广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤13行终141号上诉人（原审原告）张晓彤，女，汉族。委托代理人李敏，北京市京师律师事务所律师。委托代理人邱文敏，北京市京师律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）博罗县水利局。法定代表人梁世斌，局长。委托代理人李晓虎，广东商盾律师事务所律师。委托代理人张春森，广东商盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）博罗县人民政府。法定代表人谢远区，县长。委托代理人邓钦文，博罗县司法局工作人员。委托代理人陈嘉琪，博罗县司法局工作人员。上诉人张晓彤、上诉人博罗县水利局因与被上诉人博罗县人民政府（以下称博罗县政府）水行政处罚暨行政复议一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302行初170号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张晓彤的委托代理人李敏、邱文敏，上诉人博罗县水利局行政诉讼负责人曾振华及委托代理人李晓虎、张春森，被上诉人博罗县政府委托代理人邓钦文、陈嘉琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，被告水利局是博罗县水行政主管部门。1992年4月22日，被告县政府向被告水利局颁发博府国用总字（92）第0*****7号、第1*****2号《国有土地使用证》：证载：“用途”：堤围；“四至”：东至马西水闸，南至东江，西至白马围XX水闸，北至耕地。同年12月23日，广东省水利电力厅向惠州市水电局发出《关于博罗县*洲围马嘶、寮仔堤段移堤整治工程的批复》（粤水电管字[1992]145号文），强调园洲寮仔堤段经整治后不得兴建建筑物和堆放器材。原告建筑的房屋座落在东江博罗县*洲镇寮仔东江河下游段右岸边的由上往下算起第*栋。2015年4月9日，被告县政府向原告颁发博府国用（2015）第1****3号《国有土地使用证》（座落：园洲镇寮仔村高地地段，地类：住宅用地，面积：216㎡）。2018年10月9日，被告水利局决定对原告的建设立案处理。同年11月12日，广东省水利厅发出《广东省水利厅关于印发全省河湖“清四乱”专项行动问题认定及清理整治标准的通知》（粤水建管[2018]111号），强调对非法占用滩地依法整治。2019年3月1日，被告水利局到案涉现场进行检查勘验并制作了《水行政执法现场勘验（检查）笔录》，绘制了现场勘验图，调取了案涉堤围万分之一图等。同年3月14日，被告水利局拍摄了原告案涉建筑物照片。负责现场勘验的是被告水利局行政执法人员罗*斌（具有行政执法资格）等。同年3月24日，被告水利局向原告发出《通知书》，查明原告“未经水行政主管部门批准，擅自在东江河园洲寮仔河段建房”，违反了《水法》第三十八条的规定，根据《水法》第六十五条的规定，责令原告：“立即停止违法行为，限你2019年3月29日前自行拆除所建筑建筑物，逾期不拆除的，将强制拆除，所需费用由你承担并处罚款，由园洲镇水利所负责监督实施”等。同年4月1日，被告水利局向原告发出博水罚告字（园）〔2019〕第06号《水行政处罚事先告知书》，告知原告：原告的违法事实、所违反的相关法律、拟作出的行政处罚及法律依据进行陈述申辩的权利及期限等内容。同日，被告水利局还向原告发出博水听告字（园）〔2019〕第06号《水行政处罚听证告知书》。根据原告的申请，被告水利局在当日再向原告发出《听证会通知书》。2019年4月8日，原告向被告水利局提交了《陈述申辩意见》。2019年4月11日，被告水利局举行听证会，原告参加了听证会，充分发表了意见。当日，被告水利局形成听证会报告，并经局务会议讨论通过作出决定。当日，被告水利局作出《处罚决定书》，认为原告的行为违反了《水法》第三十八条第一款的规定，根据《水法》第六十五条第二款的规定，决定给予原告以下行政处罚：1、拆除违法建筑物，恢复原状；2、罚款人民币11000元。