湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6554号上诉人（原审被告）：长城影视文化企业集团有限公司。住所地：浙江省杭州市文一西路778号2幢3020号。法定代表人：赵光华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王杭挺，北京康达（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈旭威，北京康达（杭州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：天风证券股份有限公司。住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区关东园路2号高科大厦四楼。法定代表人：余磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：王蕾，女，该公司员工。委托诉讼代理人：黄萍，女，该公司员工。上诉人长城影视文化企业集团有限公司（以下简称长城影视公司）因与被上诉人天风证券股份有限公司（以下简称天风证券公司）借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初15156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。长城影视公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判长城影视公司于判决生效之日起十日内支付天风证券公司自2019年1月9日起自融资本金偿还之日止的违约金（以11220588.23元为计算基数，按2020年1月20日贷款市场报价利率1年期LPR年利率4.15%上浮30%的标准计算。事实与理由：根据《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少；《合同法解释二》第二十九条第二款规定，违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本案中，违约金按每日万分之三的标准计算，合计年利率即为10.8%，与一审判决书作出当月中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的2020年1月20日贷款市场报价利率1年期4.15%上浮30%后的年利率5.395%（即4.15%×130%)相比较，若按日万分之三标准计算的违约金必将“远远高于造成的损失”。天风证券公司辩称，双方约定了明确的违约金计算标准，该约定不违反法律法规的规定，本案违约金和利息加在一起未超过法律的24%，不属于过高的范畴。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天风证券公司向一审法院起诉请求：一、判令长城影视公司立即偿还天风证券公司证券融资本金11220588.23元；二、判令长城影视公司立即支付天风证券公司自2018年12月21日起至实际偿付之日止的利息(以上述本金为基数，按年利率8.5%暂计算至2019年2月18日利息为156780.82元)；三、判令长城影视公司立即支付天风证券公司自2019年1月9日起至实际偿付之日止的违约金(以购回金额为基数，按日万分之三暂计算至2019年2月18日违约金为139941.64元);四、判令天风证券公司对长城影视公司提供质押的长城国际动漫游戏股份有限公司5029258股无限售流通股股票(证券代码000835)、长城影视股份有限公司450000股无限售流通股股票(证券代码002071)折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿;五、判令长城影视公司承担天风证券公司实现债权和质权而发生的财产保全责任保险费等费用;六、本案诉讼费用由长城影视公司承担。一审法院认定事实：2018年1月10日，天风证券公司（乙方）与长城影视公司（甲方）签订合同编号为HZLYL-002的《股票质押式回购交易业务协议》，约定主要内容：第一条：“（一）股票质押式回购交易：指符合条件的资金融入方（以下简称融入方）以所持有的股票或其他证券质押，向符合条件的融出方（以下简称融出方）融入资金，并约定在未来返还资金、解除质押的交易……；（四）融入方：指具有股票质押融资需求且符合乙方所制定资质审查标准的客户……；（六）标的证券：指在交易所上市交易的A股股票、债券、基金或其他经交易所和中国结算认可并由乙方确定的证券……；（七）质押率：用于将标的证券市值按一定比例折扣后确定初始交易金额，即初始交易金额与质押标的证券价值的比率。