广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16589号上诉人（原审被告）：吴华清，男，1960年1月13日出生，汉族，住广东省梅州市梅江区。委托诉讼代理人：林伟列，广东穗之东律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾美，广东穗之东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市鹏盛装饰有限公司，住所地广东省广州市荔湾区坑口大街125号坑口工业区3号五楼。法定代表人：李珍，职务：总经理。委托诉讼代理人：戴少霞，广东华誉品智律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁冬，广东凯成律师事务所律师。原审被告：广州市黄埔建筑工程总公司，住所地广东省广州市黄埔区广新路68号。法定代表人：全露锋，职务：总经理。委托诉讼代理人：林伟列，广东穗之东律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾美，广东穗之东律师事务所律师。原审被告：广州市黄埔区城市建设开发有限公司，住所地广东省广州市黄埔区荔香路23号。法定代表人：潘远文，职务：执行董事。上诉人吴华清因与被上诉人广州市鹏盛装饰有限公司（以下简称鹏盛公司）、原审被告广州市黄埔建筑工程总公司（以下简称黄埔建总）、广州市黄埔区城市建设开发有限公司（以下简称黄埔城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴华清上诉请求：1.撤销一审判决，改判吴华清无需向鹏盛公司支付工程款1057290元及逾期付款利息；2.判令鹏盛公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审遗漏案件事实。1.案件背景：吴华清与鹏盛公司就涉案工程结算确认吴华清尚欠鹏盛公司工程款为1057290元。吴华清与鹏盛公司于2017年5月19日就另外的工程“江夏村安全隐患整治涉及拆改建地块工程中的铝合金门窗工程”进行结算，工程款为580706.75。鉴于双方之间存在上述未付工程款共1637996.75元，吴华清于2018年2月10日从延汾公司收到该公司开出的用于支付工程款的支票一张（支票号码为04223643），吴华清与鹏盛公司代表黄宪锋一致同意以该支票支付吴华清欠付的工程款130万元。当时双方口头约定其中1057290元用于支付本案铝合金工程款，242710元用于支付部分江夏项目的工程款，并约定江夏项目的余款337996元待下次收到业主的工程款后再支付。此后，鹏盛公司再未向吴华清提及该支票的事宜，吴华清一直以为该支票已被兑现。2019年9月29日，黄宪锋告知吴华清其又从延汾公司拿到一张支票交给黄埔建总去兑现，双方约定在吴华清从黄埔建总收到工程款后清偿剩余欠付的工程款337996元，此时，黄宪锋也未提及130万元支票的情况。2.一审未查清的事实。第一，除了第一张支票的领取有吴华清参与之外，后面的三次换票都是鹏盛公司私自与延汾公司完成。第二，最后一张支票虽然经由吴华清的财务签收后提交给黄埔建总要求付款，但鹏盛公司在将该支票交给吴华清财务时故意隐瞒该支票是由第一张支票多次更换而来的事实，让吴华清误以为是延汾公司新支付的另外一笔工程款。二、一审法院未根据事实分清责任。1.吴华清在2018年2月11日将130万支票交付给鹏盛公司后依法应当认定为已经履行完毕付款义务。2.鹏盛公司持有该支票后，即负有保证该支票得到有效付款的责任，应当在有效期内交付第一手收款人向银行要求付款或者进行背书转让。显然，鹏盛公司未尽到该义务并导致该支票无法兑现。根据《票据法》第66条规定，持票人在该票据拒绝付款后，有义务在收到拒付证明后三日内通知作为其前手的吴华清，但鹏盛公司未履行通知义务，依法应当承担因此造成的损失。吴华清有权以鹏盛公司的过失行为造成的票据损失对抗鹏盛公司根据基础关系要求支付130万元工程款的主张。3.鹏盛公司私自与出票人进行换票并导致支票无法兑现，因此导致对应的130万元工程款无法收到的损失，应由其自行承担。4.自鹏盛公司擅自对第一张支票换票之日起，吴华清不再对后续的支票负责。退一步说，即使吴华清仍应向鹏盛公司支付130万元工程款，但吴华清也不应承担逾期利息。三、一审遗漏必要诉讼参加人，即支票的出票人延汾公司。鹏盛公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。吴华清未能提供证据证明支票未能在有效期内支付的责任在于鹏盛公司。