山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁14刑终148号原公诉机关山东省临邑县人民检察院。上诉人（原审被告人）闫波，男，1982年6月11日出生于山东省临邑县，汉族，大学文化，临邑鲁农农业科技有限公司法人代表，原政协第十届临邑县委员会委员，户籍地山东省临邑县城区，住山东省临邑县城区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年12月14日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人徐瑞虎、张明强，北京市京师（德州）律师事务所律师。山东省临邑县人民法院审理临邑县人民检察院指控原审被告人闫波犯寻衅滋事罪一案，于二○二○年七月十六日作出（2020）鲁1424刑初70号刑事判决。宣判后，原审被告人闫波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人闫波，听取辩护人的意见，对本案的事实、证据进行了全面审查，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，临邑县田口第一涮火锅城及临邑县城区清真宝峰火锅店系清真饭店。临邑县城区清真宝峰火锅店饭店门牌叫清真东来顺，经营场所位于临邑县城区。2019年10月29日，被告人闫波作为人民陪审员参与陪审一起涉食品刑事附带民事公益诉讼案件。该案件事实不涉及临邑县田口第一涮火锅城及临邑县城区清真宝峰火锅店。2019年11至12月份期间，被告人闫波利用网购的手机、手机卡及“发源地土狗ib”“巨蕉哥id”“流水凌梦it”三个百度贴吧账号，先后多次在临邑吧、德州吧等多个贴吧中发布含有“临邑县永兴大街西段田口第一涮、苍圣大街东段的清真东来顺收购狗肉”内容的虚假帖子，后利用网购的百度贴吧账号“巨蕉哥ib”或“流水凌梦it”陆续转发、评论上述不实信息，致使以上虚假信息被大量传播、评论，严重损害涉案饭店的商业信誉、商品声誉,造成公共秩序严重混乱。上述事实，有经原庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.书证（1）被告人基本情况证实，被告人闫波已达刑事责任年龄。（2）到案经过证实，被告人闫波系被抓获到案。（3）受案登记表证实，2019年11月24日17时许，临邑县公安局城区派出所接赵某2来所报警，百度贴吧昵称名为“发源地土狗ib”的人在临邑吧、陵城吧、德州吧等贴吧发布临邑县城区田口第一涮和东来顺饭店存在经营狗肉的帖子。（4）扣押决定书、清单及照片证实，临邑县公安局依法在被告人闫波处扣押手机三部（后附照片）；扣押编号为（2018）第12期涉稳信息专报的照片打印件一份，内容为关于被告人闫波的涉稳情况汇报。（5）《临邑公安情报》签收单证实，临邑公安情报（2018）第12期的内容为关于被告人闫波的涉稳情况分析。（6）接受证据清单及照片证实，临邑县公安局城区派出所接受杨某2所提供的名称为“发源地土狗ib”在百度临邑吧所发表的关于田口第一涮、清真东来顺等饭店购买狗肉的言论截图情况。（7）刘某、赵某1、田某与被告人闫波的通话记录证实，证人刘某、赵某1、田某曾与闫波使用的16511615001的手机号通话，16511615001的手机号由被告人闫波所有。（8）临邑县人民检察院出具的情况说明证实，临邑县人民检察院办理的孙某、孟某生产销售、不符合安全标准食品一案中查明，孙某未向永兴大街西段的田口第一涮、苍圣大街东段的清真东来顺饭店销售来源不明的狗肉。（9）临邑县公安局出具的办案说明证实，通过调取相关诉讼文书，经比对核查，确定包含“临邑县永兴大街西段的田口第一涮、苍圣大街东段的清真东来顺饭店收购狗肉”内容的帖子系虚假消息。（10）临邑县人民检察院民事公益诉讼起诉书（临检民公[2019]37142400001号）及信息公告、临邑县公安局起诉意见书（临公（法）诉字[2019]83号）、临邑县人民检察院起诉书（临检公诉刑诉﹝2019﹞124号）证实，在孙某、孟某生产销售、不符合安全标准的食品一案相关文书中未曾出现关于永兴大街西段的田口第一涮、苍圣大街东段的清真东来顺饭店收购或销售来源不明的狗肉的表述。