江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6153号上诉人（原审被告）：南京手拉手物业管理有限公司，住所地南京市秦淮区中和桥路32号1幢101室。法定代表人：马岚，该公司总经理。委托诉讼代理人：梅芳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：万波，江苏泓图律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙洪英，女，1960年6月17日出生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。委托诉讼代理人：陈程，江苏万欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴敏捷，江苏万欣律师事务所律师。上诉人南京手拉手物业管理有限公司（以下简称手拉手物业公司）因与被上诉人孙洪英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初3528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人手拉手物业公司的委托诉讼代理人梅芳、万波，被上诉人孙洪英的委托诉讼代理人陈程、吴敏捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。手拉手物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判手拉手物业公司不承担赔偿责任；2.本案诉讼费用由孙洪英承担。事实和理由：一、案涉司法鉴定意见书存在严重程序错误，鉴定结论错误，不能作为判决依据。经一审法院释明，手拉手物业公司就孙洪英自身原因（高血压）导致摔倒是否有因果关系申请因果关系鉴定，但是康宁司法鉴定中心居然将因果关系鉴定颠倒错误，做出了“不能排除鉴定人孙洪英此次摔倒后情绪激动等因素导致血压升高的因果关系”的结论。手拉手物业公司指出错误并要求重新鉴定，在此情况下康宁司法鉴定中心出具了《补充鉴定意见书》认为：“孙洪英摔倒与自身疾病（高血压）没有因果关系”。手拉手物业公司认为康宁司法鉴定中心在第一次做出错误鉴定意见之后，已经丧失了客观中立性，再要求其改正自身错误是不可能的，理应回避并安排其他鉴定机构重新鉴定。康宁司法鉴定中心出具了《补充鉴定意见书》实际上是维护其错误鉴定结论的延续，且程序也不合法，并非是司法鉴定程序通则第30条规定的可以补充鉴定的情形，因此康宁司法鉴定中心的鉴定意见书不能作为本案认定事实的依据。二、一审判决适用法律错误，责任划分错误，判决手拉手物业公司承担赔偿责任没有事实和法律依据。本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据侵权责任法第35条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。最高人民法院《关于修改〈民事案件案由的规定的决定》中，删除了“特殊类型的侵权纠纷（包括雇员受害赔偿纠纷)”案由，增加了“提供劳务者受害责任纠纷”，说明雇员受害赔偿纠纷已经变化为提供劳务者受害纠纷。根据上述法律规定，提供劳务一方是否承担责任，需要看提供劳务一方是否存在过错，过错责任是指以侵权行为人的过错作为归责的依据及要件，并依过错程度确定侵权人的责任范围。是否有过错的举证责任，应由主张者承担。孙洪英认为服务中心门口楼梯有斜坡且无任何警示标志，手拉手物业公司存在过错，未得到一审判决认可，并且一审判决也未认定手拉手物业公司存在任何过错。斜坡及警示标志问题不能构成手拉手物业公司的过错。相反，一审判决认为孙洪英存在疏忽大意，未能注意安全的过错。因此，本案依据提供劳务者受害责任纠纷的归责原则，应该由孙洪英承担全部责任。一审法院适用《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的雇主责任，判决手拉手物业公司承担80%的责任适用错误，责任划分错误。孙洪英虽已达到退休年龄，但是并没有享受退休待遇，依据最高人民法院[2012]行他字第13号答复意见，本案应当适用工伤保险条例有关的规定进行工伤认定，而非适用民事损害赔偿。三、一审判决事实认定错误。