支票的更换兑换失败是由于兑票公司账户被查封，支票记载收款人为黄埔建总，在黄埔建总不知情不配合的情况下，鹏盛公司是不能兑付的。吴华清和黄埔建总是挂靠关系，之前的判决已经查明。吴华清实质欠付工程款1057290元，应当按期结清。关于遗漏诉讼参加人，出票人延汾公司不是本案合同相对人，一审并没有必要追加其参加诉讼。黄埔建总述称：其对吴华清的上诉没有意见。其对支票的开具不知情，且鹏盛公司未将支票交给黄埔建总。持票人与收款单位无法直接去银行兑付。黄埔城建公司未到庭陈述意见。鹏盛公司向一审法院起诉请求：1.判令黄埔建总、吴华清、黄埔城建公司连带向鹏盛公司支付工程款1057290元及逾期付款利息【利息按如下方式计算：⑴以905662.34元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2016年7月29日起计算至2017年7月1日（共337日）；⑵以1057290元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2017年7月1日起计至实际付清之日止，暂计算至2019年11月30日（共882日）为147511.24元】；2.判令本案诉讼费由黄埔建总、吴华清、黄埔城建公司承担。一审法院认定事实：2013年8月16日，黄埔城建公司（发包人）与黄埔建总（承包人）签订合同编号为XHY-GC130815的《广东省建设工程标准施工合同》，约定黄埔城建公司将位于广州市黄埔区大沙东路的祥辉苑A幢施工总承包工程发包给黄埔建总施工，工程内容包括基坑支护、土建工程、室外装修工程及室内水电工程，合同总价（暂定含税总价）为39551378元。工程全面竣工的最终结算金额按双方共同委托的造价咨询机构或甲方指定的具备资质的第三方机构的审核，以双方最终确认金额结果为准。该合同第三部分专用条款的第6条载明承包人的收件人为吴华清。黄埔建总与吴华清陈述双方之间是挂靠关系，吴华清系挂靠黄埔建总从黄埔城建公司承接了祥辉苑A幢的施工总承包工程。为此，黄埔建总提交2013年8月15日其与吴华清签订的《承包责任书》以及同日吴华清出具的《承包承诺书》作为证据。《承包责任书》约定，吴华清对黄埔建总与建设单位（发包人）所签订的《建筑工程施工合同》及其补充合同之工程项目实行全风险责任承包。本责任书所指工程项目与《工程项目承包承诺书》上所列工程项目相一致。吴华清为工程项目的第一责任人，自负盈亏，全面承担工程一切经济、法律责任。《承包承诺书》载明，吴华清对黄埔建总与工程建设单位黄埔城建公司所签订的《建设工程工合同》及其补充合同之工程项目实行全风险责任承包。鹏盛公司提交一份2014年12月28日签订的《室内外建筑装修工程合同》，合同当事人的建设单位、甲方及落款处的甲方打印为黄埔建总，施工单位、乙方为鹏盛公司，但落款处并无黄埔建总盖章，甲方的签约人为吴华清，鹏盛公司在乙方处盖章。该合同约定工程名称为祥辉苑A幢铝合金门窗、幕墙及栏河工程，合同造价为2802950.76元，本工程采用可调价格合同，合同价款调整方法采用综合单价包干形式承包。合同第九条约定，等工程全部完工、验收合格、结算完毕，甲方再支付至工程结算的95%，剩余5%作为质量保证金在单位工程验收合格满一年，十五天内无息付清。《室内外建筑装修工程合同》签订后，鹏盛公司进场施工。2016年6月17日，祥辉苑A幢商业、住宅楼工程竣工验收合格。2016年7月29日，鹏盛公司与吴华清就祥辉苑铝合金工程量进行结算，双方在《铝合金门窗工程结算汇总表》中确认工程款共计3032553.19元，吴华清实际欠款1057290元。鹏盛公司陈述截至2016年7月29日办理结算之日，吴华清共向其支付工程款1975263.19元，此后未再支付工程款。吴华清确认在与鹏盛公司办理结算时已付工程款金额为1975263.19元，但其主张办理结算后，其于2018年2月10日与鹏盛公司的代表黄宪锋共同去广州市延汾商业物业有限公司（以下简称延汾公司）催要工程款，延汾公司在当天开出一张金额为130万元、出票日期为2018年5月31日的支票给吴华清交给鹏盛公司的代表黄宪锋用于支付本案所涉工程及另外的江夏项目的工程欠款，其中1057290元为本案工程款，余款242710元为支付江夏项目的部分工程款。为此，吴华清提交编号为3050443004223643的中国民生银行支票及黄宪华出具的收款收据（2018年2月10日）为证。该支票的出票人为延汾公司，金额为130万元，出票日期为2018年5月31日，付款期限自出票之日起十天。黄宪华出具的收款收据载明“现收到祥辉苑及江厦铝合门窗工程款130万元支票”。