新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终848号 上诉人（原审被告）：田建武，男，1982年11月18日出生，住新疆维吾尔自治区塔城市。 委托诉讼代理人：齐文龙，新疆齐甲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵冬，男，1983年6月17日出生，住新疆维吾尔自治区塔城市。 上诉人田建武因与被上诉人赵冬装饰装修合同纠纷一案，不服塔城市人民法院（2019）新4201民初1838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭于2020年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人田建武及其委托诉讼代理人齐文龙、被上诉人赵冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 田建武上诉请求：撤销一审判决第二项，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人自行承担。事实与理由：一、被上诉人主张违约金的诉讼请求不能成立，有新证据证实被上诉人曾再次给上诉人出具按付款进度顺延工期的书证，由于被上诉人未按合同约定按期付款，造成工期一再延误，不能要求上诉人承担违约责任，故违约不能成立，应依法驳回。二、不应完全按照司法鉴定的结论，判决上诉人退还27029.22元，其余管理人员的工资8500元，隐形工程及被上诉人增加超合同工程的款项均未在鉴定中体现，司法鉴定只是对现场看得见的工程进行局限性鉴定，上诉人保留另行依法诉讼权利，故不应再支付27029.22元。三、本案涉鉴定费、公证费，系被上诉人无理起诉上诉人，过错在被上诉人。综上，应驳回被上诉人的诉讼请求。 赵冬辩称，工期延误不是我的责任，上诉人未按照支付的进度款进行施工。管理人员8500元的工资不认可，工程就是承包给上诉人施工的。2900元钱买的防腐木，他给谁用了，我并不清楚。上诉人确实改了一些电，但是都是错的，反而让我自己又浪费了钱，又造成损失。修补门洞600元我认可。没有拆除空调。砂浆修复大窗户有，但是不确定是否值1000元。设计费也不认可。沙子水泥包括地板砖及人工费1200元和加工费不能算，这都是包括的。第三项是我为了保全证据，上诉人应该承担，还应该返还我27029.22元。鉴定结论应该可以用。 赵冬向一审法院起诉请求：1.依法判决解除蜀龙九老火锅店面装修合同；2.判决被告向原告赵冬退还装修款56449.17元，违约金77000元（77天×1000天）约定违约金计算至原告能实际使用店面为止；3.判决评估费1500元及公证费3000元由被告承担；4.本案诉讼费及邮寄费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年6月15日，原告与被告签订蜀龙九老火锅店装修合同，合同约定：被告为原告装修蜀龙九老火锅店面，建筑面积235平方米，合同总价款为165000元，至2019年7月31日竣工，逾期竣工的，每逾期一天，乙方按甲方已付款的每天1000元向甲方支付违约金。原告按约定向被告支付工程款，后因城市管理人员叫停双方协商延期40个工作日，到期后被告未按期完成施工并停工。原告申请塔城市公证处保全证据做了公证，公证费3000元，并申请塔城市楚呼楚价格评估服务有限公司对被告所装修工程的市场价值做了评估，评估价值为59550.83元，评估费1500元。被告田建武在庭审中申请重新评估，一审法院依法征询双方当事人的意见后委托塔城新光价格鉴证服务有限公司进行评估，塔城新光价格鉴证服务有限公司于2019年12月8日，作出塔新价鉴字[2019]61号价格鉴定意见书，评估被告所装修工程及材料价值合计为87170.78元，评估费为2615元。另查明：原告赵冬已经向被告田建武支付装修款114200元。该案争议焦点如下：关于原被告签订的装修合同在履行中究竟是谁违反了合同？原告主张退还装修款是否符合法律规定？一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订合同不违反法律规定，系合法有效的合同，双方签订的合同自双方在合同上签字后成立并生效。原、被告应按合同约定行使权利、履行义务。原告赵冬主张解除合同，被告同意，一审法院依法予以准许。该案在合同履行过程中，根据双方的举证可以确认，原告已经按照合同约定超额支付装修费用。在庭审中，原、被告双方确认原告已经向被告支付装修款114200元，而被告所装修工程及材料价值合计为87170.78元，故被告应向原告退还装修费为114200元-87170.78元=27029.22元。