广东省惠州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）粤13行终230号上诉人（原审原告）惠阳市新圩裕丰行。负责人庄*，经理。委托代理人郑*，男，汉族。委托代理人刘*良，男，汉族。被上诉人（原审被告）惠州市惠阳区**监督管理局。法定代表人曾杏棠，局长。诉讼负责人徐志勇，副局长。委托代理人李伟华，该局工作人员。委托代理人徐稳，广东稳健律师事务所律师。原审第三人惠州市惠阳区自然资源局。法定代表人黄向阳，局长。委托代理人李红艳，广东卓凡律师事务所律师。上诉人惠阳市新圩裕丰行（以下称裕丰行）因与被上诉人惠州市惠阳区**监督管理局（以下称惠阳区市监局）、原审第三人惠州市惠阳区自然资源局（以下称惠阳区自然资源局）履行法定职责一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322行初180之一号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，原告惠阳市新圩裕丰行向被告申请补领的案涉《营业执照》，具体内容根据原告从第三人复印的其1997年办理的一宗国有土地使用权证的档案材料中的复印件显示：登记注册编号为工商企惠阳加字****-*号，名称为惠阳市新圩裕丰行，地址为新圩塘吓，负责人为庄*，经济性质为集体，经营范围主管为沙滩伞、高尔夫伞、男女装伞、中童装伞，经营方式为来料加工，经营期限为1997年12月30日止，发照机关为惠阳市工商行政管理局，发照日期为1993年3月9日，备注原发照期为1990年11月6日。原告称其因公司办公场所多次变换以及保管不善等原因不知营业执照何时遗失，近期因办理业务需要核实原件才发现遗失了，2018年9月份左右就遗失营业执照问题向被告咨询如何补领营业执照，被告查询后告知原告因计算机数据库中查不到原告登记注册的相关信息，所以不能补领。原告负责人庄*因补领营业执照问题向被告邮寄了《实名信访投诉信》，被告于2018年12月3日对原告负责人庄*作出《关于惠阳市新圩裕丰行庄*先生“实名信访投诉”问题的回复》：“您投诉不久前因营业执照遗失去我局登记窗口咨询补办事宜，却被告知计算机数据库中查不到您公司（惠阳市新圩裕丰行）登记注册信息。故投诉惠阳区市场监督管理局窗口部门，并提出信访请求：1、确认1990年11月6日核发给原告的注册号为****-*号《企业法人营业执照》合法有效，2、将遗失企业登记内档材料补齐，并在企业计算机数据库中的‘无登记状态’恢复为‘登记状态’。现将有关核查情况回复如下：经查询，一、广东省工商行政管理业务信息系统的企业综合查询及电子档案查询均无‘惠阳市新圩裕丰行’的登记注册记录。二、由于您无法提供营业执照原件故无法确认您公司是否真实存在。根据以上核查内容无法对您的信访请求事项给予支持。”原告不服涉案回复，于2018年12月14日向惠州市惠阳区人民政府邮寄《行政复议申请书》。惠州市惠阳区人民政府于2019年3月6日作出惠阳府行复[2018]66号《不予受理行政复议申请决定书》，认为原告提交的材料无法证明“惠阳市新圩裕丰行”是经依法登记的主体，决定对原告提出的行政复议申请不予受理。原告不服，将惠州市惠阳区人民政府和惠州市惠阳区**监督管理局列为共同被告，于2019年3月25日向博罗县人民法院提起行政诉讼。博罗县人民法院于2019年6月24日作出（2019）粤1322行初180号《行政裁定书》，认为原告不应将惠州市惠阳区人民政府和惠州市惠阳区**监督管理局列为共同被告，裁定驳回原告起诉。原告不服该裁定，向惠州市中级人民法院提起上诉。惠州市中级人民法院于2019年9月27日作出（2019）粤13行终197号《行政裁定书》，认为对于复议机关程序性驳回复议申请的情况，当事人可以选择起诉复议机关，也可以选择起诉原行政行为的行政机关，但不能同时提出诉讼，博罗县人民法院未对原告进行指导和释明情况下径行驳回原告的起诉有所不当，裁定撤销博罗县人民法院（2019）粤1322行初180号《行政裁定书》，指令博罗县人民法院继续审理。经原审法院告知，原告于2019年11月26日向博罗县人民法院提交新的诉讼材料，不再将行政复议机关惠州市惠阳区人民政府列为共同被告。