湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民再33号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国移动通信集团湖南有限公司湘潭分公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区大湖南路西侧。负责人：唐勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈继军，湖南明逸律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘翰先，男，1962年4月14日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：伍佩玲，湖南同升律师事务所律师。一审被告（二审被上诉人）：中国移动通信集团湖南有限公司湘潭市湘潭县分公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇金桂路270号二楼。负责人：陈晓雷，该公司经理。委托诉讼代理人：何炼，男，1980年9月3日出生，汉族，住湖南省湘潭县，该公司职工。委托诉讼代理人：樊乐译，湖南明逸律师事务所律师。再审申请人中国移动通信集团湖南有限公司湘潭分公司（以下简称移动湘潭分公司）因与被申请人刘翰先，一审被告中国移动通信集团湖南有限公司湘潭市湘潭县分公司（以下简称移动湘潭县分公司）合同纠纷一案，不服本院（2018）湘03民终1696号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2019年10月15日作出（2019）湘民申3159号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年8月5日公开开庭审理了本案。再审申请人移动湘潭分公司的委托诉讼代理人陈继军，被申请人刘翰先的委托诉讼代理人伍佩玲，一审被告移动湘潭县分公司的委托诉讼代理人樊乐译、何炼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。移动湘潭分公司申请再审称：一、请求撤销中院(2018)湘03民终1696号民事判决；二、依法驳回被申请人全部诉讼请求；三、依法判令本案一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、被申请人并未提供其真实销售1996台移动终端且符合佣金支付条件的证据，应当承担举证不能的不利后果，二审法院举证责任分配不符合法律规定，且认定的基本事实缺乏证据证明。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”“谁主张，谁举证”是民事诉讼举证的基本原则，本案系因《指定专营店（他建专营店）业务代理协议》及补充协议履行产生的合同纠纷，不存在举证责任倒置的情形。对被申请人来说，销售数据应当是其掌握的第一手资料，且客观上和法律上都应向法庭提交，这也是被申请人为证明其诉讼请求应当承担的初步举证责任；2、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十三条第一款第四项规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实。”本案中，再审申请人提供了被申请人2014年1-6月熟卡销售数据，完全能够证实被申请人在销售过程中存在大量完全超出人们日常生活经验法则的情形，比如2014年6月6日晚20点2分52秒-21点4分46秒期间，时间间隔只有1小时1分54秒，电脑数据显示被申请人完成开户599户，相当于1分钟完成10户的开户业务。