甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终679号上诉人（原审原告）：龚芸霞，女，1975年12月24日出生，汉族，住甘肃省靖远县。委托诉讼代理人：张凌燕，甘肃法翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司白银中心支公司，住所地甘肃省白银市白银区。负责人：朱晓兰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王永婷，系上海市锦天城（西安）律师事务所律师。上诉人龚芸霞因与被上诉人永安财产保险股份有限公司白银中心支公司（以下简称永安保险白银支公司）劳动合同纠纷一案，不服白银市白银区人民法院（2019）甘0402民初5348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，因无新的事实、证据，经询问当事人同意后不开庭进行了审理，上诉人龚芸霞及其委托诉讼代理人张凌燕、永安保险白银支公司委托诉讼代理人王永婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龚芸霞上诉请求：一、请求依法撤销甘肃省白银市白银区人民法院作出的（2019）甘0402民初5348号民事判决；二、请求依法判决被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金45500元；三、请求依法判决被上诉人向上诉人支付自2007年3月1日起至2019年7月23日期间的出单员工资195762元；四、请求依法判决被上诉人向上诉人支付自2007年1月至2009年12月31日期间的出纳员工资28800元；五、请求依法判决被上诉人向上诉人支付约定的自2010年1月1日起至2019年7月23日期间，按每月400元的事故查勘费用共计46000元；六、请求依法判决被上诉人向上诉人支付五险一金费用68750元。七、本案一审、二审讼费用均由被上诉人承担。二审中，龚芸霞变更诉讼请求，只要求被上诉人支付经济补偿金、出单员工资、缴纳的社保费用。事实与理由：一、一审判决法律适用错误，造成错误判决。《劳动争议调解仲裁法》第四十九条明确规定,主体必须是用人单位才可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，而本案中上诉人是个人，而非是单位的主体被申请人，因此就一审判决指定上诉人提出撤销权应当向白银市中级人民法院主张系错误指定。二、一审判决认定案件事实不清，造成判决的严重不公正。1、一审判决认定解除劳动关系的时间是错误的。2、一审判决未支持被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金系错误判决。请求二审法院重新查明案件事实并依法判决被上诉人向上诉人支付解除劳动合同补偿金。3、一审判决认定上诉人所在靖远远程出单点只有其一人，其所从事的出单员、出纳员及事故勘察等工作均是其每天工作的业务组成部分，具有不可分割性，其工资与业务提成挂钩，被申请人已经按时支付了工资的认定错误，请求二审法院依法判决被上诉人向上诉人支付出单员、出纳员工资及查勘费用。4、一审判决未支持被上诉人向上诉人支付在劳动关系期间上诉人垫付由公司支付的社保费用，系错误判决。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律不当，且显失公正，恳请二审法院查明事实，依法撤销一审判决并重新作出判决。永安保险白银支公司辩称：一、上诉人要求支付的经济补偿金45500元的诉讼请求没有法律依据，应予驳回。本案中劳动关系的解除是依据《劳动合同法》第三十七条的规定，被上诉人并未违法解除与上诉人之间的劳动合同关系，上诉人要求支付违法解除劳动合同补偿金的主张于法无据，该项诉讼请求没有法律依据，应当予以驳回。二、上诉人要求被上诉人向其支付出单员工资、出纳员工资及事故勘察费没有事实及法律依据，应当依法驳回。三、上诉人要求被上诉人支付五险一金费用68750元的诉讼请求没有法律依据，应当予以驳回。综上，上诉人的各项诉讼请求均缺乏事实依据，且与法律规定不符，不应当予以支持。龚芸霞向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法撤销白区劳人仲裁字（2019）229号仲裁裁决书第三项裁决决定，维持第一项、第二项裁决决定；2.请求法院依法判令永安保险白银支公司向龚芸霞支付自2007年3月1日起至2019年7月23日期间的出单员工资195762元；3.请求法院依法判令永安保险白银支公司向龚芸霞支付自2007年1月起至2009年12月31日期间的出纳员工资28800元；4.请求法院依法判令永安保险白银支公司向龚芸霞支付自2010年1月1日起至2019年7月23日期间，按每月400元的事故查勘费用共计46000元；5.请求法院依法判令永安保险白银支公司向龚芸霞支付五险一金费用68750元；6.本案诉讼费由永安保险白银支公司承担。一审法院认定事实如下：2006年12月，龚芸霞应聘进入永安保险白银支公司设立的白银营销服务部靖远远程出单点从事出单员工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定每月工资890元。