浙江省武义县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0723刑初157号 公诉机关武义县人民检察院。 被告人马明，男，1978年2月13日出生于宁夏自治区同心县，回族，初中文化，家住宁夏回族自治区同心县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月9日被武义县公安局刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。现押于武义县看守所。 辩护人金湖钢，浙江近真律师事务所律师。 被告人何祥，曾用名何飞，男，1985年1月1日出生于宁夏自治区原州区，回族，初中文化，家住宁夏回族自治区固原市原州区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月14日被武义县公安局刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。现押于武义县看守所。 辩护人吕志国，浙江中义律师事务所律师。 被告人冶欧，男，1984年2月5日出生于陕西省未央区，回族，初中文化，家住陕西省西安市未央区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月21日被武义县公安局刑事拘留，同年7月18日被依法逮捕。现押于武义县看守所。 被告人赵小飞，男，1989年11月2日出生于宁夏自治区同心县，回族，初中文化，家住宁夏回族自治区吴忠市同心县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月9日被武义县公安局刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。现押于武义县看守所。 辩护人张伟清，浙江赞成律师事务所律师。 被告人杨虎军，男，1985年3月18日出生于宁夏自治区中宁县，回族，初中文化，家住宁夏回族自治区中卫市中宁县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月16日被武义县公安局刑事拘留，同年7月31日被依法逮捕，同年9月9日被武义县公安局取保候审。 辩护人陈国松，浙江仙华律师事务所律师。 被告人杨锋，男，1983年1月9日出生于宁夏自治区同心县，回族，初中文化，家住宁夏回族自治区吴忠市同心县。曾因危险驾驶罪于2013年被宁夏回族自治区同心县人民法院判处拘役三个月。又因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月10日被武义县公安局刑事拘留，同年7月8日被武义县公安局取保候审。2020年7月8日经本院决定取保候审。 武义县人民检察院以武检二部刑诉〔2020〕197号起诉书指控被告人马明、何祥、冶欧、赵小飞、杨虎军、杨锋犯非法经营罪，于2020年5月27日向本院提起公诉。经金华市中级人民法院指定本院管辖，本院于2020年5月28日受理立案后依法组成合议庭，适用简易程序，后因被告人杨虎军辩护人的申请，本院于2020年7月6日转为普通程序审理，于2020年8月5日公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派检察员江琳出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明，被告人马明在明知不具备外汇经营资质的情况下，以牟利为目的，长期在义乌市从事非法买卖外汇。期间，马明以低价买进高价卖出的方式向被告人何祥、赵小飞、冶欧、杨虎军、杨锋以及马某（已判决）等人收购美金，何祥、赵小飞、冶欧、杨虎军、杨锋、马某等人以同样的低价买进高价卖出的方式再向义乌市场的商户收购美金，并将收购的美金转入马明指定的魏某（另案处理）控制的广东省揭阳市昊昕、泓运等公司及田某（另案处理）的湖南省天丰信供应链有限公司等公司账户内。经查，2018年6月至2019年5月，马明非法买卖美金共计人民币618791101.84元（对应美金91543869.78元）。 被告人何祥在明知不具备外汇经营资质的情况下，以牟利为目的，通过低价买进高价卖出的方式经营外汇买卖。经查，2018年9月至2019年5月，何祥非法买卖美金共计人民币121398709.7元（对应美金17745957.02元）。 被告人冶欧在明知其不具备外汇经营资质的情况下，以牟利为目的，通过低价买进高价卖出的方式经营外汇买卖。经查，2018年9月至2019年5月，冶欧非法买卖美金共计人民币39699021.78元（对应6163292.43元）。 被告人赵小飞在明知其不具备外汇经营资质的情况下，以牟利为目的，通过低价买进高价卖出的方式经营外汇买卖。经查，2018年6月至2019年4月，赵小飞非法买卖美金共计人民币28176727元（对应4137821.4元）。 被告人杨虎军在明知其不具备外汇经营资质的情况下，以牟利为目的，通过低价买进高价卖出的方式经营外汇买卖。经查，2018年10月至2019年5月，杨虎军非法买卖美金共计人民币26952500.6元（对应美金3964215.2元）。 被告人杨锋在明知其不具备外汇经营资质的情况下，以牟利为目的，通过低价买进高价卖出的方式经营外汇买卖。经查，2017年3月份至2019年5月，杨锋非法买卖美金共计人民币6282239元（对应美金1026075.16元）。 2019年5月9日、7月16日，被告人马明、赵小飞、杨虎军分别在义乌市××街道××稠城街道被民警抓获；2019年5月14日，被告人何祥到宁夏银川铁路公安中卫车站派出所投案；2019年6月21日，被告人冶欧在民警电话通知后到义乌市稠城派出所接受调查；2019年6月10日，杨锋到武义县公安局经济犯罪侦查大队投案。同时，武义县公安局扣押并随案移送物品如下：从被告人马明处扣押刷卡机1台、手机2部、银行卡１6张、Ｕ盾5个、账本3本、印章1枚；从被告人何祥处扣押手机1部；从被告人冶欧处扣押手机1部、银行卡1张；从被告人赵小飞处扣押人民币210元、赵小飞名下的浙ＧＪ５Ｍ30号本田商务车1台（附钥匙1把）、电脑主机1台、ＰＯＳ机２台、手机1部、银行卡１５张、Ｕ盾４个、名片５０张、结汇水单１份、协议书１份、账本１本；从被告人杨虎军处扣押手机2部。武义县公安局冻结涉案资金如下：马明及杨某、杨菲、马金花银行账户人民币339278元，何详及查柯柯银行账户人民币698166元，赵小飞及马彩红银行账户人民币39433元，杨虎军及马应宏银行账户人民币59208元。案发后，被告人赵小飞、杨虎军、杨锋分别向武义县公安局缴纳预交款10万、100万元、31万元，被告人冶欧向武义县人民检察院缴纳暂扣款人民币21万元，被告人赵小飞向本院退出违法所得人民币8千元。