湖北省钟祥市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0881民初2137号原告：沈勇玲，女，汉族，1982年6月8日出生，住湖北省枣阳市。委托诉讼代理人：朱涛，湖北美仑律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李彩云，湖北美仑律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：新蔡县建筑公司，住所地：新蔡县文化路中段产业集聚区管委会院内东2层205号。统一社会信用代码91411729706742006T。法定代表人：李国武，总经理。委托诉讼代理人：王松林，系该公司项目经理，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：孙闯，河南良策律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：湖北移联网信电子商务有限公司，住所地：钟祥市南湖新区楚商路（钟祥天有投资有限公司西侧）。统一社会信用代码91420881MA4924X04T。法定代表人：范海根。原告沈勇玲与被告新蔡县建筑公司（以下简称“新蔡县公司”）、湖北移联网信电子商务有限公司（以下简称“移联网信公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案，依法适用简易程序。根据原告沈勇玲的财产保全申请，本院做出（2019）鄂0881民初2137号民事裁定，冻结被告新蔡县公司、移联网信公司在金融机构的存款300万元或查封同等价值的财产。本案于2019年8月19日公开开庭进行了审理。审理中，原告沈勇玲申请对钟祥市电子商务产业园项目中的2号仓项目已完成工程量及因停工造成的损失进行鉴定，被告新蔡县公司申请对钟祥市电子商务产业园2号仓项目工程质量是否合格进行鉴定。2020年6月9日，被告新蔡县公司撤回鉴定申请。因案情复杂，本案由简易程序转为普通程序于2020年8月20日公开开庭进行了审理。原告沈勇玲的委托诉讼代理人朱涛、李彩云、被告新蔡县公司的委托诉讼代理人王松林、孙闯到庭参加诉讼，被告移联网信公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告沈勇玲向本院提出诉讼请求：1.确认原告与新蔡县公司于2018年8月10日签订的《建设工程内部施工合同》无效；2.新蔡县公司立即支付拖欠原告的工程款2336634.79元及利息（自2018年10月31日起按年利率6%支付至款项付清之日止）；3.移联网信公司在欠付工程款范围内向原告承担清偿责任；4.二被告支付原告各项损失（包括人工费、材料费、停窝工费等）共计500000元；5.本案的受理费、财产保全费等相关费用由二被告共同承担。事实和理由：2018年，移联网信公司将其开发的位于钟祥市产业聚集区的移联网信集团钟祥市电子商务产业园项目发包给新蔡县公司施工。2018年8月10日，新蔡县公司与原告签订《建设工程内部施工合同》，约定新蔡县公司将钟祥市电子商务产业园项目中的2号仓项目发包给原告施工，施工范围以2号仓的施工图纸为准。合同签订后，原告作为实际施工人组织施工，并于2018年10月30日完成了基础承台、独立柱及挡土墙的砌筑等施工内容。由于施工现场土质为淤质泥土，实际施工过程中产生较大部分超出施工图以外的工程量，原告及二被告对施工图纸以外增加签证部分的工程量亦予以了确认。因被告无力支付工程款，导致该工程已于2018年10月30日停工至今，致使该合同已经实际不能履行。经原告核算，原告已完成施工图纸范围内的基础工程造价为1725587.68元，施工图纸外的增加工程量签证的工程造价约为1594252.11元，共计3319839.17元，而被告仅通过钟祥市劳动监察大队向原告支付农民工工资983205元，还剩2336634.79元工程款未支付，原告另产生其他损失约500000元。新蔡县公司应向原告支付剩余工程款并赔偿损失，移联网信公司作为该工程的发包方，应在欠付工程款范围内承担清偿责任，亦应对原告的其他损失承担赔偿责任。被告新蔡县公司辩称，1、原告请求支付欠付的工程款和利息没有事实及法律依据。原告承建的工程未经竣工验收合格，不符合支付价款的条件；原告完成的施工任务未达到内部施工合同约定的付款节点，不应支付工程款，更不应支付利息；借条是原告是向被告借钱，而不是应当支付工程款给原告。2、原告请求支付各项损失包括人工费、材料费、停窝工费等没有事实及法律依据。原告未完成工程进度消极怠工，后因其无力支付挖机租赁费用导致停工，并非被告导致，原告的工期已逾期，被告保留其赔偿的权利。3、原告承建的工程质量不符合合同约定，存在严重质量问题，未经修复合格。