文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终855号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆市垫江县联科房地产开发有限公司，住所地重庆市垫江县桂阳街道牡丹大道94号，统一社会信用代码91500231305188307E。法定代表人：熊成清，该公司总经理。委托诉讼代理人：白永刚，重庆派瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洋，重庆派瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都环境工程建设有限公司，住所地成都市武侯区武科西四路9号2-3层，统一社会信用代码915100002018067993。法定代表人：张海涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭金锋，重庆信和信律师事务所律师。上诉人重庆市垫江县联科房地产开发有限公司（以下简称联科公司）因与被上诉人成都环境工程建设有限公司（以下简称环境工程建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院(2019)渝0231民初5077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人联科公司的委托诉讼代理人白永刚、王洋、被上诉人环境工程建设公司的委托诉讼代理人谭金锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联科公司上诉请求：一、撤销一审判决第四项，改判支持联科公司一审反诉请求。事实与理由：环境工程建设公司工期严重滞后，应承担工期损失。《建设工程竣工验收意见书》明确记载了环境工程公司2、3、4、5号楼开竣工时间（2014年12月30日至2018年8月26日），环境工程建设公司工期严重滞后，而各方往来函件也证实环境工程建设公司未能按照各节点工期要求施工，环境工程建设公司也未就延误的抗辩理由进行举证。双方于一审期间已经明确施工许可证日期等问题，即使按照施工许可证所载明日期确认施工日期等问题，环境工程建设公司仍工期延误。一审以施工许可证时间否定工期延误事实，驳回一审反诉，属认定错误，应予以纠正。环境工程建设公司辩称，虽然施工许可证上载明日期，但是载明的日期和实际开工日期不一致，环境工程建设公司实际开工日期是符合合同的，工期延长是由于联科公司延误支付工程款造成的，反而给环境工程建设公司造成了损失，环境工程建设公司在一审时已经请求赔偿损失100万元，因提交的会议纪要复印件，一审未支持环境工程建设公司诉求，但是这个纪要里写明联科公司是承认赔偿环境工程建设公司停工损失的。环境工程建设公司承建的工程主体在2015年9月就封顶了，整个工程完成时间是2015年12月，完成之后整个项目的没有施工许可证，环境工程建设公司给联科公司发过函，在联科公司同年10月的回函中，联科公司认可环境工程建设公司承建的主体工程已经完工，承认只有剩下的车库未动工，并在回函中亦认可其未办理施工许可证。综上，请求驳回上诉，维持原判。环境工程建设公司向一审法院起诉请求：1.判令联科公司向环境工程建设公司立即支付工程款12709211.51元（其中270000元系联科公司支付给环境工程建设公司代缴工资保证金）、退还履约保证金2000000元、停工损失1000000元，合计15709211.51元，并按照银行同期贷款利率支付上述欠付工程款的利息；2.案件诉讼费、保全费全部由联科公司承担。联科公司向一审法院提出反诉请求：1.环境工程建设公司赔偿联科公司工期损失2880000元；2.环境工程建设公司继续完成2#、3#、4#、5#、6#楼的1、2楼商铺及车库部分或判决环境工程建设公司承担联科公司因代替完成此项内容所产生的费用；3.反诉诉讼费由环境工程建设公司承担。一审法院认定事实：2014年11月8日，环境工程建设公司与联科公司签订“凤御牡丹项目建设施工合同”，甲方为联科公司，乙方为四川煤矿基本建设工程公司暨更名前的环境工程建设公司。双方合同约定：一、工程概况……3.