安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖13刑终275号 原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马龙申，绰号马旦，男，汉族，1978年12月28日出生于安徽省灵璧县，中专文化，农民,住灵璧县。因犯故意伤害罪于2010年10月27日被灵璧县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；因犯诈骗罪于2014年6月27日被灵璧县人民法院判处罚金五千元，与原故意伤害罪判处有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑二年。因涉嫌犯危险驾驶罪于2019年3月7日被灵璧县公安局决定刑事拘留，同年7月10日主动投案并被取保候审；因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月31日被灵璧县公安局抓获，同年12月5日经灵璧县人民检察院批准逮捕，12月11日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。 辩护人马洪申，灵璧县法律援助中心律师。 安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人马龙申犯诈骗罪、危险驾驶罪一案，于2020年6月2日作出（2020）皖1323刑初91号刑事判决。原审被告人马龙申不服，提出上诉。宿州市人民检察院阅卷后建议书面审理。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、二审检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：一、诈骗事实 （一）2018年，魏某姐夫杨某梁因涉嫌非法盗采罪被灵璧县公安局刑事拘留，羁押在灵璧县看守所，魏某通过高某1找到被告人马龙申，被告人马龙申以能帮助杨某梁办理取保候审为由骗取魏某3万元后逃匿。 原判依据证人徐某1、崔某、高某1（高某2）证言，被害人魏某陈述，被告人马龙申供述等证据认定上述事实。 （二）2018年3月份，被告人马龙申以帮助曾某1（灵璧县公安局娄庄派出所辅警）调动工作为由骗取曾某12万元后逃匿。 原判依据手机微信截屏，证人任某、夏某、田某1证言，被害人曾某1陈述，被告人马龙申供述等证据认定上述事实。 （三）2019年5月18日，被告人马龙申以帮助夏某处理大货车违章为由先后骗取夏某1万元，后以处理违章费用不足为由再次骗取1万元后逃匿。 原判依据手机微信转账截屏，证人徐某2、张某1证言，被害人夏某陈述，被告人马龙申供述认定上述事实。 （四）2019年2月份，被告人马龙申以邀请李某1投资大砖厂入股为由骗取李某112万元后逃匿。案发前，被告人马龙申于2019年5月2日转给李某18000元；6月4日，李某1拉马龙申在浍沟镇的石料出售得款1.7万元；7月10日，马龙申转给李某13000元，共计返还2.8万元。 原判依据手机微信截屏，证人化某、张某2、张某3、田某1（田某2）证言，被害人李某1陈述，被告人马龙申的供述等证据认定上述事实。 （五）2019年1月份，被告人马龙申以售卖石料为由诈骗李某25.5万元，后由杨某替马龙申归还3万元。 原判依据手机微信截屏，证人杨某证言，被害人李某2陈述，被告人马龙申供述等证据认定上述事实。 （六）2019年4月份，被告人马龙申以售卖石料为由诈骗吴某1.5万元后逃匿。 原判依据书证马龙申与吴某签订石料买卖协议，证人徐某3、王某、刘某1证言，被告人马龙申供述认定等证据上述事实。 （七）2019年9月7日至10月25日期间，被告人马龙申陆续到钱某的“丰源烟酒店”内骗取白酒、香烟共计价值6390元。 原判依据被告人马龙申从钱某处拿走6390元物品的流水账，通话记录及微信截屏，被害人钱某陈述，被告人马龙申供述等证据认定上述事实。 二、危险驾驶事实 2019年2月1日19时52分许，被告人马龙申酒后驾驶皖Ｌ×××××号小型轿车，沿灵璧县开发区南都商街路段由北向南行驶时，其所驾车辆与对向沿南都商街由南向北行驶当事人刘某2驾驶的车牌号为皖Ｌ×××××的小型普通客车发生碰撞，造成两车部分损坏的交通事故。事故发生后，被告人马龙申驾车驶离现场，经对被告人马龙申抽取血样检测，其血液中乙醇浓度为227.11ｍｇ／100ｍｌ。经灵璧县交警大队研究认定，被告人马龙申负本次事故全部责任。 原判依据驾驶人信息查询结果单、机动车信息查询结果单、当事人血样（尿样）提取登记表、乙醇检验报告、车辆检验鉴定意见书、安徽天和司法鉴定所检测证明、道路交通事故现场图及照片、视频资料、鉴定意见通知书、《和解赔偿协议》、《谅解书》，证人刘某2、汤某证言，被告人马龙申供述等证据认定上述事实。 原判认为：被告人马龙申的行为分别构成诈骗罪、危险驾驶罪。马龙申系累犯，依法从重处罚。马龙申犯危险驾驶罪构成系自首，依法从轻处罚。