河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11838号上诉人(原审原告)：河南博源电力设备股份有限公司，住所地兰考县产业集聚区。法定代表人：钱柏贤，董事长。委托诉讼代理人：郭红艳，河南书豪律师事务所律师。上诉人(原审被告)：郑州祥和集团有限公司，住所地郑州市淮河路9号院。法定代表人：胡玉生，董事长。委托诉讼代理人：王海航，河南天坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凌，河南天坤律师事务所律师。原审被告：孔慧，女，汉族，1981年1月22日出生，住河南省荥阳市。原审被告:冯喜军，男，汉族，1970年6月28日出生，住河南省荥阳市。原审被告：崔维亚，男，汉族，1967年5月12日出生，住河南省中牟县。上诉人河南博源电力设备股份有限公司（以下简称博源公司）、郑州祥和集团有限公司（以下简称祥和公司）因与原审被告孔慧、冯喜军、崔维亚清算责任纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初2277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法独任审理了本案。上诉人河南博源电力设备股份有限公司的委托诉讼代理人郭红艳，上诉人郑州祥和集团有限公司的委托诉讼代理人王海航，原审被告孔慧到庭参加诉讼。原审被告冯喜军、崔维亚经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南博源电力设备股份有限公司上诉请求：1、依法撤销原审民事判决书第一项“被告郑州祥和集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南博源电力设备股份有限公司1628970元”，改判祥和公司支付我公司3618913.07元或发回重审，上诉金额1989943.07元；2、本案一审、二审诉讼费、保全费等程序性费用由祥和公司承担。事实和理由：一、一审法院认定我公司与郑州宝翔电力安装有限公司（以下简称宝翔公司）之间的《2-9地块高低压电力系统采购及安装工程施工合同》合法有效，法律适用错误。二、《2-9地块高低压电力系统采购及安装工程施工合同》无效，合同中关于8%管理费的约定亦无效。祥和公司主张从工程款中扣除8%的管理费无法律依据。三、一审法院判决从工程款欠款中扣除936000元的抵充款无事实及法律依据。建设工程施工无效的，该部分约定亦无效。一审法院以合同有效为由，认定应按约定履行以物抵债并从工程款中扣除93.6万元，存在明显错误。本案中，宝翔公司未实际履行或未履行完毕以房抵债协议的，我公司请求支付工程款的旧债务并不归于消灭，我公司有权要求祥和公司就以房抵债对应部分的工程款93.6万元予以清偿。四、我公司一审中主张的诉请，除了工程款244万元，保证金31.2万元，货款332082元，还有祥和公司逾期支付造成的损失534831.07元，但一审法院并未对该部分损失予以审理。郑州祥和集团有限公司辩称，一、双方之间签订的《2-9地块高低压电力系统采购及安装工程施工合同》合法有效，祥和公司主张收取的管理费是实际发生的管理成本。案涉施工合同实际上是由采购合同、安装施工合同两个不同性质的合同构成的复合合同。合同履行过程中，宝翔公司实际对该工程进行了施工管理，宝翔公司已经为该项目承担了相应的成本，收取的管理费是其进行管理的对价，与项目分包不参与任何管理所收取的所谓“管理费”有着本质的区别。二、施工合同项下15%的工程款93.6万元应当以商品房抵相应工程款，博源公司无权主张以货币方式清偿。三、一审法院未遗漏博源公司的诉讼请求。博源公司在诉讼请求中仅列明赔偿金额，并未明确具体赔偿项目。一审法院多次组织双方举证质证、进行询问，博源公司从未在诉讼中提及逾期支付造成的损失，也未向法院陈述该损失的计算方式，更没有围绕该损失提交任何证据。一审法院根据双方提交的证据作出判决并驳回其他诉讼请求，并未遗漏博源公司的诉讼请求。孔慧述称，同祥和公司的答辩意见。郑州祥和集团有限公司上诉请求：1、撤销原审民事判决书第一项，即“被告郑州祥和集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南博源电力设备股份有限公司1628970元”，改判我公司支付博源公司312170元。2、本案诉讼费用由博源公司承担。事实和理由：一、《2-9地块高低压电力系统采购及安装工程施工合同》合法有效，应当按照双方之间的约定履行，博源公司所主张的该合同项下的款项不符合双方约定的付款条件。二、博源公司主张返还的履约保证金31.2万元不符合付款条件。因项目仍未竣工，双方在合同项下的权利义务仍未履行完毕，博源公司此时主张返还履约保证金没有任何依据。三、一审法院未将我公司与博源公司在一审中均同意另行协商解决的79万元扣除，超出了博源公司的诉讼请求范围。河南博源电力设备股份有限公司辩称，1、《2-9地块高低压电力系统采购及安装工程施工合同》系非法转包合同，应依法认定无效。2、《2-9地块高低压电力系统采购及安装工程施工合同》无效的，《2-9地块高低压电力系统采购及安装工程施工合同》第五条关于工程款付款节点的约定内容系合同的一部分，且并非独立的合同争议解决条款，该部分约定亦无效。