辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6429号上诉人（原审被告）：吴继梅，女，1983年7月25日出生，满族，住辽宁省义县。委托诉讼代理人：岳志强，系辽宁卓政（锦州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏国岳，男，1983年9月11日出生，满族，住辽宁省义县，系吴继梅丈夫。上诉人（原审被告）：夏恩宝，男，1966年3月2日出生，满族，住辽宁省义县。委托诉讼代理人：岳志强，系辽宁卓政（锦州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏国岳，男，1983年9月11日出生，满族，住辽宁省义县。被上诉人（原审原告）：辽宁亿合工程机械租赁有限公司，住所地沈阳市于洪区。法定代表人：许凤霞，系该公司经理。委托诉讼代理人：张川川，系辽宁蓬芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：高苗，系辽宁蓬芳律师事务所实习律师。原审第三人：辽宁中融达工程机械有限公司，住所地沈阳市苏家屯区。法定代表人：许凤裕。上诉人吴继梅、上诉人夏恩宝因与被上诉人辽宁亿合工程机械租赁有限公司、原审第三人辽宁中融达工程机械有限公司追偿权纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初12087号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴继梅、夏恩宝上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.全部诉讼费用及保全费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，程序违法。1.原审法院2019年12月25日追加本案第三人参加诉讼并进行了庭审，判决作出日期却是2019年12月23日；2.原审判决认定被上诉人垫付本金165180元及违约金73758元是错误的，被上诉人不能证明其承担了保证责任，不能证明涉案的顶账协议已经实际履行；3.原审法院判决律师费和拖车费、保全保险费由上诉人承担是错误的，买卖合同中没有任何相关的约定；4买卖合同中的担保条款存在违法，应属无效；5.原审法院关于履约保证金如何扣除不予处理是错误的，把履约保证金直接作为违约金扣除，对上诉人显示公平。被上诉人辽宁亿合工程机械租赁有限公司答辩称：一审法院认定的欠款本金数额是正确的，其查明的事实和适用的法律也是正确的，只是自由裁量方面对我方的违约损失判定较低，我方的诉讼请求存在合同和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。原审第三人辽宁中融达工程机械有限公司二审未到庭，亦未提交书面陈述意见。辽宁亿合工程机械租赁有限公司向一审法院起诉请求：1、判令吴继梅给付垫付款本金165180元并给付直至偿还垫付款完毕为止的违约金73758元；2、判令夏恩宝承担连带保证责任；3、判令吴继梅、夏恩宝承担本案律师费、保全费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月28日，辽宁亿合工程机械租赁有限公司与吴继梅、夏恩宝及第三人辽宁中融达工程机械有限公司签订《工业品买卖合同》，合同约定：吴继梅购买辽宁中融达工程机械有限公司徐工牌液压挖掘机一台（车型为：XE75D，车架号为：XUG00759CHKA02479）；合同总金额为360000元。吴继梅应交付设备首付款53820元及履约保证金18000元，剩余设备款306180元，分24期，于2017年10月28日至2019年8月28日逐月向辽宁中融达工程机械有限公司支付，每期支付人民币13000元，最后一期于2019年9月28日向辽宁中融达工程机械有限公司支付7180元。如吴继梅在还款期间内逐期足额向辽宁中融达工程机械有限公司还款，保证金可冲抵最后一期还款，如有逾期，保证金不予返还。买受人逾期付款的，就逾期付款的金额，自逾期之日起应按照每日2‰的比例向出卖人支付逾期付款利息，直至买受人偿还全部逾期款项之日止。辽宁中融达工程机械有限公司为出卖人；吴继梅为买受人；辽宁亿合工程机械租赁有限公司为担保方，为吴继梅从辽宁中融达工程机械有限公司处购买设备所有应付款项进行担保，承担连带还款责任；夏恩宝为反担保方，代吴继梅向第三人支付欠款后，夏恩宝为吴继梅应给付辽宁亿合工程机械租赁有限公司款项承担反担保责任。合同签订后，买受人吴继梅取得涉案挖掘机。吴继梅未按合同约定足额给付出卖人辽宁中融达工程机械有限公司购车款项，欠辽宁中融达工程机械有限公司货款165180元。辽宁亿合工程机械租赁有限公司作为连带责任担保人，通过顶账方式向辽宁中融达工程机械有限公司履行了担保义务。实际的垫付款为238938元，包含本金165180元及违约金73758元。在诉讼过程中，辽宁亿合工程机械租赁有限公司已经支付了律师费35000元、拖车费4500元、保全费1593.7元，保全保险费500元，在诉讼过程中，吴继梅认为违约金按日2‰计算过高，要求调整为按年利率6%计算。