河南省商丘市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫14民申368号再审申请人（一审被告、二审上诉人）尚娥，女，汉族，1979年6月1日出生，住河南省夏邑县。委托代理人杨涵，河南瀛宋律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）李星，女，汉族，1990年6月28日出生，住河南省夏邑县。委托代理人卢小伟，河南栗城律师事务所律师。再审申请人尚娥因与被申请人李星保证合同纠纷一案，不服夏邑县人民法院（2019）豫1426民初6624号民事判决和本院(2020)豫14民终1865号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。尚娥申请再审称：一、二审判决已经查明：被申请人李星向董鹏经营的电子商务有限公司投资，经双方结算截止到2018年10月27日，董鹏共欠被申请人李星69583元，2018年11月2日，董鹏给李星出具了欠条，董鹏欠被申请人李星投资款，有董鹏出具的欠条及银行交易明细为证，被申请人与董鹏之间债权债务关系明确，申请人尚娥及案外人张传龙自愿为该债务承担担保责任，应当承担保证责任。申请人上诉中诉称债务数额69583元中应扣除被申请人李星已经领取的21425元，原审属于明显的认定事实错误，依法应予纠正。一、对于欠条中所列款项认定为投资款，一、二审判决的认定没有任何事实根据。（一）本案一审、二审案由皆为保证合同纠纷，并非投资协议纠纷，被申请人李星也并未主张涉诉款项为投资款，也未提供任何的证据证明为投资款，一审、二审法院认定为投资款没有任何证据，认定涉案款项为投资款，实属不当。（二）与一审、二审法院认定事实恰恰相反，二审中，作为上诉人尚娥已经向贵院提供了安徽省合肥市蜀山区人民法院判决书一份，在该案件审理中，被申请人李星已经明确自认在安徽咻一咻公司开发的“身边”APP上经营的网上小店的交易大部分为自己刷单交易，少部分为其他夏邑商家与李星互为交易。二审判决，以不能确定是否生效，不予评判，实属错误。生效判决或者说已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实属于免证事实无需质证，但是并没有说没有生效的判决不能作为证据使用，如果未生效判决能够与其他证据相互印证自然可以作为认定案件事实的证据使用。二、本案案由为保证合同纠纷，当主债权债务无法成立时，保证债权债务自然丧失了存在的基础。（一）该案件事实并未查明，本案为保证合同纠纷，主债务人理应作为本案的原审被告出庭。但是，一审中主债务人并未出庭，也未说明情况，很难客观、公正的查明事实。（二）本案中最为关键的证据为2018年11月2日出具的欠条，此欠条系其与安徽咻一咻公司刷单所确定的奖励金及本金，申请人在二审中提交的《身份入驻商户资金确认函》可以予以证实，被申请人在欠条签字时并不知情系刷单行为形成的不法债权。被申请人虽提供了欠条，但也应陈述该债形成的事实，仅仅依靠欠条尚不足以证明原、被告之间已形成了合法的债权债务关系，被申请人在本案中并未完成他对自己诉讼请求应承担的全部举证义务。结合安徽省合肥市蜀山区人民法院判决书以及店铺流水单、体现流水单，完全可以证实所形成的的债权债务系被申请人刷单所形成，根据公证书第16页第5项、第7项、第8项中明确约定不得以刷单等不正当方式进行相关的交易行为…。所以，被申请人虽提供了欠条，但因其该债形成的并非合法的债权债务，且违反了“身边”APP商户商户入驻协议相关条款约定，不应被支持。三、在假设债权债务存在的前提下，一审、二审也属事实认定错误，已经偿还的21425元也应当予以扣除。结合申请人提交的资金确认函及涉案欠条，申请人在出具欠条时已经在2018年5月21日兑付了1043元、2018年7月18日及9月17日兑付了本金10％即6958元、10月15日兑付利息626元、11月20日兑付626元、12月17日兑付626元；2019年1月15日兑付利息626元、1月31日兑付本金6958元、2月18日兑付利息556元、3月20日兑付利息556元、4月27日兑付利息556元、6月13日兑付2％本金1112元、7月31日兑付利息556元。