江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3333号上诉人（原审原告）：泰安旺元铝业有限公司，统一社会信用代码913709006996642132，住所地山东省泰安市泰山青春创业开发区。法定代表人：王荣国，该公司总经理。委托诉讼代理人：**，山东鲁岳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市腾达机械制造有限公司，统一社会信用代码91320214628282859D，住所地江苏省无锡市新吴区鸿山街道鸿声鸿西村。法定代表人：龚宏源，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余洪，江苏海辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱新峰，江苏海辉律师事务所律师。上诉人泰安旺元铝业有限公司（以下简称旺元公司）因与被上诉人无锡市腾达机械制造有限公司（以下简称腾达公司）定作合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初5030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。旺元公司上诉称：撤销一审判决第二条，改判支持旺元公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认为旺元公司的起诉超出诉讼时效是错误的。1、旺元公司从未中断向腾达公司要求对设备进行调试、改造，达到合格后进行验收。2、案涉的冷轧机组至今没有调试完毕，更不能加工出合格产品。3、本案的加工定作合同至今没有履行完毕。4、对于设备在2010年5月底运到旺元公司厂区后，旺元公司并没有对设备和配件等去检验的义务，设备应当由腾达公司进行安装调试，加工到出合格产品后，旺元公司进行验收。二、一审法院没有支持旺元公司提出的两项鉴定申请是错误的。三、一审法院判决适用法律错误。腾达公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。旺元公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令腾达公司继续履行双方于2009年12月26日签订的φ140/450×500可逆式冷轧机组技术协议；2、判令腾达公司赔偿其因错误发送设备主要部件造成设备不能正常如期投入使用造成的经济损失80万元。诉讼中将上述第1项请求明确为：判令腾达公司向旺元公司开具金额为76.5万元的增值税专用发票；判令腾达公司继续履行2009年12月26日签订的技术协议约定，对设备进行安装调试，直至加工出合格产品。事实与理由：2009年12月26日旺元公司与腾达公司签订φ140/450×500可逆式冷轧机组技术协议，约定腾达公司向旺元公司出售主机为φ140/450×500的四辊冷轧机（可逆）并负责送货至旺元公司厂区内指定地点并负责安装调试。双方还约定了其他权利义务。随后旺元公司按期付款76.5万元，腾达公司也发送了设备。但腾达公司发送的机器设备主要部件不符合约定，致使设备安装后根本不能使用，闲置至今。虽旺元公司多次与腾达公司协商，腾达公司亦派员前来泰安，但没有拿出合理的处置方案，不能解决存在的问题，未完成合同约定的义务，应当承担继续履行的责任；腾达公司的违约行为造成旺元公司设备闲置，产生不能完成生产任务的巨大经济损失，腾达公司应当予以赔偿。双方口头协商应由腾达公司向旺元公司开具增值税专用发票，但因设备不能加工出合格产品，开票事宜就搁置了，现要求开具发票。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。一审法院经审理查明以下事实：2009年12月26日李树恒代表设立中的旺元公司与腾达公司签订《φ140/450×500可逆式冷轧机组技术协议》（以下简称技术协议）1份，约定旺元公司向腾达公司定作设备的工艺条件、设备组成，其中主机为φ140/φ450×500四辊冷轧机（可逆），工作辊径×辊面宽度为φ140×500mm，支承径×辊面宽度为φ450×500mm；供方到需方现场进行安装调试，直至加工出合格产品；设备保修期为6个月；总价80.5万元，预付30%，提货付至95%，留5%三个月内付等。