江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终2733号上诉人（原审原告）：颜茂燕，女，1976年10月31日生，汉族，住盐城市城南新区。委托诉讼代理人：董梅，江苏善合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏丰海新能源淡化海水发展有限公司,住所地在盐城市大丰区大丰港经济开发区临港大道东侧。法定代表人：漆炜之，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈海艳，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。上诉人颜茂燕因与被上诉人江苏丰某新能源淡化海水发展有限公司（以下简称丰某新能源公司）劳动争议纠纷一案，不服盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理。本案现已审理终结。颜茂燕上诉请求：1.撤销盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初800号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人签订了《销售人员销量目标责任书》，但该责任书只是销量目标，并不是被上诉人违法解除劳动合同的理由。被上诉人若解除劳动合同，应提前一个月通知上诉人或者支付一个月的代通知金。而本案被上诉人是以上诉人旷工15日为由解除劳动合同。2.一审中上诉人提交了被上诉人制作的两份考核结果完全不同的2019年10月份销售考核表，该证据可以证明被上诉人对上诉人在2019年7月、8月、9月的绩效考核存在虚假情况。一审法院认定上诉人连续三个月绩效为零，事实认定错误。3.上诉人在收到被上诉人的解除劳动合同通知书之前坚守岗位，在2019年11月7日、11月15日均产生销售记录，一审法院认定上诉人旷工15天，无事实依据。4.上诉人在劳动合同解除前正常上班，且入职以来没有休息过，被上诉人应当向上诉人支付差欠的10月、11月份工资和高温补贴7427.79元，年休假工资8304.75元。被上诉人丰某新能源公司辩称：1.上诉人的工资明细和工资清单反映了其每月完成考核的情况，上诉人在2019年7月、8月、9月连续三个月绩效为零的情况属实。2.上诉人在收到被上诉人待岗培训通知的情况下，未按通知要求到被上诉人处接受培训，被上诉人在上诉人连续旷工15天的情况下解除劳动关系并无不当，且被上诉人是在收到工会回复函后才向上诉人邮寄《终止(解除)劳动合同通知书》，上诉人也于2019年11月12日收到了该通知书，故案涉劳动合同并非违法解除，被上诉人无需支付赔偿金。3.关于上诉人2019年10月、11月的工资，上诉人在收到被上诉人的待岗通知后，未按通知要求接受培训，被上诉人按照上诉人的出勤情况发放工资，并无不当；关于高温津贴，因上诉人2018年11月12日之前的高温津贴已过仲裁时效，2018年11月12日之后的高温费已足额发放，对上诉人要求支付高温费的主张不应予以支持；另，一审法院对上诉人年休假工资计算并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。颜茂燕向一审法院起诉请求：1.确认丰某新能源公司单方解除劳动合同违法；2.判令丰某新能源公司赔偿颜茂燕违法解除劳动合同的赔偿金20070元、违法扣除的2019年10月份工资1013.79元和11月工资4014元、高温费2400元、在职期年休假未休补偿8304.75元，合计36926.94元。一审法院经审理查明：颜茂燕于2017年6月入职丰某新能源公司。2017年6月12日，双方签订劳动合同，内容为：“劳动合同期限为有固定期限的劳动合同，自2017年6月12日起至2020年6月11日止。并约定试用期自2017年6月12日起至2017年9月11日止……甲、乙双方约定劳动合同履行地为大丰区大丰港。甲方根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动乙方的工作地点……乙方根据甲方要求，经过协商，从事销售业务员工作。甲方根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动乙方的工作岗位……甲方实行每天7.5小时工作制。