山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2619号 上诉人（原审被告）：徐凯，男，1985年11月8日生，汉族，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：于霞，山东大地人（桓台）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马慧，山东大地人（桓台）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张鹏，男，1985年6月24日生，汉族，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：许爱芹，山东博骏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖悦，山东博骏律师事务所实习律师。 上诉人徐凯因与被上诉人张鹏民间借贷纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院作出的（2020）鲁0321民初1059号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人徐凯上诉请求：1.请求依法撤销原判，发回重审或依法改判。2、诉讼费用等由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，致使判决错误。1、一审法院认定徐凯借张鹏所诉第一笔借款99000元正确，但因张鹏没有如实向一审法院陈述徐凯偿还利息的事实，致使认定事实不清，判决错误。徐凯实际向张鹏借款99000元，按张鹏的要求出具110000的借条，约定月息5分，故徐凯按照月息5500（本金110000元，月息5分）向张鹏指定的收款人周莹支付三个月的利息，共计16500元，根据法律规定徐凯支付的利息超过法律规定依法应当折抵本金。因一审法院采取的是电子送达，徐凯没有按时参与庭审，一审法院缺席审理，而在庭审过程中，张鹏并未如实陈述案件事实，致使判决错误。2、张鹏所诉第二笔借款与事实不符。张鹏所诉第二笔借款实际是在房屋买卖合同中张鹏作为中介公司的老板为促成该笔交易所进行的垫资，而不是法律意义上的民间借贷，并且该笔款项在房屋交易成功后已经全部由张鹏扣减付清。张鹏系益家人中介公司的老板，因徐凯通过该中介公司卖房，卖房前需要还清房屋贷款，故张鹏为徐凯垫资370000元偿还银行贷款，徐凯提出优先支付房款60000元用于周转，因此形成张鹏所诉的430000元借款，实际张鹏向徐凯支付400000元。后因张鹏经营的中介公司为案外人（即买房人）办理贷款时填写错误，致使银行贷款放款延期造成张鹏垫资时间长，因此张鹏把这段时间的利息让徐凯承担没有事实及法律依据。在房屋发放贷款后，张鹏已经自徐凯卡中将相关款项扣除，该垫付的款项已全部还清。张鹏并未如实陈述，致使一审判决认定事实不清，致使判决错误。 张鹏向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还原告借款本金99000元及借款利息（以99000元为本金，按照月息2%，自2018年12月6日计算至借款实际清偿之日）；2、判令被告偿还借款本金56232.04元及截至2020年1月12日的利息499.87元；3、判令被告退还不当得利款2000元；4、判令被告赔偿原告律师费17000元；5、判令原告对被告抵押的位于桓台县顺河家园2号商住楼北起第8户【证号：鲁（2018）桓台县不动产证明第0011177号】享有优先受偿权；6、判令被告承担本案诉讼费、保全费及诉讼保全险等费用。庭审中原告以计算失误为由减少第二项诉讼请求中的利息为369.74元，同时放弃第三项诉讼请求。 一审法院认定事实：2018年12月6日，徐凯以支付渣土运输费用为由与张鹏签订借款合同一份。合同约定，借款金额：110000元；借款期限：自2018年12月6日起至2019年2月6日止；借款利率：按月息5%计算；借款人承担债权人因主张权利而产生的诉讼费、律师费、拍卖费等，即债权人实现债权的一切费用。在该借款合同下方注明：“本借款合同由借款人将本人名下商铺字第08-1941987号，桓台县顺河家园2号商住楼北起第8户抵押于益家人地产员工周莹，身份证”名下作为抵押”。