山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3639号 上诉人（原审被告）：徐磊，男，1982年5月20日出生，汉族，住泰安市泰山区泰前街道办事处岱道庵社区岱宗大街军休所3号楼2单元402室，现住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：刘强，山东求新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王立杰，山东求新律师事务所实习人员。 被上诉人（原审原告）：王晓红，女，1968年11月12日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：魏成，山东瀛众律师事务所律师。 上诉人徐磊因与被上诉人王晓红民间借贷纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（以下简称一审法院）(2020)鲁0902民初1988号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐磊上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、请求依法改判驳回王晓红一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审认定事实不清。1.一审法院在王晓红未提供相应证据的前提下认定本案为民间借贷纠纷与事实不符。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”，由此可知，证明借贷关系存在的举证责任应由王晓红承担。王晓红一审时提供了徐磊的户籍信息、(2019)鲁0902刑初502号刑事判决书一份作为证据，但该判决书仅认定现有证据不足以证实徐磊虚构事实诈骗王晓红资金，并未对该资金的性质进行最终认定，不能以此认定徐磊与王晓红之间存在借贷关系。一审法院在没有证据证明本案系民间借贷关系的前提下作出的判决，显然与事实不符。2.一审法院未按法律规定分配证明责任。根据《民事诉讼法》第六十四条，当事人对自己提出的主张，有责任提出证据，一审法院在王晓红并未证明该笔资金系借贷关系的前提下，就将消极事实——徐磊与王晓红之间不存在借贷关系的举证责任分配给徐磊，无论从现有法律规定还是从法理上而言，都存在着错误。3.一审法院对于徐磊和王晓红同种证据的效力认定采取了自相矛盾的标准。本案一审中认为“在徐磊的陈述前后矛盾且无其他充分的证据的情况下，本院对徐磊的主张不予采信”。但徐磊曾提交徐磊涉嫌诈骗罪一案补充侦查卷P6-P7询问笔录中王晓红在询问中否认其与徐磊之间的资金往来系借贷关系且陈述“如果是跟我借的钱的话我就让徐磊打借条了”，其与王晓红在法庭中作出陈述存在矛盾，亦未提出其他充分理由，按照逻辑，也应当以对王晓红不利的陈述作为证据。一审法院对于本案的事实认定，同类证据不同的认定标准显然有失公平。综上所述，一审法院在事实不清的情况下作出了错误判决，恳请二审法院查明事实，依法支持徐磊的上诉请求。 王晓红辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王晓红向一审法院起诉请求：1.判令徐磊立即偿还王晓红借款本金30万元并支付利息(以30万元为基数，自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付)；2.本案全部诉讼费用(含案件受理费、保全费、保全保险费等)由徐磊承担。 一审法院认定事实：徐磊因犯诈骗罪于2018年2月26日被泰安市泰山区人民检察院提起公诉。泰安市泰山区人民检察院指控，2013年6月，徐磊以帮被害人王晓红的孩子上军校需要送礼的名义，骗取王晓红30万元。一审法院作出（2018）鲁0902刑初70号刑事判决，判决认定：现有证据不足以证实徐磊虚构事实，以为王晓红孩子办理上军校的事情为由，从王晓红处骗取30万元。庭审笔录记载：（徐磊）：当时工作期间王晓红是我的助手，也是这个项目的第二负责人，她多次和我协调过这个项目，运作这个事，我需要钱，王晓红认为这个项目是可以进行下去的，她主动借给我的钱，跟她孩子上学的事没有关系；当时恒地集团没有钱，王晓红认为这个项目可以运作借给我的。（公诉人）：以什么形式借给你的？（徐磊）：有部分现金，也有部分转账。（公诉人）：你打借条了吗？（徐磊）：没有。（公诉人）：你为什么不打借条？（徐磊）：因为我们工作非常密切，用钱的时候她知道是干什么用。（辩护人）：王晓红的30万元什么时候借给你的？（徐磊）：从2014年或2015年的3月份，（辩护人）：当时怎么给你的钱？（徐磊）：有一部分是现金，还有一部分是转账；现金只有几万块钱，转账的多，她打到我银行卡上的。（辩护人）：当时你告诉王晓红这个钱是借的还是投资吗？（徐磊）：她出这个钱的目的是她知道这个项目可以成，当时没有钱了，她为了让这个项目进行下去交给我的，说在项目完了之后从我利润里边再还给她。