辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终751号上诉人（原审被告）：杨菘，女，1994年6月8日生，汉族，现住阜新市海州区。委托代理人：刘姝曲，系辽宁海泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阜新永利传媒有限公司，住所地阜新市高新技术产业开发区开通街98号。法定代表人：陈雪，系该公司经理.委托代理人：齐林，系辽宁凯旋律师事务所律师。上诉人杨菘因与被上诉人阜新永利传媒有限公司（以下简称永利公司）合同纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院（2019）辽0911民初2016号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案已审理终结。杨菘上诉请求：一、请求贵院依法撤销阜新市细河区人民法院(2019)辽011民初2016号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判令上诉人赔偿被上诉人10万元认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、上诉人与被上诉人之间应为劳务关系，上诉人不应赔偿被上诉人10万元违约金。双方虽然签署《网络直播主播经纪人协议》，但该协议内容实质是上诉人杨菘为被上诉人永利公司提供劳务，并服从被上诉人永利公司管理，按照该公司要求完成公司，被上诉人永利公司利用上诉人杨菘提供的劳动力获取收入，并按月向上诉人杨菘支付报酬，双方之间形成成劳动力的支配与被支配关系，故此，双方之间应为劳务关系。鉴于被上诉人永利公司未对上诉人杨菘进行任何包装、培训等投入，上诉人杨菘解除合同后无需向被上诉人永利公司支付违约金。二、被上诉人永利公司违约在先，上诉人据此解除本案协议有正当理由，不应承担违约责任。被上诉人永利公司在履行本案协议中未按约定对上诉人杨菘进行培训、包装，未进行任何推广，且上诉人杨菘在为被上诉人永利公司提供劳务期间，被上诉人永利公司安排其他男性员工利用上诉人杨菘直播账号与直播平台粉丝进行聊天，骗取粉丝钱款，该行为已涉嫌违法犯罪，如上诉人杨菘继续为被上诉人提供劳务，将来有可能被追究刑事责任，为此上诉人杨菘才不再为被上诉人永利公司提供劳务。故，上诉人解除本案协议有正当的理由，且上诉人杨菘解除协议后没有为其他公司、个人提供劳务，其不存在任何违约行为，不应向被上诉人永利公司支付赔偿金。三、原审法院判令上诉人杨菘承担10万元违约金数额过高。被上诉人永利公司在履行本案协议时对上诉人杨菘没有任何投入，上诉人杨菘也未给该公司造成任何损失，该公司在履行本案协议中的可期待利益也不必然发生，所以，原审法院判定的违约金过高，且无事实及法律依据。综上，恳请二审法院在查明本案事实的基础上，根据法律规定，对本案进行改判，驳回被上诉人永利公司诉讼请求。永利公司辩称，1、双方之间是合作关系，本案的纠纷是合同纠纷；2、上诉人违约事实明确，应依约承担违约责任；3、一审认定违约金数额适当，被上诉人予以认可，综上，一审判决认定实事清楚证据确实充分，请求依法维持原判。永利公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法解除原告、被告间于2019年1月23日签订的《网络直播主播经纪人协议》；2、请求人民法院依法判令被告向原告支付违约金20万元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年1月23日，原告作为甲方与被告作为乙方签订《网络直播经纪人协议》一份，协议约定：甲方是在中华人民共和国境内依法设立的从事网路传媒和广告代理的有限公司，乙方属于中华人民共和国法律规定的具有完全民事行为能力的自然人。甲方为乙方提供网络直播培训及推广宣传，将乙方培养成为知名的网络主播，乙方聘请甲方为其经纪人，在合同期间内甲方全权代理乙方包括但不限于：直播，出版，演出，广播、电视、广告、电影、录音、录像等与演艺有关的商业或非商业公众活动，以及与乙方公众形象有关的活动。为此，双方根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关规定，经平等协商一致，自愿签订本协议，共同遵守本协议所列条款。有关概念：商业活动，是指乙方从事的，有报酬的包括但不限于主播、主持、广告、网络表演、线下表演等活动。非商业公众活动，是指乙方从事的，包括但不限于出席发布会、见面会等社会活动。协议期限为三年，自2019年1月23日起至2022年1月23日止。乙方从事网络主播的收益，在甲方依法扣除税收后，由甲乙双方按下列比例进行分配：粉丝送100元虚拟礼物，公司拿到50元分成，在这50元分成中主播拿到百分比如下(1)主播直播账号粉丝在10万以下时，主播拿收益的30%。(2)主播直播账号粉丝在10万-30万时，主播拿收益的40%。(3)主播直播账号粉丝在30万-60万时，主播拿收益的50%。违约责任：乙方有下列情形之一的，甲方有权终止或者解除本协议，并要求乙方赔偿损失(损失包括但不限于甲方为阻止乙方违约而产生的诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等在内的全部支出)。合同期间，乙方未经甲方书面同意，在其他网络平台，为其他公司、个人提供商业活动或参与非商业活动的，每参加一次(或一天)，乙方应当向甲方支付赔偿金叁拾万元。2019年6月，被告在其他网络平台进行直播活动。庭审中，被告同意解除双方签订的《网络直播经纪人协议》。上述事实有网络直播经纪人协议以及庭审笔录等材料在案为凭，经开庭质证，可以采信。一审法院认定，原告永利公司与被告杨菘签订的《网络直播经纪人协议》是双方真实意思表示，合法有效。双方均应当按照《网络直播经纪人协议》约定和法律规定行使权利并履行义务。