新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终2620号 上诉人（原审被告）：新疆君安建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区揽秀园西街175号。法定代表人：杨秋萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭晓琴，新疆旭越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卫程，男，1968年12月24日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。原审被告：刘汉良，男，1963年6月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。上诉人新疆君安建筑安装工程有限公司（以下简称君安公司）因与被上诉人卫程、原审被告刘汉良建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初1312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。君安公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判我方不承担连带给付责任或发回重审。事实和理由：1.一审判决法律依据不足，一审判决认定刘汉良与卫程签订的合同因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定而无效，但未具体说明违反哪条法律法规的强制性规定。2.一审判决适用法律错误，我方只是授权刘汉良以我方的名义承揽工程，并未授权其以我方的名义分包工程，且我方未在涉案的《外墙聚苯板外保温工程承包施工合同书》上加盖公章，该合同对我方不具有约束力，卫程与刘汉良签订涉案合同时明知自己没有施工资质，应当由刘汉良和卫程根据过错责任承担合同无效的法律后果，我方不应承担责任，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定要求我方承担连带责任，属于适用法律错误。3.一审判决以我方出借资质为由认定我方承担连带责任没有事实及法律依据，我方虽然违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，但只有在我方出借资质导致刘汉良与发包人之间的合同无效时才应由我方对造成的损失承担责任，本案中，涉案合同无效与我方出借资质无关，故我方不应承担责任。综上，请求二审法院支持我方的上诉请求。卫程辩称，我不同意君安公司的上诉请求，涉案工程已经施工完毕，刘汉良和君安公司应当向我支付工程款。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。刘汉良未到庭亦未提交书面陈述意见。卫程向一审法院起诉请求：判令刘汉良、君安公司支付工程款136,860元。一审法院认定事实：卫程作为乙方与甲方签订《外墙聚苯板外保温工程承包施工合同书》，甲方为刘汉良，并在刘汉良后加注“君安建筑安装公司（红山市场旁）”。合同约定工程名称：乌市永良工贸有限公司办公楼；工程地点：米东区铁厂沟开发区；工程承包形式：包工包料；工程造价：外墙面贴8公分厚聚苯板保温、粘接胶浆、抹灰罩面，外墙柔性腻子防水涂料以及外墙面装饰所采用脚手架、吊架或吊篮，安装人工费、机械费、全部工作内容包干价130元／㎡。暂定面积1000㎡。本单价不含税金、发票。该合同单位造价为一次性包干价，总价按实际施工面积结算，墙面及门窗边按实际保温聚苯板外表面展开面积进行结算。聚苯板装饰线、按三方展开面积计算；工程付款方式：双方签订合同及材料、人员、吊架进入施工现场，付工程合同总价的30％工程款，苯板大面积贴完付合同总价的20％工程款。外墙腻子刮完付总价的20％工程款。乳胶漆刷完付合同总价的20％工程款。工程竣工验收后再付合同总价的7％工程款。预留3％质保金，质保期为1年。质保金在质保期满后7日内付清。刘汉良在甲方委托代表人处签名。卫程在乙方法定代表人处签字。落款日期为2012年8月19日。2013年1月8日，刘汉良出具证明，内容为：“小魏在永良工贸公司工地贴外墙保温工程量，如下：贴外墙保温工程量1010.23㎡；线条507.48m；价格：1010㎡×130元／㎡=131,300（墙面）；507m×80元／m=40,560（线条），合计171,860”。刘汉良在证明后注明“情况基本属实（待以实际工程量决算为准）”并签名。2015年3月20日，刘汉良向卫程出具欠条，内容为“今欠卫程在新疆永良工贸有限公司铁厂沟工地工程材料款：壹拾叁万陆（136,000）”。2017年7月10日，卫程自己制作了永良工贸公司工地外墙保温清单，内容为：“1、工程量：外墙保温面积1010.23㎡，线条507.48m；2、工程造价：墙面1010×130=131,300，线条507×80=40,560，合计171,860；3、付款：通过米东区劳动监察大队付现金35,000；4、欠款：136,860”。君安公司一审庭审中当庭陈述：我公司与永良工贸公司建设工程施工合同纠纷在一审法院另案起诉，已经被法院认定为无效合同。刘汉良与我公司没有签订合同，是刘汉良自己承揽的工程，刘汉良是借用我公司资质承揽工程。