湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂民申667号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：湖北帅丰房地产开发有限公司来凤分公司，住所地湖北省来凤县翔凤镇工业园。法定代表人：李俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴恽梅，湖北领汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：屈巧婵，湖北金楚律师事务所律师。再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：重庆市华奥房地产经纪有限公司，住所地重庆市涪陵区人民东路2号A栋17-B3。法定代表人：廖前华，该公司总经理。委托诉讼代理人：左红银，湖北夷水律师事务所律师。委托诉讼代理人：周承珍，湖北夷水律师事务所律师。再审申请人湖北帅丰房地产开发有限公司来凤分公司（以下简称湖北帅丰公司）、再审申请人重庆市华奥房地产经纪有限公司（以下简称重庆华奥公司）因委托合同纠纷一案，不服湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2019）鄂28民终2458号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。湖北帅丰公司申请再审称：（一）一、二审法院认定湖北帅丰公司未按照合同约定的时间取得预售许可证构成违约，属于认定事实不清。湖北帅丰公司的第二期、第三期预售许可证领取时间虽然迟延，但并未导致重庆华奥公司错过销售周期，约定湖北帅丰公司在期限内取得预售许可证，是建立在重庆华奥公司能够按合同完成销售额这一预计基础之上的，因为重庆华奥公司未能完成预定销售任务导致资金无法及时回笼，才使得湖北帅丰公司不能按期取得预售许可，故湖北帅丰公司依法具有先履行抗辩权，可以不向重庆华奥公司支付相应款项。但一、二审判决对重庆华奥公司违约行为均忽略不提，亦未判决其承担责任，是错误的；（二）一审判决超出诉讼请求。重庆华奥公司诉讼请求是要求湖北帅丰公司支付二期佣金和溢价款230万元，但是一审法院将该公司向湖北帅丰公司的借款310638元加到佣金和溢价款后，再判决重庆华奥公司偿还该借款，实际抵销了重庆华奥公司的欠款；（三）一、二审法院认定湖北帅丰公司未结算的二期佣金和溢价总金额为200余万元与合同约定及客观事实不符。双方补充协议第二条第六项明确约定，佣金和溢价的结算依据是一次性付款客户按照实际到账资金结算，贷款客户需在银行放款后按首付加实际到账资金结算（欠款部分暂不结算），而湖北帅丰公司经理秦华江与重庆华奥公司负责销售的经理张常青串通，将尚未达到结算条件的72户计算在内，多结算了二期佣金和溢价90余万元。湖北帅丰公司有新的证据证明秦华江在结算佣金时帮助张常青多结算6套房屋的佣金，收受张常青好处费14000元；（四）重庆华奥公司未按照双方补充协议约定在60日内组建龙山售楼部及组建场外销售团队，导致楼盘销售业绩一直不理想属违约行为，根据该补充协议相关约定，湖北帅丰公司有权解除合同并不予退还100万元保证金。一、二审法院认定了重庆华奥公司没有组建龙山售楼部存在违约，却不判决其承担任何违约责任显失公平；（五）重庆华奥公司未完成合同约定的销售任务，一、二审法院以未到达考核约定的时间、双方已经解除合同为由未认定其违约，不符合法律规定和客观事实。重庆华奥公司提前解除合同的行为系其在履行期限届满之前，以解除合同的行为表明不履行主要义务，应属于违约行为。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第五项的规定申请再审。重庆华奥公司提交意见称，（一）一审判决并未超出诉讼请求；（二）一审法院认定结算佣金和溢价款的房屋套数在一审庭审时经过双方核对确认，不存在恶意串通；（三）湖北帅丰公司没有按照合同约定时间取得预售许可证，错过了春节前后的房屋销售旺季且未支付华奥公司佣金、工人工资等，已构成违约；（四）重庆华奥公司依约成立了龙山售楼部，不存在违约行为，原审对此未进行调查。同时，合同也没有约定不成立售楼部就构成违约且要承担违约责任；（五）湖北帅丰公司没有按照合同约定时间履行支付佣金和溢价的义务构成违约，合同约定的解除条件成就，重庆华奥提出解除合同符合合同约定。重庆华奥公司申请再审称：双方对于“买房赠送车位”销售方案中的车位款承担问题并没有达成协议，重庆华奥公司不应承担车位款。有新证据表明湖北帅丰公司曾承诺不让重庆华奥公司亏损，重庆华奥公司才开始在销售房屋的同时向买房客户赠送车位，一、二审判决重庆华奥公司承担部分车位款错误。特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的规定申请再审。针对重庆华奥公司的再审申请，湖北帅丰公司提交意见称，车位款从溢价款中予以扣除，是双方在相关会议上已经明确的，且车位款本就属于营销费用，根据合同约定也应从溢价款中扣除。再审审查期间，湖北帅丰公司向本院提交一份新证据：标称时间为2019年5月22日的微信转账截图。拟证明该公司经理秦华江收受重庆华奥公司负责销售的经理张常青好处费14000元，给重庆华奥公司多结算6套房子；二人串通在二期佣金和溢价结算过程中，将尚未达到结算条件的72户计算在内，多结算佣金和溢价。重庆华奥公司质证意见：对该证据形式有异议，仅提供微信截图片段不能证明相关事实，转账系重庆华奥公司工作人员张常青与秦华江个人行为，与公司无关，也与本案无关。