文书内容贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5721号上诉人（原审原告）：张登富，男，1965年3月22日出生，汉族，住贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：代拥，贵州麒翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈和丽，贵州麒翔律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：马明毫，男，1963年7月28日出生，仡佬族，住贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：马金德，男，1966年4月29日出生，汉族，住贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：刘开勇，男，1973年3月7日出生，汉族，住贵阳市小河区。上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘辉，贵州合兴律师事务所律师。上诉人张登富因与被上诉人马明毫、马金德、刘开勇合伙协议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初1651号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张登富上诉请求：1、撤销原判，改判并支持上诉人的上诉请求，判决三被上诉人连带返还上诉人的出资款人民币50万元整；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间签订的合伙经营协议已经履行，并开展了合伙事务，纯属事实认定错误。三被上诉人与上诉人签订的合伙经营协议，各出资人民币50万元成立公司在云南区域经营项目，完全就是无中生有，根本不存在，纯系三被上诉人的一个骗局。至今为止根本没有任何项目，未开展任何合伙事务，事实上上诉人所打的50万元投资款，以及开展云南区域项目名义为由向上诉人所借的50万元借款，早被三被上诉人挥霍。从一审被上诉人所提供的广西天生桥工地的开支清单，就清楚的证实了这一事实。在协议约定的区域是没有开展任何项目的，三被上诉人也未提供任何证据证明，一审中也未见三被上诉人提供临沧工地的任何合同及有关工程的相关资料和工程款的支付情况票据。一审法院未查明以上事实，也未查明合伙资金流向，要求被上诉人马明毫提供财务资金流水，进一步证实查明合伙事务是否真实开展。一审法院对该案事实认定纯属错误。二、一审法院由于事实认定错误，最终导致适用法律不当。根据《合伙企业法》的规定只有开展了合伙事务，才涉及清算，现合伙协议签订后三被上诉人并未履行出资义务，公司也未注册成立，未开展任何合伙事务，根本就不涉及任何清算。被上诉人马明毫、马金德、刘开勇辩称，首先双方之间签订的协议是真实意思表示，不存在欺诈，上诉人与被上诉人之间基于好朋友的信任进行的投资，上诉人也通过被上诉人马金德进行了考察，在确信考察项目的情况下才进行投资。在期间上诉人也亲自参与了整个投资活动，其也垫付了多项必要开支，证实该协议是在确实履行的。上诉人也与成都合伙人签订了相关协议，也与刘开勇进行了合作，一审中认定的协议真实性合法性是有法律依据的。马明毫在庭审中也提交了财务报表与结算清单并进行了当庭质证，不存在认定错误。作为合伙企业未清算钱是不能解除的，实际上是有五个合伙项目，上诉人与被上诉人都投入了前期费用，没有进行清算就达不到法定解除条件。请求法院驳回上诉人上诉请求。张登富向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销原告与三被告2019年1月7日签订的《合伙经营协议》；2、请求依法判决被告马明毫支付原告100万元本金及利息（利息以100万元为基数，自2019年1月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算），被告马金德、刘开勇承担连带责任；3、判决三被告赔偿原告105018元；4、由三被告承担诉讼费用。