甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1426号 上诉人（原审原告）：扬州显业集团有限公司。 委托诉讼代理人：周某，江苏大扬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山丹县瑞源啤酒原料有限责任公司。 委托诉讼代理人：余某，甘肃正天合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏某，甘肃义浩律师事务所律师。 上诉人扬州显业集团有限公司（以下简称扬州显业）因与上诉人山丹县瑞源啤酒原料有限责任公司（以下简称瑞源公司）定作合同纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院(2018)甘0725民初2662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案，受“新型冠状病毒”疫情影响，本案中止审理。本案恢复审理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人扬州显业的委托诉讼代理人周某、上诉人瑞源公司的委托诉讼代理人余某、魏某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 扬州显业上诉请求：1、撤销(2018)甘0725民初2662号民事判决，依法改判支持扬州显业全部诉讼请求，并驳回瑞源公司全部反诉请求；2、一、二审诉讼费用均由瑞源公司承担。事实与理由：一、一审法院认定因扬州显业未履行开票义务，属于违约在先，驳回扬州显业要求瑞源公司承担逾期付款违约责任属于认定事实错误。扬州显业开具了发票，并向瑞源公司交付发票，同时要求瑞源公司履行付款义务，瑞源公司明确表明不履行付款义务，为此双方发生争执，故不存在扬州显业未开票的事实。瑞源公司既不想履行付款义务，又想将发票抵扣骗取国家税款，扬州显业为防止瑞源公司骗取税款违法行为得逞收回了发票并依法作废，属于合法抗辩行为，不存在违约在先。二、一审法院以扬州显业未提供发票原件驳回扬州显业催款费用的诉讼请求属于认定事实错误。由于发票比较多，且已经装订成记账凭证，提供原件十分不便，一审法院也没有限期举证、没有释明举证不能的后果，属认定事实错误。三、一审法院认定迟延完工双方责任相当，属于认定事实错误。1、一审法院查明未能及时通电、瑞源公司要求变更项目等客观因素，均是瑞源公司的过错。2、一审法院所称“结合本案其他事实”就是认定扬州显业存在过错的事实依据，而这些所谓的其他事实根本不存在，也没有按照判决文书的要求予以明确释明或说理。3、根据一审法院查明的事实，即使瑞源公司按照承诺“在2016年5月23日通电”，扬州显业可以进入正常施工状态，在2016年6月18日不仅完成了全部施工安装，而且完成了正式验收，特别强调一点：2016年6月18日是完成三批试运行，并正常运行15日后的日期。从2016年5月23日到6月18日间隔时间为26天，在短短28天时间内，扬州显业完成了全部工程，配合瑞源公司进行了三批试运行，并正常运行15天。如果扣除正常运行的15天，扬州显业完成全部工程并配合瑞源公司进行三批试运行，仅仅用了11天时间，一审认定为迟延完工，不仅违反常理，也没有法律依据。4、2016年5月23日到6月18日间隔时间为26天，却被认定为超期30天，按照超期30天的合同约定承担违约责任，该事实的认定明显是错误的。5、把瑞源公司违约行为造成不通电的期间计入扬州显业违约期间没有任何法律依据。 瑞源公司辩称，一、扬州显业未履行先契约义务，瑞源公司有权行使先履行抗辩权，拒付扬州显业剩余价款，更无违约责任。二、扬州显业对于主张催款费用的证据无法与原件核对，不能确定真实性，不应予以支持。三、110吨烘干线项目工期严重滞后，扬州显业应向瑞源公司支付合同总价款30%的延迟履行违约金。综上所述，扬州显业严重违约，瑞源公司有权要求扬州显业继续履行合同、减少报酬、支付违约金并赔偿损失。 瑞源公司上诉请求：一、依法撤销(2018)甘0725民初2662号民事判决书并依法改判。