河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3228号 上诉人（原审原告）：臧光贤，男，1951年4月4日出生，汉族，住址保定市竞秀区。 委托诉讼代理人：曹彤彤，河北王笑娟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：董克福，男，1965年2月15日出生，汉族，住址保定市。 委托诉讼代理人：贾卫超、苗浦，北京市京师（保定）律师事务所律师。 上诉人臧光贤因与董克福追偿权纠纷一案，不服河北省保定市竞秀区人民法院（2019）冀0602民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 臧光贤上诉请求：1.撤销河北省保定市竞秀区人民法院（2019）冀0602民初77号民事判决；2.依法改判被上诉人承担85000元及利息11107元（利息自2017年4月25日计至2019年12月20日，按照同期银行贷款利率计算至还清之日止）；3.两审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审判决认定事实不清。违反法定程序。一审法院对京正司鉴2019文鉴字98号《司法鉴定意见书》予以确认，从而认定被上诉人于1999年3月17日将30000元借款本金给付了上诉人，与事实大相径庭。首先，若真如被上诉人主张，其已在1999年3月17日偿还30000借款，被上诉人为何在还款时不向出借人张双生要回《借条》销毁，且双方明确约定月息2分，在1999年己达14400元之多，出借人及上诉人不可能不主张，放弃该权益，出借人张双生也就不会在2010年进行起诉，法院亦不会作出（2010）新民初字第1335号民事判决书、（2011）保民一终第700号民事裁定书、（2011）新民初字第1477号民事裁定书。并且，在上述三个诉讼程序中，被上诉人均未提出过在1999年3月17日进行还款，此种不符合常理的行为，一审法院未能依据日常经验法则做出正确判断；其次，京正可鉴2019文鉴字98号《司法鉴定意见书》委托日期为2019年8月19日，作出时间为2019年10月22日。根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二十一条、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第三十四条、第三十五条、《司法鉴定程序通则》第二十八条之规定“鉴定应在接受委托后的30个工作日内完成工作，若需要延长期限的，机构应当提交书面申请，否则应终止委托，收回委托材料及全部委托费用，并通知当事人重新选择专业机构”。本案中，鉴定机构用时47个工作日，其并未提交书面延长鉴定期限的申请。鉴定意见已属无效，不应再采纳；再次，上诉人申请的鉴定内容为《收条》全部字迹，并非仅“截光贤”三个字，且检材字迹与7份样本中的大部分字迹特征明显不同，仅简重样本一《借条》中的三个字进行比对，作出的鉴定结论无法查清案情，解决争议；最后，上诉人在一审中明确提出对鉴定结论有异议但一审法院并未遵照《民事诉讼法》第七十八条之规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”，通知鉴定人出庭。因此，其鉴定意见不得作为认定事实的根据，支付鉴定费用应返还上诉人。第二、被上诉人应偿还上诉人85000元及其利息11107元。本案真实情况为：1997年3月18日，被上诉人向张双生借款30000元，月息2分，借条左下方处有“以房产担保臧光贤”的字样。2010年，出借人张双生以被上诉人董克福、上诉人臧光贤为被告，诉请30000元本金及93600元利息。经一审判决，二审发还，在2017年4月25日，经法院调解上诉人向出借人还款85000元，后出借人张双生于2017年4月27日撤诉，以上事实有张双生出具的收条及（2011）新民初字第1477号民事裁定书为证。经上诉人不厌其烦地与出借人协商，使出借人放弃了38600元的债权，为被上诉人承担了保证责任，代偿了本应由被上诉人偿还的借款本息，取得了对被上诉人的追偿权。