安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终5815号上诉人（原审被告）：滁州市振海水利建设有限公司，住所地安徽省滁州市腰铺镇二郎路，统一社会信用代码913411036897786635。法定代表人：唐书童，该公司总经理。委托诉讼代理人：张亚楠，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：武钦殿，北京盈科（合肥）律师事务所实习律师。被上诉人：徐先辉，男，1985年9月16日生，汉族，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：章彩霞，庐江县庐城镇镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：顾宏保，男，1969年6月24日生，汉族，住安徽省庐江县。上诉人滁州市振海水利建设有限公司（以下简称滁州振海公司）因与被上诉人徐先辉、顾宏保买卖合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初3965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。滁州振海公司的委托诉讼代理人张亚楠、武钦殿，徐先辉的委托诉讼代理人章彩霞，顾宏保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。滁州振海公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回徐先辉对滁州振海公司的诉讼请求或发回重审；2.滁州振海公司不承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、徐先辉与滁州振海公司不存在买卖合同关系。一审判决滁州振海公司给付材料款,认定事实错误，证据不足。（一）徐先辉以买卖合同纠纷起诉请求滁州振海公司给付材料款证据不足。徐先辉以买卖合同纠纷起诉请求滁州振海公司材料款，就应当提供徐先辉与滁州振海公司之间存在买卖合同关系及合同履行情况（包括应付和未付的材料款）的证据，而徐先辉起诉时仅提供了顾宏保签字并加盖由顾宏保私刻的与滁州振海公司名称不符的所谓“项目部印章”的结算单。经一审庭审举证、质证可知，结算单是在起诉前为了起诉才制作的，这枚印章也是起诉前才加盖的，而且是顾宏保私刻的，滁州振海公司既不认可、也不知情。经滁州振海公司申请，一审法院调取了形成结算单的原始凭证。但从这些“原始凭证”看，其形成的时间远早于结算单。从一审庭审可知，原始凭证形成时徐先辉根本不知有滁州振海公司存在，顾宏保当时也不知道有滁州振海公司，更不认识滁州振海公司的人。可见，徐先辉的买卖合同根本不是也不可能是与滁州振海公司签订的，徐先辉与滁州振海公司不存在买卖合同关系。（二）一审法院对滁州振海公司提供的证据和经申请法院调取的证据没有认证，未作审查核实，就武断的判决滁州振海公司承担责任，不但程序违法，而且认定没有证据支持。一审判决在“本院经审查认为”部分写道：“对振海水利公司、顾宏保所提交的其他证据，振海水利公司、顾宏保互不认可，鉴于证据所涉的涉案工程项目部印章由顾宏保刻制并对外用于工程相关业务结算等已经生效判决确认，对该部分证据的其他证明目的，本院不再作审查认定。”一审法院武断的以另案生效判决认定的事实作为本案判决事实，是错误的。因为另案生效判决书认定事实，不能当然作为本案的事实。首先，一审判决书引用的合肥中院（2019）皖01民终5381号等生效判决，认定的事实虽然与本案有关联，但不是同一案件，不能直接以此作为本案事实；其次，《民诉法司法解释》第九十三条第一款规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……，(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。第二款有规定：第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”。可见，“人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”是作为免除当事人举证责任的事实，是关于当事人举证责任的范围，即在当事人主张有“人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”后，当事人无需另行举证证明。