江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2248号上诉人（原审原告、反诉被告）：瑞声科技（沭阳）有限公司，住所地沭阳县经济开发区长兴路。法定代表人：顾明辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：高俊，江苏钟鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：张传浩，江苏名典律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：沭阳县商业肉联厂，住所地沭阳县工业园（东二环）。负责人：何怀金，该厂投资人。委托诉讼代理人：赵金斗，江苏天帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：王啸，江苏天帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何怀金，男，1953年6月5日出生，住沭阳县（东二环）。上诉人瑞声科技（沭阳）有限公司（以下简称瑞声公司）因与被上诉人沭阳县商业肉联厂买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初13736号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞声公司上诉请求，撤销一审判决，发回重审或改判支持瑞声公司一审诉讼请求，驳回沭阳县商业肉联厂一审反诉请求。一、二审诉讼费由沭阳县商业肉联厂负担。事实与理由：1.一审判决对双方之间存在的特殊交易模式未予认定错误。瑞声公司在交易时只需核验货物的数量和质量，送货单证上的金额只是结算货款的参考，双方对价格不存在合意，这也符合合同约定的瑞声公司保留交易后进行核价的合同权利约定。2.一审判决对同品质货物的证明责任分配错误，沭阳县商业肉联厂供应的货物单价高于批发价，还高于市场零售价，沭阳县商业肉联厂主张其提供的货物高品质，其应当举证证明。相反，瑞声公司提供的证据足以证明取价的肉类与涉案合同约定的沭阳县商业肉联厂提供的肉类标准并无区别。3.瑞声公司举证的统计表中均使用加权平均单价，统计价格公平合理，不存在一审判决认定的缺乏可比性。4.涉案合同约定瑞声公司将不定期进行市场询价，该约定是赋予瑞声公司合同权利，并非一审认定的义务。瑞声公司询价权只受诉讼时效制度的限制，在无合同明确约定的情况下，权利不行使引起的法律后果，应当有法律明确规定。5.沭阳县商业肉联厂销毁与本案相关的会计资料，违反相关法律、法规中会计凭证保管期限的规定，视为其持有证据而拒不提交，应认定其承担不利的法律后果。6.一审反诉部分应当扣除实际供货价格与合同约定价格之间的差额549534.32元，且逾期付款利息的请求没有依据。沭阳县商业肉联厂二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。瑞声公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。瑞声公司向一审法院提出诉讼请求：判令沭阳县商业肉联厂、何怀金赔偿瑞声公司违约金6070512.88元并自起诉之日起按照年利率6%计算逾期付款利息至全部付清之日止。沭阳县商业肉联厂一审提出反诉请求：判令瑞声公司向沭阳县商业肉联厂支付货款1784456.5元及逾期付款利息（以1784456.5元为基数，自2018年10月24日起按中国人民银行同期贷款基准利率1.5倍计算至实际给付之日止）。一审法院经审理查明：2016年1月28日，瑞声公司及瑞声精密电子沭阳有限公司与沭阳县商业肉联厂签订《食材采购合同》，合同期限为1年，自2016年1月17日至2017年1月16日；2016年7月21日，瑞声公司及瑞声精密电子沭阳有限公司、沭阳瑞泰科技有限公司又与沭阳县商业肉联厂签订《食材采购合同之补充协议》。因瑞声公司在庭审中明确表示瑞声精密电子沭阳有限公司及沭阳瑞泰科技有限公司的权利、义务均由其承担，以下将以瑞声科技公司来代指上述三个公司。