山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2244号上诉人（原审原告）：闫红强，男，1971年9月14日出生，汉族，住山东省荣成市黎明中区。委托诉讼代理人：潘鲁军，山东荣顺律师事务所律师被上诉人（原审被告）：绍兴市君睐红农业发展有限公司，住所地浙江省绍兴市皋埠镇东龙山村人民东路旁第2#楼东面2-4层8-15间。法定代表人：檀和宝，董事长。委托诉讼代理人：吴利忠，男，系绍兴市君睐红农发展有限公司员工。上诉人闫红强因与被上诉人绍兴市君睐红农业发展有限公司合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（（2019）鲁1082民初4780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闫红强上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人其它经济损失4,463,410元；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人提供不合格苗某给上诉人，构成违约。一审判决认定上诉人接受不合格苗某视为合同变更，认定事实错误。1.根据《合同法》第七十七条、第七十八条，合同的变更是合同内容的局部变更，是合同的非根本性变化合同变更只是对原合同关系的内容作某些修改和补充，而不是对合同内容的全部变更。合同的变更通常依据双方当事人的约定，也可以是基于法律的直接规定。1）合同的变更有两种：一是根据当事人之间的约定对合同进行变更，即约定的变更；二是当事人依据法律规定请求人民法院或仲裁机构进行变更，即法定的变更。我国《合同法》第五章所规定的合同变更实际上就是约定的变更。2）变更合同也应贯彻协商的原则。当事人一方应向对方提出变更合同的要约（先做出意思表示）；对方对要约的承诺与否（是否完全同意要约的内容）；双方在没有达成新的协议之前，单方面变更合同属违约行为。3）变更合同的协议最好采用书面形式。新的协议未达成之前，原合同仍然有效（变更解除的电报、图表、书信等也应作为资料保管）。4）合同的变更不影响当事人要求赔偿的权利。原则上，提出变更的一方当事人对对方当事人因合同变更所受损失应负赔偿责任。2.被上诉人提供高度低于60CM的苗某，事先没有经过双方协商，而是上诉人于2018年3月21日收到苗某时才发现。但上诉人在接收苗某前已经交纳土地租金，做了大量的前期准备工作，如果不栽种苗某损失会更大。因此苗某高度虽然未达到合同约定的60CM，无法保证成活率，但为了减少损失，被上诉人迫于无奈进行种植。而一审法院却认定上诉人对此明知，纯属主观臆断。且双方对苗某高度变更并未达成书面协议，而2018年3月4日的合同因被上诉人所提供的2000棵苗某质量太差，双方解除合同。3.上诉人接受种植不合格的苗某不等于免除被上诉人的全部合同义务。苗某的高度是保证成活率的基本条件。上诉人作为农场经营者，有着多年的农作物种植经验，原审法院认定上诉人没有提供充足证据证明苗某死亡的原因，对不合格苗某死亡的事实不予采信错误。根据合同约定，种植苗某的收益取决于合同约定的多方面因素，既有合格苗某，又有被上诉人远程技术培训、技术支持和种植指导。但一审中，重点审查的是上诉人的权利和义务，对被上诉人的合同义务未进行充分审查。事实上，上诉人多次要求被上诉人进行技术指导，均遭到拒绝，致使上诉人种植的红梨和冬桃没有任何产值效益。而且在退回死芽、掉芽的苗某后，种植面积大量减少，租用的土地大量闲置，承包的土地276亩，但仅种植158.45亩，致使上诉人的租金受到损失。