北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6258号上诉人（原审被告）：陆月美，女，1952年11月6日出生，汉族，住上海市金山区。委托诉讼代理人：聂彦萍，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周淑贞，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京四方继保自动化股份有限公司，住所地北京市海淀区上地信息产业基地四街9号。法定代表人：高秀环，董事长。委托诉讼代理人：李庆明，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘林森，北京大成律师事务所律师。上诉人陆月美因与被上诉人北京四方继保自动化股份有限公司（以下简称四方继保公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初17312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆月美上诉请求：撤销一审判决，改判驳回四方继保公司的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1．四方继保公司投资入股时，陆月美并未阅看《增资协议》，四方继保公司亦无证据证明陆月美等小股东曾阅看过要求所有不参与实际经营的小股东承担对赌责任的条款。陆月美未在《增资协议》签署页之前的页码上签字，该部分内容有被替换的可能。2．北京中证天通会计师事务所出具的上海泓申科技发展有限公司（以下简称上海泓申公司）2016年度和2017年度的审计报告均系伪证。3．四方继保公司的行为符合《企业会计准则》认定的“重大影响”，其行为与上海泓申公司的经营业绩结果必然相关，一审判决认为四方继保公司无须对其行为承担后果是错误的。4．一审判决要求陆月美等小股东对四方继保公司参与上海泓申公司实际经营行为所导致的业绩不符合约定的结果承担责任，违反诚实信用原则，有违公平与正义。5．一审中，陆月美申请追加上海泓申公司为第三人，一审法院未予追加属于程序错误。四方继保公司辩称，同意一审判决，请求驳回陆月美的上诉请求，维持一审判决。四方继保公司向一审法院起诉请求：1．判令陆月美向四方继保公司支付业绩补偿款1838571．43元=9000万元×陆月美股份占比1．43％/原股东总的持股比例70％；2．判令陆月美向四方继保公司支付业绩补偿款利息（分别以919285．75元为基数，按年利率8％计算，自2015年10月29日至实际付清之日止；以919285．75元为基数，按年利率8％计算，自2015年12月3日至实际付清之日止）；3．判令陆月美承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年7月起，上海泓申公司就增资扩股事宜与四方继保公司进行协议起草工作。2015年10月22日，四方继保公司（甲方）、上海泓申公司（协议中简称上海泓申/乙方）、方强（丙方）、陆月美（丁方）、上海慧眼投资管理有限公司（戊方）、上海泓丽锴宁投资合伙企业（有限合伙）（己方）、上海盟策投资中心（有限合伙）（庚方）和上海盟济投资中心（有限合伙）（辛方）共同签订《增资协议》。协议主要内容：鉴于丙方、丁方、戊方、己方、庚方、辛方（丙方至辛方合称为“原股东”）系上海泓申公司的现有合法股东，截至本协议签署之日，丙方持有上海泓申公司52．55％的股权，丁方持有上海泓申公司2．05％的股权，戊方持有上海泓申公司2．73％的股权，己方持有上海泓申公司27．30％的股权，庚方持有上海泓申公司6．37％的股权，辛方持有上海泓申公司9％的股权；甲方为了支持乙方目前所从事的安防领域智能视频分析行业业务发展，甲方依据本协议之约定向乙方进行增资；本次增资完成后，甲方将持有上海泓申公司30％的股权，原股东将合计持有上海泓申公司70％的股权。协议中，第1．2条本次增资：指上海泓申的注册资本由1098．9万元人民币增加至1569．8571万元人民币。第1．3条净利润：指上海泓申每个会计年度经审计的合并财务报表所反映的税后净利润，并以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据。净利润以经甲方指定的具有证券从业资格的会计师事务所，按中国会计准则出具的无保留意见的审计报告为准。