新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终1862号 上诉人(原审原告)：新疆兄弟恒业商品混凝土工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区东站路1677号。法定代表人：相子良，该公司总经理。委托诉讼代理人：程兰霞，女，该公司法务人员。委托诉讼代理人：吕晨亮，男，该公司法务人员。被上诉人(原审被告)：新疆新通建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区中亚大道308号1栋3层。法定代表人：吕守信，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈华，男，该公司法律顾问。被上诉人(原审被告)：张祥军，男，1968年9月27日出生，汉族，无固定职业，住江苏省如皋市。上诉人新疆兄弟恒业商品混凝土工程有限公司（以下简称兄弟恒业公司）因与被上诉人新疆新通建筑安装工程有限公司（以下简称新通公司）、张祥军买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兄弟恒业公司的委托诉讼代理人吕晨亮、程兰霞，被上诉人新通公司的委托诉讼代理人陈华到庭参加诉讼。张祥军经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兄弟恒业公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判新通公司向兄弟恒业公司支付商砼款4,176,717.5元；3.改判新通公司支付直至实际履行时的迟延利息（暂估1,453,498元）；4.张祥军对新通公司的给付责任承担连带清偿责任。不服金额合计5,630,215.5元。二审开庭后，兄弟恒业公司向本院递交利息计算方式，将利息请求数额变更为1,127,713.72元（自2014年12月17日计算至2019年6月17日共计54个月，按照年息6%计算）及至实际履行时的迟延利息。事实和理由：第一，新通公司是本案的适格债务人。我公司提交的我公司与新疆新通建筑安装工程有限公司乌鲁木齐第一分公司（以下简称新通公司乌鲁木齐一分公司）及张祥军签订的三方协议,该协议约定:“乙方(新通公司乌鲁木齐一分公司)同意接受张祥军所欠债务,张祥军欠甲方(兄弟恒业公司)的商品混凝土全部由乙方承担,但并不免除张新军的还款责任。”并确认所欠货款数额为527万元,承担的债务范围包括货款本金及历次违约金等,并确认了我公司供货时间自2013年5月至工程结束。上述协议内容明确了该协议签订于工程项目完成之后,结合新通公司乌鲁木齐一分公司开具的支票及证明可以认定该协议签订于新通公司乌鲁木齐一分公司成立之后、注销之前,该协议内容不违反法律、法规强制性效力的规定,且有三方签字盖章确认,应为有效协议。该协议为债务承担协议,债权债务形成为并存的债务承担,即原债务人张祥军并没有脱离原债务关系,而新通公司乌鲁木齐一分公司又加入到原存的债务关系中,与张祥军共同向我公司承担债务,增加了承担债务的人的数量,债权人均可以二者为共同被告。因新通公司乌鲁木齐一分公司于2016年1月22日注销,依据公司法规定,新通公司应当对此债务承担清偿责任；第二，原一审法院调取的乌鲁木齐市水磨沟区人民法院(2016）新0105民初675号案卷中书证《水塔山济困医院棚户区改造项目承包书》第七条约定“张祥军在此整体项目中产生的所有债权债务乙方均予认可承担”。张祥军作为案涉项目的实际施工人,在对外法律关系中仍代表着江苏扬州建工建设集团有限公司（以下简称扬州建工）。扬州建工在与新通公司乌鲁木齐一分公司的合同中指定张祥军在整体项目产生的所有债权债务由其承担,该约定是明确的,也未违反法律、法规强制性规定,应当认定合法有效。一审中我公司提交的新通公司乌鲁木齐一分公司的《工程款支付明细(2013年9月-2015年12月)》载明“合同暂定价款5618的万元、已付工程款5402.89万元(其中主体支付工程款3362.53万元)”表明事实上新通公司乌鲁木齐一分公司完全承接了其成立前由张祥军项目部实施施工的主体工程产生的权利,从扬州建工获得了除装修装饰工程之外的主体工程款项。