江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终2637号上诉人（原审原告）：徐建春，男，1967年9月27日生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：谢永宏，上海明伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任洪新，男，1968年12月26日生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：谭杰，江苏常明律师事务所律师。委托诉讼代理人：周勇，江苏常明律师事务所律师。原审被告：江苏易明昌建设工程有限公司，统一社会信用代码91320211779663130A，住所地无锡市滨湖区楝泽路9号。法定代表人：杨敏杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张咏超，该公司员工。上诉人徐建春因与被上诉人任洪新、原审被告江苏易明昌建设工程有限公司（以下简称易明昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2018）苏0206民初4848号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐建春向本院提出上诉请求：1.请求二审将本案发回重审或依法改判支持徐建春的一审诉请；2.一、二审诉讼费由任洪新承担。事实与理由：1.任洪新将新盛花园安置房项目中15#、17#楼及地下室给排水、电、消防栓、喷淋和消防电，所有出墙排水管进井分包给徐建春班组施工。一审对徐建春班组完成了工程量没有查清，仅以徐建春的证据为单方制作，没有得到任洪新、易明昌公司确认为由不予认定。一审应当根据建设工程承发包各方举证能力分配举证责任，应当由易明昌公司提供总承包合同、施工图纸、结算资料等证据来核实涉案实际工程量，而不能加重举证能力薄弱的徐建春的举证责任。2.徐建春虽然分包水电安装，实际上只是带班组织工人落实具体工作，管理施工进度及工程质量，工人薪酬支付均由任洪新指定的代理人赵磊波负责。在此承包模式下，徐建春只能通过施工日志记载施工内容及，遇到设计变更、合同增补，只能通过赵磊波传达任洪新的指示，易明昌公司作为承包人应当提供涉案工程施工图纸及相关设计变更的资料，一审对设计变更导致的增补工程量没有查清。3.徐建春在一审中根据自身的举证能力，提供了预埋件返工产生的人工费用，如果任洪新与易明昌公司不认可，法院应当适当分配举证责任，由任洪新与易明昌公司提供证据推翻徐建春主张的事实。4.任洪新具体付款情况：现场发放生活费309470元；支付陶立彬的楼层粉刷半盒增加部分费用19600元；因强电井凿除垃圾清运，发生运费800元；2017年1月24日，徐建春与任洪新协商结算付款时，因双方有争议，任洪新要求徐建春出具22万元条子及13万元借条，该13万元仅有34900元汇至徐建春账户，一审对同日出具两份条子的情况没有查清；因工人讨薪事件，经政府协调任洪新支付43960元，一审对于相关款项是否属于徐建春清包协议范围内的工程款等事实没有查清。任洪新二审辩称：徐建春提出的第1-3点上诉理由，因其在一审庭审中未能提供相应证据予以证明，故一审判决对其不予采纳。关于付款，任洪新在一审庭审中向法庭逐笔说明了款项支付情况。因此，徐建春提出的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。易明昌公司同意任洪新的意见。徐建春向一审法院提出诉讼请求：1.要求任洪新支付工程款516110.66元及逾期付款利息损失（以490305.13元为基数，自工程竣工结算后计至付清之日止按同期银行贷款利率计算；以25805.53元为基数，自质保期届满之日起计至款项付清之日止）；2.易明昌公司对任洪新上述债务承担连带清偿责任；3.