湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4364号上诉人（原审被告）；长沙友仁建筑工程有限公司，住所地长沙市望城区白箬铺镇大塘村坝湾组。法定代表人：朱立新，系公司总经理。委托诉讼代理人：阮文，湖南华湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丽云，湖南华湘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地长沙市雨花区湘府东路二段208号万境财智中心北栋24层。法定代表人：宁和球，系公司董事长。委托诉讼代理人：石纪伟，湖南麓谷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘宇，男，汉族，1971年12月30日出生，住长沙市岳麓区。被上诉人（原审第三人）：五矿二十三冶建设集团矿业工程有限公司，住所地长沙市雨花区湘府东路二段208号万境财智中心北栋8层。法定代表人：李林凡，系公司董事长。委托诉讼代理人：吴建中，系公司职员。委托诉讼代理人：王喜，系公司职员。上诉人长沙友仁建筑工程有限公司（以下简称友仁公司）因与被上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称五矿二十三冶公司）、刘宇、五矿二十三冶建设集团矿业工程有限公司（以下简称五矿二十三冶矿业公司）追偿权纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初9638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。友仁公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，并改判友仁公司不承担责任；2、请求五矿二十三冶公司、刘宇、五矿二十三冶矿业公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、刘宇与五矿二十三冶公司之间存在事实上的挂靠与被挂靠关系，涉案15件案件中，法院均是判决刘宇与五矿二十三冶公司承担连带责任，友仁公司不承担责任。2、五矿二十三冶公司与友仁公司不具有任何合同关系，友仁公司没有任何损害五矿二十三冶公司权益的行为，其没有向友仁公司追偿的事实与法律基础。3、友仁公司仅提供收款账户，从未参与施工，也未与五矿二十三冶公司或五矿二十三冶矿业公司进行过对接。五矿二十三冶公司辩称，1、刘宇与五矿二十三冶公司不存在挂靠关系，五矿二十三冶公司在15名当事人就涉案工程欠款提起诉讼之前与友仁公司从未有过业务接洽,也不认识刘宇。刘宇自认未参与涉案项目的招投标活动，彭新华无权与刘宇签订框架协议，框架协议也未得到五矿二十三冶公司的追认。2、涉案工程系五矿二十三冶矿业公司借用五矿二十三冶公司的资质承揽，五矿二十三冶矿业公司将工程转包给友仁公司。在友仁公司出具《承诺函》之后，友仁公司与五矿二十三冶矿业公司签订了《工程施工协议书》和《安全生产协议书》，双方依据协议组织了相关生产和施工活动。3、刘宇自认与友仁公司存在施工挂靠关系。4、刘宇承认其业务接洽对象是五矿二十三冶矿业公司，在结算定案表上签名系五矿二十三冶矿业公司通知和在五矿二十三冶矿业公司办公室签署，与五矿二十三冶公司没有业务往来和业务接洽，定案表上五矿二十三冶公司的印鉴加盖于其签名之前。五矿二十三冶矿业公司辩称，1、五矿二十三冶矿业公司与刘宇之间不存在挂靠关系，不存在协议或授权，与刘宇发生的业务接洽是出于施工管理需要，并基于友仁公司出具的刘宇身份文件和《工程协议书》约定。2、五矿二十三冶矿业公司已履行《工程施工协议书》约定的义务。3、《工程施工协议书》表明涉案工程已由五矿二十三冶矿业公司转至友仁公司，五矿二十三冶矿业公司收取的费用为转包费，并非管理费用，且友仁公司通过委派的项目人员实际履行了《工程施工协议书》规定的施工人义务。4、友仁公司未向法庭提供“过账协议”，刘宇向友仁公司支付的1%管理费符合挂靠管理费的市场行情。在长沙市雨花区大山钢材经营部以及张树其等八人诉讼案件中，和友仁公司向五矿二十三冶矿业公司出具的《承诺函》《委托付款函》中，均自认与刘宇存在挂靠与被挂靠关系。5、五矿二十三冶矿业公司要求刘宇在结算定案表上签名，目的在于要求其代表友仁公司对工程结算进行确认，不应视为授权行为。6、彭新华与刘宇之间不存在联营合作关系。五矿二十三冶矿业公司从未授权彭新华与刘宇或者友仁公司签订过任何协议，对联营框架协议并不知晓，并且彭新华在涉案项目期间的工资费用由友仁公司依据《工程施工协议》支付。7、友仁公司已收取2500多万元，刘宇造成的损失应由友仁公司承担连带责任。刘宇辩称，1、参与项目投标人员为五矿二十三冶矿业公司经营部的工作人员。