江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3636号上诉人（原审被告）：南京大自然环境科技有限公司，住所地在江苏省南京市六合区经济开发区龙华西路。法定代表人：刘东阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：燕飞，江苏法德东恒（江北新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴鸣骏，江苏法德东恒（江北新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛高买，男，1979年7月17日出生，汉族，住江苏省连云港市开发区。委托诉讼代理人：张学明，北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人南京大自然环境科技有限公司（以下简称大自然公司）因与被上诉人葛高买委托合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初5781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大自然公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回葛高买的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由葛高买负担。事实与理由：一、案涉《产品（项目）销售代理合同》并非大自然公司的真实意思表示，该合同内容不能约束合同双方，大自然公司对该合同的真实性不予认可。大自然公司并无与葛高买订立该合同的意思表示，大自然公司在与滁州华汇热电有限公司（以下简称华汇公司）谈判已经完成，双方基本达成合意即将签约之际没有理由与葛高买签订此代理合同。案涉代理合同订立的时间为2019年2月27日，而大自然公司与华汇公司的《滁州华汇热电有限公司烟囱内壁防腐工程合同》订立时间为2019年3月5日。大自然公司与葛高买签订该代理合同不符合常理，大自然公司亦没有理由将属于自己的利润拱手相让。二、现有证据可以证明该代理合同系葛高买携带公司公章前往第三方签约之际自行加盖。依据大自然公司在一审中提交的公章使用登记表及证人田某、张某的证人证言，葛高买无法准确描述合同订立时的具体状况等事实，可以得出葛高买携带大自然公司公章前往订立其他合同之时，自行加盖于案涉代理合同之上。依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条的精神，一审法院仅仅以合同上公章的真假来判断合同效力不当。三、双方并未实际履行案涉合同约定的内容，可以证明大自然公司对该份合同并不知晓，更可证明合同章系葛高买自行加盖。合同中约定的销售代理义务并未由葛高买完成，大自然公司与华汇公司的合同谈判自2018年下半年已经开始，客户的来源亦非葛高买。该项目的谈判成功是大自然公司销售人员及技术人员共同努力的成果，而非葛高买一人完成。四、《滁州华汇热电有限公司烟囱内壁防腐工程合同》自洽谈至签订之日均由大自然公司员工实际完成，葛高买在此期间内的行为不符合代理行为的特征，其代理行为不应被认定。葛高买一直以大自然公司的名义进行活动，其行为特征符合职务行为的特征。同时，该项目开始接洽之日即由大自然公司派遣员工前往商谈，期间公司委派的人员系葛高买，葛高买依据案涉合同要求大自然公司支付款项的诉请不应得到支持。葛高买辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、案涉代理合同是双方平等协商订立而成，大自然公司认为该合同为虚假意思表示，不能约束合同双方，无事实和法律依据。大自然公司无证据证明该合同系由葛高买携带合同章前往第三方签约之际自行加盖，大自然公司向公安机关报案亦未被受理。二、不能因为大自然公司不履行合同，从而得出其不知道这份合同的结论。合同由双方依法订立，合法有效，应当按约履行，大自然公司不履行合同是违约行为。三、案涉工程在2018年下半年有初步接触，最终能敲定葛高买起到了决定性的作用。在此期间，大自然公司的部分技术人员协助完成了一些报价、技术文件，既符合行业的特征，也符合双方合同约定的内容。因此大自然公司部分员工完成了一些辅助工作，不能否定大自然公司与葛高买之间的代理合同的效力及葛高买的贡献。葛高买向一审法院起诉请求：1.判令大自然公司支付葛高买销售代理费434000元，并自2019年8月1日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍支付逾期付款利息；2.大自然公司负担诉讼费。一审法院认定事实：葛高买原系大自然公司职员，担任销售主管工作。2019年1月30日，大自然公司以大自然办（2019）001号文件，作出了“免去葛高买同志营销总监、免去兼任的市场部经理职务（原因离职）”。