广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16548号上诉人（原审被告）：麦振都，男，1972年12月8日出生，汉族，住广东省清远市清新区。委托诉讼代理人：贺跃进，广东伟邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈锭营，男，1961年3月2日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：肖成，广东信良兆诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白治国，男，1988年12月28日出生，汉族，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：王清，广东品杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：丘扬，广东品杰律师事务所实习人员。上诉人麦振都、陈锭营因与被上诉人白治国生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初33954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。麦振都上诉请求：1.重新认定麦振都与陈锭营的关系；2.要求就麦振都支付的38198.52元医疗费改判陈锭营应承担相应的比例金额；3.改判麦振都与陈锭营赔偿金额的比例；4.改判白治国的伤残赔偿金的标准。事实和理由：一、麦振都与陈锭营的关系应属于临时雇用关系，一审认定为承揽关系是错误的。因为陈锭营仅仅是以工时的天数为依据计酬的，工作地点也为陈锭营所在地，且双方也未结算。一审认定双方为承揽关系的依据不足。二、对于麦振都支付白治国的医药费38198.52元，陈锭营应按一定的责任比例承担相应金额。三、白治国属于农村户口，其证据不足以证明其有在广州居住一年以上，也不足以证明其有固定收入。因此，应当以农村居民人均可支配收入计算伤残赔偿金。四、陈锭营不仅存在选任上的过失，而且存在违法施工的过失。本案施工是在两个建筑物之间架设高架桥，不符合物业的实际要求，且该施工要获得相关部门的批准和许可，在施工现场也要架设防坠落物的屏障。五、一审认定麦振都承担60%的责任，是不公平的，麦振都作为陈锭营施工的负责人，仅是没有尽到注意提醒义务，最多承担20%的责任。针对麦振都的上诉，白治国答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。二、一审查明白治国在事故发生前在广州有稳定的工作和住所，白治国在一审中提交了租赁合同以及水电费收据予以证明，故一审判决适用的赔偿标准是正确的。三、白治国作为一个行人，在本案中没有任何责任。一审对麦振都、陈锭营之间的责任划分是正确的。针对麦振都的上诉，陈锭营答辩称：一、一审认定麦振都与陈锭营之间是承揽关系，认定事实正确。麦振都称其只是按照每天300元的工钱为陈锭营工作，这是与事实不符的，麦振都没有对此提供相关证据，而陈锭营提交的证据证明麦振都收取陈锭营工程预付款以及工程款，可以反映陈锭营与麦振都是按照工作成果计价的，并非按天计算工钱，因此陈锭营、麦振都之间为承揽合同关系。二、麦振都称其没有义务采取安全措施，是没有法律依据的。麦振都作为承揽人，其有义务按照定作人的要求交付合格的劳动成果，其有义务做好安全措施以保障工程安全施工，不能因为工程款的多少而自行调整其安全保障义务。三、关于陈锭营的选任过错问题。陈锭营找麦振都施工是因为麦振都有较丰富的施工经验，麦振都另外聘请了人员进行施工，该人员是否具有高空施工资质，一审没有查明。麦振都未通知其到庭，故麦振都应承担真伪不明的责任，陈锭营不应承担选任责任。四、即使陈锭营存在选任过错，也不应承担40%的责任，只应承担10%的责任。陈锭营上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.本案一、二审案件受理费由白治国、麦振都承担。事实和理由：一、一审法院应当按照广东省农村居民人均收入标准计算白治国的伤残赔偿金。本案人身损害发生的时间是在2019年6月3日，白治国是农村户籍，其提交的证据不足以证明其符合适用城镇居民标准计算残疾赔偿金的条件，因此一审法院应当依法按农村居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金为34336元。