陕西省咸阳市渭城区人民法院 陕西省咸阳市渭城区人民法院刑事判决书 （2020）陕0404刑初142号 公诉机关咸阳市渭城区人民检察院。被告人白延祥，男，1983年6月8日出生于陕西省延川县，汉族，初中文化程度，司机，户籍登记住址：陕西省延安市延川县，现住西安市未央区，2019年9月4日因涉嫌犯非法经营罪被西咸新区公安局秦汉新城分局刑事拘留，同年10月11日被依法逮捕。现羁押于咸阳市渭城区看守所。辩护人郑娟，陕西标新律师事务所律师。被告人白健，男，1995年8月1日出生于陕西省延川县，汉族，初中文化程度，农民，户籍登记住址：陕西省延安市延川县，现住西咸新区北皇龙停车场，2019年9月4日因涉嫌犯非法经营罪被西咸新区公安局秦汉新城分局刑事拘留，同年10月11日被依法逮捕。现羁押于咸阳市渭城区看守所。被告人白江江，男，1987年11月20日出生于陕西省延川县，汉族，小学文化程度，农民，户籍登记住址：陕西省西安市未央区，现住址同上，曾因犯盗窃罪于2008年8月2日被西安市新城区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金10000元，2019年12月9日因涉嫌犯非法经营罪被西咸新区公安局秦汉新城分局取保候审，2020年6月18日被我院重新办理取保候审手续，同年8月5日被我院依法决定逮捕，同年8月10日被西咸新区公安局秦汉分局依法逮捕，现羁押于咸阳市渭城区看守所。咸阳市渭城区人民检察院以渭检一部刑诉（2020）第52号起诉书指控被告人白延祥、白健、白江江犯非法经营罪，于2020年6月10日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。咸阳市渭城区人民检察院检察员焦守教、被告人白延祥及其辩护人郑娟、白健、白江江到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2019年7月至9月期间，被告人白延祥在无《工商营业执照》、《危险化学品经营许可证》《成品油零售许可证》情况下，在西咸新区XX城XX街道XX村XX路北刘同生闲置养鸡场内（与皇龙停车场处同一院内）非法开设加油点，并先后组织其堂弟被告人白健、二哥被告人白江江等人担任加油员，利用车牌号陕DXXXXX银白色五菱牌小型面包车（车内有改装的1个1250升容积储油罐和微型售油机）、车牌号陕******楚胜牌中型罐式货车（3吨容量）非法对外销售92#汽油。经司法会计鉴定所司法鉴定，非法经营数额215559元。被告人白延祥获利3万余元。被告人白延祥非法开设加油点并组织被告人白健、白江江等人担任加油员并为其支付工资，为主犯；被告人白健领取工资，负责加油和看管场地，为从犯；被告人白江江因被告人白健临时有事请假而临时顶替被告人白健，且尚未领取到工资报酬，为从犯。 公诉机关认为，被告人白延祥、白健、白江江未经行政特备许可，实施了非法经营行为，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。并建议以非法经营罪判处被告人白延祥有期徒刑二年八个月，并处罚金；判处被告人白健有期徒刑一年四个月，并处罚金；判处被告人白江江有期徒刑一年二个月，并处罚金。公诉机关提交了被告人白延祥、白健、白江江供述；证人白某某、苏某某、樊某某、黄某某等证人证言；公安机关受案登记表、侦破报告、抓捕经过；扣押清单；陕******油罐车买卖协议及交强保险单；查扣汽油榜单；秦汉新城市场监督管理局成品油质量抽检工作单；西咸新区市场监督管理局秦汉新城分局情况说明；西安中检科检测认证技术有限公司情况说明；微信群销售汽油营业额汇总表；微信聊天截图；通话记录；陕西西安万隆金剑司法会计鉴定所司法鉴定意见书；中国农业银行凭证；关于白延祥等人非法经营案扣押钱款的情况说明；被告人白延祥、白健、白江江户籍信息等证据足以认定。被告人白延祥对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，但辩称公安机关抓获被告人白健的时候，他不在现场，他正在去楼观台送油的途中，接到办案警官电话传唤去的办案单位，并如实供述了犯罪事实。被告人白延祥的辩护人郑娟提出的辩护意见是，对公诉机关指控被告人白延祥非法经营罪的罪名不持异议，但认为，1、被告人白延祥有自首情节，本案的抓获经过与被告人白健、被告人白延祥的供述有矛盾；2、自愿认罪认罚；3、系初犯、偶犯。综上，请法庭判处缓刑。被告人白健对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人白江江对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。经审理查明的事实、证据与起诉书指控一致。另查明，西咸新区公安局秦汉新城分局治安管XX大队XX号银白色五菱面包车一辆、陕******号楚胜牌中型罐式货车一辆；现场从陕******号车内扣押的92号汽油400L按省整顿办要求送达延炼返炼；被告人白延祥违法所得33051元；公安机关扣押违法所得人民币4521元。被告人白延祥给被告人白健支付工资5000元。又查明，被告人白江江曾因犯盗窃罪于2008年8月2日被西安市新城区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。还查明，2019年9月3日，被告人白延祥经办案民警电话传唤到西咸新区公安局秦汉新城分局接受调查，如实供述犯罪事实；2019年12月9日，被告人白江江经办案民警电话传唤到西咸新区公安局秦汉新城分局接受调查，如实供述犯罪事实。本院认为，被告人白延祥、白健、白江江违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，其行为侵犯了国家正常的市场秩序，已触犯刑法，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人白延祥、白健、白江江非法经营犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人白延祥、白健、白江江共同故意实施非法经营犯罪行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人白延祥提起犯意、积极实施，起主要作用，系主犯；被告人白健、白江江受雇于被告人白延祥，在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人白江江曾因犯罪被判处刑罚，有前科，酌情从重处罚。被告人白延祥的辩护人提出其具有自首情节的意见，经查，被告人白延祥于2019年9月3日被公安机关电话传唤后，主动到案如实供述自己的罪行，应视为自动投案，系自首，依法应当从轻处罚，故对辩护人之相关辩护意见予以采纳。被告人白健到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人白江江经公安机关电话传唤到后，主动到案如实供述自己的罪行，应视为自动投案，系自首，依法应当从轻处罚。公安机关扣押的陕DXXXXX号银白色五菱面包车一辆、陕******号楚胜牌中型罐式货车一辆应当予以没收，上缴国库。被告人白延祥、白健的违法所得，应当予以追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人白延祥犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月4日起至2021年5月3日止。罚金限判决生效后十日内缴清）。二、被告人白健犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月4日起至2020年10月3日止。罚金限判决生效后十日内缴清）。三、被告人白江江犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月10日起至2021年4月9日止。罚金限判决生效后十日内缴清）。四、被告人白延祥违法所得37572元予以追缴，上缴国库（已追缴4521元）；被告人白健违法所得5000元，予以追缴，上缴国库。五、公安机关扣押的陕DXXXXX号银白色五菱面包车一辆、陕******号楚胜牌中型罐式货车一辆予以没收，上缴国库。（已没收 ）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。                             审  判  长    王  敏                         人民陪审员    陈明凤                         人民陪审员    魏明利  二0二0年九月九日                            书  记  员    石  倩附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条  违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。《中华人民共和国刑法》第二十七条  在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款  犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。《中华人民共和国刑法》第五十二条  判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《中华人民共和国刑法》第五十三条  罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条   犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条  犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款  对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。  1