北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终1253号上诉人（一审被告）：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B区B3栋12-19层01室。法定代表人：高杰，总经理。委托诉讼代理人：徐庆玉，女，汉族，1989年9月3日出生，武汉斗鱼网络科技有限公司员工，住湖北省监利县。委托诉讼代理人：沈天，女，汉族，1993年5月28日出生，武汉斗鱼网络科技有限公司员工，住湖北省武汉市。被上诉人（一审原告）：北京麒麟童文化传播有限责任公司，住所地北京市东城区东安门大街64号。法定代表人：程进，总经理。委托诉讼代理人：孙海天，北京汉德律师事务所律师。上诉人武汉斗鱼网络科技有限公司（简称斗鱼公司）与被上诉人北京麒麟童文化传播有限责任公司（简称麒麟童公司）侵害录音录像制作者权纠纷一案，不服北京互联网法院（简称一审法院）作出的（2019）京0491民初29102号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。斗鱼公司的委托诉讼代理人徐庆玉，麒麟童公司的委托诉讼代理人孙海天到本院参与诉讼。本案现已审理终结。斗鱼公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人所有诉讼请求。2.一审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，上诉人并非涉案行为的实施主体，对涉案行为的发生也不存在过错。（一）本案所诉侵权行为指斗鱼平台上存放的涉案视频存在未经著作权人许可表演歌曲《小跳蛙》的内容，并进行公开播送。（二）上诉人没有鼓励、教唆他人播放涉案歌曲并上传至斗鱼平台，在涉案主播上传的过程中仅提供了中立的信息存储技术，对涉案行为的发生不存在过错。二、一审判决适用法律错误。（一）认定上诉人是否构成侵权，是否要承担赔偿责任，应该从侵权责任构成要件予以分析和考虑，但一审法院未涉及。1、要承担侵权赔偿责任的首要前提应是认定上诉人存在过错，但一审法院未对上诉人是否存在过错进行分析或认定。（1）上诉人不知道涉案作品的具体内容。（2）上诉人也没有理由应当知道涉案视频的具体内容涉及侵害他人著作权。（3）上诉人一直以来尊重他人知识产权，并采取了相关措施。（二）一审法院认为上诉人享有对涉案视频的著作权，故应当对涉案视频中存在的侵权内容承担侵权责任，此缺乏法律依据。（三）上诉人运营的斗鱼平台仅提供中立的信息存储服务，应承担的责任应仅限于及时删除侵权内容、避免侵权影响扩大即可，过分加大平台方的责任有违比例原则。三、一审判决的著作权使用费过高。麒麟童公司答辩称，不同意斗鱼公司上诉主张的事实与理由，请求驳回其诉讼请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持一审判决。麒麟童公司一审的诉讼请求为：1.判令删除斗鱼直播主播“咻咻满”（斗鱼房间号4238637）所有演唱涉案歌曲的相关侵权视频；2.判令赔偿麒麟童公司经济损失1.5万元。事实与理由：歌曲作品《小跳蛙》由彭钧、李润共同创作并收录于麒麟童公司制作发行的专辑《我们爱音乐》（ISBN:978-7-7994-3346-2)中，麒麟童公司是该专辑的录音制作者，享有该专辑及其全部歌曲的录音制作者权。麒麟童公司通过多年商业运作与投入，使得涉案歌曲《小跳蛙》在儿童市场上取得了良好声誉，在中国市场广泛传播，成为时下最流行的儿童歌曲，具有极高的市场价值。然而斗鱼公司在未获得麒麟童公司授权、许可，未支付任何使用费的前提下，其斗鱼主播“咻咻满”（斗鱼房间号4238637）以营利为目的，在自2017年至2018年的多次斗鱼直播活动中，共计演唱了至少1次《小跳蛙》，演唱为全部时长演唱，且播放有涉案歌曲原版伴奏，并与在线观看粉丝实时互动，接受粉丝巨额打赏礼物，获得了巨大的经济利益。