辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终578号上诉人（原审原告）：凌岳飞，男，1969年4月12日生，汉族，阜新飞林商贸有限公司董事长。现住阜新市海州区。委托代理人：李玉新，张美玲，辽宁晨曦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高洪斌，男，1971年12月20日生，满族，无职业，现住阜新市细河区。委托代理人：李嘉欣，辽宁方祥律师事务所律师。上诉人凌岳飞因与被上诉人高洪斌民间借贷纠纷一案，不服阜新市海州区人民法院(2020)辽0902民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。凌岳飞上诉请求：1、请求撤销阜新市海州区人民法院(2020)辽0902民初269号民事判决书，并依法改判支持上诉人原审全部诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。理由：原审判决认定的事实不清、适用法律错误。一、原审判决认定凌岳飞主张914000元的借款组成中有两笔是汇款未尽如实陈述义务，从而否定案件事实，对凌岳飞的合法主张不予采信是没有事实和法律依据的。高洪斌因经营安利产品资金周转不开，向他人借款，并承担高额利息，凌岳飞的妻子佟琳琳知道后联系到了低利息的借款，但是这个人不认识高洪斌，不同意借钱给高洪斌，凌岳飞为了帮助高洪斌能借到低利息的借款，就以自己名义从这个人手中借款，按月付利息，并且以相同的条件将借款转借给高洪斌，高洪斌用该借款偿还了原来高利息的借款，并按时向凌岳飞支付利息，凌岳飞的会计刘某将收到的利息按时存到出借人的银行卡上。出借人只对凌岳飞说话，后期高洪斌迟迟不支付利息了，出借人就找凌岳飞索要本息，凌岳飞只好将本金和欠付的利息都支付给了出借人，凌岳飞成为高洪斌的债权人。2015年12月3日，高洪斌与凌岳飞的会计刘某对账后，高洪斌依据对账结果写下了《借条》，“今向凌岳飞借现金玖拾壹万肆仟元整。当时与高洪斌情况相同欠凌岳飞钱的还有陈某，陈某、高洪斌同时分别跟刘某对的账，对完账二人在现场分别打了借条，并不存在威胁、利诱、欺骗等情况，与业绩无关。高洪斌是完全民事行为能力人，如果高洪斌不欠凌岳飞914000元，也不会给凌岳飞写借条。二、凌岳飞起诉时主张借款914000元都是由现金组成，发回重审时称其中有两笔借款是汇款，凌岳飞的主张之所以有上述变化，是因为凌岳飞与高洪斌之间的借款发生的时间较久，凌岳飞在提起诉讼时没有找到48000元和130000元这两张汇款票据，在本案发回重审时才找到，凌岳飞提出新的证据证明了案件客观事实，遵循了以事实为依据，以法律为准绳的原则。高洪斌信用卡的存款记录证实了凌岳飞的会计刘某确实给高洪斌存过48000元和130000元两笔款项，与凌岳飞的主张相互印证，证实了914000元借款中的确有两笔是汇款，同时其与借条相互印证形成了完整的证据链，证实了高洪斌欠凌岳飞914000元。三、原审判决认定“高洪斌主张没有实际借款的事实，汇款的交易系为凌岳飞妻子佟琳琳提高安利销售的业绩而进行的虚假交易并提交了相应证据，本院认为高洪斌为证实自己的主张提供的证据真实有效，故对高洪斌的主张予以采信。”没有事实和法律依据。高洪斌申请调取的六笔存款记录和十笔刷卡记录并不能支持其主张的双方之间不存在借款事实、汇款的交易系为原告的妻子佟琳琳提高安利销售业绩而进行的虚假交易这一说法，高洪斌在飞林日用的刷卡记录是因其信用卡套现、倒卡产生的，与本案无关。高洪斌多次找凌岳飞刷信用卡套现，多数是先刷卡，第二天钱到账(扣除手续费)以后会计刘某取现交给高洪斌，也有先给高洪斌存钱然后再划卡的情况，高洪斌的信用卡在飞林日用品的刷卡记录就是这样产生的，原审庭审中的存款、刷卡记录证实了高洪斌刷信用卡套现的这一事实。2014年2月27日高洪斌的信用卡马上到期，但高洪斌无力偿还，所以到找凌岳飞用POS机倒一下，凌岳飞的会计刘某先给高洪斌中国银行尾号1707的信用卡存了97000元，还清了当期的信用卡欠款，当日高洪斌持该卡在飞林日用品的POS机刷了一笔47180元和一笔49900元，两笔合计97080元，扣除两笔刷卡手续费80元，刷卡到账的金额97000元，与刘某给高洪斌存入的金额完全吻合，分文不差。该刷卡记录与存款记录相互印证，充分证实了高洪斌在飞林日用的刷卡记录是因自己信用卡套现、倒卡产生的。