辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8242号上诉人（原审被告）：沈阳商之道科技有限公司。法定代表人：吴佳彬，系该公司总经理。被上诉人（原审原告）：陈兴。委托诉讼代理人：孙志成。被上诉人（原审被告）：沈阳市老盛京马家烧麦店。投资人：田雨森，系该店经理。上诉人沈阳商之道科技有限公司（以下简称商之道公司）因与被上诉人陈兴、沈阳市老盛京马家烧麦店（以下简称老盛京马家烧麦店）特许经营合同纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2020）辽0192民初94号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。商之道公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人陈兴承担。事实和理由：一审在未经核实事实与证据的情况下，作出与事实违背的错误认定，适用法律存在错误，请求依照事实证据和法律重新审理，理由如下：1.商之道公司在《加盟三方合作协议》签署之前已告知陈兴。陈兴在知情的情况下，用自己的“加盟策略”开店，即“自己做加盟店投资人，媳妇管账，找个回族厨师做法人，给厨师一定股份，就可以名正言顺的开加盟店了”。陈兴出具的商之道公司加盟宣传资料、陈兴按加盟流程到店里进行实地考察、陈兴指定妻子到店里进行一个月技术培训、陈兴夫妻正式拜田雨森为师、《加盟三方合作协议》各条款，以上充分证明商之道公司已告知陈兴，不存在违约行为，陈兴要求终止协议，完全是因个人原因，属于单方违约，应承担法律责任，一审法院却做出与事实相反的错误认定，做出与相关法律不适合的判决。2.企业信息公示表明：老盛京马家烧麦店登记状态为：存续，2020年3月1日是因不可抗力的疫情“暂时歇业”，疫情后继续经营。一审法院信息未经核实，认定没有法律依据。另外，协议三方均具备继续履约的条件，一审法院判决“协议子以终止”不符合相关法律。3.上诉人庭审出具书面证人证言，证人未能出庭，原因是庭审时4月16日沈阳还处于疫情风险期，上述人已向一审法院说明情况。一审法院不但没有采用书面证据，也没有采用其他措施核实事实，直接认定上诉人证据不予支持，适用法律错误。4.陈兴只是加盟店投资人，其妻管账，陈兴夫妻并不是经营主体（未办理加盟店营业执照未确定法人／负责人），签约主体不等于经营主体，如按照陈兴“加盟策略”，聘用回族厨师做法人／负责人，符合《清真管理条例》，可以实现合同目的。所以，一审法院认定陈兴不是回族，就不能实现合同目的，是适用法律错误。5.《辽宁省清真食品生产经营管理条例》是省政府2012年颁发的公共管理条例，属于地方行政法，政府网和百度随时可以查到，具备公众认知性，不同于企业自行制定的管理条例，陈兴对公共管理条例应自知，这是从业者的必修课，一审法院判决适用法律错误。6.上诉人向一审法院提供的证据《加盟意向协议》，其内容是与陈兴约定加盟店的开店面积及开店数量，即：开2个店，每个店面积为100平米，《三方合作协议》的加盟费及定金就是依照《加盟意向协议》数据确定的，即2店x100平米x1000元／平米（加盟费收费标准）＝20万元（加盟费）x20%(定金收费标准）＝4万元（定金）。另外，《三方合作协议》（三）中已约定：实际店面积如有增加或减少，可以补充协议的形式增减加盟费。一审法院没有将同样具有法律效力的二份协议联系起来，判决《三方合作协议》加盟费未确定，定金不具有保证性，定金为加盟费，适用法律错误。7.一审法院未根据事实依据及相关法律做出公正的认定，就依照陈兴的意愿，做出顺乎人情的判决，缺乏法律依据。一审法院判决书认定事实疑点：一审法院下达的《判决书》4—5页认定事实“原告于2018年5月3日向被告商之道公司缴纳定金4万元。被告商之道公司于2018年5月份向原告提供多次选址服务，但均为选址成功，因原告系满族，不能从事清真食品生产经营，原告未参加培训也未开店经营。