山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2190号 上诉人（原审被告）：祁长朋，男，1988年7月10日出生，汉族，住聊城市茌平区。 委托诉讼代理人：刘国旺，山东德鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马荣立，男，1980年5月1日出生，汉族，住聊城市茌平区。 委托诉讼代理人：崔金安，山东兴茌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张庆志，山东兴茌律师事务所实习律师。 原审被告：茌平县新意房产营销服务中心，住所地：茌平县顺河街与振兴路交汇处西，顺河大酒店西50米路西。 负责人：徐凯丽，经理。 委托诉讼代理人：祁长朋（系徐凯丽之夫），住聊城市茌平区。 上诉人祁长朋因与被上诉人马荣立、原审被告茌平县新意房产营销服务中心（以下简称新意房产）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省聊城市茌平区人民法院（2020）鲁1523民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 祁长朋上诉请求：1.撤销（2020）鲁1523民初99号民事判决，依法改判（不服金额89000元）；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决支持房屋差价款作为可得利益损失及鉴定费没有事实及法律依据，并且涉案的鉴定报告确定的鉴定基准日不符合法律规定，且在鉴定涉案房产时并未扣除应当缴纳的土地出让金，鉴定基准日不合法，鉴定结果不能作为定案依据，判决结果极不公平，请求二审依法查明并纠正。一、双方签订涉案的房屋买卖合同均存在过错，签订协议时祁长朋尚未取得房屋产权，无权进行处分，被上诉人也是明知的，双方均存在过错，应当共同承担相应的民事责任。二、在双方在买卖合同中已经明确约定违约计算方式的情况下，应当按照双方约定进行判决，一审判决明显超过合同约定，远超被上诉人实际损失，违反公平原则。三、本案的可得利益损失不应当予以支持。1.根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿金额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案双方签订合同的时间为2018年11月16日，被上诉人接受退款的时间为2019年1月3日，双方解除合同的时间应当为2019年1月3日，并且期间因政府原因无法进行交易，该期间仅为47天，房屋价格并没有上涨，被上诉人根本不存在可得利益损失，祁长朋也无法预见可得利益损失，一审计算可得利益损失没有法律依据。2.祁长朋认为房产价格具有波动性，该价差并非确定发生的，不应当归为“可得利益”，亦不应当算作被上诉人的可得利益损失。四、涉案的鉴定报告不能作为定案依据。1.该鉴定基准日的选择不符合法律规定，根据《合同法》第94条之规定，双方解除合同的时间为2019年1月3日，被上诉人应当及时止损购买新的房源，如果进行司法鉴定应当以2019年1月3日作为基准日进行鉴定；一审法院以2020年3月30日作为鉴定基准日明显不符合法律规定。2.涉案房产明确约定为房改房，并约定了待国土局正常办理手续时过户，并且由被上诉人承担全部过户费用；根据茌平县人民政府办公室《关于进一步规范国有划拨土地上不同类型住房上市交易和转移登记土地出让金收缴问题的通知》“一、对通过二级市场购买上市的公有住房和经济适用住房，按成交价格的1%征收土地出让金（平房及楼房一楼带院落房屋按土地评估报告中评估地价的20%收缴土地出让金）。”该部分土地出让金就近四万元，涉案评估报告在进行鉴定评估时并未扣除应当缴纳的土地出让金，明显不符合法律规定，《合同法》113条规定的可得利益必须是合同履行以后可以获得的纯利，明显一审认定事实不清，请求二审法院依法查明。3.涉案房产评估结果是以2020年3月20日作为基准日，该时间点与双方发生纠纷的时间点已经超过了一年多，亦不能作为确定损失数额的依据。