江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3011号上诉人（原审被告）：南京德润食品有限公司，住所地在南京市江宁区谷里街道工业集中区润谷路。法定代表人：孔宪武，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐军阳，江苏苏南律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明好，江苏苏南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京谐广和食品有限公司，住所地在南京市江宁区麒麟街道泉水社区东林跃236号。法定代表人：徐福海，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄中佑，江苏诺法律师事务所律师。上诉人南京德润食品有限公司（以下简称德润公司）因与被上诉人南京谐广和食品有限公司（以下简称谐广和公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初8668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人德润公司的委托诉讼代理人徐军阳，被上诉人谐广和公司的委托诉讼代理人黄中佑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德润公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回谐广和公司一审诉讼请求；2.诉讼费用由谐广和公司负担。事实和理由：一、一审判决德润公司承担责任的依据是2013年6月1日德润公司与案外人南京苏卤食品有限公司（以下简称苏卤公司）共同向谐广和公司出具的公函，但根据公函可知，2013年6月1日之前，德润公司与谐广和公司之间未发生卤菜采购业务关系，而是由苏卤公司向谐广和公司采购。2013年6月1日之后，苏卤公司业务发生调整，采购业务改由德润公司与谐广和公司开展，因谐广和公司与苏卤公司之间存在长期业务关系，基于对苏卤公司的信赖及对德润公司的不知晓，苏卤公司才与德润公司共同向谐广和公司出具公函，并约定苏卤公司加入德润公司与谐广和公司此后业务债务的承担。二、公函对德润公司及苏卤公司承担债务责任的条件进行严格约定，即：1.2013年6月1日以后，卤菜采购业务由德润公司与谐广和公司负责签订，苏卤公司自愿加入承担2013年6月1日之后德润公司与谐广和公司之间采购业务所产生的债务。即在2013年6月1日之后，德润公司与谐广和公司之间采购业务产生的债务由德润公司与苏卤公司共同承担；2.德润公司对谐广和公司与苏卤公司在2013年6月1日前签订的供货合同所产生的债务自愿加入债务承担，即共同给付谐广和公司与苏卤公司在2013年6月1日前供货合同业务所产生的债务。对符合以上两个条件之一的债务，德润公司与苏卤公司承担给付责任。三、根据公函约定，2013年6月1日以后的业务由德润公司与谐广和公司开展，苏卤公司加入债务承担。案涉买卖合同系2015年4月30日由谐广和公司与苏卤公司签订，业务洽谈价格约定、结算及收货均是由谐广和公司与苏卤公司完成，德润公司向谐广和公司支付部分款项，并接受部分发票。一审法院认定德润公司对苏卤公司与谐广和公司依然进行卤菜采购业务是知情的，并据此认定德润公司应按公函约定承担债务，系认定事实错误。首先，案涉合同产生的债务并不符合公函约定。该债务系2013年6月1日后由苏卤公司与谐广和公司自行发生，不符合公函中由德润公司与谐广和公司进行卤菜采购业务的约定。其次，即使德润公司对苏卤公司与谐广和公司之间的卤菜业务知情并认可，但德润公司从未明确表示愿意加入债务承担。债务加入的当事人应当以明确的方式作出承担债务的意思表示，该行为系为当事人设定相应合同义务，应以明示的方式作出，而不能以默示的行为进行推定。一审判决认定德润公司对交易知情，以默示方式加入债务承担，进而应按照公函的承诺承担共同给付责任，无事实依据。最后，按照一审判决的法律逻辑，自2013年6月1日之后，无论德润公司还是苏卤公司与谐广和公司发生采购业务，苏卤公司和德润公司均需承担共同给付责任，显然与公函出具的背景及约定不符，一审法院未查明公函出具背景及后续业务模式未改变的情况下即认定德润公司承担共同给付责任，明显错误。四、从谐广和公司与苏卤公司以往交易情况来看，公函实际上形成的系担保法律关系，而非债务加入。公函并不符合“第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或者第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式”情形，且第三人加入的债务应当是已发生的债务，不包括将来不确定发生的债务。公函出具的时间为2013年6月1日，案涉债务发生在2015年，并非出具公函前已发生债务。