江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4998号上诉人(原审被告)：南京宏泰钢结构有限公司，住所地江苏省南京市沿江工业开发区中山科技园内。法定代表人：徐洪泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪绍虎，江苏斐多律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟娟娟，江苏斐多律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：商义龙，男，1961年7月16日生，汉族，住河南省遂平县。上诉人南京宏泰钢结构有限公司（以下简称宏泰公司）因与被上诉人商义龙建设工程劳务施工合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2018）苏0118民初2070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏泰公司上诉请求：1、依法撤销一审法院第一项判决，改判驳回商义龙的所有诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由商义龙负担。事实与理由：一、一审判决缺乏事实依据的基础上，单方面认定宏泰公司欠商义龙的工程款额为701810元。二、对于商义龙的实际工程量问题，宏泰公司多次书面向一审法院提出造价司法鉴定，但一审法院对于商义龙很多未完工程的事实置之不理，未支持上诉人的要求进行鉴定，严重侵害宏泰公司的权利。一审判决按照合同约定的面积确认宏泰公司欠付的工程款为811320元错误。商义龙在一审中坚称要求宏泰公司给付余款是519810元。一审法院在商义龙没有变更诉讼请求的前提下，认定欠付工程款为811320元错误。一审中商义龙认可的部分费用，没有计算在扣除范围内。一审法院以施工合同未明确约定施工范围，不能够确认未施工工程范围为由，不支持扣除商义龙未做工程部分工程款错误。该合同是包干价的劳务包干合同，商义龙也认可确实有一部分没做，但一审法院未扣除未做部分。商义龙答辩称，请求驳回上诉，维持原判。宏泰公司的陈述与合同不符，与实际也不符，我方依据合同履行了相关的义务，全部施工完毕。现场没有遗留多余的材料，该做的都做完了。之所以有两个合同，是因为工人已到劳动局去投诉宏泰公司，宏泰公司就签了第二次合同，宏泰公司给我的工资卡上一分钱都没有。徐洪泉和其会计偷税漏税骗取国家的资金300万元，至今没有还清。第二次合同是因为不信任他，所以才签的。我多次找对方要钱，对方一直不理会，所以我才起诉对方，对方的代理费也不应当由我方来承担，我的损失应当由对方来支付。商义龙向一审法院起诉请求：1、判令宏泰公司给付商义龙工程款519810元；2、判令宏泰公司承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2011年7月13日，宏泰公司与商义龙签订合同书1份，约定将宏泰公司承建的永上集团南京线缆股份有限公司（以下简称永上公司）2、3、5、6号厂房钢结构安装工程分包给商义龙，协议约定2号厂房面积17280元m2,3号、5号、6号厂房面积5780m2,价款为2、6号厂房为24元/m2,3号、5号厂房为23元/m2，并约定3号、5号女儿墙内围护安装完成价5000元，门庭、移门制作安装10000元，协议还约定中度（途）发生材料不到位，有（由）宏泰公司承担3天外误工，按每人每天126元，放假只付路费。协议签订后，商义龙组织人员进行施工。后工程于2014年完工，2号厂房未完工，后因发包方破产，工程款未最终结算，商义龙、宏泰公司亦未进行结算。期间，宏泰公司分批给付商义龙部分价款。本案争议的事实是：一、商义龙承包的劳务工程量的确认、误工损失、交通费、加工费用及代购材料的数额的确认；二、宏泰公司付款的数额。商义龙认为，商义龙已按约完成相应的工作量；应按合同约定的价款进行结算，另应支付误工费43440元、车费15800元、加工费54710元、吊车费25260元、材料费用12600元。商义龙提供了下列证据：1、商义龙与宏泰公司签订的协议书2份，证明商义龙承包的工程量范围；2、计算清单1份，证明误工及车费数额；3、收款收据，证明商义龙支出的加工费用、吊车费及材料费用。宏泰公司认为，根据协议约定，施工面积应按图纸的面积进行计算，不能按合同约定的面积计算，另商义龙对合同约定的大门、窗口、行车架、柱子支撑等工作量未实际施工，应扣除工程款156997元，对商义龙主张的其他工作量及支出费用，不予认可。宏泰公司提供下列证据：1、图纸1份，证明施工面积与合同约定不符；2、说明及照片1组，证明商义龙工程尚未完工。经庭审质证，宏泰公司对商义龙提供的证据1真实性无异议，但认为面积与图纸面积不符；对证据2、证据3认为未经宏泰公司确认，不予认可；商义龙对宏泰公司提供的证据1，真实性无异议，但认为签订合同时图纸已形成，对证据2认为仅门没有安装，对行车梁因未提供原材料，无法施工，其余部分并不在合同约定的范围。