广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终167号 原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐富泉，男，1996年3月9日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，高中文化，个体经商，住合浦县。曾因犯贩卖毒品罪于2016年3月18日被广西壮族自治区合浦县人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月15日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于合浦县看守。 辩护人梁冀，广西圆非律师事务所律师。 广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人徐富泉犯诈骗罪一案，于2020年2月10日作出（2019）桂0521刑初568号刑事判决。原审被告人徐富泉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2020年9月1日公开开庭审理了本案。北海市人民检察院指派检察员李阳保出庭履行职务，上诉人徐富泉及其辩护人梁冀到庭参加诉讼。在审理期间，辩护人梁冀以需要收集新证据为由申请延期审理一个月，本院予以同意。现已审理终结。 原判认定： 2018年11月25日，被害人刘某某找被告人徐富泉帮借20000元，被告人徐富泉虚构用其本人二本“登高”作业证抵押给“高利贷”为刘某某借款20000元、为自己借款30000元，随后将其自有的20000元作为其向“高利贷”帮刘某某借的钱交付给刘某某，每天收取刘某某700元的利息，同时谎称其自己借的30000元每天要付利息1000元。从2018年11月25日至同年12月18日，因所借的20000元徐富泉共收取刘某某19392元利息。 2018年12月18日，徐富泉向刘某某谎称其用于为借款50000元抵押的“登高证”要年审，需要刘某某偿还上述20000元借款以便将证件赎回进行年审。刘某某因无能力偿还该款就找许某商量，以许某的名义向韩某借款给徐富泉平账。随后，由许某和苏某向韩某借款30000元，扣除各种费用后实际到手26800元，再扣除给苏某的好处费600元，余款26200元由许某转给徐富泉。徐富泉收到该款后再将该款转给刘某某，骗取刘某某支付每天1000元的借款利息。自2018年12月19日至2019年2月10日，徐富泉共收取刘某某84966元利息。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书，微信支付交易明细，微信聊天截图及转账记录，提取笔录，扣押、发还物品清单，现场勘查笔录和照片，刑事判决书，户籍证明，归案证明，被害人刘某某的陈述，证人许某的证言，被告人徐富泉的供述，辨认笔录等。 原判认为，被告人徐富泉虚构其用二本“登高证”抵押为刘某某借高利贷造成证件断押损失的事实，使刘某某产生“是因其原因造成徐富泉的证件断押，致徐富泉利益受损”的错误认识，基于该错误的认识作出代徐富泉支付该借款每天1000元利息的财产处分行为，且该利息为徐富泉实际占有，徐富泉主观上具有非法占有刘某1每天利息1000元的犯罪故意，客观上实施了虚构事实的行为，符合诈骗罪的犯罪构成要件，应当以诈骗罪对徐富泉定罪处罚。原公诉机关指控徐富泉诈骗被害人104358元，但其中的19392元是20000元借款产生的，该事实不作犯罪认定，不计为本案诈骗数额。本案的诈骗金额应当按2018年12月19日至2019年2月10日徐富泉收取刘某某的84966元利息，扣减上述20000元借款所能产生的最高利息37800元后，认定徐富泉诈骗刘某某47166元，属诈骗数额巨大，该款依法应当退赔给被害人。被告人徐富泉曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人徐富泉在公安机关的规劝下自动投案，但归案后没有如实供述其主要的犯罪事实，且拒不认罪，不具有自首情节，考虑其自动投案，依法可以酌情从轻处罚。综上，决定对徐富泉从重处罚。被告人徐富泉用于作案的手机应当予以没收，上缴国库。根据被告人徐富泉犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人徐富泉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人徐富泉退赔给刘某某人民币47166元，该款于本案判决发生法律效力之日起十日内付清；三、随案扣押的被告人徐富泉的苹果手机予以没收，上缴国库。 上诉人徐富泉提出，其谎称用自己证件为被害人刘某某抵押借款的目的在于催促刘某某还款和防止她经常找其借款，没有虚构事实骗取刘某某钱财的主观故意；涉案的26200元资金是其从许某处借取，并非刘某某所有，微信转账记录可以证实刘某某是在收到其26200元借款后才转给其利息，其行为属民间借贷行为，不构成诈骗罪。请求本院撤销原判，改判其无罪。 辩护人梁冀向本院申请全面恢复、调取被害人刘某某和上诉人徐富泉的微信聊天记录，并向证人许某核查涉案的30000元（26200元）款项的来源，并提出以下辩护意见：1.本案的客观事实是许某、苏某向韩某借取30000元后转借给上诉人徐富泉，徐富泉对该款享有使用权，其将该款转借给刘某某，所产生的是合法的债权债务关系，案发后许某到徐富泉家催讨该款的行为也印证了这一事实；2.