辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终1702号上诉人（原审原告、并案被告）：崔亚芳，女，1977年4月11日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：李广海，男，1972年1月2日出生，汉族，公务员，住朝阳市双塔区。上诉人（原审被告、并案原告）：朝阳三燕保安服务有限责任公司，住所地朝阳市龙城区中山大街一段一号。法定代表人：王建国，总经理。委托诉讼代理人：王博，该公司职员。委托诉讼代理人：路尚书，辽宁天维律师事务所律师。上诉人崔亚芳与上诉人朝阳三燕保安服务有限责任公司（以下简称三燕公司）劳动争议一案，朝阳市龙城区人民法院于2018年12月27日作出（2018）辽1303民初1078号民事判决。崔亚芳、三燕公司不服，提起上诉。本院于2019年10月31日作出（2019）辽13民终2490号民事裁定，撤销朝阳市龙城区人民法院（2018）辽1303民初1078号民事判决，将本案发回重审。朝阳市龙城区人民法院于2020年6月22日作出（2019）辽1303民初2045号民事判决，崔亚芳、三燕公司仍不服，提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人崔亚芳的委托诉讼代理人李广海，上诉人三燕公司的委托诉讼代理人王博、路尚书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔亚芳上诉请求：一、被上诉人双倍支付上诉人解除劳动合同赔偿金5万元；二、被上诉人支付上诉人非法解除劳动合同期间（孕期、产假期、哺乳期）工资，支付2017年4月至2018年12月共21个的月工资计10万元；三、被上诉人赔偿上诉人失业保险损失5万元、生育保险5万元、医疗保险损失20万元，赔偿年休假1万元；四、被上诉人补交自双方存在劳动关系起的失业保险金、生育保险金等各项保险费用，缴纳各项保险至2018年12月6日。养老保险如不能补交，赔偿2万元。事实和理由：上诉人自2009年9月在被上诉人处工作。工作期间，被上诉人违反法律规定和劳动合同约定，未连续给上诉人缴纳失业保险金、生育保险金等保险。自2012年签订固定期限三年的劳动合同两次。在上诉人怀孕期间，被上诉人于2017年6月解除合同，且未向上诉人送达解除合同通知书，未开具解除合同证明，给上诉人造成了损失。另，上诉人根据朝阳市人民政府办公室朝政办传（2019）19号文件，自己补交了养老保险。上诉人在工作期间未休年休假。一审判决被上诉人给付上诉人终止劳动合同经济补偿金13188．14元是错误的。第一，计算赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。根据劳动合同法实施细条例第27条规定，此月工资应为职工的应得工资而非实得工资；第二，计算赔偿年限是按劳动者在本单位工作的年限，而非签订劳动合同和缴纳保险的年限。一审法院已在被上诉人处调取了2009年的上诉人工资表，而上诉人也对此出具情况说明一份，足以证明被上诉人和朝阳市保安服务公司为一个用工主体，上诉人的工作年限应从2009年起计算；第三，上诉人自2009年在被上诉人处工作，先后签订两份固定期限劳动合同，2018年12月7日劳动合同延期后期满，被上诉人依法应与上诉人签订无固定期限劳动合同。自2017年以来，被上诉人一直主张解除与上诉人的劳动合同，实质上已拒绝了与上诉人签订无固定期限劳动合同，剥夺了上诉人因签订两次固定期限劳动合同而要求签订无固定期限劳动合同的权利，此时终止劳动合同，系被上诉人违反劳动合同法终止劳动合同的行为，应根据劳动合同法第87条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍，向劳动者支付赔偿金。”一审判决被上诉人给付上诉人工资110865.09元是错误的。第一，上诉人自2017年3月末应公司安排在家待岗。被上诉人提供的2017年3月工资表显示上诉人出满勤，可以证明上诉人不是旷工；第二，2017年5月13日，被上诉人在得知上诉人怀孕后，通过报纸发布公告终止劳动合同，上诉人已不具备到公司工作的可能性，被上诉人剥夺了上诉人劳动的权利，造成上诉人未能工作的原因系被上诉人的欺骗和违法行为；第三，一审判决上诉人与被上诉人的劳动关系顺延至2018年12月6日，《女职工劳动保护特别规定》第五条“用人单位不得以女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”《辽宁省工资支付规定》第36条“用人单位解除劳动关系的决定被劳动争议仲裁委员会或者人民法院依法裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为本市同期在岗职工的平均工资。”人民法院应据此判决被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同期间（孕期、产假期、哺乳期）的工资。