辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终406号上诉人（原审被告、执行案外人）：王浩，男，1978年7月10日出生，汉族，无业，住黑山县。被上诉人（原审原告、申请执行人）：贾宝财，男，1960年5月9日出生，汉族，无业，住黑山县。委托诉讼代理人：庞莹，辽宁跃重合律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：张晗，男，1985年11月20日出生，汉族,无业,住黑山县。上诉人王浩因与被上诉人贾宝财、第三人张晗申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服辽宁省黑山县人民法院（2019）辽0726民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王浩上诉请求：一、一审判决事实不清，程序违法，请求二审法院依法改判或发回重审；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第三人张晗欠贾宝财的钱已经黑山法院判决，第三人张晗也欠我的钱。欠款时间发生在2012年-2015年之间，大约260万元人民币，由于数额较大，对方无力偿还，在此期间他把向我借的钱一部分用于锦州东城天下工程（后改名为金地百合湾）。当时张晗的合伙人是袁斌，由于张晗无力还款，该工地又处于烂尾状态，张晗的合伙人袁斌也欠我钱。在这种情况下，我们三方达成协议，张晗将东城天下工程投资及利益，拆合成人民币150万全部转让给我，至今我还保留张晗剩余欠条，工地抵账的150欠条，张晗已经撕了。因此，2016年1月20日张晗、我、袁斌三方形成了转让协议，该协议的形成是客观的、真实的。从该协议形成后，张晗退出该工地。一审法院否认这一事实是不公正的，特别是我们的三方协议已经经黑山县原审法审进行了确认，有生效判决为证。原审法院对同级法院该生效判决的法律效力于不顾是违法的。法院对证据的认定采取一倒的做法明显形成了对被上诉人的保护，特别是在关健的证据上，法院不透明公开，比如黑山法院与2019年1月14日对袁斌的询问笔录。该笔录法官庭审中，只是读了一遍并没有让我们实际查看，当时我提出该证据和客观事实不符，当时我提出在庭上给袁斌打电话，请求法院当庭进一步核实，法院不予支持，判决生效后，我们复印卷宗材料时，才获取了该份询问笔录。对此我们提出如下异议。第一点：取证过程违法，询问人与记录人同为纪东梅一人，李卓根本不在现场，地点不是黑山法院立案厅，而是纪东梅的私人办公室，审判员与书记员签名同为一人笔体，对此我们申请鉴定。第二点：在场的人还有原告贾宝财，也就说在纪东梅的办公室。只有袁斌、贾宝财、纪东梅三人。这说明，原告贾宝财与纪东梅关系十分特殊，否则法官询问袁斌为啥还要原告在场，因此本证据，偏离了事实真相。第三点：据袁斌讲，当时现场袁斌说的话，与贾宝财不利的话法官全没记。由于该证据存在诸多问题，我们不同意该证据的效力。希望二审法院排除干扰依法裁判，将本案发回黑山法院重审。因为我们用肉眼就能看出2019年1月14号的询问笔录审判员和书记员的签名同为一人所写。其实询问时只有纪东梅、袁斌、贾宝财三人，没有其它人员。贾宝财辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人张晗经本院公告传唤未出庭参加诉讼，也未提交书面意。贾宝财向一审法院起诉请求：1、请求法院依法撤销辽宁省黑山县人民法院（2019）辽0726执异40号裁定书；2、请求法院依法确认第三人张晗对投入金地百合湾小区（原锦州市东城天下小区）建楼工程款187万元及所产生的利润享有所有权；3、请求法院依法许可对辽宁省黑山县人民法院（2019）辽0726财保2号民事裁定书保全的第三人张晗名下170万元存款及到期债权（即第三人张晗投入金地百合湾小区建楼工程款187万元及所产生的利润）的强制执行；4、本案诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实：在（2019）辽0726民初352号贾宝财诉张晗民间借贷纠纷一案中，贾宝财提出诉前保全申请，黑山县人民法院作出（2019）辽0726财保2号民事裁定书，于2019年1月14日查封或冻结张晗名下170万元存款及到期债权，查封期间为一年，并向案外人袁斌送达裁定书及协助执行通知书。