陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕10民终498号 上诉人(原审原告)：王斌，男，1972年6月9日出生，汉族，居民，住陕西省西安市未央区。 委托诉讼代理人：张玲侠，陕西凯特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：权茹，陕西凯特律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：陕西建工第二建设集团有限公司。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区。 法定代表人：刘新潮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘宝华，男，系该公司职工。 委托诉讼代理人：肖福录，陕西睿和律师事务所律师。 上诉人王斌因与被上诉人陕西建工第二建设集团有限公司(以下简称“陕二建”)装饰装修合同纠纷一案，不服镇安县人民法院（2020）陕1025民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王斌委托诉讼代理人张玲侠、权茹，被上诉人陕二建委托诉讼代理人潘宝华、肖福录到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王斌上诉请求：1.撤销(2020)陕1025民初97号民事判决，并依法将本案发回重审或改判驳为：被上诉人向上诉人支付拖欠的工程款项2721309.86元，并以2721309.86元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，向上诉人支付自2017年9月8日至该工程款实际付清之日止的欠付工程价款利息；2.一二审诉讼费依法判付。事实和理由：一、一审法院对证据的认定错误，并因此导致认定事实错误。1.上诉人一审提供《建筑装饰施工分包合同》及《柞小高速镇安服务区、东坪匝道收费站装修工程结算书》（以下简称“《工程结算书》”）原件，并已经被上诉人核对后进行质证。上述证据证明双方签订建筑装饰施工分包合同，由上诉人承包案涉工程并进行了施工，双方已就上诉人完成的工程量及工程价款进行确认，因此上诉人一审诉请具体、明确，且有证据支持。2.一审认定被上诉人提供的李某某、乔宗洲谈话笔录不符合证据的形式要件，不应予以采纳。3.一审认定被上诉人公司机构、人员变动的情况，不属于法院调取的证据的范围，其证据来源不合法。从该组证据足以说明，被上诉人公司的机构重组情况及人员变动，被上诉人都无法提供，上诉人对此更无从知晓，且被上诉人公司机构、人员变动等，属于其内部管理问题，被上诉人不能以公司内部管理存在问题，对抗其应承担的责任。4.一审认定上诉人所提供的证据无法形成完整的证据链，不仅系认定事实不清，实属故意偏袒被上诉人一方。一审认定《工程结算书》和被上诉人提供的李某某、乔宗洲谈话笔录时，存在对于该《工程结算书》中的签字行为认定前后互相矛盾，显属错误。根据《建筑装饰施工分包合同》，李灿系案涉工程负责人，李灿等人在《工程结算书》上签名应视为公司行为，被上诉人应对此承担责任。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条规定，如果被上诉人主张李灿等人在签署《工程结算书》之日，因不在公司工作而已无相关结算权利，也应提前作出书面通知告知上诉人，否则代理行为有效。李灿等人的代理行为有效，根据上诉人所提供的证据足以证明，上诉人已经实际履行《建筑装饰施工分包合同》约定的内容，被上诉人没有相反证据推翻上诉人的主张，应认定上诉人的主张成立。二、一审程序违法。一审认定《建筑装饰施工分包合同》真实合法，上诉人提供有李灿等人签名确认的《工程结算书》，足以确认上诉人实际对案涉工程进行了施工。一审认为《工程结算书》有瑕疵，不足以证明被上诉人应付上诉人工程款的数额，应向上诉人释明，由上诉人申请工程造价司法鉴定，在上诉人不同意申请司法鉴定时，才能以证据不足驳回上诉人的诉请。如上诉人同意申请司法鉴定，应根据鉴定意见作出判决。因此一审法院未行使释明义务，直接以证据不足作出判决，程序显然违法。三、一审判决适用法律错误。本案一审对应予适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、第十四条规定未予适用，属于适用法律错误。 陕二建辩称，一、不存在“一审法院对证据的认定错误，并因此导致认定事实错误”问题。1.《工程结算书》与此案不具备关联性。《工程结算书》明确记载“施工单位：陕二建七分司柞小高速53合同段项目部”，不是上诉人。2.近12年来，上诉人从来没有与被上诉人进行过工程决算。3.《工程结算书》上决算出的工程款数额明显与客观事实不符。案涉合同约定工程款400万元，上诉人提供的《工程结算书》中工程款数额高达7366246.89元。4.在《工程结算书》上签字的人不具有工程决算资格。李灿、孙波、张慧是挂靠被上诉人临时聘用的工作人员，冯新文已于2013年1月4日被除名，李某某、乔宗洲属于被上诉人工作人员，《工程结算书》上签名不是上诉人所称的“于2017年9月8日共同签署完成”。上诉人在一审搞证据突袭，当庭提供《工程结算书》，被上诉人不可能派李某某、乔宗洲出庭作证。李某某、乔宗洲也没有旁听过一审庭审。5.《工程结算书》的出笼不符合生活经验法则。施工期只有三个月，决算时间长达4年零4个月。案涉合同加盖有项目部公章，决算过程中上诉人没有找过被上诉人。