上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8485号上诉人（原审被告、反诉原告）：经纬置地有限公司，住所地上海市宝山区沪太路3888号。法定代表人：陈经纬，董事长。委托诉讼代理人：龚蕾，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杨涛，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海敬润园林建设工程有限公司，住所地上海市崇明区陈家镇前裕公路199号7幢206室（上海裕安经济小区）。法定代表人：张春燕，总经理。委托诉讼代理人：汪积炯，上海市万众律师事务所律师。委托诉讼代理人：高逸清，上海市万众律师事务所律师。上诉人经纬置地有限公司（以下简称经纬公司）因与被上诉人上海敬润园林建设工程有限公司（以下简称敬润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2019）沪0113民初24021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人经纬公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判敬润公司向经纬公司支付违反安全施工义务未整改的违约金人民币（以下币种均为人民币）500，380.73元；撤销一审判决第六项，依法改判敬润公司向经纬公司支付质保期间问题景观工程维修费用137，381.33元、无故缺席工程例会罚款2000元及质保违约金37，202.16元。事实和理由：第一，一审法院认为本案系争景观工程质量有争议，应由鉴定机构鉴定以明确具体质量问题责任，是错误的。质量监督部门2017年5月2日出具的《上海市园林绿化工程质量监督报告》已明确涉案景观工程的硬景、软景在验收时已存在质量缺陷，敬润公司理应按照合同约定承担质保期内工程现存质量责任，工程存在质量问题并无争议。第二，一审法院认为合同约定敬润公司违反安全施工义务的违约金标准即每次为合同总价款的千分之三明显过高，且认为系争工程已施工完毕，违反的相关安全义务未造成严重后果，故判定敬润公司仅承担5000元违约金，没有任何合同和现实依据。第三，关于敬润公司无故缺席2019年7月19日及2016年9月27日两次工程例会，一审法院认为该两次例会时间为非工地例会制度规定的开会时间，且经纬公司未提供证据证明已经通知敬润公司参加这两次会议，一审法院据此驳回经纬公司的相应诉请是片面和错误的。在施工过程，有多次工程例会不是在工程例会制度规定的开会时间进行的，但敬润公司大多都实际参会并签字，也并未有相关变更会议时间的通知。第四，关于质保违约金，一审法院认为经纬公司提供的工程指令单虽有敬润公司签收，但并不能证明敬润公司认可该质量问题，法院难以认定工程存在质量问题，故无法支持经纬公司反诉请求的理由是错误的。敬润公司认不认可质量问题，与其履行维保义务无直接关系，质保期内只要工程存在质量问题，根据《工程质量保修书》敬润公司应在接到报告通知后一个工作日内到现场视察，确定原因，并采取维保措施。敬润公司承包的E地块住宅景观园林建设工程始终存在严重质量问题，小区物业在管理过程中不断发现景观园林出现各种质量问题，通知敬润公司及时维修整改，但敬润公司未按合同约定履行相应维保义务，故应当承担质保违约金。被上诉人敬润公司辩称，不同意经纬公司的上诉请求。第一，关于违反安全施工义务未整改的违约金，合同约定的金额过高，故敬润公司请求法院进行调整。根据相关规定，调整违约金应当以实际损失为基础。本案中经纬公司没有实际损失，一审法院根据实际情况作出酌情处理，是合理合法的。第二，经纬公司要求支付景观工程维修费用13万余元，但经一审法院释明，经纬公司未就系争工程是否存在质量问题以及相应修复费用申请鉴定，故应当承担举证不能的法律后果。第三，关于未参加工程例会的问题，由于经纬公司主张的两次工程例会并非合同约定的工程例会时间，而是临时的工程例会，且没有已通知敬润公司的相关记录，故敬润公司不存在无故缺席工程例会的情况。第四，关于质保违约金，敬润公司认为并不存在质量问题，经纬公司发函后敬润公司相关人员去现场查看过，其实是人为损坏。如果经纬公司也确认是人为损坏，承担相应费用，敬润公司是愿意修复的，但经纬公司坚持认为是工程质量问题。请求二审法院驳回上诉，维持原判。敬润公司向一审法院起诉请求：1．判令经纬公司向敬润公司支付工程余款（包含签证部分）1，983，333元；2．