天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终1874号上诉人（原审被告）：中国山水旅行社天津市分社，住所地天津市和平区南京路129号万科世贸广场B座3层306-307A。负责人：杨天香，总经理。委托诉讼代理人：董桂菊，女。委托诉讼代理人：于秋，男。上诉人（原审被告）：中国山水旅行社，住所地北京市西城区皮库胡同45号北京山水宾馆B115号。法定代表人：张丽丽，副总经理。委托诉讼代理人：董桂菊，女。委托诉讼代理人：于秋，男。被上诉人（原审原告）：何致玫，女，1956年2月26日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：闫西广，天津高朗律师事务所律师。上诉人中国山水旅行社天津市分社（以下简称山水天津分社）、中国山水旅行社（以下简称山水旅行社）因与被上诉人何致玫旅游合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2019）津0101民初4573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山水天津分社、山水旅行社的委托诉讼代理人董桂菊、于秋，被上诉人何致玫的委托诉讼代理人闫西广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山水天津分社、山水旅行社上诉请求：1．请求撤销一审判决；2．依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，确认上诉人无需承担向被上诉人返还保证金、支付违约金等责任；3．请求将案件移送至杨天香涉嫌合同诈骗罪案件审理机关处理；4．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，本案的事实与杨天香合同诈骗案的犯罪事实系同一事实，本案应通过刑事诉讼程序解决，民事案件应予驳回。第二，同类案件在北京法院已裁定驳回起诉，一审法院作出的判决导致同案不同判。第三，一审法院采信的《委托招徕书》系复印件，不具有真实性，且其内容违反了法律强制性规定应为无效。国色国际旅行社（天津）有限公司（以下简称国色旅行社）系杨天香注册成立的公司，在系列案件中，部分案件的保证金协议、收据为国色旅行社出具，部分案件实际收款人为杨天香个人。同时，在部分案件中存在将国色旅行社出具的保证金协议、收据更换为山水天津分社的情形，对此应由杨天香和国色旅行社来承担责任。何致玫辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。事实和理由：第一，被上诉人将旅游保证金交给了上诉人，上诉人出具了收据，本案与国色旅行社无关。第二，上诉人未提交证据证明存在将国色旅行社出具的保证金协议、收据更换为山水天津分社的情形。第三，被上诉人不是杨天香涉嫌合同诈骗案的受害人。何致玫向一审法院起诉请求：1．判令山水天津分社、山水旅行社清偿以下债务：按期归国保证金20,000元及滞纳金（以按期归国保证金为基数按日万分之三自2015年7月28日计算至实际给付日）；2．本案诉讼费用由山水天津分社、山水旅行社承担。一审法院认定事实：2015年何致玫与山水天津分社签订《随团旅游按期归国保证金协议》，约定旅游者何致玫因参加日本团队旅游于2015年3月24日天津出发、2015年3月29日返回至天津的需要，委托山水天津分社前往日本国驻华使领馆代办团队签证。何致玫需要交予乙方随团旅游按期归国保证金20,000元。按期归国保证金20,000元退还日为2015年7月27日。山水天津分社承诺销签后40个工作日内退还何致玫全部按期归国保证金，如逾期不退按每天万分之三补偿滞纳金。山水天津分社于2015年3月11日出具日本团归国保证金收据，并加盖了山水天津分社的财务专用章。何致玫按照合同约定，于2015年3月24日出境前往日本，于2015年3月29日入境，至今山水天津分社未退还何致玫按期归国保证金20,000元。另查，2011年，杨天香以自己为法定代表人注册了国色旅行社，该公司注册地址为天津市和平区××路××号××座××。该公司注册地址及实际经营地址均与山水天津分社相同。再查，何致玫曾就同一事实于2016年9月20日起诉山水天津分社、山水旅行社，后一审法院裁定不予受理，何致玫上诉至天津市第一中级人民法院，天津市第一中级人民法院维持原裁定。后何致玫不服，至天津市高级人民法院申请再审，天津市高级人民法院于2017年8月24日指令一审法院立案受理。2017年一审法院立案后，下发裁定驳回何致玫起诉，何致玫不服提出上诉，后被天津市第一中级人民法院指令一审法院继续审理，形成案件为（2019）津0101民初2714号，在该案中何致玫撤回返还保证金20,000元的诉讼请求，该案件已经一审法院判决。2019年6月27日何致玫针对撤回的20,000元诉讼请求起诉至一审法院，形成本案。一审法院认为，何致玫与山水天津分社签订《随团旅游按期归国保证金协议》，何致玫按照协议的约定交纳了旅游费和按期归国保证金，并按期归国。山水天津分社未能按照《随团旅游按期归国保证金协议》的约定按期返还何致玫的按期归国保证金构成违约，山水天津分社理应偿还何致玫按期归国保证金20,000元及承担给付违约金的法律责任。违约金以20,000元为基数，按日万分之三的标准计算。根据法律规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。