新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终1175号 上诉人(原审第三人)：陈恩力，男，1963年12月23日出生，汉族，住址新疆维吾尔自治区莎车县。委托诉讼代理人：柴大来，新疆川疆律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杜有成，男，1960年5月1日出生，回族，住址新疆维吾尔自治区莎车县。被上诉人(原审被告)：阿不力米提·萨迪克，男，1978年1月15日出生，维吾尔族。被上诉人(原审被告)：阿米娜·图尔荪，女，1981年10月1日出生，维吾尔族。被上诉人(原审第三人)：何跃斌，男，1956年10月3日出生，汉族，住址新疆维吾尔自治区莎车县。上诉人陈恩力因与被上诉人杜有成、阿不力米提·萨迪克、阿米娜·图尔荪、何跃斌第三人撤销之诉纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭，合议庭认为案件事实基本清楚，不需要开庭审理，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。陈恩力上诉请求：1.请求依法撤销原审法院的判决。2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1）一审判决程序错误，理由：2010年6月4日，该案所涉的经营场所营业执照是莎车县巴旦木休闲园，2014年4月17日该案所涉的经营场所营业执照是新巴旦木休闲园，2016年3月26日该案所涉的经营场所营业执照是莎车县巴旦木休闲园，事故发生时间是2017年6月11日，此时该案所涉的经营场所营业执照是莎车县巴旦木休闲园，根据民事诉讼法解释在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的营业者与是营业者不一致，以登记的营业者和实际的营业者为共同诉讼人。综上，原审判决所列被告是莎车县巴旦木休闲园完全正确，被上诉人杜有成不具有撤销第三人的资格，我们经营休闲园是名字还是巴旦木休闲园，名字没有改变，也没有杜有成的名字，一审判决超越诉讼范围了。综上，一审法院审理认定事实错误，没有法律依据，请求二审法院公平公正审理，支持上诉人的上诉请求。杜有成辩称，1.请求依法维持原审判决。2.上诉费有上诉人承担。理由：1）个体工商户起字号的，仍然以营业执照登记的业主为当事人，实际经营的业主与登记的业主不一致的，以实际经营者的业主为当事人。2）2013年11月4日杜有成（房东）和陈恩力（经营者）签订了租赁合同第四条规定：每年各种经营证照的年检事宜及所需要费用由乙方负责，甲方不负任何责任。第五条安全责任：租赁期以前应收款，应付款及一切经济法律责任归甲方负责，租赁期以内若出现假烟，假酒，食物中毒，游泳池弱水等造成的人身伤害或死亡等一切经济责任和法律责任均由乙方负责，甲方不负责任何责任。难道这份租赁合同就没有法律效力了吗？被上诉人杜有成只是房东，只收取房屋租金，没有参与上诉人陈恩力经营管理，也没有入股，所以上诉人在经营管理上出现事故于房东没有任何关系的，经营者没有按国家的有关规定要求进行每200平方米要安排一名救护员和救生员到自治区旅游局进行业务培训，考试合格后持证上岗，而莎车县巴旦木休闲园游泳池占地1250平方米，规定最少要配备5名救护员，两名救生员，而经营者就安排一名农民未经专业培训。综上，请求维持原审判决。阿不力米提·萨迪克辩称：一审判决正确，驳回上诉，维持原判。阿米娜·图尔荪辩称：一审判决正确，驳回上诉，维持原判。何跃斌辩称，我不同意上诉人的上诉请求和理由，我不应该承担责任，我是给陈恩力帮忙，给他打工的，一个月工资2500元，因陈恩力名下有砖厂和砂石料厂，他办不了营业执照，我们是朋友关系，所以让我去办营业执照的，我们之间的合同是假的，事发以后有一天我喝醉的时候陈恩力找我签的，他说你没有钱执行法院执行不了，你的生活费我来给你，那样说的然后我签了那个合同，我本来想上诉我没有钱所以没有上诉。杜有成向一审法院起诉请求：请求莎车县人民法院撤销（2017）新3125民初1552号民事判决书。