江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终6445号上诉人（原审被告）：戴小云，男，1970年12月29日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：陈万山，南京市溧水区永阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：戴中林，男，1963年3月1日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：黄能能，江苏法德东恒（溧水）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王若楠，江苏法德东恒（溧水）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：樊修伟，男，1952年11月10日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：李沈阳，江苏宗域律师事务所律师。上诉人戴小云因与被上诉人戴中林、樊修伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院(2019)苏0117民初4310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法由审判员胡庆东独任审理，于2020年8月11日开庭审理了本案。上诉人戴小云及其委托诉讼代理人陈万山、被上诉人戴中林及其委托诉讼代理人黄能能、王若楠、被上诉人樊修伟的委托诉讼代理人李沈阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。戴小云上诉请求：1.撤销一审判决，改判戴小云不承担赔偿责任；2.被上诉人负担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实错误、适用法律不当。本案客观事实、适用法律均与上诉人戴小云无关联性。被上诉人申请的证人杜某、赵某证明“戴小云不是包工头”、“是在一起干活的，工资标准都一样…”，足以说明戴小云并非是侵权责任人。2.被上诉人樊修伟家建造房屋，其本人在现场管理与指导，且系该房的产权所有人、获利者。戴小云既不是房屋所有人，也不是包工头，没有从中多获得利益，更不是实际承包人，仅仅是做苦工的农民工。3.被上诉人戴中林受伤是由于樊修伟家房屋墙体混凝土坍塌所致，戴小云并没有实施侵权行为。涉案房屋并非是戴小云完成，戴中林中午独自饮酒，另外三个工人已在作业，其应当认识到酒后高空作业的危险性，应当承担主要责任或全部责任。戴中林辩称，1.一审认定法律关系错误，适用法律错误。一审庭审笔录可以证明樊修伟是雇主，戴中林、戴小云等人均为雇员，戴中林等4位雇员工资是每人每天250元，雇主樊修伟已经支付了4人两日的工资，共计2000元。樊修伟与戴中林为雇佣关系，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。一审法院认定樊修伟与戴中林之间为承揽关系，无事实和法律依据。本案中，戴中林等四人均是按日结算工资，是以提供劳务获取报酬，并非以交付工作成果作为结算依据，属于典型的雇佣关系。2.一审法院责任划分错误。樊修伟应为本案的赔偿义务人，其在建房过程中未采取相应安全措施，应当承担全部侵权责任。樊修伟辩称，对一审判决认定的事实、赔偿标准、法律关系以及责任比例划分都没有异议，请求二审驳回上诉，维持原判。戴中林向一审法院起诉请求：1.判令戴小云、樊修伟赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等费用合计173515.95元；2.判令戴小云、樊修伟承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：樊修伟将自己房屋部分增高及浇筑房顶的工作交由戴小云完成。