对于数千万元的工程,新通公司乌鲁木齐一分公司获得了案涉工程款,又在此案中辩称不是主体工程实际施工人,不承担相应材料款付款义务,与事实明显不符；第三，我公司与新通公司乌鲁木齐一分公司已建立合同关系,其应当履行合同义务；第四，如维持原判,将导致我公司丧失实体权力,有失公允。新通公司乌鲁木齐一分公司已向扬州建工主张了权利。综上，新通公司是本案适格的债务人。请求二审法院支持我公司的上诉请求。新通公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，起诉新通建设公司属主体不适格。希望维持原判。答辩意见以一审答辩意见为准。张祥军未到庭发表答辩意见，亦未提交书面意见。兄弟恒业公司向一审法院起诉请求：1.判令新通公司向兄弟恒业公司支付商砼款4,176,717.5元；2判令新通公司支付直至实际履行时的迟延利息（暂估1,453,498元）；3.张祥军对新通公司的给付责任承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年4月5日，扬州建工与新疆国瑞房地产开发有限公司签订建设工程施工合同,承包了水塔山济困医院棚户区改造工程项目，2013年7月扬州建工将工程一标段发包给张祥军个人,张祥军成立项目部，招用谢玉林至涉诉工程项目部工作。谢玉林确认收到兄弟恒业公司2013年供应混凝土如下:确认日期、供货期间、供货金额（元）。2013年8月21日确认自2013年5月21日至8月21日供货金额为1,164,377.5元、2013年10月18日确认自2013年8月22日至10月6日供货数额为979,115元、2013年11月19日确认自2013年10月8日至11月18日供货数额为890,110元，小计3,033,602.5元。2014年3月31日，新通公司乌鲁木齐一分公司成立，张祥军为分公司负责人。兄弟恒业公司一审庭审中提交一份新通公司乌鲁木齐一分公司(甲方)与兄弟恒业公司(乙方)签订的购销合同（无签订日期),工程名称:乌鲁木齐水塔山济困医院棚户区改造项目一标段，乙方为该工程混凝土独家供应商,约定混凝土标号、单价、付款方式、质量等，合同第四条约定“甲方指定专人谢玉林、孙国文依据混凝土运输车辆逐车验收并签收，以甲方签字作为验收合格及结算依据”。兄弟恒业公司认为据此合同，新通公司乌鲁木齐一分公司对兄弟恒业公司之前向其供货进行了追认、兄弟恒业公司据此合同继续向新通公司乌鲁木齐一分公司供货。谢玉林确认收到兄弟恒业公司2014年供应混凝土如下:确认日期、供货期间、供货金额（元）。2014年5月29日确认自2014年3月28日至4月22日供货数额为68,050元、2014年5月29日确认自2014年4月25日至5月20日供货数额为625,080元、2014年6月25日确认自2014年5月21日至6月19日供货数额为607,450元、2014年8月19日确认自2014年6月20日至8月3日供货数额为838,205元、2014年12月17日确认2014年7月7日、8月15日至9月16日供货数额为491,340元、2014年12月17日确认自2014年9月22日至10月5日供货数额为44,430元，2014年12月17日确认自2014年10月12日至10月29日供货数额为71,000元、2014年12月17日确认自2014年11月19日至11月23日供货数额为7,560元。小计2,753,115元。2014年12月11日新通公司乌鲁木齐一分公司与扬州建工签订《水塔山济困医院棚户区改造项目承包书》。此后,工程仍由原项目部继续施工。2016年1月22日新通公司乌鲁木齐一分公司被注销。兄弟恒业公司称其向新通公司乌鲁木齐一分公司供应混凝土价值3,033,602.5+2,753,115=5,786,717.5元。新通公司乌鲁木齐一分公司于2013年9月17日付款100万元、2013年12月16日付款30万元、2014年3月28日付款6万元、2014年5月12日付款25万元，即新通公司乌鲁木齐一分公司共向兄弟恒业公司支付货款161万元，尚欠货款4,176,717.5元未支付，因新通一分公司已被注销,故诉至法院请求判令新通公司给付货款4176717.5元、支付逾期付款利息4,176,717.5元×6%÷12×33个月（2014年5月12日最后一次付款至2017年2月12日起诉)=689,158.4元。