云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1113号上诉人（原审被告）：汪筱姣，女，1986年5月26日生，汉族，个体户，住楚雄市,。上诉人（原审被告）：李伟波，男，1982年9月23日生，汉族，个体户，住楚雄市,,系汪筱姣之夫。共同委托诉讼代理人：杨洋，云南滇中律师事务所律师，代理权限:特别授权代理。被上诉人（原审原告）：史佳鑫，男，1993年6月30日生，汉族，个体户，住楚雄市。委托诉讼代理人：王廷兴，云南其青律师事务所律师，代理权限:特别授权代理。上诉人汪筱姣、李伟波因与被上诉人史佳鑫民间借贷纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初1498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汪筱姣、李伟波的委托诉讼代理人杨洋，被上诉人史佳鑫的委托诉讼代理人王廷兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪筱娇、李伟波上诉请求：撤销一审判决，改判由上诉人归还被上诉人250000元，自2019年09月29日起至借款还清之日止的利息继续按年利率6%计算；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人并未全面履行涉案款项的出借义务。2018年10月29日，上诉人与被上诉人签订了《借款抵押协议书》，被上诉人于当日11：28转账300000元至上诉人汪筱姣的账户，11:34分上诉人按被上诉人的要求将27000元转账至李名军账户，故上诉人实际收到的款项仅为273000元，根据相关法律法规，借款本金应当认定为273000元。二、上诉人自2019年09月29日起才未归还款项，而已归还的款项包含借款本息。根据双方签订的《借款抵押协议书》第三条的约定，上诉人归还的借款包含借款本息，结合本案实际借款本金为273000元的事实，上诉人按月归还的款项实际包含了部分本金。因此，以273000元为基数，超过3%的部分应当抵扣本金。三、2019年04月22日上诉人与被上诉人签订的《借款抵押担保续期协议书》属于未生效的合同。《借款抵押担保续期协议书》实际是一个新的合同，协议约定的内容可以看出借款目的是用于上诉人资金周转，且该《协议书》项下的出借款应当进入上诉人汪筱姣的账户，该《协议书》还约定了合同的生效要件，因此，被上诉人未按约定将借款出借至指定账户，导致《协议书》无效。四、本案应该追加李名军为第三人参加诉讼。综上，一审中被上诉人故意隐瞒案件事实，导致一审法院部分事实认定错误，部分判决错误。史佳鑫辩称，一审认定事实正确，双方之间的借贷关系真实，借款交付方式合法，上诉人用其房产作为借款抵押担保，已经办理了抵押登记手续。本案借款本金确实为300000元，对于上诉人打款给李名军27000元的事实，被上诉人并不知情，该事实也与本案没有关联性，本案不应该追加李名军参加诉讼。请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定本案法律事实如下：史佳鑫（甲方）与汪筱姣、李伟波（乙方）于2018年10月29日签订《借款抵押协议书》，约定：“借款金额为300000元，借款用途为生意资金周转，甲方以转账方式在2018年10月29日合同签订后支付至汪筱姣账户，借款利息为月利率3%，借款期限为6个月，自2018年10月29日至2019年4月28日止。乙方自愿用位于楚雄市鹿城镇瑞东路999号盛世舒苑小区A6幢1单元17层17C号不动产【不动产权证号：云（2018）楚雄市不动产权第00×××33号，建筑面积154.79平方米】为上述借款提供抵押担保，担保价值为300000元，抵押担保范围为全部借款本金、利息、罚息、违约金、补偿金、实现债权的费用和借款人应支付的其他费用，包括但不限于律师费、诉讼费等。”2019年4月22日，双方签订《借款抵押担保续期协议书》，约定借款期限自2019年4月28日起至2019年10月28日止，其余约定与《借款抵押协议书》一致。史佳鑫于2018年10月29日通过银行转账支付300000元至汪筱姣账户，汪筱姣向史佳鑫出具300000元收条。汪筱姣用其单独所有的位于楚雄市鹿城镇瑞东路999号盛世舒苑小区A6幢1单元17层17C号房产【不动产权证号：云（2018）楚雄市不动产权第00×××33号，不动产登记证明号：云（2018）楚雄市不动产证明第0007840号】为该笔借款作抵押担保，并于2018年10月30日办理了抵押登记，该不动产登记证载明：“抵押方式为一般抵押，担保债权数额为300000元，债权起止时间为2018年10月29日起至2019年4月28日止。”汪筱娇、李伟波于2018年11月28日、2018年12月28日、2019年1月28日、2019年2月28日、2019年3月28日、2019年4月22日、2019年5月28日、2019年6月28日、2019年7月28日、2019年8月28日、2019年9月28日分别通过银行转账9000元、9000元、9000元、9000元、9000元、9000元、9000元、9000元、9000元、5000元、5000元支付原告利息合计91000元，剩余借款本息未归还。一审法院认为，双方之间的借款属民间借贷，没有违背法律禁止性规定，是一种合法的借贷关系，依法应受法律保护。债务应当清偿，本案中，汪筱姣、李伟波向史佳鑫借款300000元，史佳鑫依约实际支付借款300000元，双方借贷关系成立，汪筱姣、李伟波应承担归还借款义务。汪筱姣、李伟波关于借款当天扣除27000元砍头息，实际借款本金为273000元的辩解，因其提交的证据及庭审查明的事实尚不足以证实该辩解，不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条第二款规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内的利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”汪筱姣、李伟波于2018年11月28日起至2019年7月28日期间支付的9个月利息81000元不违反法律规定，予以支持。