江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5717号上诉人（原审原告）：韩志明，男，1974年8月10日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。委托诉讼代理人：方士明，北京市尚公（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅琼，北京市尚公（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲍卫，男，1974年3月15日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：徐以杰，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨华，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人韩志明因与被上诉人鲍卫不当得利纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019)苏0111民初9947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人韩志明及其委托诉讼代理人方士明、张雅琼，被上诉人鲍卫及其委托诉讼代理人徐以杰、杨华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩志明上诉请求：1.撤销南京市浦口区人民法院（2019)苏0111民初9947号民事判决；2.依法改判支持韩志明一审全部诉讼请求；3.鲍卫负担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、首先，一审法院未对《备忘录》作出效力认定，特别未对真实性作实质审查，错误将其作为有效证据和不当得利来源,鲍卫关于案涉款项性质为股权溢价、增值无任何事实依据，且与一审法院(2019)苏0111民初3565号案件（以下简称3565号案件）判决矛盾。3565号案件中，南京博路电器有限公司（以下简称博路公司）及时春秀、陈兆先、刘洁、张传青、许强等人均在庭审中明确表示“案渉款项是鲍卫与韩志明个人之间经济往来，无法代表公司，与股权转让无关联”。然而，作为前述公司实际控制人的鲍卫却在本案一审答辩称《备忘录》中约定的金额和《股权转让协议》中“约定的股权转让款均指向同一股权转让交易项目，系股权的溢价、增值”，显然完全矛盾且对立，依法应予排除。相反，这一辩解恰恰印证鲍卫没有法律上的原因取得该款项。其次，鲍卫所称《备忘录》基于合理避税需要同样与客观事实相矛盾也无法成立。博路公司、时春秀等人与韩志明、苏影在2018年11月15日签订股权转让款为3443.0185万元的《股权转让协议》，为了避税，目标公司各股东于2018年12月28日分别与韩志明、苏影签订零对价《股权转让协议》并备案于工商部门。2018年11月15日的《股权转让协议》本身就是“阴合同”，系双方真实意思，结合相关股东在3565号案件中的真实陈述，其并不需要另行签订《备忘录》来避税和减少税收成本。从另一角度讲，鲍卫个人不是目标公司股东，其个人签订的《备忘录》也被其他股东证实与公司股权出售无关，决不会涉及公司股东税收，自然也不能达到避税的目的。再次，韩志明和鲍卫在股权转让之前毫无联系，互不相识，不存在其他债权债务关系。鲍卫实际占有博路公司99.98%股权，并担任博路公司执行董事兼总经理、法定代表人，也是此次目标公司股权转让的唯一全权谈判代表，韩志明基于信任，也为了体现实力，促成交易，先行支付500万，待后续相关结算时一并处理，完全符合交易习惯。博路公司及第三人否认案涉款项与股权转让相关联，则鲍卫收取韩志明500万元也就无任何法律上原因，应当予以返还。