贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终1970号 上诉人(原审被告)：贞丰贵耀安达物流运输有限公司，住所地：贵州省贞丰县龙场镇工业园区。 法定代表人：郭萍，该公司经理。 委托诉讼代理人：卢达胜，贵州弛炫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘伟，男，1978年3月28日生，汉族，初中文化，驾驶员，住湖北省房县。 上诉人贞丰贵耀安达物流运输有限公司(以下简称贵耀安达公司)与被上诉人刘伟劳动争议纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2020）黔2325民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭于2020年9月21日公开开庭进行了审理，上诉人贵耀安达公司的委托诉讼代理人卢达胜、被上诉人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贵耀安达公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法驳回刘伟一审第一、三、四项诉讼请求；2．本案一、二审案件受理费由刘伟承担。事实及理由：一、双方之间不存在劳动关系。根据《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律规定，存在劳动关系的前提是用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的关系，劳动者的工作内容是用人单位的业务组成部分，劳动者接受用人单位支付的劳动报酬。但本案刘伟在起诉状中诉称其劳动报酬是“被告法人委托李民、李飞发放工资给原告”，上诉人对此予以否认，被上诉人并未举证证明双方之间存在事实劳动关系。上诉人法定代表人郭萍除在工资结算记录上签字外，其余证据均未签字。被上诉人的报酬由李民、李飞发放，相关证据不能证明上诉人与被上诉人之间存在管理与被管理的关系。二、一审判决双倍工资、经济补偿金计算错误。一审认定被上诉人的工资领取情况为“2019年2月及3月工资为5000元，2019年4月工资为6600元，2019年5月工资为12000元，2019年6月工资为9200元，2019年7月请假无工资记录，2019年8月工资为11200元，2019年9月工资为1800元，共计45800元，月平均工资为6542.86元。”上诉人认为其平均工资应为45800÷8个月=5725元。因此双倍工资、经济补偿金计算错误。三、被上诉人在一审所述上班时间是虚假的，被上诉人辞职的原因系其老丈人病重，而非未缴纳社会保险。上诉人于2019年6月29日因其老丈人生病向李民提出辞职，李民于2019年7月27日结清上诉人工资，若存在劳动关系，双方的劳动关系于2019年6月29日终止。另被上诉人于2019年8月1日与李民达成口头雇佣协议，双方的用工关系自2019年8月1日重新建立。 刘伟辩称，一审法院认定案件事实清楚，证据充分，适用法律准确，应予维持该判决，依法驳回该上诉。一、答辩人与被答辩人之间是事实劳动关系，被答辩人符合法律规定的用人单位、答辩人符合劳动者主体资格。答辩人被聘为被答辩人的驾驶员工作岗位，由被答辩人提供车辆，为其运输玻璃到其指定的各个地方，吃、住均在被答辩人处；且双方符合法律规定的主体资格，被答辩人规定的规章制度适用于答辩人，答辩人受被答辩人的劳动管理，从事被答辩人安排的有报酬的劳动；原告提供的劳动是被告业务的组成部分，双方之间形成的事实劳动关系符合劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，以及答辩人提供的证据、证人均可证明答辩人与被答辩人之间存在事实劳动关系，而非被告所说的是原告与被告的执行董事李民建立雇佣关系。双方之间自2019年2月18日至2019年9月5日期间的劳动关系成立，一审法院判决解除答辩人与被答辩人之间的事实劳动关系于法有据，应予维持。 二、答辩人入职被答辩人处工作，被答辩人应该与答辩人签订书面劳动合同而未签订的，应支付双倍工资。答辩人于2019年2月18日至2019年9月5日在答辩人处从事驾驶员职位，仅有7个月，并非被答辩人所说的8个月。根据答辩人提交的工资记录可知，由于答辩人是2019年2月18日开始工作，被答辩人总计发放7次工资给答辩人，分别为2-3月5000.00元、4月6600.00元、5月12000.00元、6月9200.00元、7月因岳父病重请假照顾无工资、8月11200.00元、9月1800.00元（8、9月以双方于2019年9月10日的工资最后结算单为准），七个月共计45800.00元，月平均工资为6542.86元、6个月双倍工资差额为39257.16元、1个月的经济补偿金为6542.86元。