一审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、关于新通公司乌鲁木齐一分公司是否应当作为《购销合同》相对方承担付款责任的问题。兄弟恒业公司主张新通公司乌鲁木齐一分公司应当承担合同付款义务，现因该分公司已注销，应当由新通公司承担付款义务。兄弟恒业公司为证明其主张成立，提交了《购销合同》、商品混凝土认证函、收款收据及三方协议书等证据。原审法院认为，新通公司乌鲁木齐一分公司于2014年3月31日成立，兄弟恒业公司所提交与新通公司乌鲁木齐一分公司签订的购销合同约定供货时间是自2013年5月16日起，在此时新通公司乌鲁木齐一分公司尚未成立，故不具有民事主体资格，亦不存在在此之前签订合同的可能，而该份购销合同确无合同签订时间，无法确定合同真实签订时间。从合同履行起点分析，该合同形成时间应当早于新通公司乌鲁木齐一分公司成立之日，新通公司乌鲁木齐一分公司提交的（2016）新0105民初677号民事判决书中，张祥军自认先由其个人承包诉争项目并成立项目部，后才成立新通公司乌鲁木齐一分公司，故新通公司乌鲁木齐一分公司在成立之前尚不具有民事主体资格，自然无法成为合同主体，故应认定张祥军系购销合同相对方，该购销合同对新通公司乌鲁木齐一分公司无约束力；关于作为结算依据的商品混凝土认证函，在该函签字确认是谢玉林与孙国文，有生效判决书能够证明上述二人系受张祥军雇佣，且与扬州建工存在劳动关系，上述二人并非新通公司乌鲁木齐一分公司工作人员，故该二人行为不能代表新通公司乌鲁木齐一分公司；二、关于三方协议书效力的问题。兄弟恒业公司提交的由兄弟恒业公司、新通公司乌鲁木齐一分公司、张祥军签订的《协议书》，落款处没有签订时间，无法确定三方协议书真实形成时间，一审庭审中兄弟恒业公司陈述该协议书于2015年底或2016年年初签订，原审法院认为，兄弟恒业公司一直坚持认为《购销合同》相对方系新通公司乌鲁木齐一分公司而不是张祥军，但协议书的开头载明“2013年5月，张祥军与新疆兄弟恒业商品混凝土工程有限公司签订了一份混凝土购销合同…”，由此可见《购销合同》的相对方系张祥军；至于三方协议书中约定“新通公司乌鲁木齐一分公司同意接受张祥军所欠债务”，原审法院认为，该协议内容显示，新通公司乌鲁木齐一分公司承诺对张祥军的债务进行概括承继，张祥军仅负连带责任，该份三方协议加盖了新通公司乌鲁木齐一分公司公章但并未注明时间，亦不能说明真实签订时间，存在形式上的瑕疵；从该协议签订的主体来看，该份协议由兄弟恒业公司、张祥军、新通公司乌鲁木齐一分公司共同协商达成，故该份协议实际上是兄弟恒业公司与张祥军两方达成的合意。该三方协议性质是债权确认及债务加入，不是权利义务对等的合同，兄弟恒业公司在该协议中只享有权利，该权利建立在对方当事人的承诺之上；而张祥军减轻或转移付款义务，新通公司乌鲁木齐一分公司接受或加入债务，只承担义务而无权利，而张祥军作为新通公司乌鲁木齐一分公司负责人，身份存在混同情形，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“…恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效…”，原审法院认为，综上分析，兄弟恒业与张祥军签订的《协议书》损害新通公司乌鲁木齐一分公司利益，系无效合同；张祥军经原审法院依法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权。综上，兄弟恒业公司提交证据不能证明新通公司乌鲁木齐一分公司系本案适格的债务人，故对于兄弟恒业公司要求新通公司给付货款、承担违约责任的诉讼请求原审法院不予支持；兄弟恒业公司要求张祥军对新通公司所应承担的款项承担连带责任的诉讼请求原审法院不予支持。一审法院判决：驳回兄弟恒业公司的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新通公司提供（2018）苏0102刑初384号刑事判决书（复印件）一份，用以证明涉案项目及另一个项目均是扬州建工和张祥军承包和施工，与新通公司无关，新通公司没有使用涉案买卖合同的混凝土。兄弟恒业公司对判决书的真实性认可，对证明的问题不认可，判决书与本案买卖合同关系无关。本院对新通公司提供的刑事判决书的真实性及合法性予以确认，对该刑事判决书中涉及本案有关的民事法律事实与本案待证事实的关联性予以确认，对刑事判决书中与本案民事法律关系无关的内容与本案待证事实的关联性不予确认。