湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘06刑终219号原公诉机关湖南省汨罗市人民检察院。上诉人（原审被告人）林景超，男，1993年12月20日出生于广东省陆丰市，汉族，小学文化，无业，住广东省陆丰市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月12日被汨罗市公安局刑事拘留，2019年8月16日被逮捕。现羁押于汨罗市看守所。辩护人王宇，湖南大义律师事务所律师。湖南省汨罗市人民法院审理湖南省汨罗市人民检察院指控原审被告人林景超犯非法经营罪一案，于二○二○年六月二十二日作出（2020）湘0681刑初81号刑事判决。原审被告人林景超不服，提出上诉。湖南省汨罗市人民法院于2020年7月20日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年11月至12月期间，被告人林景超在明知是烟草制品又无烟草专卖零售许可证和烟草专卖准运证的情况下，在深圳市多次进行非法运输烟草制品的行为。2018年12月25日20时许，被告人林景超将装有香烟的两个木箱运输至深圳市捷顺行货运有限公司（以下简称“捷顺行”），并填写物流单、支付物流费，将该两个装有香烟的木箱通过捷顺行以物流形式发往天津北辰区。2018年12月26日1时许，捷顺行将该两个装有香烟的木箱装货上车，由司机张某、谢某驾驶货车送至天津北辰区。当日16时许，汨罗市烟草专卖局会同汨罗市公安局治安大队民警联合执法，在京港澳高速汨罗路段将张某、谢某驾驶的货车查获，从该车内查获84ｍｍ小熊猫（专供出口）750条、ＥＳＳＥＣｈａｎｇｅ1250条、ＭＯＮＤＢＬＡＣＫ1100条，ＭＯＮＤＢＬＵＥ650条，ＭＯＮＤＭＥＮＴＨＯＬ1250条，共计5个品种，5000条香烟。经湖南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验：84ｍｍ小熊猫（专供出口）、ＥＳＳＥ（ｃｈａｎｇｅ）为真品卷烟，且后者为外烟；另ＭＯＮＤ（ＢＬＡＣＫ）、ＭＯＮＤ（ＢＬＵＥ）、ＭＯＮＤ（ＭＥＮＴＨＯＬ）均为外烟，因该站无样品的技术资料和实物对照样品，未出具真伪鉴定检验结论。上述扣押香烟经湖南省烟草专卖局价格证明：价值为人民币110.9633万元。2019年7月11日，被告人林景超被公安机关抓获归案。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据证明：被告人林景超的户籍资料及到案经过；汨罗市烟草专卖局证据先行登记保存批准书、证据复制、提取单及照片；汨罗市烟草专卖局案件调查终结报告；汨罗市烟草专卖局案件移送函一份及审批表；汨罗市烟草专卖局移送财物清单；捷顺行机场营业部配载清单；捷顺行物流单复印件；深圳市捷顺行货运有限公司物流系统发货记录；提取记录及香烟纸盒照片；微信聊天及交易记录截图；出租方为深圳市中宝深投资产管理有限公司的租赁合同及相关材料；汨罗市公安局扣押决定书及物品清单；湖南顺丰速运有限公司提供的物流详单；淘宝订单记录截图及相关信息；木箱及仓库位置照片、木箱老板薛某、叉车司机郑某指认照片；粤Ｂ×××××车辆基础信息；汨罗市公安局治安大队、汨罗市烟草专卖局的情况说明；提取谢某微信聊天记录的提取笔录及照片；证人张某（捷顺行物流司机）、谢某（捷顺行物流司机）、解某（捷顺行货运公司员工）、赵某（捷顺行货运公司经理）、薛某（木箱老板）、郑某（叉车司机）、贺某（深圳市中宝深投资产管理有限公司物业主任）、彭某（华北集团城邦物流园捷顺物流仓库客服）、袁某（汨罗市烟草局稽查大队大队长）的证言；被告人林景超的供述与辩解；湖南省烟草质量监督检测站湘烟鉴检201900016号卷烟鉴别检验报告以及卷烟鉴别委托书；湖南省烟草专卖局湘烟价证［2019］0001号价格证明；汨罗市烟草专卖局检查笔录及照片；辨认笔录；公安机关从深圳西部物流园怀德物业公司调取物流园内相关车辆视频影像；公安机关从深圳西部物流园捷顺行物流公司调取门店相关视频监控；汨罗市烟草局烟草稽查查获封存香烟的视频；公安民警张凯与货车司机谢某的微信视频；被告人林景超于2019年7月31日在汨罗市看守所讯问室的视频。原审法院认为，被告人林景超违反国家规定，在没有办理烟草专卖零售许可证和烟草专卖准运证的情况下，非法运输烟草专卖品，价值共计1109633元，扰乱了市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人林景超系犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第五条之规定，判决：一、被告人林景超犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。二、扣押在案的84mm小熊猫（专供出口）750条，ESSE（change）1250条，MOND（BLACK）110条，MOND（BLUE）650条，MOND（MENTHOL）1250条，共计5个品种5000条，由汨罗市烟草专卖局依法处理。