山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2082号上诉人（原审原告）：高应华，男，1969年4月24日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：陈猛，重庆睿城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海阳市生隆实业有限公司文登分公司，住所地山东省威海市文登区米山路156号。法定代表人：鲁朝武，经理？。委托诉讼代理人：王者严，山东严翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王小兵，男，1969年3月8日出生，汉族，住山东省威海市文登区。委托诉讼代理人：姜超，山东沛然律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玲玲，山东沛然律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李东图，男，1975年8月3日出生，汉族，住山东省东营市。上诉人高应华因与被上诉人海阳市生隆实业有限公司文登分公司（以下简称生隆公司）、王小兵、李东图建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初5119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高应华上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持高应华误工损失1430406元的诉讼请求。事实和理由：案涉工程由于王小兵及生隆公司的原因导致工程停工是事实？，误工签证单亦由生隆公司及王小兵的工作人员樊某签字确认，足以证实误工损失的存在。由于案涉工程存在违法挂靠、违法分包的情形，且管理混乱，因此误工损失的签证手续存在一定瑕疵亦属正常，但不能因此否定高应华所主张的误工损失。生隆公司辩称，高应华的上诉请求不成立。另案判决已判令文登富城置业公司向王小兵支付工程款，故生隆公司不应对案涉债务承担连带责任。王小兵辩称，1.一审判决认定事实清楚，高应华的上诉请求及事实与理由不能成立，高应华提交的工人工资的发放凭证以及其所谓的由王小兵施工员范孝宗签字确认的误工单，二者记录的工人的人数及人员的具体身份完全不一致，结合高应华发放工资并不存在额外发放误工损失的事实。高应华主张的误工费用根本不存在，一审法院对该事实认定完全正确；2.王小兵虽未上诉，但一审判决关于生隆公司与王小兵的关系认定错误，生隆公司与王小兵不存在挂靠关系。相关的工程款王小兵同意按照一审的判决支付。李东图未予答辩。高应华向一审法院起诉请求：1、判令生隆公司、王小兵支付工程劳务款474501.32元；2、判令生隆公司、王小兵支付工程误工索赔款1430406元；3、判令生隆公司、王小兵返还预储金20万元。一审法院认定事实：2016年9月27日，文登市富成置业有限公司（以下简称富成公司）与生隆公司签订协议，将文登市富成置业有限公司开发的梦缘汤城A-10、11、13、15、17、18、20、21号楼工程承包给生隆公司施工。2018年2月2日，富成公司与颜立和签订“梦缘汤城”项目合作开发建设协议书，协议约定，“梦缘汤城”项目范围内的A15#、A18#楼开发建设，甲方（富成公司）以享有的土地使用权及各种规费和水、电、气、暖基础配套费作为出资，乙方（颜立和）以该项目施工图纸所需要的全部建筑材料、设备设施的购买及安装建设、承担建设资金以及本协议约定需由乙方承担的费用，工程范围内的施工全部竣工之综合验收合格结束，按照本协议约定的收益进行比例分配；双方对合作范围内所建设的住宅、地下车位、草厦子实行收益分配权，按甲方50%、乙方50%的比例产权分配。