陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终3004号上诉人（原审原告）：曹孝平，男，1969年3月25日出生，汉族，住佳县。委托诉讼代理人：张向军，陕西东源律师事务所律师。委托诉讼代理人：寇雪艳，陕西东源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司，住所地：神木市孙家岔镇神树塔村。法定代表人：李世杰，总经理。委托诉讼代理人：折小丽，陕西秦北律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志强，陕西冲盈律师事务所律师。上诉人曹孝平因与被上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司劳动争议一案，不服神木市人民法院（2020）陕0881民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。曹孝平上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定建立劳动关系起点为2014年1月错误。上诉人提供的职业病历诊断证书、职业病鉴定书、《井下锚杆支护合同书》和（2015）神民初字第05192民事判决，可以证明2012年1月上诉人与被上诉人建立劳动关系。2、一审认定劳动关系于2018年11月30日解除，适用法律错误。《职业病防治法》第五十五条规定，在疑似职业病诊断期间，不得解除或终止劳动合同，故在陕西省职业病诊断鉴定委员会2019年9月24日作出《职业病鉴定书》之前，被上诉人解除劳动关系的决定不生效，并应支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。3、根据《工资支付暂行规定》第十二条及《陕西省企业工资支付条例》第二十五条规定，2018年6月1日起至确认解除劳动关系之日止，被上诉人先是自行停产，后又不安排上诉人劳动，依法应当在支付首月本人平均工资后，按照不低于当地最低工资标准的75%支付剩余劳动关系存续期间的生活费。4、上诉人虽不能证明全部工资收入，但对银行交易流水载明的收入应予认定，被上诉人未提供其掌握管理的工资证据，应当承担举证不利责任，一审错误分配举证责任，采用社平工资计算上诉人收入，缺乏事实和法律依据。5、一审对在职期间加班事实的举证责任分配错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三〉》第九条规定，上诉人提交了2017年6月、2017年11月、2018年4月的考勤表，符合法律规定的劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，一审未要求被上诉人举证，以上诉人未能举证为由驳回该项诉请错误。6、在劳动关系存续期间，被上诉人未为上诉人缴纳社会保险，因未缴失业保险导致上诉人不能领取失业保险金的损失，应由被上诉人赔偿。7、被上诉人在两次仲裁案中对签订劳动合同的时间作出自相矛盾的陈述，应当在本案中承担妨害民事诉讼的法律后果。综上，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司辩称：1、上诉人未办理请假手续，连续旷工超过8天，严重违反公司考勤管理制度，答辩人根据《劳动合同法》第39条规定，由矿委会研究决定，并经工会组织同意，解除与上诉人的劳动关系，且将解除劳动关系通知书面向其送达，不存在违法解除的事实，无需支付经济赔偿金。2、答辩人依据《劳动合同法》第39条规定解除劳动合同，不符合该法第46条规定的支付经济补偿金的情形，且经济赔偿金与经济补偿金不能兼得，上诉人自愿签订固定期限劳动合同，又以《劳动合同法》第14条规定，向答辩人主张支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，缺乏法律及事实依据，且已超过一年仲裁时效，答辩人无需支付经济补偿金，以及未签订无固定期限劳动合同二倍工资。3、上诉人工资计件计算，其从2018年5月自行离矿，再未从事支护工作，答辩人并未欠付工资，上诉人要求支付2020年3月前工资缺乏事实依据，且已超过一年仲裁时效。4、上诉人不存在休息日、法定节假日加班情形，答辩人无法证明不存在的事实，无需支付加班费，上诉人主张存在加班情形，则应承担举证责任。5、上诉人无故旷工被辞退，其中断就业的原因是其自愿造成，不符合领取失业保险金的前提条件，故要求答辩人支付失业金缺乏法律依据。6、上诉人请求补缴社会保险不属于人民法院民事案件受案范围，应当予以驳回。