一审法院认为，对商义龙提供的合同，双方无异议，一审法院予以确认，对商义龙提供的计算清单，系商义龙单方制作，宏泰公司不予认可，不能作为计算误工费及交通费的依据；对证据3,未经宏泰公司确认，亦无法与商义龙主张的数额对应，一审法院不予确认；对宏泰公司提供的证据，对证据1，双方无异议，予以确认，对证据2真实性无异议，但不能确认商义龙未施工的部分。根据上述确认的证据，结合双方的陈述，一审法院对商义龙按合同约定面积计算价款的主张予以确认。对商义龙主张误工费、车费证据不足，不予确认，对加工费54710元、吊车费25260元、材料费用12600元，因在合同中未作约定，商义龙可与宏泰公司结算后另行主张。对宏泰公司主张工程未完工，应减少价款的主张，因在合同中未明确约定施工内容，不能确认商义龙未施工工程的范围，同时，由于未能完工系发包方或宏泰公司的原因，并非商义龙不施工，考虑因未确认商义龙的窝工损失及交通费，不宜降低商义龙的价款，但商义龙明确表示有16个门未施工，故应降低价款8000元。综上，一审法院确认商义龙的施工劳务价款为811320元。二、对宏泰公司付款的数额。商义龙陈述宏泰公司共支付31万元。宏泰公司主张包括支付商义龙及袁刚的工程款共757210元。为证明自己的主张，宏泰公司提供了下列证据：一、商义龙出具的收条7份，证明商义龙收取工程款32000元；二、邮政银行凭条1份，证明付款3000元；三、收条1份，证明2016年付款9000元，2月11日付款15000元，9月8日付款10000元；四、现金收据1份，证明2012年6月25日支付袁刚2000元，6月30日支付1000元，7月8日支付商义龙5000元，7月28日支付1000元，7月31日支付1000元，8月8日支付2000元，8月20日支付2000元，9月4日支付35000元，11月28日支付2000元；五、工资报表1份，证明支付商义龙所雇工人工资36660元；六、宁波银行账户流水1份，证明于2014年11月5日转账给商义龙10000元，12月7日转账300元，2015年8月26日转账10000元，11月5日转账2000元，11月12日转账40000元，11月19日转账5000元，11月29日转账2000元；七、中国农业银行银行账户流水1份，证明于2013年8月20日转账60000元，2014年5月9日转账4000元，6月6日转账10000元，7月17日转账20000元，2014年8月4日转账4000元，11月25日转账14000元，12月30日转账30000元，14300元；八、现金支票存根2份，证明2011年11月28日支付21000元，2015年2月17日支付49000元；九、付款记录1份，证明于2013年3月25日至2015年7月22向商义龙付款294950元；十、补充资料1份，2011年1月1日代付吊机费用14300元，2012年8月8日支付2000元，8月20日支付2000元，9月4日支付35000元，2013年5月5日代付陈关玉吊机费3000元，2014年4月9日，支付1000元，5月22日支付800元，5月27日支付2000元，6月11日支付5000元，7月22日支付5000元，8月30日支付1000元。商义龙质证认为，对证据一、二、三、五无异议，对证据四中2012年7月8日5000元予认可，对证据六、七真实性不予认可，需查银行明细，对证据八商义龙虽对签名不予认可；对证据九，对商义龙签名部分予以认可，对其中60000元要求提供打款记录；对证据十因宏泰公司未提供银行记录，不予认可。一审法院审查认为，对双方无异议的证据，一审法院予以采信。对证据四，对6月25日支付袁刚2000元，6月30日支付1000元，7月8日支付商义龙5000元，7月28日支付1000元，7月31日支付1000元，11月28日支付2000元，均有袁刚签名，一审法院予以确认，对8月8日、8月20日、9月4日付款，无相应签名，宏泰公司又未能提供付款凭证，一审法院不予采信；对证据六，证据七，已明确载明付款对象，应予采信；对证据八虽对签名不认可，但未明确否认收款，亦未对签名提出鉴定申请，故一审法院予以采信；对证据九，对有商义龙签名商义龙认可部分，一审法院予以采信，对未签名部分，宏泰公司未提供其他证据，一审法院不予采信，对其中60000元，因明确注明打卡（转账），而宏泰公司未能提供相应转帐的证据，一审法院不予确认。对证据十，其中陈关玉付款10000元，有银行凭证相印证，商义龙未能提出与陈关玉有其他业务关系，应予认定。综上，一审法院认定付款金额为560260元。一审法院认为，宏泰公司作为建设劳务工程的承包单位，其将建设劳务工程违法分包给不具备相应资质条件的商义龙施工，双方间的合同应为无效合同。因涉案工程已交付使用，商义龙依法享有按照其实际施工的工程量主张劳务价款的权利。