广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13496号上诉人（原审原告）：赵顺富，男，1964年10月24日出生，汉族，住所地重庆市江津区委托诉讼代理人：徐汉泉，广东三民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴佳润，男，1966年8月4日出生，汉族，住所地广东省广州市海珠区。被上诉人（原审被告）：苏敏霞，女，1971年8月28日出生，汉族，住所地广东省广州市海珠区。上诉人赵顺富与被上诉人吴佳润、苏敏霞建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。上诉人赵顺富上诉请求：1.撤销一审判决，判决吴佳润、苏敏霞支付改建工程费7万元，吴佳润、苏敏霞承担连带责任；2.由吴佳润、苏敏霞承担一审和二审的诉讼费、评估费。事实和理由：一审法院虽然已经查明了赵顺富与吴佳润于2017年9月10日签订了《工程协议书》，赵顺富己按照该协议完成了涉案房屋改建工程，但却没有查明赵顺富经吴佳润临时提出要求而增加建筑的部分和工程量(即《工程协议书》中没有，经双方口头协议定下的加建工程)。一审时，一审法官曾向双方释明说涉案工程量和价款证据不足，应该进行评估。但是，一审法官只是强调评估费用需要两三万元，而且是由赵顺富支付,却未有说明根据规定，该评估费用最后由败诉方承担，赵顺富只是先行垫付而已。所以，一审法官的释明未完全达意，致使赵顺富未有确认评估并表示愿意先行支付评估费。所以，现赵顺富决定要求二审法院委托有资质的评估公司对涉案工程中的在双方协议书中未有提及的新增工程量和价款进行评估，赵顺富愿意先行垫付评估费用。赵顺富为吴佳润完成了以上的工程量，吴佳润应该向赵顺富支付工程费用646007元。由于吴佳润此前己支付了工程款576000元，尚欠临时口头约定而加建的部分工程费用66584元，以及协议工程费用中的未支付款8073元。所以，请求法庭判决吴佳润向赵顺富支付完成工程总费用646007元之余款74621元。被上诉人吴佳润、苏敏霞答辩称：不同意向赵顺富支付工程款7万元。一、由于赵顺富偷工减料，房屋出现了严重的质量问题，2018年9月房子交付使用，2019年2月春节下了一场雨，701房和702房的墙体天花就出现开裂漏水的情况，我们了立即打电话给赵顺富要求维修，而赵顺富一直没有维修。到2020年3月，702房、704房的墙体多处出现开裂，天花出现开裂漏水、发霉。二、工程造价与建造合同约定不相符，不能以原来的单价计算工程造价合同约定房子四周外墙，由于更改了建造方案，最终只有三面。三、家具部分采用了混合结构，不是框架结构。四、赵顺富计算的工程表存在重复计算工程款的情况。赵顺富向一审法院起诉请求：1.吴佳润、苏敏霞立即支付剩余工程款7万元；2.本案诉讼费由吴佳润、苏敏霞承担。一审法院认定事实：吴佳润提供(2017)粤广海珠第15073号《公证书》，证明位于广州市海珠区西滘吴家大街横五巷2号宅基地房屋由其继承后，与母亲郭苏妹各占有1/2份额。吴佳润表示与苏敏霞是夫妻关系。2017年9月10日，赵顺富与吴佳润签订《工程协议书》，约定：吴佳润位于广州市海珠区西滘吴家大街横五巷2号楼房需拆除原有旧楼房，重建新楼房，每层建筑面积约26平方米，新建楼层为四层半至五层出租房；赵顺富以包工包料方式承建；装修包括外墙搞纸皮砖、厨厕墙瓷砖到顶、地面普通耐磨地砖、地脚线、楼梯级搞拋光砖、通道和楼梯墙群搞1.3米高，其房厅不搞群砖、下水管道安装，厨房炉台和厕所安装、铝合金窗、房厅做不锈钢单板门、不锈钢扶手、厨厕可用铝合金门、墙体首层外墙做18墙，其余全部做12墙，天面做1米高护栏，顶楼地面和护栏内面墙用水泥沙批荡，水泥油光面，水泥梁和天花板，如平整，可不搞批荡，直接搞扇灰，不锈钢防盗网每套房做一个凸网，墙脚四周，搞一米以内散水，用水泥沙光面，每套厨房预留一个排烟管洞，每间房预留一个空调管洞，钻桩直经为60公分，角钢筋6条，长度为6米，钻桩深度保底为18米，超出深度由吴佳润负责费用；吴佳润负责施工用电和室内外水电安装费用，电器安装费用；钢材全部用广钢，大小按惯例和规定用料，混凝土可用商品水泥，如果吴佳润要求用人工搅拌机捣楼面，要由吴佳润每层楼面补1500元给赵顺富；其它砌砖、批荡和装修用普通325#水泥，墙体全都用一级红砖、厨厕墙瓷砖和墙群瓷砖用优等不透水瓷砖40×25，楼梯用抛光砖，其它地砖全部用优等耐磨砖，房厅用202不锈钢单板门，价位在400元至450元之间；厨厕门价位在250元至280元之间，防盗网用202不锈钢，价位在每平方米70至80元之间；便斗和洗菜盆，价位在45至50元之间