山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁03刑终181号 原公诉机关山东省淄博市淄川区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张桂英，女，1970年2月21日出生于淄博市淄川区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址淄博市淄川区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月20日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 辩护人牛北京，山东泉兴律师事务所律师。 淄博市淄川区人民法院审理淄川区人民检察院指控原审被告人张桂英犯诈骗罪、组织、领导传销活动罪一案，于二〇二〇年八月十七日作出（2019）鲁0302刑初423号刑事判决。宣判后，原审被告人张桂英不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、诈骗罪 （一）2012、2013年期间，被告人张桂英编造山东天予泓源保险代理有限公司上市投资入股的虚假理由或提供虚假的房屋抵押，骗取韩某260万元。案发前，被告人张桂英归还1287575元，以住房折顶90万元，共计诈骗韩某412425元。 上述事实，有下列证据证实： 1.被害人陈述 被害人韩某陈述证实，通过姐夫张某1认识张桂英。2012年11月，张桂英以购买天予鸿源保险公司入股基金，公司三年上市后入股的钱可以翻十倍为由骗了自己200万元，通过张某1和韩某6账户将200万转给了张桂英。2013年，其问张桂英要分红时，张桂英说将分红再次存入公司。2012年11月24日，张桂英用张店区科技苑紫荆园4号楼1单元2层西户作抵押骗了自己30万元，当时约定借款时间为2012年11月24日至2013年2月24日，到期后其问张桂英要钱，张桂英又改了借据时间。2013年7月5日，张桂英以淄川区锦绣花苑9号楼3单元6层东户作抵押骗了自己15万元，张桂英说每月返还利息4500元。2013年8月13日，张桂英以购买卡单挣钱为由，以淄川区双杨镇双凤生活区2层将军楼作抵押骗了自己60万元，说使用半年，到期后还72万元。2014年，其去找泛华保险公司，公司说没有上市这个事，张桂英说那些钱没有买入股基金或卡单，都急用了，还说要还他，就知道被张桂英骗了，其还和张桂英说房子都是假的，张桂英默认了。因为当时张桂英说还钱，就没有报案。2016年，找不到张桂英了，但她还时不时打电话说还钱，就是拖着不给。2018年，其绝望了，去问天予泓源保险公司，公司说没有上市这个事，然后又去锦绣花苑物业问张桂英房子的事，牡丹苑一个女的说不认识张桂英，确认张桂英说的房子是假的，才报了案。 除了指控的305万元之外，其还借给张桂英210万元，案发之前张桂英归还的钱都是二人之间的民间借贷产生的利息、本金。张桂英2012年11月30日以天予鸿源保险公司诈骗的200万元及2013年8月13日以双凤生活区将军楼为抵押诈骗的60万元，均未归还过利息及本金。2013年7月5日以淄川区锦绣花苑9号楼东3单元6层东户作抵押诈骗15万元、2013年11月24日以张店区科技苑紫荆园4号楼1单元2层西户抵押诈骗30万元，当时张桂英已经欠其很多钱还不上了，这二笔张桂英也没给过利息。2014年，张桂英顶给其前来的将军楼，其给了张桂英三张借条共计90万元，也是张桂英之前借的钱。2014年7月份之后，其问张桂英要到期的钱，张桂英说每个月打5万元，打了一段时间之后就找不到人了。 2.书证 （1）天予泓源保险代理有限公司证明证实，被告人张桂英曾在该公司工作,该公司没有上市，也没有筹备上市。 （2）房屋所有权转移登记申请书、民事裁定书、拍卖成立确认书、产权档案证明、收款收据等证实，张桂英虚假抵押的房屋权属情况，与相关证人证言一致。 （3）说明材料证实，张桂英用于抵押的淄川区双凤生活区2层将军楼因没有门牌号码等信息，未查找到。 （4）韩某提供的借据证实，①内容“今由张桂英借韩某现金二百万元用于天予泓源入股基金，预备三年后上市，按入股金额配股。上市前每年按10%的固定收益，另根据盈利情况每年分派一次红利。2013年分红26万再次存入公司。借款人张桂英2012年11月30日后注明：用000001890135号保单、保额50万元，000001893053号保单、保额210万元作抵押，若张桂英不幸意外身故，理赔款先用来偿还韩某的钱”。②内容“今借韩某现金15万元，以淄川区锦绣花苑9号楼东3单元6层东户作抵押，每月30号返还利息4500元。到期不还利息加倍。借款人张桂英2013年7月5日”。