天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3405号上诉人(原审原告)：山东清硕环境科技有限公司，住山东省济南市历下区解放东路6-17号中弘广场16#地块塔楼及裙房(塔楼)1单元1409。法定代表人:郝秉清，董事长。委托诉讼代理人：李士臣，男，公司员工。委托诉讼代理人：朱韩韩，天津君辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津为民供热服务有限公司，住所地天津市北辰区双街镇顺境路299号。法定代表人:殷家宝，董事长。委托诉讼代理人：王景海，天津五君律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晓瑜，天津五君律师事务所律师。上诉人山东清硕环境科技有限公司（以下简称清硕公司）因与被上诉人天津为民供热服务有限公司（以下简称为民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2020）津0113民初2311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。清硕公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉请或将本案发回重审；2.本案诉讼费用、保全费用等由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，被上诉人已验收合格。一审认定上诉人在一审提交的《检测报告》是上诉人单方委托系认定事实错误。2、一审判决适用法律错误。一审法院未采信证人证言是错误的。根据合同法，涉案工程已经验收合格，被上诉人应当支付工程款以及相应利息。同时保函费也应由被上诉人承担。为民公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉、维持原判。清硕公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠原告工程款674700元，后当庭变更为726000元;并依法判令被告自2020年5月1日起至实际给付之日止,以上述欠款为基数,按照人民银行同期贷款利率标准支付利息损失；2.本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费5000元均由被告负担。一审法院认定事实：2019年9月23日，原告作为承包人（乙方），被告作为发包人（甲方）签订《为民公司锅炉低氮改造合同》，主要内容如下：第一章合同内容乙方为甲方提供锅炉低氮燃烧改造工程（以下简称提标改造工程）的供货与安装，具体供货设备详见供货清单。第二章合同价格本合同规定乙方为甲方提供：锅炉低氮燃烧1套，合同总价格1026000元，发票为施工类发票，此价格为总价包死，不允许调整。备注：乙方报价为1080000元，经甲乙双方洽谈后，乙方同意下浮5%，最终本合同价款为1026000元。第三章货款的结算方式及期限2019年9月25日乙方进场施工，2019年10月20日乙方提供发票付款513000元，2019年11月20日乙方提供发票付款359100元，2020年4月30日前乙方提供全额发票付款102600元，2021年4月30日前（此工程没有质量问题）付款51300元。每迟延一天付款，应向乙方支付合同总价款的1‰作为违约金，违约金总额不超过合同额的2%。第四章工期、施工时间及地点签订合同后7天内乙方完成工程设计，达到甲方要求和相关部门标准，交付甲方，允许甲方按实际作出调整。乙方在2019年10月15日前完成安装调试。施工地点为甲方万源公司锅炉所在地，运费由乙方承担。除不可抗力外，乙方未能按照合同约定时间交付货物、提供服务的，每迟延一天，应向卖方支付合同总价款的1‰作为违约金，违约金总额不超过合同额的2%。第五章工程的监制及验收1、锅炉提标改造工程所用的设备在选材和检验时，必须按照国家或行业的现行标准和规范进行。改造后烟尘、二氧化硫、氮氧化物排放浓度分别不高于10、30、50毫克/立方米，如达不到该标准，出现后果由乙方负责。4、工程竣工后，在2019年12月中旬，甲方组织甲、乙双方共同对工程质量进行验收。第六章保证、索赔和违约金4、工程质保期为2个采暖期，质保期内如因乙方设计原因、施工质量及配套设备等出现质量问题，乙方接到甲方通知（电话、电传）后，48小时内赶到现场，由此产生的维修及备件费用由乙方承担；如因甲方操作不当所致，乙方负责维修更换，并收取成本费。2019年9月25日，原、被告双方签订《单位工程开工报告》，工程名称万源公司锅炉低氮燃烧提效改造工程，工程地点双街镇万源供热有限公司，单位工程名称低氮燃烧提效改造工程，计划开工日期2019年9月20日，计划竣工日期2019年10月15日，实际开工日期2019年9月20日，计划作业天数33天。原、被告双方签订的《单位工程竣工交接签证书》写明，开竣工日期2019年9月20日至2019年10月15日，交接日期2019年11月15日，内容说明：1、施工范围：1×80t/h+2×40t/h链条锅炉的延期再循环管道、二次风机及管道；新增加热电偶、压力变送器、一氧化碳和氧气检测仪。2、交接项目：1）延期再循环管道（DN600/500），电动闸板门（DN600/500）；电动闸板门已调试合格，具备运行条件。2）二次风机及管道，二次风机已安装就位并调试合格，具备运行条件。3）热电偶，已安装就位，并调试合格。4）压力变送器，已安装就位，并调试合格。5）一氧化碳和氧气检测仪，已安装就位，并调试合格。6）本项目所有管道、烟风道均已制作完成，并验收合格。7）本项目所有电缆已辐射完毕，并验收合格。