江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6924号上诉人（原审原告）：周萍，女，1944年12月19日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：张红玲，江苏圣典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周群，女，1961年12月16日出生，汉族，户籍地南京市鼓楼区，现住南京市栖霞区。被上诉人（原审被告）：高超，女，1976年3月7日出生，汉族，西门子医疗，住南京市鼓楼区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨晗璐，江苏德本律师事务所律师。上诉人周萍因与周群、高超财产损害赔偿纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初2210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法公开开庭审理了本案，上诉人周萍及其委托诉讼代理人张红玲、被上诉人周群、高超及其共同委托诉讼代理人杨晗璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周萍上诉请求：撤销亦审判决，发回重审或依法改判：1、两被上诉人返还上诉人10万元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院以被上诉人获取存单、掌握密码和持有上诉人的身份满足取款条件，并基于亲情关系推测认定上诉人赠与10万元存款是错误的。1、一审法院遗漏了上诉人当庭提交的用以证明上诉人将身份证交给被上诉人的真实原因的重要证据。上诉人当庭提交了2万元存单和取款凭证，被上诉人也进行了质证，并对取款事实予以认可。被上诉人周群取出该2万元后，上诉人向其索要身份证，其借口上诉人在住院，其保管身份证在医院办手续方便，不愿意将身份证还给上诉人，之后上诉人多次索要，被上诉人仍不肯归还，上诉人无奈于2018年挂失补办了身份证。被上诉人对其取款后没有归还身份证和上诉人挂失补办身份证的事实，在2020年6月30日谈话笔录中予以认可。上诉人在玄武门派出所做的询问笔录中与庭审中两次陈述的文字不同，但是询问笔录中所说“她把我的身份证骗走了”，是一种事后带有主观评价性的陈述，而庭审中的陈述则是具体的说明。2、上诉人的取款密码是自己身份证上的出生日期，家人均知晓。上诉人与被上诉人系母女关系，上诉人的儿子高扬，两被上诉人，甚至被上诉人周群的儿子都曾经拿上诉人的存单或者存折取过款。在上诉人的家庭，上诉人的取款密码并非秘密，而是公开的，家人均是知晓的。3、被上诉人获取上诉人家中钥匙，是因为上诉人生病住院需要被上诉人帮忙回家拿取所需物品，并不是为了让被上诉人拿涉案存单取款，不能说明上诉人有让被上诉人拿存单取款的意思表示。4、两被上诉人是利用回家拿住院物品的机会趁机偷拿了上诉人的存单。上诉人发生脑梗病重之时，一度担心自己挺不过去，就告知两被上诉人自己家中床垫下有10万存单，如果上诉人去世了就给三个子女分。这10万元即使分也是在上诉人去世后再取出来分，这只能看作是上诉人病重时交代后事的口头遗嘱，并没有当时赠与两被上诉人并让其立即取出分钱的意思。二、一审法院忽略了上诉人申请法院调取的玄武门派出所调解监控视频及文字整理内容，导致没有全面查清案件事实，做出错误认定。第二段视频开始之时，上诉人解释说当时考虑她们毕竟是我女儿。周群也承认上诉人当时本应报警，没报警是因为有所顾忌，她所讲的不报警原因和上诉人实际原因不一致。这与被上诉人所谓赠与的说法显然自相矛盾。三、被上诉人向一审法院提交的四段录音，是上诉人与被上诉人的见面谈话录音，而非一审判决认定的通话录音。被上诉人提交的该四段录音都只有短短的十几秒或几十秒，并且前三段录音没有原件，只有复制件，有剪辑嫌疑，且存在疑点，与本案诉讼没有直接关联性，不能作为定案依据，第四段录音也无法确定与本案件的关联性。1、上诉人本人当庭表示，提起本案诉讼是其真实意思表示，并非高扬胁迫。2、第一段录音和第二段录音都是2020年4月10日下午在养老院的同一次见面，见面时间至少在半小时以上，被上诉人只截取2段短短几十秒的录音复制件，明显存在剪除对自己不利片段的嫌疑。