高洪斌申请调取的六笔存款记录和十笔刷卡记录并不能支持其主张的双方之间不存在借款事实、汇款的交易系为原告的妻子佟琳琳提高安利销售业绩而进行的虚假交易这一说法，更不能反驳凌岳飞主张双方存在914000元借款的事实。综上所述，请贵院依法查明事实，依法改判支持上诉人原审全部诉讼请求。被上诉人高洪斌辩称，上诉人与被上诉人之间不存在真实的借款行为，本案中上诉人的证据只有借条，没有实际交付的证据，根据《最高法关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，上诉人无法证实借款行为的真实性，其诉讼请求不应得到支持。本案的基本事实是：上诉人与其妻子为安利产品营销组成员，后2012年发展被上诉人为安利成员。上诉人为提高安利销售的业绩于2015年12月3日让被上诉人高洪斌打了借条，实际上该借款行为没有真实发生。上诉人的汇款凭证实际为上诉人使用被上诉人的信用卡套现后，再偿还卡贷时的凭证。被上诉人提供的2013年10月24日至2014年3月5日的信用卡的对账单及存款凭证的款项数额基本一致，可以得出被上诉人的陈述是真实的，而上诉人在原一审和原二审的庭审中均主张借款是现金支付的，但是在本次一审过程中主张为两次汇款其他都是现金支付，但是上诉人在看到被上诉人调取的银行汇款凭证等证据时又称有6笔汇款，上诉人的主张随着新证据的出现而变化，反应出上诉人未尽到如实陈述的义务，因此，上诉人的主张不真实。原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。凌岳飞向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告立即给付原告欠款914000元及利息；2.由被告承担本案的案件受理费。原审法院认定事实，原告凌岳飞及其妻子佟琳琳系安利产品营销组织成员，于2012年发展被告高洪斌为安利成员。2015年12月3日，高洪斌向凌岳飞出具了借条一份，借条载明“今向凌岳飞借现金玖拾壹万肆仟元整（914000元）。借款人：高洪斌。2015.12.3日”。原告凌岳飞在原审庭审中对借款过程的描述为“在2013年12月5日借款10万元，在2013年12月14日借款5万元，在2013年12月25日借款23万元，2014年1月14日借款16万元，2014年2月13日借款12万元，2014年2月25日借款17万元，2015年2月17日借款10万元，以上共计930000元。这些款项都是原告在别人处借的钱转借给被告的。这几笔钱有现金交付的，有的是拿的卡直接去买货了，卡是谁的已经记不清了。”原告凌岳飞在本次庭审中对借款过程的描述为“2013年12月5日借款10万元，2013年12月14日5万元，2013年12月25日182000元，2013年12月26日汇款48000元，2014年1月4日16万，2014年2月13日12万，2014年2月16日汇款13万，2014年2月25日4万元，2015年2月17日10万元，以上共计93万元，除了两次汇款其他都是现金。”并提交了户名为高洪斌尾号为1707的中国银行柜台存款客户回单，存款时间及金额分别为2013年12月26日4.8万元、2014年2月16日13万。庭审后，被告高洪斌向本院申请调查令，调取了户名为高洪斌尾号为1707的中国银行信用卡的存款凭证，存款时间、金额分别为：2013年11月22日2.2万元、2013年12月3日5.8万元、2013年12月26日4.8万元、2013年12月27日5.7万元、2014年2月16日13万元、2014年2月27日9.7万元，合计41.2万元，上述存款人员均为原告凌岳飞的财务人员刘某办理。另向本院提交了户名为高洪斌尾号为1707的中国银行信用卡的自2013年10月24日至2014年3月5日的对账单及阜新市海州区飞林日用品销售部、阜新市海州区佳思日用品商店的企业信用信息公示报告。对账单显示，该卡在阜新市海州区飞林日用品销售部的消费记录分别为：2013年10月25日10340元、11月4日50000元、11月6日30000元、11月7日48900元、11月19日两笔20200元、49800元、12月26日44940元、12月29日12000元、2014年2月27日两笔47180元、49900元，合计363260元。该卡在阜新市海州区佳思日用品商店的消费记录为2014年2月16日两笔25580元、30000元，合计55580元。