广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2360号 上诉人（原审被告）：桂林碧宸旅游投资有限公司，住所广西桂林市秀峰区西凤路1号桂湖花园23栋3楼。统一社会信用代码：914503005640342490。 法定代表人：赵涓，总经理。 委托诉讼代理人：魏宗勇，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：周琼，女，该公司合同预算部经理。 被上诉人（原审原告）：桂林建昌建设有限公司，住所广西桂林市临桂区四塘镇兴源路3号桂林电子商城2单元16层。统一社会信用代码：91450300198866781K。 法定代表人：何红兵，总经理。 委托诉讼代理人：蒋军峰，广西中纬律师事务所律师。 上诉人桂林碧宸旅游投资有限公司（以下简称碧宸公司）因与被上诉人桂林建昌建设有限公司（以下简称建昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初64号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人碧宸公司的委托诉讼代理人魏宗勇、周琼，被上诉人建昌公司的委托诉讼代理人蒋军峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 碧宸公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、四、五项；2.改判碧宸公司支付建昌公司工程款3150092.23元，逾期付款违约金按照改判后的工程款为基数计算；3.案件本诉一审、二审的诉讼费用全部由建昌公司承担。事实和理由：一、碧宸公司在2017年4月和11月支付的款项，应当认定为本案89#酒店工程款。原审判决认为，碧宸公司于2017年4月支付160万元、2017年11月支付的两笔款30万元、20万元合计210万元为A区结算款。碧宸公司认为，原审法院以发票为依据认定这些款项用途是错误的，这些款项实际为89#酒店预付款及进度款。因为2017年年底税制改革，碧宸公司为配合建昌公司做账而接受了这些发票，这些款项的实际用途为89#酒店预付款及进度款，且双方在补充协议中明确约定副楼跟89#酒店一并结算。二、碧宸公司转账到杨细杏个人账户的8万元应认定为本案工程款。杨细杏是本案工程的实际施工人，2017年春节前夕，建昌公司称农民工需要钱过年，如果转账到公司账户，杨细杏不一定能及时收到款发给下面农民工，所以双方约定转账到杨细杏个人账户，用于救急。因此，该款应当认定为本案工程款。三、水电费认定错误，应按照实际发生金额认定为70979.21元。关于本案工程的水电费，原审法院采纳建昌公司意见，按鉴定报告中施工的工程用水、电数量确认金额为31998.89元。而实际发生发票金额为70979.21元，除了施工的工程用水、电外，建昌公司的工人生活用水、用电及办公用水、用电应由建昌公司承担，这部分水电在造价临时设施中列支。四、碧宸公司预交的建安劳保费部分，应作为支付工程款的一部分，应予从应付未付工程款中扣除。建安劳保费属工程造价的组成部分，在计算工程造价时，应当全额计取，但是在支付工程款时，建设单位已经预交的建安劳保费，则应当自工程款中扣除。《广西壮族自治区建设工程费用定额》2016版说明第六条即明确规定“竣工结算时扣完已缴纳的建安劳保费”。碧宸公司已经预交建安劳保费的113620元，应当从应付的工程款中扣除，否则，就构成了重复支付。五、鉴定结论存在错误，导致造价差异491720.84万元，应予修正。原审法院判决认定89#酒店的造价金额直接采用了《鉴定报告》中的结论，即结算金额为5921507元（含建安劳保费、水电费、11%增值税），但《鉴定报告》存在一些明显错误，例如大量实际未施工部分的工程量计入总造价中、材料信息价录入错误、组价方式错误等，碧宸公司在原审时提出异议且提供了工程完工图片，但鉴定公司未根据施工实际修正错误，导致造价错误，多计工程款491720.84万元。关于造价存在的错误，碧宸公司以后附表进行说明。六、未依法适用税率，导致税率错误，应予改正。2019年，自治区住建厅发文调整了增值税的税率，即《自治区住房建设厅关于调整建设工程计价增值税税率的通知》桂建标【2019】12号文，建设工程计价增值税税率由原来的11%下调为9%。但原审法院未予执行调整后的税率，仍按《鉴定报告》中的税率11%组价。碧宸公司认为，应当根据《自治区住房建设厅关于调整建设工程计价增值税税率的通知》桂建标【2019】12号文中列示的公式予以调整工程造价，按照已按税率11%开票210万元+(最终确认总造价-210万元）×9%调整最终税后造价。