浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3609号上诉人（原审被告、反诉原告）：丁少庆，男，汉族，1966年4月24日出生，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人：赵锡江，浙江德凡律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：程有艳，男，汉族，1977年11月14日出生，住江西省上饶市鄱阳县。委托诉讼代理人：黄立磐，浙江法之剑律师事务所律师。上诉人丁少庆因与被上诉人程有艳建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁少庆上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：1.程有艳承接案涉工程后，于2016年10月28日与丁少庆签订《劳务承包合同》，将涂料刷面工程以包清工的方式承包给丁少庆，工程内容中包含工具辅材等由丁少庆承担，并非纯劳务合同，承包人（指丁少庆）为个人不具有劳务资质，且该劳务承包合同违反我国法律强制性规定，应当认定为无效合同。程有艳根据合同约定向丁少庆追偿支付给工人的劳务工资缺乏依据，一审法院未认定劳务承包合同无效，并根据劳务承包合同中有关工人工资的约定认定丁少庆违约，属认定事实不清，适用法律错误。2.一审法院认定程有艳替丁少庆垫付工人工资款，属认定事实不清。首先，从程有艳提交的证据工作簿来看，除丁少庆作为班组代领人签字外，还有工人领取签字，证明程有艳有向工人支付工资的义务，且程有艳认可丁少庆领取的款项是工人工资，因此，并不存在程有艳替丁少庆垫付工人工资。其次，程有艳未提交充分证据证明丁少庆未将领取的工资全部发放给工人，程有艳仅提供工人的证明书，以工人的自认作为未领取工资的依据，且其在一审提交的工人证明内容与其诉请内容相反，故不应采信。最后，程有艳并未提供证据证明己按合同付清工人工资或工程款，且其一审承认施工中支付的款项并未按照合同履行，支付工人工资的随意性很大，与工程进度不相符合，按照常理分析存在发包人拖欠情形，即程有艳不能证明未经结算，己经按约付清工人工资，向丁少庆追偿也就没有事实依据。3.一审法院驳回丁少庆有关工程结算的诉讼请求是错误的，也未向丁少庆释明再次选择鉴定机构属程序错误，仅以其他证据不能达到待证目的不予采信属认定事实不清。双方劳务承包合同虽然无效，但案涉工程己通过竣工验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案因双方对己完工工程量无法达成一致意见，丁少庆申请对工程量和工程款进行司法鉴定，虽然鉴定机构退回了鉴定申请，但鉴定意见仅是证据，并非没有鉴定意见就对工程款结算不作出处理，法院应当依职权查明事实后对最终工程款结算进行认定，也可通过再次选择鉴定机构进行鉴定来达到查清事实的目的，一审法院未予查清事实就驳回丁少庆的反诉请求，属认定事实不清。4.本案的基础法律关系是劳务分包合同关系，应当以建设工程施工合同纠纷为案由。程有艳主张支付的工程款项己经超过应当支付的款项，但其在诉讼中以合同约定的追偿垫付的工人工资为由要求丁少庆承担返还责任是偷换概念，一审法院以追偿权纠纷作为案由，属适用法律错误。案涉工程竣工并交付使用，己经具备结算条件，一审法院支持本诉部分而驳回反诉，对丁少庆明显不公平，也增加丁少庆的讼累和负担。程有艳辩称，1.关于合同效力，丁少庆一审中既未抗辩，也没有主张合同无效。根据双方签订的劳务承包合同，有关工具辅材的约定，工具辅材是农民工施工过程中使用的工具，属于耗材，故案涉劳务承包合同应为合法有效。2.丁少庆主张其在工地中作用为帮助代理人签字，与合同约定及实际情况不符。双方签订的合同第十四条明确约定程有艳支付给丁少庆款项优先用于支付农民工工资，不得克扣。丁少庆领取的款项是合同款，并非工程款，程有艳没有向农民工支付工资的义务，且其一审已提供农民工向劳动监察大队反映丁少庆擅自离开工地，没有及时付清工资，继而要求程有艳垫付相应工资，以及程有艳垫付相应工资的充分证据。