呼和浩特市中级人民法院行政判决书（2020）内01行终72号上诉人（原审被告）:赛罕区物业服务中心，住所地呼和浩特市赛罕区呼伦贝尔南路85号人民路街道办事处6楼。法定代表人:韩权芬。委托诉讼代理人:李刚，该中心工作人员。委托诉讼代理人：戴岩欣，内蒙古上都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹向荣，男，住呼和浩特市。被上诉人（原审原告）：雅柱，男，住呼和浩特市。被上诉人（原审原告）：樊瑞星，男，汉族，住呼和浩特市。上诉人赛罕区物业服务中心因与被上诉人曹向荣、雅柱、樊瑞星不履行法定职责一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赛罕区物业服务中心的委托诉讼代理人李刚、戴岩欣，被上诉人曹向荣、雅柱、樊瑞星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年11月，曹向荣等人通过居华园委员会向赛罕区物业服务中心提交了《成立业主大会筹备组的申请书》，赛罕区物业服务中心于2018年12月24日做出了《关于赛罕区桥华世纪村物业管理确认意见书》。曹向荣等人因不服该意见书，向呼和浩特市住宅小区环境秩序管理局反映，呼和浩特市住宅小区环境秩序管理局对此作出了回复，赛罕区物业服务中心也通过发函的方式与呼和浩特市住宅小区环境秩序管理局就曹向荣等人所反映的问题进行了商榷。2019年2月28日，曹向荣等人又向赛罕区物业服务中心提交了《关于尽快组织指导协调业委会筹备组成立的申请书》，要求其再行划分桥华世纪村物业管理区域，尽快组织指导协调成立业委会筹备组工作，赛罕区物业服务中心一直未予书面答复。原审法院认为，根据《内蒙古自治区物业管理条例》第十三条、第十四条的规定，旗县级人民政府物业行政主管部门应当划定物业管理区域，并指导同一物业管理区域的业主成立业主大会。本案中，曹向荣等人提出的请求赛罕区物业服务中心履行其划定桥华世纪村物业管理区域并指导协调成立业委会筹备组的职责，属于赛罕区物业服务中心的法定职责，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条的规定，赛罕区物业服务中心应当在接到申请后的两个月内向曹向荣等人做出答复。关于赛罕区物业服务中心主体是否适格的问题，本案中，根据上述《内蒙古自治区物业管理条例》的规定，赛罕区物业服务中心是经地方性法规授权的具有管理公共事务职能的事业组织，且曹向荣等人要求其履行的法定职责亦在被授权范围内，其在该被授权范围内的法律地位相当于行政机关，具有行政主体资格，以自己的名义作出行政行为并承担由此引起的行政法律责任，故赛罕区物业服务中心在本案中具备被告主体资格。关于赛罕区物业服务中心提出的核定物业管理区域系抽象行政行为而非具体行政行为的抗辩，本案中，曹向荣等人要求其履行的是针对曹向荣等人所在区域进行物业管理区域的划定的法定职责，赛罕区物业服务中心未对曹向荣等人提出的申请进行答复，亦即本案的争议在于赛罕区物业服务中心是否存在不作为的行为，不涉及行政行为为抽象还是具体，故对于赛罕区物业服务中心的该抗辩，依法不予采纳。关于赛罕区物业服务中心提出的曹向荣等人系因同一事实反复要求其进行答复的抗辩，根据本院查明的事实，在曹向荣等人于2018年11月向其提出申请后至曹向荣等人于2019年2月28日向其提出申请期间，曹向荣等人向呼和浩特市住宅小区环境秩序管理局反映了该问题，呼和浩特市住宅小区环境秩序管理局对此作出了回复，并向赛罕区物业服务中心提出了再行划分桥华世纪村物业管理区域的建议，曹向荣等人据此又向其提出申请并非反复要求其进行答复，对于该抗辩，亦不予采纳。此外，关于赛罕区物业服务中心称其已经通过口头方式向曹向荣等人进行了答复，因其没有相关证据证明该事实，曹向荣等人对于该事实不予认可，故对于该事实，依法不予确认。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，赛罕区物业服务中心应当在法定的期间内就曹向荣等人的该申请进行答复，并履行其划定物业管理区域，并指导同一物业管理区域的业主成立业主大会的法定职责。