且不说晚上8点至9点期间，怎么可能有近600客户至被申请人的代办点办理开户业务这一严重不合常理的情形，且正常情况下代办点办理1户开户业务至少需要3-5分钟，任何一个正常人根据日常生活经验都能够推断出在这么短时间内完全不可能完成599户的开户量，由此可见，被申请人所谓的销售行为完全是虚假销售。再结合再审申请人申请证人出庭作证所述其他正常门店的销售情况，进一步佐证被申请人系虚假销售。二、二审法院认定直降补贴已经发放，但又按照直降补贴金额每台210元或175元判决再审申请人支付首返佣金明显缺乏证据支持，自相矛盾。二审已经认定被申请人订购的移动终端直降补贴在被申请人订货时已予补贴，故对被申请人直降补贴的主张不予支持，但在计算首返佣金时，二审又按照直降补贴奖励金额进行计算，导致奖励金额为每台50元或80元的首返佣金按照每台175元或210元计算，该认定没有任何证据支持，也明显与客观事实不符。根据首返佣金标准，被申请人销售的“酷派8705”型号终端首返佣金为每台80元，“酷派8720L”型号终端首返佣金为每台50元。即便按照被申请人主张的“酷派8705”销售820台、“酷派8720L”销售590台计算，首返佣金也应当是95100元(820×80＋590×50)，而非二审认定的267400元(820×175＋590×210)。何况被申请人1366台终端系虚假销售，另外销售的111台“酷派8705”、519台“酷派8720L”共计630台终端的各项佣金已经全额支付，再审申请人无需向被申请人支付任何佣金。三、被申请人属于典型的虚假诉讼，请求人民法院查清事实后将案件移送公安机关处理。再审申请人所举证据完全可以证实被申请人存在大量虚假销售，恶意套取再审申请人的酬金、补贴。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款第三项规定，“以捏造的事实提起民事诉讼，有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”:(三)致使人民法院基于捏造的事实作出裁判文书的。本案被申请人的行为完全符合上述司法解释规定的情形，再审申请人请求人民法院查清事实后将被申请人涉嫌犯罪的材料移送公安机关，由公安机关立案侦查，追究其刑事责任。被申请人刘翰先答辩称：一、再审申请人没有提供任何证据证明刘翰先不符合佣金发放的标准。1、二审法院认定“双方均认可刘翰先已销售1996台移动终端，且移动湘潭分公司未提交证据原件或原物，从而应当承担举证不能的不利后果”是正确的，再审申请人在我方提供的证据二《关于湘潭县天瑜移动手机指定店业主刘翰先信访件的复函》及在庭审中均确认刘翰先销售1996台的事实。只是再审申请人认为只需要发放630台的奖励，剩余的因为存在虚假销售行为或未达到核发奖励标准不予发放，却没有提供证据证明刘翰先到底违反再审申请人哪一条规定。根据“谁主张谁举证”的原则，再审申请人应当承担举证不能的法律后果。既然再审申请人无法具体对应出刘翰先违反什么规定，则应当根据相关规定及诚实信用原则发放奖励；2、再审申请人在原二审庭审中回答法官依据哪个条款扣罚时，称根据384号文件刘翰先的通话异常比超过20%等，但是再审申请人并没有提供事实上的证据证明他们的怀疑，仅称刘翰先触犯了预警模型。再审申请人称时隔已久，数据都没有了，那再审申请人为什么又能提供我方什么时候开户什么时候销号的证据？这显然自相矛盾；3、再审申请人一味强调刘翰先开卡和销号时间不符合常理，但是刘翰先怎么开户何时销号并没有违反文件规定，不能仅凭主观臆断去判定刘翰先违规。二、再审申请人故意曲解二审判决书内容，二审法院依照证据规则及事实，要求再审申请人承担责任是有事实和法律依据的，没有任何的矛盾。1、实际上，关于直降补贴的问题。在刘翰先提交的一审录音证据中，再审申请人就承认有直降补贴，还承诺要发放给我们，只是后面没有履行承诺而已。直降补贴与首返佣金完全不是一个概念，且二审判决并没有支持刘翰先要求发放直降补贴的请求；2、关于首返佣金的计算标准，刘翰先已经在一审的证据4中提交，原一审法院也认可了该证据的真实性。