安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖12刑终445号 抗诉机关安徽省阜阳市颍泉区人民检察院。 原审被告人万长军，男，汉族，1959年7月19日出生于安徽省临泉县，高中文化，无业，户籍地临泉县，住阜阳市颍州区。因犯诈骗罪、盗窃罪，于1983年3月11日被安徽省临泉县人民法院判处有期徒刑十年；因犯交通肇事罪，于1994年6月28日被临泉县人民法院判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪，于2014年2月24日被阜阳市颍东区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元，2016年2月3日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年6月12日被阜阳市公安局颍泉分局抓获，当月14日被刑事拘留，经阜阳市颍泉区人民检察院批准，于2019年7月19日被执行逮捕。现羁押在阜阳市看守所。 辩护人马冰，安徽振颍律师事务所律师。 安徽省阜阳市颍泉区人民法院审理阜阳市颍泉区人民检察院指控原审被告人万长军犯盗窃罪一案，于2020年6月30日作出（2020）皖1204刑初6号刑事判决。宣判后，万长军服判不上诉。阜阳市颍泉区人民检察院以原判认定万长军犯诈骗罪部分属定性错误为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派检察员王平伟、检察官助理张艳丽出庭履行职务，原审被告人万长军及其辩护人马冰出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定： （一）盗窃罪 2019年1月19日，被告人万长军头戴黑色鸭舌帽、面带口罩，驾驶红色小架摩托车到阜阳市颍泉区张某1经营的田奎超市，以购买烟酒为名，趁张某1上楼为其拿酒时，将超市内中华牌软中华香烟2条、硬中华香烟2条、五年口子窖白酒1箱盗走。经价格认定，被盗烟酒价值人民币2860元。 上述事实，被告人万长军在开庭审理过程中无异议并自愿认罪认罚，且有经当庭举证、质证，并查证属实的受案登记表、立案决定书、搜查笔录、扣押物品清单、阜阳市颍泉区价格认证中心价格认定结论书等书证，现场勘验、辨认笔录及现场照片，视听资料，证人苗某证言，被害人张某1陈述，被告人万长军的供述等证据证实。 （二）诈骗罪 2018年5月至2019年6月，被告人万长军驾驶二轮摩托车，头戴帽子、面戴口罩，在阜阳市颍泉区、安徽省界首市、安徽省利辛县的超市或烟酒店，虚构事实，以购买烟酒为名，在店员将烟酒放置其所驾驶摩托车上后，以带钱不够为由要求店员跟随其回家拿钱，途中被告人万长军伺机逃跑。所骗烟酒被万长军变卖后，赃款被其挥霍。具体事实如下： 1.2018年5月16日，在阜阳市颍泉区泉颍办事处新集王某1经营的鼎胜超市，被告人万长军以买香烟为名，骗取王某1中华牌硬中华香烟2条、金皖牌香烟2条。经价格认定，被骗香烟价值人民币1460元。 2.2018年7月11日，在阜阳市颍泉区依泉庭院曹某经营的吴美烟酒店，被告人万长军以买烟酒为名，骗取曹某中华牌软中华香烟4条、五年口子窖白酒1箱。经价格认定，被骗烟酒价值人民币3360元。 3.2018年7月21日，在阜阳市颍泉区熊某经营的徽润发超市，被告人万长军以买香烟为名，骗取熊某中华牌软中华香烟4条。经价格认定，被骗香烟价值人民币2800元。 4.2018年8月29日，在阜阳市颍泉区张某2经营的求必应超市，被告人万长军以买香烟为名，骗取张某2中华牌软中华香烟4条。经价格认定，被骗香烟价值人民币2800元。 5.2018年10月29日，在阜阳市颍泉区王某2经营徽润发超市，被告人万长军以买烟酒为名，骗取王某2中华牌软中华香烟1条、硬中华香烟1条、利群牌香烟1条、玉溪牌香烟1条、五年口子窖白酒一箱。经价格认定，被骗烟酒价值人民币2290元。 