四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终419号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广元市金轮建筑有限责任公司，住所地四川省广元市利州区南河兰州路9-11号。 法定代表人：王建明，总经理。 委托诉讼代理人：张强，四川天称律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都万领房地产开发有限公司，住所地四川省成都市青羊区人民中路一段26号。 法定代表人：王维佳，经理。 委托诉讼代理人：王文宏，四川星奎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁琴，四川星奎律师事务所律师。 上诉人广元市金轮建筑有限责任公司（以下简称金轮公司）因与上诉人成都万领房地产开发有限公司（以下简称万领公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省甘孜藏族自治州中级人民法院（2019）川33民初3号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。金轮公司的委托诉讼代理人张强、万领公司的委托诉讼代理人王文宏、袁琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金轮公司上诉请求：1.撤销一审判决第七项；2.改判双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效，但已实际解除；3.改判在一审判决第四项基础上增加垫付的分包款100000元及管理费和融资成本10000元；4.改判在一审判决第五项基础上增加垫付的窝工及停工损失750716.84元；5.改判万领公司向金轮公司赔偿预期利润6428877.15元；6.改判确认万领公司拖欠金轮公司的工程款7391271.93元按双方合同约定用本案保全查封的“金荷花园”住宅房以每平方3000元的价格抵付清偿；7.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由万领公司承担。事实与理由：一、一审判决对案涉双方签订的《建设工程施工合同》《补充协议》的效力认定适用法律错误，上述合同应依法认定合法、有效。案涉商住小区建设资金为开发商自筹，不属于招投标法所规定的必须进行招投标的项目，且国家发改委《必须招投标的工程项目规定》亦未明确案涉项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目。二、金轮公司垫付的分包款应当认定为3532646.40元，而非一审认定的3432646.40元。双方一致同意万领公司的应付款有100000元由金轮公司代为向第三方支付，第三方已将票据开给金轮公司，只是金轮公司暂未支付，从开具发票等行为来看，第三方只认金轮公司，因此该款也是金轮公司的垫付款，万领公司还应当额外支付10%的管理费及融资成本10000元。三、在一审判决基础上应增加垫付的窝工及停工损失1750716.84元。四、案涉《司法鉴定意见书》所认定的因万领公司违约导致的金轮公司的索赔损失312196.72元及停工期间的直接经济损失2121744.97元均应由万领公司承担。五、经《司法鉴定意见书》所认定因万领公司违约导致的金轮公司的预期利润6428877.15元应由万领公司承担。本案因万领公司将工程发包给案外人承建导致金轮公司不能获得预期利润，按照合同法的相关规定因违约赔偿的损失包括合同履行后可以获得的利益。六、拖欠的工程款应按双方约定的以“金荷花园”住宅按每平方3000元的价格抵付清偿。 万领公司辩称：一、一审法院认定案涉《建设工程施工合同》《补充协议》无效适用法律正确，涉案的工程包括了新建住宅、商业房、地下停车场、设备用房及其他配套建筑工程，造价约9500万元。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条以及原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条的规定，涉案的工程属于必须招投标的大型工程建设项目，虽然《工程建设项目招标范围和规模标准规定》于2018年废止且2018年6月1日生效的《必须招投标的工程项目规定》中缩减了关于社会公共利益、公众安全项目的范围，但《必须招标的工程项目规定》中并没有说明该规定是适用正在审理的案件。且涉案的《建设工程施工合同》签订于2015年4月，金轮公司依据上述合同实施的施工行为在2016年10月也已经停止，一审法院以行为时的相关法律规定，认定涉案工程属于必须进行招投标的项目，适用法律正确，并且即便对于非必须招标的项目，如果当事人自愿选择通过招投标的程序订立合同，双方也应当受招标投标法的约束。本案建设工程施工合同未依法公开进行实质性的招投标，违反了招标投标法第五条、第五十三条的规定，中标无效。二、一审法院认定金轮公司垫付的工程分包款为3432646.40元，对未实际发生的金额不予认定是正确的，万领公司无需向金轮公司支付其未实际垫付的资金，且金轮公司也未申请第三方当庭说明情况，金轮公司对是否垫付分包工程款的事实应当承担举证不能的不利后果。三、案涉工程的停工系金轮公司多次违约而造成，万领公司是守约方，不应承担窝工、停工损失，案涉《司法鉴定意见书》不应当作为本案停工窝工损失的依据。另案的鉴定意见书与万领公司及金轮公司亦没有任何关系，更不能作为本案停窝工损失的计算依据。四、一审法院判决万领公司无需向金轮公司赔偿逾期利润损失，适用法律正确。且万领公司与案外人签订案涉工程一期、二期合同，是在与金轮公司已经解除了一期合同且金轮公司明确回复不再与万领公司签订二期合同后，万领公司不存在违约。五、金轮公司上诉要求判决确认万领公司拖欠的工程款，按双方约定的案涉房屋每平方米3000元的价格进行抵偿的请求不应得到支持。