广西壮族自治区柳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂02行终185号 上诉人(一审原告)杨芳娥，女，1966年6月30日生，汉族，住广西鹿寨县。 被上诉人鹿寨县城市管理行政执法局（以下简称鹿寨县执法局），住所地广西鹿寨县鹿寨镇共和街2号。 上诉人杨芳娥因诉被上诉人鹿寨县执法局行政强制纠纷一案，不服鹿寨县人民法院（2020）行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决查明，杨芳娥于2008年6月在位于鹿寨县××交通村××组其承包经营的旱地内建设三排砖瓦结构房（建筑面积1224.66平方米，总占地面积1361.16平方米）用于从事肉猪养殖。鹿寨县执法局以杨芳娥的上述行为涉嫌未取得《建设工程规划许可证》建设建筑物进行立案调查，于2018年5月29日向杨芳娥送达《鹿寨县建设行政执法调查通知书》（鹿建行调字[2018]第0000297号）。2019年11月11日，鹿寨县执法局向鹿寨县鹿寨镇国土规建环保安监站、鹿寨县住房和城乡建设局分别发出《案件调查函》，同日鹿寨县鹿寨镇国土规建环保安监站、鹿寨县住房和城乡建设局分别向鹿寨县执法局复函，确认杨芳娥的上述建设行为发生于2008年6月，杨芳娥所建设的上述建筑物未办理建设工程规划许可证，鹿寨县住房和城乡建设局建议依法拆除上述建筑物、构筑物，消除影响。同日，鹿寨县执法局制作现场勘验检查笔录（《现场勘验检查（检查）示意图》）、现场勘查照片，对杨芳娥涉嫌未取得《建设工程规划许可证》建设建筑物的行为立案调查。2019年11月 12日，鹿寨县执法局向杨芳娥发出责令改正通知书送达杨芳娥责令其于2019年11月15日前自行改正违法建设行为；2019年11月14日，鹿寨县执法局召开集体讨论会议，形成《关于杨芳娥等10户违法建设建筑物案件集体讨论的会议纪要》，《纪要》形成责令杨芳娥等10户当事人在三日内拆除其违法建设的建筑物、构筑物。逾期不拆除的，则依法强制拆除的一致意见；2019年11月18日向杨芳娥留置送达《鹿寨县城市管理行政执法处罚告知书》。经鹿寨县执法局调查核实，杨芳娥未取得《建设工程规划许可证》擅自于2008年6月在鹿寨县××××国道旁原鹿寨收费站西南面约730米处建设三排砖瓦结构房，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。于2019年11月21日作出《鹿寨县城市管理行政执法行政处罚决定书》决定对杨芳娥作出责令其自收到处罚决定书之日起三日内“拆除上述违法建设的三排砖瓦结构房，建筑面积1224.66平方米，总占地面积1361.16平方米的行政处罚”，同日向杨芳娥送达。 另查明，本案建筑物、构筑物位于鹿寨县城总体规划（2004-2020）范围内。鹿寨县执法局分别于2020年1月3日、1月21日分两次对杨芳娥建设的前述建筑物、构筑物实施行政强制执行。 一审判决认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”及《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的意见》（中发〔2015〕37号）、《自治区党委办公厅自治区人民政府办公厅关于印发的通知》（厅发〔2016〕22号）、《中共鹿寨县委办公室鹿寨县人民政府办公室关于印发的通知》（鹿办〔2019〕43号）《鹿寨县城市管理行政执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》第二条、第三条的规定，鹿寨县执法局具有行政执法主体资格，在城市规划区范围内开展城市管理相对集中行政处罚权工作。故本案鹿寨县执法局具有对违法建筑进行查处的法定职权。本案中，杨芳娥于2008年6月在鹿寨县××××国道旁）原鹿寨收费站西南面730米处建设的三排砖瓦结构房位于鹿寨县城总体规划（2004-2020）范围内。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。杨芳娥所建的涉案房屋应依法取得建设工程规划许可证，但杨芳娥未获得建设工程规划许可证，故鹿寨县执法局认定本案涉案房屋系违法建筑的事实清楚。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案涉案房屋属于违法建筑，未依法取得建设工程规划许可证，其行为对鹿寨县总体规划的实施、管理产生较大影响。本案鹿寨县执法局在发现杨芳娥的违建行为后，依法立案、调查取证，制作调查、勘测笔录，对涉案房屋的违建行为进行调查核实后，向杨芳娥发出责令改正通知书责令原告限期改正。对本案违法建筑拟作出行政处罚后，鹿寨县执法局召开集体讨论会议，形成会议一致意见记录于会议纪要，根据会议纪要制作行政处罚告知书向杨芳娥送达，责令杨芳娥限期自行拆除违法建筑物，明确告知拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其享有的陈述和申辩权的权利。 限期内，杨芳娥仍不自行拆除涉案建筑物，鹿寨县执法局于2019年11月21日作出《鹿寨县城市管理行政执法局行政处罚决定书》（鹿城管行决字〔2019〕第144号）明确告知作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其享有申请行政复议或提起行政诉讼的权利及行使权利的期间。故，本院确认鹿寨县执法局作出处罚决定的行政行为程序合法。