山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民再37号 上诉人（原审被告、申诉人）：朱立军，男，1970年3月8日出生，汉族，茌平县信发园林工程有限公司总经理，住聊城市茌平区。 委托诉讼代理人：张铎锏，山东乐和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被申诉人）：茌平广源典当有限公司。住所地：聊城市茌平区建设路南翡翠园1号综合楼1-1号。 法定代表人：孙作晶，董事长。 委托诉讼代理人：吴宝群，山东群创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙泽强，山东群创律师事务所律师。 原审被告：茌平县信发园林工程有限公司。住所地：聊城市茌平区振兴街道办事处花牛陈村。 法定代表人：朱立军，总经理。 原审被告：吴红喜（系朱立军之妻），女，1968年1月3日出生，汉族，农民，住聊城市茌平区。 原审被告：李汉明，男，1963年10月11日出生，汉族，原茌平县信发园林工程有限公司员工，住聊城市茌平区。 原审被告：韩怀峰，男，1969年2月15日出生，汉族，住聊城市茌平区。 茌平广源典当有限公司（以下简称广源典当公司）诉茌平县信发园林工程有限公司（以下简称信发园林公司）、朱立军、吴红喜、李汉明、韩怀峰民间借贷纠纷一案，山东省聊城市茌平区人民法院（原山东省茌平县人民法院）于2015年11月20日作出（2015）茌商初字第551号民事判决，已经发生法律效力。信发园林公司不服，向聊城市茌平区人民检察院（原山东省茌平县人民检察院）申诉。聊城市茌平区人民检察院以茌检民（行）监【2019】37152300006号检察建议书向聊城市茌平区人民法院提出再审检察建议。聊城市茌平区人民法院于2019年10月25日作出（2019）鲁1523民监3号民事裁定，再审本案，并于2020年4月20日作出（2020）鲁1523民再2号民事判决。朱立军不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱立军上诉请求：1.请求撤销山东省聊城市茌平区人民法院（2020）鲁1523民再2号民事判决和（2015）茌商初字第551号民事判决；2.依法确认本案借款合同、担保合同无效；3.请求判决驳回广源典当公司返还利息的诉讼请求；4.驳回被上诉人要求担保人承担担保责任的诉讼请求；5.本案诉讼费由被上诉人按照败诉比例承担。事实与理由：一、广源典当公司基于信用放贷业务与上诉人签订的《借款合同》依法应认定为无效，保证合同作为从合同当然无效，且上诉人对于合同无效不存在过错，依法不应承担还款责任，各原审被告依法不承担保证责任。（一）广源典当公司与上诉人签订的借款合同没有关于当物的约定，且广源典当公司也是在仅要求提供保证的情况下就向上诉人发放贷款，之后也未要求上诉人提供当物抵押或者质押，该行为明显属于发放信用贷款，与典当性质相悖，超越了广源典当公司的经营范围。事实上，广源典当公司长期从事信用放贷业务。《典当管理办法》第二十六条第四项规定，典当行业不得经营的业务范围包括“发放信用贷款”。《商业银行法》第三条、第七条规定，信用放贷业务系属于商业银行业务，第十一条第二款规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。广源典当公司从事信用放贷业务的行为，违反了国家关于限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定，根据《合同法》第五十二条规定以及合同法司法解释（一）第十条规定，应当认定涉案借款合同无效。（二）借款合同无效，保证合同作为从合同也随之无效，各原审被告不再负保证责任。（三）借款合同、保证合同无效是因广源典当公司违反国家禁止性规定、超越自身经营范围而导致，上诉人并非典当行业的专业人士，从一般理性人的角度，上诉人无法得知广源典当公司从事违反国家禁止性规定的经营行为，自然也无法对本案借款合同、保证合同是否有效做出判断，上诉人不存在过错。根据《担保法》第五条第二款规定，上诉人依法不承担任何民事责任。二、广源典当公司贷款对象众多，除本案朱立军以外，广源典当公司于2011年至2015年间分别向高邮市东日电力器材有限公司、茌平龙兴铜业有限公司、曹曰功、曹红涛、曹小龙等多家公司及个人出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，违反了《银行业监督管理法》第十九条的规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该规定属于效力性强制性规定，根据合同法解释（一）第十条的规定“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，应认定案涉《借款合同》及《保证合同》无效。三、以广源典当公司提交的证据及其在起诉状中的陈述，无法认定朱立军是否曾还款、还款的程度及尚欠本息金额等借款事实，应由广源典当公司举证，但其均未举证证明，其诉请缺乏事实根据，依法应予驳回。