被上诉人当然应承担代偿金额85000元和自代偿之日起至被上诉人实际还款之日止的利息。 董克福答辩称，1.董克福因在初期未找到收到条，后收拾房间偶然发现所以在之前未提到收到条一事；2.该鉴定书并不符合无效情形且鉴定书鉴定为臧光贤本人签署姓名，足以认定其本人出具了收到条并认可还款事实。本案中董克福于1999年3月17日早已将借款本金通过支付给臧光贤的方式归还了借款，该笔借贷关系已经消灭因臧光贤并未及时交付给出借人才引发了长期的诉讼纠纷，董克福被要求支付高额利息是因臧光贤的重大过错所致，该利息应由臧光贤自行承担，董克福不应向臧光贤支付8496元利息，且关于2017年4月25日臧光贤支付给出借人85000元借款一事，仅有出借人出具的收到条，如此大额资金的支付却没有相应的流水为证，明显不符合常理，即便上述情况为真，臧光贤在案件发还阶段，双方对基本事实仍有争议的情况下，仍然向出借人支付85000元，属于其因未及时向出借人支付借款而弥补自身过错的行为，非履行担保责任，与董克福无关。 董克福上诉请求：1.依法撤销河北省保定市竞秀区人民法院（2019）冀0602民初77号民事判决书，依法改判驳回被上诉人对上诉人的原审诉讼请求，改判上诉人不予支付被上诉人8496元；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决上诉人给付被上诉人8496元不具有合理性，系一错误之判决，应依法予以纠正，其理由如下：第一，上诉人早在1999年3月17日将应还本金30000元交于被上诉人转付张双生，因被上诉人原因未予交还，才导致了张双生2010年11月9日提起要求支付包括利息93600元的民事诉讼。如果被上诉人按时转付30000元于张双生，张双生也不可能要求上诉人及被上诉人支付利息提起2010年11月9日的诉讼，故利息支付的原因系被上诉人造成的，被上诉人存在过错，其应承担因过错产生的包括支付利息的所有法律责任，将该责任转嫁于上诉人系适用法律错误。第二，张双生因本案所涉30000元借款事宜在2010年11月9日提起诉讼后于2017年4月27日提出了撤诉申请，张双生提出该撤诉申请并非因上诉人须向被上诉人支付8496元为前提，故原审法院在张双生撤诉后要求上诉人支付被上诉人8496元既无事实依据，更无法律依据，应当依法予以纠正。 臧光贤答辩称，对于董克福第一个观点，董克福并未在1999年3月17日将30000元本金交于臧光贤，且1997年3月18日的欠条内容为‘今借张双生现金三万元整（月息2分）’即使按照董克福的虚假主张，其在1999年3月17日将30000元本金交于臧光贤，也未支付1997年3月18日至1999年3月17日每月两分的利息。对董克福第二个观点，本案为追偿权纠纷，因臧光贤替董克福代偿了其欠张双生的欠款，张双生才提起撤诉，此事实一审已向张双生本人核实，又有收到条印证，董克福在一审中也默认此事实，若不认可张双生的收条，董克福应向臧光贤支付93600元的利息。第三，董克福仅依据1999年收条主张向臧光贤交付30000元本金，无其他证据相互印证，根据最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第十六条，董克福应对还款提供证据，做出合理说明，人民法院应结合借贷金额、款项交付或当事人之间的交易方式、交易习惯及证人证言等事实和因素综合判断查证借贷事实是否发生。董克福理应偿还臧光贤代偿的款项及后续产生的利息。 臧光贤向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付原告现金85000元及其利息；2.诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：1997年3月18日董克福向张双生出具借条一张，内容为“今借张双生现金叁万元整（月息2分）”，借条左下方处有“以房产担保臧光贤”签字，右下方处有手写“容城县明辉脱蜡厂”、“彭东泉”签字、“董克福”签字。张双生起诉董克福、臧光贤，案由为民间借贷纠纷，主张本金30000元、利息93600元，共计123600元，保定市新市区人民法院于2011年3月31日出具（2010）新民初字第1335号民事判决书，判决被告董克福偿还原告张双生借款30000元整及利息93600元，被告臧光贤承担连带还款责任。