江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏09刑终117号原公诉机关江苏省东台市人民检察院。上诉人（原审被告人）夏楚存，男，1966年11月22日出生于江苏省东台市，汉族，大专文化，原东台市弶港镇新川村党总支书记兼主任，住东台市。因本案于2017年3月8日被取保候审，2019年3月7日经东台市人民法院决定被取保候审。辩护人李传江，江苏明盈律师事务所律师。东台市人民法院审理东台市人民检察院指控原审被告人夏楚存犯贪污罪一案，于2019年12月25日作出（2018）苏0981刑初506号刑事判决。原审被告人夏楚存不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并交盐城市人民检察院阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和阅卷检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，2011年4月，被告人夏楚存在担任东台市弶港镇新川村党总支书记兼主任期间，利用协助东台市弶港镇人民政府从事临海高等级公路建设征地、拆迁、补偿等工作的职务便利，在签订制作《临海高等级公路弶港段建设工程土地费用结算协议书》时，为使自己多获取补偿，采用提高树木苗圃补偿标准、将汇总在自己与父亲夏绍明名下的苗木补偿款提高并分摊到自己及父亲夏绍明、弟弟夏某三人名下的方式，使协议书上的树木苗圃补偿款比弶港镇农业中心核定汇总的数额多出人民币37010元，并于2011年至2014年将上述款项领取侵吞。案发后，被告人夏楚存已退出全部赃款。原判认定上述事实的证据有：1.弶港镇新川村村组干部情况登记表、关于村级党组织换届选举结果的批复、弶港镇临海高等级公路工程建设领导小组名单，证实被告人于2010年12月经村级党组织换届选举担任新川村党总支书记，并任弶港镇临海高等级公路工程建设领导小组成员。2.审计意见、东台市审计局审计移送处理书，证实本案由审计局对临海等公路建设项目审计中发现夏楚存涉嫌侵占超标准领取苗木补偿款等问题而案发。3.证人夏某的证言，证实这次补偿是委托哥哥夏楚存具体操办的，结算协议书上名字不是其本人所签。4.证人顾某的证言，证实其是林业小组的工作人员，主要负责原始苗木的测量，其记录的工作手册中表明，夏楚存家一共是三块，其中水杉面积14.37亩、女贞面积5.43亩、意杨面积2.47亩，合计22.27亩，记录中的1225株女贞树就是种植在5.43亩中。夏楚存家不可能算少，其逐户测量统计，每村的小组成员也均在现场，其统计后将相关总额汇总交给周某，周某所写的22.27亩以及51910元即按其统计的面积计算，再交给分管副镇长史某、镇长丁某，层层审批，且汇总的数额也经过各户核对。5.证人周某的证言，证实其系弶港镇农业中心副主任，负责副技工作，是沿海公路建设领导小组林业组的负责人。林业组工作人员在村干部的带领下，逐户上门进行实地测量，主要测量树木的株数、品种、规格等。如果树木规格相对较大，会根据树种和规格确定每棵树的补偿价格，如果树木规格较小还是树苗，不管树苗的品种，一律根据树苗的实际栽种面积计算补偿金额。弶港镇这次栽种面积计算树苗补偿金额的标准是每亩2000元。这份补偿汇总单是其制作的，林业组的工作人员顾某将苗木面积测量好后，按规格及标准测算补偿数额，每亩2000元的补偿标准是基准，另外还要根据树木的粗细及尺寸进行相应的调整。这份凭证提供给领导后，领导再发放给每个村的工作组，由工作组与每户农户具体签协议。记得曾经有两户农户因为统计时少记进行增加。如农户对补偿数额有异议，找工作组的成员反映，其只根据领导的指示对测量少的进行补充测量，涉及调整的两户情况，均是经镇领导丁某、董某、史某同意，我们不敢随便增加。夏楚存的苗木补偿款就是51910元，也是按补偿标准算的，没有哪个领导与其说过夏楚存的苗木补偿数额进行调整。6.证人王守成的证言，证实其是新川村会计，周某牵头安排人员与村干部一起到各农户家，对农户栽种的树木进行丈量、测算、登记，最后农业中心提供一份补偿给各农户的苗木补偿款的汇总，如果汇总上的数额要调整，需要得到领导的同意。没有人与其说过夏楚存、夏某、夏绍明三户要增加苗木补偿，这三户的苗木补偿协议都是夏楚存自己填写的。苗圃按每亩2000元的标准补偿，规格较大的树木按品种、规格、数量等参数进行测算。补偿款由村里依据与农户签订的合同发放，其没有听夏楚存说过苗木统计少了。其记得有两户，一户叫梅一宏、一户叫周云龙认为算少了，经过核查后周某负责帮他们增加的，这两户少的数额比较大，所以记得较清楚。7.