浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1520号 上诉人（原审原告）：赵仙香，女，1958年2月20日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：陈建兰、黄雅洁，浙江玄畅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈养，男，1974年6月24日出生，汉族，户籍地址广东省遂溪县，现住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：顾武术，北京盈科（成都）律师事务所律师。 上诉人赵仙香与被上诉人陈养装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初21600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵仙香上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费用由陈养承担。事实与理由：上诉人于2017年4月左右委托陈养对位于浙江省义乌市××幢××单元××室房屋进行装饰装修，但陈养并未按照施工方案及与上诉人的约定进行施工，导致部分项目与施工方案不符，部分项目未进行施工，给上诉人造成巨大经济损失。另外，针对（2018）浙0782民初13041号民事判决中的工程量评估报告有异议，评估报告中有重复的内容。总工程款30万元减去未施工部分，不可能为评估报告中的26万元。评估报告中价格也对不上，贴瓷砖尺寸也对不上。上诉人包给陈养施工，仅交给上诉人预算单，上面也没有签字。第一批付款给陈养9万元，第二批付款给陈养9万元，陈养一直没有进行装修。因为陈养没有做防水，漏水到楼下住户，相应损失应由陈养赔偿。 陈养辩称，赵仙香提出的被上诉人未按照约定进行施工导致实际工程与施工方案不符，部分工程未进行施工等意见在另案（2018）浙0782民初13041号民事判决中均已调查清楚。上诉人的理由缺乏事实基础，违背诚信原则。 赵仙香向一审法院起诉请求：1.判令陈养赔偿损失20万元整；2.判令陈养承担本案全部诉讼费用（包含保全申请费、担保费）。 一审法院认定如下事实：赵仙香系位于浙江省义乌市××幢××单元××室业主。2017年4月，陈养与赵仙香达成家居装饰装修意向，陈养向赵仙香提供所需装饰装修的《工程费预算书》以及《家居装饰工程合同书》，该合同书约定：陈养向赵仙香承包浙江省义乌市××幢××单元××室装饰装修工程；工程承包方式为陈养包工、部分包料；工期270天，开工日期2017年4月20日，竣工日期2018年1月15日；工程价款为叁拾万元整；由赵仙香提供图纸，按图施工；如需变更施工方式，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时按实结算并提供预付相关费用及调整工期；工程竣工后，陈养应通知赵仙香验收，验收后办理移交手续；工程款分四次支付，增减工程量另计，并在结算第四次工程尾款付清；本工程竣工后质保期为一年。合同书中还约定了其他的权利义务。赵仙香未在合同书上签字，但对合同书条款予以认可，事后予以追认。嗣后，陈养按约以包工包料方式投入施工，施工中有按赵仙香的要求对案涉工程作部分增减，但增减部分工程双方未进行签字确认。2017年11月27日，赵仙香向陈养书面承诺于2017年12月5日前总付款23万元；工程款于2018年5月1日前全部结清。2017年12月11日（2017年农历10月24日），陈养按约完成案涉房屋的装饰装修工程，赵仙香搬入居住至今。2018年7月30日，陈养向一审法院提起诉讼，要求判令赵仙香支付房屋装修欠款150319元并赔偿利息损失，案号为（2018）浙0782民初13041号。针对陈养的诉请，赵仙香辩称其不支付剩余尾款的理由是陈养在施工过程中未按图施工，有些必要工程没有施工，且偷工减料、以次充好。由于陈养未施工好，赵仙香请他人施工，也付了相应工程款。对施工现场有无完工、施工多少，应严格按照双方预算及施工图。增减工程量的工程款，应当以司法鉴定为准。据此，赵仙香要求驳回陈养的诉请。在该案审理中，依据赵仙香的申请，一审法院委托金华鸿文价格评估有限公司对涉案工程量（折合价款）进行鉴定评估，该公司做出《评估报告书》的评估结论为：义乌市绿城玫瑰园7幢1单元3501室房屋已经双方确认的装饰装修的工程量（折合价款）在评估基准日2018年5月的价格为266817元；未经确认的“增加工程量、衣柜工程量”（折合价款）在评估基准日2018年5月的价格为63502元。