江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3422号上诉人（原审被告）:南京福臻再生资源科技股份有限公司，住所地南京市六合区中山科技园旺鑫路399号。法定代表人：祁守岗，该公司董事长。委托诉讼代理人：缪亮，男，该公司员工。委托诉讼代理人：倪军，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:南京群胜路桥建筑工程有限公司，住所地南京市鼓楼区上元里79号。法定代表人：贾国林，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘家喜，江苏华昕律师事务所律师。上诉人南京福臻再生资源科技股份有限公司（以下简称福臻公司）因与被上诉人南京群胜路桥建筑工程有限公司（以下简称群胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初6205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人福臻公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判为：被上诉人交付防火涂料合格证后20天内，上诉人支付2973170.75万元（即：从总价款中剔除重复计算的换地损失部分的12万元；亦不存在从2013年8月15日计算利息的问题）。事实与理由：(一)换地损失中的12万元应当剔除。（二）被上诉人应当提供防火涂料合格证后，我方才能支付124万元。（三）应从审计报告出台后的合理节点计息。（四）上诉费应以12万元为标的。被上诉人群胜公司辩称：（一）换地损失中的12万元不应剔除。（二）在一审庭审过程中，被上诉人提供了涉案工程的监理单位江苏省教育建筑工程监理咨询有限公司盖章签字认可分项工程验收报告，在报告中详细注明了防火涂料符合要求、验收合格的字样，上诉人以被上诉人没有提供合格证从而认定涉案工程（厂房部分）没有刷防火涂料，完全不符合本案事实。群胜公司一审请求：1、福臻公司给付工程款300万元（最终以实际对账数额为准）并按银行同期贷款利率支付逾期付款利息；2、福臻公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年2月2日，双方当事人签订《建设工程施工合同》，约定：福臻公司将位于本区建设工程的土建、水电、消防、强弱电安装发包给群胜公司施工，合同价款为87538253.83元，工期为日历天数365天。双方于签订《建设工程施工合同》的同时还签订了《房屋建筑工程质量保修书》，其中约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为3年。上述合同签订后不久，双方又商议调整工程内容，形成新的《建设工程施工合同》，合同价款约定为63583274元。此合同签订后福臻公司向群胜公司收取了300万元的工程保证金。第二份《建设工程施工合同》签订后，群胜公司按福臻公司的开工令于2012年4月20日进场施工。群胜公司进场施工过程中，福臻公司的厂房土地使用计划被调整，原合同约定的建设规模相应缩减，建筑面积由5万平方米改为2.5万平方米。2012年7月26日，群胜公司、福臻公司及第三方代表宋建平共同签订“关于福臻再生资源科技股份有限公司中山科技园厂房项目终止协议”，约定：三方一致同意终止原建设合同，对于宋建平代表南京群胜路桥建筑工程有限公司在该项目上已完成的所有工作量，进行审计确认，对于换地造成的损失以及第二块地上的现有临时建筑，三方一致同意按审计结果一次性结清。2012年9月16日，双方对前期完成的工程量及换地造成的损失以“工程结算表的形式”予以确定，确认：原址已完工的临时设施费用452924元、土方外运520000元、新址围墙制作安装费用20000元、3号厂房脚手架租金及搭拆费用100000元、换地及图纸变更等造成停工、误工费用500000元，合计1592924元。