而本案一审中，没有任何当事人主张“人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，也没有提出有合肥中院的生效判决；并且，即使当事人提出有生效判决，该判决认定的事实也是可以由“当事人有相反证据足以推翻的”，也就是说，即使是生效判决认定的事实也可由相反证据推翻，只有在举证、质证和法院对证据进行审查核实认证后，认为生效判决认定的事实不足以被推翻的，才能作为免证事实。本案中，滁州振海公司提供和法院调取的大量证据足以推翻所谓生效判决认定的“私刻印章对外用于相关工程结算，从而具有对外公示效力”等事实，法院对这部分证据未作分析认证，导致一审认定滁州振海公司承担付款责任的事实错误。再次，滁州振海公司认为上述案件认定的事实错误，已向安徽省高级人民法院申请再审；二、顾宏保及其私刻的印章不能代表滁州振海公司，顾宏保的行为不能构成表见代理行为。一审判决根据徐先辉口述“其去过杨山小学的工程项目部”为由，认定“徐先辉是知晓案涉工程项目部的存在，……，向徐先辉提供的结算单上加盖案涉工程项目部的印章，徐先辉予以接受、认可，反映出徐先辉此后相信其是向振海水利公司提供涵管等货物，由振海水利公司承担案涉货款54455元的给付责任”是错误的。首先，一审判决关于徐先辉相信其是向滁州振海公司供应涵管等货物完全是推测。原因有二：其一，关于徐先辉陈述其去过杨山小学的“工程项目部”完全只是口头陈述，并没有提供相应的证据予以佐证，其口述部分真实性存疑；其二，一审法院在判决书中明确表述“顾宏保向徐先辉提供的结算单上加盖案涉工程项目部的印章，徐先辉予以接受、认可，反映出徐先辉此后相信其是向振海水利公司提供涵管等货物，”很明显一审法院推测其事后才知，而非协议成立之初。可见，徐先辉一直以顾宏保为合同权利、义务履行的对象，且盖有项目部印章的结算单也不会因徐先辉的事后接受、认可，而将法律后果及于滁州振海公司。其次，私刻的印章不能代表滁州振海公司。因为，该私刻的印章名称与滁州振海公司名称不符。并且，滁州振海公司对顾宏保私刻印章一直不知晓，该私刻项目章从未被滁州振海公司使用过，也未被发包单位、政府部门或其他任何法定部门使用、接受、认可。即使是违法私刻印章的行为人顾宏保曾用于对外结算、工作联系，但这不是滁州振海公司对外结算，法院不能把违法私刻印章的行为人违法使用私刻印章的行为合法化，更不能把违法私刻印章的行为人加盖私刻印章的法律后果及于滁州振海公司。关于“加盖印章”效力，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》[盖章行为的法律效力]中明确：“人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定效力”。即，盖章行为对外是否有效应源于盖章人是否有代理或者代表权限。具体结合本案分析：顾宏保既没有滁州振海公司的授权，更不构成表见代理。滁州振海公司中标庐江矾山镇工程、龙桥镇工程，并将两中标项目工程全部转包给卢铜，由卢铜负责两个项目的具体施工，至于顾宏保，滁州振海公司未与之有过任何联系，顾宏保也曾当庭自认与滁州振海公司从不相识。关于涉案工程进展、施工情况由卢铜掌握，工程款由卢铜与滁州振海公司结算，工程款的支付具体操作是根据卢铜的申请直接拨付给卢铜，或者根据卢铜的申请和委托直接拨至给卢铜指示的账户。从申领农民工工资单可以看出，顾宏保是领取农民工工资的人，充分说明其只是众多具体施工人员中的一名，受卢铜的调令与派遣，与滁州振海公司没有关系。顾宏保在笔录中承认不认识滁州振海公司，滁州振海公司也从未授权顾宏保。在本案中，顾宏保与徐先辉达成买卖协议不是以滁州振海公司的名义，而是以个人名义，只是为了起诉在所谓的结算凭证上盖了私刻的印章；各当事人在达成协议及履行合同义务期间，均以顾宏保为合同相对方，合同义务履行的对象，只是与顾宏保发生关系，所以，顾宏保的行为根本就不是（以代理人名义的）代理行为，而是一个典型的个人行为。因此，顾宏保在向徐先辉出具结款票据加盖私刻印章之时并无代理权限，顾宏保加盖私刻印章的行为效力不能及于滁州振海公司。所以，顾宏保既无滁州振海公司授权，亦非代理行为，更不构成表见代理，项目印章是顾宏保私刻的。一审法院以顾宏保签名并加盖私刻印章判定滁州振海公司承担责任，没有任何法律和事实依据。