安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1389号 上诉人（原审被告）：杨思兵，男，1973年1月19日出生，汉族，六安市人，住安徽省六安市裕安区。 上诉人（原审被告）：安徽振皖劳务有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路329号，统一社会信用代码9134000073497471XK。 法定代表人：杨华健，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马卫进，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘婵，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：庞士跨，男，1964年9月10日出生，汉族，淮南市人，住安徽省淮南市田家庵区。 被上诉人（原审被告）：中铁四局集团建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区南二环路西段（金寨南路西），统一社会信用代码913401001490351802。 法定代表人：方成龙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐英，该公司律师。 上诉人杨思兵、安徽振皖劳务有限公司（以下简称振皖公司）与被上诉人庞士跨、原审被告中铁四局集团建筑工程有限公司（以下简称中铁公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 杨思兵上诉请求：一、撤销一审判决,依法改判杨思兵承担10%的赔偿责任；二、本案上诉费由庞士跨负担。事实与理由:一、庞士跨对损害后果的发生具有重大过错,应对自身损失承担主要责任,一审法院仅认定庞士跨承担20%的责任,明显与其过错程度不符,有失公平。根据一审查明的情况,以及庞士跨本人在诉状中的陈述,其作为一名完全民事行为能力人,在明知地下室积水达到20厘米左右深度、平均水坑有1米左右深、光线昏暗的情况下,未向带班人说明情况,未对施工环境审查,未尽安全注意义务,未采取安全保障防护措施,继续贸然进入地下室,不对自身民事行为明显可能发生的危险后果进行预估和判断,导致受伤，具有重大过错；二、一审判决杨思兵承担赔偿责任于法无据,即使应予赔偿,赔偿责任比例80%亦过高。首先,杨思兵是振皖公司的员工,受振皖公司安排在其承包的淮南市山南新区工地担任现场负责人,振皖公司每月发放工资给杨思兵,并为杨思兵缴纳社会保险，双方是劳动关系,而非一审法院认定的违法劳务分包关系。庞士跨是杨思兵履行职务行为振皖公司雇来工作的,而非杨思兵本人单独雇佣的。一审法院以杨思兵没有资质,认定具有过错于法无据,杨思兵履行职务行为无需相关资质。其次,杨思兵没有资质不是导致庞士跨受伤的直接原因,两者没有关联性。庞士跨受伤根本上是因为自身行为疏忽,未尽注意义务。最后,一审法院认定庞士跨是受杨思兵的带班人杨思勇安排去地下室干活,这一认定无任何证据证明,只有其单方陈述,更不能据此认定杨思兵具有过错。三、中铁公司应对庞士跨的损失承担主要赔偿责任。1.施工现场的安全防护工作全部由中铁四局集团建筑工程有限公司负责,杨思兵与振皖公司仅负责提供木工和瓦工的劳务,不负责施工现场的安全防护工作,亦未收取任何安全防护费用，仅收取劳务费用,不应承担高额的赔偿责任。2.《建设施工安全生产管理条例》第二十四条之规定,中铁公司应对现场的安全生产负总责，庞士跨在施工现场未安全生产受伤,中铁公司应对其损失负总责。 振皖公司辩称，庞士跨是杨思兵雇员，听其安排，与杨思兵是雇佣关系，振皖公司与杨思兵签订劳务分包施工合同书，依据4.2.4条，在施工过程中所产生的一切质量安全事故由杨思兵负责承担责任。杨思兵不是振皖员工，不应与杨思兵承担连带责任。另外，一审认定庞士跨承担20%责任比例过低，中铁公司未做好防护，应承担过错责任。 庞士跨，同意一审判决。出事时，是代班人杨思勇指挥庞士跨涉水干活的。不清楚杨思兵与振皖劳务之间的关系，不知道杨思兵没有承包资质。中铁公司也没有做好安全防护措施。 中铁公司：认可一审判决，中铁公司不承担责任。 振皖公司上诉请求：一、撤销(2020)皖0403民初290号民事判决书第一项,依法改判驳回由杨思兵承担163841元的连带责任。