另外，中院2019年6月3日的《谈话笔录》，移动湘潭县分公司称如果考核及格，手机首返佣金的计算是8705每台175元，8720L每台210元。现再审申请人提出完全不同的计算标准，对曾经向法院陈述的情况公然否认，这更加证明其陈述所谓刘翰先触犯了“预警模型”的说法不可信，更何况再审申请人始终都无法指出刘翰先具体违反了哪一条规定；3、二审判决解释得非常清楚，双方确认销售了1996台，再审申请人认为已经发放了630台的奖励，刘翰先自认发放了586台的首返和达量奖，但再审申请人没有证据证明发放了630台，所以以刘翰先自认的586台来计算剩余没有支付的首返佣金267400元和达量奖70500元，后合约佣金41916元再审申请人全部没有发放。三、再审申请人认为本案属于虚假诉讼与事实不符，本案产生的原因实际就是再审申请人利用其垄断地位欺压经销商的一个典型事件。刘翰先真实地在再审申请人处订货，而且也是依据相关文件申请再审申请人履行发放奖励的义务，不存在任何的捏造事实的行为。相反，再审申请人作为大企业，应当成为榜样履行社会责任，传播正能量。但本案中，刘翰先多年来一直维权却投诉无门，再审申请人这种不诚信的行为致使刘翰先损失惨重，至今仍未得到应有的款项。一审被告移动湘潭县分公司述称：同意再审申请人的意见，关于首返佣金的标准，我方一审提供编号183号附件，该份文件明确规定首返佣金酷派8705每台80元，该份文件中首返佣金标准及发放注意事项第二点明确规定通化异常占比超过20%的延期发放，延期过后仍然过高的，不予发放。刘翰先向一审法院起诉请求：一、判令移动湘潭县分公司、移动湘潭分公司向刘翰先支付739300元的款项及利息（按中国人民银行同期利率从2014年12月1日计算至实际清偿止）；二、判令移动湘潭县分公司、移动湘潭分公司向刘翰先支付2000台手机产生的话费及流量费用的佣金220000元；三、判令移动湘潭县分公司、移动湘潭分公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明：刘翰先曾系易俗河牛头岭天瑜指定专营店（天瑜手机数码中心）的经营者，该店已于2016年2月1日注销。2014年1月1日移动湘潭分公司（甲方）与易俗河牛头岭天瑜指定专营店（乙方）签订了《指定专营店（他建专营店）业务代理协议》协议主要内容：一、甲方授权范围：乙方具有代理移动业务的资质，工商登记使用“中国移动天瑜指定专营店”，并在以下范围内代理甲方业务、销售甲方产品；二、授权地域：甲方授权乙方代理甲方业务、销售甲方产品的指定专营店店面法定地址为易俗河凤凰西路，业务经营区域为易俗河。乙方变更指定专营店注册地的，必须经甲方书面同意，方可继续代理甲方业务、销售甲方产品；三、授权期限：甲方授权乙方代理甲方业务、销售甲方产品的代理期限为1年，自2014年1月1日开始至2014年12月31日止。授权期限内，乙方无正当理由不得提前解除本协议；四、甲方的基本义务、乙方的基本权利和义务；五、违约责任。双方还约定了：业务代理资质；甲方业务支持；保密；不可抗力；法律适用和争议解决；协议转让和终止等内容。同日，移动湘潭分公司（甲方）与易俗河牛头岭天瑜指定专营店（乙方）签订了《指定专营店（他建专营店）业务代理协议的补充协议》，补充协议主要内容：一、代理费用：1、甲方授权乙方代理甲方业务、销售甲方产品，乙方应向甲方支付的费用如下：履约保证金，乙方须向甲方交纳履约保证金五万元；电路租赁费；互联网专线费用；设备维护费；营收款风险金；其他费用。二、酬金及其支付：根据甲方及其上级公司相关管理办法，乙方按照《业务代理协议》及本补充协议代理甲方业务、销售甲方产品，乙方可享有酬金。其中酬金分基本酬金和奖励酬金。（1）基本酬金：基本酬金是乙方代理甲方业务的计件酬金。现行酬金标准以甲方及上级公司当期社会渠道酬金政策标准为准，甲方与上级公司酬金政策不一致的，以甲方上级公司酬金政策为准。（2）奖励酬金：奖励酬金标准以甲方及上级公司当期社会渠道奖励酬金政策标准为准，甲方与上级公司奖励金政策不一致的，以甲方上级公司奖励酬金政策为准。