山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2384号 上诉人（原审原告）：李树军，男，1985年2月21日出生，汉族，无业，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：石陈荣，山东智祥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东鑫亚格林鲍尔燃油系统有限公司，住所地：聊城市高新技术产业开发区长江中路1号。 法定代表人：庄福如，总经理。 委托诉讼代理人：李胜勇，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 原审第三人：山东鑫亚工业股份有限公司，住所地：聊城市高新技术产业开发区长江中路1号。 法定代表人：李文华，总经理。 委托诉讼代理人：李胜勇，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 上诉人李树军与上诉人山东鑫亚格林鲍尔燃油系统有限公司（鑫亚燃油系统公司）、原审第三人山东鑫亚工业股份有限公司（鑫亚公司）劳动争议一案，李树军和鑫亚燃油系统公司均不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初8588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李树军上诉请求：1.依法改判鑫亚燃油系统公司支付上诉人李树军医疗期工资应为2604元，一审少判了600元。2.依法改判鑫亚燃油系统公司支付李树军违法解除劳动合同经济赔偿金应为73568元，一审判决少判了13379.6元。3.一、二审诉讼费用由鑫亚燃油系统公司承担。事实与理由：一审法院判决有误。 （一）一审法院认定李树军2019年2月份工资时，认定事实不清。592.42元是李树军在2019年1月26日至2月正常工作期间的这几天的工资，因公司规定每月月初是上个月26号，当月的25日是月末，以此类推。跟原判计算的63天医疗期工资没关系，不应再次扣除，所以案件审理时没提交，审判员问2月份发工资多少，李树军就说600元其它都扣完了，一审法院对该事实认定不清，所以上诉请求改判医疗期工资应为2604元。 （二）一审法院对李树军在鑫亚公司工作初始年限审查不清，少算2年1个月。起初入职鑫亚公司工作的时间是2008年5月份，有李树军的2008年5月工商银行开户日期及发放记录，和鑫亚公司在李树军2008年5月发的《中华全国总工会会员证》为证。一审开庭时，没提交，审判员也没过多问，案件审理过程中把这部分忽略了，李树军的律师确实把这2年1个月算进俩公司总工作年限里面去了，按10年11个月计算，并庭审记录中记载了，违法解除劳动合同经济赔偿金73568元(即3344元/月×11个月×2倍)。以李树军2008年5月至2019年4月，俩公司总工作年限为10年11个月(即3344.9元/月×11个月×2倍=73587.8元)。一审法院少判13379.6元(即73587.8元一60208.2元)，就是应该加没签合同之前工作年限。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十七条规定，和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定。李树军上诉请求第二项，要求改判一审判决第二项，事实清楚理由充分。 综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，依《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，李树军要求改判，请求二审法院判如所请。 鑫亚燃油系统公司辩称，原审法院认定李树军工作的年限为8年零10个月认定事实正确，以双方合同签订的起止日期作为依据符合法律规定，故李树军的上诉理由不能成立，应驳回其上诉。关于医疗期工资，应以整月来计算除以医疗期间的天数，其医疗期非整月，所以其医疗期间的天数乘以月平均工资除以30天，即是医疗期工资。 原审第三人鑫亚公司述称，同意鑫亚燃油系统公司的答辩意见。 上诉人鑫亚燃油系统公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回李树军的原审诉讼请求。