江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2939号上诉人（一审被告）：无锡市海腾机械电器制造厂，住所地无锡市惠山区堰桥街道堰桥村。投资人：鲍海君，该厂厂长。委托诉讼代理人：鲍湖剑，北京德恒（无锡）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：洪潮，男，1962年5月28日生，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：汪金梅（系洪潮妻子），女，1966年4月16日生，汉族，住无锡市惠山区。上诉人无锡市海腾机械电器制造厂（以下简称海腾厂）因与被上诉人洪潮劳动争议纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初3177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。海腾厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认双方不存在劳动关系、其厂不需要承担任何支付义务。事实与理由：1.双方不存在劳动关系，仅是社会保险挂靠关系，海腾厂停交社会保险解除社会保险挂靠关系，不需要支付赔偿金。2.2017年年中开始，海腾厂已经停止经营，洪潮亦承认2017年9月至2018年10月期间至江阴市鑫佳金属铸件有限公司（以下简称鑫佳公司）、无锡市桢静机械制造有限公司（以下简称桢静公司）工作并获得报酬。海腾厂不欠付洪潮2018年工资，洪潮提供的证据亦不能证明其工资标准。3.一审法院认定胡介清为海腾厂负责人没有依据，且胡介清与鑫佳公司、桢静公司关系不明，胡介清与桢静公司结束合作后，洪潮仍在桢静公司工作，故不能以胡介清为连接点来确认洪潮与海腾厂存在劳动关系。洪潮答辩称，一审判决正确，请求二审予以维持。理由如下：1.海腾厂的陈述与事实不符，双方的劳动关系有录音、社会保险材料、退工单等予以证明。双方不是社会保险挂靠关系，缴纳社会保险的用人单位就是海腾厂。2.洪潮从未承认与其他两家单位建立劳动关系，只是海腾厂租用了鑫佳公司不用的厂房。3.关于劳动报酬和薪资标准，是与海腾厂口头约定的。洪潮向一审法院起诉，请求：1.确认其与海腾厂存在劳动关系，且于海腾厂办理退工之日时解除；2.海腾厂支付2018年度欠付的工资27560元；3.海腾厂支付未签订劳动合同二倍工资差额55000元；4.海腾厂支付违法解除劳动合同赔偿金20000元。一审法院审理情况如下：一、经审理查明的事实2017年4月起至2018年10月，海腾厂为洪潮缴纳了社会保险。后海腾厂为洪潮办理了退工手续，退工单载明因“劳动者提出与用人单位协商一致解除劳动关系”，双方于2018年11月5日解除劳动关系。洪潮认为海腾厂未告知其即停交社会保险办理退工，属于违法解除，故向无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求：“一、被申请人支付2018年1月1日至2018年10月26日工资26210元。二、要求支付解除劳动关系补偿金10800元。三、要求支付误工补偿3000元。四、保留合法退工之前造成的其他损失的追诉权”。2019年4月8日仲裁委决定终结仲裁活动。洪潮遂诉至本院。二、争议事实（一）关于双方是否存在劳动关系1.洪潮述称，胡介清是鲍海君的姐夫，2人共同经营海腾厂。2017年2月10日其到海腾厂询问胡介清厂里要不要招人，胡介清表示要和鲍海君商量一下，后确认招用洪潮，洪潮遂于2月11日到海腾厂工作，工作内容主要是用铁水浇铸产品。因为化铁水是烧焦炭的，2017年9月左右查环保不许用焦炭，厂里就化不了铁水无法进行生产了。胡介清、鲍海君于是带着工人到江阴，租用厂房进行生产。2018年7月左右，因被江阴的环保部门查处，8月胡介清、鲍海君带领员工向桢静公司购买铁水，借了桢静公司厂区内的一块地方进行浇铸生产。洪潮最后工作至2018年10月25日，当天鲍海君、胡介清通知员工第二天不要再上班了，让员工另外找工作，海腾厂能否继续开出来不确定。鲍海君、胡介清负责日常工作管理，胡介清的女婿周军负责考勤及结算工资，周军不在时由陈新贵负责考勤。平时发放部分工资，年底与周军结算，工资支付现金，领钱时需要签字。2.