新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终1471号 上诉人（原审被告）：乌鲁木齐恒兴和矿业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）北京南路京华杰座619室。法定代表人：朱泽地，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨建杰,男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘平，男，1967年3月19日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：王开贵，新疆赛天律师事务所律师。上诉人乌鲁木齐恒兴和矿业有限责任公司（以下简称乌市恒兴和矿业公司）因与被上诉人刘平建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院于2016年10月14日立案后，于2017年5月26日作出（2016）新0121民初595号民事判决，刘平不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日作出（2017）新01民终2352号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。刘平不服该判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2018年10月11日作出（2018）新民申613号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年3月26日作出（2019）新01民再1号民事裁定，撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2016）新0121民初595号民事判决和本院（2017）新01民终2352号民事判决，将本案发回新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院重审。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院依法另行组成合议庭审理本案，作出（2019）新0121民初326号民事判决，乌市恒兴和矿业公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭于2020年6月1日公开开庭进行了审理。上诉人乌市恒兴和矿业公司的委托诉讼代理人杨建杰，被上诉人刘平及其委托诉讼代理人王开贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乌市恒兴和矿业公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判驳回刘平对我公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.本案中，刘平先后出具的八张收条以及关于彩钢顶的收条中均明确了350,000元的工程总价款，足以证明本案工程总价款是固定价结算工程款350,000元。一审法院推翻该事实没有事实依据。2.一审判决认定合同无效，但并不能当然认定双方当事人对工程总价款的约定。3.一审法院无视双方当事人对工程固定总价的约定和认可，同意重新鉴定，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定。4.一审法院委托鉴定时仅对已完工的土建部分进行鉴定，未对已完工彩钢顶、未完工部分进行全面鉴定，对我公司要求对未完工部分的鉴定置之不理，属程序错误。本案应当采用按比例折算的方式进行鉴定和结算价款，如果不对未完工部分鉴定，就不能正确确定工程总价款和彩钢顶的真实造价。5.一审法院对钢筋增加部分、基础土方开挖回填部分、冬季施工增加费依据施工常理予以认定，没有事实依据也不符合常理。6.本案是发回重审案件，但是一审法院未按照发回重审裁定追加与案件有关的乌鲁木齐景固祥恒彩钢钢构有限公司（以下简称乌市景固祥恒公司）为本案第三人；未依据发回重审裁定的要求由鉴定机构在相应同一取费标准下，分别计算已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款；也未依据发回重审裁定审慎确定350,000元价款中应当包括的工程内容，直接刨除彩钢顶163,000元，并且主观臆断双方争议项目，没有事实和法律依据。综上，请求二审法院支持我公司的上诉请求。刘平辩称，不同意乌市恒兴和矿业公司的诉讼请求，以及依据的事实和理由。乌市恒兴和矿业公司所述不符合客观事实，违背双方合同约定。一审法院是按照合同和双方实际工程情况进行认定的，认定事实清楚，适用法律正确。乌市恒兴和矿业公司在施工过程中多次变更施工方案，双方并非采用固定总价的方式结算的。一审法院通过司法鉴定已经确认了我的施工总价款，对于钢筋直径等变更也是经过乌市恒兴和矿业公司同意的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。刘平向一审法院起诉请求：请求判令乌市恒兴和矿业公司支付工程款200,000元。一审法院认定事实：2014年10月，乌市恒兴和矿业公司将位于乌鲁木齐县永丰镇的库房发包于刘平施工，该库房长55米、宽16米、高8米，工程范围包括土建工程和屋面彩钢。2014年11月2日，刘平经乌市恒兴和矿业公司同意将库房彩钢顶以163,000元的价款承包给乌市景固祥恒公司，并签订了《工程合同》，由乌市景固祥公司承建长55米，宽16米，四周出墙0.4米的屋面彩钢，总价款为163,000元，乌市恒兴和矿业公司将彩钢工程款全部支付刘平后，由刘平将该款支付给乌市景固祥公司。之后，刘平将库房交于乌市恒兴和矿业公司使用。本案在一审庭审过程中，刘平向法院提出申请，要求评估已经施工完毕的工程总价款。一审法院委托建银工程咨询有限责任公司予以评估，该公司的评估结论为“由于刘平未能提供证据材料，鉴定无法继续进行，要求终止鉴定。”2019年8月5日，刘平要求更换其他的评估部门，重新评估。法院遂委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所予以评估。2019年10月28日，该鉴定事务所出具新铭鉴字【2019】第113号《造价纠纷鉴定意见书》，结论为：刘平修建的库房工程确定造价为183,444.42元，刘平修建的库房工程争议项造价为41,967.41元，其中争议项包括:1、钢筋增加部分10,158.22元；2、基础土方开挖回填部分24,127.10元；3、室内地坪土方开挖1,892.15元；4、西侧墙体及基础拆除138.81元；5、浪费10立方C30混凝2850元；6、冬季施工增加费2,801.13元。