江苏省南京市栖霞区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0113民初5581号 原告：梁秀生，男，1979年12月11日出生，汉族，住江苏省盱眙县。 委托诉讼代理人：刘伯戡，江苏瑞格律师事务所律师。 被告：深圳市木雅园林股份有限公司，统一社会信用代码91440300745156368R，住所地广东省深圳市福田区福田街道福民社区滨河大道5003号爱地大厦东座1501-1。 法定代表人：李长清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：柏鸣，江苏博士达律师事务所律师。 被告：南京仙林金鹰购物中心有限公司，统一社会信用代码9132011369463324X5，住所地江苏省南京市栖霞区仙林街道学海路1号。 法定代表人：丁毅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：濮新民，北京市高朋（南京）律师事务所律师。 第三人：江苏华地基础工程有限公司，统一社会信用代码913208305592529707，住所地江苏省盱眙县天泉湖镇工业集中区。 法定代表人：范中奎，该公司执行董事兼总经理。 原告梁秀生与被告深圳市木雅园林股份有限公司（以下简称木雅园林公司）、南京仙林金鹰购物中心有限公司（以下简称金鹰公司），第三人江苏华地基础工程有限公司（以下简称华地基础公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告梁秀生及其委托诉讼代理人刘伯戡，被告木雅园林公司委托诉讼代理人柏鸣，被告金鹰公司委托诉讼代理人濮新民，第三人华地基础公司法定代表人范中奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告梁秀生向本院提出诉讼请求：1、判令被告木雅园林公司支付原告工程款1622124元及利息（自工程交付之日2017年11月20日至实际付款之日止，按照银行贷款利率的四倍计算），被告金鹰公司在欠付工程款范围内承担付款责任；2、判令本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告部分变更第1项诉讼请求为：判令被告木雅园林公司支付原告工程款1188124元及利息（自工程交付之日2017年11月20日起至实际支付之日止，按年利率6%计算至实际付款之日止）。事实和理由：2017年7月20日，原告以第三人名义与被告木雅园林公司签订金鹰奥莱城二期沿湖段桩基础及结构工程施工专项合同，该合同对于施工范围、承包方式、工程价款等予以约定，合同签订后，原告即投入资金、组织施工，工程于2017年11月前完工，被告金鹰公司在2017年11月20日开业。2019年6月19日，被告木雅园林公司现场项目负责人何某向原告出具工程结算单，确认工程合同造价270万元，已支付工程款87万元，扣除原告向梁某甲预借的工程款435000元，扣除木雅园林公司代付款项292821元，加上原告代付款项86080元，被告木雅园林公司还应支付原告工程款1188259元。虽经原告多次催要，但两被告一直迟迟不予支付。综上，原告作为案涉工程实际施工人，有权要求被告木雅园林公司支付剩余工程款，被告金鹰公司在欠付工程款范围内承担付款责任。为维护原告合法权益，诉至法院，请求判如所请。 被告木雅园林公司辩称，1、原告主张按照270万元合同总价认定工程造价，没有事实和法律依据，原告举证的木雅园林公司与第三人华地基础公司签订的金鹰奥莱城二期沿湖段桩基及结构工程施工专项合同应认定无效，合同上加盖的木雅园林公司印章为何某私刻，木雅园林公司与第三人华地基础公司之间并无合同关系。2、原告并非本案适格主体，原告应当就其主张的实际施工人身份向法庭进行举证，何某仅确认原告系华地基础公司派驻现场的工程管理人员，故应由华地基础公司作为实际施工人向木雅园林公司或者金鹰公司主张工程款。3、如依据原告所称，其挂靠华地基础公司实际施工，那么挂靠协议及本案施工合同均无效。何某并非木雅园林公司高级管理人员或法定代表人，其亦无权代表木雅园林公司对案涉工程进行结算，且结算单载明的施工人仍为华地基础公司，而非本案原告，故如需追索工程款，应由华地基础公司申请司法鉴定，确认案涉工程造价。4、案涉工程付款条件不具备，依据施工合同约定，工程完工验收合格后付至95%的工程款，但并无证据证明案涉工程已完工并验收合格。