三、本案还存在起诉事实不清，请求的数额、供货地点、货物名称、时间、开票日期等证据存在相互矛盾的情况。如徐先辉提交的原始结算单上记载的时间为2018年3月4日-2018年11月2日，而案涉工程于2018年8月完工验收；结算单中所写货物名称“波纹管”，而在滁州振海公司中标工程清单中并无此项，所涉工程无需该材料。四、本案一审经两次开庭、法院还补充调取证据，案情复杂。基于本案的事实和复杂程度，一审法院适用简易程序审理且审限长达一年之久，明显违反法律规定。综上，一审中，滁州振海公司所举的证据已充分证明徐先辉与滁州振海公司之间不存在买卖合同关系，滁州振海公司不应承担付款的法律责任。一审法院审判程序严重违法，认定事实所依据的证据没有经过认证，导致认定事实没有证据佐证，认定滁州振海公司承担付款责任的事实错误，判决滁州振海公司承担付款责任错误。徐先辉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，滁州振海公司的上诉请求缺乏事实法律依据，请求驳回，维持一审判决。顾宏保辩称：1.徐先辉向涉案工程提供涵管，事实清楚，账目清晰，还原了整个送货、结算的真实过程。2.顾宏保给公司的承诺书是滁州振海公司庐江负责人卢铜用欺骗的手段形成的，其加盖了滁州振海公司也不认可的假公章，不是顾宏保本人真实意思表示。对方也没有签约人的签名，日期及其他内容都是后加的。对于本案，一审法官已经充分进行了审理，客观公正。徐先辉向一审法院提出诉讼请求：1.要求滁州振海公司立即支付拖欠材料款54455元，并支付自起诉之日起按银行同期利率支付利息至实际付款之日止；2.要求顾宏保对该材料款承担连带责任；3.本案诉讼费用由滁州振海公司、顾宏保承担。一审法院认定如下事实：2017年，滁州振海公司先后中标庐江县矾山镇2017年省级畅通工程洪榜路等8条道路施工工程2标段、庐江县龙桥镇2017年畅通工程龙南路等14条道路施工工程，上述两工程的施工由顾宏保实际组织安排。因项目施工需要，顾宏保先后刻制“滁州振海水利建设有限公司洪榜路项目部业务专用章”、“滁州振海水利建设有限公司龙南路项目部业务专用章”，并对外用于工程相关业务结算。顾宏保为涉案两工程曾与振海水利公司签订协议书、出具承诺书，约定由顾宏保雇佣所有用工人员，涉案两工程安全责任和质量、税费、农民工工资、材料款、债权债务由顾宏保承担，顾宏保向振海水利公司上交2%管理费用，自负盈亏。2018年3月4日至2018年11月2日期间，徐先辉根据顾宏保联络、安排向案涉工程供应涵管等材料。每次送货时，徐先辉出具收据，由柏加全等人签收货物。2018年11月6日，经结算所供货款共计59455元，顾宏保已付5000元，欠54455元。该结算单经顾宏保签字确认并加盖“滁州振海水利建设有限公司龙南路项目部业务专用章”。一审法院认为：案涉龙南路等道路工程是以滁州振海公司名义中标承建，顾宏保为该工程的实际施工人。徐先辉陈述其送货是根据顾宏保安排，在结算前其认为工程是顾宏保私人承包，同时也陈述其去过在杨山小学附近的工程项目部，项目部挂了滁州振海公司项目部的牌子，其将货物送到矾山镇，具体什么地方使用材料，其并不清楚，都是顾宏保安排人员下货。可知徐先辉是知晓案涉工程项目部的存在，实际施工人顾宏保确认徐先辉所供货物用于案涉工程，本案亦未有证据足以证明本案债务与顾宏保实际施工的其他工程债务存在混同，向徐先辉提供的结算单上加盖案涉工程项目部的印章，徐先辉予以接受、认可，反映出徐先辉此后相信其是向滁州振海公司提供涵管等货物，由滁州振海公司承担案涉货款54455元的给付责任。另，顾宏保向滁州振海公司出具承诺书，承诺税费、农民工工资、材料款、债权债务等均由顾宏保承担，该承诺书系其真实意思表示、不违反法律规定，可认定其具有债的加入的意思表示。因此，顾宏保与滁州振海公司应共同承担付款责任。对案涉材料款的给付双方未约定履行时间，徐先辉依法可随时主张债权，但需给予对方必要的准备时间。徐先辉于2019年5月10日向一审法院起诉后至今，滁州振海公司、顾宏保在必要的准备时间内均未给付材料款，故徐先辉可要求滁州振海公司和顾宏保自起诉之日承担逾期给付期间的资金占用利息。