江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终3382号上诉人（原审被告）：项华，男，1966年10月8日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。被上诉人（原审原告）：南京盛平消防安全工程有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区花神大道23号7号楼7301室。法定代表人：缪招惠，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：汤桂富，男，1963年2月16日出生，汉族，居民，住江苏省东台市。上诉人项华因与被上诉人南京盛某消防安全工程有限公司（以下简称盛某公司）、汤桂富建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院(2020)苏0924民初3044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。项华上诉请求：撤销一审判决,改判驳回盛某公司的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由盛某公司承担。事实与理由：1.案涉工程的施工合同主体为盛某公司盐城第一分公司，而非盛某公司，盛某公司作为本案原告起诉主体不当。2.一审法院冻结程序不当，本案之前系由丁某1民个人起诉，丁某1民申请保全了项华部分款项，后又变更为盛某公司。3.案涉合同应当解除，当时是由汤桂富的儿子汤某先签的合同，项华至今没有看到施工图纸，且合同也没有约定质保金等事项。4.因盛某公司原因导致项华分包被消防大队罚款3万元、5000元，且由于盛某公司没有做消防电箱，项华另外找人做电箱花了4450元，该费用应当由盛某公司承担。盛某公司书面辩称，1.盛某公司是案涉工程适格原告。2.盛某公司申请诉讼保全，与丁某1民作为原告提起诉讼申请的诉讼保全是相互独立的，是两个不同的案件分别进行了保全，不存在相互转化的问题。3.丁某1民借用盛某公司资质与项华、汤桂富签订消防工程分包施工合同，该合同因违反法律法规的强制性规定而被一审法院认定为无效合同。虽合同被确认无效，但盛某公司已经依约完成合同约定的义务，项华、汤桂富应当支付剩余的8万元。四、针对项华提出的赔偿问题，2018年3月16日射阳县公安消防大队作出的处罚决定的原因在于鑫洋华超市未经消防安全检查擅自投入使用，与盛某公司无关。项华提出的消防电箱,盛某公司未进行安装的问题，盛某公司实际上已经将施工完毕的消防工程包括消防电箱的安装全部交付给本案的项华、汤桂富。项华、汤桂富接受工程使用，未就工程质量问题提出任何异议，并且其已经将消防工程投入使用，故项华、汤桂富应当支付剩余工程款。请求驳回上诉，维持原判。汤桂富辩称，一审法院判决汤桂富承担付款责任，没有依据，合同不是汤桂富签订的，汤某代表汤桂富签字，但汤桂富对实际情况不清楚，施工合同是由项华和丁某1民签订的，合同是汤桂富和项华在合伙期间签订的，后来汤桂富跟项华签订了一份调解协议，调解协议约定项华与汤桂富共同投资的叶某大润发（鑫洋华超市）于2018年6月2日合同终止，超市所有权归项华所有，超市的一切债权债务归项华承担，故汤桂富不应当承担任何付款责任。请求二审法院依法判决。盛某公司向一审法院起诉请求：判令项华、汤桂富共同支付剩余8万元工程款并承担逾期付款的利息（利息以80000元为基数，从2018年3月22日起至2019年8月19日按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算，2019年8月20日起至实际付款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院经审理查明，2017年10月14日，项华作为甲方与汤桂富作为乙方签订《叶某大润发超市海河加盟店合作协议》，约定双方合伙投资淮安大润发管理中心海河加盟店，投入资金400万元，甲方出资204万元，乙方出资196万元，用于前期筹备和启动开支，营业执照为射阳县海河镇鑫洋华超市，负责人项华，经营地址射阳县海河镇伯森中路46号江苏嘉熙商业楼一楼，协议还对其他事项进行了约定。