江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2257号上诉人（原审被告）：宿迁大中汽车服务有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区双庄镇红海路西侧。法定代表人：许永，该公司董事长。委托诉讼代理人：许亚，男，1975年1月1日出生，住江苏省睢宁县，该公司员工。委托诉讼代理人：刘轶，江苏钟吾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宿迁市新广文化传媒有限公司，住所地江苏省宿迁市软件及服务外包产业园知创产业园3#1209室。法定代表人：张伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘怀锦，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。上诉人宿迁大中汽车服务有限公司（以下简称大中公司）因与被上诉人宿迁市新广文化传媒有限公司（以下简称新广公司）广告合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初5454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2020年7月21日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人大中公司的委托诉讼代理人许亚、刘轶，被上诉人新广公司的委托诉讼代理人刘怀锦参加了听证。本案现已审理终结。大中公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判大中公司承担广告费6万元，驳回新广公司对大中公司关于违约金的诉讼请求；减少大中公司承担诉讼费的数额。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。上诉人与被上诉人签订广告发布合同后，被上诉人实际只做了2018年6、7、8三个月的广告，并且并没有充分履行合同约定的发布量（即存在电梯、候梯厅电视发布台数不足，远大于合同约定的98%不足率；数码海报定格图片秒数不够；每天播出频次没有达到合同约定点次）此三个月的广告视频资料是被上诉人负责广告发布的业务经理张某1给上诉人提供（一审也出庭作证）。二、一审判决书第五页第二行“2019年9月22日，大中公司员工许亚到新广公司”起到第六页下半段叙述许亚与张伟的谈话陈述的事实与客观事实不符。首先，身为上诉人公司总经理的许亚并非叙述过判决提到的过程；其次，许亚从不认识被上诉人的法定代表人张伟，只接触过被上诉人公司的张某2，如果此段谈话是张某2的录音，那也应按照证据程序提交法庭进行质证。因此，一审判决认定事实错误，张伟与许亚的谈话是无中生有，不能作为判决的依据。三、被上诉人在广告发布合同履行中违背诚实信用原则，在向上诉人提交过2018年6、7、8三个月的视频资料后，并没有提交后三个月以及2019年上半年的广告发布视频资料及履约情况，违背合同交易习惯，违背客观常情，有违常理。四、被上诉人作为广告发布企业，利用其制作广告的专业优势，提交了2018年6、7、8三个月的视频资料后，其后所提交发布内容仅是每个月某天的图片，并不能充分说明其按合同足月足天足量足次履行合同义务，属于严重违约而不仅仅是小的过失过错。上诉人并没有通过合约的签订达到应有的受益效果和目的。五、一审判决认定被上诉人采取随机抽查的方式对合向义务进行验收是错误的。如上所述，被上诉人是广告行业的专门人士，完全有专业能力对其做过的广告发布加以补充或修改，行外人对此则一无所知。结合本案实际情况，双方对是否完全实际履行合同是有约定的，就是按月或按季度由被上诉人给上诉人提交广告发布履行的视频资料。2018年前三个月实际做到，但随后没有下文，只能说明被上诉人不完全履行，构成违约，应承担违约责任。减少和降低广告费用合情合理。综上，广告发布费用确实存在，也应当支付，但应当据实支付。被上诉人只做了头三个月（且含有较大水分），不应多支付费用。请二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。新广公司二审辩称，一、被上诉人全面履行了合同义务。一审起诉前，上诉人从未提出被上诉人没有完全履行义务的情况，只是说公司经济困难，是否可以继续签订广告合同。二、关于违约金问题，案涉合同有效，上诉人不依照合同履行付款义务，应当依照合同承担违约金。一审诉讼中，上诉人主张没有付款是因为被上诉人没有开全部的24万元发票。实际上新广公司在2018年7月24日已经依照合同约定开了第一个月的合同发票2万元给对方，但是上诉人没有履行付款义务，所以后来的发票就没有开。新广公司在2019年11月18日开了余下的22万元发票并邮寄给上诉人，上诉人在一审庭审中也予以认可。