同一天，徐凯给张鹏书写借条一张，内容为“今借到张鹏壹拾壹万元整，期限自2018年12月6日至2019年2月6日止，共计60天，如到期不能归还，按月利率百分之二承担利息，并承担本金额20%的违约金”。上述合同签订后，张鹏自徐清芳农业银行淄博高新技术产业开发区支行给徐凯转账99000元。张鹏提交的鲁（2018）桓台县不动产证明第0011177号不动产登记证明载明“证明权利或事项：抵押权；权利人：周莹；义务人：徐凯/毕会丽；坐落：桓台县顺河家园2号商住楼北起第8户；抵押方式：一般抵押，担保债权的数额：11万元，债务履行期限：2018年12月6日起2019年2月6日止；附记：第二顺位抵押。2019年5月13日，徐凯自张鹏处借款430000元，并签订借款合同一份，约定：借款期限自2019年5月13日至2019年6月12日；借款利率：按月息3%计算；借款人承担债权人因主张权利而产生的诉讼费、律师费、拍卖费等，即债权人实现债权的一切费用，并由徐凯给张鹏出具借条一份。同一天，自张鹏账户转账至徐凯账户30000元。2019年5月14日自张鹏账户转账至徐凯账户400000元。2019年10月26日徐凯向张鹏归还借款本息269000元，2020年1月2日徐凯向张鹏归还借款本息161000元。2020年1月13日，张鹏与山东博骏律师事务所签订法律服务委托合同一份，由山东博骏律师事务所指派赵平、肖悦律师为张鹏本案诉讼的委托诉讼代理人，双方约定的律师服务费总额为17000元。2020年4月2日，张鹏通过其交通银行账户转账至山东博骏律师事务所上述费用，并由山东博骏律师事务所给其出具了增值税发票。2020年1月14日，张鹏为办理涉案诉讼保全措施交纳保险费602.80元。 一审法院认为，庭审中张鹏减少第二项诉讼请求中的利息，并自愿放弃第三项诉讼请求，系其自身权利的处分，依法予以准许。借款人应当按照约定的期限返还借款，并支付利息。本案中，徐凯自张鹏处所借第一笔款项，未依约偿还，构成违约。张鹏诉求徐凯返还其借款本金99000元，依法予以支持；诉求徐凯以月利率2%支付其借款期内的利息，不超出法律规定，依法予以支持；诉求徐凯以月利率2%支付其自借款到期日至借款实际付清之日的利息，符合双方约定，依法予以支持；诉求对徐凯坐落于桓台县顺河家园2号商住楼北起第8户房产享有优先受偿权，但是其提交的不动产登记证明中载明的涉案房产的抵押权人为周莹，并非张鹏，故该主张依法不予支持。债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的相关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，徐凯自张鹏处所借的第二笔款项，未能依约足额偿还借款本息。张鹏主张按照月息2%先扣除阶段性利息后，剩余款项再从本金中扣除，符合法律规定。经计算，2019年10月26日徐凯偿还张鹏的借款本息269000元，其中归还利息46934.79元，本金222065.21元；2020年1月2日偿还张鹏的借款本息161000元，其中归还利息9297.25元，本金15702.75元，截至2020年1月12日，徐凯仍欠张鹏借款本金56232.04元，利息369.74元。张鹏诉求徐凯支付该笔借款本金56232.04元及利息369.74元，依法予以支持。 涉案两份借款合同均约定：借款人承担债权人因主张权利而产生的诉讼费、律师费、拍卖费等，即债权人实现债权的一切费用。本案中，张鹏支付山东博骏律师事务所律师费17000元，因涉案法律服务合同的签订双方为张鹏和山东博骏律师事务所律师，双方对律师费计算标准的约定较高，张鹏诉求徐凯支付该17000元，酌情支持15000元；张鹏诉求徐凯支付诉讼保全险603.80元，于法无据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、徐凯返还张鹏借款本金99000元，于本判决生效后十日内付清。二、徐凯以99000元为本金，按照月利率2%支付张鹏自2018年12月6日至借款实际清偿之日的利息，于本判决生效后十日内付清。三、徐凯返还张鹏借款本金56232.04元及截至2020年1月12日的利息369.74元，于本判决生效后十日内付清。四、徐凯支付张鹏律师费15000元，于本判决生效后十日内付清。五、驳回张鹏的其他诉讼请求。案件受理费2157元，诉讼保全费1525元，合计3682元，由张鹏负担39元，由徐凯负担3643元。 