北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8721号上诉人（原审被告）：中控创新投资有限公司，住所地北京市东城区王府井大街138号T2写字楼10层1001A室。法定代表人：李东军，董事长。委托诉讼代理人：王红伟，北京安科律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊青岳，北京安科律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谢伊，女，1989年8月13日出生，汉族，住辽宁省营口市西市区。委托诉讼代理人：余燕，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：何依依，北京市兰台律师事务所律师。上诉人中控创新投资有限公司（以下简称中控创新公司）因与被上诉人谢伊劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院(2019)京0101民初20636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。中控创新公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一、上诉人执行有门禁指纹打卡，且被上诉人需要指纹打卡，指纹打卡是对被上诉人进行考勤及核算其工资的依据，原审法院认定上诉人主张依据门禁指纹打卡进行考勤不具有合理性，电子考勤仅供参考是错误的；二、被上诉人存在迟到、早退、旷工的严重缺勤事实，上诉人与被上诉人解除劳动关系合法、合理，不应当向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金；三、上诉人以被上诉人实际考勤情况核算其工资是合法、合理的，不应当向被上诉人支付拖欠的工资，也不应当向被上诉人支付拖欠工资的25%经济补偿金；四、被上诉人的月工资标准应当为6695元；五、原审法院认定上诉人向被上诉人支付2018年年终奖没有法律依据。谢伊辩称，同意一审判决，不同意对方上诉请求。谢伊向一审法院起诉请求：1.判令中控创新公司支付2018年8月、9月、11月、12月以及2019年1月共5个月拖欠至今尚未支付的工资共计22312.4元；2.判令中控创新公司按照拖欠工资金额的25%的标准支付拖欠工资的补偿金9526.57元；3.判令中控创新公司支付违法解除劳动合同赔偿金60970元；4.判令中控创新公司支付2018年9月1日至2019年1月29日期间未签订劳动合同的双倍工资差额38106.25元；5.判令中控创新公司支付2018年的年终奖3247.07元；6.判令中控创新公司承担谢伊律师费、公证费21650元；7.判令中控创新公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：（一）关于谢伊与中控创新公司劳动关系及发薪情况2016年8月31日谢伊与中控创新公司签订劳动合同。劳动合同第29条约定，甲方（中控创新公司）克扣或者无故拖欠乙方（谢伊）工资的，以及拒不支付乙方非自愿延长工作时间工资报酬的，除全额支付乙方工资报酬外，还应加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。谢伊提交2015年6月17日谢伊与中控国际能源投资有限公司签订的劳动合同（期限自2015年6月18日至2017年6月17日）、企业信息、任免通知及名片，证明中控国际能源投资有限公司为中控创新公司的集团总公司，谢伊系因公司内部调动，从中控国际能源投资有限公司调至中控创新公司处，并与中控创新公司签订了2016年9月1日至2018年8月31日的劳动合同。中控创新公司认可中控国际能源投资有限公司为中控创新公司的集团总公司，但认为谢伊到中控创新公司处工作，需要重新签署劳动合同，认可谢伊在两家公司的工龄予以合并计算。2017年4月12日，中控国际能源投资有限公司后更名为中控国际资源投资集团有限公司。谢伊的工资构成为固定工资6695元+通讯费300元+市内交通费300元+午餐补贴15元/天。2018年12月3日，中控创新公司向谢伊支付2018年10月工资6319.71元，于2019年1月28日向谢伊支付2018年8月工资4130.04元、支付2018年9月至12月期间工资合计8271.41元。（二）关于谢伊是否需要打卡考勤的事实为证明谢伊无需参加打卡考勤，考勤情况以领导签字确认为准的情况，谢伊提交了中控国际资源投资集团有限公司2018年2月13日《关于印发〈员工行为规范、工作纪律和企业行政服务、考勤管理暂行条例〉的通知》，该《通知》内容为：《员工行为规范、工作纪律和企业行政服务、考勤管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》）已经集团公司审查批准，现决定印发，从2018年3月1日起在集团各部门、各机构和在京子公司、分公司首先试行。