湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6759号上诉人（原审原告，反诉被告）：深圳市新威尔电子有限公司，住所地深圳市福田区梅林街道梅都社区中康路128号卓越梅林中心广场（北区）3号楼1206，统一社会信用代码：91440300755681916J。法定代表人：韦京生，总经理。委托诉讼代理人：向阳晖，湖南众铭律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：湖南明大装饰工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉北路桂花园（现芙蓉中路119号1306房），统一社会信用代码：914301057459434921。法定代表人：邱元享，总经理。委托诉讼代理人：蒋林志，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。上诉人深圳市新威尔电子有限公司（以下简称新威尔公司）因与上诉人湖南明大装饰工程有限公司（以下简称明大公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(2019)湘0104民初16212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。新威尔公司的上诉请求：1、撤销原审第1项判决，改判由明大公司支付新威尔公司延期违约损失13.7万元；2、撤销原审第2项判决，改判新威尔公司应支付明大公司工程款227982.38元及从2019年11月4日起按人民银行同期贷款利率计算的违约付款利息。事实与理由：一、一审判决酌定明大公司承担延期完工违约金过低，不足以弥补新威尔公司实际损失。明大公司延期完工时间长达125天，按照双方施工合同第七条2项“每延期一日额外支付人民币壹仟元”的约定，明大公司也应当支付12.5万元延期完工违约金。该数额与新威尔公司4个月租金损失基本相当(见原审新威尔公司证据7租赁合同)，完全符合实际。2018年11月29日，因明大公司施工漏水造成楼下业主大黄餐馆经营损失，经望城坡派出所调解，承租人补偿了大黄餐馆2018年10月25日至11月2日期间的经营损失12000元。该损失最终由新威尔公司实际承担。以上两笔损失，合计13.7万元，系新威尔公司实际发生的损失，理应得到法院支持。原审法院判决的明大公司逾期完工违约金数额过低，根本无法补偿新威尔公司实际损失，显然不当。二、原审判决确定的工程款数额错误。原审法院认定工程总价款171万元，已经实际支付1522442元，同时认为91942元垃圾外运费应由新威尔公司另外承担，据此认定新威尔公司还下欠工程款279500元。新威尔公司认为该计算是错误的。根据明大公司编制的《未来城餐饮装饰工程预算书》，第一项拆除工程中的第7小项明确载明“施工垃圾外运费(专车外运10公里)57241.80元”，说明新威尔公司应支付的171万元中已经包含垃圾外运费。虽然双方施工合同约定垃圾外运由新威尔公司负责，但鉴于171万元合同总价款中已经包含了这笔费用，即便新威尔公司还应给付也只需对超出57241.8×0.9(总包价款171万元是明大公司预算报价打九折计算出来的)以外的部分进行弥补，否则就会出现重复给付的问题。本案原审法院明显进行了重复计算。新威尔公司认为正确的计算应该是：剩余工程款数额=1710000元-1522442元+(91942元-57241.80元×0.9)=227982.38元。三、原审对新威尔公司未付工程款应付利息标准判定过高。新威尔公司因无法与明大公司就工程尾款结算事宜达成一致,早于2019年10月30日向岳麓区人民法院提起了诉讼，故新威尔公司并无拖延付款的主观故意，因此不应承担惩罚性利息责任，即使计付利息也只能按照人民银行基准贷款利息计算。本案原审法院要求按年息24%计算剩余工程款利息，明显加大了新威尔公司负担，且于法无据，应该重新确定标准。明大公司辩称，关于违约金，新威尔公司没有提交任何证据证明其实际损失。合同法违约责任采用的是补偿性原则。依据合同约定，外运垃圾费用应由新威尔公司承担。新威尔公司要求对总工程款按九折进行结算没有法律依据。合同明确约定，本案的装修工程是以总价保干的形式。一审法院对新威尔公司逾期支付工程款判定的违约责任也是合理合法的。明大公司的上诉请求：1.请求撤销长沙市岳麓区人民法院(2019)湘0104民初16212号民事判决之第一项、第四项;2.请求变更长沙市岳麓区人民法院(2019)湘0104民初16212号民事判决之第二项，将新威尔公司拖欠明大公司的工程款由279500元变更为446600元;3.新威尔公司承担全部诉讼费用。事实与理由:一、原审法院事实认定错误，本案工程签证单为涉案合同双方对新增工程量及相应价款的明确约定。