四川省乐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川11刑终91号 原公诉机关四川省峨边彝族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）辜正文，男，1967年7月10日出生于四川省仁寿县，汉族，大专文化，四川省川南林业局金口河造林分公司原党支部书记、经理，原发展规划部部长、局长助理、办公室主任，户籍地四川省乐山市市中区，住四川省峨边彝族自治县。2019年8月14日因涉嫌职务犯罪被峨边彝族自治县监察委员会留置，2019年12月19日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被逮捕。现押于四川省乐山市看守所。 辩护人李佳青，四川众能律师事务所律师。 辩护人李敏，四川众能律师事务所律师。 四川省峨边彝族自治县人民法院审理四川省峨边彝族自治县人民检察院指控原审被告人辜正文犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2020年6月28日作出（2020）川1132刑初8号刑事判决。原审被告人辜正文不服，提出上诉。本院于2020年7月24日受理后，依法组成合议庭，于2020年9月16日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员王琴出庭履行职务，上诉人（原审被告人）辜正文及其辩护人李佳青、李敏到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 四川省峨边彝族自治县人民法院经审理认定： 一、挪用公款罪 四川省川南林业局(以下简称川南林业局)为全民所有制企业，四川省川南林业局金口河造林分公司(以下简称金口河造林分公司)为全民所有制分支机构。被告人辜正文于2004年12月至2016年12月任金口河造林分公司党支部书记、经理。2010年1月19日，被告人辜正文与王某1、王某2、周某1、周某2以及金口河造林分公司职工50人左右入股合伙成立了私人所有的乐山市金口河区板厂坪天麻种植专业合作社(以下简称天麻合作社)，法人代表为王某1，经营范围为天麻种植、加工、销售等。 2011年11月10日，被告人辜正文安排出纳从金口河造林分公司的账户上转款6万元（以下凡涉及金额币种均为人民币）到天麻合作社成员潘某的个人账户上，用于天麻合作社购买天麻种。2011年11月14日天麻合作社以现金方式归还金口河造林分公司6万元。 2012年天麻合作社欲向金口河区农村信用社贷款需提交验资资金。2012年2月29日辜正文安排出纳从金口河造林分公司的账户上转款20万元到天麻合作社王某1个人银行账户用于自筹资金验资。2012年3月6日天麻合作社归还金口河造林分公司该20万元。 2012年7月1日因天麻合作社工商变更登记验资需要，被告人辜正文以天麻合作社名义出具《乐山市金口河区板厂坪天麻种植专业合作社关于工商登记变更验资需借款的请示》，向川南林业局借款200万元，并在此请示上签署“情况属实，请局支持”。川南林业局时任局长、计划财务部部长分别在该请示上签署“同意借支”后，川南林业局遂于同月3日转款200万元到天麻合作社的银行账户上。同月6日天麻合作社归还川南林业局200万元。2012年7月24日辜正文再次以前述事由和方式向川南林业局借款300万元，川南林业局时任局长、党组书记、计划财务部部长分别在该请示上签署“同意借支”后，川南林业局遂于同月25日转款300万元到天麻合作社的银行账户上。同月27日天麻合作社归还川南林业局300万元。 2013年天麻合作社欲向金口河区农村信用社贷款，需提供21万元的贷款保证金。被告人辜正文于2013年4月19日安排出纳从金口河造林分公司的账户上转款21万元到天麻合作社王某1的个人银行账户上用于贷款保证金。2013年4月25日天麻合作社归还金口河造林分公司21万元。 2013年天麻合作社为便于产品销售，被告人辜正文等5人代表天麻合作社实际出资人员成立了私人所有的乐山市金口河区森之缘生态林业开发有限公司(以下简称森之缘公司)。为森之缘公司验资需要，川南林业局转款110万元到金口河造林分公司账上后，被告人辜正文安排金口河造林分公司职工将该110万元和金口河造林分公司账上原有资金50万元共160万元一并取现后用于森之缘公司注册资金验资。2013年6月24日森之缘公司通过天麻合作社归还金口河造林分公司160万元。同日，金口河造林分公司归还川南林业局110万元。 2013年11月21日被告人辜正文安排出纳从金口河造林分公司的账户上转款75万元到天麻合作社王某1的个人账户上，用于归还天麻合作社贷款本息。天麻合作社于2013年11月29日、30日分两次归还金口河造林分公司75万元。 