湖南省衡东县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0424民初1238号、1326号 原告（被告）：阳桔芳，男，汉族，住湖南省衡东县。 委托诉讼代理人：陈钟，湖南楚云律师事务所律师。 被告（原告）：湖南美中环境物业管理有限公司衡东县分公司，住所地湖南省衡阳市衡东县城关镇金花村二组（凯旋名都2#）101室。 负责人：阳欣雨。 委托诉讼代理人：赵佩，女，该公司职员，住湖南省衡东县。 委托诉讼代理人：颜伟，湖南衡州律师事务所律师。 原告阳桔芳与被告湖南美中环境物业管理有限公司衡东县分公司（以下简称“美中物业衡东分公司”）及原告美中物业衡东分公司与被告阳桔芳劳动争议纠纷两案，本院分别于2020年7月6日、7月13日立案后，依法适用简易程序，于同年8月5日公开开庭进行了合并审理。原告（被告）阳桔芳及委托诉讼代理人陈钟，被告（原告）美中物业衡东分公司的委托诉讼代理人赵佩、颜伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告阳桔芳向本院提出诉讼请求：1、被告因违法解除与原告劳动关系支付原告经济赔偿金16400元(4100元/月×4个月)；2、被告支付原告法定节假日加班工资8276元（4000元/月÷21.75天×15天×3）、休息日加班工资20966元（4000元/月÷21.75天×57天×2）、未休年休假加班工资2759元（4000元/月÷21.75天×5天×3），合计32001元；3、被告赔偿原告失业保险金2883元（961元/月×3个月）。事实与理由：原告于2018年8月1日到被告处工作，任驾驶员职位，月平均工资为4100元，原告节假日15天、月休息日57天以及年休假5天被安排上班。2019年5月1日，因原告举报被告违法违纪，被告自2019年5月1日起终止与原告的劳动关系。原告认为被告终止与原告的关系是违法的，遂向县委上访，衡东县人民政府在信访会议明确被告应恢复与原告的劳动关系。2019年5月24日原告恢复工作并补发原告未上班期间的工资。2019年12月29日，被告又终止与原告的劳动关系。2020年2月17日，原告向衡东县劳动争议委员会（以下简称“衡东仲裁委”）申请仲裁，请求裁决被告支付加班工资、经济赔偿金和赔偿失业保险等费用。衡东仲裁委作出东劳人仲字【2020】3号仲裁裁决书，原告认为该仲裁裁决书对失业保险赔偿金没有依法予以支持，且确认解除劳动合同赔偿金、加班工资数额存在明显不公，并认定第一次解除劳动合同时被告方已支付原告经济赔偿金也与事实不符。 被告美中物业衡东分公司辩称:1、原告工作期间，严重违反公司纪律，被告解除劳动合同未违反法律规定，原告要求经济补偿无依据；2、书面约定原告的基本工资为1130元，而实际上每月发放给原告的工资均超过4100元，其中已经包含了法定节假日、休息日工资；3、原告在被告处的工作时间未连续一年以上，不符合享受年休假的待遇；4、缴纳失业保险金不属于劳动争议案件范围，且被答辩人未在答辩人处连续工作满一年。不符合法定享受失业保险的条件。请求依法驳回原告阳桔芳的所有诉讼请求。 原告美中物业衡东分公司向本院提出诉讼请求：原告无需支付被告加班工资2639元、赔偿金8200元。事实与理由：被告2019年5月24日进入原告处工作，任驾驶员职位。被告工作期间，多次严重违反公司规章制度，并散布对公司的不正当言论，给原告造成了恶劣的社会影响，原告于2019年12月29日解除与原告的劳动关系。2020年2月17日，被告向衡东仲裁委申请仲裁，衡东仲裁委作出的东劳人仲【2020】3号仲裁裁决书确认原告解除与被告的劳动合同系违法解除。原告对该裁决不服。 被告阳桔芳辩称，请求驳回原告美中物业衡东分公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：阳桔芳于2018年8月1日入职美中物业衡东分公司工作，任职司机，双方签订了劳动合同。2019年5月1日，美中物业衡东分公司因阳桔芳、案外人尹金辉共同在网上发帖举报衡东县环卫局局长违法，文章内容涉及美中物业衡东分公司，遂以尹金辉、阳桔芳严重违反公司制度，给公司造成严重不良影响为由向二人出具《关于解除尹金辉、阳桔芳劳动关系的通知》，于当日终止与二人的劳动关系。之后，阳桔芳、尹金辉向衡东县委信访，经协调处理，由美中物业衡东分公司对二人继续留用继续工作。2019年5月20日，阳桔芳与美中物业衡东分公司重新签订劳动合同。2019年5月24日，阳桔芳回到美中物业衡东分公司工作，任职司机。2019年6月26日，阳桔芳从美中物业衡东分公司领取补助款3094元。2019年12月29日，美中物业衡东分公司再次以尹金辉、阳桔芳严重违反公司制度，给公司造成严重不良影响为由向二人出具《关于解除尹金辉、阳桔芳劳动关系的通知》，从当日起终止与二人的劳动关系，工资结算至同年12月31日止。2020年2月17日，阳桔芳就案涉劳动争议向衡东仲裁委申请仲裁，2020年6月9日，衡东仲裁委作出东劳人仲【2020】3号仲裁裁决书，裁决美中物业衡东分公司支付阳桔芳法定节假日加班工资2639元以及违法解除劳动合同的赔偿金8200元。阳桔芳以及美中物业衡东分公司均不服该裁决，先后诉至本院。 