该协议落款处“甲方”由腾达公司加盖有“无锡市腾达机械制造有限公司合同专用章”字样及有数字编号的印章，并由腾达公司法定代表人龚宏源签名，“乙方”打印有“泰安旺元铝业有限公司”字样并由李树恒签名。2009年12月31日，旺元公司设立。2010年5月28日，旺元公司向腾达公司出具委托书，委托腾达公司对其订购的轧机1套代办运输，运费由旺元公司承担。腾达公司即委托承运人运输案涉设备，2010年5月底左右设备运至旺元公司。随后腾达公司在旺元公司对设备进行了安装，安装完毕后旺元公司建造车间，在建完车间后于2010年10月腾达公司再至旺元公司进行了设备的调试、试运行。腾达公司分别于2009年12月29日、2010年5月27日、2010年6月1日收到旺元公司支付的价款20万元、55万元、1.5万元，共计76.5万元。诉讼中，旺元公司为证明其主张，还向一审法院提供以下证据：1、《TM550精轧机设备技术协议》（以下简称补充协议）1份，主要内容为：设备型号及规格为TM550四辊可逆式精轧机，支撑辊尺寸为550*500，工作辊尺寸为550*140，工作速度为每分钟400米，设定材料出口标准为0.04mm，设备加工进度为机械部分6个月、电器部分8个月，部分2个月等。该协议下方“卖方代表签章”处盖有“无锡腾达机械制造有限公司合同专用章”字样、无数字编号的印章印文，“买方代表签章”处由旺元公司加盖合同专用章。旺元公司称该协议于2010年初由旺元公司与腾达公司签订，对速度和材料出口精度做了更改，系对技术协议的明确和补充。旺元公司据此证明双方对设备进行补充约定，但腾达公司未按约提供设备，造成旺元公司损失。2、旺元公司向腾达公司出具的《通知》（底稿）1份、山东东岳泰山律师事务所致腾达公司的《律师函》1份、律师函特快专递邮件面单复印件1份。《通知》主要内容为：2010年3月旺元公司委托腾达公司加工制作1台500精轧机，同年8月腾达公司按约交货，同年10月旺元公司要求腾达公司来调试设备时发现，支承辊与轧制辊的尺寸与合同严重不符，即约定为500mm，实际支撑辊为450mm，轧制辊的宽度为480mm，同时支承辊存有严重的瑕疵问题。经与腾达公司当面交涉，腾达公司对上述问题不承认是自己的工作疏忽，要求腾达公司给予书面解释，并承担相关经济损失等。该《通知》落款处打印了“2011-1”字样。《律师函》主要内容为：2009年12月26日旺元公司与腾达公司签订可逆式冷轧机组技术协议，约定设备主机为φ140/450×500四辊冷轧机（可逆）。2010年10月旺元公司要求腾达公司来调试设备时发现，支承辊与轧制辊的尺寸与合同约定严重不符，即约定支承辊与轧制辊均为500mm，但发送的支撑辊为450mm，轧制辊的宽度为480mm，且支承辊存在严重质量问题。旺元公司得知该情况后于2011年1月12日以快递方式书面通知腾达公司，但腾达公司未来人处理。旺元公司又于2011年1月24日以传真方式通知腾达公司派人协商处理，但腾达公司仍未派人处理。现要求腾达公司接函后20日内派人来旺元公司处理，否则将追究腾达公司给旺元公司造成的经济损失等。该《律师函》落款处打印了“二О一一年元月二十九日”字样。旺元公司称上述《通知》由其公司李树恒当面交给腾达公司俞荣坚，《律师函》发送给了腾达公司。旺元公司据此证明其要求腾达公司解决设备存在的将约定的500毫米轧辊改变了尺寸及支撑辊存在严重瑕疵的问题。3、旺元公司职员王某出庭作证的证言。王某出庭作证称，其于2009年12月至2010年春节前入职旺元公司，并不懂机械设备，未参与案涉设备的订购。至旺元公司几个月后参与案涉设备的安装、试机，试机时没有用原材料，只是空转，也没有检验设备辊面宽度，等到2011年底原材料来了才发现原材料穿不进去，因为设备宽度与订的尺寸不一样，变窄了，当时其就通知了旺元公司领导。旺元公司曾聘用几个师傅让其等人学习设备操作，其在2012年也操作过案涉设备，但设备基本上没怎么用，只有试机时用过，基本没怎么生产，因为客户订单要的尺寸这个设备生产不出来。后来与腾达公司协商说要拉回无锡改，但一直没有协商下来，可能因为来回费用大。