曹孝平向一审法院起诉请求：1、确认原、被告从2012年1月1日起至被确认依法解除劳动关系之日止存在劳动关系，并判令被告向原告返还衣柜押金100元、补发2018年5月份工资6369元，及从2018年6月1日起至确认依法解除劳动关系之日，暂计至2020年3月1日的工资和生活费39000元；2、判令被告向原告支付终止劳动关系经济补偿102000元；3、确认被告于2018年6月解除与原告之间的劳动关系行为违法，并判令被告支付原告违法解约赔偿金204000元；4、判令被告支付原告2012年1月1日起至2018年5月31日的休息日、法定节假日工资未支付部分454068.96元；5、确认被告应当与原告签订无固定期限劳动合同而未签订的行为违法，并向原告支付从2015年1月1日起至被确认依法解除劳动关系之日止,暂计至2020年3月1日的双倍工资未支付部分1032000元；6、判令被告为原告补缴2012年1月1日起至被确认依法解除劳动关系之日止的各项社会保险，并向原告赔偿未参加失业保险导致的损失29160元；7、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告2014年1月进入被告处工作，未参加社会保险，2017年4月10日，原、被告签订了《用工协议》，约定合同期限自2017年4月10日起至2017年12月31日止，原告被安排在支护工岗位，工资按岗位工资发放。2018年5月中旬，原告离开被告处前往医院进行职业病诊断，原告的5月份工资6369元尚未发放。2018年6月份，原告向神木市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告之间存在劳动关系，神木市劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月3日作出神劳仲案（2018）067号裁决书，确认原、被告之间存在劳动关系。2018年5月17日，被告因原告连续旷工超过7天作出与原告解除劳动关系的通知后，于2018年11月30日向原告邮寄送达。2019年5月14日，原告经榆林市疾病预防控制中心诊断无尘肺，2019年7月26日，经榆林市职业病诊断鉴定委员会鉴定无尘肺，2019年9月24日经陕西省职业病诊断鉴定委员会鉴定无尘肺。2019年10月份原告向神木市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付违法解除劳动关系的相关待遇，神木市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月5日作出神劳人仲案字（2019）204号裁决书，裁决：一、被告为原告补缴劳动关系存续期间的各项社会保险费，单位部分由被告承担，个人部分由原告承担；二、被告自裁决生效之日起十五日内向原告一次性支付解除劳动合同经济补偿金24028.86元，押金100元；三、驳回原告的其他仲裁请求。原告于2020年3月10日收到该裁决书后，诉讼法院。另查明，2017年榆林市在岗职工平均工资为5339.75元／月。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。原告2018年5月中旬离开被告处前往医院进行职业病诊断，2018年11月30日被告向原告邮寄了解除用工协议通知书，被告并非违法解除劳动关系，无需向原告支付赔偿金，但原、被告劳动关系存续期间，被告未按规定为原告缴纳各项社会保险，被告需向原告支付解除劳动合同经济补偿26698.75元。原告诉请确认被告于2018年6月解除劳动关系违法，要求被告支付违法解约赔偿金，无法律依据，不予支持；原告诉请被告支付2012年1月1日起至2018年5月31日的休息日、法定节假日工资未支付部分454068.96元，因原告未举证证明其存在加班的事实，该项诉请不予支持；依法确认原、被告从2014年1月份至2018年11月30日存在劳动关系，原告诉请被告返还衣柜押金100元，符合《劳动合同法》第九条规定，依法予以支持；原告2018年5月份工资6369元依法应予以补发，但原告诉请支付从2018年6月1日起至2020年3月1日的工资和生活费，因该期间原告未向被告提供劳动，该项请求无事实和法律依据，不予支持；原告诉请确认被告应当签订无固定期限劳动合同而未签订的行为违法，根据《劳动合同法》第十四条第三款规定，原告2014年1月份入职被告处，未签订劳动合同，从2015年1月份起视为已订立无固定期限劳动合同；原告诉请被告支付从2015年1月1日起至被确认依法解除劳动关系之日止双倍工资未支付部分1032000元，根据《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，原告2014年1月入职，未签订劳动合同，原告当时应当知道其权利被侵害，且支付双倍工资的时间段为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，现原告诉请被告支付双倍工资已超过1年的仲裁时效，依法不予支持；原告诉请被告为其补缴各项社会保险，根据《国务院社会保险征缴暂行条例》第二十六条规定，缴纳社会保险费用不属于人民法院民事案件的受案范畴，该诉请依法不予支持；原告诉请被告赔偿未参加失业保险的损失，根据《社会保险法》第四十五条规定，原告失业系其自行离