广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17877号上诉人（原审原告）：邢某某委托诉讼代理人：李莉，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄香窍，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：乐金显示（广州）有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区科学城开泰大道59号。法定代表人：BYUNYOUNGSANG，该公司董事长。委托诉讼代理人：高鹏飞，广东胜伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈婉华，广东胜伦律师事务所律师。上诉人邢某某因与被上诉人乐金显示（广州）有限公司（以下简称乐金公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，由审判员何润楹独任对本案进行了审理，现已审理终结。邢某某上诉请求：1.确认邢某某与乐金公司2010年4月5日至2019年7月15日存在劳动关系；2.判令乐金公司支付邢某某违法解除劳动关系赔偿金137938.1元，代通知金7259.9元，以上共计145198元。上诉的主要事实和理由：一、关于劳动关系存续期间，一审法院适用法律错误。首先，邢某某于2010年4月5日入职乐金公司，并非利用业余时间勤工俭学，而是全职工作，并不符合劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”的规定。且邢某某当时已经符合《中华人民共和国劳动法》关于就业年龄的规定，具备与用人单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。因此，双方的关系符合劳动关系的本质特征，双方已经于2010年4月5日建立劳动关系。其次，一审法院对劳动关系存续期间的判决与其引用的依据自相矛盾。一审法院根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条的规定，没有确认2010年4月5日至2011年4月19日期间双方存在劳动关系。而邢某某于2011年7月才毕业，在2011年4月20日至2011年7月期间邢某某的身份仍是在校大学生。但一审法院却确认2011年4月20日至2019年7月15日期间双方存在劳动关系，即在校大学生是可以与用人单位建立劳动关系的。二、关于乐金公司是否违法解除劳动关系，一审法院认定事实错误，适用法律错误。根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。”的规定，劳动合同可以单方通知解除。因此，双方的劳动合同已经于2019年7月22日口头解雇通知到达邢某某时于2019年7月15日解除。首先，根据2019年7月26日的谈话录音，双方很明显并非在就解除劳动关系的事情进行协商，而是乐金公司已经口头解除了劳动关系，邢某某要求乐金公司出具纸质的解雇通知书以维护自己的合法权益，乐金公司为了规避赔偿风险而一直不愿意出具，但一审法院却错误认为2019年7月26日的谈话录音是在就解除劳动关系的事情进行协商。另外，收走厂牌以及将邢某某的生活物品扔出厂区门外也足以表明乐金公司解雇邢某某的意思，且不想履行提前通知的义务，乐金公司已经承认以上事实，一审判决书事实认定部分也写明。乐金公司抗辩是根据取保候审通知书的要求，但取保候审通知书根本没有禁止邢某某进入原涉嫌犯罪的场所，就算有此要求，乐金公司也无权将邢某某的私人物品扔出厂区门外。其次，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十一条“行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。”的规定，乐金公司口头通知解雇邢某某并将邢某某的生活用品扔出厂区门外之后所做的一系列补救举动，包括打电话、发送返岗催告短信、邮寄各种通知书，都是没有任何意义的，这些举动的目的不过是为了规避赔偿风险。最后，涉嫌职务侵占罪并非用人单位解除劳动合同的法定情形，除非劳动者已经被定罪处罚，不能因为怀疑劳动者有犯罪就直接解除劳动合同，且最终邢某某也并未被移送起诉。因此，乐金公司若仅依据邢某某被公安局拘留就解除劳动合同，属于违法解除。