湖北省宜昌市夷陵区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0506民初3279号原告：石品，男，1970年11月22日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。被告：宜昌晟云建设有限公司，统一社会信用代码91420500078920333L，住所地宜昌市西陵区发展大道97号（三峡企业总部基地北2号楼709、710室）。法定代表人：王振，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖婷婷，女，1978年6月4日出生，汉族，住宜昌市夷陵区，系该公司总经理。委托诉讼代理人：彭静，湖北诚昌律师事务所律师。被告：刘加兵，男，1966年2月28日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：付立禾，湖北七君律师事务所律师。被告：盛金梅，女，1980年2月2日出生，汉族，住宜昌市伍家区。被告：郑华锋，男，1978年6月9日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。原告石品与被告宜昌晟云建设有限公司、刘加兵、盛金梅及郑华锋民间借贷纠纷一案，原告石品于2019年10月14日诉至本院。本院受理后，由审判员郭红独任审判，本案在审理过程中，被告刘加兵提出管辖权异议，后因不可抗力疫情扣除审限，本案于2020年7月28日公开开庭进行了审理，原告石品到庭参加诉讼，被告宜昌晟云建设有限公司的委托诉讼代理人肖婷婷、彭静，被告郑华锋，被告刘加兵的委托代理诉讼人付立禾到庭参加诉讼，被告盛金梅经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告石品向本院提出诉讼请求：1.被告刘加兵、盛金梅立即偿还借款本息22.8万元及借款利息（以20万为基数；从2019年4月15日起到实际给付之日止的利息按月利率2%计算）；2.被告宜昌晟云建设有限公司、郑华锋对上述债务及应承担的上述费用承担连带清偿责任；3.四被告承担本案全部诉讼费用（受理费和保全费等）。事实和理由：2015年11月9日，原告与被告签订《20161109质押担保借款合同》，合同约定被告刘加兵，盛金梅向原告最高限额借款人民币40万元，借款期限2年，月利率3%，按月结息，借款期限届满日归还全部借款。被告盛金梅用宜昌市伍家岗区字第0294679号房屋作质押担保。被告宜昌晟云建设有限公司、郑华锋作为担保人在《20161109质押担保借款合同》上签字盖章，合同约定保证人对合同项下的债权即借款本息、违约金及实现债权的费用提供连带担保责任，保证期限为本合同到期后二年。原告2015年11月-12月多次出借被告44万元，2019年4月15日，经结算下欠借款本金20万元，利息28000元。请求人民法院判如所请。被告宜昌晟云建设有限公司辩称，1.涉案的借款合同没有生效，根据合同规定，最高额是40万元的借款合同，因为合同是实践性合同，只有收到借款以后才生效，因被告未收到该借款，故该合同并没有生效。原告要求被宜昌晟云建设有限公司承担担保责任依法不能成立。2.根据公司法第十六第二款的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保，必须经股东会或股东大会的决议，合同中要求宜昌晟云建设有限公司承担担保责任的条款无效的，2015年11月9日，被告刘加兵在代表宜昌晟云建设有限公司给他自己和盛金梅的借款提供担保时，没有股东会决议等相关文件，根据原告提供的证据来看，没有提供这方面的证据材料，所以刘加兵是否越权，原告是没有进行审查的，故借款合同的担保条款对表宜昌晟云建设有限公司不发生法律效力。3.公司的股东已多次变更，且现在宜昌晟云建设有限公司承的公章与原来公司的公章也不一样了，所以现在的宜昌晟云建设有限公司与原来的公司是两个完全不同的公司。在公司股东全部多次变更后，原公司也没有留下资产，现在两个股东对刘加兵的个人借款行为不知情，宜昌晟云建设有限公司不应承担任何责任。4.假设宜昌晟云建设有限公司的保证条款有效，作为保证人也只能在借款人抵押物不足的范围内清偿承担保证责任。被告刘加兵辩称，对借款的事实，《借款合同》、《对账函》及担保的真实性均不持异议，20万元的借款我同意清偿，我已按借款合同的约定支付了利息，2019年2月以后，原告石品不应再主张利息。被告盛金梅经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提出答辩。被告郑华锋辩称，当时刘加兵及盛金梅借款的时候，被告宜昌晟云建设有限公司的股东都同意了，才由公司担保；说的是这个钱是用于公司，所以我个人才给刘加兵及盛金梅提供担保。经审理查明，2015年11月19日，出借方石品（甲方），借款方刘加兵、盛金梅签订《质押担保借款合同》一份；根据国家有关法律法规规定，本着平等自愿、诚实守信的原则，出借方（甲方）、借款方（乙方）担保方（丙方）自愿达成如下协议，并共同遵守。