浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1520号上诉人（一审原告、被告）：陆福祥，男，1968年6月25日出生，汉族，住海盐县。委托诉讼代理人：俞志光，浙江祥森律师事务所律师。被上诉人（一审被告、原告）：安徽省开和防腐工程有限公司，住所地安徽省淮南市朝阳中路91号（科技大厦14层），统一社会信用代码91340400610378756A。法定代表人：冯开和，该公司董事长。上诉人陆福祥因与被上诉人安徽省开和防腐工程有限公司（以下简称开和公司）劳动争议一案，不服浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初3542、3614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆福祥上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉请。事实和理由：1.一审未认定开和公司应支付未依法签订劳动合同的二倍工资属认定事实和适用法律错误。陆福祥2018年1月进入开和公司工作，开和公司2018年10月11日才与其补签劳动合同，虽然合同无落款时间，但该事实有许胜昌、田伟及张世平于同日签订的劳动合同为证。2.一审未认定开和公司违法解除劳动合同属认定事实错误。开和公司未提前一个月通知也未支付代通知金即与其解除劳动合同，且未提供证据证明其解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十条第三款规定的情形，故应认定其解除劳动合同系非法解除。3.开和公司应为其补缴劳动合同期限内的养老保险。开和公司未为其缴纳养老保险这一侵权行为处于持续状态，故应当按双方解除劳动关系时起计算仲裁时效。开和公司辩称：1.陆福祥主张双方所签劳动合同系补签无事实依据。开和公司系根据秦山核电厂的工期与劳动者签订的劳动合同，劳动合同等格式一致，但不能据此得出案涉合同系倒签的结论。且陆福祥也未能就自己的该项主张提供充足的证据。2.即便劳动合同系事后补签，但如果双方一致同意，也不应支付二倍工资。3.开和公司与陆福祥不构成违法解除劳动合同。双方签订的劳动合同于2019年5月31日到期，开和公司于合同到期前一个多月即通知陆福祥等人提前开始找工作，陆福祥等人要求开和公司给予离职补偿，后双方协商一致开和公司补偿其3000元，该3000元陆福祥已在工资表上签名确认，故开和公司没有单方解除劳动合同，陆福祥系主动提出离职，开和公司与陆福祥间不存在离职补偿纠纷。4.开和公司与秦山核电厂第一次签订合同期限为2016年6月1日至2017年6月1日，明确工资为180元一天，社保由职工在原籍自行办理。第二次续签合同期限为2017年6月1日至2019年5月31日，陆福祥等人系临时招聘的新工人，双方合同虽未明确约定社保由职工在原籍自行办理，但老工人与新工人应同工同酬，双方的真实意思是社保由劳动者自行购买。5.陆福祥主张的年休假工资不应得到支持，因其违反核电厂的规定，春节大修期间擅自回家过春节，且开和公司春节前已支付补助款以抵销休假工资。综上，请求二审查明事实依法判决。陆福祥向一审法院起诉请求开和公司：1.支付未签订劳动合同期间的二倍工资65006.60元；2.支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金21336元；3.支付未提前30日书面告知的代通知金7112元；4.支付2017年7月至2019年4月间年休假工资1540.50元；5.为其补缴2018年1月至2019年4月期间的社会保险；6.承担本案诉讼费用。开和公司向一审法院起诉请求：1.开和公司无须支付陆福祥16320.50元（经济补偿金10668元、未提前三十日书面告知劳动者额外支付一个月工资差额4112元及2018年至2019年期间未休年休假工资1540.50元）；2.开和公司无须为陆福祥补缴养老保险金2018年5月至2019年4月间12个月；3.陆福祥返还开和公司休息不上班不该得工资10180元、返还离职时一次性补助3000元。一审法院认定事实：陆福祥于2017年（应为2018年）1月进入开和公司工作。后陆福祥与开和公司签订《劳动合同书》一份，约定：劳动合同固定期限为自2017年6月1日起至2019年5月31日止，陆福祥在秦山从事防腐施工岗位工作；日工资为180元，每日工作补贴20元，每日工作满8小时起开始算加班工资；双方必须参加社会保险，并按照国家和地方政府有关规定按时缴纳社会保险费；双方还对其他事项作了约定。上述合同未载明签订日期。2019年4月21日，开和公司向陆福祥出具了《解除／终止劳动合同证明》一份，载明：“兹有本单位职工陆福祥，身份证号码330424196806××××，于2019年4月21日因单位原因解除离职。”之后陆福祥未再到开和公司工作。开和公司制作2019年4月工资表载明，陆福祥当月在岗天数18天，基本工资为3240元、加班工资为2497.50元、饭餐补贴270元、奖金360元、一半工资3000元，合计应发9367.50元，税后发放9236.47元。陆福祥在上述工资表上签字确认，后开和公司向陆福祥转账支付了上述9236.47元。陆福祥解除劳动合同前12个月的月平均工资为7112元，开和公司未为陆福祥缴纳过社会保险。