原审被告人林景超及其辩护人上诉提出：1、上诉人林景超在2019年7月31日的讯问笔录，系因侦查人员威胁、诱供的情况下所作，应作为非法证据予以排除；2、现有证据无法证明上诉人林景超明知“李老板”要其帮忙托运的货物是香烟；3、即便上诉人林景超知道运输的货物是香烟，但是其仅参与其中运输的过程，不构成非法经营罪；4、对香烟的价格认定没有依据，香烟鉴定价格过高。经审理查明，原审判决认定上诉人林景超犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人林景超违反国家规定，在没有办理烟草专卖零售许可证和烟草专卖准运证的情况下，非法运输烟草专卖品，价值共计1109633元，扰乱了市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人林景超系犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。上诉人林景超及其辩护人上诉及辩护提出，上诉人林景超在公安机关所作的有罪供述是在侦查人员威胁、逼供下所作，该份笔录属于非法证据应予排除的意见。经二审审查公安机关对上诉人林景超在2019年7月31日的讯问同步录音录像，该录像显示侦查人员在讯问上诉人林景超的过程中，因上诉人林景超拒不配合，侦查人员确实存在不文明用语及言语不规范的情况，但该言语上的威胁并没有严重损害本人及其近亲属的合法权益，亦未达到令人难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述的程度，不符合非法证据排除的相关规定，且在该次讯问笔录中，上诉人林景超有多处自行修改的痕迹，说明该份笔录是充分保障了林景超自由表达意志的权利，故该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人林景超及其辩护人上诉及辩护提出，现有证据无法证明林景超明知其托运木箱内装的是香烟的意见。经查，上诉人林景超与林某深的微信聊天记录截图与林景超在2019年7月31日所作的供述能够相互印证，上诉人林景超对外包装上标有“ＥＳＳＥ”英文字样的单件香烟尺寸进行过测量，以便定制相应规格的木箱子；证人薛某、郑某的证言及辨认笔录、上诉人林景超的供述共同证明，上诉人林景超2018年3月至2019年3月23日期间，多次向薛某订购木箱，叉车司机郑某从2017年至2018年底，多次帮林景超搬运箱子，按照林景超的要求，薛某将木箱送达的仓库和郑某搬运箱子的仓库，经薛某和郑某指认为同一个仓库；证人解某、赵某的证言证明，上诉人林景超自2018年8月29日至2018年12月25日，在捷顺行货运公司发货77次，每次均为其本人或与其弟林某深两人一起发货，每次发货均是大小和规格一样的密封木箱，2018年12月25日发货的两个木箱被查获后，捷顺行货运公司没有告知林景超此事，林景超也没有联系过捷顺行货运公司。综上分析，上诉人林景超参与了测量单件香烟尺寸确定木箱规格、定制木箱、将箱子运送至捷顺行货运公司并填写货运单，整个非法运输烟草专卖品的过程，且上述事实与林景超在2019年7月31日的供述能够相互印证，足以说明上诉人林景超对所发箱中货物系香烟的事实是明知的，故该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人林景超及其辩护人上诉及辩护提出，林景超仅参与其中运输的过程，不构成非法经营罪的意见。经查，根据《烟草专卖法》第二十一条规定：“托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证。”以及湖南省高级人民法院、湖南省人民检察院、湖南省公安厅《关于办理违法运输烟草专卖品案件适用法律的意见》第五条规定：“运输者无烟草专卖零售许可证和烟草专卖品准运证而运输烟草专卖品，非法运输的烟草专卖品数额在五万元以上的，按非法经营罪定罪处罚。”上诉人林景超明知是烟草，在无烟草专卖零售许可证和烟草专卖品准运证的情况下，委托“捷顺行”运输烟草专卖品，且非法运输的烟草专卖品数额在五万元以上，对该运输行为应当按照非法经营罪定罪处罚。上诉人林景超及其辩护人还提出，原判认定香烟价格没有依据的意见。经查，原判依据国家发展和改革委员会价格认证中心《涉烟案件物品几个鉴定操作规范》第八条及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第四条之规定，对未在香烟指导价格目录中的卷烟，按照国内同品牌同系列的卷烟零售指导价计算；对既未在香烟指导价格目录中，国内又无同品牌同规格卷烟销售的，按湖南省2018年度国产卷烟平均零售指导价认定计算。原判对所查获的两种不同规格香烟，均是依据相关规定来确定零售指导价，故上诉人林景超及其辩护人认为原判认定香烟价格没有依据的意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判定罪准确、量刑适当、适用法律正确、审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国烟草专卖法》第二十一条，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈敏审 判 员  刘琴代理审判员  漆晟二〇二〇年九月十一日书 记 员  李慧