湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终89号上诉人（原审被告、反诉原告）:荆门东盟投资有限公司，住所地湖北省荆门市东宝区牌楼镇新生村一组，统一社会信用代码91420802066100821K。法定代表人：徐超荣，董事长。委托诉讼代理人：代云松，湖北法之星律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:中国一冶集团有限公司，住所地湖北省武汉市青山区36街坊（青山区工业路3号一冶科技大楼），统一社会信用代码914201001777275556。法定代表人：宋占江，董事长。委托诉讼代理人：洪宁刚，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：蔡磊，男，该公司工作人员。上诉人荆门东盟投资有限公司（以下简称东盟公司）因与被上诉人中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2019）鄂0802民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，因受新冠疫情影响，本案暂停审理。后本院依法组成合议庭审理了本案，于2020年9月4日对本案进行了询问。上诉人东盟公司的委托诉讼代理人代云松，被上诉人一冶公司的委托诉讼代理人洪宁刚到庭参加了询问。本案现已审理终结。东盟公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，二、改判驳回一冶公司要求东盟公司支付违约金的诉讼请求。事实与理由：一、东盟公司与一冶公司签订的《建设工程施工合同》，虽约定了工程价款的支付期限，双方也对工程价款进行了结算。但根据《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条规定，一冶公司仍有对工程的保修义务。现涉案逸马原小区自2018年6月14日就出现：1.部分房屋存在外墙墙体及外墙窗户渗水的质量问题，2.该小区的1#、2#、3#楼存在质量问题。一冶公司对上述质量问题拒不履行保修义务。故东盟公司在一冶公司拒绝履行保修义务的情况下，有权拒绝支付其工程款违约金。二、一审判决后，东盟公司、一冶公司、湖北福泰建筑装饰工程公司和陈焕宁订立了《四方协议》，通过债权转让的方式，欠付的涉案工程款减少了220万元。该款项应该作为已付工程款予以扣减；三、东盟公司主张涉案《建设工程施工合同》约定的违约金标准过高，考虑到新冠疫情，东盟公司的正常经营和房屋销售均受到影响，请求二审法院予以核减。一冶公司答辩称，一、一审判决事实清楚，东盟公司拒不支付工程款的行为属于严重违约，应当承担逾期付款的违约责任。二、一审判决适用法律正确。涉案工程2017年11月1日即已竣工验收合格。东盟公司提供的证据不能证实，涉案工程存在质量问题。且东盟公司亦未举证证实一冶公司拒不履行维修义务的证据。事实上，一冶公司一直按照合同约定履行保修义务。故请求二审法院，驳回上诉，维持原判。一冶公司向一审法院起诉请求：判令东盟公司支付工程款6949412元及延期付款违约金至清偿日止。东盟公司向一审法院反诉请求：判令一冶公司履行保修义务，对其施工的逸马原小区存在的质量问题进行维修或承担东盟公司自行维修后的维修费用。一审法院认定事实：2015年9月22日，东盟公司和一冶公司签订《逸马原小区工程建设工程施工合同》，约定：东盟公司将逸马原小区发包给一冶公司施工建设；工程竣工后30日内，承包人报完整结算资料给发包人，发包人在收到承包人结算资料后60日内审核完毕，在双方认可结算价后7日内支付至结算价的95%。留结算总价款的5%作为工程质量保证金，待工程竣工验收合格满两年的7日内支付，保修金不计算利息；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），每延误一日，发包人向承包人支付应付工程款万分之五违约金。2017年11月1日，逸马原小区工程竣工验收合格。2018年6月7日，经双方结算，确认一冶公司施工工程款总价为34552800元。东盟公司已经支付27603388元，尚欠6949412元未支付。以上事实，有《逸马原小区工程建设工程施工合同》、《建筑工程竣工验收报告》、《建设工程造价编审确认表》等证据在卷佐证。一审法院认为，一冶公司和东盟公司签订的《逸马原小区工程建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合同依法成立并生效，双方均应按照合同约定履行义务。本案本诉争点是：一、一冶公司主张包括质保金在内的全部工程款有无依据；二、东盟公司应否支付欠付工程款的违约金。本案反诉争点是：东盟公司要求一冶公司对逸马原小区履行维修义务或承担东盟公司自行维修后的维修费用有无依据。关于本诉第一个争点。一冶公司认为虽然有5%的质保金1727640元是2019年10月30日到期，但因为东盟公司预期违约，大量拖欠工程款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的约定：“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任”，故提前主张未到期质保金。一审法院认为，《合同法》第一百零八条规定的是预期违约，所谓预期违约，指当事人在合同履行期到来之前无正当理由明确表示将不履行合同，或者以自己的行为表明将不履行合同。本案中，工程款付款时间约定为：在双方认可结算价后7日内支付至结算价的95%，留结算总价款的5%作为工程质量保证金，待工程竣工验收合格满两年的7日内支付。对于未届履行期的5%的质保金，一冶公司并未举证证明东盟公司无正当理由不支付该质保金。质保金是对质量瑕疵的担保金，事实上，东盟公司确实对一冶公司的施工质量提出抗辩，故不能认定东盟公司对5%的质保金存在预期违约情形，对一冶公司要求东盟公司提前支付5%质保金的诉请不予支持，东盟公司应支付已到期的欠付工程款5221772元。关于本诉第二个争点。东盟公司辩称因为一冶公司怠于履行维修义务，故不应支付违约金。一审法院认为，首先，东盟公司并未举证证明一冶公司施工的工程存在质量问题，也未举证证明一冶公司怠于维修。其次，即使一冶公司的施工存在质量问题，东盟公司应按照合同约定要求一冶公司维修至合格标准，还可按合同约定向一冶公司主张质量不合格的违约金，但不能以此抗辩逾期付款违约金的支付。