江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2941号上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡市中惠砼业有限公司，统一社会信用代码913202065537935731,住所地无锡市惠山区前洲街道杨家圩村。法定代表人：刘勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲍忠意，江苏创凯律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏省天悦建设工程有限公司，统一社会信用代码913209006730228100，住所地盐城市人民北路79号。法定代表人：贾荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢长春，江苏众想律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨盛，江苏众想律师事务所律师。上诉人无锡市中惠砼业有限公司（以下简称中惠公司）与上诉人江苏省天悦建设工程有限公司（以下简称天悦公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初5924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中惠公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判支持其一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由天悦公司承担。事实和理由：一、一审判决对于逾期付款违约金的计算时间认定错误。1.案涉合同对于每期款项的支付节点作了约定，结合案涉12份对账单，天悦公司可以确定每期款项的付款时间及金额，天悦公司未在相应节点支付对应价款，构成违约,应承担逾期付款违约金。具体计算方式为：自2018年2月16日起至2018年5月13日止，以54073元为基数；自2018年5月14日起至2018年5月20日止，以999341.6元为基数；自2018年5月21日起至2018年7月2日止，以9341.6元为基数；自2018年8月1日起至2018年10月10日止，以440609元为基数；自2018年11月1日起至2019年1月30日止，以11385.5元为基数；自2019年2月5日起至2019年3月4日止，以89767元为基数，均按照每天万分之五标准计算。另，合同约定，天悦公司任何一期应付款超过合同约定付款期限满1个月未支付的，其有权终止供货，单方解除合同，天悦公司应立即全额付清所欠的全部货款，并按约承担迟延付款的违约金及其他经济损失。因天悦公司未履行付款义务，其于2019年1月25日之后即停止供货，后天悦公司未在2019年2月5日付款节点前支付对应货款，截至2019年3月5日已满1个月，故自2019年3月5日起至实际给付之日止，天悦公司应以余款6342945.07元为基数，按照每天万分之五支付逾期付款违约金。2.一审法院认定天悦公司系依据其开具的收据付款，与事实不符。案涉收据系其收款后向天悦公司出具的凭证，并非天悦公司据以确定付款金额的依据，实际上每次供货都有对应的单据，天悦公司收货后即应当清楚对应的付款时间及相应金额，双方对账仅是进一步确认供货数量及货款，即使对账存在争议，也不能免除天悦公司的付款义务。二、天悦公司应赔偿其律师费损失28万元。本案中,因天悦公司未按合同约定付款，其在多次催款未果的情况下，委托律师处理，并签订了《委托合同》，约定律师费28万元，该费用系其实现债权的必要支出，亦符合相关收费标准，按约应由天悦公司承担。天悦公司答辩并上诉称：其不存在逾期付款行为，无须承担违约金、律师费、诉讼费、保全费。1.案涉合同关于付款方式的约定既有工程款又有总货款，属于约定不明。虽然合同约定双方每月25日对账，但在履行过程中，对于2017年12月-2019年1月期间的12份对账单，均存在延迟确认的情况。双方实际的结算付款流程为，中惠公司制作当月供货数量及价款的汇总对账单，经其核对并签字确认后，由中惠公司开出收据，其根据收据载明的金额当日支付，故在2019年春节（2019年2月5日）前其不存在逾期付款行为。2.中惠公司于2019年8月起诉时，案涉余款6342945.07元尚未到期，但天悦公司滥用诉权并申请财产保全，冻结了其银行账户中的720万元资金。一审中，其于2020年1月10日与中惠公司委托诉讼代理人沟通，要求解除查封，支付货款，但中惠公司未予同意，账户一直处于冻结状态，导致2020年1月25日付款节点届期时，其客观上无法付款，即使存在逾期付款行为，其主观上也不存在过错，不应认定违约，由此产生的一切损失应由中惠公司自行承担。