黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终768号上诉人（一审原告）：金光道环境建设集团有限公司，住江西省吉安市吉州区。法定代表人：黄敏，男，董事长。委托诉讼代理人：冯禹，黑龙江元辰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘伟宏，男，1975年8月13日出生，汉族，无职业，住佳木斯市。委托诉讼代理人：任孝军，黑龙江龙之剑律师事务所律师。一审第三人：梁秋玲,女，1965年2月28日，汉族，无业，住牡丹江市。委托诉讼代理人：李秀华，黑龙江大正律师事务所律师。上诉人金光道环境建设集团有限公司（以下简称金光道公司）因与被上诉人刘伟宏、一审第三人梁秋玲建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省东宁市人民法院（2019）黑1024民初1718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金光道公司的委托诉讼代理人冯禹、被上诉人刘伟宏及其委托诉讼代理人任孝军、一审第三人梁秋玲的委托诉讼代理人李秀华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金光道公司上诉请求:1.请求撤销黑龙江省东宁市人民法院（2019）黑1024民初1718号民事判决；2.改判刘伟宏赔偿金光道公司经济损失730000元；3.本案诉讼费用由刘伟宏承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。金光道公司与梁秋玲签订合作协议后，梁秋玲将案涉工程转包给刘伟宏，刘伟宏未完成施工即停工，且在存在施工质量问题情况下不履行返修义务。金光道公司与刘伟宏虽无直接合同关系，但因刘伟宏履行合同不当给金光道公司造成损失，是明显的侵权案件。一审法院以本案为合同纠纷案件认定案件主要事实系认定事实错误。2.一审判决证据不足。金光道公司在一审时已举证证明东宁市国土局下属的三岔口灌区土地整治项目指挥部多次发出整改通知，通知涉及的整治地域是刘伟宏施工的部分。金光道公司与梁秋玲对该项目进行的修补是代替刘伟宏完成工作。因刘伟宏未尽施工义务，金光道公司与梁秋玲对案涉工程进行继续建设，刘伟宏给金光道公司造成了巨大的经济损失。一审判决以金光道公司未提供足以证明刘伟宏与金光道公司的损失存在因果关系的证据而驳回了金光道公司的诉讼请求，属于证据不足。综上，一审判决认定事实错误且证据不足，请求二审法院依法撤销一审判决，判令刘伟宏赔偿金光道公司的经济损失730000元并承担本案的诉讼费用。刘伟宏辩称，1.本案不是侵权案件，刘伟宏对金光道公司的财产没有实施任何侵害行为。2.金光道公司与刘伟宏不存在合同关系，无权起诉刘伟宏。刘伟宏承建的东宁市国土局三岔口道路施工工程是刘伟宏与梁秋玲个人签订的承包合同，如该工程出现质量问题，应由梁秋玲起诉刘伟宏，而不是金光道公司起诉。3.刘伟宏在东宁市三岔口承建的道路施工工程不存在质量问题，刘伟宏施工的工程已由东宁市人民法院和牡丹江市中级人民法院分别作出（2017）黑1024民初1614号、（2018）黑10民终1102号民事判决，该两份判决对工程质量已作出认定，且判决梁秋玲向刘伟宏支付工程款。金光道公司称刘伟宏施工的工程存在质量问题无事实和法律依据。综上，刘伟宏未侵害金光道公司的财产，双方不存在合同关系，金光道公司不具备本案诉讼主体资格。另刘伟宏承建的工程已另案审结，工程不存在质量问题。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。梁秋玲述称，一审法院虽依据多个人民法院判决书认定事实，但本案存在重叠给付的情况。