浙江省舟山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙09刑终4号 抗诉机关浙江省岱山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周鹏飞，男，1986年5月21日出生于四川省南部县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江苏省丹阳市，暂住上海市宝山区。因犯诈骗罪于2015年11月20日被判处有期徒刑七个月；因犯盗窃罪于2017年12月15日被判处有期徒刑一年三个月，2019年1月15日刑满释放。因本案于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押岱山县看守所。 辩护人吴莹，浙江震舟律师事务所律师，由舟山市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）巫光全，男，1969年11月27日出生于四川省江油市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江油市，暂住上海市宝山区。因犯盗窃罪于2015年11月、2017年12月被分别判处有期徒刑六个月、有期徒刑一年三个月，2018年11月12日刑满释放。因本案于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押岱山县看守所。 辩护人盛周，浙江六和（舟山）律师事务所律师，由舟山市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）邵宏高，男，1958年11月19日出生于江苏省宝应县，汉族，文盲，废品收购，户籍所在地宝应县，暂住上海市宝山区。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2009年10月15日被判处有期徒刑九个月，缓刑一年。因本案于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押岱山县看守所。 辩护人余陈俊，上海申创律师事务所律师。 原审被告人陈成华，绰号“亮老板”，男，1988年8月22日出生于山东省莒县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地莒县，暂住上海市宝山区。因犯盗窃罪于2009年2月被判处拘役五个月；因犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2011年5月5日被判处有期徒刑一年九个月，2012年9月23日刑满释放。因本案于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押岱山县看守所。 辩护人赵智林，浙江普俊律师事务所律师，由舟山市法律援助中心指派。 原审被告人张康，男，1996年3月20日出生于四川省遂宁市，汉族，初中文化，个体，户籍所在地遂宁市安居区，暂住上海市宝山区。因本案于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押岱山县看守所。 辩护人陈强，浙江蓬星律师事务所律师。 浙江省岱山县人民法院审理岱山县人民检察院指控原审被告人周鹏飞、巫光全、陈成华、张康、邵宏高犯盗窃罪一案，于2019年12月11日作出（2019）浙0921刑初120号刑事判决。岱山县人民检察院提出抗诉，原审被告人周鹏飞、巫光全、邵宏高提出上诉。本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭于同年6月23日公开开庭审理了本案。舟山市人民检察院员额检察官徐玲玲、检察官助理沈聪聪出庭支持抗诉，各原审被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。审理期间，根据舟山市人民检察院建议，本院决定延期审理二次。现已审理终结。 原判认定：2019年3月15日左右，被告人周鹏飞伙同被告人巫光全驾车到岱山县海舟船厂踩点后，准备了钳子、测电笔、雨靴等工具伺机作案。同年3月23日至5月6日期间，周鹏飞伙同巫光全、陈成华、张康等从上海出发，驾驶被告人邵宏高提供的牌照为沪Ｃ0××××面包车或者自行购买的牌照为沪Ｃ139ＨＺ的商务车等从上海小洋山摆渡到岱山，多次在海舟船厂1号船坞西侧、2号船坞两侧盗窃电缆线，其中一次系犯罪中止，所窃电缆线均以废铜的价格销赃给邵宏高，共计得赃款396010元，其中2万元转入被告人周鹏飞微信账户，175600元被周鹏飞存入其尾号为5252的农商银行账户，200410元被巫光全存入其尾号为9173的农业银行账户。经鉴定，被盗电缆线共计价值559000余元。