河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终393号上诉人（原审原告）：杨广伟，男，汉族，1969年5月7日出生，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：效荣先，北京德恒（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭伟刚，男，汉族，1974年9月25日出生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：魏宏献，河南平允律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔小龙，河南平允律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张宏跃，男，汉族，1970年4月2日出生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：梁学军，男，汉族，1973年1月16日出生。住河南省漯河市郾城区。系被上诉人张宏跃的表亲。上诉人杨广伟因与被上诉人彭伟刚、张宏跃退伙纠纷一案，漯河市郾城区人民法院于2013年3月25日作出（2012）郾民初字第2661号民事判决，该判决已生效。经漯河市郾城区人民法院院长提交审判委员会讨论决定，该院于2019年7月11日作出（2019）豫1103民监1号民事裁定，再审本案。漯河市郾城区人民法院于2019年12月13日作出（2019）豫1103民再10号民事判决，杨广伟不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人杨广伟及其委托诉讼代理人效荣先，被上诉人彭伟刚及其委托诉讼代理人魏宏献、孔小龙，被上诉人张宏跃及其委托诉讼代理人梁学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨广伟上诉请求：1.撤销(2019)豫1103民再10号民事判决，发回重审或依法改判彭伟刚、张宏跃继续履行还款责任。2.上诉费用由彭伟刚、张宏跃承担。事实与理由：1.原判决认定事实严重错误。杨广伟实际并未二次进厂经营，原审判决认定“杨广伟二次进厂经营，实际上是彭伟刚、张宏跃以金刚建材厂折抵退股款且已实际履行”，属认定事实严重错误，证据严重不足。2010年9月19日，杨广伟、彭伟刚、张宏跃协商共同承办彭伟刚停业的砖厂(金刚建材厂），三人约定共同出资300万元，利益共享，共担风险。2010年10月15日第一批资金165万元注入该厂，其中上诉人杨广伟出资100万元，彭伟刚出资40万元，张宏跃出资25万元，在合作期间因意见分歧决定不再合伙经营。2011年6月5由三方达成书面协议，对杨广伟的退伙一事进行书面确认，彭伟刚、张宏跃同意支付给杨广伟10万元辛苦费，中途退还给杨广伟21万元，下余89万元因厂内资金短缺，彭伟刚和张宏跃以月息2分的标准补偿给杨广伟，以上事实由一审判决、原审判决均予以认定，且以上欠款杨广伟已在郾城区人民法院强制执行。2011年10月杨广伟虽由张宏跃几次撮合购买金刚建材厂以抵偿彭伟刚、张宏跃欠杨广伟的款项，但最终未达成一致意见。针对原判决认定的上诉人杨广伟于2011年10月与张某一起对砖厂二次投资应当认定为彭伟刚、张宏跃以金刚建材厂折抵退股款，上诉人认为原判决毫无事实及法律依据，属严重的事实认定错误。首先双方没有形成“抵债”的合意。按照彭伟刚所称，2011年6月5日《退股还款协议》签订后，杨广伟与张某、张宏跃三人达成口头协议，以杨广伟个人名义购买金刚建材厂，与事实不符。实际上，杨广伟如果同意购买金刚建材厂的前提是彭伟刚承诺该建材厂维修六七天即可使用，同时，彭伟刚承诺维修好试用两个月后再定合同，但事实呢，上诉人所谓的“二次进厂”完全系彭伟刚、张宏跃、张某三人一手设计的圈套，其目的就是造成杨广伟二次进厂、形成以物抵债的假象，而杨广伟不仅没有获得利益，反而造成今天合法权益的严重受损。因此，原判决片面认定杨广伟与彭伟刚达成以金刚建材厂“抵债”的合意，与实不符。其次，杨广伟没有“二次进厂”的事实，原审判决未全面审核证据，断章取义。