1、确认在新建110吨烘干线项目正式验收合格前，上诉人有权拒付扬州显业剩余价款819153.8元，其中合同总价的5%，即139439.45元为保证金，上诉人有权在项目建成投入正式使用一年经检验无质量问题后，再支付扬州显业；2、责令扬州显业对新建110吨烘干线项目设备进行调试、维修、更换，以达到合同约定的质量、技术要求标准；3、责令扬州显业向上诉人支付项目未通过验收及项目未整改、未维修导致的合同总价款10%的违约金278878.9元；4、责令扬州显业向上诉人支付项目延迟导致的合同总价款30%的延迟履行违约金836636.70元；5、责令扬州显业向上诉人支付因合同违约造成的损失(以司法鉴定结果为依据)。二、一、二审诉讼费用、鉴定费、保全费等费用全部由扬州显业承担。事实与理由：一、一审判决以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》免去扬州显业的质量责任，属于适用法律错误。本案为承揽合同纠纷，扬州显业未履行合同约定的义务，根本不满足支付剩余价款的条件，上诉人有权行使履行抗辩权，拒付扬州显业剩余价款。二、《甘肃省机械科学研究院司法鉴定书110吨烘干线项目司法鉴定意见书》的鉴定结论真实、合法、有效，应作为定案依据。三、110吨烘干线项目设备未达到合同约定的质量、技术要求标准，已经构成违约，上诉人有权要求扬州显业对该设备进行调试、维修、更换，并有权要求扬州显业支付合同总价款10%的违约金2788789元。四、110吨烘干线项目工期严重滞后，扬州显业应当向上诉人支付合同总价款的30%的延迟违约金。五、扬州显业应对其违约行为负责，向上诉人赔偿因合同违约造成的经济损失（以司法鉴定结果为依据）。本案中，虽然上诉人对设备进行了使用，但使用并不代表设备达到了合同要求。承揽合同作为合同的一种，要求承揽人按照定作人的要求交付具有特定的、合格的定作物，合同目的的实现就在于承揽人是否按照合同约定交付具有特定性的定作物。本案中，定作物的特定：“每批110吨投料烘干时间正常不超过18小时”，不能仅仅以“可以使用”判定承揽合同中承揽人扬州显业合同义务的履行情况。而扬州显业拒绝调试、维修、更换，且经司法鉴定，设备未达到合同要求的技术质量标准，扬州显业的行为已经构成严重违约，并给上诉人造成了包括水、电、煤、人工、物料、生产等巨大的经济损失，就此，上诉人在一审中即提出鉴定申请，一审判决遗漏了该诉求事项，上诉人在本案发回重审后再次向人民法院申请对110吨烘干线项目设备质量及技术标准未达到《瑞源公司新建110吨烘干线项目合同》约定的标准，从而给上诉人造成的经济损失进行司法鉴定，但一审法院依然不予鉴定，反而免去了扬州显业的质量责任，这严重违反法律规定及合同约定。 扬州显业辩称，一、瑞源公司上诉请求的第1-3项不能成立，理由如下：1.双方于2016年6月18日签署了验收清单。该验收实际是合并了2014年8月21日合同第六条约定的初步验收和正式验收。2.2016年6月18日验收后，瑞源公司于2016年6月21日、9月8日分2次支付工程款30万元。瑞源公司的付款行为证明，其对扬州显业交付的定作物质量没用异议。3.瑞源公司向法庭提交的损失清单记载其2017年投料310批、2018年投料330批，再次证明，交付的定作物合格。4.110吨投料验收需瑞源公司配合，瑞源公司不进行110吨投料验收，恶意阻止付款条件成就，应视为付款条件已经成就，瑞源公司应按约定支付价款并承担延期付款的违约责任。5.《合同法》第一百二十四条规定，分则或者其他法律没用明文规定的合同，适用总则的规定，并可参照适用分则或其他法律最相类似的规定。一审法院参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由，主张权利的，不予支持”，其适用法律合法。二、瑞源公司的4-5项上诉请求也应驳回。1.瑞源公司要求变更出渣机的型号导致工期部分耽误。2.瑞源公司未配合停料，导致三通无法安装，也导致工期的延误。3.瑞源公司钢栈桥迟迟不能完工，导致皮带输送机无法安装，进而导致整体安装竣工的延迟。4.瑞源公司直至2016年5月24日才提供生产用电，导致调试、试车时间延迟，并导致了扬州显业的窝工损失。5.鉴定结论因不能证明定作物交付时质量不合格，且鉴定程序违法双方确定的工艺，不应采信。综上所述，瑞源公司的上诉请求没用事实和法律依据，应予驳回。 