事实与理由：2006年9月26日，原告杜有成与莎车县古勒巴格乡其格万村委会签订租赁合同，合同约定，原告承租莎车县古勒巴格乡其格万村委会土地30.5亩，土地上附着有巴旦木树，租赁期限42年，自2006年10月1日起至2048年9月31日止；原告在租赁的土地上投资修建了休闲园，2010年6月4日原告在工商局注册起字号为“莎车县巴旦姆休闲园”经营者为杜有成的个体工商户营业执照，开始正常营业。2013年11月4日，原告与第三人陈恩力签订巴旦姆休闲园承租合同，合同约定，原告杜有成将“莎车县巴旦姆休闲园”承租给陈恩力经营，期限为2014年1月1日起至2024年1月1日止，双方对休闲园内的财产进行了清点和约定。第三人陈恩力于2014年4月17日在工商局注册起字号为“莎车县新巴旦姆休闲园”经营者为赵祥辉的个体工商户营业执照，实际经营者为陈恩力，开始正常营业。2016年3月21日，第三人陈恩力又在工商局变更字号为“莎车县巴旦母休闲园”经营者为何跃斌的个体工商户营业执照，实际经营者仍为陈恩力。原告杜有成与第三人陈恩力在承租合同第五条中特别约定，“租赁期限内一切安全事故责任由陈恩力负责，若出现假烟、假酒、食物中毒、游泳池溺水等造成的人身伤亡或死亡一切经济责任和法律责任由陈恩力承担，原告杜有成不负任何责任。”2017年6月11日，被告阿布力米提·萨迪克、阿米娜·图尔荪之子阿不都克尤木·阿不力米提因游泳溺水而死亡，次事故发生在巴旦母休闲园实际经营者陈恩力经营期间，阿不都克尤木·阿不力米提溺水死亡的赔偿责任应由“莎车县巴旦母休闲园”营业执照登记的经营者何跃斌和实际经营者陈恩力承担。一审法院认定事实：2006年9月26日，原告杜有成与莎车县古勒巴格乡其格万村委会签订租赁合同，合同约定，原告承租莎车县古勒巴格乡其格万村委会土地30.5亩，土地上附着有巴旦木树，租赁期限42年，自2006年10月1日起至2048年9月31日止；原告在租赁的土地上投资修建了休闲园，2010年6月4日原告在工商局注册起字号为“莎车县巴旦姆休闲园”经营者为杜有成的个体工商户营业执照，进行营业。2013年11月4日，原告与第三人陈恩力签订《巴旦姆休闲园承租合同》，合同约定，原告杜有成将“莎车县巴旦姆休闲园”承租给陈恩力经营，期限为2014年1月1日起至2024年1月1日止，双方对巴旦姆休闲园内的财产进行了清点和约定；第三人陈恩力于2014年4月17日在工商局注册起字号为“莎车县新巴旦姆休闲园”经营者为赵祥辉的个体工商户营业执照，实际经营者为陈恩力，进行营业。2016年3月21日，“莎车县新巴旦姆休闲园”在工商局变更字号为“莎车县巴旦母休闲园”经营者为何跃斌的个体工商户营业执照，实际经营者陈恩力。原告杜有成与第三人陈恩力在承租合同第五条中特别约定，“租赁期限内一切安全事故责任由陈恩力负责，若出现假烟、假酒、食物中毒、游泳池溺水等造成的人身伤亡或死亡一切经济责任和法律责任由陈恩力承担，原告杜有成不负任何责任。”2017年6月11日，被告阿布力米提·萨迪克、阿米娜·图尔荪之子阿不都克尤木·阿不力米提在“莎车县巴旦母休闲园”游泳时溺水而死亡。事故发生后，死者阿不都克尤木·阿不力米提的父母阿布力米提·萨迪克、阿米娜·图尔荪以“莎车县巴旦母休闲园”为被告起诉，莎车县人民法院于2019年2月13日作出（2017）新3125民初第1552号民事判决书，认定阿不都克尤木·阿不力米提死亡赔偿金569268.6元、丧葬费31869元，合计601129元，判决：一、被告“莎车县巴旦母休闲园”在判决生效后赔偿原告阿布力米提·萨迪克、阿米娜·图尔荪损失601129元，按责任划分承担主要责任70%即420790.3元。二、原告阿布力米提·萨迪克、阿米娜·图尔荪承担30%的次要责任即180337.7元。判决已发生法律效力。2019年6月10日莎车县人民法院执行局依据生效的（2017）新3125民初第1552号民事判决书，作出（2019）新3125执129号执行裁定书，将“莎车县巴旦木休闲园”的财产查封。2019年10月16日，原告杜有成提出第三人撤销之诉。