山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终2603号上诉人（原审原告）：梁百川，男，1948年5月4日出生，汉族，住威海经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：威海经区金太阳装饰中心，住所地威海经济技术开发区百度城8楼。经营者：宋芳华。上诉人梁百川因与被上诉人威海经区金太阳装饰中心（以下简称金太阳装饰中心）承揽合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2020）鲁1082民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁百川上诉请求：1.撤销原判决，该案支持梁百川的诉讼请求；2.诉讼费用由金太阳装饰中心承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。梁百川与金太阳装饰中心签订的民用房屋建筑施工合同约定的内容包括房屋的内外整体建设、内外墙的装修、门窗的安装、阳光房安装、水电暖安装及房屋防水等工程。有双方签订的合同以及共同商定的详细施工规划并由金太阳装饰中心设计应完成合同施工图纸为证。合同第二条工程承包形式，明确规定包人工、包材料。双方亲手制作的合同和施工图纸可以充分证明工程总造价90000元包括了房屋建设及装饰装修等费用。施工设计图纸系合同的重要组成部分，收据也证明和图纸的内容是有关联的。图纸的内容文字均是对方手写，其陈述理由不成立。2.一审适用法律错误。金太阳装饰中心单方面停止施工解除合同，已构成严重违约，理应赔偿给梁百川造成的各种损失。现梁百川有新证据证实因金太阳装饰中心违约，梁百川不得已需要重新找第三方进场施工，给其造成各种损失共计53900元。一审法院以60000元为基数按照银行贷款市场报价利率计算损失是错误的。梁百川提交的图片与视频受有关法律法规保护，应该予以采信。因梁百川无力支付高额鉴定费20000元，所以导致一审误判。金太阳装饰中心没有房屋建筑工程施工资质，预算不周并罢工，给梁百川造成极大的经济损失，望法院予以公正处理。3.金太阳装饰中心主张20000元用于贴200平方米瓷砖不属实，实际贴瓷砖105平方米，另外院子及仓库40平方米，是梁百川与金太阳装饰中心施工方沟通后将水泥地面改为铺地砖，施工方在工程款之外索要2500元，梁百川支付给宫晓，有微信支付记录为证。金太阳装饰中心未予答辩。梁百川向一审法院起诉请求：1.判令金太阳装饰中心返还装饰费20000元；2.判令金太阳装饰中心退还未完成的基本建筑施工款10000元；3.判令金太阳装饰中心未按合同完工，按实收工程款的10%支付违约金。一审法院认定事实：梁百川在荣成市有民房一处，年久失修，村委同意翻修。2019年4月19日，梁百川、金太阳装饰中心签订民用房屋建筑施工合同一份，约定：甲方梁百川、乙方宋芳华；工程名称：民用房屋建筑工程；工程地点西豆山村；工程承包形式：包人工费、包材料；工程承包范围：本工程涉及的所有土建工程、水电安装工程施工，其中强弱电线路、给排水管道由乙方预埋及安装，电器及信号线路依照甲方要求进行预埋，线路安装至照明及控制终端，内外墙面、地面按照甲方要求施工到位，门窗依照设计图纸或甲方要求预留洞口，并做好放线等配合事项，门窗安装由乙方负责；工程期限：乙方进场时间暂定为2019年4月22日，整个工程在2019年6月22日之前完成，本条款所规定的合同工期，是指合同内的工程实体通过甲方验收的时间；工程质量标准：国家质量检验评定标准及本合同条款的有关约定；承包方式和合同价：承包方式为总价90000元；工程付款：首付60%承包费，主体完工付至80%承包费，内外粉完工付至95%承包费，工程完工后验收完成付5%的尾款；乙方水电路改造负责表位以内。合同未约定违约责任。2019年4月20日梁百川支付金太阳装饰中心建房首付20000元，2019年4月29日、5月18日梁百川两次各支付金太阳装饰中心建房款20000元。2019年6月18日，梁百川支付金太阳装饰中心装修款10000元，2019年7月30日，梁百川支付金太阳装饰中心装修款10000元，本次收款收据中标注“门窗、瓷砖、间壁墙干完”。梁百川、金太阳装饰中心对首付款的支付时间未明确约定。至2019年7月，金太阳装饰中心主体部分基本完工。因双方对工程的范围有异议，2019年10月，梁百川、金太阳装饰中心实际解除民用房屋建筑施工合同，梁百川对金太阳装饰中心已完成的部分未组织验收，双方亦未决算。对金太阳装饰中心未完成的土建部分，包括平房防水、外墙防水、间壁墙等，梁百川另委托他人继续施工。一审诉讼中，梁百川申请对金太阳装饰中心已完工的主体部分的质量是否符合规定以及金太阳装饰中心已完成部分的价款进行鉴定，后又表示不需鉴定并未缴纳鉴定费用，鉴定机构对一审法院的鉴定委托不予受理。对当事人有争议的事实，认定如下：一、梁百川主张合同总价款90000元，不仅包括土建部分，也包括装修部分，理由是在金太阳装饰中心提供给梁百川的施工图纸中包含有地砖、门窗、透明顶、间壁墙等，金太阳装饰中心称提交该图纸给梁百川仅为说明房屋建成后的状况，不能证明总价款90000元中包含装修费用。