判令经纬公司向敬润公司支付质保金1，860，107.8元；3．判令经纬公司以未付工程款余款1，983，333元为基数，按中国人民银行同期存款利率标准向敬润公司支付自2018年3月29日起（2017年10月29日敬润公司提交结算资料过后150天）至实际款项全部清偿之日止的逾期付款违约金；4．判令经纬公司以未付质保金1，860，107.8元为基数，按中国人民银行同期存款利率标准向敬润公司支付自2019年5月3日起至实际款项全部清偿之日止的逾期付款违约金。经纬公司向一审法院提起反诉请求：1．判令敬润公司承担质保期间问题景观工程维修费用137，381.33元；2．判令敬润公司向经纬公司支付违反安全施工义务未整改的违约金500，380.73元（41，698，394元＊3‰＊4次）；3．判令敬润公司向经纬公司支付无故缺席工程例会的罚款2000元（1000元／次＊2次）；4．判令敬润公司向经纬公司支付未戴安全帽施工的工程罚款50元；5．判令敬润公司向经纬公司支付质保违约金暂定41，698.4元（41，698，394元＊5％＊2％＊1次）；6．判令敬润公司向经纬公司支付E地块二期景观工程逾期完工违约金3，147，031.48元（30，553，703.7元＊0.0005＊206天=3，147，031.48元）；7．判令敬润公司向经纬公司承担逾期整改的违约责任，即向经纬公司支付相当于合同总价款20％的违约金8，339，678.8元。一审法院认定事实：2014年11月21日，发包人经纬公司（甲方）与分包人敬润公司（乙方）签订《经纬城市绿洲E地块一、二期住宅及部队改建项目景观工程分包合同》，约定，分包工程名称为经纬城市绿洲E地块一、二期住宅及部队改建项目景观工程，地点为经纬城市绿洲E地块一、二期住宅及部队项目；分包合同价款及承包方式约定，合同价款为41，698，394元；承包方式为：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环保、包免费保修；开工日期暂定于2014年9月28日开工，景观展示区施工完成时间节点为2014年10月31日完成，后期大面景观施工根据现场实际情况合理开展，最终二期景观工程的完成时间为2015年12月31日，本分包工程定于2016年12月31日竣工，合同工期总日历天数为800日历天，实际开工日期以发包人书面通知为准，实际竣工日期为本合同约定工程承包内容全部完工，经发包人、监理单位验收合格之日；本分包工程质量标准双方约定为一次性验收通过。合同通用条款第19.6条约定，分包人在申请工程款前应提供相应工程款的工程发票给发包人，所有款项的支付，均以分包人开具足额正规的发票为前提，否则发包人有权顺延付款且不承担任何责任，且需承担由此导致的发包人损失。合同第三部分为专用条款，第17.1.1条约定，本合同采用固定单价，含人工费、材料费、机械费、措施费、检测费、土方挖运、回填、造型堆土、苗木挖运、种植等一切费用。第18条约定分包人向发包人提交已完工工程量报告的时间为：工程竣工经发包人、承包人、监理验收合格并整改完毕后28个工作日由分包人提供完整的工程量报告；工程量根据招标图纸及签证变更单按实计算。第19条约定发包人按照以下工程节点向分包人支付该工程节点已完合格工程量相应比例的进度款：……完工款：整体工程竣工备案完成，支付至本合同总价的80％；结算款：在分包工程整体工程竣工，发包人与分包人办理完竣工结算后（竣工结算周期为60个工作日，双方争议时间除外），支付至本合同竣工结算价款的95％，余款作为分包工程的质保金；在质保期满两年并无任何遗漏问题后无息返还给分包人（扣除发生的维修费用）全部剩余款项，质保期从整体工程竣工验收备案后起计2年，若期满后分包人仍有质量遗留问题未处理的，则质保期应延长至所有遗留问题处理完毕止。第23条约定，分包人未在约定时间内修复的，每次发包人有权在质保金中扣除2％的违约金；分包人要保证甲供苗木及自购苗木的存活率达到100％。对于养护期间内损失的苗木，分包人负责免费采购、种植和养护（苗木品种及规格须不高于本合同单价），并满足发包人对规格和姿态的要求，若分包人不在发包人规定的期限内更换苗木的，发包人有权另行派人进行更换，由此产生的费用由分包人承担，发包人有权从未支付的质保金中扣除，不足部分分包人应向发包人补足。