江苏省无锡市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)苏02刑终130号原公诉机关宜兴市人民检察院。上诉人（原审被告人）许步军，男，1970年5月17日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，无业，户籍在新余市渝水区，住北京市丰台区。2018年8月1日因本案被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。上诉人（原审被告人）张志峰，男，1965年3月24日出生于天津市，汉族，高中文化，户籍在天津市南开区，住天津市南开区。曾因犯贷款诈骗罪于2005年3月被判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五十万元，2013年1月30日刑满释放。2018年7月19日因本案被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。宜兴市人民法院审理宜兴市人民检察院指控原审被告人许步军、张志峰犯集资诈骗罪一案，于2020年3月10日作出（2019）苏0282刑初510号刑事判决。许步军、张志峰不服，提出上诉。本院于2020年3月30日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取江苏省无锡市人民检察院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年6、7月份，被告人许步军、张志峰在无资金的情况下共谋在宜兴地区注册成立公司以进行融资活动。同年7月，两被告人通过代理公司在宜兴注册成立宜兴市创融新能源科技有限公司（以下简称创融公司），公司选址于宜城街道某路**号***室，张志峰任该公司法定代表人，许步军具体负责经营管理。2017年7月至2018年3月，创融公司聘请业务团队、前台接待等人员，在宜兴地区通过发传单、打电话、在酒店或办公场所举办活动，再通过口口相传的方式，向被害人许某1、郁某、陈某1、李某1、宦某、徐某、许某2、何某、姜某、潘某1、顾某、朱某、翟某、秦某、周某1、刘某1、丁某1、潘某2、高某、张某1、李某2、史某、卫某、莫某、陈某2、詹某、芮某、郑某、周某2、张某2、叶某、查某等中老年人虚假宣传该公司为投资新能源产业，且有良好的发展前景，以承诺18%的年利息的高额回报、砸金蛋返现金等为诱饵，从而取得上述人员的信任，以签订借款合同、通过空壳公司作为担保的形式，诱使上述人员向该公司的新能源业务进行投资，共计从上述人员中吸收资金合计人民币（以下币种均为人民币）1425835元，两被告人吸收资金后，未对创融公司开展任何业务活动，大部分资金被用于公司成立、日常开支、举办活动费用、支付员工工资、兑付投资客户本息，剩余款项均被两被告人支配开销，至目前为止尚有1316205元资金未能归还。2018年7月19日，被告人张志峰被公安机关抓获，同年8月1日，被告人许步军被公安机关抓获；归案后，张志峰如实供述了上述事实。原审判决认定上述事实的证据有宜兴市公安局出具的抓获经过及刑事案件侦破经过、情况说明材料，被告人张志峰的供述笔录，被害人许某1、郁某、陈某1、李某1、宦某、徐某、许某2、何某、姜某、潘某1、顾某、朱某、翟某、秦某、周某1、刘某1、丁某1、潘某2、高某、张某1、李某2、史某、卫某、莫某、陈某2、詹某、芮某、郑某、周某2、张某2、叶某、查某的陈述笔录及其提供的借款合同，证人刘某2、付某、许某3、张某3、蒋某、陈某3、丁某2、邵某的证言笔录，创融公司、海纳资产管理有限公司、天津森融投资有限公司工商资料，书证张某3、许步军、张志峰、丁某2的银行交易明细，刑事判决书、释放证明书，被告人许步军、张志峰户籍摘录等。原审法院认为：被告人许步军、张志峰以非法占有为目的，以投资新能源充电桩项目为名，骗取30余位投资人的款项130余万元，数额特别巨大，两被告人的行为均已构成集资诈骗罪，且属共同犯罪。被告人张志峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。归案后，被告人张志峰能够如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，以集资诈骗罪，分别判处被告人许步军有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；判处被告人张志峰有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五万元；尚未追缴的赃款合计人民币1316205元，由两被告人予以退赔后返还给相关被害人。上诉人许步军提出的上诉理由是：1.其未与张志峰共谋成立公司进行融资活动，只是公司出纳，不负责公司经营管理，也未进行融资宣传；2.集资款大部分用于公司经营，其未拿到集资款，故其没有非法占有目的，依法不构成集资诈骗罪；3.其不应对其离开后创融公司的犯罪金额承担责任。上诉人张志峰提出的上诉理由是：1.