山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1150号 上诉人（原审被告、反诉原告）：中色十二冶金建设有限公司，住所地：山西省太原市杏花岭区胜利街282号。 法定代表人：刘瑞平，执行董事。 委托诉讼代理人：朱涛，山西明厚律师事务所律师。 委托诉讼代理珍：魏富强，山西旭辰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李兵，男，1966年7月25日出生，汉族，陕西省平利县三阳镇北溪街村一组居民。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：樊文若，男，1973年10月14日出生，汉族，陕西省平利县长安镇张家店村一组居民。 委托诉讼代理人：李兵，男，1966年7月25日出生，汉族，陕西省平利县三阳镇北溪街村一组居民。 原审被告：闻喜县金川矿业有限责任公司，住所地：闻喜县石门乡玉坡村。 法定代表人：刘道峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：普军平，男，1963年4月12日出生，汉族，闻喜县金川矿业有限责任公司员工。 上诉人中色十二冶金建设有限公司（以下简称中色十二冶）因与被上诉人李兵、樊文若、原审被告闻喜县金川矿业有限责任公司（以下简称金川公司）建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于2017年2月19日作出（2015）闻商初字第349号民事判决，李兵、樊文若、中色十二冶均上诉于本院，2017年7月17日本院作出（2017）晋08民终1827号民事裁定书，裁定撤销原判，发回山西省闻喜县人民法院重审。中色十二冶不服山西省闻喜县人民法院（2017）晋0823民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中色十二冶上诉请求：1、依法撤销（2017）晋0823民初1398号民事判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、依法改判被上诉人支付上诉人184238.39元；4、一、二审案件受理费、反诉费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。（一）关于本诉部分：被上诉人所施工的全部工程应当按照《山西省建设工程预算定额（2005）》标准计算。1、被上诉人对工程按《山西省建设工程预算定额（2005）》标准决算是明知的，被上诉人想分包部分工程，上诉人告知其决算标准即2005定额，2013年5月，上诉人与原审被告签订《建设工程施工合同》，其中第47条由于笔误将2005定额写成2011定额，后发现错误，2013年6月原审被告与上诉人签订了更正函即补充协议说明，要求按照2005定额作为计价依据，事实上，上诉人与原审被告之间决算即按照2005定额进行的全部结算，不存在上诉人欺骗和隐瞒被上诉人，被上诉人在进入施工前对2005定额作为计价依据是明知的。2、依据相关法律规定，补充协议应当认定为合法有效，为《建设工程施工合同》的组成部分，对上诉人与被上诉人之间的工程价款结算具有约束力。3、关于两份鉴定结论的采纳问题，鉴定报告认为是在合同约定条款有效和无效的两种情形，并非原审认定的合同有效和无效的两种情形，根据法律规定，合同无效，但合同约定工程价款是有效的，补充协议作为《建设工程施工合同》的有效组成部分，所以应当采纳第一种鉴定结论即工程造价2808883.55元。综上，被上诉人所施工的工程总造价为5488119.01元，扣除上诉人已支付的工程款5113736元，尚欠374383.01元。（二）关于反诉部分：原审认为上诉人就反诉部分未提出确实充分有效的证据予以证实，不予支持，与事实不符。1、关于炸药款，原审期间，上诉人申请对被上诉人在施工期间所使用的炸药情况进行调取证据，原审法院依法进行了调取，从调取的证据资料来看，被上诉人樊文若在施工期间领用的炸药款为223533.5元。2、关于上诉人主张的电费，原审法院调取相关证据，两个分厂2013年5月至2014年7月电费共计289268.84元。被上诉人施工项目均为耗电工程，故应酌情认定被上诉人使用的电费为289268.84元×2/3＝192845.9元。3、原审期间，上诉人提交了两张收据，证明上诉人为被上诉人垫付试验费9000元。4、原审期间上诉人提交了相关证据证明上诉人为被上诉人租赁设备，产生租赁费、燃油费共计105124元。5、上诉人提交收条两份，证明上诉人为被上诉人垫付爆破人员工资42000元。