广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17067号上诉人（原审被告）：彭征，男，汉族，身份证住址：湖南省攸县。委托诉讼代理人：尹军辉，湖南法达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘刚，男，汉族，身份证住址：江西省吉安市新干县。委托诉讼代理人：廖璐，广东普罗米修（前海）律师事务所律师。上诉人彭征因与被上诉人刘刚合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彭征上诉请求判令：1.撤销原审判决，改判或发回重审；2.本案上诉费用由刘刚承担。事实与理由如下：一、原审法院送达程序违法，剥夺了彭征依法享有的答辩期。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”。当事人必须符合适用公告送达的条件，法院才能使用公告送达。本案中，刘刚通过彭征介绍与案外人彭某1签订了房屋租赁协议。在签订租赁协议时，刘刚也与彭征多次通话及微信联系沟通，故彭征不属于下落不明的受送达人。原审法院既未通过电话告知彭征开庭时间也未采取短信及微信方式告知应诉、答辩期限，而是在未审查事实的情况下径直采用公告方式送达，明显违反程序；二、原审遗漏当事人，存在程序错误。本案系房屋租赁合同纠纷，合同的双方系刘刚及案外人彭某1。原审法院虽公告送达违法，但彭征在得知开庭后，也积极进行应诉。到庭后，彭征发现遗漏了合同相对方彭某1，当庭向法庭主张追加案外人彭某1为本案被告。对于彭征的追加当事人申请，法庭未进行任何口头及书面答复即径直继续审理，属严重程序错误；三、原审未查清本案主要事实。原审法院认定，彭征在微信中承诺保证刘刚签订三年的租赁合同，因案外人彭某2将涉案商铺另行转租，导致刘刚无法使用涉案商铺，故合同无法履行，彭征应当退还140000元给刘刚，原审该项事实认定错误。真实情况是，彭征多次与刘刚沟通，告知其涉案商铺存在产权争议，商铺原属彭信均所有，因彭信均过世，彭信均的子女彭某1及彭某2正通过诉讼争夺该商铺的租赁权。后彭征与彭某1及彭某2多次沟通，因彭某1提供的租赁合同租金相对低，且头几个月免租，并承诺保证刘刚签订三年的租赁合同，故刘刚与彭某1签订了租赁合同。而刘刚自愿支付给彭征的14万元费用，是转让门面装潢及设备设施的费用，涉案商铺内的装潢及设备设施的价值远不止14万元。《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定的是出租人的交付义务和瑕疵担保责任，租赁物也同样适用物的瑕疵担保责任和权利的瑕疵担保责任。刘刚因无法使用涉案商铺而遭受的损失应由房屋租赁合同的出租方即彭某1承担。被上诉人刘刚答辩称：其一，原审送达程序合法，原审法院邮寄送达两次未果后才进行公告送达，并非彭征所称的在未采取其他送达方式的情况下进行公告送达，电话无法联系彭征系其更换号码所致。其二，刘刚与案外人彭某1之间是租赁合同关系，与彭征之间事实上的转让合同关系不同。根据合同相对性原则，彭某1并非本案当事人，不应作为本案被告。其三，彭征与刘刚一直洽谈的是关于商铺本身的转让，而非商铺内设备设施的买卖，双方之间成立的是事实上的转让合同关系，从双方的聊天记录可以明显反映。其四，本案涉及转让商铺，但彭征无商铺转让权，也无设备处分权，由此导致刘刚的合同目的不能实现，理应解除合同，并由彭征退回转让款。彭某1作为出租人应承担何种责任，涉及刘刚与彭某1之间租赁合同关系的处理，与本案中双方之间的转让合同无关。无论彭某1在另案中应承担何种责任，彭征都应对其在本案所涉事实转让合同中无权处分商铺的行为承担相应的责任。且涉案商铺于原审开庭后不久就被案外人彭某2实际出租给了其他人经营，刘刚无法实现合同目的，应当由彭征退回转让款。刘刚于2020年1月2日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.确认刘刚、彭征事实上的经营转让合同于2019年11月2日解除；2.彭征返还刘刚140000元及利息（按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算，自2019年10月26日起计算至实际支付日止）；3.彭征赔偿刘刚损失27000元；4.由彭征承担本案诉讼费。原审法院经审理查明：2019年10月17日至24日期间，刘刚、彭征通过微信沟通转让事宜，彭征称是低价转、给刘刚签三年、让刘刚记得是与彭征一起经营，并向刘刚发送了派出所电话等等。2019年10月24日，刘刚向彭征转账10000元。