江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏07民终1933号 上诉人（原审原告、案外人）：丁乃民，男，汉族，1982年6月1日生，住江苏省灌云县。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：茆汝友，男，汉族，1955年4月14日生，住江苏省灌云县。 第三人（被执行人）：朱亚江，男，汉族，1954年3月4日生，住江苏省灌云县。 上诉人丁乃民因与被上诉人茆汝友、第三人朱亚江案外人执行异议之诉一案，不服连云港市海州区人民法院（以下简称海州区法院）（2019）苏0706民初9369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 丁乃民上诉请求：撤销一审错误判决，依法改判，判令停止对涉案房产的查封执行，一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，判决不公，适法不当。上诉人与本案第三人在2016年2月29日签订《房屋买卖合同》，约定第三人将其开发的位于四队小学南边第二、三套第楼东边贰套、叁套房屋出卖给上诉人，价格为23万元，付款方式为门窗冲帐，该《房屋买卖合同》应为有效合同，该合同不违反国家法律法规，因为我是从事做门窗制售的且有营业执照，在朱亚江搞房产开发时的2013年12月我们之前签订协议，我为其做门窗的得款，冲抵第三人卖房的得款，也就是说我为第三人做的门窗不给现金，只给房子冲帐。在一审开庭时我拿出了该相关证明证据，一审法院没有认定存在错误，为此上诉人认为，民间的小产权房屋开发极为普遍，第三人虽没有开发资质，但法律法规没有对此有禁止性规定，否则第三人不可能开发几百套房屋出售。法律法规在没有做出禁止性规定的民事行为应该说是不违法，即为合法行为。再者我在一审开庭时讲没有书面协议是指门窗的施工范围，施工方式，价款，付款等仔细的条款，仅是口头约定，做多少门窗极款数都是双方当面清点，由第三人认可后写出欠款金额，在2015年12月18日第三人与上诉人结账时写出欠款为270330元，因在2013年12月17日有协议约定第三人不给我现金，仅给我其所开发的房屋冲抵。2016年购得该房后，我已合法占有，在里面堆入了货物，当时没有通电，但有临时用电照明，在2019年才到供电部门办理手续，这也符合常理，因为我不急用该房屋，另有住处，上诉人的这种情况完全符合最高院司法解释所规定的，在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同，在人民法院查封前已合法占有该不动产，外因买受人身原因未办理过户登记。一审法院认定事实错误，适用法律不当，祈请二审法院秉公，支持上诉人的上诉请求。 茆汝友辩称，一审判决认定事实及适用法律正确，程序合法，应依法维持。丁乃民未提供证据证明其在涉案房屋被查封前与朱亚江存在合法有效的到期债权债务关系。本案中，上诉人未提供证据证明其与朱亚江对门窗的施工范围、施工方式、价款、付款等进行约定，且上诉人在一审庭审中对施工时间、门窗的价款等均无法做出说明，仅凭一纸结算清单及协议不足以证实丁乃民用门窗款冲抵购房款的事实。朱亚江与被告的债权债务形成于2015年，该以房抵债协议存在朱亚江逃避债务的情形，显然损害申请执行人的利益，应依法认定无效。上诉人并未在法院查封前合法占有该房屋。2019年4月海州法院即查封涉案房屋，丁乃民提供了2019年12月的缴纳水电费凭证，不明证明其在查封前已合法占有该不动产。涉案房产并未取得相关政府部门的规划许可及施工许可等手续，丁乃民明知涉案房产无法办理不动产登记，系因自身原因导致未办理过户登记手续。综上，依法驳回上诉人上诉请求。另外需要说明的是如果丁乃民同意给付被上诉人4万元，可以和丁乃民执行和解，同意海州法院在执行阶段对涉案房产不予执行。 朱亚江未到庭，亦未提交书面陈述意见。 