山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终2048号上诉人（原审被告）：威海光华医院，住所地威海市青岛中路142号。法定代表人：李光华，院长。委托诉讼代理人：阮雅惠，山东旭杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘志刚，男，1971年8月4日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：朱凤海，山东海明达律师事务所律师。上诉人威海光华医院因与被上诉人刘志刚医疗损害责任纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2020）鲁1092民初816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。威海光华医院上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审将刘志刚治疗原发疾病（左面肌痉挛）产生的医疗费和住院伙食补助费判令威海光华医院承担明显错误。且威海中医院住院病史与手术时间有冲突，要求刘志刚予以证明。二、一审采信青岛正源司法鉴定所鉴定意见书，认定威海光华医院对刘志刚的诊疗行为存在过错，且过错与刘志刚听觉障碍损害后果之间的原因力同等是错误的。1.左面肌痉挛手术后发生听力下降是正常并发症，刘志刚签署了手术知情同意书，其对手术可能出现听力下降这一并发症是明知的，且表示理解和配合，双方之间形成契约，本身就是刘志刚知情权的体现，刘志刚以出现手术并发症为由向威海光华医院主张权利，有失公允。手术中并发症的发生有一定比例，是不可避免的。司法鉴定常规判定手术并发症医院有过失，系未将并发症的发生考虑为目前医学水平限制以及手术的必然结果，甚至未将手术医生的技术责任和因责任心不足引起的后果进行区分。法院在判决时完全依据司法鉴定意见，导致部分病人只要发生手术并发症就与医院产生纠纷，由此导致医疗纠纷案件越来越多，形成恶性循环。应根据实际情况，分清手术后并发症系技术原因还是医院医生责任心不足导致。为刘志刚手术的梁继锋医生为主任医师，是目前山东省能进行该手术的5名头颈外科医生之一，在该领域有一定的影响力，威海光华医院是威海唯一一家可以单独进行面肌痉挛手术的医院，与威海市立医院是紧密型医联体，专家互享。对面肌痉挛的治疗来说，如果不在威海光华医院做手术，则只能去北京等地进行手术，但无论何处手术均不可避免并发症的发生。2.鉴定意见书中分析说明部分认定“结合鉴定人与临床医学专家咨询意见”做出，但并未明确专家是谁，是否具有相关手术经验及具备给出意见的资质。同时证明鉴定人本身不具备相关鉴定知识，其所出具的鉴定意见不具有合理性、科学性，不符合法律要求的客观性。一审不应采信该鉴定意见，即使使用，也应部分有分寸的使用。3.鉴定意见书中论证术前手术准备不充足理由是术前小结未写明保护哪个神经，但威海光华医院的意思是要保护好所有的神经，而非只有听神经。鉴定人亦说明手术有可能发生听力下降，说明鉴定人亦认为听力下降是不可避免的手术并发症，既然不可避免，且有协议书，则不应认定威海光华医院有责任。鉴定人认为手术出现并发症不排除手术者术中操作不慎，无任何证据证实。4.鉴定意见中认为医院手术前准备不足，缺少讨论，理由不当。手术者具备资质，完全按照流程进行，不能认定为准备不足,该理由系以多重标准要求医生。刘志刚辩称，1.其因左面部痉挛到威海光华医院住院治疗，但经治疗后造成其左耳耳聋，左脑像闷鼓，身体失去协调平衡感，走路及重心不稳。刘志刚在威海光华医院治疗左面部痉挛的小病，根本达不到伤残标准，但经威海光华医院错误治疗却出现了左耳耳聋八级伤残的严重后果，不论是医疗费还是住院伙食补助费，均是刘志刚最终损失的一部分，不宜再给予区分。一审综合以上情况判令威海光华医院承担医疗费、住院伙食补助费的一半是合情合理合法的，且医疗费系医保报销之后，其项目、单价、报销比例、用途及时间等均由威海光华医院掌控，未予区分，一审中威海光华医院亦未提出异议，刘志刚及一审法院亦无法区分，故一审判决正确，应当给予维持。2.患者的既往史记录只是对其过去病史的一个大概记录，记录时间上存在不确切性系正常现象。且刘志刚的耳聋治疗系连续治疗、记录完整，能够明确证实威海光华医院给其造成的伤害。3.威海光华医院的手术知情同意书不但是格式条款，而且只起到告知作用，并非协议，不能免除威海光华医院的过错责任。4.案涉鉴定意见书系双方通过一审法院共同选定的鉴定机构，经过双方共同参加听证等程序，由有鉴定资质的鉴定机构及人员通过法定程序作出，且经过双方庭审质证，合法有效，应当予以采信。威海光华医院的意见在听证及一审庭审时已经陈述，鉴定意见书已经给予明确的分析和解释，其上诉事实及理由均不成立。