2018年3月12日，富成公司与生隆公司签订补充协议，约定双方对于2016年9月27日双方签订合同中的9幢楼，其中的A15、A18进行修改,付款方式：原签订的付款方式现调整为乙方提供按图纸要求范围内建设完成后，依据预决算结果的总金额由甲方向乙方提供相应房源抵付工程款，房源价格按4800元/平方米，用A15号楼房源的售楼款支付工程款；双方同意委托颜立和参入管理，负责梦缘汤城A15、A18楼的工程款支付时进行资金统筹，同时配合现场负责人做好现场管理工作，杜绝因农民工工资问题发生上访事件。2018年3月20日，王小兵与颜立和签订建设工程施工合同。2018年3月26日，王小兵与颜立和、生隆公司三方达成协议，内容为：“经三方协商，就颜立和指派王小兵承建梦缘汤城A15、A18楼土建工程有关事宜达成以下条款：1.甲（颜立和）乙（王小兵）双方自愿执行在2018年3月20日，甲乙双方签订的梦缘汤城A15、A18楼施工合同；2.乙方按施工合同约定的施工工程范围完成验收后，甲方给乙方的工程款不足时，不足部分由甲方将自己在梦缘汤城的所分得房源顶乙方工程款，房价按梦缘汤城A15、A18楼开盘时的价格计算进行等价抵付。丙方给予认同并协助乙方办理抵顶事宜”。合同签订后，王小兵以生隆公司的名义进行了备案。2018年3月24日，高应华与李东图签订劳务合作协议，约定乙方（高应华）作为投资人，与甲方（李东图）合作施工文登区梦缘汤城项目，乙方全额投资，负责该施工管理，甲方负责项目的承接与沟通；合作比例，甲方占利润的20%，乙方占利润的80%.甲方（王小兵）与高应华、李东图签订建筑工程土建施工劳务分包合同，合同约定，王小兵将“梦缘汤城”A15号、A18号楼的劳务发包给高应华施工，施工面积以实际建筑面积为准，开工日期以甲方通知为准；工程款支付方式，多层在两栋主体框架封顶后7日内经双方确认已完成工程量，按已完成工程量75%实际按280元每平方米结算，砌砖抹灰完按实际每平方米115元结算，工程完工验收合格支付工程量的95%,剩余5%保修金（保修金在期满一年后7天后进行返还），工程竣工验收合格，承包方（高应华）向发包方（王小兵）提交工程决算书，发包方60日内审计完毕，如果60日发包方对承包方报的工程决算书在规定时间内未审计完毕，视为甲方认可，7日内甲方必须支付余额工程款。多层（6+1）发报价每平方米430元，基层算一个标准层，阁楼按标准层的1.3倍计算；合同还约定其他事项。合同签订后，王小兵以生隆公司的名义进行了备案。高应华依照合同约定以生隆公司名义进行施工，并向生隆公司交纳预储金20万元（另案中，王小兵主张向生隆公司交纳预储金30万元，其中高应华向生隆公司交纳预储金20万元是高应华为王小兵交纳的）。2018年10月6日，高应华与王小兵对案涉工程进行了结算，双方签字确认高应华施工的多层住宅A15#、（A18#楼），层次1+6+1层，每栋楼车库、储藏室面积582.56平方米、标准层面积574.80平方米、阁楼层面积381.86平方米（阁楼层合同约定按标准层的1.3倍计算面积为496.42平方米）；基础面积同标准层面积=582.56平方米，主体单价按照280元每平方米。A15#、,A18#楼基础价格528,56*280=326234.72元，A15#、A18#楼正负0.000以上总价9055.556*280=2535555.6元。根据双方确认高应华施工工程总价值为2861790.32元，生隆公司共支付工程款2387289元，尚欠工程款474501.32元。另查明，高应华在施工过程中，将案涉部分钢筋、木工、灰泥工程分包给他人施工，租赁使用他人临时设施、内外架子等，王小兵分别于2018年11月10日、2019年1月21日对分包工程进行了结算。案涉工程4-6月份农民工工资，由施工单位生隆公司向案涉农民工发放。2018年10月20日高应华非法向王小兵索要工资，施工单位生隆公司支付了工程款，并发放农民工工资。高应华与王小兵签订建筑工程土建施工劳务分包合同，合同约定，因甲方主观原因导致的工程停工，单次停工五天时间范围内，乙方不得向甲方索要任何费用，单次停工五天以上，甲方应当按照超过部分（五天后）的时间承担相应费用。一审中，高应华主张因王小兵未交预储金、缺少材料等原因，致使工程从开工到主体封顶出现大量停工，给高应华造成误工损失1430406元。高应华为证实自己的主张，1.