江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7494号上诉人（原审被告）：陕西日升矿业工程有限责任公司，住所地陕西省西安市曲江新区曲江行政商务区政通大道2号曲江文化创意大厦第1幢1单元17层11701号。法定代表人：王章印，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟德民，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：张建成，男，1955年6月11日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：郑友亮，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林会，男，1977年2月20日生，汉族，住山东省。上诉人陕西日升矿业工程有限责任公司（以下简称陕西日升矿业公司）因与被上诉人张建成、林会民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1668号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陕西日升矿业公司的委托诉讼代理人孟德民、被上诉人张建成的委托诉讼代理人郑友亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陕西日升矿业公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回张建成对上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决将林会的个人借款认定为上诉人的行为，认定事实不清。被上诉人张建成的诉讼请求是判决二被告（即第一被告陕西日升矿业公司，第二被告林会）偿还借款40万元，但其在一审程序中向法院出示的证据是一张收条，三张借条及案外人刘成的转账凭证、银行取现金的凭证，但这些证据均和上诉人无关联性，被上诉人张建成向上诉人主张债权无任何事实依据和法律依据。1、被上诉人张建成将上诉人作为本案借贷合同的被诉主体不适格。张建成提供的一张收条、三张借条，均不是上诉人出具的。被上诉人张建成未向上诉人单位转账支付分文借款。这些证据不能证明和上诉人发生借贷关系。2、被上诉人张建成作为本案的诉讼主体不适格。案外人刘成的转账凭证和现金取款凭证不是被上诉人张建成的行为，和被上诉人张建成是两个不同的自然人主体，不能混为一谈。3、案外人刘成的转款行为和银行取现行为和本案无关联性。本案是被上诉人张建成主张债权，但转款和取现均是刘成，刘成不是本案的诉讼主体，因此和本案无关联性。4、林会的行为是其个人行为，不是代理行为，也不是职务行为，其个人行为与上诉人无关。被上诉人张建成出示的《山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司建设工程施工合同》、《劳务承包协议》及不具有证据效力的《法人授权委托书》均与本案无任何关联性，与本案案由不是同一法律关系。涉案收条、借条均是林会出具，和上诉人无关。被上诉人张建成出示的还款协议的抬头与其出示的收条、借条自相矛盾，借条和收条显示借款人是林会，但还款协议却显示是上诉人项目部，明显借款主体和还款主体不一。该还款协议的抬头甲方写的是上诉人，而落款处却写的是林会，自相矛盾。该还款协议中明确表明40万元包含借款和工资，与被上诉人张建成举证收条、借条相矛盾，且该还款协议并未加盖项目部的印章。被上诉人张建成在2017年12月20日吕梁离石区人民法院法庭审理笔录中明确表明该笔40万借款是“所谓还款协议是在林会在实际生活中向张建成的私人借款”，这明显表明被上诉人张建成明知是林会的个人行为，不是代理行为，是林会的私人借款，被上诉人张建成明显是恶意诉讼。本案的争议焦点是涉案的40万元是林会的个人行为还是代理行为，一审判决用大量的篇幅阐述林会具有代理权，但无任何证据证明林会将其个人借款用于该项目部，又无任何证据证明林会将钱款转入上诉人账户。既然一审法院在没有任何证据的情况下将林会的私人借款行为认定为代理行为，既然是一种代理行为，那么就是一种职务行为，而上诉人又未收到林会的该笔40万元的私人借款，那么就应按职务侵占将本案移送公安机关立案侦查。一审判决不尊重事实，不以证据为依据，主观认定林会的个人借款行为是代理行为，明显是认定事实不清。二、一审判决违反法定程序。1、本案从简易程序转为普通程序，另行组成合议庭，应依法按照普通程序进行审理，但在2019年7月5日开庭审理过程中未按普通程序审理，违反法定程序。2、一审判决对上诉人的代理人在庭审中记入笔录的对被上诉人张建成提出证据的质证意见只字未提，违反法定程序。3、上诉人在一审审理过程中向一审法院提出如果一审法院认定林会的行为是职务行为，而钱又未转入，请求人民法院按职务侵占依法将本案移送至公安机关立案侦查，而一审法院只字未提，违反法定程序。4、被上诉人张建成在一审诉状中要求林会也承担还款责任，但一审判决未审理且漏判被上诉人张建成的请求，违反法定程序。三、一审判决适用法律错误。没有任何证据证明林会的个人借款该借款行为是有权代理行为，上诉人和张建成之间不存在借贷关系，一审判决适用《中华人民共和国民法通则》第63条、《中华人民共和国合同法》第107条、第196条、第206条、207条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条，适用法律错误。被上诉人张建成辩称：上诉人的上诉理由无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，证据充分，结果正确，应当予以维持。