黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终4125号上诉人（一审被告）：周秀梅，女，1962年10月20日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市双城区。委托诉讼代理人：赵金玉，哈尔滨市双城区法正服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：周丽伟，女，1988年6月2日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市双城区。委托诉讼代理人：王少元，双城区万隆法律服务所法律工作者。上诉人周秀梅因与被上诉人周丽伟侵权责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2019）黑0113民初3441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，采用阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。上诉人周秀梅及其委托诉讼代理人赵金玉，被上诉人周丽伟及其委托诉讼代理人王少元到庭参加询问。本案现已审理终结。周秀梅上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周丽伟一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.周秀梅是该16.5亩家庭承包户的家庭成员。提供给一审法庭的二轮土地确权的《承包方调查表》、《土地承包合同目录》、《土地台账》中载明，争议的土地面积为16.5亩，该承包经营户的家庭成员为四人即：周伍（祖父)、周秀梅(姑母）、周秀杰（姑母）、周丽伟（户主）。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十四条第二款“土地承包经营权证或林权证等证书应当将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入”。该确权《承包方调查表》中列有周秀梅姓名，为此一审应当确认周秀梅为该承包经营户的家庭成员。2.周秀梅在1998年二轮承包时是诚明村久居农业人口，2015年迁移到政广村。依据上述法律规定，承包户没有全家迁入设区的市转为非农业户口的，承包土地不能抽回。按照二轮土地政策，只要在1997年12月31日前出生的在籍人口均应分得二轮承包地。3.周丽伟在一审中没有有效证据证明周秀梅在政广村分到了二轮承包地。4.周丽伟在一审中提供的证据7(视听资料)，不但通话人未出庭，也没有2名证人证实录音的真实性，且该证据未经质证。为此，该证据不能作为认定案件事实的依据。5.周丽伟在一审中提供的证据5（政广村委会证明)不具备加盖公章，法定代表人和制作人签字要件，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。二、一审判决适用法律错误。本案属家庭承包合同纠纷，而不属侵权纠纷，争议的焦点在于户主周伍在2010年死亡后，该16.5亩土地应当由谁耕种的问题。依据上述法律规定，在承包期内承包户的户主死亡的，应当由该承包经营户生存的家庭成员继续耕种。周秀梅认为周秀梅、周丽伟、周秀杰都享有继续耕种死者份额的权利。三、一审判决遗漏被告主体。一审中提交给法庭的确权《承包方调查表》中载明，争议的16.5亩土地中的家庭成员为周伍(已死亡）、周秀梅、周秀杰、周丽伟。但是周丽伟在一审中并未将周秀杰列为被告，一审法院也未依职权追加周秀杰为本案当事人。周丽伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。第二轮土地承包是在1998年12月结束的。当时双城市委市政府是依据双发[1998]10号文件进行第二轮土地承包工作，文件可提供到法庭参考。