上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终6818号上诉人(原审被告)：上海宜智文化传播发展有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：郝世旻，总裁。委托诉讼代理人：白翔飞，上海汉商律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晨，上海汉商律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海人赢网络科技有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：钱宝祥，董事长。委托诉讼代理人：高千。委托诉讼代理人：平晓创，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人上海宜智文化传播发展有限公司(以下简称宜智公司)因与被上诉人上海人赢网络科技有限公司(以下简称人赢公司)服务合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宜智公司上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三、四项，依法改判驳回人赢公司的诉讼请求。事实与理由：一、双方对于粉丝数量的约定本身就富有弹性，约定的结算方式也并非是固定收费，而是根据粉丝数量据实结算，不存在未达粉丝数量／销售就构成违约的约定。二、一审认定宜智公司违约所依据的主要证据为《码尚总进度／计划表》，但是该表并非双方的协议内容，也从未确认将其作为协议的一部分。三、即便从《码尚总进度／计划表》的内容来看，也仅显示2019年7月到9月，实际上是开始初步运营的阶段，该阶段的性质本身就是为后续的涨粉做铺垫。双方实际合作期限只有两个月的时间，这导致了宜智公司根本无法完成对账号运营的工作，也无法得出宜智公司违约的观点。何况账号粉丝和销售情况需要根据多方面的因素来判断，从人赢公司提交的店铺销售情况来看，在合作期间相关店铺的销售情况是一路向好的。本案中宜智公司为人赢公司推广提供服务，不仅没有任何明显的违约行为，而且为其四到五个账号制作了近百个视频节目，花费了大量的薪资成本和设备成本，故请求二审法院依法改判，维护宜智公司合法权益。人赢公司答辩称，合同明确约定双方按照邮件的约定完成项目任务，故双方往来邮件应属于合同的一部分，况且这是宜智公司发来的邮件，是宜智公司自己认可的服务期限及内容，且计划表中的销售额和合同2.1条约定的销售额目标是一致的。2.1条约定：“乙方承诺，通过乙方的代运营服务，至项目期间截止日(2020年6月10日)，实现甲方账号粉丝数量累计不低于40万人，同时实现项目期间内甲方产生的实际销售额不低于人民币240万元(以下币种均为人民币)”，计划表和合同的金额都是240万元，说明邮件是双方对于项目目标的一个细化。宜智公司应当按照邮件发送的内容履行义务。根据宜智公司实际履约情况，即使不存在计划表，依然可以认定宜智公司已构成5.1条违约条款中的履行质量差，且经多次修改仍未纠正，故其应当支付违约金。实际上，正因为宜智公司工作能力的欠缺，无法取得合同预期的效果，人赢公司为避免各项损失的持续扩大，于9月16日提出要求解除合同。而在整个过程中，人赢公司也同样付出了很多的时间和精力，还因为宜智公司的违约浪费了更多的商业机会。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回宜智公司的上诉请求。人赢公司向一审法院起诉请求：1、判令《MatchU码尚委托运营服务合同》于2019年9月16日解除；2、判令宜智公司退还人赢公司服务费36万元；3、判令宜智公司支付人赢公司违约金18万元；4、判令宜智公司承担人赢公司律师费8万元及判决金额的20％风险代理费。