二、被上诉人构成违约，应当对上诉人的经济损失承担赔偿责任，一审免除被上诉人的合同责任错误。虽然农业经营关联因素较多，土壤、气候、种植技术等均可能会影响种植的成功率与产出比，但合格的苗某直接影响苗某的生长和成活。被上诉人本身提供不符合合同要求的苗某，未履行合同其他义务，构成根本违约，应当受到法律追究。根据《合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，被上诉人应当按照其广告宣传所承诺的如果提供了优质的苗某、合理管理且达到丰产，亩产效益最低为2.5万元，按照上诉人实际种植亩数，158.45亩×2.5万=396.12万元，被上诉人应当赔偿上诉人的经济损失。被上诉人辩称，一审判决正确，应予维持。双方协议约定的为60公分高度的苗某，并约定上诉人应当支付药水费。因上诉人未支付药水费，合同未生效。合同签订的次年三月份，上诉人突然要求被上诉人提供苗某，当时苗某供应接近尾声，被上诉人处基本没有大苗，只有小苗，并告知了上诉人。上诉人同意要小苗，随后又跟被上诉人签订了合同，2000颗30公分的小苗。被上诉人前期提供的苗某系免费的，二三年之后才支付苗某款。如果没有经过上诉人同意，被上诉人不可能向其提供苗某。闫红强向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿因提供不合格红梨及冬桃苗某造成的直接经济损失235955元；2、判令被告赔偿原告一年的产值效益损失396.12万元；3、判令被告赔偿原告区域合伙人的收益损失27.5万元。一审法院认定事实：闫红强（合同乙方）因看到君睐红公司关于“君睐红梨”、“君睐冬桃”宣传，于2017年7月28日与君睐红公司（合同甲方）签订区域合伙人合作合同书。合同有效期十年。约定乙方在充分了解君睐红梨、君睐冬桃的市场行情及前景价值的前提下，乙方在威海市区域范围内全权为甲方招收“君睐红梨、君睐冬桃”合作种植户。乙方向甲方交纳合作费1万元，该合作费作为合同的保证费用，一经交纳不以其他任何原因退还。因甲方培育的苗是定量的。乙方第一年发展种植户的数量不得超过500亩。乙方需自备一亩以上的土地，用来作为种植君睐红梨与君睐冬桃的样品基地以及培育苗周转之用。甲方可免费提供220棵的种苗供乙方种植，样品基地由乙方自行投工投劳。关于合作种植合同的签订，乙方要使用甲方提供的统一的“合作种植户”格式合同。只有同意合作种植条件的农户才能成为合作种植户。合作种植户在签订合同时需预交每亩（55棵）100元的特制药水费。药水是用于果苗种植时进行统一的浸泡和浇灌，以达生根、杀菌、抗病和提高成活率等作用。药水在发苗时与苗一起配套发放。乙方代收的每亩100元的药水费需与签订的合同亩数相对应统一交到甲方。甲方以此为依据确定合作种植户的合同有效性。如乙方私自签订终止合同以及未及时将代收的药水费交到甲方，甲方将不承认以上签订合同的有效性（附：预交的药水费同时作为种植户的合同履约金，如种植户单方面退出合同，该费用一律不退）。个合作种植户需按照甲方的种植要求，原则上实行梨和桃间隔套种，已达到更高的经济效益。即每亩地种桃和梨各55棵（实际按2亩结算）。甲方根据乙方提交的合同签订品种和数量相对应的亩数，在次年的2月1日至3月10日内负责如数运送到乙地。果苗达到乙地后，由乙方全权将果苗按数分发给各合作种植户。苗某原则上由合作种植户到乙方自提。如在两天内不能分发的果苗，乙方需将果苗培在地里并浇透水，否则引起的果苗死亡需由乙方负责。在果苗发放过程中的所有开支费由乙方自行负担。两年后种植户果树丰产有了收益，按合同需回报甲方每棵20元种苗款，每亩种植110棵x20元=2200元。