辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4685号上诉人（原审原告）：吴超，女，1969年9月10日出生，汉族，无职业，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：刘军杰，北京大成（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹晓辉，辽宁征信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王海波，男，1972年10月6日出生，汉族，无职业，住辽宁省大连市中山区。被上诉人（原审被告）：王彭，女，1983年1月30日出生，汉族，无职业，住辽宁省大连市沙河口区。二被告共同委托诉讼代理人：刘丹，辽宁知本律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：崔宇，辽宁知本律师事务所律师。上诉人吴超因与被上诉人王海波、王彭民间借贷纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人吴超及其委托诉讼代理人刘军杰、尹晓辉，被上诉人王海波、王彭的共同委托诉讼代理人刘丹、崔宇到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。吴超上诉请求：1、撤销大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初25号民事判决；2、依法改判；3、判令王海波、王彭承担一审、二审全部诉讼费用。事实理由：一、原审认定事实错误。1、原审认定吴超与王海波转账差额审核错误。首先自2010年1月12日起，贷款人吴超转款凭证的载明借款人王海波个人完整信息，也已证明其确曾收到全部借款，亦能证实其配偶王彭亦确曾收到部分借款。其次，双方借贷行为数年，依据《最高人民法院与适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条规定，明确了借款合同中未约定本息偿还顺序的，应先还息后还本，其次，案设款项应按随借随还的还款方式计算未付利息和本金，即应截至王海波还款时，计算借款至还款期间的应付利息数额，以及应付本金1400000元，最后即使没有约定本息偿还顺序，还款亦应先偿还利息，剩余部分再扣减本金。况且民间借贷的行为特点就是用本金赚取利息。2、原审认定吴超与王海波对利息约定不明错误。首先，自然人之间口头约定借款利息的，并不当然视为利息约定不明，应综合研判，其次，多次电话通话王海波对合意借贷和约定利息承认无异。再次，债权人对约定利息放弃的意思表示须具体明确，岂止容债务人曲解臆断。复次，从王海波也已支付吴超的款项数额分析，其付息规律、稳定，既符合法律规定，亦符合借贷特点。最后，从其还款数额亦可精确算出借贷双方合意约定的利率，即月息2.5%，年利30%，合法有效。3、原审认定王海波借款，非夫妻共同债务，系个人单方债务，罔顾事实，悖于常理，于法无据。首先，王海波与王彭系配偶，举债于婚姻存续期间，举债时二人同为嘉德文化传媒（大连）有限公司（以下简称“嘉德文化”）投资人，共同经营行为延绵。其次，王海波借款及收益，王彭对此目的及用途合意知悉，二人既共享利息，亦应共担风险。再次，王海波自吴超处借款项后，陆续高利放贷，明显具有反复性、经常性、营业性。最后其系列行为足以认定案涉借款为夫妻共同债务，符合经验法则与逻辑法则，具有事实与法律依据。据此，应由王彭与王海波对“共债共签”承担连带清偿责任。二、原审审判程序违法。首先，依据《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》第二条之规定，“保障未具名举债夫妻一方的诉讼权利。在审理以夫妻一方名义举债的案件中，原则上应当传唤夫妻双方本人和案件其他当事人本人到庭；需要证人出庭作证的，除法定事由外，应当通知证人出庭作证。”其次，在庭审中，应当自觉按照相关法律规定，要求有关当事人和证人签署保证书，以保证当事人陈述和证人证言的真实性。最后，原审却均未予严格遵行，庭审除委托诉讼代理人外，其他诉讼参与人均未出庭。2、原审间证据未能呈堂证供。首先，当事人陈述与证人证言，均为法定重要证据种类，系裁判至关重要证据。其次，因众诉讼参与人均未于庭审中全面举证质证并充分辩论，无端致使事实真相不明，证据认证缺失，其次，案涉电子数据为查明借贷资金本息事实的不可或缺的重要依据，但原审未予认定采信错误。综上，原审在认定利息约定、本息计算、一方举债、审判程序等，均存在诸多谬误，也已严重侵害上诉人吴超的合法权益，请求二审依法支持上诉人吴超的上诉请求。王海波、王彭辩称,1、依法维持原判；2、一、二审诉讼费由上诉人自行承担。事实与理由：一、原审认定事实正确。