河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3505号 上诉人（原审被告）：郑建海，男，1978年10月10日生，汉族，住河北省沧州市新华区。 委托诉讼代理人：刘鹏，北京慈惠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鲍修强，男，1978年11月8日生，汉族，住山东省莱州市。 委托诉讼代理人：李长栋，山东罡义律师事务所律师。 原审被告：孙静，女，1977年3月27日生，汉族，住河北省沧州市新华区。 上诉人郑建海因与被上诉人鲍修强、原审被告孙静建设工程合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2018）冀0921民初2813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑建海上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一二审诉讼费、保全费等全部由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实证据不足，适用法律错误，判决错误。原审判决关于“被告郑建海未经竣工验收使用涉案工程房屋，亦未提交其他证据证明涉案工程原告未完工交付”的认定是错误的。首先，根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人主张全部工程完工后应付剩余工程款，应当举证证实其依约完成全部工程。然而被上诉人提交的电话录音、变更单、（2019）冀0921民初1927号案件中租赁站提交的证据及开庭笔录等仅能证实案涉工程曾由被上诉人施工，并不能证实被上诉人系完全施工。其次，上诉人现在使用涉案工程房屋并不能证实系由被上诉人完全施工建设的，上诉人也不是擅自使用，而是在被上诉人中途退场之后，由上诉人另找其他施工队建设完成后才开始使用的。再次，被上诉人始终未就案涉工程进行交付、对账和结算，也未提供相关的证据。 鲍修强答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 鲍修强向一审法院起诉请求：1、判决二被告共同给付原告工程款37万元及自应付款之日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、判决二被告返还三〇铲车一辆、QT250吊车一台、木方5000根（规格长2.7米、粗4cm×8cm）、切断机一台、搅拌机一台、对焊机一台、弯曲机一台，价值共计25万元；3、原告诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：二被告系夫妻关系。原告与被告郑建海于2017年5月8日签订工程承包合同，工程承包合同的主要内容为1、工程名称：建海五金综合楼；2、工程地点；建海五金工地；3：承包方式；包清工，包工期，质量，包辅材(机械模板架杆)等，详情见乙方报价单；4：……。5：工程价格；按建筑每平方米390元计算；工程量根据图纸为准。其余增加工程量按工程单价计算。6：……7：……8：甲方负责按照合同约定支付工程款。支付方式本合同所有结算均采用银行转账或现金支付，乙方进入工地时甲方付总工程款的30%，施工到正负0时甲方付总工程款在60%，主体完工后付总工程款的85%，完工后付总工程款在95%，剩余工程款为半年内付清，甲方没有及时付款耽误工期由甲方负责，……。该工程施工期间，被告已支付原告工程款730000元，双方就完成的工程量及尚欠的工程款存在争议，原告提起诉讼，称因二被告未付清工程款，也不返还施工机械设备，请求法院判决二被告共同给付原告工程款531650元及自应付款之日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息以及返还价值共计25万元的三〇铲车一辆、QT250吊车一台、木方5000根（规格长2.7米、粗4cm×8cm）、切断机一台、搅拌机一台、对焊机一台、弯曲机一台。