四、一审法院认为上诉人自发现存款丢失到报警及起诉时间跨度过久，不符合常理，其并没有充分考虑上诉人所顾忌的母女亲情和担心影响女儿工作和前途。1、上诉人的唯一住处南京市玄武区房屋，早在10多年前就过户给了高超，又将南大和园福利购房资格给了周群，购房款和车库都是上诉人出资的。后来又将存款71万给了儿子高扬。上诉人是一个愿意倾尽所有为子女付出的母亲，因为怕影响女儿，尤其是担心高超工作不保而不愿意报警完全在情理之中。一审法院单纯以时间来质疑行为性质，有失偏颇。2、根据派出所调解视频第二段，上诉人担心影响女儿，如果报警对两个女儿来说确实极可能发生严重后果的。上诉人无奈选择了私下里向两被上诉人要钱。3、一审庭审笔录中，虽然周群说是上诉人反悔，与事实不符，但至少其承认2017年上诉人确实向其要过钱，如果真是赠与两被上诉人，短短几个月后就反悔要钱，不符合常理。事实是因为存单是两被上诉人偷拿走取出私分的，上诉人才一直向两被上诉人要钱。4、自2017年5、6月发现存单被两被上诉人偷拿私分，到2019年10月报警，上诉人两年多的时间基本上都在各医院之间辗转做康复治疗，在亲生母女的特殊身份关系的背景下，发现存单被自己女儿偷拿之后迟迟没有报警并非不符合常理，况且上诉人也一直私下里向两被上诉人要求还款的。5、正是因为两被上诉人不肯归还10万元钱，两年多也不来医院看望照顾上诉人，上诉人深感心寒失望，才下定决心报警的。如果当初确实是赠与，上诉人完全可以因为现在生病需要医疗费，起诉撤销赠与，不可能诬陷自己的女儿偷钱。五、一审判决适用法律错误。1、关于本案待证事实的证明标准，一审法院错误适用民诉法司法解释第一百零八条规定，导致错误认定被上诉人取走10万存款系上诉人赠与。民诉法司法解释第一百零九条规定：当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。关于待证事实的证明标准，上述民诉解释第一百零九条要严格于民诉解释第一百零八条，并且，该民诉解释第一百零九条是明确针对“赠与事实”的证明，应在本案中予以适用。被上诉人未经上诉人许可取走存款并私分同样具有高度的可能性，一审法院认定上诉人赠与10万元存款并没有达到“人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑”的标准和程度，一审法院并没有论述说明其是如何排除被上诉人未经上诉人许可取走存款的可能的。一审法院仅依据民诉解释第一百零八条规定就得出10万元系赠与的认定结论，实际是回避了对民诉解释第一百零九条规定的适用，显然属于适用法律错误，造成错判。2、退一步说，即便本案待证事实处于真伪不明的状态，也应当由负有举证责任的被上诉人一方承担不利后果。一审法院判由上诉人承担不利后果显属错误。本案中，上诉人所有的10万元存款被两被上诉人取出平分，双方均不持异议。两被上诉人取走10万元存款是基于上诉人的赠与还是未经上诉人许可的侵权行为，是案件的焦点所在。两被上诉人认为取款系基于上诉人的赠与，应对该事实承担举证责任，如果法院认为待证事实处于真伪不明的状态，也应当由负有举证证明责任的两被上诉人承担不利的后果。3、两被上诉人不能证明其取走10万元存款系基于上诉人的赠与，不能证明其取走10万元存款己经获取了上诉人的许可，其行为属于侵犯上诉人财产权益的违法行为，应当按照侵权责任法第二条、第三条、第八条、第十五条的规定承担相应侵权责任，返还上诉人10万元。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致错判，上诉人恳请二审法院在查清案件事实的基础上依法改判。周群、高超辩称，1、一审法院认定事实清楚，涉案10万元存款是周萍对两被上诉人的赠与。两被上诉人用来取出涉案存款的上诉人的身份证系上诉人交给两被上诉人，并非只是用来取上诉人所讲的另一张2万元的存单，且上诉人一直催促两被上诉人将涉案10万元存款取出。上诉人主张其将身份证交给被上诉人，是让两被上诉人代取另一张2万元存单，实际上该2万元存单是2017年春节前，周群的儿子结婚，上诉人给周群的儿子结婚用的。上诉人赠与两被上诉人10万元存款是因为2017年春节期间，上诉人因胆结石住院，有71万元存款在其儿子高扬处无法拿回，上诉人担心两被上诉人会有意见，便将另外的10万元存款赠与两被上诉人，让两被上诉人自行去银行取出后平分，10万元存单分为3张存单，存单在家中摆放的位置以及密码，均是上诉人主动告知两被上诉人的。