综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求予以维持。刘志刚向一审法院起诉请求：威海光华医院赔偿医疗费11988.57元。一审庭审中，刘志刚变更诉讼请求为：威海光华医院赔偿刘志刚医疗费6185.12元、住院伙食补助费1900元、误工费6958元、护理费1740元、残疾赔偿金137011元、鉴定费7035元、精神抚慰金10000元、交通费269.5元，合计171368.62元。一审法院认定事实：2018年9月30日，刘志刚因病到威海光华医院处住院治疗，入院诊断为左面肌痉挛、高血压病（2级中危），于2018年10月3日行全麻下左乙状窦后入路内镜下面神经根血管减压松解梳理术。刘志刚住院治疗13天，出院情况：患者自诉面部不自主抽动消失，感左耳耳鸣减轻，左耳听力下降无明显变化。此次住院刘志刚共支出医疗费32876.16元，其中医保负担25739.62元，个人自付7136.54元。2018年10月28日，刘志刚因左面痉挛术后头晕、耳鸣听力下降半个月再次到威海光华医院处住院治疗，入院诊断为左面肌痉挛术后、咽鼓管功能不良、高血压病（2级中危）。刘志刚住院治疗11天后出院，出院情况为患者自诉耳闷、听力下降较前略有改善，头晕明显减轻……。此次住院刘志刚共支出医疗费11376.39元，其中医保负担8109.64元，个人自付3266.元。2018年12月2日，刘志刚到威海市中医院住院治疗，入院诊断为感音神经性听觉丧失（左，重度）、高血压病。刘志刚住院治疗14天后出院，出院诊断为1.感音神经性听觉丧失（左，重度），2.高血压病。出院情况：患者诉左耳听力未明显改善，耳鸣有所减轻，耳闷减轻……。此次住院治疗，刘志刚共支出医疗费10416.48元，其中医保负担9191.51元，个人自付1224.97元。2019年2月15日，刘志刚、威海光华医院在威海市医疗纠纷人民调解委员会的组织下共同委托烟台正禾司法鉴定所对威海光华医院对刘志刚实施的诊疗行为中有无过错，诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小、损伤残疾程度及后续治疗等进行鉴定，后因刘志刚对该鉴定机构的行为提出质疑，该鉴定机构退出鉴定，刘志刚支出听证费2000元。2019年4月19日，刘志刚到威海市立医院处进行检查，花费诊疗费350.36元。当事人存在争议的事实是：第一，威海光华医院对刘志刚实施的医疗行为是否存在过错，如果存在，因果关系如何；第二，刘志刚的合理损失。关于第一项争议事实，刘志刚申请对威海光华医院实施的诊疗行为是否存在过错、过错与损害后果之间是否存在因果关系、原因力如何以及刘志刚的伤残等级、误工时间、护理期限及人数进行鉴定。一审法院依法委托青岛正源司法鉴定所进行了鉴定，意见为：1.威海光华医院在针对刘志刚的诊疗行为中存在过错，过错与刘志刚左耳听觉障碍损害后果之间存在因果关系，原因力为同等原因；2.刘志刚左耳听觉障碍目前致残程度八级；3.刘志刚左耳听觉障碍，其误工时间自手术之日起为90-120日，其护理期限自手术之日起为7-30日，建议其护理人数为1人。刘志刚支出鉴定费12610元。鉴定过程中，刘志刚按鉴定机构的要求，于2019年12月23日到威海市立医院进行检查，花费292.6元。经质证，刘志刚认为结合其住院38天的事实，其误工时间应按120天计算，护理时间应按30天计算。威海光华医院认为鉴定报告仅凭威海市立医院的听力检查报告作为鉴定依据，不具备客观性，测听力时要看检测对象的反馈，鉴定过程中没有进行脑干诱发电位等客观性检查，鉴定意见构成八级伤残依据不足；对误工、护理时间没有异议，但认为误工时间应按照90天计算，护理时间按7天计算。通过当事人举证、质证，对争议事实认定如下：青岛正源司法鉴定所具备相应的鉴定资质，鉴定程序及依据合法，对上述鉴定机构出具的鉴定报告予以采信。根据鉴定报告，可以认定威海光华医院对刘志刚的诊疗行为中存在过错，该过错与刘志刚左耳听觉障碍损害后果之间的原因力为同等。关于第二项争议事实，刘志刚的被抚养人为刘双玮，13周岁，抚养人为刘志刚与妻子马秀娟两人，三人均系城镇户口。刘志刚住院期间由妻子马秀娟护理，刘志刚陈述马秀娟打零工，工作不稳定，故无法提供收入减少的证据。刘志刚为证明其误工费损失，提交其2018年1月至2020年3月的工资流水明细，显示2018年11月其工资发放数额为3177.1元，少于前三个月的平均工资数额4473.9元，其他月份工资并无明显减少。威海光华医院质证认为，手术未对刘志刚工作造成影响，刘志刚工资收入并未减少。另查，刘志刚提供交通费单据12张，用于证实其因鉴定事宜往返烟台的费用。