江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终2380号上诉人（原审被告）：朱香贵，男，1969年6月18日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：李新民,江苏顺维律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛冰，连云港市海州区岗埠法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：连云港云泰房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市海州区海连东路42号杰瑞科技创意产业园F3楼10层。法定代表人：李永国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹亮，江苏瑞杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周宜斌，男，1966年2月20日生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：何立军，江苏田湾（东海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨景文，男，1967年10月15日生，汉族，住江苏省沭阳县。原审被告：江苏东一建筑工程有限公司，住所地江苏省东海县白塔埠镇323省道北侧。法定代表人：李洋，该公司董事长。原审被告：**，男，1978年1月12日生，汉族，住江苏省南京市下关区。原审被告：陆俊松，男，1973年9月20日生，汉族，住安徽省合肥市包河区。上诉人朱香贵、连云港云某房地产开发有限公司（以下简称云某公司）因与被上诉人周宜斌、杨景文，原审被告江苏东某建筑工程有限公司（以下简称东某公司）、**、陆俊松建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初3197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱香贵上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审法院判决，发回重审或者依法改判上诉人朱香贵不承担给付工程款2972286.94元及利息的连带责任;依法改判上诉人朱香贵不承担返还保证金100万元及利息的责任。2.一审诉讼费及鉴定费、二审诉讼费均由被上诉人周宜斌、杨景文承担。事实与理由：一、一审法院判决陆俊松支付工程款2972286.94元及利息并判决朱香贵承担连带责任是错误的。1.周宜斌、杨景文与陆俊松恶意串通，伪造项目部印章，分别签订2份价款不实的虚假《建筑工程劳务承包合同》，虚列工程价款进行虚假结算，严重侵害了朱香贵及其他人的合法权益，周宜斌、杨景文与陆俊松涉嫌虚假诉一审法院已经查明周宜斌、杨景文提供了虚假证据，应将该案移交公安机关处理。2.一审法院工程造价鉴定不符合法定程序，同时该造价鉴定结论不符合客观实际，工程款数额与事实出入太大，该鉴定报告书不能作为认定工程造价的依据。该鉴定报告书的鉴定依据:3、东海县锐金房地产开发有限公司（以下简称锐金公司）与东某公司签订的《建筑工程劳务承包合同》（青青家园工程内部劳务承包合同）是虚假的，该合同上东某公司项目部的公章是陆俊松私刻的，是非法的，陆俊松无权代表东某公司与锐金公司签订合同，该合同没有朱香贵签名，朱香贵也不认可该合同，该合同是无效的；非法无效的合同作为鉴定依据，故该鉴定报告书不具有证据的真实性、合法性、关联性。该鉴定报告书，工作步骤中，A、详细阅读双方签订的《建筑工程劳务承包合同》（青青家园工程内部劳务承包合同）、周宜斌、杨景文方提供的结算资料；B、套用-江苏省建设工程费用定额；有效合同可以套用-江苏省建设工程费用定额，本案合同是无效的，套用-江苏省建设工程费用定额计算出工程款是不合法的。工程造价鉴定书中青青家园3、5、18、19住宅劳务工程木工、钢筋工单位工程竣工结算汇总表中有关税金、规费、企业管理费等计算在人工费中均是错误的，不符合法律规定。锐金公司申请鉴定“木工、钢筋工”工程造价，“木工、钢筋工”均是劳务包某1工。法院委托鉴定机构应该说明，鉴定“木工、钢筋工”工程造价，不能按国家相关工程定额计算“木工、钢筋工”工程造价，只能鉴定工程包某1工劳务费；包某1工劳务费不应该含有规费、税金、利润、管理费等费用。周宜斌、杨景文申请鉴定的程序不合法。朱香贵在本案鉴定前己经和实际施工人就涉案的木工、钢筋工的劳务工程款（人工费）进行了结算，并且己经支付了相应的部分工程款。