另查明，根据原告的申请以及原审法院的告知，被告对原审法院作出回复：一、经广东省市场监督管理局业务信息系统、企业档案电子化综合管理系统、“三来一补”企业档案册管理系统查询企业名称“惠阳市新圩裕丰行”、注册号“89****80-*”、“工商企惠阳加字8***-*号”、“8***-*”、“工商企惠阳加字8***-*号”、“8***-*”,均未能查询到相关记录。二、经进一步查找核实企业原始登记档案，未查找到有关“惠阳市新圩裕丰行”的纸质档案资料，并附了相关查询结果。再查明，庭审时，经法庭询问：案涉营业执照当时具体是怎么去办理的，是什么人去办理的，还是委托他人去办理的？原告委托代理人称是委托中介去办理的；案涉营业执照的经营期限是至1997年12月30日止，之后是否有去申请延长经营期限？原告委托代理人称有去过申请，但没有证据；当时的营业执照每年都要年检的，是否有去年检过？原告委托代理人说当时都是庄*委托人去办的，不是很清楚；关于原告印章是否有公安机关备案、原告是否在税务部门有办理过税务登记、原告是否在银行金融机构开设有账户？原告代理人均表示不是很清楚，法庭告知其庭后去跟庄*核实后七日内书面回复，原告逾期没有回复；原告委托代理人刘*良称是2012年到原告处工作的，另一委托代理人郑*称是2014年到原告处工作的，都称是一般的工作人员，没有购买社会保险，工资是庄*以个人名义以现金方式支付的。第三人庭审时称其在办理土地登记过程中只对原告提交的营业执照作形式审查，没有义务、职责、能力进行实质审查，对营业执照的真实性不清楚。庭审时，法庭询问被告1990年至1993年这期间“三来一补”企业的登记资料有没有发生过遗失的情况？被告委托代理人称没有遗失过；被告称当地营业执照是没有“工商企惠阳加字”这个编号的，我们档案里查到有企业的编号是工商企加粤惠阳字1***号，都是用这一编号的，编号也是没有杠的。原审法院认为，根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十五条的规定，企业法人遗失《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本的，可经声明程序后向登记主管机关申请补领。本案系原告以营业执照遗失为由向被告申请补领，被告经查以无原告的登记信息和档案材料为由无法为原告办理补领手续引发的行政争议。从本案的证据看，从原告提交的从第三人国有土地使用权登记档案中复印的营业执照显示，发证日期1993年3月9日，经营期限至1997年12月30日，至原告起诉时经营期限已超过20年；营业执照的编号是“工商企惠阳加字****-*号”，原告认为被告登记时没写全，应该是8960****-*号，但8960****-*号经被告查询也无登记记录。原告主张其1997年在国土部门办理了国有土地使用权证，国土部门在办证过中应该是审核过营业执照的，其营业执照是真实的，但根据当时施行的《国家土地管理局土地登记规则》第十条关于申请土地登记的规定，并没有规定土地登记部门需对申请人提交的申请材料实质内容的真实性进行审核，实践工作中国土部门审核登记材料亦只是对当事人提交的材料复印件与原件是否一致进行形式审查，而对材料是否真实是应由申请人负责，故即使确认原告在申请办理国有土地使用权证时是有提交营业执照原件给第三人审核，第三人亦只能在形式上进行审核，没有任何规定要求第三人需要发函或者通过其他方式向企业法人登记主管机关先核实该企业是否有经过注册登记、是否存在，再进行土地权属登记，故第三人在办理土地权属登记时是无法确认营业执照的真实性的，原告应对其提交的营业执照的真实性负责，第三人在庭审时也对这一点进行了说明。被告经查询“惠阳市新圩裕丰行”、“8***-*”、“89****80-*”均无登记记录，亦无档案材料，原告对此认为被告查询不到相关登记，就是被告没有将原告登记在信息系统以及将原告的企业登记档案材料丢失，原告的该观点是否成立，原审法院分析如下：第一、原审法院上述已分析国土部门只对营业执照进行形式审查，无法确认营业执照的真实性；第二、原告的营业执照是庄*委托中介去办理，中介是否有向被告申请办理，还是伪造一份营业执照给庄*，是不确定的；第三、根据当时施行的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十四条、二十六条的规定，对企业法人的管理是实行年度检验制度的，企业法人应当按照登记主管机关规定的时间提交年检报告书、资金平衡表或者资产负债表等材料，由登记主管机关进行审查，并需要按照规定缴纳登记费、年检费的，直至2014年条例修改才取消了年检制度，但亦另行规定企业法人应当于每年通过企业信用信息公示系统向登记主管机关报送上一年度年度报告，并向社会公示。