4、因原告没有相应资质导致合同无效，且存在工程逾期，其不应因其违法行为获益，工程量评定应以成本法为依据；5、合同约定原告延误工期，延误一天罚款一万元，被告保留追究其逾期施工责任；6、原告所称的签证没有施工完毕，与事实不符。综上，应驳回原告的诉请。被告移联网信公司未在法定期限内提交答辩状，也未向本院提交证据，应视为其对举证、质证权利的放弃。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人双方没有争议的证据和事实，本院予以确认。对双方有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交证据A1《建设工程内部施工合同》、施工图纸、现场照片，新蔡县公司对其真实性均无异议，认为施工合同通用条款第四条约定开工时间、结算方式、付款方法、有效工期所有条款均按照甲方与发包方签订的合同履行，专用条款12.4.1第一项的内容表明在未完成±0.000施工前，其没有任何付款义务；原告并没有按照施工图纸完成±0.000施工；现场照片显示原告的施工并没有达到±0.000，处于停工状态，不能证明停工是因为二被告造成，停工是因为原告无法垫付工人工资及设备款造成的。证据A2工程结算汇总表、现场签证单、快递邮政单、邮件跟踪查询结果、照片一张、2号仓签证事宜申请单，新蔡县公司有异议，认为工程结算汇总表系原告单方制作，不能作为结算的依据；现场签证单，属于先签证后施工，后期并未完成签证所列的施工，原告提供的照片可以证实，10号签证单土方并未外运，具体应以施工为准；快递邮政单、2号仓签证事宜申请单无法证明已经送达，地址不是被告的，没有收到该邮件；照片拍摄具体地点不清楚。证据A3工资表及领条、购销安装合同表、证明及称重单，新蔡县公司有异议，9月份工资表没有相应人员的身份信息及交易记录，无法证明已经支付及支付的目的；领条及证明属于证人证言，不符合形式要求，证人应出庭作证；购销安装合同甲方乙方笔迹相同，应是同一人所签；称重单有修改，没有购买的记录相印证，不能证明称重的具体物品，也没有签章。证据A4司法鉴定报告书，新蔡县公司有异议，认为没有根据实际情况鉴定，按合同约定除下浮7%以外，仍需扣除10%的纯利润，鉴定报告中未显示；该工程合同无效，且未施工完成，至今没有收到原告提供的税票，原告为个人施工，没有相应的规费和管理费，应扣除；工程计取的水电费是由被告方支出的，应扣除；挖掘机没有场外运输费，已归置机械费用内，属于重复计算，推土机费用不应计算；签证单6方量计算错误；巨型柱、模板工程混凝土计算错误；圈梁模板的工程量计算错误；签证单2沙回填的工程量计算错误，附件2涉及重复计算；淤泥没有运出；回填土没有夯实，不应按夯实土计算，且重复计算；借土需有签证；签证10有倒土的签证，但其他签证里没有。2、新蔡县公司提交的证据B1借条，原告对其真实性无异议，对证明目的有异议，是为了发放农民工工资通过劳动监察大队垫付的。证据B2监理通知单，原告认为看不清是复印件还是原件，应加盖监理机构印章并经原告签收。证据B3两被告签订的建设工程施工合同，原告认为真实性由法院核实，该合同与本案无关。证据B4照片七张，原告认为不确定是否和原告的标段是一致的，即使是原告施工的场地，也不能达到证明目的，原告与新蔡县公司签订的合同是无效的。证据B5照片19张，原告对照片的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明是原告私下提供给鉴定机构的，工程未完工是双方认可的，现场照片不能说明工程存在质量问题，即使照片是现场照片也是施工过程中的照片，不能说明是淤泥回填和淤泥没有外运，且鉴定机构并未将照片作为鉴定依据。证据B6证人证言，原告对其真实性、客观性有异议，证人与原告有利害关系，证人已起诉原告，且证人不是土方外运的实际承包人且不是全程在现场，对土方外运及有无借土情况，不能做出真实判断，证人看见的有原告方多次机械倒运，无发现并不代表没有，证言不予采信，达不到证明目的。本院认为，新蔡县公司对证据A1的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据A2中工程结算汇总表系原告单方制作，不能作为结算依据，本院不予采信；现场签证单有建设单位、监理单位、施工单位三方主体确认并加盖公章，本院予以确认；快递邮政单、邮件跟踪查询结果、2号仓签证事宜申请单，无法确认收件人系两被告公司员工，不能证明2号仓签证事宜申请单已经送达给两被告；照片拍摄具体地点不清楚，本院不予采信。证据A3中的9月份工资表不能证明停工期间相关人员是否在岗，领条、证明、称重单，新蔡县公司质证意见有理，本院对该证据不予认定，购销安装表不能证明系原告施工中建造活动板房，且已支付3万元的事实。证据A4鉴定报告书，系本院根据当事人申请委托鉴定机构所作出，本院对其真实性予以确认，对其证明目的在裁判说理部分予以阐述。