河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2314号上诉人（原审原告、反诉被告）：信阳市人民政府机关幼儿园。住所地：信阳市浉河区广场东路25号法院胡同。法定代表人：耿玉霞，幼儿园主任。委托诉讼代理人：王姗姗、胡国军，河南涵信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：天一消防工程集团有限公司。住所地：郑州市二七区嵩山路汝河路交叉口东北角嵩山大厦2207室。法定代表人：郭留奇，公司董事长。委托诉讼代理人：帅永军，该公司法务经理。上诉人信阳市人民政府机关幼儿园（以下简称“市政府幼儿园”）因与被上诉人天一消防工程集团有限公司（以下简称“天一消防公司”）建筑工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2018）豫1502民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人市政府幼儿园的委托诉讼代理人王姗姗、被上诉人天一消防公司的委托诉讼代理人帅永军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。市政府幼儿园上诉请求：撤销原判决第二、三、四项，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求并由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定的事实存在错误。（一）从合同层面来说，天一消防公司存在根本违约行为，一审法院对此关键性的事实并没有作出认定。机关幼儿园于2015年7月对其幼儿园的消防改造工程进行公开招标，天一消防公司以1105583.31元的投标价进行投标，随后以819733元竞价并中标，中标后双方以819733元签订了消防工程承包合同，合同约定承包方式为包工包料，工期为2015年7月7日至2015年7月27日共计20天。付款方式为合同签订后支付30%，材料进场后支付30%，工程完工验收合格后一次性支付至合同总额的97%，剩余3%为质保金，质保期1年到期后5日内支付。合同明确约定了双方的责任，上诉人在签订合同后按照合同约定履行了约定的义务。但被上诉人天一消防公司在履行合同过程中却存在违约。首先，其工期超时，在双方约定的施工期间内没有完成合同约定的工程内容。截止到2015年9月1日开学日期到来时，天一消防公司仍然未完成工程改造，特别是工程中最关键的消防泵房没有施工。之后上诉人只能另找第三方安装，为此额外支付了40多万元的费用。更为严重的违约情况是，被上诉人在施工过程中无故撤场即单方面无故终止合同。天一消防公司在一审庭审中以机关幼儿园不及时支付工程款作为其无故撤场终止合同的理由，但其抗辩理由无论从合同层面还是法律层面都没有依据。一方面，机关幼儿园已经按照合同约定超额支付给了天一消防公司工程款（合同约定的工程造价为819733元，实际支付的工程价款截止到撤场时为1791839.8元）；另一方面，在双方签订的合同第三条付款方式中明确约定：“付款的方式为合同签订后支付30%，材料进场后支付30%，工程完工验收合格后一次性支付至合同总额的97%，剩余3%为质保金，质保期1年到期后5日内支付。”按照该约定即使是按本案现已经鉴定的222万余元的总工程价款来算，天一消防公司撤场之时机关幼儿园按照此项合同约定应支付的工程款应为总款项的60%即133万余元，但实际上撤场之时机关幼儿园已经支付了179万余元。因此从合同层面来看天一消防公司是存在根本违约的。且天一消防公司的根本违约行为是机关幼儿园因该工程未完成造成的各项损失（包括另外找第三方安装消防泵房的花费、开学延期产生的招生损失等）的直接原因。按照双方签订的合同约定，被上诉人如不能履行合同义务造成工期延误和工程损失，应承担由此发生的一切费用和责任。上诉人据此向一审法院主张追究被上诉人的违约责任，合情合理。而一审法院却置双方签订的合同约定而不顾，对天一消防公司构成根本违约这一关键性的事实不予认定，只判决机关幼儿园就增加的工程量支付相应的工程款，属于事实认定不全面，判决结果显失公允。（二）从证据层面来说，一审在接收和认定双方各自提交的证据方面存在问题。1.一审判决所依据的鉴定报告及鉴定报告所依据的证据材料存在不合法之处。具体表现在：（1）所有工程施工的资料都是天一消防公司单方提供，残缺不全。所有施工图片都是局部图片，无法分辨出施工地点、施工内容，更不能证明其施工的工程量，基于这些单方提供的图片作出的鉴定内容不合法。