河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终477号 上诉人（原审被告）：王风华，男，汉族，1974年11月29日生，住邯郸市峰峰矿区。 委托诉讼代理人：尹立民，河北正驰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孟春义，女，汉族，1957年4月11日生，住丛台区。 上诉人王风华因与被上诉人孟春义民间借贷纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初3351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人王风华及其委托诉讼代理人尹立民、被上诉人孟春义到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 王风华上诉请求：依法撤销一审判决并改判驳回孟春义的诉讼请求；一、二审诉讼费用由孟春义负担。事实与理由，一、一审判决适用法律错误。（一）根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，应按照基础法律关系审理本案。本案的基础法律关系为委托理财合同，故应按委托理财合同纠纷进行审理。（二）本案不符合民间借贷合同的基本特征。《借条》中的内容不是当事人的真实意思表示，实际情况是，当时签订《借条》时，孟春义欺骗王风华说怕自己女儿发现炒股赔钱，必须签一个借条，这才找到王风华签订了该借条，并不是王风华和孟春义之间达成民间借贷合意。《借条》中的借款并没有实际交付，借款合同即使成立了也未生效。王风华仅知道股票交易卡的密码，仅取得了交易权，但并不知道与股票交易卡对应的绑定银行卡的卡号和密码，对应的银行卡和密码均是由孟春义掌控。《委托合同》中也没有约定固定收益率。（三）即使认定为民间借贷合同纠纷，借款本金也不应认定为23万元。（四）孟春义起诉已超诉讼时效，应判决驳回其诉讼请求。二、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定在委托合同签订后，孟春义将炒股账户绑定的银行卡交付给王风华是认定事实错误，孟春义没有证据证明交付给了王风华。（二）一审认定2019年1月7日，王风华和孟春义经过协议，王风华给孟春义出具借条一张，属于认定事实错误，是孟春义欺骗王风华取得的借条。（三）一审认定王风华同意每月给付孟春义1000元，按月偿还，直到还清为止也与事实不符。三、一审判决严重违反法律程序。在原一审中王风华向一审法院提交了《调取证据申请书》，但一审法院没有调取。 孟春义答辩称，王风华上诉状的内容不符合客观事实，于法无据，完全是荒唐可笑的无礼狡辩。王风华的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 孟春义向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即归还原告欠款人民币贰拾叁万元整；2、请求判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实，2008年3月16日，孟春义作为甲方与王风华作为乙方签订《委托合同》二份，其中一份合同约定：由甲方委托乙方利用甲方股票账户（起始资金207000元整）进行证券、股票交易操作；具体条款：1.资金由贰拾万零柒仟元整做到贰拾叁万元整，低于贰拾叁万元由乙方王风华承担；2.资金高于贰拾叁万元形成的利润由二人协议分成；3.合同期限为2008年3月16日-2009年3月31日；4.在有效时间内甲方不得随意或更改乙方的操作；甲、乙方签字捺印。另一份合同约定：甲方孟春义委托乙方王风华进行证券市场内股票买卖起始资金贰拾万零柒仟元整；具体条款：1.乙方王风华将甲方孟春义证券账户资金升值到贰拾叁万元，在贰拾叁万元以上形成的利润五五分成（各占50%，30万元开始分红），到期低于贰拾叁万元，乙方将出资补足贰拾叁万元整，乙方将邯山区中华巷19号院12号楼1单元13号房产作抵押；2.委托时间2008年3月16日-2009年3月31日，在有效时间内甲方不得更改乙方的操作；甲、乙方签字捺印。在该份《委托合同》签订后，孟春义将炒股密码及绑定的银行卡交付给王风华，王风华将其邯山区中华巷19号院12-1-13号房产证复印件交付给孟春义抵押。2009年1月7日，原、被告经过协商，王风华给孟春义出具借条一张，内容为：“贰零零玖年元月柒日向孟春义借款贰拾叁万元，借款人王风华”。之后孟春义向王风华催要还款，2017年11月，原、被告又进行协商，王风华同意每月支付原告1000元，按月偿还，直到还清为止，但王风华只在2017年12月27日支付给孟春义5000元，之后再未支付。故孟春义诉至本院。 王风华称已将股票绑定的银行卡返还给孟春义，孟春义予以否认，王风华也未举证证明其主张。 一审法院认为，本案中，2008年3月16日孟春义与王风华签订两份《委托合同》，合同约定由王风华利用孟春义股票账户（起始资金207000元）进行证券股票交易操作，时间2008年3月16日至2009年3月31日，在有效期间内孟春义不得随意或更改王风华的操作。