总建筑面积约46000㎡（最终以房管部门测定的面积为准），2/3/11/13/18/18层（共六栋），地下车库1层；二、施工承包范围，乙方按甲方提供的施工图，完成其中的基础、框剪、砌筑、室内抹灰、防水、地坪、公共部分和车库每楼层的表后水电安装、图纸所示的排污水（做至化粪池进口止）住宅楼梯间梯步贴花岗石砖及楼梯间墙面钢化刮白的工程承包范围，不含：门窗、栏杆、电梯、消防、弱电、景观绿化、门禁监控系统、给排水、水（二次供水设备及电缆、配电箱材料由甲方出、人工乙方负责）、电、气、室内保温、屋面保温、室内的地砖、墙砖、天棚吊顶、室内涂料（室内乳胶漆、室内刷白）、外墙抹灰、外墙漆及节能保温外墙石材、防雷（屋面避雷针、防雷所用配电箱电柜及其上的器材等）生化池等所有一切附属配套设备设施……；三、施工工艺要求；四、工程造价，1.以乙方完成本合同第二条、第三条所确定的承包任务为标准的土建工程价款，按每平方米建筑面积1080元计算，总合同价款为人民币49680000元，本工程造价为固定包干价格，原则上不随料、工、费价格变动而变化……；五、工程变更，1.遇特殊情况或者甲方要求对原工程设计进行变更，若正负累计超过10万，则对合同总价款进行增减调整，2.施工中乙方不得擅自对原工程设计进行变更……4.乙方在工程变更确定后必须在半个月内提出增加费用的报告，经甲方签字盖章的签证作为确认调整合同价款的依据，否则不予认可……；六、工程质量及特殊约定，……2.乙方应对非设计原因和非甲方责任所导致的工程质量问题及未达到本合同所规定的施工工艺要求的问题承担赔偿损失的责任，乙方应按照甲方要求对施工中不合格部分进行返工，甲方也有权在工程出现重大质量问题时向乙方发出停工命令，由此产生的损失均由乙方承担，耽误的工期不予顺延；七、工程保证，1.乙方按2000000元履约保证金存入甲方账户，乙方在签订合同10个工作日内将履约保证金打到甲方指定账户，履约保证金在乙方施工完成2#、3#、4#、5#楼工程主体全部完工时退还1000000元，在施工完成1#、6#楼工程主体全部完工后退还1000000元，该保证金不能作为甲方拨款内容……；八、付款方式，……乙方完成预验收后，付款至总合同总价款的85%,乙方所有资料交清并达到相关部门要求后（分包资料没完成由甲方负责）四个月内付款至总合同价款的97%，留总合同价款的3%做质保金；九、甲方职责；十、乙方职责；十一、工期和进度计划，1.本工程施工总工期均为360日（按日历天数计算），开工时间以甲方通知为准，竣工时间为竣工验收合格之日，若工程总工期延后，则乙方赔偿甲方3000元/天……合同签订后，环境工程建设公司于2014年11月28日向联科公司转账2000000元作为履约保证金，随后环境工程建设公司按约定进场施工。施工过程中，案涉双方之间多次通过往来函件等对工程建设进行沟通，相关安全管理单位就施工过程中的瑕疵及隐患等向环境工程建设公司提出过限期整改通知，环境工程建设公司进行了相应整改。2018年9月26日凤御牡丹2#、3#、4#、5#、6#楼及地下车库实际竣工，同日，建设单位暨联科公司、监理单位重庆钓鱼城建设监理咨询有限公司、施工单位暨环境工程建设公司、设计单位重庆大恒建筑设计有限公司、勘察单位重庆长江勘测设计院有限公司五部门组成验收组成员分别对凤御牡丹2#、3#、4#、5#楼项目及6#楼、地下车库进行了预验收，并由五部门共同出具建设工程竣工验收意见书（一）（二），验收结果均为：1.工程竣工资料真实、完整，符合要求；2.本工程满足国家现行有关设计、施工规范要求和标准。施工质量满足有关质量验收规范和标准；3.主要功能项目的抽查符合相关专业质量验收规范的规定。各种功能均能满足要求；4.工程观感竣工验收合格；5.本工程竣工验收为合格工程。其中竣工验收意见书（一）载明2#、3#、4#、5#楼结算总造价24307596元，建筑面积17614.2㎡；竣工验收意见书（二）载明6#楼、地下车库结算总造价26815649元，建筑面积19431.63㎡。后乙方将建设工程相关资料交至相关部门备案，2018年11月6日垫江县城乡建设档案室要求对凤御牡丹2#、3#、4#号楼的建设工程档案进行整改（补正）。因工程项目2#、3#、4#、5#楼未经正式竣工验收即交付业主使用2018年12月17日垫江县工程质量监督站向联科公司发出建设工程质量巡查整改通知书，责令联科公司限期督促落实整改。2019年1月21日，联科公司、重庆钓鱼城建设监理咨询有限公司、环境工程建设公司分别在建设工程档案整改回复单（2#、3#、4#、5#楼）建设单位项目负责人处、监理单位总监、验收人处签章，该整改回复单整改情况处载明：已按规定要求制作完成。联科公司已经向环境工程建设公司转款30122000元。