山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2723号 上诉人（原审原告、原审被告）：赵利娟，女，1978年11月11日出生，汉族，居民，住泰安市泰山区。 上诉人（原审被告、原审原告）：泰安昊华塑料有限公司，住所地山东省泰安市天烛峰路500号。 法定代表人：姚辉，董事长。 委托诉讼代理人：张华，山东华林律师事务所律师。 上诉人赵利娟、泰安昊华塑料有限公司因劳动争议一案，不服泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初53、54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵利娟上诉请求：1.将1997年至2005年的工作年限合并到泰安昊华塑料有限公司的工作年限中，泰安昊华塑料有限公司支付赵利娟赔偿金31140元；2.泰安昊华塑料有限公司支付赵利娟2017年9月至2018年3月工资12110元；3.上诉费由泰安昊华塑料有限公司负担。事实和理由：一、依据《中华人民共和国公司法》第九条规定，有限责任公司和股份有限公司依法变更公司形式后，原公司的债权，债务由变更后的公司承继。公司形式的变更包括公司名称、法人代表、股权等的变更。泰安昊华塑料有限公司于2005年成立后，代替泰安永佳塑料有限公司偿还了2005年以前泰安永佳塑料有限公司所欠社保，有社保处为我出具的社保明细可以证明，2005年以前的社保全部由泰安昊华塑料有限公司缴纳。泰安昊华塑料有限公司承继了泰安永佳塑料有限公司的债务，可以证明其是泰安永佳塑料有限公司形式的变更。《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》复函第四条规定，因用人单位的合并、兼并、单位性质的改变，法人名称改变等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为本单位的工作时间。并且泰安永佳塑料有限公司改变形式后，我没有得到任何的经济赔偿。所以将1997年至2005年的工作年限合并到泰安昊华塑料有限公司的工作年限中支付给我赔偿金31140元符合法律规定。二、依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。三、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（1）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（2）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（3）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（4）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（5）其他合理情形。四、泰安昊华塑料有限公司欠我的2017年9月至2018年3月的工资是事实，我的合法权益至今没有得到合法维护，恳请法院依法讨回我的工资，维护我的合法权益。 泰安昊华塑料有限公司辩称，赵利娟的上诉请求及事实理由均没有事实与法律依据。赵利娟所谓的泰安永佳塑料有限公司与泰安昊华塑料有限公司是两个相互独立的的公司，没有任何隶属关系，泰安昊华塑料有限公司于2005年成立，因此不应承担泰安永佳塑料有限公司与赵丽娟之间的劳动关系所发生的争议纠纷。赵利娟的第二项诉讼请求在劳动争议仲裁中并没有提出，况且欠付工资的事实也不存在，因此赵利娟的上诉请求均不应予以支持。 泰安昊华塑料有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回赵利娟的全部诉讼请求、支持泰安昊华塑料有限公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由赵利娟负担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律均错误。一、一审法院认定赵利娟在泰安昊华塑料有限公司工作时间应自2005年4月计算至2018年10月30日，是错误的。双方于2011年1月1日签订劳动合同。2018年8月20日，泰安昊华塑料有限公司作出《关于与赵利娟同志解除劳动和同的决定》。2018年8月31日，泰安昊华塑料有限公司邮寄《解除劳动和同合同通知书》。2018年9月1日签收。