辽宁省锦州市凌河区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0703民初1123号原告：代书江，男，1957年1月1日出生，汉族，无职业，住锦州市松山新区。委托诉讼代理人：岳志强、闫玺臣，辽宁卓政（锦州）律师事务所律师。被告：大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司，住所地锦州市凌河区解放路七段17-1号。负责人：韩冰，该分公司董事长。被告：大连辰鑫房地产开发有限公司，住所地大连市甘井子区迎客广场8号。法定代表人：韩冰，该公司董事长。被告：韩冰，男，1961年7月1日生，汉族，公司董事长，住大连市沙河口区。三被告共同委托诉讼代理人：韩宇，女，该公司员工。三被告共同委托诉讼代理人：郑登宁，锦州市七星法律服务所法律工作者。第三人：锦州华宇建筑工程有限公司，住所地锦州市凌河区万年里红鹰小区14-49号。法定代表人：钱善胜。原告代书江与被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司、大连辰鑫房地产开发有限公司、韩冰、第三人锦州华宇建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告代书江及其委托诉讼代理人岳志强，被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司、大连辰鑫房地产开发有限公司、韩冰的共同委托诉讼代理人韩宇和郑登宁到庭参加诉讼。第三人锦州华宇建筑工程有限公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告代书江向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款2487402.55元，并给付利息（自2018年11月4日起以2487402.55元为本金按照人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起以2487402.55元为本金按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算到实际给付日）；2.被告承担本案诉讼费用、保全费用及保全保险费用。事实与理由:2013年7月17日，第三人与被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司签订建设工程施工合同，约定被告将其开发的位于锦州市凌河区交汇处的“辰鑫经典家园”小区住宅楼建设项目承包给原告施工建设。合同工期为2013年7月20日至2014年8月1日。2013年8月8日，第三人与原告签订工程内部承包合同，约定第三人将本案案涉工程交予原告具体施工建设。原告按照约定的工期进行了施工建设并将该工程交付被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司使用。第三人与被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司于2018年11月3日进行了工程决算，双方共同认定案涉工程总造价为15970291元。被告在决算前陆续给付工程款及扣除甲供材水电费等费用共计13482888.45元，尚欠2487402.55元。经原告多次催要，被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司以各种理由拒绝给付。据原告了解，被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司基本无偿还能力，被告大连辰鑫房地产开发有限公司是被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司的开办单位，依法应当承担给付欠款义务，被告韩冰系大连辰鑫房地产开发有限公司股东，存在抽逃出资的行为，根据公司法及司法解释的相关规定，亦应在抽逃出资范围内承担给付欠款责任。原告认为，被告的违约行为严重损害原告的合法权益，为维护合法权益，诉至贵院，请求依法判决。被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司、大连辰鑫房地产开发有限公司、韩冰辩称，代书江原告资格不适格，其与被告未有合同依据。我方已付工程款及甲供材料款额为14092888.45元，我方应暂扣华宇公司未开具已经支付工程拨款发票金额的25%，计：13000478元，此部分款额利息应从实际交付发票次日起算。韩冰未有抽逃股权事实，其非合同相对人，不具备被告资格。综上，恳请法院依法驳回代书江起诉。第三人锦州华宇建筑工程有限公司未陈述意见。原告代书江围绕其诉讼请求提交了证据：1.建设工程施工合同；2.内部承包合同；3.辰鑫经典家园工程补充协议条款，均证明原告是本案适格主体，原告是作为该工程的项目经理，实际施工人，全部完成案涉的工程建设，同时补充协议第一条第一项中能证明税金是由第一被告负责统一代办代缴；4.2018年10月30日编制的工程结算书，证明案涉工程总造价15970291元；5.2018年11月3日工程决算书，证明被告与第三人及原告均认可工程决算造价；6.原告与被告韩冰个人之间于2018年10月31日签订的决算协议，证明双方对总工程造价是认可的；7.2019年9月21日辰鑫房地产开发公司付款明细，证明已付的所有费用是原告所主张的13482888.45元；8.大连甘井子区市场监督管理局调查的被告公司章程、验资报告、该公司的开户行锦州银行大连分行的相关明细，证明韩冰存在抽逃出资的行为。从该组证据看，韩冰作为初始股东应缴纳资金480万元，2010年6月22日存到该公司开户行，于第二日2010年6月23日将480万元又转入到其在锦州银行大连分行的个人账户中，是明显的为了验资，抽逃出资的行为；9.太平洋保险公司的责任保险保单一份，证明原告为了进行诉讼保全，付出了保险费2847元，属于因为被告的违约行为实际的支出，应该由被告承担。以上证据经庭审质证和本院审查，认定证据1-8具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。证据9没有关联性，本院不予采信。被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司、大连辰鑫房地产开发有限公司、韩冰提交了证据：1.建筑施工合同及补充协议，证明我方是与华宇公司签订的建设工程施工合同，不是原告；2.