A、2018年8月20日结算的木工实际施工人杨某民的实际施工面积为23643.46平方米，承包价每平方米115元，计款为2718998元。（详见工程款申请报告）B、2018年8月14日结算的钢筋工实际施工人张银行的实际施工面积为23643.46平方米，承包价每平方米32元，计款为756576元。（详见工程款申请)合计为：3475574元。本案涉案的木工、钢筋工劳务鉴定价款为：5452328.94元，与实际施工人结算的人工费3475574元，相差1976754.94元。明显与事实不符。故该鉴定报告书不具有证据的证明效力，朱香贵不认可。3.2017年6月22日，东某公司与朱香贵、陆俊松签订《连云港云某青青家园一期项目土建施工承包合同》，该合同在履行过程中，陆俊松中途退出了工程施工，完全由朱香贵接手全部工程施工。并且由朱香贵支付了实际施工的工人的劳务费用等以及其他工程材料款等。周宜斌、杨景文没有实际履行完毕涉案合同。陆俊松与周宜斌、杨景文签订的劳务合同，朱香贵不知情。工程开始周宜斌、杨景文只是将工程工种劳务解体分包给各个实际施工人，施工现场周宜斌、杨景文也没有派人管理，没有发放工人劳务费，后来在施工过程中各个实际施工人己经解除了与周宜斌、杨景文签订的合同，周宜斌、杨景文没有实际履行完毕劳务承包合同。4.一审法院认定朱香贵、**支付的工程款数额存在错误，具体见朱香贵、**提供的付款证据。二、根据合同相对性原则，周宜斌、杨景文公司与陆俊松签订的劳务合同，因履行该合同而产生的一切责任均应该由签订合同的当事人（周宜斌、杨景文与陆俊松）负责。朱香贵没有与周宜斌、杨景文公司签订过合同，保证金100万元也不是朱香贵收的，工程也不是朱香贵转包给周宜斌、杨景文公司的。一审法院判决朱香贵承担陆俊松支付工程款2972286.94元及利息的连带责任，是错误的，一审法院判决朱香贵承担返还保证金100万元的责任，是错误的，没有事实根据和法律依据。周宜斌、杨景文认可上交保证金80万元，**称退了16万元给陆俊松，还剩84万元没退。陆俊松称收到16万元是工程款不是保证金。三、本案最大的受害人是朱香贵，陆俊松退出承包工程后，朱香贵投入大额资金把工程做完，没有赚钱，反而负债累累，周宜斌、杨景文与陆俊松恶意串通，故意提供虚假证据，故意损害他人合法权益，周宜斌、杨景文诉求不应该得到法院支持，一审法院判决朱香贵对陆俊松债务承担连带责任，违背了公平原则。一审法院依据2017年6月22日**与陆俊松、朱香贵签订的合同认定朱香贵与陆俊松是合伙关系证据不足，双方无书面协议，无分工负责事项，不是合伙。即使是合伙也是两人的内部关系，陆俊松以其个人名义对外签订的合同对朱香贵无约束力。**收陆俊松100万元中80万元是周宜斌代陆俊松交的，周宜斌没有直接付给陆俊松80万元，根据合同相对性，朱香贵无需对陆俊松收的保证金承担连带责任。基于以上事实和理由，上诉人朱香贵请求二审法院依法支持上诉人朱香贵的上诉请求。周宜斌答辩称：一、一审法院认定欠付的工程款数额及利息正确，各上诉人的上诉没有事实依据。1.《建筑工程劳务承包合同》上虽然只有陆俊松一人签字，但当时朱香贵在现场，朱香贵称其不应当承担责任是虚假陈述为了逃避责任。2.鉴定程序合法，鉴定意见客观公正。鉴定之前双方多次庭审举证、质证，已经查明了实际施工主体及工程详细情况，唯独对工程造价不能确定，答辩人才申请鉴定。表面上是工程款实际上是农民工工资，答辩人申请鉴定时距起初维权已有一年之久，为了维护社会稳定，被上诉人向农民工发放工资所以才导致一审法院催缴鉴定费时无法支付，后被上诉人筹钱交纳了鉴定费。本案诉讼期间仅两年时间没有农民工索要工程款也反映出示因为被上诉人的努力才换来了社会的稳定。二、本工程是被上诉人承接并实际施工的，一审法院对此认定正确。一审庭审中，朱香贵请木工班组杨某民、钢筋班组张银行到庭作证，企图让两人虚假陈述绕过答辩人是实际施工人的事实，直接以低于答辩人价格与两个班组结算，但杨某民、张银行一审陈述恰恰反映了真实情况是两人是跟着答辩人干活的，并认可了与答辩人签订的分包合同，且答辩人也支付了部分工程款。三、一审法院判决上诉人及原审被告承担责任符合法律规定。**挂靠东某公司将工程分包给朱香贵、陆俊松并签订合同，陆俊松又将其中的违法分包给锐金公司，朱香贵、陆俊松、**、东某公司均应当对陆俊松欠付锐金公司的款项承担连带责任，发包人在欠付范围内承担责任。杨景文答辩称：同意周宜斌的答辩意见。云某公司答辩称：我单位和朱香贵没有直接关系，朱香贵上诉和我公司利益没有直接关系。