浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1661号 上诉人（原审原告）：段志刚，男，1956年12月24日出生，汉族，住河南省淮滨县。 委托诉讼代理人：胡云峰，安徽大森（阜阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐正云，男，1965年6月4日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 委托诉讼代理人：余海洋，安徽浩太律师事务所律师。 原审第三人：刘彪，男，1970年7月24日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：刘永利，安徽浩太律师事务所律师。 上诉人段志刚因与被上诉人徐正云及原审第三人刘彪合伙协议纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后依法组成合议庭，并以庭询谈话方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 段志刚上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定被上诉人徐正云及第三人刘彪系借用安徽省太和县旺财装饰有限公司（以下简称旺财公司）资质承包工程，上诉人与被上诉人、第三人之间不存在合伙关系系认定事实错误。1.被上诉人、第三人与旺财公司在本案中并不存在借用资质的情况。如果上诉人只是作为被借用资质的单位，只需收取管理费即可，无需介入到工程施工中，更无必要由被上诉人去调停上诉人与第三人之间的冲突；上诉人因缴税应税务机关要求于2018年5月签订了两份施工分包合同，又于2017年6月8日与王德东签订分包合同，上诉人在合同上签字系履行合伙人的义务；而且上诉人提供的施工个人的证明及材料收据单也可以说明，上诉人作为合伙人实际参与了涉案工程。2.被上诉人徐正云在涉案工程中与上诉人、第三人之间并非居间关系，而是合伙关系。被上诉人徐正云负责承揽工程及协调与发包人之间的关系，在合伙中占主导地位，故旺财公司除转给刘彪垫付的工程款之外将其余的工程款全部转账给徐正云，由徐正云负责对扣除相关支出的剩余利润再进行分配。一审法院认为该行为不符合常理系错误。另外，被上诉人徐正云在一审庭审中也承认其已与第三人刘彪对案涉工程做过结算并分配了工程利润。上述事实足以证明徐正云系合伙的一员。3.根据上诉人在一审提供的与第三人刘彪的通话录音，刘彪并未否认上诉人的合伙人身份，且刘彪多次要求与上诉人一起找被上诉人徐正云算账要钱。因此，被上诉人徐正云及第三人刘彪在本案中坚持是借用旺财公司的资质，系为了将上诉人排除在合伙关系之外由其二人独占合伙利润。二、涉案工程利润经过被上诉人徐正云及第三人刘彪结算为43万元，一审法院对该事实不予认定系适用法律错误。一审庭审中，被上诉人对工程利润结算书存在的事实及结算书记载的利润数额并不持异议，一审法院应当认定该事实存在。且被上诉人应当对涉案一期工程的量尚未审定、施工工程因幕墙进水被毁尚在协调、结算利润包括保修金等抗辩承担举证证明责任，其未提供相应的证据证明，况且该抗辩并不能导致工程利润结算书的存在存疑。综上，请求二审法院判如所请。 徐正云答辩称，一、被上诉人与上诉人之间不存在合伙关系，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。1.涉案一、二期工程是第三人刘彪借用旺财公司资质与标力建设集团有限公司（以下简称标力公司）、新泰市沈家庄建筑工程有限公司（以下简称沈家庄公司）签订，合同原件为刘彪所保管并持有，上诉人举证的三份由其签字的施工分包合同内容明显是拼凑、伪造的。且该合同不能证明三人之间为合伙关系。2.根据上诉人举证的增值税专用发票、农业银行转账记录，旺财公司只是一个被挂靠人，其将收到的工程款扣除税款及管理费后直接转付给被上诉人及第三人，上诉人没有参与该工程款分配的行为与意思。3.上诉人未提供书面合伙协议，也未提供任何证据证明双方之间存在口头合伙协议。同时，上诉人也没有证据证明其在涉案工程中提供了资金、实物，或技术性的劳务，以及具有参与盈余分配的行为。4.第三人刘彪的答辩也能够证实，被上诉人、第三人与旺财公司之间只是挂靠关系。5.录音系发生在诉讼过程中，是被上诉人与上诉人就被扣留的68万元工程款进行调解时上诉人偷录的。且该录音中被上诉人并未认可与上诉人存在合伙关系，对于其中的43万元只是被上诉人对工程款的一个估算，目前尚有工程未经审计决算，何况即使有利润也与上诉人无关。故该录音不得作为对被上诉人不利的证据，一审法院已就该录音作出准确的认定。二、上诉人涉嫌虚假诉讼，应依法追究其法律责任。三、本案一、二审诉讼费、保全费等应当全部由上诉人承担。