江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终8417号上诉人(原审原告)：苏州索特斯建筑工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇东太湖大道11666号开平商务中心A12号1701室。法定代表人：王文华，总经理。委托诉讼代理人：孙小蓓，江苏天辩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方明耀，男，1963年8月10日出生，汉族，住河南省罗山县。委托诉讼代理人：许亚娟，江苏东大舟律师事务所律师。原审第三人：苏州韩国学校，住所地江苏省苏州市吴江区太湖新城秋枫街299号。法定代表人：禹原在。上诉人苏州索特斯建筑工程有限公司（以下简称索特斯公司）因与被上诉人方明耀、原审第三人苏州韩国学校劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2020)苏0509民初4898号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用独任制进行了审理，本案现已审理终结。上诉人的上诉请求：一、依法撤销(2020)苏0509民初4898号民事判决，改判上诉人苏州索特斯建筑工程有限公司不支付被上诉人方明耀未签订书面劳动合同的二倍工资差额17000元，以及违法解除劳动合同赔偿金16872.72元。二、上诉费由被上诉人方明耀承担。事实和理由：苏州立盛物业管理有限公司从2018年10月份开始停止向方明耀支付工资，上诉人为了保证苏州韩国学校保安业务的正常运行，代立盛公司向方明耀支付了2018年10月至2019年2月份四个月的工资。法定据此认定上诉人在此期间与方明耀形成事实劳动合同关系是错误的，因为法律上没有规定代发工资即代表形成劳动关系，况且方明耀也认可其与立盛公司早已签订过劳动合同。2019年3月1日方明耀入职上诉人公司时，填写的“基本情况”中方明耀在工作经历中也填写了“2018、3、1至2019、2、28，在苏州韩国学校的门卫室从事保安工作”。从入职“基本情况”形成时间来看，双方建立劳动关系是从该天或稍晚起算，根本不可能在此之前的2018年10月份起算。由于双方在2018年11月至2019年2月并没有形成劳动关系，故不存在此期间的未签劳动合同双倍工资的事实。在上诉人与方明耀于2019年3月1日签订劳动合同后，上诉人接到教育局通知，要求所有教育机构保安必须持保安证上岗，上诉人随即通知方明耀报考保安员，方明耀也填写了报名登记表。但是由于方明耀年龄、学历等条件均不符合报考条件，故不能取得保安证。就这样一直拖到2019年9月5日，苏州韩国学校向上诉人通知在2019年10月31日前全部保安必须持证上岗，方明耀随即表示辞职不做了。因此上诉人并没有违法解除与方明耀之间的劳动合同关系，而是方明耀自行离职，故不存在支付违法解除赔偿金。另外，方明耀系2019年3月至2019年9月期间在上诉人处工作，法院在计算赔偿金时采用1年6个多月也是错误的。法院在此节认定中，认为系2018年3月1日与上诉人形成劳动关系，这与方明耀的陈述，以及法院判决书第6页的认定部分均为矛盾。索特斯公司向一审法院起诉请求：1.请求判令原告索特斯公司无需向方明耀支付拖欠的工资1013元、经济赔偿金16732元及双倍工资差额17000元。2.请求判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2020年11月方明耀向劳动仲裁委提起仲裁申请，要求索特斯公司支付拖欠的工资1013元、违法解除劳动合同赔偿金16732元（4183*4）、未签订书面劳动合同的二倍工资差额46400元。2020年4月20日劳动仲裁委作出吴江劳人仲案字［2020］第3号仲裁裁决书，裁决索特斯公司支付方明耀拖欠的工资1013元、违法解除劳动合同赔偿金16732元、2018年10月1日至2019年2月28日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额17000元。索特斯公司不服仲裁裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。另查明：2018年2月27日，索特斯公司与苏州韩国学校签订《消防·保安·绿化承包合同书》，该合同书中约定合同期限为2018年3月1日至2019年2月28日，索特斯公司以整体承包方式，承包了苏州韩国学校消防管理业务和消防设施维保业务、保安管理、绿化管理。