河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1947号上诉人（原审原告）：周树文，男，1965年11月1日出生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：勾保公，河南太华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：任怀庆，男，1956年12月20日出生，汉族，住沁阳市火车站工务工区。委托诉讼代理人：陈彦东，河南陈彦东律师事务所律师。委托诉讼代理人：任三星，河南陈彦东律师事务所实习律师。上诉人周树文因与上诉人任怀庆追偿权纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周树文上诉请求：依法撤销沁阳市人民法院（2020）豫0882民初1045号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审认定事实错误，划分责任不当。首先，双方约定的是打现浇，是被上诉人私自将现浇改为预制板，且没有按约通知上诉人现场质量监督。被上诉人吊放的预制板距离出入大，尤其边缘处上诉人并不知情，是被上诉人找人吊放的预制板，是其自己现场监督，边缘处应该直接吊放到位，因为四米长的预制板靠人力调好难度很大。被上诉人通知上诉人继续施工时，上诉人根据日常吊放预制板的经验，根本预料不到边缘处预制板会吊放的不到位。其次，上诉人承建的工程是垒墙，如果是打现浇，就不需要调板。杨小宝上楼后，调板是杨小宝安排指挥的，所调的倒数第二块板出入距离达五六公分，其继续指挥其他两人调板，且自己站在最危险的地方，出事后上诉人才知道板放的不规整。出事前上诉人在支搅拌机，调板的三个人也没有告诉预制板的摆放情况。证人安某和秦某以证明这一事实，且还可以证明，平常上诉人给其他人家里盖房上预制板的话，都是上诉人在现场监督指挥，只是微调就行，没有出现过被上诉人家里的情况。而一审法院对两个证人证言并没有做出认定，相反认定的事实与客观事实不符。一审开庭前上诉人提出了现场勘验申请，一审法院并没有进行勘验，却得出“微调”的结论。另外，上诉人并没有任何获利，调板不属于上诉人的工程范围，双方并没有就调板的工钱事先商量，上诉人出于帮忙的心态让工人帮助调板，却判令承担80%的责任不公平。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。任怀庆委托诉讼代理人辩称，第一，调整预制板是周树文雇佣活动的组成部分。第二，双方合同中约定，一切事故由周树文自己承担，该约定合法有效，对双方具有约束力。第三，周树文承担责任后向任怀庆追偿没有法律依据。任怀庆上诉请求：一、撤销沁阳市人民法院（2020）豫0882民初1045号判决；二、改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决没有引用任何关于“追偿”的法律规定，适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，是针对第三人即受害人杨小宝的权利，其目的是让第三人可以对承揽人和定作人都要求赔偿，权利主体是第三人杨小宝并不是被上诉人，所以被上诉人对受害人赔偿后又对上诉人进行追偿无法律依据。二、一审判决认定事实错误，上诉人选任被上诉人施工没有过失，不应担责。被上诉人长期承揽民房建筑施工，以此为业，经验丰富，上诉人选任被上诉人施工并无过失，依法不应担责。三、上诉人不担责有约定依据。上诉人与被上诉人签订的《民房施工协议》中约定了施工安全责任，协议中约定被上诉人应对施工人员进行安全施工教育，并采取一定的防护措施，施工中发生的一切不安全责任事故全部由被上诉人承担一切损失。以上约定不违反法律规定，合法有效，对双方有约束力。约定的事故出现，就应按约定处理，由被上诉人单独承担责任。综上，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。周树文委托代理人辩称，调放预制板不属于上诉人的承包范围。杨小宝虽是上诉人的雇员，但在发生事故时是在为被上诉人提供劳务，应由被上诉人承担责任。但因被上诉人有意逃避责任，拒不履行义务，上诉人作为杨小宝的雇主在不得已的情况下才向杨小宝家属代为履行了被上诉人的义务，则既符合公序良俗原则，也符合民法典524条第三人清偿规则的立法精神。