上诉人的身份证当时也被其儿子高扬拿走，经上诉人多次催要，高扬才在医院将上诉人的身份证交给两被上诉人。周群先取了2万元给儿子结婚用，涉案10万元，是上诉人一直催促两被上诉人去取出，两被上诉人才在2017年5月去银行取出。2、上诉人的取款密码并非公开的，涉案10万元存款的取款密码是上诉人告知被上诉人的，上诉人的家门钥匙也是上诉人交给两被上诉人。上诉人有多个取款密码，且其实际生日和身份证上登记的并不一致，涉案10万元存款的密码是上诉人主动告知两被上诉人，上诉人与两被上诉人系母女关系，平时母亲让女儿去银行取款，是很正常的事情，不能因为两被上诉人以及被上诉人周群的儿子都曾拿上诉人的存单或存折去取过钱，就认定上诉人的密码是公开的，家人均知晓。3、涉案10万元存款系上诉人对两被上诉人的赠与，而非两被上诉人偷拿，亦不属于上诉人的口头遗嘱。2017年1月上诉人是因为胆结石住院的，在住院期间将10万元存款给两被上诉人并让两被上诉人去取出，上诉人发生脑梗是在胆结石手术做完，准备出院的时候，在此之前，上诉人就已经表示将10万元存款给两被上诉人平分，并且上诉人发生脑梗后的很长一段时间，口齿不清，无法清晰的讲话，记忆力定向力均有减退，其当时的身份状况连讲话都困难，是无法完成口头遗嘱的。因此，上诉人赠与两被上诉人涉案10万元存款时，不存在任何生命危险，更不存在上诉人所讲的其发生脑梗病重时担心自己挺不过去，就以口头遗嘱的形式，告知两被上诉人家中床垫下有10万元存单，如果上诉人去世了就给三个子女平分。4、上诉人调取的派出所调解视频监控和文字整理内容，不能证明涉案10万元存款系两被上诉人偷拿。周群在派出所的笔录中所讲的话前后一致，没有任何自相矛盾的地方，周群在笔录中说“你是怕牵涉70万元，不是为了我是你女儿”，仅仅是为了讲清上诉人返回想要回赠与的涉案10万元存款的原因，也为了表达即使报警，被上诉人也相信公安可以查清事实。上诉人所提交的监控和庭审笔录，仅仅是记录了上诉人个人的主观意见，被上诉人也是在表述客观事实，双方的主观意见并不能作为定案依据。5、两被上诉人提交的录音证据，上诉人没有否认录音中讲话的人是自己，且该录音没有经过任何剪辑或修改，可以作为案件证据。两被上诉人提交的录音证据，是两被上诉人前往养老院看望上诉人时，和上诉人聊家常的时候录制的，对于和案件无关的内容，两被上诉人没有进行录制，且2020年5月14日的录音中，上诉人明确表示，其起诉两被上诉人并非处于本人意愿，而是受其儿子高扬所逼迫，且上诉人除了起诉两被上诉人的案件，没有其他案件在法庭审理，因此，完全可以确认上诉人在录音中所讲的被逼迫起诉的案件，就是本案。6、上诉人在一审中起诉两被上诉人以及提起上诉，均不是上诉人本人的真实意愿表示。一审中，两被上诉人与上诉人的谈话录音足以证明上诉人起诉两被上诉人并非其真实的意思表示，而是受到上诉人的儿子高扬的胁迫，上诉人之所以在一审庭审时否认，和其儿子高扬也在法庭旁听有很大关系，上诉人提起上诉后，两被上诉人去看望上诉人时，上诉人再次强调从未打算起诉两被上诉人，本案上诉状是律师写好后，和高扬一起过去让上诉人按手印，上诉只是高扬对本案一审判决不服，而非上诉人本人的意愿。一审法院适用法律正确，本案的举证责任应在上诉人处，但其提供的证据不足以证明案涉10万元系被上诉人偷拿，其对于10万元被取出的过程以及在庭审中的陈述，存在多处前后不一致的地方，更多次表示本案诉讼并非其真实意思表示。根据双方对于取款过程的陈述，结合录音，足以证明被上诉人取款经过上诉人同意，该10万元是对被上诉人的赠与。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。周萍向一审法院提出诉讼请求：1、判令周群、高超返还周萍10万元；2、周群、高超承担诉讼费用。一审法院认定事实：周萍系周群、高超的母亲，高扬是周萍的儿子。周萍于2016年至2017年分别在中国工商银行、中国农业银行及交通银行存款4万元、3万元及3万元，共计10万元，周萍持有上述存款的存单三份。2017年5月15日，周群、高超持有三份存单将10万元存款取出后平分。2019年10月22日，周萍向公安机关报警称周群、高超拿了周萍的钱和房子，民警告之通过法律途径解决。