河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11282号上诉人（原审被告）：巩义合众汇金汽车销售服务有限公司，住所地河南省巩义市河洛路与紫荆路交叉口东500米路南。法定代表人：苏占军。委托诉讼代理人：周静园，女，汉族，1984年7月11日出生，住郑州市惠济区。系公司员工。委托诉讼代理人：白晓明，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：扶无双，女，1990年4月10日出生，汉族，住河南省巩义市。上诉人巩义合众汇金汽车销售服务有限公司（以下简称巩义汽车销售公司）诉被上诉人扶无双劳动争议纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初2792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法开庭进行了审理。本案现已审理终结。巩义汽车销售公司上诉请求：1、撤销巩义市人民法院（2020）豫0181民初1047号民事判决，并改判驳回扶无双的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由扶无双承担。事实和理由：1．扶无双主观上是故意离职，巩义汽车销售公司在其离职后多次对其联系仍不到公司上班的情况下根据《员工手册》解除劳动合同符合法律规定。《员工手册》系公司的规章制度，由公司职工代表大会全票通过，制定程序合法，内容不违反国家法律、行政法规及政策的规定，且公司对员工进行过培训，向劳动者告知了《员工手册》的具体内容，可以作为公司的管理依据。2．庭审中扶无双认可巩义汽车销售公司对其就员工手册进行过培训，但在无任何理由的情况下自2019年12月5日未打卡，12月6日迟到5分钟打卡，之后再未打卡，也不到公司办理工作交接手续。巩义汽车销售公司自2019年12月14日多次给其打电话讯问离职原因被屡次拒接，打电话向其紧急联系人扶无双之母联系询问，也被拒接。巩义汽车销售公司无奈于2019年12月16日做出因扶无双无辜旷工达到13日而根据公司规章解除劳动合同的书面通知函，于2019年12月17日向全公司员工书面通报，于2019年12月27日召开全体员工会议并通报。2019年12月31日，巩义汽车销售公司将书面通知函邮寄给扶无双，但扶无双拒不接收邮件。证明扶无双主观上是故意离职，以套取经济补偿金，其目的不应当得到支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条第二款、第四十六条之规定，我公司不用向扶无双支付任何经济补偿。3．一审法院以巩义汽车销售公司单方解除劳动合同违反法定程序为由要求巩义汽车销售公司支付扶无双46,872.22元是错误的。首先，一审法院认定的解除劳动合同程序通过工会或向工会征求意见是经济性裁员解除劳动合同的程序。而本案中，扶无双无任何理由即不到公司上班，是严重违反巩义汽车销售公司的公司规章制度的，并不是巩义汽车销售公司经济性裁员的政策，巩义汽车销售公司依法解除劳动合同不用支付扶无双经济赔偿金，一审法院要求巩义汽车销售公司支付经济赔偿金是错误的。综上所述，一审法院适用法律明显存在错误，请求二审法院查明事实，依法支持巩义汽车销售公司上诉请求。被上诉人扶无双辩称：一、一审法院事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，应依法予以维持。1．巩义汽车销售公司从未建立工会组织，《员工手册》也仅仅做出公示，从未与全体职工讨论并做出意见，巩义汽车销售公司提供的证据不足以证明其规章制度制定的合法性，不能作为解雇员工的依据。2．《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。巩义汽车销售公司未组建工会，巩义汽车销售公司单方解除劳动合同，应当通过告知并听取职工代表意见的方式或向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序，但巩义汽车销售公司未履行上述法定程序。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。《劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。一审法院根据查明的事实，结合以上法律及司法解释，做出的判决完全正确，请求维持原判。原告扶无双向一审法院起诉请求：1．请求判令被告支付原告哺乳期内解除劳动合同赔偿金91,368元；2．请求被告支付原告产假期间未足额发放工资共20,490元、半年度劳保福利100元、5年员工工龄福利金条10克。诉讼过程中，原告将诉讼请求第一项中的解除劳动合同赔偿金91,368元，变更为48,724元；将诉讼请求第二项中的工资20,490元，变更为17,972元，并放弃了第二项诉讼请求中的其他诉讼请求。一审法院认定事实：2014年6月10日，原告与河南和谐人力资源开发有限公司签订劳务合同书一份，约定将原告派遣到被告公司工作。2016年8月，被告作为甲方，原告作为乙方，双方签订劳动合同书一份，双方约定劳动合同期限类型为无固定期限，自2016年8月起，安排原告在计划订单岗位工作；双方解除、终止劳动合同应按照《中华人民共和国劳动合同法》及有关规定执行，甲方应为乙方出具解除、终止劳动合同的通知书或相关证明，合同还对工作时间和休息休假、劳动报酬、保险福利、劳动保护和劳动条件、劳动争议处理等作出了约定。2019年3月10日，被告作为甲方，原告作为乙方，双方签订劳动合同书一份，期限为3年，合同于2019年3月10日生效，于2022年3月10日终止，乙方安排甲方在计划订单经理岗位工作；双方必须依照国家和地方有关社会保险的规定，按时足额缴纳社会保险费（养老、失业、医疗、工伤、生育保险等）；乙方熟知并且遵守甲方各项管理，甲方为乙方办理养老、失业、医疗、工伤、生育保险。乙方完全知晓并且自愿同意遵守甲方指定的薪酬、考勤、休假、奖惩制度、财务制度、流程管理制度、保密制度等各项制度，同意将甲方规定的各项规章制度作为本劳动合同的附件；合同还对劳动报酬等其他事项作出了约定。被告公司劳动纪律中规定：上下班均需打卡（共计每日2次），员工应亲自打卡，不得帮助他人打卡和接受他人帮助打卡。未办理请假手续或请假到期未及时续假而擅自不上班者，即视为旷工。旷工一日（含累计）者，扣发该员工三倍日工资；旷工二日（含累计）者，扣发该员工六倍日工资；旷工三日（含累计）者，视为自动离职，公司扣发当月所有工资收入。