一审法院认定事实：1、2019年6月10日，人赢公司与宜智公司签订《MatchU码尚委托运营服务合同》，约定：(1)宜智公司接受人赢公司委托，为人赢公司的抖音平台账号和快手平台账号提供推广运营服务，项目期限从2019年6月10日至2020年6月10日。(2)宜智公司为人赢公司的账号分别提供主播一名，宜智公司选择的主播需经人赢公司书面确认。宜智公司为人赢公司提供视频、图文或其他类型推广内容的制作及推广项目服务，宜智公司承诺，项目期间内为人赢公司的抖音账号和快手账号分别制作并发表视频数量不低于240条。宜智公司完成制作推广内容后，应当及时以邮件或其他人赢公司认可的形式发给人赢公司确认，在推广内容公开展示发表前，人赢公司有权要求修改，宜智公司应当予以积极配合。未经人赢公司书面确认的推广内容，宜智公司不得发表展示。宜智公司承诺通过宜智公司的代运营服务，至项目期间截止日2020年6月10日，实现人赢公司账号粉丝数量累计不低于40万人，同时实现项目期间人赢公司账号产生的实际销售额不低于240万元。(3)项目总预算180万元，总预算不是人赢公司最终实际支付宜智公司的服务费用，宜智公司最终有权获得服务费的金额根据宜智公司项目完成的实际情况据实结算。双方于2020年6月17日前核算项目目标。合同签署后五个工作日内，人赢公司支付宜智公司36万元，2019年9月10日前、2019年12月10日前、2020年3月10日前，人赢公司分别支付宜智公司36万元。如最终服务费与期间费用等额，则人赢公司无需向宜智公司支付任何费用；如最终服务费超过期间服务费金额的，则人赢公司在收到宜智公司增值税专用发票后5个工作日内向宜智公司支付尾款。如最终服务费低于期间费用金额的，则期间费用超过最终服务费的部分为退款，宜智公司应在双方签订最终服务费后5个工作日内向人赢公司支付退款。(4)宜智公司在完成项目过程中效果较差的，人赢公司有权要求宜智公司进行复盘、修改执行方案、提供整改措施等，经过调整后宜智公司的执行效果仍然较差的，人赢公司有权提前解除合同并有权要求宜智公司退还人赢公司已经支付的全部或部分费用。(5)如宜智公司消极履行(比如宜智公司未及时按照人赢公司要求反馈工作进展、展示过程成果、提供给人赢公司的过程反馈材料弄虚作假等)或者履行质量差(比如制作的推广内容不符合人赢公司质量要求、未执行人赢公司的营销活动等)，经人赢公司书面告知纠正但宜智公司未实际纠正的，人赢公司有权单方面解除合同，并由宜智公司退还人赢公司已支付的全部款项并向人赢公司支付总预算10％的违约金。(6)如双方就合同内容或其履行发生任何争议，任何一方均可向合同签署地的人民法院提起诉讼，由败诉方承担胜诉方由此而支付的包括但不限于差旅费、公证费、律师费、调查取证费等费用。2019年6月24日，人赢公司向宜智公司转账支付了36万元。2、2019年7月2日，宜智公司员工王思宇向人赢公司员工**鸥发送电子邮件，邮件内容《码尚总进度／计划表》，载明：2019年7月至9月，宜智公司应完成为人赢公司账户培养快手粉丝30万人，完成销售额10万元的目标。2019年10月、11月，应各完成为人赢公司账户培养快手粉丝40万人、55万人，完成销售额60万元的目标。2020年1月-3月，应完成为人赢公司账户培养快手粉丝70万人，完成销售额80万元的目标。2020年4月-7月，应完成为人赢公司账户培养快手粉丝85万人，完成销售额90万元的目标。2019年7月21日，人赢公司员工**鸥发邮件给宜智公司员工神绪同，内容为：“因为两号最近内容都不理想，协调以后，我们的调整方向为：1、两个号的演员全部换掉……。2、码尚先生号的内容过于窄小，内容逻辑过于混乱，请后续跟进内容，切勿再发生牛头不对马嘴的内容。3、阿尚的店内容过于平淡，协商后确认为调整人设，效仿上海小阿姨的个性特征……。”