安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终6926号 上诉人（原审被告、原告）：郑杰,男,1991年8月18日出生，汉族,住安徽省芜湖市无为县。 委托诉讼代理人：梁秀玉，安徽致诚公益法律援助与研究中心指派律师。 被上诉人（原审原告、被告）：马鞍山爱卡商云信息技术有限公司，住所地安徽省马鞍山市郑蒲港新区中飞大道277号现代产业孵化园7号楼502室。 法定代表人:陶涛,执行董事。 委托代理人：张博，男，该公司法务。 上诉人郑杰因与被上诉人马鞍山爱卡商云信息技术有限公司(以下简称爱卡公司)劳动争议一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案由审判员独任审理。本案现已审理终结。 郑杰上诉请求：撤销一审判决，改判爱卡公司向郑杰支付违法解除劳动合同经济赔偿金95186.52元（8653.32元/月x5.5个月x2）。事实与理由：一、爱卡公司以郑杰违规上线广告为由，同时认为郑杰给爱卡公司造成7万余元的经济损失，存在利用职务便利违法侵占公司财产的情况，构成重大违纪。事实上，首先郑杰之行为是在工作权限范围内，使用编辑位置维护客户关系，该位置在公司层面并非纯广告盈利目的，编辑位置无需特别申请及审批，同时郑杰目的是为了促成客户与爱卡公司后续达成业务合作，并且最终在其后2019年6月至9月客户方面与爱卡公司共签定7份合作合同（合同号分别为：AKSY-XC-190528-22、AKSY-XC-190620-10、AKSY-XC-190625-06、AKSY-XCAR-20190731-2、AKSY-XCAR-20190807-3、AKSY-XCAR-20190903-8、AKSY-XCAR-20190905-2），合计金额7万余元，为爱卡公司创造了经济利益。其次，郑杰在该行为过程中完全是从爱卡公司利益出发，没有从中获取任何个人私利，更没有爱卡公司所述造成经济损失，反而是促成合作为爱卡公司带来了经济利益。再次，该行为在爱卡公司知悉后，公司法务曾与我电话联系调查该事，并且委派专人于2019年5月24日至合肥对郑杰进行行为合规调查，经过调查结果如郑杰阐述，目的是为了促成客户与公司合作，郑杰也未在其中得到经济利益，故当时爱卡公司并未对郑杰进行任何处理及处罚，爱卡公司所称2019年5月的特别重大违纪行为直到9月协商离职未达成之后再进行处理无疑是不合理更不合法的。最后，爱卡公司所提及《员工手册》第十二章第二款相关规定之公司内审流程，事实是在对郑杰行为调查之后，于2019年6月5日发布邮件通知：【流程颁布】经销商营销事业部-编辑资源位申请流程-0605，内容为：由于现在已取消各区域机动资源申请，且硬广超配比申请较为困难，为了满足客户的配比需求，提升广告收入，经事业部内部沟通讨论，决定将编辑资源位置进行统筹利用，目前可利用的编辑资源位置为车市首页-焦点图位置。明确了该位置为编辑资源位置可供使用，在此之前无该项申请流程，自然不存在郑杰违规内部审批流程，郑杰即使有违规行为，但绝不至特别重大违纪。郑杰不存在特别重大违纪行为，爱卡公司业务调整撤站后，因与郑杰就经济补偿事宜未基于合法前提达成协议一致的情况下，以郑杰存在特别重大违纪行为违法解除劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动法》相关法律法规。爱卡公司《员工手册》第十五章第三款载明了特别重大违纪行为的界定，第六款载明了违纪的调查及处理结果的评定之规则，郑杰在职期间，直至2019年9月6日爱卡公司发出《劳动合同协商解除协议》以及《劳动合同终止(解除)证明》与郑杰协商离职事宜前，爱卡公司从未对郑杰在职期间可能存在的特别重大违纪行为进行内部公示通报、并将处理结果书面告知郑杰，并且爱卡公司并无对于特别重大违纪行为之具体程度的明确认定。故郑杰认为爱卡公司违法解除劳动合同。二、关于工作年限，2014年9月25日，郑杰在爱卡公司关联公司塞纳德（北京）信息技术有限公司的安排下，与淮安易才人力资源顾问有限公司建立劳务派遣关系，同时被派遣至爱卡公司工作，约定劳动合同有效期自2014年8月25日起叁年。2017年1月4日，接到塞纳德（北京）信息技术有限公司人力资源部通知，郑杰所在部门全员将劳动关系由易才转签至关联公司北京智德典康电子商务有限公司，并且告知转入智德典康后工龄延续，同年3月，根据塞纳德（北京）信息技术有限公司的安排完成了劳动关系转签。2019年3月26日，郑杰与爱卡公司关联公司北京智德典康电子商务有限公司、爱卡公司签订《劳动合同主体变更协议》以及《劳动合同》，确认劳动关系转移后郑杰的司龄将会得到连续计算，约定工作地点在合肥。2019年9月4日，爱卡公司向郑杰发出撤销合肥分站通知，告知郑杰人力资源部将联系办理离职相关手续。2019年9月6日，爱卡公司向郑杰发出《劳动合同协商解除协议》以及《劳动合同终止(解除)证明》，与郑杰协商经济补偿事宜，后因爱卡公司提出的协商方案补偿金额核算规则和支付方式不符合《中华人民共和国劳动法》相关规定，导致协商无法达成一致。