2017年，瑞声公司与沭阳县商业肉联厂签订了合同编号为sy2017042801的《食材采购合同》，合同期限为1年，自2017年2月1日至2018年1月31日。2018年，瑞声公司与沭阳县商业肉联厂签订了合同编号为sy2018041901的《食材采购合同》，合同期限为1年，自2018年2月1日至2019年1月31日。以上三份合同的条款基本相同，现以2018食材采购合同条款进行列示如下：双方在合同第一条采购食材种类约定：“包括肉类、禽类等，具体以买卖双方确认的送货清单为准。”合同第二条订货与交货约定：“……4、卖方应按买方所订商品的质量和数量进行配送。卖方所销售给买方肉类、禽类的价格，应按照市场批发价格（含税价）报价。5、对卖方所供食材，买卖双方进行现场拍照并封存留样。买方按封样标准进行收货验收，对于不符合要求的（要求包括但不限于日期、包装、外观、检疫合格证、质量、是否自营直供类等），买方有权拒绝收货。”合同第三条第（一）款供应食材价格约定：“1、为买卖双方保持长期良好的合作关系，卖方承诺向买方提供优质的商品，鉴于肉类、禽类价格随市场波动，卖方承诺提供给买方的商品在同品质的情况下，供货价格不得高于其他大型市场、肉联厂的批发价（以当日挂牌价为准）。2、……供货过程中，若单价发生上浮或下降，在订货前卖方需提前电话或书面告知卖方核价。否则，若价格上涨的，按卖方最近一期供货价格执行；若价格下降的，按实际下降后的批发价执行。3、买方财务人员将不定期进行市场询价，如卖方所供食材价格高于任一市场、肉联厂的批发价（含税价）的，应按差价的2倍向买方支付违约金（违约金=数量*单价差额*2）。”合同第四条第1款约定“结算周期：按月结算。”第2款约定：“支付条件：卖方按买方确认的清单总额开具合规增值税专用发票提供给买方，买方收到并确认后15个工作日内支付。如买方未按约定条件及时付款的，卖方应向买方书面催缴并给予10个工作日的款项期，宽限期内支付的视为正常支付。”双方在合同中还约定了其他事项。双方2016年和2017年两份合同已经履行完毕，2018年的合同履行至2018年9月9日。截止2018年9月9日，瑞声公司尚欠沭阳县商业肉联厂货款1692788元未付。现因瑞声公司认为沭阳县商业肉联厂提供的食材价格超过合同约定的价格，要求沭阳县商业肉联厂赔偿违约金。沭阳县商业肉联厂因瑞声公司欠付货款，提起反诉。一审法院认为，瑞声公司与沭阳县商业肉联厂对双方签订的三份食材采购合同均予以认可，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。瑞声公司主张沭阳县商业肉联厂供应的肉类、禽类等食材价格长期高于合同约定价格，要求沭阳县商业肉联厂按照合同约定赔偿违约金，并出示沭阳县大润发玛特超市采购商品汇总表和大乐购购物中前台销售汇总表证明其主张。经审理认为，瑞声公司的主张证据不足，不能成立，理由如下：1.双方在合同中约定，沭阳县商业肉联厂向瑞声公司提供优质的商品，而且双方保持买卖关系将近三年，可以证明沭阳县商业肉联厂向瑞声公司供应的食材符合合同约定。双方在合同中约定沭阳县商业肉联厂供应的商品在“同品质”下，价格不得高于其他大型市场、肉联厂的批发价（以当日挂牌价为准）。瑞声公司没有提供证据证明其出示的两份汇总表中列示的商品与沭阳县商业肉联厂向其供应的商品系“同品质”。虽然瑞声公司出示的汇总表中列示的商品名称与沭阳县商业肉联厂送货单中的商品名称存在部分相同，但不同经营者所标注的名称相同的商品所代表的商品实物却可能不同。同样是“精肉”，不同品种的猪、不同喂养方式的猪、喂养不同饲料的猪、出栏时间不同的猪所生产出来的“精肉”品质均可能不同，价格也自然可能不同。2.双方在合同中对于参照价格的约定为“其他大型市场、肉联厂的批发价（以当日挂牌价为准）”。瑞声公司出示的两份汇总表的经营者是否属于双方约定的“大型市场、肉联厂”无法认定。但瑞声公司出示的两份汇总表的价格是按月汇总的采购价格，而非当日挂牌价的批发价格，不能与沭阳县商业肉联厂送货单上的价格进行直接的比较。3.双方在合同中约定瑞声公司“财务人员将不定期进行市场询价”，此项约定不仅属于瑞声公司方的权利，也属于瑞声公司方的义务。