新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新28民终857号 上诉人（原审被告）：贾海山，男，1981年1月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。委托诉讼代理人：王天雄，新疆乌鲁木齐市天山区平正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：孙军，男，1979年2月9日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。委托诉讼代理人：李昆，新疆兴意律师事务所律师。上诉人贾海山因与被上诉人孙军饲养动物损害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月7日公开开庭进行了审理。上诉人贾海山及其委托诉讼代理人王天雄，被上诉人孙军及其委托诉讼代理人李昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾海山上诉请求：依法撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求。事实和理由：本案没有证据证明孙军所受的伤害是贾海山的狗所造成的，贾海山家里没有孙军所称的那样一条狗。孙军称自己是被一条大黑狗扑到电动车摔倒致伤，但这一切均没有证据证明案件现场的发生。关于录音证据的问题，该证据是手机外录音录制的，该证据全长40分钟，孙军仅在开庭时掐头去尾播放了其中3分钟多的一段话，刻意隐瞒全部录音的其它真实内容，首先录音证据是传来证据、间接证据，不能直接证明案件事实，该证据应当完整的播放内容，但一审法院在贾海山再三要求原告当庭播放全部内容时遭到法庭拒绝，该证据内容有孙军自己说的受伤经过，庭审后贾海山请求调取复制下载该录音证据遭到法庭的拒绝。因此一审法院剥夺了被告的质证权、辩论权，程序违法。即便鉴定机构鉴定录音内容中有贾海山的声音，但证据内容本身无法证明案件事实就是贾海山所致。关于出警记录，是孙军报警后的出警活动的记录，仅有孙军自己的陈述自己因狗导致受伤，并没有证明受伤是贾海山的狗所致，该证据根本无法证明案件事实。孙军在273医院病例记录称自己是不小心摔伤，并没有提及是狗所致伤。综上所述，本案事实不清，证据不足，没有证据证明孙军所受到的伤害是贾海山的狗所致，故请二审法院查明事实依法改判，驳回原审原告的诉讼请求。孙军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人从一审开始就没有说实话，现在又否认，多次调解均未否认事实存在，录音证据能否采信由法庭决定，并不是由上诉人说不能采信。孙军向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告赔偿医疗费、伤残赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等共计133,717元；2、请求判令被告向原告支付鉴定费及车旅费、住宿费等共计6,000元。一审法院认定事实：2017年9月7日，原告骑电动车途经库尔勒市塔什店镇三川水泥厂路口时，因躲避从被告家中窜过来的一只大狗并相撞后摔倒在地，导致受伤。被告将原告送医治疗。原告于受伤当日和2018年10月23日在解放军第273医院住院两次，共住院17天，花费医疗费24,065.6元（扣除被告支付的3,000元）。医生对原告第一次住院诊断为：左锁骨中段骨折。医生建议：1、术后2周来院拆线，患外固定术后6周来院拆除并复查X片；2、休息6周，避免负重及剧烈运动；3、住院期间陪护1人。医生对原告第二次住院建议：1、加强食物营养，2、全休6周，3、住院期间陪护1人。原告于2018年11月27日委托新疆康正司法鉴定所对其伤残等级及成因、“三期”进行司法鉴定，该鉴定中心于2018年12月4日出具鉴定报告，鉴定意见为：1、被鉴定人孙军左侧锁骨骨折伤残等级评定为十级；2、2017年9月7日摔伤是本残情发生的直接原因；3、被鉴定人孙军因损伤休息期限评定为110日，营养期限评定为80日，护理期限评定为60日。原告花费伤残等级评判及残情关系鉴定费用1,800元、花费评定“三期”费用1,800元，花费复印费60元。庭审中，原告提交一份录音资料（原告及母亲、被告及妻子对话），用以证实是被告所养的狗从被告家中窜出来撞到原告，原告骑电动车躲闪不及倒地摔伤，且当时被告承诺给原告赔偿2万元。被告对该份证据的真实性不予认可。