2012年9月17日，双方签订《合同补充协议》，约定：工程地点由原来的中山科技园博富路变更为中山科技园旺鑫路。工程承包范围为：车间1、2、3号厂房及办公楼、综合楼土建、水电、消防、强弱电安装（详见已交给乙方的电子版图纸和蓝图的所有内容），合同价款为33155800元。补充协议签订后，群胜公司迁移至新址进场施工，2013年7月工程施工进入收尾阶段。2013年8月14日，就涉案工程的移交双方及丙方民工代表签订“交接协议”，其中第三条约定：退场后由群胜路桥建筑程有限公司提交结算，具体结算结果由福臻再生资源科技股份有限公司指定的具有审计工作结算资质的单位审计后再作结算。同日福臻公司收到群胜公司提交的一份工程造价为22127543元的决算书。2013年8月15日，福臻公司委托江苏紫金山工程造价事务所有限公司（下称紫金山事务所公司）对涉案工程结算进行审核。2015年1月29日，紫金山事务所公司出具《工程造价咨询报告书》，报告审核结果：送审金额22124533.60元，核减金额6715504.55元，审核金额为15409029.05元。双方一致同意紫金山事务所公司的审核结果，并在工程结算审定单上签字盖章确认。该《工程造价咨询报告书》的特别事项说明中注明：柱间支撑费用已计入本次审核价中，与之对应的“单位工程未完成工程报价汇总表”记载，柱间支撑投标报价为312564.3元。2014年6月7日，福臻公司向群胜公司发函称：3F办公楼屋面漏水自3月25日起发函通知贵公司修理，至今已经74天。在第5排瓦下发现整条裂缝（附照片），我单位自行挑选单位修理漏水，产生费用9万元。2014年8月15日，福臻公司又向群胜公司发函，称：1至3号车间屋面彩钢瓦漏水部分及保温棉损坏部分我公司已多次通知贵公司前来修理，至今贵公司无人修理，已造成我公司部分电机设备因漏水被水浸泡损坏（再附照片），我公司已另行安排自行维修，费用16.7万元。2014年8月21日，群胜公司回函，称：1至3号车间屋面彩钢瓦漏水部分及保温棉损坏部分我公司尽快派人修理，最迟在2014年8月28日完成修理。2014年8月29日，福臻公司再向群胜公司发函，言明：贵公司回函承诺28日完成，至今未完成修复，我公司已另行安排自行维修，费用16.7万元。2015年1月22日，福臻公司向群胜公司发函，要求群胜公司完成柱间支撑施工，2月2日再次发函称，群胜公司未按要求的时间施工，现聘请第三方施工，费用按工程预算报价312564.3元，从工程尾款中扣除。2015年5月6日、5月14日，福臻公司两次向群胜公司发函，称：我公司在办理消防验收过程中，邀请了检测单位和六合区消防支队对新建厂房进行初步勘验，发现钢结构屋面未涂刷防火涂料。2015年6月23日，群胜公司回函，称：1-3号厂房屋面钢结构件防火涂料已由我公司根据施工图纸，委托具有消防施工资质的江苏省钟星消防工程有限公司在钢结构吊装后完成施工，相关资料正在完善中。同一天，群胜公司还针对维修问题向福臻公司发函，答复：一、实验楼屋面防水补漏和钢结构屋面修理费用我方不予认可，该部分质量缺陷我方会按照工程保修合同的承诺为贵方修复。二、柱间支撑未做要扣除312564.3元，我方不予认可。另查明，1、2、3号厂房屋面钢结构工程，由群胜公司分包给江苏诚晟建设安装工程有限公司施工。2013年8月11日江苏省教育建筑工程监理咨询有限公司第七项目监理部，在涉案工程1、2号厂房的“钢结构（防火涂料涂装）分项工程检验批质量验收记录”的验收结论中签署：合格。诉讼中，福臻公司主张群胜公司未提供防火涂料的合格证，致消防验收不能通过，群胜公司则认为因福臻公司未支付工程款，防火涂料的供应商扣留了合格证。诉讼中，双方于2019年11月3日就合同履行过程中资金往来及工程款的支付问题达成如下协议：1、群胜公司在涉案合同中，相关票据尚未开具，群胜公司同意按国家规定开具涉案工程的工程款票据。如群胜公司不能提供相关票据，福臻公司同意群胜公司按涉案工程应交纳的税款，由福臻公司代交，代交税款数额（经群胜公司确认）充抵本案部分工程款。2、福臻公司祁某所有的祁氏酒店拆迁款137万元，群胜公司贾国林尚未给付祁某，群胜公司同意在本案用其充抵福臻公司给付群胜公司的工程款。