其融资是为了开发充电桩项目，无非法占有目的，依法不构成集资诈骗罪；2.孙子兵法酒业公司的集资金额不应计入其犯罪金额。江苏省无锡市人民检察院经讯问上诉人许步军、张志峰，审查全部案件材料后认为：原审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法，但涉案骗取金额建议以宜兴市创融新能源科技有限公司成立后实际收取的款项予以认定。经审理查明：2017年7月，许步军、张志峰在无资金的情况下共谋成立创融公司进行融资活动，张志峰任公司法定代表人，许步军具体负责经营管理。2017年7月至2018年3月，创融公司聘请业务团队，在宜兴地区通过发传单、在酒店或办公场所举办活动，再通过口口相传的方式，向被害人许某1等中老年人进行虚假宣传，以承诺支付18%年息的高额回报等为诱饵，获得上述人员的信任，后以签订借款合同、通过空壳公司作为担保的形式诱使上述人员投资，共计从上述人员中吸收资金合计1295835元。后创融公司未开展任何业务活动，大部分资金被用于公司日常开支、举办活动费用、支付员工工资、兑付投资客户本息等，剩余款项均被两人支配开销，至目前为止尚有1198475元资金未能归还。上述事实有经一审开庭审理时当庭宣读，出示并质证的相关证据证明。关于上诉人许步军提出的“其未与张志峰共谋成立公司进行融资活动，只是公司出纳，不负责公司经营管理，也未进行融资宣传”的上诉理由，经查：1.张志峰、许步军的供述笔录，刘某2的证言笔录均证实，系张志峰、许步军两人经合谋后成立创融公司，并以投资新能源为由通过公开宣传、高息返利方式在宜兴地区进行融资。2.许步军供称，因张志峰大部分时间不在宜兴，是其负责管理创融公司日常事务，且享受经理待遇。证人张某3、蒋某、陈某3、丁某2等的证言笔录也证实创融公司的实际负责人是许步军，平时由许步军安排公司的具体工作。3.证人蒋某、陈某3的证言笔录证实，创融公司为进行融资会举办招揽客户投资的活动，许步军会在活动中上台介绍新能源的应用趋势、投资创融公司有高额返利等。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人许步军提出的“集资款大部分用于公司经营，其未拿到集资款，故其没有非法占有目的，依法不构成集资诈骗罪”的上诉理由及上诉人张志峰提出的“其融资是为了开发充电桩项目，无非法占有目的，依法不构成集资诈骗罪”的上诉理由，经查：现有证据可以证实，张志峰、许步军非法集资款项大部分被用于公司日常开支、举办宣传活动费用、支付员工工资、兑付投资客户本息等，剩余款项均被两人支配开销，并未投入到实际生产经营活动中去。在无法偿还被害人本息后，两人也未采取任何措施挽回损失。即便如许步军、张志峰所言有少部分款项被用于租赁厂房、购买充电桩等，但该部分金额与筹集资金规模明显不成比例。综上，依法可以认定张志峰、许步军具有非法占有的目的。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人许步军提出的“其不应对其离开后创融公司的犯罪金额承担责任”的上诉理由，经查：创融公司系其与张志峰合谋后共同成立的，由其负责公司的日常管理。其后期虽离开公司，但目的是为了应付投资户，并不是为了中止犯罪或消除危害后果，其也没有主动采取措施阻止同案人继续实施犯罪，反而还在与张志峰商议后找来许某3接替其职位，继续实施集资行为，故其应对全案犯罪金额承担责任。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为：原审判决认定事实基本清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但犯罪数额认定错误。许步军在孙子兵法酒业公司向张某、秦某夫妇、高某、朱某、翟某、詹某、芮某、郑某融资13万元的行为在创融公司成立之前已经完成，张志峰并未参与，融资款项也未被创融公司占有，该部分事实亦不在起诉书指控范围内，故上述金额应在犯罪金额中予以扣减。江苏省无锡市人民检察院的阅卷意见成立，本院予以采纳。张志峰关于犯罪数额认定错误的上诉理由成立，本院予以采纳。鉴于原审法院在量刑时已对两人予以从轻处罚，故对其量刑不作变更。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款和第二款，第五条之规定，判决如下：一、维持宜兴市人民法院（2019）苏0282刑初510号刑事判决第一项、第二项，即对上诉人许步军、张志峰的定罪、量刑部分。二、撤销宜兴市人民法院（2019）苏0282刑初510号刑事判决第三项。三、继续追缴涉案集资款项1198475元，不足部分责令两上诉人退赔后返还给相关被害人。本判决为终审判决。审 判 长 蔡连德审 判 员 华 栋审 判 员 周 群二〇二〇年九月二十二日法官助理 房 凯书 记 员 袁红玲本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》：第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。