6、被上诉人所施工的1号排洪塔有倾斜现象，为保证安全，进行了封堵，花费36118元，应由被上诉人承担。7、保证金问题，原审被告在工程验收过程中，发现了14处工程质量问题，原审被告依此向上诉人作出了扣除工程质量罚款15万元，该罚款应由被上诉人承担。综上，上诉人的反诉有证据予以证实，反诉部分主张的费用为758621.4元，扣除尚欠工程款及保证金，被上诉人欠上诉人184238.39元。二、原审判决适用法律错误。 被上诉人李兵、樊文若辩称：1、关于本诉部分：上诉人述说的“明知”是无中生有。（1）招标文件没有备案，不产生公信力；（2）招标文件从未向被上诉人进行过展示。答辩人对招标文件不知情，补充协议是在答辩人索要工程款时，上诉人才出示的资料，招标文件是本案发回重审时，上诉人在2019年10月30日庭审时才予以展示，上诉人主张施工前已告知答辩人计价2005定额标准，没有任何证据予以印证，上诉人将施工合同中约定按2011决算，归结于笔误，为歪曲事实找的借口。（3）招标文件涉嫌伪造。（4）招标文件与2013年6月的补充协议说明不能作为相互关联的决算依据。（5）关于两份鉴定结论如何采纳问题。变更工程量的款项应认定为3114113.23元，合同内部分工程和签证部分的工程款项应为（2213204.22+682905.97）＝2896110.19元，综上，原审法院判令上诉人支付答辩人工程款（3114113.23+2213204.22+682905.97）－5113736＝896487.42元及利息，及20万元履约保证金及利息，认定事实清楚，适用法律适当。2、关于反诉部分：（1）、施工期间答辩人所用炸药，上诉人在逐月从答辩人工程款中按量扣除后，是否按照按量进一步上缴炸药销售部门，答辩人不得而知，法庭调取的证据，只能说明樊文若在施工过程中领取了炸材，并不能说明樊文若未付炸材款，只要至今还有樊文若签字确认的炸材款欠条，答辩人都予以认可。（2）、上诉人主张的电费，既不能证明一、二分厂与答辩人施工地点的关联性，也不能明确电价和答辩人的用电量，达不到法律规定的证明要求，事实上此费用逐月从答辩人工程款项中扣除。（3）上诉人主张的试验费和爆破人员工资，不仅没有答辩人签字确认，也没有其他证据予以佐证，事实上已经扣除。（4）上诉人主张的施工机械租赁费和燃油费，没有双方签字确认其真实性，不应支持。（5）关于排洪塔质量不合格问题，事实上封堵是二次施工，并在非维修，上诉人的主张不应支持。（6）上诉人主张的工程罚款不应支持。3、原审判决程序合法，适用法律正确。 原审被告金川公司述称：是上诉人与被上诉人之间的事情，同我公司没有关系。 被上诉人李兵、樊文若原审起诉请求：保证金应退还给原告。后通过两次鉴定，工程款数额为1410223.12元，利息自2014年11月27日计算，资金占用率按年利率6%计算。根据两次鉴定结论，原告自愿放弃对误工款87040元和工伤垫付金18000元的主张。综上，被告十二冶金公司应支付所欠原告工程款1410223.12元及利息，并要求金川公司承担连带偿付责任。 一审法院认定事实：2013年3月，被告金川公司与中色十二冶达成合作意向，由中色十二冶承揽金川公司的尾矿库工程。2013年5月，金川公司与中色十二冶签订了《建设工程施工合同》。2013年4月8日，中色十二冶与原告李兵、樊文若签订《联合施工协议书》，双方约定中色十二冶承接的工程项目任务承包给二原告，工程内容包括：排洪隧道、消力池、排洪塔、排洪塔拱板、竖井等工程项目。合同约定工程验收与结算按中色十二冶与金川公司所签订合同执行。合同签订后，原告带领工队开始施工，至2014年7月竣工验收合格并投入使用，先后完成了九项工程。原告当庭认可被告中色十二冶已付款460万元，其中包括有炸药款、电费、材料费等费用。2013年6月13日金川公司与中色十二冶签订了补充协议说明一份，内容为：2013年5月21日订立的《闻喜县金川矿业公司尾矿库施工合同》专用条款47款补充条款：“施工过程中涉及变更和现场签证，合同中没有使用或类似于变更工程的价格，根据《山西省建设工程预算定额（2011）》编制，作为作价单位或总价的依据变更合同价格价款”，经双方协商，现变更为：“施工过程中设计变更和现场签证，合同中没有使用或类似于变更工程的价格，依据《山西省建设工程预算定额（2005）》及相关费用定额及文件编制，作为计算单位或总价的依据变更合同价款”，人工费调整为46工/日，主材按市场价调差，综合取费按19%计价，其余部分不变。为此原、被告双方发生争议，原告认为被告所适用标准与实际支出相差较大，在审理过程中，原告向本院申请对排洪塔1#-3#及排水明涵进行价值鉴定，本院通过山西省运城市中级人民法院委托运城市建信工程造价服务有限公司进行工程造价鉴定。