2.上诉费由李树军承担。事实与理由： （一）原审法院认定鑫亚燃油系统公司解除与李树军的劳动合同程序违法，进而判令支付经济赔偿金，属事实认定错误、适用法律错误，望二审法院查明事实后依法改判，支持鑫亚燃油系统公司的上诉请求。 根据《劳动合同法》第四条和第四十三条的条文内容可以看出该法律规定系管理性法律规定，而非效力性法律规定，所以说原审法院认定鑫亚燃油系统公司解除与李树军的劳动合同程序违法，并据此判令鑫亚燃油系统公司承担经济赔偿金应属适用法律错误。李树军在明知《关于请假制度的通知》情况下仍然没有遵章执行，存在严重违纪的事实，鑫亚燃油系统公司虽然存在解除劳动合同过程中的程序义务瑕疵，但亦应认定解除合同合法，鑫亚燃油系统公司只需给予经济补偿金即可。 （二）原审法院认定鑫亚燃油系统公司与原审第三人具有关联关系，并据此判令鑫亚燃油系统公司承担李树军在原审第三人工作年限的经济赔偿金，属事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实后依法改判，支持鑫亚燃油系统公司的上诉请求。鑫亚燃油系统公司与原审第三人系各自独立的有限责任企业法人单位，各自具有独立承担责任的资格，原审审理过程中鑫亚燃油系统公司提交了双方的企业信用信息报告，足可证明原审第三人只是鑫亚燃油系统公司的出资股东，双方的经营范围，企业管理人员均不相同。鑫亚燃油系统公司与原审第三人的注册地址之所以均是聊城高新区，是因为鑫亚燃油系统公司的厂房、生产车间是在聊城高新区院内，但双方不存在任何法律意义上的关联关系，所以原审法院以注册地址相同和原审第三人系鑫亚燃油系统公司的股东就认定二者具有关联关系，并据此判令李树军在原审第三人处的工作年限计入在鑫亚燃油系统公司处的工作年限，明显属事实认定错误，请求二审法院依法予以纠正。 综上，原审法院存在事实认定错误、适用法律错误的情形，请求二审法院予以纠正，依法支持鑫亚燃油系统公司的上诉请求。 李树军答辩称，（一）一审判令鑫亚燃油系统公司与李树军之间解除劳动合同系程序违法，应当支付经济赔偿金，属于认定事实清楚，适用法律正确。鑫亚燃油系统公司长期安排李树军超负荷工作造成腰部扭伤受伤，受伤后该公司领导是半小时之内知道，而且答应李树军可以按照工伤处理，但是单位并未给申报工伤，仍旧让李树军继续工作(有工作单据和录音文件为证)导致腰部伤情加重，领导才批假，批准至2019年4月8日。2019年4月9日李树军的父亲又去公司请假，公司领导却告知李树军已经被开除。期间，李树军也曾经向车间主任李少林微信请假。公司解除劳动合同既没有通过工会，征求工会意见，也未召开全体职工大会并听取职工代表意见的方式变通来履行通知工会的义务，而且，公司也不能提供公司会议记录、签到文件等证据证明自己已经切实履行该义务。李树军没见过《关于请假制度的通知》，也未在“通知”上签过字。故此，解除劳动合同不是程序上的瑕疵，而是违法，应当支付经济赔偿金。 （二）一审法院认定李树军在单位工作的年限是错误的，应当按照10年11个月计算。根据《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”。本案中，鑫亚公司系鑫亚燃油系统公司的股东，公司地点相同、二公司系关联单位，而且是鑫亚公司派李树军去鑫亚燃油系统公司工作的，故此，李树军2008年起在鑫亚公司的工作年限应合并计算为其在鑫亚燃油系统公司的工作年限，共计10年11个月。 原审第三人鑫亚公司述称，同意鑫亚燃油系统公司的上诉意见。 李树军向一审法院起诉请求：1.依法判令鑫亚燃油系统公司系违法解除劳动合同，要求鑫亚燃油系统公司继续履行劳动合同；2.判决鑫亚燃油系统公司立即向李树军支付拖欠的工资10918.38元；3.判决鑫亚燃油系统公司向李树军支付违法解除劳动合同赔偿金10000元。庭审过程中李树军要求第一项诉讼请求变更为判令鑫亚燃油系统公司系违法解除与李树军的劳动关系，不再要求继续履行劳动合同；第三项诉讼请求将赔偿金变更为73568元。 一审法院认定的事实：2010年6月，李树军到鑫亚公司工作，双方签订自2010年6月8日起至2011年6月8日止的固定期限劳动合同，2011年6月，双方签订自2011年6月20日起至2021年6月19日止的固定期限劳动合同。2017年9月，李树军因工作安排到鑫亚燃油系统公司，重新签订了自2017年9月10日起至2020年9月9日止的固定期限劳动合同。 