北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终7269号上诉人（原审原告）：北京首汽智行科技有限公司，住所地北京市朝阳区枣营路甲3号2幢6009。法定代表人：赵金俊，董事长。委托诉讼代理人：吴莹，北京方嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭嘉婕，北京方嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨建鹏，男，1982年12月19日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：黄福涛，北京市华泰律师事务所律师。上诉人北京首汽智行科技有限公司（以下简称首汽智行公司）因与被上诉人杨建鹏劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初12476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法由法官杜丽霞独任审判，并公开开庭进行了审理。上诉人首汽智行公司之委托诉讼代理人吴莹、郭嘉婕，被上诉人杨建鹏之委托诉讼代理人黄福涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。首汽智行公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、五，改判首汽智行公司无须支付杨建鹏：违法解除劳动关系赔偿金50802元、竞业限制补偿107172.4元、未休年休假工资22068.97元；2.本案诉讼费由杨建鹏承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。双方在解除劳动关系之时，杨建鹏尚未申请认定工伤，其当时并非工伤职工，不能适用《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第十二条。首汽智行公司根据公司制度对杨建鹏在试用期内的表现进行了考核，认为其严重不符合录用条件，并于试用期届满前依据劳动合同法第三十九条合法解除劳动关系，不应支付赔偿金。二、一审法院认定竞业限制期限为6个月是错误的。双方的竞业限制协议并未明确约定杨建鹏必然履行竞业限制义务，更未约定竞业限制期限，竞业限制义务需要首汽智行公司明确实际通知履行时才会启动。在首汽智行公司未明确要求杨建鹏履行竞业限制义务，且解除劳动合同通知书未涉及任何需要履行竞业限制义务内容的情形下，即首汽智行公司不要求杨建鹏履行竞业限制义务，其无须支付补偿金，一审法院认定事实错误。三、杨建鹏自2017年10月底开始未能正常到岗上班，首汽智行公司不能对其安排年休假，故未休年休假的责任不在首汽智行公司，首汽智行公司无须支付未休年休假工资。杨建鹏辩称，同意一审判决，不同意首汽智行公司的上诉请求和事实理由。首汽智行公司没有书面通知杨建鹏无须履行竞业限制义务，杨建鹏已经按照约定事实上履行了义务，首汽智行公司应当支付补偿金。首汽智行公司向一审法院起诉请求：1.首汽智行公司无需支付杨建鹏2017年7月31日至2018年1月31日期间未休年假工资27586.21元；2.首汽智行公司无需支付杨建鹏违法解除劳动关系赔偿金50802元；3.首汽智行公司无需支付杨建鹏2018年2月1日至2018年7月31日期间竞业限制补偿金108000元；4.首汽智行公司无需为杨建鹏办理社会保险关系转移手续。一审法院查明事实：2017年7月31日，杨建鹏入职首汽智行公司，担任全国运营副总裁，月工资60000元，双方所签《劳动合同书》约定：合同期限自2017年7月31日至2020年7月30日，其中试用期至2018年1月30日；杨建鹏担任管理岗位工作，根据首汽智行公司的要求，按时完成规定的工作量，达到规定的质量标准，具体工作内容和工作要求相间岗位责任、考核内容和指标等文件以及首汽智行公司下达的与杨建鹏岗位相关的工作指令；本合同附件为：劳动合同、岗位说明书、绩效目标责任书、竞业限制协议、员工培训与教育管理办法，杨建鹏承诺了解并遵守以上全部制度，首汽智行公司日后修订或制订的规章制度，亦作为本合同的附件，首汽智行公司告知杨建鹏后即对杨建鹏发生效力。双方另签有《保密及竞业限制协议书》，其中第三章第3.1条约定，因杨建鹏工作涉及首汽智行公司的保密信息，杨建鹏同意无论因何种原因，在雇佣结束后六个月期限内，保证在没有实现取得首汽智行公司书面同意的情况下无论是否有偿，杨建鹏都不会作为雇员、顾问、股东、管理层或以其他身份直接或间接为一度用车、TOGO、car2share随心开、神州等相同或类似的公司提供服务开发、提供或销售与首汽智行公司开发、提供或销售的技术、服务或产品相同的或相似的技术、服务或产品有关的服务；第3.2条约定，双方同意对于前述规定的竞业限制义务，首汽智行公司有权在雇佣关系结束时决定是否需要杨建鹏承担及需要承担的竞业限制期限，具体以杨建鹏离职前或离职时首汽智行公司的书面通知为准：（1）如届时首汽智行公司不要求杨建鹏承担该竞业限制义务的，将不承担向杨建鹏支付任何经济补偿的义务；（2）如届时首汽智行公司要求杨建鹏承担该义务的，首汽智行公司应在前述规定的竞业限制期内每月向杨建鹏支付相当于杨建鹏月工资30％的经济补偿，杨建鹏的月工资为杨建鹏离职前十二个月（工作未满十二个月的以实际工作时间为准）平均工资。