河南省焦作市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫08民终1971号上诉人（原审被告）：林州中天建设有限公司，住所地：河南省林州市横水镇中心大街1号。法定代表人：冯启增，该公司执行董事。委托诉讼代理人：康建兵，男，该公司职员。委托诉讼代理人：谢旺龙，河南先一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾庆国，男，1958年7月12日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：王华勤，河南海搏律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱建锋，河南海搏律师事务所实习律师。原审被告：焦作市启达置业有限公司，住所地：河南省武陟县和平路北段东侧。法定代表人：王永强，该公司总经理。委托诉讼代理人：李小青，女，该公司职员。委托诉讼代理人：翟福成，河南龙源律师事务所律师。上诉人林州中天建设有限公司（以下简称林州中天公司）因与被上诉人曾庆国、原审被告焦作市启达置业有限公司（以下简称启达置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2020）豫0823民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。林州中天公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回曾庆国对该公司的诉讼请求；由曾庆国承担全部诉讼费用。事实与理由：林州中天公司是否全部收到100万元履约保证金的事实应当查清而未查清；原审认定启达置业公司主张其已经通过直接返还和代付工人工资等方式将100万元履约保证金全部返还给林州中天公司，但直接返还多少、启达置业公司代发工资多少、涉案383370元收据载明的收款是否实际收付等事实未能查清，林州中天公司没有实际收到，原审判决林州中天公司承担返还责任没有凭据；曾庆国作为实际施工人，其应当承担的支付责任包括工人工资在内的全部工程费用，保证金实际用于工人工资支出部分不能再向曾庆国返还；另案执行费以及涉案借款并未经判决处理，原审未查清相关事实。林州中天公司已经对互负到期债务的性质及具体数额进行了举证，原审仍予判决，适用法律错误。曾庆国不具有本案起诉主体资格，对其起诉应当驳回，原审程序违法。综上原审判决认定事实不清、错误，适用法律错误。曾庆国辩称，他以林州中天公司的名义向启达置业公司交纳100万元的履约保证金，根据施工合同和三方决算协议，林州中天公司、启达置业公司有义务支付该履约保证金；本案诉讼请求只是请求返还履约保证金，不涉及工资等其他工程费用，工程款是否结算以及结算结果不属于本案审理范围，不影响履约保证金的返还。他和林州中天公司的借款与本案不是同一法律关系，与本案无关。他作为履约保证金的实际交纳人，有权主张权利，主体适格。启达置业公司述称，原审判决正确。林州中天公司和曾庆国的关系与启达置业公司无关；启达置业公司只对林州中天公司结算，相关的履约保证金已经由三方协议同意以返还现金、代付工资形式支付完毕。本案争议与启达置业公司无关。三方已经确认过履约保证金返还事宜。曾庆国本案起诉不正确。曾庆国向一审法院起诉请求：1、判令二被告返还1000000元的履约保证金及从2015年12月20日开始至支付之日止的利息，利率按照同期人民银行的贷款利率计算，至起诉时为191451.39元。2、二被告互负连带给付责任；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月27日，启达置业公司作为发包方（甲方）与林州中天公司作为承包方（乙方）签订工程承包合同一份。工程名称为武陟县公元596项目6#、7#楼工程，工程地点位于武陟县××和××交叉口东南角。承包范围：武陟县公元596项目6#、7#楼（除水电暖安装工程、门窗、栏杆、外保温、外墙漆、电梯、桩基工程外）工程图纸所含范围。工程承包方式为：包工包料、包设备、包质量、包工期、包文明施工、包施工安全、包在施工过程的成品保护等。合同第七条约定：本工程采用履约保证金形式，双方签订合同三天内，承包人向发包人交纳履约保证金1000000元。履约保证金返还办法为：主体施工至正负零返还500000元；主体工程施工至15层返还300000元，主体工程封顶返还200000元。合同第十条第14项约定：承包人向发包人交纳履约保证金后合同生效。启达置业公司在合同落款甲方处加盖公司合同专用章，法定代表人处加盖法人王永强私章。