2、在施工过程中，刘宇代表五矿二十三冶公司，中标公司为五矿二十三冶公司，项目的挂牌和公司的公示牌都是五矿二十三冶公司。3、在其他15诉讼案件中，并未自认与友仁公司存在挂靠关系，支付给友仁公司的费用为走账费用并非管理费。4、刘宇已向五矿二十三冶矿业公司支付管理费和人工费用，五矿二十三冶公司应向五矿二十三冶矿业公司追偿。5、彭新华作为五矿二十三冶矿业公司所属安装分公司下属项目部项目经理，代表五矿二十三冶矿业公司与刘宇签订了框架协议。五矿二十三冶公司向一审法院起诉请求：1、判令刘宇、友仁公司共同连带向五矿二十三冶公司支付款项2589802元及利息38847.03元（自2019年7月6日起暂算至2019年10月5日，此日之后至款项清偿之日止的利息另行计算）；2、判令刘宇、友仁公司承担该案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年11月21日，五矿二十三冶公司中标“长沙运达中央广场连通地铁出入口通道工程”，中标项目经理为彭新华。2013年12月1日，五矿二十三冶公司（承包人）与湖南运达房地产开发有限公司（发包人）签订的《建设工程施工合同》，约定由五矿二十冶公司承包运达中央广场连通地铁出入口通道工程项目。承包人派驻本工程的项目经理为彭新华。在签订上述合同之前，刘宇与彭新华签订了《联营合作工程施工框架协议书》，协议书抬头甲方标注为五矿二十三冶矿业公司，乙方为刘宇。双方共同联营合作运达中央广场连通地铁出入口通道工程的施工项目及其相关的配套工程。如本项目中标，在业主与甲方签订本项目合同三天内，甲乙双方在此框架协议的基础上正式签订合同书。落款处甲方由彭新华签字，未加盖任何公章，乙方由刘宇签字。2013年12月26日，五矿二十三冶矿业公司（甲方）与友仁公司（乙方）签订《工程施工协议书》，约定双方共同联营合作“运达中央广场连通地铁出入口通道工程的施工项目及其相关配套工程”，按照甲方与业主确认的结算价扣除税费、甲方管理费、人员工资及其他应扣除的费用后支付给乙方，乙方自负盈亏。工程结算价在3000万以内，乙方向甲方缴纳9.5％项目纯管理费，3000万以上的，超出部分乙方向甲方缴纳5％项目纯管理费，管理费每月从业主拨付的工程款中按比例逐笔扣缴。乙方按照自主经营、独立核算、自负盈亏的原则合法经营，工程施工期间必须服从甲方工程管理和财务监督，遵守甲方项目管理的有关制度和规定，严格履约。同时，刘宇以友仁公司项目负责人的名义向五矿二十三冶矿业公司公司出具《承诺函》，承诺五矿二十三冶矿业公司与业主方签订的《合同文件》，包括《施工合同》《安全生产合同》《廉政合同》等规定的责任和义务概由该公司履行和承担，对本工程的安全、质量、进度、资金使用等负全面责任。如发生安全事故、质量事故、工程进度滞后、工程款挪作他用、拖欠材料款、拖欠民工工资等问题，一切经济责任、法律责任概由本人承担。友仁公司在承诺书中加盖公司合同专用章，刘宇在项目负责人处签字。2017年10月24日，就涉案工程签订的《建设工程结算审查定案表》中，建设单位意见处盖有湖南运达房地产开发有限公司公章，施工单位意见处盖有五矿二十三冶公司的公章，并且刘宇在该栏代表签名处签字。刘宇按照最终结算的10个点向五矿二十三冶矿业公司支付管理费，另外还支付了人工工资108万元。刘宇向友仁公司以资金往来款为基数，按照1个点支付。刘宇直接与湖南运达房地产开发有限公司进行结算。因刘宇对外以长沙轨道2号线长沙大道站地下空间开发项目部等名义与多人分别签订《工程施工合同书》《劳务分包合同》《买卖合同》等，无力支付欠款，多次被诉至法院，法院生效裁判文书判令五矿二十三冶公司与刘宇对外承担连带责任。上述判决生效后，2019年6月18日、26日，五矿二十三冶公司被长沙市雨花区人民法院两次扣划累计2589802元。五矿二十三冶与刘宇、友仁公司多次协商未果，遂成本诉。另查明，五矿二十三冶矿业公司、刘宇、友仁公司均无承接涉案工程的资质。五矿二十三冶矿业公司是由五矿二十三冶公司于2004年6月18日法人独资成立的有限责任公司，唯一股东为五矿二十三冶公司。一审法院认为，该案争议焦点为五矿二十三冶公司是否享有追偿权以及对内追偿责任人及其责任份额的问题。五矿二十三冶公司作为运达中央广场连通地铁出入口通道工程的承包人，在涉案工程《建设工程结算审查定案表》上加盖了该公司公章，且刘宇在公章处签字，应视为五矿二十三冶公司知晓并认可刘宇为涉案项目负责人的身份，刘宇作为实际施工人与五矿二十三冶公司之间形成实际上的挂靠与被挂靠关系。五矿二十三冶公司就涉案工程被法院扣划2589802元后有权对内向相关责任人追偿。关于对内追偿责任人及其责任份额的承担问题，五矿二十三冶矿业公司借用五矿二十三冶公司资质承揽涉案项目后，通过与友仁公司签订的《工程施工协议书》，最终将涉案工程转包或分包给实际施工人刘宇，同时还向刘宇实际收取10％的管理费，其与刘宇形成挂靠与被挂靠的关系，其应对刘宇的涉案债务承担连带责任。