吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1007号上诉人（原审被告）：卢某，男，1972年2月6日出生，住吉林省舒兰市。委托诉讼代理人：李某，舒兰市司法局平安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赵某，男，1953年3月25日出生，住吉林省舒兰市。委托诉讼代理人：宋某（系赵某妻子），住吉林省舒兰市。委托诉讼代理人：孙某，舒兰市吉舒街道法律服务所法律工作者。原审被告：霍某，男，1962年10月12日出生，无职业。原审被告：刘某，女，1973年11月28日出生，无职业。上诉人卢某因与被上诉人赵某，原审被告霍某、刘某民间借贷纠纷一案，不服吉林省舒兰市人民法院（2019）吉0283民初2590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢某及其委托诉讼代理人李某，被上诉人赵某及其委托诉讼代理人宋某、孙某，原审被告刘某到庭参加诉讼。原审被告霍某经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。卢某上诉请求：撤销一审判决，依法改判卢某不承担保证责任或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实及程序错误、适用法律错误。一、没有证据证明本案借贷关系已经实际发生的基本事实。赵某仅提供了霍某、刘某在2017年8月5日向赵某借款20万元的借条，在霍某、刘某没有出庭的情况下，赵某并没有提供其在2017年8月5日或之后向霍某、刘某实际出借款项20万元的银行转账记录，出具借条并不代表实际已经收到出借款项。赵某一审提供的证据仅是借条，该借条不是收据，不能代表霍某、刘某实际收到了借条中的款项。一审在没有其他证据证明赵某已实际出借款项的情况下就判决霍某、刘某和卢某偿还所谓的借款，既不严谨，也不符合客观事实，更不符合最高法院相关的司法解释。赵某作为一审原告，应该承担充分举证责任以证明其诉讼请求，但赵某并未提供充分证据证明已实际出借款项，故其应承担举证不能的后果。民间借贷20万元数额属于大额借贷，根据最高人民法院的规定，必须提供银行流水，否则视为程序错误。二、卢某的保证期限已过，一审仍判决卢某承担保证责任没有法律依据，属适用法律错误。如果借条当中的款项已经实际出借，但是该借条当中规定的最迟还款期限也是2017年10月30日，该借条没有约定担保期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十六条规定担保期限推定为6个月，即赵某应在主债务履行期届满之日起6个月内向保证人主张权利，否则，保证人免除保证责任。本案中，赵某仅是主张与霍某、刘某之间发生借款关系，在所谓的履行期限2017年10月30日之后的6个月内既未告知霍某、刘某没有履行债务的情况，也没有要求卢某协助其向霍某、刘某催讨款项，更没有要求卢某承担保证责任，所以，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”及第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，卢某的保证期间在2018年4月30日即已届满，赵某并没在该期限之前要求卢某承担保证责任，故卢某的保证责任已经免除，一审判决卢某承担连带责任缺乏法律根据，属于适用法律错误。赵某辩称，借款事实存在，赵某履行了出借义务，一审判决认定事实清楚，请二审法院维持原判。刘某发表诉讼意见为，借款事实存在，对欠款20万元没有异议。赵某向一审法院起诉请求：依法判令霍某、刘某、卢某承担连带责任，共同偿还借款20万元。一审法院认定事实：霍某、刘某于2017年8月5日给赵某出具借条一份，内容为：借赵某人民币：贰拾万元整，￥200,000元，此款必须在2017年9月30日前还款：壹拾万元整，余下的壹拾万元整在10月30日前还清。备注：即日起以前的借条作废。借款人霍某、刘某签名捺印，担保人卢某签名捺印。刘某于2019年10月18日至2019年10月21日在齐齐哈尔市第一医院因左乳腺癌术后入院治疗。一审法院认为，霍某、刘某向赵某借款，卢某系上述借款的担保人。现借款到期霍某、刘某未按照约定偿还该笔借款，应承担违约责任，卢某承担担保责任。霍某、刘某经一审法院依法公告送达开庭传票，逾期无正当理由拒不到庭参加诉讼，其行为也丧失对赵某诉求的抗辩权。一审法院对赵某要求霍某、刘某偿还借款本金200,000元，由卢某承担担保责任的请求予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出判决：一、霍某、刘某偿还赵某借款本金200,000元。上述款项于判决生效后立即给付。二、卢某对判决第一项承担连带担保责任。诉讼费4300元由霍某、刘某承担。本院二审期间，赵某向本院提供如下证据：证据一，欠条（2014年5月5日、10万元）。证据二，中国邮政储蓄银行舒兰市上营镇支行交易明细表一份。两份证据证明：2014年5月5日，从赵某的银行账户中取现10万元，取款当天以现金的形式交付刘某、霍某。证据三，中国农业银行吉林省分行交易明细，证明2014年11月10日赵某取现10万元用于日常经营。证据四，2015年1月7日借条（10万元），证明赵某将存放在家里的10万元经营资金借给霍某后，霍某出具的借条。关于向卢某主张权利，在一审时已经提交通话录音，证明在保证期间内即从2017年10月份就已经找过保证人主张权利。卢某发表质证意见为：不知道借钱。刘某发表质证意见为：两笔10万元现金是交给霍某了，但是否是从银行取的刘某不知道。本院对上述证据审核后，结合对方当事人的质证意见，对证据的真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认外。本院另查明，2014年5月5日，刘某、霍某作为欠款人向赵某出具欠条，内容为：欠赵某人民币壹拾万元整（100,000元），月利息1.7%。同日，赵某从中国邮政储蓄银行支取10万元交付给霍某。2015年1月7日，霍某作为借款人，卢某作为担保人出具借条一份，内容为：借赵某人民币壹拾万元整（100,000元），月息为2%，用期2月以上。赵某将10万元现金交付给霍某。刘某称其共偿还了该两笔款项2015年、2016年两年的利息共计9.6万元，利息按每个月4000元计算，本金未偿还。2017年8月5日，针对上述两笔借款20万元，霍某、刘某作为借款人与作为担保人的卢某共同给赵某出具借款20万元的借条。赵某的妻子宋某与卢某的通话录音中，卢某承认2017年10月赵某向其主张过权利。本院认为，赵某在二审中提供了其向霍某交付借款的证据，刘某亦到庭对霍某已收到借款的事实予以认可，故霍某、刘某与赵某间的民间借贷合同已经生效，并不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。双方约定还款期限为2017年9月30日及2017年10月30日，赵某提供证据证明其在还款期限届满之日起六个月内多次向卢某主张权利，保证期间已转化为诉讼时效，卢某应依法承担连带保证责任。综上，一审判决虽认定事实有遗漏，但裁判结果正确，故对卢某的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元及卢某于二审期间预交的公告费均由卢某负担；一审期间发生的公告费由霍某、刘某、卢某共同负担。本判决为终审判决。审判长 张 英审判员 卢佳欢审判员 任宝君二〇二〇年九月二十三日书记员 马天宇