北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3453号上诉人（原审原告）：苏文忠，男，1975年3月9日出生。委托诉讼代理人：张旗，安徽乐行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军32311部队。法定代表人：彭某。委托诉讼代理人：代某。被上诉人（原审被告）：中扶建设有限责任公司，住所地北京市海淀区西三环北路72号世纪经贸大厦B座21层。法定代表人：庄清良，董事长。委托诉讼代理人：王恒来，北京市元坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张福兴，男，1980年11月8日出生。上诉人苏文忠因与被上诉人中国人民解放军32311部队（以下简称解放军部队）、中扶建设有限责任公司（以下简称中扶建设公司）、张福兴建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2018）京0119民初4632号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人苏文忠及其委托诉讼代理人张旗，被上诉人解放军部队委托诉讼代理人代某，中扶建设公司委托诉讼代理人王恒来到庭参加诉讼。被上诉人张福兴经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏文忠上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持苏文忠的一审全部诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人连带承担。事实与理由：1、一审法院对解放军部队的责任认识不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定，解放军部队作为发包方应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，应举证证明其已经支付全部工程款。2、一审法院片面加重苏文忠的举证责任，导致该工程价款的认定和责任承担事实认定不清。一审法院认定“苏文忠未提供充分的证据证明剩余部分工程系由张福兴或其他人员代理中扶建设公司进行分包”片面加重苏文忠的举证责任。3、关于拖欠工程款利息的认定，一审法院论述不清。被上诉人应向苏文忠支付合同对应逾期付款损失。解放军部队辩称，同意一审判决，不同意苏文忠的上诉请求及理由。解放军部队是与中扶建设公司签订的施工合同，且该项目2016年1月25日进行审计结算，结算金额是9128422元。我方已按照合同支付中扶建设公司相关款项，剩余的615128元我方已于2017年支付，但由于中扶建设公司的原因该款项迟迟未支出，支票应该存放在中扶建设公司，中扶建设公司一直没有入账。因苏文忠与我方并没有签订任何施工协议，我方不同意给付苏文忠工程款。中扶建设公司辩称，同意一审判决。1、本案已经超过了诉讼时效，应该驳回起诉，根据苏文忠提供的结算单，结算时间是2012年12月25日，到苏文忠提起诉讼之日已经超过6年。2、苏文忠与中扶建设公司不存在任何合同关系，根据苏文忠提供的所有证据，均未有任何资料有中扶建设公司盖章，也无公司人员签字。苏文忠与中扶建设公司没有经济往来的证据。3、苏文忠不具有实际施工人身份，无法依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释解释（二）》第24条提起诉讼。苏文忠主张的是挂靠法律关系，非转包或者违法分包，因此苏文忠的身份无法认定为实际施工人。4、苏文忠要求的总价款比施工合同价款高出三倍，超出合理范围，毫无事实依据。苏文忠提供的施工合同总价款是38.5万元，而结算总款为85.5398万元，价格翻出近三倍，而苏文忠亦未能提供任何证据证明中扶建设公司要求变更材料或者设计方案。施工合同、协议、结算单上均没有任何有效印章，签名也不是固定人员。因此，苏文忠的上诉请求没有根据，应维持原判。张福兴未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。苏文忠向一审法院起诉请求：1、判决解放军部队、中扶建设公司、张福兴立即向苏文忠支付拖欠工程款562628.155元，且对该工程款偿付承担连带责任。