湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6392号上诉人（原审原告）：徐谦，男，1991年7月13日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：李玉高，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：张聪，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉朕宇房地产开发有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区后长街8号。诉讼代表人：顾俊，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：康炜宸，湖北华隽律师事务所律师。上诉人徐谦因与被上诉人武汉朕宇房地产开发有限公司（以下简称朕宇公司）与破产有关的纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐谦上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认首义文化广场地下空间涉案商铺不属于破产财产；2.判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决混淆了债务人财产与破产财产两个概念。上诉人的诉讼请求是确认自己购买的经过合同备案的商铺不属于破产财产，一审判决却避开此诉求，论证商铺是不是债务人财产，是偷换概念。债务人财产与破产财产是两个有关联但内涵不同的概念。破产法第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定了哪些财产不是债务人财产。破产财产是指可以用来偿还债务的财产。两者之间的区别在于能不能随意处置，有无处分权。不能随意处置、无处分权的财产，尽管属于债务人财产，但因债务人无处分权，所以也不属于破产财产。如债务人的抵押物、留置物，虽然也是债务人财产，但不能用来清偿普通债权，要先从中区分出来，不是破产财产。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条对哪些财产不属于破产财产作了明确规定，可以看出债务人财产与破产财产概念不同。在法院受理破产申请后，宣告破产之前，因还未涉及到破产还债，所有的财产为债务人财产，但都不是破产财产。破产宣告后，上述第七十一条规定的财产也不是破产财产。上诉人请求确认商铺不是破产财产，而不是请求确认是否属于债务人财产，也不是确认物权。一审判决没有围绕上诉人诉讼请求进行审理。二、一审判决把经过交付且已进行合同备案的商铺认定为是种类物而非特定物，明显错误。一审判决认为，上述第七十一条第五项规定“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”不适用于本案，因为上诉人购买的商铺不是特定物。上诉人购买的商铺已确定了具体的位置与门牌号码，且已进行了备案，完成了特定化，显然是特定物。三、一审判决认为上诉人请求属于“确认物权归属时需要查明的相关法律事实，而非请求确认与其本人相关的民事权利或法律关系，其请求本院判决确认涉案商铺是否属于被告的破产财产的事实，也不符合民事诉讼确认之诉客体的构成要件及本质要求”，这个分析混淆了法律事实与法律关系两个基本概念，也违背了诉的基本法理。1.上诉人请求确认的是法律关系而不是事实。上诉人请求确认自己购买的商铺不属于破产财产，即请求确认将商铺排除在破产财产之外，争议的是法律上的权利义务关系，属于法律关系范畴。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五、六项是上诉人请求权的法律基础。这个司法解释属于规范性文件，规范的是法律关系而非具体的法律事实。依据此司法解释提出的与解释用语一致的诉讼请求，被一审法院归入法律事实范畴，意味着一审法院把司法解释的规范内容，也归入“法律事实”。2.本案的诉讼客体符合诉讼法理。本案的诉讼客体即争议的法律关系，即被上诉人有无权利将商铺归入破产财产，不是确认事实，争议的法律关系当然是合格的诉讼客体。类似判例也支持上诉人诉讼请求。如果起诉不符合法律对客体的要求，则法院作出的文书应当是裁定不予受理或裁定驳回起诉，不是判决驳回诉讼请求。一审法院一方面说不符合客体要求，一方面又判决驳回诉讼请求。综上，一审判决错误，请求依法改判。朕宇公司辩称，一、上诉人未办理产权登记，对涉案商铺不享有物权，涉案商铺属于朕宇公司所有。依据物权法第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”之规定，被上诉人取得涉案商铺的所有权（物权）。根据物权法第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力：未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”之规定，涉案商铺未办理不动产变更登记，即使上诉人签署了武汉市商品房买卖合同并办理了合同备案登记，但其效力不等同于不动产登记簿的登记效力，也不能产生物权变动的效力，故涉案商铺的所有权未发生转移，仍归被上诉人所有。二、人民法院依法裁定受理对朕宇公司的破产申请后，本案涉案商铺成为朕宇公司债务人财产，依法应当由管理人管理和处分，上诉人无权主张继续履行购房合同以取得涉案商铺的物权。2017年7月21日武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106破申1号裁定受理湖北九清投资控股有限公司对朕宇公司破产申请，依据破产法第三十条的规定，本案涉案商铺成为债务人财产。最高院在既往案例中明确指出，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是新破产法施行后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条中对不应认定为债务人财产的情形，作出了不同于《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题规定》第七十一条的规定，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》认定案涉房产是否属于债务人财产。2019年12月31日，武汉市武昌区人民法院做出终审裁定：“一、批准武汉朕宇房地产开发有限公司重整计划；二、终止武汉朕宇房地产开发有限公司重整程序。”即使因被上诉人转入重整程序而非宣告破产，其债务人财产不列为破产财产，依法也应当由管理人对债务人财产进行管理和处分。上诉人无权主张继续履行购房合同进而取得涉案商铺的物权，而仅能向朕宇公司主张违约责任（普通债权）。