因梁百川、金太阳装饰中心所签合同中未明确约定工程范围包括装修，也未说明该图纸为合同的组成部分，合同工程承包范围部分“门窗依照设计图纸或甲方要求预留洞口，并做好放线等配合事项，门窗安装由乙方负责”的内容，以及金太阳装饰中心在收款时将建房款及装修款分别标注，可初步证明总价款90000元中不包括装修费用。因对金太阳装饰中心已完成的工程的价值鉴定，有助于进一步判断总价款90000元中是否包括装修款，而梁百川又表示不需鉴定，应由梁百川承担举证不能的法律后果。二、关于金太阳装饰中心土建部分逾期的原因，金太阳装饰中心称因梁百川逾期支付工程款及工程存在设计图纸变更的情形，根据一审庭审调查，梁百川、金太阳装饰中心未明确约定工程款的支付时间，梁百川、金太阳装饰中心在打地基时确实对房屋的结构有轻微的改动，但不必然导致工程的延期。一审法院认为，梁百川、金太阳装饰中心签订的民用房屋建筑施工合同不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行义务。针对梁百川要求金太阳装饰中心返还装饰费20000元及退还未完成的基本建筑施工款10000元的诉讼请求，合同约定建房总价款90000元，梁百川实际支付金太阳装饰中心60000元，金太阳装饰中心主体部分已基本完工，另外，金太阳装饰中心收取装修款20000元，已实际完成瓷砖铺贴工作，对金太阳装饰中心收取的款项是否超过金太阳装饰中心已完成的工作量，需通过鉴定并已鉴定结论为依据，因梁百川表示不需要鉴定且不缴纳鉴定费用，应由梁百川承担举证不能的法律后果，梁百川该两项请求，证据不足，不予支持。梁百川要求金太阳装饰中心支付违约金，因合同中并未约定违约金，故梁百川要求金太阳装饰中心按实收工程款的10%向其支付违约金，无事实依据，因梁百川称其主张的违约金系赔偿其实际损失，根据庭审调查，金太阳装饰中心确实存在工程土建部分逾期且无正当理由的情形，一审法院酌定金太阳装饰中心未完成的土建部分，梁百川在双方解除合同后至2019年11月15日前可以完工，金太阳装饰中心应自2019年6月23日至2019年11月15日以60000元工程款为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付梁百川利息以赔偿梁百川的实际损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、威海经区金太阳装饰中心于判决生效后十日内赔偿建房土建逾期给梁百川造成的损失，损失的计算方式，以60000元为基数，自2019年6月23日至2019年11月15日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算；二、驳回梁百川其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275元，由梁百川负担200元，威海经区金太阳装饰中心负担75元。二审中，梁百川提交载有证人证言的案外人身份证复印件一宗，拟证实其重新找人安门窗、电、间壁墙、装修、防水、砌烟囱及修建台阶、化粪池、院墙等，共花费53900元，系金太阳装饰中心违约导致其上述损失。金太阳装饰中心未予质证。对于上述证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。据此，梁百川提交的证人证言，未有证人出庭予以证实，亦未有其他证据予以佐证，故本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于梁百川要求退还装饰费20000元和基本建筑施工款10000元的主张。首先，梁百川主张合同约定的建房总价款中包含装修部分，但根据合同内容，工程承包范围中并未对装修部分作出明确约定，且从工程项目中对门窗部分的约定看，亦仅约定了乙方负责预留洞口、放线等配合事宜及安装，从合同约定中难以认定包括装修部分。且退一步讲，梁百川尚未付清合同约定的工程款，金太阳装饰中心亦未施工完毕，梁百川要求金太阳装饰中心退还其已支付的款项，首先应举证证实其支付的建房款和装修款超出了金太阳装饰中心已完成工作量及具体数额。该事项涉及施工工程量的认定，在现有证据无法确定上述事实的情况下，应由鉴定机构作出专业鉴定意见，然梁百川一审时放弃鉴定，亦未提供其他证据可予确认上述待证事实，故梁百川上述主张依据不足，应承担举证不能的法律后果。一审认定并无不当，本院予以维持。关于梁百川主张的违约金。案涉合同中未有对该事项的约定，梁百川对于其主张的实际损失亦未能提供证据证明，故其主张依据不足，一审根据其举证情况及本案实际，对此予以酌定，较为合理，本院予以维持。综上，梁百川的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由梁百川负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  张丽萍审判员  侯善斌二〇二〇年九月二十七日法官助理赵娟书记员唐亚敏