安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖03刑终317号抗诉机关安徽省五河县人民检察院。原审被告人丁明广，男，1952年9月1日出生于安徽省五河县，汉族，高中文化，五河县头铺镇柿马村原支部副书记，住五河县。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年8月15日被五河县人民检察院取保候审。辩护人张瑶，安徽君智律师事务所律师。原审被告人马后孝，男，1970年8月19日出生于安徽省五河县，汉族，初中文化，五河县头铺镇柿马村原村委会副主任，住五河县。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年8月15日被五河县人民检察院取保候审，同年12月31被逮捕，2020年7月8日经五河县人民法院决定被取保候审。辩护人江涛，安徽南山松律师事务所律师。原审被告人马其方，男，1973年12月15日出生于安徽省五河县，汉族，初中文化，农民，住五河县。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年8月12日经五河县人民检察院决定被逮捕，2020年6月11日经五河县人民法院决定被取保候审。辩护人蒋鹏飞，安徽乐业律师事务所律师。安徽省五河县人民法院审理安徽省五河县人民检察院指控被告人丁云远、丁明广、马后孝犯职务侵占罪，被告人马其方犯包庇罪一案，于2020年7月7日作出（2020）皖0322刑初58号刑事判决，另因被告人丁云远在审理期间死亡被终止审理。宣判后，原公诉机关提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。蚌埠市人民检察院指派检察员葛军出庭支持抗诉。原审被告人丁明广、马后孝、马其方及各自辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定的职务侵占事实：（一）2010年，五河县兴浍路工程项目征用头铺镇柿马村柿庄部分土地。被告人丁明广、马后孝等人利用任村干部的职务便利，以马后孝的名义上报征地补偿，套取本应属于集体所有的1.5亩土地征地补偿款34500元。后被告人马后孝将其中的3万元交给丁明广，余款4500元被其侵占。被告人丁明广将3万元中15000元用于支付村里所欠招待费，余款被其侵占。（二）2011年5月，五河县城南西环线建设项目征用头铺镇柿马村柿庄部分土地。被告人丁明广、马后孝伙同他人利用任村干部的职务便利，在上报征地补偿时，以家人或者朋友的名义虚报征地亩数，套取本应属于村集体所有的土地31.62亩，侵占征地补偿款730260元。其中，被告人丁明广以其妻子刘某1和儿媳赵珊的名义共计虚报10.83亩土地，侵占征地补偿款249090元；被告人马后孝以其堂弟马某和婶娘孙某的名义共计虚报8.88亩土地，侵占征地补偿款204240元。（三）2014年1月，被告人丁明广利用村文书的职务便利，在代表头铺镇柿马村购买头铺镇民政办分解给柿马村委会的彩票后，将彩票中奖奖金180000余元占为己有。审理期间，丁明广退出赃款180000元。原判认定的包庇事实：为使丁云远免受刑事处罚，被告人马其方在丁云远的指使下，在监察机关及检察机关做出了“丁云远用马其方的名义上报的征地补偿是马其方的开荒地”的虚假证明。另，2014年3月、11月，五河县富士控股项目、城南工业区盛亚环保项目征用五河县头铺镇柿马村柿庄部分土地。为偿还村里欠丁某3家饭店的招待费，被告人丁明广、马后孝伙同他人两次以丁某3的名义上报征地1.503亩、0.8241亩，补偿款28032元、50030元（存单）由丁明广交给张某1。但公诉机关指控为被告人丁明广、马后孝伙同他人共同职务侵占证据不足，均予以纠正。原判认为，被告人丁明广、马后孝单独或者共同利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人马其方明知他人犯罪而欲包庇为其做假证明，其行为已构成包庇罪。被告人丁明广、马后孝在监委立案前主动投案，如实供述犯罪事实，均构成自首，依法均可从轻处罚，二人退出了非法所得全部赃款，有悔罪表现，均可酌定从轻处罚。