五、本案争议的房产出售价格158000元，一审判决的可得利益损失就87000元，达到了合同金额的55%，并且被上诉人仅支付了14000元定金，并未投入更多资金，双方解除合同仅为51天，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”再结合本案，考虑以上当事人支付价款数额、时间节点等履行合同情况，考虑当事人签订合同时的预见性等因素，一审判决明显违反公平原则，请求二审法院按照合同约定计算违约金，依法予以改判。 被上诉人马荣立辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请法院依法驳回上诉人的上诉请求。理由如下：一、无处分权是判定合同效力的一个考量因素，而不是合同的法定解除要件。况且，根据《合同法》第五十一条规定，无处分权并不必然导致合同无效，本案当事人签订合同后，上诉人取得了涉案不动产的不动产权证，合同依法成立并且有效。本案合同之所以解除，是因为上诉人违反诚实信用原则，恶意违约，以自己的行为明确表示不再履行合同，致使被上诉人依法行使合同解除权，维护自己合法权益。被上诉人对此无任何过错。二、一审法院判决支持可得利益损失合理合法。双方在买卖合同中约定的违约责任，除违约金外，还包括赔偿给守约方造成的全部经济损失。根据《合同法》第一百一十三条规定，损失范围包括合同履行后可以获得的利益。而且根据《合同法》第一百一十四条规定，违约金可以调整，但数额不超过实际损失为限。合同违约责任的承担以填平损失为原则。就本案而言，可得利益损失与合同履行时间无关，答辩人在一审中提交的与被答辩人的妻子徐凯丽微信聊天记录中，徐凯丽也明确提到“房子已经25万，转手就能挣”。涉案房屋位于茌平区城区核心区域，且已经列入城中村改造拆迁计划，根据目前的拆迁政策，涉案房产的潜在价值要远远大于一审评估价值。所以，一审法院支持的可得利益损失并未超出答辩人的实际损失。三、一审法院将评估鉴定报告作为定案依据合法。一审法院判决解除合同的时间是2020年5月28日，评估鉴定基准日为2020年3月30日，此时间节点尚在双方合同履行争议期间，据此时间节点作出的评估价格合理合法。签订合同时，合同约定的费用仅指的是契税、印花税、评估费、工本费等正常的税费，并不包括土地出让金。当时双方口头约定土地出让金由上诉人承担，答辩人在一审提交的微信聊天记录中也表明答辩人一直在催促上诉人缴纳土地出让金，以便尽快过户。本案上诉人之所以不顾诚信原则坚决表明不履行合同，恰恰是因为觉得房子卖价低了，感觉不合算而做出的选择。上诉人不履行合同义务，甘愿违约，将涉案不动产是过户至上诉人本人及其妻子名下，在此过程中上诉人自愿自行支付缴纳的税费、补交的土地出让金依法本应由上诉人承担，与答辩人无关。四、关于可得利益的计算，答辩人认为和签订合同时约定的房产出售价格以及和答辩人支付了多少定金、合同解除时间并无关联性。《合同法》第一百一十三条规定的可得利益损失明确为“合同履行后可以获得的利益”，该损失明确客观，就本案而言，合同履行后，答辩人取得涉案不动产，涉案不动产的价值扣除购房价款即为答辩人的可得利益。更何况涉案不动产位于城区核心区域，且已经列入茌平区顺河街片区拆迁计划。实际上，涉案不动产应当按现行拆迁政策评估其实际价值来计算答辩人的可得利益损失才符合实际情况和公平原则，但答辩人出于尽快解决双方争议纠纷的目的，避免诉讼程序过长，没有对此深究。 原审被告新意房产陈述意见同上诉人祁长朋的上诉理由。 马荣立向一审法院起诉请求：1.判令解除马荣立与祁长朋于2018年11月16日签订的《房屋买卖合同》；2.判令祁长朋双倍返还购房定金28000元；3.判令祁长朋赔偿马荣立可得利益损失87000元及评估费2000元；4.判令新意房产返还佣金2370元。 一审法院认定事实：马荣立与祁长朋、新意房产于2018年11月16日签订《房屋买卖合同》，由新意房产促成马荣立（买方、乙方）与祁长朋（卖方、甲方）就涉案房屋达成买卖合同。约定：一、房产状况：甲方自愿出售位于聊城市茌平县的房产给乙方，房屋所有权证书号：茌房改字第××号（共有权证号：茌改国用2002子第××号）房屋所有权人为刘明华；产别：大产权；房屋建筑面积为67.05平方米（以上内容以《房屋所有权证》登记为准，产生的面积误差不影响成交价格）。