《处罚决定书》还有当事人基本情况、违法事实及证据、不服行政处罚进行行政和司法救济的期限及途径、作出行政处罚的机关及时间等内容。当日，被告将《处罚决定书》通过快递送达给原告。原告不服被告水利局作出的《处罚决定书》，于2019年04月19日向被告县政府递交行政复议申请书等材料，请求撤销水利局作出的《处罚决定书》。当日，被告县政府予以受理。2019年4月24日，被告县政府向被告水利局送达《行政复议限期答复举证通知书》。2019年4月30日，被告水利局向被告县政府递交《行政复议答复书》及当初作出行政行为的证据、依据。2019年6月12日，被告县政府作出《复议决定书》，根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持被告水利局作出的《处罚决定书》。在《复议决定书》中，还有当事人的基本情况、申请人的陈述、被申请人的答辩、复议机关查明的事实及证据、复议机关的分析认定及结论、申请人不服复议决定进行司法救济的期限及途径、作出复议决定的机关及时间等内容。2019年6月14日，被告县政府向原告送达了《复议决定书》。原告不服被告水利局作出的《处罚决定书》及被告县政府作出的《复议决定书》，在法定期限内向原审法院提起本案诉讼，请求判如所请。另查明，原告取得了《建设用地规划许可证》；当事人提交的证据均没有被告水利局同意原告在案涉地点进行建筑的审批；在庭审中，原告承认其案涉建筑在建设过程中未经水行政主管部门审批同意。原审法院认为，被告水利局提供的《调查笔录》、现场照片、《执法现场勘验（检查）笔录》、制作的现场图、万分之一地图、水利局持有的《国有土地使用证》等证据，足以证明原告在园洲镇寮仔村东江河滩地建设房屋，该建设行为自始至建成未经作为博罗县水行政主管部门的被告水利局审批同意；《水法》第三十八条第一款规定：“在河道管理范围内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，应当符合国家规定的防洪标准和其他有关的技术要求，工程建设方案应当依照防洪法的有关规定报经有关水行政主管部门审查同意。”本案中，原告建设所占用的土地早在1992年便确定为河道用地，由被告水利局持有相应的《国有土地使用证》，但是，原告的建设行为、建设方案并未经作为水行政主管部门的被告水利局审查同意，违反了上述法律规定。《水法》第六十五条第一款、第二款规定：“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河道稳定、危害两岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为、限期拆除违法建筑物、构筑物恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”经被告水利局责令停止违法行为并责令自行拆除，但原告并未自行拆除。水利局依照上述法律规定作出《处罚决定书》，给予原告相应的行政处罚，适用法律正确；被告水利局对原告违反《水法》的建设行为予以立案，进行现场检查、勘查，向作为违法行为人的原告进行调查，责令停止违法行为，向原告发出《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，举行听证会，经集体讨论通过后作出《处罚决定书》并及时送达给原告，《处罚决定书》内容齐全、规范，作为行政相对人原告的程序权利得到充分保障，行政程序没有不当之处。被告县政府受理原告的行政复议申请，向原告发出受理通知书，在法定期限内向被告水利局发出限期答复举证通知书，被告水利局在法定期限内向被告县政府提交了答复书及当初作出行政行为的证据、依据。被告县政府经审查，在60日的法定期限内依照《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定作出《复议决定书》并送达给当事人，且《复议决定书》内容齐全、适当。