另查，阳桔芳在两次签订劳动合同时均签署了《员工告知书》与承诺书，2018年8月1日签署的告知书中明确工资为每月3700元，包含月休4天假期工资每月400元（100元×4），节假日加班费每月100元（按年分摊），2019年5月20日签署的告知书中明确工资为每月3700元，包含节假日加班费每月200元（按年分摊）。阳桔芳签订承诺书自愿放弃购买衡东县的社会保险，选择由美中物业衡东分公司社保补贴260元/月。美中物业衡东分公司在每月下旬发放阳桔芳上月工资，工资从2018年8月1日发放至2019年12月31日，实发工资高于约定工资。 上述事实，有阳桔芳提交的劳动仲裁申请书、仲裁开庭笔录、东劳人仲【2020】3号仲裁裁决书、解除劳动关系通知、银行交易明细、衡东县委会议通知，美中物业衡东分公司提交的解除劳动关系通知书、领条、劳动合同书、应聘人员登记表、员工告知书、承诺书及双方的庭审陈述予以证实。经审查，上述证据客观真实性，相互印证，能作为认定案件事实的依据，本院予以确认。 对阳桔芳、美中物业衡东分公司有争议的事实和证据，本院认定如下： 一、关于阳桔芳在美中物业衡东分公司的工作年限。美中物业衡东分公司在单方终止与阳桔芳的劳动关系后又继续留用阳桔芳工作，虽然签署了两份劳动合同，但实质系保留与阳桔芳的劳动关系，双方劳动关系具有连续性，故阳桔芳在美中物业衡东分公司的工作时间应当为2018年8月至2019年12月。 二、关于阳桔芳领取的补助款3094元的性质。双方对该款性质产生分歧。美中物业衡东分公司主张为经济补偿金，其作为用人单位而不写明，应作出对其不利的解释，且该款发生时阳桔芳已恢复劳动关系月余，既已恢复劳动关系，再给予经济补偿金显然不合常理，故该款不属经济补偿金。阳桔芳主张为补发5月工资，纵观其他月份工资，该款认定为补发工资较妥。 三、关于阳桔芳法定节假日及休息日是否工作及工作天数。美中物业衡东分公司对员工出勤采取微信打卡方式，其提交了群微信截图、统计表和工资表，用以证明阳桔芳的出勤与未出勤情况，阳桔芳不予认可，因微信记录在手机上可任意删减，统计表、工资表均系单方制作，无阳桔芳签字，亦无其他证据印证，且美中物业衡东分公司根据工作需要，即使采用微信管理，但作为用人单位应定时对出勤情况进行统计，及时告知劳动者，以保障劳动者的权益。故美中物业衡东分公司提交的证据不足以证明节假日和休息日安排了阳桔芳休息，应承担举证不能的不利后果。阳桔芳提交了外包合同书，以此证明其每月应享有5天休息。但美中物业衡东分公司认为阳桔芳不是外包合同书当事人，其给员工每月4天休假不违反法律规定。虽美中物业衡东分公司从衡东县环境卫生管理处获得环卫作业承包权时，承包合同中要求驾驶员每人每月轮流休假5天，但阳桔芳非承包合同当事人，且美中物业衡东分公司可根据工作需要进行调整，其给员工每月休息4天不违反法律规定，故确认为每月4天休假。阳桔芳认可2019年6月至12月每月安排了4天休息，本院予以确认。另2019年5月未上班时间逾4天，当月休息日未工作。本院核定阳桔芳法定节假日工作天数为15天(2018年9月中秋节1天、10月国庆节3天、2019年1月元旦节1天、2月春节3天、4月清明节1天、5月劳动节1天、6月端午节1天、9月中秋节1天、10月国庆节3天)，2018年8月至2019年4月休息日工作天数为4天/月。 四、关于阳桔芳的加班日工资。在阳桔芳的工资中包含月休息日、法定节假日加班工资以及社保补贴260元，该部分工资不属于正常工作时间的工资，在计算日工资时应在月工资中予以扣除。其中2018年8月至2019年4月每月工资应当扣除月休4天假期工资400元、节假日加班费100元、社保补贴260元，共计760元，2019年5月至2019年12月每月工资应当扣除节假日加班费200元，社保补贴260元，共计460元。经折算，阳桔芳日工资为月工资收入（以阳桔芳诉请的4000元为限）÷21.75天，分别为：2018年8月171.95元、9月183.91元、10月183.91元、11月165.52元、12月183.91元、2019年1月183.91元、2月173.79元、3月165.52元、4月165.52元、5月179.31元、6月183.91元、7月183.91元、8月183.91元、9月183.91元、10月179.31元、11月183.91元、12月183.91元。 本院认为，阳桔芳入职美中物业衡东分公司任职司机，双方形成劳动关系，应受法律保护。 美中物业衡东分公司以阳桔芳严重违反公司制度为由，单方终止与其的劳动关系，但其未举证证明阳桔芳违反具体的制度内容及给公司造成的损失与影响，不符合劳动合同法用人单位单方解除的情形，应按经济补偿标准的二倍向阳桔芳支付赔偿金。阳桔芳的工作年限1年5个月，美中物业衡东分公司应以最后十二个月的月平均工资标准向阳桔芳支付1.5个月工资的二倍，阳桔芳的实发工资不低于4100元/月，其主张以4100元/月计算本院予以支持，本院核定为12300元（4100元×1.5个月×2倍）。 美中物业衡东分公司在法定节假日安排阳桔芳工作，应向阳桔芳支付其正常工作时间工资报酬的3倍，因工资中已正常发放法定节假日工资，故还应支付日工资的两倍，但应扣减月工资中已发放的法定节假日加班工资，本院核定为2883元【（183.91元+183.91元×3天+183.91元+173.79元×3天+165.52元+179.31元+183.91元+183.91元+179.31元×3天）×2倍-（100元/月×9个月+200元/月×8个月）】。 