二、韩志明和鲍卫无欠款事实，实际上《备忘录》完全系通谋的虚伪意思，应认定无效。第一，鲍卫并没有提供任何证据证明，韩志明个人存在欠款的事实。《备忘录》中载明，“经核对，截止到2018年11月10日甲方韩志明共欠乙方鲍卫人民币五百万贰拾捌元正”。如确实经过核对，应有核对记录、原始文件及计算依据。一审庭审记录也可看出，鲍卫自称是股权转让的溢价款，也就承认不是“经核对”后的欠款，间接否认了欠款的来源。第二，《备忘录》同时载明：“除此之外，双方再无其他债权债务，也无其他纠纷与瓜葛。”然而，2018年11月14日，鲍卫出具《欠条》“今欠韩志明壹佰万元正”，完全推翻该《备忘录》内容(已另案起诉，正在一审中）。第三，《备忘录》对欠款形成原因不能体现鲍卫所主张的“关于对目标企业结算，评估，并且磋商基础上达成的结果”，对此，其应负进一步的举证责任，一审未恰当分配举证转让。三、不当得利与民间借贷同属于给付类案件，给付事实的成立均需要基础证据支撑，本案作为不当得利案件，同样需要必要的基础证据证明原因力。一审法院不顾《备忘录》的形成原因、形成过程和内容的真实性等基础事实，不审查款项支付的原因力，仅以外观定案，属于裁判错误，应予纠正。二审中，韩志明另提出新的上诉理由称：韩志明支付500万元的原因，系因博路公司在2016年与滁州市南谯工业开发管委会（以下简称管委会）签订过一个补充协议，约定满足一定条件下会向安徽艾希亚公司电气有限公司（以下简称艾希亚公司）返还土地出让金的奖励金额，该奖励金额1016万元也已经到账。鲍卫和韩志明商谈股权转让事宜时，鲍卫向韩志明承诺，补充协议约定的奖励政策由艾希亚公司享受，韩志明应支付一部分款项给鲍卫，相当于双方平分土地出让金的优惠，所以韩志明当时支付了500万元，现因为管委会拒绝履行补充协议，又要求艾希亚公司返还该奖励，故鲍卫已经丧失了继续占有该500万元款项的合法依据。韩志明支付鲍卫500万元当时是不情愿的，因500万元系艾希亚公司公账上的钱。在3565号案件中，其他转让方均表示除了股权转让款外未收到其他款项。本案一审后，其他人又分到了所谓的500万元，是当初对1016万元三方做的处理。鲍卫承诺艾希亚公司一定会享受款项，其会居中协调，在此背景下韩志明个人才支付鲍卫500万元。在一审中未披露该事实，是因为考虑到款项进入鲍卫个人账户，涉嫌职务犯罪。前述1016万元是80%的返还款，还有20%的返还款需要等到一年后才能取得，大约为200万余元。100万元的欠条，也是各取一半的意思。另还有26.5万元是鲍卫从博路公司支付，代艾希亚公司支付税收款项，这是协议外的费用。在3565号案件中，韩志明之所以认为应予冲抵股权转让款，是考虑到该500万元应属于艾希亚公司，其个人垫付。既然生效判决未支持冲抵，鲍卫应当返还。对于本案诉讼主张的依据，以本次陈述为准，且与之前的相关陈述并无矛盾。韩志明在代理意见中另还称，案涉《备忘录》属于恶意串通，损害其他股东合法权益，应属无效。该《备忘录》签署时，仅有韩志明、鲍卫在场，无其他证人，也无其他资料佐证，虽无直接证据，但结合其他间接证据，已形成高度盖然性，可以证明该500万元的真实性质。鲍卫辩称，第一，一审判决认定案涉500万元是股权转让交易事项的溢价、利息以及未入账费用，合理合法。案涉500万元的给付具有事实和法律根据。1.鲍卫作为案涉公司的实际控制人，有权对于股权转让交易作出合理安排并收取相关的款项。在3565号案件中，鲍卫是拟转让公司的实际控制人，有权对于股权转让交易事项作出合理安排，韩志明也承认鲍卫是股权转让的唯一全权谈判代表。韩志明另案主张500万元系股权转让款，现又主张鲍卫取得该款没有根据，相互矛盾。2.案涉500万元与后续的股权转让款区别开，是双方交易时合意的结果，是对股权转让交易模式的设计和选择，未违反法律法规强制性规定，合法有效。