四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川08民终910号 上诉人（原审被告）：四川省东玮园林景观工程有限公司，住所地广元市武警8743部队（南公寓1号）。 法定代表人：杨伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨君，四川灜卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李娜，四川灜卓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨忠坤，男，1952年8月15日出生，汉族，广元市利州区人，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：王丛文，四川华民律师事务所律师。 上诉人四川省东玮园林景观工程有限公司（下称东玮园林公司）因与被上诉人杨忠坤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2020）川0802民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于2020年9月17日对上诉人东玮园林公司的委托诉讼代理人李娜，被上诉人的委托诉讼代理人王丛文进行了询问，事实已查实清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 东玮园林公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人无需向被上诉人赔偿195065.54元的损失，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及主要理由如下：移植树木系四川仁囿建筑工程有限公司自身的业务范围，被上诉人受伤当天，并非为上诉人提供劳务，而是为四川仁囿建筑工程有限公司提供劳务，该公司享有被上诉人的劳动成果，因此，上诉人不是适格的赔偿主体，应当由四川仁囿建筑工程有限公司对被上诉人承担赔偿责任。上诉人虽非劳务接受方，不负有安全注意及劳务保护的义务，但客观上也告知了安全注意事项，故上诉人对被上诉人的受伤不存在过错。被上诉人受伤是其自身栽树不稳固导致的，其未尽到个人注意义务，自身应承担一定的过错责任。综上，一审法院错误认定案件事实，错误判决上诉人向被上诉人赔偿损失，恳请贵院查清事实，依法改判。 被上诉人杨忠坤辩称：1.上诉人认为被上诉人受伤当天，没有和其建立劳务关系，不是事实，其抗辩不能成立，被上诉人至始至终是向上诉人提供劳务；2.上诉人抗辩其不是接受劳务一方，并不负有安全注意义务和劳务保护义务，不符合法律规定。上诉人抗辩的本案涉及案外人仁囿公司问题，与被上诉人无关；3.被上诉人在提供劳务活动中，不存在过错，也不存在重大过失。上诉人是合法的民事赔偿主体，仁囿公司不是必须共同参与诉讼的主体，被上诉人至始至终受东玮园林公司安排，向其提供劳务。故，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉请求。 杨忠坤向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即赔偿原告的损失270659.02元；2.被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实，2018年10月9日，被告四川省东玮园林景观工程有限公司与四川仁囿建筑工程有限公司签订了《城市北入口提升项目绿化工程施工合同》，约定由被告对城市北入口提升项目进行绿化施工，施工内容为按照发包方提供的清单项目品种，并结合图纸设计的项目内容进行栽植。该项目施工完毕后，市领导和相关负责人对工程现场实地勘察。2019年5月9日广元市城市建设综合开发公司向四川仁囿建筑工程有限公司出具通知，根据市领导和创园工作要求，要求四川仁囿建筑工程有限公司对已栽的柳树和罗汉松进行清场。四川仁囿建筑工程有限公司接到该通知后转发给被告公司。后被告组织将清场的树木移栽至被告的苗圃内并雇请原告杨忠坤参与对树木进行移植。2019年5月18日十七时许，原告在在为刚吊装移植的树木回填完土壤准备离开时，被栽植的树木突然倾倒，将原告杨忠坤的右腿砸伤，原告随即被被告送往广元市人民医院住院治疗，经住院治疗73天于2019年7月30日出院，出院诊断为：右胫骨平台粉碎性骨折，右腓骨近端粉碎性骨折，右膝关节脱位，右膝内外侧副韧带损伤，右侧腓总神经损伤，骨质增生，骨质疏松。出院医嘱及建议：1、出院后适当功能锻炼，休息1月，1月内避免患肢负重，半年内避免患肢过度负重；2、定期复诊、复查，术后1、2、3月，半年、1年（如有不适，随时复诊、复查），骨折愈合后可考虑拆除内固定材料（预计费用约10000.00元）；3、如有不适，门诊随访。