一审法院认为，第三人撤销之诉，是一种针对生效裁判的特别救济程序，除了具备起诉的一般要件外，诉请主体应为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决裁定、调解书的人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应当同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人；个体工商户是指城乡公民以个人财产或者家庭财产作为营业资本，依法登记并在法定范围内从事经营活动的个人或家庭。个体工商户可以起字号。本案中，“莎车县巴旦母休闲园”属起字号的个体工商户，休闲园内的所有财产由杜有成投资修建，归杜有成所有；2013年11月4日，杜有成与陈恩力签订《巴旦姆休闲园承租合同》，杜有成将“莎车县巴旦姆休闲园”承租给陈恩力经营，期限为2014年1月1日起至2024年1月1日止，并约定“租赁期限内一切安全事故责任由陈恩力负责，若出现假烟、假酒、食物中毒、游泳池溺水等造成的人身伤亡或死亡一切经济责任和法律责任由陈恩力承担，杜有成不负任何责任。”2016年3月21日，“莎车县新巴旦姆休闲园”变更字号为“莎车县巴旦母休闲园”经营者为何跃斌的个体工商户营业执照。庭审中，陈恩力举证与何跃斌签订了2015年1月1日至2017年12月30日三年的租赁合同（原件），证明事故发生期间是何跃斌在经营“巴旦母休闲园”。该转租合同未经杜有成同意，违反法律的强制性规范，本院不予确认。另从原告举证，“巴旦母休闲园”每年的承包费都是陈恩力向杜有成交纳，综合本案事实，死者阿不都克尤木·阿不力米提溺水而亡期间的个体工商户营业执照上的经营者为何跃斌，实际经营者为陈恩力；另根据《经营高危险性体育项目许可管理办法》（体育总局令17号）的规定，游泳池的许可证应由经营者在经营期间自行办理。本院（2017）新3125民初第1552号民事判决书，判决由起字号的“莎车县巴旦母休闲园”承担赔偿责任，事实不清，适用法律错误。判决赔偿责任主体错误，应由经营者何跃斌、实际经营者陈恩力承担赔偿责任。原告杜有成要求撤销该判项的请求成立，应予撤销。根据《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第二百九十二条、第二百九十六条、第三百条的规定，判决如下：1.撤销本院（2017）新3125民初第1552号民事判决书第一项，即：被告“莎车县巴旦母休闲园”在判决生效后赔偿原告阿布力米提·萨迪克、阿米娜·图尔荪损失601129元，按责任划分承担主要责任70%即420790.3元。2.变更本院（2017）新3125民初第1552号民事判决书第一项，由本案被告何跃斌、第三人陈恩力在判决生效后赔偿阿布力米提·萨迪克、阿米娜·图尔荪损失601129元，按责任划分承担主要责任70%即420790.3元。本案案件受理费100元（原告预交），由原告杜有成自行承担；原审案件受理费3107.92元，由本案被告何跃斌、第三人陈恩力承担2175.54元，由本案被告阿布力米提·萨迪克、阿米娜·图尔荪承担321.1元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人杜有成提交新证据：2020年5月18日莎车县市场监督管理局出具的莎车县巴旦母休闲园的准予注销登记通知书（提供复印件一份与原件无异），证明：巴旦母休闲园已经被注销，原审判决处理正确。经质证，上诉人陈恩力对该份证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，并补充说明，事发后改变不能影响事情发生时应当承担的责任，名称的改变不能影响实体责任承担。被上诉人阿不力米提·萨迪克、阿米娜·图尔荪对该份证据没有异议。被上诉人何跃斌没有发表质证意见。本院对该份证据的三性均予以认可。