湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1349号上诉人（原审原告）：陈伟文，女，1969年12月31日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：郭英，湘乡市环市法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆，住所地湘乡市望春门办事处东风路20号。负责人：刘咪，公司出纳。委托诉讼代理人：黄卡，湖南湘原律师事务所律师。上诉人陈伟文因与被上诉人湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆（以下简称湘乡宾馆）劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院作出的（2020）湘0381民初1173号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人陈伟文上诉请求：一、请求二审法院依法撤销湘乡市人民法院（2020）湘0381民初1173号民事判决；二、请求依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定陈伟文未按照通知要求进行报到和工作是错误的，陈伟文在2019年10月16日和2019年10月26日先后去酒店找了店长、总经理、法定代表人，有视频为证。在陈伟文提出续订劳动合同后，湘乡宾馆没有通知陈伟文参与培训也没有通知上班，导致陈伟文一直等待上班通知，直至湘乡宾馆正式开业后也没通知陈伟文上班，陈伟文才提出解除劳动合同并申请仲裁。因此，劳动合同解除时间应是陈伟文提出解除劳动合同的时间或是湘乡宾馆正式重新开业但没通知陈伟文上班之时。一审判决认定劳动合同解除时间为2019年10月29日错误。湘乡宾馆应当支付陈伟文经济补偿金并补发工资至陈伟文提出解除劳动合同之日。一审判决认定的计发双倍工资的标准错误，双倍工资的计发应以实发工资为标准。二、一审判决适用法律错误。首先，一审判决认为陈伟文提供的视频证据的取得方式不符合法律规定不予认定是错误的。陈伟文拍摄视频并未侵害湘乡宾馆的合法权益，也未违反法律的禁止性规定，是合法证据，应当予以认定。其次，一审判决虽在判决后注明了适用的法律，但在判决内容中却没有适用。用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资，一审判决对陈伟文的双倍工资的请求只支持8个月错误。再次，社会保险费缴纳是法律规定用人单位和职工应承担的义务，不允许一审法院所谓的双方达成合意由用人单位直接交付给劳动者。湘乡宾馆答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。陈伟文向一审法院起诉请求：一、请求确认陈伟文、湘乡之间解除劳动合同时间为2019年12月30日；二、请求依法判决湘乡宾馆补发陈伟文10、11、12月份工资5940元；三、请求依法判决湘乡宾馆支付经济补偿金六个月工资11880元（1980＊6）；四、请求依法判决湘乡宾馆支付陈伟文未缴纳失业保险所造成的失业保险金损失1320＊12＝15840元；五、请求依法判决湘乡宾馆支付未签订书面劳动合同的双倍工资1980＊12＝23760元（陈伟文在仲裁时主张支付自2018年12月20日至2019年12月19日的双倍工资）。一审法院认定事实：陈伟文于2014年2月11日入职湘乡宾馆公司。湘乡宾馆于2014年2月6日与陈伟文签订书面劳动合同，约定劳动合同期限为2014年3月7日至2018年3月6日。此后湘乡宾馆未再与陈伟文签订书面劳动合同。劳动合同中并未约定保险缴纳条款，湘乡宾馆实际未给陈伟文缴纳社会保险，而是每月随工资发放300元社保费。陈伟文2019年6月应发工资1980元，实发工资1917元；7月应发工资1980元，实发工资1880元；9月应发工资1980元，实发工资1272元。但双方均未提交近一年的工资收入水平。另陈伟文、湘乡签订劳动合同中约定“工资不低于1600元”后被划掉。陈伟文实际工资组成分为固定工资、浮动工资、单位应承担的社会保险三部分，其中固定工资部分为标准工资、岗位工资、卫生费三个项目，浮动工资部分为业绩考核、日常考核、店龄、话费、奖励五个项目。2019年10月，湘乡宾馆加盟丽枫酒店，酒店停业装修改造。2019年10月18日，湘乡宾馆发布通告要求全体员工在2019年10月28日前到湘乡宾馆处报到，逾期未到视为自动离职。2019年10月28日之后，陈伟文未再到湘乡宾馆处工作。