因此双方存在劳动关系的时间应从2011年1月1日起算。二、一审法院认定泰安昊华塑料有限公司与赵利娟解除劳动合同系违法解除，是错误的。单从泰安昊华塑料有限公司提交的《职业健康检查表》不能证明赵利娟的工作存在职业病危害，更不能证明泰安昊华塑料有限公司解除其劳动关系为违法解除。泰安昊华塑料有限公司不应支付赵利娟赔偿金。三、一审法院认定泰安昊华塑料有限公司应支付赵利娟带薪年休假工资，是错误的。赵利娟自2018年3月开始至双方解除劳动合同就一直没有上班，一直未为泰安昊华塑料有限公司提供劳动，不应再行另行享有带薪年休假。一审法院认定泰安昊华塑料有限公司应支付带薪年休假工资，没有事实与法律依据，是错误的。 赵利娟辩称，坚持我方的上诉意见。 赵利娟向一审法院起诉请求：1.泰安昊华塑料有限公司支付赵利娟赔偿金31140元；2.支付赵利娟工资12110元；3.支付赵利娟休息日加班工资5567.80元；4.支付赵利娟节假日加班费238.62元；5.支付赵利娟休息日加班费自上班至解除合同止173238.12元,上述合计222294.54元。 泰安昊华塑料有限公司向一审法院起诉请求：判令泰安昊华塑料有限公司不支付赵利娟赔偿金44119.88元、带薪年假工资1159.20元。 一审法院认定事实：泰安昊华塑料有限公司系2005年1月20日经泰安市工商行政管理局核准成立的企业法人。期间泰安昊华塑料有限公司为赵利娟缴纳社会保险。2011年1月1日，赵利娟与泰安昊华塑料有限公司签订无固定期限劳动合同，合同约定：合同期限自2011年1月1日起至合同约定的终止（解除）条件出现时止，实行标准工时制，合同的解除和终止按《中华人民共和国劳动合同法》第四章执行。赵利娟在职期间，2016年10月19日，泰安市中心医院分院（市职业病医院）出具了赵利娟的职业健康检查表。在该职业健康检查表的“个人资料”中显示：“接触的（或拟接触的）职业病危害因素：噪声”，“职业健康检查结论与处理意见”为“检查结论：其他疾病或异常”。该职业健康检查表未加盖泰安昊华塑料有限公司公章。自2018年3月起，赵利娟未到泰安昊华塑料有限公司上班。2018年8月20日，经泰安昊华塑料有限公司工会委员会同意，泰安昊华塑料有限公司作出《关于与赵利娟同志解除劳动合同的决定》（泰昊字[2018]24号），根据该决定书中记载内容显示，泰安昊华塑料有限公司以“劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经我公司与其多次协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定与赵利娟解除劳动合同。同日，泰安昊华塑料有限公司向赵利娟邮寄送达《解除劳动合同通知书》，并向其告知“劳动合同自本通知送达之日起满30日时解除。”后未能签收后，泰安昊华塑料有限公司于2018年12月6日在《泰安日报》刊登解除劳动关系公告。双方认可2018年10月30日解除劳动合同。2019年11月，赵利娟作为申请人，向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求泰安昊华塑料有限公司支付其1996年12月至2018年10月赔偿金67755.53元、2018年3月26日至2019年6月26日生活费23009元、带薪年休假工资3260元、加班费350062.38元、高温补贴3360元，共计447446.91元。泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月6日分别作出泰山劳人仲案字[2019]第515-1号终局仲裁裁决书，裁决泰安昊华塑料有限公司支付赵利娟生活费8351元、高温补贴费560元；以及泰山劳人仲案字[2019]第515-2号非终局仲裁裁决书，裁决泰安昊华塑料有限公司支付赵利娟赔偿金44119.88元、带薪年休假1159.20元，驳回赵利娟要求支付加班费的请求。后赵利娟与泰安昊华塑料有限公司均不服泰山劳人仲案字[2019]第515-2号仲裁裁决，遂分别诉至一审法院，两案合并审理。赵利娟认可仲裁裁决中确定的赔偿金44119.88元外，另主张按照1730元/月另行计算1996年至2005年期间在单位工作期间共计9年的双倍经济赔偿金31140元。赵利娟为证实其平均工资数额提交了2018年5月9日补偿清单照片一份，该补偿清单中记载“赵利娟，昊华工龄13.5年，前12个月平均工资1084.5元，补偿金额14640.8元。”泰安昊华塑料有限公司对该证据真实性提出异议，认为该补偿清单没有加盖公章，亦未显示公司相关负责人签字。