2019年11月6日，周萍儿子高扬向公安机关报警，称母亲住院费用想与姐姐协商，后公安机关联系周群、高超。2019年11月7日，周萍在公安机关的询问中陈述：2017年1月底其生病了，大概到2017年5月，其在南京医科大学第二附属医院没有联系到床位，回家之后发现床垫下面的10万元存单不见了，当时打电话给女儿周群，她承认拿了10万元，并且和高超每人分了5万元，其向周群、高超索要，她们都不给。存单的银行密码是公开的，2017年1月，大女儿周群把其身份证骗走了，后来拿走了存单。同日，周群向公安机关陈述：2017年1月母亲住院，她想把放在高扬处的71万元要回来，但高扬不同意。母亲怕伤害母子感情，说家里面床垫下面还有10万元的存单，这个钱就给周群、高超。周萍身份证当时在高扬处，周萍要了很多次，高扬才给。存单的密码也是周萍告诉周群的，大概2、3个月后，周群将存单拿走了，取出10万元后周群、高超各分了5万元。庭审中，周萍陈述，存单的密码是公开的，周群、高超是知晓的。存单放置在家里床垫下面，也是周萍告知周群的。家中钥匙是周萍交给周群的，目的是为了住院让女儿拿东西方便。身份证是周萍向高扬索要后交给周群，是让周群代取另一张2万元存单中的存款，后周群没有将身份证归还。2017年周萍病重，担心去世，就承诺10万元在其死后分给三个子女，并没有赠与周群、高超的意思。周群、高超陈述，2017年2月，周萍将存单的存放位置和密码告知周群、高超，家中的钥匙也是周萍交给周群的，周萍的身份证是周萍从高扬处索要后交给周群的，周萍就是让周群、高超将10万元存款取出后赠与周群，之后周萍还催周群尽快取款，后周群、高超于2017年5月将款项取出。周群向一审法院提交诉讼后与周萍的手机通话录音四段，在录音中，周群询问：“他怎么教你的?”周萍回答：“小子没良心，一共七十几万块钱，是我给他的，教我讲，是我给他的……”周群询问：“那你那天在派出所说的话，都是他教你说的？”，周萍回答：“嗯，在南湖，他不管我了。”周群询问询问：“就是你不同意告，他就不带你治疗，他就不管？”周萍回答：“嗯，我哪敢讲啊，我讲就要我死”。在2020年5月14日的录音中，周萍陈述：“他们没有权利告，非要让我告……”。周群主张，上述录音证明，周萍提起本案诉讼并非其本人真实意思表示，而是儿子高扬胁迫的，周萍有70余万元存款在高扬处，周萍的养老及治疗费用需要从存款支出，如果周萍不听从高扬的安排要回10万元，高扬就不会继续支付周萍的治疗费用。周萍对上述录音的真实性不予认可，认为播放的录音断章取义，有诱导性提问。周萍本人当庭表示，提起诉讼是其真实意思表示，并非高扬胁迫。一审法院认为，赠与合同，是指赠与人无偿将自己的财产给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。本案中，周萍所有10万元存款被周群、高超取出并平分，双方均不持异议，一审法院予以确认。周群、高超取走10万元存款是基于周萍的赠与还是未经周萍许可的侵权行为，双方当事人各持一词。周群、高超认为取款系基于周萍的赠与，应对该事实承担举证责任。10万元存款分别存储于三家银行，取走存款需同时具备三个条件，即持有存单，输入取款密码和存款人的身份证件。周萍的身份证件，双方均认可是周萍从高扬处索要后交给周群。周萍主张其将身份证交给周群的目的为了让周群代取另一张2万元存单中款项，其就该主张事实未提供证据予以证明。根据周萍的陈述，三张存单放置于家中床垫下，存放位置较为隐秘，不经过存放人告知难以发现，而周萍自认，是其本人将存放位置告知周群、高超，家中钥匙也是其交给周群的。存单的密码，通常只有存款人自己知晓，周萍主张密码是公开的，儿女均已知晓。周萍虽然年事已高，但思路仍然清晰，其告知周群、高超存单密码和存放位置，且将家中钥匙和身份证件交与周群，使周群、高超具备了提取存款的全部条件。周萍与周群、高超系母女关系，在日常家庭生活中，基于这种亲情关系的发生的赠与行为较为常见。结合上述事实和常理推测，周萍事发当时同意周群、高超支取存单中存款具有高度的可能性。周萍在2017年6月即发现10万元存款丢失，直到2019年10月才向公安机关报警，后于2020年提起诉讼。虽然周萍解释没有及时报警是怕对女儿影响不好的考虑，但时间跨度如此之久才选择报警和诉讼，不符合常理。