自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已经被全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率所取代，故案涉材料款资金占用利息标准自起诉之日至2019年8月19日按中国人民银行贷款基准利率计算，此后按调整后的利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第四项、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、滁州振海公司和顾宏保于判决生效之日起十日内共同支付徐先辉材料款54455元及利息（利息以54455元为基数，自2019年5月10日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）；二、驳回徐先辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1162元，减半收取581元，由滁州振海公司、顾宏保共同负担。二审期间，滁州振海公司提交以下证据：1.一审法院审理的其他相似案件的庭审笔录及摘要，证明这些原告们在原审第一次开庭的时候都不知道有滁州振海公司，只是长期和顾宏保有业务关系，结算付款都是顾宏保个人付款，在起诉前顾宏保才加盖了私刻的印章，重新制作了所谓收据，这几份笔录充分证明徐先辉和其他的原审原告是相似的，没有和滁州振海公司发生过关系。2.中标候选人公示、协议书、承诺书等，证明顾宏保同时施工多家公司多个工地，并也和其他工地签订了协议书，其是多家公司的实际施工人，不只是滁州振海公司的实际施工人，并且这些项目都是和滁州振海公司中标相似的项目，作业内容基本相同，无法分清徐先辉是给哪个项目提供的涵管。3.受案回执，证明顾宏保为了转嫁债务把多个公司的债务虚构事实，虚假诉讼。4.最高院（2019）最高法民申3949号民事裁定书，该裁定书的审判观点是与实际施工人形成的劳务关系的农民工（班组）无权突破合同相对性向发包人、承包人请求所欠劳务费，该劳务费应由实际施工人个人偿付。在裁定书的本院认为部分清楚的说明，与实际施工人发生商事合同关系的相对方不可以突破合同相对性直接向承包人、发包人承担无法律依据。这是最高院一贯的观点。劳务费不能突破相对性，像本案的买卖合同更不可以突破合同的相对性。5.经营承包合同、工程款支付明细等，证明顾宏保从卢铜处非法承包的滁州振海公司的中间项目，滁州振海公司已经按照挂靠人卢铜的申请或指示将工程款全部支付。6.询问笔录，证明滁州振海公司和挂靠人卢铜之间的经营承包关系以及卢铜在公安机关承认挂靠滁州振海公司并私刻公章的事实。徐先辉对上述证据的质证意见为：对证据1真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，与本案无关，不能证明徐先辉跟滁州振海公司不存在买卖合同关系，也不能反驳徐先辉向滁州振海公司工地供货的事实。对证据2恰恰证明徐先辉向其工地送货的事实。对证据3真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与此案无关。对证据4真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，该份裁定焦点是劳务关系，而非商事合同关系，而本案是买卖合同关系，所以不应当参考这份指导裁判。对证据5的真实性无法质证，我方不清楚，对其关联性有异议，与此案无关。本案是徐先辉与滁州振海公司的买卖合同，即使挂靠单位，根据相关规定，被挂靠单位应当承担相应的责任。对证据6的质证意见同证据5。顾宏保对上述证据的质证意见为：对证据1，真实性持有异议，因为其笔录都是断章取义，并不是完整的反映记录的。顾宏保在一审中也陈述过前期工程确实是滁州振海公司庐江负责人卢铜全权负责的，指导组织施工，一直有理由相信卢铜即滁州振海公司管理者。到后期，因为公司扣款，顾宏保找卢铜要，卢铜才说带顾宏保去公司，这样才接触到公司的滁州管理人员，并不是说一开始不知道公司的存在。对证据2，这份合同也充分的证明了卢铜伙同滁州振海公司及其所说另外两家公司安徽华睿水利建设有限公司及安徽博雅园林建设有限公司，在庐江建筑市场串标围标，合伙分取利益的事实。对证据3,涉案的所有业务是真实的，经过施工班组长层层把关核算。对证据4，与本案无关联性。对证据5，真实性有异议，因为施工班组没有收到证据中列出的款项，顾宏保也有证据证明卢铜伙同滁州振海公司除了非法买卖标的，还违背合同克扣各项工程款项。对证据6，卢铜是滁州振海公司从2015年开始在庐江建筑市场长期串标围标，非法买卖标的合伙人，有近2个亿的项目，卢铜并不是实际施工人，是公司的合伙人。顾宏保提交以下证据：1.