在审理过程中，原告将上述诉讼请求变更为：1、请求依法解除原告与三被告2019年1月7日签订的《合伙经营协议》；2、请求依法判决三被告连带返还原告工程款100万元及至款项还清为止的资金占用利息（利息以100万元为基数，自2019年1月29日起按照年利率6%，计算至款项还清为止）。庭审中，原告将该诉请中的工程款变更为投资款；3、依法判决三被告赔偿原告损失105018元；4、诉讼费用由三被告承担。一审法院审理查明：庭审中，原告提交两份原告与三被告签订的《合伙经营协议》，其中一份为手写版，一份为打印版。手写版《合伙经营协议》载明：“合伙人：刘开勇、马金德、张登富、马明毫一、以上肆名合伙人，共同合伙经营云南区域项目，并作为原始股东。二、以上肆名股东每人出资人民币伍拾万元正（500000.00元）。三、股东股份比例为：刘开勇占百分之叁拾壹（31%），马金德占百分之贰拾叁（23%），张登富占百分之贰拾叁（23%），马明毫占百分之贰拾叁（23%），共计百分之壹佰（100%）。四、公司名称暂定为《云南办事处》。五、刘开勇为总经理，负责全面统筹管理。其余三人为副经理，具体分工待下一步安排。六、今后不再增加原始股东名额。七、本《合伙经营协议》自签字之日起生效。合伙人签名：刘开勇马金德马明毫张登富（四人均签名捺印）二〇一九年一月七日”。打印版《合伙经营协议》主要载明：“一、合伙人：            姓名              身份证号码              股份比例              职务              主要工作职责                  刘开勇                            31%              总经理              项目洽谈，全面统筹管理                  马金德                            23%              副总经理              协助总经理工作，项目管理                  张登富                            23%              副总经理              重点项目管理，总务后勤                  马明毫                            23%              副总经理              兼财务总监，财务和行政                  合计              100%                                  二、以上四名合伙人，共同经营云南区域项目，并作为公司原始股东，今后不再增加原始股东名额。三、公司名称暂定为《云南办事处》；四、公司驻地为云南省临沧市，公司应尽快入住办公地址，办理完善合法经营手续……十六、本协议自签订之日起生效，至本公司解散清算完毕后自动失效……股东签名：马金德刘开勇张登富马明毫（四人均签名捺印）协议签订日期：二〇一九年一月七日”。庭审中，四人均认可手写版的《合伙经营协议》签订在前，打印版的《合伙经营协议》签订在后。2019年1月24日，原告作为借出人与三被告作为借款人签订《借条》一张，载明：“刘开勇，马金德，张登富，马明毫四人，为开展云南区域业务，由张登富借出人民币伍拾万元整（大写：500000元），此款分为两笔已于二〇一九年一月二十四日转入马明毫工行账户，用于项目费用开支，此款不计利息，从经营项目前期拨款中一次性或分次偿还给张登富。如在二〇一九年度内，未能全额偿还给张登富，则由以（上）四人按股份比例分推（批）偿还，如有争议，通过协商解决协商不成的每人均可通过贵州省贵阳市白云区人民法院诉讼解决。”。同日，马明毫向张登富出具《收条》一张，载明：“今收到张登富支付的云南临沧工地前期费用伍拾万元正（500000.00）。此款已转入马明毫工行卡号，2019年1月24日分二笔转入。”。2019年1月9日及同月28日，张登富通过银行向马明毫分别转款26万元及24万元。2019年1月24日，张登富通过银行向马明毫转款共计50万元。四人均认可，2019年1月9日及28日的转款系张登富的合伙款。2019年1月24日的50万元系同日出具的《借条》中的款项。四人均认可，签订上述《合作经营协议》后四人按照约定的工作职责开展工作。《合作经营协议》中的“云南办事处”至今未成立。庭审中，原告还提交报销清单，报销清单的经报人为张登富，用途为购业务用酒、用烟，住宿费，共计105018元。