2014年6月10日，原告被河南和谐人力资源开发有限公司派遣到被告公司工作，2016年7月1日开始正式转入到被告公司工作，至2019年12月，原告在被告公司工作三年零四个月。2016年8月被告开始为原告交纳社保。2019年3月1日，原告生育一女。2019年2月17日至2019年5月25日，被告休产假98天。产假期间，被告为原告发放补助4,200元。2019年3月10日，原告任被告公司计划订单经理职务，2019年11月30日，原告又接管了被告公司人力行政工作。2019年12月2日，其有事请假，2019年12月3日，被告公司开晨会，宣布了公司多项人事任命，任命刘晓阳为公司实习计划订单经理，负责公司计划订单全面工作，未对原告任职的计划订单经理职务作出新的人事任命。晨会结束后，被告公司总经理刘XX与原告谈话，2019年12月3日，原告被移出集团工作人力行政工作群。被告公司的打卡记录显示，2019年12月3日、2019年12月4日，原告打卡记录正常，2019年12月5日原告未打卡，2019年12月6日，原告早上上班打卡迟到5分钟，之后原告未再打卡上班。2019年12月9日，原告被移出巩义合众汇金公司群。2019年12月14日，被告通知原告预留的紧急电话，通话时长19秒。2019年12月17日，被告公司下发通报一份，载明扶无双严重违反《员工手册》第5.5项考勤制度，公司与其劳动关系自［2019］年［12］月［16］日解除。具体依据事实如下：2019年12月5日起未到公司上班，同时未请假也未进行相关工作交接及离职手续办理，电话通知来店办理离职手续不接听电话，微信通知不回复。本手册规定考勤制度，未办理请假手续或请假到期未及时续假而擅自不上班者，即视为旷工。旷工一日（含累计）者，扣发该员工三倍日工资；旷工二日（含累计）者，扣发该员工六倍日工资；旷工三日（含累计）者，视为自动离职，公司扣发当月所有工资收入。公司可以给予解除劳动关系且不做任何经济补偿处理。被告公司未组建工会，也未通过告知并听取职工代表意见的方式或向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一程序。被告于2019年12月27日在职工大会上进行了通报。2019年12月31日，被告将通知函邮寄给原告，原告未接收，邮件被退回。之后，扶无双向巩义市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，请求巩义合众汇金公司支付其2019年11月、12月的工资、2019年第三季度管理团队奖励、年终奖励、违法解除劳动合同经济赔偿金、产假期间未足额支付工资差额、半年度劳保福利、员工工龄福利金条、巩义合众汇金公司协助扶无双办理失业保险手续等。2020年4月13日，巩义市劳动人事争议仲裁委员会受理原告与被告之间的劳动人事争议，并于2020年5月22日作出了巩劳人仲案字［2020］0046号仲裁裁决，裁决由巩义合众汇金公司自裁决生效之日起十日内向扶无双支付生育津贴差额13,701.12元，驳回扶无双的其他仲裁请求。扶无双不服，提出诉讼。另查明，因时间关系，原告未能享受生育保险待遇。对于原告所交的个人所得税数额，原、被告双方均认可，由此推算出原告产假前12月（2018年2月至2019年元月）税后工资分别为：8,199.4元、4,964.45元、6,803.15元、5,704.25元、6,424.25元、8,114.83元、5,622.13元、7,624.21元、4,888.37元、5,463.18元、6,225.47元、8,797.32元，该12个月平均工资为6,569.25元，按每月平均30天，原告主张产假92天的工资应为20,145.7元，扣除被告已发放的4,200元，剩余为15,945.7元。根据原告工资银行流水明细及纳税明细，计算出原告辞职前12个月（2018年12月至2019年11月）工资分别为6,225.47元（税后）、8,797.32元（税后）、6,569.25元、6,569.25元、6,569.25元、6,569.25元（2020年2月、3月、4月、5月原告休产假期间，工资按产假期间平均工资计算）、5,600.37元、7,637.45元、4,617.26元、4,937.26元、11,668.26元、4,591.98元，该12个月平均工资为6,696.03元。原告在被告公司工作三年零四个月，按工作每满一年支付一个月工资，不满6个月按半个月工资的标准计算，经济补偿金为23,436.11元，双倍为46,872.22元。一审法院认为，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，未组建工会的，应该通过告知并听取职工代表意见的方式或向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序，被告未履行上述法定程序，应按照法律规定向原告支付赔偿金。依据《女职工劳动保护特别规定》第八条的相关规定，对未参加生育保险的，女职工的生育津贴按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付，因原告未能享受生育保险待遇，故对原告要求被告支付其产假期间未足额支付工资差额的请求，原审法院予以支持。应由原告个人支付的社保、住房公积金、税金费用，被告已从原告工资中直接扣除代交的部分，应从原告工资中扣除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，河南省巩义市人民法院判决如下：一、被告巩义合众汇金汽车销售服务有限公司于判决生效之日起10日支付原告扶无双赔偿金46,872.22元；二、被告巩义合众汇金汽车销售服务有限公司于判决生效之日起10日支付原告扶无双产假期间工资15,945.7元；三、驳回原告扶无双的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告巩义合众汇金汽车销售服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定本案事实与原审判决认定事实一致。本院认为，巩义合众汇金汽车销售服务有限公司的上诉请求证据不力，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，据实处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人巩义合众汇金汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张建军二〇二〇年九月十一日书记员  汪 雨