江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终1872号上诉人（原审被告）：李汝春，男，1952年12月22日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。委托诉讼代理人：朱凤友，盐城市盐都区张庄法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：孙吕江，男，1972年2月17日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。委托诉讼代理人：吉湘君，江苏法岭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱文奎，男，1972年10月5日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。上诉人李汝春因与被上诉人孙吕江、朱文奎民间借贷纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院(2019)苏0903民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。李汝春的上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回孙吕江对上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费、保全费由孙吕江负担。事实与理由：1.一审法院审理程序违法。孙吕江在一审中变更了诉讼请求，一审法院未重新指定举证期限，径行继续开庭审理，也未进行释明。2.上诉人并没有直接认可借款存在利息，而是提出如果被上诉人承认从上诉人处拖走250箱中国梦酒抵冲剩余11万元借款本金，并以1500元每箱结算，则上诉人可以认可按月息5分计算利息，这是附条件的承认。一审法院片面理解上诉人的陈述，作出错误认定。借条中未约定利息，一审法院对自然人之间的借款支持利息，明显错误。3.孙吕江称从上诉人处拖走250箱中国梦酒抵，是帮助以1500元每箱的价格销售。但通常情况下，无法销售时应及时将酒退还上诉人。孙吕江直至目前仍占有案涉酒和销售款，表明确实是以酒抵债。另外，如果孙吕江没有拖走酒，上诉人也早已将酒销售抵债，不会导致本案诉讼。4.孙吕江在没有返还酒款和未销售的酒的情况下，恶意提出财产保全，应自行承担2520元的申请保全费用。二审审理中，李汝春还提出了借款数额实际为19万元以及一审法院开庭前未送达起诉状副本等程序问题的上诉主张。孙吕江辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.被上诉人从未变更过诉讼请求，不存在一审法院审理程序违法的问题。一审中，上诉人与被上诉人均认可借款约定的月利率为5分的事实。被上诉人在一审中主张已付部分按36%年利率、未付部分24%的年利率计算利息，符合法律规定。月利率5%是在法院调查时，对客观事实所作的陈述。2.一审中，上诉人也认可与被上诉人从未就以中国梦酒抵冲借款达成过任何协商或协议，因此，不存在用中国梦酒抵冲借款的事实。由于双方在一审中就中国梦酒销售价格达不成一致，被上诉人已当庭表示可以将原酒返还给上诉人。3.申请保全是法律赋予当事人的权利。为保证诉讼生效后被上诉人的权利可以得到有效的保障而依法申请保全，没有损害上诉人利益。孙吕江向一审法院起诉请求：1.判令李汝春偿还借款200000元，并承担自2014年12月22日起至实际还款之日按年利率24%计算的利息；2.朱文奎对李汝春的上述债务负连带清偿责任。3.本案诉讼费由李汝春、朱文奎负担。一审法院认定事实：2014年12月22日，李汝春作为借款人出具借条向孙吕江借款200000元，未载明还款期间和借款利率。在该借款下方担保人处，朱文奎签名摁印担保，未载明担保方式。庭审中，孙吕江主张双方口头约定月利率5%，李汝春予以认可。对李汝春的现金还款金额及日期，双方一致认可：2015年2月还款20000元，2015年4月还款20000元，2015年7月还款50000元，在计算利息时按整月计算，不按照实际天数计算。李汝春在庭审中主张其用酒抵充剩余借款本息（合计三笔：第一笔为20箱苏参酒冲抵10000元；第二笔为150箱中国梦酒，冲抵225000元；第三笔100箱中国梦酒，因上一笔150箱款实际出售不足225000元，补充给付），孙吕江不予认可。李汝春当庭联系相关证人，均无法联系，其亦表示无法得知证人人在何处，更无法带证人到庭作证。孙吕江分别于2017年1月12日、9月26日向李汝春出具收条，但收条上仅载明收到酒的品种和数量，未载明用途。孙吕江表示对担保人按李汝春归还的款项冲抵本金，对担保人不主张利息。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。李汝春借款后逾期不归还，违反了诚实信用原则，对孙吕江要求李汝春还款的诉讼请求予以支持。朱文奎作为担保人在借条上签名担保，未约定担保方式，按照法律规定，应视为连带责任担保，故对孙吕江要求朱文奎对此承担担保责任的诉讼请求亦予以支持。朱文奎承担担保责任后，可依法向李汝春追偿。对本案还款，双方未约定系归还本金还是利息，按照法律规定，应先冲抵利息。对利息，双方认可口头约定月利率5%，按照法律规定，债务人自愿归还的利息在年利率36%以下的予以支持，超出部分应冲抵本金。