3.本案一审审限过长，导致案涉货款被冻结而无法支付，一审法院未考虑该客观情况，直接判定其违约，有失公允。据此，请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回中惠公司的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费、保全费均由中惠公司承担。针对天悦公司的上诉，中惠公司辩称，1.对于每次对账其均及时向天悦公司提交对账单，但因天悦公司原因，导致确认时间迟延。2.如前所述，天悦公司存在逾期付款违约行为，经其催款后，天悦公司曾承诺于2019年5月支付150万元，并向其出示了付款安排计划表，但天悦公司并未实际履行，后其又于2019年6月3日上门催款、7月26日发函催款，天悦公司均未付款，在此情况下，其为实现债权委托律师提起诉讼，产生的律师费等损失，按约应由天悦公司承担。3.其依法申请法院进行财产保全，并不影响天悦公司履行付款义务，天悦公司完全可以在履行部分或全部付款义务后，申请法院解除相应的冻结金额，但天悦公司未予履行，反而在一审中提起反诉，导致本案审理期限过长。中惠公司向一审法院起诉请求：1.判令天悦公司支付货款款6342945.07元及逾期付款违约金（暂计至2019年8月7日为58万元，自2019年8月8日起至实际给付之日止，以6342945.07元为基数，按每日万分之五计算逾期付款违约金）；2.判令天悦公司赔偿律师费损失28万元。天悦公司向一审法院提出反诉请求：判令中惠公司赔偿损失150万元。一审法院认定事实如下：一、合同签订情况2018年1月22日，中惠公司与天悦公司签订《商品混凝土购销合同》1份，约定由中惠公司就中邦城市花园三期Ｔ2楼及地下室工程（外加Ｔ1＃工程收尾）向天悦公司供应混凝土。合同载明：1.混凝土强度等级（泵送）Ｃ30，供货时间自2017年12月该工程砼结束止，预定总方量30000立方（以实际数量为准结算），单价为480元每立方米（2018年元月10日前490元每立方米）。2.结算方式为：双方每月25日对账，中惠公司制作当月（上月26-当月25）供货数量及价款的汇总对账单，天悦公司核对并签字确认，如天悦公司无理由拒绝签字确认，中惠公司有权停供混凝土并要求天悦公司结清全部已供货款。3.天悦公司对混凝土货款的付款方式为：主楼±0.00后最迟2018年春节前支付完成工程款的40%，地上部分按季度付已完工工程款40%，结构封顶付至总货款的50%，2019年春节前付已完工程款60%，2020年春节前付清余款。遇不可抗力因素及市场原材料供应紧张等因素造成波动较大（6%以上）时，由双方另行协商价格，并签订补充协议。4.中惠公司所供混凝土应按国标《预拌混凝土》（ＧＢ／Ｔ14902-2012）执行，混凝土强度评定依《混凝土强度检验评定标准》（ＧＢ／Ｔ50107-2010），以标养28天龄期或双方协商大于28天龄期的评定标准为准。天悦公司必须严格按照国家标准规定及合同约定的其他事项进行收货验收，及时合理的送货、浇筑、振捣、养护和保护混凝土……中惠公司应由有资质人员按规范要求进行取样，制作试块，否则由此面引起的相关事宜与中惠公司无关。天悦公司如发现混凝土有质量问题，应在5天内书面通某中惠公司，中惠公司应积极配合查找原因。对混凝土强度等质量有异议可选择双方认可具有资质的第三方检测部门检测，并将情况及时上报有关部门。5.中惠公司有义务告知天悦公司有可能导致砼质量出现问题的原因分析，相关质量监督部门抽检，如出现砼强度、碳化等未达到设计要求，一切损失由中惠公司承担，给天悦公司造成损失的，有权要求索赔。中惠公司所供的砼量及价款，天悦公司指定吴开军、唐瑞林（但不仅限于下列人员）签单，以上人员在中惠公司送货单等书面资料上签字或作出承诺的行为，均视为天悦公司行为，相关法律责任均由天悦公司承担。如所供混凝土质量经有关权威部门确定不符合国家标准或设计标准，偷工减料、内部质保体系混乱等因素造成所供混凝土出现质量问题的，中惠公司不提供真实可靠的技术资料而造成损失的，中惠公司不积极配合需方进行工作，且不停劝阻违章指挥而造成损失的，导致工期延误，应赔偿相关损失，且天悦公司有权终止合同。天悦公司违反建筑施工质量管理有关规定以及合同约定的相关事项，造成混凝土质量问题（私自加水、振捣不密实、过振、不保湿覆盖养护造成灰化过大、干缩开裂；不按规定立、拆模造成混凝土质量事故；不按规定取样、制作、养护试块面造成试块不合格，对供方技术交底不清）而造成损失的，由天悦公司负全部责任。6.天悦公司任何一期应付款超过合同约定付款期限满1个月未支付的，中惠公司有权终止供货，单方解除合同，天悦公司应立即全额付清所欠的全部货款，并按约承担迟延付款的违约金及其他经济损失。