浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2534号 上诉人（原审被告）:卢婷婷，女，1990年1月15日出生，汉族，住东阳市。 委托诉讼代理人：阮波，东阳市申义法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：金亚杭，男，1990年7月11日出生，汉族，住东阳市。 上诉人卢婷婷因与被上诉人金亚杭保证合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783民初3427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢婷婷的上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：2019年3月19日，金亚杭向原审法院起诉要求王鹏飞还款174400元，卢婷婷承担连带清偿责任。在法院主持调解下，金亚杭放弃了对卢婷婷的主张并与王鹏飞达成调解协议，经司法确认，王鹏飞自愿归还10万元。本案一审判决的主要依据是浙0783民特890号民事裁定书及借条，裁定书中确定的还款金额是金亚杭和王鹏飞协商达成的，实际上何王鹏飞已归还126700元，但确认的还款金额却只有74400元，原因在于王鹏飞同意放弃对卢王鹏飞妻子卢婷婷（担保人）的主张，所以双方才达成由王鹏飞归还10万元借款及利息的调解方案。但原审法院对该事实并未查明。金亚杭与王鹏飞达成调解后，金亚杭己经向原审法院申请强制执行。金亚杭和王鹏飞达成调解协议进行司法确认，卢婷婷作为连带保证人没有参与该调解，也不知情，根据“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”之规定，金亚杭与主债务人王鹏飞达成调解协议变更主合同，未取得保证人卢婷婷的书面同意，卢婷婷不再承担保证责任。另外，本案借款金额实际只有15万元，是用于王鹏飞赎回典当抵押车辆，所以款项交付也是直接打给了典当行15万元，并没有交付给王鹏飞，而王鹏飞实际还款金额已经接近借款金额，却还是要承担10万元及利息的还款，这只能是存在条件交换才达成的协议。而调解协议是在借条约定的债务履行期限到期后，王鹏飞没有还款导致诉讼后达成的，协议中涉及的还款数额、还款期限及利息等主要条款发生了重大变化，应认定为协议变更主合同内容。在此种情形下，应当取得连带担保责任人卢婷婷的书面同意或者到场签字确认，如果没有，卢婷婷就不需要再承担担保责任。如果金亚杭当时表明了要求卢婷婷继续承担连带担保责任，那么调解协议中应该有卢婷婷的签字确认或者要求卢婷婷到场，或者要求王鹏飞出具委托代理书面材料，然而事实是都没有。实践中，债权人和债务人进行调解，不可能漏掉担保人，也不可能脱离担保人而单独进行调解，除非是已经放弃对担保人的起诉主张。本案调解案件中原来金亚杭起诉时仅选择王鹏飞起诉，并未起诉卢婷婷，也未追加卢婷婷为当事人，视为对卢婷婷的弃权，现又来诉卢婷婷，构成重复受偿，违反诚实信用原则。 金亚杭向本院提交书面答辩状称：一、卢婷婷作为本案借款的连带保证责任人，本应承担担保责任。因债务人王鹏飞无能力归还借款，现金亚杭起诉保证人要求承担保证责任，合理合法，不能认为原先起诉时没有起诉保证人，就等于放弃要求保证人承担担保责任的权利。另外，金亚杭与王鹏飞达成的调解协议并没有加重保证人的责任，且金亚杭已经做出让步，王鹏飞却仍不归还借款。无奈之下，金亚杭才起诉卢婷婷，否则金亚杭作为债权人的权利如何得到保障。二、卢婷婷自愿为王鹏飞的174400元借款提供担保，签名并按手印，其作为成年人应当知道应承担的责任，理应对上述债务承担保证责任。三、本案并没有违反一事不再理，两次诉讼的诉请、法律关系均不同。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 金亚杭向一审法院起诉请求：判令卢婷婷归还借款10万元并支付利息（从2019年1月4日起按月利率2%计算至实际履行之日止）。一审审理过程中，金亚杭变更诉讼请求为：要求卢婷婷对（2019）浙0783民特890号民事裁定书中确定的债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2019年1月4日，案外人王鹏飞向金亚杭借款174400元并出具借条一份，约定借期至2019年1月19日，月利率2%。如逾期未还，王鹏飞自愿按每天借款本金的3‰支付违约金。卢婷婷自愿为上述借款承担连带保证责任，保证期间为借款期满之日起两年。2019年7月12日，经东阳市巍山镇人民调解委员会调解，金亚杭与王鹏飞签订了调解协议，约定：一、双方一致确认王鹏飞尚欠金亚杭借款10万元及利息（自2019年1月4日起按月利率2%计算至实际履行之日止）。金亚杭同意王鹏飞于2019年11月30日一次性归还借款10万元，利息金亚杭自愿予以免除。若王鹏飞按上述协议履行，则本案视为全部履行完毕。二、若王鹏飞未按上述约定归还借款，则不予免除利息；金亚杭可就利息部分一并申请强制执行。2019年7月22日，金亚杭与案外人王鹏飞向本院申请对上述调解协议进行司法确认，原审法院于2019年7月22日作出（2019）浙0783民特890民事裁定书，确认该调解协议有效。之后因王鹏飞没有履行还款义务，金亚杭向本院申请强制执行。另查明，2018年12月4日，王鹏飞向金亚杭借款3万元并出具借条一份，约定借期自2018年12月4日至2019年2月3日，月利率2%。如逾期未还，王鹏飞应每天按借款本金的3‰支付违约金。