原告拟证实原告前往云南开展业务过程中购买烟酒、住宿等产生的费用。三被告对真实性予以认可，但认为该费用属于合伙中的共同开支，不是损失，是原告垫付的费用，应按比例分摊。与原告主张的损失不符。四人均认可，该费用尚未实际报销。原告认为该《合伙经营协议》除原告出资外，三被告均未出资，合同中约定的“云南办事处”也未成立，合同中的项目并未承包。合同目的无法实现，故将三被告诉至我院，诉请如前。对于原告与三被告签订的《借条》中的50万元，原告认为虽然签订的是借条，但实质是原告帮并未成立的“云南办事处”进行垫资，用途为云南区域项目，不应按民间借贷处理。三被告认为《合伙经营协议》项下的项目有四个项目，还在履行中，不同意解除《合伙经营协议》。对于50万元的《借条》，属于民间借贷关系，根据约定应由贵阳市白云区人民法院管辖，不应由云岩区人民法院受理。对此，被告提交以下证据：1、项目前期费用总额，拟证明三被告在与原告合伙前已经在云南开拓了业务并支付了前期费用，并将该费用计入今后合伙的成本。原告对三性不予认可，认为该单据中无原告签字确认，无法证实前期资金的存在。2、项目资金收支使用情况，由马明毫记录，拟证明原告与三被告合伙以来的项目开支情况。原告认为无法核实真实性，该费用明细与项目使用情况只有三被告签字，无原告签字。3、广西隆林天生桥金矿爆破项目2019年度财务汇总表、大理石材开采内部合作协议、内部工程承包合同、云岭集团邦东段一号石场、石材开采承揽合同书、营业执照，拟证明三被告与原告合伙以来，从事的三个项目是真实经营的，原告也到场看过，原告投入的资金已实际用于该三个项目的开支。原告对于广西隆林天生桥金矿爆破项目2019年度财务汇总表、内部工程承包合同三性不予认可，根据各方签订的合伙协议，约定项目为云南区域，该项目在广西。对大理石材开采内部合作协议三性不予认可，与本案无关。根据该协议第四条及签字无法核实是与本案有关联的项目。对石材开采承揽合同书三性不予认可，与本案无关。约定的合作时间与合伙时间矛盾。对云岭集团邦东段一号石场合同三性不予认可，与本案无关，该项目是刘开勇的个人项目。三被告表示该三个项目原告均到场考察过，合伙协议约定刘开勇是总经理，刘开勇之前及之后的行为均是代表合伙项目，均由四合伙人共同承担风险。该三个项目还在运行中。4、查询汇款明细，拟证明原告向合伙协议投资50万元及借款50万元，其中2019年4月由马明毫向原告归还10万元借款。原告认为该10万元是刘开勇归还张登富的个人债务。庭审中，刘开勇表示该转款系其指示马明毫转款，用于归还其向原告的个人借款。5、合作协议书，拟证明临沧项目是真实的，原告、三被告及案外人均有投入，该项目属于合伙项下的项目。原告认为该项目于本案无关，该合作协议书中明确约定共同出资成立临沧分公司，从协议主体来看，合作方为原告、刘开勇、陈新建，如该项目是合伙项下的项目，原告与被告只需派一人代表即可，且被告并未进行投入，也无证据证实。庭审中，原告张登富陈述其与马金德原系同事关系，经马金德介绍认识马明毫与刘开勇。马金德向其介绍刘开勇在云南有关系。在马金德的陪同下去云南看了几个工地。因为信任马金德，就与三被告签订《合作经营协议》，由于刘开勇有关系，就让刘开勇多占股份比例，其余三人均分。签订协议后，其于2019年过年前后前往云南，期间陆续往返云南与贵阳之间，至2019年8月从云南回贵阳。在云南期间，负责买菜，也没有做什么事情。报销清单中的105018元是其与三被告及另外二人为了开展项目进行业务接洽，当时没有具体的项目。协议中的云南项目是指能做的项目，没有特指。签订协议前只说前期有投入，但并未说具体金额。打印版的《合作经营协议》中取消了手写版《合作经营协议》每人出资50万元的约定的原因不清楚，当时没有注意看。对于被告陈述的天生桥项目其没有参加过，大理石材厂项目不清楚，邦东沙厂与其没有关系。火烧寨项目与四人合伙的项目无关。被告马金德陈述原告向其询问在哪里发展，其向原告介绍与被告马明毫、刘开勇在云南合伙做项目，当时有大理石场和云岭集团邦东段砂石厂的项目。大理石场项目发展还可以，如果原告看过觉得可以就可以投资。之后其与原告到云南看了大理砂石厂的工地，之后三被告与原告协商，现在缺钱，如果原告愿意进来，以后四人中任何一人做的项目就是四个人合伙的项目。在原告入伙前其与马明毫各占股30%，刘开勇占40%。刘开勇前期投入130万元左右。其是从2018年10月入伙，在工程开销投入了20万元左右。