河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3365号上诉人（原审原告）：郭艳涛，男，1983年2月4日生，汉族，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：郭文鹏，河南团结律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲁晨晨，男，1990年1月26日生，汉族，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：齐朕，河南洺水律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳坤，河南洺水律师事务所律师。上诉人郭艳涛因与被上诉人鲁晨晨民间借贷纠纷一案，不服河南省郸城县人民法院（2020）豫1625民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭艳涛及其委托诉讼代理人郭文鹏，被上诉人鲁晨晨及其委托诉讼代理人齐朕、刘佳坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郭艳涛上诉请求：1、判令撤销郸城县人民法院（2020）豫1625民初301号判决，支持上诉人要求被上诉人现金借款75万元及利息和汇款借款80万元（上诉人已还5万元）及利息；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：上诉人要求被上诉人返还现金借款75万元及汇款借款80万元（上诉人已还5万元）及利息，一审法院作出了郸城人民法院（2020）豫1625民初301号判决，上诉人不服，特提出上诉。一、一审法院此次判决认定事实错误。被上诉人于2014年12月11日向上诉人借现金款25万元，2015年1月1日借现金款50万元，被郸城人民法院（2017）豫1625民初1749号及经郸城县人民法院审判委员会集体审理作出郸城人民法院（2019）豫1625民再12号民事判决，依法认定借款事实存在，而本案的法官认定借款事实不合常理及郸城县人民法院审判委会自己否定自己，显然本案判决背离事实，认定事实错误。本案一审法官只因为2014年12月11日当天上诉人提现金借给被上诉人25万元，当天用网银向被上诉人转款20万元及5万元，认定“不合常理”，判决否定借款事实，本案一审法官推理逻辑才是显然错误，“不合常理”。本案一审根本没完全记录上诉人的陈述（可看一审录像），本案上诉人的陈述不是不合常理的问题，而是事实真相不容改变，不是被上诉人喝醉酒了承认借款，写了借条，起诉他是不承认借款事实来否定的，也不是一审法官以“不合常理”的灵感来否定了的，本案事实和上诉人的陈述开庭录像应很清楚：当天被上诉人急需借款，称有多少借多少，当天上诉人卡上有25万元，用网银转25万元，上诉人借陈清红25万现金给被上诉人，到上海判决不支持上诉人借款请求，上诉人与被上诉人商定借现金打条，汇款有汇款单不打条，别把帐弄混了。当天借款情况天地可鉴，没有什么不合常理的。试问本案一审法官，2015年1月1日借现金款50万元，没有网银汇50万元，被上诉人打了收到借条应符合常理吧。被上诉人以喝醉了酒打借条承认借款，上诉人一起诉被上诉人，被上诉人不承认了借贷关系和借贷事实，符合常理吗。所以，本案一审法官推理逻辑才是显然错误，认定事实错误。关于上诉人一审增加诉讼请求：要求被上诉人归还汇款借款80万元，本案一审法官以没借款合意的证据，认定原告参与了经营（一审法院不负责任的马虎地错写成被告参与了经营，也不纠正），就认定借款事实不存在。一审法官等于片面支持了被上诉人是合伙入股款，不是借款。本案提供了充分的证据证明借款合意证据，首先2014年12月11日当天上诉人提现金借给被上诉人25万元，当天用网银向被上诉人转款20万元及5万元，被上诉人向上诉人出具的25万元借据的借款合意证据，上诉人也出具了借款银行汇款单，上诉人父亲证明被上诉人用其银行卡借款事实，上诉人不是合伙，因没合伙协议、合伙出资比例、合伙分成比例和工商登记确认。