樊修伟根据戴小云的建议，将买建材的资金交由戴小云，由戴小云去购买部分材料。施工所需要的搅拌车由樊修伟向戴小云租赁并另行支付租赁费。因房顶坍塌，戴小云未要求樊修伟支付租赁费。戴小云、戴中林、杜某、赵某四人均是瓦工。平时，四人经常在一起干活，谁有活就叫上其他人一起干活，工资标准相同。案涉建房工程系戴小云邀戴中林、杜某、赵某一起施工的，每人每天的工资均是250元，伙食费均是10元，施工所需的瓦刀、泥平等工具自行提供。案涉建房过程中，戴小云、戴中林、杜某、赵某四人从事瓦工工作，负责房屋四围的增高及房顶的浇筑，樊修伟平时做小工，本次施工中负责和混凝土。至于浇房顶如何确定支撑数量，杜某、赵某均称系四个瓦工共同决定的。四人均称樊修伟没有对搭建房梁进行指导。2019年1月27日，即施工第二天，因浇筑的房顶整体坍塌，戴中林从房顶上摔下受伤。事发后，戴中林先后到溧水毛公埠梁氏医院（以下简称梁氏医院）、溧水区人民医院（以下简称溧水医院）、高淳区漆桥中心卫生院（以下简称漆桥卫生院）等医院治疗，并于2019年2月17日至3月5日在溧水医院住院治疗。其中，戴中林到溧水医院住院及到梁氏医院治疗，系樊修伟送戴中林就医的；戴中林其余六次复查系自己前往就医的。至今，戴中林共花费医疗费、医疗器械费、鉴定所需的检查费等共计15467.17元。上述费用中，戴中林认可樊修伟为其垫付过3431.2元。案涉工程，樊修伟共支付戴小云报酬及伙食费2080元。戴小云已将上述费用均分给自己及戴中林、杜某、赵某。诉讼中，根据戴中林的申请，一审法院委托南京正泓司法鉴定所对戴中林因本案事故所造成的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年12月12日，南京正泓司法鉴定所出具《法医临床司法鉴定意见书》认为：1.被鉴定人戴中林腰1-4椎体右侧横突（四处）骨折影响腰部功能构成人体损伤十级残疾；2.被鉴定人戴中林误工期以180日为宜，护理期以60日为宜，营养期以60日为宜。戴中林为此支付鉴定费2900元。关于戴中林的收入问题，戴中林自称一年能做二百五六十个工，总共能赚五六万元。戴小云称自己做不到那么多，干得好的时候一年能赚五六万元。杜某称自己年纪大，一年能做一百七八十个工，基本上与其他三个瓦工在一起干活。经一审法院释明后，戴中林仍自愿放弃要求杜某、赵某承担责任。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，樊修伟将自己房屋加高及浇筑房顶的工作交由戴小云完成，樊修伟根据戴小云的指定，将部分建材资金交由戴小云购买，施工过程中，戴小云、戴中林、杜某、赵某四个瓦工负责房屋加高及房顶的浇筑，共同决定支撑的数量，樊修伟负责和混凝土，不对瓦工工作进行指示。樊修伟虽是按天支付劳动报酬，但其目的仅在于获取房屋建成的成果，并不对戴小云、戴中林、杜某、赵某四个瓦工的人身进行限制或提出要求，也不管理考察雇工、不提供劳动工具等，故与戴中林之间不存在雇佣关系。戴中林虽是戴小云邀来一起做工，由戴小云发放工资，但四人经常一起干活，谁有活就叫上其他人，工资均分，不存在管理、监督等关系，故戴中林与戴小云之间也不存在雇佣关系。戴小云、戴中林、杜某、赵某内部实质系合伙关系，共同作为承揽人完成工作任务，向定作人樊修伟交付工作成果。即戴小云、戴中林、杜某、赵某共同与樊修伟之间形成了承揽合同关系。关于责任如何承担的问题。戴中林之所以受伤，是由于戴小云、戴中林、杜某、赵某、樊修伟共同完成的工作成果即房顶坍塌所造成。因樊修伟系定作人，选任不具有专业资质的戴小云，并任由不具有专业资质的戴中林、杜某、赵某共同完成建房任务，且在建房中从事和混凝土的工作，参与了建房过程，故应当对戴中林的损失承担30%的责任。因戴小云、戴中林、杜某、赵某四人在案涉工程中职责一样，且参与了整个建房过程，故对房顶坍塌造成戴中林受伤的后果负有同等责任。因戴中林自愿放弃要求杜某、赵某承担责任，且戴小云、杜某、赵某、樊修伟对戴中林的损害均无意思联络，故认定，戴小云对戴中林遭受的损失负17.5%的赔偿责任，戴中林应对自己损失承担17.5%的责任。