证据B1借条系沈勇玲本人出具，对其真实性本院予以确认；证据B2的真实性无法确认，本院不予采信；证据B3系两被告所签订，且与本案关联，本院予以确认；证据B4，不能确认是否与原告标段一致，本院不予采信；证据B5现场照片系现场勘查及施工过程中的照片，本院对其真实性予以确认，但不能达到其他证明目的。证据B6因证人与原告有利害关系，本院对其证言不予采信。根据本院采信的证据，结合原、被告的当庭陈述，本院确认本案事实如下：2018年7月13日，移联网信公司为发包人、新蔡县公司为承包人签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：移联网信公司将位于钟祥产业聚集区的湖北移联网信集团钟祥电子商务产业园工程发包给新蔡县公司，资金来源为自筹加钟祥市财政资金，工程承包范围为施工图所含土建、装修、道路管网、水电、消防和绿化亮化等工程全部内容，计划开工日期2018年7月13日，竣工日期2021年7月12日，合同暂定价26亿元，工程竣工后按湖北省签约时最新建筑及市政工程预算定额据实决算，所有取费项目均足额一类取费；付款周期：单层房屋±0.000施工完成后7日内，由甲方工程管理人员和工程监理和质监站有关部门验收合格签字后付款，钢结构进厂，发包人付单体房屋总造价的20%给承包人，单层主体完成后7日内付单层工程造价40%给承包人，单体工程全部完工后7日内付至总造价的97%……。合同还对双方的其他权利义务、违约责任等事项进行了约定。同年8月10日，新蔡县公司为甲方、沈勇玲为乙方签订《建设工程内部施工合同》，合同主要约定：工程名称为移联网信集团钟祥市电子商务产业园，工程地点钟祥市产业聚集区，资金来源自筹加钟祥市财政资金，工程施工范围以甲方提供的施工图纸为准按完成的工程量据实结算付款（地坪漆除外），工程质量符合合格标准，合同暂定价约贰仟万元，按施工方完成的工程量据实结算付款；工程竣工后按湖北省最新工程预算定额下浮7%的工程造价，甲方收取工程总造价纯利润的10%，工程据实结算，工程定额下浮和工程总造价纯利润，按甲方付款比例中扣除，所有取费项目均足额计取。所有税费由施工方承担。开工时间、结算方式、付款办法、有效工期等所有条款均按甲方与发包方签的原合同执行。工程竣工后按湖北省最新工程预算定额据实决算，所有取费项目均足额计取，材料价格的取定以施工期间的市场价格并参考当地《建设工程造价信息》发布的季度价格为依据决算，付款周期：单层房屋±0.000施工完成时，甲方付单体房屋总造价的20%。合同签订后，沈勇玲即组织人员开始施工。2018年10月底，因案涉移联网信公司工程项目无法推进，整个项目全面处于停工状态，导致案涉工程停工。2019年1月26日，沈勇玲向新蔡县公司借支983205元用于农民工工资发放，并出具了借条。之后，新蔡县公司、移联网信公司未向沈勇玲支付工程款，沈勇玲索款无果诉至本院。审理过程中，本院根据沈勇玲的申请，委托湖北鹏诚工程咨询有限公司对钟祥市电子商务产业园项目2号仓项目工程造价及因停工造成的损失进行鉴定，因停工损失部分证据不足，湖北鹏诚工程咨询有限公司仅对已完成工程进行造价鉴定，并于2020年7月8日出具《工程司法鉴定报告书》，鉴定结论：总工程造价2106688.02元，按合同约定下浮7%为1959219.86元。另，新蔡县公司因移联网信公司未支付工程款于2020年6月10日诉讼至本院。本院认为，本案争议的焦点：（一）新蔡县公司应否向沈勇玲支付工程款及利息、赔偿停工等损失，如应支付和赔偿，各项数额如何确定；（二）移联网信公司应否承担责任。（一）关于新蔡县公司应否向沈勇玲支付工程款及利息、赔偿停工损失，如应支付和赔偿，各项数额如何确定的问题1、关于新蔡县公司应否支付工程款。移联网信公司作为发包人将其湖北移联网信集团钟祥电子商务产业园的土建、装修、道路等工程发包给新蔡县公司，后新蔡县公司将钟祥市电子商务产业园2号仓项目转包给沈勇玲施工，沈勇玲无案涉工程建筑资质，行为违反了法律强制性规定，新蔡县公司与沈勇玲签订《建设工程内部施工合同》属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。本案中，新蔡县公司认可沈勇玲已完成部分工程，但认为工程质量存在严重质量问题，庭审中经本院释明，新蔡县公司申请对工程质量进行鉴定，后又撤回鉴定申请，其应承担举证不能的法律后果，故新蔡县公司抗辩案涉工程质量不符合合同约定，无相应证据证明，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。本案的《建设工程内部施工合同》对付款周期约定“单层房屋：±0.00施工完成时，甲方付单体房屋总造价的20%给施工方”，系合同双方关于付款时间的约定，并不具备解决争议的效能，不能认定为有关解决争议方法的条款。因此，《建设工程内部施工合同》无效，合同中的该条款亦为无效条款。因沈勇玲已完成案涉部分工程，根据上述规定，新蔡县公司应当向沈勇玲支付工程款。故新蔡县公司主张不应支付工程款，没有法律依据。2、关于工程造价数额。