刘平向新疆铭鉴工程造价咨询事务所支付鉴定费2,700元。另查明，刘平在施工过程中，乌市恒兴和矿业公司已经支付工程款300,800元（包括屋面彩钢工程163,000元）。一审法院认为，刘平、乌市恒兴和矿业公司双方对涉案工程的土建部分虽未签订书面合同，但刘平对此进行了施工，乌市恒兴和矿业公司亦予以认可，双方事实上已经建立了建设工程施工合同的法律关系。刘平未取得相关资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的规定”，故该合同系无效合同。关于刘平要求乌市恒兴和矿业公司给付工程款200,000元的诉讼请求，因双方对土建部分的工程造价存在争议，又未签订书面的合同，且双方对工程总造价的争议较大，发院本着公平、合理的原则，经刘平申请，发院启动司法鉴定程序，遂对刘平的鉴定申请予以委托专业机构进行评估鉴定。根据鉴定结果，发院对双方无异议的工程款183,444.42元予以确认，对双方争议项中的“钢筋增加部分、基础土方开挖回填部分、冬季施工增加费”这三项施工项目，根据刘平提供的证据以及建造库房的施工常理，予以认定，该三项工程的总价款合计为37,086.45元。对于争议事项中的“室内地坪土方开挖、西侧墙体及基础拆除”两个施工项目，因刘平未提供证据，不予认定。对于争议中的“浪费10立方C30混凝”，因为法院已经确认了刘平的冬季施工增加费2,801.13元，故该项费用不应由乌市恒兴和矿业公司承担。综合上述，应确认刘平已经完成的工程总价款为220,530.87元，乌市恒兴和矿业公司已经支付了工程价款137,800元，尚欠82,730.87元未付，乌市恒兴和矿业公司应当将下欠的工程款给付刘平。乌市恒兴和矿业公司提出的答辩意见，无事实依据，不予采信。判决：乌市恒兴和矿业公司给付刘平工程款82,730.87元，于判决生效后十日内付清。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，刘平明确向法院表示其不同意采用按比例折算的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下，分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者相比计算出相应系数，再以双方约定的固定总价乘以该系数，最终确定施工人应得的工程款数额的方式进行鉴定，且不同意垫付相应的鉴定费用。本院认为，本案的争议焦点为：刘平要求乌市恒兴和矿业公司向其支付工程款有无相应的事实和法律依据，工程款数额如何确认。对此，本院认为，刘平与乌市恒兴和矿业公司虽未签订书面合同，但根据本案查明事实反映，涉案工程确系刘平承包并施工，且已交付乌市恒兴和矿业公司占有使用，因此，乌市恒兴和矿业公司理应向刘平支付相应的工程款。关于涉案工程的工程款数额问题，双方当事人争议较大。乌市恒兴和矿业公司认为双方约定的工程总造价为固定总价35万元，工程范围包括土建工程和彩钢顶工程。刘平则认为因乌市恒兴和矿业公司多次变更工程施工内容，因此，涉案工程并非固定总价合同，且其施工范围仅为土建工程，收条中载明工程总价款35万元也不包含彩钢顶工程。对此本院认为，因双方当事人就涉案工程并未签订书面合同，本院依据现有证据对双方当事人约定的工程总价款分析认定如下：第一，根据刘平向乌市恒兴和矿业公司出具的收条内容反映，刘平在出具这些收条的时候反复确认涉案工程总价款350,000元，其中并未区分土建工程款和彩钢顶的工程款。第二，乌市景固祥恒公司与刘平之间的《工程合同》签订于2014年11月2日，从该时间点开始，刘平陆续又向乌市恒兴和矿业公司出具6份收条，这六份收条上依然载明工程总价款为350,000元，并未因彩钢顶工程款的加入而增加工程款数额。第三，刘平持有的2014年11月2日的《工程合同》中虽有“土建35万元，不在之内。刘平代表恒兴和”的表述，但该合同系刘平自行持有，而乌市恒兴和矿业公司持有的合同中却没有此表述，因此，应当认定乌市恒兴和矿业公司持有的《工程合同》系双方当事人真实意思表示。从该合同中无法反映彩钢顶工程不包含在350,000元工程款中的事实。第四，一审庭审中，刘平虽向法庭出示了乌市景固祥恒公司出具的证明，但从证明的内容来看，乌市景固祥恒公司也仅说明了彩钢顶工程价款为163,000元，无法证明彩钢顶工程是否包含在350,000元工程款中的事实。综合上述事实，本院对刘平陈述其出具的收条中载明的350,000元工程总价款仅为暂定的土建工程总价款，且不包括彩钢顶工程款的意见不予采信，本案的工程总造价数额包括彩钢顶工程，应确定为350,000元，系固定总价。依据双方当事人在庭审中的陈述，及一、二审查明的事实，涉案工程的地坪、墙内外抹灰及墙顶缝隙封堵工程系刘平的施工范围，但刘平未完成，故本案系存在未完工程的固定总价工程，应当采用按比例折算的方式进行鉴定，即由鉴定机构在相应同一取费标准下，分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者相比计算出相应系数，再以双方约定的固定总价乘以该系数，最终确定施工人应得的工程款数额，即施工人应得的工程款数额不应超出双方约定的固定总价。但二审中，刘平明确向法庭表态其不同意按该方式进行鉴定，对此本院认为，鉴定意见系证据的一种，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，但其申请鉴定的事项应当与待证事实具有关联性，能够起到证明其主张的作用，但一审庭审中，刘平申请的鉴定事项与本案基本事实不符，对证明待证事实无意义，故对一审庭审中的鉴定结论，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘平向乌市恒兴和矿业公司主张欠付工程款，但因刘平不同意按照固定总价工程进行鉴定，加之涉案工程确有未完工项目，因此，刘平认为乌市恒兴和矿业公司欠付其工程款的主张缺乏充分证据证实，应由刘平承担举证不能的不利后果，故本院对刘平的诉讼请求不予支持。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，乌市恒兴和矿业公司的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2019）新0121民初326号民事判决；二、驳回刘平要求乌鲁木齐恒兴和矿业有限责任公司支付工程款200,000元的诉讼请求。本案一审案件受理费4,300元、鉴定费2,700元（刘平已预交），二审案件受理费4,300元（乌鲁木齐恒兴和矿业有限责任公司已预交），均由刘平负担。本判决为终审判决。审  判  长   谭建艳审  判  员   庞 艳审  判  员   高 茜二 〇 二 〇 年 九 月 十 七 日书  记  员   刘 杨