山东省威海市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁10行终94号上诉人（原审原告）张刚，男，1968年9月9日出生，汉族，住荣成市。委托代理人范家华，北京市振邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）荣成市综合行政执法局，住所地荣成市成山大道中段164号。负责人刘杰，该局党组成员、综合行政执法大队大队长。出庭负责人闫志斌，该局党组成员。委托代理人王海燕，荣成市综合行政执法局法制宣传科科员。上诉人张刚与被上诉人荣成市综合行政执法局（以下简称荣成执法局）城建行政处罚一案，不服威海市文登区人民法院（2020）鲁1003行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，张刚所有的位于成山××东段荣成市蜊江水产有限责任公司北码头北面的房屋，未取得建设工程规划许可证，经荣成市规划局认定，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。2018年8月15日，荣成执法局作出荣综执行处字[2018]第26号行政处罚决定书，对张刚作出如下行政处罚：自收到决定书之日起一日内自行拆除涉案违法建筑物。原审法院认为，根据鲁府法发[2005]13号《山东省人民政府法制办公室关于在荣成市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》及《荣成市综合行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》的规定，荣成执法局有权对辖区城市规划区内，未取得建设工程规划许可证，影响城市规划的行为行使行政处罚权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条的规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的‘重大且明显违法’：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形。”本案中，荣成执法局具有实施案涉行政行为的行政主体资格，拆除违法建筑物不属于客观上不能实施的行为，荣成执法局依据《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）的相关规定，依法对张刚作出行政处罚，不存在重大且明显违法情形，不属于无效行政行为。张刚拒绝变更诉讼请求，要求确认荣成执法局作出的行政处罚决定无效，原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条第二款之规定，判决：驳回张刚的诉讼请求。上诉人张刚不服原审判决，上诉称，一、被上诉人未依法成立，无行政执法资格。被上诉人提供的荣编发[2017]52号《关于明确综合行政执法体制改革涉及的有关机构编制事项的通知》明确：荣成执法局是以市城市管理行政执法局为基础，整合有关执法职责和机构而组建的，为市政府直属行政执法机构，正科级规格。鲁府法发[2005]13号文明确：集中行使行政处罚权的行政机关定名为城市管理行政执法局。而鲁编[2016]10号《山东省行政机构设置和编制管理办法(试行)》第十五条第一款明确规定：行政机构的撤销、设立、合并或者变更规格、名称等，由本级人民政府按程序提出方案，经上一级机构编制委员会办公室或者机构编制委员会审核后，报上一级人民政府批准；也可由上一级机构编制委员会办公室按程序审批。调整后，依法报本级人民代表大会常务委员会备案。被上诉人的成立既未报威海市人民政府批准，也未由威海市机构编制委员会办公室按程序审批。其至今不具备行政执法资格，更不具备本案诉讼主体资格。二、被上诉人执法程序严重违法。本案欠缺法制工作机构具体办案人员对案件核审后的书面意见，违反《建设行政处罚程序暂行规定》第十四条、第十五条、第十六条、第十七条的明文规定。且未发布限期拆除公告，违反《行政强制法》第四十四条的规定。三、被诉行政处罚缺乏事实依据。1、涉案纠纷系因房屋征收补偿安置纠纷引起，而非违法建筑行政处罚纠纷引起。2016年10月9日，荣成市政府发布“关于桑沟湾北海岸岸线整治修复的公告”，决定对桑沟湾北海岸岸线及近岸海域进行整治修复，同步修建半岛环海路，该公告的实质内容为房屋征收公告，上诉人涉案房屋在此次征收范围内。自2016年涉案征收启动以来，崖头办事处委托威海永平土地房地产估价有限公司对涉案房屋进行了入户测量评估，将建筑物和土地分开评估，并出具了评估单。如果涉案房屋是违法建筑，地方政府不可能委托评估公司对涉案房屋进行市场评估。涉案房屋不仅用于居住，还用于经营换取生活来源，按照该评估标准进行搬迁，上诉人生活水平会严重下降，长远生计更无保障，故上诉人未与政府拆迁方达成补偿协议。在涉案房屋强拆之前，上诉人经历了断水、断电、门窗被砸、被拆迁人员骚扰、恐吓、威胁等不法事件，上诉人的邻居龙连强(该系列案的另外一位上诉人)的妻子吴进丽被拆迁人员捅伤致十级伤残，导致涉案拆迁纠纷上升为刑事案件。在吴进丽被捅伤一案中，有4人被判处刑罚，涉案(2017)鲁1082刑初514号刑事判决书查明的事实为该刑事案件系因拆迁纠纷引起。2、根据《城市规划法》第四十条的规定，被上诉人未提交任何证据证明涉案房屋在建设之初就严重违反了本地的城市规划，而涉案房屋属于可采取措施进行改正的情形。四、涉案行政处罚法律适用错误。《城市规划法》第四十条规定的是在建工程无规划许可手续的情形，涉案建筑不属于在建工程，依法不适用该条规定。且《城市规划法》已于2008年1月1日被废止。被列入拆迁范围内的房屋应适用拆迁相关的法律规定，如（2008）沈行终字第35号判例。五、涉案行政处罚早已超过两年的处罚期限。涉案房屋建于90年代，至今已近三十年的时间。根据《行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算：违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。六、从涉案执法的目的看，属于选择性执法，不正当、不合法。涉案纠纷系因房屋征收引起，被上诉人为配合地方政府拆迁，以选择性执法的方式介入涉案拆迁纠纷进行逼迁。涉案房屋建于1990年，距离涉案公告已隔26年。在涉案公告发布之前，从未有任何部门、组织或单位认定涉案房屋为违法建设。因2016年房屋征收补偿安置纠纷，涉案房屋突然被认定为“违法建设”。涉案房屋是荣成市蜊江水产有限责任公司所建，上诉人从其处购买所得，属成套楼房中的其中一套(位于大楼一层)。要求成套楼房中的一套办理建设工程规划许可证，非常荒唐。负责拆迁的工作人员闫一伟曾明确表示：一边拆楼，一边领取拆迁补偿款。