工资款并不能代表工程款，丁少庆领取的款项远远超过程有艳应当支付的工程款。3.一审法院驳回丁少庆的反诉请求事实清楚，程序合法。根据“谁主张谁举证”原则，丁少庆一审提出对工程量以及工程造价进行鉴定，但没有提供鉴定机构所需的鉴定材料，而无法鉴定。即便重新选取鉴定机构，也会以同样的理由退回鉴定，一审法院认定没有错误。4.一审法院确定本案为追偿权纠纷，并无不当。程有艳一审主张丁少庆没有尽到农民工工资的支付义务，导致程有艳垫付相应工资，属于追偿权范围，且双方的工程款结算问题已被法院驳回，故不存在建设工程分包合同纠纷。程有艳向一审法院起诉请求：判令丁少庆支付程有艳垫付的款项114965元及利息损失（从起诉之日起至实际偿还之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。丁少庆向一审法院反诉请求：责令程有艳立即与丁少庆进行工程结算，并支付剩余工程款项（暂按25万元计算，以鉴定后为准）。一审法院认定事实：2016年10月28日，程有艳作为发包方与丁少庆签订一份《劳务承包合同》，将苍南县县城新区建兴小区安置房部分楼栋外墙涂料劳务工程以包清工的方式交由丁少庆承包。合同第二条约定：外墙涂料采用高弹性拉毛涂料，施工工艺至少保证外墙专用腻子两遍及以上、涂刷抗碱底漆一道、中层拉毛一道、弹性面漆二遍、喷涂罩面漆一道……；合同第四条对劳务承包综合单价进行了约定；合同第十一条对工程进度款的计算和支付进行了约定：1.根据双方确认施工面积×劳务单价=进度款劳务报酬。月进度款的支付方式为，乙方按照甲方的检验批进行报验，经甲方项目负责人验收合格，并在乙方工序报验申请表完善签字认可的基础上，作为本月完成工程量……；合同第十四条第2款第（3）项约定：甲方支付给乙方的民工生活费或工程进度款必须专款专用于本项目，乙方可向甲方说明每笔甲方支付款中的自用比例情况，在征得甲方同意的情况下，乙方可在每笔甲方支付款中提取部分款项作为周转自备款，否则，乙方以任何方式克扣截留甲方支付的民工工资，均是甲方不可接受的行为，均属于乙方严重违约，一经发现，甲方将终止本协议，甲方有权同乙方下属工人直接签订新协议，并有权追回被乙方克扣截留的民工工资。此后，丁少庆即招募王工作、王工厂等工人进行施工作业。2017年10月19日，因与程有艳就涂料施工工序发生争议，丁少庆未再继续履行合同，也未向民工支付工资报酬。同年11月8日，王工作等民工因此向苍南县住建局等部门进行反映，后经相关部门协调，程有艳委托程锐向丁少庆招募的工人垫付了工资款，经核对，由程锐中国农业银行账户转至丁少庆招募工人银行账户的金额为74160元。因认为上述垫付工资应由丁少庆支付，程有艳曾于2018年2月6日向苍南县人民法院提起诉讼，在审理过程中，丁少庆提出反诉，后双方于2018年12月28日向苍南县人民法院申请撤诉，苍南县人民法院依法裁定予以准许。2019年1月，程有艳再次向苍南县人民法院起诉。2019年2月23日，丁少庆申请对案涉合同的工程量和工程款进行司法鉴定，苍南县人民法院依法予以准许，并委托浙江嘉德工程项目管理有限公司进行鉴定。2019年11月13日，浙江嘉德工程项目管理有限公司向苍南县人民法院出具《委托退回函》，因当事人未能补充资料，该公司将鉴定委托予以退回。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案本诉中，程有艳提供的证据足以证明因丁少庆未履行合同约定向其招募的工人支付劳务工资，在丁少庆的工人向有关部门反映举报后而由程有艳予以垫付的事实，丁少庆的行为同时也违反了双方劳务承包合同中有关民工工资的约定，程有艳提供证据的证明力明显大于丁少庆提供证据的证明力，故对程有艳提出的要求丁少庆支付代垫工资款的主张，予以支持。但对于代垫工资款的数额，对有银行转账凭证佐证的74160元数额予以认定，程有艳主张的其他数额并没有充分证据证明，不予认定。程有艳要求丁少庆自起诉之日赔偿利息损失的请求合理合法，予以支持。