江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2597号上诉人（原审被告）：李延，男，汉族，1983年5月4日生，户籍地邳州市，现住常州市武进区。委托诉讼代理人：张锋，江苏东能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐洪东，男，汉族，1987年10月14日生，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：潘尧龙，江苏东银（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王梓炀，江苏东银（常州）律师事务所律师。上诉人李延因与被上诉人徐洪东定作合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2020）苏0412民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李延上诉请求：撤销原判，查清事实后依法改判或发回重审，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定，依照法律规定，定作人可以随时解除承揽合同，被上诉人有权解除定作合同，案涉定作设备的口头合同解除，属于认定事实不清，适用法律错误。首先，虽然法律规定定作人可以随时解除合同，但该“随时”是指合同成立生效后至履行完毕前的任何时间。而“解除”是当事人在合同效力存续期间提前终止合同效力的行为。如果承揽人已交付工作成果，定作人已支付报酬等费用，合同已终止。定作人此时如果不需要工作成果的，不能提出解除合同。上诉人与被上诉人达成定作合意之后，被上诉人于2019年6月4日即支付了全部定作款。被上诉人告知上诉人，其设备着急使用，故上诉人在收到定作款之后即开始进行测量、设计、制图、前期材料采购及人工安排等工作。2019年6月11日，双方即确定了图纸，上诉人即开始进行制造。2019年6月26日被上诉人告知上诉人暂时停止制作时，上诉人已经基本完成了定作设备的制造。因此，上诉人不得再提出解除合同。其次，定作人根据法律规定行使解除权的，应当通知承揽人。解除通知到达承揽人时，解除生效，合同终止，承揽人可以不再进行承揽工作。但通过双方的微信聊天记录可以看出，2019年6月26日，被上诉人只是告知上诉人暂时停止制作，等被上诉人确定好新的安装地点之后，上诉人再进行安装，被上诉人并没有通知上诉人解除合同，因此，双方的定作合同并未解除。二、即使一审认定双方的合同解除有效，但一审认定被上诉人承担上诉人损失27500元过低。上诉人与被上诉人达成口头定作合同之后，即开始制作设备，包括设计、测量、备货、制造等，投入了大量的人力、物力和财力，在被上诉人告知上诉人暂时停止制作时，定作设备已基本完成，只待被上诉人确定安装地点后即可安装。另外，该设备为定作设备，并非通用设备，上诉人也希望能将定作设备再次出售以弥补损失，但该定作设备至今也无人愿意购买，上诉人无法通过变卖设备来弥补损失。被上诉人作为违约方，应当赔偿解除合同给上诉人造成的损失，一审法院未将定作设备无法再次出售作为损失认定的依据，对于损失的认定过低。三、上诉人要求继续履行合同。被上诉人此前只是要求上诉人暂时停止制造，并未通知解除，故双方的定作合同尚未解除，且上诉人已经完成了设备的制作，被上诉人也支付了全部的定作款，只是被上诉人无法确定安装地点，该定作合同完全可以继续履行，而且，继续履行该合同也是能减少双方损失的最好措施。被上诉人徐洪东辩称，请求驳回上诉，维持原判。徐洪东向一审法院起诉请求：1、判令由李延返还定作款110000元；2、本案诉讼费由李延承担。一审法院认定事实：2019年，为防治抛料加工中产生的污染，徐洪东需要安装一套环保设备（车间团粒烟气处理设备），为此徐洪东与李延通过微信、电话等方式口头协商设备定作事宜，但未订立书面合同。同年6月4日，徐洪东通过银行卡转账将定作设备的全部价款110000元支付于李延。通过微信，同年6月11日，李延向徐洪东发送了定作设备设计草图，徐洪东强调了排放标准要求、风机功率标准要求等；同年6月14日，徐洪东针对设备设计草图，向李延指出了烟道罩的距离尺寸问题，李延要求徐洪东自己手绘平面图反馈；同年6月18日，徐洪东就设备油气分离装置的大小问题向李延提出要求；同年6月21日，徐洪东与李延的制作人员探讨设备安装位置问题。在徐洪东、李延双方协商设备制作细节期间，李延曾派人至徐洪东生产车间处查看现场布局情况等。期间，双方未确定具体的设备交付和安装时间。一审另查明，通过微信，同年6月26日，徐洪东明确告知李延，由于项目未获生产基地有关单位批准，故要求李延暂不制作；同年7月4日，徐洪东要求李延先退设备定作款100000元，留10000元作为定金，李延回复“好的”并表示其与徐洪东在同一生产基地的项目也停了。