综上所述，恳请二审法院支持碧宸公司的上诉请求。 建昌公司辩称：一、碧宸公司在2017年4月和10月支付的款项是A区的工程款，并不是89栋（B区）酒店的工程款。二、碧宸公司转账到杨细杏个人账户的8万元，是碧宸公司与杨细杏个人之间的关系，与本案无关。二、所谓的水电费、建安劳保费，其适用税率和鉴定结论的问题，在鉴定报告中已经明确了，双方应该尊重鉴定报告。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处分正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 建昌公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告双方2014年签订的《建设工程施工合同》及2017年8月30日签订的《桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园项目补充协议》；2.判令被告支付原告工程款4377377.56元及违约金1707391．43元、停工损失42000元，共计6126768．99元（2018年11月15日之后的违约金，以未付进度款2579320.75为基数，每月按2%的利率计算至付清之日止）;3.被告所欠工程款、违约金及停工损失，原告就依法拍卖该工程所得价款优先受偿；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年，原告建昌公司作为承包人与被告碧宸公司作为发包人签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称桂林芦笛桃花湾生态休闲旅游项目——1号农业综合楼；工程地点桂林市芦笛桃花湾；工程内容土建、主体结构、天面、保温、防水工程（不含施工图内所有的钢结构）；合同价款1．签约合同价：本工程合同价款计算依据：①工程量按甲方提供的施工图及相关的工程量计算规则为依据计算；②建筑工程套用2013年版《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》、装饰装修工程套用2013年版《广西壮族自治区装饰装修工程消耗量定额》及与其配套的有关文件规定计算。取费标准按2013年版《广西壮族自治区建筑装饰装修工程费用定额》及相关文件规定按取费程序进行计取有关费用，有区间值的费率取中值，安全文明施工费取高值。③材料价格的计取：材料价格按2014年第四期《桂林市建设工程造价信息》材料价格计算。按上述方法计算出的工程造价由双方认可后作为本工程合同价款。即暂定12000000元，其中A区6000000元、B区6000000元；2.合同价格形式：可调价格合同；支付方式和时间：所有工程价款由发包人收到承包人出具等额税票后（保修金税票与结算款税票同时开具），采用银行转账方式拨付到合同指定的承包人专用账户；支付方法：工程进度款的计算方法，按实际完成工程节点（含设计变更、签证增加或减少的工程量）价款的85％计算工程进度款；支付时间：付款节点按形象进度，承包人申报工程进度款提交给发包人，发包人确认后3个工作日内支付到承包人账户，主体封顶后按所完成的工程量付至90%，工程完工双方验收合格后承包方提交竣工结算，二个月内确认结算并于确认之日起60个工作日内扣除工程结算总价的3%作为工程质量保修金，其余一次性支付完剩余的工程款，保修金按规定无息退还；竣工结算:发包人在收到承包人提供完整、详实的书面结算资料(包含设计变更通知、签证单、工程结算书、电子版的结算资料等)之日起60个工作日内审定结算，逾期未审定或答复的，承包人提供的竣工结算视为已被确认。工程结算经双方签字盖章认可;施工现场的签证和设计变更，工作联系函须经监理工程师和甲方工程部、签字和盖公司章后方能生效，发包人收到以上函件后7个工作日内未回复视为认可；结算后双方认可的工程总造价，扣除3％的保修金，其余工程款在确定工程最终结算价后15个工作日内全部付清；若不按规定时间支付结算款每拖延一天，发包人按应支付总造价的每天千分之二的违约金支付给承包人，违约金总额不超过结算金额的5%，保修金返还按质量保修书上约定的方式无息返还；若发包人不按合同约定规定时间内支付工程进度款，则按应付进度款额度的千分之二(每天计)支付给承包方；超过15天后乙方有权停工，因停工造成的全部损失由发包人负责；停工超过一个月后双方解除合同，按通用条款44.6条（通用条款44.6条合同解除后承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失）执行；等等。