江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终1948号上诉人(原审被告)：陈志强，男，1961年5月1日出生，汉族，户籍地在江苏省泗洪县，现住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：宋维萍（陈志强之妻），1962年6月26日出生，汉族，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：任满军，江苏善合律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陶国，男，1966年2月26日出生,汉族，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：杨启东，江苏拓荒者律师事务所律师。委托诉讼代理人：马成霞，江苏锐智律师事务所律师。上诉人陈志强因与被上诉人陶国民间借贷纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2018）苏0925民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈志强上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陶国的诉讼请求，一、二审诉讼费用由陶国负担。事实与理由:一、一审法院审理程序严重违法。1.一审法院从泗洪法院调取的相关材料（徐某、付苍林的证言）说明徐某与陶国之间不存在委托付款关系，对该证据材料，一审判决只字未提；2.对陶国恶意不归还借条的行为，有关证人亦出庭作证，但一审判决不作回应；3.一审法院依职权调取的关于款项来源的证据，该证据直接证明陈志强的款项来源与徐某无关，也间接证明徐某无能力接受委托付款。对徐某向解某的汇款160万元，解某的证明属于证人证言，一审法院对此均不进行质证，有违程序公正；4.一审法院受案后长达2年多时间才作出判决，严重违反审限制度，致陈志强多承担判决的利息损失近200万元；5.一审庭审时的书记员为金铭，但判决书落款处的书记员为项晓娟，一审法院未能履行告知义务。二、一审判决认定事实不清。徐某向陈志强汇款的360万元与其向解某的汇款160万元，均与陶国无关，不应将两个独立的法律关系予以混淆认定。1.借条中的“今借到”，表明双方合意是出借人会尽快付款，而不是在隔了12天后再行支付，付款时间不合理。其次，借条中的出借主体特定是陶国，不牵涉徐某或他人，借条金额达400万元，如涉及他人应有所体现。最后，陶国一直没有交付借条上的金额；2.泗洪法院的（2017）苏1324民初4751号庭审笔录对陶国、徐某、陈志强三方的关系有明确记载；3.本案债务发生于2012年11月7日，上述笔录形成于2017年9月26日，徐某从未承认过自己与该债权债务有任何关系，说明陶国与其之间口头委托关系不成立。4.徐某向解某汇款的160万元与本起纠纷无关，160万元转账记录支付主体、诉求金额不一，且发生在与第三人之间，一审判决仅凭解某出具的证明就支持其中的40万元为400万中的40万元，依据不足。陶国辩称，⒈一审审理程序完全合法，不存在违法情形。一审判决书对证据采信与否未作说明和判决书落款书记员与庭审书记员不一都不属于程序违法问题。一审为何审理本案花了近2年时间，完全是陈志强的原因所致，先是不提供证据，尔后一次又一次提交、补充证据，到处投诉、控告，致使案件正常审理受影响。2.关于借款事实问题。借条由陈志强出具，款项由陶国通过徐某经银行转款给陈志强，事实清楚。其中40万元转给案外人解某，主要是解某名下的江苏居某置业有限公司8%股份中有2%为代陈志强持有，根据公司登记注册时会计师事务所要求出具资金的审计证明需要。该节事实有全体股东的证明、公司股份转让给姜某等人的《股权转让协议》、《财务清算报告》、《居某公司转股分配情况及实际分配明细表》证明陈志强收回的股份是20%而不是18%，解某分文没拿。3.一审判决下达后，陈志强的妻女多次找徐某，想通过徐某做陶国工作，让陶国少要利息（有录音），说明本案借款的真实性。请求二审法院驳回陈志强的上诉，维持原判。陶国向一审法院起诉时请求：判令被告立即偿还原告借款本金400万元及利息500万元（暂定，具体自借款之日起计算至还款之日止，按月利率3%计算）。一审法院认定事实：2012年11月7日，被告陈志强向原告陶国借款400万元，并向原告出具借条一份，借条载明：借条今借到陶国人民币肆佰万元整。