山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2895号 上诉人（原审原告）：青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司。住所地：山东省桓台县索镇文化街9号。 负责人：高帅，经理。 委托诉讼代理人：王玉霞，山东涵清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张海山，男，1982年2月28日出生，汉族，住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：郑文圣，山东法德利律师事务所律师。 上诉人青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司因与被上诉人张海山劳动争议一案，不服山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人2019年1月4日不存在劳动关系；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人对被上诉人的劳动没有进行管理。上诉人受美团外卖平台管理者的委托，负责管理美团外卖平台在桓台县的业务。被上诉人做为美团平台的骑手，其注册是在自己的手机上进行的注册，自行下裁美团平台的骑手APP，完成上传自己的证明材料的过程。注册完成后，与上诉人签订了《承揽协议书》，约定了双方之间的关系是承揽关系，约定了承揽费的计算方式是按承揽量按单计算，约定了被上诉人三天不产生业绩可终止合作协议。实际情况双方也是按承揽协议的约定履行。被上诉人在从事骑手工作期间，来去自由，想干就干，不想干就走，上诉人对其是否送单，送单多少都没有进行管理，说明上诉人对被上诉人没有进行劳动管理。对于骑手在送餐期间的管理，是基于美团平台对骑手加上的一般要求，是骑手作为承揽人对履行承揽义务的一般要求，不能将此视为是员工与公司之间的劳动管理。2、被上诉人的工资构成是按单量计算的提成。美团外卖的骑手，都是根据送单量计算每单的承揽费提成。一日三餐都要求送单的，每月承揽费提成能在到万元以上。只在空闲时间送餐的，也能达到几千元。为能拿到更多的承揽费提成，被上诉人选择了一日三餐都送餐的形式，其工作方式、“工资”的构成完全符合加工承揽的法律形式，但一审法院完全忽视了这一法律特征，是认定事实错误。3、被上诉人的送餐时间是由被上诉人自己决定的，不受上诉人管理。被上诉人选择是一日三餐送餐，还是只送一餐是被上诉人完全自主选择的，选择了送餐时间，在送餐的时间段就要求在线。并不是上诉人要求被上诉人必须在线值班，而是先由被上诉人自己选择。被上诉人的工作时间是其自主选择的，不受上诉人管理。美团平台的APP软件安装在被上诉人的手机上，被上诉人不想送餐时可以自行关掉手机，或者即使开着手机，系统派过单来时也可以自由转让出去或者点击忙碌，系统就会把单另行派送。也就是说，被上诉人是否接单完全是由其自行支配，上诉人既不能强制被上诉人必须接单，也无法管理和控制被上诉人接单，被上诉人是否送单完全不是上诉人可以支配的。4、被上诉人在劳动仲裁期间向仲裁庭陈述是上诉人为其配置的摩托车，但根据一审查明的事实，被上诉人发生交通事故是骑的自己的摩托车，这说明被上诉人是不诚实的，对被上诉人没有证据的陈述和与这个行业规则不符的陈述，不应采纳。综上所述，被上诉人工作用的手机、摩托车等工具是由其自行配备，工作时间及工作量都是由其自由支配，不受上诉人的管理，与上诉人之间没有人身依附性和隶属关系，不符合劳动关系的构成要件，一审法院没有任何证据即否认双方签订的《承揽协议书》，将遵守协议约定认定是上诉人的管理行为是认定事实错误和适用法律错误，肯请二审法院撤销一审判决，并重新改判上诉人与被上诉人2019年1月4日不存在劳动关系。 张海山辩称，双方之间存在劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司向一审法院起诉请求：判令原告不应当承担工伤赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年12月24日，青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司成立，负责人为高帅，经营范围包括食品及蔬菜配送服务等。张海山原从事外卖配送工作。2019年1月4日，李志刚驾驶机动车与张海山驾驶的车牌号为鲁Ｃ×××××的普通摩托车相撞。2019年1月8日，淄博市公安局交通警察支队桓台大队出具第370321420190000031号道路交通事故认定书认定李志刚和张海山负同等责任。另查明，车牌号鲁Ｃ×××××的摩托车于2012年11月15日登记在张海山名下。2019年12月2日，张海山以要求确认与青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司存在劳动关系为由诉至桓台县劳动人事争议仲裁委员会，桓台县劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月17日作出桓劳人仲案字（2019）第459号仲裁裁决书，裁决确认张海山2019年1月4日与青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司存在劳动关系。2020年3月18日，青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司以不服仲裁裁决为由诉至法院，形成纠纷。庭审中，双方当事人对提交的“道路交通事故责任认定书、机动车档案资料目录、显示公司地点的照片、营业执照、送达通知书”真实性无异议，法院予以确认。