一审判决认定2018年2月孙洪英受手拉手物业公司雇佣从事保洁工作，与事实不符。2018年2月孙洪英是在山西缤纷劳务公司工作，被劳务派遣至手拉手物业公司工作。后因山西缤纷劳务公司多次拖欠工资，为了解决孙洪英生活和工作的困难，手拉手物业公司才于2018年9月18日与孙洪英签订劳务合同。另外一审认定手拉手物业公司垫付了2000元的医药费与事实不符，手拉手物业公司为孙洪英垫付的诊疗费金额为2500元。孙洪英辩称，一、本案鉴定程序合法，鉴定结论具有法律效力，应当作为判决依据。首先，本案因果关系鉴定系手拉手物业公司在第一次庭审中提出申请，鉴定结构经双方摇号共同选定，因手拉手物业公司申请鉴定事项表述不清导致鉴定结论不完整，也是由手拉手物业公司主动申请予以补充鉴定。后因两次鉴定结果均不利于手拉手物业公司，手拉手物业公司才否定鉴定的效力，其前后说词明显自相矛盾，目的是为了逃避应当承担的法律责任。其次，补充鉴定程序符合司法鉴定程序通则第30条的规定，因手拉手物业公司申请事项表述不清，致使原委托鉴定事项有遗漏，后鉴定机构根据其要求进行补充鉴定，其程序合理合法，手拉手物业公司无法予以否认。再次，本案鉴定机构作出第一次鉴定意见，仅是对委托事项理解不完整，并不代表鉴定结论错误，不属于手拉手物业公司所称的鉴定意见错误。第一次鉴定意见是不能排除孙洪英摔倒后情绪激动，导致血压升高的因果关系，也就是说孙洪英摔倒后血压升高，很可能是摔倒后应激反应所致。而第二次鉴定意见是孙洪英摔倒与高血压没有因果关系，也就是证明了孙洪英摔倒并非其原有的高血压疾病所引起，并不存在第二次鉴定意见是鉴定机构改正自身错误的情况，案涉鉴定结论具备法律效力，应当作为裁判依据。二、关于本案的法律适用及归责原则问题。侵权责任法第35条规定的是个人之间的劳务关系适用过错责任原则，但本案纠纷发生于个人与单位之间，不属于侵权责任法第35条规定的情形，故本案应适用人身损害司法解释第11条的规定，适用无过错责任原则进行处理。根据该条规定，手拉手物业公司作为孙洪英的雇主，在无证据证明孙洪英具有故意或者重大过失的情况下，应承担本案的绝大部分损害赔偿责任。另外，对于孙洪英未能注意安全，存在一定过错的问题，一审法院已经充分考虑该情形，也因此判决孙洪英自担20%的责任。对于本就处于弱势地位的劳务人员，该责任比例已经较重，故不存在手拉手物业公司所述称的一审法院责任划分不当的情形。三、一审判决认定事实错误正确。手拉手物业公司在一审庭审中已自认孙洪英于2018年2月份开始向手拉手物业公司提供劳务，退一步说，即使双方于2018年9月才签订书面劳务合同，摔倒事故发生时，孙洪英是手拉手物业公司聘用员工也无争议。关于手拉手物业公司上诉所称劳务派遣关系以及多垫付的500元诊疗费，没有提供任何证据证明，孙洪英均不予认可。四、关于手拉手物业公司认为双方之间存在的是劳动关系，孙洪英不予认可。因为根据双方签订的书面劳务合同，已经明确了双方系劳务关系。该劳务合同第五条规约定，因为乙方为其他不符合办理社保条件的，且甲乙双方为劳务关系，甲方无需为乙方缴纳社保，也无需支付乙方相关社保费用，即手拉手物业公司已经认可双方为劳务关系，且手拉手物业公司并未替孙洪英缴纳任何社保，孙洪英实际上也无法得到任何工伤赔偿。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。孙洪英向一审法院起诉请求：判令手拉手物业公司赔偿孙洪英损失160740.87元；并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年2月，孙洪英受手拉手物业公司雇佣从事保洁工作。2018年10月6日上午，孙洪英在手拉手物业公司平冶苑服务中心门口打卡上班后，在该中心门口楼梯台阶斜坡处摔倒受伤。孙洪英受伤后，被送至南京雨花医院住院救治，诊断为“左桡骨远端粉碎性骨折、高血压Ⅲ级（极高危）、脑梗死、头部软组织损伤、湿疹”，予以药物治疗控制血压；2018年10月10日行“左桡骨远端骨折切开复位内固定术”后出院；2019年4月25日，孙洪英前往南京雨花医院自行就医，于2019年4月26日行“左桡骨陈旧性骨折内固定装置取出术”后于2019年4月29日出院。手拉手物业公司在原告就医期间，垫付医疗费2000元。2019年7月31日，经南京金陵司法鉴定所鉴定，孙洪英左腕关节功能丧失25%以上构成十级伤残；误工期限以120日为宜、护理期限以90日为宜、营养期限以90日为宜。