内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2020）内03民终477号上诉人（原审原告）：郭云云，女，1968年7月25日生，汉族，现住乌海市。委托诉讼代理人：任永峰，乌海市海勃湾区法律援助中心援助律师。上诉人（原审被告）：杨俊兵，男，1962年4月23日生，汉族，现住乌海市。委托诉讼代理人：王梓，内蒙古济海律师事务所律师。原审被告：中国大地财产保险股份有限公司鄂尔多斯中心支公司乌兰镇营销服务部。负责人：张治国。委托诉讼代理人：陶建强，内蒙古大来律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵挺祺，内蒙古大来律师事务所律师。上诉人郭云云与上诉人杨俊兵，原审被告中国大地财产保险股份有限公司鄂尔多斯中心支公司乌兰镇营销服务部生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2020）内0302民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭云云及其委托诉讼代理人任永峰，上诉人杨俊兵及其委托诉讼代理人王梓，中国大地财产保险股份有限公司鄂尔多斯中心支公司乌兰镇营销服务部委托诉讼代理人陶建强、赵挺祺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郭云云诉讼请求：撤销乌海市海勃湾区人民法院（2020）内0302民初992号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由杨俊兵承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人丈夫秦喜伟与杨俊兵之间属于承揽合同关系错误，应为劳务关系。承揽人需要具备从事承揽业务的资质，秦喜伟从事轮胎修理、更换等业务没有固定经营场所，且未办理营业执照，不具备从事承揽业务的资质。劳务关系是劳动者与用工者根据口头约定，由劳动者向用工者提供一次性或特定劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务。秦喜伟接到杨俊兵电话后，到现场为其提供更换轮胎服务，符合劳务关系的定义，因此秦喜伟与杨俊兵之间属于劳务关系，并非承揽关系。二、即便双方属于承揽合同关系，也应承担赔偿责任。经上海华碧检测技术有限公司做出的《质量鉴定报告》认定，涉案轮胎在安装过程中出现脱圈现象与轮辋标定直径部位存在变形有直接关系，而杨俊兵未将该情况提前告知秦喜伟，存在重大过错。秦喜伟从事多年轮胎更换业务，掌握该业务技术要领，对更换轮胎时注意事项非常熟悉。如杨俊兵提前告知秦喜伟该情况，则其不会提供更换服务，不会造成秦喜伟受害事实。综上所述，杨俊兵应对秦喜伟的死亡承担全部赔偿责任。上诉人杨俊兵辩称，一、一审法院认定杨俊兵与秦喜伟之间是承揽关系是正确的。对方及一审法院认为承揽人承揽业务要有资质和专业身份，对此不持异议，但应具体问题具体分析，作为承揽人的秦喜伟是汽车维修工，具体来讲是更换、修补轮胎工，秦喜伟将其工作业务扩展到流动补胎，其自备汽修工具，自驾车辆，自备轮胎为司机或车主提供修理、更换服务，司机或车主只需接受其工作成果，支付报酬即可，这是典型的承揽关系。流动补胎这个行业是一种普遍现象，国家相关部委已废止这个工种、岗位的准入资格，在汽修行业里从事更换轮胎业务，是不需要取得相应职业资质的，且没有法律法规细化到有更换机动车轮胎需要资质这样一个单独的、独立性的工种、岗位名称，没有明令禁止个人不能承揽此项业务。二、杨俊兵在本案中不存在重大过错及指示、选任过失的情况，事故的发生是秦喜伟自身操作失误导致。不存在定做人指示过失。秦喜伟在换胎过程中，杨俊兵虽在现场，但在路边休息，对维修工作没有安排、做指示，完全独立操作，作为具有维修经验且长期从事轮胎修理、更换的人，对任何其选定接受承揽的车辆业务，应对车辆轮胎部位的故障有准确判断，且对操作行为负责，应当预见在修理过程中违规操作的危险行为可能引发事故。依据鉴定报告回函表明，事故的发生极大可能是因操作不当，车胎充气压力过高，气体爆炸导致伤亡，不排除秦喜伟疏忽大意的可能性。原审被告中国大地财产保险股份有限公司鄂尔多斯中心支公司乌兰镇营销服务部述称，本案不是保险责任事故，不应我公司承担责任，二审时也没有把我们列为被告。一审判决承揽关系正确，承揽关系的成立不以有资质为前提，一审认定正确。一审鉴定报告是另案申请，不应适用于本案，轮辋变形不应是该事故发生的必然结果。上诉人杨俊兵诉讼请求：撤销（2020）内0302民初992号民事判决，依法改判、驳回郭云云诉讼请求；由郭云云承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定杨俊兵（定作人）对秦喜伟（承揽人）是否具备更换机动车轮胎资质及轮胎更换专业人员的身份事实不清，存在选任方面的过失认定错误。