工程结算书，证明工程造价数额是由第三方委托所做，我方没有计算，对数额保留重新结算的意见，数额有水分。没有法人签字及盖章；3.华宇公司的机读档案，证明是企业法人，现在仍然在经营；4.与华宇公司签定的已付工程款表格，证明已付工程款14092888.45元，欠发票的数额是5201914.52元；5.土地款交付费用，是买土地使用权2010万元土地，证明韩冰没有抽逃资金的事实，尚有其他的前期费用及材料款、人工款的支出高达6000万元；6.辽宁天实建筑设计公司设计修改补充联系单、建筑监理郭英成的监理日志、华宇公司所做的工程预算书，此项造价预算132265.03元、决算175000元、华宇公司2015年5月21日所写的情况说明。证明2014年5月发现混凝土裂缝，出现质量问题，重新进行设计、施工交付，返工所发生的费用；7.太和区人民法院审理的与本案相同的案例，是由工匠自然人实际施工人告违法分包人和建筑商，证明具体施工人是干活的工匠，不包括包工头，证明原告不是实际施工人，不具备原告的资格。以上证据经庭审质证和本院审查，认定证据1、2、3、6具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。证据4系被告单方作出，不具有合法性、证据5、7与本案不具有关联性，本院不予采信。第三人锦州华宇建筑工程有限公司未提交证据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月29日被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司作为发包方与第三人锦州华宇建筑工程有限公司作为承包方签订建设工程施工合同，合同约定工程名称为辰鑫经典家园，工程地址为锦州市幸福街与解放路交汇处，合同工期为2013年7月20日至2014年8月1日，合同价款为12994778.35元。同时双方又签订了辰鑫经典家园工程补充协议条款。2013年8月8日，原告代书江作为承包方执行项目经理与第三人锦州华宇建筑工程有限公司作为发包方签订工程内部承包合同，合同约定，辰鑫经典家园工程由原告代书江承包施工本工程，并对本工程一切质量、安全及其他违约责任负责，承担由此发生的全部费用及一切经济损失。第三人锦州华宇建筑工程有限公司按工程总造价的1%收取管理费。合同签订后，原告代书江进行施工建设并按期交付施工工程。2018年10月30日被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司与第三人锦州华宇建筑工程有限公司进行工程结算，确定工程造价15970291元，双方在工程结算书上盖章。同年10月31日，被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司与第三人锦州华宇建筑工程有限公司签订决算协议，双方进一步确认辰鑫经典家园工程造价为15970291元，约定由第三人负责整理结算书，将结算书加盖公章，开具剩余的发票，并将所有材料交付给被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司，原告代书江与被告韩冰及中间人侯志山在该协议上签字。2018年11月3日被告大连辰鑫房地产开发有限公司与第三人锦州华宇建筑工程有限公司签订关于辰鑫经典家园工程的决算书，双方经协商共同确认辰鑫经典家园工程决算的最终金额15970291元，双方盖章。2019年9月21日被告韩冰代表大连辰鑫房地产开发有限公司与原告代书江代表第三人锦州华宇建筑工程有限公司签订辰鑫房地产开发公司付华宇建筑公司款项明细表，双方确认大连辰鑫房地产开发有限公司已付第三人锦州华宇建筑工程有限公司工程款13482888.45元，原告代书江与被告韩冰签字。原告代书江在施工过程中，被告给付的工程款有两种支付方式：即转账支付给第三人（由第三人扣缴管理费后支付给原告）；现金支付给原告代书江。工程决算后，原告曾向被告索要剩余工程款，但被告至今未向原告或第三人给付工程余款。庭审中，原告自认已付工程款中尚有5201914.52元没有向被告出具发票。又查明，被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司系由被告大连辰鑫房地产开发有限公司开办，于2011年1月19日注册成立，该公司无注册资金及资产。再查明，本案在审理过程中，2020年7月20日原告代书江向本院提出诉讼财产保全申请，本院于2020年7月21日作出（2020）辽0703民初1123号民事裁定，查封韩冰名下的坐落于锦州市凌河区房屋，查封期限三年。以上查封财产价值合计为2487402.55元，原告预交案件申请费5000元。锦州市不动产登记中心审查后，对上述房屋中登记在韩冰名下的1-106、1-107、1-108、1-109、1-111号房屋（均抵押）已查封。另查明，被告韩冰系被告大连辰鑫房地产开发有限公司的股东（投资人），以货币出资480万元，实缴出资480万元，于2010年6月22日缴足。同年6月23日，被告韩冰以借款的事由从该公司账户转账转入个人名下480万元。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己义务，遵守诚实信用原则。本案原告代书江施工建设的辰鑫经典家园工程已经验收合格，交付使用，被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司、大连辰鑫房地产开发有限公司、韩冰与第三人锦州华宇建筑工程有限公司及原告曾多次确认该工程价款最终决算数额，并签字盖章。虽然被告在庭审中保留重新计算的意见，但对决算数额表示认可，故被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司、被告大连辰鑫房地产开发有限公司应按照工程决算书确定的工程款数额及时给付工程余款，被告至今未全面履行给付工程余款的义务，显系违约，应当承担违约责任。原告主张的工程价款数额，本院予以支持。本案争议的焦点是原告是否具备主张工程款的主体资格；被告大连辰鑫房地产开发有限公司作为大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司开办单位是否应承担给付工程款的义务；被告韩冰是否存在抽逃资金的行为，是否应在抽逃资金范围内承担补充赔偿责任。