山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1854号上诉人（原审被告）：李瑞雪，女，1979年1月17日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：朴志敏，山东康桥（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东云翼航空科技股份有限公司（原名山东云翼航空科技有限公司）。住所地威海经济技术开发区上海路18号金海湾花园52-7。法定代表人：胡源，总经理。委托诉讼代理人：连俊茹，山东寒冰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晨菊，山东寒冰律师事务所律师。上诉人李瑞雪因与被上诉人山东云翼航空科技有限公司（以下简称山东云翼公司）合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李瑞雪上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人山东云翼公司被上海金汇通用航空股份有限公司（以下简称上海金汇公司）降级后，已丧失商业信誉，存在丧失履行能力的情形，上诉人据此享有中止履行合同的权利，可依法解除合同，不存在违约情形。一审法院判决上诉人继续向被上诉人履行合同并支付违约金，认定事实错误，应予以纠正。被上诉人与上海金汇公司2018年10月8日签订的《空中救援会员产品采购与经销商协议》，约定：“合同期限自2018年10月8日至2021年10月7日，共三个考核年度。首个考核年度采购目标为200万元，首次采购金额为20万元，第一年度首个考核目标为2019年1月8日前完成年度采购目标的20%，即40万元。”签订协议后，被上诉人仅完成了首次采购任务20万元，未于2019年1月8日前完成第一年度40万元的首个考核任务。据此，上海金汇公司曾发函通知被上诉人5日内履行协议，因被上诉人仍未按期履行，上海金汇公司于2019年2月25日向被上诉人发出《通知函》，取消被上诉人市级总经销商资格。被上诉人在取得市级总经销商资格后第一年度的首个考核任务未完成，短短4个月即丧失该资格。不仅如此，被上诉人一审中虚假陈述，在法院追问其是否仍具备市级总经销商资格时，其向法院出示早已被取缔的“市级经销商”铭牌来证明其仍有资格发展下级经销商，其上述行为有违基本的诚实信用原则，已严重丧失商业信誉。除此以外，上诉人通过公开渠道查询，发现被上诉人存在大量诉讼、执行案件，包括与员工的劳动争议纠纷、与其他公司的合同纠纷，大量员工辞职等。被上诉人的种种行为足以表明其存在丧失履行能力的情形，上诉人据此享有中止履行合同的权利，进而可依法解除合同，不存在违约情形。一审法院在查明被上诉人存在丧失商业信誉、无履行能力的前提下，无视上诉人中止合同、依法解除之意思表示，仍判决双方继续履行合同，有失公允、应予纠正。二、上海金汇公司同样存在丧失商业信誉、丧失履行能力的情形，且其以自己的行为明确表示不履行合同，致使上诉人合同目的无法实现。上诉人通过公开渠道查询，截止2020年5月25日，上海金汇公司已产生诉讼案件、执行案件258起（其中作为被执行人案件有143起），部分开庭公告统计即有77份之多。作为新三版上市企业（股票：金汇通航871099），上海金汇公司及其法定代表人邹建明因未履行法律文书确定的给付义务，被天津市河西区人民法院于2020年5月11日以（2020）津0103执720号《限制消费令》采取限制消费措施。因未公示年度报告，被上海市奉贤区市场监督管理局处罚。因未严格按照飞行计划实施飞行活动，被中国民用航空局华东局以《华东局罚上海字[2016]001号》处以罚款。上海金汇公司还存在大量员工离职、无力偿还对外欠款的情形，上述事实均表明其已严重丧失商业信誉及履行能力。上海金汇公司以其实际行为明确表示不履行合同，且上诉人在一审中也提出合同目的无法实现的主张，但一审法院未能在查明事实的基础上，结合实际情况作出解除合同的判决，而仅以“合同条款6.5”约定草率认定双方可继续履行。一审法院上述行为未客观、公正解决问题，错误判决直接导致上诉人血本无归。综上，一审判决事实认定错误、适用法律不当。