山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8211号上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州奥贝玛机械设备有限公司，住所地浙江省杭州市，统一社会信用代码91330108679896076N。法定代表人：杨军，总经理。委托诉讼代理人：李淑琳，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王剑波，浙江汉朔律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东恒森特种装备有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码913701816846600176。法定代表人：韩淑雯，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周恒心，山东泰泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡梦媛，山东泰泉律师事务所实习律师。上诉人杭州奥贝玛机械设备有限公司（以下简称奥贝玛公司）因与被上诉人山东恒森特种装备有限公司（以下简称恒森公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初6585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥贝玛公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项、第二项、第三项、第四项及第六项，改判驳回恒森公司的全部诉讼请求，并支持我公司全部反诉请求；2.一、二审的诉讼费用由恒森公司承担。事实和理由：我公司与恒森公司之间签订有《工业品买卖合同》(以下简称《合同》)及《锤头、反击板采购技术要求及产品质保协议》(以下简称《协议》)，《合同》和《协议》均系当事人真实意思表示，是当事人对履行合同的一种合意行为，而在实际合同履行过程中，在未发生本案纠纷前，双方也是按上述《合同》及《协议》的约定履行各自合同义务，但一审判决却主观臆断，罔顾我公司与恒森公司双方的合意，推导出一个所谓的交易习惯，并且以该交易习惯为主导，贯穿于判决书始终，并据此认定本案案件事实。即使如此，一审判决以其推导出的交易习惯来认定案件事实时也多次作出自相矛盾的事实认定，这显然属于事实认定不清，以错误事实认定为基础作出的判决理应依法予以撤销。而且，一审判决在认定案件事实上采用双重标准，对同一份证据材料的内容作出完全不同的事实认定。同时，一审判决罔顾当事人双方对如何履行合同已经达成书面合意，签订了《合同》及《协议》的事实于不顾，却以所谓的交易习惯为依据来认定案件事实，显然属于适用法律错误。因此，一审判决事实认定不清，适用法律错误，应撤销一审判决相关判项，并在查明案件事实的基础上依法改判驳回恒森公司全部诉讼请求，支持我公司全部反诉请求。一、一审判决推导出来的所谓交易习惯与我公司与恒森公司之间的《合同》及《协议》的约定内容不符，且与双方履行合同的实际情况不符，也有违常理，该交易习惯系一审判决主观臆断而成，不应以该交易习惯作为依据来认定本案案件事实。1.交易习惯为合同未约定或约定不明情况下判断合同双方当事人合同义务时的一种补救措施，交易习惯的适用不能优先于合同的明确约定。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。根据该条规定，在合同履行过程中，有合同约定的，合同双方须按合同约定内容履行合同义务，只有在没有合同约定或约定不明，且无法就如何履行达成补充协议的情况下，才可以依据有关条款或者交易习惯来确定合同双方的合同义务。在本案中，我公司与恒森公司双方对合同的履行已经有明确的书面约定，尤其是关于质量保证以及问题的处理事宜，在《协议》中有明确的约定，而实际上，双方也是按照该约定履行各自合同义务。但一审判决认为：另查明，双方交易习惯为恒森公司按订单要求向奥贝玛公司发货，运费由恒森公司承担；奥贝玛公司收到货物后向恒森公司签发《收货确认单》；若货物有产品质量问题，由奥贝玛公司向恒森公司发送《退货单》，同时将问题货物退回恒森公司，待恒森公司收到货物后，经其质检部门鉴定或负责人批准，再决定将该批货物按退换货或不按退换货处理，并向奥贝玛公司签发《退货信息表》，符合退换条件货物的退回运费亦由恒森公司承担。一审判决罔顾我公司与恒森公司之间已经就如何履行合同有明确约定的事实，直接违背双方合意，主观臆断出上述所谓的交易习惯，并优先适用该交易习惯，以此作为判断双方合同义务的依据，来认定本案事实。一审判决的做法显然违反了合同法的上述规定，属于适用法律错误。2.一审判决推导出的所谓交易习惯也与双方履行合同的实际情况不符。本案中，我公司与恒森公司就如何履行合同问题已经进行了明确的约定，在本案纠纷产生前，双方也是按照约定履行各自合同义务的。《协议》第三条质量保证及问题的处理条款中明确约定：恒森公司交付的货物出现质量问题时，我公司的客户认为无法继续使用或担心继续使用会给设备带来安全隐患，要求整台份赔付的，恒森公司承诺在收到我公司通知后5日内按客户整台份用量赔付。