综观全案，原告在河道行洪用地进行建设的行为违反《水法》规定证据确凿无疑。但是，只说原告违反《水法》，不讲原告建设用地来源等，恐有失公允。在本案特殊情形下，被告水利局除对原告作出“拆除违法建筑物，恢复原状”的行政处罚外，还对原告予以罚款11000元，这不能不说是机械、教条执行法律，难以服众。综上所述，被告水利局作出《处罚决定书》，给予原告“拆除违法建筑物，恢复原状”的行政处罚，被告县政府经行政复议予以维持，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序；被告水利局对原告处11000元行政罚款，被告县政府在复议中予以维持，明显不当，应予撤销；原告的诉请，部分有理，有理部分原审法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（六）项及上述所适用的法律的规定，判决如下：一、撤销被告博罗县水利局于2019年04月11日对原告张晓彤作出的博水行罚字（园）[2019]第06号水行政处罚决定的第2项（罚款人民币11000元）。二、撤销被告博罗县人民政府于2019年6月12日作出的博府行复〔2019〕8号行政复议决定中的维持被告博罗县水利局2019年4月11日对原告张晓彤作出的博水行罚字（园）[2019]第06号水行政处罚决定的第2项的维持行为。三、驳回原告张晓彤的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告博罗县水利局负担。上诉人张晓彤不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院在本案判决中存在事实认定错误，适用法律错误，未能依法保护张晓彤的合法权益不受侵害。原审判决维持了《水行政处罚书》第一项“拆除违法建筑物，恢复原状”，即是认定了涉案房屋是违法建筑物，其前提条件是涉案地块在河道管理范围内博罗县水利局有权力进行处罚，这样的认定与事实不符，也不符合对行政机关依法行政的要求。一、涉案房屋所占用的土地不是河道用地，不在河道管理范围内，是合法建筑物。原审判决仅以博罗县水利局持有1992年颁发的《国有土地使用证》便确认涉案房屋建设所占用土地为河道用地属于严重的认定事实错误。1.博罗县水利局持有的由博罗县政府颁发的博府国用总字(92)第0*****7号、第1*****2号《国有土地使用证》，证载用途为堤围，四至：东至马西水闸，南至东江、西至白马围XX水闸，北至耕地。张晓彤持有由博罗县政府颁发的博府国用(2015)第1****3号《国有土地使用证》，证载用途为城镇住宅用地，使用权类型为出让，宗地图中记载了界址点坐标。张晓彤及博罗县水利局的《国有土地使用证》皆由博罗县政府颁发，原审法院未对涉案地块土地的性质进行调查，且博罗县水利局持有的《国有土地使用证》不能明确表明包含涉案地块，而张晓彤持有的《国有土地使用证》是合法取得且对涉案地块的标明具有唯一性，出让土地符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划，土地性质与博罗县水利局的《国有土地使用证》证载类型不同，应当依据张晓彤的《国有土地使用证》认定涉案地块现状类型、用途以及所有权人。2.水利局作为县级以上人民政府水行政主管部门，应当明确涉案房屋地块是否位于河道管理范围、河道管理范围的划定依据以及具体划定时间。但其并未提供相关的河道管理范围的界限、范围，亦未提供有权机关划定河道管理范围的公告公示文件。根据《中华人民共和国河道管理条例》第二十条的规定，前两款规定河道的大致管理范围，最后一款规定具体的河道管理范围按通常理解，该法条原意是由政府在前两款规定的大致范围中划定具体的管理范围，以保证法律的稳定性和可预测性。博罗县水利局仅截取前款，依据笼统的管理范围概念，在未出示任何现行有效的河道管理范围的文件就认定张晓彤所建房屋在河道管理范围内的事实认定不清，不能够据此认定张晓彤的房屋在河道管理范围内。3.涉案房屋是合法建筑拥有合法的权属证书，是张晓彤原始取得，张晓彤对房屋拥有所有权，应当受《物权法》保护。