福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽09民终973号 上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司温州小南支行，住所地浙江省温州市小南路205号。 负责人：姜漪，行长。 委托诉讼代理人：练良火、吴俏嫣，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江黎明印刷包装机械有限公司，住所地浙江省温州工业园区中兴路127号。 法定代表人：叶小平，执行董事。 被上诉人（原审被告）：余银麟，男，1964年1月27日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 被上诉人（原审被告）：陈加松，男，1957年10月26日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。 被上诉人（原审被告）：黄雪梅，女，1978年11月23日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。 被上诉人（原审被告）：李杰明，男，1962年6月11日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 以上被上诉人共同委托诉讼代理人：金辉，浙江人民联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：霞浦县旭腾鞋业有限公司，住所地福建省霞浦县松港街道小沙村（福宁工业园区1区3号）。 法定代表人：江晓春，执行董事兼总经理。 上诉人中国建设银行股份有限公司温州小南支行（以下简称“建行温州小南支行”）因与被上诉人浙江黎明印刷包装机械有限公司（以下简称“黎明印刷公司”）、余银麟、陈加松、黄雪梅、李杰明、霞浦县旭腾鞋业有限公司（以下简称“旭腾鞋业”）执行分配方案异议之诉一案，不服霞浦县人民法院（2020）闽0921民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 建行温州小南支行上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人原审诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：一、案涉土地的地上建筑物属于抵押范围。建行温州小南支行对案涉土地使用权及地上建筑物拍卖所得款有限受偿，优先受偿权的金额为15113500元。其一，从合同依据来看，根据上诉人与旭腾鞋业签订的最高额抵押合同第一条第三款及第九条的约定，上诉人对案涉土地使用权及该地上建筑物的拍卖所得款均享有优先受偿权。其二，从法律依据来说，案涉土地使用权在抵押时确实存在地上建筑物，根据物权法第182条，即便地上建筑物确实未经过登记公示，在土地抵押时已经客观存在的建筑物部分也应当视为一并抵押。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条第1款、九民会议纪要第61条，亦均如此规定。三、生效判决系法院执行依据，但并非唯一依据。虽然上诉人对案涉地上建筑物的抵押权未经生效法律文书确定，但具有合同依据且抵押权有效设立，同样可以作为执行分配的依据参与分配。根据民诉司法解释第五百零八条第二款的规定，上诉人可以作为地上建筑物的抵押权人直接申请参与分配。 余银麟、陈加松、黄雪梅、李杰明、黎明印刷公司答辩称：一、本案的关键问题在于，土地抵押权设立后，地上建筑物至今无法办理抵押登记，显然不能取得地上建筑物抵押权。1、抵押权取得前提是不动产可以依法抵押，无证房产无法办理抵押登记，自然也无法抵押，不适用房地一体规则。2、案涉地上建筑物在土地抵押权设立时未建成，竣工验收未完成，初始登记也未完成。二、法院执行依据是生效裁判文书，没有生效裁判文书的情况下，则采取形式审查并无过错。毕竟没有经过实体审判，尚存争议的事实，法院无权径行在执行阶段确认。1、形式审查适用外观主义，抵押权以登记为生效要件，无登记则无法认定抵押权。2、上诉人主张房随地走，无证房产抵押效力未经审理无法认定。3、根据上诉人陈述，2009年时已有地上建筑物，但其2012年9月向温州鹿城区法院起诉时，却没有将地上建筑物抵押优先受偿权列为诉请之一。三、针对上诉人上诉请求事实与理由部分，作三点必要回应。1、看似最高额抵押合同对新增物抵押权有作约定，实则不然，该合同原文注明法律另有规定除外，本案确也存在无证房产无法抵押的问题，故该条对本案不适用。2、物权法第182条、九民纪要第61条适用前提条件是不动产依法可抵押，故上述法条在本案不适用。3、民诉法解释第508条第二款，原文强调的是可以、申请分配，而非应当予以认定。是否构成优先权，或经过法院实质审理取得生效判决，或有登记外观主义，足以对抗第三人。请求驳回上诉，维持原判。 旭腾鞋业未作答辩。 建行温州小南支行向一审法院起诉请求：1.撤销霞浦县人民法院于2019年6月21日作出的《关于申请执行人温州市瓯海建筑工程公司等人与被执行人霞浦县旭腾鞋业有限公司债权纠纷系列执行案件分配方案》；2.确认建行温州小南支行对旭腾鞋业名下位于霞浦县的土地及抵押时的地上建筑物拍卖所得款在最高额15113500元的范围内享有优先受偿权，并确认建行温州小南支行在本次分配方案中的分配额为15113500元。 