扬州显业向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告剩余的制作安装设备款827029.8元；2.判令被告支付原告迟延履行违约金248108元；3.判令被告承担原告多次催款产生的费用25000元；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。 瑞源公司一审反诉请求：1.要求反诉被告开具1088789元的增值税发票或承担税金185094.13元；2.要求确认在110吨烘干线项目正式验收合格前，反诉原告有权拒付反诉被告剩余价款819153.8元；3.要求反诉被告对110吨烘干线项目设备进行调试、维修、更换，以达到合同约定的质量、技术标准；4.要求反诉被告支付反诉原告因设备质量不符合约定，需更换零部件、配件价值总额20%的违约金4300元；5.要求反诉被告支付反诉原告设备质量不合格导致合同总价款10%的违约金278878.9元；6.要求反诉被告支付反诉原告质量不合格造成的损失（以司法鉴定结果为依据）；7.反诉被告支付反诉原告迟延履行导致合同总价款30%的违约金836636.7元；8.本案全部诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2014年8月21日，原、被告签订《山丹瑞源啤酒原料有限责任公司新建110吨烘干线项目》合同一份，约定由原告（乙方）承接被告（甲方）的新建110吨烘干炉及相应供热系统、储存系统和输送系统的制作安装工作。合同就质量、技术标准及工期、项目总价、付款方式、施工材料要求、验收、保修、违约责任、争议的解决方式等详细进行了约定。其中，质量、技术标准为，每批110吨投料烘干时间不超过18小时。乙方负责烘干系统整体设计、设备的选型、技术参数的设定；烘干线建成后，若因设备选型或参数问题，导致烘干能力不足，或烘干时间超出18小时等问题，乙方将承担由此需要更换或改造设备等的所有费用，并承担由此给甲方带来的所有损失。项目总价款为人民币260万元，包括所有设备、材料、人工、税费等。分四批支付，合同生效后15个工作日内，甲方向乙方支付项目总价的30%；设备运送至甲方场地，经双方共同初步验收合格后，甲方向乙方支付项目总价的30%；设备制作、安装完成，试运行后，经双方正式验收合格后，乙方向甲方开具全额17%的增值税发票，甲方收到乙方发票后，支付乙方项目总价的35%；剩余5%的款项作为保证金，项目建成投入正式使用后，一年内若无质量问题，甲方支付给乙方。验收方式为，1.初步验收为项目施工完毕后，甲乙双方共同对施工质量、设备安装、材质使用等进行初步验收，并有双方签字确认。2.正式验收为项目经初步验收合格后，进入试运行，正常运行15日后，甲乙双方正式验收。验收合格的，由甲方出具书面验收合格证明，双方签字确认。3.验收中如发现项目质量不合格或项目尚未完成，则由乙方在双方商定的期限内进行返工或补建，再次验收合格后移交甲方使用，因此而发生的各项费用及给甲方造成的损失由乙方承担。4.如甲乙双方对项目质量有争议，由双方同意确认的质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失由责任方承担。如双方均有责任的，则双方根据其责任比例分别承担损失。保修责任的约定为（摘要），保修期内，如乙方未能在上述约定的时间内到甲方现场进行处理，或在合理时间内无法修复的，甲方有权找第三方进行维修，由此产生的维修费用和设备停工导致的损失由乙方负担。违约责任为（摘要），1.乙方延迟完成项目的，每延迟一天，乙方应向甲方支付项目总价0.5%的违约金，乙方逾期交付超过30天的，乙方应向甲方支付项目总价款30%的违约金。甲方迟延付款的，每延迟一天，甲方向乙方支付项目总价的0.5%的违约金，甲方逾期一个月付款的，甲方应当向乙方支付项目总价款30%的违约金。2.乙方在项目中所使用的零部件、配件等不符合合同约定的技术标准，乙方应进行更换，且应向甲方支付不符价值总额20%的违约金。3.项目未通过验收的，乙方应按照甲方要求在规定期限内进行整改，若乙方整改后仍不合格或拒绝整改的，乙方应向甲方支付合同总金额10%的违约金，同时仍应按照双方约定的标准重新施工，因此导致项目迟延完成的，不免除其逾期交付的违约责任，并承担由此给甲方带来的所有损失。