陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终2924号上诉人（原审被告）：陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司，住所地：陕西省榆林市神木市孙家岔镇神树塔村,统一社会信用代码：916100007135040226。法定代表人：李世杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张志强，陕西冲盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：折小丽，陕西秦北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦世勇，男，汉族，陕西省旬阳县人，现住陕西省旬阳县。委托诉讼代理人：王琴，重庆万诚律师事务所律师。上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司与被上诉人秦世勇劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初9701号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司上诉请求：1、依法撤销陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初9701号民事判决，改判上诉人仅支付被上诉人一次性伤残补助就业金108738元（5178*21个月）或将本案发回重审；2、本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人无需支付经济补偿金。被上诉人擅自离开单位，之后再未被雇佣过，视为单方面解除劳动关系，无需支付补偿金。退一步讲即使支付也应当按照5.5个月计算。2、不应当支付停工留薪工资。被上诉人并未接受工伤医疗，故不需要支付停工流行工资。3、上诉人为被上诉人参加了工伤保险，一次性伤残补助金和一次性医疗补助金应有工伤保险基金支付。4、一审法院对工资认定错误，上诉人月工资4500元，且银行流水显示余额参差不齐差距较大，不能有效证明月工资情况，一审认定13000元严重缺乏依据。被上诉人秦世勇答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。2、被上诉人经鉴定为工伤六级，职业病诊断时间为2018.7.26，工伤认定是2018.12.19，劳动能力鉴定六级的时间是2019.4.26，在被上诉人没有提出解除劳动之前，单位没有权利解除双方劳动关系且上诉人为被上诉人缴纳工伤保险的时间是2018.12.31，足以证实上诉人认可与被上诉人的劳动关系一直存在，被上诉人在一审时以及2019.1.13，向上诉人提出解除劳动关系，此时双方劳动关系解除，故一审计算正确。3、被上诉人因被认定职业病，且经鉴定为工伤六级，按照陕西省工伤职工停工留薪适用办法规定应当享受停工留薪。4、被上诉人在一审时举出的证据已经形成证据链可以证明工资为13000元，而上诉人没有提交证据，故应承担举证不能的责任，因上诉人没有按照被上诉人的工资缴纳保险导致被上诉人在工伤基金处领取到一次性伤残补助金低于应得的金额，故上诉人应对中间差额承担责任。秦世勇向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决解除原被告之间的劳动关系；2、依法判决被告支付原告经济补偿金71500元；3、依法判决被告向原告支付工伤赔偿339576.74元（即一次性伤残补助金差额124784元、一次性就业补助金109221元、停工留薪期工资104000元、医疗费571.74元、交通住宿费1000元）；4、依法判决被告协助原告向工伤保险基金领取一次性伤残补助金83216元、一次性医疗补助金109221元；5、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2014年6月份，原告秦世勇在被告赵家梁煤矿从事炮工工作，月平均工资为13000元。2017年6月份，原告离开被告处。2018年7月26日，榆林市职业病诊断鉴定委员会诊断原告为职业性煤工尘肺壹期。2018年11月27日原告提出工伤认定申请，2018年12月19日，榆林市人力资源和社会保障局作出榆人社伤险认决字（2018）4000号工伤认定书，认定原告为工伤。2019年4月26日，榆林市劳动能力鉴定委员会作出榆劳鉴字（2019）513号初次鉴定结论书，鉴定原告伤残等级为陆级、护理等级为无。2019年9月3日，原告向神木市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，2019年11月12日，神木市劳动人事争议仲裁委员会作出神劳仲案（2019）190号裁决书，裁决：一、解除原被告之间的劳动关系；二、由被告自裁决生效之日起15日内向原告一次性支付159750.74元[即一次性伤残就业补助金109221元（5201元/月×2.1月）；停工留薪期工资31206元（5201元/月×6月）；医疗费571.74元；交通费548.5元；解除劳动合同经济补偿金18203.5元（5201元/月×3.5月）]；三、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决向本院提起诉讼。另查，陕西省2018年全口径城镇单位就业人员年平均工资为62412元。由于被告未按原告的实际月工资缴纳工伤保险费，神木市工伤保险经办中心系以原告的缴纳工资4500元/月核定原告的一次性伤残补助金。一审法院认为，原告于2014年6月份进入被告赵家梁煤矿从事炮工工作，即原被告之间形成合法有效的劳动关系。原告虽在2017年6月份离岗，但原被告均未解除劳动关系，且原告于2018年12月19日经劳动行政部门认定为工伤，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项及《工伤保险条例》的有关规定，原告应当享受保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十六条：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，本案中，原告经榆林市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤残等级为六级，根据该法条规定，应当保留原被告之间的劳动关系，但原告提出解除劳动关系，系其自由处分的权利，故本院对原告的该项诉讼请求予以支持。另外，关于一次性伤残补助金，原告六级的支付标准为：16个月的本人工资。经本院核实，被告未按原告的实际月工资作为缴费基数为原告缴纳工伤保险费，原告从工伤保险基金能够得到的一次性伤残补助金为83216元，该数额与按原告的实际月平均工资13000元计算的数额208000元相差124784元，造成原告未能按其实际月工资标准取得对应的一次性伤残补助金系被告未按规定缴纳工伤保险费所致，故原告在一次性伤残补助金工伤待遇项目中所受损失，即差额124784元，应由被告承担。关于一次性工伤医疗补助金，由工伤保险基金支付。关于一次性伤残就业补助金，由被告作为用人单位支付。