据此，按照双方一致认可的还款金额及日期，并自愿按月结算，本院据此按每月21日还款，认定截至2015年7月21日，李汝春尚欠的借款本金为：第一次还款，200000-（20000-12000）=192000元；第二次还款，192000-（20000-11520）=183520元；第三次还款，183520-（50000-16516.80）=150036.80元。对剩余借款利息，本院自2015年7月22日起按本金150036.80元计算，并对孙吕江主张的年利率24%予以支持。担保人朱文奎未到庭参加诉讼，孙吕江未能举证证明朱文奎认可该借款利率的约定，故对于担保人而言，李汝春的现金还款90000元冲抵本金，朱文奎对剩余的110000元承担担保责任。孙吕江对此亦予以认可。对李汝春主张的用于冲抵剩余本息的酒，孙吕江不认可收到20箱苏参酒或酒款，李汝春未能举证证明，对此不予采信。对250箱中国梦酒，孙吕江分别于2017年1月12日、9月26日向李汝春出具收条，李汝春表示用该酒直接冲抵剩余酒款；孙吕江表示系双方约定共同销售该酒，用酒款归还剩余借款本息。对此，收条中并未载明，李汝春亦未能举证证明系直接用酒抵充剩余借款本息。故对李汝春的该主张不予采信。该250箱酒已经被孙吕江售出或自用90箱，对售出的90箱酒，李汝春主张1500元每箱，孙吕江主张原来约定1500元每箱，但无法销售，遂降为500元每箱。双方对酒价格无法达成一致，亦均表示未对该90箱酒冲抵的金额进行协商。孙吕江表示愿意自行购买90箱同样的酒连同剩余的160箱一起归还给李汝春。既然双方未能达成如何冲抵以及剩余酒的处理等问题的一致意思表示，故该90箱酒不在本案中冲抵，双方关于酒的处理以及涉及酒的其他往来均由双方另行结算即可。一审法院判决：一、李汝春在判决发生法律效力之日起十五日内偿付孙吕江借款剩余本金150036.80元及利息（自2015年7月22日起至实际给付之日止按年利率24%计算）。二、朱文奎对上述第一项中的还款中的110000元承担连带清偿责任。三、驳回孙吕江的其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，保全费2520元，由孙吕江负担1167元，李汝春、朱文奎负担3503元。对一审法院查明的、双方当事人无争议事实，本院予以确认。二审中，李汝春提交了孙吕江向其出具的收到中国梦酒的收条证据，用于证明孙吕江在酒未完全卖出的情况下，又到上诉人处拉酒，佐证存在以酒抵债的事实，上诉人已不差欠被上诉人借款。孙吕江质证认为，收条系孙吕江本人出具，但是收条证据不能证明存在以酒抵债的事实，孙吕江代为销售酒的方式并非零售而是向朋友批量销售，后来是因为朋友感觉酒的品质不高，退回了部分已销售的酒。本院认证认为，李汝春提交的证据仅能反映孙吕江从李汝春处拿酒的事实，不能证明双方之间是以何种原因产生该种往来，也不能证明存在以酒抵债的约定，故对证据不予采信。本院认为，本案是因孙吕江要求李汝春、朱文奎偿还借款引发的纠纷案件。二审中，双方当事人主要关于是否存在以酒抵债的事实发生争议。从现有证据来看，一审法院关于李汝春、朱文奎还款责任的认定，符合法律规定，具体理由为：首先，李汝春提出了双方之间存在以酒抵债约定并已实际履行的主张，应承担举证责任。虽然孙吕江认可收到了李汝春的250箱中国梦酒，但其认为是代为销售而不是以酒抵债，故李汝春仍应就双方当事人之间达成了以酒抵债的合意进行举证。本案审理中，李汝春未能进一步提交证据支持其主张，应承担举证不能的不利后果。其次，本案审理中，双方当事人关于案涉中国梦酒的价格始终未能形成一致意见且差距较大，能够进一步佐证当事人之间未能达成以酒抵债的协议。而且，即使存在李汝春所称的以酒抵债的事实，其在具备控制风险的情况下，没有采取收回借条或要求孙吕江出具以酒抵债的收据等有效措施控制风险，亦应自行承担不利后果。另外，孙吕江在一审中明确表示，如果当事人之间关于案涉酒的价格不能形成一致意见，其愿意自行购买中国梦品牌的相同白酒，补齐已销售的部分，返还全部250箱中国梦酒，故一审法院关于双方当事人之间案涉酒的往来由双方另行结算的认定，没有损害当事人的合法权益。关于李汝春提出的一审法院审理程序问题，经查，一审法院审理过程中，李汝春本人参加了庭审审理并对孙吕江的诉讼请求、事实和理由进行了针对性地的实体抗辩，并没有对一审法院审理程序问题提出任何异议。同时，孙吕江在一审中也没有提出变更诉讼请求的申请，故一审法院根据当事人一致认可的部分事实以及查明的事实，依法对借、还款情况进行认定，不存在未予释明或损害李汝春抗辩权的程序问题。关于本案借款数额、利息以及保全费的承担问题。李汝春在一审审理中明确自认借款数额为20万元以及存在月息5分的约定，在二审中其并未举证证明该陈述系因重大误解等原因而作出，故根据禁止反言原则，本院对李汝春提出的借款数额只有19万元，不存在现金交付1万元以及不存在利息约定的主张，不予支持。同时，根据现有证据和查明的事实，不能证明孙吕江申请人民法院进行诉讼保全系恶意损害李汝春的合法权益，故一审法院关于保全费的分担处理，并无不当。本院对李汝春的该上诉主张亦不予支持。综上，李汝春的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人李汝春负担。本判决为终审判决。审 判 长 张金星审 判 员 林洪全审 判 员 张振福二〇二〇年九月二十二日法官助理 张秀芳书 记 员 张筱涓