三、关于通话录音问题。新广公司提交的通话录音是双方公司负责人相互之间的交谈，具有真实性、合法性、关联性，并且提供了谈话记录的文字和录音光盘，双方对该录音的真实性并无异议。四、关于诉讼费问题。一审判决案件受理费5671元，由新广公司负担2670余元，大中公司负担3000元，悬殊并不大，分担并无不当，合乎情理。且对于案件受理费的分担提出上诉，不符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。新广公司向一审法院起诉请求：1.大中公司向新广公司支付广告费240000元及违约金（以20000元为基数，按月利率2%自2018年6月计算至2019年7月为5200元；以20000元为基数，按月利率2%自2018年7月计算至2019年7月为4800元；以20000元为基数，按月利率2%自2018年8月计算至2019年7月为4400元；以此类推，合计计算13期，直至最后一期以20000元为基数，按月利率2%自2019年6月计算至2019年7月为400元）、律师费15000元；2.案件受理费由大中公司承担。在诉讼过程中，新广公司明确以后的利息自2019年7月1日起按月利率2%计算至实际履行之日止。一审法院认定事实：新广公司长期与宿迁市区的众多物业公司、娱乐会所、商业中心等存在广告位租赁关系，由新广公司在电梯电视上发布广告信息并支付租金。2018年5月29日，大中公司（甲方）与新广公司（乙方）签订一汽大众汽车4S店电梯广告发布合同一份，约定：甲方委托乙方在宿迁市经营的楼宇电梯相关媒体发布广告，广告发布媒体为楼宇电梯广告，发布位置为电梯轿厢/候梯厅；发布内容为：一汽大众汽车品牌广告；期间为2018年6月4日-2019年6月3日，合作期间内具体合作内容、投放点数及周期：甲方选择乙方电梯电视285块，投放一年，播出频次不低于500-550次/天/台，播放形式为数码海报（5-6秒定格图片）；广告发布费总计240000元，按月支付，每月支付2万元，每月初乙方提供2万元发票给甲方，甲方一周内付清；乙方只接受对公转账方式支付广告费，甲方将款项按时汇入乙方账户，开户名为宿迁市新广文化传媒有限公司，开户银行为中国银行宿迁分行营业部，开户账号54×××63；甲方须向乙方提供广告审批材料，如甲方欲变更广告内容必须提前十个工作日书面通知乙方，以便乙方进行变更施工；甲方负责广告发布内容的画面及视频的设计和制作；甲方委托乙方发布广告期限连续发布超过3个月的，可享受乙方免费制作画面和更换画面各一次的服务（不含视频制作）；乙方上画周期500块以内不得超过5天，1000块以内不得超过7天；乙方确保98%的发布率，发布周期内的自然损坏，乙方应在24小时内完成修复；甲方未按合同预定时间支付乙方费用，乙方未按支付款额的日3‰收取滞纳金。合同还约定了其他内容。大中公司的授权签字代表为朱某。大中公司提供的光盘则显示2018年6月、7月、8月的投放点数分别为274张、250张、260张，数码海报定格时长为3秒左右。新广公司提供的光盘显示2018年6月、7月、8月的投放点数分别为287张、289张、285张，数码海报定格时长为7、8秒左右。通过查看新广公司电脑中保存的数据，显示2018年6月3日上刊照片为287张，2018年6月27日换画上刊照片为286张，2018年7月29日换画上刊照片为289张，2018年11月4日换画上刊照片为292张；播出频次为一分钟，通过打开视频显示，播放定格时长达到了5、6秒左右。2018年6月27日、7月28日、11月4日、12月22日、2019年1月26日、2月15日、3月10日、4月30日、5月13日、6月24日，新广公司安排人员抽查了涉案广告的发布情况，相关照片显示当时在播放涉案广告内容，但每次抽查留存的照片仅有一、两张。2018年7月，新广公司开具了2万元的江苏增值税专用发票并将其交付大中公司，大中公司并未付款。2019年11月18日，新广公司开具了22万元的江苏增值税专用发票并邮寄给大中公司，大中公司于次日签收。2019年7月1日，新广公司法定代表人张伟与大中公司员工朱某等谈话，朱某陈述:“我就跟你签这个合同，是我签的章，也是我签的字，咱们财务领出来的章盖合同章。”2019年9月22日，大中公司员工许亚到新广公司与张伟协商涉案广告费等事宜，许亚陆续陈述：正好四月份下来以后这合同也执行完毕了，正好我就调集团了，后来那个小朱（朱某）跟小毅（张某1）家属原来是给俺公司上班做行政，后来回家生孩子就没干，因为小毅跟我们董事长也就是哥兄弟妹的，都是关系非常好……后来我们由谁去跟你那面法务不是联系了嘛，协商给16万再加这还有15000元律师费，这个过去事情咱也就不说了，我的意思是什么呢，你们也是集团公司做的事也不少，你这个宿商传媒在宿迁影响力也是有的，这个只是我个人观点哈，你看最终怎么弄那是总之一句话。