吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉06民终546号   上诉人（一审被告）：临江市万泰豪亭大酒店。住所：临江市新市街万泰豪亭6号楼。   法定代表人：刘卫，该酒店总经理。   委托诉讼代理人：洪烨，女，1986年7月31日生，朝鲜族，临江市万泰豪亭大酒店经理，住临江市。   委托诉讼代理人：王金梅，吉林颖慧律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：王广玉，女，1969年4月30日生，汉族，无职业，住临江市。   委托诉讼代理人：刘维彦，临江市新市街道法律服务所法律服务工作者。   被上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司临江支公司，住所：吉林省临江市新市街。   负责人：胡博，该公司经理。   委托诉讼代理人：冉德中，男，1985年1月10日生，汉族，中国平安财产保险股份有限公司白山中心支公司职员，住白山市。   上诉人临江市万泰豪亭大酒店（以下简称豪亭酒店）因与被上诉人王广玉、中国平安财产保险股份有限公司临江支公司（以下简称平安财产保险公司临江支公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省临江市人民法院（2020）吉0681民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   豪亭酒店上诉请求：请求二审法院重新划分豪亭酒店与王广玉的过错责任，基于公平原则，豪亭酒店应承担50%的过错责任，其他50%的责任应由王广玉、平安财产保险公司临江支公司承担。二、驳回王广玉每十年更换一次假体的诉讼请求。三、上诉费用由王广玉、平安财产保险公司临江支公司承担。事实和理由：一审法院已经认定王广玉在受伤事实上存在过错，但王广玉只承担20%的责任，豪亭酒店认为基于公平原则，王广玉、平安财产保险公司临江支公司应承担50%的责任，豪亭酒店也承担50%的责任。豪亭酒店承担50%的责任是因王广玉在受伤过程中没有直接就医，而是回家后在家停留22小时之后才去就医，导致王广玉就医前受伤事实发生在两个时间段。第一时间段：2019年8月31日凌晨1点至2019年8月31日下午2点；第二时间段：2019年8月31日下午2点至2019年9月1日上午11点。王广玉承担50%的责任过错责任有三：一、王广玉在休息时间闲走，自行摔倒，豪亭酒店不存在任何侵权责任；二、王广玉受伤后拒绝就医，要求回家养，回家后导致受伤加重是由王广玉自己造成的；三、王广玉在家停留22个小时后才就医，不能排除王广玉在家发生了其他意外事件，王广玉对第二时间段的证明责任应负举证不能的后果。另外，王广玉在置换“髋关节”假体手术时，医生对置换的假体已作充分的介绍，国产的假体25000元需十年更换一次，进口的假体价格近60000元，耐寿性强，一般不需要十年更换一次，更换年限能达到20-30年，王广玉置换的是进口的假体，假体费用是由豪亭酒店给垫付的。为此，法院应驳回王广玉十年更换一次的诉讼请求。豪亭酒店与平安财产保险公司临江支公司于2019年达成口头协议，协议约定：保险公司有保顾客、保员工的产品，并通过高玲进行推荐，于是豪亭酒店购买了该保险，并完成了实际支付保险金的义务，保险公司收到保险金后至今也没给豪亭酒店开具发票，也没跟豪亭酒店签订书面保险协议，根据《合同法》的规定，保险公司已构成违约，保险公司应同王广玉一起承担50%的过错责任。   王广玉辩称，一审判决划分豪亭酒店承担80％的责任是基于公平原则确定的，豪亭酒店要求驳回王广玉后续治疗费用的请求没有依据，因为一审当中从送达司法鉴定意见到开庭审理，豪亭酒店均没有提出任何异议，而是在本次上诉当中作为上诉理由提起上诉，二审法院不应当采纳。综上认为，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，豪亭酒店的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。   平安财产保险公司临江支公司辩称，一审法院适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。   王广玉向一审法院提出诉讼请求：判令豪亭酒店支付王广玉人身损害费用316890.93元。