山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终2060号上诉人(原审被告）:江西银鹰建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林街道铜钹山大道北侧（第十一小南侧）。法定代表人：王为银，总经理。委托诉讼代理人：王一宇，山东奥文律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陆祥苗，男，1977年1月24日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：于泓泱，山东阔海大地律师事务所律师。原审被告：谢平，男，1969年1月5日出生，汉族，住江西省上饶市新洲区。原审被告：张荣华，男，1962年8月15日出生，汉族，住江西省上饶市广丰区。上诉人江西银鹰建设集团有限公司（以下简称银鹰公司）因与被上诉人陆祥苗及原审被告谢平、张荣华建设工程分包合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初6821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银鹰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院依据谢平于2020年1月10日出具的对账单而直接认定本案工程量及造价系错误认定。1.银鹰公司与谢平早已因涉案工程事宜存在纠纷，其个人无权同陆祥苗结算工程款。银鹰公司曾于2014年向涉案工程的发包方山东人和房地产开发有限公司(以下简称人和公司)发出两份紧急函告，明确载明谢平同银鹰公司双方存在账务账目不清的问题，明确表示银鹰公司向谢平出具的委托书全部自2014年4月17日废除，该两份函告证实谢平已无任何权利在任何文件中代表银鹰公司进行签字确认；2.一审中银鹰公司曾提交2020年3月20日谢平与银鹰公司代理人电话录音，谢平对该电话录音的真实性无异议。谢平在该录音中明确陈述2020年1月10日出具对账单的原因是陆祥苗查封了谢平与张荣华作为申请执行人案件中130余万元的执行款，谢平为能解除其中100余万元的执行款，无奈同陆祥苗签署了该结算单。结合谢平与张荣华在文登法院的执行案件，陆祥苗系在谢平签署结算单后为谢平解封100余万元的事实，可证实该结算单非真实。二、涉案工程的工程进度、工程造价已在生效的（2019）鲁10民初150号案件（以下简称150号案件）中经坤泰司法鉴定所审核确认。陆祥苗虽未参与此次鉴定过程，但该鉴定所也是威海市中级人民法院（以下简称威海中院）委托，无论是鉴定范围还是鉴定资质均不存在问题。并且威海中院也是以该鉴定结论作为150号案件结算工程款的最终依据。该鉴定过程中，鉴定人员在到达涉案项目现场勘验时，发现有大量与本案有关的工程未施工，关于涉案未完成的工程经鉴定为217.6157万元。一审不考虑该有鉴定资质的鉴定报告，采纳与银鹰公司有利害关系的谢平出具的结算单明显错误。陆祥苗辩称，一、谢平出具的对账单并非孤证，该对账单与陆祥苗一审提供的监理证明、安装工程取费表（工程预算书）、建筑电气分布工程验收记录、建筑给排水工程分布验收记录等证据相互印证，谢平出具的对账单结果客观准确，系谢平与陆祥苗多天多次核对，谢平作为F1、F2项目负责人，负责工程具体工作且了解各分部工程的实际施工情况和付款情况；银鹰公司于2014年向人和公司发出关于解除谢平职务的函告，系银鹰公司的内部问题，与陆祥苗无关，陆祥苗亦不知情，对其并无约束力；关于谢平与银鹰公司代理人之间的通话录音，该录音本身并非严格意义的证据，谢平签署的书面文件证据效力更高，不存在谢平被胁迫签署对账单一事，银鹰公司主张对账单无效或可撤销应提供有效证据予以证实。二、《山坤11号鉴定意见书》不适用于本案，首先，案涉水电合同的总价金额为370万元，其中地下室部分双方约定的造价仅为66万元，该鉴定意见书就地下室部分未完工部分的工程造价一项高达110万元，可以说明《山坤11号鉴定意见书》造价结论依据的合同单项造价，与上诉人与被上诉人之间合同的单项造价是不一致，因此，该鉴定意见仅适用于上诉人与人和公司的合同纠纷，对此情况该鉴定所亦向一审法院出具了该鉴定意见书不适用于本案的补充意见。