湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8241号上诉人（原审被告）：湖南园艺建筑集团有限公司，住所地长沙市天心区时代阳光大道西99号富景园小区综合楼302房。法定代表人：周建波，董事长。委托诉讼代理人：钟舒昕，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文辉，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋纪军，男，1970年3月15日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：龚族锋，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈慧，湖南天地人律师事务所律师。原审第三人：湖南立达人投资股份有限公司，住所地长沙市天心区御邦路22号御邦国际广场立达人酒店8楼。法定代表人：周游，董事长。上诉人湖南园艺建筑集团有限公司（以下简称园艺公司）因与被上诉人宋纪军、原审第三人湖南立达人投资股份有限公司（以下简称立达人公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2020）湘0103民初2173号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。园艺公司上诉请求：1、撤销原判，查清事实后依法改判；2、本案一审、二审诉讼费、财产保全费及相关费用全部由宋纪军承担。事实与理由：一、一审认定园艺公司与宋纪军之间存在事实上的建筑工程施工合同关系错误，与事实不符，园艺公司仅是《湖南立达人大厦车道等附属装饰工程》的代付款人，宋纪军在一审诉状中也自认园艺公司是案涉工程款的转付人，且宋纪军提交的证据可证实园艺公司代替立达人公司支付工程款，园艺公司非项目转包人的事实。二、园艺公司非案涉合同相对人，没有与宋纪军进行工程结算的义务，也无须向宋纪军支付工程款，一审法院认为园艺公司应向宋纪军支付剩余工程款的认定错误。园艺公司与立达人公司签订的《湖南省建设工程施工合同》未包含立达人大厦车道等附属装饰工程，园艺公司非案涉工程合同的相对人，依法不承担工程款支付义务。该附属装饰工程合同的实际当事人是立达人公司与宋纪军，园艺公司仅代付过工程款，不承担剩余工程款支付义务。宋纪军亦未曾向园艺公司就立达人大厦车道等附属装饰工程主张过工程结算，宋纪军提交的《装饰工程结算书》的签订者为宋纪军与立达人公司的项目派驻人员，且该结算书在形式和实质上不符合结算书的基本规范，假定园艺公司是该项目的发包人，也不能依据该无效的结算书进行结算。三、一审法院认定园艺公司未在举证期限内就工程款数额提出相反证据，亦未申请鉴定，故依照宋纪军提交的结算书认定园艺公司应支付宋纪军剩余工程款1178223.75元，缺乏事实及法律依据。《装修工程结算书》等证据材料不符合证据的基本属性，不应作为认定事实的有效依据，且根据《最高人民法院新民事诉讼证据规定》第92条第一款的规定，私文书证的真实性由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任，一审法院直接推定宋纪军提交的结算书等证据材料真实、合法、有效，不符合证据认定规定，且园艺公司在一审质证阶段对上述证据的“三性”提出了异议，属于就结算书等证据材料提出相反证据的情形。关于工程量及工程款的问题，基于谁主张谁举证的原则，应由宋纪军申请对其完成的工程量及工程价款金额进行鉴定，根据《最高人民法院新民事诉讼证据规定》第30条规定，一审法院认为案涉工程量及价款等待证事实需要通过鉴定证明的，应向当事人释明或依职权委托鉴定，但一审法院即未释明也未依职权委托鉴定，违反了法律及司法解释的规定，依据宋纪军提交的结算书为依据结算工程价款的认定错误。立达人公司是立达人大厦的建设方，是该工程项目债务的最终承担者，本案适格被告应为立达人公司而非园艺公司，园艺公司不应承担工程款支付义务。宋纪军辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。宋纪军是案涉工程的实际施工人，与园艺公司形成事实合同关系，园艺公司主张只是案涉工程的代付款人，缺乏事实依据，宋纪军有权依据结算书向园艺公司主张工程款。园艺公司就宋纪军提交的结算文件持有异议，但没有在指定的举证期限内提出相反的证据，亦未申请鉴定，应承担举证不能的不利后果，一审法院依据宋纪军提交的证据认定工程款额并无不当。2016年，园艺公司就其与立达人公司之间的建设施工合同提起索要工程款的诉讼，（2016）湘01民初316号判决书已确认园艺公司与立达人公司之间的建设施工合同及《建设工程造价遵循报告》，确认包括宋纪军施工的车道装饰工程款在内的立达人大厦工程总价款为118774664.25元，并判决立达人公司向园艺公司支付工程欠付款项，故宋纪军作为实际施工人只能向园艺公司主张案涉工程款。宋纪军向一审法院提出诉讼请求：1、判令园艺公司支付工程款1178223.75元及利息（以1178223.75元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年1月19日起计算至欠款付清日止）；2、判令园艺公司承担本案诉讼费、保全费及相关费用。一审法院认定事实：园艺公司于2018年8月16日由湖南园艺建筑有限公司更名为湖南园艺建筑集团有限公司。2009年12月5日，园艺公司与立达人公司签订《湖南省建筑工程合同》，由园艺公司承建长沙市天心区新姚路群众艺术馆旁立达人大厦的建筑、结构、水电安装（强电）施工图范围内的全部、分项工程，含施工图中的玻璃幕墙工程、空调系统工程、消防系统工程、配电房电镀计量表表前配电间及共同区域简易装修。根据立达人公司述称，为加快施工进度，立达人公司让宋纪军施工涉案立达人大厦车道等附属装饰工程；因宋纪军没有施工资质，宋纪军、园艺公司和立达人公司商定将宋纪军挂靠在园艺公司名下施工。