丁少庆提出的反诉请求因无充分证据予以支撑，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条规定，判决：一、丁少庆于判决生效后十日内支付程有艳代垫工资款74160元并赔偿利息损失（以74160元为基数，从2019年1月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回程有艳其他诉讼请求；三、驳回丁少庆的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2599元，由程有艳负担923元，由丁少庆负担1676元，反诉案件受理费2525元，由丁少庆负担。二审审理期间，丁少庆提供证据苍南工地日记清单9份，证明工人工资标准260元-280元/天，高于程有艳发放的240元/天，丁少庆已经将领取的工资全部发放给工人。程有艳对该证据的真实性有异议，认为系丁少庆自己制作，不能证明待证事实。丁少庆申请证人王工作出庭作证，证明工人工资为280元/天，而非240元/天，领取的款项不足以发放工人工资，丁少庆完成了大部分工程量，以及案涉工程已经竣工验收。程有艳质证认为王工作有关其到苍南县劳动稽查部门信访以及无法联系丁少庆后由程有艳垫付工资的陈述真实，关于工资差额部分陈述存在矛盾，且无法说清差额部分工资领取时间和地点，不能采信。本院认为，关于苍南工地日记清单除第3页、第5页有工人签字外，其他都是丁少庆自行制作，且该两页所涉金额不足以证明丁少庆已经全部用于支付工人工资，程有艳也不予认可，不能证明待证事实，本院不予采信。关于证人王工作证言，王工作虽是丁少庆的工人，但王工作对丁少庆是否已经全部支付工人工资并不知晓，在没有其他证据佐证的情形下，不能证明待证事实，本院不予采信。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于《劳务承包合同》效力及款项支付。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。涉案工程由自然人丁少庆承包，其不具有承包主体资质，该《劳务承包合同》无效，一审认定合同有效不当，本院予以纠正。鉴于《劳务承包合同》无效，相应的约定也无效，程有艳主张依据《劳务承包合同》约定要求丁少庆支付垫付的工资款项，缺乏依据，一审依据约定判决支持程有艳诉讼请求不当，本院予以纠正，判决驳回程有艳的诉讼请求。另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因双方对涉案工程量无法达成一致，且均未能应举证机构的要求提供相应的补充资料，鉴定机构以当事人未能补充资料为由将鉴定委托予以退回，双方当事人也未提供相应证据予以证明，涉案工程款的应付款由于双方举证不足无法查明，丁少庆主张支付工程款依据不足，故一审驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于一审未释明再次选择鉴定机构是否属于程序错误。一审法院根据丁少庆的申请，委托浙江嘉德工程项目管理有限公司进行鉴定，由于当事人未能按照鉴定机构的要求提供补充资料，而予以退回鉴定，依法不属于法院应该进行释明的范围，一审程序合法有据，本院予以确认。关于案由。本案程有艳与丁少庆系因建设工程施工过程中工程款项支付发生的纠纷，案由应确定建设工程施工合同纠纷为宜，一审确定为追偿权纠纷不当，本院予以调整。综上所述，丁少庆的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初404号民事判决；二、驳回程有艳的诉讼请求。三、驳回丁少庆的反诉请求。一审本诉案件受理费2599元，由程有艳负担，反诉案件受理费2525元，由丁少庆负担；二审案件受理费1654元，由程有艳负担。本判决为终审判决。审 判 长 张元华审 判 员 刘伟达审 判 员 郑文平二〇二〇年九月二日法官助理 郭阳平书 记 员 陈思文?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。