四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终8006号 上诉人（原审被告）：苏兴正，男，1972年3月8日出生，汉族，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：韦俊虹，四川英特信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东远东伟业（集团）有限公司成都分公司。住所地：四川省成都市青羊区太升北路24号。 负责人：李顺才，总经理。 委托诉讼代理人：张成晟，重庆坤源衡泰（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆海龙，重庆坤源衡泰（成都）律师事务所律师。 原审被告：四川大学。住所地：四川省成都市。 法定代表人：李言荣，校长。 委托诉讼代理人：龙涓，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张佳鑫，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 原审被告：何琦，男，1986年12月12日出生，汉族，住河北省邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：杨国春，四川坤弘律师事务所律师。 原审被告：广东开平建安集团有限公司。住所地：广东省开平市长沙幕桥西路金都花园金都南区二号。 法定代表人：甑冬长，长董事。 上诉人苏兴正因与被上诉人山东远东伟业（集团）有限公司成都分公司（以下简称远东伟业成都分公司），原审被告广东开平建安集团有限公司（以下简称开平建安公司）、四川大学、何琦建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初11325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人苏兴正及其委托诉讼代理人韦俊虹，被上诉人远东伟业成都分公司的委托诉讼代理人张成晟，原审被告四川大学的委托诉讼代理人龙涓，原审被告何琦的委托诉讼代理人杨国春到庭参加诉讼。原审被告开平建安公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏兴正上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项；2.改判苏兴正向远东伟业成都分公司支付工程款1015538.43元；3.改判驳回远东伟业成都分公司要求苏兴正从起诉之日至实际支付之日按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息的诉讼请求；4.依法判令远东伟业成都分公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实存在以下错误：1.开平建安公司从来没有向苏兴正发送过2017年9月26日的《通知》，苏兴正及其施工人员以及合作伙伴均不知道该《通知》的内容。一审法院认定开平建安公司于2017年9月26日停止了苏兴正的施工资格属于事实认定错误，苏兴正组织人员一直施工到2017年11月中旬。2.一审法院根据四川通和工程项目管理咨询有限公司（以下简称通和咨询公司）作出的《鉴定意见书》，认定远东伟业成都分公司实际完成工程量造价为1346747.46元属于事实认定错误。通和咨询公司未进行现场实地勘察和现场核对的情况下出具鉴定意见，属于严重程序违法。且该鉴定机构鉴定时釆用的计价规范和鉴定方法不符合法律规定，没有真实地反应远东伟业成都分公司己完成的工程量和应得的工程价款，鉴定意见错误。一审法院未通知四川大学和何琦选择鉴定机构，剥夺了四川大学和何琦选择鉴定机构及提出异议的权利，属于程序违法，一审法院不同意苏兴正的重新鉴定申请显属错误。二、一审判决分析和认定法律关系错误。1.一审法院认为远东伟业成都分公司、四川大学、苏兴正共同确认通过摇号选择鉴定机构错误。四川大学、何琦等未得到选择鉴定机构的通知，一审鉴定的程序违法。在一审中，各被告均不认可该鉴定机构及其作出的鉴定意见。2.一审判决对钢结构深化设计费认定错误。在《四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心项目《工程量确认单》》中己将产生的钢结构深化设计费计入工程量中的情况下，一审法院再次计算该费用明显错误，应予纠正。3.2018年1月28日，苏兴正与开平建安公司对已完成的工程量进行了结算，结算双方书面确认苏兴正己完成的工程的结算价为53438212.21元。三、一审判决适用法律错误。