辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2821号上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司，住所地：辽宁省鞍山市立山区建材路105号。法定代表人：代贵雪，该公司董事长。委托诉讼代理人：王柯殊，辽宁千山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁融达新材料科技有限公司，住所地：辽宁（营口）沿海产业基地新联大街东1号。法定代表人：**琳，该公司董事长。委托诉讼代理人：马洪流，辽宁睿智律师事务所律师。上诉人中国三冶集团有限公司因与被上诉人辽宁融达新材料科技有限公司建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省西市区人民法院（2016）辽0803民初1326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国三冶集团有限公司上诉请求：撤销营口市西市区人民法院（2016)辽0803民初1326号民事判决书，驳回被上诉人要求上诉人承担工程修复费用2816511.62元的诉讼请求，并承担一审及二审诉讼费用。事实和理由：鉴定报告不能作为认定案件事实的依据，上诉人完成的施工项目被上诉人已经使用，上诉人不应当承担修复义务。1、案涉工程已竣工验收。2012年10月16日，上诉人已完工程已经通过上诉人、被上诉人、监理公司三方的共同验收，并形成最终的《竣工报告》。对于各分部、分项工程形成了符合设计要求、全部通过企业质量部门和监理工程师的认定。同日，双方办理了竣工资料交接，共同签署了《竣工资料移交单》。根据该组证据，可以证明上诉人已完施工项目符合设计要求，为合格工程。被上诉人提起质量异议并要求承担修复费用，没有事实依据和法律依据。2、工程竣工验收后即交付被上诉人占有和使用，至双方2016年发生诉讼已逾四年，至2019年形成鉴定报告已逾七年。根据《竣工资料移交单》确定的交接内容，除被上诉人没有规划暂停施工的项目外，其他工程均已于2012年交付被上诉人。被上诉人在随后的使用过程中提出质量异议没有法律依据，如果确实存在质量缺陷应当依据合同约定或《建设工程质量管理条例》的规定，适用质量保修条款处理。但，被上诉人系在合同约定的保修期届满后，提出的诉讼，特别是涉及维修鉴定事宜，更是发生在2019年，早已超过质量缺陷期。鉴定机构是在质量缺陷期届满后，对争议部位进行的修复造价鉴定，而鉴定的当时，鉴定部位的质量状况究竟如何，已经不属于上诉人应当承担保修责任的范畴。因此，该项鉴定缺乏事实基础。法庭审理阶段，被上诉人当庭承认工程项目已经使用（其认为是部分使用，实际是全部使用），一审判决却认定“原告亦未使用”，与事实不符。3、双方形成的缺陷汇总表以及2018年1月5日形成的现场踏勘纪要，仅仅是对双方存在争议的事项进行了确认，主要对涉及鉴定和不涉及鉴定的事项进行了区分，并没有确认涉及鉴定的事项就一定存在质量问题，从踏勘纪要内容也无法得出上诉人已经确认这些事项为不合格工程的结论！同时，根据被上诉人的起诉状，其第一项诉请即为要求确认工程部分质量不合格，因此应当首先鉴定双方存在争议的事项究竟是否符合设计要求，如果不符合设计要求，究竟是设计方面的原因、施工方面的原因、材料方面的原因、设计变更的原因还是被上诉人使用过程中所造成。只有在明确了确实存在不合格情形的情况下，才涉及修复造价的鉴定问题。而本案的修复造价鉴定意见书，完全是在主观上认为已经存在质量缺陷的前提下所形成，因此不具有客观性和关联性。4、鉴定所依赖的1#—9#《工作联系单》，系被上诉人单方聘请设计单位而形成，没有与上诉人共同协商确认，没有到施工现场实地勘察确认，没有确定需要修复的具体部位和涉及的工程量多少。联系单内容是否属实、是否与实际施工成果具有关联性，均无证据证明。《工作联系单》更与《竣工报告》中三方共同形成的“符合设计要求”的结论相悖。