宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终638号上诉人（原审原告）：大武口区隆湖星诚电信业务代办店，住所地宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。经营者：寇存学，男，1994年10月23日出生，回族，住宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司石嘴山分公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。负责人：姚智勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：李辉，男,该公司法律事务主管。委托诉讼代理人：姜有育，宁夏宁正律师事务所律师。上诉人大武口区隆湖星诚电信业务代办店（以下简称星诚代办店）因与被上诉人中国电信股份有限公司石嘴山分公司（以下简称电信公司）合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院(2020)宁0202民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。星诚代办店上诉请求：1.撤销（2020）宁0202民初1036号民事判决第一项、第二项判决，依法支持星诚代办店在一审中的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由电信公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1.星诚代办店一审申请调取的证据中对于宽带平移用户等资料，电信公司以用户资料保密为由拒不提供，致使星诚代办店宽带分成费用无法计算，导致一审法院对基本案件事实无法查清；2.一审以2017年9月30日确定合同终止时间严重损害星诚代办店的利益。双方签订的协议中没有对合作期限进行约定，电信公司一审提交的文件均是在案涉协议签订前印发的，且电信公司在签订协议时并未告知星诚代办店在分成达到投资额的160%时协议终止，该约定是影响合同签订的重大事实，导致星诚代办店签订合同产生错误认识；3.一审判决的15000元宽带分成费不合理。如果按照电信公司的意见分成费为32.5元/户，根据一审调取的证据中有122户，按照一审法院确定的6个月准备时间，分成费应该是32.5*122*6=23790元，更何况协议终止时间不确定，电信公司拒不提供相关代维代营服务费即宽带费用终端客户资料，分成费用无法计算；4.涉案协议并未约定终止时间，且星诚代办店不存在违约情形，电信公司不得擅自变更、解除或终止协议，一审适用《中华人民共和国合同法》第六十二条规定给予星诚代办店6个月准备时间终止协议属于适用法律错误。电信公司辩称，双方合作的基础是根据某某公司相关文件，本着双方互利互惠原则，就本案来说，星诚代办店只是投入了16500元，而分年度取得分成53964.61元，或者说按照星诚代办店认可的36950.39元远远超出了其投资，相关文件规定了分成总额达到其投资额的160%即中止合同。因此，在2017年电信公司通知星诚代办店解除合同是公正的，一审法院在充分考虑双方未在合同中注明履行期限的情况，再支付星诚代办店15000元已经充分考虑了星诚代办店的利益，因此，一审判决是公正的。关于一审法院按照星诚代办店的申请已经两次到电信公司单位调取相关数据，星诚代办店也都参加，如果星诚代办店有异议，其所谓平移用户的相关数据和资料作为星诚代办店是实际知情人，也应当掌握，应当提供相应的证据来证明。综上，驳回上诉，维持原判。星诚代办店向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决电信公司继续履行双方签订的《中国电信股份有限公司[石嘴山]分公司宽带业务合作协议-合作引资》；2.依法判令电信公司向星诚代办店支付宽带分成费90000元（2017年5月至2020年4月期间2500元×36个月）；3.本案诉讼费由电信公司负担。一审法院认定事实：2015年5月，星诚代办店与电信公司签订了《中国电信股份有限公司[石嘴山]分公司宽带业务合作协议-合作引资》(以下简称合作协议），合作协议约定：电信公司授权星诚代办店负责项目区域内宽带业务的投资建设+业务营销+维护服务；合作范围是大武口区星海镇星光村的FTTH〔建设〕（建设／改造）工程及业务营销+维护服务；合作模式为建设+营销+维护；由星诚代办店负责投资建设从电信公司所属就近的〔二级光分〕至用户端的ODN网络设施，工程涉及所有通信设备、线路及ODN设施，主要包含合作小区内的接入光缆、分光器、分光箱、用户皮线光缆、用户终端（光猫）等设施，星诚代办店投资费用为16500元。合作协议7.3.1约定：电信公司支付星诚代办店在合作区域内以及FTTH方式新发展宽带用户所产生的宽带收入及原宽带用户平移带来的增量收入对价、代维代营服务费及宽带终端费用等。用户欠费及电信方赠费不参与支付，欠费自回收当月起进行支付。经星诚代办店、电信公司协商按照50%给星诚代办店。7.4约定：结算方式为双方按月核对数据，电信公司按月向星诚代办店进行支付，暨本月支付金额为上月双方核对确认金额。16.2约定：本协议有效期内，如遇电信公司上级企业、政府主管部门有新政策或通信行业管理部门新相关文件出台，而与本协议有抵触的，本协议相应条款自然废止，双方应协商变更相应的条款或终止本协议。