工作一段时间之后，由龚芸霞一人负责靖远远程出单点的全部业务，每天按照永安保险白银支公司的要求工作时间营业，处理出单、保险批单、出纳、事故理赔勘察等与之相关的业务，劳动报酬以出单点的提成及个人代理保险业务的提成为主。永安保险白银支公司每月按时向龚晓霞发放工资。2019年7月22日，永安保险白银支公司因业务需要，撤销设立的靖远远程出单点，但对龚芸霞的工作没有明确的安置，只是通知龚芸霞先将办公设备搬入其自己家中进行办公。2019年7月24日和25日，龚芸霞两次写辞职信未获得批准。龚芸霞辞职未获批准后于2019年10月23日因工资、经济补偿等事项向白银区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.解除龚芸霞与永安保险白银支公司之间的劳动关系；2.永安保险白银支公司向龚芸霞支付自2007年3月1日起至2019年7月23日期间的出单员工资195762元；3.永安保险白银支公司向龚芸霞支付自2007年1月起至2009年12月31日期间的出纳员工资28800元；4.永安保险白银支公司向龚芸霞支付自2010年1月1日起至2019年7月23日期间，按每月2起事故支付事故查勘费用共计46000元；5.永安保险白银支公司向龚芸霞支付五险一金费用68750元；6.永安保险白银支公司向龚芸霞支付解除劳动合同赔偿金84000元（3500元/月×12月×2）。2019年12月9日，白银区劳动人事争议仲裁委员会作出白区劳人仲裁字（2019）229号仲裁裁决书，裁决：1、双方劳动关系于2019年10月23日解除；2、永安保险白银支公司在本裁决生效之日起十日内一次性支付龚芸霞解除劳动合同经济补偿45500元；3、驳回龚芸霞的其他仲裁请求。仲裁裁决后，龚芸霞不服仲裁裁决，故而向法院提起诉讼。另查明，双方签订过一次自2018年5月21日至2019年5月20日止的书面劳动合同，合同到期后双方未续签。永安保险白银支公司在2015年1月至2019年10月为龚芸霞缴纳了各项社会保险。还查明，永安保险白银支公司将龚芸霞的工资支付至2019年10月。一审法院认为，一、关于龚芸霞请求撤销白区劳人仲裁字（2019）229号仲裁裁决书第三项裁决的问题。《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的；（四）仲裁所依据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。”根据上述规定，申请撤销仲裁裁决须有法定事由且必须向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出，一审法院系基层人民法院，无权撤销仲裁委员会所作的仲裁裁决，不属于一审法院管辖范围，故对龚芸霞该项请求不予支持。二、关于仲裁裁决解除劳动关系的问题。永安保险白银支公司的业务需要撤销了靖远远程出单点，属于合同履行依据的客观原因发生重大变化，致使合同无法履行，对此永安保险白银支公司应先与龚芸霞进行岗位调整的协商，而后根据龚芸霞意愿进行妥善安置，但永安保险白银支公司在撤销出单点时，只是通知龚芸霞先将办公设备搬入自己家里进行工作，之后又对龚芸霞提交辞职信一直拖延不予批准，用人单位永安保险白银支公司的行为已严重侵害了劳动者龚芸霞的合法权益，龚芸霞以此为由提出解除劳动关系，符合法律规定，鉴于永安保险白银支公司未批准龚芸霞辞职，且一直向龚芸霞支付工资和缴纳社会保险至2019年10月，在此期间双方劳动关系继续存在，双方劳动关系于2019年11月1日予以解除。三、关于仲裁裁决支付解除劳动合同经济补偿金问题。龚芸霞在申请仲裁时请求的是支付解除劳动合同赔偿金84000元（3500元/月×12月×2）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”支付赔偿金前提是用人单位违法解除或者终止劳动合同，本案中不存在用人单位违法解除或者终止劳动合同的情形。本案在仲裁时，仲裁庭将申请人龚芸霞申请支付解除劳动合同赔偿金的请求，依申请人申请不符合法律规定的支付赔偿金的情形为由自行变更为支付经济补偿金，超出了申请人仲裁请求范围，属于无权仲裁，一审法院对龚芸霞的该项请求不予支持。四、关于单独支付出单员、出纳员、勘察费用的问题。工资支付应当根据法律规定及合同的约定，根据工作的性质由用人单位和劳动者共同决定，用人单位可以要求劳动者一人从事一项或者多项工作，劳动者也有选择的权利，国家法律规定工资分配遵循按劳分配原则，实行同工同酬，但也允许存在差异，给用人单位的用工安排适当自主权，用人单位支付的工资只要不低于国家规定最低工资标准，对劳动者工作业务范围可以进行调整，让劳动者一人从事一项或者多项工作，不能因为在单位从事多项工作而要求除工资外单独支付每项工作的工资。加之龚芸霞所在靖远远程出单点只有其一人，其所从事的出单员、出纳员及事故勘察等工作均是其每天工作的业务组成部分，具有不可分割性，且其工资与业务提成挂钩，永安保险白银支公司根据业务量提成向其按时支付了工资，一审法院对该项请求不予支持。五、关于缴纳各类社会保险的问题。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”社会保险的征缴属于社会保险征收机构的法定职责，属于行政行为，不属于人民法院管辖范围，故一审法院对该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、永安财产保险股份有限公司白银中心支公司与龚芸霞之间的劳动关系于2019年11月1日解除；二、驳回龚芸霞其他的诉讼请求。