《工程司法鉴定报告书》确认双方无争议的基础结构及部分签证单工程造价为1453776.35元，本院予以确认。对有争议部分，鉴定报告书确认混凝土材料价格造价248888.71元、06签证单淤泥深度造价154532.61元、淤泥外运造价249490.35元。本院认为，混凝土材料价格，新蔡县公司主张按供货商提供的商品混凝土价格计算，沈勇玲虽有异议但未提供足以反驳的证据，鉴定机构依据合同约定，按商品混凝土购货合同价格计算并无不当；06签证单第3条载明开挖土方全部为淤泥土，且有明确的外运方量，鉴定机构按开挖土方全部为淤泥土计算合理；关于淤泥外运，虽然大部分签证单中没有淤质泥土外运的内容，但鉴定机构依据《建筑地基基础工程施工规范GB51004-2015》规定，淤泥质土无法用于回填，且因淤泥含水量大导致流动性大，无法堆在基坑及基槽边，认为淤泥需要运至安全场地堆放，开挖土方可堆放于基槽基坑边合理位置，新蔡县认为淤泥直接回填未能提供有效的证据予以证实，鉴定机构按定额规定的基础运距1KM计算淤泥转运并无不当。该鉴定报告系鉴定机构依据施工图纸、签证资料等证据，并经各方现场踏勘后做出，鉴定过程亦征询了双方意见并给予了回复，工程鉴定报告书依据充分、计价、取费适当规范，鉴定人员出庭接受双方质询并对双方异议给予了解释和说明，故该鉴定报告合法有效。关于新蔡县公司提出应扣除水电费、挖掘机场外运输费工程量有误、推土机费用不应计算、签证单6大开挖土方量计算偏多等异议理由因证据不足，本院不予采纳。关于工程款中应否扣除工程造价纯利润的10%，虽然合同中对此有作约定，由于鉴定机构对工程造价纯利润无法鉴定，扣除10%纯利润后的工程造价无法计算，新蔡县公司也未提供证据证明工程纯利润的具体数额，其提出工程款中扣除工程造价纯利润10%的主张，本院不予支持。关于税费，根据合同约定，所有税费由施工方承担，因此，依照法定税率标准应缴纳的工程税费由施工方沈勇玲承担，即沈勇玲应向新蔡县公司提供相应的完税发票或完税凭证，但并未约定在支付工程款时由新蔡县公司代缴税金，且无证据证明新蔡县公司代沈勇玲缴纳了税金，新蔡县公司主张在工程款中扣除税费无法律依据。综上，案涉工程造价为2106688.02元，按合同约定下浮7%为1959219.86元。沈勇玲向新蔡县公司借支983205元支付农民工工资，新蔡县公司尚欠沈勇玲工程款976014.86元，沈勇玲主张新蔡县公司支付超出上述部分的工程款本院不予支持。3、关于停工损失。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，结合本案实际，因移联网信公司工程项目无法推进，整个工程项目全面停工，虽然停工事实客观存在，但沈勇玲提交的证据不足以证实相关损失已实际发生，其主张停工损失依据不足，本院不予支持。4、关于欠付工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，由于沈勇玲与新蔡县公司签订的《建设工程内部施工合同》对欠付工程价款利息没有约定，工程未交付，双方对工程价款未办理结算，沈勇玲主张工程款利息应以下欠工程款976014.86元为基数，从起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故原告主张逾期付款利息应分段计算。（二）关于移联网信公司应否承担责任的问题。移联网信公司作为该工程的发包方，实际施工人沈勇玲有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，请求发包人移联网信公司在欠付新蔡县公司工程款的范围内与新蔡县公司承担连带清偿责任。但新蔡县公司与移联网信公司拖欠工程款案件本院正在审理中，欠款金额尚无法确定，而沈勇玲已申请财产保全，本院已实际冻结新蔡县公司银行存款300万元，故沈勇玲的权利应能得到保障，为避免诉讼拖延，沈勇玲主张移联网信公司在欠付建设工程价款范围内承担责任，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告沈勇玲与被告新蔡县建筑公司于2018年8月10日签订的《建设工程内部施工合同》无效；二、被告新蔡县建筑公司于本判决生效之日起十五日内向原告沈勇玲支付工程款976014.86元及利息（以976014.86元为基数，自2019年7月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告沈勇玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29493元，保全申请费5000元，合计34493元，由原告沈勇玲负担22625元，被告新蔡县建筑公司负担11868元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长  李庆红审 判 员  阳 剑人民陪审员  魏文亮二〇二〇年九月二十日法官助理刘夏云书记员李娇娥