当时按这个文件，（第三）“延长土地承包期微调的对象和标准”，（5）应收回土地的对象：以1983年土地承包时的在籍人口和土地承包台账为准，截止1997年12月31日对下列人员的土地全部由村收回。1）死亡的人口；2)户口迁出的人口；3)婚出的人口(周秀梅系此人口）。周秀梅在1986年婚嫁到政广村（由诚明村出嫁到政广村），但当时没把户口起走，可是在政广村又落了自己的户口，因此出现周秀梅在政广村，诚明村有两个户口的事实。但按当时双城市的10号文件规定，周秀梅是婚出人口（约1985年婚出），在1998年第二轮土地承包时，是不可分得土地的。因此，对1998年诚明村第二轮土地承包时，周秀梅不是承包权利人之一，周秀梅不应是第二轮土地承包时诚明村的承包权利人。在2015年土地确权时承包方调查表中的周秀梅（迁出），当时是按入户调查时，以自报为准填写的。这里填写的周秀梅不应是第二轮土地承包时的权利人。就在这一年里周秀梅被注销户口。孙玉兰2003年12月21日死亡，周伍2010年死亡。在1998年孙玉兰、周伍都有土地承包权利，可在相关记载中没有孙玉兰的名字。可在2015年承包方的调查表中无孙玉兰，但在2010年3月31日周秀梅向派出所提供孙玉兰1989年3月15日死亡，有注销户口的申请。由此孙玉兰的户口注销日期为1989年3月15日。造成了孙玉兰在第二轮土地承包（1998年）之前已死亡假象，进而把周秀梅自己列进第二轮土地承包时是有承包权利人之一的假象（其实周秀梅在第二轮土地承包时已在政广村分得承包田，这时周秀梅已结婚，到政广村十多年了），让人误认为周秀梅在第二轮土地承包时有承包经营权。周丽伟向一审法院起诉请求：周秀梅返还周丽伟耕地16.5亩。一审法院认定事实如下：1998年二轮土地承包时，周伍（现已去世）一家四口在诚明村分得承包地16.5亩，四口人包括周伍、孙玉兰以及周丽伟，一审法院去诚明村委会核实另外一名承包户成员，村委会未向一审法院说明具体是谁。周秀梅曾经有两个户口，一个在诚明村，一个在政广村，2015年户口普查时，周秀梅注销了诚明村的户口，2019年周秀梅将户口从政广村迁至诚明村。1998年二轮土地承包时，周秀梅与丈夫一家六口在政广村分得承包地19.76亩。现争议的承包地由周秀梅经营管理。一审法院认为，争议的承包地坐落在诚明村，周丽伟系该承包地的承包户成员，对该承包地具有合法的承包经营权。周秀梅在政广村分得承包地，另外，2015年农村土地确权时，承包方调查表中注明家庭成员总数为1人，家庭成员周秀梅一栏备注处写明“迁出”，也说明周秀梅在诚明村未分得承包地。故周秀梅对争议的承包地没有承包经营权，其耕种行为构成侵权，依法应承担侵权责任。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五十六条的规定，判决：周秀梅于判决生效后十日内将坐落在双城区胜丰镇诚明村的16.5亩承包地（共五块承包地：1、地块名称：原田地，2.7亩4垄，东邻白喜奎，西邻周俭；2、地块名称：家东地，3.3亩5垄，东邻周恩军，西邻刘柱；3、地块名称：人三地，2.7亩4垄，东邻周恩军，西邻张彦祥；4、地块名称：豪里地，4.2亩5垄，东邻周恩祥，西邻刘柱；5、地块名称：东西垄，3.6亩7垄，东邻孙朋久，西邻周恩奎；）交由周丽伟经营管理。减半收取的案件受理费50元由周秀梅负担。二审中，周秀梅提交新证据如下：诚明村委会出具的《承包方调查表》一份、农村土地承包经营权证书的照片一张。拟证明周秀梅与周丽伟双方诉争的承包地16.5亩，家庭成员4人，四口人为周伍，周秀杰、周秀梅和周丽伟，周秀梅为涉案土地承包人之一，具有合法的承包经营权的事实。周丽伟质证意见如下：对《承包方调查表》真实性无异议，但并非新证据，在一审时已对此有表述。该表的来源是在2015年5月15日，为了土地确权是确权公司所问的相关情况，这里面的周秀梅、周秀杰、周丽伟，以及周伍，是按照当时户籍上显示的询问的。当时周秀梅出示的是身份证，并且在备注当中写了周伍死亡，周秀梅已迁出。实际当时的情况是周秀梅并没有迁出，而是周秀梅的户口被注销，另本调查表在调查之前孙玉兰实际是在2003年12月21日死亡的，可是她的女儿周秀梅在孙玉兰死亡之前的1989年3月15日，向当地派出所以女儿的名义写了个申请，母亲户口注销，说是死亡，派出所就按照周秀梅的申请把户口给注销了，可是孙玉兰在1998年第二轮土地承包时，和孙玉兰的丈夫周伍和孙玉兰的孙女周丽伟是同一承包户的三个人，由于孙玉兰的女儿把户口注销了，没有显示，村上就没登记孙玉兰的名字。