每周周一至周五工作，上午8时30分至12时00分，下午13时00分至17时00分，每周六、日为休息日……甲方承诺每月十日为发薪日，乙方在试用期内的工资为每月2500元……甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配方法，乙方基本工资确定为每月不低于大丰最低工资标准，以后根据内部工资分配办法调整期工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定……乙方工作涉及甲方商业秘密和与知识产权相关的保密事项的，甲方可以事前与乙方依法协商约定保守商业秘密或竞业限制的事项，并签订保守商业秘密或竞业限制协议。由甲方出资对乙方进行专业技术培训，并要求乙方履行服务期的，应当事前征得乙方同意，并签订协议，明确双方权利义务……”。2019年2月2日，丰某新能源公司制作《销售人员销量目标责任书（2019）》，其中颜茂燕负责盐城市区市场，销售目标为20000件，1-12月分别为200件、400件、4200件、200件、4300件、2200件、2200件、2200件、1000件、400件、200件、100件，该责任书下方另载说明：“1.本年度销售目标（附件：招商目标、品牌建设目标），各销售人员签字确认，作为本年度绩效考核（晋升、降级或解聘）的主要依据。2.本年度连续3个月绩效考核为‘零分’，公司有权予以降职、解聘辞退”，颜茂燕在其销售任务所在行的“责任人”处签名确认。丰某新能源公司对颜茂燕每月完成销售情况进行考核，并形成考核表，记载颜茂燕的全年、季度、月度目标和实际完成量以及绩效考核的项目、评分标准、权重等内容。该考核表另载明当月薪资=底薪+绩效考核，基本底薪占比70%，绩效考核占比30%，当月实绩低于销售目标70%，绩效考核为零分。2019年7月、8月、9月，颜茂燕的当月销售实绩均低于销售目标的70%，绩效考核为零分。2019年9月29日，丰某新能源公司销售二部经理朱某、人事专业沈某与颜茂燕进行辞退面谈并形成书面记录，在该次面谈中双方达成一致的基本事实为：“本年度连续3个月绩效考核为零分，公司有权予以降职、解聘、辞退，经本人签字确认；本年度3.5.6.7.8.9月绩效均为零分；本年度目标任务20000件，实际达成5475件，达成率27%”，主要分歧点为：“解除合同补偿金；开具解除劳动合同通知”，面谈结果为：“同意按劳动法流程执行”。2019年10月15日，丰某新能源公司行政人事部向颜茂燕送达《待岗通知书》，内容为：“颜茂燕：根据公司考核结果，您尚未达到本岗位工作要求，经公司研究决定，请于2019年10月21日上午8:30至行政人事部报到，由销售部门进行待岗培训。待岗培训期间，公司发放基本工资，请自行备好洗漱等生活用品，公司不予提供宿舍，逾期报到视为旷工处理”。2019年11月8日，丰某新能源公司工会向丰某新能源公司行政人事部出具《关于解除（终止）与颜茂燕劳动合同的复函》，同意公司依据有关法律法规和公司的规章制度解除与颜茂燕之间的劳动关系。2019年11月11日，丰某新能源公司做出《终止（解除）劳动合同通知书》，载明：“颜茂燕：我公司与您于2017年6月12日签订了劳动合同，从事业务员工作，双方建立了劳动关系，最近一期劳动合同自2017年6月12日至2020年6月11日。现因该员工连续旷工超过15个工作日，依据《劳动法》第二十五条规定，经公司研究，决定与您终止（解除）劳动合同。请您于2019年11月15日前至行政人事部办理相关离职手续……”。2019年12月3日，颜茂燕提起仲裁申请，2020年1月15日，因盐城市大丰区劳动人事争议仲裁委员会收到申请已超过5日，征询颜茂燕是否同意继续由该委审理，颜茂燕表示不同意，向法院提起诉讼。一审法院另查明，2018年6月-9月、2019年7月-9月，丰某新能源公司分别向颜茂燕支付高温费300元/月。一审法院又查明，2018年1月至2019年10月，颜茂燕的工资分别为：5421.40元、3449.25元、3664.17元、3398.25元、3113.25元、2548.33元、3608.73元、3557.32元、3381.09元、3103.09元、2366.59元、6265.06元、7237.03元、4351.96元、1756.59元、3364.59元、2666.59元、2366.59元、2703.36元、2636.97元、2806.97元、1990.93元。