江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1703号上诉人（一审被告）：宜兴法阿姆工业电池有限公司,住所地宜兴市徐舍镇工业集中区（美栖村）。法定代表人：ERMANNOVITALI，该公司董事。委托诉讼代理人：智寒斌，上海海朋律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜梦，上海海朋律师事务所律师。上诉人（一审原告）：马军，男，1981年5月1日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：蒋琦，江苏义权律师事务所律师。上诉人宜兴法阿姆工业电池有限公司（以下简称法阿姆公司）、上诉人马军因劳动合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初10460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。法阿姆公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马军的全部诉请。事实和理由：1.双方当事人在2019年4月19日已经协商解除了劳动合同。理由如下：公司的前管理层在4月19日曾经向马军发放名为“经济补偿金”的款项（银行转账有备注），马军在仲裁庭审时承认当时的前管理层已通知他们法定代表人将更换，工龄将清零，需要重新办理入职手续的情况，承认当时只是金额未谈妥。在公司的新管理层接手后，马军等劳动者在沟通中亦未针对“经济补偿金”提出异议，也未将该款退回公司。马军还监督其他员工就工龄清零与公司签订了确认单。因此，马军等劳动者在2019年4月20日后属于与公司重新建立劳动关系。因前任和现任管理层有矛盾，现任管理层未能接收到移交的确认单，无法向法院提供。2.夏华龙在2019年5月6日发出的微信通知没有加盖公章，劳动关系在5月6日并未中断，在法定代表人的父亲和意大利总部的管理层出面劝说的情况下，马军一度恢复上班直到5月23日，双方自2019年4月20日重新建立的事实劳动关系一直持续到5月23日，马军由于无法适应新的工作氛围，不知如何与以前的下属共事，选择在5月23日主动与公司解除劳动关系，故公司无需向工会报备，也无需支付赔偿金。3.补充协议中约定的只有社保补贴，并非约定了两种补贴，“主管岗位”只是用于说明确定“社保”补贴金额时的参考因素，关于社保缴费的纠纷，马军等劳动者已经向社会保险部门投诉，公司愿意配合政府部门依法处理，但是，以协议方式约定社保补贴给到个人违反法律规定，而且马军主动离职，与协议约定的支付补贴的前提亦不相符。马军答辩认为，法阿姆公司有买断劳动者工龄的打算，虽然公司以经济补偿金名义向其转账付款，但是，双方没有签署相应的协议，在2019年4月19日并未达成解除劳动关系的合意，一审法院认定当时劳动关系未解除符合事实，新任法定代表人韦大力明确表示夏华龙是其全权代表，夏华龙出具的解除劳动关系通知书虽然未加盖公章，但是意思表示已经非常清楚，产生违法解除劳动合同的效果。虽然其于5月13日返还公司商量岗位，但是公司可以提供的岗位已非其原先从事的岗位，其返还公司并非是延续劳动关系，而是协商订立新的劳动合同，对于岗位补贴，其同意一审法院关于约定合法有效的认定，另外，即使法阿姆公司主张因经营发生重大变动导致与其解除劳动合同，但是，公司未通知工会，程序上亦属于违法解除。马军上诉请求：撤销一审判决，改判法阿姆公司支付赔偿金差额84031.67元，支付岗位补贴75000元。事实和理由：1.2018年度的奖金和第十三薪不应当分摊，而应当全部纳入计算赔偿金的基数，据此计算，扣除公司已以经济补偿金名义支付的款项后，公司尚应支付的赔偿金的差额为84031.67元；2.根据补充协议的约定，因公司原因劳动者未能继续在公司工作三年的，协议约定的补贴仍然有效，按照社保补贴和主管岗位补贴对半计算，主管岗位补贴为每年12500元，公司违法解除劳动合同导致补充协议无法履行的，支付的主管岗位补贴应包括2013年至2019年期间，应为75000元（12500*6）。