马龙申犯数罪，依法数罪并罚。依照相关法律规定，判决：一、被告人马龙申犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二十万元;犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万二千元；决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二十一万二千元。二、被告人马龙申剩余违法所得人民币二十万八千三百九十元依法予以追缴，分别返还被害人。 上诉人马龙申提出：1、原判认定他诈骗魏某3万元中有2万元系他向魏某借款，不应计入诈骗数额；2、原判认定他诈骗曾某锋2万元错误，他已经归还曾某21万元，另外1万元是曾某2给他的辛苦费，他不构成诈骗罪；3、原判认定他诈骗夏某2万元错误，他在案发前已归还夏某7700元，余款系他和夏某之间处理违章的费用纠纷，他不构成诈骗罪；4、原判认定他诈骗李某112万元后归还2.8万元错误，李某1参与经营和分红，该起系合同纠纷，他不构成诈骗罪；5、原判认定他诈骗李某2人民币2.5万元错误，杨某没有给他5万元，有5000元是他向李某2借款；6、他售卖石料收取吴某1.5万元不构成诈骗罪；7、他到钱某的“丰源烟酒店”内赊销烟酒的行为不构成诈骗罪；8、原判量刑过重，请求二审法院查明事实，依法改判。 辩护人提出：1、马龙申与李某1之间系合伙经营纠纷；2、杨某与李某2之间签订的合同，不应认定马龙申实施了合同诈骗行为；3、马龙申与吴某之间签订了合同，不应作为犯罪处理；4、马龙申到钱某的“丰源烟酒店”内赊销烟酒的行为应属于正常的赊销行为，不构成诈骗罪；5、马龙申在立案前退回部分赃款给被害人，犯罪情节轻微，社会危害性不大，原判量刑过重，建议二审法院对马龙申判处有期徒刑三年并适用缓刑。 宿州市人民检察院意见：1、马龙申明知自己不能帮助杨某梁办理取保候审，不能为曾某锋调动工作，而仍虚构事实索要钱款，不仅没有实际实施帮助，且不愿归还并继续占有被害人钱款，具有非法占有的故意，行为符合诈骗罪的构成要件；2、受案登记表载明被害人夏某于2019年9月28日报案，次日立案。夏某证明，在其报案后，马龙申归还了他7700元现金。原判认定该7700元在案发后归还并无不当；3、马龙申在其料场持续亏本、没有重新经营的情况下，以投资大砖厂入股为由骗取李某112万元，拿到钱后，其没有将该款投入经营，也不愿与李某1签订协议，且对田某1等人隐瞒李某1投资的事实，在李某1索要投资款时拒绝归还，足以认定马龙申具有非法占有的故意，构成诈骗罪；4、马龙申在没有石料的情况下，许诺卖给他人石料，骗取他人钱款，马龙申虚构事实，以此为手段骗取他人钱财，构成诈骗罪；5、2019年9月，马龙申因其诈骗行为被多人举报，其明知无力偿还，仍隐瞒真相，继续骗取钱某烟酒进行高消费，肆意挥霍，具有非法占有的故意，构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 关于上诉人马龙申提出原判认定他诈骗魏某3万元中有2万元系他向魏某借款，不应计入诈骗数额的上诉理由。经查：被害人魏某陈述，2018年的一天，杨某梁因为非法采矿被关在灵璧县看守所，他和高某2来灵璧给他姐夫杨某梁送衣服，之后他、高某2和马龙申在一起吃饭期间他才认识马龙申。马龙申说可以找人帮忙给杨某梁取保候审，让他给3万元钱用于找人送礼。当时他和他四姐魏淑萍、五姐魏淑芳在灵璧县关桥头把3万元钱给了马龙申，其中2万元现金，1万转账。他给马龙申的3万元钱是为了给其姐夫杨某梁办理取保候审的，没有借钱给马龙申。证人徐某1、高某1（高某2）的证言与被害人魏某陈述能够相互印证证明上述事实。上诉人马龙申此节上诉理由不能成立，本院不予采纳；宿州市人民检察院相关意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人马龙申提出原判认定他诈骗曾某锋2万元错误，他已经归还曾某21万元，另外1万元是曾某2给他的辛苦费，原判认定他诈骗曾某锋2万元错误，他不构成诈骗罪的上诉理由。经查：微信截屏、被害人曾某1的陈述及证人任某的证言相互印证证明，上诉人马龙申以帮助曾某1调动工作需要打点为由向曾某锋索要2万元，后事情没办成，曾某1及其父亲曾某2、母亲任某向马龙申要求退款未果的事实；上诉人马龙申供述，曾某1为调动工作而给他2万元。综上，上诉人马龙申以能为曾某1调动工作为由索要曾某1钱款，而后未实际实施帮助的行为，并非法占有该钱款拒绝归还的事实清楚，其行为构成诈骗罪。马龙申提出他已归还曾某21万元无证据证明，上诉人马龙申此节上诉理由不能成立，本院不予采纳；宿州市人民检察院相关意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人马龙申提出，原判认定他诈骗夏某2万元错误，他在案发前还过夏某7700元，余款系他和夏某之间处理违章的费用纠纷，他不构成诈骗罪的上诉理由。