河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2483号上诉人（原审原告）：翟秋喜，男，1971年11月5日出生，汉族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：孙旭，河南善博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵鹏鹏，男，1989年10月5日出生，汉族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：翟青，焦作市沁阳市恒信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：原小刚，男，1973年2月7日出生，汉族，住河南省沁阳市。被上诉人（原审被告）：河南省鑫河建设有限公司，住所地：河南省林州市原康镇人民政府院内南二楼。法定代表人：符林强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙鹏飞，男，该公司职员。上诉人翟秋喜因与被上诉人赵鹏鹏、原小刚、河南省鑫河建设有限公司（以下简称鑫河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人翟秋喜及其委托诉讼代理人孙旭、被上诉人赵鹏鹏及其委托诉讼代理人翟青、被上诉人原小刚、被上诉人鑫河公司的委托诉讼代理人孙鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翟秋喜上诉请求：撤销原审判决第一项，改判支持其全部工程款及利息主张，或者将该案发回重审；上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定的工程价款当中，他实际施工的附属设施、即斜屋面积674平方米部分价款应当计入而未计入，原审不认定他提供的证人证言、视听资料，违背事实。二、赵鹏鹏提交的证明收到213万工程款的收据当中，30万元缺少转账记录和合理解释说明，翟秋喜实际只收到183万工程款；该30万元系2018年2月12日收到的两笔转款、29.56万元，后2018年8月23日出具的57万元收据重复计算了该两笔款项，收据未抽回，该事实有结算明细照片证据可以证明，原审判决认定事实错误，少认定工程款67,400元，未将所打重复收据的30万扣除。赵鹏辩称，原审判决正确，应予维持。一、双方合同约定，工程价款按照建筑面积每平方米100元承包单价计算，未约定附属勤务员需要另行计算价款；合同约定应当按照施工图纸内容施工，包括屋面（除屋面瓦），因此，屋面工程价款包括了施工图纸载明的施工建筑面积价款；合同约定建筑面积按照大清包结算面积为准，该大清包面积指的就是施工图纸载明的施工建筑面积；原审中翟秋喜承认建筑面积为25，123.47平方米；翟秋喜举示的证人证言不了解当事人之间的合同约定内容，录音亦不能证明屋面施工价款需另外支付。二、赵鹏鹏已经支付213万元的事实有11张收款条能够予以证实，翟秋喜主张只收到183万元没有事实依据；双方付款当中有银行转帐、微信、现金等多种支付方式，仅凭银行流水并不能反映双方的全部往来，翟秋喜亦认可部分现金支付事实，其出具收据时均是根据实际付款金额而出具的，事后很长时间未提出异议，翟秋喜所称的重复打条且未收回的说法不真实，其单方说法虚假，没有事实根据，不能否定其出具的收款条的证明效力。赵鹏鹏辩称，一、承包合同可以证实双方应当按照施工图纸载明的大清包建筑面积25，123.47平方米计算工程款：双方约定按建筑面积每平方100元计算工程价款、按照施工图纸施工，工作内容包括有屋面（除屋面瓦），从而屋面工程价款包括在图纸载明的施工建筑面积价款当中；双方约定建筑面积按大清包结算面积为准结算，大清包面积指的是施工图纸载明的施工建筑面积。翟秋喜起诉状认可完工的建筑面积为25，123.47平方米，所主张的附属工程款67,400元包括在大清包建筑面积应付工程款当中，无权另行主张。翟秋喜举证的证人不清楚双方的合同内容，举证的录音证据只能证明完成了屋面施工，不能证明翟秋喜的诉讼主张成立。二、赵鹏鹏实际支付了工程款213万元，有翟秋喜出具的11张收款条为凭据。翟秋喜称只收到183万元的说法与实际不符，没有事实根据，其陈述不能否定收款条的证明效力：赵鹏鹏通过银行转账、微信转账、现金多种支付方式付款，仅凭银行流水不能全面反映出双方交易的真实情况，得不出赵鹏鹏只支付183万元，赵鹏鹏以现金方式支付很多钱，翟秋喜根据实际付款金额出具了收款条；诉讼主张2018年8月23日收条打重，但此后还多次出具收条，并未提出异议；其对出具高额收款条的法律后果明知，其行为表明收条载明的款项金额真实，翟秋喜的主张不真实，不合常理；翟秋喜提供的照片证据不能支持其所谓重复计算的证明指向。原审判决认定事实清楚，应予维持。原小刚辩称，他对着赵鹏鹏支付翟秋喜的工程款，与翟秋喜没有关系。他所干的工程未完工，多次催促也未再施工。