对于戴中林的损失，认定如下：1.医疗费，依法认定各项医疗、医药、器械费用共计15467.17元。2.住院伙食补助费，按每天25元的标准认定为400元（16天×25元/天）。3.营养费，按每天25元的标准认定为1500元。4.交通费，因戴中林未提供相应的交通费票据，结合其自行就医次数，依法酌定为300元。5.护理费，按每天90元的标准认定为5400元。6.误工费，因戴中林每年从事瓦工工作的时间不固定，结合其工种及每年收入情况，参照江苏省分细行业在岗职工平均工资标准，认定误工费为28243元（180天×57272元/365天）。7.鉴定费2900元，予以认定。8.残疾赔偿金，认定为94400元。9.精神损害抚慰金，认定为5000元。以上，戴中林因摔伤所导致的损失共计153610.2元。按照当事人各方应当承担的责任比例，戴中林应自行承担损失26882元，戴小云应承担戴中林损失26882元，樊修伟应承担戴中林损失46083元。因樊修伟已实际垫付各项治疗费3431元，故还应再给付戴中林42652元。一审法院判决：一、戴小云应于判决生效之日起十五日内一次性赔偿戴中林26882元；二、樊修伟应于判决生效之日起十五日内一次性赔偿戴中林42652元；三、驳回戴中林其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，戴小云陈述，一审证人杜某和赵某均陈述，几个人都是在一起干活的，相互喊着帮忙，几个人的工资都是一样的，不存在包工头，戴小云也去干活的。所有工具都是樊修伟自己购买，上诉人并没有提供任何一件劳动工具，不具备承揽关系特征。口头约定并不存在，也没有任何人证明曾经有过口头约定，戴中林自己也陈述每个人都是拿同样的工资，都是做苦工的，与承揽关系毫不相关，本案中应当是雇佣关系，而雇主就是樊修伟。一审中关于戴中林饮酒问题没有查清。戴中林陈述，是饮酒了，但是受伤是因为屋顶坍塌，不是自己摔下来的，事故发生与饮酒没有关系。当时有两个人同时摔下来的，戴中林受伤是因为屋顶掉落的混凝土砸到腰了，另外一个人没有被砸到。樊修伟需要什么材料都是给现金让戴小云代买，水泥条、钢筋、沙子、石子都是戴小云用电话联系，然后卖方就把材料送过来了，谁结账的不知道，没有看到。樊修伟陈述，不认可雇佣关系，因为房屋的建造是樊修伟交给戴小云，戴小云喊了其他三个瓦工一起过来建造的，属于承揽关系。关于购买材料，樊修伟把钱付给上诉人，然后由上诉人进行代买。上述事实，有病历、出院记录、医疗费发票、鉴定意见、证人证言以及当事人陈述等证据，予以证明。本案二审争议焦点为：1.一审对本案法律关系的认定是否妥当；2.上诉人戴小云是否应当承担相应的赔偿责任。关于争议焦点一，即本案法律关系的认定问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，根据一审、二审查明的事实，樊修伟将其房屋加高及浇筑房顶的工作交给戴小云，戴小云召集戴中林、杜某、赵某等人共同完成此项工作。戴小云、戴中林、杜某、赵某四个瓦工负责房屋加高及房顶的浇筑，共同决定支撑的数量，樊修伟作为房主，不对案涉房屋加高及房顶浇筑工作进行指挥和管理。因此，一审法院认定戴小云、戴中林、杜某、赵某共同与樊修伟之间形成了承揽合同关系，并无不当。戴小云关于樊修伟是雇主的上诉意见，依据不足，本院不予采信。关于争议焦点二，即戴小云是否应当承担责任问题。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案中，戴中林受伤是由案涉房顶浇筑的混凝土坍塌所致，而案涉房屋房顶的浇筑工作由戴小云、戴中林、杜某、赵某四人共同负责，因此，一审法院认定戴小云、戴中林等人在施工中均有过错，并据此认定戴小云对戴中林的损失承担17.5%的赔偿责任，并无不当。戴小云关于不应当承担赔偿责任的上诉请求，依据不足，本院不予采信。综上所述，戴小云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人戴小云负担。本判决为终审判决。审判员  胡庆东二〇二〇年九月十四日书记员  陈思羽