一审判决认定事实和法律关系错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定，认定苏兴正应向远东伟业成都分公司支付工程款1346747.46元、钢结构详图深化设计费55000元共计1401747.46元并支付利息属适用法律错误。四、一审判决程序违法。除上述程序违法外，鉴定机构一审开庭时拒不派人出庭接受质询也属程序违法。 远东伟业成都分公司答辩称，1.苏兴正与开平建安公司之间是否存在函件往来以及该《通知》是否属实并不影响苏兴正对远东伟业成都分公司承担相应的支付义务。2.一审法院委托通和咨询公司出具的《鉴定意见书》内容和形式均合法，应当作为本案认定事实的依据。 四川大学述称，1.案涉工程是四川大学通过合法程序发包后由开平建安公司承包，四川大学与苏兴正之间没有直接的法律关系。2.四川大学不存在欠付工程款的事实。3.苏兴正提出四川大学没有得到选择鉴定机构的通知不是事实，四川大学参加了摇号确定鉴定机构的过程，且四川大学认可鉴定人的资质，摇号时苏兴正本人也在场。苏兴正提到的鉴定机构没有进行现场实地勘察、没有现场核对是事实。请求维持一审判决。 何琦述称，何琦对于2017年9月26日《通知》的真实性无异议。一审法院委托鉴定时何琦还没有被追加为被告，不是本案的当事人。何琦虽然没有参与选择鉴定机构，但并不存在不同意由通和咨询公司作为鉴定人的问题。由于何琦当时不是本案的当事人，没有对苏兴正提交的部分鉴定资料进行质证，但对鉴定人的身份本身没有异议。 开平建安公司未作陈述，也未提交书面陈述意见。 远东伟业成都分公司向一审法院起诉请求：1.判令开平建安公司向远东伟业成都分公司支付尚欠的工程款1546747.46元（包括工程造价鉴定确认的1346747元及发生的钢结构详图深化设计费200000元），并从起诉之日至实际支付之日按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；2.判令四川大学在欠付工程款范围内承担支付责任；3.确认远东伟业成都分公司的工程款在四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心项目房地产折价或拍卖价款中享有优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费、司法鉴定费由开平建安公司、四川大学承担。 一审法院认定事实：2014年3月20日，四川大学向开平建安公司发出《中标通知书》，确定开平建安公司为“四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心项目”的中标人，招标书载明项目经理为谢柱满。2014年4月28日，开平建安公司与四川大学签订《建设工程施工合同》，约定将“四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心项目”交由开平建安公司承建。2014年6月1日，开平建安公司四川分公司与苏兴正签订《项目经理目标责任书》，约定在开平建安公司四川分公司对项目管理监控下，由苏兴正按开平建安公司与建设单位签订的主合同约定的承包范围，组织施工人员或劳务承包队伍／机械设备进场施工，并对其进行有效的管理；采购项目施工所需材料和设备；包工期、包质量、包安全文明施工和包验收；约定工程为“四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心项目”，工程地点位于四川，工程规模为140000000元。开平建安公司将全部工程转包给苏兴正个人施工。同时，为规避监管，开平建安公司为苏兴正购买了社保，并任命苏兴正为该项目部总负责人。苏兴正随后投入资金并组织人员进行施工。随后苏兴正将该工程中的钢结构工程分包给远东伟业成都分公司，远东伟业成都分公司组织人员进行了施工，双方未签订书面分包合同。2015年6月10日，远东伟业成都分公司与山东晟科建筑工程设计咨询有限公司（以下简称晟科公司）签订《钢结构详图深化设计合同》，约定由晟科公司就案涉项目提供图纸深化设计的技术服务，合同约定设计费总计200000元，根据远东伟业成都分公司提交的晟科公司向其开具的增值税发票显示，截止2017年10月17日远东伟业成都分公司已实际支付晟科公司钢结构深化设计费为55000元。 2017年1月16日，苏兴正与何琦签订《合伙协议》，约定由何琦与苏兴正共同投资管理案涉项目施工承包事宜。同日，开平建安公司四川分公司与苏兴正、何琦签订项目经理目标责任书，约定将原承包给苏兴正的案涉项目施工承包给苏兴正与何琦二人。何琦在案涉工程中并未实际投入资金。 2017年3月17日，远东伟业成都分公司编制《四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心项目工程量确认单》（以下简称《工程量确认单》），载明工程类别为钢结构工程，工程量“详见附页”。