北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1586号上诉人（原审原告）：李建富，男，1968年5月28日出生，汉族，住山东省安丘市。委托诉讼代理人：肖玉良，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京昌盛联劳务服务有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇西大街9号院11号楼7层808。法定代表人：刘琳，总经理。委托诉讼代理人：信子阳，男，北京昌盛联劳务服务有限公司员工。被上诉人（原审被告）：南水北调中线干线工程建设管理局北京分局，住所地北京市海淀区玉渊潭南路1号2层201-204。负责人：陈志荣，局长。委托诉讼代理人：张凯，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：万力，北京德恒律师事务所律师。原审第三人：北京奔奥安达汽车服务有限公司，住所地北京市海淀区车公庄西路甲19号华通大厦A座630。法定代表人：吴昊翰，总经理。委托诉讼代理人：何进，男，北京奔奥安达汽车服务有限公司员工。上诉人李建富因与被上诉人北京昌盛联劳务服务有限公司（以下简称昌盛联公司）、南水北调中线干线工程建设管理局北京分局（以下简称南水北调北京分局），原审第三人北京奔奥安达汽车服务有限公司（以下简称奔奥公司）劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初15143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李建富上诉请求：李建富同意一审判决第一、二、三项，依法撤销一审判决第四、五项。依法改判：昌盛联公司支付2015年9月21至2018年1月31日：1、未休年休假工资21848.27元（计算方法是4400÷21.75×36×300％）；2、平日延时加班费255427.59元；3、法定节假日加班及延时加班费79310.33元；4、解除劳动合同经济补偿金11000元；5、南水北调北京分局对上述请求承担连带责任。事实和理由：1、李建富的未休年休假天数是36天，一审判决计算的未休年休假工资数额错误，应为21848.27元。2、昌盛联公司应当支付李建富正常工作日和法定节假日的加班工资。李建富的劳动合同是标准工时制，提供的出车记录上有南水北调北京分局人员的签字，上面显示正常工作日有延时加班的事实，法定节假日有加班和延时的事实。南水北调北京分局认可出车记录上的签字，不认可的部分也没有申请鉴定。经计算得出正常工作日延时的工资数额和法定节假日加班及延时的数额是符合法律规定的。3、昌盛联公司无故3个月不支付李建富的工资和缴纳社会保险，李建富依据劳动合同法第38条规定解除双方劳动合同。根据劳动合同法第46条规定，昌盛联公司应当支付经济补偿金4400×2.5=11000元。昌盛联公司辩称：昌盛联公司同意一审判决，不同意李建富的上诉请求理由。事实上昌盛联公司确实没有及时发放工资，因为当时公司存在资金问题，在3个月后昌盛联公司将李建富的工资进行了发放，社保进行了补缴。延时发放工资的事实昌盛联公司承认。2018年3月19日昌盛联公司给李建富下达通知，是因李建富于2018年2月1日后没有到单位上班，因为李建富的无故旷工行为，昌盛联公司对李建富进行了除名处理。法定节假日加班和延时加班的问题，应当不予认可，建议南水北调北京分局具体陈述，因为他们是具体用工单位，他们更了解情况。南水北调北京分局辩称：南水北调北京分局同意一审判决，不同意李建富的上诉请求理由，请求驳回李建富的全部诉讼请求。未休年休假的问题，李建富请求300％的支付行为是不符合法律规定的。加班费的问题，本案不是第一次进行了，2019年一中法院的6158号案件已经判定了李建富的工作性质是值班。李建富申请再审也被高院驳回，案号为2019京民申5461号。从李建富在本案中主张的期限来看，跟另案中期限是重叠的。解除合同的经济补偿金，一审判决合同解除的原因、过程是正确的，所以单位无需支付其经济补偿金。连带责任的情况需有法律依据，否则南水北调北京分局无需承担连带给付责任。奔奥公司述称：奔奥公司同意一审判决，不同意李建富的上诉请求理由。同意南水北调北京分局的答辩意见。