山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终1025号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司滕州支行，住所地山东省滕州市荆河中路61-67号，统一社会信用代码9137048186994995XU。负责人：胡锋，行长。委托诉讼代理人：钟杰，山东滕国律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁克勇，山东滕国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东振兴建筑有限公司，住所地山东省滕州市新兴中路162号，统一社会信用代码91370481791503279W。法定代表人：张彤，经理。委托诉讼代理人：董伟，山东君雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：张坤，山东金尊律师事务所律师。原审被告：山东智达立实业有限公司，住所地滕州市经济开发区智达立路一号，统一社会信用代码370481200001152。法定代表人：杨智强，董事长。上诉人中国工商银行股份有限公司滕州支行（以下简称滕州工行）因与被上诉人山东振兴建筑有限公司（以下简称振兴公司）及原审被告山东智达立实业有限公司（以下简称智达立公司）第三人撤销之诉一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初3807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。滕州工行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回振兴公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由振兴公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）滕州工行向滕州城市国有资产投资管理公司（以下简称国资公司）借款，是为了进行银行内部账务平账处理，不是归还智达立公司所欠借款本息2145万元。现实中也没有债权人借款替自己的债务人偿还欠自己债务的说法，只有债权人免除债务人债务的说法，本案中滕州工行没有免除智达立公司所欠债务。因此，一审判决认定滕州工行借款归还智达立公司所欠借款本息，与事实不符。（二）枣庄市中级人民法院（以下简称枣庄中院）（2013）枣执字第20号案件执行过程中，2015年11月5日，滕州工行向枣庄中院提出申请享有优先受偿权，不是执行异议。振兴公司在滕州工行提出申请后，于2015年11月16日提出执行异议，2016年5月16日，就振兴公司提出的执行异议在枣庄中院举行听证。因此，一审判决认定滕州工行提出执行异议，与事实不符。二、不应当撤销山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初5077号民事调解书（以下简称5077号调解书）。（一）智达立公司拖欠滕州工行的贷款没有归还，滕州工行对智达立公司享有的借款本息主债权及抵押权依然存在。1.本案滕州工行及其他主体，均没有代智达立公司归还涉案贷款的意思表示，更没有终止涉案贷款权利义务的法律行为。智达立公司在贷款到期后，没有向滕州工行还款。为维护滕州地区信用环境，防止不良贷款裂变金额过大造成滕州工行区域贷款停盘的后果，压降不良贷款，滕州工行将智达立公司贷款的情况向滕州市人民政府做了专题汇报，指出该笔不良贷款能否解决事关今后小企业融资发展的问题。滕州市人民政府十分重视，安排国资公司借给滕州工行资金2145万元，以便滕州工行对该笔贷款进行内部账务平账处理，降低不良贷款率。2012年6月29日，滕州工行向国资公司出具了2145万元的借款收据，国资公司于当日签发了金额2145万元转账支票一张。因滕州工行无银行账户，故借用山东正大建筑工程有限公司（以下简称正大公司）的银行账户，该笔借款同日转入正大公司设在滕州工行的账户内，滕州工行处理了智达立公司未偿还的贷款本息21448283.02元。具体流程为：滕州工行将所借国资公司的资金2145万元转入借用的正大公司基本账户，然后通过特种转账的方式直接扣收至滕州工行，减少正大公司基本账户内21448283.02元的存款额（该款项并未进入智达立公司账户，也不是从智达立公司账户扣划），同时在滕州工行内部记账流水号（滕州工行内部以智达立公司为户名的贷款账户）16×××37记载的智达立公司所欠借款本息21448283.02元进行内部记账清零，但该内部记账清零仅是对内行为并不对外发生法律效力。