按月息3%计息。此款用于淮安市莱斯特传动制造有限公司地块购买的开发公司注册资金，摘牌后转为土地款。此据：陈志强2012.11.7。同年11月19日，案外人徐某通过银行转账方式向被告陈志强转账360万元，向案外人解某转账160万元。案外人徐某、朱某1、付苍林、解某、被告陈志强、原告陶国原均系江苏居某置业有限公司股东，江苏居某置业有限公司原注册资本2000万元，其中陈志强原占18%股份，后受让解某2%股份。一审法院在审理过程中，被告陈志强向该院申请调取徐某2012年11月19日支付款项的账户资金来源。一审法院从银行调取相关信息如下：2012年11月19日，徐某账户进账1820万元，款项来源于案外人泗洪汽车运输集团有限公司（以下简称泗洪汽运公司）会计陈某。一审法院认为：原告陶国与被告陈志强之间存在借款合意，本案被告陈志强在向原告陶国出具借条后，原告陶国口头委托案外人徐某向被告汇款，案外人徐某作为证人到庭证实其向被告汇款是受原告委托，同时所借款项也作为被告江苏居某置业有限公司的入股资金，故原、被告之间的借款事实存在。案外人徐某向被告陈志强的账户中汇入360万元，向案外人解某的账户中汇入160万元，解某出具了证明陈述其160万元系陈志强等人代为出资，在股权转让后已归还给陈志强等人，其中160万元的40万元后转让给被告陈志强，根据证据的高度盖然性可以认定陈志强实际收到借款400万元。综上，被告陈志强向原告陶国借款事实清楚，证据确实，有其出具的借条为证，同时原告委托案外人徐某向被告进行支付，被告应负清偿责任。故原告关于被告偿还借款本金400万元的请求，予以支持。原告另主张被告承担自借款之日起至实际付清之日止按月利率3%计算的利息，因该约定超过相关法律规定，法院依法将利率标准调整为月利率2%，时间调整为自被告实际款项之日起即2012年11月19日。一审法院作出判决：一、被告陈志强偿还原告陶国借款本金400万元，并承担借款本金400万元自2012年11月19日起至实际付清之日止按月利率2%计算的利息。二、驳回原告陶国的其余诉讼请求。本院二审另查明，一审法院审理期间，徐某、解某、朱某1、付苍林四人向一审法院出具“关于陈志强借陶国400万元付款情况说明”一份，强调解某名下的股份实为虚股，解某分文未出，其中2%为代陈志强持有，后将名下的全部股份转让给各被挂名的股东，包括陈志强的2%，陈志强实际也是按20%股份进行股权分配的。一审庭审中，陈志强表示其在江苏居某置业有限公司持股20%，解某的2%股份转给其时，其没有支付价款。另查明，2012年11月7日，陈某个人银行帐户收泗洪汽车运输公司转入的15100000元，2012年11月19日，陈某个人银行帐户内资金18200000元转入徐某个人账户。泗洪汽运公司于2020年2月24日向一审法院作出说明：该转账行为纯属我公司内部及公司与股东之间的内部调账及正常付款行为，不存在公司管理人员或财务人员利用职务之便侵占或挪用公司资金等违法犯罪行为，该行为是本公司按公司财务制度经过公司领导逐层审批后，有公司财务部门执行的合规合法行为，没有违规违法的情形。另需说明：我公司的性质属民营股份制企业，非国有企业，股份中也不含国有股，公司没有国有资产。公司全部财产属于全体自然人股东所有。本院还查明，一审法院审理期间，陈志强提供三名证人朱某2、王某1与戴某出庭作证，拟证明向陶国追索400万元借条情况，进而说明案涉400万元未交付。朱某2自称与陈志强和徐某都存在亲戚关系。其证言表明在2013年快过年时，陈志强让他去找陶国要条子，先是电话联系，陶国称人不在泗洪，年后又打电话，又推不在泗洪。2017年4、5月份时，在泗洪供电大厅找到陶国要条子，他说没带，还说没有实际打款，他不会跟陈志强要钱的。证人王某1称，2017年5月份左右，其在供电营业厅，碰到朱志勇，正好陶国出来，朱志勇向他要条子，陶国讲你要条子干什么，又不是几千、几万，我不可以跟老陈要钱的。证人戴某作证称，其是陈志强办的万强置业有限公司的总账会计，在2013年7、8月份左右，在陈志强办公室，陶国也在，听陈志强向陶国要条子的，陶国讲没有带过来，等下次还，还讲不是3万、5万，不可能不打钱还要钱。对朱某2证言，陶国辨称，我和证人不熟悉，就打过几次电话，但没有跟我要条子。讲的要条子是无稽之谈。对戴某证言，陶国称，我跟这个人根本不熟悉，不认识，也不知道是干什么的，我根本没有在陈志强办公室，他是陈志强雇佣过来的。本院二审时，围绕案涉款项有无交付问题，陶国提交陈志强妻、女在徐某办公室与陶国就案涉款项商谈的录音和徐某、王某2平证言，拟证明陈志强妻、女在协调时多次认可借款400万元本金及愿意适当支付利息的事实。