甘肃省嘉峪关市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）甘02刑终37号 原公诉机关嘉峪关市城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马有苏，男，1986年2月7日出生于甘肃省东乡族自治县，东乡族，文盲，无业，户籍地甘肃省东乡族自治县。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年12月7日被嘉峪关市公安局刑事拘留，2020年1月10日被逮捕。现羁押于嘉峪关市看守所。 指定辩护人彭艳，嘉峪关人合律师事务所律师。 嘉峪关市城区人民法院审理嘉峪关市城区人民检察院指控原审被告人马有苏犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月30日作出（2020）甘0271刑初97号刑事判决。宣判后，原审被告人马有苏不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由和讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。经合议庭评议后，现已审理终结。 原审判决认定：一、2019年5月8日，李冬（另案处理）经联系向被告人马有苏指定的银行卡内打款后，马有苏指使马一洒给（另案处理）将毒品放在酒泉市肃州区西关车站斜对面中国银行门前一辆三轮车内，李冬在该处将毒品取回后将其中1小包净重0.39克的毒品贩卖给吸毒人员郭某，被现场查获。经鉴定，从查获的毒品疑似物中检出海洛因成分。 二、2019年5月15日，李冬经联系向被告人马有苏指定的银行卡内打款6000元，后马有苏指使马一洒给将毒品放在酒泉市肃州区西关车站客车出口处的绿化带内，李冬在该处将毒品取回乘坐出租车返回嘉峪关时被民警抓获，当场查获毒品6小包，净重10.67克。经鉴定，从查获的毒品疑似物中均检出海洛因成分。 三、2019年5月23日，李冬经联系向被告人马有苏指定的银行卡内打款6000元，后马有苏指使马一洒给将毒品放在酒泉市肃州区大通宾馆门前广告牌下，后马一洒给在观察李冬取毒品时被民警抓获，当场从马一洒给处查获毒品5小包，净重4.86克；从李冬处查获毒品10小包，净重10.16克。经鉴定，从查获的毒品疑似物中均检出海洛因成分。 上述事实，有证人郭某、马某某、张某等人的证言、现场勘验笔录、现场平面示意图及照片、补充现场勘验笔录、辨认笔录及照片、扣押清单、搜查笔录、称重笔录及照片等、嘉峪关市公安司法鉴定中心出具的检验报告和DNA检验报告、收交毒品清单、调取证据通知书、银行卡客户交易明细清单、借记卡产品资料查询等、甘肃电信嘉峪关分公司客户通话详单等、乘车记录、现场检测报告书、李冬、马一洒给的供述笔录、辨认笔录及照片、马有苏的供述等证据予以证实，足以认定。 原审法院认为，被告人马有苏违反国家对毒品的管制，明知是毒品海洛因而故意实施贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应当承担刑事责任。为维护国家对毒品的管制，保护公民的身心健康，根据被告人马有苏的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人马有苏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金1万元。 上诉人马有苏的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：马有苏不构成贩卖毒品罪。1.现有证据无法证明马有苏使用1512046ⅩⅩⅩⅩ和1703472ⅩⅩⅩⅩ的手机号与李冬、马一洒给联系；2.一审判决认定马有苏收取购毒款的两个银行账户均非马有苏名下账户，也无法证明由马有苏控制或使用；3.称量笔录存在重大瑕疵，不应作为定案的根据；4.第三起犯罪事实存在犯意引诱。 经审理查明：一、2019年5月8日，李冬（另案处理）联系上诉人马有苏购买毒品并将购毒款转至马有苏指定的银行账户，后马有苏指使马一洒给（另案处理）将毒品放置在酒泉市肃州区西关车站斜对面中国银行门前的一辆三轮车内，李冬在该处取到毒品后将其中1小包净重0.39克的毒品贩卖给吸毒人员郭某，被现场查获。经鉴定，从查获的毒品疑似物中检出海洛因成分。 二、2019年5月15日，李冬联系上诉人马有苏购买毒品并将购毒款转至马有苏指定的银行账户，后马有苏指使马一洒给将毒品放置在酒泉市肃州区西关车站客车出口处的绿化带内，李冬在该处取到毒品乘坐出租车返回嘉峪关时被民警抓获，当场查获毒品6小包，净重10.67克。经鉴定，从查获的毒品疑似物中均检出海洛因成分。 