该苗款一经甲方统一收缴，按总额的50%分红给乙方。甲方保证提供给合作种植户的果苗高度60cm以上，并保证果苗达到移植要求。如按甲方的种植要求管理后死苗，甲方负责免费补偿等量果苗。甲方长年向乙方和合作种植户无偿提供果苗的种植和管护技术指导，无偿协助乙方在当地开展各项工作。如遇地震、极寒、高温、气候、水灾、天灾等不可抗力致使乙地合作种植户的果苗区域性的全部死亡，甲乙双方放弃对合作种植户的种苗款回报，并各自承担相应损失。即甲方应承担果苗投资损失，乙方应承担开展业务的开支损失，甲方也不因此退回乙方合作费。合同并约定了其他违约责任。合同有效期为十年。同日，原告作为种植户（乙方）与被告（甲方）签订合作种植协议书两份，两份协议采用同一合同文本，约定，甲乙双方合作在威海区域范围内种植君睐红梨、君睐冬桃。由甲方在2018年2月1日至4月15日间向乙方提供直径为1cm、高度为60cm的君睐红梨1.1万棵、君睐冬桃550棵（亩种植均为55棵）。果苗统一由乙方到甲方设在乙方的基地自提，如需甲方运送，所产生的包装、运输等费用由乙方自负。甲方的种苗移植保证成活率，如按甲方的种植要求管理后死苗，乙方提供死苗后由甲方负责免费补苗。甲方无偿向乙方提供常年的远程技术指导、技术培训和种植指导（统一技术热线：181××××7727，网页：www.junlaihong.com/js.html,微信号：×××,不提供上门指导），乙方按照甲方的种植要求自行投工投劳，并积极管护，保证苗某的正常生长与繁殖。种植管护期间所产生的一切费用由乙方自行负担。如乙方未按甲方种植要求所致的死苗以及其他原因（如旱涝、偷盗等）均由乙方自负，与甲方无关。乙方需要按价再补苗，每棵为成本价10元包运费。为了达到更高的经济收益，合作种植户统一按一亩君睐红梨套种一亩君睐红桃，即一亩地种植君睐红梨55棵（株距3m×行距4m），在行距4米中间套种君睐红桃也为一亩55棵。合计按2亩果苗种植计算。君睐红桃第二年即挂果，第三年丰产，而君睐红梨需要三年挂果，第四-五年丰产。五-七年后君睐红梨树枝开张，可将君睐红桃移栽或者砍掉。甲方提供的果苗在定穴种植前，需要甲方提供的特制药水进行统一浸泡和浇灌处理，以达到生根、除菌、抗病、提高成活率等作用，每亩55棵苗使用一包，价格为100元/包。该药水的费用在协议签订后一次性付清，药水在发苗时一同发放。如乙方在约定时间内未能及时提苗种植，或者其他原因违反协议未能种植，支付的药水费作为乙方的合同违约金不再退还。甲方提供给乙方的君睐红梨和君睐冬桃苗先期由甲方免费提供，等第三年后果树挂果，乙方承诺回报给甲方苗果款。如乙方在2020年11月30日之前如期支付的，按每棵成本价10元结算，如乙方在此之后逾期支付的，以后则按销售价100元/棵支付。如乙方因不可抗力原因无法支付的，可向甲方申述原因，经甲方确认同意后可延迟一年支付。如因不可抗力造成的损失及苗某死亡、减产等，经甲方调查属实后，可由甲乙双方协商解决处理事宜。如乙方第一年正常死亡的果苗超过60%以上的，经第二年补苗后，可按上述的支付时间再顺延一年。如乙方单方面在2021年2月1日前仍无故拒绝向甲方支付果苗款的，则按乙方违约论处，甲方将向法院提起违约诉讼，乙方不但需向甲方支付每棵100元的果苗费，还需承担甲方因诉讼所发生的交通费、律师费等费用。乙方种植的果苗原则上不得转让，如需要扩大种植面积也不得擅自育苗，如特殊情况确实需要转让的，经甲方同意后，接收后的第三方延续合同。如乙方需要扩大种植面积可向甲方申请，如私自育苗，一经发现按每棵100元赔偿给甲方。合同有效期至乙方履行完成后自行结束。