股权转让时，将投资款项的溢价增值等未入账部分，包含土地溢价、财务费用、人工工资和办理相关手续没入账的费用，以及工程材料差价四个部分，通过《备忘录》的形式予以固定，与股权转让款不存在任何交叉重叠关系，都是因为股权转让交易项目而产生的，是基于不同交易模式的结果，两者同属一个项目，是并列关系，已有相应的证据证明。3.3565号案认定，案涉500万元与股权转让款无关，但与案涉500万元是否有法律上的根据为两个概念。第二，《备忘录》的签署是双方真实意思表示，反映韩志明与鲍卫真实债权债务关系，能够作为证据使用，并作为款项给付的依据。具体而言：1.《备忘录》的签署合理合法，不存在任何被胁迫、被欺骗、重大误解或非自愿的情形，并且有对应的转款记录、微信聊天记录作为印证，能够反映双方当事人真实意思表示，是对拟转让股权结算评估并进行磋商基础上达成的结果。韩志明通过五次汇款，每次汇款均附言借款，也表明韩志明的付款行为均有合理依据审慎而为，对此韩志明与鲍卫的微信聊天记录中也有印证，也并非通谋的虚伪意思表示。韩志明否认其效力，但无法作出任何合理解释。2.鲍卫已明确列出了《备忘录》金额的具体来源，该部分费用均是根据股东实际投资计算得出的费用，有理有据，也符合正常的交易习惯。对于历年来实际投入的资金，均有相关凭证。对应资料已交韩志明保管。3.鲍卫给韩志明的欠条，是与本案关联的内容，不能否认《备忘录》的效力，相反能印证双方就涉案500万洽谈过程与结果。韩志明选择有利的一面另行起诉，不利的部分就认为虚假，明显自相矛盾。4.韩志明就其主张并未举证，也不能作出合理的解释，有违常理。韩志明在一审庭审中承认《备忘录》是本人签字，又否认《备忘录》与已支付500万元的关联性，表示两者是巧合，明显不符合正常交易逻辑。针对韩志明在二审中提出新的观点，鲍卫补充辩称：1.案涉500万元与补偿款无关；2.关于其提到的1016.9万元补偿款，在股权转让协议当中，已经合理被包含并去除了，最终得出股权转让款的总金额3443万元；3.韩志明既称500万元的支付事出有因，即为具有法律上的原因，不符合不当得利构成要件。韩志明向一审法院提出诉讼请求：1.鲍卫返还韩志明不当得利500万元及利息（自2018年11月14日起按年利率24%计付）；2.鲍卫负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：鲍卫系博路公司法定代表人。2018年11月10日，韩志明与鲍卫签订《备忘录》一份，载明：“经核对，截止到2018年11月10日，甲方韩志明共欠乙方鲍卫人民币伍佰贰拾捌万元正，该款定于2018年11月14日前付清。除此之外，双方再无其他债权债务，也无其他纠纷与瓜葛。特此记录，以为备忘。甲方：韩志明2018年11月10日乙方：鲍卫2018年11月10日”。《备忘录》签署后，韩志明于2018年11月14日通过银行转账方式分五笔向鲍卫账户各转账支付100万元、均附言借款，计500万元。一审另查明：1.一审法院于2019年4月15日受理博路公司诉韩志明、苏影、滁州市志明钢结构有限公司（以下简称志明公司）及第三人时春秀、陈兆先、刘洁、张传青、许强股权转让纠纷一案（3565号案件）,博路公司请求判令韩志明、苏影支付尚欠股权转让款7190985元及违约金3884903元等。该案查明：韩志明与苏影系夫妻关系。2018年11月15日，韩志明、苏影（乙方）作为股权受让方与博路公司等6人（甲方）签订《股权转让协议》，约定由韩志明和苏影以34430185元受让博路公司等6人拥有的艾希亚公司100%股权。股权转让款支付方式为：“乙方同意在本协议签订后3日内先行给付甲方股权转让费2000万元，甲方保证在收款后2日内办理艾希亚公司股权过户至乙方名下的手续,并负责及时将抵押在银行的该公司土地使用权予以解押，将上地使用权证交付乙方。乙方在本协议签订后二十日内再支付甲方股权转让款500万元，剩余股权转让款943.0185万元乙方保证在本协议签订后二个月内一次性给付甲方”。