湘乡宾馆工资发放到2019年10月10日。另查明，湘乡市2018年月最低工资标准为1430元；2019年度月最低工资标准为1540元（从2019年10月1日开始执行）。一审法院认为，一、关于陈伟文、湘乡之间解除劳动合同时间的认定问题，湘乡宾馆因加盟丽枫酒店下发通告，要求之前的员工重新报到，逾期不到视为自动离职。后陈伟文未按照通知要求时间进行报到、工作，虽然陈伟文并未明示和被告解除劳动合同，但是以实际行动向湘乡宾馆告知自己拒绝再去工作，故劳动合同解除时间应是陈伟文未再提供实际劳动之日即2019年10月29日。至于陈伟文提出2019年12月30日解除劳动合同与事实不符，且没有法律依据，一审法院不予支持。二、关于湘乡宾馆是否需要补发陈伟文10至12月份的三个月工资的问题，本案是因陈伟文自身不愿再去湘乡宾馆加盟后的公司上班导致的劳动合同解除，解除劳动合同时间为2019年10月29日，之后陈伟文并未实际到湘乡宾馆处工作，故陈伟文要求10月29日之后的工资，一审法院不予支持。陈伟文工资仅发放到2019年10月10日，后因湘乡宾馆通知停业改造致使陈伟文未到岗工作，但此时劳动合同关系并未解除，湘乡宾馆应按照陈伟文实际工作时间支付相应工资。陈伟文浮动工资部分主要以业绩考核为主，但鉴于陈伟文停工在家期间并未实际创造劳动价值，故一审法院认为应以固定工资部分为计算标准据实结算工资。陈伟文2019年6月至10月期间的固定工资为1500元：标准工资1430＋岗位工资50＋卫生费20。因此，湘乡宾馆还应补发陈伟文停工期间工资1241元（1500元／21.75月计薪天数＊18天）。三、关于湘乡宾馆是否支付经济补偿金的问题，根据法律规定，符合法律规定情形的用人单位应向劳动者支付经济补偿金，主要是包括用人单位主动解除劳动合同或用人单位有过错劳动者可以解除劳动合同的情形。本案中，是陈伟文自己未按照被告通知要求到岗，并非用人单位主动解除劳动合同，也非用人单位存在明显过错导致劳动者陈伟文主动解除合同，故陈伟文要求湘乡宾馆支付经济补偿金并无法律依据，一审法院不予支持。四、关于湘乡宾馆是否需要向陈伟文支付未缴纳失业保险造成的损失问题，本案中，湘乡宾馆每月随工资向陈伟文发放300元社保费，陈伟文、湘乡在社保缴纳方面达成合意，一致认可由湘乡宾馆将应缴纳的社保费用直接支付给陈伟文，陈伟文作为完全民事行为能力人，应对自己处分权利的行为负责，由此未缴纳失业保险导致陈伟文不符合领取失业保险金的条件应由自身承担。另外，陈伟文并未提供非本人意愿解除劳动关系的证据，也不符合领取失业保险金的条件，因此对于陈伟文该项诉求，一审法院不予支持。五、关于陈伟文主张湘乡宾馆支付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题，劳动合同法明确规定用人单位在与劳动者建立劳动关系时应当订立书面劳动合同。该法律规定系法律强制性规定，用人单位应严格按照要求履行该项义务。本案中，陈伟文、湘乡签订的劳动合同于2018年3月6日到期，之后陈伟文虽然一直在湘乡宾馆处工作，但湘乡宾馆未再与陈伟文签订劳动合同，该事实清楚，证据充分，湘乡宾馆应为自己行为承担责任。湘乡宾馆并未提供证据证明系陈伟文不愿意继续签订劳动合同，对湘乡宾馆该项辩称一审法院不予采信。湘乡宾馆在原劳动合同到期后一直未与陈伟文签订劳动合同，按照法律规定应当自用工之日起满一个月的次日（即2018年4月7日）至满一年的前一日（即2019年3月6日）每月支付两倍工资，满一年的当日视为与陈伟文订立无固定期限劳动合同，其后不再支付两倍工资。陈伟文仲裁时主张自2018年12月20日起至2019年12月21日期间的两倍工资，后起诉中主张自2018年4月6日至解除劳动合同的12个月的双倍工资，根据劳动争议先仲裁后诉讼的原则，一审法院仅对2018年12月20日至2019年3月6日期间的两倍工资予以支持。两倍工资的计算基数应以对应月份的应得工资为标准，因双方均未提供相应月份的工资情况，且签订的劳动合同中对工资约定不明（因工资后被划掉）。故一审法院依据湘乡市最低工资标准为计算基数，湘乡宾馆应支付陈伟文工资为3780元（1430元×2个月＋1430元／21.75月计薪天数×14天）。陈伟文主张应按照《劳动合同法》第八十二条第二款规定支付两倍工资，现陈伟文仅主张支付其中12个月的双倍工资。