杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0109民初7125号 原告:杭州新瑞房地产营销策划有限公司，统一社会信用代码91330109MA28MDNG0D，住所地浙江省杭州市萧山区北干街道名城大厦2幢1404室。 法定代表人：杨连海，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈顺,浙江迪索律师事务所律师。 被告：杭州绿尚置业有限公司，统一社会信用代码91330122552690441P，住所地浙江省桐庐县富春江镇渡济村。 法定代表人：梁耀，该公司总经理。 委托诉讼代理人：叶琪琪，该公司员工。 委托诉讼代理人：余学富，浙江后宇律师事务所律师。 原告杭州新瑞房地产营销策划有限公司诉被告杭州绿尚置业有限公司委托合同纠纷一案，本院于2020年6月3日立案受理后，依法由审判员程燕适用简易程序于2020年7月16日公开开庭进行了审理。原告杭州新瑞房地产营销策划有限公司的委托诉讼代理人陈顺，被告杭州绿尚置业有限公司的委托诉讼代理人叶琪琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杭州新瑞房地产营销策划有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付佣金1363970元；2.被告退还原告保证金500000元；3.被告赔偿原告以1863970为基数自2018年10月1日起至实际付清之日止按年利率6%计算的利息损失；4.本案财产保全申请费由被告承担。 事实与理由：原、被告于2017年11月28日签订《委托销售代理合同》，之后双方又签署《委托销售代理合同补充协议书》，约定主要内容如下：（1）原告接受被告委托，承接被告桐庐绿尚春江城堡住宅房屋项目的销售代理，并约定了各套房屋的销售基价；（2）代理期限为2017年12月1日至2018年9月30日；（3）佣金计算：原告所销房源基价的12%为原告应得销售佣金，并根据代理销售指标情况实施奖罚机制；（4）佣金计提方式：以被告实际收到客户（购房者）支付购房款（或首付款）金额为佣金计提依据；客户（购房者）需申请按揭贷款来支付购房余款的，则以银行放贷至被告账户金额为佣金计提依据，但该购房余款部分的佣金最晚于客户（购房者）根据贷款行要求提供详尽、全面、符合银行发放按揭贷款受理条件的手续并获得贷款行受理之日起第6个月月末计提；（5）原告在合同签订后15个工作日内向被告支付代理保证金500000元；（6）违约方需支付500000元人民币给另一方，若守约方产生的经济损失超过违约金的，违约方还应当继续进行赔偿；（7）管辖法院为双方所在地人民法院。2018年2月5日，原告向被告支付保证金500000元。然而，被告的桐庐绿尚春江城堡项目因迟迟未能完成竣工验收，导致在售房屋不能按时交付及过户，严重影响原告的销售工作。原告在代理期间实际完成5套房屋的销售。根据合同约定，被告应支付原告的佣金为1363970元。原告多次向被告催讨，被告均以各种理由认欠不付。2020年4月23日，原告委托浙江迪索律师事务所向被告寄送《律师函》，要求被告支付佣金1363970元并退还保证金500000元，但被告至今未予置理。 被告杭州绿尚置业有限公司辩称：1.对双方签订《委托销售代理合同》和《委托销售代理合同补充协议书》、原告向被告支付保证金500000元的事实无异议，但原告支付保证金存在迟延。 2.本案系原告根本违约，具体理由如下：（1）原告未依照《委托销售代理合同》完成任意一期销售，系根本性违约。根据被告统计，原告仅售出4套房源（分别为5A1-101、5B2-502、5B3-201、5B3-202，另有一套5B3-402购房者已经退房，不应纳入销售指标范围），致使合同目的不能实现，系根本违约，被告已依法、依约取得合同解除权；（2）原告未按约支付保证金。