被上诉人以喝醉了酒打借条承认借款，上诉人一起诉被上诉人，被上诉人不承认了借贷关系和借贷事实，本案一审法官就认定没“借款合意”。一审法官以上诉人参加了经营来否定借款事实，是错误的，一审开庭录像记载很清楚，上诉人到上海两个月不是去经营的，而是上诉人为监督借款和利息的归还，是帮忙的。况且，被上诉人的二手车行在给上诉人借款时早已成立2年多了，上诉人怎能合伙。所以，本案一审法官推理逻辑显然错误，认定事实错误。二、本案一审程序违法。本案主审法官刘峰在郸城人民法院（2019）豫1625民再12号民事判决本案的审理中，刘峰以审判委员身份参加了本案审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》程序及有关规定，刘峰不应参加本案审理，应自动回避，故刘峰以审判委员身份参加了本案审理，程序不合法。本案一审法官不让上诉人代理人发表代理意见和辩论，只听取被上诉人代理人及被上诉人意见，被上诉人代理人发表30多分钟代理意见不阻止，还当庭告诉被上诉人的代理人想好了歇歇再说，上诉人代理人发表没一句话，法官立即阻止不让发表了，说听明白了，说上诉人代理人发表意见重复了，上诉人代理人无奈地说“我没说出话呢，咋重复的。被上诉人代理人发表30多分钟，让我说三句话行吗，不然，我无法向在座的当事人交代”，法官听了则大笑，说上诉人代理人“这话说得实在”。不让上诉人发表代理意见，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的程序规定。上诉人含泪哭诉，审理程序不公。三、本案一审法院适用法律错误。本案现金借款75万元，只因没汇款单和被上诉人为赖账说喝醉酒了，不承认收到现金借款，就否定借款事实，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条规定。上诉人一审时提供了借款来源两个证人，对借款能力，借款人的交易习惯，借款人经济实力，借款时间、地点、用途上诉人都提供了证据，故本案一审法院适用法律错误。综上，一审法院此次判决认定事实错误，一审程序违法。被上诉人鲁晨晨辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。1．答辩人与被答辩人之间是合伙关系而非民间借贷关系。2．被答辩人上诉不实，答辩人并未收到本案借条及欠条所载的850000元现金，被答辩人诉称已将涉案款项以现金方式交付答辩人明显不符合常理且缺乏证据支持。3．被答辩人上诉不实，被答辩人主张的汇款方式支付给答辩人的80万元及该款产生利息10万元问题依法不属于民间借贷关系。二、一审法院程序合法正当，上诉人的上诉理由依法不能成立。郭艳涛向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告现金借款本金75万元及欠息10万元（被告汇款借款85万元的利息），以及现金借款75万元的利息31.75万元（止于2017年7月11日）共计116．75万元及2017年7月11日起诉后利息。2、请求被告偿还原告以汇款方式的借款80万元（2014年6月26日、7月3日和12月11日，原告通过汇款借给被告85万元，被告已还5万元）。一审法院认定事实：被告鲁晨晨向原告郭艳涛出具借条二份、欠条一份，内容分别为：“借条今借到现金人民币贰拾伍万元整（250000）利息0.025元/月鲁晨晨2014.12.11”；“借条今借到现金人民币伍拾万元整（500000）利息0.02元/月鲁晨晨2015.1.1”；“欠条今欠现金拾万元整（100000）鲁晨晨2015.5.29利息0.02元/月”。2014年6月26日，原告通过其父亲郭忠明的账号向被告银行转账40万元，同年7月3日，原告通过其父亲郭忠明的账号向被告银行转账20万元，同年12月11日，原告通过网上银行分两次向被告转账20万元和5万元，上述款项共计85万元。2015年1月7日，被告银行转账支付给原告5万元；2015年1月21日，被告的父亲鲁颂勤银行转账支付给原告5万元。本院在审理郭艳涛和鲁晨晨的（2017）豫1625民初2749号案件过程中，郭艳涛的委托诉讼代理人述称：“被告的亲戚和原告的父亲是一个单位的，听说的被告家是做汽车生意的很赚钱，就投资了。”