辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4592号上诉人（原审原告）：卢凯，男，1968年10月21日生，汉族，住辽宁省大连经济技术开发区。现羁押于辽阳市看守所。委托诉讼代理人：吴学红，辽宁学宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪丽清，上海市建纬（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林银行股份有限公司大连开发区支行，住所地辽宁省大连经济技术开发区宏城金棕榈1号-5。负责人：黄海军，行长。委托诉讼代理人：潘波，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲之勇，辽宁法大律师事务所律师。原审第三人：李远，男，1976年5月11日生，满族，现羁押于辽宁省大连。上诉人卢凯因与被上诉人吉林银行股份有限公司大连开发区支行（以下简称吉林银行开发区支行）、原审第三人李远民间借贷纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卢凯的委托诉讼代理人吴学红、汪丽清，被上诉人吉林银行股份有限公司大连开发区支行的委托诉讼代理人潘波、曲之勇到庭参加诉讼。原审第三人李远经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。卢凯上诉请求：1、撤销（2019）辽0291民初363号民事判决；2、改判支持上诉人的一审诉求；3、判令被上诉人承担本案的诉讼费。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律不当，依法应予以撤销并改判。理由如下：一、一审法院事实认定错误。第一、中合北大荒（大连）置业有限公司向被上诉人提供借款的行为与本案系属相同法律关系，应做同等认定。第二、一审法院以相关法律、法规禁止金融机构以本案的方式向自然人借款，进而认定被上诉人在合法的前提下没有向上诉人借款的意向系事实认定错误。根据李远在（2018）辽0211刑初226号刑事案件庭审中的供述，由于被上诉人在2014-2016年经营期间存在的各种情况，为了帮助被上诉人的诸多客户续贷，李远利用时任被上诉人行长的身份，向多家企业、贷款公司和个人等大量借贷，用于办理被上诉人信贷部的各项业务。本案中，借款的用途是用于被上诉人信贷部使用。李远在一审庭审过程中陈述借款用于被上诉人客户倒贷使用，没有证据表明李远借款用于私人消费和私自使用的记录。二、一审法院法律适用不当。第一、被上诉人的财务专用章在多笔对外借款中使用，具备对外公信力，被上诉人向上诉人出具借据已形成借贷合意。第二、李远以被上诉人时任行长身份签名并加盖被上诉人吉林银行股份有限公司大连开发区支行财务章即构成职务行为。三、本案争议的主要问题是吉林银行支行是否应当承担案涉借款的还款责任。卢凯有理由相信借款主体为吉林银行支行。吉林银行支行在案涉借条上借款人处盖章确认，应当认定为案涉借款合同的借款人。案涉借条在借款人处具有李远个人签字，同时盖有吉林银行支行财务章。李远为吉林银行支行行长，系该行法定代表人和负责人，其有权代表吉林银行开发区支行签订借款协议，其在盖章处签字应是职务行为。《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”因此案涉借款合同借款人应为吉林银行支行。卢凯有充分理由相信李远是代表吉林银行支行进行业务资金周转，卢凯此等信赖符合常人理性判断，相关信赖利益应予保护。吉林银行支行以李远向个人借款行为不属于商业银行经营活动为由主张李远本案行为不构成履行职务行为，无法律依据。原审关于卢凯对金融机构禁止向自然人借款应当知晓，明显与社会普遍价值判断与认知相违背，明显系加重债权人的审查义务与责任，显属不当，应予以纠正。吉林银行支行并无证据证明李远私自使用案涉款项，庭审李远的录音证据和庭审笔录可以证明吉林银行支行体外循环实际使用案涉借条中款项，用于银行信贷部客户倒贷使用。另，即便案涉借款合同上吉林银行支行盖的不是公章而是财务章，但该财务章系时任吉林银行支行负责人的李远在其办公室内，找保管财务章的银行工作人员所盖，卢凯亦有充足理由相信该财务章代表吉林银行支行真实意思表示，且李远作为负责人亦能够代表吉林银行支行从事民事行为。