江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终1277号上诉人（原审被告）：盐城市互意利化工贸易有限公司，住所地在江苏省滨海县滨淮镇头罾村宋公堤南侧。法定代表人：葛志亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴景胜，江苏衡鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海缔屹国际贸易有限公司，住所地在上海市闵行区新镇路1509弄3号302-A24室。法定代表人：李浩，该公司经理。委托诉讼代理人：吴胜开，上海伟创律师事务所律师。原审被告：唐建坤，男，1960年2月20日生，汉族，住江苏省盐城市城南新区。上诉人盐城市互意利化工贸易有限公司（以下简称互意利公司）因与被上诉人上海缔屹国际贸易有限公司（以下简称缔屹公司）、原审被告唐建坤买卖合同纠纷一案,不服江苏省滨海县人民法院（2019）苏0922民初2606号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。互意利公司上诉请求：1、撤销江苏省滨海县人民法院（2019）苏0922民初2606号民事判决，查清事实依法改判或将本案发回重审；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定“互意利公司变更付款方式后均予以发货，说明互意利公司对缔屹公司付款方式予以认可…说明双方以实际行为变更了原合同约定，即缔屹公司以预付款冲抵剩余货款后双方于2017年9月6日签订的《采购合同》履行完毕”，该事实认定错误。事实上，上诉人与被上诉人均未以实际行为对合同变更予以确认。1、从被上诉人要求继续履行合同的诉讼请求看，说明被上诉人并不认可以预付款冲抵剩余货款后合同即履行完毕；2、上诉人从未对被上诉人的付款方式予以认可。上诉人基于诚信原则，在向被上诉人追讨货款无果的情况下，迫不得已只能在收取的预付款的范围内交付货物，原审将上诉人的该行为认定是对被上诉人付款方式的认可，不仅是认定事实错误，更是对诚实守信当事人的打击。二、一审法院判决认定“唐建坤承诺批号为AH180203项下货物由2018年10月10日前到上海指定仓库、如再延期交货，乙方（即互意利公司）愿意承担合同总金额的10%作为违约金补偿给甲方（即缔屹公司），但实际该批货物于2019年1月底才发货结束，互意利公司违反承诺，应承担违约责任”，该事实认定错误。1、批号为AH180203的补充协议为主合同下的子合同。被上诉人未能按照合同约定的方式及数额支付货款，上诉人多次追要未果，被上诉人严重违约，致合同目的不能实现；2、关于该批货物的交付时间是应被上诉人的要求而改变，所以上诉人不应承担违约责任。请求二审查明事实，依法维护上诉人的合法权益。缔屹公司对互意利公司的上诉辩称：1、双方在签订合同之后，货物一直在涨价，上诉人为了达到涨价的目的拒绝向被上诉人交付货款，在此情况下，被上诉人已经预付了200多万元的货款，货物不能及时交到被上诉人处。在履行了两批货物之后，迫于上诉人的恶劣行为，只好以预付款抵充后续货款，才勉强将预付款的货物拿回来。2、货物涨价的情况下，被上诉人受上诉人的左右被迫用预付款抵充货款。上诉人称其多次向被上诉人催收货款，但其并未提供任何证据证明。3、在上诉人不能及时交付货物无奈的情况下被上诉人要求唐建坤出具了一份承诺，被上诉人是出于自我保护的目的。特别是AH180203合同，被上诉人承诺其在2018年10月10日前交货的，但实际是在2019年才交货的，上诉人严重违反合同约定，一审判决其承担违约金是符合法律规定的。综上，上诉人的上诉依据不足，请求二审驳回上诉，维持原判。缔屹公司向一审法院起诉请求：1、判令互意利公司继续履行《采购合同》，向缔屹公司履行交货义务；2、判令互意利公司与唐建坤共同向缔屹公司支付违约金669000元；3、判令互意利公司与唐建坤向缔屹公司支付律师代理费11万元；诉讼过程中，第1项诉讼请求变更为：判令解除合同编号为17KC039的《采购合同》，判令互意利公司向缔屹公司赔偿货物差价损失699240元（未交货349620升乘以货物差价2元）；增加第4项诉讼请求：判令互意利公司为缔屹公司开具692193.6元的增值税发票。一审法院认定的事实：2017年9月6日，缔屹公司与互意利公司签订了合同编号为17KC039的《采购合同》。