质押率由乙方自主确定和调整……；（九）购回交易：指在约定的未来某一日期甲方向乙方支付约定的金额并解除标的证券质押的交易，包括到期购回、提前购回和延期购回……；（十）初始交易金额：根据约定，初始交易时乙方支付甲方的交易金额……；（十一）购回交易金额：根据约定，购回交易时甲方支付乙方的交易金额……；（十四）回购期限：甲乙双方约定的股票质押式回购交易的初始交易日（不含）至购回交易日（含）的期限……；（十六）提前购回：甲乙双方根据本协议的约定，在购回交易日之前进行购回交易……；（二十三）履约保障比例，指初始交易与对应的补充质押在扣除部分解除质押后的标的证券及孳息市值与甲方应付金额的比值，履约保障比例=（初始交易证券市值+Σ对应于同一笔初始交易的补充质押证券市值+质押证券的孳息-部分解除质押的证券市值）/购回交易金额（购回交易金额为预计的购回成交金额，含本金、利息及其他相关费用），甲乙双方约定股票质押式回购业务强制平仓比例130%，最低履约保障比例150%，预警履约保障比例170%……；（二十四）强制平仓比例：……对于履约保障比例达到或低于强制平仓线时，甲方未补充履约保障或提起购回的，乙方有权申报终止交易，并以邮件和短信方式等方式通知甲方，并按照本协议第五十四条、第五十五条和第五十六条之约定对标的证券进行违约处置或与甲方进行场外结算；（二十五）最低履约保障比例，指乙方规定的履约保障比例的特定值，当甲方股票质押式回购交易的履约保障比例低于该特定值时，甲方应按本协议约定提前购回或采取履约管理措施，否则甲方违约。”第二条：“（三）甲方用于股票质押式回购交易的资产（包括资金和证券，下同）来源合法，并保证自愿遵守国家反洗钱相关规定。甲方向乙方质押的标的证券未设定任何形式的担保或其他第三方权利，不存在任何权属争议或权利瑕疵。（十三）甲方保证其财务状况及证券交易信用良好，不存在因证券交易而被证券监管机构以及其他国家有权机关调查、处罚等情形，且无任何可能对本协议的合法性、有效性或可执行性造成实质性的负面影响，或可能严重影响其履行能力的诉讼、仲裁或类似事件。”第十二条：“标的证券及相应孳息的担保范围为：（1）甲方按时履行购回交易的义务所应支付的全部购回金额、待购回期间的利息、经手费和质押登记费用；（2）甲方基于股票质押式回购交易而产生的违约金、滞纳金、复利、损害赔偿金、乙方为实现债权和质权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费、律师费等）；（3）法律法规、监管机构、交易所、中国结算以及本协议约定应当由甲方支付的费用。”第二十八条：“初始交易成交金额=标的证券市值×质押率，其中，标的证券市值按委托日前一交易日该证券的收盘价或乙方确定的公式所得价格计算；”第二十九条：“购回交易金额=融入方应付金额=初始交易金额+利息+相关费用+违约金（如有），利息=初始交易金额×购回利率/100×初始交易日至实际购回交易日之间的自然日天数/365；”第三十条：“……乙方根据市场环境变化和经营成本等因素的考虑，也有权选择调整购回利率，但应当提前五个交易日公告。甲方不同意调整购回利率的，可以在购回利率调整生效日前全部提前购回，逾期未全部提前购回的视为同意乙方调整购回利率。”第三十一条：“甲方应根据购回利率、实际购回天数，初始交易成交金额及时、足额向乙方支付股票质押回购交易利息……每年3月、6月、9月、12月的20号为该季度利息计息日，次一交易日为利息支付日；”第四十四条：“待购回期间，若甲方质押标的证券、证券账户或资金账户被司法等机关冻结或强制执行，乙方有权在不通知甲方的情况下直接按照本协议第五十五条的规定进行违约处置；”第五十三条：“发生下列情形之一的，视为甲方违约……。（二）待购回期间，甲方履约保障比例低于最低履约保障比例或达到强制平仓比例，而甲方未按约定进行提前购回交易或补充质押，使得履约保障比例恢复到预警履约保障比例以上的。（三）购回交易日，甲方未在当日14:30前或乙方规定的时间，在账户内准备足额的资金，无法按约定购回标的证券的或未按期足额购回的。”第五十四条：“甲方应从违约之日起向乙方支付违约金。违约金按购回交易金额计算，违约金比率为每日万分之三。”第五十五条：“甲方违约结算金额=违约金+购回交易金额-乙方处置标的证券结算金额；其中，违约金=购回交易金额×违约金比率×违约天数；违约金比率为万分之三。甲方违约结算金额大于零，则乙方向甲方追索。”2018年1月11日，长城影视公司向天风证券公司出具《股票质押式回购交易委托书》，约定质押标的证券长城动漫（证券代码：000835）3300000股，初始交易日为2018年1月11日，购回交易日为2019年1月10日，初始交易金额为13480500元，质押率上限50%，购回年利率为6.5%，股份性质为无限售流通股。同日，天风证券公司向长城影视公司支付初始交易金额13480500元。同日，长城动漫3300000股股票在中国证券登记结算有限责任公司以天风证券公司作为质权人办理了质押登记。2019年1月8日，山东省高级人民法院冻结了上述股权。2018年6月20日，长城影视公司向天风证券公司出具《股票质押式回购交易委托书》，约定质押标的证券长城动漫（证券代码：000835）200000股，初始交易日为2018年1月11日，购回交易日为2019年1月10日，股份性质为无限售流通股。同日，长城动漫200000股股票在中国证券登记结算有限责任公司以天风证券公司作为质权人办理了质押登记。2019年1月8日，山东省高级人民法院冻结了上述股权。2018年6月26日，长城影视公司向天风证券公司出具《股票质押式回购交易委托书》，约定质押标的证券长城动漫（证券代码：000835）29258股，初始交易日为2018年1月11日，购回交易日为2019年1月10日，股份性质为无限售流通股。