北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书(2020)京03行终738号上诉人（一审原告）韩某。被上诉人（一审被告）北京市公安局朝阳分局，住所地北京市朝阳区道家园1号。法定代表人王冬斌，局长。委托代理人汪鹏，男，北京市公安局朝阳分局干部。委托代理人陆再鹏，男，北京市公安局朝阳分局干部。被上诉人（一审被告）北京市朝阳区人民政府，住所地北京市朝阳区日坛北街33号。法定代表人文献，区长。委托代理人武力强，男，北京市朝阳区司法局干部。委托代理人薛萌，北京市康达律师事务所律师。上诉人韩某因诉北京市公安局朝阳分局（以下称朝阳公安分局）治安管理行政处罚和北京市朝阳区人民政府（以下称朝阳区政府）行政复议决定一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朝阳公安分局于2019年6月21日作出京公朝行罚决字[2019]006754号《行政处罚决定书》（以下简称《处罚决定书》），认定2019年6月20日23时许，韩某在北京市朝阳区某小区×房间内，与李某进行嫖娼活动未遂，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第六十六条第一款之规定，决定给予韩某行政拘留五日的处罚。韩某不服向朝阳区政府申请行政复议。朝阳区政府于2019年11月19日作出朝政复字[2019]361号《行政复议决定书》（以下称《复议决定书》），依据《中华人民共和国行政复议法》（以下称《行政复议法》）第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持朝阳公安分局作出的《处罚决定书》。韩某不服上述行政行为，诉至一审法院：1.请求撤销《处罚决定书》；2.请求撤销《复议决定书》。一审法院经审理查明：2019年6月21日，朝阳公安分局接李某报警称2019年6月20日其与韩某在北京市朝阳区某小区×房间进行卖淫嫖娼活动。朝阳公安分局接报警后予以受理并制作《受案登记表》。同日，朝阳公安分局下属某派出所民警将韩某查获并对韩某进行传唤。到案过程中，韩某始终予以配合，没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑行为。后，朝阳公安分局分别对韩某、李某、宋某、崔某进行询问并制作《询问笔录》。2019年6月21日对韩某进行询问的三份笔录中载明，2019年6月20日23时许，其在微信上和一个叫蜜某的人聊有偿陪侍的事，微信里确定的是一次不包夜，大概1000-2000元，其把地址发给对方，让对方叫姑娘过来。大概0时左右该女子到了其住处，该女子让其先付钱，转给对方1200元，其让该女子先去洗个澡，该女子出来后还是让其先交钱，二人就吵了起来，后该女子就给别人打电话，让人过来教训韩某。后该女子称要把韩某窗户房子砸了，韩某当时比较害怕，就打电话报警。该女子看到韩某报警就要离开，出门时双方发生撕扯。民警到了之后因对方已经离开，韩某就没和民警如实说，让民警离开。2019年6月21日对李某进行询问的两份笔录中载明，2019年6月20日23时许，李某1给其发微信，称北京市朝阳区某小区有一名男子想嫖娼，让其给这名男子提供性服务。其到了楼下时，对方出来接并将其带进房间，其要先收钱，该男子始终不想先给钱，其就和该男子骂了起来，该男子就拨打110，其要离开，双方互相骂起来，该男子打了其面部、用脚踹了其肚子，其趁该男子打电话时跑了出来，该男子追了出来，其就给其对象打电话，其对象过来后该男子就跑回家了，警察到了后其没敢去，回家后心里不踏实就报警了。2019年6月21日对宋某进行询问的笔录中载明，其是李某的男朋友，李某系向某小区提供性服务。2019年7月11日对崔某进行询问的笔录中载明，其微信昵称中有李某1的字样，2019年6月20日22时许，一个昵称为蜜某的微信好友称有客人想嫖娼，其将蜜某发给其的客人电话号码和位置发给了琪琪。韩某、李某、宋某、崔某均对询问笔录中陈述的内容予以认可并签名确认。2019年6月21日，朝阳公安分局组织韩某、李某进行辨认并分别制作《辨认笔录》，韩某辨认出李某系向其卖淫的对象，李某辨认出韩某系与其进行卖淫嫖娼活动的对象。同日，朝阳公安分局向韩某作出《公安行政处罚告知笔录》，告知韩某拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，韩某在该笔录上签字摁指纹，并表示不提出陈述和申辩。当日，朝阳公安分局对韩某作出《处罚决定书》，决定给予韩某行政拘留五日的处罚。韩某提出暂缓执行行政拘留申请，朝阳公安分局作出《暂缓执行行政拘留决定书》决定暂缓执行行政拘留。因不服上述处罚决定，韩某于2019年8月21日向朝阳区政府提出行政复议申请，要求撤销该处罚决定。