首先，无论从形式还是实质，涉案建筑物已经完全符合房屋的基本框架和构成，可以居住。其次，张晓彤已合法有偿地取得了涉案房屋所在地块的国有土地使用权并经有效机关博罗县政府颁发《国有土地使用证》，张晓彤在房屋建设过程中已经获取了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，结合涉案房屋的实际情况以及涉案房屋所在地块的国有土地使用权以及相关规划许可文件，应当认定涉案房屋是合法建筑。4.涉案房屋建设不需要博罗县水利局审批同意。原审法院依据《中华人民共和国水法》第三十八条第一款规定认定涉案建筑需经水利局审批的前提是：涉案房屋在河道管理范围内建设。而本案中张晓彤持有博罗县政府颁发《国有土地使用证》，土地性质为城镇住宅用地，其当然的排除了涉案地块处于河道管理范围内，在此种情况下的建设活动并不需要水利局审批同意。二、博罗县水利局作出《水行政处罚决定书》是对其公权力的滥用，错误地适用法律，程序违法。1.水利局作出的《水行政责令停止违法行为通知书》已由法院生效判决依法撤销，则依据该《水行政责令停止违法行为通知书》作出的《水行政处罚事先告知书》、《水行政处罚决定书》等后续一系列行政处罚文书均无事实及法律依据。水利局在《处罚决定书》中载明“未提出陈述申辩意见”，遗漏陈述申辩意见，而真实情况是张晓彤于2019年4月8日提交了一份《陈述申辩意见》。2.水利局错误适用《水法》，依据《水法》第二章相关规定，涉案房屋是否违反水资源规划(包括全国水资源战略规划、流域综合规划、流域专业规划、区域综合规划、区域专业规划)，涉案房屋所在区域到底位于国家确定的重要江河、湖泊的流域综合规划，还是跨省、自治区、直辖市的其他江河、湖泊的流域综合规划和区域综合规划，亦或是其他江河、湖泊的流域综合规划和区域综合规划，乃至专业规划。水利局是否保存或制作过在《水法》明确规定以及在以上列明的相关规划，并没有给出明确的答复，涉案房屋是否真的违反相关规划，如果违反相关规划，是否有有效证据证明，水利局都没有相关证据材料。根据《水法》第六十五条第二款规定，即使水利局拟对张晓彤进行处罚，所作处罚也应是“责令停止违法行为，限期补办有关手续”，只有在逾期不补办或者补办未被批准的情况下，水利局才应作出责令限期拆除违法建筑物、构筑物的处罚决定。博罗县水利局并未要求张晓彤补办有关手续，而是直接责令限期拆除，明显违反法律规定，属适用法律错误。3.博罗县水利局认为房屋为违法建筑，仅仅依据《中华人民共和国水法》是不正确的。我国法律体系是一个有机整体，张晓彤根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》等法律，经政府机关批准的相关证件具有权威的法律效力、受到法律保护，且《中华人民共和国河道管理条例》中关于河道管理范围的规定也对水利机关职权进行了明确界定。博罗县水利局一味只强调《中华人民共和国水法》作为基本法的法律效力，而不愿适用其他法律法规，如《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《物权法》、《中华人民共和国河道管理条例》等，是以违法的代价执法，不符合合法行政、合理行政的基本原则。三、博罗县水利局作出的行政处罚不合理，违背行政法的依法行政原则、信赖保护原则及公平原则。行政机关应保护行政相对人基于对行政机关的信赖而产生的信赖利益。在本案中，张晓彤基于对政府公信力的信赖，在政府机关颁发合法的《国有土地使用证》的范围内，依法取得《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》的情况下，进行房屋建设，并及时缴纳了相应的费用，张晓彤建设的房屋属于合法建筑，应受到《中华人民共和国物权法》等相关法律的保护，在以上证件未经法定程序撤销的情况下，不应认定案涉房屋属于违法建筑。如因公共利益或是其他法定事由决定撤销上述证件的，依法应对张晓彤因此受到的损失予以补偿。