天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1794号上诉人（原审被告）：上海千杉网络技术发展有限公司，住所地上海市浦东新区盛夏路608号2号楼4楼。法定代表人：邓礼帆，董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘耕辰，北京德和衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱献霖，北京德和衡（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：心梦想（上海）信息科技有限公司，住所地上海市静安区万荣路700号1幢A02室。法定代表人：俞庆元，总经理。委托诉讼代理人：吴萍，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张峥，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：未来电视有限公司，住所地天津空港经济区环河北路80号空港商务园东区5-1,2-501。法定代表人：李鸣，总经理。委托诉讼代理人：张一超，上海融力天闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：张闻杰，上海融力天闻律师事务所律师。上诉人上海千杉网络技术发展有限公司（以下简称千杉公司）、上诉人心梦想（上海）信息科技有限公司（以下简称心梦想公司）因与被上诉人未来电视有限公司（以下简称未来电视公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初3046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人千杉公司的委托诉讼代理人邱献霖，上诉人心梦想公司的委托诉讼代理人孙志勇（庭后心梦想公司将委托诉讼代理人变更为吴萍、张峥），被上诉人未来电视公司的委托诉讼代理人张一超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。千杉公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回未来电视公司全部诉讼请求；2.未来电视公司承担本案的一、二审费用。事实和理由：1.千杉公司的行为是设置链接的行为，不是提供作品的行为，一审判决认定事实不清。通过在先判例，千杉公司在网页中的明确声明以及千杉公司提供的抓包公证证据，均能够认定千杉公司的运营模式就是为公众提供视频链接。千杉公司客观上不可能知晓未来电视公司在涉案时间的取证行为，自然不可能在该相同时间进行抓包公证，而由于涉案赛事节目播放时间极短，未来电视公司也没有及时向千杉公司主张权利，千杉公司的抓包公证行为自然只能滞后。一审法院未考虑到千杉公司举证的客观不能，以千杉公司提交的抓包公证晚于涉案行为发生时间为由，认定千杉公司直接提供了涉案节目，该认定与事实不符。2.一审判决适用法律错误，对作品的提供行为进行了错误的解释。本案中，千杉公司并没有将未来电视公司的视频进行存储，更没有将视频上传至网络服务器，没有将作品“置于信息网络中”，涉案视频在互联网环境中的播放信号源并没有发生变化。千杉公司的行为不构成信息网络传播行为，更不可能构成对未来电视公司信息网络传播权的侵害。3.一审判决损害赔偿及合理费用过高。本案中未来电视公司并无直接证据证明其因涉案行为遭受的损失，千杉公司也未因此存在任何获利，在无法对前述金额进行认定的情况下，应当结合本案的各类因素进行综合考量。奥运赛事作为竞技赛事，具有极强时效性，在比赛结果揭晓之后，观众再进行观看的可能性极低，且未来电视公司享有权利的期间极短，如此高的索赔金额无计算依据。心梦想公司辩称，同意千杉公司的上诉请求、理由。未来电视公司辩称：1.千杉公司直接侵害了未来电视公司的信息网络传播权，构成直接侵权；心梦想公司帮助千杉公司侵害了未来电视公司的信息网络传播权，构成帮助侵权。一审判决认定事实清楚、法律适用正确。2.千杉公司在其经营的“电视猫视频”软件中直接播放未来电视公司享有权利的涉案节目，并未取得权利人的授权，直接侵害了未来电视公司的信息网络传播权。侵权公证显示，千杉公司经营的“电视猫视频”软件在播放涉案节目时，没有任何页面跳转或者显示来源的具体网络播放地址，播放画面始终处于“电视猫视频”软件内，千杉公司直接向用户提供了节目的播放，构成直接侵权。