因谐广和公司对德润公司是否具备履行债务能力并不清楚，故在苏卤公司业务模式调整情形下，要求苏卤公司对德润公司与谐广和公司之间债务承担连带担保责任。退一步说，即使德润公司应对苏卤公司与谐广和公司之间债务承担担保责任，担保期限也已届满，德润公司不应承担担保责任。五、谐广和公司是根据苏卤公司的要求向苏卤公司及德润公司开具发票，公函出具以后，德润公司从未与谐广和公司发生采购业务，德润公司是应苏卤公司要求向谐广和公司代付货款，系第三人代为履行，并不能认定德润公司加入债务。谐广和公司辩称，一、公函明确约定德润公司、苏卤公司对符合该函约定的债务承担责任，该函中约定的供货合同包括但不限于德润公司与谐广和公司签订的合同，也包括了谐广和公司与苏卤公司签订的合同，案涉合同所产生的债务符合公函约定。二、德润公司对于案涉业务知情并实际履行，其参与了业务联系、价格约定、开票结算及货款支付等，而非其所称的一审法院以默示的行为方式进行推定。2015年1月至2016年11月，谐广和公司向苏卤公司供货，苏卤公司股东、主管会计葛蓉在送货单上签字确认，谐广和公司共同向德润公司、苏卤公司开具增值税专用发票3999164.84元，德润公司使用其银行账户向谐广和公司支付货款。且德润公司原法定代表人与苏卤公司法定代表人均为张明北，苏卤公司系德润公司原股东之一，故德润公司对案涉合同履不可能不知情。故一审确认德润公司对苏卤公司仍进行卤菜采购业务知情并认可，进而确认德润公司应按照公函约定履行义务，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。谐广和公司向一审法院起诉请求：1.德润公司给付货款1326139.94元及违约金13261.4元；2.诉讼费用由德润公司负担。一审法院认定事实：2013年6月1日，德润公司、苏卤公司共同向谐广和公司出具公函1份，载明：“苏卤公司因内部经营模式调整，从2013年6月1日起改由德润公司全权负责散装卤菜的采购业务（含业务联系、价格约定、开票结算、货款支付等），我方如有违约而造成贵方经济损失的，由苏卤、德润两公司共同赔偿；原苏卤公司与谐广和公司签订的供货合同视同为德润公司与谐广和公司签订的供货合同”。苏卤公司、德润公司均在该公函上加盖了公章。2015年4月30日，谐广和公司与苏卤公司签订供销合同1份，约定谐广和公司供应苏卤公司卤菜产品，谐广和公司自行送货；货款按约结算，谐广和公司当月供货数据与苏卤公司进行对账，下月由苏卤公司付款；如苏卤公司不按时付款，视同违约，苏卤公司需缴纳所欠谐广和公司货款的百分之一作为违约金。该合同履行过程中，因苏卤公司欠谐广和公司货款，谐广和公司于2017年2月23日向南京市秦淮区人民法院（以下简称秦淮法院）提起诉讼，秦淮法院于2017年7月24日作出（2017）苏0104民初1440号民事判决，判令苏卤公司于判决生效之日起十日内给付谐广和公司货款1326139.94元，违约金13261.4元，合计1339401.34元。由苏卤公司承担该案诉讼费用。在该判决中还查明：2015年1月至2016年11月，谐广和公司向苏卤公司供货，苏卤公司主管会计葛蓉在送货单上签字确认，谐广和公司共向苏卤公司、德润公司开具增值税专用发票3999164.84元，苏卤公司及德润公司共向谐广和公司付款340万元。该案中还查明：德润公司原法定代表人为张明北（该案中苏卤公司的法定代表人），苏卤公司系德润公司原股东之一，2016年9月30日，德润公司法定代表人由张明北变更为孔庆国，股东变更为孔庆国、黄权美。（2017）苏0104民初1440号民事判决生效后，谐广和公司向秦淮法院申请执行，秦淮法院在执行过程中除扣划苏卤公司银行存款40442元拨付给谐广和公司外，未发现苏卤公司有可供执行的其他财产，秦淮法院依法作出（2017）苏0104执4292号执行裁定书，裁定终结了该案的本次执行程序。2019年5月5日，谐广和公司向一审法院提起诉讼，要求德润公司给付货款1326139.94元及违约金13261.4元。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，德润公司和苏卤公司共同出具的公函中载明的“我方如有违约而造成贵方经济损失的，由苏卤、德润两公司共同赔偿”的约定，系德润公司、苏卤公司对符合该公函中条件约定的债务承担的自愿加入。苏卤公司与谐广和公司于2015年4月30日签订了供应卤菜产品的供货合同，在该合同履行过程中发生纠纷，谐广和公司向法院起诉了苏卤公司，已由秦淮法院依法作出（2017）苏0104民初1440号民事判决，该判决判令苏卤公司向谐广和公司承担责任。现谐广和公司依据德润公司、苏卤公司出具的公函起诉德润公司，本案的依据的合同事实虽与（2017）苏0104民初1440号案一致，但本案与（2017）苏0104民初1440号案被告主体不一致，且事实也有增加，故谐广和公司起诉的本案主体适格，也不属于重复起诉。德润公司、苏卤公司出具的公函中虽载明自2013年6月1日起改由德润公司负责散装卤菜采购业务，但在（2017）苏0104民初1440号民事判决书中查明的事实确认，苏卤公司与谐广和公司自2015年4月30日签订合同后发生业务过程中有部分货款增值税发票开具给德润公司，德润公司也向谐广和公司支付过货款。