山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终2234号上诉人（原审被告）：苏州三英装饰工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区县前街69号。法定代表人：任觉华，总经理。委托诉讼代理人：林宇南，山东旭冉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李日钧，江苏新苏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆建洋，男，1970年10月15日出生，汉族，住江苏省如皋市。被上诉人（原审原告）：南通四建工程劳务有限公司。住所地江苏省南通高新区朝霞东路198号南通通州万达广场5楼。法定代表人：郑新宇，经理。以上二被上诉人之共同委托诉讼代理人：刘洪涛，乳山义正法律服务所工作人员。被上诉人（原审第三人）：威海惠灵置业有限公司，住所地山东省威海市乳山市白沙滩镇宫家村。法定代表人：任玲，经理。委托诉讼代理人：邢京科，山东闻远律师事务所律师。原审被告：苏州三英装饰工程有限公司山东分公司。住所地山东省烟台市莱山区港城东大街301号南山世纪大厦B座2703室。负责人：陈建国，经理。上诉人苏州三英装饰工程有限公司（以下简称苏州三英公司）因与被上诉人陆建洋、南通四建工程劳务有限公司（以下简称“南通四建公司”）、威海惠灵置业有限公司（以下简称“惠灵置业公司”）、原审第三人苏州三英装饰工程有限公司山东分公司（以下简称“苏州三英山东分公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2019)鲁1083民初3750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏州三英公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判苏州三英公司支付工程款197844.6元，驳回陆建洋、南通四建公司其他诉讼请求；本案一审、二审案件受理费均由陆建洋、南通四建公司、惠灵置业公司承担。事实和理由：1.陆建洋从未表明要解除与惠灵置业公司的合同，一审法院无权以惠灵置业公司拒不履行合同为由，代替陆建洋行使解除权，一审法院代替陆建洋在判决中行使解除权的做法剥夺了苏州三英公司基本的抗辩权，超越司法审判权限，于法无据，程序违法；2.一审法院即使代陆建洋行使合同解除权，也应一并处理解除合同的后果，苏州三英公司与惠灵置业公司均应承担对陆建洋付款的义务。根据最高人民法院《关于印发的通知》（法〔2019〕254号，以下简称《九民会议纪要》）第33条，为避免当事人的诉累，应处理解除合同的后果，法院不能一解了之；3.苏州三英公司与惠灵置业公司之间的顶账协议、陆建洋出具的“收款收据”、陆建洋与惠灵置业公司签订的“认购协议书”，能够证实惠灵置业公司应付苏州三英公司的工程款645686元、用于苏州三英公司代陆建洋支付其应付给惠灵置业公司的购房款，上述两笔债务冲抵完成由“认购协议书”予以确认落实。由此，惠灵置业公司应付苏州三英公司的工程款减少645686元，苏州三英公司应付陆建洋的工程款减少645686元，惠灵置业公司与陆建洋就山海明圣小区10-1#楼404室、406室两套房屋（以下简称404、406室房产）成立买卖合同关系，且陆建洋已经将对应的房价款645686元全部付清；4.一审法院认定苏州三英公司、惠灵置业公司与南通四建公司签订的《山海明圣二期建筑装饰工程补充协议》（以下简称三方补充协议）无效，但未分析其无效的原因。即便该三方补充协议无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，不必然免除惠灵置业公司的工程款支付义务；5.一审法院将苏州三英公司代陆建洋向惠灵置业公司支付购房款混淆为“履行期限届满前达成的以物抵债协议”是错误的。涉案404、406号房产所有权人并非苏州三英公司，不存在苏州三英公司以物抵债的情况。综上，苏州三英公司已将645686元工程款支付给陆建洋并由陆建洋确认，而在陆建洋与惠灵置业公司之间形成合法的商品房买卖关系，且陆建洋已经支付上述两套房屋的全部价款645686元。陆建洋与南通四建公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。惠灵置业公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。惠灵置业公司与陆建洋之间不存在合同关系，原判认定陆建洋借用南通四建公司名义进行涉案工程施工合同无效，符合法律规定。