吉林银行股份有限公司大连开发区支行辩称,被上诉人不同意上诉人卢凯的上诉请求，请求贵院依法驳回上诉，维持原判。具体理由为：一、上诉人卢凯所援引的（2018）辽0211刑初226号案件、（2018）辽02民终5069号案件与本案不属于类案，不能作为认定本案事实的依据。1．本案不能与（2018）辽0211刑初226号案件中事实和法律关系做同等认定。（1）在（2018）辽0211刑初226号案件中，原审第三人李远一直坚称是以答辩人名义向中合北大荒（大连）置业有限公司（以下简称中合北大荒公司）借款。而本案中，李远一直坚称是其个人向上诉人卢凯借款。对此，本案原审庭审笔录第8页，李远在回答法庭询问“第三人，对原告提供的上述证据发表质证意见？”答“如果只有《借据》没有其他合同的话，好像借款人应该是我，不是被告，虽然我代表被告，来解决被告经营当中的资金问题，但从法律上来说借款人是我个人……”同时，原审庭审笔录第12页，李远在回答上诉人卢凯之委托诉讼代理人的询问“人，这是我发问的问题，你再向法庭陈述一遍？"时回答"……需要给这些贷户时间解决，我说你要求认为直接借给这些企业资金不安全的话，由我出面来借款，和以前做的一样，钱都是借给我的。"在回答上诉人卢凯之委托诉讼代理人询问"第三人，你认为这次借款是你个人向原告借还是以银行的身份向原告借的？"时回答"我认为是我个人向原告借……"在回答上诉人卢凯之委托诉讼代理人询问"第三人，也就是说，你认为这次借款被告承担担保责任，你是以银行行长的身份对原告陈述由银行来作为担保，是这样吗？"时回答"……我认为这笔钱是我个人借的，由我个人承担，但暂时还不了。"（2）（2018）辽0211刑初226号案中，李远与中合北大荒公司签订的借款协议的证据形式与本案借据的证据形式完全不同。假使涉及表见代理问题，该两份证据所形成的代理权表象完全不同。（3）上诉人卢凯原审提供的证据中合北大荒公司中北董纪字[2016]06-2号会议纪要显示，中合北大荒公司董事会决议内容是向答辩人出借款项，而本案无此内容。基于上述三点，答辩人认为，本案不能与（2018）辽0211刑初226号案件中体现的证据事实和民事法律关系做同等认定。根据类案检索的意见第4条规定，该份判决不能作为类案检索的依据。2．本案同样不能与（2018）辽02民终5069号案件中事实和法律关系做同等认定。贵院作出的（2018）辽02民终5069号民事判决中，已经认定财务专用章不能发生缔约效力，但最终判定答辩人承担担保责任的理由是李远系行长，其可以代表答辩人，另外对外提供担保系答辩人的经营范围。而本案中，李远一是认可该借款是其个人借款；二是答辩人的经营范围中并不包括民间借贷，且银行业监督管理部门明令禁止商业银行参与民间借贷。因此，本案与（2018）辽02民终5069号案件所涉事实和法律关系完全不同，不能做同等认定。根据类案检索意见第1条规定，就是同案同判的基本前提是案件的基本事实相同，争议焦点问题相同，还有法律适用问题相同。本案与本院作出的5069号案件所涉及的基本事实、争议焦点及法律适用均不相同，所以不能作为认定本案事实的依据。二、答辩人与上诉人卢凯之间不具有民间借贷的合意。本案系民间借贷纠纷，人民法院应重点审查答辩人与上诉人卢凯之间是否具有民间借贷的合意。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项"主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任"和《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百一十条："自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效"的规定，上诉人卢凯主张与答辩人之间存在合法有效的民间借贷法律关系，其应就双方之间存在借款合意以及案涉借款已实际交付答辩人的事实承担举证责任。首先，上诉人卢凯提供了由李远签字并加盖答辩人财务专用章的借据，进而证明双方之间存在借款合意。但答辩人认为，答辩人的财务专用章系适用于与财务相关的事务，对与财务有关的问题具有证明效力，比如办理单位核算或银行结算业务等事项。而对外出具借据系为答辩人设定权利义务，须由能够代表答辩人意志的公章来表达。案涉借据仅有李远的签字和答辩人的财务专用章，在答辩人对此提出异议情况下，不能当然视为答辩人与上诉人卢凯之间达成了借款合意。