因此被上诉人应当承担赔偿责任，上诉人在代为履行后，有权向被上诉人追偿。周树文向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告因杨小宝死亡赔偿其亲属的赔偿金等损失200000元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月20日被告任怀庆作为发包方（简称甲方），原告周树文作为承包方（简称乙方）签订《民房施工协议书》，协议前言约定：为使甲方位于工业路中段的三层住宅楼保质保量的按时完工，经甲乙双方友好协商，现甲方将住宅楼以每平方165元包清工形式承包给乙方施工，为使施工期间明确双方的职责、责任划分，现甲乙双方签订以下协议。协议承包范围约定：甲方将三层住宅楼承包给乙方，包括：框架柱梁、圈梁、主体墙三层起脊四个三角、内外墙粘砖、室内外地面、楼梯、门前台阶粘地板砖，每层出檐粘小瓦，门楼、厕所、鱼池、院墙粘砖粘瓦（修改地梁、打现浇、三层房顶盖板瓦瓦，施工队由乙方负责联系协商，并负责质量监督）。所有泥工、小工、模板、机械、脚手架等施工工具由乙方负责。甲方提供建筑材料，需要的建材乙方必须提前告知甲方，以使甲方及时将所需建筑材料提供到工地，建筑材料质量监督、卸车及施工场地搬运由乙方负责。协议工程质量约定：乙方必须按施工规范要求施工，浇梁、柱、打现浇等重要工序，乙方承包人必须在现场监督指导，在施工过程中发现质量不合格，产生返工时一切材料、人工费用均由乙方负责。协议施工安全责任约定：乙方对施工人员进行安全施工教育，并采取一定的防护措施。施工中发生的一切不安全责任事故，包括对工地周围过路行人车辆的可能发生的伤害事故，全部由乙方承担一切损失，甲方概不负责。合同同时对付款方式、工期等也进行了约定。施工过程中，被告将二层与三层之间的楼板由现浇改为预制板，原告停工，等待被告购买、吊放预制板。被告购买并安排人将预制板吊放完毕后，通知原告继续施工。2019年12月3日早上原告带领包括杨小宝在内的工人到场准备施工，发现预制板摆放不规范，影响砌墙工作，原告安排杨小宝等人先行调整预制板，预制板从北往南开始调整，当调整到倒数第二块预制板时，杨小宝不慎从楼上摔下当场死亡。2019年12月5日原告周树文作为甲方，杨小宝亲属杨迎吉、杨营超作为乙方，双方签订协议书，约定：乙方的父亲杨小宝受雇于甲方周树文。2019年12月3日8时许，杨小宝在沁阳市××办事处××村任怀庆家二楼施工，正撬动预制板时不慎从二楼顶摔下，当场死亡。经中人周树根、杨福军协调，双方自愿达成协议如下：一、甲方一次性包赔乙方工资、丧葬费、死亡赔偿金、精神损失等一切费用共计贰拾万元整。二、甲方赔偿乙方后，享有向任怀庆追偿的权利，乙方并应当向甲方提供一切诉讼所需资料。三、乙方不再追究甲方任何刑事、民事法律责任。四、此协议书双方签字后生效，永不反悔。协议签订后，原告给付杨迎吉、杨营超200000元，杨迎吉、杨营超给原告出具了收条。另查明，周树文从事建筑活动，没有取得相应资质证书。周树文在施工现场没有安装安全防护装置。此为本案事实。一审法院认为，第一，原告与被告之间法律关系的界定。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层（含2层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。跨度、跨径和高度的限定，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的部门规定”。第二十三条规定“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。根据上述法律规定，原告周树文承建被告任怀庆三层民房，应适用建筑法的规定，因此原被告之间应是建设工程施工合同关系，被告任怀庆是发包人，原告周树文是承包人。第二，杨小宝与周树文之间法律关系的界定。原被告均认可杨小宝系周树文雇佣的雇员，从原告提供的赔偿协议中也可以看出，杨小宝亲属也认可杨小宝系受周树文雇佣，因此杨小宝与周树文之间成立雇佣法律关系。第三，杨小宝是否在从事雇佣活动中发生伤亡事故，原告应否承担赔偿责任。