2018年3月1日，索特斯公司又将苏州韩国学校处的保安服务承包给了案外人苏州立盛物业管理有限公司，服务期限自2018年3月1日起至2019年2月28曰止，由苏州立盛物业管理有限公司为苏州韩国学校配置安保人员，索特斯公司按2100元/月支付保安服务费。在《消防·保安·绿化承包合同书》到期后，索特斯公司与苏州韩国学校又签订了《苏州韩国学校保安管理合同》，该合同期限为2019年3月1日至2020年2月29日，由索特斯公司承包苏州韩国学校的保安服务。2018年4月至2018年9月，苏州立盛物业管理有限公司按月向方明耀中国工商银行账户转账3800元左右，最后一笔是2018年9月17日转账3800元。2018年11月和12月索特斯公司法定代表人王文华按月向方明耀苏州银行账户转账，具体是2018年11月15日的4100元、12月10日的3900元。2019年1月至2019年9月索特斯公司的股东丁建红（王文华的配偶）按月向方明耀银行转账，具体是2019年1月10日的4300元、2月20日的4200元、3月11日的4600元、4月11日的4400元、5月10日的4250元、6月11日的4250元、7月10日的4250元、8月10日的4300元、9月10日的3850元。索特斯公司向方明耀转账的平均金额为4218.18元。诉讼中，方明耀陈述，其自2017年左右在苏州韩国学校担任保安，当时是苏州的华庭物业公司承包。2018年2月28日，原保安队长向方明耀转达王文华的意思，原保安队长及方明耀将继续留用。两天后苏州立盛物业管理有限公司的严经理(谐音)跟方明耀说，王文华把保安业务包给了苏州立盛物业管理有限公司，方明耀遂与苏州立盛物业管理有限公司签订劳动合同。2018年9月底，原保安队长又跟方明耀说，保安服务又由王文华承包了，工资由王文华发放，要求方明耀重新办理银行卡，遂方明耀办理了苏州银行的银行卡。大概在2019年3月、4月份的时候索特斯公司与方明耀签订了书面劳动合同，但没有给方明耀一份。2019年9月7日，索特斯公司股东丁建红打电话给方明耀，告知其2019年9月8日晚班后不用再来上班了。故方明耀于2019年9月9月离职。庭审中，方明耀提交一段与王文华的通话录音，在通话中方明耀认为王文华中途将其辞退，得给个说法。王文华表示不是其个人要求，是教育局的要求。索特斯公司的法定代表人王文华认为录音不完整，当时因为教育局要求保安持证上岗，方明耀要求公司赔钱，实际上公司与苏州立盛物业管理有限公司承包合同到期后，公司将该部分内部承包给了丁建红，方明耀不应该向索特斯公司主张权利。以上事实，由索特斯公司提交的仲裁裁决书及送达证明、《保安服务合同》，方明耀提交的苏州银行银行流水、中国工商银行银行流水、通话录音光盘及文字整理资料及当事人陈述予以证实。一审法院认为：关于方明耀与索特斯公司是否建立了劳动关系的问题。2018年3月1日至2020年2月29日索特斯公司承包了苏州韩国学校的保管管理，但同时索特斯公司又将安保管理工作转包给了苏州立盛物业管理有限公司，约定的期限为2018年3月1日起至2019年2月28曰止。方明耀陈述苏州立盛物业管理有限公司的严经理(谐音)跟方明耀说，王文华把保安业务包给了苏州立盛物业管理有限公司，方明耀遂与苏州立盛物业管理有限公司签订劳动合同。根据方明耀提交的银行流水显示，苏州立盛物业管理有限公司自2018年4月份开始按月向方明耀发放工资，根据公司一般工资支付周期性惯例，苏州立盛物业管理有限公司2018年4月份向方明耀发放的应为2018年3月工资。因此方明耀的陈述与其工资发放情况相相吻合，可以认定方明耀自2018年3月开始与苏州立盛物业管理有限公司建立劳动关系。2018年11月份开始方明耀的工资由索特斯公司的法定代表人王文华或股东丁建红发放，根据公司一般工资支付周期性惯例，2018年11月索特斯公司支付的是方明耀2018年10月的工资，该情况与方明耀陈述的2018年9月底，原保安队长又跟方明耀说，保安服务又由王文华承包了，工资由王文华发放，要求方明耀重新办理银行卡相吻合，故一审法院认定方明耀自2018年10月开始与索特斯公司建立劳动关系。方明耀于2019年9月9日离职。方明耀主张系被索特斯公司股东丁建红口头辞退，为此提交了与索特斯公司法定代表人王文华的通话录音，在通话录音中，王文华对于中途辞退方明耀并未否认，但是解释辞退原因为教育局的要求。据此，可以认定索特斯公司于2019年9月9日单方解除了双方劳动关系。关于方明耀主张的拖欠的工资，索特斯公司并未举证证明已经支付，故一审法院酌情根据方明耀的月均工资水平和2019年9月份的工作天数，认定索特斯应向方明耀支付拖欠的工资1124.84元（4218.18/30*8）。