河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3962号 上诉人（原审原告）：河北中泊防爆工具集团股份有限公司，住所地：泊头市工业区武港路2号。 法定代表人：杨景华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩宝玉，该公司职员。 委托诉讼代理人：赵志强，河北理苑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京北方空间建筑科技股份有限公司，住所地：北京市海淀区增光路38号401室、403室。 法定代表人：夏新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘婷，北京市大禹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋诗超，北京市大禹律师事务所律师。 上诉人河北中泊防爆工具集团股份有限公司（以下简称中泊防爆公司）因与上诉人北京北方空间建筑科技股份有限公司（以下简称北方建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2019）冀0981民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中泊防爆公司上诉请求：1、撤销泊头市人民法院（2019）冀0981民初866号民事判决（以下简称一审民事判决），依法改判，判决被上诉人给付维修费1005131.5元，违约金357500元，鉴定费45000元，共计1407631.50元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审民事判决只支持上诉人违约金160000元，上诉人认为判决不当，上诉人认为应当支持违约金357500元的诉讼请求，被上诉人工期自2017年10月28日至今仍未完工，严重影响上诉人生产经营，按合同约定偿付上诉人违约金357500元，至于一审民事判决认为上诉人有逾期付款问题，上诉人认为认定错误，上诉人不存在逾期付款，逾期付款与工期违约是两个不同的法律问题，不能以逾期付款折抵违约金。二、一审民事判决将108万元工程款抵扣，判决给付上诉人130131.5元，上诉人认为判决错误，上诉人是一审原告，上诉人的诉讼请求是赔偿整改费用1005131.5元，违约金357500元，对未付工程款被上诉人未提起反诉，一审法院只应就上诉人的诉讼请求进行审理。未付工程款不能确定，工程未完工，双方没有结算，按合同约定，现不具备付款条件。综上，上诉人请求贵院依法支持上诉人诉讼请求。 北方建筑公司辩称，不同意中泊防爆公司的上诉理由，不同意支付违约金，不认可赔偿维修费，认可一审法院已经认定的该工程已经完工的事实。 北方建筑公司上诉请求：1、撤销河北省泊头市人民法院（2019）冀0981民初866号民事判决书；2、依法判令驳回被上诉人的诉讼请求；3、依法判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.涉案工程整体符合质量标准，会议纪要所列问题不影响工程安全与使用。本案涉案工程整体已达到合同约定的质量标准，工程所用材料质量合格、各分项工程已经各方验收合格，部分施工细节因被上诉人提供图纸无具体施工工艺，故上诉人根据工程的实用性完成了相应施工任务。上诉人与被上诉人于2019年1月17日形成的会议纪要中所涉及的问题，由沧州市科技检验鉴定研究所进行“质量鉴定”并于2019年10月22日出具了沧科鉴［2019］建字第167号《鉴定咨询意见书》，认定结论为：会议纪要所列问题“不影响安全与使用”，仅有“屋面板间锁边、采光带与屋面板间搭接锁边，不符合设计要求，产生渗漏，更换面板”但更换范围界定为“影响外观与使用，需对损坏部分进行维修”（引自第3页第四部分“分析说明”）。该鉴定意见应当作为费用鉴定和一审法院判决的依据，但是费用鉴定机构和一审法院却背离了该鉴定基础，予以断章取义并进行了扩大解释，一审法院当属认定事实不清。2.上诉人积极履行整改义务，被上诉人拒绝履行协助义务，恶意扩大上诉人的损失。上诉人积极履行了会议纪要确定的维修义务，双方关于维修结果的分歧主要是对于“屋面板”的维修方案不能达成一致。一审中上诉人提交的证据“售后维修确认单”（被上诉人对于该证据的真实性予以认可），上诉人与被上诉人对于维修方案的沟通内容，都能够证明上诉人在积极地履行维修义务，但一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第11条的规定认定上诉人“拒绝修理返工”，显然属于认定事实不清。3.