二、本案上诉费由庞士跨承担。事实与理由:一、庞士跨对损害后果的发生具有重大过错,应对自身损失承担主要责任，一审法院仅认定其承担20%的责任,责任比例过低,与其本人的过错程度不对等,判决有失公平。二、中铁公司应对庞士跨的损失承担过错赔偿责任。1.施工现场的安全防护工作全部由中铁公司负责,振皖公司与中铁公司分包合同中约定振皖公司负责提供木工和瓦工的劳务,不负责施工现场的安全防护工作,亦未收取中铁公司任何安全防护费用。根据权利义务对等原则,振皖公司仅低额的收取劳务费用,不应承担高额的赔偿责任。2.《建设施工安全生产管理条例》第二十四条之规定,中铁公司应对施工现场的安全生产负总责。庞士跨在施工现场未安全生产受伤,中铁公司应承担过错赔偿责任。三、一审判决振皖公司承担连带赔偿责任于法无据,即使振皖公司应予赔偿,连带承担80%赔偿责任比例亦过高。庞士跨受伤的根本原因是自身行为疏忽,未尽注意义务。而中铁公司作为施工总承包未提供与劳务作业相适应的安全防护措施以及未在危险源处制作非常显眼的安全警示标牌而导致庞士跨受伤。 庞士跨辩称，同意一审判决。 中铁公司辩称，认可一审判决，中铁公司不承担过错责任，振皖公司没有提供中铁应该承担责任的证据材料，不应支持。 杨思兵辩称，同意振皖公司观点。 庞士跨向一审法院提出诉讼请求：1.判令杨思兵、振皖公司、中铁公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费合计202063.4元，杨思兵、振皖公司、中铁公司依法承担连带赔偿责任；2.二次手术待实际发生后另行起诉；3.本案的诉讼费用由杨思兵、振皖公司、中铁公司承担。之后变更诉讼请求为：1.判令杨思兵、振皖公司、中铁公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等合计215791.51元，杨思兵、振皖公司、中铁公司承担连带责任；2.本案诉讼费用由杨思兵、振皖公司、中铁公司承担。 一审法院认定事实如下：中铁公司承建淮南市山南新区中铁南山院小区工程，其将部分工程发包给振皖公司，振皖公司又将木工工程分包给杨思兵，双方签订了《安徽振皖劳务有限公司劳务分包施工合同书》，内容为：“甲方：安徽振皖劳务有限公司乙方：杨思兵……一、工程概况1.1工程名称：中铁.南山院项目（30#SY-3#商住楼.31#32#二期地下室）1.2工程地点：淮南市山南新区二、劳务分包内容及劳务分包形式2.1劳务分包内容：建筑工程劳务（详见安徽振皖劳务有限公司与中铁四局集团建筑工程有限公司所签合同里的劳务分包内容）。2.2劳务分包行使：劳务清包……四、甲、乙双方的责任……4.2乙方：杨思兵……4.2.5乙方确保在施工期间的安全、劳动保护费及劳保用品等专项费用。……九、乙方如在施工现场及施工过程中出现质量问题、安全事故、工期延误、劳务纠纷等问题，全由乙方承担一切责任及经济赔偿。”。2017年6月杨思兵雇佣庞士跨等人在工地上从事木工工作。2018年6月5日上午9点多钟，因天气下雨，地下室积水严重，水已将地下室路面淹没。庞士跨看不清路面蹚水前往地下室，在行走时跌入没有护栏水深达1米多的积水坑（其他积水坑都有护栏），碰撞到积水坑边缘水泥棱上受伤。当日上午十一时许，庞士跨被送往淮南东方医院集团总院住院治疗，经医院诊断原告伤情为：“阴囊外伤，尿道挫伤。”庞士跨住院11天回家休养。后因伤情复发，庞士跨分别于2018年6月30日因尿道狭窄、发热、泌尿道感染在淮南东方医院集团总医院住院17天，2018年12月4日因尿道狭窄在淮南东方医院集团总医院住院6天，2019年3月7日因创伤后尿道狭窄在淮南东方医院集团总医院住院2天，花去医疗费用合计21998.4元。庞士跨以在从事雇佣劳动的过程中受伤，各被告应当赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计228791.51元，减去杨思兵已付13000元，还应给付215791.51元为由，诉至法院。 另查明，2019年3月14日，庞士跨委托安徽朝阳司法鉴定所对其伤残程度鉴定、误工、护理、营养期限评定。安徽朝阳司法鉴定所于2019年4月4日出具安徽朝阳司鉴所[2019]法临鉴字第141号司法鉴定意见书，内容为：“……六、1.被鉴定人庞士跨工作时从高处坠落摔伤致尿道狭窄（轻度）评定为九级伤残。2.