浙江省温岭市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1081刑初320号 公诉机关温岭市人民检察院 被告人朱艳斌，曾用名朱子福，男，1978年1月10日出生于浙江省温岭市，汉族，高中文化，经商，住温岭市。因本案于2019年8月28日被温岭市公安局刑事拘留，同年10月3日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人江君华、徐家扬，浙江明权律师事务所律师。 温岭市人民检察院以台温检四部刑诉〔2020〕239号起诉书指控被告人朱艳斌犯诈骗罪，于2020年4月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭。在审理过程中因受新冠疫情防控的影响，本院于2020年4月9日依法对本案中止审理，同年7月15日依法恢复审理，并公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员应韬出庭支持公诉，被告人朱艳斌及其辩护人江君华、徐家扬到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2018年10月23日，江某因涉嫌非法经营罪被温岭市公安局刑事拘留。江某的家属潘某、余某1、余某2听说被告人朱艳斌有关系能让江某取保候审，遂找到被告人朱艳斌。被告人朱艳斌在未确定有无实质关系的情况下，向江某家属承诺能办成事，但需要人民币30万元（以下均为人民币）去运作。江某家属同意并先行交付5万元给被告人朱艳斌。2018年11月28日，江某因定罪不捕被温岭市公安局取保候审，被告人朱艳斌谎称是其打关系所致。同日晚上，江某通过余某1给了被告人朱艳斌28万，后因朱艳斌不满意，又通过余某1支付了2万元。 2018年12月份，被告人朱艳斌又对余某1谎称可以给江某撤销案件，但需先行支付35万元好处费。江某同意后，在其家中交付给朱艳斌35万元。 2019年8月28日11时许，温岭市公安局合成侦查大队民警在本市温峤镇锦峤商城抓获被告人朱艳斌。 为证实上述指控的事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为被告人朱艳斌以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，对被告人朱艳斌依法予以惩处。 被告人朱艳斌对起诉指控的事实及罪名均有异议，辩称虽然他自己没有关系，但是粟兴保告诉自己其有关系可以办成取保候审，因此答应帮助办理江某的取保候审手续，他之所以先收取5万元的定金也是因为前期帮忙垫付了一部分钱，期间粟兴保向他要钱，他因为暂时没钱才跟余某1说先收取5万元费用，办不成事情会退款的。办理取保候审手续期间，他向余某1反馈的信息也都是粟兴保通过吴某告知他的，之后江某也的确被取保候审，他以为是粟兴保的功劳故收取后续的费用，并且也支付给粟兴保等人十几万元的费用，期间还请粟兴保、吴某两人吃饭及娱乐活动。至于江某被取保后多支付给他的费用是对方想要请他吃饭，他因工作繁忙予以推辞后对方给他的，而不是他自己表示不满意索要的。关于办理撤销案件这件事，他并没有答应江某及其亲属，当时他告知江某及家属都是帮忙办理定罪不诉或者缓刑，而非撤销案件，并且这笔35万元当时跟余某1说是暂借的，要打借条给对方，但是对方没有接受。 被告人朱艳斌的辩护人对犯罪事实及指控的罪名均有异议，认为：1.被告人朱艳斌主观上没有非法占有目的，客观上没有虚构事实致被害人陷入错误认识。