河南省偃师市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0381民初4647号原告：李昌都，男，1949年8月15日生，汉族，住河南省偃师市。委托代理人（特别授权）：高蕾、王涛，河南惠人律师事务所律师。被告：柴宏武，男，1974年10月2日生，汉族，住河南省偃师市。委托代理人（特别授权）：裴新会，河南西亳律师事务所律师。原告李昌都诉被告柴宏武不当得利纠纷一案，本院于2019年5月30日作出（2019）豫0381民初658号民事判决，原告李昌都不服，提起上诉，洛阳市中级人民法院审理后，于2019年10月22日作出（2019）豫03民终5065号民事裁定书，裁定：一、撤销本院（2019）豫0381民初658号民事判决；二、本案发回本院重审。本院于2019年11月1日受理后，依法另行组成合议庭，2020年1月6日公开开庭进行了审理。原告李昌都的委托代理人高蕾、王涛，被告柴宏武及其委托代理人裴新会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李昌都向本院提出诉讼请求：一、判令被告返还原告330000元及利息（利息自2015年2月13日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；二、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年李昌都从林州市二建集团建设有限公司承包了河南省中成房地产开发集团有限公司建设的“九都城”项目的地下室防水工程，合同约定的结算方式为防水工程完工后按实际施工面积结算，施工过程中按照进度进行付款，李昌都按照建设方及发包方的要求设立了专门的收款账户，建设单位根据发包方确认的工程量及付款指示时间将工程款支付给李昌都。因当时柴宏武系中成公司该项目指挥部的负责人，李昌都应其要求将合同、公章、银行卡及密码全部交于柴宏武，谁知柴宏武将中成公司打到李昌都卡上的款项全部取出，且柴宏武利用其掌握公章的便利向发包方及中成公司出具委托书，要求建设单位及发包方将其中一笔李昌都的150000元工程款转入柴宏武的个人账户。最近李昌都去建设单位及发包方结算时，才发觉柴宏武除了陆续支付李昌都24万元左右工程款，将其余33万元工程款全部据为己有，并拒绝支付给李昌都。柴宏武辨称：李昌都所诉于法无据，应依法驳回李昌都诉讼请求。首先，李昌都主体不适格，李昌都在起诉状中称，本案所涉款项是昌都防水工程有限公司与林州二建公司之间履行施工合同，根据合同的相对性，李昌都并非该合同的主体，不应享有该合同应有的权利。其次，该合同的实际施工人为柴宏武。依据该合同所产生的工程款应由柴宏武获取。签订合同之前，原、被告双方系朋友关系，经焦春光的手，柴宏武向李昌都出借现金11.5万元。柴宏武一直向李昌都讨要该款项，李昌都不能支付。而后，经柴宏武介绍，李昌都以昌都防水工程有限公司名义与林州二建公司签订了施工合同。合同签订后，李昌都在工地干活的第一天，林州二建公司的总经理李振雷发现李昌都干的活严重不符合标准，双方发生了争执。李昌都便找到焦春光称不干了。焦春光又找到柴宏武，问其怎么办，柴宏武无奈自己接下了这个工程。当着焦春光的面，原、被告双方进行了手续交接，李昌都将公章、银行卡交给了柴宏武，并告知了柴宏武银行卡密码。为了能够让李昌都还账，柴宏武将其中的劳务分包给了李昌都，由李昌都带着工人干活，其他事项均由柴宏武负责。其中，李昌都还代买了部分材料，当时柴宏武就将货款支付给了李昌都。目前，该工程早已完工，现仍在进行后期维护，对于后期维护工作，一直是由柴宏武进行。该合同的实际施工人只有柴宏武一人，原、被告双方并不存在合伙关系。而且李昌都在起诉状中也未称存在合伙，二审法院所作的裁定，称需查明是否存在合伙，显然不当。第三，李昌都在为柴宏武提供劳务的过程中，先后从柴宏武处支取现金300800元，柴宏武早已结清了李昌都应得的款项。第四，本案涉案合同的履行发生在2014年至2015年期间，柴宏武陆续从林州市二建集团建设有限公司领取工程款至2017年。然而李昌都在2018年12月24日才提出异议，李昌都所诉显然与客观事实不符。