河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终5827号上诉人（一审被告）：宜阳金龙新都汇商务服务有限公司，住所地河南省宜阳县城关镇红旗东路，统一社会信用代码9141032706757392XM。法定代表人：乔玉轻，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙友飞，河南致义律师事务所律师，特别授权。被上诉人（一审原告）：张小强，男，1979年4月17日生，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：贾灿、何灵聪，河南达兴律师事务所律师，特别授权。上诉人宜阳金龙新都汇商务服务有限公司因与被上诉人张小强委托合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院(2020)豫0327民初1037号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人宜阳金龙新都汇商务服务有限公司委托诉讼代理人孙友飞、被上诉人张小强委托诉讼代理人贾灿到庭参加诉讼，本案现已审理终结。宜阳金龙新都汇商务服务有限公司上诉请求：撤销河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初1037号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审程序不当，遗漏了适格当事人。从原审原告提交的《委托经营管理合同》第四条就可以看出本案实际上是河南新辉杰置业有限公司宜阳分公司为了非法吸收公众存款而事先将已经出售的房产以返本销售方式进行回购。上诉人是在被宜阳新都汇项目原开发商河南新辉杰置业有限公司欺骗下和被上诉人签订的《委托经营管理合同》，该合同本质上是无效的，是新辉杰公司融资的方式。因此本案与新辉杰置业有限公司具有直接利害关系，应当追加其为被告或者第三人参加诉讼。二、原审判决认定事实错误，适用法律错误。原审认定双方签订的《委托经营管理合同》合法有效是错误的，理由是：（一）《委托经营管理合同》的签署存在欺诈行为，依法应属于无效合同。依据《商品房销售管理办法》第十一条房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。但是新辉杰公司却违反此规定事先将此房出售给被上诉人，本上诉人在不知道此情况的前提下签署了本合同，并且被上诉人也一直未能告知本上诉人实情，因此该合同的签署存在欺诈的情形，依据法律第五十二条规定，该合同应属于无效合同。(二)本合同的签订违反了法律的强制性规定，属于无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。新辉杰公司以返租方式进行融资，以合法的形式掩盖非法的目的，违反了我国法律的强制性规定是违法犯罪。因此以此而衍生的《委托经营管理合同》应当属于无效合同。综上所述，一审法院在未对此至关重要的事实进行核实审查的情况下，就认定《委托经营管理合同》合法有效，该种做法导致认定事实错误。三、原审法院认定《委托经营管理合同》已实际履行是错误的。(一)双方之间合同实际没有履行。1.洛阳龙羽新都汇商业经营管理公司是原开发商河南新辉杰置业有限公司合作公司，不是上诉人合作公司。河南新辉杰置业有限公司其实早已于2013年3月21日已经把本案被上诉人的房屋委托给了洛阳龙羽新都汇商业经营管理公司进行招商管理运营，河南新辉杰置业有限公司负担运营的一切费用，上诉人并未实际运营管理过一天，致使上诉人根本无法实际履行与原告签订的合同。在庭审中上诉人提交了河南新辉杰置业有限公司与洛阳龙羽新都汇商业经营管理公司佣金转账和招商运营管理合同等证据，但是需要说明的是该证据恰好证明不是上诉人在招商和运营原告的房屋。三年租金已由河南新辉杰置业有限公司在销售房款中直接返还给被上诉人，被上诉人的房屋也是由新辉杰置业有限公司委托给洛阳龙羽新都商业经营管理公司在招商、运营、管理。2.至今上诉人没有收到被上诉人钥匙，房产实际还由被上诉人实际控制中。根据委托合同约定，被上诉人是要将钥匙和房产交付上诉人，但是至今上诉人没有见到房产钥匙。实际上因为新辉杰公司和中国有色金属工业六冶洛阳有限公司、河南华盛建筑有限公司因工程款问题导致400多回民到宜阳县政府闹事，工程一直处于烂尾状态达两年之久。被上诉人作为合同方没有向上诉人交付房产。根据权利义务对等性原则，既然被上诉人实际没有将房产交付上诉人，那么上诉人就没有义务支付所谓的后期房租。3.洛阳龙羽新都汇公司与上诉人是不同的民事主体。新辉杰公司其实早已于2013年3月21日已经把本案被上诉人的房屋委托给了洛阳龙羽新汇商业经营管理公司进行招商管理运营，新辉杰公司负担运营的一切费用，上诉人并未实际运营管理过一天。