2016年6月20日运城市建信工程造价服务有限公司做出了运建信造价字（2016）129号鉴定意见书，鉴定结论意见为两种：1、合同约定条款有效情况下工程造价鉴定结论意见为：2808883.55元。2、合同约定条款无效情况下工程造价鉴定结论意见为3114113.23元。在本案发还重审过程中，原告又申请对图纸部分：1号支洞、排洪隧道、消力池；签证部分：签证单9#、10#、11#、19#；土石方工程：签证单5#、15#的工程造价进行了鉴定，山西万兴工程造价咨询有限责任公司于2019年5月作出的晋万价鉴（2019）YC-03号鉴定意见书，鉴定结论为：1、已完工程确定性造价2213204.22元；2、依法院判定造价为，按照大合同和鉴定资料工程造价为682905.97元；按照补充协议说明和补充情况说明工程造价为466031.24元。同时原告还申请对中色十二冶提供编号分别为0707620、0707619、0707618、0707617、0707616、0003599、614824七张收据上“李兵”签名笔迹进行鉴定，山西省绛县司法鉴定中心出具的鉴定意见为该7张收据上“李兵”字迹与样本字迹是同一人所写。同时查明根据被告中色十二冶所提供票据计算，被告中色十二冶已付原告工程款为5113736元。原告所交20万元工程保证金被告中色十二冶尚未退还。 一审法院认为，原告李兵、樊文若与被告中色十二冶金建设有限公司所签“联合施工协议”系无效合同。原告李兵、樊文若与被告中色十二冶金建设有限公司经过两次工程造价鉴定后，对两份鉴定报告所出结论均无异议，只是两份报告均给出了合同有效和无效情况下的两个数据。对第一份运城建信工程造价有限责任公司出具的报告认为合同无效情况下，造价是3114113.23元本院予以确认；对第二份山西万兴工程造价咨询有限责任公司出具报告认定的图纸部分按《山西省建设工程预算定额（2005）》标准计算的造价2213204.22元，双方均无异议，分岐在1#支洞C25混凝土和1#支洞、2#支洞土石方的造价上。在补充协议有效时，按《山西省建设工程预算定额（2005）》标准计算，造价为466031.24元；在补充协议无效时，按《山西省建设工程预算定额（2011）》标准计算，造价是682905.97元。合议庭认为，补充变更协议是在原告不知情的情况下，被告中色十二冶金建设有限公司与闻喜县金川矿业有限责任公司所签，因此，该补充变更协议对原告没有约束力，应按照大合同和签证资料工程造价682905.97元来认定。因此，工程总造价为3114113.23元+2213204.22元+682905.97元=6010223.42元。被告中色十二冶金建设有限公司提供的票据证实已支付给原告工程款5113736元，虽然原告对其中的七张票据的签名有异议并已申请笔迹鉴定，但笔迹鉴定结论否定了原告的主张。期间，原告对笔迹鉴定结论有异议，曾申请重新鉴定，但在本院办理重新鉴定手续的过程中，原告又放弃了重新鉴定申请。因此，应认定被告中色十二冶金建设有限公司已支付给原告李兵、樊文若工程款为5113736元。所以，被告中色十二冶金建设有限公司实欠原告工程款是6010223.42元-5113736元=896487.42元；原告在入驻工地前按约向被告中色十二冶金建设有限公司预交了20万元合同履约保证金，该工程现已竣工验收合格并投入使用，因此，被告中色十二冶金建设有限公司应将此保证金返还给原告；如此，被告中色十二冶金建设有限公司总共应付给原告款项是896487.42元+200000元=1096487.42元。原告主张被告中色十二冶金建设有限公司承担相应利息的请求符合法律规定，应予以支持；原告主张被告闻喜县金川矿业有限责任公司承担连带责任的请求，因闻喜县金川矿业有限责任公司已全部支付被告中色十二冶金建设有限公司工程款，双方所签《建设工程施工合同》已经履行完毕，所以被告闻喜县金川矿业有限责任公司没有向原告承担法律责任的义务，故对此请求不予支持。至于原告李兵、樊文若的其他诉讼请求及反诉原告中色十二冶金建设有限公司的反诉请求，因均未提出确实充分有效的证据予以证实，故不予支持。据此，原审依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》一百零九条、《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告中色十二冶金建设有限公司应在本判决生效后十日内支付所欠原告李兵、樊文若工程款及履约保证金共计人民币1096487.42元及利息（利息按同期银行借款利率计算，自本案起诉之日起计算至执行完毕止）。二、驳回原告李兵、樊文若对被告闻喜县金川矿业有限责任公司的诉讼请求。