每一笔兑付金额的计算方式完全吻合，在出具欠条前所支付的金额依法应当予以扣除，出具欠条之后所支付的金额更应予以扣除，共计21425元应当扣除。四、原审程序违法，撤诉裁定并未生效，原审法院直接受理、审理此案，属于程序违法。申请人在上诉时已经在上诉状中列明，根据申请人提供的诉讼无忧网案件进展查询记录可以证明李星诉董鹏、张传龙、尚娥民间借贷纠纷一案法院作出撤诉裁定书，但对董鹏及张传龙在2019年12月3日采用公告方式进行送达，在公告期满前该撤诉裁定书并未生效。根据我国《民事诉讼法》第267条之规定，公告送达，自公告之日起满三个月，即视为送达。从上述规定可以看出，撤诉裁定书应当在送达各方当事人后才能生效。而本案中，在一审时已经提出，而一审法院对于该观点不予论述明显违法。综上，原审认定事实错误，严重损害了申请人的合法权益，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项和第（二）项的规定，应当依法提起再审予以纠正。为此，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条的规定向贵院申请再审，请予支持，以维护申请人的合法权益，维护法律的尊严。再审期间,再审申请人尚娥提交了以下证据：证据一，咻一咻公司奖励流水一份、咻一咻公司提现流水单一份、李星微信头像截图一份、美丽符合店铺流水一份，以此证明李星使用自己微信进行刷单的事实，以及借用微信名为NULL进行刷单的事实。证据二，“身边”APP入驻商户资金确认函一份，以此证明涉诉债权视为李星刷单获取的奖励金，并且李星签字确认本金为17751.7元，非法获取的奖励金为51831.3元，不应被支持。证据三，微信交易明细一份、建设银行个人交易明细一份，以此证明2018年7月18日及8月20日兑付了本金10%即6958元，同时与二审中提供的收据可以相互印证，2019年1月31日兑付了本金10%即6958元，同年7月31日兑付利息556元，应当予以扣除。被申请人李星质证认为，证据一系安徽咻一咻电子商务有限公司单方制作，证据形式来源不合法，应当不予认定。申请人无任何有效证据证明安徽咻一咻电子商务有限公司存在禁止自我交易的合同约定，在安徽中院立案庭审时，该公司在庭审中明确表明其电子商务有限公司为了达到阜南县政府的招标要求，需要其电子商务有限公司具备大量的数据及流水，被申请人完全按照电子商务有限公司夏邑区域经理尚娥的指示进行的操作，据此该款项为被申请人向电子商务有限公司的投资款项；证据二在一审中已提交并质证，不再发表观点；证据三微信交易明细及银行个人交易明细，户名均为案外人程曼曼，与本案不具有关联性；在一审中被申请人认可收到申请人支付部分利息的事实，利息已支付至2019年6月15日，我在一审起诉时利息自2019年6月16日开始起算。本院经审查认为，再审申请人尚娥提交的证据不能达到其原审判决认定基本事实或判决结果错误的证明目的，故不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项规定的新证据，本院不予采信。本院认为,本案系保证合同纠纷。李星向董鹏经营的安徽咻一咻电子商务有限公司投资，经结算截止到2018年10月27日，董鹏共欠李星人民币69583元，2018年11月2日董鹏给李星出具欠条，并约定债权人追偿此债务产生的律师费、诉讼费等费用均由债务人承担，尚娥及案外人张传龙在担保人处签名按手印。李星与董鹏之间的债权债务关系明确，尚娥自愿为该债务承担担保责任,原审认定尚娥承担担保责任,判决其偿还本金及利息并支付李星5000元律师费并无不当。尚娥称应扣除李星已领取的21425元，但未提交有效证据予以证明。撤诉裁定已向尚娥送达，原审程序亦无不当。尚娥的再审申请理由依法不能成立,本院不予支持。综上，再审申请人尚娥的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人尚娥的再审申请。审判长 练 凯审判员 谢劳动审判员 段 旭二〇二〇年九月二十七日法官助理李艳君书记员周佳