文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1275号上诉人（原审被告）：彭亚琴，女，1980年11月11日出生，土家族，住湖北省来凤县。被上诉人（原审原告）：黄杜，男，1992年4月2日出生，土家族，住湖北省来凤县。上诉人彭亚琴与被上诉人黄杜合同纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2020）鄂2827民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭亚琴上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决以双方未形成书面合伙协议而认定双方并未实施合伙经营行为，否认个人合伙关系的事实。属认定事实错误，适用法律不当。一、上诉人与被上诉人已形成个人合伙关系。2018年底，上诉人与被上诉人开始洽谈合伙事宜。至2019年2月26日，双方达成口头合伙协议，约定被上诉人提供100000元作为上诉人经营的来凤县百威橱柜专卖店的入伙资金，每年年底以盈利的10%进行分红。被上诉人表示同意并分别于当日、当月26日转账给上诉人共计9万元，另上诉人欠付被上诉人10000元工资，合计100000元合伙资金。被上诉人提供资金后，积极参与专卖店的管理经营。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第50条的规定，上诉人与被上诉人已形成了个人合伙关系。二、被上诉人违反诚实信用原则。2018年，上诉人所经营的来凤县百威橱柜专卖店属盈利状态，被上诉人入伙后，因各种原因，该专卖店可能存在亏损情况，于是被上诉人反悔，准备退出合伙，后双方协商不成，被上诉人提起诉讼。被上诉人提起诉讼的目的在于逃避共担亏损的合伙责任，违反了诚实信用原则。三、被上诉人在一审诉讼中的陈述为虚假陈述，被上诉人在本案一审中仅承认年底盈利分红，否认其提供的100000元为入伙资金及合伙关系的形成，该陈述与事实不符。被上诉人黄杜辩称，上诉人所述的不是事实，百威橱柜专卖店已经开业七八年了，被上诉人与上诉人不存在合伙开店的事实，店面装修多少钱被上诉人也不知道，被上诉人是从2017年开始在专卖店上班，做安装工，一直到2019年11月份，被上诉人与上诉人合伙开店不是事实，而且现在店面已经倒闭，还要被上诉人承担债务更是荒诞。黄杜向一审法院起诉请求：1、判令彭亚琴立即返还入股款10万元；2、由彭亚琴承担诉讼费用。一审法院认定事实：彭亚琴经营的来凤县百威橱柜专卖店，工商登记类型为个体工商户。黄杜在彭亚琴经营的来凤县百威橱柜专卖店从事安装工。2019年2月22日，上班期间，按照彭亚琴口头给出的10%进行分红的条件，通过其在中国邮政储蓄银行的账号：62×××52向彭亚琴转账50000元，于2019年2月26日通过其在中国邮政储蓄银行的账号：62×××52向彭亚琴转账40000元，彭亚琴曾欠付黄杜工资10000元，共计100000元。黄杜以这100000元作为本金，交给了来凤县百威橱柜专卖店老板彭亚琴。彭亚琴手写一张纸条的内容为：黄杜按照盈利10%进行分红。黄杜认为本金怎么退、何时退等问题未写清楚而未签字同意，并催促彭亚琴拿出内容全面的书面合同，经双方都认可签字。由于彭亚琴未按照黄杜的要求拟定书面合同，双方未形成合伙经营的一致意见从而未签订书面协议且发生矛盾。彭亚琴将黄杜预先给予的100000元合伙款未用来经营来凤县百威橱柜专卖店，而是用于所租湖南龙山店面装修。来凤县百威橱柜专卖店由彭亚琴的丈夫进行经营管理，黄杜仍然在来凤县百威橱柜专卖店的工作是橱柜安装及售后维修服务，未参与经营管理。又因安装工资一直拖欠，黄杜于2019年10月离职，双方合伙经营事宜因未达成统一意见而未完成。一审法院认为，彭亚琴经营的来凤县百威橱柜专卖店属于个体工商户，彭亚琴主张黄杜的100000元本金是作为股金入股来凤县百威橱柜专卖店，根据《中华人民共和国公司法》第三条：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”。因来凤县百威橱柜专卖店属于个体工商户，并不属于公司，因而彭亚琴辩称是黄杜入股没有事实与法律依据。《中华人民共和国民法通则》第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。