广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14858、14859号上诉人（8061号案原告，8277号案被告）：广州市高晟染整设备有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙湾镇光达街5号。法定代表人：萧振林，职务：董事长。委托诉讼代理人：冯露，广东雄远律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭晶，广东雄远律师事务所实习人员。上诉人（8061号案被告，8277号案原告）：聂宁，男，，汉族，住xxxx。委托诉讼代理人：杨锦锋，广东宝昶律师事务所律师。原审8277号案被告：高勋绿色智能装备（广州）有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街东环路120号。法定代表人：陈晓辉，职务：总经理。上诉人广州市高晟染整设备有限公司（以下简称高晟公司）、上诉人聂宁因与原审8277号案被告高勋绿色智能装备（广州）有限公司（以下简称高勋公司）劳动争议两案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初8061、8277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，1.高勋公司系1997年12月15日成立的有限责任公司。高晟公司系2008年3月24日由高勋公司独资成立的一人有限责任公司。2.聂宁于2012年3月26日入职高勋公司，担任线切割工，签订的劳动合同期限是2012年3月26日至2015年3月26日；于2014年12月16日入职高晟公司，担任钻铣工，后担任镗床工，签订的劳动合同期限是2014年12月16日至2017年12月15日，劳动合同到期后续签至2020年12月15日。3.聂宁向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.高晟公司支付违法解除劳动合同赔偿金116177.93元；2.高晟公司支付2017年12月6日至2018年12月6日期间周六加班工资41969.04元；3.高晟公司支付2018年11月考核奖金2470元。2019年6月6日，该会作出穗番劳人仲案[2019]525号仲裁裁决：一、高晟公司支付聂宁2017年12月6日至2018年12月6日期间周六加班工资差额7304.94元；二、高晟公司支付聂宁违法解除劳动合同赔偿金94209.5元；三、驳回聂宁的其它仲裁请求。该裁决为非终局裁决。高晟公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向原审法院起诉[案号：（2019）粤0113民初8061号]。聂宁亦不服该裁决，遂在法定期限内向原审法院起诉[案号：（2019）粤0113民初8277号]。4.聂宁在高晟公司的工作年限自2012年3月26日起计至2018年12月29日止，聂宁与高晟公司均无异议。5.2018年12月29日，聂宁收到高晟公司发出的解除劳动合同通知书。高晟公司主张聂宁无故串岗聊天、未看守机器设备、以消极怠工方式对待日常工作，并辱骂挑衅其部门主管和行政部主管，多次违反劳动合同、员工手册规定，在2018年内累计已达两次记大过，故作出解除劳动合同的处理，处分结果在部门主管、班组组长陪同下均当面送达给聂宁，但聂宁拒绝签收，上述处分结果也在公司公示栏、OA上进行送达。聂宁主张没有收到处分结果，高晟公司系违法解除劳动合同。高晟公司原审诉讼请求：1.高晟公司无须支付2017年12月6日至2018年12月6日期间周六加班工资差额7304.94元给聂宁；2.高晟公司无须支付违法解除劳动合同赔偿金94209.5元给聂宁；3.聂宁负担诉讼费。聂宁原审诉讼请求：1.高晟公司支付违法解除劳动合同的赔偿金116177.88元（8298.42元×7年×2倍＝116177.88元）；2.高晟公司支付加班工资差额41969.02元；3.高晟公司负担诉讼费。原审法院认为，聂宁与高晟公司存在劳动合同关系，双方的劳动权益均受法律保护。关于加班工资差额问题。依据聂宁签名确认的工资条可知，高晟公司在2017年12月至2018年6月期间按697元/月（折算10.89元/时×200%）固定发放周六加班工资，在2018年7月至2018年12月期间按772元/月（折算12.07元/时×200%）固定发放周六加班工资，每周六加班超过八小时的部分则以15.35元/时×200%为基数计算加班工资。