（1）在办理取保候审过程中，余某1兄妹向朱艳斌求助时，朱艳斌并未即时答应而是告知通过朋友询问后答复，在粟兴保、吴某答复可以办理后才告知余某1等人可以办理，该事实与粟兴保的陈述相一致，而粟兴保的一系列行为以及朱艳斌事后支付费用的行为均可以佐证当时朱艳斌的确认为江某的取保是粟兴保打关系所致，故朱艳斌不存在诈骗的行为；（2）在办理后续事项中，江某及其家属指出系朱艳斌提出帮忙办理撤销案件，而朱艳斌则提出是对方找其办理适用缓刑或者定罪不诉，至于是谁先提出这一情况目前也是尚未查清，在余某1的笔录中也有所反映。而朱艳斌其本人没有任何人脉关系，对于江某方提出的请求也定是得到粟兴保、吴某答复后才予以确定的，而从粟兴保的笔录中也有所反映让对方准备病历资料等，该情况与江某的陈述亦可互相印证，至于费用也是江某自愿为办理请托事项所支付的，事实上后续朱艳斌也为办理该事项而向粟兴保、吴某、吕某支付一定的费用，故可排除朱艳斌主观上具有非法占有的目的。2.被告人朱艳斌收取费用帮助他人办理请托事项的行为是应当予以否定评价，但该行为尚未构成犯罪。3.在案证据未查明在办理取保候审所产生的费用的约定和支付是在事前还是事后并未查清，同样亦未查清第二笔35万元的费用支付究竟是为办理撤销案件还是定罪不诉或适用缓刑，另外吴某在案件中所起的具体作用亦未查清。4.无论被告人朱艳斌是否构成犯罪，其涉案金额均不应为70万元，已经支付给粟兴保、吴某、吕某的相关费用应当予以剔除。 经审理查明： 2018年10月23日，江某因涉嫌非法经营罪被温岭市公安局刑事拘留。江某家属潘某、余某1、余某2听闻被告人朱艳斌有关系可能能让江某取保候审，遂找到朱艳斌寻求帮助。被告人朱艳斌联系粟兴保（已判决）询问是否能够帮忙办理取保候审手续，粟兴保假称自己有关系可以将江某取保候审。后朱艳斌与江某家属达成支付运作费用30万元的口头协议，并预先收取5万元。2018年11月28日，江某被依法取保候审，江某及家属误以为是被告人朱艳斌朋友疏通关系起作用的结果，当晚江某向被告人朱艳斌支付余款25万元，并额外支付感谢费3万元，后又向朱艳斌支付2万元。被告人朱艳斌收取上述费用后，支付给粟兴保13万元好处费。2018年12月份，被告人朱艳斌谎称可以帮江某办理撤销案件并收取35万元费用。 2019年8月28日11时许，被告人朱艳斌在温岭市温峤镇锦峤商城被温岭市××队民警抓获。 上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实： 1.被告人朱艳斌的供述与辩解，供述他与余某2是同学，与余某1也相识。吴某是他发小，粟兴保（即“小宝”）与吴某是好朋友，他和粟兴保也相识但没有联系方式，都是通过吴某联系。吴某告诉他粟兴保关系很好，有个好朋友和公安局胡副局长关系要好。 2018年11月份，他和余某2在城东街道黑桃水晶酒店因为江某被刑拘的事情见面。余某1询问他是否有关系可以将江某取保候审，他表示自己没有关系并电话询问好朋友吴某是否可以办，吴某答复粟兴保可以办到，于是他答复可办。2018年11月底，余某1告知他江某被取保候审，当时他询问吴某是否因为粟兴保的关系，吴某告知他，粟兴保曾表示江某因为关系到位即将被放出来。后来粟兴保也在他和吴某面前表示江某被取保候审是自己打关系的结果。办理取保候审这件事，江某方一共给了35万元，其中15万元在温岭装饰城大门口给了坐在吴某车上的粟兴保，请粟兴保、吴某吃饭等消费几万块，剩余的钱都在他这。粟兴保曾在江某被羁押第三十四天的时候通过吴某告知他，江某将要被取保候审，保证金为五万元。 