湖北省咸宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鄂12刑终88号 原公诉机关：湖北省嘉鱼县人民检察院。 上诉人（原审被告人）：何后师，男，1972年6月14日出生，汉族，湖北省嘉鱼县人，初中文化，无固定职业，住嘉鱼县。因本案于2018年12月20日被刑事拘留，2019年1月22日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。 上诉人（原审被告人）：唐良富，男，1975年11月30日出生，汉族，安徽省宣城市人，初中文化，无固定职业，住宣城市宣州区。因本案于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于嘉鱼县看守所。 上诉人（原审被告人）：夏武松，男，1973年3月18日出生，汉族，安徽省宣城市人，初中文化，无固定职业，住宣城市宣州区。因本案于2019年3月8日被刑事拘留，同月29日被取保候审。 辩护人：丁玉能，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。 辩护人：汪朱进，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）：张超，男，1976年4月5日出生，汉族，湖北省嘉鱼县人，高中文化，无固定职业，住嘉鱼县。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于嘉鱼县看守所。 原审被告人：陈祥友（绰号“二关”），男，1986年1月25日出生，汉族，安徽省阜阳市人，小学文化，无固定职业，住阜阳市颍上县。因本案于2019年2月3日被浙江省绍兴市上虞区看守所关押，同月15日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。2020年8月2日被取保候审。 原审被告人：姜坤，男，1973年10月9日出生，汉族，安徽省亳州市人，初中文化，无固定职业，住亳州市利辛县。因本案于2018年11月29日被刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。2020年5月28日被取保候审。 原审被告人：李德胜，男，1970年4月20日出生，汉族，湖北省嘉鱼县人，初中文化，无固定职业，住嘉鱼县。因本案于2018年11月29日被刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。2020年5月28日被取保候审。 原审被告人：竺文文，男，1978年5月8日出生，汉族，安徽省马鞍山市人，小学文化，无固定职业，住马鞍山市当涂县。因本案于2018年11月29日被刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。2020年2月28日被取保候审。 原审被告人：何文学，男，1970年2月26日出生，汉族，江西省九江市人，初中文化，无固定职业，户籍地九江市瑞昌市，现居住九江市瑞昌市彭城办事处金矿人家1栋3单元505室。因本案于2018年11月29日被刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。2020年2月28日被取保候审。 原审被告人：李付兵，男，1976年10月8日出生，汉族，安徽省马鞍山市人，小学文化，无固定职业，住马鞍山市当涂县。因本案于2018年11月29日被刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。2020年2月28日被取保候审。 原审被告人：童通，男，1996年8月1日出生，汉族，湖北省嘉鱼县人，初中文化，无固定职业，住嘉鱼县。因本案于2019年8月16日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。2020年4月15日被取保候审。 原审被告人：秦青山，男，1978年7月1日出生，汉族，安徽省阜阳市人，大专文化，无固定职业，住阜阳市临泉县。因本案于2018年11月29日被刑事拘留，2019年1月4日被取保候审。 湖北省嘉鱼县人民法院审理嘉鱼县人民检察院指控原审被告人何后师、唐良富、夏武松、陈祥友、姜坤、李德胜、竺文文、何文学、李付兵、秦青山、张超、童通犯非法采矿罪一案，于2019年12月31日作出﹙2019﹚鄂1221刑初284号刑事判决。宣判后，原审被告人何后师、唐良富、夏武松、张超均不服，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经审阅本案案卷材料，审查上诉人的上诉理由，依法讯问了上诉人何后师、唐良富、夏武松、张超、原审被告人陈祥友、姜坤等人，听取了辩护人意见，对一审认定的事实和法律进行了全面审查，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原审判决认定：2018年8月底，被告人何后师和杨灯享、贺某等人与被告人唐良富、夏武松及尤某等人，在未取得河道采矿许可证的情况下，合作在河道内共同实施非法采砂。何后师、杨灯享与唐良富、夏武松分别出资缴纳采砂船和自卸驳船的保证金，被告人张超受杨灯享雇佣在湖南省岳阳市艘自卸驳船，尤某等人提供苏宿货3111采砂船，合伙采砂利润双方平分。贺某、张超负责采砂安全及外围协调。唐良富、夏武松按采砂吨数每吨各提取0.5元作为利润分成。