本院二审期间，上诉人徐凯提交证据一、上诉人中国建设银行个人贷款还款凭证一份，拟证实被上诉人所诉的43万元借款中，其中有单据中所显示的36万余元，是因房屋交易被上诉人为上诉人垫资的银行贷款。另外6万余元，是上诉人卖房应得的房款，该43万元不属于借贷，双方之间没有借贷合意。证据二、上诉人建设银行尾号2595的银行账户明细一份，证实上诉人在2019年5月14日收到转款40万元，并于当日偿还贷款361765.59元。同时于当日提取现金18200元，用于支付按本金37万元月息四分计算的利息14800元。另外3400元是支付的本案中所涉及到的本金11万元的部分利息18200元现金，按照张鹏的要求，交给了他的员工周莹。证据三、2019年5月21日上诉人与被上诉人的员工周莹的通话记录，证实因房屋买卖被上诉人为了回收垫资的银行贷款，将上诉人的银行卡扣留，同时证实是因被上诉人的原因，导致房屋买受人的银行贷款办理延期。故2019年6月13日之后的利息上诉人不承担。证据四、上诉人于2019年10月26日与被上诉人员工周莹的通话记录，证实房屋买卖过程中贷款延期的原因，在于被上诉人的妻子，同时证实在2019年5月14日，被上诉人安排周莹以现金的方式按照4分的利息收取了一个月的利息。证据五、2019年10月27日上诉人与周莹的通话记录，证实上诉人的银行卡在被上诉人处，同时证实因房屋买卖银行所贷款项转至上诉人的银行卡后，被上诉人通过刷卡等方式将款项转出。也证实涉案的11万元的借款利息是按5分计收，证实上诉人通过微信转账的方式向周莹转款偿还11万借款利息。证据六、2020年8月12日上诉人徐凯与周莹的通话记录，证实房屋买卖过程中，银行贷款延期的原因在于被上诉人张鹏的妻子，同时证实被上诉人垫资银行贷款后，于归还贷款的当天，安排周莹以本金37万元按月息四分，收取了一个月的利息。证据七、农业银行卡号为62×××73的交易明细清单一宗，证实该银行卡自2018年12月1日至2020年3月21日期间的交易过程。其中2019年3月2日，上诉人收到房屋买受人李金娥21万元房款后，分四次提取现金1万元交给周莹，并于当日向周莹转款4万元。因为房屋买卖当时约定的房屋首付款是18万元，买受人交付2万元的定金，所以说在21**面只需要交16万，满足了首付款的要求。当时按照张鹏的要求，又将多余的5万元退回到被上诉人处，同时在3月2日当天，张鹏要求上诉人将购房所用的收款账号也就是农行的银行卡交付给他，并将密码提供给被上诉人，同时也按照被上诉人的要求将手机银行注销，将银行短信取消，至今银行卡仍在被上诉人处，交易过程中还显示在2019年10月25日，该卡账户收到买受人李金娥的银行贷款269000元，因为银行卡在被上诉人处，被上诉人将269000元，以刷卡和提现的方式全部提出。证据八、周莹的微信主页及上诉人与周莹的微信聊天记录，证实周莹系张鹏所经营的房屋中介公司的员工，并证实周莹因担心张鹏报复不敢出庭作证。上述证据可以印证被上诉人放高利贷的事实，以及没有如实向法庭陈述本案事实的行为。被上诉人张鹏质证称，上诉人提交的八份证据均非是一审庭审结束后另行取得的新证据，因此在二审中不能作为新证据来进行使用，不符合证据规则。对证据一的真实性没有异议，但其关联性和证明内容有异议。一审中我方提交了借款合同以及相关的转账流水，该证据就能证明本案为民间借贷关系。至于借款完成后，借款人如何使用借款，具体到本案中并非用于非法的交易，因此借款人的后续使用行为与出借人无关。对证据二的真实性没有异议，在上诉人收到被上诉人出借的部分款项后，后续的使用行为，包括提现的行为，均与被上诉人无关，该证据也无法证实上诉人将提现的款项交给了被上诉人，更无法证实相应的利息以及计算方式。对证据三、证据四、证据五、证据六的真实性我方无法确认，并且根据证据五双方的录音中，周莹明确表示要和被上诉人同归于尽，包括庭审中我们听到的这四段录音中，周莹的说话语气以及说话的方式，均显示出周莹与本案被上诉人具有利害关系，且据上诉人所述，周莹已从被上诉人处辞职，因此其所做的录音不能作为本案的证据进行使用。另外录音中所述，包括房屋垫资也好，房屋买卖也好，我们认为均和本案没有关联性，属于另外的法律关系，上诉人可另行主张相关权利。对证据七的真实性没有异议，对其关联性和证明内容有异议。相反该证据恰恰能证实被上诉人出借的款项，已由上诉人收到并使用，至于后续的使用问题，以及提现问题，均由上诉人自行承担。对证据八的真实性无法确认，但是该证据恰恰能证明周莹与被上诉人之间存在利害关系，其所做的微信陈述或者录音陈述，均不能作为本案的证据使用。