2019年年初，余某1找他帮忙给江某办理定罪不诉或者适用缓刑，他通过吴某得知粟兴保可以办理此事。经三人商量后，决定收取35万元费用，之后他去江某家拿钱。此后他多次催促粟兴保办事，但对方一直没有办成，江某的家属也多次催促他。2019年4月，他又找到在四川做生意的吕某办理江某定罪不诉或者适用缓刑并将江某的身份证等信息发给对方，对方以办理事情需要请客送礼为由，他分别通过微信转账给对方15000元，银行转账给对方指定的李玲玲的账户50000元，后来江某被监察委带走他还让吕某打探消息为此支付3000元。 他问过粟兴保撤销案件是办不了的，也没有向江某及其家属提出这个说法。另外，2019年1月9日他询问定罪不诉这件事的办理进展，吴某答复就在这两、三天能办好，并且还让江某提供一份病历，说到时候粟兴保会让人民医院的医生将病情写的严重一些，而委托书粟兴保会写好让江某抄一遍等，说这些的时候粟兴保在吴某旁边，他可以在语音中听到粟兴保的声音。 江某支付的70万元费用，其中支付给粟兴保各项费用18万元，给吴某辛苦费2、3万元，给吕某7万元，与粟兴保、吴某一起吃饭花费4、5万元，剩余约40万元在他这。 2.被害人江某的陈述，陈述2018年10月23日他因非法经营被刑事拘留，同年11月28日转取保候审。他被取保那天，前妻潘某告知他，在刑拘期间家里人找到余某2的同学朱艳斌帮忙疏通关系将他取保候审，但要出资30万元，已经交纳5万元，剩余部分等他放出来再补。他得知这一情况后与潘某商量将剩余的钱给朱艳斌。当晚，在东辉小区的家中他将事先准备好的25万元余款和3万元对于朱艳斌的个人感谢费交给余某1，由余某1转交。之后得知朱艳斌出力很大且对于33万元的费用不是很满意，就又给了对方2万元。 2018年12月中旬，余某1要送海鲜给朱艳斌并叫他一起去，在黑桃水晶酒店将海鲜送给朱艳斌后，三个人在酒店大厅聊天，朱艳斌主动说自己关系很好，可以将他涉嫌非法经营的案子撤销掉。2018年12月底2019年1月初的一天，余某1告知他朱艳斌主动提到出钱可以将案件撤销，不留案底，也不影响孩子以后考公务员。他通过余某1询问朱艳斌具体费用，并与潘某商量后均认为朱艳斌可以信任。余某1和朱艳斌到他东辉小区的家里拿走了事先准备好的35万元。2019年农历新年后的一天，余某1让他准备好病历（实际上只是江某的体检报告）给朱艳斌能量很大的朋友，后来他没有和对方见面只是根据要求将病历交给黑桃水晶酒店的前台服务员。取保候审期间他多次配合公安做笔录并得知检察院将案子退回补侦，为此他多次通过余某1和潘某联系朱艳斌，但均无实质性反馈。2019年7月12日，朱艳斌主动联系他，让他到检察院办理认罪认罚手续，之后案子会到法院给他适用缓刑。当时他开始怀疑朱艳斌，因为之前约定好撤销案件他才支付的35万元，但因为案子没有彻底结束因此不好在电话里与朱艳斌对质，而因为案子一直没有处理结果，他不清楚朱艳斌是否真的有关系，担心万一双方闹僵对案子处理不利，所以没有报警。2019年7月13日，检察院的工作人员告知他去签字但是没有通知具体时间，后来他被监察委带走调查。朱艳斌至今也没有将款项退还给他。 另外陈述他在与朱艳斌交谈时，对方提到过关系很好的朋友与公安局胡副局长关系密切，还提到胡副局长从泽国派出所所长到副局长的位置就是这个朋友帮忙出力的。 3.证人潘某的证言，陈述她是江某的前妻。2018年10月，江某因涉嫌非法经营被刑事拘留。11月初，江某的外甥女余某2提出她同学朱艳斌社会关系很好，可以找对方尝试是否可以将江某取保。朱艳斌答应出面找关系但需要30万元的费用运作。