即便退一步讲，即便存在违反《中华人民共和国水法》相关法律规定，博罗县水利局也应该依据合理行政原则以及处罚适当原则的规定，责令张晓彤限期补办有关手续，而不应该直接下发行政处罚决定书限期拆除。四、博罗县政府作出的《复议决定书》复议维持决定错误。关于涉案房屋是合法建筑物、涉案房屋不属于博罗县********管理范围内、博罗县水利局所陈述的事实与真实情况不符、博罗县水利局作出的《水行政处罚决定书》错误适用法律、博罗县水利局作出《水行政处罚决定书》程序违法、行政处罚不合理违背行政法的诚实守信和合理行政原则等方面，县政府均明显错误的认定了事实，错误维持了博罗县水利局的行政决定。另外在以下几点上，还出现了其他严重错误：1.关于事实认定和法律依据均出现错误。博罗县政府在《复议决定书》中表明：“申请人所建房屋并未取得《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等证件，亦未征得水行政主管部门审查同意，因此被申请人对申请人作本案行政处罚，认定申请人所建建筑为违法建筑是正确的”，而事实是张晓彤在房屋建设过程中已经获取了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，更说明涉案房屋是符合城乡规划的。对博罗县水利局作出的《水行政处罚决定书》所依据的是《中华人民共和国水法》对其赋予的行政职权，其对违法建筑的认定前提为涉案建筑物在其河道管理范围内，而在本案中博罗县政府的复议决定中却以涉案房屋未取得《施工许可证》认定违法建筑，明显不是对博罗县水利局的《水行政处罚决定书》作出复议维持的依据。2.关于不告知补办手续问题的是程序不合法。依据《水法》第六十五条第二款规定，即使博罗县水利局拟对张晓彤进行处罚，所作处罚也应是“责令停止违法行为，限期补办有关手续”，只有在逾期不补办或者补办未被批准的情况下，博罗县水利局才应作出责令限期拆除违法建筑物构筑物的处罚决定。而博罗县政府在复议决定中，依据《广东省河湖“清四乱”专项行动问题认定及清理整治标准》规定认为张晓彤无补办手续可能性，进而认为博罗县水利局直接作出处罚决定是合法的。此处存在两个严重问题：首先，该条适用仍需以张晓彤房屋在河道管理范围内为前提，而涉案房屋不属于博罗县********管理范围内；其次，《广东省河湖“清四乱”专项行动问题认定及清理整治标准》是对各水利部门执法的工作指导，属于政府内部文件。即便按此规定不存在补办手续的可能，也需要依照《中华人民共和国水法》第六十五条第二款，完整履行法律程序，向当事人告知该情况。博罗县水利局既没有责令当事人补正手续，也没有告知当事人补办手续的可能性，直接作出处罚决定，剥夺了当事人救济权和知情权，严重违反法定程序，该处罚决定应当认定为无效。3.对重大程序违法视而不见。博罗县水利局在《处罚决定书》中载明“未提出陈述申辩意见”，而真实情况是张晓彤于2019年4月8日提交了一份《陈述申辩意见》，博罗县政府在复议决定中表示这不构成严重程序违法。但依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条可知陈述申辩是当事人的重要权利，是救济合法权益的重要途径，行政机关应该充分听取。而博罗县水利局不仅遗漏了当事人的陈述申辩材料，且未充分考虑张晓彤的申辩意见。4.张晓彤持有的《国有土地使用证》是由博罗县政府颁发，其在复议过程中却不认可其合法颁布的使用权证明，于理于法都不合。张晓彤认为博罗县水利局于2019年4月11日对张晓彤作出的《水行政处罚决定书》[博水行罚字(园)(2019)第06号]，没有法律依据，程序严重违法，认定事实错误，行政处罚不合理，严重侵害了张晓彤的合法权益，依法应当予以撤销。博罗县政府的复议维持决定也明显错误，原审判决认定事实错误，适用法律有误，现张晓彤特依据《中华人民共和国行政诉讼法》等相关法律规定，向贵院提起上诉，望判如所请。上诉请求：一、请求依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院(2019)粤1302行初170号《行政判决书》；二、请求依法改判支持张晓彤的一审全部诉讼请求；三、判令博罗县水利局、博罗县政府承担本案的诉讼费用。