天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终2716号上诉人（原审被告）：天津市南开医院，住所地天津市南开区长江道6号。法定代表人：王西墨，院长。委托诉讼代理人：翟伟，男。被上诉人（原审原告）：毕某，女，1980年9月20日出生，汉族，住天津市河北区。被上诉人（原审原告）：赵素兰，女，1943年12月25日出生，汉族，住天津市河北区。被上诉人（原审原告）：傅某，女，2010年11月24日出生，汉族，学生，住天津市河北区。法定代理人：毕某（傅某之母），女，1980年9月20日出生，汉族，住天津市河北区。上诉人天津市南开医院与被上诉人毕某、赵素兰、傅某医疗损害责任纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2017）津0104民初6680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津市南开医院的委托诉讼代理人翟伟，被上诉人毕某、赵素兰，被上诉人傅某的法定代理人毕某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津市南开医院（以下简称南开医院）上诉请求：1．撤销一审法院判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2．诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院程序存在违法的问题。一审法院确定上诉人的责任，在很大程度上是依据了法官自行咨询相关司法鉴定部门的意见，而具体是哪个司法鉴定部门？通过哪些合法程序咨询？在判决书均未表述。2．证据认定存在错误。在庭审中上诉人向法院提交了全部病案材料，被上诉人始终不认可其真实性，但也没有进一步举证证明，而一审法院仅凭借咨询相关司法鉴定部门意见就否定了上诉人提交的双方共同封存的病历，并且推定上诉人具有过错，违反了先对证据效力予以认定，再对证据效力予以衡量的认证原则。3．一审法院对事实认定不清。一审判决认定上诉人“未将全部病历予以封存，医护人员未按相关规定书写病历，使原告方对病历的真实性提出异议，造成无法鉴定”，此事实根本不存在。4．责任划分错误。本案由于涉及了专业的医疗技术问题，对上诉人是否存在医疗过错，应进行科学、专业的鉴定。但是，一审法院仅因为被上诉人不认可病历真实性，进而对上诉人提交全部病历的真实性不予确认，不能做鉴定，此结论是错误的。实际上，双方存有实质性争议的只是几处医师签字问题，2015年《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》明确了，“当病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定”，因此该案件是可以进行鉴定的。一审法院不做科学鉴定，导致的不仅是事实不清，而且归责不明。一审法院对于被上诉人原发疾病的事实置若罔闻。本案是损害赔偿之诉，而上诉人在整个诊疗过程中，是否存在过错，才是上诉人是否构成侵害事实的唯一条件。5．一审法院适用法律，判决赔偿标准和计算方法错误。误工费认定错误，判决书中明确记载被上诉人一方未充分举证证明傅育民此前实际收入，也未提交任何误工损失证明，一审法院按照2018年度天津市职工平均工资计算，并且起始时间在未有任何鉴定依据的前提下，完全按照被上诉人一方主张的2013年6月18日至2017年8月22日。护理费认定错误，判决书中明确记载被上诉人一方未充分举证证明傅育民确需两人护理，一审法院自行结合傅育民病情酌定护理人员为一人，并且参照原告毕某收入情况，按2018年度天津市职工年平均工资计算，并且起始时间在未有任何鉴定依据的前提下，完全按照被上诉人一方主张的期间认定不当。3．被扶养人生活费认定错误，一审法院参照2018年度本市城镇居民人均消费支出及相关法律规定，认定赵素兰的赡养费为228585元，但判决书中明确记载“赵素兰系”，退休后应正常领取养老金，故不存在赡养费。综上所述，一审法院判决事实不清，理由不充分，程序不合法，刻意规避了科学鉴定程序，归责有失公允，存在许多错误之处。现提起上诉，应依法支持所请。毕某辩称，不同意上诉人的上诉，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：2013年6月16日，患者傅育民由于结石引发黄疸至上诉人处就诊治疗，当日门诊以梗阻性黄疸、胆囊结石、胆总管结石收住院。2013年6月18日，上诉人为患者做了取石手术。本次手术并未见到结石，反而致使患者胰腺造成损害，导致重症胰腺炎、大出血及其他器官不可逆损伤。2013年8月20日上诉人对患者进行二次手术，术后十天患者反复高烧，保守治疗无效。病人胸腔积液，腹腔积液，穿刺后不再发烧，但致患者身体多处器官不可逆损害。