2019年8月26日，朝阳区政府受理复议申请并向朝阳公安分局作出《行政复议答复通知书》。2019年9月5日，朝阳公安分局向朝阳区政府提交《行政复议答复意见书》。2019年10月18日，朝阳区政府作出《行政复议延期通知书》决定延长30日作出行政复议决定。2019年11月19日，朝阳区政府作出被诉《复议决定书》，决定维持朝阳公安分局作出的被诉《处罚决定书》。韩某不服该复议决定，向一审法院提起行政诉讼。一审法院经审理认为，依据《治安管理处罚法》第七条的规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安案件的管辖由国务院公安部门规定。公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第十条规定，行政案件由违法行为地的公安机关管辖。《行政复议法》第十二条规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，申请人可向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。本案违法行为地位于朝阳区，属朝阳公安分局的管辖范围，朝阳公安分局对韩某的违法行为具有进行调查、处理的法定职权。朝阳区政府作为朝阳公安分局的本级人民政府，具有受理韩某的行政复议申请，并进行相应审查的法定职权。《治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中，朝阳公安分局提交的证据能够形成完整的证据链，足以证明韩某与李某就嫖娼达成合意，但因嫖资支付问题发生纠纷而最终未予实施的事实，一审法院予以确认。关于韩某提出的其属于预备阶段的中止并非未遂的主张，一审法院认为：首先，韩某存在嫖娼行为，参照《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》，卖淫嫖娼是不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为，包括手淫、口淫等行为，都属于卖淫嫖娼行为。根据本案查明的事实，韩某与李某已进行结识、讲价、脱衣等行为，属卖淫嫖娼行为的组成部分。据此，可以认定韩某的行为已经构成嫖娼；其次，韩某行为属未遂。参照《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》，行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚。本案中，韩某与李某在主观上已就嫖娼达成一致，但由于双方在嫖资支付方式问题上产生分歧导致纠纷进而导致尚未发生不正当性关系，此种情节属韩某主观意志以外的原因，韩某成立嫖娼未遂。朝阳公安分局根据上述事实，综合考虑韩某的情节，适用上述规定对韩某作出行政拘留五日的处罚，属适用法律正确、处罚幅度适当，一审法院予以支持。在作出行政处罚的过程中，朝阳公安分局履行了受案、传唤、调查、告知、送达等法定程序，朝阳公安分局履行程序合法，一审法院亦予以支持。朝阳区政府接收韩某的行政复议申请材料后，履行受理、通知答复、审核并最终作出复议决定的程序，其维持朝阳公安分局作出的《处罚决定书》于法有据，一审法院应予支持。综上，韩某要求撤销朝阳公安分局、朝阳区政府作出的行政行为的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年修正）第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回韩某的全部诉讼请求。韩某不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：撤销一审判决或直接改判撤销朝阳公安分局作出的《处罚决定书》或将行政处罚方式变更为罚款；撤销朝阳区政府作出的《复议决定书》。朝阳公安分局、朝阳区政府同意一审判决，请求予以维持。朝阳公安分局在法定举证期限内向一审法院提交了以下证据及法律依据：（一）认定事实的证据材料：1.2019年6月21日朝阳公安分局对韩某制作的《询问笔录》三份；2.2019年6月21日朝阳公安分局对李某制作的《询问笔录》两份；3.2019年7月11日朝阳公安分局对崔某制作的《询问笔录》；4.2019年6月21日朝阳公安分局对宋某制作的《询问笔录》，证据1-4证明韩某违法情况；5.李某的《辨认笔录》，证明李某辨认出韩某；6.韩某的《辨认笔录》，证明韩某辨认出李某；7.通话记录及微信聊天记录；8.光盘及制作说明，证据7-8证明通话及微信聊天情况。（二）履行程序的证据材料：9.《受案登记表》及受案回执，证明公安机关依法受理案件；10.《传唤证》及工作说明，证明传唤及通知家属情况；11.《到案经过》两份，证明韩某到案情况；12.