辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽04民终1248号 上诉人（原审被告）：张宁，男，1985年6月5日出生，汉族，住吉林省长春市。 被上诉人（原审原告）：**，男，1981年12月5日出生，住黑龙江省五常市。 委托诉讼代理人：詹其业，抚顺市顺城区正晧法律服务所法律工作者。 原审被告：刘向峰，男，1976年10月28日出生，汉族，住河北省沧州市献县。 委托诉讼代理人：张宁，男，1985年6月5日出生，汉族，住吉林省长春市。 原审被告：沈阳华强建设集团有限公司，住所地：沈阳市和平区文化路57号。 法定代表人：周世超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姚远，该公司员工。 上诉人张宁因与被上诉人**、原审被告刘向峰、沈阳华强建设集团有限公司（简称华强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初3870号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对该案进行了审理。上诉人张宁，被上诉人**的委托诉讼代理人詹其业，原审被告刘向峰的委托诉讼代理人张宁，原审被告华强公司的委托诉讼代理人姚远到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张宁的上诉请求：1、撤销抚顺市顺城区人民法院（2019)辽0411民初3870号民事判决；2、判令驳回被上诉人**的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人**承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审判令张宁给付**工程款91588元认定错误。张宁给**出具的工程量确认单并不是最终的工程结算单，原审以此认定结算完毕和结算数额不符合事实。二、**属于提前撤场，未完成约定的全部工程，地下室施工未全部完成，地上部分未施工，并且施工中出现质量问题。按照双方签订的《电渣压力焊劳务合同》的约定：**应“1、保证配合甲方工期，随叫随到；2、保证质量，如有不合格，负责免费整改”，因当时**曾向上诉人承诺撤场后会帮忙找另一家队伍接续施工；张宁基于对**的信任，同意其提前撤场，可是**出尔反尔，欺骗张宁，此后既没有进行整改，也没有找下一家施工队伍接续施工，导致工地的施工进度严重受阻，给张宁造成了很大损失，对该损失以及质量整改费应从工程款中扣除。张宁作为刘向峰的雇佣人员，不是总公司的承包者，也不是此工程的承包者，当时张宁签合同是因为其作为技术人员对工程量进行确认，此工程承包者是上诉人父亲张宝山和刘向峰共同承包的，张宁只是他们雇佣的员工，合同是刘向峰本人与沈阳华强公司进行签署的，在一审结束后我们也向华强公司申请工资，华强公司迟迟没有签字，我们也向劳动局进行签署，华强公司拒绝签字，我们也将华强公司因农民工工资一事诉讼至法院。 被上诉人**辩称，一、请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求；二、张宁应履行义务，支付拖欠的工程款91588元。事实和理由：2019年5月5日，**、张宁还有刘向峰签订了一份《电渣压力焊劳务合同》，约定“由乙方承包甲方汇银东樾二期工地电渣压力焊劳务工程。甲方负责提供电源，按合同约定时间支付乙方工资。乙方负责自备工具，保证配合甲方工期，随叫随到，保证质量，如有不合格。负责免费整改。2019年5月7日**进入施工现场，对案涉工程做工至2019年7月17日，即70天，这期间**计焊接钢筋接头48468根，焊没跟钢筋接头单价1.9元，应结算92089元，扣除伙食费500元后，**应实领工程款91588元，**在工作的70天里没有得到上诉人分文支持，使**一行数人难以维持在工地的日常开支，正常的工作持续没有保障，经与张宁协商，张宁同意**退出施工现场，并根据**的工作量即20到29号楼电渣压力焊的接头工程量予以签证确认。至此，**在经张宁准许后才离开汇银东樾二期工地。张宁在原审法院庭审没有提交证据对自己的主张予以证明，应承担举证不利的责任，给付拖欠**的工程款91588元。关于张宁主张其不是工程的承包者，其是刘向峰雇佣一事，我方认为不成立的，一审庭审我方向法庭举证了合同，甲方标明是刘向峰、张宁，所以张宁向法庭陈述的这一段理由有推托责任之嫌。 华强公司辩称，1、坚持原审答辩意见；2、同意原审判决；3、请求法庭维持原审判决。 **向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告刘向峰、张宁向原告支付拖欠工程款91588元；2、被告华强公司在被告刘向峰、张宁欠工程款范围内对上述款项承担连带付款责任；3、案件受理费由被告承担。 一审法院经审理查明：2019年5月5日，原告（乙方）与被告刘向峰、张宁（甲方）签订了一份《电渣压力焊劳务合同》,约定“由乙方承包甲方汇银东樾二期工地电渣压力焊劳务工程。甲方负责提供电源，按合同约定时间支付乙方工资。乙方负责自备工具，保证配合甲方工期，随叫随到，保证质量，如有不合格。