2019年9月20日，一审法院作出（2018）浙0782民初13041号民事判决，在该判决中对前述事实作出认定，并认为陈养已按约提前完成赵仙香家居装饰装修工程，并于2017年12月11日搬入居住，应视为赵仙香接收陈养的装饰装修工程。增加的工程款计63502元，虽未经双方确认，但按照装饰装修行规未经业主要求或同意施工方是不可能擅自变更装饰装修结构和增减工程量，因此，该增加的工程款应由赵仙香承担。赵仙香以其不支付剩余尾款的理由是陈养施工过程中没有按照图纸施工，有些必要工程没有施工，陈养偷工减料、以次充好的辩解，因缺乏事实和法律依据，不予采纳。据此，判决赵仙香于判决生效后十五日内支付陈养工程款150319元并赔偿利息损失。赵仙香对上述判决不服，上诉至本院。本院经审理后认为，虽然赵仙香未在陈养提供的《家居装饰工程合同书》上签字，但双方对陈养承包涉案装饰装修工程没有争议，而陈养已完成涉案家居装饰装修工程，赵仙香于2017年12月11日已搬入涉案房屋居住，其已接收涉案装饰装修工程。对于涉案工程的工程量，虽然赵仙香认为有部分工程不是陈养施工，但其主张无充分证据证明。赵仙香认为陈养偷工减料、以次充好的主张，也没有事实和法律依据。经赵仙香申请，一审法院委托金华鸿文价格评估有限公司对涉案工程量（折合价款）进行鉴定评估，双方也对鉴定内容进行了确认。赵仙香虽对案涉鉴定结论有异议，但其并未提供证据证明鉴定结论存在违反法律规定的需要重新鉴定的情形，故一审法院对该鉴定结论予以采信并无不当。赵仙香上诉请求重新鉴定没有事实根据和法律依据，本院不予支持。据此，本院于2019年11月28日作出（2019）浙07民终5835号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，依据（2018）浙0782民初13041号民事判决书和（2019）浙07民终5835号民事判决书的认定，陈养业已完成案涉的家居装饰装修工程，并非如赵仙香所称陈养未完成装饰装修工程。同样，依据上述判决的认定，案涉房屋装修施工中有按赵仙香的要求对案涉工程作部分增减，故案涉房屋工程的变更即未按施工图施工并非是陈养擅自所致，而是双方一致协商的结果，故赵仙香称陈养未能按照施工方案和双方的约定进行施工的主张不能成立。而且，赵仙香在本案中也未能提供充分证据证明其主张，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应承担举证不能的不利后果。至于赵仙香提出陈养已经施工完毕的部分项目亦需要更改或修复的主张，既无相应证据佐证，且也已超过工程质保期一年，一审法院对该主张亦不予采信。综上，赵仙香的诉请依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回赵仙香的诉讼请求。案件受理费2150元（已减半），财产保全申请费1520元，由赵仙香负担。 二审期间，赵仙香向本院提交如下证据：照片一张及图片打印件三张，拟证明涉案房屋装修后漏水的事实。 陈养对上述证据质证认为三性均有异议，漏水位置不在被上诉人施工范围内。漏水原因是赵仙香让别人做了阳光房并把空调设备安装在顶上导致的。 本院对上述证据的真实性不予认可，即使房屋存在漏水事实，赵仙香亦无法证明上述事实与陈养的装饰装修施工行为存在因果关系，故本院对该证据不予采信。 陈养向本院提交如下证据：承诺书复印件一份，拟证明赵仙香认可装饰装修工程并承诺支付工程款。 赵仙香对上述证据质证认为，真实性无异议，证明目的有异议，承诺书内容是陈养写的，当时上诉人急于入住，还要进行最终结算。 本院对陈养提交的证据的真实性予以确认，因一审已对该证据反映的事实进行确认，本院不再重复认定。 经审理，本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：在装饰装修施工过程中陈养是否存在违约行为并对赵仙香造成损失。根据一审法院（2018）浙0782民初13041号民事判决和本院（2019）浙07民终5835号民事判决的认定，陈养已完成装饰装修工程，赵仙香2017年12月11日已搬入涉案房屋居住，应视为对涉案装饰装修工程予以验收，赵仙香主张陈养未按照装修方案及双方约定进行施工，导致施工工程部分项目与施工方案不符，部分施工项目未进行施工，对其造成巨大经济损失依据不足，一审驳回赵仙香的诉讼请求并无不当。 综上所述，赵仙香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人赵仙香负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑林军 审 判 员 覃仕辉 审 判 员 赵 娟 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 金飘莉 代书记员 蒋 丹