综上所述，邢某某自2010年4月5日就与乐金公司建立劳动关系，乐金公司未提前通知邢某某且无正当合法事由，单方于2019年7月15日解除与邢某某的劳动关系，属于违法解除劳动关系，因此，乐金公司应当支付违法解除劳动关系赔偿金137938.1元(7259.9元×9.5个月×2=137938.1元），以及未提前一个月通知的代通知金7259.9元，共计145198元。乐金公司二审答辩称，同意一审判决，不同意邢某某的上诉请求和理由。邢某某向一审法院起诉请求：1.确认邢某某与乐金公司2010年4月5日至2019年7月15日存在劳动关系；2.判令乐金公司支付邢某某违法解除劳动关系赔偿金137938.1元（7259.9元/月×9.5个月×2），代通知金7259.9元，以上共计145198元。一审法院认定事实：2010年4月5日，邢某某以实习生身份进入乐金公司，有《应聘申请表》《员工档案管理清单》为证，当时邢某某尚未大学毕业，其毕业时间为2011年7月。2011年4月20日，邢某某与乐金公司签订第一份劳动合同，合同期限为2011年4月20日起至2013年4月19日止。双方共签订三份劳动合同，最后一份劳动合同是于2016年4月20日签订的无固定期限劳动合同，合同约定邢某某的工作内容为技能职，实行标准工时制，按计时工资计算工资，每月为2665元，每月25日发放工资，如遇节假日或休息日，提前到最近的工作日支付。其中第九条约定，双方在本合同履行过程中相互发出或者提供的所有通知、文件、文书、资料等，均可以当面交付或以本合同所列明的通讯地址履行送达义务，一方如果迁址或变更电话，应当及时书面通知另一方。第十二条第3款约定，乙方（邢某某）有以下情况之一的，甲方（乐金公司）有权解除本合同且无需支付经济补偿金：（1）严重违反劳动纪律或甲方规章制度，经甲方作出劝告辞职/解雇的处罚决定的。邢某某在合同中填写的通讯地址为其法定住址。乐金公司自2011年6月起为邢某某缴纳社保和公积金。乐金公司制定的《惩戒管理基准》第七条惩戒决定第一款规定：1级惩戒的措施为解除劳动合同，不负任何提前通知或补偿责任；第十五条1级惩戒事由员工有下列情形之一者，予以1级惩戒：（1）连续旷工达3天，或一个日历年内累计旷工达15天；（33）因员工违反法律法规受到公安机关或检察院等司法机关处理的行为。乐金公司提交了《（征求意见稿）公开征求意见的通知》《（意见征求稿）部分员工讨论记录》《（意见征求稿）工会讨论记录》《说明会公告》《（确定稿）教育记录》《实施公告》及公告图片证明该规章制度系通过民主程序制定并已于2015年11月公示，其中《（意见征求稿）部分员工讨论记录》《（确定稿）教育记录》上有邢某某字样的签字，邢某某确认为本人所签。2019年5月6日，乐金公司以被职务侵占为由向广州市公安局黄埔分局报案，当日广州市公安局黄埔分局经济犯罪侦查大队出具《受案回执》，并在2019年6月5日向乐金公司发出《立案告知书》，对乐金公司报称的被职务侵占案认为有犯罪事实发生，予以立案。2019年6月21日，广州市公安局黄埔分局向邢某某发出《拘留证》，对邢某某执行拘留，送广州市黄埔看守所羁押。2019年6月24日，广州市公安局黄埔分局作出穗公埔变字[2019]01451号《变更羁押期限通知书》，延长邢某某的拘留时间，羁押期限从2019年6月25日至2019年7月21日。2019年7月4日，广州市公安局黄埔分局向乐金公司发出《破案告知书》，告知经过侦查，已破获该案，犯罪嫌疑人为唐聪等9人，赃款赃物正在追缴中，该案现正在进一步侦查中。2019年7月19日，广州市公安局黄埔分局作出穗公埔取保字[2019]00532号《取保候审决定书》，邢某某被取保候审，期限从2019年7月19日起算。邢某某在乐金公司实际工作至2019年6月21日。2019年6月22日至7月21日期间，邢某某未办理请假手续。2019年7月22日，邢某某返回乐金公司。邢某某主张乐金公司人事主管乔海军口头告知乐金公司已于2019年7月15日与其解除劳动关系，并强行没收其厂牌，指派两名保安将其宿舍用品全部用被单包裹扔出厂区门外。乐金公司确认收走邢某某厂牌并让邢某某拿走其物品，但抗辩是根据当日邢某某拿来的文书上载明的公安机关的要求，邢某某涉嫌职务侵占罪，在取保候审期间禁止进入原涉嫌犯罪的场所。邢某某否认取保候审通知书上载有此项要求。2019年7月26日，邢某某再次回到乐金公司，并主张其回到公司是要求乐金公司出具解雇通知书，乐金公司却要求其主动填写辞职单，离职理由是自己申请离职，邢某某认为与事实不符，拒绝签字，乐金公司又以邢某某盗窃财物为由要求其在解除劳动关系证明书上签字，其认为其未参与盗窃，再次拒绝签字。