针对东宁市人民法院已作出的判决，刘伟宏是否应当取得工程款730000元，结合金光道公司提供的两组证据证实刘伟宏所施工的工程量中有部分是由田海英完成的。金光道公司要求刘伟宏赔偿730000元损失的请求成立，应当撤销一审判决或者依法改判。金光道公司向一审法院起诉请求：1.要求刘伟宏赔偿金光道公司经济损失730000元；2.诉讼费用由刘伟宏承担。一审法院认定事实：2014年11月17日，金光道公司中标东宁市三岔口灌区土地整治项目的灌溉与排水工程、道路工程。三岔口灌区东宁市土地整治项目指挥部与金光道公司签订施工合同。金光道公司中标该工程后，与梁秋玲签订联合经营协议，约定由梁秋玲承包东宁市三岔口灌区土地整治项目的灌溉与排水工程、道路工程，该工程具体由梁秋玲负责组织施工。2015年5月8日，梁秋玲将该工程的整修路基、基层、水泥混凝土路面、路肩工程任务分包给刘伟宏，双方签订合同，约定履行期间自2015年5月8日至2015年8月30日止。2016年5月16日，经三岔口灌区东宁市土地整治项目指挥部项目经理戴凤飞、梁秋玲的丈夫刘长青以及刘伟宏三方出具的会议纪要第八项确认“所有账目结清后，剩余3.2公里水泥路罩面由公司另行安排。”2016年10月5日，梁秋玲与案外人田海英签订了三岔口三标建设协议，约定由田海英对3.2公里水泥路进行施工，2016年11月份，田海英施工完毕，2017年6月29日，梁秋玲的丈夫刘长青为田海英出具工程款1120000元的欠据。2017年8月11日，梁秋玲与田海英签订“东宁市三岔口土地整治刘伟宏未完成工程量委托田海英施工协议”，并由梁秋玲为田海英出具金额为769000元的欠条。2017年10月30日，田海英针对拖欠其1120000元工程款起诉金光道公司及梁秋玲，东宁市人民法院于2017年12月22日作出（2017）黑1024民初1922号民事判决书，判决金光道公司给付田海英工程款1120000元，梁秋玲对给付该工程款承担连带责任。金光道公司不服该判决提起上诉，牡丹江市中级人民法院于2018年6月5日作出（2018）黑10民终599号民事判决书，驳回金光道公司的上诉，维持原判。后田海英又针对拖欠其769000元工程款及损失20000元起诉金光道公司及梁秋玲，庭审中田海英变更诉讼请求，要求给付工程款570000元，其他请求予以撤回。牡丹江市爱民区人民法院作出（2018）黑1004民初1015号民事判决，判决梁秋玲给付田海英工程款570000元，金光道公司对该工程款承担连带清偿责任。金光道公司不服该判决提起上诉，牡丹江市中级人民法院于2018年11月27日作出（2018）黑10民终1251号民事判决，驳回金光道公司的上诉，维持原判。刘伟宏针对其施工工程产生的人工费起诉金光道公司及梁秋玲，东宁市人民法院于2018年6月22日作出（2017）黑1024民初1614号民事判决书，判决由梁秋玲给付刘伟宏人工费730000元，金光道公司承担连带责任。金光道公司不服该判决提起上诉，牡丹江市中级人民法院于2018年11月8日作出（2018）黑10民终1102号民事判决，驳回金光道公司的上诉，维持原判。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于本案是否违反一事不再理原则的问题。本案中，金光道公司要求刘伟宏赔偿经济损失730000元，是因刘伟宏在施工东宁市国土局项目中未完成全部工作量且施工存在质量问题，金光道公司对工程进行补修并继续建设产生的损失。在刘伟宏起诉梁秋玲及金光道公司，要求给付工程款的（2017）黑1024民初1614号民事案件诉讼中，梁秋玲对刘伟宏提起反诉，要求刘伟宏给付因违约及工程质量问题而委托田海英进行施工的费用570000元，金光道公司在（2017）黑1024民初1614号案件中未起诉或提出反诉。