安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终6625号 上诉人（原审被告、原告）：浙江英诺珐医药有限公司，住所地浙江省金华市婺城区神丽路399号。 法定代表人：徐建洪，总经理。 委托诉讼代理人：朱国勇，浙江勇往律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施爱芝，浙江勇往律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：丁瑞秀，女，1982年1月11日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：邵国恒，安徽力澜律师事务所律师。 上诉人浙江英诺珐医药有限公司(以下简称英诺珐公司)因与被上诉人丁瑞秀劳动争议一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初3477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案由审判员独任审理。本案现已审理终结。 英诺珐公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回丁瑞秀的诉讼请求，支持英诺珐公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认为“用人单位根据本单位的规章制度，实行绩效考核，并根据考核结果对绩效较差的劳动者予以免职、调岗、调薪，实际上是变更与劳动者的劳动合同”是错误的。双方于2008年1月1日签订的劳动合同书中约定丁瑞秀的岗位为销售，免职仅是免掉丁瑞秀的省区经理职务，另行安排职务。丁瑞秀的岗位仍为销售。二、一审法院认为“英诺珐公司主张对丁瑞秀予以免职的依据是《员工手册》、《干部选拔与淘汰制度》、《绩效管理制度》，并提供该证据，但未提供证据证明该规章制度经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定，故英诺珐公司对丁瑞秀予以免职没有合法依据，丁瑞秀据此解除与英诺珐公司的劳动合同，符合法律规定，英诺珐公司应支付丁瑞秀经济补偿金”是错误的。（一）用于免职事项的规章制度，不需要履行劳动合同法第四条规定程序。劳动合同法第四条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。英诺珐公司对丁瑞秀的免职事项的规章制度不属于前述范畴，无需适用前述规定。《干部选拔与淘汰制度》、《绩效管理制度》并不适用公司全体职工，仅适用于公司的高管人员，不需经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定。（二）英诺珐公司对丁瑞秀的免职不仅是根据公司相关规定，也是双方协商一致的结果。英诺珐公司于2018年5月17日特意找丁瑞秀谈话，征询丁瑞秀的意见。而丁瑞秀提到其由于长期失眠、家人重病等原因，无法胜任省区经理职务，同意免职，并且也从未对免职事宜提出过异议。（三）丁瑞秀并未因免职而提出解除劳动合同。其在诉状中陈述鉴于英诺珐公司不承认其违法解除劳动关系，不提供劳动条件，不及时足额支付劳动报酬，不依法足额缴纳社会保险费而被迫解除劳动合同。即使丁瑞秀因免职提出解除劳动合同，劳动合同法并未规定劳动者因免职提出解除劳动合同用人单位需支付经济补偿金的情形，英诺珐公司也无需向其支付经济补偿。三、丁瑞秀实行不定时工作制，一审法院认定英诺珐公司应向丁瑞秀支付未休年休假工资是错误的。 丁瑞秀辩称，一、英诺珐公司对涉及劳动者切身利益的规章制度的制定上，没有经过法定的民主程序制定，而且很多内容严重损害劳动者权益，例如末位淘汰制度。二、英诺珐公司对丁瑞秀免责没有事实依据。丁瑞秀从2006年4月入职英诺珐公司，从基层销售人员做起，丁瑞秀兢兢业业，业绩一直都比较优秀，所以在2011年9月被英诺珐公司提拔为省区经理，后来因为丁瑞秀团队的业绩表现，在2016年7月份丁瑞秀还获得了英诺珐公司的日本5日游奖励。2018年因市场行情变化，丁瑞秀团队业绩下浮，因为这一点小事情就被英诺珐公司免职，没有事实依据。丁瑞秀的业绩还没有差到被英诺珐公司按照规章制度免职的程度，哪怕规章制度是有效合法的，丁瑞秀的业绩也没有差到要被免职的程度。三、英诺珐公司对丁瑞秀免职并非单纯的免职，而是要把丁瑞秀驱逐出英诺珐公司，而且英诺珐公司在免职之后，力促丁瑞秀自己提交离职报告，也就是想让丁瑞秀自己提出离职，免去英诺珐公司支付经济补偿的义务。2018年5月21日英诺珐公司的管理人员通过微信发给一个离职申请，要丁瑞秀提交。2018年5月18日，英诺珐公司与丁瑞秀办理了工作交接，并且收回了OA办公系统的权限，从此丁瑞秀也就没有岗位，也没有工资。从一系列表现能看出，英诺珐公司对丁瑞秀并非单纯的免职，而是要把丁瑞秀驱逐出英诺珐公司，并且要求丁瑞秀自己提交离职报告，离职报告是在工作办理交接之后提交，也就是解除劳动关系的意思。