四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终1031号 上诉人(原审原告、反诉被告)：遵义君亚商贸有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区**路兰家堡还房小区20栋1-2-1号，统一社会信用代码:91520302587295951Q。 法定代表人：杨凡，执行董事。 委托诉讼代理人：王烨冰，四川广府律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青川兴投建材有限公司，住所地四川省青川县三锅镇场镇警民街3号，统一社会信用代码：91510822MA64KU4B82。 法定代表人：盛捷，总经理。 委托诉讼代理人：王炜迅，重庆志和智律师事务所律师。 上诉人遵义君亚商贸有限公司因与上诉人青川兴投建材有限公司承揽合同纠纷一案，不服四川省青川县人民法院（2020）川0822民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 遵义君亚商贸有限公司上诉请求：撤销一审判决第一二项，改判青川兴投建材有限公司向遵义君亚商贸有限公司支付3898632.11元，改判不承担违约金；本案一二审诉讼费由对方承担。事实及理由：1、关于加工费的认定。对方承认2019年7月13日至9月3日不间断生产，但因票据被我方另一投资人拿走，对方不承认，但对方是有相应票据的，一审法院认定2019年7月21日至8月20日的生产量也是对方提供的。2、在刘家沟建立砂石加工场时由对方选的地址，后被关停也不是因为未申报环评而是因影响到河道的行洪，所受损失应由对方承担。3、不应支付违约金。卢庆大虽是我方的委托代理人，但私卖砂石系其个人行为；同时，私卖多少并没有证据证实，故即使判决我方承担违约金也明显过高。 针对遵义君亚商贸有限公司的上诉，青川兴投建材有限公司答辩称，1、关于砂石方量，对方没有举示我方结算单据。2、关于刘家沟建立砂石加工场的关停。根据合同约定应由对方负责办理相关手续，造成背关停责任在对方。3、卢庆大的行为代表对方公司，其私卖砂石的后果应由对方承担，故对方应承担违约金。 青川兴投建材有限公司上诉请求：撤销判决第一、三项，改判驳回对方全部诉讼请求，改判由对方支付90万元的违约金；本案一二审诉讼费由对方承担。事实及理由：1、一审为查明卵碎石、机制砂的数量及加工费数额采用单方数据错误。2、我方付款条件尚未成就。根据双方约定，对方应持小票与我方办理结算凭证，对方还需向我方开具增值税普通发票，且在工程费向我方支付相应比例后，我方才按照相应的比例向对方付款。本案所涉工程至今仍在施工中，业主也未全部支付款项。3、我方提出的90万元违约金的诉讼请求应当得到支持。除一审法院认定的50万元外，对方还于2019年7月4日、8月6日两次出具书面承诺若达不到相应产量或存在私卖砂石的行为，则分别承担20万元或每天2万元的经济处罚，对方存在上述行为，应承担约定的违约责任。 针对青川兴投建材有限公司的上诉，遵义君亚商贸有限公司答辩称，1、关于方量，我方已提交相应证据，根据对方提交的我方承诺也能证明在7月初就在生产。2、双方合作已解除，对方应当支付加工费。发票应当开具。3、认可一审法院关于40万元违约金不认定的结果，对另50万元，我方不认可，即便认可也畸高。 遵义君亚公司向一审法院起诉请求：1.被告支付2019年7月15日至2019年9月11日的砂石加工费2212929.22元、刘家沟建砂石加工厂损失1685702.89元，合计3898632.11元；2.本案受理费由被告承担。青川兴投建材有限公司提起反诉请求：1.被反诉人立即返还反诉人私自对外出售的25000立方米砂石原材料（对已出售的部分返还货款）；2.被反诉人立即向反诉人赔偿违约金90万元（其中：反诉被告遵义君亚公司私自出售砂石，违反协议1.5条，根据7.1条约定，违约金50万元；2019年8月16日遵义君亚公司向青川兴投公司出具承诺书，出现私自外卖，自愿接受20万元经济处罚；2019年7月4日遵义君亚公司向青川兴投公司出具承诺书，因其未完成承诺的产量，自行承担罚款和处罚20万元）；3.本诉及反诉的诉讼费由被反诉人承担。 一审法院认定的案件事实：2019年3月13日被告（反诉原告）青川兴投公司取得川采证字〔2019〕第510822003号河道采砂许可证，该许可证批准其按规定在菜溪河道按河道采砂经营权出让合同规定范围内采砂，采砂总量（第一年）约4.46万立方米。采砂有效期限：自2019年3月13日至2020年3月12日。