4.乙方有上述违约情形的，其承担违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应就不足部分承担赔偿责任直至弥补甲方的全部损失。 合同签订后，因被告土建工程发生坍塌等原因，合同未能及时履行。2016年2月26日，双方再次签订《工矿产品购销合同》，由原告向被告提供203589元的工矿产品，约定新建110吨烘干线合同中的各项条款均适用于本协议，乙方（原告）必须在2016年3月31日完成全部工程的安装及调试。合同对工矿产品的开票方式约定为，设备安装费74800元开安装票，其余128789元设备款开17%增值税发票；结算方式及期限：预付款已付，货到现场验收合格后支付剩余款项。 合同履行过程中，因原告方面未及时安装及被告提出变更部分设备型号、电力未及时接通等原因，造成原告未按期交付，直至2016年6月初才完成交付。2016年6月18日，原、被告对项目进行了验收，并形成了《山丹县瑞源啤酒原料有限责任公司新建110吨麦芽烘干线设备验收清单》一份，由相关人员签字确认并加盖了原、被告双方的印章。该清单载明各项设备及配件均为合格、运行正常，并备注:“整体系统试运行三批，存在煤耗高的问题，另投料量为95吨，干燥时间为18个小时完成，待试投料110吨后，是否18小时能够？”本次验收结束后，原告人员离场，被告接收设备并投入使用。2016年7月15日，被告向原告发函称部分设备在运行中存在问题，要求原告检修，原告派人对部分设备进行了检修。2016年12月2日，原告派人赴被告公司结算并催要合同价款，2016年12月4日，原告工作人员程金妹与被告法定代表人白某因付款金额问题发生争吵并打架，争吵期间被告向原告发函称设备在运行中存在问题、至今未进行110吨投料验收等。此后，被告未支付原告合同价款。 审理中，依被告申请，一审法院依法委托甘肃省机械科学研究院司法鉴定所对110吨烘干线项目是否达到合同约定的质量标准进行了鉴定，该鉴定机构作出（甘）机鉴字（2017）第002号《110吨烘干线项目司法鉴定意见书》，鉴定意见为110吨烘干线在双方确认的烘干工艺条件下不满足合同约定：即每批110吨啤酒麦芽投料烘干时间正常不超过18小时。被告为此支付鉴定费80000元，原告支付鉴定人出庭费用2452元。 2016年12月15日，原告向一审法院申请诉前财产保全，并预交申请费4670元，一审法院裁定冻结被告的银行存款830000元。2018年10月19日，被告申请诉讼财产保全，并预交申请费5000元。一审法院裁定冻结了原告的银行账户。 审理中，原、被告确认扣除两份合同价款中重复计算的设备价款14800元，合同总价款为2788789元。原告已向被告开具金额为1702237.20元的增值税发票，未开具增值税发票金额为1086551.80元。被告应付原告合同价款为合同总价款2788789元，加第二份合同中因税率变化造成的价款差额7876元，计2796665元，被告已支付或垫付原告价款为1969635.2元。 针对本案争议焦点：被告抗辩原告交付的烘干线设备质量不符合约定的意见能否成立，一审法院认定如下： 定作合同中，对定作物的及时验收，既是定作人的权利、也是义务；如果定作人怠于验收或不验收，或者未经验收或验收不合格而擅自使用定作物，将承担不利后果。被告委托原告制作、安装的烘干线设备质量，没有国家标准和行业标准，应该按照原、被告约定的质量标准进行验收。本案原、被告约定的验收方式为初步验收和正式验收，初步验收为项目施工完毕后，甲乙双方共同对施工质量、设备安装、材质使用等进行初步验收；正式验收为项目经初步验收合格后，进入试运行，正常运行15日后，甲乙双方正式验收。从原、被告的约定来看，初步验收是对外观瑕疵验收，正式验收是内在瑕疵验收。内在瑕疵验收的期限为试运行三批，正常运行15日后。原、被告于2016年6月18日的验收，是在试运行三批的基础上进行的，因此，本次验收，既是对外观瑕疵的验收，也是对内在瑕疵的初步验收。本次验收中，双方只投料95吨进行了验收，没有进行110吨投料验收，被告应该在双方约定的期限即运行15日后，进行正式验收。如在验收中发现质量不符合合同约定的情况下，应按照合同约定及时通知原告返工或补建。但被告在接收设备后，并未按期通知原告进行验收。