2019年5月15日，陆福祥因与开和公司存在劳动争议，陆福祥向海盐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委于2019年7月17日作出浙海盐劳人仲案（2019）81号仲裁裁决书，裁决由开和公司向陆福祥支付16320.50元（经济补偿金10668元、未提前三十日书面告知劳动者额外支付一个月工资的差额4112元、2018年-2019年期间未休年休假工资1540.50元），并由开和公司为陆福祥补缴2018年5月至2019年4月期间的养老保险金，仲裁驳回了陆福祥的其他请求。上述仲裁过程中，陆福祥与开和公司均认可2019年4月开和公司给付陆福祥的款项中有3000元为补助款。另查，除本案外，开和公司原员工**、郑吉武、赵文成等多人均签订了与陆福祥约定合同期限相同的劳动合同，劳动合同的格式及主要内容基本一致，且均在2019年4月期间收到开和公司出具的《解除/终止劳动合同证明》。陆福祥与上述人员因与开和公司发生劳动争议，共同向海盐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决后亦因对裁决不服共同向本院起诉，一审法院以（2019）浙0424民初3541号、3542号、3543号等予以立案受理。另，开和公司在一审庭审中陈述其与上述员工签订劳动合同是其中标合同的合作单位要求，劳动合同需提交该单位备案，其中标合同合作期限与上述劳动合同载明的合同期限是一致的，因其中标合同基本提前结束，故其与劳动者协商给予补助并出具解除证明好让劳动者尽快找其他工作。一审法院认为，用人单位和劳动者之间合法有效的劳动关系，受法律保护，用人单位和劳动者亦应依法履行相应的义务。本案中，对于双方当事人的各项诉请，具体认定如下：一、有关开和公司是否需支付陆福祥未签订劳动合同期间的二倍工资问题。本案中，开和公司提供了双方当事人签订的书面劳动合同，陆福祥主张该合同未签订日期，但该份劳动合同已由双方当事人签名盖章，虽未署明签订日期，但不影响该劳动合同的法律效力。陆福祥的该项主张亦缺乏事实依据，故无法予以支持。二、有关开和公司是否需支付陆福祥违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。本案中，双方劳动合同将于2019年5月31日到期，在劳动合同期限届满前一个多月，开和公司以防腐工作中标合作到期为由与职工进行协商，但双方未取得一致意见。2019年4月19日，开和公司向陆福祥出具书面解除劳动合同证明书，注明因单位原因解除离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案开和公司解除双方劳动合同关系的情形符合上述规定，不构成违法解除，故陆福祥要求开和公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的诉请，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条相关规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。现陆福祥在庭审中明确表示如不构成违法解除，需主张经济补偿金，故开和公司应支付陆福祥经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。陆福祥于2018年1月进入开和公司工作，2019年4月双方解除劳动合同，且劳动合同解除前陆福祥12个月的月平均工资为7112元，故开和公司应支付陆福祥的经济补偿金为10668元（7112元×1.5个月）。三、有关开和公司是否需支付陆福祥未提前30日书面告知的代通知金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，开和公司于2019年4月21日解除与陆福祥之间的劳动合同，未提前30日书面告知，故陆福祥要求开和公司支付未提前30日书面告知的代通知金，符合法律规定，予以支持。另根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条之规定，用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照劳动者上一个月的工资标准确定。经查，陆福祥2019年3月份的工资为6501.07元。故开和公司应当支付陆福祥代通知金6501.07元。四、有关开和公司是否需支付陆福祥2018年1月至2019年4月间年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。因此，对于陆福祥2018年度及2019年1至4月期间的年休假予以支持，其2018年1月至2019年4月期间应享受6天年休假（2018年度5天、2019年度1天）。根据《浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》的规定，用人单位不安排职工年休假，除正常工资收入外，应当按照职工应休未休年休假天数，额外支付职工相当于其日工资收入2倍的年休假工资报酬。本案中，陆福祥在开和公司处工作的日工资为180元，经计算，现陆福祥诉请未休年休假工资为1540.50元，不违反法律规定，故予支持。开和公司认为其已支付过陆福祥2018年、2019年的过年费，该费用即属于年休假工资，但其发放上述费用时未向劳动者明确属于未休年休假工资，故不能视为已发放未休年休假期间工资。