合同签订后，原告按约进场施工。被告于2014年8月15日给付原告工程款1000000元，2014年9月5日给付工程款1000000元，2014年11月5日给付工程款500000元，2015年2月12日给付工程款1500000元。桃花湾农业综合楼副楼（A区）及附属工程完工后，原、被告双方于2016年12月5日进行了工程结算，双方确认该部分的工程总价为6286338.06元。双方结算后，被告于2017年4月21日给付工程款1600000元，2017年11月8日给付工程款300000元，2017年11月22日给付200000元。2017年12月18日，原告向被告开具了增值税发票，开具的金额为2286338.06元，备注栏里注明项目名称系桃花江生态休闲会所副楼。原告在施工过程中发生水费10166.21元，电费32270.42元。此费用由被告支付。 2017年8月30日，原告（承包人、乙方）与被告（发包人、甲方）签订一份《桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园项目补充协议》，约定：2014年所签施工合同的工程名称《桂林芦笛桃花湾生态休闲旅游项目-1号农业综合楼项目》调整为《桂林市碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园项目-89#》工程，所以原施工合同名称也相应变更为《桂林市碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园-89#施工合同》，该合同是本工程的唯一执行合同；承包范围：桂林市碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园-89#B区工程施工图内建筑安装工程（不含地基处理及施工图内所有的外墙石材安装、门窗安装和顶层钢结构）以及A区附属工程、零星工程；工程暂定合同总造价为含税7000000元，其中土建约6000000元、安装约1000000元，以上造价不含甲方指定分包工程的造价；最终造价以双方最终确认的结算金额为准；合同价款采用可调价格合同方式;工程合同价款调整的依据：①工程量按甲方提供的施工图、工程联系单、甲乙双方确认的工程量签证单及设计变更、竣工图等按《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范（2013)》、《建设工程工程量计算规范广西壮族自治区实施细则（修订本）宣贯资料（2013)》、《〈建设工程工程量清单计算规范〉广西实施细则（2013)》据实计算；②计价依据：依据广西现行的最新定额及相应的费率定额、以及相关的政策性文件执行。建筑工程、装饰装修工程套用2013年版《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》及与其配套的有关文件规定计算。取费标准按2016年版《广西建设工程费用定额》及相关文件规定按取费程序进行计取有关费用。有区间值的费率取中值，安全文明施工费按2016年版《广西建设工程费用定额》相关规定计取。无定额可套的，由发包人承包人双方协商确定。③本工程执行《关于建筑业实施营业税改征增值税后广西壮族自治区建设工程计价依据调整的通知》（桂建标〔2016〕17号），按该通知计价。④施工组织设计不作为结算依据。除上述条款外，其余价款调整依据按原合同执行；工程进度款的计算方法：按月实际完成工程价款的85%计算工程进度款;乙方于每月25日按完成的工程量编制书面请款资料。监理、甲方收到乙方书面申请资料后10个工作日内审批确认;甲方应在双方确认计量结果后14天内向乙方支付工程进度款；双方对乙方所申请的工程进度款确认有争议时，甲方应在已确认计量无争议部分工程进度款于14天内将该部分无争议进度款支付到合同约定的乙方账户，有争议的部分工程进度款双方确认后，随次月工程进度款一并支付到合同约定的乙方账户；甲方超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），乙方可向甲方发出要求付款的通知，甲方收到乙方通知后仍不能按要求付款，可与乙方协商签订延期付款协议，经乙方同意后可延期支付；甲方不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，乙方可停止施工，由甲方承担违约责任；工程经五方验收合格且工程竣工备案资料移交甲方之日起30天内，乙方向甲方提交工程结算资料(含工程联系函、设计变更单、签证资料、工程移交书、工程结算书、工程量计算式及计算底稿、相关的结算依据资料及电子文件等)，甲方收到乙方完整的竣工结算资料(含此后提供的补充资料)后尽快完成(最快60个工作日内)完成初审，通过对数后，双方签字确认对数结果；结算审核完毕后，签订终审结算书，办理结算手续。