（2）所有施工的签证单及工程联系单除三张上诉方认可外（一审法庭对此认可的三张有记录，即上诉方加盖公章的三张），其余部分上诉人都没有签字盖章，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。因此基于天一消防公司提供的单方面签署的施工签证及联系单所作出的鉴定不合法。（3）鉴定过程中，天一消防公司又单方提供的多张张姓监理签名的签证单，在整个案件一审审理过程中，无论是上诉方还是天一消防公司、或是到庭接受法庭讯问的监理邹法定，三方自始至终从未提及过本案有张姓的监理，邹法定所在的监理公司也未就此张姓人员的真实身份出具相关的说明，在此情况之下，依据张姓人员以监理身份出具的签证单及联系单作出的鉴定，明显不合法。（4）上诉方是与信阳工程建设监理公司签订的监理合同，该监理公司才是上诉方的监理人，邹法定只是受监理公司的指派来执行该项工作。依据法律规定及建设工程施工实践，所有在工程施工中形成的工程文件，都应该由监理单位作为监理方加盖公章方才生效，方能形成法律意义上的工程文件。本案中除上诉方不认识不认可的张姓人员签署的工程文件外，其他所有的工程签证单及联系单都是以邹法定的个人名义出具的，均未加盖监理公司的公章，因此这些以邹法定个人名义出具的工程文件，根本不是监理公司的意见，而是邹法定个人意见，不能作为证明工程内容及工程量的依据，且更为重要的是邹法定所有的意见签署均为“以实际发生为准”，也就是说他本人对于那些签证单上天一消防公司罗列的工程内容及工程量及金额并不确定。因此，以这些工程签证单及联系单为依据作出的鉴定，并不符合法律规定及建筑施工行业规范。（5）鉴于本案中存在大量的掩埋在地下或墙体中的施工内容，譬如地下砂石垫层的厚度、消防水池四周混泥土的厚度、地下或墙体中的管线的根数、直径、品牌等都无法用肉眼看见，在双方对于工程量及工程内容有着巨大的分歧的情况之下，鉴定方在没有进行现场开挖的情况之下，仅凭天一消防公司单方面提供的无上诉方签章的签证及无法辨别施工现场和施工内容的一些局部照片及天一消防公司自行提供而上诉方不认可的费用清单和施工内容，便作出认定该内容并计价出具鉴定意见的行为严重违反了鉴定程序及行业规范。（6）消防所使用的材料未提供产品检测报告及合格证，无质量保证、无法投入使用的设备不应计算在鉴定的价款内。而一审在鉴定中将这些全部都计算在价款内。基于以上几个方面，一审判决所依据的鉴定报告不合法，其鉴定结论不应该被采纳。一审中，上诉人依法申请了重新鉴定，一审法院却不予采纳存在不妥。2.一审法院以上诉人提交的《建筑装饰装修工程施工合同》及八张付款凭证不能证明“室外大理石路面”工程与该案工程内容的关联性，没有支持上诉人不应该将大理石路面工程部分计算在内的主张，一审法院认定事实错误。上诉人将工程发包给装修承包商山东中煤集团，这一点无论是一审到庭作证的监理邹法定还是被上诉人天一消防公司都认可，天一消防公司是从山东中煤集团手中转包过来的，上诉人与山东中煤的合同总价款为129万余元，一审当庭提供的证据结算票据为132万余元，即上诉方已经将工程总价款全部超额结算给山东中煤集团，既然是合同总价款当然包含合同签订时就涵盖的室外大理石地板工程，除非天一消防公司有相反证据证明我方给付的工程总价款中不包含室外大理石地板，否则上诉方在一审中提交的证据就充分证明了上诉人已经将室外大理石地板工程款支付给合同的承包商山东中煤集团。发包人只在欠付工程款范围内支付给实际施工人，而对于该室外大理石工程，上诉人已经支付给了山东中煤。因此，不应该将大理石路面工程再计算在本案内，也不应该让上诉人承担该部分的工程款，否则构成了重复支付，一审判决对该部分认定存在错误。3.就举证期限来说，一般普通程序案件的举证期限为自当事人收到举证通知书之日起十五日内举证。而一审中被上诉人根本无视法律规定，前后在案件审理及鉴定过程中陆续举证了差不多一年的时间。其程序上存在违法，因此在鉴定中超期举证的证据不应被采纳作为鉴定的依据。一审法院及鉴定部门采纳了被上诉人超期提供的证据不当。（三）从实际损失层面，被上诉人存在违约应该承担违约责任。上诉人因为被上诉人不按约定期限履行合同及无故撤场的违约行为，直接影响了学校的正常开学和招生，给上诉人造成了巨大的损失。在被上诉人撤场后，整个园区一片狼藉。被破坏的草坪、乱堆乱放的泥土、巨大的水坑。这些不仅破坏了园区的面貌，还可能影响孩子的人身安全，考虑到这些上诉人不得不推迟开学，找人重新整理园区。按照原计划收取的学生相关的费用也不得不退还给学生。在原一审中上诉人向法庭提供了2015年秋季招生的票据、账本和学生在校花名册等证据证明了上诉人因此产生的损失数额。该损失主张是合理合法的，并不是无稽之谈。