8）施工过程中对锅炉的局部拆除均已复原，验收合格。3、本项目合同中规定的所有施工内容均已完成，具备竣工交接条件，现移交天津万源供热有限公司。原、被均认可本案改造的3台锅炉，是（2019）津0113民初2312号案件中，原告为万源公司改造的3台锅炉再次进行改造。被告已向原告付款30万元。原告陈述涉案工程进行了验收，原告提交了报告日期分别2019年12月24日和2020年3月18日，委托单位均为本案被告的《检测报告》，原告陈述第一次《检测报告》是2019年12月下旬原告委托案外人邱玉新交给被告的李玉江，第二次《检测报告》是2020年3月下旬被告委托邱玉新交给被告的李玉江，但两次均没有交付手续，原告陈述因为被告不配合，以没有钱为由推脱拖延验收，由第三方检测机构检测结果。被告陈述对原告改造技术所使用的相应设备运行情况进行验收了，确应相应设备可以正常运转，但设备运转并不能实现合同约定氮氧化物排放浓度的要求。被告陈述此次改造的锅炉，目前已停止使用，准备于2020年7月20日左右进行改造。氮氧化物虽比2018-2019略有改善，但氮氧化物平均值还是100毫克以上，不符合合同标准，并提交了加盖天津市北辰区环境监测中心印章的《废气排放连续监测日平均值月报表》。被告的委托诉讼代理人李玉江陈述没有收到这两份《检测报告》，这两次是原告找的检测中心，支付的检测费用，在合同约定中双方没有约定第三方检测。在一审法院当庭三次释明下，原告就氮氧化物排放是否符合合同约定标准，明确表示不申请鉴定。上述事实有当事人陈述及相应的证据证实。一审法院认为，双方签订的《为民公司锅炉低氮改造合同》是双方真实、自愿的意思表示，清硕公司具有相应的施工资质，双方对合同总价、开竣工时间、已付款均无异议，本案争议焦点为：1.原告施工工程氮氧化物排放是否达到合同约定标准；2.原告主张工程款及相应利息能否得到支持；3.原告主张的保全保险费是否能得到支持。关于上述争议焦点，一审法院认为，是以争议焦点1作为前提，原告提交的《单位工程竣工交接签证书》，并无脱硫、脱硝、除尘情况的表述，交接的项目只是设备运行、安装调试问题，并无检测脱硫、脱硝、除尘效果的记载，原告提交的两份《检测报告》均是由其单方委托作出，没有证据证明向被告进行了交付，检测结果并未得到被告的认可，由于涉案工程尚在质保期内，北辰环境监测中心《废气排放连续监测日平均值月报表》记载的氮氧化物排放数据多在100mg/Nm3左右，故不能以工程交付给原告使用来确认工程合格。在一审法院的三次释明下，原告当庭明确表示就已完工的工程是否合格不申请鉴定，在原告作为履行施工合同义务的一方，不能证明其履行合同义务符合合同约定时，无权主张被告支付剩余工程款，就原告的各项诉讼请求，一审法院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百五十八条、第一百七十四条、第二百六十九条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决：“驳回原告山东清硕环境科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计5274元，保全费4020元，由原告山东清硕环境科技有限公司负担。”二审中，上诉人向本院提交证据如下：1、自天津市北辰区生态环境局调取的《检测报告》两份，拟证明被上诉人提交天津市北辰区生态环境局的《检测报告》与上诉人一审期间提交的《检测报告》一致，其对该检测报告知情并认可；2、录音一份以及被上诉人企业信息变更情况，拟证明委托第三人进行检测一节被上诉人是明知的。另，证人王某出庭作证用以佐证其一审期间提交的证人证言的真实性。被上诉人对上诉人提交证据的真实性无异议，但不认可其证明目的，认为无法证明《检测报告》系其提交，对于通话中上诉人一方人员身份不予认可，对于证人王某因其与被上诉人已经解除劳动关系，相关证言亦与事实不符，不予确认。经合议庭评议认为，对于上诉人提交证据的真实性予以确认，并认可证据1的证明目的，对于证据2的证明目的不予认可。对于王某的证人证言，由于其与被上诉人之间存在利害关系，无法认定其证言的真实性，对其证言不予采信。二审审理中，双方当事人均认可涉案锅炉已经再次进行降低氮氧化物的提升改造工程，工程仍在施工过程中。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：被上诉人应否给付上诉人工程款，工程款数额为何。上诉人主张其已经完成涉案工程并经验收合格，被上诉人应给付相应工程欠款。根据在案证据以及双方当事人的庭审陈述，双方签订《为民公司锅炉低氮改造合同》的合同目的就是为了降低氮氧化物的排放，并在合同中明确约定氮氧化物的排放标准低于50mg/m3。现上诉人主张涉案工程已经达到合同约定标准，但被上诉人提交天津市北辰区生态环境局的实时监测数据证明氮氧化物的排放高于约定标准，与合同约定不符。上诉人虽认为该情况系被上诉人未按标准投料造成，但在一审法院多次向其释明就氮氧化物排放是否符合合同约定标准进行鉴定的情况下，拒绝申请鉴定。且在二审期间，双方当事人亦均表示涉案锅炉已经进行再次提升改造工程，亦无法进行鉴定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，本院认为上诉人未充分举证证明其主张，故对其上诉主张，本院无法支持。综上，山东清硕环境科技有限公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10547元，由上诉人山东清硕环境科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 庞 艺审判员 曹 静审判员 薛 晨二〇二〇年九月二十七日书记员 苏彦文