湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终1410号上诉人（原审原告）：湖南省资兴宏景房地产开发有限责任公司。法定代表人：谭常辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢春丽，湖南春鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：全高标，男，1965年11月4日出生，汉族。委托诉讼代理人：李丹，湖南华竞律师事务所律师。原审第三人：资兴丽景建筑工程有限责任公司。法定代表人：谭常辉，该公司总经理。上诉人湖南省资兴宏景房地产开发有限责任公司（以下简称宏景公司）因与被上诉人全高标及原审第三人资兴丽景建筑工程有限责任公司（以下简称丽景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宏景公司上诉请求：撤销原审判决并判决全高标赔偿宏景公司经济损失1203900元；案件受理费由全高标承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。宏景公司在一审提交的由一审法院做出的（2019）湘1002民初226号民事判决书中可以证实全高标收到丽景公司《内部承包合同》终止通知书的事实。一审判决认定宏景公司没有提供证据证明前述事实，属认定事实错误。一审判决采信全高标当庭提交的北湖区人民路街道办事处2020年3月22日出具的《关于原承建商全高标在“林邑国际”工程项目移交给宏景公司抢险施工的证明》，认定“原施工方全高标于2018年11月5日在街道、派出所工作人员一起见证下全部从国庆北路林邑国际工地撤出离场，并把林邑国际工地移交给了宏景公司进行全面抢险施工属实”；同时一审判决采信一审法院2019年3月18日作出的（2019）湘1002民初226号生效民事判决书，说明全高标在2019年3月18日生效民事判决作出时仍未撤离施工现场。上述两方面事实认定存在矛盾。且生效判决的证明效力要高于有关部门出具的书面证明，一审判决应依据生效判决认定本案事实，即认定：丽景公司于2018年6月15日向全高标发出解除内部承包合同通知书，全高标收到丽景公司通知后，未清退施工场地的人员、机械、材料等的事实。2.一审判决认定法律关系错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人是因建设工程施工合同无效的情况下产生于建设方与施工方之间对施工方的法律称呼。本案一审即已认定全高标为宏景公司建设工程实际施工人，则双方的法律关系是直接相对的，不受发包方与承包方建设工程承包合同的约束。在宏景公司终止与丽景公司之间的建设工程承包合同后，无论全高标与丽景公司的内部承包合同是否有效，全高标自丽景公司通知终止内部承包合同后，就应当向宏景公司移交工地现场、撤离其人员等，否则其行为构成侵权，而不是一审判决所述的合同违约。因此，一审判决以违约责任认定法律关系，明显错误。宏景公司主张的是侵权责任并非主张合同违约责任，一审判决按合同违约责任进行判决，而对宏景公司的侵权请求不予判决，属判非所诉。3.全高标在终止合同后应当撤离人员、材料、机械等而未及时撤离，造成宏景公司无法使用。由于施工场地长期被全高标占用，造成宏景公司相关经济损失，经一审法院委托相关机构鉴定，经济损失为1203900元。全高标在合同终止后，占用施工场地是非法的，因其非法占用造成宏景公司损失，依法应当予以赔偿。全高标辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。宏景公司编造损失依据，导致鉴定结论不真实。请求二审法院维持原判。丽景公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。宏景公司向一审法院起诉请求：1.判决全高标赔偿宏景公司经济损失2099442.94元；2.案件受理费由全高标承担。一审法院认定事实：1.2011年湖南省煤业集团资兴实业有限公司与宜章县中夏房地产开发有限公司签订了《合作开发协议书》，协议约定由宜章县中夏房地产开发有限公司负责原资兴矿务局郴州办事处土地使用权摘牌，并进行提质改造，该工程项目和名称为“林邑国际”。协议签订后，宜章县中夏房地产开发有限公司在未摘牌的情况下就委托全高标进行了一些前期施工。后来，宜章县中夏房地产开发有限公司因资金原因没有参与土地使用权摘牌而无法继续项目开发，“林邑国际”工程项目遂由资兴宏景公司进行开发。