在买卖合同中，买受人有及时检验的义务，而本案的食材（肉类、禽类）价格随市场波动性频繁，瑞声公司更应当按照合同约定及时检验。瑞声公司主张沭阳县商业肉联厂供应近三年的食材价格均明显高于市场价，而瑞声公司却始终未提出异议，反而一直在履行和续签合同，明显不符合常理。瑞声科技公司称双方在合同中没有约定询价的频率，只要在诉讼时效期间内，不管什么时候询价发现价格存在差异，都可以向沭阳县商业肉联厂主张违约金。一审法院认为，瑞声公司该项主张不符合合同约定的目的，双方之所以在合同约定“买方财务人员将不定期进行市场询价”，是因为双方买卖的标的物属于价格容易随市场波动的肉类、禽类等食材，如果不进行及时市场询价，会导致无法及时取得有效的市场价格进行比较。瑞声公司该项主张，不符合合同约定，也不符合常理，应不予支持。4.双方在合同中约定结算周期为按月结算，买卖双方就上月验收货物情况及费用进行对账，确认无误后开票，并且约定瑞声公司在收到沭阳县商业肉联厂开具的增值税专用发票后15个工作日内支付货款。另外，双方还约定了十二个违约条款，均为限制沭阳县商业肉联厂的权利。且瑞声公司系大型企业，应当具备一套完整的采购管理制度，如果沭阳县商业肉联厂供应的食材价格明显高于市场价格，瑞声公司完全可以停止付款，向沭阳县商业肉联厂主张违约责任。但瑞声公司在双方执行近三年的合同期内，均未提出上述主张，不符合常理。5.双方执行的三份食材采购合同并非一次性签订，而是逐年签订的。若沭阳县商业肉联厂供应的食材价格明显不符合双方合同约定，甚至达到了瑞声公司所称的“令人震惊”的高价，瑞声公司应当停止与沭阳县商业肉联厂续签合同，或者瑞声公司认可了沭阳县商业肉联厂的供应价格而续签合同。无论何种情况，沭阳县商业肉联厂均不存在违约行为。综上所述，瑞声公司主张沭阳县商业肉联厂存在违约，要求赔偿违约金的诉讼请求，证据不足，应不予支持。关于反诉部分。瑞声公司对尚欠沭阳县商业肉联厂货款1784456.5元予以认可，应予以认定。沭阳县商业肉联厂自认反诉已付91668元,尚欠1692788.5元未付。关于沭阳县商业肉联厂要求瑞声公司支付货款1784456.5元并支付逾期付款利息的诉讼请求，对其中1692788.5元及逾期付款利息部分予以支持。瑞声公司辩称，应当扣除沭阳县商业肉联厂多收取的549534.32元，但未提供充分证据予以证明，依法不予采纳。瑞声公司又辩称其未支付货款系行使约定抵销权。一审法院认为，约定抵销权是指双方互负债务，经双方协商一致，可以抵销。但本案中，沭阳县商业肉联厂是否应当向瑞声公司支付违约金及违约金金额均未确定，不存在抵销的前提。因此，瑞声公司该项辩解不能成立，依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百五十七条、第一百五十八条第二款、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，一审法院判决：一、驳回瑞声公司的诉讼请求；二、瑞声公司于判决发生法律效力之日起十日内向沭阳县商业肉联厂支付货款1692788.5元及逾期付款利息（以1692788.5元为基数，自2018年10月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算）。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分案件受理费54294元、反诉部分案件受理费20860元，由瑞声公司负担。除瑞声公司对尚欠货款中应扣除差价部分外，瑞声公司、沭阳县商业肉联厂对一审法院经审理查明的其他事实部分均无异议，本院对一审法院经审理查明的无异议的事实部分依法予以确认。对与有异议的事实部分，将在证据认证及判决说理部分予以阐述认定。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。瑞声公司二审中申请本院向沭阳县物价认证中心调取与本案相关物品的零售价格和出厂价格的相关资料。