被上诉人和新辉杰的纠纷导致上诉人根本无法实际履行与被上诉人签订的合同。在一审庭审中上诉人提交了洛阳龙羽新都汇转账和招商引资证据，该证据恰好证明不是上诉人招商引资，合同实际履行人与上诉人无关。4.双方之间合同已经自动解除。上诉人不否认曾经因为其他诉讼提供过开业证据，但是需要说明的是宜阳新都汇项目200多间中的其中一部分临街门面房开业，也是正常行为，但开业与不开业都与上诉人无关，因为开发商河南新辉杰置业有限公司一直委托洛阳龙羽新都汇商业经营管理公司在运营管理，其他诉讼最终也是通过调解结案，因此不应当作为证据使用。由于被上诉人房产与原开发商河南新辉杰置业有限公司存在的各种遗留问题导致被告根本没办法实际经营，实际履行合同，也无法实际接受房产和进行出租经营，因此合同目的根本无法实现，各原审原告对此也是非常清楚的。本项目原开发商河南新辉杰置业有限公司和宜阳另一个烂尾楼宜阳烟草局隔壁温哥华项目是同一个开发商，这两年在法院诉讼的上诉人问题都是原开发商河南新辉杰置业有限公司造成的遗留问题，因此合同早已根据《委托经营管理合同》第七条第四款“因不可抗力或其他不可归责于双方的原因,使商场不适于经营使用时。本合同自动解除,双方互不承担违约责任自动解除”。四、房产后续损失与上诉人无关。被上诉人对于各自房产实际没有经过金龙公司出租经营是明知的，对于合同实际解除也是默认的，按照被上诉人原审陈述长达三年没有收到租金明显说明被上诉人是在放任自己的损失，其起诉上诉人承担后续房租更是不能得到支持。上诉人认为，双方之间合同违法（反）法律强制性规定，属于无效合同，房产也没有交付上诉人，该合同没有实际履行的前提，在合同的约定期间内也无法实际履行，本合同没有实际履行的事实真实存在；被上诉人对于房产上诉人实际没有占用是明知的，合同早已根据《委托经营管理合同》第七条第四款自动解除，对于合同实际解除也是默认的，按照被上诉人陈述长达三年没有收到租金明显说明原告是在放任自己的损失，其起诉后续房租更是不能得到支持。故此上诉人认为原审遗漏了适格当事人，认定事实错误，恳请二审法院查明事实后将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。张小强答辩称：上诉人宜阳金龙新都汇商务服务有限公司提出的上诉理由不能成立。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。具体理由是关于合同效力问题，一审法院认定双方合同应该是有效的，上诉人认为合同无效没有事实依据和法律依据。关于上诉人是否实际占有该房屋。在一审判决书的第四页第二项另查明的这一段话中在15年和16年，本院就是宜阳县法院已经受理了多起以新都汇公司为被告的房屋租赁合同纠纷的系列案件。在该系列案件中涉及到2014年新都汇公司与多个证人签订的房屋租赁合同，约定被告新都汇公司将位于宜阳县金龙大道与红旗路交叉口的宜阳新都汇购物广场内的部分店铺租赁给相应的自然人，被告新都汇承认将宜阳新都汇购物广场内的部分店铺租赁给相应的自然人，同时称宜阳新都汇广场2015年1月1日已经开业，宜阳法院对该事实也予以了认定。在这段话中已经明确说明了上诉人已经实际占有该房屋，并且对该房屋进行出租给相应的自然人，在该系列案件中上诉人已经承认宜阳新都汇购物广场于2015年1月1日已经开业。这些事实都说明了上诉人已经实际占有和使用该房产，因此一审法院认定事实是清楚的，适用法律是正确的。在一审法院的本院认为这段话中，关于房屋占用费的问题和原告与被告双方的关系问题阐述得也比较清楚，上诉人故意混淆法律关系，故意混淆洛阳新都汇与宜阳金龙新都汇的关系，显然上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张小强向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付2017年5月1日至2019年4月30日期间的托管收益117240元以及房屋占有费58620元（房屋占有费暂计至2020年4月30日，按每月4885元计算，自2019年5月1日起至实际返还房屋之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月12日，以原告张小强为甲方（委托方）、被告新都汇公司为乙方（受托方）双方签订《委托经营管理合同》约定，委托物业及期限，甲方将其购买的由新辉杰公司开发建造的宜阳县新都汇购物广场第二层12号商铺委托乙方经营管理，乙方接受甲方之委托；委托经营期间为从2014年4月30日起至2019年4月30日止，注;前3年租金已抵扣房款。