法阿姆公司答辩认为，其公司不应当支付赔偿金和主管岗位补贴，理由同公司的上诉意见，如果应当支付的，同意一审法院认定的计算方法。马军向一审法院起诉，请求判令法阿姆公司：1.支付赔偿金112477.67元；2.支付岗位补贴75000元。一审法院查明事实：2009年2月，马军入职于法阿姆公司，离职前担任生产经理。2019年3月28日，法阿姆公司的唯一股东FAAMASIALIMITED决定委派韦大力为法阿姆公司董事，同时免去王向红原董事职务，聘任韦大力为公司总经理，免去FRANCESCOPAGLIARINI原总经理职务。2019年4月18日，宜兴市市场监督管理局经核准，将法阿姆公司法定代表人变更登记为韦大力。2019年4月19日，经王向红授意，法阿姆公司向36名员工每人支付一笔数额不等的款项，总计3085794.93元，其中向马军支付99018.33元。2019年5月6日，法阿姆公司员工夏华龙，现担任法阿姆公司副总经理，通过微信向马军发送通知书，告知公司决定削减工作岗位，与其的劳动合同不能继续履行，将于2019年4月30日解除，公司已于2019年4月19日支付经济补偿金。2019年5月7日至5月12日，马军未出勤，期间，其工作岗位已被他人顶替。2019年5月13日，经他人劝说，马军回到法阿姆公司与韦大力沟通协商岗位和工资待遇，但始终未能达成一致，马军于2019年5月23日正式离职。2019年6月15日，法阿姆公司出具解除劳动合同通知单，载明于2019年4月30日解除，解除原因为公司辞退。马军申请劳动争议仲裁，要求法阿姆公司支付赔偿金117665.67元，支付社保和岗位补贴150000元。宜兴市劳动人事争议仲裁委员会裁决法阿姆公司支付经济补偿2499.26元，对其他请求不予支持。一审中，马军提交一份《劳动合同补充协议》，从协议记载的内容上看，该协议是法阿姆公司与马军于2018年10月25日签订，签订的原因是2018年10月员工集体罢工要求足额补交社保，约定的内容是“法阿姆公司要求马军在原岗位上继续工作3年，从2013年起社保和主管岗位每年补贴2.5万元整（共计9年）……该协议如因法阿姆公司原因无法完成三年，该协议仍然有效……本协议自双方签字（盖章）之日起生效”。另查明，马军2018年的月工资是5500元，2019年的月工资是6500元。法阿姆公司向马军支付2018年全年奖励29100元，支付2018年第十三薪5500元。一审中，法阿姆公司主张双方于2019年4月19日协商一致，工龄清零，并引用仲裁裁决书的内容即“马军称2019年4月初，前法人王向红通知单位更换法人，工龄清零，需重新办理入职手续，但是对于离职的补偿金没有谈好，这只是提前发放的部分”进行佐证。马军对此内容不予认可，并否认法阿姆公司告知与其解除劳动关系的事实。一审中，双方的争议焦点有以下四点，一、双方的劳动关系是否因协商一致于2019年4月19日解除；二、法阿姆公司向马军发出解除通知的行为是否构成违法解除；三、补充协议是否真实有效；四、法阿姆公司是否以及如何承担岗位补贴的支付责任。一审法院认为：关于第一个争议焦点，法阿姆公司提出的工龄清零不是我国劳动法上的法律术语，它通常是指用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动合同，支付相应的经济补偿，与劳动者重新签订书面劳动合同的一个过程。工龄清零包含了两个法律事实，第一个是原劳动合同法律关系的终止，第二个是新劳动合同法律关系的设立。两个法律事实既相互独立，又相互联系。法阿姆公司主张工龄清零，应当首先证明双方协商一致解除原劳动关系的事实。法阿姆公司以工龄清零的名义向毕毅等公司员工支付补偿金是当事人的给付行为，并不能造成劳动关系解除的法律事实，因其无法提供有效证据证明解除的事实，故应认定双方的劳动关系于2019年4月19日未解除。