依法确认被告对原告享有的130000元债权与原告对被告享有的本案工程款中的130000元债权相互抵销；4.诉讼费用由任洪新、易明昌公司负担。事实和理由：2016年初，任洪新经人介绍，将其从易明昌公司分包的无锡新盛花苑A区二期项目中水电管道安装部分工程，以劳务清包的形式交由徐建春施工；双方约定，按照实际面积以23元/平方米据实结算，其他工作量按清包人工计价；2016年3月24日，徐建春组织工人进场施工；施工期间，徐建春完成了清包部分80%的工程量，折算劳务费用684290.66元；另外，任洪新根据甲方要求对项目进场整改、设计变更，由此增加工程量146240元，另外因预埋缘故产生大面积返工90810元；徐建春累计应得劳务价款为921340.66元，扣除任洪新实际支付的405230元，尚需支付516110.66元；徐建春多次要求任洪新结算剩余劳务价款，均遭拒绝，无奈成诉。任洪新一审辩称：其与易明昌公司为劳务承发包关系，双方就案涉工程并未进行结算；2017年春节后，徐建春未再到案涉工地开展工作，根据双方协议，中途退场工程量按照实际已完成工程量的70%结算；徐建春2016年工作过程中因二次配管产生费用99940元，该费用由任洪新支付，任洪新要求一并处理；徐建春实际完成工程量为60%，任洪新已经超付；即使存在未付款项，根据徐建春与其签订的清包协议，付款条件尚未成就；徐建春诉请要求抵销债权，缺乏事实及法律依据；综上，请求驳回徐建春的诉讼请求。易明昌公司一审辩称：同意任洪新的意见，由法院依法判决。一审法院查明事实如下：一、合同情况2012年5月8日，易明昌公司与无锡市惠山区洛社镇人民政府签订《建设工程施工合同》，易明昌公司承建新盛花苑A区安置房（BT项目）一标段施工图纸范围内的桩基、土建、水电、消防等总工程。易明昌公司与任洪新确认双方达成口头协议，任洪新自易明昌公司分包水电工程（15#、17#楼及地下室给排水、电、消火栓、喷淋和消防电，所有出墙排水管进井），按实结算，单价参照中标合同。案涉工程竣工验收且已交付使用。易明昌公司与任洪新确认双方之间尚未进行结算。2016年3月15日，任洪新（甲方）与徐建春（乙方）签订《清包协议》，约定：工程名称：无锡新盛花苑安置房A区二期工程；施工内容：除现在已施工的住户内二次结构外，所有甲方安装合同施工图（除暖通）要求施工项目（15#、17#楼及地下室给排水、电、消火栓、喷淋和消防电，所有出墙排水管进井）；工期：2016年3月15日至2016年7月15日；乙方责任部分有：不得中途退场，如发生清场或退场，工程款按实际施工工程量70%计算，在工程竣工结算完后支付；结款部分：1、按贰拾叁元/平方实际核定面积计算总价；2、施工一个月后，每月甲方发放给乙方生活费叁万元，工程结束甲方验收完毕，支付至总价的70%，竣工结算后支付至总价的95%，余总价的5%作为质保金，质保期后付清。经质证，徐建春表示清包协议上其签名真实性无误，其签字时打印字体已经存在，对于手写的付款方式、付款比例和单价也没有异议，但认为该协议与其记忆中的不一致，当时仅签署了一份协议在任洪新处，故其无法提供协议。徐建春进场施工前，任洪新组织工人将预埋项目施工完毕。2016年3月24日，徐建春进场施工。任洪新陈述当时其有两三个工人在现场，赵磊波负责带班，之前的工资都结清的，徐建春进场后，赵磊波就跟着徐建春继续做了。二、关于徐建春退场原因徐建春陈述：2017年1月24日，其向任洪新请款，因任洪新不肯付款，工人到政府闹事，任洪新去政府协调因此比较恼火，之后就没有让徐建春继续做了，双方也都是口头说的。任洪新陈述：徐建春钱拿超了，2017年春节后，其多次联系徐建春，徐建春都不肯出来做，因为进度需要，其让原先跟着徐建春的陆新民做的消防，水电是赵磊波做的。