综上，李昌都为了侵占他人财产，虚构事实，隐瞒真相，进行虚假诉讼，请法院依法驳回李昌都诉讼请求，并追究李昌都虚假诉讼的刑事责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。李昌都原审提供的证据有：证据1、销货清单、入库（出库）单、收据共17份。证明李昌都系“中成·九都城”地下室防水工程的承包人，自2014年至2016年期间，其购买的防水材料全部用于工程施工，因为被告拿走工程款，导致原告仍欠其中一户材料商113690元的货款。证据2、李昌都建设银行账户交易明细（2014-8-19至2018-12-24期间）1份（附：账户收支明细统计及说明）。证据3、2015年2月13日委托书1份。证据4、银行卡挂失及销卡的客户回单2份。证据2、3、4证明2014年10月20日至2017年1月19日期间，“中成·九都城”的开发和建设单位按照工程进度向原告的收款专用账户支付422629元（其中422600元到账后即被被告柴宏武取走或转走），2015年2月13日被告自行出具虚假委托通过自己的账户又从开发和建设单位取走150000元，以上工程款共计572629元，被告共取走572600元，被告应将得到的款项全部返还给原告。另证明，原告的该银行卡一直由被告实际控制，该卡上除了和高阳及柴宏武之间明细外，原告本人从未使用过该卡，因被告隐瞒领取工程款的事实，原告于2018年12月24日将该卡挂失后注销。证据5、证人张某出庭作证，证明2014年李昌都承接九都城地下室防水工程，我从7月3日至2016年8月给李昌都送防水材料，全部由李昌都签收，共计货款113690元，后来我问李昌都要款，李昌都说让我找柴宏武，我找到柴宏武，柴宏武说你和李昌都签订的合同，你找李昌都要，李昌都说柴宏武没有给他钱，一直到2016年底工程完工也没有付款。柴宏武质证意见：证据1有异议，不能证明原告的主张，这些证据不能证明原告就是九都城地下室防水工程的承包人，这些票据只能证明原告是购买防水材料的经手人，并且这些票据是应当有原告交还给被告，双方在算账时，被告已经把这些款项支付给了原告，这些条子没有销毁。另补充：关于该组证据的出库单均是由证人张某提供的，并非原告持有；张某是原告的债权人，双方存在利益关系，张某出的证人证言不能作为依据，原审材料中第37页最后一联号码为0043175票据与本案无关。证据2真实性无异议。证据3不能证明原告的观点，①委托书不是伪造的，是真实的，加盖的是原告公司的印章，原告把该公司的印章和本人的银行卡全部交给了被告，让被告在本次工程施工过程中，方便给合作方出具手续、进行结算，并且因为被告才是该工程的实际负责人，也就是包工头，而原告本人是给被告打工的，从被告手中承包了工人的劳务部分，因此，原告才把公司公章和银行卡交给被告持有。被告取走的款项是应得的工程款项，不存在返还给原告之说。证据4真实性无异议，只能说明原告没有向被告要回公章和银行卡，在合同没有履行完的情况下擅自单方挂失并销毁交给被告的银行卡，导致被告无法进行结算。证据5，1.证人证明他没有见过承包合同，不能确定谁是地下室防水工程的承包人；2.证人证实了柴宏武是九都城的工地负责人；3.证人证实原告将自己的公章及银行卡交给了被告，证明不了原告是工地的承包人，只能证明原告是工地上接收材料的经手人或签收人。柴宏武原审提供证据有：1、焦春光证人证言1份，证明：①九都城地下室防水工程实际承包人是被告，而不是原告，是被告借用原告公司的名义，和发包方签订的施工合同；②证明原告在工地上是带领工人给被告施工，这个工程所有的投资、垫资均是有被告负责的，另外还证明2017年春节前，被告给原告支付了20000元。2、被告和崔某录音材料1份，崔某是原告方的工人之一，他证明被告才是实际包工头，原告是跟着被告干的，同时还证明之所以让被告借用原告公司的名义来施工，焦春光是调解人。3、流水账页1份，证明原、被告于2015年12月2日算账，原告陆续在被告处取款共计28万元，之后于2016年6月2日原告又取走500元；2017年5月21日，原告取走20000元，这20000元就是焦春光证明的20000元。4、票据3张，其中借据1张，2016年5月31日原告的工人张怀东从被告处代原告取走500元；2017年元月17日收据1张，证明被告在施工过程中，从工地上购买水泥垫资款为18000元；2017年元月19日，发包人林州二建公司向被告收取的保修金17800元，这些费用均是被告垫资的，应当在工程款中予以扣减。