原告应在2017年11月28日签约后的十五个工作日内缴纳保证金，但实际在2018年2月5日缴纳；（3）依据《委托销售代理合同》第五章第5项约定及《委托销售代理合同补充协议书》第5条的变更约定，原告所制定的宣传推广、广告方案、项目销售方案（包括营销活动所需费用方案）均需经被告确认后，方可执行。原告在未告知被告的情况下，通过陶邻公司，私自开展“存30万元抵50万元的活动”，有意欺诈客户，私自收取五位购房客户服务费，侵占销售款。原告多收取四位购房人1200000元，此款项应当计入溢价款。原告欺诈客户，致使其中一位客户退房，其违约销售行为对被告造成了非常恶劣的社会影响。 3.被告未违约。（1）《委托销售代理合同补充协议书》第3条对《委托销售代理合同》的佣金结算方式进行了实质变更，双方真实的意思表示为：原告销售指标完成才结算，销售指标未完成的，不结算。被告基于对原告销售实力的认可才与原告签订独家销售代理，原告亦承诺能够按期完成销售指标从而取得佣金，但原告事实上未能按期完成任意一期的销售指标，故被告亦不应承担佣金结算义务；（2）即使不援引《委托销售代理合同补充协议书》第3条的内容，依照合同约定的计算标准，被告至多承担877795元的佣金。而原告销售的4套房产，溢价部分应为1200000元，原告应当按照合同约定向被告支付40%的溢价分成款计480000元；同时，原告根本违约，应依照合同约定承担违约责任，支付违约金500000元。两项合计，原告应向被告支付980000元，足以抵充被告应支付原告的佣金，同时，超出部分被告将另案主张。 4.原告无权要求退回保证金。依据《委托销售代理合同》第十一条第2.3项，原告未完成第一期代理销售指标，且未能完成第二期指标，被告有权全额没收原告代理保证金。 综上，请求人民法院驳回原告全部诉讼请求。 经审理，本院认定以下事实：2017年11月28日，原告作为乙方、被告作为甲方签订《委托销售代理合同》1份，约定：乙方受甲方委托，承接位于桐庐绿尚春江城堡项目的销售代理相关事宜；在甲方于2017年12月1日前符合销售开盘条件情况下，乙方代理销售指标总共44套，分期完成；客户支付首付款，并与甲方签订《商品房买卖合同》即为乙方完成销售，计入去化量计算范围；在代理期限内，乙方为甲方独家全程销售代理商，甲方不得委托除乙方外任何第三方对本项目进行销售及分销，否则为根本违约行为；乙方成功销售房源后（客户签订《商品房买卖合同》），所销房源基价的12%为乙方应得销售佣金，并加以下奖罚机制：（1）未如约完成代理销售指标的，则按所销房源基价的10%计提乙方应得销售佣金；（2）如约完成代理销售指标且去化总量大于或等于约定代理销售指标的，则按所销房源基价的14%计提乙方应得销售佣金；基价是双方计算佣金及溢价的基础，由甲乙双方商议形成基价表为准；溢价是指按双方确定之基价为基础，乙方在销售中合同价格超出部分的差额；佣金计提方式为以甲方实际收到客户（购房者）支付购房款（或首付款）金额为佣金计提依据，若客户（购房者）需申请按揭贷款来支付购房余款的，则以银行放贷至甲方账户金额为佣金计提依据，但该购房余款部分的佣金最晚于客户（购房者）根据贷款行要求提供详尽、全面、符合银行发放按揭贷款受理条件的手续并获贷款行受理之日起第6个月月末计提；溢价部分按甲方40%、乙方60%分成，结算方式等同佣金的正常结算时间；乙方在本合同签订后十五个工作日内向甲方支付代理保证金500000元；如乙方如期完成代理销售指标，则甲方在5个工作日内全额返还乙方所支付的代理保证金；如乙方未完成第一期代理销售指标且未能完成第二期指标，则甲方有权全额没收乙方代理保证金，并有权单方面解除本合同，甲方不承担任何违约责任；如甲方无故拖延付款期限，则乙方自应收费用之日起，向甲方以所欠金额的1%每日计算收取违约金；甲乙双方指定专人作为本合同的双方代表负责本项目相关工作，甲方代表为张书超，乙方代表为杨连生；甲方负责落实按揭贷款银行，由乙方负责协助办理按揭贷款相关手续；乙方通过与甲方签署本合同而取得本项目总代理后，乙方有权与第三方签订本项目的分销代理合同；本合同的任何一方因不履行本合同中所规定的责任或义务，致使本合同不能继续履行，均须承担违约责任，违约方须支付违约金500000元；等等。