河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2349号上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司。住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。统一社会信用代码:91330783147520019P。法定代表人:庄严,董事长。委托诉讼代理人:刘姗姗,女,汉族，1991年1月25日出生，住河南省鲁山县，该公司员工。委托诉讼代理人:郅晓辉,男,该公司律师事务部律师。被上诉人（原审原告）：戴新刚，男，1973年5月6日出生，汉族，住平顶山市湛河区。委托诉讼代理人:**,河南天基律师事务所律师。原审被告：平高集团有限公司，住所地平顶山市南环东路22号，统一社会信用代码：91410400171780793H。委托诉讼代理人：马骏，女，1983年10月14日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。该公司员工。上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人戴新刚、平高集团有限公司（以下简称平高集团）买卖合同纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2019）豫0411民初3503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中天公司的委托诉讼代理人郅晓辉、刘珊珊，被上诉人戴新刚及其委托诉讼代理人**，原审被告平高集团的委托诉讼代理人马骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中天公司上诉请求:依法撤销河南省平顶山市湛河区人民法院(2019）豫0411民初3503号民事判决,发回原审人民法院重审或依法改判驳回戴新刚的一审诉讼请求。事实与理由:一、原判决遗漏当事人吴流洪、违法缺席判决，违反法定程序,依法应裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。本案中,戴新刚主要证据仅为吴流洪出具的欠条一份,该欠条显示为吴流洪出具,并非中天公司出具,没有中天公司盖章,中天公司与戴新刚也没有签订过合同,中天公司对此也不知情。本案欠条是否为吴流洪出具、欠条所涉款项是否确实是钢材款、戴新刚是否供过钢材、供了多少钢材、哪些型号的钢材、具体供钢材的日期、是哪个工地的钢材款、欠条是否是吴流洪真实意思表示、吴流洪是否被协迫出具、戴新刚与吴流洪之间是否相互串通,这些基本事实在没有吴流洪参与的情况下,原判决并未查清。本案中,吴流洪在认定案件事实上必不可少,应为案件一方当事人，本案遗漏了重要当事人吴流洪,程序违法,依法应发回重审。二、本案有以下基本事实没有查清:1.戴新刚所谓供应钢材的事实未查清,法院仅以吴流洪的欠条及证人证言做为认定案件事实的证据明显证据不足且违背常理。本案中,戴新刚没有进货渠道和凭证、也没有供货的送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的证据。戴新刚所说其送货单、签收单等票据都给了吴流洪并不可信。现实中供货单据都是一式三联或两联,戴新刚应留有其中一联。在上述证据都没有的情况下，法院直接认定中天公司与戴新刚存在买卖合同关系明显违背常理和交易习惯。2.如果存在钢材供货,其钢材款是否已经付清,欠条是否是吴流洪真实意思表示出具等基本事实也没有查清。本案中,吴流洪所欠戴新刚款项可能已经全部付清。3.戴新刚诉讼时效已过,诉讼时效事实也没查清。戴新刚申请的证人出具的证言说2017年夏天其三人一起来中天公司要账并不可信,戴新刚诉讼时效不能仅凭其一证人所述就中断。三、原判决适用法律错误。1.原审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条错误。