我公司反映质量问题时将照片、情况说明、客户要求等信息反馈给恒森公司，若恒森公司存疑的应在3日内由我公司陪同亲赴现场实地查看，并给予客户明确的答复，若三日内未到现场的视为认同我公司与客户对产品质量的共同判断，同意赔付给客户。在双方合同履行过程中，恒森公司将货物交付给我公司后，我公司即对货物质量进行检测，发现问题时及时告知恒森公司，我公司在《收货确认单》上对质量问题予以注明，并明确告知恒森公司有质量问题的商品需要作退货处理，并要求恒森公司按照扣除退货后的金额开具相应的发票，而恒森公司确认了该事实，向我公司开具了扣减退货部分的金额后的增值税专用发票。上述我公司与恒森公司履行合同的实际情况与双方《协议》中关于质量保证及问题处理条款的约定是一致的，反映了双方履行合同的真实情况。我公司退还有质量问题的货物并不需要履行一审判决所推导出来的交易习惯的流程。因此，一审判决推导出来的交易习惯与双方履行合同的真实情况不符，该一审判决推导出来的交易习惯不能作为认定案件事实的依据。3.一审判决认定的事实与其推导出来的交易习惯也是自相矛盾的。按照一审判决所推导出来的交易习惯，我公司要退回质量问题货物，需要同时具备以下几个条件：第一、需要由我公司向恒森公司发送《退货单》；第二、需要将问题货物退回给恒森公司；第三、由恒森公司进行检测或负责人批准；第四、由恒森公司最终决定是否同意按照退换货处理，如同意的，再向我公司签发《退货信息表》。在本案一审审理过程中，恒森公司明确承认的符合退换货条件的商品的价值为244255.4元。如一审判决推导出来的交易习惯成立，那么一审判决应该认定本案中符合退换货条件的货物的价值为244255.4元。但是在大量事实面前，一审判决又不得不作出符合退换货条件的货物的价值为325616元的事实认定。一审判决所认定的退换货金额与严格按照交易习惯所认定的金额之间的差额为81360.6元，该部分货物的退货并未按照上述交易习惯的流程进行操作。因此，一审判决认定的事实与其概括出来的交易习惯也是自相矛盾的，足以证明该交易习惯并不存在，该交易习惯是错误的。4.一审判决推导出来的交易习惯也与常理不符。根据一审判决所推导出来的交易习惯，最终决定货物是否可以按照退换货处理的决定权由恒森公司也就是货物的出卖方享有，这显然与商品交易的常理不符。试想一下，在买卖合同法律关系中，卖方既出售商品，又有权决定其出售的商品是否可以更换或者退货，那么，买方的权益如何获得保障呢?在这样的情况下，买方完全受制于卖方，其合法权益根本无法获得保障，对买方显然不公平，有违商品交易的公平、合理原则，在商品交易过程中是不可能做如此约定的。而一审判决概括出来的交易习惯恰恰给了卖方即本案的恒森公司此等权利，严重侵害了作为买方的我公司的合法权益。因此，该交易习惯既与常理不符，也严重侵害了我公司的合法权益，不应作为认定本案事实的依据。二、一审判决多次作出自相矛盾的事实认定，该事实认定属于事实认定不清，不应作为本案判决的依据。1.一审判决既然认定了补货系对原来质量问题的商品的重新发货，但却又不允许我公司将该重复计算的金额在货款中予以扣除。在本案中，一审判决认定补货系对原有存在质量问题的商品的重新发货，也就是补货所涉金额已经在之前进行了计算，补货时的金额属于重复计算。对于该重复计算的部分，我公司提出要求将其在货款金额中予以扣除，我公司的此等要求是完全合理、合法的。但一审判决却要求我公司按照所谓的交易习惯，通过退货的方式解决。补货不是退货，一审判决混淆补货与退货的概念，在认定了补货事实的前提下又要求以退货方式处理，一审判决的事实认定与处理方式是自相矛盾的。因此，我公司认为补货部分所涉的金额98550元应该在货款中予以扣除。2.一审判决在认定证据材料时，对同一份证据材料采取双重标准，作出不同的事实认定。在本案中，恒森公司提供了一份证据(8-4)，在该份证据中，恒森公司自认收到了我公司退回的货物的总额为186117元，恒森公司认为该部分货物全部不符合退换货的条件，而我公司认为均符合退货条件。一审判决在认定该证据时采取双重标准。对于恒森公司认为其于2018年7月25日收到的12.5公斤锤头91件和2019年3月12日收到的12.5公斤锤头272件不符合退换货条件的主张，一审判决认为恒森公司未能提供有效证据予以证实，其主张不予采信，也就是认定了上述货物符合退货条件，该金额可以在货款中予以扣除。但与此同时，对于该证据材料剩下部分的内容，也就是我公司主张符合退换货条件的部分，我公司为了证明该部分货物符合退货条件的事实，在庭审中提供了大量证据材料，也当庭进行了详细的陈述，但一审判决却以我公司的主张因恒森公司不予认可，我公司亦未提供有效证据予以证实为由不予采信。对于同一份证据材料，一审判决作出了完全相反的事实认定，认定部分货物符合退货条件，又认定其他部分货物不符合退货条件。一审判决对为何不采信我公司的证据材料及观点，为何认定其他部分货物不符合退货条件，未作任何说理解释，其做法极为草率，不能让人信服。在本案一审过程中，我公司已经提供大量证据材料证实我公司已于2019年3月20日和2019年4月12日将价值159874.5元的货物退还给恒森公司，且是符合退货条件的，该金额与恒森公司上述证据材料(8-4)中自认收到的金额仅相差200个12.5公斤锤头的金额。我公司认为，该159874.5元亦应在货款金额中予以扣除。3.一审判决认为122个12.5公斤锤头不符合交易习惯，不能作为退货处理，该事实认定也属于事实认定不清，不应作为本案判决的依据。