（3）酬金调整：在授权期限内，甲方有权根据国家法律和政策规定、甲方上级公司要求、乙方代理业务现状、市场变化等，随时变更或调整酬金标准，无须征得乙方同意，且双方无须另行签订补充协议，以甲方书面通知为准，变更、调整后的事项和内容自书面通知乙方后即视为送达乙方并立即执行。（4）酬金支付主要内容：授权期限内，在网时间、出帐费用、放号量和其他统计数据均以甲方系统数据为准等。双方在补充协议中还约定了：代理费用的支付；营收款风险金；营收款管理；SIM卡和各类有价卡管理；服务标准和业务规范；资源投入及费用承担；考核等。2014年5月移动湘潭分公司发出《关于组织召开移动4G手机专场订货会的通知》，该通知主要内容：一、活动时间2014年5月1日至2014年5月31日。二、订货会政策：（一）直降补贴（省定政策）主推4G终端（定制版）享受移动补贴直降200元，所有4G终端订货按订货量5：1分配50％补贴率（收入型）的合约计划四码合一卡，同时办理4G套餐享受套餐佣金。政策补贴机型。（二）达量奖励（湘潭本地政策，严格保密）1、奖励范围，5月9日现场订货终端及5月10日至11日线上订货终端。2、奖励标准，订货量达到200台及以上，享受30元/台的订货达量奖励；订货量达到400台及以上，享受50元/台的订货达量奖励；以上奖励就高不就低，不重复享受。3．考核要求，2014年8月底之前未销售给客户的终端取消订货会奖励。其余考核要求与现有首返佣金考核口径一致。（三）销售奖励（湘潭本地政策，严格保密）终端销售“首返＋后合约”佣金。此次订货终端销售后按照《关于调整终端销售佣金政策的通知》湘潭移动通知（2013）384号文件、《关于调整四英寸屏幕终端首返佣金的通知》湖南移动市场（2014）34号文件及《关于调整终端首返佣金考核规则的通知》湘潭移动通知（2014）174号文件执行等。2014年5月9日刘翰先参加了该4G手机专场订货会，通过赵国庆转账118.8万元到另一经销商李小慧账户上，刘翰先与李小慧拼单，订购了2000台手机（其中酷派8705、8720各1000台）。5月底至6月中旬，刘翰先卖出1996台手机。湖南省移动公司根据下发的活动通知规则对刘翰先的销售进行统计，发现刘翰先2014年5月销售的终端合格数为476台，不合格数为43台；2014年6月销售的终端合格数为93台，不合格数为918台；2014年7月销售的终端合格数为61台，不合格数为405台；总计合格数为630台，不合格为1366台。对于合格的630台奖励已经兑付给刘翰先，对于该不合格的1366台，没有给刘翰先发放首返、直降、达量奖。同时按照移动湘潭分公司（2014）218号、（2014）387号《关于明确2014年三季度社会渠道费用标准及相关事项的通知》、中国移动通信集团湖南有限公司部门（通知）（2014）228号《关于调整社会渠道费用标准的通知》，湘潭移动通知（2014）174号、湘潭移动通知（2014）384号《关于调整终端销售佣金政策的通知》的规定，刘翰先主张1410台终端按40元/台的标准支付上4G卡奖，和主张6000用户按30元/户的标准支付新上4G卡奖，产生的话费及流量费用的佣金220000元，根据2014年全年社会渠道费用标准文件内容，没有此项奖励项目，且刘翰先也没有证据证明其销售了6000张手机卡。对于已销的手机卡在刘翰先购卡时被告已经按照标准全部采用坐扣的方式直接支付了酬金，不能重复计算奖金。对于刘翰先主张的后合约佣金奖励，被告根据《疑似养机预警模型》的规则及湘潭移动通知（2014）384号《关于调整终端销售佣金政策的通知》的第三部分第（二）条第3点规定，判定刘翰先达到终端对应客户结算异常率超过20%，取消了对刘翰先42000元后合约佣金的奖励。刘翰先提出63000元罚金要求补发，该款为被告认定2014年原告3月T+4违规套利的罚金，根据湘潭移动通知（2013）384号《关于调整终端销售佣金政策的通知》的第四部分第4点规定：违规套利最高扣罚300元/台。