天悦公司若延期付款，天悦公司应按每日万分之五向中惠公司支付逾期违约金。本合同执行中产生纠纷，双方协商解决不成时，向中惠公司所在地的人民法院起诉，中惠公司因实现债权而聘请律师所支付的代理费用由天悦公司承担。2018年11月1日，天悦公司出具《授权委托书》1份，授权纪福明为天悦公司的合法代理人，办理中邦城市花园项目与中惠公司的所有相关事宜，处理与之相关的一切事务，并确认对纪福明代表天悦公司办理的上述事项均予以认可并承担法律责任。二、供货情况中惠公司自2017年12月16日起至2019年1月就中邦城市花园三期项目向天悦公司供应各规格等级的混凝土，在供货期间双方就混凝土供应情况进行对账，由中惠公司出具生产对账单共12份，双方的对账情况为：1.《2017年12月至2018年1月份生产对账单》载明：2017年12月至2018年1月30日累计供应总方量5453立方米，累计总金额2635183元。天悦公司吴开军、唐瑞林于2018年2月9日签字确认以上情况。2.《2018年2-3月份生产对账单》载明：2017年12月至2018年3月底累计供应总方量12048立方米，累计总金额5748354元，累计总付款100万元，累计总欠款4748354元。天悦公司吴开军、唐瑞林于2018年5月3日签字确认以上情况。3.《2018年4月份生产对账单》载明：2017年12月至2018年4月底累计供应总方量16482.5立方米，累计总金额7780959.5元，累计总付款100万元，累计总欠款6780959.5元。天悦公司吴开军、唐瑞林于2018年6月12日签字确认以上情况。4.《2018年5月份生产对账单》载明：2017年12月至2018年5月底累计供应总方量20356.5立方米，累计总金额9626608元，累计总付款229万元，累计总欠款7336608元。天悦公司吴开军、唐瑞林于2018年6月12日签字确认以上情况。5.《2018年6月份生产对账单》载明：2017年12月至2018年6月底累计供应总方量22857.5立方米，累计总金额10826522.5元，累计总付款229万元，累计总欠款8536522.5元。天悦公司吴开军、唐瑞林于2018年7月11日签字确认以上情况。6.《2018年7月份生产对账单》载明：2017年12月至2018年7月底累计供应总方量25200.5立方米，累计总金额11929551元，累计总付款389万元，累计总欠款8039551元。天悦公司吴开军、唐瑞林于2018年9月28日签字确认以上情况。7.《2018年8月份生产对账单》载明：2017年12月至2018年8月底累计供应总方量27282.5立方米，累计总金额12908121元，累计总付款389万元，累计总欠款9018121元。天悦公司吴开军、唐瑞林于2018年9月28日签字确认以上情况。8.《2018年9月份生产对账单》载明：2017年12月至2018年9月底累计供应总方量28761.5立方米，累计总金额13602771元，累计总付款389万元，累计总欠款9712771元。天悦公司吴开军、唐瑞林于2018年10月9日签字确认以上情况。9.《2018年10月份生产对账单》载明：2017年12月至2018年10月底累计供应总方量29336立方米，累计总金额13867991元，累计总付款679万元，累计总欠款7077991元。天悦公司吴开军、唐瑞林于2018年11月10日签字确认以上情况。10.《2018年11月份生产对账单》载明：2017年12月至2018年11月底累计供应总方量29398.5立方米，累计总金额13899172.07元，累计总付款389万元，累计总欠款7109172.07元。天悦公司纪福明于2018年12月10日签字确认以上情况。11.《2018年12月份生产对账单》载明：2017年12月至2018年12月底累计供应总方量31218立方米，累计总金额14886561.6元，累计总付款679万元，累计总欠款8096561.57元。天悦公司纪福明于2019年1月15日签字确认以上情况。12.《2019年1月份生产对账单》载明：2017年12月至2019年1月13日累计供应总方量32597.5立方米，累计总金额15632945.07元，累计总付款929万元，累计总欠款6342945.07元。天悦公司纪福明、张春于2019年3月24日签字确认以上情况。因原材料涨价，中惠公司曾向天悦公司发函要求调整混凝土价格。双方协商一致自2018年4月26日起C30泵送调整为450元每立方米，自2018年5月15日起C30泵送调整为470元每立方米，自2018年5月15日起C30泵送调整为540元每立方米，自2018年12月1日起混凝土供应价格在原结算单价基础上增加10元每立方米。一审中，天悦公司为证明中惠公司所供混凝土存在质量问题并给其造成损失，提供以下证据：证据1.