湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1980号上诉人（原审原告）：管大全，男，1963年5月15日出生，汉族，住湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：刘道雄，蕲春县横车镇法律服务所法律服务工作者。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：王定勇，男，1968年7月17日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区。委托诉讼代理人：余海文，湖北邦法律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：湖北省德智星工程有限公司。住所地：武汉市洪山区珞狮南路425号南国大家装珞狮路店2层15-1号。法定代表人：王文清。上诉人管大全因与被上诉人王定勇及原审被告湖北省德智星工程有限公司（以下简称“德智星公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初3390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。管大全上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.由王定勇负担一、二审诉讼费。事实和理由：2018年2月14日领条不是管大全所签，一审认定管大全已领取该40000元错误。一、管大全系完全民事行为能力人，从其于2019年2月3日出具的收取案外人王立志10000元的收条可以看出。管大全有认知和书写能力，不是文盲或半文盲，所以王定勇一审所陈述的2018年2月24日领条内容为王立志书写，签名系管大全所签不是事实。如果管大全收到了该40000元，则肯定会自己书写整张欠条，不可能让他人书写内容，自己签名。二、一审重新鉴定程序违法，采信湖北军安司法鉴定意见书的鉴定意见错误。一审中双方当事人共同选定黄石求实联合司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具鉴定意见书，鉴定意见为“送检的《领条》上的‘管大全’字迹与管大全的样本字迹倾向不是同一人所写”。王定勇认为该鉴定意见对其不利，向一审法院申请重新鉴定。一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款第（三）项关于“鉴定意见明显依据不足”的规定准许重新鉴定违法，同时违反了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（三）鉴定结论与其他证据有矛盾的……（六）同一案件具有多个不同鉴定结论的”的规定。三、一审采信王定勇提供的视频录音资料证据不当，该录音内容是摆录的，也未经被录音人员的同意。王定勇辩称，管大全已领取了该笔40000元工程款。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。德智星公司未发表陈述意见。管大全向一审法院起诉请求：1.依法判令王定勇、德智星公司共同支付工程款57440元，并承担该笔资金占用期间的利息（自2018年2月1日起，以57440元为基数，按年利率6％计算至还清之日止）；2.本案诉讼费由王定勇、德智星公司承担。一审法院认定事实：蕲春县管窑镇寒婆岭文化村相关工程建设的承包人为德智星公司，王定勇实际施工。2017年11月10日，王定勇以德智星公司名义与管大全签订施工协议，合同实际由王定勇签名订立。施工协议约定由管大全以“包清工”（即包工不包料）承包方式承接管窑镇寒婆岭文化村护坡项目的泥工，施工费的计价方式为30元／㎡，在施工完毕经验收合格付90％，保留10％的工程款作为质保金，结算之日后半年付清。至2018年1月底，该项目完工。2019年1月31日（农历二〇一八年腊月二十六日），王定勇与管大全对包括上述工程、红旗岗广场等三处施工费进行结算，确认王定勇应支付管大全施工费共计67440元。结算中，管大全否认署名为“管大全”、于2018年2月14日领取红旗岗广场（施工费）现金40000元的领条由其本人签名及已领取该款项，导致双方发生纠纷。2019年2月3日，管大全收取案外人王立志（王定勇的合伙施工人）支付上述施工费10000元。一审法院另查明，管大全承接的寒婆岭文化村、红旗岗广场等三处泥工施工项目，均是与王定勇个人以书面或口头方式约定相关施工事宜及结算施工费，管大全自行组织人员施工、管理工程施工并约定工程质保期。在相关护坡项目发生雨水浸泡滑坡后，管大全已予以修复。一审法院认为，管大全与王定勇签订的书面或口头施工协议，均是以施工面积结算施工费，管大全自行组织人员施工、对施工进行管理并对工程质量在约定期限内承担责任，双方合同（协议）的实质为约定完成工作，交付工作成果，该合同符合承揽合同的特征，本案为承揽合同纠纷。王定勇在部分工程中虽存在以德智星公司名义与管大全订立合同，但双方均未举证王定勇系代理德智星公司签约或系职务行为，故德智星公司并非案涉承揽合同的定作人，不应承担合同责任。管大全已完成约定工作并交付工作成果，王定勇应当按照约定给付报酬。双方已于2019年1月31日对施工报酬进行了总结算，一审法院予以采信确认，即施工报酬共计67440元。因施工项目涉及三处，施工报酬的支付约定不明，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定，“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；……。”第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”据此，一审法院确定施工报酬的支付时间为双方施工费结算日，即王定勇应当于2019年1月31日结算支付施工报酬。