湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终1267号 上诉人（原审原告、反诉被告）：刘庚南。 上诉人（原审原告、反诉被告）：贺晚生。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：马建国，邵阳市北塔区民通法律服务所法律工作者。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：廖志峰，邵阳市北塔区民通法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告、反诉原告）：郭建华。 委托诉讼代理人：许婷，湖南东放明律师事务所律师。 上诉人刘庚南、贺晚生与上诉人郭建华因合伙协议纠纷一案，均不服湖南省邵阳市大祥区人民法院于二○二○年六月一日作出的（2019）湘0503民初1317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘庚南、贺晚生上诉请求：撤销原判第一项，改判郭建华向刘庚南、贺晚生支付合伙收益款358050.45元；本案二审受理费由郭建华承担。事实和理由：1、原判将郭建华办理房屋个人产权登记的费用认定为合伙事务开支错误。郭建华在2001年11月底收到合伙人共同共有的房屋后，隐瞒刘庚南、贺晚生独自将共有房屋登记在其个人名下，该笔房屋产权登记费用经湖南中天华会计事务所审计作出的意见是该费用开支是否属于合伙事务开支，由人民法院裁定，审计意见并未确定为合伙事务开支。2、三合伙人签订的《备忘录》已约定郭建华为合伙事务进行诉讼开支业务费5%，一审认定郭建华聘请律师费用10000元不应当另行计算，应包括在业务开支中，况且该费用无票据，同时一审证据显示该诉讼案件为法律援助案件。3、三合伙人合伙期间应当缴纳的管理费并未实际缴纳，系合伙债务，此费用不能由郭建华一人掌控，应当平均分配，待权利单位主张缴纳时再由三合伙人各自缴纳。4、原判将三合伙人共有的房屋所收取的租金收入利润（从2002年—2017年间），依照湖南中天华会计事务所审计结论，仅计算了2013年—2017年间的收入利润，前期未予以计算系审核不准确。 郭建华上诉请求：撤销原判第一项、第四项；改判支持郭建华在一审中的全部反诉请求，驳回刘庚南、贺晚生原审全部诉讼请求。事实和理由：1、原判认定应当上缴二建公司的管理费为83796元是错误的，根据湖南中天华会计事务所审计结论，应当上缴二建公司的管理费为179264.42元，该款项已经由郭建华缴纳。从郭建华与刘庚南、贺晚生签订的《备忘录》第四条“由于该工程没有上缴二建公司的管理费，故在每收回一笔工程款后，则上缴二建公司8%的管理费”可以看出三人在签订《备忘录》时，二建公司的管理费是一直处于拖欠状态的。2、郭建华在本案诉讼期间才发现刘庚南、贺晚生侵占了属于郭建华所有的某某市场工程的工程款100000元，此款应当由刘庚南、贺晚生予以返还，原判未予以支持错误。3、原判认定以物抵款164434元尚未分配不当，其中铲车折价18000元归刘庚南所有，后被其出售。4、本案中，郭建华缴纳了20000元鉴定费，该费用应当进行合理分配，原判未作出处理不当。5、原判未支持郭建华要求刘庚南、贺晚生支付应当返还的资金占用损失不当。 刘庚南、贺晚生向一审法院起诉请求：一、判令郭建华立即向刘庚南、贺晚生支付合伙收益款420037.33元（刘庚南210018.66元、贺晚生210018.66元）；二、确认刘庚南、贺晚生与郭建华共同共有的某某陶瓷世界592.6㎡房屋各占有197.53㎡（一层97.89㎡，二层99.64㎡），并由郭建华将不动产权证过户至刘庚南、贺晚生名下；三、本案的全部诉讼费用由郭建华承担。 郭建华向一审法院反诉请求：一、判令刘庚南、贺晚生立即共同返还郭建华100000元，并按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准，从1996年2月13日起支付资金占用费用至实际支付止；2、判令刘庚南、贺晚生立即共同向郭建华支付业务费开支52372.50元，并按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准，从1999年10月14日起支付资金占用费用至实际支付止；三、判令刘庚南、贺晚生立即共同向郭建华支付合伙事务的开支99369元，并按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准，从2000年6月12日起支付资金占用费用至实际支付止；四、判令刘庚南、贺晚生立即共同向郭建华支付二建公司管理费185744.42元，并按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准，从2002年8月1日起支付资金占用费用至实际支付止；五、判令刘庚南、贺晚生立即共同向郭建华支付钢管租金及赔偿款34499.60元，并按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准，从2005年6月9日起支付资金占用费用至实际支付止；六、本案本诉、反诉的受理费由刘庚南、贺晚生负担。 