广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1176号 上诉人（原审原告）：钟炳才，男，1964年2月16日出生，汉族，住广西钟山县。 委托诉讼代理人：莫建钦，广西裕华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钟富荣，男，1983年3月2日出生，汉族，住广西钟山县。 被上诉人（原审被告）：钟富平，男，1987年3月8日出生，汉族，住广西钟山县。 被上诉人（原审被告）：钟小弟，男，1989年3月6日出生，汉族，住广西钟山县。 被上诉人（原审被告）：蒋美兰，女，1958年1月21日出生，汉族，住广西钟山县。 被上诉人共同委托诉讼代理人：黎雄兴，广西宏民律师事务所律师。 上诉人钟炳才因与被上诉人钟富荣、蒋美兰、钟富平、钟小弟饲养动物损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区钟山县人民法院（2020）桂1122民初564号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：一、请求二审人民法院改判四被上诉人共同赔偿上诉人医疗 费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费等损失共计33563.61元。二、本案的一、二审诉讼费用由四被上诉人共同承担。本案审理过程中，上诉人变更上诉请求第一项为：请求二审人民法院改判四被上诉人共同赔偿上诉人医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费等损失共计32956.41元。上诉理由：一审判决责任划分不当，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条的规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。在该事件当中，上诉人只是正常的骑行，不存在过错，同时被上诉人也无证据证明上诉人存在重大过错，该举证责任应当由被上诉人承担。故一审法院认定上诉人存在重大过错应自行承担70%的损失是不当的，应当由被上诉人承担全部的侵权责任。综上，上诉人认为一审判决错误，请求二审法院予以纠正。 被上诉人答辩称，上诉人的上诉请求，无事实法律依据，依法应予驳回。一、从上诉人所依据的上诉理由来看，关于责任划分问题。一审法院已经充分地论述了上诉人应当承担主要责任的事实理由。现上诉人认为应由被上诉人举证，是上诉人或其代理人无知。因为根据老的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第(五)项，有“饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任”这样的规定，但根据2020年5月1日实施的新的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，老规定中的第四条第（五）项已被摒弃不再适用。故本案中，该上诉理由，无法律依据。二、关于本案一审实体审理问题。1、根据一审判决本院认为部分的表述，根据“谁主张，谁举证”原则，应予驳回上诉人一审诉讼请求，才是正确的。2、第一，饲养耕牛在农村道路上通行比比皆是，在动物没有主动攻击行人的情况下，经过跌倒也要牛主人承担赔偿责任没有法律依据。第二，若这样的判例得到弘扬，那么会严重打乱原有社会秩序。3、关于上诉人损失问题：根据上诉人所提供的证据材料表明，上诉人跌倒受伤 后到医院治疗了10天就出院，而根据医生建议，上诉人只需注意休息，加强营养即可。且从证据来看，上诉人自出院后至2020年2月8日复查，骨折复合良好，也无头痛治疗情形，特别是按司法鉴定结论关于“伤后至检验时二月余，已恢复稳定”的描述，更清晰地证实了上诉人受伤出院后恢复正常。但该鉴定结论又以“目前伤处仍疼痛，活动不便”为由，且适用恢复期最高值来认定上诉人要求全休120天，护理期60天，营养期60天，明显与事实不符。根据鉴定意见明显依据不足，不应采信之规则，本案不应以司法鉴定书为依据来计算上诉人的损失。结合医院材料，上诉人误工、护理损失，即使比住院时间长，也应以误工期为60天，护理期为住院的10天，营养期为30天。其合理损失为17240元。现一审计算得出3万多元，明显与无事实依据。综上，被上诉人是为了尊重一审判决，才没有上诉。盼二审法院以事实不清，证据不足发回重审；或驳回上诉，维持原判。 上诉人一审诉讼请求：1.请求人民法院判决四被告共同赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费等损失共计33563.61元（损失详见清单）；2.本案的诉讼费用（含1500元鉴定费用）由四被告共同承担。 一审法院查明事实：2020年1月10日下午，原告钟炳才骑着自行车在公用道路上行驶时，以与被告蒋美兰等人饲养的黄牛发生碰撞为由，导致其摔倒受伤要求被告赔偿，原告先在石龙镇中心卫生院门诊治疗，同日转至钟山县人民医院住院治疗，经医院诊断原告的伤情为：1.闭合性颅脑损伤；2.右颞脑挫伤；3.右侧硬膜下血肿；4.左侧枕骨骨折；5.头皮裂伤；6.右侧肩胛骨骨折。入院日期2020年1月10日，出院日期2020年1月20日，住院天数10天。出院医嘱1.注意休息，加强营养，避免剧烈运动；2.半月后复查头颅CT及右侧肩胛骨正位片，右侧肩胛骨骨折建议骨科随诊治疗；3.如有不适请及时随诊。