（11）中共临邑县委统战部、临邑县民族宗教事务局出具情况说明证实，近期，因百度贴吧出现关于县城田口第一涮、清真东来顺两处清真饭店收购销售狗肉的传言，引发部分回族群众打听情况，个别群众情绪激动，要求严惩。经核查，该消息为假消息，民族宗教局向回族群众做了大量的解释工作。该假消息在社会上造成了不良影响，一定程度上扰乱了社会秩序。（12）临邑县公安局出具的办案说明证实，经查，贴吧昵称为“发源地土狗ib”“巨蕉哥id”“流水凌梦it”三个账号发布和转发关于“临邑县检察院公益诉讼重大进展”的帖子时使用的登录设备均是同一部手机，该手机串号为359209020060525，手机号为16511615001。（13）中国庭审公开网截图一张证实，2019年10月29日，被告人闫波作为人民陪审员参加孙某、孟某生产、销售不符合安全标准的食品罪、非法制造枪支罪时的庭审情况。（14）杨某1提供的营业额账目、杨某2提供的营业额账目及收银报表证实，临邑县城区清真宝峰火锅店2019年9月11日至2020年1月23日每日营业额情况，临邑县田口第一涮火锅城2018年1月至2019年2月、2019年11月至2020年2月营业额情况。（15）临邑县公安局网络安全保卫大队出具的办案说明证实，临邑县公安局在百度公司调取了“发源地土狗ib”“巨蕉哥id”“流水凌梦it”三个百度贴吧账号的基本信息、发帖内容、登录日志等信息，并梳理出上述三个账号在临邑吧、陵县吧、德州吧、东营吧、临邑人家吧、锟斤拷锟斤拷锟吧、山东吧、禹某吧等贴吧发布的帖子情况。（16）工作情况说明证实，2019年11月22日起，名为“发源地土狗ib”“巨蕉哥id”“流水凌梦it”的贴吧账号在临邑吧、德州吧、陵县吧、东营吧、陵城区吧、乐陵吧发布“临邑县检察院办理的孙某、孟某生产销售、不符合安全标准的食品一案中，孙某将大量死狗批量卖给了永兴大街西段的田口第一涮、苍圣大街东段的清真东来顺饭店”的帖子，“巨蕉哥id”“流水凌梦it”账号在贴下跟帖或者予以转发。该消息涉及民族宗教习俗问题，具有敏感性，为避免持续发酵造成社会治安的混乱，临邑县公安局网络安全大队联系百度公司对上述贴文予以删除。（17）关于被告人闫波举报信的相关情况说明证实，有群众举报被告人闫波存在发布党政、企业领导人舆论信息并索要一定好处费予以摆平的情况。（18）告知函一份证实，临邑县公安局将对被告人闫波采取刑事拘留强制措施的情况告知政协临邑县委员会。（19）临邑县人民法院证明、临邑县人大常委会临人发[2019]35号文件，被告人闫波于2019年5月22日被临邑县人大任命为临邑县人民法院陪审员，2019年12月25日被免去该职务。（20）临邑县政协出具证明证实，被告人闫波系政协第十届临邑县委员会委员，经审议决定，于2020年6月3日被撤销政协委员资格。（21）营业执照证实，临邑县城区清真宝峰火锅店、临邑县田口第一涮火锅城注册登记情况。（22）吸毒现场检测报告证实，被告人闫波经胶体金法检测结果呈阴性。2.证人证言（1）马某的证言证实，杨某1系其姑父，临邑县城区清真宝峰火锅店与临邑清真东来顺为一家饭店，其是临邑县城区清真宝峰火锅店的法人，但实际运营是由杨某1运营。（2）石某的证言证实，2019年11月24日其在微信群里看到有人发信息说，清真东来顺火锅店用狗肉替代羊肉来卖的事，其经常在东来顺吃饭，便给东来顺老板杨某1打电话确认信息是否真实。（3）王某的证言证实，其知道2019年11月份在微信群中发布的临邑县清真东来顺饭店和临邑县田口第一涮售卖狗肉这件事，其手机中不止一个微信群发布过这个信息，很多人都知道。其知道这个信息之后，因为不确定这个事情到底是不是真的，想着以后不去这几家饭店吃饭了。（4）李某的证言证实，其知道2019年11月份有人在微信群聊中发布关于临邑县清真东来顺饭店和临邑县田口第一涮售卖狗肉这件事，其当时看到了，身边的朋友也有很多知道这件事的。