直播结束后形成的相应直播视频被制作并保存在斗鱼视频网站及互联网应用平台上，粉丝及网络用户均可以随时随地对该侵权直播演唱视频进行播放、下载和分享。斗鱼公司是斗鱼直播APP的著作权人及开发运营者，斗鱼公司与其斗鱼主播在长期的直播活动中，擅自以营利为目的演唱涉案歌曲，严重侵犯了麒麟童公司对歌曲依法享有的录音制作者权。综上，斗鱼公司侵权的主观恶意十分明显，侵权持续时间范围十分广泛，凭借侵权行为获取的经济利益十分巨大，侵权行为造成的后果十分严重。为了维护自身合法权益，依据著作权法第48条、第49条之规定，起诉至贵院，请依法裁决。一审法院经审理认定事实如下：麒麟童公司提交了《我们爱音乐》专辑封面，以证明麒麟童公司享有歌曲作品《小跳蛙》的录音录像制作权。《我们爱音乐》专辑中包含歌曲《小跳蛙》，时长为2分25秒，专辑中标有“北京麒麟童文化传播有限责任公司提供版权”。斗鱼公司对《我们爱音乐》专辑封面真实性无异议，但对于证明目的有异议，认为麒麟童公司应当提交官方版权登记证书。麒麟童公司提交了网络主播“咻咻满”的斗鱼平台个人主页信息网页截图，以证明斗鱼公司提交房间给网络主播“咻咻满”，斗鱼公司应当承担平台责任。网络主播“咻咻满”的斗鱼平台个人主页信息显示“咻咻满”，“房间号为4238637”，“关注10.7万”。麒麟童公司提交了两份可信时间戳认证证书，以证明斗鱼公司存在侵权事实。2018年11月17日，网络主播“咻咻满”在斗鱼公司经营的斗鱼直播平台编号为4238637的直播间进行在线直播，其间“咻咻满”播放了涉案歌曲原版伴奏，并演唱了《小跳蛙》（演唱了全部时长）。直播结束后，此次直播视频被主播制作并保存在斗鱼直播平台上，观众可以通过登录斗鱼直播平台随时随地进行播放观看和分享。斗鱼公司对可信时间戳认证证书的真实性不认可，认为麒麟童公司的取证方式存在问题，不能证明取证时间戳之前视频有无修改。斗鱼公司提交了斗鱼版权保护投诉指引网页截图，以证明斗鱼公司严禁用户发布一切无版权内容，于平台首页设置有畅通的侵权投诉渠道。截图显示：“权利人认为斗鱼网站中相关信息、搜索或链接的内容所涉及的作品侵犯了其信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可向斗鱼提交书面或电子通知，要求删除该作品，或者断开该作品的链接。通知书需权利人亲笔签名并按手印，若为单位则需加盖单位公章。通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式、地址、身份证复印件（自然人）、单位登记证明复印件（单位）；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品的准确名称和网络地址；（三）认为构成侵权的初步证明材料，包括但不限于对作品享有著作权或依法享有信息网络传播权的权属证明、创作手稿、经权威机构签发的作品创作时间戳、作品备案证书、列举证据证明侵权事实。”麒麟童公司对此证据证明目的不认可，认为不能以此排除侵权责任，麒麟童公司无法定义务通知斗鱼公司下线侵权视频。斗鱼公司提交《网络传播权业务类的收费标准》网页截图，以证明音乐作品的使用费行业标准为200元。截图显示：在互联网上使用中国音乐著作权协会管理的音乐作品，采取基本费用+收入分成的方法收取使用费，基本费用：每下载一首歌曲，每年支付人民币200元。收入分成：（1）仅提供在线播放服务的，按广告收入的5%支付使用费；（2）提供在线播放及下载服务的，按广告收入的5%和下载收费的10%支付使用费。麒麟童公司认为音著协的《网络传播权业务类的收费标准》与本案无关。庭审过程中，关于麒麟童公司主张的1.5万元经济损失，麒麟童公司无证据提交，认为斗鱼平台主播对于涉案歌曲的表演次数高达52次，证明了涉案歌曲的市场价值。经询问，麒麟童公司和斗鱼公司均认可涉案视频文件已经删除。一审法院另查明，网络主播“咻咻满”与斗鱼公司签订有《斗鱼直播协议》。