二被告对此有异议，称涉案合同为无效合同，孙静不是合同相对方，应驳回对其起诉，被告对原告起诉要求返还的物品无保管义务，也不曾见过原告所谓的机械设备，原告未施工完毕就中途退场，给被告造成了损失，工程款被告已经超额支付，保留要求原告退回超额支付部分以及追究原告违约责任的权利。在本案审理过程中，原告申请鉴定，一审法院予以准许，沧州市科技检验鉴定研究所出具鉴定咨询意见书，该意见书载明：经现场勘查，建海五金综合楼共四层，砖混结构。大门朝东北，一层有两个门厅以及一个门洞。楼顶有一附属建筑物。经计算，建海五金综合楼总建筑面积为2975.21m²。原告的质证意见为没有异议，被告的质证意见为真实性没有异议，但对整体工程进行鉴定没有必要，与本案无关联性。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定,“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：......（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”被告郑建海未经竣工验收使用涉案工程房屋，亦未提交其他证据证明涉案工程原告未完工交付，且原告鲍修强提交的变更单、录音以及原告与沧州市荣建建筑设备租赁站之间的租赁合同均佐证涉案工程由原告施工，故一审法院对被告称原告未施工完毕中途退场的主张不予支持。涉案工程经鉴定，建筑面积共计2975.21平方米，合同中约定的工程单价为390元/平方米，工程款共计1160332元（390元/平方米×2975.21平方米），被告郑建海已经支付原告工程款730000元，工程欠款共计430332元。原告要求被告孙静承担连带偿还责任，但未提交相关证据证明该欠款系夫妻共同债务法定情形，一审法院不予支持。原告主张被告返还施工设备和建筑材料，亦未提交相关证据证明施工设备和建筑材料存于被告处，一审法院对该主张亦不予支持。被告称原告未施工完毕中途退场的主张提交的证据亦不足以证明其主张，一审法院亦不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张按照中国人民银行同期贷款利率计付自起诉之日暨2018年12月10日起至履行完毕之日止的利息符合法律规定，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告郑建海于本判决生效后十日内偿还原告鲍修强剩余工程款430332元以及利息（以430332元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2018年12月10日至履行完毕之日止）；二、驳回原告鲍修强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5000元、诉讼保全费3620元，共计8620元，由被告郑建海负担案件受理费3878元以及诉讼保全费2671元计6549元，其余2071元由原告鲍修强负担。 本院二审期间，上诉人郑建海为支持其上诉请求和理由向本院提交证据一：被上诉人鲍修强的管理人员以及鲍修强在上诉人拿款的一些收条，总计是848380元，这个数字与一审的不相符。证据二：河北省沧县人民法院（2020）冀0921民初122号民事调解书及郑建海与蒲保勇签订的《建海五金装饰办公楼承包合同》。欲证明在鲍修强走了之后由蒲保勇进行施工，蒲保勇和郑建海之间签订的承包合同。证据三：河北省沧州市新华区人民（2020）冀0902民初472号民事判决书。欲证明吕顺刚是管理人员，蒲保勇的合同是真实的。补充证据一：王某2020年7月20日出具的证明，欲证明是鲍修强承接建海五金办公楼是由其介绍的，同时也证明鲍修强工程没有完工就不辞而别。补充证据二：蒲保勇于2020年7月20日出具的证明，欲证明是由其承接了建海五金办公楼主体工程的第四层以及一到四层的抹灰，三到四层的砌砖，工程造价是36万。补充证据三：沧州市新华区人民法院的民事判决书，欲证明吕顺刚是作为鲍修强管理工地的人员。补充证据四：上诉人与吕顺刚的通话录音，欲证明吕顺刚（是鲍修强工地的管理人员）是鲍修强的管理人员，同时也证明了建海五金办公楼鲍修强方没有完工。补充证据五：上诉人与吕顺刚的微信聊天记录，欲证实吕顺刚是鲍修强工地的管理人员。同时也证实了没有完工就撤离了施工现场。