事实和理由：2019年7月13日王广玉受豪亭酒店雇佣在豪亭酒店的洗浴中心从事服务员工作。2019年8月31日凌晨1时许王广玉在上班过程中，在洗浴中心二楼贵宾接待区不慎摔倒受伤，王广玉受伤后另一服务生呼叫王广玉向三楼送东西时，王广玉告知其已受伤，王广玉在服务生郑华宇的帮助下被抱到凳子上。早八点半下班时，宋经理和武经理让王广玉找家人来接回家，等到下午2点多王广玉儿子将王广玉接回家。王广玉回到家后受伤部位越发严重，2019年9月1日早上王广玉在家人和邻居的帮助下就诊于临江市人民医院，经诊断为“股骨颈骨折”，手术治疗住院24天，好转出院，住院期间，豪亭酒店支付了王广玉住院期间医疗费用。现王广玉要求豪亭酒店赔偿，豪亭酒店无理拒绝，故依法起诉，请求人民法院予以支持王广玉的诉讼请求。   一审法院认定事实：王广玉与豪亭酒店于2019年7月13日签订《劳动用工合同》，合同约定：“王广玉于2019年7月13日开始在豪亭酒店工作，合同期限为无固定期限，合同解除条件为一方提出，随时可以解除。王广玉每天工作24小时，早8：30分至次日8：30分。24小时倒班制。工作内容听从上级安排，完成工作。无顾客时随时可以休息。劳动报酬，豪亭酒店每月15日前以货币形式支付王广玉工资，月工资为：2000元整，满勤奖200元，合计2200元整。”合同签订后王广玉开始在豪亭酒店从事服务员工作，2019年8月31日凌晨1时左右，王广玉在该酒店工作期间不慎摔倒受伤，受伤后并未及时到医院进行治疗。受伤当日下午14时左右，王广玉离开豪亭酒店后回到家中，于2019年9月1日上午到临江市人民医院进行治疗。入院记录主诉：摔伤左髋部伴疼痛、活动受限33小时余，伤后未行任何处置，自行休息，王广玉伤情经诊断为：股骨颈骨折。王广玉住院治疗24天，其中一级护理3天、二级护理21天；豪亭酒店垫付医疗费57633.05元，支付专家诊费3000元，并为王广玉聘请了陪护人员，陪护人员于2019年9月21日因琐事被王广玉辞退。王广玉于2019年9月25日出院，出院后注意事项：持双拐下地活动2个月，患肢禁止过度负重，左髋关节禁止过度屈曲，禁止过度内收、内旋，禁止外展并外旋；门诊定期复查；病情变化随诊。经王广玉申请，法院委托吉林华远司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人王广玉左侧全髋关节假体置换后伤情评定为九级伤残；被鉴定人王广玉此次外伤后的误工期应以270日为宜；被鉴定人王广玉此次外伤后的护理期应以120日为宜；被鉴定人王广玉此次外伤后的营养期应以135日为宜。营养费建议参照住院伙食补助费标准每日100元为宜；被鉴定人王广玉左侧全髋关节假体置换术后的后组治疗费约人民币60000元（更换年限为10年）。王广玉因本次鉴定花费鉴定费3900元，因鉴定产生交通费205元。经豪亭酒店申请，法院委托吉林华远司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人王广玉受伤部位（股骨头）在本次受伤之前不存在旧伤或者疾病；由于王广玉不存在旧伤或者疾病，因此不宜进行旧伤或者疾病对本次损害的因果关系参与度进行鉴定；豪亭酒店花费鉴定费2800元。另查明：王广玉现年51周岁，城镇户口，2019年5月开始享受养老保险待遇。豪亭酒店在平安财产保险公司临江支公司投保了吉林-休闲娱乐宝，其中包括的险种：公众责任保险，因经营业务发生意外事故造成的三者损失。   一审法院认为，本案系提供劳务受害责任纠纷。王广玉与豪亭酒店签订《劳动用工合同》，王广玉在豪亭酒店从事服务员工作，豪亭酒店支付给王广玉报酬，且王广玉签订该合同时已经享受养老保险待遇，王广玉与豪亭酒店之间形成的是雇佣关系。王广玉起诉时将豪亭酒店名称书写成“临江市万泰温泉酒店有限公司”，经豪亭酒店同意，本案被告名称变更为“临江市万泰豪亭大酒店”。王广玉在工作时间不慎摔伤，豪亭酒店主张王广玉的伤情并非从事雇佣活动造成，但因其未能提供确实、充分、有效的证据予以证明，且结合吉林华远司法鉴定中心关于王广玉受伤部位不存在旧伤或疾病的鉴定意见，对豪亭酒店该主张法院不予采信，豪亭酒店作为雇主应对王广玉承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”本案中，王广玉作为完全民事行为能力人，在工作工程中缺乏安全注意义务，在本次事故具有一定的过错，应适当减轻雇主的赔偿责任，法院酌定豪亭酒店承担80％的赔偿责任为宜。