方明耀未对仲裁裁决提起诉讼，视为认可仲裁裁决结果，故一审法院认定索特斯公司应向方明耀支付拖欠的工资1013元。关于方明耀主张的二倍工资差额。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。方明耀与索特斯公司自2018年10月建立劳动关系，根据方明耀陈述双方在2019年3月份签订了书面劳动合同，故未签订书面劳动的二倍工资支付期间为2018年11月1日至2019年2月28日，经计算为17000元（3900+4300+4200+4600）。关于方明耀主张的违法解除劳动合同赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。索特斯公司2019年9月9日单方解除了双方劳动关系，但未举证证明解除具有事实和法律依据，属于违法解除双方劳动关系，应向方明耀支付违法解除劳动合同赔偿金。方明耀离职前的月均工资为4218.18元。关于工作年限，2018年3月1日至2019年9月9日期间，方明耀的工作地点一直在苏州韩国学校，工作岗位为保安，只是劳动合同主体由苏州立盛物业管理有限公司变更为索特斯公司，故在计算赔偿金时，工作年限应合并计算为1年6个多月，故违法解除劳动合同赔偿金的金额为16872.72元（4218.18*2*2）。方明耀未对仲裁裁决提起诉讼，视为认可仲裁裁决结果，故一审法院认定索特斯公司应向方明耀支付违法解除劳动合同赔偿金16732元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第五十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，一审判决：原告苏州索特斯建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付方明耀拖欠的工资、违法解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资差额合计34745元。案件受理费减半收取5元，由原告苏州索特斯建筑工程有限公司负担。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，2018年3月1日至2020年2月29日索特斯公司承包了苏州韩国学校的安保管理工作，同时索特斯公司又将安保管理工作转包给了苏州立盛物业管理有限公司，约定的期限为2018年3月1日起至2019年2月28曰止。2018年11月份开始方明耀的工资由索特斯公司的法定代表人王文华或股东丁建红发放，根据公司一般工资支付周期惯例，2018年11月索特斯公司支付的是方明耀2018年10月的工资，该情况与方明耀陈述的2018年9月底，原保安队长跟方明耀说，保安服务又由索特斯公司法定代表人王文华承包了，其工资由王文华发放，并要求方明耀重新办理银行卡相吻合，故本院认为方明耀自2018年10月开始与索特斯公司建立劳动关系，具有高度概然性，本院予以确认。方明耀于2019年9月9日离职。方明耀主张系被索特斯公司股东丁建红口头辞退，根据方明耀提交的与索特斯公司法定代表人王文华的通话录音，王文华在录音中对于中途辞退的方明耀的事实，并未否认，但仅解释辞退原因系应教育局的要求。一审判决认定索特斯公司于2019年9月9日单方解除了双方劳动关系，并无不当。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，索特斯公司于2019年9月9日单方解除了双方劳动关系，但未能举证证明解除的事实和法律依据，属于违法解除双方劳动关系，应向方明耀支付违法解除劳动合同赔偿金。据此，一审判决认定方明耀前后工作年限合并计算为1年6个多月，进而判决索特斯公司支付方明耀违法解除劳动合同赔偿金的金16872.72元，并无不当。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。承上所述，方明耀与索特斯公司于2018年10月建立劳动关系，根据方明耀陈述双方在2019年3月份签订了书面劳动合同，故未签订书面劳动的二倍工资支付期间为2018年11月1日至2019年2月28日，一审判决认定未签订劳动合同二倍工资差额17000元，亦无不当。综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏州索特斯建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  朱立二〇二〇年九月二十七日书记员  芮园