江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终921号上诉人（原审被告）：常州市武进庙桥新阳锻造有限公司，住所地常州市武进区南夏墅街道华阳村。法定代表人：孙卫权，该公司总经理。委托诉讼代理人：李民，江苏常弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈聪，江苏常弘律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告)：江苏河口建设工程有限公司，住所地常州市天宁区郑陆镇三河口街。法定代表人：张正霞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：阮俊慧，江苏融畅律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋建江，江苏融畅律师事务所律师。上诉人常州市武进庙桥新阳锻造有限公司（以下简称新阳公司）因与被上诉人江苏河口建设工程有限公司（以下简称河口公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（以下简称武进法院）（2018）苏0412民初9210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新阳公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由河口公司承担。事实和理由：一、一审对于200万借款认定错误。依据省高院相关规定，张小军作为项目经理，多次向新阳公司借款，且其中有几笔借款河口公司也认可，但一审对200万借款未予认定。纵观全案及整个工程的施工，资金款项往来的实际情况等，同时结合《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第25条的规定，200万元借款的应由河口公司承担。二、关于优先受偿权问题。河口公司优先受偿权行使期限已过且没有优先受偿权。1.双方对于工程总量在2018年8月28日才最终确定下来，而且也没有约定付款期限，之后，新阳公司又支付了120万元。新阳公司不存在逾期付款行为，也不存在“应当给付”的事实。2.河口公司当庭陈述张小军是实际施工人。按照河口公司观点，河口公司就不是司法解释（二）第十七条所规定的“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，故河口公司没有优先受偿权。三、关于利息部分一审判决错误。本案应当是河口公司违约，新阳公司不应当承担利息。双方建设施工合同约定竣工日期为2016年8月8号，但直到2018年9月份，河口公司才将有关工程验收档案等移交新阳公司。新阳公司从未怠于履行付款义务，而是超约付款。新阳公司补充上诉意见：本案施工合同的相对方是张小军（俊兴照明），而非河口公司，故河口公司无权要求新阳公司履行付款义务，河口公司未实际出资履行施工合同，所以河口公司在本案中主体不适格。河口公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确请求二审驳回上诉。河口公司向一审法院起诉请求：一、要求新阳公司支付工程款336万元，并承担从2018年12月1日起至实际付清之日止的逾期付款利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、判令河口公司有权对承建新阳公司的建筑物行使优先权，对建筑物拍卖、变卖所得优先受偿。三、本案诉讼费、保全费由新阳公司承担。一审法院认定事实：2015年12月28日，新阳公司作为发包人，河口公司作为承包人，双方签订了一份《建设工程施工合同》（包括“附件一”、“附件二”）。该合同的主件载明：工程名称为车间一、二、三及门卫、泵房；工程地点为武进高新区龙轩路北侧；工程内容为按照图纸范围内容；工程承包范围为土建、水电安装及消防；开工、竣工日期分别为2016年1月8日、同年8月8日；工程质量标准为一次性验收合格，合同价款为1088万元等内容。另“附件一”中对工程付款方式进行了约定，其中“附件一”的第四条明确：工程竣工移交档案后70天内甲方（新阳公司）支付给乙方（河口公司）工程款500万元；“附件二”中针对工程图纸外的各项施工项目作了明确约定。后河口公司按约为新阳公司进行工程建设，期间河口公司、新阳公司对原合同约定的部分工程项目进行了变更。2017年7月12日，河口公司、新阳公司及设计单位、勘察单位针对车间一、二、三的工程进行验收，各方确认验收合格。2018年2月起，新阳公司占用上述建设工程相关设施。同年2月26日，武进法院依法受理河口公司诉新阳公司建设工程施工合同纠纷案【武进法院（2018）苏0412民初1302号】。2018年8月28日，河口公司、新阳公司签订了一份《协议书》，双方确认工程总价为1132万元。2018年9月20日，新阳公司向常州市武进区住房和城乡建设局报送工程竣工验收备案文件并申请备案，同日，常州市武进区住房和城乡建设局针对车间一、二、三的工程出具备案意见。