可以认定德润公司对苏卤公司仍进行卤菜采购业务是知情的，也是予以认可的，故德润公司应按照公函的约定履行义务。因（2017）苏0104民初1440号民事判决书已认定苏卤公司在该合同的履行中违约，故德润公司应与苏卤公司承担共同给付责任。德润公司辩称其不应承担责任的理由，于法无据，应不予采信。因本案的主要证据公函一直由谐广和公司持有，谐广和公司在向秦淮法院起诉时未提交，也未要求德润公司承担相应责任，引起第二次诉讼，造成诉讼资源浪费，故应由谐广和公司负担本案的诉讼费用。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：南京德润食品有限公司对（2017）苏0104民初1440号民事判决书中南京苏卤食品有限公司应给付南京谐广和食品有限公司货款1326139.94元，违约金13261.4元，合计1339401.34元的债务，在南京苏卤食品有限公司尚未清偿的范围内承担共同清偿责任。于判决发生法律效力之日起10日内付清。一审案件受理费16855元，财产保全费5000元，合计21855元，由谐广和公司负担。双方二审均未提交新证据，对一审法院查明事实亦不持异议，本院依法予以确认。二审另查明，德润公司原股东为苏卤公司、肖敏、陈邦钿，法定代表人为张明北，2016年9月10日苏卤公司股东变更为孔庆国、黄权美，法定代表人变更为孔庆国。（2017）苏0104民初1440号案件中，谐广和公司陈述，谐广和公司向苏卤公司及苏卤公司要求的德润公司开具增值税专用发票，苏卤公司及德润公司向谐广和公司付款。以上事实，有秦淮法院（2017）苏0104民初1440号民事判决书等在卷为凭。经双方当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：2013年6月1日以后谐广和公司与苏卤公司之间业务往来所产生的债务，是否应由德润公司承担共同赔偿责任。本院认为，德润公司主张出具公函的真实意思表示为，苏卤公司对德润公司与谐广和公司之间债务承担连带担保责任。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。债务加入则是指第三人加入到债务关系中，与债务人就其债务对债权人承担连带清偿责任。一般情况下，连带责任保证债务与主债务具有主从关系，而第三人加入债务与原债务则并无主从关系，案涉公函载明：“我方如有违约而造成贵方经济损失的，由苏卤、德润两公司共同赔偿。”该约定中并无明显的保证含义，亦未体现主从关系，故应当认定为并存的债务承担，对德润公司上述主张，本院不予采纳。本案中，谐广和公司主张，根据苏卤公司与德润公司出具的公函，就两公司各自对谐广和公司所负债务，两公司均应承担赔偿责任，德润公司则主张是苏卤公司加入德润公司与谐广和公司之间债务的承担，双方对公函中“我方如有违约而造成贵方经济损失的，由苏卤、德润公司两公司共同赔偿”的理解存在分歧。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”，公函约定：“苏卤公司因内部经营模式调整，从2013年6月1日起改由德润公司全权负责散装卤菜的采购业务，我方如有违约而造成贵方经济损失的，由苏卤、德润两公司共同赔偿。”从该条约定来看，苏卤公司及德润公司的真实意思应为，2013年6月1日以后由德润公司与谐广和公司进行采购业务，如因德润公司违约或苏卤公司将相关权利义务转移过程中存在违约行为造成谐广和公司经济损失的，由苏卤公司、德润公司共同赔偿，故该条应理解为苏卤公司对德润公司2013年6月1日以后所负债务承担共同赔偿责任，而非双方对对方所负债务均应承担共同赔偿责任。谐广和公司虽应苏卤公司要求向德润公司开具增值税专用发票，德润公司亦曾向谐广和公司付款，因此时德润公司与苏卤公司的法定代表人均为张明北，德润公司的付款行为存在代为履行或债务加入等多种可能，在德润公司未作出明确的债务承担的意思表示情况下，仅凭开票及付款行为，不足以认定德润公司认可应承担案涉合同项下债务。综上，因2015年4月30日供销合同并非德润公司与谐广和公司签订，不符合公函约定的承担责任条件，谐广和公司主张德润公司应就供销合同项下债务承担共同还款责任，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，德润公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款、《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初8668号民事判决；二、驳回南京谐广和食品有限公司的诉讼请求。一审案件受理费16855元，财产保全费5000元，合计21855元，由谐广和公司负担；二审案件受理费16855元，由谐广和公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 刘阿珍审判员 王方方二〇二〇年九月十一日书记员 陈 丹