聂宁主张在2017年12月6日至2018年12月6日期间周六加班小时数合计448小时。高晟公司确认聂宁在此期间周六上班打卡考勤的时长为448小时，但认为聂宁存在提前打卡或提前下班的情形，因对所有员工均按8小时计算周六加班时长，故聂宁周六实际加班时长为320小时，高晟公司每月足额发放包括加班工资在内的劳动报酬，无须向聂宁额外支付加班费。高晟公司应按打卡记录的加班小时数给付加班工资给聂宁，即应补足的加班工资差额为15.35元/时×（448小时-320小时）×200%＝3929.6元。关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。聂宁主张其没有见过处理通告，也不存在通告上载明的违纪行为，高晟公司没有向其出示员工手册，也没有组织培训。高晟公司应对员工手册已组织聂宁进行培训学习，以及聂宁多次违反公司制度和员工手册的规定，达到予以“一次警告、两次行政记大过”处罚的严重程度，且相应处罚决定已通过适当方式向聂宁送达，承担举证责任。高晟公司提供的照片不能显示拍摄时间，不能证实通告张贴的时间，而且在公司公告栏张贴通告或通过公司OA系统发送通知，并非法定或劳动合同约定的处罚决定送达方式，不能以此证实已向聂宁送达了处罚决定。高晟公司提供的证据不足以证实其有权单方解除劳动合同且无须支付赔偿金，属于违法解除。聂宁要求高晟公司支付解除劳动合同赔偿金，原审法院予以支持。用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金属于非劳动报酬性的收入，不应包括在计算赔偿金标准的月平均工资内。根据聂宁签名确认的工资条，聂宁离职前十二个月的工资合计73445元（其中并未计入年终奖、加班工资差额），聂宁在高晟公司的工作年限自2012年3月26日起计至2018年12月29日止，故高晟公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金为（73445元/年＋年终奖11662元/年＋加班工资差额3929.6元/年）÷12个月/年×7个月×200%＝103876.03元。综上所述，高晟公司应支付2017年12月6日至2018年12月6日期间加班工资差额3929.6元给聂宁；高晟公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金103876.03元给聂宁；驳回聂宁的其他诉讼请求；驳回高晟公司的诉讼请求。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、广州市高晟染整设备有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付2017年12月6日至2018年12月6日期间加班工资差额3929.6元给聂宁。二、广州市高晟染整设备有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付违法解除劳动合同的赔偿金103876.03元给聂宁。三、驳回聂宁的其他诉讼请求。四、驳回广州市高晟染整设备有限公司的诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共20元，由广州市高晟染整设备有限公司负担。判后，上诉人广州市高晟染整设备有限公司不服，向本院提起上诉称：（一）高晟公司按固定时长计付的周六休息日加班工资事实已超过聂宁当享周六加班工资，不存在差额，原审法院以打卡时长计算加班工资并判决高晟公司向聂宁支付2017年12月6日至2018年12月6日期间周六加班工资差额，属事实认定错误。首先，高晟公司与聂宁约定打卡记录的只是出勤记录，并非加班时长的计算依据，从聂宁的打卡记录及工资条中可以证实该约定及双方对约定的履行。因此，计算聂宁的加班工资并非以其实际的加班时长作为计算加班费的依据，而是固定按每周六8小时计算，即每月合共32小时。其次，高晟公司为方便老员工周末兼顾工作及家庭，对老员工有灵活加班机制，高晟公司并未因员工周六加班的迟到或早退而相应地其扣减考核绩效或加班费，从双方提交的工资条及聂宁在高晟公司处工作长达数年且未有任何异议足以证实以上事实。再者，即使强行按打卡时长计算2017年12月6日至2018年12月6日期间的加班时长，聂宁周六加班小时数也并非是原审法院所认定的448小时。