山东云翼公司辩称，上诉人的上诉事实与理由与本案无关，被上诉人一直未收到降级的通知，上诉人未按约定交纳剩余3万元款项构成违约，一审判决正确，应予维持。山东云翼公司向一审法院起诉请求：1.判令李瑞雪支付首次采购余款30,000元及违约金（以30,000元为基数，自2018年12月26日起至实际支付之日止，按照每日1‰计算违约金）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月8日，山东云翼公司与上海金汇公司签订《空中救援会员产品采-2一购与经销协议》，约定：第一部分特别条款采购方：山东云翼公司，经销区域：山东省威海市，经销商类别：市级总经销商，合同期限为2018年10月8日至2021年10月7日山东云翼公司获得经销商资格后违约或者未通过上海金汇公司考核的，上海金汇公司有权立即取消山东云翼公司的经销商资格山东云翼公司丧失经销商资格的，协议约定经销区域内的其他经销商可直接向上海金汇公司或其认可的其他经销商采购会员产品。2019年1月，上海金汇公司授权山东云翼公司为直升机空中救援会员产品的市级总经销商，授权时间为2018年10月8日到2021年10月7日。李瑞雪认为空中救援项目具有不错的前景，经人介绍到山东云翼公司考察。2018年12月26日，山东云翼公司（甲方）与李瑞雪（乙方）签订《空中救援会员产品采购与经销协议》一份，约定：第一部分特别条款采购方：经销区域：山东省威海市，经销商类别：区县级经销商，年度采购目标：本协议签订后第一个考核年度的年度采购目标为人民币100万元，此后每个考核年度的年度采购目标由山东云翼公司根据市场情况另行确定，但每年应上浮不低于上一年度的20%，采购方式：乙方应通过向甲方发送采购单的方式进行会员产品的采购，且应于协议签订之日完成首次采购金额人民币5万元。第二部分通用条款第三条采购与付款3.2乙方向甲方采购会员产品的，需向甲方发送采。3购单，并于采购单发出后3个工作日内向甲方指定账户付款。采购单一经发送，除甲方书面同意后，不得撤销。3.3甲方确认每次收到协议约定的当次全额货款后，一般于三个工作日后向乙方发货并可开具发票。第六条经销商资格和考核6.1乙方没有违反协议约定，乙方取得经销区域内的经销商资格，由甲方向乙方颁发《经销商认证证书》。6.2乙方获得经销商资格后违约或者未通过甲方考核的，甲方有权立即取消乙方的经销商资格。6.5乙方丧失经销商资格的，协议约定经销区域内的其他经销商可直接向甲方或甲方认可的其他经销商采购会员名产品，该等销售数量和销售金额不计入乙方销售业绩。第八条乙方的权利和义务8.2乙方获得经销商资格的，区别于一般采购商及其他销售商，乙方将有权获得甲方针对销售商而提供的专门支持。该等支持包括但不限于：（1）会员产品优先采购支持。甲方将优先为乙方安排会员产品制作并优先安排发货档期，便于乙方在约定的最短时间内取得所采购的会员产品，保证后续销售的顺利开展。（2）专属服务人员对接支持。乙方将获得甲方专业销售团队及相关人员的专属对接，便于乙方及时了解产品销售所需相关信息，必要时协助乙方作销售渠道开发。（3）市场开拓的宣传物料支持。甲方将为乙方提供会员产品的各项宣传物料（4）专业培训支持。乙方将获得甲方专业产品培训团队就会员产品及相关知识的专业培训支持（5）线上推广支持、联合开展招商会等线下活动支持第九条违约责任9.4乙方未按照采购单的约定向甲方支付采购款项，须每日按实际未付费用总额的千分之一向甲方支付违约金，直到乙方完成支付义务为止。9.8根据协议约定，乙方未获得经销商资格或被取消经销商资格后，不得以甲方经销商名义对外销售甲方产品，或进行其他任何宣传，不得私自发展下级区域经销商。协议签订当日，李瑞雪向山东云翼公司交纳20,000元，山东云翼公司向李瑞雪出具同等金额的收款收据，且在事由一栏中备注为“区域代理服务定金”。另查，2019年2月，因山东云翼公司未按照其与上海金汇公司签订合作协议约定采购产品及支付款项，故上海金汇公司取消了山东云翼公司市级总经销商资格，降级为授权经销商。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。《空中救援会员产品采购与经销协议》系李瑞雪与山东云翼公司在平等自愿的情况下签订的，且不违反法律法规的强制性规定，对双方均具有约束力。