湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10271号上诉人（原审被告）：长沙三华广告商贸有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区建湘南路289号14002号。法定代表人：欧阳利，系公司总经理。委托诉讼代理人：徐学伟，男，1988年11月5日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区，系公司员工。委托诉讼代理人：邹华成，男，1983年10月22日出生，汉族，住湖南省汨罗市，系公司员工。被上诉人（原审原告）：蒋芹，女，1975年10月20日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：田芳，湖南泓锐律师事务所律师。上诉人长沙三华广告商贸有限公司（以下简称三华广告公司）因与被上诉人蒋芹劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初2042号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人三华广告公司上诉请求：一、撤销（2020）湘0102民初2042号民事判决中的第（一）、（二）项判决，并依法改判；二、维持（2020）湘0102民初2042号民事判决中的第（三）项判决；三、由蒋芹承担本案诉讼费。事实与理由：第一、一审判决没有查明有关案件最基本、最关键的事实，而按照“高度盖然性规则”认定三华广告公司与蒋芹存在全日制用工的事实，这是错误的，对三华广告公司也是不公平的。蒋芹每月实际工作时间每月近10天左右，其每年休息时间超过国家规定的年休假时间，若再予支持蒋芹的年休假诉求显然有失公平；第二、一审判决中对蒋芹申请的经济补偿金予以支持，属法律适用错误，三华广告公司业务发生变化时，在未改变蒋芹的薪资待遇、劳动条件的情况下，蒋芹在签收相关通知文件后仍拒绝签订劳动合同，应当视为蒋芹主动与三华广告公司解除劳动关系，不应再适用经济补偿金条款。综上，请求依法支持三华广告公司上诉请求。被上诉人蒋芹辩称，上诉人三华广告公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人（原审原告）蒋芹向一审法院起诉请求：1、判令三华广告公司向蒋芹支付经济赔偿金37400元（1700元/月×11个月×2）；2、判令三华广告公司支付蒋芹未休年休假工资11724元（1700元/月÷21.75天×300%×50天）；3、判令三华广告公司补足蒋芹生育津贴14193.7元（2695元/月÷30天×158天）；4、判令三华广告公司配合蒋芹办理失业金的领取手续或者直接支付失业金53836.8元。一审判决主文：一、限长沙三华广告商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付蒋芹经济补偿金18700元；二、限长沙三华广告商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付蒋芹应休未休年休假工资2344.83元；三、驳回蒋芹的其他诉讼请求。一审案件受理费予以免交。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、三华广告公司与蒋芹之间是否为非全日制用工形式；二、三华广告公司是否应支付蒋芹经济补偿金；三、三华广告公司是否应支付蒋芹未休年休假工资。关于三华广告公司与蒋芹之间是否为非全日制用工形式的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条之规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”本案中，三华广告公司与蒋芹签有书面合同，合同中并未明确双方系非全日制用工形式。与此同时，现有证据足以证实蒋芹入职三华广告公司后的工作岗位、考勤考核方式、工资支付方式以及处罚方式等均符合全日制用工的特点。虽然蒋芹自认其工作时间较短，与非全日制用工的工作时长有吻合之处，但认定用人单位和劳动者之间属于何种用工形式，应综合用人单位和劳动者劳动合同内容、日常管理、工作性质及工资发放等因素予以认定。此外，在全日制用工中，用人单位和劳动者可依据工作性质对工作时间进行调整，仅依据工作时间较短这一因素就认定三华广告公司与蒋芹之间系非全日制用工关系，依据不足。故三华广告公司以蒋芹工作时间较短为由主张双方为非全日制用工形式，于法无据，本院不予采信。关于三华广告公司是否应支付蒋芹经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定“…有下列情形之一，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同…”、第四十条之规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”、第四十四条之规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；…”、第四十六条之规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：…（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；…（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的…”、第四十七条之规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…”。本案中，蒋芹于2009年7月1日入职三华广告公司后一直从事浙江中烟长沙区域市场终端维护工作，因三华广告公司未取得2020年浙江中烟市场终端咨询服务项目经营权，致使其与蒋芹订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，后双方未能就变更劳动合同事宜达成一致而解除劳动合同关系。因此，三华广告公司与蒋芹解除劳动合同关系符合法定情形，三华广告公司依法应支付蒋芹经济补偿金。蒋芹自2009年7月1日入职三华广告公司直至双方解除劳动合同，共计工作10年6个月，依据法律规定应按照11个月的标准计算经济补偿金，即1700元/月×11个月=18700元。一审法院认定三华广告公司应支付蒋芹经济补偿金18700元并无不当，本院予以维持。关于三华广告公司是否应支付蒋芹未休年休假工资的问题。参照《工资支付暂行规定》第六条之规定“…用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”又根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定“…单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。三华广告公司应提供两年内支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字的书面记录，但其未能就蒋芹是否已享受带薪休假或是否已支付其休假工资的问题提供有效证据，故其应承担举证不能的法律责任。另查，三华广告公司于一审笔录中已自认未安排蒋芹休年假的事实，故三华广告公司依法应向蒋芹支付未休年休假工资。一审法院根据蒋芹的工资标准及工作年限确定三华广告公司应支付蒋芹两年内未休年休假工资2344.83元并无不当，本院予以维持。综上所述，三华广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由长沙三华广告商贸有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王力夫审判员  周 坤审判员  罗 希二〇二〇年九月二日法官助理黄毕莅书记员王嘉翌附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。