被上诉人林会未到庭，亦未提交书面答辩意见。张建成向一审法院起诉请求：1、判令陕西日升矿业公司、林会偿还借款40万元，并自2017年1月1日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至判决生效之日（于起诉之日产生利息约5万元）。2、诉讼费由陕西日升矿业公司、林会承担。一审法院经审理查明：2015年1月4日，陕西日升矿业公司出具法人授权委托书，内容为：兹授权我公司林会同志，作为我公司驻山西吕梁晋邦德煤业有限公司项目负责人，负责贵公司10#煤东翼矿井开拓延伸等相关工程事宜，对受委托人在办理上述事项过程中所签署的相关材料，我公司均予以认可。委托期限自2015年1月4至2016年1月3日。2015年1月7日，林会代表陕西日升矿业公司与山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司签订《建设工程施工合同》。2015年2月27日，林会代表陕西日升矿业公司驻山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司项目部就10#煤东翼矿井开拓延伸等相关工程，与张建成签订《劳务承包协议》，约定相关劳务承包事宜。此后，林会分别于2015年3月5日向张建成出具收条：今收张建成现金150000元（壹拾伍万元）；2015年3月28日向张建成出具借条：今借人民币100000元（壹拾万元整）；2015年4月22日向张建成出具借条：今借张建成现金100000元（壹拾万元整）；2015年5月7日向张建成出具借条：今借张建成人民币50000元（伍万元整），共计借款40万元。此借款，张建成通过其公司会计刘成账户以银行转账的方式将上述款项打入林会的账户；林会述称，该借款一部分被用于发放工人工资，其余用于购买材料和支付工人餐费。2016年7月10日，就涉案借款，林会以陕西日升矿业公司驻山西吕梁西山晋邦德煤业有限公司项目部的名义（甲方）与张建成（乙方）签订《还款协议》，内容为：一、甲方陕西日升矿业公司驻山西吕梁西山晋邦德煤业有限公司项目部欠乙方张建成工资及借款人民币肆拾万元整，于2016年12月31日前还清肆拾万元；二、甲方如果不能依照协议还清上述欠款从本协议签订之日到付清之日止按照中国人民银行同期贷款利息支付利息。还款期限届满后，陕西日升矿业公司、林会并未还款。一审法院另查明，已生效的山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初2500号民事判决书、山西省吕梁市中级人民法院（2018）晋11民终1506号民事判决书均认定林会为陕西日升矿业公司的委托代理人和陕西日升矿业公司驻山西吕梁晋邦德煤业有限公司项目部负责人。一审审理中，陕西日升矿业公司否认法人授权委托书真实性，认为其公司法定代表人王章印的签名不是本人所签，对其公司印章的真实性也有异议，申请对公司印章和王章印的签名进行鉴定，后又撤回鉴定申请。一审法院认为：林会系陕西日升矿业公司明确的委托代理人和陕西日升矿业公司驻山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司项目部负责人，有陕西日升矿业公司出具的法人授权委托书和陕西日升矿业公司驻山西吕梁晋邦德煤业有限公司项目部出具的相关文书证实，有已生效的山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初2500号民事判决书、山西省吕梁市中级人民法院（2018）晋11民终1506号民事判决书的认定，关于打款人刘成是张建成的会计代表张建成向陕西日升矿业公司、林会付款的问题，上述两份判决书亦给予了认定。林会在本案中与张建成签订的合同、向张建成出具的借条、收条等均属有效代理行为，涉案借款40万元，是在林会负责“项目部”矿井开拓延伸工程期间向张建成所借，且林会在一审庭审中陈述，此借款用于发放工人工资、购买材料和支付工人餐费等。所欠借款40万元有林会向张建成出具的借条、收条，与张建成签订的还款协议等证实，林会的上述有效代理行为的责任应由陕西日升矿业公司承担，所欠借款40万元及利息应由陕西日升矿业公司偿还，张建成所诉应予支持。林会关于此借款40万元已包括在其他款项中偿还过了，不应再偿还，以及陕西日升矿业公司关于涉案借款是林会个人行为与公司无关等的辩称理由不成立，一审法院不予采信。综上，一审法院判决：一、陕西日升矿业工程有限责任公司于判决生效后十日内向张建成偿还借款本金40万元及利息（以40万元为基数，自2017年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回张建成其他诉讼请求。二审期间，为证明其主张，向本院提交以下证据：第一组证据：1、陕西日升矿业公司与林会于2014年11月17日签订的《项目联营协议书》一份。2、林会签订的《个人不可撤销独立承诺书》一份。证明：林会是该工程的实际施工人，与陕西日升矿业公司是联营合作关系，林会对该工程自己投资，自主经营，自负盈亏，自主享受权益并承担相应债务，承担一切因生产经营等发生的赔偿债务。林会是独立的承担责任主体，不是陕西日升矿业公司的员工，陕西日升矿业公司也不向其发工资，与其没有劳动关系。第二组证据：山西省吕梁市中级人民法院(2020)晋11民终196号民事判决书。证明：1、林会在晋邦德工程项目施工过程中以自己的名义向案外人陈茂法借钱，与林会以自己的名义向张建成出具借条、收条性质相同。2、(2020)晋11民终196号民事判决认定林会对陈茂法的借贷行为是个人行为，不应由陕西日升矿业公司承担还款责任。3、林会以个人名义所借款项不构成表见代理。