江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6606号上诉人（原审原告）：蒋书林，男，1936年8月17日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：蒋长生（系蒋书林之子），男，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：司宁，江苏共盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家余，男，1963年8月13日生，汉族，住南京市六合区。上诉人蒋书林因与被上诉人张家余确认合同无效纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初7763号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。蒋书林上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判增加被上诉人张家余及时向江苏银行股份有限公司南京城西支行、汤菊霞偿还借款，涤除抵押权。事实与理由：一、原审虽判令被上诉人张家余将案涉南京市鼓楼区房产（以下简称案涉房产）抵押权予以涤除，却未明确张家余涤除抵押权必须履行的具体金额，而张家余要涤除抵押权的前提条件为必须偿还江苏银行股份有限公司南京城西支行（江苏银行城西支行）的借款及利息等666374元，以及向汤菊霞“二押”借款700000元，否则张家余根本不可能涤除案涉房产上的抵押权，原审第二项判决无法执行。二、为了一次性解决纠纷，保障老年人安度晚年，唯有追加张家余的两位债权人参加本案诉讼，方能彻底解决纠纷，上诉人蒋书林在一审曾申请追加江苏银行城西支行及汤菊霞作为当事人参加诉讼，但一审法院并未理睬。恳请二审法院支持其上诉请求。张家余辩称，蒋书林出尔反尔，双方当事人在一审已经达成了协商意见，即蒋书林于2020年8月底前给其30万元，但蒋书林在未付款的情况下直接提起上诉，有违诚信。请求二审法院维持原审判决，驳回蒋书林的上诉请求。蒋书林向一审法院起诉请求：1.判令确认《南京市存量房买卖合同》无效；2.判令张家余涤除房屋抵押权，将房屋过户至蒋书林名下。一审法院认定事实：2011年6月14日，甲方蒋书林、乙方张家余签订《南京市存量房买卖合同》，约定甲方自愿将其房屋出售给乙方，房屋坐落在南京市建邺区，建筑面积66.33平方米，房屋所有权证号为宁房权证建改字第××号。双方同意上述房屋转让价款100万元，含定金15万元。甲乙双方定于2011年7月15日正式交付该房屋，并在交付前腾空该房屋。6月16日，甲方蒋书林、乙方张家余签订《法律文书》，约定甲方自愿将房屋过户给乙方用于银行贷款所用，该房两证过户给乙方所有，甲方必须协助乙方办理相关过户事宜。双方所有目的为了贷款而订立所需，该合同签订后甲方有权永久居住，永久产权人，过户期为2011年6月16日至2013年6月15日。双方为了该贷款所签订此合同，此协议有效期为贷款的款额还清时止，期满后，乙方无条件将该房产土地证退还给蒋书林，如有需要，双方另行协商。合同签订后，双方办理了房产过户手续，将房屋过户至张家余名下，证书号为建变字第463070号，蒋书林继续居住该房屋。2011年7月25日，张家余将该房屋抵押，抵押权人江苏银行城西支行，被担保主债权数额60万元，债务履行期限2011年7月25日至2026年9月30日。2014年1月15日，又将该房屋抵押，抵押权人为汤菊霞，被担保主债权额为70万元，债务履行期限为2014年1月15日至2034年1月14日。2016年10月28日，南京市鼓楼区人民法院作出（2016）苏0106民初5949号民事判决书，判令：一、张家余自本判决发生法律效力之日起十日内偿还江苏银行城西支行贷款本金539132.99元，利息、罚息及复利88082.53元，并继续支付自2016年5月25日起至实际给付之日止的利息、罚息及复利（按合同约定的利率标准计算）；二、张家余自本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付江苏银行城西支行律师费39160元；三、如张家余未履行上述（一）、（二）项债务，江苏银行城西支行有权对南京市建邺区房产，在债权数额60万元范围内进行折价或以拍卖、变卖该抵押房产所得价款优先受偿；四、庞桂美对上述（一）、（二）项债务承担连带清偿责任。一审庭审中，蒋书林、张家余双方同意还款30万元。一审法院认为，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。本案中，蒋书林、张家余签订《南京市存量房买卖合同》后签订《法律文书》，明确表示双方目的不在于房屋买卖，系通过房屋买卖的形式将房屋过户至张家余名下，由张家余贷款使用。该行为系虚假意思表示，依法应为无效。合同签订后，房屋一直由蒋书林居住，但已被张家余抵押与案外债权人，张家余应先行将抵押权涤除，抵押权涤除后协助将房屋过户至其蒋书林名下。如张家余认为抵押效力和金额存在异议，可另行向抵押权人主张。蒋书林在房屋过户至名下同时将欠款30万元予以给付。故一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第二百四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款之规定，判决：一、确认蒋书林、张家余签订的《房屋买卖合同》无效；二、张家余于判决生效后三十日内将南京市建邺区房产抵押权予以涤除，并协助将房屋过户至蒋书林名下（蒋书林过户同时给付张家余欠款30万元）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9106元，由蒋书林负担2900元、张家余负担6206元。本院二审查明的事实与一审查明一致，本院依法予以确认。本院另查明，本案一审庭审中，张家余陈述，其在2020年7月底将案涉房产抵押权涤除；双方协商确定，由蒋书林给付张家余30万元了结双方之间的欠款纠纷。二审中，蒋书林向本院提交工商银行凭证两张，以证明其于2014年1月11日、2014年5月8日分别向张家余汇款各3000元。张家余对该组证据的真实性没有异议。蒋书林陈述，在一审中，根据其从房产档案部门调取的《不动产登记资料查询结果证明》内容，案涉房产抵押给江苏银行城西支行后，张家余为将房产“二押”给汤菊霞，于2013年11月27日又补换了新证，张家余存在明显恶意。针对案外人汤菊霞在案涉房产设立的70万元抵押权问题，张家余陈述，其仅向汤菊霞借款11.4万元，其想通过法律途径解决汤菊霞在案涉房产所设立的抵押权。蒋书林陈述，其无力筹积130万元解押资金来涤除案涉房产上已设立的抵押权。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案中，上诉人蒋书林及张家余均不能筹足资金，涤除案外人江苏银行股份有限公司南京城西支行、汤菊霞分别在案涉房产上所设立的抵押权，而一审第二项判决张家余涤除案涉房产抵押权并协助蒋书林过户，无法强制履行，该项判决不当。同时，蒋书林针对张家余将案涉房产“二押”给案外人汤菊霞持有异议。因此，蒋书林可在条件成就时再行向张家余主张此项权利，本案此项主张本院暂不予支持。综上所述，蒋书林上诉理由部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初7763号民事判决第一项；二、撤销南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初7763号民事判决第二项；三、驳回蒋书林的其他诉讼请求。一审案件受理费9106元，由上诉人蒋书林负担2900元、被上诉人张家余负担6206元；二审案件受理费9106元，由上诉人蒋书林负担。本判决为终审判决。审判长  汪德全审判员  许云苏审判员  李任飞二〇二〇年九月二十三日书记员  孙雪松