岗造成，不符合领取失业保险金的条件，对该项诉请不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十四条第三款、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《国务院社会保险征缴暂行条例》第二十六条规定，判决：一、由被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司于本判决生效后五日内支付原告曹孝平经济补偿26698.75元、2018年5月份工资6369元、押金100元；二、驳回原告曹孝平的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司负担。本院二审期间，上诉人曹孝平与被上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司均未提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人曹孝平与被上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司因解除劳动关系及劳动待遇发生纠纷，首先，关于劳动者与用人单位之间建立及解除劳动关系时间节点的认定。上诉人曹孝平主张于2012年1月建立劳动关系，但其提供的证据均不能有效证明该主张，一审认定双方于2014年1月建立劳动关系，被上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司对该事实未上诉提出异议，故应依法确认上诉人曹孝平与被上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司于2014年1月建立劳动关系；上诉人曹孝平于2018年5月没有履行请假手续离矿后未归，被上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司作出解除用工协议的通知，并于2018年11月30日向其邮寄送达，一审认定此时双方解除劳动关系，上诉人曹孝平认为职业病诊断期结束之前不得解除劳动关系，但根据其提供的三次职业病诊断及鉴定，均为无尘肺，不符合《职业病防治法》第五十五条所规定疑似职业病诊断期间不得解除劳动合同的情形，故依法确认上诉人曹孝平与被上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司于2018年11月30日解除劳动关系。一审对上诉人曹孝平与被上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司之间建立及解除劳动关系时间节点的认定，并无不当，上诉人曹孝平对此主张的上诉理由不能成立。其次，上诉人曹孝平于2018年5月没有履行请假手续离矿后未归，被上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司以其违反劳动纪律和公司规章制度，作出解除用工协议的通知并予以送达，并不存在上诉人曹孝平主张违法解除劳动关系的情形，故其要求被上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司支付赔偿金的上诉请求，依法不予支持。第三，上诉人曹孝平主张2018年6月之后的工资，因其未履行请假手续自行离矿，未实际提供劳动，不符合《工资支付暂行规定》第十二条所规定应支付工资或生活费的情形，其要求被上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司支付该期间工资和生活费的上诉请求，依法不予支持。第四，上诉人曹孝平自述其工资由银行代发及现金发放两部分组成，但仅提供银行流水，不能有效证明其主张的工资收入为12000元/月，用人单位被上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司亦未提供曹孝平的工资收入证据，故一审参照上年度统筹地区月平均工资标准认定计算上诉人曹孝平的相关劳动待遇，亦无不妥。第五，因上诉人曹孝平不能提供有效证据证明其加班的事实，其请求的加班工资无事实依据，依法不予支持。第六，缴纳社会保险，不属于人民法院受理民事诉讼范畴，上诉人曹孝平主张用人单位赔偿失业保险待遇损失，根据《社会保险法》和《失业保险条例》的规定，用人单位和职工应按照规定共同缴纳失业保险费，且符合法定条件才可享受失业保险金待遇，上诉人曹孝平不符合非因本人意愿中断就业而享受失业保险金待遇的条件，故其要求用人单位赔偿失业保险待遇损失，无事实及法律依据，依法不予支持。综上所述，曹孝平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曹孝平负担。本判决为终审判决。审 判 长 高慧云审 判 员 惠莉莉审 判 员 霍 韬二〇二〇年九月二十三日法官助理 李 浩书 记 员 杨 聃