证人丁某的证言，证实其是弶港镇镇长、弶港镇临海高等级公路工程建设领导小组组长，树苗按每亩2000元的标准补偿，规格较大的根据规格、品种、数量等参数进行测算，补偿标准是按照市文件精神结合本地市场行情制定补偿方案，并报给镇，经其与史某同意后实施。农业中心周某牵头安排人员，驻村工作督查组配合，村委会干部参加，逐户丈量，由副技站汇总后经驻村督查组确认，依次上报给分管农业水利交通的副镇长史某、市交通局审核同意后，由副技站按标准测算每户补偿金额，再交由村干部与农户就该补偿金额进行洽谈，签订补偿协议，上报到镇里，后按程序由财政统一拨款至村，再由村将补偿款兑现给农户。如补偿款需要调整，须经驻村督查工作组、其与分管领导史某同意后才能调整农户的树木补偿款，梅一宏、周云龙这两户是其参与洽谈的，夏楚存向其抱怨过在这次补偿中吃了亏，要增加一些补偿，其对他讲要通过正常程序来办理。8.证人史某的证言，证实其是弶港镇分管农业的副镇长，农业中心周某牵头安排人员与村干部一起到各农户栽种的树木进行清点测量，登记树木的数量、品种、规格、面积等，农业中心再根据弶港镇制定的补偿标准并结合各农户的具体情况测算到户，汇总形成各农户的树木补偿金额，汇总形成的材料都要报给其与丁某认可，各农户最终树木补偿基本按汇总上的金额签订合同并兑付。树木规格较大的，根据树种和规格确定每棵树的补偿价格，如果是树苗，一律按树苗的实际栽种面积以每亩2000元的补偿标准计算补偿数额。梅一宏、周云龙两户补偿金额增加，都得到董某、其与丁某镇长认可。但其没有听说过夏楚存的调整经过领导批准。当时我们是以村包干，认村说话，但没在对金额核对环节落实给哪个部门做。9.证人董某的证言，证实其是弶港镇副镇长、拆迁督查组组长，在拆迁动员会上丁某要求各村的一把手对征地拆迁补偿工作负总责。树木苗圃补偿都是先由林业部门测算每户应发放的补贴数额，然后由镇统一合计补贴的总额发放给村里。当时有一部分农户测算少了，后经镇林业中心重新评估测算的调整表，按程序经领导审批，其记得这个调整表是林业中心周某交给其，已批好，让其带到村里。夏楚存家的苗木根据补偿协议移除后，夏楚存找过其，反映他移植的苗木大部分没有成活，想再要些补偿，其当时没有答复他，更没有同意他的要求。其也没有听哪个领导答应过调整夏楚存一户的补偿数额，印象比较深的是梅一宏、周云龙两户，丁某镇长与其都跟这两户洽谈过，镇领导同意对他们的苗木补偿作了一些增加。10.丁某、史某、顾某的工作手册记录，证实苗圃补偿标准为2000元/亩，夏楚存的苗木测量的具体棵数、规格、面积。11.补偿汇总单，证实弶港镇对新川村农户苗木补偿进行测算后核定的夏楚存、夏绍明的补偿金额合计为56341元。12.结算协议书、记账凭证，证实各农户与村签订的补偿协议和领取补偿款的情况。夏楚存的结算协议书中补偿金额是按4000元/亩的标准计算，夏楚存、夏绍明、夏某三户的苗木补偿总额为93351元，上述款项被夏楚存实际领取。13.被告人夏楚存的供述，被告人在侦查阶段有多次稳定供述，承认其通过私自提高苗木补偿标准等手段多领取苗木补偿款37010元，并用于个人支出。原判认为，被告人夏楚存身为协助人民政府从事征地、拆迁、补偿管理工作的国家工作人员，利用职务便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人夏楚存贪污数额刚达犯罪起点，且已退出全部赃款，情节轻微，有悔罪表现，依法对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第三十七条、第九十三条和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，判决：被告人夏楚存犯贪污罪，免予刑事处罚。夏楚存上诉理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审认定的女贞及水杉面积不错，但意杨树3块地计10.19亩，一审仅认定1块地2.47亩。2.一审判决采纳的农业中心汇总与实际签订的协议不符，不是最终与拆迁户签订协议的依据。证人董某、王守成均可证明还有另一份汇总。在另一份汇总中其应该获得的补偿数额就是93351元。其不构成贪污罪。辩护人的辩护意见：1.一审定案依据“农业中心汇总”不具有合法性、客观性、关联性。该汇总未经持有人周某证明与原件一致，监察委员会成立之前的东台市纪委监察三室注明“与原件一致”无效，故不具合法性。上诉人及王守成、董某等人的证言及相关的最终补偿协议均证明汇总后来有变化，该汇总与实际苗木补偿户数及补偿数额均不符，不具有真实性。《弶港镇新川村临海高等级公路所涉成片林、苗圃情况统计表》、《弶港镇新川村苗木补偿情况表》等是东台市审计局审计过程中制作，不能证明夏楚存的补偿数额没有调整。