被上诉人张鹏庭后提交书面说明称，2019年10月26日上诉人徐凯还款269000元的还款方式为：上诉人在被上诉人经营的店铺中刷卡还款；2020年1月2日上诉人徐凯还款161000元的还款方式为：上诉人与被上诉人口头约定后，由上诉人卖出房屋的卖家将房款直接支付给被上诉人。同时说明案外人周莹与被上诉人张鹏原系同事关系，均为二手房中介公司的销售人员。 鉴于被上诉人张鹏对上诉人徐凯提供的证据一、二、七的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。对证据三、四、五、六、八，被上诉人张鹏虽对其真实性不予认可，但结合上诉人徐凯提供的微信主页及电话号码，足以证实上述证据的真实性。 二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于原审认定上诉人徐凯应向被上诉人张鹏偿还的借款本金及利息是否正确的问题。上诉人徐凯主张涉案第一笔11万元的借款，被上诉人张鹏实际仅支付99000元，且上诉人按照本金110000元、月息5分向被上诉人张鹏指定的收款人周莹支付了三个月的利息，即16500元。对此，原审已查明被上诉人张鹏实际支付的借款确系99000元。但上诉人徐凯主张已按照月息5分支付了三个月的利息，并未提供相关证据予以证实。故对上诉人徐凯的该项主张，本院不予支持。上诉人徐凯主张涉案第二笔43万元的款项，其于2019年5月14日收到40万元，并于当日偿还贷款361765.59元，同时提取现金18200元向被上诉人张鹏指定的收款人周莹支付了第二笔款项的利息14800元、第一笔借款的利息3400元。根据上诉人徐凯提供的其建设银行的账户明细，证实上诉人徐凯确于2019年5月14日收到转款40万元，并于当日偿还贷款361765.59元，同时提取现金18200元。结合案外人周莹的通话录音和微信记录，证实周莹确实代被上诉人张鹏收取了上诉人徐凯第二笔借款的利息一万余元。但因上诉人徐凯并无证据证实该利息中3400元是偿还的第一笔11万元的利息，故本院认定该18200元均系偿还第二笔款项的利息。同时，结合被上诉人张鹏出具的说明，称2020年1月2日还款161000元系由上诉人徐凯卖房的买家直接将款项支付给被上诉人，与上诉人徐凯主张的其银行卡在被上诉人手中，涉案还款均是由被上诉人自行提取的陈述基本一致。同时，结合上诉人与案外人周莹的通话记录显示，161000元的款项之所以拖延还款，系因被上诉人办理贷款出现差错，故该期间的利息不应由上诉人徐凯负担。综上，上诉人徐凯于2019年10月26日偿还的269000元，其中归还利息28734.79元，本金240265.21元；2020年1月2日偿还借款本金161000元，故该笔款项上诉人徐凯还应支付借款本金28734.79元及利息188.93元。 综上所述，因上诉人徐凯二审期间提供新证据，上诉人徐凯的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初1059号民事判决第一、二、四项，即（一）徐凯返还张鹏借款本金99000元，于本判决生效后十日内付清；（二）徐凯以99000元为本金，按照月利率2%支付张鹏自2018年12月6日至借款实际清偿之日的利息，于本判决生效后十日内付清；（四）徐凯支付张鹏律师费15000元，于本判决生效后十日内付清； 二、变更山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初1059号民事判决第三项为：徐凯返还张鹏借款本金28734.79元及截至2020年1月12日的利息188.93元，于本判决生效后十日内付清； 三、撤销山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初1059号民事判决第五项； 四、驳回张鹏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2157元，诉讼保全费1525元，合计3682元，由上诉人徐凯负担2643元、被上诉人张鹏负担1039元。二审案件受理费1681元，由上诉人徐凯负担1000元、被上诉人张鹏负担681元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈燕萍 审 判 员  吕桂欣 审 判 员  翟雪利 二〇二〇年九月十一日 代理书记员  黄圣楠