在该发回重审的一审中，上诉人仍然向法庭提出要求赔偿这部分损失。且上诉人在一审中一再强调被上诉人存在违约，提交的证据也都能够充分证明被上诉人存在根本违约及被上诉人违约与上诉人损失之间存在的因果关系，一审法院却对上诉人有证据支撑的合理主张全部否定，一审法院没有依据合同认定被上诉人存在违约，进而要求被上诉人赔偿因其违约而导致的上诉人的损失是错误的。二、一审法院认定事实存在错误必然导致适用法律存在不当。我国《合同法》第八条明确：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。”上诉人与被上诉人签订的合同内容合法，且系双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫。因此，对于双方签订的合同，都应该遵守。而被上诉人却不按照其与上诉人签订的合同约定履行合同，其行为已构成根本违约，根据《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，被上诉人应该承担违约责任。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当。恳请二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。天一消防公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人的履约行为存在根本违约。1、工期违约问题。建设工程项目的施工工期，应根据工程项目的特点、施工条件、施工配合、交叉作业、设计变更、增加施工范围等诸多因素来约定。所有影响工期的上述因素发生变化都会影响施工工期，也应当调整施工工期。案涉项目在履行过程中出现了：信阳市消防支队图纸建审时要求增加疏散楼梯，消防水池位置下的地下水水位过高，需要做降水护坡等内容，并且上诉人委托的信阳市勘察设计院也进行了施工图纸的设计变更，上诉人委托的监理单位也向法院证实了上述内容。同时，监理单位也向一审法院证实被上诉人增加施工园区内地面硬化和大理石铺装，降水护坡工程，教学楼外墙涂料等诸多施工内容。施工工期也应当延长，被上诉人不存在违约。2、付款违约问题。从一审诉讼请求和二审上诉诉讼请求可以看出，本案诉讼是因上诉人否认被上诉人增加施工范围，否认接收到施工资料，并起诉解除合同要求返还工程款而引起被上诉人退场，并非被上诉人违约私自退场。消防改造施工合同第六条及第八条约定了设计变更以及合同未约定内容由双方协商解决，而非上诉人所称合同内工程款和增加工程款均按60%计算。根据上诉人的工作人员肖阳向被上诉人提供的施工资料交接单和被上诉人提交的电话录音可以证明，上诉人持有大量施工资料恶意的未向被上诉人和法庭提交，目前的鉴定金额是在现有证据的前提下得出的工程造价，实际的工程造价远大于鉴定金额。最关键的是上诉人在整个诉讼过程中均要求被上诉人返还工程款，证明上诉人并未向被上诉人支付过增加的工程价款，恰恰证明上诉人根本违约。上诉人上诉状称已经支付工程款179万又与一审诉讼请求和二审上诉请求自相矛盾。一审法院就是查清上诉人根本违约的事实才未支持上诉人的诉讼请求，是上诉人未认清自己的违约事实，而非一审法院未对违约事实进行认定。二、鉴定鉴材依据合法和鉴定报告结论合法有效。1、鉴定机构的选取，鉴定材料的提交，鉴定过程的现场勘验等所有内容均是在法院的主持下进行，不存在认定鉴定鉴材和鉴定报告违法的法定条件。2、被上诉人提交的上诉人的施工资料交接单，上诉人在交接单的签收人肖阳的电话录音可以证明施工资料在上诉人处保管，其拒不提供，法院应采信被上诉人的证据。并且，被上诉人的现在施工照片也是施工现场的真实反映，根据证据的高度盖然性也可以采信。3、签证单中载明的施工工程量均有上诉人委托的监理公司邹监理和张监理的签字确认，签证单内的施工内容与法院对监理制作的笔录相互印同时，在鉴定现场勘验时，一审法院技术科工作人员、法官、上诉人、被上诉人、鉴定人员共同现场勘验见证被上诉人的施工内容。4、案涉项目的司法鉴定鉴材包括的内容非常多，并非上诉人诉称仅仅只有施工照片和部分没有上诉人签字的签证单，还有施工图纸、监理笔录、地质勘验报告、施工资料交接单、录音证据、现场勘验等诸多证据，证据之间已经形成高度盖然性，形成证据链。5、张姓监理的身份在一审庭审和鉴材质证时已经说明，张姓监理是邹监理的同事，两人负责了被上诉人的施工监理工作，只是上诉人对一审笔录中载明的张姓监理的身份问题视而不见。6、上诉人提交的园领导与邹监理沟通的录音，可以证明邹监理、张监理均是案涉项目的现场监理人员，其二人了解项目的施工情况，符合证人资格，其知道的案件事实可以向法院陈述。