对于该借据上为何会加盖答辩人的财务专用章，李远在原审庭审笔录第12页回答上诉人卢凯之委托诉讼代理人询问"第三人，也就是说，你认为这次借款被告承担担保责任，你是以银行行长的身份对原告陈述由银行来作为担保，是这样吗？"时回答"……所以盖财务章的根本目的是想证明我是一个银行的行长而已，这是我们签订合同，这笔借款用途以及到今天的真实原因和目的……"在回答上诉人卢凯之委托诉讼代理人询问"第三人，你加盖财务章是为了证明银行行长的身份还是其他用途？"时回答"是为了证明身份。"在回答上诉人卢凯之委托诉讼代理人询问"第三人，你是身份需要用银行的财务章来证明吗，而且是在《借据》上证明，你是欺骗了原告，还是什么原因？"时回答"……出资方明确的知道我是在违规操作，虽然目的是好的，但是这个行为刚才被告的律师已经说了，这个行为是违规的，我只是违规操作。"在原审庭审笔录第14页，回答审判长询问"第三人，为什么要盖这个章？"时回答"刚才已经说过，一是原告要求加盖的财务专用章，因为我是银行的行长，需要明确这个事情是我行长个人的行为；二是如果资金还不回来，原告可以拿着这份违规盖章的合同找被告。"通过李远在原审庭审的上述陈述可以清楚证明，答辩人与上诉人卢凯之间没有举债的合意，上诉人卢凯所主张的民间借贷法律关系不成立。其次，根据上诉人卢凯提供的证据证实，其于2016年10月18日，将本案讼争款项汇至李远中国工商银行大连经济技术开发区分行营业部账户，其未将款项交付给答辩人，答辩人亦未从第三人李远处获得该款项，因此，上诉人卢凯向李远上述银行账户汇款行为，不能视为向答辩人交付了款项。三、本案中，李远向上诉人卢凯借款的行为不构成职务行为，该行为系无权代理，对答辩人不发生法律效力。《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。根据民法总则的上述规定，判断李远的行为是否属于职务行为应重点考虑如下几个方面：1．李远的身份。2．李远在向上诉人卢凯借款时是否以答辩人的名义进行职务代理行为。3．李远的行为是否在其工作职责范围内，是否为了执行工作任务。本案中，李远虽系答辩人行长，但其在原审庭审中明确陈述，其是个人向上诉人卢凯借款，并未以答辩人名义进行职务代理。同时，答辩人是一家根据《中华人民共和国商业银行法》第三条规定，以吸收公众存款；发放短期、中期和长期贷款；办理国内外结算；办理票据承兑与贴现；发行金融债券；代理发行、代理兑付、承销政府债券；买卖政府债券、金融债券；从事同业拆借；买卖、代理买卖外汇；从事银行卡业务；提供信用证服务及担保；代理收付款项及代理保险业务；提供保管箱服务；经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务***（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）为经营范围的金融机构，经营范围中并无可以向民间进行借贷的内容，且商业银行作为金融机构向民间借贷严重违反《中国银监会办公厅关于严禁银行业金融机构及其从业人员参与民间融资活动的通知》第一条之规定，李远向上诉人卢凯的借款行为不属于商业银行的经营活动，不构成履行职务行为。根据合同法第四十八条第一款"行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任"的规定，第三人李远向原告卢凯出具借据，并在借据上加盖答辩人财务专用章的行为属于无权代理，因答辩人从未追认该行为，故上诉人卢凯所主张的借贷行为对答辩人不发生法律效力。四、李远向上诉人卢凯出具借据并加盖答辩人财务专用章的行为不构成表见代理。合同法第四十九条规定，"行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效"。合同法的该条是关于表见代理的规定。而根据司法实践，表见代理的成立有两个要件至关重要：1．代理权的表象；2．相对人即上诉人卢凯善意无过失。具体到本案中，答辩人认为，李远向上诉人卢凯出具借据并加盖答辩人财务专用章的行为不构成表见代理。具体理由为：1．本案不存在使上诉人卢凯有理由相信其是向答辩人出借款项的代理权表象。综合本案全部证据，唯一能够证明上诉人卢凯有理由相信其是向答辩人出借款项的代理权表象是借据上出现的答辩人的财务专用章。对此，答辩人上文已述，财务专用章具备特定用途，并不能用来对外签订合同，仅有该表象，不能证明表见代理的成立。