被鉴定人庞士跨误工期150日，护理期60日，营养期60日。……”庞士跨为此支付鉴定费1430元。2020年4月3日，杨思兵、皖振公司共同提交《重新鉴定申请》，一审法院依法受理了该申请。2020年5月29日，一审法院委托安徽明德司法鉴定所对庞士跨的伤残等级进行重新鉴定。安徽明德司法鉴定所于2020年6月19日出具皖明德[2020]临鉴字第F571号《司法鉴定意见书》，内容为：“……六、鉴定意见被鉴定人庞士跨因外伤致尿道损伤目前遗有尿道轻度狭窄，属九级伤残。……”，庞士跨为配合此次鉴定进行身体检查，支付1143.11元检查费用。 再查明，杨思兵在庞士跨向法院起诉之前，已经支付医疗费13000元。 一审法院归纳议焦点为：1.杨思兵、振皖公司、中铁公司是否对庞士跨的受害承担责任以及责任的形式；2.庞士跨是否具有过错，是否应当承担一定比例的责任。 对于争议焦点一，一审法院认为，1.杨思兵应当承担赔偿责任。依据庭审中庞士跨自述，其是受杨思兵雇佣，对此，杨思兵予以认可，故认定庞士跨与杨思兵之间成立事实上的劳务雇佣关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的适用法律若干问题的解释》第十一条的相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。2018年6月5日，庞士跨在受伤之前，是由庞士跨杨思兵的带班人杨思勇安排去有积水的地下室干活，杨思兵作为雇佣劳务人员的一方，应当负有保证劳务人员工作安全的义务。但杨思兵没有实际考虑当日天气下施工环境的安全性，且根据庭审中杨思兵自认其没有相应的施工资质，故应当认定杨思兵具有过错，应当承担相应的责任；2.振皖公司应当与杨思兵承担连带赔偿责任。2017年4月10日，振皖公司作为中铁.南山院项目工程的承包方之一，与杨思兵签订了劳务分包施工合同书。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的适用法律若干问题的解释》第十一条的相关规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。庭审中，经振皖公司和杨思兵自认，振皖公司明知杨思兵不具有相应的建设资质，却依然与其签订《劳务分包施工合同书》，虽然在振皖公司与杨思兵签订的合同中明确约定了发生安全事故的责任归属，但因合同具有相对性，双方对于责任的约定不能对抗第三人以侵权纠纷为请求权基础提起的损害赔偿，故振皖公司应当承担赔偿责任。又依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的适用法律若干问题的解释》第十一条的相关规定，振皖公司作为分包人应当与作为雇主的杨思兵承担连带赔偿责任；3.被告中铁公司作为该项建设施工工程的总承包方与具有建设资质的振皖公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》合法、有效，中铁公司系合法分包，在本案中并无过错，不应当承担责任。 关于争议焦点二，庞士跨作为完全民事行为能力人，应当有能力对自己所从事的民事行为的风险作出预估和判断。依据庞士跨当庭陈述，事故发生时地下室平均积水二十厘米左右深，平均水坑有一米左右深，在此环境下施工易发生危险事故，庞士跨作为一名成年人，对此应有一定的预见，但庞士跨并没有作出对施工环境的审慎判断并向带班人说明情况，而贸然进入地下室，导致受伤，故其本人对事故的发生具有一定的过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的相关规定，应当承担相应的比例责任。 综合分析判断事故原因、过程、损害后果及当事人的过错行为、过错程度、经济能力等因素，酌情确定杨思兵和振皖公司承担80%的连带责任，庞士跨自行承担20%的责任，中铁公司不承担赔偿责任。 关于庞士跨的各项诉讼请求，一审法院评判如下： 1.医疗费21998.4元。根据庞士跨当庭所提交的住院病案和医疗费发票复印件，可以认定庞士跨在住院期间花去医疗费用合计21638.4元，对于庞士跨为配合重新鉴定而支出的1143.11元检查费，亦予以支持；因对2019年4月27日所发生的破伤风人免疫球蛋白的药品发票证据不予确认。故对该药品的费用请求不予支持；一审法院依法对该项诉讼请求仅支持医疗费22781.51元。 