11月20日左右的一晚，她和余某2带着5万元钱在黑桃水晶酒店与朱艳斌见面并将钱交给对方。朱艳斌当时还说是因为托关系方不信任才要求先拿5万元，并说江某在看守所里不配合，托关系比较难。11月28日下午，在朱艳斌未提前告知的情况下，她接到办案民警电话要求缴纳保证金后将江某取保。当晚她将事情告知江某，江某同意将余款给对方，于是她拿出准备好的25万元，又拿了3万元，将总计28万元交给江某，后由余某1转交朱艳斌。第二天，余某1反馈说朱艳斌前期请客吃饭花费较多，需要加钱，江某通过余某1又支付2万元。办理取保候审这件事一共花费35万元钱，全部都是现金支付。在办理取保时，她询问取保具体时间时对方都没有正面回答，并要求将公安机关的动向及时告知。朱艳斌告诉她曾让人写过一份取保候审申请书花费5000元，其余朱艳斌做过什么她不清楚。 江某取保后，家里人觉得有案底会影响孩子的前途，且余某1也说过朱艳斌可以通过关系将案底销掉，但需要先支付35万元的费用。2018年12月底到2019年1月初之间的一天，余某1和朱艳斌一起到她东辉小区的家里，江某将事先准备好的35万元钱放到袋子里交给朱艳斌。接着就一直等消息，与朱艳斌联系后对方答复都是在走程序。大概在2019年3月左右，朱艳斌告诉她非法经营罪出台新的法规，撤销案件不好办，会尽量给江某适用缓刑，还表示如果他们有关系可以自己运作，朱艳斌会让朋友退钱。而实际上朱艳斌在电话里说35万元都已经给他朋友，他朋友也已使用一部分。微信聊天记录中提到的两种结果，一是撤销案件，一是定罪不诉或适用缓刑。在整个事情办理过程中，朱艳斌都没有说过具体通过谁去打招呼。在江某被监察委带走前不久，朱艳斌才联系他们说销案底是不可能了，只能保证适用缓刑，因为这件事也不好放到明面上来说，所以只能等最后的判决结果，朱艳斌也没有把钱退还给他们。 4.证人吴某的证言，陈述他与朱艳斌及粟兴保相识，朱艳斌和他同村且是认识多年的朋友，粟兴保是赌博认识的。朱艳斌没有通过他让其他人帮江某的事情疏通关系，且他也没有能力帮助他人疏通关系。他的手机号码是138××××7263与微信昵称为“自由”的捆绑，朱艳斌也是他微信好友，两人的聊天都是他本人与朱艳斌进行的，至于聊天内容中呈现的具体内容记不清了，但否认聊天内容涉及江某。朱艳斌通过微信多次转账给他的人民币25000元均是借款，他用于偿还“朱正才”“吴灵华”的借款。 5.证人粟兴保的证言，陈述他与吴某通过赌博相识，于2018年下半年通过吴某认识朱艳斌并一起吃过几次饭。他在温岭没有社会关系，对于温岭官场的人一个也不认识，没有给他人打关系办事情的能力。 2018年11月份的时候，大概是江某被拘留的第二十三天，朱艳斌和吴某到城北找他，朱艳斌告知他江某是远房亲戚，要他一定要办好取保这件事，他当时表示可以看看。2018年11月底，江某被取保候审后的两、三天，他和朱艳斌、吴某在温岭装饰城路口碰面，他坐在吴某的车上，朱艳斌将人民币13万元放到吴某车上。后来吴某到城北找到他并问他打关系花了多少钱，他表示没花多少，于是吴某给他10万元并说剩余的3万元两人一起合伙做赌资。其实他并没有在办理取保这件事上出力，朱艳斌给他的钱是因为之前他答应帮忙办理取保候审，后来江某被取保认为是他疏通关系所致，实际上他在江某取保候审这件事上没有出力。后来朱艳斌和吴某还让他帮忙办理江某适用缓刑的事，开始他以为江某患有癌症，实际上江某没有患癌症，他告诉朱艳斌不可能判缓。之后朱艳斌又因为判缓刑的事情找过他多次，他都以办不成回绝了，就帮忙判缓刑的这件事朱艳斌没有给他好处费。 办理江某取保候审手续期间，他和朱艳斌、吴某大概碰头三、四次。