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决：赛罕区物业服务中心于本判决生效之日起六十日内对桥华世纪村进行物业管理区域的划定，并指导该物业管理区域的业主成立业主大会。案件受理费50元，由赛罕区物业服务中心负担。赛罕区物业服务中心不服，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院作出的（2019)内0105行初37号行政判决，并改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2、两审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。第一、上诉人依法履行法定职责于2018年12月24日作出《关于赛罕区桥华世纪村物业管理确认意见书》（以下简称：《确认意见书》），该《确认意见书》未被依法撤销，现仍合法有效。被上诉人等人于2018年11月向桥华居委会提出成立业主委员会筹备组事宜，上诉人收到桥华居委会转交的《成立业主大会筹备组的申请书》后，履行其法定职责，针对划分物业管理区域的事项，于2018年12月24日根据《内蒙古自治区物业管理条例》第十三条的规定结合桥华世纪村共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素，依法作出《确认意见书》），《确认意见书》中明确：居华园、桥华园、嘉华园、居华四季、和华园、豪华园、尚华园等七个区域整体划定为“桥华世纪村物业管理区域”，并将《确认意见书》以书面形式向被上诉人送达。《内蒙古自治区物业管理条例》第十三条规定了划分物业管理区域的责任主体为旗县级人民政府物业行政主管部门，即本案上诉人具有划定物业管理区域的职责，且相关法律法规或规范性文件未规定向业主征求意见的法定形式。另，根据《行政诉讼法》的规定，若被上诉人不服上诉人作出的《确认意见书》，应依法申请行政复议或提起行政诉讼。而被上诉人等人因不服《确认意见书》，向呼和浩特市住宅小区环境秩序管理局反映，呼和浩特市住宅小区环境秩序管理局与上诉人之间并无隶属关系，划定物业管理区域亦非其法定职责。因此，其作出的《关于桥华世纪村居华园业主对赛罕区物业服务中心划定物业管理区域意见不服的复核调查回复》不具有撤销《确认意见书》的法律效力，况且其回函只是以建议方式回复，并非对《确认意见书》予以撤销。因此，上诉人作出的《确认意见书》仍然是合法有效的，一审法院并未对该事实予以明确,错误的要求上诉人应当按照呼和浩特市住宅小区环境秩序管理局回复的建议内容再行划分桥华世纪村物业管理区域,是不符合事实以及法律规定的。第二、被上诉人一审诉讼请求为要求上诉人作出书面答复,并非要求上诉人重新划定物业管理区域。被上诉人在一审中的诉讼请求为要求上诉人对被上诉人等人提出的《关于尽快组织指导协调业委会筹备组成立的申请书》,进行书面答复,并非撤销《确认意见书》。因此,一审法院判决上诉人对桥华世纪村进行物业管理区域重新划定是错误的。事实上,上诉人已经将《确认意见书》以书面形式向被上诉人送达,后又以口头方式再次告知被上诉人维持上诉人作出的《确认意见书》中确认的内容,因该文件已经向原告以书面方式送达,不再重复送达,一审开庭后,2019年6月21日,上诉人再次通过邮寄方式向被上诉人送达了书面的《确认意见书》,一审开庭后,2019年8月8日上诉人再次通过邮寄的方式向被上诉人送达了《关于尽快组织指导协调业委会筹备组成立的申请书的书面回复函》和《确认意见书》。因此,被上诉人反复要求上诉人回复的内容,实质上与上诉人已经书面送达的《确实意见书》内容一致,一审法院对上述事实并未查清,其判决内容于法无据。第三、指导物业管理区域的业主成立业主大会,并非上诉人的法定职责,上诉人无法越权行政。根据《内蒙古自治区物业管理条例》第五条第三款的规定:苏木乡镇人民政府、街道办事处负责组织、指导、协调本辖区内物业服务区域业主大会的工作,督促业主大会依法履行职责，协调社区建设与物业服务的关系，处理物业服务纠纷。