原审法院认定其与秦喜伟之间系承揽关系认可，但在考虑杨俊兵是否具有一定选任过失中，并未明确更换机动车轮胎需要何种资质，具体资质名称以及认定依据。事实上，秦喜伟不需要取得相应职业工种资质，现实生活中存在大量流动补胎行当，现今没有相关法律法规规定细分、细化到更换机动车轮胎需要资质的工种、岗位名称，也没有明令禁止个人不能承揽此项业务。依照国家人社部决定废止《招用技术工种从业人员规定》的决定（2015年11月12日公布生效）文件通知，早就废止汽修工职业资格，因此，原审法院认定没有法律依据。二、原审判决对沪华碧[2019]质鉴字第319号《质量鉴定报告》鉴定意见予以采信错误，不能作为定案依据，属鉴定程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条郭云云在原审中所举证据上海华碧检测技术有限公司的质量鉴定报告，并非是原审及原审案由纠纷诉讼中所申请的鉴定，而是在另案中关于产品质量问题所申请的鉴定，该鉴定由被上诉人单方面申请委托鉴定，属于严重程序违法。即便参考《质量鉴定报告》，报告回函里明确表示不排除轮胎充气压力过高而导致事故，极大可能是秦喜伟给轮胎充气过程中没有进行适当充气打压造成，不排除人为操作失误。原审法院在两种同时存在可能性的鉴定意见中，偏听偏言其中一项意见，有失公正，不应将此作为定案依据。原审法院认定杨俊兵车辆轮辋变形在事故发生前已经存在，采信鉴定涉案轮胎安装过程中发生脱圈现象与轮辋标定直径部位存在变形有关，杨俊兵在秦喜伟安装轮胎时没有告诉前述情形，据此认定杨俊兵应承担相应过错责任，有失偏颇。汽车脱圈现象与轮辋标定直径部位存在变形与事故之间是否存在问题，郭云云应另行申请委托法院做此项因果关系鉴定。《质量鉴定报告》不具有合法性，原审法院无视上诉人在庭审时对鉴定程序合法性的异议，报告不能作为本案定案依据。上诉人郭云云辩称，一、关于劳务关系概念是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。在本案中，秦喜伟受杨俊兵雇佣更换轮胎，轮胎突然脱圈，泄漏气体造成秦喜伟死亡，秦喜伟与杨俊兵的雇佣关系，符合民法上规定的提供劳务行为，属于提供劳务致害情形，一审法院按照承揽认定过于牵强。二、杨俊兵对自己车辆存在的问题，应该非常清楚，在秦喜伟提供劳务时有告知义务，其却没有提前告知秦喜伟，存在重大过错。三、秦喜伟从事轮胎修理，没有营业执照、固定经营场所及承揽人所需资质，不能按照承揽认定。四、鉴定报告是向法院申请，法院委托鉴定，与本案有关联性，因予以采信。综上，本案属于雇佣关系，秦喜伟在提供劳务时致害，杨俊兵存在严重过错，应按照提供劳务对秦喜伟死亡承担全部赔偿责任。原审被告中国大地财产保险股份有限公司鄂尔多斯中心支公司乌兰镇营销服务部述称，杨俊兵没有针对我公司要求赔偿，对此不作答辩。郭云云向一审法院起诉请求：1.请求二被告支付抢救费10352.38元、救护车费用2500元；2.请求二被告支付死亡赔偿金766100元；3.请求二被告支付丧葬费79350元；4.请求二被告支付精神抚慰金50000元；5.请求二被告支付抚养费67692元；6.请求二被告支付交通费5605.8元；7.请求二被告支付鉴定费38500元；8.请求二被告支付食宿费2400元，以上费用合计1022500.18元；9.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2019年4月16日，被告杨俊兵驾驶的×××号重型特殊结构货车行驶至海勃湾区摩尔沟沟口附近时，因左前轮轮胎损坏严重，无法继续行驶，电话通知原告的丈夫秦喜伟前往事发地为其更换轮胎。随后，原告的丈夫秦喜伟来到事发地点，在安装新轮胎过程中，新更换的轮胎发生爆炸，致原告丈夫秦喜伟严重受伤。秦喜伟随即被送往乌海市人民医院抢救治疗，当日，经抢救无效死亡，期间发生抢救费10352.38元、救护车费1500元。本案受理之前，原告郭云云曾对鞍山轮胎有限公司和乌海市久浩商贸有限公司以产品质量纠纷向原审法院提起诉讼，后申请撤诉。期间，原告申请对涉案轮胎质量、爆炸原因进行鉴定。经委托，上海华碧检测技术有限公司于2019年12月6日作出泸华碧［2019］质鉴字第319号《质量鉴定报告》，鉴定意见为：未发现轮胎脱圈与轮胎自身质量存在因果关系；涉案轮胎安装过程中发生脱圈现象与轮辋标定直径部位存在变形有关。发生鉴定费38500元。一审法院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案在庭审中，原告陈述其丈夫生前从事轮胎更换等业务没有固定的经营场所，且未提供营业执照，表明原告的丈夫秦喜伟在不具备更换机动车轮胎资质的情况下，从事轮胎更换等业务；同时表明原告的丈夫秦喜伟不具备轮胎更换专业人员的身份；在其从事更换轮胎业务中，其行为较大程度上影响其不能及时考虑到涉案轮胎安装会有危险性并加以避免，其作为承揽人的自身过错对事故发生应承担较大责任，即承担70％的责任。