关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，其建设施工合同应当认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案辰鑫经典家园工程虽然系被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司与第三人锦州华宇建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同，但根据第三人与原告的工程内部承包合同、原告实际施工并直接领取被告现金拨付的工程款及第三人扣除管理费后将工程款拨付给原告的事实，应认定原告与第三人之间符合名为内部承包，实为借用建筑资质的挂靠关系。第三人与原告的工程内部承包合同违反了我国关于禁止无建筑企业资质的单位和个人承揽建设工程施工的法律关于效力性强制性的规定，属于无效合同。建设工程施工合同无效，但原告所建设的工程已经竣工验收，交付使用，故根据法律规定，应认定原告具有请求被告按双方结算的工程价款支付剩余工程款的主体资格，其诉讼请求本院予以支持。被告辩解代书江原告资格不适格，其与被告未有合同的意见，因被告不能举证原告系第三人的职员、双方签订劳动合同或原告曾领取过工资的证据，故对其辩解意见不予采信。关于焦点二，《中华人民共和国民法总则》第一百零四条规定，非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。本案被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司系非法人组织，无注册资金及资产，被告大连辰鑫房地产开发有限公司作为其开办单位，应对其债务承担无限责任。故被告大连辰鑫房地产开发有限公司应承担给付原告工程款的义务关于焦点三，抽逃出资是指在公司成立后，股东将所缴出资私自撤回的情形，包括将出资款项转入公司验资后又转出的行为。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（三）第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者是公司债权人，以相关股东的行为符合下列情形之一，且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中被告韩冰认缴出资480万元，实缴出资480万元，于2010年6月22日缴足。同年6月23日，被告韩冰以借款的事由将该480万元转入个人名下。从被告韩冰借款金额与出资金额相同，出资后即从公司转出，与公司无借款合同、担保及利息约定等事实看，被告韩冰的行为符合抽逃出资的规定。被告韩冰不能举证该款项的合法用途，借款合同、还款凭证等，应承担举证不能的法律后果，故应认定被告韩冰构成抽逃出资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（三）第十四条第二款规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内，对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。本案被告韩冰应在抽逃出资本息范围内，对被告大连辰鑫房地产开发有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。关于原告主张的利息是否应受法律保护一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原、被告在工程决算后，对欠付工程价款利息及计付标准均没有约定，故根据法律规定，原告主张欠付的工程价款利息，自2018年11月4日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，具有法律依据，本院予以支持；自2019年8月20日至实际给付之日止利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的请求，因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，故原告主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息应予支持。关于原告主张的为诉讼保全支付的保险费2847元，应该由被告承担一节，因该费用与本案不具有直接因果关系，不是必要的支出，故本院不予支持。关于被告辩解已付工程款为14092888.45元一节，因被告提供的证据没有原告及第三人签字，系被告自行统计数据，本院不予采信。关于被告辩解已给付的部分工程款原告没有向被告开具发票、尚欠的工程款应扣除税款一节，因被告未提出反诉主张，税款也未实际发生，故本案不予调整。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百零四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（三）第十二条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司于本判决生效后三日内给付原告代书江工程款2487402.55元，并支付自2018年11月4日起至2019年8月19日止，以2487402.55元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；自2019年8月20日起至实际给付之日止，以2487402.55元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、被告大连辰鑫房地产开发有限公司对被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司的债务承担无限责任；三、被告韩冰对被告大连辰鑫房地产开发有限公司的债务不能清偿的部分在抽逃出资本息范围内承担补充赔偿责任；四、驳回原告代书江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26699元，诉讼保全申请费5000元，由被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司、被告大连辰鑫房地产开发有限公司、被告韩冰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。审 判 长  程佰珩人民陪审员  于 丽人民陪审员  冉鸿雁二〇二〇年九月十七日书 记 员  樊 华