湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1185号上诉人（原审被告）：湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区东湖路11号。代表人：许利新。委托诉讼代理人：危更新，湖南湘牵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湘潭市公路管理局，住所地湖南省湘潭市雨湖区建设北路160号。法定代表人：罗艳军，局长。委托诉讼代理人：张泽澳，湖南湘君律师事务所律师。上诉人湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人湘潭市公路管理局（以下简称市公路局）普通破产债权确认纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。路桥公司上诉请求：1.撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初1269号民事判决书中第一项判决内容；2.改判驳回市公路局的全部诉讼请求；3.由市公路局承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决结果有误。1.市公路局并未履行通知路桥公司履行修复行为的义务。涟水桥项目已于2011年9月30日交工验收，虽然涟水桥桥面修复工程确实发生在项目保修期内。但根据合同及法律规定，市公路局应及时向路桥公司告知项目存在需要修复的问题，由此路桥公司才能明确自身需要承担的修复责任。但根据市公路局提交的证据，其并未向路桥公司履行相关告知手续。一审法院仅以“法律未规定采取何种方式通知相对方履行义务”以及“日常经验法则及建筑行业习惯”为由，在市公路局并未提供任何证据证实的情况下，就突破证据规则，忽视市公路局举证责任，进而得出市公路局已履行告知义务的结论，明显与事实不符。2.市公路局擅自将修复工程承包给第三方，由此产生的修复费用无法明确。根据市公路局提交的其与第三方湘潭市市政工程公司在2016年6月30日签订的涟水桥维修工程施工合同，其确实存在将原本应由路桥公司完成的修复工程委托第三方完成。但如前所述，路桥公司对此并不知情，对于维修的各类子项目及各类子项目需产生的费用更是无法知晓。如市公路局告知了路桥公司，路桥公司将会对涟水桥维修工程进行施工，相关施工熟悉度、用料节约度、费用缩减度将均能得到保障。但市公路局却在路桥公司不知情的情况下，将维修工程交由第三方完成，第三方具体完成了哪些维修内容、维修内容又是如何具体计量结算的？路桥公司均无法得知。由此，因市公路局自行将维修工程交由第三方完成，因维修内容及费用未予明确，相关维修款应由市公路局自行承担。3.市公路局在涟水桥项目合同中存在违约行为。首先，市公路局存在违法加重企业负担的情形。2016、2017年版的《建设工程质量保证金管理办法》均明确了在施工单位已交纳履约保证的情况下，发包人不再预留保证金。而本案中，路桥公司既有向市公路局交纳300万元的银行保函，市公路局同时也按合同总价款的5%预留了高达825139元的质量保证金，路桥公司负担加重。其次，市公路局违法退还质保金。根据涟水桥项目施工时适用的《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质〔2005〕7号）第二条规定，质保金是指从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。根据该法第九条规定，缺陷责任期满，则质保金应退还给承包人。因2011年9月30日为实际交工日期，则2013年9月30日为缺陷责任期满，此时市公路局应将其扣留的825139元质保金退还给路桥公司，但因市公路局结算工作迟迟未完成，其迟至2015年1月仍未向路桥公司归还该笔质保金，至2015年4月2日，抵扣相关工程款支付后，市公路局尚余170590元质保金至今未予归还。由此，市公路局在涟水桥项目中存在严重的违约行为。对于市公路局长期占有路桥公司质保金825139元的行为，因市公路局代表政府部门，公然违约，对此路桥公司可以要求收取一定的资金占用利息。考虑到路桥公司作为施工单位在施工合同签订过程中的弱势地位，一审法院不能以合同未约定资金占用利息为由，对于市公路局占用路桥公司质量保证金的资金成本不予认定。根据中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，并结合工程修复款抵扣事宜，市公路局应就质保金迟延退还向路桥公司支付资金占用费61301.79元。