被告理应预见到设备可能会存在质量问题，随着设备的交付运行及约定期限的逾期，质量风险责任也随之转移。被告在未进行110吨验收的情况下，即接收并使用设备，视为认可设备的质量，或者虽然质量不合格而其自愿承担质量责任，故被告在纠纷发生后才提出质量抗辩，其理由不能成立。从本案的其他事实来看，被告在使用过程中，仅于2016年7月15日向原告的去函中称“设备在运行过程中存在进出料组合机中心集电环多处短路等问题”，要求原告尽快派人前来解决，并未提到正式验收问题。被告在2016年12月4日的去函中虽提到“整体运行未达到合同约定的工艺要求，95吨投料18小时很难结束烘干，110吨投料至今未运行试车”等问题，但该问题的提出已是设备运行5个多月之后，超出了双方约定的正常运行后15日进行正式验收的期间，且本次去函，是在原告工作人员与被告法定代表人白某结算价款时发生纠纷的过程中发出的，其主要是陈述了110投料未运行的事实，不能以此认定被告向原告提出了验收的要求。另外，根据双方合同约定，在验收合格后方才支付下余35%的款项，如果被告没有在内心形成对质量问题的认可，在原告催款过程中应提出质量异议并拒绝付款，但在2016年6月18日验收后，被告继续于2016年6月21日、9月8日分两次向原告付款30万元，该行为均表明，被告对质量是认可的。从被告投入生产的实际情况来看，被告向一审法院提交的损失清单证实被告在2017年全年投料310批、2018年投料330批，按照每批料18小时烘干计算，证实被告一直在正常生产，说明设备质量能够满足合同要求。综上所述，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”之规定，被告在2016年6月18日验收后，在未进行110吨投料验收的情况下，即接收设备并投入生产，且使用至今，现被告以质量不符合合同约定予以抗辩，其主张应不予支持。 一审法院认为，诚实信用是当事人在民事活动中应当遵守的基本原则，被告在95吨投料符合合同约定的情况下，并未按照合同约定进行110吨投料验收，且接收原告交付的工作成果并投入使用，应视为原告交付的工作成果质量符合约定。因此，被告应该按照合同约定向原告支付下欠款项。但被告不仅未支付原告下欠价款，且在2016年12月原告催要价款时已经承诺付款的情况下，因与原告公司职工发生矛盾后拒绝支付下欠价款，从而引发本次诉讼，被告的行为有违诚实信用原则，应承担相应责任。原、被告于2016年6月18日验收后，被告至今仍拖欠原告项目价款827029.8元，已构成违约，故对原告要求被告偿付剩余合同价款的请求予以支持。因未付价款中包括5%的质量保证金，而合同约定的一年的质量保修期已届满，被告应一并支付原告。对原告主张的延期付款违约金，因原、被告明确约定由原告开具增值税发票后，被告支付下余价款，但原告并未先履行开票义务，原告违约在先，被告有先履行抗辩权，一审法院对原告此项请求不予支持。对原告主张的催款费用，因原告未能提交票据原件，无法核实其真实性，一审法院亦不予支持。对原告第四项诉讼请求中的诉讼费，应根据一审法院支持原告请求部分的比例进行确定。 对被告第一项反诉请求即由原告开具增值税发票的请求，符合合同约定，予以支持。被告第二项反诉请求即确认在设备正式验收合格前，被告有权拒付下余项目价款的请求，实际上是对原告主张的抗辩，并非诉讼请求。对此抗辩意见，以及被告第三、五、六项反诉请求，因被告提出质量抗辩的理由不能成立，不予支持。对被告第四项反诉请求即更换配件及维修费所产生的20%的违约金，因被告未能提供发票原件，且被告在接收设备后，仅在2016年7月15日和12月4日向原告的去函中提到了部分设备存在质量问题，原告也承诺检修，但是否需要检修，以及是否因原告不检修而被告自行更换，更换了哪些配件，是否存在更换的必要等，被告提供的证据并不能证实此事实，不予支持。对被告第七项反诉请求即迟延完工违约金，原、被告合同约定“乙方（原告）延迟完成项目的，每延迟一天，乙方应向甲方支付项目总价0.5%的违约金，乙方逾期交付超过30天的，乙方应向甲方支付项目总价款30%的违约金。”不论是原告陈述的在2016年5月底完工还是被告陈述的6月初完工，距离双方约定的2016年3月31日前完工的时间，均已超过30日。