二、麦振都未按一审法院要求通知掉落重物的工人到庭接受询问，导致案件事实未查明，应当由其承担举证不能的不利后果，推定陈锭营不负选任过失责任。三、一审判决陈锭营承担40%的责任过重，显失公平。一审判决认定陈锭营存在二项过错：一是选任过失；二是违反场地管理义务。其中认定陈锭营违反场地管理义务没有事实和法律依据。首先，施工现场并非没有进行围蔽。麦振都在施工过程中有采取围蔽措施，当时吊车正在吊装施工，周围用木板等材料设置了明显的警示和通行障碍。其次，麦振都承揽了涉案工程的施工，从施工开始时施工场地的管理权就当然移交给了承揽人，陈锭营不可能在其施工期间随意对场地另行实施管理。第三，白治国未尽注意义务，误入施工场地受到伤害，其自己应当承担一定的过错责任。第四，本案不属于《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、第八十五条规定的情形。因此，一审法院不能以安全管理义务而判决陈锭营承担责任。退一步说，即使本案的侵权行为人确实没有相关施工资质，陈锭营存在选任过失，陈锭营的责任分配以10%为宜。针对陈锭营的上诉，白治国答辩称：陈锭营在本次事故中聘请不具备高空施工资质的人员进行施工，存在选任过失。且陈锭营作为涉案场地的管理人，对施工有管理义务，其未尽到安全管理义务，应对后果承担40%的责任。针对陈锭营的上诉，麦振都答辩称：关于麦振都与陈锭营的关系问题。根据陈锭营的上诉意见和答辩意见，麦振都与陈锭营是委托代理关系。当时陈锭营没有相关施工资质，就找麦振都帮忙找人施工。至于陈锭营所称的工程款收据，这些款项是给白治国的医疗费。麦振都没有资格为陈锭营办理施工许可，施工许可要由陈锭营办理。关于赔偿标准的问题，同意陈锭营的上诉意见。白治国向一审法院起诉请求：1、判令陈锭营向白治国赔偿医疗费90.49元及后续治疗费15000元、住院伙食补助2100元、护理费12150元、营养费5550元、交通费660元、误工费50250元、伤残赔偿金84132元、伤残鉴定费3360元、精神损害抚慰金10000元，共计人民币183292.49元；2、判令广州市致营贸易有限公司、麦振都、陈锭营对上述请求承担连带赔偿责任；3、判令本案诉讼费由广州市致营贸易有限公司、麦振都、陈锭营承担。一审法院经审理查明：2019年6月3日，白治国在经过广州市白云区新市黄沙岗村飞鹅岭1号楼与5号楼附近时，被上方掉落的重物砸中右手臂。后因“重物砸伤致右前臂肿痛、活动受限4小时”入广州中医药大学第一附属医院住院治疗，住院期间行右桡骨骨折切开复位内固定术，确诊为：1.盖式骨折（右侧）；2.尺骨茎突骨折（右侧），于2019年6月24日出院，出院医嘱：维持石膏外固定4-6周。2019年9月18日，暨南大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认为白治国符合钝性暴力致右侧桡骨远端骨折，右侧尺骨茎突撕脱性骨折，现遗留右腕关节活动功能丧失25%以上，评定为十级伤残，白治国后续医疗费约需15000元，白治国的误工期180日、护理期60日、营养期90日。陈锭营为广州市白云区新市镇棠涌乡八队黄沙岗村飞鹅岭1号、2号、3号、4号、5号、6号楼的所有权人，陈锭营在上述1号楼和5号楼中间架设连接铁桥，麦振都为施工人员。关于陈锭营与麦振都之间的关系。陈锭营陈述双方为承揽关系，麦振都在那里好多工厂施工，说有经验有图纸，所以就请了麦振都，包工包料，包安装和设计。麦振都陈述双方为劳务关系，陈锭营和麦振都说这个桥帮我施工一下，把消防通道架起来，也没有具体的结算，大概30000多元的费用，人工有三四个人，包括大工、小工、电焊工，300元一天，不是包工包料，要进行切割、电焊、吊车这些都是麦振都做不了的，吊车钱是陈锭营出的。陈锭营于2019年5月19日向麦振都支付了8000元，2019年5月25日向麦振都支付了8000元，2019年6月3日向麦振都支付了10000元，2019年6月5日向麦振都支付了20000元。陈锭营、麦振都双方没有书面的协议。白治国陈述施工现场没有任何的围蔽，陈锭营、麦振都表示施工现场有进行简易围蔽，但都没有提供证据证实。麦振都主张涉案掉落的重物并非其本人掉落，而是其他工人掉落，但未提供掉落重物的工人的身份信息，也没有提供证据证实。白治国主张其在广州市白云区新市小棠工业区金辉服饰处工作，月收入为7500元，并提交了在职证明、收入证明作为证据。广州市致营贸易有限公司提交了苏金全制衣厂出具的《撤销〈在职证明〉、〈收入证明〉的申请书》。一审庭审中，白治国当庭表示撤回对广州市致营贸易有限公司的起诉。