河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3294号上诉人（原审被告）：吕志军,男,1971年8月23日出生,汉族,住西安市未央区。委托诉讼代理人:周湘阁,新疆鼎泽凯(西安)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕明书,男,1969年10月21日出生,汉族,住安阳县。被上诉人（原审原告）：吕保福,男,1963年11月5日出生,汉族,住安阳县。吕明书、吕保福共同委托诉讼代理人:徐保庆,河南达知律师事务所律师。原审被告：桑银奎(又名桑二奎),男,1967年9月16日出生,汉族,住安阳市文峰区。上诉人吕志军因与被上诉人吕明书、吕保福、原审被告桑银奎合伙协议纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民初1579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吕志军上诉请求：1、撤销一审判决，依法判决驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决严重违反法定程序，应当发回重审。1、本案应当在桑银奎诉上诉人合伙协议纠纷一案中一并审理。因该案已生效，吕明书、吕保福可以通过审批监督程序申请撤销该案，并参加审理。吕明书、吕保福在两个案件性质完全相同的案件中，又作为证人，又作为原告，明显不妥。2、因上诉人与吕明书、吕保福、桑银奎四人的合伙款项是通过洛宁县君龙矿产品贸易有限公司进行结算的，为查清事实，应通知该公司作为第三人参加诉讼。且目前该合伙的工程款至今未与君龙公司结算完毕，不具清算条件，应驳回原告的诉讼请求。二、一审判决认定事实错误，应予撤销。1、2017年10月29日上诉人出具的欠条不是最终清算，不能作为清算证据，且该欠条是打给吕保福的，并不是打给桑银奎的。2、一审认定合伙总收入及支出情况均是吕保福的自述，上诉人并未认可，也不属实。三、被上诉人吕保福在执行合伙事务时存在大量营私舞弊和掺杂使假行为，造成30余万元损失，至今该问题未解决。综上，一审法院不能仅依据几方的谈话录音认定案件事实，清算的依据应当以君龙公司的过磅单等证据为依据。被上诉人吕保福、吕明书辩称，1、合伙清算是在四个合伙人之间进行，与洛宁县君龙矿产品贸易有限公司没有任何关系，没有必要作为第三人参加诉讼。2、上诉人吕志军称吕保福在执行合伙事务时存在大量营私舞弊和掺杂使假行为与事实不符，在合伙期间四个合伙人都参与了合伙的事务，并且在清算时上诉人并没有提出吕保福存在上述行为，也不存在吕保福给合伙事宜带来损失这一事实。从桑银奎起诉上诉人到案件的执行，上诉人拒不出庭说明情况，如果上诉人认为录音证据的内容是虚假的，完全可以到庭说明情况。综上，二审法院应当驳回上诉人的上诉，维持原判。原审被告桑银奎未到庭、未答辩。吕保福、吕明书向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令两被告配合原告履行合伙清算义务；2.判令被告吕志军给付原告吕保福合伙结算款人民币180万元；3.判令被告吕志军给付原告吕明书合伙结算款人民币75500元；4.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：原告诉称四人合伙事项为承包洛阳县君龙矿产品贸易有限公司青岗坪采矿工程，约定总出资200万元。其中吕保福出资100万元，占50%的股份；被告吕志军出资50万元，占25%的股份；被告桑银奎出资40万元，占20%的股份；被告吕明书出资10万元，占5%的股份。被告吕志军对原、被告四人合伙的事实无异议。原告提交的承诺书显示，2014年6月14日，李道成代表海南中水路桥工程有限公司青岗坪过岔942硐口项目部，将该项目部在洛宁县君龙矿产品贸易有限公司青岗坪过岔942硐口井巷施工权转让给原告吕保福，转让给吕保福的所有设施及设备、材料，经协商后总价为105.88万元。