浙江省安吉县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0523民初2868号 原告（反诉被告）：郭红明，男，1963年11月30日出生，汉族，住东阳市。 委托诉讼代理人：徐宁，男，安吉县灵峰法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：郭民儿，男，1958年4月21日出生，汉族，住东阳市，系郭红明之兄。 被告（反诉原告）：浙江久天建设有限公司，住所地安吉县。 法定代表人：于九斤。 委托诉讼代理人：王淳甲，浙江振源律师事务所律师。 原告郭红明与被告浙江久天建设有限公司（下称久天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月29日立案受理后，依法适用简易程序审理。在诉讼过程中，久天公司提起反诉，本院审查后，决定予以受理，并与本诉合并审理，于2020年9月16日公开开庭进行了审理。郭红明及其委托诉讼代理人徐宁、郭民儿，久天公司的委托诉讼代理人王淳甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭红明向本院提出诉讼请求：久天公司支付郭红明为其垫付的工程款人民币1874858元。后当庭变更诉讼请求为：久天公司支付郭红明为其垫付的工程款1961408元【2879714元+65.3万元-支付杜某某的979990元-支付马某某的389736元-7%的管理费201580元（2879714×7%）】及逾期付款违约金（以2879714元为基数，自2014年3月11日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率之四倍计算至款清之日止）。事实与理由：2013年10月16日，久天公司与安吉XX家具有限公司（下称XX公司）签订了《建设工程施工合同》，由久天公司承建XX公司的新建厂房。2013年11月7日，久天公司与郭红明签订了《工程建设施工责任协议》和《工程项目管理承诺书》，作为工程项目施工责任人的郭红明实际负责该工程的施工，同年10月21日郭红明叫案外人余某某向久天公司交纳了工程保证金100万元。在整个工程建设中，久天公司没有出资过一分工程款，施工工程款全部由郭红明垫付。2014年8月7日，久天公司与XX公司在法院的调解下，以（2014）湖安梅民初字第347号案达成了调解协议，XX公司应支付久天公司2879714元和赔偿金653000元及逾期付款违约金。2017年1月4日，由余某某作为原告向久天公司主张工程保证金，安吉县人民法院作出（2016）浙0523民初4367号民事判决书，以“工程结束至今，XX公司并未与久天公司结清工程款和郭红明至今未与久天公司进行决算”为由，驳回了余某某的诉讼请求。时至今日又将近三年快到了，久天公司一直未与郭红明进行决算，郭红明无奈才提起诉讼。郭红明认为，郭红明为XX公司建设工程垫付了全部工程款，久天公司也早已与XX公司进行了结算，现应与郭红明进行结算并支付垫付的工程款，由于久天公司的行为严重侵犯了郭红明的合法权益，早已失去诚实信用之原则，现郭红明为维护自己的合同权益，特向人民法院提起诉讼，请依法判准郭红明的诉请。 久天公司答辩称，郭红明与久天公司系挂靠关系，XX公司新建厂房工程实际由郭红明施工，久天公司实际收到XX公司支付的工程款1157735元，但因郭红明在施工过程中，对外私自出具了借条、欠条等，导致久天公司为郭红明垫付材料款合计1384057.54元。因此，久天公司无需向郭红明支付任何工程款，请求法庭驳回郭红明的诉讼请求。 久天公司向本院提出反诉诉讼请求：郭红明支付久天公司代为垫付的工程款226322.54元。事实与理由：2013年底，郭红明通过挂靠久天公司的方式承建了XX公司工程。2013年11月7日，郭红明与久天公司签订了《工程建设施工责任协议》，约定由久天公司出面承建XX公司工程，郭红明负责具体施工，久天公司收取相应的税金及管理费，其余工程款归郭红明所有，郭红明对XX公司项目自负盈亏。协议第三款乙方责任第2条约定“乙方认真搞好施工现场管理，做到依法施工、文明施工、安全施工；并承担施工实施过程中所发生的具体经济责任、安全责任和相关法律责任。”第8条约定“乙方应按公司财务制度结算工程项目施工款，不足部分由乙方自行解决，并自负盈亏。”