广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9062号上诉人（一审被告）：肖亮，男，1989年3月16日出生，汉族，住湖北省麻城市。上诉人（一审被告）：刘卓，男，1984年11月17日出生，汉族，住河南省镇平县。上诉人（一审被告）：莫天兴，男，1984年9月29日出生，汉族，住广东省阳山县。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：张寿春，广东劲戈律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：唐雄进，广东劲戈律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈海国，男，1972年12月5日出生，汉族，住广东省罗定市。委托诉讼代理人：方永源，广东合盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢康宁，广东合盛律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：广州市鑫元珠宝有限公司，住所地广东省广州市天河区黄村西华里八巷6号整套。法定代表人：谭树枝。被上诉人（一审原告）：谭树枝，男，1987年2月15日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。上诉人肖亮、刘卓、莫天兴因与被上诉人陈海国、广州市鑫元珠宝有限公司（以下简称鑫元公司）、谭树枝财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初7725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人肖亮、刘卓、莫天兴的共同委托诉讼代理人张寿春，被上诉人陈海国及其委托诉讼代理人方永源、谢康宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖亮、刘卓、莫天兴上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审或在查清本案事实基础上改判肖亮、刘卓、莫天兴均无需承担责任。2.一、二审诉讼费均由陈海国、鑫元公司、谭树枝承担。事实和理由：一、2017年6月2日，陈海国在广州市荔湾区文昌路田料古道17号档口将涉案首饰出卖并交付给谭树枝和鑫元公司。2017年6月6日，刘卓带客户到广州市荔湾区华林国际C馆6A19室（即鑫元公司实际经营地），谭树枝将涉案首饰交由肖亮给客户看，但客户并未看上。谭树枝同意让肖亮将涉案首饰交由刘卓拿给莫天兴去借款质押，借款用于偿还谭树枝、谭树清和鑫元公司欠刘卓的货款，由谭树枝、谭树清和鑫元公司负责还本付息赎回涉案首饰。2017年10月12日，谭树枝、鑫元公司向陈海国出具《协议书》。2017年10月20日，谭树枝向陈海国出具《欠条》。由此可见，谭树枝、鑫元公司与陈海国之间存在买卖合同关系，涉案首饰在陈海国交付谭树枝之日起所有权即归谭树枝、鑫元公司。肖亮作为鑫元公司员工带客户看货是在履行职务行为。《协议书》和《欠条》对肖亮、刘卓、莫天兴不具法律效力。二、一审法院将其向广州市公安局荔湾区分局华林派出所和逢源派出所调取的各方当事人因追讨首饰而发生纠纷的相关询问笔录在2019年11月21日庭审时向肖亮、刘卓、莫天兴的代理人出示，要求当庭阅卷质证并明确表示不能提供给当事人，一审程序属违法，剥夺了肖亮和刘卓的诉讼权利。三、肖亮在本案中系在履行职务行为，其无需对外承担责任，应由谭树枝、鑫元公司对陈海国承担责任。四、根据陈海国与刘卓的微信聊天记录，借款质押是由谭树枝、谭树清和鑫元公司负责还本付息赎回涉案首饰；谭树枝、谭树清付息行为，可证明肖亮、刘卓、莫天兴是经过谭树枝同意才将涉案首饰典当。谭树枝在公安机关所作笔录中没有承认同意，不代表其当时没有同意，谭树枝是在推卸责任。五、从陈海国和刘卓的微信聊天记录可知，涉案首饰确实拿去借款质押了，且未签署借款合同、质押合同等。一审庭审时，莫天兴代理人已进行解释说明，且时隔两年多，莫天兴无法提供涉案首饰下落是正常的。陈海国答辩称，不同意肖亮、刘卓、莫天兴的上诉请求；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求法庭驳回肖亮、刘卓、莫天兴的上诉请求。