在诉讼过程中，辽宁亿合工程机械租赁有限公司主张吴继梅先期交纳的履约保证金18000元，已在计算违约金时被出卖人扣除，即：按合同约定计算的违约金，数额为91758元，扣除18000元后，辽宁亿合工程机械租赁有限公司又垫付违约金73758元。而被吴继梅认为其先期交纳的履约保证金18000元应在本金中165180元中扣除。一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，民事诉讼的当事人具有到庭参加诉讼，依法举证并就对方当事人提供的证据发表质证意见，进行辩论和自愿申请、接受调解的权利。同时，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，夏恩宝经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃了上述诉讼权利，本院依据民事诉讼相应的证据判断规则并结合辽宁亿合工程机械租赁有限公司的陈述意见，对本案相关法律事实依法予以确认。本案辽宁亿合工程机械租赁有限公司和吴继梅为保证合同关系，本案案由为担保责任追偿权纠纷；担保责任追偿权，是指为债务人提供担保的第三人在承担保证责任后，享有向债务人追偿的权利。本案中，吴继梅从辽宁中融达工程机械有限公司处购买挖掘机，辽宁亿合工程机械租赁有限公司为吴继梅向辽宁中融达工程机械有限公司提供担保，在吴继梅没有及时给付货款时，向辽宁中融达工程机械有限公司垫付货款本金165180元及违约金73758元。本案双方的争议焦点为：吴继梅是否应给付辽宁亿合工程机械租赁有限公司垫付相应的款项，应给付的金额是多少。关于辽宁亿合工程机械租赁有限公司为吴继梅垫付欠款本金数额的问题，在诉讼过程中，吴继梅认可辽宁亿合工程机械租赁有限公司为其垫付欠辽宁中融达工程机械有限公司的货款165180元，该院对此予以支持。关于辽宁亿合工程机械租赁有限公司为吴继梅垫付的违约金数额问题，吴继梅与辽宁中融达工程机械有限公司在合同中约定的违约金为日2‰，辽宁亿合工程机械租赁有限公司与辽宁中融达工程机械有限公司依据该合同约定计算违约金为91758元，扣除18000元履约保证金后，辽宁亿合工程机械租赁有限公司为吴继梅垫付73758元。而吴继梅认为合同约定的违约金按日2‰计算过高，辽宁亿合工程机械租赁有限公司为其垫付的违约金按此计算过高，要求调整，按年利率6%计算。对此，根据合同法规定，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。吴继梅与辽宁中融达工程机械有限公司在《工业品买卖合同》中约定违约金按日2‰计算，辽宁亿合工程机械租赁有限公司按此约定代替吴继梅向辽宁中融达工程机械有限公司支付了违约金。该院按法律的规定，对辽宁亿合工程机械租赁有限公司为吴继梅垫付的违约金进行调整，以年利率6%标准计算，支持辽宁亿合工程机械租赁有限公司向吴继梅追偿违约金的请求。以91758元为基数，按年利率6%与日利率2‰的比例计算，违约金应为7646.5元（91758元×6%÷72%）。关于辽宁亿合工程机械租赁有限公司要求吴继梅承担律师费、拖车费及保全保险费的请求，因当事人在合同中有约定，且不违反法律规定，予以支持。由于辽宁亿合工程机械租赁有限公司实际支出律师代理费35000元，故支持辽宁亿合工程机械租赁有限公司律师代理费35000元。关于夏恩宝承担责任的问题，由于夏恩宝为吴继梅向辽宁亿合工程机械租赁有限公司提供反担保，故夏恩宝应按连带责任保证对吴继梅应给付辽宁亿合工程机械租赁有限公司的款项承担保证责任。吴继梅提出的关于第三人辽宁中融达工程机械有限公司存在违约行为、交付的货物存在瑕疵、没有向被告交付发票、合格证，以及其已经交纳的18000元的履约保证金问题（辽宁亿合工程机械租赁有限公司认为该18000元应该从违约金中扣除，吴继梅认为该款应在货款本金中扣除），该院认为，由于本案是追偿权纠纷，所要解决的是辽宁亿合工程机械租赁有限公司为吴继梅垫付的款项是否符合约定及法律规定，吴继梅是否应给付辽宁亿合工程机械租赁有限公司所垫付的全部款项。而吴继梅提出的反驳意见是基于买受人吴继梅与出卖人辽宁中融达工程机械有限公司之间的买卖合同关系；18000元履约保证金也是买受人吴继梅直接向出卖人辽宁中融达工程机械有限公司交付的，该18000元履约保证金是否应扣除、如何扣除，以及辽宁中融达工程机械有限公司是否存在违约的争议，不是该案的争议焦点，在本案中不予处理，应由买受人吴继梅、出卖人辽宁中融达工程机械有限公司另案解决。一审法院判决：一、被告吴继梅于本判决发生法律效力之日起10内，给付原告辽宁亿合工程机械租赁有限公司垫付款本金165180元；二、被告吴继梅于本判决发生法律效力之日起10内给付原告辽宁亿合工程机械租赁有限公司垫付的违约金7646.5元（91758元×6%÷72%）；三、被告吴继梅于本判决发生法律效力后10日内给付原告辽宁亿合工程机械租赁有限公司拖车费4500元及保全保险费500元；四、被告吴继梅于本判决发生法律效力后10日内给付原告辽宁亿合工程机械租赁有限公司律师代理费35000元；五、被告夏恩宝对上述一、二、三、四项判决确定的义务，按连带责任保证承担保证责任；六、被告夏恩宝承担保证责任后，有权向被告吴继梅追偿；七、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4521.1元及保全费1593.7元，由被告吴继梅、夏恩宝共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人提交了辽宁中融达工程机械有限公司的企业信用信息，拟证明被上诉人作为本案的担保方，与作为出卖人的辽宁中融达工程机械有限公司具有关联关系，其担保意思不真实。