关于第二个争议焦点，用人单位单方解除劳动合同应当符合《劳动合同法》的规定情形，违反《劳动合同法》的规定解除劳动合同的属于违法解除。根据夏华龙的特殊身份，以及法阿姆公司的行为表现，夏华龙向马军发出解除劳动关系的通知完全是法阿姆公司的意思表示。法阿姆公司主张该通知行为的目的是为了协商而非解除，该意见与事实不符，法院不予采信。根据通知的内容，法阿姆公司解除劳动关系的事由是公司削减工作岗位，不属于法定解除的情形。故法阿姆公司构成违法解除，应当支付赔偿金。关于赔偿金的数额。法阿姆公司向马军支付的2018年度的奖金及十三薪平均分摊至每个月，分摊后的数额计入马军离职前十二个月的工资总额。经计算，马军2018年5月至2019年4月期间的工资总额为93067元，计算公式如下，5500×8+6500×4+29100÷12×8+5500÷12×8，则月平均工资为7755.58元。法阿姆公司应支付的赔偿金数额为162867.18元，计算公式如下，7755.58×10.5×2。由于法阿姆公司事先已支付99018.33元，应作相应扣除，故法阿姆公司仍需支付63848.85元。关于第三个争议焦点，根据证据规则，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。马军提供的《劳动合同补充协议》上有法阿姆公司的盖章和马军的签名，法阿姆公司提出公司没有相应的盖章记录，以及马军有利用职务便利获取公章擅自使用的事实，但未进行相应地举证，法院不予采信，故该补充协议成立。因马军在本案中仅主张岗位补贴，未对社保补贴进行主张，故法院对社保补贴的约定是否合法有效不予审查。岗位补贴属于劳动报酬的其中一种形式，双方进行约定不违反法律法规的强制性规定，应当合法有效。关于第四个争议焦点，补充协议的订立目的是法阿姆公司通过增加劳动报酬和支付补偿的方式获取马军在未来一定期限内的劳动服务。根据协议内容，马军应当至少向法阿姆公司提供劳动至2021年12月31日止。由于法阿姆公司中途解除劳动关系，导致马军实际上在补充协议签订之后仅履行了近6个月的劳动义务，法阿姆公司仍需承担支付部分岗位补贴的义务。因补充协议未对劳动关系中途解除情形下当事人之间的权利义务明确约定，双方对支付数额也不能协商一致，应当按照公平原则进行确认。首先，法院采纳马军提出岗位补贴与社保补贴按照约定数额各半分配的意见，确定岗位补贴每年12500元的标准。其次，补贴的支付年限，根据补充协议签订后实际履行的劳动期限占签订后按约定应履行的劳动期限的比例和协议约定的补贴支付年限予以确定。经计算，支付年限约为1年5个月，计算公式如下，[6月÷（36+2）月]×9年=1.42年。最后，根据支付标准和支付年限，法阿姆公司应支付岗位补贴的数额为17750元（12500×1.42）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、法阿姆公司于判决发生法律效力之日起十日内向马军支付赔偿金63848.85元；二、法阿姆公司于判决发生法律效力之日起十日内向马军支付岗位补贴17750元；三、驳回马军的其他诉讼请求。二审审理情况：一、双方当事人对于一审法院判决查明的事实以及记载的质证过程没有异议，本院予以确认。二、法阿姆公司提供证据：1.仲裁庭审笔录，马军在笔录中陈述，“2019年4月初前法人王向红通知单位将更换法人，工龄要清零，需重新办理入职手续，但是对于离职的补偿金没有谈好，其收到的款项只是公司提前发放的部分。”法阿姆公司认为，马军知道款项的由来却未提出异议，亦未将款项返还公司，足以证明马军同意解除劳动关系。马军质证对于笔录的真实性没有异议，但是认为公司打款时双方还在谈判，其并未对于解除劳动关系作出书面确认。2.公司法律顾问与王菲（财务部员工）、徐岳军（车间工人）、赵倩（前出纳，已离职）、靳雪东（车间工人）、徐小良（车间工人）电话交谈的录音或者面谈录音，用于证明公司于2019年4月19日支付经济补偿后，大多数员工包括马军在内均签署了确认收到经济补偿以及工龄清零的确认单。