豪亭酒店主张其在平安财产保险公司临江支公司购买的“吉林-休闲娱乐宝”保险，其中公众责任保险的保障对象包括本酒店工作人员，应由保险公司承担赔偿责任，但根据该保单及保险条款中公众责任保险保障项目为“因经营业务发生意外事故造成的三者损失”，并不包括工作人员，对豪亭酒店的该项主张法院不予采信。   王广玉为证明其主张，向法院提供了病例、住院汇总清单、门诊票据、鉴定意见书、鉴定费票据，豪亭酒店对王广玉证据的真实性无异议，但对证明问题有异议，认为王广玉受伤的部位不对，与豪亭酒店没有关联。平安财产保险公司临江支公司对王广玉证据不予质证。   经法院依法核实，王广玉因本次次事故应获得的合理赔偿项目为：1、对王广玉主张的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费，法院予以采信。2、关于王广玉主张的营养费，结合本地区经济情况，法院按每日30元予以支持。3、关于王广玉主张的护理费，其主张按100天计算，已经将豪亭酒店聘请护工陪护的时间予以扣除，对王广玉主张的护理费，法院予以采信。4、关于王广玉主张的误工费，王广玉在豪亭酒店工作期间月工资为2200元，双方签订的合同并没有约定合同期限，王广玉与豪亭酒店并未解除合同，对其要求按照居民服务业主张的误工费，法院不予采信，王广玉在豪亭酒店工作时间为24小时倒班制，结合其误工天数为270日的鉴定意见，法院按每月2200元的标准支持误工费。5、关于王广玉主张的因鉴定产生的交通费，法院按其提供的交通费票据予以支持。6、关于王广玉主张的后续治疗费，王广玉现年51周岁，结合每十年更换一次股骨头的鉴定意见，法院对其主张更换两次的费用予以支持。   综上所述，王广玉因本次事故产生的合理损失为：医疗费58021.88元（57633.05元＋89.33元＋218元＋81.5元）、住院伙食补助费2400元（100元／天×24天）、护理费16193元（161.93元／天×100天）、误工费19800元（2200元／月×9个月）、营养费4050元（135天×30元／天）、更换股骨头后续治疗费120000元（60000元／次×2次）、残疾赔偿金120688元（30172元×20年×20％），以上合计341152.88元。鉴定费3900元，因鉴定产生的交通费243元。   据此，一审法院判决：一、临江市万泰豪亭大酒店于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿王广玉各项损失合计272922.3元（341152.88元×80％），临江市万泰豪亭大酒店已经垫付57633.05元，需支付215289.25元；二、驳回王广玉的其他诉讼请求。案件受理费3027元，由王广玉负担420元，由临江市万泰豪亭大酒店负担2607元。鉴定费6943元（3900元＋2800元＋243元），由临江市万泰豪亭大酒店负担。   本院二审期间，豪亭酒店提供二份证据：1、郑华宇出具的证明一份，证明王广玉在豪亭酒店受伤部位是脚踝。2、调查申请，被上诉人王广玉置换的假体分国产和进口两种，国产25000元，使用年限10年，进口陶瓷的近60000元，使用年限20-30年，请法院依职权到临江市人民医院调取王广玉换的是进口陶瓷假体。   王广玉质证认为，对证明有异议，首先，该证据不是新的证据，其次，证明内容属于证人证言，证人应当出庭作证，因此对该书面证明真实性无法确定的情况下不予质证。另外，该证人与豪亭酒店之间存在隶属关系以及经济利益关系，证言没有证明力。对调查证据申请有异议，在一审中法院送达鉴定意见后直到开庭审理，豪亭酒店对后续治疗费用均没有提出异议，并且吉林华远司法鉴定中心的鉴定意见当中分析说明对定期更换假体置换参照吉林省医疗机构的平均收费情况及省内相关文件规定，后续治疗费用约需60000元，更换年限为10年，因此调取临江市医院的相关材料没有实际意义，人民法院应不予允许。   平安财产保险公司临江支公司质证意见同王广玉意见。   本院认为，针对证据一，豪亭酒店在二审中提交的证明属于证人证言，根据法律规定，证人应当出庭接受双方当事人的质询，本院无法确定该证明的真实性，故对该证明的效力不予确认。针对证据二，从王广玉住院病历上的“植入性医用器材使用知情同意书”上可以看出，在做手术之前，医生向其家属告知手术需要的器材是北京市春立正达医疗器械股份有限公司生产的髋关节假体，故豪亭酒店要求到临江市人民医院调取王广玉置换的是进口陶瓷假体没有事实依据，本院不予准许。   