对此原告主张被告在履行合同过程中未能及时通电以及多次要求变更合同约定的部分设备、对部分完工项目有不同意见而协商沟通等原因也是造成迟延完工的客观因素，并提交了双方的两份往来函件以证实此事实，其中，2016年4月29日的函件内容为：“贵司生产大电一直没有通，都是临时电，请尽快协调解决，否则会影响工期。”2016年5月18日的函件内容为：“贵司的电一直未能接通，导致我司一直未能进行安装调试，使我司浪工了十余天，贵司承诺会在5月23日通电，所以我司再次提醒贵司在23日通上电，让我司可以进行安装调试，以免给我司造成更大的损失。”上述证据可以证实，原告已就被告未能及时通电的情况以函件形式两次通知被告，被告应在接到通知后及时通电，保证原告及时进行安装，但被告在接到通知后，既未答复原告，也未提出异议，应视为被告对未及时通电的事实是认可的。据此，应根据原、被告双方对造成迟延完工的责任大小确定迟延履行违约金。结合本案其他事实，一审法院确定原、被告责任相当，故原告应承担合同总价款15%的违约金，计418318.35元。对被告第八项反诉请求中的诉讼费，亦应根据一审法院支持被告请求部分的比例进行确定。 对鉴定问题，因被告未经110吨投料验收即使用设备，其质量抗辩意见不能成立，无论鉴定与否，以及鉴定结果如何，均不能否认此事实，且鉴定是在设备运行16个月之后进行的，该鉴定意见不能证明2016年6月18日之后15日内烘干线运行的真实状态，一审法院不予采信。对被告提出对损失进行鉴定的意见，亦不予准许。据此，被告因申请鉴定而支出的鉴定费80000元，以及鉴定人出庭费用2452元，应由被告承担。 关于本案案由，根据合同性质，应确定为定作合同纠纷。 鉴此，为保护当事人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，经合议庭评议，并提交一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）山丹县瑞源啤酒原料有限责任公司支付原告（反诉被告）扬州显业集团有限公司剩余项目价款827029.8元。二、原告（反诉被告）扬州显业集团有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）山丹县瑞源啤酒原料有限责任公司交付金额为1086551.80元的增值税发票；三、原告（反诉被告）扬州显业集团有限公司支付被告（反诉原告）山丹县瑞源啤酒原料有限责任公司迟延履行违约金418318.35元；四、鉴定费80000元，由被告（反诉原告）山丹县瑞源啤酒原料有限责任公司负担（已交纳）；鉴定人出庭费用2452元，由被告（反诉原告）山丹县瑞源啤酒原料有限责任公司负担。上述第一、三、四项相互折抵后，由被告（反诉原告）山丹县瑞源啤酒原料有限责任公司偿付原告（反诉被告）扬州显业集团有限公司价款411163.45元。限于上述第二项履行完毕后三十日内履行。五、驳回原告（反诉被告）扬州显业集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）山丹县瑞源啤酒原料有限责任公司的其他反诉请求。本诉案件受理费14702元，由原告（反诉被告）扬州显业集团有限公司负担3650元（已交纳），被告（反诉原告）山丹县瑞源啤酒原料有限责任公司负担11052元，限于本判决生效后七日内交纳；本诉保全费4670元，由原告（反诉被告）扬州显业集团有限公司负担（已交纳）。反诉案件受理费8272元，由被告（反诉原告）山丹县瑞源啤酒原料有限责任公司负担4447元（已交纳），原告（反诉被告）扬州显业集团有限公司负担3825元，限于本判决生效后七日内交纳；反诉保全费5000元，由被告（反诉原告）山丹县瑞源啤酒原料有限责任公司负担（已交纳）。 本院二审期间，扬州显业申请证人高某出庭作证，拟证明因瑞源公司原因造成安装迟延。瑞源公司质证称，证人高某是扬州显业的职工，不应当作为证人出庭作证。本院认为，高某的证言不足以证明安装迟延的责任全部在于瑞源公司，对其证言不予采信。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。