故该鉴定书与本案无关。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。谢平、张荣华未予述辩。陆祥苗向一审法院提出诉讼请求:判令谢平、张荣华、银鹰公司共同支付工程款137.2848万元。一审诉讼中，变更诉讼请求为共同支付工程款94.9144万元，并以94.9144万元为本金从2013年4月21日起至实际履行之日止按同期银行贷款利率支付利息。一审法院认定事实：案涉工程为银鹰公司承建的人和公司开发的人和国际花园F01#、F02#住宅楼、7#地下室。2012年4月12日，银鹰公司将承建的该工程中的所有水电安装和消防工程（不包括所有暖气工程和弱电工程)与陆祥苗签订了《水电安装承包合同》。承包方式为包工包料（合同内所有水电安装和消防工程所需要的采购和安装）；合同总价款为370万元（一次性包干价，单项价款明细：F01#住宅楼152万元，F02#住宅楼152万元，7#地下室66万元）。由谢平代表银鹰公司签字，江西省银鹰建设工程有限公司山东人和国际花园高层住宅项目部盖章。合同签订后，陆祥苗组织进行施工，施工过程中，由于银鹰公司部分工程未施工完毕而撤离，剩余工程由人和公司另行分包。现案涉工程现已交付使用。一审诉讼中，因双方就陆祥苗已完工程量及已付工程款数额存在争议，在第一次庭审结束后，谢平与陆祥苗进行了核对，双方核对陆祥苗已施工工程量价款为310.9万元，已付陆祥苗工程款为215.9856万元。一审法院认为，根据2012年4月12日陆祥苗与银鹰公司签订的《水电安装承包合同》可以看出，该合同的相对方为银鹰公司，故陆祥苗主张银鹰公司承担付款责任，予以支持。诉讼中，银鹰公司、谢平均陈述，谢平为银鹰公司项目部负责人，银鹰公司向案涉工程进行了资金投入，谢平未有投资，故谢平的行为为职务行为，陆祥苗要求其承担连带付款责任，不予支持。根据现有证据，陆祥苗主张张荣华承连带付款责任，证据不足，不予支持。关于案涉工程价款。谢平提供来源于150号案件中的《山坤11号鉴定意见书》，经质证，陆祥苗认为，其未参与也不了解该案诉讼情况。该鉴定意见书为人和公司委托作出的，不能作为认定陆祥苗实际施工量的依据，且案涉工程的给排水工程、电器工程陆祥苗已施工完毕，《山坤11号鉴定意见书》中的航空夜防灯、通风防雷工程并非陆祥苗施工。另，《山坤11号鉴定意见书》前后未完工工程量的比例不一致及计算矛盾。为进一步核实案涉工程量及价款，一审诉讼中，谢平与陆祥苗就案涉已完工程量及造价于2020年1月10日进行了核对，并出具书面核对明细。具体为：F1#、F2#给排水工程款为74万元（37万×2）；F1#、F2#电气工程款为170万元（85万×2);F1#、F2#消防工程款60万元×95%=57万元；7#地下室给排水、电气、消防主体预埋工程款66万×15%=9.9万元。以上合计工程款310.9万元。对该核对明细，银鹰公司辩称，该工程量与《山坤11号鉴定意见书》中确认的未完工程量存在严重偏差，未完工程量为217.6157万元，因案涉工程为包死价370万元，因此陆祥苗的实际施工价款为150万元。一审法院认为，《山坤11号鉴定意见书》为人和公司与银鹰公司诉讼案中人和公司申请进行的鉴定，陆祥苗及谢平并非该案的当事人，亦未参与鉴定过程中。且经向鉴定机构咨询，《山坤11号鉴定意见书》仅是对特定案件、特定合同双方当事人适用，不能适用于其他合同，无法体现陆祥苗施工的工程量，故该证据不能作为本案认定陆祥苗已完工程量的计算依据。谢平作为银鹰公司的项目负责人，其在诉讼中对案涉工程的工程量及工程价款与陆祥苗进行核对的行为，可视为银鹰公司的职务行为。且陆祥苗提供的工程竣工结算报告单能够与核对明细已完工程量相互吻合，核对明细能够客观反映陆祥苗已实施工程量，故对双方核对的已完工工程价款为310.9万元予以确认。关于已付工程款。一审诉讼中，经谢平与陆祥苗核对，F1#、F2#、7#地下室已付工程款为215.9856万元。经质证，谢平提出该明细遗漏2013年12月31日付款10万元（150号案件民事判决认定）及2013年9月4日通过银行转账1万元。银鹰公司辩称，虽然谢平与陆祥苗核对的已付工程款与诉讼中谢平提供的付款凭证基本吻合，但仍有2013年11月20日5万元、2014年1月13日实物抵顶61.08万元（核对为53.7152万元）、2014年3月25日17.0704万元（核对为12.0704万元）、150号案件民事判决认定的人和公司代付工程款数额与双方核对的付款明细不符。