托管收益及支付方式，委托经营期间，甲方之托管收益甲方选择按下列方式实现：乙方由起始日期开始，每月5号前向甲方支付￥2843元的托管收益，合计24个月，总数相等于楼款的8%；委托经营期间，该商铺出租如出现空档，乙方仍按照约定支付甲方应得收益。有关经营权的约定，自签订本协议之日起至委托经营期间届满，乙方即对该商铺有全面的占有权、经营权、收益权，甲方不得以任何理由干预乙方的经营、管理工作；如乙方出租该商铺的期限超过委托管理期限，必须事先征得甲方同意后另立补充协议。违约责任，乙方应如期向甲方支付托管收益，逾期乙方按应付租金每日万分之二点一向甲方支付逾期付款违约金。续约，甲乙双方在合同期满时，如需续约，须提前三个月以书面形式通知对方，在协商一致的基础上另行签订合同。其他约定，委托经营期满后，乙方必须将该铺交还甲方；本协议作为《商品房买卖合同》的附件之一。2015年12月7日，以洛阳泰盈置业有限公司(以下简称“泰盈公司”)为出卖人、原告张小强为买受人双方签订编号为YS0014316《商品房预售合同》约定，原告张小强购买由泰盈公司开发的第一幢88号商业用房，房屋代码190335。2015年12月7日，泰盈公司向原告张小强开具了274067元购房款的发票。另查明，1.宜阳县新都汇购物广场最先由新辉杰公司开发建设，因项目未完工，后由泰盈公司接手并施工完毕。2.2015年、2016年，本院受理多起以新都汇公司为被告的房屋租赁合同纠纷的系列案件。在该系列案件中，涉及2014年被告新都汇公司与多个自然人签订《房屋租赁合同》，约定被告新都汇公司将位于宜阳县金龙大道与红旗路交叉口的宜阳新都汇购物广场内的部分店铺租给相应的自然人。被告新都汇承认将宜阳新都汇购物广场内的部分店铺租给相应的自然人，同时称宜阳新都汇购物广场于2015年1月1日已经开业，本院对该事实也予以了认定。一审法院认为：原告张小强与被告新都汇公司签订《委托经营管理合同》不违反法律规定，合法有效。关于《委托经营管理合同》是否实际履行。被告新都汇公司辩称《委托经营管理合同》没有实际履行，原告未将涉案房屋交付给被告新都汇公司。第一，原告提交了其与被告新都汇公司签订的《委托经营管理合同》，以及与泰盈公司签订的《商品房预售合同》，还提交了购房款发票，证明了原告购买宜阳新都汇购物广场房屋的事实，虽然《委托经营管理合同》与《商品房预售合同》对房号的表述不一致，但系售房中前后对房号的表述不一致，不能否认原告在新都汇购物广场购买房屋的事实。第二，因2014年被告新都汇公司与多个自然人签订《房屋租赁合同》，约定被告新都汇公司将位于宜阳县金龙大道与红旗路交叉口的宜阳新都汇购物广场内的部分店铺租给相应的自然人，证明被告新都汇公司实际占有、管理了新都汇商场，本案所涉房屋系新都汇购物商场的一部分，应认定新都汇公司对涉案房屋进行了占有和管理。第三，《委托经营管理合同》约定本协议作为《商品房买卖合同》的附件之一，即《委托经营管理合同》和《商品房买卖合同》是相对应签订的，证明房屋的出卖方和被告新都汇公司之间具有关联关系，涉案房屋的出卖方没有履行向原告交付房屋的义务，但是被告新都汇公司已经实际占有、管理了涉案房屋，应认定涉案房屋已经交付给了被告新都汇公司。故对被告新都汇公司该辩称本院不予采信，本院认定《委托经营管理合同》已经实际履行。被告新都汇公司占有和管理了原告购买的商铺，应按照《委托经营管理合同》约定向原告支付托管收益。被告新都汇公司未按照约定向原告支付自2017年5月1日起至2019年4月30日（即24个月）的托管收益对原告构成违约，应承担向原告支付托管收益的民事责任。故原告要求被告支付2017年5月1日至2019年4月30日期间的托管收益117240元，理由正当，本院予以支持。关于房屋占有费的问题。《委托经营管理合同》约定委托经营期满后，新都汇公司必须将房屋交还原告，但被告新都汇公司并未提交证据证明其向原告交还了房屋，应视为被告新都汇公司继续占有原告购买的房屋，原告要求被告新都汇公司按照《委托经营管理合同》约定托管收益的标准支付房屋占用费用，理由正当，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：限被告宜阳金龙新都汇商务服务有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告张小强支付房屋托管收益117240元，并支付自2019年5月1日起至实际返还房屋之日止按每月4885元计算的房屋占用费。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1909元，由被告宜阳金龙新都汇商务服务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人宜阳金龙新都汇商务服务有限公司在二审中提交三组证据供法庭参考。