合同约定，互意利公司向缔屹公司出售60万升单价为11.5元的720克/升2，4滴二甲胺盐水剂，合同总金额为690万元；包装要求：净水（含分装运费），包材由缔屹公司（需方）提供；缔屹公司作为需方，应在合同签订后5日内预付30%电汇，剩余货款在货物到仓库15天内付款（30%承兑40%电汇）；互意利公司作为供货方，应于2017年10月15日开始分批发货。运费、卸车费由互意利公司承担，互意利公司需安排符合相关危险化学品货运资质的汽车运送产品到缔屹公司指定仓库。缔屹公司按照合同约定给付了30%的预付款207万元。后双方根据缔屹公司的发货要求分批供货，第一笔货物货款311040元，材料费74260.8元，合计385300.8元，缔屹公司收货后给付了剩余70%款项269710.56元。第二笔货物货款288000元，材料费72000元，合计360000元，缔屹公司收货后给付了剩余70%款项252000元。之后互意利公司供给缔屹公司的5批货物，缔屹公司以预付款充抵货款。缔屹公司及互意利公司确认，缔屹公司连同预付款207万元一共给付了互意利公司4204910.8元，目前交付的货物价值也是4204910.8元（7批货物货款3683882元+包装款521028.8元）。第3批至第7批的5批货物货款缔屹公司以预付款207万元冲抵了货款。其中第7批AH180203号批次货物的签订时间为2018年2月28日，最后发货时间为2019年1月30日。2018年9月9日，唐建坤以互意利公司法定代表人名义代表互意利公司与缔屹公司签订了《交货付款承诺书》，约定合同编号为AH180935项下和AH180135项下货物由2018年9月13日前交上海指定仓库，合同编号为AH180203下货物由2018年10月10日前交上海指定仓库。如果互意利公司延期交货，互意利公司愿意承担合同总金额10%作为违约金补偿给缔屹公司。同日唐建坤向缔屹公司出具了担保承诺书，承诺唐建坤本人对该采购合同的履行提供担保，如果互意利公司在签订协议后不能履行合同，给缔屹公司造成经济损失，唐建坤自愿以家庭共有资产及其个人资产与互意利公司共同承担连带清偿担保责任。担保期限为两年。产生的诉讼费、律师代理费等费用均由唐建坤与互意利公司共同承担。一审法院认为：民事活动应遵守诚实信用原则，双方应按照合同履行。缔屹公司与互意利公司签订的《采购合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的禁止性规定，依法确认有效。当事人协商一致的，可以解除合同，本案缔屹公司及互意利公司就涉案买卖合同均一致要求解除合同，故对缔屹公司主张解除合同的诉讼请求予以准许。庭审中，缔屹公司称因货物涨价，互意利公司不想履行合同，因而最后几批货物都是加上预付款足额付清了货款。缔屹公司陈述说明货物的付款方式是每批次到货后给付剩余70%货款。第3批至第7批货物缔屹公司认为互意利公司怠于履行合同而均以预付款充抵了应付的70%货款，互意利公司变更付款方式后均予以发货，说明互意利公司对缔屹公司的付款方式予以认可，自第3批以后继续发货至第7批。且缔屹公司与互意利公司交付的货物价值3683882元，包装材料款521028.8元，合计4204910.8元，缔屹公司所有支付款项（含预付款207万元）为4204910.8元。上述7批货物货款已两清，说明双方以实际行为变更了原合同约定，即缔屹公司以预付款冲抵剩余货款后双方于2017年9月6日签订的《采购合同》履行完毕。现缔屹公司预付的30%款项均已冲抵货款，按照合同缔屹公司不再具有要求互意利公司给付货物的权利，且缔屹公司无任何证据证明其主张差价损失的事实与法律依据。故对缔屹公司要求互意利公司向其赔偿货物差价损失699240元的诉讼请求不予支持。关于唐建坤以互意利公司法定代表人名义向缔屹公司出具的《交货付款承诺书》效力问题。庭审中，互意利公司陈述唐建坤是该公司原法定代表人蔡某的丈夫。2019年5月27日，互意利公司法定代表人由蔡某变更为葛志亮，蔡某目前在互意利公司持股比例为99%。法庭辩论中互意利公司称“唐建坤出具的承诺书是建立在主合同成立并继续履行的基础上”，间接说明互意利公司确认唐建坤签订的承诺书效力。故该院对唐建坤于2018年9月9日签订的《交货付款承诺书》予以认可。在《交货付款承诺书》中唐建坤承诺“批号为AH180203项下货物由2018年10月10日前到上海指定仓库”、“如再延期交货，乙方（即被告互意利公司）愿意承担合同总金额的10%作为违约金补偿给甲方（即原告缔屹公司）”，但实际该批货物于2019年1月底才发货结束，互意利公司违反承诺，应承担违约责任。缔屹公司主张的违约金66.9万元过高，该院认为违约金应以双方重新合意后实际交易的货款金额3683882元的10%计算。