三方签订《质押担保借款合同》，借款用途为：资金周转短期流动资金；借款金额（最高限额）大写（人民币）：肆拾万元整；借款利息3%；借款期限：贰年；还款方式：现金或汇转账还款；按月结息；质押条款：为保障石品（甲方）债权的实现，刘加兵、盛金梅（乙方）自愿其拥有所有权及处分权的资产对本合同项下形成的债权提供质押担保，乙方保证该质押物不存在争议、被查封、被扣押等情况。质押物的名称：位于宜昌市伍家岗区××大道××房（权利人：盛金梅）和兴发广场6号楼31楼101号房（权利人：刘加兵），权属证号：宜市房权证伍家区字第××号。抵押的房屋未办理抵押登记；出借人的权利和义务约定：在合同约定的最高限额内出借人根据借款人的情况控制发放时间和额度，按照本合同约定收回或提前收回借款本金。合同第十条约定：丙方：1、郑华锋（身份证号码）；2、宜昌晟云建设有限公司，法定代表人：刘加兵，作为保证人，对本合同项下的借款本息、违约金及实现债权的费用提供连带担保责任。保证期限为本合同到期后两年。合同还对违约责任、资金的监管及纠纷的解决进行了约定。合同的甲方由石品签字，乙方由刘加兵、盛金梅签字，丙方加盖了“宜昌晟云建设有限公司”的印章，由刘加兵签字，郑华锋亦在丙方签字。合同签订后，原告分十次出借人民币共835421元。十次借款分别汇至宜昌晟云建设有限公司、刘加兵及其指定的账户。2015年11月11日，原告向被告第一次借款250000元，该款汇至宜昌晟云建设有限公司的账户用于招标，2015年11月17日，宜昌晟云建设有限公司偿还借款250000元。2016年7月25日及2016年8月16日分别将100000元及149000元汇入宜昌晟云建设有限公司的账户（最后出借汇款），其余款项汇入刘加兵及其指定的账户。2018年3月15日，刘加兵与石品对账，刘加兵出具《借款对账确认函》：兹有借款人刘加兵身份证号码（），盛金梅（身份证号码）向石品借款（20151109借款合同）经双方对账截止至2018年3月15日尚欠石品借款本金人民币：贰拾万元2000000元，尚欠利息人民币陆仟元整。另外，自本次对账之日起按月息3%计。本函项下的担保人自愿为借款人的上述借款本息及出借人实现债权的全部费用承担连带担保责任，担保期限为本次对账之日起两年。担保人栏载明宜昌晟云建设有限公司，由刘加兵在法定代表人处签字。2019年3月26日，借款人刘加兵出具《对账确认书》一份，我刘加兵作为宜昌凯鑫建筑工程有限公司承包宜昌市点军区仙园公墓骨灰堂工程施工项目负责人（实际施工人）将原向石品的借款用于支付该项目材料费、人工费机械费等项目周转。经双方核对确认：截止2019年4月15日，下欠石品借款本金20万元，利息28000元，合计欠本息22.8万元，大写贰拾贰万捌千元整，承诺在即日起宜昌凯鑫建筑工程有限公司收到第一笔宜昌市点军区仙园公墓骨灰堂工程款时即还款。自2019年4月15日起按月利率3%计息。石品在对账函上载明：仅对刘加兵借款债务确认，其他无法确认。之后，刘加兵未还款。同时查明，借款时即2015年11月19日，宜昌晟云建设有限公司有股东二个，刘加兵占股60%，张某占股40%。本案在借款前刘家兵与张某进行了商量，张某同意公司担保，用于公司经营，没有形成书面决议。商谈借款时，张某在场。2015年12月15日，张某退出股东，刘加兵占100%的股份。之后，宜昌晟云建设有限公司的股东经几次变更，2017年11月13日刘家兵退出股东，后宜昌晟云建设有限公司又几经变更公司股东，现公司股东为王振及宋晓青。本案庭审结束后，原告石品与被告宜昌晟云建设有限公司达成一致调解意见如下：一、被告宜昌晟云建设有限公司向原告石品代偿本案应清偿的借款本金及利息共计16万元，于2020年9月2日前支付至原告石品的中国农业银行62×××74账户；二、被告宜昌晟云建设有限公司代偿上述款项后，原告石吕放弃对被告宜昌晟云建设有限公司本案余下债款的清偿主张、对其撤回起诉，并立即申请解除对被告宜昌晟云建设有限公司的财产保全措施；三、被告宜昌晟云建设有限公司可另向本案被告刘加兵、盛金梅追偿代偿款项。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认，不再另行制作法律文书。2020年8月31日，被告宜昌晟云建设有限公司向原告石品支付了16万元。上述事实，有原告石品提交的《质押担保借款合同》一份、有银行转账流水、有《借款对账确认函》一份、《对账确认书》一份，有证人张某的出庭证言在卷，有石品及宜昌晟云建设有限公司提交的企业信用公示信息报告，有宜昌晟云建设有限公司提交的公司章程在卷佐证，事实清楚，足以认定。本院认为，合法的民间借贷关系受法律保护，借贷双方应依约履行各自的义务。本案争议的焦点如下：一、关于《质押担保借款合同》是否生效的问题。被告宜昌晟云建设有限公司辩称，涉案的借款合同没有生效，根据合同规定，最高额是40万元的借款合同，因为合同是实践性合同，只有收到借款以后才生效，因被告未收到该借款，故该合同并没有生效。本案合同约定，借款金额（最高限额）大写人民币肆拾万元；在合同约定的最高限额内出借人根据借款人的情况控制发放时间和额度，按照本合同约定收回或提前收回借款本金。该约定系最高限额的借款合同，在合同期限内出借不超过400000元的限额借款。