③内容“今借韩某现金30万元，借款日期从2012年11月24日（2012改为2013）至2013年2月24日（2013改为2014），以张店区科技苑紫荆园4号楼1单元2层西户作抵押，到期不还利息加倍。借款人张桂英2013年11月24日（2013改为2014年）。④内容“今借韩某现金60万元，以淄川区双杨镇双凤生活区2层将军楼作抵押，借期半年，到期返还本金加利息总计726000元。到期不还利息加倍。借款人张桂英2013年8月13日”。 （5）保险单、说明证实，张桂英用于抵押的保险单生效日为2012年12月4日，保单已于2014年2月失效，后一直没有复效，直到2016年2月满2年自动解约。 （6）银行账户明细、存款业务回单证实韩某向张桂英支付诈骗部分款项及款项支出情况。 （7）韩某提供的其他借据、存款业务回单、银行账户明细证实，其与张桂英存在其他借贷关系。 （8）银行账户明细证实，2012年11月24日之后，张桂英向某桂某、韩某6账户转账支付2235075元，其中2014年之后，转账共计1287575元。 （9）房屋买卖合同证实，2014年6月14日，张桂英以90万元价格向韩某销售前来村房屋一套，张桂英、韩某均认可张桂英用房屋折抵韩某90万元债务。 3.证人证言 （1）证人张某1证言证实，其与张桂英是一个村的，2011年张桂英通过其认识了韩某，后来张桂英骗了韩某好几百万元，韩某部分钱通过其存折转给了张桂英。 （2）证人彭某（天予泓源保险公司团险部总经理）证言证实，张桂英曾在该公司干过业务员，公司没有上市，也没有筹备过上市。 （3）证人程某证言证实，淄川区锦绣花苑百合苑9号楼3单元6楼东户是其于2007年购买的，至2018年11月将房屋卖出之前，该套房屋没有任何抵押。 （4）证人韦某证言证实，淄川区锦绣花苑迎春苑9号楼3单元6楼东户是其于2011年购买的，这套房子和张桂英没有任何关系。 （5）证人赵某1证言证实，淄川区锦绣花苑牡丹苑9号楼3单元6楼东户是其于2016年从陈健昌处购买的，直接从金梁城建公司办理了不动产证。其不认识张桂英，这套房子和张桂英没有关系。 （6）证人禚某3证言证实，张店区科技苑紫荆园4号楼1单元2层西户是其于2010年购买的，与别人没有任何纠纷。 （7）证人王某1证言证实，2012年至2013年，其分3次借给张桂英30万元，2012年11月底，张桂英归还10.4万元本金和利息，还欠着20万元。 （8）证人张某2证言证实，2011年，其分2次借给张桂英10万元，2012年11月底，张桂英分别归还3万元、7万元。 （9）证人王某2证言证实，张桂英自2011年开始找其借钱，其帮着张桂英借了七八十万元，2012年11月29日，张桂英把之前借的钱都还到了银行卡里。之后，张桂英又借了16.5万元，还陆续借了七八十万。 （10）证人张某3证言证实，2012年，张桂英曾向其借钱，同年底张桂英都归还了。 （11）证人高某证言证实，2011年10月，其借给张桂英30万元，2012年起，张桂英向其和女儿高晓宁的银行卡里转账支付利息，后来就不还了，现在还欠30万元。 4.被告人供述与辩解 被告人张桂英供述，2012年时，其想把钱借出去挣钱，但没有那么多钱，就想从韩某处弄钱，于是编造了天予泓源保险公司上市买入股基金的名义借了韩某200万元，用锦绣花苑9号楼抵押借了15万元，用张店区科技苑紫荆园抵押借了30万元，用双凤生活区将军楼抵押借了60万元，实际根本没有天予泓源保险公司上市这个事，房子也不是自己的，就是为了让韩某相信，能从韩某手中把钱借出来。本来想把钱都还给韩某，但是后来没有钱还了。在借韩某钱之前还从别人处借了钱放给了周某，但周某没有钱给其，借韩某的钱某2还借别人的钱，还韩某的利息也是从这里面出的。其一共欠韩某300多万，除指控的305万元之外，与韩某还有其他民事借贷关系，但记不清具体情况了。其只要有钱就还韩某，账户上的还款有的是利息，有的是本金，无法区分具体归还的是哪一笔，还曾用前来一套将军楼顶抵了韩某90万元债务。 （二）2012、2013年期间，被告人张桂英编造山东天予泓源保险代理有限公司上市投资入股的虚假理由或提供虚假的房屋抵押，骗取于某1115万元。案发前，被告人张桂英归还1085600元，共计诈骗于某164400元。 上述事实，有下列证据证实： 1.被害人陈述 被害人于某1陈述证实，2012年通过他人认识张桂英，张桂英陆续找其借了210万元左右，其中，以虚假的房屋抵押骗了65万元，以保险公司上市入股为由骗了50万元，还有其他民事借贷。2012年、2013年时，张桂英都支付利息，从2014年后开始不正常了，其不知道哪一笔转款对应哪一笔借款利息，但非常确定张桂英以上市入股名义拿的50万元从来没有转过利息或分红。 2.书证 （1）于某1提供的借据证实，①内容“今收到于某1入股基金50万元，保证年息10%+分红，每年结算一次张桂英2012年11月30日”。