邢某某提交了与乔海军谈话的录音证据，并当庭出示了手机录音原件，以证明2019年7月15日乐金公司已与其解除劳动关系的主张及7月26日与乔海军谈话的情况。乐金公司确认该证据的真实性，否认其合法性、关联性，称该录音是偷偷录制，属于非法证据，且该录音只能证明双方在协商解除劳动合同的问题上没有达成一致意见，而不能证明乐金公司已经单方解除劳动关系，依据公安机关发出的《破案告知书》，乐金公司认为邢某某已符合被单方解除劳动关系的条件，但并未实际与邢某某解除劳动关系，乔海军的真实意图是希望与邢某某协商解除劳动关系，对公司来说可以避免违法解除的风险，对邢某某来说可以避免离职证明中出现负面评价，影响将来找工作，又可以领取失业保险金，最后双方并未就协商解除劳动关系达成一致意见。录音显示，乔海军告知“我不想解雇你，我的风险，另外解雇了你，你这上面写解雇，你找工作都不好找，并且在黄埔有影响。就是在，起码在取保候审这段时间，这个案子只要没结了，你也会有影响”“因为你之前是被抓进去了，我们就按照派出所给的破案通知书我们是解雇掉你，这是毫无疑问的……我是在跟你协商这个事情，就是在说这个道理。就说你听进去了当然是最好的，就像你说的谁的风险？你也有风险我也有风险”，邢某某坚持要求乐金公司出具解雇通知书，乐金公司同意出具解除劳动关系证明书但要求解除事由写明涉嫌盗窃公司财物，邢某某拒绝签字，双方并未协商一致。邢某某在2019年7月26日写下书面承诺“我需要回去考虑下，星期一（7月29日）给答复”，且留下了其可以接收文件的现住址及联系方式。邢某某主张其承诺并不是答复是否协商解除劳动合同，而是就解除劳动合同出具何种文件进行答复。乐金公司抗辩邢某某在承诺的2019年7月29日没有给出任何答复，乐金公司从该日起，通过电话、短信联系邢某某，邢某某不接电话，不回短信，有短信及通话记录为证。2019年8月2日，乐金公司向邢某某发出《返岗催告通知书》，通知邢某某在收到通知书次日起三日内返回工作岗位，并对缺勤行为给予合理解释以及明确取保候审期间能否正常工作的事项。若邢某某未按规定返回工作岗位，将从其收到本通知书次日起的第四日开始计算连续缺勤天数，若连续缺勤天数达到3天，将按《惩戒管理基准》第十五条第一款给予Ⅰ级惩戒，即解除劳动合同。乐金公司通过EMS分别向劳动合同约定的通讯地址及2019年7月26日邢某某留下的送达地址向邢某某邮寄送达《返岗催告通知书》，邮寄至劳动合同约定的通讯地址的EMS有被签收，显示“2019年8月4日他人收，邢某某”，邮寄至2019年7月26日邢某某留下的送达地址的邮件被退件。由于邢某某之后一直未返回公司上班，2019年8月16日，乐金公司作出《惩戒告知书》，载明：“邢某某因涉嫌职务侵占罪被公安机关刑事拘留，于2019年7月19日被取保候审，并于2019年7月22日到公司取回个人物品离开公司后至今未返回公司工作也未依据公司规章制度申请休假或请假，期间公司曾尝试联系，但原与邢某某联系的手机号无人接听，公司于2019年8月2日向邢某某发出《返岗催告通知书》，但其仍然未返岗，且未作任何回复或联系公司，现邢某某已连续旷工超过3天，该行为已严重违反公司规章制度，因此公司拟根据《惩戒管理基准》第十五条（1）连续旷工3天，或一个日历年内累计旷工15天；（33）因员工违反法律法规受到公安机关或检察院等司法机关处理的行为，给予其1级惩戒，决定于2019年8月24日与其解除劳动合同。如对该决定有任何异议，可自发出本决定之日起7日内向人事总务Team劳经Section提出复审申请。逾期未提出复审申请的，惩戒决定自复审申请期满之日，即发出本告知书之日起第8日起生效。”乐金公司通过EMS分别向劳动合同约定的通讯地址及2019年7月26日邢某某留下的送达地址向邢某某邮寄送达该《惩戒告知书》,均被退回。2019年8月24日，乐金公司作出《惩戒决议书》，并在告知工会后向邢某某发出《解除劳动关系证明书》，载明：“邢某某系合同制职工，自2011年4月20日就职于品质部CS科，于2019年8月24日起，因违纪被解除劳动关系”。乐金公司同样通过EMS分别向劳动合同约定的通讯地址及2019年7月26日邢某某留下的送达地址向邢某某邮寄送达该《解除劳动关系证明书》，均因“收件人不在指定位置”被退回。乐金公司提交了通话记录、返岗催告短信、《返岗催告通知书》《惩戒告知书》《惩戒决议书》《告工会通知书》《解除劳动关系证明书》、EMS邮单及物流证明为证。邢某某否认收到过上述《返岗催告通知书》《惩戒告知书》《解除劳动关系证明书》的邮件。邢某某主张乐金公司于2019年7月15日违法解除与其的劳动关系，乐金公司抗辩认为双方劳动关系于2019年8月24日解除。