刘某某第一、第二次的询问笔录和徐富泉的第一次供述均证实徐富泉收取的是双方约定的借款产生每天1000元的利息，并非原判认定的代为支付徐富泉虚构证件抵押所需费用，刘某某关于代付1000元证件抵押贷款利息的陈述是在徐富泉供述后作出的，两人说法存在矛盾；3.本案是普通的民间借贷，徐富泉基于借款30000元给刘某某而收取每天1000元的利息，是正常盈利，不具有非法占有的主观故意，刘某某对该借款也是明知的，她基于借款要支付利息的认识给付款项，没有因为认识错误而导致错误给付，且即便刘某某给付了双重利息也不能认定第二份利息就是诈骗。综上，徐富泉主观上没有非法占有的故意，客观上没有实施诈骗行为，不应构成诈骗罪。即使认定徐富泉构成犯罪，其也具有自首情节，依法可从轻、减轻处罚，且放贷后自愿放弃本金，主观恶意小，社会危害性较低，依法可酌情从轻处罚。请求本院改判徐富泉无罪或三年以下有期徒刑。 在二审审理期间，上诉人徐富泉没有提交新的证据。北海市人民检察院依据辩护人的申请调取了证人许某的询问笔录及合浦县公安局合公（电鉴）字[2020]039号电子数据检查笔录，并经二审庭审举证、质证，查证属实。其中，许某的证言证实上诉人徐富泉谎称为刘某某借高利贷20000元、他自己借30000元，涉案的26200元系其代刘某某向韩某借款并应刘某某的要求直接转给徐富泉，并非是其借款给徐富泉的事实，与许某在侦查阶段作证的内容一致；合浦县公安局合公（电鉴）字[2020]039号电子数据检查笔录证实徐富泉与刘某某通过微信联系借款以及转账流水的事实，与一审已经举证、质证过的微信支付交易明细、微信聊天截图、转账记录等证据一致。 经二审审理查明的事实与一审相同。据以定案的证据来源合法，相互印证，能客观真实证明本案的犯罪事实，且经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人徐富泉及其辩护人提出徐富泉没有非法占有的主观故意，没有虚构事实欺骗被害人，不构成诈骗罪的上诉和辩护意见，经查，上诉人徐富泉的供述、被害人刘某某的证言、证人许某的证言和微信支付交易明细、微信聊天截图、转账记录等证据相互印证，证实案发前徐富泉曾向刘某某借了18500元，刘某某陷入文某某、韩某等人的“套路贷”陷阱后，为了筹款还债向徐富泉讨要该18500元，徐富泉实际上具有偿还能力却谎称无钱，编造用其本人的两本登高证抵押代刘某某向他人借高利贷20000元、其本人一并借30000元的虚假事实，将自有的20000元出借给刘某某以获取每天700元的高息，并且在借款期间编造其要付其他利息等借口，欺骗刘某某在约定的利息外多付给其2592元。上诉人徐富泉本该向刘某某偿还18500元，但其通过以上虚构事实、隐瞒真相的方法诱使刘某某产生错误认识反而向其借款20000元，短短的24天内便收取刘某某19392元的高息。至此徐富泉仍不满足，继续编造因刘某某没有及时偿还上述20000元借款造成其“证件断押”的虚假事实，诱使刘某1同意代其偿还每天1000元的虚假利息和通过许某向他人借30000元给其“平账”，许某实际借到26200元后按照刘某1的要求直接转给徐富泉，徐富泉随即将其中的24500元又再返借给刘某1，但约定借款本金为30000元、每天利息1000元，约定本金与实际借款的差额5500元被徐富泉以“服务费”的名义扣掉，并在刘某1陆续给付了81400元后，仍向刘某1及家属纠缠追讨30000元所谓的“本金”。徐富泉通过前一借款20000元获得每天700元高息的行为发生在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》施行前，原判对该部分金额不作犯罪论处，且原公诉机关未提出抗诉，本院亦维持对该部分事实的认定；但上诉人徐富泉在后一笔30000元的借款中谎称“证件断押”迫使被害人为其借款，恶意垒高被害人的债务，又把被害人借来给其“平账”的钱款改头换面返借给被害人，并通过“服务费”套路制造虚高的借款金额、收取每天1000元的超高利息，其非法占有的主观故意明显，通过虚构事实、隐瞒真相诱使被害人在错误的认识下做出错误处置、骗取被害人钱财47166元的事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪论处。上诉人徐富泉及其辩护人关于涉案的26200元是徐富泉向许某所借的意见与许某的证言不符，关于徐富泉没有虚构事实欺骗被害人、虚构资金来源仅属民事欺诈的意见没有事实和法律依据，故本院对徐富泉和辩护人提出徐富泉不构成诈骗罪的上诉和辩护意见不予采纳。 综上所述，本院认为，上诉人徐富泉以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人徐富泉诈骗犯罪所得47166元，依法应责令其退赔给被害人刘某某。徐富泉虽然在公安机关的规劝下自动投案，但归案后没有如实供述其主要的犯罪事实，且拒不认罪，不具有自首情节。徐富泉曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。原判根据徐富泉犯罪的事实、性质、情节及危害后果，在法定的幅度内对徐富泉判处有期徒刑四年九个月，并处罚金二万元，量刑适当。上诉人徐富泉的辩护人提出徐富泉是自首、请求予以减轻处罚的理由不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北海市人民检察院建议维持原判的检察意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 彭 湘 二〇二〇年九月十日 法官助理 黎 杨 书 记 员 陈家正 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。