三、驳回原告李兵、樊文若对中色十二冶金建设有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告中色十二冶金建设有限公司对反诉被告李兵、樊文若的诉讼请求。案件受理费22023元，反诉费5192元，鉴定费69000元，共计96215元，由原告李兵、樊文若负担36215元，被告中色十二冶金建设有限公司负担60000元。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务的，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。 审理中，上诉人主张炸药款22万余元及电费，系被上诉人使用，应被上诉人支付，工程还没有结束时被上诉人就信访了，双方就没有结算，我方一直强调本案的结算是总结算，不存在提前扣除的说法。被上诉人对一审法院调取的炸材使用情况及款项予以认可，但对樊文若的签名主张非其本人所签，且款项已从工程款中扣除。 二审查明的其他事实与原审查明的事实相符。 本院认为，2013年5月，原审被告金川公司与上诉人中色十二冶签订了《建设工程施工合同》，2013年4月8日，中色十二冶与被上诉人李兵、樊文若签订《联合施工协议书》，合同约定工程验收与结算按中色十二冶与金川公司所签订合同执行。2013年6月13日金川公司与中色十二冶签订了补充协议说明一份，对双方签订合同中计价依据作出变更，上诉人中色十二冶未能同被上诉人李兵、樊文若再行签订补充协议，或就双方签订的《联合施工协议书》进行变更，审理中亦未举证证明将补充协议明确告知被上诉人李兵、樊文若，故该补充协议对被上诉人没有约束力，原审认定本案被上诉人施工的工程总造价为6010223.42元，本院予以认定。上诉人中色十二冶以工程招标文件明确为2005定额标准，以及其同原审被告签订合同时由于笔误将2005定额写成2011定额，主张本案工程应按2005定额标准计价的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人反诉请求要求被上诉人支付炸药款的问题，审理中，被上诉人认可其施工的工程炸药款共计223533.5元，但主张该款项已在上诉人支付的工程中扣除，上诉人予以否认，根据本案查明的事实，上诉人已向被上诉人支付工程款5113736元，并提供了相应的24张票据予以证明，被上诉人予以认可，但从所有票据上看，无法证明付款时扣除了相应的炸药款，被上诉人亦未提交上诉人收取炸药款的收据，另外，被上诉人收到工程款的时间多为2014年之前，一审法院调取的炸材使用情况及款项结算时间为2016年9月4日，故被上诉人主张炸药款已扣除的理由不能成立，上诉人关于炸药款未结算的陈述，本院予以采信，应在上诉人支付被上诉人的工程款中予以扣除。关于上诉人主张的电费问题，一审审理中，原审法院调取了一、二分厂两个电表，记载2013年5月至2014年7月用电共计289268.84元，上诉人主张多数为被上诉人施工期间使用，被上诉人不予认可，审理中上诉人未能证明电费的使用同被上诉人施工有关，被上诉人具体消费了多少电，其请求按289268.84元的三分之二酌情予以认定，没有依据，本院不予支持。同时，上诉人主张的垫付试验费、租赁费、燃油费、垫付爆破人员工资等费用，均未能提供确切的证据予以证明，本院均不予支持。关于保证金问题，上诉人提出被上诉人施工出现工程质量问题，被上诉人不予认可，上诉人没有证据证明原审被告对其作出的质量罚款15万元，同被上诉人有施工有关，其主张扣除15万元，本院不予支持。 综上所述,上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山西省闻喜县人民法院（2017）晋0823民初1398号民事判决第二项、第三项； 二、撤销山西省闻喜县人民法院（2017）晋0823民初1398号民事判决第一项、第四项； 三、中色十二冶金建设有限公司应在本判决生效后十日内支付所欠李兵、樊文若工程款及履约保证金共计人民币872953.92元及利息（利息按同期银行借款利率计算，自本案起诉之日起计算至执行完毕止）； 四、驳回中色十二冶金建设有限公司对李兵、樊文若的其他反诉诉讼请求。 一审案件受理费22023元，反诉费5192元，鉴定费69000元，共计96215元，由李兵、樊文若负担40000元，被告中色十二冶金建设有限公司负担56215元；二审案件受理费14668元，由李兵、樊文若负担2933元，被告中色十二冶金建设有限公司负担11735元。 本判决为终审判决。 审判长  李满良 审判员  杨云芳 审判员  任志敏 二〇二〇年九月十四日 书记员  成 杰