上诉人无逾期完工之违约行为，一审法院对于工期的起算认定错误，因被上诉人未按时付款，工期应依照合同约定顺延至今。首先，安装工期的计算方式及起算时间。施工合同第一部分第三条约定，"安装工期自合同签订且承包人收到预付款之日且现场具备安装条件（包括但不限于合格的土建支撑面及预埋螺栓）之日起，安装总日历日90日”，一审法院仅依据“2017年10月28日下地脚螺栓”的时间认定工期的起算显然不符合合同约定的“安装条件”，仅有螺栓、没有“合格的土建支撑面”，上诉人的施工彷佛空中楼阁，并不具备施工的前提；相反，一审法院认定被上诉人“构成延期付款”的时间，即，2018年1月8日才应当作为安装工期的起算时间。其次，根据施工合同第三条第2项的约定“若发包人未能按合同规定时间付款，工期顺延”，因被上诉人未按照合同约定时间支付工程进度款，工期应顺延至今。故，上诉人不存在逾期完工之违约行为。（1）施工合同第12.1.2款约定：“主结构（钢柱、钢梁）第一批到场经业主、监理公司验收合格后3个工作日内，发包人支付承包人合同总额的30%。”结构（钢柱、钢梁）进场验收合格的时间是2017年12月15日（一审被告证据4“表C3-1-3材料、构配件进场验收记录），那么，被上诉人应当于2017年12月21日前支付进度款共计人民币214.5万元；但是，被上诉人直至2018年1月8日（共计逾期18天）才支付上述款项。据此，工期应当相应顺延18日。（2）施工合同第12.1.3款约定，“屋、墙面内板第一批进厂后3个工作日内，发包人支付承办人合同总额的25%。”屋、墙面内板第一批进厂的时间应当是2018年1月10日（一审被告证据4“表C3-1-3材料、构配件进场验收记录”），那么，被上诉人应当于2018年1月16日前支付进度款共计人民币178.75万元；但是，被上诉人直至2018年3月28日才向上诉人支付178万元，余下的7500元至今仍未足额支付。因此，被上诉人未能按合同规定时间付款，工期应当顺延至今。4.鉴定程序违法，鉴定结论错误，鉴定意见不应当予以采纳。首先，鉴定程序违法。涉案工程的鉴定涉及到"工程质量”和"维修费用”两个方面，显然对于“工程质量”的鉴定（即“维修方案”）应先于对“维修费用”的鉴定。在“维修方案”鉴定意见尚未送达上诉人的情况下（送达时间为2019年12月25日），一审法院委托的鉴定机构已经作出了关于“维修费用”的鉴定意见（作出时间为2019年12月20日）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条的规定“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”，一审法院在未向上诉人送达关于“维修方案”鉴定咨询意见书并就该意见书组织本案双方当事人进行质证的情况下，就直接委托鉴定机构作出了关于“维修费用”的鉴定意见，显然属于鉴定程序违法。其次，鉴定意见错误，应当认定为无效。一审法院委托河北欣达凯宏工程管理有限公司进行的“维修费用鉴定”,该鉴定单位的资质仅为“工程造价”咨询，但其鉴定意见的结论（“屋面及采光板均拆除重做”）超出了维修方案鉴定意见确定的维修内容（“需对损坏部分进行维修”）；维修费用鉴定意见书中实体项目预算表数据显示，更换重做的屋面及采光板面积为9476平米，与整个工程项目面积的9565平米基本一致。该数据也表明，维修费用鉴定结论已严重超出维修方案鉴定的结论范围。该鉴定机构“超越法院委托的范围”出具的鉴定意见不合法，其鉴定意见应当认定为无效。同时，维修费用鉴定未考虑拆除物的回收利用，其鉴定结果不应予以采纳。再次，根据《民事诉讼法》第七十八条，鉴定人违反法定的出庭义务，鉴定意见不得予以采纳。二、一审法院适用法律错误，严重违背“不诉不理”的原则。一审法院对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件之用法律问题的解释（二）》第7条的规定做出了扩大解释，虽然体现了一次性解决纠纷的原则，但背离了民事诉讼法“不诉不理”的原则，间接剥夺了上诉人就工程款问题对被上诉人的诉权。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，依法裁判。 中泊防爆公司辩称，北方建筑公司涉案工程存在质量缺陷，且施工工期逾期违约，应承担相应的民事责任。一审维修费经过司法鉴定程序合法，其上诉理由不能成立,请求驳回其上诉请求。 中泊防爆公司向一审法院提出起诉请求：一、请求法院判令被告赔偿原告维修费1005131.5元，鉴定费50000元，违约金357500元。