2019年9月12日，爱卡公司向郑杰发出《辞退通知函》：“认为郑杰存在特别重大违纪行为，根据《员工手册》第十二章第二款相关规定，爱卡公司决定给予郑杰辞退处理，于2019年9月12日与郑杰解除劳动合同”，后向郑杰寄送《辞退通知函》和《劳动合同终止（解除）证明》纸质原件，其中《劳动合同终止（解除）证明》明确载明：“郑杰于2014年8月25日至2019年9月12日，在爱卡公司品牌营销事业部任客户经理职位”。根据工资条记录，郑杰被辞退前的十二个月平均工资为8653.32元，郑杰工作时间为2014年8月25日至2019年9月12日，共5年1个月，爱卡公司违法解除劳动合同，应当向郑杰支付违法解除劳动合同二倍经济赔偿金。 爱卡公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用准确，请求驳回上诉维持原判。 爱卡公司向一审法院起诉请求：判决爱卡公司无需支付郑杰经济赔偿金51919.92元。 郑杰向一审法院起诉请求：1.判决爱卡公司向郑杰支付违法解除劳动合同经济赔偿金95186.52元（8662.75元/月×5.5个月×2）；2.判决爱卡公司向郑杰支付2019年度未休年休假工资3982.87元（8662.75元/21.75天×5×200%）。 一审法院认定事实：郑杰于2014年8月25日与淮安益才人力资源有限公司建立劳动关系，并被其派遣至关联公司赛纳德信息技术有限公司工作，2017年3月郑杰与爱卡公司的关联公司北京智德典康电子商务有限公司建立劳动关系，并在2019年3月26日与北京智德典康电子商务有限公司爱卡公司签订了劳动合同主体变更协议，劳动合同主体变更协议，约定自2019年3月26日起典康电子商务有限公司变更为爱卡公司，郑杰在北京智德典康电子商务有限公司的劳动关系转移至爱卡公司。在郑杰劳动关系转移至爱卡公司后，郑杰在北京智德典康电子商务有限公司的司龄会在爱卡公司方得到连续计算，郑杰于2019年3月26日与爱卡公司签订了书面的劳动合同，并签订了爱卡公司发出的员工手册签收确认函。劳动合同期限自2019年3月26日起至2019年12月15日。郑杰2019年5月20日在地方车市页焦点图编辑位发布客户广告，在郑杰的联系下，该客户广告的签约主体为合肥梦凡广告传媒有限公司而非爱卡公司及关联公司，且客户向合肥梦凡广告传媒有限公司支付1万元预付款，爱卡公司认为郑杰违反了员工手册第12章第二款的规定，“职业行为需符合公司内部规定的内控或内审流程，严格按照公司内部相关程序进行立项、审批事宜，对于经手业务中的常规的、非重大、非核心事宜，要以公司利益为第一准则，或依据公司上级领导指示的原则处理和决策”，根据员工手册，第四项特别重大违纪员工下列行为属于特别重大违纪行为，公司有权立即解除合同，如员工对公司造成损失的，公司同时有权根据相关法律、法规要求员工赔偿15.违反本手册第十二章之一行为及法律合规准则的有关规定等。2019年9月4日爱卡公司向郑杰发送关于合肥分站撤销的通知，公司对经销商业务作出如下经营决策：撤销合肥分站，人力资源部将与你沟通办理相关手续。2019年9月9日，爱卡汽车人力资源部向工会出具关于对证据特别重大违纪问题处理决定的申请，载明郑杰在与客户开展业务过程中，未经审批程序，擅自在地方车市页焦点图编辑位发布客户广告内容，郑杰的行为严重违反公司制度和职业操守，造成恶劣后果，已构成重大违纪，公司经研究决定对该员工做开除处理。同时保留对其给公司造成的损失进一步要求赔偿的权利。爱卡公司工会出具马工字2019第1号关于对证据特别重大违纪问题的处理决定的意见，人力资源部:鉴于公司合规委员会爱卡公司员工郑杰、在与客户开展业务过程中，未经审批程序，擅自在地方车市焦点图编辑位发布客户广告内容，构成员工手册中的特别重大违纪行为。其行为性质恶劣，严重，影响了公司的管理秩序。人力资源部以电话与郑杰沟通，和了解关于此事的认定结果和公司处理意见。员工承认的确存在私自发布客户广告的行为。工会认为公司的此项决定经过了缜密的调查以及和员工的核实，郑杰的行为是属严重违反公司制度和职业操守，公司的利益就是全体员工的利益,故同意对郑杰特别重大违纪问题的处理决定。以儆效尤。2019年9月12日，爱卡公司向郑杰发出了辞退通知函和劳动合同终止解除证明，郑杰在职期间存在特别重大违纪行为，现我司决定与其解除劳动关系，且员工无需履行《竞业限制协议》项下的竞业限制义务，员工离职后的个人言行将不代表公司行为。且辞退通知书和劳动合同解除终止解除证明已经送达至郑杰并由其签收。郑杰工资为8653.32元/月。郑杰当庭陈述其焦点图上线是其账号权限范围内的工作权限，并不需要向上级作任何审批批准的授权，但是广告上线与直接领导沟通过合作，但是没有沟通过广告上线。爱卡公司认可郑杰爱卡公司离职前12个月，月均工资8288.05元。郑杰作为申请人，以爱卡公司作为被申请人向合肥市争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求为1.