第24条约定，发包人应按本合同约定的付款方式向分包人支付工程款项，如付款逾期，则发包人对于未付款项按央行同期活期存款利率向分包人承担违约责任；分包人超过本合同规定工期未完成的，每延误一天，分包人支付发包人本合同总价的万分之五违约罚金；若分包施工质量达不到发包人、承包人要求、设计或有关规范的质量要求，分包人应无条件按照要求的时间完成整改，整改费用和由此给发包人、承包人造成的损失由分包人承担，工期不顺延，分包人逾期竣工达10日，或未按本合同约定更换或整改，或更换、整改后仍不合格，分包人应向发包人支付本合同总金额20％的违约金，并赔偿所造成发包人、承包人的一切损失，同时发包人、承包人有权解除本合同；分包人违反与承包人签订的《安全协议书》约定的：分包人施工全过程均应遵守上海市安全、文明施工的有关规定，如施工现场凌乱，存在安全隐患等，经发包人、承包人或监理指出后在规定的时间内未整改或虽整改但未达标，每次分包人赔偿发包人安全文明施工违约金金额为本工程合同总价款的千分之三。另，合同附件七工程现场管理制度第5.6条约定工地例会制度，每周三下午1：30召开协调会，每月25日下午1：30召开质量、安全专题会，每月30日下午1：30召开协调会，其他会议根据工程施工情况需要可召集临时专题会议，所有要求参加会议的人员必须按时到会，遇到特殊情况不能及时参加，应提前向主持人请假，无故缺席处以1000元／人次罚款；第11.5.2条约定，施工人员进入现场必须戴好安全帽，未戴安全帽者罚款50元。根据2017年5月2日出具的《上海市园林绿化工程质量监督报告》记载，单位工程名称为经纬城市绿洲E地块一期、二期住宅及部队项目景观工程，工程造价4，169.8394万元，园林绿化面积为56，929平方米，开工时间2015年7月1日，竣工验收时间2017年4月26日，建设单位经纬公司，设计单位上海中建建筑设计院有限公司，施工单位敬润公司，监理单位上海海龙工程技术发展有限公司，质量监督申报时间2016年8月3日。工程质量情况及施工中出现的质量问题整改情况：经我站抽查，存在如下质量问题：1．部分苗木的姿态和生长势较差；2．部分苗木修剪未除枯枝；3．草坪平整度较差，草块未压实，局部与道路衔接不和顺；4．少量苗木种植离建筑物过近。对工程遗留质量缺陷的监督意见：1．对绿化种植过程中遗留的质量缺陷要求在养护中整改。对此，建设单位同意接受。2．对侧石铺装等设施中不符合要求的部位，建设单位同意监督施工单位整改，并负责全数检测，确保安全使用功能。工程竣工验收监督意见：1．本工程竣工验收程序、内容和组织符合有关规定要求，验收标准选用正确，验收小组抽查了工程实物质量和工程档案资料，评定了该工程质量等级，已形成统一的竣工验收意见。2．对验收工程实物质量中存在的质量缺陷，施工单位已作出整改承诺，由建设单位负责监督检查，确保按时完成。3．本工程竣工验收内容为栽植土、植物种植、侧石铺装。2020年5月19日，敬润公司与经纬公司对系争工程进行结算，确认结算价格为37，202，156元。经纬公司已付金额为33，358，715.2元，尚有工程款余款1，983，333元及质保金1，860，107.8元未支付。一审法院另查明，敬润公司曾就本案系争工程向一审法院起诉要求经纬公司支付进度款8，342，581.49元，并支付利息，案号（2018）沪0113民初21563号。一审法院经审理后认为：“经纬公司与敬润公司就系争工程签订的施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，该合同依法有效，对双方具有法律约束力。本案争议焦点在于敬润公司主张的工程进度款是否达到付款时间和条件。经纬公司主张系争工程尚未通过竣工验收，敬润公司亦未完成全部工程量，经纬公司已付的工程款可以基本涵盖其完成的工程项目，故工程款尚不具备付款条件。本院认为，根据双方合同中就工程进度款的明确约定，经纬公司作为发包人应按照工程节点分批次、分步骤向分包人即敬润公司支付该工程节点已完合格工程量相应比例的进度款：其中包括了在整体工程竣工备案完成时，应支付至本合同总价的80％。至于结算款，约定在分包工程整体工程竣工，发包方与分包方办理完竣工结算后支付至本合同竣工结算价款的95％，余款作为质保金。同时所有过程中发生的设计变更、现场签证、技术核定等所产生的变更，不计入过程付款，统一在结算后支付。本案中，敬润公司明确系依据条款中约定的过程进度款标准向经纬公司主张相关权利。事实上，根据2017年5月2日《上海市园林绿化工程质量监督报告》，其中明确记载经纬城市绿洲E地块一期、二期住宅项目及部队景观工程的竣工验收时间为2017年4月26日，并由相关的质量监督机构出具书面报告。