上诉人博罗县水利局不服原审判决，向本院提起上诉称，博罗县水利局对张晓彤作出的《水行政处罚决定书》，认定事实清楚、证据确凿，适用法律法规正确，处罚合理，不存在违反合理行政原则的内容，不存在明显不当的内容。对张晓彤作出的罚款行政处罚，基于张晓彤的客观违法行为，有《水法》的明确处罚依据，且根据《惠州市水务局行政处罚自由裁量权实施办法》和《惠州市水务局规范行政处罚自由裁量标准》，有明确的分档和裁量标准，博罗县水利局作出的处罚决定的适用情形及处罚幅度均是合理的。法律法规对张晓彤的违法情形已经作出了包括罚款在内的明确处罚要求，博罗县水利局作为水行政执法机关，如果不依法对张晓彤作出罚款的行政处罚决定，将直接导致有法不依、执法不严的严重后果。博罗县政府作出的《行政复议决定书》对《水行政处罚决定书》第2项予以维持，也是认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。综上所述，博罗县水利局认为，《水行政处罚决定书》以及博罗县政府依法作出的《行政复议决定书》均是认定事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序、内容合理适当的。现博罗县水利局特依据《行政诉讼法》有关规定，向贵院提起上诉，请求依法判如所请。上诉请求：一、请求依法维持博罗县水利局于2019年4月11日对张晓彤作出的水行政处罚决定的第2项(罚款人民币11000元)，改判驳回张晓彤一审全部诉讼请求。二、请求判令张晓彤承担本案全部诉讼费用。针对博罗县水利局的上诉，张晓彤口头答辩称，关于撤销行政处罚书以及行政复议决定，判决依据的事实不清，适用法律错误。第一，张晓彤的房屋是建造在合法的土地上，且拥有《国有土地使用证》。涉案房屋是合法取得了用地规划许可及施工许可，属于依据《中华人民共和国物权法》的原始取得方式；第二，博罗县水利局在一审中没有提交涉案房屋所占用土地是在管理范围内的证据，依据《河道管理条例》第二十条，行政机关应当划定河道的具体管理范围并进行公示；第三，本案房屋《国有土地使用证》的取得是在博罗县水利局提供的（92）第1*****2号《国有土地使用证》之后，因为土地登记机构对国有土地使用权进行变更，博罗县水利局的《国有土地使用证》证载范围未明确，并不一定包含涉案房屋地块，也未提供相应的证据证明；第四，博罗县水利局所作出的行政处罚决定书中说明作出处罚的主要证据第五、六条，即水利厅河湖清四乱斑点坐标，该地块国土规划红线在一审答辩中并没有提供相应的证据，应当认定其作出行政处罚的依据不足及不实，博罗县水利局作出行政处罚的程序严重违法，不应当支持其上诉请求。根据博罗县水利局于行政处罚决定书之前所作出的《责令停止违法行为通知书》，已由原审法院生效判决依法撤销。在处罚决定书中遗漏了张晓彤的陈述申辩意见。博罗县水利局在调查过程中未进行审计调查并向当事人出具相关证件，在举行听证过程中，为保障当事人的陈述申辩权利，在举行听证会当日已经作出了行政处罚决定；第五，博罗县水利局错误适用法律，其依据《水法》第三十八条第一款以及第六十五条第二款的规定，但行政执法是一项综合工程，其依据的法律未充分考虑《水法》的立法目的，以及违反了《水法》关于处罚的相关程序；第六，博罗县水利局作出的行政处罚不合理，违背了依法行政以及信赖保护和公平原则。其他答辩意见以起诉书意见为准。针对张晓彤的上诉，博罗县水利局答辩称，一、博罗县水利局作出《水行政处罚决定书》给予张晓彤“拆除违法建筑物，恢复原状”的行政处罚，并经行政复议予以维持，系证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序，应予维持。博罗县水利局提供的《调查笔录》、现场照片、《执法现场勘验(检查)笔录》、现场图、万分之一地图、水利部门持有的《国有土地使用证》等证据，足以证明张晓彤在园洲镇寮仔村东江河滩地建设房屋，该建设行为自始至建成未经作为博罗县水行政主管部门的博罗县水利局审批同意，张晓彤的行为明确违反了《水法》的明文规定。