北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1092号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：郑婷，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：浙江仙琚制药股份有限公司，住所地浙江省仙居县。法定代表人：张宇松，董事长。委托诉讼代理人：朱洁，浙江金轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹玉婷，浙江金轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：仙乐健康科技股份有限公司，住所地广东省汕头市。法定代表人：林培青，董事长。委托诉讼代理人：孙涛，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张传磊，北京市君合律师事务所律师。上诉人国家知识产权局、浙江仙琚制药股份有限公司（简称仙琚公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初6836号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理本案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：仙乐健康科技股份有限公司（简称仙乐公司）。2．注册号：10728057。3．申请日期：2012年4月5日。4．专用期限至2023年9月6日。5．核定使用商品（第5类）：药制糖果；医用糖果；医用口香糖；医用营养食物；医用营养饮料；医用营养品；矿物质食品补充剂；营养补充剂；动物用膳食补充剂；兽医用药；兽医用制剂；医用保健袋。二、引证商标1．注册人：仙琚公司。2．注册号：251416。3．申请日期：1985年7月31日。4．专用期限至2026年5月29日。5．核定使用商品（第5类）：强的松；氢化的松。三、被诉裁定：商评字[2016]第91593号《关于第10728057号“仙乐”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2016年10月26日。被诉裁定认定：第211135号“仙乐及图”商标因连续三年停止使用已被依法撤销，故其已不构成诉争商标注册的在先权利障碍。诉争商标与引证商标在“药制糖果；医用糖果；医用口香糖；医用营养食物；医用营养饮料；医用营养品；矿物质食品补充剂；营养补充剂”商品上已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形，故在上述商品上不再适用2013年商标法第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定进行审理。同时，诉争商标与引证商标在“兽医用药”等其余商品上未构成2013年商标法第三十条和第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”所指情形。综上，诉争商标在“药制糖果；医用糖果；医用口香糖；医用营养食物；医用营养饮料；医用营养品；矿物质食品补充剂；营养补充剂”商品上予以无效宣告，在“兽医用药”等其余商品上予以维持。四、其他事实行政阶段，仙乐公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提交了如下主要证据：1．仙乐字号的由来；2．汕头市投资委员会批复、外商投资企业核准登记通知书等相关资料；3．仙乐公司的企业认证证书及所获得的荣誉证书、发明专利证书；4．关于仙乐公司的报道；5．技术服务合同、采购合同、经销合同、产品照片等产品销售资料；6．中国医药保健品进出口商会出具的证明；7．仙乐公司参展、参加峰会及在报刊杂志上刊登广告的相关资料；8．仙乐公司签署的生产和供应总协议；9．汤臣倍健招股说明书；10．仙乐公司合作伙伴的商标授权许可及备案资料；11．北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第2003号行政判决书。行政阶段，仙琚公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：1．仙琚公司仙乐牌商标的使用资料；2．仙琚公司仙乐牌商标的广告宣传资料；3．仙琚公司仙乐牌商标所获荣誉资料；4．通过百度、搜狗搜索引擎对“仙乐牌”进行搜索的结果网页；5．仙琚公司获得的荣誉证书；6．仙琚公司的商标及产品的宣传、使用资料。原审诉讼阶段，仙乐公司提交了如下主要证据：1．国家图书馆《中国药典》馆藏文献复制证明、《新编药物学》关于肾上腺皮质激素的页面等有关证明“氢化的松”“强的松”与保健食品不构成类似商品的证据；2．仙乐视觉识别系统手册、公司外景照片等有关仙乐公司及诉争商标知名度和商誉的证据；3．仙乐公司招股说明书；4．仙乐系列商标广告费审计报告；5．仙琚公司招股说明书；6．仙琚公司2017年年度报告；7．仙琚公司“仙琚”牌制剂产品推介册；8．仙琚公司“仙琚”牌匹多莫德颗粒商品有关信息。原审诉讼阶段，仙琚公司提交了如下证据：1．商标注册证书及续展、变更证明文件；2．产品包装盒及说明书；3．销售合同；4．发票；5．杂志宣传页面；6．荣誉证书；7．仙琚公司2009年-2012年年度审计报告。原审另查，引证商标由浙江省仙居制药厂于1985年7月31日申请注册，于1986年5月30日获准注册，后经三次续展注册，该商标的专用期限至2026年5月29日。2002年10月24日，该商标的所有人名义经核准变更为仙琚公司。仙琚公司持有原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于1986年5月30日核发的引证商标的商标注册证，其上记载该商标的使用商品为“第31类西药”，而根据商标评审委员会向原审法院提交的其于内部系统查询的引证商标的商标状态信息，该商标的核定使用商品为国际分类第5类“强的松、氢化的松”商品。针对上述情况，原审法院要求商标评审委员会提交引证商标的全部商标档案。该商标档案显示，浙江仙居制药厂申请注册引证商标时，其自行填报的《商标注册申请书》中记载的指定使用商品为“强的松（原药、片剂）、氢化可的松（原药、针剂）、强的松龙（原药、针剂）、醋酸可的松、醋酸氢化可的松”。