本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。   本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求进行审理。   豪亭酒店对王广玉于2019年8月31日上班期间在其酒店摔伤的事实认可，只是辩称王广玉当时摔伤的是右脚踝，而不是左侧髋关节。从王广玉2019年9月1日入院诊断可以看出王广玉受伤部位在左侧髋部，住院病历中并没有右脚踝受伤的相关记载，现豪亭酒店没有证据证明王广玉在离开其酒店后二次摔伤致王广玉左侧髋部受伤的事实，故本院采信王广玉受伤部位为左侧髋部。王广玉起诉时自称其在2019年8月31日凌晨1时许在洗浴中心二楼贵宾接待区不慎摔倒受伤，而该时间段正是夜深人静，大家休息的时间，王广玉没有提供相关证据证明其在此时间段内受他人指派接待浴客，为住宿的浴客服务，从事相关工作职责，而豪亭酒店与王广玉签订的《劳动用工合同》中明确约定“无顾客时随时可以休息”,王广玉亦自认“没有活期间其可以走动，也可以在那坐着等待。”一审法院认定王广玉在工作时间摔伤即认定王广玉系从事雇佣活动造成显然曲解了立法本意，故王广玉摔伤系自身原因导致，而不是因从事工作职责所受的伤，故王广玉应承担主要责任。在豪亭酒店早8点30分许知道王广玉受伤时至王广玉下午两时许离开酒店时，豪亭酒店并不是积极地送王广玉到医院就医诊治，而是采取放任的态度，由王广玉的家人接王广玉回家，导致第二天才到医院就医，故豪亭酒店应承担一定责任。因豪亭酒店上诉时自愿承担50%的责任，系其对权利的自行处分，本院对此予以认可。吉林华远司法鉴定中心于2020年4月3日作出的吉华远司鉴中心[2020]临鉴字第49号法医临床鉴定司法鉴定意见书关于假体需定期更换的问题，明确记载被鉴定人王广玉左侧全髋关节假体置换术后的后续治疗费约需人民币60000元（更换年限为10年）参照的是吉林省医疗机构的平均收费情况及省内相关文件规定，一审法院依据该鉴定意见作出王广玉置换的假体十年更换一次符合要求。虽然豪亭酒店拒不承认平安财产保险公司临江支公司与其单位签订书面保险协议，亦未给其单位开具发票，但豪亭酒店一审时已经向法庭提供保单，足以证实平安财产保险公司临江支公司与豪亭酒店签订保险合同之后，豪亭酒店交付保险金后，平安财产保险公司临江支公司才可将保单交付给豪亭酒店。从豪亭酒店投保的“吉林-休闲娱乐宝保单”的公众责任保险保障项目中可以看出，仅有一项即“因经营业务发生意外事故造成的三者损失”，并没有给工作人员保险的项目，故豪亭酒店要求平安财产保险公司临江支公司承担保险责任的依据不足，本院不予支持。   综上所述，豪亭酒店的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：   一、维持吉林省临江市人民法院（2020）吉0681民初175号民事判决第二项，即“二、驳回王广玉的其他诉讼请求。”   二、撤销吉林省临江市人民法院（2020）吉0681民初175号民事判决第一项，即“一、临江市万泰豪亭大酒店于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿王广玉各项损失合计272922.3元（341152.88元×80％），临江市万泰豪亭大酒店已经垫付57633.05元，需支付215289.25元；”   三、临江市万泰豪亭大酒店于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿王广玉各项损失合计170576.44元（341152.88元×50％），临江市万泰豪亭大酒店已经垫付57633.05元，再需支付给王广玉112943.39元；   四、驳回上诉人临江市万泰豪亭大酒店的其他上诉请求。   如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费9081元，由王广玉承担4193元，临江市万泰豪亭大酒店承担4888元。   鉴定费6943元，由王广玉承担2072元，临江市万泰豪亭大酒店承担4871元。   本判决为终审判决。   审判长 綦家通   审判员 朱济生   审判员 林 梅     二〇二〇年九月二十三日   （法官助理 顾百发   书记员 刘思辰