乙方在接到甲方发出的终审结算书15天内不答复或者未提出异议的，即按照甲方提出的终审结算书结算；乙方未按合同约定及甲方要求的时间内提交结算资料且经书面通知后仍不提交结算资料的，按照甲方提出的结算造价予以结算；结算资料(所有涉及的各专业)必须一次性提交齐全，若乙方未按甲方要求提交或未提交齐全的，经甲方书面通知催交之日起28天内仍未提交或补齐的，则甲方有权不再接收承包人提交的结算资料；逾期提交，乙方自行承担未能结算的法律后果，乙方并同意按甲方现有的结算资料进行结算；如甲方提请第三方机构进行造价审核，核减金额超过5％的，由乙方承担全部审核费用；结算后双方认可的工程总造价，扣除3％的保修金，其余工程款在结算手续办理完毕之日起15天内支付至工程结算总价的97％；若不按规定时间支付结算款，甲方按中国人民银行发布的贷款利率的四倍计算应支付工程价款的利息作为违约金支付给乙方；该协议附件为原合同的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。本工程执行双方2014年所签订的《建设工程施工合同》及本补充协议有关约定，等等。补充协议签订后，原告按约进场施工。2017年10月25日，原告向被告申请第一期进度款，2017年11月3日，被告审核确认进度款为608932.37元。2017年11月25日，原告向被告申请第二期进度款，2017年12月11日，被告审核确认进度款为2011365.84元。2017年12月20日，被告向原告支付进度款300000元。2018年1月12日，被告向原告支付进度款700000元（其中200000元为第一期工程进度款）。2018年1月10日，原告向被告申请第三期进度款，2018年1月31日，被告审核确认进度款为1384067.46元。2018年2月5日，被告向原告支付进度款1000000元。2018年2月8日，原告向被告申请第四期进度款，2018年3月13日，被告审核确认进度款为1078247.41元。2018年3月29日，被告向原告支付进度款100000元。2018年5月8日，原告向被告发出023号工程联系函：“我公司项目部现己完成负一层砌筑工程、地上一层、二层砌筑工程，已于2018年5月7日进行了地上一、二层主体结构验收并验收通过、可以进行下一道工序施工。按合同条款甲方应付工程进度款:第一期:517592.51元、第二期:1709660.96元、第三期:1176457.34元、第四期:916510.30元，共计:4320221.11元。甲方己审总进度造价5082613.07元。目前为止已付210万，未支付进度款余额:2220221.11元!1.由于贵方进度款未到位，我方无法采购施工材料及支付农民工工资以及组织人员进场进行下一道工序施工。2.钢结构分包单位迟迟未进场造成我方无法对三层砌筑及抹灰工程进行施工。3.我方和钢管租赁公司签订的合同于2018年5月3日到期，逾期后我方将面临巨大的损失。若贵公司还未能拨付余下进度款，我方计划于5月15日拆除外架，如贵方需我方停工待料，我方产生的费用由贵方承担。工地每个月开支费用如下:①、外钢管架月租金:4000平方×0.2元/天×30＝24000元；②、塔吊月租金及司机月工资:8000+5000＝13000元；③、项目部管理人员月工资:10000+8000+5000+4000+4000+3000+2500=36500元；④、工地食堂伙食费及相关单位接待费:大约15000元；每月共计费用:88500元。如若贵公司不需要我方停工待料，我方项目部管理人员计划于2018年5月20日退场。”被告于2018年5月14日回复：“根据双方的合作协议，钢结构施工不含在贵司承接的工程范围内。鉴于钢结构施工短期内还不能进行，为避免造成双方更大损失，我方同意贵方拆除外架及塔吊，暂停施工。同时报审工程进度，根据审核结果确认工程进度款支付。暂停施工具体事项双方另行协商。”2018年5月21日，原告向被告发出025号工程联系函：“根据023号工程联系函，由于本工程钢结构施工单位未进场及进度款不到位造成工地处于停工状态，外架已拆除完毕，我方要求：1.支付拖欠的进度款用于付清民工工资及材料款。2.三层砖体砌筑工程，砖材料已进场，如甲方要求我方待钢结构安装后再施工，甲方承担中间停工所发生的费用：①建设局压证费用项目经理2000元/月，安全员2000元/月②工地保安员工资3000元/月；③二次进场所发生的费用。