江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3793号上诉人(原审被告)：向方贵，男，1967年9月4日出生，汉族，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：孔维雷，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海展度建筑工程有限公司，住所地上海化学工业区物流产业园合展路118号11幢102室B20座。法定代表人：邹茂训，该公司总经理。委托诉讼代理人：王亚，江苏觉悟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏欣竑成建设集团有限公司，住所地江苏省海门市四甲镇惠民路239号。法定代表人：姜广平，该公司总经理。委托诉讼代理人：王永余，该公司员工。原审被告：重庆市开州区诚信建筑劳务有限责任公司，住所地重庆市开县新城永安街9号。法定代表人：潘浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘建，江苏金华星律师事务所律师。上诉人向方贵与被上诉人上海展度建筑工程有限公司（以下简称展度公司）、江苏欣竑成建设集团有限公司（以下简称欣竑成公司），原审被告重庆市开州区诚信建筑劳务有限责任公司(以下简称诚信公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初7841号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。向方贵上诉请求：改判向方贵不承担延期误工损失费183750元及逾期利息。事实与理由：一、一审判决向方贵承担延期误工损失费缺乏事实及法律依据，属于认定事实和适用法律错误。1.展度公司在起诉状中诉称“由于建筑材料不能如期到场导致施工期限延迟，造成展度公司多支付外加的租赁费用和人工工资等损失。”据此可以认定，展度公司所主张的延期误工损失属于租赁费额外支出和人工工资增加的损失，该损失属于客观损失。展度公司应当提供其实际受损的客观证据，否则主张该项损失缺乏事实及法律依据。2.一审法院根据(2014)云商初字第0953号民事判决内容，推定客观损失金额缺乏依据。因展度公司未能提供证据证实其实际受损事实，183750元延期误工损失达到工程款总额近40%，远远高出法定最高违约金比例。故一审法院对该项认定数额明显不具有合理性、合法性。3.2014年5月27日不能认定为展度公司离场的时间，10500平方米不能认定为“延期单体工程建筑面积”。按照（2014）云商初字第0953号民事判决内容，展度公司系在2013年11月14日至2014年5月27日陆续向张广群返还租赁物，2014年5月27日系展度公司最后交付时间。涉案工程系4号和5号楼，外墙脚手架施工属于阶段性工程，其施工步骤及拆除时间随主体工程的变动而变化，故脚手架的拆除时间不固定，待拆除的实际面积也不固定。本案合同总价款525000元，前期已经支付30余万元，剩余未施工面积和待拆除面积绝不可能为10500平方米。故一审法院以10500平方米及2014年5月27日认定损失面积及截止时间明显与事实不符，不具有合理性。另外，本案系外墙脚手架施工合同纠纷，并非单纯脚手架租赁合同，即展度公司系按照工程施工进度及时对脚手架进行安装或者拆除，故展度公司在施工现场必然会有项目负责人，其中涂泽绪就是展度公司的项目负责人，该人每天都在施工现场，故其对竑成公司在2014年3月7日通知上诉人离场，上诉人再口头通知涂泽绪(展度公司)离场具有合理性，符合该类施工合同的特点及实际施工客观情形。故展度公司对欣竑成公司在2014年3月7日告知上诉人离场的事实必然知情。根据2015年5月7日询问笔录内容和2015年6月12日对涂泽绪的询问笔录内容，可以认定展度公司对上诉人在2014年3月份无法继续施工的事实明知，其未拆除外架的原因，系郎溪和欣竑成公司告诉其还需要继续施工。上诉人在该笔录明确说明欣竑成公司通知上诉人离场后，上诉人就通知了展度公司的事实，展度公司对该事实并未提出异议。