董克福对判决不服，提出上诉，保定市中级人民法院于2011年9月20日出具（2011）保民一终字第700号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。张双生于2017年4月27日提出撤诉申请，保定市竞秀区人民法院作出（2011）新民初字第1477民事裁定书，准予张双生撤诉。原告称张双生之所以撤回对董克福、臧光贤的起诉，是由于原告臧光贤给付张双生借款本息共计85000元，有张双生出具的收条予以证明，内容为“今收到1997年3月18日至今叁万元本金利息捌万伍仟元整。2017年4月25日张双生”。被告对收条真实性不予认可，首先收条属于张双生出具，系证人证言，张双生没有出庭作证，收条不具有证明效力。其次收条不能证明张双生已经收到原告85000万元。庭审中，被告提交收条一张：内容为“今收到董克福还张双生借款本金叁万元整（30000）。臧光贤99.3.17”证明被告已经将张双生30000元借款交付原告，借贷关系已经消灭。原告对被告提交收条不认可，陈述上面字体不是原告书写，原告申请对“收条今收到董克福还张双生借款本金叁万元整（30000）臧光贤99.3.17”中落款“臧光贤”签名字迹进行鉴定。原告与被告通过法定程序共同选定鉴定机构，经过保定市竞秀区人民法院委托，北京明正司法鉴定中心出具《鉴定意见书》，鉴定意见为检材字迹与样本字迹1至样本字迹7是同一人所书写（注：检材字迹为鉴定字迹，样本字迹7份均由原告提供其本人字迹样本）。庭审中，被告陈述之所以于1999年3月17日将借款通过原告还给张双生，是因为被告不认识张双生。原告当庭陈述“是这么回事，被告借款时从我手里拿过来的，我提前一天从张双生处拿过来，之后用报纸卷上给的被告”。另，主审法官给张双生打电话，电话中张双生称脚部砸伤，无法来法院。电话中主审法官核实其身份，询问其出生年月及住址均与法院留存信息一致。主审法官询问其是否收到臧光贤85000元，才撤回了起诉，是否认识董克福、彭东泉？张双生称是收到了臧光贤85000元，撤了诉，其不认识董克福，不认识彭东泉。 一审法院认为，第一、1997年3月18日被告董克福向张双生借款，原告臧光贤与被告董克福均对借款事实予以认可，本院对1997年3月18日董克福向张双生出具借条，内容为“今借张双生现金叁万元整（月息2分）”予以确认，董克福与张双生的民间借贷关系成立；第二、被告董克福主张借款人还有容城县明辉脱蜡厂、彭东泉，一审法院认为，首先在借条中容城县明辉脱蜡厂没有盖章，容城县明辉脱蜡厂在借条中不具有法律效力，其次、彭东泉的只是在借条中签名，并没有显示是借款人、还是保证人，再次、在臧光贤描述中，借款只由其给付了董克福，彭东泉没有实际拿到借款。故对被告的主张不予采信；第三、被告董克福辩称原告臧光贤在被告与张双生的借贷关系中进行物的担保，但是担保物即房产未办理抵押登记手续，该担保没有设立和生效，原告不应当承担担保责任。一审法院认为，臧光贤在借条中作出了担保的意思表示，属于保证行为，虽然未办理房屋抵押登记，只是房屋抵押权没有设立，并且臧光贤于2017年已经履行了担保责任。故被告的抗辩理由不能成立；第四、原告与被告通过法定程序共同选定鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》，鉴定结论为检材字迹与样本字迹1至样本字迹7是同一人所书写，原告对鉴定结论有异议，但没有证据予以反驳，一审法院对《司法鉴定意见书》予以确认。被告对将借款通过原告归还出借人作出了解释，是因为与出借人张双生不认识，所以通过原告归还借款，原告对被告不认识张双生的事实予以认可，并且表述“是这么回事，被告借款时从我手里拿过来的，我提前一天从张双生处拿过来，之后用报纸卷上给的被告”。张双生亦在电话中称不认识董克福。通过原、被告及张双生的陈述，从借款形成的情形看，原告臧光贤与出借人张双生及借款人董克福形成了事实的委托代理关系。故根据鉴定结论及原、被告的陈述，一审法院对被告提交的收条“今收到董克福还张双生借款本金叁万元整（30000）。