另外，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定,吴流洪并没有代理中天公司签订合同的权利,中天公司也从未授权吴流洪签订合同。在吴流洪没有代理权的情况下,未经中天公司追认,对中天公司不发生效力,由行为人承担责任。四、本案戴新刚存在涉嫌虚假诉讼。1.本案戴新刚曾两次起诉,第一次起诉时诉状所写和第一次案件庭审中自认相一致,戴新刚均明确自认收到过其中的公户转款5万元,而第二次案件庭审中又推翻了原来所述,表示自己记错了,正常人不可能记错这种重要的事实,明显与常理不符,涉嫌存在虚假诉讼和不诚信诉讼行为。2.本案中,戴新刚两次起诉均起诉了吴流洪,而本案中又突然撤销对吴流洪起诉,存在不合常理的情形,加之吴流洪也未到庭,戴新刚可能也存在与吴流洪相互串通、以此让中天公司来承担责任的嫌疑。戴新刚答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法。中天公司的上诉请求不能成立。一、在一审程序中，中天公司明确认可吴流洪系其公司委派至案涉项目的工作人员，从事项目经理工作，因而吴流洪履行的系职务行为，不应该作为案件的一方当事人，所以戴新刚撤回了对吴流洪的起诉。二、关于戴新刚在一审起诉请求法院判令的钢材款及其钢材的供应使用问题。除了吴流洪书写的材料之外，在一审审理中，戴新刚申请证人出庭作证时，明确证明所有钢材均供应至中天公司施工的平高集团项目工地。中天公司上诉状中所声称的情况，仅仅系其单方的主观推断，相关情况只能够依法由其与吴流洪进行核实。三、戴新刚的诉讼请求，并未超过诉讼时效。一审诉讼中，戴新刚向法庭提供了包括吴流洪发送的信息，戴新刚与吴流洪联系的通话记录，以及申请证人出庭作证等一系列的证据，证明戴新刚的诉讼请求未超时效。四、原审判决适用法律并无错误，中天公司在上诉状中所书写的情况，仅仅是其单方面对法律的不适当解读。五、戴新刚并不存在虚假诉讼，在此前的起诉中因戴新刚记忆及计算的错误，因而漏列了5万元。在一审诉讼中，法庭特别询问了中天公司有关5万元的转账，是否查到转账记录。中天公司当庭明确表示未查到转账记录，该不存在转账记录的陈述，与戴新刚对账目记录记忆错误的事实，相互印证，因而中天公司的该上诉理由并不成立。平高集团述称，该公司作为第三方协助法院正确的判决，没有其他意见。戴新刚向一审法院起诉请求：1．请求判令中天公司向戴新刚支付剩余货款及利息合计352400元（其中戴新刚主张剩余货款为29万元，后又变更为14万元；戴新刚主张利息自2014年2月1日起按月息2％暂计算至2020年5月21日为212400元），要求按月息2％支付利息至货款全部清偿完毕之日止；2．判令平高集团对前述债务在未支付完毕的工程款范围内承担连带责任；3．诉讼费用由中天公司负担。一审法院认定事实：2011年7月29日，平高集团作为发包人与中天公司（承包人）签订《平高集团大容量强电流试验站工程施工合同》，由中天公司承建平高集团位于平顶山市新城区产业聚集区的大容量强电流试验站项目所涵盖的土建安装工程（含科技科、综合实验室、网络实验室、门卫室），中天公司自认吴流洪系该公司项目部的经理。戴新刚与吴流洪达成口头买卖合同，由戴新刚向该工地提供钢材。2014年1月7日，吴流洪向戴新刚出具欠条，载明：今欠戴新刚钢材款290000元（贰拾玖万元整），2014年2月1日前付清，如没付清按月利息2.5％计息。欠款人：吴流洪，2014年1月7日。2015年2月，吴流洪在向戴新刚偿还2万元现金后，向戴新刚出具承诺书一份，内容为：吴流洪承诺在2015年2月13日下午四点前汇入戴新刚账号壹拾叁万整（或现金支付）。康延兵（音同）作为担保人在承诺书下方签名并书写自己的身份证号码。戴新刚自认吴流洪当天向其银行账户转款13万元。2016年8月19日10时58分，吴流洪通过自己的手机号159××××8660（戴新刚手机中备注此手机号的联系人为“高压吴流红”）向戴新刚发送短息：金水东路东风南路。庭审中，中天公司自认该公司曾在短信中提到的地点办公。