后来四人又做了天生桥项目和火烧寨项目。原告入伙前已告知原告三被告前期有投入，其与马明毫、刘开勇已确认前期投入130万余元，刘开勇将其名下股份分给其与马明毫之后，原告就应当出资50万元。后来打印版的《合伙经营协议》就将各出资50万元删除了。现在在做的大理石场、邦东沙厂及天生桥项目未结算，结算后属于四人的合伙收益。第四个项目虽然没有签订合同，但已产生600万元的产值。被告马明毫陈述其是因为刘开勇在云南做工程有关系。其于2018年10月去云南，去之前刘开勇已经就项目进行了投入，其与刘开勇入伙后将刘开勇之前所欠的6万元转为合伙款项。后马金德加入合伙，马金德以支付开支的形式出资。对于马金德陈述需要原告出资50万元的意见予以认可。其在合伙中任财务，都是其手写的开支，有票据按票据处理，没有票据需要至少两位股东确认。因为刘开勇在原告入伙前出资不止50万元，虽然其与马金德没有出资到50万元，但是刘开勇自愿将股份让给我们，所以手写版每人出资50万元很牵强，不符合实际，故在打印版中予以删除。被告刘开勇陈述其先在云南拓展项目，在原告入伙前已先投入了四百多万购买设备。原告入伙是三被告已经正常运作开始打石头出沙了。三被告之间的结算单其曾拿给原告看过，原告说钱都已经打了其就不在上面签字了。关于清算，原告认为本案系出资不能导致解除，不是合伙之后，因此不需要进行清算。一审法院认为，原告与三被告签订的《合伙经营协议》系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应属有效协议。各方当事人应按协议约定履行义务。现原告主张解除要求被告返还原告投资款100万元，庭审中查明，原告主张的100万元款项中有50万元属于借款，且《借条》中还约定管辖法院为贵阳市白云区人民法院，三被告不同意该借款纠纷在本案中一并处理，故该院对该50万元借款在本案中不予处理。对于原告出资的另外50万元属于原告的入伙资金，原告以三名被告未按协议约定履行出资义务且《合伙经营协议》中的“云南办事处”未成立，协议中的项目并未承包为由要求解除《合伙经营协议》。庭审中，原告认可在其签订《合伙经营协议》前，在被告马金德的陪同下考察了三被告合伙经营的项目，且在签订《合伙经营协议》后，原告及三被告为开展业务，购买了业务用酒和烟。从原告的陈述可见，在原告入伙前，三被告已有合伙的事实并对合伙进行了投入。原告入伙后，四人根据《合伙经营协议》的约定开展了业务，原告代为垫付的105018元属于四人合伙的支出。虽然《合伙经营协议》中约定“公司名称暂定为《云南办事处》”。该办事处尚未成立，但成立公司需合伙人共同协作完成。另，根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条第一款“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。”规定，合伙关系终止时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏，债权债务做出合理公平的分配。本案在审理中，原告不同意清算。故原告以上述理由要求解除《合伙经营协议》无事实及法律依据，原告据此主张的诉请，该院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条第一款“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：驳回原告张登富的诉讼请求。案件受理费7733元（已减半收取），保全费5000元，由原告张登富负担（已预交）。经二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张被上诉人违约，对此，首先，其提交的证据不足以证明被上诉人根本性违约；其次，被上诉人提交的证据可证明，合伙协议成立、生效之后正在履行协议，被上诉人没有根本性违约。在对于合伙财产未经清算，收益、支出不明晰的情况下，上诉人要求解除2019年1月7日签订的《合伙经营协议》并要求返还投资款的请求不应得到支持，一审判决并无不当，依法应予维持。综上所述，张登富的上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人张登富负担。本判决为终审判决。审判长 李 广审判员 庞 敏审判员 刘 佳二〇二〇年九月三日书记员 朱紫苇