次日，常州市武进区住房和城乡建设局出具《建设工程档案接收证明书》，并确认：建设工程的开工、竣工日期分别为2016年4月10日、2017年11月26日。2018年10月24日，经河口公司申请，武进法院依法裁定准许河口公司撤回起诉。同年12月，河口公司再次诉至武进法院，请求判如所请。一审另查明，2016年1月至2017年6月期间，新阳公司共支付河口公司工程款共计641万元。对此，河口公司、新阳公司于2017年12月22日进行了书面确认。庭审中，河口公司、新阳公司一致同意对35万元（两项往来款)进行抵销。另新阳公司分别于2018年9月27日、2019年1月28日给付河口公司工程款50万元、70万元，计120万元。一审法院认为，当事人应按合同约定，全面履行合同义务；当事人协商一致，可以变更合同；当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，河口公司、新阳公司签订的《建设施工工程合同》，合法有效。因河口公司、新阳公司及相关单位已对河口公司承建的主体工程进行了验收，而新阳公司自2018年2月起，已实际占有使用建设工程相关设施，且在诉讼中河口公司、新阳公司针对所有工程价款进行了结算，故新阳公司理应按约及时向河口公司支付结欠工程款。关于河口公司、新阳公司诉争的200万元是否可抵扣工程款的问题。法院经审查后确认张小军系该工程建设项目经理，其作为河口公司建设工程项目上的代表人，具有调配、管理工程项目中人力、资金、物资、机械设备等职权，但依照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解答》第25条的规定，张小军不具有对外借款的职权，也无河口公司向新阳公司借款的授权；且根据新阳公司的举证，仅证明张小军或常州俊兴照明工程有限公司（以下简称俊兴公司）向新阳公司借款本金200万元的事实，故新阳公司关于要求抵扣200万元工程款的主张，无事实与法律依据，法院不予采信。综上，法院依法确认新阳公司结欠河口公司工程款336万元。关于河口公司提出的利息请求，因河口公司、新阳公司有明确约定：“工程竣工移交档案后70天内甲方支付给乙方工程款500万元”，结合新阳公司的实际付款情况，法院经审查后确认系新阳公司怠于履行合同义务，现河口公司主张自2018年12月1日起至付清之日止的逾期付款利息的请求，符合法律规定，法院应予支持。因牵涉2019年8月20日起中国人民银行同期同类贷款利率这一标准已取消，故自2019年8月20日起至付清之日止的逾期付款利息的计算标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。关于河口公司是否有权就其施工工程在折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，河口公司、新阳公司有明确约定：“工程竣工移交档案后70天内甲方支付给乙方工程款500万元”，常州市武进区住房和城乡建设局于2018年9月21日出具《建设工程档案接收证明书》，而本案于2018年12月25日立案。经核算，河口公司的主张符合法律及相关司法解释的规定，法院确定河口公司有权在336万元的范围内就其施工工程在折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权。判决：一、常州市武进庙桥新阳锻造有限公司于判决生效之日起十五日内支付江苏河口建设工程有限公司工程款336万元及逾期付款利息（以336万元为本金，自2018年12月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、江苏河口建设工程有限公司对其在常州市武进庙桥新阳锻造有限公司施工的案涉工程，在折价或者拍卖的价款中在336万元范围内享有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42080元、保全费5000元，计47080元，由江苏河口建设工程有限公司负担11210元，由常州市武进庙桥新阳锻造有限公司负担35870元（该款项已由江苏河口建设工程有限公司预缴，由常州市武进庙桥新阳锻造有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内给付江苏河口建设工程有限公司）。二审中，新阳公司提交以下证据：证据1.俊兴公司工商信息，证明张小军系俊兴公司的法定代表人。证据2.涉案《建设工程施工合同》，在合同第六页明确记载了项目经理张小军，证明张小军系河口公司的项目经理。证据3.俊兴公司与付成山于2016年1月8日签订的施工合同，证明俊兴公司在履行施工合同过程中，将新阳公司的工程作价分包给了付成山，俊兴照明在整个施工合同履行过程中实际参与工程建设。新阳公司认为俊兴公司与张小军应当是混同的，而且俊兴公司也成为施工合同履行过程中的主体之一，相应也应当承担法律责任。证据4.俊兴公司与刘立科于2016年12月16日签订的施工协议，涉及工程中的卷帘门等，证明目的同证据3。证据5.