而原告在本案中未能提交任何有关年检报告、登记费、年检费、年度报告等相关证据。第四、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”原告主张被告没有根据上述法律规定进行举证，应承担举证不能的后果。但该条规定主要是指对行政机关已作为的行政行为进行合法性审查时，应由行政机关承担举证责任，而本案中被告认为其查询不到原告的登记信息和档案材料，是不承认有向原告颁发过营业执照的。这种情形下，原告主张其有向被告申请过注册登记以及领取过营业执照，举证责任应由原告承担，不能适用第三十四条规定的举证责任相关规定。因此，原告主张被告没有将原告登记在信息系统以及将原告的企业登记档案材料丢失，理由是不成立的。综上所述，原告应提交其在设立登记和经营过程中与被告有发生直接关系的证据，如申请登记受理回执、缴纳登记费年检费凭证、提交过年检报告凭证等证据，用以证明原告有向被告申请登记和领取营业执照。原告庭后向原审法院提交的向有关机关调取证据的申请，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十四条规定的申请调取期限，且对本案审理和裁判并无影响，原审法院不予调取。本案现有证据不能证明原告有向被告申请登记并领取营业执照，原告不具有提起本案行政诉讼的主体资格，对于原告的起诉，原审法院应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回原告惠阳市新圩裕丰行的起诉。本案受理费50元（原告已缴交），原审法院予以退回。上诉人裕丰行不服原审裁定，向本院提起上诉称，一、原审判决违背事实。原审法院作出驳回裕丰行的所谓“事实依据”是因为裕丰行无法提交在设立登记和经营过程中与惠阳区市监局有发生直接关系的证据。如申请登记受理回执、缴纳登记费年检费凭证、提交过年检报告凭证等证据(见判决书第18页倒数第4至7行)。第一，裕丰行申请设立登记的时间是1990年11月6日，要裕丰行提供时隔30年前的设立申请登记受理回执、缴纳登记年费证有可能吗?且这些证据法律并没有要求裕丰行一定要保留，裕丰行没有保留凭证就不能证明裕丰行已经设立登记的事实。第二，根据当时的法规规定，年检报告是企业向公司登记机关提交的年检凭证，保留企业年检报告是公司登记机关的法定职权，且法律并没有规定企业一定要保留年检报告。第三，裕丰行已经提交了经营过程中的证据，如1997年6月由惠阳区自然资源局颁发署名是裕丰行的惠阳国用[97]字第132*****010号《国有土地使用证》。据此，原审法院作出驳回裕丰行起诉的事实不能成立。二、原审判决违反法律规定。《行政诉讼法》第四十九条明确规定起诉的条件是：(一)原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；(二)有明确的被告：(三)有具体的诉讼请求和事实根据；(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。纵观本案，裕丰行是按照上述规定向原审法院提交了以下证据材料：起诉状、营业执照复印件、法定代表人身份证明、营业执照遗失公告声明、法定代表人庄*本人身份证复印件、《国有土地使用证》等证据材料(见裕丰行提交的证据清单和原审判决第8页倒数第4行和第9页列举的证据名称。)上述证据足以证明裕丰行起诉完全符合《行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件。但原审法院仅仅以裕丰行无法提交申请登记受理回执、缴纳登记费年检费凭证、提交过年检报告凭证等证据作出驳回裕丰行起诉显然违反上述法律规定。三、剥夺裕丰行的救济权利。