2019年4月19日，黑山县人民法院对该民间借贷一案作出（2019）辽0726民初352号民事判决，判决张晗向贾宝财偿还借款本息，张晗届时未按判决规定时间履行还款义务，贾宝财依法向法院申请对查封或冻结张晗名下170万元存款及到期债权强制执行。2019年8月15日，王浩以张晗已将锦州东城天下投资股份全部转让给王浩为由向法院提出书面异议，本院依法作出（2019）辽0726执异40号执行裁定书，中止对被执行人张晗在锦州东城天下工地债权的执行。一审法院认为，1、借款合同是实践性合同。除当事人意思表示一致外，尚须完成交付，合同才能生效。而本案被告提供的借款合同，只能证明王浩和张晗之间存在借款的合意，不能证明合同款项已实际交付，不能证明借款合同已实际履行，不能仅凭三份借款合同确认王浩对张晗享有债权。因此，被告主张张晗用自己拥有的股份转让给被告抵账的事实，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持；2、贾宝财对张晗享有的债权，已经为黑山县人民法院（2019）辽0726民初352号民事判决所确认，该判决已发生法律效力，贾宝财对张晗享有的债权明确合法，张晗应以自己所有的财产向贾宝财履行判决书所确定的还款义务；3、被告提供的转让合同，从内容上看，仅简单约定张晗将投资股份全部转让给王浩，该合同既没有转让价格，也没有合伙债权债务核算等的约定，更不能体现被告主张的“以股份抵欠款”的事实，合同内容存在诸多不确定性，对如此重大的财产交易如此约定不明，不符合交易习惯和常理，其真实性缺乏证据支持；综上所述，被告对第三人张晗把锦州东城天下工地股份已全部转让给被告的事实，不能提供足够证据，证据不足，本院不予支持。第三人张晗仍享有其投资锦州东城天下工地的股份及权益。因此，被告对黑山县人民法院（2019）辽0726财保2号民事裁定书查封张晗名下170万元存款及到期债权不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，应准许人民法院对该查封或冻结存款及到期债权的继续执行。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第一款第（一）项、第三百一十四条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十四条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：准许黑山县人民法院对（2019）辽0726财保2号民事裁定书查封或冻结的张晗名下170万元存款及到期债权的执行。案件受理费20100元，由被告王浩承担。二审中，王浩申请袁斌、白雪出庭作证，本院准许，并组织当事人对证人证言进行了质证。袁斌拟证明黑山县人民法院对袁斌所作的笔录不真实。白雪拟证明张晗已经将工地的权利转让给王浩，王浩给相关工作人员发放工资的事实。对二证人证言，因上诉人无其他证据予以佐证，本院不予采纳。一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为王浩对于2019辽0726财保2号裁定书中查封的债权是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，王浩主张，自己与张晗之间存在民间借贷关系，与张晗协商以东城天下工程投资及利益转让给王浩抵顶欠款。对此，王浩应当首先举证证明其向张晗提供借款的事实。虽然王浩提供了辽宁省黑山县人民法院（2019）辽0726民初1042号民事判决书，拟证明其与张晗之间的转让合同有效，但该判决并未认定王浩向张晗已经实际交付借款的事实，王浩对此也未能提供充分证据予以证明。因此，王浩主张其享有足以排除强制执行的民事权益依据不足。另外，根据黑山县人民法院2017年1月4日向袁斌作的询问笔录，袁斌陈述其与张晗的账目一直未结算，并未说明张晗已经转让其经营的股份且袁斌与王浩之间成立新的合伙关系。虽然袁斌在出庭作证时对该询问笔录的真实性不予认可，但对于该笔录中系其本人签名并不否认。因此，本院对于袁斌在二审中提供的证人证言不予采纳。上诉人王浩主张该询问笔录制作程序违法，但未提供证据予以证明，且该询问笔录系人民法院依职权制作，故本院对上诉人该主张不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20100元，由上诉人王浩负担。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 安剑凌审判员 韩晓武二〇二〇年九月二十一日书记员 李丹妮