山东省临沂市罗庄区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁1311刑初308号 公诉机关山东省临沂市罗庄区人民检察院。 被告人张伟（曾用名张自抱），男，汉族，1980年1月25日出生于临沂市罗庄区，中专文化，无业，住临沂市罗庄区。2015年6月18日，因犯销售假药罪被江苏省新沂市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金6000元。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月23日被青岛市公安局市北分局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人刘诚发，山东豪才律师事务所律师。 山东省临沂市罗庄区人民检察院以临罗检二部刑诉〔2020〕65号起诉书指控被告人张伟犯非法经营罪，于2020年6月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省临沂市罗庄区人民检察院指派检察员邓芳出庭支持公诉，被告人张伟及其辩护人刘诚发到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，自2019年3月16日至2019年5月16日，被告人张伟在无任何经营资质的情况下，通过安徽阜阳的张鹏、苗某（另案处理）等人分别以每瓶36元60片装、47元90片装、63.5元120片装的价格购买迪巧牌钙片（系药品），随后转售给王某，销售数额共计389724元。 自2019年6月22日至11月7日，被告人张伟在无任何经营资质的情况下，通过安徽阜阳的张鹏、苗某（另案处理）等人分别以每瓶36元60片装、47元90片装、63.5元120片装的价格购买迪巧牌钙片（系药品），随后转售给尹某，销售数额共计448400元。 为证明指控的上述犯罪事实成立，公诉人当庭出示了书证，证人证言，被告人张伟的供述等证据。 公诉机关认为，被告人张伟未取得药品经营资质，违反国家规定，非法经营药品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张伟被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依照《中华人民共和刑法》第六十五条之规定，应当从重处罚。 被告人张伟对公诉机关的指控不持异议，辩解称一开始以为迪巧牌钙片是保健品，不知道是药品，和尹某见面后才知道是药品。迪巧钙片只是卖给王某和尹某，这些药都是以公司的名义收的，并未扰乱社会秩序。 其辩护人的辩护意见为：1.被告人张伟到案后如实供述，构成坦白，张伟虽是被抓获到案，但其在被刑事拘留和网上追逃过程中并不知道已经涉嫌犯罪，且公安机关事先也没有对张伟进行传唤，张伟到案后如实供述自己的行为，又认罪认罚，其到案过程应认定为自首；2.本案中涉及的药品名为迪巧钙片，功能实质是补钙用的保健品，即便张伟没有资质销售迪巧钙片，但违法程度不高，也不具备社会危险性，依法可以从轻处罚；3.案涉迪巧流通均是在王某、尹某、张伟三人之间产生，既未流入市场也未服用，没有造成任何严重后果，社会危害性可以忽略不计，销售金额提升均是因王某、尹某订单产生，这种交易方式没有扰乱市场秩序，张伟非法经营的数额应当去除王某、尹某购买的数额；4.被告人归案后积极配合公安机关调查，协助司法机关消除危害后果，当庭表示认罪服法，认罪态度积极、诚恳，且张伟是家庭唯一劳动力，父母年迈，有四个孩子需要抚养，建议对张伟从轻、减轻处罚。 经审理查明，自2019年3月16日至2019年5月16日，被告人张伟在无任何经营资质的情况下，通过安徽阜阳的张鹏、苗某（另案处理）等人购买迪巧牌钙片（系药品），后分别以每瓶36元60片装、47元90片装、63.5元120片装的价格转售给王某，销售数额共计389724元。 自2019年6月22日至11月7日，被告人张伟在无任何经营资质的情况下，通过安徽阜阳的张鹏、苗某等人购买迪巧牌钙片（系药品），后分别以每瓶36元60片装、47元90片装、63.5元120片装的价格转售给尹某，销售数额共计448400元。 上述事实，有下列证据予以证明。 1.辨认笔录两份，证明尹某和王某分别辨认出张伟。 2.微信聊天记录截图，证明张伟销售给王某、尹某的迪巧钙片价格为每瓶36元60片装、47元90片装、63.5元120片装；王某通过微信向张伟转账47144元。 3.支付宝转账截图，证明王某于2019年3月18日至4月18日向张伟共转账126480元。 4.张伟的农业银行卡交易明细清单，证明张伟与王某、尹鹏涛、苗某、张某等人的银行交易情况。 5.证人尹某陈述，我是青岛百洋医药股份有限公司在临沂的工作人员。我们公司经营一款名为“迪巧维Ｄ钙咀嚼片”的药品，2019年3月，我们在工作中发现某些药店有销售90规格的迪巧钙片，经了解药房是从“药虫子”手中购买的，价格比我们公司对外销售的低，严重影响当地的销售经营和公司利益。我要求业务员排查，王某在微信朋友圈发现张伟销售迪巧钙片，我把情况汇报给青岛总公司，公司为了不影响经营，决定出资让我们从张伟手中购买药品，后王某与张伟联系，从张伟手中购买迪巧维Ｄ钙咀嚼片，大部分是90粒规格的，每瓶47元，其中有100瓶每瓶46元，极少部分是120粒规格的，每瓶63.5元。王某通过微信、支付宝给张伟支付货款，我是使用尹鹏涛的工商银行卡通过网上银行给张伟支付货款。张伟以前给我说过想当我的业务员，但公司招聘员工我说了不算，我没给张伟发过工资，只转过货款。 6.证人王某陈述，我是青岛百洋医药股份有限公司在临沂的工作人员。