2019年11月18日，经南京康宁司法鉴定中心鉴定，不能排除孙洪英此次摔倒后情绪激动等因素致血压升高的因果关系。2019年11月25日，南京康宁司法鉴定中心出具补充鉴定意见书一份，载明：根据目前送检材料，孙洪英受伤史及高血压病这一疾病的发生和伤后病理改变特点综合考虑，孙洪英摔倒与其自身疾病（高血压）没有因果关系。一审庭审中，手拉手物业公司陈述，孙洪英受伤后，已停发其工资。一审法院对孙洪英主张的各项损失认定如下：医疗费33090.87元（含手拉手物业公司垫付2000元）、住院伙食补助费本院按30元/天计算13天即390元、营养费本院按30元/天计算90天即2700元、护理费7460元（住院期间本院按100元/天计算，出院期间按80元/天计算）、误工费本院按2100元/月计算120天即8400元、交通费酌定600元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金酌定5000元，上述费用合计152040.87元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，孙洪英系手拉手物业公司雇员，在其从事雇佣活动中受伤，手拉手物业公司依法应承担相应的赔偿责任。另，孙洪英作为保洁人员，已在该处工作较长时间，应对其所处的环境有高度的认知，孙洪英在手拉手物业公司服务中心打卡上班后，途经该中心楼梯台阶斜坡时，因其疏忽大意，未能注意安全，造成本次损害发生，自身存在一定过错，依法应减轻雇主责任，故酌定手拉手物业公司承担80%的责任，孙洪英自行承担20%的责任。经审核，孙洪英各项损失合计152040.87元，故手拉手物业公司应赔偿孙洪英各项费用121632.70元。因手拉手物业公司在孙洪英就医时已垫付医疗费2000元，扣除该垫付款后，手拉手物业公司还需赔偿孙洪英119632.70元。关于手拉手物业公司抗辩称孙洪英系其自身高血压疾病所导致摔伤，其不应承担赔偿责任，经鉴定，孙洪英摔倒与其自身疾病（高血压）没有因果关系，故对手拉手物业公司主张孙洪英系自身疾病导致摔倒受伤的抗辩，不予采信。关于手拉手物业公司抗辩南京康宁司法鉴定中心出具的关于孙洪英受伤与其自身疾病（高血压）是否存在因果关系的鉴定意见有异议，要求重新鉴定，经一审法院审查认为，南京康宁司法鉴定中心及其鉴定人员均具有相关的鉴定资质，亦未违反相关鉴定规定，该鉴定意见合法有效，故对手拉手物业公司要求重新鉴定的主张不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京手拉手物业管理有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿孙洪英各项费用共计119632.70元；二、驳回孙洪英的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提出新证据。经二审查明，2018年9月18日，孙洪英与手拉手物业公司签订劳务合同，从事保洁工作。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。上述事实，有病历、诊断证明、出院记录、费用明细、票据、员工手册回执、工作服、照片、鉴定意见书以及当事人陈述等证据证实。本案二审争议焦点为：1.手拉手物业公司与孙洪英之间的系何法律关系，一审法院适用法律是否正确；2.案涉鉴定意见书应否采信，一审判决认定的责任比例是否恰当；3.手拉手物业公司垫付的医药费数额。关于第一个争议焦点。本院认为，劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的权利义务关系；雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，接受雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。本案中，2018年9月18日，手拉手物业公司与孙洪英签订《劳务合同》，约定孙洪英为手拉手物业公司从事保洁工作等。根据合同约定以及当事人的陈述等证据，可以看出，孙洪英到手拉手物业公司平冶苑服务中心工作系受手拉手物业公司安排，在从事保洁劳务过程中须接受手拉手物业公司管理、指挥和监督，手拉手物业公司向孙洪英支付报酬，据此，孙洪英、手拉手物业公司之间符合雇佣关系的法律特征，应当认定为雇佣关系。