原告依据合同已先后出借人民币十次，并非原告没有出借，被告已收款的事实有银行流水在卷佐证，合同已生效。关于质押条款是否生效的问题。质押系动产及权利作为质押的标的物，该案的质押物房屋，从合同的本意看，原告的意思用房屋作为抵押担保，该条款有效，但因为办理抵押登记抵押未有效设立，无优先受偿权。二、关于郑华锋是否应当承担连带偿还责任的问题。《质押担保借款合同》的担保范围为借款本息、违约金及实现债权的费用提供连带担保责任；借款期限为二年；担保期限为本合同到期后两年，被告郑华锋提供了连带责任担保。《质押担保借款合同》于2015年11月9日签订，合同到期日为2017年11月8日，依据约定2019年11月8日担保期限届满，石品在2019年10月14日向本院起诉，起诉时尚在担保期限内，故，郑华锋应对借款本息承担连带清偿责任。三、关于宜昌晟云建设有限公司是否应当承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条规定第二款规定：“公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”该案从借款担保初期公司的意思看，公司担保借款系用于公司经营；从审理查明的事实看，借款有499000元汇入宜昌晟云建设有限公司的账户，宜昌晟云建设有限公司亦有还款的事实存在；从股东的意思看，借款商谈时另一股东张某亦在场，借款担保得到了全部股东的同意；因为公司的股东均在场参与商谈，作为出借人石品有理由相信公司的担保的意思真实合法。宜昌晟云建设有限公司的担保不属于《中华人民共和国公司法》第十六条规定第二款规定的情形；同时，从借款及还款的时间上看，2016年7月25日及2016年8月16日原告分别将100000元及149000元汇入宜昌晟云建设有限公司的账户（最后出借汇款），现尚欠借款本金20万元，按先借款先清偿的交易习惯，本院可以认定汇入宜昌晟云建设有限公司的账户的资金尚欠20万元未偿还，至于未还的20万元用于何处系公司的管理问题；本案审理查明的事实是公司账目与刘加兵的账目处于混同的状态，善意的出借人有权要求宜昌晟云建设有限公司承担连带清偿责任。被告宜昌晟云建设有限公司辩称，公司的股东已多次变更，且现在宜昌晟云建设有限公司承的公章与原来公司的公章也不一样了，所以现在的宜昌晟云建设有限公司与原来的公司是两个完全不同的公司的理由，因公司并未清算注销，并非重新注册的新公司，只是股东的变更，股东的变更不能产生公司变更的法律后果，股东的变更系公司内部结构的变化，其法律责任不能因股东的变化而免除。四、关于原告要求支付利息的请求是否成立的问题。合同及对账均约定利率为月息3%，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”该条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已超过36%部分的利息的，人民法院应予支持。”2019年3月26日，借款人刘加兵出具《对账确认书》一份，经双方核对确认：截止2019年4月15日，下欠石品借款本金20万元，利息28000元。该利息被告尚未支付，该约定系依据月利率3%确定尚欠利息28000元，本院依法按年利率24%确定利息为18666元。原告要求以20万为基数；从2019年4月15日起至实际给付之日止，按月利率2%计付利息请求，符合法律规定，本院予以支持。综上，借款人刘加兵及盛金梅尚欠借款20万元的事实，有《质押担保借款合同》一份、有银行转账流水、有《借款对账确认函》一份、《对账确认书》一份在卷相互印证，应当认定。利息按年利率24%计算至2020年8月31日为84666元（18666元+20万×2%×16.5月），从2020年9月1日起至实际给付之日止，按月利率2%计付利息。2020年8月31日，被告宜昌晟云建设有限公司向原告石品支付了16万元，该代偿款应从上述本金和利息中按先息后本的原则扣除，即剩余未还本金124666元，并以124666元为基数，从2020年9月1日起至实际给付之日止，按月利率2%计付利息。被告郑华锋应对借款的本息承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二款，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经民事专业会议讨论，判决如下：一、在本判决书生效后，由被告刘加兵及盛金梅偿还原告石品借款124666元，并以124666元为基数，从2020年9月1日起至实际给付之日止，按月利率2%计付利息；二、被告郑华锋对上述第一项内容承担连带清偿责任。三、驳回原告石品其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2360元，财产保全费1870元，合计4230元，由被告刘加兵、盛金梅及郑华锋负担，该费用原告石品已垫付，被告在履行判决书确定的义务时一并转付给原告石品。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员 郭 红二〇二〇年九月二日书记员 王忠丹