一审法院认为，颜茂燕自进入丰某新能源公司工作，双方即已建立了劳动关系，后双方签订了书面劳动合同，均应按照劳动合同的约定履行各自的义务。颜茂燕在《销售人员销量目标责任书（2019）》上签字，确认其2019年的销售任务，该责任书明确载明“本年度连续3个月绩效考核为‘零分’，公司有权予以降职、解聘辞退”，丰某新能源公司在颜茂燕2019年7月-9月连续三个月绩效考核为零分的情况下，并未直接对颜茂燕予以降职、解聘辞退，而是通知颜茂燕到公司进行待岗培训，且明确在培训期间发放基本工资，逾期报到视为旷工处理。该通知系公司根据颜茂燕的实际履职情况作出的决定，未侵犯颜茂燕的合法权利。颜茂燕在收到丰某新能源公司待岗培训通知的情况下，未按通知要求到公司接受培训，丰某新能源公司在颜茂燕连续旷工15天的情况下作出解除劳动关系的决定并无不当，故对颜茂燕主张确认丰某新能源公司违法解除劳动合同并支付赔偿金的诉讼请求，依法不予支持。关于颜茂燕主张的海丰新能源公司支付2019年10月份克扣工资及11月份工资。颜茂燕在收到丰某新能源公司的待岗通知后，未按通知要求到公司接受培训，丰某新能源公司按照颜茂燕的出勤情况发放工资，符合法律的规定，颜茂燕主张海丰新能源公司支付2019年10月份克扣的工资及11月份工资无事实依据，依法不予支持。劳动争议仲裁时效期间为一年。颜茂燕于2019年11月12日收到丰某新能源公司邮寄的解除劳动合同通知书，故2018年11月12日之前的高温费已过仲裁时效期间，依法不予支持。2019年7月-9月，丰某新能源公司已经依法支付了高温费，关于2019年6月份的高温费，江苏省人社厅、省税务局、省地税局《关于企业夏季高温津贴标准的通知》规定：“企业安排职工在室外露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下工作的（不含33℃），应当向职工支付夏季高温津贴”，丰某新能源公司辩称该月未发放高温费是因为当月气温未达到法定应发放高温费的高度，经查询当时温度，结合丰某新能源公司支付2019年7月-9月高温费的事实，对丰某新能源公司的辩称，依法予以采纳。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。颜茂燕自2017年6月12日进入丰某新能源公司工作，故其自2018年6月12日起享受带薪年休假。职工当年度休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。结合颜茂燕的主张，其2018年6月12日-2018年12月31日享受年休假天数应为2天（202天÷365天×5天），丰某新能源公司应向颜茂燕支付2018年度未休年休假工资1008.66元【（5421.40元+3449.25元+3664.17元+3398.25元+3113.25元+2548.33元+3608.73元+3557.32元+3381.09元+3103.09元+2366.59元+6265.06元）÷12个月÷21.75天/月×2天×300%】。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。颜茂燕于2019年11月12日收到丰某新能源公司邮寄的《终止（解除）劳动合同通知书》，故其2019年1月1日至2019年11月12日享受年休假天数应为4天（315天÷365天×5天），丰某新能源公司应向颜茂燕支付2019年度未休年休假工资1851.56元[（7237.03元+4351.96元+1756.59元+3364.59元+2666.59元+2366.59元+2703.36元+2636.97元+2806.97元+1990.93元）÷9.5个月÷21.75天/月×4天×300%]。综上，丰某新能源公司应向颜茂燕支付未休年休假工资合计2860.22元（1008.66元+1851.56元）。据此，一审法院判决：一、丰某新能源公司支付颜茂燕未休年休假工资2860.22元。于判决生效后10日内履行完毕；二、驳回颜茂燕其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交了12位供货商铺工作人员出具的书面证言以及从2019年10月23日起每日工作日志，用以证明其不存在旷工的情形。