翟秋喜未完工部分工程款要从赵鹏鹏工程款中扣除。鑫河公司辩称，翟秋喜的上诉请求应当驳回。翟秋喜向一审法院起诉请求：1、被告立即支付工程款749,747元及利息（利息以749,747元为基数，按银行同期贷款利率，从2019年1月1日暂计算至2020年4月13日，最终计算至实际还清本金和利息之日止）；2、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月26日，沁阳市建发置业有限公司与鑫河公司就泊景湾2#楼签订了《建设工程施工合同》，合同约定：“1、工程概况：1.1工程名称：沁阳市泊景湾2#楼工程1.2工程地址：沁阳市河内路与人和路交汇处西南角1.3建筑面积：共计约25，000㎡1.4结构形式：框剪结构。2、承包内容及方式……。发包方：沁阳市建发置业有限公司承包方：河南省鑫河建设有限公司……”原小刚作为被告鑫河公司的委托代理人在合同上签字。后原小刚将部分工程转包给赵鹏鹏。2017年3月15日，赵鹏鹏与翟秋喜就泊景湾2#楼签订了《二次结构工程承包合同》约定：甲方：赵鹏鹏，乙方：翟秋喜，合同载明：“工程名称：泊景湾工程地点：沁阳市沁园路与河内路交叉口结构造型：框剪承包单价：按建筑面积每平米100元承包给乙方。一、承包内容：1、本工程甲方合同内未完成的工程量。二、承包方式：1、包人工、包机械、包五金、包限额领料、包质量、包工期、包安全文明施工。三、承包范围：1、本工程所有设计施工图纸、设计变更所要求完成的全部施工工作内容。包括砌体、砼构件、楼地面、内外粉刷、屋面（除屋面瓦）、楼梯间踏步及公共部分粘砖、雨水管弯头及篦子安装、散水。三、承包范围……四、合同工期：……双方义务：1、甲方义务（1）甲方施工现场负责工程施工管理、协调等各项工作。（2）甲方负责提供施工图纸复印件壹份和技术交底。（3）甲方负责监督乙方的工程进度、工程质量、安全生产及按图施工及行政管理事务。2、乙方义务（1）乙方进场施工时配备施工负责人负责工程施工管理、协调工作并且积极配合甲方施工现场的各项管理制度。（2）材料因保管不当、加工、制作不合理造成的返工和浪费材料，均由乙方自行承担经济损失。（3）根据本合同协议条款严格按照图纸、国家或行业的有关规定和约定质量标准以及甲方的技术交底精心组织施工并按期完成全部承包施工内容。（4）应接受甲方现场代表的检查检验，为检查检验提供便利条件，承担因自身原因导致返工修改的全部责任和费用。（5）乙方不得将本合同工程转让或分包。如果乙方违反此规定，将承担全部责任和由乙方造成的全部经济损失。（甲方有权终止合同）。六、工程质量具体质量要求由甲方和项目部的技术交底及规范要求进行施工。七、人工费结算及支付1、结算面积及付款方式：按大清包结算面积为准结算；砌体完毕后付完成工程量的70％……”合同签订后，翟秋喜安排工人进行施工。后完成了承包工程的工程项目，涉案工程已于2019年1月1日交付使用。从2017年8月15日至2019年9月15日，赵鹏鹏通过微信转账、现金等支付方式，共支付翟秋喜2,130,000元。履行合同过程中，翟秋喜方工人违规，应扣6,100元。因工程款纠纷，翟秋喜诉至原审法院。一审法院认为，一、关于涉案合同效力问题。沁阳市建发置业有限公司与鑫河公司之间签订的《建设工程施工合同》，不违反法律法规的强制性规定，应视为有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”我国对建筑行业实行严格的市场准入制度，自然人不能成为施工主体。原小刚作为鑫河公司的代表人与赵鹏鹏签订的合同因违反相关法律规定，应视为无效。同样，作为自然人的翟秋喜与赵鹏鹏之间签订的工程承包合同也应为无效合同。二、关于翟秋喜的工程量及工程价款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所施工的泊景湾2#楼业主已经入住，应视为验收完毕。关于翟秋喜的工程量。合同约定结算面积按大清包结算面积为准，通过庭审查明，翟秋喜实际施工面积为25123.47㎡。关于翟秋喜主张的工程价款，根据当事人提交的相关证据可以确定如下：1、根据翟秋喜与赵鹏鹏签订的《二次结构工程承包合同》，可以确定双方约定的总工程价款应为2,512,347元（25123.47㎡×100元／㎡=2,512,347元）。2、翟秋喜实际施工部分的剩余工程款，可以根据合同约定的总合同价款减去已付工程款得出，现赵鹏鹏已经支付了2,130,000元，再减去罚款6,100元，即翟秋喜的剩余工程价款为376,247元（2,512,347元-2,130,000元-6,100元=376,247元）。三、关于欠付工程款的利息支付标准。《建设工程施工合同司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方没有约定利息，涉案工程已实际交付使用，故应从涉案工程实际交付之日开始计算逾期支付利息，故原告请求的利息应从2019年1月1日起按照同期中国人民银行贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。