甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终1055号上诉人（原审被告）：李应俊，男，1982年6月9日生，汉族，住景泰县。上诉人（原审被告）：谈守雄，男，1982年9月16日生，汉族，住景泰县。被上诉人（原审原告）：焦晶晶，女，1986年6月25日生，汉族，住景泰县。上诉人李应俊、谈守雄因与被上诉人焦晶晶民间借贷纠纷一案，不服甘肃省景泰县人民法院(2020)甘0423民初1754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李应俊、谈守雄，被上诉人焦晶晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人李应俊、谈守雄上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，依法判决驳回被上诉人焦晶晶的诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院事实认定不清，证据不足。上诉人与被上诉人民间借贷纠纷一案，从借据到借款合同均没有约定借款利息，被上诉人没有任何证据证明双方存在约定利息的证据和事实，一审法院以推定的方式判决上诉人承担利息错误。被上诉人焦晶晶辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。三方签订的《个人抵押借款合同》约定了利息，但是对具体的利率未予明确，且该合同第三条对于利息的偿还也有明确的约定；上诉人向被上诉人抵押借款的金额为5万元，但是实际付款为48500元，一审中被上诉人向法庭说明，各方约定的借款利息为月息3%，扣了一个月利息1500元，实际付款48500元，从此也可看出各方约定的利息为月息3%；上诉人通过前期转账方式向被上诉人支付了一个月的利息1500元，也印证各方有约定利息月息3%；被上诉人与上诉人不是朋友、亲属，借钱不支付利息不符合常理。一审法院认定各方借款利息为月息3%的事实正确。对“砍头息”处理方式是按照实际出借的金额认定本金，并不是借款合同无效，更不是犯罪，上诉人的上诉意见均不成立。焦晶晶向一审法院起诉请求：1.要求依法判令二被告立即偿还借款本金50000元及利息（注：利息按月利率2%，以50000元为基数，自2019年4月30日计算至债务全部清偿日止）；2.判令原告对被告李应俊实际所有的拍卖、变卖抵押物房产价款享有优先受偿权；3.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2019年4月30日，被告李应俊以其坐落于景泰县一条山镇东环路畜禽良种场（景房权证景泰县字第1340号）房产为抵押、谈守雄为担保人向原告借款50000元，约定利息为月息3%，借款后原告多次要求二被告清偿借款本金及利息，但均未果。原告认为，合法的借贷关系应受法律保护，债务应当清偿。二被告拒不偿还借款的行为不仅违背诚信、构成违约，也侵犯了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，特诉讼来院，诚望判如所请。另，庭审中，原告对案件事实部分进行了补充陈述。诉称，被告李应俊本人偿还借款本息为20000元，其中利息9000元（包括先行扣除的砍头息1500元），本金11000元。在诉讼请求上变更为，偿还借款本金37500元及利息（利息按月利率2%，以37500元为基数，自2019年11月1日计至债务全部清偿日止）。一审法院认定事实：2019年4月30日，原告焦晶晶（合同甲方）与被告李应俊（合同乙方）、谈守雄（借款担保人）签订《个人抵押借款合同》一份，约定被告李应俊以其从前手季瑞贤处购买的坐落于景泰县一条山镇东环路畜禽良种场、房屋所有权证号为景房权证景泰县字第1340号的平房一院为抵押、谈守雄为保证人向原告焦晶晶借款50000元，借期8个月及违约责任等条款事项。其中，第三条“借款的偿还”一节明确约定：“1.还款方式的选择：利息按月结清，月初支付当月利息，本金在借款到期日结清；2.乙方在清偿借款后甲方应当归还乙方先前所出具的借据；3.如推迟归还借款，乙方将抵押位于景泰县一条山镇东街畜禽良种场平房归甲方所有。”借款当日，原告焦晶晶扣除砍头息（第一个月即2019年5月份当月的利息）1500元后，通过案外人甘肃宏利农牧业发展有限公司账户向李应俊转账支付48500元。被告李应俊收到该款后遂向原告焦晶晶出具金额为50000元借条1张并交由原告焦晶晶收执。