1、原审认定吴超与王海波转账差额为420500元并无不当。（1）原审法院对自2010年1月12日起双方转账已予以全面审查和认定。对双方自2010年1月12日起至2016年5月10日的所有银行流水，原审法院均予以审查，在此基础上才认定吴超向王海波转账合计3735000元，王海波向吴超转款3314500元，差额420500元，并判定王海波予以返还。（2）合同法解释二第21条并不适用于本案。该解释内容可见，该条是针对债务人除主债务之外还应当支付利息和费用的，当其给付不足以清偿全部债务时，按照费用、利息、主债务的顺序清偿。首先，当事人双方没有任何书面合同，双方也不存在关于利息的口头约定，故不能证明除主债务之外还应当支付利息；其次，本案不存在债务人的给付不足以清偿全部债务的问题。故上诉人以该法条为依据，认为原审对吴超与王海波转账差额认定不当，显属错误。2、原审认定上诉人提供的证据不能证明双方对利息有明确约定并无不当。（1）双方从未形成任何书面借据，也未对利息进行过约定。（2）上诉人提供的电话录音，根本不能证明双方约定了利息，更未确认利息标准，上诉人亦未提供其他有效证据证明双方存在口头利息约定及利息标准。而且即使存在利息约定，上诉人提供的电话录音也证明上诉人曾明确表示放弃利息。（3）双方付款金额不规律、不稳定，根本不能断定有利息约定。（4）双方系父母一辈就熟悉的发小和好朋友，故不能用普通当事人之间借贷有利息的约定衡量本案。故原审法院认定双方对利息约定不明，与本案事实完全相符。3、原审认定本案债务不属于夫妻共同债务，于法有据。首先，上诉人提供的资料均系复印件，且不能证明案涉款项用于嘉德文化传媒大连有限公司经营（以下简称嘉德文化）；其次，王彭虽系嘉德文化公司的股东，但股东并不一定直接参与公司的经营，嘉德文化公司的经营活动并不等同于王彭的个人行为；第三，上诉人自认本案王彭仅系王海波指示付款的收款人，并未参与借款事实；同时上诉人原审提供的证据目录自认案涉款项用于投资，并未用于夫妻共同生活。故依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第13条，本案债务不属于夫妻共同债务。上诉人主张时任股东的王彭应承担共同还款责任，没有事实和法律依据。该解释明确了三种情况下为夫妻共同债务：1、共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务；2、因家庭日常生活需要所负的债务；3、超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人能够证明用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的债务。二、原审审判程序合法。1、法律法规并未明文规定必须传唤诉讼参与人出庭。最高人民法院2017年2月28日出台的《最高人民法院关于妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》，并非法律法规及司法解释，不能作为法院判决的依据。该通知第二条的本意是保障未具名举债夫妻一方的诉讼权利，而非保障债权人的诉讼权利而设立，故不适用于本案。该通知第二条只是原则上的要求，并非要求必须传唤夫妻双方本人到庭和必须签署保证书。2、本案证人未到庭责任在上诉人。本案系重审案件，本案证人丛某已于2019年4月16日原一审第二次开庭中出庭作证；且该证人是由上诉人提供的，此次开庭前上诉人未能在庭审前提交证人出庭申请，证人亦未到庭作证，故上诉人应承担不能举证的责任。3、电子数据已审查。原审对上诉人提供的录音等电子数据已经查明，但因录音资料内容不清晰，且上诉人提供的文字资料对很多关键部分予以省略和删除。被上诉人已就此向原审进行了补充，原审法院在此基础上对该证据不予采信并认定双方对利息无明确约定，并无不当。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。以上答辩意见，请二审法院依法予以采信。吴超向一审法院起诉请求：1.请求判令被告王海波偿还原告借款1400000元；2.请求判令被告王海波支付1400000元的利息，暂定336000元（自2013年9月、2013年11月至全部付清为止）。一审法院认定事实：2010年11月12日、11月23日，被告王海波向原告吴超转账3000元、30000元。2011年5月12日、6月8日、7月29日、12月12日，原告向被告王海波转账485000元、500000元、500000元、400000元。5月18日，原告向被告王彭转账250000元。1月4日、2月2日、5月23日、6月14日、6月23日、7月6日、7月11日、8月9日、8月30日、9月30日，11月3日、11月17日、11月25日、12月15日，被告王海波向原告转账3000元、3000元、250000元、15000元、357000元、150000元、15000元、112000元、60000元、15000元、15000元、200000元、207500元、400000元。