明大公司提交的《工程签证单》明确载明，自2018年3月10日至2018年7月8日累计完成147100元的增加工程量。在一审庭审质证阶段，新威尔公司自认工程签证单是原合同范围外的工程设计调整、变更的内容，也即承认增加工程量的事实。本案合同双方在施工过程中存在诸多临时增加的工程量，在双方的工作联系时也提到过工程签证单所涉工程，也得到了新威尔公司工作人员的签字确认，即明大公司确实存在工程签证单所述的施工事实。本案《工程签证单》不仅列明新增工程内容，还明确列明具体价款，应当视为涉案双方对新增工程量及结算价款作出合意，原审法院应据此予以认可结算价款。二、原审法院认定明大公司逾期完工，没有事实依据。原审法院查明与认定:2017年10月15日《施工合同》签订后，明大公司就及时安排施工人员和相关设备拟开工建设。施工期间，因新威尔公司未按期支付工程款等原因诸多原因，导致明大公司无法在原定工期内全部完工。2018年6月12日，明大公司与新威尔公司双方重新明确了完工日期，将工程期限调整至2018年7月份。但原审法院对工程实际竣工日期(2018年7月12日)不予认可，认定明大公司工期延误，缺乏依据。2018年11月3日，新威尔公司火锅店开业，一审法院认定开业时间为竣工时间，明显不符常理。明大公司已经提交竣工验收申请，新威尔公司拖延验收的，应以明大公司申请验收之日为竣工日期，即2018年7月12日为工程竣工日期。三、原审法院对新威尔公司已付工程款数额的认定不当，新威尔公司支付的工程款包含有非本案涉案工程款20000元，应当予以扣除。原审法院否认新威尔公司已支付金额中包含非本案涉案工程款20000元的理由是，明大公司未提交相应证据证明。原审法院的审判依据，完全与客观事实不符。工程签证147100元是完全真实存在的，新威尔公司应当支付:新威尔公司的原因致使涉案工程中途停建缓建，再加上新威尔公司拖延验收，才导致工程未能及时竣工验收，明大公司不应承担工期延误相应的违约责任；新威尔公司支付的工程款数频应扣除非本案涉案工程款20000元，新威尔公司尚欠工程款数额实际上应为446600元(含工程签证147100元)。新威尔公司支付的设备工程款2万元是本案装饰工程的装修设计款。明大公司认为，新威尔公司的行为完全违反了诚实信用原则，原审判决确实存在认定事实不清，适用法律错误的情况，恳请二审法院依法改判。支持明大公司的上诉请求，以维护明大公司的合法权益。新威尔公司辩称，明大公司要求新威尔公司支付工程签证造价的理由不能成立。新威尔公司从未就所谓增量工程对明大公司作出过任何承诺。所谓工程主管杨德亮的签字不能被确认为新威尔公司的表态。一审法院认定明大公司逾期完工，事实清楚，明大公司应当承担相应的违约责任。明大公司要求从已付工程款中扣除2万元的理由不成立，且新威尔公司有证据证明明大公司宿舍施工的工程款已经另行结算清楚。新威尔公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令明大公司承担合同违约金513000元；2、由明大公司承担本案诉讼费用。明大公司向一审法院提出反诉请求：1、判令新威尔公司支付拖欠的工程款446600元；2、新威尔公司因逾期付款支付合同违约金513000元；3、本案全部诉讼费用由新威尔公司承担。一审法院认定事实：2017年10月15日，新威尔公司（甲方）与明大装饰公司（乙方）签订《施工合同》，合同第一条约定，承包范围和内容：长沙市岳麓区桐梓坡路118号未来城1栋128号商铺装饰工程（施工技术要求详见经甲方确认的大样设计图等资料）。具体承包范围及内容经甲方签字确认的施工图和乙方的预算清单进行界定。承包方式：总价大包干方式，包材料、包施工、包安全。第二条约定，工期以合约签订生效日期为准，工期80天。如因甲方变更、非乙方原因及不可抗力因素影响，经双方确认后工期相应顺延。第三条约定，质量：本工程质量验收标准为合格，乙方必须严格按照施工质量及验收规范要求组织施工并符合相关技术标准；乙方提供的材料必须符合国家和行业相关标准并经甲方验收合格才允许使用。第四条约定，合同价款及结算方式：本工程包干总价为人民币壹佰柒拾壹万元整（不含税），竣工验收合格后按此结算。如甲方需要乙方提供发票时，甲方按实际发生的税率支付乙方。主要材料需按照乙方封存甲方的样板采购并经报验确认。施工用水用电费用挂临时表按表计费，由乙方支付。经甲方签署的相关图纸、工作联系单、工程签证、技术交底及施工标准作为结算依据。第五条约定，工程付款：按照工程的进度分六次付款，具体工程进度参照乙方提供的工期表。进场，签订合同后甲方支付合同的10%即CNY171,000（人民币拾柒万壹仟元整）。工程量达20%时，甲方支付合同的10%即CNY171,000（人民币拾柒万壹仟元整）。工程量达40%时，甲方支付合同的15%即CNY256,500（人民币贰拾伍万陆仟伍佰元整）。工程量达50%时，甲方支付合同的15%即CNY256,500（人民币贰拾伍万陆仟伍佰元整）。