该合同并附有价格表，其中5A1-101号房合同底价为3022813元、5B2-502号房合同底价为2167300元、5B3-201号房合同底价为1787072元、5B3-202号房合同底价为1787072元、5B3-402号房合同底价为1977186元。 后，双方签订《委托销售代理合同补充协议书》，变更代理期限为2017年12月1日至2018年9月30日；销售指标为乙方须在2018年3月30日去化总量达到20%，即完成销售10套房源（第一期），在2018年8月31日去化总量达到60%，即完成销售27套房源（第二期），在2018年9月30日去化总量达到85%，即完成销售38套房源（第三期）；佣金计提方式为本合同签订后，按照乙方代理销售指标约定，根据客户（购房者）与甲方签订的《商品房买卖合同》后实际到款，分别按所销房源实际到款的10%预结佣金；乙方如约完成当期代理销售指标时，根据佣金奖罚机制对当期代理销售指标的佣金进行整体结算；结算佣金以双方在每月15号至30号进行对账，5号之前除预留应付结算佣金的5%外结清所需支付佣金；乙方应提供可经税收抵扣正规销售代理费发票；所预留应付结算佣金的5%甲方应于房源交房后5日内支付（根据单套结算）；因客户原因取消购买意愿的，则不计入佣金计提范围，若乙方已经收取佣金，应于客户取消购买意愿后15日内将该房所收取的佣金归还甲方或用其他应付佣金抵扣（或抵扣该套房二次成交佣金）；乙方在收取甲方支付的佣金时，乙方须向甲方开具可经税收抵扣正规销售代理费发票，甲方应予签收；乙方负责分销商的管理工作，承担分销商的违约责任；等等。 2018年2月5日，原告向被告支付保证金500000元。此后，原告完成5套房屋的销售，具体为：2018年3月30日，被告就春江城堡5Ｂ幢2单元502室房屋与买受人签订《浙江省商品房买卖合同》（合同编号：×××80），合同约定总价款为2330000元，首付款为1090000元；2018年5月26日，被告就春江城堡5Ｂ幢3单元201室房屋与买受人签订《浙江省商品房买卖合同》（合同编号：×××27），合同约定总价款为1930000元，首付款为780000元；2018年6月13日，被告就春江城堡5Ｂ幢3单元202室房屋与买受人签订《浙江省商品房买卖合同》（合同编号：×××37），合同约定总价款为1950000元，首付款为780000元；2018年7月4日，被告就春江城堡5Ａ幢1单元101室房屋与买受人签订《浙江省商品房买卖合同》（合同编号：×××19），合同约定总价款为3200000元，首付款为1600000元。上述《浙江省商品房买卖合同》均约定剩余购房款以按揭贷款形式支付，买受人应在签订合同后七天内办理完毕相关贷款手续；出卖人应当在2018年12月31日前将经竣工验收合格的房屋交付买受人。另，被告曾就春江城堡5Ｂ幢3单元402室房屋与买受人签订《浙江省商品房买卖合同》，因被告未能如期竣工，买受人退房，相应的合同于2020年6月2日撤销备案。上述房屋的首付款均于2018年7月15日前到达被告账户，春江城堡5Ｂ幢2单元502室、春江城堡5Ｂ幢3单元201室房屋的按揭贷款1240000元、1150000元分别于2019年10月15日、2019年5月10日到达被告账户。 2019年1月18日，被告方代表张书超向原告方代表杨连生发送了佣金结算明细，载明总佣金金额为1363970元，本次应结佣金596213元，未结佣金767757元。在原告方代表杨连生及财务人员签字并加盖原告合同专用章后，被告方代表张书超进行签字确认，并盖有被告公章。