2012年7月3日、8月3日，被告王海波向原告转账40000元、410000元。2013年3月11日、5月20日，原告向被告王海波转账1000000元、400000元。4月18日、4月19日、5月20日、6月19日、7月26日、8月22日、10月16日、11月1日，被告王海波向原告转账25000元、300000元、15000元、35000元、35000元、35000元、35000元、10000元。2014年7月29日，原告向被告王海波转账200000元。5月27日、10月1日、10月30日、12月3日、12月27日，被告王海波向原告转账65000元、4000元、4000元、4000元、25000元。2015年1月8日、1月30日、2月17日、3月3日、4月2日、5月11日、5月22日、6月9日、6月29日、7月10日、7月30日、12月23日，被告王海波向原告转账4000元、4000元、20000元、4000元、4000元、4000元、20000元、4000元、4000元、50000元、200000元、10000元。2016年1月7日、1月15日、2月5日、5月10日，被告王海波向原告转账15000元、65000元、4000元、25000元。以上原告合计向被告王海波转账3485000元，向被告王彭转账250000元。被告王海波合计向原告转账3314500元。2012年4月25日，案外人丛某向被告王海波转账400000元。5月2日，原告向丛某转账400000元。另查明，二被告于2007年8月20日登记结婚，于2016年5月11日离婚，于2017年5月16日复婚。再查，2013年11月1日，被告王海波与案外人丁某（合同上签字不清）签订《租赁合同》，约定被告王海波将坐落于中山区华乐街87号公建、中山区澳景园2号1单元2层1号、中山区华乐街85-1号公建、中山区澳景园2号2单元2层2号（房屋建筑面积595.9平方米）出租给案外人。双方均认可其中部分房屋系原告所有。双方约定：租赁期限为自2013年12月10日至2016年12月10日止，年租金300000元，租金分两次支付，2013年12月10日支付150000元，2014年5月10日支付剩余150000元，保证金20000元，以后每年的租金须在当年的租赁日提前一个月一次性交清。另，嘉德文化传媒（大连）有限公司自2011年6月29日成立，登记出资人为被告王海波、被告王彭。2018年12月10日变更为他人。一审法院认为：本案双方系民间借贷关系，被告王海波主张案涉款项系双方共同投入参与合作投资，但其提供的证据不足以证实其主张，相关抗辩一审法院不予支持。因原告吴超与被告王海波之间未形成书面借据，无法将每笔借款与还款准确对应，基于双方确认的账户，对于双方认可的自2010年11月12日起的全部转账金额，一审法院一并核查，以实际转账差额计算实际欠款数额。原告主张2013年3月11日、5月20日借款合计1400000元之前，全部账目已清并无欠款一节，与银行流水显示的数目不能对应，相关陈述一审法院不予支持。2010年11月12日之前的款项往来，现因无证据致一审法院无法审查，双方可于取得银行流水后另行核实。因双方对于多笔往复款项存在争议，现一审法院一一论述。关于2011年5月23日被告王海波向原告转账的250000元，原告主张系同年5月18日原告依被告王海波指示向被告王彭付款，被告抗辩原告与被告王彭另有债权债务。因该款项并无书面借据，被告王彭不能说明借款用途，而经过庭审查明的事实，原告和被告王彭并无其他直接经济往来，该款项由被告王彭收到后7日内由被告王海波无息全额偿还符合常理，原告的主张一审法院予以支持，该款项计入本案原告与被告王海波给款数额内。对于案外人丛某向被告王海波转账400000元一节，本案系发回重审案件，一审法院依法对全部证据组织了证据交换，原告未能于本次庭审期间提交证人出庭申请，案外人亦未能出庭作证，无法查清其目前对于该笔款项是否保留单独主张的权利；400000元与410000元数额不完全相同，证人未出庭致使各方对于该笔款项利息的约定无法查清；且案外人与被告王海波也另有账务往来，故原告主张该款项系由其指示案外人交付并应一并计入本案原被告账目往来的主张，一审法院不予支持。即2012年8月3日被告向原告转账的410000元，应作为本案被告向原告的还款。案外人丛某与被告王海波之间款项往来，权利人可另行主张。关于房屋租金，根据租赁合同记载，租金系由承租人大额定期交付，原告提供的证据不足以证实原、被告双方另有对于房屋租金数额拆分及代收、转交时间的约定，即不能证明本案被告向原告的多次、分批小额转账包含房屋租金，故被告的相关抗辩一审法院予以支持，原告关于部分还款系租金的主张，一审法院不予支持，该部分款项全部计入还款数额。