6.2018年11月4日，在阜阳市颍泉区许某经营的刘桂荣批发部，被告人万长军以买香烟为名，骗取许某金皖牌香烟6条。经价格认定，被骗香烟价值人民币1680元。 7.2018年11月27日，在安徽省利辛县刘某经营的烟酒店，被告人万长军以买烟酒为名，骗取刘某苏烟2条、金皖牌香烟2条。经价格认定，被骗香烟价值人民币1020元。 8.2018年12月18日，在阜阳市颍泉区齐某经营的好又棒超市，被告人万长军以买烟酒为名，骗取齐某苏烟2条、金皖牌香烟2条。经价格认定，被骗香烟价值人民币1020元。 9.2019年5月21日，在安徽省涡阳县李某经营的超市，被告人万长军以买烟酒为名，骗取李某中华牌软中华香烟2条、硬中华香烟2条。经价格认定，被骗香烟价值人民币2300元。 10.2019年6月11日，在安徽省界首市胡某经营的家和兴超市，被告人万长军以买烟酒为名，骗取胡某中华牌硬中华香烟4条、五年口子窖白酒1箱。经价格认定，被骗烟酒价值人民币2360元。 上述事实，被告人万长军在开庭审理过程中无异议并自愿认罪认罚，且有经当庭举证、质证，并查证属实的物证照片，受案登记表、立案决定书、被告人户籍信息、抓获经过、前科记录查询证明、安徽省阜阳市颍东区人民法院刑事判决书、安徽省临泉县人民法院刑事判决书、搜查笔录、扣押清单、阜阳市颍泉区价格认证中心价格认定结论书等书证，现场勘验、辨认笔录及照片，视听资料，证人苗某、马某等人证言，被害人王某1、曹某、熊某、张某2、胡某、许某、刘某、王某2、齐某、李某等人陈述，被告人万长军的供述等证据证实。 一审法院认为：被告人万长军为使被害人自愿交付财物，采取欺骗行为，谎称购买烟酒，使多名被害人产生万长军要购买烟酒的错误认识，从而自愿将烟酒交付给万长军。被告人万长军的欺骗行为直接导致多名被害人自愿交付财物，两者之间具有直接的因果关系；同时被害人本人的财物处分行为直接导致其财产损失，其财物处分行为与其遭受财产损失之间具有直接因果关系。被告人万长军的欺骗行为与被害人财产损失之间具有刑法上的因果关系。其行为构成诈骗罪；其采取秘密手段，盗窃他人财物，数额较大，行为构成盗窃罪。公诉机关指控被告人万长军在田奎超市盗窃财物，行为构成盗窃罪的罪名成立；但指控被告人万长军骗取王某1、曹某、熊某、张某2、胡某、许某、刘某、王某2、齐某、李某财物，行为构成盗窃罪的罪名不成立。被告人万长军在刑罚执行完毕以后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，属累犯，依法应从重处罚，鉴于其到案后如实供述犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。被告人万长军一人犯数罪，依法应对其数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百六十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人万长军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万一千元；二、被告人违法所得予以追缴，返还被害人。扣押在案的供犯罪所用的被告人本人财物大阳牌红色二轮小架摩托车一辆、黑色皮衣一件、灰色长袖上衣一件，黑色运动帽子、黑色鸭舌帽各一顶，予以没收。 阜阳市颍泉区人民检察院抗诉称，1.“秘密性”并非盗窃罪的必要特征，一审判决以万长军行为不具有秘密性，否定其犯盗窃罪不当。2.万长军的行为不符合诈骗罪的构成要件。本案中被害人既未转移财物占有，也不存在处分意思，因为处分意思系被害人主动自愿将财物交与他人，被害人一直跟随万长军，未放弃对财物的控制；万长军的欺骗行为与被害人财产损失不存在直接因果关系。本案中被害人并未对烟酒进行实际处分，万长军的欺骗行为是为了接近财物，为后续窃取创造条件，应定性为盗窃罪。 