一审判决以交易习惯为依据认为因我公司未将该122个12.5公斤锤头退回给恒森公司，故认定该122个锤头不能作为退货处理。如上分析，不能以一审判决推导出来的交易习惯作为认定本案事实的依据，更何况在我公司与恒森公司双方履行合同过程中，并不是一定要将货物退还给恒森公司才能够按照退换货处理，只要双方达成合意即可，且本案中该122个锤头也是恒森公司要求我公司暂时不用退回的。故我公司认为，该122个锤头符合退货条件，所涉金额22875元也应在货款中予以扣除。因此，我公司认为，本案中，在一审判决认定的我公司需支付给恒森公司的货款355016元中还应扣除我公司补货部分的金额、作退货处理部分的金额，合计还需扣除金额为281299.5元。三、本案中恒森公司为违约方，其不享有合同解除权；因合同尚未解除，我公司有权拒付质保金56250元；因恒森公司违约，我公司有权拒付货款并有权要求恒森公司履行质保义务，赔偿或更换有质量问题的商品；此外，因恒森公司违约，我公司有权要求恒森公司承担我公司的运费以及维权成本。1.案涉《合同》并未解除。在本案中，《协议》约定若恒森公司交付的商品存在质量问题，恒森公司须在接到我公司通知后5日内进行更换或者赔偿，恒森公司如有异议的，需在三日内去现场，否则视为同意我公司的处理方案。但在本案中，恒森公司对我公司提出的更换质量问题商品的要求若罔闻，恒森公司的行为已构成违约，其行为已严重侵害了我公司的合法权益。在本案中，恒森公司才是违约方，其不享有合同解除权，而我公司也不同意解除合同，故我公司认为案涉《合同》并未解除。2.案涉的质保金56250元的支付条件尚未成就，我公司有权不予支付。在本案中，我公司与恒森公司约定质保金为56250元，质保金在双方合同解除6个月后10日内无任何质量问题时结清。在本案中，双方合同并未解除，且质量问题尚未处理完毕，该质保金的支付条件尚未成就，我公司有权不予支付，我公司不支付该款项并不构成违约。3.因恒森公司未履行开具发票义务，我公司有权不予支付货款。本案中，双方《合同》第八条约定：货到发票到三日内付清。因恒森公司未开具其所主张的货款所对应的发票，故我公司有权不予支付相应货款，我公司并未违约。4.因恒森公司未履行更换产品(价值21万余元)的质保义务，我公司有权依据先诉抗辩权的规定不予支付货款并有权要求其承担赔偿或者更换质量问题商品的责任。本案中，我公司与恒森公司约定了商品存在质量问题时的处理方法，我公司已经按照约定向恒森公司提出了更换商品或者赔偿的要求，恒森公司理应根据约定承担相应的更换或赔偿责任，但恒森公司未履行相应合同义务，恒森公司违约，我公司有权根据先诉抗辩权不予支付货款，同时恒森公司仍应履行更换商品或者获赔偿我公司损失的责任。恒森公司需退回我公司货款9807元，并更换有质量问题的价值21万元的14公斤锤头1000个。5.因恒森公司存在违约行为，我公司有权要求恒森公司承担运费、律师费、利息损失等合理损失。本案中，因恒森公司违约在先，我公司为主张权利所花费的律师费3万元系合理支出，属于违约方给守约方造成的损失，应当由恒森公司承担。同时，恒森公司还需根据合同约定，承担我公司因退货产生的运费41023元，并赔偿我公司利息损失及承担本案一审、二审的诉讼费用。恒森公司辩称，一、本案中，不存在交易习惯优先适用于合同明确约定的情况。一审判决所谓的交易习惯，系对双方无异议且已经长时间履行的退货过程的总结和归纳，系对从产品出现质量问题到退货流程结束的整个过程的细化，这些内容系双方在合同履行过程中对合同的补充，是已经客观存在的也是双方都认可的，而并非奥贝玛公司所认为的，是对合同未约定或者约定不明的情况下，判断合同双方当事人合同义务时的一种补救措施。法院对交易习惯进行总结，有利于提高诉讼效率，更有利于更方便的处理退货质量问题。二、奥贝玛公司在上诉状中所引用的《协议》第三条系质量条款，而并非退货条款。该条款在合同履行、适用时，需双方根据实际情况作出判断，而非奥贝玛公司认为的是一个静止的内容，并且以此为起点，双方处理质量问题和退货问题。若按照奥贝玛公司那种仅凭质量条款用静止的观点处理质量问题，首先质量问题无法解决也无法作出结论，其次奥贝玛公司想退的货物根本无法实现退货。实际上在合同履行中的退货过程中，无论是奥贝玛公司还是我公司都在参与这是一个双方互动的过程，更何况奥贝玛公司还制造并提供了《退货单》，而并非奥贝玛公司所言，退货的决定权由出卖方即我公司单独享有。在合同履行过程中，产品出现质量问题后，我公司一直都在积极配合奥贝玛公司退货，从而保障奥贝玛公司的权益，但奥贝玛公司确在此过程中不遵守最基本的诚实信用原则，所退的货物数量缺少，掺杂其他品牌的货物，还将正常磨损的货物要求退货等，奥贝玛公司所提出的这一系列严重违反合同约定的退货要求，换作是任何人与其进行合作都不会同意。奥贝玛公司之所以要否定自己曾经参与的退货流程，实际上是一种故伎重演，本质上还是想混淆事实，让法院无法查清事实，最终达到不向我公司支付货款的目的。三、奥贝玛公司对补货含义的理解完全错误与生活常理完全相悖。补货一词，大概有三种解释。一是补充要货，二是数量不足要货，三是出现质量问题进行补货。本案中，一审判决认定的补货，含义仅限于一审判决两个批次货物中补货的含义，并不能适用于整个交易过程中补货的理解。根据统计学、财务学、数学的基本概念，同一类别或者同一概念的标的，应先进行总和相加处理，然后再与相反类别或者同一概念的标的，相减或者相抵销，这是最起码的生活常识和基本理论。