杨芳娥主张涉案建筑物、构筑物系其2007年建成，应适用《中华人民共和国城市规划法》对其建设行为的处理，鹿寨县执法局适用《中华人民共和国城乡规划法》处理，适用法律错误。关于涉案建筑物、构筑物的建成时间，杨芳娥未提供证据证实，经鹿寨县执法局调查核实，并有鹿寨县鹿寨镇国土规建环保安监站的调查情况复函予以证实，涉案建筑物建筑时间为2008年6月。杨芳娥的该主张不成立，该院不予支持。另，杨芳娥庭审中提出，鹿寨县执法局采取张贴的方式送达有关文书，导致杨芳娥的陈述、申辩及其他合法权利不能及时行使，鹿寨县执法局的行为构成程序违法。鹿寨县执法局在采取张贴送达有关文书过程中有送达人2名，邀请基层有关组织的工作人员签字见证，并且将有关文书张贴在涉案建筑物处后留照存证，送达程序和方式符合《中华人民共和国民事诉讼法》有关送达的规定，从本案审理情况也可以确认是知晓行政处罚决定书及本案有关的其他文书的内容和权利及行使权利期间的，故，鹿寨县执法局送达文书程序合法。杨芳娥还提出，其在享有承包经营权的土地内养猪的行为合法，该主张与本案审查内容无关，该院不作处理。综上所述，杨芳娥的建设行为，属于违法建设行为，鹿寨县执法局依法作出行政处罚决定认定事实清楚，程序合法、适用法律正确。杨芳娥请求撤销鹿寨县执法局作出的鹿城管行决字〔2019〕第144号《鹿寨县城市管理行政执法行政处罚决定书》，无充分理由，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回杨芳娥的诉讼请求。案件受理费50元，由杨芳娥负担。 上诉人杨芳娥上诉称，一、本案系拆迁安置纠纷，不应当以违章建筑的方式处理。涉案地块发生征收，被上诉人作出涉案行政处罚是以拆违形式促征收的进程，属于滥用职权。涉案养殖场是否属于违建、是否应获补偿，应当由征收部门联合城乡规划、土地行政主管等部门作出认定。事实上，征收部门已经向上诉人出具了补偿核定表，确认了涉案的合法补偿权益，被上诉人“一拆了之”的做法，严重侵害了上诉人的合法权益。二、上诉人系合法使用农用地。相反将农用地直接用于建设项目是当地政府在违法行政。根据国土资源部国土资发(2014)127号《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》《自然资源部、农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》，涉案养殖场用地属于设施农用地，不应由城市规划管理部门按照城市规划进行管理。三、程序违法，侵害上诉人合法权益。被上诉人所做笔录中，虚假记载称现场闲置，刻意回避系养猪场的基本事实。留置送达只有在行政相对人拒绝签收时才可以适用，本案中，上诉人并未拒绝签收《鹿寨县城市管理行政执法处罚告知书》及此前程序类的各种文件，被上诉人直接采取留置送达方式违反了《中华人民共和国民事诉讼法》有关送达的规定，进一步侵害了上诉人对行政处罚陈述申辩的权利。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以撤销，为维护上诉人合法权益，向贵院提起上诉，恳请法院查清事实后，支持上诉人的上诉请求即1.撤销鹿寨县人民法院(2020)桂0223行初1号《行政判决书》；2、改判撤销被上诉人作出的鹿城管行决字(2019)第144号《鹿寨县城市管理行政执法行政处罚決定书》；3、诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人鹿寨县执法局辩称，鹿寨县执法局认定杨芳娥的房屋为违建，有充分的事实依据和法律依据，认定事实清楚。一、杨芳娥的违法建设，证据确凿。鹿寨县执法局一审提供的证据8鹿寨县城总体规划用地规划图，杨芳娥的房屋建于鹿寨县城规划范围内;证据7鹿县住房和城乡建设局回复给鹿寨县执法局的回复函证明杨芳娥房屋无证私自建设。二、认定杨芳娥的建设行为违法，有充分法律依据。《中华人民共和国城乡规法》第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”杨芳娥在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，建设了本案房屋，违反上述法律规定，属违法建设。鹿寨县执法局作出责令杨芳娥拆除违法建设房屋的行政处罚，有充分的事实依据和法律依据，认定事实清楚。杨芳娥违法建设的房屋，没有采取改正措施消除影响。鹿寨县执法局提供的证据4鹿察县住房和城乡建设局回复函证明杨芳娥房屋对鹿察县总体规划的实施、管理产生了较大影响。且鹿寨县执法局2019年11月12日向杨芳娥下达《鹿寨县城市管理行政执法责令改正通知书》之后，杨芳娥未自行改正违法行为。三、鹿寨县执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对杨芳娥作出限期拆除违法建设房屋的行政处罚，有充分的法律依据。因杨芳娥房屋对鹿赛县总体规划的实施、管理产生了较大影响，且没有采取改正措施消除影响，所以鹿寨县执法局有权根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对杨芳娥作出限期拆除违法建设房屋的行政处罚，法律依据充分。四、鹿寨县执法局作出行政处罚决定程序合法。鹿寨县执法局依法立案调查，到违法建筑现场进行了现场勘测取证，送达了《鹿寨县城市管理行政执法责令改正通知书》责令杨芳娥改正违法行为，经集体讨论形成处理意见，依法作出《鹿寨县城市管理行政处罚告知书》，因杨芳娥未自行改正违法行为，鹿寨县执法局作出《鹿寨县城市管理行政执法行政处罚决定书》，鹿寨县执法局的这些行为均是严格履行法定程序开展执行行为，程序合法。