北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终5248号上诉人(原审原告)：粟金华，男，1962年11月26日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：邹伙发，北京桦天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张赛男，北京桦天律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国建设银行股份有限公司北京北太平庄支行，住所地北京市海淀区北三环中路43号。负责人：戴志翾，行长。委托诉讼代理人：梁广俊，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梦茹，北京市兰台律师事务所律师。上诉人粟金华因与被上诉人中国建设银行股份有限公司北京北太平庄支行（以下简称建行北太平庄支行）借记卡纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初11442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。粟金华上诉请求：1.撤销一审判决;2.改判支持粟金华全部诉讼请求。事实和理由：1.建行北太平庄支行提交的短信清单系其自行制作,证据形式只能是当事人陈述。双方陈述不一致,一审判决直接采信建行北太平庄支行对其有利的陈述,属法律适用和认定事实错误。2.一审判决关于“粟金华所称系盗刷的涉案交易的发生时间与其所称的知悉该交易发生的时间,以及该知悉时间与粟金华报警的时间之间的间隔均较长”的认定没有事实依据。粟金华并未收到短信通知,其于一个多月后发现银行卡盗刷的事实,符合其用卡习惯；粟金华发现盗刷当天,因身在外地,即授权北京的儿媳使用银行卡取款100元,用以证明粟金华在发现银行卡盗刷时,银行卡处于自己控制范围内，且及时积极与建行北太平庄支行沟通解决问题,故不能因其未在第一时间报警就对其做出不利的认定。3.一审判决以粟金华曾将涉案银行卡和身份证交与案外人使用，即推定涉案交易有可能是粟金华委托他人使用,违背了举证规则。对于涉案交易有可能是粟金华委托他人使用的观点须由建行北太平庄支行承担举证责任。建行北太平庄支行对该事实不能提供任何直接或间接证据。4.本案能够认定涉案交易行为是盗刷：盗刷交易前后的用卡行为均为北京消费,且几乎所有用卡消费均集中在北京和湖南株洲；粟金华没有出入境记录,不可能在香港使用银行卡；建行北太平庄支行未能举证盗刷行为发生时或发生前后的短时间内，粟金华曾委托他人使用银行卡；粟金华发现盗刷行为后,第一时间授权儿媳使用银行卡在北京取款,证明该银行卡在北京市粟金华的控制范围内；建行北太平庄支行未能举证证明其已发送短信通知以及粟金华收到了短信通知。建行北太平庄支行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。粟金华向一审法院起诉请求：1．判决建行北太平庄支行赔偿粟金华存款损失827855.08元；2．判决建行北太平庄支行赔偿粟金华以827855.08元为基数按同期中国人民银行贷款利率计算，自2017年4月11日起至给付之日的利息损失（暂计至2018年2月10日，为30092元）。一审法院认定事实：2015年11月23日，经粟金华申请，建行北太平庄支行为粟金华开通卡号为×××的银行账户，向粟金华发放了相应借记卡，并开通了该银行卡的账户变动短信通知服务。2017年3月26日，涉案账户发生现金支取4万元。其后，涉案银行卡在2017年4月11日至2017年4月21日间，在香港发生数笔交易。其中，2017年4月11日发生两笔消费支出，金额分别为382075.64元、421354.45元，发生五笔网络ATM取款，金额均为1785.40元，且均支付了支付手续费29.85元；2017年4月20日发生三笔网络ATM取款，金额分别为3560.80元、3560.80元、2670.60元，并分别支付了支付手续费47.61元、47.61元、38.71元；2017年4月21日发生两笔网络ATM取款，金额分别为3560.80元、1780.40元，并分别支付了支付手续费47.61元、29.80元，当日，该账户还发生了一笔查询费支出，金额为4元。再其后，涉案账户在2017年5月28日发生ATM取款，金额为100元。一审诉讼中，粟金华称前述2017年4月11日至2017年4月21日发生的交易均系他人盗刷；粟金华称其在2017年5月28日才知道前述交易的发生，因当时仍在外地，前述ATM取款交易系由其儿媳支取。2017年6月4日，粟金华前往北京市公安局海淀分局西三旗派出所报案。一审诉讼中，建行北太平庄支行称其在前述交易发生后，向粟金华发送了账户变动短信通知，并提交了其在2017年4月11日及2017年4月20日向粟金华发送短信的记录。粟金华对此不予认可，称其从未收到过建行北太平庄支行对前述交易的短信通知，并称其在向公安机关报案时提交了通讯公司打印出来的短信清单，该清单没有显示其收到过建行北太平庄支行的通知。经一审法院询问，粟金华就其前述主张，无相关证据向一审法院提交。