本案中，双方当事人在《山丹瑞源啤酒原料有限责任公司新建110吨烘干线项目》合同第四条付款约定（摘要)“合同生效后付总价30%，设备运至甲方场地，验收合格后付总价30%，安装完成后，经试运行后，双方正式验收合格后，乙方向甲方出具全额17%的增值税发票，甲方收到发票后，支付总价35%，”双方签订的合同总价款为2788789元，瑞源公司至2016年3月，已付款及垫付款项已经达到1669635.2元，已经超过60%，扬州显业坚持称在2016年6月18日已经完成了正式验收，但该公司在2016年12月7日才出具发票，且后来又将出具的发票私自作废，而此时双方已经对生产线有无质量问题存在重大争议，故其未按约定开具票据显然存在违约。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条规定，对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。扬州显业以“发票比较多，且已经装订成记账凭证，提供原件十分不便”为由，显然不属于法定理由。本案诉讼时间较长，双方均有专业律师代理诉讼，对于不能提供原件的法律后果并非不知，扬州显业所谓的“没有限期举证、没有释明举证不能的后果”显然不能成立。进一步讲，即使扬州显业提供票据原件，相关费用是否属于必需产生费用，是否确为本案产生都无法确定，一审法院对该诉讼请求不予支持并无不当。 双方于2016年2月26日签订的《工矿产品购销合同》交货期间为25天，工期从3月1日开始，扬州显业关于“瑞源公司大电不通”最早发函是2016年4月29日，如果扬州显业按合同约定完工，即使存在瑞源公司大电不通的情形，扬州显业也应当在3月底提出，而其在4月底才提出此问题，故其所称迟延完工的责任全在瑞源公司显然不实。根据双方签订的《110吨烘干线项目合同约定，保修期内出现故障，扬州显业在接到故障报修通知起3日内派出技术人员到瑞源公司进行维修处理、排除故障，瑞源公司于2016年12月4日发出故障通知，扬州显业并未进行核实是否存在故障，更未派人前往处理，现在扬州显业称不存在任何违约行为显然与事实不符。瑞源公司在合同约定的安装期满后，仍然要求更换生产线的部分设备，显然在生产线的安装过程中双方还在协商相关事宜，现瑞源公司称违约责任全部在于扬州显业也与事实不符。合同约定安装完成后进行试验收及投料110吨正式验收，瑞源公司作为定作人，按约定验收生产线既是权利，也是义务，但双方并未完全按照合同约定进行验收，而后瑞源公司一直使用扬州显业安装的生产线，并陆续支付合同价款。故即使瑞源公司没有进行正式验收，也应当视为其对合同权利的放弃。 建设工程合同与承揽合同具有类似和共同之处，本案定作合同系承揽合同项下四级案由，在承揽合同中没有规定的内容，参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定并无错误。本案中瑞源公司虽称扬州显业安装的生产线质量不合格，但是实际上在使用之初并未提出不符合合同约定，仅是提出由扬州显业解决部分问题。而后，因扬州显业的工作人员与瑞源公司法定代表人发生纠纷，瑞源公司才发函提出生产线不符合合同约定的问题，事实上，瑞源公司一直在使用新的生产线，至今已逾三年，但仍称系试运行，明显与事实不符，若仅以质量不合格为由拒不支付报酬显然有违合同约定。 《甘肃省机械科学研究院司法鉴定书110吨烘干线项目司法鉴定意见书》的鉴定结论虽为“110吨烘干线在双方确认的烘干工艺条件下不满足合同约定”，但根据一审过程中，鉴定人出庭接受质询的内容，证实鉴定过程中并未完全按照瑞源公司提出的生产工艺流程进行操作，故一审法院不予采信鉴定意见并无不当。瑞源公司尚不足以证明生产线不符合合同约定，又提出因“生产线不符合合同约定”造成损失的主张，没有事实依据，一审法院不予支持并无不当。 综上所述，双方当事人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22947元，山丹县瑞源啤酒原料有限责任公司负担15472元，扬州显业集团有限公司负担7745元。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  岳小芸 审判员  宋力国 二〇二〇年九月二十三日 书记员  张晓燕 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……