其中，周鹏飞、巫光全参与上述各次盗窃作案，盗窃电缆线价值559000余元；陈成华参与6次（其中1次系犯罪中止），盗窃电缆线价值213200余元，从中分得赃款14100元；张康参与5次，盗窃电缆线价值213200余元，从中分得赃款1万元。 被告人邵宏高明知周鹏飞、巫光全等人借车是用于盗窃他人财物，仍三次将自己牌照为沪Ｃ0××××面包车借给周鹏飞等人装运窃得的电缆线，并将上述电缆线予以收购再出售给他人。经鉴定，该电缆线价值为101400余元。之后，邵宏高明知周鹏飞、巫光全等人出售给其的电缆线系盗窃所得，仍予以收购。经鉴定，该电缆线价值为457600余元。邵宏高从上述犯罪活动中非法获利3万余元。 2019年5月13日，五被告人在上海市宝山区暂住处被抓获。案发后，张康家属代为退赃1万元。审理期间，邵宏高家属代为缴纳30万余元用以退赃。法院还冻结周鹏飞账户内22025元、巫光全账户内286元。 据此，一审法院判决如下：（一）被告人周鹏飞犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八万元；（二）被告人巫光全犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八万元；（三）被告人邵宏高犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币七万元；（四）被告人陈成华犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币一万元；（五）被告人张康犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币八千元；（六）责令被告人周鹏飞、巫光全退赔被害人浙江省岱山县海舟修造船有限公司损失人民币559000元，被告人陈成华、张康对其中213200元承担共同退赔义务，被告人邵宏高对其中101400元承担共同退赔义务；（七）责令被告人邵宏高退出违法所得人民币3万元。 岱山县人民检察院抗诉提出：1.一审判决认定邵宏高犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪二罪错误，应以盗窃罪一罪认定。2.认定陈成华、张康为从犯并减轻处罚，属于适用法定情节错误，导致量刑畸轻。 舟山市人民检察院支持岱山县人民检察院关于邵宏高应认定为盗窃罪一罪的抗诉意见，撤销其关于陈成华、张康为主犯不应减轻处罚的意见，并认为一审判决认定陈成华、张康犯罪数额有误，应为221800余元。 被告人周鹏飞上诉称，价格鉴定应考虑盗窃的电缆未在正常使用等因素，盗窃数额应按销赃金额认定，一审以存款金额认定销赃金额依据不足，邵宏高的转账记录等也不能作为认定销赃金额的依据。其辩护人辩护称，认定盗窃数额依据不足，请求法庭从轻判决。 被告人巫光全上诉称，1.有9笔存款共86000余元为其合法收入，不应认定为销赃款。2.一审认定盗窃的电缆线重量依据不足。3.其有检举重大刑事案件的情节。其辩护人辩护称，认定盗窃数额依据不足。 被告人邵宏高上诉及其辩护人均称，邵宏高主观上无盗窃故意，客观上无盗窃行为，不构成盗窃罪。即使构成盗窃罪，与同案犯张康等相比较，量刑也偏重。另掩饰、隐瞒犯罪所得罪量刑过重。 原审被告人陈成华、张康及其辩护人认为，在市检察院撤回陈成华、张康为主犯不应减轻处罚的意见的情况下，对本案无异议。 二审经审理查明，被告人陈成华伙同周鹏飞、巫光全等盗窃作案6次（其中1次系犯罪中止），盗窃电缆线价值221800余元，从中分得赃款14100元；被告人张康参与作案5次，盗窃电缆线价值221800余元，从中分得赃款1万元，被告人邵宏高帮助他人盗窃电缆线价值为119400元，掩饰、隐瞒犯罪所得电缆线价值为439600元。本案其他事实与一审查明一致。上述事实有证人许某、陈某、邬某、於永伟、朱某、邵某、王某某、张某、刘某证言、发票、海舟船厂船坞平面图、盗窃地点辨认笔录、现场勘验检查笔录及照片、测量记录、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、邵宏高农行卡交易明细、洋山深水港区客运站出具的购票记录、过渡车辆登记单、宾馆住宿记录、微信转账记录、称重记录、价格认定结论书、前科刑事判决书、释放证明书、户籍证明、到案经过及各被告人的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于抗诉、支持抗诉意见、上诉人及辩护人提出的辩解和辩护意见，本院评判如下： 1.关于被告人邵宏高的行为定性问题。经查，（1）邵宏高前期3次出借车辆的行为定性，邵宏高虽与被告人周鹏飞等人事前无盗窃通谋，但邵宏高明知周鹏飞、巫光全实施盗窃仍提供车辆帮助周鹏飞等人装运赃物，该3次出借车辆的行为应定性为盗窃罪的共犯。