经审理查明，2018年7月5日，灌云县镇人民调解委员会作出灌（四队）调（2018）18号人民调解协议书，经调解，茆汝友与朱亚江达成如下协议：1.双方确认借款本金数额壹佰叁拾肆万（134万元）及利息柒拾万捌仟元（70.8万元）（利息按年利率24%计算至2018年7月9日）；2.朱亚江于2018年7月9日向茆汝友偿还本金及利息。履行方式、时限：2018年7月9日一次性偿还本金及利息，共计204.8万元。2018年7月5日，江苏省灌云县人民法院作出（2018）苏0723民特14号民事裁定：申请人茆汝友与朱亚江于2018年7月5日经灌云县镇人民调解委员会主持调解达成的调解协议有效。当事人应当按照调解协议的约定自觉履行义务。一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 根据茆汝友的申请，江苏省灌云县人民法院于2018年7月17日立案强制执行，案号为（2018）苏0723执1721号。2019年2月14日，本院作出（2019）苏07执监8号执行裁定：茆汝友与朱亚江民间借贷纠纷一案[执行依据为：灌云县镇人民调解委员会于2018年7月5日作出的灌（四队）调（2018）18号人民调解协议书]由海州区法院执行。海州区法院于2019年2月27日立案执行，案号为(2019)苏0706执1115号。在本案执行过程中，该院于2019年3月14日作出(2019)苏0706执1115号执行裁定：对被执行人朱亚江银行存款300万元予以冻结、扣划，或查封相应价值的财产，或扣留、提取相应价值的收入。2019年4月2日，海州区法院采取加贴封条、张贴公告的方式查封了被执行人朱亚江在灌云县镇开发的部分房产及宅基地。在本案执行过程中，案外人丁乃民提出异议，认为朱亚江欠其及其哥哥丁乃忠门窗款八十余万元。2016年，双方签订房屋买卖合同，朱亚江将楼房六楼东边第二套（未查封）、第三套房屋抵给丁乃民，折价23万元。请求停止对灌云县楼房六楼从东往西数第三套房屋的执行，并解除对该房屋的查封。2019年10月18日，本院作出（2019）苏0706执异340号执行裁定书，驳回了丁乃民的异议请求。 丁乃民不服该裁定，向海州区法院提起执行异议之诉称，1.判令停止对灌云县六楼东边第三套房屋的执行，确认该房屋归原告所有；2、诉讼费用由被告、第三人承担。事实与理由：其于2013年为朱亚江所开发的房屋定做门窗，截止2015年12月18日，朱亚江共欠其定做门窗款270330元，后2016年2月29日，由于朱亚江无钱给付门窗款，朱亚江与其签订《房屋买卖合同》一份，将位于灌云县楼房六楼从东往西数第三套房屋出卖给其，付款方式是门窗一次性付清冲抵购房款。房屋已简单装修，因朱亚江开发未取得政府相关部门的手续，至今该房屋未办理产权登记。为维护合法权益，故依法提起诉讼，请求贵院依法判决支持其诉求。 一审法院经审理查明，位于灌云县楼房为第三人朱亚江开发建设，但未取得建设工程规划许可证等建房手续。诉讼中，丁乃民为证明其主张提供了一份《房屋买卖合同》，该合同约定：甲方（朱亚江）将位于南边第二、三套第六楼，六楼东边贰套、叁套房屋出卖给乙方（丁乃民）；房屋价格为23万元；付款方式为门窗冲账一次性付清。为证明朱亚江欠其门窗款，原告丁乃民向法庭举证了一份结算清单，该结算清单载明：共欠丁乃民门窗款114071.4+11088元+145171.2元=270330.06元，（大写）贰拾柒万元零叁佰叁拾元整，欠款人朱亚江，2015.12.18。当庭询问丁乃民是否与朱亚江之间签订书面的门窗合同时，丁乃民先陈述没有签订书面合同，是口头协议，此后丁乃民又当庭从其口袋中拿出一份2013年12月17日《协议》一份，该《协议》载明：甲方朱亚江，乙方丁乃民，今甲乙双方协议如下：甲方建房乙方给甲方做门窗，甲乙双方各自用房屋款、门窗款相互冲抵，多退少补，门窗款冲抵的房屋一切所有权归乙方所有。空口无凭，以协议为证，甲乙双方对此一切无异议。 丁乃民庭审中还陈述其与朱亚江签订房屋买卖合同后朱亚江即将两套房屋交付给丁乃民，此后丁乃民将其中第二套房屋出售给了他人，该套房屋没有被查封，但在本院限定时间内未提供出售给他人的相关证据。