天悦公司出具的落款日期2018年2月11日的《工作联系函》1份，证明2018年2月11日中惠公司所供砼发现浇筑异常，天悦公司发现后联系中惠公司找到无锡市专家现场查看，专家建议重新浇筑梁板。当时正值天悦公司节前抢工，对天悦公司工期和质量造成严重影响，天悦公司发函要求中惠公司承担因此造成天悦公司的一切损失，该函件于2018年2月12日由中惠公司生产经理李洪冀签收。证据2.落款日期为2017年2月11日的《旁站监理记录（混凝土分项工程）》1份，证明监理单位发现中惠公司所供砼有异常，要求退回。证据3.编号Ａ.0.101-2018.2.27《监理通某单（质量控制类）》1份、照片五张、落款时间2018年3月2日的《监理通某回复单（质量控制类）》1份，证明监理单位告知天悦公司2018年2月10日浇筑的01-13交Ｋ-Ｓ轴地下一层墙柱及顶板砼由总包私自全面凿除，要求拿出整改措施和处理方案，后墙柱已编制施工方案和相关处理措施。证据4.T2楼负一楼剪力墙整改情况记录单1份、照片6张，证明凿除后的现场整改情况、返工工资支付情况、现场清理情况。证据5.工地现场人员左其军、杨卫东、王达步、戴某、瞿文殿、周恺出具的证人证言5份，证明参与整改的人员已收到中惠公司支付的清理场地及整改工作的工资。其中证人戴某出庭作证称：2018年2月10日左右，倒数第二车混凝土交货后发现浇筑后的混凝土质量有问题，在告知中惠公司后，中惠公司请了无锡的专家至现场查看，认为是添加剂加多了，建议凿除该部分混凝土。当时因为是年底没有工人了，年后中惠公司派人凿除该部分混凝土，由天悦公司帮助加固钢筋、模板和混凝土的清理，中惠公司提供了混凝土由天悦公司重新浇筑。证据6.中邦公司出具的《通某》1份，证明因2018年2月22日中邦城市花园三期Ｔ2楼浇筑2／01轴-8轴／Ｊ-Ｓ轴部位时混凝土出现大面积离析现象，天悦公司因此次混凝土质量事故被建设单位处罚款20万元、取消赶工费100万元，并须赔偿延误工期造成的损失30万元。证据7.中邦公司与天悦公司签订的《建设工程施工合同》1份，证明如工程逾期天悦公司须每天支付2万元违约金。证据8.《补充协议书》1份，证明中邦公司与天悦公司约定如天悦公司如在2018年4月30日前完成地上八层结构封顶，中邦公司奖励赶工费100万元，因中惠公司所供混凝土存在质量问题，赶工费被取消。经质证，中惠公司除对证据1真实性无异议、对证明目的不予认可外，对其余所有证据的三性及证明目的均不予认可。中惠公司提供国标《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）、中邦公司企业信用信息公示报告、南京首和投资有限公司（以下简称首和公司）企业信用信息公示报告、天悦公司企业信用信息公示报告等证据，用以证明：1.混凝土的质量验收应以交货检验为依据，由天悦公司在交货地点取样和试验；2.中邦公司的大股东为首和公司，纪福兵担任首和公司董事，故纪福兵是中邦公司的实际控制人；3.结合《商品混凝土购销合同》、对账单、对账委托等合同履行情况，可看出陈琪国、张春、纪福明、纪福兵均不是天悦公司员工，该项目实际控制人是纪福兵。经质证，天悦公司对国标的真实性无异议，对三份企业信用信息公示报告的真实性、关联性均不予认可。三、付款情况2018年2月13日，中惠公司向天悦公司出具金额为100万元的收据1份，收款方式承兑，收款事由中邦项目砼款；2018年5月14日，中惠公司向天悦公司出具金额为30万元的收据1份，收款方式承兑，收款事由砼款；2019年5月21日，中惠公司向天悦公司出具金额为99万元的收据1份，收款方式承兑，收款事由中邦项目砼款；2018年7月3日，中惠公司向天悦公司出具金额为160万元的收据1份，收款方式承兑，收款事由中邦项目砼款；2018年10月11日，中惠公司向天悦公司出具金额为290万元的收据1份，收款方式承兑，收款事由砼款。天悦公司在收到上述5份收据后，于当日支付了与收据所载金额相一致的货款。2019年1月31日，天悦公司以电子银行承兑汇票形式支付货款100万元、150万元，合计250万元。中惠公司共向天悦公司开具总金额11260002元的发票，天悦公司于2018年10月8日签收总金额253万元的发票12张，于2018年12月20日签收金额183670元的发票1张及总金额4076332元的发票5张，于2018年12月21日签收总金额147万元的发票，于2019年5月7日签收总金额300万元的发票3张。一审中，中惠公司为证明天悦公司逾期支付货款，提供以下证据：证据1.落款时间为2019年7月26日的《要求天悦公司履行付款义务的函》1份，证明中惠公司向天悦公司发函，函件的主要内容为：截止到2019年1月13日，天悦公司在该项目施工期间向中惠公司采购混凝土32597.5立方米，价款15632945.07元，累计付款929万元，结欠货款6342945.07元；截至2019年5月中惠公司已经按照天悦公司开具交付金额为11260002元的发票，如对开具交付发票情况有异议天悦公司应及时提出；再次要求天悦公司按照合同约定履行付款义务。