彭亚琴在与黄杜协商入伙的过程中，没有详细列明来凤县百威橱柜专卖店具体的资产规模、债权债务以及入伙、退伙等条件，双方一直在协商过程之中，书面合伙协议尚未形成，合伙经营行为并未实现。彭亚琴主张其来凤县百威橱柜专卖店价值1000000元，黄杜是以100000元入股，享受来凤县百威橱柜专卖店10%的股份，来凤县百威橱柜专卖店现在亏损倒闭，彭亚琴无法退出其100000元本金的辩称，因双方尚未达成合伙经营事宜书面一致意见、并未实施合伙经营行为和彭亚琴举证不力，故对其辩称依法不予采信。彭亚琴主张黄杜给其转账100000元，黄杜既然已经加入来凤县百威橱柜专卖店，来凤县百威橱柜专卖店出现亏损为由不同意退还的辩称，因与国家的法律与经济秩序相违背，已构成无理侵占，对彭亚琴的辩解，依法不予支持。黄杜以现金100000元作为本金入伙彭亚琴经营的来凤县百威橱柜专卖店，双方仍在协商之中，并未协商达成入伙经营一致意见并签订书面协议，双方合伙的经营行为未实行。现黄杜请求退还入伙资金，符合相关法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第十条第二款、第三十二条，《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：彭亚琴自判决生效后五日内退还黄杜本金100000元。案件受理费2300元，因依法适用简易程序审理减半收取1150元，由彭亚琴负担。本院二审期间，上诉人彭亚琴向本院提交如下证据：证据1.证人证言及身份证复印件4份，拟证明：上诉人与被上诉人形成了个人合伙关系。证据2.2018年、2019年进出账明细22页，拟证明：来凤县百威橱柜专卖店盈亏事实。证据3.上诉人与被上诉人谈话的视听资料1份（U盘），拟证明：被上诉人在一审诉讼中的陈述为虚假陈述的事实。证据4.策划广告方案一份，拟证明：上诉人参与来凤县百V橱柜专卖店经营管理的事实。证据5.入股协议一份，拟证明：上诉人与被上诉人洽谈合伙事宜的事实。被上诉人向本院提交了聊天记录截屏1份，是上诉人的店员项银连在出具证人证言时拍下来通过微信发给被上诉人，拟证明：上诉人提交的证人证言是作的伪证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，上诉人彭亚琴所提交证据1中出具书面证言的证人均系上诉人所经营专卖店员工，与其具有利害关系，且证人未出庭作证其证言的真实性无法确认；证据2系上诉人经营专卖店自行制作的流水账，且与本案审理焦点欠缺关联性；证据3系一审判决下发后上诉人与被上诉人就纠纷进行协商的谈话录音，经审查录音内容，被上诉人黄杜对二人达成合伙关系的事实并未明确予以认可；证据4系专卖店的广告宣传册，不能直接证明系被上诉人黄杜制作且与本案审理焦点欠缺关联性；证据5系上诉人彭亚琴单方面记录，没有被上诉人黄杜签字确认。综上，本院对上诉人彭亚琴所提交上述证据不予采信。被上诉人所提交的聊天记录截屏也因欠缺与审理焦点的关联性，本院不予采信。一审判决认定的事实属实，本院二审予以确认。本院认为，综合双方当事人的上诉理由及答辩意见，归纳本案二审审理焦点为上诉人彭亚琴与被上诉人黄杜是否形成了个人合伙关系。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，上诉人彭亚琴主张与被上诉人黄杜形成了个人合伙关系，其应就二人合伙关系成立并生效的事实承担举证责任。从双方当事人所举有效证据来看，黄杜所提交的微信聊天记录能够反映与彭亚琴就入伙事宜进行过磋商，但并未就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等合伙事项最终达成一致意见，双方并未签订书面合伙协议。且结合黄杜在给彭亚琴转账后工作内容和性质均没有变化，仍然按月计取报酬，并没有实际参与专卖店的经营和管理的事实，现在没有充分有效的证据证实彭亚琴与黄杜之间达成了个人合伙的合意，以及双方就合伙合意进行了实际的履行。一审判决认定双方合伙的经营行为未实行并判决彭亚琴退还黄杜入伙资金的处理并无不当。综上，上诉人彭亚琴的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人彭亚琴负担。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙            本件与原件核对无异      二〇二〇年九月二日书记员 欧顺恩