②内容“今借到于某1现金15万元，每月30日返还利息4500元，用张店区新村路尚文苑4号楼3单元301室作抵押，到期不还利息加倍借款人张桂英2013年4月29日”。③内容“今借到于某1现金40万元，每月10日返还利息12000元，用张店区新村路尚文苑4号楼3单元301室作抵押，到期不还利息加倍借款人张桂英2013年5月8日”。④借据内容“借到于某1现金10万元正，以淄川区锦绣花苑9号楼东3单元6层东户作抵押。每月30日返还利息3000元，到期不还利息加倍，借款人张桂英2013年8月28日”。 （2）银行账户明细证实，于某1向张桂英支付诈骗部分款项及款项支出情况。 （3）于某1提供的其他借据、银行账户明细证实，其与张桂英存在借贷关系。 （4）银行账户明细证实，2012年11月30日之后，张桂英向于某1账户转账支付1231600元，其中2013年4月30日之后，共计转账1085600元。 （5）权属档案证明、不动产登记申请书证实，涉案房屋的情况。 3.证人证言 证人程某、韦某、赵某1、张某4证言证实，涉案房屋权属情况，与相关书证相互印证。 4.被告人供述与辩解 被告人张桂英供述，其编造了天予鸿源公司上市购买入股基金的名义借过于某1钱，还用假的房产证借过于某1的钱，记不清借了多少，这些钱也是借东墙补西墙来回倒着还账了，还欠于某1200万元左右。 二、组织、领导传销活动罪 2013年4月，被告人张桂英加入名为“中绿生物科技有限公司”的传销组织进行所谓的“中国商务商会”资本运作，在淄博市淄川区以“中绿生物科技有限公司”“分享经济”等名义发展下线人员，要求参与者以购买“单”的方式加入，每个加入者最多购买15单，每单2900元，与发展的下线构成“五级三晋制”上下层级。加入者每人只能发展两个下线，超过的人数放在自己的下线下面，通过其伞下人员不断发展人头提升业绩，以此获利并得到晋升，引诱加入者继续发展他人参加，骗取财物。其中，张桂英发展传销人员9级74人，直接或间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额301.38万元。 上述事实，有下列证据证实： 1.证人证言 （1）证人谭某、袁某1、李某1、孙某1、王某3、张某5、马某1、马某2、郭某、陈某、法某3、赵某2、王某4、赫某、赵某3、许某、李某2、杨某、袁某2、王某5、李某3、成某1、张某6、成某2武证言证实，经张桂英等人介绍以买单方式参与中绿生物科技有限公司，中绿生物科技有限公司搞资本运作，每单2900元，每名投资者最多购买15单，实行五级三晋制，投资者通过发展人数投钱升级，及其各自上下线的情况。 （2）证人孙某2、刘某1、梁某、刘某2、李某4、朱某、张某7、张某8、王某6、白某等证言证实，经谭某、成某2、夏某艳荣等人介绍，以投资买单的方式加入中绿生物科技有限公司、中国商会，投资者通过发展人拿提成，及其各自上下线情况。 （3）证人刘某3证言证实，夏某经人介绍投资买单参与中国商会商务项目，并介绍其他人加入情况。 2.书证 （1）通知、宣传材料等证实，袁某1向公安机关提交的中绿生物科技有限公司的相关资料。 （2）转让合同协议、合同、银行存款凭条、账户交易明细等证实，各投资人的投资情况。 （3）办案说明证实，未查询到辽宁中绿生物科技有限公司的工商注册登记。 3.辨认笔录 夏某、刘某3辨认出张某6、成某2。 张某6辨认出成某2、张桂英等人。 4.被告人供述与辩解 被告人张桂英对上述事实予以供认，与在卷其他证据印证。 全案综合证据： 1.发破案说明证实，本案案发及被告人张桂英到案情况。 2.不动产信息结果查询证实，未查询到被告人张桂英有不动产。 3.电子档案证实，被告人张桂英作案时已达到完全刑事责任年龄。 4.办案说明证实，经公安民警多方查找，未找到周某。 原审法院认为，被告人张桂英以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人张桂英加入辽宁中绿生物科技有限公司后，以“商务商会运作”为名，要求参与者以购买“单”方式获得加入资格，按照“五级三晋制”组成层级，直接或间接以发展人员的数量和交纳“单”数作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，直接、间接收取参与传销活动人员资金数额301.38万元，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪。被告人张桂英犯数罪，对其应实行数罪并罚。