王鹏飞还款情况如下：2018年12月13日还款1500元、2018年12月23日还款500元、2018年12月24日还款1000元、2019年1月3日还款1500元、2019年1月13日还款1500元、2019年1月22日还款1500元、2019年1月28日还款54700元、2019年2月10日还款1500元、2019年2月18日还款10000元、2019年2月20日还款1500元、2019年3月8日还款1500元、2019年7月12日还款50000元。 一审法院认为，本案争议焦点一，本案是否符合“一事不再理”的条件？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。（2019）浙0783民特890民事裁定书为对王鹏飞尚欠金亚杭借款10万元本息及还款事宜进行确认，而本案为金亚杭要求卢婷婷对上述民事裁定书中确认的债务承担连带保证责任，两案被告、诉讼请求、法律关系均不相同，故卢婷婷认为根据“一事不再理”的原则，应驳回金亚杭的诉请的辩称，原审法院不予采纳。本案争议焦点二，卢婷婷是否应当承担保证责任？卢婷婷自愿为王鹏飞的174400元借款提供担保，且债权人在保证期间内主张权利，故卢婷婷负有连带保证责任。案外人王鹏飞在出具的借条中和人民调解调查记录中均确认借款金额为174400元，卢婷婷辩称借款实际交付金额为15万元，缺乏证据支持，不予采纳。卢婷婷虽对确认的金额有异议，认为已归还126700元，但金亚杭与案外人王鹏飞一致确认除74400元系归还本案借款本金外，剩余款项均系其与案外人王鹏飞之间的其他经济往来，且提供了相应依据。金亚杭与案外人王鹏飞向人民法院确认的10万元借款本息也未加重卢婷婷负担。卢婷婷辩称主合同变更未经其书面确认，申请确认时也未要求其承担保证责任的辩称，不予采纳。关于（2019）浙0783民特890民事裁定书确认的利息标准，虽人民调解协议中遗漏了支付利息的标准，但根据借条中关于利息的约定及人民调解记录中对还款方案的协商，原审法院将支付利息的标准确认为月利率2%并无不当。综上，金亚杭的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条规定，判决：卢婷婷对本院（2019）浙0783民特890号民事裁定书中确定的债务承担连带清偿责任，限于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1260元（已减半收取），由卢婷婷负担。 二审中，金亚杭未提供证据。卢婷婷向本院提供如下证据： 1、微信聊天记录（金亚杭手机137××××0946注册微信号与王鹏飞手机188××××0083注册微信聊天记录）打印件5页。证明目的：金亚杭在原案件中与王鹏飞达成调解，是因为金亚杭自愿放弃对卢婷婷进行诉讼还款的权利主张。 2、东阳市人民法院调查令照片打印件一份。证明目的：金亚杭一开始进行诉讼时是准备起诉王鹏飞、卢婷婷的，后因诉讼调解而放弃了对卢婷婷诉讼主张权利的事实。 对卢婷婷提供的证据，金亚杭发表如下质证意见：当时就说明如果王鹏飞在2019年底归还借款，就不起诉担保人卢婷婷。但王鹏飞不归还借款，无奈之下才起诉卢婷婷。且在与王鹏飞调解时金亚杭也作出了让步，并没有加重担保人卢婷婷的责任。 对卢婷婷提供的证据，本院认定如下：证据1，根据微信的内容，金亚杭明确表示不起诉卢婷婷的前提是“你能在年底还给我（钱）啊”，故该证据无法证明金亚杭放弃了向卢婷婷主张权利；证据2，仅根据调查令无法证明金亚杭放弃了向卢婷婷主张权利的意思表示。 本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明：卢婷婷与王鹏飞原系夫妻关系，于2020年2月25日登记离婚。 本院认为：王鹏飞向金亚杭借款174400元并由卢婷婷提供担保的事实，有金亚杭和卢婷婷出具的借条、东阳市巍山镇人民调解委员会制作的人民调解笔录和人民调解协议书以及东阳市人民法院确认该调解协议有效而作出的民事裁定书等证据予以证明，金亚杭在一审中也对借款的交付、来源等情况进行了具体说明。现卢婷婷主张借款金额实际为150000元，缺乏相应证据予以证明，本院不予采信。虽然2019年7月12日王鹏飞与金亚杭达成调解协议时卢婷婷未参与，但根据调解笔录和调解协议的内容，金亚杭并未做出放弃要求卢婷婷承担保证责任的明确意思表示，现卢婷婷以其未参与调解为由主张其无需再承担保证责任，依据不足，本院不予采信。关于卢婷婷主张的还款情况，金亚杭一审中已经举证王鹏飞另于2018年12月4日向其借款30000元，约定月利率2%。根据卢婷婷一审提供的计算清单，对王鹏飞向金亚杭的该笔30000元借款及本案借款，按照王鹏飞归还的每笔款项的时间、金额，按照月利率2%，逐笔计算归还的借款利息和本金，卢婷婷计算得出截止2019年7月12日王鹏飞尚欠本案借款本金97113.98元及之后的利息。对此，金亚杭二审中也明确表示同意按照卢婷婷计算得出的该金额由卢婷婷承担保证责任。故卢婷婷再以金亚杭和王鹏飞达成的调解协议内容加重其责任为由主张其无需承担保证责任，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783民初3427号民事判决； 二、卢婷婷对东阳市人民法院（2019）浙0783民特890民事裁定书确定的债务中的借款本金97113.98元及利息（以97113.98元为基数，按月利率2%自2019年7月13日起计算至实际履行之日止）承担连带清偿责任； 三、驳回金亚杭的其他诉讼请求。 一审案件受理费1260元，由金亚杭负担96元，由卢婷婷负担1164元；二审案件受理费2520元，由金亚杭负担192元，由卢婷婷负担2328元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  周俊梅 二〇二〇年九月二日 代书记员  张青青