被上诉人对上诉人提交证据的“三性”均有异议。本院认为，商铺工作人员未出庭作证，其以书面方式提供的证言，不能作为认定案件事实的根据；工作日志系颜茂燕单方制作，其真实性无法确认，本院亦不作为认定本案事实的证据使用。本院认定，一审查明的事实有相应的证据证实，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.上诉人2019年7月、8月、9月连续三个月绩效考核是否为零；2.上诉人是否连续旷工15日；3.被上诉人是否差欠上诉人2019年10月和11月工资、高温津贴及未休年休假工资。关于争议焦点1，根据丰某新能源公司制定且经颜茂燕签字确认的《销售人员销量目标责任书（2019）》《销售人员考核表》，员工当月实绩低于销售目标70%，绩效考核为零分，本年度连续3个月绩效考核为零分，公司有权予以降职、解聘、辞退。颜茂燕2019年7月、8月、9月三个月的销售绩效，经丰某新能源公司根据其实际销售量折算得出，并经公司考核人员及其本人签字确认。该三个月颜茂燕销售实绩均低于销售目标70%，绩效考核为零分。颜茂燕以两份考核结果不同的2019年10月份《销售人员考核表》为据，认为公司对其2019年7月、8月、9月的绩效考核存在虚假情况。对此，因丰某新能源公司对员工按月考核，2019年10月份的考核情况与此前三个月的考核互不影响，故对颜茂燕的该上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点2，因颜茂燕绩效考核不达标，丰某新能源公司为颜茂燕安排了待岗培训，并通知颜茂燕于2019年10月21日报到，逾期报到视为旷工。颜茂燕收到通知以后，未按时报到并接受待岗培训，丰某新能源公司对其按照旷工处理并无不当。颜茂燕主张其在劳动合同解除之前仍在工作，并未旷工。其主张缺乏相应的证据证实，即使其仍从事原先工作，但未按照公司的管理和指令接受培训，也应视为旷工。故对其该主张，本院不予支持。关于争议焦点3，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条之规定，劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，颜茂燕2019年7月、8月、9月连续三个月绩效考核为零，丰某新能源公司为其安排了待岗培训，颜茂燕未接受培训，连续旷工十五日，严重违反了用人单位劳动纪律。丰某新能源公司在此情况下与颜茂燕解除劳动合同不构成违法解除，其《终止（解除）劳动合同通知书》于2019年11月12日到达颜茂燕，双方劳动合同于该日终止。关于颜茂燕2019年10月和11月的工资，因颜茂燕自2019年10月21日起未到丰某新能源公司上班，公司根据颜茂燕的实际出勤情况发放工资，符合法律规定，颜茂燕认为丰某新能源公司应支付2019年10月份克扣的工资及11月份工资无依据，本院不予支持。关于颜茂燕的高温津贴，因颜茂燕就本案提起劳动仲裁的时间为2019年12月3日，其2017、2018年的高温津贴已过一年仲裁时效，不予支持。至于2019年高温津贴，丰某新能源公司已向颜茂燕发放，故对颜茂燕要求丰某新能源公司支付高温津贴的诉讼请求，本院不予支持。关于颜茂燕年休假工资，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。职工当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……根据上述规定，颜茂燕于2017年6月12日入职丰某新能源公司，故其于2018年6月12日其享受带薪年休假，且其2018年、2019年全年应当享受的年休假天数均为5天。一审法院以此为基数计算颜茂燕2018年、2019年应享受的年休假天数，并按颜茂燕日工资收入的300%计算其未休年休假工资报酬，符合法律规定。颜茂燕认为一审法院对其未休年休假工资计算错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，颜茂燕的上诉请求与上诉理由缺乏事实与法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人颜茂燕负担。本判决为终审判决。审 判 长 周       宏审 判 员 冯   殿   明审 判 员 王       珩二〇二〇年九月二日法官助理 车亚帆书记员王蔼娥