河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3585号上诉人（原审被告）：鑫安汽车保险股份有限公司吉林分公司，吉林省长春市净月开发区生态大街3688号一汽金融大厦D座5层。负责人：全先刚职务：经理委托诉讼代理人：张圆圆,河北宏世成律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫雪，河北文昌阁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱军伟，男，汉族，1986年2月4日出生，住址：沈丘县。委托诉讼代理人：孙静文,河南恪信律师事务所律师。委托诉讼代理人：马威,河南恪信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邝东海，男，1977年10月7日出生，汉族，住河南省项城市。上诉人鑫安汽车保险股份有限公司吉林分公司(以下简称:鑫安保险吉林分公司)因与被上诉人朱军伟、邝东海机动车交通事故责任纠纷一案,不服河南省沈丘县人民法院（2020）豫1624民初2272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫安保险吉林分公司的委托诉讼代理人张圆圆，被上诉人朱军伟的委托诉讼代理人孙静文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫安保险吉林分公司上诉请求：一、依法改判上诉人承担被上诉人朱军伟的损失金额为188872.4元，不服部分金额为31727.6元或将本案发回重审。二、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院关于“被扶养人生活费”方面的认定有误，依据最高院《人身损害赔偿司法解释》，抚养人有数人的，抚养费总额不得超过受害人的年消费性支出，因此被扶养人生活费应为27684元，一审法院的计算方式超出了最高院规定的6151元。二、一审法院判决上诉人承担80％的责任比例于法无据。三、涉案车辆驾驶员超载驾驶，根据保险合同约定商业险部分应加免10％，上诉人与投保人签订的保险条款中明确约定对于违反安全装载规定的，实行10％的绝对免赔率。我司在一审中向法庭提交了与投保人签订的投保单及投保提示并将条款一并提交法院，以证明上诉人在与投保人签订保险合同时对其履行了提示和说明义务。但一审法院在判决中并未对我方提交的证据加以论证，亦未说明不予支持我方责任免除的原因，侵犯上诉人的合法权益，属于一审法院未查明事实的判决，二审法院应予纠正。四、鉴定费为间接损失，保险公司不予承担。朱军伟辩称，一、答辩人所主张的被扶养人生活费并未超出上一年度城镇居民人均消费性支出总额，上诉人计算数据明显有误，原因在于上诉人按照受害人死亡方式计算，计算时并未乘以伤残赔偿系数20％。答辩人一审所主张的被扶养人生活费数额完全正确。二、一审判决上诉人承担80％的责任比例正确。根据河南省高院等下发的《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的通知规定，机动车与行人（非机动）之间发生交通事故，公安机关认定机动车一方承担主要责任的，损害赔偿责任比例为80％。本案事故认定书显示，答辩人所乘坐的是两轮电驱动车，被公安交警部门认定为非机动车，因此一审法院判决上诉人承担80％的责任比例完全正确。上诉人未提供任何证据证明答辩人所驾驶车辆属于机动车辆。三、鉴定费由保险公司承担符合法律规定。根据河南省高院等下发的《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的通知规定，鉴定费属于交强险死亡伤残赔偿分项下由保险公司予以赔付，一审并无不当。四、根据一审庭审查明事实，上诉人一审只提交一份鑫安汽车保险特种车综合商业保险条款，该条款属于上诉人公司管理内部格式文本，没有加盖投保人沈丘力源渣土清运服务有限公司的印章，仅凭借该份未加盖投保人印章的综合商业保险条款是不足以认定上诉人已经尽到了免责条款的提示与说明义务。同时该综合商业保险条款也不符合保监会所要求的保险行业规范规定的免责条款提示与说明的形式要件，没有用红色四号以上字体增加“责任免除特别提示”，也没有对保险条款中免除保险公司责任的条款作出足以引起投保人注意的提示。一审法院据此并未认定保险人已经尽到了免责条款的提示与说明义务，符合《保险法》和保监会（2012）年16号文的上述规定，请求二审法院予以维持。