辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5217号上诉人（原审原告）：谢新平，男，1963年8月27日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王志攀，北京德恒（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连汇泉商业管理有限公司，住所地大连市甘井子区泉水R1区1号。法定代表人：康富娇，总经理。委托诉讼代理人：王晓明，该公司员工。上诉人谢新平因与被上诉人大连汇泉商业管理有限公司（以下简称汇泉公司）劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初13455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢新平上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第三项，并依法改判支持上诉人全部诉讼请求；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.原审法院认定“双方劳动关系已经于2017年6月26日解除”实质上否定了前诉裁判结果，与已经发生法律效力的法律文书相冲突。第一，大连市甘井子区人民法院于2018年6月28日作出（2018）辽0211民初3368号民事判决，撤销本案被上诉人2017年2月28日出具的解除劳动合同证明书，本案上诉人与被上诉人双方继续履行劳动合同。该判决已经生效。且已在强制执行阶段。第二，上述判决生效后，本案被上诉人曾另案起诉，在甘井子区人民法院（2019）辽0211民初3939号案件中明确请求法院确认与本案上诉人之间的劳动合同于2017年6月26日解除，但被甘井子区人民法院以“重复起诉”为由驳回起诉。本案被上诉人不服并提起上诉，大连市中级人民法院于2019年9月19日作出（2019）辽02民终7428号民事裁定，认为本案被上诉人的诉讼请求实质上否定了前案的裁判结果，遂驳回上诉维持原裁定。原审法院关于“双方劳动关系已经于2017年6月26日解除”这一关键性的认定所依据的证据（即上诉人与案外人的两起案件判决书），在前案中已经由本案被上诉人明确向人民法院提及，但前案经过综合考虑仍未支持被上诉人的请求。故原审法院的判决直接否定了（2018）辽0211民初3368号民事判决、（2019）辽0211民初3939号民事裁定、（2019）辽02民终7428号民事裁定三个案件的裁判结果，违反了既判力原则，直接损害了上诉人的合法权益。2.原审法院认定“被上诉人于2018年8月21日以EMS邮件形式向上诉人邮寄《通知书》，通知因上诉人未到岗工作，双方劳动合同关系终止”没有事实依据。被上诉人提交的邮寄单未显示邮件内容，且未能提供证据证明邮件妥投并由上诉人签收，因此该节事实不足以被法院所采信。且上诉人早已申请强制执行（2018）辽0211执3201号要求：继续履行劳动合同。上诉人当庭提交电话录音中：“请问我哪天可以回单位上班”被上诉人法务答：“快了，就这一周吧。”再次证明并没有任何人“通知到公司上班”。3.原审法院认定上诉人未到被上诉人单位上班并判令被上诉人向上诉人支付生活费而非工资，属于事实认定不清、适用法律错误。（2018）辽0211民初3368号民事判决生效后，尽管上诉人多次表示希望回到工作单位继续上班，但被上诉人不仅一直拒绝安排上诉人回到工作岗位、拒绝为上诉人安排工作内容，反而想方设法逃避履行生效判决内容，多次寻求再次违法解除与上诉人之间的劳动合同。上诉人已近退休年龄，最希望能够安安稳稳到岗上班，特别是在拿到前案生效判决后，满心以为与被上诉人之间的纠纷已经得到根本性的解决，但被上诉人逃避责任的行为几乎让上诉人失去了最后的保障。上诉人未能到被上诉人单位上班，责任完全在于被上诉人，故不能免除被上诉人支付工资的法定义务。原审“经审理查明。双方约定原告的工资标准为5500+补助”第7页上部“因原告在另案中并未对合同真实性提出异议，该合同的真实性和效力在生效的民事判决中已经进行了确认”与事实不符：上诉人当庭提交“仲裁庭审笔录”明确表示合同造假，不认可，生效的判决书中并没有确认月工资标准，且上诉人提交的劳动仲裁时单位举证“劳动合同”明显改动造假，一审法院不鉴定不当。