3.千杉公司一审提交的证据无法证明其行为是链接行为。千杉公司抓包操作过程中下载的软件与侵权公证有明显不同，说明取证时软件已被其修改，并且公证书中千杉公司操作播放涉案节目的路径也与未来电视公司取证时不同，故无法通过该份公证书说明未来电视公司取证时的情况。此外，涉案赛事在侵权公证时并无链接的过程显示，且显示的视频标识并非来源于腾讯网。千杉公司提供的证据无法证明涉案公证书中记载的播放行为是链接行为，而千杉公司在提供涉案侵权行为时也没有标注相关的链接地址、链接过程或完整的展示被链接的页面，故应当由其承担举证不能的不利后果。千杉公司直接侵害了未来电视公司的信息网络传播权，构成直接侵权，应当承担直接侵权责任。心梦想公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回未来电视公司一审诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审的诉讼费由未来电视公司承担。事实和理由：1.心梦想公司并不接触“电视猫视频”中的内容，对于平台应用归类是通过技术手段实现的。心梦想公司设置“奥运会直播回看大集合”专区，该专区中并不是所有应用程序中都有奥运赛事。2.“电视猫视频”等第三方应用软件内的所有内容均由其运营者控制。心梦想公司仅提供信息存储空间、链接等中立的网络服务或相关中立的技术服务。开发者的应用程序由开发者自主开发、独立运营并独立承担全部责任。3.设置专题是应用市场行业的通行做法，心梦想公司作为应用市场的经营者，仅需承担与其经营模式、管理信息的能力相适应的合理注意义务。心梦想公司没有义务也没有能力对应用市场上的应用及所播放的每一个视频做逐一审查，亦无法知晓某一节目的授权情况以及某个应用软件是否获得了相应的授权。4.一审法院认为对于奥运节目，通常不存在“免费”传播的可能，所以心梦想公司应具有较高的注意义务，是完全错误的。一审法院认为心梦想公司明知或者应知存在侵权，进而认为心梦想公司存在过错并构成帮助侵权，没有依据。5.一审法院适用法律错误，首先未来电视公司从来没有通知心梦想公司存在侵权情况。原审法院应当适用关于避风港规则的相关规定，认定心梦想公司不承担责任。其次，“红旗标准”应在侵权行为极为明显时才能适用。“电视猫视频”本身是合法应用，“电视猫视频”作为电视聚合平台，提供合法链接是不构成侵权的。“电视猫视频”获得了腾讯视频的授权，根本不存在非常明显的侵权行为，所以不应该认定心梦想公司存在应知的情形。千杉公司辩称，心梦想公司的事实理由与千杉公司无关，千杉公司不发表意见。未来电视公司辩称：1.心梦想公司对其在首页所设置的“奥运会直播回看大集合”专栏中相关应用程序的内容确实有接触的可能性，心梦想公司应履行“督促应用程序提供者发布合法信息内容”等管理职责。2.一审法院分析心梦想公司对其在首页所设置的“奥运会直播回看大集合”专栏中相关应用程序的内容有接触的可能性后，分析了心梦想公司对其平台首页推荐的“电视猫视频”提供的涉案奥运会节目具有较高的注意义务，综合认定其构成帮助侵权。3.心梦想公司作为互联网应用商店经营者依法依规有审查义务，其在“沙发管家”首页设置板块“奥运会直播回看大集合”，在国家版权局发布预警、奥运会热播期间、奥运会本身的关注度和影响力极高的情况下，心梦想公司作为专业的互联网应用商店经营者在其首页推荐“电视猫视频”，其必然有更高的注意义务，不能以没有能力或者没有义务来抗辩。4.奥运节目通常需要经过权利人许可才能使用而不存在免费传播的可能。5.心梦想公司设置了“奥运会直播回看大集合”专栏，在首页推荐了该专区内容。心梦想公司事实上对涉案比赛进行了选择、编辑、推荐，已经构成了明显的应知，且涉案节目是知名热播节目，对于心梦想公司的侵权行为不适用避风港规则。6.一审法院综合考虑涉案赛事节目的知名度和关注度，结合未来电视公司为制止侵权行为所支出的合理开支等具体情节，酌定赔偿数额，一审判决金额合理，应予维持。未来电视公司向一审法院提出诉讼请求：1.千杉公司、心梦想公司共同赔偿未来电视公司经济损失以及为维权支出的合理费用合计人民币600000元;二、千杉公司、心梦想公司共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、未来电视公司的权利来源涉案节目系2016年巴西里约热内卢第三十一届奥运会（里约奥运会）赛事，即“女子跳高决赛”。