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，兄弟恒业公司提供其公司与新通公司乌鲁木齐一分公司签订的《混凝土购销合同》一份，该购销合同未明确签订时间，合同落款处甲方加盖了新通公司一分公司的合同专用章，委托代理人处张祥军签字。《混凝土购销合同》第二条约定了付款期限，每完成一层混凝土施工（或每完成一个批次的混凝土）结算一次，按实际供应量总金额的85%结算付款，在第二次付款时，将上次15%一并付清，余额在本阶段供货完毕后30日内付清。合同第十六条补充条款约定乙方从正负层开始垫至四层，付供砼总额80%，后期每月付款一次，25日对票，次月10日前付款直到封顶。（2017）新01民终2703号民事案件审理过程中，兄弟恒业公司提供兄弟恒业公司（甲方）与新通公司乌鲁木齐第一分公司（乙方）、张祥军（丙方）签订的《协议书》一份，内容为：“2013年5月日，张祥军与兄弟恒业公司签订了一份混凝土购销合同,工程名称:乌鲁木齐水塔山济困医院棚户区改造项目一标段,工程供货自2013年5月16日起至工程结束,混凝土现场验收人员为谢玉林与孙国文。此合同兄弟恒业公司已履行完毕,供货总量为/,欠货款总额为伍佰贰拾柒万元正，5,270,000元。经协商一致,就还款事宜达成如下协议:一、乙方同意接受张祥军所欠债务，张祥军欠甲方的商品混凝土款全部由乙方承担，但并不由此免除张祥军的还款责任。二、债务范围包括:货款本金及利息、违约金。债权人为实现债权而发生的所有费用，包括但不限于交通费、住宿费、律师费、执行费、应支付的其他费用,由债务人承担。三、还款期限:自本协议签订之日起30日内。因本协议发生的法律纠纷,由钦州伸裁委员会裁决(乌鲁木齐开庭),本协议签订之日生效。”一审审理中，兄弟恒业公司提供新疆四维达科技有限公司于2017年8月17日出具的《证明》一份，内容为：“2015年8月1日新疆兄弟恒业商品混凝土工程有限公司收到新疆新通建筑安装工程有限公司乌鲁木齐第一分公司一张2,000,000.00元（贰佰万元整）的转账支票（票号:06776786),新疆兄弟恒业商品混凝土工程有限公司欠我公司(新疆四维达科技有限公司)的材料款，新疆兄弟恒业商品混凝土工程有限公司直接将此支票支付给我公司冲抵货款。我公司与新疆新通建筑安装工程有限公司乌鲁木齐第一分公司无任何业务来往,无任何债权债务关系。特此证明!”。扬州建工与谢玉林、新通公司、张祥军追索劳动报酬纠纷一案，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院作出（2016）新0105民初675号民事判决书，扬州建工主张其公司与谢玉林在扬州建工承建的水塔山济困医院棚户区改造工程一标段的项目中双方之间没有劳动关系，认为谢玉林系新通公司乌鲁木齐一分公司该项目的管理人员。谢玉林与张祥军均认可谢玉林系张祥军在该项目中雇佣，张祥军愿意向谢玉林支付劳动报酬。该判决书认为扬州建工为上述工程项目的发包组织应当与张祥军承担连带清偿责任。本院确认事实及查明事实有《预拌混凝土购销合同》、认证函、结算单、收据、证明、支付明细、协议书、新通公司乌鲁木齐一分公司工商登记情况、（2017）新01民终2703号民事判决书、（2018）苏1012刑初384号刑事判决书、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷为证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。2017年6月7日，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院作出（2016）新0104民初6540号民事判决书，兄弟恒业公司对此判决不服，提出上诉，二审中兄弟恒业公司提供兄弟恒业公司（甲方）与新通公司乌鲁木齐第一分公司（乙方）、张祥军（丙方）签订的《协议书》一份，该协议中虽约定“因本协议发生的法律纠纷,由钦州仲裁委员会裁决(乌鲁木齐开庭)”，但在（2016）新0104民初6540号民事案件诉讼中兄弟恒业公司并未提供该证据。新通公司作为该案件的被告应诉、答辩，二审中新通公司亦未提出仲裁协议效力问题。