河南省洛阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫03刑终469号原公诉机关河南省栾川县人民检察院。上诉人（原审被告人）乔桥，微信昵称“张三丰”，男，1996年7月14日出生，汉族，本科文化，深圳市图阿科技有限公司股东、技术主管，户籍所在地湖南省常德市澧县，现住广东省深圳市龙华区。2019年7月1日因涉嫌犯诈骗罪被栾川县公安局刑事拘留，同年8月8日被栾川县公安局执行逮捕。上诉人（原审被告人）陈家乐，曾用名陈月乐，男，1987年9月28日出生，汉族，初中文化，深圳市图阿科技有限公司股东，业务主管，户籍所在地广东省湛江市市辖区，现住广东省深圳市龙华区。2019年7月1日因涉嫌犯诈骗罪被栾川县公安局刑事拘留，同年8月8日被栾川县公安局执行逮捕。上诉人（原审被告人）温锦增，男，1993年4月26日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省紫金县，住紫金县。2019年7月1日因涉嫌犯诈骗罪被栾川县公安局刑事拘留，同年8月8日被栾川县公安局执行逮捕。辩护人张雷雷，河南鸾州律师事务所律师。上诉人（原审被告人）石特紧，男，1998年6月24日出生，居民身份证号码420222199806244812、汉族，初中肄业，无业，户籍所在地湖北省黄石市阳新县，住阳新县。2019年7月1日因涉嫌犯诈骗罪被栾川县公安局刑事拘留，同年8月8日被栾川县公安局执行逮捕。辩护人王丽伟，河南含嘉仓律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘为民，男，1997年8月16日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地广东省南雄市，住南雄市。2019年7月1日因涉嫌犯诈骗罪被栾川县公安局刑事拘留，同年8月8日被栾川县公安局执行逮捕。原审被告人丘宏炎，男，1986年1月6日出生，汉族，大专文化，深圳市图阿科技有限公司股东、法人代表、后勤财务主管，户籍所在地福建省龙岩市长汀县，现住广东省深圳市龙华区。2019年7月1日因涉嫌犯诈骗罪被栾川县公安局刑事拘留，同年8月8日被栾川县公安局执行逮捕。原审被告人韦国虑，曾用名韦虑，男，1985年10月1日出生，壮族，大专文化，深圳市图阿科技有限公司员工，户籍所在地广西壮族自治区环江毛南族自治县，住环江毛南族自治县。2019年7月1日因涉嫌犯诈骗罪被栾川县公安局刑事拘留，同年8月8日被栾川县公安局执行逮捕。2020年6月30日被取保候审。原审被告人温锦杰，男，1995年1月9日出生，汉族，初中肄业，无业，户籍所在地广东省紫金县，住紫金县，现住深圳市龙岗区。2019年7月1日因涉嫌犯诈骗罪被栾川县公安局刑事拘留，2019年8月8日被栾川县公安局执行逮捕。2020年3月18日被取保候审。河南省栾川县人民法院审理河南省栾川县人民检察院指控原审被告人乔桥犯诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪、买卖国家机关证件罪、妨害信用卡管理罪；原审被告人丘宏炎犯帮助信息网络犯罪活动罪、买卖国家机关证件罪、妨害信用卡管理罪；原审被告人陈家乐犯帮助信息网络犯罪活动罪、买卖国家机关证件罪、妨害信用卡管理罪；原审被告人韦国虑犯帮助信息网络犯罪活动罪；原审被告人温锦增、石特紧、刘为民、温锦杰犯诈骗罪一案，于2020年6月24日作出（2020）豫0324刑初49号刑事判决。宣判后，原审被告人乔桥、陈家乐、温锦增、石特紧、刘为民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：一、帮助信息网络犯罪活动罪、买卖国家机关证件罪、妨害信用卡管理罪2017年被告人乔桥和丘宏炎在深圳相识后一直保持联系。2018年4月20日，丘宏炎在深圳市龙华区鸿宇大厦租房注册成立“深圳市图阿科技有限公司”，从事网络代购业务。在平时的聊天中，丘宏炎得知乔桥会制作“微盘、微交易”之类的APP软件，熟知网络支付平台搭建等技术。丘宏炎为使自己的公司增加收入，即在同年11月份以技术入股方式吸收乔桥加入该公司。乔桥到公司后，提出做第三方支付通道业务，以抽取交易金额服务费获取利益。2019年3月1日乔桥又介绍被告人陈家乐实际出资15万加入该公司，三人签订了投资合作协议。