由上所述，虽杨广伟与张宏跃、张某有口头约定，但杨广伟在维修该厂后并未实际经营，该建材厂的实际经营权仍归彭伟刚所有，且彭伟刚在2013年将建材厂内的部分设备出卖，更是印证了上诉人没有进厂经营、彭伟刚实际控制该厂的事实。其次、根据彭伟刚一审提交的“询问笔录”第二页：“由于张某70万元投资未能兑现，加上厂内设备严重破损，彭伟刚要求的转让费用较高，我未能与彭伟刚签订转让协议，砖厂也未能开工生产”及第三页“张某不再向我要这笔费用，由我们三人向使用方彭伟刚索要这笔钱。几天后，我们三人找到彭伟刚要钱，彭伟刚说现在没钱，后来不了了之”，由此可以看出，虽然杨广伟与张宏跃、张某有口头协议，但最终因诸多因素，未能与彭伟刚签订该建材厂的转让协议，彭伟刚所称的以建材厂“抵债”的协议未能达成，此事实杨广伟、张宏跃、张某也予认可。因此，杨广伟不存在所谓的“二次进厂”经营的事实，一审判决未全面审核证据，断章取义，认定事实严重错误。二、原判决程序严重违法。一审中彭伟刚提交的证人证言，其出具人均未出庭，而原判决以此作为定案依据，程序严重违法。一审中证言的提交人彭伟刚既没有申请证人出庭作证，原审法院也没有要求证人出庭接受询问，原判决在证人均没有出庭接受询问的情况下，径行认定被上诉人提交的全部证人证言，属严重的程序违法行为。彭伟刚答辩称，请求二审法院在查明案件事实的基础上依法驳回杨广伟的上诉，维持原判。事实与理由：1.2017年2月10日，杨广伟在接受漯河市公安局城关分局案件侦办大队询问时，认可自己于2011年10月前后，与另一被上诉人张宏跃及证人张某三人合伙，以杨广伟的名义购买了彭伟刚的金刚建材厂，由其三人共同经营。这份笔录证明了杨广伟以对彭伟刚及张宏跃享有的退股款债权购买金刚建材厂的行为，这一事实变更并终止了杨广伟与彭伟刚、张宏跃三人于2011年6月5日签订的《退股还款协议书》。杨广伟购买金刚建材厂后，与张宏跃、张某三人形成了新的合伙关系，并已实际经营。因此，该厂已经与彭伟刚没有任何关系。2.张某于2011年10月18日开始履行自己与杨广伟合伙协议约定的出资义务，杨广伟于2011年12月30日收到了刘某代张某交给杨广伟的票据、现金、清理工地费用、工人工费94238元，这都证明杨广伟全面接管了金刚建材厂，并与张宏跃、杨广伟、张某三人形成了新的合伙关系，共同经营金刚建材厂。期间，杨广伟自主行使自己的经营权，对建材厂进行了维修、改造，但因多种原因后续发展不场，杨广伟便想及时脱身，抛弃共担风险的合作伙伴，以致发生纠纷导致张某向公安机关报警寻求保护。报警后，漯河市公安局城关分局案件侦办大队在2017年2月10日对杨广伟询问时，杨广伟对自己购买金刚建材厂的情况做了详细说明。这份笔录证据将成了对本案争议事实的自认，并有杨广伟自己书写的证明自己收到张某履行出资义务的证明及部分证人证言所证实。3.杨广伟依据最高院民事诉讼证据规定第69条规定的不能单独作为认定案件事实的依据中“无正当理由未出庭作证的证人证言”这一上诉理由不能成立。因为一审判决认定杨广伟购买金刚建材厂，彭伟刚、张宏跃以金刚建材厂折抵需要向杨广伟支付的退股款，并非仅仅依据证人证言，而是依据杨广伟在公安机关对该事实的陈述，这一陈述构成杨广伟对这一事实的自认，彭伟刚提交的证人证言只是印证杨广伟自认事实的辅证，而不是证据规定第69条中规定的单独作为认定案件事实的依据。因此，杨广伟关于一审程序违法的上诉理由也不能成立。张宏跃答辩称，同彭伟刚答辩意见。杨广伟向一审法院起诉请求：1.彭伟刚、张宏跃归还杨广伟退股款89万元及利息；2.本案诉讼费及其他费用由彭伟刚、张宏跃承担。一审法院原审认定事实：2010年9月19日，杨广伟和彭伟刚、张宏跃三人共同协商承办彭伟刚停业的砖厂，三人约定投资三百万元合作办厂，利益共享，风险共担。2010年10月15日，砖厂第一期注入资金共计165万元，其中杨广伟100万元，彭伟刚40万元，张宏跃25万元。在合作期间，因三人意见不合产生矛盾，2011年6月5日，由彭伟刚执笔起草退股还款协议书一份，协议约定杨广伟退股，由于厂内资金短缺，彭伟刚、张宏跃欠杨广伟89万元分期分批还款，月息2分，杨广伟不再承担厂内一切债权债务，彭伟刚、张宏跃自负盈亏，继续经营。杨广伟、彭伟刚、张宏跃三方在该退股还款协议书分别签字认可。庭审中，彭伟刚称，2011年他经营砖厂期间因欠杨广伟89万元还不上，杨广伟、彭伟刚、张宏跃三人就口头协议让杨广伟经营这个砖厂，目的是还杨广伟89万元、彭伟刚、张宏跃所欠的工人工资、原材料和贷款。2011年7月份，杨广伟到厂里修理了机器，也没有开始生产。