上诉人57岁距法定退休不足5年，为单位做出过贡献且没有犯过任何错误，公序良俗以及相关规定理应延续履行劳动合同至退休。汇泉公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。1.原审判决并非是对（2018）辽0211民初3368号民事判决的否定，是基于上诉人接到该第一次判决后，仍未到被上诉人公司上班的事实情况，以及（2018）辽0211民初3368号案件审理中并未核实到上诉人于2017年6月26日已经入职大连金大地农副产品配送有限公司的客观事实，因此认为上诉人与被上诉人劳动合同于2017年6月26日解除，从而判定不应支付上诉人2017年6月26日至2019年10月期间的工资。2.（2019）辽0211民初3939号民事裁定书、（2019）辽02民终7428号民事裁定均是认定案件重复起诉，并未就案件事实进行审理，因此一审判决并未否定上述裁定书的裁判结果。3.被上诉人于2018年8月22日以EMS方式向上诉人送达通知书，通知其到公司上班，如期限内未到公司上班视为拒绝履行判决书内容，双方劳动合同关系终止。EMS备注送达文件为通知书，地址为上诉人在劳动合同上登记地址也是上诉人在送达地址，该通知书上诉人早已收到，但一直未到被上诉人公司打卡上班，应视为拒绝履行劳动合同及判决书内容，双方劳动合同解除。4.上诉人一审及上诉状一直称其工资标准为6500元/月，称被上诉人对劳动合同造假，但并没有任何证据佐证，一审庭审后，被上诉人找到上诉人入职时签字确认的《新员工试岗通知单》上面明确试岗工资5000+补助，并于庭后提交一审法院。不论是劳动合同书还是新员工试岗通知单都记载上诉人工资5500元+补助，也有上诉人的签字确认。5.上诉人分别与大连新兴物业管理有限公司[案号：（2016）辽0204民初1804号、（2016）辽02民终6145号]、大连金宏建设集团有限公司[案号：（2017）辽0211民初1267号、（2017）辽02民终7772号]、大连怡合物业服务有限公司[案号：（2018）辽0211民初169号、（2018）辽02民终3676号]、大连金大地农副产品配送有限公司[案号：（2048）辽0291民初376号、（2018）辽02民终4522号]进行劳动争议诉讼，都是工作很短时间被公司辞退或自行辞职，然后向公司索要经济补偿，上诉人的行为属于恶意诉讼。本案中上诉人只在被上诉人公司工作两个多月，被上诉人按其工作时间支付相应工资，上诉人离职后又分别到其他两处公司工作签订劳动合同并纳社会保险，其与被上诉人已经事实上解除了劳动合同关系。之后上诉人被其他公司辞退，又起诉被上诉人其行为是把法律当作维护自己不当利益的方式，不应支持。谢新平向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付违法解除劳动关系期间工资228818元（2017年3月至12月：6824×10个月=68240元；2018年1月至12月：7299×12个月=87588元；2019年1月至10月：7299×10个月=72990元）；2.支付住院及医疗费3025.15元；3.交付劳动合同原件，延续履行劳动合同至退休；4.确认2016年12月6日至2019年12月6日期间月工资6500元；5.支付2017年3月1日至2019年9月1日期间采暖费补贴3332元（98×34个月）。一审法院认定事实：2016年12月6日，原、被告签订书面《劳动合同书》一份，双方约定劳动合同期限自2016年12月6日起至2019年12月6日止。关于工作岗位，双方约定原告工作岗位为管理岗位，从事管理类工作，工作地点为大连。关于工作报酬，双方约定原告的工资标准为5500元+补助，试用期工资为5000元+补助。2018年原告曾因双方的劳动争议纠纷申请仲裁，大连市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，被告不服诉至大连市甘井子区人民法院。2018年6月28日，大连市甘井子区人民法院作出（2018）辽0211民初3368号民事判决书，判决撤销被告给原告出具的解除劳动合同证明书，原告与被告继续履行劳动合同，被告向原告支付加班工资2400元。在该判决中，法院查明原告谢新平于2016年12月6日到本案被告处从事工程主管工作，双方签订了劳动合同，合同期限自2016年12月6日起至2019年12月6日止，试用期工资5000元。