经统计，聂宁实际的周六加班小时数合计为365小时33分钟，而高晟公司向聂宁支付的周六加班小时数合计为416小时，高晟公司实际已超额向聂宁支付了周六加班费。（二）原审法院认定高晟公司未向聂宁送达《员工手册》，属事实认定错误。1.高晟公司已向聂宁送达《员工手册》，聂宁负有仔细阅读该《员工手册》之合同义务。聂宁数年供职于高晟公司处，其辩称未知悉《员工手册》的抗辩理由与常理不符。聂宁自2012年入职申请人处工作，先后共签订了三份《劳动合同》，每次双方签订的劳动合同当中，均约定了高晟公司对聂宁送达的《员工手册》有阅读的义务。2.聂宁实际上对《员工手册》的内容清楚并知悉。2018年9月14日上午，聂宁在上班作业期间，无故串岗聊天、玩手机，置旁边正在运转的机器于不顾，极容易产生安全事故。高晟公司当日即根据新《员工手册》的第二章第九节3.8款及3.10款之规定，对聂宁作出警告一次并扣当月绩效奖金50元的处分，并向其送达了书面的处理通告。此后，高晟公司在发放当月工资时，明确在“其他扣款”一栏，写明扣款金额为“50元”，聂宁并未对此提出任何异议，其亦在工资条上签名确认。（三）聂宁的行为违反了双方劳动合同的约定，违反了规章制度和员工手册的规定，且属于严重违反劳动纪律及职业道德的情形，高晟公司行使解除与聂宁的劳动合同关系的权利合法，应予支持。1.聂宁出现多次违反职业道德之行为，2018年12月1日，聂宁刻意用消极怠工的方式对待日常工作，平时只需4小时即可完成加工的零件，其足足拖了4天才完成交付班组，此恶劣行为导致整个班组生产停滞，不仅造成了公司生产资源的浪费，也给整个班组的工作积极性带来严重的负面影响，严重影响了公司整个生产计划的执行，造成公司向客户迟延交付的合同违约责任，高晟公司当日根据旧《员工手册》第22.2.1款之规定，对聂宁处以记大过并扣减当月绩效奖金100元的处分；2018年12月8日部门聚餐时，聂宁因多次违纪受到处分产生不满而对其部门主管龙某先生进行泼酒、威吓及辱骂，龙某先生报警后警方到场处置；2018年12月19日下午15：00上班期间，聂宁因对处分不满，到行政部处大吵大闹，并对行政部经理李某先生大肆辱骂、挑衅、打砸及用物品砸向李某先生，为了避免事态进一步恶化，李某先生最终报警处理。聂宁的上述行为造成了十分恶劣影响，高晟公司于2018年12月20日根据旧《员工手册》第22.3.13款之规定，对聂宁作记大过一次的处分并相应部分扣减当月的绩效奖金。2.根据高晟公司与聂宁签订的《劳动合同》中的第七条、第八条，《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、第二十五条第二项的规定，聂宁在职期间屡次发生串岗脱岗、怠工、打砸闹事的行为，且程度严重，需报警才能暂时平息，聂宁没有履行作为劳动者的最基本的义务，违反了基本的公序良俗，严重违反了劳动纪律和职业道德，也违反了作为劳动者的最基本的诚实信用原则。据此，高晟公司上诉请求：1.撤销原审8061号民事判决第一项，依法改判高晟公司无需向聂宁支付2017年12月6日至2018年12月6日期间周六加班工资差额；2.撤销原审8061号民事判决第二项，依法改判高晟公司无需向聂宁支付违法解除劳动合同赔偿金；3.撤销原审8061号民事判决书第四项；4.本案一审、二审诉讼费用由聂宁承担。聂宁不同意高晟公司的上诉请求，答辩意见与其上诉状意见一致。原审8277号案被告高勋绿色智能装备（广州）有限公司经本院合法传唤逾期未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。上诉人聂宁亦不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）聂宁解除劳动合同签十二个月平均工资为8298.42元，高晟公司支付违法解除劳动合同赔偿金的金额为116177.88元（8298.42元×7年×2倍=116177.88元），原审法院错误计算赔偿金的金额为103876.03元。原审法院仅依据工资条，错误认定聂宁离职前十二个月的工资合计为73445元（其中并未计入年终奖、加班工资差额），无视聂宁提交的《个人所得税纳税清单》及《借记卡明细对账单》所呈现的实际金额，并且忽视由聂宁承担的社保缴费部分金额380元/月与公积金缴费部分金额105元/月及个人所得税税费。进而错误以（73445元/年+11662元/年+加班工资差额3929.6元/年）除以12个月/年×7个月×200%＝103876.03元计算。