提供了梦缘汤城15#、18#楼施工工期延误所产生费用单，内容分别为：“2018年4月4日至2018年5月10日因甲方储蓄金没有交，等基础验收，延误工期36天”、“2018年6月9日至2018年6月22日6月9日15#地梁以下回填完成，10日开始验收；6月18日18#地梁以下回填完成,19日开始验收（甲方储蓄金没有交），延误工期13天”、“2018年7月21日至2018年7月24日因没有钢筋停工，导致A15#楼四层柱子无法对焊（缺材料）；没有商混，导致A18#楼三层楼面无法浇筑，延误工期4天”、“2018年8月3日至2018年8月7日因没有钢筋停工，导致A15#楼五层无法施工（缺材料）；没有商混，导致A18#楼四层楼面无法浇筑，延误工期5天”、“2018年8月9日至2018年8月15日没有商混，导致A15#楼五层楼面无法浇筑，延误工期7天”、“2018年8月27日至2018年9月11日？没有商混，导致A15#楼五层楼面无法浇筑，延误工期16天”，上述单据均由劳务方杨淑华分别于2018年5月10日、6月22日、7月24日、8月7日、8月15日、2018年9月11日签字，由承建方见证人樊某同一日即于2018年9月23日签字，建设方、监理方未有签字。2.高应华提供工程签证，工程签证时间分别为2018年9月1日、9月12日、9月19日、9月11日、9月8日、9月5日、9月4日9月13日、9月2日，签证内容：“为等砼或缺钢筋；工程量计算式：钢筋组：16人*250元/天=、木工组：16人*300元/天=，落款施工单位张云、高应华、樊某，甲方及监理单位监理工程师未有签字”。3.高应华提供自制的误工索赔清单一份。经质证，王小兵提出异议，认为高应华提供的费用单、工程签证没有建设方和监理方的签字，是否停工需监理方审核。高应华将工程分包给了姜秀兰、刁启明施工，高应华为其出具的结算工程量及价款中并未有误工损失。工程中的架子工、钢筋工均不是高应华的工人，高应华实际只有砼工、木工共18人，且该18人的工资已于2018年10月20日全部结清，工人当场表示放弃误工费用。从工资表看出，高应华的工人只有11名砼工，7名木工，工资表中没有杨淑华领取工资，说明杨淑华不是高应华的工人。生隆公司对高应华提供的证据不予认可，认为高应华提供的费用单、工程签证没有建设方和监理方的签字，内容中没有具体的误工时间，且从工程签证内容看系一人书写，明显具有伪造嫌疑。未有证据证实杨淑华是高应华的工人，与本案没有联系。经查，生隆公司在4至6月份已经结清了高应华工人工资，高应华出示的“2018年4月4日至2018年5月10日因甲方储蓄金没有交，等基础验收，延误工期36天”、“2018年6月9日至2018年6月22日6月9日15#地梁以下回填完成，10日开始验收；6月18日18#地梁以下回填完成,19日开始验收（甲方储蓄金没有交），延误工期13天”的工期延误所产生费用单内容，与高应华提供工程签单内容没有相对应，其他高应华提供工程签单内容与工期延误所产生费用单内容有所一致，但均未有误工人员作业岗位、作业天数的记录，且建设方和监理方均未有签字。另，生隆公司发放高应华工资表中没有杨淑华领取工资的记录，高应华出示工期延误所产生费用单中劳务方杨淑华，其在不同的日期签字的工期延误所产生费用单，由见证人在同日签字。一审法院认为，高应华与王小兵未取得建设工程劳务作业资质，其签订的建筑工程土建施工劳务分包合同，违反了法律强制性规定，为无效合同，对双方当事人均无法律约束力。但高应华施工完成并将工程交付给了王小兵，王小兵应当支付给高应华工程款。高应华与王小兵于2018年10月6日对高应华所完成的工程进行结算，2018年10月20日高应华非法向王小兵索要工资，高应华是在结算一段时间后非法向王小兵索要工资，而非结算前或结算当日，王小兵辩称，双方签订的工程量及价款结算单，是在受高应华胁迫的情况下签订的，在没有其他证据证明的情况下，不予采信。生隆公司承包案涉工程后，又协商同意将案涉工程交由王小兵承建施工，王小兵取得了案涉工程承包权后，以生隆公司名义进行了备案，向生隆公司交纳了预储金，以生隆公司的名义进行施工，生隆公司将收取的工程款拨付给王小兵，并向王小兵施工人员发放工人工资。