故邵宏高及其辩护人对此提出的异议不予采纳。（2）邵宏高后期收购赃物行为定性，根据相关司法解释，行为人掩饰、隐瞒犯罪所得，事前与盗窃人员通谋的，以盗窃罪的共同犯罪论处。邵宏高后期不再出借车辆帮助周鹏飞等人实施盗窃，也与周等人事前无盗窃通谋，不构成盗窃罪。邵宏高明知周鹏飞、巫光全出售给其的电缆线系犯罪所得，予以收购，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审法院根据在案证据对是否有事先通谋所作判断并无不当，故检察院对此提出的抗诉、支持抗诉意见不予采纳。 2.关于周鹏飞、巫光全、陈成华、张康、邵宏高犯罪金额的认定问题。经查，（1）周鹏飞、巫光全、邵宏高的供述、证人邵某的证言、微信转账记录可证实，邵宏高除了通过微信转给周鹏飞一笔2万元销赃款外，其余均以现金方式支付。结合旅客和车辆摆渡记录、宾馆住宿记录、银行交易记录等证据，认定被告人周鹏飞、巫光全从岱山回上海销赃的当天或次日在上海存入二人卡内的钱款系销赃所得并无不当，其中周鹏飞卡内共存入175600元加上微信收款2万元，巫光全卡内共存入200410元，销赃金额共计396010元。辩护人对此提出的意见不予采纳。周鹏飞、巫光全提出二人银行卡内存入的部分款项系合法收入，无相关证据予以证实，该辩解亦不予认可。（2）因无法确定被盗电缆线中不同年份及不同规格的具体长度，从有利于被告人原则来认定，一审法院据此认定被告人周鹏飞、巫光全盗窃电缆线价值为559000余元正确，但在认定陈成华、张康、邵宏高参与的犯罪金额时，因计算不同规格的被盗电缆线长度有误，以致认定价值错误，陈成华、张康盗窃电缆线价值应为221800余元。邵宏高盗窃电缆线价值应为119400余元，掩饰、隐瞒犯罪所得电缆线价值应为439600元，本院予以纠正，检察院对此提出的意见予以采纳。 3.关于邵宏高的量刑。（1）邵宏高三次出借车辆给周鹏飞等人构成盗窃共犯，可以认定为从犯，但该三次盗窃后赃物由邵宏高收购，金额达10万余元，一审按照掩饰、隐瞒犯罪所得罪的司法解释规定，依照处罚较重的规定定罪并从重处罚并无不当。被告人及其辩护人对此提出的意见不予采纳。（2）对于邵宏高犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的量刑，一审综合考虑犯罪数额及如实供述、退赃等从轻情节、同种犯罪前科从重情节，对其判处有期徒刑四年，并无不当。被告人及其辩护人对此提出的意见亦不予采纳。 4.巫光全的立功问题。经查，四川省平武县公安局等出具情况说明，巫光全检举的相关线索正在核查。检察院认为其检举尚无法查实，不能构成立功，该意见本院予以采纳。 本院认为，被告人周鹏飞、巫光全、陈成华、张康、邵宏高等人以非法占有为目的，采用秘密手段，共同盗窃他人财物，各被告人的行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。其中周鹏飞、巫光全犯罪数额特别巨大，陈成华、张康、邵宏高犯罪数额巨大，邵宏高明知系犯罪所得而予以收购，其行为又构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且系情节严重。邵宏高犯数罪，依法应当数罪并罚。周鹏飞、巫光全在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。邵宏高、张康、陈成华在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。周鹏飞、巫光全曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。邵宏高、陈成华有刑事犯罪前科，现又犯罪，酌情从重处罚。周鹏飞、巫光全、陈成华、张康采用破坏性手段盗窃，酌情从重处罚。张康、邵宏高到案后如实供述自己的主要犯罪事实，对二被告人从轻处罚。案发后邵宏高、张康家属代为退赃，对邵宏高、张康酌情从轻处罚。一审定罪量刑正确，唯对张康、陈成华、邵宏高的犯罪数额认定有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉人周鹏飞、巫光全、邵宏高的上诉； 二、撤销浙江省岱山县人民法院（2019）浙0921刑初120号刑事判决中第六项即各被告人退赔部分，维持该判决的其余部分； 三、责令被告人周鹏飞、巫光全退赔被害单位浙江省岱山县海舟修造船有限公司损失人民币559000元，被告人陈成华、张康对其中221800元承担共同退赔责任，被告人邵宏高对其中119400元承担共同退赔责任。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 伟 审 判 员  徐 琼 审 判 员  王奇红 二〇二〇年九月十七日 法官助理  徐晨馨 代书记员  陈 昶