李建富向一审法院起诉请求：1、昌盛联公司出具离职证明；2、昌盛联公司支付2017年11月1日至2018年1月31日期间工资13200元，南水北调北京分局承担连带责任；3、昌盛联公司支付2015年9月21日至2018年1月31日未休年假工资27310.34元，南水北调北京分局承担连带责任；4、昌盛联公司支付2016年9月1日至2017年10月31日期间单位应支付的社会保险费用14000元（在工资中扣单位应承担社保部分），南水北调北京分局承担连带责任；5、南水北调北京分局支付2015年9月21日至2018年1月31日期间法定节假日加班费15020.69元；6、南水北调北京分局支付2015年9月21日至2018年1月31日延时加班费255427.59元；7、昌盛联公司支付违法解除劳动合同经济补偿金11000元，南水北调北京分局承担连带责任；8、确认与昌盛联公司自2017年2月1日至2018年1月31日期间存在劳动关系。一审法院认定事实：李建富于2015年9月21日起在南水北调北京分局从事汽车驾驶工作。2015年12月至2016年7月期间，李建富的民生银行对账单显示奔奥公司每月向李建富转账支付工资。2016年9月1日，李建富与昌盛联公司签订固定期限为二年（2016年9月1日至2018年8月31日）的劳动合同，并由该公司派遣至南水北调北京分局继续从事汽车驾驶工作，李建富正常工作至2018年1月31日。2018年2月6日，李建富向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称昌平仲裁委）提起劳动仲裁申请，并于2018年3月5日变更申请请求，要求：1、南水北调北京分局出具离职证明；2、昌盛联公司支付2017年11月1日至2018年1月31日期间工资13200元，南水北调北京分局承担连带责任；3、南水北调北京分局支付2015年9月21日至2018年1月31日未休年假工资27310.34元，昌盛联公司承担连带责任；4、昌盛联公司支付2016年9月1日至2017年10月31日期间单位应支付的社会保险费用14000元，南水北调北京分局承担连带责任；5、南水北调北京分局支付2015年9月21日至2018年1月31日期间法定节假日加班费79310.33元；6、南水北调北京分局支付2015年9月21日至2018年1月31日延时加班费383447.09元；7、南水北调北京分局支付违法解除劳动合同经济补偿金11000元，昌盛联公司承担连带责任；8、确认与昌盛联公司自2017年2月1日至2018年1月31日期间存在劳动关系。2018年7月30日，昌平仲裁委作出京昌劳人仲字[2018]第1272号裁决书，裁决：1、昌盛联公司返还李建富2017年1月至2018年1月期间工资15947.79元；2、昌盛联公司支付李建富2016年9月至2017年12月期间未休年假工资2427.59元；3、昌盛联公司自2017年2月1日至2018年1月31日期间与李建富存在劳动关系；4、驳回李建富其他申请请求。之后，李建富对该裁决书不服，于法定期限内诉至法院。昌盛联公司与南水北调北京分局均未就该裁决书提起诉讼。2018年8月9日，李建富向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称海淀仲裁委）提起劳动仲裁申请，要求：1、确认与南水北调北京分局自2015年9月21日至2016年8月31日期间存在劳动关系；2、南水北调北京分局支付2015年9月21日至2018年1月31日休息日及延时加班费215852.88元。2018年11月8日，海淀仲裁委作出京海劳人仲字[2018]第14764号裁决书，裁决：1、确认南水北调北京分局与李建富自2015年9月21日至2016年8月31日期间存在劳动关系；2、驳回李建富的其他申请请求。之后，李建富与南水北调北京分局均对该裁决书不服，向北京市海淀区人民法院提起诉讼。2019年3月28日，北京市海淀区人民法院作出（2019）京0108民初5037号民事判决书，判决：1、确认南水北调北京分局与李建富2015年9月21日至2016年8月31日期间不存在劳动关系；2、驳回李建富的其他诉讼请求。之后，李建富对该判决书不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉。2019年8月14日，北京市第一中级人民法院作出（2019）京01民终6198号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。关于解除劳动关系原因，李建富称因南水北调北京分局三个月未发工资、未缴社保而以口头方式提出离职。昌盛联公司称李建富未提出过解除劳动合同，2018年2月1日起无请假手续不上班，公司多次与其联系未果后，对其进行除名处理，并提交除名通知及公司规章制度予以证明。