山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁03刑再3号 抗诉机关淄博市张店区人民检察院。 原审被告人郭靖，男，1988年9月29日出生于山西省太原市，汉族，高中文化程度，户籍所在地山西省太原市清徐县，现住山东省潍坊市奎文区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年5月15日被淄博市公安局张店分局取保候审，2018年5月3日被淄博市张店区人民检察院取保候审。2019年6月27日因犯非法吸收公众存款罪被淄博市张店区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。 指定辩护人李胜，山东言博律师事务所律师。 指定辩护人段雪莹，山东言博律师事务所实习律师。 原审被告人郭靖犯非法吸收公众存款罪一案，山东省淄博市张店区人民法院于2019年6月27日作出（2018）鲁0303刑初631号刑事判决。判决发生法律效力后，淄博市人民检察院以淄检三部审刑抗[2019]1号刑事抗诉书于2019年12月9日向本院提出抗诉。本院于2019年12月20日作出（2019）鲁03刑抗15号再审决定，指令山东省淄博市张店区人民法院再审本案。山东省淄博市张店区人民法院于2020年6月30日作出（2020）鲁0303刑再1号刑事判决。淄博市张店区人民检察院对该判决提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月8日公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派检察员王焕、杨祎出庭履行职务，原审被告人郭靖及其辩护人李胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 淄博市张店区人民法院原一审查明：2014年5月份至2015年8月份，被告人郭靖与王某1(已判刑)共谋后，在淄博市张店区以山东聚鼎投资有限公司淄博分公司的名义，在不具备吸收存款资格的前提下，违反国家金融管理法规，以经营二手车抵押贷款业务、投资山东鑫富利农业开发公司等项目，采取高息返利，向社会不特定的人吸收资金，共向王某2、仇某等100多人吸收资金6660000元，至案发，尚有6384075元没有归还。 淄博市张店区人民法院原一审认为，被告人郭靖非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人郭靖在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可对其从轻处罚。归案后，认罪悔罪态度明显，可对其酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人郭靖犯非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。 宣判后，淄博市人民检察院提出抗诉称：原审判决认定事实错误,原审被告人郭靖任山东聚鼎投资有限公司淄博分公司经理，应当认定为主犯。原审判决适用法律错误,对被告人量刑畸轻。原审判决漏判追缴违法所得、责令退赔，系适用法律错误。 针对抗诉机关的抗诉意见，原审被告人郭靖自我辩护称，我起到了次要作用，我已经因为这个事情欠了很多钱，我没有非法所得，我现在一直想办法积极赔偿，我在想办法弥补损失。 淄博市张店区人民法院再审查明，原审被告人郭靖非法吸收公众存款罪的犯罪行为与原审基本一致。另山东聚鼎投资有限公司淄博分公司系刘某1安排被告人郭靖，持刘某1交付的材料，用总公司法定代表人王某3（真名王某1）的身份证于2014年5月注册成立的。原审被告人郭靖在公司曾从事过招聘、考勤、联系培训老师、督促员工业绩等事项。2015年2月前，其是协助刘某1管理公司；2015年2月至2015年8月，其负责公司管理工作。淄博分公司吸收的资金，一般是由会计直接打入山东聚鼎投资有限公司设定的账户。在案件再审期间，原审被告人郭靖将其供述的非法所得10万元退缴到一审法院账户。集资参与人王某2为其出具了谅解书；另有刘某2、宗某亦出具了谅解书，但此二人不在原审案件集资人之列。 淄博市张店区人民法院再审认为，原审被告人郭靖非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。