2016年6月2日，国际奥委会向中央电视台出具《中国中央电视台（“ＣＣＴＶ”）媒体权利确认书》，确认中央电视台为中国境内（包括澳门，但不包括香港和中国台北）以普通话和广东话提供里约奥运会的专有权利持有人，被许可的权利包括以下内容：1.专有的媒体权利：（1）通过有线传输、卫星传输、地面传输和宽带网络传输对里约奥运会所有活动节目，以及对里约奥运会的基本电视信号、综合电视信号、补充电视信号、单边电视信号、音频信号和集锦进行实时播出、延迟播出和重复播出；（2）通过无线电广播对里约奥运会的音频信号和集锦进行实时播出、延迟播出和重复播出；（3）通过移动通信网络、宽带网络、有线、卫星和地面传输进行视频点播。2.公共展示权：通过酒吧、影院、饭店、酒店、办公室、建筑工地、钻油平台、公共汽车、军事机构、教育机构、医院以及其他非私人住宅场所的电视机、移动设备或传统的家庭/个人无线电接收机的可识别接收，对里约奥运会的直播节目（或部分直播节目）进行免费或收费的传输。3.分许可权：CCTV在2012年7月28日到2016年12月31日期间有权处分许可境内的任何第三方行使前述媒体权利和公共展示权（或其他部分权力）。4.奥林匹克历史素材：在境内使用和播放奥林匹克历史素材的权利。2009年4月20日，中央电视台出具授权书，将其拍摄、制作或者广播的享有著作权或与著作权有关的权利，或者获得相关授权的中央电视台所有电视频道及其所含之全部电视节目（包含但不限于现有及今后之体育赛事等），通过信息网络（包括但不限于互联网络、移动平台、IP电视、车载电视等新媒体传播平台）向公众传播、广播（包括但不限于实时转播或延时转播）、提供之权利，授权央视国际网络有限公司在全世界范围内独占行使，并授权央视国际网络有限公司作为上述权利在全世界范围内进行交易的独家代理。央视国际网络有限公司作为上述权利的独占被授权许可人，可以以自己的名义，对外主张、行使上述权利，可以许可或禁止他人行使或部分行使上述权利；可以针对侵权行为（包括在本授权书签发以前的侵权行为），以自己的名义或委托律师等第三方，采取包括但不限于调查取证、行政投诉、提出索赔、谈判和解、提出诉讼、申请强制执行、获得赔偿等在内的各种法律措施。前述授权内容自2006年4月28日起生效，至中央电视台书面声明取消前述授权之日失效。基于前述中央电视台《授权书》，2016年6月1日，央视国际网络有限公司再次出具授权书，将2016年法国欧洲杯和2016年巴西里约奥运（均包含开幕式、闭幕式、全部比赛及由赛事衍生的各项活动等）通过互联网电视业务（仅指互联网电视性质的新媒体传播平台，传播、广播（包括但不限于实时传播或延时传播）和提供之权利，在中国大陆地区以独占许可的形式授予未来电视有限公司行使。根据该项授权，未来电视有权针对互联网电视业务模式下的侵权行为，以自己名义采取法律维权措施。授权期限为2016年6月1日起至2016年12月31日止。另查，2016年8月5日，国家版权局在2016年通过官网发布了《2016年度第六批重点作品版权保护预警名单》，明确了2016年度第31届夏季奥林匹克运动会相关节目的权利主体为中央电视台（含央视网）,授权形式为独家，授权期限为2013年1月1日至2016年12月31日。二、本案被诉侵权事实2016年8月23日，未来电视公司的委托代理人张闻杰，申请上海市静安公证处进行证据保全公证，该公证处于2016年9月13日作出（2016）沪静证经字第4100号公证书，该公证书载明：在上海市静安公证处公证员崔某工作人员洪飞的监督下，在该公证处使用已连接互联网的计算机，进行如下操作：打开ＩＥ浏览器，在ＩＥ地址栏内搜索“ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”，在搜索栏内搜索“沙发管家”，在搜索结果中选择“沙发网-沙发管家官网下载网站官网”并显示“沙发管家”相关页面内容，后对该“沙发管家”网页进行ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息进行查询后，显示备案主体为本案心梦想公司。之后，返回“沙发管家”页面，点击“下载沙发管家（Ｖ5.0.4）”下的“立即下载”选项，将该应用安装软件保存至“Ｅｌｅｍｅｎｔｓ（Ｇ:）”内。进行上述操作后，在公证处工作人员监督下，张一超使用公证处的电视机、已作清空文件操作的摄像机、照相机及于2016年6月6日在网上购买并于2016年6月14日在公证处收到的“萤石盒子”（详见（2016）沪静证经字第1950号公证书），将电线、数据线、网线进行连接，进行如下操作：开启电视机，恢复出厂设置，在“标准模式”下，通过Ｕ盘将下载于“沙发管家”官网的“沙发管家”软件安装在“萤石盒子”中。