山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1020号 上诉人（原审原告）：辽宁凯富环保科技集团有限公司，住所地。 被上诉人（原审被告）：河津市宏达特种钢有限公司。 上诉人辽宁环保科技集团有限公司（以下简称辽宁公司）因与被上诉人河津市宏达特种钢有限公司（以下简称河津公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省河津市人民法院（2019）晋0882民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人辽宁公司的委托诉讼代理人刘秉衡，被上诉人河津公司的委托诉讼代理人卫翠英、张丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辽宁公司上诉请求：一、撤销河津市人民法院（2019）晋0882民初1143号民事判决，改判支持辽宁公司的诉讼请求；二、本案诉讼费、鉴定费由河津公司负担。 事实与理由：一审事实认定不清，程序违法，应予撤销并且改判。1.用以鉴定的三条布袋为河津公司自行提供给法庭及鉴定机构。河津公司未提供证据证明布袋来源于辽宁公司。一审庭审中，曾调查布袋来源。河津公司既没有证据证明布袋来源于辽宁公司，也没能详细说明来源。仅回答：“是辽宁公司出售的布袋”。而且，在二审中，河津公司明确表示，用以鉴定的三条布袋是其自行留存，而非双方共同封存的样品。此种情况下，河津公司应对布袋来源于辽宁公司承担举证责任。本次一审法院在河津公司未举证、未说明布袋详细来源的情况下，仅凭布袋上标签即认定布袋来源于辽宁公司，属证据不足的错误认定。2.在原一审程序中，河津公司并未向法庭提交布袋实物，理由是法院不允许带入。河津公司上诉，向中级人民法院提交布袋，包括本次发回重审开庭前，将布袋带进法院申请鉴定。布袋实物属于原一审中河津公司应当向法庭提交的证据，在原一审中，无正当理由未提交证据，在二审及发回重审的程序中提交，此种做法违反法定程序及证据规则，依法不属于新证据，法庭不应采信。3.（2019）晋08民终200号民事裁定书载明：“本案应对质量问题一并审理”；但并未要求基层法院必须进行鉴定程序，即：审理质量问题不等于必须通过鉴定。本案发回重审后，一审法院在未开庭进行法庭调查的情况下，先对河津公司单方提供的布袋进行鉴定，在双方当事人对鉴定标的物没有共同确认的情况下，不具备鉴定的事实基础。即使鉴定也应由双方当事人、法院及鉴定机构共同到河津公司现场取样鉴定。一审法院的上述做法，违反法定程序。4.本案虽然由鉴定机构作出鉴定意见，但鉴定意见仅载明是对河津公司提供的布袋作出的鉴定。即，河津公司仍需证明案涉布袋来源于辽宁公司，否则，鉴定意见与本案没有关联性，不能证明辽宁公司出售的布袋存在质量问题。在庭审中，河津公司提供其与鉴定机构私自沟通案件情况的电话录音，用以证明“鉴定机构告知辽宁公司的布袋质量不合格”。此种行为，严重违反鉴定法定程序。一审以“河津公司在鉴定报告指定的异议期内电话联系鉴定机构”为由，认为河津公司的行为没有违反法定程序，证据不足，属错误认定。本案鉴定意见明确要求，如有异议应当以书面形式回复鉴定单位，并且应当将鉴定文书一起邮寄回鉴定机构。河津公司以电话方式，单方与鉴定机构沟通鉴定事项，（根据电话录音内容并非提出异议），形成电话录音，在法庭上举证，这种做法其实并非向鉴定机构提出异议，而是违反法定程序的取证行为。一方当事人与鉴定人员私下沟通鉴定事项，并且形成电话录音，鉴定意见在本案中不能作为证据使用。综上，没有证据证明辽宁公司出售给河津公司的布袋存在质量问题，河津公司应当支付货款及利息，请二审支持上诉请求。 