一审法院认为：公民的人身权包括生命权、健康权、身体权受法律保护，不受他人侵犯。陈锭营主张与麦振都为承揽关系，麦振都主张与陈锭营为劳务关系，但均未提供确切的证据证实，根据双方陈述，双方约定以一定价格完成一定的工作成果，整体结算报酬，且其他施工人员的工资为麦振都发放，应为麦振都雇佣，综合以上特点，双方之间应为承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，麦振都作为承揽人应对给白治国造成的损害承担赔偿责任。从麦振都提交的照片可以看出，架设的两条铁桥，一条在五楼，一条在七楼，高度很高，按照一般建筑的层高估算，应在10米以上，应由具备相应的高空施工资质的人员进行施工，陈锭营将铁桥的搭建工作交给不具备资质的麦振都实施，应负有选任上的过失，且陈锭营作为涉案产地的权属人，对施工场地有管理的义务，未对施工现场进行围蔽，采取必要的安全防护措施，未尽到安全管理义务，应对事故造成的后果承担相应赔偿责任。麦振都明知自己不具备相应的高空施工资质仍继续承接涉案工程，在施工过程中没有做好安全防护措施的情况下掉落重物，应对事故造成的后果承担相应的赔偿责任，故根据本案的实际情况及各当事人的过失及过错程度，一审法院确定就本次事故给白治国造成的损失由麦振都承担60%的赔偿责任，陈锭营承担40%的赔偿责任。从事故发生的原因及麦振都、陈锭营的侵权行为分析，二人为分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小，应各自承担相应的责任，白治国要求麦振都、陈锭营承担连带责任依据不足，不予支持。白治国的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费，白治国主张门诊费用，仅有医疗费发票，但未提供门诊病历，不能证实该医疗费用产生的原因和治疗的项目，一审法院不予支持；2.后续治疗费，白治国右侧桡骨远端骨折，经行右桡骨骨折切开复位内固定手术治疗，现钢板内固定物在位，需择期取出内固定物，暨南大学司法鉴定中心出具鉴定意见，白治国后续医疗费约需15000元，故予以支持；3.住院伙食补助费，按照100元/天，计算住院期间的21天，共计2100元；4.护理费，经暨南大学司法鉴定中心鉴定护理期为60日，按照150元/天计算，共计9000元；5.营养费，经暨南大学司法鉴定中心鉴定白治国为十级伤残，支持营养费500元；6.交通费，根据白治国的住院时间及复诊情况，酌定支持650元；7.误工费，白治国为证实其有固定收入提交了在职证明、收入证明，落款处有广州市白云区新市小棠工业区金辉服饰签章及苏金全的签名，但广州市致营贸易有限公司提交了苏金全制衣厂出具的《撤销〈在职证明〉、〈收入证明〉的申请书》，且白治国未提供银行流水及误工收入减少的证明，故对白治国主张的误工费计算标准不予支持，误工费按照广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资58258元/年计算，经暨南大学司法鉴定中心鉴定误工时间为180天，误工费共计28729.97元（58258元/年÷365天×180天）；8.伤残赔偿金，白治国经暨南大学司法鉴定中心鉴定为十级伤残，按照2018年全省城镇居民人均可支配收入42066元/年计算20年，伤残系数为10%，共计84132元（42066元/年×20年×10%）；9.鉴定费，该费用为白治国确定损失产生的必要费用，有鉴定费发票予以证实，支持3360元；10.精神损害抚慰金，因本次事故造成白治国十级伤残，且被告未提供证据证实白治国存在过错，故支持精神损害抚慰金10000元。以上损失共计153471.97元，应由麦振都赔偿92083.18元（153471.97元×60%），由陈锭营赔偿61388.79元（153471.97元×40%）。白治国庭审中表示撤回对广州市致营贸易有限公司的起诉，予以准许。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、自判决生效之日起三日内，麦振都支付白治国后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金损失92083.18元；二、自判决生效之日起三日内，陈锭营支付白治国后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金损失61388.79元；三、驳回白治国的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费1416.5元，由白治国负担230.45元，麦振都负担711.63元，陈锭营负担474.42元（白治国已交纳受理费1416.5元，在履行本判决时陈锭营向白治国径付474.42元，麦振都向白治国径付711.63元）。