一审法院原审认为，杨广伟与彭伟刚、张宏跃因退出合伙纠纷达成退股还款协议，该协议无违法之处，应属有效，该院予以认定。彭伟刚、张宏跃系杨广伟的共同债务人，应当共同承担还款责任。彭伟刚在庭审中称，杨广伟二次返厂，但杨广伟对此不予认可。另外，即使按照彭伟刚所述“2011年，原、被告三人协商让杨广伟经营砖厂，目的是还杨广伟89万元和二被告所欠的工人工资、原材料及贷款，后来杨广伟到厂里修理了机器，也没有开始生产。”也不影响上述退股还款协议书的效力，只能说明二被告想办法积极还杨广伟的89万元。判决：被告彭伟刚、张宏跃在本判决生效后十日内偿还原告杨广伟退股款89万元及利息（利息按双方约定计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费12700元，由被告彭伟刚、张宏跃承担。一审法院再审认定事实除与原审认定事实相同外，另查明：2017年2月10日，杨广伟在接受漯河市公安局城关分局案件侦办大队询问时表示“2010年，张宏跃、彭伟刚和我在裴城镇裴城村319号利用原金刚建材厂厂址建了一个加砌砖厂，三人共同出资，因为我们三个人意见不合，我于2011年元月18日自愿退股，并于2011年6月5日签订了退股还款协议，按照协议，我退出金刚建材厂，张宏跃、彭伟刚需要向我返还投资款共计100万元。因为彭伟刚、张宏跃当时无钱支付我的退股款项，以协议应支付还款付息。2011年10月份左右，由张宏跃几次撮合协商本意让我购买金刚建材厂，张宏跃找来一个合伙人张某。我、张宏跃、张某达成口头协议，由我个人名义购买金刚建材厂（实际上是由我、张宏跃、张某三人购买）。购买后张某出资70万元入股，由我、张某、张宏跃共同经营。但事实上张某于2011年10月份前后先后投入9万多元，由张某委托刘某和我共同购买设备零部件、清理维修厂房、支付当时工人工资，做开工前的准备，干了大概四五十天。由于张某70万元投资未能兑现，加上厂内设备严重破损。彭伟刚要求的转让费用较高，我未能与彭伟刚签订转让协议，砖厂也未能开工生产。因此张某的费用不能由我支付，应由我、张某和张宏跃向彭伟刚索要款项。因为在我和张某购买设备零部件、维修相关设备、厂房后一个月左右，彭伟刚继续生产使用砖厂了”。对于杨广伟所称的该事实，除杨广伟自身陈述外，还有张某、杨某、黎某、刘某等人一并出具的说明证言及彭伟刚在2011年9月25日向杨某出具的委托书予以证实。一审法院再审认为，本案的争议在于对杨广伟后续行为的如何认定上。依据再审过程中彭伟刚提交的新的证据而查明的事实，在双方进行清算后，杨广伟于2011年10月与张某一起对砖厂进行了二次投资，并进行了实际的投资行为，包括购买机器零配件、清理厂房、支付工人工资等行为。杨广伟在接受公安机关的询问时认可因彭伟刚、张宏跃无钱支付退股款，在张宏跃的撮合下，由杨广伟以个人名义购买了金刚建材厂。对于该行为，应当认定为彭伟刚、张宏跃以金刚建材厂折抵需要向杨广伟支付的退股款，彭伟刚、张宏跃实际上已经对双方在2011年6月5日达成的协议进行了履行。杨广伟在接手后如何经营，是否盈利，均应当属于杨广伟自身经营过程中的由其自己决定或承担的。原一审判决对该行为认定不影响退股还款协议书的效力、只能说明彭伟刚、张宏跃想办法积极还款的认识，因与判决生效后出现的新证据所证明的事实存在差异，应当予以更正。彭伟刚、张宏跃在协议达成后，未及时履行金钱给付义务，也是一种违约，应当按照双方协议的约定利率向杨广伟支付利息，杨广伟自认在2011年10月前后又进行了投资，以此时间计算，彭伟刚、张宏跃应当按照4个月的时间向杨广伟支付逾期利息，退股协议中约定的利率为2%/月向杨广伟支付利息，彭伟刚、张宏跃应当支付的逾期利息为：890000元×2%/月×4个月=71200元。判决：一、撤销漯河市郾城区人民法院（2012）郾民初字第2661号民事判决书。二、彭伟刚、张宏跃于判决生效后十日内，向杨广伟支付利息71200元。三、驳回杨广伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审诉讼费12700元，由彭伟刚、张宏跃承担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.彭伟刚于2011年9月25日出具的委托书能够证明：彭伟刚于当日就涉案加气砖厂（即金刚建材厂）的转让合同事宜委托杨某进行处理。