陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终618号 上诉人（原审被告）：熊波，男，1974年8月27日出生，汉族，陕西省汉阴县人，住安康市汉滨区。 委托诉讼代理人：龙伦立，陕西承典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲁延安，陕西宁康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：代勤龙，男，1969年8月30日出生，汉族，安康市汉滨区人。 委托诉讼代理人：尹正峰，陕西昌润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢小群，男，1973年9月9日出生，汉族，西安市长安区人，住安康市汉滨区。 被上诉人（原审被告）：杨敏，女，1973年12月20日出生，汉族，陕西省紫阳县人。 上诉人熊波因与被上诉人代勤龙、谢小群、杨敏民间借贷纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2017）陕0902民初1589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理，现已审理终结。 熊波上诉请求：改判驳回代勤龙要求熊波承担连带责任的诉讼请求。理由是：一、一审认定事实不清，证据不足，陈代爱向杨敏转账汇款合计273万元，不能证明代勤龙与谢小群之间借款300万元的借贷关系成立。另外，谢小群多处签名的笔迹存在差异。代勤龙提交的装修施工合同复印件系伪造的假合同，发包方为安康市邮政大酒店，仅有的负责人熊波的签名不是本人签字，承包方为陕西融泰建筑装饰工程有限公司，法定代表人是杨敏，但签名是谢小群，加盖印章是陕西融泰建筑装饰设计工程有限公司。二、一审判决熊波承担连带责任，与担保书约定的实际内容不符，熊波担保还款额度是根据谢小群施工进度的已完工价款提供担保，代勤龙知晓谢小群仅部分施工即“跑路”，不能以此推定熊波承担担保责任的范围。三、因已超过保证期间，保证责任免除。四、代勤龙与谢小群之间借贷事实未实际发生，陈代爱向杨敏付款与本案担保的借贷关系无关，熊波不承担保证责任。 代勤龙答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，应予维持。 代勤龙向一审法院起诉请求：1.谢小群、杨敏共同偿还代勤龙借款本金230万元；2.谢小群、杨敏自2015年7月27日起至实际支付之日止按年息6%给付欠款利息；3.熊波对上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：代勤龙与熊波系朋友关系。谢小群、杨敏系夫妻关系。2015年3月26日，谢小群承包安康邮政大酒店装饰工程，双方签订《装饰设计施工合同》，约定工程总预算金额约580万元。2015年5月27日，谢小群因资金周转需要向代勤龙借款300万元。当日，谢小群、杨敏给代勤龙出具借条一张，借条载明：“今借到代勤龙人民币叁佰万元整自借款日内两个月还清”。同时，谢小群、杨敏向代勤龙出具《承诺书》，承诺“拟向代勤龙借款300万元，用自己及夫妻共同开办的公司全部资产（包括经营权）提供担保”。2015年6月1日，代勤龙、谢小群、杨敏、熊波签订《担保书》，内容为：担保人熊波就谢小群向代勤龙借款人民币300万元提供以下连带责任担保：一、鉴于谢小群在我公司承包有邮政酒店装修工程《详见装修工程施工合同书》，经代勤龙、谢小群及担保人协商一致，担保人在支付谢小群及其公司此工程款前必须事先通知代勤龙，并一同前往银行办理该项目工程款支付手续。二、本担保最高额不超过该项目预算合同总造价的70%，担保人作担保归还款项额度根据谢小群施工进度（即已完成工程造价）提供担保。该项目装修工程施工结束且支付工程款达决算造价的80%时，本担保书自行解除失效。出借人代勤龙、借款人谢小群、杨敏、担保人熊波均在担保书上签字。2015年5月27日，代勤龙通过陈代爱向杨敏在安康市汉滨区XX社XX路XX社的XXXXXXXXXXXXXXX0847账户转账73万元。2015年6月2日，分两笔以陈代爱账户向杨敏该账户各转款100万元。代勤龙以陈代爱账户向杨敏共转账支付273万元。2015年8月3日，熊波以安康市绍龙酒店管理有限公司的账户分两笔向代勤龙转款50万元、20万元，共计70万元（预付装修工程款）。2016年4月22日，熊波向代勤龙账户转账20万元。2016年7月25日，熊波通过潘登梅的账户给代勤龙转款10万元。2018年7月26日，熊波通过熊攀的账户向代勤龙转款30万元。