第一，裕丰行因营业执照遗失根本无法提供到原件，但裕丰行提供了能证明营业执照真实，即具有证据证明力排行第一的行政机关——国土部门确认真实的八份证据，以及署名是裕丰行的惠阳国用[97]字第132*****010号《国有土地使用证》，但惠阳区市监局既不予证实，也不否定真伪，却坚持没有营业执照原件就不能补发。显然，惠阳区市监局违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十条第一款第(二)项“原件或者原物已不存在，可以出示证明复制件、复制品与原件、原物一致的其他证据”的规定。但上述救济权利被惠阳区市监局剥夺后却得到原审法院的支持。第二，惠阳区市监局为逃避丢失企业档案登记材料责任，已经删除包括裕丰行(全称是8960****-*号)在内的所有“三来一补”集体企业的信息(注：这是惠阳区市监局滥用公权力的具体表现，二审法院可要求惠阳区市监局提供有关九十年代注册的“三来一补”企业的注册登记资料，或通过向惠州市市*监督管理局调取惠阳区市监局的“三来一补”企业登记资料便可弄清楚8*****80—8号企业是何方企业)。因此，注册号是确认营业执照真伪的有力依据。基于裕丰行提供了营业执照的注册号，即8960****-*号，且裕丰行从其他渠道也查到与裕丰行邻近的几个企业都是“三来一补”的集体企业注册号，如惠阳志成家私厂(注册号：8*****84-0)、惠阳县新圩百达雨伞厂(注册号：8******1-6)、惠阳县双新水泥厂小卖部(注册号：8*******6-0)。这些企业的电脑材料的保存除惠阳区市监局外，惠州市市*监督管理局、惠州市和区商务局是可以查到的。裕丰行在庭审中经审判人员的提醒后，即在庭审后找上述部门核实但遭拒绝。为此，裕丰行唯有依据《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第二十三条规定向原审法院申请调取，同时还申请调取裕丰行办理“三来一补”营业执照必须先到商务部门办理前置登记的《对外来料加工装配申请登记表》。由于本案调取上述证据是揭晓裕丰行营业执照的真实性的关键，也是保护裕丰行已经合法取得营业执照权益的关键。但原审法院以裕丰行超过举证期限为由不给予调取。四、违反法律不溯及既往的原则。本案裕丰行已经提交能证明裕丰行营业执照存在的《国有土地使用证》等有力证据。然而，原审法院竟然依据当时国家土地管理局1995年颁布的《土地登记规则》规定推定当时国土部门审核系形式审查，不对申请人提交的营业执照真实性负责，并否定裕丰行在惠阳区自然资源局办理《国有土地使用证》时提交的营业执照系真实的。我国对行政许可审查采取形式审查和强调申请人对提交的申请材料真实性负责的确切时间是2004年7月1日生效的《行政许可法》，即第三十一条和第三十四条规定，之前的行政许可均奉行实质性审查，如《土地登记规则》第十四条规定，土地管理部门应当根据地籍调查和土地定级估价成果，对土地权属、面积、用途、等级、价格等逐宗进行全面审核，填写土地登记审批表。土地登记审批表以宗地为单位填写。两个以上土地使用者共同使用一宗土地的，应当分别填写土地登记审批表。可见，原审法院认定惠阳区自然资源局对裕丰行营业执照的审查是形式审查违反法律不溯及以往的原则，也是对惠阳区自然资源局实质审查并尽到审慎义务职权的否定。综上所述，原审法院作出的（2018）粤1322行初180之一号《行政裁定书》违法。为此，请求二审法院查明事实，依法作出撤销原审法院违法作出的上述裁定，以维护法律的尊严。上诉请求：1.撤销博罗县人民法院2020年3月24日作出的(2018)粤1322行初180之一号《行政裁定书》，确认惠阳区市监局不给裕丰行补发营业执照行为违法；2.上诉费由惠阳区市监局承担。被上诉人惠阳区市监局答辩称，一、裕丰行不具备本案诉讼主体资格。根据国家相关法律、法规规定，个体户、企业法人等备案登记应属惠阳区市监局办理范畴。根据惠阳区市监局对裕丰行的档案查询和内部系统查询，均无任何有关裕丰行的备案登记信息，故裕丰行不具备本案的诉讼主体资格。二、原审判决认定的事实清楚，适用法律正确。广东省博罗县人民法院所作的(2019)粤1322行初180之一号行政裁定所认定的事实清楚，适用法律正确。原审第三人惠阳区自然资源局述称，一、惠阳区自然资源局与涉案行政行为并无利害关系，并非本案第三人，不应被列作案件当事人。