目前，并没有证据否定《竣工报告》结论的客观真实性。5、《工作联系单》的数据计算也与实际情况不符。如确实存在需要修复的事项，姑且不论修负责如何界定，也不应该是全面重做，完全可以对缺陷部位进行修复、修缮，而不能将全部工程造价均作为修复费用。6、鉴定程序存在严重违法情形。庭审中，鉴定人员承认没有对现场进行勘察，仅依据被上诉人单方制作的《工作联系单》进行的鉴定。综上，在已确认已完工程符合设计要求且三方业已共同验收的情况下，特别是已经占有使用达四年之久，再行提起质量索赔诉讼，没有法律依据。同时，根据最高院建设工程施工合同纠纷司法解释（一）第十二条的规定，列举了发包人承担质量缺陷责任的三种情形，该规定表明，并非施工人是造成工程质量缺陷的唯一责任方，因此假使存在质量缺陷，应当首先甄别谁是造成质量缺陷的责任方以及质量缺陷的具体情形，然后才涉及修复费用的鉴定问题。本案中，鉴定报告是在没有确定责任主体、没有实地勘察、没有确定质量缺陷具体情形、没有共同确定修复方案的情况下，根据被上诉人的单方请求而形成，在鉴定的程序及实体认定上均存在严重违法情形，该鉴定意见书不具有法律效力，不应当作为解决双方争议的依据。同时，根据最高院建设工程施工合同纠纷司法解释（一）第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”因此，被上诉人在实际使用的情况下，即使存在质量缺陷，施工单位的质量瑕疵返工修复义务已经消失，不应再承担返工修负责。被上诉人已丧失了再行提起质量索赔诉讼的法律资格。以上事实与理由，请二审法院充分考虑，并依法支持上诉人的上诉请求。辽宁融达新材料科技有限公司辩称，上诉人在刚才庭审中增加诉讼请求“或将本案发回重审”这属于增加诉讼请求，上诉应在一审判决送达后十五日内提出，十五日之后不能增加或者变更诉讼请求，只能增加或者变更事实及理由。第二，就上诉人的上诉请求及事实和理由答辩人有如下答辩意见，1，对于上诉人所施工的工程存在质量问题需要维修的事实，上诉人与答辩人之间已经经过书面确认。2，对于施工的工程施工方必须承担维修的责任。3，本案所涉及的一审判决是根据鉴定机构作出的鉴定结论认定的维修费的额度，一审以此鉴定结论作出的判决有事实及法律依据。第三，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，贵院应予驳回。辽宁融达新材料科技有限公司向一审法院起诉请求：确认被告为原告承建的《辽宁融达新材料科技有限公司》工程部分质量不合格，2.被告承担违约责任，赔偿原告维修费（以评估确认）。一审法院认定事实：1.2011年7月20日，辽宁融达新材料科技有限公司与中国三冶集团有限公司签订《建设工程施工合同》及补充协议，约定辽宁融达新材料科技有限公司将新材料项目新建厂房、办公楼、研发楼、宿舍楼工程4.5万平方米（承包范围不包括钢结构、消防系统、外墙涂料、配电箱系统、幕墙、门窗、地热、不锈钢栏杆、洁具、瓷砖、地砖）总承包给中国三冶集团有限公司施工；承包方式为包工包料；开竣工日起为2011年7月20日至2011年11月20日；专用条款约定：质量保证金额度为竣工结算总价的5%，待本合同约定的缺陷责任期满后（24个月）十五个日历日内，质量保证金不计利息一次性退还承包人，本工程的缺陷责任期为工程竣工验收后24个月。2.中国三冶集团有限公司进场施工。于2012年6月27日将具备竣工条件的2#厂房（散热器焊接组装车间）、8#宿舍楼向辽宁融达新材料科技有限公司实体移交，同时注明未完项目及原因，工程双方及监理单位签字盖章确认；2012年10月16日，中国三冶集团有限公司就已完工项目向辽宁融达新材料科技有限公司作出竣工报告并作出《竣工资料移交单》，工程双方及监理单位签字盖章确认。3.2013年5月14日，辽宁（营口）沿海产业基地建设工程质量监督站向原被告及监理单位发出《建设工程质量问题整改通知单》，发现涉案工程中7#、8#建筑存在墙面抹灰、地面用的水泥不合格，要求立即清除施工现场并把整改结果书面上报；同年7月25日，该站作出《关于对辽宁融达新材料科技有限公司工程质量抽查的监督意见》，发现7#、8#楼存在工程质量问题。