经分工，丘宏炎负责公司后勤保障、财务管理，陈家乐负责员工招聘培训、发展客户等日常业务，乔桥负责支付平台搭建、资金通道维护等网络技术。一段时间后，三人感觉为合法商家做第三方支付通道资金流量小、收入少，不赚钱，便商议为资金流量大的“微盘、微交易、网络赌博、博彩”等违法犯罪的网络商家提供支付通道搭建、资金结算服务，获得更大利润。为逃避监管，防止身份暴露，三人又商议由公司出资3万余元由乔桥通过网上购买营业执照、对公账户(套）以及开通网银的银行卡（套)，用于违法犯罪活动。被告人被抓获时，侦查机关从犯罪现场扣押及丘宏炎使用的电脑中获取营业执照12套，银行卡18套.2019年3月中旬，被告人韦国虑通过网上“58同城”招工信息联系丘宏炎到该公司工作。韦国虑到公司后发现该公司的业务是为违法网络平台提供技术服务，因害怕出事，就自己到街上购买手机卡用于发展业务，联系客户使用，通过在聊天群组中发布业务广告共发展客户四家。经侦查，乔桥、丘宏炎、陈家乐从事该违法犯罪活动共获利30万元。经专项审计，乔桥等人犯罪团伙自2018年11月至2019年7月1日，涉案银行卡、支付宝、微信共计资金收入13034477.27元，其中2019年3月18日至2019年7月1日涉案资金收入9999002.86元；2019年3月18日至2019年7月1日以支付宝累计支付给员工韦国虑报酬10083元。二、诈骗罪2018年4月份，被告人孙志伟(另案起诉）得知“微盘”炒股可以人为修改数据、操控股票涨跌从而获取利益，便产生了购买“微盘”APP软件实施诈骗的念头，遂窜至河南省濮阳市一制作“微盘”的诈骗公司，因该公司出售的“微盘”APP软件价格较高而放弃。2018年11月份，被告人孙志伟通过他人介绍认识了会制作“微盘”APP的乔桥，通过微信沟通商议，孙志伟先后出资17000元让乔桥为其制作了能在后台控制客户输赢的“点点控股”微盘APP软件，该软件事先设置了黄金、外汇、股票、大豆及其他商品，以“股票”形式诱使他人购买，客户购买“股票”的资金均进入孙志伟控制的账户内，根据乔桥与孙志伟的协商，除每笔进账资金孙志伟给乔桥抽取2.5%的分成外另每月孙志伟再支付乔桥1298元的服务器租用费及APP软件封装费，孙志伟收到乔桥制作的软件后，即联系武华戈、孙录明（两人均另案起诉）合伙在河北省定州市租赁房屋，购置电脑，并在网上搜索成立了所谓的“坚果网络科技有限公司”，接着又招募了数名业务员，用其购买的未实名登记的手机卡注册微信，在网上和微信群里发布代理“微盘”APP的相关信息，通过聊天方式向他人传述“微盘”如何盈利来发展下级代理，并以“高额返利”方式吸引代理人，然后通过代理人引诱受害人购买所谓的“股票”，孙志伟等人则通过后台操控股票涨跌来骗取他人钱财。2019年5月份，孙思银(未到案)出资纠集被告人温锦增、石特紧，刘为民、温仲彬（未到案)，在深圳市龙岗区海逸雅居6栋2单元602房租房成立“工作室”，让温锦增等人从网上寻找“微盘”代理软件，欲实施诈骗活动。通过查找，温锦增联系到“点点控股”微盘APP软件的操控人孙志伟。经与孙志伟微信联系，得知该软件符合所需求的可以下放权限、人为操控后台涨跌的功能，若成为下级代理可以按客户入金额的88%返利。后孙思银、温锦增等人便作为孙志伟的下级代理发展客户。温锦增等人先是注册了大量虚假女性的微信号，在婚恋网、黄色网站中寻找目标，加为好友后拉至特定的微信群，后在群内发送虚假的“微盘”炒股盈利截图，再通过各被告人制造虚假信息，引诱他人注册“点点控股”微盘，诱使被害人购买所谓的“股票”，然后通过后台操控数据，将被害人钱财骗空。孙志伟发展温锦增等人为下级代理的同时，还发展了河南省汝州市的马苏哲等四人诈骗团伙、河南省汝州市的马俊杰等三人诈骗团伙，该两个团伙的成员均另案起诉。经专项审计，孙志伟控制的涉案支付宝、银行卡、微信账号自2018年11月至2019年5月24日共计吸收诈骗资金1725175.44元（已扣除返还被害人部分)；被告人温锦增、石特紧、刘为民在使用“点点控股”微盘软件实施诈骗活动中，银行卡、支付宝、微信共计收到孙志伟返利款4465元。按返还比例计算，温锦增、石特紧、刘为民涉嫌诈骗金额为5073元。2019年5月24日，孙志伟等人诈骗团伙被查获后，孙思银将工作室内用于诈骗的电脑留给了温锦增、石特紧、刘为民和温仲彬，自己趁机离开。孙思银走后，温锦增等四人合谋欲继续从事“微盘”软件代理进行诈骗活动，遂再次通过网上查找发现了与“点点控股”软件功能相似，能人为控制涨跌的“环球bitmex”微盘软件，经与该软件操控人商议，可以获取客户入金额90%的返利后，温锦增等人就又以“环球bitmex”微盘的下级代理，仍使用虚假女性身份采取同样手段骗取他人购买虚假“股票”，从事诈骗活动。