丁瑞秀因为英诺珐公司严重违反法律规定，侵害劳动者权益解除劳动合同，英诺珐公司应当支付经济补偿。三、即使上述理由不成立，英诺珐公司也应当支付经济补偿。英诺珐公司在2018年5月21日首先向丁瑞秀正式的书面的提出一个要丁瑞秀离职的一个表格，然后丁瑞秀迫于这相关的压力，在一个多月后邮寄书面解除劳动合同，属于协商一致解除劳动合同的情形。英诺珐公司应当支付丁瑞秀经济补偿有法律和事实依据。 丁瑞秀向一审法院起诉请求：一、英诺珐公司支付丁瑞秀年休假工资29754.72元、工资23674.79元、经济补偿金226554.1元；二、英诺珐公司为丁瑞秀补缴2017年7月至2018年7月未足额缴纳的社会保险；三、英诺珐公司向丁瑞秀出具终止劳动关系的证明。 英诺珐公司向一审法院起诉请求：其无须支付丁瑞秀年休假工资25982.5元、经济补偿金176600元； 一审法院认定事实：2006年4月6日，丁瑞秀入职英诺珐公司，从事销售工作。2008年1月1日，丁瑞秀与英诺珐公司签订了《劳动合同书》，双方约定合同期限为无固定期限，工作岗位为销售，实行不定时工作制。2011年9月，丁瑞秀开始担任英诺珐公司的安徽省区经理。 2018年5月17日英诺珐公司干部部经理倪燕娟与OTC销售部副经理杨剑锋与丁瑞秀见面，杨剑锋告诉丁瑞秀因其2018年第一季度绩效差等原因，根据公司的制度规定要免职。同时问到丁瑞秀一步有何打算，丁瑞秀答复自己状态不好，一直在调理，就此好好休整一下，离开英诺珐公司不会没饭吃。之后，倪燕娟返回浙江，杨剑锋留下与丁瑞秀于2018年5月18日办理完毕工作交接手续。同日英诺珐公司OA系统发布《关于对丁瑞秀予以免职的通知》，载明“鉴于OTC部安徽分销省区经理丁瑞秀一季度绩效等级为E级，4月份省区销售完成率仅为16.8%，省区缺编18人，人员流动率高，无法胜任省区经理岗位，经公司办公会议研究决定，对丁瑞秀予以免职。”丁瑞秀当日收到该通知。 2018年5月21日上午8时许，杨剑锋打电话给丁瑞秀，告知其片区政委、商务省区经理主管岗位是否考虑，丁瑞秀回复不考虑了，想休息一段时间。2018年5月21日上午10时51分，倪燕娟向丁瑞秀发送微信“刚才剑峰给我打电话，说你已定下了要休整一段时间，……调整一下心情再重新出发，一定会更好，那要不下午OA上离职申请表和移交单流程走一下。”随即倪燕娟通过微信将《离职申请》文档表格发送丁瑞秀，要求其在OA上填写离职申请表和办理移交流程。之后，丁瑞秀一直未办理，也未到英诺珐公司上班，亦未向英诺珐公司办理请假手续。 英诺珐公司干部部经理倪燕娟经与丁瑞秀沟通后，于2018年6月21日上午向丁瑞秀发送了省区经理离职空白移交单，告知其要填的地方也经标出，空表打印出来填一下拍照给倪燕娟即可。丁瑞秀随即回复“可以”。之后，丁瑞秀未向倪燕娟传送省区经理离职移交单，倪燕娟催促，丁瑞秀回复要求公司给予补偿金。 2018年7月10日，丁瑞秀向英诺珐公司发送《被迫解除劳动合同通知书》，载明“在2018年一季度业绩考核中，本人被评为E，公司因此免了本人销售省区经理的职位。2018年5月18日，在办理完工作交接手续后，公司就开始动员让本人主动辞职，遭到拒绝后，公司一直不给本人安排新的工作也不再支付工资。因公司的行为，使本人无法再正常工作下去，故被迫向公司提出辞职。本人于2018年7月9日与公司正式解除劳动关系”。2018年7月18日，英诺珐公司向丁瑞秀邮寄送达了《关于催促丁瑞秀回岗的通知书》，丁瑞秀未再回岗。 2017年7月至2018年6月，丁瑞秀的应发工资总额（包括奖金44922.79元）为184690.7元，月平均工资为15390.89元，应发工资组成包括基本工资、通讯补贴等。 丁瑞秀向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、英诺珐公司支付丁瑞秀年休假工资52081.41元、工资23674.79元、经济补偿金226554.1元、养老待遇损失补偿1414928元；二、英诺珐公司为丁瑞秀补缴2017年7月至2018年7月未足额缴纳的社会保险；三、英诺珐公司向丁瑞秀出具终止劳动关系的证明。 合肥市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月16日作出仲裁裁决书，裁决：一、英诺珐公司支付丁瑞秀年休假工资25982.5元、解除劳动关系经济补偿金176600元；二、英诺珐公司向丁瑞秀出具解除劳动关系证明书；三、驳回丁瑞秀的其他仲裁请求。 一审法院认为，双方当事人对于仲裁裁决英诺珐公司向丁瑞秀出具解除劳动关系证明书均无异议，该院予以确认。 一、关于经济补偿金。用人单位根据本单位的规章制度，实行绩效考核，并根据考核结果对绩效较差的劳动者予以免职、调岗、调薪，实际上是变更与劳动者的劳动合同，用人单位在不违反法律强制性规定的前提下得以行使企业经营管理自主权，但是该权利的行使应符合法定的要件。