通知后附有《暂行条例》（从2018年3月1日起试行），其中第23条规定：上班期间，集团各部门、各机构员工和仍由集团公司提供工资、福利来源及办公条件且未签订《经营业绩考核目标责任书》的子公司、分公司员工必须考勤；第26条规定：除集团领导、高管人员和与集团公司签订了《经营业绩考核目标责任书》的子公司、分公司员工，以及集团公司董事长、总裁确定的特勤人员外，在办公区上班的其他员工，星期一至星期五的上午上班、下午下班必须两次在门禁（考勤）系统录入个人识别信息主动考勤。与集团公司签订了《经营业绩考核目标责任书》的子公司、分公司员工，其电子考勤记录由集团人力资源部门按月提供给所在单位领导考核时参考；第30条规定：本暂行条例实施后，原中能函（2015）办字15号印发的《公司主要工作纪律和员工基本行为规范暂行规定》（2015-2016年版）自动失效。谢伊另提交中控创新公司总经理肖强与中控国际资源投资集团有限公司签署的《中控创新公司2018年度经营业绩目标责任书（试行）》证明中控创新公司系与集团公司签订了《经营业绩考核目标责任书》的子公司、分公司，故谢伊作为中控创新公司员工，符合不打卡考勤条件。中控创新公司对上述证据真实性认可，证明目的不认可。中控创新公司引用《中控创新公司2018年度经营业绩目标责任书（试行）》中被考核方的权利和义务中第7项规定证明其有权对谢伊进行考核，第7项内容为：在遵循集团公司关于中控创新人员定编和人力资源管理政策及操作流程的前提下，有权自主招聘、录用、考核、培训、晋升、辞退员工，但应提交集团人力资源处核准或备案。（三）关于谢伊实际出勤情况的事实为证明谢伊缺勤时间达到旷工3天以上的事实，中控创新公司提交了北京市东方公证处出具的（2019）京东方内民证字第05634号公证书及缺勤统计结果，公证书将从中控创新公司考勤系统中导出谢伊考勤记录的过程进行了保全。谢伊认为中控创新公司主张的电子考勤记录只是员工进出大门的记录，不能反映实际出勤情况。对缺勤统计结果真实性不认可。由于谢伊不属于必须门禁考勤人员，故对于中控创新公司依据考勤系统计算谢伊出勤时间的计算方法不予采纳。中控创新公司另提交祝梦苏发送给李凤萍，同时抄送李东军（lidj@china-zk.cc）、xiaoq（xiaoq@china-zk.cc）、谢伊（yi.xie@china-zk.cc）、孟忻（maxim@china-zk.cc）、张筠衡（zhangyh@china-zk.cc）等人的邮件及附件（考勤记录），证明祝梦苏负责考勤管理上报了2018年8月至12月的考勤记录，中控创新公司主张在2018年10月17日的会议纪要之前就存在考勤制度，但认为该考勤记录与实际考勤不符。邮件附件分别为2018年8月-12月考勤，其中8月份考勤人数为李东军（高管）、孟忻、祝梦苏（应出勤23天，实出勤21天），纸质版上有李东军签字；9月份考勤人数为谢伊（海外业务部）、张筠衡、付孟轩、李东军（高管）、孟忻、祝梦苏，其中除付孟轩病假一日，其他人均全岗，无缺勤，纸质版上有孟忻、李东军签字；10月份考勤人数为谢伊（海外业务部）、张筠衡、李东军（高管）、孟忻、祝梦苏，均全岗，无缺勤，纸质版上有李东军签字及签署日期11.12；11月份考勤人数为谢伊（海外业务部）、张筠衡、李东军（高管）、孟忻、祝梦苏（应出22天，实出15天），除祝梦苏外其余均全岗，上有李东军签字及签署日期11.27；12月份考勤人数同11月，均全岗，纸质版上盖有中控创新公司印章，但在谢伊、祝梦苏的记录中有涂抹痕迹。谢伊不认可12月份考勤记录的真实性，作为反证谢伊提交中控创新公司在仲裁阶段提交的12月份考勤记录，该考勤记录表显示考勤人数同11月份，均全岗，无缺勤，上有李东军签字及签署日期2019.1.3。中控创新公司认可该份证据系其仲裁阶段所提交。谢伊据此认为中控创新公司此前一直按照领导签字的考勤作为工资发放依据，此前并未因考勤原因扣发过工资，谢伊的考勤只需李东军签字即可。鉴于李东军签字考勤上只有本案谢伊9月-12月的考勤记录，对于谢伊8月份考勤，谢伊主张根据其统计结果上报集团人力李凤萍，并提交了与李凤萍的qq聊天记录截屏，中控创新公司认可该份证据的真实性，认可8月份考勤由谢伊统计并上报。另法院要求中控创新公司提交与谢伊、祝梦苏一同考勤的其他人员的薪资支付明细及打卡记录，中控创新公司向法院提交了张筠衡、孟忻的2018年8月至2019年1月的打卡记录及张筠衡的薪资支付明细。经法院核实，张筠衡2018年8月打卡记录显示的迟到、缺勤次数远大于薪资支付明细中记录的缺勤天数。另孟忻的打卡记录均存在大面积的缺勤及迟到，该打卡记录所显示状况并非一个公司员工正常考勤状态，故中控创新公司所述依据指纹打卡进行考勤不具有合理性。