安装后，打开“沙发管家”软件，在软件主页“精华应用”选项中下拉页面至“奥运会直播回看大集合”栏目并显示相关电视应用软件。选中“电视猫视频”软件下载并安装，安装完成后，打开“电视猫视频”软件，选中软件主页中“分类”项下“体育·奥运”栏目并显示相关内容，选中“Ｒｉｏ2016”项下“赛事回顾”栏目并显示相关赛事节目，选择“08月21日”项下的“女子跳高决赛”赛事节目，片头显示“正在加载女子跳高决赛央视网超清”，拖动节目视频进度条进行选择性播放，显示节目时长16分39秒。三、其他事实根据未来电视公司提交的（2016）沪静证经字第4100号公证书的记载，“沙发管家”是心梦想公司所经营的智能电视应用市场，登录心梦想公司的官网“www.shafa.com”可以下载该应用商店，“沙发管家”官网亦作出宣传，称涉案软件为“智能电视市场与应用，免费看会员专属电视剧的软件，一款不仅让男人爱不释手的直播奥运、英超神器……”另，沙发管家提供的电视猫视频下载界面显示，电视猫视频3.0.9版，下载超1000万次，评论12790条，2小时前更新。法院经审查认为，本案的争议焦点应为：1.未来电视公司的起诉是否超过诉讼时效；2.未来电视公司是否享有本案的主体资格；3.涉案体育赛事节目的性质；4.心梦想公司、千杉公司是否实施了未来电视公司主张的侵害作品信息网络传播权的行为；5.如果构成侵权，心梦想公司、千杉公司应如何承担责任。一、关于未来电视公司的起诉是否超过诉讼时效根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条之规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。根据未来电视公司提交的（2016）沪静证经字第4100号公证书显示，未来电视公司的取证时间为2016年8月23日，《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行，因本案尚未届满《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》就侵犯著作权所规定之二年诉讼时效期间，依法应当适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定。鉴于本案未来电视公司的立案时间为2019年4月1日，尚处于三年诉讼时效期间内，故千杉公司所提未来电视公司起诉已超过诉讼时效的主张，法院不予支持。二、关于未来电视公司是否享有本案的主体资格未来电视公司提供的国际奥委会于2016年6月2日向中央电视台出具媒体权利确认书载明，确认中国中央电视台自2012年7月28日到2016年12月31日期间，为中国境内（包括澳门，但不包括香港和中国台北（台湾），以普通话和广东话提供里约奥运会的专有权利持有人。2009年4月20日，中央电视台将其所有电视节目通过信息网络向公众传播、广播、提供之权利授权央视国际网络有限公司独占行使，央视国际网络有限公司有权以自己名义或者授权第三人维权，期限自2006年4月28日至中央电视台书面声明取消前述授权之日。基于以上授权，2016年6月1日，央视国际网络公司将涉案赛事节目通过互联网电视业务模式向公众传播、广播、提供之权利以独占许可的形式授予未来电视公司行使，未来电视公司有权针对互联网电视业务模式下的侵权行为进行维权，授权期限为自2016年6月1日至2016年12月31日。综上，未来电视公司提交的证据能够形成完整的证据链，可以认定未来电视公司获得了涉案赛事节目在互联网电视业务的独占性信息网络传播权，具有诉讼主体资格，有权对被诉侵权行为提起诉讼。三、涉案体育赛事节目的性质涉案节目内容为2016里约奥运会体育赛事，未来电视公司主张涉案节目是以类似摄制电影的方式创作的作品。对此法院认为，涉案赛事节目受赛事本身的客观性、赛事直播的实时性、对直播团队的水准的要求、观众的需求等客观因素限制，使奥运会赛事节目所呈现的连续画面在素材选择方面难以有太多个性化选择，而在对素材的拍摄、对被摄画面的选择及编排等方面的个性化选择空间也相当有限。电视导播从大量的图像、摄像角度和特技效果进行选择、编排，有一定智力成果的投入，但其所体现的独创性，尚不足以达到我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品的高度。故对未来电视公司的该项主张，法院不予支持。