湖北省孝感市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鄂09刑终100号抗诉机关湖北省孝感市孝南人民检察院。原审被告人杨晨，男，1990年4月24日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省孝感市孝南区，租住湖北省孝感市高新区。2019年5月17日，因涉嫌诈骗罪被湖北省孝感市公安局高新区分局刑事拘留，同年6月20日经湖北省孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由湖北省孝感市公安局高新区分局执行。现羁押于湖北省孝感市第一看守所。原审被告人李龙，男，1989年9月21日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地安徽省淮南市谢家集区，租住湖北省孝感市高新区。2019年5月17日，因涉嫌诈骗罪被湖北省孝感市公安局高新区分局刑事拘留，同年6月20日经湖北省孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由湖北省孝感市公安局高新区分局执行。现羁押于湖北省孝感市第一看守所。原审被告人聂希，男，1991年9月14日出生，汉族，中专文化，无业，住湖北省应城市。2019年5月17日，因涉嫌诈骗罪被湖北省孝感市公安局高新区分局刑事拘留，同年6月20日经湖北省孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由湖北省孝感市公安局高新区分局执行。原审被告人曲振宇，男，1993年3月30日出生，汉族，中专文化，无业，住湖北省天门市。2019年5月17日，因涉嫌诈骗罪被湖北省孝感市公安局高新区分局刑事拘留，同年6月20日经湖北省孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由湖北省孝感市公安局高新区分局执行。原审被告人陈震，男，1997年8月3日出生，汉族，高中文化，无业，住河南省信阳市罗山县。2019年5月17日，因涉嫌诈骗罪被湖北省孝感市公安局高新区分局刑事拘留，同年6月20日经湖北省孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由湖北省孝感市公安局高新区分局执行。原审被告人王娟，女，1995年4月25日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省永州市新田县。2019年5月17日，因涉嫌诈骗罪被湖北省孝感市公安局高新区分局刑事拘留，同年6月20日经湖北省孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由湖北省孝感市公安局高新区分局执行。湖北省孝感市孝南区人民法院审理湖北省孝感市孝南区人民检察院指控原审被告人杨晨、李龙、聂希、曲振宇、陈震、王娟犯诈骗罪一案，于2020年4月28日作出（2020）鄂0902刑初25号刑事判决。宣判后，湖北省孝感市孝南区人民检察院在法定期限内提出抗诉，原审被告人杨晨、李龙、聂希、曲振宇、陈震、王娟均未提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月15日公开开庭审理了本案。湖北省孝感市人民检察院指派检察员贾真珍出庭履行职务。原审被告人杨晨、李龙、聂希、曲振宇、陈震、王娟到庭参加了诉讼。经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，2019年3月至5月16日，被告人杨晨、李龙共同出资在互联网上设立“牛牛彩票”、“圣亚娱乐”虚假赌博网站，租赁湖北省孝感市高新区城际社区6栋1301室及孝南区长征一路工行附近一民房，指使被告人聂希负责虚假赌博网站后台操作、维护及数据统计，指使被告人曲振宇、陈震、王娟等人通过QQ平台对不特定人发布招聘刷单人员信息，招募他人为其虚假赌博网站刷单，并向招募的刷单人发送拟定盈利的投注号码，诱使被招募的刷单人在虚假赌博网站注册、充值，以不准刷单人大额提现及更换登陆域名的方式，骗取他人钱财。期间，被告人曲振宇招募的刷单人彭某被骗走人民币33343元。另查明，2019年5月17日，公安机关查获该窝点，现场查获手机、银行卡、笔记本电脑、笔记本、身份证等作案工具。原判认为，被告人杨晨、李龙、聂希、曲振宇、陈震、王娟以非法占有为目的，在互联网上设立虚假赌博网站，骗取他人钱财，数额较大，六被告人的行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人杨晨、李龙、聂希、曲振宇、陈震、王娟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，其要求对被告人杨晨、李龙、聂希、曲振宇、陈震、王娟以诈骗罪定罪处罚的意见予以采纳。辩护人提出被告人王娟系情节轻微的从犯的辩护意见无法律依据不予采纳。按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，“被告人如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处罚。”本案中，被告人杨晨、李龙、聂希、曲振宇、陈震、王娟在值班律师见证下签署认罪认罚具结书，但被告人聂希、曲振宇直至本案审理期间既未退赃又未履行附加刑，被告人杨晨、李龙、陈震、王娟预缴罚金，但没有积极退赃，只能证明被告人认罪，不能证明被告人认罚，不符合刑事诉讼法规定的认罪认罚的形式要件，故对被告人杨晨、李龙、聂希、曲振宇、陈震、王娟不适用认罪认罚从宽处理的规定。