综上，段志刚的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 刘彪陈述称，一、第三人与上诉人、被上诉人之间没有合伙关系。2017年3月22日，第三人刘彪借用旺财公司资质，与沈家庄公司签订施工分包合同，该合同为新泰“珠光国际”小区一期外墙GRC装饰线条合同，工程的合同价款为98万元。2017年3月23日，第三人以同样的方式，与标力公司签订施工分包合同，该合同为新泰“珠光国际”小区二期外墙GRC装饰线条合同，工程的合同价款为88万元。根据以上事实，该两份合同的签订主体与上诉人之间均无关联性，第三人与上诉人、被上诉人之间也没有任何合伙关系。二、工程款均汇入旺财公司账户，旺财公司扣除了开具发票需缴纳的税费及借用资质管理费5万元，且根据上诉人提供的转款凭证，上诉人段志刚仅支付给第三人刘彪121.12万元，而涉案二期工程审定价格为1037413.4元，一期工程至今未审定结束，合同约定价款为98万元，工程总价款暂为2017413.4元。综上，请求驳回上诉、维持原判。 段志刚向一审法院起诉请求：1.判令被告徐正云支付原告段志刚合伙利润750000元，并赔偿该款自起诉之日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；2.判令诉讼保全费、保险服务费等费用由被告徐正云承担。在一审诉讼过程中，段志刚将上述第1项诉讼请求变更为：判令被告徐正云支付原告段志刚合伙利润143300元，并赔偿该款自起诉之日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。 一审法院认定事实：2017年3月22日，第三人刘彪借用旺财公司资质，与沈家庄公司签订《新泰“珠光国际”沈建承建的7幢楼包括商铺外墙GRC装饰线条施工分包合同》一份，约定，沈家庄公司将新泰“珠光国际”小区26#、29#、30#、31#、32#、33#、34#楼及商铺的外墙GRC装饰线条项目分包给旺财公司，工程价款暂定约980000元。2017年3月23日，第三人刘彪借用旺财公司资质，与标力公司签订《新泰“珠光国际”标力承建的6幢楼包括商铺外墙GRC装饰线条施工分包合同》一份，约定，标力公司将新泰“珠光国际”小区20#、21#、22#、25#、35#、36#楼及商铺的外墙GRC装饰线条项目分包给旺财公司，工程价款暂定约880000元。上述两份合同由第三人刘彪签字，盖有旺财公司公章。2017年6月8日，旺财公司与王德东签订《协议合同书》一份，约定，旺财公司将新泰“珠光国际”小区20#、22#、25#、26#、29#、30#、31#、32#、33#、35#、36#楼外墙GRC装饰线条项目分包给王德东。2018年5月18日，旺财公司与沈家庄公司签订《新泰“珠光国际”沈建承建的7幢楼包括商铺外墙GRC装饰线条施工分包合同》一份，约定，沈家庄公司将新泰“珠光国际”小区26#、29#、30#、31#、32#、33#、34#楼及商铺的外墙GRC装饰线条项目分包给旺财公司，工程价款暂定约980000元。同日，旺财公司与标力公司签订《新泰“珠光国际”标力承建的6幢楼包括商铺外墙GRC装饰线条施工分包合同》一份，约定，标力公司将新泰“珠光国际”小区20#、21#、22#、25#、35#、36#楼及商铺的外墙GRC装饰线条项目分包给旺财公司，工程价款暂定约1200000元。上述两份合同均由原告段志刚签字，盖有旺财公司公章。被告徐正云以旺财公司名义，于2018年4月22日与沈家庄公司签订《新泰“珠光国际”外墙GRC装饰线条施工合同》，沈家庄公司将新泰“珠光国际”居住小区4#、5#、6#、7#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、23#、24#、27#、28#楼及商铺，外墙GRC装饰线条项目发包给旺财公司施工。旺财公司在上述合同尾部盖章，原告段志刚作为签约代表签名。2017年8月22日至2019年2月1日间，旺财公司陆续收到标力公司、沈家庄公司、珠光集团新泰房地产开发有限公司支付的工程款，在扣除税费及管理费后，陆续转给被告徐正云和第三人刘彪款项。在此期间，旺财公司亦向原告段志刚转取过款项。另查明，旺财公司系原告段志刚投资设立的一人有限责任公司，原告段志刚系该公司法定代表人。旺财公司于2020年2月20日出具一份《情况说明》，载明涉案工程虽以旺财公司名义进行承揽工程、收取工程款、开具票据，但相关权利义务均与旺财公司无关。诉讼过程中，原告段志刚为申请诉讼保全，支付了诉讼保全费4270元。 一审法院认为，原告段志刚主张其与被告徐正云、第三人刘彪之间存在合伙关系，其应得利润为143300元，应当承担举证责任。虽然原告段志刚提供的《新泰“珠光国际”沈建承建的7幢楼包括商铺外墙GRC装饰线条施工分包合同》《新泰“珠光国际”标力承建的6幢楼包括商铺外墙GRC装饰线条施工分包合同》，反映出其系作为签约代表在合同上签名，并加盖了旺财公司印章，但鉴于涉案GRC装饰线条工程系以旺财公司名义承接，原告段志刚作为旺财公司的法定代表人，其在合同上签字应认定为其正常履职行为。