2017年8月17日11时25分，戴新刚通过自己的手机拨打吴流洪的上述手机号，通话记录显示呼出时间为0分0秒。为追要下余钢筋款，2017年夏天，戴新刚及其儿子、证人范某一起去中天公司位于郑州市绿地新都会的办公场所向中天公司催要欠款；2018年戴新刚再次去该公司的上述地址向中天公司催要欠款（中天公司的委托诉讼代理人郅晓辉认可戴新刚此次催要行为，但表示记不清具体时间，因为中天公司不认识戴新刚，也没有给戴新刚签过合同，双方也没供货关系，无法解决，之后不久便收到戴新刚的诉状，但认为此次催要已经过诉讼时效）。2019年1月，戴新刚作为原告，以中天公司、吴流洪为被告向原审法院提起买卖合同纠纷之诉，原审法院于2019年1月22日立案受理。戴新刚此次起诉，要求中天公司、吴流洪连带支付所欠钢材货款14万元和利息（利息自2014年1月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿完毕之日止，暂计15万元）。事实和理由中关于吴流洪出具欠条后的付款情况载明：2015年2月14日付款15万，2015年7月9日付款5万元，之后未再支付，总计欠戴新刚货款9万元，利息约15万元。2019年5月20日，在该案的庭审过程中，关于2015年2月14日15万元的付款方式，戴新刚述称13万元系转账，2万元系现金；关于2015年7月9日5万元的付款方式，戴新刚述称系中天公司的公户转款至郑州钢材市场（系戴新刚在郑州购买钢材的地方）的公户，此5万元由戴新刚的上游供货方代扣。此次庭审中，戴新刚表示自己算错账了，出具欠条后，吴流洪仅于2015年2月14日付款15万元，之后未再支付，下余货款为14万元。戴新刚同时表示因算错账，再加上证人有事无法到庭，才撤回上次起诉。经原审法院释明，中天公司经核实，确认该公司未在2015年7月9日向郑州钢材市场的公户汇款5万元。平高集团大容量强电流试验站（科技楼、综合实验室、网络实验室）工程于2016年6月18日进行竣工结算，吴流洪当天在该工程建设劳保费单列表中施工单位处作为项目负责人签名。平高集团认可尚有几十万工程款未支付给中天公司。庭审中，中天公司表示吴流洪当时除了中天公司这个项目外，还以另外一家公司的名义承包联盟鑫城的项目，涉案工程用的是平顶山百创商贸公司的钢材（但暂时没有相关的证据证实），戴新刚提供的证据不能证明与涉案工程及中天公司的关联性。戴新刚则自认自己仅就涉案工地向吴流洪提供钢材。一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，吴流洪于2014年1月7日就所欠戴新刚的钢材款出具欠条，可以证实双方存在口头买卖合同关系。同时，中天公司认可吴流洪系中天公司承建的平高集团大容量强电流试验站工程的项目经理，故吴流洪购买钢材的行为应为履行职务的代理行为，相应的法律后果应由中天公司承担，戴新刚要求吴流洪、平高集团承担相应法律责任于法无据，原审法院不予支持。至于中天公司抗辩称吴流洪同时期还有其他工程，戴新刚提供的证据不能证实与涉案工程及中天公司的关联性的抗辩理由，鉴于中天公司没有提供涉案工程的钢材供货情况，亦没有提供证据证实吴流洪同时期还有其他工程，亦无法排除涉案工程有使用两家及其以上钢材的情况。结合戴新刚提供的范某、余绍国的证言（证实戴新刚向涉案工程提供钢材）、吴流洪向戴新刚发送信息告知中天公司曾经办公地点以及中天公司自认戴新刚曾于2018年到中天公司催要货款、戴新刚手机联系人备注“高压吴流红”等事实，原审法院对中天公司的此项抗辩理由不予采信。关于本案的诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。2014年1月7日吴流洪在欠条中约定2014年2月1日前还清，本案诉讼时效因吴流洪2015年2月13日作出承诺并还款15万元、2016年8月19日向戴新刚发送信息告知中天公司的办公地点、2017年夏天及2018年戴新刚向中天公司催要货款、2019年1月22日原审法院立案受理戴新刚的起诉等事实发生中断，戴新刚的此次起诉并未超出上述法律规定的诉讼时效，原审法院对中天公司关于戴新刚的起诉已超过诉讼时效的抗辩理由不予采信。