四、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（第九次）第五十三条规定，未依法取得放贷资格以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷行为为业的非法人组织或者自然人从事民间借贷行为，应当依法认定为无效。同一出借人在一定期间内多次从事有偿民间借贷行为的，一般应当认定为职业放贷人。出借人未依法取得放贷资格，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷的，一般可以认定构成职业放贷行为。因职业放贷行为形成的民间借贷合同无效。广源典当公司通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，其仅在茌平区人民法院就有涉诉案件32件，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，系未经批准擅自从事经常性的贷款业务，且往往伴随着高利贷、非法吸收或变相吸收他人资金、暴力收贷等违法犯罪行为，扰乱了金融、经济、社会秩序，构成非法放贷，应认定其为职业放贷人。其与信发园林公司签订的民间借款合同无效，本金以实际借款数额计算、不计利息，担保人对本息不承担连带清偿责任。五、本案焦点在于效力问题，广源典当公司超越经营范围，以营利为目的从事只有商业银行才能从事的信用贷款业务，不仅违反典当管理办法，同时违反商业银行法和合同法司法解释，不应当得到法律保护，对其行为应当予以无效认定。 被上诉人广源典当公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请法院驳回上诉，维持原判。第一，答辩人与上诉人签订的借款合同真实有效，双方之间具有合法有效的民间借贷关系，而非上诉人陈述的非法从事金融服务业。答辩人与上诉人签订了借款合同并已向上诉人支付了借款，上诉人出具了收据。答辩人出借的200万元为答辩人自有资金，一审庭审时答辩人也提交了当年度的财务审计报告表，一审法院也调取了答辩人对应时期的银行贷款情况，完全可以证明答辩人对出借的资金具有完全所有权及支配权，并非上诉人陈述的套取银行贷款赚取高息的行为。第二，信发园林公司、吴红喜、李汉明、韩怀峰应对上述债务承担连带清偿责任。上述担保人均出具了对200万元借款承担连带保证责任的承诺书，也签订了担保合同。根据《中华人民共和国担保法》第十二条、第十四条、第十八条、第二十一条的规定，上述担保人应对200万元本金、利息、罚息等债务承担连带清偿责任。 原审被告信发园林公司、吴红喜、李汉明述称，一、基于上诉人所述意见，主合同无效，则担保合同无效，担保人没有过错，不承担法律责任。二、就借款合同（无论是否有效），本身而言，“砍头息”这种出借方式已改变主合同的借款内容，根据担保法二十四条规定，担保人不再承担担保义务。 原审被告韩怀峰未答辩。 广源典当公司向一审法院起诉请求，1.依法判令朱立军偿还典当公司借款本金200万元及利息，利息按月率2.1%自2014年3月10日起计至本息清偿之日。朱立军已支付的利息88400元从上述利息中扣除。2.吴红喜、李汉明、韩怀峰、信发园林公司对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院原审认定的事实：2013年12月13日，吴红喜、李汉明、韩怀峰、信发园林公司与广源典当公司签订了《最高额保证合同》，为广源典当公司与朱立军在2013年12月13日至2015年12月13日期间，办理约定业务所形成的债权提供最高额为200万元的连带责任担保，担保期限为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。2014年2月8日，吴红喜、李汉明、韩怀峰向广源典当公司出具承诺书，同意为朱立军在广源典当公司处借款200万元承担连带还款责任。2014年2月10日，朱立军与广源典当公司签订《借款合同》一份，《借款合同》约定；由朱立军向广源典当公司借款200万元，借款期限自2014年2月10日至2014年3月10日，借款月利率2.1%，如借款人逾期，逾期利息在执行利率基础上上浮50%。《借款合同》签订后，广源典当公司按约定将借款付给朱立军。但借款到期后，朱立军未按时还款，经广源典当公司催收，朱立军支付利息88400元（详见还款明细），剩余借款本息未予偿还。为此，广源典当公司提起本案诉讼。 一审法院原审认为，广源典当公司与朱立军签订的《借款合同》及广源典当公司与吴红喜、李汉明、韩怀峰、信发园林公司签订的《最高额保证合同》系由各方当事人自愿签订，是各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均认定为有效合同。上述合同签订后，广源典当公司依约向朱立军发放了借款，履行了合同义务，但朱立军在借款到期后未按时清偿借款本息，因此，朱立军应当承担偿还借款本金及利息的责任。吴红喜、李汉明、韩怀峰、信发园林公司应当对上述债务承担连带清偿责任。韩怀峰辩称，该债务应先由朱立军抵押的房产偿还，不足部分再由保证人偿还。