故即使展度公司存在延期误工损失，该损失也应当由欣竑成公司和郎溪公司承担，而不能归责于上诉人。4.即使展度公司存在延期误工损失，一审法院认定损失为183750元也明显不当。本案总工程款为525000元，至一审判决之日仅剩余225000元未支付。183750元的延期误工损失达到了工程款总额的近40%，相当于未付金额的一倍。远远高出了法定的最高违约金比例。故一审法院对该项的认定数额明显不具有合理性、合法性。5.即使展度公司存在延期误工损失，该损失也应当由欣竑成公司承担，向方贵对此没有过错，不应当承担赔偿责任。依据向方贵一审提交的由欣竑成公司出具的证明，延期误工损失应当由竑成公司承担。二、一审判决向方贵承担利息损失，却未判决欣竑成公司对未付款项和利息承担连带赔偿责任明显不当。1.本案工程款仅剩余225000元未实际支付，前期工程款均由向方贵向涂泽绪支付，但是后期向方贵无法再次联系到该人，该人也未曾联系向方贵，故该无法支付的原因不是向方贵导致，向方贵不应当承担责任。即使存在利息损失，也应当按照实际欠付金额225000元计算。2.向方贵欠付的225000元虽然包含在（2018）苏0312民初1221号案款中，但向方贵至今未收到欣竑成公司的任何赔款。因欣竑成公司系案涉款项最终赔偿责任人，故欣竑成公司应当承担连带赔偿责任。综上所述，向方贵与欣竑成公司之间合同纠纷已经经过了5年时间，但至今未收到该公司的相应款项，向方贵的实际损失远远大于展度公司的损失。本案中的所有损失应当由竑成公司终局赔偿。展度公司答辩称：1.双方签订的工程合作合同第三条第二项第3点约定工期具体计算起止日期，还约定了超期后关于延期赔偿的计算方法。双方约定270天的工期是按照承包旭日花园4-15号楼的工期，而实际上只施工了2栋楼，还是按照原来工期进行计算的，这本身就导致展度公司的损失。2.由于向方贵与欣竑成公司及郎溪公司在施工过程中产生分歧，导致当时施工现场比较混乱。向方贵本人不在施工现场，对其施工的分歧没有及时解决。故对于展度公司的施工及退场情况，向方贵一直没有作出明确要求和拆除外架具体时间。另根据生效判决书查明事实，该工程是在2014年5月27日最后退场。所以，一审判决以此时间确定退场日期并无不当。3.一审根据合同相对性原则，判决展度公司承担支付责任并无不当。欣竑公司答辩称：1.欣竑成与向方贵之间的施工合同已被生效文书认定为无效合同，对无效合同的处理不存在违约责任和逾期误工损失，只能根据实际施工量进行结算。2.欣竑成公司与向方贵之间的施工合同纠纷，已由生效文书判决欣竑成公司给付向方贵210多万元。至此，纠纷已经理清，不可能重复付款。3.向方贵与展度公司之间的如何约定，是向方贵与展度公司之间的事，与欣竑成公司无关。根据合同相对性，欣竑成公司不承担任何责任。展度公司一审诉讼请求：支付工程款225000元，延期误工损失186375元及利息（2014年5月1日计算至实际支付之日）。一审经审理查明：2013年2月28日，欣竑成公司（承包方）与郎溪公司（发包方）签订建设工程施工合同，约定由欣竑成公司承建郎溪公司开发的旭日花园小区工程，工程地点位于江苏省徐州市铜山区。2013年5月8日，向方贵（乙方）以开县诚信建筑劳务公司的名义与欣竑成公司（甲方）签订建筑工程劳务施工承包合同。2013年3月19日，展度公司（乙方）和向方贵（甲方）签订工程合作合同，并加盖诚信公司名称的公章，约定展度公司承建位于铜山区旭日花园项目中的外架工程，面积约为10万平米，因发包方原因实际展度公司施工4号和5号两栋楼的外架工程，每平方50元。施工工期270日，从内外脚手架从第一根钢管竖起之日起算，到最后一根外架钢管拆除为止来计算工期，甲方原因造成工期延误，外架拖延工期在15日内双方互不调价，超出15天之后，按0.25元/天/平方米计算，按延期单体工程建筑面积补偿。2013年6月6日起算工期，2014年5月27日为离场日期。另查明，在（2014）徐民初字第00112号、（2018）苏0312民初1221号案件中，对张集镇旭日花园小区工程款已经审理，本案工程款已经生效判决由郎溪公司（发包方）支付给欣竑成公司，欣竑成公司支付给向方贵。