一审法院认为，谢平作为案涉工程项目负责人，在第一次庭审中，双方对已付款项存在争议，庭审后，谢平与陆祥苗进行核对，系双方的真实意思表示，且核对的已付工程款数额与银行转账记录相吻合，故确认F1#、F2#、7#地下室已付陆祥苗工程款为215.9856万元。谢平及银鹰公司提出150号案件民事判决书中认定人和公司代为支付了部分工程款，因该案尚未生效，且该案为人和公司与银鹰公司之间的纠纷，与本案纠纷无必然联系。即使人和公司有代为付款的情形，亦可通过另案主张行使救济权。对于谢平提出2013年9月4日通过银行转账给陆祥苗1万元，未提供证据证实，不予支持。综上，银鹰公司与未取得建筑施工企业资质的陆祥苗签订的《水电安装承包合同》为无效合同，但由于案涉工程已交付使用，故对陆祥苗已施工部分的欠付工程款94.9144万元（310.9万元-215.9856万元），银鹰公司应承担付款责任。因陆祥苗仅施工部分工程，双方对工程量的核对结算及已付工程款数额长期存有异议，故陆祥苗请求银鹰公司支付本案核对结算前的工程款利息无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、江西省银鹰建设工程有限公司于判决生效后十日内向陆祥苗支付欠付工程款94.9144万元，利息以94.9144万元为基数，自判决生效之日起至实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息计算（上述款项汇至陆祥苗名下银行账户内，开户行：农业银行绍兴安昌支行；卡号：62×××10）；二、驳回陆祥苗要求谢平、张荣华连带承担付款责任的诉讼请求；三、驳回陆祥苗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13291元，由江西省银鹰建设工程有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交新证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。银鹰公司提交证据一、（2020）鲁民终879号民事判决书复印件一份，拟证实150号案件现已生效，该判决所依据的鉴定意见报告合法有效，可证实陆祥苗未完工的具体工程量；证据二、2020年8月13日银鹰公司代理人与谢平的电话录音一份，拟证实2020年1月10日谢平为陆祥苗出具的对账单内容不实，谢平与陆祥苗有利益交换，且陆祥苗也为谢平出具过承诺书，故谢平出具的案涉对账单不能作为认定本案的依据。经质证，陆祥苗对证据一的真实性无异议，但对于证明的目的及待证事实有异议，主张通过该份判决书可确定《山坤11号鉴定意见书》只适用于该案，且适用于该案合同相对方之间，该司法鉴定所在一审时也向文登法院出具书面意见，故150号案件判决及该鉴定意见书与本案无关。对证据二的真实性、完整性无法确认，因不能排除系谢平与银鹰公司之间相互串通故意所为，谢平本身即是银鹰公司处员工，该两方与陆祥苗共同存在利益冲突，该录音不能证实银鹰公司的主张，谢平亦未提供该承诺书。陆祥苗提交证据一、由施工单位、监理单位、设计单位于2014年1月5日出具的人和国际花园F1号楼铝合金门窗分部工程质量验收记录两份，2014年4月10日出具的人和国际花园F2号楼铝合金门窗分部工程质量验收记录两份，由施工单位、监理单位、设计单位出具的人和国际花园F1号楼建筑节能工程分部工程质量验收记录四份，F2号楼建筑节能工程分部工程质量验收记录四份。证据二、文登市建设工程质量检测有限公司出具检测报告两份。拟共同证实涉案工程的验收时间在2014年，包括水电和铝合金门窗等工程各分部的验收时间均在该时间节点左右；证据三、谢平签署分部工程量完成确认单一份，形成于2020年1月10日对账单形成之前，与对账单中的F1F2水电、消防及7号楼地下室水电工程量相吻合，可证实陆祥苗的实际施工情况。经质证，银鹰公司对证据一、二的真实性及关联性均有异议，且同本案的水电工程没有关联。对证据三谢平签字的分部工程量完成确认单的真实性及内容均有异议，该确认单没有形成时间，该证据同150号案件所认定的涉案水电、消防有1936736.69元的未完工工程量亦相矛盾。