北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终9117号上诉人（原审被告）：北京龙祥腾工贸有限公司，住所地北京市顺义区李遂镇葛代子村村委会南侧150米。法定代表人：张庆春，董事长。委托诉讼代理人：杨敏，北京市致知律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦善军，男，1977年7月13日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。委托诉讼代理人：赵连平，北京顺林律师事务所律师。上诉人北京龙祥腾工贸有限公司（以下简称龙祥腾公司）因与被上诉人秦善军劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初6868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法由法官杜丽霞独任审理。本案现已审理终结。龙祥腾公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判龙祥腾公司无须支付秦善军解除劳动关系经济补偿金88166.59元；2.案件受理费由秦善军承担。事实与理由：一、秦善军主张的解除劳动关系经济补偿金未经仲裁前置程序，一审法院不应就该项诉讼请求作出裁决。秦善军诉讼阶段主张的解除劳动关系补偿金与仲裁阶段主张的终止劳动关系，不仅名称不同，实质也不同，与本案劳动争议存在可分性，应当经过独立的仲裁前置程序。并且，仲裁委曾向秦善军释明，但秦善军仍明确表示主张终止劳动关系的经济补偿金，秦善军在仲裁时有条件变更却未变更，一审法院不应对解除劳动关系进行审理。二、一审法院认定事实错误。龙祥腾公司从未向秦善军提出解除劳动关系，是秦善军单方提出辞职。龙祥腾公司从未授权张某对外决定解除劳动关系事宜，且张某在与杨某1的谈话录音中也没有明确通知解除劳动关系的内容。龙祥腾公司一直为秦善军缴纳社保至2020年2月，足以证明龙祥腾公司并无解除劳动关系之意。龙祥腾公司一直处于正常经营状态，接受了多份业务订单，不可能在此情形下与秦善军解除劳动关系。相反，秦善军的临时辞职行为严重影响了龙祥腾公司的正常经营。三、双方劳动合同到期后，结合秦善军依然为龙祥腾公司提供劳动，且龙祥腾公司为其缴纳社保至2020年2月的事实，足以认定双方续订了劳动合同，形成了事实劳动合同关系，龙祥腾公司并无解除劳动合同之意。秦善军在双方劳动关系存续期间发出解除劳动关系通知书，应认定秦善军为单方辞职。龙祥腾公司不存在与秦善军协商一致解除劳动关系的情况，也不存在违法解除的情况。四、一审法院认定的秦善军月工资标准错误。根据双方劳动合同，秦善军的工资标准为2500元至5000元，龙祥腾公司提交的2020年1月工资表显示6100元为合成工资，所以一审法院不应认为合成工资7666.66元为秦善军的月工资标准。秦善军辩称，同意一审判决，不同意龙祥腾公司的上诉请求和事实理由。龙祥腾公司向秦善军提出解除劳动关系，秦善军同意解除，双方系协商一致解除劳动合同。秦善军未持有双方之前签订的劳动合同，龙祥腾公司让秦善军签完字就收走了。秦善军的工资标准是7666.66元。秦善军向一审法院起诉请求：1.确认秦善军自2009年1月1日至2020年1月10日与龙祥腾公司存在劳动关系；2.龙祥腾公司支付秦善军2018年未休带薪年休假工资2897元、2019年未休带薪年休假工资5793元；3.龙祥腾公司支付秦善军2011年1月1日至2011年6月30日未缴纳养老保险补偿金508.80元；4.龙祥腾公司支付秦善军解除劳动关系经济补偿金88166.59元〔计算公式为7666.66元/月×11.5月〕。一审法院查明事实：就确认劳动关系、支付未休年假工资等事项，秦善军于2020年2月10日将龙祥腾公司申诉至北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会，要求：1.确认双方自2009年1月1日至2020年1月10日存在劳动关系；2.支付2009年1月1日至2020年1月10日终止劳动合同经济补偿金88166.59元；3.支付2009年1月1日至2020年1月10日未休年休假工资60804.54元；4.支付2009年1月1日至2011年6月30日未缴纳社会保险补偿金12500元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出京顺劳人仲字[2020]第1762号仲裁裁决，裁决结果如下：一、秦善军自二〇〇九年一月一日至二〇二〇年一月十日与龙祥腾公司存在劳动关系；二、龙祥腾公司于裁决生效之日起三日内，支付秦善军二〇一八年未休带薪年休假工资二千八百九十七元、二〇一九年未休带薪年休假工资五千七百九十三元；三、龙祥腾公司于裁决生效之日起三日内，支付秦善军二〇一一年一月一日至二〇一一年六月三十日未缴纳养老保险补偿金五百零八元八角；四、驳回秦善军其他仲裁请求。秦善军不服前述仲裁裁决结果诉至一审法院，龙祥腾公司未就仲裁裁决结果提起诉讼；一审庭审中，双方一致确认就仲裁裁决结果第一、二、三项均无争议。双方争议焦点问题在于龙祥腾公司是否应当支付秦善军解除劳动关系经济补偿金。