江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终6822号上诉人（原审原告）：吴斌。被上诉人（原审被告）：俞杰。委托诉讼代理人：金佩霞，江苏执着律师事务所律师。上诉人吴斌因与被上诉人俞杰合伙协议纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初7617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴斌的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.由俞杰承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院查明事实不清，适用法律错误。1.吴斌一审主张目前手机里海保存着公共微信（wenyitan123）的电子数据信息，合伙期间每天的营业情况吴斌都会通过该微信告知俞杰，该微信是俞杰实名登记的手机号注册，在双方发生纠纷后，俞杰修改了密码，俞杰应当提供该微信密码，根据证据规则，如其不提供，应承担不利后果。2.吴斌一审中已经提供了微信、支付宝、淘宝交易记录，通过交易记录，吴斌统计了经营额、利润、费用等，俞杰也认可吴斌负责财务，在俞杰没有相反证据的情况下，法院应采信吴斌的举证，一审适用法律不当。3.由于无法鉴定，根据《合伙企业法》第八十六条规定，合伙企业解散，应当由清算人进行清算。本案中双方对于合伙清算无法达成一致，法院应当释明，询问双方是否需申请法院指定清算人进行清算。望二审法院支持吴斌的上诉请求。俞杰二审辩称，一审认定事实中，就高新区枫桥澜清美容院店铺的房屋租金、押金是吴斌用公共账户支付的，该部分金额在办理退还手续时，俞杰应享有一半的权益。吴斌一审提供的证据中支付名目中也注明了用公账支付租金、押金的流水明细，因不想折腾，俞杰同意在维持一审判决的前提下不再主张。吴斌作为账目管理方，却一再声称没有获得利益，与清理不符，吴斌数次起诉中诉状与其陈述相互矛盾，希望二审维持一审判决，维护俞杰的合法权益。吴斌向一审法院起诉请求：1.判决解除吴斌、俞杰之间经营纹身店的合伙关系。2.判令俞杰支付合伙盈利及合伙财产的一半。吴斌一审中明确合伙盈利为971070.19元、合伙财产为5万元，其应得一半510535元。俞杰向一审法院反诉请求：1.判令吴斌返还俞杰合伙出资款78000元；2.判令吴斌退还俞杰的租赁保证金11899.5元、装修押金2500元；3.判令吴斌承担合同债务的一半22500元，拖欠的员工工资2600元。一审法院认定事实：吴斌与俞杰自2015年合伙经营纹身店，双方约定投资及利润分配比例均按照各50%计算。双方先后经营纹艺堂纹身店、姑苏区澜清美容院、龙湖美容店，上述门店均已关闭。2019年1月，双方开始共同经营高新区枫桥澜清美容院。高新区枫桥澜清美容院系个体工商户，于2019年1月21日设立，登记经营者为吴斌，吴斌以其名义向港中旅成得（苏州）置业有限公司承租苏州市高新区塔园路201号（易生活广场）01幢二层第02-24a号铺位用于美容院经营。经营过程中，吴斌与俞杰发生矛盾。2019年4月4日，吴斌与张迪签订合同主体变更申请，准备向出租方申请租赁合同签约人由其变更为张迪，后双方未能按照申请变更承租方。2019年4月11日，吴斌曾报警声称张迪拿走了店内物品。随后，吴斌（承租人）与港中旅成得（苏州）置业有限公司（出租人）签订《合同解除协议》，约定：原商铺租金合同解除，租金已支付至2019年5月31日，吴斌应于2019年5月31日当天或之前将商铺返还给出租人，逾期返还的，出租人有权处理商铺内的遗留物品，并对商铺进行拆除、恢复；出租人退还甲方缴纳的租赁保证金23799元。吴斌确认已收到出租人退还的保证金23799元，但陈述装修保证金5000元未退还。上述协议签订后，俞杰将案涉店铺转让给案外人马蕾，马蕾与港中旅成得（苏州）置业有限公司签订了商铺租赁合同。