“开平建安公司川大项目部”现场负责人由“陈建平”签字确认，预算员处由“贺分良”签字确认，远东伟业成都分公司由“杨培岗”及法定代表人李顺才签字并加盖公司印章。庭审查明，“陈建平”及“贺分良”均为苏兴正聘请的工作人员。《工程量确认单》附页包含《川大地下部分材料汇总表》《川大地下部分钢柱、钢梁及其埋件明细表》《镀锌埋件明细表》，均由《工程量确认单》上人员签字及盖章，《川大地下部分材料汇总表》《川大地下部分钢柱、钢梁及其埋件明细表》“陈建平”在签名同时签署有“详深化图”字样，《镀锌埋件明细表》“陈建平”在签名同时签署有“见施工图”字样。远东伟业成都分公司在案涉工程分包的项目已完工，且提交了证据证明工程符合相应质量标准，经过验收符合设计及规范要求。 2017年9月26日，开平建安公司发出《通知》，载明“四川大学项目部、何琦、苏兴正：四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心工程项目施工进展缓慢，管理极其混乱，多次出现拖欠材料商和工人工资事件，引起工人上访和扰乱社会稳定，现郑重通知你方：撤销苏兴正项目负责人职务和其相关委托禁止其参与该工程施工管理工作，公司将保留追究其法律责任的权利。请项目部负责同志继续按公司规定执行项目管理工作”，停止了苏兴正施工资格。 2017年11月23日，苏兴正（甲方）与远东伟业成都分公司的法定代表人李顺才（乙方）签署《承诺》，载明“双方共同协商，达成以下意见：1.乙方同意配合甲方作工程决算，同时配合各方面的资料，因资料原因没完成决算的，由乙方负责；2.乙方作的工程量，按业主方的审计为准，乙方的单价按业主方的单价扣出管理费税金；3.决算后，按乙方的总量即开始计算资金利息，按1.5%计算”。 一审时，远东伟业成都分公司向一审法院申请对案涉工程中远东伟业成都分公司完成的实际工程量进行工程造价鉴定及对案涉工程提供的材料单价和总价款进行鉴定，一审法院依法组织远东伟业成都分公司、开平建安公司（一审法院依法通知开平建安公司，选择鉴定机构当天由苏兴正代表开平建安公司出庭）、四川大学对鉴定机构进行了选择，共同确认通过摇号选定鉴定机构。一审法院通过摇号方式确定通和咨询公司为鉴定机构，通和咨询公司于2018年2月7日作出（2018）川通鉴字第089号《鉴定意见书》，经鉴定由远东伟业成都分公司实际完成工程量造价为1346747.46元。 庭审中，经一审法院释明，远东伟业成都分公司要求苏兴正承担支付责任。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.案件审理过程中通和咨询公司根据一审法院委托出具的鉴定意见能否作为本案的定案依据；2.远东伟业成都分公司提出的钢结构详图深化设计费200000元应否支持；3.远东伟业成都分公司诉请的优先受偿权应否支持；4.由哪方承担相应的支付责任。根据案件查明事实及证据，一审法院评析如下： 一、关于鉴定意见的问题，该案鉴定的发生系在尚未追加何琦与苏兴正为被告的情况下发生的，鉴定时该案当事人仅有远东伟业成都分公司、四川大学、开平建安公司，一审法院通过法院专递向开平建安公司邮寄《关于参加庭前会议的通知》及鉴定申请书，告知其应于2017年12月25日上午9:30分到一审法院第一接待室参加庭前会议，处理鉴定相关事宜。2017年12月25日，苏兴正持项目负责人任命书前来参加庭前会议，表示授权委托书尚在邮寄过程中，在一审法院并未与苏兴正取得任何联系的情况下，苏兴正在一审法院规定的时间到达规定地点参加庭前会议，一审法院有理由相信其系受到开平建安公司的委托前来参加，在此情况下，远东伟业成都分公司、四川大学、苏兴正共同确认通过摇号选择鉴定机构。一审法院依法通过摇号选定通和咨询公司对诉争工程造价进行鉴定，且鉴定机构及鉴定人员均具备相应资质，鉴定程序合法，应认可鉴定结论并作为本案证据。苏兴正主张重新评估缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。 二、关于钢结构详图深化设计费的问题，施工图深化设计是以原设计为依据，结合工程现场情况对图纸与现场不吻合的地方进行修改或重新设计，目的是解决施工过程中出现的设计及其他问题。远东伟业成都分公司与晟科公司签订的《钢结构详图深化设计合同》明确系为案涉工程提供的技术服务，属于施工过程中的必要开支。同时，在《川大地下部分材料汇总表》《川大地下部分钢柱、钢梁及其埋件明细表》“陈建平”在签名同时签署有“详深化图”字样，能够表明苏兴正聘用的工作人员对深化图的存在是知情也认可的。