北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终8128号上诉人（原审原告）：寰球工程项目管理（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：张晓宇，董事长。委托诉讼代理人：刘金辉，北京市诺恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘世晓，1971年4月28日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：马于淇，北京市雨仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵亚，北京市雨仁律师事务所律师。上诉人寰球工程项目管理（北京）有限公司（以下简称寰球公司）因与上诉人刘世晓劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初75528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。寰球公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令寰球公司无需支付2017年9月至2017年12月绩效工资差额4700元;2.改判寰球公司无需支付2016年、2017年年终奖差额27000元;3.改判寰球公司支付2016年及2017年未休年休假工资报酬19933元;4.改判寰球公司支付终止劳动合同经济补偿127457.5元；5.上诉费用由刘世晓承担。事实与理由：一、刘世晓主张其每月工资固定为14000元不属实。双方劳动合同并未约定绩效奖金的具体金额，刘世晓的绩效奖金由寰球公司根据部门及个人业绩自主决定，不存在差额情形。刘世晓应该对其主张的绩效工资差额举证，一审法院将举证责任分配给寰球公司是错误的。二、双方对于年终奖及其具体金额没有约定，年终奖由寰球公司根据业绩决定，每年不固定。寰球公司一审提交的证据可以看出刘世晓每年的年终奖均不相同，不存在刘世晓所称每年固定50000元的标准。寰球公司一审代理人不清楚相关情况，核实后向一审法院提交了情况说明，应以此为准。三、一审法院在核算刘世晓离职前12个月平均工资时，将刘世晓所称的绩效奖金差额、年终奖差额、每月住房补贴一并计算是错误的。刘世晓不存在绩效奖金差额及年终奖差额，且每月住房补贴属于国企房改政策补贴，不纳入缴税基数，也不随工资一并发放，上述三项不应计入平均工资，寰球公司认为应当按照月平均工资14995元的标准计算未休年休假工资。四、寰球公司同意支付终止劳动合同经济补偿金，但一审法院核算金额错误，应当以月平均工资14995元为基数进行计算，即127457.5元。刘世晓辩称，不同意寰球公司的上诉请求和事实理由，认可一审判决第一、二、三项。刘世晓上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判寰球公司向刘世晓支付违法终止劳动合同赔偿金302529.11元；2.本案诉讼费由寰球公司承担。事实与理由：一、在双方连续两次签订固定期限劳动合同后，应由寰球公司举证证明其明确向刘世晓提出了签订无固定期限劳动合同的意见。二、寰球公司从未向刘世晓提出要签订无固定期限劳动合同的相关事宜，其也未提交证据证明明确提出要与刘世晓签订无固定期限劳动合同。相反，寰球公司于2017年11月22日通过电子邮件向刘世晓发放《劳动合同到期通知》，但寰球公司从未与刘世晓协商签订无固定期限劳动合同或终止劳动合同事宜，刘世晓亦从未同意终止双方劳动合同。刘世晓以为寰球公司让其签订《员工调出申请审批表》系为其调岗，故在上面签字，但不是同意终止劳动合同。三、寰球公司违法终止劳动合同，应当按照月工资17795.83元的标准支付赔偿金302529.11元。寰球公司辩称，不同意刘世晓的上诉请求和事实理由，具体意见同寰球公司的上诉意见。寰球公司向一审法院起诉请求：1.寰球公司无需支付2017年9月1日至2017年12月31日期间绩效工资差额4700元；2.寰球公司无需支付2016年度年终奖差额15000元及2017年年终奖差额12000元；3.寰球公司无需支付2016年、2017年未休年休假工资23727.77元；4.寰球公司无需支付违法终止劳动合同赔偿金302529.11元。