双方确认邢某某解除劳动关系前12个月月平均工资为7259.9元。双方发生争议，邢某某于2019年8月29日向广州市黄埔劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.确认邢某某与乐金公司2010年4月至2019年6月存在劳动关系；2.乐金公司支付邢某某违法解除劳动合同赔偿金137938.1元；3.乐金公司支付邢某某代通知金7259.90元。邢某某在仲裁庭审时变更第1项仲裁请求为：请求确认邢某某与乐金公司2010年4月至2019年7月存在劳动关系。2019年12月6日，该仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2019]1978号仲裁裁决书，裁决：一、确认邢某某与乐金公司2011年4月20日至2019年7月期间存在劳动关系；二、驳回邢某某其他仲裁请求。邢某某不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院。一审法院在案件审理过程中，为查明案件事实，依法调取了公安机关对邢某某所做的讯问笔录以及公安机关移送预审案件退回通知书。邢某某在讯问笔录中承认其曾和其他员工一起将乐金公司的显示屏运送出厂区三至四次，其知道此种做法不符合公司规定，其主张是听从上级的工作安排实施的行为，其担心不听从上级安排会影响其晋级，但其并未从中获利。广州市公安局黄埔分局预审大队以邢某某涉嫌职务侵占事实不清，证据不足，不符合提请批准逮捕、移送审查起诉条件为由，将该案于2019年7月14日退回广州市公安局黄埔分局经济犯罪侦查大队。以上事实，有《应聘申请表》《员工档案管理清单》《劳动合同》《受案回执》《立案告知书》《拘留证》《破案告知书》《变更羁押期限通知书》《取保候审决定书》、录音、书面承诺、通话记录、考勤记录、返岗催告短信、《返岗催告通知书》《惩戒管理基准》《（征求意见稿）公开征求意见的通知》《（意见征求稿）部分员工讨论记录》《（意见征求稿）工会讨论记录》《说明会公告》《（确定稿）教育记录》《实施公告》《惩戒告知书》《惩戒决议书》《告工会通知书》《解除劳动关系证明书》、EMS邮单及物流证明、仲裁裁决书、讯问笔录、公安机关移送预审案件退回通知书及当事人陈述等证据为证。一审法院认为，邢某某与乐金公司建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应全面、诚信履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。本案的争议焦点为乐金公司是否违法解除与邢某某的劳动关系。一审法院对此分析如下：首先，邢某某提交的2019年7月26日与乔海军的谈话录音，只能证明乐金公司与邢某某在就解除劳动关系的事情进行协商，并未明显有邢某某主张的乐金公司已于2019年7月15日单方解除劳动关系的意思指向，结合邢某某于当日出具的回去考虑并将在2019年7月29日给出回复的书面承诺，一审法院认为双方于2019年7月26日仍在对解除劳动关系一事进行协商，对邢某某主张乐金公司于2019年7月15日违法解除与其的劳动关系，一审法院不予采信。其次，乐金公司提交的证据可证明，在2019年7月29日后，乐金公司通过电话、短信方式联系邢某某及通过EMS向邢某某发出《返岗催告通知书》《惩戒告知书》《解除劳动关系证明书》的事实，上述文件乐金公司分别向劳动合同约定的通讯地址及2019年7月26日邢某某确认的送达地址邮寄送达，邢某某拒收邮件，并未给出合理解释，邮件被退回之日即可视为送达之日。因此，一审法院认定上述文件乐金公司均已有效送达给邢某某。最后，邢某某并未按照承诺于2019年7月29日给出回复，也未返回乐金公司上班，在乐金公司2019年8月2日发出《返岗催告通知书》要求其收到通知书次日起三日内返回公司沟通，邢某某于2019年8月4日收到此邮件，但仍未返回乐金公司，其旷工事实成立，乐金公司于2019年8月24日依据《惩戒管理基准》第十五条第1款的规定，在告知工会后，对邢某某作出1级惩戒解除劳动关系的处理决定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，属于合法解除，一审法院认定双方劳动关系在《解除劳动关系证明书》被退回之日即2019年9月3日解除。故，邢某某要求乐金公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金和代通知金，均无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于劳动关系存续期间。