远东伟业成都分公司与晟科公司在《钢结构详图深化设计合同》约定的设计服务费为200000元，但远东伟业成都分公司向一审法院提交的证据显示目前实际向晟科公司支付的金额为55000元，一审法院对于实际发生的55000元钢结构详图深化设计费予以支持。 三、关于远东伟业成都分公司诉请的对案涉项目房地产折价或者拍卖价款中享有优先受偿权应否支持的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，案涉工程系公益性质，符合上述条款“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的”，故对于远东伟业成都分公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。同时，四川大学与远东伟业成都分公司不存在合同关系，不是四川大学的合同相对人，远东伟业成都分公司要求四川大学在欠付工程款范围内承担连带给付责任的诉讼请求，一审法院亦不予支持。 四、关于诉争项目的工程款项应由哪方支付的问题，案涉工程通过招投标确定的承包人为开平建安公司，但根据查明事实，苏兴正系借用开平建安公司资质，是该工程的实际施工人。作为实际施工人的苏兴正将钢结构工程分包给远东伟业成都分公司，《工程量确认单》系由苏兴正聘用的工作人员与远东伟业成都分公司签署，《承诺》也从侧面予以映证，可以确定苏兴正与远东伟业成都分公司建立了工程施工的合同关系，远东伟业成都分公司按照约定完成案涉项目钢结构工程，且经验收合格，有权要求支付工程款。根据合同相对性原则，苏兴正应当向远东伟业成都分公司支付工程款。关于一审庭审中苏兴正认为根据其与远东伟业成都分公司的法定代表人李顺才之间签订的《承诺》，应当在办理决算后支付工程款的问题，2017年9月26日，开平建安公司发出《通知》，已明确案涉工程不再由苏兴正继续负责承建，且苏兴正至今未与业主方办理决算，因此远东伟业成都分公司可以根据2017年3月17日已确认的工程量主张工程款。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、苏兴正于本判决生效之日起十日内支付远东伟业成都分公司工程款1346747.46元、钢结构详图深化设计费55000元，共计1401747.46元并支付利息（以1401747.46元为基数计算至付清时止，自2017年12月5日起至2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回远东伟业成都分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9150元，财产保全费5000元，共计14150元，由苏兴正负担。 二审时，苏兴正提供下列证据：证据一：《交接记录》，拟证明苏兴正在川大项目施工至2017年11月中旬，然后将项目移交给开平建安公司。证据二：《“四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心”项目复核情况说明》，拟证明鉴定报告没有依照法院的委托做出，鉴定结论错误，多计算出33万多元价款。证据三：中国邮政银行网上银行电子回单，拟证明开平建安公司川大项目部账户转账转出了500万元，用途为采购款，然后转给开平市瑞兴和公司，但是没有材料送到该项目，500万元工程款下落不明。希望法院能够核实项目部是否向山东伟业公司支付过工程款。 远东伟业成都分公司的质证意见是：对证据一的真实性不予以确认，因为远东伟业成都分公司没有参与交接，也不清楚参与的各方是谁。对证据二的三性均不予以认可，因为该复核情况并非有资质的第三方出具，仅系苏兴正自己所制作。对证据三的真实性、合法性均予以认可，对关联性不予以认可。因为该电子回单付款方为开平建安公司项目部，收款方为开平市瑞兴和建筑咨询服务有限公司，系本案的案外人，该证据与本案没有直接关系。四川大学的质证意见是：对证据一三性均不予以认可，且不属于二审的新证据，不予以采纳。对证据二和证据三的质证意见与远东伟业成都分公司的质证意见一致。何琦的质证意见是：对证据一的真实性无法确认。对证据二的真实性无法确认，没有签字和盖章，只是一个表。对证据三的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，与本案没有关联性。 上述证据一涉及到苏兴正与开平建安公司之间终止合同履行的事实认定问题，由于开平建安公司在二审时未出庭质证，且远东伟业成都分公司、四川大学和何琦均不是交接记录的参与方，故本院对该证据的真实性不予确认。同时，苏兴正与开平建安公司何时交接，与本案中远东伟业成都分公司向苏兴正主张权利无关联性，故本院对该证据不予采信。证据二系苏兴正单方自行制作，且各方当事人不予认可，本院对其真实性不予确认。证据三的真实性本院予以确认，但其系开平建安公司与第三方之间的转款，与本案不具有关联性，本院不予采信。 