2020年5月15日，被告人杨虎军协助公安机关抓获盗窃逃犯王军非。 同时公诉机关认定被告人马明具有坦白情节，建议判处有期徒刑六年九个月至七年六个月，并处罚金；被告人何祥具有自首、退出违法所得情节，建议判处有期徒刑四年六个月，并处罚金；被告人冶欧具有自首、退出违法所得情节，建议判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金；被告人赵小飞具有坦白情节，建议判处有期徒刑五年三个月，并处罚金，如缴纳罚金，建议有期徒刑五年；被告人杨虎军具有立功、坦白、退出违法所得情节，建议判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金；被告人杨锋具有自首、退出违法所得情节，建议判处有期徒刑八个月，适用缓刑，并处罚金。 被告人马明、何祥、冶欧、赵小飞、杨虎军、杨锋对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均没有异议并签署认罪认罚具结书，在开庭审理过程中亦均无异议；且有书证人口基本信息、到案经过、自述书、核对数据、微信聊天记录截图、账本复印件、微信聊天记录数据、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片、搜查光盘、检查笔录等；证人田某、魏某、马某、陈某1、江某、陈某2、杨某、张某等人证言；被告人马明、何祥、冶欧、赵小飞、杨虎军、杨锋的供述与辩解；电子证物检查工作记录、司法鉴定意见；辨认笔录；电子数据制作说明、光盘等证据证实，足以认定。被告人杨虎军的辩护人当庭提交了银行转账明细复印件，公诉机关认为真实性无法确认，本院认为该明细仅证明转账交易双方的姓名、时间、数额等情况，无法证明该款项的性质以及交易双方的身份情况，即不能证明辩护人所提该款项非用于买卖外汇资金的目的，本院不予以确认。 本院认为，被告人马明、何祥、冶欧、赵小飞、杨虎军、杨锋违反国家外汇管理规定，在国家规定的交易场所外非法进行买卖外汇，扰乱金融市场秩序，其中马明、何祥、冶欧、赵小飞、杨虎军情节特别严重，杨锋情节严重，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人赵小飞的辩护人所提赵小飞系从犯的辩护意见，经查，根据被告人马明、赵小飞的供述、微信聊天截图等证据，证实赵小飞在义乌市场商户手中获得美金货源后，联系上家，选择价高的完成交易赚取差价牟利，其上家非马明一家，交易习惯、方式相同，因价格、信任等因素与马明完成的交易居多，赵小飞自主、独立的完成上述非法买卖美金的交易行为，各自享受利益，与马明形成上、下家关系，不宜认定为从犯，但在量刑时可酌情考量，辩护人的该辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予以采纳。被告人马明归案后和庭审中如实供述，且认罪认罚，予以从轻处罚；被告人何祥犯罪以后自动投案，归案后和庭审中如实供述，系自首，且认罪认罚，予以减轻处罚；被告人冶欧在民警电话通知后主动到案，归案后和庭审中如实供述，系自首，且认罪认罚，退出违法所得，予以减轻处罚；被告人赵小飞归案后和庭审中如实供述，且认罪认罚，退出违法所得，予以从轻处罚；被告人杨虎军协助公安机关抓捕逃犯，查证属实，有立功表现，归案后和庭审中如实供述，且认罪认罚，退出违法所得，予以减轻处罚；被告人杨锋犯罪以后自动投案，归案后和庭审中如实供述，系自首，且认罪认罚，退出违法所得，予以从轻处罚；并对被告人冶欧、杨虎军、杨锋宣告缓刑。各辩护人所提与上述相符的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。为维护国家正常的金融秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人马明犯非法经营罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币一百八十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月9日起至2026年2月8日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人何祥犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十八万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月14日起至2023年11月13日止，罚金限于本判决生效后三日内缴纳）； 三、被告人冶欧犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十九万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后三日内缴纳）； 四、被告人赵小飞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月9日起至2024年5月8日止，罚金限于本判决生效后三日内缴纳）； 五、被告人杨虎军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后三日内缴纳）； 六、被告人杨锋犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二十四万三千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后三日内缴纳）； 七、被告人马明、何祥、冶欧、赵小飞、杨虎军、杨锋违法所得人民币618791元、121398元、39699元、28176元、26952元、67446元，被告人杨虎军用于非法买卖外汇资金人民币912256元，予以追缴或没收，由武义县公安局冻结、扣押以及各被告人缴纳在案的款项进行折抵，再折抵罚金，不足部分，继续追缴；随案移送的作案工具电脑主机1台、ＰＯＳ机２台、刷卡机1台、手机7部、银行卡32张、Ｕ盾9个、账本4本、印章1枚、名片５０张、结汇水单１份、协议书１份，予以没收，赵小飞名下的浙ＧＪ５M30号本田商务车1台（附钥匙1把）发还被告人赵小飞。 如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  魏宏中 人民陪审员  张德松 人民陪审员  徐家荣 二〇二〇年九月二十二日 代书 记员  王媛媛 ? 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。 （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。