以上合计130万元。期间，2015年8月初，谢小群、杨敏在装修施工中外出下落不明。诉讼中经代勤龙申请，已对谢小群、杨敏、熊波相关财产进行了保全。 一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案谢小群因承揽安康邮政大酒店装修工程向代勤龙借款，借条上虽写明借款300万元，但实际付款273万元，对于支付27万元现金的主张，代勤龙无证据证实，故认定谢小群实际借款本金为273万元。代勤龙在起诉时已将熊波支付的款项在本金中扣除，故熊波已支付130万元应在借款本金中扣除，下余借款本金为143万元。杨敏与谢小群系夫妻关系，借条上杨敏虽未签字，但谢小群、杨敏共同给代勤龙出具承诺书，且借款均转入杨敏账户，因此可以认定杨某某债务是认可的，应认定为谢小群、杨敏的夫妻共同债务，谢小群、杨敏依法应共同偿还。对代勤龙要求谢小群、杨敏按照年利率6%支付借款利息的请求，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，予以支持。对于代勤龙要求熊波承担连带偿还责任的请求，代勤龙与熊波签订《担保书》约定，“最高额不超过该项目预算合同总造价的70%，担保人所担保归还款项额度根据谢小群施工进度（即已完成工程造价）提供担保”，因约定的担保归还款项额度是根据谢小群施工进度（即已完成工程造价）提供担保，而施工进度是不断变化的，谢小群在施工过程中外出下落不明，对于谢小群已经完成的工程量无法确认，故熊波应在该项目预算合同总造价580万元的70%即406万元担保范围内，对谢小群、杨敏的借款本息承担连带给付责任。熊波辩解称其承担担保责任已过诉讼时效，因熊波与代勤龙在《担保书》中约定，“该项目装修工程施工结束且支付工程款达决算造价的80%时，本担保书自行解除失效”，该施工项目谢小群并未完成施工，且该工程未进行决算，无法确定保证期间的起算时间，因此熊波认为已过保证期间的主张，不能成立。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十三条、第三十七条之规定，判决：一、谢小群、杨敏在本判决生效后十五日内共同偿还代勤龙借款本金143万元；二、谢小群、杨敏在本判决生效后十五日内按年利率6%向代勤龙支付借款利息，其中，自2015年7月27日起至2016年4月22日止以203万元为基数计算，自2016年4月23日起至2016年7月25日止以183万元为基数计算，自2016年7月26日起至2018年7月26日止以173万元为基数计算，自2018年7月27日起至履行完毕之日止以143万元为基数计算；三、熊波对上述给付事项在406万元范围内承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向谢小群、杨敏追偿；四、驳回代勤龙其他诉讼请求。案件受理费27460元，保全费5000元，由谢小群、杨敏承担27460元，熊波承担5000元。 二审期间，上诉人熊波向本院申请司法鉴定，并在举证期限届满后申请调查取证。申请鉴定事项为：对代勤龙一审中提交《建筑装饰工程施工合同》复印件上“熊波”的签名是否系熊波本人签字进行笔迹鉴定。理由是：熊波从未与谢小群及其公司签订该份施工合同，熊波在一审中申请笔迹鉴定，一审法院未予准许。证明目的：伪造合同涉嫌诈骗。申请调查取证的事项为：查询代勤龙、陈代爱、谢小群、杨敏相互之间在农商银行、工商银行、邮政储蓄银行、建设银行、中国银行、农业银行、长安银行的资金往来流水。理由是：熊波无法查清该事项，仅陈代爱与杨敏单项转账流水，不能反映各方之间资金往来和借、还的实际情况。证明目的：查清双方债权债务发生变化情况，谢小群骗取熊波的担保。代勤龙认为，代勤龙虽无法提供该施工合同原件，但与熊波出具担保书内容相印证，故无需鉴定。 本院审查认为，代勤龙在诉讼中，提供《担保书》证明熊波对本案借款承担连带责任，提供《建筑装饰工程施工合同》复印件证明本案借款目的合法。虽然熊波出具的《担保书》中载明谢小群承包邮政酒店装修工程详见装修工程施工合同书，但熊波陈述未与谢小群实际签订该施工合同书，并对代勤龙提供该施工合同复印件不予认可。代勤龙主张以该书证复印件证明谢小群承包邮政酒店装修工程，依法应由代勤龙对该书证的真实性承担举证责任。而且，谢小群实际进行邮政酒店装修工程施工，熊波已予认可。代勤龙以《担保书》主张熊波对谢小群借款承担连带责任，应证明谢小群实际已完工的工程量及价款，而代勤龙提供的《建筑装饰工程施工合同》，不能证明谢小群实际已经完成的工程量及价款，且该书证仅为复印件，没有原件进行核对。因此，该施工合同与实际已完成工程量及价款没有必然关联性，无需在本案中认定。