河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终865号原公诉机关郑州高新技术产业开发区人民检察院。上诉人(原审被告人)刘军勇。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年10月24日被郑州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年11月27日被该局逮捕，2020年1月17日被郑州高新技术产业开发区人民检察院取保候审。2020年5月27日被一审法院取保候审，同年8月13日被一审法院决定逮捕并于2020年8月17日被执行逮捕。辩护人鲁利创，河南信永律师事务所律师。上诉人(原审被告人)贾小卫。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年11月18日被郑州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年11月27日被该局逮捕，2020年1月17日被郑州高新技术产业开发区人民检察院取保候审。2020年5月27日被一审法院取保候审，同年8月13日被一审法院决定逮捕并于2020年8月17日被执行逮捕。辩护人邓少波，河南信永律师事务所律师。辩护人马永欣，河南信永律师事务所律师。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院审理郑州高新技术产业开发区人民检察院指控刘军勇犯非法采矿罪、贾小卫犯非法采矿罪一案，于2020年8月18日作出（2020）豫0191刑初338号刑事裁定。原审被告人刘军勇、贾小卫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。原审判决认定，2019年5月底，被告人贾小卫在没有任何合法手续的情况下，以“土地平整”的名义让魏怀强在郑州经济技术开发区小芦庄公墓东北角附近采砂挖砂，并约定收取魏怀强一定费用。2019年5月31日和6月1日晚，魏怀强等人趁夜间在此大肆挖掘地表及下层的砂矿用以出售，数量约80余车。2019年6月初，被告人刘军勇伙同刘新奇在没有任何合法手续的情况下，以“土地平整”的名义让魏怀强在郑州经济技术开发区小芦庄北地附近采砂挖砂，并约定收取魏怀强一定费用。2019年6月10日和6月11日晚，魏怀强伙同贾勇、邓某等人趁夜里在此大肆挖掘地表及下层的砂矿用以出售。其中贾勇、邓某是受被告人贾小卫指使前往帮忙。经鉴定，本次采掘砂矿4314.2立方米，价值人民币431420元。案发后，被告人刘军勇、贾小卫向公安机关自动投案。刘军勇已将违法所得29万元缴至公安机关。上述事实，有经庭审查证属实的下列证据证明：被告人刘军勇、贾小卫和同案人员魏怀强等人的供述和辩解；证人贾勇、邓某、耿某、卢某等人的证言；资产评估鉴定意见；户籍证明、无前科证明、到案经过、会议记录、协议书、证明、合同、土方测量计算报告、国土管理部门出具的证明、情况说明、扣押清单、缴费票据、同案人员判决书等书证。原审法院认为，被告人刘军勇、贾小卫违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。公诉机关指控被告人刘军勇、贾小卫犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，一审法院予以支持。一审法院在量刑时考虑以下情节：1.二被告人均自动投案，到案后如实供述，系自首；2.二被告人均系初犯，当庭认罪态度好，自愿认罪认罚；3.被告人刘军勇在案发后上缴涉案赃款29万元。辩护人相应的辩护意见成立，一审法院予以采纳。综合考虑二被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第（一）项、第三条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人刘军勇犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先前羁押的86天，即自2020年8月17日起至2021年5月23日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人贾小卫犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先前羁押的60日，即自2020年8月17日起至2021年6月17日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳。）三、扣押在案的违法所得人民币二十九万依法没收并上缴国库。判后，上诉人刘军勇上诉及其辩护人辩护称，请求二审法院依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191刑初338号刑事判决书并改判，采纳公诉机关的量刑建议，对上诉人适用缓刑。事实与理由：一、上诉人系初犯、偶犯；自动投案且如实供述，系自首；自愿认罪认罚并已上缴涉案赃款。对于犯罪行为造成的土地破坏，上诉人已将其恢复原貌。上述事实表明上诉人犯罪情节轻微，认罪、悔罪态度好，社会危害性小，没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响。二、一审法院无故没有采纳量刑建议，违反了刑诉法第201条的规定，适用法律错误。本案中郑州高新技术产业开发区人民检察院量刑建议适当，且本案也不属于刑诉法第201条所规定的五种例外情形，但一审法院在无事实和法律依据的情形下，调整公诉机关的量刑建议，对上诉人判处实刑，违反认罪认罚从宽制度的相关规定，导致量刑不当，请本院依法予以纠正。综上，考虑上诉人的上述法定和酌定从轻、从宽情节，望二审法院依法采纳一审公诉机关的量刑建议，对上诉人适用缓刑，使其早日回归社会。判后，上诉人贾小卫上诉及其辩护人辩护称，请求二审法院依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191刑初338号刑事判决书并改判，采纳公诉机关的量刑建议，对上诉人适用缓刑。事实与理由：一、上诉人系初犯、偶犯；自动投案且如实供述，系自首；自愿认罪认罚且没有获得非法利益。对于犯罪行为造成的土地破坏，上诉人已将其恢复原貌。上述事实表明上诉人犯罪情节轻微，认罪、悔罪态度好，社会危害性小，没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响。二、一审法院无故没有采纳量刑建议，违反了刑诉法第201条的规定，适用法律错误。本案中郑州高新技术产业开发区人民检察院量刑建议适当，且本案也不属于刑诉法第201条所规定的五种例外情形，但一审法院在无事实和法律依据的情形下，调整公诉机关的量刑建议，对上诉人判处实刑，违反认罪认罚从宽制度的相关规定，导致量刑不当，请依法予以纠正。三、上诉人于2020年丧偶，家中尚有三个未成年的子女无人照看，基于对未成年人身心健康发展的需要，请求二审法院依法对上诉人适用缓刑。综上，考虑上诉人的上述法定和酌定从轻、从宽情节，望二审法院依法采纳一审公诉机关的量刑建议，对上诉人适用缓刑，使其早日回归社会、回归家庭。二审查明的事实和证据与一审相同，证据经一审法院当庭举证、质证，经本院查证属实，予以确认。本院认为，上诉人刘军勇、贾小卫违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。关于上诉人刘军勇、贾小卫上诉及其辩护人辩护称，上诉人刘军勇、贾小卫系初犯、偶犯；自动投案且如实供述，系自首；自愿认罪认罚，上诉人刘军勇并上缴涉案赃款。经查证，一审法院已予以采信，作为量刑情节考虑在内，故对该上诉及辩护意见，本院亦予以采信。关于上诉人刘军勇、贾小卫上诉及其辩护人辩护称，对于犯罪行为造成的土地破坏，上诉人已将其恢复原貌。因无证据支持，故对该上诉及辩护意见，本院不予采信。关于上诉人刘军勇、贾小卫上诉及其辩护人辩护称，适用法律错误、量刑不当。上诉人刘军勇、贾小卫所犯非法采矿罪，依法应在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的法定刑幅度内量刑处罚。原判根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处的刑罚适当，对上诉人刘军勇、贾小卫的上诉理由及其辩护意见不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘军勇、贾小卫的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔航微审判员  王 冰审判员  姚付良二〇二〇年九月二十七日书记员  王卓奇