工程量达70%时，甲方支付合同的10%即CNY171,000（人民币拾柒万壹仟元整）。工程量达80%时，甲方支付合同的10%即CNY171,000（人民币拾柒万壹仟元整）。工程竣工时，甲方支付合同的15%即CNY256,500（人民币贰拾伍万陆仟伍佰元整）。本工程预算结算价款的15%作为质保金，质保期为12个月，分四期付款。工程验收后，甲方每三个月无息支付质保金的25%给乙方直至质保期满。乙方承诺按照建设部80号令《房屋建筑工程质量保修办法》履行全部保修义务，由于乙方施工质量问题造成的返修，乙方应及时免费维修。如在质保期内，甲方发现乙方存在重大施工漏洞及问题，甲方有权不予支付质保金，同时乙方应赔偿甲方影响正常经营时造成的一切损失。第六条约定，双方的责任：甲方提供可正常施工的场地、通水、通电，保障正常施工的进行，如因甲方原因造成乙方停工、窝工的，甲方应承担由此造成的一切损失。乙方按照甲方提供的施工平面图放线并经甲方确认后施工，隐蔽工程必须经甲方验收确认后方能进行隐蔽并进入下一道工序施工，否则造成的损失概由乙方自行承担。工程竣工未移交甲方之前，乙方负责对现场的工程成品进行照管和保护，人为等因素损坏费用均由乙方负责和承担。乙方必须每天完工后清理好现场，保持施工现场整洁卫生。竣工验收前，乙方必须自行清理运输工地遗留工器具、材料、垃圾，清扫管理后在3天内交付甲方。第七条约定，违约责任：任何一方未经双方同意而单方面终止合同或不遵守本合同条款都被视为违约，并赔偿由此给对方造成的经济损失。工程质量应当达到本合同约定的质量标准，因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方承担违约责任，则乙方应当按照甲方的要求整改、返工或重做，使其达到合同要求的质量标准。乙方应负责返工等所发生的所有费用，所延误的工期不得顺延，因此造成工期延误的还应当承担逾期完工的责任。乙方每延期一日额外支付人民币壹仟元整的延期违约金。违约金按照合同总价的30%为准。第八条约定，争议处理：甲、乙双方在履行本合同过程中如发生争议应协商解决，协商不成任何一方均可向工程项目所在地人民法院起诉。第九条约定，其他：乙方承诺不拖欠施工工人工资，因拖欠工资所引起的一切责任由乙方负责。乙方负责清理施工过程中产生的一切垃圾，按甲方要求将垃圾堆于工地内自然地面上的指定地点，场外垃圾由甲方负责清理。2017年11月2日，明大公司与新威尔公司在微信上协商涉案工程开工施工事宜，因新威尔公司未能在合同签订后及时付款，经双方协商，开工日期延期至2017年11月6日，当天新威尔公司向明大公司付款191000元。此后，2018年1月10日，新威尔公司付款171000元；2018年1月30日，新威尔公司付款256500元；2018年2月8日，新威尔公司付款200000元；2018年3月20日，新威尔公司付款100000元；2018年3月30日，新威尔公司付款121000元。2018年4月18日，新威尔公司付款50000元；2018年5月4日，新威尔公司付款171000元；2018年7月17日，新威尔公司付款100000元。2018年8月1日，新威尔公司付款41942元。2018年8月30日，新威尔公司付款120000元。上述期间新威尔公司共计付款1522442元，其中有多笔款项付款金额和支付时间与合同约定不一致。2018年3月8日，新威尔公司的工作人员向明大公司反映涉案项目厨房漏水被人投诉；2018年3月27日，明大公司向新威尔公司工作人员反映因施工方案未定，导致误工严重，希望新威尔公司尽快制定好施工方案。2018年6月12日，双方就涉案工程完工日期再次进行协商，新威尔公司工作人员称“务必在7月1号前完工，不然就算超时了。”明大公司回复“好的。”2018年7月12日，明大公司通过微信向新威尔公司的工作人员发送涉案工程现场图片并要求新威尔公司支付上次申报的款项。新威尔公司未予回复；2018年7月13日，新威尔公司要求明大公司按图纸种树，明大公司回复“图纸没有尺寸，你来现场定一下位。”新威尔公司工作人员回复“好。”2018年7月26日，明大公司称“陆总，工地上能做的已基本完工，请问你们的东西什么时候可以到，我这边好安排工人配合施工，另外请你要消防和空调的老板把天花板上的检修盖板装上去，我们好做修补。”2018年10月25日，涉案工程项目再次发生漏水事件，2018年11月11日，明大公司向新威尔公司反映涉案工程的漏水问题及楼下门面的维修已经搞好，并请店长及杨工进行了验收。但新威尔公司的工作人员称未进行工程验收。明大公司要求新威尔公司安排验收，但新威尔公司的工作人员回复“由于漏水所带来的影响必须尽快解决，我方才能谈验收方面之事。”