当初为什么走到这步，那也不单单是不付款原因，这跟小毅有很大关系，在中间合同签订这一块，中间执行过程中，未付款原因都有很多，但这过去俺就不说，既然做了，他离职不离职，这做过我们都认，从始至终我们也一直说只要是做过的我们都认，具体说后面几人说的哩哩啦啦有做的有没做的对接也没人对接这事，正道执行的也就半年时间，就是6个月加上原先我给签的一个月也就7个月也就是14万……现在这个合同必须经过董事长，超过5万元合同，5万元之内我批就可以了……我意思是什么呢现在我们不是欠了你十几万这个费用，这个做过我们肯定得承认，说实话一打官司告状的时候真正钱给了，关系也搞僵了，我的意思能不能缓和下，我们双方达成个协议我们给你签个长年的以后合作协议，毕竟你们是一个很大广告的公司对吧，我们也需要这种服务，跟你们达成长期的，这样哪怕你给点优惠……他（法务）给沟通商量了，意思等于给16万这个合同款，原来不是24万嘛，反正有几个月履行不履行我们也不去考证这个事情了……履行不履行现在呢，不是16万嘛，你让他又扛回去，16万加15000元的律师费，我说这个就是双方顾忌面子，这个就是说以后真正走上法庭，不错是实在给你了，将来这个关系真正弄僵了……我说确实从半年之后履约期也没有长期去监管，也没有人去对接这个事情，我说人家做就做了呗，我们也没说没做。张伟陆续陈述：24万元全年合同，我们确实是按合同来履约全年执行的……原合同是24万，我们这面法务跟你沟通的是16万……我们确实做了，而且合同结束之后我们还延续了好长时间……因为我们从24万的合同给您，这个就像你刚才提到的这个事情，最终是以16万元来解决，我们也是作出了很大的让步的，确实是这样的，也是非常有诚意去解决这个事情。张某1原系新广公司副总经理和事业部总经理，应大中公司申请到庭作证陈述：其2018年2月份入职新广公司，2018年8月份离职，2018年4月份与大中公司洽谈业务，与大中公司授权代表朱某洽谈签订了涉案合同；合同签订后，许亚告诉张某1其没有权限和新广公司签订全年合同，被张某1否决，认为无法终止合同；2018年8月11日离职后，新广公司安排其他人员对接张某1的工作；张某1后期成立传媒公司，试图与一汽大众进行合作，并不是电梯广告而是商场广告，但没有形成合作，仅在2019年5月有短期合作；广告定格是在内测的时候后台进行设置，八月份之后情况并不知情；发票在2018年7月份已经交付大中公司。另查明：新广公司委托江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所代理本案，支付律师费15000元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方应按合同约定全面履行自己的义务；当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。电梯电视广告发布，发布后往往具有不可重现性，发布内容一方面依赖于发布者及时固定发布的信息，另一方面也依赖于委托方及时跟进发布的内容；但如果苛求广告发布者时时关注于每一个发布载体的即时信息，显属强人所难，将严重损害广告行业生存业态。本案中，双方提供的2018年6月、7月、8月广告发布的光盘内容不一致，但结合现场查看新广公司电脑中的信息，可以认定其按合同约定履行了义务，且大中公司在接收了光盘情况下并未及时提出异议，后于2018年11月4日还进行了换画上刊。至于2018年8月之后的合同履行情况，新广公司提供了2018年11月4日的换画上刊照片以及随机抽查广告播放情况的照片，能够反映出一直在继续履行合同内容，抽查方式符合广告行业的特性，然而新广公司既然有条件提供2018年6月、7月、8月的合同履行情况的光盘，那么其后的也应提供或注意保存相应的资料，且新广公司现场抽查时未提供相应的播放录像、拍摄的照片亦较少等，存在较大过失，综合全案证据，一审法院酌定对2018年9月之后的广告费按45%的比例支持，故大中公司应支付新广公司广告费141000元（60000元+180000元×45%）。关于律师费问题，一审法院根据合同标的与支持广告费的金额的比例支持8813元。关于违约金问题，涉案合同中约定的为滞纳金，表述不规范，但性质上可以认定为对违约责任的约定，新广公司主张按月利率2%计算，不违反法律规定，予以支持；因诉讼之前新广公司仅交付了2万元的发票，故对2万元广告费所产生的违约金应予支持；关于发票的给付时间，双方陈述并不一致，但鉴于大中公司自己提供的证人张某1陈述2018年7月份给付的发票且2018年8月11日张某1已经离职，故可以认定发票在2018年7月已经给付，结合合同约定，酌定自2018年8月8日起计算违约金；关于其他款项的违约金，因发票为2019年11月19日交付，且新广公司此前确未提供2018年9月份之后的光盘，对于2018年7月、8月的广告费，结合合同约定，酌定自2019年11月27日起计算违约金；2019年9月起所做广告对应的违约金，因后续合同的履行情况系综合全案情形进行酌定的金额，而非明确无误直接可以确定的金额，故大中公司在一审法院确定的履行期限内仍未支付的，新广公司可自履行期限届满之日起的次日按月利率2%计算违约金为宜。