湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1596号上诉人（原审原告）：于功品，男，1947年11月16日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。上诉人（原审原告）：李相庆，女，1948年12月12日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。上诉人（原审原告）：于奕欣，女，2002年8月28日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。上列三上诉人的共同委托诉讼代理人：李舫，湖北武当律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司十堰中心支公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区北京中路3号华府名邸大厦6号楼4楼。负责人：郭莉莉，该支公司总经理。委托诉讼代理人：喻成奎，湖北诚智成（十堰）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：十堰市园林绿化管理局。住所地：十堰市汉江南路57号。法定代表人：杨小云，该局局长。委托诉讼代理人：雷明辉，湖北郧和律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭亮，湖北郧和律师事务所律师。上诉人于功品、李相庆、于奕欣及上诉人中国大地财产保险股份有限公司十堰中心支公司（以下简称大地保险十堰支公司）因与被上诉人十堰市园林绿化管理局（以下简称十堰园林绿化局）林木折断损害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初1456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于功品、李相庆、于奕欣的共同委托诉讼代理人李舫，上诉人大地保险十堰支公司的委托诉讼代理人喻成奎，被上诉人十堰园林绿化局的委托诉讼代理人雷明辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于功品、李相庆、于奕欣共同上诉请求：撤销原判，改判十堰园林绿化局在一审赔偿额的基础上增加赔偿470795.16元，共计赔偿867818.68元，并由大地保险十堰支公司在其承保的责任险范围内直接向于功品、李相庆、于奕欣理赔。事实与理由：1.一审判决对于波事发当天拟行驶的路线及受伤时间认定错误。2.一审判决对于波的相关损失认定错误。于波伤后共住院67天，一审判决认定65天导致相关费用计算错误；于波住院期间的误工费未得到支持令人难以信服；抢救于波期间的医疗费用报销后自付部分为64215.06元，一审判决责任人仅承担32107.53元令人匪夷所思；一审判决以城镇居民服务业年收入除以365天乘以抢救天数计算护理费不当，应当以法定工作日为基数进行计算；于奕欣父母离婚后，于奕欣由于波一人独自抚养，一审判决四分之一抚养费，情理难容；一审判决确定精神损害抚慰金数额过低。3.一审法院按照2018年的赔偿标准不当，应当按照2019年的赔偿标准计算相关损失。4.一审判决对责任比例划分不当。击伤于波的树种适合长江以南地区生长，气温低于零下7度时会因积雪结冰导致树枝变脆折断，十堰园林绿化局明知这一事实，仍不足额购买保险，而于波作为非专业人士，不知道树林的习性，不可能预料到树枝会被积雪压断。于波在禁令路段停车是否违法与其受伤之间不存在因果关系，十堰园林绿化局在事发前怠于评估大雪冰冻天气出现的危险，没有采取封路等措施，应当承担全部责任。十堰园林绿化局辩称：1.于波受伤的时间应为2018年1月4日6时38分；2.一审认定于波住院65天准确，判决的各项费用在一审庭审中均进行了质证，计算数据准确，计算标准也没有不当。3.受害人在驾车前没有清理积雪，而是在车辆行驶过程中停车除雪，并在禁停路段停车时间较长，在灾害天气驾车未尽到足够的注意义务，受害人从事发至死亡间隔六十余天，在没有因果关系关联度鉴定的情况下，应当酌情考虑本次事件与被害人死亡之间的因果关联度。