按照合同约定，湖北帅丰公司将结算客户资料数据传给重庆华奥公司合情合理。重庆华奥公司亦提交一份新证据：重庆华奥公司法定代表人廖前华分别与湖北帅丰公司工作人员秦华江及该公司委托诉讼代理人吴恽梅的通话录音。拟证明湖北帅丰公司明确承诺销售房屋赠送车位方案不能让重庆华奥公司亏损。湖北帅丰公司质证意见：该录音系偷录，证据形式不合法，也达不到证明目的。所谓“不让重庆华奥公司亏本”是有前提条件的，即重庆华奥公司完成合同约定的销售任务后不让其亏本，现在因为该公司只完成总销售任务的28%才导致亏损。本院认证意见：湖北帅丰公司提交的微信转账截图，是通讯群组等网络应用服务的通信信息，属于电子数据，但湖北帅丰公司未提供原件，该微信转账截图并不能证明秦华江将尚未达到结算条件的72户计算在内，多给重庆华奥公司结算了佣金和溢价。并且，对于已售房屋的总溢价金额，系双方当事人在原审庭审中共同确认的，湖北帅丰公司提交的该证据不能推翻一、二审认定的相关事实，本院不予采信；重庆华奥公司提交的录音证据，形成于本案二审判决之后，仅凭双方工作人员及委托诉讼代理人的通话，并不能证明双方对于涉案车位款分担问题达成协议或者湖北帅丰公司承诺独自承担该项费用，故重庆华奥公司提交的该证据达不到其欲证明目的，本院亦不采信。再审审查查明的事实与一、二审一致。本院经审查认为，湖北帅丰公司与重庆华奥公司签订的《房地产项目销售代理委托合同》及《〈房地产项目销售代理委托合同〉补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现双方在起诉前已经协商同意解除合同，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，双方解除合同不影响合同中有关违约责任的承担、费用结算以及保证金处理。该补充协议第二条第五项考核标准约定了湖北帅丰公司取得商品房预售许可证的具体时间，即：二期于2018年10月30日前取得商品房预售许可证，三期于2019年1月31日前取得商品房预售许可证。湖北帅丰公司承诺：如未在规定时间内取得商品房预售许可证导致重庆华奥公司错过销售周期的，湖北帅丰公司对重庆华奥公司制定的销售任务时间顺延，并约定取得预售许可证之日起按月计算，承担重庆华奥公司实际上班人员工资，超过30天还未取得预售许可证的，湖北帅丰公司在7个工作日内退还重庆华奥公司所缴保证金，不再约定考核任务，合同继续履行等。但经原审查明，湖北帅丰公司取得二期预售许可证延迟了19天，三期预售许可证直至本案诉讼前仍未能取得。取得预售许可证是商品房对外销售的前提条件，湖北帅丰公司未按约定在2019年春节之前取得第三期预售许可证，导致重庆华奥公司错过销售旺盛周期，已经构成违约。原审法院依照双方合同约定判决湖北帅丰公司退还重庆华奥公司保证金100万元并承担该公司2019年2月的职工工资，并无不当。湖北帅丰公司主张，由于重庆华奥公司没有组建售楼部及外场团队，未能完成合同约定的销售任务而导致其不能按期取得商品房预售许可证，缺乏事实和合同依据，本院不予支持。原审查明并经双方确认，至2019年5月8日，重庆华奥公司在湖北帅丰公司的借支款扣抵应得佣金后，多领取了310638元；2019年5月24日，双方对账确认重庆华奥公司未结算佣金为462478.47元；一审庭审中，双方确定按照湖北帅丰公司提交的溢价总汇金额计算总溢价为5524744元。依照双方关于溢价部分按6：4分成的约定计算，重庆华奥公司可得溢价款为2209897.6元，故二期未结算的佣金和溢价共计为462478.47+2209897.6=2672376.07元，减去多领取借支款310638元，重庆华奥公司应得款项为2361738.07元，重庆华奥公司诉讼请求只主张支付二期佣金和溢价合计230万元（取整数），系对自己权利的处分，一审法院在判决主文第四项、第五项中分列湖北帅丰公司应支付重庆华奥公司未结算佣金和溢价款2610638元、华奥公司应返还湖北帅丰公司借支款310638元，二者相抵扣后，并未超出重庆华奥公司的一审诉讼请求。关于案涉车位款问题。“买房赠送车位”系双方对案涉楼盘房屋销售采取的促销政策，目的是通过赠送车位的方式促进商品房的销售，提升销售业绩，促使开发方投入的资金尽快回笼并获利，无论是对开发方还是销售方均是双赢的政策。但双方在案涉合同及补充协议对车位款的承担并无明确约定，仅约定“商铺及车位的佣金结算和溢价分成以甲、乙双方另协商签订补充协议为准”，可见车位款是与住宅款、商铺款一样的属性，并不属于广告费、售楼部开支等营销产生的费用。从双方关于买房送车位的营销方案联络函、会议记录、通话记录来看，双方对车位款由谁承担并未达成一致意见，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”一、二审法院基于该促销政策的双赢性，从平衡利益角度出发，参照溢价款的结算方式确定车位款由湖北帅丰公司和重庆华奥公司按比例分担，并无不当。重庆华奥公司主张应由对方全部承担车位款的申请再审理由不能成立。综上，湖北帅丰公司和重庆华奥公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应予再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回湖北帅丰房地产开发有限公司来凤分公司、重庆市华奥房地产经纪有限公司的再审申请。审判长  李成林审判员  周宜雄审判员  肖 松二〇二〇年九月二十二日法官助理汪丽萍书记员李婷