本案中，金轮公司一方面主张请求行使工程价款优先受偿权，另一方面又主张进行以房抵偿，其两项诉请自相矛盾，且金轮公司与万领公司之间的工程价款一直未确定，不存在万领公司应付而未付的情形，该条款只是约定万领公司支付工程款的一种方式，双方并未达成相应的抵偿协议，金轮公司主张直接以房抵偿工程款没有事实和法律依据。请求驳回金轮公司的全部上诉请求。 万领公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判下列费用在工程款中予以扣除：地下室底板防水隔离层142883.37元、水费689487.55元、铁钢筋用量差异297117.89元、对拉螺栓堵眼费329082.68元、借款利息对价？工程计价上浮2%计604460.58元、钢材扣减计算错误53083.67元、质保金521738.16元，共计：2637853.9元。且本案工程款利息应当从判决书生效之日起计算。2.撤销一审判决第五项，驳回金轮公司要求万领公司支付垫付商混款1040000元的诉讼请求。3.撤销一审判决第六项，驳回金轮公司要求万领公司承担窝工损失和四川厚友建筑劳务有限公司（以下简称厚友公司）停工损失的诉讼请求。4.撤销一审判决第八项，改判金轮公司负担地下室基础检测费用200000元。5.一、二审诉讼费、保全费由金轮公司承担。事实与理由：一、万领公司已在一审提交了地板防水隔层未做的证据，提交了金轮公司在施工期间实际产生水费的证据，提交了钢材扣减错误的计算依据等，对地下室底板防水隔离层、水费、铁钢筋用量差异、对拉螺栓堵眼费等费用均应扣除。同时，本案工程款无法支付的原因系金轮公司谎报工程量、拒绝核对工程量导致工程款无法确定所致，万领公司并无过错，因此，工程款利息应从判决书生效之日起计算。二、金轮公司所称的1040000元商混款其实是介绍工程而产生的居间介绍费，1040000元款项上并无商砼供应记录，万领公司未收到与此等值的商砼。三、本案金轮公司是违约方，其行为给万领公司造成了巨大损失，万领公司不应赔偿停工窝工损失及因金轮公司自身行为而向厚友公司支付的违约赔偿金。金轮公司的违约也给万领公司造成了损害，在金轮公司拒绝配合验收的情况下，万领公司聘请第三方鉴定机构对金轮公司已施工部分工程进行质量鉴定，以此开展下一步施工工作，该鉴定费用应由金轮公司承担。 金轮公司辩称：一、万领公司上诉要求扣减工程款2637853.90元，缺乏合法有效的证据支持，在一审中双方对此进行了举证、质证，一审法院也进行了认证，其主张不应得到支持。二、针对工程款利息，涉案双方当事人在发回重审的一审中，对双方协商解除《建设工程施工合同》《补充协议》的事实进行了举证且对证据“三性”没有异议，万领公司上诉称应从判决生效之日起计算工程款利息，无事实和法律依据。三、关于1040000元商砼款，金轮公司已举示转账、收据等充分证据，证明已为万领公司垫付1040000元的商砼款。四、本案中万领公司违约是非常明显的，请求驳回万领公司全部上诉请求。 金轮公司向一审法院起诉请求：1.判决确认双方签订的《建设工程施工合同》已解除；2.判决万领公司立即向金轮公司支付已建工程的工程款17,988,160元及逾期付款利息（从2016年7月4日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算），并承担违约金（以17,988,160元为基数，从2016年7月4日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算）；3.判决确认金轮公司对已建工程在工程款17,988,160元额度内享有优先受偿权；4.判决万领公司退还履约保证金6,000,000元并支付利息（2,000,000元部分的利息：从2016年7月12日起至本金还清之日止，以2,000,000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；4,000,000元部分的利息：从起诉之日起至本金还清之日止，以4,000,000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；5.判决万领公司偿还金轮公司为其垫付的分包工程款3,532,646.64元及支付利息（从2016年7月4日起至还清之日止，以3,532,646.64元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算），并支付管理成本、融资费353,264.66元；6.判决万领公司立即偿还金轮公司为其垫付的商混款1,040,000元并支付资金占用利息（从2016年8月16日起至还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；7.判决万领公司赔偿金轮公司的窝工损失312,196.72元；8.判决万领公司赔偿金轮公司预期利润6,428,877.15元；9.判决万领公司赔偿金轮公司因其违约导致人民法院判决金轮公司赔偿厚友公司的停工期间的直接经济损失2,121,744.97元；10.判决万领公司拖欠的工程款17,988,160元按双方合同约定用本案保全查封的“金河花园”住宅房以每平方米3000元的价格折抵付清；11.判决万领公司承担金轮公司为施工“金河花园”项目工程在案外人四川广元资博集团实业有限公司（以下简称资博公司）融资30,500,000元应支付的利息和担保费、资金占用费；12.本案诉讼费用、鉴定费用、保全费用由万领公司承担。 万领公司向一审法院提出反诉请求：1.判令金轮公司支付万领公司支付地下室基础检测费200,000元；2.判令金轮公司向万领公司支付项目工程逾期竣工的违约金5,000,000元；3.判令金轮公司赔偿万领公司各项损失费用12,201,801.20元（土地出让款一年利息4,485,600元、融资贷款利息6,120,000元、监理费309,504元、售楼部租金及水电费120,000元、施工场地费90,000元、项目部办公费用515,097.20元、管理人员工资422,905元）；4.