5、华地基础公司并未完全履行合同约定的施工义务，合同约定工程承包范围包括压型钢板及混凝土板，但压型钢板及混凝土板并非由华地基础公司和原告施工，应从工程总造价中扣减。6、除了原告自认已收到梁某甲的435000元外，还有借款单载明的工程价款合计46万元已实际支付，应予以扣减。另，木雅园林公司依据何某申请，向蚌埠学府劳务建筑公司支付的工程款91万元，亦应扣减。综上，原告主体不适格，其诉讼请求亦缺乏事实和法律依据，请求依法予以驳回。 被告金鹰公司辩称，1、原告主体资格证据缺失，现有证据无法证明原告的实际施工人身份。原告提交的案涉工程施工合同载明，合同相对人为木雅园林公司与华地基础公司，原告仅作为华地基础公司经办代表人在合同上签名。原告提交的华地基础公司出具的证明，虽认可原告为案涉工程的实际施工人，但鉴于该份证明仅有华地基础公司盖章，并无法定代表人的签名，对所盖印章是否真实无法核实。故原告应当补充提交其组织施工的相关证据。2、工程结算单形式上过于简单，无法独立支撑原告工程款的诉讼请求。原告的工程结算单仅1页，并无对应的结算基础资料，且未加盖双方印章。结算单上载明的华地基础公司代付款部分，并无证据证明款项已实际支付。施工合同约定，华地基础公司承包方式为包工包料包机械，故结算单上列明华地基础公司代付钢板、模板及扣件赔偿、16型螺纹钢、压型钢板及运费等项目，不应予以重复计算增加。3、木雅园林公司不认可何某系其员工，故对工程结算单的真实性不予认可。但即便施工合同无效，施工合同约定的固定工程总价270万元，依据建设工程司法解释的相关规定，施工方仍可参照合同价款约定主张工程款。4、金鹰公司与木雅园林公司之间的工程纠纷案件已由法院受理，金鹰公司是否存在欠付工程款，应由法院判决认定。综上，原告并非本案适格主体，如依据原告自认，其与华地基础公司之间系挂靠关系，应提交挂靠协议加以证明，且挂靠人是无法依据建设工程司法解释二第二十四条的规定，主张发包人在欠付工程款范围内向其承担付款责任的。如原告变更挂靠关系的自认，主张华地基础公司将案涉工程转包给其，其仍应就转包关系提交证据加以证明，在没有证据的情况下，应当依据禁止反言的司法原则，不采纳关于其系违法转包的实际施工人的主张。 第三人华地基础公司述称，原告梁秀生原系华地基础公司员工，金鹰奥莱城二期沿湖段桩基及结构工程由梁秀生联系后，借用华地基础公司资质与木雅园林公司签订施工合同。合同履行过程中，由梁秀生投入资金、组织施工，木雅园林公司支付的工程款，均已全部付至梁秀生指定的秦某账户。 本院经审理认定事实如下： 被告金鹰公司将南京仙林金鹰奥莱城二期景观工程发包给被告木雅园林公司，被告木雅园林公司将该工程交由项目经理何某负责筹集资金、组织施工，后何某就该工程项目与常某、梁某甲、傅某签订合伙协议，约定共同出资、共同管理。施工过程中，因木雅园林公司没有桩基工程施工资质，经由梁某甲、徐某介绍，联系到原华地基础公司员工梁秀生。梁秀生与常某就案涉金鹰奥莱城二期景观工程沿湖路段桩基及结构工程发承包事宜协商一致后，梁秀生借用第三人华地基础公司资质，于2017年7月20日与常某签订《金鹰奥莱城二期沿湖段桩基及结构工程施工专项合同》1份，约定，桩基工程概况：1、本工程双方一致协定总价包干，包干价270万元整（包干图纸中桩基及结构工程，若有图纸增减量按报价清单核算）。2、工程承包范围包括桩基及结构工程（水上平台搭设及拆除、钻孔灌注桩117根、承台、连续梁以及压型钢板混凝土板等）所有图纸内容。承包方式：该工程采用包工包料包机械方式承包。施工工期：合同签订次日人员设备进场，开工45日内完成所有施工内容。工程款支付：1、支付时间按产值70%支付月进度款，工程完工验收合格后付至95%，剩余5%作质保金，质保期满后无质量问题付清，付款前华地基础公司需提供全额增值税专用发票（发票需确保真实性）。合同首部注明木雅园林公司项目联系人为何某，合同尾部分别加盖木雅园林公司及华地基础公司印章。 施工合同签订后，原告梁秀生对合同约定承包范围包含压型钢板及混凝土板面提出异议，并自行制作《合同变更证明》1份，内容为：因施工合同与之前商定的承包范围不相符，经双方协商同意合同变更，合同内的压型钢板及混凝土板面不含在合同造价270万元的施工承包范围内。梁某甲于2019年7月11日在该份证明上手写备注：当时签过合同两天后乙方反映压型钢板及混凝土板不在合同内，后经常某协商后调整，此事我知道。常某于2019年7月14日手写备注：确认已协商，请何某确认。