该佣金结算明细确定春江城堡5B幢2单元502室房屋首付款佣金为92730元、贷款佣金为124000元、溢价提成为0元；春江城堡5B幢3单元402室房屋首付款佣金为81719元、贷款佣金为116000元、溢价提成为0元；春江城堡5B幢3单元201室房屋首付款佣金为72224元、贷款佣金为106484元、首付款溢价提成为34658元、贷款溢价提成为51099元；春江城堡5B幢3单元202室房屋首付款佣金为71483元、贷款佣金为107224元、首付款溢价提成为39103元、贷款溢价提成为58654元；春江城堡5A幢1单元101室房屋首付款佣金为151141元、贷款佣金为151141元、首付款溢价提成为53156元、贷款溢价提成为53156元。 原告于2019年1月21日向被告开具了总计金额为596213元的浙江增值税普通发票。被告至今未向原告支付佣金。 原告于2020年6月3日向本院提起本案诉讼。本案审理过程中，原告申请对被告财产进行保全，本院经审核后，依法作出（2020）浙0109民初7125号民事裁定，裁定如下：“查封、扣押、冻结被告杭州绿尚置业有限公司限额在1863970元内的财产。”同时，本院依据该民事裁定采取了财产保全措施。 以上事实由原告提供的《委托销售代理合同》、《委托销售代理合同补充协议书》、萧山农商银行扣款通知书、张书超与杨连生之间的微信聊天记录各1份、浙江增值税普通发票5份、发票签收记录1份、浙江省商品房买卖合同4份（合同编号分别为：×××27、×××80、×××37、×××19）、透明售房网合同备案撤销公示1份、佣金结算明细1份，被告提供的商品房预售许可证（复印件）1份和原、被告在庭审中的陈述、庭后情况核实反馈等在案证实。原告提供的律师函和全球邮政特快专递面单可以证明原告发送律师函的事实，但鉴于相应物流信息显示系他人代收，被告否认收到，故不足以认定被告收到相应律师函。被告提供的房源价目清单、佣金计算表系被告单方制作，原告不予认可，本院不予认定。被告庭后提交的材料，超过举证期限，且不影响本案基本事实的认定，故本院不作为证据采纳。 本院认为：案涉《委托销售代理合同》、《委托销售代理合同补充协议书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方均具有约束力。本案的争议焦点为：1.双方是否存在违约行为；2.原告主张被告支付佣金有无依据；3.原告主张被告返还保证金有无依据；4.原告主张的利息损失有无依据。对此，具体分析如下： 关于第一个争议焦点，首先，案涉《委托销售代理合同补充协议书》明确约定了原告应完成的销售指标，而原告未完成任何一期的销售指标，应属违约。原告主张系被告未按期完成竣工验收导致其未完成销售指标，但从双方合同约定来看，原告完成代理销售指标的前提是被告符合开盘条件而非完成竣工验收，而庭审中双方均认可被告已符合开盘条件，同时，被告与买受人约定的交房日期为2018年12月31日，而原、被告之间的代理期限为2017年12月1日至2018年9月30日，被告完成竣工验收的时间应当晚于双方代理期限截止日期，故原告以此作为其未完成销售指标的抗辩，且认为被告违约，依据不足，本院不予采信。其次，案涉《委托销售代理合同》约定代理保证金在合同签订后十五个工作日内支付，而原告在2018年2月5日支付，显然也未按照合同约定履行。原告主张迟延支付经被告认可，但未提供相应证据予以证明，本院不予采信。但双方并未就迟延支付保证金约定违约责任，双方后续亦继续履行合同，由原告进行代理销售，故被告以此主张原告根本违约，依据不足。第三，被告主张原告在销售过程中欺诈客户，侵占销售款，但其暂时无法提供证据，鉴于被告认为相关事项尚未处理完毕，其亦未就相应内容提起反诉，故本院在本案中不作认定。第四，案涉《委托销售代理合同》约定原告有权与第三方签订本项目分销代理合同，案涉《委托销售代理合同补充协议书》又再次明确原告负责分销商的管理工作，因此，即便原告存在分销行为，也不构成违约。 