洪潮提供社会保险缴纳记录，证明2017年4月至2018年10月海腾厂为其缴纳社会保险的情况，表明双方存在劳动关系。经质证，海腾厂对证据无异议，认为洪潮与海腾厂仅是社会保险挂靠的关系。社会保险费用由洪潮通过现金方式支付给海腾厂，海腾厂现金入账，再缴纳至社会保险机构，海腾厂关于这部分的账目是平的。2018年11月海腾厂为洪潮办理了退工手续，并停交了社会保险，解除了与洪潮之间的社会保险挂靠关系。3.洪潮提供承诺书、青阳资产办工作人员张某出具的证明，证明2017年9月因为政府查环保，海腾厂无法经营，胡介清、鲍海君就带领员工到鑫佳公司，租用鑫佳公司的厂房进行生产。后在生产过程中，因鑫佳公司的厂房是江阴资产办出租给鑫佳公司使用的，青阳资产办要求胡介清、鲍海君及其手下工人出具承诺书，表明雇主会及时支付劳动者工资，即使存在拖欠工资情况也与青阳政府及青阳资产办无关。因为鑫佳公司的厂房是向青阳资产办承租，原则上不可以转租，所以在青阳资产办要求出具承诺书的时候，为了不体现转租存在，是以鑫佳公司的名义出具的。但是实际上鑫佳公司早就已经停止经营，是胡介清、鲍海君租用鑫佳公司的厂房进行生产，洪潮等工人与鑫佳公司无关，是受胡介清、鲍海君管理指挥，工资也是胡介清、鲍海君负责。胡介清、鲍海君在承诺书中签字已经表明他们的雇主身份。经质证，海腾厂认为承诺书非原件，对证据真实性不予认可；对证明不予认可，无青阳资产办盖章，出具人张某身份不明。鲍海君在承诺书中的签字不能体现是以法人名义从事的民事活动，不能证明与海腾厂之间的关联。4.洪潮提供2018年11月28日的录音资料，洪潮述称海腾厂通知停工后，曾要求洪潮写辞职报告，但是洪潮不同意，认为是单位原因导致无法继续工作，要求单位支付经济补偿金。后洪潮发现海腾厂没有为其缴纳2018年11月社会保险，故于11月28日找到胡介清，要求继续缴纳社会保险，或者将退工单给洪潮。胡介清表示早就已经告知洪潮厂开不起来了，让员工出去打工。厂不是只有他一个人，还有法定代表人也就是他的小舅子鲍海君，洪潮也可以去找鲍海君。结工资是周军负责的，目前尚未结算工资，结算及补偿的事情还要去问问。胡介清认可洪潮月工资5000元多点，但是不同意按照月工资标准进行补偿。洪潮认为该录音资料可以证明双方存在劳动关系。经质证，海腾厂对录音资料不予认可，认为无法确认录音中人员的身份，海腾厂和胡介清在2016年至2017年年中海腾厂停止经营期间是合作关系，海腾厂向胡介清供应铁水，有时海腾厂也会将部分加工工作转单给胡介清做。洪潮提供2019年4月23日的录音资料，证明洪潮与胡介清及海腾厂法定代表人儿子鲍海君调解协商欠付工资及补偿事宜，可以证明洪潮与海腾厂存在劳动关系。经质证，海腾厂认为当时在海腾厂代理人询问洪潮是否在录音时，洪潮否认录音，所以该录音是洪潮偷录的，海腾厂对录音资料不予认可。海腾厂在调解时已经明确是海腾厂、胡介清、洪潮3方调解，胡介清不能代表海腾厂。5.洪潮提供（2013）崇行初字第33号行政判决书、（2013）南商初字第1797号民事判决书，证明胡介清曾以海腾厂员工的身份作为代理人参加诉讼，据洪潮了解胡介清与鲍海君是合伙关系，并非海腾厂所述的合作关系。经质证，海腾厂对证据真实性无异议，但认为2013年的裁判文书不能证明2017年、2018年胡介清与海腾厂的关系。6.海腾厂认为，根据洪潮方在仲裁审理中的陈述，洪潮已经认可海腾厂在2017年9月停工，2017年9月至2018年7月期间在鑫佳公司工作，2018年8月开始到桢静公司工作，表明洪潮与海腾厂之间不存在劳动关系。洪潮对海腾厂的前述意见不予认可，洪潮在仲裁审理中述称系海腾厂借用鑫佳公司及桢静公司的厂房进行生产。虽然工作地点发生了变化，但劳动关系没有变化，洪潮仍然是海腾厂的员工，日常也是接受鲍海君、胡介清的管理。7.一审法院于2019年9月11日对青阳资产办工作人员张某制作询问笔录，张某述称青阳资产办将部分土地及厂房出租给鑫佳公司，后鑫佳公司不生产了，过了几个月，在2017年10月左右鑫佳公司将厂房转租给无锡来的一帮人。因为听说其中有工人讨薪，青阳资产办要求雇主及工人写一份承诺书，明确欠薪事宜与青阳政府及青阳资产办无关。关于无锡来的雇主及雇员情况，其不了解。其只和一个叫周景的接触过，周景曾到青阳资产办交过电费，写承诺书的事也是其和周景联系的。一审法院于2019年9月17日对桢静公司法定代表人倪龙兴制作询问笔录，倪龙兴述称其和胡介清、鲍海君早就相识，知道他们一起经营海腾厂。