同日，长城动漫29258股股票在中国证券登记结算有限责任公司以天风证券公司作为质权人办理了质押登记。2019年1月8日，山东省高级人民法院冻结了上述股权。2018年6月27日，长城影视公司向天风证券公司出具《股票质押式回购交易委托书》，约定质押标的证券长城影视（证券代码：002071）800000股，初始交易日为2018年1月11日，购回交易日为2019年1月10日，股份性质为无限售流通股。同日，长城影视450000股票在中国证券登记结算有限责任公司以天风证券公司作为质权人办理了质押登记。2019年1月8日，山东省高级人民法院冻结了上述股权。2018年7月30日，长城影视公司向天风证券公司出具《股票质押式回购交易委托书》，约定解除标的证券长城影视（证券代码：002071）350000股，初始交易日为2018年6月27日，购回交易日为2019年1月10日。2018年10月15日，长城影视公司向天风证券公司出具《股票质押式回购交易委托书》，约定质押标的证券长城动漫（证券代码：000835）1500000股，初始交易日为2018年1月11日，购回交易日为2019年1月10日，股份性质为无限售流通股。同日，长城动漫1500000股股票在中国证券登记结算有限责任公司以天风证券公司作为质权人办理了质押登记。2019年1月8日，山东省高级人民法院冻结了上述股权。2018年7月31日，天风证券公司向长城影视公司送交《股票质押式回购项目利率调整通知书》（通知编号：GPZYLLTZ-005），主要内容载明：“长城影视文化企业集团有限公司：贵司于2018年1月11日与我司签订了《天风证券股份有限公司股票质押式回购交易业务协议》……质押标的：长城动漫（代码：000835）和长城影视（代码：002071），目前剩余融资本金：11220588.23元，融资利率为：6.50%……我司将于2018年8月10日起（含）上调该笔交易的融资利率，调整后的融资利率为8.50%……”。2018年8月3日，长城影视公司在该通知书回执栏加盖单位印章，确认同意融资利率上调事宜。2019年1月9日，天风证券公司向长城影视公司发送主题为《股票质押司法冻结及限期购回通知》的电子邮件，主要内容为：“贵司在我司办理的股票质押式回购业务，合约编号为：2018011100000002，初始合约质押标的：长城动漫（000835.SZ），补充合约质押标的：长城动漫（002071.SZ），融出方：自营，存续融资本金：11220588.23元。根据中国结算清算文件，贵司质押的5029258股长城动漫，450000股长城影视已于2019年1月8日被司法冻结……我司根据业务协议要求贵司于2019年1月9日前对该笔股票质押合约提前购回，否则我司有权根据业务协议约定及交易所相关规定进行违约处置，并按业务协议约定逐日收取违约金，由此带来的后果由贵司自行承担。”2019年1月10日，长城国际动漫游戏股份有限公司董事会对外发布《关于控股股东股份被司法冻结的公告》，主要内容为：“截至权益登记日2019年1月8日，长城影视公司持有的公司68619660股（占其持有公司股份的100%，占公司总股本的21%）被山东省高级人民法院冻结……公司控股股东长城影视公司持有本公司股份总数为68619660股，占公司总股本比例为21.00%。长城影视公司累计质押的股份数量为68159258股，占其持股总数的比例为99.33%，占本公司总股本比例为20.86%。长城影视公司累计冻结的股份数量为68619660股，占其持有公司股份的100%，占公司总股本的21.00%。实际控制人赵锐勇先生持有上市公司股份总数为3300000股，占本公司总股本比例1.0099%。累计质押的股份数量为3300000股，占其持股总数的比例为100%。”2019年1月10日，长城影视股份有限公司董事会对外发布《关于控股股东部分股份被司法冻结的公告》，主要内容为：“截至本公告日，长城影视公司持有公司股份195052314股，占公司总股本的37.12%，长城影视公司所持本公司股份累计被司法冻结170092314股，占公司总股本的32.37%。”2019年1月14日，天风证券公司委托北京市君泽君（上海）律师事务所向长城影视公司发送《律师函》，主要内容为：“1.长城影视应本着诚实守信之原则,在收到本函后1个交易日内就上述质押于天风证券的股份按约定价格进行全部购回或通过场外结算方式偿还债务。2.长城影视除履行上述义务外,还应按照约定向天风证券支付违约金,违约金按照购回交易金额计算,违约金比率为每日万分之三。3.如长城影视未能及时履行上述义务及责任的,天风证券将采取法律允许之一切手段及措施追究全部法律责任。”长城影视公司于2018年3月21日支付利息163243.32元、于2018年6月20日支付利息220858.6元、于2018年9月21日支付利息209655.93元，以上三笔为场内偿还。2018年12月21日，《股票质押式回购交易委托书》（股票质押场外偿还）载明：偿还利息237784.25元，长城影视公司进行了盖章确认。庭审中，天风证券公司陈述长城影视公司于2018年6月20日分两笔偿还部分融资本金1024617.65元、1235294.12元。