2019年9月16日，人赢公司员工严丹丹向宜智公司员工王云发送《提前解除合同通知函》，通知函中载明，宜智公司未完成其在《码尚总进度／计划表》承诺的在2019年9月实现人赢公司快手粉丝数30万人，销售额10万元的运营效果。合同履行中，宜智公司制作的推广内容质量不符合人赢公司要求，人赢公司于2019年7月21日发邮件告知宜智公司调整，宜智公司调整后，截至当日，人赢公司快手粉丝累计9103人，销售额0元，推广内容质量和运营效果极差。人赢公司函告宜智公司：(1)合同于2019年9月16日解除；(2)合同解除后五个工作日内，宜智公司全额退还人赢公司支付的第一期款项36万元；(3)合同解除后五个工作日内，宜智公司向人赢公司返还全部样衣；(4)人赢公司保留追究宜智公司支付违约金、损失赔偿等责任。3、2019年6月11日起，人赢公司与宜智公司就合作事宜建立微信群，群里的人员有人赢公司员工**鸥(微信名“黄三儿”)、冷然(微信名“然然”)，宜智公司员工神绪同(微信名“一个长一点的名字”)，王云(微信名“云歌”)、王思宇等。2019年6月12日，**鸥将MatchU码尚公司简介2019最新版．pdf、MatchU轻定制小程序和app发在微信群，并告知大家app和小程序都可以安装进去看。2019年6月14日，王思宇在群里发了码尚策划案．pptx，并告知大家“这是视频内容部分的一个策划案”。2019年7月5日，冷然道：“男女主的颜值和演技都不够合格，而且剧情没头没尾，剧本再发过来一下吧，我们看看修改下”。**鸥道：“……现在这两个男生内容ok，我可以给上，但是模特下一次拍摄一定要换掉，而且人要我们和你们定好以后进行拍摄。这个女性人设内容我看不明白，要么剧本给我们编剧让我们编剧给你改，要么你们改好，我们过完……”。2019年7月9日，神绪同道：“这边视频渲染好了”。**鸥道：“我完全没有听清楚他讲啥，很认真的听。请法师捉妖？这个是个梗吗？”神绪同道：“是个梗呢。这边后续视频都是有字幕的，内容会清晰的显示出来的”。**鸥道：“不能说靠字幕来说明内容，大家看视频不就是画面声音结合吗？这个声音下次这样出来我不收，你这个梗也太偏了吧”。神绪同道：“声音会进行处理，这个梗因为是挺受欢迎”。**鸥道：“你们这个剪辑还有拍摄还有演员的表现都过于生硬，得去调整”。神绪同道：“好的，这边视频粗剪版的，有些地方的处理还没有那么完善，这种细节部分后续都会进行调整的”。2019年7月19日，**鸥道：“然然，你给他们改改这个剧本吧”。“神绪同，我们可以改完给你们做参考，但是如果后面出来的样子还是这样，我们要考虑这个女性的号是否还做下去。这内容太凑合了。男性号前两周的内容过于粗糙，逻辑都不通的，也过一下剧本吧”。神绪同道：“文稿部分会尽快调整，毕竟短视频的内容方式也有些差别，目前文稿效果和演员这些可能表现得还没有特别完美，这些我们会调整，不断优化内容，尽快做出效果”。冷然道：“希望你们能尽力去实现我们想要的效果，而不是一再跟我们强调你们也有你们的想法”。4、2019年11月16日，人赢公司与上海市锦天城律师事务所签署《聘请律师合同》，委托上海市锦天城律师事务所律师为人赢公司、宜智公司之间诉讼的一审阶段代理人；基础律师费8万元及风险代理费(人赢公司胜诉或和解后，对方支付给人赢公司金额的20％)。2019年12月27日，上海市锦天城律师事务所向人赢公司开具了上海增值税专用发票，金额为8万元。5、合同履行期间，宜智公司为人赢公司运营4个宣传人赢公司产品的账号，分别为快手账号“阿尚_”(发布了视频1条、粉丝数87人)、快手账号“阿尚的明星衣橱”(发布了视频16条、粉丝数4567人)、快手账号“女总裁的首席助理”(发布了视频7条、粉丝数3267人)、快手账号“码尚的商务教科书”(发布了视频37条、粉丝数8186人)。一审法院认为，《MatchU码尚委托运营服务合同》系人赢公司、宜智公司合意订立的有效合同，双方必须严格遵守。上述合同签订后，宜智公司于2019年7月2日向人赢公司发送了《码尚总进度／计划表》。