南水北调北京分局对昌盛联公司提交的证据予以认可，称李建富自2018年2月1日起以休年休假为由擅自离岗长期未归，被昌盛联公司解除劳动合同，并提交QQ群消息记录、到岗公告及关于退回派遣人员李建富的函予以证明。昌盛联公司对南水北调北京分局提交的证据予以认可。李建富对昌盛联公司及南水北调北京分局提交的上述证据均不予认可，称未收到过。关于未休年休假，李建富提交社会保险缴费证明及1989年企业职工增加标准工资审批表，证明其工龄为30年，每年带薪年假天数应为15天。其中社会保险缴费证明显示李建富1993年1月至2016年10月期间共缴费14年零2个月，共中断116月；工资审批表显示李建富参加工作时间为1988年8月，1990年8月13日经审批同意升级，自1989年10月1日起执行。昌盛联公司与南水北调北京分局对李建富提交的上述证据真实性认可，证明目的不予认可。南水北调北京分局称李建富已休年休假共计8天，并提交考勤表及员工考勤管理办法予以证明。其中考勤表显示李建富2016年12月26日至28日3天、2017年11月20日至24日5天均未上班，标注为“s”，南水北调北京分局称“s”为事假，折抵年休假；员工考勤管理办法中第八条中内容有“员工因事请假，一般先使用其按规定享受的年休假”。昌盛联公司对上述证据不持异议。李建富对考勤表真实性不予认可，但认可上述8天请的是事假，而非年休假。关于法定节假日加班及延时加班，李建富提交了2015年9月21日至2016年6月24日期间工作笔记（自行记录）、2016年6月20日至2018年1月31日期间出车记录表，证明其存在法定节假日加班和延时加班。昌盛联公司与南水北调北京分局对上述证据均不予认可。南水北调北京分局为李建富提供食宿，办公室与宿舍在同一栋楼，根据工作需要安排出车，不出车的情况下可以休息。2017年1月起，南水北调北京分局每月转账支付李建富值班费1000元。李建富称劳动合同约定的是标准工时8小时，其余时间均为加班。南水北调分公司与昌盛联公司均称不存在加班，不出车的情况下如果值班，司机也可以休息。关于2017年11月1日至2018年1月31日期间工资及2016年9月1日至2017年10月31日期间在工资中扣发的用人单位应承担的社保费用，李建富表示两部分请求实际都是工资，其中2017年11月1日至2018年1月31日期间工资扣除个人应负担社会保险费用后金额应为11831.76元（4400元×3－456.28元×3），2016年9月1日至2017年10月31日期间在工资中扣发的用人单位应承担的社保费用金额应减去已发的38648.07元、7663.89元及个人应负担的社会保险费后金额应为11276.29元。昌盛联公司自2017年1月起为李建富缴纳社会保险，并从工资中扣除了单位应负担的社会保险金额及个人应负担的社会保险金额，其中2017年1月至6月期间个人每月应负担部分金额为320.43元，单位应负担部分金额为1037.36元；2017年7月至2018年1月期间个人每月应负担部分金额为456.28元，单位应负担部分金额为1389.09元。2017年1月26日，昌盛联公司向李建富银行卡转账支付2016年9月至2016年12月期间4个月工资13218.50元。2018年2月11日，昌盛联公司向李建富银行转账补发三笔工资共计7663.89元，昌盛联公司称是2017年11月至2018年1月期间3个月工资（每月2554.63元）。李建富在仲裁审理过程中认可称该笔款项是2017年11月至2018年1月期间3个月工资，庭审中又陈述该笔款项是补发的从工资中克扣的应由单位负担的社保费用，并表示该笔费用已从诉讼请求4要求的款项中予以扣除。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李建富与昌盛联公司均对仲裁裁决双方自2017年2月1日至2018年1月31日期间存在劳动关系未持异议，法院予以确认。李建富与昌盛联公司均认可双方劳动关系已解除，昌盛联公司同意为李建富出具离职证明，法院不持异议。李建富虽主张因未发放工资及未缴纳社会保险口头向南水北调北京分局主管提出解除劳动关系，但未提交相应证据予以证明，南水北调北京分局及昌盛联公司亦不予认可，故其以此为由要求支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。生效判决书已确认李建富与南水北调北京分局在2015年9月21日至2016年8月31日期间不存在劳动关系，且李建富与昌盛联公司在此期间亦不存在劳动关系，故李建富要求昌盛联公司与南水北调北京分局支付2015年9月21日至2016年8月31日期间未休年假工资、法定节假日加班费及延时加班费的诉讼请求，法院不予支持。