浙江省临海市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1082刑初352号 公诉机关浙江省临海市人民检察院。 被告人陈必信，男，1967年12月10日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，农民，住浙江省临海市。因本案，于2019年12月24日被临海市公安局刑事拘留，经临海市人民检察院批准，于2020年1月7日被临海市公安局逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人黄孝军，浙江东创律师事务所律师，由临海市法律援助中心指派。 被告人吴方龙，男，1968年11月28日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，农民，住浙江省临海市。因本案，于2020年1月13日被临海市公安局刑事拘留，经临海市人民检察院批准，于2020年1月21日被临海市公安局逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人吴兆峰，浙江扬理律师事务所律师。 临海市人民检察院以临检一部刑诉〔2020〕444号起诉书指控被告人陈必信、吴方龙犯诈骗罪，于2020年5月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派检察员朱星星出庭支持公诉，被告人陈必信及其辩护人黄孝军、被告人吴方龙及其辩护人吴兆峰均到庭参加诉讼。期间因新冠肺炎疫情，本院于2020年5月15日裁定中止审理，于2020年7月17日裁定恢复审理。现已审理终结。 临海市人民检察院指控： 2018年1月份一天，被告人陈必信主动打电话给林某2讲，提议与林某2讲一起经营“接鲜”生意，声称被告人吴方龙有渔船，可以把渔船捕捞到的螃蟹销售给林某2讲，林某2讲因资金不足予以回绝，被告人陈必信遂向林某2讲提议介绍被害人林丙凡与其一起合作。2018年2月份一天，被告人陈必信、吴方龙与被害人林丙凡以及林某2讲等人在临海市桃渚镇桃渚大酒店一楼大厅商议经营“接鲜”生意，被告人吴方龙向被害人林丙凡表示其名下有渔船，渔船捕获的螃蟹销售给被害人林丙凡，约定被害人林丙凡事先向被告人陈必信、吴方龙一方交付订金人民币60万元。同年2月12日，被告人陈必信收到被害人林丙凡的订金人民币60万元，同年3月16日，被告人吴方龙从陈必信处分得人民币10万元。被告人陈必信将收取的订金用于偿还债务、唱歌、吃喝、赌博等挥霍和违法活动，被告人吴方龙将分得的人民币10万元用于偿还债务、个人日常支出等。 2018年8月份禁渔期结束，被害人林丙凡向被告人陈必信、吴方龙催讨货源，被告人陈必信遂更换手机号码，躲避被害人林丙凡的催讨。2019年1至3月期间，被害人林丙凡多次驱车从舟山前往临海市桃渚镇向被告人陈必信、吴方龙索要订金，被告人陈必信故意躲避不见，被告人吴方龙见面后表示订金系陈必信收取，与自己无关，同年3月20日，被害人林丙凡向临海市公安局桃渚派出所报案。公安机关进行调查后，被告人吴方龙于同年10月13日将人民币10万元交给黄某1，指使黄某1（另案）以自己名义交付给桃渚派出所，并谎称该钱款系吴方龙之前向其交付的用于订购螃蟹的订金。2020年1月7日，被告人吴方龙又指使林某3（另案）向公安机关作虚假证言，欲逃避侦查。 对指控的上述犯罪事实，公诉机关提供了相关证据予以佐证。公诉机关认为，被告人陈必信、吴方龙以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。 被告人陈必信对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。 被告人陈必信的辩护人认为被告人陈必信系初犯、因法律意识淡薄导致犯罪，当庭自愿认罪态度好，建议从轻处罚。 被告人吴方龙对公诉机关指控的部分事实有意见，对公诉机关指控其构成诈骗罪无异议，但认为自己犯罪数额只有十万元，且自己属于如实供述。认为：并非陈必信主动联系林某2讲提议做生意，系对方主动联系的；在桃渚大酒店商谈时其没有向林丙凡表示自己名下有渔船，而是表示可能能够找到船；另外其在陈必信处拿到的十万元并非为分赃所得，而是用来付渔船订金的；2018年8月林丙凡并没有向催讨货源，后来也没有向其索要订金；其没有指使林某3向公安机关作虚假证言。 