湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终1485号上诉人（原审被告）：湖南益阳佐军矿业有限公司，住所地湖南省。法定代表人：张虎岩，该公司经理。上诉人（原审被告）：张虎岩，男，1977年5月8日出生，汉族，住湖南省。两上诉人共同委托诉讼代理人：高向华，湖南银城律师事务所律师，代理权限为一般代理。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈文彬，湖南银城律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：刘小辉，男，1967年5月25日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：熊磊，湖南江之浩律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：李周，男，1994年8月8日出生，汉族，住湖南省安化县仙溪镇泉江村新屋村民组223号。原审被告：安化县公安局交通警察大队，住所地湖南省。负责人：黄旭东，大队长。委托诉讼代理人：夏真义，湖南资声律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：肖遥，湖南资声律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人湖南益阳佐军矿业有限公司（以下简称佐军矿业）、张虎岩因与被上诉人刘小辉、李周、原审被告安化县公安局交通警察大队（以下简称交警队）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省安化县人民法院（2020）湘0923民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人佐军矿业、法定代表人张虎岩及其共同委托诉讼代理人高向华、陈文彬、被上诉人刘小辉及其委托诉讼代理人熊磊、原审被告交警队的委托诉讼代理人肖遥到庭参加诉讼。被上诉人李周经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。佐军矿业、张虎岩上诉请求：1、撤销一审判决书第一项，依法改判为佐军矿业、张虎岩承担20%的赔偿责任或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由刘小辉承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误。（一）、一审以“但工作时间、工作进度等要听从张虎岩一方的安排。此外，除拆除房屋这一主要工作外的一些其他工作比如移开电线等也要听从张虎岩一方的安排。”认定为雇佣关系显然是错误的。（1）、第2次庭审记录第10页第10-11行刘小辉本人当庭陈述，其在6月2日看场地时对张虎岩说：“我就说第二天再来施工。本来是上半天来，但是有事就下午才到。”这充分说明了工作时间是刘小辉一方决定并主导的，而并非是张虎岩一方安排的。（2）、整个工作，挖机就是几个小时的工作量，挖机一方施工只有几分钟就发生了事故，现场指挥的也是刘小辉，“工作进度等要听从张虎岩一方的安排”又从何说起呢?（3）、从魏某的陈述“后来张老板联系了我，我开了挖机到交警队，但当时还有些东西没有处理，我的挖机就没有施工”可以看出，拆除之前的工作都是由张虎岩负责完成的，事实上，刘小辉6月3日下午到施工现场时，张虎岩已经清场并布置了警戒线（一审刘小辉否认现场拉了警戒线，这不是事实，庭审记录第11页17-18行，熊磊我想询问一下张虎岩，当天拆棚子的时候，当天有个工程车也在警戒线内吗?从刘小辉代理人的询问中完全可以看出张虎岩在现场确实是布置了警戒线的）。