被上诉人辽宁亿合工程机械租赁有限公司发表质证意见：被上诉人与辽宁中融达工程机械有限公司没有任何关联关系，都是独立的法人。本院认为，对该份证据的真实性予以认可，但其与本案不具关联性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系追偿权纠纷。根据双方争议焦点，本案二审的审查焦点为：1.涉案顶账协议书是否已实际履行；2.律师费和拖车费、保全保险费是否应由上诉人承担及承担标准；3.《工业品买卖合同》履约保证金应否扣除。关于争议焦点1，涉案《工业品买卖合同》的担保人即被上诉人辽宁亿合工程机械租赁有限公司主张系以顶账方式履行担保责任，进而向上诉人追偿。因此，顶账协议书的实际履行系辽宁亿合工程机械租赁有限公司行使追偿权的前提。本案一审庭审中，原审第三人辽宁中融达工程机械有限公司已经明确表示：收到顶账挖掘机，辽宁亿合工程机械租赁有限公司已履行垫付义务，依法享有向吴继梅追偿的权利。故对上诉人主张涉案顶账协议书并未实际履行的上诉请求，不予支持。关于争议焦点2，涉案《工业品买卖合同》第十条第4项约定，出卖人有权追偿因买受人造成的包括但不限于逾期利息、违约金、律师费、差旅费及其他损失。第十二条约定，担保方愿意为买受人在出卖人处所购设备的所有应付款项进行担保并承担连带还款责任。第十三条约定，反担保的范围为在买受人未能按期履行还款义务时，担保方履行保证责任替买受人向出卖人支付的车款，包括未付车款、未到期车款、运输费、服务费、违约金等以及实现上述债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费和差旅费等）。本院认为，律师费和拖车费、保全保险费属于合同约定实现债权的费用，被上诉人亦提交了保险单和发票证明相关款项实际发生，故上述费用应由上诉人承担，同时上述费用的支付标准，应以必要合理支出为限。结合本案被上诉人一审诉请数额及《沈阳市律师业服务收费标准（试行）》规定，一审判决吴继梅承担律师费的标准不当，本院予以纠正，酌定为2万元。关于争议焦点3，虽然涉案《工业品买卖合同》第八条约定，如买受人在还款期限内逐期足额向出卖人还款，保证金可冲抵最后一期还款，如有逾期保证金不予返还。但被上诉人在一审庭审中自述其诉请时已将18000元在违约金中予以扣除，也即被上诉人认可将履约保证金在本案中扣除。基于此，本院认为，涉案18000元履约保证金应在本案中予以扣除。原审判决不予处理不当，本院予以纠正。扣除上述18000元后，上诉人吴继梅应给付被上诉人的垫付款本金及违约金总额为154826.5元（165180元+7646.5元-18000元=154826.5元）。关于上诉人提出的其他主张，理由不足，无有效证据佐证，且有关问题，在一审中已作出较为明确的说明与认定，此不赘述。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：一、维持沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初12087号民事判决的第三项；二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初12087号民事判决第一、二、五、六、七项；三、变更沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初12087号民事判决第四项为：“吴继梅于本判决发生法律效力后10日内给付辽宁亿合工程机械租赁有限公司律师代理费20000元”；四、吴继梅于本判决发生法律效力之日起10内，给付辽宁亿合工程机械租赁有限公司垫付款本金及违约金154826.5元；五、夏恩宝对本案判决吴继梅承担的义务承担连带保证责任，夏恩宝承担保证责任后有权向吴继梅追偿；六、驳回辽宁亿合工程机械租赁有限公司的其他诉讼请求；七、驳回吴继梅、夏恩宝的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4521.1元，由吴继梅、夏恩宝共同负担4000元，由辽宁亿合工程机械租赁有限公司承担521.1元，保全费1593.7元由吴继梅、夏恩宝共同负担；二审案件受理费共9042.2元，由吴继梅、夏恩宝共同负担8000元，由辽宁亿合工程机械租赁有限公司承担1042.2元。本判决为终审判决。审判长  赵春玲审判员  李 涛审判员  朱闻天二〇二〇年九月十日法官助理刘鹏书记员张冲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；