被告人吴方龙的辩护人认为被告人吴方龙的行为构成合同诈骗罪，且犯罪数额应为十万元。理由如下：首先，二被告人事先预谋存在共同犯罪故意诈骗60万元的证据不足。二被告人并无事先商量诈骗被害人，且吴方龙后来也是在陈必信收到60万元一个月之后才以支付订金的形式向陈必信讨要十万元，并在确定无法找到船捕蟹后及时告知陈必信，以上事实均能证明陈必信和吴方龙二人没有就诈骗60万进行事先合谋的事实。其次，被告人吴方龙的行为应构成合同诈骗罪。吴方龙的非法占有目的并非在一开始就存在，而是在合同履行过程中产生的，另外本案应当属于海鲜买卖口头合同范畴，且发生在市场经济领域，受到社会市场经济秩序的制约，应属于合同诈骗罪。再次，被告人吴方龙供述的事实符合案件实际情况，且被告人系自动投案，应当构成自首。综上，虽然当时双方协商时其在现场，但系陈必信负责主要商谈，吴方龙只是起到配合、协助作用，并未积极表示自己名下有船，陈必信所得的60万元吴方龙在主观上不存在合意，只是在后期找理由要了十万元，故被告人吴方龙应构成合同诈骗罪，且犯罪数额为十万元。 经审理查明：2018年1月份一天，被告人陈必信声称被告人吴方龙有渔船，可以把渔船捕捞到的螃蟹销售给林某2讲，林某2讲因资金不足予以回绝，后经林某2讲介绍，被害人林丙凡与陈必信方一起合作。2018年2月份一天，被告人陈必信、吴方龙与被害人林丙凡以及林某2讲等人在临海市桃渚镇桃渚大酒店一楼大厅商议经营“接鲜”生意，被告人吴方龙向被害人林丙凡表示其名下有渔船，渔船捕获的螃蟹销售给被害人林丙凡，约定被害人林丙凡事先向被告人陈必信、吴方龙一方交付订金人民币60万元。同年2月12日，被告人陈必信收到被害人林丙凡订金人民币60万元，同年3月16日，被告人吴方龙从陈必信处分得人民币10万元。被告人陈必信将收取的订金用于偿还债务、唱歌、吃喝、赌博等挥霍和违法活动，被告人吴方龙将分得的人民币10万元用于偿还债务、个人日常支出等。 2018年8月份禁渔期结束，被害人林丙凡向被告人陈必信、吴方龙催讨货源，被告人陈必信遂更换手机号码，躲避被害人林丙凡的催讨。2019年1至3月期间，被害人林丙凡多次前往临海市桃渚镇向被告人陈必信、吴方龙索要订金，被告人陈必信故意躲避不见，被告人吴方龙见面后表示订金系陈必信收取，与自己无关，同年3月20日，被害人林丙凡向临海市公安局桃渚派出所报案。公安机关进行调查后，被告人吴方龙于同年10月13日将人民币10万元交给黄某1，指使黄某1（另案）以自己名义交付给桃渚派出所，并谎称该钱款系吴方龙之前向其交付的用于订购螃蟹的订金。 2019年12月24日，被告人陈必信被公安机关传唤到案；2020年1月13日，被告人吴方龙到公安机关投案，但未如实供述自己的犯罪事实。2020年1月6日已发还被害人林丙凡十万元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1、被告人陈必信供述，证明2018年1月份经林某2讲介绍其认识做海鲜门市部生意的林丙凡，当时在沈家门商量好由其和吴方龙负责找捕海鲜的渔船，将渔船上面的海鲜卖给林丙凡，其和吴方龙合伙，当时吴方龙说船肯定会有的，但是没有明确说找了哪些船，其就跟林某2讲、林丙凡说已经找好两艘船，但其实当时船有没有找好不确定。2018年2月份一天，林丙凡和林某2讲等来桃渚，其和吴方龙在桃渚大酒店和对方商定生意，当时吴方龙和林丙凡说有两条船能够卖海鲜给他们，以后还会有两条船加进来，后双方约定在2018年8月1日后吴方龙和其找到的船捕到的海鲜都卖给林丙凡，并由林丙凡支付其订金60万元，这订金是用来给找到的那些捕捞船用来买网、加油的。后其让吴方龙帮忙找船，2018年3月16日吴方龙说找了两艘船，需要10万元订金，于是其转给吴方龙10万元。2018年5月，吴方龙说约好的船老大不做这笔生意了没有谈成，之前交了十万元订金的那两艘船也不去捕螃蟹了，没有讲过具体原因，这样其们一艘船也没有确定好，其也没有和吴方龙要过这10万元。后其自己单独或和吴方龙还有介绍所的人一起去椒江找过接鲜船，因价钱太高没有成功，捕捞船其自己没有找过，都是让吴方龙去找的。收到60万订金后其用于吃饭、唱歌、搓麻将等已经花费殆尽。2019年3月后其就没有联系过林丙凡，一年前其手机丢失后就更换了电话号码，也没有主动将新号码给林丙凡。