嗣后，被告李应俊通过微信转账方式陆续共向原告焦晶晶支付三笔款项，金额合计为18500元。其中，2019年7月3日支付一笔利息1500元，10月24日18时25分支付两笔，一笔为利息6000元，另一笔为本金11000元。另，案涉抵押的平房至今仍登记在前手季瑞贤名下，未过户至被告李应俊名下，亦未依法办理抵押登记手续。一审法院认为，本案争议焦点是：1.原告焦晶晶与被告李应俊之间是否存在民间借贷关系及原告焦晶晶主体是否适格；2.原告焦晶晶是否对被告李应俊提供的抵押物变价款享有优先受偿权；3.被告谈守雄是否对案涉借款承担连带清偿责任；4.案涉借款本金数额的认定和是否约定利息以及还本付息情况。关于原、被告双方之间是否存在案涉民间借贷关系及原告焦晶晶主体是否适格的问题。原告当庭举示的在案书证是证明借贷双方之间存在借贷合意和借贷关系实际发生的原始证据和直接证据，具有优势证明力。民间借贷合同属于实践性合同，须实际交付款项才能在合同当事人之间成立借贷法律关系。在被告否认借款已实际交付的情况下，原告应就实际交付款项承担举证责任。对此，原告方回应是，原告焦晶晶系甘肃宏利农牧业发展有限公司的员工，由于甘肃宏利农牧业发展有限公司欠付原告工资和奖金，故原告通过甘肃宏利农牧业发展有限公司向被告李应俊转账支付借款48500元。私法领域中，法无禁止即自由。市场经济中，民事主体事必躬亲，不仅不可能，亦无必要。因此，原告作为出借人通过他人账户向被告进行交付款项的行为并无不当。被告李应俊作为借款人在收到该款项后即行具条以及后来陆续向原告还款的行为均是对其向原告借款事实的一再认可。庭审中，被告李应俊并未提供证据证明为何其向案外人甘肃宏利牧业发展有限公司借款却向原告焦晶晶出具《借据》，亦未就其作出合理解释。现在被告提出原告的主体不适格以及原、被告虽然签订书面借款合同也出具了手续，但是原告并未支付借款的辩解，由于没有事实和法律依据，明显是一种不诚信的诉讼竞技行为和拖延还款之术，对此，应予否定评价。由上，原告焦晶晶与被告李应俊系案涉民间借贷合同正当当事人，双方之间不但达成了借贷合意，而且成立了真实合法有效的民间借贷法律关系。焦晶晶具备诉讼实施权与诉的利益，系本案适格原告。被告作为具有完全民事行为能力的自然人，在向原告实际取得借款应急纾困后，应当秉持诚实、恪守承诺，及时还款。本案中，被告李应俊作为借款人在借款到期后未予还款，被告谈守雄作为保证人未履行连带保证责任，显然均已构成违约。为此，均应承担相应民事责任。关于原告焦晶晶是否对被告李应俊提供的抵押物变价款享有优先受偿权的问题。抵押权人对抵押物变价款优先受偿权的实现，需以抵押人对抵押物享有处分权为前提。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”同法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”根据上述规定，本案中，尽管被告李应俊以自己享有实际所有权的财产作为抵押物，但由于抵押权人和抵押人在抵押合同中约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的流押条款的禁止性规定，因而应当认定该抵押无效。案涉抵押物为不动产，抵押权因未行依法登记故自始并未设立。由上，对原告关于其对案涉抵押平房变价款享有优先受偿权的诉请，不予支持。关于被告谈守雄是否对案涉借款承担连带清偿责任的问题。本案中，依据被告谈守雄在《个人抵押借款合同》担保人处签名并捺印的行为，表明其对案涉借款提供保证担保的事实，足以证实双方之间成立保证合同法律关系。由于当事人对保证方式没有约定，依法应当按照连带责任保证承担保证责任。对于被告谈守雄认为《个人抵押借款合同》中存在抵押条款无效导致整个借款担保合同无效的抗辩，于法无据，不予采纳。关于借款本息的问题。1.本金。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”根据上述规定，本案中，2019年4月30日，虽然原、被告在《个人抵押借款合同》中明确约定借款本金为50000元以及被告李应俊向原告焦晶晶出具的《借据》上亦载明借款金额为50000元，但是根据庭审查明的案件事实，借款当日，原告焦晶晶在扣除砍头息1500元后，通过甘肃宏利农牧业发展有限公司向被告李应俊转账支付48500元。亦即，被告李应俊在实际收到该款后，本应据实出具同等金额的相应借条，却出具了加上按照借款合同中约定的本应由其本人于5月初向原告支付的当期利息而原告却预先在本金中扣除的该笔利息亦即砍头息1500元之后合计金额为50000元的借条。