一审法院判决并无不妥，于法有据，应予以维持。三、答辩人申请的证人戢某出庭作证，是在被答辩人的聘请下作为被答辩人的工作人员，其在2019年2月12日就开始在被答辩人处工作，工作时限比答辩人还要早6天。其证明答辩人于2019年2月18日至2019年9月5日期间在被答辩人处工作的证言属实，这也可以依据答辩人提供的工资记录、工资结算记录、微信聊天记录照片、运单照片等证据可以佐证。原告在2019年7月份因岳父病重回家照顾而请假，因亲属生病而请假合情合理，否则被告怎么会批准原告的请假，请假并不会导致劳动关系中断或终止，且原告将该事结束后回来继续上班，被告并没有任何反对意见，也继续给原告安排工作事宜，双方事实劳动关系完全成立，原告后来认为被告未给自己缴纳社会保险侵犯自己合法权益，到贞丰县投诉过，没有得到解决而向法院请求解除事实劳动关系，合法、有理有据。一审法院对该证言予以采信，于法有据，应予维持。 刘伟向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与被告之间的事实劳动关系；2、判决被告支付原告工资2000元；3、判决被告支付原告共计6个月的双倍工资39257.16元；4、判决被告支付原告经济补偿金6542.86元；5、判决被告赔偿未给原告从2019年2月18日至2019年9月5日期间缴纳单位应缴纳的社会保险费12227.88元。 一审法院认定事实：2019年2月18日，原告刘伟入职被告贵耀安达公司从事驾驶员工作，双方未签订书面劳动合同。双方口头约定，原告每月工资为12000元。原告入职后，被告没有为原告投保社会保险。原告在被告处工作的工资，由被告委托其法定代表人郭萍之子李飞、丈夫李民以现金或微信支付方式支付给原告，李民系被告公司股东负责公司发货、管理协调、运输等事务，李飞在公司担任安全员。原告入职后的工资领取情况为：2019年2月及3月工资为5000元，2019年4月工资为6600元，2019年5月工资为12000元，2019年6月工资为9200元，2019年7月请假无工资记录，2019年8月工资为11200元，2019年9月工资为1800元，共计45800元，月平均工资为6542.86元。原告于2019年9月5日从被告处离职。2019年9月10日，原告与被告的法定代表人郭萍结算，被告应当支付原告2019年8月和9月工资8000元，因原告所驾驶的车辆出故障维修，原告承担费用500元，被告支付工资5500元给原告，扣发原告工资2000元作为处理原告所驾驶车辆违章所交罚款。2019年10月21日，原告向贞丰县劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请。贞丰县劳动争议仲裁委员会作出贞劳(人)仲案字［2019］066号仲裁裁决书，裁决如下：驳回申请人刘伟的仲裁请求。该仲裁裁决书送达给双方当事人后，原告不服在法定期限内向一审法院起诉，提出前述诉讼请求。经本案承办人向原告及被告特别授权委托代理人电话核实，原告刘伟所驾驶的车辆至原告离职时无违章情况，不需要原告承担相应违章罚款。 一审法院认为，原告刘伟入职被告贵耀安达公司从事驾驶员工作，双方符合法律规定的主体资格；被告制定的规章制度适用于原告，原告受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动；原告提供的劳动是被告业务的组成部分，双方之间形成的事实劳动关系符合劳动和社会保障部劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，双方之间自2019年2月18日至2019年9月5日期间的劳动关系成立。原告入职被告处工作，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，被告没有与原告签订书面劳动合同，违反法律规定，同时，被告没有为原告参保基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险等社会保险，其行为违反了《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，依法应承担相应的法律责任。现原告起诉请求判决解除双方的劳动关系，因被告作为用人单位违反劳动法规及社会保险法规的相关规定，导致原告离职，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”对原告的该项请求，一审法院予以支持。因被告未与原告签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，被告应当向原告支付自2019年3月至2019年9月期间双倍工资差额39257.16元（6542.86×6=39257.16元）。原告请被告支付双倍工资差额39257.16元，符合法律规定，一审法院予以支持。