他和朱艳斌之间的联系除了见面外，都是通过吴某联系的，江某的病历也是吴某转交给他的。朱艳斌之所以找他帮忙办理江某的事情是以为他有关系和能力可以帮忙，从朱艳斌那拿来的钱已经花完了。 6.证人吕某的证言，陈述他和朱艳斌认识有七、八年，朱艳斌是城东街道楼山村人。他平常和朱艳斌基本都是手机和微信联系的，他的手机号码是157××××6789，微信名称有“嫩草”“你若安好便是晴天”，其中有微信绑定前女友李玲玲的银行卡。 2019年5月左右，朱艳斌找他帮忙询问江某案件的进展，并说是其舅舅。他请郑总向温岭市检察院询问后得知案件被退查。后来因为江某被温岭市监察委带走调查，朱艳斌又让他去问下情况，郑总答复可能涉及行贿或者贪污。朱艳斌还让他问下法院江某是否有可能被适用缓刑，郑总答复案件没到法院能否判缓不清楚，到时候问一下。朱艳斌没有因为江某的事情给他钱财，他也记不清楚是否提起过办理江某事情的费用，不过郑总曾说因为江某的事情请客吃饭，但具体请了谁、花了多少钱以及谁支付的费用他都不清楚。朱艳斌提起江某是自己舅舅还让他帮忙时钱省着用，并且也只是叫他咨询江某的事情，是否具体让他办理已经记不清楚了。另外，朱艳斌经常向他借钱，利息两分，还款都是转入李玲玲的银行卡以及他的微信、支付宝和农业银行卡上，到目前为止朱艳斌还欠他3万元。郑总是一个50来岁的人，平常都叫他老大哥，具体工作以及联系方式都记不清。 7.证人陈某的证言，陈述她是朱艳斌的妻子。2018年底，朱艳斌和吴某通电话说起江某的事情，江某方还送了海鲜给朱艳斌。她询问朱艳斌具体事由时，朱艳斌表示吴某帮忙江某办事情，具体事情她并不知晓，只让朱艳斌以后不要参与这类事情，安安心心做生意。朱艳斌被抓当日，吴某就更换了手机号码，并通过朱艳斌的姐姐朱某、朱佩素要求把钱还给江某。她和朱艳斌的家庭经济状况总体资产高于负债。 8.证人朱某的证言，陈述她是朱艳斌的二姐，吴某是朱艳斌的朋友，她也认识吴某。朱艳斌被公安机关查获后几天，吴某连续找她和大姐朱佩素，让她们凑钱还给江某，钱还了就没事了。她询问原因时，吴某看上去很焦虑但不肯说，只是说事情他知道。 9.证人余某1的证言，陈述他是江某的外甥，朱艳斌是他妹妹余某2的同学。 2018年11月份，江某因为非法经营被公安机关刑事拘留二十多天时，他通过余某2联系上朱艳斌并询问对方是否有关系可以将江某取保候审，朱艳斌了解情况后告知要询问其一个外地朋友是否可以帮忙，后答复该朋友可以帮忙办理取保。他将情况与潘某商量后同意支付费用。之后他多次催问取保候审的进展，朱艳斌没有回答具体时间和保证金金额。江某在刑拘的第37天时被取保，他将这一情况转告朱艳斌。当晚，经商量后江某和潘某将剩余的费用给他，由他转交给朱艳斌，总共是35万元，其中多出的5万是朱艳斌表示请客吃饭花费较多后加的。 在江某被取保后的一、两个月，朱艳斌问他是否需要帮忙撤销江某的案件，江某表示如果可以不留案底这件事可以办，于是他问询朱艳斌是否可以将案底撤销，朱艳斌表示可以通过关系运作但需要先支付35万元。钱是他和朱艳斌一起到江某家拿的，当时江某和潘某都在场。款项支付后，他和潘某多次催问办理进展，朱艳斌都说在走程序。 朱艳斌一直没有跟他说过是如何运作江某这个案件的，当时江某的确被取保候审了，他认为朱艳斌确有能力办成这事。至于朱艳斌的朋友，只知道关系很好但是不知道具体身份，在办理取保期间他和朱艳斌那个外地朋友通过一次电话，那个朋友说可以办取保候审这件事。另外，朱艳斌没有说过如果事情办不妥会将钱全部退给江某的话。 10.证人余某2的证言，陈述她是江某外甥女，朱艳斌是她同学。