甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终956号上诉人（原审被告）：甘肃万城建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区。法定代表人：李明生，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖文英，该公司员工。委托诉讼代理人：李红香，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张改明，男，1965年9月1日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：刘莹，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：白银含锦商业运营有限公司，住所地甘肃省白银区。法定代表人：杨新文，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙斌，该公司办公室主任。被上诉人（原审被告）：甘肃宏海商业管理有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。法定代表人：冉红斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋承法，该公司员工。上诉人甘肃万城建筑工程有限责任公司（以下简称万城公司）与被上诉人张改明、白银含锦商业运营有限公司（以下简称含锦公司）、甘肃宏海商业管理有限公司（以下简称宏海公司）建设工程合同纠纷一案，白银市白银区人民法院于2019年4月8日作出（2018）甘0402民初3973号民事判决。宣判后，万城公司不服提起上诉，本院以（2019）甘04民终805号民事裁定将本案发回重审。白银市白银区人民法院另行组成合议庭审理了本案，并作出（2019）甘0402民初5044号民事判决。宣判后，万城公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万城公司上诉请求：请求依法改判1.驳回张改明对万城公司的诉讼请求；2.未支付的工程款由含锦公司、宏海公司向万城公司支付并由万城公司与张改明结算缴清税费后的余额再支付给张改明；3.本案的案件受理费及其他费用由张改明承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律有误。1.依据合同相对性的原则，张改明必须按双方签订的合同约定先进行财务结算，扣除应缴的国家税款等费用后，才是张改明应收取的工程款。一审法院置国家税法不顾，一味的判处该工程款全部归张改明所有，是认定事实不清之一。2.依据《税法》规定，案涉工程税费缴纳的主体只能是万城公司，不但按税法规定缴纳营业税、企业所得税、地方政府规定的四小税而且还要代替国家对张改明的所得代扣代缴个人所得税，这是法定义务，任何人都无权更改。一审法院对万城公司答辩的陈述不予认可和否定，是认定事实不清。3.依据《刑法》规定:“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证、或者在账簿上多列或者不列、少列收入依法追究刑事责任并追缴和处以罚款。”万城公司无能力承担上述法律规定的法定责任。张改明在获取工程款时必须扣除应交的各项税费。4.依据《财政部、建设部关于印发（建设工程价款结算暂行办法》规定，工程结算中的利润、价差调整、人工费的调整、规费、税金、工程造价等张改明个人无权收取，都属于财务结算的范围中。5.张改明不是《中华人民共和关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的实际施工人。该条款规定的情形不适用挂靠的实际施工人。6.如果法院一味的按上述第二十六条规定判处，支付工程款的主体只能是含锦公司、宏海公司在欠付的工程款中支付（但必须扣除税费等）。综上，依据合同相对性原则和法律规定，首先张改明将案涉工程所发生的人工工资、材料等单据提交万城公司财务进行核算，缴清国家税款等费用后，才能获取所得。二、万城公司不是案涉工程的受益者，也不是案涉工程的发包方，且将该工程已收到的工程款全部支付给张改明。万城公司没有合同义务，没有法律规定给张改明再支付工程款。1.依据万城公司（甲方）与武山县滩歌镇赵沟村建筑队（乙方）签订的《白银区影剧院改造工程承包协议》第二条第2款“承包单价:首先《建设工程施工合同》各项内容后按《建设工程施工合同》中明确的结算取费标准由乙方直接同建设方进行结算”及第七条:“公司在扣除管理费及税金后将剩余的工程款拨付给乙方。”