一审诉讼中，双方均称首汽智行公司未就竞业限制一事向杨建鹏送达过书面通知书。首汽智行公司另主张因无需杨建鹏履行竞业限制义务，故其未通知。杨建鹏主张其已履行了竞业限制义务，自2018年1月31日起六个月内未就业，首汽智行公司对此表示不清楚。一审法院另查，2017年10月30日，杨建鹏面部受伤。2018年1月19日，首汽智行公司以杨建鹏试用期不符合录用条件为由提出于2018年1月30日解除劳动关系。2018年7月26日，北京市朝阳区劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定、确认结论通知书》、《工伤证》，确认杨建鹏在2017年10月30日所负面部裂伤达到职工工伤与职业病致残等级标准十级。诉讼中，首汽智行公司主张杨建鹏不能履行、不能确保岗位职责要求且负责的项目不能盈利，不符合录用条件，故其提出解除劳动关系。首汽智行公司就其主张提交了《岗位说明书》、《绩效目标责任书》、财务统计表、《杨建鹏试用期期间经济责任审计报告》予以佐证。杨建鹏对上述证据的真实性均不予认可，主张杨建鹏系违法解除劳动关系。另，双方均称首汽智行公司未为杨建鹏确定医疗期。杨建鹏主张其入职首汽智行公司前累计工作满14年，每年应享受10天年休假，首汽智行公司未安排其休息，故应支付其2017年7月31日至2018年1月31日期间未休年假工资报酬。杨建鹏就其主张向一审法院提交了《北京市社会保险个人权益记录》，该证据显示2004年7月至2018年10月期间有首汽智行公司等单位为杨建鹏缴纳养老保险费用。首汽智行公司对该证据的真实性无异议，但主张杨建鹏入职未满一年，不享受年休假，且杨建鹏未申请休息。一审法院另查，杨建鹏向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下称朝阳劳动仲裁委员会）提起支付工资等争议一案，朝阳劳动仲裁委员会于2019年9月2日作出京朝劳人仲字[2019]第09108号裁决书，裁决：首汽智行公司支付杨建鹏2017年7月31日至2018年1月30日期间未休年休假工资27586.21元、违法解除赔偿金50802元、2018年2月1日至2018年7月31日期间竞业限制经济补偿108000元并为杨建鹏办理社会保险关系转移手续，驳回杨建鹏的其他仲裁请求。首汽智行公司对上述裁决不服，提起诉讼。杨建鹏未提起诉讼。一审诉讼中，双方均称首汽智行公司已为杨建鹏办理了社会保险关系转移手续。一审法院认为，根据《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第十二条规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。本案中，杨建鹏于2017年10月30日受伤，而首汽智行公司在北京市朝阳区劳动能力鉴定委员尚未作出劳动能力鉴定结论前即向杨建鹏提出解除劳动关系，构成违法解除，据此，应向杨建鹏支付违法解除劳动关系赔偿金。朝阳劳动仲裁委员会所裁决的赔偿金数额无误，一审法院对此予以确认。关于竞业限制补偿，双方所签《保密及竞业限制协议书》约定有不超过六个月的竞业限制期，同时约定，首汽智行公司应在杨建鹏离职前或离职时以书面形式告知其是否需要履行竞业限制义务以及相应期限。一审诉讼中，首汽智行公司虽主张因其无需杨建鹏履行，故未通知，但《保密及竞业限制协议书》第3.2条的约定既是首汽智行公司的权利亦为首汽智行公司的义务，即首汽智行公司有权决定是否需要杨建鹏履行义务，亦需要书面通知杨建鹏是否履行以及履行期限。在首汽智行公司怠于行使权利、履行义务的情况下，杨建鹏履行了竞业限制义务，那么首汽智行公司即应向杨建鹏支付竞业限制补偿。一审诉讼中，杨建鹏主张其已履行了为期六个月的竞业限制义务，经一审法院询问，原告对此表示不清楚，亦未提供相反证据，故一审法院对杨建鹏的上述主张予以采信。据此，首汽智行公司应向杨建鹏支付2018年1月31日起六个月的竞业限制补偿，杨建鹏自2018年2月1日起主张，不违反法律规定，一审法院予以支持。首汽智行公司应向杨建鹏支付竞业限制补偿107172.41元（60000元*30%*6个月-60000元*30%/21.75天*1天）。关于年休假，杨建鹏主张其已累计工作满14年，自入职首汽智行公司起每年应享受10天年休假，并就此提交了《北京市社会保险个人权益记录》予以作证，首汽智行公司对该证据的真实性予以认可，故一审法院对杨建鹏所提交的证据及上述主张予以采信。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，首汽智行公司于2017年7月31日至2018年1月30日应享受4天年休假，首汽智行公司未安排杨建鹏休息，应支付未休年休假工资报酬22068.97元（60000元/21.75天*4天*200%）。