因此，一审对责任比例的划分准确，请求二审维持一审判决。大地保险十堰支公司辩称，于波死亡的因果关系证据不足，一审未对事故过程予以查明，仅以模糊的视频判定十堰园林绿化局承担责任过于草率。如果法庭最终认定十堰园林绿化局应当承担责任，我方同意一审对责任比例的划分。综上，请求二审依法驳回于功品、李相庆、于奕欣的上诉请求。大地保险十堰支公司上诉请求：撤销原判，改判我公司不承担赔偿责任。事实与理由：1.于波的死亡与林木折断砸中车辆的因果关系证据不足。本案中，现有证据不能证明于波受害原因是林木折断砸中车辆所致，报警记录是单方描述，警方并未到现场勘察是否属实，监控录像中显示的背景是夜晚期间，车辆是否系涉案车辆，驾驶车辆是否系于波均无证据证实。即使属实，于波本人也应承担部分责任，因该路段并不适宜停放车辆。2.保险合同约定，公众责任险的赔付项目是人身伤亡和财产损失，十堰园林绿化局在我公司投保的公众责任险不包含精神损失费的赔偿，该部分费用不应由我公司承担。3.不可抗力因素的发生导致损害结果，应当免除全部或者部分责任。十堰园林绿化局对自然灾害是不能预见、不能避免并不能克服，不应承担侵权赔偿责任。于功品、李相庆、于奕欣辩称：1.因果关系问题，大地保险十堰支公司在一审期间已经提出，但又不申请鉴定，责任在于该公司。2.精神损害是否系公众责任险的赔偿范围应当依据合同约定。3.本案不存在不可抗力。十堰园林绿化局将山上的大树移植到路边，导致大树的属性发生变化，从植物变成了公共设施，不受不可抗力的影响。在没有冰冻的情况下把树枝压断，和不可抗力没有关系。综上，请求二审依法驳回大地保险十堰支公司的上诉请求。十堰园林绿化局辩称：1.根据监控录像，于波被折断的树枝砸中头部属实，但对其死亡与事故之间的因果关系，于功品、李相庆、于奕欣未申请鉴定，证据确实不足，仅是通过生活常理进行的判断。即使该情节属实，于波也应承担相应的责任。2.本案系责任保险，保险合同特别约定中仅将诉讼费用排除在外，未载明精神损失的赔付办法。因此，保险人应当在责任险限额内承担全部责任。3.认可本案系不可抗力的上诉意见。综上，请求二审依法驳回大地保险十堰支公司的上诉，维持原判。于功品、李相庆、于奕欣向一审法院起诉请求：1.判令十堰园林绿化局赔偿经济损失867818.68元，并承担本案诉讼费用。2.判令大地保险十堰支公司在其承保的公众责任险责任范围内对前述损失承担责任。一审法院认定事实：2018年1月4日9时许，于波驾驶鄂Ｃ×××××富康车停在皇后KTV门前的收费岗亭路段，于波在清理车上的积雪时被人行道上积雪压断的树枝砸伤。于波遂被送往十堰市人民医院救治，累计抢救65日，于2018年3月11日抢救无效死亡。于波抢救期间累计花费医疗费491241.37元，经医保报销后个人自付金额64215.06元。另查明，于波系于功品与李相庆的儿子，于奕欣系于波与王旭的女儿，后于波与王旭离异，于奕欣由于波抚养，于波未再婚。又查明，经十堰市气象服务中心证明，2018年1月3日至1月6日期间，十堰出现1989年以来范围最广、强度最大的大暴雪天气过程。于波停车的事发路段为车辆禁停路段。再查明：十堰园林绿化局在大地保险十堰支公司对十堰市城区管辖范围内的树木投保公众责任险，双方保险合同约定，年缴保费8万元，每次事故赔偿限额200万元，每次每人伤亡赔偿限额40万元，每次每人医疗赔偿限额5万元。并约定，事先经保险人书面同意的诉讼费由保险人负担。一审法院认为，因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。林木折断损害赔偿责任适用于过错推定，林木的所有人或管理人需要提供充分且必要的证据证明其对损害的发生没有过错，否则推定其有错。本案中，于波停车清理车上积雪时，被大雪压断的树枝砸中，经抢救无效死亡，十堰园林绿化局作为案涉树木的管理人，虽提交证据证明2018年1月3日至1月6日期间十堰市城区出现大暴雪天气，但因该大暴雪天气并非不能预见的极端天气，故不能构成免责事由。十堰园林绿化局未能提供证明自己没有过错，应当对损害承担责任。