本院在审理郭艳涛和鲁晨晨的（2019）豫1625民再12号案件过程中，郭艳涛述称：“关于照片，照片是我在鲁晨晨上海家中拍摄的，具体时间记不清楚了，拍摄照片内容是我去鲁晨晨家中核实一下他是否有还款能力，名片是给我做的，当初是说让我去帮忙捧场所以给我做了个名片，对出资清单名字确实我签的，是当时2014年12月份鲁晨晨急需用钱我给他转的，后来我需要用钱他父亲给我转的50,000元，签字是后来补的，此50,000元款项不在本案诉讼款项内，对其他内容不知情，对庭审笔录中所述认可，但是笔录二字所载是借款的意思。收车时我有时候去开车，我大概在我父亲给他汇款60万元后，7月份我在车行工作了两个多月”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条规定，自然人之间形成民间借贷关系需具备两个构成要件：一是借款人和贷款人之间存在借款合意，二是贷款人要向借款人交付借款。一、关于本案原告所诉现金借款本金75万元及欠息的问题，原告虽提供了被告出具的两份借条，即落款日期为2014年12月11日的25万元的借条、落款日期为2015年1月1日的50万元的借条，但原告未提供75万元现金交付的证据。且原告陈述在出具借条的2014年12月11日当天，原告带着现金乘坐郸城到上海的大巴去上海被告的家中交给原告25万元，而在同日，原告曾通过网上银行分两次向被告转账20万元和5万元，其陈述显然不符合常理，故原告要求被告返还原告现金借款本金75万元及欠息的请求不予支持。二、关于本案原告所诉以汇款方式的借款80万元及该款所产生的利息10万元的问题，原告未提供证据证明在其转账时双方是基于借款合意发生的转款，且被告参与了上海晨缘精品二手车行的经营，故原告应对此承担举证不能的不利法律后果，原告要求被告返回以汇款方式的借款80万元及该款所产生的利息10万元的请求不予支持。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告郭艳涛的诉讼请求。案件受理费22,507.5元，由原告郭艳涛负担。本院二审期间，双方当事人均没有新证据提交法庭。本院经庭审查明的事实与一审相同。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案的75万元现金借款是否已经实际支付；二、涉案以汇款85万元能否认定为民间借贷。三、一审审理程序是否违法。关于争议焦点一，结合本案案情，虽然上诉人提供了落款日期为2014年12月11日的25万元的借条、落款日期为2015年1月1日的50万元的借条，并主张上述75万元是以现金形式出借，对此被上诉人提出异议，综合考虑上述出借现金金额大、双方有转账交易习惯、当事人关系以及当事人陈述的交付细节经过等因素，上诉人主张上述75万元是以现金形式出借不符合当事人的交易习惯和日常生活常识，故不能认定涉案的75万元现金借款已经实际支付，一审法院对上诉人主张的现金借款本金75万元及欠息不予支持并无不当。关于争议焦点二，关于涉案的85万元的转账汇款，上诉人主张该款项为其出借款项，被上诉人主张该款系双方共同投资经营盛源精品车行的合伙投资款且提供了相关证据予以印证，使上诉人主张的双方之间系民间借贷关系且双方存在借贷合意这一事实处于真伪不明的状态，此时上诉人仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，故在上诉人未能进一步提供证据证明借贷关系成立的情况下，一审法院对上诉人主张的以汇款方式的借款80万元及该款所产生的利息10万元不予支持并无不当。关于一审审理程序是否违法的问题，虽然一审法院上次对本案审理时，本次主审法官以审判委员会委员的身份参加了审委会对本案的讨论，但其当时不是合议庭的组成人员，该行为不是其应当回避本次审理的法定理由。综上所述，上诉人郭艳涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元，由上诉人郭艳涛负担。本判决为终审判决。审判长 李廷军审判员宋诗永审判员朱雪华二〇二〇年九月二十三日法官助理申亮亮书记员王斯媛