甲方承诺和保证此房产无任何权属等纠纷，并如实陈述房产权属状况、设备、装饰情况及相关关系；乙方对甲方上述转让的房产具体状况已做充分了解，自愿购买甲方上述房产。二、成交价格：甲乙双方经协商一致，同意本合同项下房产其配套设施的总价款为壹拾伍万捌仟元整。三、定金：乙方在买卖合同签订时向甲方支付定金：壹万肆仟圆整；由丙方代为保管。……六、甲乙双方应当于本合同签订当日按照《佣金确认单》向丙方支付佣金；丙方佣金由乙方由支付，如甲方违约则由甲方支付；具体为按房产成交价格的1.5%收取即贰仟叁佰柒拾元整。……十、违约责任：2.甲乙双方在签订本合同后，如甲、乙任一方未按本合同的约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向本合同房屋买卖的相对方支付本合同总房价款3‰的滞纳金并赔偿向对方因此所造成的损失。十一、其他约定事项：1.待国土局正常办理手续时过户，并付清所有房款。2.因国家政策过不了户，甲方退还乙方定金，解除合同。合同签订后，马荣立按约将定金14000元及佣金2370元交付给祁长朋、新意房产。后马荣立将购房款50000元交付给祁长朋。2019年1月3日祁长朋将马荣立所交款项66370元通过微信退给马荣立，马荣立只收下50000元并写了收到条，其余款项退回祁长朋。2018年11月16日马荣立与祁长朋就涉案房屋签订《房屋买卖合同》时祁长朋并没有取得所有权。2019年1月7日，祁长朋交纳土地出让金后，就涉案房屋办理了不动产权属证书，权利人为徐凯丽、祁长朋（共同共有），徐凯丽、祁长朋系夫妻关系。2019年1月8日，祁长朋在与马荣立的谈话中明确表示案涉房产“家里不让卖，让留着”、“谁也不卖了”。涉案房屋经山东中旭土地房地产评估咨询有限公司评估，确定涉案房产在2020年3月30日的市场价值为人民币24.5万元。马荣立支出评估费2000元。 一审法院认为，马荣立与祁长朋、新意房产于2018年11月16日所签订《房屋买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合同签订时，祁长朋虽未取得出卖房产的所有权，但此不影响合同效力，该合同合法有效，原、被告均应按照合同约定全面履行各自义务。合同签订后，马荣立已按合同约定向祁长朋支付了定金，而祁长朋在国土局能正常办理手续时并未按照合同约定为马荣立办理过户手续，而是将案涉房屋过户到自己及妻子徐凯丽名下，并在2019年1月8日马荣立催促其履行合同的谈话中明确表示不履行合同，故其行为已构成违约，应当承担违约责任。马荣立已无法通过合同的履行实现取得涉案房产所有权的目的，故马荣立要求解除与祁长朋所签涉案房屋买卖合同，并要求其赔偿预期利益损失的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。马荣立预期利益损失应为合同履行后其可获得的利益，本案中，应为经司法鉴定确定的涉案房产市场价值与合同签订时该房产成交价格的差价87000元（245000-158000）。关于马荣立要求祁长朋承担评估费2000元的诉讼请求，因本案纠纷系由祁长朋违约所引起，马荣立支出的评估费系其依法维权的必要支出，故依法予以支持。关于马荣立要求祁长朋双倍返还定金28000元的诉讼请求，根据我国合同法的有关规定，定金罚则和违约金不能同时适用，现马荣立要求祁长朋赔偿的预期利益损失，已远远超过适用定金罚则的赔偿数额，故其在要求被告赔偿预期利益损失的同时，要求被告双倍返还定金，不符合法律规定，依法不予支持，但祁长朋收取马荣立的定金14000元应当予以返还。