湖南省汨罗市人民法院刑 事 判 决 书(2020)湘0681刑初139号公诉机关湖南省汨罗市人民检察院。被告人汤虹，女，1988年9月25日出生于湖南省衡山县，汉族，大学本科，无业，户籍所在地湖南省衡山县，现住云南省昆明市盘龙区。2020年5月19日，因涉嫌犯开设赌场罪被汨罗市公安局取保候审，同年6月1日，被汨罗市人民检察院取保候审。2020年7月8日经本院决定继续取保候审，并由昆明市公安局盘龙分局经星派出所执行。湖南省汨罗市人民检察院以汨检刑检刑诉[2020]7号起诉书指控被告人汤虹犯开设赌场罪于2020年7月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月23日公开开庭审理了本案。汨罗市人民检察院指派检察官李白露出庭支持公诉，被告人汤虹到庭参加了诉讼。现已审理终结。汨罗市人民检察院指控：2019年1月至4月期间，被告人汤虹与李蜜、何芳（均另案处理）经事先商量到“战斗牛”手机网络APP赌博平台充当代理合伙人，由何芳单独与上级代理进行联系返水、管理下线会员并分红结算，李蜜、汤虹组织玩家进入赌博平台以“牛牛”、“三公”、“炸金花”等形式进行赌博活动。被告人汤虹与李蜜、何芳邀请余进（另案处理）担任财务，负责玩家上下分管理。何芳从上级获得水钱后扣除财务工资和返给玩家的福利，剩余利润由被告人汤虹与何芳、李蜜三人均分。2019年1月4日至2019年4月5日期间，何芳、李蜜与被告人汤虹共同从上级代理李敏与郑峰（均另案处理）处获取返水1522284元。被告人汤虹从中非法获利约44万元。2020年5月18日，被告人汤虹主动到汨罗市公安局投案，并如实交待了开设赌场的犯罪事实。2020年5月19日，被告人汤虹退赃30万元。针对上述指控，公诉机关当庭宣读或出示了：扣押决定书、扣押物品、文件清单、返水对账记录统计表、被告人汤虹的户籍资料及到案经过；支付宝交易记录、银行转账交易记录；辨认笔录、提取笔录；同案人李蜜、何芳的供述；被告人汤虹的供述与辩解。公诉机关认为，被告人汤虹以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人汤虹与何芳、李蜜系共同犯罪，在共同犯罪过程中起主要作用，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、二十六条第一款；被告人汤虹系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款；自愿认罪认罚，适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，可以从宽处理；被告人汤虹部分退赃，可酌情从轻处罚。综上，建议判处被告人有期徒刑三年，并处罚金，如全部退赃，符合社区矫正条件，可以适用缓刑。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人汤虹针对公诉机关的指控当庭供认不讳。经审理查明，2019年1月至4月期间，被告人汤虹与李蜜、何芳（均另案处理）经事先商量到“战斗牛”手机网络APP赌博平台充当代理合伙人，由何芳单独与上级代理进行联系返水、管理下线会员并分红结算，由被告人汤虹与李蜜组织玩家进入赌博平台以“牛牛”、“三公”、“炸金花”等形式进行赌博活动，并邀请余进（另案处理）担任财务，负责玩家上下分管理。何芳从上级获得水钱后扣除财务工资等费用后，剩余利润由被告人汤虹与何芳、李蜜三人均分。2019年1月4日至2019年4月5日期间，被告人汤虹与何芳、李蜜共同从上级代理李敏、郑峰（均另案处理）处获取返水1522284元，除支付余进财物工资65000元外，被告人汤虹从中非法获利485761元。2020年5月18日，被告人汤虹主动到汨罗市公安局投案，并如实交待了开设赌场的犯罪事实。2020年5月19日、7月3日，被告人汤虹主动向公安机关分别退缴违法所得人民币300000元、150000元。本案在审理过程中，另向本院退缴其违法所得人民币35761元。上述事实，被告人汤虹在开庭审理过程中均无异议，并自愿认罪认罚且签字具结，还有公诉机关当庭出示的证据佐证。本院认为，被告人汤虹以营利为目的，伙同他人通过互联网为“战斗牛”赌博平台担任代理并组织玩家参与赌博，通过参与赌博平台的利润分成获利，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。公诉机关指控被告人汤虹犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，适用法律正确，本院予以支持。被告人汤虹与何芳、李蜜在开设赌场过程中系共同犯罪，在共同犯罪过程中被告人汤虹起主要作用，系主犯，应当按照其所参与全部犯罪处罚。案发后，被告人汤虹主动到案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，对其可依法从轻、从宽处罚。到案后，被告人汤虹主动退缴其违法所得，对其可酌情从轻处罚。根据被告人汤虹犯罪情节，悔罪表现，经司法调查评估宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对被告人汤虹宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人汤虹犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十一万元；（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内向本院缴纳，逾期强制执行。）二、被告人汤虹主动退缴的违法所得人民币四十八万五千七百六十一元（其中向公安机关退缴人民币四十五万元，向本院退缴人民币三万五千七百六十一元。），予以没收，由本院和公安机关分别上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  吴志勇人民陪审员  兰勇如人民陪审员  熊 汨二〇二〇年九月二十三日书 记 员  刘 冉附相关法条：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。