（2017）黑1024民初1614号民事判决书虽发生法律效力，但金光道公司在该案中并未提起诉讼或是反诉，故其提起的诉讼与（2017）黑1024民初1614号案件不属于以同一诉讼标的、同一理由再次起诉的情形。关于金光道公司与刘伟宏之间是否存在合同关系、刘伟宏对案涉工程的施工是否存在过错以及与金光道公司主张的损失是否存在因果关系的问题。本案案涉工程系东宁市国土资源局为发包方，金光道公司为承包方，梁秋玲实际系借用金光道公司的资质进行实际施工，后梁秋玲又将工程主体部分分包给刘伟宏及田海英。因此，梁秋玲及刘伟宏、田海英均系不具有资质的个人，金光道公司与梁秋玲签订的合同以及梁秋玲与刘伟宏签订的施工合同均为无效合同。根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”庭审查明，金光道公司与刘伟宏之间不具有直接的合同关系，同时（2017）黑1024民初1614号民事案件、（2018）黑10民终1251号民事案件及（2018）黑10民终1102号民事案件认定的案件事实及判决结果均体现，刘伟宏已施工的工程已于2015年末竣工并交付使用，且梁秋玲已对刘伟宏完成的工程量达成了结算合意，金光道公司及梁秋玲未提供充分证据证实未完工程系因刘伟宏过错造成，亦未提供充分证据证实刘伟宏施工的路段存在质量问题。另查，通过人民法院多份生效判决书能够体现，金光道公司及梁秋玲未提供充分证据证实，田海英施工的工程量包括在刘伟宏已结算的工程量范围之内，亦未提供充分证据证实梁秋玲及金光道公司给付田海英的570000元工程款系刘伟宏造成的重复工程，进而造成金光道公司的损失。因此，金光道公司与刘伟宏并不是直接的合同相对人，其未提供充分证据证实其主张的损失与刘伟宏具有直接的因果关系，故对金光道公司的诉讼请求不予支持。关于金光道公司主张对损失进行司法鉴定的问题。根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第三条第二款规定：“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”通过上述确认的事实能够体现，金光道公司主张的730000元损失，实质是其认为向刘伟宏重复给付的工程款，金光道公司虽主张对造成的经济损失进行鉴定，但对于造成的具体损失即其主张因质量问题破损的路肩、路基、路面的面积及停工损失未提供充分证据予以确认，故对金光道公司申请司法鉴定不予支持。综上，判决如下：驳回金光道环境建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费11000元，由金光道环境建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.金光道公司证据一、三岔口灌区东宁县土地整治项目指挥部下发的通知、告知函及邮单及东宁市三岔口土地整治刘伟宏未完成工程量委托田海英施工协议各一份，证明：刘伟宏只完成部分工程即停工，项目指挥部发现刘伟宏施工工程有质量问题和未完工部分，要求金光道公司整改、修补和继续施工。梁秋玲向刘伟宏发出告知函，委托田海英继续对刘伟宏未完工和应予修补的部分进行施工。其中路肩部分属于刘伟宏应施工而未施工部分，全长13030米，刘伟宏按照全部完工的项目向梁秋玲和金光道公司主张了全部施工款，应减去田海英修建的部分。证据二、牡丹江市爱民区人民法院（2018）黑1004民初1015号民事判决书、牡丹江市中级人民法院（2018）黑10民终1102民事判决书、执行和解各一份，证明：牡丹江市中级人民法院1102号判决中分析部分，说明没有证据证明田海英承接过刘伟宏的工程，所以驳回梁秋玲的反诉。