三、上诉人主张的核心意图在于取得涉案商铺的所有权，其实质是要求继续履行购房合同，在破产程序之外获得全额、个别清偿，该主张违反法律规定和公平原则，依法应予驳回。案涉合同如果继续履行将构成个别清偿，并对朕宇公司其他债权人的利益造成损害，有违破产法规定。徐谦向一审法院起诉请求：1.确认首义文化广场地下空间A地块-1层80号商铺不属于朕宇公司破产财产；2.判令本案诉讼费用列入共益债务即时清偿并由朕宇公司承担。一审法院认定事实：2012年5月31日，徐谦（买受人）与朕宇公司（出卖人）签订了《武汉市商品房买卖合同》，该合同载明：根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及其他有关法律、法规的规定，买受人和出卖人在平等、自愿、协商一致的基础上就买卖商品房达成协议。出卖人以挂牌出让方式取得位于武昌区体育街3号、编号为F07100164的地块的土地使用权，面积43675.7平方米，规划用途为商服用地，土地使用年限自2011年4月10日至2051年4月10日止。出卖人经批准，在该地块上投资建设首义文化广场地下空间A地块商品房。买受人购买的商品房为预售商品房。该商品房作为预售商品房，已取得武汉市住房保障和房屋管理局核发的《武汉市商品房预售许可证》，编号为（武房开）预售（2011）570号。买受人所购商品房为本合同第一条规定的项目中的A地块-1层80号房，该商品房（合同约定）建筑面积共19.81平方米，其中，套内面积11.4平方米，公共部位与共用房屋分摊面积8.41平方米，该商品房不属于政府定价的商品房，出卖人与买受人约定按建筑面积计算，该商品房单价为人民币每平方米30883.89元，总金额人民币611810元。买受人按一次性付清全部购房款项方式按期付款；商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按商品房单价不变，以产权登记面积据实结算房价款处理；出卖人应当在2012年12月24日前，将符合条件的商品房交付买受人使用。商品房达到约定的交付使用条件后，出卖人应当将办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件等内容书面通知买受人；出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理（不做累加），逾期不超过180日，自最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一（该比率应不小于前述项的比率）的违约金；出卖人保证该商品房在办理房地产权属证书时没有产权纠纷和债权债务纠纷；因出卖人原因，造成该商品房不能办理房地产权属证书或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任；出卖人应当在商品房交付使用之日起90日内办理完房地产初始登记；因出卖人的责任造成买受人不能办理房地产权属证书的，双方同意按买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金；本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，依法向人民法院起诉；合同未尽事宜，可由双方约定后签订补充协议；合同附件与本合同具有同等法律效力；本合同及其附件内、空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力。该合同附件六《合同补充协议》载明：本补充协议与本合同主文以及附件若有不一致的，以本补充协议的条款约定为准；买受人选用一次性付款的，须于2012年5月31日付清全部购房款项；《商品房买卖合同》第十六条之“出卖人应当在商品房交付使用之日起90日内办理完房地产初始登记。”改为“出卖人应当在办出建设工程竣工备案后360日内办理完房地产初始登记”。朕宇公司于2012年6月1日将合同进行了登记备案，编号为“昌120010774”。2012年5月31日，朕宇公司向徐谦出具收据一张，载明“入账日期2012年5月31日；交款单位徐谦；611810元”。2017年6月30日，湖北九清投资控股有限公司向一审法院申请朕宇公司破产清算。2017年7月21日，一审法院作出（2017）鄂0106破申1号民事裁定书，裁定受理朕宇公司破产清算一案。2017年8月28日，一审法院作出（2017）鄂0106破1号决定书，依法指定湖北华隽律师事务所担任朕宇公司管理人。2018年11月22日，朕宇公司管理人向徐谦作出《债权异议回复函》，载明对徐谦申报的异议回复如下：对徐谦主张：“本人全款购买的商铺。有商品房的购买合同并已备案，属于本人的合法私人财产，他人无权侵占，更不应作为朕宇公司的破产财产。”。根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”之规定，因目前朕宇公司购房人均没有办理不动产权属登记，购房人均不享有商铺的所有权即物权。徐谦主张：“破产程序不透明，所列债权及相关材料并未公示，债权人无从得知债权表所列事项及金额的真实性及合法性，业主应当享有知情权及参与权”等，不属于对债权审查结果的异议。该回复函同时告知原告，若对回复函仍有异议，自收到回复函之日起15日内，可依据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条之规定，以武汉朕宇房地产开发有限公司为被告，向武昌区人民法院提起诉讼。一审法院另查明，2018年4月13日，一审法院召开朕宇公司破产案第一次债权人会议。2018年4月28日，根据宜昌昌九隆商贸有限公司的申请，一审法院作出（2017）鄂0106破1号民事裁定书，裁定自2018年4月28日起对朕宇公司进行重整。2019年1月27日，一审法院召开朕宇公司破产案第二次债权人会议，朕宇公司管理人在该次会议上向参会的债权人提交了《武汉朕宇房地产开发有限公司重整计划（草案）》予以审议，目前，该案仍在重整过程中。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，徐谦履行了支付房屋对价的义务，朕宇公司未能履行交房及协助办理涉案商铺房产权属登记的义务，应当承担相应的违约责任。但是，就本案而言，朕宇公司因资不抵债，导致无法履行交房及协助办理涉案商铺产权登记的义务，并于2017年7月经一审法院裁定受理其破产清算案件后进入破产清算程序。故涉案商铺的所有权权属认定问题，应是债权人在涉案商铺进入破产清算阶段应主张的核心问题，该问题的认定亦是确定涉案商铺是否属于债务人财产及破产财产的前提要件，应当结合本案的实际情况及相关法律规定予以认定。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条的规定，下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。