上述事实，足以证实王小兵借用生隆公司名义施工，王小兵与生隆公司系挂靠与被挂靠关系，故高应华要求生隆公司对王小兵欠付高应华工程款承担连带责任，予以支持。高应华要求赔偿因停工造成的损失，应当提供由监理部门、当事人双方确认的工程停工原因及停工损失的工程签证或提供实际发生损失的相应证据证加以证明。高应华提供的工期延误所产生费用单及工程签单没有监理部门、当事人双方确认，均存在证据瑕疵，且二份证据没有密切联系，不能形成完整的证据链条，该证据不足以证实高应华主张的停工原因及停工损失，因此，高应华主张要求赔偿误工损失，不予支持。王小兵仅提供收款收据载明A15#、A18#支付女儿墙、打磨等支付款项，没有其他证据予以佐证，其要求将该款项从高应华工程款中扣除，不予支持。王小兵要求高应华偿还借款，与本案非同一法律关系，王小兵可另行起诉。综上所述，高应华要求王小兵支付工程款474501.32元，返还给高应华预储金200000元，生隆公司对上述债务承担连带责任，予以支持。高应华要求赔偿工程停工误工损失，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、王小兵于判决生效之日起十五日内支付给高应华工程款474501.32元，返还给高应华预储金200000元，共计674501.32元，海阳市生隆实业有限公司文登分公司对上述款项承担连带责任；二、驳回高应华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23639元，高应华负担13094元，王小兵、海阳市生隆实业有限公司文登分公司负担10545元。二审中，双方当事人均未提供新证据。高应华为证实其存在误工损失，于一审中提交了误工索赔清单，列明杨淑华、高程、刘力宏、伙食团、塔吊租金、塔吊操作工、架子工、木工、钢筋工、砼工、钢管扣件顶头租赁费用等。经本院询问，高应华明确表示该部分误工损失其并未实际支付，且高应华明确认可木工、泥工、钢筋工等工人工资已经由生隆公司实际支付。另查明，2019年1月21日，高应华出具了梦缘汤城工程量单据一份，载明合同内308000元、临时设施5000元、内外架子管租赁30000元，总合计343000元。该单据上另有高应华手写“以上是架子租金费、人工费、临时设施费结算清单”及高应华的签名捺印。高应华就该证据主张上述架子管租赁费30000元即合同外的费用，合同内的费用包括自合同内308000元中；生隆公司取得该份工程量单据后，支付了工人工资。生隆公司对此主张全部的工人工资已由生隆公司付清。王小兵对该工程量单据是否是生隆公司发放工人工资的的凭证不确定。关于该单据上载明的架子管租赁费30000元与高应华提交的误工索赔清单载明的数额不一致的问题，高应华对此解释为，其于2019年1月21日出具上述梦缘汤城工程量单据时，未准确计算架子管租赁的费用，而是根据其与架子管出租方的协商，当时双方协商由高应华于合同范围之外增加30000元的费用，高应华据此出具了上述梦缘汤城工程量单据。本院二审查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，高应华要求赔偿其误工损失，提交了由王小兵的施工人员樊某签字确认的梦缘汤城15#、18#楼施工工期延误所产生费用单及签证单为证，但梦缘汤城15#、18#楼施工工期延误所产生费用单与签证单无法互相对应，其所提交的自行制作的误工索赔清单主要包含工人工资、塔吊租赁费用及架子管租赁费用等，其中的工人工资已由生隆公司付清，架子管租赁费与其在误工索赔清单中主张的费用不一致，塔吊租赁费亦无证据证实，且高应华亦自认其所主张的误工损失并未实际支付，故高应华主张误工损失1430406元，证据不足，本院不予支持。综上所述，高应华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13094元，由高应华负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年九月二十七日书记员  丛丽颖