第2．2条本协议各方同意，甲方拟以乙方2015、2016、2017年平均预测净利润人民币3000万元融资后PE值的10倍为作价参考依据，确定乙方本次增资前估值不高于人民币3亿元。本协议各方同意，甲方拟出资9000万元认缴乙方股权比例30％。第2．3条上海泓申公司本次增资后的股权结构为：甲方持有30％（470．9571万元）的股权，丙方持有36．79％的股权，丁方持有1．43％的股权，戊方持有1．91％的股权，己方持有19．11％的股权，庚方持有4．46％的股权，辛方持有6．30％的股权。第2．4条甲方应按如下出资进度缴付其应缴纳的增资款：a．本协议生效后，且本协议第11．2条约定的“认购增资先决条件”全部达成后10个工作日内，甲方应将首期增资款，即增资款的50％，共计人民币4500万元，支付至乙方账户。b．于本协议签署之日起，乙方原股东应当促使乙方完成……c．甲方应在乙方工商变更登记完成之日起10个工作日内，将第二期增资款，即增资款的50％，共计人民币4500万元，支付至乙方账户。甲方缴付的第二期增资款中最后一笔资金进入乙方账户的日期即本次增资完成日。第3．1条原股东充分理解且本协议各方均确认并同意：甲方认购本次增资系基于原股东关于乙方未来业绩状况向甲方作出的保证与承诺，即乙方2015年度、2016年度、2017年度经审计的归属于母公司股东的实际净利润（以当年经审计的扣除非经常性损益前后孰低的金额为准）平均不低于人民币3000万元。据此，受制于乙方未来的业绩状况，甲方将根据乙方2015年度、2016年度、2017年度经审计的归属于母公司股东的实际净利润确定原股东或核心经营团队是否触发下述约定的盈利补偿事项及超额盈利奖励事项：a．若乙方2015年度、2016年度、2017年度的累计经审计净利润合计超过前述承诺净利润人民币9000万元，则视为原股东完成本协议约定的业绩承诺，甲方将根据下述计算方法，以乙方利润分配的形式向己方（即核心经营团队方强、贾力、孟蜀锴、黄仲宁、常伟、陆芸芸）进行奖励：现金奖励=乙方三年实际完成净利润-9000万；各方同意，如乙方完成本协议约定业绩承诺，则向核心经营团队支付奖励及支付时间将以届时乙方董事会决议为准，被奖励人应自行承担因取得相关现金奖励而应支付的全部税费。b．若乙方2015年度、2016年度、2017年度的累计经审计净利润合计未达到前述承诺净利润的90％即人民币8100万元，则视为原股东未完成本协议约定的业绩承诺，甲方有权根据其独立判断，采取下述方案之一，要求原股东对甲方进行补偿：（a）方案一：现金补偿。i．如乙方于2015年度、2016年度、2017年度的累计经审计净利润合计高于前述承诺合计利润70％（即6300万元），但低于前述承诺合计利润90％（即8100万元）的，则原股东应在收到甲方书面通知之日起10个工作日内将实际业绩不足人民币8100万元部分按届时持股比例分别根据甲方书面通知具体要求一次性支付给乙方。ii．如乙方于2015年度、2016年度、2017年度的累计经审计净利润合计低于前述承诺合计利润70％（即6300万元）的，则原股东应在收到甲方书面通知之日起10个工作日内按届时持股比例分别根据甲方书面通知具体要求一次性向甲方支付本次增资全部增资款及8％利息作为补偿。iii．为避免疑义，如乙方于2015年度、2016年度、2017年度的累计经审计净利润合计高于前述承诺合计利润90％（即8100万元），但低于前述承诺合计利润100％（即9000万元）的，则原股东无需对甲方进行补偿。iv．各方同意，因现金补偿而产生的税费，各方应按届时法律法规规定相应承担。ⅴ．丙方及核心经营团队应提供财产清单，财产价值金额等同于出资款的10％以上。该清单中的财产应在本协议第三章节约定的业绩对赌期间不得发生转移。（b）方案二：股权补偿。i．如乙方于2015年度、2016年度、2017年度的累计经审计净利润合计低于前述承诺合计利润90％（即8100万元）的，则原股东按下述计算方法将其持有的部分或全部股权无偿转让予甲方或届时甲方指定的第三方：补偿股权比例=甲方届时拥有乙方股权比例×（9000万元-乙方三年实际完成净利润）/9000万元。ⅱ各方同意，因股权补偿而产生的税费，各方应按届时法律法规规定相应承担。第3．2条上海泓申的经营业绩以具有证券从业资格的会计师事务所出具的审计报告和财务报表为准。上海泓申应于2015年、2016年、2017年会计年度结束后30日内，聘请由甲方指定的具有证券从业资格的会计师事务所对乙方年末财务报告进行审计，并于会计年度结束后60日内向甲方及原股东提交由上述会计师事务所出具的审计报告。