2.彭伟刚之妻李淑霞于2012年5月2日、19日出具的两份《证明》载明：其收取砖款现金共计58800元。3.2013年7月15日，彭伟刚在接受一审法院执行二庭的询问中存在有以下表示“2011年9月份，宏跃、广伟与我，我们三人达成口头协议，约定整个厂以肆佰叁万元让杨广伟经营，以偿还欠他的退股款，他接手后对设备进行了修理，对厂房工地进行了整修，又购买部分设备，我年底从新疆回来，他（杨广伟）找我，说整个砖厂不值那么多，又不经营了，我当时没同意。后来，宏跃找到我，说因砖厂欠有工人工资及材料二三十万元，让我想办法偿还，并给我写了一张‘同意彭伟刚独自经营金刚建材厂，所支付的上述二三十万元均由转让金刚建材厂所得款项中扣除。’后来转了几次都没转成（因为他们两要求条件太高）。在2012年10月15日，我把砖厂出租给张卫东，租金每年给我肆万元，现在还没开始生产（厂房、厂地、设备都租给他了）”。4.漯河市郾城区人民法院作出的（2017）豫1103刑初97号刑事判决查明有以下事实：2013年6月，彭伟刚擅自将砖厂内的部分设备变卖，得款238000元，并于2013年6月24日、29日转入其掌握的苏勇峰名下银行账户；同月，彭伟刚还将他人给付的现金100000元交给苏勇峰，后苏勇峰又将30000元现金交给彭伟刚，70000元于2013年7月4日存入该银行账户。本案的争议焦点是：本案诉争退股款应否予以履行。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本案中，2010年9月19日，杨广伟、彭伟刚、张宏跃协商共同承办彭伟刚停业的砖厂（金刚建材厂），并签订《砖厂合同协议》一份。在合伙期间因意见分歧，杨广伟、彭伟刚、张宏跃三方于2011年6月5日签订退股还款协议达成书面协议，对杨广伟退伙一事进行书面确认，各方当事人对上述事实均无异议，本院亦予以确认。本案的争议的是对杨广伟在三方签订退股还款协议后二次进厂后续行为的如何认定上。综合漯河市公安局城关分局案件侦办大队于2017年2月10日对杨广伟所作《询问笔录》和一审法院执行二庭于2013年7月15日对彭伟刚所作《询问笔录》的内容，能够证明杨广伟虽然存在二次进厂的事实，但系张宏跃、杨广伟、张某三方商议，拟由杨广伟个人名义购买金刚建材厂，实际上由张宏跃、杨广伟、张某三方购买金刚建材厂拟形成的新的合伙关系，上述三方口头约定合伙时砖厂所有权人彭伟刚并未参与，也未向彭伟刚支付或约定若彭伟刚退出合伙关系应支付的合理的退股款，同时还存在彭伟刚自称其年底从新疆回来杨广伟向其表示因砖厂不值那么多钱杨广伟不再经营的表述，故张宏跃、杨广伟、张某三方购买金刚建材厂的新的合伙关系以及彭伟刚是否退伙在各方没有书面《合伙协议》的情况下，无法予以认定。根据漯河市郾城区人民法院（2017）豫1103刑初97号刑事判决查明的事实，2013年6月，彭伟刚将砖厂部分设备变卖得款238000元，上述事实印证彭伟刚并没有将砖厂转让给杨广伟，彭伟刚妻子李淑霞于2012年5月2日、19日出具的收取砖款现金共计58800元的证明也表明，彭伟刚并未真正退出金刚建材厂的经营。同时证人张某、杨某、黎某、刘某等人一审中并未出庭作证，且书面的证人证言对拟证明的事实存在差异，不应予以采信。关于杨广伟在公安机关所作《询问笔录》的证据，一审法院再审中在事实认定方面存在认定不全面的情况，综合本案的其他证据，一审法院再审认定“彭伟刚、张宏跃以金刚建材厂折抵需要向杨广伟支付的退股款，彭伟刚、张宏跃实际上已经对双方在2011年6月5日达成的协议进行了履行。”属认定事实错误，本院应当予以纠正。综上，杨广伟、彭伟刚、张宏跃三方在2011年6月5日之前的合伙关系已经解散，之后的合伙关系是否设立以及如何设立与本案杨广伟主张返还退股款不属同一法律关系，但在2011年6月5日之后涉及金刚建材厂的经营中出现的其他争议，各方可以另行主张。综上所述，杨广伟的上诉请求成立，本院予以支持。一审再审判决部分事实认定错误，应予撤销；一审原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民再10号民事判决；二、维持漯河市郾城区人民法院（2012）郾民初字第2661号民事判决。二审案件受理费1580元，由被上诉人彭伟刚、张宏跃负担。本判决为终审判决。审判长  李胜利审判员  张素丽审判员  陶京涛二〇二〇年九月二十二日书记员  路贯洲