辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2993号上诉人（原审被告）：梁勇，男，1992年7月29日出生，汉族，综合执法职员，现住盖州市。委托诉讼代理人：邹继平，系辽宁蓝佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈连章，男，1949年8月26日出生，汉族，个体，现住盖州市。委托诉讼代理人：梅芝元，系盖州市恒通法律服务所法律工作者。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司康平支公司，住所地：康平县康平镇中心路221号。负责人：王永丽，系该公司经理。上诉人梁勇因与被上诉人陈连章、原审被告中国人民财产保险股份有限公司康平支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服盖州市人民法院（2020）辽0881民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁勇上诉请求：一、请求依法发回重审或改判上诉人不承担误工费及外用药共计67600.48元；二、请求对被上诉人重新鉴定；三、请求判令上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定被上诉人于国药控股沈阳有限公司盖州中心药房花费5349.3元是错误的，根据上诉人查证，被上诉人所花费的外用药没有医嘱，被上诉人无证据证明该项费用与本案有关联性。二、原审法院认定上诉人应承担误工费与法无据。被上诉人为70岁的老人，且享受低保，原审法院只依据一个营业执照，没有任何证据予以佐证卖店仍在经营的情形下，判定被上诉人按零售业标准计算误工费为事实不清，证据不足，上诉人认为，既然被上诉人享受低保，就说明没有生活来源，由国家供养，且经上诉人到卖店去实地查看，该店并未经营，故被上诉人所谓的卖店并没有实际经营，上诉人不应支付误工费用。三、原审法院未支持上诉人申请对被上诉人重新鉴定申请是错误的，根据法律规定，司法鉴定程序是否合法只是其中一项审查内容，上诉人要求重新鉴定的理由为实体内容，原审法院应当支持上诉人的重新鉴定申请。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院改判。被上诉人陈连章辩称，原审判决认定事实正确，适用法律得当，上诉人上诉没有法律依据。请求驳回上诉维持原判。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司康平支公司未作答辩。被上诉人陈连章向一审法院起诉请求：1.判令第二被告在保险额内承担给付义务；2.判令被告梁勇承担除保险公司保险限额外的全部金额（549961.22元-12万元）；2.本案诉讼费用由第一被告承担。一审法院认定事实：2019年5月7日13时许，陈连章驾驶自行车由西向东行驶至盖州市东庭华府小区门前处左转弯横过道路时与由西向东行驶的梁勇驾驶的辽Ｈ×××××号小型轿车相撞，发生道路交通事故，致陈连章受伤、车某。本起交通事故，经盖州市公安局交通管理大队作出道路交通事故认定书，认定陈连章应负本起道路交通事故的同等责任，梁勇应负本起道路交通事故的同等责任。陈连章受伤后，在盖州市中心医院住院治疗98天，诊断为头部外伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、脑挫伤伴硬膜下血肿、颈部损伤、颈椎间盘脱出、胸壁损伤、肺挫伤、胸腔积液、肋骨骨折，于2019年8月13日出院，花医疗费181250.85元。陈连章在盖州市血站花费760元。陈连章在国药控股沈阳有限公司盖州中心药房花费5349.30元。出院医嘱，休息一个月，门诊随诊。经陈连章申请，营口市中级人民法院委托大石桥陆合医院法医司法鉴定所对其伤残等级及护理依赖程度进行鉴定，该鉴定所于2020年6月10日作出大陆医院司鉴所（2020）法临鉴字第70号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人陈连章颅脑重度损伤程度已构成人体损伤一级伤残。2、被鉴定人陈连章双侧肋骨骨折损伤程度已构成人体损伤十级伤残。3、被鉴定人陈连章为完全护理依赖。陈连章支付鉴定费1720元。中国人民财产保险股份有限公司康平支公司为陈连章垫付10000元。梁勇为陈连章垫付50000元。另查，陈连章提供盖州市路东陈连章卖点的营业执照，证明陈连章误工费应按零售批发业标准计算。梁勇驾驶的辽Ｈ×××××号小型轿车在中国人民财产保险股份有限公司康平支公司投保了机动车强制保险（交强险），其中医疗费赔偿限额1万元，死亡伤残赔偿限额11万元，财产赔偿限额2000元。本起交通事故，发生在保险期限内。一审法院认为，本起交通事故系陈连章与梁勇的混合过错造成陈连章身体受残的后果，应由各自承担相应的民事责任。而梁勇驾驶的辽Ｈ×××××号小型轿车在中国人民财产保险股份有限公司康平支公司投保了机动车强制保险（交强险）。因此，对陈连章因交通事故所造成的各项经济损失，应当先由中国人民财产保险股份有限公司康平支公司在交强险的限额内赔偿，不足部分，由梁勇按50%责任比例予以赔偿。但应扣除中国人民财产保险股份有限公司康平支公司为陈连章垫付10000元，扣除梁勇为陈连章垫付50000元。