审计费用由上海泓申承担。第10．1条本次增资完成日后，甲方有权要求公司：a．在每季度结束后30日内提供该季度的非审计财务报表以及季度经营报告；b．在每年度结束后90日内提供按中国会计准则审计的年度财务报表……第12．1条各方同意，本协议经各方或其授权代表签章之日且经甲方董事会审议通过后生效。第13．1条如有下列情形之一发生，视为公司与原股东违约：a．公司与原股东提交的任何文件在效力上存在瑕疵，导致甲方获得的权利无效、可撤销或不完整；b．公司与原股东未履行本协议项下义务，并且在甲方发出要求履行义务的通知后5个工作日内仍未履行……第13．2条如果公司与原股东违约，则甲方有权采取如下一种或多种救济措施以维护其权利（但甲方在此种情况下放弃采取下述第d、e、f项救济措施的权利）a．暂停履行义务，待公司与原股东违约情形消除后恢复履行；根据此款规定暂停履行义务，不构成甲方不履行或迟延履行义务；b．要求公司与原股东实际履行义务；c．要求上海泓申赎回其持有的公司股权；d．要求公司与原股东按增资款总额的10％支付违约金……第14．1条有关通知的联系人，甲方四方继保公司联系人为郗沭阳（xishuyang@sf-auto．com），乙方及原股东联系人为陆芸芸（ella@hongshentech．com）。协议还对其他条款作出约定。上述协议附件二为《丙方及核心经营团队提供的财产清单》。2015年10月28日，四方继保公司通过中国民生银行向上海泓申公司转账4500万元。2015年12月2日，四方继保公司通过中国民生银行向上海泓申公司转账4500万元。2016年3月25日，北京中证天通会计师事务所（特殊普通合伙）出具中证天通（2016）审字第0201285号《上海泓申科技发展有限公司2015年度财务报表之审计报告》，其中列明2015年度净利润为19921183．56元。2017年3月14日，周阳（zhouyang@sf-auto．com）给陆芸芸发送邮件《转发：上海泓申16年审计报表》：“陆总，您好！昨天审计师把上海泓申16年审计报表定稿数发过来了，我都核对过了。数据没有问题。2016年上海泓申净利润为：527．90万元。比我们提供16年12月利润表中净利润551．87万元，降低了23．97万元……请您审阅，如果没有问题，我准备答复审计师按此版报告出具审计报告了，谢谢！”周阳于2017年5月27日再次向陆芸芸发送电子邮件称：“上海泓申16年经审计师，现场审计后出具的审计报告电子版，在3月14日已送报到您那复核。我也与您当面或电话多次进行了沟通，并多次催促您尽快找方总签字盖章后，邮寄给审计公司。但目前审计公司，还未接到相关签字盖章的报告。请务必在端午节前，签字盖章并寄出……”2017年5月27日晚，高书清（gaosq@sf-auto．com）向方强（william@hongshentech．com）发送电子邮件《答复：上海泓申16年审计报表》：“16年审计报告事宜，我也向你电话做过沟通，如果你觉得无法签字，还请公开说明原因。”方强于2017年5月31日回复：“1、感谢四方领导层的信任，也感谢来自四方的各种支持！2、鉴于2016年泓申实际经营业绩未达预期，预计2017年年底为止26个月内完成总计9000万净利润的可能性较小……6、关于2016年年度审计报告我不签字的原因，我在此说明如下：A审计报告中的数字业绩未能真实反映泓申的经营情况B四方成功退出后，对于泓申过往的经营业绩并无多大关联C在未来三年里，泓申必须要务实扎实，避免失误的重犯，财务上也不能再有瑕疵……”2018年初，上海泓申公司制作的2017年度财务报表中的《合并利润表》显示：该公司2017年度净利润为-37,359,938．85元。上述财务报表均有“法定代表人”方强、“主管会计工作负责人”陆芸芸的签字。2018年2月5日，陆芸芸给刘畅（并抄送郗沭阳）发送邮件《投资协议到期执行方案设想》。刘畅将该邮件转发给窦颖。2018年2月7日，陆芸芸给刘畅（并抄送郗沭阳）发送邮件《投资协议到期执行建议方案二》。刘畅将该邮件转发给张伟峰、张涛等人。2018年3月12日，贾力（leonjia@hongshentech．com）向郗沭阳、屠黎明发送电子邮件《关于对赌协议到期后的执行方案建议》。