二、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月26日，中泊防爆公司与北方建筑公司签订建设工程施工合同，合同约定原告将公司新建项目A车间钢结构及围护工程交由被告负责承建，合同总价款为6500000元，建设工期为90天，自承建方收到预付款且现场具备安装条件（包括但不限于合格的土建支撑面及预埋螺栓）之日开始计算，合同款的支付时间及金额为：本合同签订后3个工作日内原告支付给被告合同总额的30%，主结构（钢柱钢梁）第一批到场经原告及监理公司验收合格后3个工作日内原告支付被告合同总额的30%，屋墙面内板第一批进厂后3个工作日内，原告给付被告合同总额的25%。围护系统完工并经验收合格后3个工作日内原告给付被告10%，钢结构工程验收合格结算后15个工作日内原告给付被告剩余工程款，合同还约定如由于承包人自身原因，不能按协议工期完工，须从逾期第2天起按日支付合同总额0.1‰的违约金，但违约金总额不得超过合同总价款的5%。2017年10月24日，原、被告就案涉工程又达成一份补充协议，协议载明：2017年9月26日双方签订建设工程施工合同之后，原告于2017年9月30日向被告提供了最新设计蓝图、变更单、关于设计图的沟通函，被告依据上述蓝图、变更单、沟通函作出了最新报价，经双方协商一致同意该工程总价款调整为7150000元。上述事实由双方签订的建设工程施工合同以及补充协议证实。原告中泊防爆公司主张，原、被告签订建设工程施工合同之后，被告即组织人员进行施工，但被告施工的钢结构工程存在明显的质量问题，为解决质量问题双方于2019年1月17日召开会议进行商讨并形成一份会议纪要，但被告方未能按纪要中载明的时间完成整改，对此质量问题原告需委托第三方承担整改任务，原告就整改费用向法院提出了鉴定申请，经有关部门鉴定，需整改费用为1005131.5元，原告现要求被告给付整改费用1005131.5元，鉴定费50000元，违约金357500元。原告出示如下证据：建设工程施工合同一份，建设工程施工合同补充协议一份，形成于2019年1月17日的会议纪要一份，机械工业第六设计研究院有限公司（以下简称第六设计院）河北浚源工程勘察设计有限公司（以下简称浚源公司）均加盖公章的工作联系单二份，浚源公司的合同一份，第六设计院的图纸一套，记载有车间存在质量问题的U盘一个，照片数张，原告方工作人员写给北方建筑公司董事长的质量异议函6份及部分特快专递凭证。浚源公司于2019年5月13日出具的证明一份，沧州市科技检验鉴定研究所（以下简称科技鉴定所）出具的鉴定咨询意见书一份，河北欣达凯宏工程管理有限公司（以下简称凯宏管理公司）出具的维修费用鉴定意见书一份，鉴定费票据2张，第六设计院2019年6月5日出具的证明一份，署有石广旭名字的收条一份，用以证明石广旭系被告方工作人员的网络截屏一份。被告北方建筑公司质证意见为，对建设工程施工合同真实性认可，但不认可原告的证明目的，对补充协议及会议纪要的真实性均认可，对于加盖有浚源公司和第六设计院印章的工作联系单真实性不予认可。对于监理公司的合同的真实性不发表意见，对于原告提交图纸真实性及照片的真实性均不认可，对于U盘载明的内容不认可，对于原告所谓的质量异议函被告方并未收到，对于特快专递凭证的真实性认可，但对关联性不认可，对于浚源公司2019年5月13日出具的证明真实性不予认可，2份鉴定报告的鉴定程序存在程序违法问题，对鉴定内容不认可，对于第六设计院出具的说明、署有石广旭名字的收条以及网络截屏真实性均不认可。被告主张，被告施工的钢结构工程符合合同约定的质量标准，在工程局部出现问题后，被告积极采取了补救措施，全力进行了修复，整体工程现已符合合同约定标准，原告主张维修费用及违约金无事实依据及合同依据。因被告已按合同约定完成了钢结构工程，原告应向被告支付工程尾款1080000元。被告出示如下证据，2017年9月26日原、被告签订的建设工程施工合同，2017年10月24日原、被告签订的补充协议，表C4-3钢构件出厂合格证明9页，表C3-1-3材料、构配件进场验收记录14页，工程材料、构配件、设备报审表24页，墙面檩条、屋面檩条质量证明文件、检测报告汇总表2页，表C7-2分项工程质量验收记录19页，原告给付被告工程款的银行回单3页，被告方工作人员陆海峰发给原告方工作人员的邮件3封，售后维修确认单1份。原告质证意见为：对建设工程施工合同和补充协议的真实性认可，对钢构件出厂合格证明表，C3-1-3材料、构配件进场验收记录，构配件、设备报审表，墙面檩条、屋面檩条质量证明文件，检测报告汇总表，C7-2分项工程质量验收记录真实性均不认可，对证明原告付款情况的银行回单庭下核实，对被告方工作人员陆海峰发给原告方工作人员的邮件真实性不认可，对售后维修确认单真实性认可，但对证明目的不认可。 一审法院认为，原、被告之间签订的建设工程施工合同及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，不违背法律的效力性强制性规定，应为有效，双方均应依据合同及法律规定，享受权利承担义务。