2015年2月27日，天麻合作社为了争取农业综合项目时需提供自筹资金验资，被告人辜正文安排出纳从金口河造林分公司的账户上转款90万元到天麻合作社的银行账户上。验资完成后，天麻合作社于次日归还金口河造林分公司90万元。 2015年3月25日被告人辜正文安排出纳从金口河造林分公司的账户上转款58万元给天麻合作社用于争取2014年省级财政支持农民专业合作社建设项目自筹资金验资。2015年3月26日天麻合作社归还金口河造林分公司该58万元。 二、贪污罪 被告人辜正文于2016年12月至2019年6月任川南林业局发展规划部部长。 2017年6月川南林业局开始实施“2016年黑竹沟森林公园生态文化设施管理能力建设项目”，辜正文为该项目负责人。为在该项目中“赚点钱”，辜正文与中标该项目的成都市雷雀生态环保科技有限公司（以下简称雷雀公司）项目负责人张某1私下达成协议，将该项目中森工历史实物收集、宣教中心展示厅设计以及展示布置部分交给辜正文实施，价款按22万元计算，其中张某1收取4.4万元作为雷雀公司的税费和管理费。在项目还没有完成验收时辜正文又将该项目中的宣教中心展示厅设计、布展工作纳入四川省川南林业局“2018年中央财政林业生态保护恢复资金（森林康养基地）使用方案”，进行重复立项实施。辜正文在“森林康养基地”进行投标之前，私下与四川博达至成展览展示有限公司（以下简称博达公司）进行沟通，私自将博达公司制作的初步设计图用于雷雀公司实施项目的验收。辜正文在宣教中心展示布置部分并未实施的情况下，于2018年12月6日组织相关人员对川南林业局“2016年黑竹沟森林公园生态文化设施管理能力建设项目”进行验收，并将项目验收为合格。 其间，川南林业局按照合同于2017年11月17日支付雷雀公司工程首付款17.865万元，于2018年12月20日项目验收合格后支付尾款41.685万元。雷雀公司张某1于2017年12月7日支付8万元给辜正文，于2019年1月27日为辜正文购买共计价值1.3998万元的两部苹果手机，2019年3月至4月张某1应辜正文要求转款6.9602万元至其妻兄的银行账户。上述款项共计16.36万元，辜正文将其中的5.2万元用于宣教中心展示厅实物收集。辜正文实际非法占有11.16万元。2019年6月，辜正文听说有同事被监委调查，恐自身事发，遂让其妻兄转款7万元给张某1。 2019年11月28日张某1退缴涉案款11.3602万元，同月29日辜正文退缴涉案款4.1998万元。峨边监委依法对该两笔款项予以扣押，并随案移送共计13.45万元的扣押清单。 另查明，2019年8月14日峨边监委在掌握了被告人辜正文挪用公款的部分线索后决定立案调查，并于当日电话通知辜正文到峨边监委接受调查，辜正文到案后如实供述了峨边监委已掌握的挪用公款事实及监委尚未掌握的贪污事实。 原判认为，被告人辜正文担任金口河造林分公司经理期间挪用公款930万元进行营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪。辜正文担任川南林业局发展规划部部长期间，利用职务之便，采取重复安排项目，项目未完成便组织验收为合格等方式，非法占有公共财物11．16万元，数额较大，其行为构成贪污罪。辜正文一人犯数罪，应数罪并罚。在挪用公款犯罪中，辜正文归案后如实供述，可从轻处罚。辜正文如实供述了峨边彝族自治县监察委员会当时尚未掌握的贪污犯罪事实，系自首，且积极退赃，均可从轻处罚。扣押在案的赃款11.16万元予以追缴，上缴国库，其余扣押款项由扣押机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三百八十二条、第三百八十三条、第六十九条、第六十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条第一项、第十九条第一款的规定，判决：一、被告人辜正文犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。二、违法所得十一万一千六百元予以追缴，上缴国库。 上诉人（原审被告人）辜正文上诉及其辩护人辩称：1.原判认定挪用公款罪中三笔610万元为从犯错误，其中二笔500万元为天麻合作社向川南林业局书面请示，时任川南林业局局长尹某、财务部长沈某、党委书记费某分别签字同意借支，110万元系辜正文电话请示尹某同意后借支。川南林业局领导决定借出，作为二级单位负责人的辜正文无权参与上级决定，不应承担此610万元挪用公款责任。2.对挪用公款中的另320万元，均分别请示尹某、沈某同意后借出，非辜正文个人决定，辜正文无罪。3.应充分考虑特困企业川南林业局大力支持职工发展林下经济而采取借支公款等措施的历史背景。4.辜正文被监委留置后首次讯问时主动交代了挪用公款事实，庭审中监委才提供已提前掌握辜正文挪用公款行为并定性涉嫌犯罪的证据不足为信。