原告诉至法院，要求解除合同并返还加盟费及定金”，疑点1:《加盟三方合作协议》是在2018年7月签署的，既然陈兴在5月份就明知道满族不能从事清真食品生产经营，那么，在5月向商之道公司缴纳4万元定金，接受商之道公司提供的多次选址服务，在7月份签署协议，充分证明了一审法院未经核实事实证据，也说明上诉人在签约前已告知陈兴，陈兴是在知情的情况下明知而为的。疑点2:一审法院庭审时，三方均承认陈兴妻子在店参加培训一事，按照加盟流程，加盟者交纳定金后，要到店进行一个月的技术培训（传授技艺），这是加盟必经环节，《加盟三方合作协议》（二）3中有明确约定。2018年6、7月陈兴指定妻子在店参加技术培训，培训之后，陈兴夫妻正式拜店法人田雨森为师，判决书出现“原告未参加培训”字样。判决书所述：“原告诉至法院，要求解除合同并返还加盟费及定金”，《加盟三方合作协议》（四）1中约定：“丙方（陈兴）在与甲（老盛京马家烧麦店）、乙（商之道公司）双方共同签署《加盟三方合作协议》，如因丙方考虑不周或其它原因退出加盟，无论是否开店经营，甲、乙双方均不退还已交加盟费，品牌保障金一次性无息退还，服务费折月退还。”，协议只收了4万元的定金，并没有“加盟费”。综上，一审法院对本案的判决存在事实依据错误，适用法律错误，请法院查明公正判决。陈兴辩称，一、因上诉人过错致使《加盟三方合作协议》因违反行政法规而履行不能，合同目的无法实现，应予解除。1.被上诉人不是具有清真饮食习惯的少数民族人员，不符合《辽宁省清真食品生产管理经营条例》第六条对经营清真食品的身份要求。2.上诉人从事清真餐饮品牌经营多年，对法规的要求是明知的，且一审笔录记载其签约时对被上诉人不具有从事清真食品经营身份资格也是明知的，但却依然许可被上诉人使用该清真餐饮资源，未明确告知被上诉人这一重要信息，存在民事欺诈。3.被上诉人没有清真食品经营的行业经验，上诉人利用信息的不对称，致使合同目的无法实现。4.原审被告不具备特许经营资质,2018年7月签订合同时,原审被告老盛京马家烧麦店当时没有两店一年的资质,没有备案不具备特许经营资质,违反了《商业特许经营管理条例》第七条和第八条之规定。上诉人违规从事,不具备履行合同资质,涉嫌虚假宣传及广告欺诈,上诉人应该向被上诉人如实告知合同的一切情况,上诉人没有告知合同的情况。二、不存在所谓的加盟策略，上诉人所称的加盟策略实质上是一种逃避行政管理的行为，以符合身份要求的人员作为名义上的经营者，而实际经营管理人员没有清真饮食习惯却经营清真饭店，此种行为不尊重少数民族的宗教信仰，容易激化民族矛盾，损害法律法规的权威。三、本案为特许经营合同纠纷，授权经营方的老盛京马家烧麦店已经停业，特许经营的基础已丧失。1.特许经营所依靠的资源为直营店持续经营所带来的品牌影响力、经营管理经验、技术配方等。在特许经营商业活动中，如果授权方的直营店铺都已停业，则加盟无从谈起。2.本案4月份一审开庭时老盛京马家烧麦店就已停业，截止二审开庭前一天依旧没有营业。在疫情常态化情况下，餐饮企业早已复产复工，疫情并不是其停业的直接原因。工商登记的存续状态，并不能证明其正常经营。四、上诉人预先收取的4万元钱款的性质为加盟金。被上诉人2018年5月3日向上诉人交付钱款4万元，后在2018年7月1日签署的《加盟三方合作协议》对加盟费的约定并未体现出定金的担保作用，不符定金的保证性质，而是其预收的一部分加盟费。五、上诉人一审提交的证人书面证言不具有真实性。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条、第六十九条、第七十条、第七十七条的规定，一审中上诉人未向法院申请证人出庭，仅是当庭提交了所谓的书面证言，同时也未作出合理解释，其证人证言的真实性存疑，不足以作为案件事实的认定依据。同时，因上诉人原因致使证人作证的程序无法履行，由此产生的不利后果应由上诉人承担。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。