云某公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判云某公司不承担责任；被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决云某公司在工程款2972286.94元及利息范围内，对被上诉人承担责任没有任何法律依据，其理由如下：(一）云某公司与东某公司签订的合同价为4623万元，结算总价为11783401.93元，两者有较大出入，明显“不符常理”，云某公司认为这样的认定是错误的，云某公司与东某公司签订的整个合同价为4623万元，但在施工的过程中，除钢材、桩基等将近一千万元款项不是东某公司所供外，云某公司发现东某公司施工管理混乱，经双方确认，有近2500万元左右的工程并没有让东某公司施工，所以双方结算的工程量总价只有11783401.93元，这也是在工程施工过程中经常出现的现象，云某公司已经向一审法院提供了工程结算的清单，以及双方确认的甩项工程，而一审法院在东某公司没有到庭质证的情况下，就认为双方的结算书是为躲避债务而形成的，显然没有事实依据，仅是法官的主观臆断。(二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在庭审中，云某公司已经提供了向东某公司支付1440万元的工程款的银行转账凭证，根据双方的结算，云某公司己不欠付东某公司工程款，因此，一审法院判决云某公司对陆俊松欠付锐金公司的工程款2972286.94元及利息承担责任是没有事实和法律依据的。二、本案的被上诉人并不是涉案工程的实际施工人，通过法庭审理，本案的实际施工人为张银行及杨某民等人,而并不是锐金公司，因此锐金公司也不能以实际施工人名义提起本诉讼。三、本案判决所依据的鉴定结论，其鉴定程序违法，其鉴定结果不能作为定案依据。该案在审理过程中，因案情审理需要，锐金公司申请对涉案的工程价款进行鉴定，后因锐金公司未按期缴纳鉴定费致导致鉴定程序终止。后锐金公司在主体资格己经注销的情况下，又一次向一审法院就同一事项提出鉴定申请，而一审法院却同意再次启动鉴定程序，重新选择鉴定机构，从而形成本案的鉴定结果，对此，云某公司认为，该鉴定结论程序违法，不能作为本案的定案依据。综上，请求二审法院依法撤销（2019)苏0706民初3197号民事判决，依法改判云某公司不承担责任。朱香贵答辩称：对云某公司第一点上诉请求请求法院依法处理；对云某公司第二点请求及鉴定结论的意见，同意云某公司的上诉观点。周宜斌答辩称：同对朱香贵上诉的答辩意见。对于云某公司是否承担责任的，一审判决对此已经详细的阐述了理由。杨景文答辩称：同意周宜斌的答辩意见。东某公司、**、陆俊松未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。周宜斌、杨景文向一审法院起诉，请求判令：1.判令东某公司、**、陆俊松、朱香贵、云某公司连带给付周宜斌、杨景文工程款6342914元、保证金1000000元，并支付利息（利息按同期银行贷款利率，自2018年7月21日计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费由东某公司、**、陆俊松、朱香贵、云某公司承担。一审法院查明事实：2017年8月3日，云某公司与东某公司签订《建设工程施工合同》，约定云某公司将青青家园3#、5#、18#、19#楼工程发包给东某公司，承包范围包括主体建安：土建（含桩基）、水电安装等；室外工程：室外建筑工程。计划开工日期2017年8月8日，计划竣工日期2018年9月8日。签约合同价为46230000元。2017年6月22日，**持东某公司云某青青家园项目部印章与陆俊松、朱香贵签订《连云港云某青青家园一期项目土建施工承包合同》，约定陆俊松、朱香贵承建青青家园项目一期主体一次结构工程土建施工承包工程及土建协调配合，包括所有主体结构工程。合同还约定，工程保修期为2年。本合同签订当日乙方向甲方交纳履约保证金50万元，乙方工人进场三日内再交纳50万元。乙方完成本合同主体结构后，甲方退还50%履约保证金（无息），本工程主体验收合格后再退还50%履约保证金（无息）。2017年7月28日，陆俊松与锐金公司签订《建筑工程劳务承包合同》，在该承包合同的甲方处还加盖了东某公司云某青青家园项目部印章。该合同约定：锐金公司承包青青家园一期住宅工程钢筋制作、绑扎，模板安装、砼浇筑、砌体、内外墙粉刷等。建筑面积：暂定11.8万平方米（以实际完成的面积计算）。承包性质为内部劳务清包：按施工图纸的范围及合同从土方开挖开始至工程竣工验收所有砼浇筑、砌体、内外粉刷等的劳务单项工程（不含土方开挖、回填的机械，外墙保温，内外墙涂料、油漆、防水分部，门窗安装、地砖、墙砖铺贴及水电安装）保证“扫地出门”。承包范围：包括本工程施工图纸所示工程量及合同范围内容，主要有：混凝土工程、木工、钢筋工、外墙钢管脚手架搭设、包某2设床铺及个人安全施工用具和各工种机械设备、其他工程、包括临时设施浇筑混凝土、砌体、粉刷等（按实际发生的人工费、甲乙双方各付一半）。