新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终1423号 上诉人（原审被告）：张小军，男，1975年7月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：马中丰，新疆伟民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛中建，男，1976年6月30日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。被上诉人（原审原告）：李红江，男，1974年12月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘文斌，新疆星河律师事务所律师。上诉人张小军因与被上诉人李红江、薛中建合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初9899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人张小军委托诉讼代理人马中丰，被上诉人李红江、薛中建及二人共同委托诉讼代理人刘文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张小军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回薛中建、李红江要求解除合伙协议、返还出资款的请求。事实和理由：张小军与薛中建、李红江签订的合伙协议书已经实际履行，张小军提交的微信交易明细以及有李红江签字的交款单，足以证实该事实，一审法院认定微信记录系三方经营的另一酒吧的收款记录，属认定事实有误；三人合伙经营的美丽会酒吧的账目及收银均由李红江负责管理，张小军无法提供相应证据；合伙出资中23万元已用于支付房租，其中有5万元系保证金，租赁期限为6个月，房屋租赁合同及保证金证据均在李红江处，对此，一审法院未予查明，属认定事实不清。综上，请求二审法院依法改判。薛中建与李红江共同辩称，案涉美丽会酒吧并非张小军所有，酒吧转让手续未完成就已被拆除，三人合伙协议约定的合伙事项并未进行，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。薛中建、李红江向一审法院起诉请求：1．判令解除三方签订的合伙经营协议书；2．判令张小军向薛中建返还合伙出资款900,000元；3．判令张小军向李红江返还合伙出资款600,000元。一审法院认定事实：2018年6月21日，薛中建（乙方）、李红江（丙方）与张小军（甲方）签订了合伙经营协议书，约定：甲、乙、丙三方共同经营天山区民主路美丽会酒吧，经营场所：位于新疆乌鲁木齐市××区，面积：600平方米，合伙期限为5年，自2018年6月22日起至2023年6月22日；甲方以现金方式出资1,500,000元，占51％股份，乙方以现金方式出资900,000元，占29％股份，丙方以现金方式出资600,000元，占20％股份，各合伙人的出资，已于2018年6月22日交齐，由合伙负责人张小军统一保管，其他合伙人有监督和核查权；工资分配：李红江、张小军每人工资5,000元；全体合伙人决定，委托李红江、张小军为合伙负责人，其权限为：在每笔交易额为10,000元内全权进行交易，在经营期间，合伙收支款项统一在银行设立的XXXX账户上流转，由李红江负责保管和收银，张小军负责记账，每月月底结算，并制作结算单。协议签订后，薛中建、李红江向张小军银行卡中分别转账900,000元和600,000元。张小军亦收到上述款项。审理中，薛中建、李红江称三方约定的合伙协议未实际履行，故要求解除三方签订合伙经营协议书。张小军同意解除该协议书，但提出协议已实际履行，并提交了微信交易明细。薛中建、李红江对此不予认可，称三方尚合伙经营另一酒吧即哈乐淇淋吧，并已实际履行。且提交了哈乐淇淋吧股东协议。张小军对上述事实无异议。三方就上述事宜各持己见，未达成合意。一审法院认为，薛中建、李红江、张小军签订的合伙经营协议书系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。薛中建、李红江要求解除三方签订的合伙经营协议书，张小军亦表示同意，故对薛中建、李红江的该项诉讼请求予以支持。张小军称双方签订的合伙协议书已实际履行。薛中建、李红江不予认可。根据薛中建、李红江提供的证据可证实，除案涉美丽会酒吧外，三方尚合伙经营另一酒吧，故张小军提供的证据不足以证实微信交易明细中列明的款项即是案涉美丽会酒吧在合伙期间所收取的款项。案涉协议约定：在经营期间，合伙收支款项统一在银行设立的XXXX账户上流转，由李红江负责保管和收银，张小军负责记账，每月月底结算，并制作结算单。现张小军未提供相应有效的证据证实美丽会酒吧存在经营账目。