丁乃民陈述剩余另一套房屋即涉案的第三套房屋由其居住使用，但其提供的水电费交纳凭证显示丁乃民在2019年12月份才交纳了第一次水费，同月其才在微信上编制了电费户头。 一审法院认为，本案系茆汝友申请执行朱亚江被查封的房屋时，丁乃民以案外人的身份就执行标的提起的案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，涉案的房屋未办理建设工程规划许可证，未取得房产证，无法进行过户，但丁乃民就其对涉案房屋是否享有足以排除执行的民事权益，仍应就签订书面的房屋买卖合同、已履行全部付款义务、实际对房屋进行占有使用进行举证。第一，丁乃民向法庭举证一份《房屋买卖合同》，显示其与朱亚江之间签订有房屋买卖合同。第二，对于购房款的支付，丁乃民陈述系用朱亚江欠其门窗款进行冲抵，其提供了一份结算清单及协议，首先，庭审中丁乃民先陈述没有书面协议，只有口头协议，此后又当庭提供一份书面协议，前后陈述不一；其次，协议中对门窗的施工范围、施工方式、价款、付款均未进行约定，直接约定以房款进行冲抵，与一般的门窗施工合同不符，不合常理，且丁乃民当庭对施工时间、门窗的价款均无法做出说明，丁乃民为朱亚江施工门窗的真实性存疑，其仅凭一纸结算清单及协议不足以证实用门窗款冲抵了购房款。第三，丁乃民虽居住使用了涉案房屋，但其提供的交纳水电费凭证显示其于2019年12月才交纳了第一次水电费，该事实显示其是在2019年4月法院查封之后才居住使用房屋。对于其辩称的其将购买的第二套房屋已出售给他人，且该套房屋未被查封，因其未能提供证据证实，不予采信。综上所述，丁乃民不享有可以排除强制执行的一般房屋买受人的物权期待权、不具有排除强制执行的民事权益，其诉讼请求应予驳回。因涉案房屋无产权证，茆汝友要求确权，不予处理。据此，一审法院于2019年12月30日作出（2019）苏0706民初9369号民事判决，驳回丁乃民的诉讼请求。案件受理费2600元丁乃民负担。 二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。 本案的二审争议焦点为丁乃民是否对涉案房屋享有足以排除执行的实体权益。 本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。另据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，丁乃民请求排除对涉案房屋的执行应符合以上法定条件，否则执行法院对涉案房屋可以依法采取执行措施。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，丁乃民就其对涉案房屋否享有足以排除执行的民事权益负有举证义务，应就已履行付款义务进行举证。 根据本案查明的事实，首先，庭审中丁乃民先陈述只有口头协议，后又当庭提供一份书面协议，前后陈述不一。其次，丁乃民提交的水电费凭证显示其于2019年12月开始交纳水电费，而涉案房屋2019年4月已被法院查封，其提交的证据不能证明其在人民法院查封之前已合法占有该不动产。另外，丁乃民明知涉案房屋为小产权房，无法办理不动产登记，仍然购买涉案房屋，故其对此也存在过错。因此，丁乃民请求排除对涉案房屋的执行不符合以上法定条件，其上诉主张无事实和法律依据，本院依法予以驳回。执行法院对涉案房屋可以依法采取执行措施。 综上所述，丁乃民的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2600元，由朱亚江负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杜兴淼 审 判 员 胡海涛 审 判 员 李红梅 二〇二〇年九月十四日 法官助理 于学金 书 记 员 王 坤 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。