辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2806号上诉人（原审原告）：江苏新世纪消防安全技术工程有限公司盘锦国贸分公司，住所盘锦市兴隆台区中兴路7号国贸饭店一楼。负责人：刘存福。委托诉讼代理人：郭彦彦，辽宁许传恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵东晨，公司经理。被上诉人（原审被告）：辽宁诚信工程造价咨询有限公司，住所营口市站前区盼盼路北11号。法定代表人：高永涓。上诉人江苏新世纪消防安全技术工程有限公司盘锦国贸分公司因与被上诉人辽宁诚信工程造价咨询有限公司委托合同纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2020）辽0802民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏新世纪消防安全技术工程有限公司盘锦国贸分公司的委托诉讼代理人郭彦彦、赵东晨，被上诉人辽宁诚信工程造价咨询有限公司的法定代表人高永涓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人江苏新世纪消防安全技术工程有限公司盘锦国贸分公司上诉请求：1、请求贵院依法判决撤销一审判决，发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、原审判决事实认定错误。原审判决认定“委托合同的解除无法归责于受托人被告，是因上诉人未能提供全部鉴定资料而导致鉴定合同的解除”错误。原审查明解除委托合同的原因为“被上诉人提交的书面退鉴载明，考虑时间问题申请退鉴。”，即被上诉人超期未完成鉴定，而被上诉人对超期鉴定的原因解释为因上诉人未提供全部鉴定资料导致，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”，因此被上诉人应对其主张的事实，即因上诉人未能提供全部鉴定资料而导致合同解除承担举证责任，现其未能提供该证据，所以合同解除系因被上诉人超期未鉴导致的，与上诉人无关。二、原审判决法律适用错误。（一）本案属于鉴定委托合同关系，应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定“鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书。鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的，原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。”，现在案证据证明，因被上诉人超期未鉴定，被上诉人应将收取的鉴定费返还给上诉人。（二）原审判决错误适用《合同法》第四百零五条。《合同法》第四百零五条规定“委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。”本案委托合同已经解除，如被上诉人根据上诉人提供的资料确实实施了部分工作，原审法院可以根据被上诉人完成的工作量判决上诉人支付其相应的报酬，现将上诉人预先给付的应由被上诉人完成全部工作量才能取得的5万元报酬全部判给被上诉人属法律适用错误，违反公平原则。综上，上诉人认为原审判决事实认定和法律适用错误，应撤销原审判决，依法发回重审。被上诉人辽宁诚信工程造价咨询有限公司辩称，我们接受法院委托，对鹏欣水游城消防工程项目做造价鉴定，接受委托后，到法院取的资料，回单位看完资料后发现资料不全，缺少部分楼层图纸及施工合同和签证单，本公司员工对缺少部分图纸、合同和签证的事情及时跟法院的卜薇薇法官沟通，卜法官跟施工方联系，让施工方提供缺少的资料，后来卜法官带着施工方和我公司员工去盘锦消防总局要过图纸，在现场看完图纸后还是有几栋楼的图纸不全，本公司员工在消防总局就同卜法官及施工方沟通，把缺少的部分图纸(销售地下喷淋系统等图纸上的管径大小没有标注无法计算工程造价）以及建设方和施工方签订的施工合同和涉及本工程的签证一起提供过来，这期间我公司员工把图纸上能计算工程量的都己经计算出来了，其中，销售住宅2#、销售住宅地下部分、回迁楼1#、回迁楼2#、回迁楼地下部分，这部分计算出来的工程造价为：5076092.38元。根据盘锦市中级人民法院委托司法鉴定评估拍卖收费标准的约定，工程造价收费标准：100万以下按照2%，100万-500万按照1.5%，500万-1000万按照1%，本工程所计算出来的工程造价的收费为：80，760.92元，预收5万元审计费没有超过我公司应该获得的劳务报酬，且原告支付的另行委托的锦州渤海工程造价咨询有限责任公司鉴定工程造价额15231536.99元，鉴定费171930元。施工方一直没有提供缺少的部分图纸、合同和签证等资料，最后法院委派本公司的‘鹏欣水游城消防工程的工程造价进行鉴定’要求的时间期限到了，本公司于2018年3月4日申请退鉴了。过程清晰明了：1.委托合法；2.退鉴符合规定，且明确退荐原因，图纸于2018年3月1日提供给我单位，还有合同、签证单等资料未提供，考虑时间问题申请退鉴；3.