本案所涉工程款已经包含在以上两案民事判决中。再查明，在(2015)铜张民初字第00617号案件制作的询问笔录中，涂泽绪陈述在本案工程施工期间系展度公司员工。展度公司分别于2014年10月29日、2015年3月23日、2016年07月12日、2017年11月5日、2018年3月29日在立案后主动撤诉，于2019年2月25日因提供的地址有误，无法完成有效送达，被驳回起诉。一审法院认为：一、对于案涉当事人主体身份问题。欣竑成公司从郎溪公司承包铜山区旭日花园小区工程后，将涉案工程以订立建设工程劳务承包合同形式转包给向方贵，向方贵将其中部分交由展度公司承包。欣竑成公司与向方贵应属转包人和非法分包人。展度公司实际施工了4号、5号楼的外架脚手架工程，其身份应属实际施工人。对于诚信公司身份，诚信公司提出对向方贵挂靠其公司并不知情，也未授权他人加盖公司印章，向方贵不能提供证据证实其所加盖的印章来源，也不能证实该印章的真实性，在（2018）苏0312民初1221号案件中，诚信公司提供现公司印章印样，并声明在涉案工程中不存在任何债权，故根据现有证据不能认定诚信公司的被挂靠人身份。二、对于付款责任问题。建设工程因转包、违法分包导致建设工程合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予以支持。前手转包人、违法转包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，欣竑成公司、向方贵应承担偿付工程款的义务，但根据（2018）苏0312民初1221号生效民事判决认定，欣竑成公司应向向方贵支付涉案工程的工程款，向方贵认可本案中所涉及的外架脚手架工程款包含在（2018）苏0312民初1221号案件所涉工程款内，故欣竑成公司不应承担重复付款责任。向方贵非法分包涉案工程给展度公司，展度公司已经按照合同约定履行了合同义务，向方贵应承担支付工程款的责任。三、对于应付工程款的数额。（2018）苏0312民初1221号生效民事判决认定施工面积为11000平方米，展度公司在本案中主张施工面积10500平方米，其他面积放弃，确认施工面积为10500平方米，价格为每平方米50元。因此，工程款为525000元（10500平方米×50元/平方米）。向方贵辩称已经支付给展度公司的现场管理人涂泽绪397000元，并提供有涂泽绪签字的部分付款明细复印件为证，展度公司对有涂泽绪签字的钱款无异议；对8月27日、9月2日没有涂泽绪签字的明细不予认可。现向方贵没有其他证据证实该两笔钱款的支付事实，故不予确认。根据该明细向方贵已经支付工程款为297000元，该数额与2015年5月7日对向方贵制作的询问笔录中“审：你们有没有给展度公司工程款？向方贵：涂泽绪负责。我给了涂泽绪29万多，接近30万了”的内容相印证，展度公司自认给付工程款300000元，并在起诉数额中予以扣减。综上，确认向方贵应付工程款为225000元。三、关于延期误工损失。关于开工日期，展度公司提供向传书写的证明，证实钢管材料使用日期为2013年6月6日开始。对于向传的身份，根据2015年5月7日对向方贵的询问笔录内容，向方贵陈述向传为其弟弟，安排其在现场指挥施工，故认定自2013年6月6日起算工期。关于退场日期，展度公司主张按照（2014）云商初字第953号生效民事判决认定钢管最后归还完毕之日即2014年5月27日为离场日期，向方贵辩称在其2014年3月退场时就口头通知展度公司退场，展度公司对此不予认可，向方贵不能提供相关证据证实其辩解主张，根据合同约定，“从内外脚手架从第一根钢管竖起之日起算，到最后一根外架钢管拆除为止来计算工期”，故应认定退场日期为2014年5月27日。综上，实际施工355天，迟延85天。根据合同约定给予15天宽展期，计算70天的迟延损失为每平方每天0.25元，共计183750元（10500平方米×0.25元/日/平方米×70天）。四、关于逾期利息。按照合同约定向方贵应每月按照工程进度支付70%工程款，拆除完毕2个月内全部付清，现向方贵未按照约定支付工程款，应承担逾期还款利息。展度公司主张自2014年5月1日起计算逾期利息并无不当。