原告入职被告处工作7个月，因被告没有为原告参保社会保险，损害了原告的合法权益，导致原告请求解除双方的劳动合同，原告请求判决被告支付1个月的经济补偿金6542.86元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”，第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，原告的该项诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。原告请求判决被告赔偿没有给原告缴纳社会保险费12227.88元，该争议属于社会保险费缴纳争议，依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”的规定，原告只能就不能补缴社会保险费造成的损失起诉请求被告赔偿，现原告请求判决被告支付未缴纳的社会保险费给原告，该请求于法无据，一审法院依法不予支持。另外，原、被结算时，被告依照双方约定克扣原告工资2000元，经审查核实，原告所驾驶的车辆至原告离职时无违章，不需要原告承担相应罚款，因此，被告应当将扣发的工资2000元支付给原告。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第四十六条第（一）项，第四十七条第一款，第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条的规定，一审法院判决如下：一、原告刘伟与被告贞丰贵耀安达物流运输有限公司的事实劳动关系于2019年9月5日解除；二、被告贞丰贵耀安达物流运输有限公司于本判决生效后十五日内向原告刘伟支付扣发的工资2000元；三、被告贞丰贵耀安达物流运输有限公司于本判决生效后十五日内向原告刘伟支付2019年3月至2019年9月期间双倍工资差额39257.16元；四、被告贞丰贵耀安达物流运输有限公司于本判决生效后十五日内向原告刘伟支付经济补偿金6542.86元；五、驳回原告刘伟的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贞丰贵耀安达物流运输有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在自动履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 一审查明的事实，经审查属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、刘伟所举证据是否能够证实其与贵耀安达公司存在事实劳动关系；二、一审法院对于刘伟平均工资的认定是否合理；三、贵耀安达公司是否有证据证实其与刘伟之间的劳动关系于2019年6月29日解除； 关于争议焦点一，本案从一审查明的事实显示，刘伟的工资系李民和李飞支付，李民和李飞系贵耀安达公司管理人员，同时刘伟提供的2019年9月10日《工资结算表》，贵耀安达公司法人郭萍也予以签字确认，郭萍系履行法人职责，并无证据显示其系个人行为。一审庭审中李民作为证人出庭作证，其证实因需在龙场建立玻璃厂，故雇请刘伟帮忙运输，并陈述建造玻璃厂的时间为2015年-2017年期间。该陈述也与其实际向刘伟所支付的工资时间不符，故刘伟所提供的证据已经形成优势性证据证实其与贵耀安达公司存在事实劳动合同关系，上诉人贵耀安达公司认为双方不存在事实劳动关系的理由不能成立。 关于争议焦点二，本案一审判决根据刘伟的陈述和刘伟工资发放情况认定刘伟与贵耀安达公司于2019年2月18日起存在事实劳动合法，一审从2019年2月至2019年9月以7个月计算平均工资不存在计算错误，贵耀安达公司上诉称应以8个月为基数计算平均工资的上诉理由不能成立，一审对双倍工资和经济补偿金的计算合法。 关于争议焦点三，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动关系、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，本案贵耀安达公司在二审审理期间向二审法院举证微信聊天记录，以证实其与刘伟之间的劳动关系于2019年6月29日解除，但该微信聊天记录仅显示刘伟陈述因家人住院，需请假一段时间，并无明确解除劳动关系的意思表示，故贵耀安达公司上诉称与刘伟之间的劳动关系于2019年6月29日解除的上诉理由不能成立。 综上，上诉人贵耀安达公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贞丰贵耀安达物流运输有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 查必林 审判员 **敏 二〇二〇年九月二十一日 书记员 陈 燕