一审法院查明事实：刘世晓于2009年9月1日入职寰球公司，双方于2009年8月31日签订期限至2011年8月30日的劳动合同，于2010年1月1日签订期限至2012年12月31日的劳动合同，于2013年1月30日将期限续订至2017年12月30日。刘世晓自2017年1月起月工资为岗位工资6890元+工龄津贴276元+资质津贴400元+绩效+值班费+房补90元+交通费1300元+通讯费410元+无房补贴1200元。诉讼中，刘世晓主张2017年4月起寰球公司将两笔绩效工资合并为一笔发放，每月平均3000元，但2017年9月至12月存在差额。寰球公司主张双方未约定绩效工资标准，其公司也没有标准，系根据公司经营状况和刘世晓的考核结果发放。寰球公司未就其公司绩效工资发放条件、标准、与考核结果的对应关系以及刘世晓的考核结果等事实举证证明。寰球公司另向一审法院提交了工资表，该证据显示：2017年4月至12月期间，寰球公司分别向刘世晓发放绩效工资3000元、3000元、3200元、3200元、3000元、2600元、1000元、800元、2500元；2017年1月应发总计13062元、2017年2月应发总计12962元、2017年3月应发总计12922元、2017年4月及5月应发总计各13566元、2017年6月及7月应发总计各13766元、2017年8月应发总计13566元、2017年9月应发总计13676元、2017年10月应发总计11566元、2017年11月应发总计13366元、2017年12月应发总计13066元。刘世晓对该证据的真实性无异议。刘世晓另主张寰球公司在2010至2015年期间每年向其发放年终奖50000元，但2016年和2017年分别发放35000元和38000元，存在差额。寰球公司于2019年11月13日庭审时称年终奖自刘世晓入职起即每年发放，刘世晓2016年考核成绩为77.1分，对应系数为0.7，故以50000元为基数乘以前述系数，年终奖为35000元，2017年考核成绩为79.1分，对应系数为0.7，故以50000元为基数乘以前述系数，应发35000元，结合公司经营情况实际发放38000元。寰球公司就其主张向一审法院提交了《管理人员考核表》、年终奖实施细则，其中2016年和2017年的实施细则载明：合同化员工年终奖分配办法为根据2016年工作业绩考核结果，每一系列年终奖额度分为三档，分配系数比例为0.7：0.85：1.0；2016年考核表显示刘世晓业绩考评得分37.5、能力考评得分19.2、态度考评得分20.4，考评总得分为77.1，“被考评人签字”一栏载有刘世晓姓名字样，以上内容均为机打；2017年考核表显示刘世晓业绩考评得分（主管考评）37.5、能力考评得分（主管考评）20、态度考评得分（主管考评）21.6，考评总得分为79.1，“被考评人签字”一栏载有刘世晓姓名字样，以上内容均为手写。刘世晓对实施细则和2016年考核表的真实性不认可，对2017年考核表的真实性无异议，但称其签字时表格为空白。寰球公司于2019年11月26日庭审时称其公司没有年终奖基数，2016年、2017年所发放的年终奖系刘世晓所在部门领导根据其考核评分进行的分配，评分不作为分配的比例，只作为参考。寰球公司就其变更后的主张未举证证明。2017年11月22日，寰球公司向刘世晓发送《劳动合同到期通知书》，表示双方劳动合同于2017年12月30日到期，寰球公司将与刘世晓终止劳动合同，刘世晓对寰球公司意见如有异议，于接到通知后三日内书面通知寰球公司。刘世晓正常工作至2017年12月30日。一审诉讼中，寰球公司主张因刘世晓不胜任工作，调岗后仍不胜任，考虑到情感因素，寰球公司以劳动合同期满为由提出终止劳动关系，若刘世晓有异议应在接到通知后3日内提出，但刘世晓未提出，因此双方系协商一致解除劳动关系，寰球公司不同意支付赔偿金、同意支付经济补偿。寰球公司就其所述刘世晓不能胜任工作、在调整工作岗位后仍不能胜任工作的主张，未举证证明。刘世晓于2019年11月13日庭审时称“未提出异议是由于不认可”，于2019年11月26日庭审时变更主张称曾口头向寰球公司人事部主任提出异议。刘世晓未就其变更后的主张举证证明。另，双方均称刘世晓在2016年剩余7天年休假未休息、2017年剩余7.5天年休假未休息。一审法院另查，刘世晓向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下称朝阳劳动仲裁委员会）提起仲裁，朝阳劳动仲裁委员会于2019年6月3日作出京朝劳人仲字[2019]第04112号裁决书，裁决：寰球公司支付刘世晓2017年9月1日至2017年12月31日期间绩效工资差额4700元、2016年度年终奖差额15000元、2017年度年终奖12000元、2016年度及2017年度未休年休假工资报酬23727.77元、违法终止劳动合同赔偿金302529.11元，驳回刘世晓的其他仲裁请求。