一审法院认为，天风证券公司与长城影视公司签订的《股票质押式回购交易业务协议》《股票质押式回购交易委托书》系当事人双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人应当按照业务协议内容履行各自的权利义务。协议签订后，天风证券公司履行了支付初始交易金额13480500元的义务，长城影视公司未按期全部支付协议项下约定的利息，并出现协议约定的质押股份被司法冻结等违约情形，故长城影视公司应向天风证券公司偿还本金，支付下欠的相应利息并承担违约金，天风证券公司有权就长城影视公司质押的长城动漫5029258股股票及长城影视450000股股票折价、拍卖或变卖的价款享有优先受偿权。关于长城影视公司剩余融资本金的问题。庭审中，天风证券公司自述“长城影视公司于2018年6月20日分两笔（1024617.65元、1235294.12元）偿还了部分本金，剩余本金是1122588.23元”，对此金额，长城影视公司认为偿还的237784.25元是本金，但《股票质押式回购交易委托书》（股票质押场外偿还）已明确该笔款项为偿还利息并得到长城影视公司的确认，故法院认定剩余融资本金为1122588.23元。关于长城影视公司因违约应向天风证券公司支付的利息和违约金问题。天风证券公司自述“利息支付至2018年12月20日”且与长城影视公司在《业务协议》第二十九条中约定：“购回交易金额=融入方应付金额=初始交易金额+利息+相关费用+违约金（如有），利息=初始交易金额×购回利率/100×初始交易日至实际购回交易日之间的自然日天数/365”。第五十五条约定：“甲方违约结算金额=违约金+购回交易金额-处置标的证券结算金额；其中，违约金=购回交易金额×违约金比率×违约天数；违约金比率为万分之三”。据此，长城影视公司应向天风证券公司偿还欠款本金11220588.23元，并支付自2018年12月21日起按照年利率8.5%的标准至本金清偿完毕之日止的利息。关于长城影视公司应支付的违约金，双方约定的是以“购回交易金额乘以违约金比例每日万分之三再乘以违约天数”，而购回交易金额又约定为“初始交易金额+利息+相关费用+违约金”，即该约定导致购回金额随违约金变化而变化，而违约金又随购回金额变化而变化，两者互相循环引用形成“死循环”，导致违约金和购回金额两个金额均无法确定，且本案双方已约定如出现长城影视公司违约应支付8.5%年利率标准的利息，违约金利率标准为每日万分之三，两者相加接近年利率20%。如果按照上述购回金额和违约金的约定，两个金额的计算基数均互为“变数”和“膨胀”，即使能计算具体金额，其计算结果必将远超年利率24%的上限。故天风证券公司的第三项诉讼请求计算的违约金过高，长城影视公司主张调整，法院按照以11220588.23元为计算基数，按每日万分之三利率标准计付违约金。对于天风证券公司主张超过数额部分的违约金，不予支持。长城影视公司向天风证券公司质押5029258股长城动漫流通股和450000股长城影视流通股，该质押已经过登记，故对于天风证券公司要求对该股票折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、长城影视公司于判决生效之日起十日内偿还天风证券公司融资本金11220588.23元；二、长城影视公司于判决生效之日起十日内支付天风证券公司自2018年12月21日起至融资本金清结之日止的利息（以融资本金11220588.23元为计算基数，按年利率8.5％标准计算）；三、长城影视公司于判决生效之日起十日内支付天风证券公司自2019年1月9日起自融资本金偿还之日止的违约金（以11220588.23元为计算基数，按每日万分之三的标准计算）；四、天风证券公司对长城影视公司质押的长城动漫（股票代码：00835）5029258股股票及长城影视（股票代码：002071）450000股股票折价或拍卖、变卖后所得价款在第一、第二和第三项判项载明的债权范围内优先受偿；五、驳回天风证券公司的其它诉讼请求。案件受理费90904元，由长城影视公司负担。二审审理期间，双方均未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。长城影视公司上诉认为如果按照日万分之三的标准计算违约金，计算出来的违约金数额将远远高于造成的损失，应按2020年1月20日贷款市场报价利率1年期LPR年利率4.15%上浮30%的标准计算违约金。根据本案查明的事实，长城影视公司与天风证券公司在《业务协议》中明确约定了违约金的计算标准，该约定是双方当事人的真实意思表示；且一审审理过程中长城影视公司请求法院对违约金进行调整，一审法院亦根据案件事实对违约金的计算进行了调整，调整后计算的违约金并未远远高于造成的损失。长城影视公司主张按照2020年1月20日贷款市场报价利率1年期LPR年利率4.15%上浮30%的标准计算违约金没有事实和法律依据。综上，长城影视公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11802.07元，由长城影视文化企业集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  陈蔚红审判员  吴建铭审判员  赵 鹏二〇二〇年九月二十七日法官助理贺玉琼书记员贺玉琼