一审法院认为上诉人主张赔偿生育保险5万元损失、失业保险5万元损失、医疗保险20万元损失、赔偿年休假1万元，在劳动仲裁时均未提出应走行政前置程序，仲裁后再行起诉是错误的。第一，关于保险的问题，上诉人在仲裁时已提出；第二，被上诉人未全面缴纳各项保险，在女职工孕期解除劳动合同，未送达解除劳动合同通知书，未开具解除劳动合同证明，上述违法行为给原告造成的损失是劳动争议的一部分，不是独立的劳动争议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”人民法院应依法一并判决。另，根据劳动法第98条规定“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正。对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”及《女职工劳动保护特别规定》第八条“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准，由用人单位支付。女职工生育或者流产的，医疗费用按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付。对未参加生育保险的，由用人单位支付。”人民法院应依法判决被上诉人承担赔偿责任。一审法院认为缴纳、支付社会保险费系社会保障部门的法定职责，不予受理是错误的。2017年6月，被上诉人违反法律规定终止劳动合同，不再给上诉人缴纳社会保险以及在之前工作期间未全面缴纳社会保险的行为，造成上诉人失业保险和生育保险无法办理，医疗保险断缴，不能在失业期间享受医保，且影响办理退休和退休后享受医保，给上诉人造成了损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”综上，望二审法院依法改判。三燕公司辩称，上诉人的上诉理由已经在一审判决中作出了详细的论述，上诉请求依法不能成立。三燕公司上诉请求：1、撤销一审法院（2019）辽1303民初2045号民事判决，依法改判；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金13188.84元错误。一审认定双方劳动关系延续到2018年12月7日，合同延期到期是被上诉人主张解除劳动合同，不符合支付经济补偿金的条件；二、上诉人解除与被上诉人劳动关系符合法律规定。一审认定上诉人解除劳动关系的证据不足错误。一审已经查明被上诉人无正当理由不到单位上班，劳动者提供劳动，用人单位给付劳动报酬，这是劳动法及劳动合同法的基本原则。被上诉人无正当理由旷工，上诉人根据单位规章制度解除与被上诉人劳动关系，并不违反法律规定。一审期间，上诉人提供了单位规章制度，没有法律规定单位的规章制度必须有单位公章。现没有证据证明上诉人提供的该份证据是虚假的，一审法院不予采信错误。况且该规章制度内容并不违反法律规定，也未侵犯员工的合法权益。一审法院以没有经过民主程序制定的规章制度就不适用本案的观点明显太过机械；三、一审判决上诉人给付被上诉人生育期间的工资10865.09元的同时又同意对生育保险另行主张，明显错误。崔亚芳辩称，上诉人系违法解除合同，其陈述的理由不是事实。原告崔亚芳向一审法院起诉请求：1、判决被告补缴自双方存在劳动关系起的失业保险金、生育保险金等各项保险费用；2、判决双方劳动关系顺延至2018年12月6日，被告支付工资、缴纳各项保险至2018年12月6日；3、判决自2018年12月7日双方解除劳动合同，依法二倍支付解除劳动合同赔偿金5万元（仲裁时申请4.5万元）；4、判令被告承担本次诉讼费用；5、判决被告赔偿原告生育保险损失5万元、失业保险损失5万元、医疗保险损失20万元；6、未享有职工休年假的权利，要求赔偿1万元。三燕公司向一审法院起诉请求：1、依法判决原告解除与被告的劳动合同合法；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告崔亚芳系三燕公司员工，2012年，原、被告签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为固定期限：自2012年3月1日起至2015年2月29日止；原告从事警卫工作；工资为计时工资，工资标准为1,100元/月。被告自2012年4月开始为崔亚芳缴纳医疗保险、工伤保险、养老保险等社会保险。2015年7月，开始为崔亚芳缴纳失业保险、生育保险等社会保险。2015年2月28日，双方签订《劳动合同书》，合同约定劳动合同期限为固定期限自2015年2月28日起至2018年2月28日止；原告从事警卫工作；工资为计时工资，工资标准为1,300元/月。自2017年3月末起，原告崔亚芳因不同意公司调岗，而至今未到被告单位上班。同年5月13日，被告通过报纸向原告发布公告，主要内容为原告无故旷工，双方应终止劳动合同，若原告逾期未办理终止手续则视为自动终止劳动关系。三燕公司于2017年4月停发崔亚芳工资，6月停止为原告缴纳各种社会保险。原告于2017年12月7日在朝阳市中心医院进行二次剖宫产手术产子。另查明，2018年3月23日，原告向朝阳市仲裁委员会申请仲裁。