原被告此后就工程质量问题进行交涉协商，2015年7月22日，辽宁融达新材料科技有限公司与中国三冶集团有限公司就七、八号楼存在的质量问题签署《辽宁融达在建工程未施工项以及需要整改的工程缺陷汇总表》，确认施工过程中存在的28个问题；次月14日，双方就未施工及需要整改的工程再次协商并形成会议纪要，但未达成一致。本院在诉讼中经现场勘查，存在工程质量问题的七、八号楼未被使用。4.诉讼中，原告就工程质量不合格修复费用申请鉴定，本院通过营口市中级人民法院技术处委托辽宁溪城工程造价有限公司鉴定，该鉴定结果于2019年7月31日出具《辽宁融达新材料科技有限公司新材料项目修复费用》工程造价鉴定报告书，鉴定结论为总修复费用2816511.62元。一审法院认为，辽宁融达新材料科技有限公司与中国三冶集团有限公司签订《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，合同合法有效。根据诉辩观点，中国三冶集团有限公司已完成的建设工程是否存在质量问题及修复费用是否存在是本案争议焦点。一、中国三冶集团有限公司已完成的建设工程是否存在质量问题虽然原被告就涉案工程组织竣工验收，但该验收并非完整的竣工验收，从竣工验收报告能够反映出涉案工程尚有未完工项目，且质量监督管理部门不仅未出具的竣工验收报告且在其双方自行组织的竣工验收后就涉案工程发现质量问题并要求整改，而原告亦未使用存在质量问题的工程。再者，原被告就存在的质量问题达成一致，因此能够认定涉案工程存在质量问题。被告作为施工单位应当承担修复责任。二、修复费用的确定鉴定机构具备司法鉴定资质，鉴定过程及鉴定结论客观、真实，被告经质证没有证据反驳鉴定结论，因此本院对鉴定结论予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条规定，判决如下：被告中国三冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告工程修复费用2816511.62元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29332元，由被告中国三冶集团有限公司负担。鉴定费45350元，由被告中国三冶集团有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，双方应按合同约定全面履行各自的义务。上诉人与被上诉人就案涉工程虽组织过竣工验收，但该验收并非完整的竣工验收，质量监督管理部门亦未出具案涉工程的竣工验收报告。辽宁（营口）沿海产业基地建设工程质量监督站原发出的《建设工程质量问题整改通知单》，及《关于对辽宁融达新材料科技有限公司工程质量抽查的监督意见》，与2015年7月22日上诉人与被上诉人就七、八号楼存在的质量问题签署的《辽宁融达在建工程未施工项以及需要整改的工程缺陷汇总表》相互印证，可证明案涉工程存在质量问题。一审中，经现场勘查，存在工程质量问题的七、八号楼未被使用，上诉人主张案涉工程已使用未提供证据予以证明，其该项上诉理由不成立。上诉人作为施工单位应承担修复责任，一审法院根据辽宁溪城工程造价有限公司出具的《辽宁融达新材料科技有限公司新材料项目修复费用工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，判决上诉人给付被上诉人工程修复费用2816511.62元并无不当。综上所述，中国三冶集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29333元，由中国三冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年九月二十七日法官助理张弘书记员郎爽