爱民区人民法院1015号民事判决中确认田海英是接续刘伟宏未完工的项目继续施工，判决金光道公司和梁秋玲支付570000元工程款，工程款已由梁秋玲支付完毕。证据三、牡丹江市西安区人民法院（2020）黑1005民初119号民事判决书一份，证明：在徐成波（案涉工程财务负责人）起诉金光道公司和梁秋玲索要垫付工程款案件中，徐成波自认椭圆形的项目部章是其自己刻的，同时由其保管，而该印章是刘伟宏起诉金光道公司建设工程施工合同一案中，刘伟宏提供的最主要证据。法院是依据该印章支持了刘伟宏主张730000元工程款的诉请。我方要追究刘伟宏使用假公章和虚假诉讼的责任。该判决证明徐成波曾以金光道公司的名义向刘伟宏付款100000元，而在（2018）黑10民终1102号案件中，刘伟宏未提及收到该100000元，该100000元应返还金光道公司。刘伟宏质证认为，对证据一是否真实不清楚，对证明问题有异议。三岔口灌区的通知不能证明未完成工程是刘伟宏施工的部分工程。刘伟宏没有收到告知函。委托田海英施工协议虽记载刘伟宏的姓名，但不能证明是刘伟宏施工的部分工程。梁秋玲与田海英协议的工程项目，与梁秋玲和刘伟宏施工协议约定施工的工程项目不一致，不包括刘伟宏施工的项目。对证据二的形式要件无异议，对证明问题有异议。两份民事判决只能证明田海英在梁秋玲处承包570000元的工程，证明不了该工程与刘伟宏有关。对证据三的形式要件无异议，对证明问题有异议。该判决没有发生法律效力，不能证明判决书所述事实。徐成波是梁秋玲的雇员，即使印章是徐成波私自刻制，也是经过梁秋玲授权，且在东宁市国土资源局的文件中也有该印章，足以证明印章是真实的。该判决书证明不了刘伟宏收到过徐成波以金光道公司名义给付的100000元。梁秋玲质证认为，对证据一无异议，是通过东宁市人民法院档案室依法调取。1.通知记载了未完工程及修复工程包括在梁秋玲与刘伟宏签订的合同范围内，梁秋玲与田海英签订的协议包括在梁秋玲与刘伟宏签订的施工合同中，可以印证刘伟宏所诉730000元工程款与田海英工程款存在重叠。2爱民区人民法院的判决已认可梁秋玲与田海英签订的合同有效，刘伟宏未完工程由田海英完工。两份通知书时间分别是2016年10月7日、2017年7月18日，刘伟宏应当对未完工程进行施工及维修，上述判决足以认定金光道公司的损失。对证据二的形式要件及证明问题均无异议。对证据三的形式要件及证明问题均无异议，徐成波自认项目章是其私刻，与梁秋玲无关。另徐成波所述支付100000元给刘伟宏，在庭审笔录中有记载。刘伟宏向法院提交的结算单中加盖的项目公章是徐成波刻制的并支付100000元给刘伟宏，待该案审结后，对金光道公司要求调取的证据作为合法证据，认定刘伟宏收取100000元及徐成波私刻公章的事实，该公章与刘伟宏所诉730000元有关联性。本院认证认为，证据一系复印件且未加盖印章，无法证实系从东宁市人民法院调取，不符合证据客观真实性特点，故对该组证据不予采信。对证据二的形式要件予以确认，该两份民事判决可以证实人民法院判决金光道公司和梁秋玲支付刘伟宏和田海英工程款的事实，但无法证明刘伟宏的行为给金光道公司造成了损失及损失的具体数额，故对证明问题不予采信。对证据三的形式要件予以采信，该判决未发生法律效力，不能作为认定案件事实的依据，案外人徐成波的自认与本案的损失赔偿不具有关联性，故对证明问题不予采信。2.梁秋玲证据一组，梁秋玲分别于2017年8月1日、8月2日与代立（代凤飞）、2017年7月31日与刘伟宏通话录音及文字摘抄三份。证明：刘伟宏在施工过程中没有按合同履行，该工程质量不合格，梁秋玲多次找刘伟宏，通过代凤飞也联系过刘伟宏，对施工工程质量及未完工程的修复进行沟通，有双方沟通的录音。金光道公司质证认为，对该组证据没有意见。刘伟宏质证认为，对证据的真实性无异议，对证明问题有异议。录音证据中反映的路况是刘伟宏施工完毕，道路交付使用两年后的情况。