我方于2013年年底到上诉人处申请病历封存，不给封存，当时打了110电话都不给封存，在那僵持了好久，才给我们封存了一些客观病例，主观病例连封都没有封。而且竟然出现多个版本病历，且存在多人代签行为。更可恨的是再给我们做ＥＲＰＣ手术的时候是一个实习的护士，而且非常高兴地说哎呀终于捅进去了，患者难受的快死了。入院时候患者检查仅仅是胆结石，结果治疗后把胰腺给捅着了。上诉人在诊疗过程中存在过错，应承担赔偿责任。赵素兰、傅某辩称，同意毕某的答辩意见。毕某、赵素兰、傅某向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告误工费672672.29元、护理费1345344.58元、医疗费530000元、住院伙食补助费61120元、营养费244480元、交通费183360元、住宿费20000元、死亡赔偿金859520元、赡养费359205元、抚养费522480元、丧葬费132069.17元、精神损失费500000元、诉讼误工费10000元；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：患者傅育民系毕某之夫、赵素兰之子、傅某之父。2013年6月16日，傅育民入住被告医院就诊，入院主述：间断右上腹胀痛4年，再次发作伴黄疸一周。现病史：患者入院前4年，无明显诱因出现间断性右上腹部胀痛，无皮肤巩膜黄染，无发热、寒战，无恶心、呕吐，无腰背部放射痛，查体发现胆囊结石，未予治疗，症状自行缓解。于入院前1周，再次出现右上腹胀痛，伴皮肤巩膜黄染，无发热、寒战，无恶心、呕吐，无腰背部放射痛，曾到天津中医二院就诊查Ｂ超：胆囊炎，胆囊泥沙样结石，胆总管结石，口服中药治疗，黄疸加重，遂来我院就诊，经门诊以“梗阻性黄疸，胆囊结石，胆总管结石”收住院。患者自发病以来，精神可，睡眠、食欲差，大便正常，小便色深，体重无显著减轻。西医查体：体型肥胖，皮肤、巩膜明显黄染，未见出血点，表浅淋巴结未触及异常肿大；头颅无畸形，头部各器官未见异常。颈软无抵抗，气管居中，甲状腺肿大。胸廓对称，双肺呼吸音粗，未闻及干湿性罗音，心律齐，心音有力，各瓣膜听诊区未闻及病理性杂音。腹部检查见外科情况。脊柱无畸形，四肢活动正常。生理反射存在，病理反射未引出。中医查体：神志清楚，语言清晰，目光明亮，反应灵敏，皮肤、巩膜黄染，舌质红，苔黄腻，脉弦。语声响亮，无异常气味；发热，小便色深，排便排气可，腹平软，右上腹轻压痛，余未诉不适。专科检查：腹平坦，未见胃肠型、蠕动波及腹壁静脉曲张。右上腹轻压痛，无反跳痛及肌紧张，Ｍｕｒｐｈｙ（-）肝脾肋缘下未触及，未触及腹部包块。叩诊无移动性浊音，无肝肾区叩击痛，未闻及振水音，肠鸣音可。初步诊断：中医诊断：黄疸湿热型。西医诊断：梗阻性黄疸胆总管结石？急性胆管炎？急性胆囊炎胆囊结石脂肪肝（中-重度）高血压病。2013年6月18日，被告为傅育民行ERCP＋EST+ENBD治疗术，同年8月20日，被告为傅育民行胆囊切除+胆总管切除+局部淋巴结清扫+肝总管空肠吻合术等治疗。原告方以傅育民在被告处治疗期间，因被告为傅育民行ERCP术中导致傅育民胰腺损伤，且此后未及时救治，与被告产生纠纷，至今，原告方未与被告办理出院及结算。此纠纷产生后，双方共同封存傅育民住院病历两册。傅育民此后于2016年7月22日至同年7月28日，在天津中医药大学第二附属医院住院治疗、2017年6月17日至同月24日在天津中医药大学第一附属医院住院治疗、2017年6月24日至同年7月6日及2017年7月28日至同年8月5日在天津市第三中心医院第住院治疗，2017年8月22日，傅育民死亡。天津市第三中心医院开具死亡证明，诊断为胰腺癌肝转移。因原告方对被告医院李伟志、张莉二人为傅育民诊疗行为的资质提出异议，法院就此异议向天津市卫生和计划生育委员会致函，天津市卫生和计划生育委员会复函法院，明确李伟志、张莉二人均具备开展ERPC的合法资质。原告方另表示，原告主张的自2013年6月16日至2017年8月22日的医疗费530000元，其中包括在被告医院应发生的36万余元及在天津医科大学总医院等其他医院发生的17万元；误工费按158483元／年计算；护理费按158483元／年计算，由毕某、赵素兰二人护理；营养费按200元／天计算；交通费为傅育民就医及护理人员护理傅育民产生，按120元／天计算；住宿费为亲友探望傅育民产生，有20人次；死亡赔偿金按42976元／×20年计算；赡养费为赵素兰主张，自69岁计算至80岁；抚养费为傅某主张，自2岁计算至18岁；丧葬费按13206.91元／年，计算10年；诉讼误工费为毕某为诉讼产生的误工损失。上述误工费、护理费、营养费、交通费、住宿费、诉讼误工费，均自2013年6月18日始至2017年8月22日止。再查，原、被告双方封存病历时，被告未将已生成的医嘱单一并封存。