青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青25民终188号 上诉人（原审原告）：张某1，住贵德县。 委托诉讼代理人：张某2（系张某1之子），住贵德县。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司青海分公司。 法定代表人：邹某。 被上诉人（原审被告）：仲某，住贵德县。 委托诉讼代理人：王某，青海鑫辰律师事务所律师。 上诉人张某1因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司青海分公司（以下简称平安保险公司）、仲某机动车交通事故责任纠纷一案，不服青海省贵德县人民法院（2020）青2523民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某1的委托诉讼代理人张某2，被上诉人仲某及其委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼，平安保险公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某1上诉请求：一、撤销一审判第一项并改判支持张某1在一审主张的两次安装假肢费用66000元、本次安装假肢的护理费5100元和终身护理费328500元三项诉讼请求，将安装假肢的费用33000元和交通费1700元合计五项总损失434300元，判令平安保险公司在交强险责任内赔偿41576元，其余392724元由仲某按照同等责任赔偿196362元；二、维持一审判决第二项；三、本案一、二审案件诉讼费用由仲某承担。事实和理由：张某1根据鉴定意见，其截肢术后的残疾器具（安装的假肢）最低使用年限为3年，即3年更换一次。张某1生于1946年，安装假肢是2019年，第一次安装假肢时年龄73岁。参照现在老年人普遍能够存活到80余岁的实际情况，张某1主张有生之年需要更换两次假肢的诉讼请求，提供了相应的证据证明理应得到法院支持。对器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。一审法院认定张某1主张的费用尚未实际发生，不予支持不符合法律规定。张某1在安装假肢期间，由其儿子张某2护理。一审法院不予支持也是违法的。张某1属是老年人，六级伤残，生活不能自理，安装假肢期间的护理费是应当得到支持的。青海正信司法鉴定所出具的《鉴定意见书》，证明鉴定意见是张某1残疾后的护理依赖程度为部分护理依赖。因此张某1主张护理费按照一人护理计算。护理人员为其子张某2没有固定收入，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。张某1主张按照每天150元的护理费标准计算误工费并无不当。护理期限因受害人残疾不能恢复生活自理能力，年龄及健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案张某1是2018年8月30日发生交通事故造成的残疾，案发时年龄72岁，健康状况欠佳。因此根据现在普遍寿命情况主张6年的残疾护理费是合理的。张某1今年74岁，主张六年的护理费328500元是完全有法律依据的。一审法院以张某1拒绝鉴定为由驳回此项诉讼请求错误。一审开庭审理时，平安保险公司在法庭明确表示，本案交强险责任限额内尚有41576元可以用于对张某1的赔偿。但是一审法院却没有适用《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判令保险公司先予以赔偿，不足部分由双方当事人按照责任比例承担，而是张某1的安装假肢费33000元和交通费1700元直接由双方当事人按照同等责任比例分担属适用法律错误。 仲某辩称，因张某1已经74岁高龄，本次假肢使用年限届满，如张某1尚健在，也已经77岁高龄，其身体状况是否还需要安装假肢或者是否还能安装假肢，均存在很大的不确定性，青海居民人均预期寿命为73.12岁，张某1主张的残疾辅助器具费用应当按照实际发生的费用支持，尚未发生费用因不能确定是否会发生，一审法院不予支持正确。如本次假肢达到更换年限后，还需要更换，其可另行主张。护理费用已经过（2019）青2523民初202号判决进行了认定，本案中属重复主张，不应支持，且在该判决中已经对张某1的护理依赖进行了鉴定，认为不需要护理依赖，鉴定时张某1尚未安装假肢，按照日常生活经验，在未安装残疾辅助器具时不需要护理依赖，安装后更不会需要护理依赖，否则安装残疾辅助器具没有任何意义。交通费无相应的发票，不能证明该项费用是否发生。平安保险公司应先在交强险范围内进行赔偿，剩余部分由仲某根据同等责任50%的比例进行赔偿。 平安保险公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 张某1向一审法院起诉请求：一、判令仲某按照50％责任赔偿张某1安装假肢的费用和6年的护理费218230元（436460×0.5=218230）；二、诉讼费由仲某承担。 一审法院认定事实：2018年8月30日仲某驾驶×××号小轿车与张某1之子驾驶的摩托车相撞，致使乘车人张某1受伤。贵德县公安交通警察大队作出（2018）第119号《道路交通事故认定书》，认定张某1之子与仲某负事故同等责任，乘车人张某1无责任。仲某在平安保险公司投保交强险。2018年9月25日张某1行右下肢大腿中下段部截除术。2019年4月22日经青海省红十字医院司法鉴定所鉴定为“不需要护理依赖”。2019年8月29日经青海正信司法鉴定所鉴定为“部分护理依赖，截肢术后其残疾器具最低使用年限为3年。”该次鉴定费用由张某1预先垫付2160元。张某1曾于2019年2月27日诉至原审法院，要求平安保险公司、仲某赔付伤残赔偿金、护理费、营养费、精神抚慰金等费用，经贵德县人民法院（2019）青2523民初202号判决书判令平安保险公司在交强险范围内赔付伤残赔偿金、护理费、交通费、精神抚慰金等68424元，由仲某赔付2524.3元。因张某1在本案主张仲某承担安装假肢后的护理费，经原审法院释明若主张该费用需要委托鉴定机构对其安装假肢后的护理期进行鉴定，但张某1明确表示不予鉴定。