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条第三项规定，录像制品，是指电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。据此，涉案体育赛事节目应认定为录像制品。依据我国著作权法的相关规定，录音录像制品是信息网络传播权保护的客体。四、心梦想公司与千杉公司是否构成侵权（一）千杉公司是否构成直接侵权《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”本案中，未来电视有限公司系涉案赛事节目独占信息网络传播权人，其主张被诉侵权的“电视猫视频”应用程序提供涉案赛事节目的点播，构成对其享有的信息网络传播权的侵害。根据法院查明的事实可知，涉案“电视猫视频”系由千杉公司开发并接入电视应用市场“沙发管家”供用户下载。用户在电视上安装“沙发管家”后可从主界面下的“奥运会回看”栏目选择下载“电视猫视频”。下载并安装“电视猫视频”后，在主页面选中“分类”项下“体育·奥运”栏目，选中“Rio2016”项下的“赛事回顾”条目，在“08月21日”项下可查找并播放涉案“女子跳高决赛”赛事节目。虽然千杉公司主张，其与案外人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）就电视猫视频客户端产品签订了整体合作协议，约定将电视猫视频客户端接入腾讯公司提供的视频播放SDK和广告SDK，千杉公司负责腾讯公司视频播放SDK和广告SDK的集成，升级后的电视猫视频客户端将整体引进腾讯公司提供的视频内容（包括由腾讯公司引进的免费、付费视频内容和牌照方的自有项目），但该整体合作协议既不能证明案外人有权对外设链授权，又没有对涉案节目的明确约定，千杉公司亦未举证证明其提供的为链接服务。同时，根据公证视频播放内容显示，该视频来源于央视网而非千杉公司所主张的腾讯网。综上，可以认定千杉公司经营的“电视猫视频”未经许可向公众直接提供了涉案节目，构成对未来电视公司享有的信息网络传播权的侵害。（二）心梦想公司是否构成帮助侵权根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”第八条第一款规定：“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”第九条规定：“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；……”本案中，被诉侵权应用程序为“电视猫视频”，心梦想公司在其经营的电视应用市场“沙发管家”中提供了“电视猫视频”应用程序的免费下载。作为智能电视应用平台，心梦想公司是否应当对第三方开发者通过平台向用户提供侵权内容承担相应的法律责任，应审查其对第三方侵权行为是否存在过错，具体分析如下：1.心梦想公司对其所设置栏目中相关应用程序的内容具有接触可能作为网络服务提供商的应用市场，一般要对其平台相关页面进行日常维护，特别是对其首页各栏目及其他主要页面予以维护，同时为吸引或方便用户而设置不同的栏目。根据本案查明的事实，用户下载“沙发管家”应用软件，并在电视机上安装运行该软件后，在其首页上依次显示有“精华应用”、“排行榜”、“影视频道”、“电视应用”等栏目，每个栏目下均包含若干应用程序。点击首页上的“精华应用”栏目，该栏目设有“热门应用”、“TV必备”、“最新上架”、“奥运会直播回看大集合”等专区，在“奥运会直播回看大集合”栏目下即提供有“电视猫视频”的下载选择；点击“电视猫视频”应用程序后即有软件应用简介。由此可以看出，“沙发管家”对该平台上架的应用程序进行了详细的分类，对于涉案“奥运会直播回看大集合”栏目的设置是需要查看其他应用程序的相关信息后方可进行编辑或推荐，表明其对所设置栏目中相关应用程序的内容具有接触的可能性。2.心梦想公司对“电视猫视频”提供的涉案体育赛事节目构成侵权具有较高的注意义务应用市场的经营者虽然对其平台内的第三方应用程序中是否存在侵权内容没有主动审查的义务，仍应在其管理信息能力范围内对其平台是否存在侵权内容负有相应的注意义务。本案中，第三方应用程序提供的内容是包括涉案节目在内的2016年里约奥运会，该赛事节目本身即具有相当高的关注度，且为国际奥委会向中央电视台的专有许可，并已为国家版权局列入2016年度第6批重点作品版权保护预警名单。