原告在钟山县石龙中心卫生院花费医疗费145元，在钟山县人民医院住院花费医疗费5342.22元，门诊费91 6.39元。上述医疗费共计6403.61元。后原告于2020年3月16日委托桂林正诚司法鉴定中心对其因人身损害受伤误工期、护理期、营养期评定，2020年3月23日，桂林市正诚司法鉴定中心作出鉴定意见：原告钟炳才因人身损害受伤后误工期为120日，护理期60日，营养期60日。原告支出司法鉴定费1500元。另查明，事发的黄牛系由被告蒋美兰、钟富荣、钟富平、钟小弟共同饲养。事发时该黄牛用绳子拴在道路的一边草丛上，事发时没有人照看黄牛，拴牛的绳子长约有四米多。原告在事发当时其自行车车尾载有一袋30、40斤左右的大米及米糠，车把挂载一盒鸡蛋。 该院认为，关于本案适用的案由问题，在民事诉讼中，诉讼当事人自主选择案由向人民法院进行诉讼是法律赋予诉讼当事人的一项重要权利。本案中，原告在庭审中以饲养动物损害责任纠纷为由提起诉讼，该纠纷是指动物的饲养人或管理人因其饲养或管理的动物造成他人损害的，就其依法应当承担责任而他人引发的纠纷。因此，适用该案由本案审理的焦点问题是，被告饲养的动物是否实施了侵权行为、原告的损害结果是否与被告饲养的动物的侵权行为是否存在因果关系。 关于本案的责任划分问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。及第七十九条规定，违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。本案中，原告自认其与被告所饲养的黄牛发生碰撞继而被牵引牛只的绳索绊倒致原告倒地受伤，但其原告未就被告饲养的动物实施了足以导致其摔倒的具体侵权行为的事实并提供高度盖然性证据，原告应就该事实承担举证不能的法律后果，虽事故发生后当地派出所民警曾到涉案现场查看，但并未作出相关现场勘查结果及证明材料，无法证明原告所主张的事实。同时，事故 发生与原告未能充分注意路况及未采取相应的避险措施有关，其应承担本案的主要责任，被告对其饲养的黄牛未尽到相应的管理义务，放养在公共道路边，存在安全隐患，其对事件发生也有过错，应承担本案的次要责任。综合本案的实际情况，该院认为由原告自负70%责任，被告承担30%责任。 关于原告主张的各项损失问题，原告参照2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准。1.医疗费6403.61元，有医疗凭证予以证实，该院予以确认；2.住院伙食补助费，原告在本县范围内住院治疗10天，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，按100元/天计算，其住院伙食补助费为1000元（10天×100元/天）；3.营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。该院依据医院出具的疾病证明书及司法鉴定意见书中确定营养期为60天，该院确认其营养费为1800元（60天×30元/天）；4.护理费，根据司法鉴定意见书中确定护理期为60天护理人员的护理费用参照农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资48166元计算，其护理费为7917.6元（60天×131.96元/天）；5.误工费，根据司法鉴定意见书中确定误工期为120天，其误工费参照农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资48166元计算，其误工费为15835.2元（120天×131.96元/天）；对于被告提出原告不认可司法鉴定意见的抗辩意见，该院认为该司法鉴定意见系具有鉴定资质的司法鉴定中心依职权作出的司法鉴定，符合证据的三性要求，同时被告未能提供相反的证据予以推翻该鉴定意见，因此，该院对被告提出的抗辩意见不予采纳；对上述各项超出部分，该院不予支持。上述1-5项共计32956.41元。由原告自负70%责任，被告承担30责任，即被告应承担的赔偿为9886.92（32956.41元×30%）。关于原告在钟山县新型农村合 作医疗报销医疗费是否可以作为减轻被告赔偿的问题，本案中原告诉请被告赔偿本案各项损失是基于被告侵权行为所产生的赔偿请求权。而原告得以在钟山县新型农村合作报销的医疗费系基于保险合同关系。侵权之债与合同之债属不同法律关系，产生的原因亦不同，适用不同的法律予以调整，故，无论原告是否实际上得到报销该医疗费与本案并无关联，不能作为被告减轻赔偿的理由。 综上所述，判决：一、被告蒋美兰、钟富荣、钟富平、钟小弟共同于本判决生效之日起十五日内赔偿原告钟炳才的各项经济损失共计人民币9886.92元；二、驳回原告钟炳才的其他诉讼请求。 当事人对一审查明事实没有异议，本院予以确认。各方当事人没有新证据向本院提交。本院认为，根据一审相关证据分析，上诉人并不能证实自己所受损伤是被上诉人饲养的牛造成，二审期间亦未提交新证据证实自己的主张，上诉人应承担举证不能的不利后果。放养牛与上诉人的损伤不具因果关系，要求被上诉人承担侵权责任缺乏事实依据。被上诉人对上诉人的损伤不存在过错，不应承担过错责任，一审的处理并无事实和法律依据。但由于被上诉人未提起上诉，视为对自己权利的自由处分，本院对一审判决予以维持。 综上所述，上诉人钟炳才上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费391元（上诉人已预交），由上诉人钟炳才负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 侯美妃 书 记 员 莫艳芳