（5）于某的证言证实，2019年11月23日晚上其在贴吧上看到“田口第一涮清真火锅店用狗肉替代羊肉来卖”的帖子，其经常在那吃饭，便到田口第一涮找老板赵某2确认消息是否真实，同时因该帖子的发布导致人心惶惶。（6）韩某的证言证实，大概20天前其在微信上看到“田口第一涮清真火锅店用狗肉替代羊肉来卖”的消息，其是回族经常在那吃饭，其到田口第一涮找赵某2确认消息是否真实。（7）田某的证言证实，闫波是其表弟，近三个月其与闫波通过电话，闫波有两个固定手机号分别是189××××9166、139××××9166。在10月10日、11月5日闫波还用16511615001的手机号给其打过电话，通话内容记不清了。其不知道闫波是否使用百度贴吧。（8）赵某1的证言证实，其与闫波在七八年前一次吃饭场合上认识，但很少打交道。闫波有三个手机号，其中闫波用16511615001的手机号给其手机和办公室座机都打过电话，通话内容都是闲聊天。其知道闫波以前是临邑吧的吧主，但不知道他是否发帖。（9）刘某的证言证实，其现在是百度贴吧临邑吧吧主，闫波以前是临邑吧吧主，现在是临邑吧会员，其通过贴吧的私信认识闫波。闫波有好几个电话号，其中用16511615001的手机号给其打过多次电话，主要是咨询百度贴吧临邑吧有关帖子方面的事情。11月份其在百度贴吧临邑吧看到“关于临邑县城区田口第一涮、东来顺饭店经营狗肉等内容”的帖子，其不知道发布这个内容的账号和该帖子的具体内容。闫波没有问过其关于该帖子的情况，其不知道闫波有几个百度贴吧账号。3.被害人陈述（1）赵某2的陈述证实，2019年11月23日其妻子在临邑贴吧上看到有人发帖，诽谤其所经营的田口第一涮清真火锅店用狗肉替代羊肉来卖。造谣帖子发出后对其饭店造成了民族纠纷和经济损失的影响，因其宗教信仰不允许经营狗肉，其饭店不存在经营狗肉的问题。（2）杨某1的陈述证实，2019年11月23日其朋友赵某2告诉其有人在临邑贴吧上发帖，说其经营的东来顺饭店存在经营狗肉的问题。造谣帖子发出后，很多人给其打电话讨要说法，经济上也受到损失。其是清真饭店，宗教信仰不允许经营狗肉。发布关于其饭店不实消息的时间是2019年11月22日。2019年10月份其饭店的月营业额是278020元，平均日营业额为8968.38元；2019年11月份其饭店的月营业额为249270元，平均日营业额为8309.00元；2019年12月份的月营业额为81121元，平均日营业额为2616.80元；2020年1月份其饭店只是营业至2020年1月23日，营业额共计54181元，平均日营业额为2355.69元。这样一算下来，与2019年10、11月份的两个月营业额相比，2019年12月份及2020年1月份两月的营业额减少了391988元，从发布消息的前后两个月可以明显的看出其饭店的经济损失。（3）杨某2的陈述证实，其是赵某2的妻子，两人共同经营临邑县城区永兴大街西段路北的田口第一涮火锅城，其是法人。其经营的火锅城被人恶意造谣。2019年11月、12月和2020年1月三个月其营业额总计796275.3元，和去年同期营业总额1216684元（2018年11月营业额387808元、2018年12月营业额384858元、2019年1月营业额444018元）相比减少420408.7元。4.被告人的供述与辩解被告人闫波的供述供认，其是临邑县政协委员和临邑县人民法院陪审员，2019年10月29日其作为陪审员参加了临邑县人民法院审理的“生产销售不符合安全标准的食品罪、非法制造枪支罪”一案。在庭审过程中其听见了“一品”“第一”“羊肉馆”等字眼。因为又涉及了羊肉的事情，所以其就想当然的认为临邑县“田口第一涮”“清真东来顺”可能涉案其中，销售狗肉。其想将这个消息在贴吧上发布让更多人了解并关注食品安全方面的问题。其在11月20日左右登陆百度贴吧账号“发源地土狗ib”，在百度贴吧临邑吧上发布了田口第一涮、清真东来顺饭店销售狗肉的虚假消息。其还用“流水凌梦it”和“巨蕉哥id”两个贴吧账号转发过这个虚假消息。这三个贴吧账号和一个未实名认证的16511615001的手机号码、一部二手白色荣耀手机都是其在同一个QQ群里面购买的。