请有贵公司尽快回复!”被告于2018年5月23日回复：“停工期间人员工资列税前独立费用，计入工程总价，停工时间按实际发生计算。”2018年6月14日，原告向被告申请第五期进度款，2018年7月4日，被告审核确认进度款为422470.17元(应付进度款为359099.64元）。2018年6月19日，原告向被告发出026号工程联系函：“本工程已停工一个月，由于贵公司拖欠工程进度款，我方要支付供货商材料欠款利息，民工工资我方尽力己支付了大部分；按合同35.1条款:若发包人不按合同约定规定时间内支付工程进度款，则按应付进度款额度的千分之二(每天计)支付给承包方。由甲方承担违约责任。未付工程进度款金额第一期2017.11.6日己审核按合同条款应付进度款:517592.51元，已付500000元(2017.11.8日付300000元、2017.11.21日付200000元)，尚欠17592.51未付；第二期2017.12.11日已审核按合同条款应付进度款:1709660.96元，已付1000000元(2017.12.20日付300000元、2018.1.12日付700000元)其中500000元是还A区的工程款，尚欠1209660.96未付;第三期2018.1.31日己审核按合同条款应付进度款:1176457.34元，己付1000000元(2018.2.12日付1000000元)，尚欠176457.34元未付；第四期2018.3.13日己审核按合同条款应付进度款:916510.30元，已付100000元(2018.4.2日付100000元)，尚欠816510.30元未付；目前为止己付210万，未支付进度款余额:2220221.11元!请贵公司确认!”。被告未予回复。2018年12月3日，原告向被告发出撤出施工现场、按《建筑工程施工合同》通用条款44.6执行并要求结算的报告，被告于2018年12月17日回复同意终止合同。另，被告给付的上述进度款2100000元，原告均向被告开具的增值税发票，备注栏里均注明：“项目名称：桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园项目89#酒店”。 原、被告双方确认原告停工共计六个月。2018年12月原告已撤出工地。2019年1月28日，被告支付给原告活动板房费用31300元。现被告已重新动工建设。 本案审理过程中，原被告双方对桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园-89#B区工程结算未能达成一致意见，被告认为尚欠工程款3400000元左右。故该院依原告申请依法委托国宏信价格评估集团有限公司进行工程造价鉴定，国宏信价格评估集团有限公司于2019年12月13日出具国宏信桂林（价）字【2019】第081号（补充）评估报告书，认定：“价格评估标的在价格评估基准日的价格为：￥5921507.00元（人民币伍佰玖拾贰万壹仟伍佰零柒元整）。”其中原告施工过程中的水费是3133.92元（895.407m3×3.50元，电费是28865.06元（41235.80kw∕h×0.7元）。原告为此次鉴定支付评估费48000元。被告对鉴定结论提出异议，国宏信价格评估集团有限公司桂林分公司于2020年3月6日出具回复函，该回复函载明：“1.《税前项目费表》第二页中的停工补偿费是根据双方确认的工程联系函025＃计算的，已算入工程总造价中。2.工程造价中已计算了施工过程中发生的水电费，计算依据是:(1)广西工程消耗量定额，因施工用水属材料费，施工用电属机械费用；(2)根据建设工程费用定额，属于直接费，需计入工程造价。3.关于‘工程量计算有关问题’和‘计价有关问题’:《价格评估报告书》中的第五点‘价格评估依据’和第九点‘价格评估限定条件’里面已写明。我们是严格按照委托方提供的图纸及相关资料进行计算。计算出的工程量造价误差在±5％内不作调整。4.关于‘材料价格有关问题’：根据委托方提供的资料显示，本项目施工期为2017年10月至2018年4月，采用信息价为《桂林市建设工程造价信息》2017年第10期-2018年第4期平均值。5.关于‘建安劳保费未按总造价2％扣除’:由法院确定。6、关于‘建设单位代缴的水电费扣除’:由法院确定。7.关于‘税率未调整’:桂建标[2019]12号文执行时间为2019年4月20日后的施工项目，且需提供施工方实际开具税费为依据。” 