贺某从何后师、杨灯享总利润的一半中分成15%，何后师再从剩余利润中分成三分之一，杨灯享分成三分之二。何后师和贺某分别雇佣被告人李德胜、童通在采砂船上实施监督，按每天领取工资300元。尤某和被告人陈祥友、姜坤等人利用改装的采砂船，该船故意不涂装船号，并安装雨棚遮挡采砂工具，在河道内非法采砂。陈祥友在采砂船上负责与尤某联系及管理相关事务，姜坤负责日常生活及发放工资，被告人竺文文负责驾驶采砂船，被告人何文学负责修理机械设备，被告人李付兵负责放置吸砂管，戴某负责采砂，被告人秦青山在采砂船负责做饭。陈祥友、姜坤、竺文文、何文学、李付兵、秦青山、戴某除每月领取固定工资外，在每次采砂结束后领取江砂金额1%的小费，每次可获利几百元。2018年8月至11月间，上述人员分工负责，趁夜间在河道内将船舶上的采砂管道放入长江河床底部，将抽取的江砂输送到自卸驳船上，再将江砂转送到“正发9号”、“华某2007号”等万吨级货船上，货船再将江砂运至长江下游江苏省江阴、镇江等地，以江砂粗细不等的价格予以销售。在此期间，上述人员非法采砂二十余次，每次采砂约1万吨左右，共计约25万吨，赃物折款约500万元。何后师从中分得赃款16万余元、唐良富和夏武松从中各分得赃款12万余元、张超从中获赃款2万元、童通从中获赃款1.8万元。 案发后，被告人何后师于2018年12月19日主动投案，并已退赃款5万元；被告人童通于2019年8月16日主动投案。其他被告人均被抓获归案。嘉鱼县公安局已暂扣被告人夏武松现金20万元及扣押“隐形泵”采砂船一艘和相关书证资料等。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、户籍信息资料、内河船舶检验证书、航行日志、嘉鱼县水务局情况说明、湖北省暂扣款物票据等书证，到案经过，搜查笔录、指认现场笔录、辨认笔录，现场平面示意图、采砂船结构示意图照片、扣押物品清单，证人潘某、张某1、金某、孔某、唐某、陈某、项某、赵某、於斌的证言，同案被告人贺某、杨灯享、被告人何后师、唐良富等人的供述与辩解等证据证实。 原审判决认为，被告人何后师、唐良富、夏武松、陈祥友、姜坤、李德胜、竺文文、何文学、李付兵、秦青山、张超、童通违反矿产资源法，未取得采矿许可证擅自在长江河道内非法采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。在共同犯罪中，何后师、唐良富、夏武松起主要作用，系主犯。案发后，何后师能主动投案，并能如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻或减轻处罚，归案后，认罪态度较好，部分退赃，可酌情从轻处罚。唐良富归案后，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。夏武松归案后，认罪态度较好，积极退赃，可酌情从轻处罚。在共同犯罪中，陈祥友、姜坤、李德胜、竺文文、何文学、李付兵、秦青山、张超、童通均起辅助作用，系从犯，可减轻处罚。其中童通能主动投案，并能如实供述自己的罪行，是自首，可酌情从轻处罚。以上被告人归案后，认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第三条、第四条、第十一条、第十二条的规定，判决：一、被告人何后师犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30万元；二、被告人唐良富犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30万元；三、被告人夏武松犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30万元（已缴纳20万元）；四、被告人陈祥友犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10万元；五、被告人姜坤犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10万元（已缴纳）；六、被告人李德胜犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元（已缴纳）；七、被告人张超犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元（已缴纳）；八、被告人竺文文犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金3万元（已缴纳）；九、被告人何文学犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金3万元（已缴纳）；十、被告人李付兵犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金3万元（已缴纳）；十一、被告人童通犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2万元（未缴纳的罚金限本判决生效后三十日内缴纳）；十二、被告人秦青山犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3万元（已缴纳）；十三、被告人何后师已退非法所得款5万元，依法予以没收及其未退非法所得款11万元、被告人唐良富、夏武松未退非法所得款各12万元、被告人张超未退非法所得款2万元和被告人童通未退非法所得款1.8万元，依法予以追缴；十四、扣押的涉案财物，未随案移送的，由扣押机关负责处理。 