湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘05民终1303号上诉人（原审原告，执行案外人）：杨卓，男，1991年8月16日出生，汉族，住邵东市。上诉人（原审原告，执行案外人）：杨运梅，女，1970年8月19日出生，汉族，住长沙市岳麓区，系杨卓之母。上列二上诉人的共同委托代理人：佘福明，湖南启航律师事务所律师。被上诉人（原审被告，申请执行人）：杨永平，男，1966年5月16日出生，汉族，住邵东市。委托诉讼代理人：赵巧玲，湖南白泉律师事务所律师。原审第三人：杨永迁，男，1970年5月15日出生，汉族，住长沙市雨花区，系杨卓之父。上诉人杨卓、杨运梅因与被上诉人杨永平及原审第三人杨永迁执行异议之诉一案，不服湖南省邵东市人民法院（2020）湘0521民初1402号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，于二○二○年八月十三日公开开庭进行了审理。上诉人杨卓及上诉人杨卓、杨运梅的共同委托诉讼代理人佘福明与被上诉人杨永平的委托诉讼代理人赵巧玲到庭参加诉讼，原审被告杨永迁经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨卓、杨运梅上诉请求：1、撤销原判及邵东市（原邵东县）人民法院于2019年12月16日作出的（2019）湘0521执1925号之四执行裁定书，立即停止对长沙市雨花区万家丽中路二段539号万科金域华府二期19栋2203房产（以下简称案涉房产）的拍卖，并解除对该房产的查封；2、确认杨永迁与杨运梅达成的离婚协议书有效，确认杨永迁与杨运梅将案涉房产赠与杨卓合法有效；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判未审理和认定杨运梅与杨永迁的离婚协议的效力是不当的，因为该协议合法有效是本案执行异议之诉的前提。杨卓与杨运梅均享有将诉争房屋变更登记到杨卓名下的请求权，优于杨永平对杨永迁债权请求权，且杨卓自杨运梅与杨永迁离婚之日起就开始缴纳案涉房屋的按揭贷款，行使权利并履行义务，应认定该房屋已实际发生物权变动效力，杨卓是实际产权人。杨永平辩称，确认离婚协议效力与本案不是同一法律关系，不能一并审理。上诉人杨卓、杨运梅对案涉执行房产不享有物权和债权。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理公正。请求二审驳回上诉，维持原判。杨永迁没有答辩。杨卓、杨运梅向一审法院起诉请求：1、撤销邵东市（原邵东县）人民法院于2019年12月16日作出的（2019）湘0521执1925号之四执行裁定书，立即停止对长沙市雨花区万家丽中路二段539号万科金域华府二期19栋2203房产（以下简称案涉房产）的拍卖，并解除对该房产的查封；2、确认第三人杨永迁与原告杨运梅达成的离婚协议书有效，确认第三人杨永迁与原告杨运梅将案涉房产赠与原告杨卓合法有效；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告杨永平与第三人杨永迁及案外人**权之父系同胞兄弟关系。杨永平诉杨永迁、**权民间借贷纠纷一案，该院于2018年12月27日以（2018）湘0521民初437号民事调解书结案。因杨永迁、**权未依照调解协议履行给付义务，杨永平向该院申请强制执行。该院于2019年12月16日作出（2019）湘0521执1925号之四执行裁定书，裁定拍卖案涉房产（权证号为：71××74）。杨卓、杨运梅提出执行异议，该院于2020年3月25日作出（2020）湘0521执异14号执行裁定书，裁定驳回其执行异议，并于2020年3月31日送达。杨卓、杨运梅遂于2020年4月8日提起诉讼。另查明，2013年5月23日，杨运梅与杨永迁登记离婚，离婚协议约定将包括案涉房产在内的4处房产及其他全部夫妻共同财产赠与杨卓兄妹，其中案涉房产至今未办理权属变更登记。自2014年4月至2015年3月，杨卓之妻尹亦婷连续支付案涉房产银行按揭贷款54996元。其后的银行按揭贷款，常由杨运梅转账至杨永迁银行账户支付。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。本案讼争的焦点是杨卓对案涉房产是否享有物权或者优先债权，杨运梅是否享有足以排除强制执行的权利。（一）杨卓不是权利人。首先，杨卓不享有物权。（1）案涉房产未经登记，不发生物权变动的效力。《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”；第二十八条规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”，离婚协议虽然约定将案涉房产赠与杨卓，但是没有登记；《离婚协议书》也并非生效的法律文书或者征收决定，不能适用物权法第九条的但书规定。