3、群胜公司贾国林曾向福臻公司祁某借款30万元，群胜公司同意在本案中充抵工程款。4、群胜公司（贾国林）曾向福臻公司分别转账，王某150万元、秦某120万元、祁某10万元，合计280万元，福臻公司同意在给付群胜公司的款项中扣减280万元。双方在上述协议的基础上，经对账确认已付工程款13459206元（含保证金300万元，某酒店拆迁款137万元以及双方经济往来结算）。一审法院认为：双方围绕涉案工程形成过多份协议，最后签订的《建设工程施工合同》亦是双方实际履行的合同，该合同合法有效，双方均应当按照有效合同的约定履行各自的义务。涉案工程虽未经竣工验收，但双方于2013年8月14日进行了工程移交，应当视为群胜公司完成了施工任务，群胜公司有权要求福臻公司支付工程价款。双方在工程移交的同时协商工程款结算方式，并对紫金山事务所公司审核的工程价款15409029.05元加以确定，一审法院予以支持。本案存在开工后工程地址变更的事实，因工程地址变更所发生的费用和造成的损失，双方曾商议了解决方案，一致确定原址已完工工程量及换地造成的损失合计为1592924元。故，本案的全部工程款包括经紫金山事务所公司审核的工程价款，加原址已完工工程量及换地造成的损失，合计总金额为17001953.05元。对群胜公司所提“迁址造成钢结构损失39万元，未计入原址已完工工程量及换地损失1592924元范围内”的主张；对福臻公司所提“紫金山事务所公司审核的工程款金额15409029.05元中，重复计算12万元脚手架租金、搭拆费用和土地费”的主张。一审法院认为，无论是原址已完工工程量及换地造成的损失1592924元，还是紫金山事务所公司审核的工程价款15409029.05元，均是双方经协商确认的项目上完成的所有工作量进行审计的结果，紫金山事务所公司审核的工程款金额，更是出自专业机构的权威认定，且也得到双方的一致认可。双方所提的上述问题均不能提供相应的证据，且各自的主张与其亲历的行为相悖，亦与建设工程施工合同有关工程款结算的一般规则和程序不符。应当认定换地前群胜公司的各项损失，包括钢结构损失均已包含在双方确定的1592924元之内，也应当认定经双方一致认可的工程结算价15409029.05元无重复计算的事项，故对双方的上述主张均不予支持。关于福臻公司所提“群胜公司在施工中对1至3号厂房的钢结构柱间支撑实际未做，该部分的工程款应当扣除”的主张。经查，1至3号厂房设计有钢结构柱间支撑，但群胜公司实际施工未做，工程造价将柱间支撑费用计入审核价中，计价金额为312564.3元。福臻公司的主张有事实依据，应予支持，工程总价款中应当扣除312564.3元。关于福臻公司所提“屋面漏水，通知群胜公司维修，群胜公司未进行维修，福臻公司另找第三方维修，该部分维修费用应当从工程款中扣除”的主张。一审法院认为，在案证据显示2013年8月14日涉案工程交接，约七个月后屋面出现漏水，福臻公司发函要求群胜公司维修，群胜公司未予维修，福臻公司另行找第三方维修，发生维修费25.7万元。群胜公司认可存在维修，认为发生的维修费不实，但群胜公司不能就维修费用不实提供相应证据。故，一审法院支持在工程款中扣减维修费25.7万元。关于福臻公司所提“群胜公司未能提供钢结构防火涂料的合格证明，致竣工验收不能，使福臻公司无法取得产权证。与钢结构防火涂料对应的工程款124万元，福臻公司有迟延给付的抗辩权”的主张。一审法院认为，本案中福臻公司提交的证据证明钢结构（防火涂料涂装）分项工程验收合格，防火涂料的合格证明提交与否与房屋产权证取得无必然联系，福臻公司此项抗辩理由不能成立。双方在本案诉讼过程中，协商确定了由群胜公司按国家规定向福臻公司出具工程款票据，以及在群胜公司不能提供票据时由福臻公司代交，代交税款数额经群胜公司确认充抵工程款。该约定不违反法律规定，一审法院予以支持。双方就合同履行过程中资金往来及工程款的财务结算达成了协议，协议内容不违反法律规定，一审法院予以确认。依据协议经对账确认已付工程款为13459206元（含保证金300万元，祁氏酒店拆迁款137万元以及双方经济往来结算），尚欠工程款3542747.05元。