陶国另还提供两证人出庭作证，其中解某证言：我以前和居某公司是项目合作关系，和陶国、陈志强也是项目合作关系。他们在这个项目上由我代持股8%。其中有朱某180万、徐某40万、陈志强40万，本人没有出资。后来股份转让由他们讨论好比例，到期后无偿转让给他们。朱某1证言：2012年11月份居某公司还未成立时合伙人有我、徐某、陈志强、陶国四个人，具体哪天我不记得了，在泗洪蓝湾咖啡馆召开会议，主要是为了“上”钱筹款，陈志强称资金困难拿不出这么多钱，请徐某做陶国工作，陶国借他400万，当时陶国不愿意借给他，后来经徐某做工作，陶国同意借款，陈志强当场出具了400万元的借条。我是合伙人中最大的股东，占42%股份。另外，陶国知道泗洪电厂巷拆迁可能有拆迁款，就找陈志强要400万借条中的借款，陈志强称承诺拆迁后归还，都是股东在场的情况下。我们资金链断裂后转让股权，股东会上要求陈志强还钱，最后因为利息未达成协议。陈志强辩称，本案系虚假诉讼，他们恶意串通，目的是额外榨取陈志强近800万元的利息。对于通话录音的内容，看出陈志强妻子宋维萍与女儿陈星如始终没有承认积欠陶国借款，仅认可泗洪汽运公司通过徐某的汇款360万元，而对于40万元并没有计较，重点要求减免利息。且陶国在通话文字材料中存在故意遗漏不利于陶国的内容，添加陈星如宋维萍没讲过的话。本院还查明，一审诉讼中存在出庭书记员与判决落款书记员姓名不同的事实，也存在对陈志强举证的证据材料未在判决书中载明并认证和法院调查取得的材料未在判决书中说明的情况。本院对一审法院查明的其它事实予以确认。本案争议的主要焦点在于案涉400万元借款有无实际交付，一审判决认定陈志强差欠的数额是否具有依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，作为出借人陶国为证明其已履行交付400万元款项的义务，提交了款项流转的银行流水、相关的证人证言、股权转让说明、转让协议、相关法院的庭审笔录等多种证据材料，在案的证据相互印证，能够形成锁链，达到案涉款项已交付的高度盖然性证明标准要求，反观陈志强提交的反驳材料，其中相关的证人证言及陈志强的陈述均不能合理解释，在所借款项长达多年没有交付的情况下，借款人陈志强本人有条件、有机会直接出面索要案涉的债权凭证，并可以采取合法可行的应对保护措施，却弃而不用，反而按排他人偶尔追讨，其行为显然不合情理，而且，陈志强辩称其收到360万元的款项来自于泗洪汽运公司、徐某，但泗洪汽运公司、徐某均表明该款项与其无关，其中徐某更明确表示系接受陶国的指示、委托而向陈志强付款，陈志强的该项辩解也得不能印证，本院不予采信。其余40万元虽汇入案外人解某名下，但解某在另案以及本案中均明示其所持有的股份为“代持”，其中含陈志强的2%股权（折价40万元），其本人并没有实际出资，且陈志强亦不否认该股份后续转让所享有的权益亦由其本人所有。因此，陈志强辩称案涉400万元款项没有交付的理由不能成立，本院不予支持。对于陈志强上诉反映一审审理程序违法问题，本院审查后认为，1.陈志强于一审时提供的证人证言，一审法院在庭审时已按法定程序进行了询问、由当事人发问并予以质证，对此举证、质证过程虽未在法律文书中载明和认证，存在不足，但该行为并未影响当事人辩论权利的行使，未损害到相关当事人的合法权益；2.一审法院依职权调取的个别证据，虽未组织质证，但对本案裁判结果的认定无任何影响；3.一审法院庭审时的书记员与法律文书中落款书记员存在不一问题虽然存在，但本院二审时，陈志强未提出该落款书记员有符合法定回避可能影响案件公正审理的情形，该部分瑕疵也不足以认定侵犯了当事人的申请回避权。因此，一审法院上述行为虽有欠当和不足之处，但并没有达到或符合《中华人民共和国民事诉讼法》及其相关司法解释中严重违反法定程序的情形，在相关事项已得到纠正和经评判未实际影响到当事人实质权利的基础之上，陈志强以此为由主张撤销一审判决的抗辩依法不能成立，本院不予采信。另，本院对陈志强二审中提出的调查泗洪汽运公司有关年度的财务账册，以便查明陶国支付150万元工程履约保证金款项来源问题，本院认为，陈志强的该项请求与本案待证事实无直接关联性，本院不予准许。综上，陈志强的上诉请求缺乏依据，本院不予支持，予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74800元，由陈志强负担。本判决为终审判决。审判长  唐艳玲审判员  张振福审判员  林洪全二〇二〇年九月十一日书记员  孙 莉