朱军伟向一审法院起诉请求：1、判令邝东海、鑫安保险吉林分公司赔偿朱军伟医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项损失共计60000元；2、本案诉讼费用由邝东海、鑫安保险吉林分公司承担。一审法院认定事实：2019年8月27日11时许，邝东海驾驶豫Ｐ×××××重型自卸车沿沈丘北杨集乡小徐庄村路由东向西行驶到小徐庄村交叉路口时，碰撞住由南向北朱军伟驾驶的两轮电驱动车，造成朱军伟受伤，两车部分损坏的交通事故。沈丘县公安局交通警察大队事故中队于2019年9月8日作出了沈公交认字［2019］第0827-007号事故认定书，认定邝东海负该事故的主要责任，朱军伟负次要责任。事故发生之后，朱军伟当天被送往沈丘县人民医院住院治疗，住院至2019年9月16日，因病情需要转至河南省人民医院。在沈丘县人民医院住院20天，花费16431.07元，在河南省人民医院住院自2019年9月18日至2019年9月26日共8天，花费医疗费15935.65元。2019年9月27日，又到沈丘县人民医院住院治疗至2019年11月7日，花费医疗费6537.13元。另外，朱军伟于2019年8月31日在安平县科讯医疗器械贸易有限公司购买胸肋骨固定带花费600元；于2019年9月13日门诊花费医疗费219.50元；2019年9月29日门诊花费33.7元；2019年10月10日门诊花费29.5元。因赔偿事宜，原、被告未达成一致意见，朱军伟诉至原审法院。朱军伟的伤情经委托周口明正法医临床司法鉴定所鉴定，周口明正法医临床司法鉴定所于2020年4月27日作出周明正司鉴所［2020］临鉴字第3号司法鉴定意见书，朱军伟因外伤致右尺神经损伤手术治疗后，遗留右手功能部分障碍，右手内肌肌力3级，构为九级伤残。朱军伟为此支付鉴定费1127.75元。肇事车辆豫Ｐ×××××重型自卸车在鑫安保险吉林分公司投保的有交强险和1000000元的第三者责任险，保险期间均自2019年6月28日零时起自2020年6月27日二十四时止，事故发生在保险期限内。邝东海持有B2驾驶证，豫Ｐ×××××重型自卸车年检合格。朱军伟的母亲陈凤英，生于1951年8月13日，现年69岁。陈凤英共有五个子女，朱军伟为长子。朱军伟与妻子杨金平共生育有三个子女，长子朱贺鹏出生于2009年1月5日；长女朱莹莹和二女儿朱甜甜系双胞胎，均出生于2004年7月8日。一审法院认为，邝东海驾驶豫Ｐ×××××重型自卸车与朱军伟发生交通事故，造成朱军伟的受伤，两车部分受损，沈丘县公安局交警大队据此作出道路交通事故认定书，认定邝东海负事故的主要责任，朱军伟负次要责任，原、被告双方对事故认定书均无异议，原审法院确认其证明力。因肇事车辆豫Ｐ×××××重型自卸车在鑫安保险吉林分公司投保有交强险和第三者责任保险，本案交通事故发生在保险期间内，故对朱军伟的各项损失，首先由鑫安保险吉林分公司在交强险和第三者责任保险范围内承担赔偿责任，不足部分再根据事故认定书确定的责任划分由邝东海按80％的比例承担赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及相关规定，朱军伟的损失及数额为：1、医疗费39786元。有医疗费票据为证，予以支持。2、住院伙食补助费3450元。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助每天50元的标准，朱军伟请求住院天数为69天。3、营养费1380元。按每天20元的标准，住院天数为69天。4、误工费8377元。按2019年河南省农林牧渔业收入每年44314元的标准，朱军伟主张误工天数为69天。5、护理费8364元，按2019年度河南省居民服务业和其他服务业收入每年45677元的标准计算，住院天数为69天。6、残疾赔偿金136803元。按照河南省2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元的标准计算，朱军伟为九级伤残，赔偿20年。7、精神损害抚慰金，朱军伟九级伤残，存在一定精神痛苦，酌情支持10000元。8、被扶养人生活费33835元。（1）朱军伟母亲陈凤英的扶养费9667元；按2019年河南省城镇居民人均生活消费支出21971.57元计算，朱军伟主张11年，朱军伟弟兄五人，九级伤残系数为20％。（2）朱军伟三个孩子的抚养费24167元；朱军伟双胞胎女儿朱莹莹与朱甜甜的抚养费，朱军伟主张2年为8788元、朱军伟儿子朱贺鹏的抚养费，朱军伟主张7年为15380元。9、交通费1380元。按每天20元的标准，住院天数为69天。10、鉴定费1127元，有鉴定费票据为证，予以支持。11、车辆损失费1000元。仅有购买发票相印证，无维修后的票据，不能证明其实际损失，保险公司在庭审活动中认可1000元，酌情支持1000。