一审法院认为，依据法律规定，机动车交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由承保交强险的保险公司在交强险赔偿限额内予以赔偿；不足部分，在明确侵权责任的成立和范围的基础上，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本起交通事故侵权人未投保商业三者险，故张某1的合理损失应当首先由承保交强险的平安公司在交强险责任限额范围内承担责任；不足部分由仲某按照50％的比例承担责任。原审法院认定张某1的合理损失如下：1．已经安装的假肢费用33000元（有发票为证）；2．鉴定费2160元（有发票为证）；3．交通费1700元，虽张某1提交的白条收据原审法院不予认可，但考虑张某1的年龄、身体状况以及包车往返贵德至兰州的市场行情，原审法院对该笔交通费予以支持。另张某1要求的安装假肢后的护理费，因原审法院明确释明需要鉴定而原告明确拒绝鉴定，原审法院对该项费用不予支持。张某1还要求未来两次安装假肢的费用66000元（33000元＊2），因该项费用尚未实际发生，原审法院对该项费用亦不予支持。原审法院已生效判决（2019）青2523民初202号已经判令平安保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额110000元内赔付张某168424元，尚未超出限额，故按责任分担比例在本案中平安保险公司还应当在交强险范围内赔付张某1安装假肢的费用16500元（33000／2）、交通费850元（1700／2），共计17350元。因鉴定费不属于保险范围，故鉴定费1080元（2160／2）由仲某支付给张某1。遂判决：一、平安保险公司于判决生效后立即赔偿张某1残疾器具费、交通费合计17350元；二、仲某于判决生效后立即赔偿张某1鉴定费1080元；三、驳回张某1的其他诉讼请求。案件受理费4574元，减半收取2287元，由原告张某1负担2094，被告仲某负担193元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张某1提交照片四张，拟证明张某1在安装假肢后对以后的生活造成了障碍；仲某质证认为，对其证明方向不予认可。因安装假肢是为了弥补截肢者的肢体缺损，代偿丧失肢体的部分功能，改善外观形象等作用，杨桂英举证4张照片证明安装假肢反而对其生活造成障碍证明方向，本院不予采信。仲某向本院提交如下证据：证据1、青海省卫生健康委2020年新闻材料发布之三十二--《青海省推动建立老年健康服务体系实施方案》政策解读，拟证明2020年5月28日卫生健康委发布青海省，2019年青海省人均平均寿命为73.12岁。全国平均寿命为77岁；证据2、2019年我国卫生健康事业发展统计公报，拟证明2020年6月6日规划发展与信息化司发布2019年全国人均寿命为77.3岁。张某1质证认为：对证据1、2均不予认可。对仲某提供的证据本院认证如下：对证据1的真实性无异议，但该证据中的关于预期寿命的表述是否属专业的统计部门统计的结果存疑，故对其证明目的不予采信；因证据2的证明指向本院予以采信。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案中，张某1依据鉴定机构出具的鉴定意见,主张仲某支付因侵权致其伤残后的3次更换残疾辅助器具费用。虽鉴定意见表述为3年更换一次，但现在实际只产生一次的更换费用，对其主张的后两次的更换费用尚未实际发生，后续的更换费用属不确定，张某1可待实际发生后另行主张。关于护理费。护理是受伤后生活不能自理，需要他人护理而发生的费用。本案交通事故发生时张某1已经72岁，第一次起诉时，一审法院委托的鉴定机构所出具的鉴定意见表述为不需要护理依赖，而且对其康复期间的护理费予以了支持，但张某1在安装假肢后，自行对护理依赖程度进行鉴定，认为需要部分护理依赖，因安装假肢是对其伤残造成的功能性损害进行相应的弥补，而造成护理依赖的因素有很多，其主张的护理期限也明显过长，且不能就护理人员因护理导致收入减少情况向法庭举证，故一审法院对于其主张的护理费未予支持亦无不当。仲某驾驶的×××号小轿车在平安保险公司投保第三者责任强制保险合同期间发生交通事故，造成张某1受伤的事实清楚。虽经交警部门认定仲某与张某1之子负同等责任，但机动车第三者责任强制保险的赔偿是不区分事故责任的，故平安保险公司应在肇事车辆投保的交强险限额范围内承担民事赔偿责任。张某1的上诉请求中关于残疾辅助器具费33000元及交通费用1700元应当予以支持。一审法院对此认定欠妥，另一审案件受理费是按照财产案件计算，本案属人身权案件，两类案件受理费计算方式不同，对此本院均予以纠正。 综上所述，张某1的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条，第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下： 一、维持青海省贵德县人民法院（2020）青2523民初448号民事判决第二、三项； 二、变更青海省贵德县人民法院（2020）青2523民初448号民事判决第一项为：被上诉人中国平安财产保险股份有限公司青海分公司于判决生效之日起七日内赔偿上诉人张某1残疾辅助器具费33000元、交通费1700元。 一审案件受理费1491元，由上诉人张某1负担1254元，被上诉人仲某负担237元。二审案件受理费1491元，由上诉人张某1负担，本院决定予以免交。 本判决为终审判决。 审 判 长 索南 彭措 审 判 员 叶 忠 措 审 判 员 贾   洋 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 （华旦达哇 书 记 员 马 增 婧 附相关法律条文： 《中华人民共和国道路交通安全法》 第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,按照下列规定承担赔偿责任: (一)机动车之问发生交通事故的,由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。 (二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任。 交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。