通过当事人举证、质证，认定事实如下：根据病历、检查记录及医疗费单据，可以认定刘志刚先后支出医疗费12271.22元（10403.29元+1224.97元+350.36元+292.6元）。刘志刚共计住院38天，其住院伙食补助费应参照国家机关工作人员出差补助标准计算为3800元（100元/天×38天）。根据刘志刚提交的工资发放明细，其误工费应根据实际减少的损失计算为1296.8元（4473.9元-3177.1元）。根据鉴定报告，刘志刚需1人护理，结合刘志刚的住院时间及工资发放情况，酌定护理时间20天为宜，护理人马秀娟户口性质为城镇且在威海城镇生活、居住，其护理费应参照上年度城镇居民人均可支配收入计算为2319.4元（42329元/365天×20天）。刘志刚术后左耳听觉障碍构成八级伤残，其残疾赔偿金（含被抚养人生活费）应计算为274022元（42329元×20年×30%+26731元×5年×30%÷2人）。该身体残疾必然导致刘志刚生活不便，也会给刘志刚造成一定的精神伤害，刘志刚要求威海光华医院支付精神损害抚慰金10000元，理由正当，予以支持。刘志刚单方撤回对烟台正禾司法鉴定所的委托，因该次鉴定支出的听证费2000元属其单方所致，不属其合理损失。刘志刚主张的交通费539元系为鉴定而支出的相关费用，并非威海光华医院的医疗行为导致的直接损失，刘志刚、威海光华医院均组织人员前往听证、鉴定，均支出了相关交通费用，且双方系同等责任，因此，对于刘志刚主张的交通费，不予支持。一审法院认为，威海光华医院对刘志刚的医疗行为存在过错，与刘志刚损害后果之间存在因果关系，应当按照其过错程度对于刘志刚的合理损失承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，判决：一、威海光华医院赔偿刘志刚医疗费6135.61元（12271.22元×50%）；二、威海光华医院赔偿刘志刚住院伙食补助费1900元（3800元×50%）；三、威海光华医院赔偿刘志刚误工费648.4元[1296.8元×50%）；四、威海光华医院赔偿刘志刚护理费1159.70元（2319.4元×50%）；五、威海光华医院赔偿刘志刚残疾赔偿金137011元（274022元×50%）；六、威海光华医院赔偿刘志刚鉴定费6305元（12610元×50%）；七、威海光华医院赔偿刘志刚精神抚慰金10000元；八、驳回刘志刚的其他诉讼请求。以上一至七项共计163159.71元，威海光华医院于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1864元，由刘志刚负担82元，威海光华医院负担1782元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于案涉鉴定意见应否采信的问题。该鉴定意见系一审法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构依法作出，根据其分析说明，威海光华医院存在术前准备不足、不排除术中存在操作不慎、对术后并发症的发生未予以高度重视、可能导致刘志刚丧失听力恢复的机会等过错行为，认定威海光华医院的过错行为与刘志刚左侧听觉障碍损害后果之间存在因果关系、原因力为同等原因。手术存在并发症等风险虽系客观存在，但威海光华医院的过错行为并非无法预料或不能防范的不良后果或受当前医疗水平所限而产生，由此产生的损害后果不应由受害人承担。且案涉鉴定意见同时考虑了医疗行业的风险性及案涉手术并发症存在一定的发生几率等情形，认定威海光华医院的过错对刘志刚的损害后果的原因力为同等原因，而非全部原因。威海光华医院虽有异议，但未提交证据推翻该鉴定意见。一审法院采信该鉴定意见，认定威海光华医院对刘志刚的合理损失承担50%赔偿责任，并无不当，本院予以维持。关于损失的认定问题。威海光华医院主张治疗原发疾病产生的医疗费和住院伙食补助费不应由其承担。根据案涉鉴定意见，威海光华医院在该治疗过程中存在过错行为，且与刘志刚左侧听觉障碍的损害后果之间存在因果关系，而现有证据无法区分与案涉纠纷无关的合理费用。威海光华医院上述主张，依据不足，一审判令其就刘志刚第一次住院支出的医疗费和住院伙食补助费承担相应赔偿责任，并无不当，本院予以维持。另，威海市中医院入院记录对刘志刚症状出现时间的记载虽略有出入，但其整个就诊过程具有连续性和承接性，且基于口语化表达不严谨的可能性，该事由不足以否定本次治疗与案涉纠纷的关联性。威海光华医院上述主张理由不当，本院不予支持。综上，威海光华医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3564元，由威海光华医院负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  蒋 涛审判员  侯善斌二〇二〇年九月二日法官助理赵娟书记员唐亚敏