劳务结算方式和工程价款：计算依据：按实际图纸建筑面积为基数计算，以国家规定的建筑面积计算法为依据。按实际完成工程量计算（附属工程另行计算）。承包单价：劳务清包工各工种综合价：按实际建筑面积每平方米为440元。本图纸和合同内的所有工程不存在点工、假如因其他情况发生点工、点工均价150元/天。承包款支付方式：依据大合同拨付（到结点后20天内付款）。工程至主体一半付已完成工程量的70%；工程主体封顶（按四幢为一个节点）已付完成工程量的80%；工程外架全部拆除付完成工程量85%；工程验收合格付总造价的97%，（如完工后甲方一个月内不验收，视为验收合格通过），其他3%的余款在质保期结束后一次性付清。乙方进入施工现场必须交质量保证金50万元，一次性交清。建设单位第一次付工程款时，退还保证金50%，主体封顶退还保证金50%。合同还就其他内容进行了约定。上述合同签订后，锐金公司于2017年8月3日与钢筋工班组张银行签订《建筑工程钢筋班组劳务承包合同》；2017年8月8日，锐金公司与木工班组杨某民签订《建筑工程木工班组劳务承包合同》；2017年8月15日，锐金公司与瓦工班组魏某签订《建筑工程瓦工班组承办合同》，上述合同分别约定锐金公司将青青家园一期住宅工程的钢筋工、木工、瓦工劳务工程分包给张银行、杨某民、魏某。此后张银行、杨某民、魏某组织人员进行劳务施工。2018年6月左右，张银行、杨某民施工的钢筋工、木工一次结构工程完工。魏某施工的瓦工一次结构工程只施工了部分内容，此后由王某排完成了瓦工一次结构工程与二次结构工程。2018年6月底，锐金公司施工的一次结构工程经竣工验收合格。诉讼中，周宜斌、杨景文陈述其承包了劳务工程中的木工、钢筋工、瓦工、架子工、塔吊工，但其实际施工的是木工、钢筋工、瓦工的一次结构工程，未施工二次结构部分，另外其还支付了塔吊工的工人工资。对于魏某施工的部分内容，周宜斌、杨景文、朱香贵双方愿意按照魏某施工工程价款作为锐金公司施工的瓦工部分工程价款。一审法院另查明，2017年8月28日，周宜斌成立江苏团盈建筑劳务有限公司（以下简称团盈公司）。在此之后，团盈公司与陆俊松签订《建筑工程劳务承包合同》，并倒签签订时间，注明签订时间为2017年7月28日。该合同约定的内容与2017年7月28日锐金公司与陆俊松之间签订的承包合同内容一致。2018年7月21日，陆俊松出具《江苏团盈建筑劳务公司青青家园项目结算单》一份，注明：原定合同建筑面积11.8万平方米，单价440元，实际建筑面积23774元，单价313元，合价7441262元（备注：不含管架32元、瓦工二次结构95元）、**共收保证金1000000元、变更及零工费用121106元、团盈代建活动板房187.2平方，单价230元，合价43056元、其他零星项目79204元，共计工程款8684628元。甲方已付款项，木工约90.1714万元、钢筋工约44万元，合计1341714元，应付款项7342914元。2018年8月29日，团盈公司持上述结算单向一审法院起诉东某公司、**、陆俊松、朱香贵、云某公司索要工程款，在该案诉讼中，陆俊松到庭对锐金公司主张的所有款项均予以认可。2019年3月26日，一审法院以团盈公司未实际参与施工，不是适格原告为由裁定驳回团盈公司的起诉。随后，锐金公司向一审法院起诉产生本案，在本案审理过程中，锐金公司于2019年6月26日申请注销并经市场监督管理局核准。后锐金公司股东周宜斌、杨景文申请作为原告参加本案诉讼。本案一审诉讼过程中，周宜斌、杨景文申请对工程价款进行鉴定。受一审法院委托，江苏瑞杰项目管理顾问有限公司于2020年1月15日作出工程造价司法鉴定报告书，认为周宜斌、杨景文施工的青青家园3#、5#、18#、19#住宅劳务工程的木工、钢筋工一次结构工程价款为5452328.94元。为此周宜斌、杨景文支出鉴定费60000元。一审法院还查明，2017年7月28日至2017年8月17日期间，周宜斌通过其子周翔向**汇款80万元。2017年10月16日，**出具收条一份，载明：今收到陆俊松质量保证金合计人民币壹佰万元整（￥1000000），注：其中含周宜斌转付人民币合计捌拾万元整。一审诉讼中，周宜斌陈述当时陆俊松要求将比较急的80万元保证金直接支付给**，不太急的部分给付陆俊松，并向法庭提供了陆俊松出具的总计110万元的保证金、押金收条复印件。周宜斌陈述该110万元包含其转账给**的80万元，陆俊松让其主张100万元所以才主张100万元，剩余的属于陆俊松个人借款。一审诉讼中，周宜斌陈述已收到朱香贵支付工程款1341714元，该部分款项均是朱香贵直接支付给木工班组杨某民、钢筋工班组张银行。周宜斌、杨景文、朱香贵均一致确认没有支付款项给锐金公司或周宜斌。**、朱香贵陈述其一共支付杨某民工程款1835042元、支付张银行工程款560000元。