关于在履行合同中究竟是谁违反了合同，一审法院认为，根据双方举证情况可以看出原告已经超额支付装修费用，而被告并未按照双方约定期限完成装饰、装修，存在一定的违约行为，但双方约定的按甲方已付款的每天1000元支付违约金过高，应按已付款的30%给付，即114200元×30%=34260元。关于原告赵冬主张要求被告田建武承担评估费1500元及公证费3000元确系被告违约所致，故一审法院依法予以支持。遂判决：一、解除原、被告于2019年6月15日签订的蜀龙九老火锅店面装修合同；二、被告田建武于本判决生效后一次性向原告赵冬退还装修费27029.22元、并向原告赵冬支付违约金34260元、评估费1500元及公证费3000元，合计65789.22元；三、驳回原告赵冬其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。田建武提交2019年7月23日施工责任书一份，证实涉案工程延期40天，应该在2019年9月10日到期，2019年9月4日被上诉人已经保全证据，我方并没有违约。2019年7月29日材料一份，证实因为被上诉人不付款，当天与被上诉人的合伙人吴俊明又写了一份证明，内容是之后再没有期限，只要给钱就干活。 赵冬质证意见：2019年7月23日约定延期40天属实，但不是顺延，是改变了工期。2019年7月29日写的内容不认可，吴俊明签字属实，但“无限期”是后加上去的，当时是没有的。 本院认证，上述证据的真实性，赵冬无异议，对“无限期”是后加上去的反驳未能举证，故该组证据与本案具有关联性，本院予以确认。 本院除田建武未按期完成施工并停工的事实外，确认一审查明的其他事实。 本案争议焦点，1.原审对违约责任的认定是否正确？2.鉴定结论应否作为定案依据，上诉人应不应当向被上诉人退还装修费27029.22元，以及支付违约金34260元？ 本院认为，关于焦点1。双方当事人在《蜀龙九老火锅店面装修合同》中约定的竣工日期是2019年7月31日，实际工程未完工，但工程未完工并不能归责于田建武。首先，当事人在合同履行中，由于赵冬未能提供完整的图纸及室外施工方案，于2019年7月23日当事人达成协议，工程延期为40个工作日。2019年7月29日因赵冬提供的参考效果图无尺寸，无施工图及施工手续，双方再次约定，田建武施工的进度由赵冬的工程款决定速度，以后不再有工期。据此，当事人对工期的约定进行了变更，即无明确的竣工日期。其次，《蜀龙九老火锅店面装修合同》中约定，付款方式为按进度付款，根据赵冬及其合伙人吴俊明支付工程款的情况，赵冬认可未按时付款。在施工过程中，发包人的主要义务是支付工程款，赵冬未按合同约定支付进度款，必然会对田建武施工组织、施工进度造成影响。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。再次，赵冬于2019年9月4日对涉案的工程价款委托第三方进行评估及证据保全，并施工完毕，其行为表明不再履行合同。基于上述三点理由，涉案工程非因田建武的单方施工原因造成停工，双方均有责任，田建武不应承担逾期交工的违约责任。原审判令田建武承担34260元违约金、评估费1500元及公证费3000元有误，本院予以纠正。 关于焦点2。塔城新光价格鉴证服务有限公司系赵冬与田建武在诉讼期间同意由一审法院指定的鉴定机构，其作出的价格鉴定意见书后，双方当事人未提出异议。田建武主张鉴定意见不应全面采信且存在遗漏鉴定范围。因该范围涉及双方争议事项且不在本案鉴定范围内，田建武诉讼中明确保留该部分的诉权，故田建武没有证据或者理由足以反驳该鉴定结论，本院不予支持。原审采信该鉴定意见正确。按照鉴定意见，原审判决认定田建武领取的工程款超出其施工的工程价款，应退还赵冬超付的装修款27029.22元正确。 综上所述，田建武的部分上诉理由成立，原判决在认定违约责任方面有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持塔城市人民法院（2019）新4201民初1838号民事判决第一项，即解除赵冬、田建武于2019年6月15日签订的《蜀龙九老火锅店面装修合同》； 二、撤销塔城市人民法院（2019）新4201民初1838号民事判决第三项，即驳回原告赵冬其他诉讼请求； 三、变更塔城市人民法院（2019）新4201民初1838号民事判决第二项为，田建武于本判决生效后一次性向赵冬退还装修费27029.22元； 四、驳回赵冬其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1529.49元，邮寄费200元，合计1729.46元（赵冬预交），评估费2615元（田建武预交），二审案件受理费1445元，邮寄费70元，合计1515元（田建武预交），由赵冬负担4687.57元，田建武负担1171.89元。 本判决为终审判决。 审判长  印 新 红 审判员  刘  琳 审判员  古丽格娜 二 〇 二 〇 年 九 月二 十 三 日 书记员  刘 楚 妍