经查，江西省银鹰建设工程有限公司于2020年3月16日企业名称变更为江西银鹰建设集团有限公司。另查，150号案件现已生效，二审案号为（2020）鲁民终879号，判决：驳回上诉，维持原判。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，陆祥苗与银鹰公司于2012年4月12日签订《水电安装承包合同》,银鹰公司将其承建的人和国际花园F1、F2住宅楼、7号地下室的水电安装、消防工程分包给陆祥苗，谢平作为案涉工程的项目负责人，代表银鹰公司签字。现银鹰公司、陆祥苗就陆祥苗已完工程量及已付工程款数额存在争议。首先，案涉合同系谢平代表银鹰公司签订，谢平作为案涉工程的项目负责人，对项目的施工情况及付款情况较为知悉，在一审中其与陆祥苗核对，确认陆祥苗已施工工程量价款为310.9万元，已付陆祥苗工程款为215.9856万元。该核对表系谢平代表银鹰公司与陆祥苗进行的结算，应认定合法有效。银鹰公司主张其与谢平之间存在纠纷，其曾于2014年向人和公司发出解除银鹰公司对谢平授权的函告，但银鹰公司未提供证据证实陆祥苗对此知情，该函告对陆祥苗不具有约束力，150号案件中亦未以该函告认定谢平此后的收、付款系个人行为而非职务行为。银鹰公司提交的其代理人与谢平的通话录音，欲证实谢平与陆祥苗之间存在利益交换，对账单不能作为认定陆祥苗实际施工量的依据，但该录音真实性无法确认，其有关利益交换的主张亦无证据证实，二审中谢平本人经本院传唤无正当理由拒绝到庭，亦无其他证据佐证该录音及内容的真实性，对银鹰公司的通话录音及上述主张本院不予采纳。其次，银鹰公司主张陆祥苗施工工程的工程进度及造价已在《山坤11号鉴定意见书》中予以认定，该鉴定书已被150号案件采纳，根据该鉴定意见书，陆祥苗未完成的水电消防部分工程量1936736.69元，结合案涉合同定价370万，可知陆祥苗实际完工工程量为1763263.31元。一审法院就《山坤11号鉴定意见书》鉴定范围即第六项工程量（给排水、电气、消防、通风、防雷）与本案陆祥苗施工工程量范围是否一致、陆祥苗与谢平对账单与鉴定单位现场勘验已完工工程量是否一致等问题书面咨询山东坤泰工程咨询有限公司，该公司于2020年4月26日书面回复：工程量范围无法判断是否一致，根据一审所附安装承包合同、工程取费表、工程预结算表可知与鉴定单位出具的工程取费表、工程预结算表所依据的定额、取费依据等相关标准并不一致，对于陆祥苗与谢平对账单与鉴定单位现场勘验已完工工程量亦无法判断是否一致。本院认为，150号案件的当事人系银鹰公司与人和公司，谢平、陆祥苗并未参与该案，该鉴定汇总所依据的定额、取费依据等相关标准与银鹰公司与陆祥苗之间安装合同的标准亦不一致，故《山坤11号鉴定意见书》仅是对特定案件、特定合同双方当事人适用，不能适用于银鹰公司与陆祥苗之间安装合同，亦不能作为本案认定陆祥苗实际施工量的依据。谢平作为银鹰公司的项目负责人，一审认定其在诉讼中对案涉工程的工程量及工程价款与陆祥苗进行核对的行为，视为银鹰公司的职务行为，并无不当，故本案应以陆祥苗、谢平签字的对账单为准。最后，银鹰公司主张核对表中确认的银鹰公司已付款数额有误，主张根据150号案件判决2014年3月25日人和公司转账支付给陆祥苗的水电安装款34.9421万元，该金额与对账单中确认的2014年3月25日人和公司代付陆祥苗12.0704万元不符。经查，150号案件确认2014年3月25日转账支付给陆祥苗的水电安装款34.9421万元（包括陆祥苗、杨夕明、王巍、林光、刘树金、王浩、苏国梁），即人和公司向包括陆祥苗在内的多人支付共计34.9421万元，与对账单并不冲突，对2014年3月25日人和公司代付陆祥苗12.0704万元，陆祥苗亦做出了合理说明，二审中银鹰公司也表示对已付陆祥苗工程款的具体数额并不清楚，故在无其他证据的前提下，对银鹰公司的上述主张本院不予支持。综上，银鹰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13291元，由江西银鹰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  郭庆文审判员  郭林涛二〇二〇年九月十一日书记员  刘双双