原审被告人郭靖虽在一阶段时间内负责分公司管理工作，但从资金流向看出，其并不真正掌控吸收的资金，对全案进行综合分析，其仍是起一种辅助作用，故认定其为从犯从轻处罚是适当的。鉴于原审被告人郭靖归案后，认罪悔罪，在再审期间，其又退缴了供述的违法所得。因此，根据原审被告人郭靖在犯罪中所起的作用，结合其认罪悔罪及退缴违法所得的表现，可对其从轻处罚并适用缓刑，故原审判决量刑及处以罚金是适当的，应予维持。但在原审判决中，对原审被告人郭靖的违法所得及未追缴到案的涉案款项未判决追缴，存在适用法律错误，故应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条、第二百五十六条的规定，判决：一、维持（2018）鲁0303刑初631号刑事判决书，即：被告人郭靖犯非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；二、原审被告人郭靖退缴违法所得十万元，发还各集资参与人；三、对未获得的退赔的涉案款项依法予以追缴，返还各集资参与人。 淄博市张店区人民检察院抗诉认为：一、再审判决认定事实错误。原审被告人郭靖任山东聚鼎投资有限公司淄博分公司经理，系该公司负责人，承担组织、领导、管理、协调职责，在以该公司名义实施的非法吸收公众存款的犯罪行为中起到主要作用，根据两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第三条之规定，应当认定为主犯。二、再审判决适用法律错误，对原审被告人郭靖量刑畸轻。原审被告人郭靖犯非法吸收公众存款罪，数额巨大。本案受害人众多，社会影响面大，资金退赔率极低，犯罪造成的危害未得到实际修复，在此种情形下对被告人郭靖判处三年有期徒刑，且适用缓刑，量刑畸轻。 淄博市人民检察院出庭意见为：一、一审法院认定原审被告人郭靖在共同犯罪中起辅助作用系认定事实错误；二、一审法院对原审被告人郭靖从轻判处，并适用缓刑，适用法律错误。 二审审理过程中，原审被告人郭靖辩称：我主观上不知道行为是违法的，否则也不会自己投资及垫付钱款，我也受到很大损失。 其辩护人认为：一、原审被告人郭靖具有自首情节。二、原审被告人郭靖系从犯。三、原审被告人郭靖积极退回犯罪所得、积极赔偿受害人的损失、积极消除犯罪影响的量刑情节。四、郭靖认罪态度较好，系初犯。五、原审被告人郭靖生活困难。 本院二审查明事实与再审查明事实一致。 另查明，2016年1月21日，原审被告人郭靖经淄博市公安局张店分局和平派出所依法电话传唤到案，并如实供述罪行，有淄博市公安局张店分局和平派出所发破案经过、原审被告人郭靖供述等证据证实。 本院认为，关于抗诉机关所持原审被告人郭靖系主犯的抗诉意见，经查，原审被告人郭靖积极参与山东聚鼎投资有限公司淄博分公司的成立和管理，且在2015年2月至8月担任山东聚鼎投资有限公司淄博分公司实际负责人，虽然其与同案犯刘某1、王某1相比，所起作用略小，但其承担山东聚鼎投资有限公司淄博分公司的组织、领导、管理、协调职责，对山东聚鼎投资有限公司淄博分公司的正常运营发挥主要作用，在以山东聚鼎投资有限公司淄博分公司名义对社会非法吸收公众存款犯罪行为中，原审被告人郭靖系主犯，故上述抗诉意见本院予以采纳。 关于抗诉机关所持原审判决量刑畸轻的抗诉意见，经查，2016年1月21日，原审被告人郭靖经淄博市公安局张店分局和平派出所依法电话传唤到案，到案后如实供述所犯罪行，依法构成自首。原审被告人郭靖向淄博市张店区人民法院退缴非法所得10万元并缴纳罚金5万元，积极退缴犯罪所得、积极赔偿集资参与人的损失，应当从轻处罚。原审法院对其判决有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元，量刑适当，故上述抗诉意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原审被告人郭靖非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。原审被告人郭靖在犯罪活动中起主要作用，系案件的主犯。但原审被告人郭靖系自首，认罪悔罪，积极退缴违法所得，赔偿部分集资参与人经济损失，再审对其从轻处罚并适用缓刑，并无不当，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303刑再1号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长  郭红利 审判员  赵 磊 审判员  王欣欣 二〇二〇年九月二十二日 书记员  罗丝雨