报告结论为：本工程竣工验收程序、内容和组织符合有关规定要求，验收标准选用正确并形成统一验收意见。上述报告的客观真实性经纬公司也不予否认。据此，敬润公司主张系争绿化园林工程已经通过竣工验收的意见具有事实依据，本院予以采信。据此，敬润公司要求经纬公司付至合同价80％部分的工程进度款，该诉请具有合同依据，亦不违反法律规定，本院予以准许。同时，合同约定发包人应根据合同约定的付款方式向分包人支付工程款项，如逾期付款，发包人对于未付款按央行同期活期存款利率向分包人承担违约责任。故敬润公司要求以银行同期贷款利率计算主张违约金，与合同约定相悖，本院对于超出部分不予准许”，据此，一审法院于2019年6月18日作出判决：一、经纬公司向敬润公司支付工程进度款8，342，581.49元；二、经纬公司以8，342，581.49元为本金，按照中国人民银行同期存款利率计算，向原告上海敬润园林建设工程有限公司支付自2017年4月27日起至判决生效之日止的逾期付款违约金。经纬公司提出上诉，本院经审理后判决驳回上诉，维持原判。一审审理中，就敬润公司违反施工安全义务、无故缺席工程例会及未戴安全帽，违反工程现场管理制度等情况，E地块二期景观工程存在逾期完工的情况，经纬公司提供如下证据：1．监理例会会议纪要，证明敬润公司存在4次违反用电安全未整改情形，存在1次未戴安全帽的情形，存在缺席2016年7月19日下午14：30及2016年9月27日下午14：30工程例会的情形；2．工程指令单，证明质保期间经纬公司通知敬润公司进行维修；3．工程开工报审表，证明E地块二期工程应于2016年10月2日完工，实际于2017年4月26日完工，逾期206天。敬润公司质证如下：1．敬润公司没有参与，也未接到会议通知，不认可该证明内容；2．确实收到，但签字不代表认可损坏事实的发生，敬润公司去现场查看发现照片与现场情况并不符合；3．真实性无异议，但并不存在逾期。一审审理中，敬润公司、经纬公司均表示，双方在结算工程时曾对死亡苗木费用进行扣除。一审审理中，就系争工程质量及修复费用问题，一审法院向经纬公司释明，经纬公司未向一审法院申请鉴定和审价。一审法院认为，关于合同效力，生效判决已作出认定，一审法院不再予以赘述。关于工程款余款1，983，333元及质保金1，860，107.8元，经纬公司不持异议，一审法院予以确认。就结算款合同约定，在分包工程整体工程竣工，发包方与分包方办理完竣工结算（竣工结算周期为60个工作日，双方争议时间除外），支付至本合同竣工结算价款的95％，余款作为分包工程的质保金。在质保期满两年并无任何遗留问题后无息返还给分包人（扣除发生的维修费用）全部剩余款项，质保期从整体工程竣工验收备案后起计2年，若期满后分包人仍有质量遗留问题未处理的，则质保期应延长至所有遗留问题处理完毕止。现系争工程已于2020年5月19日双方进行了结算，故敬润公司要求经纬公司支付工程款1，983，333元符合合同约定，予以支持。关于质保金，因系争工程整体工程于2017年5月2日竣工验收备案，质保期应从2017年5月2日起计算两年。根据专用条款第15.3条约定，对工程质量有争议的，由提出异议方提交相关机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。经纬公司就其质保期内工程质量问题未提交相关机构鉴定，且在一审法院释明后经纬公司亦未申请鉴定，故一审法院难以认定系争工程存在质量问题，该笔质保金应返还给敬润公司。对于经纬公司表示敬润公司需开具发票的意见，根据合同通用条款第19.6条的约定，工程款的支付以开具足额正规的发票为前提，且敬润公司同意开具，故一审法院判决敬润公司根据相关税务规定等向经纬公司开具本案工程款发票。关于逾期付款违约金，因前述条款约定，经纬公司在未收到工程款发票之前，有权顺延付款且不承担任何责任，故一审法院对敬润公司的该项诉讼请求不予支持。关于反诉：1．景观问题的维修费用，根据合同约定，对工程质量有争议的，由提出异议方提交相关机构鉴定。经纬公司就其质保期内工程质量问题未提交相关机构鉴定，且在一审法院释明后经纬公司亦未申请鉴定，故一审法院难以认定系争工程存在质量问题，故其主张的景观工程维修费用137，381.33元，一审法院难以支持。2．关于违反安全施工义务未整改的违约金及未戴安全帽的罚款，根据经纬公司提供的工程例会会议纪要，敬润公司确实存在违反用电安全未整改及未戴安全帽的行为。然合同约定每次分包人赔偿发包人安全文明施工违约金金额为本工程合同总价款的千分之三明显过高，考虑本案系争工程施工完毕，违反相关义务亦未造成严重后果等本案实际情况，一审法院酌情确定违反安全施工义务未整改的违约金为5000元。