；地板和墙瓷砖每平方米价位在20元内；下水管件全部用联塑管件；铝合金用广铝l.0厚；楼梯大门用304不锈钢；普通门，以上价位；如甲方要求用高等材料，超出的要由吴佳润另计费用，或吴佳润自买，扣除赵顺富负责部分；楼梯贴瓷砖到顶；工程进度，从钻桩搞基础，到完成共4个半月，下雨天或其它原因造成工地无法开工的时间除外；计算方式，按捣楼面的水泥面积计算，如有飘出部分百分百计算，每平方米2000元正；如搞阁楼，按50%计算，每平方米1000元；付款方式，按工程进度的80%付款，乙方拆完旧楼钻好桩清完余泥，付20000元，每捣好一层主体框架楼面，付20000元；砖体做完，付40000元；外墙做完，付40000元；内外批荡做完，付30000元；地板和厨厕瓷砖，地板砖和门窗搞完，付30000元；扇灰搞完，付20000元；其余部分，工程完工，由吴佳润验收完成，付至98%；余2%作为质量保证金，吴佳润在5个月内未发现任何质量问题，无条件付清给赵顺富；如有质量问题，赵顺富要随时维修，维修后6个月无问题就作为完全交房，完清工程款；吴佳润同意每平方米补助100元材料款。签约后，赵顺富对旧房(一层砖木结构)进行了拆除，然后重建成5层的框架结构房屋，2018年6月完工后，又在5层的基础上加建了2层；同时，又为吴佳润在相邻××号(吴佳润表示权属人是其儿子)原有6层的基础上加建了1层，并完成了在建房屋的装修工作。吴佳润接收新建房屋后，用于出租。2019年2月，吴佳润发现房屋存在漏水、开裂等情况，即向赵顺富反映。2019年4、5月，赵顺富对相关部位(2号的7楼房间、楼底开裂；19号的704房墙壁开裂)进行了修补。本案庭审中，吴佳润表示房屋现仍有漏水、开裂现象。赵顺富对此表示可以现场查看后，视情况处理。吴佳润先后支付给赵顺富的工程款有576000元。赵顺富对所完成的工程量自行计算得出的款项是646007元。吴佳润对此提出异议，认为赵顺富并未按照合同约定施工，实际上存在工程项目的增减及用料的差异等，不同意按此结算。经一审法院释明后，赵顺富明确表示不申请对其所完成的工程量及造价进行评估鉴定。诉讼中，赵顺富表示其完成的建筑面积是278.13平方米，吴佳润对此予以确认。一审法院认为，赵顺富不具有建筑工程施工资质，却以自己名义向吴佳润承建涉案房屋；吴佳润未经合法报建，就将涉案房屋发包给赵顺富施工，均违反了强制性的法律规定，双方签订的《工程协议书》无效。赵顺富在签约后已完成房屋的建造及装修，现主张按照646007元结算工程款，但吴佳润不予确认。对此，赵顺富理应提供相应证据证明其主张，但赵顺富仅提交了自行计算工程量的结算说明，却未得到吴佳润签字确认。庭审中，双方又无法对如何结算工程款达成一致意见，在此情况下，一审法院已向赵顺富释明可申请对完成的工程量及造价进行评估鉴定，但赵顺富明确表示不申请。基于此，赵顺富不能举证证明其所完成的工程量价款，其主张按照646007元结算，理据不足，不予采信。由于吴佳润前后已付的工程款有576000元，在不能确定赵顺富已完成的工程量价款的情况下，赵顺富要求吴佳润、苏敏霞方支付剩余工程款70000元，缺乏理据，不予支持。综上所述，判决驳回赵顺富的诉讼请求。案件受理费1550元，由赵顺富负担。本院二审查明，一审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。赵顺富在二审提交三张照片，拟证明加建工程在合同里面是没有约定。赵顺富在二审提交鉴定申请，请求二审法院对《工程协议书》中未列明而增加的工程量和工程价款进行鉴定。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。赵顺富在一审向吴佳润、苏敏霞主张工程款，双方对于吴佳润、苏敏霞已向赵顺富支付的工程款虽无异议，但对吴佳润、苏敏霞应付工程款存有争议。在此情况下，经一审法院释明，赵顺富表示不申请对其所完成的工程量及造价进行评估鉴定。因此，赵顺富应当承担举证不能的法律后果。一审法院不予支持赵顺富所提请求正确，本院予以确认。赵顺富虽在二审提出《工程协议书》中未列明而增加的工程造价进行鉴定的申请，但双方对于合同内工程造价亦存有争议，仅对增加工程造价进行鉴定，对于本案处理无益，亦即即使对增加工程造价也无法确定赵顺富应得工程款，因此本院认为对增加工程已无鉴定的必要，本院对其鉴定申请不予接纳。至于其二审提交的证据，与本案实体处理无关，本院不予采信。综上所述，赵顺富的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人赵顺富负担。本判决为终审判决。审判员  茹艳飞审判员  丁阳开审判员  林旭群二〇二〇年九月十四日法官助理胡涛书记员欧翘