因涉案工程存在质量问题，苏州三英公司未予维修，惠灵置业公司按照合同约定不欠付苏州三英公司工程款，双方签订的房屋抵顶协议因所附条件未成就而未实际履行，房屋也未交付给苏州三英公司，故原判并非解除双方的房屋抵顶协议，而是该房屋抵顶协议双方并未履行；2.《九民会议纪要》第33条是对于合同不成立、无效或解除后财产返还与折价问题，不适用本案；苏州三英公司与惠灵置业公司所签订的房屋抵顶协议实际上是附条件的法律行为，其前提是苏州三英公司按照合同约定完成工程并验收合格，当苏州三英公司未完成合同约定的条件时，房屋抵顶协议不能履行。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，请求依法驳回上诉，维持原判。苏州三英山东分公司未予述辩。陆建洋、南通四建公司向一审法院起诉请求：苏州三英公司、苏州三英山东分公司连带给付陆建洋工程款843530.60元及利息（自2016年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止）；一审诉讼费用由苏州三英公司、苏州三英山东分公司承担。一审法院认定事实：2012年，惠灵置业公司（发包方，甲方）与苏州三英山东分公司（承包方，乙方）签订装修及配套工程施工合同一份。合同第一条约定，工程范围为山海明圣从新华友分包的土建工程。合同第三条承包方式约定，乙方包工包料，包工期、质量、安全、维修。合同第四条约定，工程造价暂定9985910.50元。合同第五条决算方式约定，1.工程竣工验收合格并交付后，按乙方实际发生的并经甲方书面确认的工程量据实结算，结算单价执行本合同附件《苏州三英装饰山海明圣（二期）总包工程造价表从新华友分包的土建工程》，后继增加项目，双方以签证单为结算依据；2.本合同约定的结算单价为乙方包干价，为乙方完成本合同约定的单位工程所获得的全部单价，包括但不限于材料费、人工费、措施费、利润，合同总价款按照该结算单价与乙方实际发生的有效工程量据实结算。合同第九条第9款约定，未经甲方书面同意，乙方不得将本合同约定的全部或部分工程进行转包。2012年9月13日，惠灵置业公司（建设单位，甲方）、苏州三英山东分公司（总承包单位，乙方）及南通（分包单位，丙方）签订《山海明圣二期建筑装饰工程补充协议》一份，约定三方在原先甲、乙签订的关于山海明圣二期工程的基础上，就水电工程项目签订上述补充协议。协议第一条工程概况约定，工程名称为山海明圣居住小区二期水电工程，工程地点为乳山银滩，工程分包范围和内容见原甲、乙双方签订合同，工程造价为2700000元。协议第二条工程期限约定，水电工程于2012年12月30日前完工。协议第三条甲方的责任与义务约定，1.甲方指定李永刚、王旭峰为甲方驻工地代表，监督乙方工作并及时办理施工现场签证，监督甲方专项资金通过乙方付给丙方；2.甲方承诺在乙方保证按期完成每月施工进度计划且施工质量合格的前提下，甲方分别于2012年9、10、11月份的每月15日前经乙方转付丙方工程款60万、40万、60万，总计160万元，其余付款方式按原甲、乙方合同执行。合同第四条乙方责任与义务约定，1.指派钟康、赵德峰为乙方驻工地代表，并授权乙方代履行本合同；2.听从甲方的指挥与监督，按时保质保量完成施工任务；3.审核、编制施工组织设计（或施工方案）、施工总进度计划、隐蔽工程验收单等，并及时报送甲方，经甲方审批通过后，严格按照施工组织设计、进度计划进行施工。协议第五条乙方责任与义务约定，1.指派陆建洋为丙方驻工地代表，并代表丙方履行本合同；2.听从甲、乙方的指挥与监督，按时保质保量完成施工任务；3.编制施工组织设计（或施工方案）、施工总进度计划、隐蔽工程验收单等，并及时报送甲方，经甲、乙方审批通过后，严格按照施工组织设计、进度计划进行施工；4.按三方商定的分工范围，做好材料和设备的采购、供应和管理；5.工程质量达到现行国家规范及地方标准合格要求以及甲乙双方之间签订合同约定的质量标准，工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理与返工，且工期不予顺延；6.自行负责丙方施工范围内现场的安全，如因丙方原因发生任何安全事故的，应按政府要求进行上报、处理，并承担事故处理所发生的全部费用。协议第六条工程付款方式约定，甲方分别于2012年9、10、11月份的每月15日前经乙方转付丙方工程款60万、40万、60万，总计160万元，其余付款方式按原合同执行。合同第七条违约及其他约定，若甲方未按原合同和本补充协议严格执行，除工期顺延外，应赔偿给乙方造成的损失，工程款未按期支付，每天支付乙方两万元违约金，若丙方未按本补充协议约定时间完成，除赔偿给甲方造成损失外，每逾期一天，处罚金两万元，若工程质量不合格，除无条件修复至达标，还应赔偿由此给甲方造成的损失。上述补充协议落款处的分包单位注明为南通，但未加盖公章，陆建洋在分包单位委托人处签字。