广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17821号上诉人（原审原告）：邓柱堂。被上诉人（原审被告）：纽宝力精化（广州）有限公司。法定代表人：李培德，系该司董事长。委托诉讼代理人：何平毅，广东和其中律师事务所律师。上诉人邓柱堂因与被上诉人纽宝力精化（广州）有限公司（以下简称纽宝力公司）劳动争议一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初3597号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，现已审理终结。邓柱堂在原审的诉讼请求：请求判决纽宝力公司支付违法解除劳动关系赔偿金128460.52元、代通知金6761.08元。原审法院经审理查明：2010年9月1日起，邓柱堂一直受雇于纽宝力公司。2018年12月31日，双方订立无固定期限劳动合同。2020年2月10日，邓柱堂在其手机应用软件QQ的社交群组内，发布了与其不和的同单位女员工梁某某的手机电话号码，并备注令人容易联想到该手机号码持有人从事卖淫的文字，致使梁某某手机号码被多人拨打，其生活和工作受到严重干扰，遂在纽宝力公司的帮助下向公安机关报案。2020年2月15日，公安机关认定邓柱堂上述行为侵犯了梁某某人身权利，违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第五项，对其作出政拘留五日的行政处罚决定（已执行完毕）。2020年2月20日，纽宝力公司向邓柱堂发出通知书，告知其因上述违法行为而决定于2020年2月15日起解除双方订立的劳动合同。随后邓柱堂提出劳动争议仲裁，请求裁决纽宝力公司向邓柱堂支付违法解除劳动关系赔偿金138919.64元、代通知金7311.56元。2020年5月8日，仲裁委员会作出裁决：驳回邓柱堂全部请求。2020年5月13日，邓柱堂提出本案诉讼。以上事实，有公安机关的《行政处罚决定书》，邓柱堂与纽宝力公司的《劳动合同》《解除劳动合同通知书》，仲裁机关的《（仲裁）庭审记录》《仲裁裁决书》等证据所证实。原审法院认为：当事人订立的劳动合同合法有效，应严格遵守。对于双方争讼的焦点问题：第一，关于邓柱堂主张纽宝力公司不能以“严重过错”为由单独解除合同，所以其应支付解除合同补偿金。经查，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”，该法条未规定用人单位单方解除劳动合同而须要给予经济补偿。其次邓柱堂与纽宝力公司2018年12月31日订立的《劳动合同》第十二条第9项和第14项分别规定：“甲方《员工手册》等规章制度作为本合同附件一并执行”；“乙方应具有良好的职业道德素质和对社会有责任心，如发现有违法行为，甲方有权单方解除合同且不承担任何经济补偿”。而纽宝力公司的《员工手册》第六章员工行为规范的“处分”部分第1条第A款列举“严重过错”行为，其中第（16）项规定：“有不良行为，败坏善良风俗、社会公德等严重影响公司声誉或造成恶劣影响的”。现邓柱堂故意在互联网上向公众以文字侮辱妇女梁某某，令其人格受损，亦破坏社会的公序良俗，而公安机关的行政处罚决定，足以证明邓柱堂违法行为的严重性。所以，纽宝力公司基于邓柱堂上述违法行为而单方解除劳动合同，并且拒绝给予经济补偿，于法不悖，亦符合双方在《劳动合同》的约定。第二，关于邓柱堂主张纽宝力公司在解除合同之前未对其进行离岗前职业病检查，属于违法。经查，邓柱堂未提出其已患上职业病的证据，况且如果以后能证实邓柱堂确实患有职业病，亦可按职业病的相关法律规定处理。故邓柱堂该项主张不能成立。第三，关于邓柱堂主张纽宝力公司在作出解除合同之前未通知当地总工会，属于程序不合法。经查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。然而纽宝力公司至今未成立工会，法律亦未明确规定用人单位单方解除劳动合同需要通知当地总工会。故邓柱堂该项主张不能成立。原审法院判决如下：驳回邓柱堂全部诉讼请求。本案案件受理费10元，由邓柱堂负担。判后，邓柱堂不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.请求撤销原审判决；2.纽宝力公司赔偿邓柱堂违法解除劳动合同赔偿金128460.52元；3.纽宝力公司归还邓柱堂特种设备操作证；4.纽宝力公司支付邓柱堂代通知金6761.08元；5.纽宝力公司支付邓柱堂9.5年职业病危害岗位津贴8208元。主要上诉理由：一、根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位的规章制度生效条件有三个：内容合法、经民主程序制定、公示程序。纽宝力公司的规章制度没有经过民主程序制定，内容违法，仅有公示程序。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位解雇员工需事先通知工会。纽宝力公司虽从未建立工会，但可通知当地总工会等变通方式来履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条。三、根据《中华人民共和国职业病防治法》规定，对未进行离岗离职健康检查的劳动者，用人单位不得解除与其建立的劳动关系。纽宝力公司在解除劳动合同前没有安排邓柱堂离岗前职业病健康检查。原审法院及劳动仲裁委员会认为需要证明邓柱堂患上职业病，纽宝力公司才构成违法解除劳动合同，邓柱堂对此不服。纽宝力公司答辩称：纽宝力公司根据邓柱堂的违法事实，按照相关法律规定和公司规章制度辞退邓柱堂，是符合法律规定的合法行为；邓柱堂的诉讼请求没有事实和法律依据，应予全部驳回。一、邓柱堂的上诉请求和理由不成立。1.邓柱堂的上诉请求第2、4、5项，已在一审答辩状答辩，纽宝力公司坚持一审答辩意见。2.邓柱堂的上诉请求第3项的内容，没有在一审提出，二审不予审理。当然，如其有特种设备操作证在公司保存，纽宝力公司可以在邓柱堂支付相关培训费之后退回给邓柱堂。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。1.双方签订《劳动合同》，建立了合法有效的劳动合同关系，双方关于劳动合同的约定内容和规章制度的约定，合法有效。2.邓柱堂已收取《劳动合同》及相关《员工手册》，以及多年的工作年限，已熟知纽宝力公司管理规章制度，就应当依照合同、手册及规章制度等规定，承担自身责任和违反后果。3.邓柱堂不具有良好道德素质以及有违法行为和违反公序良俗的事实，邓柱堂在仲裁、一审阶段已确认。