7、根据2018年最新鉴定规范，鉴定机构可以根据施工资料结合相关证据出具鉴定报告。关于鉴定初稿和鉴定报告一审时已经经过质证，鉴定机构也已经接受了法庭质询，鉴定报告和鉴定依据符合鉴定规范。8、《建筑装饰装修工程施工合同》以及八张付款凭证与本案无关。从上诉人提交的录音证据，上诉人员工肖阳出具的施工资料交接单、监理的笔录、被上诉人的施工资料、施工照片等证据证明，因消防水池位置的地下水水位过高，需要增加降水工程和护坡工程，水池的土方影响院内大理石铺装，于是经过园方协调将园区内的地面硬化和大理石铺装交由被上诉人施工，上述证据均能体现出上诉人同意和认可。这也是为什么上诉人接收施工资料里有大理石工程，工程款支付超出合同额的原因。在被上诉人实际施工的情况下，上诉人还将工程款支付给未施工的第三方，上诉人的支付行为与被上诉人无关。三、关于上诉人主张的“实际损失”问题。上诉人不承认被上诉人增加施工工程量和增加的工程款，并诉讼主张解除合同退还增加的工程款，上诉人的根本违约导致项目施工中止，上诉人应向被上诉人承担违约责任。上诉人所谓的损失与被上诉人无关。市政府幼儿园向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的消防工程改造合同；2、被告返还超额收取的972106.8元的工程款；3、被告承担因其违约行为给原告造成的经济损失412992元；4、被告支付消防泵房的安装施工工程款355227.02元；5、被告承担全部诉讼费用。天一消防公司向一审法院反诉请求：1、解除被告与原告之间的消防改造工程施工合同关系；2、原告支付被告工程款1209835元（该数额待鉴定后予以调整）；3、原告赔偿被告损失200000元；4、原告向被告支付所欠款项自立案之日起至实际支付之日止的利息（中国人民银行发布的同期贷款利率标准）；5、本案反诉费用由原告承担。一审法院认定事实：2015年7月6日，原告市政府幼儿园（甲方）与被告天一消防公司（乙方）签订了《工程承包合同书》一份，合同约定，工程名称为信阳市人民政府机关幼儿园消防改造工程，工程地点为信阳市人民政府机关幼儿园内，工程内容为招标预算清单范围内的各项项目，承包方式为包工包料，合同总工期为20天，工程造价819733元，计划开工日期为2015年7月7日，计划竣工日期为7月27日，付款方式为合同签订后支付30%，材料进场后支付30%，工程完工验收合格后一次性支付至合同总额的97%，剩余3%为质保金，质保期1年到期后5日内支付。施工中如需对原设计进行变更必须经双方同意，双方共同在变更文件上签字后方可生效，因变更设计而发生金额，由甲乙双方共同协商解决。并约定了原被告的相关责任条款等。原告共计已支付被告工程款1791839.8元。原告认为其超额支付了工程款，消防泵房工程未施工，且被告未按期完工，给原告造成了损失，故起诉来院，请求判令支持其诉讼请求。被告认为原告变更、增加了工程量，不存在违约，而原告拖欠部分工程款一直未支付，给被告造成了损失，故提起反诉，请求判令支持其反诉请求。本案在审理过程中，经被告天一消防公司申请，一审依法委托中汇冠华工程管理有限公司对信阳市人民政府机关幼儿园消防改造工程施工合同内、外增加的施工内容进行工程造价鉴定。中汇冠华工程管理有限公司于2020年4月30日作出中冠鉴字［2019］第1208号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：经过分析、计算、汇总，各个鉴定标的的工程造价如下：1、合同内增加部分：262662.81元；2、合同外增加部分：1131839.88元；3、合同外增加部分（单列）12208.59元；4、合同价格819733元，合计2226444.28元。被告支付鉴定费用为30000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，当事人所提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案涉工程被告除消防泵房未完成的工程量外，已实际施工完毕并交付原告使用，且实际存在变更、增加的工程量，故工期延长、工程款增加是客观实际应产生的，原告应当对被告已完成工程量的工程价款进行结算支付，不应认定双方存在违约来进行处理。参考鉴定意见，案涉工程造价2226444.28元，扣除原告已支付的1791839.8元，原告还需向被告支付工程款444604.48元，并自2017年3月29日（被告在原一审提起反诉之日）起依据相关法律规定计算欠付工程款的利息。