山水天津分社为山水旅行社的分支机构，没有资质，在经营境外旅游业务时使用山水旅行社的资质，同时，山水天津分社负责人杨天香为山水旅行社委派，山水旅行社对山水天津分社具有管理和资金监管的责任，故山水旅行社应当依据法律规定承担民事责任。因本案已经天津市第一中级人民法院裁定继续审理，一审法院认为何致玫与山水天津分社、山水旅行社的民事诉讼与杨天香涉嫌合同诈骗刑事案件并不冲突。杨天香系其个人涉嫌合同诈骗刑事犯罪，故山水旅行社和山水天津分社作为单位应当依法承担民事责任。对山水天津分社、山水旅行社要求驳回何致玫起诉的请求，不予支持。因何致玫系于2016年就本案事实提起了诉讼，故对山水天津分社、山水旅行社主张超过诉讼时效的意见，不予支持。山水天津分社、山水旅行社关于涉诉的《随团旅游按期归国保证金协议》及收取保证金的收据所加盖的公章均由国色旅行社更换而来，何致玫应向国色旅行社主张权利一节，所提供的证据不能充分证实其主张，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百九十五条第（三）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，缺席判决：一、本判决生效之日起十日内，中国山水旅行社天津市分社向何致玫返还保证金20,000元；二、本判决生效之日起十日内，中国山水旅行社天津市分社向何致玫支付以保证金20,000元为基数、按日万分之三的标准计算的自2015年7月28日起至本判决确定给付之日止的违约金；三、中国山水旅行社天津分社的财产不足以清偿第一、二项时，中国山水旅行社承担不足部分的清偿责任；四、何致玫其他诉讼请求予以驳回。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由中国山水旅行社天津市分社负担（于本判决生效之日起十日内直接给付何致玫）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据1山水旅行社2015年7月在接收山水天津分社时获得的保证金公章使用登记表一份，证明部分案件的保证金协议、收据系经过修改的；证据2山水旅行社与国色国际旅行社（唐山）有限公司2014年签署的旅行社委托代理招徕旅游者合同书一份，证明山水旅行社未委托国色国际旅行社（唐山）有限公司收取保证金。被上诉人质证称，证据1不是原件真实性不予认可，且该证据如何形成无法确认，无旅游者的签字，证明目的不予认可；证据2不是原件真实性不予认可，且上诉人与国色国际旅行社（唐山）有限公司之间的协议与本案不具有关联性，证明目的不予认可。本院认为，就上述证据的认定，本院将在本院认为部分予以一并论述。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点之一是案件是否应作为民事案件审理。本案中，虽然杨天香个人的行为涉嫌刑事犯罪，但本案并非被上诉人针对杨天香提起的民事诉讼，而是依据保证金协议向山水天津分社、山水旅行社主张其承担民事责任。一审法院认定被上诉人与上诉人之间的民事诉讼与杨天香涉嫌合同诈骗刑事案件并不冲突，依法进行审理并无不当，本院予以确认。本案的争议焦点之二是上诉人是否应向被上诉人返还旅游保证金以及逾期利息认定的问题。关于保证金的返还问题。被上诉人与山水天津分社之间系旅游合同关系，双方签订了《随团旅游按期归国保证金协议》，该保证金约定属于出境游保证金，如游客按期回国，保证金应当按照约定全部返还。现被上诉人依约交纳了旅游费和归国保证金，并按期归国，被上诉人主张上诉人返还保证金，本院应予以支持。上诉人主张涉案《委托招徕书》系复印件，否认委托招徕关系，与另案认定事实不符，且其提交的与国色国际旅行社（唐山）有限公司2014年签署的旅行社委托代理招徕旅游者合同书与本案不具有关联性，对其该项主张本院不予采信。上诉人主张在系列案件中部分被上诉人将国色旅行社签订的保证金协议替换为山水天津分社，但并未提交充分证据予以证明，本院对其该项主张亦不予采信。关于逾期利息认定的问题。案涉保证金的约定属于出境游保证金，具有金钱质押的性质，该保证金协议约定的按照日万分之三标准计算的逾期返还保证金的利息，超出了依据保证金性质预期的损失。综合合同签订和履行的实际情况、当事人过错程度、款项性质及涉刑事犯罪等因素，本院确定按照中国人民银行同期活期存款利率标准支付逾期利息。综上所述，山水天津分社、山水旅行社的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市和平区人民法院（2019）津0101民初4573号民事判决；二、中国山水旅行社天津市分社于本判决生效之日起十日内向何致玫返还保证金20,000元，并支付自2015年7月28日起至实际给付之日止的逾期利息（以20,000元为基数，按照中国人民银行同期活期存款利率标准计算）；三、中国山水旅行社天津市分社的财产不足以清偿本判决第二项内容时，中国山水旅行社就不足部分承担清偿责任；四、驳回何致玫一审的其他诉讼请求；五、驳回中国山水旅行社天津市分社、中国山水旅行社的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由中国山水旅行社天津市分社、中国山水旅行社负担200元，由何致玫负担100元；二审案件受理费300元，由中国山水旅行社天津市分社、中国山水旅行社负担200元，由何致玫负担100元。本判决为终审判决。审判长  王鸿云审判员  张 璇审判员  史军锋二〇二〇年九月三日法官助理常嘉奕书记员张晨附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……