2019年2月19日，葛高买向大自然公司递交了辞职申请，葛高买最后一次领取工资是2019年2月14日，公司为其缴纳社会保险至葛高买起诉之月，即2019年7月。2019年2月27日，葛高买与大自然公司签订了《产品（项目）销售代理合同》一份，约定，由葛高买作为大自然公司在山东省、安徽省、江苏省市场的销售代理，销售代理项目报备表中，确定了序号1（也是唯一）的项目为华汇公司烟囱内壁防腐工程；第二条代理产品约定为热电厂烟囱防腐玻璃鳞片工艺方案产品销售；第三条第4款约定为，乙方（葛高买）运作签订各项目合同时，中间产生的差旅费、招待费、业务费用等由乙方负责，投标保证金、履约保函、中标服务费用等由公司账户支付的费用由甲方（大自然公司）负责，后期工程施工等一系列工作和费用由甲方组织承担完成，同时该项目实施中一切安全、质量等问题由甲方承担解决处理，由此产生的质量问题造成的货款回笼由甲方负责；第5款约定，乙方承诺在本合同执行期间，年合同额累计最低达到贰佰万元，并接受甲方业绩考核，考核方法由甲乙双方商确（榷）。第四条约定，代理期限为壹年，从本合同签订之日起至2020年2月28日止；第五条约定，代理商品价格为1.甲方根据业主及总包方技术要求，向乙方提供的各项目承包基准价为烟囱内壁防腐（含拆砖）价格为内防腐每平方人民币伍佰元整，为甲方所有，剩余为销售差价为乙方所有；合同除烟囱内壁防腐外其他附属项价格金额*7%为乙方所得。2.乙方应按照甲方建议（规定）的零售价格销售产品（服务），如甲方建议的零售价格不符合本区市场情况，乙方需调整销售的价格时，应当向甲方报告，甲方应根据系统的统一性要求和乙方所处地区的市场情况综合考虑，作出调整价格的决定。第六条奖励结算和结算条件第2款约定，在项目成交后，原则上以上基准价为甲方所有；第3款约定，甲方应在收到合同执行的每一笔货款资金时，在2天公历日及时为乙方办理各比例差价货款结算；当甲方收到除质保金外所有货款时，应结清乙方所得该项目的所有差价货款，如因甲方工程质量等原因造成回笼逾期，乙方有权申请支付逾期费用和损失。第十二条约定本合同由甲方盖章，乙方签字后生效；本合同一式贰份，甲方壹份，乙方壹份。合同还约定了其他条款。合同甲方加盖了大自然公司的印章。2019年3月5日，大自然公司与案外人华汇公司签订了《滁州华汇热电有限公司烟囱内壁防腐工程合同》，约定，华汇公司将烟囱及烟道防腐工程、验收、调试运行等工程交由大自然公司施工，其中，设备价格为1034467元，施工费1166733元，安全文明施工费20000元，总报价为2221200元，以上报价包括乙方送达甲方施工现场的材料价款、各类税费、运输搬卸费、安装调试服务费及报检、验收、保险等全部费用，按实际面积计算最后总价；在合同附件3价格分项明细表中，确定了烟囱内壁防腐施工单价为每平方米360元，计919526.4元，材料价格为每平方米405元，计1034467.2元，内衬砖及保温隔热层的拆除及清运合计总价为185399.2元，其余费用为81900元，合计总价为2221200元。合同签订后，华汇公司于2019年4月12日支付了大自然公司222120元的工程预付款。2019年6月10日，工程竣工验收，经结算，防腐工程的总面积为2554.24平方，烟囱防腐（含拆除费）单价为每平方米837.58元，2019年7月29日，华汇公司支付了大自然公司905926.76元。嗣后，葛高买要求大自然公司按照《产品（项目）销售代理合同》支付代理服务费未果，诉至法院。本案一审争议焦点，《产品（项目）销售代理合同》是否合法有效，葛高买主张的代理费能否支持。一审庭审中，葛高买主张《产品（项目）销售代理合同》系其与大自然公司总经理张某商谈后签订的，由张某盖章后交给葛高买，且合同约定的防腐单价与大自然公司与其他业务单位合同单价相当，因此，该合同合法有效；大自然公司提供了大自然公司公章使用登记记录、证人张某的证言、大自然公司市场开发销售奖励办法等证据，主张大自然公司的公章使用登记记录中没有《产品（项目）销售代理合同》盖章记录。登记表中记录2019年3月4日葛高买与华汇公司签订合同的盖章登记，同行公司职员田某出庭证实，2019年3月5日，由葛高买将大自然公司印章带至华汇公司签订了合同。张某出庭证明自己没有与葛高买就签订合同进行过磋商，合同也非张某加盖印章后交给葛高买，认为该合同上的印章系葛高买自行偷盖，合同内容违背了大自然公司制定的市场开发销售奖励办法，并非大自然公司的真实意思，但对公司印章的真实性予以确认。证人王某证实，2018年12月时，葛高买要求王某将公司资质和报价发给华汇公司，3月份签订合同时葛高买已离职，让葛高买去签合同是因为葛高买的保险还在公司，这个项目应算葛高买个人的业绩。一审中，华汇公司工作人员及双方当事人陈述华汇公司防腐项目，系早在一两年前主要由葛高买负责与华汇公司洽谈，间或也有大自然公司工作人员参与，协议系葛高买及大自然公司技术负责人等与华汇公司签订，彼时华汇公司并不知晓葛高买已从大自然公司离职。一审庭审中，大自然公司认为华汇公司项目业务提成应由葛高买所在业务团队按大自然公司2018年4月制订的奖励办法规定按年度提取。