一审法院认定事实：2009年10月28日，旭腾鞋业与建行温州小南支行签订《最高额抵押合同》，约定旭腾鞋业以其名下位于霞浦县的土地使用权为案外人温州绅驰鞋业有限公司提供担保。因温州绅驰鞋业有限公司未还款，建行温州小南支行于2012年9月12日向温州市鹿城区人民法院起诉要求对旭腾鞋业名下位于霞浦县的土地使用权的拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。温州市鹿城区人民法院于2013年3月20日作出（2012）温鹿商初字第2937、2837、2839、2840号民事判决书，判决点第二项均载明：若温州绅驰鞋业有限公司未在规定期限内履行相应债务，则依法拍卖或变卖旭腾鞋业名下位于霞浦县的土地使用权，所得价款由建行温州小南支行优先受偿，优先受偿的范围与编号628790925009023《最高额抵押合同》项下担保的其他债权合计不超过1511.35万元。判决生效后，建行温州小南支行向温州市鹿城区人民法院申请执行，因诉争土地使用权处置时间过长，温州市鹿城区人民法院按照法律规定终结执行。后霞浦法院在执行（2014）霞执委字第2-2号案件过程中，于2019年6月21日作出《关于申请执行人温州市瓯海建筑工程公司等人与被执行人霞浦县旭腾鞋业有限公司债权纠纷系列执行案件分配方案》。建行温州小南支行收到上述分配方案后提出执行异议，余银麟、陈加松、黄雪梅、李杰明、黎明印刷公司提出反对意见，故建行温州小南支行向霞浦法院提起执行分配方案异议之诉。另查明，霞浦县土地的地上建筑物未办理不动产权证。 一审法院认为，本案的争议焦点是建行温州小南支行抵押债权优先受偿权的客体是否包括无证房产价值部分。我国物权法第182条规定的建设用地使用权及其上的建筑物一并抵押原则,其立法目的在于,在当前我国执行的“房地一体”原则下避免房地因拍卖的买主不同而出现不同的权利人,并非在于使抵押权人对于未设定抵押部分亦取得担保物权的效力。仅对建设用地使用权设定抵押而不包括建筑物的，实现抵押权时，应将房地产同时拍卖，分别计价，建设用地使用权抵押权人只能就建设用地使用权卖得价金优先受偿。生效裁判是人民法院据以执行的依据，建行温州小南支行在向温州市鹿城区人民法院诉请要求对旭腾鞋业名下位于霞浦县的土地使用权的拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，温州市鹿城区人民法院作出的（2012）温鹿商初字第2937、2837、2839、2840号民事判决限于对诉争土地使用权拍卖、变卖所得价款优先受偿。本院依据生效法律文书将拍卖所得款项扣除税款、执行费用等后,按抵押财产的实际价值确定分配额,合法又合理。综上所述,建行温州小南支行对案涉无证房产的拍卖款不具有优先受偿权,其全部诉讼请求均不成立,均不予支持。旭腾鞋业经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，依法缺席判决。 综上所述，对中国建设银行股份有限公司温州小南支行的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第五百十二条第二款规定，判决： 驳回中国建设银行股份有限公司温州小南支行的诉讼请求。 案件受理费112481元，由中国建设银行股份有限公司温州小南支行负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明，各方当事人对一审查明认定的事实均没有提出异议，本院予以确认。 本案的争议焦点：上诉人的抵押权能否及于未办理抵押权登记的地上建筑物？本院就此分析认证如下： 本院认为，从建行温州小南支行的二审陈述及其一审提供的土地估价报告来看，建行温州小南支行对设定抵押时存在地上建筑物是知情的。而案涉最高额抵押合同明确约定以“抵押财产清单”所列财产设定抵押，而“抵押财产清单”仅仅列有案涉土地使用权，并不包含案涉地上建筑物。该合同第三条虽有约定“除非甲（即旭腾鞋业）乙（即建行温州小南支行）双方另有约定或者法律另有规定，抵押财产上因附合、混合、加工、改建等原因而新增的物也作为乙方债权的抵押担保”，但亦明确约定了“甲方应根据乙方的要求办理必要的抵押登记等手续”，更何况物权法第二百条明确规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。”故，本案属于抵押合同约定仅以建设用地使用权设定抵押，并且明确约定不包括其上建筑物的情形，应认定上诉人的抵押权仅及于建设用地使用权，不能及于未办理抵押权登记的地上建筑物。 综上所述，本院认为，建行温州小南支行的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决正确，应予维持。一审对案件受理费计算错误，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费、二审案件受理费均为21499元，均由中国建设银行股份有限公司温州小南支行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余梓安 审 判 员 易丽容 审 判 员 陈光华 二〇二〇年九月十日 法官助理 陈玉玲 书 记 员 郑婷婷 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；