显然，没有事实和法律依据，应予纠正。为此，本院认定双方实际借款本金为48500元。2.利息。《个人抵押借款合同》中只约定利息，但对具体计付标准未予明确。结合在案书证及前述本院确认双方实际借款本金为48500元的事实，根据原告在向被告提供借款的同时即扣除砍头息1500元的因素，可以换算得出双方借款利息是按月利率3%的标准进行计付。庭审中，原告主动将月利率由3%降至2%的标准并据此计息，是其在法律规定范围内处分自己民事权利和诉讼权利的体现，本院依法照准；3.还本付息情况。经查，被告李应俊通过微信转账方式于2019年7月3日向原告焦晶晶支付利息1500元，10月24日偿还本金11000元并支付利息6000元。原、被告双方对被告李应俊通过微信转账方式向原告焦晶晶偿付18500元款项总数均无异议，只是对于还款性质和用途各执一词。原告认为，其中，被告李应俊本人先后向其通过微信转账方式支付了两笔合计7500元利息，另外一笔微信转账11000元是用于偿还借款本金。而被告认为其向原告焦晶晶微信转账支付的这三笔合计18500元的款项均为偿还借款本金。《个人抵押借款合同》第三条“借款的偿还”一节的明确约定：“1.还款方式的选择：利息按月结清，月初支付当月利息，本金在借款到期日结清；”据此并结合被告微信转账时间、笔数及金额等可知，被告是向原告支付了第二个月即6月份至第六个月即10月份共5个月、合计7500元的利息（以50000元为基数，按月利率3%计付）。由于到期利息悉数结清，则下剩被告李应俊通过微信转账方式单独支付的一笔11000元自然只能视为用于偿还的借款本金数额。按照本院认定的双方实际借款本金为48500元，被告支付的5个月利息应以此为基数计付。由此，本案中，截至2019年10月24日，被告李应俊向原告焦晶晶通过微信转账支付的18500元款项中，应付5个月的利息合计为7275元（48500元×3%＝7275元），则被告李应俊实际上向原告偿还了借款本金数额为11225元（18500元－7275元＝11225元）。综上所述，《个人抵押借款合同》中原告焦晶晶与被告李应俊签订的借款合同部分及与被告谈守雄签订的保证合同符合法律规定，具有法律效力；至于涉及原告焦晶晶与被告李应俊签订的抵押合同部分，系流押条款，其内容由于违反了法律禁止性规定，属于无效合同，自始没有法律约束力。但该合同部分无效，并不影响其他借款及保证合同部分效力。对于原告诉求中的合理部分，予以支持，余不支持。二被告的抗辩理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、限被告李应俊于本判决生效后十五日内向原告焦晶晶偿付借款本金37275元及利息（以37275元为基数，按月利率2%，自2019年11月1日计付至债务全部清偿日止）；二、被告谈守雄对上述借款本息承担连带清偿责任；承担责任后，有权向被告李应俊追偿；三、驳回原告焦晶晶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计369元，由原告焦晶晶负担3元，被告李应俊负担366元。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审认定的事实与一审一致。本院认为，本案二审争议焦点是双方是否约定利息，上诉人应否向被上诉人支付利息的问题。上诉人上诉称，上诉人与被上诉人民间借贷纠纷一案，从借据到借款合同均没有约定借款利息，被上诉人亦没有任何证据证明双方存在约定利息的证据和事实。依据上诉人与被上诉人签订《个人抵押借款合同》第三条约定，“借款的偿还”一节的明确约定：“1.还款方式的选择：利息按月结清，月初支付当月利息，本金在借款到期日结清。”结合被上诉人在向上诉人提供借款的同时即扣除砍头息1500元；上诉人于2019年7月3日通过微信转账方式向被上诉人支付1500元；2019年10月24日偿还11000元及6000元，均可印证双方约定利息为月息3%，且双方并非亲朋好友，不约定利息亦不符合常理，故一审法院认定上诉人应向被上诉人支付利息并无不当。综上所述，上诉人李应俊、谈守雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费738元，由上诉人李应俊、谈守雄负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 燕审 判 员  李作凤审 判 员  张霞明二〇二〇年九月十四日法官助理  张 楠书 记 员  陈琴娜