由此可见，与2016年里约奥运会赛事节目相关的内容通常需要经过权利人许可才能使用而不存在“免费”传播的可能，对此心梦想公司理应知晓，但作为一家专业的互联网电视服务提供商，心梦想公司就涉案赛事节目设置了“奥运会直播回看大集合”专区，并提供相应视频软件的下载服务，这一行为使其对于该栏目内容具有较之其他栏目更高的注意义务。综上，心梦想公司虽然没有直接提供涉案体育赛事节目，但其在应当知晓涉案“电视猫视频”中的内容为第三方开发商未经许可而提供的情况下，将“电视猫视频”置于其所设置的“奥运会直播回看大集合”专区中，能够促使相关用户和公众较为容易地查找到涉案的“电视猫视频”软件并进行涉案节目的观看和播放，未尽到其应有的注意义务，为他人实施侵权行为提供了帮助，主观上具有过错，故其行为构成帮助侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”本案中，心梦想公司系帮助侵权，未来电视公司有权单独向其要求承担连带责任，至于其与第三方开发者之间的责任承担等问题，可另行解决。五、关于责任承担根据著作权法规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵权、赔偿损失等责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”；第二十六条规定：“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。本案中，因未来电视公司的实际损失和千杉公司、心梦想公司的违法所得均无法确定，故法院综合考虑如下因素确定赔偿数额：1.夏季奥运会是备受全国观众瞩目的电视节目之一，且此次奥运会相关节目被国家版权局列入2016年度第6批重点作品版权保护预警名单，节目的关注度、知名度高。2.涉案赛事“女子跳高决赛”系热门赛事节目，受关注度极高。3.涉案奥运会赛事节目的播出时间为2016年8月5日至8月22日，被诉侵权行为的播放时间为2016年8月30日，奥运赛事已经结束。故综合考虑奥运会赛事的影响力、知名度、市场价值，侵权行为的性质、情节等因素，酌定心梦想公司、千杉公司赔偿未来电视公司经济损失及合理开支100000元。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第四项、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款、第十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条、第八条第一款、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：“一、被告心梦想（上海）信息科技有限公司、被告上海千杉网络技术发展有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告未来电视有限公司经济损失及合理开支共计100000元；二、驳回原告未来电视有限公司的其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由未来电视公司负担4083元，由被告心梦想（上海）信息科技有限公司、被告上海千杉网络技术发展有限公司负担5717元”。二审中，心梦想公司提交如下证据：证据1.（2020）沪徐证经字第4081号公证书，证明目的:在心梦想公司应用市场中涉案“奥运会直播回看大集合”专题的形成过程，系通过关键词搜索后自动形成，心梦想公司未进行过任何人工编辑或推荐等。证据2.（2020）沪徐证经字第4082号公证书，证明目的:（1）通过在“沙发管家”新建一个专题的过程演示，同样可以证明专题的形成过程，设置专题名称之后，通过应用关键词搜索，会得到相应的应用列表，在（2020）沪徐证经字第4082号公证书附件第3、4页可以看到该新建的“测试一”专题，以及通过搜索得到的该专题下的应用。（2）该过程与2016年8月10日的操作过程是一致的。（2020）沪徐证经字第4082号公证书附件三第18-19页新建专题中的“展示位置”、“专题标题”、“专题图片URL”、“缩略图片URL”、“应用关键字”，以及附件三第21页的“应用列表”与证据1中第21页代码可以一一对应。针对心梦想公司提交的证据，未来电视公司发表质证意见：对于两本公证书内容的真实性、关联性均不予认可。1.两份公证书取证时间为2020年6月1日，与涉案侵权行为公证时的情况不同，且网站和后台由心梦想公司控制，存在数据更改的可能，两份公证书没有证明效力。2.心梦想公司主动选择设置关键词，并具有编辑整理的行为。