被害人于波作为成年人应当预见暴雪天气在树下停车清理车上积雪的风险，但其未能预见，且违规将车辆停在禁止停车路段，其对损害的发生亦有过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，应当减轻十堰园林绿化局的责任。综合考虑案件情况，酌定十堰园林绿化局承担50%的损害赔偿责任。依据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。因十堰园林绿化局在大地保险十堰支公司对涉案林木投有公众责任险，故大地保险十堰支公司对十堰园林绿化局的以上赔偿责任在保险范围内予以理赔。结合案件查明情况，对于功品的各项损失做如下认定：1.对于死亡赔偿金，于波系城镇居民，按照2018年湖北省损害赔偿标准——城镇居民人均可支配收入31889元/年计算于波死亡赔偿金为541020元（31889元×20年=541020元）于法有据，予以支持。2.对于被扶养人生活费，于奕欣2002年8月出生，截止于波死亡之日（2018年3月11日）被抚养年限为2年5个月（29个月），于奕欣有抚养人2人，据此计算于奕欣的被扶养人生活费为25708.5元（21276元/年÷12个月×29个月÷2人=25708.5元）。3.对于丧葬费，依据2018年湖北省损害赔偿标准——在岗职工的平均工资55903元/年，计算于波的丧葬费为：27951.5元（55903元/年÷12个月×6个月=27951.5元）。4.对于医疗费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，依据医疗费票据认定于波抢救期间共产生医疗费491231.37元，经医保报销后为64215.06元，对该损失予以支持。5.对于住院伙食补助费，于波累计住院65日，按照国家公务人员出差补助标准50元/日计算其住院伙食补助为3250元（50元/日×65日=3250元）。6.对于营养费，于波住院65日，据此计算其住院期间的营养费为1950元（30元/日×65日=1950元）。7.对于护理费，经十堰市人民医院病情证明书证明，于波抢救期间陪护两人，按照2018年湖北省损害赔偿标准居民服务业计算于波的护理费为12541.97元（35214元/年÷365日×65日×2人=12541.97元）8.对于误工费，于波系东风专用汽车有限公司的员工，其误工费用应依据东风专用汽车有限公司出具的收入证明及扣发误工费用的证明，而不应依据在行业标准予以计算，对其主张的误工费8919.74元，不予支持。9.对于交通费，因未提交交通费发票证据，酌情支持650元（抢救65日×10元/天=650元）。10.对于精神损害抚慰金：于功品、李相庆、于奕欣作为于波的直系亲属，因于波的死亡给其带来精神损害，其诉请精神损害抚慰金于法有据，予以支持。考虑到于波对损害的发生有过错，对精神损害抚慰金酌情支持10000元。以上损失除精神损害赔偿金以外共计774047.03元，应由十堰园林绿化局在其责任范围内负担387023.52元（767776.05×50%=387023.52元）。加上精神损害抚慰金10000元，十堰园林绿化局共计需赔偿397023.52元。该赔偿数额未超过十堰园林绿化局与大地保险十堰支公司的保险合同约定的每次每人伤亡赔偿限额40万元及每次每人医疗赔偿限额5万元，故该损失应由大地保险十堰支公司在保险责任范围内予以理赔。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第九十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、十堰市园林绿化管理局自判决生效之日起十五日内赔偿于功品、李相庆、于奕欣各项损失共计397023.52元，该款在实际执行过程中由中国大地财产保险股份有限公司十堰中心支公司直接向于功品、李相庆、于奕欣予以理赔。二、驳回于功品、李相庆、于奕欣的其他诉讼请求。义务人未按判决指定期间履行上述义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费4639元，由于功品负担839元，李相庆负担839元，于奕欣负担839元，十堰市园林绿化管理局负担2122元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，2018年1月3日至1月6日期间，十堰市城区出现大暴雪天气。