因调解未成，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、大中公司应于判决发生法律效力之日起7日内支付新广公司广告费141000元及违约金（以20000元为基数，自2018年8月8日起至实际给付之日止；以40000元为基数，自2019年11月27日起至实际给付之日止；若在上述期限内未履行，以81000元为基数，自本判决发生法律效力后7日的次日起至实际给付之日止；以上均按月利率2%计算）、律师费8813元；二、驳回新广公司的其他诉讼请求。案件受理费5671元，由新广公司负担2671元，大中公司负担3000元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点：一、就案涉广告合同，新广公司实际的履行情况如何认定，即大中公司实际应当支付的广告费用如何认定；二、大中公司在本案合同履行过程中是否存在违约情形，其是否应当支付违约金，如果应当支付，违约金标准如何认定。关于第一个争议焦点，即就案涉广告合同，新广公司实际的履行情况如何认定，大中公司实际应当支付的广告费用如何认定的问题。本院认为，首先，双方于2018年5月29日签订的电梯广告发布合同合法有效，合同约定的履行期间为2018年6月4日至2019年6月3日。其中，关于2018年6月至8月的履行情况，大中公司、新广公司提供的光盘均显示了投放的点数以及数码海报的定格时长，且新广公司电脑中保存的数据中亦显示上述期限内的上刊照片、视频等，足以证明新广公司已经按约履行了上述期间的合同义务，故大中公司应当支付上述期间的广告费用6万元。关于剩余期间的合同履行情况，新广公司电脑中保存的数据显示2018年11月4日换画上刊照片为292张。2018年11月4日、12月22日、2019年1月26日、2月15日、3月10日、4月30日、5月13日、6月24日，新广公司安排人员抽查了涉案广告的发布情况，相关照片显示当时在播放涉案广告内容，但每次抽查留存的照片仅有一、两张。结合上述情形，可以证明新广公司在2018年9月之后客观履行了案涉合同，但相较于2018年6月至8月的合同履行情况，新广公司能够提供的图片或视频资料较少，亦不足以证明其完全履行了合同义务，故一审判决酌定大中公司承担合同约定广告费用的45%，并无不当。大中公司主张新广公司完全未履行合同义务，与事实不符，对其主张，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，即大中公司在本案合同履行过程中是否存在违约情形，其是否应当支付违约金，如果应当支付，违约金标准如何认定的问题。本院认为，案涉合同约定“广告发布费总计240000元，按月支付，每月支付2万元，每月初乙方提供2万元发票给甲方，甲方一周内付清……甲方未按合同预定时间支付乙方费用，乙方未按支付款额的日3‰收取滞纳金”，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。首先，结合第一个争议焦点，新广公司提供的证据足以认定其已经履行了2018年6月至8月的合同义务，且大中公司在一审诉讼中提供的证人张某1陈述新广公司系2018年7月份给付第一个月的2万元发票，新广公司提供证据证明其于2019年11月19日交付剩余22万元发票，故大中公司最迟应于2018年8月7日支付2018年6月的2万元广告发布费，于2018年11月26日前支付2018年7月、8月的广告发布费4万元。大中公司未能按照上述期限支付广告发布费，应当按照合同约定向新广公司承担违约责任。因合同约定的违约金标准过高，一审判决酌定就2018年6月的2万元广告发布费自2018年8月8日起计算违约金，就2018年7月、8月的4万元广告发布费4万元自2019年11月27日起计算违约金，违约金标准为月利率2%，并无不当。大中公司主张新广公司在2018年6月至8月期间存在违约，但未能提供证据证明，对其主张，本院不予采纳。其次，关于2018年9月及之后的广告发布费，因新广公司未能提供证据证明其全部履行合同义务，存在违约情形，故对于新广公司主张该期限的违约金，无法律依据。该期间的广告发布费系基于一审判决酌定确认，故如大中公司在一审判决生效后相应期限内履行付款义务，应当承担相应的违约金。综上所述，上诉人大中公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1825元，由上诉人宿迁大中汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 庚审判员 仲召虎审判员 吴雪林二〇二〇年九月二十一日书记员 万 岩附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。