另外承包方的调查表不足以确认在1998年土地承包时的土地承包经营权人；对于经营权证书的真实性没有异议，但是这个证登记的周秀梅、周秀杰都在第二轮土地承包之前的10年，即周秀梅是1985年婚出的，周秀丽是1989年婚出的，他们在婚入地都有承包地。看一审判决当中，法官审查的已经确认。所以说经营权证书上所登记的周秀梅、周秀杰对本证的土地没有实际经营权。周丽伟提交新证据如下：一份书证，拟证实当时双城市委市政府对于延长土地承包期，对微调对象的相关规定，其中第五条，应收回土地的对象是以1983年土地承包时在籍的人口和土地承包台账为准，截止到1997年12月30日31日止，对下列人员分得的口粮田、承包地、原田地等所有的土地全部由村收回，其中第三项婚出人口和本案有直接关系，本案当中婚出的人口就有周秀梅和周秀杰，周秀梅是在1985年婚出的，周秀杰是在1989年婚出的，所以在第二轮土地承包时，周秀杰就不可能分到土地。周秀梅质证意见如下：对该证据的真实性有异议，因为该证据是复印件，不是原件。该证据的待证内容与本案无关，因为本案是16.5亩的侵权案件，这16.5亩村委会并未以这个文件将周秀梅和周秀杰的承包地收回的事。经质证，本院认为，对诚明村委会出具的《承包方调查表》，因在一审诉讼时周丽伟已经提交，虽不是新证据，双方对真实性均无异议，本院对真实性予以确认；对农村土地承包经营权证书的照片，因该证据不是原件，二审经向周秀梅释明其需提供原件核实或其提供该证据的工作人员出庭核实，周秀梅逾期没有提供，故本院对该证据不予采信。本院经审理查明:1998年1月15日，双城市朝阳乡诚明村（以下简称诚明村）与周伍签订了《土地承包合同书》写明“家庭人口四人，承包耕地16.5亩（旱田），承包期限1998年1月1日至2027年12月31日”。周丽伟主张该合同上家庭四口人包括周伍、孙玉兰、周丽伟及周丽伟的父亲。周秀梅主张该合同上家庭四口人包括周伍、周丽伟、周秀梅、周秀杰。一审法院去诚明村委会核实，村委会未向一审法院说明具体人员是谁。2003年孙玉兰去世。2015年《承包方调查表》写明：“户主周丽伟，成员周伍（死亡）周秀梅（迁出）周秀杰（迁出）。周秀梅曾经有两个户口，一个在诚明村，一个在政广村，2015年户口普查时，周秀梅注销了诚明村的户口，2019年周秀梅将户口从政广村迁至诚明村。1998年二轮土地承包时，周秀梅与丈夫一家六口在政广村分得承包地19.76亩。现争议的承包地由周秀梅经营管理。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案周丽伟向一审法院起诉的请求是判令周秀梅返还周丽伟耕地16.5亩。其举示的证据为1998年1月15日诚明村与周伍签订了《土地承包合同书》，周丽伟与周秀梅对该承包合同上的四个人承包的指向不同，周丽伟又没有提供其他证据佐证该承包人口具体人，且一审已经到诚明村进行调查无结果。故周丽伟主张周秀梅返还耕地16.5亩证据不充分，本院不予支持。关于周秀梅主张确认其对案涉的承包地有承包权问题，因本案系侵权纠纷，非同一法律关系，故本院对其主张不予处理。另周秀梅上诉主张本案遗漏周秀杰为主体问题，经审查，周丽伟在一审起诉时列周秀杰、李守军为被告，在开庭审理时又撤回对李守军和周秀杰的起诉。且本案系侵权纠纷，故周秀梅此主张不成立，本院不予支持。综上所述，周秀梅的部分上诉请求成立，本院应予支持；一审判决认定事实不清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2019）黑0113民初3441号民事判决。二、驳回周丽伟的诉讼请求。一审案件受理费50元（周丽伟预交），二审案件受理费100元（周秀梅预交），均由被上诉人周丽伟负担。周丽伟于本判决生效后十五日内给付周秀梅100元诉讼费。本判决为终审判决。审判长 许 静审判员 蔡耘耕审判员 齐 跃二〇二〇年九月二十七日法官助理杨航书记员李娜