3.两份公证书能够证明其应知涉案软件提供涉案节目播放内容的情况，心梦想公司具有将涉案软件收集到“奥运赛事直播回看大集合”专区的故意。4.心梦想公司主张是通过体育关键词和下载量来搜索的，但是未来电视公司在2016年取证时，首页推荐的都是一些小的盗版软件，而正版的大型体育软件在其平台中没有一个是排名靠前的，所以心梦想公司关于排序规则的主张显然存在逻辑矛盾，无法达到其证明目的。针对心梦想公司提交的证据，千杉公司发表质证意见为：该两份证据与千杉公司无关，不发表意见。千杉公司、未来电视公司二审中未提交新证据。一审查明事实无误，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、千杉公司是否侵害了未来电视公司对于涉案赛事节目所享有的信息网络传播权；二、心梦想公司是否构成帮助侵权；三、一审判决赔偿数额是否合理适当。一、关于千杉公司是否侵害了未来电视公司对于涉案赛事节目所享有的信息网络传播权网络服务提供者主动设置与其他网络服务提供者的网络地址、名称、标识、网站首页、网页的链接，正确、完整、清楚显示被链接网页原貌的，应当认定为链接服务。本案中，未来电视公司提交的公证视频显示，在千杉公司网站上点击涉案节目后，并未出现跳转至其他主体经营的网站的提示，而是直接进入播放页面，从未来电视公司的证据视频中无法正确、完整、清楚显示被链接网页原貌，故无法直接得出千杉公司提供的是链接服务的结论。未来电视公司就千杉公司提供涉案赛事节目的行为，已经完成初步的举证责任。千杉公司主张其仅提供网络链接服务，还应就此承担举证责任，千杉公司公证取证时间晚于未来电视公司取证近两年时间，无法确定取证时的软件技术是否与被控侵权时的软件技术一致，因该事实的举证责任在千杉公司，其不能举证证明所实施的行为为链接服务，故应承担举证不能的不利后果。一审法院认定千杉公司的行为属于未经许可的信息网络传播行为，侵犯了未来电视公司对涉案赛事节目享有的信息网络传播权，并无不当。二、关于心梦想公司是否构成帮助侵权《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第三款规定，网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。本案中，“电视猫视频”提供的内容是包括涉案节目在内的2016年里约奥运会，该节目本身具有相当高的关注度，且为国际奥委会向中央电视台专有许可授权，并已被国家版权局列入2016年度第6批重点版权保护预警名单。对2016年里约奥运会赛事节目相关内容的使用通常需要经过权利人许可，而不存在“免费”传播可能这一事实，作为视频软件提供平台，心梦想公司应有较高的注意义务。心梦想公司虽没有直接提供涉案赛事节目，但其设置“奥运会直播回看大集合”专区，并将“电视猫视频”等软件置于其所设置的“奥运会直播回看大集合”专区中，其应当知道该专区内的软件有传播奥运会节目的行为。该专区的设置能够促使相关用户和公众较为容易地查找到涉案的“电视猫视频”软件并进行涉案节目的观看和播放，心梦想公司未尽到其应尽的注意义务，为他人实施侵权行为提供了帮助，主观上具有过错。虽然心梦想公司提交两份公证书为证明“奥运会直播回看大集合”专栏中的软件系通过关键词搜索后自动形成，其未进行过任何人工编辑、推荐等行为，但两份公证书取证时间均晚于被控侵权行为近四年时间，且不能否定其存在主动设置“奥运会直播回看大集合”专区的行为。故一审法院认定心梦想公司的行为构成帮助侵权并判决心梦想公司承担连带赔偿责任并无不当。三、关于一审判决赔偿数额是否合理适当本案中，未来电视公司的实际损失和千杉公司、心梦想公司的违法所得均无法确定，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，综合考虑奥运会赛事的影响力、知名度、市场价值、侵权行为的性质、情节等因素，酌定千杉公司、心梦想公司赔偿未来电视公司经济损失及合理开支的数额并无不当。综上，千杉公司、心梦想公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人上海千杉网络技术发展有限公司负担2300元，上诉人心梦想（上海）信息科技有限公司负担2300元。本判决为终审判决。审判长  王颖鑫审判员  姚泓冰审判员  吴松涛二〇二〇年九月二十一日法官助理臧文斌书记员杨东蕾附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……