协议签订后，韩志明于2018年12月4日支付首付款人民币2000万元，博路公司及第三人于2018年12月28日协助该案被告方办理了案涉公司的股权工商变更登记，艾希亚公司股东变更为韩志明、苏影。2018年12月27日，博路公司与韩志明、苏影签署协议补充约定，因博路公司已代该案被告方向其他股权转让个人履行了其应付未付款项，故该案原、被告达成以下协议，两被告应当在2019年1月25日前付清剩余股权转让款14430185元，否则造成未能按照原股权转让协议约定时间付款的股权转让款，以迟延付款为基数按照每日千分之三的标准支付违约金。2019年1月30日韩志明向博路公司付款623.92万元，2019年2月26日再付款100万元，尚欠股权转让款7190985元。该案另查明，2018年11月10日，韩志明与鲍卫签署了案涉《备忘录》，韩志明抗辩称其于2018年11月14日给付博路公司法定代表人鲍卫的500万元系定金，应扣减尚欠的转让费。一审法院在该案中认定：博路公司要求该案被告方支付剩余股权转让款7190985元及支付逾期付款违约金有事实及法律依据，其合理部分的诉求，应予支持。韩志明抗辩称其在2018年11月14日支付鲍卫的500万元应从未付股权转让款中扣抵问题，因该案被告方提供的付款凭证附言中注明上述款项性质为借款，并有欠条相印证，且上述付款发生于股权转让协议签订前，认定为股权转让款依据不足，应不予采纳。一审法院于2019年9月29日作出判决，判令韩志明、苏影支付尚欠股权转让款7190985元及支付相应利息等。宣判后，韩志明、苏影不服，向南京市中级人民法院提起上诉，该院于2020年4月1日作出（2019）苏01民终11573号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2.《股权转让协议》中第一条第一项中载明：股权受让价为甲方对艾希亚公司实际投入即3443.0185万元，并没有包括奖励、补助等其他非经营性收入。3.2018年11月15日，博路公司作为转让方即甲方与乙方即受让方韩志明、苏影签订了一份《协议》，协议中第三项载明：股权转让价款系甲方直接投资款项，未考虑投资收益及其他非营业性收入。4.2018年12月27日，博路公司与韩志明、苏影签署《协议》，确认韩志明、苏影尚欠博路公司股权转让款14430185元，须于2019年1月25日前付清，此前，双方并无纠纷。5.鲍卫提交其制作的《安徽艾希亚电气有限公司股权转让核算明细》中记载：除公司实际投入资金3443万元外，尚有土地溢价、财务费用、前期人工工资和办理相关手续没入账费用、工程材料差价等溢价合计约为864.52万元至1216.52万元。6.《备忘录》记载的528万元金额出处，韩志明称系应鲍卫要求签署，只有签署该《备忘录》股权交易才能继续，并不了解《备忘录》中528万元金额的出处，其付款500万元与《备忘录》付款时间相同纯属巧合，但与《备忘录》记载的528万元金额无关。其支付500万元系股权转让协议所涉款项的定金或预付款。鲍卫则称《备忘录》中记载的528万元款项系对股权转让企业艾希亚公司实际投资计算而得的溢价、利息以及未入账费用，包括土地溢价、财务费用、人工工资和工程材料差价等，鲍卫让利后确认为528万元，并口头承诺，韩志明付款500万元减免28万元，付清全部股权转让款后再减免100万元。韩志明按《备忘录》确定的期限即2018年11月14日支付了500万元，鲍卫兑现承诺减免了28万元，并于2018年11月14日给韩志明出具了100万元欠条一张，待其付清全部股权转让款后再减免100万元。韩志明不认可鲍卫的陈述，但其根据欠条已另行提起诉讼。一审法院认为：因他人没有法律依据，取得不当得利，受损失的人有权请求其返还不当得利。本案中，鲍卫收取韩志明支付的500万元款项，韩志明主张构成不当得利，应负有举证责任。韩志明提交汇款500万元的银行转账凭证，鲍卫认可收到，举证责任转移至鲍卫，即其应对收取行为合理的事实承担举证责任。