一审法院认定事实：1996年1月5日，刘庚南、贺晚生与郭建华签订了《合伙入股协议书》，该协议书的相关约定有：为了市煤建公司某某建材市场工地圆满竣工，在煤建公司需垫资1000000元的情况下，承建单位市二建公司项目经理特邀请刘庚（更）兰、贺晚生合伙成立项目经理部。…刘庚（更）兰、贺晚生入股合伙（合伙人享有债权债务利润所得同等权利，并在工程竣工后还清所有债款，所得利润按三份分红）。市二建公司负责架材机械设备，租金垫资和从公司仓库能领用的材料垫资，要求刘庚（更）兰、贺晚生各垫资现金300000元（由工地按月息2分计算摊入工地成本）。1999年10月14日，双方签订了《关于某某煤栈工程股东清账备忘录》，内容是：“某某工程竣工结算至今有三年之久，由于煤建总公司无力偿还工程债款，给股东清理债务带来极大的困难，经股东反复协商，达成以下协议条款，股东共同遵守：1、煤建公司截止1999年10月14日欠工程款约1000000元，其中煤建总公司以物抵款、铲车、铺面三间未办理抵工程款手续；2、煤建公司所欠工程款以二建公司郭建华为主负责收回；3、由于收款难度较大，故负责收款人可使用该款的5%作为业务开支；4、由于该工程没有上缴二建公司管理费，故在每收回一笔工程款，则上缴二建公司8%的管理费后，优先支付股东：刘庚南20000元，贺成生（贺晚生）44200元，郭建华：62800元之后，再按三、三分付；5、在收款时，煤建公司以物抵款，则三人共同认定抵款价值，方可进行办理抵款手续；六、该协议在股东三人办理好无外债，及内部财务结算平衡后达成的。7、该协议书写壹份，复印贰份，股东每人执壹份。”备忘录签订后，郭建华以个人和二建公司名义自1999年起陆续从煤建公司全部收回上述所欠工程款（含以物抵债资产），但郭建华只按约定给股东分配了现金127062元，其余款物在郭建华处没有按约定与股东进行分割。2018年8月1日，刘庚南、贺晚生以确认邵阳市中级人民法院执行（2000）邵中经初字第33号民事判决所抵偿工程款的21间门面，共计592.6㎡系三合伙人共同共有为由提起诉讼，邵阳市大祥区人民法院于2018年12月6日作出（2018）湘0503民初887号民事判决：湖南省邵阳市中级人民法院执行（2000）邵中经初字第33号民事判决所抵偿工程款的位于邵阳市双清区某某陶瓷世界西头裙楼一楼10#-18#（面积为293.68㎡，不含转角处的公厕及仓库）及二楼的10#-21#（面积为298.92㎡）共计21间房屋的不动产权（房屋建筑面积共592.6㎡）系刘庚南、贺晚生及郭建华共同共有。郭建华不服，提起上诉，邵阳市中级人民法院于2019年2月25日作出（2019）湘05民终74号民事判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，郭建华没有协助刘庚南、贺晚生将判决为共同共有的房屋办理权属份额过户登记。2019年4月26日，刘庚南、贺晚生委托湖南天圣联合会计师事务所对三合伙人于1999年10月14日签订的《关于某某煤栈工程股东清账备忘录》所有的收入（含以物抵债、出租收入）进行鉴定，2019年6月4日，该所作出《司法会计鉴定意见书》，鉴定意见是：1、收现金及以物抵款合计1273427.16元，其中⑴1999年12月2日郭建华收现金30000元；⑵2000年1月29日郭建华收取现金146600元（实交127062元）；⑶2000年5月8日郭建华收以物抵工程款164434元；⑷2001年11月18日《（2000）邵中经初字第33号湖南省邵阳市中级人民法院民事判决书》的全部义务及费用；以物抵款909293.16元及执行费用23100元，计932393.16元。2、2015年、2016年、2017年合计门面租金收入191719元，扣减管理费用及维修费用100228元，余额为91491元。郭建华对上述鉴定意见不服，申请重新鉴定，邵阳市大祥区人民法院委托湖南中天华会计事务所进行重新鉴定，委托鉴定内容是：“郭建华、刘庚南、贺晚生三人于1996年1月5日签订《合伙入股协议书》后合伙投入、合伙支出及1999年10月15日《关于某某煤栈工程股东清账备忘录》后的所有财物（含收入和支出）、郭建华为合伙事务的开支和应提出的业务费用、合伙财产收益。”