经公开招投标，2019年5月13日，被告（反诉原告）青川兴投公司（甲方）与原告（反诉被告）遵义君亚公司（乙方）签订了《清江河菜溪河道卵碎石开采、加工生产合作协议》，该协议约定由被告（反诉原告）青川兴投公司提供砂石资源点和生产面场地，原告（反诉原告）遵义君亚公司负责加工厂的建设和砂石开采、加工，并向被告供应成品砂石。被告按卵碎石每吨22.5元、机制砂每吨24.5元的单价向原告进行结算。期限自2019年3月13日至2022年3月12日，为期三年。合作协议签订后，原告（反诉被告）遵义君亚公司在青川县刘家沟租用当地村民的土地建砂石加工厂，并支付土地流转费186807.60元；为解决工人和管理人员住宿与当地村民签订了房屋租赁协议，约定年租金合计24500元。2019年4月14日至5月5日原告遵义君亚公司将在菜溪河采砂点所采挖出来的砂石25526.8方运送至刘家沟砂石厂囤料以备生产加工。尔后刘家沟砂石加工厂因未环评、影响河道行洪等原因停止建设。2019年5月17日，原青川县环境保护局于以刘家沟砂石场未依法报批环境影响评价文件，擅自开工建设为由给遵义君亚公司发出青川环罚告字〔2019〕14号行政处罚事先（听证）告知书，以原告未依法报批环境影响评价，擅自开工建设作出罚款人民币12540元的行政处罚。2019年4月26日，原告（反诉被告）遵义君亚公司在原马鹿镇菜溪村建厂，同年7月10日新建砂石厂完工并开机试产，开始生产后按被告（反诉原告）青川兴投公司电话要求向用砂石单位交付砂石加工成品。其间原、被告双方未进行过结算，被告（反诉原告）青川兴投公司也未给原告（反诉被告）遵义君亚公司支付过砂石加工费。 另查明，2019年9月9日，原、被告双方因砂石加工引发的承揽合同纠纷一案，一审法院立案受理后，于2019年12月4日作出（2019）川0822民初892号民事判决。判决原、被告双方2019年5月13日签订的《清江河菜溪河道卵碎石开采、加工生产合作协议》于2019年9月3日解除。同时，该判决确认，原告遵义君亚公司未按合作协议约定缴纳履约保证金20万元、安全保证金20万元；在经营清江河菜溪河道砂石加工厂过程中确有对外出售的行为；清江河菜溪河道砂石加工厂2019年7月21日至8月20日实际生产时间22天，生产砂石料共55760吨。该判决书已发生法律效力。 一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可要以求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定。原、被告双方的承揽合同已经人民法院判决确认解除，双方应按照合同约定对承揽期间合同的履行情况进行结算和清理。关于原、被告双方所争议的刘家沟建砂石厂的损失责任承担、砂石加工费的结算以及原告是否应当承担违约责任的问题，归纳本案的争议焦点如下： 一、关于原告在刘家沟建砂石加工厂停产损失承担的问题。 根据合作协议约定，原告(反诉被告)遵义君亚公司(即合同乙方)的工程范围包含各职能部门要求办理的各项手续、负责加工厂的建设(含环评三同时设施设备)；乙方在生产管理过程中出现的事故及违规生产等给甲方（即本案被告青川兴投公司）造成的一切损失及责任(包括但不限于造成政府职能部门的罚款、企业停产)由乙方全部负责；乙方生产厂地建设和生产必须符合国家相关行业标准或安监、环保、水务等相关职能部门要求及甲方规定。国家实行建设项目环境影响评价制度。虽然在刘家沟建厂是双方协商选址，但原告(反诉被告)遵义君亚公司应当在依法报批准许后再进行开工建设，原告(反诉被告)遵义君亚公司在未得到相关行政许可即环境影响评价文件的情况下擅自开工建设，被环保行政部门处罚，停产的责任在加工厂建设方即本案原告(反诉被告)遵义君亚公司违反行政法规，故停产造成的损失应由其自行承担。被告（反诉原告）青川兴投公司辩称原告(反诉被告)遵义君亚公司建设砂石厂应当通过相应环境评价手续的抗辩理由成立，予以支持。原告(反诉被告)遵义君亚公司要求赔偿损失的理由不成立，不予支持。 二、关于原告(反诉被告)遵义君亚公司交付被告（反诉原告）青川兴投公司成品砂石的数量及加工费的问题。 一审庭审查明，原告(反诉被告)遵义君亚公司主张的2019年7月21日至8月20日交付的砂石料加工成品55760吨，双方无异议，且经生效判决确认。