由于郭红明在实际施工中违规操作，导致久天公司因诉讼向案外人杜某某垫付钢筋款979992元，向案外人马某某垫付模板款项及评估费用总计404065.54元。久天公司从XX公司项目获得工程款1157735元。此后，久天公司多次要求郭红明根据责任协议的约定返还上述垫付款，郭红明拒绝返还。 郭红明答辩称，该22万多元的款项并非是久天公司为郭红明垫付的款项，XX公司新建厂房工程是久天公司承建的，工程款也是久天公司向XX公司结算的，而且郭红明与久天公司也并非是挂靠关系，而是内部责任制关系，所以久天公司没有理由向郭红明索要22万元的款项。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。郭红明提交如下证据：建设工程施工合同、工程建设施工责任协议、工程项目管理承诺书、（2014）湖安梅民初字第347号民事调解书、执行笔录；久天公司提供如下证据：（2016）浙0523民初2936号民事判决书、业务回单、扣款业务自助回单、执行款收据、诉讼费收据、结案证明、安吉县人民法院执行结案通知书、（2016）浙0105民初8536号民事判决书、执行款发放审批单、申请结案报告、杭州市拱墅区人民法院执行结案通知书、（2016）浙0523执恢468号之三执行裁定书、案件结案情况说明、补充协议、100万元保证金付款凭证、工程结算审核定单、借条、损失计算清单二份、要求履行义务通知书。本院调取了（2016）浙0523民初4367号民事判决书，组织双方进行质证。因双方当事人对对方提供的证据及本院调取的证据均无异议，故本院对上述证据均予以确认，并在卷佐证。 经审理，本院认定本案事实如下： 2013年10月16日和2013年10月21日，久天公司与XX公司分别签订建设工程施工合同和补充协议，约定久天公司承揽XX公司新建厂房工程，并约定工程造价、工期及保证金100万元等内容。郭红明以自负盈亏方式内部承包该工程。2013年10月21日，郭红明指示案外人余巧凤将100万元汇入久天公司账户。久天公司于当日开具收据，并将该100万元汇入XX公司账户，XX公司向久天公司开具收款收据。2013年11月7日，郭红明（乙方）与久天公司（甲方）签订工程建设施工责任协议，同时，郭红明还向久天公司出具工程项目管理承诺书。其中，《工程建设施工责任协议》第二条第8项约定“业主工程款到达甲方账户后及时告知乙方，并按公司财务制度三天内划入乙方账户”；第三条第1项约定“乙方严格执行甲方与业主签订的《建设工程施工合同》中一切条款，接受甲方对工程施工的监督、管理和业务指导”；第5项约定“如要求甲方出面签订材料供应合同和设备租赁合同的，由乙方约请好材料商、租赁商，在约定地点会同甲方法定代表人指定的负责人（需持法定代表人签发的专项委托书）到场协商共同签订合同，材料款及租赁费用需凭正规发票经乙方签字确认后报甲方负责人批准，甲方直接从工程款中扣除”；第8项约定“乙方应按公司财务制度结算工程项目施工款，不足部分由乙方自行解决，并自负盈亏”；第9项约定“在工程项目施工开工前，需划入甲方指定账户工程项目施工质量和安全施工保证金计人民币___万元”；第五条第1项约定“本建筑工程所产生的相关税金管理费用，甲方按整个工程造价款的10%提取（方法是：每笔工程款到账后按比例扣除），待工程全部结束后按7%决算，其余部分归还乙方”，第2项约定“工程全部结束并结清工程款后，甲方归还给乙方工程项目施工质量和安全施工责任保证金（不计息）”。郭红明在工程项目管理承诺书第一条承诺“严格执行公司与业主签订的施工合同书中的一切条款。”第八条承诺“不以公司名义签署任何建材购买合同，及时支付材料款。”第九条承诺“承担本工程引发的任何经济法律责任。”2014年8月7日，经法院调解，久天公司与XX公司达成调解协议，XX公司承诺于2014年9月25日前给付久天公司工程款2879714元（注：庭审中双方对该2879714元是由工程款1379714元、胡永伟向郭红明借款50万元、保证金100万元所组成均没异议）及逾期付款违约金，并赔偿原告各项损失65.3万元。后XX公司未按期付款，久天公司遂申请强制执行，现久天公司已受偿1175265元（含诉讼费17530元），尚有债权2374979元及利息未受偿。2016年7月1日，郭红明将100万元保证金债权转让给余巧凤，并通知了被告久天公司。2016年7月20日，余巧凤将久天公司诉至法院，请求返还保证金100万元。2017年1月4日，本院作出（2016）浙0523民初4367号民事判决，以返还保证金的条件未成就及郭红明是否对久天公司享有债权尚不清楚为由，驳回了余巧凤的诉讼请求。 