被告人张桂英归案后曾供述过诈骗罪、组织、领导传销活动罪的犯罪事实，当庭供认部分犯罪事实，对其可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条之一、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人张桂英有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；以组织、领导传销活动罪判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。责令被告人张桂英退赔被害人韩某人民币412425元，退赔被害人于某1人民币64400元。 原审被告人张桂英的上诉理由：1、其在向韩某、于某1借款前，确实持有天予泓源保险代理公司股权，使用的房产证系周某向其提供，其无法核实真实性，主观上不具有非法占有的故意；客观上，韩某、于某1的借款已全部还清，而借款用途等未查实，认定其构成诈骗罪事实不清，证据不足。2、公诉机关提供的传销组织结构图中其下线只有10人，本案传销模式、获利方式等均未查清，无法认定其构成组织、领导传销活动罪。3、其自行交代涉及于某1及组织、领导传销活动部分事实，应认定为自首，自愿认罪，原审判决量刑过重，请求对其从轻或减轻处罚。 其辩护人以相同意见为其辩护。 二审审理查明的事实和证据与一审一致。 关于上诉人张桂英及其辩护人所持“不具有非法占有的故意，认定其构成诈骗罪事实不清，证据不足”的相关上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张桂英于2012年12月17日出资39万元，持有天予泓源保险代理公司13%股权，该股权已于2015年2月12日变更给其他股东，期间，并未有韩某、于某1入股该公司的相关登记信息，且在卷证据亦证实该公司从未筹备过上市。上诉人张桂英辩解使用的房产证系周某向其提供无证据证实，亦不影响其个人实际使用应承担的法律责任。上诉人张桂英明知没有资金能力，为赚取高息，以编造公司上市购买入股基金、提供虚假房屋抵押方式，使被害人韩某、于某1陷入错误认识，骗取财物，拆东补西，用于偿还个人借款等，给被害人造成巨大损失。上诉人张桂英的行为符合诈骗罪特征，事实清楚，证据确实充分。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人张桂英及其辩护人所持“无法认定其构成组织、领导传销活动罪”的相关上诉理由和辩护意见，经查，在卷证人证言相互印证，能够证实各人相互间上下层级关系及本案传销模式等具体情况，与银行交易明细等书证一致，上诉人张桂英亦予供认，足以认定其构成组织、领导传销活动罪。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人张桂英及其辩护人所持“自行交代的涉及于某1及组织、领导传销活动部分，应认定为自首”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张桂英诈骗韩某及组织、领导传销活动犯罪事实，系被害人韩某、袁某1报案案发，后侦查机关将上诉人张桂英抓获归案并采取强制措施，其交代的涉及于某1的罪行与办案机关掌握的诈骗韩某罪行属同种罪行，依法均不构成自首。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人张桂英以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；加入辽宁中绿生物科技有限公司，组织、领导以“商务商会运作”为名，要求参与者以购买“单”方式获得加入资格，按照“五级三晋制”组成层级，直接或间接以发展人员的数量和交纳“单”数作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，直接、间接收取参与传销活动人员资金数额301.38万元，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪。上诉人张桂英犯数罪，依法应对其数罪并罚。上诉人张桂英归案后对犯罪事实曾予供认，酌情可对其从轻处罚。原审判决根据其犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，在法定幅度内已对其从轻处罚，并无不当。所持“量刑过重，请求从轻或减轻处罚”的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张桂英的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 孙一文 审 判 员 成玉华 审 判 员 张 金 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 李 扬 书 记 员 张 琳