双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。李瑞雪主张因山东云翼公司被降级，无法实现合同目的，合同无效，故不同意继续支付余款30,000元。结合庭审查明的事实，山东云翼公司与李瑞雪签订采购与经销协议时并未降级，其有权授权区县级经销商，亦能履行合同约定的相应义务，即合同签订时山东云翼公司并不存在履行障碍，即使现在山东云翼公司被降级，但因山东云翼公司系上海金汇公司授权的市级总经销商，根据上海金汇公司与山东云翼公司签订的采购与经销协议，山东云翼公司丧失经销商资格的，协议约定经销区域内的其他经销商可直接向上海金汇公司或其认可的其他经销商采购会员产品，李瑞雪与山东云翼公司签订的采购与经销协议并非如李瑞雪所述无法履行，故李瑞雪关于合同目的无法实现，合同无效的辩称，一审法院不予采纳，李瑞雪应按照协议约定向山东云翼公司支付采购余款30,000元。山东云翼公司要求李瑞雪支付逾期付款违约金的诉讼请求，协议约定李瑞雪应于协议签订当日完成采购金额50,000元，但李瑞雪仅向山东云翼公司交纳20,000元，余款30,000元至今未交纳，故李瑞雪应向山东云翼公司交纳逾期付款违约金，虽山东云翼公司自愿按照年利率20%的标准计算，但李瑞雪仍认为过高要求予以调整，结合本案实际情况及云翼公司损失情况，一审法院酌情予以调整。综上，山东云翼公司的诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条规定，判决：被告李瑞雪于判决生效后十日内支付原告山东云翼航空科技股份有限公司采购余款30,000元及违约金（以30,000元为基数，自2018年12月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定的履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275元，由被告李瑞雪负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交如下证据：证据一、被上诉人与案外人上海金汇公司企业信息各一份，来源于国家企业信用信息公示系统，证明被上诉人住所地为山东省威海经济技术开发区上海路101号609室，上海金汇公司的住所地为上海市奉贤区，法定代表人为邹建明。证据二、被上诉人、上海金汇公司企业信息各一份，来源为天眼查网站。证据三、天津市西河区人民法院（2020）津0103执720号限制消费令，上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120值30号限制消费令，上海市闵行区人民法院（2020）沪0112-2号限制消费令各一份，均来源于天眼查网站。证据二、三共同证明被上诉人及上海金汇公司存在大量诉讼纠纷，截止2020年7月8日，上海金汇公司存在三条司法风险，138条开庭公告，另有17条历史开庭公告，69起法律诉讼，另有十起历史法律诉讼，三条限制消费令，另有38条历史消费令，120条被执行人信息，另有250条历史被执行人信息，一份行政处罚即2016年10月21日被中国民用航空局华东局处罚。同时因未按规定公示年度报告，上海金汇公司被上海市奉贤区市场监督管理部门列入异常企业名单，其中在财务指标中显示2019年的归属净利润为-7.26亿，净利润-365.55%。负债合计18.17亿元，已严重丧失商业信誉，提交的部分限制消费令以显示上海金汇公司及其法定代表人邹建明已被多地法院采取限制消费措施，被上诉人同样存在多起诉讼纠纷，大量员工离职索要工资、劳动报酬等，已严重丧失商业信誉。证据四、EMS快递单、通知函，证明上诉人作为先履行债务的当事人，在知道被上诉人及上海金汇公司经营状况严重恶化，丧失商业信誉、丧失履行能力的情况下，以书面通知函的形式依法行使法定的不安抗辩权，书面告知对方中止履行合同，并要求对方在合理期限内提供担保。上海金汇公司的邮寄材料被退回，被上诉人收到材料后未予答复，也未在合理期限内提供担保，李瑞雪此时享有法定解除权，依法解除合同不存在违约。经质证，山东云翼公司对其企业信息的真实性没有异议，但是认为上海金汇公司的相关材料均系打印件，对其真实性无法确认，且该宗证据与本案没有关联性。