关于原告主张被告应给付原告维修费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第11条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理返工或者改建，发包人请求减少工程价款的应予支持。原、被告在庭审中均提交的2019年1月17日的会议纪要中清楚载明被告承建的中泊防爆公司A车间钢结构工程因被告方施工不当等原因导致存在8个方面的问题。纪要还载明被告应于2019年3月10日前将纪要载明的8个问题全部整改完毕。该整改期限条款应视为原、被告对质量问题如何处理达成了新的协议，被告应按协议要求履行维修义务，然被告提交的售后维修确认单等现有证据不能证明被告已依约履行了义务。被告提交的陆海峰发给原告方的邮件发送时间为3月19日和3月28日，也可以从侧面证明被告在3月10日前未完成维修义务。被告未能在商定时间内完成维修义务，原告要求被告承担维修费用，本院予以支持。关于被告应承担维修费用的金额？科技鉴定所对案涉工程进行了现场勘察，并出具了维修方案，凯宏管理公司依据该维修方案，出具了维修费用为1005131.5元的鉴定意见，上述鉴定意见合理有据，本院予以釆信。被告主张在法院未组织对科技鉴定所出具的鉴定意见先行质证的情形下，凯宏管理公司擅自依据上述意见出具的鉴定意见属程序违法，该主张理据不足，本院不予釆信，被告应给付原告维修费用1005131.5元。该费用中占比较大的是屋面板与墙面板的拆除重做费用，因鉴定意见中未考虑回收利用现有屋面板及墙面板拆除后的残值，故拆除后的屋面板墙面板被告应自行取回；关于原告主张被告应给付原告违约金357500元，建设工程施工合同第一部分第三条约定了工期的计算开始时间及总工期，具体约定内容为：自合同签订且承包人收到预付款之日且现场具备安装条件（包括但不限于合格的土建支撑面及预埋螺栓）之日起，安装总日期为90天，如遇恶劣天气、发包人未按约付款、工程量增加等因素工期可顺延。原、被告签订的建设工程施工合同第三部分专用条款第7.2.5条约定，若由于承包人自身原因不能按协议工期完工，须从逾期第二日起按日支付合同总额0.1‰的违约金，但违约金总额不得超过合同总价的5%，原告提交的浚源公司2019年5月13日出具的证明可以看出，被告于2017年10月28日下地脚螺栓，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第5条第2项的规定，工期宜从2017年10月28日开始计算。因为原告在付款时存在逾期付款问题，如依据合同的约定原告应于2017年12月18日前支付被告工程进度款214.5万元，但被告提供的证据显示，原告于2018年1月8日支付了234万元，构成了延期付款，所以工期应适当延长，不应简单以90天计算，但也不应过长。从2019年1月17日形成的会议纪要可以看出，因被告施工的钢结构存在8个方面的问题，从2017年10月28日开工至2019年1月17日工程仍未能完工，显然工期即便扣除顺延天数也已构成过长。从纪要中还可看出被告施工出现质量问题未能交工系被告方未按图纸要求施工、施工不规范所造成，也就是说被告因自身原因至今未能完成工程。被告违反了合同约定，应予给付原告违约金，但原告主张的违约金较高可适当降低，本院酌定160000元。原告主张鉴定费50000元，有证据证明的为45000元，该费用系原告方合理损失，被告应予给付，综上，被告应给付原告维修费1005131.5元，违约金160000元，鉴定费45000元。在诉讼中，被告也提出主张，要求原告给付工程款1080000元。《最髙人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第7条就承包人起诉发包人要求给付工程款时，发包人可以建设工程质量不符合约定为由提出反诉，要求承包人承担违约金，赔偿修理、返工、改建的合理费用作出了规定。该条款尽管是关于在承包人提起的工裎欠款纠纷中，发包人以工程质量不符合约定或者法律规定为由提起反诉的诉讼程序问题的规定，但也体现了尽可能一次性解决纠纷的原则。此案系发包人起诉承包人要求承担合同责任及违约责任，而承包人则主张要求解决拖欠工程款的案件，与第7条规定表述的情形不相符，但第7条所确定的尽可能一次性解决纠纷的原则精神应予适用。本案，原、被告之间签订的合同总价款为715万元，原告已给付被告607万元，原告尚应给付被告工程款1080000元，（在会议纪要中双方明确：钢结构工程尚有钢结构与附房连接处附件未施工安装。