被告杨俊兵作为定作人，未严格审查原告的丈夫秦喜伟是否具备更换机动车轮胎的资质，在选任方面存有过失，且被告杨俊兵车辆的轮辋变形在事故发生前已经存在，而经鉴定涉案轮胎安装过程中发生脱圈现象与轮辋标定直径部位存在变形有关；在原告丈夫秦喜伟安装轮胎时没有告诉前述情形，据此被告杨俊兵应当对轮胎爆炸承担相应过错责任，即承担30％的责任。现原告作为秦喜伟的第一顺序继承人，主张二被告支付抢救费10352.38元、救护车费2500元、死亡赔偿金766100元、丧葬费79350元、精神抚慰金50000元、抚养费67692元、交通费5605.8元、鉴定费38500元、食宿费2400元，合计1022500.18元，在其属于合理范围内的费用，原审法院应当予以支持；经核实，原告请求的各项费用确认支持：抢救费10352.38元（依票据计算）、救护车费1500元（依票据计算）、死亡赔偿金766100元（以城镇居民可支配收入38305元计算，38305元×20年=766100元）、丧葬费33846元（5641元×6=33846元）、精神损害抚慰金50000元、鉴定费38500元（依票据计算），以上合计900298.38元；由于本次事故被告杨俊兵承担30％的责任，被告杨俊兵应向原告赔偿270089.51元（900298.38元×30％）；原告主张的抚养费67692元，庭审中，原告陈述的被扶养人即将大学毕业，不具备给付被扶养人抚养费的条件，主张的交通费5605.8元、食宿费2400元，由于发生的时间等不能表明与事故存在关联性，原审法院不予支持；被告中国大地财产保险股份有限公司鄂尔多斯中心支公司乌兰镇营销服务部作为保险人，赔付保险金的前提是涉案车辆发生道路交通事故，而本案的原告丈夫秦喜伟是在为涉案车辆更换轮胎时发生事故，不属于道路交通事故，被告中国大地财产保险股份有限公司鄂尔多斯中心支公司乌兰镇营销服务部在本案中不承担赔付责任。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决：一、被告杨俊兵于判决生效之日起10日内赔偿原告郭云云270089.51元；二、驳回原告郭云云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7001元，由原告承担4325元，被告承担2676元（原告已预交费，被告承担的部分于上述日期付给原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人杨俊兵提交证据一、上海华碧检测技术有限公司《函》一份，证明该《函》作为鉴定结论的补充意见，涉案事故在该鉴定机构回函中表明其原因是不排除轮胎充气压力太高而导致的事故。证据二、国家人社部决定废止《招用技术工种从业人员规定》的决定（2015年11月12日公布生效）一份，证明国家为规范职业资格管理，降低市场准入门槛，鼓励创新就业，决定废止包括汽修工在内的涉及百种职业工种，取消相关资质从业要求。证据三、国家人社部发布（2017）68号《关于公布国家职业资格目录的通知》一份，证明该文件公布了国家职业资格目录共计140项专业技术人员职业资格和技能人员职业资格名称，且强调目录之外一律不得许可和认定职业资格，文件内容未涉及轮胎修理或者更换的操作人员须要取得资质或相关职业资格身份。证据四、《交通运输部办公厅关于取消总质量4.5吨及以下普通货运车辆道路运输证和驾驶员从业资格证的通知》文件（2018年12月24日公布生效）一份、公开新闻报道一篇，证明从事流动补胎的经营者，依据该文件规定无需取得相应从业资格证件和经营证照，可以依规合法经营。上诉人郭云云质证意见为，证据一真实性认可，证明目的不认可，回函不是正式鉴定报告，应以正式鉴定报告为准。证据二、三、四真实性认可，证明目的不认可，此证据不能直接证明秦喜伟与杨俊兵是承揽关系。原审被告中国大地财产保险股份有限公司鄂尔多斯中心支公司乌兰镇营销服务部质证意见为，对证据均予以认可。经审理查明，二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人郭云云提出本案应由杨俊兵承担全部赔偿责任，上诉人杨俊兵提出其不应承担本案过错责任，不应由其进行赔偿。经二审查证，上诉人郭云云的丈夫秦喜伟生前从事轮胎更换业务并没有固定的经营场所，且也未提供营业执照，不具有更换轮胎业务的资质，在更换轮胎时其未考虑到轮胎安装的危险性并加以避免，其自身存在重大过错行为，应承担主要过错责任。上诉人杨俊兵车辆的轮辋变形在事故发生前已存在，经鉴定涉案轮胎安装过程中发生脱圈现象与轮辋标定直径部位存在变形有关，上诉人杨俊兵应承担次要责任。一审认定事实清楚，责任比例划分正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10702.68元，由上诉人郭云云负担5351.34元，上诉人杨俊兵负担5351.34元。本判决为终审判决。审判长 董佩兰审判员 韩小东审判员 钟思敏 二〇二〇年九月二十七日书记员 黄宇彤