湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1086号上诉人（原审被告）：周呈明，男，1968年11月16日出生，汉族，住嘉鱼县。委托诉讼代理人：方荣华，嘉鱼县高铁岭法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：潘昌钢，男，1962年6月27日出生，汉族，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：张留永，嘉鱼县高铁岭法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨明，男，1962年10月1日出生，汉族，住嘉鱼县。原审被告：嘉鱼县民亮生态养殖股份有限公司。住所地：嘉鱼县鱼岳镇小湖路2幢2层202室。法定代表人：周呈明，系该公司经理。上诉人周呈明与被上诉人潘昌钢、杨明、原审被告嘉鱼县明亮生态养殖股份有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2020）鄂1221民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。周呈明上诉请求：1.一审判决认定事实错误，周呈明不应承担60%的赔偿责任，请求撤销一审判决，依法改判；2.由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由:1.一审认定事实错误，周呈明不是本案的侵权责任人，潘昌钢在事故中有重大过错。潘昌钢违反操作规程作业，强行搭乘杨明的三轮车导致事故发生。潘昌钢受伤致残是私自在没有医师资格的人员（漆太平）处治疗加重伤情，导致伤残八级，且花费了大量费用。2.一审遗漏了被告漆太平，且判决的各项损失金额过高显失公平，应当予以调减，住院伙食费、营养费、护理费不应再次主张，是周呈明一直照顾潘昌钢，误工费只能按最低工资每月1000元计算。潘昌钢辩称，周呈明主张潘昌钢强行搭乘杨明的三轮车与事实不符，潘昌钢搭乘三轮车是为了装载鱼饲料，周呈明从未反对过，周呈明也未提供证据证明是潘昌钢强行搭乘。周呈明主张一审判决其承担60%的赔偿责任不公，实际上潘昌钢自行承担30%的赔偿责任明显不公平，周呈明未提供证据证明潘昌钢存在过错，请求二审调整周呈明承担80%的赔偿责任。周呈明主张潘昌钢私自在漆太平处治疗加重伤情与事实不符，潘昌钢不认识漆太平，是周呈明将潘昌钢带往漆太平处治疗，加重伤情是周呈明的行为导致，周呈明应当承担赔偿责任。周呈明主张误工费按照每月1000元计算没有任何依据，一审按照潘昌钢月工资3500元计算符合法律规定。杨明辩称，对一审判决没有意见。嘉鱼县民亮生态养殖股份有限公司述称，我公司与本案没有关系。潘昌钢向一审法院起诉请求：1.判令嘉鱼县民亮生态养殖股份有限公司、周呈明、杨明赔偿潘昌钢各项损失合计411425.10元；2.本案诉讼费由嘉鱼县民亮生态养殖股份有限公司、周呈明、杨明承担。一审法院认定事实：2018年1月22日，周呈明雇佣潘昌钢为其守湖，同年2月24日，周呈明继续雇佣潘昌钢为其养鱼。2018年5月28日，潘昌钢乘坐杨明驾驶运送鱼饲料的三轮摩托车，摩托车在行驶过程中由于急拐弯导致潘昌钢从车上摔下受伤。潘昌钢受伤后周呈明带其到嘉鱼县人民医院检查为右桡骨骨折，后经潘昌钢和周呈明协商，潘昌钢在没有医师执业证的漆太平处治疗，治疗后未见好转，周呈明随即将潘昌钢带至武汉协和医院治疗43天，总共花费医疗费124307.42元（不包含漆太平处所用的费用）。经湖北中真法医司法鉴定所鉴定，潘昌钢伤残程度为七级，后续治疗费为3000元，误工时间为自受伤之日起至定残前一日（2018年5月28日至2019年8月20日共412天），护理时间为180天，营养时间为180天。法医鉴定费2780元。周呈明于2020年4月15日提出对潘昌钢的伤残等级申请重新鉴定，经一审法院委托咸宁市中心医院法医司法鉴定所鉴定，潘昌钢的伤残程度为八级伤残。潘昌钢重新鉴定花费门诊费用316.14元，法医鉴定费1070元，合计1386.14元均由周呈明支付。另查明，潘昌钢和杨明均是周呈明的雇员，周呈明向潘昌钢支付了前期医疗费4.78万元及重新鉴定费用1386.14元，合计49186.14元。潘昌钢在雇佣期间的每月工资为3500元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。本案事故发生的直接原因是杨明驾车急拐弯导致潘昌钢从车上摔下受伤所致，周呈明作为雇主，对于潘昌钢在为其提供劳务过程中所受伤害应承担主要责任。潘昌钢作为成年人，明知乘坐机动车运送饲料有重大安全风险，却未及时下车，对自身所受损害存在过错应承担次要责任。杨明在驾车运送饲料时应注意车速和安全驾驶，对损害发生亦有过错，考虑其受周呈明雇佣，故应承担次要责任。