第三组证据：1、林会于2020年7月12日对涉案2015年3月5日15万元收条的说明、对2015年3月28日10万元借条的说明、对2015年4月22日10万元借条的说明、对2015年5月7日5万元借条的说明、对2016年7月10日还款协议的说明。2、2017年12月20日吕梁市离石区人民法院庭审笔录。证明：1、上述4笔欠款或借款是林会个人欠款，与陕西日升矿业公司无关。由林会解决40万元欠款事宜。林会说张建成的40万元并没有实际支付，没有转账。2、一审判决认定林会的欠款或借款是职务行为与事实不符，林会的行为不构成表见代理。本院依法组织当事人对上述证据进行了质证。本院认为，上述第一组证据中的项目联营协议书及第三组证据中的庭审笔录，一审时已提交，不属于新证据。对第一组证据中的不可撤销独立承诺书及第二组证据(2020)晋11民终196号民事判决书，被上诉人张建成对其真实性未提出异议，本院予以确认。对第三组证据中林会出具的说明，被上诉人张建成对其真实性不予认可，本院将结合其他证据综合予以认定。二审期间，被上诉人张建成、林会未提交新证据。本院审理查明的事实除以下事实外，与一审判决认定的事实一致：对于涉案40万元借款交付问题，一审时张建成陈述“2015年3月5日15万元从张建成的会计刘成的账户转入林会的账户，2015年3月28日、2015年4月22日、2015年5月7日（的借款）均在山西吕梁取现并交付林会，林会出具凭证”。林会对此表述“属实”，并陈述其并未将借款上交给陕西日升矿业公司。2014年11月17日，陕西日升矿业公司（甲方）与林会（乙方）签订项目联营协议书，约定：经甲、乙双方友好诚挚的磋商，达成山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司项目联营协议书。该工程类型为10#煤东翼轨道胶带回风大巷，该工程甲方以内部责任制形式承包给乙方施工。乙方不得使用甲方项目部印章用于担保、购销货物、签订分包合同等。乙方按业主拨付工程进度款的2%交纳项目联营管理费，每年不低于50万元。本院另查明，经套路贷虚假诉讼智能预警系统查询，张建成不在职业放贷人名录中。张建成在该系统中的风险等级为1，包括本案纠纷在内，2013年以来张建成起诉的民间借贷纠纷一审案件共1件。本院认为：张建成以林会个人出具的收条、借条、还款协议要求陕西日升矿业公司承担偿还责任，应举证证明林会的行为满足以下三种情形之一：1、有权代理，2、职务行为，3、表见代理。关于有权代理，张建成一审提交的法人授权委托书系复印件，即便真实，但该委托书授权内容记载为“负责贵公司10#煤东翼矿井开拓延伸等相关工程事宜”，结合陕西日升矿业公司与案外人山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司签订的建设工程施工合同可知，该授权委托书系向山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司出具，且授权内容为负责工程事宜，并不当然包含以陕西日升矿业公司名义对外借款。现无其他证据证明陕西日升矿业公司曾授权林会对外借款，此后陕西日升矿业公司对林会的借款亦未追认，故林会本案的借款行为并非有权代理行为。关于职务行为，张建成主张林会系陕西日升矿业公司项目部负责人，即便属实，在无明确授权的情况下，项目部负责人亦不当然享有以公司名义对外借款的职权。自陕西日升矿业公司与林会之间签订的项目联营协议书亦可知，林会不具有以陕西日升矿业公司名义对外借款的职权。故林会涉案借款行为亦非职务行为。关于表见代理，表见代理的构成要件之一系要求相对人善意无过失，本案中张建成仅以林会系项目部负责人即认为林会可以代理陕西日升矿业公司对外借款，并未严格审查林会的代理权限，不构成善意无过失。故林会本案借款行为亦不构成表见代理。综上，张建成所举证证明不能证明林会本案借款行为满足上述三种情形之一，张建成要求陕西日升矿业公司承担还款责任，本院不予支持。涉案收条、借条、还款协议系林会个人出具，张建成诉请林会承担偿还责任，应当予以支持。二审中陕西日升矿业公司提交的林会说明中林会主张“40万元并没有实际支付，没有转账”，与林会在一审中已实际收到款项的陈述向矛盾，且与实际存在15万元转账的事实不符，在无充分证据推翻林会此前陈述的情况下，对林会说明中的该项内容，本院不予采信。一审中林会还主张涉案借款已在其他款项中偿还，亦无证据证明，本院不予支持。关于利息诉请，涉案还款协议约定林会应于2016年12月31日偿还完毕，逾期未还按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，现张建成主张自2017年1月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日，有事实和法律依据，应当予以支持。综上，一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1668号民事判决；二、林会于本判决生效之日起十日内偿还张建成借款本金40万元及利息（利息以40万元为本金，按照中国人民同期同类贷款基准利率，自2017年1月1日计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至本判决生效之日）；三、驳回张建成其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，由林会负担；二审案件受理费7300元，由张建成负担3650元，由林会负担3650元。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 谢立华审判员 徐海青二〇二〇年九月二十日书记员 彭伟涛