杨某民作证认可收到**、朱香贵支付的1568714元以及陆俊松支付的185000元，并认可该部分款项是一次结构的工程款，对于朱香贵举证的2019年1月4日标注领款原因为一次结构木工工资款的266328元收条，杨某民认可系其出具，但认为该笔款项并没有实际支付给他，而是朱香贵拿一套房子给杨某民，用该笔款项冲抵了房屋首付款，另外该笔款项也不是支付的一次结构工程款，而是朱香贵、**后期发包的二次结构工程款及零工的款项。张银行作证认可收到**、朱香贵支付的560000元。瓦工部分的施工人魏某已从周宜斌处领取工程款100000元，从朱香贵和**处领款174000元，魏某陈述从朱香贵与**处领取的174000元款项均为他们两人分包的杂活款项，不属于其施工的一次结构工程款。一审诉讼中，云某公司为证明其与东某公司已结清款项，向一审法院提供了其与东某公司签订的青青家园3#、5#、18#、19#楼竣工结算书，结算总价为11783401.93元。云某公司还向一审法院提供了支付给东某公司1440万元的银行转账凭证。本案一审的争议焦点为：1、周宜斌、杨景文与东某公司、**、陆俊松、朱香贵、云某公司之间在涉案工程是何种关系？东某公司、**、陆俊松、朱香贵、云某公司应承担何种责任？2、陆俊松出具的结算单能否作为计算周宜斌、杨景文施工工程价款的依据？若不能，周宜斌、杨景文工程价款如何计算？3、朱香贵已支付的款项是多少？4、保证金返还的主体是谁？5、云某公司是否还欠东某公司工程款，其是否应当对周宜斌、杨景文承担责任？6、周宜斌、杨景文主张的利息如何计算？一审法院认为，关于焦点1：**虽辩称其是东某公司员工，其在涉案工程中的行为是履行职务行为，并提供了东某公司的聘用证书。对此，东某公司并不认可**是履行职务行为，认为**是借用东某公司资质承包涉案工程。从合同签订与履行过程看，**参与了涉案工程承包合同的签订，工程承包后，**个人持东某公司云某青青家园项目部印章与朱香贵、陆俊松签订工程施工合同，并收取保证金，支付工程款，履行了其作为工程承包人的职责与义务。而且**也未能提供东某公司为其交纳社保的相关证据。从以上事实可以看出，**并非替东某公司履行职务行为，**应是借用东某公司资质承包涉案工程的承包人。涉案工程的转分包关系应当是**借用东某公司资质从云某公司承包青青家园3#、5#、18#、19#楼土建与安装工程后，**将土建工程违法分包给朱香贵、陆俊松合伙施工，陆俊松又将其中的劳务工程违法分包给锐金公司施工。鉴于东某公司出借资质给**使用，**、朱香贵、陆俊松、锐金公司均是无建设工程施工资质的个人与单位，他们之间的转包、分包均属于违法无效行为，东某公司、**、朱香贵应对陆俊松欠付锐金公司的工程款承担连带给付责任。因锐金公司已注销，朱香贵欠付锐金公司的工程款应给付锐金公司的股东周宜斌及杨景文。发包人云某公司应在欠付工程款范围内对周宜斌、杨景文承担责任。关于焦点2：陆俊松于2018年7月21日出具结算单，认为团盈公司施工的工程款及保证金共计8684628元、已付款为1341714元，应付款项7342914元，因团盈公司并未实际参与施工，是锐金公司组织人员进行施工，而且该结算单中工程价款包含了锐金公司未实际施工的二次结构款项、已付工程款与施工人陈述的已领取款项明显不符，该结算单明显具有虚假性，不能作为认定锐金公司施工工程价款的依据。对于锐金公司施工的工程总价款，锐金公司陈述其只施工了一次结构工程，未施工二次结构工程，故对锐金公司的工程价款只计算一次结构工程的价款。合同约定的施工包括木工、钢筋工、瓦工、塔吊工、架子工五个工种，其中木工、钢筋工由锐金公司分包给杨某民、张银行实际施工，该部分工程经一审法院委托江苏瑞杰项目管理顾问有限公司进行司法鉴定，认定一次结构工程价款为5452328.94元，一审法院予以确认。朱香贵认为鉴定系在锐金公司已注销的情况下申请的，认为鉴定程序违法，一审法院认为锐金公司虽然在已注销的情况下仍然以锐金公司名义申请鉴定，但该鉴定系锐金公司法定代表人周宜斌以及朱香贵均参与的情况下，由法院委托进行，现锐金公司的承继者即其两个股东周宜斌、杨景文均认可鉴定报告的情况下，该鉴定报告可以作为认定锐金公司施工工程价款的依据。对于瓦工部分，锐金公司将瓦工部分分包给魏某实际施工，因魏某仅施工了部分一次结构工程后退出工地现场，周宜斌、杨景文朱香贵双方均一致同意按魏某施工的工程价款作为认定锐金公司施工的瓦工一次结构工程的价款。因魏某退场后，剩余的瓦工一次结构工程及二次结构工程均由王某排进行实际施工，而双方在魏某退场时对其施工的工程量未进行确认，锐金公司与魏某以及**、朱香贵与魏某均未进行结算，周宜斌、杨景文也未能提供证据证实魏某实际施工的工程量及价款，一审法院暂按魏某领取的工程款确定其施工价款。