“乙方必须提供款项的使用情况说明提供材料采购发票、劳务公司盖章的民工工资结算表和发放表等财务凭证”，依据该约定首先由张改明从发包方结算工程款并将要回的工程款进入万城公司财务，提交民工工资发放单、材料等核算成本扣除税费后，剩余款项才能支付，对该约定任何人都无权改变，一审法院判决万城公司全部承担给张改明支付工程款的义务是认定事实不清、适用法律不当。2.张改明只能依据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十五条规定行使的代为诉讼权。依据第二十四条规定发包人才是本案直接支付工程款的义务人。一审判决万城公司（案涉工程的承包人）支付工程款，宏海公司（案涉工程的发包人）承担连带责任是对该法律规定的错误理解。3、案涉工程款结算价15149997.13元，宏海公司实际支付工程款为8143700元，发包人欠付工程款7006297.13元。张改明起诉称：欠付工程款6506297.13元，相差50万元。足以说明作为万城公司并没有克扣张改明，而是代替发包人多支付给张改明工程款50万元。应由发包人支付给万城公司。一审法院没有查清发包人欠付工程款数额，就盲目判决支付属事实认定不清。三、含锦公司是案涉工程的受益者，也是该工程的建设方，依据法律、政策规定，含锦公司依法应承担本案工程款的支付义务。1.依据国家工商局、建设部共同发布的《建设工程施工合同示范文本》通用条款第1条词语定义第3款规定:“发包人是指在协议中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。”在建设工程中，发包人指的是建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的二证持有人。本案的二证持有人是含锦公司。2.依据2013.7.2三方签订的《协议书》确定，案涉工程的委托人为宏海公司，协议约定的建设主体是含锦公司，依据2014.3.20、2014.3.24、2014.3.9、2014.6.20等时间的所有工程联系单、预拌混凝土发货单证明案涉工程的建设单位为含锦公司，宏海公司是本工程的使用单位。显然本工程的真正的受益人为含锦公司和宏海公司。含锦公司和宏海公司依据法律规定均是本案工程款支付的义务人。综上所述，张改明对万城公司的诉讼请求没有法律依据，恳请人民法院查明真相，依据法律规定，作出公正判决。张改明辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求予以维持。含锦公司辩称，含锦公司不是本案适格被告。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求予以维持。宏海公司辩称，万城公司、宏海公司应当向张改明支付剩余工程款。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求予以维持。张改明向一审法院起诉请求：请求依法判令1.万城公司、含锦公司、宏海公司支付张改明工程款6506297.13元；2.万城公司、含锦公司、宏海公司支付张改明2019年1月7日之前的利息1658030元，2019年1月7日之后的利息按银行利率计算；3.万城公司、含锦公司、宏海公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月2日，宏海公司、万城公司签订《协议书》，协议书抬头委托人处盖有含锦公司印章，落款处宏海公司以发包人身份签字盖章，万城公司在承包人处签字盖章，约定宏海公司将“白银区影剧院改造工程”项目发包给万城公司承建，工期2013年7月10日至2014年6月30日，合同价款以结算价为准，协议对工程质量标准、工程款支付等也作了约定。2013年7月20日，万城公司与武山县滩歌镇赵沟村建筑队(为个人独资企业，成立于2013年5月22日，投资人张改明，2016年12月1日注销)签订《白银区影剧院改造工程承包协议》，约定武山县滩歌镇赵沟村建筑队实际承建该项目。2014年6月底工程竣工，并经验收合格投入使用。2015年2月18日，宏海公司委托张掖市华正建设工程预结算有限责任公司对案涉工程进行结算审核定案:工程建筑面积8111.93平米，工程造价15149997.13元。2014年2月23日、2015年12月1日、2016年3月6日、2016年6月27日，宏海公司及其法定代表人冉红斌向张改明出具了付款进度书，承诺按照进度书按时付款，否则将承担利息。案涉工程款最终结算为15149997.13元。2017年年8月18日，宏海公司就案涉工程向张改明及万城公司出具对账单，发包方共向张改明支付工程款8643700元，万城公司、宏海公司尚欠张改明工程款6506270元及相应利息未付，遂酿成纠纷。