手拉手物业公司主张本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，但该条规定仅规范个人之间形成的劳务关系，而本案属于用人单位与个人之间形成的劳务关系，故本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，且《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条仍属现行有效规定。综上所述，一审法院本案中适用雇主责任的规定并无不当，本院予以确认。关于第二个争议焦点。一审中，手拉手物业公司申请对孙洪英摔倒与其自身疾病（高血压）是否存在因果关系进行鉴定。2019年11月18日，康宁司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定认为：“根据目前送检材料，不能排除被鉴定人孙洪英此次摔倒后情绪激动等因素致血压升高的因果关系。”并于2019年11月25日出具《补充鉴定意见书》，认为：“根据目前送检材料，被鉴定人受伤史及高血压病这一疾病的发生和伤后病理改变特点综合考虑，被鉴定人摔倒与其自身疾病（高血压）没有因果关系。”对此本院审查认为，关于孙洪英摔伤的经过，南京市雨花医院出院记录中记载：“患者于入院前2小时前下楼时突感站立不稳，从楼梯上摔倒致头部及左腕部外伤”等等，据此可见，孙洪英从楼梯上摔倒的原因，其自述系“突感站立不稳”所致。而在鉴定中，康宁司法鉴定中心并未对孙洪英“突感站立不稳”的原因予以分析排查，且其第一次作出的鉴定意见也仅认为“不能排除被鉴定人孙洪英此次摔倒后情绪激动等因素致血压升高的因果关系”，而在没有新的分析依据的情形下，康宁司法鉴定中心直接补充作出“被鉴定人摔倒与其自身疾病（高血压）没有因果关系”的鉴定结论，并未对是否因高血压而导致站立不稳予以充分分析，故本院对其该补充鉴定意见不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，孙洪英上班期间在工作场所的楼梯台阶斜坡处摔倒受伤，手拉手物业公司依法应当承担雇主责任。根据孙洪英在就诊时关于“下楼时突感站立不稳，从楼梯上摔倒致头部及左腕部外伤”的主诉，其自身因素是造成本次损害的重要原因。综合双方当事人的过错程度与损害发生的原因，本院酌情认定手拉手物业公司与孙洪英各承担50%的责任为宜。一审法院确定双方的责任比例失当，本院予以调整。关于第三个争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。手拉手物业公司主张其为孙洪英垫付了初期的诊疗费2500元，而非一审判决认定的2000元，但其并未能提供相应证据加以证明，且孙洪英对此亦不予认可，故手拉手物业公司该项上诉主张证据不足，本院不予支持。本案中，孙洪英各项损失合计152040.87元，手拉手物业公司应当赔偿孙洪英各项损失76020.44元，因手拉手物业公司在孙洪英就医时已垫付医疗费2000元，扣除该垫付费用后，手拉手物业公司还需赔偿孙洪英74020.44元。综上所述，手拉手物业公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、维持南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初3528号民事判决第二项；二、变更南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初3528号民事判决第一项为：南京手拉手物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿孙洪英各项费用共计74020.44元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费698元，由孙洪英负担349元，由南京手拉手物业管理有限公司负担349元。鉴定费5500元由南京手拉手物业管理有限公司负担；二审案件受理费698元，由孙洪英负担349元，由南京手拉手物业管理有限公司负担349元。本判决为终审判决。审判长  栗娟审判员  朱莺审判员  沈廉二〇二〇年九月二十一日书记员  魏璇