祥和公司以未达到支付工程款条件为由拒付工程款无事实和法律依据。3、即使《2-9地块高低压电力系统采购及安装工程施工合同》第五条有效，亦系附期限的民事法律行为。原审判决认定该约定系附期限的民事法律行为，双方关于工程款支付的时间约定不明，并无不当。4、在2020年7月9日的《询问笔录》中，祥和公司明确表示，宝翔公司也已经向五洲城提交竣工结算申请表等竣工结算手续，工程未进行竣工验收、办理竣工结算其原因在于五洲城未对土建缺陷进行整改在先，后因五洲城自身债务问题印章被豫龙镇人民政府接管在后导致。案涉工程已整体交付使用,项目不能进行竣工结算也并非博源公司原因所致，履约保证金31.2万元应依法返还博源公司。5、关于与江苏欢动电气公司签订的《工业产品订货合同》中涉及的79万元，双方并未达成一致意见，且博源公司并未向法院表示明确放弃该部分诉请，故一审法院判决并未超出博源公司的诉请范围。孔慧述称，同意祥和公司的上诉意见。河南博源电力设备股份有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告郑州祥和集团有限公司向原告赔偿3618913.07元；2．本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：郑州五洲国际工业博览城房地产有限公司作为发包人与郑州宝翔电力安装有限公司作为承包人签订《2-9地块高低压电力系统采购及安装工程施工合同》一份，合同约定的工程款支付方式和时间为：低压柜全部进场并安装完毕，发包人按照审定完成合格工程造价的50％支付工程款，高压柜及变压器全部进场并安装完毕，发包人按照审定完成合格工程造价的50％支付工程款，电缆、桥梁、照明、配电箱等安装完毕，发包人按照审定完成合格工程造价的50％支付工程款，经相关部门验收合格并备案后，凭开闭所及全部配电房的《送电通知单》和移交单，付至已完工程总造价的80％（含已付款），竣工结算审核报告经发包人、承包人确认后支付至结算总价的95％（开齐包括质保金的全部发票），结算总价的5％作为工程质量保修金（不计利息），在质保期满后十五日付清（无息）。宝翔公司作为乙方与五洲城作为甲方另签订《以房抵款协议》一份，主要内容为：鉴于双方签订了《2-9地块高低压电力系统采购及安装工程施工合同》，双方就甲方将房屋用于抵销甲方应付而未付乙方工程款中相应数额的款项之事宜达成协议，以房号为D2-1116、D2-1117，合计建筑面积为172.08平方米，价款为1254892元抵销工程款。2016年6月28日，河南博源成套电气有限公司作为乙方（承包方）与郑州宝翔电力安装有限公司鸿发分公司作为甲方（发包方）签订《2-9地块高低压电力系统采购及安装工程施工合同》一份，主要内容为：1、工程地点位于荥阳市东部，项目地块周边交通便利，西临京城路，南临泽众路，东临三公路。工程内容：施工图纸所述的10KV开闭所、配电房配电设备的采购、安装、照明、管线敷设、调试、验收、送电。图纸上的整个高压配电、低压配电系统以及施工过程中涉及的相应沟、槽、洞和其他修补、具体的施工内容按照发包方下发的施工图纸为准，另外严格按国家和当地规范要求施工安装，及其办理必须的相关报批手续，直至验收合格正式通电、交付甲方使用等工作。2、郑州五洲国际工业品博览城一期已投运的三台器后付费更换预付费，材料由郑州五洲国际工业品博览城提供，无偿对三台计费进行更换。资金来源为自筹资金。工程承包范围：郑州五洲国际工业品博览城2-9地块高低压电力系统采购及安装工程的全部施工内容，具体以发包人所发施工图纸为准承包方式：包工包料。合同工期：暂定开工日期2016年6月28日竣工日期2016年8月28日。工程质量标准100％合格。合同价：一次性承包合同价人民币624万元，付款方式：甲方已与五洲城签订了电气安装施工合同。由于技术原因，现债权委托乙方按照所签合同的设计要求进行设备采购和安装施工。乙方提供的设备及安装如出现质量问题，所造成的一切损失均由乙方负责。甲方收取总价款的8％（肆拾玖万玖仟贰佰元整49.92万元）为企业的管理费。甲方按合同要求分批收到五洲城工程款，扣除相应的管理费用后及时转给乙方。乙方必需给甲方提供正规的增值税专用发票和施工发票。通过郑州五洲国际工业品博览城2-9地块高低压电力系统采购及安装工程询标洽商谈判达成协议，郑州五洲国际工业品博览城以工程总款15％为商品房冲抵（玖拾叁万陆仟元整936000元）。冲抵商品房由乙方全部承担。工程质量应符合国家现行施工验收规范以及业主、监理单位和甲方的要求。同时双方又签订《购销合同》一份，由原告向宝翔公司供应多种型号的高压柜、低压柜，共计价款4343813元。同日，原告向宝翔公司支付保证金312000元。2016年12月8日，郑州五洲国际工业品博览城向宝翔公司付款1700000元，2016年12月28日，郑州五洲国际工业品博览城向宝翔公司付款1000000元，2017年1月19日，郑州五洲国际工业品博览城向宝翔公司付款915927元，2018年5月23日，郑州五洲国际工业品博览城向宝翔公司付款700000元，以上郑州五洲国际工业品博览城共计向宝翔公司付款4315927元。