徐磊对（2018）鲁0902刑初70号刑事判决不服提起上诉，泰安市中级人民法院裁定案件发回重审。一审法院作出（2019）鲁0902刑初502号刑事判决，该判决认定：关于起诉书指控的第二起犯罪事实，现有证据不足以证实被告人徐磊虚构事实，以为王晓红孩子办理上军校的事情为由，从王晓红处骗取30万元。庭审笔录记载：（公诉人）：从王晓红那里拿的30万元，那是干什么用的？（徐磊）：是给我的。她就是以个人名义参与我个人分红的一个类似于入股。（公诉人）：相当于你投资到恒地公司，她又向你投资是这个意思吗？（徐磊）：是。（公诉人）：你们之间有什么协议吗？(徐磊)：没有协议。（公诉人）：你们俩怎么要能确保到到时候王晓红能收到她所得的分红？（徐磊）：因为当时大家都知道项目可以做成，然后我所得的分红的钱是要从恒地公司拿出来，她肯定她自己只有一个保障，她知道可以拿到这个钱。（公诉人）：这30万你给王晓红打过什么条？（徐磊）什么条也没有。（公诉人）这30万元，你干什么用？(徐磊)：项目运作上。另查明，2015年12月11日，青岛乘警支队在对徐磊询问笔录中记载：？知道公安机关为什么抓你吗？（徐磊）2013年2月我因自身有事向倪彦伟、陈晓旸借300万元人民币至今没还，2013年下半年，我向王晓红借了30万元人民币，至今没还。2015年12月14日，泰山区刑警大队对徐磊的询问笔录记载：？你是否向王晓红说过可以通过你的关系帮她的孩子上军校？（徐磊）：我向王晓红借款，但是王晓红要钱跟她孩子上学没有关系。？2016年1月8日泰山区刑警大队对徐磊的询问笔录记载：？你向王晓红要钱是因为什么？（徐磊）王晓红听说我有部队的关系，她的孩子马上上大学了，想通过我的关系让她的孩子上军校当国防生。我当时也对王晓红说了，这个事也有可能办不成。？她给了你多少钱，（徐磊）：30万元。？这些钱你怎么花的？（徐磊）：我给军分区的领导送礼了。？这个事情你给王晓红办成了吗？（徐磊）没有。但是我与王晓红说了，这个钱我会还她。2018年10月11日，泰山区刑警大队对王对徐磊的询问笔录记载：？你向王晓红和尉荣刚要的钱用在何处了？（徐磊）：晓红的钱是用在跑军区项目的关系上了，是王晓红主动给我的，后来她孩子上学需要跑关系，她就跟我说，如果孩子的事办成这个钱就不要了。庭审中，对于（2019）鲁0902刑初502号刑事判决书，徐磊称该判决仅认定现有证据不足以认定徐磊诈骗，并未对王晓红给付徐磊300000元的事由进行认定，不能据此判决书认定王晓红、徐磊之间存在借贷关系。对于徐磊在其他案件中的陈述，王晓红称无法证明本案款项系投资入股，徐磊自认系借款，王晓红亦同意按借款处理，应以徐磊自认为准。徐磊称双方没有签订投资合伙合同。 一审法院认为，根据王晓红、徐磊的陈述，可以认定徐磊于2013年6月28日收到王晓红300000元款项的事实。徐磊虽在庭审中主张该款系王晓红入股投资、合伙款，但其提交的证据均系其在其他案中的陈述，且其在2015年12月11日青岛乘警支队的询问笔录、2015年12月14日泰山区刑警大队的询问笔录中，还曾陈述该笔款项系借款。在徐磊的陈述前后矛盾且无其他充分的证据的情况下，一审法院对徐磊该主张不予采信。现王晓红要求徐磊返还该300000元及利息，一审法院予以支持，利息应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年5月13日起计算至实际返还之日止。王晓红主张徐磊承担保全保险费，但未提交证据证实，一审法院对此不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：一、徐磊于一审判决生效之日起十日内返还王晓红300000元及利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年5月13日起计算至实际返还之日止）；二、驳回王晓红的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由徐磊负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，徐磊对于收到王晓红30万元款项并无异议，但主张该款项系王晓红给其个人的投资入股款，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”规定，徐磊应对此主张的基本事实承担举证责任，但其并未提交充分证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，其应承担不利的后果。一审结合徐磊在其提交相关证据中载明的对于案涉款项系借款的陈述，认定王晓红、徐磊的借贷关系成立并判令徐磊返还借款本息是正确的。 综上所述，徐磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由徐磊负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年九月二十二日 书记员 李丹丹