备注（包括手术名称）：住院期间陪护1名，该次住院花费57857.06元，被告东玮园林垫支33000元。 后原告于2019年8月15日再次入院，住院治疗71天后于2019年10月25日出院，出院诊断为：右胫骨平台骨折术后骨外露。出院医嘱及建议：1、出院后适当功能锻炼，半年内避免过度负重，若功能恢复差，建议行关节融合或关节置换；2、定期复诊、复查，出院后1、3月，半年、1年（如有不适，随时复诊、复查），骨折愈合后可考虑拆除内固定材料（预计费用约10000.00元）；3、如有不适，门诊随访。备注（包括手术名称）：住院期间陪护1名，该次住院花费25603.46元。 治疗终结后，原告自行委托对其伤残等级进行评定，定为九级。2020年3月3日被告东玮园林公司提出申请要求对原告杨忠坤的伤残等级进行重新评定并鉴定杨忠坤两次住院是否具有因果关系，四川鼎诚司法鉴定中心2020年4月17日对原告杨忠坤的伤情进行鉴定，确认其伤残等级仍为九级，同时确认了原告杨忠坤第二次住院与初次受伤之间存在直接因果关系。 2020年4月17日原告杨忠坤与其儿子范长荣往返广元至成都乘坐动车花费共计444元，出租车47元，合计491元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中被告组织移植城北入口原的景观树木至其承包的苗圃内，虽不是其与业主四川仁囿建筑工程有限公司书面合同约定的承包内容，但经四川仁囿建筑工程有限公司通知，被告现场组织机械、人员施工，可以说明该移植项目系前述合同增加部分，故接受原告的劳务主体仍应是被告东玮园林公司。被告主张其仅是通知原告务工，接受劳务的主体是业主四川仁囿建筑工程有限公司，但并未提交四川仁囿建筑工程有限公司接受劳务的相关证据，故该主张，本院不予采信。故被告东玮园林公司应对原告提供劳务工程中所受伤害承担赔偿责任。被告主张原告自身有忽视安全的过错应承担责任，但被告属雇请原告务工，应当为其提供安全的劳动条件(本案中被告并未举出其为务工人员安全保护，妥善安排施工防范安全事故发生等相关证据)；原告虽也应当注意安全，有权在不安全的环境中拒绝提供劳务，但劳动者在务工中处于被支配的地位，通常不能有效保护自己的权益；出于对劳动者的保护，应对用工者课以严格的责任。故本案不能适应过错原则，被告的过错分摊损失的主张，本院不予支持。 原告第一次住院损失为：医疗费57857.06元，该损失是原告实际产生，本院予以采信。住院伙食补助费为2190元（73天×30元/天）。原告虽未提交“加强营养”的医嘱，但对63岁的原告骨骼恢复确需加强营养，其主张10/天，本院予以采信。但期间应以住院73天为宜，营养费应为730元（73天×10元/天），原告主张超过部分，本院不予支持。原告主张的护理费，因出院医嘱注明“住院期间陪护1名”，故根据四川省上一年度服务行业平均工资标准来计算，护理费为7450.6元（（37253元/年÷365天/年×73天），原告主张按162元/天的标准计算护理费和护理费天数为232天，并未提供证据证明，因此原告超出部分的主张本院不予支持。原告的误工费，因原告第一次出院（2020年7月30日）出院医嘱注明需休息1月，但其全休15天即2020年8月15日时就第二次入院，故其误工费期间为88天。原告并未提交证据证明其收入，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，确定为8507.6元（35287元/年÷365天/年×88天），原告过高部分的主张不予支持。 同理，原告第二次住院损失为：医疗费25603.46元，该费用亦是原告实际产生，本院予以支持。住院伙食补助费为2130元（71天×30元/天）。营养费为710元（71天×10元/天）。护理费为7246.5元（37253元/年÷365天/年×71天）。误工费为6864元（35287元/年÷365天/年×71天）。 原告的后续治疗费，两次出院医嘱均注明为了后期取内固定材料，费用约为1万元，故原告对超出部分的主张本院不予支持。因被告申请重新鉴定，原告及其儿子（陪护）于鉴定当天即2020年4月17日往返广元成都的交通费共计491元，本院予以支持，超出部分因原告未提交证据证明，本院不予支持。关于的残疾赔偿金，因原告系年满68岁的人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，确定为79718.4元（33216元/年×12年×0.2）。原告的鉴定费用共计2600元，本院予以支持。 原告第一次出院后于2019年8月15日因“右胫骨平台术后骨外露”再次入院治疗，所产生的损失为42553.46元。虽经鉴定，第二次住院与原受伤存在直接关系（内在、主要的原因），但应不是唯一因果关系。该“骨外露”绝非治疗的一个正常状态和标准过程，期间必然伴随原告的其他非2019年5月18日事件原因所导致（继发、次要的原因），该部分原因产生的损失，应由原告自行负担或另行追究。故对原告的第二次住院损失，应以60%纳入提供劳务受害计算，40%与提供劳务无关。 