据此，聂宁上诉请求：1.依法改判高晟公司支付违法解除劳动合同的赔偿金116177.88元（8298.42元×7年×2倍＝116177.88元）。2.本案一审、二审的诉讼费用由高晟公司承担。高晟公司不同意聂宁的上诉请求，答辩意见与其上诉状意见一致。原审8277号案被告高勋绿色智能装备（广州）有限公司经本院合法传唤逾期未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，二审期间，高晟公司提交了证据：《高晟公司向聂宁支付周六加班费（小时数）统计表》，拟证明高晟公司已超额向聂宁支付的周六加班费。聂宁质证称，对于该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，该统计表是高晟公司单方制作，并且考勤记录是高晟公司掌握的，高晟公司可以进行修改，聂宁无法核实数据是否真实。原审判决第五项已明确陈述高晟公司承认聂宁考勤时长为448小时，与高晟公司提交的统计表是前后矛盾的。本院认为，双方争议的焦点为加班费问题和违法解除劳动合同赔偿金问题。对此分析如下：关于加班费问题。高晟公司虽然主张其不应支付加班费，但结合打卡考勤记录、劳动合同等证据及双方陈述可知，聂宁在职期间，先后担任钻铣工、镗床工，经统计，聂宁在案涉期间周六打卡考勤的时长为448小时，高晟公司并未按打卡记录的加班时长计付加班工资给聂宁，原审法院认定高晟公司应补足加班工资差额3929.6元给付聂宁并无不当，本院予以确认，在此不再赘述。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。高晟公司主张聂宁的行为违反了双方劳动合同的约定以及规章制度和员工手册的规定，且严重违反劳动纪律及职业道德，其解除双方的劳动关系属于合法解除，其不应支付违法解除劳动合同赔偿金，聂宁主张原审法院对违法解除劳动合同赔偿金的金额计算错误，应按照其应发工资予以计算。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”高晟公司未有充足证据证实其有向聂宁送达过三份处理通告，也未能提供组织聂宁学习员工手册的登记记录，其应承担举证不能的法律后果，原审法院认定高晟公司单方解除劳动合同属于违法解除并无不当，本院予以确认，高晟公司应向聂宁支付违法解除劳动合同赔偿金。关于违法解除劳动合同赔偿金的计算基数，结合双方确认真实性的工资条可知，聂宁离职前十二个月的应发工资合计为80751元（其中未计入年终奖、加班工资差额），聂宁非因本人原因从高勋公司被安排进入高晟公司工作且未领取在高勋公司工作期间的经济补偿，故聂宁在高勋公司的工作年限应合并计入聂宁应得的解除劳动关系赔偿金的年限，经核算，高晟公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金为112399.7元[（80751元/年+年终奖11662元/年+加班工资差额3929.6元/年）÷12个月×7个月×200%]，原审法院对此认定不当，本院予以纠正。对于高晟公司的此项主张，本院不予支持；对于聂宁此项主张中超出的部分，本院不予支持。综上所述，对于高晟公司的上诉主张，本院不予支持，对于聂宁的部分上诉主张，本院予以支持；原审对部分事实认定不清，以致判决有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初8061、8277号民事判决第一项、第四项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初8061、8277号民事判决第三项；三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初8061、8277号民事判决第二项为：广州市高晟染整设备有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付违法解除劳动合同赔偿金112399.7元给聂宁；四、驳回聂宁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本两案一、二审案件受理费各20元，均由广州市高晟染整设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  徐 艳二〇二〇年九月二十三日书记员  廖子倩陈培铮张曦