2019年6月15日、18日又先后招募被告人温锦杰、余耿彬（另继处理）作为员工加入，直至被侦查机关抓获。据温锦增等人供述在从事“环球bitmex”微盘诈骗活动中，其收到上线款35000元，按边还比例计算，其涉嫌诈骗金额为38888元，经专项审计，温锦杰参与期间累计收到该团伙支付报酬3000元。上述事实，有书证，证人证言，被害人陈述，被告人的供述和辩解，搜查、扣押笔录，电子数据等证据在卷资证。原审法院认为，被告人乔桥、丘宏炎、陈家乐、韦国虑使用虚假身份主动在网络上发布信息，为利用信息网络实施违法犯罪活动的行为人提供通讯传输、支付结算技术支持、帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪；被告人乔桥、丘宏炎、陈家乐违反国家规定，通过购买非法持有并使用他人信用卡18张，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪；被告人乔桥、丘宏炎、陈家乐违反国家规定，买卖国家机关证件（营业执照）12套，其行为已构成买卖国家机关证件罪；被告人乔桥以非法占有为目的，制作虚假炒股软件，伙同孙志伟骗取他人钱财，被告人温锦增、石特紧、刘为民、温锦杰以非法占有为目的，使用虚假炒股软件骗取他人钱财，其中被告人乔桥犯罪数额特别巨大，被告人温锦增、石特紧、刘为民犯罪数额巨大，被告人温锦杰犯罪数额较大，被告人乔桥、温锦增、石特紧、刘为民、温锦杰的行为构成诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二百六十六条、第二百八十条第一款、第二百八十七条之二、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人乔桥犯帮助信息网络活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、被告人丘宏炎犯帮助信息网络活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；三、被告人陈家乐犯帮助信息网络活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；四、被告人温锦增犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人石特紧犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；六、被告人刘为民犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；七、被告人韦国虑犯帮助信息网络活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；八、被告人温锦杰犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；九、对被告人乔桥、丘宏炎、陈家乐的违法所得300000元予以追缴；十、对被告人韦国虑的违法所得10083元予以追缴；十一、对被告人温锦杰的违法所得3000元予以追缴。上诉人乔桥上诉称：1.其没有为违法平台提供支付结算服务，且原判认定非法获利30余万与事实不符，其不构成帮助信息网络犯罪活动罪；2.图阿公司实际购买营业执照只有3套，并非原判认定12套；3.其开发“点点控股”软件并非以非法占有为目的，其没有伙同孙志伟实施诈骗行为，不构成诈骗罪。上诉人陈家乐上诉称：1.其2019年3月加入公司，资金收入为9万元；2.其加入公司后购买营业执照为3套，不应对公司之前购买的9套营业执照承担责任；3.原判量刑过重，请求从轻处罚。上诉人温锦增上诉称：原判认定环球平台诈骗金额35000元与事实不符，该数额中包含有刘为民入股3万元，不应作为非法所得计入诈骗数额。其辩护人辩护称：1.温锦增在环球平台从事诈骗活动的犯罪数额仅为5000元，其与3万元系刘为民的出资款，不能认定为犯罪所得，原判认定35000元诈骗数额缺乏证据佐证，认定有误；2.温锦增认罪态度好，无前科，请求二审从轻处罚。上诉人石特紧上诉称：1.原判关于诈骗数额的认定有误；2.