何某于2019年7月20日手写备注：此变更事宜及合同本人未参与，具体事宜由常某负责，以常某确认负责为准，本人不知具体事宜，不负任何责任。 工程完工后，原告梁秀生制作工程结算单1份，载明：工程名称金鹰奥莱城二期沿湖段桩基工程，甲方名称木雅园林公司、乙方名称华地基础公司；施工地址南京市栖霞区杉湖西路金鹰二期；工程合同造价270万元，已支付工程款87万元；甲方代付款项：挖机131100元、商砼161721元；乙方代付款项：钢板、模板及扣件赔偿67180元、甲方借乙方16型螺纹钢2吨8000元、乙方为甲方代付压型钢板及运费10900元，剩余应付款项1623124元。说明：甲乙双方以此结算完毕，不再变更，双方现场负责人签字生效。何某作为木雅园林公司现场负责人在工程结算单上签字并注明日期2019年6月19日，同时手写备注：此结算单已付款项不包括梁某甲借给乙方款项；乙方为甲方代付压型钢板及运费10900元待甲方常某确认；其余情况属实。 审理中，被告木雅园林公司申请证人何某出庭作证，证人何某到庭陈述，其系木雅园林公司仙林金鹰二期景观工程的项目经理，梁秀生系华地基础公司仙林金鹰二期桩基工程负责人。2019年6月19日，梁秀生找其补签工程结算单，后其电话联系梁某甲、常某，因梁秀生施工资料由该二人负责整理，但该二人均未回复。后梁秀生多次找其，其无奈签署了工程结算单，但注明压型钢板问题由常某核实；付款问题，梁秀生还曾向梁某甲预借工程款，支付工人工资、进行施工。木雅园林公司认为，证人证言能够证明签订结算单时，何某已不再是木雅园林公司仙林金鹰二期景观工程的项目经理；且何某对于该份结算单中压型钢板问题、梁某甲的付款金额均未作确认，故梁秀生提交的工程结算单不应作为结算依据。梁秀生认为何某确认其系案涉工程项目经理，无论基于职务行为还是表见代理，其代表木雅园林公司签署的工程结算单均应认定有效，且该份结算单因笔误，将代付压型钢板及运费的109000元误写为10900元，梁秀生为此已有损失。金鹰公司认为何某的证言能够证明其系木雅公司派驻仙林金鹰二期景观工程的项目经理，梁秀生系华地基础公司派驻仙林金鹰二期景观工程项目桩基工程的管理人员，对工程结算单，何某的证言能够证明并未履行结算程序，甚至对结算金额中部分应扣除款项尚未明确的情况下由何某签署，不应被采信。 2017年9月至2018年2月期间，被告木雅园林公司向第三人华地基础公司转账付款4笔，合计87万元，转账凭证附言载明：支付桩基工程款、材料款。华地基础公司分别于2017年9月18日、11月7日向木雅园林公司开具价税合计70万元、100万元，合计170万元的增值税专用发票。 为进一步证明付款情况，木雅园林公司提交借款单5张、借条1张，借款单载明2017年9月2日、7日、21日、28日、10月11日，梁秀生、徐某在南京仙林金鹰奥莱城二期室外景观项目借工程款10万元、20万元、35000元、20万元、16万元，借条载明2019年9月1日，梁秀生、徐某借到梁某甲人民币现金20万元。木雅园林公司主张，上述款项合计895000元应作为案涉工程已付款予以扣减。经质证，原告梁秀生认可其中2017年9月7日、28日及借条载明的款项合计435000元作为已付工程款抵扣。对于2017年9月2日、21日2张借款单并无领导批示同意支付，借款单载明的款项合计30万元其亦未收到；徐某仅为案涉工程介绍人，并未参与施工，无权申请借款。对于2017年10月11日借款单载明的16万元，梁秀生已手写注明此款已代付压型钢板货款，与华地无关，且常某作为领导签字同意，故不应抵扣案涉工程款。金鹰公司认可木雅公司关于上述款项895000元应作为案涉工程已付款予以扣减的意见。华地基础公司仅认可已收到木雅园林公司支付的工程款87万元。木雅园林公司另补充提交工商银行汇款凭证、傅某乙账户历史明细清单各1份，载明2017年8月25日，梁某甲向徐某汇款10万元；2017年9月22日，傅某乙向徐某汇款20万元。木雅园林公司认为该2份证据与2017年9月2日、21日的2张借款单相互印证，证明徐某作为梁秀生的共同施工人，收到工程款30万元。经质证，梁秀生认为即便梁某甲、傅某乙曾向徐某付款，因徐某并未参与施工，其无权代表梁秀生接收款项；且徐某与梁某甲关系密切，两人还有其他经济往来，付款时间与借款单不吻合，不能证明系支付案涉工程款。金鹰公司认可2份付款凭证的真实性，但对关联性无法确认。华地基础公司表示不认识徐某、梁某甲，二人均与本案无关。 