原告吕保福提交的银行交易流水显示，2014年6月12日、2014年6月13日吕保福分两笔，每笔50万元，共计转账支付洛宁县君龙矿产品贸易有限公司款项100万元。原告诉称该100万元即合伙承接青岗坪过岔942硐口的款项，其他款项系现金支付，该款系原告吕保福初始出资款项。原告提交手写记录1份，载明“2014年年底2721510元；2015年1~10号，900617元；加油16900元，共计3639027元。总开支，2017年10月20号。”原告诉称该记录系合伙期间费用支出记录。该手写记录上有原告吕保福，被告吕志军，被告桑银奎的签名。2.2018年5月4日，桑银奎作为原告向法院起诉被告吕志军，要求被告支付原告合伙结算款654000元。法院于2018年11月12日作出（2018）豫0502民初1696号民事判决。该判决认定桑银奎、吕志军、吕保福、吕明书共同协商合同承包洛宁县君龙矿产品贸易有限公司青岗坪采矿工程，四人未签订合伙协议，原告共出资75万元，合伙期间被告具体负责和洛宁县君龙矿产品贸易有限公司结算事宜。原告找被告结算，经对账一共赔了38万元…被告吕志军于2017年10月29日向原告出具欠条1份，载明：“欠条，今欠现金人民币654000元（六十五万肆仟元）吕志军，2017.10.29”。判决被告吕志军给付桑银奎654000元。诉讼费10340元，由被告吕志军负担。3.原告提交吕保福、桑银奎、吕志军三人2017年10月29日对账的录音光盘及录音书面材料各1份，该录音中，三人核对了2014年8月份至2015年8月份共出矿9620罐（录音材料第4页），17234吨（第6页），合伙期间共计13.5个月（第7页正数前12行），合伙（票据）支出3639027元，加上电费、炸药费用614522元（第3页倒数第5行），确认合伙总支出为4253549元（第10页第14行），合伙总收入3071600元（含工程进尺收入1795988元及矿石收入1275612元，见第10页倒数第17行），亏损1181949元（第10页倒数第9行）。总投资为承包硐口费1058800元，加上三轮车、扒抓机、罐斗、牵引车、绞车费用，共计150万元（第11页第3行）。合伙期间吕保福和桑银奎对外借款的利息各自承担（桑银奎见第12页倒数第4行，吕保福见第13页正数第4行）。承包的硐口作价80万元（第12页倒数第2行），合伙最终亏损数额为381949元（亏损1181949元-80万元）。确认吕保福出资150万元，贷款85万元，再加上150万元，减去19万元，减去7500元，减去35万元，减去5万元，应分配的合伙资产为175万元（第13页前12行）。确认吕明书出资10万元，扣减去亏损2万元、分红5000元，应再支付吕明书75000元（第14页前5行）。确认桑银奎出资40万元，对外借款35万元，共投资75万，扣减去应承担的亏损76000，之前的分红2万元，应分配的合伙资产为654000元（第17页倒数第9行）。在桑银奎、吕保福的再三要求下，被告吕志军向桑银奎出具了654000元的欠条。录音材料中，吕志军对吕保福说：“要不我把总条打给你，四叔？”吕志军说：“我又没有见人家的钱。对不对，我对着你，你对着他（桑银奎），我给你出个手续。”吕保福称：“我的钱在哪里，是不是也在你那里？你把钱给了我没有？你欠我钱不欠？…你用人家的钱没有？还准备赖掉人家的钱吗？”吕志军称：“我能赖掉？如果我赖掉了，你们可以去告我。到时候走法律程序我能赖掉，能少人家一分不能？”吕保福问：“钱在谁的手里？在谁的账上？在谁的公司账上？谁是公司的法人？”吕志军称：“钱在公司账上，我是公司法人。”4.被告吕志军辩称合伙款项是由洛宁县君龙矿产商品贸易有限公司进行结算，工程款至今未结算完，还不具备清算的条件；被告吕志军累计向原告吕保福支付了180余万元的结算款，并不欠吕保福钱，但未向法庭提交证据予以证明。