综上，因市公路局并未依法依约向路桥公司履行维修告知义务，由此造成的维修费用应由市公路局自行承担。此外，即使认定维修费用应由路桥公司承担，也应抵扣市公路局占用质保金的利息损失61301.79元。市公路局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。1.答辩人已通知上诉人履行保修义务的事实清楚。上诉人称，“根据市公路局提交的证据，其并未向路桥公司履行相关告知手续”。对此，答辩人认为上诉人所述与事实不符。第一，答辩人提供了《关于涟水大桥桥面铺装维修的函》，当时工程技术科负责人孙明送达该文书到路桥公司办公室，书面要求上诉人对涟水桥进行维修，同时，答辩人也多次口头要求上诉人履行维修义务；第二，根据答辩人提供的《湘潭市交通运输局公文处理单》、以及《中共湘潭县人民政府关于群众反映涟水桥晃动处置情况的报告》，涟水桥的安全涉及到公共安全，如不迅速处置或者上诉人作为施工单位拖延履行保修义务，可能造成新的人身、财产损失的重大安全事故；第三，在上诉人怠于履行保修义务的情况下，答辩人垫付工程款另行委托第三方对涟水桥进行维护。2.即使答辩人未通知上诉人履行保修义务，上诉人亦构成不当得利。上诉人承认涟水桥出现的质量问题在质保期内，且应由上诉人负责，因此，对涟水桥质量问题的修复系上诉人的义务。答辩人委托第三方对涟水桥进行维护的事实清楚。上述事实导致了上诉人财产的消极增加，而答辩人的财产减损，答辩人的财产减损系上诉人所致，因此，答辩人认为，上诉人亦构成没有履行义务的不当得利。3.涟水桥修复费用事实清楚。答辩人委托具有相应资质的施工方对涟水桥进行修复，有相应的合同及工程支付明细，费用清楚。答辩人实际支付了60万元工程款，修复费用事实清楚。上诉人称路桥公司修复的费用将大大减少没有任何事实依据。4.上诉人所称的答辩人具有违约行为要求支付资金占用费用与本案无关。上诉人要求答辩人因违约行为支付上诉人资金占用费，答辩人认为，答辩人并无上诉人所述的违约行为，退一步来讲，即使答辩人存在违约行为，答辩人的请求系独立存在的，不是单纯的反驳，应另行提起诉讼，不在本案中进行处理。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。市公路局向一审法院起诉请求：1.请求被告偿还原告人民币42.94万元；2.判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年1月17日，原告市公路局与被告路桥公司签订了《湘潭涟水大桥危桥改工程合同协议书》，签约合同价16502772元，并约定缺陷责任期自实际交工日期起计算2年，保修期自实际交工日期计算5年工程质量保证金限额为5%的工程结算总额。案涉工程开工日期为2010年2月8日，实际交工日期为2011年9月29日。2015年4月2日，原、被告双方就案涉涟水桥工程进行对账，共同盖章确认路桥公司应收计量款4639146.38元，市公路局已付5293695.38元，市公路局扣留路桥公司质保金为825139元，市公路局尚欠路桥公司170590元。2016年6月14日，中共湘潭县委、湘潭县人民政府向中共湘潭市委、湘潭市人民政府递交了《中共湘潭县委、湘潭县人民政府关于群众反映涟水桥晃动处置情况的报告》，建议由市公路局负责迅速组织有资质的检测机构对桥梁进行观察检测并出具检测报告，并迅速组织专业人员制定修复方案，对桥梁进行维修加固。2016年6月30日，市公路局与湘潭市市政工程公司签订了《涟水大桥桥面铺装维修工程施工合同书》，约定由市公路局将涟水大桥桥面铺装维修工程以承包总价55万元承包给湘潭市市政工程公司。2016年7月20日，湘潭市市政工程公司以在交通管理员的工资和交通设施费用加大投入并远远超出预算为由向市公路局申请在原有合同价的基础上增加5万元交通维护费用，获得市公路局同意，市公路局为涟水大桥桥面铺装维修工程共计支付60万元。2017年1月16日，湘潭市中级人民法院裁定受理了周琼对路桥公司的破产清算申请。2017年3月18日，市公路局向路桥公司破产管理人申报债权，包括案涉涟水大桥维修费37.94万元。2019年9月16日，路桥公司管理人向市公路局出具了《债权审核通知书》，对市公路局申报的该项债权不予认定。市公路局遂诉至法院。一审法院认为，建设工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务，不能故意拖延、怠于履行其应尽的职责。如果施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。