现鲍卫提交了《备忘录》、股权转让协议中记载的事项、股权转让核算明细等证据。韩志明认可签署《备忘录》。因2018年11月15日股权转让协议所涉的股权转让款为34430185元，2018年12月27日，博路公司又与韩志明、苏影签署了协议，确认韩志明尚欠股权转让款为14430185元，而《备忘录》签署于2018年11月10日，履行日期为2018年11月14日，均早于上述股权转让协议成立日期。此前，双方并无纠纷。韩志明主张案涉500万元款项包含在双方股权转让总价款之中，应从股权转让款中予以扣减，该主张已为生效的裁判文书所否定。韩志明与鲍卫因从事案涉企业股权交易活动产生纠纷，韩志明对《备忘录》中巨额债权债务关系在设立时无异议，且积极主动按时间节点履行义务，现又称对《备忘录》中记载的事项不清楚，其陈述不符合交易习惯。鲍卫的陈述符合交易习惯。据此，应确认《备忘录》可作为证据使用，结合其他相关证据，确认韩志明给付案涉款项的行为系基于履行《备忘录》中确定的义务。鲍卫就其抗辩意见完成了举证责任，韩志明对双方之间存在不当得利成立的要件事实应进一步承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。综上，韩志明的诉请不符合不当得利的成立要件，其要求鲍卫返还500万元并支付利息于法无据，应不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回韩志明诉讼请求。案件受理费46800元，由韩志明负担。二审中，韩志明为支持其上诉意见提交如下证据：1.股权转让协议书。拟证明2018年12月28日，许强、时春秀、张传青、陈兆先、刘洁分别与苏影签订零对价协议。2.股权转让协议书。拟证明2018年12月28日，博路公司与韩志明签订零对价协议。该两份证据共同证明双方之间不需要签订《备忘录》避税和减少税收成本，鲍卫所称签订《备忘录》是为了避税不能成立。3.国有建设用地使用权出让合同，拟证明案涉土地出让价款为1977万元。4.滁州市国有建设用地（工业）使用权挂牌出让成交确认书。拟证明案涉土地出让面积为117649平方米，折合176.47亩。5.中国建设银行客户专用回单，拟证明艾希亚公司足额缴纳土地出让金1977万元。6.合同书（工业）。7.补充协议（工业）。证据6、7拟证明博路公司与管委会2016年6月20日签订补充协议及合同书。8.中国建设银行客户专用回单。拟证明管委会向艾希亚公司支付基础设施补助。9.中国建设银行股份有限公司活期存款明细账。10.中国建设银行客户专用回单。证据8、9、10拟证明艾希亚公司支付案涉土地税金264710.25元。11.投资协议。12.补充协议。证据11、12拟证明管委会2020年初向艾希亚公司提供投资协议及补充协议。证据3到12拟共同证明韩志明向鲍卫支付500万元的原因，艾希亚公司是韩志明受让的公司，博路公司是其原股东之一，即鲍卫控股的公司，原股东还包括许强、时春秀、张传青、陈兆先、刘洁。鲍卫质证意见：1.韩志明提交的证据并非二审新证据；2.上述证据合法性、真实性不持异议，但与本案无关，其中证据1、2即便存在零对价转让，也无法直接推导出双方另外签订其他的口头或书面协议来协助完成整体交易事实。本院认证意见：韩志明在本案中主张鲍卫取得500万元为不当得利，并认为系向鲍卫支付艾希亚公司所取得并应退还管委会的优惠一半，但以上证据仅与艾希亚公司享受管委会提供土地优惠政策相关，与本案不具有关联性，对其证明效力也应不予确认。对一审判决认定事实，韩志明提出异议与其陈述一致，鲍卫则无异议。本院结合现有证据，经查明属实，予以确认。本院另查明，韩志明在一审庭审中称，500万元是应鲍卫要求支付，为了证明具有受让股权的诚意，收到该款项后，才再向其他股东通报股权转让事项。该款系定金和股权转让款。韩志明对此在二审中解释，该说法系原一审委托诉讼代理人所作诉讼策略的考虑。