期间的2018年1月4日早上，于奕欣之父、于功品与李相庆之子于波（殁年48岁）驾驶鄂Ｃ×××××号富康轿车沿十堰市茅箭区人民路由南向北行驶，6时32分许，行至人民北路武当广场皇后量贩式音乐会所门前停车场路口时，于波开启右转向灯靠边停车于大树（樟树）下，并下车清理所驾车辆上的积雪。6时38分许，车辆上方的树枝突然被积雪压断，坠落的树枝砸中了站在车旁清理积雪的于波。于波随后被送往医院救治，至当年3月11日医治无效死亡，期间共住院67天，其医疗费经医保核销后个人自付64215.06元。另查明，于波生前系东风专用汽车有限公司职工，其住院期间，医嘱需陪护2人。依法还应当计算的其他损失还有：1.死亡赔偿金663488.50元【637780元（31889元/年×20年），另含于奕欣的被抚养人生活费25708.50元（21276元/年÷12个月×29个月÷2人）】；2.丧葬费27951.5元（55903元/年÷12个月×6个月）；3.住院伙食补助费3350元（50元/天×67天）；4.营养费2010元（30元/天×67天）；5.护理费12927.88元（35214元/年÷365天×67天×2人）；6.交通费670元（10元/天×67天）；7.精神损害抚慰金10000元。上述损失总计784612.94元。另查明，前述发生树枝折断的树木的管理人为十堰园林绿化局，该局在大地保险十堰支公司投保了公众责任险，即在保险单载明的有效期限内，被保险人在保险单明细表中列明的园林局管辖范围内依法从事生产、经营等活动以及由于意外事故造成的第三者人身伤亡等损失或费用，依法应由被保险人承担的民事赔偿责任，由保险人负责赔偿。该保险合同约定，每次每人伤亡的赔偿限额为为400000元。案涉保险事故发生于保险期间内。对于各方当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：（一）关于于波死亡与林木折断之间是否存在因果关系经查，事发现场的监控视频由于角度及光线的问题，虽不能看清被树枝砸中人员及车辆的详细信息，但事发后，于波的家属在事发现场拍摄的照片显示，于波生前停放在事发现场大树下的车辆特征与出现在监控视频中的车辆特征一致，车辆旁边人行道上树木的树枝折断情况与车辆位置相对应，车辆、大树上的积雪情况与天气证明中载明的事发时的天气情况一致，于波当日入院就诊时向医生陈述“2小时余前被树枝砸中左侧头部后倒地”的受伤经过与监控视频一致，于波重型颅脑损伤的诊断结果符合被树枝砸中的后果。因此，上述监控视频、照片、病历、天气证明等证据能够相互印证，可以认定，监控视频中被砸中的人员即为于波。（二）关于相关损失的认定1.关于计算损失应参照的年度标准。经查，原审原告于功品等人在提起诉讼时所列损失清单明确要求按照2018年的标准计算，在诉讼过程中，其申请追加大地保险十堰支公司为共同被告的时间为2019年9月2日，此时，2019年的赔偿标准已经出台，但其追加被告申请书中的赔偿数额仍然与起诉状主张赔偿的数额一致。且在一审期间的两次庭审中，于功品等人均未提出增加或变更诉讼请求；在其上诉状中请求二审支持的数额也仍然与其起诉时所主张的数额一致。可见，在一审期间，于功品等人并未主张按照2019年度标准计算损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。于功品等人自愿主张按照较低标准计算相关损失，属于放弃较高标准的处分权利的行为，一审法院根据其请求的标准作出判决并无不当。其请求二审法院按照2019年度标准计算相关损失的上诉请求，本院不予支持。2.关于于波住院的天数。经计算，于波伤后共住院67天，而一审判决错误认定65天，导致住院伙食补助费、营养费、护理费与交通费等费用认定错误，应予纠正。3.关于其他相关费用的计算。