江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2956号上诉人（一审原告）：徐州欣昊餐饮配送有限公司，住所地徐州市鼓楼区和信广场三期C座1508，实际经营地无锡市梁溪区时代国际C座2626。法定代表人：姜卫国，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆凌燕，北京德恒（无锡）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：戴从成，男，1998年10月10日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：徐国涛，江苏博事达（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫瑾，江苏博事达（无锡）律师事务所律师。上诉人徐州欣昊餐饮配送有限公司（以下简称欣昊公司）因与被上诉人戴从成确认劳动关系纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初7969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。欣昊公司上诉请求：撤销一审判决，改判欣昊公司与戴从成不存在劳动关系。事实与理由：1.欣昊公司与戴从成之间不存在劳动关系，欣昊公司与安徽伯渡劳务服务有限公司（以下简称伯渡公司）签订业务外包服务合同，将配送项目的操作工岗位外包给伯渡公司，戴从成是伯渡公司向欣昊公司提供的业务人员，其报酬也是伯渡公司支付，且戴从成的报酬是计件制，不同于普通的劳动者工资；2.戴从成为了业务使用的车辆也不是欣昊公司提供，其可以自备工具，也可以向第三方租赁。向戴从成出租电动车的第三方与欣昊公司没有任何关系；3.配送员流动性强，戴从成也具有充分的自由，其不接受任何公司的指挥、控制和支配，其可自行决定是否接单，即使不按时上下班、不请假也无惩罚措施；4.戴从成没有固定工资，其履行业务是自担风险、自负盈亏。故戴从成与欣昊公司之间并无人身依附性，无劳动关系。戴从成辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.欣昊公司在一审提供的外包服务合同不具有真实性，且欣昊公司陈述并不认识伯渡公司，仅是由伯渡公司代发第一个月工资；2.饿了么平台将业务发包给上海拉扎斯信息科技有限公司（以下简称拉扎斯公司），而欣昊公司承接了拉扎斯公司平台业务，欣昊公司为方便管理，要求戴从成向饿了么平台租赁车辆，戴从成使用的是带有饿了么标志的车辆；3.戴从成在欣昊配送-中南站从事固定工作，接受站长的管理，在没有送单时也必须在欣昊配送-中南站等候指示订单。戴从成向一审法院起诉，请求确认戴从成与欣昊公司在2018年7月14日存在事实劳动关系。一审法院认定事实：上海止观信息科技有限公司(甲方)与欣昊公司(乙方)签订有《蜂鸟配送协议》、《蜂鸟配送代理商打款委托协议》，载明：甲方获得饿了么的授权，欣昊公司承接在无锡市的部分餐饮配送业务；乙方需按时给乙方配送员购买保险，乙方配送员与甲方并非劳动、劳务、雇佣关系，蜂鸟团队版APP是甲方关联公司为乙方提供的，供乙方骑手使用的一款手机APP信息平台，乙方骑手可以通过APP配送蜂鸟配送订单；骑手钱包为嵌套在蜂鸟团队APP里的一个产品功能板块，用于代发乙方应付乙方骑手的薪资/劳务费，骑手钱包可以存放乙方委托甲方支付给骑手的部分薪资/劳务费，骑手可通过骑手钱包至骑手个人收款账户。乙方委托甲方将其部分应付给乙方骑手的薪资/劳务费(包括但不限于派单补贴、骑手拉新补贴等乙方应支付给骑手的费用)通过骑手钱包发放至乙方骑手，委托发放的金额以骑手钱包实际收款的金额为准，所有委托发放给乙方骑手的金额皆出自代理商配送费收入，乙方授权甲方可从应由甲方或甲方关联方向乙方支付的配送费中扣除。欣昊配送-中南站系欣昊公司设立并管理，戴从成于2018年6月进入欣昊配送-中南站工作，工作内容为配送服务。双方均表示未签订书面合同。同月12日戴从成向名为“饿了么(蜂鸟外卖)运营中心”的出租方租赁饿了么专用电动车1辆。欣昊公司为戴从成购买平安雇主责任险1份（保单号为10206033900452688556），保险期限自2018年6月16日00时起至2018年7月15日24时止，雇员名称为戴从成，岗位名称为配送员，工种属性为外勤员工。2018年7月14日，戴从成在外卖送餐过程中发生交通事故。无锡市公安局交通警察支队南长大队出具的《交通事故认定书（简易程序）》记载：2018年7月14日11时50分，姚某某驾驶车牌号为苏Ｂ×××××的重型货车，行驶至南湖大道孔雀城××期转弯时，遇到在非机动车道逆向行驶的戴从成，驾驶电动自行车发生碰撞，致车辆损坏，戴从成受伤的交通事故。当事人姚某某负同等责任，当事人戴从成负同等责任。2019年7月8日戴从成向无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求确认与欣昊公司之间存在劳动关系，仲裁委当日以戴从成未能提供存在劳动关系的初步证据且书面表示无法补正材料为由，作出不予受理通知书。戴从成遂诉至法院，诉请如前。一审中，戴从成陈述：其工作管理考核是由欣昊配送-中南站的站长李某某负责的，其每天八点去站点开会，九点开始上班到下午两点，下午四点上班到晚上八点，其他时间上线随意。每天接单必须超过12单以上。