综上所述，判决：向方贵于判决生效后十日内支付展度公司工程款、延期误工损失共计408750元（以408750元为本金，自2014年5月1日起至实际给付之日止，以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。案件受理费7471元，由向方贵负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审判决查明事实予以确认。本院认为：一、关于展度公司主张的工期延期的损失问题。首先，虽然展度公司在诉状中称“施工期限延迟，造成展度公司多支付外架租赁费和人工工资等损失”，但并未就其所主张的多支付租赁费和人工工资的事实举证证明。而展度公司确定延期损失18万余元的依据，是案涉工程合作合同中“甲方原因造成工期延误，外架拖延工期在15日内双方互不调价，超出15天之后，按0.25元/天/平方米计算，按延期单体工程建筑面积补偿”的约定内容。该约定内容采取每日固定金额的方式作为计算标准，应视为对违约责任的约定，应当认定为违约金条款。按照约定内容每日赔偿数额为10500平方米×0.25元/日/平方米=2625元。根据展度公司提供的（2014）云商初字第0953号民事判决，展度公司与出租人结算，确定2013年4月9日至2014年5月27日（413天）的租金合计162867元，平均日租金不足395元。而因双方之间的合同无效，故该约定内容亦无效。因此，在展度公司未提供证据证明除租金以外的其他损失的情况下，本院确定按照展度公司应支付租金的数额计算工期延误损失。其次，根据向方贵弟弟相传出具的书证内容“钢管材料在2013年6月6日起用”，故确定工期自2013年6月6日开始计算。再根据合同约定内容“从内外脚手架从第一根钢管竖起之日起算，到最后一根外架钢管拆除为止来计算工期”，在向方贵未提供证据证明钢管实际拆除完毕之日的情况下，一审判决根据钢管最后归还完毕之日即2014年5月27日作为确定离场之日并无不当。故，自2013年6月6日至2014年5月27日，扣除双方约定的15天宽限期，实际迟延工期70天。综上，本院确定工期延期的损失为162867元/413天×70=27604.58元。二、关于工期迟延损失的承担责任主体问题。本案诉争合同的额签订主体系向方贵和展度公司，欣竑成公司并未诉争合同相对人。因此，一审判决向方贵对工期迟延损失承担责任并无不当。三、关于逾期利息损失问题。向方贵在二审期间未对应付工程款为225000元提出上诉，而双方约定“每月按照工程进度支付70%工程款，拆除完毕2个月内全部付清”，但展度公司并未提供证据证明每月应付进度款数额，导致不能对逾期付款利息进行分段计算。同时，因已经确定拆除时间为2014年5月27日，故应从2014年7月27日起开始计算应付工程款的逾期利息。而对于工期迟延损失，应在结清工程款时一并支付。故，本院确定逾期利息损失计算方法为以225000元+27604.58元=252604.58元为本金，自2014年7月27日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初7841号民事判决；二、向方贵于本判决生效之日起十日内向上海展度建筑工程有限公司支付工程款225000元；三、向方贵于本判决生效之日起十日内向上海展度建筑工程有限公司支付工程延迟损失27604.58元；四、向方贵于本判决生效之日起十日内向上海展度建筑工程有限公司支付逾期利息损失（以252604.58元为本金，自2014年7月27日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；五、驳回上海展度建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7471元，由上海展度建筑工程有限公司负担2871元，向方贵负担4600元；二审案件受理费3975元，由向方贵负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 汪佩建审 判 员 汤孙宁二〇二〇年九月二十七日法官助理 方 耀书 记 员 陈斯雅