2.误工费33000元（150天×220元/天），庞士跨的主张没有事实和法律依据，不予支持。根据庞士跨所提交的案发前四个月的工资流水情况，因每月工资数额不等，亦无法提供近三年的工资流水，无法计算每日工资数额。据悉，庞士跨是从事建筑行业，故参照2019年城镇非私营单位建筑行业就业人员年平均工资标准确定庞士跨的误工费即172.8元/天（63074元÷365天）。误工期为150日，有鉴定意见书予以佐证，依法予以支持。因此对于庞士跨的误工费，经计算应为25920元（172.8元/天×150天）。 3.护理费7380元（60天×123元/天）。符合法律规定，故对该项诉讼请求予以支持。 4.住院伙食补助费1080元（36天×30元/天），符合法律规定，故依法对该项诉讼请求予以支持。 5.营养费1800元（60天×30元/天），符合法律规定，对于该项诉讼请求予以支持。 6.交通费800元。因庞士跨没有提交相关证据材料，故酌情判定交通费为500元。 7.残疾赔偿金150160元（37540元/年×20年×20%），符合法律规定，故对该项诉讼请求予以支持。 8.精神抚慰金10000元，符合法律规定，故对该项诉讼请求予以支持。 9.鉴定费1430元，有鉴定意见书、鉴定费票据在卷印证，是庞士跨为确定其伤残等级、误工期、营养期、护理期的合理支出，符合法律规定，予以确认。 以上损失共计221051.51元，杨思兵与皖振公司对其中的80%承担连带赔偿责任即176841元，扣除杨思兵已支付的13000元，杨思兵与皖振公司连带赔偿庞士跨各项损失合计为163841元（176841元-13000元）。对庞士跨的其他诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、杨思兵和振皖公司在本判决生效后十日内连带赔偿庞士跨各项损失合计163841元；二、驳回庞士跨的其他诉讼请求。案件受理费4537元，减半收取2268.5元，由庞士跨负担546.5元，杨思兵与振皖公司连带负担1722元（应于本判决生效后七日内交至一审法院）。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为，一、杨思兵与庞士跨之间是否存在雇佣关系，其是否应当承担赔偿责任；二、中铁公司在本案中应否承担责任；三、一审关于杨思兵、振皖公司承担责任的比例是否适当； 关于焦点一，当事人对自己的主张应当提供证据证明，举证不能应承担不利的法律后果。杨思兵提出其是振皖公司的员工，由振皖公司为其发放工资并缴纳社会保险，其找庞士跨是履行职务行为，但对上述主张未提供任何证据证明。并且杨思兵在一审中对其与庞士跨之间系雇佣关系予以认可，同时杨思兵与振皖公司签订有劳务分包施工合同，因此杨思兵提出其是振皖公司员工的理由不能成立。庞士跨由杨思兵雇佣为其工作，杨思兵作为雇主应当对庞士跨的损害承担相应赔偿责任。 关于焦点二，振皖公司系依法成立的劳务公司，其经营范围为建筑劳务作业服务，中铁公司作为涉案工程的总承包方，将涉案工程劳务分包给振皖公司并不违反法律规定，一审认定其不承担责任并无不当。 关于焦点三，本案中，振皖公司从中铁公司承包工程后，又将该工程中的部分工程分包给不具有资质的杨思兵个人承包，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的适用法律若干问题的解释》第十一条规定，振皖公司应当与杨思兵承担连带赔偿责任。庞士跨在从事工作时，明知现场有积水，可能发生危险事故的情况下，未采取审慎态度，仍进入现场导致跌倒受伤，自身具有一定过错。一审法院综合事故原因、过程、当事人的过错程度等因素，酌情确定庞士跨本人承担20%的责任并无明显不当。 综上，杨思兵及振皖公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6970元，由杨思兵负担3394元，安徽振皖劳务有限公司负担3576元。 本判决为终审判决。 审判长  江志珍 审判员  代 奇 审判员  刘富丰 二〇二〇年九月二十七日 法官助理张钰媛 书记员王伟龙 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违法法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不当再次发回重审。