对此，上诉人卢凯所举证据（2018）辽02民终5069号民事判决的一审法院的本院认为部分，亦认定使用财务专用章签订合同，并不发生缔约效力。同时，李远在原审庭审中已对为何要加盖财务专用章的理由进行了充分的说明。2．上诉人卢凯在本案中不构成善意无过失。（1）上诉人卢凯在向李远汇款时，应当预见到答辩人作为金融机构，不可能存在向社会上自然人进行民间借贷的需求和可能。（2）上诉人卢凯接受李远出具的借据时，如果认为款项是答辩人所借，应当对借据只加盖财务专用章，不加盖公章提出合理质疑或补正请求。事实上，根据李远在原审庭审中的陈述，上诉人卢凯明知在借据上加盖答辩人财务专用章是违规的。（3）上诉人卢凯如果认为自己是在向答辩人出借款项，其应将案涉款项汇至答辩人银行账户，其将案涉款项汇至李远中国工商银行股份有限公司大连经济技术开发区分行营业部账号内时，应当预见到该款项可能系李远所借、所用。（4）上诉人卢凯作为具有完全民事行为能力的个人，从事个体经营职业，应当知道李远借款并支付日3‰高额利息不属于答辩人的经营范围。同时，上诉人卢凯在取得对银行的债权时，并未按照银行业务规范要求银行出具银行正式单据，其主观上存在过失。（5）答辩人公章由分行统一管理，盖章需要经过审批程序。上诉人卢凯要求李远在借据上加盖财务专用章，系其明知无法加盖答辩人公章，未来还想通过答辩人获得还款保障所使用的手段。鉴于上述，答辩人认为，李远向上诉人卢凯出具借据并加盖答辩人财务专用章的行为不符合表见代理的构成要件，不构成表见代理。综上所述，本案中，答辩人与上诉人卢凯之间并不存在民间借贷法律关系，案涉借款行为系李远的个人行为，与答辩人无关。请求贵院依法驳回上诉人卢凯的上诉请求，维持原审判决，维护答辩人之合法权益。李远未提交书面答辩意见。卢凯向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款本金3880000元；2、判令被告给付原告自2017年4月19日起至实际给付之日止，以3880000元为本金，按年利率24%计算的违约金；3、判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2016年10月18日，时任吉林银行开发区支行行长的李远向卢凯出具了《借据》，载明：“今借卢凯人民币肆佰柒拾贰万元整(472万元)，双方约定每月还款12万元，至2017年4月18日全部还清。逾期按日千分之三支付违约金，其中任何一笔逾期还款，卢凯有权立即主张权利。”李远在该《借据》的下方“价还款，(应为借)款人”处签名、吉林银行开发区支行在李远的签名旁边加盖了“吉林银行股份有限公司大连开发区支行财务专用章”。同日卢凯以银行汇款的形式向李远卡号为“53×××94”的工商银行卡汇入3880000元。另，大连市甘井子区人民法院于2018年7月25日作出(2018)辽0211刑初226号刑事判决书，以李远犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一年。一审法院认为，本案原告卢凯与被告吉林银行开发区支行之间的借贷关系不成立，理由如下：1、卢凯与吉林银行开发区支行之间未形成借贷合意。首先案涉借款直接进入了第三人李远的个人账户，本案经审理未有证据证明吉林银行开发区支行占有、使用了该款，其所谓“借款目的”并未实现；其次吉林银行开发区支行作为依照我国法律开办的金融机构，相关法律、法规禁止以本案的方式向自然人借款，即在合法的前提下，吉林银行开发区支行不会产生向卢凯借款的意向；2、吉林银行开发区支行虽然在案涉的《借据》上加盖了“吉林银行股份有限公司大连开发区支行财务专用章”，且时任吉林银行开发区支行行长的李远亦在该《借据》上签名，但一审法院认为李远的行为并不构成表见代理。如上所述，为保护正常的金融秩序，我国相关法律、法规禁止金融机构以本案的方式向自然人借款，该法律、法规公布实施多年，已属于社会常识，卢凯对此应当知晓，故其行为不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“表见代理”规定的“相对人有理由相信行为人有代理权”的构成要件，因此其“基于被告商业银行的商业信誉和对李远时任被告行长身份的信任”而要求吉林银行开发区支行偿还案涉款项的主张不能成立。同时，在一审法院向卢凯释明是否要求李远承担本案还款责任时，其仍然不主张要求李远承担还款责任。