本院二审期间，各方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。二审中，各方当事人没有提交新证据。另查明，一审中陈锭营提交了麦振都出具的款项分别为8000元、8000元、10000元、20000元的工程款及预付款收据。二审中，麦振都陈述：涉案场地共有4个人工作，均是麦振都叫来的，报酬为300元一天。施工过程中的电焊机、切割机等工具设备是由麦振都提供，吊车也是麦振都帮忙叫来的，陈锭营没有在现场指挥。另，白治国为证明其从2018年3月1日至2019年7月30日一直居住在广州市内，还向一审法院提供了租赁合同等证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：第一，关于陈锭营与麦振都之间的关系问题。陈锭营主张双方为承揽关系，麦振都主张双方为雇佣关系。一般来说，承揽与雇佣的区别在于：（1）承揽合同中的当事人具有独立性，承揽人基本是依靠自己的独立判断来进行工作，不受合同相对人的支配；而雇佣关系中雇员在一定程度上要接受雇主的支配，在完成工作中须听从雇主的安排、指挥。（2）承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段；而雇佣关系是以直接提供劳务为目的。（3）承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，定作人对定作、指示或者选任有过错的，承担相应的责任；而雇佣合同履行中所生风险，一般由雇主承担。本案中，结合双方陈述及案件实际情况来看，麦振都在施工过程中有较强的独立性，陈锭营亦没有在现场指挥；施工人员及施工过程中的电焊机、切割机、吊车等工具设备均是由麦振都提供；从麦振都向陈锭营出具的工程款及预付款收据表明，其收取的款项为工程款，符合承揽合同以完成工作成果计价的特征。综上，一审法院认定双方之间应为承揽合同关系，并无不当，本院予以确认。第二，关于各方当事人的承责比例问题。首先，涉案工程为在房屋五楼及七楼处架设铁桥，属高空作业。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”该规定所指的经营者即对高度危险作业的设备拥有支配权并享受运行利益的人。陈锭营作为涉案房屋的权属人，应承担相应责任，但由于其系将涉案工程交给麦振都承揽施工，故应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定进行审查。首先，麦振都明知自己不具备高空作业资质仍承接涉案工程，在施工过程中未做好安全防护措施，掉落重物致他人受伤，其作为承揽人应对事故承担赔偿责任。其次，陈锭营将铁桥的搭建工作交给不具备资质的麦振都承揽，负有选任上的过失，应承担相应责任。白治国在经过楼宇期间被高空重物砸伤，陈锭营无确切证据证明其已在事发场地设置有效的现场围蔽与安全防护措施，故其上诉主张白治国具有过错的理据不充分，本院不予采纳。一审法院根据本案的实际情况及各当事人的过错程度，酌情确定白治国的损失由麦振都承担60%的赔偿责任，陈锭营承担40%的赔偿责任，并无明显不当，本院予以维持。至于麦振都要求陈锭营对其支付的医疗费承担相应比例金额的问题，不属本案处理范围，麦振都可另案提出主张。第三，关于伤残赔偿金的计算标准问题。白治国为证明其在本市长期居住，在一审中提供了租赁合同、在职证明、收入证明等证据，广州市致营贸易有限公司虽提交了苏金全制衣厂出具的《撤销〈在职证明〉、〈收入证明〉的申请书》，但该申请内容亦未否认白治国曾在其单位工作的事实。因此，一审法院按照2018年全省城镇居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金，并无不当。综上，麦振都、陈锭营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1113.90元，由麦振都负担500元，陈锭营负担613.90元。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  乔营审判员  李婷二〇二〇年九月十四日书记员  李爽罗敏婷