一、陈海国与谭树枝、鑫元公司不存在买卖合同关系，陈海国仅是委托谭树枝、鑫元公司出售涉案首饰，不存在陈海国将涉案首饰出售给谭树枝、鑫元公司的情形。二、肖亮、刘卓、莫天兴应承担对陈海国的财产损害赔偿责任。肖亮、刘卓、莫天兴在明知案涉首饰不是谭树枝所有的情况下，用该首饰典当，偿还其与谭树枝、谭树清之间的债务，侵犯了陈海国的合法权益。鑫元公司、谭树枝经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。陈海国向一审法院起诉请求：1、请求判令肖亮、刘卓、莫天兴、鑫元公司、谭树枝立即向陈海国偿还款项1800000元以及逾期利息（以1800000元为本金，以年利率6%为标准，自2017年10月13日起计算，实际计算至肖亮、刘卓、莫天兴、鑫元公司、谭树枝偿还全部欠款为止）；2、请求判令肖亮、刘卓、莫天兴、鑫元公司、谭树枝承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明，2017年6月2日，谭树枝从陈海国处取走首饰一套，根据陈海国提供的送货单显示，收货单位为鑫元公司、谭树枝，货物名称为镶金翡翠钻石套链（包括戒指一枚，耳环一对、项链一条共计十三粒旦面，均为绿色）一套，金额1800000元。2017年10月12日，鑫元公司、谭树枝签订《协议书》，内容有：本人谭树枝于2017年6月2日向陈海国以调货售卖为由取走一套镶嵌翡翠套链（包括耳环一对、介子一只、项链一条合计十三粒旦面，价值180万元），至今为止已四个月多，应货主陈海国多次强烈要求归还此项链或钱款，而本人因其它未能及时归还，现经商量立此协议，1、本人必须于10月20日前归还此项链，若项链无法归还应按价值180万元偿还；2、若货或款都无法偿还则按照国家法律由对方向法院提出起诉。2017年10月20日，谭树枝立下欠条，内容有：本人谭树枝（鑫元公司法人代表），今欠货主陈海国一套翡翠项链（包括耳环一对、戒子一只、项链一条）价值180万元，以上所欠货物以及所折换金额属实。本案中，陈海国、肖亮、刘卓、莫天兴对涉案首饰的流转情况进行了陈述（详见起诉和答辩的事实理由），陈海国表示之前不认识肖亮、刘卓、莫天兴，是在追讨首饰的时候才认识三人，三人的关系是通过谭树枝转述，为证明侵占首饰的事实，提供了与刘卓的微信聊天记录、追讨首饰的视频等。肖亮、刘卓、莫天兴对微信聊天记录及视频的真实性无异议，但对关联性不予确认，表示因追讨首饰才认识陈海国，当时首饰已不在三人手上，三人当时认为首饰是谭树枝的。根据陈海国的申请，一审法院向广州市公安局荔湾区分局华林派出所和逢源派出所调取了各方当事人因追讨首饰而发生纠纷的相关询问笔录。关于谭树枝的笔录情况有：1、2018年11月5日的笔录内容有：在2017年6月5日，刘卓称借我一套首饰给顾客看，由于我相信他，就借给他，但后来刘卓一直没有退回，我到刘卓的档口看，也找不到，刚开始是有电话和微信联系，刘卓一直称放在顾客那里未还给他，所以没法归还给我，到了2018年4月份，刘卓的电话和微信都无法联系了。2、2019年1月24日的笔录内容有：肖亮于2017年6月5日当日，以拿给客户看货的名义，在华林国际C馆6楼6119档向我拿走了我们共同拥有产权的这条晚装翡翠套链，我给他的底价是180万元，当时肖亮还带了他朋友刘卓在场，之后肖亮一直没给回这条晚装翡翠套链，也没有给这条晚装翡翠套链的货款，我们催了他好几十次，肖亮就说这条晚装翡翠套链他给了刘卓，刘卓又说他押给了莫天兴（押了多少钱不清楚），就这样纠缠了一年多。3、2019年1月29日的笔录内容有：2017年6月5日，肖亮带刘卓和客人说要看货，我在陈海国档口拿一套价值180万元的翡翠钻石套链到我档口当面给肖亮，让其拿给客人看，我出去外面，后中午时肖亮打电话说价钱不合，先摆在其包内，中午再谈谈，肖亮将那套翡翠钻石套链带走离开我档口，过十多天后，肖亮打电话给我说那套翡翠钻石套链给了刘卓拿去给客人看货，后刘卓当面跟我说我弟谭树清欠她钱，要还了欠他的钱，他才给回那套翡翠钻石套链给我，后我弟谭树清对我说是欠刘卓12万元，但不关我的事。