鹏盛公司对上述证据的真实性予以确认，其主张黄宪锋代表鹏盛公司收取了该支票，支票的实际出票时间是2月10日，但支票的收款人记载的是黄埔建总，黄埔建总没有背书给鹏盛公司，鹏盛公司在黄埔建总不配合的情况下是无法兑现该支票的，另外，该支票也是无法兑现的，鹏盛公司收到支票后，出票人就通知黄埔建总更换支票，黄埔建总再通知鹏盛公司去更换支票，该支票原件由出票人收回，前后更换了三次支票，最后那张支票也没有兑换成功，未兑现的原因是由于延汾公司的银行账号被法院冻结，所以鹏盛公司实际未收取剩余的工程款。黄埔城建公司确认该支票由延汾公司收回，该支票无法兑现，鹏盛公司实际没有领取到这笔钱。2020年5月18日，延汾公司出具《情况说明》，称涉案04223643号支票是其因与黄埔建总关于江夏项目和接受黄埔城建公司的委托针对祥辉苑项目而开具的，用于支付鹏盛公司铝合金门窗工程款的。但因延汾公司资金紧张及相关票据因诉讼案件导致公司账号被法院查封等原因而无法兑现。庭审中，鹏盛公司陈述签订《室内外建筑装修工程合同》时，吴华清拿着黄埔建总与黄埔城建公司签订的承包合同，且该份合同中记载了吴华清是黄埔建总的人员，鹏盛公司据此认为吴华清系代表黄埔建总与其签订《室内外建筑装修工程合同》。黄埔建总与黄埔城建公司确认双方未办理结算，黄埔城建公司对黄埔建总提交的结算送审价也不予认可，双方就结算事宜未进入诉讼或仲裁程序。关于黄埔城建公司已支付的工程款，其称由于黄埔城建公司及关联公司发包给黄埔建总的工程包括涉案的祥辉苑工程、白云汇广场工程、江夏项目工程，三个工程的工程款是一起支付的，无法区分支付的款项是哪一个工程，另外两个工程也没有进入诉讼，无法确定涉案祥辉苑工程已向黄埔建总支付的工程款金额，就涉案工程已付工程款其也无法提交任何证据。黄埔建总陈述黄埔城建公司向其付款时，有些会备注具体的工程，有些没有备注，没有备注的其优先作为白云汇的工程款，根据黄埔建总向黄埔城建公司开具的祥辉苑工程的工程款发票，黄埔城建公司共向其支付祥辉苑工程的工程款25792537元，按合同暂定总价尚欠工程款13758805元。黄埔建城公司对黄埔建总主张已收取涉案祥辉苑的工程款为25792537元不予认可。以上事实有《广东省建设工程标准施工合同》《室内外建筑装修工程合同》《建筑工程竣工验收报告》《铝合金门窗工程结算汇总表》《承包责任书》《承包承诺书》、支票、收款收据、《情况说明》等证据及双方当事人陈述予以证实。一审法院认为，鹏盛公司称吴华清签订《室内外建筑装修工程合同》时拿着总包合同且总包合同上记载了吴华清是黄埔建总的人员，其据此主张吴华清为黄埔建总的代表与其签订《室内外建筑装修工程合同》，吴华清与黄埔建总对此均不予认可。一审法院认为，虽然总包合同上记载吴华清为黄埔建总的联系人，但黄埔建总未在《室内外建筑装修工程合同》上加盖公章，签订《室内外建筑装修工程合同》时吴华清也未持有黄埔建总的授权书，鹏盛公司所依据的理由并不能认定吴华清以黄埔建总的名义与其签订合同，故对于鹏盛公司的该主张，一审法院不予采纳，《室内外建筑装修工程合同》的合同主体是吴华清与鹏盛公司，系吴华清将祥辉苑A幢铝合金门窗、幕墙及栏河工程分包给鹏盛公司。根据吴华清与黄埔建总签订的《承包责任书》、吴华清出具的《承包承诺书》以及吴华清与黄埔建总的陈述，系吴华清挂靠黄埔建总承接工程后，再将部分工程分包给鹏盛公司，鹏盛公司与吴华清之间的施工合同应属无效。合同虽无效，但涉案工程经竣工验收合格并已交付使用，吴华清仍应按实际完成工程量向鹏盛公司支付工程款。吴华清在《铝合金门窗工程结算汇总表》中确认欠款1057290元，其主张结算后其将一张开票人为延汾公司、金额为130万元的支票交给鹏盛公司的代表，用于支付涉案工程及另外的江夏项目的工程欠款，其中1057290元为本案工程款，故其已付清工程款。但是根据支票的开票人延汾公司出具的说明，由于延汾公司资金不足及公司账号被法院司法冻结的原因，该张支票未能兑现，吴华清实际未向鹏盛公司支付剩余工程款1057290元，故鹏盛公司主张吴华清支付剩余工程款1057290元于法有据，一审法院予以支持。虽《室内外建筑装修工程合同》属于无效合同，但因该协议第九条是对双方权利义务的清算条款，合同无效并不影响该条款的效力，该条款所约定的付款时间对双方当事人仍具有约束力，故吴华清应于2016年7月29日支付工程款至2880925.53元（3032553.19元×95%），于2017年7月1日付清全部工程款3032553.19元。