当时确实还有一根临时电线忘记移开影响拆除作业，因为位置比较高，刘小辉就让挖机把他举上去，将临时电线移开是客观事实，但是，这仅仅是挖机一方为方便施工做的唯一一个辅助性工作而已，这并不影响双方的本质是承揽合同的事实。并且，刘小辉并非是在移开临时电线的过程中受伤，而是在其指挥挖机作业自己严重违规导致受的伤。（二）、本案佐军矿业、张虎岩一方与挖机一方是典型的承揽合同关系且佐军矿业、张虎岩一方没有选任过错。本案中，专业设备（挖机是专业特种作业机械设备）、专业人员挖机师傅是专业特种机械设备操作人员）都是刘小辉自己及其雇请的，施工也是由刘小辉自行组织、安排、指挥的，何时施工?怎么施工?从哪里开挖?等等这些均是由刘小辉自主决定的，挖机一方自行独立完成拆迁、整平作业，与张虎岩之间没有控制、支配和从属关系，况且，挖机一方主要是以专业设备和专业技术一次性的完成拆迁及整平工作，是以完成一次性工作成果为目的，提供的劳务仅是完成工作成果的手段。张虎岩只按其完成的拆除成果及行业习惯一次性支付报酬。故双方显然是一种典型的承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。另外，根据我国《建筑法》第83条，《关于加强村镇建设质量安全管理的若干意见》第3条，《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条、23条的规定，农村自建2层以下房屋属于底层建筑，不需要相关建筑资质，这也是符合农村实际的。本案仅仅是拆除一个一层的棚子，显然不需要什么资质，也就不存在选任过错。（三）刘小辉的受伤是其自己雇佣的人员违规操作造成的，且自身在事故发生过程中也存在重大过错，刘小辉及其雇请的李周应承担本次事故的全部责任。1、在事故发生过程中，刘小辉是挖机施工和作业的现场指挥人员，在指挥过程中，其认为有安全隐患时，应当第一时间通知挖机师傅停止作业，在确保安全的情况下，才能进入施工现场，而本案中，刘小辉在挖机还在正常作业时，就直接违规进入挖机施工的正下方，说一句不好听的，这与故意自伤、自残有什么区别？刘小辉作为挖机的所有人，且其从事挖机作业多年，自身对挖机作业过程中存在的风险是完全应当预见得到了，而其却完全忽视了这一点，近距离无防范的进行指挥，完全没有尽到自身安全的防范义务。2、挖机操作人员李周是由刘小辉雇请的专业的特种设备操作员，其工作都是由刘小辉的指示、安排的，其以自身的专业技能为刘小辉提供劳务，并由刘小辉支付劳动报酬。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，如果抛开刘小辉自己是挖机所有人这一特殊身份，受伤的是他人，那么事情就很简单，刘小辉及其雇请的挖机师傅就应该承担本次事故的全部责任。况且，作为重大安全事故的直接侵权责任人，一审判决李周不承担任何民事责任是违背基本法理的。（四）、一审对各项损失认定标准过高、不合理。1、义肢费用，其计算依据是义肢销售公司提供的评估报告，而在刘小辉提供的证据中，该公司的营业资质仅有义肢安装和销售，根本不具备司法鉴定资质，且其作为向刘小辉出售假肢合同的相对方，显然有直接的利益冲突，其评估费用的合理性及必要性显然不客观、真实，因此，刘小辉提供的该组证据完全不能达到其主张的目的，应不予采信。一审在各方对此提出异议时没有依法行使释明权，也没有征求各方双方申请重新鉴定而直接全部采信显然的不公平的。2、护理费，刘小辉自己提供的并且被一审采纳的鉴定意见评估护理期为90天，但是一审认定为103天，这显然是错误的。因为刘小辉作为一个成年人，在治疗的后期是否需要专人护理，其是否存在可以出院却故意挂床等行为?作为司法鉴定机构和鉴定专家依法作出的鉴定意见显然更专业、更客观、更合理，而不是一审的想当然。二、一审遗漏主体，程序错误。