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款之规定，行政诉讼第三人是与被诉行政行为或案件处理结果有利害关系的主体。本案是裕丰行因不服惠阳区市监局所作行政行为而提起的行政诉讼，惠阳区自然资源局同被诉行政行为及案件处理结果均无利害关系，根据上述法律规定，惠阳区自然资源局并非本案第三人，不应被列作案件当事人。二、惠阳区自然资源局为裕丰行办理土地登记发证时，仅对申请材料进行形式审查，且该行为与涉案行政行为无关联。虽然土地登记档案中存在有营业执照(工商企惠阳加字****-*号)的复印件，且惠阳区自然资源局为裕丰行办理了土地登记，但根据《国家土地管理局土地登记规则》(1995年)第六条“土地登记依照下列程序进行：(一)土地登记申请；(二)地籍调查：(三)权属审核；……”以及第十条“土地登记申请者申请土地使用权、所有权和土地他项权利登记，必须向土地管理部门提交下列文件资料：(一)土地登记申请书；(二)单位、法定代表人证明，个人身份证明或者户籍证明；(三)土地权属来源证明；(四)地上附着物权属证明。委托代理人申请土地登记的，还应当提交授权委托书和代理人资格身份证明”之规定，虽然土地管理部门在进行土地登记审查时，需要根据申请人所提交的材料就土地登记申请、地籍调查、权属审核三个方面的材料进行审查，但是就申请人所提交材料的真实性，土地管理部门只能进行形式审查，相关法律法规均亦未规定或要求土地管理部门在办理土地登记时需要进行真实性审查。尔后实行的《土地登记办法》(2007年)第九条亦规定了由土地登记申请人对申请材料实质内容的真实性负责。综上，土地管理部门对于申请人主体资格的审查仅为形式审查，只要具备符合法定形式的完备材料，即可办理土地登记，惠阳区自然资源局为裕丰行办理土地登记的行为亦与涉案行政行为并无关联。综上所述，惠阳区自然资源局与本案并无利害关系，并非本案第三人，不应被列作案件当事人，因而恳请法院依法判决。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼。”起诉人与被诉行政行为有利害关系，是提起行政诉讼的法定要件。公法上利害关系的判断，一般以行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系，是否要求行政机关考虑、尊重和保护公民、法人或者其他组织所诉请保护的权利或法律上的利益，为重要标准。本案中，根据原审查明的事实，惠阳区市监局作出的《关于惠阳市新圩裕丰行庄*先生“实名信访投诉”问题的回复》，根据其内容显示，只是对裕丰行提出的投诉请求予以回应，并告知其企业在广东省工商行政管理业务系统无注册记录，无法确认该企业是否真实存在。上述《回复》并无增加或减损裕丰行的义务，也未对其合法权益造成损害，属于惠阳区市监局的告知行为。因此，裕丰行起诉请求确认上述《回复》违法，无事实和法律依据，本院依法不予采信。关于是否应给裕丰行补领营业执照的问题。据1988年施行的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十五条规定：“申请企业法人开业登记，应当提交下列文件、证件：（一）组建负责人签署的登记申请书；（二）主管部门或者审批机关的批准文件；（三）组织章程；（四）资金信用证明、验资证明或者资金担保；（五）企业主要负责人的身份证明；（六）住所和经营场所使用证明；（七）其他有关文件、证件。”据原审查明的事实，裕丰行未能提供上述材料以证明其向惠阳区市监局申请过开业登记，同时结合惠阳区市监局亦未能在广东省工商行政管理业务系统中查询到裕丰行曾经申请过开业登记信息的事实。因裕丰行未能提供初步证据予以证明其有向惠阳区市监局申请过开业登记，故，对其主张其遗失了《营业执照》正本并要求补领，不能视为惠阳区市监局未履行法定职责。因此，裕丰行以惠阳区市监局不履行法定职责不给其补领《营业执照》为由提起本案诉讼，无事实和法律依据，原审法院驳回其起诉，并无不当，本院依法予以维持。综上，裕丰行的上诉理据不足，本院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本案免收受理费。本裁定为终审裁定。审 判 长 饶来新审 判 员 邱炜炜审 判 员 覃毅华二〇二〇年八月二十八日法官助理 毛泳玲书 记 员 李冬楹