2017年10月20日，项华、汤某以汤桂富的名义作为甲方和盛某公司作为乙方签订《消防工程分包施工合同》，约定盛某公司承包叶某大润发装修改造消防工程，工程范围为喷淋、报警、室内消火栓、应急照明疏散指示系统、排烟系统、挡烟捶背系统、防火门及防火门监控、电器火灾监控、图纸设计费，工程开竣工日期为与装修同步进行，承包方式为乙方按甲方要求施工，实行包工包料，工程合同价48万（不含税），签到合同预付20万，施工结束、消防检测合格再付20万，余款8万消防处罚结束付清。合同落款的“建设单位”处盖有“淮安大润发超市管理中心海河加盟店”的章印。合同签订后，盛某公司进行施工。施工结束后，鑫洋华超市于2018年春节前对外营业。2018年3月16日，射阳县公安消防大队作出射公（消）行罚决字（2018）0029号行政处罚决定书，以超市未经消防安全检查擅自投入使用为由决定：给予射阳县海河镇鑫洋华超市责令停止使用，并处罚款人民币叁万元整的处罚。2018年3月21日，项华签收上述决定书。审理中，项华陈述罚款3万是由其缴纳的，但超市并未因消防问题而停止经营。超市经营过程中，项华与汤桂富发生争议引发纠纷。2018年5月15日中午，项华因与汤桂富的矛盾，指使案外人高亚召集人员到超市，欲强行将超市门打开营业，在遭到汤桂富等人的反对后发生争吵，后高亚等人对汤桂富、汤桂强（汤桂富弟弟）、汤桂贵（汤桂富弟弟）、丁某2等人实施殴打，致四人不同程度受伤。2018年5月20日，项华向项某出具一份授权书，内容为：“本人现授权项某同志全权处理射阳县海河镇鑫洋华超市（叶某大润发海河加盟店）营运、经济纠纷、财产处置、法律诉讼等一切事务。2018年6月2日，项某向射阳县海河镇人民调解委员会提交了上述项华出具的授权书，经该调解委员会调解，项华、翟某（项华妻子）、项某作为一方当事人、汤桂富、汤桂贵、汤桂强作为另一方当事人，达成人民调解协议。协议书载明，一、2018年5月14日，双方当事人为叶某大润发（鑫洋华超市）的经营权属发生纠纷要求调解，经调解自愿达成如下协议：项华与汤桂富共同投资叶某大润发（鑫洋）股份制于2018年6月2日合同终止。超市所有权归项华所有，超市的一切债权债务归项华承担。二、项华分五次返还汤桂富各项资金160万元。2018年6月2日前双方合伙期间的所有字据、账一律作废，双方不得行使任何诉权。协议还约定了其他内容。上述调解协议签订后，翟某返还汤桂富投资款40万元，汤桂富索要余款未果，诉讼至亭湖区人民法院，该院经审理认为人民调解协议是双方当事人的真实意思表示，应认定合法有效，并于2019年10月9日作出（2019）苏0902民初1301号民事判决：一、翟某、项华于判决生效之日起十日内返还汤桂富120万元并承担利息（利息计算期间及标准：其中40万元从2019年1月25日起，80万元从2019年2月12日起，均按年利率6%计算）；二、翟某、项华应于判决生效之日起十日内支付汤桂富违约金10万元；三、项某对上述还款义务承担连带偿还责任。项华、翟某、项某不服一审判决，上诉于盐城市中级人民法院，该院经审理于2020年1月15日作出（2019）苏09民终5162号民事判决：一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初1301号民事判决；二、项华、翟某于判决生效之日起十日内返还汤桂富120万元并承担利息（40万元的利息从2019年1月25日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；80万元的利息从2019年2月12日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、项华、翟某于判决生效之日起十日内支付汤桂富违约金10万元；四、项某对项华、翟某的上述两项还款义务承担连带偿还责任；五、驳回汤桂富的其他诉讼请求。一审审理中，盛某公司陈述涉案工程系丁某1民借用其公司资质签订的施工合同。丁某1民于2020年1月15日向一审法院提起诉讼，要求项华、汤桂富共同支付8万元工程款并承担逾期付款利息。一审法院经审理认为，案涉合同系项华、汤桂富与盛某公司签订，丁某1民不是案涉合同当事人，主体不适格，并于2020年5月28日作出（2020）苏0924民初543号民事裁定：驳回丁某1民的起诉。后盛某公司向一审法院提起诉讼，请求判如所请。另，根据盛某公司申请，一审法院于2020年6月4日作出（2020）苏0924民初3044号民事裁定：对项华、汤桂富银行存款合计9万元予以冻结。一审法院认为，1.丁某1民借用盛某公司施工资质与项华、汤桂富订立消防工程分包施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，合同依法应确认为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。