并且，第三人刘彪提供的与上述二份合同名称相同、当事人相同、所涉工程相同的另外《新泰“珠光国际”沈建承建的7幢楼包括商铺外墙GRC装饰线条施工分包合同》《新泰“珠光国际”标力承建的6幢楼包括商铺外墙GRC装饰线条施工分包合同》，签约在先，而原告段志刚提供的《新泰“珠光国际”标力承建的6幢楼包括商铺外墙GRC装饰线条施工分包合同》页码凌乱、并未加盖骑缝合同章，凭原告段志刚提供的上述二份合同并不能当然推定其系涉案GRC装饰线条工程的合伙人。原告段志刚提供的录音资料，系其与被告徐正云在调解工程相关事宜中所录制，录音形成时间发生在本案诉讼过程中，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条的规定，即使被告徐正云在录音谈话时明确认可存在合伙事实，也不得作为对其不利的根据。更何况，录音资料反映出涉案GRC装饰线条工程可能另有合伙人存在。并且，通观录音资料，被告徐正云并没有明确认可相关事实，其在录音中一直强调《新泰“珠光国际”标力承建的6幢楼包括商铺外墙GRC装饰线条施工分包合同》所涉工程的量经审定为7000平方米，其与第三人刘彪结算在先，是按照8900平方米进行结算；《新泰“珠光国际”沈建承建的7幢楼包括商铺外墙GRC装饰线条施工分包合同》所涉工程的量尚未审定；且施工工程因幕墙进水被毁尚在协调；其与第三人刘彪结算的利润包括保修金，因此，不能凭录音资料来认定原、被告和第三人刘彪之间存在合伙关系，亦无法证明涉案GRC装饰线条工程的利润情况。另外，从情理上分析，原告段志刚作为旺财公司的法定代表人，如其系涉案GRC装饰线条工程施工的合伙人之一，且在工程施工过程实际参与，其所提的主张，旺财公司在扣除应收取税费后，一分不留地将其余工程款均转给被告徐正云和第三人刘彪，也不符合常理。综上，原告段志刚诉称其与被告徐正云、第三人刘彪之间存在合伙关系，其可分利润为143300元，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告段志刚的诉讼请求。一审案件受理费3166元，减半收取1583元，诉讼保全费4270元，合计5851元，由原告段志刚负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人段志刚主张其与被上诉人徐正云、第三人刘彪之间存在合伙关系，应当承担举证责任。本案的争议焦点为，上诉人与被上诉人、第三人之间是否存在合伙关系。1.关于上诉人段志刚提供的三份由其签字的施工分包合同。上诉人确认，其于2018年5月与沈家庄公司、标力公司签订的两份合同系因缴税需要。且第三人刘彪提供的与该两份合同名称相同、当事人相同、所涉工程相同的另外两份合同，签订时间为2017年3月，先于该两份合同以及上诉人提供的其与王德东签订的合同。鉴于涉案工程系第三人刘彪借用旺财公司资质以旺财公司名义承接，上诉人段志刚作为旺财公司的法定代表人，其在签订时间在后的三份合同上签字应认定为正常履职行为。况且，上诉人提供的该三份施工分包合同不能当然推定其系涉案工程的合伙人。2.关于上诉人段志刚提供的录音资料。其与被上诉人徐正云的录音系双方在调解工程相关事宜中所录制，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条的规定，不得作为对被上诉人徐正云不利的根据，且徐正云并没有明确认可存在合伙事实。而上诉人与第三人刘彪等人的录音资料也无法证明其与被上诉人、第三人之间系合伙关系。3.上诉人提供的施工个人的证明及材料收据单仅能证明上诉人参与了部分涉案工程，亦无法证明其主张的合伙关系。4.上诉人提供的转账记录能够证明，2017年8月22日至2019年2月1日旺财公司陆续收到标力公司、沈家庄公司、珠光集团新泰房地产开发有限公司支付的工程款，在扣除税费及管理费后，陆续转账给被上诉人徐正云和第三人刘彪。该行为方式与上诉人关于其系涉案工程合伙人的主张不符。综上，上诉人段志刚提供的证据不足以证明其与被上诉人徐正云、第三人刘彪之间系合伙关系，故一审判决认定由其承担举证不能的不利后果并无不当。至于涉案工程的具体利润金额问题，合伙人才能参与利润的分配，故涉案工程的利润与上诉人段志刚无关。因此，上诉人的上诉理由均不能成立。 综上所述，上诉人段志刚的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3166元，由上诉人段志刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅矫健 审 判 员 郭晓明 审 判 员 王安安 二〇二〇年九月十日 法官助理 潘泓晴 代书记员 胡正元