一审法院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园项目补充协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，属于有效合同，对双方均有约束力。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”双方《建设工程施工合同》中约定“停工超过一个月后双方解除合同”，因被告未足额拨付工程进度款，原告于2018年5月底停工，并于2018年12月3日向被告发出撤出施工现场、按《建设工程施工合同》通用条款44.6执行并要求结算的报告，被告收到原告的报告后对于终止合同未提出异议，故根据上述规定，双方2014年签订的《建设工程施工合同》及2017年8月30日签订的《桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园项目补充协议》已于2018年12月3日解除。 本案争议焦点一是原告主张被告欠付的工程款是否有依据；二、原告主张的违约金是否过高。 一、关于原告主张被告欠付的工程款是否有依据的问题。 双方于2016年12月5日对桃花湾农业综合楼副楼（A区）及附属工程进行了工程结算，确认该部分的工程总价为6286338.06元。被告在施工过程中及工程结算后共计给付工程款6100000元，尚欠186338.06元。被告辩称结算后分别于2017年4月21日给付的1600000元，2017年11月8日给付的300000元，2017年11月22日给付的200000元并不是给付桃花湾农业综合楼副楼（A区）的工程款，而是给付桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园-89#B区的工程进度款。该院认为，从原告提交的证据来看，被告给付的款项，原告均开具增值税发票，并在增值税发票上都载明了工程项目的名称，上述款项原告开具的票据上注明系桃花湾农业综合楼副楼（A区）的工程款而非桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园-89#B区的工程进度款，被告给付桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园-89#B区的工程进度款，原告开具的增值税票据上均注明系桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园-89#B区的工程款，故被告的上述辩解理由不能成立。被告主张原告在施工期间发生的水费10166.21元，电费32270.42元应由原告负担。该院认为该笔费用双方虽没有约定由谁承担，但由原告负担符合交易习惯，原告对上述费用亦予以确认，故该笔费用应由原告负担，可从应给付的工程款中予以扣减。故被告应给付的工程款共计143901.43元（186338.06元-10166.21元-32270.42元）。 桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园-89#B区的工程款，双方未能就结算达成一致意见，该院依原告申请依法委托国宏信价格评估集团有限公司进行工程造价鉴定，国宏信价格评估集团有限公司出具国宏信桂林（价）字【2019】第081号（补充）评估报告书，认定的价格为5921507元。被告虽对该鉴定结论有异议，但未能提供足以反驳的证据，该院对该鉴定结论予以采信。扣除已付工程款、鉴定结论中计入的停工损失42000元及应由原告承担的水电费，被告尚欠桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园-89#B区的工程款应为3747508.02元（5921507元-2100000元-42000元-3133.92元-28865.06元）。 《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”原、被告双方约定：若被告不按合同约定规定时间内支付工程进度款，超过15天后被告有权停工，因停工造成的全部损失由发包人负责；被告对于原告主张的停工损失42000元并无异议，原告的主张亦符合双方约定和法律规定，故该院予以支持。 二、关于原告主张的违约金是否过高的问题。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”原、被告双方约定结算后双方认可的工程总造价，扣除3％的保修金，其余工程款在确定工程最终结算价后15个工作日内全部付清；若不按规定时间支付结算款每拖延一天，发包人按应支付总造价的每天千分之二的违约金支付承包人，违约金总额不超过结算金额的5%，现原告主张按总工程款的5%计算违约金明显过高，故该院认为桃花湾农业综合楼副楼（A区）及附属工程款的违约金应以其未付金额（扣除被告垫付的水电费）为基数，从应当付款之日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。