宝翔公司支付给原告3800000元。2016年7月25日、2017年4月27日，宝翔公司鸿发分公司又分别与原告签订标的为1520000元、270000元的《高低压配电柜供货合同》及编号为BYCH20180820093的标的为22170元的《供货合同》，宝翔公司向原告支付该三份合同货款共计1500000元，尚欠312170元未付。2018年1月15日，宝翔公司向郑州五洲国际工业品博览城提交工程竣工报验单，郑州五洲国际工业品博览城于2018年1月20日对1600型号的4台设备安装验收合格。另有4台设备至今尚未进行验收。另查明，2016年8月4日，原告作为需方与江苏环东电气有限公司作为供方签订《工业产品订货合同》一份，产品名称干式变压器：其中型号为SCB10-1000／10／0.4的4台，单价81000元，总价324000元，型号为SCB10-1600／10／0.4的4台，单价116500元，总价466000元，合同总价款为790000元。交货期：预付款到账后25天。供方保证所供产品均为合格品，产品性能按国家标准，质保期12个月，送货上门，费用由供方负担，送货至需方公司内。需方在收到供方货物一周内对产品的质量等情况进行检验，验收标准按照行业标准或产品技术标准执行。结算方式及期限：预付30％，款到95％发货，余款5％一年内付清。原告向江苏环东电气有限公司共计付款300000元。后郑州宝翔电力安装有限公司鸿发分公司又作为需方与江苏环东电气有限公司作为供方签订与上述内容一致的《工业产品订货合同》一份，代替原告与江苏环东电气有限公司的合同，宝翔公司共支付江苏环东电气有限公司474000元。2019年1月5日，宝翔公司向原告出具《企业询证函》一份，内容为：本公司聘请的河南誉信会计师事务所（普通合伙）正在对本公司截止2018年12月31日的资产进行清查，按照中国注册会计师审计准则的要求，应当询证本公司的往来账项等事项。下列信息出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明；如有不符，请在“信息不符”出列明不符项目。如存在与本公司有关系的未列入本函的其他项目，请在“信息不符”处列出这些项目的金额及详细资料。1、本公司与贵公司的往来账项列示如下：截止日期2018年12月31日，欠贵公司790800元应付账款；欠312000元其他应付款。2、其他事项：本函仅为复核账目之用，并非催款结算。若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼。原告在该询证函“回复意见”处表明“上述数据正确无误”并加盖了印章。原告原为河南博源成套电气有限公司，2016年7月11日变更为现名。被告郑州祥和集团有限公司系宝翔公司的唯一股东，2018年12月28日，该公司鉴于吸收合并决定成立清算组，清算组成员为崔维亚、冯喜军、孔慧组成。2018年12月29日，宝翔公司在《东方今报》刊登吸收合并公告及注销公告，其中吸收合并公告内容为：依据《中华人民共和国公司法》法定程序，郑州祥和集团有限公司（简称甲方）与郑州宝翔电力安装有限公司（简称乙方）双方股东决定，甲方拟吸收合并乙方，合并完成后，甲方继续存在，乙方独立法人资格取消，以甲方分公司形式存续经营。合并形式：乙方依法注销，其债权、债务均由合并后存续的甲方承继，甲方注册资本24995.8378万元人民币，合并后的注册资本以实收资本为准，请乙方的债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自本公告发布之日起45日内可凭有效债权凭证要求公司清偿债务或者提供相应的担保。债权人未在规定期限内行使上述权利的，吸收合并将按照法定程序实施。注销公告内容为：郑州宝翔电力安装有限公司统一社会信用代码：914101827507002927，经股东会决议公司解散，已成立清算组进行清算，请相关债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的，自本公告发布之日起45日内，向本公司清算组申报其债权。2019年6月27日，宝翔公司由郑州祥和集团有限公司吸收合并被注销。一审法院认为，原告与宝翔公司所签涉案合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，均系有效合同。双方均应按合同约定履行义务。关于原告与宝翔公司所签《2-9地块高低压电力系统采购及安装工程施工合同》，双方均认可被告已支付3800000元，尚欠2440000元未付，原审法院予以确认。被告辩称应从该欠款中扣除499200元和936000元，符合双方在合同中约定的“甲方收取总价款的8％（肆拾玖万玖仟贰佰元整49.92万元）为企业的管理费”及“郑州五洲国际工业品博览城以工程总款15％为商品房冲抵（玖拾叁万陆仟元整936000元）。冲抵商品房由乙方全部承担”，该以房抵款约定可以认定是双方真实意思表示，原告现要求被告支付该约定中所涉工程款不符合双方签订合同的初衷，原审法院不予支持。虽然宝翔公司与郑州五洲国际工业博览城房地产有限公司所签《以房抵款协议》约定抵房价款为1254892元，但其提交的现有证据不足以证明原告同意接受抵款1254892元，故原审法院支持按双方合同约定冲抵工程款为936000元。