新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终906号 上诉人（原审被告）：伊犁浦江房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁边境经济合作区广东路3333号3楼。 法定代表人：庄玉兰，系该公司董事长。 委托代理人：郑建兵，新疆长信合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张宁，女，汉族，1981年11月11日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 被上诉人（原审原告）：李继红，男，汉族，1980年6月21日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 共同委托诉讼代理人：黄春燕，新疆秉政律师事务所律师。 上诉人伊犁浦江房地产开发有限责任公司（以下简称浦江房地产公司）因与被上诉人张宁、李继红商品房销售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初4721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人浦江房地产公司的委托诉讼代理人郑建兵，被上诉人张宁及其委托诉讼代理人黄春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浦江房地产公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。市政配套设施未到位系政府行为，属于房地产开发企业不能遇见、不能克服、不能避免的行为，因不可抗力导致的违约，可以免除行为人的相关责任。对方未及时接收房屋，存在故意扩大损失的情况。本案张宁、李继红未举证证明损失的产生，一审法院应根据损失计算违约金，其请求法院调整降低违约金的请求一审判决没有评判。对于违约金的计算不能按照张宁、李继红主张的比例计算，依法应予以调整。 张宁、李继红辩称，涉案《商品房买卖合同》有效，浦江房地产公司交付的房屋不符合合同约定的条件，其有权拒绝接受，浦江房地产公司应按合同约定承担违约责任。浦江房地产公司上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 张宁、李继红向一审法院起诉请求：判令浦江房地产公司立即支付逾期交房违约金120,000元（从2015年7月1日至2019年10月14日止，共计1566天，以696,061.6元为基数，按照每日万分之二计算，违约金共计218,006元，本案其主张120,000元违约金）并承担涉诉费用。 一审法院认定事实：2014年3月26日，浦江房地产公司作为出卖人与买受人张宁、李继红签订一份《商品房买卖合同》，合同约定：张宁、李继红购买浦江房地产公司开发的位于伊宁市××区预售商品房，商品房预售许可证号为伊建房许字2014第××号。房屋总价款为696,061.60元。合同第八条交付时间和条件约定，浦江房地产公司应当在2015年6月30日前向张宁、李继红交付该商品房。该商品房交付时应已取得该商品房的建设工程竣工验收备案证明。合同第九条本项目内相关设施、设备的交付时间与使用条件约定，城市基础设施、公共服务及其他配套设施均在2015年6月30日前完工。合同第十条交接手续约定，该商品房达到第八条约定的交付条件后，浦江房地产公司应当在交付日的7日前，书面通知张宁、李继红办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件。双方进行房屋交接时，浦江房地产公司应当出示满足第八条约定的交付条件，不能满足交付条件的，张宁、李继红有权拒绝接收。由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十一条处理。合同第十一条逾期交付责任第（2）约定，浦江房地产公司逾期超过30日，买受人要求继续履行合同的，浦江房地产公司承担自交付期限届满之次日起至实际交付之日止，浦江房地产公司按日计算向买受人支付全部已付购房款万分之二的违约金。合同签订后，张宁、李继红向浦江房地产公司支付了总房款696,061.60元。2016年8月23日，浦江房地产公司在伊犁晚报刊登交房公告，注明，“由我公司开发建设的浦江花园现已具备正式交付条件，将于2016年9月1日起正式交付业主。9月1日、2日交付1号房；9月3、4日交付二号房；9月5日、6日交付三号房。”但浦江房地产公司至今未取得涉案商品房建设工程竣工备案证明，张宁、李继红也因浦江房地产公司的房屋不符合交付条件而未办理交接入住手续。一审法院认为，双方之间签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，浦江房地产公司虽然在报纸刊登房屋交付公告，但涉案房屋至今未取得建设工程竣工验收备案证明，不符合合同约定的房屋交付条件，张宁、李继红有权拒绝接收房屋。浦江房地产公司的行为构成违约，应按合同约定承担逾期交付的违约责任。浦江房地产公司所述逾期交付房屋的原因是因为市政设施配套不到位系政府行为所致，属不可抗力。对此浦江房地产公司没有充分证据证实浦江房地产公司延期交工系市政配套不到位所致，且浦江房地产公司作为建设单位，在事先应了解市政配套工程等情况，确保新建房屋供水供电供暖等问题，市政配套设施不到位并不是开发商不能预见，不能避免、不能克服的客观情况，浦江房地产公司认为属不可抗力的抗辩理由不能成立不能免除浦江房地产公司的责任。合同约定的涉案房屋交付时间是2015年6月30日前，张宁、李继红自此应当知道权利被侵害，张宁、李继红距离起诉之日已超过二年的诉讼时效，本案在计算违约金时，应自张宁、李继红向人民法院起诉之日即2019年6月10日起向前推算二年计算，即对2015年7月1日至2017年6月9日期间的违约请求权已超过诉讼时效不予支持，对张宁、李继红主张的2017年6月10日以后的违约金应予以支持，依据合同约定“浦江房地产公司按日计算向买受人支付全部已付购房款万分之二的违约金”，浦江房地产公司应支付张宁、李继红2017年6月10日至2019年10月14日的违约金119,166元（696,061.60元×856天×0.0002）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、浦江房地产公司于判决生效之日起三日内支付张宁、李继红违约金119,166元；二、驳回张宁、李继红的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：浦江房产公司是否构成违约，若构成违约金如何认定。 本案中，双方当事人对2014年3月26日签订的《商品房买卖合同》均无异议。合同履行中浦江房产公司未在合同约定的2015年6月30日前向张宁、李继红交付房屋。浦江房产公司上诉主张因不可抗力原因导致其违约，应免除其相关责任，对该主张未提交足够证据来证明。对此，一审法院根据查明的事实、双方提交的证据及陈述意见认定浦江房产公司构成违约应承担违约责任并无不当，本院予以支持。 关于违约金如何认定问题。浦江房产公司上诉认为，其申请法院调整降低违约金的请求一审判决没有评判，请求二审法院予以调整。经查，浦江房产公司在一审中并未提出调整违约金，一审法院也未向浦江房产公司释明是否需要主张调整违约金。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”本院认为，本案浦江房产公司上诉主张调整违约金不违反法律规定。由于我国立法对于违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，违约金主要以补偿守约方的实际损失为主要功能。违约金调整属于人民法院自由裁量权的范畴，因本案中，张宁、李继红未对浦江房产公司违约给其所造成的实际损失提供证据予以证明，故本院根据公平原则和诚实信用原则，考虑案涉合同履行情况及浦江房产公司的过错程度，就一审法院认定浦江房地产公司应支付张宁、李继红违约金119,166元调整为按万分之一点五计算为89,374.23元（696,061.60元×856天×0.00015），更为符合本案实际。 综上所述，浦江房地产公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初4721号民事判决第一项、第二项； 二、变更伊犁浦江房地产开发有限责任公司于判决生效之日起三日内支付张宁、李继红违约金89,374.23元； 三、驳回张宁、李继红的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2700元，减半收取1350元，二审案件受理费2700元，合计4050元，由张宁、李继红负担1050元，伊犁浦江房地产开发有限责任公司负担3000元。 本判决为终审判决。 审判长  芦梦璇 审判员  刘云龙 审判员  李 政 二〇二〇年九月二十六日 书记员  马嘉蓉