原告永利公司与被告杨菘对解除《网络直播经纪人协议》无异议，原审法院予以准许。对于违约金，根据双方协议中的违约赔偿条款及相关法律规定，协议中预设的违约金条款应以弥补因违约所造成的实际损失为主要功能，包括合同履行后可以获得的利益，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案原告永利公司未就其实际损失的数额进行举证，虽起诉时对违约金请求数额自行进行了减少，但本院综合考量协议约定的服务期限、薪酬标准、永利公司行使权利时的合理费用等因素，酌定被告杨菘赔偿永利公司违约金10万元。对于被告杨菘主张《网络直播经纪人协议》无效，但其主张均非导致双方合同无效的情形。该协议对原告永利公司与被告杨菘具有合法有效的拘束力，双方均应依约全面履行各自义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第七项、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决：一、原告阜新永利传媒有限公司与被告杨菘签订的《网络直播经纪人协议》予以解除；二、被告杨菘于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告阜新永利传媒有限公司人民币10万元；三、驳回原告阜新永利传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4300元(原告已预交，减半收取)，由被告杨菘负担人民币2150元。二审审理过程中，上诉人申请与证人黄威微信连线为其作证，意图证明被上诉人在履约过程中存在不合法的行为，因黄威与杨菘同为与被上诉人签约的运营及主播，也同样与被上诉人解除了合同，且无其他证据佐证，故不应予以采信；对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为，上诉人杨菘与被上诉人永利公司签订的《网络直播主播经纪人协议》是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，故对协议双方均具有约束力，双方当事人均应严格按照合同的约定履行各自的义务。关于上诉人提出的“上诉人与被上诉人之间应为劳务关系，上诉人不应赔偿被上诉人违约金”的主张，劳务合同是指双方当事人约定在确定或不确定期限内，一方向他方提供劳务，他方给予报酬的合同。从本案杨菘与永利公司签订的《网络直播主播经纪人协议》已经约定“乙方（杨菘）明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系”，且内容来看，双方就开展网络直播活动的权利义务进行了约定，并没有订立劳务合同的合意。双方收入依靠粉丝赠送的虚拟礼物按协议分配，杨菘作为网络主播可以自主决定直播内容,在直播时有较大自主空间。因此，双方之间对权利义务关系的约定不符合劳务关系的特征，不应认定双方存在劳务关系。故上诉人此主张本院不予支持。关于上诉人提出的“被上诉人永利公司违约在先，上诉人据此解除本案协议有正当理由，不应承担违约责任”的主张，上诉人称被上诉人永利公司在履行本案协议中未按约定对上诉人杨菘进行培训、包装，未进行任何推广，但《网络直播主播经纪人协议》第六条第6项约定“乙方签订本协议前从未受过任何商业活动相关的培训，不具备任何从事商业活动非商业活动的经验，因此乙方在履行本协议过程中实际是得到了甲方的培训、培养、包装、宣传、推广”，即签订协议时上诉人已经认可被上诉人对其进行培训、包装及推广；上诉人称在为被上诉人永利公司提供劳务期间，被上诉人永利公司安排其他男性员工利用上诉人杨菘直播账号与直播平台粉丝进行聊天，骗取粉丝钱款，该行为已涉嫌违法犯罪，但未提供充分的证据予以证明。上诉人杨菘与被上诉人永利公司约定合同期限为3年，自2019年1月23日至2022年1月23日，双方应当按照合同约定在该期间内履行各自的义务。虽然杨菘在未征得被上诉人永利公司同意、亦未与被上诉人永利公司协商一致解除合同的情况下，其在合同期满前停止直播，并在其他网络平台从事直播活动，其行为构成违约，应承担违约责任。故上诉人的此项主张，证据不足，理由不充分，本院不予支持。关于上诉人提出的“原审法院判令上诉人杨菘承担10万元违约金数额过高”的主张，因其与被上诉人永利公司签订的《网络直播主播经纪人协议》合法有效。协议中明确约定违约责任：“乙方无故终止或解除本协议的，乙方应向甲方支付赔偿金30万元；合同期间，乙方未经甲方书面同意，在其他网络平台为其他公司、个人提供商业活动或参与非商业活动的未参加一次乙方应当向甲方支付赔偿金30万元”，该部分关于违约金的约定是经双方平等协商、自主选择的结果,系当事人的真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,双方负有遵守合约的义务。上诉人选择与永利公司签约,能够借助公司的帮助积攒人气、获得更好的收益,而其离职后会导致公司原本积累的粉丝量流失,进而导致利益的减损，约定违约金也是提高公司对自身履约可靠性的信赖程度，因此该违约金是双方自愿选择的结果,在合同期间内，上诉人违反合同约定的义务终止协议并在其他网络平台从事直播活动，违约事实情楚。虽然协议中对违约金的数额作了明确约定，但被上诉人在一审起诉时已经自行减少，诉讼主张20万元，一审法院在判决时综合考量协议约定的服务期限、薪酬标准、永利公司行使权利时的合理费用等因素，对违约金再次调整为10万元并无不当。虽然此项主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人杨菘的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人杨菘负担。本判决为终审判决。审判长 张 艳审判员 乔丹青审判员 吴晓东二〇二〇年九月十一日书记员 牟 赫