寰球公司对此不服，诉至一审法院。刘世晓未提起诉讼。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据一审法院查明的事实，寰球公司于2017年4月至8月期间每月向刘世晓发放绩效工资均不低于3000元，寰球公司虽主张绩效工资系根据公司的经营状况和刘世晓的考核结果确定，但其未就绩效工资发放条件、标准及刘世晓的考核结果等事实举证证明，故一审法院对寰球公司上述主张不予采信，对刘世晓主张其绩效工资为3000元的标准予以采信。寰球公司向刘世晓发放2017年9月至12月绩效工资存在差额，应予以支付。朝阳劳动仲裁委员会裁决的数额不低于一审法院依法核算的数额，且刘世晓未就此提起诉讼，故一审法院对此予以确认。关于年终奖，刘世晓主张寰球公司平均每年向其发放50000元。寰球公司于2019年11月13日庭审时称刘世晓上述期间年终奖系以50000元为基数乘以考评得分对应系数，于2019年11月26日庭审时称年终奖系刘世晓所在部门领导进行的分配，评分仅作参考，没有计算基数。因寰球公司未就其变更后的主张举证证明，故一审法院对其变更后的主张不予采信。就变更前的主张，寰球公司虽提交了年终奖实施细则、考核表等证据予以佐证，但刘世晓对年终奖实施细则不予认可，称不知晓该细则，而寰球公司亦未举证证明刘世晓知晓或同意适用上述细则，故一审法院对寰球公司变更前的主张亦不予采信，对刘世晓主张每年年终奖50000元的主张予以采信。寰球公司还应支付刘世晓2016年、2017年年终奖差额27000元（50000×2－35000－38000）。寰球公司于2017年11月22日向刘世晓发送《劳动合同到期通知书》，表示双方劳动合同于2017年12月30日到期，寰球公司将与刘世晓终止劳动合同，刘世晓对寰球公司意见如有异议，于接到通知后三日内书面通知寰球公司。诉讼中，寰球公司虽主张因刘世晓不胜任工作，调岗后仍不胜任，寰球公司考虑到情感因素才以劳动合同期满为由提出终止劳动关系，但寰球公司就其上述主张未举证证明，故一审法院对此不予采信，认定寰球公司系以劳动合同到期为由向刘世晓提出终止劳动合同。在寰球公司向刘世晓送达的通知书中已明确载明，如刘世晓对此有异议应于接到通知后三日内书面通知寰球公司，一审诉讼中，刘世晓于2019年11月13日庭审时主张“未提出异议是由于不认可”，于2019年11月26日庭审时变更主张称曾口头向寰球公司人事部主任提出异议，但其未就变更后的主张举证证明，故一审法院其变更后的主张不予采信。刘世晓在接到寰球公司通知后未提出异议，正常工作至双方劳动合同期限届满并进行交接，应理解为刘世晓认可提出的劳动合同到期终止的意见，双方协商一致终止劳动合同。参照劳动合同法第四十六条第二款规定，寰球公司应向刘世晓支付终止劳动合同的经济补偿。一审法院综合寰球公司所提交的工资表及刘世晓绩效工资、年终奖差额，核算刘世晓离职前十二个月平均工资为17795.83元，故寰球公司应向刘世晓支付经济补偿151264.56元（17795.83×8.5）。另，刘世晓2016年、2017年剩余年休假14.5天未休息，寰球公司应向刘世晓支付未休年休假工资报酬，朝阳劳动仲裁委员会裁决寰球公司应付数额无误，一审法院对此予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、寰球工程项目管理（北京）有限公司于判决生效之日起7日内支付刘世晓2017年9月至2017年12月绩效工资差额4700元；二、寰球工程项目管理（北京）有限公司于判决生效之日起7日内支付刘世晓2016年、2017年年终奖差额27000元；三、寰球工程项目管理（北京）有限公司于判决生效之日起7日内支付刘世晓2016年及2017年未休年休假工资报酬23727.77元；四、寰球工程项目管理（北京）有限公司于判决生效之日起7日内支付刘世晓终止劳动合同经济补偿151264.56元；五、驳回寰球工程项目管理（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，刘世晓向本院提交了刘世晓与人力资源部主任的录音光盘，用以证明寰球公司通过调岗、克扣工资等行为逼迫刘世晓离职，寰球公司系故意单方解除劳动合同，并未与刘世晓协商一致，寰球公司存在过错。本院组织当事人进行了证据交换和质证。