阜阳市人民检察院支持阜阳市颍泉区人民检察院的抗诉意见，认为，原审被告人万长军虽然实施了欺骗行为，但被害人同意将烟酒放置于万长军摩托车上的行为显然不是自愿处分财物的行为，相关财物一直处于被害人的密切关注之下，根据一般社会观念，在万长军支付货款之前，烟酒等财物仍归被害人占有，占有从被害人紧密支配状态舒缓为松散支配状态，系占有弛缓。占有弛缓是否是处分占有，应审视被害人主观上是否还有占有的意思。本案中，根据被害人张某2、王某2等人的陈述，在跟随万长军一起回家取钱的过程中，意识到万长军突然加速逃跑时，均有追赶行为，意图恢复对财物的支配状态，换言之，烟酒等财物脱离被害人控制违背了被害人意志，在万长军取得财物之前被害人并无处分财物的意思表示。原审被告人万长军虽基于非法占有的目的，采用了欺骗的方法，使得被害人主动将部分烟酒置于自己的摩托车之上，临时辅助被害人占有了财物，并通过之后加速逃跑的行为破坏了被害人对财物的占有，取得了被害人财物。但本案中不存在被害人基于错误认识自愿处分财物的行为，万长军的欺骗行为与被害人财产损失不存在刑法意义上的因果关系，犯罪行为不符合诈骗罪的构成要件。万长军以非法占有为目的，趁人不备，将他人所有的财物非法据为己有的行为，系典型的欺诈型盗窃，应定性为盗窃罪。 万长军辩护人认为，万长军以欺骗手段窃取他人财物的行为应定性为盗窃罪。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实无异，并有经一审当庭举证、质证的证据证实，对上述事实及证据，本院予以确认。 关于阜阳市颍泉区人民检察院认为原审被告人万长军以欺骗形式获取他人财物行为应认定为盗窃罪的抗诉意见，本院认为，诈骗罪是以欺诈手段使被害人受骗后而“自愿”处分财物，即诈骗罪是将财物交由行为人占有、支配的犯罪，盗窃罪是违反被害人意志窃取财物的犯罪。处分行为是财物支配关系的变化，作为一个法律概念，并不完全等同于日常生活中的交付动作。诈骗罪中的占有处分，不仅包括物理支配范围内的支配，而且也包括社会观念上可以推知财物支配人的状态。在根据社会一般观念判断占有时，应当综合考虑占有意思、时间、地点等因素综合认定。本案中，被害人将财物交付行为人后，仍一路跟随，密切关注财物状况，系占有弛缓，财物的占有、支配关系在法律上并未转移，亦即被害人并未有对财物作出处分的意思表示与行为表示。综合分析万长军实施犯罪的具体犯罪手段及被害人对于财物失去控制的具体原因，本案中占有关系的打破、造成被害人财产损失是万长军趁被害人不备加速逃跑的行为，而非被害人自愿处分的结果，属于违背被害人意志窃取财物的行为，应认定为盗窃罪。抗诉意见成立，应予支持。 本院认为，原审被告人万长军以非法占有为目的，多次窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，应予惩处。原判认定万长军犯诈骗罪定性不当，应予纠正。万长军系累犯，应从重处罚。有坦白情节，认罪认罚，可从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持阜阳市颍泉区人民法院（2020）皖1204刑初6号刑事判决第二项，即违法所得予以追缴，返还被害人；扣押在案的供犯罪所用的原审被告人本人财物大阳牌红色二轮小架摩托车一辆、黑色皮衣一件、灰色长袖上衣一件，黑色运动帽子、黑色鸭舌帽各一顶，予以没收。 二、撤销阜阳市颍泉区人民法院（2020）皖1204刑初6号刑事判决第一项，即被告人万长军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万一千元； 三、原审被告人万长军犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月12日起至2021年10月11日止。） 本判决为终审判决。 审判长  邓继军 审判员  王远东 审判员  周国清 二〇二〇年九月二十七日 书记员  刘 庆 附适用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。