在合同履行的过程中，只要是发生过的情况只要发过的货物都是客观存在的，奥贝玛公司不能以任何理由，无视已经发货的客观事实，将补货价值扣除和归零，不仅不符合上述生活常识和基本理论，而且奥贝玛公司在要求补货时无法说明是对哪一批货物进行补货。奥贝玛公司的这种主张纯粹系重复计算，是一种典型的恶意履行合同，增加诉讼障碍，故奥贝玛公司认为补货部分所涉金额84075元不应在货款中予以扣除。四、一审判决中并未单独提及2018年7月25日、2019年3月12日两个批次货物，且并未否定我公司的观点，奥贝玛公司的主张系无中生有。五、奥贝玛公司主张作退货处理的122个锤头22875元既无有效证据证实上述货物已经实际退还给我公司，亦无法证实该货物与本案的关联性。六、奥贝玛公司的观点前后矛盾自我否定。奥贝玛公司用大量篇幅否定一审判决采用交易习惯认定案情，若按照奥贝玛公司的逻辑，奥贝玛公司终应向我公司支付436376．6元，但奥贝玛公司却接受一审判决采用交易习惯后得出的、有利于奥贝玛公司的355016元，在此基础上，奥贝玛公司又重现原庭审中的惯用伎俩，重复计算，恶意履行合同，故意制造庭审障碍，浪费司法资源，滥用诉讼权利。七、一审判决已经明确说明双方为什么已于2019年11月22日解除买卖合同，且截至本案一审审理终结前已经超过6个月，故奥贝玛公司应将质保金56520元支付于我公司。八、本案中，奥贝玛公司关于质量问题产生的运费41023元的主张，证据不足，不能证明和本案存在联系。恒森公司向一审法院起诉请求：1.确认奥贝玛公司与我公司于2019年7月12日终止合同；2.判令奥贝玛公司支付货款475050.8元及利息损失（以475050.8元为基数，自2019年7月12日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同档次贷款利率计算）；3.判令奥贝玛公司支付我公司违约金（按照利息损失总金额30%计算）；4.判令奥贝玛公司支付我公司退货运费2869.6元；5.案件受理费、财产保全费、保全担保保险费、律师代理费等涉诉费用由奥贝玛公司承担。奥贝玛公司向一审法院提出反诉请求：1.判令恒森公司退回货款254333元；2.判令恒森公司更换价值为210000元的14公斤锤头1000个；3.判令恒森公司承担因锤头质量问题产生的退货运费41023元；4.判令恒森公司承担律师费30000元；5.判令恒森公司向奥贝玛公司支付利息损失(利息损失以上述金额合计535356元为基数，以年利率6%为标准，自本诉起诉之日起至实际付清上述款项及更换锤头完毕之日止)，并承担违约金(违约金按照上述利息损失总金额的30%计算)；6.本诉及反诉的全部诉讼费由恒森公司承担。在诉讼过程中，奥贝玛公司将第1项诉讼请求中退回货款金额变更为9807元。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：1.2018年4月25日，奥贝玛公司（甲方）与恒森公司（乙方）签订《合同》。合同主要内容为：甲方自乙方采购锤头与衬板，普通锤头（9.5kg/12.5kg）按15000元每吨计价，宾夕法尼亚锤头（7.5kg/9kg）按18000元每吨计价，衬板（反击板）按10000元每吨计价。双方约定季度基本订货数量，可追加，具体交货时间及数量按甲方订单执行。第二条质量要求技术标准约定：铸件不允许有裂纹、夹渣、气孔、缺肉等铸造缺陷；铸件外观质量、粗糙度等、几何形状、尺寸等须完全符合甲方要求；锤头在正常使用过程中无泵池、劈裂、断裂方式发生，保证设备安全使用，质保期六个月，自安装之日起计算，或者自收货之日后一个月起计算，二者以先到为准等。第三条订单生效约定：甲方将订单和图纸等相关技术文件以书面形式通知乙方，乙方应在三日内以书面形式回复确认，订单经乙方确认后生效等。第四条运输方式及到达站和费用负担约定：乙方负责运输到杭州市萧山区甲方指定地点，运输费用由乙方负担。第六条检验标准、方法及提出异议期限约定：产品质量验收按条款“二”执行：如有质量异议甲方在收到货物后三日内提出，甲方如未在三日提出视为验收合格。如有质量异议双方协商解决，协商不成，共同取样送交第三方权威部门检验，费用由败诉方承担。第八条结算方式约定：甲乙双方商定产品价格按条款“一”价格表执行（包含16%增值税、包装费、运输费）。首批到货的300个12.5kg锤头货款作为质保金，在双方合作结束六个月后，无任何质量问题一次性付清全款。以后每次订货，货到发票到三日内付清。付款方式为承兑汇票。第十条违约责任约定：双方均应按合同约定的条款执行，违约方应向对方支付违约金，每天违约金金额按照当日违约总额的3‰计算。2.2018年12月6日，奥贝玛公司（甲方）与恒森公司（乙方）签订《协议》。协议主要对产品的使用工况、质保期、产品技术要求、质量保证及问题的处理进行了补充约定。《协议》第三条质量保证及问题的处理约定：（1）根据《合同》中双方的约定，首批到货的300个12.5公斤锤头货款价值56250元作为质保金，在双方结束合作六个月后十日内无任何质量问题时结清。（2）质保期内乙方提供的产品，甲方客户在正常使用情况下，不允许有断裂、脱落、崩齿、变形损坏和达不到2.1和2.2条约定的情形，若出现上述状况，客户认为无法继续使用或担心继续使用会给设备带来安全隐患，要求整台份赔付的，乙方承诺在收到甲方通知后5日内按客户整台份用量赔付；个别锤头（十件以内）出现质量问题的，乙方承诺双倍赔付。