首返佣金发放后，连续跟踪三个月终端通话行为。对首返佣金核发台数超过20台，且通话异常占比超过30%的渠道，每发现一次按“100元×已核发台数”扣罚。如连续3个月异常占比均超过30%的，连续扣罚3次。根据移动湘潭分公司2014年9月19日从省公司系统中导出的数据所示，刘翰先2014年3月销售的480台终端中，T+3完成月通话异常率（%）达到了52%，T+4月扣罚数量为231台，标准为300元/台，共计扣罚69300元（即刘翰先所诉63000元罚金）。在2014年10月9日，移动湘潭县分公司工作人员何炼、谢静约谈刘翰先，已告知刘翰先2014年3月T+4因违规套利被扣罚69300元的事实，刘翰先当时未提出异议。2015年9月，刘翰先向当代商报社投诉。2015年10月28日，当代商报社向湖南省通信管理局及中国移动湖南分公司分别出具《关于转办湘潭县天瑜移动手机指定店业主刘翰先信访件的函》，请相关单位调查被告移动湘潭分公司未按承诺兑现现场订购手机有首返、直降、达量奖等系列优惠政策一事。2017年2月22日，移动湘潭分公司回复当代商报社，称刘翰先所销售的1996台终端有1366台被上级公司通报存在虚假未达到核发奖励的标准，对630台符合公司规定的终端已经兑现。2017年1月25日，湖南省通信管理局回复当代商报社:认为双方之间属于合同纠纷，不属于其监管范围,建议刘翰先通过司法或其他渠道维护合法权益。一审法院认为：一、关于移动湘潭县分公司是否为本案主体问题。移动湘潭县分公司是移动湘潭分公司的下级公司，是移动湘潭分公司的执行机关，刘翰先没有与移动湘潭县分公司签订合同，与刘翰先没有相关法律关系，不是本案适格主体；二、关于移动湘潭分公司是否应给付刘翰先销售手机终端奖金的问题。刘翰先与移动湘潭分公司签订指定专营业务代理协议，是移动湘潭分公司的参与市场拓展的二线经营商，双方在签订的合同范围内履行权利义务。刘翰先的销售应符合移动湘潭分公司的上级公司中国移动湖南分公司的文件、通知精神及制定的奖励政策的要求。根据移动湘潭县分公司、移动湘潭分公司提交的证据可以证明刘翰先的销售存在不符合规定的行为，移动湘潭分公司依据活动的规则对不符合要求的销售行为不发放奖金，不违反相关法律规定；三、关于刘翰先要求支付1400台手机产生的话费及流量220000元，该奖金系销售熟卡酬金及后合约佣金的奖励，根据2014年全年社会渠道费用标准文件内容，没有此项奖励项目，且刘翰先也没有证据证明其销售了6000张手机卡，而移动湘潭县分公司、移动湘潭分公司提供了相关证据证明刘翰先购卡时已经按照标准全部采用坐扣的方式直接支付了熟卡酬金，后合约佣金的奖励因刘翰先的行为不符合省公司的要求而不予发放。对于刘翰先的该项诉讼请求，一审法院不予支持；四、关于63000元罚金是否应返还的问题，移动湘潭县分公司、移动湘潭分公司有充分的证据证明刘翰先的行为属于违规套利，按照省公司制定的文件及通知应当给予处罚，对于扣发该奖金已告知刘翰先，刘翰先请求返还没有法律依据。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，遂判决：一、驳回刘翰先对中国移动通信集团湖南有限公司湘潭县分公司的诉讼请求。二、驳回刘翰先的诉讼请求。一审案件受理费13394元，由刘翰先负担。刘翰先上诉请求：一、撤销湘潭县人民法院（2018）湘0321民初654号民事判决，依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。二审审理查明：2014年1月1日签订的《指定专营店（他建专营店）业务代理协议》及《指定专营店（他建专营店）业务代理协议的补充协议》中甲方署名为中国移动通信集团湖南有限公司湘潭分公司，甲方（盖章）为中国移动通信集团湖南有限公司湘潭县分公司，该两份合同系中国移动湘潭分公司授权中国移动湘潭县分公司签订，中国移动湘潭分公司实为合同主体，享有合同权利、承担合同义务。案涉2014年5月的4G手机专场订货会活动中的销售奖励政策系移动湘潭分公司根据省移动公司政策结合湘潭地区情况制定。