截至2016年7月29日，吴华清仅支付1975263.19元，此后未再付款，且双方对利息标准无约定，故吴华清欠付工程款的利息分段计算为：（1）2016年7月29日起至2017年7月1日的利息，以905662.34元（2880925.53元-1975263.19元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算;（2）2017年7月2日起至2019年8月19日的利息，以1057290元（3032553.19元×5%+905662.34元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算;(3)2019年8月20日起至实际付清款项之日止的利息，以1057290元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于鹏盛公司要求黄埔建总承担连带清偿责任，由于黄埔建总并非《室内外建筑装修工程合同》的当事人，也非工程建设单位，鹏盛公司的该诉请缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于鹏盛公司要求黄埔城建公司承担连带清偿责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，黄埔城建公司作为发包人应在欠付工程款范围内对鹏盛公司承担责任。黄埔城建公司应对其已支付的工程款承担举证责任，但其陈述其已向黄埔建总支付的工程款包括涉案工程及其他两个案外工程的款项，其无法区分涉案工程已支付的工程款，故黄埔城建公司不能证明其已支付的工程款超过了其应付的工程款，其应对吴华清欠付的工程款承担连带清偿责任。工程款的利息为法定孳息，依附于工程款而存在，黄埔城建公司亦应对吴华清应付的工程款利息承担连带清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、吴华清于该判决生效之日起十日内，向广州市鹏盛装饰有限公司支付工程款1057290元及逾期付款利息【利息分段计算为：（1）2016年7月29日起至2017年7月1日的利息，以905662.34元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；（2）2017年7月2日起至2019年8月19日的利息，以1057290元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；（3）2019年8月20日起至实际付清款项之日止的利息，以1057290元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算】；二、广州市黄埔区城市建设开发有限公司对上述第一项判决的工程款1057290元及利息向广州市鹏盛装饰有限公司承担连带清偿责任；三、驳回广州市鹏盛装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15643元，由吴华清、广州市黄埔区城市建设开发有限公司连带负担。负担缴费义务的当事人于该判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴付。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：黄埔城建公司不服一审判决而提出上诉，但其在本院指定缴纳上诉费用期限内逾期未缴费。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审争议焦点是吴华清是否已经履行完毕涉案工程款的付款义务。吴华清上诉主张其已经履行付款义务的理由是其已经从延汾公司领取了130万元的支票交付给鹏盛公司，鹏盛公司也出具《收款收据》确认收到130万元。对此，本院认为，首先，吴华清交给鹏盛公司的130万元支票，收款人并非鹏盛公司，该支票记载的收款人黄埔建总也没有在该支票上背书给鹏盛公司，鹏盛公司持有该支票不能兑付；其次，延汾公司出具说明，系由于延汾公司资金不足及公司账户被法院司法冻结，该张支票未能兑现；最后，吴华清也未能提供其他证据证明其已经向鹏盛公司支付了剩余工程款1057290元。故一审法院认定吴华清应向鹏盛公司支付涉案工程款及利息，并无不当。吴华清上诉主张其已经履行了涉案工程款的付款义务，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。黄埔城建公司在本院指定期限内未缴纳上诉费用，按自动撤回上诉处理。综上所述，吴华清的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15643元，由上诉人吴华清负担。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年九月二十三日法官助理戴巧利书记员周蓓