张晓彤建设所占的土地早在1992年便确定为河道用地，由博罗县水利局持有相应的《国有土地使用证》，但是，张晓彤的建设行为、建设方案并未报经作为水行政主管部门的博罗县水利局审查同意，违反了《水法》第三十八条第一款的规定。根据《水法》第六十五条第一款规定，经博罗县水利局责令停止违法行为并责令自行拆除，但张晓彤并未自行拆除，博罗县水利局依据上述有关法律规定作出《水行政处罚决定书》，给予张晓彤相应的行政处罚，适用法律正确；博罗县水利局对张晓彤违反《水法》的建设行为予以立案，进行现场调查、勘查，向作为违法行为人的张晓彤进行调查，责令停止违法行为，向张晓彤发出行政处罚事先告知和听证告知，举行听证会，经集体讨论通过后作出《水处罚决定书》并及时送达给张晓彤，《水行政处罚决定书》内容齐全、规范，作为行政相对人张晓彤的程序权利得到充分保障，行政程序没有不当之处。张晓彤在河道行洪用地进行建设的行为违反《水法》规定证据确凿无疑，博罗县水利局依法作出的《水行政处罚决定书》给予张晓彤“拆除违法建筑物，恢复原状”的行政处罚，并经行政复议予以维持，系证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序，应予维持。二、博罗县水利局对张晓彤处以罚款，有事实和法律依据，依法也应当予以维持。博罗县水利局对张晓彤作出的《水行政处罚决定书》，认定事实清楚、证据确凿，适用法律法规正确，处罚合理，不存在违反合理行政原则的内容，不存在明显不当的内容。对张晓彤作出的罚款行政处罚，基于张晓彤的客观违法行为，有《水法》的明确处罚依据，且根据《惠州市水务局行政处罚自由裁量权实施办法》和《惠州市水务局规范行政处罚自由裁量标准》，有明确的分档和裁量标准，博罗县水利局作出的处罚决定的适用情形及处罚幅度均是合理的。法律法规对张晓彤的违法情形已经作出了包括罚款在内的明确处罚要求，博罗县水利局作为水行政执法机关，如果不依法对张晓彤作出罚款的行政处罚决定，将直接导致有法不依、执法不严的严重后果。博罗县政府作出的《行政复议决定书》对《水行政处罚决定书》第2项予以维持，也是认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。综上所述，博罗县水利局认为，《水行政处罚决定书》以及博罗县政府依法作出的《行政复议决定书》均是认定事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序、内容合理适当的。张晓彤的上诉请求均没有事实和法律依据，请求贵院依法判决驳回张晓彤的全部上诉请求。被上诉人博罗县政府答辩称，一、博罗县政府所作复议决定程序合法，依法应予维持。因张晓彤不服博罗县水利局作出的《处罚决定书》，于2019年4月16日向博罗县政府申请行政复议。博罗县政府于2019年4月19日向张晓彤作出并邮寄了《行政复议受理通知书》，博罗县政府于2019年4月24日向博罗县水利局作出《行政复议限期答复举证通知书》。经书面审查，博罗县政府于2019年6月12日依法作出《行政复议决定书》，决定维持博罗县水利局作出的《处罚决定书》，同时书面告知当事人诉讼权利，并按张晓彤提供的邮寄地址，依法邮寄送达给张晓彤。博罗县政府在行政复议阶段已履行所有法定程序，属复议程序合法，故依法应予维持；二、本案行政复议决定书事实认定清楚、法律适用正确。博罗县水利局提供的《调查笔录》、现场照片、《执法现场勘查(检查)笔录》、制作的现场图、万分之一地图、博罗县水利局所持有的《国有土地使用证》等证据，足以证明博罗县水利局********江河滩地建设房屋，且该建设行为自始至建成未经作为博罗县水行政主管部门的博罗县水利局审批同意；根据《水法》第三十八条第一款规定，本案中，张晓彤建设所占用的土地早在1992年便确定为河道用地，由博罗县水利局持有相应的《国有土地使用证》，但张晓彤的建设行为、建设方案并未经博罗县水利局审查同意，违反了上述法律规定。