河津公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法、合理，请二审驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、原审认定事实清楚，适用法律正确，鉴定程序合理、合法，应当依法维持原判。双方2017年7月7日、2018年1月30日、2018年3月7日、2018年4月8日签订四份合同，合同总价118.5万元。河津公司向辽宁公司已支付货款68.85万元，剩余49.65万元。因辽宁公司所供货物存在质量问题等严重违约行为，致合同目的无法实现。河津公司拒绝支付剩余货款。辽宁公司诉至河津市人民法院后，河津公司当庭提出辽宁公司所供布袋质量不合格，请求出示证物，并书面申请鉴定。一审法院阻止当庭出示证物，拒绝鉴定，直接下判。河津公司上诉至运城市中级人民法院，请求鉴定。因布袋质量是否合格是本案争议焦点。运城市人民法院依法裁定发回河津市人民法院重审。一审法院组织筛选鉴定机构后，涉案布袋被封存至法院。2019年8月5日上午10点，河津公司接到河津市人民法院通知，到达河津市人民法院。鉴定单位工作人员及鉴定专家、河津市人民法院及双方当事人共同对涉案布袋进行检查，并在四方人员在场的情况下进行封装。双方当事人在案涉布袋封装箱上进行确认签字。鉴定中心对涉案布袋进行鉴定，鉴定程序并无不当。出具鉴定结果后，河津市人民法院对本案进行公开审理。辽宁公司看到鉴定结果不合格后，对涉案布袋的来源一口否定，但并未提供确实充分的证据，反驳上述鉴定结论，又未能提供本案所涉产品的样品及出厂合格证明。依据法律规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以合理选择请求堆放承担修理、更换、重做、退货、减少货款或者报酬等违约责任。因此，原审认定事实清楚，适用法律正确，鉴定程序合理、合法，应当依法维持原判。二、辽宁公司否认案涉三条鉴定的布袋来源于辽宁公司，无事实和法律依据。在原一审中，发货清单及布袋实物、照片、标有“辽宁凯富环保科技集团”、注册号“25608509”的蓝天卫士知识产权商标，已经形成了足以证明该三条布袋出自于辽宁公司所生产的证据链条。国家知识产权局中国商标网上可以查出注册号为“25608509”的蓝天卫士图标商标与涉案布袋上商标完全一致，足以证明鉴定的三条布袋来源确实为辽宁公司所生产；相反，辽宁公司一口否认案涉三条布袋并非辽宁公司生产。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。作为原告，否认涉案布袋来源于辽宁公司，负有该三条布袋不是来源于辽宁公司的反驳意见的举证责任，辽宁公司承担举证不能的法律后果。河津公司提供的三条涉案鉴定布袋上，均有辽宁公司在工商局备案的合法的知识产权商标，足以证明，该布袋确实来源于辽宁公司所供。三、鉴定程序合法，辽宁公司诉称鉴定程序违法，无事实和法律依据。关于案涉三条布袋，河津公司在原一审中已提出布袋质量问题，申请鉴定，河津市人民法院在没有正当理由的情况下，阻止当庭出示证物的申请，阻止鉴定，告知鉴定应另行起诉，直接下判。布袋质量是否合格，是明确双方违约责任的主要因素，更是本案争议焦点，与本案密切关联，属同一诉。在二审中，河津公司已向运城市中级人民法院提交出示证物的申请及质量鉴定申请。二审法院将本案发回重审。运城市中级人民法院与河津市人民法院一同筛选鉴定机构，程序合理、合法。随后，涉案布袋在四方当事人在场的情况下，检查封装。双方在涉案布袋封装箱上确认签字。当时，辽宁公司并没有对标的物的来源及鉴定程序提出异议。现在，鉴定结果检测出布袋质量不合格，辽宁公司对布袋的来源及鉴定程序提出异议，是对司法机关的藐视和诉讼权利的滥用。根据布袋上标号“25608509”蓝天卫士商标，可以证明布袋来源。司法鉴定程序规则中没有规定鉴定的取样取材必须由四方共同到涉案现场取样。司法鉴定程序规则规定：当事人对提供的鉴定材料的真实性、合法性负有相关的法律责任。因此，鉴定程序合法、布袋来源明确。