根据该协议约定，主播根据斗鱼公司注册要求及规则，在斗鱼公司合法经营的斗鱼直播平台上申请成为斗鱼公司的直播服务提供方，为斗鱼公司平台用户提供在线解说视频内容的直播服务，直播方在斗鱼公司平台提供服务期间均应视为协议期内。斗鱼公司不事先审核前述被上载的、由直播方参与、编辑、制作的视频内容，也不主动对该等视频进行任何编辑、整理、修改、加工。直播方与斗鱼公司不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，斗鱼公司无需向直播方支付社会保险金和福利。直播方在斗鱼公司平台提供直播服务期间产生的所有成果（包括但不限于解说视频、音频，及与本协议事项相关的任何文字、视频、音频等，以下统称“直播方成果”）的全部知识产权（包括但不限于著作权、商标权等及相关一切衍生权利）、所有权及相关权益，由斗鱼公司享有。协议期内及协议期满后，斗鱼公司可以任何方式使用直播方成果并享有相应的收益，未经斗鱼公司事先书面同意，直播方不得自行或提供、授权给任何第三方以任何方式使用（包括但不限于在视频平台、直播平台、游戏网站等其他任何平台发布）及获得任何收益；直播方开展协议项下解说直播事项或在平台上发布的所有信息、资讯、言论、内容等均不得含有任何违反中华人民共和国有关法律、法规及规定的内容，包括但不限于危害国家安全、淫秽色情、虚假、违法、诽谤（商业诽谤）、非法恐吓或非法骚扰、侵犯他人知识产权、人身权、商业秘密或其他合法权益以及有违公序良俗的内容或指向这些内容的链接；任何由于声明不实或违反声明承诺事项导致他方向斗鱼公司提起诉讼、索赔及导致斗鱼公司声誉受损之后果，直播方将承担斗鱼公司因此产生的全部直接及间接费用、损失及赔偿，其中包括斗鱼公司为诉讼支付的有关费用及律师费；以直播方为平台用户提供解说直播服务为前提，用户可对直播方进行赠送虚拟礼物的消费，直播方可根据斗鱼公司的结算要求及规则申请结算相应的服务费用（若有）。斗鱼公司就直播方收到的每笔虚拟礼物以数量为计价单位，且以一定的比例为价值基准进行兑换结算，作为支付给直播方的服务费用。以上事实，有麒麟童公司提交的《我们爱音乐》专辑封面、斗鱼平台个人主页信息网页截图、可信时间戳认证证书，斗鱼公司提交的斗鱼版权保护投诉指引网页截图、《网络传播权业务类的收费标准》网页截图，以及一审法院庭审笔录等证据在案佐证。一审法院认为，本案存在三个争议焦点：第一，麒麟童公司是否有权提起本案诉讼；第二，本案所诉侵权行为的主体是否为斗鱼公司；第三，如果斗鱼公司的行为构成侵权，应当如何承担侵权责任。一、关于麒麟童公司是否有权提起本案诉讼依据我国著作权法的相关规定，录音制作者权是指录音制品的制作者依法对录音制品中的录音享有的邻接权，包括许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获取报酬的权利。根据涉案专辑《我们爱音乐》上的署名，在无相反证据的基础上，可以认定麒麟童公司是涉案歌曲《小跳蛙》的录音制作者，享有涉案歌曲录音制品的信息网络传播权。斗鱼公司提出麒麟童公司未提交官方版权登记证书，麒麟童公司是否享有涉案歌曲《小跳蛙》的相关权利并不明确，但斗鱼公司未举证推翻麒麟童公司的主张，一审法院对斗鱼公司的该项抗辩，不予采纳。二、本案所诉侵权行为的主体是否为斗鱼公司斗鱼直播平台上存放的涉案视频中存在未经权利人许可播放《小跳蛙》歌曲的内容，公众能够在个人选定的时间和地点通过登录斗鱼直播平台进行浏览、观看、分享。这种行为显然属于《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条中规定的侵害信息网络传播权行为。对于由谁来承担因涉案视频侵权而引发的侵权责任问题，麒麟童公司认为斗鱼公司作为斗鱼直播APP的著作权人及开发运营者，提供直播平台和结算、受益系统，斗鱼公司应当承担侵权责任。斗鱼公司认为斗鱼公司并非涉案行为的实施主体，涉案视频录音的播放者以及上传者皆显示是名为“咻咻满”的用户；斗鱼公司对涉案行为的发生没有过错，已尽到了合理的监管义务，斗鱼公司在平台首页设置有畅通的侵权投诉渠道；斗鱼公司并未因涉案行为直接获益。