逾期支付，管大全主张按年利率6％的标准计算资金占用损失的请求，一审法院予以支持。本案的争议焦点是已支付施工报酬的确认。双方对2019年2月3日支付报酬10000元无异议，一审法院予以确认。双方存在争议的是管大全是否于2018年2月14日出具领条领取红旗岗广场工程报酬款40000元。为查明署名“管大全”领条的真实性，王定勇于2019年8月30日申请一审法院进行笔迹鉴定。经一审法院依法委托及提供双方确认的样本字迹，黄石求实联合司法鉴定中心于2019年10月15日出具司法鉴定意见书，鉴定意见，送检的《领条》上的“管大全”字迹与管大全的样本字迹倾向不是同一人所写。王定勇对鉴定意见提出异议，并提交资金来源证明、微信聊天记录、视频录音录像资料等证据材料，认为鉴定意见错误并申请重新鉴定。经一审法院审查并由管大全、王定勇再次共同选定湖北军安司法鉴定中心重新鉴定，该鉴定中心于2020年4月20日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为，送检的《领条》上的“管大全”签名，与双方共同确认提供的三份样本字迹的签名均是同一人所书写。管大全庭审质证认为，重新鉴定应向上一级人民法院申请；对王定勇所举证资金来源收条的真实性、合法性无异议，关联性有异议，管大全不清楚王定勇从管窑镇红旗岗村委会所领款60000元的具体使用；微信聊天记录系王定勇与其合伙人间聊天，聊天截图中账本付款记录是王定勇单方记载，是否已真实付款不明；对视频录音录像的真实性无异议，对合法性有异议，认为可能是偷录，录音录像只截取了片段，只能说明王定勇付过钱给管大全，但给付多少及何时给付均不清楚。故王定勇的举证无法达到其证明目的，王定勇再次申请鉴定依据不足，应不予采信。王定勇认为，第一次鉴定也仅是倾向性意见，在王定勇有相关证据支持后申请重新鉴定，再次鉴定意见明确，应采信重新鉴定意见，确认王定勇付款事实。一审法院认为，王定勇在支付案涉争议款项的当日付款或拟付款的微信聊天账本截图、当日在工程建设单位领取工程款证明，均与本案争议具有一定的关联性。视频录音录像中证人虽未出庭作证，但管大全不否认相关陈述的真实性，故王定勇对鉴定结论有异议并申请重新鉴定，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于申请重新鉴定的规定，对湖北军安司法鉴定中心的鉴定意见，一审法院予以采信，对原鉴定意见不予采信。故此，王定勇对施工报酬支付的举证能够相互印证，一审法院对王定勇于2018年2月14日支付管大全红旗岗广场工程报酬款40000元的事实予以确认，王定勇未支付报酬余款为17440元。综上，遂判决：一、王定勇于判决生效之日起三日内向管大全支付施工报酬17440元，并赔偿逾期支付期间损失（损失计算以17440元为基数，按年利率6％的标准自2019年1月31日起计付至给付之日）；二、驳回管大全其他诉讼请求。案件受理费1236元，由王定勇负担250元，管大全负担986元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实。另查明，二审中管大全与王定勇均陈述，双方之间支付工程款的习惯为：管大全出具收条，王定勇向管大全交付现金。本院认为，本案争议焦点为：2018年2月14日管大全是否领取了40000元工程款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”本案中，黄石求实联合司法鉴定中心受一审法院委托出具的鄂黄石求实联合鉴【2019】文鉴字第10号《司法鉴定意见书》结论为2018年2月14日40000元领条上的“管大全”字迹与管大全的样本字迹倾向不是同一人所写，即该鉴定意见书并未作出肯定的结论，故不能作为认定事实的依据，一审法院在此情况下对王定勇提交的重新鉴定申请予以准许并无不当。管大全认为一审法院准许重新鉴定申请程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。因《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一百条规定“本规定自2020年5月1日起施行。本规定公布施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用”，而该司法解释中并未规定重新鉴定应由上级法院委托，故管大全认为一审法院启动重新鉴定程序不当的上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。湖北军安司法鉴定中心出具的湖北军安[2020]文鉴字第12号《司法鉴定意见书》结论显示：2018年2月14日《领条》中的“管大全”签名，与2019年2月13日《收条》上管大全签名，7月25日《领条》中的“管大全”签名、2017年11月10日《施工协议》中右下角“乙方”处的“管大全”签名是同一人书写。王定勇提交的其合伙人王立志在官窑镇××6万元现金工程证实其资产来源的事实，能与上述鉴定结论形成证据链，能够佐证王定勇通过其合伙人王立志已向管大全支付了该40000元工程款。故管大全认为其未领取该40000元工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定管大全已领取该40000元工程款并无不当，本院依法予以维持。因王定勇一审提交的录音资料是否认定并不影响本案的审理，故本院二审中对此不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1236元，由管大全负担。本判决为终审判决。审判长  胡美琴审判员  张 敏审判员  樊 军二〇二〇年九月二十七日法官助理江乐芳书记员刘雄