辽宁公司的上诉请求，无事实和法律依据，应依法维持原判。四、河津公司在鉴定结果出具后，电话联系鉴定专业人员，并无违反相关法律程序。河津公司在收到质量鉴定报告后，电话咨询鉴定机构，属合法行为。《鉴定程序规则》规定：“委托人对鉴定过程、鉴定意见提出询问的，司法鉴定机构和司法鉴定人应该给予解释或者说明”。在鉴定报告中，说明的是，当事人对鉴定结论有异议的，需在20个工作日内以书面的形式回复鉴定机构。河津公司并非对鉴定结论有异议，而是对鉴定结论的专业术语的相关咨询。因此，河津公司在收到鉴定结论后，电话咨询鉴定人，与鉴定结果中书面回复的说法不冲突。辽宁公司和河津公司同样作为案件当事人，并没有在收到鉴定结论后20个工作日内，通过河津市人民法院书面告知鉴定机构。在鉴定结论出具74天后，提出异议于法无据。综上，一审认定事实清楚，布袋来源明确，鉴定程序合法，请二审依法驳回上诉，维持原判。 辽宁公司向一审法院起诉请求：一、依法判令河津公司给付辽宁公司货款496500元及自2018年8月2日至实际给付之日止银行同期贷款利息；二、河津公司负担本案诉讼费、交通费等必要支出。 一审法院认定事实：（一）2017年7月7日，双方签订《工业品买卖合同》，约定：辽宁公司给河津公司提供除尘布袋等相关产品，质量按国家标准执行，辽宁公司对产品质量一年内实行三包；如货到现场使用一年内出现质量问题，辽宁公司负责免费更换，按国家标准验收，如有异议，一个月内提出，由辽宁公司解决，合同总价款为445000元。合同签订后，辽宁公司按期供货，河津公司按约支付货款400500元。（二）2018年1月30日，双方续签《工业品买卖合同》，约定：辽宁公司给河津公司提供高温布袋，质量按国家标准及合同附件执行，辽宁公司对产品质量一年内实行三包，按国家标准验收，如有异议，河津公司于质保期内提出，送检至双方认可的具有相关资质的检测机构检验，费用由责任方承担，若复检不合格，由辽宁公司按照河津公司要求进行更换，合同总价款315000元。合同签订后，辽宁公司按期供货，河津公司支付货款189000元。（三）2018年3月7日，双方签订《工业品买卖合同》，合同涉及的产品、价格、质量、付款等条款与上一份合同均一致，合同总价款315000元。合同签订后，辽宁公司按约供货，河津公司未支付货款。（四）2018年4月8日，双方签订《工业品买卖合同》，约定：辽宁公司给河津公司提供高温布袋，质量按国家标准及合同附件执行，辽宁公司对产品质量一年内实行三包，按国家标准验收，如有异议，河津公司于质保期内提出，送检至双方认可的具有相关资质的检测机构检验，费用由责任方承担，合同总价款11万元。合同签订后，辽宁公司按期供货，河津公司支付货款99000元。（五）以上四份合同总价款1185000元，河津公司已支付688500元，尚欠496500元。（五）在诉讼中，依照河津公司的申请鉴定。2019年9月24日，某公司作出鉴定结果：涉案耐高温布袋三条的缝合针数及其中两条的单位面积质量不符合相关标准的要求；涉案三条耐高温布袋滤料处于连续工作温度下，24h断裂强力保持率均不符合相关标准的要求，无法保证涉案布袋在实际使用中满足申请方工况条件下使用。 一审法院认为，本案当事人所签四份工业品买卖合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。本案双方争议的焦点为：本案所涉耐高温布袋是否存在质量问题。对此认定如下：1.河津公司提供的检材具备真实性。四份工业品买卖合同的签订时间为2017年7月7日、2018年1月30日、2018年3月7日、2018年4月8日，不是一次性买卖合同。河津公司在使用过程中，发现布袋存在裂缝达不到使用效能而拒付货款。对尚未使用的布袋，随机选择作为检材进行鉴足。布袋上有缝制有辽宁公司企业名称标识，辽宁公司辩称，不是其厂生产的布袋，但未提供证据证明该事实。对“作为检材的耐高温布袋是辽宁公司所供产品”这一事实予以认定。