朱立军、吴红喜以房产作抵押与广源典当公司于2014年5月6日签订的《最高额抵押合同》，是为广源典当公司与朱立军在2014年5月6日起至2015年5月6日期间与广源典当公司办理约定的各类业务所形成的债权提供的抵押担保。而本案借款所形成的债权系2014年2月10日发生确定，因此，该房产抵押与本案借款所形成债权无关，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，被告辩解理由不能成立，法院不予采信。因双方约定的2.1%借款月利息高于24%的年利率，因此，根据相关法律规定，对各被告尚未支付的利息，对其超过年利率24%的部分不予支持。一审法院原审判决：一、朱立军于判决生效后十日内偿付广源典当公司借款本金200万元及利息（利息自2014年3月10日起按合同约定的月利率2.1%计算收取88400元利息后，再按月息2%计至本判决确定付款之日止）；二、吴红喜、李汉明、韩怀峰、信发园林公司对上述债务承担连带清偿责任；吴红喜、李汉明、韩怀峰、信发园林公司承担连带清偿责任后，有权向朱立军追偿；三、驳回广源典当公司其他诉讼请求。案件受理费22800元，保全费5000元，共计27800元，由广源典当公司负担50元，由朱立军负担27750元；吴红喜、李汉明、韩怀峰、信发园林公司对朱立军负担的诉讼费承担连带支付责任。 一审法院再审认定以下案件事实:1.关于借款合同和担保合同的效力问题。朱立军称借款合同应当认定无效，担保合同因主合同无效而从合同也无效。本案系再审案件，原审于2015年11月审理结案，应当以当时的法律法规对该借款合同进行评价。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日施行，因此，该司法解释对该借款合同具有拘束力，朱立军主张借款合同无效，缺少事实和法律依据，本院依法不予支持。至于朱立军称广源典当公司或其股东存在违法行为，因本案系民事再审案件，该问题非本案审理的范围，可向有关部门进行反映或举报，由有关部门依法处理。2.关于出借款项数额的认定问题。广源典当公司与朱立军签订《借款合同》约定：朱立军向广源典当公司借款200万元，朱立军亦给广源典当公司出具了200万元的收据。广源典当公司于2014年2月10日通过该公司员工王玲玲账号为62×××63银行账户向朱立军指定的账号为62×××11的银行账户转款1958000元，朱立军收到该款项无异议，但对于交付现金42000元不予认可且广源典当公司未提交支付现金的相关证据。虽然朱立军给广源典当公司出具了200万元的借据，但证据证实该款项只过付给借款人朱立军1958000元，因此，应当认定借款数额为1958000元。3.借款合同约定，月利率为2.1%。根据法律规定，年利率不得超过24%，即月利率2%，超过部分无效，应当按月利率2%予以支持。关于还款数额，广源典当公司认可偿还88400元，朱立军称记不清还款数额，故应当认定朱立军已经偿还广源典当公司88400元。 一审法院再审认为，本案系企业与自然人之间的借贷纠纷，符合最高人民法院关于民间借贷相关司法解释的规定，案由应当确定为民间借贷纠纷。原审认定借款金额为200万元与事实不符，且利率超出法律保护的范围，应予纠正。综上，申诉人的申诉理由部分成立，应予支持。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十八条、第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款规定，判决：一、撤销（2015）茌商初字第551号判决第一项；二、朱立军偿还广源典当公司借款本金1958000元及利息（利息以1958000元为基数，自2014年2月10日起至实际给付之日止，按月利率2%计算；朱立军已支付的利息88400元从应支付的利息金额中扣除）。原审案件受理费22800元，保全费5000元，共计27800元，由广源典当公司负担479元，由朱立军、吴红喜、李汉明、韩怀峰和信发园林公司连带负担27321元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人朱立军提交以下证据：2016年9月14日中国农业银行现金缴款单一张（交易金额4万元）、2016年9月14日董明儒（系典当行的催收人员）出具的4万元收据一张、2016年10月28日支付宝电子回单一份（向董明儒付款4000元）、2016年11月27日工商银行自助回单一份（向董明儒转账2000元）、2017年4月5日工商银行电子回单一份（向董明儒转款1000元），拟证明一审判决生效后，上诉人共偿还广源典当公司47000元。 被上诉人对上诉人提交证据的质证意见为，对上述款项收到的真实性无异议，而且上述款项也已经过一审法院执行法官以执行笔录的形式在执行卷宗中记载，是案件执行过程中发生的，与本案再审争议的事实不具有直接的关联性，可在本案二审判决后归入执行时一并予以处理。 原审被告信发园林公司对上诉人提交证据的质证意见为，对证据真实性及证明问题均无异议。 