其听胡介清说海腾厂要拆迁不能生产了，曾带着工人到江阴时间。2018年9月左右，胡介清找到其，称要向桢静公司购买铁水并在桢静公司内加工，倪龙兴表示同意。胡介清支付货款有时候是以承兑支付的，承兑上面有海腾厂的名字，另胡介清要求桢静公司开票的抬头也是海腾厂。经质证，洪潮对2份询问笔录均无异议，认为可以证明洪潮与鑫佳公司及桢静公司间均不存在劳动关系，洪潮是受胡介清、鲍海君的管理。海腾厂认为张某的询问笔录与本案不具有关联性，张某不知道海腾厂，也不认识洪潮。对于倪龙兴的询问笔录，海腾厂认为倪龙兴陈述的购买铁水等均是与胡介清进行沟通，与海腾厂无关。倪龙兴提及的承兑及发票，是海腾厂购买桢静公司的铸件而产生，与胡介清无关，不能证明洪潮与海腾厂之间存在劳动关系。（二）关于工资情况洪潮述称，2017年入职时约定工资为170元/天，工作时间为上午7：30到下午17：00，中午休息半个小时，一天工作9小时。2018年起口头约定一天工作9小时的工资为180元/天，一天工作8小时的工资为160元/天，超出9小时的按照20元/小时计算加班工资。洪潮提供手机照片，证明周军计算其2018年工资时记载“加班：66小时×20元/小时=1320元；8小时：63天×150元/天=9450元；9小时：179.5天×170元/小时=30515元。以上合计41285元，扣除已经支付的17500元，尚欠23785元”。洪潮对其上记载的工作时间及已付工资情况予以认可，但对其上记载的8小时、9小时工作时间的日工资标准不予认可，主张欠付工资27560元（243天×180元/天+66小时×20元/小时-17500元）。经质证，海腾厂对证据不予认可，认为洪潮没有提供照片的原始载体，且照片中的内容与洪潮的主张存在矛盾。因为洪潮并非海腾厂员工，故海腾厂不清楚洪潮的工资情况。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。洪潮主张2017年2月11日起与海腾厂存在劳动关系，经查，洪潮提供社会保险缴费记录、录音资料证明2017年2月11日至2018年10月25日期间洪潮在海腾厂工作，海腾厂负责人为鲍海君、胡介清，海腾厂为洪潮缴纳了社会保险。洪潮经海腾厂口头通知后于2018年10月26日起未再至海腾厂工作。2018年10月25日之后双方就工资及补偿事宜进行过协商。根据法院向青阳资产办工作人员张某、桢静公司法定代表人倪龙兴所作的询问笔录，能够印证洪潮等人2017年9月左右至2018年10月期间至鑫佳公司、桢静公司厂区内工作，仅是因为海腾厂登记住所地无法生产，而由鲍海君、胡介清带领员工租用、借用鑫佳公司、桢静公司的车间进行生产，并非与鑫佳公司、桢静公司建立新的劳动关系。故对海腾厂辩称洪潮自2017年9月之后与鑫佳公司、桢静公司建立劳动关系的意见不予采纳。关于海腾厂辩称“与洪潮不存在劳动关系，仅是社会保险挂靠关系”的辩解意见，经查，海腾厂辩称洪潮挂靠海腾厂的社会保险费用由洪潮现金交给海腾厂入账，海腾厂再为其缴纳社会保险，但是海腾厂不能提供其所辩称的入账记录，不能证明与洪潮之间属于社会保险挂靠关系，故对海腾厂的辩解意见不予采纳。关于入职时间及离职时间，海腾厂未提供证据予以抗辩，故确认2017年2月11日起至2018年10月25日间洪潮与海腾厂存在劳动关系。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。洪潮主张海腾厂支付2018年欠付工资27560元，经查，洪潮提供手机照片证明其2018年工作8小时的天数为63天，工作9小时的天数为179.5天，另加班66小时，根据洪潮本人陈述，其与胡介清口头约定2018年起一天工作9小时的工资为180元/天，一天工作8小时的工资为160元/天，超出9小时的按照20元/小时计算加班工资。一审法院认为，用人单位保存劳动者工资支付记录及考勤记录不得少于二年。海腾厂未提供证据证明洪潮的工资情况及出勤天数，故对洪潮主张的工资标准及出勤情况予以采信。洪潮确认已经支付工资17500元，故海腾厂还需支付洪潮2018年工资26210元（179.5天×180元/天+63天×160元/天+66小时×20元/小时-17500元）。关于未签订劳动合同二倍工资差额，洪潮主张其在仲裁时，请求事项“四、保留合法退工之前造成的其他损失的追诉权”，及事实与理由中提及的双方未签订劳动合同，表明其主张的未签订劳动合同二倍工资诉请已经经过仲裁前置程序。