同年5月25日，该仲裁委作出朝劳人裁字[2018]205号裁决：一、被申请人与申请人劳动合同继续履行，依法补签劳动合同书；二、被申请人向申请人支付孕期及哺乳期等劳动关系存续期间的工资，并依法缴纳各项社会保险；三、被申请人为申请人办理生育保险待遇申领手续，因被申请人原因无法办理，被申请人承担相应损失；四、驳回申请人其他申诉请求。原、被告均不服此裁决，分别提起诉讼。还查明，原告崔亚芳2009年11月至2012年2月由朝阳市保安服务公司发工资。崔亚芳2016年4月至2017年3月平均月工资为1884.12元。另外，在被告停止为原告缴纳各种社会保险之前，也存在欠缴社会保险的问题。一审法院认为，原、被告之间系劳动合同关系。被告登报解除与原告的劳动合同关系是否合法有效，被告三燕公司主张根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款之规定，因原告崔亚芳无故旷工，违反公司规章制度，所以解除与崔亚芳的劳动关系。但是三燕公司提供的“三燕公司保安员奖惩制度”，没有制定日期且没有公司公章，不能证明此制度的有效性。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。被告未能提供公司职工代表大会曾经讨论该制度的会议记录和三燕公司保安员奖惩制度经过公示的证据，故三燕公司解除与崔亚芳的劳动关系证据不足，其要求判决解除与崔亚芳的劳动合同的诉讼请求，不予支持。关于原告主张劳动合同关系顺延2018年12月6日的诉讼请求。根据相关法律规定，女职工在孕期和哺乳期的劳动合同到期的可顺延至哺乳期满。崔亚芳于2017年12月7日剖腹产生子，2018年12月6日系崔亚芳产后哺乳期满日，故原、被告的劳动关系可延续至2018年12月6日。原告的该项诉讼请求，予以支持。对于原告主张的工资。根据法律规定，用人单位应按照劳动合同约定或国家规定支付劳动者工资。结合本案查明的事实，原告虽然述称其因怀孕和对被告调整岗位有异议自2017年4月起一直未到被告处工作是经公司经理同意，但其确未提供足够证据证实被告同意其休假在家或有合理理由停止工作，且公司法定代表人在劳动仲裁庭审时出庭证实他当时要求原告上班，因此，原告主张其怀孕期间和除产假之外的哺乳期间的工资无合法依据，不予支持；另，根据国家关于《女职工劳动保护特别规定》第七条规定，女职工生育享受98天产假，难产的增加15天；《辽宁省人口与计划生育条例》第二十五条规定，符合本条例规定生育的夫妻，除享受国家规定的产假外，增加产假60日，休假期间工资照发，福利待遇不变。原告崔亚芳行剖腹产手术生子，产假应为173天，被告应依法给付原告产假期间的工资10,865.09元（1884.12元/月÷30天×173天）。对于原告主张支付2018年12月7日解除劳动合同的二倍赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案，被告解除劳动合同无效，继续履行合同，故不存在支付双倍赔偿金的情形。2018年12月7日解除合同是原告提出的请求，被告亦不存在双倍支付赔偿金的情形。故对原告主张支付2018年12月7日解除劳动合同的二倍赔偿金的诉讼请求，不予支持。本案，虽然原告请求2018年12月7日解除劳动合同，但该日恰逢劳动合同期满日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，劳动合同期满的劳动合同终止，无需解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定，被告应支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告主张自2008年8月起在三燕公司工作，但原告未提供充分的证据证明。根据原、被告签署的劳动合同和缴纳社会保险情况以及法院调取的工资表，可以认定原告自2012年3月起到三燕公司工作，截至2018年12月6日，三燕公司应向原告支付解除劳动合同的经济补偿13188.84元（1884.12元/月×7个月）。对于原告主张被告缴纳社会保险。因缴纳、支付社会保险费系社会保险部门的法定职责，不属于法院受案范围，不予处理。对于原告主张被告赔偿生育保险损失5万元、失业保险损失5万元、医疗保险损失20万元及未享有职工休年假的权利，要求赔偿1万元的诉请，在劳动仲裁时均未提出，应走行政前置程序，劳动仲裁后再另行起诉。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、《女职工劳动保护特别规定》第七条、《辽宁省人口与计划生育条例》第二十五条、《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第三十四条规定，判决：一、原告（并案被告）崔亚芳与被告（并案原告）三燕公司劳动关系顺延至2018年12月6日；二、被告（并案原告）三燕公司于判决生效后三十日内给付原告（并案被告）崔亚芳工资10,865.09元；三、被告（并案原告）三燕公司于判决生效后三十日内给付原告（并案被告）崔亚芳终止劳动合同的经济补偿13,188.84元；四、驳回原告（并案被告）崔亚芳的其他诉讼请求；五、驳回被告（并案原告）三燕公司的诉讼请求。