（2）杨卓之妻尹亦婷支付部分按揭贷款的行为，不能替代物权变更登记。其次，杨卓不享有债权。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第八条规定，“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”，这里的“男女双方”仅指离婚前的夫和妻，不能包括子女，也就是说，离婚协议中的财产分割条款，仍然属于离婚协议，并不产生其他法律关系，仅对杨永迁、杨运梅具有约束力。杨卓不可能成为其父母离婚协议的相对人，无论对其父还是其母，均没有请求其履行离婚协议的权利。（二）杨运梅不享有排除强制执行的权利。杨运梅虽系案涉房产的共有人，但共有财产不能成为阻却执行的事由。况且，杨运梅、杨永迁的夫妻共同财产，远不止于案涉房产；执行案涉房产，并不会损害杨运梅权益。至于确认离婚协议的效力，与本案不是同一法律关系，本案不予审理。综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回原告杨卓、杨运梅的诉讼请求。二审中，上诉人杨卓、杨运梅围绕自己的上诉请求和理由提交了杨永迁在中国农业银行账号62×××70业务凭证6页（2017年1月1日-2019年12月31日）及杨卓、杨运梅自行统计的自2013年6月2日起至2019年6月2日止杨卓付款到杨永迁按揭账户的资金明细表、杨永迁偿还银行按揭贷款的资金明细表共3页，用以证明杨永迁离婚后，案涉房产的按揭均由杨卓在支付，金额达34万余元。杨永平质证认为，不是二审新证据，不认可。本院审查认为，杨卓、杨运梅提交的杨永迁在中国农业银行账号业务凭证真实合法，但只能反映该账户资金的进出，不能直接证明杨卓的证明目的。而资金明细表系杨卓、杨运梅单方统计，且反映的绝大部分是杨运梅向杨永迁转账或汇款，极少部分是杨卓之妻尹亦婷支付（一审已查明），也不能直接杨卓的证明目的，故不作为认定本案事实的证据予以采信。本院确认一审法院查明的案件事实。本院认为，本案二审争议的焦点是杨卓、杨运梅对案涉房屋是否具有足以排除强制执行的民事权益。杨卓、杨运梅上诉提出其对案涉房屋享有产权登记过户的请求权及杨卓已实际是案涉房屋的所有权人，足以排除被上诉人杨永平因享有对第三人杨永迁的借款债权而强制执行该房屋。经审查，首先，从本案查明的事实看，案涉长沙市雨花区万家丽中路二段539号万科金域华府二期19栋2203房产（权证号为：71××74）从开始认购到本案诉讼一直登记在杨永迁的名下，杨永迁是所有权人。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，2013年5月23日杨运梅与杨永迁自愿离婚时虽签订了离婚协议，该离婚协议中约定将案涉房屋等赠与杨卓的内容，可视为赠与合同。但赠与合同是实践性合同，根据物权法的一般规定，赠与不动产物权的设立、转让需经依法登记才发生法律效力，赠与动产物权的设立、转让，自交付时发生法律效力。杨永迁、杨运梅所赠的房屋属于不动产，依照上述物权法第九条规定，该房屋所有权的变更、转让，须经依法登记，才发生效力。否则，不发生物权变更、转让的效力。由于杨运梅、杨永迁在签订离婚协议后至原审法院因杨永平与杨永迁等民间借贷案件执行案涉房屋前，并没有将案涉房屋产权变更登记到杨卓名下，且该房屋一直由杨永迁居住使用，杨卓也未实际占有使用该房屋，故杨卓尚未取得该房屋产权。其次，《中华人民共和国合同法》第一百八十八条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求交付。”而本案杨永迁与杨运梅的离婚协议中赠与房产内容并不具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质，也未经公证，依照上述合同法规定，作为受赠人的杨卓不享有司法保护的请求交付房屋的权利。第三，案涉房屋所有权未转移变更到杨卓名下之前，杨运梅虽作为共有人，但共有财产不能成为阻却执行的事由。且杨运梅、杨永迁的夫妻共同财产，从双方离婚协议确认数量看，远不止于案涉房产。执行案涉房产，并不会损害杨运梅权益。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人杨卓、杨运梅的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费8800元，由上诉人杨卓、杨运梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭莎娜审 判 员  刘新军审 判 员  朱一泓二〇二〇年九月十日代理书记员  晏 翟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。……