移动湘潭县分公司提交的湖南省移动公司终端销售统计、刘翰先2014年5、6、7月终端明细、刘翰先销售酬金表及移动湘潭分公司提供的天瑜指定店2014年1-6月熟卡统计数据均系单方制作，数据导出过程未予公证。一审判决认定其他事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院二审认为：根据《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。本案中，关于上4G卡奖和6000户新上4G卡用户奖，刘翰先未提供合同依据，且根据移动公司2014年全年社会渠道费用标准文件内容亦没有此奖励项目，故刘翰先对于上4G卡奖和6000户新上4G卡用户奖的主张不能成立。关于2014年5月4G手机专场订货会活动中的直降补贴奖励，根据订货会活动规则，刘翰先订购的1000台酷派8705手机裸机报价848元，补贴后渠道提货价648元；1000台酷派8720L裸机报价899元，补贴后渠道提货价699元，直降补贴奖励在刘翰先订货时已予补贴，故刘翰先对于直降补贴奖励的主张本院不予支持。关于63000元罚金是否应返还的问题，根据2014年10月9日的违规渠道约谈记录，移动湘潭县分公司的工作人员对于扣罚该款项已告知刘翰先，刘翰先并未表示反对，且刘翰先提交的2014年10月28日的录音记录亦达不到其证明目的，故刘翰先要求返还罚金的主张本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。证据的客观性是指证据必须是客观或真实存在的事实。根据相关规定，当事人向法院提交的证据应当是原件或原物，因客观原因不能提交原件或原物的，可以提交与原件或原物核对一致的复印件或复制品。本案中，移动湘潭分公司主张刘翰先的销售行为存在违规套利、虚假销售等情况，其所依据的主要证据是省移动公司设置的套取佣金专项判定模型中的电子数据，根据以上规定，两被上诉人原则上应当向人民法院提交该电子数据的原始载体，如确无法提交原始载体，也应采取公证或其他有效方式佐证数据提取过程的合法性，以保证所提取数据的真实性及完整性。但两被上诉人为此向人民法院提交的证据系省移动公司从套取佣金专项判定模型中导出数据后，通过电子邮件发送至被上诉人的工作人员，再由其工作人员通过打印将其转换为书面形式予以提交，无法证实其所提交数据的合法性、真实性及完整性，故本院对两被上诉人提交的该证据不予采信，两被上诉人应当承担举证不能的不利后果。案涉4G手机专场订货会销售奖励政策系移动湘潭分公司制定，且《指定专营店（他建专营店）业务代理协议》及《指定专营店（他建专营店）业务代理协议的补充协议》的合同主体亦为移动湘潭分公司，故刘翰先对移动湘潭县分公司的诉讼请求本院不予支持。对于2014年5月4G手机专场订货会活动中的首返佣金、达量奖，刘翰先认为被上诉人仅支付了586台已销售终端酬金，移动湘潭县分公司辩称已发放了630台已销售终端酬金，但移动湘潭县分公司提供的销售酬金表系其单方制作且无其他证据予以佐证，达不到其证明目的，对于已支付酬金的销售终端数量本院以刘翰先自认的586台为准，故移动湘潭分公司应支付刘翰先首返佣金267400元（820×175+590×210），达量奖70500元（820×50+590×50）；刘翰先对利息的主张没有合同依据及法律依据，本院不予支持。对于刘翰先主张的2000台销售终端的后合约佣金，双方均认可刘翰先已销售1996台移动终端，而移动湘潭分公司未提交足以反驳刘翰先诉讼请求的证据，故移动湘潭分公司应支付刘翰先后合约佣金41916元（20×35%×1996×3）。以上款项共计379816元。