2019年2月3日起，李树军因腰部受伤在王宅卫生室接受治疗，2019年2月19日因病情加重，到聊城市中医医院住院治疗，被诊断为：腰椎骨关节炎、腰椎管狭窄症等，李树军于2019年3月6日出院后在家休养。2019年4月李树军再次入院，委托其父亲前去公司请假时，被口头告知解除劳动关系。 李树军向聊城高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认开除违法，继续履行劳动合同，赔偿每月社保费用、误工损失、病假工资等。2019年7月15日，该委作出聊开高劳人仲案字[2019]第40号裁决书，裁决驳回李树军全部仲裁请求。 另查明，李树军工资实际发放至2019年2月，其离职前十二个月平均工资为3344.9元。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、鑫亚燃油系统公司应否支付李树军经济赔偿金？二、李树军在第三人处的工作时间是否应计入鑫亚燃油系统公司的劳动期限？ 关于焦点问题一，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。本案中，李树军未按《关于请假制度的通知》向公司请假，但鑫亚燃油系统公司在与李树军解除劳动合同时应通知工会，征求工会意见。如未建立工会，应通过召开全体职工大会并听取职工代表意见的方式变通来履行通知工会义务，但鑫亚燃油系统公司无会议记录、签到文件等证据证明其已切实履行该义务，其与李树军解除劳动合同的程序违法。 另外，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定：“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”鑫亚燃油系统公司已知晓李树军的病情，在李树军应享有医疗期的情况下，鑫亚燃油系统公司即以李树军未按用工请假制度为由，与李树军解除劳动合同，违反了法律规定。综上，鑫亚燃油系统公司违法解除劳动合同，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定向李树军支付经济赔偿金。 关于焦点问题二，《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”。本案中，鑫亚公司系鑫亚燃油系统公司的股东，公司地点相同，二公司系关联单位，鑫亚燃油系统公司无证据证明李树军工作变动系本人原因。因此李树军在鑫亚公司的工作年限应合并计算为其在鑫亚燃油系统公司的工作年限，共计8年10个月。 鑫亚燃油系统公司应支付李树军18个月（9个月×2倍）的经济赔偿金，计款60208.2元（3344.9元/月×18个月）。 关于医疗期工资，李树军于2019年2月3日开始接受治疗，鑫亚燃油系统公司于2019年4月7日与李树军解除劳动合同，现李树军未要求继续履行劳动合同，双方劳动合同已于2019年4月7日解除，鑫亚燃油系统公司应按照聊城市最低工资标准的80%向李树军发放自患病住院至解除劳动合同期间的工资，计款2604元（1550元/月×80%÷30天×63天）。鑫亚燃油系统公司已于2月份支付李树军600元工资，还应支付2004元（2604元-600元）。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条、第三条之规定，判决：一、限山东鑫亚格林鲍尔燃油系统有限公司于本判决生效之日起十日内支付李树军医疗期工资2004元；二、限山东鑫亚格林鲍尔燃油系统有限公司于本判决生效之日起十日内支付李树军违法解除劳动合同经济赔偿金60208.2元；三、驳回李树军的其他诉讼请求。案件受理费5元，由山东鑫亚格林鲍尔燃油系统有限公司承担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李树军提交证据一，华夏银行交易明细和鑫亚公司出具的证明各一份，证明李树军二月份的工资是592.42元，起算时间是从2019年1月26日至2月2日这几天的工资，592.42元与病假期间的工资没有关系。证据二，李树军工商银行开户行银行卡信息、中华全国总工会会员证各一份，证明李树军入职鑫亚公司的时间是2008年5月，而不是2010年6月，所以工作年限应从2008年5月计算，共计10年11个月。 