证据一：洛阳市宜阳县（鑫都汇）独家项目策划定位、招商代理合同，证据内容：2013年3月21日宜阳县鑫都汇项目开发商与洛阳龙羽新都汇商业经营管理有限公司签订独家招商合同，约定鑫都汇项目由洛阳龙羽新都汇公司独家运营。证明方向：1、宜阳县新都汇项目是河南新辉杰置业有限公司与洛阳龙羽新都汇商业经营管理有限公司2013年3月21日开始进行招商经营；2、被上诉人的房产是洛阳龙羽公司独家招商，上诉人宜阳金龙新都汇服务有限公司与被上诉人签订的合同根本不可能实际履行，仅仅是一个意向合同。证据二：（2017）豫03民终3347号民事判决书，证据内容：判决书第12页明确载明“因项目并未开业，故一审法院并未支持新都汇公司（洛阳龙羽新都汇公司）请求支付租金的主张”。证明方向：1、鑫都汇项目招商和房产使用人不是上诉人宜阳金龙新都汇商务服务有限公司；2、因宜阳县鑫都汇项目没有开业运营故法院没有支持洛阳龙羽新都汇公司佣金主张。3、佐证鑫都汇项目因为存在众多纠纷，项目没有开业，依据上诉人与被上诉人签订的《委托经营管理合同》第七条第四款约定，合同已经自行解除。证据三：张利知租房合同和转账记录。证据内容：2019年7月17日张利知将其购买的新都汇房屋出租给楚东东并收取租金。证明方向：张利知房产自行出租，其可以自行支配房产，该房产上诉人不可能实际使用和占有该房产。被上诉人张小强质证意见：首先，提交的证据都是复印件，因为关于这个项目宜阳金龙新都汇商务服务有限公司在实际经营，在实际经营的过程中，这个项目的开发商洛阳泰盈置业有限公司和洛阳新都汇置业实业有限公司和宜阳金龙新都汇商务服务有限公司。他们这三家公司实际上他们是股东之间互为亲属或者关联关系。实际上泰盈公司股东和新都汇公司实际上还是他们一家人，在共同经营和共同管理。证据二他们双方的诉讼是不是虚假诉讼或者什么原因造成的，与本案无关。第三份证据，张利知是一个个案，张利知的诉讼中没有要求2019年8月份以后的房屋占有和使用费。我知道房屋是由张利知在2019年8月份以后自己租赁出租给他人了，不具有代表性。其余的六个案件的房屋都是由上诉人在实际占有和控制。本院经审理查明的事实与原审基本一致。本院认为：根据本案一、二审双方举证、质证情况及诉辩意见，本案争议焦点在于：一、在程序上本案是否应当追加新辉杰置业有限公司参加诉讼。本案《委托经营管理合同》所涉当事人为张小强与宜阳金龙新都汇商务服务有限公司，根据合同相对性原则，本案系处理《委托经营管理合同》中当事人之间的权利义务关系，被上诉人（一审原告）张小强起诉的亦为上诉人（一审被告）宜阳金龙新都汇商服务有限公司，且新辉杰置业有限公司并非本案必要共同诉讼的当事人，故对宜阳金龙新都汇商务服务有限公司要求追加新辉杰置业有限公司参加诉讼的上诉主张本院不予支持。二、在实体上案涉《委托经营管理合同》是否有效。上诉人（一审被告）宜阳金龙新都汇商务服务有限公司以“《委托经营管理合同》的签署存在欺诈行为，违反建设部《商品房销售管理办法》第十一条房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房的法律强制性规定，以返租方式进行融资，以合法的形式掩盖非法的目的”为由，主张确认因此而衍生的《委托经营管理合同》属于无效合同。因售房包租系房地产开发经营企业为促进销售，在其投资建造的外销商品房出售时与买受人约定，在出售后的一定年限内由该房地产开发经营企业或其关联企业以承租或委托经营的方式实现包租目的，以包租期间的租金收益或委托收益冲抵部分售价款，或偿付一定租金回报的行为。虽然2001年6月1日实施的《商品房销售管理办法》第十一条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”但根据《最高人民法院关于适用三、案涉《委托经营管理合同》是否实际履行。宜阳金龙新都汇商务服务有限公司虽上诉称河南新辉杰置业有限公司已于2013年将案涉房屋委托给洛阳龙羽新都汇商业经营管理公司进行招商管理经营，宜阳金龙新都汇商务服务有限公司未实际经营管理，双方之间合同已经自动解除，但依据原审查明事实，宜阳金龙新都汇商务服务有限公司于2014年、2015年作为承租方与案外人签订《房屋租赁合同》将宜阳新都汇购物广场部分房屋出租，足以证实宜阳金龙新都汇商务服务有限公司已对宜阳新都汇购物广场实际占用并经营，故对该项上诉主张本院不予支持。一审法院对于合同效力以及房屋托管收益认定并无不当，本院依法予以确认。综上，上诉人宜阳金龙新都汇商务服务有限公司上诉请求不能成立，本院对此不予支持。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4013元，由上诉人宜阳金龙新都汇商务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 翟 涛审判员 胡豫勇审判员 张予洛二〇二〇年九月十日法官助理白璐书记员马晓青