并向苏文忠支付逾期付款的滞纳金，自2012年12月25日起算，直至付清全部欠款项之日为止。（以中国人民银行同期人民币贷款基数利率为标准，以人民币562628.155元为基数，暂时计时到2018年5月1日，暂计人民币183416.77元）；2、判决解放军部队、中扶建设公司、张福兴立即向苏文忠支付拖欠质保金42769.9元，且对该质保金偿付承担连带责任。并向苏文忠支付逾期付款的滞纳金，自2014年12月24日起算，直至付清全部欠款项之日为止。（以中国人民银行同期人民币贷款基数利率为标准，以人民币42769.9元为基数，暂时计时到2018年5月1日，暂计为人民币8739.32元）；3、判决解放军部队、中扶建设公司、张福兴立即向苏文忠支付拖欠追加工程款20406元，且对该追加工程款偿付承担连带责任。并向苏文忠支付逾期付款的滞纳金，自2013年7月5日起算，直至付清全部欠款项之日为止。（以中国人民银行同期人民币贷款基数利率为标准，以人民币20406元为基数，暂时计到2018年5月1日，暂计为人民币6006.17元）。以上各项共计人民币：823966.32元。一审法院认定事实：2012年7月1日，甲方中扶建设公司（“李某”签字盖有“中扶建设有限责任公司项目专用章”）与乙方苏文忠签订《中国人民解放军66321部队办公楼外挂石材施工合同》，就工程相关事宜约定如下：1、工程名称：中国人民解放军66321部队办公楼。2、工程地点：延庆。3、工程内容及施工方案：见工程方案书和设计图。4、工程期限：暂定为30天。5、合同价款：外挂石材面积1000平米，以实际面积为主。单价为每平方米385元。6、施工过程中严格执行安全施工操作规范、防火规定、施工规范及质量标准，按期保质保量完成过程。7、严格执行有关施工现场管理的规定，不得污染环境，施工完成后清理现场。8、由乙方造成的延期，由乙方负责全部责任。9、质量验收标准，严格符合北京市建筑规范要求。…15、工程保质期为2年，期间出质量问题，由乙方全部负责并进行维修。保质金5%，两年后退还。16、付款方式：工程竣工验收完成后，甲方须向乙方支付95%的工程款。施工过程中，甲方“吴某”与乙方苏文忠陆续达成两份增项协议，第一份协议于2012年10月6日约定，1、室内石材踏步：中间603石材两边用蒙古黑石材（150MM宽）每平方米210元。（含磨边、开槽、铺装、梯形楼梯踢脚线）高120MM踢脚线用蒙古黑。100平米合计21000元。2、外墙线条樱花红石材110MM*100MM计95米，每延米400元（含石材安装）。合计29000元。3、弧形楼梯踏步每平方米315元。（含磨边、开槽、铺装、梯形楼梯踢脚线）。50平米合计15750元。共计65750元。4、石材铺装完工后按实际安装量计算。5、安装完毕后7个工作日支付95%工程款。5%工程保质金为一年，期满后一次性付清。第二份协议于2012年11月20日约定，1、楼梯踏步波打线由黑色改成石岛红，单价420元/平米。2、汽车坡道规格300×600×100机刨石樱花红石材，单价420元/平米。3、按实际面积计算。4、石材带安装不带辅料。5、2012年春节前结清总价95%，留5%保修金。6、汽车坡道大概100平米、楼梯踏步大约40平米，暂估58000元。2012年10月23日，甲方“张某”与乙方苏文忠对工程增量签订协议，约定，1、室内石材踏步：由于结构误差，补人工费1500元。2、外墙东、西、北立面、蘑菇石安装要在檐口上凿洞往下灌砂浆，补人工费2000元。3、室内石材窗台板，用25mm厚樱花红石材正倒3*3磨平边每延米90元，约300米共计约27000元。4、石材铺装完工后按实际工程量计算。5、安装完毕后春节前支付95%工程款。5%工程保质金为一年，期满后一次性付清。2012年12月25日，甲方吴某、李某1与乙方苏文忠就整个中国人民解放军66321部队办公楼石材工程签订结算单，载明工程总价合计为855398.055元。2013年7月5日，张福兴在上述工程增量协议书（合计20406元）及结算单骑缝处签字确认。解放军部队最近一笔工程款于2017年支付。据苏文忠当庭陈述，张福兴曾支付其工程款250000元，自张福兴拖欠工程款后，苏文忠一直未停止向张福兴主张工程款。另查，案涉工程已投入使用。本案审理过程中，中扶建设公司曾于2018年4月29日对管辖权提出异议认为，北京市延庆区人民法院对本案没有管辖权，请求将本案移送至有管辖权的北京市海淀区人民法院审理。