海腾厂辩称“洪潮未签订劳动合同二倍工资未经仲裁”的辩解意见，经查属实，予以采纳，故对洪潮未签订劳动合同二倍工资的主张不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金。洪潮述称其工作至2018年10月25日时，海腾厂负责人鲍海君、胡介清口头告知第二天不要再到单位上班，故洪潮自2018年10月26日起未再至海腾厂上班。2018年11月海腾厂为洪潮办理了退工手续，退工理由为“劳动者提出与用人单位协商一致解除劳动关系”，洪潮认为该退工理由与事实不符，洪潮从未提出过辞职，也未就解除劳动关系与海腾厂协商一致，录音资料可以反映2018年10月25日之后洪潮向海腾厂要求继续缴纳社会保险或提供退工单。因此洪潮认为海腾厂的行为属于违法解除，应当支付违法解除赔偿金2万元（5000元/月×2个月×2）。一审法院认为，海腾厂办理退工的理由与事实不符，又未履行解除劳动关系相关程序，故对洪潮主张海腾厂属于违法解除的意见予以采纳。根据洪潮2018年1月至10月25日的工资情况，洪潮离职前的月平均工资为4460元（43710元÷9.8个月）。洪潮于2017年2月11日入职海腾厂，2018年10月25日之后离职，故海腾厂应支付洪潮违法解除劳动合同赔偿金17840元（4460元/月×2个月×2）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十八条、《江苏省工资支付条例》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认洪潮与海腾厂于2017年2月11日至2018年10月25日间存在劳动关系；二、海腾厂于判决发生法律效力之日起十日内支付洪潮2018年工资26210元、赔偿金17840元；三、驳回洪潮的其他诉讼请求。二审中，对于一审法院查明的事实，本院经审理予以确认。此外，海腾厂补充提供张某于2020年7月29日出具的情况说明，拟证明张某对转租、挂靠、承包经营等情况都不清楚。因张某拒绝海腾厂提出的出庭作证请求，故申请法院通知张某出庭作证。对此，本院认为，一审中法院依照法律规定对张某进行了调查，经双方当事人发表质证意见后结合其他证据对张某的证言予以采信，并无不当。在一审查明事实并作出判决后海腾厂补充提供张某的情况说明，具有针对性，证言内容缺少了客观性，通知张某出庭缺乏必要，本院对该证据及申请均不采纳。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬；用人单位违反法律规定解除劳动关系，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。海腾厂与洪潮虽未签订劳动合同，但洪潮从事海腾厂安排的工作，海腾厂支付劳动报酬、缴纳社会保险，在未与洪潮协商一致的情况下，海腾厂违法解除双方劳动关系，应支付拖欠的工资及赔偿金。关于海腾厂的上诉意见，本院评判如下：1.海腾厂称双方仅是社会保险挂靠关系，但一、二审中均不能提供其厂所辩称的入账记录或其他证明与洪潮之间属于社会保险挂靠关系的依据，故对海腾厂该上诉意见不予采纳。2.海腾厂称洪潮自认与其他公司存在劳动关系，与洪潮的陈述及其他证据证明的事实不符，对海腾厂该上诉意见亦不予采纳。3.海腾厂认为洪潮提供的证据不能证明其工资标准，一审中洪潮陈述了双方口头约定工资支付的情况，工资标准合情合理，并提供了照片予以佐证。而海腾厂作为用人单位,未能提供证据证明洪潮的工资情况及出勤天数，故一审法院对洪潮主张的工资标准及出勤情况予以采信并无不当，海腾厂该上诉意见不能成立；4.在海腾厂为洪潮缴纳社会保险且其他证据均指向双方之间存在劳动关系的前提下，海腾厂否认劳动关系存在，应当承担举证责任，包括证明海腾厂与胡介清之间的关系，以及海腾厂与鑫佳公司、桢静公司之间的关系，现海腾厂举证不利，应承担相应的法律后果。综上所述，海腾厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人无锡市海腾机械电器制造厂负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇二〇年九月二十三日书记员  王嘉熙