5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）证人刘某对被告人闫波予以辨认（附辨认照片）。（2）证人田某对被告人闫波予以辨认（附辨认照片）。（3）证人赵某1对被告人闫波予以辨认（附辨认照片）。6.视听资料、电子数据百度公司数据光盘一份证实，临邑县公安局从百度公司调取的发帖日志、发帖内容等电子数据。原审法院认为，被告人闫波编造虚假信息，在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人闫波到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第四十七条、第六十一条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，以被告人闫波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；扣押在案的华为荣耀手机（串号359209020060525），依法予以没收，由扣押机关处理；扣押在案的华为手机（串号866694027647372）、moto手机（串号358211071777073），由扣押机关依法返还被告人闫波。原审法院宣判后，原审被告人闫波不服，以“本案证据不能证实其发贴行为已造成社会秩序严重混乱，其并未将百度贴吧的内容通过微信发布，百度贴吧的点击率不能作为认定影响范围的证据，其作为企业负责人，积极参与社会公益，没有犯罪前科，发贴本意是为提高公众对食品安全的重视，系疏忽大意所致，现有证据不足以证实其构成寻衅滋事罪”为由，提出上诉。其辩护人提出的辩护意见是：上诉人闫波主观上没有寻衅滋事的犯罪故意，其对清真教的教义和风俗习惯不知情，本案发生后没有出现严重扰乱社会秩序的情形。上诉人闫波主观恶性不大，社会危害性不大，本案没有造成严重的危害后果，可以对其适用缓刑。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。二审期间，上诉人闫波及其辩护人均未提交新的证据。关于上诉人闫波所提“本案证据不能证实其发贴行为已造成社会秩序严重混乱，其并未将百度贴吧的内容通过微信发布，百度贴吧的点击率不能作为认定影响范围的证据，其作为企业负责人，积极参与社会公益，没有犯罪前科，发贴本意是为提高公众对食品安全的重视，系疏忽大意所致，现有证据不足以证实其构成寻衅滋事罪”的上诉理由及辩护人所提“上诉人闫波主观上没有寻衅滋事的犯罪故意，其对清真教的教义和风俗习惯不知情，本案发生后没有出现严重扰乱社会秩序的情形。上诉人闫波主观恶性不大，社会危害性不大，本案没有造成严重的危害后果，可以对其适用缓刑”的辩护意见。经查认为，上诉人闫波作为人民陪审员，应当知道对尚未作出判决的案件未经允许不得私自将知晓的案情在网络上任意发布，更不能编造虚假的信息在网络上发布，其应当在参与庭审过程中认真听取控辩双方的意见，仔细甄别在案的证据，不能对控辩双方出示的证据断章取义。上诉人闫波在参与庭审后，有意编造涉及民族信仰、风俗习惯等方面的虚假信息并在网络上发布，并在德州吧、陵城区吧、乐陵吧、东营吧等多个百度贴吧中转发、评论，引发多人围观评论，多人向有关部门反映，给他人生产经营造成重大损失，造成社会秩序严重混乱。该事实有上诉人闫波在公安机关的供述、相关证人证言、书证、电子数据予以证实，足以认定，其行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成。故该上诉理由及辩护意见不成立。本院认为，上诉人闫波有意编造虚假信息，在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人闫波到案后能如实供述自己的罪行，依法酌情从轻处罚。上诉人闫波的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李进生审判员  郭伟伟审判员  李朝辉二〇二〇年九月二十七日书记员  吴恩琦