由此，原告的第一次住院的各项损失为76735.26元（含医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费），第二次住院损失为42535.46元，残疾赔偿金为79718.4元，第一次鉴定费2600元，交通费491元，后续治疗费10000元。原告的物质损失为76735.26元+25521.28元（42535.46元*60%）+79718.4元+2600元+491元+10000元=195065.94元。重新鉴定费用已由被告垫付不再计算在内；前述损失中被告已垫付医疗费33000元应在赔偿时扣除。原告主张的精神抚慰金因其伤情较轻，且自身存在忽视安全的过错，该主张本院不予支持。 综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，遂判决：一、限被告四川省东玮园林景观工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告杨忠坤各项损失162065.94元（被告垫付的医疗费33000元已抵扣）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2680元，因果负担1000元，被告负担1680元 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，东玮园林公司和杨忠坤对一审法院认定的杨忠坤受伤发生的各项损失费用金额195065.94元不持异议，本院予以确认。针对本案的争议焦点：1.东玮园林公司是否是本案适格主体；2.杨忠坤是否应该承担相应责任，本院分别评判如下： 一、东玮园林公司是否是本案适格主体问题。 东玮园林公司按照与四川仁囿建筑工程有限公司签订的《城市北入口提升项目绿化工程施工合同》完成了约定的施工义务，后，四川仁囿建筑工程有限公司通知东玮园林公司对已栽植的树木进行移植，系对原合同施工内容的增加。东玮园林公司为了完成树木的移植工作，雇请杨忠坤等人进行树木移植工作，双方之间形成了雇佣关系，东玮园林公司是劳务接受方，杨忠坤是劳务提供方，作为接受劳务一方的东玮园林公司，应对杨忠坤在提供劳务过程中受伤的损失承担赔偿责任。东玮园林公司认为是受四川仁囿建筑工程有限公司安排、委托和组织人员移植树木，其不是接受劳务方，不是本案赔偿主体，但所提供的证据并不能证实其不是接受劳务的一方。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，东玮园林公司应承担举证不利的责任。故，东玮园林公司认为其不是本案适格主体的上诉理由不成立，该上诉请求不予支持。若东玮园林公司在确有证据证实是受四川仁囿建筑工程有限公司委托进行树木移植，接受劳务方应是四川仁囿建筑工程有限公司的情况下，可另行主张权利。 二、杨忠坤是否应该承担相应责任问题。 本案中，东玮园林公司雇佣杨忠坤为其移植树木并给付劳动报酬，双方之间形成雇佣关系。杨忠坤在受雇期间，为了东玮园林公司的利益而受伤，东玮园林公司作为接受利益方应该对杨忠坤受伤损失费用承担民事赔偿责任。但杨忠坤在移植树木过程中，疏忽大意，未能尽到安全注意义务，导致其受伤，也存在一定过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，应减轻东玮园林公司的赔偿责任。本院认为以东玮园林公司赔偿给杨忠坤造成的各项损失费用共计195065.94元的80%，即156052.75为宜。扣减东玮园林公司垫付的医疗费33000.00元后，实际应赔偿的损失费用为123052.75元。故，东玮园林公司认为杨忠坤自身存在过错，应承担相应责任的上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致对赔偿责任的承担认定错误，应予纠正。上诉人东玮园林公司的上诉请求部分成立，其成立部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条之规定，判决如下： 一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2020）川0802民初120号民事判决； 二、限原审被告四川省东玮园林景观工程有限公司在本判决生效后十日内赔偿原审原告杨忠坤各项损失费用123052.75元（已扣减东玮园林公司垫付的医疗费33000.00元）； 三、驳回原审原告杨忠坤的其他诉讼请求。 一审案件受理费2680.00元，由原审原告杨忠坤负担1474.00元，原审被告四川省东玮园林景观工程有限公司负担1206.00元；二审预收案件受理费5360.00元，应收4201.00元，由上诉人东玮园林公司负担2646.63元，被上诉人杨忠坤负担1554.37元。 本判决为终审判决。 审判长 陈  明  义 审判员 郁  华  冰 审判员 熊  剑  洪 二〇二〇年九月二十一日 书记员 何萧纹（代）