本案审理期间，原告方表示傅育民于2014年春节后离开被告医院，后再回被告医院住院治疗时，已被被告医院强制出院；原告方同时表示，被告于庭审中已经明确承认了病历中有医护人员代签姓名的行为，且该病历资料存在多处虚假，故原告方不同意以此病历为依据进行鉴定。被告表示傅育民离开医院的时间为2013年11月26日，被告同时表示，病历中确有医护人员代签姓名的行为，但此情形只证明病历存在瑕疵，并不构成伪造、篡改病历，不影响病历的真实性。另，经法院向相关司法鉴定部门询问，如医患双方一方对病历真实性不认可，则鉴定部门对法院的委托鉴定不予受理；或病历资料不全，则不能确保鉴定结论的客观性。一审法院认为，本案的争议焦点为被告是否应当承担赔偿责任。对此，认定如下：三原告均为傅育民的法定继承人。傅育民在被告医院就诊，双方形成了医疗服务合同关系，依据《中华人民共和国合同法》的相关法律规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。”因傅育民死亡，三原告作为权利人诉请被告对原告方承担医疗损害赔偿责任，符合此法律规定，法院准予。另依据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：隐匿或者拒绝提供与纠纷的关的病历资料。医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料；患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。本案中，医患双方产生纠纷后，患方要求封存病历，此系患方的正当合理的权利，而被告未将全部病历予以封存，加之被告医护人员未按相关规定书写病历且未作出合理解释，使原告方对病历的真实性提出异议，亦造成此纠纷无法通过司法鉴定程序客观的评判被告方在对傅育民的诊疗过程中是否存在过错、其过错行为与傅育民死亡的损害结果是否具有因果关系及参与度，故推定被告具有过错，应对傅育民死亡的损害后果承担赔偿责任。关于原告方的经济损失，法院认定如下：一、医疗费：原告方现有医疗费票据合计金额为10109.30元，其中120元发生在2013年2月14日，该项费用与本案不具有关联性，故认定本案中的医疗费为9989.30元，傅育民发生的其他医疗费用，原告方可另行主张权利；二、误工费：原告方未充分举证证明傅育民此前实际收入，故依据2018年度本市职工年平均工资70452元计算，误工费认定为294528.50元（70452元/年×4年＋70452元/年÷12个月×2个月＋70452元/年÷12个月÷30天×5天）；三、护理费：原告方未充分举证证明傅育民确需两人护理，故结合傅育民病情，酌定护理人员为一人，参照毕某收入情况，护理费按2018年度本市职工年平均工资70452元计算，认定为294528.50元（70452元／年×4年＋70452元／年÷12个月×2个月＋70452元／年÷12个月÷30天×5天）；四、交通费：参照傅育民就医情况，酌定交通费为3000元；五、住院伙食补助费：因现有证据不能证明傅育民在被告医院住院时间，故该期间的住院伙食补助费原告可另行向被告主张权利，傅育民此后在外院四次住院33天，住院伙食补助费为3300元（100元/天×33天）；六、营养费：结合傅育民病情，酌定傅育民的营养费为45000元；七、丧葬费：参照2018年度本市职工年平均工资标准及相关法律规定，丧葬费认定为35226元（70452元/年÷12个月×6个月）；八、被扶养人生活费：参照2018年度本市城镇居民人均消费支出及相关法律规定，认定赵素兰的赡养费为228585元（32655元／年×7年）、傅某的抚养费为195930元（32655元／年×12年÷2人），被扶养人生活费合计424515元；九、死亡赔偿金：依据相关法律规定，认定死亡赔偿金为859520元（42976元/年×20年）；十、精神损害抚慰金：因傅育民死亡，酌定被告赔偿三原告精神损害抚慰金100000元。上述费用合计2069607.30元。原告方主张的亲属看望傅育民所产生的住宿费、毕某为主张权利产生的诉讼误工费，于法无据，不予支持。原告方主张的其他医疗费及在被告医院的住院伙食补助费，应由被告担负的部分，可依法另行向被告主张权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第五十八条、第六十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、本判决生效后三十日内，被告天津市南开医院赔偿原告毕某、赵素兰、傅某2069607.30元（含医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金）；二、驳回原告毕某、赵素兰、傅某其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27501元，原告毕某、赵素兰、傅某负担16852元，被告天津市南开医院负担10649元。