被上诉人广源典当公司提交以下证据：一、典当通财物系统流程截图两份、广源典当公司会计王玲玲出具的情况说明一份，拟证明广源典当公司财务报表中显示的“发放贷款总额”实为典当业务的总营业额，典当通表格格式是固定的，广源典当公司无法更改。二、广源典当公司当票三张，其中当户茌平恒旺房地产集团有限公司当金300万元，当期为2014年9月17日至2014年11月20日，当户齐吉杰当金50万元，当期为2012年5月23日至2012年6月21日，当户崔凯涛当金是25万元，当期为2014年5月15日至2014年7月15日。结合证据一，拟证明广源典当公司从事典当业务的客观事实。 上诉人朱立军对被上诉人广源典当公司提交证据的质证意见为：1.三份当票不是2013年度的业务，与本案没有关联性，不能证明2013年度“发放贷款总额”项目中全部是典当业务，不能排除其中有大量的贷款金额，也无法证明其他年度放款和典当业务的实质内容。2.对三份当票的真实性不予认可。3.三份当票不是典当资质也不是放款资质，不能证明广源典当公司放款的合法性，典当通软件截图及当票均不具有合法性、关联性。 原审被告信发园林公司对被上诉人提交的证据质证意见同上诉人朱立军的质证意见。 本院二审查明：广源典当公司营业执照记载的经营范围为：动产质押典当业务；财产权利质押典当业务；房地产抵押典当业务；限额内绝当物品的变卖；典当物鉴定评估及咨询业务；商务部依法批准的其他典当业务。 2014年2月10日，朱立军与广源典当公司签订的《借款合同》系制式合同，采取填充方式签订，格式化条款约定：固定利率为0.45%，管理费执行月费率为1.65%，罚息利率为在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%。 另查明，自2016年9月14日至2017年4月5日，经广源典当公司催收人员催要，朱立军向广源典当公司偿还了47000元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一是涉案借款合同、担保合同是否有效，借款人、保证人应承担何种责任；二是广源典当公司向信发园林公司实际出借金额是多少。 关于借款合同、保证合同的效力问题。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。本案中，广源典当公司与朱立军签订《借款合同》，拟设3名保证人和1个公司控制和分散出借风险，合同中没有有关当物的约定，不具备典当合同的基本特征。广源典当公司向不特定对象出借较大数额的资金，且约定利率远高于法律规定保护的上限，其出借行为具有经营性、营利性特点，其出借资金的行为属于从事银行业金融机构的业务活动，超出其国家批准的经营范围，违反了金融法律法规的强制性规定，其与朱立军签订的《借款合同》应认定为无效合同。 根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，本案《保证合同》亦应认定为无效合同，也即保证人不应按照《保证合同》的约定承担连带清偿责任。 关于广源典当公司实际出借金额，一审法院再审认定事实清楚。关于借款人及保证人的民事责任问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。朱立军从广源典当公司取得的借款1958000元，依法应予返还，且应支付占用借款期间的资金占用费，可以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，按照年利率6%支付。 典当公司向借款人发放贷款违反国家金融法律法规的强制性规定，出借人、借款人及保证人应当是明知的，因此，各方对于涉案《借款合同》《保证合同》无效均存在过错。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。根据上述司法解释的规定，信发园林公司、吴红喜、李汉明、韩怀峰应当对朱立军不能清偿债务部分的三分之一承担赔偿责任。 综上，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省聊城市茌平区人民法院（2020）鲁1523民再2号民事判决和（2015）茌商初字第551号民事判决； 二、朱立军于本判决生效后十日内返还茌平广源典当有限公司借款本金1958000元及资金占用费（自2014年2月10日起至实际给付之日止，以1958000元为基数，按照年利率6%计算。朱立军之前已经偿还的88400元及47000元共计135400元予以扣除。） 三、茌平县信发园林有限公司、吴红喜、李汉明、韩怀峰对朱立军不能清偿本判决第二项所列债务的三分之一承担赔偿责任； 四、驳回茌平广源典当有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22800元，保全费5000元，共计27800元，由茌平广源典当有限公司负担13344元，由朱立军负担14456元。二审案件受理费22422元，由茌平广源典当有限公司负担17152元，由朱立军负担5270元。 本判决为终审判决。 审判长  尹继阳 审判员  吉洪林 审判员  张 磊 二〇二〇年九月十七日 法官助理梁春梅 书记员王泽杰