另查明，郭红明在承建XX公司新建厂房工程中，曾向杜某某借用钢筋，并对借用钢筋的价值进行了结算，后因未按结算单支付钢筋款，杜某某将久天公司诉至本院，本院于2016年6月20日作出一审判决，判决久天公司给付杜某某钢筋款606739.94元及违约金（违约金按月利率2%从2014年7月26日起计算至款清之日止）。判决生效后，因久天公司未履行，杜某某向本院申请执行。经本院执行，久天公司支付案件款971525元，支付执行费8467元，合计支付979992元，该案执行完毕。 又查明，郭红明在承建XX公司新建厂房工程中，向马某某购买模板及方木，因欠货款未付，马某某于2016年11月29日将久天公司诉至杭州市拱墅区人民法院。2017年8月12日，杭州市拱墅区人民法院作出（2016）浙0105民初8536号民事判决书，判决久天公司支付马某某货款223920元并支付违约金（违约金自2015年3月17日起至款项全部付清止按每日149元计算）。判决生效后，久天公司未履行，马某某向杭州市拱墅区人民法院申请执行，经该院执行，久天公司合计支付404065.54元，该案执行完毕。 本院认为，从郭红明提供的建设工程施工合同、工程建设施工责任协议、工程项目管理承诺书等证据，以及100万元保证金缴纳过程（先由郭红明交给久天公司，再由久天公司交给XX公司）来看，郭红明系XX公司新建厂房工程项目的最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的个人，郭红明与久天公司系挂靠关系，系XX公司新建厂房工程的实际施工人，依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，该建设工程施工合同无效。建设工程施工合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定主张工程款。久天公司与XX公司就工程款的支付，经本院调解已就工程款的支付达成协议，可视为工程已通过竣工验收，故作为实际施工人的郭红明可以参照双方签订的工程建设施工责任协议的约定向久天公司主张工程款。按工程建设施工责任协议的约定，久天公司收到XX公司工程款后，扣除相应的税金及管理费，其余款项应支付给郭红明，郭红明自负盈亏。依该约定内容，久天公司不承担垫付工程款的义务。久天公司作为被挂靠单位对XX公司拖欠工程款的行为采取了法律规定的积极追索措施，对XX公司提起诉讼，在XX公司不履行调解书的情况下又申请强制执行，不存在不正当阻止付款条件成就的情形。现XX公司新建厂房工程项下的工程款及其他债权，经法院执行，久天公司受偿1157735元（1175265元-诉讼费17530元），对已受领的工程款，久天公司应按工程建设施工责任协议给付郭红明。然，XX公司新建厂房工程项目由郭红明实际施工并自负盈亏，材料款也应由郭红明自行承担，但郭红明在施工过程中，向杜某某借用钢筋，向马某某购买模板及方木，因未返还钢筋和支付货款，而造成久天公司卷入诉讼，并经法院执行，最终支付了979992元和404065.54元，该二笔款项按工程建设施工责任协议最终应由郭红明负担，故久天公司支付后可向郭红明进行追偿。久天公司支付的款项合计1384057.54元，而其受领的工程款为1157735元，二者相差226322.54元，对抵销后的差额，郭红明应予返还。对XX公司未支付的工程款，郭红明可待本院执行到位后另行向久天公司主张。至于100万元的保证金返还问题，因郭红明已将该债权转让给了余巧凤，并通知了久天公司，故郭红明已无权进行主张，而且对该100万元保证金尚不具备返还条件。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，第一百零七条之规定，判决如下： 一、驳回郭红明的诉讼请求； 二、郭红明返还浙江久天建设有限公司代偿的款项226322.54元，限于本判决生效之日起十日内履行。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费23320元（已减半），反诉案件受理费2350元（已减半），合计25670元，由郭红明负担，限于本判决生效之日起十日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  肖建平 二〇二〇年九月二十三日 书记员  李梦君