河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6210号上诉人（一审被告）：河南井建建筑工程有限公司，住所地河南省洛阳市洛宁县赵村街。法定代表人：薛艳哥，该公司总经理。委托诉讼代理人：焦江波，河南广文律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦晶晶，河南广文律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：胥基熬，男，汉族，1976年4月19日出生，住重庆市城口县。上诉人河南井建建筑工程有限公司（以下简称井建公司）因与被上诉人胥基熬确认劳动关系纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2020）豫0328民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。井建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判双方不存在事实劳动关系；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决查明本案基本事实明显错误。1.上诉人与胥基熬从未达成过建立劳动关系的合意，一审法院只根据被上诉人本人自述和未出庭证人的证言，就径行认定胥基熬于2019年4月与上诉人达成合意并到上诉人处从事工作，明显违背客观事实，也缺乏证据证明。2.被上诉人胥基熬一审提交的《新疆医科大学第六附属医院住院病历》载明：患者（胥基熬）自述于6月6日下午13时左右在国外务工“午饭后走路时”从高1米多的地面摔到落差1米多的平地上。上述内容系胥基熬自认的客观事实，其所谓的“受伤”与工作毫无关系。因此，一审判决查明：胥基熬“2019年6月6日在工作期间摔伤”明显属于事实认定错误。二、一审判决认定及适用法律明显不当。1.一审判决已经认定上诉人与赵国强之间签订了工程分包的《协议书》，上诉人同时也向法庭出示了胥基熬与赵国强签订的《塔中矿业采掘五队境外用工协议书》和《安全责任协议书》。需要重点说明的是，一审中被上诉人胥基熬对其与赵国强签订的上述两份协议书均未提出异议。而该两份协议书已经明确载明：赵国强承接了上诉人的采矿工程项目，由赵国强安排胥基熬的工作并向其支付工资。结合以上事实，上诉人认为本案明显存在两个法律关系：第一，上诉人将工程分包给自然人赵国强后，与赵国强建立的工程分包关系；第二，赵国强自行雇佣被上诉人胥基熬，与胥基熬建立的个人劳务关系。上述两个法律关系明显存在必然联系，一审判决认定赵国强的承包行为对胥基熬不产生相应法律效力属于法律适用错误。2.被上诉人在一审中出示的采掘五队新入场人员名单、微信记录等证据均不能证明与上诉人有关，更不可能证明被上诉人是受上诉人劳动管理，由上诉人为其支付劳动报酬。一审判决对上述认定明显缺乏法律依据，且显失公平公正，请求二审法院予以纠正。三、上诉人与胥基熬没有建立事实劳动关系。1.根据《劳动法》《劳动合同法》的相关规定，建立劳动关系必须遵循双方平等自愿、协商一致的原则，需要双方明确有建立劳动关系的合意。然而，在本案中，上诉人自始至终根本就不认识胥基熬，更未与其有过所谓的“建立劳动关系的合意”，胥基熬也从未在上诉人处工作，上诉人也未向其支付工资报酬，双方根本就不存在管理与被管理的关系，完全不具备建立劳动关系的构成要件。2.被上诉人受雇于自然人赵国强，由赵国强为其安排日常工作，接受赵国强的管理。一审庭审中，被上诉人胥基熬明确表示其受伤的手术费、医药费都是赵国强先行垫付处理，已经进一步确证了赵国强与被上诉人之间建立个人劳务关系的事实。3.根据最高人民法院2011年、2015年两次《民事审判工作会议纪要》的规定，建设施工单位将工程分包给自然人，自然人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。结合以上规定，足以说明一审法院判决被上诉人与上诉人之间存在事实劳动关系，明显属于适用法律不当。胥基熬辩称，一审法院认定事实清楚，且一审法院适用法律是根据一审查明的案件事实，充分考虑了劳动关系成立所应具备的情形、要素等，处理结果公正，应维持一审判决。胥基熬向一审法院起诉请求：一、请求依法确认原、被告之间的劳动关系成立；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2019年4月与被告达成合意到隶属于被告井建公司驻塔吉克斯坦中矿业项目部从事钻工工作。2019年5月12日原告所在的采掘五队到达塔吉克斯坦，2019年5月19日开始工作，原告工号为5632。2019年6月6日原告在工作期间摔伤。2019年6月8日回国治疗。为了申请工伤认定，2020年6月9日原告向洛宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与井建公司的劳动关系。2020年6月10日洛宁县劳动争议仲裁委员会作出宁劳人仲案字（2020）第7号不予受理通知书。后原告诉至法院，要求判决确认原被告双方存在劳动关系。一审法院认为，劳动关系的成立分为有书面劳动合同确立的劳动关系和事实上形成的劳动关系两种。原告称与被告订立了书面的劳动合同但未能向法庭提供，被告不予认可，视为双方未确立有书面劳动合同的劳动关系。原告向法庭提供的采掘五队新入场人员名单、微信记录、被告井建公司向塔中矿业采掘五队职工出具的员工工资保证函等证据可以证明原告提供的劳动是被告单位的业务组成部分，原告受被告的劳动管理，且由被告为其支付劳动报酬。故该院认为原被告双方的事实劳动关系成立，应当予以确认。被告主张原告从事的采掘工作工程已由被告分包给自然人赵国强，原告受雇于赵国强，与被告没有劳动关系。