2020年1月3日，该所作出湘中天华会专审字［2020］第001号《审计报告》，审计结果是：“1、签订《合伙入股协议书》后，合伙人刘庚南、贺晚生二人共投入项目部资金252000.00元。郭建华垫资83968.05元，其中架材机械设备租金垫资9512.00元、丢失钢管、扣件赔偿垫资24987.60元、煤建公司仓库能领用的材料垫资49468.45元。2、签订《合伙入股协议书》后，各合伙人支出某某建材市场工程款1626154.95元。3、《关于某某煤栈工程股东清账备忘录》后的所有财物（含收入和支出）：⑴各合伙人收取某某建材市场工程款1047450.25元。详细情况如下：1999年12月2日收现金30000元、2000年12月8日收现金146600元、2001年3月22日抵工程款164434元（铲车、煤栈、某某楼40#、42#门面、某某街13号门面）、2001年11月12日抵账706416.25元（某某门面抵账）。⑵门面对外租赁净收入为145559.50元（从2005年统计至2017年）。⑶郭建华为合伙事务的开支为99369元。⑷郭建华可提出业务费开支额52372.50元。⑸该工程结算价款为2272624.20元。该项目总收入为2421605.20元。郭建华、刘庚南、贺晚生三人从煤建公司领取工程款（含抵债）共计1715188.95元。欠付二建公司款项共计706416.25元，用某某市场门面抵账。综上，郭建华、刘庚南、贺晚生三人合伙成立的项目部，已全部收回某某建材市场工程款。某某市场门面租赁净收入为145559.50元，郭建华为合伙事务的开支99369元，应上交二建公司的管理费为185744.42元，合伙净收益＝145559.50－99369.00-185744.42＝-139553.92元。”刘庚南、贺晚生对上述《审计报告》内容多项不认可并提出异议，湖南中天华会计事务所于2020年4月16日作出书面回复，内容有“……门面租赁净收入145559.50元……并无差错；郭建华为合伙事务的开支99369元……并无差错；郭建华收回工程款1047450.25元（含某某门面抵账金额），在《关于某某煤栈工程股东清账备忘录》签订前的管理费已缴，无须再缴，则上缴二建公司管理费＝1047450.25×8%＝83796元。合伙净收益为-29605.50元。合伙净收益＝153559.50.－99369.00-83796＝-29605.50元。”双方对上述回复均提出多项异议，湖南中天华会计事务所于2020年5月12日再次作出回复，内容有“……根据上述反馈意见的回复与修改，某某市场门面租赁净收入为145559.50元，郭建华为合伙事务的开支95369元，应上交二建公司的管理费为179264.42元［（2272624.2元＋49181元）×8%－已上缴6480元］，合伙净收益修改为-129073.92元。合伙净收益＝145559.50－95369.00-179264.42＝-129073.72元。”刘庚南、贺晚生要求郭建华支付占有的合伙收益款，郭建华不予认可并反诉要求刘庚南、贺晚生返还合伙相关费用、赔偿款及承担资金占用费用，因而酿成本案纠纷。 一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。刘庚南、贺晚生与郭建华签订的《合伙入股协议书》、《关于某某煤栈工程股东清账备忘录》，系双方当事人真实意思的表示，内容没有违反法律的效力性规定，应确认有效，各方当事人应全面履行。本案应以《关于某某煤栈工程股东清账备忘录》约定的内容条款、分配原则、分配比例等进行处理。具体数据应参照湖南中天华会计事务所作出的《审计报告》及回复意见的鉴定结论，但上述备忘录已约定或区分明确的结算内容、分配原则或项目开支应以备忘录为准，不能参照鉴定结论。因此，郭建华未按约定将收回的工程款及门面租赁收入除去合理开支、上缴二建公司管理费和已分配数额后按双方约定各占三分之一分付给刘庚南、贺晚生系违约行为，应承担本案的相应责任。根据本案查明的事实，双方签订《关于某某煤栈工程股东清账备忘录》后，郭建华收回的工程款现金为30000元＋146600元＋164434元＝341034元，已按约定分付127062元，尚余213972元；2013年至2017年郭建华已收房屋门面租金145559.50元。以上共计359531.50元。郭建华的合理开支有：可提出业务费开支额52372.50元、合伙事务的开支95369元，共计147741.50元；应上缴二建公司管理费83796元。上述款项抵扣后郭建华应按合伙人各三之一比例分付的金额为359531.50元－147741.50元－83796元＝127994元。刘庚南、贺晚生应分得的金额为127994元÷3×2＝85329.33元。故刘庚南、贺晚生要求郭建华支付合伙收益款的诉讼请求过高，对高出部分，不予支持。