林州中天公司在合同落款乙方处加盖公司公章，法定代表人处加盖法人冯启增私章，曾庆国在乙方委托代理人处签名。同日，曾庆国作为乙方与林州中天公司作为甲方签订内部承包协议书一份，对武陟县公元596项目6#、7#楼项目工程实行内部项目承包，由乙方曾庆国作为该项目承包人。合同1.1.2约定甲方有权对项目资金使用情况实施监控，对乙方由于经营不善造成的一切经济损失、债务、民事、形式纠纷等，甲方不承担任何法律责任。同时由此引发的一切后果，甲方有权通过司法程序追究其民事、行政、刑事等法律责任。如甲方已经代为乙方承担了相应的责任和经济损失，甲方有权向乙方追偿。合同1.2.1约定乙方的责任为：根据甲方的授权，代表甲方实施施工项目管理，履行甲方与建设单位签订的合同约定的权利和义务，……保证甲方与建设单位签订的合同全面履行，接受建设单位代表和监理机构的检查和监督，解决施工现场和项目部出现的问题，发现和处理突发事件。合同第4.1条约定：乙方应承担承接该项目的全部费用。4.2条约定：该项目按工程结算总额的0.8％向甲方上交承包费用。上缴方式为下列第②项，合同额在5000万元以下的，承包费用从业主拨付的首次工程进度款中一次性扣除，上缴甲方。2015年12月19日，邹峰向启达置业公司李小青账户转账1000000元。同日，启达置业公司向林州中天公司出具收据一份，载明收到林州中天公司保证金1000000元。2017年4月13日，林州中天公司、启达置业公司签订武陟县公元596小区6#、7#楼林州中天建设有限公司所干工程量确认单一份。该确认单载明林州中天公司承建的武陟县公元596小区6#、7#楼工程项目于2016年1月开工，2016年12月因国家扬尘治理政策而停工至今。经双方协商同意，就现有形象进度进行结算。后续工程由启达置业公司另行安排施工。目前现状形象进度：6#楼第九层混凝土浇筑完成，第十层钢筋模板已完成安装未浇筑混凝土。7#楼第十层混凝土浇筑完成，第十一层钢筋模板已完成安装未浇筑混凝土。二被告在确认单落款处加盖公章，曾庆国在确认单落款林州中天公司代表人处签字。2017年5月24日，林州中天公司、启达置业公司签订武陟县公元596小区6#、7#楼林州中天建设有限公司所干工程量决算协议一份。协议载明：经双方协商同意，同意解除2015年11月27日签订的武陟县公元596项目6#、7#楼工程承包合同，对已建工程量进行决算。协议第二条约定，协议双方签字后三日内，甲方（启达置业公司）退还乙方（林州中天公司）所交的工程履约金，否则视为甲乙双方2015年11月27日签订的合同仍为有效合同。第三条付款方式第2项约定：乙方外欠民工工资，由乙方出具清单，甲方从乙方工程款中扣除交由武陟县劳动局发放。林州中天公司、启达置业公司在协议落款处加盖公章，曾庆国在协议落款林州中天公司代表人处签字。2018年1月31日，林州中天公司向启达置业公司发出关于武陟县公元596项目6#、7#楼项目有关事项及工程款（决算款）的告知函，告知启达置业公司工程款（决算款）必须转入指定账户，未经林州中天公司同意转入其他账户的、现金或抵款物未经林州中天公司出具财务收据的，林州中天公司将不予认可并追究启达置业公司的法律责任，遭受经济损失的有权向启达置业公司索赔；同时告知取消曾庆国项目委托代理人资格，林州中天公司出具的所有关于曾庆国的委托书全部取消委托代理权并作废。2016年4月29日，启达置业公司通过李小青账户代林州中天公司向武陟县财政服务中心转账400000元，武陟县住房和城乡建设局出具票据，票据付款单位为林州中天公司，收款项目为公元596民工保证金。2016年9月29日，林州中天公司向启达置业公司出具数额为383370元的收据一份，收款事由载明：武陟县公元596项目6#、7#部分保证金，林州中天公司加盖财务专用章。2016年10月12日，启达置业公司通过李小青账户向林州中天公司账户转账30000元，备注：武陟县公元596项目6#7#楼部分履约保证金。2016年10月13日，林州中天公司将该30000元支付至曾庆国账户。曾庆国当庭认可已经收到该30000元保证金。2017年1月24日，启达置业公司通过李小青账户向武陟县劳动保障监察大队代发工资100000元。2017年1月31日，启达置业公司分五批代付工人工资共计810000元，每批代付工资出具证明一份。每份证明分别加盖林州中天公司、启达置业公司公章，并由曾庆国签字确认。一审法院认为，关于本案工程承包合同、内部承包协议书的效力问题。结合涉案工程承包合同、内部承包协议书的签订时间、约定内容以及三方当事人签字盖章情况，本案实质上是无承建相应工程资质的曾庆国借用林州中天公司资质签订工程承包合同，根据法律规定，涉案的工程承包合同及内部承包协议书无效。