木雅园林公司还提交付款申请表、深圳农村商业银行电子回单各1份，旨在证明2018年2月14日，经何某申请，木雅园林公司向蚌埠市学府建筑劳务有限公司（以下简称学府劳务公司）支付91万元工程服务费，该款项系支付仙林金鹰二期景观工程款项，即案涉工程款，具体付款情况由法院向梁某甲核实。针对该份银行转账电子回单，经本院函询，学府劳务公司经办人黄某乙书面回复支付说明并附转账付款回单1份，载明该笔91万元已于收款当日，转入傅某账户，傅某称该笔款项已用于支付仙林金鹰绿化工程农民工工资。经质证，木雅园林公司认为黄某乙作为证人未到庭接受质询，故对其书面回复说明的真实性不予认可，且“傅某称该笔款项用于支付绿化工程……”系传来证据，在没有其他证据相互印证的情况下，该证明内容不应予采信，即便傅某所称属实，案涉桩基工程系仙林金鹰二期景观绿化工程的子项，不能排除用于支付案涉桩基工程款的可能性。原告梁秀生则认为，上述证据证明内容具体明确，该笔91万元系用于支付傅某绿化工程款，与本案无关联性。被告金鹰公司对上述证据真实性无法确认，不发表意见。第三人华地基础公司亦未发表意见。 木雅园林公司又提交其与武汉景腾装饰工程有限公司（以下简称景腾公司）签订的施工合同、沿湖段桩基压型钢板上部结构工程量清单及相关设计修改施工图纸作为证据，旨在证明因华地基础公司未能完全履行合同义务，木雅园林公司将沿湖段桩基压型钢板工程发包给景腾公司施工，经核算，该部分工程造价410368.144元应从案涉工程造价中扣减。经质证，原告梁秀生认为，合同变更说明与工程结算单中均已将压型钢板排除在施工范围之外，故木雅园林公司的上述证据与本案无关联，对其证明目的不予认可。被告金鹰公司认为，案涉施工合同约定的施工范围包含压型钢板混凝土板等，但工程结算单却将压型钢板排除在外，这是证据间的冲突。第三人华地基础公司未发表意见。 关于施工合同的履行情况，原告梁秀生提交桩基施工排架搭设说明，附排架平面图及排架施工现场照片6页、南京仙林二期室外景观工程变更核减项目汇总（合同内）4页、木雅园林机械台班施工记录表20页、灌注桩（工程桩）施工检查验收记录表113页及木雅园林下承式钢便桥图纸2页，并当庭陈述上述证据均来源于项目经理何某，能够证实案涉工程由原告实际施工。经质证，木雅园林公司认为上述证据中凡是何某签字处都加盖了木雅公司项目章，项目章注明对外签订合同、结算、补偿、调价及借款无效，证明何某的签字或加盖项目章行为，均不具有对外结算效力，进一步印证仅有何某签字的工程结算单，应认定无效。二期室外景观工程变更核减项目汇总中所列举的孩童游戏场项目均不在施工合同约定的施工范围，该证据与案涉工程不具有关联性，对证明目的不予认可。下承式钢便桥图纸已显示包括压型钢板混凝土板，能够印证施工合同约定的施工内容包含压型钢板混凝土板在内，梁秀生自认该部分不由其施工，木雅园林公司也能够举证证明该部分实际由景腾公司施工，故部分施工费用410368元应从合同价款中扣除。被告金鹰公司认为上述证据与本案无关联性，没有1份证据内容与梁秀生有关，故对证明目的不予认可。第三人华地基础公司未发表意见。 本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持;建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，原告梁秀生借用第三人华地基础公司名义与木雅园林公司签订施工合同的行为，应认定无效。但梁秀生实际施工的金鹰奥莱城二期沿湖路段桩基及结构工程已交付使用，故实际施工人梁秀生主张木雅园林公司参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予支持。 关于工程价款的确定。原告梁秀生提交的木雅园林公司何某签署的工程结算单，确认案涉工程总造价为270万元，扣除已付工程款87万元，扣除木雅园林公司代付挖机款131100元、商砼款161721元，加上梁秀生代付的钢板、模板及扣件赔偿款67180元，16型螺纹钢2吨钢材款8000元，压型钢板及运费10900元，剩余应付款项1623124元。庭审中，梁秀生确认应付款项计算错误，实际应为1623259元，并自愿以较少的金额主张，再扣除施工过程中，梁某甲代为支付的部分款项435000元后，尚欠工程款1188124元。木雅园林公司则认为，1、何某无权结算。2、案涉工程总造价应包含压型钢板工程部分，故工程结算单中压型钢板及运费10900元不应再行支付，且因梁秀生未施工，木雅园林公司又将压型钢板部分工程交由景腾公司施工，为此支付的施工费410368元应扣除。