秦善军就其关于解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求提交了如下证据：（一）落款日期为2020年1月10日分别有杨某、赵某、薛某、胥某、秦善军、黄某、陶某签名的《解除劳动关系通知书》，载明内容如下：“北京龙祥腾工贸有限公司：因你公司未依法缴纳社保、合同到期不续签、停产解散，你公司不能提供原有劳动条件，非劳动者本人原因不能继续履行劳动合同，根据《劳动合同法》规定，同你单位解除劳动关系。”（二）杨某1与张某在2020年1月10日的对话录音，录音中显示有如下内容：张某在与杨某1对话过程中，杨某1表示“……没倒闭现在是你不让工人干了。……国家有法律满一年补偿一个月满几年补偿几个月，比如说厂子现在不让工人干了，意思是干不下去了，现在是这个道理，工人现在找你是看你给工人补偿不补偿。……停工了明年是不是不让工人来上班了是吧？……昨晚这几个人都签字要求赔偿……假如不给赔偿就法律见。……签字的意思是决定让你赔偿……不管厂子搬迁到哪里，工人不愿意去……”张某则表示“……我不是说辞你们现在是合同到期了……我觉得我张某这么多年没有对不起你们吧……我正常到年底就停工了我不干了……你合同到期了上什么班呀？……那是一年的固定劳动合同，都在这……没有倒闭是厂子搬迁。”一审庭审中，双方均确认与杨某1对话的张某是龙祥腾公司法定代表人张庆春之子。双方就前述录音内容之真实性没有争议，但龙祥腾公司否认张某与杨某1之间的对话得到了龙祥腾公司的授权，亦否认张某实际参与龙祥腾公司的经营管理。一审审理中，龙祥腾公司提交了合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日龙祥腾公司与秦善军刚签订的《用工合同》和合同期限为2019年1月1日至2019年12月31日的《劳动合同书》，在前述《用工合同》中张某作为龙祥腾公司的“签约代表人”签字，在前述《劳动合同书》中张某作为龙祥腾公司“法定代表人（主要负责人）或委托代理人”签字。双方一致确认合同期限为2019年1月1日至2019年12月31日的《劳动合同书》是双方最后签订并履行的劳动合同，龙祥腾公司称其在前述劳动合同期满之前曾经口头征求过秦善军续签劳动合同的意见，秦善军明确否认龙祥腾公司前述辩解，但反驳称前述《劳动合同书》文本并未实际交付给秦善军保存。龙祥腾公司就其前述辩解事由未能提交相应证据予以证实。双方劳动关系存续期间，每月月底27日左右发放上个自然月的工资，工资通过现金形式发放，需要秦善军在工资领取表上签字。审理中，龙祥腾公司就双方发生劳动争议之前两年内特别是2019年1月1日至2019年12月31日期间秦善军的工资支付记录未予举证，并以“工资表找不到了”为由拒绝举证。一审法院认为，双方仲裁裁决结果确认的部分内容已经实质达成一致意见，不违反法律规定，一审法院予以确认。本案争议焦点问题为龙祥腾公司是否应当支付秦善军解除劳动关系经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，秦善军在仲裁申诉阶段主张“终止劳动关系经济补偿金”，在本案中变更为“解除劳动关系经济补偿金”，虽然诉讼请求的名义有所变更，但是，双方实质争议指向内容一致，龙祥腾公司以秦善军在本案中主张的“解除劳动关系经济补偿金”未经仲裁前置程序提出的辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。龙祥腾公司并未举证证明合同期限为2019年1月1日至2019年12月31日的《劳动合同书》期满终止之前曾经征求过秦善军续订劳动合同的意见，亦未举证证明双方未能续订劳动合同的原因在于秦善军不同意续订。应当指出，龙祥腾公司虽然否认张某实际参与公司的经营管理、否认张某与杨某1之间的谈话获得公司的授权，但龙祥腾公司的前述辩解意见与其自己提供的《用工合同》、《劳动合同书》中记载的张某之身份存在明显冲突，一审法院不予采纳。结合杨某1、秦善军、赵革军、秦善军等多名劳动者以集体签名的方式向龙祥腾公司发出《解除劳动关系通知书》的事实，杨某1与张某之间的对话录音能够完整反映包括杨某1、秦善军、秦善军在内的多名劳动者与龙祥腾公司发生劳动争议的起因在于龙祥腾公司向劳动者提出解除劳动关系。据此，秦善军要求龙祥腾公司支付解除劳动关系经济补偿金，于法有据，于情合理，一审法院予以支持。根据《北京市工资支付规定》第十三条之规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存二年备查。工资支付表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。劳动者有权查询本人的工资支付记录。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条之规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第四十八条第一款之规定，控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。本案中，龙祥腾公司理应持有劳动争议发生之前两年内特别是秦善军在2019年1月1日至2019年12月31日期间的工资支付记录，龙祥腾公司在庭审中明确拒绝提交相关工资支付记录，一审法院对秦善军主张的工资标准予以采纳，并据此核算龙祥腾公司应当支付给秦善军的解除劳动关系经济补偿数额。