关于马荣立要求新意房产返还其支付的佣金2370元的诉讼请求，因其向新意房产支付佣金系促成合同成立以获得合同可得利益的前提条件，且在祁长朋赔偿其可得利益损失后，其因祁长朋违约而受到的直接和可得利益损失已获全部弥补，故对其此项请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除马荣立与祁长朋于2018年11月16日签订的《房屋买卖合同》；二、祁长朋返还马荣立购房定金14000元；三、祁长朋赔偿马荣立可得利益损失87000元；四、祁长朋赔偿马荣立评估费2000元；五、驳回马荣立的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱之义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3460元，保全费1270元，由祁长朋负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审审理查明：2019年1月7日，祁长朋交纳土地出让金37261元，就涉案房屋办理了不动产权属证书，权利人为徐凯丽、祁长朋（共同共有）。本院二审查明的其他事实同一审查明。 本院认为，涉案《房屋买卖合同》系上诉人祁长朋、原审被告新意房产与被上诉人马荣立自愿签订，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，一审法院认定该合同为有效合同，符合法律规定。祁长朋上诉主张签订协议时其尚未取得房屋产权，马荣立也是明知的，双方均存在过错，应当共同承担相应的民事责任，没有法律依据，本院不予采信。祁长朋未按合同约定履行义务，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，马荣立可得利益损失＝涉案房产市场价值－合同签订时房产成立价格－履行合同预期费用支出。关于涉案房产市场价值，祁长朋主张解除房屋买卖合同的时间为2019年1月3日，应以该时间点认定房产市场价值，一审法院依据2020年3月30日为基准日的房产评估价值认定房产市场价值不符合法律规定。本院认为，双方签订房屋买卖合同后，马荣立先后交付祁长朋定金14000元、佣金2370元、购房款50000元，2019年1月3日马荣立只收下了50000元，其余款项退回了祁长朋，依上述事实，可以认定双方当事人并未就解除房屋买卖合同达成合意，祁长朋主张房屋买卖合同的解除时间为2019年1月3日不成立。一审法院依据2020年3月30日为基准日的房产评估价值认定涉案房产市场价值为245000元，并无不当。且一审中马荣立提交的与祁长朋之妻徐凯丽2018年12月21日的微信聊天记录显示，徐凯丽称“你看看这个小院现在都能卖25万了，你这都挣了5万多了”。一审法院认定的涉案房产市场价值并未超出祁长朋一方的预期。关于履行合同的预期费用支出，双方签订的《房屋买卖合同》第五条约定，由马荣立承担办理过户等手续所产生的相关费用。经本院查明，涉案房屋办理不动产权属证书时，祁长朋交纳了土地出让金37261元，依合同约定该项费用应由马荣立承担，故该费用应属于履行合同马荣立的预期费用支出，一审法院未将该费用在马荣立可得利益损失中扣除不当，本院予以纠正。综上，马荣立可得利息损失应为49739元（245000元－158000元－37261元）。 关于评估费用负担问题，本院认为，本案纠纷因祁长朋违约引发，一审法院认定马荣立支出的评估费系其依法维权的必要支出，判决祁长朋支付马荣立评估费2000元，亦于法有据。 综上所述，上诉人祁长朋的上诉请求部分成立。一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省聊城市茌平区人民法院（2020)鲁1523民初99号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销山东省聊城市茌平区人民法院（2020)鲁1523民初99号民事判决第五项； 三、变更山东省聊城市茌平区人民法院（2020)鲁1523民初99号民事判决第三项为：祁长朋赔偿马荣立可得利益损失49739元； 四、驳回马荣立的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3460元，由马荣立负担1554元，由祁长朋负担1906元；保全费1270元，由祁长朋负担。二审案件受理费2025元，由马荣立负担848元，由祁长朋负担1177元。 本判决为终审判决。 审判长  任家红 审判员  尹继阳 审判员  张 磊 二〇二〇年九月十四日 法官助理宋剑 书记员邴瑞雪