关于《股权转让协议》中为何出现“没有包含奖励、补助等其他非经营收入”字样，韩志明称当时未注意到。经各方当事人确定，本案二审争议焦点为：韩志明主张其向鲍卫支付的500万元符合不当得利构成要件，事实和法律根据是否充分。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。韩志明在本案中就鲍卫收取500万元构成不当得利，在一、二审及另案中，先后提出该500万元为定金、预付款，应充抵股权转让款，先支付该500万元系为之后所签《股权转让协议》显示诚意，以及该500万元的给付与《备忘录》约定无关，纯属巧合、该500万元系与鲍卫分配土地出让金优惠、《备忘录》属于通谋虚伪意思表示、损害其他人利益应属无效，因此基于该《备忘录》的支付也应予返还等多种主张。以上主张或直接、间接相互矛盾，或未遵循诚实信用原则在诉讼中及时完整披露，虽韩志明提出基于诉讼策略等因素考虑，但亦属于未在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利的行为。即便如韩志明在本案二审中明确该500万元的支付是基于其与鲍卫分配管委会土地出让金优惠的行为，因该主张事实依据不充分，也不能成立，具体而言：1.韩志明也称，在双方签订《备忘录》时，就真实意图并无其他佐证，故根据举证责任分配的相关规定，应承担举证不能的不利后果。2.由于土地出让金的优惠系针对艾希亚公司作出，故韩志明与鲍卫对该优惠进行分配，主体不吻合，数额上也不尽一致，在无其他证据佐证的情况下，并不能当然推导出系针对该优惠政策的分配。另外，由于该优惠已由艾希亚公司享受，韩志明称管委会欲收回该政策，所提交的证据尚不能证明。韩志明称鲍卫据此取得该500万元已缺乏依据不能成立。3.鲍卫提出，该500万元系投资款项的溢价增值等未入账部分，包含土地溢价、财务费用、人工工资和办理相关手续没入账的费用，以及工程材料差价四个部分，与股权转让款不存在任何交叉重叠关系，本院认为，结合《股权转让协议》所约定的没有包括奖励、补助等其他非经营性收入，以及2018年11月15日，博路公司作为转让方即甲方与乙方即受让方韩志明、苏影签订的《协议》第三项所载：股权转让价款系甲方直接投资款项，未考虑投资收益及其他非营业性收入。从证据的高度盖然性采信规则来看，鲍卫的陈述更加具有合理性。至于鲍卫个人取得该款项与博路公司是否存在利益冲突，应另行解决。不当得利，是指没有合法依据，有损于他人而取得利益。构成不当得利需要同时符合以下四个要件：1.一方受损；2.一方受益；3.一方受益与另一方受损之间存在因果关系；4.无法律上之根据。从韩志明支付500万元的行为来看，其通过分期支付的方式，总共五次汇款，每次汇款均附言“借款”，表明其付款行为均是在一定合理依据下谨慎作出。从后续《股权转让协议》、相关补充协议和担保协议的内容来看，韩志明从未对前期500万元款项的性质、给付等提出异议，在书面合同中也从未对前期支付的款项作出任何特殊说明，足以表明双方就《备忘录》中约定款项的给付实际并无异议，应认定是在平等自愿的基础上达成的合意，是双方均接纳并认可的行为。韩志明所主张的鲍卫收取500万元构成不当得利，基于其系主动给付型行为，首先应由韩志明就该行为的法律性质承担举证责任。其提出上诉意见及相应举证中，绝大部分围绕反驳鲍卫的抗辩进行，所提交的证据并不能证明其主动支付500万元符合不当得利的法律特征，故应承担举证不能的不利后果。韩志明上诉称鲍卫收取500万元构成不当得利，由此应认定事实和法律依据均不充分，应不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由韩志明负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 刘阿珍审判员 王方方二〇二〇年九月二十日书记员 石晓英