同时，泰安昊华塑料有限公司称，该单位系在2005年1月成立，赵利娟解除合同前十二个月工资应当按照2018年3月至2018年10月期间未提供劳动的时间段平均计算，泰安昊华塑料有限公司未提交向赵利娟发放工资的证据。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，双方应当遵循诚实信用的原则依法履行各自的劳动权利和义务。本案争议焦点为：一、赵利娟与泰安昊华塑料有限公司建立及解除劳动合同关系的时间；二、泰安昊华塑料有限公司是否应当支付赵利娟经济赔偿金、加班费及带薪年休假工资。一、关于赵利娟与泰安昊华塑料有限公司建立及解除劳动合同关系的时间。根据泰安昊华塑料有限公司的营业执照显示，该公司于2005年1月20日成立，赵利娟称1996年即在该公司上班的意见，一审法院不予采信。根据赵利娟的陈述及社保缴费情况，一审法院确定双方建立劳动关系的时间为2005年1月，双方于2018年10月30日解除劳动合同关系的事实均无异议，一审法院予以确认。二、泰安昊华塑料有限公司是否应当支付赵利娟经济赔偿金、工资、加班费及带薪年休假工资。关于违法解除劳动合同经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事解除职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。赵利娟提供的加盖有泰安市中心医院分院职业健康监护章的《职业健康检查表》，可以证明赵利娟接触的职业病危害因素为噪声，泰安昊华塑料有限公司未对赵利娟进行离岗前的职业健康检查，对赵利娟主张违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，一审法院予以支持。赵利娟在泰安昊华塑料有限公司工作时间应自2005年1月计算至2018年10月，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，赵利娟在与泰安昊华塑料有限公司的劳动合同解除前12个月的平均工资低于当地最低工资标准，因赵利娟已认可仲裁裁决书中的经济赔偿金44119.88元，对该数额一审法院予以确认。关于赵利娟请求1996年至2005年的工作年限合并到泰安昊华塑料有限公司的工作年限中并支付赔偿金的意见，因赵利娟所提供的证据不足，对赵利娟的该项请求，一审法院不予支持。对赵利娟要求泰安昊华塑料有限公司支付2017年9月到2018年3月工资的请求，因该请求未经仲裁，对该请求一审法院不予审理。关于加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。赵利娟未能提供合法有效证据证实在职期间存在加班事实，对赵利娟主张泰安昊华塑料有限公司支付其加班费的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。关于带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。因泰安昊华塑料有限公司未提供证据证实安排赵利娟休年休假的情况，亦未提供证据证实带薪年休假工资发放情况，故对泰安昊华塑料有限公司主张的不支付赵利娟带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。结合赵利娟提供的补偿清单，对赵利娟带薪年休假工资计算797.79元【1084.5元/月÷21.75天×200%×（303天÷365天×10天）】，一审法院予以确认。为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定,判决：一、泰安昊华塑料有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵利娟赔偿金44119.88元；二、泰安昊华塑料有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵利娟带薪年休假工资797.79元；三、驳回赵利娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两起案件受理费10元，由泰安昊华塑料有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵利娟提交泰安昊华塑料有限公司和泰安永佳塑料有限公司工商登记各一份，证明泰安昊华塑料有限公司的法人姚辉在泰安永佳塑料有限公司也担任股东，两个公司的住所地一致，井化路中段就是天烛峰路500号，赵利娟的工作场所一直没有发生变化，结合一审时提交的社保证明，可以证明赵利娟从1997年进入公司以来一直在泰安昊华塑料有限公司处工作，直至解除合同之前。