任洪新提供了赵磊波出具的收条，载明“今收到由任洪新支付的无锡新盛花苑15、17#及地下室剩余未完工工程的工程款，总价格拾万捌仟元整，已全部付清”；陆新民出具的结账清单，载明“兹有无锡新盛花苑15、17#及地下室剩余的工作量：给排水、电气、消防及消防联动等工程的工程款全部结清，总价壹拾捌万伍仟元整（185000元整），已付壹拾捌万元（180000元整）余下保修金伍仟元整（5000元整），一年内付清”。经质证，徐建春对赵磊波、陆新民出具的相应凭据均不予认可。赵磊波出庭陈述“预埋完了徐建春来接手的，我的工资还是按照300元/天，由徐建春给我；2016年底我不想做了，任洪新带我去徐建春姐夫那里；徐建春让我继续留在工地负责，徐建春不做了要退出，具体情况我也不知道；之后我总共拿了108000元，陆新民另外拿的钱”。经质证，徐建春认为赵磊波与任洪新存在利益关系，证言不可信。三、关于付款情况任洪新主张已付款总额为593830元，分别为：1.支付工人工资的309470元；2.代付给陶立彬的19600元收条；徐建春在收条上书写“楼层增高盒外包工资”并签名；3.徐建春签字确认的支付给葛良根的垃圾清理费800元；4.2017年1月24日徐建春签字确认的无锡新盛花苑安置房Ａ区二期工程水电工资工程款贰拾贰万整（220000元）的收条；5.2017年2月15日，徐建春出具的借条，载明借到任洪新43960元，用于处理案涉工程徐建春水电班组人工工资余款项目。经质证，徐建春确认任洪新通过赵磊波支付给工人工资309470元；对于代付给陶立彬的19600元，徐建春认为该费用能够印证其主张的存在大面积返工的事实；800元垃圾清理费不应计算在总的工程款内；220000元收条是其签名，但其并未收到款项；43960元工程款认可。徐建春表示加上溧阳法院确认的借款130000元，其总计收到650000元。徐建春陈述之前双方交付款项都是任洪新通过赵磊波给其现金当场发放给工人，给现金的当时出收条，同时又陈述该付款方式仅适用于付给工人的309470元，后面的220000元等付款不适用。2017年1月24日，徐建春与任洪新在溧阳市某五金店就徐建春清包工程范围相关工人工资进行结算，形成《新盛花园安置房Ａ区二期工程水电工资发放单》一份，其中列明包括赵磊波、陆新民在内的54位工人每天工资、天数、开出金额、实发工资具体数额，表格最后载明“2016年拿走工人生活费309470元；2016年去掉工人生活费，还要开出303905元；总共开出613375元；2016年应拿工程款（36000平方×23＝828000元，因没验收，只能拿70%的80%是463680元）；打欠条149695元”。2017年1月24日当天，徐建春分别出具了220000元水电工程款的收条以及130000元金额的借条（双方另案诉讼）。2017年2月15日，15位工人因未收到工资，至洛社镇劳动保障部门投诉，任洪新向该15人发放共计43960元。四、关于工程量徐建春提供：1.2016年6月份进度表，其中第17项为水电工室内各道工序同步跟上完成；18项为室内水电接线盒成品保护由水电负责人每天检查跟踪；经质证，任洪新表示没有见过该进度表，易明昌公司表示并非土建方提供也没有工作人员签字；2.现场照片、施工日志、考勤表；经质证，任洪新、易明昌公司表示该组证据仅能证明徐建春进行了施工，并不能证明工程量，且施工日志也是单方制作，并不能证明徐建春所陈述的增加的工程量经过施工方或者建设方的认可；3.徐建春统计的增加项目工程（计十项）；徐建春统计的前期工程（预埋造成）大面积返工部分（计九项）（包括三个单元半盒粉刷（外包19600元）、所有垃圾清理费）；经质证，任洪新、易明昌公司均不予认可。4.工程现场技术联系单、落款洛社镇规划建设办公室签发的文件；徐建春陈述该材料可证实15、17#楼给排水存在变更内容；经质证，任洪新、易明昌公司表示工程联系单是复印件，手写字体也是后写的，且联系单是建设单位与施工单位之间的文件，并不能证明徐建春的施工范围和工程量；所谓文件并无落款也无签字，无法证明徐建春的工程量。徐建春表示联系单上手写部分是施工完毕后其觉得没什么用处了自己写上去的，这份材料就是想证明施工过程中确实存在变更和增加工程量。