广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10672号上诉人（原审原告）：关伟健，男，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：骆军辉，广东国灿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄建业，男，住福建省南安市。委托诉讼代理人：刘杨红，广东金桥百信（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：段兰，广东金桥百信（佛山）律师事务所律师。原审第三人：黄荣，女，住广东省肇庆市端州区。原审第三人：冯汝邦，男，住广东省佛山市顺德区。原审第三人：广州健利房地产开发有限公司。住所地：广东省广州市白云区。法定代表人：潘绍江。原审第三人：潘绍江，男，住广东省佛山市三水区。上诉人关伟健因与被上诉人黄建业、原审第三人黄荣、冯汝邦、广州健利房地产开发有限公司（以下简称健利公司）、潘绍江执行异议之诉一案，不服广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初8851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人关伟健及其委托诉讼代理人骆军辉，被上诉人黄建业的委托诉讼代理人刘杨红到庭参加诉讼，原审第三人黄荣、冯汝邦、健利公司、潘绍江经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人关伟健上诉请求：1.撤销一审判决，改判不予追加关伟健为（2017）粤0112执恢101号案的被执行人；2.本案诉讼费均由黄建业承担。事实与理由:一、一审程序错误。一审法院给黄建业及黄荣、冯汝邦、健利公司、潘绍江的传票、诉讼材料送达不符合法律规定，致使黄建业及黄荣、冯汝邦、健利公司、潘绍江都未到庭参加庭审。二、一审判决事实不清。（一）本案中，欠款的实际使用人、原案件被执行人黄荣，以自身名下的房产进行了担保，法院在执行中也已经查封了该处房产，但却多年迟迟未对该房产进行拍卖等方式处理，相关人员有怠于履职之嫌。这种情况下，原被执行人有财产能够清偿时，追加股东为被申请人的，不符合法律规定，侵犯了关伟健的利益，对关伟健不公平。（二）债权人黄建业，完全可以先申请代位权诉讼，要求主债务人潘绍江和黄荣的房产份额析产确权后，先拍卖被执行人房产份额清偿债权人。（三）关伟健对本案所涉债务完全不知情，本案所涉债务的一审、执行等关伟健也完全不知道，对债务的真实性关伟健不予认可。目前情况下要求关伟健承担这个债务的清偿责任完全是不公平的。三、根据最高人民法院近期执行会议纪要精神，一般不主张直接执行追加，而应尽量引导当事人另案起诉。被上诉人黄建业辩称：同意一审判决处理，不同意关伟健的上诉请求。事实与理由：关伟健为登记股东，在未履行出资义务的前提下在未出资的额度以内应当对公司的债务承担清偿责任。原审第三人黄荣、冯汝邦、健利公司、潘绍江经本院合法传唤没有到庭，亦无提交书面意见。关伟健于2019年7月25日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.撤销广州市黄埔区人民法院作出的（2019）粤0112执异124号执行裁定书，判决不予追加关伟健为（2017）粤0112执恢101号案的被执行人；2.本案的诉讼费用由黄建业承担。一审法院经审理查明：黄建业诉健利公司、潘绍江、黄荣欠款纠纷一案，一审法院经审理后于2016年1月12日作出（2015）穗黄法民二初字第332号《民事判决书》，判决：健利公司在判决生效之日起十日内向黄建业归还欠款476000元及利息损失（自2015年3月3日起至归还之日止，以欠款额为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率四倍计算）；潘绍江、黄荣对健利公司的上述债务承担连带清偿责任；潘绍江、黄荣承担保证责任后，有权向健利公司进行追偿。该判决生效后，健利公司、潘绍江、黄荣均未履行生效法律文书确定的义务，黄建业向一审法院申请强制执行，一审法院于2016年5月17日立案，案号为（2016）粤0112执1499号。在执行过程中，因有关联案件正在审理，经黄建业同意，一审法院于2016年10月26日裁定终结本次执行程序。后依黄建业的恢复执行申请，一审法院于2017年4月18日立案恢复执行，案号为（2017）粤0112执恢101号。在执行过程中，一审法院采取公告送达方式向被执行人健利公司、潘绍江、黄荣发出《执行通知书》、《报告财产令》，责令其履行生效法律文书确定的给付义务。同时经向广东省高级人民法院执行指挥中心、广州市房管局查询，除了查封被执行人潘绍江名下位于佛山市三水区西南镇园林路富善花苑北三座2号703房的份额、黄荣名下位于肇庆市天宁北路23号天宁广场A、B、C栋长景轩A2-606房的份额外，暂未发现被执行人有可供执行财产。