阜新市海州区飞林日用品销售部的经营者佟琳琳系原告凌岳飞的妻子。阜新市海州区佳思日用品商店的经营者张秀丽系佟琳琳在阜新市第二十七中学同事的妻子。原告凌岳飞对上述证据的质证意见为：对信用卡对账单没有异议，从账单可以看出2013年12月26日存入48000元；2014年2月26日存入13万元与原告庭审中陈述一致，可以证明原告给被告汇款的事实。对交易凭证的意见，根据交易单上的签名可知，有6笔都是由刘某存入高洪斌账户的钱，我们在庭审中因为只找到了两笔存款单，所以只举证了两笔，从目前调查情况看，至少给高洪斌汇款6笔，从这些交易凭证可以证实原告借款给被告的事实。对于工商登记档案的意见，对档案中飞林日用品销售部的档案没有意见；对佳思日用品商店经营者为张秀丽与原告无关，张秀丽的丈夫与我妻子是同事关系。高洪斌的信用卡一直在他自己手中保存使用，从来没有在原告或原告妻子使用过。另查明，佟琳琳经营的阜新市海州区飞林日用品销售部没有实际经营，只是办理了POS机。原审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，关于借款的事实原告在原审及二审主张是现金支付，在重审庭审中主张除了两次汇款其他都是现金支付，在看到被告调取的新证据后又称有6笔是汇款，其主张随着新证据的出现而变化，本院认为其违反了禁止反言的原则，未尽到如实陈述的义务，故对其主张不予采信。而被告高洪斌主张没有实际借款的事实，汇款的交易系为原告的妻子佟琳琳提高安利销售的业绩而进行的虚假交易并提交了相关证据，本院认为，被告为证实自己的主张提供的证据真实有效，故对被告的主张予以采信。原告凌岳飞的诉讼请求，经综合判断，依据现有证据无法证明借款的事实，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述,案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定,原审法院判决如下：驳回原告凌岳飞的诉讼请求。案件受理费12940元，由原告凌岳飞负担。本院二审期间，证人陈某、刘某出庭为上诉人凌岳飞作证，因陈某仅为与高洪斌相同级别的安利产品销售人员，其陈述亦只限于自身借款的经过，不能等同于高洪斌的借款过程。刘某为上诉人方的记账人员，与上诉人存在利害关系，故二证人证言均不能采信。上诉人凌岳飞向法庭提供了其记账人员刘某记载的有关凌岳飞与高洪斌往来明细的内部账目及与证人陈某签订的借款合同。因该账目仅为上诉人方记账人员刘某自行单方记载，被上诉人不予认可，故不足以证明其主张的事实，借款合同与本案无关。除如上证据之外，双方当事人没有提供其他新的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。本院认为：上诉人凌岳飞虽然向法庭提供了被上诉人高洪斌为其出具的欠据，但被上诉人抗辩借贷行为没有实际发生，并作出了合理说明，而上诉人凌岳飞在原审、二审、重审以及第二次二审过程中主张的借款事实均不相同，原审认定其违反禁止反言原则，没有尽到如实陈述的义务是正确的，但原审法院业已调取了户名为高洪斌尾号为1707的中国银行信用卡的存款凭证，存款时间、金额分别为：2013年11月22日2.2万元、2013年12月3日5.8万元、2013年12月26日4.8万元、2013年12月27日5.7万元、2014年2月16日13万元、2014年2月27日9.7万元，合计41.2万元，上述存款人员均为原告凌岳飞的财务人员刘某办理。上述证据能够证明上诉人凌岳飞通过其财务人员刘某向被上诉人高洪斌银行卡转账的事实。结合本案具体情况，该41.2万元能够认定为被上诉人高洪斌向上诉人凌岳飞的借款，对于凌岳飞主张的其他部分因其不能提供充足的证据予以证实，不能得到支持。原审法院认定事实基本清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销阜新市海州区人民法院（2020）辽0902民初269号民事判决；二、被上诉人高洪斌自本判决生效之日起十日内向上诉人凌岳飞返还借款412000元；三、驳回上诉人凌岳飞的其他诉讼请求。一、二审案件受理费25880元，由上诉人凌岳飞负担14378元，被上诉人高洪斌负担11502元。本判决为终审判决。审判长  吴晓东审判员  乔丹青审判员  杨晓光二〇二〇年九月二十七日书记员  马雨佳