老盛京马家烧麦店辩称，饭店没有开业是因为有疫情需要调整；拜师和开店是一个传承；对于上诉人，应无条件返钱，导致沈阳市老盛京马家烧麦店的名声损失，四万元老盛京马家烧麦店也一分没拿，四万元无条件返还，同意一审判决。陈兴向一审法院提出诉讼请求：1、撤销原告陈兴与被告商之道公司、老盛京马家烧麦店签订的《老盛京马家烧麦连锁加盟三方合作协议》；2、要求被告商之道公司返还原告陈兴加盟费4万元及从起诉起至实际支付止的同业拆借利息；3、诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求变更为解除原告陈兴与被告商之道公司、老盛京马家烧麦店签订的《老盛京马家烧麦连锁加盟三方合作协议》。一审法院认定事实如下：2018年4月14日，原告陈兴与被告商之道公司签订《特许连锁加盟意向协议》，同时原告向被告商之道公司填写老盛京马家烧麦加盟申请表，原告提出加盟申请。2018年7月1日，原告与被告商之道公司、老盛京马家烧麦店签订《老盛京马家烧麦连锁加盟三方合作协议》，约定甲方为老盛京马家烧麦店，乙方为商之道公司，丙方为陈兴。甲方有责任和义务为乙方和丙方提供品牌相关资料及企业资质，包括营业执照、品牌认证、商标认证、品牌荣誉等。甲方拥有“老盛京马家烧麦”品牌所有者，甲方授权丙方特许连锁加盟经营权，授权期限为5年，并委托乙方颁发授权书及授权牌匾。乙方在签署协议的同时，收取丙方的加盟费、品牌保障金、加盟服务费。加盟费为授权期一次性缴纳，因丙方店面选址未定，故先预付4万元定金，待店面选址确定后，再按照1,000元/平方米的收费标准，根据店面实际面积，以补充协议的形式增减加盟费，品牌保障金为授权期一次性缴纳，待签订补充协议时交纳，品牌保障金待授权期满后无息一次性返还，加盟服务费为每年收取一次，待签订补充协议时交纳。原告于2018年5月3日向被告商之道公司缴纳定金4万元。被告商之道公司于2018年5月份左右向原告提供多次选址服务，但均未选址成功。因原告系满族，不能从事清真食品生产经营，原告未参加培训也未开店经营。原告诉至法院，要求解除合同并返还加盟费及利息。另查明，2016年10月21日，被告老盛京马家烧麦店的投资人田雨森注册取得第17850716号“老盛京马家”第35类商标。2017年4月17日，老盛京马家烧麦店注册成立，系个人独资企业，投资人系田雨森，经营范围为正餐服务。被告老盛京马家烧麦店经营至2020年3月1日，现在停止经营。被告商之道公司注册成立于2016年10月27日，系有限责任公司，经营范围包括技术咨询、技术服务等。一审法院认为，综合双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、原告陈兴是否有权解除《老盛京马家烧麦连锁加盟三方合作协议》；二、被告商之道公司应否返还原告加盟费定金4万元。关于原告是否有涉案合同的解除权问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的《老盛京马家烧麦连锁加盟三方合作协议》系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，依法应予保护，双方均应恪守合同约定并全面履行各自的义务。本案中，涉案合同约定被告老盛京马家烧麦店、商之道公司授予原告“老盛京马家烧麦”品牌的经营权并提供管理体系。原告交纳加盟费定金，原、被告形成特许经营合同关系。《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）规定,“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。根据《辽宁省清真食品生产经营管理条例》的相关规定，经营清真食品的，单位负责人、主要管理人员中有具有清真饮食习惯的少数民族人员，个体工商户业主应当是具有清真饮食习惯的少数民族人员，因原告及妻子均不是具有清真饮食习惯的少数民族人员，不符合上述行政规章的规定。