加上漏计一笔联科公司代环境工程建设公司支付的农民工工资款750000元，联科公司就双方诉争款项涉及的工程实际已经支付工程款30872000元（其中包含270000元联科公司支付给环境工程建设公司代缴的工资保证金）。一审法院认为，环境工程建设公司与联科公司自愿签订凤御牡丹项目《建设施工合同》，系双方当事人真实意思表示，未违背法律、法规的禁止性规定，亦未违反社会利益及其他公共利益，应属合法有效合同，双方当事人应当按合同约定全面履行各自的义务。关于双方的争议焦点，一审法院评述如下：一、关于环境工程建设公司诉请联科公司支付工程款的条件是否已经成就的问题。一审法院认为，合同签订后，环境工程建设公司进场施工，完成了合同约定的凤御牡丹项目2#、3#、4#、5#、6#楼及地下车库施工工程，并经相关部门预验收合格，同时将资料交至相关部门备案，在环境工程建设公司完成相应合同义务后，联科公司应当按照合同约定的进度及方式支付工程款。虽然联科公司提出，环境工程建设公司施工过程存在瑕疵，并多次函告沟通，但环境工程建设公司均及时进行了相应整改，联科公司据此抗辩不支付工程款不予支持。故，一审法院认定凤御牡丹项目2#、3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程款支付的条件已经成就，联科公司应当向环境工程建设公司支付凤御牡丹项目2#、3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程的工程款。二、关于怎样认识发回重审的理由以及如何界定案涉1#、2#、3#、4#、5#、6#号楼属于一个建设工程施工合同中能不能先予处理部分楼栋工程款的问题。一审法院认为，首先，环境工程建设公司在重审中明确向一审法院只主张2#、3#、4#、5#、6#楼及地下车库部分工程款项；其次，在重审过程中双方也达成一致合意，即已经支付30872000元中扣出4500000元用于支付1#楼工程款，剩余26372000元用于支付2#、3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程款；再次，在双方就前期已经支付工程款具体用于支付那一部分达成合意的情况下，已经具备将1#、2#、3#、4#、5#、6#号楼及地下车库部分拆分为1#楼和2#、3#、4#、5#、6#楼及地下车库两个部分进行工程款结算的基础，并且2#、3#、4#、5#、6#楼及地下车库已经经过验收，达到合同约定的支付工程款的条件，在该案中支持环境工程建设公司的诉讼请求符合双方约定及法律规定，也有利于减少当事人诉累，并且及时兑现当事人已经可以实现的权利。同时待1#楼验收合格之后双方当事人也可另行主张自己的权利。三、关于联科公司就凤御牡丹项目2#、3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程应当支付环境工程建设公司工程款金额问题。首先，应该支付多少。关于工程款支付标准的问题，《建设施工合同》第八条约定，“乙方所有资料交清并达到相关部门要求后（分包资料没完成由甲方负责）四个月内付款至总合同价款的97%”，该案中，环境工程建设公司已按合同约定将相关资料交相关部门备案，在相关部门提出档案整改后，也积极配合及时在其义务范围内进行了补正，并经联科公司盖章确认，故，应当视为环境工程建设公司按合同要求完成了资料交清义务，环境工程建设公司起诉要求联科公司按照2#、3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程总价款的97%支付符合双方约定。建设工程竣工验收意见书载明，2#、3#、4#、5#楼建筑面积17614.2㎡，6#楼及地下车库建筑面积19431.63㎡，故2#、3#、4#、5#、6#楼及地下车库的工程计价总面积为37045.83㎡。按照《建设施工合同》约定，按每平方米建筑面积1080元计算工程造价，联科公司应当向环境工程建设公司支付2#、3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程总价款为38809211.51元（37045.83㎡×1080元/㎡×97%）。其次，已经支付多少。根据联科公司提交的转账凭证及双方共同确认，联科公司已向环境工程建设公司支付工程价款30872000元【其中包含270000元联科公司支付给环境工程建设公司代缴的工资保证金，该案中一并处理作为联科公司已经支付的工程款，环境工程建设公司无需再返还该笔款项】。再次，应该怎样区分1#楼和2#、3#、4#、5#、6#楼及地下车库两个部分。