本案实际情况是湘乡宾馆并未与陈伟文订立书面劳动合同，而非陈伟文所称的关于订立无固定期限劳动合同的纠纷，故对陈伟文该主张，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《失业保险条例》第十四条、《工资支付暂行规定》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决如下：一、确认陈伟文与湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆解除劳动合同时间为2019年10月29日；二、由湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆支付陈伟文2019年10月11日至28日期间的停工工资1241元；三、由湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆支付陈伟文未签订书面劳动合同的两倍工资3780元；四、驳回陈伟文的其他诉讼请求。上述义务，限湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆于判决书生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由陈伟文承担。二审期间，上诉人陈伟文向法庭提交如下证据：原一审提供过的视频转化成文字的材料一份，拟证明上诉人在2019年10月16日和2019年10月26日分别去找了湘乡宾馆的总经理陈峥嵘、法定代表人刘咪及酒店店长刘英华，并不是没有按照酒店的要求报到，酒店要求是2019年10月28日前报到，一审判决认定的事实是错误的。湘乡宾馆质证认为，实际上在劳动仲裁委和一审法院都提交了视频资料，这不是新的证据，湘乡宾馆在一审已经发表意见，对于真实性、合法性均有异议。该证据中第三页有断章取义的嫌疑，在董事会上湘乡宾馆明确提出要上诉人第二天来酒店上班，因酒店新装修需要进行开荒，上诉人以各种理由不服从酒店安排，当时也明确表示不接受丽枫酒店的规章制度和新的工作标准，不接受培训。本院经审查后认为，对该证据的真实性无法确认，不能达到上诉人的证明目的，本院不予认定。经审查，一审认定的事实属实，本院二审予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、关于陈伟文与湘乡之间解除劳动时间的认定以及湘乡宾馆是否应当支付经济补偿金的问题；二、一审判决认定计发双倍工资的标准及时间是否正确；三、一审判决对缴纳社保费用的认定是否正确。关于焦点一，湘乡宾馆因加盟丽枫酒店下发通告，要求之前的员工重新报到，逾期不到视为自动离职。后陈伟文未按照通知要求时间进行报到、工作，虽陈伟文并未明示和湘乡宾馆解除劳动合同，但是以实际行动向湘乡宾馆告知自己拒绝再去工作，故劳动合同解除时间应是陈伟文未再提供实际劳动之日即2019年10月29日。陈伟文在2019年10月29日之后并未到湘乡宾馆工作，其要求湘乡宾馆支付2019年10月29日之后的工资的上诉理由不能成立。陈伟文上诉提出要求湘乡宾馆支付经济补偿金，因本案中湘乡宾馆并未主动提出解除劳动合同，也不属于存在明显过错导致陈伟文主动解除劳动合同的情形，故陈伟文要求湘乡宾馆支付经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。关于焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。故应向陈伟文每月支付两倍工资的期间为2018年4月7日至2019年3月6日，因陈伟文仲裁时只主张自2018年12月20日至2019年12月21日期间的两倍工资，一审法院仅对陈伟文2018年12月20日至2019年3月6日期间的两倍工资予以支持，处理正确。湘乡宾馆支付陈伟文未签订书面劳动合同的两倍工资的计算基数应以对应月份的应得工资为标准，因湘乡宾馆、陈伟文均未提供书面合同，也未约定完整的工资水平，一审法院依据湘乡市最低工资标准为计算基数，计算双倍工资标准并无不妥，本院予以支持。关于焦点三，湘乡宾馆每月随工资向陈伟文发放300元社保费，陈伟文、湘乡在社保缴纳方面达成合意，一致认可由湘乡宾馆将应缴纳的社保费用直接支付给陈伟文，陈伟文作为完全民事行为能力人，应对自己处分权利的行为负责，其亦可以自行向社保部门缴纳社保费用，一审判决对缴纳社保费用的认定并无不妥，本院予以认可。综上，上诉人陈伟文的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈伟文负担。本判决为终审判决。审判长  戴忠华审判员  肖伟胜审判员  陶 玲二〇二〇年九月二十七日法官助理马泽华书记员赵铮附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；