从李建富从事司机工作的内容来看，李建富的工作状态具有日常值守性质，有任务时根据安排出车，没有任务时在值班室待命，南水北调北京分局为李建富提供食宿，李建富不出车时在值班室待命，值班期间可以休息，故结合李建富的工作性质和模式，李建富主张2016年9月1日至2018年1月31日期间法定节假日期间加班费及延时加班费的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。南水北调北京分局考勤记录中记录的“S”未予以注释，李建富与南水北调北京分局均称系事假，南水北调北京分局虽主张以事假折抵年休假，但未提交充分证据予以证明，李建富亦不予认可，故法院对南水北调北京分局的该项主张不予采信。李建富与昌盛联公司存在劳动关系，故其要求南水北调北京分局支付未休年休假工资的诉讼请求，依据不足，法院不予支持，昌盛联公司未提交证据证明李建富已休年休假，故应支付李建富2016年9月至2018年1月31日期间未休年休假工资。李建富提交的社会保险缴费证明及1989年企业职工增加标准工资审批表显示李建富在入职昌盛联公司前已连续工作满12个月，且自1988年8月参加工作，故昌盛联公司应按照每年15天的标准支付李建富2016年9月至2018年1月期间未休年休假工资8091.95元。李建富提交的劳动合同书显示月工资4400元，昌盛联公司虽对李建富填写的内容不予认可，但昌盛联公司已在该合同中盖章并交给李建富，且昌盛联公司认可李建富工资为4400元，故法院对李建富提交的劳动合同予以采信。李建富月工资为4400元，实发工资应为在此标准上扣除个税及社会保险个人缴纳部分的余额，但昌盛联公司提交的工资表显示已将单位缴纳社会保险部分亦从中扣除，不符合法律规定，应予返还。根据工资表所扣社会保险数额及昌盛联公司实发工资金额，仲裁裁决昌盛联公司应返还李建富2017年1月至2018年1月工资15947.79元金额无误，且昌盛联公司未就仲裁裁决提起诉讼，同意按仲裁裁决支付，法院予以确认。李建富要求南水北调分局承担连带责任的诉讼请求及过高金额部分，依据不足，法院不予支持。李建富要求返还2016年9月至2016年12月从其工资中扣除的社会保险单位缴纳部分，因昌盛联公司在该期间未为李建富缴纳社会保险，工资表中亦显示该期间并未扣除社会保险费用，故李建富要求的该部分诉讼请求，法院不予支持。李建富在仲裁审理期间已认可2018年2月11日昌盛联公司向其银行转账补发2017年11月至2018年1月期间3个月工资7663.89元，且前述法院确认的仲裁裁决内容中已包含昌盛联公司返还李建富2017年11月至2018年1月社会保险中单位应负担部分，故对李建富要求支付2017年11月至2018年1月期间工资的诉讼请求，不再支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李建富与北京昌盛联劳务服务有限公司自2017年2月1日至2018年1月31日期间存在劳动关系；二、北京昌盛联劳务服务有限公司于判决生效后十日内为李建富出具离职证明；三、北京昌盛联劳务服务有限公司于判决生效后十日内返还李建富2017年1月至2018年1月期间工资15947.79元；四、北京昌盛联劳务服务有限公司于判决生效后十日内支付李建富2016年9月至2018年1月期间未休年休假工资8091.95元；五、驳回李建富的其他诉讼请求。本院经审理查明，2018年2月6日，李建富向昌平仲裁委提起仲裁申请，以单位拖欠2017年11月至2018年1月工资及加班费用，并以未及时缴纳社保费等为由，要求南水北调北京分局向其支付解除劳动合同经济补偿金，由昌盛联公司承担连带责任等相关请求。昌平仲裁委多次向昌盛联公司送达李建富的申请书及开庭传票等文件，均被退回。之后昌平仲裁委在2018年3月27日的北京劳动就业报上对昌盛联公司刊登开庭公告，其中关于申请书副本的送达部分写明“自本公告发布之日起经60日即视为送达。”经核算，上述申请书的送达日期为2018年5月26日，昌盛联公司对此表示认可。依据上述事实可以认定，李建富于2018年2月6日以单位拖欠工资、未及时缴纳社保为由，向用人单位昌盛联公司提出解除劳动关系，昌盛联公司于2018年5月26日应知晓李建富的上述解除请求。昌盛联公司确实存在欠付工资及欠缴社保的事实。在本案仲裁以及一、二审审理阶段，双方均认可劳动关系已解除，故本院认定李建富与昌盛联公司于2018年5月26日解除双方的劳动关系。本院审理中，各方当事人均认可李建富工作期间的工资标准为每月4400元。李建富正常工作至2018年1月31日，之后离开用工单位南水北调北京分局，未再提供劳动。