被上诉人鲍修强质证意见：对证据一：上诉人提交的证据有一部分在一审已经提交了，我方当时认可的是73万元，另一部分与本案无关，还有一张是加盖了沧兴商砼沧县有限公司财务部公章的一张条，与本案无关。按照双方的约定，被上诉人只负责工程的劳务部分，也是包清工，合同中第六条对三项工程进行了约定。其中包含土建材料为沙，石子，水泥，钢筋，混凝土，砖砌块，水电费用等。屋面及外墙不包含总造价。以上不是被上诉人施工范围内的项目，也不包含在合同价款中。对证据二：上诉人提交的承包合同真实性不认可。该承包合同中约定的项目明细与被上诉人施工的工程项目不发生重叠。该合同中的项目是上诉人与被上诉人承包合同以外的工程项目。对于民事调解书的真实性无异议。证据二均与本案无关联性。对证据三，该判决认定事实错误，对该判决被上诉人已经提起上诉。被上诉人施工完毕后，上诉人的工程项目仍需要继续施工，其所陈述的吕顺刚可能是为其工程其他项目进行施工的人员，与本案不存在关联性。对补充证据一、二真实性不认可。根据证据规则、民诉法有关证据规则的相关规定，证人应当出庭，接受法庭及双方当事人的质询，否则其书面的证人证言不能予以采信。而且证人王某并没有参与到案涉工程的施工过程，对相关问题根本不知情。蒲保勇的书面证言与事实不符。对补充证据三：鲍修强已经向法院提起上诉，而且通过该判决书的内容可以看出一审判决仅依据张明建提交的由吕顺刚、张玉飞出具的对账单即认定鲍修强承担付款责任，明显缺乏事实依据。对补充证据四：对录音的客观真实性不认可，该录音是否是郑建海与吕顺刚本人的通话录音无法确认，应当由吕顺刚本人当庭作证，代理人了解吕顺刚是在被上诉人干完案涉工程之后继续受上诉人的雇佣完成其他相关的工程，与本案存在利害关系，而且通过录音中可以看出大部分内容是郑建海自述或引导吕顺刚所说，存在两人串通的可能。而且在录音中上诉人自认被上诉人干到三层多一点，与其在本案中的陈述不一致。因此我方认为该份录音不能证明上诉人所要证实的案件事实，在本案中不应采信。对补充证据五：微信聊天记录的客观真实性以及聊天中的相关内容的客观真实性均不认可。通过该微信聊天记录也能反映上诉人与证人存在串通。 被上诉人鲍修强为支持其抗辩主张提交证据一：鲍修强与郑建海的两段录音及鲍修强与崔建文的录音一段。2017年9月23日录音能够证明截止到录音时被上诉人施工的工程进度只剩下案涉工程顶部的檐子和二次结构，已经支付了工人工资80多万，另外反映当时因为外墙架子钱马力没有付清，与证据三相互印证。能够证明鲍修强将外墙架子工钱全部结算清楚。还能证明鲍修强的所有工程机械设备均在上诉人处，上诉人没有返还给鲍修强。2017年11月7日通话录音证明了鲍修强就合同约定工程施工完毕之后，与郑建海就结算问题意见不一致，通过该录音能够反映出被上诉人已经施工完毕，只是双方就女儿墙是否应该单独计算工程价款的问题存在分歧。2020年7月27日与崔建文（鲍修强租的他的钢管架子）的录音。证据二：鲍修强付给木工李春阳关于案涉工地四层窝工费的收据一张。3、杨福占出具的外墙架子工钱的收条一张。欲证明外墙架子工钱已全部结算清楚。上诉人质证意见：是上诉人与鲍修强的通话，但是该证据不能证明施工完工。对被上诉人提供鲍修强和崔建文的录音不认可，没有什么实际意义。对被上诉人提供的收据和收条不认可，杨福占和上诉人没有任何关系。 其余二审查明事实与一审查明事实一致，予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人郑建海主张涉案工程被上诉人未施工完毕中途退场，但依据被上诉人一审提交的《工程承包合同》、《变更单》、录音等证据及被上诉人二审提交的证据，结合涉案工程已由上诉人使用的事实，上诉人郑建海应对其主张的涉案工程被上诉未施工完毕中途退场及涉案工程交由他人继续施工的事实承担举证责任，但上诉人郑建海提供的证据不能充分其主张，其应当承担不利的后果。综上所述，郑建海的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,755元，由上诉人郑建海负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 娜 审判员 赵文甲 审判员 郭彦妍 二〇二〇年九月十日 书记员 米 兰