2.鉴定是否程序合法。辽宁公司辩称，河津公司未在原一审中提供样品；但河津公司在（2018）晋0882民初1846号案件庭审中，已提出河津公司提供的布袋质量不合格，申请由第三方检测布袋是否达标。河津公司在发回重审后，给法院提供样品进行鉴定，鉴定程序并无不当。河津公司的工作人员在收到鉴定报告后，与鉴定机构进行电话联系，并非在鉴定期间单方面联系鉴定人员。对辽宁公司提出的鉴定过程违反法定程序的质证意见，不予采信。3.辽宁公司既未提供确实充分的证据反驳上述鉴定结论，也未提供本案所涉产品的样品及出厂合格证明。综上，某公司出具的沪华碧（2019）质鉴字第220号质量鉴定报告，程序合法，鉴定结论正确。据此认定：辽宁公司所供耐高温布袋不符合合同约定的质量标准。依据法律规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以合理选择请求对方承担修理、更换、重做、退货、减少货款或者报酬等违约责任。河津公司拒绝支付剩余货款的抗辩理由成立。辽宁公司要求河津公司支付剩余货款496500元及自2018年8月2日至实际给付之日止的银行同期贷款利息，举证不力，不予支持。河津公司要求辽宁公司赔偿因布袋质量问题给其造成的损失625000元，未提起反诉，本案不予处理，另行主张。 一审判决：驳回辽宁公司的诉讼请求。案件受理费8748元、鉴定费用43000元，由辽宁公司负担。 在二审庭审中，双方当事人对下列事实没有异议，本院予以确认：2017年7月7日、2018年1月30日、3月7日、4月8日，双方当事人分别签订四份《工业品买卖合同》；合同总价款1185000元。河津公司已支付688500元，尚欠496500元。 根据上诉请求及答辩意见，二审争议焦点有三项：一、河津公司提供的鉴定用布袋是否来源于辽宁公司？二、河津公司工作人员与鉴定人员电话沟通并形成电话录音，是否违反程序？三、鉴定结论与本案是否具有关联性？鉴定结论能否证明辽宁公司售出的布袋存在质量问题？ 二审中，当事人针对争议焦点没有提交新证据。 一、针对鉴定所用布袋是否辽宁公司出售给河津公司的布袋的争议。辽宁公司上诉主张，河津公司没有提供证据证明鉴定所用布袋来源于辽宁公司。河津公司反驳主张，在鉴定时，鉴定人员、法院工作人员、双方当事人共同对涉案布袋进行检查，现场封装，双方当事人在封装箱上签名；布袋实物上标有“辽宁凯富环保科技集团”、注册号“25608509”的蓝天卫士知识产权商标，足以证明布袋是辽宁公司生产。 查明：经勘验河津公司提供的布袋原物，布袋上有一缝制固定的产品标识，上面记载：“航天卫士，辽宁凯富环保科技集团，电话：4000-585-777”字样。在二审中，河津公司提供了一份来源于“国家知识产权局中国商标网”互联网站的网页截图打印文件；记载：商标详情：图标（略），图标上显示文字“蓝天卫士”，商品/服务：纺织用玻璃纤维织物、玻璃布、过滤布、纺织品制过滤材料，申请/注册号：编号25608509，申请人名称：辽宁凯富环保科技集团有限公司；拟证明：案涉布袋上商标属于辽宁公司公示的注册号为25608509的知识产权商标，从而证明，鉴定所用三条布袋是辽宁公司生产。辽宁公司质证意见：该注册商标属实，但该证据材料不足以证明鉴定所用布袋是辽宁公司生产的布袋。 本院审核认为：一审法院提供给鉴定机构的布袋原物上缝制有固定产品标识，记载：“航天卫士，辽宁凯富环保科技集团，电话：4000-585-777”字样，与辽宁公司在“国家知识产权局中国商标网”互联网站的网页截图记载的内容相符。在一审期间鉴定时，鉴定所用布袋原物，由法院封存后交付鉴定机构。辽宁公司否认鉴定所用布袋原物是其生产，但是未提供反驳证据。“鉴定所用布袋属于辽宁公司出售给河津公司”的事实应予认定。 二、针对鉴定程序争议。辽宁公司上诉主张，河津公司员工与鉴定人员私下沟通，违反程序。河津公司反驳主张，河津公司在收到质量鉴定报告后，电话咨询鉴定机构，并不违反程序。 