根据双方合同约定，在双方认可结算价后7日内支付至结算价的95%。2018年6月7日，经双方结算，确认一冶公司施工工程款总价为34552800元。东盟公司应在2018年6月14日前支付至结算价的95%即32825160元，但其仅支付27603388元，尚欠5221772元未支付，应以5221772元为基数，自2018年6月15日起按照日万分之五向一冶公司支付违约金至清偿日止。关于反诉的争点。东盟公司要求一冶公司履行维修义务或承担东盟公司自行维修后的费用。一审法院认为，东盟公司并未举证证明一冶公司施工的工程存在质量问题，也未举证证明一冶公司怠于维修，故对东盟公司的反诉请求不予支持。综上，一冶公司的本诉请求部分符合合同约定，对其诉请部分予以支持。东盟公司的反诉请求，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百九十六条、第二百七十九条的规定，判决：本诉被告荆门东盟投资有限公司于判决生效之日起十日内支付本诉原告中国一冶集团有限公司工程款5221772元及逾期付款违约金，违约金以5221772元为基数，自2018年6月15日起按照日万分之五计算至清偿日止；二、驳回本诉原告中国一冶集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告荆门东盟投资有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费65140元，由中国一冶集团有限公司负担16285元，荆门东盟投资有限公司负担48855元。反诉案件受理费50元（已减半），由荆门东盟投资有限公司负担。二审中，东盟公司提交了一份证据。证据，《四方协议》，拟证明一审判决之后，东盟公司、一冶公司、湖北福泰建筑装饰工程公司和陈焕宁订立了《四方协议》，东盟公司通过债权转让的方式，向一冶公司支付了220万元的工程款本金，欠付工程款仅剩下300余万元。一冶公司质证认为，对该份证据的真实性无异议，但对证明内容有异议。该《四方协议》仅表明东盟公司与一冶公司同意四方抵债的形式，减少欠付工程款项数额220万元。本院经审核认为，双方当事人对该证据的真实性无异议，且均认可东盟公司通过四方抵债的形式，减少欠付工程款220万元。二审查明，2020年1月3日，东盟公司、一冶公司、湖北福泰建筑装饰工程公司和陈焕宁订立了《四方协议》，其中约定通过债权债务转让的方式，东盟公司欠付一冶公司的涉案工程款减少220万元。双方当事人对该事实并无异议。双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，因《四方协议》中，东盟公司、一冶公司已约定东盟公司欠付一冶公司涉案工程款减少220万元，故本案东盟公司应支付欠付工程款数额为3021772元。本案的争议焦点为，东盟公司是否应支付欠付工程款的违约金。东盟公司主张，1.因涉案工程存在质量问题且东盟公司怠于承担保修责任，故东盟公司不应支付欠付工程款的违约金；2.因新冠疫情影响，东盟公司遭受较大损失，故建议法院下调违约金的计算标准。首先，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款之规定,主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。东盟公司主张一冶公司怠于承担保修义务，但其既没有提供东盟公司要求一冶公司进行维修的相应证据，亦没有提供一冶公司拒绝承担保修责任的证据，故其应承担不利的法律责任。其次，双方订立的《逸马原小区工程建设工程施工合同》约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），每延误一日，发包人向承包人支付应付工程款万分之五违约金。就该违约金条款看，其目的是为了向发包人施加压力，督促发包人按期支付工程款。双方并没有约定，工程款的支付以一冶公司履行保修义务为前提。就保修责任问题，双方约定了工程总价款的5%作为质量保证金，以担保承包人积极履行保修义务。《中华人民共和国合同法》第六十六条所规定的同时履行抗辩权要求，当事人双方互负的债务应具有互相依存、互为因果的关系。就诉争合同看，支付工程款为合同的主给付义务，其对应的义务应为建设工程的建造完成。而涉案工程已竣工验收，东盟公司应依约支付工程款。若违反该约定即应支付相应的违约金。因此，东盟公司主张依据逾期支付工程款违约金的条款要求行使合同的同时履行抗辩权，无事实与法律依据。再者，2018年6月7日，双方对工程款结算完毕后，东盟公司即应及时支付欠付工程款，但其并未支付，故因此产生的违约损失的过错方为东盟公司。现东盟公司上诉主张，受新冠疫情影响调整违约金计算标准并无法律依据，应不予采纳。另外，一冶公司主张将质量保证金在本案中一并处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因一冶公司并未提起上诉，故对其该主张不予审理。综上所述，东盟公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第七十二条、第一百零七条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项规定，判决如下：维持荆门市东宝区人民法院（2019）鄂0802民初202号民事判决第三项，即“驳回反诉原告荆门东盟投资有限公司的诉讼请求”；撤销荆门市东宝区人民法院（2019）鄂0802民初202号民事判决第一项、第二项；荆门东盟投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付中国一冶集团有限公司工程款3021772元及逾期付款违约金，违约金以3021772元为基数，自2018年6月15日起按照日万分之五计算至付清之日止；驳回中国一冶集团有限公司的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费65140元，由中国一冶集团有限公司负担16285元，荆门东盟投资有限公司负担48855元。反诉案件受理费50元（已减半），由荆门东盟投资有限公司负担。二审案件受理费48352元，由中国一冶集团有限公司负担20307元，由荆门东盟投资有限公司负担28045元。本判决生效后，中国一冶集团有限公司负担的二审诉讼费20307元，如其未自行缴纳，一审法院执行后移送本院。本判决为终审判决。审判长  李国林审判员  杨红艳审判员  王 冉二〇二〇年九月二十一日书记员  陈锦书