2017年12月，闫红强发展三名种植户，分别为吴新太、贺业安、马绍占。该三位种植户分别于2017年12月6日、2017年12月3日、2017年10月29日与君睐红公司签订合作种植协议书，协议书采用同一合同文本。约定吴新太与君睐红公司合作在文登区域范围内种植君睐红梨与君睐冬桃，由君睐红公司在2017年11月至2018年3月间向吴新太提供高度为60cm以上的当年生君睐红梨苗220棵、君睐冬桃苗140棵，共计360棵；由君睐红公司在2017年11月至2018年3月间向贺业安提供高度为60cm以上的当年生君睐红梨苗400棵；马绍占与君睐红公司合作在乳山区域范围内种植君睐红梨与君睐冬桃，由君睐红公司在2017年11月至2018年3月间向吴新太提供高度为60cm以上的当年生君睐红梨苗165棵。合同同时约定了技术指导、亩种植数量、果苗款的支付、不可抗力等事项。2018年3月4日，闫红强与君睐红公司签订合作种植协议书约定双方合作由闫红强在威海区域范围内种植君睐红梨。君睐红公司于2018年4月1日前向闫红强提供高度30cm以上当年生君睐红梨苗2000棵。闫红强称，之所以又签订该份合同是因为，2018年3月其将土地整理好后发现还有部分空闲地，于是想再种些梨苗。当时君睐红公司确实告知只有小苗，其相信公司所述的小苗长得快，于是签订了这份合同。诉讼中，经原被告双方确认，该份合同，双方已协商解除。2018年3月，闫红强在君睐红公司的介绍下又发展了徐晓阳、王文军、王本涛三名种植户。2018年3月17日，三人与君睐红公司签订了合作种植协议书，约定，徐晓阳与君睐红公司合作在荣成大疃镇区域范围内种植君睐红梨，由君睐红公司在2017年11月至2018年3月间向吴新太提供高度为60cm以上的当年生君睐红梨苗110棵；约定王文军与君睐红公司合作在荣成俚岛镇范围内种植君睐红梨，由君睐红公司在2017年11月至2018年3月间向吴新太提供高度为30cm以上的当年生君睐红梨苗110棵；约定王本涛与君睐红公司合作在威海区域范围内种植君睐红梨与君睐冬桃，由君睐红公司在2017年11月至2018年3月间向吴新太提供高度为30cm以上的当年生君睐红梨苗110棵。合同并约定了技术指导、亩种植数量、果苗款的支付、不可抗力等事项。2018年3月3日，闫红强向君睐红公司支付药剂费27272元。双方认可，该药剂费系1.5万棵苗某的费用。对1.5万棵苗某的组成，闫红强称系合同约定的1.1万棵梨苗、550棵冬桃苗、2000棵红梨苗、区域合伙人合作合同书约定的赠送的220棵苗、吴新太的360棵苗、贺业安400棵、马绍占140棵、徐晓阳110棵、王文军110棵、王本涛110棵。闫红强认可实际收到的苗某不止1.5万棵，多了305棵。多出的棵数是君睐红公司承诺的补偿。君睐红公司则认为，1.5万棵苗包含了合同约定的1.1万棵梨苗、550棵冬桃苗、2000棵红梨苗、区域合伙人合作合同书约定的赠送的220棵苗、吴新太的360棵苗、贺业安400棵、马绍占165棵、及补偿的550棵苗。因支付药剂费时，徐晓阳、王文军、王本涛未与公司签订合同，故1.5万棵不包含三人的330棵。并且补偿的苗某也收取了闫红强的药剂费。药剂费支付后，君睐红公司陆续通过物流向闫红强供应共计1.3万棵苗某，即合作种植合同约定的1.1万棵梨苗、550棵冬桃苗、区域合伙人合作合同书约定的赠送的220棵苗、吴新太的360棵苗、贺业安400棵、马绍占165棵、补偿的305棵。闫红强收到苗某后，因存在掉芽、死芽问题，退回2810棵。分给吴新太、贺业安705棵。马绍占没有要苗某。闫红强将剩余的9485棵苗某种植到了地里。2018年5月31日，原被告双方确认全株死亡2460棵。