一审判决根据邓柱堂违法事实，依据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，以及双方《劳动合同》的约定、纽宝力公司规章制度的规定，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因此，邓柱堂的第1项请求，不应支持。三、纽宝力公司认为：1.对邓柱堂的违法行为，如不解除劳动合同，如被判决给予其巨额赔偿，则会造成恶劣的影响，纽宝力公司今后无法管理，无法保证正常的工作和生产秩序，也不可能产生社会和经济效益。2.纽宝力公司其他员工如果今后互相漫骂，吵闹，以及可能发生如淫秽、侮辱、恐吓或者赌博、吸毒、嫖娼等违法行为，纽宝力公司不能依据规定制度进行管理和解除劳动合同，工作和管理秩序将不复存在，公序良俗和同事关系不能得到正当的保护。这显然是不符合法律规定和公司规章制度的原则和目的。综上，纽宝力公司辞退邓柱堂有基础事实，符合法律规定和公司规章制度规定，程序正当，是正确的合法行为。邓柱堂的诉讼请求于理不合，于法无据，其上诉请求应予全部驳回。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，邓柱堂是从事接触职业病危害的作业的劳动者，纽宝力公司未安排邓柱堂进行离岗前职业健康检查，邓柱堂未举证证明其离职时处于疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间。邓柱堂、纽宝力公司在二审期间均未提交新证据。本院认为：邓柱堂与纽宝力公司建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。关于邓柱堂请求纽宝力公司支付职业病危害岗位津贴及归还特种设备操作证问题。由于邓柱堂未在仲裁时提出上述请求，未经仲裁前置程序，且该请求与本案具有可分性，本案对此不予调处，邓柱堂可另行申请仲裁。关于解除劳动关系问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。关于纽宝力公司与邓柱堂解除劳动关系是否属于合法解除，本院分析认为：1.本案中，邓柱堂故意在互联网上向公众以文字侮辱妇女梁某某，令其人格受损，有违公序良俗，公安机关对邓柱堂作出行政处罚的决定，足以证明邓柱堂的上述行为具有严重违法性。2.纽宝力公司的《员工手册》第六章“员工行为规范”之“处分”第1条A“严重过错”第（16）项规定的“有不良行为，败坏善良风俗、社会公德等严重影响公司声誉或造成恶劣影响的”属严重过错行为。该条款并无违反法律法规强制性规定，合法有效。至于邓柱堂主张《员工手册》其他条款的效力问题，与本案处理无关联，本院不予审查。3.邓柱堂与纽宝力公司签订的《劳动合同》合法有效，对双方均有法律约束力。双方在《劳动合同》中明确约定“甲方（纽宝力公司）《员工手册》等规章制度作为本合同附件一并执行，乙方（邓柱堂）确认在本合同签署前已充分阅读甲方规章制度并愿意遵照执行。”可见，《员工手册》是《劳动合同》的组成部分，该《员工手册》第六章“员工行为规范”之“处分”第1条A“严重过错”第（16）项规定，对邓柱堂具有法律约束力。此外，《劳动合同》第十二条还明确约定：“乙方（邓柱堂）应具有良好的职业道德素质和对社会有责任心，如发现有违法行为，甲方（纽宝力公司）有权单方解除合同且不承担任何经济补偿。”综上，纽宝力公司解除与邓柱堂的劳动合同，符合《劳动合同》第十二条的约定，属于合法解除。邓柱堂主张纽宝力公司违法解除劳动合同，缺乏依据，本院不予采纳。邓柱堂请求纽宝力公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏依据，原审法院对此不予支持，并无不当，本院予以维持。关于解除劳动合同的代通知金问题。纽宝力公司与邓柱堂解除劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，邓柱堂主张纽宝力公司支付解除劳动合同的代通知金，缺乏依据，本院不予支持。关于通知工会问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。上述条款所规定的工会系指用人单位自己的工会组织。因纽宝力公司未成立工会，法律未明确规定用人单位单方解除劳动合同须通知当地总工会，因此，邓柱堂主张纽宝力公司可通知当地总工会等变通方式来履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，缺乏依据，本院不予采纳。关于离职前健康检查问题。本案是劳动争议案件，双方的劳动争议适用劳动法的相关法律法规。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（一）项规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。根据上述规定可知，对于从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但并未规定用人单位不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定与劳动者解除劳动合同。本案中，邓柱堂是从事接触职业病危害的作业的劳动者，未有证据显示邓柱堂离职时处于疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间。虽然纽宝力公司未安排邓柱堂进行离岗前职业健康检查，但因涉案解除劳动合同不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条规定的情形，故涉案解除劳动合同不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的不得解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国职业病防治法》规定，用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者负有进行离岗前职业健康检查的义务，如纽宝力公司违反该义务，邓柱堂证实其患有职业病的，可寻法律途径主张权利。综上所述，邓柱堂上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邓柱堂负担。本判决为终审判决。审判员  何慧斯二〇二〇年九月二十七日书记员  庄武衡梁安安