关于双方所签标的为1520000元、270000元的《高低压配电柜供货合同》及编号为BYCH20180820093的标的为22170元的《供货合同》，双方认可宝翔公司已支付150000元，尚欠312170元未付，原审法院予以确认。宝翔公司向原告收取保证金312000元至今未退还，双方均无异议，原审法院予以确认。关于双方分别与江苏环东电气有限公司签订的《工业产品订货合同》，原告已付款300000元，宝翔公司支付货款474000元，双方均无异议，原审法院予以确认。但在审理中双方均表示对该笔交易另行协商解决，不再要求法院审理。以上宝翔公司共应向原告支付1628970元。被告辩称因五洲城至今未完全支付工程款，故原告现要求其支付剩余工程款不符合合同中约定的“甲方按合同要求分批收到五洲城工程款，扣除相应的管理费用后及时转给乙方”，原审法院认为该约定有效，但约定期限不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条规定，履行期限不明确，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，原告已完成施工项目（部分已验收合格），五洲城工程的验收时间无法确定，被告亦未向原审法院提交其对原告所施工的剩余工程要求五洲城进行验收并支付其工程款及系原告原因导致工程无法验收的证据，且目前双方就付款期限无法达成补充协议，故原告有权要求被告付款。被告祥和公司作为宝翔公司的唯一股东，对宝翔公司进行吸收合并后，应对宝翔公司的债权债务承继。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第一百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告郑州祥和集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告河南博源电力设备股份有限公司1628970元；二、驳回原告河南博源电力设备股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取17876元，原告河南博源电力设备股份有限公司负担11354元，被告郑州祥和集团有限公司负担6522元；保全费5000元，由被告郑州祥和集团有限公司负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，博源公司与宝翔公司所签的《2-9地块高低压电力系统采购及安装工程施工合同》，合同双方已履行，博源公司现因不愿意支付管理费而主张合同无效，明显违背诚实信用原则，博源公司上诉要求确认合同无效而从中获利，本院不予支持。合同中约定的“郑州五洲国际工业品博览城以工程总款15％为商品房冲抵（玖拾叁万陆仟元整936000元）”，原审法院支持按双方合同约定冲抵工程款为936000元正确。《高低压配电柜供货合同》及编号为BYCH20180820093的标的为22170元的《供货合同》，尚欠312170元未付，予以确认。保证金312000元予以确认。关于双方分别与江苏环东电气有限公司签订的《工业产品订货合同》总计79万元，博源公司已付款300000元，宝翔公司支付货款474000元，双方均无异议。原审法院判处另行协商解决，但未从总价款中扣除错误，本院将宝翔公司支付的货款474000元直接扣除，《工业产品订货合同》总计79万元中未支付江苏环东电气有限公司的剩余款项由博源公司支付。以上宝翔公司共应向博源公司支付1154970元。现双方合同已履行完毕，宝翔公司应支付工程款并退还保证金。由于双方对工程款项履行并未达成一致，且五洲城和其涉及电力工程并未全部验收，博源公司要求支付逾期损失本院不予支持。综上所述，河南博源电力设备股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；郑州祥和集团有限公司上诉中关于已支付的47.4万元的上诉请求成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、将原审判决第一项“被告郑州祥和集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南博源电力设备股份有限公司1628970元”变更为“郑州祥和集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南博源电力设备股份有限公司1154970元”；二、维持原审判决第二项“驳回原告河南博源电力设备股份有限公司其他诉讼请求”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中河南博源电力设备股份有限公司预交的案件受理费22710元，由河南博源电力设备股份有限公司负担；二审中郑州祥和集团有限公司预交的案件受理费16651.2元，由郑州祥和集团有限公司负担10656.2元，由河南博源电力设备股份有限公司负担5995元。本判决为终审判决。审判员  陈启辉二〇二〇年九月二十一日书记员  于建飞