判令金轮公司向万领公司赔偿因地下室质量问题产生的维修费用暂计算至起诉之日为414,282元，以实际产生金额为准；5.金轮公司承担本案反诉诉讼费、鉴定费、保全费等产生的所有反诉费用。本案一审诉讼过程中，万领公司撤回了第4项反诉请求。 一审法院认定事实：2015年4月17日，双方签订《建设施工合同》（即总合同），发包人为万领公司，承包人为金轮公司。合同由协议书、通用条款、专用条款组成，约定由金轮公司承建位于泸定县住宅项目”，计划开工时间为2015年4月30日，计划竣工时间为2017年5月20日。当天双方参照前述总合同又签订了一份《建设工程施工合同》（即一期备案合同），并进行了备案。两份合同除工程施工范围、签约合同价和合同价格形式不同以外，其余合同条款都一致。专用合同条款3.6条约定：“该工程履约保证金总计6000000元……±0.000以下主体结构（既地下室部分）施工完成后30日内退还保证金2000000元……”12.4.1条约定：“从总承包进场之日起至±0.000以下主体结构施工完成，发包人验收合格后15日内按工程量完成的75%支付承包人。地面工程按月支付已完工程量80%进度款，银行转账。”2015年5月14日，双方签订补充协议一，约定由金轮公司垫付万领公司分包或签单的专业分包工程款，金轮公司按所垫付工程款项10%收取管理费和融资成本。垫付的工程款由万领公司按本工程原施工合同约定的±0.000以下工程付款时间同步支付或返还。2015年6月5日，双方签订补充协议二，约定：一期合同仅为便于办理施工手续和实施项目施工，不改变和影响总合同的内容和实质条款；双方拟租赁本工程地块北侧的工地作为施工、生活场地，其租赁费由万领公司支付100000元，剩余租赁费和其他费用由金轮公司负责；鉴于涉案工程已开始施工而开工手续万领公司正在办理中，因此约定在施工过程中若非金轮公司原因造成施工手续不齐备而导致的责任由万领公司承担；双方协商一致同意共同采购本工程所需混凝土，双方与混凝土供货方签订三方合同，所用混凝土单价由万领公司确定，金轮公司负责采购、管理，每立方米混凝土向万领公司收取混凝土单价的2%的采管费；工程所用钢材由万领公司提供，金轮公司负责入库保管，结算时金轮公司按施工期间雅安市钢材信息价的2%收取管理费。2015年8月20日，双方签订补充协议三，约定：金轮公司同意在之前的履约保证金金额基础上增加3300000元履约保证金，此笔保证金为预交二期工程履约保证金……该保证金用于支付异地人防费和民工工资保证金，不得他用；双方同意将本项目各期工程总合同12.1.1款及补充协议一第6条的合同价款的计算方式调整为按2015《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其配套文件上浮2%计算。2016年6月24日，金轮公司、万领公司及顺德公司签订补充协议四，约定：将商品混凝土变更为由万领公司采购……顺德公司的进度款由万领公司直接支付，从2016年8月1日起的15日前支付上月进度的75%，2016年6月25日前完成的进度款由万领公司分三次予以支付。 2015年4月30日金轮公司进场开工，同年5月26日万领公司发出开工通知。案涉工程的建筑工程施工许可证取得时间为2015年11月3日，上面记载开工日期为2015年10月10日，竣工日期为2017年10月9日。2015年4月26日金轮公司将案涉工程劳务分包给了厚友公司。2016年10月22日金轮公司向劳务分包单位厚友公司发出停工函。2016年10月28日，万领公司与田源公司（全称）签订合同，将案涉项目二期工程发包给该公司。2016年12月21日，金轮公司向万领公司发函解除所有合同，同年12月25日万领公司回函同意解除。案涉工程至最终停工时，金轮公司完成了±0.000以下工程及1号楼1-3层、4号楼1-5层主体工程，±0.000以下主体结构施工完成时间为2016年6月12日，2017年3月28日验收合格，1、4号楼于2018年12月12日验收合格。双方未对已完工程进行结算。在一审法院（2017）川33民初1号案件中，经国瑞公司【国瑞鉴字（2018）002号】鉴定，已完工程扣除了甲供钢筋及混凝土费用后，造价为17,976,015元（其中：水泥、砂、石、预埋穿管及接线盒材料价格201,693.13元）。鉴定机构同时明确：1.板房费用300,000元包含在万领公司的应付工程价款中；2.施工用水费为1,756.45元，生活及施工辅助用水无法计算，商混用水已经包含在商混单价中，作为甲供材料已经扣除。在该鉴定意见的基础上，双方确认在应付工程款中应增加12,145.60元的材料款；双方认可万领公司应付工程款中应当扣除万领公司已经支付的材料款及广告费142,310元（126,360.5元+15,950元）；双方确认金轮公司向万领公司缴纳了6,000,000元履约保证金，其中包含垫付的300,000元板房费用；双方确认电费和鉴定结论中由万领公司已经支付应当扣除的地方材料费201,693.13元，已经结算清楚双方不再主张扣除。该鉴定意见确认案涉工程共使用钢材3050.842吨（其中直径≤φ10钢筋的单价为2565元/吨；直径φ12～φ16钢筋的单价为2660元/吨；直径≤φ10高强钢筋的单价为2683元/吨；直径＞φ16高强钢筋的单价为2623元/吨；直径φ12～φ16高强钢筋的单价为2643元/吨。）双方确认金轮公司共签收领取钢材3108.646吨。该鉴定意见还确认金轮公司窝工损失主要为现场管理人员工资，分别为：2015年5月1日至5月25日期间为54,700.65元，2016年8月16日至10月22日期间为147,201.22元。