湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终569号上诉人（原审被告）：通城县丰速汽车销售有限公司，住所地湖北省通城县隽水镇银山大道（九宫客运站）。法定代表人：黎鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：黎少云，湖北泰元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北路达旅游发展有限公司，住所地湖北省咸宁市咸宁大道特1号。法定代表人：熊航，该公司经理。委托诉讼代理人：汪六云，通城县麦市法律服务所法律工作者。上诉人通城县丰速汽车销售有限公司（以下简称丰速公司）因与被上诉人湖北路达旅游发展有限公司（以下简称路达公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初911号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。丰速公司上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审判决适用法律正确，但需向路达公司返还27200元属于计算错误。丰速公司与路达公司合同标的额为6140000元，定金为150000元，定金在20%即1228000元的范围内不返，超过部分返还是正确的，因此定金150000没有超过20%,不需要返还。2.由于路达公司违约，造成丰速公司直接损失150000元。本案是个连环销售案，2017在路达公司向丰速公司订购50汽车后，丰速公司已经告知路达公司，丰速公司需要向外调货，因此协议一旦达成必须执行，否则路达公司必须承担全部损失。路达公司表示一定按协议办事。2019年9月5日，丰速公司与案外人订立“汽车采购协议”书，采购路达公司要求的50辆汽车，并支付定金100000元。2019年9月左右，丰速公司第一次向路达公司发车16台，路达公司却只收8台车，并以种种理由拒收剩下的车辆。造成丰速公司损失定金100000元，利息和其他损失50000元，合计150000元。这是直接损失，路达公司理应承担。路达公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉人的请求，维持原判。路达公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即返还原告的购车定金126000元整；2.本案诉讼费用及代理费由被告承担。丰速公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告缴纳的150000元定金中剩余的定金126000元属于反诉原告所有；2.判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失人民币150000元；3.由反诉被告承担本诉和反诉的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月26日，原告（反诉被告）路达公司与被告（反诉原告）丰速公司签订《汽车代销售合同》，其中约定：“车型：上汽大通G1018款2.4L手动精英版颜色：黑色数量：50台单价：122800元总价款：陆佰壹拾肆萬元整约定事项：一、产品质量：符合汽车厂家生产产品出厂标准；二、交车时间及交车地点：两个月之内交清（分批次交车，车到武汉、一星期之内付全款提车。根据客户通知批次数量发车）。十、特别约定：定金到位，合同生效。卖方：通城县丰速汽车销售有限公司经办人：黎鹏2017年8月26日买方：湖北路达旅游发展有限公司经办人：汪明书2017年8月26日”。2017年8月30日，原告向被告支付定金150000元。2017年9月5日，被告与蚌埠万久汽车销售服务有限公司签订汽车采购协议，协议约定被告向蚌埠万久汽车销售服务有限公司采购2018款上汽大通G102.4L手动精英版汽车50台，交车时间为首批车8台以上，20个工作日内成板发运，剩余订单在合同签订后2个月内发运提车，双方在江苏无锡验车后，蚌埠万久汽车销售服务有限公司在被告付齐车款后将车辆合格证交付给被告，由蚌埠万久汽车销售服务有限公司将车辆发运至湖北武汉。同日，被告向蚌埠万久汽车销售服务有限公司一次性支付100000元定金，约定合同50台订单提车完成后退还定金给原告。2017年9月7日，被告工作人员在微信上与原告公司员工及合同经办人汪明书确认第二天去提车，数量为首批16台。后原告一共提车8台，定金中抵扣24000元。随后被告与原告公司员工杜争胜微信联系，要求原告将2017年9月29日定的8台车提走，此次协商未果。2017年12月17日，被告与原告公司员工杜争胜微信联系，说明原告未提的8辆车如果现在提不了，被告先放在网上售卖，如果卖掉了，要重新订8台车。随后，被告将原先为原告预定的八台车在网上销售了。现原告以被告不如实履行协议的义务为由诉至法院。一审法院认为,本案系买卖合同纠纷。原告（反诉被告）路达旅公司与被告（反诉原告）丰速公司签订的买卖合同系双方真实的意思表示一致达成的，该买卖合同为附生效条件的合同，合同约定“定金到位，合同生效”，原告于2017年8月30号给付被告150000元定金，合同依约在原告支付定金之日起生效，双方应当依法履行合同约定的义务。本案争议焦点：原告（反诉被告）路达公司与被告（反诉原告）丰速公司在本案中哪一方存在违约？违约责任由谁承担？关于违约责任由谁承担的问题，经审查，合同签订后，被告就原告的购车需求向蚌埠万久汽车销售服务有限公司进行采购，并支付了100000元定金，且交车时间及地点与原告的要求相符，由此可知被告对于履行与原告签订的《汽车代销售合同》从态度和行动上都是积极的，客观上不存在不能履行合同的情形。2017年9月7日，被告在微信上与原告公司员工及合同经办人汪明书确认第二天去提车，汪明书回复称“好。首批16台。”后原告一共提车8台，定金中抵扣24000元。2017年11月20日，被告与原告公司员工杜争胜微信联系，提醒说“你9月29号定的8台车，如果12月1日前不提每台车一个月将产生650元利息。厂家刚发来的。”2017年12月17日，被告与原告公司员工杜争胜微信联系，协商称：“杜总，你那8台车如果现在提不了的话，我们先把它放在网上卖掉，但是，我们不一定能卖掉，如果卖掉了，那8台车又要重新定了，可以吗？”