该判决已经发生法律效力。该判决作出后，原告未到被告单位工作。判决中确认的加班工资2400元，被告已经履新完毕。原告自2017年3月1日起未到被告单位上班。2018年8月21日，被告给原告出具《通知书》，在该通知中被告称，（2018）辽0211民初3368号民事判决，判决双方继续履行劳动合同，但判决书生效至今已过近两个月，原告一直未到公司上班，经公司人事给原告打电话通知到岗后，原告也一直未到公司上班。通知原告收到通知后2日内到公司上班，履行劳动合同关系，如在期限内原告还不到公司上班，视为拒绝履行判决书内容以及拒绝履行劳动合同，双方的劳动合同关系终止。被告举证证明被告曾经以EMS邮件的形式向原告邮寄该通知书，原告称未收到该通知书。另查明，2018年，原告曾经将案外人大连怡和物业服务有限公司诉至大连市甘井子区人民法院。在该案中原告提出如下诉讼请求：请求法院依法判令大连怡和物业服务有限公司支付原告1、违法解除劳动关系经济赔偿金6500.00元；2、加班费5977.00元及25%经济补偿金1494.25元；3、拖欠工资：2017年9月份工资1195.40元及25%经济补偿金298.85元；2017年10月份工资4800.00元及25%经济补偿金1200.00元；4、采暖费补贴100.00元；5、补缴2017年9月、10月劳动保险费损失1920.00元。大连市甘井子区人民法院于2018年2月28日作出（2018）辽0211民初169号民事判决》。判决大连怡和物业服务有限公司给付原告谢新平违法解除劳动合同赔偿金人民币5200.00元，法定休假日加班工资人民币1434.50元，2017年9月份、10月份工资人民币3,440.22元。在该判决中法院根据原告诉称及双方举证认定原告自2017年9月27日至2017年10月26日在被告单位加州项目部工作，从事物业经理一职。双方约定试用期一个月。2017年10月26日，大连怡和物业服务有限公司以原告试用期不能胜任本职工作为由给原告办理离职手续。2018年原告曾与案外人大连金大地农副产品配送有限公司发生劳动争议，原告诉至法院要求大连金大地农副产品配送有限公司支付2017年6月24日至9月26日期间的二倍工资。大连市经济技术开发区人民法院作出（2018）辽0291民初376号民事判决书，认定原告于2017年6月26日入职案外人大连金大地农副产品配送有限公司，2017年9月26日原告辞职。案外人大连金大地农副产品配送有限公司支付原告2017年7月26日至2017年9月26日期间未签订书面劳动合同的二倍工资9000元。上述判决均已发生法律效力。再查明，原告曾就案涉诉请到大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会作出甘劳人仲不字（2019）第471号不予受理通知书，不予受理原告的仲裁申请。原告不服诉至一审法院。本案已经经过仲裁前置程序。一审法院认为，关于原告要求被告支付违法解除劳动关系期间工资228,818元（2017年3月至12月6824×10个月=68,240元；2018年1月至12月7299×12个月=87,588元；2019年1月至10月7299×10个月=72,990元）的诉讼请求：根据庭审查明的事实，原告2017年6月26日至2017年9月26日期间在案外人大连金大地农副产品配送有限公司工作并获得了劳动报酬；2017年9月27日至2017年10月26日期间原告在案外人大连怡和物业服务有限公司处工作，并获得了劳动报酬。劳动者不可能在同一个时间同时和两个用人单位建立劳动关系。劳动关系的解除可以明示解除和默示解除。在原告与案外人大连金大地农副产品配送有限公司建立劳动关系的同时，可以视为原告已经以实际行动与被告解除了劳动关系。故一审法院依法认定双方劳动关系已经于2017年6月26日解除。因此，原告主张的2017年6月26日至2019年10月期间的工资一审法院不予支持。至于2017年3月至2017年6月26日期间的工资，因原告自2017年3月1日起不再到被告单位上班，根据《关于规范企业工资支付有关问题的通知》（大劳发【2003】65号）第五条规定，被告应当向原告支付不低于市政府规定的最低工资标准的80%的生活费。因此被告应当向原告支付2017年3月至6月26日期间的生活费3672元（计算标准为1530元×80%×3个月）。