贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔27民终1518号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司平塘支行。营业场所：贵州省黔南布依族苗族自治州平塘县金盆街道办事处（原平湖镇）中山路10号。统一社会信用代码：915227272164000623。负责人：刘进，系平塘支行行长。委托诉讼代理人：龙琪，男，1965年11月6日生，汉族，贵州省人。被上诉人（原审原告）：林洲，男，1988年5月14日生，汉族，福建省福州市人，户籍地：福建省福州市鼓楼区，现住平塘县。上诉人中国工商银行股份有限公司平塘支行（以下简称工商银行平塘支行）因与被上诉人林洲储蓄存款合同纠纷一案，不服平塘县人民法院（2019）黔2727民初1810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工商银行平塘支行上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人制发的借记卡及交易在防伪技术上是否存在缺陷，应由有资质的相关机构依法作出认定，一审判决在未有相关证据证明的情况下作出该认定，属于认定事实错误；被上诉人借记卡被盗刷的关键是其未尽到对自己设置的密码的妥善保管义务，只要被上诉人的密码未泄露，第三人无论用什么方法复制了银行卡，都不能盗刷，因此，未查清被上诉人是否对其设定的密码尽了妥善保管的义务就认定上诉人承担违约责任，属于基本事实认定错误；上诉人所举的被上诉人开户申请书《凭证》客户签名处已经提示须遵守《客户须知》，包括“客户须妥善保管账户介质、密码……自行承担因保管不善造成的损失”以及“使用正确密码进行了凭密办理业务，均视为开户人本人行为”的明确说明，上诉人已经履行对被上诉人妥善保管密码及“使用正确密码进行的凭密办理业务均视为开户人本人的行为”进行提示及明确说明义务。2、本案发生的刷卡消费发生在国外，并且不是发生在金融机构，是通过POS机刷卡消费，上诉人的查证权力受限，案件基本事实难以查清，而被上诉人认为该刷卡消费行为可能涉嫌犯罪，已经向公安机关报案，公安机关的侦查结果能才明确上诉人与被上诉人的过错责任，因此，应当依照《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，裁定驳回被上诉人起诉。被上诉人林洲二审辩称：1、对于案涉借记卡的防伪技术是否尽到防范义务的举证责任在于上诉人，在上诉人无法提供证据证明的情况下，应承担举证不能的后果，且被上诉人的银行卡在国外被盗刷时，被上诉人本人持卡在国内，系他人使用伪造的借记卡在国外消费所致，该事实正好说明上诉人在案涉借记卡的防伪技术上未尽到防范义务，构成违约；被上诉人在得知自己的银行卡被盗刷后第一时间通过上诉人进行了账户冻结，并向公安机关报案，公安机关的处警情况说明也证明被上诉人的银行卡被他人盗刷的事实，此外，上诉人也未提供任何有效证据证明被上诉人未尽到对自己设置的密码的妥善保管义务；上诉人单方制作的格式条款具有免除己方责任的情形，其没有证据证明已经就该条款的内容向被上诉人进行了提示及明确说明，且没有证据证明被上诉人对持有的借记卡没有妥善保管和合理使用，因此，在没有证据证明被上诉人在使用借记卡中存在违约或者违法犯罪情形前提下，应由上诉人承担被上诉人存款损失的责任；2、根据《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条的规定，商业银行对储户存款具有安全保障义务，案涉借记卡系银联卡，美国POS机接受伪造的借记卡刷卡消费的交易行为系代表上诉人的行为，故应认定上诉人在案涉借记卡的防伪技术上未尽到防范义务，已经构成违约；被上诉人基于与上诉人的储蓄存款合同关系提起诉讼，与他人利用银行卡实施盗刷行为而应承担的刑事责任不是同一法律关系，双方的储蓄存款合同本身不涉及犯罪，因此，公安机关的侦查行为并不影响上诉人责任的承担。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审原告林洲林洲向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告借记卡被他人盗刷的损失壹拾贰万零玖佰柒拾玖元陆角（￥120979.60元）；2、诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：2015年11月原告到平塘县伯爵房地产开发有限公司上班，在上班期间，原告在被告工商银行平塘支行办理了银行芯片借记卡1张，卡号为62×××02。2019年9月5日凌晨4点左右，原告连续收到三条银行手机提示短信，由于原告银行卡数量多，资金流水量大，未及时查看短信，2019年9月6日早上10点35分接到工商银行客服电话告知借记卡上有一笔1001.7美元的境外消费未成功，询问原告是否在境外消费。原告查看后当即通过客服临时冻结银行卡并拨打110报警，随后到派出所做笔录，派出所警察复印走原告尾号4902的银行卡。原告所随身携带的上述借贷卡在境外即美国消费授权成功，授权消费金额分别为49602.72元、21688.61元、49688.27元，共计120979.60元。平塘县公安局的《“平塘县林洲银行卡被盗刷案”接处警情况说明》载明该局“认为有犯罪事实，应当依法追究刑事责任，于2019年9月11日将该案立为刑事案件侦查”。