关于曾庆国原告主体是否适格的问题。本案中，曾庆国作为涉案工程的实际施工人，通过向邹峰借款1000000元并要求其将该借款汇入启达置业公司李小青账户的方式交纳了工程承包合同中约定的履约保证金，启达置业公司也已收到该履约保证金并出具了收据，曾庆国系涉案履约保证金的实际缴纳人，故曾庆国有权就涉案履约保证金主张权利。根据相关法律规定，曾庆国作为原告主体适格。关于曾庆国要求启达置业公司、林州中天公司连带支付1000000元的履约保证金及相应利息有无事实及法律依据的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中已查明涉案1000000元履约保证金系曾庆国独立支出，非林州中天公司支付，故涉案履约保证金应返还给曾庆国。启达置业公司主张其已经通过直接返还和代付工人工资等方式将1000000元履约保证金全部返还给林州中天公司，林州中天公司对启达置业公司提供的相应证据全部认可，故林州中天公司应当承担向曾庆国返还履约保证金的责任。曾庆国要求启达置业公司承担本案责任，依据不足，不予支持。曾庆国当庭认可已收到林州中天公司返还的30000元，故林州中天公司应就剩余970000元履约保证金负返还责任。关于曾庆国主张的履约保证金的利息，由于各方并无约定，故林州中天公司应从起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。林州中天公司辩称其对涉案履约保证金享有抵销权，另案执行费17900元及利息、曾庆国对其的借款1550000元及相应利息以及其他应扣除款项应在履约保证金中优先抵扣，对此，根据曾庆国及林州中天公司提供的证据显示，林州中天公司主张抵扣的另案执行费17900元及利息、曾庆国对其的借款1550000元及相应利息已经人民法院生效判决处理，且与本案不属于同一法律关系，不予支持。对其他应扣除款项，林州中天公司并未提供证据证明款项性质及具体数额，故对林州中天公司的该辩称意见亦不予支持。一审判决：一、林州中天建设有限公司于判决生效后十日内返还曾庆国履约保证金970000元及利息（利息以970000元为基数，从2019年12月31日之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回曾庆国的其他诉讼请求。案件受理费15523元，保全费5000元，由林州中天建设有限公司负担17638元，由曾庆国负担2885元。本院二审期间，林州中天公司围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了示质证。林州中天公司提交农民工工资支付承诺书一份，以证明曾庆国承诺案涉工程的农民工工资支付责任全部由他承担。曾庆国认可该承诺书的真实性，但认为与本案无关联性，曾庆国要求返还履约保证金，农民工工资等其他费用将采取其他方式解决。启达置业公司质证表示无异议。本院对该证据认证如下：林州中天公司据以主张的证明指向能够成立，但农民工工资支付责任由曾庆国承担能否据以排除该公司对本案保证金的退还责任，仅依据该证据不能予以直接证明。本院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实相一致。本院认为：在案证据显示，本案实际上系曾庆国借用林州中天公司的资质、以林州中天公司的名义与发包人启达置业签订建设工程施工合同并组织施工，曾庆国系实际施工人。曾庆国与启达置业公司没有合同关系，但基于法律规定有权向启达置业公司主张工程价款权利，除此之外，曾庆国无权向启达置业公司提出其他权利。同时，当事人提交的决算协议也显示，在约定退还履约保证金事项的同时，当事人还在付款方式中约定了同时进行决算、代付民工工资和材料款等事项，而且该协议未得到充分的履行。从而，在未经工程款结算之前，不能认定启达置业公司是否完全返还了履约保证金、林州中天公司是否扣留了应当支付给曾庆国的履约保证金。综上，本案当中，曾庆国作为实际施工人，应当提起工程价款诉讼主张，在工程价款诉讼当中一并主张履约保证金；其不主张工程价款而单独主张履约保证金，不符合法律规定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省武陟县人民法院（2020）豫0823民初262号民事判决；二、驳回曾庆国的起诉。一审案件受理费15523元，退还曾庆国，保全费5000元由曾庆国负担；上诉人林州中天建设有限公司预交的二审案件受理费13500元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年九月二十一日书记员 张     艳     娇