2018年11月份，江某因为涉嫌非法经营被刑事拘留，当时家里人都在找关系，她想到朱艳斌并找其帮忙，一开始朱艳斌说自己比较忙，后来说问问看能否帮忙。同年11月，她和余某1在黑桃水晶酒店与朱艳斌见面后就没有和对方联系了，都是余某1联系的，之后通过余某1了解到朱艳斌能通过一个朋友帮忙江某的事。 11.电子物证检验记录及光盘，证实朱艳斌与吴某、吕某、余某1、潘某等人微信聊天记录及转账等情况。 12.银行转帐记录，证实朱艳斌于2019年5月1日通过中国农业银行给李玲玲转账5万元的事实。 13.（2020）浙1081刑初718号、（2020）浙1081刑初638号刑事判决书，证明粟兴保、吕某因诈骗罪分别被刑事处罚的事实。 14.人口信息，证实被告人朱艳斌的身份信息。 15.归案经过，证实朱艳斌的到案情况。 上述证据来源合法，内容真实，能够相互印证一致，本院予以确定。 关于本案事实及定性的相关意见，本院综合评判如下：经查，本案事实分为江某办理取保候审及撤销案件两部分。1.在办理江某取保候审过程中，朱艳斌系得到粟兴保承诺能办成事项后答复江某家属，该情况与在案证据可相互印证，事后朱艳斌及江某等人均认为取保候审系粟兴保疏通关系的结果，而被告人朱艳斌也因此向粟兴保支付13万元的好处费，该情况与已生效的裁判文书中认定的事实相一致。故从诈骗罪构成要件分析，虽然被告人朱艳斌在帮请托人办理取保候审这一事项上，其行为应予以否定评价，但尚未构成诈骗罪。公诉机关指控被告人朱艳斌该节事实构成诈骗罪不当，本院不予采纳。被告人及其辩护人对此提出的辩护意见，本院予以采纳。2.对于办理撤销案件部分金额的定性，朱艳斌及请托方虽然对于请托的提出及请托事项的描述均有所出入，但从潘某与朱艳斌在2019年3月18日的聊天记录中可以反映出在支付费用时双方约定事项应高于适用缓刑这一期望，结合江某在陈述中也明确表示当时是为了消除案底，不影响孩子前程才请朱艳斌帮忙，目的非为适用缓刑，结合在案证据与本案案发情况看，江某系被监察委讯问时交代上述情况，其陈述可信度较高，而该陈述与潘某、余某1的证言相互印证，朱艳斌的供述与聊天记录反映的客观事实及在案证据不符，故在请托事项上采纳请托方的说法，即为撤销案件。而辩护人提出的已变更请托事项并得到请托人认可这一辩护意见，与在案证据不符，本院不予采纳。综上，朱艳斌虚构其能帮请托人撤销案件，取得请托人信任后骗取相应费用，其行为已符合诈骗罪的构成要件，故被告人及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人朱艳斌以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。唯指控数额特别巨大不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人朱艳斌犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月28日起至2026年2月27日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 二、追缴被告人朱艳斌的违法所得人民币三十五万元，依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  许梦诗 人民陪审员  章剑锋 人民陪审员  应梦丽 二〇二〇年九月二十一日 代书 记员  杨 慧 ? 附件： 本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。