2019年3月份，我们在工作过程中发现公司在网商平台销售的迪巧维Ｄ钙咀嚼片在临沂各个药房都有销售，其中包括一些未与我们公司合作的药房，并且他们对外销售的金额比我们对外销售金额低。后通过药房了解到，这些药品是从一个叫张伟的“药虫子”手中买的，购买价格比我们公司对外销售的价格低，严重影响了当地的销售经营和公司利益。后尹某向总公司汇报，总公司决定出资让我们把张伟手中的药品买回来。尹某让我与张伟联系，我通过电话联系张伟，与他互加微信，到2019年6月份，我陆续从张伟手中购买了7000余瓶迪巧维Ｄ钙咀嚼片，张伟按每瓶47元价格卖给我，总价值大约33万余元，这些货款都是以微信、支付宝转账给张伟的。后我们发现张伟手中这种迪巧维Ｄ钙咀嚼片的存货量很大，小批量购买根本不影响他继续对药房销售，于是尹某以“迪巧维Ｄ钙咀嚼片”生产厂家的身份与张伟取得了联系，要将他手里所有存货买下来，张伟也答应了，尹某从2019年6月份至10月份分11次从张伟手中购买迪巧维Ｄ钙咀嚼片大约6000瓶，总价值大约28万元。 7.证人苗某陈述，2019年年初，“高经理”（张伟）开始与我联系购买迪巧钙片，我销售给“高经理”的迪巧钙片是90粒一盒的，价格是四十几元，具体价格记不清了。根据银行卡流水记录，张伟一共打给我311418元，应该是销售了6000-7000盒之间，每盒加价0.5元，大概赚了3000多元钱。 8.证人张某陈述，我销售给张伟的迪巧钙片90粒一盒的180盒左右，每盒43元；60粒一盒的400盒，每盒33元。2018年12月6日至2019年8月16日间，我与张伟的三次银行转账记录共计72970元是我卖给张伟的货款，销售给张伟的除了迪巧钙片，主要还有感冒灵，其他的记不清了。 9.证人刘某陈述，我在青岛百洋医药有限公司做业务员，我分别于2019年7月中旬、2019年10月下旬、11月上旬，替尹某找张伟接过三次货。 10.被告人张伟供述，我之前在临沂市药材市场打过工，对药品稍有了解，2016年服刑释放后没有工作，2018年我开始继续干销售药品这一行。我通过在阜阳市医药有限公司拿到的一张名片与张鹏电话联系，从张鹏处购买药品在临沂销售。我卖的药有复方阿胶浆、复方氨酚脘胶囊、肾宝片、迪巧钙片等很多品种，在仓库里被公安机关查获的药品是我尚未销售的。复方阿胶浆、复方氨酚脘胶囊、肾宝片等药卖给临沂市的一些药店了，迪巧钙片卖给药店和王某、尹某了。 2019年8月3日至同年10月30日，尹某通过尹鹏涛账号向我农行账户转货款440340元。2019年3月18日至4月30日，王某给我微信、支付宝转账的173626元是王某支付给我的货款。我不知道买卖迪巧钙片是违法行为，我在阜阳医药公司购进迪巧钙片60片／瓶的价格是36元，90片／瓶价格是47元，120片／瓶的价格是63.5元，都是原价卖给王某、尹某，我一分钱没挣。我认为王某、尹某合伙陷害我，他们承诺叫我跟他们干业务员，试用期3个月，我才给他们购买迪巧钙片，尹某还给我发过三个月工资，每次1000元，都是现金，最后一次1800元，在我被抓获前一个月，连同货款一起转给我的。前两次我卖给王某每盒加5毛钱，后来听王某说尹某是临沂总代理后就没加钱，前两次总共赚了不到1000元。 我销售的迪巧钙片都是从安徽阜阳购买的，从张鹏处购买的60片装、90片装的，从冯苗处购买的90片装、120片装的，从冯苗处购买的量更大一些。我与张鹏、冯苗没有别的经济往来，与他们的转账、交易记录都是买迪巧钙片的货款。交易流水上显示的苗某就是和我做药品交易的冯苗。 11.张伟信息登记表、青市北价认定（2020）19号价格认定结论书书、青岛百洋医药股份有限公司出具的情况说明及销售总代理授权书、扣押物品清单、照片、江苏省新沂市人民法院刑事判决书、抓获经过等证据均附卷佐证。 上述证据来源合法有效，内容客观真实，互为印证并已经庭审质证，本院予以采信。 本院认为，被告人张伟未取得药品经营资质，违反国家规定，非法经营药品，情节特别严重，已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人张伟及其辩护人提出的迪巧钙片仅卖给王某、尹某，并未扰乱市场秩序的辩解及辩护意见，经查认为，张伟无药品经营资质非法经营药品的行为本身已扰乱正常的市场秩序，与张伟将非法经营的药品卖给谁无关，故对该辩解及辩护意见，本院不予采纳。关于被告人张伟提出的后期其系尹某的业务员卖给尹某钙片未获利的辩解意见，经查认为，证人张某陈述其销售给张伟的90粒规格的迪巧钙片每瓶仅43元，调取的张伟与尹某的微信聊天记录中未体现张伟系尹某业务员的相关信息，且张伟未提供其系尹某业务员、尹某为其发工资的相关线索和证据，综合分析以上情况，对张伟的该辩解意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的被告人张伟构成自首的辩护意见，经查认为，张伟被抓获归案前，公安机关已掌握张伟基本犯罪事实，对该辩护意见，本院不予采纳。被告人张伟被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人张伟归案后如实供述主要犯罪事实，自愿接受处罚，依法可从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下： 被告人张伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月23日起至2025年5月22日止；罚金限于本判决生效后十日内一次性向本院缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  高兆利 人民陪审员  张爱华 人民陪审员  陈维超 二〇二〇年九月十日 书 记 员  朱建瑜