用俊兴公司的便签纸所记载的关于工程毛棚、挖机的完工单，日期为2017年1月27日和2017年7月23日，由张小军签字，证明俊兴公司成为施工合同履行主体之一，与毛棚的供应商和挖机供应商发生经济往来。证据6.张小军用俊兴公司的便签纸，签字确认的完工单，日期为2017年7月23日，证明俊兴公司实际参与工程建设。证据7.由王阴芹用俊兴公司的便签纸，签字确认的完工单，日期为2017年6月18日，证明俊兴公司实际参与工程建设，王阴芹也是俊兴公司现场工程的负责人。证据8.河口公司于2016年3月20日为付成山作担保的承诺书，证明付成山为现场实际施工人，且河口公司是明知的，与前述证据相互印证。证据9.由张小军于2017年3年24日签字确认的付款凭证，明确记载了付给付成山承兑汇票208345元，证明付成山是现场实际施工人，且付成山实际收取款项，与证据6证据8相互印证。证据10.日期为2017年1月24日银行承兑汇票及收条一张，证明付成山是现场实际施工人，且付成山实际收取款项。这几组证据相互印证俊兴公司已实际参与履行工程合同，且与各供应商发生业务往来，我们作为合同相对人来说有理由相信案涉200万借款打到俊兴公司账户上完全构成表见代理，而且新阳公司在主观上没有任何恶意，是善意的，完全有理由相信张小军、俊兴公司是有代理权的。证据11.日期为2017年8月15日的借条，有河口公司加盖公章，张正霞和张小军共同签名，证明张小军和张正霞是一体的，他们是履行职务行为。综上可以看出张小军的个人借款有很多，并且将有关款项打入俊兴公司等一系列行为可以看出，俊兴公司与新阳公司没有其他业务往来，借给张小军完全是为了工程的顺利进行，而且在此200万元借款的前几天还有一笔50万元借款，也是打到俊兴公司账户上，这50万元河口公司也是认可的。所有的借款河口公司都认可，只有这200万元不予认可，显然不符情理。结合一审证据和代理意见及法律规定，新阳公司认为张小军无论是从职务行为还是表见代理行为，都可以断定张小军借200万元款项是用于工程，新阳公司没有任何过失，在主观上也是善意的。河口公司对上述证据质证称：对于证据1，真实性予以认可。对证据2，需要回去核实一下。对于证据3-10，因为新阳公司没有提供原件，所以对于证据的真实性不予认可，另外，关联性也不能证明新阳公司所要主张的事实。对于证据11,借条是客观的，对于其真实性认可，但是这个不能证明张小军和河口公司是完全等同。另外，需要补充说明，刚才新阳公司在陈述说有一笔50万元打到俊兴公司的借款，说河口公司认可，这不是事实，整个一审过程中河口公司都没有认可这笔款项，而且这笔款项河口公司也客观查询了，根据双方当事人在2017年12月22日对账结算的明细中，并没有这笔50万元。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。二审查明，新阳公司向一审法院提交江南农村商业银行电子交易回单打印件一张，该打印件显示，2016年8月19日，新阳公司向俊兴公司转账200万元，用途为借款。张小军在该交易回单上注明：“借款！借款时间为壹年（1年），人民币为贰佰万元正（2000000）,借款人：张小军，2016年8月19日”。新阳公司主张该200万元应抵扣工程款。本院认为，建设工程领域，项目部或者项目经理不具有对外借款的职权，其以施工企业名义对外借款的，出借人要求施工企业承担还款责任的，原则上不予支持。出借人举证证明项目经理系获得施工企业授权，或具有款项进入施工企业账户、实际用于工程等情形，导致其有理由相信项目部或项目经理有代理权的，出借人要求施工企业承担还款责任的，可予支持。本案张小军于2016年8月19日向新阳公司借款200万元，该行为未经河口公司授权，且该款也未进入河口公司账户，新阳公司也未能提供证据证明该款实际用于涉案工程，故新阳公司主张由河口公司偿还200万元借款的理由不能成立，二审不予支持。依照规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案新阳公司与河口公司在合同中约定竣工时间为2016年8月8日，付款时间为按工程进度分期付款，其中：工程主体完工后支付100万元，工程竣工移交档案后70天内支付500万元，2017年7月中旬支付100万元，2017年年底支付188万元，因工程实际竣工时间为2017年7月12日，新阳公司报送建设工程档案时间为2018年9月21日，故相应的工程款支付时间也应当顺延。2018年8月28日，双方签订工程款结算协议，确认施工中存在减项及增项，并确认工程总价款为1132万元。至2018年12月20日河口公司向法院提起诉讼，河口公司行使工程价款优先权的时间未超过六个月。工程竣工后，双方在结算协议中未明确付款时间，至2018年12月1日，新阳公司应当支付工程款，河口公司主张新阳公司承担逾期付款利息应予支持。综上，新阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42080元，由新阳公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  卢文忠审判员  袁海燕二〇二〇年九月二十三日书记员  邹 静