证据2.《2019年5月材料款安排计划》1份，证明天悦公司承诺在2019年5月支付150万元，但实际未支付。证据3.违约金计算表1份，证明违约金计算方式和依据为：天悦公司截至2018年2月16日应支付1044073元，实际于2018年2月13日支付100万元；截至2018年3月31日应支付2299341元（已含1044073元），实际于2018年5月14日支付30万、2018年5月21日支付99万元，合计229万元；截至2018年6月30日应支付4330608元，实际2018于7月3日支付160万元，合计支付389万元；截至2018年9月30日应支付6801385元（已结构封顶），实际于2018年10月11日支付290万元，合计679万元；截至2019年春节2月5日应支付9379767元，实际于2019年1月31日支付250万元，合计929万元。天悦公司对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议；对证据2的真实性不予认可；对证据3不予认可，实际付款时间和金额无异议，但付款数额和时间均是按照中惠公司开出的收款收据的金额和时间来支付，如有差额系因中惠公司原因，且实际付款时间应为合同约定的时间节点的下一个月。四、其他情况2019年8月6日，中惠公司与江苏创凯律师事务所签订《委托合同》1份，约定江苏创凯律师事务所接受中惠公司委托代理与天悦公司买卖合同纠纷一案，并约定律师代理费28万元。2019年8月20日，中惠公司诉至一审法院，要求天悦公司支付砼款6342945.07元、逾期付款违约金和律师费损失。以上事实，有《商品混凝土购销合同》、调价函、工作联系函、授权委托书、对账单、收据、电子承兑汇票、公函、声明函、监理记录、监理通某单、监理回复通某单、整改情况记录单、证人证言、《通某》、《建设工程施工合同》、《补充协议书》、国家标准、发票交接单、《材料款安排计划》、工商登记资料、违约金计算表、《委托合同》、江苏省律师服务收费标准、照片及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为：中惠公司与天悦公司签订的《商品混凝土购销合同》，系双方当事人协商一致的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。中惠公司应按约完成供货义务，天悦公司应按期足额支付货款。本案的争议焦点为：一、天悦公司是否构成逾期付款，是否应承担逾期付款违约金；二、中惠公司所供砼是否存在质量问题，中惠公司是否应承担赔偿责任。对于第一个争议焦点，一审法院认为，双方签订的《商品混凝土购销合同》虽对货款如何结算进行了约定，但应付金额和部分付款时间无法事先确定。双方的实际付款流程为：中惠公司根据实际供货量制作对账单并交由天悦公司核对，天悦公司确认无误后，由中惠公司向天悦公司开具特定金额的收款收据，再由天悦公司在当日按收据金额进行付款。由此可见，天悦公司支付货款以对账确认无异议为前提，天悦公司因无法预先得知每次的付款金额而不具备自行支付货款的可能性，而12份对账单上天悦公司指定人员或代理人员签字确认的时间和中惠公司出具收款收据的时间也均显示，货款实际结算的时间是滞后于合同规定的时间节点的。至于每次应付货款金额，是由中惠公司计算后确定，天悦公司已按照收款收据的金额支付了货款，亦未迟延付款，故中惠公司要求天悦公司支付2019年春节前应付货款部分的逾期付款违约金，无事实和法律依据，不予支持。双方约定余款应在2020年春节前付清，中惠公司于2019年8月诉至法院，天悦公司于2019年8月即已明知余款金额，但天悦公司在付款期限届满后未履行付款义务，已构成违约，应承担余款6342945.07元自2020年1月25日按照每日万分之五计算的逾期付款违约金。对于第二个争议焦点，一审法院认为，天悦公司以中惠公司所供混凝土存在质量问题为由要求中惠公司赔偿损失，应举证证明中惠公司有损失发生，且该损失系因中惠公司所供混凝土不符合双方合同约定造成，并证明损失金额。本案中，双方约定混凝土按国标《预拌混凝土》（ＧＢ／Ｔ14902-2012）、混凝土强度评定按《混凝土强度检验评定标准》（ＧＢ／Ｔ50107-2010）执行，中惠公司所供混凝土质量经有关权威部门确定不符合国家标准或设计标准的，中惠公司应承担违约责任。现天悦公司虽提供了监理记录、监理通某单、监理回复通某单、整改情况记录单、证人证言等证据，但只能证明天悦公司用中惠公司所供混凝土浇筑后存在大面积离析现象并曾被凿除，未排除混凝土离析是否系因浇筑、振捣、养护不当等原因造成，也未经有资质的第三方检测部门进行检测，故现有证据无法证明中惠公司所供混凝土存在质量问题。