首先，《员工档案管理清单》可证明邢某某明确知悉其2010年4月5日是以实习生的身份进入乐金公司的事实；其次，根据原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第十二条“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签劳动合同”之规定，邢某某2010年4月5日是在校大学生，并未大学毕业，其以实习生的身份进入乐金公司实习，在2010年4月5日至2011年4月19日期间邢某某与乐金公司并不存在劳动关系，双方于2011年4月20日开始建立劳动合同关系。综合前述一审法院已认定双方劳动关系于2019年9月3日解除，结合邢某某的诉讼请求，一审法院确认邢某某与乐金公司于2011年4月20日至2019年7月15日期间存在劳动关系。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第十二条之规定，于2020年6月19日作出判决：一、确认邢某某与乐金公司于2011年4月20日至2019年7月15日期间存在劳动关系；二、驳回邢某某的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由邢某某负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。另查明，邢某某填写的《应聘申请表》落款时间为2010年3月28日，职群为“实习生”。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，双方对2011年4月20日至2019年7月15日期间存在劳动关系的事实没有异议，本院予以确认。关于2010年4月5日至2011年4月19日期间邢某某与乐金公司之间是否为劳动关系的问题。实习是在校生以学习为目的，到相关的企业、单位参加社会实践，是学习的重要组成部分。邢某某在上述期间并未结束学习。双方对邢某某进入乐金公司工作的身份也是知悉的。同时，双方亦希望通过实习考察彼此的劳动条件为之后建立劳动合同关系提供参考。鉴于上述期间邢某某仍为在校学生，未结束学习，且双方均确认邢某某在乐金公司为实习学生的身份，故一审认定上述期间双方不存在劳动关系，并无不当。2011年4月20日至2011年7月期间，邢某某已结束学习。双方经过之前的实习期考察，对建立劳动合同有了合意，签订了劳动合同，并约定邢某某的工作岗位及工资报酬。邢某某已由实习学生身份转变为劳动者，成为乐金公司的一员。一审依据双方的劳动合同认定邢某某与乐金公司自2011年4月20日建立劳动关系，并无不当。综上，邢某某上诉理由不成立，本院不予采纳。一审认定双方劳动关系存续时间为2011年4月20日至2019年7月15日，本院予以维持。关于乐金公司应否向邢某某支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题。首先，邢某某于2019年7月19日变更强制措施，由刑事拘留变更为取保候审。据此，在2019年7月19日前邢某某是无法收悉乐金公司送达的解除通知。结合2019年7月26日乐金公司管理人员乔海军仍然与邢某某协商解除劳动合同的事实，邢某某称乐金公司在2019年7月15日解除双方的劳动合同缺乏证据证明，本院不予采纳。其次，乐金公司以邢某某涉嫌职务侵占对其进行劝退，邢某某承诺在2019年7月29日进行答复，之后邢某某并未作任何的答复。对此，乐金公司发出《返岗催告通知书》要求邢某某重返岗位进行沟通，邢某某未按照通知返岗。邢某某未作答复，又不到岗上班的行为已构成旷工，违反了乐金公司的管理规定。乐金公司对其作出解除劳动合同的处理并无不当。据此，邢某某主张乐金公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。邢某某上诉理由不成立，本院不予支持。关于乐金公司应否向邢某某支付代通知金的问题。乐金公司解除劳动合同并无违反法律规定，邢某某请求支付代通知金缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。邢某某上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由邢某某负担。本判决为终审判决。审判员  何润楹二〇二〇年九月二十二日书记员  郭桂芳郭文蕾