宜智公司在计划表中对于其取得的粉丝数量作了超越合同的计划，并对销售额、粉丝数量的取得进行了阶段性的分配，该计划表应视为宜智公司对人赢公司的承诺。鉴于该计划表发生于合同签订之后，应为对合同条款的部分变更。合同约定，宜智公司在完成项目过程中，应人赢公司的要求对工作进行调整后，效果仍然较差的，人赢公司有权解除合同并有权要求宜智公司退还人赢公司支付的全部或部分费用。从人赢公司提供的微信记录内容看，人赢公司、宜智公司在合同履行过程中，就宜智公司的工作质量和效果问题不断进行交流和磋商，在此情况下，粉丝的数量和销售额状况仍远远未达到宜智公司承诺的理想状态。由此可见，宜智公司工作的效果确实“较差”。据此，人赢公司要求合同于2019年9月16日解除，宜智公司也表示同意，经查，并无不当，一审法院予以准许。宜智公司未完成其在《码尚总进度／计划表》中承诺的分阶段应完成的粉丝数量和销售额，已构成违约，人赢公司要求宜智公司退还全部费用，合法有据，一审法院予以支持。关于违约金问题。合同约定，如宜智公司消极履行或者履行质量差，经人赢公司书面告知纠正但宜智公司未实际纠正的，应向人赢公司支付总预算10％的违约金。宜智公司的履行质量确实存在问题，其要求宜智公司支付违约金，合法有据，一审法院予以支持。人赢公司要求宜智公司支付总预算10％的违约金18万元，对此，宜智公司认为违约金过高，要求调整。一审法院认为，综合人赢公司支付款项的数额，宜智公司的违约情节和人赢公司的损失，人赢公司提出的违约金数额确实过高，一审法院酌情判定宜智公司应承担的数额为2万元。关于律师费问题。合同约定，败诉方应承担胜诉方的律师费等费用。一审法院根据人赢公司的胜诉金额和律师收费的相关行业规定，酌情确定宜智公司应给付人赢公司律师费25，600元。人赢公司主张的律师费金额过高，一审法院难以全额支持。综上，一审判决如下：一、人赢公司与宜智公司签订的《MatchU码尚委托运营服务合同》于2019年9月16日解除。二、宜智公司应于判决生效之日起三日内，返还人赢公司服务费36万元。三、宜智公司应于判决生效之日起三日内，支付人赢公司违约金2万元。四、宜智公司应于判决生效之日起三日内，支付人赢公司律师费25，600元。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10，815元，由人赢公司负担3，367.50元，宜智公司负担7，447.50元；诉讼保全费5，000元，由人赢公司负担2，392.50元，宜智公司负担2，607.50元。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，双方签订服务合同后，人赢公司按约支付了首期服务费，宜智公司即向人赢公司发送了系争计划表，人赢公司接收后并未提出异议，双方即开始实际履行，故该计划表应作为双方对原合同履行的细化与补充，对双方均有约束力。在此后两个月的履行过程中，双方经多次沟通协商，宜智公司的相关履约始终未达到合同的预期目的，双方亦未对调整该计划表重新达成协议，人赢公司据此提出提前解除合同，宜智公司亦认可并同意解除，故人赢公司对此并无过错。宜智公司辩称该计划表不是协议的一部分，其可以不遵照履行缺乏依据，本院不予采纳。一审法院考虑到合同的实际履行情况酌定宜智公司承担违约金2万元及律师费25，600元并无不妥。综上所述，宜智公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7，384元，由上诉人上海宜智文化传播发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李非易审判员  岳 菁审判员  沈 俊二〇二〇年九月二十三日书记员  夏秋凤附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……