商义龙的诉讼请求，一审法院部分予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京宏泰钢结构有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付商义龙劳务工程款251060元；二、驳回商义龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8998元，由商义龙负担4652元，宏泰公司负担4346元。双方对一审法院查明的事实均无异议，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审中，宏泰公司提交：证据1、中国农业银行银行卡取款业务回单原件1份，拟证明宏泰公司于2015年1月15日向童吉祥转账100000元，也就是已向商义龙支付工程款100000元。证据2、商义龙签字的收条一份，拟证明宏泰公司于2012年4月21日向商义龙支付30000元。证据3、商义龙签字的领条一份，包括2012年2月3日1000元、2012年3月20日7000元，拟证明宏泰公司向商义龙支付工程款8000元。证据4、商义龙签字的领条一份，时间为2011年10月22日，金额5000元。拟证明宏泰公司向商义龙支付了5000元。证据5、商义龙签字的领条，内容为2011年8月13日10000元生活费，2011年9月29日10000元。该收条反面上方还用红笔记载有“陈关玉付吊机费14200元，商义龙”，下方还有黑笔商义龙签字。后面还记载有“XX工地、高淳工地已结陆万伍仟元，商义龙，2012年1月18日”的字样。上述证据均为原件，拟证明施工过程中，宏泰公司已向商义龙支付工程款合计242200元。商义龙质证称：对于证据1、商义龙不认识童吉祥，该回单与商义龙无关。证据2、2012年4月21日金额为30000元的收条是其所签；证据3、2012年2月3日1000元、2012年3月20日7000元的领条上的签字不是商义龙所签。证据4、2011年10月22日5000元的领条签字是商义龙所签，但认为和之前重复，宏泰公司一审已经提交了所有证据。证据5、2011年8月13日10000元生活费领条，2011年9月29日10000元领条是商义龙所签。该收条反面的红色“陈关玉付吊机费14200元”不是商义龙所写，之下的黑字商义龙为什么签忘记了。高淳工地已结陆万伍仟元下的商义龙是商义龙所签。本案二审中，商义龙先表示申请对证据3收条的签字是否是商义龙所签进行鉴定，后书面表示，不申请鉴定。宏泰公司后表示证据1中的童吉祥与商义龙无关，故撤回该证据。二审中，宏泰公司表示，双方签订合同时，约定的合同范围为按钢结构的图纸施工，包括主体、厂房、门窗、行车、平行支撑、整栋厂房的彩钢瓦、钢结构，但上述内容没有记载在合同中。其认为按照交易惯例应该按照图纸施工，因为钢结构施工需要先有图纸才能施工。2011年7月13日签订合同时已经有图纸了，其在一审提交的是2013年5月的总平面图，图纸上记载2号厂房面积16682平方米，3号厂房面积5783平方米，5号厂房面积5783.8平方米，6号厂房面积5783.8平方米，合同中约定的都是整数。2号厂房的窗户、梁、支柱宏泰公司还没有制作，除了16个大门外都没有送到现场。窗户是由宏泰公司制作，商义龙安装。商义龙表示，签订合同时有图纸，但不是一审中宏泰公司提交的图纸，而是一份蓝图，施工中也使用的该图纸，现在已经找不到了。门、行车轨道、对柱支撑宏泰公司没有提供材料，所以没有装。窗不是其施工范围，都是宏泰公司自己找人施工。本院二审还查明，在(2016)苏0118民初2543号宏泰公司与永上集团南京线缆股份有限公司（以下简称永上公司）建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院查明：宏泰公司对2、3、5、6号厂房的钢结构工程及4号厂房的部分隐蔽工程进行施工，现2、3、5、6号厂房的钢结构工程已完工，因永上公司原因未进行验收，4号厂房完成了部分地下工程。至2015年1月15日，双方经结算，永上公司尚欠宏泰公司工程款7077835.98元。后双方就工程交付达成协议，宏泰公司于2016年3月1日前向永上公司交付承建工程，如在2016年6月15日前未取得竣工验收备案，则2016年6月15日为竣工验收之日。该案中，一审法院认定，双方就承建工程的交付达成协议，不违反法律规定，应认定工程的竣工时间为2016年6月15日，永上公司已实际接收宏泰公司承建工程，应视为宏泰公司承建的上述工程已验收合格。一审法院就此判决永上公司于判决发生法律效力之日起10日内向宏泰公司支付工程款7077835.98元及利息，宏泰公司对承建的位于高淳经济开发区2、3、5、6号房屋的拍卖或折价款在7077835.98元范围内享有优先受偿权。该判决已生效。二审中，本院赴现场查看了未完工的2号仓库，对2号仓库的长宽用卷尺进行了手工丈量，并对面积进行了估算，根据手工丈量情况，2号仓库长139.2米，宽119.24米，面积估算为16598平方米。商义龙对丈量结果并无异议，但认为四周还有15cm边沿未计算，并要求综合考虑，宏泰公司认为应按照丈量结果计算。