汪筱姣、李伟波于2019年8月28日、9月28日分别支付的5000元，调整按年利率24%予以确认2019年7月29日至2019年9月28日期间的利息为12000元，扣除已支付的10000元，尚欠利息2000元。2019年9月29日起至2020年5月28日止的利息按年利率24%支持47934元（计算方法：300000元×24%÷365天×243天），自2020年5月29日起的利息按年利率24%计算至款项还清之日止。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，双方虽在借款时协议约定了利息及实现债权的费用由汪筱姣、李伟波承担，且已实际产生律师费14000元，但利息及其他费用总计已超出年利率24%，在利息部分已按年利率24%予以支持，故对史佳鑫主张的律师费14000元不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条之规定：“债务人或第三人将自己的财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十一条之规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”本案中，汪筱姣用其单独所有的位于楚雄市鹿城镇瑞东路999号盛世舒苑小区A6幢1单元17层17C号房产为借款作抵押担保，并已办理了抵押登记手续，抵押权依法设立，史佳鑫可就该房屋实现抵押权。双方虽在借款抵押协议书中约定抵押担保范围为借款本金、利息、违约金及实现债权的费用，但办理抵押登记时登记记载抵押担保债权数额为300000元，故抵押权人应以不动产登记证明载明的债权金额300000元为准就抵押物折价或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条、第五十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：由汪筱姣、李伟波于本判决生效后三十日内归还史佳鑫借款300000元，并支付自2019年7月29日至2020年5月28日的利息49934元，自2020年5月29日起至借款还清之日止的利息继续按年利率24%计算；二、如汪筱姣、李伟波届期不履行上述付款义务，史佳鑫可用登记在汪筱姣名下单独所有的位于楚雄市鹿城镇瑞东路999号盛世舒苑小区A6幢1单元17层17C号房产【不动产权证号：云（2018）楚雄市不动产权第00×××33号，不动产登记证明号：云（2018）楚雄市不动产证明第0007840号】进行抵押财产折价或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿，优先受偿范围为300000元，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过上述优先受偿权数额的部分归汪筱姣所有，不足部分由汪筱姣、李伟波继续清偿；三、驳回史佳鑫的其他诉讼请求。案件受理费3425元（已减半收取），由史佳鑫负担186元（已交），由汪筱姣、李伟波负担3239元（未交）。二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，汪筱娇、李伟波认为一审认定“二被告支付原告利息91000元”错误，该9100元不只是利息，应该将其认定为本息；认为一审遗漏认定借款当日上诉人转账给李名军27000元的事实。史佳鑫对一审认定的事实无异议，认为一审没有遗漏认定的事实。对双方当事人均无异议的本案其余事实，本院予以确认，上诉人的上述异议是否成立，本院将结合本案的争议焦点予以评述。二审中，为证明其上诉主张，汪筱娇、李伟波向本院提交了微信聊天记录一份，欲证明李名军作为案涉借款的催款人，上诉人支付给其的款项应该认定为对案涉借款的还款。经质证，史佳鑫认为聊天记录与本案没有关联性，对其真实性、合法性和关联性均不予认可。本院认为，上述微信聊天记录不具备证据的真实性、合法性、关联性，对该份证据不予采信。归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点是：1、本案是否应该追加李名军为第三人参加诉讼；2、本案的借款本金应该如何认定，利息如何计算。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第九十一条第（一）项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”和《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定。本案中，上诉人汪筱姣、李伟波与被上诉人史佳鑫于2018年10月29日签订《借款抵押协议书》后，史佳鑫通过银行转账向汪筱姣、李伟波转款300000元。上诉人汪筱姣、李伟波主张收到该款后又按史佳鑫的授意向李名军转账27000元，实际收到的款项应为273000元，故借款本金应为273000元，经审查，被上诉人史佳鑫对其主张的事实予以否认，上诉人在诉讼中又未能提交有效证据证实该主张，故对其主张的事实本院不予采信。上诉人汪筱姣、李伟波对李名军的转款行为与本案借款不具有关联性，并且李名军也不是必须参与诉讼的当事人，无需追加李名军作为本案当事人。本案应以借款本金300000元作为本金并计算相应利息，一审法院对借款本金的认定及利息的判处并无不当。综上所述，上诉人汪筱姣、李伟波的上诉理由不能成立，应予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2298元，由上诉人汪筱姣、李伟波负担（已交）。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。审判长  陈翠连审判员  龚艳波审判员  李发连二〇二〇年九月二十一日书记员  潘丽萍