在《工程结算书》上签字的人没有参与工程决算，也不知道决算数字如何得出的。二、上诉人主张工程款利息是无源之水，无本之木。三、本案不存在职务代理、表见代理问题。上诉人引用《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条规定，企图证明李灿等六人签名行为属于民法上的职务代理、表见代理，不能成立。四、一审程序合法。五、本案不存在适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十三条、第十四条规定的条件。六、上诉人一审诉请已经超过《中华人民共和国民法通则》规定的两年诉讼时效期间。庭审中，上诉人承认在将近12年的时间里，其没有向被上诉人主张过权利，不存在诉讼时效期间中止、中断延长问题。请求二审查明事实，驳回上诉，维持原判。 王斌向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决被告向原告支付拖欠的工程款项2721309.86元及利息178677.14元(利息计算至实际付款之日止)；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2000年1月18日，陕二建成立了“陕西省第二建筑工程公司第七分公司”，主要负责在西北承接工程和施工。2008年8月16日，原告王斌与陕西建工集团第二建筑工程有限公司第七分公司柞小第53合同段项目部签订了关于柞小高速第53标段镇安服务区及东坪匝道收费站项目的《建筑装饰施工分包合同》，双方约定：工程名称：柞小高速第53合同段镇安服务区及东坪匝道收费站；工程地点：XX镇XX村；工程范围：除外墙砖面，施工蓝图内所有装修工程内容；承包方式：包工包料；合同工期：60天，开工日期2008年8月30日；合同质量要求：合格；合同价款：暂定400万元，以实际决算为准；工程款的支付：按月进度支付工程款，每月22日前将当月的完成工作量报业主审核，于次月10日前支付并经业主审核过的已完成工作量的90%工程款，竣工验收合格经审计后一个月内，支付至审计价款的85%，余5%作为质保金。另查明，2008年11月28日国家高速包茂线柞小高速公路正式通车。2011年2月27日，经陕二建经理办公室会议研究，报董事会批准，决定：陕二建第七分公司撤并到第十二分公司，原第七分公司班子成员随机构撤销免职。聘任姜宝太同志为陕二建项目管理部部长，公司副总经理谭福财分管。陕二建项目管理部负责被撤销的陕二建第七分公司的债权债务。 本案一审的争议焦点有两点：1.原告王斌所提供的《柞小高速第53标段镇安服务区及东坪匝道收费站项目的结算书》是否真实有效；2.本案是否已经超过诉讼时效。 关于第一个焦点问题，该建设工程合同于2008年签订，至今已近12年，时间跨度长，在此期间合同所涉第七分公司项目部早已撤销，陕二建公司内部亦历经多次机构重组改革、人员流动大，该合同是否实际履行，当初施工项目部人员包括原告王斌本人均未到庭说明具体情况，原告也未能提供充足的关联证据证实其主张。原告主张被告陕二建应支付其拖欠的工程款及利息，但其提供的《工程结算书》仅有复印件，该复印件上无被告陕二建负责人签字或公司盖章，亦未提供签字人是否均具有相应结算权限的授权凭证，且该装饰装修工程何时验收、是否合格、已付工程款由谁支付、何时支付、以何某某支付、具体金额多少、利息如何计算等原告均未提供相关证据证实，无法形成完整的证据链，同时，原告所提供的复印件无法与原件进行核对，在无其他证据进行佐证的情况下，不能单独作为认定案件事实的证据。故原告要求被告支付拖欠工程款及应付利息的诉讼请求缺乏证据支持，不足以证明其诉讼请求。 关于第二个焦点问题，庭审中被告提出诉讼时效抗辩，认为原告在涉案工程竣工验收之后并未向其主张过权利，应适用《民法通则》2年时效规定，本案已超过诉讼时效，请求法院驳回诉讼请求。原告虽未提供足够的证据证实工程结算书的真实性，但结算书上有订立合同项目部负责人的签字，结算书上标明结算的日期为2017年9月8日是否真实有效，尚处于待定状态；因《民法总则》实施时，若原2年的诉讼时效未届满，此时请求权人的时效权益还未享受完毕，其诉讼时效仍在延续计算中，可适用新法规定的三年诉讼时效规定，被告以本案超过诉讼时效，请求驳回原告诉讼请求的理由，一审法院不予采纳。 一审法院认为，根据我国民事案件“谁主张、谁举证”的原则，当事人对自己的诉讼请求有责任提供证据加以证实，没有直接证据或间接证据没有形成符合逻辑的证据链条的情况下，法院应当以证据不足驳回诉讼请求。本案中原告王斌对自己提出的要求陕二建支付拖欠其工程款的诉讼请求，有责任提供证据加以证实，被告没有直接证据，其间接证据也没有形成符合逻辑的证据链条，应当以证据不足驳回诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条之规定，判决：驳回原告王斌的诉讼请求。案件受理费29999元，由原告王斌负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 对一审查明的事实二审予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的观点，本案二审涉及的争议焦点有四点： (一)案涉合同的性质和效力。 本案二审中，双方认可《建筑装饰施工分包合同》的真实性；王斌认为该合同是装饰装修分包合同，因法律没有要求装饰装修的施工人必须有资质，合同有效；陕二建认为该合同是装饰装修合同，因存在实际施工人王新潮，合同无效。陕二建主张本案存在实际施工人，王斌予以否认，陕二建也未提供证据支持该事实主张，本院不予采信。