可见，一审法院错误认为并判决由上诉人指导物业管理区域业主成立业主大会是违反法律规定的。第四、被上诉人不具有提起本案行政诉讼的主体资格。根据《行政诉讼法解释》第十八条的规定：业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。可见，即便被上诉人主张重新划定物业管理区域，也不符合提起本案行政诉讼的主体资格。第五、一审法院依照《行政诉讼法》第七十二条的规定认定上诉人没有履行法定职责属于适用法律错误，应当依据《行政诉讼法》第六十九条的规定驳回被上诉人的诉讼请求。划定物业管理区域是上诉人的法定职责，上诉人按照被上诉人申请依法划定了物业管理区域，己经依法履行法定职责，并多次以书面、口头、邮寄等方式告知被上诉人等人，被上诉人也己明确知道上诉人划定的物业管理区域。因此，一审法院依照《行政诉讼法》第七十二条认定上诉人没有履行法定职责属于适用法律错误。综上所述，上诉人现依据《行政诉讼法》第八十五条的规定，提起上诉，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。曹向荣、雅柱、樊瑞星辩称，维持呼和浩特市赛罕区人民法院作出的（2019)内0105行初37号行政判决书，驳回上诉人上诉请求，依法确认上诉人韩权芬，未依法履行行政答复不作为行为违法，并判令其行政不作为，两审诉讼费均由上诉人承担。上诉人称2018年12月14日《关于赛罕区桥华世纪村物业管理确认意见书》（以下简称：《确认意见书》）送达被上诉人。被上诉人于2019年2月28日将《关于尽快组织指导协调业委会筹备组成立的申请书》（以下简称：《申请书》）递交给上诉人。(提请法院注意这两份文件的发出时间）顾名思义，上诉人《确认意见书》内容为划分物业管理区域的确认。而被上诉人《申请书》内容为：要求上诉人指导业委会筹备组成立。内容不同，目的不同。上诉人不能以自己《确认意见书》来替代被上诉人《申请书》的书面答复。上诉人在法定60天期限内，未书面答复被上诉人《申请书》是事实。被上诉人依据《行政诉讼法解释》第三十九条规定，向一审法院提起诉讼，一审法院受理是依法有据。上诉人称：一审开庭之后，2019年6月21日，上诉人再次通过邮寄方式向被上诉人送达了书面的《确认意见书》。一审开庭之后，2019年8月8日上诉人再次通过邮寄方式，向被上诉人送达了《关于赛罕区桥华世纪村物业管理确认意见书的书面复函》和《确认意见书》。从上诉人这一段自述，反而证明了其送达《关于赛罕区桥华世纪村物业管理确认意见书的书面复函》和《确认意见书》是一审开庭之后所做亡羊补牢，不影响一审法院立案和判决。被上诉人于2019年2月28日将《申请书》递交给上诉人。上诉人一直搁置不理，直至2019年8月8日一审开庭之日仍未作答复。搁置《申请书》七个半月未作答复，远远超过上诉人两个月内答复的法定期限。被上诉人认为一审法院完全查清，上诉人在法定两个月期限内未作书面答复的不作为违法事实。适用《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条和第七十二条规定作出判决是适用法律正确无误。上诉人称：指导物业管理区域的业主成立业主大会，并非上诉人的法定职责，上诉人无法越权行政。在一审审理中，上诉人承认其有指导物业管理区域的业主成立业主大会的职能。所以2018年12月19日赛罕区物业服务中心王向勇主任，代表赛罕区物业服务中心领着一位李姓工作人员，来到被上诉人所属居委会会议室，与桥华社区居委会主任云霞一起，召集业主代表开会。会上王向勇给大家挥手指导说：“你们的申请报表签名名单我正在审核中，你们可以录像录音我的讲话。”（有录音、录像证明王向勇主任这段话）。然而，上诉人在上诉状第三条中称：指导物业管理区域的业主成立业主大会，并非上诉人的法定职责，上诉人无法越权行政。根据《内蒙古自治区物业管理条例》第十三条、第十四条规定：旗县级人民政府物业行政主管部门应当划定物业管理区域，并指导同一物业管理区域的业主，成立业主大会。