一审诉讼中，粟金华、建行北太平庄支行均确认，粟金华于2015年12月、2017年1月，曾分别委托案外人刘孟君、***持涉案银行卡及粟金华身份证办理过取款、汇款等业务。一审法院认为，粟金华在建行北太平庄支行申请开立相关银行账户，建行北太平庄支行为粟金华开立相关账户，双方成立合法有效的储蓄合同关系，该合同关系为双方真实意思表示，亦未违反相关法律法规的强制性规定，应属有效。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，首先，涉案银行卡开通了账户变动短信通知功能，建行北太平庄支行亦确认其向粟金华发送了短信通知并提交了发送短信列表。但粟金华对此不予认可，称其在报案时提交了通讯公司打印出来的短信清单，该清单没有显示其收到过建行北太平庄支行的短信通知。经一审法院询问，粟金华未就此向一审法院提交其所称的短信清单，亦未向一审法院提交其他有效证据，在此情况下，一审法院对粟金华称建行北太平庄支行未发送短信通知的主张，不予采信；对建行北太平庄支行称其向粟金华发送了短信通知的主张，予以采信。其次，粟金华所称系盗刷的涉案交易的发生时间，与其所称的知悉该交易发生的时间，以及该知悉时间与粟金华报警的时间之间的间隔均较长，与常理不符。最后，涉案交易均发生在香港，涉案银行卡在涉案交易发生前后的短时间内，均未有在其他地点的使用记录。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：驳回粟金华的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。粟金华提交证据两份：证据1，刘孟君和***的港澳通行证及出入境记录，证明二人在2015年7月到2020年7月没有出境记录；证据2，粟金华在移动公司打印的短信记录，证明2017年4月11日、4月20日、4月21日粟金华没有收到银行的账户变动短信。建行北太平庄支行未提交新证据，其针对粟金华提交的新证据发表质证意见，对证据1的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。认为该证据系粟金华自行在网上的第三方机构查询截图，并无第三方机构加盖公章，故其真实性、合法性均无法核实和认可。认为该证据与本案无关，即使刘孟君和***在2015年7月到2020年7月没有出境记录，也不能证明粟金华未委托其他人办理案涉交易。对证据2的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。认为粟金华虽称该证据系其从第三方机构（中国移动通讯公司）查询获得，但并无第三方机构加盖的公章，其真实性、合法性不予认可。此外，该份短信记录并没有显示发送短信或收到短信的类别，且每条短信的通信费均显示0.1元（短信）或0.3元（彩信）。经咨询中国移动客服10086人工服务，收取短信并不产生通信费。据此推断，粟金华提交的短信记录（均为计取通信费的短信记录）仅是其发送短信的记录，而不包含收取短信的记录，故与本案不具有关联性。本院经审查认为，二审中，粟金华提交的证据1为案外人的出入境记录，证据2为粟金华手机计取通信费用（即发出信息）的短信记录，均与本案不具有关联性，本院不予采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为案涉银行卡争议交易能否认定为盗刷，及建行北太平庄支行对于粟金华账户款项的损失是否存在过错并应承担相应责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”首先，案涉银行卡争议交易能否认定为盗刷。本案所涉交易发生在香港，分别为两笔刷卡消费、十笔网络ATM取款，上述交易均需凭银行卡卡片信息和交易密码进行，密码校验正确方能刷卡消费或取现。根据粟金华与建行北太平庄支行签订的《中国建设银行理财卡领用协议》约定，用卡人应履行妥善保管密码和正确使用密码、切勿将密码泄露给任何他人的义务。粟金华虽称案涉银行卡在上述交易时均处于其本人的控制中，并提供了本人和案外人的出入境记录，但均无法形成完整的证据链，证明案涉交易发生时卡片确处于本人管控之下，亦无法排除涉案交易系粟金华委托他人使用涉案银行卡进行的可能性。其次，建行北太平庄支行是否尽到了账户变动的提醒义务。本案中，粟金华认可已在涉案银行卡开通了账户变动短信通知功能,但其称仅在2017年4月11日、4月20日、4月21日未接收到账户变动短信通知。对此，建行北太平庄支行提交了2017年4月11日至2017年4月21日向139XXXXXXXX手机号发送下行短信明细列表，确认其在账户变动的同时均已向粟金华发送了短信通知，履行了通知义务。粟金华对此虽予以否认，但未提供相应证据予以证明。故一审法院根据现有证据,认定本案所涉交易非盗刷及建行北太平庄支行在涉案交易中不存在过错的事实并无不当，本院予以支持。综上所述，粟金华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12379元，由粟金华负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 实审 判 员  王 晴审 判 员  杨 力二〇二〇年九月二十一日法官助理  刘奕萱书 记 员  李连漪