原告(反诉被告)遵义君亚公司在本案中实际主张2019年7月21日至8月20日交付的卵碎石为32908.39吨、机制砂为20377.09吨，合计53285.48吨，按协议约定的单价计算加工费共1239677.48元，应由被告（反诉原告）青川兴投公司支付给原告(反诉被告)遵义君亚公司，对该诉讼请求予以支持；对其主张的2019年7月15日至7月20日砂石加工费190970.30元、2019年8月21日至9月3日砂石加工费514118.66元、2019年9月4日至9月11日砂石加工费268162.79元，因其交付的加工成品数量仅有原告(反诉被告)遵义君亚公司单方的数据报表，无其他证据佐证，且被告(反诉原告)青川兴投公司不予认可，故对该诉讼请求不予支持。被告（反诉原告）青川兴投公司辩称支付加工费无法律依据和事实依据的抗辩理由部分成立，对加工的砂石量中有部分无事实依据的抗辩理由予以支持。 三、关于原告(反诉被告)遵义君亚公司应否返还砂石原材料以及支付违约金的问题。 根据一审法院（2019）川0822民初892号民事判决书确认的事实，本案原、被告双方的合作协议于2019年9月3日解除，原告(反诉被告)遵义君亚公司按要求离场后即失去了对存放在刘家沟砂石加工厂的砂石原料的管理权，虽一审法院（2019）川0822民初892号民事判决书确认原告(反诉被告)遵义君亚公司有砂石外卖的行为，但被告（反诉原告）青川兴投公司未提供砂石外卖具体数量的有效证据，对被告（反诉原告）青川兴投公司反诉要求返还砂石原料及外卖砂石货款的请求不予支持。但原告(反诉被告)遵义君亚公司确有对外出售砂石的行为，其行为违反了协议关于“开采出来的河砂、卵碎石和已加工成成品的河砂、卵碎石、机制砂的所有权归甲方所有，乙方不得私自出售”的约定，原告未按照合同约定履行义务，构成违约，应当承担违约责任。原告(反诉被告)遵义君亚公司辩称（2019）川0822民初892号民事判决没有正确反映客观事实的辩解理由不成立，一审法院不予支持。本案中的处罚通知、私自外卖承诺书所针对的事实均是砂石外卖一事，同一违约行为不应重复承担违约金，且被告（反诉原告）青川兴投公司不具备做出罚款的处罚权力。原告(反诉被告)遵义君亚公司辩称被告（反诉原告）青川兴投公司不具有处罚权的抗辩理由成立，予以支持。原告(反诉被告)遵义君亚公司在2019年7月21日至8月20日期间因受洪水影响实际生产时间仅22天，加工砂石共55760吨，虽未达到协议约定的6万吨/月要求，但根据协议关于“因发生不可抗拒的因素（如地震、洪水、战争、核辐射等自然灾害），甲乙双方都免除违约责任”的约定，应免除其产量未达标的违约责任。原告(反诉被告)遵义君亚公司以生产期间发生洪水导致产量未达标应免责的抗辩理由成立，予以支持。被告（反诉原告）青川兴投公司出示的证据不能证明原告(反诉被告)遵义君亚公司存在将承揽的工作分包给他人完成的行为。协议约定的履约保证金、安全保证金应在本合同签订之日缴纳，原告(反诉被告)遵义君亚公司未按时缴纳，被告（反诉原告）青川兴投公司亦无证据证明追要情况，视为对保证金的放弃，不应再主张其违约。合同中约定的违约金具有惩罚性和补偿所受损失的效果。本案中原告(反诉被告)遵义君亚公司外卖砂石的事实已经确认，虽在本案中其外卖方量不能查清，外卖砂石货款尚不能确定，但其应在外卖砂石的行为中获取了利益，给被告（反诉原告）青川兴投公司造成损失的事实存在，故原告(反诉被告)遵义君亚公司应当按照协议约定支付被告（反诉原告）青川兴投公司违约金50万元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、第一百一十七条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）青川兴投建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)遵义君亚商贸有限公司砂石加工费1239677.48元；二、由原告(反诉被告)遵义君亚商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）青川兴投建材有限公司违约金50万元；三、驳回原告(反诉被告)遵义君亚商贸有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）青川兴投建材有限公司的其他反诉请求。判决主文第一项、第二项相互品迭后，被告（反诉原告）青川兴投建材有限公司应向原告(反诉被告)遵义君亚商贸有限公司给付739677.48元。 本院审理时，双方当事人均未提交新证据，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院组织双方到场询问时，遵义君亚商贸有限公司称案外人王忠系其砂石加工的共同投资人，王忠投资较大，双方按5:5分配利润。王忠为了个人利益，拒不提供对方出具的砂石结算单据，对方应当留有结算联但拒不提供。