原被告共同认可吊放预制板不是原告工程范围，在预制板吊放完毕，被告通知原告继续施工时，原告带工人到场准备施工，发现预制板位置不规范，预制板位置需做微调才能继续施工，原告安排工人杨小宝等人进行调板，杨小宝等人所做的工作是为继续进行原告承建工程所做的准备工作，应为从事雇佣活动的组成部分，杨小宝在调板过程中发生伤亡事故，应是在从事雇佣活动中发生伤亡事故。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据上述法律规定，原告周树文应向杨小宝亲属承担赔偿责任。第四，周树文赔偿后，是否享有追偿权，原告诉请应否支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，作为发包方的任怀庆，在明知周树文没有资质的情况下，仍将工程发包给周树文施工，应对周树文应赔偿杨小宝亲属的款项承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。根据该规定，原告周树文有权就超出自己应赔偿的赔偿额向被告进行追偿。本案中，作为发包人的被告有义务审查原告周树文的资质或安全生产条件，但其却未履行该义务，选择了无资质的原告，显然违反了我国法律的相关规定，具有明显的过错。而原告周树文作为雇主，未为雇员提供安全的施工条件，未对雇员进行适当管理和监督，亦具有过错，该院结合各行为人主观过错程度，同时结合公平和利益平衡原则综合判断，原告周树文承担80％的责任，被告任怀庆承担20％的责任，对原告支付的200000元，原告可就其中40000元向被告任怀庆追偿，原告要求被告任怀庆支付超过40000元部分理由不足，该院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告任怀庆应给付原告周树文40000元，于判决生效之日起十日内履行。二、驳回原告周树文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，原告周树文负担1720元，被告任怀庆负担430元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。周树文委托诉讼代理人提交考勤表、工人工资支出明细表，证明周树文在承揽对方工程时，不但没有获利而且还需要倒贴钱，不存在一审判决所认定的根据双方获利情况而认定的追偿数额。任怀庆委托代理人对考勤表、工人工资支出明细表有异议，认为证据属于当事人单方陈述，没有其他证据印证，且证据产生于一审诉讼之前，不属于新证据，也不能证明举证人的证明对象。本院对上述证据审查后认为，周树文委托诉讼代理人提交的证据属于单方证据，没有其他证据予以印证，且对方当事人亦不予认可，本院不予采信。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。本院认为，关于周树文因案外人杨小宝在施工过程中发生事故支出的20万元，周树文与任怀庆内部应如何承担的问题。第一，任怀庆与周树文签订的《民房施工协议书》，约定任怀庆将三层楼房承包给周树文施工，由于周树文个人不具有工程施工资质，双方签订的协议已违反相关法律强制性规定，故任怀庆以协议约定责任事故全部由周树文承担损失为由，拒绝承担赔偿责任，与法律规定不符，本院不予采纳。第二，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”对于周树文已支出的20万元双方内部如何确定，应根据上述法律规定确定各自的赔偿数额。对此作为任怀庆发包方，将工程交由没有资质的周树文施工，存在选任过失。但周树文作为涉案工程的施工负责人及雇主，应承担较多的维护现场施工环境安全以及保证施工人员人身安全的责任和义务。本案中，周树文安排杨小宝等人进行调板，杨小宝等人所做的工作是为继续进行周树文承建工程所做的准备工作，应为从事雇佣活动的组成部分，杨小宝在调板过程中发生伤亡事故，系在从事雇佣活动中发生伤亡事故。一审法院综合案件情况及任怀庆、周树文的过错责任等方面，确定双方内部由周树文承担80％的责任，任怀庆承担20％的责任，并无不当，本院予以支持。综上所述，周树文、任怀庆的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人周树文负担3500元，由任怀庆负担800元。本判决为终审判决。审 判 长 李艳敏审判员员 娜 娜审 判 员 宋德勇二〇二〇年九月二十三日法官助理韩小转书记员李森