开平建安公司在一审时提交的2017年9月26日的《通知》虽然载明有“撤销苏兴正项目负责人职务和其他相关委托，以及禁止其参与该工程施工管理工作，公司将保留追究其法律责任的权利”的内容，但苏兴正庭审时明确否定收到了该《通知》，开平建安公司也没有证据证明向苏兴正送达该《通知》，故一审判决认定开平建安公司于2017年9月26日发出《通知》和停止了苏兴正施工资格缺乏充分的证据予以证实，本院对该部分事实不予确认。苏兴正上诉主张一审判决对该部分事实认定有误的理由成立，本院对此予以纠正。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：一、苏兴正应向远东伟业成都分公司支付的工程款金额是多少，通和咨询公司作出的鉴定结论应否采信；二、苏兴正应否向远东伟业成都分公司支付工程款利息。本院对此评判如下： 一、远东伟业成都分公司向一审法院提起本案诉讼时，只将开平建安公司和四川大学列为被告。一审法院根据开平建安公司追加被告的申请，于2018年5月7日和2018年5月25日分别向苏兴正和何琦送达了民事诉状副本、追加被告申请书、应诉通知书和举证通知书等法律文书，此时苏兴正和何琦才作为本案当事人具备相应的诉讼权利和承担相应的诉讼义务。一审法院于2018年1月2日委托通和咨询公司对案涉工程进行鉴定时，苏兴正和何琦因不是本案的当事人，一审法院未通知其参与鉴定机构的选择符合当时的客观情况以及相应的法律规定，不构成程序违法。四川大学在二审时认可派人参与了鉴定机构的选择，而且认可通过摇号的方式随机确定的鉴定机构通和咨询公司。何琦亦对该鉴定机构的身份不持异议，苏兴正上诉主张四川大学和何琦不认可鉴定机构与客观事实不符。同时，苏兴正与远东伟业成都分公司已经就工程量进行了核对，鉴定机构没有组织现场勘验和现场核对工程量的必要。苏兴正以鉴定机构未组织现场勘验和现场核对工程量为由上诉主张《鉴定意见书》不应采信的理由不成立，本院不予支持。关于具体的工程造价，通和咨询公司已经作出了鉴定意见，苏兴正上诉认为案涉工程造价应为1015538.43元的依据是其单方制作的《“四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心”项目复核情况说明》，但并没有说明该金额如何构成。由于本院未采信《“四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心”项目复核情况说明》，苏兴正对《鉴定意见书》提出的异议理由不能成立，本院不予采信。 关于5.5万元钢结构深化设计费的问题，远东伟业成都分公司与苏兴正之间未订立书面合同，亦无证据证明双方对于钢结构深化设计费的负担达成了合意。2017年3月17日陈建平、贺分良在《川大地下部分钢柱、钢梁及其埋件明细表》上签名并备注“详深化图”不能简单理解为其代表苏兴正表示要承担深化设计费的意思，而是对上述表格中工程量的确认，一审判决苏兴正承担该费用缺乏事实依据，本院予以改判。 二、关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，远东伟业成都分公司和苏兴正之间未签订书面协议，也无证据证明双方就工程款的支付另行达成合意，加之案涉工程未交付也未结算，一审判决以远东伟业成都分公司起诉之日作为利息起算之日正确，本院予以维持。 综上，苏兴正的上诉请求部分成立，本院部分支持。对于不成立部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销成都市双流区人民法院（2017）川0116号民初11325号民事判决； 二、苏兴正于本判决生效之日起十日内支付山东远东伟业（集团）有限公司成都分公司工程款1346747.46元及利息，利息的计算方法：以1346747.46元为基数，自2017年12月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止； 三、驳回山东远东伟业（集团）有限公司成都分公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9150元，财产保全费5000元，共计14150元，由山东远东伟业（集团）有限公司成都分公司负担1830元，由苏兴正负担12320元。二审案件受理费8992元，由上诉人苏兴正负担8640元，由被上诉人山东远东伟业（集团）有限公司成都分公司负担352元。苏兴正二审预交案件受理费18300元，除其应负担的部分外，剩余部分本院予以退还。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  尹 英 审判员  曹 洁 二〇二〇年九月二日 书记员  林 凤