此后，徐洪东多次通过微信、短信及上门催要等方式要求李延退款，李延亦多次表示现在账上没有钱，等筹到钱了再给，只是时间问题。其中，同年8月14日，徐洪东在短信中明确要求李延退还设备款110000元。同年10月11日，在徐洪东向李延发送的短信中写道：“李延……在我和你说烟气设备不做了，那个时候，你已经答应一分不少退钱给我的。你承诺了好几次退钱给我的时间，你都没有给我。你应该自己承诺的事情要做到。”一审庭后，一审法院要求至李延堆放制作设备的现场查看，后李延领一审承办法官及徐洪东等至常州研强环保设备有限公司（以下简称研强公司）的生产场地。经向研强公司的工作人员了解，李延与研强公司有环保设备的制作、安装等业务往来，但当时研强公司的工作人员无法在现场固定本案所涉的定作设备，亦无法提供该公司与李延就案涉设备定作所签署的相应合同等。上述事实，由徐洪东提供的银行转账记录、微信和短信聊天记录、视频光盘，李延提供的微信聊天记录，双方当事人陈述，以及法院所作的调查笔录等予以证明。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。本案所涉的口头定作合同依法成立，徐洪东是定作人，李延是承揽人，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案有两个争议焦点：一是案涉口头定作合同是否解除；二是如果合同解除，徐洪东是否应该赔偿李延损失，以及该损失有多少。关于争议焦点一，合同成立后，当事人可以按照约定解除合同，也可以依照法律规定的事由解除合同。法律规定，定作人可以随时解除承揽合同。本案中，徐洪东依法有权解除定作合同，徐洪东也多次通过微信、短信以及上门直接催要的形式要求李延退款，且在后期，徐洪东已经明确向李延要求设备不制作且退还全款。因此，法院确认案涉定作设备的口头合同解除。关于争议焦点二，法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失。且法律明确，定作人解除合同造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，非李延过错，徐洪东提出解除合同，因此应当赔偿李延的损失。该损失包括已投入的外购零部件或原材料、自制零部件、人工等直接损失，也包括预期收益等间接损失。当然在徐洪东要求中止履行及后续要求解除合同后，李延应采取适当措施防止损失扩大，即及时中止制作及后续变卖、处理已定购或已制作部分，而李延因防止损失扩大支出的合理费用可以由徐洪东承担。但李延应对上述损失及合理费用承担举证责任。从徐洪东支付定作款至明确要求李延中止履行期间双方协商内容来看，李延确实已经开始着手制作设备，包括设计、测量、备货等，但目前李延对先期制作产生的费用损失等未提供充分证据证明，故法院综合考量合同总价、合同性质、合同已履行情况、合同标的物现状、合同解除磋商中双方意思表示等因素，酌情考虑由徐洪东承担李延损失27500元（合同标的额总价的25%）。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、李延于判决生效后十日内向徐洪东退还设备定作款82500元。二、驳回徐洪东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1250元，由徐洪东负担312.5元，由李延负担937.5元。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，上诉人陈述，在被上诉人于2019年6月26日要求设备暂不制作时，设备的主机和管道已经基本制作完成，只要在现场确定位置就可以安装；其中主机是委外加工的，除主机以外的部分是上诉人公司自行制作加工。上述事实，有上诉人二审陈述在卷佐证。二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就本案而言，上诉人主张在2019年6月26日被上诉人要求暂停设备制作时，其已基本完成定作设备的制造，上诉人对此应当提供证据加以证明。上诉人二审中陈述设备主机系委外加工，除此以外部分是上诉人公司自行制作加工。但根据一审到研强公司现场查看了解的情况，无法证明设备委外加工部分的完成情况，上诉人也未能提交证据证明其自行制作部分已经完成。上诉人应就此承担举证不能的法律后果。进而，因无证据显示定作设备已经制作完毕并予以交付，表明定作合同尚未履行完毕，被上诉人要求解除合同，符合法律规定，一审予以支持并无不当。且一审综合双方当事人微信往来记录反映的设备制造情况确定上诉人返还被上诉人的定作款金额并无明显失当之处，本院依法予以维持。综上所述，上诉人李延的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1862元，由李延负担。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  是飞烨审判员  周韵琪二〇二〇年九月二十一日书记员  汪芫朗