请求被申请人向申请人支付经济补偿金57467.57元。2.请求被申请人支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金95186.52元。3.请求被申请人支付申请人年休假工资15914.15元。该委作出（2019）合劳人仲案字第2025号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决书生效后七日内一次性支付申请人经济赔偿金51919.92元；二、驳回郑杰的其他请求。 一审法院认为，关于经济补偿金和经济赔偿金，爱卡公司主张解除合同的依据行为是郑杰违规上线广告，该广告系商业行为，投放广告的单位亦支付部分费用，郑杰已当庭认可其个人上线焦点图，其主张不需向上级进行任何审批和授权，与爱卡公司的业务范围和盈利方式相悖，郑杰的行为已违反根据员工手册第12章第二款的规定，因此爱卡公司以郑杰存在特别重大违规行为为由解除与郑杰的劳动关系并不违反相关法律规定，郑杰主张的经济赔偿金、经济补偿金均无依据，不予支持。郑杰所主张的撤销合肥分站、单位已与其协商解除劳动合同无证据证明与单位对其违纪处理存在直接的关联性，郑杰的上述主张均不予支持。郑杰要求爱卡公司支付未休年休假工资，爱卡公司已在仲裁阶段证明该款已实际支付，郑杰主张，不予支持，综上,依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、马鞍山爱卡商云信息技术有限公司无需支付郑杰经济赔偿金51919.92元；二、驳回郑杰诉讼请求；三、驳回爱卡公司其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由郑杰承担５元，反诉费用５元，由马鞍山爱卡商云信息技术有限公司承担。 二审中，郑杰向本院提供证据：一、爱卡公司对郑杰违纪调查实施，证明郑杰无获利事实，为公司利益促成合作，爱卡公司已知道真实情况并未作任何处理；二、编辑资源位申请流程，郑杰操作位置为编辑资源位置可供使用，在郑杰操作之前无针对性申请流程，不存在郑杰违规内部审批流程；三、微信聊天记录，证明双方协商解除劳动合同未果；四、证人证言，证明郑杰无特别重大违纪行为之事实。爱卡公司质证认为，证据一、二、三真实性不认可，郑杰出示的是一个邮件的本地保存记录，该记录可以进行编辑，所以不认可真实性。郑杰主张的待证事实与本案争议无关。特别针对证据二的待证事实，郑杰在本案仲裁和一审期间，均已自认过未经审批上线广告的事实。证据六真实性认可，但待证事实与本案无关。证据四证人不从事工资、社保、劳动关系、劳动合同等人事管理工作，对郑杰的工作年限并无直接的了解，其证言不具有证明力。另外证人证言可以印证郑杰上线广告存在错误。 对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，爱卡公司主张郑杰个人违规上线广告系特别重大违纪行为，并以此为由解除劳动合同，但爱卡公司据以解除劳动合同的员工手册中并未对上线广告的审批流程作出明确规定，同时爱卡公司亦未有证据证明郑杰的行为对其造成重大损失及郑杰有从中谋取私利的事实。即便如爱卡公司主张郑杰未经审批擅自发布广告，该行为也尚未严重到用人单位可以迳行解除与劳动者劳动合同的程度。另爱卡公司在郑杰上线广告行为几个月后，直至9月份才以此为由解除与郑杰的劳动关系，难言合理，故本院认定爱卡公司属于违法解除，依法应当支付郑杰违法解除劳动关系赔偿金。郑杰自2017年3月与爱卡公司的关联公司北京智德康典电子商务有限公司建立劳动关系，后非因其本人原因劳动关系主体变更为爱卡公司，爱卡公司于2019年9月12日向郑杰发出辞退通知，此时双方劳动关系解除，故计算赔偿金的工作年限时，应把郑杰在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，即自2017年3月计算至2019年9月。郑杰离职前月平均工资为8653.32元，爱卡公司应当支付的赔偿金为51919.92元（8653.32元/月×3个月×2）。超出部分，本院不予支持。 综上，郑杰的部分上诉请求不能成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初106号民事判决； 二、马鞍山爱卡商云信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付郑杰赔偿金51919.92元； 三、驳回马鞍山爱卡商云信息技术有限公司的诉讼请求； 四、驳回郑杰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，反诉费用５元，均由马鞍山爱卡商云信息技术有限公司负担。二审案件受理费10元，予以免交。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年九月十日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。