上诉人何后师对一审判决认定的事实及罪名不持异议，其上诉提出：原判罚金刑过重。 上诉人唐良富上诉提出：1.原审判决认定唐良富是主犯错误。唐良富在非法采矿中不是股东，而是借给何后师，属于资助犯罪，系从犯；2.唐良富系初犯，且当庭认罪认罚，原判量刑过重。 上诉人夏武松及其辩护人提出：1.夏武松电话告知公安机关其具有自动到案的意图，在投案途中被抓获，到案后如实供述其主要犯罪事实，依法应当认定为自首；2.夏武松在共同犯罪中并非犯意的提起者，且未参与实际采砂活动，应当认定为从犯；3.夏武松在一审期间已缴纳20万元罚金，在二审期间缴纳10万元罚金，退缴12万元非法所得，依法可酌情从轻处罚。 上诉人张超对一审判决认定的事实及罪名不持异议，其上诉提出：原判量刑过重。 咸宁市人民检察院出具检察建议，认为本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。二审通过核查，可认定夏武松自首，且夏武松在二审期间积极补缴罚金10万元，退非法所得12万元，建议二审法院依法裁判。 经审理查明，二审认定的事实和原审一致。原审列举的证据经一审庭审质证、二审核实，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。 同时查明，上诉人夏武松得知其因非法采矿被湖北省嘉鱼县公安局网上追逃后，于2019年3月6日上午电话联系准备到安徽省宣城市公安局溪口派出所投案。同日下午，夏武松在前往宣城市宣州区准备于次日到溪口派出所投案途中被宣城铁路公安抓获并移交到宣城市公安局经济技术开发区分局，夏武松到案后，如实供述了自己的罪行。 一审期间，上诉人夏武松主动缴纳罚金20万元，二审期间，夏武松主动缴纳罚金10万元，退缴非法所得12万元。 上述事实，有安徽省宣城市公安局经济技术开发区分局出具的到案经过，宣城市公安局溪口派出所出具的情况说明，证人张某2、孙某、夏某、王某的证言，讯问笔录及银行汇款凭证等证据证明。 针对上诉人何后师、唐良富、夏武松、张超及其辩护人的上诉理由及辩护意见，根据审理查明的事实和法律规定，综合评判如下： 1.关于上诉人何后师提出“原判罚金刑过重”的上诉理由。 经查，上诉人何后师伙同他人在未取得采矿许可证的情况下擅自在长江河道内非法采矿共计约25万吨，涉案金额约500万元，其中何后师非法所得16万余元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，属情节特别严重。原判根据何后师等人参与非法采矿的涉案金额及何后师非法所得的数额，对其并处罚金30万元适当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人唐良富、夏武松及其辩护人提出“唐良富、夏武松在非法采矿共同犯罪中系从犯”的上诉理由及辩护意见。 经查，在案证据证明，上诉人唐良富、夏武松共同出资50万元与上诉人何后师、另案被告人杨灯享合伙非法采矿，该投资款用于缴纳采砂船和自卸驳船的保证金，其二人按采砂吨数每吨提取0.5元作为利润分成，均从中非法获利12万余元。其二人在非法采矿共同犯罪中所起作用明显，系主犯。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于上诉人唐良富、张超均提出“原判量刑过重”的上诉理由。 经查，原审法院根据上诉人唐良富、张超犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其二人量刑适当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 4.关于上诉人夏武松及其辩护人提出“夏武松具有自首情节，并积极退缴非法所得及罚金，原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见。 经查，2019年3月6日，上诉人夏武松得知其被公安机关网上追逃后，在前往安徽省宣城市宣州区准备于次日到宣城市公安局溪口派出所投案途中，被公安机关抓捕到案后，如实供述自己的罪行，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项的规定，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。夏武松在一审、二审期间，主动退缴全部非法所得及罚金，依法可酌情从轻处罚。根据夏武松犯罪的事实、犯罪的性质及认罪、悔罪表现，对其予以减轻处罚。该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。 本院认为，上诉人何后师、唐良富、夏武松、张超、原审被告人陈祥友、姜坤、李德胜、竺文文、何文学、李付兵、秦青山、童通违反矿产资源法，未取得采矿许可证擅自在长江河道内非法采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。在共同犯罪中，何后师、唐良富、夏武松起主要作用，系主犯；陈祥友、姜坤、李德胜、竺文文、何文学、李付兵、秦青山、张超、童通均起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。案发后，何后师、童通能主动投案，并能如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻或减轻处罚；夏武松在准备去投案途中被公安机关抓捕，经查证属实，且到案后能如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻或减轻处罚。