对此，第一，斗鱼公司并不是通常意义上的网络服务提供者。一般情况下，网络服务提供者仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务。而斗鱼公司所运营的斗鱼平台不同，根据斗鱼公司与主播“咻咻满”所签订的《斗鱼直播协议》详细约定双方的权利义务、服务费用结算以及直播方应承担的违约责任，最重要的是约定了斗鱼公司虽不参与创作，但直播方成果的权利属于斗鱼公司，这说明斗鱼公司不仅是网络服务的提供者，还是平台上音视频产品的所有者和提供者。斗鱼公司不能援引《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第二、三款之规定免责。第二，根据权利义务相一致原则，斗鱼平台主播不应是本案被诉侵权行为的侵权主体。根据斗鱼公司与主播“咻咻满”所签订的《斗鱼直播协议》，双方约定主播在直播期间产生的所有成果均由斗鱼公司享有全部知识产权、所有权和相关权益，这里面的“所有成果”当然包括涉案视频在内的上传并存放于斗鱼直播平台的视频。虽然主播是视频的制作者和上传者，但因为主播并不享有对这些视频的知识产权和所有权，所以根据权利义务相一致的原则，其不应对视频中存在的侵权内容承担侵权责任。相应的，斗鱼公司是这些成果的权利人，享有相关权益，其自然应对因该成果产生的法律后果承担相应责任。至于斗鱼公司在对外承担相应侵权责任后，如何追究主播的责任，属于斗鱼公司与主播之间的内部关系，其可以按照双方的约定另行主张。综上，斗鱼公司应对其平台上的涉案视频承担相应的侵权责任，斗鱼公司对此的答辩意见，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。三、关于斗鱼公司应当如何承担侵权责任的问题。根据《中华人民共和国著作权法》的规定，在已认定斗鱼公司存在侵权行为的情况下，斗鱼公司应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。鉴于包含播放歌曲《小跳蛙》内容在内的涉案视频文件已经删除，一审法院对于麒麟童公司要求删除斗鱼主播“咻咻满”演唱涉案歌曲的诉讼请求不再处理。关于麒麟童公司要求斗鱼公司赔偿经济损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。麒麟童公司未对其因歌曲《小跳蛙》被侵权所遭受的实际损失和斗鱼直播平台上播放这一歌曲而获益的情况进行举证，一审法院综合考虑到斗鱼公司的主观过错，涉案歌曲的市场价值，涉案视频的传播、影响范围，酌情确定斗鱼公司赔偿麒麟童公司1200元经济损失。对于麒麟童公司主张损失赔偿的过高部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，判决如下：一、武汉斗鱼网络科技有限公司于一审判决生效后十日内赔偿北京麒麟童文化传播有限责任公司经济损失1200元；二、驳回北京麒麟童文化传播有限责任公司其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据双方的诉辩主张，本案的争议的焦点问题为：一、斗鱼公司是否应当承担侵权责任；二、一审法院关于斗鱼公司应赔偿的经济损失及合理开支数额的判定是否合理。一、斗鱼公司是否应当承担侵权责任《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）第四十二条规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。”本案中，一审法院根据麒麟童公司提交的涉案专辑《我们爱音乐》上的署名，在无相反证据的情况下，认定麒麟童公司是涉案歌曲《小跳蛙》的录音制作者，享有涉案歌曲的录音制作者权。根据著作权法第四十二条的规定，录音制作者享有许可他人复制、发行、出租及通过信息网络传播录音制品并获取报酬的权利。