关于肖亮的笔录情况有：1、2019年1月24日的笔录内容有：谭树清拿了我一条翡翠链子去出售（翡翠链子说好48万元成本价），因那条链子是我向朋友刘卓借来给谭树清去卖的，后来谭树清一直没有将该链子还给我……在2017年我朋友老莫说有客户想看看货，我就向谭树枝借了一条蛋面翡翠链子（价值180万元）给了老莫，但老莫没有将那条蛋面翡翠链子卖出去，于是我对谭树枝说将该链子去典当，将拿典当的钱来抵那条链子的货款，之后刘卓和谭树枝双方去典当了，听说典当了24万元给了刘卓，而那条链子的典当利息由谭树枝支付几个月的利息，后来那链子的事就由刘卓与谭树枝两谈了，也不知道以后链子典当利息由谁负责了。2、2019年3月4日的笔录内容有：在2017年5、6月前，谭树枝和谭树清两兄弟欠了我们的货款49万多元，其中欠了刘卓48万元，欠了我1万多元，当时谭树枝想出售该条价值180万元蛋面翡翠套链，刘卓说有个客户要看货，在2017年5、6月份一天，刘卓约了他的客户来到我和谭树枝、谭树清等合伙经营的档口“鑫元珠宝店”看货，我和刘卓都在场，谭树枝拿来了这条蛋面翡翠套链，客户没看上该项链，后谭树枝把这条蛋面翡翠套链给了我，委托我去卖，当时没有开具任何凭据，刘卓和谭树枝都在现场见证，当时客户走后，我就当场把这条蛋面翡翠套链给刘卓，我又委托刘卓去卖该项链，谭树枝知情。关于刘卓的笔录情况有：1、2019年1月24日的笔录内容有：2017年4月份肖亮、谭树枝、谭树清等五人共同经营了一间工作室，专门经营玉器生意，期间我把一件玉器给肖亮代卖，之后我找肖亮要货钱，肖亮说已经把玉器给谭树枝和谭树清两兄弟代卖，他们两兄弟没有给我玉器钱，经过协商，他们三个人共同付钱了24万元，还差我24万，后来谭树枝、谭树清两兄弟和我商量把一条项链抵押给别人，先把钱还给我，第一次叫我帮忙抵押，我把项链抵押了20万后，他们把钱还给我了，后来我又把项链用了20万赎回来，第二次经他们同意，通过朋友莫天兴拆借的形式借了24万，每月利息1万，项链货主和谭树枝、谭树清期间已经付了一部分利息，后来一直没有付钱，我朋友莫天兴就把项链卖掉了，我们现在想把项链赎回，我们找到项链货主说要60万赎回。2、2019年3月4日的笔录内容有：2017年5或6月肖亮将一条翡翠套链拿给我，因之前我的货（一个满绿镶嵌的翡翠水滴，价值48万）给肖亮拿了，但是其合伙人谭树枝的弟弟谭树清弄没的，我给肖亮半年时间给钱我，肖亮和谭树枝、谭树清都是合伙人，都是鑫元珠宝公司的，在华林国际一楼我们一齐走路回家时，肖亮把该条翡翠套链随手拿给我，肖亮说谭树枝拿该条翡翠套链到肖亮和谭树枝的在华林国际C馆6楼的工作室处给客户看货，谭树枝说有客户就给客户看货，没客户看就把该条翡翠套链放在肖亮处缓一缓其凑钱给肖亮还我货款，肖亮当时说先放你这边，后我叫谭树枝还钱给我时，在2017年6、7月份在名汇附近，谭树枝当着肖亮面主动叫我拿这货去拆借钱，2017年10月在莫天兴当时在耀华东街档口，我将该条翡翠套链交给莫天兴，莫天兴拆借给我24万元，肖亮知这事也过来，但当时肖亮过来时，我已将该条翡翠套链交给莫天兴，莫天兴拿该条翡翠套链去做检测证书去了，后莫天兴将该条翡翠套链交给其朋友，肖亮、谭树枝、莫天兴他们相互都熟，肖亮告诉谭树枝去找莫天兴拆借，谭树枝当时也同意找莫天兴拆借，但现在谭树枝不承认他当时答应去找人拆借……我交给莫天兴的那条翡翠套链是套装，有一条项链、一对耳钉、一个戒指，是椭圆界面镶嵌翡翠，行内开价180万元，如成交价是70万元到80万元。莫天兴在笔录中否认拿到翡翠链。一审法院认为：《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。谭树枝从陈海国处取走涉案首饰未能归还，有相关送货单、《协议书》和欠条为凭，一审法院予以确认，谭树枝的行为侵害了陈海国的财产权利，应承担赔偿责任，鑫元公司、谭树枝签订在《协议书》中确认必须于10月20日前归还此项链，若项链无法归还应按价值180万元偿还，2017年10月20日，谭树枝立下欠条再次确认了欠款金额，可见，就赔偿问题陈海国与鑫元公司、谭树枝达成一致意见，陈海国要求鑫元公司、谭树枝赔偿1800000元合法有据，一审法院予以支持，但利息应从2017年10月21日起计算。关于肖亮、刘卓、莫天兴是否承担民事责任问题。根据一审法院向公安机关调取的询问笔录，各方陈述较为吻合的有：涉案首饰是谭树枝交给肖亮，肖亮交给刘卓，刘卓再交给莫天兴，对该事实一审法院予以确认。肖亮和刘卓称经谭树枝的同意将涉案首饰典当，并将典当的钱用于偿还欠刘卓的债务，但未能提供证据加以证明，谭树枝在公安机关所作的笔录中也没有承认同意，故肖亮、刘卓应承担举证不能责任，肖亮、刘卓将涉案首饰典当，属于无权处分，《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回……受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。