其在共同犯罪中作用较小，认罪悔罪，系初犯偶犯，且愿意积极退赃、退赔，原判量刑过重，请求对其判处缓刑。其辩护人辩护称：1.石特紧参与诈骗犯罪系受到他人蒙骗；2.石特紧家属愿意退还全部赃款并缴纳罚金；3.石特紧真诚悔罪，系初犯偶犯，请求对其判处缓刑。上诉人刘为民上诉称：1.其没有参与“点点控股”平台诈骗一案；2.原判认定环球平台诈骗数额有误，包含有其入股的3万元。综上，请求对其减轻处罚或判处缓刑。本院经审理查明的事实和证据与一审认定一致，且经一审当庭举证、质证，核实无误，本院予以确认。本院认为，上诉人乔桥、陈家乐伙同原审被告人丘宏炎、韦国虑使用虚假身份主动在网络上发布信息，为他人利用信息网络实施犯罪提供通讯传输技术支持和支付结算帮助，非法获利30余万元，情节严重，该事实有被告人供述、证人证言及专项审计报告、电子数据等证据予以证实，四人行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪，且系共同犯罪。原判认定事实清楚，数额计算准确，证据确实充分，但适用法律错误，对于上诉人乔桥、陈家乐及原审被告人丘宏炎、韦国虑该罪名表述不当，本院依法予以改判。关于上诉人乔桥、陈家乐称购买营业执照仅为3套的上诉理由，经查，公安机关在抓获被告人时从犯罪现场扣押及丘宏炎使用电脑中获取营业执照12套，有搜查、扣押笔录予以印证，足以证明，原判认定购买营业执照为12套并无不当，上诉人乔桥、陈家乐的该上诉理由与本院查明事实不符，本院不予支持。关于上诉人乔桥称不构成诈骗罪的上诉理由，经查，乔桥经与孙志伟沟通并为其制作了能在后台控制客户输赢的“点点控股”APP软件，帮助孙志伟等人通过后台操控股票涨跌骗取他人钱财，并收取进账资金分成，非法占有目的明显，其行为符合诈骗罪构成要件，上诉人乔桥称不构成诈骗罪的上诉理由于法无据，本院不予支持。关于上诉人温锦增及其辩护人、上诉人石特紧、刘为民及其辩护人提出的原判认定环球平台诈骗数额有误的上诉理由和辩护意见，经查，自2019年5月24日温锦增、石特紧、刘为民等人利用“环球bitmex”骗取他人购买虚假“股票”直至被抓获期间，共非法所得35000元，通过分红、发工资等手段将该款项分发，该事实有上诉人温锦增、石特紧、刘为民在公安机关的供述在卷资证，且各上诉人供述间能够相互印证，足以证实。关于上诉人刘为民称其没有参与“点点控股”平台诈骗一案，同案犯温锦增、石特紧供述均证实其利用微信群引诱客户在“点点控股”平台充值，骗取钱财，上诉人刘为民的该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于本案量刑，原判已综合考虑各上诉人具有的认罪认罚、初犯偶犯等从轻处罚情节，并结合其具体犯罪事实、性质、地位、作用及社会危害程度，量刑合法适当，各上诉人及其辩护人关于量刑重的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但对部分被告人认定罪名及适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省栾川县人民法院（2020）豫0324刑初49号刑事判决第四、五、六、八、九、十、十一项；二、撤销河南省栾川县人民法院（2020）豫0324刑初49号刑事判决第一、二、三、七项；三、上诉人（原审被告人）乔桥犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年7月1日起至2029年6月30日止。罚金应于本判决生效的第二日起十日内缴纳。）四、原审被告人丘宏炎犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年7月1日起至2023年6月30日止。罚金应于本判决生效的第二日起十日内缴纳。）五、上诉人（原审被告人）陈家乐犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年7月1日起至2023年6月30日止。罚金应于本判决生效的第二日起十日内缴纳。）六、原审被告人韦国虑犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年7月1日起至2020年6月30日止。罚金应于本判决生效的第二日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  张宏谋审判员  孔海建审判员  谭跃林二〇二〇年九月二十二日书记员  刘 薇