一审法院认为：关于原告的借记卡2019年9月5日凌晨3时52分至3时54分在美国POS机上连续刷卡消费3次支出人民币共计120979.60元是否系被盗刷的问题，2019年9月6日上午被告客服致电原告询问原告是否在国外有刷卡消费时，原告通过查看手机短信发现该卡于2019年9月5日凌晨在境外有刷卡消费记录，原告当即致电被告工商银行客服对该卡进行冻结，并当即向平塘县公安局报案。根据平塘县公安局的处警情况说明，可以认定在2019年9月5日凌晨3时许案涉借记卡在美国发生3次刷卡消费行为时，原告持有借记卡且人在中国境内，因此对于原告诉称的借记卡在国外被盗刷一事应予以采信。关于原告的借记卡被盗刷损失120979.60元被告是否应当承担赔偿责任的问题，原告林洲持有被告工商银行平塘支行制发的借记卡，原告与被告之间依法成立储蓄存款合同关系。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条规定，商业银行对储户存款具有安全保障义务。被告作为经营存、贷款业务的专业金融机构，负有保障储户存款安全义务，案涉借记卡系银联卡，美国POS机接受伪造的借记卡刷卡消费的交易行为系代表被告工商银行平塘支行的行为，故应认定被告工商银行平塘支行在案涉借记卡的防伪技术上未尽到防范义务，已经构成违约。被告工商银行平塘支行为原告提供借记卡服务，就应当确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。被告作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，应当承担伪卡的识别义务，案涉伪卡交易能够进行，说明原告持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储到其他的伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常交易活动，因此可以认定被告制发的借记卡及交易在防伪技术上存在缺陷，被告未能履行交易安全保障义务，给原告造成经济损失，应当承担赔偿责任。原告要求被告工商银行平塘支行赔偿存款损失120979.60元，有事实和法律依据，依法应予以支持。关于被告工商银行平塘支行提出的使用密码交易即视为本人交易问题。原告办卡时的《客户须知》虽然规定“使用正确密码进行的凭密办理业务，均视为开户人本人行为。”但是该条款系银行单方制作的格式条款，具有免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利情形，被告工商银行依法应当履行提示及明确说明义务。审理中被告没有证据证明已经就该条款的内容向原告进行了提示及明确说明，故该条款应为无效，在本案不应适用。被告也没有证据证明原告对其持有的借记卡没有妥善保管和合理使用，因此在没有证据证明原告在使用借记卡中存在违约或者违法犯罪情形前提下，被告应先承担原告存款损失的责任。关于被告提出案涉借记卡被盗刷公安机关已经进行刑事立案侦查，应当将本案移送公安机关进行处理的问题。原告基于其与被告工商银行平塘支行的储蓄存款合同关系提起本案诉讼，被告基于储蓄存款合同应当承担的民事责任与他人利用银行卡实施盗刷行为而应承担的刑事责任并不是同一法律关系，原告与被告之间的储蓄存款合同本身不涉及犯罪，亦没有证据证明原告系实施盗刷行为的共同行为人，因此，公安机关的侦查行为并不影响被告对原告责任的承担。被告承担责任后，可依法向有关责任人进行追偿。被告关于本案应当移送公安机关处理或中止审理的意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：由被告中国工商银行股份有限公司平塘支行于本判决书生效后十五日内赔偿原告林洲因借记卡被盗刷造成的存款损失壹拾贰万零玖佰柒拾玖元陆角（￥120979.60元）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2720元，因适用简易程序减半收取1360元，由被告中国工商银行股份有限公司平塘支行负担。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，被上诉人办理借记卡后，与上诉人形成储蓄合同关系，上诉人负有保证被上诉人存款安全的义务，其应当采取有效措施避免向储户发行的银行卡被非法复制，确保伪卡不能有效使用的安全保障功能。本案中，上诉人发行的借记卡经公安机关接处警基本能认定已被非法复制，并因此导致被上诉人财产损失，在无证据证明被上诉人存在恶意或有明显过错的情形下，上诉人作为合同相对方应当承担赔偿责任。上诉人以被上诉人未妥善保管借记卡密码存在过错为由拒绝承担赔偿责任，因现有证据未表明被上诉人对密码的泄露存在故意或过错，故对其该项主张，不予采信。被上诉人基于与上诉人之间的合同关系起诉要求上诉人承担民事责任，虽与他人使用伪卡进行交易涉嫌犯罪有一定关系，但并无法律意义上的关联，双方之间的储蓄存款合同本身并不涉及犯罪，故上诉人以本案涉嫌犯罪为由主张驳回起诉，缺乏依据，不予支持。上诉人承担责任后，可依法向有关责任人进行追偿。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2720元，由上诉人中国工商银行股份有限公司平塘支行负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 王 锦审判员 李颖敏二〇二〇年九月二日法官助理吴奕书记员肖淑君