在四川省泸定县人民法院（2017）川3322民初302号案件中，经国瑞公司【国瑞鉴字（2018）004号】鉴定，厚友公司停工的直接经济损失分别为：                                                  管理人员误工费                       工人补偿费                       架管租赁费                       塔机费                       机械机具租赁费                       模板木方资金占用费                               2015年4月30日至11月9日                       158700                                                                                                                                             2016年6月12日至7月4日                       50233                       139700                       56794.8                       186833.33                       6600                       8221.46                               2016年8月13日至10月22日                       159833                       609000                       162399.13                       21000                       26159.05                               2016年10月23日至2017年4月4日                       97200                                                                                                               60913.3                （单位：元） 双方认可在±0.000以下主体结构施工完成后，双方未对已完工程进行验收。在此期间，金轮公司要求万领公司支付已完工程的工程款，但双方对已完工程工程款的金额发生争议，万领公司未予支付。金轮公司分6次向顺德公司指定的账户转账支付1,040,000元，分别为：2015年11月6日支付300,000元，标注为商混预付款；2016年2月6日支付100,000元，标注为商混款；2016年3月28日支付200,000元，标注为商混款；2016年5月3日支付200,000元，标注为商混款；2016年8月5日支付140,000元，标注为商混款；2016年8月29日支付100,000元，标注为材料款。在四川省高级人民法院（2018）川民终953号案件庭审中，万领公司针对金轮公司向第三方垫付分包款项的诉讼请求答辩称，在一审过程中已经查明双方核对账款，双方认可垫资金额为一审查明的3,432,646元。 一审法院（针对本诉）认为：一、关于合同效力的问题。一审法院认为，案涉工程系面向社会销售的大型商品住宅小区，是关系到社会公共利益、公共安全的建设工程项目，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……”的规定，案涉工程必须进行招投标。因双方当事人未就案涉工程进行招投标而签订《建设施工合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，双方当事人签订的《建设施工合同》（总合同及备案的一期合同）因违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为无效合同；之后的一系列补充协议因主合同无效而无效。鉴于金轮公司在本案中提出的诉讼请求是基于合同有效，一审法院依法对其进行释明，告知其可变更诉讼请求，但金轮公司仍然坚持以合同有效进行诉讼。 二、关于万领公司是否应支付工程款及利息，金轮公司在欠付工程款范围内是否享有优先受偿权的问题。一审法院认为，双方签订的合同虽无效，但金轮公司已实际进行了施工，且金轮公司所完成的地基与基础分部工程及1号楼1-3层、4号楼1-5层主体工程均已通过工程质量验收，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，《建设施工合同》及一系列补充协议中关于工程款结算条款可以作为结算依据。协议中就相同结算事项约定不一致的，应认定签订时间在后的协议变更签订在前的协议约定，以时间在后的协议约定为准。案涉工程经双方当事人同意，委托国瑞公司进行鉴定并形成鉴定意见，双方对核定的工程造价17,976,015元无异议，但万领公司认为钢筋、商砼、天泵、地泵、地板防水隔层、水费、生活区板房租赁费等费用应在核定的工程造价中予以扣除，一审法院对上述万领公司主张的扣项做如下评述：（一）板房费300,000元。经查，垫付的板房费用300,000元包含在6,000,000元履约保证金中，并非另行垫付，鉴定机构将该板房费用计算在万领公司的应付工程价款中属于重复计算，故该笔款项应予以扣除。（二）材料及广告费142,310元。经查，该两笔款项是由金轮公司委托万领公司在工程款范围内支付给第三人，属金轮公司应承担的费用，故该两笔款项应予以扣除。（三）多领钢材费303,181.83元。通过双方自述，钢材存在剩余的情况，金轮公司认为，其在退场前已将剩余钢材移交给了厚友公司继续使用，也曾发函给监理公司要求万领公司停止使用剩余钢材，故在本案中不存在剩余钢材款需要扣除的情形。一审法院认为，金轮公司未举出证据证明其与厚友公司之间存在钢材的交接手续，也无证据能够证明万领公司在继续使用金轮公司剩余的钢材，乃至最后双方解除合同，也无证据证明该部分剩余钢材移交给了万领公司或后续施工单位，故金轮公司应承担举证不力的责任，剩余钢材应按市场价值在工程款中予以扣除。经查，金轮公司共领取钢材3108.646吨，通过鉴定确认案涉工程共使用钢材3050.842吨，剩余钢材57.804吨。