（3）甲方反映质量问题时应将照片、情况说明、客户要求等信息反馈给乙方，若乙方存疑的应在3日内由甲方陪同亲赴现场实地查看，并给与客户明确的答复，若三日内未到现场的视为认同甲方与客户对产品质量的共同判断，同意赔付产品给客户。造成甲方客户设备、财产等损失的，由乙方负责。（4）关于赔付：甲方应将双方确认后的赔付产品的退货明细书面通知乙方，乙方在收到退货明细单后5日内发货，如果乙方不能按时赔付，甲方有权从乙方的应付货款中按照相同价款扣除；甲方负责将客户替换下来的尚未脱落、在设备内未丢失的问题产品在30日内发还给乙方，费用由乙方承担。（5）甲方须遵照合同中的质保和结算条款及时支付货款。如因质量问题验收不合格的，甲方有权退还同批次、同类型的产品，无权拒绝支付未发现问题部分的产品货款。3.《合同》、《协议》签订后，恒森公司按奥贝玛公司订单要求陆续向其供应货物。庭审过程中，恒森公司与奥贝玛公司双方认可2018年5月3日至2019年6月20日期间的交易总额按1845000元计算，且奥贝玛公司已向恒森公司支付货款1164368元。同时，双方均无异议的退换货物价值为244255.4元。4.另查明，双方交易习惯为恒森公司按订单要求向奥贝玛公司发货，运费由恒森公司承担；奥贝玛公司收到货物后向恒森公司签发《收货确认单》；若货物有产品质量问题，由奥贝玛公司向恒森公司发送《退货单》，同时将问题货物退回恒森公司，待恒森公司收到货物后，经其质检部门鉴定或负责人批准，再决定将该批货物按退换货或不按退换货处理，并向奥贝玛公司签发《退货信息表》，符合退换条件货物的退回运费亦由恒森公司承担。5.恒森公司为本案财产保全支付保函保险费用1250元，奥贝玛公司为本案诉讼聘请律师花费3万元。针对双方当事人有争议的事实和证据，结合当事人陈述以及一审法院确认的证据，认定事实如下：1.关于补货、退货数额。奥贝玛公司主张在双方交易中，恒森公司向奥贝玛公司补货54375元，需作退货处理的122个锤头价值22875元，共计77250元，应在交易总额予以扣除。据此，提供《收货确认单》复印件3份、电子函件复印件1份、微信聊天记录1份，证实补货54375元的事实；提供《收货确认单》复印件、《退货信息表》复印件、微信聊天记录各1份，证实价值22875元的122个锤头应作退货处理的事实。经质证，恒森公司对奥贝玛公司提供的《收货确认单》复印件3份、电子函件复印件1份、微信聊天记录1份均有异议，并主张补货是增加的订货，属于发货的一部分，且奥贝玛公司未提供补货的原因，其主张补货毫无根据，该部分货款不能扣除；122个锤头已过质保期，该货物也没有退回恒森公司，因此该部分货款也不能扣除。经审查，电子函件记载因锤头出现质量问题，奥贝玛公司要求恒森公司补货80个锤头；微信聊天记录记载恒森公司的工作人员向奥贝玛公司承诺补发80个12.5公斤的锤头，《收货确认单》均为奥贝玛公司开具，其中3份分别记载补货150个12.5公斤锤头，补货58个12.5公斤锤头，补货80个12.5公斤锤头；另1份《收货确认单》载明122个12.5公斤的锤头有气孔，需退回，微信聊天记录载明恒森公司工作人员仅表示不要退回。一审法院认为，上述证实补货的证据相互印证，应予采信，根据微信聊天记录上下文，可以证实“补货”之意为因原有商品存在质量问题，恒森公司向奥贝玛公司重新发送的货品，亦应属于双方交易总额的范畴，根据双方的交易习惯，是否扣除质量问题产品的价值应通过退货的方式作出处理。因此，奥贝玛公司主张将“补货”价值扣除，不符合合同约定和双方的交易习惯，不予采信。同时，奥贝玛公司未将122个12.5公斤锤头向恒森公司退回，亦未提供有效证据证实该部分锤头有质量问题，因此奥贝玛公司主张该部分锤头有质量问题需作退货处理，不予采信。2.关于有争议的退货数额。奥贝玛公司主张其向恒森公司退货共计485219.9元，除了双方无异议的244255.4元退货，还有价值240964.5元的退货，该部分退货也应该在交易总额中予以扣除。据此，提供微信聊天记录复印件1宗、《退货明细》4份、《退货单》复印件3份、《退货信息表》复印件5份、《发货单》复印件3份、《收货确认单》复印件2份，证实奥贝玛公司已向恒森公司退还的货物价值485219.9元，其中已退回货物的金额为325616元。经质证，恒森公司对上述证据不予认可，并认为《退货单》、《退货信息表》均系奥贝玛公司单方面制作，恒森公司未确认，且从聊天记录来看，恒森公司工作人员也不认可退货，并且奥贝玛公司所提供的聊天记录系截取了一部分，不能完整表达双方意思表示，恒森公司也未收到有异议部分的退货。经审查，《退货单》、《退货信息表》、《退货明细》、《发货单》虽系奥贝玛公司制作，能够与恒森公司提供的相应证据相互印证，证实恒森公司实际已收到退货价值325616元（包括无争议的244255.4元退货）。恒森公司主张部分退货不符合条件或非其公司生产，未能提供有效证据予以证实，不予采信。同时，奥贝玛公司主张的其他退货，因恒森公司不予认可，奥贝玛公司亦未提供有效证据予以证实，亦不予采信。据此，一审法院认定，双方交易过程中，奥贝玛公司实际退货价值325616元。3.关于更换货物价值。奥贝玛公司主张除了退货部分，其还向客户更换价值9807元的锤头，并提交书面函件复印件2份，证实奥贝玛公司将更换信息告知恒森公司的事实，提交《送货单》复印件1份、《发货详单》复印件1份，证实奥贝玛公司已将更换货物发往其客户的事实，提交明细表1份，证实奥贝玛公司向其客户更换的货物共价值9807元的事实。