魏某从**、朱香贵处领取17.4万元，从周宜斌处领取10万元，共计27.4万元，一审法院暂按该数额确定周宜斌、杨景文施工的瓦工工程款。对于周宜斌、杨景文辩称王某排是魏某手下工人，王某排施工的工程量应当算作魏某的工程量，因周宜斌、杨景文未能提供证据证实王某排系魏某雇佣工人，魏某也未能提供其与王某排之间存在合同，且**、朱香贵对此不予认可，认为王某排系**、朱香贵委托施工，并提供了他们向王某排支付款项的凭证。据此，周宜斌、杨景文认为王某排施工的工程量应当算作魏某的工程量，也是锐金公司工程量的观点，依据不足，一审法院不予采纳。对于塔吊工部分，周宜斌、杨景文陈述该部分机械设备由朱香贵提供，其仅支付了工人工资112800元要求朱香贵给付，但朱香贵对此不予认可，认为工人均是自己安排、工资也由自己支付。因周宜斌、杨景文未能提供其与塔吊工人之间的合同、工资支付凭证、工人信息等材料，周宜斌、杨景文提供的其自己管理人员于某（于某同时又是杨某民合伙人）的收条不足以证实其向塔吊工人支付了工资以及支付的具体工资数额。对于周宜斌、杨景文主张的零星工程、活动板房等工程款，因周宜斌、杨景文未能提供证据证实其进行了施工，依据不足，一审法院不予支持。综上，锐金公司施工的工程款总计5726328.94元。关于焦点3：朱香贵虽未向锐金公司或周宜斌、杨景文支付工程款，但朱香贵向锐金公司委托施工的班组支付了款项，朱香贵支付的该部分款项应当认定为向锐金公司付款。**、朱香贵支付木工班组杨某民工程款1568714元、陆俊松支付杨某民18.5万元，杨某民对此无异议，也认可系支付一次结构工程价款，一审法院予以确认。对于杨某民出具的266328元的领款单，杨某民虽辩称该款项并未实际领取，而是冲抵了房屋首付款，且该款项并不是一次结构工程款，而是二次结构工程及零工工程款，因该领款单上明确注明了领款原因为一次结构工程款，故该笔款项应当认定为支付的一次结构工程款。**、朱香贵支付钢筋工班组张银行56万元、瓦工班组魏某17.4万元，张银行、魏某均无异议，一审法院予以确认。朱香贵已支付工程款共计2754042元。关于焦点4：锐金公司与陆俊松签订的施工合同约定陆俊松收取保证金50万元，但锐金公司法定代表人周宜斌按陆俊松指示向**转账80万元，又向陆俊松支付30万元保证金，现周宜斌、杨景文要求陆俊松返还保证金100万元，符合合同约定，一审法院予以支持。因**与周宜斌、杨景文及锐金公司并不存在合同关系，周宜斌向**支付保证金80万元是依据陆俊松的指示进行交付，**出具的收条也注明是收到陆俊松的保证金，故**不负有返还保证金的义务。朱香贵与陆俊松为合伙关系，朱香贵、陆俊松与**之间的合同明确约定**需收取保证金100万元，陆俊松收取的保证金大部分确实系通过汇款直接支付给了**，故陆俊松收取周宜斌、杨景文保证金100万元属于履行其与朱香贵合伙事务，朱香贵应与陆俊松承担连带返还责任。关于焦点5：云某公司提供的其与东某公司就青青家园3#、5#、18#、19#楼进行结算的竣工结算书，结算总价为11783401.93元，该结算价与合同价4623万元存在较大出入，明显不符常理。云某公司虽辩称东某公司承包工程后，双方又签订补充合同将二次结构等专业工程重新由云某公司发包，结算的工程仅是一次结构工程款。因二次结构部分工程仍然系由**、朱香贵委托杨某民、王某排等人进行实际施工，而**系挂靠东某公司，故云某公司辩称将二次结构工程重新发包的观点，明显具有虚假性。云某公司也未能提供证据证实二次结构等专业工程由其他施工单位施工的事实，再结合竣工结算书并没有标注时间，云某公司陈述系2020年在本案诉讼过程中结算的事实，可以看出云某公司提交的该份竣工结算书明显具有串通捏造、规避其承担责任的嫌疑，该份竣工结算书不能作为认定云某公司与东某公司已结算，云某公司已支付全部工程款的证据。因云某公司与东某公司之间的合同价为4623万元，而云某公司提供的付款凭证仅有1000余万元，尚欠金额远远大于陆俊松欠付锐金公司的工程款，故云某公司应当对陆俊松欠付锐金公司的工程款2972286.94元及利息承担责任。关于焦点6：周宜斌、杨景文陈述工程于2018年6月12日竣工验收，但其提供的陆俊松于2018年6月12日签字的验收单显示存在部分模板未拆除和模板、钢筋绑扎未完善现象，要求施工队在20日内整改到位，可见2018年6月12日工程并未全部验收合格，一审法院采纳**陈述的工程于2018年6月底竣工验收的观点。因锐金公司与陆俊松签订的合同约定在竣工验收后支付总造价的97%，即5554539元（5726328.94元×97%），该笔款项应在2018年6月底前支付，朱香贵至今只支付2754042元，尚欠2800497元未付，利息应自2018年7月1日起计算至实际给付之日止，周宜斌、杨景文主张自2018年7月21日计算，是其对权利的自我处分，一审法院予以支持，利率应按银行贷款利率计算。