2.2015年12月8日，丽景公司与全高标签订了《“林邑国际”工程项目施工内部承包合同》（以下简称内部承包合同），合同约定：丽景公司将承包宏景公司开发的“林邑国际”工程项目交由全高标内部承包施工，由全高标包工、包料、包质量、包安全、包工期；该工程施工项目全高标向丽景公司交200000元管理费；全高标是本工程的安全、质量第一责任人，必须履行丽景公司与建设单位签订合同条款中的责任和义务；此合同有约定的按本合同，没有约定的按丽景公司与宏景公司签订的《湖南省建筑施工合同》执行等。3.2016年3月5日，丽景公司与宏景公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，该合同约定：宏景公司将“林邑国际”工程项目“现有桩基础以上建筑、安装，装饰工程及图纸会审和技术交底中的其他工程”发包给丽景公司承包施工。上述合同签订后，各方一直未按合同约定实际履行完结。4.2018年6月15日，宏景公司向丽景公司发出了解除《湖南省建设工程施工合同》通知书：“……湖南省国资委监事会监督检查中，发现该合同违反法律的规定，致使合同的目的无法实现。根据湖南省国资委整改意见要求，该合同于2018年6月15日予以解除。现通知贵公司解除《林邑国际施工合同》，并于2018年6月25日前退出施工场地的人员、机械、材料等，及时办理相关结算”。5.诉讼过程中，宏景公司于2019年2月20日向一审法院申请司法鉴定，请求对全高标未交付“林邑国际”工程项目施工工地致使宏景公司无法及时开发该场地增加了项目日常劳务开销、管理费、项目部运转开销、材料涨价损失等进行鉴定。一审法院组织当事人进行质证后，依法委托郴州宏信资产评估事务所进行鉴定，该所于2020年1月19日出具了郴宏评报字（2020）第8号资产评估报告书：“十二、评估结果。经评估，在评估基准日2018年6月25日至2019年1月7日，未交付林邑国际工程项目施工工地致使宏景房地产公司无法及时开发该地增加的项目日常开销、管理费、项目部运转开销等开支及材料涨价损失评估总值为120.39万元，其中日常劳务开销35.92万元；项目公司管理费46.45万元；材料涨价损失35.01万元；车辆被堵损失、塔吊安全鉴定及拆卸费3.01万元”。宏景公司花费资产评估费30000元。6.全高标于2020年3月23日提交北湖区人民路街道办事处2020年3月22日出具的《关于原承建商全高标在“林邑国际”工程项目移交给宏景房地产公司抢险施工的证明》：2018年11月3日，人民路街道办事处综治办、北湖区矛调中心、人民路派出所组织宏景公司、刘政、文水春、全高标就“林邑国际”抢险施工移交一事召开了协调会，会议达成了以下意见：一、此协调会针对“林邑国际”项目抢险施工事宜。二、要求原承建商全高标两日内从“林邑国际”工地撤场。三、宏景房地产公司进场进行抢险施工。根据协调会要求，原施工方全高标于2018年11月5日在街道、派出所工作人员一起见证下全部从国庆北路“林邑国际”工地撤出离场，并把“林邑国际”工地移交给了宏景公司进行全面抢险施工属实。7.郴州金工蜂房地产开发有限公司于2018年7月24日成立，其股东是宏景公司。自该公司成立开始，宏景公司就委托该公司负责“林邑国际”项目的开发管理。8.宏景公司与全高标排除妨碍纠纷一案，一审法院于2019年1月10日立案后，于2019年3月18日作出（2019）湘1002民初226号民事判决：全高标于本判决生效之日起十五日内将其施工人员、机械、材料搬离“林邑国际”工程项目的施工现场。9.丽景公司与全高标确认合同效力纠纷一案，丽景公司于2018年9月17日向一审法院提起诉讼。一审法院于2018年11月12日作出（2018）湘1002民初4250号民事判决：一、丽景公司与全高标于2015年12月8日签订的内部承包合同无效；二、驳回丽景公司的其他诉讼请求。全高标不服上诉，湖南省郴州市中级人民法院于2019年3月25日作出（2019）湘10民终1043号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案立案案由是物权保护纠纷，经审查，本案是因建设工程合同解除后腾退场地引发的纠纷，故本案案由应当是建设工程施工合同纠纷。本案中，宏景公司通过摘牌取得“林邑国际”工程项目土地使用权后，于2016年3月5日与丽景公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，在此之前，丽景公司与全高标于2015年12月8日签订了《“林邑国际”工程项目施工内部承包合同》。2018年6月15日，宏景公司根据湖南省国资委整改意见要求向丽景公司发出了解除《湖南省建设工程施工合同》通知书。