陆建洋、南通四建公司均认可陆建洋系包工头，南通系陆建洋借用南通四建公司资质而带领的施工队，故南通四建公司对涉案水电安装工程的工程款及利息不主张权利。苏州三英山东分公司认为南通四建水电施工队系南通四建公司下属公司或内部施工队。经查询国家企业信用信息公示系统，未查询到南通的相关注册信息。现陆建洋与苏州三英山东分公司均认可上述补充协议所涉水电安装工程系包工包料，惠灵置业公司认可涉案工程已于2012年年底竣工验收。2014年，惠灵置业公司与苏州三英山东分公司就山海明圣二期装饰装修工程进行结算，双方均认可结算的工程总造价中包含涉案水电工程的工程造价。另查，2015年2月3日，惠灵置业公司（甲方）与苏州三英山东分公司（乙方）签订顶账协议一份，约定由乙方施工的银滩山海明圣小区，经甲、乙双方协商将山海明圣小区商品房13套，每平方米单价4900元，总面积894.48㎡，合计总价款4382952元抵顶乙方工程款，另附山海明圣小区13套商品房房号为：10-1#楼304室、306室、404室、406室，12#楼404室、406室，19#楼404室、406室，29#楼404室、406室，30#楼304室、404室，37#404室。2015年2月12日，陆建洋向苏州三英山东分公司开具收据，注明收款方式为顶房款（10-1#404、406），金额为645686元，收款事由为山海明圣工程款（顶房款）。2015年2月13日，陆建洋与惠灵置业公司就上述顶账协议中的10-1号楼404室、406室签订“山海明圣度假公寓”认购协议书两份，约定陆建洋认购惠灵置业开发的“山海明圣度假公寓”10-1号楼404室（建筑面积约68.69㎡，单价为4900元/㎡，总价为336581元）、406室（建筑面积约68.69㎡，单价为4900元/㎡，总价为336581元）。上述二份认购书右下角手写注明了“顶账”字样。陆建洋与惠灵置业公司未再签订正式的商品房买卖合同，惠灵置业公司亦未将上述两座房屋交付给陆建洋使用。现上述两座房屋仍登记在惠灵置业公司名下，惠灵置业公司亦不同意继续履行上述认购协议。2016年1月14日，苏州三英山东分公司工作人员赵德峰、郭璀蓉出具工程款结算单，标题为“陆建阳施工队水电安装（7、8、17、18、23、12-1、12-2号楼共7栋）”，内容为：“一、7、8、17、18、23楼：259505.4×5栋=1297527元；二、12-1、12-2#楼：380920.79元×2栋=761841.58元，合计：2059368.58元；三、扣减审计费用－33085.99；四、扣减管理费等=2059368.58*15.92%=－327851.47；五、代扣甲方维修费=－25000.00元；六、扣减给何伟费用=－3678.00元；七、扣减给汤胜东费用=－1500.00元；八、安装二期（7、8、17、18、23、12-1、12-2）七栋楼开关、插座、灯具、洁具人工及辅料费用=118681.6元*（1－15.92%扣减给公司费用后）=99787.49元；十、合计2059368.58－33085.99－327851.47－25000－3678－1500+99787.49元=1768040.60元；十一、增加前期已扣管理费用99000元工程造价1768040.60+99000=1867040.60元”。现陆建洋持有上述结算单复印件并据此主张涉案水电安装工程系由其施工，苏州三英山东分公司结算确认工程总造价为1867040.60元，但结算单原件在苏州三英山东分公司处。苏州三英山东分公司称上述结算单原件已经交给南通，其也是与南通进行结算，故其留存的也是复印件。再查，2018年8月3日，陆建洋与案外人戴洁、张家田到苏州三英山东分公司，由苏州三英山东分公司分别向三人出具了《山海明圣项目--南通四建陆建洋往来账》、《山海明圣项目--戴洁往来账》、《山海明圣项目--张家田往来账》。其中，《山海明圣项目--南通四建陆建洋往来账》中列明工程总造价1867040.60元，已付1629196元（包含以山海明圣项目10-1号楼404室、406室抵顶工程款645686元），尚欠197844.60元。后苏州三英山东分公司在该往来账列表下方手写注明“陆建洋工程总价：1867040.60×3.89%（甲方扣维修费分摊）=72627.60尚欠197844.60元－72627.60元=125217.00元”。陆建洋未在该手写注明部分签字确认。苏州三英山东分公司在出具给戴洁、张家田的往来账中亦均在列表下方手写注明按工程总价3.89%的比例扣除甲方维修费分摊，扣除后尚欠戴洁工程款68960.25元，尚欠张家田工程款107711.80元，戴洁与张家田均签字确认同意扣除该维修费分摊。2018年11月22日，一审法院立案受理戴洁诉苏州三英公司、苏州三英山东分公司承揽合同纠纷一案，案号为（2018）鲁1083民初5767号。