刘庚南、贺晚生请求确认双方对三人共同共有的某某陶瓷世界592.6㎡房屋各占有197.53㎡（一层97.89㎡，二层99.64㎡），并由郭建华将不动产权证过户至刘庚南、贺晚生名下，有生效判决作为依据，且符合双方合同的约定和相关法律规定，予以支持。郭建华辩称和反诉的理由、请求，因与查明的事实不符，备忘录是在股东三人办理好无外债及内部财务结算平衡后达成的，故不符合双方合同的约定和相关法律规定，理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、郭建华在判决生效后十日内支付刘庚南、贺晚生合伙收益款各42664.66元，共计人民币85329.33元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、确认郭建华、刘庚南、贺晚生三人共同共有的某某陶瓷世界592.6㎡房屋各占有三分之一约197.53㎡（一层97.89㎡，二层99.64㎡），并由郭建华在判决生效后二十日内协助刘庚南、贺晚生按上述共同共有的份额将不动产权证进行变更登记。三、驳回刘庚南、贺晚生的其他诉讼请求。四、驳回郭建华的反诉请求。本案收取本诉案件受理费7601元，反诉案件受理费4190元，共计11791元，由刘庚南、贺晚生负担3791元，郭建华负担8000元。 二审中，刘庚南、贺晚生提交了一份其委托诉讼代理人调查某某（门面房屋坐落所在地）市场管理办公室工作人员龙某某的对话录音记录，拟证明2013年前，位于某某陶瓷世界592.6㎡房屋的租金全部由郭建华收取。郭建华质证主张，该对话录音内容与客观事实不符，且与鉴定意见不一致，不能作为认定案件事实的新证据予以采信。本院经审查，一审中郭建华已提交了某某市场管理办公室出具的证明，该证据的证明内容为：郭建华位于某某陶瓷世界的592.6㎡房屋的租金全部由市场管理办公室代为收取，2005年—2009年间的租金为12000元/年，交管理费7200元/年、交维修费5000元/年，2010年—2012年间的租金为20000元/年，交管理费12000元/年、交维修费5000元/年。故2013年前郭建华收取的房屋租金利润应为8000元。故刘庚南、贺晚生称2013年前位于某某陶瓷世界592.6㎡房屋的租金全部由郭建华收取并要求确认2013年前的全部房屋租金为租金利润进行分配无事实依据，对该调查录音记录本院不予采信。郭建华提交了一份邵阳市市场监督管理局出具的《内资企业登记基本情况表》复印件、一份湖南大为建设公司于2014年11月24日出具的证明材料复印件、一份湖南大为建设公司于2017年7月21日开具的管理费收款收据，拟证明邵阳市第二建筑工程公司已于2010年7月更名为湖南大为建设公司，该公司于2017年7月21日收取了郭建华缴纳的市煤建公司某某建材市场工程管理费28810.28元；另外还提交了一份其委托诉讼代理人调查曾成名的调查笔录复印件，拟证明双方在签订《备忘录》时，铲车已经予以分配，且当时未向二建筑工程公司上缴管理费。刘庚南、贺晚生对上述证据质证主张，邵阳市第二建筑工程公司是改制后变更为湖南大为建设公司而非变更名称；管理费收款收据中大部分不是收取某某建材市场工程的管理费，与本案无关联性；调查笔录中证人陈述的内容虚假，不能作为案件认定事实的依据。本院经审查后认为，邵阳市第二建筑工程公司变更为湖南大为建设公司是否系改制后新成立的单位或者仅仅只是变更企业名称与本案无关，管理费收款收据中虽然大部分款项注明不是收取某某建材市场工程的管理费，但其中有28810.28元明确注明是收取了郭建华缴纳的市煤建公司某某建材市场工程管理费，因此该二份证据可以作为本案认定案件事实的证据予以采信；至于调查证人笔录，因证人无正当理由未出庭且证人陈述的内容无其他证据予以佐证，故本院不予采信。本院经审理查明，1999年10月14日，刘庚南、贺晚生与郭建华三人在确认无外债内部财务结算平衡后达成了《关于某某煤栈工程股东清账备忘录》，此后，郭建华收回的工程款现金为341034元（已按约定分付127062元，尚余213972元）加上门面房屋抵债金额，共计收回工程款1047450.25元，对此双方均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、原判对刘庚南、贺晚生、郭建华三人在签订《关于某某煤栈工程股东清账备忘录》后，郭建华收取的门面房屋租金利润和合理开支以及缴纳管理费金额的认定是否正确？二、郭建华主张的刘庚南、贺晚生侵占了其某某家具市场的工程款100000元，是否应当由刘庚南、贺晚生予以返还？三、原判对郭建华反诉主张的各种款项资金占用损失未予以支持及鉴定费20000元未予分配是否正确？对此，本院评判如下：根据刘庚南、贺晚生、郭建华三人所签订的《关于某某煤栈工程股东清账备忘录》第六条明确载明的内容，可以确认三合伙人在签订该《备忘录》时已无外债且内部财务账目也结算平衡。