5、原告投资公司的印章及原告本人的建行卡1份，证明被告借用原告公司名义进行施工，为了方便被告工作和结算，原告将公司的印章和银行卡交给被告。李昌都质证意见：证据1，关于李昌都签订合同的部分是真实的，其他部分不真实。证据2，首先不能作为证据使用，证据内容完全虚假，因为所谓的证人崔某在电话中明确表示他与原告正在打官司，而且正在执行阶段，且在录音中说原告是狗急跳墙，所以能够充分证明证人与原告积怨很深，故其证言不能作为证据使用。双方的录音中涉及事实部分，均是被告一个人的单方陈述。证据3，原告认可取走24万元，其余4万元是不属于这个工程的，而是别的工程上的款项，经柴宏武手给我的；500元虽然没有原告的签字，但是原告认可是工人取走的生活费；20000元原告不予认可，原告没有取，是被告自己记的。证据4，张怀东取的500元是证据3中工人取走的生活费；18000元原告认可，被告说是从原告的劳务费中扣除，和原告之前主张的他只负责劳务，每平方6元，为什么水泥垫资要从原告的劳务费中扣除，充分证明原告是该项目的承包人，与被告所说的原告仅仅付出劳务拿每平方6元的劳务费相互矛盾，所以该证据证明原告系该工程的承包人；17800元的收款收据原告不认可，①根据一般施工合同以及施工惯例的约定，质保金是在工程款中先扣除，待保修期满后，在工程质量没有问题的情况下，再支付给承包人；②收据上没有建设单位或者承包单位的盖章，因此不能证明被告的证明目的。证据5无异议，除了公章和银行卡还有合同都在被告手中。对真实性虽然没有异议，对证明方向有异议。另补充：1、根据被告提供的现金账第一页，双方的借贷关系是发生在2013年或2014年1月31日以前，金额是50000元，并非是被告答辩时所说的出借金额是115000元；2、现金账第一页、第二页存在重复记账，最明显的3笔是2015年8月18日、8月21日、8月22日，记账金额20000元，属于重复记账，因此，对现金账中的记录内容和证明方向均有异议；3、对被告提供的收据、收款收据形式上没有相应的单位加盖公章，也未提供其他证据予以证明该收据上的金额为实际支出。重审中，柴宏武补充提供以下证据：1、证人李某出庭作证，证明：我是中城房地产公司的工作人员，涉案工程是中成公司开发的，李昌都不是这个工程的具体负责人，具体负责人是柴宏武，李昌都是在工地上领工的人，后期维修我找柴宏武，柴宏武让我找李昌都，李昌都说他不管，因此我才又找的柴宏武，后期维修都是柴宏武维修的，我有物业公司和我、我和柴宏武的微信聊天记录为证，今天可以提交法庭。2、证人赵某出庭作证，证明：我是九都城9号楼林州市二建集团建设有限公司项目部的工作人员，柴宏武在该工程上做的防水工程，施工、结算我都是和柴宏武照头的，做防水用的水泥柴宏武是用的我们项目部的水泥，货款也是柴宏武支付的，没有其他人照头和结算；还证明李昌都给我打电话说让给他工人生活费，我给李昌都的工人500元现金，后来这款也是柴宏武还给我的。李昌都质证意见：证人李某的证言真实性不予认可，1、证人与被告之间存在利益关系，证人称这个工程让柴宏武承包时是他们一起协商的，借用李昌都公司的资质，三个人在一起协商的，所以不排除他们之间有利益关系；2、证人所陈述的与本案相关的两个基本事实存在重大的错误，一是关于被告的身份，证人说被告是九都城项目建设公司上的人，关于该点二审庭审中已经认可，被告为中城公司的人，也就是说是开发商的人，而不是承建方的人，而且第二位证人赵某也加以证实；二是证人李某称该防水工程并非是李某的职责范围，李某本人只是负责安装和安全这一块，并不负责结算，但其自始至终陈述，结算是与柴宏武结算的，明显属于虚假陈述，歪曲事实；刚才证人李某出示的维修截屏证实了他做的是虚假陈述，原因是他说维修问题他给李昌都打电话，李昌都不干，让他找柴宏武，所以他才找的柴宏武，他要以此证实柴宏武是承包人，但是他说提交的微信截屏证实了他说的是假话，物业公司当时说几号楼漏水了，应该找谁，他立马回答找柴宏武，所以与他之前称李昌都不干，让他找柴宏武是虚假的。