梁秋玲称砂石路上有几处坑是经常走车压出来的，不是刘伟宏施工造成，其他可忽略，整体效果非常好，可以证明刘伟宏施工的工程无质量问题。砂石路已使用两年，不可能不出现坑洼，坑洼应由养护单位负责平整，不应由刘伟宏平整。该录音证据不能证明刘伟宏有未完工程，梁秋玲未让刘伟宏施工剩余三公里路面，其与金光道公司将产生费用计算为刘伟宏造成的损失不合理。本院认证认为，对该证据的形式要件予以确认，该证据无法证明因刘伟宏施工存在质量问题及未完工程给金光道公司造成损失及损失的具体数额，故对证明问题不予采信。本院认为，关于金光道公司主张本案应为侵权案件，一审法院认定事实错误的问题。本案中，金光道公司与刘伟宏之间未签订书面建设工程施工合同，双方不具有直接的合同关系。金光道公司一审时提出的要求刘伟宏赔偿其损失的诉讼请求，不是基于双方存在建设工程施工合同法律关系提起的诉讼，而是基于侵权法律关系提起的财产损害赔偿之诉，故本案案由应为财产损害赔偿纠纷。关于金光道公司主张刘伟宏应赔偿其损失730000元的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，当事人对其主张的诉讼请求应承担举证责任且其提供的证据足以证明其事实主张。本案系财产损害赔偿纠纷，金光道公司主张刘伟宏应对其损失承担赔偿责任，即负有提供证据证实其主张的义务，此时举证责任在金光道公司。金光道公司应举证证实刘伟宏的行为与其遭受损失之间存在因果关系并举证证实其遭受损失的具体数额。金光道公司要求刘伟宏赔偿损失是基于刘伟宏负责施工的东宁市三岔口灌区土地整治项目部分存在质量问题及因刘伟宏未按合同完成施工而另行由他人对未完工程进行施工所发生的费用。本案一、二审庭审中，金光道公司未提供证据足以证实因刘伟宏施工的工程部分存在质量问题及其给付刘伟宏的工程款中包括由他人施工部分的款项（即重复给付工程款）给金光道公司造成实际损失，且金光道公司未举示证据证实其遭受损失的具体计算方式及数额，不能仅以其应支付刘伟宏工程款的数额作为其遭受损失数额，对此应由金光道公司承担举证不能的法律后果。金光道公司的该项主张无事实根据及法律依据，不予支持。关于金光道公司申请调取证据并申请将本案移送公安机关的问题。二审庭审中，金光道公司提交书面申请，申请调取牡丹江市西安区人民法院（2020）黑1005民初119号案件的庭审笔录，以证实该案原告徐成波自认其私刻项目公章的事实，且金光道公司认为刘伟宏存在私刻公章、虚假诉讼，本案存在刑事犯罪的问题，提交书面申请将本案移送公安机关。首先，本案系金光道公司要求刘伟宏赔偿其损失的财产损害赔偿纠纷，应重点审查刘伟宏的行为是否损害金光道公司的合法权益及该行为与损害结果之间是否存在因果关系。金光道公司申请调取牡丹江市西安区人民法院（2020）黑1005民初119号案件的庭审笔录，不是欲证实刘伟宏私刻公章，而是证实该案原告徐成波自认其私刻项目公章，故其申请调取的证据与本案的审查重点不具有关联性，对金光道公司的该项申请不予准许。其次，本案现有证据不能证明刘伟宏存在私刻公章、虚假诉讼的问题，不符合人民法院将正在审理的案件移送公安机关的条件，对其该项申请不予准许。如金光道公司确有证据证实其主张，可依法向公安机关报案。综上所述，关于金光道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11000元，由金光道环境建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杜 敏审 判 员  杨大奎审 判 员  贾海波二〇二〇年九月三日法官助理  祖 睿书 记 员  伊金萍附：本案涉及相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；······