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《北京市工资支付规定》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第四十八条第一款之规定，判决：一、确认秦善军自2009年1月1日至2020年1月10日与北京龙祥腾工贸有限公司存在劳动关系。二、北京龙祥腾工贸有限公司支付秦善军2018年未休带薪年休假工资2897元、2019年未休带薪年休假工资5793元，于判决生效之日起7日内执行。三、北京龙祥腾工贸有限公司支付秦善军2011年1月1日至2011年6月30日未缴纳养老保险补偿金508.8元，于判决生效之日起7日内执行。四、北京龙祥腾工贸有限公司支付秦善军解除劳动关系经济补偿金88166.59元，于判决生效之日起7日内执行。如果北京龙祥腾工贸有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，龙祥腾公司提交了以下证据：证据1.产品购销、采购合同；证据2.聘书及户口本复印件；3.案外人杨某2辞职书；以上证据均用以证明龙祥腾公司正常经营至今，张某有自己的任职单位，并非龙祥腾公司工作人员。本院组织当事人进行了证据交换和质证。秦善军对上述证据的真实性及证明目的均不认可，并称证据1不属于二审新证据，对证据3的关联性亦不认可。本院对上述证据均不予采信。秦善军未提交新证据。对于双方二审争议的事实，本院认定如下：1.龙祥腾公司主张秦善军离职前十二个月的平均工资是6100元，但称公司只找到了一个月的工资支付记录，一审中已经提交。秦善军对此不认可，称自己的工资标准是7666.66元。2.龙祥腾公司称在两次劳动合同到期后，其通知了秦善军续签劳动合同事宜，但其未能就此举证。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点具体可分为：1.秦善军主张解除劳动关系补偿金是否必须经仲裁前置程序；2.龙祥腾公司是否应支付经济补偿金；3.秦善军离职前十二个月的平均工资如何认定。一、秦善军主张解除劳动关系补偿金是否必须经仲裁前置程序。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”龙祥腾公司上诉主张秦善军仲裁时主张终止劳动关系经济补偿金，但其提起一审诉讼时要求解除劳动关系经济补偿金，秦善军要求解除劳动关系经济补偿金的请求必须经过仲裁前置程序，不应当由一审法院直接进行审理。对此本院认为，秦善军仲裁阶段及一审诉讼中均系依据《劳动合同法》第四十六条请求龙祥腾公司支付经济补偿金，其虽在仲裁阶段及一审诉讼中陈述的名称不同，但秦善军请求的实质均为：其2020年1月10日被龙祥腾公司拒绝继续工作，导致其工作停止，其认为龙祥腾公司应就此向其支付经济补偿金，故本院对龙祥腾公司的该项上诉主张不予采信。二、龙祥腾公司是否应支付经济补偿金。龙祥腾公司上诉主张其从未授权张某对外决定解除劳动关系事宜，其为秦善军缴纳社保至2020年2月，从未有解除劳动合同之意，秦善军单方发出解除劳动合同通知书，系单方辞职，其不应当支付经济补偿金。对此本院认为：首先，龙祥腾公司认可张某系其法定代表人之子，在双方2018年签订的《用工合同》中，张某作为龙祥腾公司的“签约代表人”签字，双方2019年签订的《劳动合同书》明确载明张某为龙祥腾公司法定代表人（主要负责人）或委托代理人。在此种情形下，应当认为秦善军有足够理由相信张某系代表龙祥腾公司。其次，《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第一，根据上述法律规定，在双方已经签订两次固定期限劳动合同后，即2019年12月31日后龙祥腾公司应当依法与秦善军签订无固定期限劳动合同，龙祥腾公司虽称其曾向秦善军提出续订劳动合同，但其并未就此举证。第二，杨某1、秦善军等发现自己无法继续工作后联系了张某，根据杨某1与张某的录音内容可以看出，张某明确表示劳动合同已经到期，劳动关系不再继续。综上，本院难以采信龙祥腾公司关于其并无解除劳动关系之意的上诉主张。最后，秦善军此后向龙祥腾公司发送了解除劳动关系通知书，并在一审诉讼中明确主张上述行为系对龙祥腾公司提出解除劳动关系的同意，并就此主张协商一致解除劳动关系经济补偿金，故一审法院据此认定龙祥腾公司支付经济补偿金并无不当，本院予以维持。三、秦善军离职前十二个月的平均工资如何认定。根据法律规定，用人单位对劳动者两年内的工资支付记录负有举证责任。龙祥腾公司虽上诉主张秦善军离职前十二个月的平均工资为6100元，但其未能提交上述期间的完整工资支付记录予以证明，应当承担不利后果。一审法院因此采信秦善军关于离职前十二个月平均工资为7666.66元的主张并据此核算经济补偿金并无不当，本院予以维持。综上所述，龙祥腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京龙祥腾工贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 杜丽霞二〇二〇年九月二十七日法官助理 黎 铧书 记 员 刘 波