2018年11月29日，长沙市公安局岳麓分局出具《治安调解协议书》，该协议书载明“2018年10月25日，接黄粱报警称在望城坡未来城1栋春秋夏冬火锅店引发纠纷，民警赶赴现场，经了解，黄粱是一楼大黄餐馆的老板，杨得亮为春秋夏冬火锅店的经理，该店于2017年11月份装修。在装修期间，因装修公司操作不当引发厕所漏水导致大黄餐馆门面屋顶有积水，影响其正常营业，现双方协商如下：经调解，双方自愿达成如下协议：①由春秋夏冬补偿人民币12000元（壹万贰仟圆整）作为黄粱2018年10月25日至2018年11月2日期间的经济损失……”案外人黄粱、杨得亮在该协议书上签字确认。新威尔公司（未对涉案工程进行竣工验收但新威尔公司已将该装修门店出租给他人经营火锅店，该火锅店于2018年11月3日开业。明大公司为证明其产生增量工程，提交了16份有案外人杨得亮于2018年2月5日签字的工程签证单，共计金额147100元。一审法院认为：新威尔公司与明大公司签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应遵照履行。本案的争议焦点在于：焦点一、涉案工程的完工日期的确定。焦点二、新威尔公司是否存在逾期付款行为。焦点三，未付工程款数额的确定。焦点四，明大公司施工的工程质量和延误工期问题。焦点五，新威尔公司、明大公司如何承担违约责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、限湖南明大装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付深圳市新威尔电子有限公司违约金30000元；二、深圳市新威尔电子有限公司于判决生效之日起十日内支付湖南明大装饰工程有限公司工程款279500元及违约金27383.3元（暂计算至2020年3月31日止；后续违约金亦以工程款279500元为基数，按照年利率24%的标准自2020年4月1日起计算至工程款实际付清之日止）；三、驳回深圳市新威尔电子有限公司的全部诉讼请求；四、驳回湖南明大装饰工程有限公司其他的反诉请求。一审案件受理费4465元（按简易程序收费），由湖南明大装饰工程有限公司承担261元，由深圳市新威尔电子有限公司承担4204元；反诉案件受理费6698元，由深圳市新威尔电子有限公司承担2142元，由湖南明大装饰工程有限公司承担4556元。二审中，新威尔公司提交新证据：证据1、转账记录，拟证明：证明原来的宿舍施工的70000元钱已经支付完毕；证据2、明大公司制作的未来城的餐饮工程预算书，拟证明：施工垃圾外运费没有被扣除，重复计算。明大公司对新威尔公司的证据质证如下：关于证据1，支付的首笔工程款包含了2万元设计费。关于证据2，预算书在前，合同在后。预算只是当事人一方的意思表示。合同中明确约定了外运垃圾费用的承担主体。明大公司申请证人王某出庭作证，拟证明：72000块钱是和甲方签订合同分三次支付完成，在2017年11月7日前王某给甲方发信息告知王某设计费已经打到明大公司了，证明其设计费和项目尾款在同一时间打给明大公司的。新威尔公司对上述证人证言质证认为没有相关的证据佐证邱总受委托把钱转给王某。本院对当事人的证据作出如下认证：新威尔公司提交的证据1、2及明大公司的证人证言无其他证据佐证，不能实现其证明目的，不予采信。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院作为二审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为新威尔公司还应支付给明大公司工程款金额的认定问题及明大公司应支付的违约金金额认定问题。明大公司主张新威尔公司应还应向其支付工程款446600元。新威尔公司则主张仅应支付明大公司工程款227982.38元，且明大公司应向其赔偿延期违约损失13.7万元。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，双方当事人应举证证明自己的主张，否则，应承担举证不能的法律后果。二审中，双方当事人均未提交充分证据证明己方主张，应各自分别承担举证不能的法律后果。对双方当事人的上诉主张，本院均不予支持。一审法院根据案涉合同的具体约定内容及双方当事人履行合同义务的实际情况，判定新威尔公司支付下欠的工程款279500元，明大公司承担违约金30000元并无不当，本院予以维持。综上，上诉人新威尔公司和上诉人明大公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7658元,由上诉人深圳市新威尔电子有限公司负担4016元，由上诉人湖南明大装饰工程有限公司负担3642元。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年九月二十三日书记员  张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。