关于原告要求被告支付医疗费3025.15元的诉讼请求：原告医疗费产生的时间系2018年5月至2018年11月期间，该期间原、被告已无劳动关系，原告向被告主张医疗费无事实理由及法律依据，一审法院不予支持。关于原告要求被告交付劳动合同原件，延续履行劳动合同至退休的诉讼请求：根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。用人单位应当将签订的书面劳动合同交付劳动者一份。被告辩称，已经将劳动合同交付给了原告，但不能提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果，一审法院依法判令被告交付原告双方于2016年12月6日签订的固定期限为2016年12月6日至2019年12月6日的书面《劳动合同书》。至于原告要求双方继续履行劳动合同直至原告退休的诉讼请求，因双方劳动关系已经于2017年6月26日由原告解除，一审法院对原告该请求不予支持。关于原告要求确认原告2016年12月6日至2019年12月6日期间的月工资6500元的诉讼请求，原告未能提供充足的证据证明其主张，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付2017年3月1日至2019年9月1日期间采暖费补贴3332元（98×34个月）的诉讼请求：该请求非法院受理范围，一审法院不予处理。至于原告提出的对《劳动合同书》中关于工资约定一节的书写时间进行司法鉴定的申请，因原告在另案中并未对合同真实性提出异议，该合同的真实性和效力在生效的民事判决书中已经进行了确认，从减少当事人诉累、提高审判效率角度考虑，一审法院不再就此进行鉴定。至于原告提出被告在“前程无忧网”发布过招聘信息，原告屡次投递简历，要求回单位工作，要求法院到被告单位调取该证据的申请，根据法律规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，原告负有举证证明其曾经要求回单位工作的责任。该证据并非当事人客观搜集不能，且要求回单位工作不应该是向单位投递简历的形式。因此一审法院从减少当事人诉累、提高审判效率、维护当事人诉讼地位平等考虑，不再调取上述证据。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十六条、第二十一条、第三十七条，《关于规范企业工资支付有关问题的通知》（大劳发[2003]65号）第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告大连汇泉商业管理有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告谢新平2017年3月至6月26日期间的生活费人民币3672元；如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告大连汇泉商业管理有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告谢新平双方于2016年12月6日签订的固定期限为2016年12月6日至2019年12月6日的书面《劳动合同书》；三、驳回原告谢新平其他诉讼请求。案件受理费人民币10元（原告已预交），由原告负担。二审中，上诉人提交了如下证据：一、《投诉信》一份，用以证明被上诉人没有通知上诉人上班，被上诉人出具的通知书以及EMS快递单不具有真实性。二、2018年8月31日的《辞退通知书》一份，该辞退通知书结合被上诉人2018年8月21日出具的通知书、8月22日出具的辞退通知书可以证明被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同的理由是经营情况不良，并非未到岗工作，被上诉人2018年8月21日的通知书并不具有解除劳动合同的效力。三、2019年1月15日10：31分对被上诉人单位工作人员郭杰的电话录音及文字整理材料，证明上诉人一直在与被上诉人工作人员沟通继续履行合同事宜，系因被上诉人未安排相应岗位，导致上诉人未能到岗工作。被上诉人的质证意见如下：对证据一的真实性没有异议，对合法性及关联性有异议，该投诉信只是上诉人单方按自己利益进行的描述，无法对其证明事项进行作证。