一审庭审中双方当事人就已经支付30872000元中扣出4500000元用于支付1#楼工程款达成一致意见，予以确认，另，双方当事人在一审庭审中陈述的800000元双方可在结算1#楼工程款时处理，该案不予处理该笔款项那么剩余26372000元（30872000元-4500000元）就应用于支付2#、3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程款。最后，就2#、3#、4#、5#、6#楼及地下车库联科公司还应支付环境工程建设公司工程款金额问题，应为工程总价款38809211.51元－26372000元=12437211.51元。四、关于履约保证金退还问题。双方《建设施工合同》第七条第1款约定“履约保证金在乙方施工完成2#、3#、4#、5#楼工程主体全部完工时退还1000000元，在施工完成1#、6#楼工程主体全部完工后退还1000000元”，根据环境工程建设公司举示的证据，现1#、2#、3#、4#、5#、6#楼工程主体均已全部完工，故，联科公司应当按照合同约定退还环境工程建设公司2000000元履约保证金。五、关于停工损失的问题。环境工程建设公司请求联科公司支付1000000元停工损失，并提交2017年1月6日会议纪要予以证明，但该会议纪要系复印件，且会议纪要载明的联科公司负责人为郑伟，现有证据尚不足以证明郑伟系联科公司的负责人，一审法院对该份证据的真实性以及证明目的不予认可，环境工程建设公司又未提交其他证据证明其实际停工损失，故，对环境工程建设公司请求的1000000元停工损失，不予支持。六、关于联科公司反诉请求环境工程建设公司赔偿工期损失2880000元诉诉讼请求，原审中双方陈述的意见：联科公司是以建设工程竣工验收意见书载明的实际开工日期为开工日期，按《建设施工合同》约定的工期延后的赔偿方式进行计算；但环境工程建设公司抗辩已按照联科公司要求按期进场，造成工期延误是由于联科公司未及时办理建设工程施工许可证，正是因联科公司未取得建设工程施工许可证，故，前期不能进行建设施工，在建设施工许可证办理完之前其只能做前期准备工作，环境工程建设公司明确提出相关单位向联科公司发放的建设工程施工许可证的时间分别为2017年5月8日和2017年7月20日，从取得施工许可到竣工验收，其并未出现工期延误情况。一审法院认为，在工期是否延误的问题上，首先应当确定开工日期，虽然建设工程竣工验收意见书载明了实际开工日期，但环境工程建设公司（一审反诉被告）已经明确提出施工建设工程施工许可证取得的时间在建设工程竣工验收意见书载明的时间之后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第一项的规定，开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。建设工程施工许证的办理义务在甲方暨联科公司，且由相关部门根据相关规定向其发放，现联科公司应当向一审法院提交该建设工程施工许可证以证明其主张，但联科公司未向一审法院提交，故，对该请求，不予支持。七、关于联科公司请求的环境建设工程公司继续完成2#、3#、4#、5#、6#楼及地下车库未完成合同内容或承担替代完成费用的问题。一审法院认为，诉争双方签订的《建设施工合同》合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务，以上工程竣工后环境工程建设公司尚在根据合同约定及联科公司要求履行质保等相关义务，并无违约的事实，故，对联科公司的该项请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、联科公司于判决生效后十日内支付环境工程建设公司凤御牡丹项目2#、3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程款12437211.51元及利息（以12437211.51元为基数，自2018年12月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、联科公司于判决生效后十日内支付环境建设工程公司履约保证金2000000元及利息（以1000000元为基数，自2018年12月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1000000元为基数自2019年11月29日