己经做了审计工作，审计费未超过标准，和另行委托的造价额及审计费比例相比也是远低于的，收费标准是差额累进计算方法，即审计额越高收费标准越低；4.另行委托不是我公司的原因，委托其他单位审计，法院向相关部门调取补充了资料。以上事实清楚明确，根据《中华人民共和国合同法》第405条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。故，我公司收取5万元审计费是合法报酬，请求法院驳回原告江苏新世纪消防安全技术工程有限公司盘锦国贸分公司的上诉请求，维持一审判决。上诉人江苏新世纪消防安全技术工程有限公司盘锦国贸分公司向一审法院起诉请求：被告偿还司法鉴定费5万元，诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月，原告在其诉上海鹏欣建筑安装工程有限公司、上海鹏欣建筑安装工程有限公司盘锦分公司建设工程施工合同一案中，申请对案涉工程鹏欣水游城消防工程的工程造价进行鉴定，盘锦市兴隆台区人民法院委托经盘锦市中级人民法院摇号确定，被告为此鉴定的鉴定机构，2017年10月23日，原告支付被告5万元鉴定费。2017年12月，因该案当事人未向被告提供鉴定所需的相关资料，致鉴定无法进行，被告书面退鉴至法院。2018年2月5日，盘锦市中级人民法院再行委托被告进行同样的鉴定，鉴定中，被告曾因鉴定所需工程图纸协同原告及法院到盘锦消防总局索取工程图纸，且现场查勘。2018年3月4日，被告向盘锦市中级人民法院书面退鉴，书面退鉴载明：图纸于2018年3月1日提供我单位，还有合同、签证单等资料未提供，考虑时间问题申请退鉴。后，原告诉上海鹏欣建筑安装工程有限公司、上海鹏欣建筑安装工程有限公司盘锦分公司建设工程施工合同一案的鹏欣水游城消防工程的工程造价鉴定，另行委托锦州渤海工程造价咨询有限责任公司为鉴定机构。鉴定中，因上海鹏欣建筑安装工程有限公司、上海鹏欣建筑安装工程有限公司盘锦分公司未提供竣工图、其对原告提供的图纸不认可，法院向政府部门调取案涉工程的竣工图纸作为鉴定依据，该鉴定机构作出了鉴定意见书，鉴定工程造价额15231536.99元，鉴定费171930元。被告称其根据原告已经提交的材料、图纸等，鉴定期间作出具体的汇总明细，工程造价为5076092.38元。一审法院认为，原被告存在关于“鹏欣水游城消防工程的工程造价鉴定”的委托合同关系，该合同依法成立且合法有效。在合同履行中，因原告等未能及时提供鉴定所需的相关资料，被告先后两次书面退鉴，要求补缺，后因另行委托他人司法鉴定，原被告的委托合同事实上解除，而合同的解除无法归责于受托人被告。合同解除前，事实上被告已实施部分受托事项，即鉴定工作，且被告提供鉴定消防工程汇总明细，工程造价为5076092.38元，结合原告诉上海鹏欣建筑安装工程有限公司、上海鹏欣建筑安装工程有限公司盘锦分公司建设工程施工合同一案，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司作出的鉴定意见、鉴定费数额及相关收费标准，被告已收取原告的5万元鉴定费与其实施的受托事项相适应，故原告的诉请，本院不予支持。判决：驳回原告江苏新世纪消防安全技术工程有限公司盘锦国贸分公司的诉讼请求。案件受理费1050元，由原告承担，原告已预交本院。本院二审期间，被上诉人辽宁诚信工程造价咨询有限公司提交水游城消防工程部分工程造价材料和图纸，依据的是当时提供的部分资料计算出来。上诉人江苏新世纪消防安全技术工程有限公司盘锦国贸分公司的质证意见：这个资料都是他自己做的。法院没给我们看过，我们不清楚，是不是他做的工作，我们确实不知道，这份资料是由对方自己制作的，我们公司对这份造价不认可，同时这份造价的内容和工程现场不符，回迁部分的自动报警系统不符，自动报警系统只在地下室存在，住宅楼都没有；对于图纸，我方认为没有竣工图章，与我方向法院提交的图纸不一致，其次无法确定是否与对方得出的工程造价相对应，真实性存在异议，而且之前庭审中被上诉人说上诉人没有提供图纸所有无法鉴定，此次被上诉人却拿出图纸，与之前陈述自相矛盾，只能证明系因被上诉人自身原因导致鉴定超期。本院认定如下：被上诉人辽宁诚信工程造价咨询有限公司提供的上述证据材料能够相互印证，本院予以采信。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，上诉人江苏新世纪消防安全技术工程有限公司盘锦国贸分公司与被上诉人辽宁诚信工程造价咨询有限公司之间的委托合同关系成立，且合法有效。被上诉人按照约定完成了部分工程造价的鉴定工作，后因缺少鉴定所需资料，被上诉人曾两次书面退鉴。后法院另行委托他人进行鉴定，致使双方当事人之间的委托合同关系在事实上予以解除，委托合同关系的解除不应归责于被上诉人，故被上诉人按照其已完成的工作量收取合理费用并无不当，对上诉人的上诉请求和理由，本院不予支持。综上所述，上诉人江苏新世纪消防安全技术工程有限公司盘锦国贸分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人江苏新世纪消防安全技术工程有限公司盘锦国贸分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年九月二十二日法官助理张锐书记员李佩益