美中物业衡东分公司在休息日安排阳桔芳工作，应向阳桔芳支付高于其正常工作时间的工资报酬，应以日工资的两倍计算，但应扣减月工资中已发放的休息日加班工资，本院核定为9021.12元【（171.95元+183.91元+183.91元+165.22元+183.91元+183.91元+173.79元+165.52元+165.52元）×4天×2倍-（400元/月×9个月）】。 2019年8月起阳桔芳工作已满一年，可享受5天的带薪年休假，现美中物业衡东分公司未提供证据证明安排阳桔芳休年休假或支付了未休年休假的待遇，应按规定再支付两倍年休假工资报酬，阳桔芳2019年月平均工资不低于4000元/月，其主张以4000元/月计算本院予以支持，本院核定为1839.08元（4000元/月÷21.75天×5天×2倍）。 为劳动者缴纳社会保险属于法律强制性规定，系用人单位的法定义务。阳桔芳放弃购买社会保险的承诺因违反法律强制性规定而无效。美中物业衡东分公司未为阳桔芳缴纳失业保险，使阳桔芳在非本人意愿终止劳动关系后无法领取失业保险金而遭受损失，美中物业衡东分公司应承担相应的民事责任，阳桔芳并非要求美中物业衡东分公司为其缴纳失业保险金，而是要求向其支付失业保险金损失，于法有据，本院予以支持。阳桔芳主张按3个月领取失业保险金不违反《湖南省实施办法》的规定，本院予以支持，衡东县的失业保险金发放标准自2017年7月1日起调整为961/月，本院核定为2883元（961元/月×3个月）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第三十八条、第四十四条、第四十五条、第五十一条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《湖南省实施办法》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下： 一、湖南美中环境物业管理有限公司衡东县分公司支付阳桔芳因违法解除劳动合同的赔偿金12300元； 二、湖南美中环境物业管理有限公司衡东县分公司支付阳桔芳法定节假日加班工资2883元； 三、湖南美中环境物业管理有限公司衡东县分公司支付阳桔芳休息日加班工资9021.12元； 四、湖南美中环境物业管理有限公司衡东县分公司支付阳桔芳未休年休假工资1839.08元； 五、湖南美中环境物业管理有限公司衡东县分公司支付阳桔芳失业保险金2883元； 六、驳回阳桔芳的其他诉讼请求； 七、驳回湖南美中环境物业管理有限公司衡东县分公司的诉讼请求。 上述一至五项判决中，确定湖南美中环境物业管理有限公司衡东县分公司应支付阳桔芳共计28926.2元，此款限在本判决生效后十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费各5元，免予收取。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审判员  谭敏燕 二〇二〇年九月二日 法官助理宁蓉蓉 书记员张丹                            校对责任人：宁蓉蓉 打印责任人：张丹                附相关法条： 《中华人民共和国劳动法》 第四条用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。 第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 第四十五条国家实行带薪年休假制度。 劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。 第五十一条劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。 第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同: （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 《职工带薪年休假条例》 第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 《中华人民共和国社会保险法》 第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金： （一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的； （二）非因本人意愿中断就业的； （三）已经进行失业登记，并有求职要求的。 湖南省实施《失业保险条例》办法 第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满１年的，不领取失业保险金；满１年的，领取失业保险金的期限为４个月，以后每增加１年增加２个月的失业保险金，但最长不得超过２４个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可与前次失业期间应领取而尚未领取完的失业保险金的期限合并计算，但合并后的期限最长不得超过２４个月。 本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》 第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。