为核实徐建春实际施工工程量情况，徐建春申请法院委托第三方机构进行鉴定。法院依法委托江苏铭诚土地房地产评估测绘工程咨询有限公司（以下简称铭诚公司）对工程量进行评估，经会同铭诚公司、徐建春、任洪新及易明昌公司工作人员现场勘察，铭诚公司表示因无法确定施工范围分界线，徐建春提供的照片也仅说明安装工序中的某个环节，无法确定所有工作内容及范围，无法开展鉴定工作，退回鉴定材料。以上事实，由上述所列各项证据及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：易明昌公司承接新盛花苑A区安置房（BT项目）一标段工程后，将其中部分水电工程分包给没有施工资质的任洪新个人，之后任洪新又将相应水电工程转包给徐建春个人施工，相应行为因违反法律的强制性规定而无效。现双方确认案涉工程已经过竣工验收并交付使用，徐建春参照与任洪新签订的清包协议主张工程款，应予支持。本案争议焦点在于徐建春施工的工程量以及是否存在其主张的返工及变更、增加工程量。徐建春虽提供了其制作的施工日志、照片、考勤表等证据，但相应证据为其单方制作，未得到任洪新、易明昌公司或第三方的确认，亦不能体现其实际工程量。徐建春提出根据施工图纸等相应材料结合案涉工程现场状况对其已完成工程量及增加工程量进行鉴定，经过现场勘察，亦因无法确定实际施工范围分界线被评估机构退回。徐建春2017年春节后未再进行施工，2017年1月24日徐建春与任洪新在溧阳某五金店对徐建春水电工工资进行了结算。根据该结算单最后行文可见，2016年应拿工程款书写为“36000平方×23元=828000元，因没验收，只能拿70%的80%是463680元”，徐建春签字确认。故徐建春主张其施工工程量按照37189.71平方米计算，与该结算单载明平方数不符，亦无其他依据，法院不予支持；徐建春主张存在设计变更、增加工程量以及大面积返工部分，未能提供相应证据，亦未得到任洪新、易明昌公司的确认，结合该结算单中双方核对确认的工程款中也未涉及返工、增加、变更的工程量内容，对徐建春主张存在设计变更、增加工程量以及大面积返工，法院不予认可。根据一般行文习惯，“只能拿70%的80%是463680元”语句中“70%”理解为工程量、“80%”理解为比例更为可信，故工程款应为36000㎡×23元/㎡×70%=579600元。结合任洪新提供的完成后续水电工程的赵磊波、陆新民所得款项计算，相应比例亦属合理。关于已付款项：任洪新支付的工人工资309470元、43960元双方并无异议；徐建春出具收条领取220000元，其虽抗辩与另案中130000元组成有重合，但并未解释为何在同一日出具两张金额不同的借条与工程款收条，且所载金额中有部分零碎款项重合，另外双方也明确此前工人工资以现金方式发放，对徐建春该项抗辩意见，法院不予采信；任洪新提供的徐建春签字认可的19600元的增高盒费用以及800元清理费用，徐建春虽表示相应项目并非其承包范围，但相应款项由其签字确认，任洪新主张一并扣除，法院予以支持；任洪新抗辩二次配管费用，并未提供相应凭据，法院不予理涉；经计算，任洪新并未结欠徐建春工程款。徐建春主张任洪新及易明昌公司支付工程款516110.66元等诉讼请求，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：驳回徐建春的诉讼请求。案件受理费5544元、保全费1203元，合计6747元，由徐建春负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，徐建春提供以下证据：1.2016年8月3日的邮件及附件截图，该证据由赵磊波通过邮箱转发至徐建春一方的邮箱内，邮件内容是关于新盛花苑安置房A区二期给水设计问题的整理，证明：徐建春在分包涉案15#、17#楼施工期间存在设计变更及由此增加的工程量（包括水和电），一审对该事实没有查明和认定。