故肖亮和刘卓存在过错，应当承担民事责任。莫天兴在公安机关的询问笔录中不承认收到涉案首饰，本案中又称是刘卓交给其拿去借款质押，其前后陈述矛盾，且莫天兴未能就将涉案首饰用于借款质押的事实进行举证，也不能提供涉案首饰的下落，莫天兴对此也存在过错，应当承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确认责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。故肖亮、刘卓、莫天兴应对陈海国的损失各承担1/3的赔偿责任，肖亮、刘卓、莫天兴虽对涉案首饰的价值提出异议，但未能提供证据反驳，且从肖亮和刘卓的笔录中可见，其对涉案首饰的开价为180万元是知情的，故一审法院确认陈海国的首饰价值为180万元，肖亮、刘卓、莫天兴应各自在60万元的范围内承担连带赔偿责任，由于其与陈海国不存在赔偿约定，双方对赔偿数额尚未确定，肖亮、刘卓、莫天兴不承担利息损失。据此，一审法院判决如下：一、在判决发生法律效力之日起十日内，鑫元公司、谭树枝向陈海国赔偿180万元及利息（以180万元为本金，从2017年10月21日起至实际还款之日止，按年利率6%计算）；二、肖亮、刘卓、莫天兴各在60万元范围内，对上述判决第一项鑫元公司、谭树枝的债务承担连带责任。三、驳回陈海国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22490元，由鑫元公司、谭树枝、肖亮、刘卓、莫天兴共同负担。二审中，各方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审的争议焦点是：肖亮、刘卓、莫天兴应否承担民事责任，及如需承担民事责任，应如何承责的问题。根据相关送货单、《协议书》和欠条，一审认定谭树枝从陈海国处取走案涉首饰未能归还，谭树枝应承担赔偿责任，并无不当，本院予以确认。又因鑫元公司、谭树枝签订的《协议书》中确认必须于10月20日前归还案涉首饰，若无法归还应按价值180万元偿还，2017年10月20日，谭树枝立下欠条再次确认了欠款金额，一审认定陈海国、谭树枝、鑫元公司就赔偿问题达成一致意见，判决谭树枝、鑫元公司赔偿陈海国180万元及从2017年10月21日起的利息，符合法律规定，本院予以确认。肖亮、刘卓、莫天兴主张陈海国与谭树枝、鑫元公司就案涉首饰存在买卖合同关系，未提交证据予以佐证，本院不予采纳。关于肖亮、刘卓、莫天兴的民事责任问题。各方对案涉首饰是谭树枝交给肖亮，肖亮交给刘卓，刘卓再交给莫天兴的事实没有提出异议，本院予以确认。肖亮、刘卓不是案涉首饰的所有权人，应当妥善保管案涉首饰或及时归还，但肖亮把案涉首饰给刘卓，刘卓拿案涉首饰给莫天兴拆借24万元，肖亮、刘卓称经谭树枝同意将案涉首饰典当，但谭树枝无权同意肖亮、刘卓将案涉首饰典当，肖亮、刘卓也不能举证证明谭树枝同意其典当，故对肖亮、刘卓的主张不予采纳。肖亮上诉认为其系履行职务行为，但未提供证据证明，本院不予采纳。肖亮、刘卓将案涉首饰典当，属于无权处分，应承担相应的民事责任。关于莫天兴的责任，如前所述，本院确认刘卓将案涉首饰交给莫天兴，但莫天兴在公安机关的询问笔录中不承认收取案涉首饰，本案中又称是刘卓交给其拿去质押，但未能就将案涉首饰用于借款质押的事实进行举证，又不能提供案涉首饰的下落，故莫天兴也存在过错，应承担相应的民事责任。综上，一审认定肖亮、刘卓、莫天兴对陈海国的损失各承担1/3的赔偿责任，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于案涉首饰的价格，肖亮、刘卓、莫天兴虽提出异议，但未提供证据反驳，故一审认定案涉首饰价值为180万元，并无不当，本院予以确认。综上所述，肖亮、刘卓、莫天兴的上诉请求均不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22490元，由肖亮、刘卓、莫天兴共同负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  黄小迪审判员  李 婷二〇二〇年九月十日书记员  曾凡峰李书琪