吴斌曾于2019年5月13日就双方合伙纠纷提起诉讼，俞杰提起反诉，一审法院作出（2019）苏0508民初4175号民事裁定书、（2019）苏0508民初4175号民事裁定书之一准予吴斌撤回起诉，准许俞杰撤回反诉。审理过程中，吴斌陈述，其与俞杰合伙经营，约定出资及收益各半，根据四家店的成立时间逐步投资的。一般经营期间，客户先将欠款支付至其名下的公用微信、支付宝账户，当天其将营业款转给张迪，经营所需支付由管理的公用账户支付，双方未分配过盈利。高新区枫桥澜清美容院的房租、押金由其支付，装修由俞杰负责，其后其将装修费用的一半转给了俞杰。其与出租人的合同解除后，俞杰将店铺转让给了亲戚马蕾。吴斌为证明其主张，调取了俞杰名下微信号×××、吴斌名下支付宝138××××3046、俞杰名下微信号×××、俞杰支付宝151××××5942、张迪名下支付宝152××××9939的交易明细作为证据，并对上述交易记录进行了整理。俞杰对上述证据的真实性无异议，但认为，俞杰名下微信号×××关联的是吴斌的银行卡，该微信号及吴斌名下支付宝138××××3046是合伙时店里使用的公用账户，账户由吴斌控制。其余账户显示的收入、支出未显示具体来源或去向，与本案无关，吴斌向张迪转账系支付提成。审理中，俞杰陈述，其与吴斌合伙经营，约定出资及收益各半。吴斌负责财务，俞杰负责技术。俞杰名下微信号×××、吴斌名下支付宝138××××3046都是吴斌管理的，当经营有盈余时，双方各按照50%分配，前面几家店做到最后都是亏损的。2019年，双方成立高新区枫桥澜清美容院，吴斌不同意承担装修费用，装修费用由俞杰先行支付。租房及押金是由吴斌使用公共账户支付的。俞杰将店铺转让给马蕾是无偿转让的，没有收取费用，因为临近2019年5月31日截止日，出租人可能收回商铺、没收押金。当时还有客户预付了款项，后续工作都是俞杰、张迪负担的，人工工资也是俞杰支付的，所以吴斌应承担一半责任，相关债务为22500元，人工工资为2600元。俞杰提供以下证据证明其主张：1.收据、支付宝截屏打印件、微信聊天记录、装饰装修合同复印件，证明俞杰完成店铺的装修，支付装修款156000元。2.（2019）苏0508民初4175号起诉状，证明该起诉状中吴斌认可支付给张迪的款项为按照35%计算的提成。3.微信、支付宝交易记录，证明支付人工工资5200元，其中2019年4月7日支付魏婉璐2000元，2019年4月10日3200元。吴斌对上述证据认为：1.真实性不认可，装修是俞杰负责的，吴斌也承担了一半装修款，以支付宝方式转给了俞杰。2.吴斌不认可按照35%向张迪支付提成，该起诉状是该案件的代理律师误解了吴斌的意思。3、不认可，款项的性质不清楚。吴斌为证明其主张，申请对双方合伙期间的盈亏进行审计，一审法院委托江苏华瑞会计师事务所有限公司审计，该鉴定所作退卷处理，回函主要内容为，经查随案移送卷宗，被申请方对相关证据的真实性或证明目的不认可，各证据材料存在汇总金额有误，相关证据不充分、相互矛盾，电子证据与纸质证据不一致，鉴定人自光盘中近19000条记录梳理出4000条记录与纸质记录进行核对，发现其款项进出的性质非双方认可不能进行简单出具鉴定结论。一审法院再次委托苏州衡平会计师事务所有限公司审计，该鉴定所作退卷处理，回函主要理由为，双方合伙经营纹身店存在账务账簿不清晰，不健全，极大可能是没有符合财务基本核算要求，很多审计材料无法取得；微信、支付宝及个人账户的资金往来，资金来源和用途没有标注，无法判决真实性和完整性；目前资料无法确定是否齐全，无法出具正确的司法鉴定结论。一审法院认为，吴斌与俞杰合伙经营纹身店，双方之间的合伙关系依法成立并有效。双方认可各自按照50%的比例出资，并按照该比例分享利润、承担亏损，应予以确认。双方自2019年4月发生矛盾，现高新区枫桥澜清美容院经营场所已转让他人，双方已经没有继续共同经营的可能，吴斌主张解除合伙关系的诉讼请求，应予以支持。关于吴斌主张俞杰向其支付一半盈利的诉讼请求。