2018年3月28日，北京中证天通会计师事务所（特殊普通合伙）出具《关于上海泓申科技发展有限公司业绩承诺实现情况的专项审核报告》，确认四方继保公司编制的《关于上海泓申科技发展有限公司2015年至2017年业绩承诺实现情况的专项说明》在所有重大方面按照2015年10月22日签署的《上海泓申科技发展有限公司增资协议》的有关规定编制。该报告所附《关于上海泓申科技发展有限公司2015年至2017年业绩承诺实现情况的专项说明》，归纳了上海泓申公司业绩承诺实际完成情况：2015年度净利润19921183．56元，扣除非经常性损益后的净利润19858233．15元；2016年度净利润5278986．49元，扣除非经常性损益后的净利润4327929．50元；2017年度净利润-37359938．85元，扣除非经常性损益后的净利润-38049329．11元；2015年至2017年非实现承诺金额合计-103863166．46元。2018年6月5日，钱进文（qianjinwen@sf-auto．com）向方强、陆芸芸发送电子邮件《回复：关于：四方股份与方强合同纠纷的事宜》：“2018年6月5日下午，泓申股东方强、陆芸芸与四方公司钱进文、窦颖对于上述邮件的和解方案进行沟通，针对上述方案，方强先生反馈如下：1、同意大股东方强及其配偶陆芸芸以其名下的杭州、郑州、昆明的三处写字楼资产补偿给四方；同时2、放弃对上海泓申现有办公司楼的权益……3、原则上同意公司股权结构调整方案，具体股权比例希望由上述方案的5％调到10％，同意本人其余股份及股东泓丽锴宁持有公司的全部股份用于补偿四方，四方将拿出部分股权用于未来经营管理团队的股权激励；4、主动辞职，不再担任泓申公司总经理职务……”方强回复：“以上沟通内容确认并同意！”陆芸芸亦回复“同意”。四方继保公司于2018年3月在本院提起民事诉讼，请求判令方强、陆芸芸向四方继保公司支付业绩补偿款47301428．57元及业绩补偿款利息。本院于2018年12月24日作出（2018）京01民初333号民事判决书，判令方强、陆芸芸向四方继保公司支付业绩补偿款47301428．57元及利息（以23650714．285元为基数，按照8％的年利率，自2015年10月29日起计算至实际付清之日止；以23650714．285元为基数，按照8％的年利率，自2015年12月3日起计算至实际付清之日止）。方强、陆芸芸不服该判决而提出上诉，北京市高级人民法院于2019年8月6日作出（2019）京民终252号民事判决书，驳回上诉、维持原判。四方继保公司在诉讼中提供了北京中证天通会计师事务所（特殊普通合伙）出具的二份审计报告：（1）中证天通（2017）审字第0201258号《上海泓申科技发展有限公司2016年度财务报表之审计报告》，列明2016年度净利润为5278986．49元；（2）中证天通（2018）审字第0201163号《上海泓申科技发展有限公司2017年度财务报表之审计报告》，列明2017年度净利润为-37359938．85元。陆月美对二份审计报告的证据效力不予认可。另查，上海泓申公司成立于1994年11月10日，注册资本1569．8571万元人民币，法定代表人方强。主要人员包括：董事长兼总经理方强，董事屠黎明、孟蜀锴、黄仲宁、郗沭阳、陆芸芸、贾力，监事李佳琳。在上海泓申公司登记的股东中，四方继保公司出资额470．9571万元，持股比例30％；方强出资额577．5万元，持股比例36．79％；陆月美出资额22．5万元，持股比例1．43％。该公司在所属行业领域，取得多项研发成果，多次获得荣誉奖励。一审法院认为，四方继保公司于2015年10月22日与目标公司上海泓申公司、方强、陆月美及其他原股东共同签订的《增资协议》，系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，各方均应全面履行合同义务。四方继保公司履行认购增资的义务后，上海泓申公司未能在承诺的期限内完成相应利润。本案争议焦点主要是，《增资协议》约定的业绩补偿条款是否被触发、陆月美应否向四方继保公司支付业绩补偿款及利息。根据北京中证天通会计师事务所（特殊普通合伙）出具的2015年度至2017年度审计报告显示，上海泓申公司2015年度净利润为19921183．56元、2016年度净利润为5278986．49元、2017年度净利润为-37359938．85元，未达到《增资协议》第3．1条包括方强、陆月美在内的上海泓申公司原股东对四方继保公司作出的承诺，已经触发承诺业绩补偿条款。四方继保公司有权依据《增资协议》第3．1条b（a）ii的约定，要求陆月美按其持股比例承担未完成承诺业绩的补偿责任。