原告要求被告返还工程款972106.8元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持；原告要求被告承担因其违约行为给原告造成的412992元经济损失，其未能就被告是否存在违约、实际经济损失及之间的因果关系提供充分、有效的证据相印证，该部分请求，一审法院不予支持；原告要求被告支付消防泵房的安装施工工程款的请求，消防泵房未完成的工程量及价款已在鉴定的工程造价中进行了核减。被告反诉要求原告赔偿损失200000元，其未就该损失提供充分、有效的证据，该部分请求一审不予支持。原告主张案涉室外大理石路面的承包人系山东中煤建设工程有限公司，相关工程价款已支付给该公司，被告不是合同相对方，不应向原告主张该部分价款，原告提供有《建筑装饰装修工程施工合同》及8张付款凭证（复印件）用于佐证，但从上述证据内容上看未能显示出相关“室外大理石路面”工程内容、付款情况及与其该部分主张的关联性，原告的该项主张，证据不充分，一审不予支持。本诉、反诉原、被告双方均要求解除案涉《工程承包合同书》，自2015年10月左右至今，无证据证明双方有继续履约的行为，应视为以各自的行为明确表示不再履行合同义务，该合同依法应予解除。关于原告市政府幼儿园提出的要求重新鉴定的申请，原告市政府幼儿园未提交证据证实存在该鉴定人不具备相应资格、该司法鉴定程序违法、该鉴定意见明显依据不足等情形，亦未提交足以否定该鉴定结论的证据，故一审法院不予准许原告市政府幼儿园提出的要求重新鉴定的申请。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）信阳市人民政府机关幼儿园与被告（反诉原告）天一消防工程集团有限公司签订的《工程承包合同书》。二、原告（反诉被告）信阳市人民政府机关幼儿园于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）天一消防工程集团有限公司支付工程款444604.48元（利息自2017年3月29日起以444604.48元本金为基数、按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至2019年8月19日；从2019年8月20日起以444604.48元本金为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至债务清偿完毕之日止）。三、驳回原告（反诉被告）信阳市人民政府机关幼儿园的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）天一消防工程集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费19563元，由原告（反诉被告）信阳市人民政府机关幼儿园负担；反诉案件受理费17488元，由原告（反诉被告）负担5155元，由被告（反诉原告）天一消防工程集团有限公司负担12333元；鉴定费30000元，由原告（反诉被告）负担15000元，由被告（反诉原告）负担15000元。二审中，上诉人当庭提交了一份由信阳市基本建设标准定额站于2020年7月23日出具的《关于对信阳市人民政府机关幼儿园消防改造工程有关造价问题的答复》，证明中汇冠华工程管理有限公司于2020年4月30日作出中冠鉴字［2019］第1208号《工程造价鉴定意见书》不规范，没有遵照鉴定行业的操守和规范来进行。被上诉质证称，《工程造价鉴定意见书》在一审时经过了上诉人与被上诉人的多次质证，针对专业问题一审法院也通知了鉴定人员出庭接受质询，按照相关法律规定，上诉人应当在一审时提交该证据，现上诉人在二审提出该证据不符合法律规定；从该证据的形式来看，该答复没有出具人的签名，不符合证据的形式要件；本案的鉴定机构中汇冠华工程管理有限公司是依法成立，由法院认可的司法鉴定机构，其作出的鉴定意见具有证据效力，而上诉人提供的证据只是其单方委托作出的一个意见，不符合证据的形式要件，而且该答复也未明确说明《工程造价鉴定意见书》违反了哪一条规定，不应当被采纳。被上诉人未提供新证据。二审查明的本案事实与一审基本一致。本院认为，对于一审法院依法委托中汇冠华工程管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》能否作为本案定案依据的问题，对于该鉴定意见，在一审程序中一审法院组织双方当事人对该鉴定意见进行了多次质证，一审法院也应上诉人申请通知了作出鉴定意见的鉴定人严某庭接受质询，鉴定人员根据签证单并进行了现场勘查、测量、拍照，依据监理人员签字的施工方案、施工图纸并按照法律、法规和规章规定的方式、方法和步骤，遵守和采用相关技术标准和技术规范进行鉴定，依法作出的鉴定意见具有法律效力。