2012年腾达公司的销售人员“俞总”去过旺元公司，大约2015年、2016年时，其来过腾达公司2次，是和公司领导出差顺便至腾达公司协商解决问题等。旺元公司据此证明案涉设备不符合约定，无法正常使用，双方为此多次协调处理，但腾达公司认为设备更换费用高而拒绝处理。腾达公司对旺元公司提供的上述证据，质证意见如下：1、对补充协议的真实性有异议，腾达公司未签订过该协议。补充协议上的合同专用章与技术协议上腾达公司的合同专用章明显不一致，既无数字，名称不符，也无腾达公司人员签字；且该协议中的宽度550mm与旺元公司提供的通知底稿及律师函中载明的宽度500mm是矛盾的。2、对2011年的《通知》和《律师函》的真实性有异议，经查，腾达公司未收到该《通知》和《律师函》。3、对证人王某关于案涉设备有质量问题的陈述不予认可。证人到旺元公司时最初只是操作工，当时双方技术协议已签订，证人作证时大多以“可能”来表述，且与旺元公司有利害关系，其证言不应采信。腾达公司为证明其抗辩，向一审法院提供了2010年10月27日的调试凭证1份，载明：通过在旺元公司对φ450×φ140可逆轧机的调试过程。一切正常，无任何问题。该调试凭证由腾达公司调试人曹学江手写，旺元公司在落款的旺元公司名称处加盖公章。腾达公司据此证明案涉设备已通过验收，无任何问题，且验收单上有设备明确的型号，辊面宽度为450mm。旺元公司对腾达公司提供的上述证据质证认为，调试凭证上旺元公司的公章是真实的，但对调试过程有异议，当时只是机器可以运转，并未实际加工产品，且验收单只是写明了φ140/450型号，没有明确表述技术协议所列明的全部型号，实际是腾达公司隐瞒了辊面不是500型的事实，且该凭证只能证明进行了调试，没有确认整个设备完全合格、符合双方约定，也不能证明双方对技术协议的约定进行了变更。诉讼中，旺元公司于2019年10月26日向一审法院提出鉴定申请，请求：1、对于案涉φ140/φ450×500可逆式冷轧机组是否符合双方于2009年12月26日签订的技术协议的约定、是否可以正常使用、加工出合格产品进行司法鉴定；2、对于案涉φ140/φ450×500可逆式冷轧机组，因不符合合同约定所造成该设备不能正常投入生产，造成旺元公司经营损失进行司法鉴定，损失期间自2011年1月29日起计算至鉴定之日止。腾达公司对旺元公司的鉴定申请提出异议，认为：1、旺元公司已经确认案涉设备一切正常，无任何问题；根据旺元公司证人陈述，旺元公司使用过案涉设备；案涉设备自交付、完成验收已历经10年，早已过了质量异议期。2.设备已通过验收、旺元公司已正常使用、已过质量异议期，即便存在损失，也与腾达公司无关；损失属于旺元公司举证范围，不属于鉴定范围。故请求法院驳回旺元公司的鉴定申请。一审法院认为，旺元公司与腾达公司存在真实、有效的定作合同关系,旺元公司向腾达公司定作四辊可逆式冷轧机组，腾达公司已向旺元公司交付工作成果并进行了安装调试，旺元公司亦已向腾达公司支付逾合同标的物价款总额95%的价款，对该事实双方并无争议，法院予以确认。根据当事人双方的诉辩意见，本案存在旺元公司的诉讼请求是否已超过诉讼时效、腾达公司是否应当向旺元公司开具金额为76.5万元的增值税专用发票、腾达公司为旺元公司定作的设备是否符合约定、腾达公司是否应继续履行合同而对设备进行安装调试直至加工出合格产品并赔偿旺元公司因设备不能正常投入生产而造成的经营损失这几项争议。因诉讼时效是处理当事人双方争议首先应解决的问题，对此，法院评判如下：《中华人民共和国民法通则》规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，腾达公司提交的2010年10月27日调试凭证记载，“通过在旺元公司对φ450×φ140可逆轧机的调试过程。一切正常，无任何问题”，旺元公司在调试凭证上盖章确认。旺元公司虽对调试过程提出异议，但未提供反驳证据，且认可调试凭证上旺元公司所盖印章的真实性，故法院对调试凭证的证明力予以确认，该证据能够证明案涉设备在调试时并不存在质量瑕疵。再者，根据法院查明的事实，案涉设备于2010年5月底左右运至旺元公司后即进行安装，2010年10月进行了调试、试运行，旺元公司作为定作人，对定作设备具有检验的权利和义务。