陆月美虽然对四方继保公司提交的审计报告不予认可，但未提交相应证据予以反驳，故一审法院对其辩称理由，不予采信。四方继保公司于2018年向上海泓申公司的大股东方强、陆芸芸等人发送过现金补偿的通知，但方强等人此后未与四方继保公司形成解决意见。现四方继保公司向陆月美主张的业绩补偿款1838571．43元及利息，符合协议约定，一审法院予以支持。陆月美辩称的四方继保公司对上海泓申公司的经营施加了重大影响、无权提出业绩补偿要求，其主张缺乏合同依据，一审法院对其辩称理由，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：陆月美于判决生效之日起十日内向四方继保公司支付业绩补偿款1838571．43元及按照年利率8％计算的利息（其中以919285．71元为基数部分，自2015年10月29日起计算至实际付清之日止；以919285．72元为基数部分，自2015年12月3日起计算至实际付清之日止）。二审中，陆月美提交以下新证据：1．山东新华医疗器械股份有限公司关于成都英德生物医疗装备技术有限公司业绩补偿款诉讼情况的进展公告、中国证券报文章及山东省高级人民法院（2018）鲁民辖终50号民事裁定书，证明四方继保公司派人参与经营，应对业绩下滑承担责任，陆月美不参与经营，不应承担责任；2．最高人民法院受理案件通知书、再审申请书、北京市高级人民法院（2019）京民终252号民事判决书，证明上海泓申公司的实际控制人方强已就北京市高级人民法院（2019）京民终252号民事判决书提出再审申请，并在再审申请中提供证据证明四方继保公司深度参与经营；3．上海泓申公司出具的情况说明，证明上海泓申公司并未收到过北京中证天通会计师事务所出具的上海泓申公司2016年度和2017年度的审计报告，四方继保公司提供的上述两份审计报告是伪证；4．本院（2018）京01民初字第333号案件的开庭笔录，证明方强在另案中提供证据证明四方继保公司深度参与上海泓申公司的经营，四方继保公司的行为对上海泓申公司构成重大影响，对上海泓申公司业绩下滑应承担责任，同时证明庭审时四方继保公司告诉法庭没有2016、2017年度的审计报告，证明四方继保公司提供的上述年度的审计报告是伪证。经审查本院认为，1．陆月美提供的证据1系另案情况，与本案无关联性，且陆月美并未提供该案的生效判决结果；2．陆月美提供的证据2系四方继保公司与方强之间案件的再审申请情况，但陆月美未能提供再审处理结果；3．陆月美提供的证据3与证据4均不足以推翻北京中证天通会计师事务所出具的上海泓申公司2016年度和2017年度的审计报告的真实性。综上，对陆月美提供的二审新证据，均不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为陆月美应否按照《增资协议》的约定向四方继保公司支付业绩补偿款。二审中，经询，陆月美主张其不应支付业绩补偿款的理由有三点：一是四方继保公司深入参与上海泓申公司经营，应对上海泓申公司的业绩下滑承担责任；二是陆月美仅是上海泓申公司投资人，并未参与《增资协议》草拟及谈判，仅在合同签字页签字；三是四方继保公司提供的证据不足以证明业绩补偿条款已被触发。针对陆月美的上述理由，本院认为，首先，《增资协议》未对四方继保公司参与上海泓申公司经营管理作出限制，亦未约定若四方继保公司参与经营即不享有提出业绩补偿的请求权；其次，《增资协议》中对陆月美的业绩补偿义务进行了明确约定，《增资协议》系陆月美的真实意思表示，陆月美应按约定履行；再次，四方继保公司已提交证据证明业绩补偿条款已被触发，陆月美提供的证据，不足以否定四方继保公司提交的审计报告的真实性，同时，作为上海泓申公司的股东，陆月美亦未能提供相反证据证明上海泓申公司2015年至2017年的净利润达到承诺标准。综上，对陆月美的上诉理由，不予采信，陆月美应按《增资协议》的约定向四方继保公司支付业绩补偿款及利息。陆月美上诉称一审未追加上海泓申公司为第三人属程序错误，陆月美的该项上诉理由，缺乏法律依据，不予采信。综上所述，陆月美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21347元，由陆月美负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 晴审 判 员  杨 力审 判 员  甄洁莹二〇二〇年九月二十七日法官助理  韩悦蕊书 记 员  史继伟