浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1542号上诉人（原审原告）：班秀红，女，1967年2月28日出生，汉族，户籍地：河北省保定市竞秀区，现住北京市海淀区。委托诉讼代理人：徐金明，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：占庆华，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：嘉兴恩雨农产品有限公司。住所地：浙江省嘉兴市嘉善县魏塘街道文馨园6幢1单元309室。统一社会信用代码：91330421350171379N。法定代表人：罗杏媛，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢徐春，男，该公司员工。委托诉讼代理人：叶卫权，浙江金九鼎律师事务所律师。上诉人班秀红与上诉人嘉兴恩雨农产品有限公司（以下简称恩雨公司）合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初3986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。班秀红上诉请求：撤销一审判决第二项，改判恩雨公司返还班秀红55万元，赔偿班秀红损失10万元；一、二审诉讼费均由恩雨公司负担。事实和理由：一审遗漏重要事实，45万元已由谢徐春垫付。班秀红在一审中提供了恩雨公司发送的三份函件，明确反映了这一事实，且谢徐春也多次向班秀红提出，要求班秀红偿还垫付款45万元。班秀红本着相信谢徐春已经垫付，合同已经生效的前提下，发展了代理商，班秀红的损失应当由对方赔偿。退一步讲，即使认定合同未生效，恩雨公司、谢徐春欺骗班秀红，让班秀红相信合同已生效，为履行合同付出了成本，按照缔约过失责任，恩雨公司也应当承担全部或者大部分的责任，赔偿班秀红的损失。恩雨公司辩称，合同相对人是恩雨公司和班秀红，恩雨公司没有拿到45万元。班秀红称45万元由谢徐春垫付，但谢徐春实际没有垫付。班秀红要求恩雨公司返还的金额由100万元改为55万元，也表明45万元是不存在的。恩雨公司上诉请求：撤销一审判决，改判由班秀红返还货物或者按零售价折合价款返还，并由班秀红返还两枚业务章；一、二审诉讼费均由班秀红负担。事实和理由：合同解除的法律后果应当恢复原状，交付的原物存在的，应当返还原物，原物不存在的，应当以同类物返还或者返还相应的价款。班秀红以批发价拿了恩雨公司的正装货物后，以零售价出售并获利，故对于正装货物，要求按照零售价折价返还，共计264495.4元。对于体验装，既然合同没有生效，恩雨公司没有义务赠送体验装给班秀红，体验装同样应当按照零售价折价返还，共计388154元。如果班秀红无法返还原物，应当向恩雨公司返还合计652649.4元。此外，恩雨公司根据合同授权班秀红使用两枚公章，要求返还。班秀红辩称，从其与谢徐春的联系记录看，谢徐春已经垫付了45万元，且恩雨公司出具的书面材料也认可谢徐春帮班秀红垫付了45万元。恩雨公司发货，班秀红发展了代理商，合同已经生效并开始履行。产品价格是每盒500元，体验装是为了帮恩雨公司开拓市场的，并非买卖。两枚业务章确实在班秀红处，班秀红也愿意返还，鉴于对方没有提起反诉，班秀红持保留意见。班秀红向一审法院起诉请求：1.解除双方于2017年12月31日签署的《龟福人鳖单活性细胞中华情系列产品授权北京管理销售招商协议书》；2.恩雨公司返还人民币100万元（后变更为返还人民币55万元）；3.恩雨公司赔偿损失10万元。一审法院认定事实：2017年12月31日，班秀红（乙方）与恩雨公司（甲方）签订《龟福人鳖单活性细胞中华情系列产品授权北京管理销售招商协议书》，双方约定：在本协议有效期内，甲方授权乙方在国内就龟福人鳖单活性细胞（中华情）系列产品进行招商、管理、销售，产品价格为500元每盒；前期推广过程中，乙方首次一次性支付货款100万元及以上，甲方每盒赠送体验装30枚，体验装乙方不得销售；乙方支付首付款100万元，甲方给予乙方发货，甲方接受一件代发，乙方将订单相关信息发送给甲方，甲方按乙方的要求将产品发送至乙方指定的地址及收件人；首付款100万元需在2018年12月31日前打入甲方账户，甲方收到首付款后协议生效；乙方若提前终止本协议，可提前半年告知甲方，甲方对乙方的销售、管理、招商事宜进行审核，乙方与乙方的商家合同正在履行，乙方则需把资金和商家一并移交给甲方，甲方审核通过后同意乙方终止本协议，此协议方可提前终止。另查明：2018年12月10日，双方签订《付款协议书》约定，乙方向甲方支付货款资金共计100万元，其中2018年12月15日支付25万元（剩余75万元的支付期限，双方未作补充约定），如有新增事项将以补充协议的方式补充；2018年12月18日，班秀红支付恩雨公司25万元；2019年1月30日，班秀红支付恩雨公司30万元；案外人杨博超确认，2019年1月4日至2019年4月24日，恩雨公司向班秀红发送正品113盒，体验装480袋（杨博超签字确认数额）；2019年5月15日，谢徐春通过微信通知班秀红“按照合同上，快把货款补齐”；班秀红、恩雨公司未就支付尚欠的45万元达成一致；2019年6月13日，班秀红发函解除双方签订的《龟福人鳖单活性细胞中华情系列产品授权北京管理销售招商协议书》。