（四）关于中控创新公司解除劳动合同的依据中控创新公司提交了2018年10月17日《中控创新办公会议纪要》及《中控创新投资有限公司经营责任制度（暂行）》及中控国际能源投资有限公司印发的中能发【2012】15号文件，证明其与谢伊解除劳动合同的依据为该办公会议中通过的《中控创新投资有限公司经营责任制度（暂行）》中所指向的中控国际能源投资有限公司印发的中能发【2012】15号文件即《关于员工休假与考勤的暂行规定》。该《会议纪要》记载：2018年10月17日，李东军、肖强、祝梦苏、谢伊等人召开办公会议，会上专门就《中控创新投资有限公司经营责任制度（暂行）》的制定进行充分讨论，并形成一致意见如下：1、会议一致通过《中控创新投资有限公司经营责任制度（暂行）》，并于2018年10月17日宣布试行；2、将《中控创新投资有限公司经营责任制度（暂行）》尽快上报集团进行备案。该《会议纪要》下方空白处有到会人员的签字。中控创新公司提交的《中控创新投资有限公司经营责任制度（暂行）》第五条第1项内容为：公司考勤按照集团公司中能发【2012】15号文件有关规定执行。【2012】15号《关于员工休假与考勤的暂行规定》中控国际能源投资有限公司总裁办公室于2012年12月1日印发，内容为：…第二条：工作时间及考勤要求一、工作时间公司非法定节假日的周工作日为周一至周五，依据公司【2012】11号文件的要求，公司严格执行董事会确立的夏冬两季作息制度（略）。二、考勤要求（一）员工应准时上下班，不得迟到、早退、旷工，有下列情况之一的，视为旷工：1、一般情况下，未事先办理请假手续而缺勤；2、因特殊情况而缺勤，未在规定时间内履行补假手续；3、擅自离开工作岗位；4、每月累计3个工作日无故迟到或早退超过1小时，按旷工1天处理；5、不服从工作调动，未按调令期限内到新岗位报到工作的；6、应按旷工处理的其他情况。对旷工员工、公司将扣发当日工资及以现金和报销形式体现的各种补贴、津贴、费用（含职务消费）等福利、职务待遇。旷工不满1天的，视为1天；30天内累计旷工3天（含3天）以上或年累计旷工15天（含15天）以上者，视为自动解除劳动合同。（二）打卡制度公司采用智能化方式即指纹考勤机对全体员工日常出勤情况进行管理。谢伊认可《会议纪要》的真实性，不认可中控创新公司提交的《中控创新投资有限公司经营责任制度（暂行）》的真实性，认为中控创新公司存在篡改行为，中控创新公司提交的版本没有经过民主程序、公示程序及谢伊方同意。对此谢伊提交（2019）京方圆内经证字第08760号公证书，公证书将祝梦苏打开其tina.zhu@china.zk.cc邮箱并提取邮箱附件文档的过程进行保全。公证书截屏显示，2018年10月19日谢伊向收件人为“xiaoq”、“孟总”、“tina.zhu”、“zhangyh”发送邮件，内容为：各位好，经与集团领导沟通，中控创新内部制度不需上报审批，只需向集团做好备案。附件为提交备案所需的《中控创新办公会议纪要》与《经营责任制度》，请领导过目并确认，随后我将打印纸质版请全体员工在会议纪要上签字。2018年10月20日，“xiaoq”向“孟总”、“tina.zhu”、“zhangyh”、“yi.xie”回复《中控创新投资有限公司经营责任制度（暂行）》：基本同意并提交集团备案。回复邮件同时抄送“李东军”。2018年10月19日谢伊发送的邮件截屏显示《中控创新投资有限公司经营责任制度（暂行）》第五条第1项内容为：公司考勤按照集团公司有关规定执行。中控创新公司对该份证据的真实性不认可，认为邮件中附件属于过程性文件，由于文中“按照有关规定执行”表述不明确才在最后版本中具体明确为【2012】15号文件。关于考勤依据，法院认为，因2018年10月17日经过中控创新办公会议纪要通过的《中控创新投资有限公司经营责任制度（暂行）》中对于公司考勤依据指向为集团公司有关规定，而集团公司于2018年3月1日试行了《暂行条例》，《暂行条例》关于考勤纪律已有详细规定，说明中控创新公司已执行《暂行条例》中的考勤规定，即电子考勤记录仅供参考，没有要求员工必须完成门禁考勤方式。(五)其他事实当庭，中控创新公司表示认可谢伊关于违法劳动合同赔偿金、拖欠工资25%的计算结果，认可争议期间月工资差额的计算结果。2019年1月28日，中控创新公司出具《关于解除劳动合同的通知》，通知与谢伊的劳动合同于2019年1月29日正式解除，理由为谢伊严重违反公司规定的劳动纪律（公司的规章制度）。谢伊向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求中控创新公司支付：1、2018年8月、9月、11月、12月及2019年1月1日至1月29日期间工资38106.25元及25%经济补偿金9526.57元；2、违法解除劳动合同的赔偿金60970元；3、2018年9月1日至2019年1月29日未签劳动合同双倍工资差额38106.25元；4、2018年年终奖3247.07元；5、2015年6月18日至2019年1月29日休息日加班工资7万元、延时加班工资3万元；6、出具离职证明。