因此，在拆迁补偿无果的情况下被上诉人采取涉案执法方式，与以人为本、执政为民的行政执法基本原则相背离，不具合法性与合理性。七、被上诉人的执法行为与2018年1月30日最高人民法院发布的指导性案例(2017)最高法行再101号相违背，该案许水云的房屋未办理任何房屋产权手续，但因建设年代早，被确认为合法产权，应当按市场价予以赔偿。上诉人在一审庭审时也对此指导案例进行了引用，但一审法院未予考量。八、一审判决没有对上诉人提交的证据进行全面、客观和公正地分析判断，以确定证据材料与案件事实之间的证明关系，未准确认定案件事实，严重缺乏说理性，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条第二款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条、第七十二条第二款的规定。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的请求。被上诉人荣成执法局答辩称：一、被上诉人具有行政执法主体资格。根据《中华人民共和国行政处罚法》、国发[2002]17号《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、鲁府法发[2005]13号《山东省人民政府法制办公室关于在荣成市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》、荣编发[2017]52号《荣成市机构编制委员会关于明确综合行政执法体制改革涉及的有关机构编制事项的通知》、威政法办[2018]28号《威海市人民政府法制办公室关于荣成市开展相对集中行政处罚权备案情况的函》、荣政办发[2018]32号《荣成市综合行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》等的规定，被上诉人系荣成市行使相对集中行政处罚权的行政机关，具有独立的行政执法主体资格，职权包括对城市规划区内未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设的影响城市规划的行为进行处罚。二、被上诉人作出被诉行政行为依据充分。1、涉案房屋位于荣成市城市规划区内。依据《城市规划法》第三条第二款、（85）鲁政函10号《山东省人民政府关于对荣成县县城、石岛镇总体规划的批复》、荣政发[1994]45号《荣成市人民政府关于调整公布崖头、石岛城市规划控制区范围的通知》、鲁政字[1999]154号《山东省人民政府关于荣成市城市总体规划的批复》等文件规定，涉案房屋处于荣成市城市规划区内。2、涉案建设属于违法建设。根据《城市规划法》第三十二条的规定，上诉人于1999年10月自西龙家村处购买房屋后未及时补办建设工程规划许可证，且在后来建设房屋时，也未办理建设工程规划许可证的行为，属于违法行为。3、上诉人的违法行为依法应予处罚。根据《城市规划法》第四十条的规定，以及荣成市规划局主管部门认定，涉案建筑物属于不可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，应予处罚。三、被诉行政行为没有其他重大且明显违法情形。被上诉人对上诉人违法建设行为的立案、调查、告知以及行政处罚决定的作出与送达均符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。各方当事人提交的证据一审期间已经质证，经审查，本院同意原审判决对证据的认证意见。本院经审理查明，2018年8月15日，荣成执法局作出荣综执行处字[2018]第26号行政处罚决定书，认定张刚涉案建筑违反《城市规划法》第三十二条的规定，属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响”的情形，依据《城市规划法》第四十条的规定，对张刚处罚如下：自收到本决定书之日起一日内自行拆除涉案违法建筑物，该决定书亦明确告知了张刚诉权与起诉期限。被上诉人于当日向张刚送达该行政处罚决定书，张刚拒绝签字签收，被上诉人以留置送达方式向张刚送达。张刚不服，于2020年1月22日向原审法院提起行政诉讼，要求确认该行政处罚决定书无效。原审法院向张刚释明被诉行政处罚决定不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条规定的无效情形，询问其是否变更诉讼请求，张刚拒绝变更诉讼请求。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条第二款规定：“公民、法人或者其他组织起诉请求确认行政行为无效，人民法院审查认为行政行为不属于无效情形，经释明，原告请求撤销行政行为的，应当继续审理并依法作出相应判决；原告请求撤销行政行为但超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉；原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求。”第九十九条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的‘重大且明显违法’：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形。”本案中，张刚请求确认被诉行政处罚决定无效，本案审理焦点为该行政处罚决定是否属于上述法律及司法解释规定的无效情形。首先，根据鲁府法发[2005]13号《山东省人民政府法制办公室关于在荣成市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》及《荣成市综合行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》的规定，被诉行政处罚决定的实施主体荣成执法局具有行政主体资格。其次，被诉行政处罚决定书中明确载明了其所依据的法律规定。且被诉行政处罚决定亦不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条第（三）（四）项规定其他重大且明显违法情形，故该行政处罚决定不属于无效行政行为。经法院释明后，张刚拒绝变更诉讼请求，要求确认被诉行政处罚决定无效，原审法院判决驳回其诉讼请求，符合法律规定。上诉人主张被诉行政处罚决定实施主体不具备行政主体资格，理由不当，本院不予支持。上诉人的其他上诉理由系可撤销行政行为的审查内容，因上诉人拒绝变更诉讼请求，对其主张本院不予支持。综上，原审判决正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张刚负担。本判决为终审判决。审判长  毕海燕审判员  李升臣审判员  宫晓燕二〇二〇年九月二日法官助理宫凡舒书记员汤静静