经质证，恒森公司对上述证据的真实性与关联性均有异议，并主张这两批货物在奥贝玛公司提出有质量问题时均已超过质保期，因此恒森公司不应承担这两批货物的退货赔偿责任。经审查，2份函件均为奥贝玛公司向恒森公司发送，其中1份发送日期为2019年6月6日，该函件主要反应部分9.5公斤锤头有质量问题，主要内容为：“客户于2019年3月初装机120个9.5KG锤头，5月30日开机检查发现锤头磨损严重，头部断裂24个，客户要求配对更换，外加备用品共赔付62个；该批9.5KG锤头于2018年10月9日送达我公司。”另1份函件发送日期为2019年7月30日，其主要内容为：“2019年5月31日反馈过客户安装了一台套110个9KG锤头，使用了4天，断了1个，现在反馈又断了2个，客户要求整批退货处理；该批9KG锤头于2018年11月25日送达我公司。”一审法院认为，恒森公司对上述证据的真实性持有异议，奥贝玛公司无法证实其所更换产品与涉案产品的关联性，亦无证据证实其将更换的产品做退货处理。因此，奥贝玛公司主张扣除更换产品价值9807元，不予采信。4.关于退货运费的承担。恒森公司主张其为不符合退换货条件的货物支付运费2869.6元，并提交《退货物流单》复印件3份、《物流费收据》复印件2张，证实恒森公司为不符合退换货条件的货物支付运费2869.6元的事实。奥贝玛公司反驳称该证据所涉及商品均符合退换货条件，根据双方约定，该部分费用应由恒森公司承担，并主张奥贝玛公司因恒森公司提供的货物有质量问题，产生运费41023元，该费用应由恒森公司赔付，并提交书面函件复印件1份、运费明细表格1份、《发货清单》复印件3份、《浙江增值税专用发票》复印件5份、微信聊天记录4页、《收货确认单》复印件1份，证实奥贝玛公司因锤头存在质量问题产生的运费等费用合计41023元的事实。经质证，奥贝玛公司对恒森公司所提供证据的真实性与证明目的有异议，并且认为该证据不能证明恒森公司已经支付运费的事实；恒森公司对奥贝玛公司所提供的证据的真实性、关联性均有异议，并认为该证据显示了奥贝玛公司与其客户之间的业务往来，与恒森公司没有联系。经审查，恒森公司提交的《退货物流单》复印件中有2份未显示此次运输货物明细，另一份有恒森公司注明的退货明细“272件12.5KG锤头，其中3件12.5KG为其他厂家生产”；2份《物流费收据》皆为收到条，其中一份显示收到运费1700元，并且有恒森公司注明“我司不认可部分运费为656.6元，退货明细：241件7.5宾锤，91件12.5锤头”；另一份显示收到运费910元，并且有恒森公司注明“退货明细80件14KG锤头，6件9.5KG锤头。”一审法院认为，恒森公司所提供的证据仅能证明恒森公司支付了部分运费，无法证明退货方是谁，仅凭恒森公司自己注明的退货明细不能证明退回物品的名称及数量，更无法证明其中部分商品不符合退货条件。因此，在恒森公司已经收到退货的情况下，其以部分商品不符合退货条件为由，要求奥贝玛公司承担退货运费2869.6元，证据不足，不予采信。同时，奥贝玛公司虽在电子函件及微信聊天中主张将此运费冲抵货款，但均未得到恒森公司同意，且奥贝玛公司提供的证据仅证实其与客户之间发生了运费，但未有证据证实该运费系因恒森公司所提供的产品有质量问题所产生，与本案不具有直接关联性。故，奥贝玛公司关于因质量问题产生运费等费用41023元的主张，亦不予采信。一审法院认为，恒森公司与奥贝玛公司分别于2018年4月25日签订的《合同》以及2018年12月6日签订的《协议》，均系双方当事人的真实意思表示，合法有效。依法成立的合同，对双方具有约束力，均应依照约定履行。如上述查明的事实，合同签订后，恒森公司与奥贝玛公司按照合同约定进行交易，总交易额为1845000元，奥贝玛公司向恒森公司支付货款1164368元，同时退回货物价值325616元，事实清楚。因此，恒森公司主张的货款在扣除退货价值后，尚欠货款应计355016元。围绕双方当事人争议的事实，本案需要解决的焦点在于：一是，涉案合同的解除问题；二是，恒森公司与奥贝玛公司请求的合理性问题。关于焦点一、合同的解除。恒森公司主张2019年7月12日通过微信向奥贝玛公司明确提出终止合作，因此双方的合作关系于此时终止，并提供微信聊天记录复印件1份及光盘1份予以证实。奥贝玛公司反驳称双方并未终止合作关系，双方签订的合同中并未约定终止合同的情形，双方也为就终止合作达成一致意见，且目前也未出现法定解除合同情形，并且恒森公司单方面通知奥贝玛公司财务人员终止合作，而财务人员非合同执行人，也非法定代表人。因此其终止合作的通知没有法律效果。经审查，结合奥贝玛公司所提供的其公司财务人员与恒森公司的微信聊天记录，能够相互印证，足以证实恒森公司所提供的微信聊天记录及光盘的真实性，亦能够证实2019年7月12日恒森公司通过微信向奥贝玛公司财务人员主张终止合作。但是奥贝玛公司财务人员既非法定代表人也非合同执行人，因此恒森公司单方面向奥贝玛公司财务人员主张终止合作，不发生任何法律效果，双方之间的买卖合同关系于2019年7月12日并未解除。恒森公司于2019年8月20日起诉立案后，于2019年11月22日将诉讼请求第一项变更为确认双方之间于2019年7月12日终止合同，该诉请实质上是确认解除双方所签订的《合同》与《协议》。