新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1369号 上诉人（原审被告）：奇台县富侨足道，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县团结南路1区6丘71幢16号。 经营者：孙燕红，女，1986年4月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。 委托诉讼代理人：孙耀华，新疆仕诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵淑萍，女，1965年11月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。 委托诉讼代理人：王海燕，新疆新奇律师事务所律师。 上诉人奇台县富侨足道因与被上诉人赵淑萍身体权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2019）新2325民初2644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人奇台县富侨足道的经营者孙燕红及其委托诉讼代理人孙耀华，被上诉人赵淑萍及其委托诉讼代理人王海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 奇台县富侨足道上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院作出的（2019）新2325民初2644号民事判决，依法改判上诉人在本案中不承担赔偿责任。事实和理由：1．鉴定人员超执业范围进行鉴定违反鉴定程序，鉴定人员安绛的执业类别是法医毒物鉴定，鉴定人员赵延玲的执业类别是法医病理鉴定，因果关系鉴定超出了安绛的执业范围，伤残情况鉴定既超出了安绛的执业范围，也超出了赵延玲的执业范围，所以被上诉人提交的司法鉴定意见书不符合司法鉴定程序，应当无效。对该项上诉理由在二审庭审中当庭予以放弃。2．委托司法鉴定的程序错误。关于“被上诉人损害结果与上诉人提供服务之间是否存在因果关系，以及被上诉人损伤是否构成伤残”这两个专门性问题，应当委托专门机构鉴定。但被上诉人自行委托鉴定，不符合鉴定启动程序；3．被上诉人委托因果关系鉴定和伤残鉴定是依据其病历，身体残疾是永久性的，法律规定申请伤残鉴定，应当待伤者病情稳定之后进行鉴定，现被上诉人病情已经稳定，上诉人申请重新鉴定，符合法律规定。 赵淑萍辩称，原审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院依法维持原判。 赵淑萍向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告各项损失103623.9元。 一审法院认定事实：2018年11月6日，原告与案外人曹勤义到被告处消费。由被告指定其服务人员为上述二人做按摩服务，在服务过程中为原告服务的人员（被告称名叫张兵）造成了原告右肩受伤。在原告恢复无果的情况下，于2018年11月28日在第六师奇台医院进行检查，病史录载明“主诉：右肩关节疼痛伴有活动受限1月，伤者自诉1月前在富侨沐足会所按摩后，出现右肩关节疼痛并渐加重，直至右肩关节不能伸举活动…”检查结果为“右肩关节冈上肌、冈下肌肌腱挫伤；右肩关节腔、喙突下滑囊内积液”。原告找到被告店员“张兵”，二人进行协商但未果，“张兵”给原告现金1900元。2019年3月26日至2019年4月17日，原告入住新疆医科大学第一附属医院昌吉分院，经诊断为：右侧肩袖损伤、右侧肱二头肌长头肌腱炎。诊疗经过主要内容为“明确诊断为右侧肩袖损伤、右侧肱二头肌长头肌腱炎，未见明显手术指征，故邀请疼痛康复科会诊，给予功能康复治疗，目前患者患肢恢复良好，无明显不适主诉，暂无特殊治疗。”2019年5月7日，原告委托新疆衡诚司法鉴定中心对其伤残程度、因果关系参与度、后续医疗费、误工期、护理期、营养期进行评定。鉴定意见为：1．被鉴定人赵淑萍及右肩损伤与2018年11月6日的外伤之间存在直接因果关系，参与度为100％；2．被鉴定人赵淑萍因外伤致右上肢的损伤其程度评定为X（十）级伤残；3．被鉴定人赵淑萍的后续医疗费以实际产生为准；4．被鉴定人赵淑萍的误工期评定为60日；5．被鉴定人赵淑萍的护理期评定为30日；6．被鉴定人赵淑萍的营养期评定为30日。因原、被告就赔偿事宜无法达成一致意见，故原告将被告诉至法院。一审法院认为，本案属一般侵权纠纷，判断被告是否应承担赔偿责任的关键在于其行为是否存在过错以及该过错与损害后果之间是否存在因果关系。根据原告陈述受伤经过以及原审法院对被告负责人孙燕红询问和二人陈述原告与被告服务生（张兵）协商经过，结合证人证言和原告提交的病历中载明受伤经过等相关证据，综合上述证据可以证实原告在被告处消费并接受被告服务过程中由于“张兵”过错导致原告受伤，原告的损伤与被告提供的服务之间存在因果关系。