天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终2049号上诉人（一审被告）：中国建设银行股份有限公司天津南开支行，住所地天津市南开区鞍山西道278、280、282、284号。主要负责人：郭占明，行长。委托诉讼代理人：孙晓东，天津君朋律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：杨立元，男，1954年9月5日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：赵杰，天津亚泽律师事务所律师。一审被告：王桂苓，女，1963年10月8日出生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：张云（王桂苓之夫），住天津市河东区。一审被告：天津开发区新发房地产开发有限公司，住所地天津开发区翠园公寓2号楼403室。法定代表人：孙佩珍，负责人。上诉人中国建设银行股份有限公司天津南开支行（以下简称建行南开支行）因与被上诉人杨立元及一审被告王桂苓、天津开发区新发房地产开发有限公司（以下简称新发公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初10678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建行南开支行的委托诉讼代理人孙晓东，被上诉人杨立元的委托诉讼代理人赵杰，一审被告王桂苓的委托诉讼代理人张云到庭参加诉讼，一审被告新发公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建行南开支行上诉请求：1．撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或依法发回重审；2．诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误或有遗漏。一审判决认定王桂岑与新发公司签订退房协议属于买卖合同终止，并据此认定对所涉房屋的备案登记，没有事实和法律的依据，属于认定事实有误。杨立元存在过错，由此产生的合同风险理应由杨立元承担。二、一审判决适用法律错误。借款合同的解除不涉及抵押权的撤销。杨立元辩称，不同意上诉人的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。王桂苓述称，同意一审判决。新发公司未对建行南开支行的上诉发表意见。杨立元向一审法院起诉请求：1．判令撤销王桂苓与新发公司就天津市南开区××道××花园××号楼××号××座××号××房屋在南开区房管部门所做的备案登记；2．判令撤销建行南开支行就天津市南开区××道××花园××号楼××号××座××号××房屋在南开区房管部门所做的抵押权登记；3．诉讼费用由王桂苓、建行南开支行、新发公司承担。一审法院认定事实：2002年11月20日，案外人方惠芬与新发公司签订《天津市商品房买卖合同》，约定方惠芬购买新发公司建设开发的位于天津市南开区××庄××道××花园××座××号房屋（即本案涉诉房屋xxxxx），价款为505000元。方惠芬向新发公司支付了全部购房款，新发公司向方惠芬交付了房屋。2008年4月22日，杨立元与方惠芬及中介机构天津市易呈不动产经纪有限公司签订了《房屋买卖（置换）合同》，方惠芬将xx花园xxxx房屋出售给杨立元，双方确认成交价格为800000元，杨立元向方惠芬支付了全部购房款，方惠芬向杨立元交付了涉诉房屋，杨立元自2008年6月起入住涉诉房屋至今。一审法院已生效的（2018）津0104民初677号民事判决书已对上述事实进行了认定，并判决确认杨立元与方惠芬及天津市易呈不动产经纪有限公司签订的xx花园xxxx（xxxx）房屋《房屋买卖（置换）合同》合法有效。后杨立元在办理产权证发现，其购买的房屋已在南开区房管局进行了合同备案登记及抵押登记，造成杨立元无法办理产权证。遂成讼。一审法院另查明，新发公司与王桂苓曾签订天津市商品房买卖合同，并在房管部门做了备案登记。2001年1月10日，建行南开支行与王桂苓签订《个人住房（抵押）借款合同》，约定王桂苓购买位于天津市南开区××庄××道××花园××幢××层××商品房（即本案涉诉房屋xxxxx），向建行南开支行借款480000元，同时以上述房屋作为借款担保抵押物，并在天津市南开区房地产管理局办理了抵押登记。借款合同签订后，建行南开支行将借款给付新发公司。