广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）（2020）桂01行终215号 上诉人（一审被告）南宁市邕宁区城市管理综合行政执法局。住所地：南宁市青秀区仙葫大道东196号。 法定代表人梁鸿涛，该局局长。 委托代理人李军，该局工作人员。 委托代理人陆伟仙，广西思贝律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）梁荣艺，男，1979年4月10日出生，壮族，住南宁市邕宁区。 上诉人南宁市邕宁区城市管理综合行政执法局（以下简称邕宁区城管局）因与被上诉人梁荣艺行政处罚决定一案，不服南宁市青秀区人民法院（2019）桂0103行初214号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年9月10日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行了询问和调查。上诉人邕宁区城管局的委托代理人陆伟仙、李军，被上诉人梁荣艺到庭参加询问和调查。本案现已审理终结。 一审判决查明，原告梁荣艺是邕宁区蒲庙镇良信村那粒坡居民。2010年初，梁荣艺与其父亲梁秀松、三哥梁荣菲一起在该坡 建成一栋房屋即案涉案房屋。 2019年4月10日，被告邕宁区城管局以涉案房屋涉嫌违法建设进行立案调查，认定涉案房屋占地面积约为240平方米、建筑面积约1320平方米，并向原告作出邕城管(规)检字[2019]0078号《行政执法检查通知书》和邕城管(规)停字[2019]0029号《责令停止违法建设行为通知书》，要求原告提供身份证、建设工程规划许可证、建设用地许可证、涉案房屋建设情况说明等材料接受检查并责令原告停止违法建设行为。同日，被告执法人员向良信村村民梁智华进行询问时，梁智华陈述称该房屋占地约120平方米。2019年4月19日，被告向原告作出邕城管(规)告字[2019]0040号《行政处罚告知书》，拟决定对原告作出限期自行拆除上述涉案房屋的行政处罚，并告知原告有权在收到该告知书之日起三日内提出书面陈述、申辩意见。2019年5月22日，被告向原告作出邕城管（规）决字﹝2019﹞0027号《行政处罚决定书》（以下简称被诉行政处罚决定），以原告梁荣艺未经城乡规划行政主管部门批准，擅自建设涉案房屋的行为违反了《城乡规划法》第四十一条第一款的规定，依据《城乡规划法》第六十四条的规定，要求原告梁荣艺自收到该被诉行政处罚决定之日起三日内自行拆除上述涉案房屋。原告不服被告作出的上述被诉行政处罚决定，向法院提起行政诉讼。 另查明，根据被告提供的送达回证及庭审意见，被告直接将被诉行政处罚决定等文书张贴在涉案房屋的方式留置送达，未载明留置送达的原因;原告否认收到被告送达的上述被诉行政处罚 决定，但认可在被告作出前述《行政执法检查通知书》、《责令停止违法建设行为通知书》及《行政处罚告知书》的当天见到过张贴的上述相关文书。 一审判决认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《南宁市人民政府关于调整城市管理综合行政执法机关行政处罚权范围的通知》(南府发[2017]24号)及《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条第(五)项的规定，被告是依法设立的城市管理综合行政执法机关，其有权行使《城乡规划法》等法律、法规、规章规定的城乡规划、城乡建设管理方面对城市规划区范围内未取得建设工程规划许可证进行建设的行政处罚权。本案被诉行政处罚决定属于前述行政处罚权的范畴，故被告 有权作出本案被诉行政处罚决定。 根据《城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，有权的行政机关一般应查明相关建设是否尚属可采取改正措施消除对规划实施的影响之情形并限期改正，限期未改正的，再限期拆除。本案中，虽然原告认可被告直接以留置方式送达的《行政执法检查通知书》、《责令停止违法建设行为通知书》和《行政处罚告知书》，但被告所提供 的证据不能证明已查明涉案房屋不属于可采取改正措施消除对规划实施的影响之情形。