2018年9月9日，唐建坤向缔屹公司出具《担保承诺书》以其个人名义对本案合同的履行提供担保，承诺如互意利公司在签订协议后不能履行合同，给缔屹公司造成经济损失的，其自愿与互意利公司共同承担连带清偿担保责任。缔屹公司诉讼请求要求互意利公司与唐建坤共同向缔屹公司支付违约金，该院认为根据《担保承诺书》，唐建坤应对互意利公司应支付的款项应承担连带清偿责任，而非承担共同支付责任。缔屹公司要求互意利公司、唐建坤向其支付律师代理费11万元，但其未提交发票及实际支付凭证，且庭审中缔屹公司代理律师承认现尚未实际收取缔屹公司律师代理费，故该院对缔屹公司主张律师代理费的诉讼请求不予支持。缔屹公司要求互意利公司为其开具692193.6元的增值税发票，互意利公司予以认可，故应由互意利公司向缔屹公司出具增值税发票。唐建坤未到庭应诉，视为放弃相关诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十八条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、解除上海缔屹国际贸易有限公司与盐城市互意利化工贸易有限公司于2017年9月6日签订的合同编号为17KC039的《采购合同》；二、盐城市互意利化工贸易有限公司于判决生效后十日内向上海缔屹国际贸易有限公司支付违约金368388.2元；三、唐建坤对上述第二项款项承担连带清偿责任；四、盐城市互意利化工贸易有限公司于判决生效后十日内向上海缔屹国际贸易有限公司开具692193.6元的增值税发票；五、驳回上海缔屹国际贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18104元，由上海缔屹国际贸易有限公司负担10278元，由盐城市互意利化工贸易有限公司、唐建坤负担7826元。本案二审查明的事实与一审查明的无异，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议问题：上诉人在与被上诉人履行案涉合同过程中，是否存在违约行为，是否应当承担相应的违约责任。本院认为：1、本案中，上诉人互意利公司与被上诉人缔屹公司于2017年9月6日签订的采购合同合法有效。因该采购合同为一份总合同，被上诉人在每次要求上诉人发货前，都需要双方再签订一份补充协议，以确定每次发货的数量、价款等相关事宜。经双方确认，采购合同签订后，双方共签订了七份补充协议，在履行第一、第二份补充协议时，双方均能按约履行，即被上诉人均能按约支付除预付款以外70%的货款，上诉人也能按约向被上诉人供货。但从履行第三批货物开始，被上诉人并未按约向上诉人支付除预付款以外70%的货款，但上诉人并未因此拒绝供货，而是按补充协议的约定数量向被上诉人供货完毕。互意利公司上诉称其多次向被上诉人追要其余70%的货款，但其未能提供任何证据予以证实。且上诉人如在多次向被上诉人追要货款无果的情况下，其完全可以拒绝供货，但上诉人并非如此，而是向被上诉人供应了预付货款相应价值的货物。上诉人在被上诉人未能按约支付货款的情况下仍向上诉人继续供货，应当视为双方对采购合同约定的付款方式进行了实际变更，一审据此认定双方以实际行动变更了原合同约定具有事实依据。互意利公司上诉认为并未以实际行为对合同进行变更的上诉理由与查明的事实不符，本院对此不予采信。2、因互意利公司原法定代表人蔡某的丈夫唐建坤于2018年9月9日向被上诉人出具《交货付款承诺书》、《担保承诺书》，承诺合同号为AH180203的补充协议项下的货物在2018年10月10前到上海指定仓库，否则承担合同总金额10%的违约责任，并承担担保责任。鉴于唐建坤的特殊身份以及互意利公司事实上对唐建坤出具上述两份承诺书的真实性也没有提出异议，故该两份承诺书应当视为互意利公司的意思表示。根据查明的事实，合同号为AH180203的补充协议项下的货物在2019年1月30日才最后交付，故互意利公司的行为已构成违约，对此应承担相应违约责任。互意利公司上诉认为交付时间是因为被上诉人的要求而发生改变，但对此未能提供任何有效证据证实，故本院对此亦不予采信。一审酌情根据双方实际交易金额的10%判令上诉人承担违约责任亦无并不当。综上，互意利公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18104元，由盐城市互意利化工贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 毅审判员 陈素娟审判员 胥 霞二〇二〇年九月二十日书记员 王凌林