戴洁持苏州三英山东分公司出具的上述《山海明圣项目--戴洁往来账》复印件起诉要求苏州三英公司、苏州三英山东分公司给付拖欠工程款68960.25元及利息。经一审法院主持调解，戴洁与苏州三英公司、苏州三英山东分公司达成调解协议，协议约定苏州三英公司、苏州三英山东分公司于2019年6月30日前连带给付戴洁工程款68960.25元，逾期支付则应承担自2018年11月22日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。戴洁提起诉讼当日，一审法院立案受理张家田诉苏州三英公司、苏州三英山东分分工公司承揽合同纠纷一案，案号为（2018）鲁1083民初5768号。张家田持苏州三英山东分公司出具的上述《山海明圣项目--张家田往来账》复印件起诉要求苏州三英公司、苏州三英山东分公司给付拖欠工程款107711.80元及利息。经主持调解，张家田与苏州三英公司、苏州三英山东分公司达成调解协议，协议约定苏州三英公司、苏州三英山东分公司于2019年8月31日前连带给付张家田工程款107711.80元，逾期支付则应承担自2018年11月22日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认为，本案争议的焦点问题，一是陆建洋的诉讼主体是否适格；二是苏州三英山东分公司是否是涉案工程的付款主体；三是苏州三英山东分公司欠付工程款的具体数额是多少；四是陆建洋的诉讼请求是否超过诉讼时效。关于焦点问题一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；。本案中，苏州三英山东分公司施工总承包山海明圣二期装修及配套工程后，又将其中的水电安装工程分包给南通，由南通以包工包料的方式施工，但南通并非南通四建劳务公司内设机构，亦不具有独立的法人资格或者符合民事诉讼法规定的“其他组织”的条件，结合南通四建劳务公司认可陆建洋借用其资质承包涉案水电工程的陈述，以及苏州三英山东分公司出具的结算单标题注明为陆建洋施工队，应当认定涉案水电安装工程系陆建洋以施工队的名义来承包并施工，故陆建洋系涉案水电安装工程的实际施工人，其诉讼主体适格。另因陆建洋无施工资质，故涉案《山海明圣二期建筑装饰工程补充协议》应当认定无效。关于焦点问题二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案《山海明圣二期建筑装饰工程补充协议》无效，故该补充协议中约定的由惠灵置业公司经苏州三英山东分公司转付工程款的支付工程款条款无效。涉案工程施工过程中实际系由苏州三英山东分公司向陆建洋支付工程款，苏州三英山东分公司与惠灵置业公司结算时亦将涉案工程的造价包含在内，并未将陆建洋施工的涉案工程的造价扣除，现涉案工程已经竣工验收合格，故陆建洋依据涉案补充协议向其相对方承包人即苏州三英山东分公司主张分包工程款，符合法律规定，依法予以支持。关于焦点问题三，陆建洋与苏州三英山东分公司对涉案水电安装工程的总造价及除以404、406号房产抵顶645686元外的其他已付工程款均无异议，双方争议的系已付工程款中以404、406号房产抵顶的645686元是否有效及是否应当扣除工程总造价3.89%的甲方维修费用分摊。对于以房抵债问题，惠灵置业公司以404、406号房产抵顶给苏州三英山东分公司用于支付双方之间的工程款后，苏州三英山东分公司将惠灵置业公司抵顶工程款的404、406号房产又抵顶给陆建洋用于支付工程款，并由陆建洋与惠灵置业公司签订认购书，但该抵顶系在陆建洋与苏州三英山东分公司就涉案工程的工程造价进行结算前达成，双方并未对工程款的给付期限达成一致，故属于履行期届满前达成的以物抵债协议，现上述两座抵债房屋未交付给陆建洋，惠灵置业公司现以与苏州三英山东分公司就工程款结算存在争议为由不同意继续履行与陆建洋签订的认购书，陆建洋的合同目的无法实现，故陆建洋基于与苏州三英山东分公司的债权债务关系要求苏州三英山东分公司给付该两座房屋对应的工程款645686元，符合法律规定，依法应予支持。关于是否应当扣除工程总造价3.89%的甲方维修费用分摊，因三方补充协议对此并无约定，且陆建洋对苏州三英山东分公司在结算单中书写的扣3.89%的甲方维修费用分摊并未签字确认，故苏州三英山东分公司关于涉案工程款应扣除甲方维修费用分摊的主张，无事实及法律依据，不予支持。综上，苏州三英山东分公司欠付陆建洋的工程款数额为843530.60元（197844.60元+645686元）。关于焦点问题四，苏州三英山东分公司提出诉讼时效抗辩，但其于2018年8月3日向陆建洋出具《山海明圣项目--南通四建陆建洋往来账》，对欠付陆建洋的工程款数额进行确认，故陆建洋于2019年8月2日提起诉讼，并未超过诉讼时效。