我方提供的数量来源于对方现场过磅的数据。青川兴投建材有限公司认为对方没有提供证据不能认定，我方与王忠没有关系，若以后提供了相应票证，认对方。对卢庆大私卖砂石与陈永泽一事，本案当事人均向当地派出所报案，没有关于私卖砂石价值的陈述。 本院认为，关于砂石数量或加工费的认定。一审法院是根据青川兴投建材有限公司在另案中提交的证据作出了2019年7月21日至8月20日交付的砂石加工成品55760吨的认定，青川兴投建材有限公司不予认可，但因系其自己提供，根据证据规则关于自认的相关规定，应认定为此期间交付的砂石加工成品数量。对遵义君亚商贸有限公司提出应计算2019年7月13日至同月20日以及8月21日至9月3日之间的砂石加工成品数量，根据谁主张谁举证的原则，该证据应由遵义君亚商贸有限公司自己提供，遵义君亚商贸有限公司因自身原因不能提供，举证不能的法律后果应由自己承担。故一审法院根据当事人提供的现有证据认定的加工费并无不当。 关于刘家沟砂石加工场的损失应由谁承担的问题。根据合同约定，环评手续应当由遵义君亚商贸有限公司负责办理，否则造成的损失应由其承担。但是应当看到，生产场地系青川兴投建材有限公司选定，遵义君亚商贸有限公司加工砂石也是基于青川兴投建材有限公司出售的需要，故对因关停造成的场地租赁、平整砂石转运造成的损失，青川兴投建材有限公司也应承担相应的责任。 关于遵义君亚商贸有限公司是否应当承担违约金及承担违约金多少的问题。违约金是一方当事人违约时应当向对方支付一定数额的金钱。其具有惩罚功能，但主要用于弥补当事人的损失。本案遵义君亚商贸有限公司委托的代理人卢庆大与案外人陈永泽私定砂石购销协议，违背了本案当事人所签协议，卢庆大的行为后果应由遵义君亚商贸有限公司承担。但是，应当看到，根据本案现有证据，不能证明卢庆大私卖砂石数量，卢庆大私卖砂石给青川兴投建材有限公司造成多大的经济损失不能确认。同时，青川兴投建材有限公司提出遵义君亚商贸有限公司应根据其于2019年7月4日作出的承诺，承担自2017年7月10日至13日以及之后不能完成考核产量每天2万元的经济处罚，但青川兴投建材有限公司又不认可遵义君亚商贸有限公司在此期间的产出，明显前后矛盾，故其关于由遵义君亚商贸有限公司承担不能及时履约的违约金的请求，不应得到支持。遵义君亚商贸有限公司提出其不承担违约金抗辩包括过高的违约金，因此，青川兴投建材有限公司提出的违约金请求是可以调减的。 根据上述分析，青川兴投建材有限公司本应承担遵义君亚商贸有限公司刘家沟砂石加工场关停的部分损失，遵义君亚商贸有限公司也应承担其委托代理人私卖砂石的违约责任，但在双方各有损失且损失大体平衡时，根据公平原则和诚实信用原则，本院基于互为给付而确认上述损失均各自承担。 至于青川兴投建材有限公司提出其付款条件尚未成就的问题，在双方合同经人民法院判决解除后，青川兴投建材有限公司以应待业主付支付货款到一定比例后，再与遵义君亚商贸有限公司结算下余加工款明显将导致遵义君亚商贸有限公司收取款项得不到合理的预期，因此，对青川兴投建材有限公司该上诉主张不予支持。 综上，一审法院认定事实清楚，但根据二审查明的部分案件事实，一审法院认定责任不当，判决结果应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省青川县人民法院（2020）川0822民初99号民事判决第一项，即“由被告（反诉原告）青川兴投建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)遵义君亚商贸有限公司砂石加工费1239677.48元”； 二、撤销四川省青川县人民法院（2020）川0822民初99号民事判决第二、三、四项，即“由原告(反诉被告)遵义君亚商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）青川兴投建材有限公司违约金50万元”“驳回原告(反诉被告)遵义君亚商贸有限公司的其他诉讼请求”、“驳回被告（反诉原告）青川兴投建材有限公司的其他反诉请求。判决主文第一项、第二项相互品迭后，被告（反诉原告）青川兴投建材有限公司应向原告(反诉被告)遵义君亚商贸有限公司给付739677.48元”； 三、驳回上诉人遵义君亚商贸有限公司其他诉讼请求和上诉人青川兴投建材有限公司的其他反诉请求。 一审案件受理费按一审法院确认的执行；二审案件受理费52079元，由上诉人遵义君亚商贸有限公司承担32472元，上诉人青川兴投建材有限公司承担19607元。 本判决为终审判决。 审判长  夏茂中 审判员  吕 晶 审判员  徐小雁 二〇二〇年九月二十三日 书记员  黄 琴