2018年7月14日，闫红强退给君睐红公司死亡红梨苗2760棵。截至2018年12月2日，又增死亡冬桃苗105棵、红梨苗861棵。2018年12月，君睐红公司补偿闫红强苗4700棵。现闫红强以君睐红公司提供不合格苗某，苗高度仅为30cm等造成苗某死亡，要求君睐红公司赔偿损失未果，遂成诉。诉讼中，闫红强提供君睐红公司宣传册，君睐红公司在其宣传册中对君睐红梨品种的优越性进行了介绍，并宣传公司将在全国招收合作种植户。种植模式为：公司免费提供“君睐红梨”、“君睐冬桃”的种苗，保证移植成活率，如有死苗公司负责免费补苗。无偿向种植户提供长年的技术培训，种植户只需要按照公司的种植技术投工投劳。苗某在定穴前要用公司提供的药水进行浸泡。两年后果树有收益了，种植户只需以每棵种苗20元的价格一次性回报公司即可。以后每年的全部收成归种植户所有。“君睐红梨”、“君睐冬桃”的亩产量不低于9000斤，亩产效益不低于2.5万元。公司可以协助农户销售。一审法院认为，原被告签订的区域合伙人合作合同及合作种植协议均系双方真实意思表示，应为合法有效。原被告间存在双重法律关系。一是区域合伙人合作关系，即原被告合作推广君睐红公司的君睐红梨与君睐冬桃品种。原告闫红强为被告招收合作农户。被告在农户果树收益后，将收回的种苗款的50%分配给原告。原告向其支付合作费1万元。二是种植君睐红梨及冬桃合同关系。本案原告以被告提供的苗某不合格给其造成损失为由提起诉讼，其依据的应为双方间种植合同关系。本案的争议焦点为，被告是否存在违约行为，应否赔偿原告的损失。根据种植合同约定，被告免费向原告提供苗某，并保证种苗移植成活率，如按被告的种植要求管理后死苗，原告提供死苗后，被告免费补苗。被告无偿提供长年远程技术培训与支持。原告要按照被告的种植要求自行投工投劳，种植管护期间产生的一切费用由原告自行负担。原告在果树三年挂果后向被告回报10元/棵（或100元/棵）的果苗款。如遇不可抗力造成损失即苗某死亡、减产的，被告可根据死亡的比例情形，对支付果苗款的时间作相应推迟。种植户交纳药剂费后种植合同才生效。生效后，被告于次年的2月1日至3月10日内负责将确定种植的种苗运送到原告所在地。本案原告是在看到君睐红公司的宣传后与公司进行的合作并签订合同。故原告对双方间合作种植模式是充分知晓的。且农业经营关联因素较多，土壤、气候、种植技术等均可能会影响种植的成功率与产出比，闫红强作为从事大规模农业种植的经营者应当对种植后果具有预见性。现原告以被告供应了高度低于60cm的不合格苗某为由主张被告违约。根据谁主张谁举证的证据规则，原告应当对被告存在违约行为进行举证。结合查明事实，原告于3月份即发放苗某的尾期向被告交纳药剂费。原告是明知且认可被告向其供应的苗某比合同约定的规格要小。在接收到苗某后，除将死芽、掉芽的发回后，剩余的全都进行了栽种。该行为视为双方对合同内容的变更。苗某于2018年3月份种植后，陆续死亡。现苗某已经全部灭失，鉴于农业种植干扰因素的复杂性，在原告未能提供充足证据证实苗某死亡原因的情况下，对原告主张的被告向其供应了不合格苗某并致苗某死亡的事实不予采信。且合同中约定了死苗的补偿办法，即如原告在按照被告的种植要求管理后死苗的，被告负责免费补苗。2018年12月，被告也已向原告补偿了4700棵苗某。综上，原告要求被告赔偿挖树坑、栽树、浇水、打药等损失、地租损失、下线退订损失、合作保证金、产值效益损失、合伙人收益损失无事实与法律依据，不予支持。对原告主张的药剂费损失，双方认可原告支付了27272棵苗某的药剂费1.5万。