二被告作为“老盛京马家烧麦”项目的许可方，应在许可原告使用该经营资源时告知该经营项目须由回族人员经营，综合庭审时提交的证据，被告不能证明其告知原告经营“老盛京马家烧麦”项目经营者须是回族，故二被告存在违约行为。另外被告盛京烧麦店已停止经营，不能提供特许经营的相应资源。综上，原、被告签订合同的目的不能实现，应予以解除。对于原告向被告商之道公司缴纳加盟费定金的性质。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”根据上述法律规定，定金的性质具有担保的性质，本案中，原、被告之间签订的《老盛京马家烧麦连锁加盟三方合作协议》约定，“加盟费为授权期一次性交纳，因原告店面选址未定，故先预付4万元定金，待店面选址确定后，再按照每平方米1,000元的收费标准，根据店面实际面积，以补充协议的形式增减加盟费。”本案定金系因为店铺选址未确定，加盟费数额不能确定，加盟费定金不具有保证的性质，本案定金的性质为加盟费。对于原告要求被告商之道公司返还加盟费的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案原告向被告商之道公司缴纳加盟费4万元，“老盛京马家烧麦”经营项目系经营清真食品，故在原、被告解除合同后，被告应当返还加盟费。对于返还加盟费的数额问题，特许经营合同中加盟费中包含选址服务，因被告商之道公司多次为原告提供选址服务，虽然双方没有最后选址成功，但是被告商之道公司为该选址提供服务，结合原、被告提交的证据及合同实际履行情况，一审法院酌定该费用为0.5万元，该费用应从加盟费中予以扣除，因被告商之道公司收取了原告的加盟费，故被告商之道公司应返还原告加盟费3.5万元。对于原告要求被告商之道公司返还加盟费的诉讼请求予以部分支持。对于原告要求被告商之道公司支付利息的诉讼请求，因原、被告签订的合同中未对此进行约定，故对于原告要求被告支付利息的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《商业特许经营管理条例》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告陈兴与被告沈阳商之道科技有限公司、沈阳市老盛京马家烧麦店签订的《老盛京马家烧麦连锁加盟三方合作协议》；二、被告沈阳商之道科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告陈兴加盟费3.5万元；三、驳回原告陈兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费800元，保全费420元，由被告沈阳商之道科技有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交以下证据：证据一、加盟流程及加盟政策，证明上诉人当时已告知清真饭店一定要回族人开；证据二、拜师照片，证明已经是田师傅的徒弟了，就应该知道清真饭店必须是回族人开；证据三、营业执照、注册证、田师傅照片，证明上诉人是合法为沈阳市老盛京马家烧麦店搞策划，至于加盟费是他支付上诉人策划费的手段，注册商标三十五类就证明上诉人有资格给他做策划，上诉人原来的营业执照经营范围就有活动策划、展示展览，没有超范围经营；证据四、宋巧玲证人证言，证明上诉人在招商时就告知陈兴清真饭店一定要回族开。被上诉人陈兴发表如下质证意见：以上四组证据并非一审结束后产生的新证据，按照法律规定该四组证据因不是新证据，法庭不应采纳，上诉人应承担在一审时举证不能的法律后果。证据一的三性均有异议，证据为上诉人自己制作，并无陈兴签字，属于上诉人企业内部规定，陈兴不知晓；证据二不能证实陈兴知晓非回族人不能从事此饭店营业；证据三照片中沈阳市老盛京马家烧麦店现已停业，牌子拆除，其他照片与陈兴无关；证据四、从询问证人问题看，该证人当时不在场，并且不是接待陈兴的人，不能证明所要证明的问题。