广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终17871号上诉人（原审原告、反诉被告）：张科敏，男。委托诉讼代理人：关虎章，广东海瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：段李卓，广东海瀚律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市百乐餐饮管理有限公司，住所地：深圳市光明新区。法定代表人：**，执行董事。委托诉讼代理人：陈琳，广东寮城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新意，广东寮城律师事务所律师。上诉人张科敏与上诉人深圳市百乐餐饮管理有限公司(以下简称百乐公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初18882号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。上诉人张科敏一审诉请：百乐公司支付1、违法解除劳动合同赔偿金375000元；2、未签订劳动合同二倍工资差额63300元；3、周六加班工资325338.72元；4、未休年休假工资差额109261.15元；5、2018年12月份部分工资、2019年1月份和2月份工资合计63357.22元；6、律师费5000元。张科敏在庭审中将第五项请求数额由63357.22元变更为34269.54元。上诉人百乐公司一审诉请：百乐公司无需支付1、2018年12月份工资371.39元、2019年1月份工资11300.7元，2019年2月份工资10150.7元；2、解除劳动关系经济补偿金104927.41元；3、2015年至2019年年休假工资31484.57元；4、律师费845元；5、本案的诉讼费由张科敏承担。一审判决：一、百乐公司于判决生效之日起十日内向张科敏支付解除劳动关系经济补偿金120750元；二、百乐公司于判决生效之日起十日内向张科敏支付2018年12月份、2019年1月份和2月份期间工资差额21822.79元；三、百乐公司于判决生效之日起十日内向张科敏支付2015年至2019年2月25日期间未休年休假工资32781.61元；四、百乐公司于判决生效之日起十日内向张科敏支付律师费1872.83元；五、驳回张科敏其他诉讼请求；六、驳回百乐公司其他诉讼请求。本案案件受理费5元，由百乐公司负担。上诉人张科敏上诉请求:1.依法撤销原审判决第一项至第五项；2.依法改判支持张科敏的一审诉讼请求（明细如下）：（1）百乐公司向张科敏支付经济赔偿金375000元；（2）百乐公司向张科敏支付未签劳动合同之二倍工资差额部分63300元；（3）百乐公司向张科敏支付周六加班工资325388.72元；（4）百乐公司向张科敏支付未休年休假期间工资差额109261.15元；（5）百乐公司补发张科敏2018年12月部分工资、2019年1月份和2月份工资合计34269.54元；（6）百乐公司向张科敏支付律师费5000元。3.本案一审、二审诉讼费由百乐公司承担。上诉人百乐公司答辩称:我方答辩意见与上诉意见一致。上诉人百乐公司上诉请求:1、撤销深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初18882号民事判决，改判百乐公司无须支付张科敏经济补偿金120750元，无须支付张科敏2018年12月份、2019年1月份、2019年2月份期间的工资差额21822.79元，无须支付张科敏2015年至2019年2月25日期间未休年假工资32781.61元，无须支付张科敏律师费1872.83元；2、本案诉讼费由张科敏承担。上诉人张科敏答辩称:我方答辩意见与上诉意见一致，请求驳回百乐公司的全部上诉请求。本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，张科敏和百乐公司均不服原审判决，向本院提起上诉，本院针对双方上诉理由评析如下：关于张科敏上诉主张其在深圳市金玉米营养配餐有限公司的工作期间应计入总的工作年限，但张科敏并没有提交证据证实该公司与百乐公司之间存在关联关系或其系被百乐公司安排至该公司工作，故本院对其主张不予采纳。关于张科敏上诉主张一审认定的其工资标准有误，张科敏主张其月工资15000元，进入其工资账户的工资，包括工资以及每月不固定的补助两部分，另有每月进入其姐姐张科秀的账户的6000元。