法院于2018年5月17日作出（2018）京0119民初4632号民事裁定书，裁定驳回中扶建设有限责任公司对本案管辖权提出的异议。中扶建设公司不服该裁定并上诉至北京市第一中级人民法院，北京市第一中级人民法院于2018年8月13日作出（2018）京01民辖终563号民事裁定书，裁定准许中扶建设有限责任公司撤回上诉。一审法院认为，中扶建设公司作为承包方，将外挂石材部分工程分包给没有建筑资质的苏文忠，苏文忠、中扶建设公司双方的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故施工合同应属无效。合同虽然无效，但建设工程现已实际交付使用，苏文忠请求参照合同约定行使工程欠款请求权，应受法律保护，中国人民解放军32311部队（原中国人民解放军66321部队）作为发包方已对承包方支付全部工程款，故中国人民解放军32311部队不应再承担给付苏文忠工程款的义务，应由中扶建设公司支付工程约定价款385000元。吴某、李某1与苏文忠就整个中国人民解放军66321部队办公楼石材工程签订结算单，载明工程总价合计为855398.055元。2013年7月5日，张福兴在上述工程增量协议书合计20406元骑缝处签字确认，但除《中国人民解放军66321部队办公楼外挂石材施工合同》载明外挂石材面积1000平米，以实际面积为准。单价385.00元，并盖有中扶建设公司项目专用章外，苏文忠未提供充分的证据证明剩余部分工程系由张福兴或其他人员代理中扶建设公司进行分包，故法院认定中扶建设公司支付部分工程款即385000元，剩余部分工程款即875804.055元-385000元=490804.055元由张福兴支付，扣除苏文忠自认张福兴已经支付250000元，张福兴须支付苏文忠苏文忠剩余工程款240804.055元。至于苏文忠主张逾期支付工程款的滞纳金及利息，因当事人并未对此进行约定，且涉及违法分包导致合同无效，苏文忠自身的行为亦具有违法性，故对于此项请求，法院不予支持。苏文忠主张解放军部队、中扶建设公司、张福兴支付质保金42769.9元，因质保金已包含在中扶建设公司、张福兴应支付苏文忠的工程款之内，故法院不予支持。张福兴经法院公告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等法律手续，无正当理由未到庭应诉，法院视为其放弃抗辩权。综上所述，为保护双方当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百二十五条第二款、第一百四十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决：一、中扶建设有限责任公司支付苏文忠工程款385000元（于本判决生效后七日内履行）；二、张福兴支付苏文忠工程款240804.055元（于本判决生效后七日内履行）；三、驳回苏文忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。中扶建设公司作为承包方，将外挂石材部分工程分包给没有建筑资质的苏文忠，苏文忠、中扶建设公司双方的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故施工合同应属无效。合同虽然无效，但建设工程现已实际交付使用，苏文忠请求参照合同约定支付工程款，应予支持。中国人民解放军32311部队作为发包方已对承包方支付全部工程款，故中国人民解放军32311部队不应再承担给付苏文忠工程款的义务。苏文忠未就张福兴签署的工程增量协议书及结算单系经过中扶建设公司的授权充分举证，故其上诉要求中扶建设公司按照结算单支付增量工程款，无事实及法律依据，一审法院驳回其该部分诉讼请求正确，本院予以确认。张福兴经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利。综上所述，苏文忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12040元，由苏文忠负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 磊审 判 员  刘 磊审 判 员  赵 蕾二〇二〇年九月二十七日法官助理  李 想书 记 员  罗娇杨