被告人马其方庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人丁明广、马后孝具备社区矫正条件，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决：（一）被告人丁明广犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；（二）被告人马后孝犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年五个月，宣告缓刑四年；（三）被告人马其方犯包庇罪，判处有期徒刑十个月；四、被告人丁明广、马后孝所退赃款依法返还柿马村委会。抗诉机关提出：（1）原审被告人丁明广、马后孝与丁云远以丁某3名义虚报征地补偿34500元、28032元和50030元，已构成指控的三人共同职务侵占罪，套取的补偿款虽然被用于支付村委会欠的招待费和被丁明广、马后孝分别截留，但属于犯罪后对赃款的处分，不影响共同职务侵占罪的认定，故一审判决认定指控的证据不足，确有错误；（2）丁云远伙同原审被告人丁明广、马后孝以虚报手段共同侵吞集体土地补偿款，因丁云远在开庭审理后判决宣告前死亡，一审判决把指控的三人共同犯罪，认定为丁明广、马后孝的二人共同犯罪，认定事实错误。原审被告人丁明广当庭表示服从原审判决，其辩护人提出：（1）抗诉提出丁明广伙同他人套取抗诉涉及的三笔补偿款，构成共同职务侵占罪的证据不足，理由是，套款的目的是支付村委会拖欠的饭店招待费等，不是个人非法占有，套取的资金实际大部分没有个人占有；（2）村委会没有购买彩票资格，不是中奖彩票的购买者，180000元彩票中奖奖金不是村委会的合法财产，应为实际购买人丁明广取得，原判认定为丁明广职务侵占罪不当；（3）丁明广具有自首、积极主动退赃等法定或酌定从轻处罚情节。原审被告人马后孝当庭表示服从原审判决，其辩护人提出抗诉意见不成立，理由与丁明广辩护人的理由相同。原审被告人马其方及其辩护人当庭表示服从原审判决。经审理查明：一、2010年，五河县兴浍路建设项目需要征用头铺镇柿马村柿庄部分土地。为支付村里拖欠的招待费和用于其他开支，原审被告人丁明广、马后孝与时任村支部书记的丁云远（已死亡）经商议后，利用担任村干部的职务便利，把被征用的村集体1.5亩土地以马后孝的名义上报，套取补偿款34500元。马后孝个人截留侵占4500元，其余3万元交给丁明广后，丁明广又个人侵占15000元。上述事实，有经庭审举证、质证等法庭调查程序确认的下列证据证实，足以认定：（1）领取征用土地补偿费登记表,证实马后孝上报被征地1.5亩并领了取补偿款34500元；（2）五河县头铺镇柿马村委会证明，证实马后孝领取补偿款后，把其中的30000元交给了丁明广；（3）证人张某1证言，证实丁明广曾给他15000元现金，是村里欠其饭店的招待费；（4）被告人马后孝供述，证实修兴浍路征地时，村书记丁云远提出把被征用的村集体的1.5亩的土地以他家属的名义虚报，用于处理村里拖欠的招待费和日常开支。补偿款34500元到账后，他截留4500元用于个人开支，其余30000元交给了村会计丁明广。后来听丁明广说用这笔钱还了一部分村里欠饭店的招待费，不清楚剩余的具体是怎么使用的；（5）被告人丁明广的供述，证实修兴浍路征地时，丁云远安排马后孝以个人名义虚报冒领集体土地补偿款3万元，交给他用于支付村里欠饭店的账和平时开支，他用这笔钱还了村里欠张某1的15000元招待费，剩下的被他陆续开支了。二、2011年5月，五河县西环线建设项目征用头铺镇柿马村柿庄部分土地。原审被告人丁明广、马后孝伙同丁云远，利用担任村干部的职务便利，把被征用的村集体共31.62亩土地，分别以各自家人或朋友名义上报，套取并占有征地补偿款730260元。其中，丁明广虚报冒领10.83亩被征用土地补偿款249090元，原审被告人马后孝虚报冒领8.88亩被征用土地补偿款204240元，丁云远虚报冒领11.91亩被征用土地补偿款276930元。原审被告人马其方事后得知在本次征地时，丁云远曾用其名义虚报冒领7.55亩被征用土地补偿款176650元予以侵吞，2019年七八月间，在丁云远的指使下，多次向监察及检察机关编造所申报的被征用土地是自己开荒地的事由包庇丁云远。