根据《陕西省实施办法》第二十三条：“五级和六级工伤工伤职工经本人提出，可以与用人单位解除劳动关系，由用人单位以其解除劳动关系时的所在地上年度职工月平均工资为基数，分别支付24个月、21个月的一次性工伤医疗补助金和24个月、21个月的一次性伤残就业补助金”的规定，六级均为21个月，原告于2019年12月13日提出解除劳动关系，故被告应按陕西省2018年全口径城镇单位就业人员年平均工资为62412元÷12个月×21个月=109221元支付原告一次性伤残就业补助金，原告的一次性工伤工伤医疗补助金109221元由工伤保险基金支付。关于停工留薪期间工资，应确定停工留薪期，根据《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》的规定，结合原告的伤情与《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）的规定，本院确定原告的停工留薪期为6个月。结合本院认定的原告月平均工资为13000元，故认定原告的停工留薪期间的工资为13000元×6个月=78000元，原告该项请求超出部分本院不予支持。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条：“用人单位依法解除终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”的规定，本案中，原告于2014年6月在被告处工作，又于2019年12月13日提出解除劳动关系，故由被告向原告支付5.5个月的经济补偿金，即13000元×5.5个月=71500元，则原告的该项诉讼请求本院予以支持。关于原告请求的医疗费、交通住宿费，因原告提交的证据不能充分证明该主张，故本院对该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十二条，陕西省实施办法》第二十三条之规定，判决如下：一、解除原告秦世勇与被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司之间的劳动关系。二、限被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告秦世勇经济补偿金71500元。三、限被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告秦世勇停工留薪期间工资78000元、一次性伤残补助金可核报金额与实际应得金额的差额124784元、一次性伤残就业补助金109221元，共计312005元。四、限被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司于本判决生效之日起五日内配合原告秦世勇在工伤保险基金领取一次性伤残补助金83216元、一次性医疗补助金109221元。五、驳回原告秦世勇的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍履行迟延期间的债务利息。案件受理费10元，由被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司负担。本院二审审理期间,双方当事人均未提交新证据。经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，2018年陕西省非私营单位就业人员平均工资为71983元。本院认为，本案中，秦世勇2014年6月起在陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司工作，双方之间建立劳动关系，2017年6月秦世勇离开赵家梁煤矿，后被诊断为煤工尘肺壹期，榆林市人力资源和社会保障局认定秦世勇所患职业病属工伤，并经榆林市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为陆级，陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司为秦世勇参加工伤保险，按照《工伤保险条例》的规定，秦世勇依法应享受相关工伤待遇。关于秦世勇月工资的认定问题。本案中，因秦世勇所提供的证人陈光元的银行流水单中工资款项非按月连续发放，每次数额不等且差距较大，而且陈光元在一审庭审中称述其与单位纠纷工资按照社会平均工资计算，与其要证明的三人平均工资13000元自相矛盾，故不能有效证明秦世勇的月工资为13000元，因此，应参照2018年陕西非私营单位就业人员平均工资5998.58元／月予以认定。关于解除合同的问题。根据相关规定，在秦世勇诊断为职业病伤残为六级的情况下，用人单位不能解除劳动合同，劳动合同应续延至诊断相应的情形消失时终止，但由于秦世勇提出解除劳动合同，故赵家梁煤矿应当支付经济补偿金，劳动合同时间计算至秦世勇提出解除劳动合同之日。本案中，秦世勇于2014年6月进入赵家梁煤矿，2019年12月13日提出解除劳动关系，故支付5.5个月的经济补偿金。补偿金共计5998.58×5.5=32992.19元。上诉人赵家梁煤矿提出2017年6月秦世勇离开赵家梁煤矿视为单方解除合同的上诉理由本院不予支持。关于停工留薪期间工资是否应当支付的问题。停工留薪期待遇是职工因事故伤害或患职业病需要暂停工作接受医疗而享受的工资福利待遇，根据职业病诊断机构对秦世勇出具的《职业病诊断证明书》中处理意见所载：“脱离粉尘作业，并根据病情需要进行综合治疗”，故陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司以秦世勇未接受治疗不予支付停工留薪期工资的请求，依法不予支持。故认定秦世勇的停工留薪期间的工资为5998.58元×6个月=35991.48元。关于一次性伤残补助金的问题。秦世勇参加工伤保险并因工致残六级，其一次性伤残补助金由工伤保险经办中心审核支付。一次性伤残补助金金共计5998.58元×16个月=95977.28元。但由用人单位未足额缴纳工伤保险导致劳动者从工伤保险项目中中所受损失应由用人单位承担。关于一次性伤残就业补助金的问题。职工构成工伤六级，经本人提出，可以与用人单位解除劳动关系，由用人单位以其解除劳动关系时的所在地上年度职工月平均工资为基数，按照规定支付一次性伤残就业补助金。本案中被上诉人秦世勇请求金额小于本院按法律规定计算金额，故对其请求本院予以支持，赵家梁煤矿应当支付秦世勇一次性伤残就业补助金109221元。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，但判决有瑕疵，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初9701号民事判决第一项、第四项；二、变更陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初9701号民事判决第二项为：陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付秦世勇经济补偿金32992.19元；三、变更陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初9701号民事判决第三项为：被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告秦世勇停工留薪期间工资35991.48元、一次性伤残就业补助金109221元，一次性伤残补助金可核报金额与实际应得金额的差额12761.28元，共计157973.76元；四、驳回上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐晓炯审 判 员 惠莉莉审 判 员 王 娟二〇二〇年九月二十七日法官助理 常良燕书 记 员 张 秀