而且，被告工作人员在2019年4月10日向原告所在的良信村村民进行询问所了解到的涉案房屋占地面积约为120平方米，但在同日立案时认定的占地面积约为240平方米，两者相矛盾，且与原告认为涉案房屋占地约170平方米的意见并不一致，但被告并未提供充分证据予以说明涉案房屋的实际情况。同时，原告认为该房屋系其兄弟四人分家取得，在拆除原祖屋后与其三哥梁荣菲、父亲梁秀松共同出资建设所有，而被告并未对涉案房屋进行过有效的实地测量以认定违法建设的实际范围、向原告调查了解或向有关机关调查该房屋有无产权登记或其他权属证明、实际权利人，以及充分考虑村民居住需要和房屋的历史成因等情况，显属认定事实不清、证据不足。综上所述，被告邕宁区城管局作出的被诉行政处罚决定认定事实不清，证据不 足，依法应予撤销;原告梁荣艺的诉讼请求合法有据，应予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项之规定，判决：一、撤销被告邕宁区城管局于2019年5月22日向原告梁荣艺作出的被诉行政处罚决定。二、案件受理费50元，由被告邕宁区城管局负担。 上诉人邕宁区城管局上诉称，一、一审判决认定上诉人“所提供的证据不能证明己查明案涉案房屋属于可采取改正措施消除对 规划实施的影响”，属于认定事实错误。(一)根据《城乡规划法》第四十条以及第六十四条的规定，个人在城市规划区内建设房屋的，应当依法办理建设工程规划许可证，未依法办理的，建设房 屋属于违法建设。本案中，上诉人在调查涉案房屋过程中，被上诉人梁容艺梁荣艺仅提交了《建房情况说明》，未能提供建设用 地许可证、土地使用证或不动产权证以及其他用地批准手续等材料，经上诉人在规划主管部门查询，梁容艺梁荣艺建设的涉案房 屋并未取得建设工程规划许可证。（二）涉案房屋所占土地已被纳入南南铝项目(三期)征收范围，对于被纳入南南铝项目(三期)征收范围的事实，梁容艺梁荣艺并无异议。（三）被纳入征收范围 的土地、房屋，不再具备采取改正措施消除影响的客观条件。特别说明的是南南铝项目（三期）用地已在2011年被规划为工业用地，被上诉人梁容艺梁荣艺在南南铝项目(三期)用地范围内建设 涉案房屋并未经过南南铝的批准。据此可以认定案涉案房屋属于 违法建设，并且属于不可采取改正措施消除影响的情形。二、一审判决认定上诉人未查明涉案房屋权属、占地面积以及未进行实地测量，与客观情况不符。(一)在上诉人的调查过程中，村委以及梁容艺梁荣艺本人均指认、主张案涉案房屋属于其个人建设所 有，梁容艺梁荣艺亦自认案涉案房屋未办理相关规划审批、不动 产登记亦不存在其他权属证明，足以认定案涉案房屋所有权人为 被上诉人梁容艺梁荣艺。一审判决在被上诉人未举证证明涉案房 屋是由其与其三哥梁荣菲、父亲梁秀松共同出资建设的前提下，仅凭被上诉人事后的自述即认定上诉人未查明案涉房屋的权属，证据不充分，认定事实错误。(二)一审判决认为良信村民陈述涉案房屋占地120平方米、被上诉人自述占地170平方米、上诉人认定240平方米，三者数据不一致，上诉人未提供充分证据予以 说明。首先，良信村民陈述涉案房屋占地120平方米属于上诉人在对涉案房屋进行初步了解时得出的数据，并非最终数据;其次，上诉人进行初步调查后对涉案房屋进行实际勘查丈量并绘制了涉案房屋位置示意图，形成最后的数据认定。一审判决认定上诉人未进行实地测量与客观情况不符。综上，上诉人经过充分调查，查明被上诉人涉案房屋未办理用地审批、建设规划等手续，涉案土地已巳纳入征收范围，已不能通过采取措施消除影响以及通过 实地测量、调查认定涉案房屋占地面积以及权属后作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚、证据充分。一审判决认定错误，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人梁容艺梁荣艺答辩称，一、根据《中华人民共和国 土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第六十二条、《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十五条以及《中华人民共和国物权法》的相关规定，被上诉人在集体土地上的自家宅基地上拆除祖屋建设新房的行为符合法律规定，涉案房屋属于被上诉人的合法财产，应受法律保护。