根据《建筑装饰施工分包合同》并结合当事人在二审中的陈述，本院认为，案涉合同是装饰装修分包合同，案涉装饰装修工程指向的对象是公共场所，由于王斌系没有资质的个人，违反法律的禁止性规定，合同无效。一审确定本案案由为建设工程施工合同纠纷不准确，本案案由应确定为装饰装修合同纠纷为宜，本院对此予以纠正。 (二)上诉人王斌主张欠付工程款2721309.86元及利息的请求是否超过诉讼时效。 陕二建二审辩称，庭审中，王斌承认在将近12年的时间里，其没有向陕二建主张过权利，不存在诉讼时效期间中止、中断延长问题。经审查，王斌及其委托诉讼代理人在本案一、二审中均没有作上述陈述，因此，对陕二建该抗辩，本院不予采信，一审判决关于本案诉讼时效问题的处理并无不妥。 (四)上诉人王斌主张欠付工程款2721309.86元及利息的请求是否应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，王斌主张陕二建欠付工程款2721309.86元及利息，陕二建对此予以否认，王斌在一审中提供了《建筑装饰施工分包合同》及《工程结算书》用以支持该事实主张，二审中王斌提供《工程结算书》原件用以核对，没有提供新的证据。《建筑装饰施工分包合同》第四条约定，“工程款的支付：1.本工程无预付款。2.按月形象进度支付工程款。按月进度支付工程款，每月22日前将当月的完成工作量报业主审核，于次月10日前支付并经业主审核过的已完成工作量的90%工程款，竣工验收合格经审计后一个月内，支付至审计价款的85%，余5%作为质保金。”该合同第五条约定，“结算及上缴费用：1.最终工程量按实结算。2.乙方以工程竣工(决)算总造价的15%（含税）上缴费用。上缴费用平时按报量随工程款按月收取，最终按工程竣工总（决）算为基数收取。”首先，王斌委托诉讼代理人在一二审庭审中陈述的已付工程款数额与王斌二审到庭接受询问时陈述的已付工程款数额不一致。王斌也没有提供证据证明已付工程款的付款主体、付款数额。其次，王斌没有提供包括施工蓝图在内的施工资料证明其履行《建筑装饰施工分包合同》的具体情况。再次，《建筑装饰施工分包合同》约定，“合同价款暂定400万元，以实际决算为准。”《工程结算书》载明工程总价款7366246.89元。两者相差330余万元，王斌对此解释为存在工程量变更，但其没有提供工程量变更的签证等工程资料。王斌本人关于《工程结算书》的陈述，证明该《工程结算书》不是第三方出具的正式决算书。同时王斌陈述其在2015年已经知晓陕二建第七分公司被撤销，其主张依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条规定，李灿等人于2017年9月8日在《工程结算书》上签名应视为公司行为，有违诚实信用原则，不能成立。而且仅从《工程结算书》的内容不足以判断该《工程结算书》是对王斌完成工程量的结算。因此《工程结算书》不能作为案涉工程的结算依据。综上，王斌提供的证据不足以证明其完成的工程量已经结算，且也不能证明其完成的工程量范围，本案不具备工程造价司法鉴定的基本条件，故王斌提供的证据不足以证明其诉讼请求所依据的事实主张，一审判决对此的认定并无不当，王斌与此相关的上诉理由不能成立，本院不予支持。 (四)一审程序是否违法。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”该司法解释第一百条规定，“本规定自2020年5月1日起施行。本规定公布施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。”王斌上诉认为依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，一审认定被上诉人提供的李某某、乔宗洲谈话笔录不符合证据的形式要件，不应予以采纳，主张一审程序违法。本院认为，本案一审中，证人李某某、乔宗洲没有出庭作证，双方也没有同意证人以其他方式作证，因此一审采信陕二建提供的李某某、乔宗洲谈话笔录以及二证人的自书证言不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，存在瑕疵，但该程序瑕疵并未导致事实认定错误。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条规定:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”王斌上诉认为依据上述规定，一审认定《工程结算书》有瑕疵，不足以证明被上诉人应付工程款数额，应向上诉人释明，由上诉人申请工程造价司法鉴定，故一审法院在未给上诉人释明的情况下直接以证据不足作出判决属于程序违法。本院认为，王斌该上诉主张是对一审判决的断章取义，如前所述，本案不具备工程造价司法鉴定的基本条件，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，王斌该上诉主张不能成立，本院不予支持。 据此，一审程序虽然存在一定瑕疵，但并未导致事实认定错误，因此王斌主张一审程序违法不能成立，本院不予支持。 综上所述，王斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28570元，由上诉人王斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林小平 审 判 员 叶 军 审 判 员 王金新 二〇二〇年九月三十日 法官助理 梁石锋 书 记 员 王文双 1