三、2019年5月23日，李冬联系上诉人马有苏购买毒品并将购毒款转至马有苏指定的银行账户，后马有苏指使马一洒给将毒品放置在酒泉市肃州区大通宾馆门前广告牌下，马一洒给在观察李冬取毒品时被民警抓获，当场从马一洒给处查获毒品5小包，净重4.86克；从李冬处查获毒品10小包，净重10.16克。经鉴定，从查获的毒品疑似物中均检出海洛因成分。 认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书、破案报告书、归案情况说明证明：案件的由来和经过，以及上诉人马有苏被抓获的情况。 2.证人郭某的证言：2019年5月8日早上，我打电话给李冬购买半克毒品海洛因，给李冬微信转账400元，后在李冬指定的地点将毒品取上。 经郭某混杂辨认，李冬就是向其贩卖毒品的男子。 3.证人马某某、吴某某、黄某某、张某等人的证言证明：其以先打款，后在指定地点取毒品的方式从李冬处购买毒品的经过。 4.现场检测报告书证明：郭某、马某某、黄某某等人尿检结果呈吗啡阳性。 5.证人马某某1的证言：马有苏是我丈夫，1556961ⅩⅩⅩⅩ和1703472ⅩⅩⅩⅩ的电话号码均是马有苏在使用。 6.证人洒某某某的证言：我不认识马有苏，没有用身份证办理过尾号1671的农业银行储蓄卡。 7.证人洒某1的证言:马有苏是我小姨夫。2019年4月20日，马有苏打电话说他给我尾号2575的农行卡转账了2160元，我将钱转账给我小姨了。 经洒某1混杂辨认，马有苏就是2019年4月20日向其转账的男子。 8.现场勘验笔录、现场平面示意图、补充现场勘验笔录、照片等证明：案发现场的基本情况。李冬和马一洒给对作案地点进行了指认。 9.提取笔录、提取痕迹、物证登记表、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量笔录及照片等证明：2019年5月8日，民警从郭某处提取并扣押毒品疑似物1小包，毛重1.03克，净重0.39克。2019年5月15日，民警从李冬处提取并扣押毒品疑似物6小包，毛重12.5克，净重10.67克。2019年5月19日，民警对李冬住所进行搜查，提取并扣押毒品可疑物两包、居民身份证一张、银行卡三张、电子秤一个、刀子一把、广告纸一张、塑料纸一张。2019年5月23日，民警从马一洒给驾驶的电动车车座内提取并扣押毒品疑似物5小包，净重4.86克；从李冬处提取并扣押毒品疑似物10小包，毛重18.7克，净重10.16克。 10.嘉峪关市公安司法鉴定中心出具的鉴定文书、鉴定书证明：经检验，从涉案毒品疑似物中均检出海洛因成分。经对公安机关于2019年5月15日从李冬处查获的毒品疑似物进行检验，送检的“用于包装毒品可疑物的黑色兰州烟盒”上检出混合STR分型，在D8S1179等15个基因座基因型上包含李冬的STR分型；送检的“包裹白色粉末状毒品疑似物透明塑料纸”上检出混合STR分型，在D8S1179等15个基因座基因型上包含马一洒给的STR分型。 11.嘉峪关市公安局收交毒品清单证明：涉案毒品海洛因已被公安机关依法收缴。 12.调取证据通知书、银行卡客户交易明细清单、借记卡产品资料查询等证明：马某某2尾号为0972的中国农业银行账户于2019年5月8日共计存入6000元；洒某某某尾号为1671的中国农业银行账户于2019年5月15日、23日分别存入6000元，该账户于同年4月20日向洒某1尾号2575的银行账户转账2160元；马一洒给尾号为3510的中国农业银行账户于5月18日至5月20日共计存入2400元。 13.调取证据通知书、甘肃电信嘉峪关分公司客户通话详单等证明：1512046ⅩⅩⅩⅩ的电话号码机主为马某3，用户归属地为临夏，自2019年5月7日开始，该号码与马一洒给使用的1311245ⅩⅩⅩⅩ电话号码之间开始有联系。2019年5月8日11时，该号码与马一洒给使用的1311245ⅩⅩⅩⅩ电话号码联系，当日12时50分，该号码与李冬使用的1836899ⅩⅩⅩⅩ电话号码联系；2019年5月15日中午，该号码与马一洒给使用的1311245ⅩⅩⅩⅩ电话号码联系；2019年5月22日至23日，该号码与马一洒给使用的1311245ⅩⅩⅩⅩ电话号码频繁联系。 14.同案犯李冬的供述：2019年5月8日中午，我打电话联系马有苏购买毒品海洛因，向马有苏提供的户名为马某某2的银行账户转账6000元，后根据马有苏的指示在酒泉西关汽车站斜对面的中国银行旁边的一辆三轮车车斗里取到毒品，将毒品卖给了郭某等人。同年5月15日8时，我向马有苏提供的户名为洒某某某的银行账户转账6000元以购买毒品海洛因，马有苏说毒品放在酒泉市西关汽车站出车口右侧花池的黑兰州烟盒里，我取到毒品后乘出租车返回嘉峪关市时在嘉东工业园区十字路口被警察抓获，当场从我左手中查获毒品海洛因6小包。