后该案件经再审程序，撤销一、二审理判决，发回一审法院审理。在上述诉讼程序中，兄弟恒业公司及张祥军、新通公司均未提及仲裁协议，均应诉、答辩。兄弟恒业公司、张祥军及新通公司的上述参加诉讼行为应视为各方重新选择了争议解决方式，以行为否认了仲裁协议，达成了诉讼解决争议的意思表示一致，视为人民法院对本案有管辖权。本案的争议焦点为：第一，涉案混凝土买卖合同的买受人如何确定、兄弟恒业公司主张买受人为新通公司有无事实及法律依据；第二，兄弟恒业公司主张新通公司支付货款4,176,717.50元及利息1,127,713.72元有无事实及法律依据；第三，兄弟恒业公司主张张祥军对上述新通公司给付责任承担连带清偿责任有无事实及法律依据；第四，兄弟恒业公司本案诉讼是否超过法律规定的诉讼时效。第一，关于涉案混凝土买卖合同的买受人如何确定、兄弟恒业公司主张买受人为新通公司有无事实及法律依据的问题。兄弟恒业公司主张其作为出卖人向新通公司一分公司承建的乌鲁木齐市水塔山济困医院棚户区改造项目一标段供应了混凝土，张祥军签订合同涉案行为均系履行职务行为，代表新通公司乌鲁木齐一分公司，并主张买受人为新通公司乌鲁木齐一分公司。对此该主张，其公司提供加盖有新通公司乌鲁木齐一分公司印章、张祥军作为委托代理人签字的与兄弟恒业公司签订的《混凝土购销合同》，该合同未明确签订时间。合同中约定工程名称为乌鲁木齐水塔山济困医院棚户区改造项目一标段，指定谢玉林、孙国文为货物签收人。提供2013年8月21日、2013年10月18日、2013年11月11的混凝土认证函三张，认证函上施工单位经办人处由谢玉林签字确认。提供结算单8张，均有谢玉林的签字确认。提供收据四张，兄弟恒业公司认为张祥军支付的货款系代表新通公司乌鲁木齐一分公司。提供新通公司乌鲁木齐一分公司的转账支票一张，该支票虽未兑付，但系由新通公司乌鲁木齐一分开具给兄弟恒业公司用以支付涉案货款。提供新通公司乌鲁木齐一分公司的工商档案，新通公司乌鲁木齐一分公司成立于2014年3月31日、注销于2016年1月22日，张祥军系分公司负责人。提供涉案工程一标段工程款支付明细。本院认为，上述证据证明张祥军在新通公司乌鲁木齐一分公司成立之前，先以个人名义承包了涉案工程的一标段项目。兄弟恒业公司于2013年5月21日至2014年11月23日期间向涉案工程供应混凝土，用以涉案工程的建设。2014年3月31日新通公司乌鲁木齐一分公司成立，于2016年1月22日注销。在兄弟恒业公司最初向涉案工地供应混凝土时即2012年5月16日，新通公司乌鲁木齐一分公司虽未成立，但新通公司乌鲁木齐一分公司成立后，即与兄弟恒业公司补签了涉案混凝土买卖合同，并加盖了新通公司乌鲁木齐一分公司的合同专用章，张祥军的身份为新通公司乌鲁木齐一分公司的工商登记的负责人，对此新通公司没有异议。同时，新通公司乌鲁木齐一分公司于2015年8月1日向兄弟恒业公司出具了一张转账支票用以支付涉案货款。兄弟恒业公司作为买卖合同出卖人，在新通公司乌鲁木齐一分公司补签购销合同、张祥军系新通公司乌鲁木齐一分公司的负责人的情况下，将混凝土供应至涉案工地，混凝土亦用于涉案工地。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”规定，本案中张祥军的行为应系履行职务行为。即使张祥军的行为不认定为职务行为，兄弟恒业公司提供的证据也足以使得其公司相信张祥军为新通公司乌鲁木齐一分公司的有权代理人，有权代表新通公司乌鲁木齐一分公司签订及履行合同。故涉案买卖合同的买受人为新通公司乌鲁木齐一分公司，新通公司乌鲁木齐一分公司于2016年1月22日注销，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”规定，新通公司乌鲁木齐一分公司的买受人责任应当由新通公司承担。第二，关于兄弟恒业公司主张新通公司支付货款4,176,717.50元及利息1,127,713.72元有无事实及法律依据的问题。兄弟恒业公司提供的购销合同、商品混凝土认证函及结算单可以证明新通公司乌鲁木齐一分公司收到了货款价值为5,786,717.50元，兄弟恒业公司提供的收据可以证明新通公司乌鲁木齐一分公司已支付货款161万元，故兄弟恒业公司主张新通公司支付欠付货款4,176,717.50元有事实及法律依据，应予以支持。