该院认为被告与赵国强之间的分包协议是双方的内部协议，被告没有证据证明该分包协议可以对原告产生相应的法律效力，仅以此协议不能支持其主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：确认原告胥基熬与被告井建公司于2019年5月12日以后存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告井建公司承担。二审审理中，双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人井建公司提交的证据：证据1.廖永兵本人书写的《情况说明》、视频资料，证据2.姚绪坤本人书写的《情况说明》、视频资料，证据1、2共同证明：1.胥基熬在本案一审中出具的廖永兵、姚绪坤的《证人证言》，根本不是廖永兵、姚绪坤本人出具，廖永兵、姚绪坤二人对胥基熬提供的《证人证言》内容根本不知情。2.一审判决根据胥基熬在一审中出具的廖永兵、姚绪坤《证人证言》认定的三个事实：“2019年4月胥基熬与井建公司达成合意到塔吉克斯坦塔中矿业项目部从事钻工工作”、“2019年5月12日到达塔吉克斯坦”、“2019年6月6日胥基熬在工作期间摔伤”明显是错误的。证据3.赵国强的视频资料，证明：1.2018年3月31日，赵国强与上诉人井建公司签订有《协议书》，约定由赵国强承包井建公司在塔中矿业有限公司的采掘工程，赵国强自己招用员工并向工人发放工资。2019年5月12日，赵国强与胥基熬签订了《塔中矿业采掘五队境外用工协议书》、《安全责任协议书》，约定胥基熬在赵国强手下务工，接受赵国强的管理，赵国强向胥基熬支付工资，与胥基熬之间是雇佣关系。2.本案明显存在两个法律关系：第一，上诉人将工程分包给自然人赵国强后，与赵国强建立的工程分包关系；第二，赵国强自行雇佣被上诉人胥基熬，与胥基熬建立的个人劳务关系。上述两个法律关系明显存在必然联系，一审判决认定赵国强的承包行为对胥基熬不产生相应法律效力属于法律适用错误。胥基熬质证意见：对于上诉人提交的廖永兵、姚绪坤证言的真实性有异议，我们有相反的证据能够证实两个人的证言是在受到外力作用下形成的不真实的证言。对于上诉人提交的赵国强的证据，在一审的时候，上诉人所出示的证据和一审查明的情况，就是赵国强和上诉人签订的协议，对本案被上诉人没有约束力。第二赵国强本人不具备主体资格的前提下，按照相关法律法规和规范性文件的规定，工伤保险这一块应该由具备主体资格的发包方即本案上诉人承担，所以出示赵国强的这份证据不具有支持上诉人上诉请求的作用。胥基熬提交的证据：证据1.廖永兵、姚绪坤与胥基熬的微信聊天记录截图共5页，证明：上述证言是二人在受到胁迫的情形下出具的，不是他们的真实意思表示。上诉人提供证言的内容是上诉人提前制作好的内容，让廖永兵、姚绪坤照着说的。证据2.照片四张，证明：廖永兵在一审给被上诉人作证的时候，非常潇洒利落，在给上诉人出此证明之后，直接把自己微信图片改成我已绝望。井建公司质证意见：对证据1的真实性不予认可，无法证明该微信的一方为廖永兵，关联性不予认可。该微信内容并不能证明廖永兵是在别人的威逼利诱下所签字。需要指出的是上诉人二审中提交的廖永兵本人签字的情况说明与一审卷宗中第46页显示的廖永兵所谓的签字根本不是一个人所签。既然被上诉人二审中已经证实廖永兵录的视频为真实的，签字也为真实的，就恰好可以印证其一审中提交的廖永兵的证人证言上面签字为虚假的。对证据2真实性不予认可，且与本案无关，根本不能证明被上诉人所需要证明方向。本院经审理查明：2019年5月12日赵国强与胥基熬签订《塔中矿业采掘五队境外用工协议书》，该协议书约定胥基熬的工作由赵国强安排，工资由赵国强支付。另查明：井建公司不认可与胥基熬存在建立劳动关系的合意，胥基熬也未提交证据证明该主张。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，关于本案双方当事人是否存在劳动关系的问题，根据本案一审中井建公司提交的《协议书》显示，2018年3月31日井建公司已将案涉工程分包给赵国强。2019年5月12日赵国强与胥基熬签订《塔中矿业采掘五队境外用工协议书》，胥基熬对赵国强已承接案涉工程应当是明知的，且双方对工资发放、责任承担等问题作出明确约定，应当认定胥基熬受赵国强的管理。一审中胥基熬提供的聊天记录及证人证言不能充分证明胥基熬与井建公司建立有劳动关系或有建立劳动关系的合意，且不能证明胥基熬受井建公司管理，双方不存在事实劳动关系，一审法院认定双方存在劳动关系有误，本院予以纠正。根据最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第五十九条、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，井建公司将工程违法分包给自然人赵国强，赵国强招用胥基熬从事承包业务时因工受伤的，井建公司应承担工伤保险责任，但不等同于胥基熬与井建公司之间成立劳动关系，上诉人井建公司的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人井建公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定胥基熬与井建公司存在劳动关系有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛宁县人民法院（2020）豫0328民初1119号民事判决；二、驳回胥基熬的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由胥基熬负担。本判决为终审判决。审判员  邱平平二〇二〇年九月三日法官助理郭楠书记员刘冰冰