2019年10月25日，刘刚向彭征指定的收款人尹冬梅支付60000元、向彭征支付20000元；2019年10月26日，刘刚向彭征指定的收款人尹冬梅支付50000元。同日，刘刚（乙方、租赁方）与彭某1（甲方、出租方）签订《房屋租赁合同》，约定乙方租赁甲方xxxx街xx号地下其中一个铺位，租期自2019年8月25日至2022年10月30日，2020年1月至2021年12月租金为9000元/月，2022年1月至12月租金为10350元/月，2020年2月1日开始收租，合同签订时乙方付给甲方押金18000元；合同有效期内，双方不能借故中断合同，无论哪一方中途中断合同，一律作违约处理，如乙方违约，甲方没收乙方押金及乙方在该物业上的动产及不动产投资，如甲方违约，甲方以押金的双倍赔偿乙方以及乙方在该物业上的所有动产、不动产投资；等等。合同签订后，刘刚即向彭某1支付押金18000元及2020年2月租金9000元。2019年11月2日，刘刚向彭征发送微信，要求将钥匙退还彭征，彭征将钱退还刘刚。原审诉讼中，刘刚称：彭征于2019年10月25日将涉案商铺钥匙交给刘刚，第二日涉案商铺便被换锁，刘刚便将锁再次换掉，之后刘刚于2019年10月31日进入涉案商铺进行整理时，彭某2等人便来到涉案商铺要求刘刚停止使用，并在涉案商铺张贴招租信息，此时刘刚才知晓涉案商铺存在产权纠纷。刘刚为证实其主张申请证人彭某2到庭接受询问，彭某2到庭陈述其是彭某1的妹妹，其于2018年将涉案商铺出租给案外人吴刘逸飞，并委托其朋友收取租金，知道彭征在涉案商铺内经营，但认为彭征系吴刘逸飞的员工，现吴刘逸飞没有告知将涉案商铺转让给刘刚，因吴刘逸飞尚欠租金，且涉案商铺的装修及设备也不是彭征及吴刘逸飞购买，不同意转让；涉案商铺确有纠纷，已经进行了两次诉讼，但一直都是由证人经营，彭某1从未进行过管理，发现刘刚在商铺内便进行换锁并张贴招租通知，准备另行出租。彭征称其在涉案商铺经营期间，彭某1于2019年9月到涉案商铺向彭征出示产权证，并对彭征经营进行多次骚扰，要求彭征搬离；在刘刚签署合同前已向刘刚告知涉案商铺存在产权纠纷，刘刚知晓后自愿选择与彭某1签订合同；并主张于2019年10月25日将吴刘逸飞与彭某2的合同发送给了彭玉芬，再由彭玉芬转发给刘刚。彭征为证实其主张申请证人彭某3、彭某1出庭作证。证人彭某3到庭陈述涉案商铺一直属于彭某1，但因彭某1一直在香港，没有时间管理涉案商铺，都是交给父亲管理，在父亲去世后，彭某1才回来管理涉案商铺，仅是出租给了刘刚，在此之前没有收取过其他租金；曾于2019年11月29日才将吴刘逸飞与彭某2的合同给刘刚查看，与刘刚签合同当天仅是口头告知。证人彭某1到庭陈述，涉案商铺的产权纠纷尚在审理中。原审另查明，2019年3月19日，彭某2（甲方）与吴刘逸飞（乙方）签订《广州市房屋租赁合同》，约定甲方将白云区xxxx街xx号古荃堂房屋出租给乙方，每月租金8800元。2015年9月21日，彭某1向原审法院提起诉讼，要求周银均、彭信均从广州市白云区联边村xxxx街xx号房屋搬离并停止侵占，原审法院以（2015）穗云法民四初字第1315号案立案，该案审理查明该房屋由周银均、彭信均居住使用，并最终判决驳回彭某1的全部诉讼请求。彭某1不服该判决提起上诉，广州市中级人民法院经审理认为彭某1主张为该房屋宅基地使用权人依据不充分，并判决驳回上诉，维持原判。原审法院认为，关于刘刚支付的140000元款项性质问题，刘刚主张是转让费，彭征主张是购买设备款项。认为刘刚承接涉案商铺的目的是在涉案商铺内经营，若仅购买彭征所称的商铺设备，则无需彭征介绍签订租赁合同，现彭征在微信通信记录中保证刘刚签订三年的租赁合同，并未将涉案商铺的设备与刘刚进行价格约定，故彭征主张仅是将商铺内设备转卖给刘刚理据不足，不予采纳，确认该140000元属于涉案商铺的转让费，故刘刚、彭征之间形成事实的转让合同关系。关于合同解除及140000元是否需要退回的问题。彭征在经营期间已知晓涉案商铺存在彭某1及彭某2两个出租主体，现根据民事判决书可知，彭某1并未获得涉案商铺的使用权，而彭征对涉案商铺进行使用也是依据吴刘逸飞与彭某2签订的租赁合同，现彭征未能充分举证证实在涉案商铺交付给刘刚前已向刘刚告知涉案商铺存在使用权纠纷，彭征也未能提供证据证实向刘刚转让涉案商铺已取得彭某2的同意，现因彭某2对涉案商铺进行另行招租导致刘刚无法使用涉案商铺，亦无法实现彭征所承诺的经营三年的转让条件，故刘刚支付的140000元的转让款并未获得商铺的经营权，现要求解除与彭征存在的事实转让合同关系并要求彭征退还转让费140000元合法合理，予以支持。