双方与实际承租人之间关于代收代转租金的争议，属委托合同纠纷性质，应另案解决。本案双方自2010年起即反复账务往来，仅依据被告向原告转账的款项数额不能认定双方对于利息有明确约定。原告提供的其他证据亦不足以证明双方约定了月利率2.5%，故全部还款应视为偿还本金。同时原告主张按照年利率24%计算至今利息的诉讼请求，一审法院不予支持，仅支持自其起诉之日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止的利息。对于2014年7月29日原告向被告王海波转账的200000元，因本案不再仅将原告主张的2013年3月11日、5月20日合计1400000元两笔借款作为基础借款事实，而是对双方之间账户往来进行全面审查，为减少当事人诉累，将该笔款项一并并入计算。如前所述，该款项双方亦未约定利息，之后还款继续计算为本金。以上全部原告向被告王海波转账合计3735000元，被告王海波向原告转账合计3314500元，差额420500元，应由被告王海波向原告返还。关于原告主张被告王彭承担共同还款责任一节，原告虽主张案涉借款系与大连北府集团涉嫌非法吸收公众存款案相关，但其提供的证据均系复印件，即便认定嘉德文化传媒（大连）有限公司即系该未偿还明细表上列明的“嘉德文化”，并不能认定本案案涉个人借款用于公司经营，作为时任股东的被告王彭不能据此承担共同还款责任。原告自认本案被告王彭仅系指示付款的收款人，其并未参与借款事实，款项亦未用于二被告的夫妻共同生活，其主张被告王彭承担共同还款责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告王海波于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告吴超借款420500元；若被告未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告吴超的其他诉讼请求。案件受理费25420元（含诉讼保全费5000元），由原告吴超负担19020元，由被告王海波负担6400元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提供证人证言，证人丛某出庭作证，拟证明其与王海波是通过吴超认识的，其知悉吴超与王海波案涉本金和利息的约定。证人林某出庭作证，拟证明：1.本案所要诉请的本金和利息是经过其和上诉人反复核对，是准确无误；2.本金和利息是其与王海波谈话、微信认可的。被上诉人质证称，1.上诉人并未在一审举证期限内提交申请证人出庭作证的申请，也并不属于一审后发现的新证据，不同意质证。2.证人丛某转给被上诉人王海波的40万元与本案无关。本院认为，上述证均形成于一审之前，不符合《民事诉讼证据的若干规定》中关于二审新据的要求，且不能证明待证事实，故不予采信。被上诉人没有提供新的证据。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。本院认为：依据查明的事实，上诉人吴超请求上诉人王海波偿还其借款本金1400000元及利息。上诉人吴超与被上诉人王海波之间未形成书面借款合同，对借款的数额及利息未作约定，被上诉人王海波对借款事实不予认可。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，一审法院对上诉人吴超、被上诉人王海波诉讼中提供并认可的银行转款记录进行了全面审核，依据双方最终的转账差额，认定被上诉人王海波尚欠上诉人吴超420500元，该认定有事实根据和法律依据，本院予以确认。关于证人丛某向被上诉人王海波转账400000元问题，因证人丛某与被上诉人王海波之间存在借贷关系，证人丛某的证言不能单独证明其向被上诉人王海波转账的400000元，是按上诉人吴超的指令所为。故证人丛某的证言本院不予采信。证人丛某与被上诉人王海波之间款项往来可另行主张。关于房屋租金的问题，上诉人吴超提供的证据不足以证实对于房屋租金被上诉人王海波有代收、转交的事实。一审法院不予支持并无不妥。关于借款利息一节。因上诉人吴超与被上诉人王海波未签有书面合同。被上诉人王海波对利息的约定不予以认可。故上诉人吴超主张按照年利率24%计算利息的诉讼请求本院依法不予支持。关于上诉人吴超主张被上诉人王彭应承担共同还款责任一节，上诉人吴超未提供案涉款项用于二被上诉人的夫妻共同生活，其主张被上诉人王彭承担共同还款责任的诉讼请求，没有事实根据和法律依据本院不予支持。综上所述，吴超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19020元（上诉人已预交），由吴超负担。本判决为终审判决。审判长  富喜胜审判员  毛国强审判员  缪 明二〇二〇年九月二十一日书记员  王 阳