后来，王风华给孟春义出具借条一份，借条是双方当事人协商一致的结果，应认定为是对《委托合同》的变更，该借条符合民间借贷的形式要件，故本案案由应为民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护。本案中，孟春义将股票账户起始资金207000元交付给王风华，后双方协商确定为借款，王风华出具借条，故应认定借款数额为230000元。在孟春义向王风华催要后，王风华支付给孟春义5000元，应当从上述借款数额中扣减，王风华现尚欠孟春义借款225000元。故对孟春义诉请中要求王风华支付225000元的请求，依法应予以支持。对王风华称已将股票绑定的银行卡给付孟春义，孟春义予以否认，王风华也未举证证明其主张，不予采信。关于本案的诉讼时效问题，首先，王风华出具的借条中并未写明还款期限，孟春义随时可以向王风华主张权利；再者，孟春义一直在向王风华催要借款，双方在2017年11月口头达成还款计划，并在2017年12月偿还了借款5000元，根据《中华人民共和国民法总则》的相关规定，本案未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百七十六条、第一百八十八条、第一百九十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告王风华在本判决生效之日起十日内偿还给原告孟春义借款225000元。二、驳回原告孟春义其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，原告孟春义负担4675元，被告王风华负担75元。 本院二审期间，孟春义提交了银行流水，和股票交易流水，证明王风华一直在交易股票，与股票绑定的银行账户自与王风华签订《委托合同》后至今没有进出过资金。王风华质证称，从证券交易流水看，2017年12月11日用资金9275.74元买入1600股“京东方A”股票之后，至今股票没有交易。截至2019年10月24日，该户资产总额6506.36元。王风华二审期间提交了《收款证明》一份，证明已还清借款。孟春义认为《收款证明》不是其书写，曾经收过王风华5000元，当时打过一个条，但不是该条，并申请笔迹、手印及是否有添加内容进行司法鉴定，我院委托天津物证司法鉴定所鉴定，2020年8月26日，该鉴定机构出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：《收款证明》上孟春义签字系孟春义所写；无法确定《收款证明》中孟春义名字上的指印是否为孟春义捺印形成；《收款证明》中“23”、“借条作废，借款全部还清”为后添加形成。王风华对鉴定意见书的质证意见为：对结论为“23”和“借条作废，借款全部还清”，为后添加形成的结论不予认可。孟春义对鉴定意见书没有异议。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，2008年3月16日双方签订的《委托合同》有“1.乙方王风华将甲方孟春义证券账户资金升值到贰拾叁万元，在贰拾叁万元以上形成的利润五五分成（各占50%，30万元开始分红），到期低于贰拾叁万元，乙方将出资补足贰拾叁万元整”的内容，该内容可以看出，双方签订《委托合同》后，王风华应负责操作孟春义股票的运作，并应在合同期限内将孟春义的证券账户资金从20.7万元负责升值到23万元。如不能做到，应补足23万元。事实上，王风华也对证劵账户资金进行了操作。在2009年1月7日，即签订《委托合同》之后的9个多月后，王风华又给孟春义出具了23万元的借条，该行为应是王风华与孟春义又经协商的结果，即双方改变了《委托合同》的内容。双方基于前期的行为，形成了借贷合议。转化为借贷关系。王风华称其出具借条是受孟春义欺骗出具，没有相关证据证明，且孟春义不认可，故该说法不成立。从一审法院给双方所作询问笔录内容看，双方均认可已给付5000元，且经协商，同意每月给1000元。该事实也说明，双方存在借贷关系。在一审时王风华没有提及也没有提交《收款证明》之事实，二审提交了该《收款证明》，并称已还清借款，但孟春义认为该《收款证明》是造假，其只出过5000元的证明，并申请了司法鉴定，该司法鉴定意见为“《收款证明》上孟春义签字系孟春义所写；无法确定《收款证明》中孟春义名字上的指印是否为孟春义捺印形成；《收款证明》中“23”、“借条作废，借款全部还清”为后添加形成”，该鉴定意见能够印证，该《收款证明》持有人存在后添加行为。且在一审诉讼中王风华未提及该证据，该行为不符合常理。故该《收款证明》存在明显瑕疵，不能作为证据适用。因鉴定所产生的费用应有王风华负担。关于本案的诉讼时效问题，王风华出具的借条中并未写明还款期限，孟春义随时可以向王风华主张权利，故本案没有超过诉讼时效。王风华称一审程序违法，没有提交相应证据，其理由不成立。 综上，王风华的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4675元，鉴定费10540元，均由王风华负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋世忠 审判员  徐海燕 审判员  闫文昌 二〇二〇年九月十一日 书记员  赵佑康