泰安昊华塑料有限公司质证称，对两份证据的真实性有异议，证据来源不明，不能区分两个公司的准确信息，不能作为本案认定事实的依据。赵利娟还提交其档案材料中的档案内装材料目录、泰安市企业职工调整工资审批表、赵利娟与泰安永佳塑料有限公司的劳动合同、赵利娟与昊华公司的劳动合同及与泰安昊华塑料有限公司解除劳动合同的文件。泰安昊华塑料有限公司质证称，对赵利娟与泰安昊华塑料有限公司的劳动合同以及与赵利娟解除劳动合同的决定、劳动合同解除(终止)证明书无异议，能够证明赵利娟与泰安昊华塑料有限公司签订无固定期限劳动合同的时间是2011年1月1日，解除劳动合同的时间是2018年8月20日；对于档案内装材料目录泰安市企业职工调整工资审批表、赵利娟与泰安永佳塑料有限公司劳动合同真实性有异议，系复印件，可以看出赵利娟与泰安永佳塑料有限公司的合同期限是自1997年1月1日起至2005年4月1日止，在2005年4月1日之前赵利娟与泰安永佳塑料有限公司存在劳动合同关系，与泰安昊华塑料有限公司没有劳动合同关系。泰安昊华塑料有限公司没有提交新证据。本院对赵利娟提交的证据的真实性均予以采信，但上述证据无法证明泰安昊华塑料有限公司与泰安永佳塑料有限公司之间对于赵利娟的用工存在承继关系。综上，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方对于曾经存在劳动合同关系及于2018年10月30日解除劳动合同关系的事实均无异议，二审期间争议的焦点问题是：一、赵利娟的工作时间应从1997年、2005年还是2011年开始计算及由此引起的赔偿金计算问题；二、泰安昊华塑料有限公司是否应当支付给赵利娟赔偿金和带薪年休假工资；三、赵利娟主张的2017年9月至2018年3月的工资是否应予支持。 对于第一个焦点问题，赵利娟主张其自1997年起在泰安永佳塑料有限公司参加工作，工作地点从未变动过，泰安昊华塑料有限公司承继了泰安永佳塑料有限公司的债务，对此本院认为，泰安昊华塑料有限公司与泰安永佳塑料有限公司系两个独立的法人，赵利娟提交的证据无法证明泰安昊华塑料有限公司承继了泰安永佳塑料有限公司的债务，而泰安昊华塑料有限公司是在2005年1月20日才核准成立的，因此，赵利娟主张泰安昊华塑料有限公司应对其1997年至2005年之间的劳动合同关系承担责任，证据不足，本院不予采信。泰安昊华塑料有限公司则主张根据双方2011年1月1日签订的劳动合同，赵利娟应当是自2011年起在泰安昊华塑料有限公司工作的，但根据泰安昊华塑料有限公司为赵利娟缴纳社保情况，以及泰安昊华塑料有限公司的成立时间，一审判决认定赵利娟在泰安昊华塑料有限公司的工作时间为2005年1月至2018年10月，并无不当，泰安昊华塑料有限公司的该项上诉理由与事实不符，本院亦不予采信。一审判决对双方劳动合同关系存续时间的认定合理合法，故其对赔偿金的计算方式亦符合法律规定，本院一并予以维持。 对于第二个焦点问题，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同。本案中，现有证据可以证明赵利娟接触的职业病危害因素为噪声，泰安昊华塑料有限公司未举证证实已对赵利娟进行了离岗前的职业健康检查，其基于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，与赵利娟解除劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金。同样，泰安昊华塑料有限公司未举证证实已安排赵利娟休年休假，亦未举证证实带薪年休假工资的发放情况，在此基础上，一审根据双方认可的解除劳动合同的时间，折算应休未休年休假的工资报酬并无不当。 对于第三个焦点问题，赵利娟要求泰安昊华塑料有限公司支付2017年9月到2018年3月工资的请求，一审法院认为该请求未经仲裁而不予审理，赵利娟对此可再次申请劳动争议仲裁，并未影响其实体权利，故本院对此予以维持。 综上所述，赵利娟、泰安昊华塑料有限公司的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由赵利娟负担5元，由泰安昊华塑料有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年九月二十三日 书记员  崔晓元