本案中，路桥公司作为案涉工程项目施工单位，对涟水大桥工程应按合同约定履行质量保修义务。路桥公司对于案涉涟水大桥工程在质量保修期内因质量问题由市公路局委托湘潭市市政工程公司进行维修的事实没有异议，但辩称市公路局未履行通知其履行修复行为的义务，市公路局擅自将修复工程承包给第三方，由此产生的修复费用由其自行承担。虽然路桥公司否认收到市公路局通知其履行保修义务的书面函件，但对于通知施工单位履行保修义务应当采取何种形式通知，我国相关法律并未作出明确规定。结合日常经验法则及建筑行业习惯，从市公路局对于涟水大桥工程出现质量问题后的系列迅速处置措施来看，市公路局在接到相关政府职能部门的指示、获悉群众反映涟水大桥出现晃动的情况后，其自行垫付工程款另行委托第三方对案涉工程进行维修，而未通知施工单位及时履行保修义务明显不符合常理。对于涟水大桥这种涉及公共安全的工程项目出现质量问题时，如果施工单位拖延履行保修义务，有可能造成新的人身、财产损害等重大安全事故。因此，对于路桥公司的上述答辩意见不予支持，市公路局为涟水大桥桥面铺装维修工程支付的工程款应作为普通破产债权予以确认。关于工程款金额，市公路局实际支付工程款60万元，但其中5万元系在原有合同价55万元的基础上临时增加的交通维护费用，该笔5万元因缺乏合同依据及支出明细，无法确定是否系案涉维修工程必要性支出，法院不予认定，故对于市公路局为涟水大桥桥面铺装维修工程支付的工程款予以确认为55万元。原、被告双方对于市公路局尚有17.06万元质保金未予退还的事实均无争议，法院予以确认，该笔17.06万元应从55万元工程款中予以抵扣。路桥公司辩称因市公路局未及时退还质保金，还应从工程款中予以抵扣质保金占用期间利息。因双方合同中并未约定质保金返还期限，案涉工程实际交工日期为2011年9月29日，双方对账结算日期为2015年4月2日，而在质量保修期届满之时，如果建设工程未出现质量问题，施工单位通常会对建设单位主张予以退还质保金，而本案中路桥公司并未在质量保修期届满之时提出该项主张，无法核实双方是否就剩余质保金返还或抵扣另行达成一致意见，因此对于路桥公司辩称应抵扣质保金占用期间利息的答辩意见不予支持。综上，市公路局对路桥公司享有的普通破产债权确认为37.94万元（55万元-17.06万元），市公路局的部分诉讼请求成立，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，同时参照《房屋建筑工程质量保修办法》第十二条、第十三条之规定，判决如下：一、确认湘潭市公路管理局对湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司享有普通破产债权37.94万元；二、驳回湘潭市公路管理局的其他诉讼请求。被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7740元，减半收取3870元，由被告湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司负担。二审期间，上诉人路桥公司向本院提交证据一份：证据一、附表D-2公路工程（合同段）交工验收证书，拟证明涟水桥维修项目已于2011年9月30日交工验收，则该项目的缺陷责任修复期在2013年9月30日届满，市公路局应当退还质保金。被上诉人市公路局质证称：对该份证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但对其证明目的有异议，因市公路局是否应当退还质保金与本案无关，上诉人所称的质保金的利息属于独立的诉讼请求，不应在本案中进行处理。本院认证认为，该证据不属新证据，本院不予采纳。经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，建设工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。上诉人湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司在保修范围和期限内应当承担对涟水大桥的维修义务。一审判决认定事实清楚，处理适当，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7740元，由上诉人湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李明智审判员  朱建军审判员  贺振中二〇二〇年九月十日书记员  胡荣荣附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。