从原、被告的微信联系记录可知，在被告向原告告知了不去提车产生的利息后果，原告仍未去提取2017年9月29日预定的8台车。且原、被告双方签订的《汽车代销售合同》中明确约定“两个月之内交清（分批次交车，车到武汉、一星期之内付全款提车,根据客户通知批次数量发车）。”自2017年8月30日合同生效后至2017年10月30日履行期限届满时，原告未能按照合同约定全面履行自己的义务，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，故原告湖北路达旅游发展有限公司应承担相应的违约责任。关于原告要求被告返还购车定金126000元的本诉请求及被告要求原告交纳的150000元定金中剩余126000元属于被告所有的反诉请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者回收。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案原告未能按照合同约定按时履行合同义务，无权要求返还定金，因此，对于原告要求被告返还购车定金126000元的请求，不予支持。同时根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条之规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过部分，人民法院不予支持。案涉合同中约定的定金数额150000元已超过合同标的额6140000元的20%，超过部分应当予以返还给原告，即被告应返还原告定金27200元。关于被告要求原告赔偿经济损失人民币150000元的反诉请求，经审查，原告提取8辆车后，被告将原告未提的8辆车以网上销售的方式售出。被告与蚌埠万久汽车销售服务有限公司签订的《汽车采购协议》中约定：“车辆定金2000元每辆”，由此推定被告因原告违约损失的定金应不多于剩下34台车辆的定金，即68000元。关于被告主张的其他损失50000元，由于原告未提出相关证据证明，不予支持。同时根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条之规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和赔偿损失的数额总和不应高于因违约造成的损失。现本院已查明的被告因原告违约的造成的损失即被告为采购汽车的实际定金损失不多于68000元，本案中被告因违约获得定金98800元高于被告因违约造成的损失，故对被告要求原告赔偿经济损失150000元的反诉请求,不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告（反诉原告）丰速公司返还原告（反诉被告）路达公司定金27200元。在本判决书发生法律效力后十日内履行完毕。二、驳回原告（反诉被告）路达公司的其它诉讼请求。三、原告（反诉被告）路达公司交纳的定金中98800元属于被告（反诉原告）丰速公司所有。四、驳回被告（反诉原告）丰速公司的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉收取案件受理费2700元，反诉收取案件受理费5440元，均由原告（反诉被告）路达公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院继续予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。路达公司向丰速公司订购汽车，应当按照合同约定的期限和数量提车，路达公司订购50台车，但是只了提车8台，其余车辆经催告一直未提，路达公司的行为已经构成违约，应当承担违约责任。路达公司支付150000元定金，其中24000元定金抵扣车款后，剩余定金126000元无权要求返还。关于丰速公司主张定金没有超过主合同标的额20%，27000元不应返还的问题。本案中，丰速公司与路桥公司订立的汽车买卖合同总标的额为6140000元，20%即1228000元，路桥公司实际支付定金150000元未超过1228000元，该定金约定符合法律规定，一审判决认定定金约定超过合同标的额20%错误。丰速公司该上诉理由成立，本院予以支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和赔偿损失的数额总和不应高于因违约造成的损失。路桥公司向丰速公司购买的车辆系丰速公司向蚌埠万久汽车销售服务有限公司采购，因路桥公司未按照约定期限和数量提车，导致丰速公司须向蚌埠万久汽车销售服务有限公司承担违约责任。丰速公司向蚌埠万久汽车销售服务有限公司支付了100000元定金，依照双方签订的《汽车采购协议》约定，因丰速公司有34台车没有提走，每台车应赔偿定金2000元，丰速公司共计承担定金损失68000元，丰速公司承担的定金损失未超过丰速公司获取路桥公司赔偿的定金126000元，故丰速公司要求路桥公司赔偿经济损失150000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，通城县丰速汽车销售有限公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初911号民事判决；二、湖北路达旅游发展有限公司给付的定金抵扣车款后剩余126000元归通城县丰速汽车销售有限公司所有；三、驳回湖北路达旅游发展有限公司的诉讼请求；四、驳回通城县丰速汽车销售有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费2700元由湖北路达旅游发展有限公司负担，反诉费5440元，由通城县丰速汽车销售有限公司负担2720元，湖北路达旅游发展有限公司负担2720元；二审案件受理费8140元，由通城县丰速汽车销售有限公司负担4070元，湖北路达旅游发展有限公司负担4070元。本判决为终审判决。审判长  田志刚审判员  沈朝明审判员  李 伟二〇二〇年九月二十一日书记员  夏子涵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。