施工完毕后，宋纪军于2011年11月出具《装饰工程结算书》和《湖南立达人大厦车道等附属装饰工程竣工图》，并交由园艺公司立达人项目工作人员收取；该结算书结算造价为2183223.75元。2012年3月16日，立达人大厦项目竣工验收。此后，园艺公司将包含本案所涉工程在内的整个立达人大厦工程的竣工结算资料送交立达人公司进行结算。湖南安信工程造价事务所有限公司于2014年1月对立达人公司应付园艺公司的工程款金额进行了审定，园艺公司与立达人公司对该审定金额进行了确认；涉案立达人大厦车道等附属装饰工程结算金额亦包含在审定金额之内。园艺公司依据该工程款审定金额向立达人公司主张权利，并由长沙市中级人民法院（2016）湘01民初316号民事判决书判决确认。园艺公司立达大厦项目部分别于2011年10月1日、2011年10月9日、2011年11月5日、2012年1月20日、2012年7月27日、2013年2月8日向宋纪军聘请的财务人员黄某账户转账10万元、25万元、15万元、10万元、10万元、10万元。园艺公司立达大厦项目部于2014年1月29日、2015年2月14日向宋纪军各转账10万元。2017年1月13日，园艺公司立达大厦项目部向宋纪军转账5000元。园艺公司向宋纪军共支付工程款1005000元。宋纪军要求支付剩余工程款1178223.75元(2183223.75元-1005000元=1178223.75元)未果，酿成纠纷。另查明，湖南安信工程造价事务所有限公司于2014年5月6日变更为中德安普成本管控集团有限公司。在本案审理过程中，中德安普成本管控集团有限公司向一审法院出具证明证实湖南立达人大厦车道等附属装饰工程结算已含在湘安信基字（2014）第005号《关于立达大厦造价咨询的报告》中，该报告审定金额为118774664.25元。湖南安信工程造价事务所有限公司审定的立达人大厦车道等附属装饰工程款为3657203.2元，宋纪军提供的竣工结算文件的工程款为2183223.75元。宋纪军所提供的竣工结算文件工程款金额与湖南安信工程造价事务所有限公司审定的立达人大厦车道等附属装饰工程工程款结算金额的主要差距在于工程量不同，后者所载明的工程量系前者所载明的工程量的2倍。一审法院认为：本案焦点是园艺公司主体是否适格。宋纪军与园艺公司虽未签订书面承包施工合同，但宋纪军、园艺公司和立达人公司商定将宋纪军挂靠在园艺公司名下施工，宋纪军对涉案工程已进行实际施工，园艺公司已向宋纪军支付了部分工程款，综合全案判断，应认定宋纪军、园艺公司已形成事实上的建设工程施工合同关系。因宋纪军、园艺公司实为挂靠，宋纪军借用园艺公司资质进行涉案工程施工,违反法律的禁止性规定，双方间的建设工程施工合同应属无效。园艺公司与立达人公司之间就工程造价的审定包含了本案所涉工程范围，园艺公司亦依据该工程造价审定金额向立达人公司主张权利，该主张已得到长沙市中级人民法院（2016）湘01民初316号生效民事判决支持，园艺公司已经取得了涉案工程款的债权，宋纪军诉请园艺公司支付剩余工程款于法有据，故园艺公司主体适格。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，应参照合同约定支付工程价款。现工程已竣工验收，园艺公司应向实际施工人即宋纪军支付剩余工程款。因双方对工程价款支付没有书面约定，而园艺公司收到宋纪军送交的涉案工程竣工结算文件后，将包含涉案工程在内的整个立达人大厦工程竣工结算资料送交立达人公司结算。湖南安信工程造价事务所有限公司于2014年1月对立达人大厦工程的造价进行了审定，审定金额为118774664.25元，长沙市中级人民法院（2016）湘01民初316号生效民事判决书对该审定金额进行了确认。其中，审定的立达人大厦车道等附属装饰工程结算款为3657203.2元，高于本案宋纪军送交的结算文件所确定的结算款。同时，园艺公司在收到宋纪军送交的结算文件所确定的结算款长达6年多的时间没有与宋纪军进行结算。在本案审理过程中，宋纪军将该竣工结算文件作为确定工程款数额的证据提交后，园艺公司没有在举证期限内提出相反证据，亦未申请鉴定，故宋纪军主张以其提交的结算书为依据结算工程价款，一审法院予以采信。宋纪军要求园艺公司支付剩余工程款1178223.75元和利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：限湖南园艺建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内向宋纪军支付工程款1178223.75元和利息（以1178223.75元为基数，自2014年1月19日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15402元，财产保全申请费5000元，共计20402元，由湖南园艺建筑集团有限公司负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案中，涉案工程由宋纪军实际施工，园艺公司亦向宋纪军支付了部分工程款；同时，园艺公司向立达人公司提交的竣工结算资料，湖南安信工程造价事务所有限公司根据该结算资料审定的立达人公司应向园艺公司支付的工程价款，以及园艺公司向立达人公司起诉主张的工程款中，均包含了宋纪军施工的涉案项目工程款，且法院亦将涉案工程款判决给了园艺公司，因此，一审法院综合本案案情，认定宋纪军与园艺公司已形成事实上的建设工程施工合同关系，并由园艺公司向宋纪军支付剩余工程款，并无不当。此外，根据湖南安信工程造价事务所有限公司的审定结果，涉案工程价款为3657203.2元，高于宋纪军送交的结算文件所确定的结算款，因此，一审法院对宋纪军提出以其提交的结算文件为依据结算工程价款的主张予以支持，并无不当。综上，湖南园艺建筑集团有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15402元，由上诉人湖南园艺建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 金新贵二〇二〇年九月二十三日书记员 肖佳敏