山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终668号 上诉人（原审被告）：张福喜，男，1958年3月9日出生，汉族，现住阳泉市。 委托诉讼代理人：张赟（张福喜儿子），住阳泉市。 委托诉讼代理人：康肃，山西春雷鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田保红，男，1969年8月1日出生，汉族，河南省林州市人，现住阳泉市。 委托诉讼代理人：张云峰，山西晋泉律师事务所律师。 上诉人张福喜与被上诉人田保红建设工程施工合同纠纷一案，不服阳泉市郊区人民法院（2020）晋0311民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张福喜委托诉讼代理人张赟、康肃，被上诉人田保红及委托诉讼代理人张云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张福喜上诉请求：依法驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人起诉上诉人张福喜个人属起诉主体错误，应驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。张福喜是阳泉市福宏达科技商贸有限责任公司的法定代表人，案涉工程是在公司享有使用权的土地上建设的，上诉人行使的是职务行为，建设工程施工合同相对人是阳泉市福宏达商贸有限责任公司，被上诉人起诉上诉人个人属起诉主体错误；2、本案证据严重不足，事实不清。上诉人与被上诉人只有口头约定，没有具体约定价格，也没有预算。一审中被上诉人提供的记账凭证票据，不是正规票据，是单方证据与上诉人无关。被上诉人提供的工程款汇总表没有上诉人签字，不能作为定案证据。现场谈话录音张福喜说“这么大个家还给不了你那40万？”只是说如果你觉得还得付40万的话，上诉人以及公司是有能力的，而不是就认可了40万元工程款，一审法院用该录音证据定案，事实不清。本案被上诉人提供的主要是人工，大部分材料是上诉人提供的，且工期太长，增加了成本费用。被上诉人应自行承担不合理工期产生的人工及其他费用。篮球馆地基出现质量问题，被上诉人应修复赔偿。3、本案工程量存有争议，应当由第三方评估造价审计机构介入。综上，请求驳回被上诉人的诉讼请求。 田保红辩称，上诉人从始至终从未与被上诉人提过阳泉市福宏达科技商贸有限责任公司，上诉人并不知道被上诉人是公司法定代表人的身份。一审法院认定事实清楚，应予维持。 田保红向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款400000元，并承担利息；2、本案诉讼费由被告负担。 原告向一审法院提交证据如下： 证据1、施工设计图纸。证实原告为被告修建篮球馆、羽毛球馆及配套工程时所依据的图纸。 证据2、施工现场照片。证实原告当时进行施工时的现场情况，包括篮球馆、羽毛球馆内部外部施工及装饰现场、钢架结构、工地车库及外部水泥路面硬化等。 证据3、记账凭证票据。证实原告为被告修建篮球馆、羽毛球馆及配套工程在内支出的材料费、运输费、工人生活费及其他费用。其中，支付建筑材料费及工人生活费用计284073.30元、商品混凝土款计69746.60元、劳务费用支出计411537元，共计765356.90元。 证据4、篮球馆单项预算表、篮球馆与羽毛球馆等配套工程结算汇总表。证实原告为被告修建篮球馆、羽毛球馆及配套工程的报价及所完成工程量的价格汇总情况。 证据5、录音资料（2018年1月23日、2018年2月8日、2019年1月13日、2019年1月15日）。该组证据来源于原、被告之间的手机通话记录及现场谈话录音，可证实原告曾多次向被告催要剩余工程款，但被告一直以各种理由拖欠不付。其中，2019年1月13日在被告家中的现场谈话录音中，被告于第21分40秒处曾对拖欠原告40万元工程款的事实明确进行了确认。被告称“……我的办法已经说了，你只要看见冯家庄一户人家，我一万也是给你两万也是给你了，我今年也是没有办法。