对于翟秋喜超出部分的主张，不予支持。四、关于民事责任。赵鹏鹏作为合同相对方，应承担支付剩余工程款的责任。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”原小刚作为鑫河公司的委托代理人，其行为对鑫河公司发生效力，民事责任应由鑫河公司承担责任，故翟秋喜要求原小刚对上述工程款及利息承担支付责任，理由不足，不予支持。关于鑫河公司与赵鹏鹏之间签订的合同无效，鑫河公司作为违法转包人应承担连带责任。对于当事人的其他诉辩，不予采纳。一审法院判决：一、被告赵鹏鹏应当于本判决生效后十日内支付原告翟秋喜工程款376,247元及利息（利息从2019年1月1日起按照同期中国人民银行贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）。二、被告河南省鑫河建设有限公司对上述款项承担连带责任。三、驳回原告翟秋喜的其他诉讼请求。案件受理费5,699元，原告翟秋喜负担2,227元，被告赵鹏鹏负担3,472元。二审期间，翟秋喜围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了示证质证。翟秋喜提交了三组证据，分别是：1、翟秋喜与赵鹏鹏的微信聊天记录，以证明赵鹏鹏发送的57万元收据的部分结算明细照片，该57万元收据包含了春节已付的30万元，结合其他证据能够证明双方均认可57万元中的30万元是春节支付的；2、录音三份，以证明翟秋喜发现收据打重30万元后多次向赵鹏鹏说明情况，要求收回打重的收据，对方以未对账为由推辞；3、翟秋喜与赵鹏鹏的通话录音，以证明双方约定好附属面积是674平方米。赵鹏鹏的委托诉讼代理人当庭进行了质证，赵鹏鹏庭后进行了质证，对上述证据的真实性予以认可，但认为不能证明对方的证明指向，证据1不能显示对方多打了30万元，证据2只能证明对方提到收据打重的事实，但经赵鹏鹏查证并未多打，证据3的录音内容是原小刚不认可对方干了674平方米的事实，该面积包括在合同当中，包含在总工程面积当中，不能另外提出要求。原小刚质证表示对双方的往来不清楚，无法确认有关事实。鑫河公司质证表示不清楚有关事实。对上述证据，本院认证如下：证据1能够证明57万元当中，有30万元系春节支付的款项，但是能否认定该30万元即是翟秋喜另行出具的30万元收据所载明的30万元，并不能直接予以认定。证据2证明翟秋喜向赵鹏鹏交涉，主张57万元收据当中重复计算了30万元的事实，该证据不能显示双方交涉、核对的结果。证据3反映的是翟秋喜向赵鹏鹏提出有关面积的事宜，但不能证明双方有认可、以及额外计算工程款的共同意思表示，翟秋喜所主张的证明指向不能成立。本院经二审查明的案件事实与原审认定的案件事实相同。本院认为，一、双方在合同当中约定，承包单价为建筑面积每平方100元，承包范围包括砌体、砼构件、楼地面、内外粉刷、屋面（除屋面瓦），结算按大清包面积为准。翟秋喜在提交的上诉状中载明工程建筑面积为25，123.47平方米，因此，原审判决认定双方工程价款为2,512,347元（25，123.17平方米×100元/平方米）并无错误。翟秋喜以双方有口头约定等理由主张屋面施工部分674平方米应当另行计价，依据不足，与双方的书面约定内容不符，不能认定。二、关于赵鹏鹏已付款数额：翟秋喜主张他于2018年8月23日出具的57万元收据多计了30万元，该30万元已于2018年2月13日出具过收据，从而原审认定已付工程款213万元多计了30万元。翟秋喜主张所出具的收据多计了30万元，实质上是认为不应当完全以其所打收据作为认定已付款的依据，主张应当结合收据，按照他重新梳理的各笔付款数额、另行以银行流水等事实、证据情况来认定已付工程款数额。审理可见：对于已付工程款数额多少，双方分别提交了银行流水、收据、微信通讯记录等证据，显示双方存在着银行转账、微信付款、现金支付等多种方式；支付流程方面，除了赵鹏鹏向翟秋喜本人支付外还存在着赵鹏鹏向翟秋喜认可的其他人支付，以及他人经手代赵鹏鹏支付工程款的情况；同时，并不是每笔银行流水、微信付款、现金支付都对应着一张收据；翟秋喜本人列示的付款情况显示有大额现金支付的事实；虽然翟秋喜提出过收据重复计算金额的问题，但是双方并没有予以确认，而之后翟秋喜还向赵鹏出具有其他收据。因此，基于上述情况，不能确认翟秋喜出具的57万元收据当中重复计算了另外出具的30万元收据当中的30万元，本案应当以翟秋喜出具的收据载明的金额计算已付工程款数额。翟秋喜主张原审判决认定已付款数额错误的主张缺乏确实、充分的事实依据，不能支持，原审判决认定赵鹏鹏已支付工程款213万元并无不当。综上所述，翟秋喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,903元，由翟秋喜负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员毕蕾审判员余同云二〇二〇年九月二十七日书记员 刘           颖