对于护理费，一审法院按照上年度城镇居民服务业年收入除以365天的计算方式系审判实践中的普遍做法，且一审法院在计算护理费时按照2人护理计算，已经考虑了护理人员的休息问题，于功品等人请求按照法定工作日计算护理费没有依据；对于医疗费，一审法院将个人实际支付部分计入损失总额并按照责任比例承担并无不当，于功品等人要求不分责任比例由责任人全额赔偿的上诉请求没有法律依据；对于误工费计算，应当按照实际减少的收入计算，因于波生前系有固定收入的企业员工，而于功品等人未能提交于波供职单位扣发工资的证明，不能证明于波存在误工损失，一审法院据此不予支持其误工费亦无不当，于功品等人要求赔偿误工费的损失没有事实和法律依据；对于被抚养人生活费，因抚养未成年子女是父母的法定义务，于奕欣的生母不因离婚而免除该义务，一审法院按照两个抚养义务人计算被抚养人生活费并无不当，于功品等人要求责任人全额支付该项费用没有法律依据；对于精神损害抚慰金，鉴于本案系自然灾害引起，园林绿化局并无伤害于波的故意，因此，一审法院结合当事人的过错程度及本案实际情况，认定10000元的精神损害抚慰金亦无不当。4.关于精神损害抚慰金是否属于保险人的免赔范围的问题，经查，案涉保险合同并无相关约定。大地保险十堰支公司的该项上诉理由没有依据，本院不予支持。需要注意的是，一审判决对死亡赔偿金计算错误。一审判决认定的死亡赔偿金数额为541020元，但根据该数额后所附计算公式，即31889元×20年，真实得数应为637780元。在附有计算公式的情况下，计算结果的错误可视为笔误。对此，各方当事人虽未提出上诉，本院一并予以纠正。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十条规定：因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。可见，法律对林木折断损害责任系推定过错，只要林木所有人或管理人不能证明自己没有过错，就应当承担侵权责任。本案中，十堰园林绿化局作为十堰城区道路两旁树木的管理人，其提交的证据仅能证明事发后采取的善后措施，并不能证明其对事故的发生没有过错，理应承担相应的责任。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”随着我国科技的进步，天气预报越来越精准、越来越提前，暴风雪完全可以提前预见。暴雪压断树枝的结果也可以通过提前修剪枝条及扑打积雪等方式克服。本案一审期间，十堰园林绿化局提交的气象部门出具的天气证明载明，事发前一天十堰城区已经开始出现暴雪，对于次日发生的树枝折断的结果并非不可预见。事发时于波作为一个成年人，明知暴雪天气可能导致带叶大树的树枝折断，仍长时间停留在大树下，其对损害后果应当承担一定的责任。结合导致损害发生的原因力，一审判决认定双方承担同等责任并无不当。因十堰园林绿化局在大地保险十堰支公司投保了公众责任险，而保险事故发生于保险期间内，故大地保险十堰支公司应当根据保险合同的约定在保险责任限额内对十堰园林绿化局应赔偿部分承担责任。综上所述，大地保险十堰支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；于功品、李相庆、于奕欣的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十条、第二十六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初1456号民事判决第二项，即：驳回于功品、李相庆、于奕欣的其他诉讼请求；二、变更湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初1456号民事判决第一项为：十堰市园林绿化管理局赔偿于功品、李相庆、于奕欣各项损失397306.47元（物质损失774612.94元×50%+精神损害抚慰金10000元），该款由中国大地财产保险股份有限公司十堰中心支公司在其承保的公众责任险责任限额内全额赔偿，限于本判决生效之日起十五日内一次性付清；三、驳回于功品、李相庆、于奕欣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4639元，由于功品、李相庆共同负担2517元，十堰园林绿化管理局负担2122元。二审案件受理费4939元，由中国大地财产保险股份有限公司十堰中心支公司负担2285元，于功品、李相庆共同负担2274元，十堰市园林绿化管理局负担380元。本判决为终审判决。审判长  陈虎审判员  黄明审判员  汪粼二〇二〇年九月三十日书记员  黄钰