各原审被告人当庭表示认罪认罚，依法可从宽处罚。何后师、张超、姜坤、李德胜、竺文文、何文学、李付兵、秦青山积极退缴部分非法所得或缴纳罚金，夏武松积极退缴全部非法所得和罚金，依法均可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，并根据何后师、唐良富、张超、陈祥友、姜坤、李德胜、竺文文、何文学、李付兵、秦青山、童通犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其量刑适当。夏武松及其辩护人提出“夏武松具有自首情节，并退缴全部非法所得和罚金，原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第三条、第四条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持湖北省嘉鱼县人民法院﹙2019﹚鄂1221刑初284号刑事判决第一项至十二项中对上诉人何后师、唐良富、张超、原审被告人陈祥友、姜坤、李德胜、竺文文、何文学、李付兵、秦青山、童通的定罪量刑部分和对上诉人夏武松的定罪部分以及第十四项； 二、撤销湖北省嘉鱼县人民法院﹙2019﹚鄂1221刑初284号刑事判决第三项中对上诉人夏武松的量刑部分和第十三项； 三、上诉人夏武松犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30万元（已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 四、上诉人何后师已退非法所得款5万元、上诉人夏武松已退缴非法所得款12万元，依法予以没收，上缴国库。上诉人何后师未退非法所得款11万元、上诉人唐良富未退非法所得款12万元、上诉人张超未退非法所得款2万元、原审被告人童通未退非法所得款1.8万元，依法继续予以追缴。 本判决为终审判决。 审判长 陈 飚 审判员 裴红杰 审判员 王益民 二〇二〇年九月四日 法官助理罗凯 书记员熊珺 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的，应当认定为刑法第三百四十三条规定的“违反矿产资源法的规定”。 第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”： （一）无许可证的； （二）许可证被注销、吊销、撤销的； （三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的； （四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）； （五）其他未取得许可证的情形。 第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”： （一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在10万元至30万元以上的； （二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在5万元至15万元以上的； （三）2年内曾因非法采矿受过2次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的； （四）造成生态环境严重损害的； （五）其他情节严重的情形。 实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”： （一）数额达到前款第一项、第二项规定标准5倍以上的； （二）造成生态环境特别严重损害的； （三）其他情节特别严重的情形。 第四条在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚： （一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的； （二）依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。 实施前款规定行为，虽不具有本解释第三条第一款规定的情形，但严重影响河势稳定，危害防洪安全的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”。 第十一条对受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员，除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不以犯罪论处，但曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚的除外。 第十二条对非法采矿、破坏性采矿犯罪的违法所得及其收益，应当依法追缴或者责令退赔。 对于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条第（一）、（二）项根据刑法第七十六条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉、仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。