同年5月23日中午，我配合民警准备抓获马有苏及其马仔，向马有苏提供的户名为洒某某某的银行账户转账6000元以购买毒品海洛因，马有苏说毒品放在酒泉市西关汽车站北面大通宾馆门口的黑兰州烟盒里，我取到毒品后民警将放置毒品的马仔马一洒给抓获。马有苏使用的电话号码为1512046ⅩⅩⅩⅩ和1703472ⅩⅩⅩⅩ。 经李冬混杂辨认，马有苏就是向其贩卖毒品的男子。 15.同案犯马一洒给的供述：我经他人介绍认识了马有苏，按照马有苏的指示放置毒品，他使用1703472ⅩⅩⅩⅩ的电话号码与我联系，给了我共计2400元的工资。2019年5月7日，我按照马有苏的指示骑电动车到酒泉北关小学对面小区进大门第一栋楼的右侧小房前离开，过了一会，马有苏电话告知我将毒品放在了电动车座椅下，我将毒品带回了自己租住的房屋，次日根据马有苏的指示将毒品分为10小包，装在黑兰州烟盒里，放在了酒泉西关车站斜对面中国银行门前的一辆三轮车内，后有一名男子将毒品取走。同年5月15日，马有苏让我把一个装有毒品的黑兰州烟盒放到酒泉西关车站客车出口处的绿化带内。同年5月23日，我根据马有苏的指示从电动车座椅下的毒品中取出10小包，用卫生纸包好后装到黑兰州烟盒内，放在了酒泉市大通宾馆门口，在等待他人取毒品时被民警抓获。民警从我的电动车座椅内查获的5包毒品都是用于贩卖的。 经马一洒给混杂辨认，马有苏就是指示其以放置毒品的方式向他人贩卖毒品男子。 16.上诉人马有苏的供述：我朋友曾将尾号1671的中国农业银行卡借给我使用过。 认定上述事实的证据已经一审开庭出示、质证、辩论，经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。本院审理期间，上诉人马有苏及其辩护人均未提交新的证据材料。 对于上诉人马有苏的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，马有苏贩卖毒品的犯罪事实有证人郭某、马某某1、洒某1等人的证言、提取笔录、提取痕迹、物证登记表、扣押决定书、扣押清单、称量笔录及照片、嘉峪关市公安司法鉴定中心出具的鉴定文书、鉴定书、银行卡客户交易明细清单、通话详单、同案犯李冬、马一洒给的供述等证据予以证实，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人及其辩护人提出无法证明1703472ⅩⅩⅩⅩ、1512046ⅩⅩⅩⅩ的手机号码和尾号1671的农业银行卡、尾号0972的农业银行卡系马有苏使用，马有苏不构成贩卖毒品罪的上诉理由，经查，1.根据马有苏的妻子马某某1的证言、同案犯李冬、马一洒给的供述和辨认笔录相互印证，1703472ⅩⅩⅩⅩ的手机号码系马有苏使用，李冬、马一洒给对马有苏进行了一致辨认。根据同案犯李冬、马一洒给的供述、通话详单相互印证，1512046ⅩⅩⅩⅩ的手机号码系马有苏使用，2019年5月8日、5月15日、5月23日，马有苏使用该手机号码单线联系其雇佣的马仔马一洒给对外放置毒品，同时使用该手机号码联系买家李冬到马一洒给放置毒品的地点取毒品。2.根据马有苏亲属洒某1的证言、同案犯李冬的供述、辨认笔录和银行卡客户交易明细清单相互印证，2019年4月20日马有苏使用尾号1671的农业银行卡向洒某1转账2160元，2019年5月15日、5月23日李冬两次向马有苏购买毒品，马有苏亦让李冬将购毒款打入尾号1671的农业银行卡，以上证据足以认定尾号1671的农业银行卡由马有苏实际控制并用以收取毒资。同时，根据同案犯李冬、马一洒给的供述、银行卡客户交易明细清单相互印证，2019年5月8日马有苏以指示马一洒给对外放置毒品的方式向李冬贩卖毒品，李冬将购毒款打入尾号0972的农业银行卡。综上，以上证据足以认定马有苏系涉案三起毒品交易的策划者、指挥者，其行为构成贩卖毒品罪。 关于上诉人及其辩护人提出称量笔录存在重大瑕疵，不应作为定案根据的意见，经查，根据嘉峪关市公安局禁毒支队出具的情况说明，办案民警于2019年5月23日在抓获马一洒给的过程中查获毒品，当日即制作称量笔录并拍摄称量照片，卷宗中载明的“拍摄时间”系办案民警统一制作照片证据的时间，因笔误写为拍摄时间，故该称量笔录可以作为本案定案的根据。 综上，上诉人马有苏的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。 本院认为，原审判决认定上诉人马有苏犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 范 毅 审 判 员 吴秀屏 审 判 员 候晓燕 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 文思远 书 记 员黄鑫