马军质证称，公司未提供确认单，不能证明具体内容，与公司作交谈的上述员工亦未出庭作证，对于证明目的不认可。3.宜兴市社会保险基金征缴结算凭证（未盖章），用于证明在马军投诉后，社保部门计算了需要由公司和个人补缴的保险费金额，马军的情况公司要补缴24万余元，个人要补缴8万余元，结算凭证可以证明公司愿意配合办理补缴手续。马军质证称，社会保险部门在收到其投诉后已经介入，但是因个人也需要补缴金额，故没有进展。4.解除劳动合同通知单（简称退工单）的填写说明，用于证明按照该说明，解除劳动合同的原因代码3是指用人单位要求并与劳动者协商一致，马军的退工单虽然手写的解除原因是公司辞退，但是填写的代码却是3，因此，退工单只是备案用的手续，不能证明劳动合同解除的真实原因。马军质证认为，公司对于解除原因的意思表示应当以退工单中手写的内容为准，即马军系为公司所辞退。三、本院另查明：1.马军2019年4月19日至5月5日正常出勤，并于同年5月6日收到前文所述的夏华龙微信发送的通知书。法阿姆公司于同年4月19日发放了4月1日至4月19日的工资，于5月23日发放了4月20日至4月30日的工资，于6月13日发放了5月的工资。2.马军离职后向宜兴市的劳动监察部门投诉了法阿姆公司少缴社会保险的问题。本院认为，二审的争议焦点包括：一、双方当事人劳动关系解除的时间和原因以及法阿姆公司是否应当支付赔偿金；二、补充协议所涉的内容应当如何认定。关于争议焦点一。综合评析本案事实，应当认定双方的劳动关系于2019年5月6日经协商一致解除。理由如下：1.法阿姆公司在2019年4月初提出与马军等劳动者工龄清零，重新办理入职手续的要求，同月19日发放了经济补偿金，马军对此未提出异议，未退回该笔款项，按照马军在仲裁时的陈述，其只是对补偿金的数额未与公司谈好，因此，双方劳动关系符合经用人单位提出，并且与劳动者协商一致解除的特点，法阿姆公司应当支付经济补偿。2.夏华龙在微信中通知劳动关系于2019年4月30日解除，但是，从双方实际履行情况看，马军在同年5月初仍有出勤，5月7日起方不再上班，法阿姆公司支付工资至5月止，因此，劳动关系的解除时间应为2019年5月6日。马军虽然于2019年5月13日至23日回到法阿姆公司，但是并未提供劳动，双方属于重新协商的阶段。马军于2019年5月23日后离开公司不构成劳动关系的解除，马军主张违法解除劳动合同的赔偿金没有事实和法律依据。本院对于法阿姆公司就赔偿金提出的上诉理由予以支持。关于争议焦点二。马军对于《劳动合同补充协议》约定的每年25000元补贴主张按照岗位补贴和社保补贴对半分配，但是，协议本身对此未作区分，且从协议的记载看，2018年10月员工集体罢工要求足额补交社会保险是签订该份协议的原因；从马军等劳动者离职后的行为看，也发生了其向劳动监察部门投诉，要求补足社会保险的事实；依照法律规定，用人单位应当按时足额缴纳社会保险费，职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，但是，本案中的双方当事人未按照法定方式解决争议，协议采用的补贴方式是双方共同规避社会保险缴费的行为，依法应属无效。本院对于法阿姆公司就补贴提出的上诉予以支持。由于法阿姆公司无须支付赔偿金和岗位补贴，本院对于马军就赔偿金和岗位补贴的计算方法提出的上诉均不予支持。综上所述，法阿姆公司的上诉请求成立，予以支持；马军的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项，《中华人民共和国社会保险法》第六十条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销宜兴市人民法院（2019）苏0282民初10460号民事判决；二、驳回马军的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由马军负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇二〇年九月二十一日书记员  魏 秀