天悦公司的反诉请求，证据不足，不予支持。综上，天悦公司未按期支付最后一期货款，已构成违约。中惠公司要求天悦公司立即支付货款6342945.07元及逾期付款违约金中的合理部分，予以支持。因天悦公司违约情形较轻，应对中惠公司主张的律师代理费进行核减，酌定律师代理费为6万元较为合理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，该院判决：一、天悦公司于判决生效后10日内支付中惠公司货款6342945.07元及逾期付款违约金（以6342945.07元为基数，自2020年1月25日起至实际给付之日止，按每日万分之五计算）；二、天悦公司于判决生效后10日内赔付中惠公司律师代理费损失6万元；三、驳回中惠公司的其他诉讼请求；四、驳回天悦公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费62221元，保全费5000元，合计67221元，由中惠公司负担3669元，由天悦公司负担63552元；一审反诉受理费9150元，由天悦公司负担。二审经审理，对一审法院查明的事实依法予以确认。另查明，一审中，中惠公司申请法院财产保全，冻结了天悦公司两银行账户共计720万元资金，后天悦公司以该账户系农民工工资专用账户为由要求变更冻结措施，并自愿以其对无锡中邦房地产开发有限公司（以下简称中邦公司）享有的720万元工程款债权作为担保，中邦公司亦出具担保书，法院据此冻结了天悦公司银行账户资金720万元。再查明，李洪冀系中惠公司生产经理，中惠公司曾于2018年10月11日委托李洪冀前往天悦公司办理290万元货款事宜。二审中，天悦公司提供下列证据：1.其委托诉讼代理人卢长春于2020年1月10日向中惠公司委托诉讼代理人鲍忠意发送的短信截屏，载明“经再三征求他们意见，两不找，节前把款给对方，其余各自承担”。用以证明本案一审判决前，天悦公司愿意向中惠公司付款，但鲍忠意要求天悦公司承担28万元律师费，双方未能达成一致，导致其未能及时付款。2.天悦公司与惠山区合敏建材经营部（以下简称合敏经营部）签订的《混凝土购销合同》1份，载明的签订日期为2019年2月15日，合同落款处备注“合敏建材经营部由李洪冀推荐供应中邦城市花园项目部，2019.2.15，李洪冀”。天悦公司称，案涉工程封顶后，需要少量特殊混凝土，并由泵送方式施工，但中惠公司不具备相应的供货能力，后中惠公司的生产经理李洪冀向其介绍了合敏经营部，双方签订了供货合同。用以证明中惠公司停止供货并非因其未按约付款导致。经质证，中惠公司认为，对证据1的真实性认可，短信是收到的，但是经其多次催款，天悦公司均未履行付款义务。对证据2的真实性认可，但该合同系后补的，合敏经营部自2018年4月即已向该项目供货，因天悦公司未按约付款，其自2019年1月25日之后即停止供货，此时项目尚有收尾工作未完成，尚未竣工，合敏经营部的供货与其停止供货之间不具有关联性，李洪冀除了在其公司任职外，还与多家混凝土供应商合作，李洪冀推荐业务的行为与其无关。本院认证认为，对证据1的真实性认可，对证明目的不认可，双方并未就协商解决案涉争议达成一致意见。对证据2的真实性认可，可以证明中惠公司的生产经理李洪冀于2019年2月15日推荐合敏经营部与天悦公司签订合同的事实。中惠公司虽主张该合同系事后补签，但未提供充分依据，本院不予采信。二审中，关于工程结构封顶时间，天悦公司认为是2018年9月底10月初；中惠公司则认为是2018年9月16日，因为《2018年9月生产对账单》明确载明2018年9月16日混凝土施工部位为屋面，表明工程已经封顶。关于结算、付款过程，中惠公司称，每次送货都有相应单据，双方各持1份，月底时由其根据送货单据整理出对账单，交由天悦公司核对签字后，再向其返还，其及时向天悦公司提交了对账单，但天悦公司并未及时确认并返还，对账单落款时间即为天悦公司向其返还对账单的时间；收据中载明的金额系天悦公司提出的付款金额，天悦公司以承兑方式付款时，会告知其付款金额及票据号码，其收到承兑时向天悦公司交付收据，有时是在天悦公司交付承兑汇票后当场出具收据。天悦公司则称，双方在履行过程中，并未严格按照合同约定在每月25日进行对账，其付款并非依据送货单据进行，而是以双方核对确认的对账单为准，每次付款都是在中惠公司开具收据后，其根据收据载明的金额支付。二审中，中惠公司称，对于合同约定的“地上部分按季度支付”的理解，其同意天悦公司在一审中的陈述，即2018年春节后2月至4月、5月至7月为一个季度；鉴于案涉12份对账单均存在延迟确认情况，其同意按对账单确认时间的次日起算违约金。本案二审的争议焦点为：一、天悦公司是否存在逾期付款行为，应否承担逾期付款违约金；二、本案律师费、诉讼费用如何承担。