一审法院认为，被告吕志军对与原告吕保福、吕明书、被告桑银奎合伙承包洛宁县君龙矿产品贸易有限公司青岗坪采矿工程的事实无异议，原、被告四人之间的合伙关系依法成立，当事人均应按照约定全面履行自己的义务。依据相关法律规定，合伙关系终止或一方退伙时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配。原告提交的录音材料为原告吕保福、被告桑银奎、吕志军三人于2017年10月29日对合伙事项进行了清算的过程，录音中，三人及合伙工作人员一起对合伙期间采矿数额、票务费用、电费、炸药费用，工程进尺收入、合伙费用总额、收入总额、亏损总额一一进行了核算，该录音材料显示合伙后期系被告吕志军负责合伙事务及向洛宁县君龙矿产品贸易有限公司结算款项，确认扣除合伙亏损份额后，原告吕保福应分得的合伙资产为175万元，原告吕明书应分得的合伙资产为75000元，被告桑银奎应分配的合伙资产为654000元。综上，确认原、被告四人合伙事宜已于2017年10月29日清算完毕，无需再对合伙事宜进行清算。录音中对被告吕志军向被告桑银奎出具欠条的过程有清楚的反映，与被告桑银奎在（2018）豫0502民初1696号案件中提交的欠条可相互印证。综上，确认被告吕志军应支付原告吕保福的合伙款项为175万元，应支付原告吕明书的合伙款项为75000元，对原告主张过高的部分，不予支持。原告吕保福、吕明书、被告桑银奎依据清算结果分别起诉，主张被告吕志军支付合伙款项并无不当，对被告吕志军辩称本案程序违法的意见，不予支持。被告吕志军辩称合伙款项尚未结算完毕，应追加洛阳君龙矿产品贸易有限公司为本案第三人参加诉讼，但未向法庭提交证据予以证明，其辩称意见，不予采信。被告吕志军辩称已支付原告吕保福合伙款项180余万元，已不欠原告吕保福合伙款项，亦未提交证据予以证明，对被告该辩称意见，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告吕志军于本判决生效之日起十日内支付原告吕保福合伙款项人民币175万元；二、被告吕志军于本判决生效之日起十日内支付原告吕明书合伙款项人民币75000元；三、驳回原告吕保福、吕明书的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21680元，原告吕保福负担405元，原告吕明书负担50元，被告吕志军负担21225元。本院二审期间，双方均未提供新证据。二审查明的其他事实与一审判决认定事实基本一致。本院认为，生效的（2018）豫0502民初1696号民事判决已认定上诉人吕志军与被上诉人吕保福、吕明书、原审被告桑银奎合伙承包洛宁县君龙矿产品贸易有限公司青岗坪采矿工程，上诉人对上述事实无异议。一审法院依据上述生效判决认定的事实，结合被上诉人在一审中提供的录音材料，2017年10月20号吕志军、吕保福、桑银奎签名确认合伙期间费用支出记录等，认定吕保福、桑银奎、吕志军三人于2017年10月29日对合伙事项进行清算，合伙后期系吕志军负责合伙事务及向洛宁县君龙矿产品贸易有限公司结算款项，确认扣除合伙亏损份额后，吕保福应分得的合伙资产为175万元，吕明书应分得的合伙资产为75000元，桑银奎应分配的合伙资产为654000元的事实并无不当。上诉人称吕保福在执行合伙事务时存在大量营私舞弊和掺杂使假行为，造成损失30余万元，并未向法庭提供相关证据予以证明，故本院不予采信。关于上诉人提及的一审程序违法的问题，经审查一审程序合法，上诉人认为一审法院程序违法的上诉理由不能成立。综上所述,上诉人吕志军的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21225元，由上诉人吕志军负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年九月二十一日书记员 孟 菲