原、被告双方约定，若被告不按合同约定规定时间内支付工程进度款，则按应付进度款额度的每天千分之二的标准支付给原告，现被告主张按上述约定支付违约金明显过高，故该院认为桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园-89#B区工程进度款的违约金应以其未付金额为基数，从应当付款之日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。 《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二》第二十一条第二款规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”双方于2016年12月5日对桃花湾农业综合楼副楼（A区）及附属工程进行了工程结算，确认了该部分的工程款，根据双方约定，被告应于结算后15个工作日付清，故原告就该部分工程款的优先受偿权已超过六个月，故原告对于该部分的工程价款要求优先受偿的主张，该院不予支持。桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园-89#B区工程款，双方一直未能就结算达成一致意见，故原告主张这部分的工程款的优先受偿，该院予以支持。对于停工损失，被告方在工作联系函中同意计入工程总价，故原告主张停工损失的优先受偿，该院亦予以支持。原告主张违约金的优先受偿不符合法律规定，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款、第二十二条的规定，判决：一、原告桂林建昌建设有限公司与被告桂林碧宸旅游投资有限公司于2014年签订的《建设工程施工合同》及2017年8月30日签订的《桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园项目补充协议》于2018年12月3日解除；二、被告桂林碧宸旅游投资有限公司给付原告桂林建昌建设有限公司工程款3891409.45元；三、被告桂林碧宸旅游投资有限公司赔偿原告桂林建昌建设有限公司停工损失42000元；四、被告桂林碧宸旅游投资有限公司支付原告桂林建昌建设有限公司桃花湾农业综合楼副楼（A区）及附属工程款的违约金（违约金计算，以2243901.43元为基数，从2016年12月27日起至2017年4月20日止；以643901.43元为基数，从2017年4月21日起至2017年11月7日止；以343901.43元，从2017年11月8日起至2017年11月21日止；以143901.43元为基数，从2017年11月22日起至实际付清之日止，以上违约金均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；五、被告桂林碧宸旅游投资有限公司支付原告桂林建昌建设有限公司桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园-89#B区工程进度款的违约金（违约金计算，以17592.51元为基数，从2017年11月21日起至实际付清之日止；以1209660.96元为基数，从2017年12月26日起至实际付清之日止；以176457.34元为基数，从2018年2月15日起至实际付清之日止；以816510.30元为基数，从2018年3月28日起至实际付清之日止；以359099.64元为基数，从2018年7月19日起至实际付清之日止；以上违约金均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；六、原告桂林建昌建设有限公司就被告桂林碧宸旅游投资有限公司桂林市碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园-89#B区工程折价或者拍卖的价款在3789508.02元内享有建设工程价款优先受偿权；七、驳回原告桂林建昌建设有限公司的其他诉讼请求。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。