河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2839号 上诉人（原审原告）：四川中南建筑劳务有限公司，住所地四川省遂宁市开发区蜀秀东街172号玫瑰河畔E栋8-D号。 法定代表人：郑龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董晓丹，河北观颐新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨佳居，男，汉族，群众，1974年4月23日出生，住四川省苍溪县。 被上诉人（原审被告）：苏瑞凯，男，1997年6月25日出生，汉族，群众，住河北省邯郸市永年区。 委托诉讼代理人：鲍志军，河北贯云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢鹏霄，河北贯云律师事务所实习律师。 上诉人四川中南建筑劳务有限公司（以下简称中南公司）因与被上诉人苏瑞凯劳动争议纠纷一案，不服河北省邢台市信都区人民法院（原河北省邢台市桥西区人民法院）（2020）冀0503民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四川中南建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人董晓丹、杨佳居、被上诉人苏瑞凯的委托诉讼代理人鲍志军、谢鹏霄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川中南建筑劳务有限公司上诉请求：一、请求撤销原判决依法改判，确认双方无劳动关系。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院基本事实认定错误，双方之间不成立劳动关系，成立雇佣关系。本案的基本事实是，上诉人分包了邢台市信都区（原桥西区）美的国宾府项目，在其招用的劳动者无法正常完成工作量时，会临时在劳动力市场找人突击干活，对作业的工具及安全防护装备由突击干活人员自备，上诉人为了防止出现差错也为了防止他人恶意骗取劳务费用每天对干活的突击人员采取上工时拍照，下工时拍照的方式来确定费用的结算。被上诉人苏瑞凯就属于由郭某招用的在上诉人工地上干活的临时劳务人员，上诉人无权决定和命令被上诉人是否每天应该来工地上干活，被上诉人自主决定是否到上诉人工地提供劳务。不论上诉人劳动任务是否紧张，劳动力是否欠缺，即使被上诉人不来也不需要向上诉人请假，上诉人也不能向单位对待劳动者那样对于被上诉人进行管制和约束，并且被上诉人的工资数额是由郭某决定，并向其发放。被上诉人苏瑞凯自2009年6月份到2019年9月份，在此期间其并不是每天都来上诉人工地上干活，其在上诉人工地上干活的同时也会在郭某的安排下到其他工地上干活，其工作的性质具有临时性和不特定性。二、双方没有劳动关系所必备的特征要件。1、双方之间欠缺形成劳动关系的合意。无论是仲裁还是一审，上诉人都明确表示，且证据证实与上诉人形成劳动关系都必须依法签订劳动合同，被上诉人与上诉人没有劳动合同，欠缺成立劳动关系的合意。反之，仲裁及一审均明确陈述，亦如一审认定的突击劳务人员，既然是突击，双方都明知突击是临时性的，非长期的、不稳定的劳动关系。关于这一点被上诉人也认可报酬是日结，自己去了才有，没有去就没有也可证明。2、双方没有成立劳动关系所必须的人身依附关系。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，即双方之间存在管理与被管理、监督与被监督，指挥与被指挥的隶属的人身依附关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定劳动关系时，可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中被上诉人苏瑞凯是以打零工的方式在该工地上干活，来去自由，来与不来也自由，双方没有管理和约束关系。3、被上诉人的报酬也是即时结清，且不由上诉人发放，不符合劳动关系下工资发放要求。被上诉人工资不是由上诉人发放，由上诉人按330元／天向郭某结算，郭某再按270元至290元每天向被上诉人等人发放，郭某存在牟利行为，根据合同相对性，郭某与被上诉人才成立劳务地点、报酬等合意以及管理和被管理关系。4、被上诉人干活使用的工具及安全防护装备由其自备，更体现其为不特定劳务需求者提供劳务的特征。借此，双方欠缺成立劳动关系的合意，上诉人不对其进行考核和考勤，双方无管理与被管理的关系，也不存在稳定的人身依附性，双方之间不符合劳动关系的构成要件，一审法院没有适用任何能够确定双方之间存在事实劳动关系的法律规定，因此，将上诉人与被上诉人之间认定成事实劳动关系属适用法律错误。