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：崔亚芳提供打印日期为2015年5月12日，无单位印章的朝阳市保安服务公司、朝阳三燕保安服务有限责任公司《关于朝阳市保安服务公司（朝阳三燕保安服务有限公司）有关情况汇报》一份，用于证明朝阳市保安服务公司与朝阳三燕保安服务有限责任公司系同一公司。三燕公司质证意见：该份证据无单位印章，不能确认真实性，且工商档案载明两个公司系独立的法人组织。对证据的分析与认定：因工商档案载明朝阳市保安服务公司与朝阳三燕保安服务有限责任公司为两个独立的法人组织，该份证据证明的事实，本院不予采纳。一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：一是三燕公司应否双倍支付崔亚芳赔偿金5万元的问题；二是三燕公司应否支付崔亚芳的工资10万元的问题；三是三燕公司应否支付崔亚芳失业保险损失5万元、生育保险损失5万元、医疗保险损失20万元及赔偿年休假1万元的问题；四是三燕公司应否应予补缴崔亚芳自存在劳动关系之日起的失业保险金、生育保险金等各项保险费用至2018年12月6日的问题；五是三燕公司解除与崔亚芳劳动合同的效力问题；六是三燕公司应否支付崔亚芳产假期间工资10,865.09元的问题；七是三燕公司应否支付崔亚芳经济补偿金13,188．84元的问题。关于三燕公司应否双倍支付崔亚芳赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，三燕公司仍履行与崔亚芳之间的劳动合同，不存在双倍支付赔偿金的情形。崔亚芳的该项理由，不能成立，本院不予支持。关于三燕公司应否支付崔亚芳工资10万元的问题。本案中，因三燕公司法定代表人在仲裁庭中作证证实其未同意崔亚芳休假，崔亚芳又未提供其他证据佐证其经三燕公司经理同意休假的事实。崔亚芳的该项理由，不能成立，本院不予支持。关于三燕公司应否支付崔亚芳失业保险损失5万元、生育保险损失5万元、医疗保险损失20万元及赔偿年休假1万元的问题。因失业保险损失、生育保险损失、医疗保险损失、赔偿年休假1万元的请求，属于仲裁前置程序。崔亚芳的请求在未经仲裁裁决的情形下，不属本案审查范围。关于三燕公司应否应予补缴崔亚芳自存在劳动关系之日起的失业保险金、生育保险金等各项保险费用的问题。因崔亚芳上述请求不属于人民法院劳动争议受案范围，本案不予审查。关于三燕公司解除与崔亚芳之间的劳动合同的效力问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”《中华人民共和国劳动法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”本案中，三燕公司虽然提供了保安员奖惩制度，但该证据既无制定日期、单位公章，又未提供向劳动者公示的证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”不能认定三燕公司依法解除与崔亚芳之间的劳动合同。三燕公司的该项理由，不能成立，本院不予支持。关于三燕公司应否支付崔亚芳产假期间的工资10,865.09元的问题。《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款规定“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，应增加产假15天。”《辽宁省人口与计划生育条例》第二十五条规定“依法办理婚姻登记的夫妻，除享受国家规定的婚假外，增加婚假7日；符合本条例规定生育的夫妻，除享受国家规定的产假外，增加产假60日，配偶享有护理假15日。休假期间工资照发，福利待遇不变。”崔亚芳采取剖腹产手术产子，产假期间应为173天，一审判决三燕公司支付崔亚芳产假工资10,865.09元，并无不当。崔亚芳、三燕公司的该项理由，不能成立，本院不予支持。关于三燕公司应否支付崔亚芳经济补偿金13,188．84元的问题。崔亚芳提供的《关于朝阳市保安服务公司（朝阳三燕保安服务有限公司）有关情况汇报》与公司工商登记的事实不符，不能认定朝阳市保安服务公司与朝阳三燕保安服务有限责任公司系同一法人组织。故，一审法院查明崔亚芳自2012年3月起至2018年12月6日止与三燕公司存在劳动关系，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”一审判决三燕公司支付崔亚芳经济补偿金13188.84元，并无不当。崔亚芳、三燕公司的该项理由，不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人崔亚芳及上诉人朝阳三燕保安服务有限责任公司的上诉请求均不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费免予收取。本判决为终审判决。审判长  孙树立审判员  张海龙审判员  郭敬明二〇二〇年九月十一日书记员  张 吉（法官助理代）