虽然湖南中天华会计事务所初始审计结论为应当上缴二建公司的管理费为185744.42元，但该数据明显系累计了签订《备忘录》之前已缴纳的管理费，且在其后期出具的《异议答复函》中，已纠正为“在《关于某某煤栈工程股东清账备忘录》签订前的管理费已缴，无需再缴，则上缴二建公司的管理费为83796元”，故原判认定应该上缴二建公司的管理费为83796元是正确的，但是该项应该上缴二建公司的管理费83796元是否已经全部缴纳，郭建华仅提供了一份缴纳管理费28810.28元的收款收据，其余管理费郭建华是否已缴纳未提供确凿有效的证据予以证实，因此对于核减郭建华已缴纳的管理费只能按照28810.28元进行计算，原判按照83796元予以核减不当。根据《备忘录》第三条的约定，由于郭建华负责收取合伙债务，其可以提取合伙债务的5%作为业务开支，故郭建华在收取合伙债务期间开支的10000元聘请律师费用不应当再确认为合伙开支予以计算，况且该费用无正规收费发票。郭建华在收取合伙债务过程中，收到的抵债门面房屋系三合伙人的共同财产，郭建华应当告知其余合伙人一起共同办理该抵债门面房屋的产权证，现郭建华擅自将抵债门面房屋的产权证办理到其个人名下，所产生的办证费用38269元应不能认定为合理开支而予以分摊，且该笔费用在湖南中天华会计事务所出具的《异议答复函》中亦明确答复是否属于合伙事务开支，由人民法院决定，原判将该笔费用亦确认为合伙事务的开支明显不当，故郭建华的合伙事务开支只能认定为95369元－10000元－38269元＝47100元。郭建华在收到的抵债门面房屋后，虽然由其个人在管理并收取租赁费，但截止到2012年底，郭建华收取的房屋租金剩余利润仅只为8000元，刘庚南、贺晚生主张应当将2012年底之前的门面房屋租金按照市场价格全部计算为租金利润予以分配无事实依据，本院不予支持，该门面房屋的租赁费利润应当为145559.50元＋8000元＝153559.50元。因此双方在签订《关于某某煤栈工程股东清账备忘录》后，郭建华收回的工程款现金为30000元＋146600元＋164434元＝341034元，已按约定分付127062元，尚余213972元；郭建华已收房屋门面租金为153559.50元。以上利润收入共计为367531.50元。郭建华的合理开支有：可提出业务费开支额52372.50元、合伙事务的开支47100元，共计99472.50元；已经缴纳二建公司管理费为28810.28元。上述款项抵扣后郭建华应按合伙人各三之一比例分付的金额为367531.50元－99472.50元－28810.28元＝239248.72元。刘庚南、贺晚生应分得的金额为239248.72元÷3×2＝159499.15元。郭建华主张刘庚南、贺晚生侵占了其某某家具市场的工程款100000元，要求刘庚南、贺晚生予以返还，因该款项不属于市煤建公司某某建材市场合伙协议范畴，系另一种法律关系，本案不予审理，郭建华可另行主张权利。至于郭建华还提出的铲车作价18000元已归刘庚南所有以及要求刘庚南、贺晚生承担资金占用损失因无事实依据，本院不予支持。郭建华为鉴定支付的20000元鉴定费，因该鉴定结论明显不当，人民法院未予采信，故原判未要求刘庚南、贺晚生对该鉴定费进行分摊并无不当。 综上所述，郭建华的上诉请求不能成立，应予驳回；刘庚南、贺晚生的上诉请求部分成立，应予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下： 一、维持湖南省邵阳市大祥区人民法院（2019）湘0503民初1317号民事判决第二项、第四项； 二、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2019）湘0503民初1317号民事判决第一项、第三项； 三、郭建华在本判决书送达之日起十日内分别支付刘庚南、贺晚生合伙收益款各79749.73元； 四、驳回刘庚南、贺晚生的其他诉讼请求； 五、驳回郭建华的上诉。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费11791元，由刘庚南、贺晚生负担3791元，郭建华负担8000元；二审案件受理费14495元，由刘庚南、贺晚生负担3585.40元，郭建华负担10909.60元。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长  罗 松 审 判 员  申 杰 审 判 员  李 鹏 二〇二〇年九月二十二日 法官 助理  徐志平 代理书记员  朱文利 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……