本院审核认为：《司法鉴定程序通则》第三十七条规定：委托人对司法鉴定机构的鉴定过程或者所出具的鉴定意见提出询问的，司法鉴定人应当给予解释和说明。河津公司在鉴定过程中，向鉴定人员进行询问，不违反鉴定程序。 三、针对鉴定结论在本案中的证明力争议。辽宁公司上诉主张，鉴定意见仅是对河津公司提供的布袋作出鉴定，河津公司未举证证明布袋来源于辽宁公司，鉴定意见与本案没有关联性；河津公司工作人员私下与鉴定人员沟通，鉴定意见在本案中不具有证明力。河津公司反驳主张，鉴定意见具有证明力。 查明：某公司于2019年9月24日出具的《耐高温布袋产品质量鉴定报告》的鉴定意见为：1.涉案布袋三条的缝合针数及其中两条的单位面积质量不符合相关标准的要求；2.涉案三条布袋滤料处于连续工作温度下24h断裂强力保持率均不符合相关标准的要求，无法保证涉案布袋在实际使用中满足申请方工况条件下使用。在二审中，辽宁公司对鉴定结论提出异议。鉴定机构回函：2019年8月5日，我单位组织专家组到达河津市人民法院，在委托人及申、被双方在场的情况下，将封存在河津市人民法院的检材开封查看，随后进行封样，整个取样程序均在委托人及申、被双方的见证下进行。 本院审核认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定：“人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书；鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。”本案中的鉴定意见，符合上述司法解释规定的法定形式要求，具有证明力。 本院综合认定以下事实：（一）2017年7月7日、2018年1月30日、3月7日、4月8日，双方当事人分别签订四份《工业品买卖合同》；合同总价款1185000元，河津公司已支付688500元，尚欠496500元。2017年7月7日所签《工业品买卖合同》约定：违约责任按合同法执行。2018年1月30日、3月7日、4月8日所签《工业品买卖合同》约定：因提供产品质量不合格导致人员伤亡、财产损失，承担相应赔偿责任。（二）2019年9月24日，某公司作出的鉴定结论为：涉案耐高温布袋三条的缝合针数及其中两条的单位面积质量不符合相关标准的要求；涉案三条耐高温布袋滤料处于连续工作温度下，24h断裂强力保持率均不符合相关标准的要求，无法保证涉案布袋在实际使用中满足申请方工况条件下使用。（三）本案在审理期间，经本院组织调解，当事人就本案纠纷未达成一致调解意见。 本院认为，根据当事人主张的民事法律关系的性质，本案案由为买卖合同纠纷。一、关于买卖合同。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”辽宁公司所供产品，经鉴定，“缝合针数及单位面积质量不符合相关标准的要求”，“连续工作温度下，24h断裂强力保持率不符合相关标准的要求”，“无法保证涉案布袋在实际使用中满足申请方工况条件下使用”；即质量不合格。河津公司作为受损害方在诉讼中主张，“没有达到付款条件”、“不应承担剩余货款及利息”。辽宁公司起诉要求河津公司支付全部剩余货款496500元本息，理据不足。二、关于诉讼费负担。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审决定案件受理费由辽宁公司负担，符合前述规定；依据该规定，二审案件受理费由上诉人辽宁公司负担。综上所述，辽宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8748元，由上诉人辽宁公司环保科技集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毛松伟 审判员  张山平 审判员  淮 钢 二〇二〇年九月二十一日 书记员  刘子煊