17.2约定：本合同自双方签字盖章之日起生效。有效期自〔2015〕年〔〕月〔〕日起至〔〕年〔〕月〔〕日止，合作期满后，星诚代办店所投资网络设施全部归电信公司所有。双方未尽事宜可通过协商另行签订补充协议，补充协议与本协议效力同等，两者不一致的以后续签订补充协议为准。合作协议还对双方其他权利义务进行了约定。2015年5月21日，星诚代办店与电信公司签订了《中国电信股份有限公司石嘴山分公司业务代理合作协议》（以下简称业务代理合作协议）。业务代理合作协议的第十九条约定：协议合作期限。本协议合作期限为2015年5月1日至2018年4月30日。协议期限届满，双方如无任何一方提出终止协议，则协议期将续展，续展的期限为12个月，续展次数不受限制。业务代理合作协议还对双方其他权利义务进行了约定。另查明，2013年至2015年3月19日期间，某某公司下发中电信宁（2013）318号《关于推进引入民营资本实施网络建设与合作运营工作的通知》、中电信宁（2013）630号《关于进一步明确引入第三方民间资本合作运营收入分成工作的通知》、中电信宁（2014）250号《关于驻地网引入民间资本合作的指导意见》、中电信宁（2015）138号《关于2015年合作引资工作事项的通知》文件，这些文件中对电信公司合作引资工作事项等作出了明确的约定。其中，中电信宁（2014）250号文件中载明：四、合作模式（二）营销+建设+装维；五、合作收益分配（一）业务收入分成2、分成办法及标准当合作方在协议期内业务分成达到分成终止金额时（分成总额达到其投资额的160%）分成即终止。中电信宁（2015）138号文件中载明：五、合作收益分配（二）不同合作模式的分成比例1、“建设+营销+维护”模式⑵农村区域不高于160%，年收益比例不高于12%。2017年3月，电信公司按照《中国电信股份有限公司[石嘴山]分公司宽带业务合作协议-合作引资》(以下简称合作协议）向星诚代办店支付的款项已经达到星诚代办店投资额的160%，故电信公司在2017年4月不再向星诚代办店支付合作协议中约定的款项，并且明确告知星诚代办店终止合作协议。星诚代办店询问合作协议终止的原因，电信公司答复是某某公司的文件规定，星诚代办店要求电信公司拿出相应证据，在星诚代办店多次要求后，电信公司向星诚代办店出具了某某公司的文件让星诚代办店看相关内容。但是，星诚代办店并不同意终止合作协议。虽然星诚代办店与电信公司关于合作协议是否终止意见各不相同，但是双方签订的《中国电信股份有限公司石嘴山分公司业务代理合作协议》（以下简称业务代理合作协议）继续履行，电信公司按照业务代理合作协议的约定向星诚代办店支付款项。2019年12月底，电信公司通知星诚代办店终止业务代理合作协议。电信公司履行合作协议、业务代理合作协议共计向星诚代办店支付款项53964.61元。再查明，2020年1月11日，星诚代办店将电信公司诉至法院，要求电信公司继续履行合作协议及向星诚代办店支付宽带分成费。法院于2020年5月7日开庭审理，2020年5月8日，星诚代办店以需要补充证据为由向法院提出撤诉对电信公司的起诉，一审法院于同日作出（2020)宁0202民初156号之二民事裁定书，准予星诚代办店撤回对电信公司起诉。2020年5月13日，星诚代办店又将电信公司诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人就有关合同内容约定不明确，依照上述的规定仍不能确定的，适用下列规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，星诚代办店、电信公司签订的《中国电信股份有限公司[石嘴山]分公司宽带业务合作协议-合作引资》(以下简称合作协议）没有约定合同期限，虽然合作协议中16.2约定：本协议有效期内，如遇电信公司上级企业、政府主管部门有新政策或通信行业管理部门新相关文件出台，而与本协议有抵触的，本协议相应条款自然废止，双方应协商变更相应的条款或终止本协议，但是需要明确的是合作协议16.2约定的是新政策或新相关文件出台，而与本协议有抵触的，本协议相应条款自然废止，双方应协商变更相应的条款或终止本协议；星诚代办店、电信公司签订合作协议之前，某某公司的相关文件已经规定了“当合作方在协议期内业务分成达到分成终止金额时（分成总额达到其投资额的160%）分成即终止。”，该文件并不是新文件，故按照合作协议16.2仍不能确定合同期限，此时，电信公司可以终止合作协议，但是应给予星诚代办店必要的准备时间。星诚代办店、电信公司签订合作协议之前，某某公司的相关文件已经规定了“当合作方在协议期内业务分成达到分成终止金额时（分成总额达到其投资额的160%）分成即终止。”，在签订合同时，电信公司理应将相关内容告知星诚代办店或直接写入合同内容中，否则可能导致星诚代办店订立合同时产生错误认识，电信公司与星诚代办店订立合同的前提均是依据某某公司的相关文件，星诚代办店、电信公司在签订合作协议的过程中电信公司可能告知了星诚代办店上述文件的相关内容，但是星诚代办店对此并不认可。合作协议的内容不能反映出电信公司已经履行了上述告知义务，而且电信公司提供的证据也不能证实其履行了上述告知义务，故采信星诚代办店的陈述即双方签订合作协议时，星诚代办店不知晓“分成总额达到投资额的160%分成即终止”这一重大事实。2017年3月，电信公司按照合作协议向星诚代办店支付的款项已经达到星诚代办店投资额的160%，故电信公司在2017年4月不再向星诚代办店支付合作协议中约定的款项，并且明确告知星诚代办店终止合作协议。