臧光贤99.3.17”予以确认，对董克福将30000借款本金给付臧光贤的事实予以确认；第五、原告臧光贤已经给付张双生85000元借款本金及利息，原告有张双生2017年4月25日出具的收条为证，张双生电话中亦认可该事实，并且有保定市竞秀区人民法院于2017年4月27日作出（2011）新民初字第1477民事裁定书相佐证。故一审法院对原告臧光贤支付张双生85000元借款本金及利息的事实予以确认；第六、从1999年3月17日收条显示，董克福将30000借款本金给付臧光贤，但是1997年3月18日的借条中约定利息2分，故董克福应当支付1997年3月18日至1999年3月17日的借款利息14400元。在张双生于2010年11月9日立案起诉董克福与臧光贤时，主张本金30000元、利息93600元，共计123600元，原告臧光贤支付张双生85000元后，张双生撤诉，张双生自愿放弃了诉讼请求中利息的41%的权益，即（利息93600元-利息55000元）÷利息93600元=41%。张双生自愿放弃41%利息，应该包括董克福支付的1997年3月18日至1999年3月17日时间段的借款利息，故董克福应支付14400元的59%即8496元，张双生放弃的41%的利息不应支付。因臧光贤向张双生履行了支付义务，该笔利息8496元应由被告董克福支付给原告臧光贤。原告臧光贤主张的其余金额，因上述证据中已经证明被告履行了本金的支付义务，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决：一、被告董克福于本判决生效之日起十五日内支付原告臧光贤8496元；二、驳回原告臧光贤其他诉讼请求。案件受理费1926元，减半收取963元，由原告臧光贤负担866元，由被告董克福负担97元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人臧光贤、上诉人董克福均对1997年3月18日董克福向张双生借款的事实认可，也均认可该30000元经由臧光贤交付董克福的事实。双方二审争议的焦点之一即落款时间为1999年3月17日收条的真实性。一审中上诉人臧光贤抗辩称该收条并非其所书写，并申请对收条字迹是否其书写进行鉴定，2019年8月16日上诉人臧光贤申请变更鉴定事项为收条上臧光贤签名是否本人书写。双方当事人通过法定程序共同选定鉴定机构作出《司法鉴定意见书》，鉴定结论为检材字迹与样本字迹1至样本字迹7是同一人所书写。上诉人臧光贤对鉴定结论有异议，但未提供证据予以反驳，鉴定机构鉴定时间问题，并不影响鉴定结论的客观性、真实性，一审法院采信该《司法鉴定意见书》并无不当。上诉人董克福对本案以前的各次诉讼未能出示该收条做出合理解释，依据该收条主张已于1999年3月17日将借款本金30000元交由臧光贤代为偿还案外人张双生，与各方陈述董克福、张双生并不认识，借款系通过臧光贤介绍、交付的事实相印证，能够形成优势证据，一审法院对董克福将30000借款本金给付臧光贤的事实予以确认并无不当，但上诉人董克福并未提供证据证实其已偿还1997年3月18日借款约定的利息，董克福仍应就1997年3月18日至1999年3月17日利息承担偿还义务。2017年4月25日上诉人臧光贤给付案外人张双生85000元借款本金及利息，有张双生2017年4月25日出具的收条、一审法官对张双生电话核实、保定市竞秀区人民法院于2017年4月27日作出的（2011）新民初字第1477民事裁定书等证据相互印证，足以认定。董克福就本金已于1999年3月17日偿还，不再负有偿还义务。上诉人臧光贤给付案外人张双生利息部分，包含有理应由上诉人董克福给付的1997年3月18日至1999年3月17日时间段的借款利息部分。董克福就臧光贤代偿利息部分，负有给付臧光贤的义务。案外人张双生自愿放弃其所主张利息41%的权益，故董克福对1997年3月18日至1999年3月17日时间段的借款利息14400元的59%即8496元负有给付臧光贤的义务。 综上所述，臧光贤、董克福的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3852元，由上诉人臧光贤、上诉人董克福各负担1926元。 本判决为终审判决。 审判长 李 莉 审判员 郑 东 审判员 钱 娜 二〇二〇年九月二十七日 书记员 孟瑞超