刘刚已提供证据证实2019年11月2日向彭征提出解除合同，故刘刚、彭征之间转让合同关系在该日已解除，刘刚现对该解除事实予以确认，予以支持。关于利息及损失，刘刚在签订合同时未能谨慎审查彭征与出租方签署的租赁合同，亦具有一定过错，故刘刚要求彭征赔偿利息及损失理据不足，不予支持，予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条之规定，于2020年5月16日判决如下：一、确认刘刚与彭征之间事实的转让合同关系于2019年11月2日解除；二、自本判决生效之日起五日内，彭征向刘刚返还140000元；三、驳回刘刚的其他诉讼请求。本案受理费3650元，由刘刚负担600元，由彭征负担3050元。经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。另查明：经查阅原审卷宗，原审法院于2019年12月10日向彭征邮寄送达起诉状副本等诉讼材料，邮寄地址与彭征于2020年3月23日向原审法院确认的送达地址一致，投递结果显示“收件人拒收”。后原审法院于2020年1月6日通过公告送达开庭传票等诉讼材料，告知开庭时间为2020年3月22日，彭征于2020年3月23日参加原审开庭审理。二审期间，彭征向本院提交其与刘刚的微信聊天记录，以证明：本案涉及的14万元款项并非转让商铺所得，而是转让商铺内资产所得。刘刚发表质证意见如下：确认该证据的真实性，但对证明内容不认可，该证据无法证明双方就商铺内资产成立买卖关系。在聊天记录中，彭征只是告诉刘刚装修费花了多少，对于装修费的具体金额，刘刚无法核实。即使彭征有告知支付装修费的事实，也无法证明双方洽谈的内容包括设备设施的相关转让。相反，从刘刚在原审提交中的其他聊天记录可以明显看出，双方之间协商的是整个商铺的转让而非设备设施的转让。本院认为，本案二审的争议焦点包括：其一，原审程序处理是否违法；其二，彭征是否需向刘刚退还转让费14万元。关于原审程序处理是否违法的问题。其一，关于送达问题。根据原审卷宗反映的事实，原审曾向彭征邮寄送达起诉状副本等诉讼材料但被拒收，在此情况下才采取公告送达的方式向彭征告知开庭等事宜，事实上，彭征在公告记载的开庭时间参加了本案原审开庭，彭征的诉讼权利已得到充分保障，彭征在本案原审中也未就送达事项提出异议。因此，彭征上诉认为原审送达程序违法，剥夺其诉讼权利，理由不成立，本院不予采纳。其二，关于当事人的追加问题。刘刚以双方之间曾达成转让涉案商铺使用权的协议，而彭征未履行相应义务为由，提起本案诉讼，要求彭征返还转让费及相应利息并赔偿损失。经查，彭某1与刘刚之间虽就涉案商铺存在租赁合同关系，但该合同关系独立于彭征与刘刚之间的转让使用权合同关系，刘刚在本案提出的诉请也不涉及彭某1的权利义务负担，本案处理结果与彭某1不存在法律上的利害关系，故彭某1并非必须参加本案诉讼的当事人，本案原审不存在遗漏当事人的情形。因此，彭征以原审遗漏当事人为由上诉认为原审程序违法，缺乏法律依据，本院亦不予采纳。关于彭征是否需向刘刚退还转让费14万元的问题。双方之间虽未就涉案商铺签订书面合同，但依据双方陈述结合双方之间的微信聊天记录等证据可以认定，彭征与刘刚就涉案商铺实质上成立使用权转让关系，即彭征将其通过案外人吴刘逸飞从彭某2处取得的商铺使用权转让予刘刚，并承诺确保刘刚承租涉案商铺三年，并据此促成刘刚与案外人彭某1签订租赁合同，刘刚为此向彭征支付14万元的转让款。因彭某2与彭某1之间就涉案商铺的权属产生争议，导致刘刚无法正常使用涉案商铺，即彭征事实上未能履行确保刘刚承租涉案商铺三年的义务，故刘刚诉请彭征返还已支付的14万元对价款合理合法，原审判决对此予以支持并无不当，应予维持。彭征以前述14万元款项主要系商铺内设施设备的转让对价款为由，上诉认为其无需向刘刚返还该款项，但彭征并未就该项事实主张举证证明，且彭征的该项陈述亦不符合情理和交易习惯，故本院对彭征的该项上诉理由不予采纳。彭征上诉认为刘刚应基于租赁合同关系向彭某1主张无法使用商铺的损失赔偿，但如前所述，刘刚系基于其与彭征之间的转让商铺使用权合同关系要求彭征承担该合同关系项下的违约责任，该项违约责任承担与刘刚和彭某1之间的租赁合同关系无涉，故彭征的该项上诉理由亦不成立，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人彭征的上诉请求与理由均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3100元，由上诉人彭征负担。本判决为终审判决。审判长  谭红玉审判员  韩志军审判员  邓 颖二〇二〇年九月十七日书记员  王文杰唐颖琪