此内容也即标明被告负责施工的钢结构工程尚未彻底完工，但基于附件安装相较于整个工程来讲显著轻微，本院亦认定该工程已完工，本院据此认定，原告尚欠被告工程款108万元。）综合核算，被告尚应给付原告工程款、违约金及鉴定费共计130131.5元，依照《中华人民共和国合同法》第281条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第11条之规定，遂判决：被告北方建筑公司给付原告中泊防爆公司工程款、鉴定费、违约金共计130131.5元，限判决生效后五日内履行完毕。案件受理费5628元，由被告承担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审一致。 本院认为，中泊防爆公司与北方建筑公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。 双方于2019年1月17日形成的会议纪要中明确载明北方建筑公司承建的中泊防爆公司A车间钢结构工程因其施工不当等原因导致存在8个方面的问题及未完成工程。双方经共同协商对存在问题的整改期限及未完成工程部分的完工期限重新达成了共识，该会议纪要应视为双方对质量问题如何处理达成了新的协议，北方建筑公司应当按该协议要求履行维修义务，北方建筑公司未能在商定时间内完成维修义务，中泊防爆公司要求其承担维修费用，应当予以支持。关于维修费用数额问题，原审法院委托沧州市科技检验鉴定研究所对案涉工程进行了现场勘察，并出具了鉴定咨询意见书，该鉴定咨询意见书明确了维修方案，河北欣达凯宏工程管理有限公司依据该维修方案，出具了维修费用为1005131.5元的鉴定意见，该鉴定意见程序合法，合理有据，鉴定咨询意见书及鉴定意见书均已送达北方建筑公司，北方建筑公司虽对鉴定意见有异议，但其未能提供足以推翻该鉴定结论的证据，故该鉴定意见能够作为本案定案依据。北方建筑公司主张鉴定程序违法，鉴定结论错误，鉴定意见不应采纳的上诉理由不能成立。关于违约金数额问题，北方建筑公司因自身原因至今未能完成工程，违反了合同约定，其行为已构成违约，应当承担违约责任。但中泊防爆公司主张的违约金数额较高，应当适当予以调整，原审法院酌定违约金160000元并无不妥。 关于中泊防爆公司是否存在逾期付款问题，双方签订的《建设工程施工合同》12.1合同款的支付12.1.1本合同签订后3个工作日内，发包方支付承包方合同总额的30%作为预付款。中泊防爆公司于2017年9月28日合同签订当日支付合同款195万元，符合合同约定。12.1.2主结构（钢柱、钢梁）第一批到场经业主、监理公司验收合格后3个工作日内，发包人支付承包人合同总额的30%。北方建筑公司提供的表C3-1-3钢柱、钢梁材料、构配件进场验收记录载明的验收日期为2017年12月15日，但该验收记录中并没有业主中泊防爆公司的签字盖章，中泊防爆公司于2018年1月8日支付合同款234万元，虽有逾期，工期可以适当顺延，但也不宜过长。12.1.3屋、墙面内板第一批进厂后3个工作日内，发包人支付承包人合同总额的25%。中泊防爆公司于2018年3月28日支付合同款178万元，但北方建筑公司提供的屋、墙面内板材料、构配件的进场验收记录中并没有验收时间，故中泊防爆公司的此次付款是否逾期无法作出认定。综上，北方建筑公司主张中泊防爆公司未按合同规定时间付款，工期应顺延至今的上诉主张理据不足，本院不予支持。 关于中泊防爆公司欠付北方建筑公司工程款问题，案涉工程双方均认可至今没有结算，未付工程款数额不能确定，北方建筑公司原审亦未提起反诉，且双方均不同意在维修费用中扣除，故原审从中泊防爆公司的维修费用中扣除108万元工程款不当，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉请求部分成立，原审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、撤销河北省泊头市人民法院（2019）冀0981民初866号民事判决； 二、上诉人北京北方空间建筑科技股份有限公司于本判决生效之日起五日内给付上诉人河北中泊防爆工具集团股份有限公司维修费、鉴定费、违约金共计1210131.5元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5628元，由上诉人河北中泊防爆工具集团股份有限公司负担844元，上诉人北京北方空间建筑科技股份有限公司负担4784元；二审案件受理费19201元，由上诉人河北中泊防爆工具集团股份有限公司负担2818元，上诉人北京北方空间建筑科技股份有限公司负担16383元。 本判决为终审判决。 审 判 长 位海珍 审 判 员 高 娜 审 判 员 葛淑红 二〇二〇年九月二日 法官助理 张 坤 书 记 员 王 蓉