上诉人在上诉状中提出：指导物业管理区域的业主成立业主大会，并非上诉人的法定职责。证明作为主管赛罕区物业服务中心的上诉人根本没有读懂《内蒙古自治区物业管理条例》，不知道自己是干什么的。是不作为、乱作为和不称职的表现。赛罕区物业服务中心是本区物业管理行政职能的政府机构，被上诉人是以公民身份起诉上诉人的，而不是以目前并不存在的业主委员会名义起诉的。被上诉人根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三十九条规定，作为原告主体是适格的。上诉人用《行政诉讼法解释》第十八条规定否认被上诉人非诉讼主体资格，是理解和适用法律错误。被上诉人虽然在一审起诉状的请求事项中，未写明上诉人对桥华世纪村进行物业管理区域的划定，并指导物业管理区域的业主成立业主大会的请求。但在一审法庭审理过程中，根据《最高法关于适用的解释》第二百三十二条规定，特意口述表达了此项请求。故赛罕区人民法院（2019)内0105行初37号判决书中，判决上诉人：被告赛罕区物业服务中心于本判决书生效之日起六十日内，对桥华世纪村进行物业管理区域划定，并指导该物业管理区域的业主成立业主大会依法有据。综上，一审法院查明了上诉人在六十天内未答复被上诉人《申请书》的法定职责的事实；上诉人没有足以推翻一审判决书的新证据，被上诉人作为一审原告主体适格；一审法院判决适用法律正确。请求二审法院予以维持。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，2018年11月8日，曹向荣等人向居花园居委会提交《成立业主大会筹备组的申请书》，2018年12月24日，赛罕区物业服务中心对桥华世纪村居华园业主（申请人）作出《关于赛罕区桥华世纪村物业管理确认意见书》。本院认为，根据《内蒙古自治区物业管理条例》第十三条：“旗县级人民政府物业行政主管部门应当按照物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素划定物业管理区域。具体办法由自治区人民政府制定”；第十四条规定：“一个物业管理区域成立一个业主大会。同一个物业管理区域内的业主,应当在物业项目所在地旗县级人民政府物业行政主管部门或者苏木乡镇人民政府、街道办事处的指导下成立业主大会,并选举产生业主委员会…”。赛罕区物业服务中心作为物业行政主管部门，具有划定物业管理区域，并指导同一物业管理区域的业主成立业主大会的法定职责，故曹向荣等人向其申请成立业主大会，赛罕区物业服务中心应当在法定期间内对该申请进行答复。本案中，赛罕区物业服务中心对于曹向荣等人2019年2月28日向其提交的《关于尽快组织指导协调业委会筹备组成立的申请书》应当予以答复。赛罕区物业服务中心抗辩称，其于2019年12月24日已经对同一申请人的申请作出了《关于赛罕区桥华世纪村物业管理确认意见书》，经审理查明，2018年11月8日，曹向荣等人是向居花园居委会提交《成立业主大会筹备组的申请书》并未向赛罕区物业服务中心提起申请，故该抗辩理由本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人曹向荣等人一审诉讼请求为要求上诉人作出书面答复,并非要求上诉人重新划定物业管理区域，因曹向荣等人于2019年2月28日向其提交的《关于尽快组织指导协调业委会筹备组成立的申请书》中申请的内容为划分桥华世纪村物业管理区域,尽快组织指导协调本园成立业委会筹备组工作，曹向荣等人在一审起诉状中诉请是判令赛罕区物业服务中心限期做出书面答复,依法履行法定职责。如前所述，赛罕区物业服务中心具有划定物业管理区域，并指导同一物业管理区域的业主成立业主大会的法定职责，故原审判决赛罕区物业服务中心履行法定职责并无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人赛罕区物业服务中心负担。本判决为终审判决。审判长 冯蒙艺审判员 郭丑红审判员 王静宇二〇二〇年九月三日（法官助理 卢晓瑛书记员 李学婷