国强在该单元七楼敲另一户的门。同时，侦查机关在三单元七楼提取到关斌留下的鞋印一枚。证明二人均到达过三单元的七楼。通过对原审被告人杨国强辩解理由的分析，虽然杨国强拒不供认其盗窃犯罪，但其对自己无罪的辩解既无证据支持，也有悖常情、常理、常识。同时，本案已收集在案的现场勘查及提取笔录、鉴定意见、搜查笔录、扣押清单、现金及锡箔条等物证、被害人陈述、证人李某1等证人的证言、同案被告人关斌的供述与辩解，均系公安机关依法取得，其内容客观、真实，证据之间相互印证，已形成闭合的证据链，足以得出唯一并能排除合理怀疑的结论，即原审被告人杨国强参与实施盗窃犯罪，其行为已构成盗窃罪。抗诉机关抗诉理由成立，予以采纳。 2.上诉人关斌关于“侦查人员在对其讯问时有诱供”的上诉理由。本案在一审过程中，关斌从未提出侦查人员在对其讯问过程中非法行为。在二审时称侦查人员利用在杨国强处查获的5800元，诱使其作了有罪供述。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人过程使用的讯问技巧，不属于诱供。且在关斌作了有罪供述以后一直未否认盗窃犯罪事实，一审判决亦认定其具有坦白情节而予以从轻处罚。故上诉人关斌对此的上诉理由不能成立，不予采纳。 3.上诉人关斌关于“只应对分得的14000元承担责任”的上诉理由。上诉人关斌与原审被告人杨国强共谋到宝轮镇实施盗窃犯罪，在盗窃犯罪过程，二人按照预谋，分工协作，共同完成盗窃犯罪，共同分配盗窃所得财物，其行为均已构成共同犯罪。关斌、杨国强均应对盗窃所得27000元承担责任。故上诉人关斌对此的上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人关斌、原审被告人杨国强以非法占有为目的，采取开锁入户的方法窃取他人财物2.7万元，其行为均已构成盗窃罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院》第六条之规定，属于刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”，依法应予惩处。在盗窃共同犯罪中，二人按照预谋共同完成盗窃犯罪，本案不区分主、从。但关斌提出犯意、完成盗窃，其作用重于杨国强。关斌、杨国强被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。关斌到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。一审判决对关斌犯罪事实认定清楚、定性准确、量刑适当，上诉人关斌的上诉理由不能成立，应予以维持。一审判决认定杨国强无罪错误，应予以纠正。四川省广元市利州区人民检察院抗诉意见成立，予以采纳。据此，根据上诉人关斌、原审被告人杨国强的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度以及认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第六条、第十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802刑初402号刑事判决第一项、第三项即“一、被告人关斌犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人关斌的犯罪工具予以没收，上缴国库”。 二、撤销四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802刑初402号刑事判决第二项、第四项即“二、被告人杨国强无罪。四、令被告人关斌在本判决生效后三十日内退缴犯罪所得金额2.7万元发还被害人陈某（其中在被告人杨国强处扣押的5800元由公安机关发还被害人）”。 三、原审被告人杨国强犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月29日起至2023年1月3日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 四、在原审被告人杨国强处扣押的人民币五千八百元由公安机关发还被害人陈某。继续追缴上诉人关斌、原审被告人杨国强赃款人民币二万一千二百元，发还被害人陈某。 本判决为终审判决。 审 判 长  柏 舸 审 判 员  师德雄 审 判 员  马玉春 二〇二〇年九月二十七日 法官助理  杨 松 书 记 员  高 凤 附法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。…… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第六条盗窃公私财物，具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一，或者入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之五十的，可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。 第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。