对于证人赵某证言，一、证人身份存疑，因为这么大的一个工程项目，证人竟然没有施工员证；二、证人陈述的真实性不予认可，证人陈述整体工程交工是2016年6月份，与实际情况不符，截至到2016年8月，原告所承包的防水工程项目上，仍旧在进防水材料，说明防水工程并未结束；证人自称是结算的负责人，也是施工员，但其本人竟然不知道防水工程的合同内容，对于工程量和价格也都不能详细说出，显然与实际情况不符合，也属于虚假陈述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1999年1月26日，偃师市昌都防水工程有限公司成立，李昌都系该公司大股东兼法定代表人。2004年4月6日，该公司经工商部门核准注销。2014年，李昌都以偃师市昌都防水工程有限公司的名义，与林州市二建集团建设有限公司签订承包合同1份。根据该合同，偃师市昌都防水工程有限公司承接河南省中成房地产开发集团有限公司开发的由林州市二建集团建设有限公司建设的“九都城”项目的地下室防水工程。结算方式为防水工程完工后按实际施工面积结算，施工过程中按照进度付款。李昌都按照林州市二建集团建设有限公司及河南省中成房地产开发集团有限公司的要求，以自己的名义在建行开设账号（62×××15）作为专门的收款账户。柴宏武系中成公司该项目指挥部的负责人。李昌都以偃师市昌都防水工程有限公司名义签订承包合同，因当时该公司已被注销，故李昌都应为该合同的承包人。合同签订后，因其他原因，李昌都将案涉合同、公章、银行卡（约定的收款账户）及密码全部交付柴宏武掌控，柴宏武成为案涉工程的实际施工人，并将劳务分包给了李昌都，工程款也由柴宏武与发包方照头结算。施工过程中，林州市二建集团建设有限公司分别于2014年10月20日、2015年11月30日、2016年2月3日、2017年1月19日向收款账户转入工程款100000元、140000元、50000元、132629元，共计422629元。后该款由柴宏武以转账和取款方式取走422600元。2015年2月13日，柴宏武持加盖偃师市昌都防水工程有限公司印章的委托书，从林州市二建集团建设有限公司领取工程款150000元。2018年12月24日，李昌都向建设银行申请银行卡挂失，现建设银行已将银行卡（62×××15）销卡。李昌都称柴宏武是中成公司该项目指挥部的负责人，为了取款方便，应柴宏武要求，将合同、公章、银行卡（约定的收款账户）及密码全部交付柴宏武保管。后去建设单位及发包单位结算时，才发觉柴宏武除了给付原告24万元左右工程款，其余33万元工程款柴宏武据为己有，经讨要未果，引发本案。本院认为，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点是谁系本案的实际施工人，原、被告双方均称自己系案涉工程的实际施工人，本院认为，李昌都以偃师市昌都防水工程有限公司名义签订承包合同，因当时该公司已被注销，故李昌都应为该合同的承包人；但因其他因素，李昌都与林州市二建集团建设有限公司签订承包合同后，将公司公章、收款账户的银行卡及银行卡密码均交与柴宏武掌控，且柴宏武在此后的四年间不断将工程款结算取走，李昌都系明知的但却并未表示异议；从柴宏武提交的流水账页上看，李昌都截止2013年1月31日自柴宏武处取款11.5万元，工程施工的几年内，李昌都不断自柴宏武处取款至2017年1月21日，并在流水账页上签名确认；以上表现与李昌都所称委托柴宏武结账的情形不符，也不符合生活常理；结合柴宏武提交的购买防水工程所需材料的收据、向林州市二建集团建设有限公司交纳的保修金收据、证人证言所述以及工程后期维修等，且通过庭审查明双方不存在合伙关系，故李昌都主张自己为该工程的实际承包人，证据不足，不能认定，柴宏武应为案涉工程的实际施工人。本案中，李昌都以不当得利为由，要求柴宏武返还33万元及利息，但其提交的证据不足以证明其为案涉工程的实际承包人，柴宏武取走工程款为其应得的工程款，不符合不当得利的构成要件，故对原告的诉讼请求，本院不予支持，应予驳回。李昌都若有证据证明双方之间存在其他债权债务关系，可另行主张权利。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李昌都诉讼请求。本案受理费6250元，由原告李昌都承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审 判 长  黄新建人民陪审员  任丽鹏人民陪审员  王雪珂二〇二〇年九月十四日书 记 员  王 琼