五、有关开和公司是否需为陆福祥补缴2018年1月至2019年4月期间的社会保险问题。本案中，陆福祥于2018年1月进入开和公司处工作，于2019年4月21日双方解除劳动关系，期间开和公司未为其缴纳各项社会保险。开和公司以陆福祥工资中已包含社保补贴为由进行抗辩，但其未提供证据予以证明，故对其抗辩不予采纳。对于陆福祥要求开和公司补缴2018年1月至2019年4月期间的各项社会保险，其中住房公积金不属于民事案件审理范围，失业保险、医疗保险、生育保险、工伤保险在劳动关系终止或者解除的情况下不存在补缴的可能，故依法予以驳回。对于基本养老保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。又因劳动争议申请仲裁的仲裁时效为一年，故对陆福祥请求的缴纳基本养老保险中，就2018年5月至2019年4月期间的基本养老保险，符合法律规定，予以支持。对陆福祥其余部分主张，不予支持。六、有关陆福祥是否需返还开和公司休息不上班不该得工资10180元及离职时补助3000元问题。对于开和公司要求陆福祥返还不上班不该得工资的诉请，因未经过仲裁的前置程序，不予直接处理，故应当裁定予以驳回。对于解除合同后补助的3000元，现陆福祥同意在本案中一并结算，故该款项陆福祥无须返还给开和公司，可在本案最后的款项中一并进行结算。综上，开和公司应支付陆福祥经济补偿金10668元、未提前30日书面告知的代通知金6501.07元、未休年休假工资1540.50元，合计18709.57元，扣除开和公司在双方解除劳动关系后补助陆福祥的3000元，开和公司还应支付陆福祥15709.57元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、开和公司于判决生效之日起十日内支付陆福祥人民币15709.57元；二、开和公司于判决生效之日起十日内为陆福祥补交2018年5月至2019年4月的城镇职工基本养老保险费，其中个人交纳部分由陆福祥承担（补交基数和比例由社会保险经办机构按规定核定）；三、裁定驳回开和公司第三项诉讼请求中有关要求陆福祥返还休息不上班不该得工资的起诉；四、驳回陆福祥与开和公司的其他诉讼请求。如果开和公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费共20元，其中陆福祥负担8元（其作为原告负担8元），开和公司负担12元（其作为原告负担10元、作为被告负担2元）。本院二审中，双方均未提交新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，陆福祥的上诉理由主要围绕三个争议焦点：一、开和公司是否应支付其未依法签订劳动合同的二倍工资；二、开和公司是否应支付其违法解除劳动合同的赔偿金；三、开和公司应为其补缴养老保险的期限。针对该三个争议焦点，逐一分析如下：一、关于未签订劳动合同的二倍工资问题。本案陆福祥及相关几个案件的劳动合同均未注明合同签订时间，但合同约定的劳动关系起止时间明确，工作岗位和薪酬约定也非常清晰，故未注明合同签订日期本身并不损害劳动者的利益。而关于陆福祥提出该合同实际签订时间为2018年10月11日的主张，根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，其应对该事实提出明确、直接的证据，但其所提证据仅系他人劳动合同签订的时间等间接证据，尚不足以证明合同存在补签的问题。据此，尚无充足、明确的证据证明案涉劳动合同系补签，故对陆福祥提出的二倍工资诉请不予支持。二、关于开和公司是否需支付陆福祥违法解除劳动合同的赔偿金问题。陆福祥主张开和公司系单方违法解除劳动合同，但从查明的事实来看，开和公司系因与秦山核电的合同到期才提前终止了与陆福祥的劳动合同，该情形符合《劳动合同法》第四十条第三款的规定，不属单方违法解除，一审依据《劳动合同法》第四十六条的规定支持了陆福祥经济补偿和代通知金的请求有事实和法律依据。关于开和公司辩称陆福祥系主动离职，且双方已就离职补偿达成了协议，对该说法，开和公司未能提供任何有效证据予以证明。陆福祥在领取最后一笔工资时一并领取了开和公司支付的3000元补助的行为，并不能证明其已就双方解除劳动合同的补偿数额与开和公司达成了一致。开和公司主张陆福祥系主动离职，但从未能提供任何有效证据证明陆福祥曾提出过离职申请，故一审依据《劳动合同法》第四十条第三项的规定，以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议为由，判决开和公司承担支付经济补偿和代通知金的责任，该判项合情合理，并无不当。三、关于补缴养老保险的期限问题。劳动争议需经仲裁前置程序，而劳动仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故一审按陆福祥提起劳动仲裁的时间，仅支持其仲裁时效期间内补缴基本养老保险的请求，有相应的法律依据，陆福祥就此所提上诉意见不足采纳，二审不予支持。开和公司所提不属上述三个争议焦点的答辩理由一审判决已充分阐释并依法作出判决，二审不再赘述。综上所述，陆福祥的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陆福祥负担。本判决为终审判决。审判长  王黎明审判员  王一帆审判员  张 汐二〇二〇年九月二日书记员  朱晓俊