2.2016年9月5日邮件及附件截图，该证据由设计院姓尤的工程师通过其邮箱转发给徐建春一方邮箱，内容是无锡新盛花苑A区二期设计变更图纸（包括给排水、消防管线及强弱电系统），证明：徐建春分包施工15#、17#楼及地下室给排水、消防栓、喷淋、强弱电等部分，设计院对15#、17#楼及其他楼层的水和电部分做出了设计变更，并出具了变更图纸，徐建春也按照设计变更图纸的要求，针对15#、17#楼完成了设计变更增加部分的工程量，一审对于该些事实没有查清。任洪新质证认为：对于徐建春提供的纸质证据材料与邮件对比是一致的，但是该内容不能达到其证明目的，该证据不能证明其在实际施工过程中存在设计变更和增加工程量的情形，如果存在变更和增加工程量，应当有相应签证。对于2016年9月5日的邮件，该邮件内容是“新盛花园地库2015.05送消防大队审核版”，这只是送消防大队审核的图纸，不能以此证明存在增加和变更部分的工程量。2016年8月3日的邮件只是设计问题的整理，设计院具体有无出具变更图纸和变更图纸有无导致工程量增加，徐建春没有证据证明，且从补充证据上载明的变更内容2、3、4都是由其他方施工，不是徐建春施工。易明昌公司同意任洪新的质证意见。上述事实有徐建春提供的邮件及附件截图、各方当事人陈述等在卷佐证。本案的争议焦点为：徐建春在涉案工程中完成的工程量及造价应如何结算；徐建春领取的工程款金额如何认定，任洪新、易明昌公司是否欠付工程款。本院认为：易明昌公司将其承接的工程中部分水电工程分包给任洪新，任洪新又将工程转包给徐建春施工，任洪新与徐建春均系不具有工程承包资质的个人，其承接工程的行为违反法律强制性规定，因此所涉施工合同应为无效。鉴于涉案工程已通过竣工验收并交付使用，徐建春可以参照约定主张工程款。关于徐建春完成的工程量及造价的认定问题，本院认为，徐建春对涉案工程施工过程中，在未完成全部工程的情况下退场，对于退场原因双方陈述不一，徐建春作为实际施工人应当全面履行施工义务，其未完成全部施工内容即退场则应当对退场原因承担举证责任，但其未能举证，故本院对该情节作出对徐建春不利的认定。一审中，徐建春为证明其完成的工程量（包括变更增加及返工的工程量）提供了自行制作的施工日志、照片、考勤表等证据，但该资料上均没有任洪新或易明昌公司的签字确认，因此，该证据不足以证明徐建春主张的工程量。二审中，徐建春提供了邮件及附件截图等证据，任洪新、易明昌公司对证明目的不予认可，经审查，该证据也不能证明徐建春的主张。另外，一审中，徐建春向法院申请对工程量及造价进行鉴定，鉴定单位铭诚公司与各方当事人至现场进行勘查后表示无法进行鉴定。综上，徐建春未能举证证明其完成的工程量。根据一审中的证据水电工资结算单，可以证明当时工程没有完工，双方对徐建春完成总工程量的70%还是80%存在争议。根据合同约定，徐建春如发生清场或中途退场，工程款按实际施工工程量的70%计算，即使以80%工程量按此约定计算，结算金额也仅为463680元。关于已付工程款金额，一审中，任洪新证明付款情况：用于支付工人工资的309470元、代付粉刷半盒费用19600元、代付清理费800元、收据收款22万元、借条代付工人工资43960元，合计593830元。徐建春对其中22万元收据表示实际没有收到款项，对19600元与800元认可收到，但认为不属于合同约定范围内的工程款。本院认为，任洪新提供的证据可以证明其实际付款情况，徐建春虽然对其中部分款项提出异议，但并未提供反证，因此，从现有证据分析，本院采信任洪新的意见。综上，徐建春对其完成的工程量没有充分证据证明，双方无法进行最终结算，况且根据目前的证据材料初步估算，任洪新并不结欠徐建春工程款，因此，徐建春向任洪新、易明昌公司主张工程款依据不足，本院不予支持。综上，徐建春提出的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5544元，由上诉人徐建春负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年九月二日书记员  陆焱琳