针对剩余钢材双方均无法区分钢材各型号具体剩余数量，依照公平原则，该部分钢材按鉴定意见确认的钢材平均单价计算为2643.8元/吨。故剩余钢材价值152,822.22元（57.804吨×2643.8元/吨）应在工程款中予以扣除。（四）自来水费691,244元。万领公司认为，水费催缴通知单上需缴纳的金额按合同约定应由金轮公司负担，扣除鉴定机关鉴定的水费1756元，其余费用应在工程款中扣除。经查，万领公司提交的水费催缴通知单上载明的起止时间为“从开工至今（2017年2月23日）”，该水费催缴通知单起始时间不明确，且2016年10月22日后金轮公司已经停工，又结合鉴定机构的回复：施工用水费为1756.45元，生活及施工辅助用水无法计算，商混用水已经包含在商混单价中，作为甲供材料已经扣除。该水费催缴通知单不能达到万领公司的证明目的，万领公司要求扣除自来水费691,244元的抗辩依据不足，另万领公司也无其他证据证明金轮公司实际用水量，其应承担举证不力的法律责任，其该抗辩主张不予支持，故应扣除的水费为鉴定意见中的1756.45元。（五）多领商砼款1,189,782.47元、地下室底板防水隔层142,883.37元、铁马钢筋用量差异297,117.89元、对拉螺栓堵眼费329,082.68元、钢材扣减计算错误54,167.01元。该五笔款项是否应扣除，万领公司均未举出有效证据予以证明，其应承担举证不能的法律责任，对其相应抗辩不予支持。（六）工程款总价上浮2%计604,460.58元。依据双方签订的补充协议三的约定，双方已同意将本项目各期工程总合同12.1.1款及补充协议一第6条的合同价款的计算方式调整为按2015《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其配套文件上浮2%计算。故鉴定机构依据此上浮2%计算工程造价符合双方工程价款结算的约定，万领公司的抗辩主张与双方约定不符，不予支持。（七）质保金464,080.04元。案涉合同无效，双方对扣除质保金的约定也随之无效，质保金属于工程款的一部分，且金轮公司已完工程已通过工程质量验收，故依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，质保金不应再单独扣除，万领公司要求依据合同扣除3%工程款作为质保金的主张，缺乏依据。故万领公司实际还应支付工程款17,391,271.93元（17,976,015元+12,145.6元-300,000元-142,310元-1756.45元-152,822.22元）。工程款利息的问题。因起诉前双方未进行结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定，应自金轮公司起诉之日即2017年1月3日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。案涉合同无效，双方约定的违约条款也属无效，且金轮公司既主张欠付工程款利息，又主张工程款逾期支付的违约金，属于重复主张，故金轮公司要求万领公司承担违约金的诉讼请求无法律和事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，承包人享有建设工程价款优先受偿权，该优先受偿权不受合同效力的影响，故金轮公司在万领公司欠付工程款范围内对已完工程享有建设工程价款优先受偿权。 三、关于万领公司是否应退还履约保证金及支付利息的问题。一审法院认为，因诉争合同无效，依法对双方当事人没有约束力，万领公司取得的6,000,000元履约保证金已无合同依据，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，该6,000,000元履约保证金应予返还。利息属于法定孽息，金轮公司主张万领公司支付未退履约保证金利息的主张应予以支持。标准应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。其中2,000,000元履约保证金应该退还的时间为±0.000以下主体结构施工完成后30日内（即2016年7月12日），故该部分款项的利息的起算点应为2016年7月12日，其余4,000,000元履约保证金的利息起算点应为起诉之日（即2017年1月3日）。 五、关于万领公司是否应支付金轮公司垫付的分包工程款及利息，并支付管理成本、融资费的问题。万领公司对金轮公司垫付了分包工程款并无异议，但认为其中配电房改造费、2015年5月和6月振冲抽水电费、施工场地租赁费不应由万领公司承担，振冲桩工程款中有100,000元金轮公司未实际支付，万领公司也不应承担。一审法院认为，在四川省高级人民法院（2018）川民终953号案件庭审中，万领公司对金轮公司提出要求其支付垫付分包工程款未提出异议，并一再确认双方已经进行了核实，案涉垫付分包工程款为3,432,646.64元，鉴定机构亦明确以上费用并未包含在应付工程款中，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人在民事诉讼活动中应当遵循诚实信用原则，对在法律规定范围内的自认行为应承担对应责任，故对双方经过庭审确认的金额（即金轮公司垫付的分包工程款为3,432,646.64元）予以确认。另振冲桩工程款一共600,000元由万领公司委托金轮公司支付，但金轮公司实际支付500,000元，尚欠第三方100,000元，该100,000元因未实际支付，不应计入垫付工程款内。故万领公司应支付金轮公司实际垫付分包工程款为3,432,646.64元（3,532,646.64元-100,000元）。依照双方签订的补充协议一的约定，万领公司应支付金轮公司垫付分包工程款10%的费用作为管理费和融资成本。故万领公司应支付金轮公司管理费和融资成本343,264.66元（3,432,646.64元×10%）。