在商标局对该商标进行初步审定时，商标局《初步审定商标稿》中记载的使用商品则由“第31类强的松、氢化可的松”被手写更改为“第31类西药”。该商标于1986年2月28日初步审定，并刊登于第136期商标公告上，公告显示的使用商品为“西药”。1996年3月1日，商标局对该商标的第一次续展申请进行审查，审定原核定使用商品续展注册在国际商品分类第5类。2005年，该商标第二次申请续展，此时的商标档案显示其核定使用商品为国际分类05类的“西药”商品。2015年，该商标第三次申请续展，此时的商标详细信息则显示其核定使用商品为国际分类第5类0501类似群组的“氢化的松、强的松”商品。原审另查，根据中央机构改革部署，原商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。仙乐公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标构成近似商标。由于商标注册证仅由商标权人持有，通常情况下不公开展示，而商标状态信息则是商标行政主管机关对该商标进行管理及作出各类行政裁决的依据，且可经公开平台由公众自由查询，具备向社会公示的功能，亦是相关公众获知该商标权利范围的依据，故在商标状态信息中记载的使用商品与该商标申请时指定使用商品基本一致的情况下，被诉裁定依据该记载认定引证商标核定使用商品并据此进行评审并无不当。需要指出的是，根据《中国药典》等权威文献，“氢化的松”并非药物的正确名称，其显为“氢化可的松”的笔误。诉争商标在核定使用的“药制糖果；医用糖果；医用口香糖；医用营养食物；医用营养饮料；医用营养品；矿物质食品补充剂；营养补充剂”商品上与引证商标核定使用的“强的松、氢化可的松”未构成使用在类似商品上的近似商标，即不构成2013年商标法第三十条所指情形。被诉裁定对此认定有误，予以纠正。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标构成近似商标。二、诉争商标核定使用的“药制糖果；医用糖果；医用口香糖；医用营养食物；医用营养饮料；医用营养品；矿物质食品补充剂；营养补充剂”商品与引证商标核定使用的“强的松”等商品在用途、销售渠道、销售对象等方面具有较强关联性。因此，诉争商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。综上，诉争商标在“药制糖果；医用糖果；医用口香糖；医用营养食物；医用营养饮料；医用营养品；矿物质食品补充剂；营养补充剂”商品上的注册应予以无效宣告。仙琚公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回仙乐公司的诉讼请求。其主要上诉理由是：一、引证商标核定使用的商品在商标局的档案以及中国商标网上均已经更正为“西药”。二、即使商标局未对商品作出更正，引证商标核定使用的商品也应按照商标注册证载明的商品为准。三、诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品在用途、销售渠道、销售对象、相关经营者等方面存在较大关联性和重合性，诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。四、从诉争商标与引证商标的实际使用情况来判断，诉争商标并未实际使用在指定的商品上，不具有知名度，而引证商标具备较高的知名度和影响力。二者共存于市场上会引起消费者的混淆误认。因此，诉争商标在“药制糖果；医用糖果；医用口香糖；医用营养食物；医用营养饮料；医用营养品；矿物质食品补充剂；营养补充剂”商品上的注册应予以无效宣告。仙乐公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，引证商标核定使用商品已经更正为0501类似群组“西药”。上述事实有商标档案在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断是否构成商标法的混淆误认，应当综合考量商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度以及其他因素予以认定是否容易导致混淆。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，引证商标商标注册簿上和商标注册证上记载核定使用的商品为第5类“西药”，故引证商标核定使用的商品范围应以商标注册簿上和商标注册证上记载的为准。原审法院将引证商标核定使用的商品认定为“强的松、氢化可的松”系有误，本院予以纠正。诉争商标核定使用的“药制糖果；医用糖果；医用口香糖；医用营养食物；医用营养饮料；医用营养品；矿物质食品补充剂；营养补充剂”商品与引证商标核定使用的“西药”在《类似商品和服务区分表》中不属于同一类似群，且二者在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面均存在较大区别，未构成类似商品。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，当事人对诉争商标与引证商标构成近似商标不持异议，本院经审查并无不当，对此予以确认。但因诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品未构成类似商品，二者共存于市场上，不易使相关公众认为两者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆、误认。因此，诉争商标的申请注册未构成2013年商标法第三十条规定的情形。国家知识产权局、仙琚公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。国家知识产权局、仙琚公司的相关上诉理由缺乏法律和事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局和浙江仙琚制药股份有限公司各负担五十元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  樊 雪审 判 员  王晓颖审 判 员  宋 川二〇二〇年九月二十二日法官助理  杨 玲书 记 员  任灵芝