另，因双方均称首汽智行公司已为杨建鹏办理了社会保险转移手续，一审法院对此予以确认，首汽智行公司要求判令其无需再办理转移手续的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、北京首汽智行科技有限公司于判决生效之日起7日内支付杨建鹏违法解除劳动关系赔偿金50802元；二、北京首汽智行科技有限公司于判决生效之日起7日内支付杨建鹏竞业限制补偿107172.41元；三、北京首汽智行科技有限公司于判决生效之日起7日内支付杨建鹏2017年7月31日至2018年1月30日期间未休年休假工资报酬22068.97元；四、北京首汽智行科技有限公司无需再为杨建鹏办理社会保险关系转移手续；五、驳回北京首汽智行科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。对于双方二审争议的事实，本院认定如下：1.关于劳动关系的解除，首汽智行公司称其知晓杨建鹏受伤一事，但在首汽智行公司解除劳动关系之前，杨建鹏未提出工伤鉴定申请，因而解除劳动关系之时并非工伤职工，不能适用《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第十二条；首汽智行公司主张因杨建鹏不符合录用标准，故在试用期到期后合法解除劳动关系，但其认可其制作的试用期经济责任审计报告并无杨建鹏签字确认。杨建鹏认可其在解除劳动关系之后申请了工伤鉴定和劳动能力鉴定。2.关于竞业限制，首汽智行公司称其有权决定杨建鹏是否需要履行义务，如果需要杨建鹏履行竞业限制义务必须以书面形式通知。3.首汽智行公司在一审中自认杨建鹏于2017年10月30日在工作中受伤。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.首汽智行公司是否系违法解除劳动合同；2.首汽智行公司是否应支付竞业限制补偿金；3.首汽智行公司是否应支付未休年休假工资。一、首汽智行公司是否系违法解除劳动合同《工伤保险条例》第十七条第一款规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。”第二十三条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”根据上述法律规定，杨建鹏在工作中受伤后，首汽智行公司负有在30日内提出工伤认定申请的法定义务。首汽智行公司明知杨建鹏系在工作中受伤，但未在法律规定的时间内为杨建鹏提出工伤认定申请。后经相关行政部门认定，杨建鹏系因工受伤，且于2018年7月26日被认定达到职工工伤与职业病致残登记标准十级。现首汽智行公司却以其提出解除劳动关系之时，杨建鹏未提出工伤认定申请、尚未被认定为工伤为由，主张杨建鹏的情形不适用《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第十二条，该主张没有事实和法律依据，本院不予采信。杨建鹏于2017年10月30日因工受伤，北京市朝阳区劳动能力鉴定委员会于2018年7月26日出具劳动能力鉴定、确认结论通知书，故首汽智行公司于2018年1月30日提出解除双方劳动关系的行为，违反了《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第十二条的规定，属于违法解除劳动关系，应当依法支付违法解除劳动关系赔偿金。二、首汽智行公司是否应支付竞业限制补偿金首汽智行公司上诉主张《保密及竞业限制协议书》中规定的竞业限制义务仅在其书面通知履行时生效，现其未书面通知杨建鹏要求其履行竞业限制义务，故无须支付补偿金。对此，本院认为，根据《保密及竞业限制协议书》第三章第3.2条的约定，杨建鹏是否需要履行竞业限制义务由首汽智行公司决定，具体以劳动关系结束时首汽智行公司的书面通知为准，据此应当认为不管首汽智行公司的决定内容为何，其作为做出决定的一方，负有将决定的具体内容主动告知或者送达至相对方即劳动者的义务。同时，《保密及竞业限制协议书》第三章第3.1条约定，在，没有取得首汽智行公司书面同意的情况下，不管是否有偿，杨建鹏均要履行竞业限制义务。本案中，在首汽智行公司没有明确书面通知杨建鹏其不需要履行竞业限制义务，现杨建鹏主张履行了相关义务，且首汽智行公司未对此提出异议的情形下，一审法院认定首汽智行公司应当支付竞业限制补偿并无不当，本院予以维持。三、首汽智行公司是否应支付未休年休假工资首汽智行公司认可杨建鹏已经连续工作满十年，每年享有十天年休假，但其主张杨建鹏自2017年10月30日之后未正常到岗上班，导致首汽智行公司无法安排年休假，故不应当支付未休年休假工资。但首汽智行公司明知杨建鹏于2017年10月30日因工受伤，却主张其并未履行请假手续，属于未正常到岗，故不同意支付未休年休假工资，结合杨建鹏的伤情及伤残等级，本院对首汽智行公司的该项上诉主张不予采信。杨建鹏未休2017年7月31日至2018年1月30日期间的应休年休假，首汽智行公司应当支付未休年休假工资。首汽智行公司对一审法院认定的解除劳动关系赔偿金数额、竞业限制补偿金数额及未休年休假工资数额均无异议，本院予以确认。综上所述，首汽智行公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京首汽智行科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 杜丽霞二〇二〇年九月二十二日法官助理 黎 铧书 记 员 刘 波