综上，张小军提出案涉协议书已实际履行的抗辩主张，因证据不充分，应不予采信，一审法院认定涉案合伙经营协议书未实际履行，张小军收取薛中建出资款900,000元、收取李红江出资款600,000元属实，现因合伙经营协议书未实际履行，故张小军理应将薛中建的出资款900,000元、李红江的出资款600,000元予以返还，薛中建、李红江的诉讼请求合理合法，应予以支持，综上所述，薛中建、李红江的诉讼请求成立，应予支持。判决：一、薛中建、李红江与张小军于2018年6月21日签订的合伙经营协议书予以解除；二、张小军返还薛中建出资款900,000元；三、张小军返还李红江出资款600,000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张小军提交，1.张小军中国银行业务回单，载明张小军于2018年9月21日向李红江转账10万元，证明该款系张小军向李红江支付的酒吧营业所得；2.张小军中国银行尾号1626银行卡交易明细，载明2018年10月3日、2018年11月8日张小军分别向李红江、薛中建转账2,825元、17,000元，证明两笔款项均为张小军向李红江、薛中建转出的酒吧经营所得；3.微信记录截屏，证明李红江与张小军通过微信对账，2018年7月3日至10月3日，酒吧经营收入3230笔，共计977,919.12元；4.交款单复印件50份，证明美丽会酒吧经营每天产生的收入均经李红江签字确认，酒吧已实际经营；5.支出单及送货单复印件21页，证明酒吧经营期间的支出均有李红江签字；前述证据共同证明三人合伙的美丽会酒吧已实际经营；6.房屋租赁合同及收据，证明合伙出资中的23万元已用于支付租金。薛中建、李红江共同质证认为，1.业务回单，该10万元系张小军通过李红江账户向他人支付的销售款，是李红江作为员工且由张小军经营的哈乐淇淋吧的，与美丽会酒吧无关，对证据真实性认可，对关联性不予认可；2.银行交易明细，2,825元系用于支付给哈乐淇淋吧管理人员的工资，17,000元系张小军偿还薛中建购买玉石柜款项，均与美丽会酒吧无关，故对证据的真实性认可，对关联性不予认可；3.微信记录截屏，二人的对话并无关于美丽会酒吧经营与否的内容，故对真实性认可，对关联性不予认可；关于账目的截屏，该内容为李红江微信截屏，无法核实张小军如何获取，故对合法性不予认可，97万余元均系哈乐淇淋吧的收入，与美丽会酒吧无关，对证据关联性不予认可；4.交款单和支出单，均是复印件，无法核实真实性，故对真实性不予认可，即使有李红江确认，也仅是程序上的确认，并未收取款项，且相关支出及交款均是哈乐淇淋吧的，与美丽会酒吧无关，故对证据关联性不予认可；5.房屋租赁合同及收据，证据系复印件，无法核对真实性，且无相应支付凭证，故对证据真实性、合法性、关联性均不予认可。本案审理过程中，张小军申请调取李红江尾号为XXXX的银行卡交易明细，因该银行卡为三方约定的专门用于合伙收支的银行卡，交易内容关系到本案事实，故本院责令李红江提交其中国工商银行尾号4030银行卡2018年6月至2019年6月交易明细。对该证据，张小军举证认为，李红江尾号为XXXX的银行卡自2018年8月27日起即有收支记录，证明三方合伙的美丽会酒吧有实际经营；李红江、薛中建质证认为，该银行卡自2018年8月27日起才有收支记录，与张小军所述美丽会酒吧自2018年6月即开始经营相互矛盾，该卡因美丽会酒吧未经营，实际用于哈乐淇淋吧经营期间的账务收支，与本案无关，故对证据真实性认可，对关联性不予认可。针对双方当事人争议的事实，本院认定如下：1.银行业务回单，李红江对其收到10万元认可，但称该款系张小军经营的另一合伙体的收入，其是作为该店财务管理人员收取的；结合李红江在张小军经营的另一酒吧工作的事实，加之该业务回单上并未载明款项性质，故本院对该证据关联性不予确认，对证据不予采信；2.中国银行交易明细，2018年10月3日的2,825元系李红江转给张小军，并非张小军转给李红江，此与三人关于由李红江负责保管款项和收银的约定不符；薛中建认可收到17,000元，但称该款系基于双方其他债务关系；基于三方合伙协议约定，薛中建并无收取经营所得的权限，加之交易明细中亦未载明款项性质，故本院对该证据的关联性不予确认，对该证据不予采信；3.微信聊天记录及微信支付账单截屏，张小军均未提交证据原件，无法核实真实性，故本院对真实性不予确认，基于双方之间存在多个合伙关系，证据中又未显示系基于本案所涉美丽会酒吧的经营收入，故本院对该证据的关联性亦不予确认，对证据不予采信；4.交款单及支出单，均系复印件，无法核实真实性，且证据中仅载明“GAGA”“城四”，未有关于美丽会酒吧的信息，故本院对证据真实性及关联性均不予确认，对证据不予采信；5.房屋租赁合同及收条，张小军提交的亦均系复印件，无法核实真实性，且合同是否履行未有交付凭证予以佐证，张小军未提供其经其余合伙人同意后交付房租的证据，亦与三方关于张小军在10,000元内全权交易的约定，故本院对证据真实性不予确认，对证据不予采信；6.李红江银行交易明细，三方当事人对证据真实性均无异议，本院予以确认，但证据未显示收支款项的性质，基于李红江系张小军经营的另一酒吧的财务人员的事实，该卡的收支款项不能确定为美丽会酒吧的经营款项，故本院对证据的关联性不予确认，对该证据不予采信。