3、梁某甲代木雅园林公司向徐某支付的2笔款项合计30万元，及木雅园林公司向学府劳务公司支付的91万元工程款均应一并扣除。对此，本院认为：1、何某系木雅园林公司在南京仙林金鹰奥莱城二期景观工程的项目经理，负责筹集资金、组织施工，即使何某在签订工程结算单时已经离职，但基于此前的履行行为和身份，足以使梁秀生有理由相信其仍具有相应的代理权限，故对于何某签署的工程结算单，木雅园林公司应承担责任。2、案涉桩基工程施工合同约定的施工范围虽包含压型钢板及混凝土板，但《合同变更证明》已明确压型钢板及混凝土板不含在合同造价270万元的施工承包范围内。常某、何某均在该份证明上签字，何某注明以常某确认为准，常某注明确认已协商。故，应以合同变更后的内容确定施工范围，木雅园林公司另付景腾公司的压型钢板部分工程施工费410368元不应扣除。关于工程结算单中压型钢板及运费10900元，因何某已备注待常某确认，而梁秀生并未提交证据证明常某对该部分垫付费用进行确认，且梁秀生当庭亦确认该部分垫付费用金额错误，实际应为109000元，故梁秀生主张增加该部分费用，依据不足。3、梁某甲付给徐某的2笔款项合计30万元，木雅园林公司并未提交付款凭证原件，且梁秀生系本案实际施工人，并无证据证明徐某系梁秀生施工班组人员，故徐某无权主张借支工程款，木雅园林公司主张扣除该2笔款项，事实依据不足。木雅园林公司支付给学府劳务公司的款项91万元，经查系用于支付傅某的绿化工程款，与案涉桩基工程无关，木雅园林公司主张一并扣除的意见，缺乏依据。综上，对于案涉工程的结算价款，应以工程结算单为基础，扣除梁秀生已确认梁某甲代为支付的工程借款435000元，及常某未予确认的代付压型钢板及运费10900元，木雅园林公司还应支付梁秀生欠付工程款1177224元（1623124元-435000元-10900元）。 关于原告梁秀生主张的欠付工程款利息。案涉桩基工程施工合同约定：“工程完工验收合格后付至95%，剩余5%作质保金，质保期满后无质量问题付清，付款前华地公司需提供全额增值税专用发票（发票需确保真实性）”，根据已查明的事实，第三人华地基础公司已向被告木雅园林公司开具价税合计170万元的增值税专用发票，木雅园林公司也已支付案涉工程款、材料款合计87万元，并由梁某甲代为支付435000元，已开具发票，但尚未支付工程款金额为395000元，对该部分欠付工程款利息，应自2017年11月20日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至实际付款之日止。梁秀生主张的剩余欠付工程款利息，因其未依约提供全额增值税专用发票，本院不予支持。 关于被告金鹰公司应否在欠付工程价款范围内对原告梁秀生承担责任问题。梁秀生系借用资质的实际施工人，并非转包、违法分包的实际施工人，故其无权依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款的规定向金鹰公司主张权利。被告木雅园林公司已就欠付工程款起诉金鹰公司，案件仍在审理中，对于金鹰公司是否存在欠付工程价款仍未明确，故梁秀生主张金鹰公司在欠付工程价款范围内承担责任，依据不足，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告深圳市木雅园林股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告梁秀生支付欠付工程款1177224元及利息（以395000元为基数，自2017年11月20日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）； 二、驳回原告梁秀生对被告南京仙林金鹰购物中心有限公司的诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19409元，减半收取9705元，由被告深圳市木雅园林股份有限公司负担。被告深圳市木雅园林股份有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳（户名：南京市栖霞区人民法院；账号：62×××69；开户行：农业银行南京尧化支行），逾期缴纳，本院将依法强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 员  朱 睿 二〇二〇年九月三日 法官助理  徐 艳 书 记 员  蒋文雯