因双方在2016年12月25日就终止了承发包关系，万领公司也实际接收了诉争工程并交予第三方继续施工，上述款项就应在终止承发包关系的次日起予以支付，万领公司至今未支付该款项，应承担该款项的利息，利息应以3,432,646.64元为基础，从2016年12月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清为止。 五、关于万领公司是否应支付金轮公司垫付商混款及利息的问题。万领公司认为，该款项为金轮公司支付给顺德公司的居间介绍费，并非垫付的商混款。一审法院认为，万领公司对其抗辩未举出相应证据予以证明，其应承担举证不能的法律责任。依据金轮公司举出的证据，能够证明该1,040,000元为商混款，且已经实际支付顺德公司。另该部分商混款未纳入造价鉴定，与鉴定意见中的工程价款并不重复，故该垫付款项应该由万领公司支付金轮公司，利息应从2017年1月3日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 六、关于金轮公司窝工损失及厚友公司停工损失是否应由万领公司负担的问题。经查，案涉工程在施工期间，存在四个时间段的停工，分别为：2015年4月30日至11月9日、2016年6月12日至7月4日、2016年8月13日至10月22日、2016年10月23日至2017年4月4日。对各时间段的停、窝工损失分析如下：（一）2015年4月30日至11月9日期间的停、窝工损失。合同签订后，由于万领公司未取得施工许可证，金轮公司及厚友公司无法进场施工，造成停、窝工的原因在万领公司。但由于2015年5月26日至11月9日期间金轮公司有收取总承包服务费并对前期工程进行总承包管理的行为，故2015年5月26日至11月9日期间不应再计算金轮公司的窝工损失。2015年5月1日至5月25日期间的窝工金轮公司不存在过错，该时间段的现场管理人员工资54,700.65元应由万领公司负担。另在知道万领公司未取得施工许可证不能进场施工的情况下，金轮公司未在合理时间范围内告知厚友公司，造成不必要的停工损失，其存在过错，故酌定厚友公司2015年5月期间的管理人员误工费11,000元由万领公司负担，其余时间段的管理人员误工费由金轮公司负担。（二）2016年6月12日至7月4日期间的停工损失。根据补充协议四、两份鉴定意见、施工监理日志及双方参加的工程监理例会会议记录来看，2016年6月12日至7月4日期间工程存在停工，停工原因为商混停供和民工工资未发放，该责任均属于金轮公司，故该时间段的停工损失并非万领公司造成，不应由万领公司负担。（三）2016年8月13日至10月22日期间的停、窝工损失。根据补充协议四、万领公司给顺德公司付款明细、两份鉴定意见及施工监理日志来看，2016年8月13日至10月22日期间存在停工，在此期间无商混供应记录，2016年8月17日至10月13日期间无支付商混款记录，另，此期间存在部分工人因民工工资问题上访导致停工的情况，该期间的停工双方均有责任，但根据双方提供的证据无法分清责任大小，酌定各自承担一半停、窝工损失。故2016年8月16日至2016年10月22日（停工时间为70天）金轮公司的窝工损失147,201.22元及厚友公司管理人员误工费159,833元、工人补偿费609,000元、架管租赁费162,399.13元、塔机费133,000.01元（12,000元/月÷30天×70天+9500元/月÷30天×70天+9500元/月÷30天×70天+26,000元/月÷30天×70天）、机械机具租赁费21,000元、模板木方资金占用费26,159.05元，以上共计1,235,048.41元，万领公司对此承担一半责任，为617,524.2元。（四）2016年10月23日至2017年4月4日期间的停工损失。2016年10月21日金轮公司向厚友公司发出停工函，并于2017年4月4日解除了与厚友公司的合同及协议。该部分的停工损失并非万领公司造成，不应由万领公司负担。综上，上述四个时间段应由万领公司支付金轮公司的窝工及停工损失为683,224.85元（54,700.65元＋11,000元＋617,524.2元）。 七、关于万领公司是否应赔偿金轮公司预期利润的问题。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，金轮公司依据双方签订的合同主张预期利润没有法律依据，且该部分预期利润并不属于金轮公司的实际损失，故对金轮公司的该项诉讼请求依法不予支持。 八、关于万领公司是否应以“金河花园”住宅按3000元每平方米折抵欠付工程款的问题。金轮公司认为，依据合同及补充协议三逾期支付工程款的违约条款，万领公司应将“金河花园”住宅按3000元每平方米折抵欠付工程款。一审法院认为，因双方签订的合同为无效合同，该违约条款也因合同无效而无效，金轮公司的该项诉讼主张失去合同依据，依法不予支持。 九、关于万领公司是否应承担金轮公司融资所支付的利息、担保费和资金占用费的问题。一审法院认为，金轮公司向案外人融资的目的是为了履行自己的合同义务，所产生的费用与万领公司无关，故金轮公司的该项诉讼请求缺乏事实依据，依法不予支持。 一审法院（针对反诉）认为：一、关于地下室基础检测费200,000元是否应由金轮公司负担的问题。一审法院认为，双方约定对工程的验收是由双方及监理人、设计人等相关单位进行，并未约定验收需要由第三方鉴定机构进行。四川省建筑科学研究院对金轮公司已完工程的质量鉴定是万领公司单方委托，未经过与金轮公司的合意，故该检测费系万领公司单方行为所产生，不应由金轮公司负担。二、关于金轮公司是否应支付项目工程逾期竣工的违约金5,000,000元的问题。一审法院认为，因双方签订的合同为无效合同，该逾期竣工违约金条款也因合同无效而无效，万领公司的该项诉讼主张失去合同依据，依法不予支持。三、关于金轮公司是否应赔偿万领公司各项损失费用12,201,801.2元的问题。