2.一审判决认定事实错误。夏楚存女贞苗圃面积应为1225株除以55计22.27亩，意杨树是按砍伐而不是面积补偿，面积不是1块地2.47亩而是3块地10.19亩；认定夏楚存提高苗圃补偿标准没有证据，所谓2000元一亩仅有证人证言，与省政府文件不符，苗圃是迁移的，应按每平方米10元补偿，实际上仅少数人是按2000元一亩计算补偿金额，其他每亩都在2000元以上，根据上述计算方法和夏楚存实际面积，其应得补偿金额远远大于93351元；夏楚存没有“补偿项目相互乱串”的事实，农业中心汇总中并没有具体树木、苗圃的补偿数额等。3.一审认定没有证据证明夏楚存的苗木补偿进行过调整是错误适用了举证规则。4.夏楚存不具有贪污故意。综上，请求二审改判无罪。阅卷检察员的意见：1.关于夏楚存意杨树的面积问题，证人顾某、王守成均证实顾某工作记录中7沟北、7沟南的树木并非夏楚存所有。2.关于补偿标准，根据证人丁某、周某、史某等人证言及顾某工作记录，证实2000元一亩是基准，根据树的大小进行调整，该标准真实存在并得到施行。3.夏楚存私自提高补偿费未经合法程序且无正当理由。本案梅一宏等人因漏算、品种名贵等原因提高补偿费均经审批同意，经二审三方核证证明，即使调整也是以原汇总记录为基础。夏楚存擅自提高补偿标准的行为与相关农户经审批同意后提高补偿费用的行为有本质区别，构成贪污罪。建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审一致，相关证据包括《弶港镇新川村临海高等级公路所涉成片林、苗圃情况统计表》、《弶港镇新川村苗木补偿情况表》、王美祥、周云龙、梅一宏关于因漏算意杨树等原因经审批调整原补偿金额的证言等均经一审庭审举证质证或二审核证，本院予以确认。关于夏楚存提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1.关于农业中心补偿汇总单的证据效力等。该汇总单系由办案单位依法收集，经记载人周某及提供人史某确认，来源合法，内容真实。2.关于苗木面积。上诉人夏楚存对女贞及水杉树面积无异议，至于意杨树的面积，首先，顾某的“工作手册”中明确记载为2.47亩，其他两块地（7沟北、7沟南）系林业中心所有，记载人顾某亦对此作如是解释。其次，夏楚存既是拆迁相对方，又是拆迁补偿面积、金额的审核人，对自家苗木的面积有清楚的认知，其已通过签订协议的方式对上述面积予以确认，且从未在拆迁过程中向相关人员提及面积计算错误。夏楚存意杨树面积为2.47亩确定无疑。3.关于补偿标准和夏楚存的补偿金额是否经过调整。丁某和史某的工作手册、林业中心汇总记录、顾某工作手册、多份补偿协议、《弶港镇新川村苗木补偿情况表》等书证及史某、丁某、周某、顾某等人证言的内容反映，案涉拆迁确定了苗圃每亩2000元、其他树木视品种、大小等确定面积单价的补偿标准和原则。实际执行过程中，同为苗圃的新川村徐国祥、吴秀龙及其他地区多名人员均按每亩2000元进行补偿，标准统一，而梅一宏、周云龙、王美祥等人系因树木品种多、珍贵品种难以确定单价、漏算等因素经再次核定并报相关人员审批，对原定补偿金额作出了合理调整。由此，上述补偿标准和原则在实践中得到执行，与相关文件要求不相违背，应作为本案事实认定的基本依据。上述相关书证和证人证言还证实，夏楚存的补偿金额未经调整，夏楚存在侦查阶段亦供述，与农户签订协议的树木苗圃补偿金额应该与周某等人汇总的记录一致，后来有些农户树木存在漏数的情形作过调整，但其自己的苗圃补偿未调整过。4.夏楚存是否具有非法占有故意。夏楚存在侦查阶段多次供述，其利用作为村书记代表新川村与村民签订补偿协议的职务便利，通过擅自提高补偿标准等方法侵吞补偿款37010元，该供述与其他证据相互印证，证明其非法占有故意明确，现其推翻在侦查阶段的供述没有合理理由。综上，夏楚存犯贪污罪的事实清楚，其上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。阅卷检察员的意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人夏楚存身为协助人民政府从事土地征用补偿费用管理工作的国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。夏楚存贪污数额刚达追诉标准，并已退出全部赃款，犯罪情节轻微，可依法对其免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  方朝军审判员  王劲梅审判员  陈 杰二〇二〇年九月二日书记员  李嘉欣