综上所述，刘翰先的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，遂判决：一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2018）湘0321民初654号民事判决；二、中国移动通信集团湖南有限公司湘潭分公司在本判决生效之日起十日内向刘翰先支付首返佣金、达量奖、后合约佣金共计379816元；三、驳回刘翰先的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13394元，由刘翰先负担6397元，由中国移动通信集团湖南有限公司湘潭分公司负担6997元；二审案件受理费13394元，由刘翰先负担6397元，由中国移动通信集团湖南有限公司湘潭分公司负担6997元。本院再审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院再审查明，2019年6月3日即本院二审期间，法院对移动湘潭县分公司代理人何炼作了一份《谈话笔录》，在该份笔录中，法官问：“该场订货会刘翰先订的手机首返佣金怎么计算时？”何炼回答：“如果符合首返佣金核发条件的，在T+1月会核发，在T+1、+2、+3连续三个月的销售质量进行跟踪考核，如果不符合考核条件，会按照最高300元/台进行扣款。如果考核合格，8705按175元/台，8720L按210元/台计算。”其他事实与原一、二审相同，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、再审申请人移动湘潭分公司是否应当按约定向刘翰先支付佣金和达量奖。本案中，刘翰先对其销售1996台终端本负有举证责任，但因移动湘潭分公司向当代商报社出具的《关于湘潭县天瑜手机指定店业主刘翰先信访件的复函》中对刘翰先销售1996台终端的事实认可，故刘翰先无需再提交销售1996台终端的证据。而移动湘潭分公司提供的刘翰先虚假销售证据系其公司打印的纸质资料，并称该证据来源于省移动公司的《疑似养机预警模型》。本院二审认为该公司未提供证据的原始载体，亦未采取公证或其他有效方式佐证数据提取过程的合法性，来保证所提取数据的真实性和完整性，故对移动湘潭分公司提交的证据不予采信，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对证据的认定。移动湘潭分公司称2014年6月6日晚1小时1分54秒的时间电脑显示刘翰先开户599户，完全超出人们日常生活经验法则的情形，属虚假销售。但该证据如前所述，移动湘潭分公司无法证明其证据提取合法，故对移动湘潭分公司的该再审理由不予采信。因销售终端不符合佣金支付条件的举证责任在移动湘潭分公司，现其提交的证据不符合法律规定，故对其该再审理由不予支持。二、再审申请人移动湘潭分公司是否应当向被申请人刘翰先支付首返佣金。根据移动湘潭分公司的《关于组织召开4G专场订货会的通知》，直降补贴在购买手机时已直接冲减，而首返佣金是按照湘潭移动通知[2013]384号《关于调整终端销售佣金政策的通知》、湖南移动市场[2014]34号《关于调整四英寸屏幕终端首返佣金的通知》以及湘潭移动通知[2014]174号《关于调整终端首返佣金考核规则的通知》等文件执行。且本院二审期间，在2019年6月3日对移动湘潭县分公司代理人何炼作的《谈话笔录》，何炼对首返佣金问题的回答是：“如果符合首返佣金核发条件的，在T+1月会核发，在T+1、+2、+3连续三个月的销售质量进行跟踪考核，如果不符合考核条件，会按照最高300元/台进行扣款。如果考核合格，8705按175元/台，8720L按210元/台计算。”现移动湘潭分公司没有提交符合法律规定的证据证明刘翰先的销售不符合首返佣金发放条件，本院二审判决支付首返佣金及金额并无不当。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2018）湘03民终1696号民事判决。本判决为终审判决。审判长  肖剑英审判员  冯海燕审判员  刘 文二〇二〇年九月二十七日书记员  信 璐附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。