对于张科敏主张的进入其工资账户的每月不固定的金额，百乐公司主张是张科敏平时报销的跑业务的燃油费报销款，且张科敏同时为百乐公司的匿名股东，打入其工资账户的款项有部分系分红款，不是劳动报酬；张科敏确认其系百乐公司的股东，也承认在百乐公司有报销费用的情形，但不记得银行账户内哪一笔款项属于报销款。本院认为，打入张科敏工资账户中每月的金额多少不一，没有规律可循，且张科敏亦确认其为百乐公司的股东以及在百乐公司报销过费用，故百乐公司主张张科敏工资账户内每月不固定的金额不属于劳动报酬，本院予以采信。原审认定张科敏每月工资标准为11500元，本院予以确认。张科敏相关上诉主张不成立，本院不予支持。关于张科敏上诉主张一审认定未签订劳动合同二倍工资不是劳动报酬有失偏颇，本院认为，张科敏确认其入职后一直没有签订劳动合同，其在2019年4月提起仲裁，要求百乐公司支付2009年2月至12日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，百乐公司提出时效抗辩，因未签订劳动合同二倍工资属于法律规定的对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的惩罚性规定，不属于劳动报酬，因此应当适用相关法律有关时效的规定。原审处理并无不当，本院予以确认。张科敏相关上诉主张不成立，本院不予支持。关于张科敏上诉主张原审认定的未休年休假天数有误，应当从张科敏入职深圳市金玉米营养配餐有限公司起算，对此，本院认为，未休年休假工资并不属于劳动报酬，因此，在百乐公司提出时效抗辩的情况下，应当予以审查。张科敏要求自其入职深圳市金玉米营养配餐有限公司起算未休年休假工资的天数，缺乏依据，本院不予支持。仲裁和一审结合百乐公司的时效抗辩结合张科敏的工作年限，计算其未休年休假天数并无不当，本院予以确认。百乐公司上诉主张张科敏已经休完年假，但是并没有提交有效证据予以证实，本院对其主张不予采纳。关于张科敏上诉主张原审对劳动合同解除的定性有误，本院认为，百乐公司确实存在未及时足额支付张科敏工资的事实，张科敏在2019年2月27日书面提出劳动合同，劳动合同解除原因系张科敏被迫提出解除，其上诉主张百乐公司实质就是变相解除劳动合同，基于变相解除劳动合同的事实，百乐公司应支付违法解除劳动合同的二倍赔偿金，该理由不符合相关法律的规定，本院不予采纳。原审按照相关法律规定认定百乐公司应当支付被迫解除劳动合同经济补偿，并无不当，本院予以支持。百乐公司主张张科敏系自动离职，从2018年12月12日起，张科敏未到岗上班，百乐公司有权依法解除劳动合同，因此，百乐公司无需向张科敏支付赔偿金，本院认为，如前所述，双方劳动合同的解除原因为张科敏被迫提出解除，百乐公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。关于张科敏上诉主张张科敏存在周六上班的事实，百乐公司对此不予确认，主张其公司经营业务为堂食，与国家法定节假日一致，不存在周六上班的情形。因张科敏并没有提出初步证据证实其周六上班，故本院对其主张不予采纳。百乐公司上诉主张张科敏自2018年12月12日旷工至今，旷工期间未提供任何劳动，百乐公司无需向其补发工资，本院认为，在没有证据证实张科敏未为百乐公司提供劳动的情况下，百乐公司应当支付张科敏依法计算的工资。百乐公司的上诉主张不成立，本院不予支持。百乐公司上诉主张张科敏未提供支付凭证证明其己缴交律师费，仅有律师代理合同及律师费发票不足以证明其已实际支出律师费。本院认为，百乐公司该主张缺乏依据，本院不予支持。百乐公司上诉主张张科敏申请人离职前十二个月（2018年3月至2019年2月）的平均工资为11044.99元，一审法院以11500元作为平均工资计算基数,属于事实错误。但百乐公司也确认该数字是根据张科敏的银行流水，扣除应缴纳的社会保险费计算出来的，本院认为，该数字是实发工资数额，而非应发工资数额，离职前12个月的平均工资标准为应发工资，而非实发工资，故百乐公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。综上，张科敏、百乐公司上诉理由和上诉请求均不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共20元，由上诉人张科敏及上诉人深圳市百乐餐饮管理有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 丁    婷二〇二〇年九月二十二日书记员 杨玉兰（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。