5.对监委扣押的超过贪污罪认定金额11.16万元的部分冲抵罚金。 出庭检察员当庭出示二审期间补查的尹某的证言、辜正文的供述。尹某的证言证明，2012年应辜正文请求，未经川南林业局党委会和行政班子会讨论，3次签字同意分别将610万元公款借给金口河区板厂坪天麻种植专业合作社；辜正文的供述证明，电话请示尹某向川南林业局借款，按照尹某要求提供借款请示，没有向尹某以外的其他局班子成员汇报过借款事宜。检察员发表检察意见认为，辜正文与川南林业局主要负责人共谋，由川南林业局负责人个人决定以单位名义将川南林业局610万元公款借给天麻合作社股东增资，应认定为将公款供其他自然人使用，辜正文构成挪用公款的共犯；辜正文未经金口河造林分公司集体研究，即使请示了川南林业局领导，也违反财经制度，其挪用金口河造林分公司320万元的行为，构成挪用公款罪；辩护人关于监委事前未掌握辜正文涉嫌挪用公款线索的理由大多系推论，辩称辜正文是自首的意见不成立。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明： 一、挪用公款事实 上诉人（原审被告人）辜正文于2004年12月至2016年12月任全民所有制企业川南林业局分支机构金口河造林分公司党支部书记、经理。2010年1月19日，辜正文与王某1、王某2、周某1、周某2及金口河造林分公司部分职工合伙成立私人所有的乐山市金口河区板厂坪天麻种植专业合作社，法人代表为王某1，经营范围为天麻种植、加工、销售等。 2011年11月10日，辜正文安排金口河造林分公司出纳从金口河造林分公司账户上转款6万元到天麻合作社成员潘某某的个人账户上，用于天麻合作社购买天麻种。同月14日，天麻合作社以现金方式归还金口河造林分公司6万元。 2012年，天麻合作社欲贷款需提交验资资金。2012年2月29日辜正文安排他人从金口河造林分公司账户上转款20万元到王某1个人银行账户用于自筹资金验资。2012年3月6日天麻合作社归还金口河造林分公司该20万元。 2013年，天麻合作社因贷款需提供21万元的贷款保证金，辜正文于同年4月19日安排他人从金口河造林分公司账户上转款21万元到王某1个人银行账户上用于贷款保证金。同月25日天麻合作社归还金口河造林分公司21万元。 2013年，辜正文等5人代表天麻合作社实际出资人员成立私人所有的乐山市金口河区森之缘生态林业开发有限公司。为森之缘公司验资需要，2013年6月7日，川南林业局转款110万元到金口河造林分公司账上后，辜正文安排金口河造林分公司职工将该110万元和金口河造林分公司账上原有资金50万元共160万元一并取现后用于森之缘公司注册资金验资。2013年6月24日，森之缘公司通过天麻合作社归还金口河造林分公司160万元。同日，金口河造林分公司归还川南林业局110万元。 2013年11月21日，辜正文安排他人从金口河造林分公司账户上转款75万元到王某1个人账户上用于归还天麻合作社贷款本息。天麻合作社于2013年11月29日、30日分两次归还金口河造林分公司75万元。 2015年2月27日，天麻合作社为争取农业综合项目时需提供自筹资金验资，辜正文安排他人从金口河造林分公司账户上转款90万元到天麻合作社的银行账户上。次日验资完成后，天麻合作社归还金口河造林分公司90万元。 2015年3月25日，辜正文安排他人从金口河造林分公司账户上转款58万元给天麻合作社用于争取2014年省级财政支持农民专业合作社建设项目自筹资金验资。次日，天麻合作社归还金口河造林分公司该58万元。 二、认定辜正文犯贪污罪事实与原判一致。 另查明，2019年8月14日，监委机关在掌握了辜正文挪用公款的部分线索后决定立案调查，并于当日电话通知辜正文到峨边彝族自治县监察委员会接受调查，辜正文到案后如实供述了监察机关已掌握的挪用公款事实及尚未掌握的贪污事实。 上述事实，有经过一审庭审示证、质证并采信的移送函、立案决定书、留置决定书、留置执行通知书、归案经过、移送审查起诉意见书，户籍证明、四川省林业学校毕业生分配介绍信、转正定级审批表、劳动合同书、任免职通知、峨纪综（2019）61号关于给予辜正文开除党籍处分的决定，峨边彝族自治县监察委员会对辜正文有关问题的初步核实情况报告、立案审查调查呈批报告、立案审批表，查询金融财产通知书回执及查询单，天麻合作社工商登记资料、农民专业合作社设立登记申请书、天麻合作社工商变更登记申请书、税务资料、记账凭证、陈仲华等多名未出资人及曾红梅等多名出资人证言，森之缘公司工商登记资料，金口河造林分公司的账户交易明细、交易凭证、业务凭证，潘某、王某1、廖某3、张某1、谢某银行交易明细、交易凭证、业务凭证，川南林业局记账凭证，《乐山市金口河区板厂坪天麻种植专业合作社关于工商登记变更验资需借款的请示》，政府采购项目申请表，《黑竹沟国家森林公园2016年禁止开发区补助资金使用方案》的请示、批复、招标投标文件、建设合同、竣工验收通知、关于同意四川省川南林业局2018年中央财政林业生态保护恢复资金（森林康养基地）使用方案的批复，四川省川南林业局宣教中心展厅设计及布展服务采购项目竞争性磋商文件及采购项目设计施工一体化工程合同，竣工验收报告，证人尹某、沈某、费某、杜某、方某、廖某1、林某、杨某1、陈某、张某1、廖某2、李某、胡某、周某3、罗某、万某、杨某2、张某2的证言，周某与辜正文微信聊天记录，扣押决定书、扣押款物文件清单、随案移送赃证款物品清单，被告人辜正文的供述、电子日记截图等证据证明。 