事后，电信公司也向星诚代办店出具了某某公司的文件，让星诚代办店看了相关内容。虽然星诚代办店不同意终止合作协议，但是对于电信公司不再履行合作协议，星诚代办店未积极通过法律途径主张自己的权利，并且星诚代办店与电信公司继续履行《中国电信股份有限公司石嘴山分公司业务代理合作协议》（以下简称业务代理合作协议），直至2019年12月底终止业务代理合作协议，2020年1月11日，星诚代办店将电信公司诉至法院，要求继续履行合作协议及向星诚代办店支付宽带分成费。可见，星诚代办店对电信公司于2017年4月终止合作协议持默认状态直至2019年12月底，电信公司已连续2年多没有履行合作协议。虽然电信公司于2017年4月终止合作协议，但是双方终止合作协议的时间应在电信公司给予星诚代办店必要的准备时间之后予以确认，必要的准备时间少则3个月、多则6个月较为合理，综合全案考量，星诚代办店的投资情况、星诚代办店不知晓“分成总额达到投资额的160%分成即终止”这一重大事实等客观实际，采用6个月的必要的准备时间，在这期间内，双方应按照合作协议的约定履行各自的义务，此期间过后，双方合作协议终止，即合作协议终止的时间应为2017年9月30日。合作协议终止后，星诚代办店、电信公司的权利义务终止。星诚代办店申请调取相应证据，这些证据实际由电信公司掌控，法院要求电信公司自行向星诚代办店出具，电信公司向星诚代办店出具的证据经星诚代办店确认并非星诚代办店申请调取的全部证据，为此，法院前往电信公司处调取相应证据，电信公司提供给的证据与电信公司向星诚代办店出具的证据一致，虽然电信公司的工作人员在法院回执单中写明了有些证据无法提供的理由，但是这不足以导致电信公司不能提供或无法提供相应证据，电信公司所述的理由并不具有正当性，星诚代办店陈述第二项诉讼请求的依据是“之前电信公司付款的数额以及星诚代办店开发宽带用户的数量估算的数字，最终还需要电信公司提供相关数据为准。”，鉴于电信公司未向法院提供由电信公司实际掌控的相应证据，一审法院采信星诚代办店陈述即每月宽带分成费2500元，计算6个月，即15000元，该笔款项电信公司应向星诚代办店支付。合作协议终止于2017年9月30日，故星诚代办店要求继续履行合作协议的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。综上所述，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、六十一条、第六十二条第一款第四项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十二条第二款之规定，判决：一、电信公司向星诚代办店支付宽带分成费15000元，于判决生效后三日内付清；二、驳回星诚代办店其他诉讼请求。案件受理费2050元，减半收取1025元，由星诚代办店负担854元，电信公司负担171元。本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据，且对一审查明的事实均无异议。二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方当事人签订的合作协议不违反法律规定，属有效合同。该合作协议的主要内容是星诚代办店投资建设费用16500元，电信公司支付星诚代办店在合作区域内以及FTTH方式新发展宽带用户所产生的宽带收入及原宽带用户平移带来的增量收入对价、代维代营服务费及宽带终端费用等，双方按月核对数据，电信公司按月向星诚代办店支付相应款项，该合作协议未约定履行期限，因此可以确定该合作协议为以电信公司连续履行债务为内容的不定期合同。在双方未就协议履行期限达成补充协议的情况下，双方当事人均享有随时解除合同的权利。合作协议履行至2017年3月，电信公司以某某公司的相关文件已经规定了“当合作方在协议期内业务分成达到分成终止金额时（分成总额达到其投资额的160%）分成即终止。”的理由提出终止协议并不再向星诚代办店支付相应款项，电信公司提供的某某公司的相关文件虽不属于合作协议16.2约定的新文件，但其在合作协议履行至符合上述文件规定的要求时提出终止协议，并未明显侵害星诚代办店的合同权益。并且，一审法院在审理过程中综合考虑给予星诚代办店6个月的必要准备时间并无不当，即合作协议终止的时间为2017年9月30日。合作应基于双方的合意，电信公司已于2017年3月明确终止双方的合作协议，星诚代办店以不同意终止协议为由要求电信公司继续履行合作协议的上诉请求，本院不予支持。一审法院采信星诚代办店陈述即每月宽带分成费2500元的标准，计算6个月的分成为15000元正确，本院予以确认。星诚代办店认为宽带分成标准为32.5元/月/户，该理由与其起诉状所述的宽带分成标准不一致，且其未提交变更诉讼请求的申请，本院不予支持。综上所述，星诚代办店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人大武口区隆湖星诚电信业务代办店负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 安立莎审判员 王 华 二〇二〇年九月二十二日（法官助理 王 芳书记员 吴学花附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。