1、一审在4月13日第一次开庭时明确“因需增加当事人魏某、李周、湖南益阳佐军矿业有限公司，本案延期审理，开庭时间另行通知”（详见第一次庭审记录第8页第3-4行）。但是到了5月14日第二次开庭的被告仍然只有交警队、张虎岩及佐军矿业公司，（见第二次庭审笔录第1页第10-11行及第3页第4-9行。）对魏某、李周是什么情况一审没有任何提及及说明，但是，在一审判决书中，李周又作为被告突然出现了，而作为与本案有直接利害关系的魏某却一直没有出现。2、佐军矿业、张虎岩无论是在司法所调解，还是在一审都再三强调，与张虎岩直接发生业务往来的是魏某，而不是刘小辉。这一点从一审刘小辉提交的《人民调解笔录》魏某自己的陈述中完全可以证实。魏某还陈述“后来张老板联系了我，我开了挖机到交警队，但当时还有些东西没有处理，我的挖机就没有施工”、“刘小辉和我一起合作了三年多”、“我自己搞不赢，就叫了我的合作伙伴。”张虎岩一直都是直接与魏某谈的，就是6月3日施工的当天，因为上午挖机一直没有来，张虎岩也是直接与魏某联系的，刘小辉下午到场后，张虎岩也明确告知只跟魏某结账。以上充分说明了张虎岩没有直接与刘小辉发生联系，张虎岩的相对方是魏某。而魏某和刘小辉到底是合伙关系还是雇佣关系?还是其他关系，无法查清，所以，本案显然遗漏了被告，这也是导致一审有关细节无法查清并错误的认定张虎岩直接雇请了刘小辉的根本原因。3、张虎岩的公司名称是“湖南益阳佐军矿业有限公司”，一审却改成“益阳佐军矿业有限公司”，这个主体显然是错误的。佐军矿业当庭补充上诉理由如下：1、一审法院错误认定佐军矿业、刘小辉、李周之间的法律关系。2、一审法院适用侵权责任法第6条、第35条错误，应当适用第7条的规定。3、一审裁判李周不承担责任错误。刘小辉答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、根据施工地点以及接洽方式，佐军矿业与刘小辉之间应为雇佣关系而非承揽合同关系。刘小辉接受张虎岩的安排与指挥，施工时间不确定，报酬总额不确定，只是按时间计价，这些均符合雇佣关系的特征，而且在拆除案涉建筑物的过程中，还有其他车辆一起配合做这个事情，不是刘小辉独立完成。2、挖机是刘小辉提供，但挖机只是生产工具，挖机由刘小辉提供并不能证明双方之间就是承揽关系。李周未到庭参加诉讼，但向法庭提交书面答辩意见称：1、李周施工过程中不存在过失，没有任何违规行为；2、施工现场无警戒线，无安全员，任何人可随意出入；3、施工流程均按张虎岩的安排施工；4、施工前，李周已确认现场没有任何人员及物品；5、刘小辉与张虎岩之间没有口头或者书面承揽协议。6、本次事故为意外。张虎岩认为应由李周个人承担20%的赔偿责任没有任何依据。交警队述称：本案与交警队无关，交警队不是本案的适格主体。刘小辉向一审法院起诉请求：判决佐军矿业、张虎岩、李周、交警队赔偿刘小辉各项损失共计661616.46元；并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年4月30日，因建设梅城摩托车驾考场，交警队（甲方）与佐军矿业（乙方）签订《安化县公安局交通警察大队二中队院内场地租赁协议》，双方约定甲方出租给乙方位于梅城中队院内的场地，租赁期限10年，梅城摩托车驾考场由乙方全额投资建设。甲方出租给乙方的场地以目前现状交付乙方，租赁期满后，乙方投资建设摩托车驾考场所增置的设备、设施，所有权归乙方所有，乙方可自行拆除带离。乙方应按设计图纸及相关规范性文件的要求，组织有施工资质的单位进行施工建设。乙方应确保安全施工、文明施工，项目在建设过程中所造成的一切人身损害和财产损失，均由乙方负责，与甲方无关。因租赁场地内一建筑物需拆除，佐军矿业法定代表人张虎岩与有业务往来的案外人魏某联系。因当时魏某的挖机业务忙，魏某将有房屋拆除的事情告知了刘小辉，刘小辉表示愿意做。2019年6月2日，刘小辉到了施工现场查看，并与张虎岩进行了沟通。