《公安行政处罚告知笔录》，证明公安机关依法进行行政处罚前告知；13.《处罚决定书》，证明公安机关依法作出行政处罚决定书并送达；14.《询问笔录》，证明韩某申请暂缓执行拘留；15.《暂缓执行政拘留决定书》，证明暂缓执行行政拘留的情况；16.《担保人保证书》，证明担保情况；17.送达回执，证明送达情况。（三）法律依据：1.《中华人民共和国人民警察法》第七条；2.《治安管理处罚法》第二条、第六十六条、第九十一条，朝阳公安分局以上述法律依据说明其具有作出治安行政处罚的行政职权，其作出行政处罚程序和实体处理符合上述法律的规定。朝阳区政府认可其作出被诉《复议决定书》所依据的证据与朝阳公安分局提交的上述作出被诉《处罚决定书》的证据一致，诉讼中不再重复提交。在法定期限内，朝阳区政府向一审法院提交了如下证明行政复议程序合法性的证据：第一组证据：《行政复议申请书》及附件、《行政复议接待室接待笔录》，用以证明该政府于2019年8月21日收到韩某提交的行政复议申请材料；第二组证据：《行政复议申请受理通知书》、送达回证、国内挂号信函收据及查询记录，用以证明该政府于2019年8月26日作出行政复议申请受理通知书并于同日邮寄送达韩某；第三组证据：《行政复议答复通知书》及送达回证，用以证明该政府于2019年8月26日作出行政复议答复通知书并于同日送达朝阳公安分局；第四组证据：《行政复议答复意见书》，用以证明2019年9月5日朝阳公安分局提交《行政答复意见书》；第五组证据：《行政复议延期通知书》、送达回证、查询记录，用以证明2019年10月18日该政府作出延期通知书，决定延期30日作出行政复议决定，并于同日邮寄送达韩某、直接送达朝阳公安分局；第六组证据：《复议决定书》、送达回证2份、国内挂号信函收据和查询记录，用以证明该政府于2019年11月19日作出行政复议决定并邮寄送达韩某，直接送达朝阳公安分局。朝阳区政府以《行政复议法》作为其作出被诉行政复议决定的法律依据。韩某在法定举证期限内未向一审法院提交证据。经庭审质证，一审法院对以上证据作出如下确认：朝阳公安分局提交的证据材料系在作出被诉行政处罚决定前收集、调取的，调取手段合法，证据材料具有真实性，与本案具有关联性，能够证明朝阳公安分局作出被诉行政处罚决定的基本情况；朝阳区政府提交的证据能够证明其依法履行行政复议程序的基本情况，上述证据一审法院均依法予以采纳。一审法院已经将上述证据材料全部移送本院。本院审查后认定一审法院对上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，本院予以确认。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，根据《治安管理处罚法》第七条第一款以及第九十一条的规定，朝阳公安分局具有对辖区内发生的违反《治安管理处罚法》的行为进行查处的法定职责。《治安管理处罚法》第六十六条规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中，朝阳公安分局在对韩某的违法行为进行调查并进行处罚的过程中，取得了朝阳公安分局东坝派出所民警出具的到案经过以及韩某、李某等人的的询问笔录、微信记录截屏、辨认笔录等证据。上述证据已经形成证据链条，彼此相互印证，证明韩某的行为构成嫖娼未遂。参照《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》的规定内容，行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚。本案中，在案证据已证实，韩某与李某已就卖淫嫖娼行为达成合意，后双方因嫖资支付方式发生纠纷引发肢体冲突，导致未发生不正当性关系。该情节系韩某主观意志以外的原因导致，韩某的行为系嫖娼未遂。韩某称其涉案行为属于违法行为中止的主张不能成立，本院不予支持。朝阳公安分局根据相应违法情节，对韩某处以拘留五日的行政处罚，处罚幅度并无不当。朝阳公安分局在实施行政处罚的过程中，履行了受案、传唤、调查、告知、送达等法定程序，执法程序亦无不当，本院予以确认。根据《行政复议法》第十二条第一款的规定，朝阳区政府作为朝阳区公安分局的本级人民政府，具有受理涉案复议申请，并作出被诉行政复议决定的法定职权。朝阳区政府在受理韩某的行政复议申请后，履行了受理、通知答复、延期并经审查作出决定等法定程序，复议程序合法。综上，一审法院判决驳回韩某的全部诉讼请求正确，本院应予维持。韩某的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人韩某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  董 巍审 判 员  王 菲审 判 员  胡林强二〇二〇年九月二十三日法官助理  曹明洋书 记 员  刘琪蕊