结合本案案情认定周呈明承担60%责任，杨明承担10%责任，潘昌钢自负30%责任。潘昌钢所提交的第一份法医司法鉴定意见书系其单方所做，且周呈明提出的重新鉴定申请书理由充分，故一审法院启动重新鉴定，重新鉴定所做出的第二份法医司法鉴定意见书系双方在法院的主持下选择专业鉴定机构，并由一审法院委托该专业鉴定机构所做出的结论，各方对该结论亦无提出异议，对此予以采信。由于重新鉴定所做出的鉴定结论改变了之前所做出的鉴定结论，故潘昌钢所支付的法医鉴定费2780元由潘昌钢承担，周呈明申请重新鉴定的费用1386.14元由其自行承担。因《2020年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》尚未发布，故潘昌钢主张的各项赔偿标准按《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》予以计算。潘昌钢的户口性质为城镇户口，伤残赔偿金按城镇标准予以计算，误工标准按每月3500元予以计算。潘昌钢的劳务费应另行起诉。潘昌钢的各项损失为418786.42元，其中：医疗费124307.42元、后续治疗费3000元、住院伙食补助费4300元（100元×43天）、营养费2700元（15元×180天）、护理费19182元（按居民服务、修理和其他服务业年收入38897元/年÷365天×180天）、误工费48067元（按月工资3500元/月÷30天×412天）、伤残赔偿金206730元（按城镇居民年收入34455元/年×20年×30%）、精神抚慰金10000元、交通费酌定500元。据此判决：一、潘昌钢的各项损失由周呈明赔偿251271.85元（418786.42×60%）,扣减其已支付的47800元，还需赔偿203471.85元，由杨明赔偿41878.64元（418786.42×10%），上述款项限于本判决生效之日起三十日内付清；二、驳回潘昌钢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1200元，由周呈明负担1000元，潘昌钢负担200元。本院二审期间，上诉人提交了新证据，本院主持各方当事人进行了证据质证。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于周呈明与潘昌钢、杨明在潘昌钢所受伤害中的过错及责任承担问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。一审查明周呈明以每月3500元雇佣潘昌钢为其养鱼，双方之间构成劳务关系，且周呈明在一审过程中承认杨明为其雇请的雇员，潘昌钢与杨明在运输鱼饲料的过程中发生事故导致潘昌钢受伤，周呈明作为接受劳务者依法应当承担赔偿责任，潘昌钢明知搭乘装载鱼饲料的三轮车存在重大风险仍然坚持搭乘，自身对事故的发生存在一定的过错，杨明明知潘昌钢搭乘三轮车存在风险未予以制止，对事故的发生也存在一定的过错，一审判决认定周呈明承担60%的赔偿责任，杨明承担10%的赔偿责任，潘昌钢自担30%的责任，并无不当。关于周呈明主张漆太平非法治疗加重了潘昌钢的伤情，应当由漆太平承担赔偿责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因周呈明未提供漆太平非法治疗造成潘昌钢伤情加重的证据，且潘昌钢系由周呈明带领下前往漆太平处进行治疗，潘昌钢依法可向周呈明主张权利，周呈明在承担赔偿责任后，若有证据证明漆太平对伤情加重存在重大过错可另行向漆太平追偿。关于周呈明主张误工费应当按照每月1000元计算，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审根据潘昌钢伤残鉴定确定的误工时间为412天及实际工资每月3500元计算误工费符合法律规定，周呈明的上诉请求依法不予支持。关于周呈明主张潘昌钢的护理费、住院伙食费、营养费不应重复计算，经二审查明，周呈明实际未对潘昌钢在武汉协和医院及漆太平处治疗时进行护理照顾，一审根据潘昌钢的伤残鉴定结论及《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算其护理费、住院伙食费、营养费并无不当，周呈明的该上诉请求也不能成立。综上所述，周呈明的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1556元，由周呈明负担。本判决为终审判决。审判长 沈 娟审判员 胡应文审判员 张 涛二〇二〇年九月二十七日书记员 文昌松附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:（一）原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;