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务……”；第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，恒森公司按订单向奥贝玛公司提供货物后，奥贝玛公司未按合同约定及时履行付款的义务，属于延迟履行其债务，在恒森公司起诉追要货款后，亦未及时支付货款，并且自2019年7月份至本案审理终结前，双方再无业务往来。因此，恒森公司主张解除双方所签订的《合同》与《协议》的诉请，于法有据，予以支持，但解除合同的时间应是恒森公司变更诉讼请求的日期即2019年11月22日。关于焦点二，恒森公司与奥贝玛公司的请求。首先，关于恒森公司的请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定，“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”本案中，一方面，如上查明的事实，奥贝玛公司尚欠恒森公司货款355016元未支付，双方于2019年11月22日解除买卖合同，截至本案审理终结前已超过六个月。故，奥贝玛公司应将包括质保金在内的上述款项一并支付给恒森公司。恒森公司主张货款过高部分，证据不足，理由不当，不予支持。恒森公司主张其为不符合退换货条件的货物支付运费2869.6元，证据不足，其要求奥贝玛公司予以承担，理由不当，亦不予支持。奥贝玛公司未按约定履行付款义务，已经构成违约，恒森公司要求奥贝玛公司支付逾期付款利息，于法有据，予以支持。恒森公司请求的利息应自其主张权利之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。同时，基于恒森公司已经主张了利息损失，其另行要求依据约定支付违约金，于法无据，不予支持。另一方面，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后以可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因奥贝玛公司违约在先，恒森公司为此保全其财产而花费的保函保险费1250元系合理支出，属于违约方违约给守约方造成的损失，应当由奥贝玛公司承担。其次，关于奥贝玛公司的请求。经审查，奥贝玛公司的请求实质上涉及到是否超支货款的问题。根据双方签订的《合同》第二条约定，“质保期六个月，自安装之日起计算，或者自收货之日后一个月起计算，二者以先到为准。”第六条约定，“检验标准、方法及提出异议期限约定：产品质量验收按条款‘二’执行；如有质量异议甲方在收到货物后三日内提出，甲方如未在三日提出视为验收合格。如有质量异议双方协商解决，协商不成，共同取样送交第三方权威部门检验，费用由败诉方承担。”即检验期（质保期）自收货之日起最长为七个月。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定，“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”第一百五十八条规定，“当事人约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”本案中，一方面，如上查明的事实，奥贝玛公司主张有争议的退货价值、作退货处理的122个锤头22875元以及其为客户更换货物价值9807元，既无有效证据证实上述货物已经实际退还恒森公司，亦无法证实该货物与本案的关联性。故，奥贝玛公司主张扣除上述款项，证据不足，不予支持。另一方面，如上，奥贝玛公司关于因质量问题产生运费41023元的主张，证据不足，其要求恒森公司予以承担，理由不当，亦不予支持。同理，奥贝玛公司主张需更换1000个价值210000元的14公斤锤头。经审查，奥贝玛公司提供的相应证据，结合恒森公司所提供的《发货清单》以及《收货确认单》，根据双方签订的《合同》、《协议》的约定，奥贝玛公司应在产品质保期内就质量问题向恒森公司提出书面异议，一方面，奥贝玛公司向恒森公司提出异议的时间多数已过质保期，且结合奥贝玛公司与恒森公司多次交易所形成的交易习惯，奥贝玛公司应向恒森公司发送《退货单》，将问题货物退回恒森公司，待恒森公司收到货物后，经其质检部门鉴定或负责人批准，再决定退换处理。奥贝玛公司要求退换货物，即未向恒森公司发送《退货单》，亦未向其退货，明显违背了双方的约定及交易习惯。另一方面，奥贝玛公司未提供有效证据证实其自恒森公司采购的1000个14公斤锤头有质量问题，亦无法证实其关联性。故，奥贝玛公司主张更换价值210000元的1000个14公斤锤头，证据不足，理由不当，不予支持。同理，奥贝玛公司属于违约方，其为本案诉讼聘请律师所花销亦应由其自己承担，其要求恒森公司予以赔偿，于法无据，亦不予支持。综上所述，依照上述法律规定，以及《中国人民共和国合同法》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、恒森公司与奥贝玛公司分别于2018年4月25日签订的《合同》、2018年12月6日签订的《协议》，于2019年11月22日解除。二、奥贝玛公司支付恒森公司货款355016元。三、奥贝玛公司自2019年8月20日始，以355016元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付恒森公司逾期付款利息，至实际给付之日止。四、奥贝玛公司赔偿恒森公司保险费用1250元。上述款项，于判决书生效之日起十日内履行。五、驳回恒森公司关于违约金以及过高部分的诉讼请求。