故此一审法院对吉林银行开发区支行的抗辩意见予以采纳，对卢凯要求吉林银行开发区支行承担案涉款项还款责任的主张不予支持。一审法院判决驳回原告卢凯的诉讼请求。案件受理费18920元由原告卢凯负担二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理对一次查明的事实予以认定。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。上诉人卢凯请求被上诉人吉林银行开发区支行向其偿还3880000元借款本金，并按年利率24%计算借款违约金。上诉人卢凯诉讼中提供了原审第三人李远出具的借据、转账记录等证据。依据当事人认可的事实，原审第三人李远案涉借款时系吉林银行开发区支行行长，其向上诉人卢凯出具的《借据》载明了借款的数额、还款期限、违约金等条款。原审第三人李远在该《借据》的下方签名，被上诉人吉林银行开发区支行在李远的签名旁边加盖了被上诉人吉林银行开发区支行的财务专用章。上诉人卢凯以银行汇款的形式向原审第三人李远的工商银行卡汇入3880000元。故，本案争议的焦点是原审第三人李远向上诉人卢凯出具《借据》借款是个人行为还是职务行为。经本院审理查明，原审第三人李远向上诉人卢凯出具《借据》时系被上诉人吉林银行开发区支行主持工作的行长，具有法定代表人的身份，其有权代表被上诉人吉林银行开发区支行在《借据》上签字并加盖章。原审第三人李远在一审认可案涉借款是用于解决当时被上诉人吉林银行开发区支行潜在的风险贷款问题，上诉人卢凯将案涉借款按原审第三人李远的指令以银行汇款的形式汇入原审第三人李远账户，现无证据证明该款项由原审第三人李远个人使用。据此，本院认为，原审第三人李远向上诉人卢凯出具的《借据》签名并加盖被上诉人吉林银行开发区支行财务专用章的行为是职务行为。依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。因此，本案借款人应为被上诉人吉林银行开发区支行。关于被上诉人吉林银行开发区支行辩称原审第三人李远超越权限向个人借款，不属于商业银行经营活动，主张原审第三人李远的行为不构成履行职务行为的问题。根据一审查明的事实，案涉借款系工作时间在原审第三人李远的办公室所签，原审第三人李远时任吉林银行开发区支行行长并管理该行财务章，上诉人卢凯有充分理由相信原审第三人李远是代表吉林银行开发区支行进行业务资金周转，上诉人卢凯无法判断原审第三人李远是否超越职权。被上诉人吉林银行开发区支行以李远向个人借款行为不属于商业银行经营活动为由主张李远本案行为不构成履行职务行为没有法律依据，本院不予支持。综上，原审第三人李远作为被上诉人吉林银行开发区支行行长在《借据》上签字，并且加盖银行的财务专用章，案涉借款用于被上诉人吉林银行开发区支行解决经营当中资金的问题，应由被上诉人吉林银行开发区支行承担还款责任，有事实根据和法律依据。原审第三人李远向上诉人卢凯出具的《借据》应视为双方签订的借款合同，且符合民间借贷的法律关系。借款的数额应以实际履行的为准，违约金的约定超过司法保护的最高额度不予支持。《借据》记载借款本金472万元)，双方约定每月还款12万元，至2017年4月18日全部还清。逾期按日千分之三支付违约金，上诉人卢凯实际出借款项为388万元。约定的借款违约金高于司法保护的不超过年利率24%的标准，不应得到支持。上诉人请求被上诉人吉林银行开发区支行偿还其借款本金388万元及按司法保护的最高限额本金的年利率24%支持违约金符合一审起诉时的相关法律规定，本院予以支持。综上所述,上诉人卢凯的上诉请求成立,应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初363号民事判决；二、吉林银行股份有限公司大连开发区支行于本判决生效之日起十日内偿还卢凯借款本金3880000元、并支付违约金（以3880000元为基数,自2017年4月19日起至实际给付之日止,按照年利率24%计算）。若吉林银行股份有限公司大连开发区支行未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18920元,由吉林银行股份有限公司大连开发区支行承担;二审案件受理费37840元,由吉林银行股份有限公司大连开发区支行负承担。本判决为终审判决。审判长  富喜胜审判员  毛国强审判员  高明伟二〇二〇年九月二十三日书记员  陈彩虹