一审法院认为，葛高买提供的《产品（项目）销售代理合同》加盖了大自然公司的印章，虽然该合同盖章记录没有在大自然公司的印章使用登记表中体现，但因印章使用登记系大自然公司内部管理责任，且大自然公司的负责人并不否认葛高买曾向其提出辞职后以代理人身份代理公司业务，大自然公司主张合同无效的观点，一审法院不予支持。根据《产品（项目）销售代理合同》，大自然公司应按其与华汇公司签订的《滁州华汇热电有限公司烟囱内壁防腐工程工程合同》结算情况，分期向葛高买支付代理费用，葛高买提供的付款凭证等证据证实，案外人华汇公司已支付了大自然公司50%的工程款，大自然公司应按合同约定根据华汇公司付款金额向葛高买支付代理费用，鉴于华汇公司项目洽谈时，葛高买仍系大自然公司的职员，其利用在职的时间和条件所承接的业务，应当酌减业务提成，一审法院根据公平原则，并遵循契约精神酌定按合同约定的70%计付。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定，判决大自然公司于判决生效后十日内给付葛高买303800元（434000元*70%），并自2019年8月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7810元，由大自然公司负担5467元，葛高买负担2343元。二审期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审查明的事实无异议，但上诉人认为一审遗漏了上诉人提交的一份QQ群聊天记录的事实，该事实与被上诉人劳动关系的解除有一定关联，被上诉人2月19日提交了辞职报告，离职时间推迟30日，应当3月18日是劳动关系解除之日，在此之前被上诉人一直是上诉人员工，履行的是职务行为。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院另查明，大自然公司认为《产品（项目）销售代理合同》上的印章系葛高买偷盖，曾向公安机关报案，但公安机关至今尚未立案。华汇公司烟囱内壁防腐工程项目从2018年下半年开始洽谈，直至2019年3月5日大自然公司才与华汇公司签订了《滁州华汇热电有限公司烟囱内壁防腐工程工程合同》。二审中，当法庭询问大自然公司在葛高买已经离职的情况下，为何把公司印章交给已不是公司的员工时，大自然公司陈述：华汇公司烟囱内壁防腐工程项目是长期项目，葛高买作为公司员工投入了大量精力去跑……大自然公司当时对葛高买是信任的，葛高买的确为了这个项目立下了汗马功劳……2018年2月18日15:43，微信名为“办公室李桂明”在“南京大自然环境科技（24）”微信群发出一张“南京大自然环境科技有限公司文件［大自然办（2019）001号］”图片，图片中文件标题为“关于裴跃先等同志任职、免职通知”，文件中有“另外，公司经研究决定，免去葛高买同志公司营销总监、免去兼任的市场部经理职务（原因：离职）”内容，文件落款时间是2019年1月30日。接着“办公室李桂明”发出“请知晓”。经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点：一审判决大自然公司向葛高买支付303800元代理费依据是否充分。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。大自然公司主张《产品（项目）销售代理合同》中大自然公司的印章系葛高买自行偷盖，因此该合同对大自然公司没有约束力，但其未就此提供充分有效的证据予以证明。大自然公司的印章使用登记表系大自然公司内部管理的材料，不具备对外效力，该合同盖章记录没有在印章使用登记表中体现，不能据此认定印章为葛高买自行加盖。且大自然公司主张该印章偷盖事宜已向公安机关报案，公安机关亦未予以立案。因此，就大自然公司的该项主张，因其未提供充分证据证明，本院不予采纳。在案涉合同印章偷盖事实未能认定或未予认定的情况下，案涉合同对大自然公司应具有约束力。葛高买参与了大自然公司与华汇公司关于案涉项目洽谈签约的全过程，大自然公司与华汇公司订立《滁州华汇热电有限公司烟囱内壁防腐工程合同》，不能当然否定大自然公司与葛高买之间的《产品（项目）销售代理合同》关系。现大自然公司已收到华汇公司支付的50%工程款，葛高买有权按照合同约定获取相应报酬。一审考虑到案涉合同的签订时间与葛高买离职时间相距不远，部分工作是在葛高买担任大自然公司营销总监、市场部经理期间完成，据此依据公平原则，酌定按《产品（项目）销售代理合同》约定的70%，判令大自然公司向葛高买支付303800元代理费，无明显不当。综上所述，大自然公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5857元，由大自然公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏 雷审 判 员  刘阿珍审 判 员  王方方二〇二〇年九月十一日法官助理  李文达书 记 员  石晓英