经原告申请，本院委托新疆警察学院司法鉴定中心对该份录音资料进行鉴定，鉴定意见为：1、检材手机中音频文件符合检材手机原始录音形成文件特点，没有发现后期剪辑现象，2、检材录音中案件相关内容的男声与贾海山的比对样本录音是同一人所说。原告花费鉴定费5,000元，花费车旅费和住宿费1,000元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”。原告提交的录音资料和被告提交的出警记录，足以证实从被告家中窜出来的大狗系被告自己的狗，被告未能采取有效措施防止自己的狗从家中窜出，致使骑着电动车的原告经过时躲闪不及相撞后摔倒受伤，被告应当承担侵权赔偿责任。原告系具有完全行为能力的成年人，对危险的辨识和保护自身安全意识欠缺，故酌情减轻原告的责任，一审法院酌定被告对原告的损失承担70％的赔偿责任。关于新疆康正司法鉴定所出具的鉴定报告，对其中原告伤残等级及成因的鉴定意见予以采信，而对关于原告“三期”的鉴定意见，应主要依据医疗机构的医嘱，对鉴定机构的意见不予采信。对原告主张误工费及护理费按照新疆维吾尔自治区2018年在岗职工年平均工资标准每天210元计算，予以采信。关于赔偿数额：1、关于医疗费，原告诉请的有正规医疗票据的费用为24,065.6元（扣除被告支付的3,000元），予以采信；对无正规发票也无医嘱的费用，不予支持。2、关于误工费，误工期限应从原告于2017年9月7日受伤计算至鉴定机构于2018年12月4日定残日前一天共为86天，误工费为18,060元（210元×86天）。3、关于护理费，原告住院17天，原告护理费为3,570元（210元×17天）。4、关于住院伙食补助费，对原告主张的2,040元，符合法律规定，予以认定。5、关于营养费，医院对原告第二次住院建议加强营养，结合原告的病情，酌情按照每天50元计算，为300元。6、关于残疾赔偿金，根据鉴定机构的鉴定意见，原告的伤残等级为十级，按照新疆维吾尔自治区××区居民人均可支配收入标准计算，为65,528元（32,764元×20年×10％）。7、关于原告主张的鉴定费，原告花费伤残等级评判及残情关系鉴定费用1,800元及复印费60元，花费录音资料鉴定费5,000元，共计6,860元，有相关票据为证，予以认定。8、关于交通费，对原告主张的因治疗疾病及鉴定事宜花费车旅费和住宿费共计1,100元，结合实际情况，予以采信。对原告花费评定“三期”鉴定费用不予支持。以上各项合计121,523.6元，被告应支付给原告85,066.52元（121,523.6元×70％）。判决：一、被告贾海山于判决生效后三日内支付给原告孙军各项赔偿费用85,066.52元；二、驳回原告孙军的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提供证人王玉民，拟证明上诉人的狗造成被上诉人受伤。上诉人质证：证人与被上诉人存在干亲关系；当时现场只有被上诉人，证人不在，对于证词不予认可。认证，被上诉人受伤时证人不在场，本院不予确认。二审查明的事实与一审判决确认的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为，一、被上诉人怎么受伤的？是否由上诉人的狗造成被上诉人受伤？二、鉴定程序是否违法？针对焦点一，被上诉人骑电动车途经库尔勒市塔什店镇三川水泥厂路口时窜出一条狗，被上诉人躲闪不及摔倒受伤。依据上诉人提交的出警记录及被上诉人提交的录音资料，足以证实导致被上诉人受伤的狗是上诉人的狗。上诉人主张被上诉人受伤的过程陈述不一致，且狗并不是上诉人的狗，但未提供证据证实其主张，故对其上诉请求，本院不予支持。针对焦点二，一审中被上诉人提交一份录音资料。经上诉人质证，对真实性不予认可。经被上诉人申请鉴定，鉴定意见为：1、检材手机中音频文件符合检材手机原始录音形成文件特点，没有发现后期剪辑现象；2、检材录音中案件相关内容的男声与贾海山的比对样本录音是同一人所说。上诉人不认可该鉴定报告，但未提供足以推翻、反驳该鉴定报告的相反证据，故一审法院对该鉴定报告予以采信并无不当。上诉人称一审未对录音资料质证、辩论。上诉人参加庭审并发表质证、辩论意见，并没有剥夺其质证、辩论权利的事实存在。上诉人主张一审未对录音资料质证、辩论及录音中没有上诉人声音的请求，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人贾海山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,926.66元，由上诉人贾海山负担。本判决为终审判决。审  判  长   阿勒腾格日力审  判  员   李    杰审  判  员   杨    娜二 〇 二 〇 年 九 月 十 二 日书  记  员   张  天  康