即使存在诉讼，也并不能证明案涉合同无法履行，且上诉人与被上诉人签订合同的时间为2018年12月26日，上诉人提供的材料显示的诉讼案件均系2020年左右，故并不能证明双方签订合同时被上诉人的企业情况。且EMS系上诉人的单方行为，被上诉人对此不予认可。本院经审查认为，上诉人李瑞雪提交的证据一、二、三，均系公开网站的查询结果，对其真实性予以确认，对其与本案的关联性，本院将在判决理由部分予以阐述。对证据四，上诉人李瑞雪提供的其向山东云翼公司发送快递详单明显记载邮寄文件的内容为“要求担保通知函”，查询显示已由山东云翼公司签收，能够认定上诉人向山东云翼公司发送了通知函，对该证据本院予以采信。关于山东云翼公司经销资质问题，经向上海金汇公司调查，该公司出具证明一份，主要内容为上海金汇公司根据山东云翼公司的销售情况已依据协议约定将其降级为授权经销商，并向云翼公司发送过通知函，内容同本院向其寄送的一审时李瑞雪提交的通知函。经质证，山东云翼公司不予认可，并称未收到该通知函。李瑞雪对证据的真实性没有异议。本院经审理查明，2020年6月16日李瑞雪向山东云翼公司通过EMS发送通知函一份，主要内容为基于山东云翼公司被降级，山东云翼公司、上海金汇公司涉及多起诉讼，上海金汇公司及其法定代表人被采取限制消费措施，山东云翼公司存在大量员工离职、无力偿还对外欠款等情形，严重丧失商业信誉及履行能力，要求山东云翼公司收到通知函后10日内依法提供担保，担保金额不得低于100万元。逾期或未提供担保的，其将依法中止履行合同等。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的主要焦点为李瑞雪是否构成违约，山东云翼公司要求其继续履行合同并交纳采购金3万元，有无事实和法律依据。首先，根据李瑞雪与山东云翼公司签订的经销协议第8.2条的规定，李瑞雪获得经销商资格，区别于一般采购商及其他销售商，李瑞雪有权获得山东云翼公司针对销售商而提供的专门支持。该等支持包括但不限于：（1）会员产品优先采购支持……。（2）专属服务人员对接支持……。（3）市场开拓的宣传物料支持……。（4）专业培训支持……。（5）线上推广支持、联合开展招商会等线下活动支持等。通过一、二审查明事实，山东云翼公司已经被上海金汇公司取消威海市市级经销商资质，降级为授权经销商。根据上述协议的约定，山东云翼公司基于其市级经销商的资格才能向李瑞雪提供上述专门支持。在其被降级为一般经销商的情况下，其无法按照上述协议履行约定的专门支持义务。山东云翼公司虽否认被降级的事实，并称如果存在其被降级的情况，李瑞雪可以向上海金汇公司的其他经销商来获得专门支持，不影响其履行案涉合同，但对其主张的该事实山东云翼公司未提交相应的证据证实，应承担举证不能的法律后果。其次，根据李瑞雪二审提交的自天眼查网站查询的上海金汇公司和山东云翼公司的涉诉材料，该两公司涉及多起诉讼，上海金汇公司及其法定代表人被多地法院采取限制消费措施。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。如上所述，在山东云翼公司被取消市级总经销资质，山东云翼公司、上海金汇公司涉及多起诉讼的情况下，李瑞雪有权依法行使不安抗辩权。最后，根据李瑞雪二审提交的通知函，其已经通知山东云翼公司要求其提供担保，否则有权中止履行合同。山东云翼公司否认收到该通知函，亦未提供担保。因此，其要求李瑞雪继续履行合同，并交纳采购金3万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院认定李瑞雪应当继续履行交纳采购金的义务不当，应予纠正。综上所述，上诉人李瑞雪的上诉请求成立，予以支持。一审法院认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第四十四条、第六十条、第六十八条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初667号民事判决；二、驳回山东云翼航空科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费275元，二审案件受理费550元，均由山东云翼航空科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  于 晶审判员  马树芳二〇二〇年九月十五日法官助理肖芸芸书记员刘亚萍