本院二审审理过程中，张小军称三人签订合伙协议约定经营的美丽会酒吧，系他人注册经营的个体工商户，原经营者同时系张小军经营的其他酒吧的房东，在与原经营者协商美丽会酒吧转让事宜时未签订书面协议，交付完300万元转让款后，虽未变更经营手续，但三人实际经营美丽会酒吧一段时间，后因张小军经营管理的其他酒吧未按时交纳租金，原经营者将美丽会酒吧收回，张小军对此未报警亦未提起诉讼；对此，薛中建、李红江认可合伙协议约定经营的美丽会酒吧系需从原经营者处受让，但称酒吧转让事宜由张小军负责，二人将合伙款项支付张小军后，不清楚张小军是否向原经营者支付，但酒吧因未办理转让手续，三人一直未能接手经营。对于相关证据中“GAGA”“城四”所指店名，张小军称“GAGA”系美丽会酒吧的简称，“城四”系城市酒吧第四号店的简称；薛中建、李红江则称“GAGA”系哈乐淇淋吧的简称，“城四”为美丽会酒吧的简称。三方均认可美丽会酒吧已于2019年被拆除。本院对一审查明的事实及所依据的证据予以确认。另查明，张小军、薛中建、李红江与案外人曲妙盈、刘卫忠、莫健龙、宁红丽共计7人于2018年8月26日签订《哈乐淇淋吧股东协议》，约定：“……第二条、企业名称和地址1.企业中文全名称：哈乐淇淋吧。2.企业地址：乌鲁木齐市××区酒吧，二楼哈乐淇淋吧，城市酒吧4号店，城市酒吧6号店）……”本院认为，本案争议焦点为1.张小军与薛中建、李红江之间的合伙协议是否应当解除；2.张小军是否应当向薛中建、李红江返还款项及具体金额。一、关于协议是否应当解除。合同的解除或根据双方当事人约定，或依据法律规定，张小军与薛中建、李红江签订的合伙经营协议并未就合同解除条件进行约定。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”薛中建、李红江起诉请求解除双方合伙协议，张小军在本案一审中表示同意，双方符合协商一致可以解除合同的情形，且美丽会酒吧已被拆除，合同目的已无法实现，一审法院判令双方协议解除，并无不当，张小军上诉要求驳回薛中建、李红江关于解除双方协议的诉讼请求的理由不能成立，本案不予采信。二、关于张小军是否应当向薛中建、李红江返还款项及具体金额。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”张小军是否应当向薛中建、李红江返还投资款这一问题的核心为三方约定的合伙是否已实际进行，对此三方各执一词，张小军主张三方合伙的美丽会酒吧已实际经营且投入款项，并认为应当在扣除成本后再向李红江、薛中建返还合伙盈余。对此，首先，本案已经查明，三方协议合伙经营的美丽会酒吧，需从案外人处转让取得，即受让该酒吧是三人合伙经营的前提。张小军作为三方约定的合伙负责人，实际收取了李红江、薛中建的投资款，其亦认可自己作为合伙负责人与美丽会酒吧经营者就转让事宜进行协商，张小军同时主张已将转让款交付酒吧经营者，但张小军既未提交能够证实其与酒吧转让方达成转让协议的证据，亦未提交能够证实将合伙款项交付酒吧转让方的证据，依据上述法律规定，张小军应当承担举证不能的不利后果，结合张小军关于美丽会酒吧因其经营的其他酒吧欠付租金而被原经营者收回的自述，张小军关于其已从案外人处受让美丽会酒吧、三人已实际经营美丽会酒吧的主张不能成立，本院不予采信。其次，三方合伙协议约定由李红江负责款项的保管和收银，张小军负责记账。对此，张小军提供其与李红江、薛中建的交易往来、交款单及送货单复印件等证据。本院认为，张小军作为三方约定的合伙负责人并负责记账，应持有经营期间的账目原件，但张小军并不能提供相应证据；张小军提供的证据均系复印件，且证据上均没有与美丽会酒吧直接关联的信息，即张小军提交的证据不足以证实其主张，应当承担相应的不利后果。张小军还申请本院调取了李红江尾号为4030的银行卡交易明细，张小军主张该银行卡中的交易流水即为美丽会酒吧的经营收支，李红江则辩称该银行卡交易流水为张小军经营的另一酒吧哈乐淇淋吧的经营收支。本院认为，该银行卡确实自2018年8月27日发生交易记录，但交易明细中未记载款项性质，且张小军于同年8月26日与李红江等人签订有关于经营哈乐淇淋吧的合伙协议，案件审理过程中，张小军也认可李红江在其经营的其他酒吧从事财务工作，故不能排除李红江使用该银行卡进行案外酒吧款项收支的可能，张小军既不能提供美丽会酒吧经营期间的账目，亦不能提供由其经营的其他酒吧的账目，故仅根据李红江银行卡交易明细，不能推断美丽会酒吧已实际经营。由此，张小军关于三方合伙的酒吧已实际经营的上诉理由不能成立，本院不予采信。鉴于三人合伙未实际进行，三方投入的投资款应当全额返还，一审法院对此处理并无不当。综上所述，张小军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,300元（张小军已预交），由张小军负担。本判决为终审判决。                  审  判长   崔 晓 东                  审判员   王 朋 坤                  审判员  张  睿二 〇 二 〇 年 九 月 十 二 日                   书 记 员  王   超