湖北省孝感市孝南区人民法院刑 事 判 决 书(2020)鄂0902刑初43号公诉机关孝感市孝南区人民检察院。被告人王四红，女，1979年8月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省孝感市孝南区，住湖北省孝感市。因涉嫌非法经营罪，于2019年6月13日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年7月17日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人王靖，湖北自强律师事务所律师。被告人肖红军，男，1980年10月04日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省孝昌县，住湖北省孝感市孝南区。因涉嫌非法经营罪，于2019年6月13日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年7月17日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于湖北省云梦县第一看守所。辩护人饶杰清，湖北仁伦律师事务所律师。辩护人**，湖北金煜言律师事务所律师。孝感市孝南区人民检察院以鄂孝南检二部刑诉﹝2019﹞355起诉书指控被告人王四红、肖红军犯非法经营罪，于2019年12月27日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年9月15日适用普通程序公开开庭进行了审理。孝感市孝南区人民检察院指派检察员吴铁军出庭支持公诉，被告人王四红及其辩护人王靖、被告人肖红军及其辩护人饶杰清、**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2018年8月至2019年6月期间，被告人王四红伙同被告人肖红军在均未办理《工商营业执照》、《药品经营许可证》的情况下，利用互联网和物流快递非法从河南省信阳市**旭（另案处理）、湖北省武汉市肖莉（另案处理）、张宏勇等处购买药品价值1942953元。后将购买的药品分别销售给孝感市孝南区杏林堂大药房、健民药店等处牟利，至案发已查明销售药品价值316963.5元。2019年4月30日，被告人肖红军主动到公安机关交代自己的犯罪事实。为了证实上述指控，公诉机关提供了如下证据：1.被告人王四红、肖红军的身份信息、到案说明、营业执照、药品经营许可证、孝感市孝南区市场监督管理局财物清单、孝感市市场监督管理局关于王四红、肖红军市场监管信息查询的反馈情况、国药控股孝感有限公司证明、孝感市孝南区康泰大药房销售单、孝感市杏林大药房有限公司销售单、收款清单、微信截图、物流公司发货明细、微信交易记录、银行明细、离职证明等书证；2.辨认笔录、检查笔录；3.证人证言；4.被告人王四红、肖红军的供述和辩解；5.视听资料。公诉机关认为，被告人王四红伙同肖红军违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人王四红在共同犯罪中起主要作用，是主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款之规定；被告人肖红军在共同犯罪中起次要作用，是从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定。被告人王四红、肖红军对公诉机关指控的罪名及犯罪事实没有异议，并自愿认罪认罚。被告人王四红辩护人的辩护意见是：一、关于定罪部分。起诉书对被告人王四红指控的涉案罪名及基本犯罪事实，辩护人不持异议。二、关于量刑部分。1、在被告人王四红非法经营的产品中，有少量非药品类的医疗器械，该数额不能计入非法经营数额。2、公诉机关的量刑建议明显不当，应当作出降格调整。本案起诉书指控被告人己查明的销售药品价值为316963.50元，这属于销售数额，即非法经营数额，起诉书并未明确被告人的违法所得数额。那么，被告人王四红某成“情节严重”，其法定量刑是在五年以下有期徒刑或者拘役。因此，公诉机关的量刑建议，应在5年以下这一标准并结合本案案情作出适当的量刑建议。3、被告人王四红具有以下法定、酌定的从轻情节，在对其量刑时应依法予以考虑。(1）在本案刑事诉讼程序中，被告人王四红自愿认罪、认罚，说明其认罪态度较好，其主观恶性较轻。(2）被告人王四红的一贯表现尚好，属于初犯、偶犯，本着惩罚与宽大相结合的刑事政策，建议在对其量刑时酌定从轻。基于以上几点，建议对被告人王四红在2年至3年之间量刑，并适用缓刑。被告人肖红军辩护人的辩护意见是：一、对公诉机关所指控被告人肖红军的基本涉案事实及认定的罪名不持异议。二、肖红军有如下法定及酌定从轻、减轻情节。1、肖红军事发后到案应认定为自首。应当依法从轻或者减轻处罚。2、肖红军在涉嫌犯罪的活动中仅起到了辅助及次要作用，应认定为从犯，依法比照主犯从轻、减轻处罚。3、肖红军对公诉机关指控的基本涉案事实认罪认罚，悔罪态度较好。案发前平时表现一贯很好，无前科，系初犯。以上情节依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。4、被告人肖红军家庭条件困难。综上所述，请求对被告人肖红军适用缓刑。经审理查明：2018年8月至2019年6月期间，被告人王四红伙同被告人肖红军在均未办理《工商营业执照》、《药品经营许可证》的情况下，利用互联网和物流快递非法从河南省信阳市**旭（另案处理）、湖北省武汉市肖莉（另案处理）、张宏勇等处购买药品价值1942953元。后将购买的药品分别销售给孝感市孝南区杏林堂大药房、健民药店等处牟利，至案发已查明销售药品价值316963.5元。非法获利二万余元。另查明，2019年4月30日，被告人肖红军主动到公安机关投案，如实交代了自己的犯罪事实。上述事实，被告人王四红、肖红军在庭审中无异议，且有经庭审质证的被告人王四红、肖红军的身份信息、到案说明、营业执照、药品经营许可证、孝感市孝南区市场监督管理局财物清单、孝感市市场监督管理局关于王四红、肖红军市场监管信息查询的反馈情况、国药控股孝感有限公司证明、孝感市孝南区康泰大药房销售单、孝感市杏林大药房有限公司销售单、收款清单、微信截图、物流公司发货明细、微信交易记录、银行明细、离职证明等书证；辨认笔录、检查笔录；证人周明艳、汪某1、汪某2、金某、王某等人的证言；被告人王四红、肖红军的供述和辩解；视听资料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人王四红伙同被告人肖红军违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王四红、肖红军犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，其要求对被告人王四红、肖红军以非法经营罪定罪处罚的意见予以采纳。庭审中，被告人王四红、肖红军如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，均依法予以从轻处罚。在本案共同犯罪中被告人王四红起主要作用是主犯；被告人肖红军起辅助作用，是从犯，依法予以从轻、减轻处罚；被告人肖红军主动到公安机关投案，如实交代了自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚；被告人王四红辩护人关于本案查明的销售药品价值为316963.50元，应以该数额来认定非法经营数额，被告人王四红属“情节严重”情形，其法定量刑是在五年以下有期徒刑或者拘役的辩护意见，经查，在案证据能够证实在2018年8月至2019年6月期间，被告人王四红伙同被告人肖红军从河南省信阳市**旭、湖北省武汉市肖莉、张宏勇等处购买药品价值达190余万元，该数额应当认定为其非法经营数额，根据两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款的规定，非法经营数额在50万元以上的应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，其法定刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，故对辩护人的该辩护意见不予采纳；药品安全是事关人民群众生命安全的大事，依法应当严厉打击此类违法犯罪活动，故对辩护人关于对二被告人适用缓刑的辩护意见不予采纳。辩护人的其他辩护意见与庭审查明的事实一致，本院依法予以采纳。公诉机关量刑建议适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人王四红犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月13日起至2025年6月12日止；罚金限于本判决生效后30日内缴纳)；二、被告人肖红军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月13日起至2021年6月12日止，罚金已预缴)；三、对被告人王四红、肖红军违法所得20000元继续予以追缴，上缴国库。四、对涉案物品予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 卓审 判 员  何 丽人民陪审员  沈梦雅二〇二〇年九月二十三日书 记 员  董珅旖附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。中国刑事辩第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。