关于第二个争议焦点，案涉《委托销售代理合同》、《委托销售代理合同补充协议书》约定，原告未完成销售指标的，佣金按所销房屋基价的10%计算，现原告未完成销售指标，故其主张按10%计算佣金符合合同约定。同时，合同约定佣金计提以被告实际收到款项为依据，购房者申请按揭贷款的，最晚于贷款行受理之日起第6个月月末计提，本案中，被告否认春江城堡5B幢3单元202室房屋、春江城堡5A幢1单元101室房屋买受人办理按揭贷款手续，而根据《委托销售代理合同》约定，原告负责协助办理按揭贷款相关手续，原告应知晓有关按揭贷款申请手续办理情况，现原告也未提供证据证明相关贷款行已受理上述两房屋买受人的按揭贷款申请或上述两购房者未办理按揭贷款系被告原因所致，故原告主张被告支付该部分贷款金额对应的佣金，条件尚不成就，而双方约定溢价结算时间与佣金结算时间相同，故相应溢价付款条件亦不成就。原告提供的佣金结算明细由被告方代表张书超向原告提供并签字且盖有被告公章，同时也由原告方代表杨连生签字并盖有原告合同专用章，应视为双方真实意思表示，故本院以此确定相应佣金、溢价提成金额及计算方式。同时，该佣金结算明细反映出截至2019年1月17日，双方确认应结款项为首付款佣金和首付款溢价提成，也印证了被告有关按揭贷款未到账的主张。结合佣金结算明细，前述付款条件尚未成就的按揭贷款未发放的两套房屋相应的按揭贷款佣金及溢价提成共计370175元（107224元+58654元+151141元+53156元=370175元）。另外，春江城堡5B幢3单元402室房屋买受人因被告未按期完成竣工验收退房，结合双方关于“客户支付首付款，并与甲方签订《商品房买卖合同》即为乙方完成销售”、“因客户原因取消购买意愿的，则不计入佣金计提范围”的约定，本院认定该套房屋对应的佣金应由被告向原告支付。原告主张双方代理期限届满，故被告应支付全部佣金和溢价提成，但根据《中华人民共和国合同法》第九十八条之规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，因此，双方之间的佣金计付仍应按合同约定进行，原告的上述主张，本院不予支持。被告虽主张春江城堡5B幢2单元502室房屋、5B幢3单元201室房屋按揭贷款放款时间晚于合同履行期限，但根据双方约定，款项到账后，被告即应向原告支付相应佣金及溢价提成，因此，被告上述抗辩不足以对抗原告要求其支付佣金及溢价提成的主张。同时，虽然案涉《委托销售代理合同补充协议书》约定在原告如约完成当期代理销售指标时，根据佣金奖罚机制对当期代理销售指标的佣金进行整体结算，但该条约定尚不足以推出在原告未完成代理销售指标的情形下，被告无需支付佣金的结论，而前述佣金结算明细也印证了被告认可应支付首付款佣金和首付款溢价提成，故被告关于原告未完成代理销售指标，故其无需支付佣金的抗辩，本院不予采信。同时，本院也注意到案涉《委托销售代理合同补充协议书》约定预留应付结算佣金的5%于房源交房后5日内支付，结合被告与买受人关于交房日期的约定及被告迟延完成竣工验收的事实，本院酌情认定该预留部分，被告应于2019年1月5日前支付。综上，本院认定被告目前应支付原告佣金加溢价提成993797元（92730元+124000元+81719元+116000元+72224元+106484元+85757元+71483元+39103元+151141元+53156元=993797元，案涉佣金结算表存在计算错误，首付款佣金总额应为469297元，总佣金加总溢价提成应为1363972元）。 关于第三个争议焦点，原告未完成第一期代理销售指标且未能完成第二期指标，根据案涉《委托销售代理合同》的约定，被告有权没收代理保证金，现原告要求被告退还代理保证金，依据不足，本院不予支持。被告的相关抗辩，本院予以采信。同时，案涉《委托销售代理合同》约定了一方不履行义务导致合同无法继续履行的违约责任，但本案合同履行过程中，双方均未提出解除合同的主张，现合同期限届满，虽然原告未完成销售指标，但鉴于双方就原告未完成销售指标的违约责任进行了明确约定，被告以此为由主张原告另行承担违约金500000元，依据不足，本院不予支持。 