本院另查明，北京市第一中级人民法院（2019）京01民终6198号民事判决认定“从李建富从事司机工作的内容来看，李建富的工作状态具有日常值守性质，有任务即根据安排出车，没有任务时在值班室待命。”李建富不服上述判决，向北京市高级人民法院提起再审申请。北京市高级人民法院（2019）京民申5461号民事裁定书裁定“驳回李建富的再审申请。”二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：李建富与昌盛联公司均对仲裁裁决双方自2017年2月1日至2018年1月31日期间存在劳动关系未持异议，本院予以确认。李建富与昌盛联公司均认可双方劳动关系已解除，昌盛联公司同意为李建富出具离职证明，本院不持异议。生效判决书已确认李建富与南水北调北京分局在2015年9月21日至2016年8月31日期间不存在劳动关系，且李建富与昌盛联公司在此期间亦不存在劳动关系，故李建富要求昌盛联公司与南水北调北京分局支付2015年9月21日至2016年8月31日期间未休年休假工资、法定节假日加班费及延时加班费的诉讼请求，本院不予支持。2016年9月至2018年1月31日期间，李建富未休年休假。根据李建富提交的社会保险缴费证明及1989年企业职工增加标准工资审批表显示李建富在入职昌盛联公司前已连续工作满12个月，且自1988年8月参加工作，故昌盛联公司应按照每年15天的标准支付李建富2016年9月至2018年1月期间未休年休假工资8496.6元，一审法院此项判定有误，本院予以改正。因李建富上述未休年休假期间系在南水北调北京分局工作期间，故南水北调北京分局就此项应承担连带责任。生效判决书认定“从李建富从事司机工作的内容来看，李建富的工作状态具有日常值守性质，有任务时根据安排出车，没有任务时在值班室待命”。因南水北调北京分局为李建富提供食宿，李建富不出车时在值班室待命，值班期间可以休息。故结合李建富的工作性质和模式，李建富主张2016年9月1日至2018年1月31日期间法定节假日期间加班费及延时加班费的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。李建富曾主张其于2018年2月1日因未发放工资及未缴纳社会保险口头向南水北调北京分局主管提出解除劳动关系，但未提交相应证据予以证明，南水北调北京分局及昌盛联公司亦不予认可，本院无法采信。2018年2月6日，李建富以上述理由向昌平仲裁委提起仲裁申请，要求南水北调北京分局向其支付解除劳动合同经济补偿金，由昌盛联公司承担连带责任，表达其要求解除双方劳动合同的意思表示。与李建富存在劳动关系的昌盛联公司在仲裁期间于2018年5月26日应知悉李建富上述解除的意思表示。本案中，昌盛联公司确实存在欠付工资及欠缴社保的事实。本案一审中，李建富要求昌盛联公司向其支付解除劳动合同经济补偿金，由南水北调北京分局承担连带责任。本院认为李建富与昌盛联公司的劳动关系于2018年5月26日昌盛联公司知悉李建富解除的意思表示时，双方劳动关系解除，昌盛联公司应向李建富支付解除劳动合同经济补偿金5934.1元，李建富此项要求过高部分，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院此项判定有误，本院予以改正。李建富要求南水北调北京分局承担此项的连带责任，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，李建富的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条第一款第一项、第九十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初15143号民事判决第一、二、三项；二、撤销北京市昌平区人民法院（2018）京0114号民初15143号民事判决第四、五项；三、北京昌盛联劳务服务有限公司于本判决生效后十日内支付李建富2016年9月至2018年1月期间未休年休假工资8496.6元，由南水北调中线干线工程建设管理局北京分局承担连带责任；四、北京昌盛联劳务服务有限公司于本判决生效后十日内支付李建富解除劳动合同经济补偿金5934.1元；五、驳回李建富其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各十元，均由北京昌盛联劳务服务有限公司负担（均于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 瑞审 判 员  吴博文审 判 员  王丽蕊二〇二〇年九月二十七日法官助理  范楷强书 记 员  李雅姣