二、根据《城乡规划法》第四十一条的规定，被上诉人建设涉案房屋是使用自家原有宅基地进行建设，不涉及用地性质的调整。因此，认定涉案房屋是否符合规划管理办法应由自治区人民政府制定的规划管理办法来认定，而不是依据《城乡规划法》的法律规定来认定。三、根据《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》（2010）第四十条的规定，在乡、村庄规划区内的国有建设用地上进行建设的，才纳入所在城市、镇总体规划，并按照规 定办理有关规划许可。而涉案房屋是被上诉人使用集体土地上的自家宅基地建设房屋，依照上述规定不需须要办理有关规划许可 手续。上诉人依据《城乡规划法》认定涉案房屋是违法建筑并作 出限期拆除的行政处罚决定和强制执行决定适用法律错误，证据不足。四、根据2014年7月24日广西壮族自治区第十二届人民代表大会常务委员会第11次会议批准的《南宁市违法建设查处条例》第三条的规定，该条例施行前已建成的建（构）筑物是否属于违法建设，按照建设时施行的法律法规认定和处理；依法需要强制拆除的，依照该条例规定执行。涉案房屋是在该《南宁市违法建设查处条例》施行前已建成的建（构）筑物，是否属于违法建设，应按照建设时的法律法规认定和处理，而不是依据该条例的规定来认定和处理，故上诉人依据《南宁市违法建设查处条例》认定涉案房屋是违法建筑并限期拆除，适用法律错误，证据不足。五、上诉人认为“涉案房屋所占土地已被纳入南南铝项目（三期）征收范围，南南铝项目（三期）用地已在2011年被规划为工业用地，被上诉人在南南铝项目（三期）用地范围内建设房屋并未经过南南铝的批准。据此认定涉案房屋属于违法建设，并且属于不 可采取改正措施消除影响的情形”，上诉人的认定明显错误。涉案房屋是否属于法律规定的可采取改正措施消除对规划实施的影响与案涉案房屋所占土地已纳入征地拆迁范围无关，应另案处理。 综上所述，涉案房屋在建设当时房屋所在地并不在南宁市土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规划模范围内。 涉案房屋所在地并不属于南宁市规划区，涉案房屋有史以来并不 影响规划实施，涉案房屋可以通过补办证件合法化。上诉人依据 《城乡规划法》和《南宁市违法建设查处条例》认定涉案房屋是违法建筑并作出限期拆除的行政处罚决定和强制执行决定程序违法、认定事实不清或错误、证据不足、适用法律错误，依法应予以撤销。为此请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 二审双各方当事人除依据已向一审法院提交的证据陈述诉辩 主张外，上诉人邕宁区城管局在二审期间向本院提交以下证据：1.《关于协查南南铝项目（三期）内三处房屋的函》（邕宁区自然资源局），2.《关于协查南南铝项目（三期）内三处房屋的复函》，3.涉案房屋建设前后航拍对比图（2000、2008、2011、2012、2013、2018、2019年航拍图），4.《关于核定南南铝项目（三期）内三处房屋的函》（五象新区规划建设管委会办公室），五象管委 会《关于南南铝项目（三期）内三处房屋相关信息复函》，5.五象 管委会《关于南南铝项目（三期）内三处房屋相关信息复函》，以上证据1-5证明涉案房屋所在土地被列入南南铝项目（三期） 征收范围后建设，涉案房屋占用土地性质为工业用地，被上诉人建设涉案房屋未办理规划审批手续；6.《关于协查核定南南铝项 目（三期）内三处房屋的函》（蒲庙镇政府），7.《南南铝项目（三期）内三处房屋基本情况》，以上证据6-7证明涉案房屋所有权人为被上诉人；8.五象自然资函[2020]84号《关于明确南南铝项目 （三期）内三处房屋对规划实施影响有关问题复函》（五象自然 资函[2020]84号），证明涉案房屋所在的土地在2011年3月29日 已经被规划为工业用地。 