刘汉良说要用我公司的资质去承揽工程，我公司给刘汉良出了一个委托书，让他联系工程，（刘汉良）拿走委托书后再没有和我公司联系过，我公司和刘汉良之间没有书面合同。一审法院认为，卫程无施工资质与刘汉良签订《外墙聚苯板外保温工程承包施工合同书》，违反法律强制性规定，双方合同无效。根据法律规定合同无效，双方因合同取得的财产应予返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。刘汉良借用君安公司资质进行施工，君安公司向无施工资质的刘汉良以出具委托书的形式让刘汉良借用其资质违反了“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，君安公司、刘汉良应对无效合同承担过错责任。刘汉良向卫程出具的证明及欠条等可以证实卫程的实际工程量和欠付工程款数额为136,000元，对卫程自行制作的工程量清单因其未经过合同双方确认，故对卫程以该证据为依据主张已完成工程量为136,860元不具有效性,一审法院不予确认。从刘汉良向卫程出具的欠条和证明可以反映，在2013年1月8日刘汉良出具证明时，工程已完工，刘汉良加注了“待以实际工程量决算为准”，即卫程施工虽已完成但要以最终决算为最后付款依据，在2015年3月20日刘汉良向卫程出具的欠条中，其已明确了欠付工程材料款的数额为136,000元，在工程完工后两年，刘汉良及君安公司均未对工程质量提出异议，也未提出要求卫程修复的通知，在工程完工近6年后君安公司又提出质量抗辩和工程未完工不符合建筑法规中关于质量保修的规定，也不符合常理，故对君安公司的质量抗辩不予采纳。刘汉良经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃自己在一审中当庭进行答辩、举证、质证、辩论等权利。判决：一、刘汉良于判决生效后十日内向卫程支付工程款136,000元；二、君安公司对刘汉良的债务承担连带责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。君安公司提交：1.一审法院作出的（2014）米东民一初字第426号民事判决书，用以证明涉案工程中君安公司实收工程款65万元，已全部支付给刘汉良，并垫付了15万，刘汉良采取非法手段截取工程款1,672,710元，其关于涉案项目工程款没有结余，刘汉良和其签订的合同被法院认定为无效合同；2.刘汉良出具的《承诺书》，用以证明刘汉良收取了涉案工程的工程款。卫程质证认为，对上述证据的真实性认可、关联性不认可，上述证据与其无关。刘汉良未提交书面质证意见。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，因君安公司及刘汉良收取案外人乌鲁木齐市永良工贸有限责任公司工程款的情况与本案无直接关系，故对本院对上述证据的关联性不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，君安公司未在卫程与刘汉良签订的《外墙聚苯板外保温工程承包施工合同书》上加盖公章。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，卫程无外墙保温建筑施工资质承揽建设工程，违反法律法规的强制性规定，故其与刘汉良签订的《外墙聚苯板外保温工程承包施工合同书》系无效合同。本案的争议焦点为君安公司是否应当承担工程款给付的连带责任，对此本院分析如下：刘汉良虽然以君安公司的名义将涉案工程分包给卫程，并签订书面合同，但君安公司未在涉案合同上加盖公章，卫程未提供有效的证据证实刘汉良系代表君安公司与其签订涉案合同，应当认定涉案合同的相对方是卫程与刘汉良。现卫程依据刘汉良出具的工程量证明及欠条主张工程款，根据合同相对性原则，应当由刘汉良承担给付工程款的责任，君安公司不是合同的相对方，不应当承担给付工程款的责任，卫程主张君安公司向其支付工程款没有事实及法律依据，一审判决对此认定有误，本院予以纠正，君安公司主张其不应当承担给付工程款连带责任的上诉意见，本院予以采纳。综上所述，君安公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决君安公司承担给付工程款的连带责任，没有事实及法律依据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初1312号民事判决第一项，即刘汉良于判决生效后十日内向卫程支付工程款136,000元；二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初1312号民事判决第二项，即新疆君安建筑安装工程有限公司对刘汉良的债务承担连带责任。三、驳回卫程对新疆君安建筑安装工程有限公司的诉讼请求。刘汉良应当在指定期限内将上述款项136,000元一次性支付给卫程。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼标的136,860元，给付标的136,000元，占诉讼标的的99.37%，一审案件受理费3,037.20元（卫程已预交），由刘汉良负担99.37%即3,018.07元，卫程负担0.63%即19.13元；二审案件受理费3,020元（君安公司已预交），由卫程负担。本判决为终审判决。审  判  长   卫杨审  判  员   焦玉审  判  员   高茜二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 七 日书  记  员   杨晗