依据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第1条第（2）项、第（9）项规定，对熊波在二审中提出笔迹鉴定的申请，不予准许。 对于熊波在二审中申请调查取证，经分析熊波申请调查取证的理由和目的，与其是否应当承担担保责任没有必然关联性，仅属于其对主债务借贷事实进行合理性怀疑的排除。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据名称或者内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实以及明确的线索。熊波在二审中申请调查取证，不符合法律规定，本院不予准许。 二审认定事实，根据当事人在一审中提供的证据及质证意见，结合代勤龙与熊波实际争议的焦点问题，本院对代勤龙提交《建筑装饰工程施工合同》复印件载明的事实不予认定，其他案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据当事人的诉、辩意见，本案在二审中的争议焦点是，本案借贷关系是否成立，熊波对本案借款应否承担连带保证责任。 根据本案事实，熊波系安康宾馆邮政酒店项目负责人，谢小群承包施工邮政酒店装修工程期间，与杨敏共同向代勤龙借款，熊波对该借款出具由出借人代勤龙、借款人谢小群及杨敏、担保人熊波三方签名的担保书。代勤龙提供借条、担保书、委托他人支付借款的转账汇款凭证等证据，提起本案民间借贷诉讼，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，应当认定该民间借贷法律关系成立。熊波上诉提出，陈代爱向杨敏转账汇款，不能证明其担保的代勤龙与谢小群之间实际支付借款。经审查，该上诉意见与本案事实和三方签订担保书内容不相符，是其对本案事实形成民间借贷关系的误解，本院不予采纳。 《中华人民共和国担保法》第二条第二款规定，本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，分析出借人、借款人、担保人三方签名的担保书内容，熊波对谢小群向代勤龙借款提供连带责任保证，借款人签名为谢小群和杨敏，意思表示明确，保证合同成立。虽然按照担保书第二条约定，“代勤龙所担保归还款项额度根据谢小群施工进度（即已完成工程造价）提供担保”，但是，熊波在谢小群仅完成部分装修工程即下落不明后，对谢小群实际已完成工程量未进行证据保全，导致无法查清谢小群实际已完工的工程款，无法确定熊波承担保证责任的限额，依法应由熊波承担举证证明责任的不利后果。据此，熊波应对本案借款的全部债务承担连带保证责任。一审判决确定熊波在装修工程总造价70%即406万元范围内承担保证责任，不符合担保书的约定，认定事实错误，本院已予纠正，由此相应变更一审判决的结果。 熊波上诉还提出，本案担保已超过保证期间，保证责任应已免除。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案担保书约定的保证期间，应当理解为根据谢小群施工进度及其结算已完成工程的时间进行确定。该时间在出具担保书时不能确定，熊波对其与谢小群之间是否实际结算以及按照施工进度的结算时间，没有提供证据证明。且代勤龙在要求熊波承担保证责任后，熊波分别于2015年8月3日、2016年4月22日、2016年7月25日、2018年7月26日向代勤龙转账汇款合计130万元。代勤龙于2017年4月28日起诉本案后，熊波仍向代勤龙转账汇款履行保证责任。由此说明，代勤龙在保证期间即已要求熊波履行保证责任，熊波也已实际履行部分保证责任，故对该上诉意见不予采纳。 综上，熊波的上诉请求及理由不成立，予以驳回。熊波上诉提出一审判决认定部分事实不当，本院已予纠正，由此相应变更一审判决的部分判项结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持陕西省安康市汉滨区人民法院（2017）陕0902民初1589号民事判决第一项、第二项； 二、撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2017）陕0902民初1589号民事判决第四项； 三、变更陕西省安康市汉滨区人民法院（2017）陕0902民初1589号民事判决第三项为：熊波对一审判决第一项、第二项金钱给付义务承担连带责任，熊波承担连带责任后有权向谢小群、杨敏追偿； 四、驳回代勤龙的其他诉讼请求。 二审案件受理费27460元，由上诉人熊波负担。 本判决为终审判决。 审判长  方仁和 审判员  马 娟 审判员  罗 潇 二〇二〇年九月十八日 书记员  王洪毅 1