在涉案工程的实际施工中，友仁公司自愿出借公司账户供刘宇使用，且实际收取一定比例的管理费，两之间亦形成事实上的挂靠与被挂靠关系，友仁公司应对刘宇就涉案债务承担连带责任。二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。故对五矿二十三冶公司主张刘宇、友仁公司对涉案2589802元承担共同偿还责任的诉讼请求，一审法院予以支持。刘宇、友仁公司与五矿二十三冶矿业公司之间的内部责任分摊问题，各方可另行协商解决。刘宇辩称其实际与五矿二十三冶矿业公司签订合同，整个项目部是以五矿二十三冶名义成立，其应向五矿二十三冶矿业公司追偿的抗辩理由，不予采纳。友仁公司辩称刘宇为实际施工人，对外不代表友仁公司，该公司并未实际参与项目的施工与管理，由此产生的债权债务不承担责任的抗辩理由，无法律依据，不予采纳。关于利息，五矿二十三冶公司主张刘宇、友仁公司以2589802元为基数按年利率6％的标准从2019年7月6日起计付利息至实际付清之日止的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。判决如下：限刘宇、友仁公司于判决生效之日起七日内共同向五矿二十三冶公司偿还2589802元及利息（自2019年7月6日以2589802元为基数按年利率6％标准计付至实际付清之日止）。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费减半收取13915元，财产保全费5000元，共计18915元，由刘宇、友仁公司共同负担（此款已由五矿二十三冶公司先行垫付，刘宇、友仁公司在给付上述款项时一并给付五矿二十三冶公司）。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：2014年3月26日，友仁公司与刘宇签订了《建设工程内部承包合同》，约定友仁公司将运达中央广场连通地铁出入口通道工程发包给刘宇，刘宇按照工程总造价1%向友仁公司缴纳管理费。再查明：涉案工程系五矿二十三冶矿业公司借用五矿二十三冶公司名义承包。本院认为，第一，五矿二十三冶矿业公司、友仁公司、刘宇均无承接涉案工程的资质，涉案工程系五矿二十三冶矿业公司借用五矿二十三冶公司名义中标承包，故五矿二十冶矿业公司与五矿二十三冶公司之间存在实质上的挂靠关系。第二，刘宇借用友仁公司名义从五矿二十三冶矿业公司处违法承包涉案工程，故刘宇与友仁公司之间存在事实上的挂靠关系。第三，根据起诉状以及当事人的陈述，五矿二十三冶公司、五矿二十三冶矿业公司、友仁公司知晓实际施工人系刘宇的事实具有高度盖然性。因此，对外而言，因涉案工程中标单位为五矿二十三冶公司，实际施工人是刘宇，故五矿二十三冶公司与刘宇之间形成挂靠关系；对内而言，五矿二十三冶公司对外承担责任并不必然影响五矿二十三冶公司、五矿二十三冶矿业公司、友仁公司、刘宇之间责任的分摊。五矿二十三冶公司对外已经承担责任2589802元，其有权向五矿二十三冶矿业公司、友仁公司、刘宇行使追偿权。五矿二十三冶公司、五矿二十三冶矿业公司、友仁公司、刘宇之间借用资质、挂靠、转包等行为违反了法律的禁止性规定，属于无效行为，法律后果应按合同无效的情形进行处理。五矿二十三冶公司、五矿二十三冶矿业公司、友仁公司、刘宇均有过错，应各自承担责任。因刘宇系涉案工程的实际施工人，其对整个涉案工程进行了管理、施工和结算，且刘宇也未提起上诉，故本院对于一审判决关于刘宇的责任予以维持。五矿二十三冶公司为五矿二十三冶矿业公司提供资质，且未对涉案工程尽到管理义务，其自身存在过错，其要求友仁公司对2589802元承担全部责任依据不足，本院综合考虑五矿二十三冶公司、五矿二十三冶矿业公司、友仁公司的过错程度，酌情确定友仁公司对五矿二十三冶公司承担15%的连带责任。五矿二十三冶矿业公司、友仁公司、刘宇之间的责任分摊问题，各方可另寻合法途径主张权利。综上所述，友仁公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初9638号民事判决；二、刘宇于本判决生效之日起10日内向五矿二十三冶建设集团有限公司偿还2589802元及利息（自2019年7月6日以2589802元为基数按年利率6％标准计付至实际付清之日止）；三、长沙友仁建筑工程有限公司对本判决第二项债务承担15%的连带责任；四、驳回五矿二十三冶建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费18915元，由刘宇负担；二审诉讼费13915元，由五矿二十三冶建设集团有限公司负担10000元，长沙友仁建筑工程有限公司负担3915元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  郭柏奎审判员  邓 安二〇二〇年九月二十二日法官助理杨威书记员杨威