对陈连章主张的住院期间的护理费，按照居民服务业标准计算98天；对陈连章主张的误工费，按照批发和零售标准计算至伤残鉴定前一日；对陈连章主张的伤残赔偿金，按照全体居民人均可支配收入计算；对陈连章主张的护理依赖，按居民服务业标准计算；鉴于陈连章因该交通事故致残受到一定的精神痛苦，应当由赔偿义务人适当赔偿精神损害抚慰金；对陈连章主张的交通费2000元，本院结合其实际伤情和住院天数，本院予以支持；对陈连章主张的其妻子被扶养人生活费，因未提供其妻子丧失劳动能力的证据，故本院不予支持；对陈连章提供的陈继清的住宿费发票，无法证明与本案有关联性，本院不予采信。对梁勇要求陈连章赔偿其车辆维修费和施救费损失，因陈连章有异议，且未交反诉费，可另行主张权利。综上所述，对陈连章符合法律规定的诉讼请求部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司康平支公司于判决生效后十日内在交强险的限额内赔偿原告陈连章各项经济损失120000元（医疗费5100元、伙食补助费4900元、护理费14151.20元、误工费62251.18元、伤残赔偿金11597.62元、精神抚慰金20000元、交通费2000元），已支付10000元，尚应支付110000元；二、被告梁勇于判决生效后十日内赔偿原告陈连章的经济损失829926.53元的50%，即414963.27元，已给付50000元，尚应支付364963.27元；三、鉴定费1720元，由被告梁勇负担。如逾期未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8424元，由被告梁勇负担。二审中，被上诉人向本庭提供了一份加盖有住院医生名章的证明，用以证明上述外购药品均系主治医生同意所购买。经上诉人质证，上诉人对该证据的真实性及证明内容均无异议。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，本案争议焦点问题是：1、被上诉人陈连章在国药控股沈阳有限公司盖州中心药房购买的生物化学制品人血白蛋白共计2400元（2019年5月31日1440元、2019年6月29日960元）以及中成药肺力咳合剂66.20元（2019年8月13日购买）是否属于合理用药；2、被上诉人的误工费按照批发和零售标准计算是否正确；3、上诉人请求对被上诉人的伤情重新鉴定的理由是否充分。1、关于被上诉人陈连章在国药控股沈阳有限公司盖州中心药房购买的生物化学制品人血白蛋白共计2400元（2019年5月31日1440元、2019年6月29日960元）以及中成药肺力咳合剂66.20元（2019年8月13日购买）是否属于合理用药问题：上诉人对于被上诉人在住院期间外购的生物化学制品人血白蛋白共计2400元（2019年5月31日1440元、2019年6月29日960元）以及中成药肺力咳合剂66.20元提出异议，认为上述外购药品无医嘱证明，所以上述费用不应得到支持。二审庭审后，在本庭指定期限内，被上诉人向本庭提供了加盖有住院医生名章和证明，用以证明上述外购药品均系主治医生同意所购买。经上诉人质证，上诉人对该证据的真实性及证明内容均无异议。因此上诉人的该上诉理由不能成立。2、关于被上诉人的误工费按照批发和零售标准计算是否正确问题：上诉人主张其在一审开庭前去陈连章的卖店实地查看，发现该卖店不经营了，且陈连章享受低保，说明其有生活来源，据此，上诉人认为原审法院按照批发和零售标准计算陈连章的误工费属于事实不清。对此，本院认为，上诉人称案涉事故发生后去陈连章卖店实地查看发现该卖店不经营了，对该主张上诉人仅提供一张卖店的外部照片，并无其它证据加以证明。被上诉人陈连章虽有低保证，但低保证或者说领取低保的行为并不能否定陈连章实际上经营卖店的事实。若被上诉人陈连章在实际经营卖店的情况下领取了低保，那么该行为是否违反了相关规定系属相关行政管理范围，与本案无直接关系。原审法院依据被上诉人陈连章在一审期间提供的盖州市路东陈连章卖店的营业执照而认定被上诉人陈连章在受伤前经营个体卖店并无明显不妥。3、关于上诉人请求对被上诉人的伤情重新鉴定的理由是否充分问题：上诉人对鉴定机构及鉴定人员的资质并未提出异议，在二审庭审中上诉人自认鉴定机构在一审法官及上诉人在场的情况下对被上诉人陈连章进行了查体，并制作了查体材料，上诉人在该材料上也签了字。以上事实说明鉴定机构和鉴定人员以及鉴定过程均符合法律规定。上诉人上诉称鉴定报告中主文第三页法医检查内容与病志中患者病志情况说明及2019年9月11日情况说明记载内容不符。经查，陈连章的患者病志情况说明中记载“左上肢肌力II级，左下肢肌力II级，右上肢肌力III级，右下肢肌力III级”，鉴定报告中法医学检查部分记载“左上肢肌群肌力3级，肌张力减弱。左下肢相应肌群肌力2级，肌张力减弱。右上肢相应肌群肌力2级，肌张力正常。右下肢相应肌群肌力2级，肌张力减弱。”上述病志情况说明中的肌力等级记载与鉴定报告中的肌力等级记载确实略有差别，但均在2-3级之间，按照《人体损伤致残程度分级》第5.1.1.3的规定，四肢瘫（肌力3级以下）即符合一级伤残。本案中，被上诉人陈连章的四肢肌力均在2-3级之间，符合《人体损伤致残程度分级》中有关一级伤残的规定标准，故鉴定报告中关于被上诉人陈连章伤残等级的鉴定结论正确，本院予以采信。上诉人的该申请缺少法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1490元，由上诉人梁勇负担。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 赵洪骥审判员 关春秋二〇二〇年九月二十七日法官助理张文生书记员李琳