旺元公司提出的案涉设备辊面宽度不符合约定的问题，属于外观瑕疵异议，旺元公司应当在案涉设备到货、安装期间即及时检验并履行标的物瑕疵的通知义务。旺元公司举证的《通知》、《律师函》，腾达公司否认收到，旺元公司亦未能证明上述通知、函件已经向腾达公司交付或邮寄妥投，故法院对旺元公司关于已于2011年要求腾达公司解决设备存在的严重瑕疵的意见，不予采信。此外，即使从旺元公司举证的《通知》、《律师函》内容看，旺元公司于2010年10月调试设备时即发现支承辊与轧制辊的尺寸与合同约定不符，则该时间点即应当起算诉讼时效。然而，旺元公司直至2018年8月30日才提起本案诉讼。其举证的证人王某的证言亦不足以证明期间存在时效中断、中止或延长之情形。由此，法院认定，旺元公司提起的除开具发票之外的诉讼请求已超过诉讼时效期间。由于旺元公司提起的除开具发票之外的诉讼请求因超过诉讼时效期间而丧失胜诉权，故关于双方对定作设备是否符合约定、腾达公司是否应继续履行合同而对设备进行安装调试直至加工出合格产品并赔偿旺元公司因设备不能正常投入生产而造成的经营损失的争议已无认定之必要，旺元公司的2项鉴定申请，法院亦不予启动。关于腾达公司是否应当向旺元公司开具金额为76.5万元的增值税专用发票的问题，法院认为，增值税专用发票的开具，既是履行定作合同的从合同义务，又是遵守国家增值税征收管理规定的法定义务。腾达公司为旺元公司定作案涉设备的交易真实，旺元公司亦已向腾达公司支付价款76.5万元，故对于旺元公司要求腾达公司向其开具金额为76.5万元的增值税专用发票的请求，法院依法予以支持。一审法院判决：一、腾达公司于判决发生法律效力之日起十日内向旺元公司开具价税合计金额为765000元的增值税专用发票；二、驳回旺元公司的其他诉讼请求。案件受理费11800元，财产保全费4770元，合计16570元，由旺元公司负担12971元，腾达公司负担3599元。二审中，旺元公司申请证人鲁某出庭作证。鲁某称，其是浙江省慈溪人，在山东做汽配生意的，跟朋友吃饭时认识王国荣的。2014年从山东回宁波，跟王国荣路过无锡，到过腾达公司，但自己没有进腾达公司，听王国荣说是协商设备的事。腾达公司质证认为，鲁某作证时说的都是好像、大概的意思，无法达到其证明目的。旺元公司还提供一些照片、增值税专用发票、火车和汽车发票，证明案涉设备一直闲置，购买原材料后无法加工，2016年7月9日王国荣到常州市出差办理业务时，曾让徐大卫开车到腾达公司协商案涉设备事宜。腾达公司质证认为，上述材料无法达到其证明目的。针对二审中旺元公司提供的证据材料、证人证言，本院认为，均缺乏证据的真实性、合法性、关联性，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。本案中，1、2010年10月，腾达公司至旺元公司进行了设备的安装、调试，旺元公司也出具相关证明。2、旺元公司一审中自称，其于2011年1月向腾达公司发函，提出产品尺寸存在问题，同时还向腾达公司发出律师函，要求腾达公司派人来旺元公司处理相关事宜，否则，追究经济损失。根据上述证据，足以证明旺元公司于2010年10月调试设备时即发现支承辊与轧制辊的尺寸与合同约定不符，则该时间点即应当起算诉讼时效。旺元公司于2018年8月30日提起本案诉讼，腾达公司认为本案已经过诉讼时效，为此，旺元公司应承担相应的举证责任。旺元公司认为事后一直与腾达公司沟通、协商，但是，旺元公司提供的证据并不能证明其2014年、2016年一直在向腾达公司主张权利，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定旺元公司提起的除开具发票之外的诉讼请求已超过诉讼时效期间，合法有据，应予支持。旺元公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，旺元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由旺元公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 伟审判员 张朴田审判员 华敏洁二〇二〇年九月十四日书记员 沈秋月