孙燕红认可“张兵”系被告雇员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。现原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求，原审法院予以支持。关于原告主张的赔偿项目及数额，原审法院认定如下：1．医疗费：原审法院认定原告支出医疗费13465.34元；2．残疾赔偿金：根据新疆衡诚司法鉴定中心鉴定意见书，原告的伤残等级为十级，原告主张按照2018年度城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，经计算为65528元（32764元／年×20年×10％）；3．住院伙食补助费：原告住院22天，即住院伙食补助费为550元（25元／天×22天）；4．营养费：根据新疆衡诚司法鉴定中心鉴定意见书，原告的营养期为30日，认定为750元（25元／天×30天）；5．误工期：根据新疆衡诚司法鉴定中心鉴定意见书，原告的误工期为60日，认定为12600元（210元／天×60天）；6．护理费：因原告未提供护理人员相关证据，且无需要护理的医嘱，故对原告主张的护理费不予支持；7．鉴定费：根据原告提供的鉴定费票据以及原审法院对原告主张的相关损失认定情况，对鉴定费认定为2400元；8．精神抚慰金：根据原告的伤情，对原告主张的精神抚慰金酌情支持1000元。上述费用共计96293.34元，扣减原告认可的“张兵”已支付的1900元，剩余损失为94393.34元，应当由被告赔偿给原告。遂判决：一、被告奇台县富侨足道于判决生效之日起十五日内向原告赵淑萍赔偿损失共计94393.34元；二、驳回原告赵淑萍的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵淑萍提交录音及其书面整理资料各一份，拟证明上诉人的技师是修脚的，不是按摩肩部的。奇台县富侨足道的质证意见为，该证据不是原始手机上的录音，证据的完整性无法确定；录音不清楚，没法辨别声音是否是上诉人的店员；对方所说33号技师不是上诉人的店员，被上诉人提供的录音整理资料上明确写明是鼎盛足浴店的店员，不是我店的店员。对录音资料真实性、关联性、合法性均不予认可。本院认证意见为，录音证据未能明确通话人员身份，且上诉人对其身份不认可，对该证据不予采信。 赵淑萍申请鉴定人员赵延玲出庭作证，拟证明伤情的因果关系及是否达到伤残等级。奇台县富侨足道的质证意见为，证人证言的真实性、合法性认可，对证明力请法庭综合考虑。赵淑萍的质证意见为，对证人证言的真实性、关联性、合法性予以认可。本院的认证意见为因该证人证言系鉴定意见的出具人员，对该证人证言所要证明的事实予以确认。 二审查明事实与一审一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本案争议焦点：鉴定意见是否作为本案认定事实的依据；被上诉人的伤残等级应如何认定。 本院认为，一、关于鉴定意见是否作为本案认定事实的依据。2018年11月6日，被上诉人赵淑萍到上诉人处消费，在上诉人指定服务人员为其服务过程中，造成了被上诉人右肩受伤的损害后果。经住院检查诊断为右侧肩袖损伤、右侧肱二头肌长头肌腱炎。由于对赵淑萍右侧肩袖损伤、右侧肱二头肌长头肌腱炎与2018年11月6日外伤之间有无因果关系及伤残程度的认定，涉及医疗专业领域的专门性问题。因此，被上诉人委托新疆衡诚司法鉴定中心进行相应的鉴定符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”上诉人未从一审到二审均未提供足以反驳的证据予以证实，由此，一方当事人自行委托作出的鉴定意见程序符合法律规定。上诉人的该项上诉请求不能成立。二、关于被上诉人伤残等级如何认定。本案中，新疆衡诚司法鉴定中心作出的鉴定意见，根据赵淑萍伤情认定赵淑萍因外伤致右上肢的损伤其程度评定为X（十）级伤残。二审中，被上诉人申请新疆衡诚司法鉴定中心鉴定人员赵延玲出庭，其当庭陈述“…并不是所有的肩袖损伤都能达到伤残等级，…外伤都有可能造成，我们还要进行活体检查，按摩手法及力度不正确都能造成伤残。不专业的人按摩会损伤肌肉及肌腱，通过我们让赵淑萍做的核磁数据反映是新伤”。现上诉人没有提供赵淑萍在按摩之后，右肩又遭受其他损伤的证据。而鉴定人员根据赵淑萍的伤情，结合专业性的标准对鉴定依据予以的专业性说明，印证了赵淑萍的外伤并非其本人原因造成，结合被上诉人在上诉人处接受按摩服务及医疗诊断情况，一审法院将鉴定意见作为定案依据并无不当。故对上诉人认为司法鉴定意见缺乏公正性其不应当承担赔偿责任的主张不予采纳。 综上所述，奇台县富侨足道的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2160元，由奇台县富侨足道负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马卫东 审 判 员 杨 睿 审 判 员 赵 丽 二〇二〇年九月二十六日 法官助理 马睿昱 书 记 员 于 慧