一审法院认为，万领公司列举的土地出让款一年利息4,485,600元、融资贷款利息6,120,000元、监理费309,504元、售楼部租金及水电费120,000元、施工场地费90,000元、项目部办公费用515,097.2元、管理人员工资422,905元系万领公司自身经营所应当支出的必要费用，双方对上述费用的支出并无任何约定，且上述费用大多发生在双方实际解除合同关系后，万领公司也无证据证明上述费用系金轮公司的行为导致或增加，故对该项诉讼请求依法不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、万领公司在判决生效之日起三十日内支付金轮公司工程款17,391,271.93元（壹仟柒佰叁拾玖万壹仟贰佰柒拾壹圆玖角叁分）及该部分工程款的利息（利息从2017年1月3日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清为止）；二、金轮公司对已建工程折价或者拍卖的价款在工程款17,391,271.93元（壹仟柒佰叁拾玖万壹仟贰佰柒拾壹圆玖角叁分）内享有优先受偿权；三、万领公司在判决生效之日起三十日内返还金轮公司履约保证金6,000,000元（陆佰万圆整）及逾期利息（2,000,000元的利息：从2016年7月12日起以2,000,000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清为止；4,000,000元的利息：从2017年1月3日起以4,000,000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清为止）；四、万领公司在判决生效之日起三十日内支付金轮公司垫付的分包工程款3,432,646.64元（叁佰肆拾叁万贰仟陆佰肆拾陆圆陆角肆分）及利息（从2016年12月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清为止），并支付管理费和融资成本343,264.66元（叁拾肆万叁仟贰佰陆拾肆圆陆角陆分）；五、万领公司在判决生效之日起三十日内支付金轮公司垫付商混款1,040,000元（壹佰零肆万圆整）及利息（利息从2017年1月3日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清为止）；六、万领公司在判决生效之日起三十日内支付金轮公司窝工及停工损失683,224.85元（陆拾捌万叁仟贰佰贰拾肆圆捌角伍分）； 七、驳回金轮公司的其他诉讼请求；八、驳回万领公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费269,200元，由金轮公司负担98,195.88元，万领公司负担171,004.12元；一审反诉案件受理费64,349元，由万领公司负担。本案保全申请费5000元由金轮公司负担1578.14元，万领公司负担3421.86元；本案鉴定费用234,812元，由金轮公司负担103,317.28元，万领公司负担131,494.72元。 本院二审期间，万领公司提交了监理员毛武林于2020年7月19日出具的证明，拟证明原一审中万领公司提交的施工现场的照片系项目监理毛武林在施工现场拍摄并提供给万领公司，该照片能够看出铁马钢筋等用量未按合同约定，也与鉴定意见不符。金轮公司质证认为，鉴定机构已对此作了鉴定，鉴定人员也出庭接受了质证，万领公司所述不实。 本案双方当事人对一审查明事实无异议，对一审查明事实本院予以确认。 二审另查明，1.万领公司提出一审其提交了一份由李刚、石顺德和金轮公司代表李建成签订的居间协议及四川省泸定县人民法院（2018）川3322民初413号案件的询问笔录，但一审判决中未将证据及认定载明于判决书，上述两个证据能够证明石德顺自认1040000元是介绍工程的居间费用，不是商砼款。金轮公司对此认为1040000元支付用途非常清楚，就是万领公司委托金轮公司支付的商砼款，且居间合同是李建成代表金轮公司签订，但事实上李建成与金轮公司并无任何关系。在2015年4月13日签订的《居间协议》中，抬头处乙方李建成后面括号备注有金轮公司代表字样，但并无金轮公司印章。四川省泸定县人民法院（2018）川3322民初413号案件系顺德公司起诉金轮公司，请求其支付商砼款、商砼泵费、违约金、利息等。在该案中李建明在出庭作证时认可其并非金轮公司员工，石顺德陈述1040000元系居间介绍费用，也包含在了起诉款项中，该案判决驳回了顺德公司的全部诉讼请求。2.在案涉附件3工程质量保修书中第三项缺陷责任期中约定：工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。 本院认为,本案争议焦点：1.案涉《建设施工合同》及相关补充协议的效力；2.双方上诉所涉本诉、反诉请求是否成立即案涉工程款及其他款项的认定。 关于案涉《建设施工合同》及相关补充协议的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：”在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”上述关系社会公共利益、公众安全的基础设施的项目范围，根据2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条的规定，包括施工单项合同估算价在200万元人民币以上的工程建设项目，总投资额在3000万元人民币以上的工程建设项目。而本案中，2015年4月17日《建设施工合同》约定价款暂定为17600万元。故根据上述规定，涉案工程属于必须招投标的大型工程建设项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》虽已于2018年废止，2018年6月1日生效实施的《必须招标的工程项目规定》也大幅限缩了大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目的范围。但涉案《建设施工合同》及补充协议均签订于2015年，金轮公司依据上述合同所实施的施工行为在2016年也已经停止，涉案工程施工期限早于《必须招标的工程项目规定》颁布实施日，一审法院依据行为时的相关法律规定认定涉案工程属于必须进行招标的项目并无不当。