结合查明事实，一审法院认定，该1.5万棵苗某应包括2017年7月28日签订合同中约定的1.1万棵红梨苗、550棵冬桃苗、2018年3月4日合同中约定的2000棵红梨苗、区域合伙人合作合同书约定的赠送的220棵苗、吴新太的360棵苗某、贺业安400棵、马绍占165棵、及被告补偿的305棵苗某。现被告已供应苗某1.3万棵。因双方2018年3月4日签订的供应2000棵红梨苗的协议书已经解除，故该2000棵苗某的药剂费用被告应当返还给原告。在被告已向原告供应的1.3万棵苗某中，原告当场向被告退回了不合格苗某2810棵，该药剂费亦应当予以返还。综上，被告应当返还原告药剂费共计8745元【（2000棵+2810棵）/55x100元】。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、被告绍兴市君睐红农业发展有限公司于判决生效后十日内返还原告闫红强药剂费8745元；如果未能按判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告闫红强其他诉讼请求。案件受理费42577元，由原告负担42494元，由被告负担83元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人提交如下证据：1.2018年3月17日上午9时、2018年7月18日15：25上诉人和被上诉人的客服祝佳瑶微信聊天记录一份，2018年5月31日13:49上诉人与被上诉人售后经理（181××××7616）聊天记录一份，证明被上诉人向上诉人提供的苗某质量太差，高度达不到合同约定的高度。2.2018年3月17日拍摄的照片5张，证明被上诉人提供的苗某质量太差。经质证，被上诉人对证据的真实性没有异议，认可被上诉人所提供的苗某为30公分以上，且对没有出芽的苗某已经退还或者由被上诉人重新补发。本院认为，被上诉人对该证据的真实性没有异议，对该证据予以确认。该证据能够反映双方因为苗某高度、质量等进行过沟通，对提供苗某的高度被上诉人认可，对存在质量问题的苗某被上诉人进行了更换或者补发，但上诉人以此证据证明案涉苗某存在严重质量问题的依据不足，其证明内容不成立。本院二审查明的事实与一审法院认定的一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的主要焦点为被上诉人是否构成违约，上诉人要求被上诉人赔偿经济损失有无事实和法律依据。上诉人主张被上诉人提供苗某高度不符合合同约定，且未履行合同约定技术指导义务，构成违约。从双方协议内容来看，上诉人向被上诉人订购的苗某高度为60公分以上，事实上被上诉人供应了30公分以上的苗某。上诉人作为种植户，有一定种植经验，其对苗某高度与成活率的关系有一定认知，但其接收、种植了被上诉人所供苗某并支付药剂费，应当视为其对被上诉人所供苗某予以认可。且苗某在正常种植过程中可能存在一定的死亡率系不可避免出现的事实。上诉人主张其苗某死亡的原因在于被上诉人提供的苗某高度不够、质量不合格、技术支持不到位等，上诉人提供的现有证据不能证明苗某死亡的具体原因。且上诉人同时亦认可苗某的种植与其他因素如土壤、气候、种植技术等均有关联，因此，上诉人提供的现有证据不能证明其主张的被上诉人构成违约的事实，因此，上诉人主张被上诉人构成违约并要求其赔偿经济损失的依据不足。原审法院不予支持，并无不当。综上所述，闫红强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42577元，由上诉人闫红强负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年九月十日法官助理肖芸芸书记员刘亚萍