二审中，南开医院提交政府网相关网址，通过该网址的医生注册执业信息查询，可以完整查询到相关医生的专业、资质等信息。毕某主张，1.上诉人存在病历造假行为，2.本案涉及的多名医生已经承认病历存在代签行为，3.医嘱单没有被及时封存，4.病历存在多个版本，5.存在删除、涂改、涂抹病例行为。一审法院关于涉及司法鉴定问题向相关鉴定机构进行了咨询并形成追记笔录。经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1.一审法院是否存在程序违法。被上诉人在一审诉讼中主张，因上诉人提交的病历存在医生相互代替签名，就相关病历未依法进行封存，导致案涉病历与事实不符，明确表示不能依双方有争议的病历进行司法鉴定。一审法院就上述病历真实性存有争议的事实向相关鉴定机构进行了咨询，并依据相关查明事实，认定上诉人在诊疗活动中是否存在过错并不违反法定程序。焦点2.上诉人是否应当承担赔偿责任。《病历书写基本规范》第八条规定，病历应当按照规定的内容书写，并由相应医务人员签名。实习医务人员，试用期医务人员书写的病历，应当经过本医疗机构注册的医务人员审阅、修改并签名。南开医院部分医生在诊疗过程中存在医务人员相互代替签名的行为，违反了该规范的规定。该代签行为，并非属于病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵，且该代签行为导致患方对病历的真实性提出质疑。《医疗机构病历管理规定》第二十六条规定，封存后病历的原件可以继续记录和使用。按照《病历书写基本规范》和《中医病历书写基本规范》要求，病历尚未完成，需要封存病历时，可以对已完成病历先行封存等。当医师按照规定完成病历后，再对新完成病历部分进行封存。南开医院未就已完成部分的病历先行进行封存，导致患方对病历的真实性产生质疑。南开医院对其单位是否有MRCP设备，是否能为患者进行MRCP诊疗，在一审诉讼中前后陈述矛盾，导致患方对南开医院的诊疗过程（治疗预案）规范性产生质疑。被上诉人一方主张患者傅育民自2013年8月8日13:30至8月11日未在上诉人处诊治，但南开医院提交的病历中却有患者的体温记录，认为该记录不真实。南开医院认可患者傅育民2013年8月8日13:30请假出院的事实，但对傅育民出院请假的时长不认可，南开医院对该期间的诊疗过程，除体温记录外，没有任何病历资料证明患者在该期间内住院治疗，故一审法院当庭认定该期间患者不在南开医院治疗，该期间的体温记录不真实。一审法院询问南开医院一方对此有无相反证据提供，南开医院一方陈述，目前没有相反证据，无法解释该期间的体温记录。上述情形导致患方对病历的真实性产生质疑。一审法院对鉴定事宜征询了司法鉴定部门意见，司法鉴定部门答复：《司法鉴定程序通则》第十五条第（二）项规定，发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，司法鉴定机构不得受理鉴定委托，故此情形下鉴定机构不能接受法院的鉴定委托。基此，一审法院认定造成此纠纷无法通过司法鉴定程序客观的评判，系因患方对病历的真实性不认可，且南开医院提供的病历存在医务人员相互代替签名、病程记录内容不准确等违反相关法律规范的情形，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（一）项的规定，推定南开医院在对傅育民的诊疗过程中存在过错，应承担赔偿责任正确。上诉人关于不承担赔偿责任的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。焦点3.误工费、护理费、被扶养人生活费赔偿事宜。被上诉人一方在一审诉讼期间就误工费的损失没有充分举证证明傅育民此前实际收入，故一审法院依据2018年度本市职工年平均工资70452元计算傅育民的误工费为294528.50元妥当。被上诉人一方在一审诉讼期间就护理费的损失没有充分举证证明傅育民确需两人护理，故一审法院酌定护理人员为一人，并参照毕某收入情况，按2018年度本市职工年平均工资70452元计算，认定护理费为294528.50元并无不当。赵素兰于1943年12月25日出生，年逾古稀，孤身一人，虽有退休金，但自此无儿尽孝，一审法院考虑到赵素兰的实际情况，支持其被扶养人生活费并无不妥。综上所述，上诉人天津市南开医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27501元，由上诉人天津市南开医院负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  姜海宽审判员  纪曼丽二〇二〇年九月二十二日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……