本院认为，案涉合同系双方真实意思表示，合法有效，双方应按约履行。关于第一个争议焦点，合同对混凝土货款付款方式作了约定，即主楼±0.00后最迟2018年春节（2018年2月16日）前支付完成工程款的40%，地上部分按季度付已完工工程款的40%，结构封顶付至总货款的50%，2019年春节（2019年2月5日）前付已完工程款60%，2020年春节（2020年1月25日）前付清余款，该内容清楚、具体，虽然使用了“工程款”、“总货款”等不同措辞，但双方之间仅存在混凝土买卖关系，以上表述指向的应为案涉混凝土货款。天悦公司主张其每次付款均是按照中惠公司的收据载明的金额进行支付，但从案涉5张收据内容看，均载明收款方式为承兑，并注明了票据单号，依据常理，中惠公司开出收据前不可能提前知道天悦公司的付款方式及付款金额，更不可能知道对应的承兑汇票单号，中惠公司主张其系根据天悦公司要求的付款金额及方式开出收据，更具合理性，本院予以采信。中惠公司虽按天悦公司实际付款金额开出收据，但不应视为其对当期应付款金额的认可，更不应认定其放弃了主张违约金的权利。鉴于现有证据不足以证明双方对合同约定的付款方式作出了变更，故天悦公司应按合同约定的时间节点履行相应的付款义务，如延期付款，应按每日万分之五向中惠公司支付违约金。对于案涉具体付款节点、金额及逾期付款违约金的计算，分析如下：（1）关于2018年春节付款。根据合同约定，双方每月25日对账，中惠公司制作当月（上月26日-当月25日）对账单，而《2017年12月至2018年1月份生产对账单》载明，截止2018年1月30日，中惠累计供货金额2635183元，故天悦公司按约应于2018年2月16日支付货款1054073元（2635183元*40%）。天悦公司于2018年2月9日对该对账单签字确认，并于2018年2月13日付款100万元，此时尚结欠54073元，故天悦公司应自2018年2月17日起，以54073元为基数计算违约金。（2）关于地上部分付款。双方均同意按2018年2月至4月、5月至7月计算季度款，且中惠公司同意按对账单签字确认之日次日起算违约金，本院予以确认。依据《2018年4月份生产对账单》，截止2018年4月底，中惠公司累计供货金额为7780959.5元，故天悦公司应于2018年4月30日之前付款3112383.8元（7780959.5元*40%），鉴于天悦公司于2018年6月12日确认该对账单，此时已累计付款229万元，尚结欠822383.8元，故天悦公司应自2018年6月13日起，以822383.8元为基数计算违约金。另外，依据《2018年7月份生产对账单》，截止2018年7月底，中惠公司累计供货金额11929551元，故天悦公司应于2018年7月31日之前付款4771820元（11929551元*40%），鉴于天悦公司于2018年9月28日确认该对账单，此时已累计付款389万元，尚结欠881820元，故天悦公司应自2018年9月29日起，以881820元为基数计算违约金。（3）关于结构封顶付款。天悦公司主张案涉工程封顶时间为2018年9月底10月初，中惠公司则认为是2018年9月16日，而《2018年9月30日对账单》明确载明2018年9月16日混凝土施工部位为屋面，可以认定案涉工程封顶时间为2018年9月。截止2018年9月底，中惠公司累计供货金额13602771元，故天悦公司应于2018年9月30日之前付款6801385.5元（13602771元*50%），天悦公司于2018年10月9日确认该对账单，此时已累计付款389万元，尚结欠2911385.5元，后天悦公司于2018年10月11日付款290万元，尚结欠11385.5元，天悦公司主张自2018年11月1日起，以11385.5元为基数计算违约金，本院予以认可。（4）关于2019年春节付款。根据《2019年1月生产对账单》，截止2019年1月25日，中惠公司累计供货金额15632945.07元，故天悦公司按约应于2019年2月5日前付款9379767元（15632945.07元*60%），鉴于天悦公司于2019年3月24日确认该对账单，且此时已累计付款929万元，尚结欠89767元，故天悦公司应自2019年3月25日起，以89767元为基数计算违约金。中惠公司主张因天悦公司未按约付款，其停止供货，截至2019年3月5日，天悦公司逾期付款已满1个月，其有权要求天悦公司全额支付余款6342945.07元并支付违约金。本院认为，根据合同约定，中惠公司有权要求天悦公司全额支付余款的条件为：天悦公司存在应付款超过合同约定付款期限满1个月未支付的违约行为，且中惠公司单方解除合同，两者应同时具备。而在案涉履行过程中，天悦公司虽存在部分逾期付款行为，但在2017年12月16日至2019年1月25日期间，中惠公司均选择继续供货，并未要求解除合同。