经查：受案登记表载明，夏某于2019年9月28日向公安机关报案，公安机关于当日立案；被害人夏某陈述，2019年5月份，马龙申说能找人帮他朋友甘林处理大货车违章，需要1万元钱，不给钱不给处理，之后说钱不够，再给1万元保证处理好。7月份，甘林让他把钱要回来，他找马龙申要钱，马旦说2万元钱转给徐某2了，但不给他徐的联系方式也不让他看转账记录。他报案后马龙申给过他7700元现金。他在2019年7月7日找过马龙申处理违章，费用是1200元，他已通过微信转账给马龙申，有手机微信转账证明；上诉人马龙申在侦查阶段供述，为帮助夏某的朋友处理大货车违章，他让夏某用微信给他转1万元钱，他想把这些钱转给那名驾驶员，那名驾驶员没有收。后夏某又微信给他转了1万元钱，他转给那名驾驶员，其也没有收。后来夏某找他要过很多次，他给了夏某7700元钱，剩下的钱都没有给。综上，马龙申以帮助夏某的朋友处理大货车违章为由，先后索要2万元，得款后即未用于处理违章亦未退还夏某，其主观上具有非法占有目的，行为构成诈骗罪。上诉人马龙申提出他在案发前还过夏某7700元，剩下的钱系他帮夏某处理违章的费用纠纷的上诉理由不能成立。故上诉人马龙申此节上诉理由无证据证明，本院不予采纳；宿州市人民检察院相关意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人马龙申及其辩护人提出原判认定马龙申诈骗李某112万元，后归还2.8万元错误，李某1参与经营和分红，该起系合同纠纷，马龙申不构成诈骗罪的上诉理由、辩护意见。经查：微信转账记录、证人化某证言、被害人李某1陈述证明，自2019年二三月份，马龙申带李某1到灵璧县余桥西边的一家砖厂去看，马龙申说厂是马的，让李某1出资12万元，算15%的股份，李某1把12万元给清之后想签协议，马龙申说等料场开工再签。自2019年4月开始李某1持续要求马龙申退款，马龙申均借故拖延或不予理会；证人田某1证明，2018年春节前他和马龙申第一次经营砖厂，共经营几天，一直亏损，后来砖厂就停了，就清算账目散伙了，在2019年四五月份阿明、雷子入股前，砖厂一直属于停滞状态，没有生产经营。阿明、雷子入股后经营个把月又停了，他把阿明、雷子投资的钱都退还了，厂子就散了。马龙申一直没有说李某1入股的事，直到2019年7月份他才知道，他问马龙申怎么回事，马龙申不让他问。他与马龙申两次经营期间，厂子也没有赚过钱，没有分红过；上诉人马龙申在侦查阶段供述，他收取李某1投资款12万元，后李某1多次打电话、发微信向他要钱，他手里没有钱，只还了一部分，剩下的钱没有还。上述证据相互印证，足以认定马龙申在该料场持续亏本，2019年2月该料场没有重新经营的情况下，以邀请李某1投资大砖厂入股为由骗取李某112万元，得款后，没有将该款项投入料场的经营，也不来与李某1签订协议，在2019年4月田某1等人重新经营的情况下，亦拒绝将该钱款归还李某1的事实。马龙申的行为构成诈骗罪。故上诉人马龙申及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；宿州市人民检察院相关意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人马龙申提出原判认定他诈骗李某22.5万元错误，杨某没有给他5万元，他向李某2借款5000元的上诉理由及辩护人提出杨某与李某2之间签订的合同，不应认定马龙申实施了合同诈骗行为的辩护意见。经查：微信截屏证明，李某2微信转款给杨某，杨某将5万元转账给马龙申，后杨某还给李某23万元及李某2转账给马龙申5000元及李某2向马龙申要账的事实；证人杨某证明，李某2说和马龙申不熟悉，不愿意和马龙申签合同。马龙申同意他代替签合同，他把合同内容拍照发给马龙申看了，马龙申看了没有异议，他才代马龙申签了合同。后李某2从马龙申那没有拉到石料，找他要退5万元钱押金，他要求马龙申把钱退给人家，马龙申说没钱，他替马龙申退了3万元钱，现在马龙申也没有还；被害人李某2陈述，他两次安排车辆去拉石料都没有拉成。之后他联系马龙申，马龙申赖账，还威胁他们。最后他就来报警了。他转给马龙申5000元是石料款不是借款。综上，马龙申在没有石料的情况下，许诺卖给他人石料，同时在李某2前去拉石料过程中多次推拖，拒绝给付石料或退回钱款，马龙申主观上具有非法占有目的，其虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款的行为构成诈骗罪。故马龙申及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；宿州市人民检察院相关意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人马龙申及其辩护人提出马龙申售卖石料收取吴某1.5万元不构成诈骗罪的上诉理由、辩护意见。经查：证人刘某1、王某的证言及被害人吴某的陈述相互印证，足以认定马龙申对本属于刘某1石头谎称是他的，欺骗吴某，收取吴某1.5万元后不予发货，也拒绝归还钱款的事实。