山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8533号 上诉人（原审原告）：郑桂霞，女，1976年2月25日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1971年11月25日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：单晓燕，女，1976年4月17日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：马骥，男，1978年6月17日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人郑桂霞与被上诉人***、被上诉人单晓燕、被上诉人马骥确认合同无效纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初20586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 郑桂霞上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.程序违法。上诉人参加三次庭审，被上诉人一直未到庭，上诉人无法完成发问权利，无法完全查明事实，不参加庭审的不利后果应由被上诉人承担。特别是上诉人已经提交了调查令的申请书，但是一审法院拒绝出具调查令，致使被上诉人的账户流水明细不祥实，也无法验证真伪，对申请人提出的调查申请，一审法院应查未查，应属程序违法。2.适用法律错误。上诉人申请调查的被上诉人***的账户明细是自2018年年初至2018年6月份，其间，被上诉人***单方面提供的的账户明细显示期间支出了400万元，但是无法确定真伪，也无法证明被上诉人单晓燕已经全部收到该借款。上诉人同时怀疑其款项来源系重复汇划，实际资金并未到位，不能排除其合伙串谋逃避执行的合理怀疑。另一方面，一审法院认为上诉人提交的关系涉案抵押房屋的价格截图未显示信息形成时间，实际上，不管什么时间也无法达到被上诉人之间认可的总价600万元。特别是被上诉人主张其通过卢涛过付，但其证据并未证明已经完全完成过付。一审法院以上诉人提供的证据未达到标准而不支持上诉人请求，属适用法律错误。3.有新的证据证明单晓燕与马骥为逃避执行，虚构债务，涉嫌虚假诉讼。上诉人与被上诉人单晓燕、马骥的民间借贷纠纷在进入执行程序之际，马骥、单晓燕伙同李德峰达成司法确认文书（2019）鲁0211民特103号（申请法院调取案卷）。确认马骥、单晓燕欠李德峰200万元债务，该债务全部由现金支付，青岛市黄岛区人民法院审查不严，对该债务进行了司法确认。该司法确认致使上诉人的执行案款大部分被分配给了李德峰（10万元中分配给了李德峰8万元）。上诉人已经将此虚假诉讼的典型案例反映给黄岛区公检法部门，目前正在审查中。请求二审法院出具调查令，查明***账户流水，否则上诉人有理由相信被上诉人之间是以合法形式掩盖非法目的，应属无效。本案系民事诉讼，提供有效证据证明被上诉人之间抵押的有效性并没有多大成本，但有助于维护市场交易安全，防范虚假诉讼，因此，被上诉人有义务对款项来源及付款的真实性提供证据。在上诉人已经初步完成了其怀疑合理性的情况下，一审法院应责成被上诉举证证明其抵押与款项交付的真实性合法性。但一审法院不支持上诉人调查令的申请，反而以证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求，实属不当，应予改判。事实和理由补充：单晓燕从事理财行业，其提供的与***之间借贷的流水不够借贷金额，其所提供的第三人卢涛的交易流水，也没有体现出款项转到单晓燕和马骥的账户，而且款项也不足400万元。被上诉人提供的银行流水，与抵押借款合同上约定的款项交付时间不符。 ***、单晓燕、马骥均未作答辩。 郑桂霞向一审法院起诉请求：1.确认***、单晓燕、马骥在2018年5月2日签订的《房屋(抵押)借款合同》无效。2.本案诉讼费由***、单晓燕、马骥承担。 一审法院认定事实：单晓燕、马骥分别于2017年7月26日、2017年12月26日向郑桂霞借款24万元、30万元，郑桂霞于2018年11月16日向原审法院起诉，要求单晓燕、马骥偿还借款，经原审法院调解双方自愿达成调解协议，原审法院作出（2018）鲁0211民初16431号民事调解书，单晓燕、马骥分期偿还郑桂霞借款本金510600元及利息（于2019年3月30日前偿还借款本金25万元，于2019年6月30日前偿还借款本金20万元，于2019年10月30日前偿还剩余借款本金60600元及利息）。单晓燕、马骥未按期履行调解书所确定的义务，郑桂霞向原审法院申请强制执行。庭审中，郑桂霞称该案到目前仅执行了2万元。2018年4月16日，甲方***，乙方单晓燕、马骥，丙方鲁涛签订借款抵押担保合同，约定单晓燕、马骥以其共同所有的位于青岛市黄岛区不动产权第0104000号）作抵押向***借款400万元；借款期限2年；年利率24%，到期还本付息；并约定甲方借给乙方的资金通过丙方卢涛过付。后双方于2018年5月2日重新签订房屋（抵押）借款合同，并办理了房屋抵押登记。在不动产登记部门备案的该房屋（抵押）借款合同约定借款金额、期限、利率与2018年4月16日借款抵押担保合同约定的一致，但约定按年付息，共分两期。该房屋（抵押）借款合同还确认抵押的房地产在合同缔约之日市值约为600万元，实际抵押额为400万元。该房屋系单晓燕、马骥于2016年以10886元/㎡价格购买，建筑面积183.97㎡。郑桂霞还提交了原审法院2019年12月关于拍卖青岛市黄岛区山川路1177号珠山秀谷御墅59栋1单元102室的公告截图、安居客网关于珠山秀谷御墅小区均价及走势信息截图等证据。原审法院司法拍卖公告拍卖的房屋建筑面积233.1㎡，起拍价480万元。安居客网信息截图，一份显示珠山秀谷御墅小区均价为12273元/㎡，一份显示单价为13009元/㎡，房价走势图显示单价未超过20000元/㎡，但截图未显示信息形成时间。***庭前向原审法院提交的其本人银行账户的交易流水显示，其分别于2018年3月13日、4月27日向卢涛账户转账200万元、200万元，合计400万元；其提交的卢涛银行账户交易流水显示，卢涛分别于2018年3月13日、3月14日、3月21日向单晓燕账户转账5万元、35万元、15万元，于2018年4月27日向马骥账户转账1345000元。郑桂霞认为，***向卢涛转账及卢涛向单晓燕、马骥转账的时间与签订借款抵押合同的时间不相符，且卢涛仅向单晓燕、马骥转账1895000元，***、卢涛未提交证据证明之外款项的交付情况，其有理由相信借款抵押担保合同、房屋（抵押）借款合同均为后补，意在逃避债务。单晓燕、马骥原系夫妻关系，于2019年4月17日登记离婚。 一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，郑桂霞主张***、单晓燕、马骥恶意串通，损害了其合法权益，但其提交的证据未达到其主张事实存在的可能性能够排除合理怀疑的标准，故其本案诉请，证据不足，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零九条的规定，判决：驳回郑桂霞的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由郑桂霞负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”上诉人主张被上诉人之间签订的《房屋（抵押）借款合同》系被上诉人恶意串通，损害第三人利益，应属无效合同。但是，上诉人所提供的证据不足以证明其该诉讼主张，应承担不利的法律后果。一审判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由郑桂霞负担。 本判决为终审判决。 审判长 冷 杰 审判员 张晓华 审判员 张仁珑 二〇二〇年九月二日 书记员 赵彩玉 书记员 王 越