据此，双方订立案涉合同的行为明显违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，一审法院认定《建设施工合同》以及《补充协议》无效具有法律依据，对金轮公司关于案涉合同有效的上诉理由，本院不予采纳。因合同无效，对于金轮公司根据合同有效提出的关于预期利润的主张及要求按约定用查封的“金荷花园”住宅房以每平米3000元的价格抵付工程款的主张，本院不予支持。 关于案涉工程款项认定问题。根据双方当事人的上诉，双方争议款项如下：1.关于地下室底板防水隔离层的费用问题。虽万领公司一直坚持该项目金轮公司未做，不应计算。但万领公司并未举证证明，且该项费用包含在鉴定机构出具的意见中，在无其他证据印证的情况下，对万领公司的主张本院不予支持。2.关于铁钢筋用量、对拉螺栓堵眼费用问题。在鉴定机构的鉴定意见中，已对上述费用进行了认定。万领公司一审提交了现场的照片、二审中提交了毛武林出具的证明来证实其主张，但仅凭部分施工现场的照片并不能直接得出案涉工程实际铁钢筋的用量，也不能以此实际得出拉螺栓堵眼费用金额。万领公司的上述主张，缺乏充分证据证明，本院不予支持。3.关于水费问题。万领公司提交的2017年2月23日《水费催缴通知单》载明下欠水费693000元。该通知单水费计算起止时间不明，金轮公司2016年10月已停工，且前期还有其他施工队伍，现有证据不能证明水费全部为金轮公司施工所用，故一审依照鉴定意见，认定施工期间的水费为1756.45元并无不当。4.对于总工程款是否上浮2%的问题。万领公司认为在补充协议三中约定的该条款系金轮公司借万领公司办理《建设工程施工许可证》之危难时刻强加签订，但并未举证证明。虽案涉《建设施工合同》及补充协议无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，上述协议中关于建设工程结算的约定可作为工程价款结算的参照。鉴定机构及一审法院以此计算本案工程价款符合法律规定及本案实际，本院予以支持。5.关于质保金的问题。虽建设工程合同无效，但可参照合同关于质保金的约定进行认定。根据合同附件3工程质量保修书的约定，工程缺陷责任期为实际竣工之日起12个月，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。根据一审查明的情况，金轮公司完成的工程已于2017年3月28日及2018年12月12日验收合格，工程已竣工。据此，万领公司应返还金轮公司质保金，返还后并不影响金轮公司的保修义务。6.本案钢材扣减款项是否错误的问题。该问题万领公司在一审中亦提出，经鉴定机构确认，计算并无错误。在鉴定机构坚持其计算结果而万领公司亦未提出计算错误的证据及充分理由的情况下，一审对专业鉴定机构作出的鉴定意见进行采信并无不当。 关于其他款项的认定问题。1.是否有10万元垫付款项。金轮公司主张另有10万元款项，根据约定应由金轮公司代万领公司向第三方支付，现第三方已将票据开具给金轮公司。所以该款及相应的10%的融资成本应由万领公司承担。经查，金轮公司、万领公司及案外第三方并未签订任何明确的债权债务转让协议，更重要的是，金轮公司现暂未提交任何依据证明该款项已实际支付即实际发生，金轮公司的该项主张本院不予支持。2.支付给石德顺德104万元款项性质问题。对于支付给石德顺的104万元，从金轮公司提交的支付凭证上来看，系支付的商砼款，且其他商砼、材料等款均亦打入石顺德个人账户。从万领公司提交的居间协议及四川省泸定县人民法院（2018）川3322民初413号案件的相关内容来看，均不能直接证明该款项为介绍工程的介绍费。万领公司所举证据暂不足以推翻金轮公司提交的证据，应当承担举证不利的法律后果。3.关于窝工停工损失费用的认定问题。双方对于一审认定的窝工停工相关损失均有异议，金轮公司认为损失应全部由万领公司承担，万领公司认为停工系金轮公司未支付农民工工资保证金导致。一方面，作为建设单位的万领公司并未举证明确致使其未能办理《建设工程施工许可证》的原因，仅口头陈述为未足额缴纳农民工工资保证金。另一方面，即使《建设施工合同》约定农民工工资保证金由金轮公司缴纳，但万领公司并未举证证明其通知了金轮公司，而金轮公司拒绝缴纳或未足额缴纳。从双方签订的补充协议三可以看出，双方亦变更了这项约定，综上，万领公司应承担举证不利的法律后果，其该项上诉理由本院不予支持。因停工必然发生相关损失，万领公司虽对鉴定的停工损失金额不服，但并未举证推翻该鉴定金额，一审依照鉴定意见确定的金额认定停工损失并无不当。从万领公司提交的金轮公司委托付款台账来看，案涉项目土石方等工程系他人施工，并非是金轮公司的实际施工项目。金轮公司代万领公司垫付工程款，收取一定管理费并派驻管理人员、后勤人员、局部施工人员符合情理，但并不能以此认定金轮公司实际进行了施工工作、不存在停工情形。一审根据停工时间段，结合补充协议四、鉴定意见、施工监理日志、监理例会会议记录、万领公司给顺德砼业公司付款明细等，考虑到金轮公司的管理费收取情况、金轮公司及万领公司的责任，综合认定了停工损失符合本案实际，本院予以维持。4.关于地下室基础检测费用问题。双方对工程的检测、验收有相关的约定，可由双方及监理人、设计人等相关单位进行。万领公司认为系因金轮公司不配合验收导致只能由其委托第三方进行检测，但上述事实并无逻辑上的必然性，本院对此不予支持。 综上所述，一审综合本案实际情况，对案涉工程欠款、垫付款、停窝工损失及欠付款利息起算时间等的认定并无不当，本院予以支持。金轮公司、万领公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费分别为69827元、43288元，由广元市金轮建筑有限责任公司负担69827元，成都万领房地产开发有限公司负担43288元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 红 审 判 员  蔡源原 审 判 员  张梓欣 二〇二〇年九月二日 法官助理  崔 秋 书 记 员  崔 秋