……你看看能哪告，这么大个家还给不了你那40万？大不了你把我撵出去，你还挣钱了。……但是我没有啊！……今年就是没有么！” 证据6、证人贾喜柱视频证言及银行转账记录单。证实2017年被告在冯家庄村修建篮球馆时，由证人负责钢结构部分的施工。期间，经证人介绍，原、被告通过磋商达成共识，由原告承揽被告在建工程的土建部分施工。在施工期间，被告曾通过证人的公司账户向原告预支了80000元工程款。 证据7、证人张海祥证言。张海祥到庭作证，证实被告修建篮球馆、羽毛球馆的图纸是证人设计的，是由原告进场施工的。 证据8、证人王付荣、刘太平、岳喜军到庭作证，证实3名证人曾受雇于原告，在冯家庄村的篮球馆工地施工，分别从事砌砖、刷墙、水电等工作。 经审核以上证据，一审法院认为，被告张福喜经法院合法传唤未到庭，应视其自动放弃了举证、质证及答辩权利。庭审中，原告就涉案欠款发生的时间、经过、付款及催款过程等作了详细叙述，且其提供的在案证据真实客观，与案件事实存在关联，足以支撑原告的主张。据此，一审法院认定以下事实：2017年6月，原告田保红经中间人贾喜柱介绍，承揽了被告张福喜位于阳泉市郊区冯家庄村段的篮球馆、羽毛球馆及配套工程的土建施工。在施工期间，被告累计支付原告工程款合计280000元（其中80000元通过贾喜柱转付）。2017年12月，上述工程竣工。在完成工程验收后，被告即将其中的篮球馆出租给第三方经营，但至今一直拖延与原告进行工程决算。期间，经原告多次催促，双方商定将原告单方核定的工程价款从967588.98元调减至700000元，并在核减被告已先行支付的280000元后，剩余工程尾款确定为420000元。之后，原告在继续催款无果的情况下，同意再次作出让步，最终双方确认按照400000元的价格结算剩余工程款。因被告此后仍然拖延付款，遂形成诉讼。 一审法院另查明，原告田保红未取得建筑施工企业资质及劳务用工资质，涉案工程是其以个人名义承揽。 一审法院认为，原告田保红承揽被告张福喜的篮球馆、羽毛球馆及配套工程建设项目的土建施工，在双方之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，原告并未按照规定取得建筑施工企业资质及用工资质，故双方之间的建设工程施工合同关系应认定为无效。《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告按照双方约定为被告完成了涉案工程的土建部分施工，且建成的项目已交付被告实际使用，故被告应当向原告支付剩余工程款。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，虽然被告一直拖延与原告进行工程结算，但在案证据足可证实双方已就工程尾款最终达成合意，故被告应当按照约定及时向原告履行付款义务，拖欠不付于法相悖，依法应承担继续履行、赔偿损失的民事法律责任。鉴于原、被告对造成合同无效的后果均存在一定过错，故对原告主张的被告占用剩余工程款期间产生的利息损失，酌定原、被告各半负担，并自2019年1月13日双方明确确认欠款实际金额的次日起开始起算。 综上所述，原告主张被告支付剩余工程款400000元，事实清楚，证据确实充分，依法予以支持；原告主张被告支付资金占用期间的利息损失于法有据，亦酌情予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、五十二条第（五）项、第五十八条、二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及上述相关法律规定，判决：被告张福喜于本判决生效后十日内一次性支付原告田保红剩余工程款400000元及利息（自2019年1月14日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至欠款实际履行之日止）。案件受理费7300元，由被告张福喜负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了阳泉市福宏达科技商贸有限责任公司的国有土地使用证（复印件）、公司企业公示报告、营业执照及公司的租赁合同等证据，拟证明篮球馆和足球馆建设占用的土地使用权人为阳泉市福宏达科技商贸有限责任公司，公司的营业执照显示公司的法定代表人是张福喜，张福喜与被上诉人签订合同是职务行为。