四、杨芳娥认为“1、本案拆迁安置纠纷，不应当以违章建筑面积方式处理”、“2、上诉人系合法使用农用地，相反将农用地直接用于建设项目是当地政府在违法行政”，其观点没有事实依据和法律依据。依据前文第一点所述，杨芳娥的违法建设行为事实清楚，证据确凿，且证据7鹿寨县住房和城乡建设局回复给鹿寨县执法局的回复函证明了杨芳娥的建设行为对我县总体规划的实施、管理产生了较大影响，并建议依法责令当事人依法拆除违法建设，消除影响。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”之规定及依据自身职能职责依法对杨芳娥的违法建设行为进行查处，是法律所规定和要求，是职责所在，并无不当。杨芳娥称其“将农用地直接用于建设项目是当地政府在违法行政”，其没有任何证据，且当地政府的建设行为合法与否，也与本案没有关联性，不应在本案中讨论、处理。五、杨芳娥认为鹿寨县执法局程序违法，侵害其合法权益没有任何事实依据和法律依据。据前上文第三条所述，鹿寨县执法局作出行政处罚决定程序合法。鹿寨县执法局作出的停止违法行为通知书、行政处罚告知书、行政处罚决定书及强制执行的催告书等均己送达杨芳娥，并告知其享有的陈述、申诉及提起行政复议、诉讼的权利，程序合法。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。请求二审人民法院驳回杨芳娥的上诉请求，维持原判决。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。根据以上证据，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。鹿寨县执法局根据授权取得行政处罚权符合法律规定，其有权行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对违法建设的行政处罚权。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照规定强制执行。故被上诉人鹿寨县执法局依照法律规定享有做出强制执行的法定职权，是本案适格被告。 行政机关作出的行政行为应当事实清楚，证据充分，适用法律依据正确，程序合法。本案中，根据查明的事实，上诉人杨芳娥系鹿寨县××交通村××组的村民，涉案建筑所在土地类别用途为农用地、非建设用地，且实际用途为养殖，鹿寨县执法局理应根据该土地类别用途履行相应的调查核实义务。同时，根据《中华人民共和国城乡规划法法》第四十二条的规定，城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。因此，涉案建筑依法本就无法取得规划许可证，鹿寨县执法局并未充分考量这一事实，亦未就涉案建筑是否履行了设施农用地有关的审批手续进行调查核实，仅以涉案建筑未取得规划许可为由，认定涉案建筑为违法建设并进行处罚，实属不当。在此需要指出的是，从保护农民的农用地及生产生活利益的角度考虑，鹿寨县执法局应当查明涉案建筑是否符合农村农用地的情形，并结合该建筑的建设来源、建成时间、使用情况、利益以及当时的法律政策实施情况等因素进行认定处理，不宜简单的一并确认为违法建筑并责令拆除，否则上诉人将丧失对其权利进行救济的事实基础。一审判决亦未能对这一诉求所涉的关联案件事实进行准确的查明和认定，由此有可能导致对行政相对人重大财产权益的损害。此外，由于144号责令限期拆除决定责令上诉人限期自行拆除其承包地上的建筑存在明显不当的情形，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项“行政行为明显不当的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为”的规定，理应撤销144号责令限期拆除决定，但因涉案建筑已被强制拆除，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项“行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院判决确认违法”的规定，本院对144号责令限期拆除决定的违法性进行确认。同时，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，鹿寨县执法局应当采取有效补救措施，对上诉人的生产生活利益予以充分保护；对上诉人合法财产造成损失的，上诉人亦可通过行政赔偿程序进行救济。 综上所述，鹿寨县执法局作出的144号责令限期拆除决定不当，一审判决驳回上诉人的诉讼请求有误，应予确认被诉行政行为违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下： 一、撤销鹿寨县人民法院（2020）行初1号行政判决； 二、确认鹿寨县执法局依法于2019年11月21日作出（鹿城管行决字〔2019〕第144号）《鹿寨县城市管理行政执法局行政处罚决定书》违法。 一、二审案件受理费人民币各50元，合计人民币100元（上诉人均已预交），由被上诉人鹿寨县执法局负担（已缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭 涛 审 判 员  赖政权 审 判 员  黄筱贝 二〇二〇年九月十日 法官助理  此 兴 书 记 员  兰 岚