上诉人在二审中提出的由信阳市基本建设标准定额站于2020年7月23日出具的《关于对信阳市人民政府机关幼儿园消防改造工程有关造价问题的答复》仅是一份专家建议，不属于民事诉讼法规定的证据种类，且该答复也不符合证据的形式要件，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案的鉴定机构是由一审法院依法摇号选定，鉴定机构和鉴定人员均具有相应鉴定资质，鉴定程序亦符合法律规定，上诉人没有提供证据证明鉴定意见明显依据不足及不能作为证据使用的其他情形的存在。上诉人单方否认依法作出的鉴定意见并要求重新鉴定，没有事实和法律依据，本院不予支持。对于被上诉人天一消防公司在本案中是否存在违约的问题，经查，2015年7月6日，市政府幼儿园（甲方）与天一消防公司（乙方）签订了《工程承包合同书》一份，约定由天一消防公司对信阳市人民政府机关幼儿园内的消防工程进行改造，工期为20天，但在施工过程中，实际存在变更、增加了工程量，工期延长是因变更、增加了工程量而产生的，如果还按照双方当事人签订的原合同来认定被上诉人违约明显不当，故一审法院未认定被上诉人违约有事实和法律依据。既然案涉工程存在变更、增加了工程量的实际情况，那么上诉人就应当按照被上诉人已完成工程量的工程价款进行结算支付，根据一审鉴定结论，上诉人没有足额支付被上诉人已经完成工程量的工程价款，上诉人未及时支付工程价款后被上诉人单方撤场不宜认定为被上诉人单方违约。对于室外大理石路面工程是否应当从鉴定总价款中扣除的问题，根据上诉人一审的提交的证据和一审庭审查明的事实，2015年7月1日，上诉人信阳市人民政府机关幼儿园（甲方）和山东中煤建设工程有限公司（乙方）签订了《建筑装饰装修工程施工合同》，由山东中煤建设工程有限公司承建包含案涉室外大理石路面工程的工程，后室外大理石路面工程由被上诉人天一消防公司实际施工完成。对于室外大理石路面工程被上诉人天一消防公司是实际施工人，其和上诉人之间不存在合同关系，根据相关法律规定，上诉人作为发包方只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，一审中上诉人提供的收据和转账凭证足以证明上诉人已经足额向山东中煤建设工程有限公司支付了工程款，上诉人对被上诉人天一消防公司实际施工的室外大理石路面工程没有付款义务，对于室外大理石路面工程的工程款被上诉人可以另行向案外人山东中煤建设工程有限公司主张。根据中汇冠华工程管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》，室外大理石路面工程的鉴定金额为419315.86元，该部分款项应当从鉴定总额中扣除。对于消防泵房的安装施工工程款，被上诉人未完成的工程量及价款已在鉴定的工程造价中进行了核减，上诉人要求被上诉人支付该款项没有事实依据。对于上诉人主张的实际损失，如前所述，既然被上诉人不存在违约行为，那么其就没有义务承担上诉人的实际损失。故，扣除室外大理石路面工程的款项419315.86元，上诉人还应当支付被上诉人工程款15288.62元（2226444.28-1791839.8-419315.86）。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省信阳市浉河区人民法院（2018）豫1502民初853号民事判决第一、三、四项；二、变更河南省信阳市浉河区人民法院（2018）豫1502民初853号民事判决第二项为“原告（反诉被告）信阳市人民政府机关幼儿园于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）天一消防工程集团有限公司支付工程款15288.62元（利息自2017年3月29日起以15288.62元本金为基数、按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至2019年8月19日；从2019年8月20日起以15288.62元本金为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至债务清偿完毕之日止）”。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费20463元，由上诉人信阳市人民政府机关幼儿园负担20000元，被上诉人天一消防工程集团有限公司负担463元。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年九月三日法官助理张徐书记员陈紫薇