江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7048号上诉人（原审被告）：杭州远景国际旅行社有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道滨安路650号1幢4层402室。法定代表人：王雄燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔茹，浙江浙联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘金凤，女，1964年2月16日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。上诉人杭州远景国际旅行社有限公司（以下简称杭州远景公司）因与被上诉人潘金凤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法由审判员王剑飞独任审理。本案现已审理终结。杭州远景公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定案件事实错误，杭州远景公司与潘金凤之间系劳务关系，而非雇佣关系。在接待2019年10月22日的团队之前，杭州远景公司与潘金凤从未有过任何工作联系。杭州远景公司在旅游团队需要导游讲解时，经他人介绍找到潘金凤提供了一次性的导游讲解服务，并按约支付了当天400元的导游服务费用。该过程系杭州远景公司对潘金凤劳动力的一次性支配，毫无人身支配的属性。双方不存在管理与被管理的关系，不符合雇佣关系的构成，明显是劳务关系；二、一审法院适用法律规定错误。一审法院应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第35条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任”的规定进行判决。本案屮，潘金凤系完全民事行为能力人，在提供劳务的过程中理应尽到审慎的注意义务。从一审中潘金凤提供的照片可以看出，该路段系下坡，且路面凹凸不平，潘金凤在此路段行走时，更应该小心谨慎，在无第三方侵害的情况下，潘金凤因自己疏忽跌倒受伤，其作为完全民事行为能力人，应为自己的受伤承担主要责任。此外，该路段的路况问题是造成潘金凤跌倒受伤的直接原因，该路段周围无任何安全警示标识，故大金山国防园旅游景区亦应承担一定比例的责任。杭州远景公司在提供劳务人员的选任上并无过错，故应承担最次要责任。潘金凤辩称，杭州远景公司雇佣其进行导游活动，正式工作之前在微信群中进行工作安排，对其工作进行监督和管理，这就是雇佣关系，只有两个自然人之间形成劳务关系才适用《中华人民共和国侵权责任法》第35条，本案并不适用。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。潘金凤一审诉讼请求：判令杭州远景公司支付医药费41908.09元（截止到2020年5月7日发生的费用），扣除其已支付的10000元，尚应支付31908.09元，其他诉讼请求待伤残等级鉴定后另行主张。一审法院认定事实：2019年10月22日，杭州远景公司临时聘用潘金凤作为公司的导游，参与带团至南京市溧水大金山国防园一日游。在带团的过程中，潘金凤不慎跌倒并致受伤，经医院诊断为：左三踝骨折等。截止到2020年5月7日，潘金凤共花去医疗费41908.09元，杭州远景公司已支付给潘金凤1万元。潘金凤在本案中只主张了已发生的部分医药费，对其余损失，其要求另行主张。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。受害人遭受人身损害，其损失包括医疗费等费用。本案中，潘金凤受雇于杭州远景公司，并且在从事雇佣活动中受到伤害，造成其利益受损，杭州远景公司应承担赔偿责任。经查，对潘金凤截止到2020年5月7日已发生的医药费系其合理损失，可以确认，杭州远景公司应依法赔偿，杭州远景公司已支付的部分应予以扣除。潘金凤的其余损失，其表示另行主张，系其依法处置自己的诉讼权利，本案中不予处理。据此，一审法院判决：杭州远景国际旅行社有限公司赔偿潘金凤医药费41908.09元，扣除其已支付的10000元，尚应支付31908.09元，上述应给付款项于判决生效后10日内支付。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，杭州远景公司提供潘金凤的导游证复印件，以证明潘金凤系南京华丽旅游导游分会的导游，与杭州远景公司之间不存在隶属关系。潘金凤质证认为，其挂靠在南京华丽旅游导游分会，但其自由在外开展工作，与南京华丽旅游导游分会不是雇佣关系。潘金凤提供了名为“1022gzf1北京环学500人大金山”、“22号小群”的微信聊天记录两页，以证明杭州远景公司安排活动当日的具体流程及工作，其受杭州远景公司的监督、管理和指令，以雇员的身份开展工作。杭州远景公司质证认为，对“1022gzf1北京环学500人大金山”微信群的真实性、合法性予以认可，但该聊天内容系杭州远景公司对服务内容的说明及要求，无法看出双方是管理与被管理的隶属关系，不能构成双方系雇佣关系的证据，从中可以看出杭州远景公司在群内反复强调要注意安全问题；“22号小群”系潘金凤与案外人的微信群，杭州远景公司不在其中，也未发表任何言论，该证据与杭州远景公司无关。经对以上证据分析，本院认证如下：导游证、“1022gzf1北京环学500人大金山”微信群聊的内容双方均无异议，本院予以认定，“22号小群”与杭州远景公司无关，本院不予认定。以上事实，有医疗费票据、出院记录、DR诊断报告单、微信聊天记录以及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：一审法院对杭州远景公司与潘金凤之间的法律关系及责任认定是否正确。本案中，杭州远景公司临时聘用潘金凤，由潘金凤提供溧水大金山国防园一日游的导游服务。由此，潘金凤与杭州远景公司形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”潘金凤在提供导游服务时跌倒受伤，杭州远景公司作为雇主应当承担赔偿责任。关于本案大金山国防园旅游景区是否承担责任的问题，杭州远景公司一审中未提出抗辩，也未要求追加，且潘金凤已向作为雇主的杭州远景公司主张权利，如杭州远景公司认为第三人亦存在侵权行为，杭州远景公司可在承担责任后向第三人追偿，本院不予理涉。关于本案的责任划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。潘金凤作为兼职导游，对出行途中可能发生的安全问题应当有足够的意识。涉事地点并非平整路面，散布沙石，潘金凤未尽到合理的谨慎注意义务，在无任何外力作用的情况下跌倒受伤，其自身存在一定过错，可适当减轻杭州远景公司的责任。一审法院判令杭州远景公司承担潘金凤的全部损失，确有不当，本院予以纠正。根据本案的实际情况及双方当事人的过错程度，本院酌定由杭州远景公司承担80%的赔偿责任，剩余20%损失由潘金凤自行承担。潘金凤产生的医疗费41908.09元，杭州远景公司应赔偿33526.47元，扣除其已支付的10000元，杭州远景公司应支付23526.47元。综上，上诉人杭州远景公司关于责任认定错误的上诉请求成立，其余上诉意见缺乏依据，不予支持。一审判决划分责任错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初1769号民事判决；二、杭州远景国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿潘金凤23526.47元；三、驳回潘金凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费400元，减半收取200元，由杭州远景国际旅行社有限公司负担；二审案件受理费400元，由潘金凤负担80元，杭州远景国际旅行社有限公司负担320元。本判决为终审判决。审判员  王剑飞二〇二〇年九月二十三日法官助理冯莹书记员储娜