2001年3月20日，新发公司与王桂苓签订了退房协议，协议约定，王桂苓每月偿还的按揭贷款由新发公司负责偿还，王桂苓不再享有该房屋的所有权，新发公司可另行出租和销售，剩余按揭贷款全部由新发公司负责偿还，并负责通知建行南开支行，王桂苓不再承担与之相关的任何责任。但新发公司和王桂苓所签协议未经建行南开支行同意。新发公司又将该房屋另行售出，买受人为方惠芬。新发公司每月以王桂苓名义偿还借款，但自2005年4月起不再偿还，王桂苓也未能依约还款，建行南开支行曾于2006年将王桂苓及新发公司诉至一审法院。一审法院作出的（2006）南民三初字第4582号民事判决书对上述事实进行了认定，且认为，建行南开支行与王桂苓所签借款、抵押合同合法有效，王桂苓未依合同约定还款已构成违约，新发公司与王桂苓所签订的退房协议，将合同还款义务转给新发公司，未经建行南开支行同意，该债务转让对建行南开支行不具有约束力，王桂苓应按合同规定承担还款责任，新发公司将王桂苓抵押的房屋另行出售他人，且他人已实际取得居住，造成建行南开支行对抵押之房无法实现抵押权，新发公司应承担全部责任，遂判决解除建行南开支行与王桂苓签订的《个人住房（抵押）借款合同》；由王桂苓承担还款责任；若王桂苓不能偿还，由新发公司承担赔偿责任；驳回了建行南开支行的其他诉请。该判决已发生法律效力。经查，xx花园xxxB1、xx花园xxx1、xx花园xxx01，均系同一套房屋。因通过其他方式无法向王桂苓、新发公司送达，故一审法院于2019年9月12日在《人民法院报》刊登公告，向王桂苓、新发公司送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等，公告费用杨立元已垫付。一审法院认为，案外人方惠芬与新发公司签订的《天津市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，且已实际履行，该合同真实合法有效。因案外人方惠芬又将涉诉房屋出售给杨立元，且杨立元与方惠芬签订的《房屋买卖（置换）合同》也已实际履行，并已经一审法院生效的法律文书确认合法有效。杨立元作为涉诉房屋的所有权人有权主张撤销影响其取得房屋所有权的备案登记及抵押登记。新发公司与王桂苓虽签订商品房买卖合同，但新发公司没有将涉诉房屋交付王桂苓占有使用，而是双方随后签订了退房协议，可以认定新发公司与王桂苓签订的商品房买卖合同已经终止，不再继续履行合同，故基于上述商品房买卖合同在房管部门对涉诉房屋所做的备案登记，没有事实和法律依据，应予撤销。一审法院生效判决虽认定建行南开支行与王桂苓所签抵押借款合同合法有效，但该判决解除了建行南开支行与王桂苓签订的《个人住房（抵押）借款合同》，并驳回了建行南开支行依法处置抵押房屋并享有优先受偿权的诉讼请求，而且判决王桂苓不能偿还借款本息由新发公司承担赔偿责任。依据上述生效判决，建行南开支行对涉诉房屋不再享有处置及优先受偿权，而是一般债权，且建行南开支行与王桂苓签订的《个人住房（抵押）借款合同》已经解除，故建行南开支行在涉诉房屋上设定的抵押权已不具备事实基础和法律依据，应予撤销。另，王桂苓、新发公司经公告送达开庭传票，现公告期已届满，王桂苓、新发公司仍未到庭参加诉讼，故依法缺席判决：一、撤销新发公司与王桂苓就坐落于天津市南开区××道××花园××号楼××号××座××号××房屋在房管部门的合同备案登记；二、撤销建行南开支行与王桂苓就坐落于天津市南开区××道××花园××号楼××号××座××号××房屋在房管部门的抵押登记。案件受理费80元，公告费560元，全部由新发公司负担，于判决生效后十五日内直接给付杨立元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，现法院生效判决已经确认，解除建行南开支行与王桂苓、新发公司签订的《个人住房（抵押）借款合同》。依据已解除的合同在房管部门所做的备案登记及所设立的抵押权依法应当予以撤销。杨立元作为本案涉诉房屋买受人有权主张撤销影响其取得房屋所有权的备案登记。一审法院判决解除抵押权登记符合法律规定。建行南开支行的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，建行南开支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由中国建设银行股份有限公司天津南开支行负担。本判决为终审判决。审判长 康 艳审判员 姜纪超审判员 张 莹二〇二〇年九月二十二日书记员 郭梦迪附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……3．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。