《中华人民共和国破产法》第一百零七条第二款的规定，债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项、第六项的规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物，以及尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。《中华人民共和国城市房地产法》第二十七条规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让、和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。由于朕宇公司仍处于破产清算阶段，还未宣告破产，涉案商铺虽已由徐谦支付了对价，但因该商铺所属首义文化广场地下空间项目并未竣工验收，且已进入破产清算程序，朕宇公司客观上没有能力办理竣工验收手续，导致涉案商品房买卖合同并不能形成法律上的交付效力，涉案的商铺也不能成为法律意义上的特定物，故对该商铺是否属于破产财产的认定不能适用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项、第六项的规定予以认定，涉案商品房买卖合同项下的商铺基于无法完成合法交付的客观事实，且不具有上述条款列明的不应认定为债务人财产的法定情形，故仍属债务人财产，在宣告破产后，应属破产财产。从另一方面而言，徐谦主张涉案商铺不属于朕宇公司破产财产，不仅无事实和法律认定的基础，同时其诉讼请求是请求确认物权归属时需要查明的相关法律事实，而非请求确认与其本人相关的民事权利或法律关系，其请求一审法院判决确认涉案商铺是否属于朕宇公司的破产财产的事实，也不符合民事诉讼确认之诉客体的构成要件及本质要求，故其请求一审法院判决确认涉案商铺不属于朕宇公司破产财产，无事实和法律依据，应不予支持。关于徐谦请求将本案的诉讼费用列入共益债务即时清偿并由朕宇公司承担的诉讼请求。根据《中华人民共和国破产法》第四十二条的规定，人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。因本案的诉讼费用不符合共益债务的法定情形，故一审法院对徐谦请求将本案的诉讼费用列入共益债务即时清偿并由朕宇公司承担的诉讼请求不予支持。朕宇公司因在事实上不能履行涉案商品房买卖合同项下的交付及协助办理权证的义务，从民法的公平原则上来说应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。根据上述规定，朕宇公司应向徐谦承担赔偿损失等违约责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第三十条，《中华人民共和国城市房地产法》第二十七条，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，《中华人民共和国破产法》第三十条、第四十二条、第一百零七条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项、第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回徐谦的全部诉讼请求。案件受理费9918元，由徐谦负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于上诉人上诉所称破产财产与债务人财产之间处分权的区别，以及无处分权财产即使属于债务人财产也不属于破产财产的意见。本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”第一百零七条第二款规定：“债务人被宣告破产后，债务人成为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权成为破产债权。”根据上述规定，破产财产与债务人财产仅是宣告破产前后对破产企业财产的不同称谓，其实质内容一致，上诉人认为破产财产与债务人财产存在处分权区别的主张没有法律依据，本院不予采纳。关于上诉人认为涉案商铺依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条不属于破产财产的意见。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更，转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，对于已经支付了全部购房款但未办理所有权转移登记的不动产，破产法等法律并未有特别规定，故其权属认定应适用登记生效原则。双方当事人虽然签订了商品房买卖合同，但因尚未经依法登记不能发生物权变动效力，故上诉人不享有涉案商铺物权。该商铺仍属债务人财产，在宣告破产后，应属破产财产。2002年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定:“下列财产不属于破产财产：（一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；（二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；（三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；（七）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（八）所有权专属于国家且不得转让的财产；（九）破产企业工会所有的财产。”2013年9月16日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》作出了不同规定，其第二条为：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”第三条规定：“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。”依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十八条“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用”的规定，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》不一致的内容，应不再适用。上诉人依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条认为涉案商铺不属于破产财产的诉请，与法不符，本院不予支持。综上所述，徐谦的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9918元，由徐谦负担。本判决为终审判决。审判长  徐子岑审判员  褚金丽审判员  赵文莉二〇二〇年九月二十二日法官助理郭锐敏书记员范欢