本院二审还查明，根据2013年5月的设计图显示，2号厂房面积为16682平方米，3号厂房面积为5783.8平方米，5号厂房面积为5783.8平方米，6号厂房面积为5783.8平方米。以上事实，有银行卡业务回单、收条、领条、判决书、调查笔录，当事人陈述等证据在卷证实。本案二审争议焦点为，一审法院认定宏泰公司还应支付商义龙的劳务款金额是否正确。本院认为，商义龙并无相应施工资质，宏泰公司与商义龙签订的协议因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而无效。生效判决也已经认定发包人已接受宏泰公司施工的工程，而该工程的钢结构安装为商义龙施工，宏泰公司应向商义龙参照合同约定支付劳务款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方就案涉工程分别于2011年7月13日及2013年4月8日签订了合同，其中2011年7月13日的合同中约定2号厂房面积16680m2、3号厂房面积5780m2、4号厂房面积5780m2、5号厂房面积5780m2、6号厂房面积5780m2、合同单价23元/m2。而在2013年4月8日的合同中，约定2号厂房面积17280m2，6号厂房5760m2、合同单价24元/m2。双方两次合同中约定的2号厂房面积并不相同，但从数字来看，2011年7月13日的合同约定的2号厂房面积与图纸中的面积近似，其他厂房的面积也与图纸面积近似，从本院现场对2号厂房的手工测量情况看，虽存在测量误差，但手工测量结果也与图纸记载的面积接近。考虑到本案工程为钢结构厂房工程，必须根据图纸制作钢结构材料、并根据图纸方可进行施工，商义龙也认可有相应的图纸，故双方已完工工程量的最终结算，应该按照图纸上记载的施工面积进行计算。根据两份合同对单价的约定，2号厂房、6号厂房单价应为24元/M2，3号厂房、5号厂房单价应为23元/m2，根据图纸记载2号厂房面积16682平方米，6号厂房面积5783.8平方米，3号厂房面积5783.8平方米，5号厂房5783.8平方米。经计算，上述2、3、5、6号厂房的工程款经计算合计为805234元（（16682元+5783.8元）×24元/m2+（5783.8元+5783.8元）×23元/m2）。商义龙认可2号仓库尚有门，行车轨道、对柱支撑因宏泰公司未提供材料故尚未安装，宏泰公司主张除此之外还有窗未安装，一共要扣除未完工工程款156997元，但双方合同中并未对施工范围及上述未完工项目价格明确约定，宏泰公司也无证据证明窗属施工内容。2号厂房根据面积计算的合同总价款为400368元（16682m2×24元/m2），而2号厂房主体结构已经施工完毕，门、轨道、支撑的施工与主体结构施工相比显属附属工程，宏泰公司主张应扣除的未完工工程款占总工程款的比例高达39%（156997元÷400368元），宏泰公司的主张应扣除的未完工工程款显属过高，且证据并不充分，本院不予支持。综合根据本案的实际情况，对于商义龙在施工案涉工程中未完工的全部工程量，本院酌定应扣除工程款12000元。扣除该未完工工程款后，宏泰公司应支付给商义龙的工程款总金额为793234元（805234元-12000元）。经一审法院多次组织双方对账后，认定宏泰公司已经支付商义龙工程款560260元。二审中，宏泰公司提交了新的证据，商义龙认可其中部分收条为其所签，商义龙虽主张部分领条上的签字非其所签，但宏泰公司已经提交了原件，商义龙既不申请进行鉴定，也无其他证据予以否认，应自行承担相应的不利后果。上述领条、收条、单据合计142200元，宏泰公司已提交证据，应认定该费用已支付给商义龙。宏泰公司应向商义龙支付的总劳务款为793234元，一审认定宏泰公司已付560260元，二审中宏泰公司提交新证据证明还支付了142200元，宏泰公司尚有90774元（793234元-560260元-142200元）劳务款未支付。宏泰公司应将剩余90774元劳务款支付给商义龙。商义龙虽主张部分单据存在重复，但对此并未提交证据予以证实，对其该抗辩主张，本院不予采纳。综上所述，因宏泰公司二审中提交新证据，其上诉请求部分有事实依据，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市高淳区人民法院（2018）苏0118民初2070号民事判决第二项；二、变更南京市高淳区人民法院（2018）苏0118民初2070号民事判决第一项为：南京宏泰钢结构有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向商义龙支付劳务款90774元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8998元，由商义龙负担7427元，南京宏泰钢结构有限公司负担1571元。二审案件受理费5066元，由南京宏泰钢结构有限公司负担1832元，商义龙负担3234元。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 龚 达审判员 张卓慧二〇二〇年九月十四日书记员 戴 苗