该委于2019年6月28日作出京东劳人仲字[2019]第1814号裁决书，裁决：1.中控创新公司支付谢伊2018年9月1日至2019年1月29日期间未续订劳动合同的二倍工资差额17983.52元；2.驳回了谢伊其他仲裁请求。谢伊不服裁决结果，在法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于拖欠工资的问题。鉴于中控创新公司签订了《经营业绩目标责任书》，谢伊等人作为中控创新公司员工，符合不打卡考勤条件，另根据中控创新公司提交的与谢伊、祝梦苏一同参与考勤的其他公司员工的2018年8月至2019年1月的实际工资计算与实际打卡无法准确对应的情况，法院对李东军签字的考勤表真实性予以认可，对中控创新公司所述的依据打卡记录计算考勤的主张不予采信。鉴于当庭中控创新公司认可谢伊关于工资差额的计算结果，故法院认定中控创新公司应当支付拖欠的尚未支付的工资22312.4元。关于支付拖欠工资的补偿金问题。根据双方签订的《劳动合同》第29条，甲方（中控创新公司）克扣或者无故拖欠乙方（谢伊）工资的，除全额支付乙方工资报酬外，还应加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。法院认定中控创新公司应支付谢伊拖欠工资的补偿金9526.57元。关于支付违法解除赔偿金的问题。中控创新公司主张谢伊构成旷工并予以解除劳动合同的行为，无事实依据，故法院认定为违法解除，中控创新公司应支付违法解除赔偿金60970元。关于支付双倍工资差额的问题。中控创新公司未提供证据证明双方对续订劳动合同事宜进行过协商且对续订期限协商未果，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，中控创新公司应支付谢伊2018年9月1日至2019年1月29日期间未续订劳动合同的二倍工资差额。鉴于谢伊主张的数额不高于法院核实金额，故对谢伊该项诉求，法院予以支持。关于年终奖问题。庭审中，谢伊、中控创新公司均认可谢伊2017年年终奖税后3247.07元。法院认为，中控创新公司在仲裁时虽主张是否发放年终奖系其公司的经营自主权，其虽向谢伊发放了2017年年终奖，不代表应向其发放2018年年终奖，但未提交有关年终奖发放条件的制度依据或相关约定，故法院对其上述主张不予采纳。本案中，法院综合考虑谢伊往年年终奖的支付情况酌定谢伊2018年度年终奖。关于律师费、公证费问题。因谢伊要求中控创新公司承担律师费、公证费缺乏法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、二十九条、第三十条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，第《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、自判决生效之日起七日内，中控创新投资有限公司支付谢伊2018年8月、9月、11月、12月以及2019年1月1日至1月29日拖欠的工资共计22312.4元；二、自判决生效之日起七日内，中控创新投资有限公司支付谢伊拖欠工资的25%补偿金9526.57元；三、自判决生效之日起七日内，中控创新投资有限公司支付谢伊违法解除劳动合同赔偿金60970元；四、自判决生效之日起七日内，中控创新投资有限公司支付谢伊2018年9月1日至2019年1月29日期间未签订劳动合同的双倍工资差额38106.25元；五、自判决生效之日起七日内，中控创新投资有限公司支付谢伊2018年年终奖3000元；六、驳回谢伊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。解除劳动合同作为对劳动者最严厉的一种处罚，应与其行为、影响等具体因素相适应。本案中，中控创新公司主张谢伊构成旷工并予以解除劳动合同，但根据《关于印发〈员工行为规范、工作纪律和企业行政服务、考勤管理暂行条例〉的通知》《中控创新公司2018年度经营业绩目标责任书（试行）》、考勤表等证据结合中控创新公司所提交证据及本案具体审理情况，不足以证明中控创新公司依据考勤系统计算谢伊出勤时间的合理性。一审法院认定中控创新公司的解除行为违法，并结合工资发放情况、劳动合同约定、劳动合同签订情况、当事人自认等情况，对违法解除劳动合同赔偿金、拖欠工资、拖欠工资的补偿金及未签订劳动合同双倍工资差额所做处理，并无不当。另，一审法院综合以往年终奖发放情况，对谢伊2018年度年终奖所做酌定，并无不当。中控创新公司上诉坚持对本案的异议，因事实依据不足，本院不予支持。综上所述，中控创新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中控创新投资有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  王 磊二〇二〇年九月二十七日法官助理  郭子枫书 记 员  曹 静