对证据二辞退通知书，真实性没有异议，证明事项有异议，在2018年8月21日被上诉人以EMS方式给上诉人发送了通知书，要求其到岗上班，否则视为不履行生效法律判决，双方劳动合同终止，在2018年8月22日上诉人到被上诉人公司领取法院判决的2400元的加班费用，加班费的收据在法庭庭审时被上诉人已经提交了，在领取加班费用的时候被上诉人问上诉人我们已经给你发通知了，但是被上诉人在22号说还没有收到说你再给我写一份，当时写的特别的简单，是被上诉人的出纳简单写了一句话，因此出现了8月22日的通知书，那个也没有发EMS，因为上诉人当时在场，就给他简单出具了意思是解除的意思，之后上诉人又称这份丢了，又让被上诉人给他出具一份，出纳就又给他出具了一份，该三份通知书都是在被上诉人不知道谢新平在2017年已经与其他公司签订劳动合同并已经实际履行的情况下出具的，其实应该在2017年已经解除与被上诉人之间的劳动合同关系。对证据三电话录音的真实性不予认可。本院认为，对证据一《投诉信》系上诉人谢新平单方陈述，被上诉人不予认可，本院不予采信。对证据二《辞退通知书》的真实性被上诉人无异议，本院对该份证据的真实性予以确认。对证据三电话录音，被上诉人对该份证据的真实性不予认可，且其内容并不能直接证明上诉人谢新平的主张，对该份录音证据，本院不予采信。被上诉人汇泉公司提交了《新员工入职通知单》，用以证明上诉人在入职时签字确认适岗工资5000元加补助，转正工资5500加补助，上面有谢新平的签字确认，其上记载的工资标准与案涉劳动合同的工资标准是一致的。上诉人谢新平对该份证据的真实性不予认可。故对该份证据的真实性本院不予确认。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益应当受到法律的保护。本案双方当事人间曾存在劳动合同关系，并因试用期间解除劳动合同一事发生劳动争议，一审法院作出的（2018）辽0211民初3368号民事判决书判令双方继续履行劳动合同，但依据在后查明的事实，上诉人谢新平于2017年6月26日与大连金大地农副产品配送有限公司建立劳动合同关系，于2017年9月27日与大连怡和物业服务有限公司建立劳动关系，结合上诉人谢新平于2017年3月1日后再未向被上诉人汇泉公司提供劳动，原审法院据此判令支持其部分诉讼请求，而被上诉人汇泉公司服从原判并未上诉，故应当维持原审判决第一项。关于上诉人主张“双方劳动关系已经于2017年6月26日解除”实质上否定了前诉裁判结果一节，本院认为，被上诉人于2017年2月28日出具的解除劳动合同证明书被一审法院（2018）辽0211民初3368号民事判决撤销，双方间的劳动合同继续履行，但上诉人自2017年3月1日起未再到被上诉人处工作，并于2017年6月26日与大连金大地农副产品配送有限公司建立劳动合同关系，属于上诉人以实际行为解除了与被上诉人的劳动合同。虽然被上诉人向一审法院起诉请求确认双方间的劳动合同于2017年6月26日解除的诉讼请求被一审法院以构成“重复起诉”为由裁定驳回起诉，但只是从程序上驳回了被上诉人的起诉，并非是对双方劳动关系存续期间的确定，故一审法院根据上诉人与大连金大地农副产品配送有限公司建立劳动合同关系这一客观事实认定双方间劳动合同于2017年6月26日实际解除，事实清楚，该事实认定并不是对前述一审法院作出的（2018）辽0211民初3368号民事判决、（2019）辽0211民初3939号民事裁定及本院（2019）辽02民终7428号民事裁定的否定。对上诉人的此项主张，本院不予支持。关于上诉人谢新平主张，其未能到被上诉人单位上班系因被上诉人未安排工作一节，本院认为，如前所述，上诉人于2017年6月已与其他用人单位建立劳动合同关系，且未能提交有效的证据证明在此之前被上诉人汇泉公司拒绝其到岗工作，对其此项主张本院不予支持。关于上诉人谢新平提出对劳动合同中关于工资标准的约定存在“把6500元涂改为5500元”的情形，并申请鉴定一节，本院认为，首先，本案中未使用前述约定之数额作为判决依据；其次，从该证据中此项约定的表现形式来看，涂改的部分在百位数处，并非千位数。故本院对上诉人的此项主张及申请不予支持及准许。综上，谢新平的上诉请求不能成立，原审判决结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢新平负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  宁 宁审判员  林荣峰二〇二〇年九月二十七日书记员  苏 锐