本案事实清楚，证据确实、充分。 根据查明的事实，对控辩双方争议焦点评判如下： 1.关于辜正文及其辩护人辩解、辩护称川南林业局向天麻合作社借款610万元，辜正文不应承担610万元挪用公款责任的问题 经查，辜正文系610万元的使用人而非挪用人。610万元系川南林业局公款，辜正文时任川南林业局分支机构金口河造林分公司经理，对610万元无管理职责。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。据此，使用人辜正文要构成挪用公款罪，以川南林业局作出借用决定的负责人构成挪用公款罪为前提，即只有当辜正文与挪用人共谋并实施挪用公款行为时，对辜正文才以挪用公款罪的共犯定罪处罚。在案证据证实，辜正文以天麻合作社名义向川南林业局主要负责人提出借款，至于借款如何决策操办,两人并无合谋，双方就借款达成合意，也不能认为是共谋挪用公款的行为；在案证据也不能证实辜正文指使或者参与策划川南林业局主要负责人挪用公款。川南林业局出借公款的内部审批手续如何，如何操作将公款借出，是经过单位领导集体研究还是个人擅自决定，无证据证实辜正文知晓。现有证据也不能证明川南林业局主要负责人将其个人决定借款的情况告诉过辜正文。故辜正文作为资金使用人,对610万元不承担挪用责任。辜正文及其辩护人的相关辩解辩护意见予以采纳。 2.关于辜正文及其辩护人辩解、辩护称原判认定事实中另320万元非辜正文个人决定，辜正文不构成挪用公款罪的问题 经查，辜正文辩称挪用320万元是请示川南林业局领导同意，并非辜正文个人决定的意见，无证据佐证。在案证据证实，辜正文利用其时任川南林业局金口河造林分公司经理的职务便利，擅自决定，多次将分公司公款借给其个人参股的天麻合作社用于购买种子、验资及贷款保证金等经营活动，故原判认定辜正文挪用公款罪并无不当。辜正文及其辩护人的该辩解辩护意见与查明事实不符，不予采纳。 3.关于辜正文及其辩护人辩解、辩护称应充分考虑特困企业川南林业局大力支持职工发展林下经济而采取借支公款等措施的历史背景的问题 经查，支持林下经济的发展必须依法依规进行。而辜正文利用职务之便，挪用公款用于营利活动，情节严重的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应依法惩处。 4.关于辩护人辩护称辜正文被监委留置后首次讯问时主动交代了挪用公款事实，系自首的问题 经查，峨边彝族自治县监察委员会对辜正文有关问题的初步核实情况报告、立案审查调查呈批报告、立案审批表等证据证实，监察机关已掌握辜正文挪用公款线索。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款规定，辜正文的行为依法不构成自首。辜正文辩护人的该辩护意见与查明事实和法律规定不符，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）辜正文利用担任川南林业局金口河造林分公司经理职务便利，挪用公款320万元进行营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪；辜正文利用担任川南林业局发展规划部部长职务便利，采取重复安排项目、项目未完成便组织验收为合格等方式，非法占有公共财物折合人民币11.16万元，数额较大，其行为构成贪污罪。辜正文犯数罪，依法应数罪并罚。在挪用公款犯罪中，辜正文有坦白情节，依法可以从轻处罚。辜正文归案后如实供述监察机关尚未掌握的贪污犯罪事实，系自首，且积极退赃，依法可以从轻处罚。原判认定辜正文挪用川南林业局公款610万元系适用法律不当，依法予以纠正。辜正文挪用公款320万元，情节严重，依法应判处五年以上有期徒刑，原判对辜正文挪用公款判处有期徒刑五年，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王树军 审 判 员 李韵梅 审 判 员 苏微颖 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 王 玲 书 记 员 颜 锐 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。