薪酬的确是根据送单量决定的，还有取决于上班时间考核。若请假一般跟站长发个微信，由于其换手机了，聊天记录没了。欣昊公司陈述：李某某是欣昊公司之前的一个站长。戴从成所接收的订单均是来源于饿了么APP，且戴从成有权进行选择是否接单、送单，戴从成可以自己选择每天接多少单，每天工作多少时间，因此不存在管理与被管理的关系。欣昊公司对戴从成没有任何的强制性管理约束，且戴从成在欣昊配送-中南站工作了将近一个月，欣昊公司也是按照戴从成的送单量发的工资。关于戴从成提供的订单是否为欣昊公司在线接单，欣昊公司陈述：一开始是欣昊配送-中南站的站长去解决这个事情，后来他有些事情没有往上面报，所以现在关于戴从成提供的订单是否为欣昊公司在线接单，欣昊公司也不清楚。欣昊公司向法院提交了其(甲方)与服务方名为伯渡公司(乙方)的《业务外包服务合同》，其中载明：甲方将其位于配送项目的操作工岗外包给乙方，由乙方独立完成外包业务，甲方向乙方支付外包费用；乙方服务人员指乙方为完成甲方委托的本合同项下外包业务而依法聘用并办理用工手续的乙方员工；“3.7.1劳动关系”条款为乙方应与其服务人员依法建立用工关系，及时办理录用手续。乙方对其服务人员承担用人单位的法定责任，依法向员工支付工资报酬、福利待遇、代扣代缴个人所得税、缴纳各类保险、保管人事档案等。但欣昊公司未提供伯渡公司与戴从成之间关系的相关证据。一审法院向拉扎斯公司就外卖订单信息、戴从成与欣昊公司的薪酬以及工作管理等方面进行调查取证，拉扎斯公司回复：1.我司与欣昊公司(代理商)的合作模式为：代理商使用“蜂鸟配送”系列产品在指定区域内经营“蜂鸟配送”业务，代理商负责即时配送服务，我司提供产品支持、管理协助、支付结算等服务，基本送餐业务流程为：代理商使用饿了么系统进行在线接单和给骑手派单，然后由骑手进行配送。2.订单号3026140619391214759的订单信息为：接单时间2018年7月14日11:17:29，到店时间2018年7月14日11:17:52，取餐时间2018年7月14日11:31:38，送达时间2018年7月14日11:56:37，代理商欣昊公司，代理商团队欣昊配送-中南站，城市名无锡。3.欣昊公司雇佣送餐员无需在我司登记备案。4.电动车租赁协议并非与我司签订的。5.外卖员的工资结算及管理由代理商负责，我司不直接参与外卖员的管理及工资结算。戴从成对该证据无异议。欣昊公司对该证据的真实性无异议，但是对拉扎斯公司回复的内容不予认可，尤其是第三点雇佣送餐员工无需在拉扎斯公司登记备案，事实情况是所有的员工信息必须先传送到了拉扎斯公司提供的软件上，通过之后才可以正常进行配送工作，而且拉扎斯公司会对站点进行检查，不符合其要求的会对欣昊公司进行罚款。一审法院认为：应当认定戴从成与欣昊公司于2018年7月14日存在事实劳动关系，理由如下：第一，2018年6月戴从成进入欣昊配送-中南站进行外卖配送服务；第二，案涉2018年7月14日订单号3026140619391214759的订单由欣昊公司承接；第三，欣昊公司自述“欣昊公司招工部分是通过伯渡公司进行派遣的，人员缺口比较大的情况下欣昊公司会通过网站发布招聘信息”；第四，欣昊公司未提供伯渡公司与戴从成之间是否具有劳动关系的相关证据；第五，欣昊公司提供的其与伯渡公司(乙方)的《业务外包服务合同》载明外包用工是劳动关系。据此，对欣昊公司提出的戴从成与其之间不存在劳动关系，即便有关系只是劳务关系而非劳动关系的抗辩意见不予采纳。对戴从成的诉讼请求，依法予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判决如下：戴从成与欣昊公司在2018年7月14日存在事实劳动关系。对于一审认定的事实，当事人未提供新证据，亦表示无异议，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是戴从成与欣昊公司在2018年7月14日是否存在劳动关系。判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应结合当事人的意思表示及劳动者是否在用人单位的监督管理下提供劳动、劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分以及用人单位是否向劳动者支付报酬等因素综合认定。从拉扎斯公司的回复可以看出，欣昊公司系拉扎斯公司的代理商，欣昊公司的基本送餐业务流程为欣昊公司使用饿了么系统进行在线接单和给骑手派单，然后由骑手进行配送。2018年7月14日，戴从成配送的订单3026140619391214759系由欣昊公司接单，由此可见，戴从成系根据欣昊公司的指示提供劳动。虽然欣昊公司抗辩戴从成与伯渡公司之间存在劳动关系，但未提供任何证据予以证明，故对该项抗辩，本院不予采信。关于劳动报酬，欣昊公司一审陈述其是按照戴从成的送单量发的工资。本院认为，工资的计发方式并不影响劳动关系的成立。欣昊公司以计件制的工资计发方式否定双方存在劳动关系，并不成立。故应认定戴从成与欣昊公司在2018年7月14日存在劳动关系。综上所述，欣昊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐州欣昊餐饮配送有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张亚静审 判 员 顾 妍审 判 员 陶志诚二〇二〇年九月二十三日法官助理 许晓倩书 记 员 江 婷