辩护人的其他辩护意见与庭审查明的事实相符，依法予以采纳。在本案共同犯罪中，被告人杨晨、李龙起主要作用，系主犯；被告人聂希、曲振宇、陈震、王娟起辅助、次要作用，系从犯，依法对被告人聂希、曲振宇、陈震、王娟从轻处罚；庭审中，被告人杨晨、李龙、聂希、曲振宇、陈震、王娟自愿认罪并如实供述犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定予以从轻处罚；被告人杨晨、李龙、聂希、曲振宇、陈震、王娟实施犯罪行为使用的手机、银行卡、笔记本电脑、笔记本、身份证等作案工具应予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨晨犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月17日起至2021年3月16日，罚金已预缴）；二、被告人李龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月17日起至2021年3月16日，罚金已预缴）；三、被告人聂希犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币6000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月17日起至2020年8月16日，罚金限于本判决生效后30日内缴纳）；四、被告人曲振宇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币6000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月17日起至2020年7月16日，罚金限于本判决生效后30日内缴纳）；五、被告人陈震犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币6000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月17日起至2020年6月16日，罚金已预缴）；六、被告人王娟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月17日起至2020年5月16日，罚金已预缴）；七、责令被告人杨晨、李龙、聂希、曲振宇、陈震、王娟退赔33343元返还被害人;八、涉案手机、银行卡、笔记本电脑、笔记本、身份证等作案工具予以没收，上缴国库。湖北省孝感市孝南区人民检察院抗诉认为：湖北省孝感市孝南区人民法院2020年4月28日作出（2020）鄂0902刑初25号刑事判决，该判决未认定侦查机关已查扣被告人李龙持有的人民币33600元的事实错误，从而认为被告人不符合刑事诉讼法规定的认罪认罚的形式条件不当。理由如下：侦查机关于2019年5月16日在抓获现场依法扣押被告人李龙持有的人民币33600元，并于2019年7月5日代缴财政账户，随案证据扣押决定书、扣押清单及湖北省非税收入票据等证据能证明该事实。本院起诉书中亦将证明该事实的扣押决定书、扣押清单及湖北省非税收入票据予以列明，上述证据在该案庭审过程中也经过了举证、质证程序，均无异议。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第五条规定，“刑事审判或执行中，对于侦查机关已经采取的查封、扣押、冻结，人民法院应当在期限届满前及时续行查封、扣押、冻结。对侦查机关查封、扣押、冻结的财产，人民法院执行中可以直接裁定处置，无需侦查机关出具解除手续，但裁定中应当指明侦查机关查封、扣押、冻结的事实；”第六条规定，“刑事裁判涉财部分的裁判内容，应当明确、具体。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百条规定，“人民法院经审理，对经查证属实属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。”判决中对侦查机关已经查扣被告人李龙持有的人民币33600元的事实未表述认定，也未依法裁判返还被害人或做其他处理，属事实认定错误。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第七条规定，“认罪认罚从宽制度中的“认罚”，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。”本案已查明认定被害人被骗走33343元，在案证据证明本案无其他被害人，无其他利益冲突关系，侦查机关依法扣押的被告人李龙持有的人民币33600元，足以保障被害人合法财产不被损失，从事实上应视为被告人已退赃，且大部分被告人已预缴罚金。判决中未认定本案已查扣涉案款项33600元的事实，从而认为被告人不符合刑事诉讼法规定的认罪认罚的形式条件，属适用法律错误。湖北省孝感市人民检察院支持抗诉认为：一、一审法院判决适用法律错误。公安机关于2019年5月16日在抓获现场依法扣押被告人李龙持有的人民币33600元，并于2019年7月5日代缴财政账户，随案证据扣押决定书、扣押清单及湖北省非税收入票据等证据能证明该事实，上述证据经一审庭审举证、质证，均无异议。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条规定，人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。根据上述规定，一审法院判决应当对公安机关扣押的33600元作出处理，但一审法院判决对扣押财物如何处理未做判决，且在扣押财物足以赔偿被害人损失的情况下，仍判决责令被告人杨晨、李龙、聂希、曲振宇、陈震、王娟退赔33343元返还被害人、属法律适用错误。