扣除柱间支撑费用312564.3元，扣减维修费25.7万元，福臻公司实际应付工程款2973182.75元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，一审判决：一、福臻公司于本判决生效之日起二十日内给付群胜公司工程款2973182.75元并自2013年8月15日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息。二、群胜公司于本判决生效之日起二十日内向福臻公司出具工程款票据；如群胜公司不能提供票据，由福臻公司负责代缴，代缴金额充抵工程款。一审案件受理费30800元，由福臻公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，上诉人认为一审对12万元没有区分，且对被上诉人应提供防火涂料合格证没有认定。其余事实，双方均无异议，本院二审予以确认。上诉人福臻公司二审陈述，被上诉人在原址施工时，只施工土地至三通一平。后因换地，被上诉人在新址修建了围墙，搭建了脚手架。因工程报批手续较长，被上诉人提出不愿继续施工，双方遂签订了《工程结算表》，对围墙、脚手架分别结算为2万元和10万元。后被上诉人又表示愿意继续施工，上诉人便同意被上诉人继续施工。被上诉人施工完成后，就工程造价，上诉人进行了审计，就形成了涉案《工程造价报告》。被上诉人修建围墙，搭建脚手架的工程价款在造价报告中是计入临时措施费，没有单独列明。被上诉人群胜公司陈述，《工程结算表》与《工程造价报告》是独立的，不存在重复计费问题。本院认为：本案中，上诉人福臻公司关于围墙、脚手架部分的造价已包含在《工程造价报告》中的临时措施费的陈述符合工程造价审计的惯例。在被上诉人群胜公司未能举证证明其在原址施工的工程量包括围墙、脚手架部分，亦未能举证证明《工程造价报告》中所审核的金额不包括围墙、脚手架部分的造价的情形下，本院对福臻公司从总价款中剔除重复计算的换地损失部分的12万元的上诉请求，予以支持。关于双方争议的防火涂料问题，本院认为，根据“钢结构（防火涂料涂装）分项工程检验批质量验收记录”可以认定涉案房屋钢结构部分已涂装防火涂料，并经验收合格。而提供防火涂料合格证与支付工程价款并非对等的合同义务，双方也未明确约定被上诉人不提供合格证时，上诉人有权拒付工程价款。故本院对上诉人该上诉理由，不予采纳。因紫金山事务所公司于2015年1月29日才出具《工程造价咨询报告书》，故本案所涉应付工程款，应从2015年1月30日起计息。一审判决的给付金额为2973170.75元，二审诉讼费用应依此为标的记取。另外，为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。综上所述，上诉人南京福臻再生资源科技股份有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初6205号民事判决第二项；二、变更江苏省南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初6205号民事判决第一项为：南京福臻再生资源科技股份有限公司于本判决生效之日起二十日内给付南京群胜路桥建筑工程有限公司工程款2853182.75元及计息（利息应从2015年1月30日起按中国人民银行同期贷款利率计付至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际支付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800，由南京福臻再生资源科技股份有限公司负担29557元，南京群胜路桥建筑工程有限公司负担1243元。二审案件受理费30585元，由南京福臻再生资源科技股份有限公司负担29351元，南京群胜路桥建筑工程有限公司负担1234元。本判决为终审判决。审判长  孙伟审判员  龚震审判员  王路二〇二〇年九月十四日法官助理李晓龙书记员汪海燕