关于第四个争议焦点，案涉《委托销售代理合同》约定佣金按照实际到款结算，同时，案涉《委托销售代理合同补充协议书》约定“乙方如约完成当期代理销售指标时，根据佣金奖罚机制对当期代理销售指标的佣金进行整体结算；结算佣金以双方在每月15号至30号进行对账，5号之前除预留应付结算佣金的5%外结清所需支付佣金”。结合该约定中对每期佣金整体结算的表述及每月15号至30号进行对账的表述，本院酌情认定双方应于每期期末月的15日至30日对账，于次月5日前支付除预留应付结算佣金的5%外的应付佣金、溢价提成。根据以上关于款项到账的事实认定、双方关于销售指标完成期限的约定、上述第二个争议焦点中关于应付结算佣金中预留部分付款日期的认定，结合原告关于自2018年10月1日起计付逾期利息的主张，本院认定首付款部分的佣金、提成的95%计566403.30元（92730元+81719元+72224元+71483元+151141元+34658元+39103元+53156元=596214元，596214元×95%=566403.30元）于2018年10月1日起计算利息损失，首付款部分的佣金、提成的剩余5%计29810.70元（596214元×5%=29810.70元）于2019年1月6日起计算利息损失。结合春江城堡5B幢2单元502室、春江城堡5B幢3单元201室房屋按揭贷款到账时间，本院认定该两套房屋按揭贷款对应部分佣金、提成计124000元、157583元（106484元+51099元=157583元）的利息损失分别自2019年10月16日、2019年5月11日起算。春江城堡5B幢3单元402室房屋于2020年6月2日撤销备案登记，相应按揭贷款并未实际到账，故本院酌情认定按揭贷款部分的佣金116000元的利息损失自2020年6月3日起算。结合案涉《委托销售代理合同》关于被告逾期付款，按所欠金额的1%每日计取违约金的约定，原告主张按年利率6%计算利息损失，本院予以支持。 综上，原告合理部分的诉讼请求，本院予以支持；超出部分，不予支持。被告辩称原告应支付被告的款项足以抵销其应支付原告的款项，结合双方在庭审中的意见，被告主张抵销的债权尚不明确，故就其抵销主张，本院不予支持，相关事宜，双方可另行处理。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百零七条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下: 一、被告杭州绿尚置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州新瑞房地产营销策划有限公司报酬993797元并支付至实际付清之日止按年利率6%计算的利息损失（其中566403.30元自2018年10月1日起算、29810.70元自2019年1月6日起算、157583元自2019年5月11日起算、124000元自2019年10月16日起算、116000元自2020年6月3日起算）； 二、驳回原告杭州新瑞房地产营销策划有限公司的其余诉讼请求。 如被告杭州绿尚置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23212元，减半收取11606元，由原告杭州新瑞房地产营销策划有限公司负担4396元，被告杭州绿尚置业有限公司负担7210元；财产保全申请费5000元，由被告杭州绿尚置业有限公司负担。 原告杭州新瑞房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州绿尚置业有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 员  程 燕 二〇二〇年九月二十三日 法官助理  胡乐铭 书 记 员  朱炳峰