关于下余货款的认定问题。此次庭审，戴新刚自认在2015年2月13日吴流洪出具承诺书当天收到吴流洪向其支付的15万元。至于2019年5月20日的庭审中戴新刚自认中天公司通过其公户向郑州钢材市场公户汇款5万元，该5万元由郑州钢材市场代扣后支付给戴新刚，但此次庭审戴新刚表示自己记错了账，实际并未收到该5万元，中天公司亦否认当天向郑州钢材市场公户汇款，故原审法院对该5万元不予认定。扣除吴流洪已支付的15万元货款，中天公司尚欠戴新刚14万元货款未予清偿。此外，中天公司应按约定向戴新刚支付违约金，双方约定的违约金标准过高，戴新刚起诉时自行调整至月息2％，符合法律规定。其中2014年2月1日至2015年2月12日、2015年2月13日至14万元货款全部清偿完毕之日止分别以29万元、14万元货款为基数计算违约金，按上述方法计算至2020年5月21日的违约金为252266.67元（29万元×2％／月÷30天×376天＋14万元×2％／月÷30天×1924天），现戴新刚主张212400元，原审法院对此予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决：一、中天建设集团有限公司于判决生效后十日内向戴新刚支付钢材货款14万元及违约金（违约金按月息2％计算，其中2014年2月1日至2015年5月21日的违约金为212400元，自2015年5月22日（是以14万元货款为基数计算违约金至14万元货款全部清偿完毕之日止）；二、驳回戴新刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6586元、财产保全费2280元，共计8866元，由中天建设集团有限公司负担。本院二审期间，中天公司围绕上诉请求提交以下两份证据：证据一，吴流洪出具的情况说明一份，拟证明：2015年1月4日晚，吴流洪在鹰城世贸广场楼下被戴新刚强行拉到光明派出所，一直到2015年1月7日晚上，由康炎兵出面协调，吴流洪被迫向戴新刚出具了欠条和承诺书，然后并由康炎兵代吴流洪付给戴新刚2万元现金后戴新刚才把吴流洪放走；欠条上的欠钢材款29万元，实际情况是不欠钢材款，款项已付清，29万元是戴新刚让吴流洪多给其出的一部分利息，欠条上注明的月息2.5%，也是被戴新刚胁迫写的，不是吴流洪的真实意思表示。其后，2015年2月13日，吴流洪通过中天公司向戴新刚上游公户：郑州市管城区旭成物资供应站汇款了13万元，该13万元是戴新刚认可已经收到过的13万元。2015年7月9日，吴流洪按戴新刚要求向中天公司申请向戴新刚指定的郑州市管城区凯峰物资供应站汇款了5万元，因中天公司财务流程和银行系统原因，中天公司在第二天即2015年7月10日汇出了该笔5万元，该付款即为戴新刚所说的2015年7月9日收到中天公司转到其郑州公户的5万元，其后戴新刚问吴流洪要钱，也一直是要余款9万元。证据二、吴流洪2015年7月9日申请、中天公司2015年7月10日财务汇款凭证各一份，拟证明：2015年7月9日，吴流洪应戴新刚要求向中天公司提出付款5万元的申请，2015年7月10日，中天公司已经应吴流洪的申请向戴新刚打了5万元，该5万元转入了戴新刚指定的郑州公司的公户，即戴新刚所述的郑州钢材市场的公户。如果有欠款应该减掉该5万元。该5万元是戴新刚第一次向法院起诉时起诉状上已经明确表述是其当天收到的5万元。戴新刚对上述证据发表如下质证意见：证据一，该份证据系吴流洪单方陈述，且其陈述中明确表示戴新刚在向其索要钢材款时，将其拉到了派出所，显然派出所作为国家的权力机关之一，戴新刚将其送到派出所，并非戴新刚个人所实施的暴力，而是请求公权力予以救助的行为。因此吴流洪在后面所做的一些表述，显然与实际状况和法律规定不符，中天公司的证明目的不成立。对于证据二，首先中天公司所谓的吴流洪书写的转账凭证及转账申请，仅仅显示吴流洪向郑州管城区的凯峰物资供应站支付钢材款，没有任何字样显示与戴新刚相关。第二，该物质供应站与戴新刚没有任何关联，该笔款项中天公司没有提供任何证据证明，系戴新刚委托支付的账户，因此中天公司证明目的不成立。