一审法院认为：当事人对合同的效力可以约定条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案双方签订的协议书约定，甲方（恩雨公司）收到首付款100万元后合同生效，该约定是双方真实的意思表示，对双方当事人都具有法律约束力。协议签订后，双方虽经协商，但双方未就变更合同生效条件达成一致意见，班秀红仍应按协议书约定的生效条件履行自己的义务，而班秀红实际只支付首付款55万元，故应认定协议书未生效。本案双方约定，乙方若提前终止本协议，可提前半年告知甲方，经甲方对乙方履约行为（销售、管理、招商）审核后同意终止本协议，协议可提前终止。这条是双方对解除权行使条件的约定，在合同未生效的状态下，并不存在乙方履行合同主要义务（销售、管理、招商）的情况，乙方的审核也就无从谈起，故本条约定实质指出，在合同成立但未生效的情况下，乙方可提前半年通知甲方，终止本协议。班秀红于2019年6月通知恩雨公司解除合同，至今已满半年，应认定双方签订的合同解除。恩雨公司抗辩要求继续履行合同，但在合同生效条件成就前，合同依法不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力，故对恩雨公司的抗辩主张不予采纳。合同权利义务终止，应当对双方的款、货进行清理结算。班秀红付款55万元，恩雨公司发货113盒，货值56500元（体验装480袋随正品附赠，且班秀红不得销售，故不计价），二者相减，恩雨公司应返还班秀红493500元。在合同成立但未生效的情况下，基于对合同生效的预期，合同双方各自为将来履行合同作准备行为所支出的费用应各自承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第九十三条、第九十六条、第九十七条规定，一审法院判决：一、解除班秀红与恩雨公司于2017年12月31日签署的《龟福人鳖单活性细胞中华情系列产品授权北京管理销售招商协议书》；二、恩雨公司于判决生效之日起十日内返还班秀红人民币493500元；三、驳回班秀红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费10300元，由恩雨公司负担8700元，班秀红负担1600元。班秀红在二审中未提交新的证据。恩雨公司在二审中提交结算清单、中国商品条码系统成员证书、中国商品条码系统成员商品条码备案通知各一份，证明涉案产品的零售价格。班秀红质证认为，不属于二审中的新证据，对证据三性均有异议，且结算清单与恩雨公司在一审中提交的结算单不一致。本院认证认为，双方交易所涉产品的价格应当以双方合同约定为准，对该组证据不予采纳。本院经审理认定的事实与一审法院认定一致。本院认为，班秀红与恩雨公司于2017年12月31日签订《龟福人鳖单活性细胞中华情系列产品授权北京管理销售招商协议书》，协议约定，班秀红应当于2018年12月31日前支付首付款100万元，自恩雨公司收到首付款后协议生效。该协议附有生效条件，签约后班秀红支付了55万元，对于剩余的45万元有无支付给恩雨公司，双方发生争议。班秀红称已由谢徐春垫付45万元，恩雨公司则称谢徐春没有垫付。对此，本院认为，根据双方的联系记录，确实提到过由谢徐春为班秀红代垫45万元，这实际上系班秀红向谢徐春借款45万元支付给恩雨公司。因自然人之间的借款属于实践性合同，借款关系自出借人实际提供款项时生效，班秀红虽曾与谢徐春协商约定垫付45万元，但如果谢徐春实际没有垫付的话，从法律结果上而言，班秀红与谢徐春之间的借款关系并未发生。况且，谢徐春系恩雨公司方面的人员，即便曾经答应垫付而之后反悔，因谢徐春并不负有为班秀红垫付首付款的义务，本质上还是属于班秀红未支付45万元，未按约支付首付款的合同责任依然应当由班秀红承担。因此，班秀红未足额支付首付款100万元，协议所附的生效条件未成就。鉴于合同尚未生效，双方已经产生纠纷，班秀红也没有意愿继续支付45万元而要求合同解除，故涉案合同的生效条件确定无法成就，合同已无生效可能，应予解除。双方在合同生效前已经交付的款项、货物，应当进行结算返还。恩雨公司应当返还班秀红已经支付的首付款55万元。对于恩雨公司提供给班秀红的正装产品，系班秀红根据协议约定的单价（即每盒500元）拿货，双方应当按此价格结算货款，从恩雨公司应当返还的55万元中扣除。恩雨公司提供的体验装，系为市场推广而赠送，故体验装不计货款。因此，一审计算的返还金额并无不当，本院予以确认。至于班秀红主张的损失，因合同无法履行的原因主要系其未按约支付首付款，由此导致的前期投入的损失，应当由其自行承担。此外，恩雨公司要求返还两枚业务章，其在一审中提出的反诉请求中包含了此项内容，一审法院裁定对其反诉不予受理，并告知可以另行起诉，故本案中不予处理。综上，班秀红、恩雨公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由上诉人班秀红负担1600元，上诉人嘉兴恩雨农产品有限公司负担8700元。本判决为终审判决。审 判 长  马 蕾审 判 员  褚 翔审 判 员  舒珊珉二〇二〇年九月三日法官助理  冯 静书 记 员  沈 佶