本案案件受理费54687元，鉴定费48000元，合计102687元（原告已预交），由原告桂林建昌建设有限公司负担19766元，由被告桂林碧宸旅游投资有限公司负担82921元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。碧宸公司提交了桂林碧城旅游投资有限公司工程款付款流程审批单及回单，拟证明2100000元为89栋酒店主楼（B区）工程进度款及预付款。建昌公司对碧宸公司提交的证据的真实性无异议，但其认为审批表与付款凭证没有关联，审批的金额与付款凭据不是配套的，后面附的三证付款凭证，在一审的时候单独说明了，这是A区的工程款，审批表付的款项是另一个区的转账凭证，转账凭证建昌公司开具了相应的税票，写清楚了A区的。碧宸公司提交的审批表是B区第一期、第二期进度款的审批。对上诉人的新证据，本院认定如下：审批表与付款时间及付款金额都不对应，无法证明2100000元是支付B区的进度款和预付款，不能证明其证明目的。 双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决上诉人有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。 本院认为，本案二审审理的争议焦点为：一审认定碧宸公司欠付建昌公司的涉案工程A区和B区的工程款数额是否正确。 首先，碧宸公司主张2017年4月21日给付的1600000元、2017年11月8日给付的300000元、2017年11月22日给付的200000元，共计2100000元不是给付A区的工程款，而是给付B区的工程款。本院认为，建昌公司于2017年12月18日向碧宸公司开具的2219745.69元增值税发票备注是A区项目，且碧宸公司向建昌公司开具的B区工程款增值税票据上均会注明系桂林碧宸芦笛桃花湾农业生态休闲旅游园项目89#（B区），因此一审认定上述2100000元是A区的工程款正确，碧宸公司的该项主张不成立。 其次，碧宸公司主张向杨细杏个人账户转账的80000元应认定为工程款，应予扣除。虽然双方均认可杨细杏是涉案工程的实际施工人，但是碧宸公司仅提供了转账记录，没有其他证据进行佐证的情况下，无法确认该80000元的性质，应承担举证不能的不利后果，本院对碧宸公司的该项不予采信。 第三，碧宸公司认为B区工程的水电费应为70979.21元，而不是鉴定报告评估的31998.89元。对此，本院认为，碧宸公司提交的水电发票无法区分是工程用水还是生活区用水，以及是否全部为建昌公司用水，因此，一审采信评估机构的评估意见并无不当，本院予以确认。 第四，关于碧宸公司认为该鉴定结论存在造价错误，不应予以采信的问题。因双方对B区造价无法达成结算意见，一审法院依法委托鉴定，评估机构具有相应的鉴定资质，鉴定程序符合法律规定，且评估机构也对碧宸公司的异议进行了书面说明，在无相反证据足以推翻该鉴定结论的情况下，一审采信该鉴定结论作为认定B区工程造价的依据并无不当，碧宸公司的该项异议不成立。 第五，关于碧宸公司认为评估机构适用税率错误的问题，碧宸公司提出应按桂建标【2019】12号文的规定，按9%的税率计算增值税，该文件第二条明确“本通知自2019年4月20日起执行”，也即该文件适用于2019年4月20日以后的施工项目，涉案A区工程是2014年的项目，B区是2017年的项目，不适用该文件的税率规标准，评估机构的计税标准正确。 最后，关于碧宸公司主张发包方已缴纳的B区工程的建安劳保费113620元应在工程款中予以扣除的问题。《广西壮族自治区建设工程费用定额》2016版说明第六条：“社会保险费中已包含建筑安装工程劳动保险费（以下简称‘建安劳保费’），住房和城乡建设主管部门建筑安装工程劳动保险机构按有关规定管理建安劳保费，发包人和承包人应按本费用定额规定计价。拨付工程进度款时，按已缴纳的建安劳保费的相应比例扣除，竣工结算时扣完已缴纳的建安劳保费。”因B区工程未竣工，该工程还涉及第三方施工企业，施工企业间的建安劳保费所占比例无法确定，且双方当事人之间也未实际办理该款退款手续，一审法院在本案中未予处理并无不当，碧宸公司可在条件具备后再另行主张。因此，一审认定的碧宸公司欠付建昌公司的涉案工程A区和B区的工程款数额是正确的，本院予以维持。 综上所述，碧宸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37931元（碧宸公司已预交），由碧宸公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 李文练 审 判 员 李 艳 二〇二〇年九月十七日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 王 珍