一审法院依职权在2017年4月28日将被执行人健利公司、潘绍江、黄荣纳入失信被执行人名单并发出限制消费令；于2018年1月6日，因被执行人健利公司、潘绍江、黄荣拒绝申报财产，一审法院依法作出（2017）粤0112执恢101号《罚款决定书》，对被执行人健利公司、潘绍江、黄荣罚款人民币各一千元。一审法院在执行过程中已穷尽执行措施，被执行人健利公司、潘绍江、黄荣确无财产可供执行，一审法院已将执行情况告知申请执行人黄建业，申请执行人对本案终结本次执行没有异议。2018年1月11日，一审法院作出（2017）粤0112执恢101号《执行裁定书》，认为经采取多方执行措施，除查询到被执行人潘绍江、黄荣分别与案外人共同共有房产一套外，无其他财产线索；由于涉案房产属被执行人与案外人共同共有，且被执行人产权份额未分割，暂不具备处置条件；申请执行人也未能提供被执行人可供执行的财产线索，故依法裁定终结本次执行。2019年6月17日，黄建业向一审法院提出执行异议申请，申请追加健利公司股东关伟健、冯汝邦为（2017）粤0112执恢101号案的被执行人，分别在未缴纳出资的范围内对健利公司的债务承担补充赔偿责任。一审法院于2019年7月10日作出(2019)粤0112执异124号《执行裁定书》。该裁定认为，健利公司的公司注册资本为1000万元，公司章程约定的出资期限已经届满，除《验资报告》中记载的首次出资200万元之外，没有其他股东出资的信息。被申请人关伟健、冯汝邦也未举证证明已经足额缴纳出资，依法应当承担举证不能的法律后果。一审法院在执行过程中，已查明健利公司的财产不足以清偿生效文书确定的债务，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。关伟健和冯汝邦的认缴出资额分别为320万元和360万元，实际出资额分别为64万元和72万元，黄建业申请追加关伟健和冯汝邦为被执行人，并分别在未出资的256万元和288万元的范围内承担责任于法有据。故裁定追加关伟健为（2017）粤0112执恢101号案的被执行人，在本裁定生效之日起十日内，被执行人关伟健在未出资的256万元范围内向申请执行人黄建业承担清偿债务责任；追加冯汝邦为（2017）粤0112执恢101号案的被执行人，在本裁定生效之日起十日内，被执行人冯汝邦在未出资的288万元范围内向申请执行人黄建业承担清偿债务责任。另查明，健利公司成立于2013年11月26日，注册资本1000万元。股东有潘绍江、关伟健、冯汝邦三人，认缴出资额分别为320万元、320万元、360万元，出资时间为2015年11月22日前。广州天衡会计师事务所于2013年11月21日出具的天衡验（2013）第1068号《验资报告》，确认截至2013年11月21日，健利公司收到潘绍江、冯汝邦和关伟健的首次缴纳出资（实收货币）共计200万元，该三人的出资额分别为64万元、72万元、64万元。除此之外，健利公司的工商档案资料没有其他关于股东出资的材料，关伟健和冯汝邦也未举证证明其出资情况。一审庭审中，关伟健确认其对健利公司实缴出资仅64万元，因其并未在健利公司担任职务，故不清楚公司经营及财产状况，也无法联系另外两个股东，对黄建业起诉健利公司债务纠纷及申请执行事宜均不知情。一审法院认为:本案为执行异议之诉，主要审查关伟健所提出的异议是否成立，是否应当撤销(2019)粤0112执异124号《执行裁定书》。第一，关伟健主张(2019)粤0112执异124号案件的听证程序错误，未将听证通知送达关伟健，导致关伟健未能参加听证。一审法院认为，根据有关规定，人民法院对申请执行人以未缴纳出资为理由提出的追加被执行人申请，原则上实行形式审查，审查结论并非终局结论，无论何种裁定结果，当事人对裁定不服的，均可通过异议之诉程序得到救济。在(2019)粤0112执异124号案件审理过程中，一审法院发出听证通知书并邮寄关伟健户籍地广州市白云区南航东街16号308房，之后的执行裁定书也是送达至该地址且由关伟健签收。即使关伟健确因未收到听证通知而未能参加执行听证，但由于在执行程序中对追加被执行人申请仅进行形式审查，审查结论非终局结论，关伟健收到执行裁定书后，已提起执行异议之诉，在一审审理过程中，关伟健可充分阐述意见并举证，其权利足以得到保障，因此，一审法院认为并不存在因听证程序而损害关伟健权利的情况。第二，因健利公司、潘绍江、黄荣未履行生效判决（2015）穗黄法民二初字第332号《民事判决书》确定的义务，黄建业向一审法院申请强制执行，在执行案件中，已经查明健利公司的财产不足以清偿债务，所查封的潘绍江、黄荣的房产，系该两人分别与案外人共同共有，因产权份额未分割而暂不具备处置条件。因此，在执行程序中一审法院已穷尽执行措施，经查实健利公司、潘绍江、黄荣均无可供执行的财产，而在本案中，关伟健提出对健利公司进行审计，但审计并非查明公司财产的法定方式，关伟健也未能举证证实健利公司、潘绍江、黄荣存在其他可供执行财产，应承担举证不能的不利后果。