从滕州工行内部账务上对智达立公司的贷款本息进行平账处理。一审时滕州工行提交了国资公司出具的情况说明、正大公司出具的证明、借据、转账支票存根、进账单、转账凭证等证据证明。滕州工行向国资公司借款，不是替智达立公司偿还其所欠贷款本息，而是进行内部账务处理和内部报表使用，银行内部账务处理和主债权消灭并无直接的因果关系。借款进行银行内部账务处理的做法是银行内部的一种解决不良贷款的常用途径，银行内部账面上的处理，属于银行内部财务管理行为，对外不产生法律效力，不具有对外免除债务的性质，不发生债权实体消灭的后果。对于此类银行内部账务平账处理的行为，山东省高级人民法院作出的生效法律文书（2017）鲁执复82号执行裁定书对此认定“仅是内部行为，并不消灭债权”。2.本案所涉贷款，不存在法律规定的权利义务终止的情形。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十一条规定了合同的权利义务终止的七种情形。债务因履行、抵销、免除等情形而消灭。已经查清本案不存在合同解除、债务抵消、标的物提存、免除债务、债权债务同归一人等情形，因此该笔债权债务依然存在，没有消灭。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百三十三条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”滕州工行、国资公司、正大公司意思表示明确，协助滕州工行内部平账，均没有代智达立公司偿还本案所涉贷款的意思表示，不存在本案所涉债权债务关系终止的法律行为。一审法院仅通过滕州工行内部平账的表面现象来曲解滕州工行的真实意思表示，判决认定滕州工行代智达立公司偿还借款并作出撤销调解书的判决，与事实不符，也违反了《民法总则》第一百四十三条的规定。（二）5077号调解书认定事实清楚，内容正确，没有损害振兴公司的合法权益。2011年5月16日，智达立公司用其房屋[滕国用（2009）第190号土地使用权、滕房权证城区字第××号房屋所有权]抵押给滕州工行，贷款2100万元。借款到期后，智达立公司未还款，为追索该笔债务，滕州工行于2016年8月15日提起诉讼。庭审中，在事实清楚的基础上，法院主持调解，滕州工行与智达立公司达成调解协议，滕州市人民法院于2017年3月16日作出5077号调解书，并进入执行程序。因此，该调解书认定事实清楚，内容没有损害振兴公司的合法权益。（三）一审法院撤销5077号调解书，没有法定理由。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第五十六条第三款之规定，第三人只有在有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的内容错误，损害其民事权益的情况下，才可判决撤销生效法律文书。一审法院在没有认定调解书内容是否错误的情况下，仅以滕州工行的抵押权是否消失、是否享有优先受偿权的问题，应在滕州工行向枣庄中院执行局提出异议后由其进行裁决，枣庄中院作出裁决前，滕州工行又在法院起诉智达立公司，并达成调解协议确认抵押权，具有对抗振兴公司执行抵押财产的目的，侵害了振兴公司的利益，符合第三人撤销之诉的规定为由，判决撤销调解书，这一理由不符合法律规定，不能作为撤销生效法律文书的理由。既然滕州工行的抵押权是否消失、是否享有优先受偿权问题没有裁决，也就是调解书的内容是否错误都没有认定，一审法院不能依据《民事诉讼法》第五十六条的规定撤销调解书。（四）贷款到期后智达立公司没有归还所欠贷款本息，一审法院已查明这一事实，滕州工行起诉智达立公司要求其偿还借款本息，根据双方的调解意见，法院制作了5077号调解书。一审法院判决撤销该调解书，导致滕州工行对智达立公司享有的合法债权得不到司法保护。综上，5077号调解书不应当撤销。三、振兴公司不能提起第三人撤销之诉。（一）根据最高法民二庭第六次法官会议纪要意见：“我国民事诉讼法增设第三人撤销之诉的主要目的，是对民事权益受到虚假诉讼侵害而未能参加诉讼的案外人提供救济。