负责免费整改。单价1.9元/根。结算方式为地下室结90%，地上15层结90%，结顶10天内结清所有余款”。被告刘向峰、张宁在甲方代表处签字，原告**在乙方代表处签字。合同签订后，原告组织焊接队进入汇银东樾二期工地对20-29号楼进行电渣压力焊接头施工。根据原告提供的工程量确认单记载，施工时间从2019年5月7日起至2019年7月17日止，共计焊接钢筋48468根，每根1.9元，共计92089元，扣除伙食费500元，剩余91588元，落款处有队长刘守宽、张宁签字。另查，被告华强公司为汇银东樾二期工程项目的施工单位，华强公司承包工程后又将部分工程分包给刘向峰。 一审法院认为，本案原告与被告刘向峰、张宁签订《电渣压力焊劳务合同》，将其承包的汇银东樾二期工程中的电渣压力焊劳务工程分包给原告，原告虽只按照约定完成了部分工程，但被告张宁与其队长刘守宽对原告已干工程出具了工程量确认单，确认原告的工程款数额为92089元，扣除伙食费500元后，剩余91588元，视为双方已经结算完毕，故被告刘向峰、张宁应当承担给付原告工程款的责任。关于被告张宁辩称工程存在质量不合格问题需要扣款一节，因其未提供证据证明其主张，且双方签订的合同中并无扣款约定，只写明如有不合格原告负责免费整改，故其辩称意见，本院不予采信。关于被告张宁辩称工程的付款节点未到一节，由于原告在未完成全部工程时退出，按照合同约定的付款节点结算工程款已不可能实现，且被告张宁及其队长刘守宽对原告已完成的工程量进行了确认，故被告刘向峰、张宁应在其确认后进行结算，未到付款节点不能作为拒付工程款的抗辩理由。至于工人实名制管理的问题，其规范的对象是各建筑企业，目的是解决企业拖欠工人工资问题，而被告刘向峰、张宁以原告未报送工人名单为由拒不结算工程款，于法无据，本院不予采信。关于原告主张被告华强公司在被告刘向峰、张宁欠工程款范围内对上述款项承担连带付款责任一节，根据合同相对性原则，合同的主体是原告与被告刘向峰、张宁，原告作为实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的违法分包人即被告华强公司主张权利，原告也未能提供证据证明发包人已经向违法分包人即被告华强公司支付全部工程价款，故原告向被告华强公司主张权利，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘向峰、张宁于本判决生效后十日内一次性给付原告**工程款91588元；二、驳回原告**对被告沈阳华强建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费2090元，由被告刘向峰、张宁负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，上诉人提交如下证据：1、刘向峰与华强公司签署的分包合同、刘向峰起诉华强公司保全的裁定、协助执行通知书及起诉费收据，欲证明本案与我无关，全部是以合同为基准，我没有行使分包的权利。2、华强公司代发工资明细，欲证明农民工工资都是由华强公司代发的。**对上诉人提交的证据发表质证意见如下：1、对于证据1中分包合同真实性没有异议，但是这份合同与本案没有关联性，因此**对这份合同不予质证。对证据1中的民事裁定书、协助执行通知书及起诉费收据与本案无关，被上诉人**不予质证。2、对证据2的真实性、合法性关联性均有异议，这份证据只是流水单，没有公司名称和发放人的名称，因此这份证据被上诉人**不予质证。华强公司对上诉人提交的证据发表质证意见如下：1、对证据1中的劳务分包合同真实性、合法性没有异议，与本案无关，对证据1中的其他证据真实性、合法性没有异议，恰恰证明华强公司与刘向峰存在合同纠纷，且刘向峰，已经向顺城区人民法院提起诉讼，华强公司在本案中只能对刘向峰在合同纠纷当中与刘向峰进行工程结算，和本案没有直接关系。2、对证据2的真实性、合法性均有异议，这份证据不能证明所谓的发放工资就是由华强公司代发的，该证据与本案无关。刘向峰对上诉人提交的上述证明没有异议。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。关于上诉人张宁是否应承担给付**91588元责任一节，因一审中**提交的《电渣压力焊劳务合同》明确约定甲方为：刘向峰、张宁，在合同落款处亦有张宁的签字。双方合同中约定单价为1.9元每根，在**提交的工程量中有焊接数量、计算单价及伙食费的记载，且工程量中亦有张宁的签字确认，故一审判令张宁承担给付义务91588元并无不当。关于张宁主张应由华强公司承担给付责任一节，因华强公司并非案涉合同的相对人，故对张宁的该项主张不予支持。关于张宁主张**提前撤场，给其造成的损失及质量整改费应从工程款中扣除一节，因上诉人的此节请求在一审中并未提起反诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，上诉人应另行解决。 综上，上诉人张宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2090元，由上诉人张宁负担。 本判决为终审判决。 审判长 宫 颖 审判员 李 艳 审判员 李依桐 二〇二〇年九月二十一日 书记员 曲 靖