辽宁省本溪市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）辽05行终99号 上诉人（原审原告）刘国革，男，1967年5月6日出生，汉族，现住本溪市南芬区。 诉讼代理人陈天智，辽宁泽人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）本溪市卫生健康委员会（以下简称市卫健委），住所地本溪市明山区。 法定代表人王佳才，主任。 诉讼代理人李志纯，该单位工作人员。 上诉人刘国革诉被上诉人市卫健委履行鉴定职责一案，已由本溪市明山区人民法院作出（2020）辽0504行初10号行政判决。刘国革不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明以下事实：2017年7月25日，刘国革酒后无故对杨光进行殴打，致杨光在本钢总医院住院治疗7天。出院后医生开具诊断继续休养45天（3份休养，每份15天）。后杨光诉刘国革健康权纠纷一案，该案中法院认定杨光在本钢总医院住院7天、休养45天的事实情况，并判决赔偿其误工费为2640元（总计52天，包括住院7天、休养45天）以及其他经济损失。刘国革认为该休养不合理，杨光的伤情不用休养45天，即该45天的休养与其病情不符，导致其在民事赔偿案件中多赔偿。刘国革多次到被告处交涉此事，并向被告书面提出履职申请，请求对该45天诊断休养与杨光的实际伤情是否相符进行评估鉴定（医学合理性评估），履行法定职责。被告收到申请后多次与本钢总医院的有关部门进行了协调，由于双方意见分歧较大，最后没有达成一致意见。2019年8月12日，被告按信访程序给原告出具了《信访事项不予受理告知书》，并口头告知原告，该项职权不是被告的法定职权。原告对此不服，提起行政诉讼，请求被告对该45天诊断休养与杨光的实际伤情是否相符进行评估鉴定（医学合理性评估）履行其法定职责。 另查，原告曾于2019年9月提起行政诉讼，本院以该案系信访案件为由，裁定不予立案。原告上诉后，本溪市中级人民法院裁定指令本院继续审理。 再查，原告向被告提出的履行法定职责申请，被告以信访答复的方式履行了其职责。申请中写明的被申请人是本钢总医院，并非是被告本溪市卫生健康委员会。还有，（2018）辽05民终1771号民事判决书，第3页中写明“……关于刘国革提出休养45天不合理问题，经调查核实，杨光休养时间为合理期间，故对该项上诉请求，本院不予支持。” 原审法院认为，原告曾于2019年9月提起行政诉讼，本院以该案系信访案件为由，裁定不予立案。原告上诉后，本溪市中级人民法院裁定指令本院继续审理。本案在审理中，原告对其诉讼请求进行了变更，被告对此也同意。原告的诉讼请求即对医生开具的45天诊断与杨光的实际伤情是否相符进行评估鉴定（医学合理性评估），履行法定职责。纵观本案，原告曾两次对被告提起行政诉讼，其诉讼请求也在不断变化。就此次诉讼请求而言，本案争议的焦点即被告答复其不具有此项法定职权是否正确。首先，被告在收到履职申请后，尽管被申请人写明的不是该机关，但要求其履职的内容尽知，并开展了相应的协调工作。所以，应视为其收到了该履职申请，被告对此也不持异议。被告在做协调工作时，已口头答复原告该项法定职权并不在该机关，并向法院提交了其具有408项法定职权的政务服务项目清单，而原告诉请的法定职权确实不在其中，对此原告也已知晓，但还是认为被告答复的不对，还是坚持认为被告具有该项法定职权，对此也没有提供相应的法律依据。其次，该45天休养是否合理问题，（2018）辽05民终1771号民事判决书已经作出了明确的判决，即认为该45天休养时间为合理期间。由此可见，该判决书也已给出明确答复，并且受其拘束。综上，被告请求依法驳回原告诉讼请求的辩解意见，具有事实证据和法律依据，本院依法予以采纳。原告请求被告对该诊断进行评估鉴定（医学合理性评估）履行其法定职责的主张，无事实证据和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告刘国革的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告负担。 刘国革上诉称：本钢总医院告知上诉人如对该院王洪海医生开具的45天休养有异议，可以向医疗主管部门即本案的被上诉人提出，并根据评估结果依法追究医生责任。原审庭审时被上诉人只是口头表示其没有进行医学合理性评估的法定职责，让上诉人向有权机关提出，但没有告知具体是哪个有权机关。其提供的政务服务清单没有发布机关，不应采信，请求本院撤销原判，依法改判。 被上诉人市卫健委答辩称：1、我委已告知上诉人对其提出的鉴定申请没有法定职权。即便是有此职权，卫生健康行政部门管理和规范的是医疗机构与患者之间的医患关系，不处理第三方关系，上诉人不具备申请鉴定的主体资格。上诉人可以向有鉴定资质的司法鉴定中心申请鉴定。2、本钢总医院并不了解和掌握被上诉人单位的职权，因此其对上诉人的告知不具有权威性和合法性。3、上诉人如对被上诉人提供的政务服务事项目录存疑，可以向市编委、本溪市营商局或省卫健委查询。