宏景公司提出丽景公司已于2018年6月15日向全高标发出了《合同终止通知书》，而全高标在诉讼中提出未收到该《合同终止通知书》。湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10民终1043号民事判决的本院认为中载明：“……至于全高标是否收到资兴丽景公司向其发出的《合同终止通知书》的问题，经二审查明，本案纠纷引发诉讼至今，资兴丽景公司要求全高标退出施工场地的主张是明确的，但全高标至今并未退出施工场地也是客观事实，因本案主要审理的是《内部承包合同》是否合法有效的问题，故全高标是否收到《合同终止通知书》不影响法院对合同效力的审理及认定。……”，该判决书对全高标是否收到丽景公司发出的《合同终止通知书》没有明确结论，而全高标是否收到丽景公司发出的《合同终止通知书》是本案的关键。宏景公司申请司法鉴定计算损失的时间段是从2018年6月25日至2019年1月7日止。宏景公司没有提交全高标已于2018年6月15日收到了丽景公司的《合同终止通知书》以及全高标同意终止合同的书面证据，也没有提交合同终止的原因是全高标造成的书面证据。另外，与宏景公司签订《湖南省建设工程施工合同》的相对方是丽景公司，全高标只是“林邑国际”工程项目的实际施工人，与宏景公司没有任何合同关系。宏景公司与丽景公司解除合同后，如果因实际施工人未退出场地原因给宏景公司造成了损失，根据合同的相对性原则，承担赔偿责任的主体也应当是丽景公司。至于全高标应否对丽景公司承担违约责任，可另行诉讼解决。故宏景公司要求全高标赔偿经济损失2099442.94元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告湖南省资兴宏景房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费23596元，由原告湖南省资兴宏景房地产开发有限责任公司承担。”本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，宏景公司起诉主张赔偿所依据的事实和理由是案涉建设工程施工合同终止后施工方未及时腾退场地导致其产生相关损失，该诉请的实质为合同违约损害赔偿之诉，故本案所涉基础法律关系仍属于建设工程施工合同关系，依据最高人民法院《民事案件案由规定》，本案应确定为建设工程施工合同纠纷，一审定性正确，本院予以确认。本案中，签订《湖南省建设工程施工合同》的主体为宏景公司与丽景公司，全高标仅为案涉工程项目的实际施工人，其与宏景公司无合同关系。宏景公司若认为丽景公司违反双方施工合同约定致其损害，或认为丽景公司因履行解约协议过程中未及时腾退场地对其造成损害，应向合同相对方丽景公司主张损害赔偿责任。而与全高标形成合同关系的是丽景公司，丽景公司与全高标之间的合同是否有效，全高标与丽景公司之间工程款是否结算，丽景公司是否向全高标发出退场通知，全高标是否收到通知、是否及时退场，应否对丽景公司承担损害赔偿责任，属丽景公司与全高标之间的纠纷，丽景公司和全高标均可另循法律途径解决。宏景公司主张应由全高标承担因建设工程施工合同解除后腾退场地所产生的损失，突破了合同相对性原则，缺乏依据，不予支持。另一方面，宏景公司一审诉状并未明确其系以侵权之诉主张赔偿，退而言之，即便根据其上诉主张以侵权法律关系对本案进行审理，全高标的行为亦不构成侵权。宏景公司向丽景公司发出解除合同通知后，丽景公司未提异议，表明双方达成了解除合同的一致意见，丽景公司应当依约履行义务；但丽景公司向全高标发出终止（或解除）合同通知书时，即便全高标收到该通知，亦无证据证明全高标收到通知之时即表示同意并接受，在丽景公司与全高标未就合同解除或终止达成一致意见的情况下，全高标对丽景公司单方终止或解除合同的行为享有异议权及抗辩权，全高标并不因此而必然产生按通知要求限期退场的法定或约定义务，故全高标未按通知要求限期退场的行为并不能当然的认定为违法性行为。据此，宏景公司认为全高标构成侵权的上诉主张亦缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，宏景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600.35元，由湖南省资兴宏景房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢末钢审 判 员 张九香审 判 员 廖 军二〇二〇年九月二日法官助理 李言琦书 记 员 聂莎莉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。