同时，考虑到第三人撤销之诉系事后特殊救济程序，为防止案外人滥用诉讼权利，影响生效裁判的稳定性和权威性，有必要对普通债权人作为原告提起诉讼设置严格的条件：即除符合法律、司法解释规定的起诉条件外，还需满足前诉确系虚假诉讼且无其他常规救济途径这两项条件，方可确认普通债权人享有原告资格”，由于振兴公司要求撤销的前诉不是虚假诉讼，因此，振兴公司不具有第三人撤销之诉的主体资格。（二）振兴公司不属于第三人的范围。《在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》关于案外人救济制度问题中关于第三人范围的意见，案外人是否为第三人撤销之诉的适格原告，应当从其声明的权利依据着手，并根据相关实体法律规范作出初步判断。案外人的物权、股权等绝对权受到生效判决的妨害，且没有其他救济途径的，其具有提起第三人撤销之诉的资格。如果其依据的是债权，应严格把握原告资格，一般情况下不允许债权人提起第三人撤销之诉，只有在极特殊的情况下，如某一债权人可以依据《合同法》第七十四条的规定行使撤销权，但当事人通过诉讼达成调解协议，使得该合同不能被撤销。本案振兴公司不符合上述条件，不属于第三人撤销之诉的第三人范围。（三）振兴公司提起第三人撤销之诉，不符合《在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》第九项的规定。（2013）枣执字第20号案件执行过程中，2015年11月5日，滕州工行向枣庄中院提出享有优先受偿权的申请，振兴公司于2015年11月16日对此提出执行异议，2016年5月16日，在枣庄中院举行听证。振兴公司提出执行异议后，可以申请再审，而不能提起第三人撤销之诉。（四）枣庄中院（2019）鲁04民终791号民事裁定没有确认振兴公司具备第三人撤销之诉的主体资格。因此，振兴公司不能提起第三人撤销之诉。请求二审法院驳回振兴公司的诉讼请求。振兴公司辩称，1.滕州工行对智达立公司的债权已经消灭，双方已不存在债权债务关系。2012年6月29日，智达立公司通过向正大公司借款用于偿还欠滕州工行贷款，通过工商银行贷款信用网、人民银行征信网均显示该贷款已偿还。2.一审法院是在查清案件事实后作出撤销5077号调解书的判决正确，5077号调解书确认是2012年6月29日已消灭的债权，该调解书对已经消灭的债权进行确认明显错误。5077号调解书是滕州工行与智达立公司之间恶意串通提起虚假诉讼，通过调解书确认已经消灭的金融债权，进而达到阻却振兴公司执行的目的。该调解书有损害振兴公司及时获得执行利益的故意，侵害了振兴公司的利益，应予撤销。3.振兴公司具备第三人撤销之诉的主体资格。《民事诉讼法》第五十六条对第三人的主体资格已经明确的规定。结合本案中，滕州工行与智达立公司为达到阻却振兴公司执行的目的，在金融债权消灭的情况下恶意串通虚假诉讼，达成调解协议，借用法院调解书的效力来确认抵押优先受偿的内容，迫使振兴公司不能及时获得执行利益，该调解内容存在损害振兴公司利益的故意，与振兴公司具有法律上的利害关系，所以振兴公司具备第三人撤销之诉的主体资格。枣庄中院（2019）鲁04民终791号生效民事裁定已经确认了振兴公司具备第三人撤销之诉主体资格，所以振兴公司是否具备第三人撤销之诉主体资格已经不是本案审理的焦点。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。振兴公司向一审法院起诉请求：1.撤销山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初5077号民事调解书第一项、第二项；2.确认滕州工行对智达立公司的滕国用（2009）第190号土地使用权，滕房权城区字第××号房屋所有权的抵押权消灭；3.案件受理费由滕州工行、智达立公司承担。一审法院认定事实：2011年5月6日，滕州工行与智达立公司签订了《小企业循环借款合同》及《抵押合同》，约定滕州工行向智达立公司借款2100万元，年利率8.203%，按月结息，归还期为2012年5月15日，智达立公司以其所有的房产及土地[房产证号：滕房权城区字第××，土地证号：滕国用（2009）字第190号]抵押给滕州工行。2011年5月20日，滕州工行向智达立公司发放了2100万元，并办理了抵押登记。因到期后智达立公司未还款，滕州工行以压缩不良贷款，防止小企业不良贷款占比过大被上级银行业务停盘，影响滕州地方金融环境为由，于2012年6月29日向国资公司借款2145万元，并通过借用正大公司的账户归还了智达立公司所欠滕州工行的借款本息2145万元，同时办理了扣款手续。