对于3%的质保金，因合同对质保期并未作出约定，一审法院参照**与陆俊松、朱香贵之间两年的质保期约定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，锐金公司有权在竣工验收合格后两年主张质保金。因工程竣工验收合格后两年即2020年6月30日至一审判决尚有几天时间，一审法院确定朱香贵于判决生效后十日内支付该笔款项，周宜斌、杨景文主张该部分款项的利息，一审法院不予支持。对于保证金的利息，合同约定第一次付工程款退还保证金50%、主体封顶退还保证金50%，因工程于2018年6月底即竣工验收，周宜斌、杨景文主张自2018年7月21日起计算利息，一审法院予以支持。综上所述，陆俊松欠锐金公司工程款2972286.94元及利息（按本金2800497元计算，从2018年7月21日计算至实际给付之日止），因锐金公司已注销，锐金公司的股东周宜斌、杨景文有权要求陆俊松支付该笔款项。朱香贵、**、东某公司应对该笔款项承担连带给付责任，云某公司应对陆俊松欠付周宜斌、杨景文的工程款2972286.94元及利息承担责任。陆俊松、朱香贵应连带返还周宜斌、杨景文保证金100万元及利息。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院判决：一、陆俊松于判决发生法律效力后十日内给付周宜斌、杨景文工程款2972286.94元及利息（按本金2800497元计算，从2018年7月21日计算至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、东某公司、**、朱香贵对上述款项承担连带责任；三、云某公司在工程款2972286.94元及利息范围内对周宜斌、杨景文承担责任；四、陆俊松、朱香贵于判决发生法律效力后十日内返还周宜斌、杨景文保证金100万元及利息（从2018年7月21日计算至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回周宜斌、杨景文的其他诉讼请求。一审案件受理费63200元、鉴定费60000元、保全费5000元，共计128200（周宜斌、杨景文已预交），由周宜斌、杨景文负担58200元，由陆俊松、朱香贵、**、东某公司连带负担70000元，云某公司在欠付工程款范围内承担责任。二审期间，朱香贵提交2016年3月17日**加盖东一项目部章的保证金收条一份，证明**收了朱香贵保证金五十万。周宜斌、杨景文经质证认为，该证据不属于新证据。云某公司经质证认为，对该证据的情况不清楚。本院对朱香贵举证证据的认证意见为，因朱香贵仅提交收条一份，未能提交支付凭证，且**也未能到庭对收取保证金的情况进行说明，故本院对该收条的真实性不予确认。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1.周宜斌、杨景文是否具有诉讼主体资格；2.本案的工程款是否需要通过鉴定确定，鉴定意见能否作为本案定案依据、是否存在程序违法；3.已付款应当如何认定；4.朱香贵是否应当对支付欠款及返还保证金承担连带责任；5.云某公司是否应当在欠付东某公司工程款的范围内承担连带责任。关于周宜斌、杨景文是否具有诉讼主体资格的问题，云某公司上诉认为因本案的实际施工人是张银行、杨某民、魏某等人，所以周宜斌、杨景文不能以实际施工人的名义起诉。本院经审查后认为，实际施工人是无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人。**挂靠东某公司与云某公司确立施工合同关系后，又以东某公司项目部的名义将土建工程分包给陆俊松、朱香贵施工，陆俊松又将其中的劳务分包给锐金公司施工，锐金公司又将劳务中的钢筋工、木工、瓦工分包给张银行、杨某民、魏某等人施工，因此，锐金公司、张银行、杨某民、魏某等人因有违法分包行为，双方之间的违法分包合同均为无效合同，但锐金公司、张银行、杨某民、魏某作为违法分包合同的承包人均有向其上手主张权利的资格，云某公司上诉认为仅张银行、杨某民、魏某有权主张权利，锐金公司无权主张权利没有法律依据。又因锐金公司在一审诉讼过程中被注销，所以该公司的两名股东作为原告参加诉讼也符合法律规定，云某公司上诉认为周宜斌、杨景文不具备诉讼主体资格的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于本案的工程款是否需要通过鉴定确定的问题，朱香贵上诉认为因已经与杨某民、张银行就木工、钢筋工部分进行了结算并支付完毕，所以与锐金公司的工程款无需通过鉴定来确定。