另外，中惠公司最后一次供货发生在2019年1月25日，中惠公司自认此时工程尚未竣工，但中惠公司生产经理李洪冀已于2019年2月15日推荐合敏经营部与天悦公司签订合同，由合敏经营部供应混凝土。结合中惠公司从未以书面形式向天悦公司提出异议，要求解除合同，全额支付余款等事实，中惠公司主张因天悦公司未按约付款其单方解除合同的意见，理据不足，不予支持。鉴于天悦公司分别于2018年5月14日付款30万元、5月21日付款99万元、7月3日付款160万元、10月11日付款290万元、2019年1月31日付款250万元，上述款项应在应付款金额中扣除，故天悦公司的逾期付款违约金计算方式为：以54073元为基数，自2018年2月17日起至2018年5月13日止；以822383.8元为基数，自2018年6月13日起至2018年7月2日止；以881820元为基数，自2018年9月29日起至2018年10月10日止；以11385.5元为基数，自2018年11月1日起至2019年1月30日止；以89767元为基数，自2019年3月25日起至实际给付之日止，均按每日万分之五计算。（5）关于2020年春节付款。根据合同约定，余款的支付时间为2020年1月25日之前，中惠公司2019年8月起诉时，案涉余款6253178.07元（6342945.07元-89767元）尚未到期，故天悦公司无须付款，但付款期限届满后天悦公司应予支付，否则即构成违约，应承担违约责任。本案中，中惠公司起诉时申请法院冻结了天悦公司对中邦公司享有的工程款债权720万元，虽然该冻结行为与天悦公司不履行付款义务之间不存在必然关联，但该冻结金额较大，依据常理，应该会对天悦公司按期履行付款义务产生不利影响，综合考虑该客观情况及当事人过错、遭受的实际损失等因素，依据公平原则，本院认定天悦公司应支付案涉余款被占用期间的孳息，故天悦公司应承担以余款6253178.07元为基数，自2020年1月26日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。关于第二个争议焦点，对于律师费，依据合同约定，中惠公司为实现债权而聘请律师所支付的费用由天悦公司承担。结合前述分析，天悦公司在本案中确存在逾期付款违约行为，中惠公司为解决案涉争议委托律师而产生的律师费损失系其实现债权的必要支出，应由天悦公司承担。中惠公司提供的《委托合同》载明律师费28万元，基于天悦公司在本案中的违约行为情节较轻，一审法院对此进行了核减，酌定为6万元，并无不当，本院不再调整。对于诉讼费用，如前论述，中惠公司2019年8月起诉时，案涉余款6253178.07元尚未届期，故对于该部分货款，中惠公司系提前行使诉讼权利，确有不当。但在一审审理过程中，截至2020年1月25日，该部分货款的付款条件已经成就，但天悦公司未予履行，出于避免讼累和节约时间成本的考虑，一审法院对此作出了处理，并无不当。但这并不意味着法院支持或鼓励中惠公司提前行使诉讼权利的不当行为，故对于该部分诉讼费用应由中惠公司自行承担，本院据此作出相应调整。综上，中惠公司、天悦公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初5924号民事判决书第二项、第四项；二、撤销无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初5924号民事判决书第一项、第三项；三、天悦公司应于本判决生效后10日内支付中惠公司货款6342945.07元及逾期付款违约金（以54073元为基数，自2018年2月17日起至2018年5月13日止；以822383.8元为基数，自2018年6月13日起至2018年7月2日止；以881820元为基数，自2018年9月29日起至2018年10月10日止；以11385.5元为基数，自2018年11月1日起至2019年1月30日止；以89767元为基数，自2019年3月25日起至实际给付之日止，均按每日万分之五计算；以6253178.07元基数，自2020年1月26日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回中惠公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费62221元、保全费5000元，合计67221元，由中惠公司承担60205元，由天悦公司承担2016元；一审反诉受理费9150元，由天悦公司承担；二审案件受理费62221元，由天悦公司承担52173元，由中惠公司承担10048元。本判决为终审判决。审 判 长 蔡利娜审 判 员 费益君审 判 员 王俊梅二〇二〇年九月十一日法官助理 王久荣书 记 员 荀奕琦