辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终4637号上诉人（原审被告）：沈阳众诚恒力科技产业有限公司，住所地：沈阳市铁西区北二东路12-1号（21010）、（21012）、（21013）、（21014）、（21015）、（21016）、（21017）。法定代表人：王树生，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王童童，系辽宁东尧律师事务所律师。委托诉讼代理人：李忠阳，系辽宁东尧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盛英，女，汉族，1986年5月20日出生，住址：辽宁省本溪市明山区。委托诉讼代理人：赵双志，系辽宁湘辉律师事务所律师。上诉人沈阳众诚恒力科技产业有限公司因与被上诉人盛英劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初13769号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。沈阳众诚恒力科技产业有限公司上诉请求：1、判令撤销沈阳市铁西区人民法院作出的(2019)辽0106民初13769号民事判决，并依法改判或将本案发回重审；2、判令本案一审及二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人违反上诉人已经公示的《考勤管理制度》，上诉人按照公司规章制度于2019年6月24日解除与被上诉人的劳动关系，不存在违法解除，一审判决认定“上诉人与被上诉人解除劳动关系的时间应为2019年5月31日。解除劳动关系系属违法解除”系事实认定不清。二、被上诉人在上诉人处工作年限不足10年，按照法律规定，其年假为5天，一审判决认定“被上诉人未休年假为8天”系事实不清、适用法律错误。盛英辩称，一审判决认定事实清楚，采信证据无误，认为论理、适用法律得当，审理程序合法，判决结果正确，故请求二审法院予以维持。上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求予以驳回。盛英向一审法院起诉请求：1、被告支付原告2019年6月工资5，854.29元；2、被告支付原告未休年假补偿2153.28元；3、被告支付原告失业金19，278元；4、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金88，118.98元。一审法院认定事实：原告盛英于2011年11月入职被告沈阳众诚恒力科技产业有限公司，2012年开始交纳保险，2014年5月1日签订无固定期限劳动合同，工作职责为项目经理。2019年5月27日，被告法定代表人王树生在开会时以“工作不适合”和“抗上”对盛英进行劝退，并让盛英交接工作。2019年5月31日，被告在公司范围内发出劝退通知，并于2019年6月3日向社会保险部门提交了盛英的停保申请，被告未给原告交纳2019年6月的社会保险。2019年6月19日，原告与被告完成工作交接手续，之后向铁西区劳动仲裁委申请劳动仲裁。2019年6月24日，被告以原告6月20日8:00至6月24日9:00连续两日未上班（实际未上班时间为6月20日和21日，22日和23日为周六、周日）为由向原告发出《限期办理离职手续通知书》。2019年7月4日，被告向原告开具解除劳动合同通知书，该通知书中载明劳动合同于2019年6月24日解除。原告离职前十二个月月平均工资为6,294.21元，未休年假为8天。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于被告是否存在违法解除劳动合同的问题，自2014年5月1日起，原、被告已经签订了无固定期限劳动合同。庭审中，原告提交的2019年5月27日的会议录音（记录）可以证明系被告以“工作不适合”和“抗上”为由与原告解除劳动合同，并在会议上安排交接原告负责的工作项目，又于2019年5月31日在公司范围内发出劝退通知，并且未缴纳2019年6月的社会保险，因此，被告与原告解除劳动合同的时间应为2019年5月31日，而被告在庭审中提供的证据不能够证明原告在此之前存在法定或者约定的被告可以解除劳动合同的事由。被告主张的旷工日期即2019年6月20日和21日，已经是在被告提出解除劳动合同、进行工作项目交接及社保和医保业已停保之后，因此，被告主张因旷工导致严重违反公司规章制度从而与原告解除劳动合同的答辩意见本院不予支持。另，被告辩称的原告存在兼职的情况，亦未构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项所规定的与其他单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的情形，而被告作为用人单位未提供其它证据证明存在可以与原告解除劳动合同的法定情形及约定条件，因此，被告与原告解除劳动关系系属违法解除。