本院二审经审理查明，二审庭审中，中天公司提交吴流洪出具的情况说明、吴流洪2015年7月9日申请、中天公司2015年7月10日财务汇款凭证等证据，用以证明中天公司于2015年7月10日向戴新刚付款5万元；本院对一审审理查明的其他事实、证据予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。本案的争议焦点为：中天公司与戴新刚之间是否存在真实的买卖合同关系，吴流洪出具的欠条能否作为认定中天公司欠付戴新刚货款的依据，欠付款的具体数额应如何确定。针对上述焦点，具体评析如下：关于中天公司与戴新刚之间是否存在真实的买卖合同关系的问题。一、二审诉讼中，中天公司均认可本案涉案平高集团大容量强电流试验站工程系该公司承建，吴流洪系其公司派驻到该项目的负责人。二审诉讼中，中天公司提交的吴流洪出具的情况说明，吴流洪认可在本案涉案工程项目施工过程中与戴新刚之间存在钢筋买卖合同关系。结合一、二审中戴新刚、中天公司各自提交的相关证据、各自陈述认可的吴流洪出具欠条后以申请支付方式通过中天公司审批后转账付款的情况等综合判断，吴流洪系履行的职务行为；吴流洪就本案中涉及实施的一系列民事法律行为，对中天公司发生效力；故，中天公司与戴新刚之间存在真实的买卖合同关系，且吴流洪不是本案必要参加诉讼的当事人，一审中未予追加并无不当。中天公司在本案中一直抗辩吴流洪出具的欠条不是吴流洪的真实意思表示，其是在受胁迫的情况下出具，经本院核实，中天公司及吴流洪的该说法依据不足，且吴流洪在欠条出具后亦未主张撤销，而是陆续进行后续的付款，故对中天公司的该抗辩意见不予采纳，吴流洪出具的本案涉案欠条可以作为认定中天公司欠付戴新刚货款的依据。关于欠付款的具体数额应如何确定的问题。戴新刚在2019年1月第一次提起诉讼时，主张欠付货款为9万元，并详细列明了吴流洪出具欠条后每次的付款情况；特别是针对2015年7月9日的付款5万元，与二审中中天公司提交的吴流洪2015年7月9日提出汇款申请、中天公司2015年7月10日财务汇款凭证内容予以印证，可以证实中天公司2015年7月10日付款5万元的事实；故中天公司欠付戴新刚的货款金额应为9万元，一审认定欠付货款金额为14万元有误，本院予以纠正。关于欠条载明的日期（2014年1月7日）是否客观真实的问题。吴流洪出具的情况说明中陈述其出具本案涉案欠条的实际时间为2015年1月7日，而非2014年1月7日，2014年系笔误；但戴新刚对此说法不予认可，中天公司、吴流洪亦未提供其他证据相佐证，故，本院对欠条上的落款时间予以确认。综上所述，中天公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审认定部分事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省平顶山市湛河区人民法院（2019）豫0411民初3503号民事判决；二、中天建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付戴新刚钢材货款9万元及违约金（违约金按月息2%计算，其中2014年2月1日至2015年2月14日以29万元为基数，2015年2月15日至2015年7月10日以14万元为基数，2015年7月11日至实际履行之日止以9万元为基数计算）;三、驳回戴新刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6586元,财产保全费2280元,两项共计8866元，由中天建设集团有限公司负担5766元，戴新刚负担3100元；二审案件受理费8853元，由中天建设集团有限公司负担5753元，戴新刚负担3100元。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  石天旭审判员  朱海波二〇二〇年九月二十一日法官助理王欣裕书记员海文亚附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。