经两家专业审计机构审计，现有资料不具备对双方合伙期间的盈亏进行审计的条件，根据吴斌提供的微信、支付宝记录，其不能举证证明相应款项的具体来源和去向，其整理的数据前后矛盾，其关于支付张迪款项的陈述前后矛盾，现有证据不足以对双方自合伙以来所有的投资、收支进行数据统计。双方合伙期间较长，吴斌对两公用账户具有控制权，其陈述双方未分配任何利润与常理不符，俞杰陈述在经营期间有利润时各分配50%更为符合双方合伙的真实状况，故吴斌要求俞杰向其支付盈利971070.19元的一半，证据不足，一审法院不予支持。关于高新区枫桥澜清美容院的经营状况，吴斌认可高新区枫桥澜清美容院店铺系俞杰装修，未举证其向俞杰支付了一半装修款，应认定俞杰承担了该店铺的装修费用。俞杰认可房屋租金及押金系吴斌支付，其未举证该款项系由公共账户支付或由其向吴斌支付了一半租金和押金，应认定吴斌承担了该店铺的租金和押金。该店铺现由俞杰转让给马蕾，其陈述系无偿转让，但根据其陈述张迪还在该店内从事部分工作的情况看，该转让应与其有一定的利益关系，应认为俞杰取得了案涉店铺装修的剩余价值。因俞杰对案涉店铺装修的实际成本的举证不足，一审法院难以确定装修的剩余价值，吴斌尚无其他证据证明双方存在其他合伙财产，现俞杰取得案涉店铺的剩余价值，吴斌取得了退还的押金，对双方较为公平，故一审法院对吴斌要求俞杰向其支付合伙财产5万元的一半的诉讼请求，俞杰要求吴斌向其支付装修款156000元的一半、退还押金23799元的一半的反诉诉请，均不予支持。关于俞杰要求吴斌承担合伙债务的一半、人工工资的一半的反诉诉讼请求，其所举证据不足以证明双方存在合伙债务，所支付的人工工资用于双方合伙期间的经营，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用的解释第九十条之规定，判决：一、吴斌与俞杰合伙经营纹身店的合伙关系于判决生效之日解除。二、驳回吴斌其他诉讼请求。三、驳回俞杰的反诉诉讼请求。案件受理费8905元，由吴斌负担。反诉案件受理费1325元，由俞杰负担。二审对一审查明的事实予以确认。二审中，双方未提交新的证据。本院认为，吴斌、俞杰之间的合伙关系成立并生效，双方均认可各自按照50%的比例投资、并约定按50%比例分享利润、承担亏损，本院予以确认。现经双方确认共同经营的店铺均已关闭或转让，双方间已经无继续共同经营的可能，吴斌要求解除合伙关系，本院予以支持。关于吴斌主张俞杰应向其支付一半盈利，本院认为，吴斌、俞杰都参与了合伙事务管理，其中吴斌对公用账户具有控制权，其应当对于双方合伙期间的投入、收支承担主要举证责任，双方合伙期间并未建立完整的账务账簿，仅根据吴斌提供的微信、支付宝记录，无法证明相应款项的具体来源和去向，其对于支付张迪的款项前后陈述也有矛盾，且一审中吴斌申请对于合伙期间的盈亏申请审计，但经两家审计机构审计都认为现有资料不具备对双方合伙期间的盈亏进行审计的条件，因此，本院认为吴斌主张俞杰应向其支付合伙期间盈利971070.19元的一半证据不足，本院不予支持。吴斌上诉主张应由俞杰承担举证责任，在俞杰无相反证据的情况下，应采信吴斌的举证，本院对此不予支持。吴斌要求俞杰向其支付合伙财产的一半，本院认为，吴斌未举证证明双方存在其他合伙财产，从现有证据看，俞杰承担了高新区枫桥澜清美容院的装修费用，吴斌承担了店铺租金和押金，后店铺转让给案外人马蕾，俞杰取得店铺剩余价值，吴斌取得租赁房屋退还的押金，对于双方来说较为公平，吴斌要求俞杰支付合伙财产5万元的一半缺乏事实依据，本院不予支持。吴斌上诉主张根据合伙企业法的相关规定，合伙企业解散，应当由清算人进行清算，一审未向其释明是否需申请法院指定清算人存在发生适用错误，本院认为，吴斌、俞杰属于个人合伙关系，其要求适用合伙企业法的相关规定于法无据，本院不予支持。综上所述，吴斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8905元，由吴斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 王稚群审 判 员 郑 雄审 判 员 黄学辉二〇二〇年九月十四日法官助理 柳 璐书 记 员 陈 莉