关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金88,118.98元的诉讼请求，原告2011年11月入职被告公司，2019年5月离职，共计工作7年7个月，原告主张按照7年计算本院予以支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的具体数额问题，原告离职前12个月实发工资70,251.42元，个人承担保险费用5,279.13元，两项合计75,530.55元，月平均工资为6,294.21元，因此，违法解除劳动合同赔偿金的数额应为88,118.98元（6,294.21元×7个月×2倍）。关于原告主张的2019年6月工资5,854.29元的诉讼请求，因原、被告的劳动关系已于2019年5月31日解除，因此，本院对原告主张2019年6月工资的诉讼请求不予支持。关于原告主张被告支付未休年假补偿2,153.28元的诉讼请求，原告在庭审中提交了钉钉软件记载的年假证明，被告作为用人单位未提交能够否定原告未休年假情况的证据，因此，本院对原告的该项诉讼请求予以支持。关于未休年假补偿数额问题，原告离职前12个月月平均工资6,294.21元，钉钉软件记录显示未休年假8天，因此，原告的未休年假工资报酬应为4,630.22元（6,294.21元÷21.75天×8天×2倍），原告主张2,153.28元未超过法律规定，本院予以支持。关于原告主张的失业金19,278元的诉讼请求，因《关于完善失业保险有关政策问题的通知》（辽劳社发[2008]92号）第六条规定失业人员应于发生劳动争议的裁决、判决生效之日起60日内，凭终止、解除劳动关系等证明材料及有效的法律文书，到失业人员户口所在地失业保险经办机构办理失业和求职登记，同时办理申领失业保险金手续，因此，原告是否存在失业金损失在现阶段尚未确定，原告可在法律文书生效后到失业保险经办机构进行办理，如届时因政策性原因仍不能领取，原告可另行起诉主张失业金损失。一审法院判决：一、被告沈阳众诚恒力科技产业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告盛英违法解除劳动合同赔偿金88,118.98元；二、被告沈阳众诚恒力科技产业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告盛英未休年假工资报酬2,153.28元；三、驳回原告盛英其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳众诚恒力科技产业有限公司承担。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2019年5月27日，沈阳众诚恒力科技产业有限公司法定代表人王树生在开会时对盛英进行劝退，并让盛英交接工作。2019年5月31日，沈阳众诚恒力科技产业有限公司在公司范围内发出劝退通知。2019年6月3日，盛英添加沈阳众诚恒力科技产业有限公司人事工作人员董春丽微信，向董春丽发出信息“保险就辛苦你了”，同日，董春丽向社会保险部门提交了盛英的停保申请，沈阳众诚恒力科技产业有限公司未给盛英交纳2019年6月的社会保险。2019年6月19日，沈阳众诚恒力科技产业有限公司人事专员向盛英发出“客服专员岗位职责”通知，通知盛英到新岗位上班，盛英未予回复。2019年6月20日，盛英向铁西区劳动仲裁委申请劳动仲裁。本院认为，本案的争议焦点为沈阳众诚恒力科技产业有限公司是否构成违法解除劳动合同，是否应当给付经济赔偿金。在盛英向铁西区劳动仲裁委申请劳动仲裁前，沈阳众诚恒力科技产业有限公司没有做出单方解除劳动合同的行为。另外，盛英主动找到沈阳众诚恒力科技产业有限公司人事工作人员董春丽，要求董春丽为其办理保险、失业金事宜，同日，董春丽向社会保险部门提交了盛英的停保申请。沈阳众诚恒力科技产业有限公司未给盛英交纳2019年6月的社会保险并不能构成违法解除劳动合同的认定事由，从本案盛英离职的过程来看，应当认定双方是协商解除，一审判决沈阳众诚恒力科技产业有限公司给付盛英经济赔偿金不当，应当给付经济补偿金。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初13769号民事判决第二项；二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初13769号民事判决第三项；三、变更沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初13769号民事判决第一项“一、被告沈阳众诚恒力科技产业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告盛英违法解除劳动合同赔偿金88,118.98元”为：上诉人沈阳众诚恒力科技产业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付被上诉人盛英解除劳动合同经济补偿金44059.49元；四、驳回当事人其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计20元，由上诉人沈阳众诚恒力科技产业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 卓审判员 李 娜审判员 孙晓芳二〇二〇年九月二十二日法官助理黄琳书记员刘伟娜