三、一审法院对举证及证据分配原则的法律适用片面且不合理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。而对于是否存在劳动关系的举证责任并非由用人单位承担。本案由法院认定为劳动争议纠纷，因此，对于是否存在劳动关系就应当由劳动者举证证明。按照《最高人民法院关于适用解释》第九十条的规定，上诉人在一审时提交了向郭某支付工资的转账凭证、结算单、微信照片等，能够证明被上诉人苏瑞凯并非每天都到该工地干活，并且被上诉人的工资也并非由上诉人决定和发放，以上证据能够证明案件事实和上诉人的诉讼请求，并且，在一审时证人郭某陈述被上诉人苏瑞凯跟随其干活多年，由郭某向被上诉人苏瑞凯发放工资，由郭某决定让被上诉人去哪个工地上干活，可以证实郭某与被上诉人之间是管理与被管理的关系。被上诉人苏瑞凯并没有直接的证据证明与上诉人存在事实劳动关系，因此，按照一审法院适用的法律依据，应当由被上诉人承担举证不能的不利后果。综上，如果认定上诉人与被上诉人之间形成事实劳动关系，既违背了《劳动合同法》第三条的建立劳动关系的自愿原则，同时，实际雇佣劳动者并承担管理职能的雇主反而不需要承担任何责任，也违背了公平原则。被上诉人苏瑞凯在上诉人分包的工地干活受伤，按照侵权责任法的规定，上诉人可能需要承担相应的侵权责任，但不应把劳动关系及工伤责任强加给上诉人，被上诉人在各个工地上打零工，其不可能同时与多个用人单位构成劳动关系，这显然与劳动关系的构成是相悖离的，这也无形中增加了相关主体单位的用工责任，而让实际用工者为逃避法律责任有机可乘，势必会造成建筑行业的混乱，那么法律规定的雇佣和劳务关系也毫无意义。因此，请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。 苏瑞凯答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与答辩人之间符合劳动关系的构成要件。本案中，上诉人是经登记设立的从事建筑业的劳务公司，答辩人系适格的劳动者，双方均符合劳动法律、法规规定的劳动主体资格；答辩人按照上诉人规定的时间上下班并接受其考勤管理和工作安排，上诉人每天通过派工单对答辩人所在的木工组进行管理、指示，上诉人按照固定数额通过郭某向被上诉人支付劳动报酬；答辩人的工作内容是上诉人业务的组成部分。上述事实，有上诉人的营业执照、答辩人的身份证明、其他劳动者的证言以及上诉人提交的考勤照片、派工单可以证明。因此，双方之间符合劳社部《关于确立劳动关系事项的通知》第一条规定的情形，应属于劳动关系，上诉人应对被上诉人承担用工主体责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，维护了农民工合法权益。二、上诉人所称的双方之间成立雇佣关系没有事实依据，更没有法律依据。上诉人所称临时在劳动力市场找人突击干活不符合事实，上诉人从事建筑劳务分包，木工班组是其重要的业务组成部分，答辩人也是连续三个月在木工班级工作，直至受伤住院。上诉人所称双方成立雇佣关系或者劳务关系，没有法律依据。三、上诉人所称举证责任分配不合理属对一审判决理由的错误理解。一审判决在本院认为部分明确说明，根据被上诉人方提交的证人证言和上诉人提交的转账凭证、派工单、工费结算单、微信聊天截屏、照片等证据，可以证实双方之间存在劳动关系的事实。而对于上诉人在一审中主张双方之间不存在劳动关系的事实，应根据民事诉讼中一般的举证原则由上诉人承担举证不能的后果，而并非适用了举证责任倒置的规定。因此，上诉人所称举证责任不合理属对一审判决理由的错误理解。四、上诉人的上诉理由不能成为其逃避用工主体责任的借口。1、上诉人在上诉理由中编造了“雇佣关系”、“临时用工”的理由，这并不影响双方之间劳动关系的认定，上诉人通过郭某招用答辩人从事有报酬的劳动，答辩人同意并实际向上诉人提供了劳动，双方之间不仅形成建立劳动关系的合意并已实际履行；2、木工组所有人员要按照上诉人的规定时间上、下班，上诉人通过公司管理人员鲁传利每天对木工班组进行考勤管理，每天通过派工单安排包括答辩人在内的木工组的工作；3、上诉人按照330元／人／天的标准，将木工组人员的工资支付给郭某，郭某在扣除分摊的车费和饭费后，按照每人每天270元或290元的标准支付给班组的工人。郭某并未从中赚取利润，其本人也是按照此标准领取报酬，郭某只是作为带班人起代领工资的作用。关键是上诉人按照木工组人员提供的劳务量支付报酬，而不是按交付的劳动成果计付报酬，这也是劳动关系与承揽关系的截然区别。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人请求二审法院查明事实，依法维持一审判决，以维护农民工的合法权益。 四川中南建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原被告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告四川中南公司系邢台市桥西区美的国宾府项目Ｂ区劳务分包单位，郭某为该公司美智项目部木工施工班组（郭某突击队）组长。