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回环境建设工程公司的其他诉讼请求；四、驳回联科公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116056元，由联科公司负担；反诉案件受理费14920元，由联科公司负担；保全费5000元由联科公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：联科公司开发的案涉项目2#、3#、4#、5#楼的建筑工程施工许可证发证日期为2017年5月18日，1#、6#楼及车库的建筑工程施工许可证发证日期为2017年7月20日。2015年10月9日，环境工程建设公司向联科公司发工作联系函，载明“自2014年12月开工以来，从2015年1月10日第一次浇筑3#、4#楼桩基砼开始至2015年9月17日止，我公司按合同已经完成2#、3#、4#、5#楼的全部主体工程。其中2#楼砖砌体已经全部完工，3#、4#楼砖砌体和内外装修也基本全部完成，5#楼四层样板间砖砌体也全部完成。”该联系函还载明“从开工至今已近11个月的时间，施工许可证至今没有办理，我公司冒了极大的风险……一旦出现大的问题，公司将被拉入黑名单限期停止竞标，这将对我公司是不可估量的损失，这个损失是任何预案都无法弥补的……我公司建议暂停施工，待具备相关合法手续后再行施工。”2015年10月14日，联科公司向环境工程建设公司回复工作联系函，载明对环境工程建设公司前述工作函中载明已完成的工程，除尚余大部分面积的地下车库工程至今仍未动工以外，其他所述情况基本属实。该回函还载明建设工程施工许可证正通过多方渠道、多种方法积极申请办理之中。环境工程建设公司提交的2016年7月27日向联科公司发的工作联系回复函，载明工程完成情况以及联科公司未按合同约定支付工程款等情况。环境工程建设公司提交的2017年11月29日向联科公司发的工作联系函，载明联科公司拖延支付工程款造成民工工资不能及时发放，影响工期进度，以及由此造成的后果责任要求由联科公司负责等情况。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：1.联科公司要求环境工程建设公司赔偿工期损失的主张应否支持；2.联科公司要求环境工程建设公司继续完成商铺及车库部分或由环境工程建设公司承担联科公司因代替完成此项内容所产生的费用的主张应否支持。一、联科公司要求环境工程建设公司赔偿工期损失的主张应否支持虽然案涉工程竣工验收意见书载明，实际开工日期是2014年12月30日，实际竣工时间是2018年8月26日，验收日期是2018年9月26日，从实际开工到实际竣工，远远超过了双方当事人合同约定的工期360日，但作为具有优势地位的发包人联科公司来讲，其仅仅依靠该证据就要求作为承包人的环境工程建设公司承担工期延误损失的责任，无论从举证能力还是案件实际处理，双方均处于不对等的地位。涉及工期延误在建设工程施工中是一个普遍存在的现象，其原因也比较复杂，在遵循当事人意思自治的情况下，应进一步审查发包人是否以实际行为变更了施工合同约定或者承包人工期逾期是否合理。从本案查明的事实看，案涉工程的绝大部分主体结构，环境工程建设公司已经于2015年9月17日完成，后因联科公司存在逾期支付工程款以及建设工程施工许可证迟迟未办理等情况，导致环境工程建设公司的担忧和困境，双方通过工作联系函、座谈等多种方式多次协商，最终双方仍继续履行合同。双方当事人以实际的行为相互体谅改变了原合同的约定。故，对联科公司要求环境工程建设公司赔偿工期损失的主张，本院不予支持。二、联科公司要求环境工程建设公司继续完成商铺及车库部分或由环境工程建设公司承担联科公司因代替完成此项内容所产生的费用的主张应否支持本案双方当事人已经就工程款等问题进行了结算，对一审判决确认的工程款双方未提出上诉，均无异议。现联科公司认为环境工程建设公司尚有商铺及车库部分未完成，未提供证据证明，其主张要求支付代替完成的费用，也未提供证据证明。故，对联科公司的上述主张，本院不予支持。综上所述，联科公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29840元，由上诉人重庆市垫江县联科房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 勤审 判 员  李 勇审 判 员  张海瑞二〇二〇年九月二日法官助理  伍柯聿书 记 员  刘馨凌