本院以职权通知三位证人接受询问，并组织当事人进行了质证，证人肉则·萨依提说“我在休闲园从2010年4月份至2020年3月份工作了，总工作了10年，前几年的工资是900元左右，后面涨了2000元，我家就在这附近，这份工作是我自己找的，我在这儿工作以来总共换了三个老板，第一个是杜有成，他开业不久就转给了外号叫陈黑子（通过阅卷看身份证照片，现场辨认，确定是陈恩力）的一个人，第三个老板叫图尔孙古丽，她开了两年半时间，图尔孙古丽老板是事故发生一年后开的；以上三个都是老板，不是管理人；现在休闲园杜有成本人营业；何跃斌不是休闲园的老板，何跃斌负责管理，财务方面是何跃斌的妻子负责，他的妻子把每天的张算完了之后交给陈黑子（陈恩力），事故发生时休闲园的老板是陈恩力”；证人努尔麦麦提·阿西木说“我2017年5月底进来在休闲园工作的，我进来不久就发生了该事故，我哥哥把我介绍进来的，我一个月的工资是2000元，是传菜工，我来的时候何跃斌负责休闲园的事情和管理，但不知道老板是谁，听说老板是外号叫陈黑子（通过阅卷看身份证照片，现场辨认，确定是陈恩力）的一个人，他一般五六天来一次看休闲园和我们的工作情况之后就走，我们也没那么多见他的；事故发生时的老板是（陈黑子）陈恩力；事故发生后1-2个月这后叫图尔孙古丽的老板营业了，当时的管理人就是图尔孙古丽老板的儿子；何跃斌也是像我们一样拿工资，但营业执照上是何跃斌的名字；以上说的是真实，没有其他补充的”；证人艾拉努尔·阿不都热依木说“我从2015年2月份至2017您8月份总工作三年，之前我与何跃斌是在镇政府干清洁工，工资是850元，当时镇政府下岗了40岁以下的员工，我们俩也是一起下岗的，后来2015年何跃斌介绍我来这儿做传菜和后厨工作的，听说何跃斌和陈老板的关系很好，何跃斌的经济条件非常差，听说他的生活费也是他的儿子给他的，我们每年与陈黑子（陈恩力）签一次劳动合同，陈黑子还有一个砖厂和砂石料厂，他一般没时间来休闲园的；事故发生时休闲园的老板是陈黑子（陈恩力），以上说的都是真实”。经质证，上诉人陈恩力对以上三个人的证言不认可。被上诉人杜有成对证人证言不持异议。被上诉人阿不力米提·萨迪克、阿米娜·图尔荪对证人证言不持异议。被上诉人何跃斌对证人证言不持异议。本院依职权调取的证据均具有真实性、合法性、关联性,本院对上述证据的证明效力予以确认。故本院认定的事实与原审查明一致。本院二审查明的法律事实与一审查明的法律事实一致，本院对一审认定的法律事实予以确认。另查明，莎车县巴旦母休闲园现在已经被注销。本院认为，依据双方当事人的陈述及证据，本案的争议焦点为：陈恩力是否应当承担赔偿责任？我国侵权责任法第三十七条明确规定,宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。从本案查明的事实分析,在本案事故发生时,上诉人陈恩力尚未取得经营莎车县巴旦母休闲园内的游泳池的合法经营手续,案发时没有救生观察台、没有有资格的救生员等问题,是导致事发的直接原因,可见上诉人对游泳池的安全管理未尽到完全的安全管理义务，故实际经营者陈恩力应承担主要责任,监护人未尽监护责任只是酌情减轻侵权人责任。故一审判决根据上诉人及受害人各自的过错程度,认定上诉人和被上诉人何跃斌对受害人的损害承担70%的赔偿责任并无不妥,本院予以认定。上诉人主张其不是实际经营者不应该承担赔偿责任的主张，本院认为，事发时巴旦母休闲园每年的承包费都是陈恩力向杜有成交纳的并相关证人也证明陈恩力就是案发时的老板，综合本案事实，上诉人该主张没有事实和法律依据,故本院不予支持。对于上诉人陈恩力主张（2017）新3125第1552号民事判决书把莎车县巴旦休闲园列为被告并承担责任是正确，本院认为，个体工商户有字号的可以列为当事人，但是不能作为承担责任的主体，故上诉人的该主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。第三人撤销之诉是针对生效裁判提起的诉讼，一方面是给予因故未能参加诉讼而没有获得程序保障、却可能受到生效裁判拘束的第三人提供救济途径，另一方面则是防止第三人的合法权益受到他人虚假诉讼的侵害。本案中原审原告杜有成的诉讼请求符合第三人撤销之诉的相关法律规定和条件，一审法院撤销原审判决的同时也进行变更判决是妥当的，没有超越诉讼请求范围，本院对一审判决予以支持。综上所述，陈恩力的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2203.95元（陈恩力已预交），由陈恩力负担。本判决为终审判决。审  判  长   阿布力 孜 ·祖农审  判  员   胡   美   媛审  判  员   艾克拜尔·买带提二 ○ 二 ○ 年 九 月 二 十 七 日书  记  员   吐尔孙艾·买买提