被上诉人质证认为，国有土地使用证是复印件，且模糊不清，不符合证据规则，对真实性不认可；营业执照、公示信息、租赁合同均与本案不具有关联性。张福喜一直以本人身份亲自出面协调工程建设及价款支付，并未提及福宏达科技商贸有限责任公司，本案没有任何证据显示公司应承担合同责任。上诉人还提交地基塌陷照片一张，拟证明案涉工程存在质量问题。被上诉人质证认为，对证据的关联性不认可，无法确定照片显示位置处于被上诉人施工位置，是否工程质量问题需专业鉴定。 本院经审理查明：2017年6月，被上诉人田保红经中间人贾喜柱介绍，承揽了上诉人张福喜位于阳泉市郊区冯家庄村段的篮球馆、羽毛球馆及配套工程的土建施工。在施工期间，上诉人累计支付被上诉人工程款合计280000元（其中80000元通过贾喜柱转付）。上述工程完工后，被上诉人交付于上诉人。现工程中的篮球馆已出租给第三方经营。上诉人至今未与被上诉人进行工程决算。经被上诉人多次催要，上诉人同意除已支付28万元以外，工程尾款以40万元价款结算。 本院认为，本案争议焦点有：一、张福喜作为诉讼主体的资格问题；二、工程尾款40万元能否确定的问题;三、工程款利息如何承担的问题。 关于焦点一，上诉人认为，自己作为阳泉市福宏达科技商贸有限责任公司的法定代表人，案涉工程是在公司享有使用权的土地上建设的，自己从事职务行为的法律后果应由公司承担。被上诉人认为，上诉人从未披露过公司法定代表人的身份，一直以张福喜个人名义进行工程发包及工程款给付等活动，被上诉人从不知情。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。对以上法律文义解释可知，法定代表人进行民事活动产生的法律后果要归属于法人承受，需以法人名义从事该活动为要件。上诉人未能提供有效证据，证实其系以阳泉市福宏达商贸有限责任公司名义与被上诉人进行民事活动，故其主张该民事行为的法律后果应由公司承受的上诉理由，无事实及法律依据，不予支持。一审法院依据被上诉人请求确定上诉人为无效建设工程施工合同的相对人并无不当，被上诉人诉讼主体适格。 关于焦点二，上诉人一审诉讼中无正当理由缺席法庭审判，视为其放弃举证、质证、抗辩的权利，一审法院对被上诉人的诉讼请求、提交的证据及诉讼材料进行审理后，依法作出了判决。二审中，上诉人对一审判决认定的工程价款提出异议，但未提供相应证据支持其理由。本院经综合审查认为，一审判决认定工程尾款为40万元，有事实及法律依据，上诉人关于一审判决证据严重不足、事实不清的上诉理由不能成立。 关于焦点三，一审法院认为，案涉建设工程施工合同无效，因上诉人与被上诉人对造成合同无效的后果均存在一定过错，应各自承担相应的责任，故对被上诉人主张的上诉人占用剩余工程款期间产生的利息损失，酌定各半承担。本院认为，一审判决确定工程款利息损失的起算时间、利息损失的承担比例适当，应予维持。但一审判决主文未相应表述，判决上诉人全部承担利息损失不当，应予纠正。 至于上诉人所提被上诉人工程质量不合格、工期延长的问题，其可在收集到有效证据后，另行诉讼主张。上诉人还认为案涉工程造价应通过司法鉴定确定的意见，本院经审查在卷证据，认为案件事实清楚，故该意见不予采纳。 综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省阳泉市郊区人民法院（2020）晋0311民初26号民事判决； 二、张福喜于本判决生效后十日内一次性支付田保红剩余工程款400000元及利息（自2019年1月14日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的50%，计算至欠款实际履行之日止）。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各7300元，均由张福喜负担。 本判决为终审判决。 审判长  古晓丽 审判员  李继成 审判员  谭建波 二〇二〇年九月十四日 书记员  李越梅