寰球公司不认可上述证据的真实性和证明目的，并称上述证据不属于二审新证据。本院对上述证据的真实性不予采信。寰球公司未提交新证据。对于双方二审争议的事实，本院认定如下：寰球公司主张绩效奖金及年终奖均由寰球公司考核之后决定是否发放及其数额，其中绩效奖金考核结果无员工签字的具体考核表或依据，系单位综合考核；年终奖考核根据寰球公司相关制度文件进行，但上述考核文件不能也并未发放给员工。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.寰球公司是否应支付绩效奖金差额及年终奖差额；2.刘世晓离职前12个月平均工资如何认定；3.寰球公司是否违法解除劳动合同。关于焦点一，寰球公司虽主张绩效奖金及年终奖由其自主决定，刘世晓应得奖金及工资已全部足额发放，不存在欠付情形。但经本院询问，其所称对刘世晓的绩效考核并无公司制度依据，绩效考核结果上也无刘世晓签字确认，年终奖考核依据的制度文件亦无刘世晓签字确认，结合刘世晓每月发放工资总额及每年发放年终奖的实际数额，本院难以采信寰球公司的该项上诉主张，寰球公司应当支付绩效奖金差额及年终奖差额。一审法院认定的数额并无不当，本院予以确认。关于焦点二，寰球公司上诉主张刘世晓不存在绩效奖金差额及年终奖差额，且不应该将其每月房补计算到每月工资基数中，故刘世晓离职前十二个月平均工资为14995元。对此本院认为，第一，寰球公司应当支付绩效奖金差额及年终奖差额，一审法院将上述两项金额计算入工资基数中并无不当。第二，关于每月1200元房补，寰球公司虽主张其为补贴，不属于工资及福利，但从刘世晓提交的工资发放记录可以看出，房补1200元为刘世晓每月固定发放的金额，且在寰球公司一审提交的工资构成表中亦包括上述补贴，故本院对寰球公司的该项上诉请求亦不予采信。一审法院认定刘世晓离职前十二个月平均工资为17795.83元并据此核算未休年休假工资有事实和法律依据，本院予以维持。关于焦点三，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本院认为，根据上述法律规定，两次固定期限的劳动合同到期后，劳动者有权选择是否续订以及续订何种期限的劳动合同。而作为用人单位，其作为缔约优势一方，对上述规定应当知悉且有义务如实告知劳动者。但本案中：第一，寰球公司未能举证证明其主动向刘世晓提出了续订劳动合同的意见，也未能举证证明刘世晓明确拒绝续订，反而直接向刘世晓发出了终止通知，该行为属于违法解除；第二，尽管该公司在终止通知书中写明劳动者可以提出异议，但本案并无证据证明作为劳动者的刘世晓，知悉提出异议的法律后果为有权要求续订劳动合同并且明确放弃了该项权利，故不能认定刘世晓对于解除的行为予以同意；第三，寰球公司庭审中主张其实际的解除原因为刘世晓不胜任工作，但其主张的不胜任工作并无证据能够证明，反而可见该公司解除劳动合同的意思表示明确，并无尊重劳动者选择权的行为。因此，本院认为寰球公司单方终止劳动合同的行为违法，其应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。刘世晓在寰球公司工作年限为8.5年，离职前十二个月工资标准17795.83元，本院据此核算寰球公司应当支付的违法解除劳动合同经济赔偿金为302529.11元。综上所述，刘世晓的上诉请求成立，应予支持；寰球公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的部分事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初75528号民事判决第一、二、三项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初75528号民事判决第四、五项；三、寰球工程项目管理（北京）有限公司于本判决生效之日起7日内支付刘世晓违法解除劳动合同经济赔偿金302529.11元；四、驳回寰球工程项目管理（北京）有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由寰球工程项目管理（北京）有限公司负担（已交纳5元，剩余5元于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费10元，由寰球工程项目管理（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 李 坤审 判 员 孙承松二〇二〇年九月二十二日法官助理 黎 铧书 记 员 刘 波