辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终7894号上诉人（原审原告）：沈阳双兴建设集团有限公司，住所地沈阳市和平区文化路45号。法定代表人：王振飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴鑫，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭景岩，北京大成（沈阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：段志伍，男，1975年5月24日出生，汉族，住辽宁省喀左县。委托诉讼代理人：谷昊，辽宁品行律师事务所律师。委托诉讼代理人：任宝山，辽宁品行律师事务所律师。上诉人沈阳双兴建设集团有限公司（以下简称双兴公司）因与被上诉人段志伍追偿权纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院作出的（2020）辽0102民初993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。双兴公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，发回重审或依法改判由被上诉人承担主要赔偿责任；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人将工程发包给没有资质的被上诉人属事实认定错误，上诉人与被上诉人不具有工程分包关系，应由被上诉人和沈阳双兴建设集团盛南建筑工程有限公司（以下简称盛南公司）共同承担赔偿责任。盛南公司与辽宁华屹置业有限公司（以下简称华屹公司）签订总承包合同，盛南公司承建辽中县杨士岗镇世外桃源项目，是盛南公司作为施工单位将部分电气工程发包给被上诉人进行施工。上诉人与被上诉人不具有工程分包关系。2012年9月10日，双兴公司（盛南）与华屹公司签订世外桃源A地块12#-14#、17#-19#楼工程协议书，上述工程由盛南公司负责整体施工任务，施工期间盛南公司将土建工程分包给穆占丰进行施工，将部分电气工程分包给段志伍进行施工，盛南公司对于上述事实均予以认可。据此，原审法院认定系上诉人将工程发包给没有资质的被上诉人属事实认定错误，上诉人与被上诉人不具有工程分包关系。若上述事实错误不予纠正，后续必将造成难以想象的严重后果。现项目建设单位仍拖欠盛南公司工程款，后续将面临实际施工人或材料供应商因无法获得工程款、材料款将依据错误事实径行向上诉人主张权利。故盛南公司应为本案必要共同诉讼人，上诉人与被上诉人不具有工程分包关系，应由被上诉人和盛南公司共同承担赔偿责任，以维护上诉人的合法权益。二、原审法院责任比例划分错误，发包人虽应承担选任过错责任，但作为雇主的被上诉人承担的是无过错责任，因此雇主应承担主要赔偿责任，不应以难以确定责任大小，判决发包人与作为雇主的被上诉人平均承担赔偿责任。第一，盛南公司是将部分电气工程分包给段志伍进行实际施工人的发包人，应由盛南公司与被上诉人共同承担全部赔偿责任，而不是由与被上诉人没有任何关系的上诉人共同承担全部赔偿责任。第二，纵使认定上诉人、盛南公司及被上诉人共同承担赔偿责任，也应由作为雇主的被上诉人承担其雇员徐东玉受伤的主要赔偿责任，司法实践中通常判决发包人承担10-20%比例的赔偿责任。雇员徐东玉为被上诉人提供劳务，被上诉人是雇员徐东玉的直接支配人，对徐东玉有控制权，也应当尽到安全保障义务，且雇员徐东玉所产生收益直接归于被上诉人，雇主承担的是无过错责任，故徐东玉受伤被上诉人理应承担主要责任。而发包人对雇员不进行直接支配，无法对雇员活动进行有效管理，其对工程作业人员的安全保障也就仅能尽到一般的注意义务。其过错表现在对雇主的选任、监督疏于注意义务。同时，上诉人、被上诉人、盛南公司以及雇员徐东玉均认可雇员徐东玉受伤系由于架子工队长高蒋瑞手下工人高空抛物所致的事实。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款，被上诉人承担赔偿责任后仍可向终局责任人进行追偿。由此可见，作为雇主的被上诉人应当承担主要赔偿义务，而发包方所承担的赔偿义务要轻于被上诉人。故，原审法院认定发包人与雇主以难以确定责任大小，判决平均承担赔偿责任不符合本案客观实际情况。段志伍辩称，一、上诉人将案涉工程发包给段志武的事实经生效法律文书确认，上诉人在原审中已经自认。上述事实经沈劳人仲字(2014)986号仲裁裁决书、沈和民四初字第246号民事判决书、(2015)沈中民五终字第1409号民事判决书、(2017)辽01民终2313号民事判决书、(2019)辽01民终4642号民事判决书等法律文书确认，上诉人的主张没有事实和法律依据。且上诉人在(2017)辽01民终2313号民事判决书中自认与段志武之间是加工承揽关系也就是工程分包关系。二、上诉人主张由雇主承担主要责任没有法律与事实依据。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任，因上诉人不能证明其应承担的具体责任大小，一审法院判决双方平均承担赔偿责任并无不妥。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的。定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”双兴公司向一审法院起诉请求：1.判令段志伍向双兴公司偿还双兴公司代段志伍支付的欠款475000元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计算至实际给付之日）；2.本案的诉讼费由段志伍承担。