上述朱军伟的各项损失共计245502元。其中第1、2、3项合计44616元，由鑫安保险吉林分公司在交强险医疗费用赔偿限额内承担10000元，剩余34616元80％即27692元，由鑫安保险吉林分公司在第三者责任商业险范围内赔偿，第4、5、6、7、8、9、10项合计199886元，由鑫安保险吉林分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内承担110000元，剩余89886元，由鑫安保险吉林分公司在第三者责任商业险范围内赔偿80％即71908元；。第11项车辆损失费1000元，由鑫安保险吉林分公司在交强险财产损失分项限额内承担。综上，鑫安保险吉林分公司应赔偿朱军伟的各项损失为220600元。鑫安保险吉林分公司辩称在超出交强险限额部分按70％比例进行赔偿，因事故发生时朱军伟驾驶的为二轮电驱动车，而非机动车，故被告公司应承担80％为宜，其辩称意见，不予采信。庭审结束后，鑫安保险吉林分公司以程序违法为由向原审法院提出重新鉴定申请书，根据河南省高级人民法院关于规范人民法院调解平台诉前调解工作的通知第五项内容，对于诉前调解阶段调解员完成的委托鉴定，其效力及于诉讼阶段，且保险公司未提交证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定的情形，故鑫安保险吉林分公司的重新鉴定申请，不予准许。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、鑫安汽车保险股份有限公司吉林分公司于判决生效之日起十日内赔偿朱军伟各项损失220600元。二、驳回朱军伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司沈丘迎宾大道支行。账户名：沈丘县人民法院。民事款账号：94100601002505890510002。案件受理费1674元，减半收取计837元，由邝东海负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案的二审争议焦点为：1、一审对朱军伟的被扶养人生活费计算是否正确。2、上诉人鑫安保险吉林分公司应承担的民事责任赔偿比例应是多少。3、上诉人鑫安保险吉林分公司是否在商业险限额内实行10%的绝对免赔。4、本案鉴定费是否应由上诉人承担。关于焦点1，被扶养人生活费应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定进行计算。该司法解释第二十八条规定：被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。一审判决上诉人承担朱军伟的被扶养人生活费的年赔偿总额，累计未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。上诉人该项上诉请求理由不成立，本院不予支持。关于焦点2，根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》规定，机动车与行人（非机动车）之间发生交通事故，公安机关认定机动车一方承担主要责任的，损害赔偿责任比例为80％，本案肇事车辆在本事故中负主要责任，一审认定上诉人承担80%的赔偿责任并无不当。关于焦点3，上诉人鑫安保险吉林分公司主张其商业险保险条款中有因肇事车辆驾驶员超载驾驶保险公司实行10%的绝对免赔的条款，应在该范围内免除保险责任。但上诉人在二审中提供的机动车辆保险电子投保单、投保人声明，不足以能证明其已向投保人就免责条款作出足以引起投保人注意的提示,并对免责条款的概念、内容、法律后果以图文、音频、视频等方式对投保人做出了通常人能理解的解释说明。因此关于上诉人所主张的该免责条款对投保人不产生法律效力，故该公司在商业险限额内实行10%的绝对免赔的理由不足,本院不予支持。关于焦点4，本案鉴定费是为鉴定朱军伟是否因本案事故构成伤残，以确定其具体损失所支付的必要的、合理的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，应由上诉人鑫安保险吉林分公司负担；综上所述，鑫安汽车保险股份有限公司吉林分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人鑫安汽车保险股份有限公司吉林分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓军审判员  王久芳审判员  陈翠丽二〇二〇年九月二十三日法官助理刘潇书记员崔昆阳