本院经审查后认为，陆俊松、朱香贵从东某公司处承接工程后又将劳务分包给锐金公司施工，因此陆俊松、朱香贵应当与锐金公司结算，朱香贵与锐金公司的下一手杨某民、张银行的结算不能作为与锐金公司的结算依据。在锐金公司与陆俊松结算不能反映工程款真实情况，双方对工程款又不能达成一致的情况下，一审法院委托鉴定机构对木工、钢筋工工程造价进行鉴定是必要的，朱香贵上诉认为本案工程款的确定无需通过鉴定确定的理由不能成立，本院依法不予支持。关于鉴定意见能否作为本案定案依据、一审法院委托鉴定是否存在程序违法的问题，朱香贵上诉认为鉴定意见依据的是陆俊松代表的东某公司与锐金公司签订的无效合同，陆俊松无权代表东某公司，且该合同上也没有朱香贵的签字，该合同对朱香贵是无效的。本院经审查后认为，朱香贵未能举证证明陆俊松私刻东某公司项目部的公章，且东某公司项目部对陆俊松以东某公司项目部的名义将劳务工程分包给锐金公司未提起上诉也未提出异议；虽然合同上没有朱香贵的签名，但朱香贵与陆俊松共同承接东某公司分包的工程，其对陆俊松再次分包的事实应当知晓，且朱香贵在转包工程后与锐金公司再次分包的施工班组结算、支付工程款，因此，朱香贵的实际行为表明其对陆俊松与锐金公司确立施工合同关系是同意的，因此朱香贵以私刻东某公司项目部公章以及不知晓陆俊松分包工程给锐金公司主张合同无效不能成立。朱香贵还上诉认为合同无效但鉴定意见以有效合同套用定额计算工程，并且将税金、规费、企业管理费等计入当中错误。本院经审查后认为，朱香贵、周宜斌在二审庭审中均确认东某公司项目部公章与锐金公司合同中约定的劳务清包综合单价440元/m2是包括了一次结构及二次结构在内的价格，但因周宜斌自认只施工了一次结构，未施工二次结构，所以劳务清包综合单价440元/m2不能作为计算木工、钢筋工工程款的依据，又因双方对木工、钢筋工工程款不能达成一致，所以一审法院只能通过鉴定确定工程造价。至于工程造价采用的计价方式问题，因双方在合同中未对计价方式进行约定，且即使合同无效，鉴定机构采用套用定额的方式计价并不违反法律规定，而根据定额计价法的价款组成应当包括规费、税金等，所以鉴定意见工程造价中包括了规费、税金等并无不当，而且鉴定意见在鉴定情况说明中已经载明，在鉴定时计价程序采用的是包工不包料的计算程序，人工单价计取的是连云港地区包工不包料的工人单价等，充分考虑到劳务施工的具体特点。因此，本院认为该鉴定意见并无不当，可以作为认定木工、钢筋工工程款的依据。关于一审法院委托鉴定是否存在程序违法的问题，云某公司上诉认为锐金公司未交纳鉴定费致使鉴定程序终止，在锐金公司已经注销的情况下，又就同一申请事项申请鉴定，一审法院同意并再次启动鉴定程序违法，本院经审查后认为，当事人未按期全额交纳鉴定费，人民法院应当催缴并释明不按期交纳将导致鉴定程序终结的不利后果，经催交后当事人仍未按期全额交纳的，人民法院可以终结委托鉴定程序，本案中，虽周宜斌、杨景文第一次未交纳鉴定费，但经一审法院释明后又交纳了鉴定费用，因此并不必然导致鉴定程序的终结；周宜斌、杨景文主张的事实必须通过鉴定程序查清，所以一审法院在周宜斌、杨景文交纳鉴定费用后启动鉴定并无不当。关于朱香贵是否应当对支付欠款及返还保证金承担连带责任的问题，本院经审查后认为，与陆俊松共同签订与东某公司的合同，虽然朱香贵在陆俊松与锐金公司合同上签名，但是朱香贵在与锐金公司合同后续履行过程当中有向锐金公司下手的施工班组支付工程款的行为，据此可以综合认定陆俊松与朱香贵共同承接东某公司分包工程，当然应当对支付下一手锐金公司的工程款及返还陆俊松收取保证金承担连带责任。关于云某公司是否应当在欠付东某公司工程款的范围内承担连带责任的问题，本院经审查后认为，根据云某公司与东某公司结算，云某公司应当支付东某公司1178万余元，但云某公司已经向东某公司支付了1440万元，云某公司也未能举证证明超付款项的明细及原因，也未通过诉讼方式要求东某公司返还，且从支付时间看有近一半的工程款支付发生在本案一审诉讼中，东某公司也从未到庭或提交书面意见对与云某公司的结算及支付情况进行说明，故综合以上因素，本院认为云某公司的举证不足以证明已向东某公司付清全部工程款，因此，仍应当在欠付东某工程款范围内对欠付周宜斌、杨景文的工程款承担连带责任。综上，上诉人朱香贵、云某公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38578元（朱香贵已预交38578元、连云港云泰房地产开发有限公司已预交38578元），由朱香贵负担19289元，由连云港云泰房地产开发有限公司负担19289元，多交部分予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年九月二十七日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。