另查明，因智达立公司拖欠振兴公司工程款，2012年11月6日枣庄中院经审理作出（2012）枣民初字第61号判决，判决智达立公司偿还振兴公司工程款722万元并支付逾期付款利息（以722万元为基数，从2009年12月1日按同期银行贷款利率计算至判决生效之日）。因被告智达立公司拒不履行生效判决确定的还款义务，振兴公司申请枣庄中院强制执行。2015年5月26日枣庄中院作出（2013）枣执字第20-1号、20-2号执行裁定，查封了智达立公司的房产及土地[房产证号：滕房权城区字第××，土地证号：滕国用（2009）字第190号]。同年8月20日枣庄中院作出（2013）枣执字第20号执行裁定，对以上查封的房产及土地进行评估拍卖。此间，滕州工行向枣庄中院提出其享有优先受偿权的异议，并在枣庄中院未作出裁决的情况下，于2016年8月15日向一审法院起诉智达立公司偿还借款本息。2017年3月16日在滕州工行与智达立公司达成协议的情况下，一审法院作出5077号调解书，该调解书内容为“本案在审理过程中，经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、智达立公司尚欠滕州工行借款本金20992882.02元及利息，智达立公司于2017年6月30日前偿还借款5000000元，2018年3月30日前偿还剩余借款及按照订立的借款合同约定计算标准计算出的全部利息；二、如智达立公司未按上述期限履行，滕州工行可持调解书向法院申请执行，并就智达立公司提供的抵押物[房产证号：滕房权城区字第××，土地证号：滕国用（2009）字第190号]拍卖、变卖，所得价款滕州工行优先受偿。上述协议，不违反法律规定，一审法院予以确认。案件受理费94490元由智达立公司负担”。一审法院认为，本案争执的焦点：1.振兴公司是否具备第三人撤销之诉的主体资格；2.是否应当撤销已生效的5077号调解书；3.滕州工行对智达立公司提供的抵押物的抵押权是否消失，一审法院应当如何裁判。1.振兴公司具备第三人撤销之诉的主体资格。在判断原告资格时，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，结合“必须是当事人以外的人，且该主体的民事权利在另案中未被代表”“必须对另案的诉讼标的有诉的利益（与另案的处理结果有法律上的利害关系）”“非因自己的原因没有参加另案诉讼”“是否属于虚假诉讼、恶意诉讼中的被害人”等条件进行判断。本案滕州工行在其优先受偿异议中院未答复的情况下，又在一审法院提起诉讼，并与智达立公司达成调解协议，其调解协议中确认抵押优先受偿的内容有对抗阻断原告正在申请执行被告智达立公司财产的故意，其调解内容也使得原告不能及时获得所拍卖财产的权益，该调解内容与振兴公司有法律上的利害关系，所以振兴公司在本案中应当具备第三人资格，具备提起撤销之诉的主体资格。另外，已生效的枣庄中院（2019）鲁04民终791号民事裁定也确认了振兴公司具备第三人撤销之诉的主体资格。2.应当撤销已生效的5077号调解书。关于滕州工行的抵押权是否消失、是否享有优先受偿权的问题，本应当在滕州工行向枣庄中院执行局提出异议后由其进行裁决，当事人对裁决的结果不服可提起执行异议之诉，在枣庄中院执行局未作出裁决前，滕州工行又在一审法院起诉智达立公司，并与其达成了调解协议来确认其享有抵押物的优先受偿权，具有对抗原告执行抵押财产的目的，因为该调解书有损害原告及时获得执行利益的故意，可以认定侵害了原告的利益，符合第三人撤销之诉的规定，应当判决予以撤销调解书。3.应当裁定驳回振兴公司关于确认滕州工行对智达立公司的滕国用（2009）第190号土地使用权，滕房权城区字第××号房屋所有权的抵押权消灭的起诉。因抵押物已被枣庄中院执行局查封并在拍卖中，在滕州工行提出执行异议后，对抵押权是否消灭、滕州工行是否享有对抵押物优先受偿权需要枣庄中院执行局对此作出裁决，当事人对裁决不服可向枣庄市中级人民法院提起执行异议之诉，一审法院无权在滕州工行向枣庄中院执行局提出执行异议的情况下，对此作出裁判。该项请求也不符合第三人撤下之诉的受案范围，所以应当裁定驳回原告的此项起诉，对此，一审法院另行制作裁定书予以驳回。综上所述，振兴公司要求撤销5077号调解书第一、二项的诉讼请求，事实清楚，证据充分，应当予以支持。对振兴公司关于确认滕州工行对智达立公司的滕国用（2009）第190号土地使用权，滕房权城区字第××号房屋所有权的抵押权消灭的起诉，应当予以驳回（另行制作裁定书）。