2019年6月3日下午，刘小辉带着自己的挖机进场，并由刘小辉聘请的挖机师傅即李周操作挖机。在刘小辉、李周入场后，张虎岩到场告知刘小辉拆除房屋等工作的要求。刘小辉先通过挖机将建筑物旁边的电线移开后从挖机上下来，然后指挥李周操作挖机开始拆除作业。刘小辉因想到建筑物内可能还有人，准备进入建筑物内，此时李周操作挖机已开始作业，在距离挖机约10米左右的地方，建筑物上的一横梁掉落，砸中刘小辉，造成刘小辉受伤。受伤当日刘小辉被送往中南大学湘雅三医院住院治疗。诊断为：右足毁损伤，左足撕脱伤，右侧耻骨下支骨折，双足挤压综合症。入院后进行了右足外伤清创截肢手术，住院治疗32天。之后，刘小辉在安化县第二人民医院住院9天，在长沙红枫康复医院住院47天。2019年9月24日，刘小辉向长沙德诚精博义肢矫形康复器材有限公司申请假肢配置及使用年限的评估。2019年9月26日，长沙德诚精博义肢矫形康复器材有限公司出具假肢评估报告，认定刘小辉配备假肢价格为28500元/具，假肢使用寿命每四年需更换一次，假肢维修费用按假肢总价的15%计算，假肢的赔偿年限按中国人的平均寿命76周岁计算，配置假肢费用为171000元，维修保养费用为25650元，总计196650元。首次安装假肢期间需住院康复训练时间15天左右，需一人陪护，以后每次更换假肢康复训练时间为7天，公司提供食宿，费用自理。经湖南省文成司法鉴定中心鉴定，刘小辉右下肢截肢术后构成七级伤残，伤后误工期为180天，伤后护理期为90天，营养期为90天，简易后续治疗费用为4000元。另查明，2019年6月10日，张虎岩与刘小辉（家属出席）在安化县梅城镇人民调解委员会达成调解协议，并垫付100000元医疗费。再查明，张虎岩与刘小辉在入场前并未约定具体价款，双方同意按照挖机作业市场行情以220元/小时计算，在挖机作业完毕后按实际施工时间统一结算。确认刘小辉合理经济损失为731171.62元。1、医疗费152727.7元；2、后续治疗费4000元；3、误工费26573.92元；4、营养费3150元；5、住院伙食补助费13800元；5、残疾赔偿金293584元；6、护理费12566元；7、残疾辅助器具费197470元；8、鉴定费2300元；9、交通费5000元（酌定）；10、精神损失抚慰金20000元（酌定）。一审法院认为：本案的争议焦点是，1、本案是雇佣关系还是承揽关系；2、如何确定本案承担责任的主体。现分述如下：关于是雇佣关系还是承揽关系。本案中，虽然刘小辉自己带挖机从事拆除房屋的工作，但工作时间、工作进度等要听从张虎岩一方的安排。此外，除拆除房屋这一主要工作外的一些其他工作比如移开电线等也要听从张虎岩一方的安排。因此，本案认定为雇佣关系更为恰当。关于承担责任的主体。交警队与佐军矿业在《安化县公安局交通警察大队二中队院内场地租赁协议》中明确约定，由佐军矿业全额投资梅城摩托车驾考场的建设，佐军矿业是梅城驾考场的建设主体，即拆除建筑物的主体是佐军矿业。在本案雇佣关系中，佐军矿业是雇主，刘小辉是雇员。雇员在从事劳务的过程中受伤，雇主应当承担责任。交警队在本案中不是责任承担的主体，刘小辉要求交警队承担赔偿责任，不予支持。张虎岩系佐军矿业的法定代表人，张虎岩安排有关人员拆除建筑物的行为系职务行为，所产生的后果应由佐军矿业负责。因此，刘小辉要求张虎岩承担赔偿责任，不予支持。庭审中张虎岩提出，案发后垫付的100000元系代佐军矿业垫付，符合情理，予以确认。李周系刘小辉聘请的司机，如果李周在此次事故中造成他人损害应承担责任，亦应由刘小辉承担。刘小辉未注意自身安全防范，自己指挥挖机开始施工后未及时退出施工现场，对事故的发生具有过错，应当承担责任。张虎岩在庭审中陈述，其联系的人是魏某而不是刘小辉。经查，当刘小辉从魏某处得知有房屋拆除业务后，刘小辉即与张虎岩见面进行了沟通，案发当天刘小辉带挖机进场，张虎岩也没有反对。故张虎岩的该辩称意见，不予支持。