经纬公司主张未戴安全帽罚款50元符合合同约定，一审法院予以支持。3．关于无故缺席工程例会的罚款，2016年7月19日及2016年9月27日均非工地例会制度规定的开会时间，经纬公司亦无证据证明已通知敬润公司参加该两次会议，故一审法院对经纬公司的该项主张不予支持。4．关于质保金的违约金，根据合同约定，分包人未在约定时间内修复的，每次发包人有权在质保金中扣除2％的违约金。本案中，虽然经纬公司提供的工程指令单有敬润公司签收记录，但并不能证明敬润公司认可该质量问题，因一审法院难以认定工程存在质量问题，故对经纬公司的该项反诉请求难以支持。5．关于E地块二期景观工程逾期完工违约金。经纬公司主张，根据合同约定的二期景观完成时间为2015年12月31日可推算，二期景观工程完工时间应为2016年10月2日，而敬润公司实际于2017年4月26日进行竣工验收，逾期206天完工，应当承担违约责任。一审法院认为，合同虽约定二期景观完成时间为2015年12月31日，但合同又约定本分包工程定于2016年12月31日竣工，合同工期总日历天数为800日历天，结合本案证据材料可知，系争工程系整体进行施工和验收，敬润公司表示合同约定中二期景观完成时间为“2015年12月31日”系笔误，应为“2016年12月31日”的意见，较为符合事实情况，一审法院予以采信。系争工程于2015年7月1日开工，2017年4月26日竣工，并未超过800日历天的工期约定，故一审法院对经纬公司的该项反诉请求不予支持。6．关于逾期整改违约金，敬润公司已对系争工程施工完毕，并已通过验收，经纬公司主张上述违约金无事实依据，一审法院难以支持。据此，一审法院作出判决：一、敬润公司于判决生效之日起十日内根据相关税务规定等向经纬公司开具工程款1，983，333元及质保金1，860，107.8元的发票；二、经纬公司于敬润公司开具判决主文第一项确定的发票后十日内，支付敬润公司工程款1，983，333元及质保金1，860，107.8元；三、敬润公司于判决生效之日起十日内，支付经纬公司违反安全施工义务未整改的违约金5000元；四、敬润公司于判决生效之日起十日内，支付经纬公司未戴安全帽罚款50元；五、驳回敬润公司其余诉讼请求；六、驳回经纬公司其余反诉请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，第一，关于经纬公司主张的违反安全施工义务未整改违约金，根据经纬公司提供的相关会议纪要，敬润公司确存在违反用电安全未整改及未戴安全帽等行为，但合同约定的违约金金额明显过高，一审法院综合考虑本案系争工程已施工完毕，违反相关义务亦未造成严重后果等本案具体情况，酌情判定敬润公司应承担违反安全施工义务未整改的违约金5000元，尚属合理，可予维持。第二，关于经纬公司主张的无故缺席工程例会罚款2000元，由于经纬公司主张敬润公司无故缺席的两次工程例会时间均非合同约定的工程例会时间，经纬公司亦未提供证据证明其已就系争两次临时工程例会时间通知到敬润公司，故经纬公司认为敬润公司应承担无故缺席工程例会罚款的主张，缺乏依据，本院无法采纳。第三，关于经纬公司主张的景观工程维修费用及质保违约金，根据双方合同约定，如对工程质量有争议，由提出异议方提交相关机构鉴定。现经纬公司未就工程质量问题提交相关机构鉴定，一审中经释明亦未申请鉴定，故经纬公司主张系争工程存在质量问题且敬润公司应当承担相应维修费用的诉请，缺乏依据，本院无法支持。经纬公司仅以工程验收时的质量整改意见为据，难以证明系争工程仍然存在质量问题。就质保违约金而言，经纬公司主张敬润公司接收工程指令单后未及时修复故应承担质保违约金，但敬润公司表示不认可经纬公司在工程指令单中所述确为系争工程之质量问题。在难以认定系争工程存在质量问题的情况下，一审法院未支持经纬公司主张的质保违约金，亦属合理，本院予以认同。综上所述，经纬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10，570元，由经纬置地有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  余 艺审 判 员  张常青审 判 员  彭 辰二〇二〇年九月二十七日法官助理  陈雅葳书 记 员  陈 晨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……