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，对劳动者予以免职、调岗、调薪均涉及到劳动者切身利益，因此有关的规章制度应依据该条的规定经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定，并履行告知义务。英诺珐公司主张对丁瑞秀予以免职的依据是《员工手册》、《干部选拔与淘汰制度》、《绩效管理制度》，并提供该证据，但未提供证据证明该规章制度经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定，故英诺珐公司对丁瑞秀予以免职没有合法依据，丁瑞秀据此解除与英诺珐公司的劳动合同，符合法律规定，英诺珐公司应支付丁瑞秀经济补偿金184690.68元（15390.89×12）。 二、关于年休假工资。2016年7月18日至7月22日期间，英诺珐公司组织了丁瑞秀等业绩优秀员工日本5日游，英诺珐公司主张该5日应抵扣年休假，丁瑞秀主张5日游是公司对业绩优秀员工的奖励，并且5日游期间公司还要进行团队活动，并不能休息。该院认为，《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。由此，年休假原则上由单位安排，同时兼顾职工意愿。丁瑞秀的日本5日游虽然由英诺珐公司安排，但实际上是5日游是单位对其的业绩优秀的奖励，是公司给予其的一种福利待遇，显然不能等同于休年休假，故英诺珐公司的主张该院不予采信。2016年英诺珐公司公布的春节放假通知，明确载明“统一安排年休假时间为2月6日，春假放假时间2月6日至2月13日共8天”。英诺珐公司统一安排的2月6日为年休假时间，丁瑞秀未提出异议，故此1天应抵扣年休假时间。2017年、2018年英诺珐公司通知春节放假均为8天，但未明确8天是否包含年休假，因此此8天中多出法定节假日的1天不应抵扣年休假。丁瑞秀工作已满10年未满20年，每年可享有年休假10天，2016年至2018年5月18日共享有年休假23天，扣除2016年已休1天，尚有22天，丁瑞秀仅主张20天年休假，自愿放弃部分权利，未违反法律规定，该院予以采信，其应享有年休假工资28305元（15390.89÷21.75×20×200%）。英诺珐公司所提供的证据不能证明其已安排丁瑞秀休年休假或支付其未休年休假工资，故其应支付丁瑞秀年休假工资28305元。 三、关于工资差额。丁瑞秀主张英诺珐公司应支付2018年5月工资差额6943.99元、6月工资12650.12元、7月工资4080.68元，合计23674.79元。该院认为，2018年5月18日丁瑞秀被英诺珐公司免职后，其与该公司办理了工作交接手续，但此时及以后该公司并未通知丁瑞秀与其解除合同，相反提供岗位让其选择，丁瑞秀并未选择任何岗位，未再到英诺珐公司上班。其因自身原因未向英诺珐公司提供劳动，英诺珐公司无支付其未提供劳动期间的工资的法定义务，故其主张2018年5月18日以后的工资报酬无法律依据，对此请求该院不予支持。 四、关于补缴未足额缴纳的社会保险费。征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于劳动争议受案范围，对此请求该院不予处理。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、浙江英诺珐医药有限公司给付丁瑞秀经济补偿金184690.68元、年休假工资28305元，合计212995.68元，于判决生效之日起十日内付清；二、浙江英诺珐医药有限公司于判决生效之日起十日内向丁瑞秀出具解除劳动关系证明书；三、驳回丁瑞秀的其他诉讼请求；四、驳回浙江英诺珐医药有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由浙江英诺珐医药有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，英诺珐公司将丁瑞秀免职后，即要求丁瑞秀填写离职申请和办理离职手续，向丁瑞秀作出解除劳动关系的意思表示。丁瑞秀在办理完岗位交接手续后，亦向英诺珐公司发出解除劳动合同通知书。双方因免职事宜产生纠纷，并均向对方提出解除劳动合同，属于协商一致解除劳动合同，故丁瑞秀主张经济补偿金，符合劳动合同法规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。英诺珐公司主张丁瑞秀实行不定时工作制，故其无需支付年休假工资，无法律依据，本院不予支持。一审法院所作判决并无不当，本院予以确认。 综上，英诺珐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，予以免交。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年九月十日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。