被上诉人梁荣艺在二审期间向本院提交以下证据：1.《不动产（房屋）测绘成果报告》，证明邕宁区城管局并没有实地测量涉案房屋，其认定的数据与涉案房屋的实际情况严重不符；2.《广西壮族自治区人民政府不予受理行政复议申请决定》（桂政行复不[2019]42号），3.南宁铁路运输中级人民法院（2019）桂71行初154号《行政判决书》，4.广西壮族自治区高级人民法高院（2020） 桂行终86号《行政判决书》，5.《国土资源部关于南宁市3市2015年度农用地转用和土地征收方案的批复》（国土资函[2015]471号），以上证据2-5证明：（1）涉案房屋所在土地没有依法被征收，是 征收方违法占用土地；（2）涉案房屋所在土地（也是南南铝三期项目用地）在2015年前并不属于南宁市土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规划模范围内，南宁市土地利用总 体规划将涉案土地确定为城市和村庄、集镇建设用地规划模范围 内在2015年之前还未经国务院批准，涉案房屋所在土地在2015年之前并不属于南宁市城市规划区；（3）征收方并不是因为公共利益而征收涉案房屋所在土地，涉案房屋并不影响规划实施；6.《申请重置回建村民宅基地》，7.《南宁市邕宁新兴产业园区管理委员会关于蒲庙镇良信村那粒坡村民梁荣艺等人要求宅基地安置的答复》，8.《关于限期签订房屋拆迁协议的通知》，9.《关于限期腾空房屋的通知》，以上证据7-9证明涉案房屋符合总体规划，可以依法补办用地批准手续进行登记发证，涉案房屋宅基地是在2019年列入征收范围，征收主体违法占用土地；10.《政府信息公开告知书》及相关材料（包括《南宁市国土资源局关于通用设 备制造二期项目征收土地预公告》、《南宁市人民政府征收土地和补偿安置方案公告》、《广西壮族自治区人民政府关于南宁市2015年度城市建设用地第五批次农用地转用和土地征收实施方案的批复》等，证明涉案房屋所在土地属违法征收。 本院认为，上诉人邕宁区城管局在二审期间提交的上述8份证据，被上诉人梁荣艺提交的上述10份证据，均是为了证明新的案件事实，不属于补强证据，据此，本院对上述证据均不予接纳。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定 案依据。据此，除对一审判决查明的涉案房屋的建房时间以及涉 案房屋是由被上诉人梁荣艺与其父亲梁秀松、三哥梁荣菲共同建 设的事实不予认定之外，本院查明的其他事实与一审判决查明的 事实一致。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定 案依据。据此，除对一审查明的“2010年初，梁荣艺与其父亲梁 秀松、三哥梁荣菲一起在该坡建成一栋房屋即案涉房屋”的事实不 予认定之外，本院查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，上诉人邕宁区 城管局没有查明涉案房屋是否属于因被上诉人梁荣艺自身原因导致不能通过采取改正措施消除对规划实施的影响而必须拆除的违法建筑，就直接认定涉案房屋属于违法建筑并作出被诉行政处罚决定，责令被上诉人梁荣艺自行拆除涉案房屋，显然事实不清，证据不足。一审判决认定邕宁区城管局作出被诉行政处罚决定认定事实不清并依法予以撤销并无不当，本院予以支持。上诉人邕宁区城管局上诉主张涉案房屋已被纳入征收范围，不再具备采取改正措施消除影响的客观条件，但上诉人邕宁区城管局在一审应诉时并没有提交相关证据材料予以证实，故对于上诉人邕宁区城管局提出的此主张，本院不予采信。 综上，上诉人邕宁区城管局作出的被诉行政处罚决定认定事实不清、证据不足，一审判决予以撤销正确，本院予以维持。上诉人邕宁区城管局上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人南宁市邕宁区城市管理综合行政执法局负担。 审判长  彭晓霞 审判员  傅朝霞 审判员  戴声长 二〇二〇年九月十七日 书记员  蒙 媛 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。