经质证，上诉人鑫亚燃油系统公司对证据一银行交易明细没有异议，但该交易额592.15元系鑫亚燃油系统公司支付的二月份的工资，在摘要中进行了明确记录，根据其所述自2019年2月26日应当计为二月份的开始，所以我方3月5日支付的即是其二月份的工资不矛盾。对证明的真实性、关联性有异议，该证明中显示的是2013年6月6日出具的，且是复印件，也无复印于中院档案室的印章，不认可该证据效力。对证据二银行卡开户信息真实性无异议，但对证明目的有异议，该开户信息其明细无法证明是因入职鑫亚公司进行的开户，有工资字样的金额也无法证明是鑫亚公司支付的，不认可该证据的证明目的。双方劳动关系的建立有书面劳动合同的应以书面劳动合同为准。对工会会员证真实性、关联性及证明目的均有异议，该证据签章未显示是鑫亚公司，而是工业股份有限公司工会，手写部分是鑫亚公司，故不认可该证据的真实性和证明目的。原审第三人鑫亚公司质证意见与鑫亚燃油系统公司的意见相同。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题为：1.李树军医疗期工资应是多少；2.鑫亚燃油系统公司解除与李树军的劳动合同程序是否违法，应否支付经济赔偿金；3.李树军在鑫亚公司的工作年限应否计入在鑫亚燃油系统公司处工作的年限。 关于第一个焦点问题。李树军主张医疗期工资不应扣除600元，认为该600元支付的是2019年1月26日至2019年2月3日的工资，但李树军二审提交的蒋某出具的证明系复印件，没有加盖复制来源单位的公章，证据形式存在瑕疵，本院无法采信。李树军二审提交的华夏银行交易明细显示，2019年3月5日鑫亚燃油系统公司向李树军发放2月份工资592.15元，由于李树军一审时未提供该明细，仅提供至2019年1月31日的交易明细，且李树军在一审开庭时陈述“2月份上了几天发了600多元”，因此，一审认定鑫亚燃油系统公司向李树军发放了2月份工资600元并无不当。故，在计算李树军的医疗期工资时应当将已经发放的600元扣除。 关于第二个焦点问题。根据李树军与李少林的聊天记录，李树军已将诊断证明发送给李少林，李树军亦向车间主任王进请过假，鑫亚燃油系统公司明知李树军享有医疗期。《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。根据本条的规定，在规定的医疗期内，期满的劳动合同尚应当续延至相应的情形消失时终止，本案中，双方劳动合同尚未期满，在李树军医疗期内，鑫亚燃油系统公司更不能随意解除与李树军的劳动合同。因此，鑫亚燃油系统公司解除与李树军的劳动合同不仅在程序上违法，在实体上亦违法，应当支付经济赔偿金。 关于第三个焦点问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定:“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”本案中，鑫亚公司是鑫亚燃油系统公司的股东，两公司住所地一致，一审认定两公司存在关联关系，并无不当。李树军先在鑫亚公司工作，后到鑫亚燃油系统公司工作，鑫亚燃油系统并未举证证明其工作变动是因李树军本人的原因，亦未举证证明鑫亚公司已经向李树军支付了经济补偿，因此，李树军在鑫亚公司的工作年限应当计入鑫亚燃油系统公司的工作年限。 关于李树军在鑫亚公司工作的起始时间，李树军一审提交的与鑫亚公司的合同起始时间是2010年6月8日，其在一审中并未主张其从2008年起在鑫亚公司工作，其二审提交的工会会员证及工商银行开户信息在一审前就存在，其一审亦未提交。且，工会会员证上的公章未显示是鑫亚公司，工商银行的开户信息也未显示系鑫亚公司为其发放工资，因此，李树军的主张不能成立。一审认定李树军在鑫亚公司的工作时间自2010年6月8日起算，并无不当。故李树军的工作年限应当自2010年6月8日计算至2019年4月7日，共8年10个月，一审按照9个月的两倍计算经济赔偿金合法有据。 综上，上诉人李树军、上诉人鑫亚燃油系统公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李树军负担5元，上诉人山东鑫亚格林鲍尔燃油系统有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  孔繁奎 审判员  孙久强 审判员  郭召勇 二〇二〇年九月二十七日 法官助理陈守菊 书记员郭静