综上，苏州三英山东分公司应当给付陆建洋工程款843530.60元。关于陆建洋主张的利息，因双方对欠付工程价款的付款时间及利息给付标准没有约定，苏州三英山东分公司系在2016年1月14日出具结算单，故陆建洋主张利息自2016年2月1日起计算，不违反法律规定，应予支持。因中国人民银行自2019年8月20日起已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故陆建洋主张的利息应自2016年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率的标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日至给付之日止的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。苏州三英公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证的权利。因苏州三英山东分公司系苏州三英公司依法设立并领取营业执照的分支机构，苏州三英公司应对被告苏州三英山东分公司的上述债务承担连带给付责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条第一款、第一百零九条、第二百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：苏州三英装饰工程有限公司、苏州三英装饰工程有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内连带给付陆建洋工程款843530.60元及利息（以843530.60元为基数，自2016年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至给付之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12235元，由苏州三英装饰工程有限公司、苏州三英装饰工程有限公司山东分公司负担。二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定一致。本院认为，陆建洋与苏州三英公司对涉案水电安装工程的总造价及除以404、406号房产抵顶645686元外的其他已付工程款、欠付工程款均无异议，双方二审争议的焦点是苏州三英公司所主张的以404、406号房产购房款抵顶645686元工程款是否成立，该款项应否从苏州三英山东分公司欠付陆建洋的工程款中予以扣除。该404、406号房产系惠灵置业公司与苏州三英山东分公司签订的顶账协议中用以支付惠灵置业公司欠付苏州三英山东分公司工程款的13套房产中的两套，苏州三英公司山东分公司在与惠灵置业公司签订房屋顶账协议之后，未办理产权变更手续的情况下将404、406号房产以645686元总价向陆建洋抵顶苏州三英公司山东分公司所欠付的工程款，并由陆建洋向苏州三英山东分公司出具了645686元的收据，由陆建洋与惠灵置业公司就该两套房产签订认购书。惠灵置业公司现以其与苏州三英山东分公司就工程款结算存在争议为由拒绝继续履行该认购书，致使陆建洋合同目的无法实现，即苏州三英山东分公司所欠付陆建洋的工程款无法通过404、406号房产得以实现，陆建洋向苏州三英山东分公司所出具的645686元的收据随之失去其作为收取款项凭证的作用，即该收据不足以证实陆建洋已收取所载款项的事实，故苏州三英公司关于以404、406号房产购房款抵顶陆建洋工程款的主张不能成立。陆建洋基于与苏州三英山东分公司的债权债务关系要求苏州三英山东分公司给付该两处房产对应的工程款645686元，具有事实与法律依据，一审法院对陆建洋的上述主张予以支持，并进而认定苏州三英山东分公司欠付陆建洋的工程款数额为843530.60元，符合民事诉讼证据认证规则，本院依法予以维持。苏州三英公司主张在陆建洋与惠灵置业公司未就双方之间签订的认购书申请解除的情况下，双方应继续履行该认购书约定，或惠灵置业公司因拒绝履行该认购书应向陆建洋返还645686元房款，苏州三英公司的上述主张忽略了该认购书的签订系基于惠灵置业公司与苏州三英公司山东分公司之间以及苏州三英公司山东分公司与陆建洋之间的顶账协议而产生，仅就该认购书中对其有利的部分予以主张，背离事实，与本案实际情况不符，本院不予支持。综上，苏州三英公司之上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12235元，由上诉人苏州三英装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年九月二十三日法官助理安姣姣书记员刘珍琪