4、医生为患者开具休养是以患者就诊、复诊时的病情和检查结果为依据，本钢总医院医生为患者开具休养也是依照上述原则，且法院在民事判决中已经认定，“杨光休养时间为合理期间，对上诉人提出的该项请求不予支持”，请求本院驳回上诉，维持原判。 经查，（2018）辽05民终1771号民事判决书中认定，杨光的误工损失应按城镇常住居民人均可支配收入每年32876元计算，应为32876元÷365天×52天=4684元，除此外，本院对原审法院认定事实予以确认。 另查明，上诉人诉状中列明的诉讼请求是：1、撤销被上诉人作出的《信访事项不予受理告知书》。2、对医生王洪海开具的45天休养与杨光的实际伤情是否相符进行鉴定（医学合理评估）。在原审第二次庭审时上诉人放弃了第一项诉讼请求。 本院认为，根据双方诉辩主张，本案的争议焦点是：针对医疗机构和患者之外的第三方申请，被上诉人是否具有组织进行鉴定的职权。下面从我国现行有关调整医患纠纷、进行医疗事故处理、监督医疗机构的法律、法规进行论述。 一、《医疗机构管理条例》第五条规定，被上诉人单位作为本溪市人民政府的卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。对于医疗机构的违法行为该《条例》第四十条规定：县级以上人民政府卫生行政部门行使下列监督管理职权：（一）负责医疗机构的设置审批、执业登记和校验；（二）对医疗机构的执业活动进行检查指导；（三）负责组织对医疗机构的评审；（四）对违反本条例的行为给予处罚。其中没有上诉人请求履行的鉴定职权。 二、《医疗事故处理条例》第二十条规定：卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。但这种鉴定系医疗事故鉴定且在该《条例》第二条规定：本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。本案中上诉人请求鉴定的事项不是对患者人身损害方面的鉴定，因此该《条例》授权卫生行政部门行使的鉴定职权不包括上诉人请求的鉴定事项。 三、《医疗纠纷预防和处理条例》第六条规定：卫生主管部门负责指导、监督医疗机构做好医疗纠纷的预防和处理工作，引导医患双方依法解决医疗纠纷。第二条规定：本条例所称医疗纠纷，是指医患双方因诊疗活动引发的争议。同上，该《条例》仍不调整上诉人请求的事项。 四、《医疗机构投诉管理办法》第四条规定：县级以上地方卫生健康主管部门负责本行政区域内医疗机构投诉管理工作的监督指导。第二条：本办法所称投诉管理，是指患者就医疗服务行为、医疗管理、医疗质量安全等方面存在的问题向医疗机构反映情况，提出意见、建议或者投诉请求，医疗机构进行调查、处理和结果反馈的活动。该《办法》不处理患者之外的投诉。 上诉人提出根据《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》及被上诉人单位的机构设置和职能分工规定，被上诉人具有进行鉴定的职权依据。经查，《中华人民共和国执业医师法》第三十七条（一）款规定：医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）违反卫生行政规章制度或者技术操作规范，造成严重后果的。《医疗机构管理条例》第四十条规定：县级以上人民政府卫生行政部门行使下列监督管理职权：（二）对医疗机构的执业活动进行检查指导；（四）对违反本条例的行为给予处罚。《本溪市卫生和计划生育委员会机构设置和职能》第四项规定：依法对医疗机构、医疗质量进行监督和管理，执行医务人员职业标准、医疗质量和服务规范…，上述法规和职能分工中没有上诉人请求的职权。综上，被上诉人不具有上诉人请求“履行对本钢总医院医生出具的45天休养与案外人杨光的实际伤情是否相符进行评估鉴定（医学合理性评估）”的职责，被上诉人拒绝履行的理由正确。 关于上诉人提出的提起行政诉讼系本钢总医院的告知，如果不属于被上诉人的职责应明确具体处理机关的主张，本院认为，行政机关的职权来源于法律、法规、规章的授权，法无授权不可为，本钢总医院的告知不具有法律效力。上诉人对于涉案休养的异议产生于民事诉讼中，应在民事诉讼中解决，而不是通过提起履行职责行政诉讼解决。 最后，对于上诉人提出的政务服务清单不应采信问题，经查该清单不是书证原件，没有注明出处并加盖公章，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条对提供书证的要求，本院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费五十元由上诉人刘国革负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚铁莉 审判员  蒋天飞 审判员  张树海 二〇二〇年九月二十七日 书记员  高天鹏 附：本案适用相关法律条款 1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；