上述事实，有银行存单及交易明细、耕地承包合同、土地补偿款汇总登记情况一览表、发放审批表、证人王某1、刘某1、赵某、孙某、马某、丁某1等人证言、三原审被告人和同案人丁云远在侦查阶段的供述及自书的说明、悔过书、检举书等证据证实，足以认定。三、2014年1月，原审被告人丁明广代表村集体购买福利彩票中奖后，将中奖奖金180000元据为己有。上述事实，原审被告人丁明广在侦查阶段有供述，当庭无异议，且有证人张某2、刘某2、吴某、宋某、王某2、丁某2、陶某等证言、银行交易流水等证据证实，足以认定。综上，原审被告人丁明广单独或者共同侵占925260元；原审被告人马后孝单独或者共同侵占734760元。案发后，丁明广、马后孝主动到五河县监委投案，丁明广退到县监委226190元、退到村集体40000元、退到原审法院180000元，合计446190元，马后孝退到县监委173213元、退到村集体39427元，合计212640元。以上事实，有举报信、五河县监察委立案调查决定书、立案调查通知书、户籍证明、归案经过、前科证明、干部履历表、退款票据等证据证实，足以认定。原公诉机关另指控，2014年3月、11月，五河县富士控股、盛亚环保建设项目征用五河县头铺镇柿马村柿庄部分土地。为支付村里欠丁某3家饭店的招待费，原审被告人丁明广、马后孝伙同他人经商议后，分别把被征用的村集体土地0.8241亩、1.503亩冒用丁某3名义上报，两张补偿款存单，金额分别为28032元和50030元，丁明广领取后交给了丁某3丈夫张某1。以上事实，有两原审被告人供述、证人丁某3、张某1、丁某1证言、招待费签单、五河县国土资源局收储富士控股项目、盛亚环保项目征用柿马村土地文件、土地补偿款汇总登记情况表、土地补偿款明细等证据证实，予以认定。针对抗辩双方提出的抗辩意见和理由，综合评判如下：关于原审被告人丁明广、马后孝等人分别套取属于村集体被征用土地补偿款34500元、28032元和50030元，构成共同职务侵占罪的意见，评判认为，丁明广、马后孝事后分别个人截留、侵吞了其中的4500元和15000元，原判分别计入其二人职务侵占罪的犯罪数额正确；由于在案证据证实套取征地补偿款时的目的是用于支付村委会拖欠的招待费和其他支出，没有其他证据证实参与人当时有共同非法占有的故意，套取的资金除被个人截留、侵占，已计入犯罪数额的部分，其他资金也实际用于支付村委会拖欠的招待费，故把套取的全部资金指控为共同职务侵占罪的事实不清，证据不足，原审法院不予支持并无不当。关于抗诉机关提出一审判决把原公诉机关指控的丁云远与原审被告人丁明广、马后孝三人的共同犯罪，认定为丁明广、马后孝的二人共同犯罪，属认定事实错误的意见，评判认为，原审判决对丁云远与两原审被告人共同实施职务侵占犯罪的事实已予认定，只是因为丁云远在审理期间死亡被终止审理，认定其参与的共同犯罪事实没有两原审被告人参与的事实更详细、具体，不属于抗诉提出的认定事实错误，对该项抗诉意见不予支持。关于原审被告人丁明广的辩护人提出丁明广没有侵占属于村集体的彩票中奖奖金，不构成职务侵占罪，及其具有法定和酌定从轻处罚情节的意见，评判认为，丁明广代表村集体购买彩票，中奖奖金应归村集体所有，其个人将中奖奖金据为己有，当然构成职务侵占罪，至于村集体购买彩票是否违法、违规，不影响对其犯职务侵占罪的认定；其具有的法定和酌定从轻处罚情节，原判已予认定并在量刑时予以体现，量刑亦无不当。故对该辩护意见不予采信。本院认为，原审被告人丁明广、马后孝单独或者伙同他人利用担任村干部的职务便利，将村集体财物占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。其二人在监委立案前主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，退出全部非法所得，有悔罪表现，具有法定和酌定从轻处罚条件，且具备社区矫正条件，故予以从轻处罚并宣告缓刑。原审被告人马其方明知他人犯罪而作假证明予以包庇，其行为构成包庇罪。其一审时自愿认罪，依法予以从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 骆 涛审判员 任秀莲审判员 杜广居二〇二〇年九月二十七日法官助理代成书记员吴香含附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;