其没有成功找到过捕海鲜的船或成功做过接鲜生意，也没有船老大的资源。其家里条件一般，欠有外债。吴方龙平时在舟山帮别人收海鲜，他家里条件一般。 2、被告人吴方龙供述，证明2018年1月陈必信说林某2讲介绍他和在舟山开门市部的林丙凡认识，让其帮忙找捕捞船并与其合伙做接鲜生意。几天后林某3说想找岙前人“小沈”把他18年船上捕的渔获要来，于是其就和陈必信说林某3说“小沈”有船。2018年2月一天，林丙凡、林某2讲等人到桃渚大酒店，当时其还没有找好捕螃蟹的船，因为有“小沈”的两艘捕捞船，其就跟他们说已经找好两艘船了，其们当时约好在2018年8月1日之后其和陈必信找一组六艘捕螃蟹的船来，捕来的螃蟹都卖给林丙凡，并约定林丙凡给陈必信60万元订金。后其一直和林某3联系，并和林某3一起去找过“小沈”但他不在家，十多天后林某3说“小沈”船上的鱼已卖给别人，其就没有找过“小沈”了。后其在桃渚街上遇到黄某1，跟黄某1说把他捕的螃蟹给其，黄某1说再等等，其就和陈必信要了10万元订金，想着黄某1需要时可以给黄某1。其收到该10万元后就用于家中开销和信用卡还款了。黄某1只有一艘船，但最近四五年都没有捕捞螃蟹了。2018年3、4月份，其和陈必信通过介绍人去椒江找过接鲜船，因为价格太贵不合适没有找到船。5月份陈必信说他联系的三艘船不去了，黄某1也说他没办法去捕螃蟹了，其一直没有归还这10万元。上次从派出所出去后其就找黄某1帮其圆慌，并凑了10万元给黄某1让他拿到派出所还给林丙凡。其家中尚欠有外债，自己没有船，手头也没有捕捞船船老大的资源。除了林某3处和黄某1，其没有再去找过其他捕捞船船老大。林某2讲和林丙凡没有向其催讨过订金或追究责任。 3、证人林某2讲证言，证明2018年2月上旬陈必信说自己认识有人有渔运船，可以把渔获卖给其，其没有答应，但联系了林丙凡，林丙凡答应可以谈这个生意。2018年2月10日前后，其和林丙凡到桃渚大酒店，陈必信还带了一个叫“方龙”的人，这个“方龙”其以前见过也是做海鲜生意的。陈必信说方龙有两条渔运船，吴方龙说六条生产船已经全部搞定，还有两条收购船，其中一条船是他自己的，陈必信也说吴方龙有一条制冷的海鲜运输船，如果林丙凡同意合作交了定金，以后“方龙”两条船的渔获就直接卖给林丙凡，方龙和陈必信提出定金60万元，林丙凡答应。当时吴方龙说钱打到陈必信卡里，他们两个一起的，双方当时是口头合同。后林丙凡没有收到渔获，其打电话质问时对方一直推脱且后来陈必信换了手机号，方龙说林丙凡的钱没有打到他账户上所以不把渔获发过来。后其和林丙凡找他们时，吴方龙说这个钱陈必信投在船上，钱给会给的，其们要方龙担责任，方龙说钱没有打给他他不会承担责任。 4、证人林某3证言及辨认笔录，证明2018年正月其和“小沈”说让他把18年捕的海鲜蟹卖给其，“小沈”当时没有明确答应。其打电话和吴方龙说如果“小沈”的船帮能够把海鲜卖给其，让吴方龙和其一起做接鲜生意，后其就没有和吴方龙说过了。到2018年清明时，“小沈”说海鲜已经卖给别人，其就打电话和吴方龙说了。只有生产船明确答复合作了，才会主动提出要其们支付订金，当时吴方龙没有说他已经找好门市部了，他也没有这个决定权，而且按照这一行习惯，都是先找好生产船才能去找门市部的，不可能先找门市部的。吴方龙没有自己的接鲜船。辨认金某就是“小沈”。 5、证人黄某1证言，证明其是浙临渔21997号捕捞船的船老大，2018年3、4月份，其遇到吴方龙，吴方龙问其的船捕螃蟹的话给其一些定金然后把螃蟹给他，当时其就回答如果捕螃蟹就给他，当时其以为吴方龙只是客套话没有放在心上，其的船比较小不适合捕螃蟹，也没有捕螃蟹的打算。后一直到2019年8、9月的一年多期间，吴方龙一直没有和其说过这个捕螃蟹的事情。这一行的规矩肯定要先拿到订金的，没有口头预定这回事，而且都是要预定的人主动来找捕捞船洽谈交订金的，没有捕捞船主动找别人问的。吴方龙知道其的船已经七八年没有捕过螃蟹了的。2019年8、9月，吴方龙到其说因为他之前拿了别人10万元订金没有还，现在警察找他了，让其去派出所帮忙还这10万元，并和警察说这10万元是2018年给其的预定捕捞船订金。2019年10月其和吴方龙一起到桃渚派出所门口，吴方龙给其10万元现金，其就拿着10万元去派出所并按照吴方龙说的和警察转述了一遍。 