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，判决：撤销一审法院(2016)鲁0481民初5077号民事调解书。案件受理费100元，由被告中国工商银行股份有限公司滕州支行、山东智达立实业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。滕州工行提交两份证据。证据1为振兴公司向枣庄中院提起的执行异议书（复印件），证据2为关于拍卖智达立公司房地产的价款优先受偿申请书（底稿），原件在（2013）枣执字第20号执行卷中。证明振兴公司就本案抵押权问题向本院提出过执行异议，本院于2016年5月16日进行听证。振兴公司的质证意见为，证据1为复印件，无法确定与振兴公司当时提交的申请书内容是否一致。证据2无法确认滕州工行申请优先受偿权的依据。滕州工行是2011年向智达立公司发放贷款，2012年5月到期，按照银行贷款规程，到期后进行催要后进行诉讼才能申请强制执行，滕州工行三年后又申请优先受偿，该笔贷款已经偿还完毕，滕州工行不存在受偿问题。振兴公司提交三组证据。第一组证据为申请本院调取的智达立公司在中国人民银行系统的信用报告，证明智达立公司在滕州工行的贷款已归还，滕州支行与智达立公司借贷关系消灭。第二组证据为枣庄中院技术室的委托工作报告、现场勘验通知书、对外委托工作移交单及（2013）枣执字第20号公告。第三组证据为评估费发票，该两组证据证明枣庄中院于2015年11月20日中止评估程序，2016年8月29日恢复对土地、房产的评估；涉案土地、房产已出具评估报告书，进入执行拍卖程序。滕州工行的质证意见为，第一组证据不是新证据。振兴公司可以在一审时申请法院调取，二审时才申请法院调取，证据已经失权，不能作为有效证据使用。从信用报告的方式来看，振兴公司之前无法通过合法的方式看到该信用报告，振兴公司与智达立公司发生的交易行为不是信赖该报告做出的，故信用报告对振兴公司与智达立公司发生交易行为未起到证明或参考作用。从时间节点上看，振兴公司与智达立公司发生业务的时间是2008年，滕州支行与智达立公司发生借款业务的时间是2011年，振兴公司对智达立公司的债权形成时间早于滕州工行，该信用报告对振兴公司债权的形成无实质性影响。根据中国人民银行的规定该征信系统所显示的数据是参考值，行为人不能因该系统数据正确与否来归责于人民银行或信息发布银行。该证据不能作为有效证据使用且无法达到其证明目的。第二组证据不是原件，复印件也未加盖来源单位的印章，从形式上不具有合法性。该证据均是振兴公司申请执行案件的相关材料，与本案不具有关联性。对第三组证据无异议，但与本案没有关联性。本院的认证意见为，双方当事人提交的证据与本案存在关联性，可以作为本案证据使用。本院经审理认定事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案焦点为：振兴公司是否具备第三人撤销之诉的主体资格，（2016）鲁0481民初5077号调解书是否应予撤销。《民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定,第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。就本案而言，振兴公司依据生效的(2012)枣民初字第61号民事判决申请本院强制执行中，滕州工行向本院提出其对执行标的即智达立公司滕州市经济开发区智达立1号房屋、土地[房产证号：滕房权城区字第××，土地证号：滕国用（2009）字第190号]的价款享有优先受偿权，在本院未予裁决的情况下，其又向滕州市人民法院提起诉讼，请求智达立公司偿还其金融借款本金与利息，并与智达立公司达成调解协议，调解内容涉及振兴公司在本院申请执行的房屋、土地，其确认的内容阻碍振兴公司的执行。振兴公司因不可归责于自身的理由导致不能参加诉讼。振兴公司在滕州市人民法院作出5077号调解书后，在6个月内向滕州市人民法院提出第三人撤销之诉，振兴公司具有提起第三人撤销之诉的资格，因5077号调解书损害振兴公司的民事权益，振兴公司有权主张撤销该调解书，综上，振兴公司主张撤销5077号调解书有事实及法律依据。综上所述，滕州工行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费146664元，由上诉人中国工商银行股份有限公司滕州支行负担。本判决为终审判决。审判长  张弘审判员  李丽审判员  李莹二〇二〇年九月十五日书记员  高天