项目部照片，该项目部是应业主方要求在施工前期建立在矾山镇杨山小学旧校址，证明所有涉案两工程都在该项目部组织施工的，该项目部的照片右边是矾山镇洪榜路项目部的牌子，左边没有拍下来，是龙桥镇龙南路项目部的牌子。2.滁州振海公司庐江负责人卢铜给顾宏保的工程款一览表，底下落款是滁州振海公司，证明克扣了所谓的企业所得税、资料费，另外还有工会经费，上面没反映。这些前期都没有约定，是滁州振海公司硬性克扣的，导致工程款严重紧缺，出现了许多账务不能及时兑现。滁州振海公司对上述证据的质证意见为：一、对证据1提供的照片复印件，按照法律规定，照片作为证据需要提供照片存储原件，这个照片既没有原件，也没有存储的载体，所以滁州振海公司认为该照片真实性不存在。2.滁州振海公司从来没有成立过项目部，因为项目部的成立需要法定的手续，业主单位也没有要求滁州振海公司成立，滁州振海公司也从来没有成立。3.本案争议的是龙南路工地，盖的龙南路的章，所提供的照片是洪榜路的名称，与本案无关联性。4.和本案相似的案件诉讼两年，顾宏保在二审的时候提供了伪造的复印件，顾宏保说那边是龙南路，两年时间内没有提供任何有龙南路项目的点滴信息的证明。所以，该复印件不能证明滁州振海公司成立了项目部，同时顾宏保陈述其所有工地项目的施工都是在所谓的项目部里完成的，那么本案的合同标的涵管是否用在滁州振海公司项目上没有证据。二、对证据2，该证据只是打印的A4纸，与滁州振海公司无任何关联的信息，无公章，其真实性不予认可。其次，顾宏保和滁州振海公司之间没有任何的经济往来，也素不相识，起诉前与滁州振海公司无任何交集。滁州振海公司所有的工程款已经按照与卢铜之间签订的挂靠协议，足额支付给了卢铜或根据卢铜的申请打给卢铜指示的账户。承建工程和成立项目部之间没有必然的联系，顾宏保也一直无法举证相关政府部门关于成立项目部的批文，滁州振海公司也从未刻制过项目部的章，这章只是顾宏保起诉制作证据需要而不是项目施工需要。徐先辉对上述证据的质证意见为：对两个证据真实性无异议，恰恰证明徐先辉向该工地送货，且徐先辉知道是滁州振海公司项目的事实。经审查，滁州振海公司二审提交的证据1、3、4、5、6，与本案无关，无法达到其证明目的；提交的证据2，不能足以反驳顾宏保所购徐先辉案涉材料用于滁州振海公司中标工程，故亦不能达到其证明目的。顾宏保二审提交的证据1，能够达到其证明目的，予以采信；提交的证据2，与本案无关联性，不予采信。一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明：2019年6月18日，一审法院作出中止诉讼裁定；2019年12月18日，一审法院组织了第二次庭审质证。顾宏保庭审陈述，案涉涵管大部分都用在扫尾工程（盖板涵、小桥），波纹管用在古塘小桥上面，是预制桥面预埋的波纹管。本院认为：案涉工程是滁州振海公司以其名义中标承建，顾宏保为实际施工人。徐先辉向案涉工程项目部提供了涵管等材料，项目部出具结算单，加盖了“滁州振海水利建设有限公司龙南路项目部业务专用章”，并有顾宏保及项目部其他工作人员签字，而案涉龙南路项目实际由滁州振海公司中标，实际施工人顾宏保对上述收据亦予以认可，徐先辉有理由相信系滁州振海公司向其购买涵管等材料。滁州振海公司虽认为波纹管非中标工程所用，但顾宏保认为波纹管确用在扫尾工程上，滁州振海公司没有提供其他相反证据予以推翻，故滁州振海公司该节上诉理由不能成立。案涉结算单加盖“滁州振海水利建设有限公司龙南路项目部业务专用章”，现滁州振海公司不能证明所供材料用于顾宏保其他非滁州振海公司中标的工程。因此，一审法院判令滁州振海公司对徐先辉承担给付案涉材料款责任，并无不当。顾宏保出具的承诺书系其真实意思表示,不违反法律规定，可认定其具有债的加入的意思表示。因此，一审法院对顾宏保责任的处理，亦无不当。在一审中，曾有中止审理情形，并非《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。综上，滁州振海公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1214元，由滁州市振海水利建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 钢审判员 钱爱民审判员 王 倩二〇二〇年九月十五日法官助理陈庆宾书记员许晓童附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。