马龙申主观上具有非法占有目的，其虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款的行为符合诈骗罪的构成要件。故马龙申及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；宿州市人民检察院相关意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人马龙申及其辩护人提出马龙申于2019年9月7日至10月25日期间，到钱某的“丰源烟酒店”内赊销烟酒的行为不构成诈骗罪的上诉理由、辩护意见。经查：微信截屏、被害人钱某陈述等证据证明，上诉人马龙申在2019年9月7日至10月25日期间，从钱某处先后拿走价值6390元的白酒、香烟后，对钱某要钱的行为不予理会或者一再推拖。在案证据证明，在此期间，马龙申背负大量外债。马龙申明知自己无偿还能力，继续高消费，肆意挥霍，其主观上具有非法占有的目的，构成诈骗罪。故马龙申及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；宿州市人民检察院相关意见成立，本院予以采纳。 本院认为，上诉人马龙申以非法占有为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方式，骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪；马龙申醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，其行为构成危险驾驶罪，依法应予以惩处。上诉人马龙申原因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。上诉人马龙申犯危险驾驶罪能自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。马龙申犯数罪，依法予以数罪并罚。原判根据马龙申犯诈骗罪、危险驾驶罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法对其所犯罪行分别判决，合并决定执行的刑罚并无不当。上诉人马龙申及其辩护人提出原判量刑过重，请求二审法院对马龙申从轻处罚并适用缓刑的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。原判判决追缴上诉人马龙申剩余违法所得时没有扣除马龙申已返还给夏某的7700元不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十九条、第六十四条、第六十一条，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323刑初91号刑事判决的第一项，即“被告人马龙申犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二十万元;犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万二千元；决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二十一万二千元。” （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年10月31日至2025年8月30日，罚金限于判决生效后十日内缴纳）。 二、撤销安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323刑初91号刑事判决的第二项，即“被告人马龙申剩余违法所得二十万八千三百九十元人民币依法予以追缴，分别返还被害人。” 三、上诉人（原审被告人）马龙申剩余违法所得人民币二十万零六百九十元依法予以追缴，分别返还被害人。 本判决为终审判决。 审判长  从前 审判员  王鹏 审判员  祁磊 二〇二〇年九月十日 法官助理黄延续 书记员胡骉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金： （二）醉酒驾驶机动车的。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。 如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元、三万元至十万元、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大。” 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法 附：被害人清单 1、魏某：30000元 2、曾某1：20000元 3、夏某：12300元 4、李某1：92000元 5、李某2：25000元 6、吴某：15000元 7、钱某：6390元