一审法院认为，万城公司与武山县滩歌镇赵沟村建筑队签订《白银区影剧院改造工程承包协议》，万城公司作为承包人将工程承包给了武山县滩歌镇赵沟村建筑队(已注销，权利义务由张改明继受)，双方间即存在债权债务关系，万城公司即负有向张改明支付剩余工程款及利息的义务，其主张张改明诉讼请求的数额不当，因无相应证据支持不予采信。宏海公司与万城公司签订《协议书》，将案涉工程发包给万城公司，双方分别在发包人处、承包人处签字盖章，均系其真实意思表示，合同合法有效应予遵守。宏海公司作为发包方，应向案涉工程的实际施工人张改明支付剩余工程款。含锦公司不负有向张改明支付剩余工程款的义务。宏海公司、万城公司签订的《协议书》中，抬头委托人处盖有含锦公司印章，张改明据此诉称含锦公司委托宏海公司将案涉工程发包给万城公司承建，因落款处宏海公司对合同所有内容以发包人身份签字盖章，万城公司对此完全知晓并以承包人身份签字盖章确认，加之双方协议后就工程款的决算、对账及支付等均是宏海公司以实际发包人的名义为之，万城公司、张改明对此亦是完全认可接受的，故根据合同的相对性原则，含锦公司与万城公司之间不存在合同关系，万城公司的合同相对方为宏海公司，宏海公司应向张改明支付剩余工程款。张改明主张工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，宏海公司与万城公司、张改明对利息计付标准约定不明，以中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75％计算，因宏海公司与万城公司、张改明2017年8月18日对账完毕，宏海公司尚欠工程款6506270元未付，故利息起始时间以2017年8月18日为宜，暂计算至2019年3月18日(为便于计算日对日)，利息为(6506270元×4.75％/年×1.58年)488295.56元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、万城公司给付张改明工程款6506270元、利息488295.56元，共计6994565.56元，并承担自2019年3月19日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清为止的利息，上述款项于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、宏海公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回张改明的其它诉讼请求。案件受理费68950元、保全费5000元，共计73950元，由张改明负担10595元，由万城公司、宏海公司共同负担63355元。二审中各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点问题为：1.万城公司应否承担责任向张改明支付剩余工程款;2.含锦公司应否承担责任向张改明支付剩余工程款;3.应否扣减税费后确定张改明剩余工程款的数额。一、关于万城公司应否承担责任向张改明支付剩余工程款的问题。万城公司与武山县滩歌镇赵沟村建筑队签订《白银区影剧院改造工程承包协议》，万城公司作为承包人将案涉工程承包给了武山县滩歌镇赵沟村建筑队(已注销，权利义务由张改明继受)，武山县滩歌镇赵沟村建筑队按照上述《白银区影剧院改造工程承包协议》的约定进行了实际施工。根据合同相对性原则，万城公司应当向武山县滩歌镇赵沟村建筑队支付工程款。一审判决认定万城公司欠付张改明工程款6506270元，万城公司无异议，万城公司应当向张改明支付该6506270元剩余工程款。二、关于含锦公司应否承担责任向张改明支付剩余工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审判决驳回了张改明对含锦公司的诉讼请求，张改明未提起上诉，视为对该项判决的认可。故万城公司要求含锦公司承担责任向张改明付款的理由不能成立，其与含锦公司的法律关系可另行主张。三、关于应否扣减税费后确定张改明剩余工程款的数额的问题。根据宏海公司委托张掖市华正建设工程预结算有限责任公司对案涉工程进行结算审核后出具的《工程决算书》的内容，结合本案案情，能够确定张改明主张的剩余工程款系其实际施工的费用，并不包含万城公司主张的税费。另，万城公司亦未提交有效的证据证明其主张扣减税费的数额，故万城公司要求扣减税费的理由不能成立。综上所述，万城公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68950元，由甘肃万城建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李作凤审判员  高登云审判员  栾春鹏二〇二〇年九月十日书记员  杨艳玲