一审法院认定事实，双兴公司承建辽中县杨士岗镇世外桃源项目，双兴公司将该项目的电气工程部分发包给段志伍，段志伍没有施工资质，案外人徐东玉受雇于段志伍在该工地从事电工的工作。徐东玉从2013年3月开始在该工地工作。2013年8月后项目基本结束，徐东玉在现场留守做维护工作。2013年11月14日，徐东玉在工地从事拆临时线工作过程时，被高空坠物砸伤头部。因赔偿问题，徐东玉与双兴公司、段志伍提供劳务者受害责任纠纷一案，一审法院于2018年12月20日作出（2018）辽0102民初4667号民事判决书，判决：“一、段志伍于本判决生效后十日内赔偿双兴公司徐东玉医疗费3894.82元；二、段志伍于本判决生效后十日内赔偿双兴公司徐东玉住院伙食补助费6200元；三、段志伍于本判决生效后十日内赔偿双兴公司徐东玉误工费325400元；四、段志伍于本判决生效后十日内赔偿双兴公司徐东玉护理费1501.76元；五、段志伍于本判决生效后十日内赔偿双兴公司徐东玉交通费1500元；六、段志伍于本判决生效后十日内赔偿双兴公司徐东玉残疾赔偿金109976元；七、段志伍于本判决生效后十日内赔偿双兴公司徐东玉精神损害抚慰金16000元；八、段志伍于本判决生效后十日内赔偿双兴公司徐东玉鉴定费1000元；九、段志伍于本判决生效后十日内赔偿双兴公司徐东玉住宿费800元；十、段志伍双兴公司对段志伍的上述给付义务承担连带责任；十一、驳回双兴公司的其他诉讼请求。”上述费用共计466272.58元。宣判后，双兴公司不服，提出上诉。沈阳市中级人民法院于2019年4月28日作出（2019）辽01民终4642号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判。”徐东玉依据上述法律文书向一审法院申请强制执行。2019年9月11日，沈阳新水湾房地产开发有限公司、双兴公司、徐东玉签订三方顶房协议书，约定沈阳新水湾房地产开发有限公司所有的1号楼1-3-2号商品房，抵付沈阳新水湾房地产开发有限公司所欠双兴公司工程款及双兴公司所欠徐东玉案件款项。2020年4月13日一审法院就徐东玉与双兴公司、段志伍（2019）辽0102民初4381号执行案件出具结案说明。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”（2018）辽0102民初4667号民事判决书中对提供劳务者徐东玉进行赔偿时，双兴公司、段志伍承担连带责任。双兴公司将工程发包给没有资质的段志伍，且双兴公司与段志伍均未提供证据证明其应承担的责任大小，因此双兴公司与段志伍平均承担赔偿责任，故段志伍应赔偿双兴公司233136.29（466272.58元×50%）。关于双兴公司主张的利息，无法律依据，一审法院不支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：一、被告段志伍本判决生效后十日内给付原告沈阳双兴建设集团有限公司233136.29元；二、驳回原告沈阳双兴建设集团有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取4213元，原告负担1814.5元，被告负担2398.5元；保全费2895元，由被告负担。本院二审审理期间，沈阳双兴建设集团有限公司围绕其上诉请求依法提交了2份证据，证据一、建设工程施工合同（华屹置业与盛南公司）、（2017）辽0115民初1444号判决书（穆占丰诉双兴集团、盛南公司），用于证明：建设单位华屹置业与盛南公司签订建设工程施工合同，工程名称为世外桃源A地块12#-14#、17#-19#楼，实际承包人为盛南公司；证据二、情况说明（盛南公司出具），用于证明：盛南公司将项目部分电气工程分包给段志伍，而不是一审法院认定的双兴集团直接分包给段志伍。段志伍没有提交新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，具体认定如下：建设工程施工合同明确载明合同相对人为上诉人双兴公司，且系上诉人在承包人处盖章。依据该合同不能认定案涉施工工程的实际承包人为盛南公司，本院对该证据不予采信。对于盛南公司出具的《情况说明》，本院对其真实性予以确认，但盛南公司在《情况说明》中明确说明施工单位为双兴公司，故该证据不能证明盛南公司为案涉施工工程的实际承包人。本院对上诉人的该两份证据不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：段志伍应承担的赔偿责任认定问题。本案中，双兴公司承包案涉建筑施工工程后，转包于沈阳双兴建设集团盛南建筑工程有限公司。虽然双兴公司主张盛南公司为承包人，但其提供的证据均能证明承包人为双兴公司。双兴公司亦承认盛南公司并不具备承包案涉建筑施工工程的资质。双兴公司将案涉建筑施工工程转包于不具备承包案涉建筑施工工程资质的盛南公司后，盛南公司又将部分电气工程分包与不具备施工资质的段志伍，在施工过程中，段志伍雇佣的工人受伤。双兴公司将工程转包于不具备承包案涉建筑施工工程资质的盛南公司存在过错，盛南公司又转包给没有施工资质的段志伍亦存在过错，且双兴公司与段志伍均未提供证据证明段志伍应承担的责任大小。基于此，一审法院认定段志伍最终承担50%的赔偿责任并无不当。若双兴公司认为盛南公司亦应承担部分最终赔偿责任，其可以另行诉讼向盛南公司追偿。本院对双兴公司的上诉请求，不予支持。综上所述，双兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8426元，由上诉人沈阳双兴建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 涛审判员 赵春玲审判员 朱闻天二〇二〇年九月二十七日书记员 白欣鹭