根据一审法院查明的事实，2018年11月17日，网络主播“咻咻满”在斗鱼公司经营的斗鱼直播平台编号为4238637的直播间进行在线直播，其间“咻咻满”播放了涉案歌曲原版伴奏，并演唱了《小跳蛙》。网络主播“咻咻满”在网络直播的过程中，演唱涉案歌曲《小跳蛙》并播放歌曲伴奏的行为，不属于录音制作者享有的复制权、发行权、出租权及信息网络传播权的控制范围，故麒麟童公司无权就网络主播在斗鱼直播平台进行直播时的前述使用行为，追究斗鱼公司的法律责任。麒麟童公司主张，网络主播“咻咻满”的前述直播结束后，斗鱼公司将形成的相应直播视频制作并保存在斗鱼视频网站及互联网应用平台上，粉丝及网络用户均可以随时随地对该侵权直播演唱视频进行播放、下载和分享，斗鱼公司的该行为侵害了麒麟童公司的录音制作者权。本院认为，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。”斗鱼公司未经麒麟童公司许可，将网络主播使用涉案歌曲《小跳蛙》的视频内容通过网络进行播放和分享，使公众可以在选定的时间和地点进行观看和分享，侵害了麒麟童公司对涉案歌曲录音制品的信息网络传播权，应当承担侵权的法律责任。一审法院认为，虽然主播是视频的制作者和上传者，但因为主播并不享有对这些视频的知识产权和所有权，所以根据权利义务相一致的原则，其不应对视频中存在的侵权内容承担侵权责任。相应的，斗鱼公司是这些成果的权利人，享有相关权益，其自然应对因该成果产生的法律后果承担相应责任。对此本院认为，根据《信息网络传播权保护条例》、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的规定，网络服务提供者承担直接侵权的法律责任，是由于其未经许可，实施了侵害权利人对作品享有的信息网络传播权的行为，或者与他人分工合作共同实施了侵害权利人对作品享有的信息网络传播权的行为。不能仅以直播平台与涉案主播人员笼统约定直播内容的著作权归属于直播平台，就认定直播平台构成直接侵权。应当分析直播平台的行为是否构成法律法规和司法解释规定的侵权行为。本案中，网络主播“咻咻满”与斗鱼公司约定直播内容的著作权归属于斗鱼平台，则斗鱼公司应当审查前述直播内容是否侵害他人的知识产权。斗鱼公司未尽到审查义务，将网络主播使用涉案歌曲《小跳蛙》的视频内容通过网络进行播放和分享，使公众能够在个人选定的时间和地点浏览视频内容，侵害了麒麟童公司对涉案录音制品的信息网络传播权。一审法院对此论述有瑕疵，本院予以纠正。二、一审法院关于斗鱼公司应赔偿的经济损失及合理开支数额的判定是否合理著作权法第四十七条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的。”第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。”著作权法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，关于赔偿数额，双方未能提交证据证明麒麟童公司的经济损失及斗鱼公司的违法所得，一审法院综合考虑斗鱼公司的主观过错，涉案歌曲的市场价值，涉案视频的传播、影响范围，酌情确定斗鱼公司赔偿麒麟童公司1200元经济损失并无不当，本院予以确认。斗鱼公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，斗鱼公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结论正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由武汉斗鱼网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 洁审 判 员  李迎新审 判 员  姜丽娜二〇二〇年九月二十一日法官助理  申明明书 记 员  邹 畅