六、驳回奥贝玛公司的反诉请求。未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8418元，案件保全费3020元，反诉案件受理费9154元，反诉案件保全费3197元，由奥贝玛公司负担。二审中，当事人提交证据，本院组织质证。奥贝玛公司提交：《收货确认单》27份及发票20份，拟证明：双方实际交易过程，奥贝玛公司在《收货确认单》明确向恒森公司提出部分商品存在质量问题需要退回或系补货等事实，恒森公司认可该事实，并向奥贝玛公司开具扣除退货商品、补货商品后金额的发票，证明双方实际履行过程中严格按照《合同》和《协议》约定履行义务。双方之间并不存在一审判决推导出的所谓的交易习惯。双方自2018年5月交易开始，2019年6月28日恒森公司开具最后一张发票止，恒森公司按奥贝玛公司开具的《收货确认单》中可结算部分的货款开具发票，就是从《收货确认单》与恒森公司开具发票的对应关系足以证明恒森公司对奥贝玛公司通过《收货确认单》提出的退货、补货部分金额予以扣除的事实，在履行过程中恒森公司认可，并非恒森公司所述需要按照一审概括的交易惯例履行。恒森公司认为奥贝玛公司提交的证据并非新证据，27份《收货确认单》中2018年10月9日总重量8595公斤的收货确认单与2018年12月14日总重量3047.4公斤的收货确认单与一审提交的不同。既无公章又增加了对奥贝玛公司有利的补货待退货等内容。发票系缴纳税款所用，并非本案合同主义务，为附随义务，仅凭发票不足以支持奥贝玛公司观点，不能通过开票金额说明恒森公司主张的货款余款，且一审耗时二天，查明双方交易总价款为1845000元，奥贝玛公司已付1164368元，恒森公司开票金额与恒森公司主张货款数额无关。双方权利义务系通过《合同》条款确定，且恒森公司履行过程中未放弃对余款的主张。奥贝玛公司提交的证据系其单方制作，恒森公司不予认可。本案所涉的货款，一审法院已经组织双方当事人进行了对账，确定了交易的总价款。奥贝玛公司提交的证据不能证明其证明目的，亦不能凭此证据推翻双方的交易习惯，故本院不予采信。对当事人二审争议的问题，本院认定如下：一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，虽然恒森公司与奥贝玛公司之间签订的《合同》《协议》，对双方的交易行为进行了约定，但双方在交易的过程中系通过订单进行的，且双方之间并非几笔交易，而是大批量的交易，从双方交易的习惯看，并未严格按照《合同》《协议》的约定进行，一审法院根据双方实际交易的情况，从交易的共性特征，总结出双方之间的交易习惯，并无不当。对双方争议的补货问题，一审判决经过分析认定补货系对存有质量的商品重新发货正确。但根据双方交易的习惯，奥贝玛公司将有质量的货物退回后，恒森公司才将该部分货款从总货款中扣除，现奥贝玛公司并无证据证明其已将该部分货物退回，一审判决认定该部分货款双方通过退货的方式解决，符合双方的交易习惯，并无不当。故奥贝玛公司对其主张的应扣除的货款，可通过退货的方式解决。一审判决对奥贝玛公司主张的退货共计485219.9元，根据奥贝玛公司提交的证据，已经认定数额为325616元。对奥贝玛公司主张的剩余部分的退货，因恒森公司主张部分退货不符合条件或非其公司生产，奥贝玛公司也未提交证据证明该部分货物应予退还，一审判决不予认定，并无不当。故奥贝玛公司主张159874.5元货款亦应从总货款中扣除，证据不充分，本院不予支持。同时奥贝玛公司主张122个12.5公斤锤头亦应作退货处理，但其亦未提交证据证明已将122个12.5公斤锤头退回，对其主张的应将该部分货款从总欠款中扣除，本院亦不予采信。本案所涉的《合同》《协议》并无履行期限，且恒森公司与奥贝玛公司之间履行合同均系通过订单来进行的，在奥贝玛公司不支付货款，双方发生争议后，恒森公司也提出了不再继续履行合同的意愿。鉴于双方再未发生业务，且本案所涉的货物也早已超过了质保期，恒森公司的质保金也不再具有其作用，奥贝麦公司应退还质保金。故本案合同是否解除对双方当事人实质的权利并无影响，一审判决解除合同符合本案客观情况，本院予以支持。恒森公司与奥贝玛公司双方认可交易总额为1845000元，奥贝玛公司已向恒森公司支付货款1164368元，对奥贝玛公司支付的货款，其也未举证证明发票与货款具有一一对应关系，也即奥贝玛公司未举证证明其系在恒森公司开具发票后才付款的。根据奥贝玛公司一审抗辩的不付款的理由看，其主要理由为货物质量问题，也并非恒森公司不开具发票。故奥贝玛公司主张恒森公司未履行开具发票义务，其有权不予支付货款，本院不予支持。买卖合同的主义务为交付货物和支付货款，质保义务是买卖合同的从义务，即使恒森公司不履行质保义务成立，奥贝玛公司也不能以此理由抗辩不支付货款。因恒森公司并未违约，奥贝玛公司的反诉请求不能成立，且奥贝玛公司并无证据证明运费的存在，故其要求恒森公司承担运费、律师费、利息等损失，无法律依据，一审判决不予支持正确。综上，奥贝玛公司的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。一审判决结论并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14226元，由杭州奥贝玛机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇二〇年九月二十三日书记员  穆瑜