兄弟恒业公司与新通公司乌鲁木齐一分公司签订的《混凝土购销合同》约定了付款期限，新通公司乌鲁木齐一分公司未按照约定的期限支付货款，已经构成违约，应当承担违约责任。兄弟恒业公司主张自其公司与新通公司乌鲁木齐一分公司最后一次结算之日即2014年12月17日计算至2019年6月17日、按照年息6%计算支付预期付款利息1,127,713.72元，符合法律规定，新通公司应予支付。兄弟恒业公司主张支付预期付款利息直至货款付清之日，对此亦符合法律规定，新通公司应当支付自2019年6月18日至2019年8月19日期间，以未付货款为基数、按照年息6%计算的利息，自2019年8月20日至货款实际情场完毕期间，以未付货款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息。第三，关于兄弟恒业公司主张张祥军对上述新通公司给付责任承担连带清偿责任有无事实及法律依据的问题。兄弟恒业公司提供的其公司与新通公司乌鲁木齐一分公司、张祥军三方签订的《协议书》，该三方协议书虽没有签订时间，但协议书内容可以看出签订时间系在兄弟恒业公司履行完毕其与新通公司乌鲁木齐一分公司签订的混凝土购销合同之后，对货款进行了结算。张祥军的身份虽具有特殊性，其为新通公司乌鲁木齐一分公司的负责人，同时系涉案工程的实际承包人，但协议书中新通公司乌鲁木齐一分公司作为乙方，加盖了公司的合同专用章，张祥军作为合同丙方在落款处签名，合同内容亦包括对甲方兄弟恒业公司、乙方新通公司乌鲁木齐一分公司、丙方张祥军的权利义务的约定。故不能因张祥军系新通公司乌鲁木齐一分公司的负责人身份而否认上述三方协议书的效力。该三方协议书对兄弟恒业公司、张祥军、新通公司乌鲁木齐一分公司具有法律约束力。协议书中虽有“2013年5月，张祥军与兄弟恒业公司付钱的混凝土购销合同”的约定，但兄弟恒业公司提供的购销合同、收据、合同等证据应当确认买受人为新通公司乌鲁木齐一分公司，不能以此否认形成于三方协议签订之前已经形成的兄弟恒业公司购销合同、供货凭证、工程承包合同等证据的证明力。同时协议约定“不免除张祥军的还款责任”，应视为张祥军加入到涉案买卖合同的债务中，应当与新通公司乌鲁木齐一分公司承担共同的给付责任。兄弟恒业公司主张张祥军承担连带责任不当，对此以本院经审理后认定的共同给付责任予以认定。第四、关于兄弟恒业公司本案诉讼是否超过法律规定的诉讼时效的问题。兄弟恒业公司提供的结算单可以证明兄弟恒业公司于2014年12月17日最后一次对供货进行结算。2015年8月1日新通公司乌鲁木齐一分公司向兄弟恒业公司出具转账支票用以支付涉案货款，兄弟恒业公司于2016年年底向一审法院提起本案诉讼，一审法院于2017年2月17日开庭审理，作出（2016）新0104民初6540号民事判决，兄弟恒业公司提起本案诉讼未超过法律规定的诉讼时效。综上所述，兄弟恒业公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初967号民事判决；二、新疆新通建筑安装工程有限公司、张祥军于本判决生效之日起十日内向新疆兄弟恒业商品混凝土工程有限公司支付商砼款4,176,717.50元；三、新疆新通建筑安装工程有限公司、张祥军于本判决生效之日起十日内向新疆兄弟恒业商品混凝土工程有限公司支付逾期付款利息1,127,713.72元（以未付货款4,176,717.50元为基数、自2014年12月17日至2019年6月17日、按照年息6%计算）及自2019年6月18日至2019年8月19日期间，以未付货款为基数、按照年息6%计算的利息、自2019年8月20日至货款实际清偿完毕之日期间，以未付货款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51,211.51元（兄弟恒业公司已预交），由新通公司、张祥军负担48,241.24元，兄弟恒业公司负担2,970.27元。二审案件受理费51,211.51元（兄弟恒业公司已预交），由新通公司、张祥军负担48,241.24元，兄弟恒业公司负担2,970.27元。本判决为终审判决。 审 判 长  李    卫      玲审 判 员   何         新审 判 员   卫        博二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 七 日书  记  员   古力扎努尔·艾合买提