案件受理费10元，由永安财产保险股份有限公司白银中心支公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，龚芸霞在本院二审中变更诉讼请求，仅要求被上诉人支付经济补偿金45500元、出单员工资195762元、缴纳的社保费用68750元。二审争议焦点在于双方是否成立劳动关系以及存续时间，龚芸霞要求支付经济补偿金、出单员工资及缴纳社保费用能否成立。一、关于双方是否成立劳动关系以及存续时间。龚芸霞自2006年12月起在永安保险公司从业，其于2019年10月23日申请仲裁解除劳动关系，应认定双方于2019年10月23日解除劳动关系。龚芸霞在被上诉人永安保险公司工作长达12年，期间四次签订劳动合同，五次签订代理合同，两种合同在时间上有重合，通常认为签订在后的合同是对之前合同的变更。具体如下：2008年1月1日至2010年12月31日、2015年4月10日至2016年4月9日（期间2016年1月25日解除该份劳动合同）、2016年9月1日至2017年8月31日、2018年5月22日至2019年5月21日（期满后未续签）签订有劳动合同，2007年1月1日至2007年12月31日、2011年1月至2013年12月31日、2014年1月1日至2016年12月31日、2016年4月1日至2017年4月1日、2017年8月23日至2018年8月23日均签订保险销售从业人员（代理人员）代理合同，代理合同第二条明确约定“甲乙双方的关系为保险代理合同关系，不直接或者间接构成劳动关系。”上诉人多次与被上诉人永安公司签订合同，其应当清楚签订劳动合同与代理合同的区别，签订何种合同是当事人的选择，对于已明确约定为代理合同的从业期间不宜认定为存在劳动关系，由此认定龚芸霞与永安公司存在劳动关系的时长为六年一个月。二、关于龚芸霞要求支付经济补偿金的请求能否成立。龚芸霞照依据《劳动合同法》第三十八条第一项、第四十六条、第四十七条之规定，请求比照保险公司同行业工资3500/月为支付解除劳动合同经济补偿金。永安保险公司撤销靖远远程出单点后，通知龚芸霞将办公设备搬入自己家中办公，龚芸霞认为永安保险公司未提供必要工作条件，从而申请离职，永安公司对龚芸霞的离职申请未予回复，亦没有与龚协商一致，永安公司的上述行为导致龚芸霞无法正常工作，龚芸霞随即申请仲裁解除劳动关系。根据《劳动合同法》第三十八条第一项、第四十六条之规定，龚芸霞以永安保险公司未提供必要工作条件为由解除劳动合同符合法律规定，要求永安公司支付经济补偿亦符合法律规定，应予支持。龚芸霞与永安公司劳动关系存续时间为六年一个月，依据《劳动合同法》第四十七条之规定，以保险公司同行业工资3500元/月为基数，计算经济补偿金为21000元。龚芸霞请求支付经济补偿金符合法律规定，予以支持，对于超出法律规定的部分数额不予支持。三、关于龚芸霞请求支付出单员工资能否成立。龚芸霞与永安保险公司签订的代理合同中约定龚芸霞可以代理的业务范围，并无关于具体岗位的约定；其与永安保险公司签订的劳动合同中约定龚芸霞身份为业务部业务员岗位，合同中并无类似出单员或者出纳员的具体岗位的约定。一审法院认定龚芸霞所从事的出单员、出纳员及事故勘察等工作均是其工作的业务组成部分，具有不可分割性，并无不当。龚芸霞的工资与业务提成挂钩，永安保险白银支公司根据业务量提成已经向其按时支付了工资。故，龚芸霞请求支付出单员工资欠缺事实法律依据，不予支持。四、关于龚芸霞要求支付社保费用的请求能否成立。根据《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。双方存在劳动关系期间，永安保险公司有义务为龚芸霞缴纳社保费用。龚芸霞提供的社保费用交纳单据均为复印件，永安公司不予认可，本院对其证据效力不予认定。永安公司主张其缴纳了劳动关系存续期间的社保费用，其提交的证据亦为复印件，龚芸霞不予认可，本院亦不予确认。对龚芸霞该项诉讼请求，因证据不足不予支持。另，根据《劳动争议调解仲裁法》第四十八条、第五十条规定，劳动者对劳动争议仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案所涉劳动和争议仲裁并非终局裁决，龚芸霞诉请撤销仲裁裁决错误，一审法院对龚芸霞该项请求不予支持正确，但裁决理由不当，应予纠正。综上所述，龚芸霞的部分请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销白银市白银区人民法院（2019）甘0402民初5348号民事判决；二、永安财产保险股份有限公司白银中心支公司与龚芸霞之间的劳动关系于2019年10月23日解除；二、永安财产保险股份有限公司白银中心支公司支付龚芸霞经济补偿金21000元；三、驳回龚芸霞的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由永安财产保险股份有限公司白银中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏军霞审判员  张军忠审判员  张霞明二〇二〇年九月十日书记员  王 露