本案中，盛某公司施工的消防工程已于2018年春节前交付给项华、汤桂富合伙经营的鑫洋华超市使用，故项华、汤桂富应参照合同约定支付工程款。合同约定，余款8万消防处罚结束付清。本案中，射阳县公安消防大队已于2018年3月16日作出处罚决定，并于3月21日送达给项华，故盛某公司主张要求项华、汤桂富支付工程尾款8万元以及自2018年3月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息具有事实和法律依据，一审法院予以支持。2.项华抗辩消防问题由盛某公司处理，处理结束才应支付工程款。经查，射阳县公安消防大队2018年3月16日作出处罚决定的理由是因为鑫洋华超市未经消防安全检查擅自投入使用，与盛某公司无关，项华以消防问题未解决到位为由拒付工程款没有依据，一审法院不予支持。3.汤桂富辩称涉案消防工程分包合同系盛某公司与叶某大润发（鑫洋华超市）订立，故不应由汤桂富个人给付工程款。经查，合同中加盖的章印名为“淮安大润发超市管理中心海河加盟店”，该名称未经工商登记。涉案工程系鑫洋华超市的装修改造消防工程，该超市由项华、汤桂富合伙经营，盛某公司主张要求项华、汤桂富支付工程款于法有据，一审法院予以支持。4.汤桂富辩称人民调解协议书约定叶某大润发的债权债务由项华承担，与汤桂富无关，故汤桂富不应支付涉案工程款。一审法院认为，项华、汤桂富于2017年10月14日订立合伙协议，于2018年6月2日合同终止，涉案债务发生在合伙期间，应由合伙人承担连带偿还责任。人民调解协议中“超市的一切债权债务归项华承担”的约定系合伙人内部对合伙债务的约定，对外不产生法律效力，如汤桂富认为自己偿还的合伙债务超过自己应当承担的数额，可另行向项华追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，一审法院判决：一、项华、汤桂富连带偿还盛某公司工程尾款8万元以及利息（自2018年3月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回盛某公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取900元，保全费920元，合计1820元由被告项华、汤桂富负担。在本院二审过程中，项华向本院提交射阳县消防救援大队于2019年9月29日出具的射公（消）行罚决字（2019）X392号行政处罚决定书,该行政处罚决定书罚款的数额是5000元，处罚原因为发现该单位北墙四个安全出口门锁闭；另项华提交2018年2月14日的费用报销凭证一份，证明丁某1民在施工过程中没有做消防配电柜，项华另外请人做，为此支付了4450元。本院经审查认为，上述行政处罚决定书处罚的事由为北墙四个安全出口门锁闭，项华主张系盛某公司原因造成没有依据，就项华主张的4450元费用问题，其仅提供一份费用报销单，且已经接受盛某公司交付的消防工程并投入使用，故其主张不能成立。对一审审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，丁某1民借用盛某公司施工资质与项华、汤桂富订立消防工程分包施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，合同依法应确认为无效。但项华、汤桂富已经实际使用案涉工程，应当向盛某公司支付相应工程款。关于项华提出的盛某公司的原告主体问题，案涉合同系丁某1民挂靠施工，合同上加盖盛某公司公章，（2020）苏0924民初543号民事裁定系丁某1民作为原告就本案工程款提起诉讼，一审法院认为其不是案涉合同的当事人，现盛某公司作为原告起诉符合法律规定。关于项华提出的消防罚款应当由盛某公司支付的问题，项华提出的行政处罚决定书不能证明系因盛某公司施工原因造成罚款，故本院对其要求盛某公司承担消防罚款的主张不予支持。关于项华主张的消防开关柜的问题，其提交的证据不能证明盛某公司未安装，项华应支付相应款项。另，一审法院财产保全程序合法。综上所述，项华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人项华负担。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇二〇年九月二十七日书记员  周亚梅