第三，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。因此，黄建业作为申请执行人，在被执行人健利公司财产不足以清偿债务时，依法有权在执行程序中申请追加未足额缴纳出资的股东为被执行人，关伟健认为黄建业应另行起诉的意见，并无法律依据。第四，《中华人民共和国公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定、各自认缴的出资额，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据上述法律的规定，我国现行公司注册资本实际认缴制，公司以其财产对外独立承担责任，未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。根据健利公司工商登记情况，公司注册资本1000万元，股东为潘绍江、关伟健、冯汝邦，认缴出资额分别为320万元、320万元、360万元，出资时间为2015年11月22日前。健利公司的工商档案资料没有其他关于股东出资的材料，在本案庭审中关伟健亦确认其实缴出资额为64万元，在出资期限届满后并未补足出资。因此，黄建业作为债权人，依法有权要求关伟健在未出资范围内对健利公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。综上所述，一审法院作出(2019)粤0112执异124号《执行裁定书》，裁定追加关伟健为（2017）粤0112执恢101号案的被执行人，并在未出资的256万元范围内对健利公司的债务承担清偿责任，经审查有事实及法律依据，并无不当。关伟健诉请撤销(2019)粤0112执异124号《执行裁定书》，并判决不予追加其为（2017）粤0112执恢101号案的被执行人，但其所提出的理由事实及法律依据不足，均不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款以及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条第一款之规定，一审法院于2019年12月9日作出一审判决：驳回关伟健的全部诉讼请求。案件受理费100元，由关伟健负担。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。二审中，关伟健向本院提交以下材料作为二审证据：证据1《合作协议》、《补充协议书》，拟证明黄建业和潘绍江签订违法的《合作协议》，关伟健对此不知情；证据2.协议收款收据、银行电子回单、银行卡，拟证明黄建业支付的定金并未支付给健利公司而是支付给个人；证据3.《协议书》，拟证明潘绍江、黄荣同意给黄建业退款，因此与关伟健无关。黄建业质证表示：证据1的真实性没有异议，不能证明关伟健要证明的内容。证据2的真实性没有异议，此属于健利公司与黄建业签订合作协议指定第三人黄荣的账号作为定金的收款账号，是一个指示交付的行为，符合法律规定。证据3的真实性没有异议，这是健利公司正常经营行为，关伟健作为股东不能否认协议的合法性以及有效性。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的争议焦点问题为：关伟健关于不应追加其为（2017）粤0112执恢101号案被执行人的上诉主张是否成立。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。健利公司系（2017）粤0112执恢101号案的被执行人，在健利公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，且关伟健、冯汝邦未足额缴纳出资且出资期限早已届满的情况下，一审法院依债权人黄建业的申请追加健利公司股东关伟健、冯汝邦符合上述司法解释的规定。关伟健认为在担保人的财产未执行完毕之前不应追加健利公司未足额出资的股东，缺乏法律依据。选择履行义务人的权利在于债权人，而不在于债务人。关伟健二审期间提交的证据仅能反映健利公司股东内部的关系，对外不具有公示效力，关伟健以此为由主张不应追加其为被执行人缺乏法律依据。因此，关伟健的上诉请求不成立，本院不予支持。关于一审送达程序，一审法院向黄荣、冯汝邦、潘绍江、健利公司身份证地址、工商登记地址送达传票等诉讼材料均未妥投，一审法院以公告方式送达并无不当。关伟健上诉主张一审法院送达程序违法缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人关伟健的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人关伟健负担。本判决为终审判决。审判长 闫 娜审判员 郑怀勇审判员 何 佐二〇二〇年九月二十三日书记员 冯冠豪