张海山对青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司提交的承揽协议有异议，主张承揽协议书甲方没有盖章，不符合相关合同的组成要件，承揽协议书第二条上“桓台”二字不是张海山书写，承揽协议的性质应该根据张海山实际情况判定；对青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司提交的判例和会议纪要认为不适用于本案。青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司对张海山提交的微信聊天记录、微信截图规章制度不认可，对值班表真实性无法确认。 一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司与张海山于2018年10月9日签订协议书，并约定协议期限自2018年10月9日起至2019年10月9日止。青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司根据系统在网提示向张海山派送指令，张海山通过APP接收订单并进行派送。张海山工作期间，需接受青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司管理，按时到后台报到开会，遵守青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司规章制度，同时需按青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司要求在规定时间段打开APP进行值班。青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司根据张海山在内的骑手在线状态统计人员在岗情况，属于新型考勤方式，同时青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司根据张海山接单情况每月为张海山结算费用。综上，青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司与张海山均符合法律规定的主体资格，张海山受青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司管理并获取相应劳动报酬，且张海山派送订单属于青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司业务的一部分，法院认为青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司2019年1月4日与张海山存在劳动关系。青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司主张与张海山之间签订的《承揽协议书》确定双方是加工承揽关系，张海山自行下载APP，自行提供劳动工具，自由决定是否抢单或关闭系统，不受青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司管理。经审查，双方当事人签订的《承揽协议书》形式上虽为承揽协议，但在实际履行上，张海山虽使用自己的车辆进行派送，可以自主选择关闭或打开APP，但其受规章制度的约束，按规章制度进行考核，应认定为接受青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司的管理，故认定双方存在劳动关系，青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司管理诉求其2019年1月4日与张海山不存在劳动关系，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，判决：一、确认原告青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司2019年1月4日与被告张海山存在劳动关系；二、驳回原告青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司的诉讼请求。案件受理费5元，由原告青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，本案的争议焦点为双方是否系劳动关系。对此，上诉人提供承揽协议书一份，据以证明双方为承揽关系而非劳动关系，该协议书中有被上诉人的签名及按印，应当视为被上诉人对该份协议书的内容系认可的。根据该协议的约定，双方确认双方不是劳动关系，被上诉人无权要求上诉人为其交纳劳动保险，双方合作期间被上诉人没有底薪，按完成的单数结算，被上诉人发生交通事故给自己或第三人造成损害，应自行承担经济责任。由此可见，双方在事故发生前已经对双方的用工模式及权利义务进行了相应约定，现被上诉人要求确认双方之间系劳动关系与约定不符。同时，协议中也约定被上诉人根据自己的时间决定开工时间，其在工作时间及工作量上有一定的自主选择权，双方之间并不存在劳动合同法意义上的管理与被管理的关系，该种用工模式并不完全符合法定的确认劳动关系成立的构成要件。 综上所述，上诉人青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司的上诉请求成立，本院予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初793号民事判决； 二、确认青岛广睿合国际贸易有限公司桓台分公司2019年1月4日与张海山不存在劳动关系。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由被上诉人张海山负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕桂欣 审判员  马士军 审判员  翟雪利 二〇二〇年九月二十三日 书记员  周 琳