湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终1156号上诉人（原审原告）：刘国斌，男，1952年7月23日出生，苗族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：李龙（特别授权），湖南华湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅芳，湖南华湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘辉，男，1965年8月17日出生，汉族，住湖南省沅陵县。委托诉讼代理人：吉生祥（特别授权），沅陵县正大法律服务所法律工作者。上诉人刘国斌因与被上诉人刘辉合伙协议纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2020）湘1222民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘国斌上诉请求：1、请求撤销一审判决并依法改判被上诉人返还上诉人剩余投资款7万元；2、请求撤销一审判决并依法改判上诉人支付被上诉人投资补偿款27万元；3、请求判令本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审程序适用错误，主要证据未经质证，存在未审先判的情况。一审适用简易程序审理，但该案事实并不清楚，双方争议较大，且上诉人明确告知法官不用简易程序，希望转入普通程序，故不应该适用简易程序审理。2020年4月9日下午六点才结束庭审，且据主审法官说，在当天庭审后前往当地国土资源所所长廖永良处调查询问。根据调查询问，显示确已进行调查，既然是在庭后形成的证据，上诉人对该份证据毫不知情，没有对此进行质证。判决书作出日期为2020年4月9日，上诉人怀疑一审判决在开庭审理前已作出。2、一审事实认定不清，法律适用错误。（1）官庄村××××组与被上诉人签订的协议书，合同效力待定。上诉人与被上诉人是使用涉案土地，官庄村××××组对涉案土地的处分是转让土地使用权、经营权，只是出于方言及习惯用语说成是“购”，本质上依然是对经营权的“承包”，且上诉人与被上诉人是在2010年1月签订合伙协议，上诉人并不知道涉案七姊妹土地未经土地管理机关登记许可取得使用经营权。涉案土地未经土地管理机关登记许可取得使用经营权，作为合同签订的主体官庄村××××组与被上诉人应对该土地进行申报及办理相关手续，官庄村××××组与被上诉人签订的协议书，合同效力待定。（2）即使官庄村××××组与被上诉人签订的合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。（3）即使官庄村××××组与被上诉人签订的合同无效，上诉人与被上诉人之间的合伙协议也并非无效；即便是无效，合伙也已清算完结，其清算结果即欠条并不受合同效力影响，依法有效。被上诉人刘辉答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘国斌向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告如约支付原告投资收益分配款27万元；2、请求人民法院判令被告偿还原告被占用的资金成本5万元及被侵吞资金成本2万元；3、请求人民法院判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2009年12月2日，被告刘辉与沅陵县官庄村××××组签订协议书1份，双方约定被告建设一个蔬菜种植基地于原告所有的位于沅陵县新官沃公路往辰州矿业方向（沿公路至山脚下的100米，后至七姐妹坟下面的干田，约10亩地，属其他土地），被告给付官庄村××××组170000元地基款，协议签订后被告给付官庄村××××组押金3万元，余款在2010年6月底付清。并约定被告在地基上修建房屋或其他建筑，官庄村××××组无权干涉，如被告刘辉未按约定付清余款，官庄村××××组有权收回所购土地，押金不退还。原告得知被告购地后于2010年1月31日，原、被告签订合同书1份，约定双方共同投资参与被告在官庄村××××组所购土地的土石方填方工程。并约定：双方对等投资，项目收益原告为45%的份额，被告为55%的份额。由被告负责土地经营、开挖、填充等合伙事务。依据被告与官庄村××××组签订的协议，被告刘辉交了3万元定金后填土工程开工，由于当时许多别处挖地基的渣土车向坑中倾倒渣土，填土工程很快完工。后被告刘辉请来了挖土机和推土机清边推平。工程完工后被告刘辉说，填方工程所有开支共7万元。出于亲戚关系原告未要求被告出示支付证据便当即认可;工程开支7万元加上承包费用17万元，共投入24万元成本，每人应出12万元的投资成本。2010年5月起原告通过现金支付及银行转账分五次给付被告12万元投资成本。2018年6月原告听说双方所做的填方工程已经转让他人，便询问被告，被告予以否认，2018年7月2号晚原告去问农会湾组组长，组长告知原告被告未补交协议余款，该地块在去年就已承包给他人，填方工程的补偿款由被告与承包人自行议定。经查实，该补偿款为60万元。2018年7月3日，被告向原告出具欠条一张，按照协议中约定的收益分配（即60万元×45%＝27万元），内容为“今欠到刘国斌填土方工程款贰拾柒万元整”，还款期限一年。原告多次找被告偿还该款，被告均未还款，因此原告诉至本院，请求依法判决。另查明，原被告所购土地未经土地主管机关审批，未取得经营使用权，后因该地段政府需作工业园，经官庄镇政府叫停开发。一审法院认为：原告刘国斌与被告刘辉合伙经营的官庄镇官庄村××××组七姊妹土地未经国土主管机关审批即经营、开发该土地，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条之规定，即“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地使用权可以依法转让”。而原、被告合伙经营开发的土地系私自购买，又未经土地管理机关登记许可取得使用经营权便合伙开发，属违法行为，双方的合伙协议无效，原、被告双方系完全民事行为能力人，在应当知道该行为属违法行为的情形下签订协议，该无效协议系双方共同过错所造成。原告诉称不是买地是使用土地，该主张即无事实依据，同时属于违法行为,对原告要求被告支付收益款的诉讼请求不应支持。原告要求被告偿还资金成本、返还侵吞资金的诉讼请求，因被告辩称土地开发亏损，原告又无证据证明其出资成本还有节余，又无被告侵吞资金的证据，属举证不能，对该诉讼请求应不予支持。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四条、第十二条、第二十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告刘国斌的第（一）项、第（二）项诉讼请求。本案案件受理费6400元，减半收取3200元，由原告刘国斌负担1440元，由被告刘辉负担1760元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人对案涉土地未经国土主管机关审批即进行经营、开发，属于违法行为，双方的合伙目的无法实现。因此，上诉人要求被上诉人支付投资收益分配款的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。同时，因上诉人无证据证明其出资成本还有节余，又无被上诉人侵吞资金的证据，故对上诉人要求被上诉人偿还资金成本、返还侵吞资金的上诉主张，本院不予支持。另，上诉人关于本案适用程序错误、主要证据未经质证、未审先判的上诉主张不成立，本院不予支持。因此，上诉人刘国斌的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6400元，由上诉人刘国斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 琳审 判 员  李东恒审 判 员  武春毅二〇二〇年九月十一日法官助理尹俊代理书记员  周 燕附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。