北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3232号上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：雷军，董事长。委托诉讼代理人：张俊国，北京尚伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莉，女，北京尚伦律师事务所实习律师，住山东省济阳县。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：胡辰夕，国家知识产权局审查员。上诉人小米科技有限责任公司（简称小米公司）因与被上诉人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初4844号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日受理本案后依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人小米公司的委托诉讼代理人张俊国、王莉到庭参加了诉讼。被上诉人国家知识产权局经本院合法传票传唤，未到庭。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：小米公司。2.申请号：28899761。3.申请日期：2018年1月24日。4.标志：5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3509）：广告；商业中介服务；市场营销；人事管理咨询；商业企业迁移；将信息编入计算机数据库；会计；自动售货机出租；寻找赞助；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：摩佩股份有限公司。2.注册号：9895725。3.申请日期：2011年8月26日。4.专用期限至2022年10月27日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3508）：货物展出；广告；市场研究；进出口代理；替他人推销；人事管理咨询；商业场所搬迁；对购买定单进行行政处理；簿记；寻找赞助。（二）引证商标二1.注册人：程敬远。2.注册号：4982219。3.申请日期：2005年11月4日。4.专用期限至2020年1月20日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3502；3504-3507）：广告设计；广告；组织商业或广告交易会；职业介绍所；商业区迁移（提供信息）；办公室用机器和设备的租赁；会计。（三）引证商标三1.注册人：上海华势信息科技有限公司。2.注册号：6731302。3.申请日期：2008年5月19日。4.专用期限至2020年7月20日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3506；3508）：广告宣传本的出版；广告传播；数据通讯网络上的在线广告；在通讯媒体上出租广告时间；商业管理辅助；替他人推销；人事管理咨询；商业区迁移（提供信息）；计算机数据库信息编入；自动售货机出租。（四）引证商标四1.注册人：武汉赛丰科技有限公司。2.注册号：16739906。3.申请日期：2015年4月17日。4.专用期限至2026年6月6日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3509）：计算机网络上的在线广告；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；人事管理咨询；商业企业迁移；计算机数据库信息系统化；搜索引擎优化；会计；自动售货机出租；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务。三、其他事实2019年2月27日，国家知识产权局作出的商评字[2019]第38959号《关于第28899761号“MIPAY”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）认定，诉争商标与引证商标一、二、四构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标的申请注册违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。小米公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审庭审中，小米公司认可诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的服务构成类似服务。北京知识产权法院认为，引证商标一、二已因连续三年不使用被撤销在全部服务上的注册，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。诉争商标与引证商标三、四构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第三十条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回小米公司的诉讼请求。小米公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1.引证商标一为无效商标，诉争商标在3508群组“寻找赞助”服务上应予核准注册；2.诉争商标与引证商标三、四未构成近似商标；3.小米公司的“MI”商标具有极高的知名度，诉争商标延续其商誉，不会导致相关公众混淆误认；4.引证商标三已被他人提起撤销申请，请求法院暂缓审理。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，小米公司提交了国家知识产权局于2020年4月6日作出的关于引证商标三在全部服务上被撤销的《注册商标撤销公告》。上述事实，由小米公司提交的《注册商标撤销公告》在案佐证。本院认为，根据2013年商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。本案中，诉争商标由字母“MiPay”构成；引证商标一诉争商标由字母“MoPay”构成；引证商标二由字母“mipai”及汉字“名派”构成，字母“mipai”属于引证商标二的显著识别部分之一；引证商标三由字母“MPAY”构成；引证商标四由字母“MikPay”构成。诉争商标与引证商标一、二、四及引证商标三的显著识别部分仅有一个字母的差别，诉争商标与各引证商标在文字构成、读音、含义及整体认读效果方面相近。诉争商标与各引证商标使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力，容易认为彼此服务来源于同一主体或存在特定联系，进而产生混淆误认，构成近似商标。诉争商标的注册申请违反了2013年商标法第三十条的规定，原审判决对此认定正确，本院予以确认。根据二审诉讼中查明的事实，引证商标一至三在全部服务上的注册已被撤销，故诉争商标指定使用在第3508群组“寻找赞助”商品上的在先权利障碍已不存在，诉争商标在上述商品上的注册申请可以予以初步审定，本院对此予以纠正。鉴于引证商标三被撤销的事实发生在原审判决宣判后，且本院处理结论是在考虑该新的事实基础上作出的，因此本案一、二审诉讼费用，均应当由小米公司负担。小米公司提交的在案证据不足以证明其他商标所形成的商誉已经延及至诉争商标，进而使诉争商标足以与涉案引证商标相区分，故小米公司的相关上诉主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，由于原审判决及被诉决定所依据的部分事实发生变化，因此不宜再予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初4844号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第38959号《关于第28899761号“MIPAY”商标（简称诉争商标）驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就小米科技有限责任公司针对第28899761号“MIPAY”商标提出的申请驳回复审请求重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由小米科技有限责任公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二〇年九月十一日法官助理  李海山法官助理  杨柳青书 记 员  郑皓泽