6、证人黄某2证言，证明其系陈必信妻子，陈必信之前是做泥水、铝合金的，后来也去舟山捕过鱼，这两年陈必信大部分时间都在家里玩，家里经济状况不佳，还有外债。 7、证人陈某证言，证明陈必信是其同村人，2018年时其听说陈必信做接鲜生意赚到几十万，具体不清楚。 8、证人黄某3证言，证明其是从事渔船二手买卖和租赁中介工作，2016年或2017年时吴方龙曾和一个桃渚人找其说要租接鲜船，后来没有谈成，2018年吴方龙没有找过其。 9、证人金某证言，证明2018年林某3曾让其把2018年捕的海鲜蟹卖给他，其没有明确答应说再等等，因为其和五六艘船有合作。之后林某3没有再找过其，其也忘了这件事情，其不认识吴方龙和陈必信两个人，也没有接触过。 10、被害人林丙凡陈述，证明其在舟山沈家门做水产批发生意，2018年1月，其经林某2讲介绍在舟山认识陈必信，2月陈必信打电话说他朋友“方龙”在桃渚有两艘渔运船，让其来桃渚谈生意。后其和林某2讲到桃渚大酒店，还有“方龙”和陈必信，他们两人的意思方龙手里有两艘渔运船，当时吴方龙说自己手头有一条船，是制冷的接海鲜的船，还有一条船也能搞到的，能确保两条船，8月1日出海收回来的货都卖给其，约定交货方式由方龙的船将货物运送到沈家门码头，其方去码头接货。因方龙和陈必信都要求其把钱汇给陈必信，其于2月12日向陈必信转账60万元。8月1日之后，陈必信和方龙一直没有按照约定将水产品送到沈家门，其感觉方龙是没有这两艘渔运船的，其多次联系陈必信，陈必信一直推脱，到2018年11月开始电话联系不上。其找过吴方龙两次，吴方龙均表示钱都打到陈必信卡里，他没有拿到钱不会承担责任。 另有户籍证明、银行账单，接受证据材料清单、发还清单，到案经过等证据。上述证据经庭审举证、质证，来源合法有效，并能相互印证，本案事实清楚、证据确实充分，足以认定。 关于被告人吴方龙辩护人提出的被告人吴方龙构成合同诈骗罪的辩护意见。经查，本案系二被告人通过谎称自己有船的方式欺骗被害人，被害人基于该错误认识才自愿交付钱款，二被告人系假借合同之名，通过隐瞒真相虚构事实的行为骗取被害人财物，应认定为诈骗罪。被告人吴方龙辩护人的该项辩护意见与事实不符，不予采纳。 关于被告人吴方龙及其辩护人提出被告人犯罪金额只有10万元的辩解及辩护意见。经查，被告人吴方龙和陈必信系共同参与桃渚大酒店的商议，且在商议时自称有渔运船，并和陈必信一起虚假承诺，骗取被害人交付60万元订金。故二被告人在没有确定有资源的情况下，就共同虚构事实、隐瞒真相，致使被害人产生错误认识并支付60万元订金，二被告人对共同诈骗60万元存在共同犯罪故意。被告人吴方龙的该项辩解及其辩护人的该项辩护意见与本院查明事实不符，不予采纳。 关于被告人吴方龙是否构成自首的问题，被告人吴方龙虽然有投案行为，但归案后并没有如实供述，不构成自首。 本院认为，被告人陈必信、吴方龙合伙以非法占有为目的，虚构事实、骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。另外，鉴于被告人吴方龙在共同诈骗犯罪中并非诈骗犯罪的提议者，且在共同犯罪中起次要作用，结合其非法获利情况，可认定为从犯，依法对其予以减轻处罚。被告人陈必信当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。各辩护人提出的与上述事实相符的辩护意见本院予以采纳。继续向被告人陈必信追缴违法所得返还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人陈必信犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月24日起至2030年2月23日止；罚金在判决生效后十日内缴纳） 二、被告人吴方龙犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月13日起至2027年3月12日止；罚金在判决生效后十日内缴纳） 三、追缴被告人陈必信违法所得人民币五十万元，返还给被害人林丙凡，无法追缴的，责令被告人退赔。（款限判决生效后十日内缴纳） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  韩亚敏 人民陪审员  毕广正 人民陪审员  黄跃申 二〇二〇年九月十日 代书 记员  周优优