2019年6-7月间被告苏瑞凯经郭某招用到原告美的国宾府项目工地从事木工工作，双方未签订书面劳动合同。工资发放方式为每日结算，由原告四川中南公司每日将郭某木工施工班人员的工资（按每人每天330元）一并发放给郭某，郭某扣除饭费和车费后，按每人每天270元或290元的标准再发给包括被告苏瑞凯在内的木工施工班人员。2019年9月15日上午，被告苏瑞凯在工作中被电锯锯伤，被送至邢台博爱医院（邢台手外科医院）住院治疗，经诊断为左手拇指骨折并缺损、左手拇指血管神经肌腱断裂伤。被告共住院16天，原告支付了全部医疗费。被告出院后，认为原告与其存在事实劳动关系，原告对被告应承担用工主体责任，并应向被告支付工伤保险待遇，故向邢台市桥西区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年12月19日，邢台市桥西区劳动人事争议调解仲裁委员会作出邢西劳人仲案（2019）第159号仲裁裁决书，裁决如下：1、苏瑞凯与四川中南公司存在劳动关系；2、驳回苏瑞凯的其他仲裁请求。原告对该仲裁结果不服，故向法院提起诉讼。以上查明的事实，由原、被告提交的证据及庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告四川中南公司与被告苏瑞凯未签订书面劳动合同。根据被告方证人苏某、郭某的证人证言和原告所提交的转账凭证、派工单、工费结算单、微信聊天截屏、照片等证据可以证实，被告苏瑞凯自2019年6-7月起至2019年9月15日期间在原告美的国宾府项目工地工作，在此期间被告受原告美的国宾府项目管理人员的领导和管理，从事国宾府项目工地的木工工作。原告通过其木工施工班组（郭某突击队）组长郭某向被告发放工资。故本院认定原告四川中南公司与被告苏瑞凯之间存在事实劳动关系。原告的诉讼请求证据不足，本院无法支持。本案经调解无效。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告四川中南建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告四川中南建筑劳务有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：拍摄时间是从2019年6月份至2019年9月份的四十四张微信图片。拟证明：由郭某组成的突击人员到上诉人处干活，人员及人员数额为不特定的时间也是不连续的，是在上诉人处需要临时突击工作时才会找到郭某等来干活，并且每次来的人数和人员并不完全相同。被上诉人质证称，第一，该证据不属于新证据，不能作为人民法院认定案件事实的依据。第二，木工班组每天人数不同，也不能否定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的事实。即便存在劳动关系，每个劳动者也不可能保证每天都到岗工作。通过上诉人提交的这些照片也可以看出，木工班组工作的长期性和稳定性。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：上诉人提交的微信图片证明上诉人的到岗工作情况，不能证明双方是否存在劳动关系。本院审理查明的其他事实与一审一致，予以确认。 本院认为，郭某为中南公司美智项目部木工施工班组组长。2019年6-7月间苏瑞凯经郭某招用到该工地从事木工工作，工资由中南公司每日将郭某木工施工班人员的工资（按每人每天330元）一并发放给郭某，郭某扣除饭费和车费后，按每人每天270元或290元的标准再发给包括苏瑞凯在内的木工施工班人员。参照劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故本案应由中南公司承担用工主体责任。但一审仅判决驳回原告四川中南建筑劳务有限公司的诉讼请求，对双方权利义务表述不够准确，将导致一审判决不可执行，故本院对双方权利义务予以明确。 综上所述，四川中南建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对权利义务表述不够准备。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省邢台市信都区人民法院（原河北省邢台市桥西区人民法院）（2020）冀0503民初391号民事判决； 二、四川中南建筑劳务有限公司对苏瑞凯承担用工主体责任。 二审案件受理费10元，由上诉人四川中南建筑劳务有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  梁国彬 审判员  张振防 审判员  王 雷 二〇二〇年九月二十七日 书记员  邱 岳