瑞声公司对本院调取的相关资料的真实性无异议，其主张上述资料能够证明沭阳县商业肉联厂供应的猪肉、鸡肉等物品的价格高于或者明显高于市场零售价格，其存在违约行为。且从上述资料中可以看出相关肉类产品的价格变更幅度不大，相对稳定。因此，一审认定瑞声公司未及时询价导致无法取得有效的市场价格的结论错误。沭阳县商业肉联厂对本院调取相关资料形式上的真实性无异议，但该数据资料只是对所有市场食材的综合性的数据统计，并不能达到瑞声公司的证明目的。本院认证意见：瑞声公司、沭阳县商业肉联厂对本院向沭阳县物价认证中心调取与本案相关物品的零售价格和出厂价格的资料的真实性均无异议，本院对上述资料的真实性予以确认。关于上述资料与本案的关联性问题，将在判决说理部分予以阐述认定。瑞声公司、沭阳县商业肉联厂二审中并未提供新证据。本案二审争议焦点：瑞声公司主张沭阳县商业肉联厂供应的货物价格违反合同约定，并主张抵扣差价及违约金是否有事实和法律依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，瑞声公司的上诉理由不能成立。理由是：1.沭阳县商业肉联厂向瑞声公司所提供的肉类产品为日常消耗品，供货的数量较大，品种较多，供货频繁，且供应的肉类产品与市场上一般的商品不同，并无商标标识和相对统一的市场价格。因此，每次供货过程中的留样对于固定所供肉类的日期、外观、质量和品质等具有重要的作用。鉴于涉案商品的特殊性，双方在合同中亦约定了拍照并封存留样，故所留样品对于确定所供肉类品质具有至关重要的作用，瑞声公司不能提供封存留样的肉类，客观上导致无法对沭阳县商业肉联厂所供肉类的品质进行分类确定，亦无法与瑞声公司采价的肉类进行比较。因此，无论是从物价认证中心调取的数据还是瑞声公司采价的数据，客观上均无法准确地反映沭阳县商业肉联厂供应肉类的价格违反了合同约定。2.关于合同约定的瑞声公司不定期市场询价问题，如上文所述，涉案货物具有特殊性，加工成熟食消耗后货物将不复存在。虽然合同约定为不定期询价，但询价比较的基础是留存的样品存在，按照常理，不可能大量留存样品，亦不可能将样品长期留存。在双方关于约定的不定期询价的理解存在争议的情况下，结合货物属性等客观情况，故认定不定期询价并不等同于无限期询价，符合合同目的。因未能及时询价导致无法比较和确定涉案货品价格的不利后果应由瑞声公司承担。3.瑞声公司系管理规范的大型企业，应当具备完整的采购和管理制度，涉案肉类作为大众日常消耗的食材原料，包括瑞声公司采购、管理和财务人员在内的一般公众，对于上述肉类的价格是否明显高于市场价格应当容易及时察觉，但瑞声公司在双方执行近三年的合同期内，均未提出相关主张，不符合常理。另外，双方执行的三份食材采购合同并非一次性签订，而是逐年签订。如果沭阳县商业肉联厂供应的食材价格明显不符合双方合同约定，甚至达到了瑞声公司所称的“令人震惊”的高价，按照常理，瑞声公司应当停止与沭阳县商业肉联厂续签合同。4.瑞声公司主张在交易时只需核验货物的数量和质量，送货单证上的金额只是结算货款的参考，双方对价格不存在合意显然不符合事实。沭阳县商业肉联厂在送货单证上明确列明了相关货物的单价，瑞声公司接收货物后定期按照送货单证上的单价与沭阳县商业肉联厂进行结算并付款，因此，送货单证上的金额并非只是结算货款的参考。合同关于瑞声公司不定期进行市场询价，并按差价2倍支付违约金的约定，是对违反合同中关于单价约定的违约责任，该条款并非结算条款，故瑞声公司该上诉主张不能成立。综上，瑞声公司主张沭阳县商业肉联厂供应的货物价格违反合同约定，并主张抵扣差价及违约金没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。瑞声公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39840元，由瑞声科技（沭阳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵振亚审判员  仲召虎审判员  吴雪林二〇二〇年九月二十二日书记员  潘为芳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审