从公安机关的报警记录看，周萍与周群之间还存在赡养等其他争议。从通话录音看，周萍对于提起本案诉讼的原因在庭前与当庭的陈述存在出入。从询问笔录看，关于周群如何取得身份证，周萍在公安机关的陈述与当庭陈述亦不一致。因此，周萍主张周群未经许可取走存款的事实真伪不明，一审法院不予确认。综上所述，一审法院认为，周群、高超取走10万元存款基于周萍赠与的意思表示，周萍基于未经许可取走存款而要求周群、高超返还10万元存款的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院据此判决：驳回周萍的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。周群、高超提交：2020年7月25日手机通话录音、2020年7月26日现场谈话录音，录音中的谈话人为周萍、周群、周萍的保姆，拟证明本案上诉并非周萍本人的真实意愿，而是被其儿子高扬逼迫。周萍并不知道本案已经上诉了，周萍是从与被上诉人方的通话过程中，才知道上诉的事情。周萍无论一审还是二审，都是听从高扬的安排、胁迫，高扬以接周萍从养老院回家为条件，要求周萍要求上诉。经质证，周萍表示，对于录音形式的真实性予以认可，但对表达内容的真实性不予认可，不能达到被上诉人的证明目的。2020年7月10日，律师把上诉材料写好后，到上诉人家中，由上诉人本人在材料上加按手印，上诉人对上诉是明知的。上诉人在一、二审庭审中均坚持要求被上诉人返还10万元，提起上诉是上诉人本人的意思表示。在录音中，关于案件的情况，上诉人在交谈时没有完全如实告知，目的是淡化双方之间的矛盾，希望被上诉人能过来看望。第一段录音中上诉人的陈述也说明被上诉人偷拿存单后，上诉人很长时间没有报警、起诉时因为担心对被上诉人尤其高超工作有影响。被上诉人第一段录音文字整理存在错漏。周萍庭后提交个人取款凭条复印件，拟证明周群的儿子刘坤曾于2010年1月11日持周萍中信银行存折取款4万元，结合高扬、周群、高超都曾拿周萍存单取款的事实，证明周萍习惯将自己的存单、存折直接交给子女甚至外孙取款，其取款密码在家人中是公开的，家人均知晓。经质证，周群、高超对该取款凭条真实性予以认可，但认为该取款是发生在周群儿子刘坤与周萍一起前往银行，因周萍本人视力不好，并且不太会签字，所以周萍请周群儿子陪同前往银行，帮助周萍完成取款。整个取款过程周萍本人一直在场，该取款凭条不能达到周萍的证明目的，且与本案无关联性。本院经审理查明，双方当事人一致确认周群、高超向一审法院提交的与周萍的四段录音，系与周萍的谈话录音，并非手机通话录音。周萍本人在二审中表示坚持要求周群、高超返还其10万元。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。上述事实，有录音、询问笔录及双方当事人陈述等证据予以证实。本案二审主要争议焦点为：周群和高超是否应当向周萍返还诉争10万元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，周萍主张周群、高超未经其同意，擅自取走其10万元存款，要求周群、高超予以返还。虽然周群、高超于2017年5月将周萍名下的三张存单所涉10万元取出，但由于周萍自认系其本人告知周群和高超存单存放的具体位置，且周萍的身份证亦是由周萍向高扬索要后交给周群，周萍作为存单的所有人，密码应由其自行控制，其并无充分证据证明周群和高超在未经其同意的情况下私自取得上述存单和密码，且周萍在取款行为发生后两年即2019年10月22日，才向公安机关报警称存款被擅自取走，故一审法院综合考虑双方的身份关系、提取存款的必要条件，其报警向周群、高超主张还款的时间等因素，认为周萍对于周群和高超2017年5月持有其身份证提取10万元存款的行为应当知晓并认可，具备高度可能性并无不当。周萍主张周群和高超系擅自取走其存单，骗取其身份证以及存单密码并非其本人告知，系家庭成员共同知晓，周群和高超未经其同意擅自取走其存款10万元，应予返还的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，周萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由周萍负担。本判决为终审判决。审判员  相媛媛二〇二〇年九月二十三日书记员  宋龙雯