被上诉人陈兴提交以下证据：照片五张，证明上诉人存在虚假宣传，沈阳市老盛京马家烧麦店现已处于停业状态，牌子已经摘除，窗户上贴出此房出租字样，并非因疫情需要调整，不会再继续经营。上诉人发表质证意见认为，是出租房到期，不能证明不经营了，可以换个地方继续经营。被上诉人沈阳市老盛京马家烧麦店对上诉人和被上诉人陈兴提交的证据均无异议。本院对上诉人提交的证据认定如下：对证据二、三的真实性予以确认，但证据二的拜师照片不足以推定被上诉人陈兴的主观认知状态，但《辽宁省清真食品生产经营管理条例》系向社会公开发布，已经从事和即将从事清真食品行业经营的主体应当知晓；对证据三的经营范围予以确认；证据一、证据四不足以证明所要证明的问题。本院对被上诉人陈兴提交的证据认定如下：对照片真实性予以确认，但不排除因疫情影响所致，对于合同是否应解除将综合全案认定。本院对一审法院查明事实予以确认。另查明，老盛京马家烧麦店提交的商标注册证载明田雨森于2016年10月21日注册取得第17850716号“老盛京马家”注册商标，核定使用商品/服务项目为第35类：复印服务；特许经营的商业管理；工商管理辅助；市场营销；组织技术展览；会计；人事管理咨询；替他人推销；职业介绍所；广告宣传。本院认为，本案二审主要争议为案涉《加盟三方合作协议》应否解除。案涉《加盟三方合作协议》约定老盛京马家烧麦店提供品牌相关资料及企业资质包括营业执照、品牌认证、商标认证、品牌荣誉等。老盛京马家烧麦店提供的“老盛京马家”注册商标核定使用商品/服务项目为第35类：复印服务；特许经营的商业管理；工商管理辅助；市场营销；组织技术展览；会计；人事管理咨询；替他人推销；职业介绍所；广告宣传。被上诉人陈兴作为合同约定的“老盛京马家烧麦”品牌加盟商，按合作协议约定经特许方授权使用其经营资源，开设加盟店提供餐饮服务，而老盛京马家烧麦店提供的商标核定使用商品/服务项目并没有餐饮服务类的内容。老盛京马家烧麦店从2020年3月1日至今没有开业经营，老盛京马家烧麦店亦自认不具备两店一年，同意解除案涉合作协议。《辽宁省清真食品生产经营管理条例》第六条对从事清真食品生产经营的单位负责人、主要管理人员、个体工商户、主要岗位人员均作出了具体规定，签订《加盟三方合作协议》的三方主体作为市场主体，从事商业活动时均应知晓并遵守行业相关规定。被上诉人陈兴系满族，不具备上述规定要求的条件。综上，一审判决解除案涉《加盟三方合作协议》，并无不当。关于加盟费是否应予返还及返还的数额。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案为特许经营合同，根据《商业特许经营管理条例》第三条的规定，商业特许经营是指特许人以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动，因此加盟费主要是加盟者为使用特许人的经营资源而支付的对价。《加盟三方合作协议》约定“加盟费为授权期一次性缴纳，因丙方店面选址未定，故先预付4万元定金，待店面选址确定后，再按照1,000元/平方米的收费标准，根据店面实际面积，以补充协议的形式增减加盟费”，此4万元约定在加盟费项下，上诉人主张此4万元并非加盟费，依据不足，本院不予支持。综合案涉合同的性质、履行情况，被上诉人陈兴未实际经营，未实际使用特许人的主要经营资源，上诉人提供了部分前期服务，一审法院酌情扣除5,000元、判决返还加盟费35,000元，并无不妥，本院依法予以维持。综上所述，上诉人沈阳商之道科技有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人沈阳商之道科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  乔雪梅审判员  朱晓英审判员  王时钰二〇二〇年九月十一日法官助理汪明书记员谷晶本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。