二、六被告人应当认定为认罪认罚。本案中六被告人均签署认罪认罚具结书，自愿认罪认罚，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全厅、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》及湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅、湖北省国家安全厅、湖北省司法厅《关于适用认罪认罚从宽制度实施细则（试行）》中均规定，认罚是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。认罚，在审查起诉阶段表现为认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。根据上述规定，被告人真诚悔罪，愿意接受刑罚处罚即应当认定为认罚，六被告人签署的认罪认罚具结书中均表示认可罚金刑处罚，被告人聂希、曲振宇虽未缴纳罚金，但并未暗中隐瞒、转移财产，逃避罚金刑的处罚，一审法院判决以被告人聂希、曲振宇虽未缴纳罚金，但并未暗中隐瞒、转移财产，逃避罚金刑的处罚，一审法院判决以被告人聂希、曲振宇未履行罚金刑为由未认定二被告人认罪认罚，认定不当。同时，公安机关扣押的涉案财物足以赔偿被害人的损失，一审法院以六被告人未积极退赃为由未认定六被告人认罪认罚，逻辑混乱，与查明的案件事实不符，应当认定六被告人认罪认罚。综上，请二审法院依法纠正。经二审审理查明，原判认定原审被告人杨晨、李龙、聂希、曲振宇、陈震、王娟犯诈骗罪的事实有：涉案的电脑、手机、银行卡等物证；人口信息及违法前科查询、在逃人员登记表及拘留证、扣押决定书、扣押清单及扣押银行卡列表、湖北省非税收入票据、随案移送清单、抓获经过、办案说明、银行账户交易记录及情况说明等书证；证人刘某、张某、吴某的证言；被害人彭某的陈述；辨认、提取笔录；鉴定意见；视听资料；被告人杨晨、李龙、曲振宇、聂希、陈震、王娟的供述等证据证实。上述证据经一审开庭举证、质证确认，本院审查认为，上述证据真实、合法，相互印证，足以证明原判认定的事实。故二审对原判认定的事实予以确认。另查明，原审被告人杨晨、李龙、曲振宇、聂希、陈震、王娟当庭对原审判决认定的事实及证据均无异议，认罪认罚具结书系其自愿签署。公安机关2019年5月16日在抓获现场依法扣押原审被告人李龙持有的人民币33600元。关于湖北省孝感市孝南区人民检察院抗诉及湖北省孝感市人民检察院支持抗诉认为：一、一审法院判决适用法律错误。公安机关于2019年5月16日在抓获现场依法扣押被告人李龙持有的人民币33600元，并于2019年7月5日代缴财政账户，随案证据扣押决定书、扣押清单及湖北省非税收入票据等证据能证明该事实，上述证据经一审庭审举证、质证。根据相关规定，一审法院判决应当对公安机关扣押的33600元作出处理，但一审法院判决对扣押财物如何处理未做判决，且在扣押财物足以赔偿被害人损失的情况下，仍判决责令被告人杨晨、李龙、聂希、曲振宇、陈震、王娟退赔33343元返还被害人、属法律适用错误。二、六被告人应当认定为认罪认罚。本案中六被告人均签署认罪认罚具结书，自愿认罪认罚。被告人聂希、曲振宇虽未缴纳罚金，但并未暗中隐瞒、转移财产，逃避罚金刑的处罚，一审法院判决以被告人聂希、曲振宇未履行罚金刑为由未认定二被告人认罪认罚，认定不当。同时，公安机关扣押的涉案财物足以赔偿被害人的损失，一审法院以六被告人未积极退赃为由未认定六被告人认罪认罚,与查明的案件事实不符，请求二审依法予以纠正的抗诉意见。经查，原审六被告人均签署认罪认罚具结书，自愿认罪认罚。根据本案在案证据可以证实公安机关扣押的涉案财物足以赔偿被害人的损失，一审法院以原审六被告人未积极退赃，认为不符合刑事诉讼法规定的认罪认罚的形式条件，与查明的案件事实不符。一审法院虽未认定六原审被告人认罪认罚，但量刑已经采纳了检察机关的量刑建议，量刑适当。另《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条规定，人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。根据上述规定，应当依法判决对公安机关扣押的33600元作出处理。因此，检察机关提出应认定原审六被告人认罪认罚及对扣押财物依法做出判决的抗诉理由成立，依法予以纠正。本院认为，原审被告人杨晨、李龙、聂希、曲振宇、陈震、王娟以非法占有为目的，在互联网上设立虚假赌博网站，骗取他人钱财，数额较大，原审六被告人的行为均构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当，但适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省孝感市孝南区人民法院（2020）鄂0902刑初25号刑事判决第一、二、三、四、五、六、八项判决。二、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2020）鄂0902刑初25号刑事判决第七项判决，即责令被告人杨晨、李龙、聂希、曲振宇、陈震、王娟退赔33343元返还被害人。三、公安机关扣押的原审被告人李龙33600元，责令将其中33343元退赔被害人彭某，剩余257元由公安机关依法返还给原审被告人李龙。本判决为终审判决。审判长  董琳审判员  董威审判员  李菁二〇二〇年九月十七日书记员  黄康附相关法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但是适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回重审。