根据《水法》第六十五条第一款、第二款规定，经博罗县水利局责令停止违法行为并责令限期自行拆除，但张晓彤并未自行拆除。博罗县水利局依照上述法律规定作出《处罚决定书》，给予张晓彤拆除房屋的行政处罚，适用法律正确，博罗县水利局对张晓彤违反《水法》的建设行为从立案到送达《处罚决定书》的整个行政程序没有不当之处。综上，原审法院作出的《行政判决书》认定事实清楚、适用法律正确，请求惠州市中级人民法院依法驳回张晓彤全部诉讼请求。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国防洪法》第二十一条规定“河道、湖泊管理实行按水系统一管理和分级管理相结合的原则，加强防护，确保畅通。……有堤防的河道、湖泊，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、行洪区和堤防及护堤地；无堤防的河道、湖泊，其管理范围为历史最高洪水位或者设计洪水位之间的水域、沙洲、滩地和行洪区。”《中华人民共和国水法》第三十八条规定“在河道管理范围内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，应当符合国家规定的防洪标准和其他有关的技术要求，工程建设方案应当依照防洪法的有关规定报经有关水行政主管部门审查同意。”本案中，结合博罗县水利局提交的《关于博罗县*洲围马嘶、寮仔堤段移堤整治工程的批复》（粤水电管字[1992]145号），及《国有土地使用证》证载四至范围，能够证明涉案建设占用的土地位于有堤防的河道管理范围内。依照上述规定，在确定的河道管理范围内进行建设建（构）筑物，其工程建设方案应报博罗县水利局审查同意。从各方提交的证据显示，涉案工程建设方案并未获得博罗县水利局审查同意的相关材料。涉案《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》不能视为张晓彤已经获得博罗县水利局审查同意之依据。故，针对张晓彤的辩解理由，本院不予采信。《中华人民共和国水法》第六十五条第二款规定“……未经水行政主管部门或者流域管理机构同意，擅自修建水工程，或者建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，且防洪法未作规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物；逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。……”本案中，博罗县水利局依据其调查的事实，根据上述规定并在作出涉案处罚决定之前，先行作出《水行政责令停止违法行为通知书》。虽然博罗县水利局作出的上述通知书已经被人民法院予以撤销，但该司法判决发生在涉案处罚决定作出之后。故将《水行政责令停止违法行为通知书》置于处罚的整个程序过程中，也能够表明博罗县水利局已经履行了先期责令停止违法行为的程序。博罗县水利局在作出涉案处罚决定时，亦保障了张晓彤听证的权利。因此，博罗县水利局作出涉案拆除违法建筑物、恢复原状的处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。博罗县政府作出维持该项处罚决定的复议决定，并无不当。需要指出的是，上述法条规定在行政机关实施强行拆除时才可并处罚款。而现博罗县水利局的处罚决定是拆除违法建筑物，恢复原状，在作出处罚决定之时并未实际实施强制拆除行为，故博罗县水利局在处罚决定上对张晓彤并处罚款，属于适用法律错误。博罗县政府作出维持并处罚款的复议决定，亦属错误。因此，原审法院作出撤销罚款的判项，并无不当，本院依法予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费各50元，由上诉人张晓彤、上诉人博罗县水利局各自负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱丽蕴审 判 员 邱炜炜审 判 员 覃毅华二〇二〇年九月二日法官助理 毛泳玲书 记 员 李冬楹