综上所述，本案承担责任的主体是佐军矿业和刘小辉。本院根据本案的实际情况，认定由刘小辉承担40%的责任，由佐军矿业承担60%的责任。佐军矿业应赔偿刘小辉经济损失438702.97元（合理经济损失731171.62元×60%），案发后已支付100000元，还应支付338702.97元。刘小辉的其余损失自负。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、益阳佐军矿业有限公司在判决生效后十五日内赔偿刘小辉经济损失338702.97元；二、驳回刘小辉的其他诉讼请求。案件受理费3608元，减半收取计1804元，由刘小辉负担902元，由益阳佐军矿业有限公司负担902元。二审中，当事人双方均未提供新的证据。二审查明的事实与一审查明的一致。二审另查明：1、一审判决判决载明一审被告名称为“益阳佐军矿业有限公司”错误，应为“湖南益阳佐军矿业有限公司”，本院予以纠正。2、佐军矿业按挖机的工作时间支付报酬（220元/小时）。本院认为，刘小辉自带工具（挖机）从事拆除房屋的工作，但工作时间、工作进度以及拆除房屋工作外的其他工作如移除电线等均要听从佐军矿业、张虎岩一方的安排，并按挖机的工作时间计付报酬，符合雇佣关系的法律特征，故本案一审认定佐军矿业与刘小辉之间存在雇佣关系正确。佐军矿业、张虎岩上诉提出双方之间系承揽合同关系的上诉理由，本院不予采纳。本案为提供劳务者受害责任纠纷。虽然鉴定意见书评估伤后护理期为90天，但刘小辉受伤后住院103天，住院期间均需护理，一审法院按实际住院天数计算护理费并无不当。二审中，佐军矿业、张虎岩对刘小辉受伤后假肢安装费提出了异议，但未提供足够充分的证据予以证实，本院不予采纳。故本院对刘小辉受伤后的损失为731171.62元的事实予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自过错承担相应的责任。本案中，佐军矿业为接受劳务一方，刘小辉、李周为提供劳务一方，在本次案涉事故中，造成刘小辉受伤，佐军矿业应当承担赔偿责任。但刘小辉身为挖机机主，在施工过错中，未注意自身安全防范，自己指挥挖机开始施工后未及时退出施工现场，对事故的发生具有重大过错，应当相应承担责任。李周系刘小辉聘请的司机，李周在此次事故中未尽安全注意义务，造成他人损害应承担赔偿责任的份额，应由刘小辉个人承担。根据上述法律规定，本院酌情认定由刘小辉承担60%的责任，由佐军矿业承担40%的责任。故佐军矿业应赔偿刘小辉经济损失292468.65元（731171.62元×40%），案发后已支付100000元，还应支付192468.65元（292468.65元-100000元），其余损失由刘小辉自负。一审认定由刘小辉承担40%的责任，由佐军矿业承担60%的责任比例划分不当，本院予以纠正。魏某并非本案当事人，佐军矿业、张虎岩上诉提出“一审遗漏诉讼主体”的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，佐军矿业的上诉理由部分成立，对成立部分应予以支持。一审认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省安化县人民法院（2020）湘0923民初550号民事判决；二、由湖南益阳佐军矿业有限公司于本判决生效后十五日内赔偿刘小辉经济损失192468.65元。三、驳回刘小辉的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3608元，减半收取计1804元，由刘小辉负担1082元，由湖南益阳佐军矿业有限公司负担722元。二审案件受理费3608元，由刘小辉负担2164元，由湖南益阳佐军矿业有限公司负担1444元。本判决为终审判决。审判长  曾艳红审判员  周佑明审判员  彭 青二〇二〇年九月二十二日书记员  李翠翠