江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3059号上诉人（原审被告）：刘莉，女，1968年3月19日生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：李紫央，江苏振和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范云旗，女，1990年4月27日生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：刘盛，江苏日月泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：左新建，江苏日月泰律师事务所律师。上诉人刘莉因与被上诉人范云旗不当得利纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初8473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。刘莉上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或者改判驳回范云旗的诉讼请求；3.诉讼费用由范云旗承担。事实与理由：一、一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人导致基本事实未能查清，严重违反法定程序，应当撤销原判发回重审。范云旗在一审起诉状及庭审中自认2019年11月2日向刘莉转款的行为系受案外人张俊楠的指使，也即其汇款到刘莉银行卡的行为完全是受张俊楠委托，范云旗只是代理人而已，案外人张俊楠究竟如何指示范云旗转款是本案的基本事实，同时张俊楠也是本案必须参加诉讼的当事人之一。一审法院在审理中也意识到这个问题，因此在第一次庭审结束后要求范云旗通知张俊楠到庭接受调查和质证。但范云旗称“张俊楠有事来不了”，导致张俊楠未到庭。此时一审法庭应当依职权追加张俊楠为本案被告，并传唤其到庭参加诉讼，必要时应采取拘传措施令其到庭参加诉讼，以便依法查明本案事实。本案中张俊楠的身份不是证人，是本案必须到庭参加诉讼的诉讼参与人，其不到庭无法查清其与刘莉之间的纠纷，无法查清其指示范云旗转款的真实情况，导致无法查清案情。根据民诉法第一百七十条第（三）、第（四）项规定“原判决认定基本事实不清的，发回原审法院重审；原判决遗漏当事人等严重违反法定程序的，裁定撤销原判，发回原审法院重审”，本案依法应当予以撤销一审判决发回重审。二、一审严重违反法律规定，忽略了本案中原告主体不适格的问题。本案中，刘莉与范云旗素不相识，但范云旗向刘莉汇款确是受案外人张俊楠委托，也即刘莉与张俊楠才是涉案款项的直接利害关系人，刘莉与张俊楠之间存在债权债务关系是范云旗汇款的前提，根据合同法、民法总则规定，范云旗作为受委托人从事代为张俊楠向刘莉转款，其行为的法律后果应当直接约束于刘莉与张俊楠二人之间，范云旗自身无权跨越其委托人张俊楠直接向刘莉主张任何权利，倘若范云旗对该转款有异议，其应当向指使其汇款的人、与其有直接利害关系的张俊楠主张，也即范云旗有权向委托人张俊楠起诉，而无权对刘莉起诉，这是法律中委托代理性质的基本原理。同时，根据民诉法第一百一十九条“起诉条件”中的规定，原告主体必须是“与被告有直接利害关系的当事人”，因范云旗与刘莉之间不存在直接利害关系，其无权向刘莉起诉。一审判决显然混淆了这个重要的法律关系，所做判决严重违反法律规定。三、一审判决认定基本事实错误，范云旗未完成举证责任，其所提交的证据不足以证明所汇款项是“错汇的不当得利”。刘莉与范云旗素不相识，范云旗受案外人张俊楠委托向刘莉汇款是出于归还张俊楠结欠刘莉的欠款，该款项是刘莉应得的款项，范云旗汇至刘莉卡上的50000元就是范云旗在履行返还款项，没有理由随随便便就可以认定这种还款行为是“汇错了钱”，如果认定这种汇款行为存在着“不当得利”，则无论是范云旗还是张俊楠，均应对汇款行为存在“错汇了不该汇的钱”举证。事实上，张俊楠欠刘莉款项的归还均是范云旗代办转款。结合双方当事人的陈述，以及双方的举证质证，范云旗没有任何证据证明所汇50000元存在“多汇”，而且本案一审两次庭审中范云旗均未到庭，法庭没有询问当事人本人转款的情况过程。范云旗是张俊楠的财务人员，作为财务人员收付款项是最基本的工作，而且财务人员由于职业的特殊性，对金额数字有天然的敏感，一审仅凭范云旗代理律师的简单陈述即形成本案判决显属认定基本事实错误。依据生活经验法则，范云旗的陈述及举证尚无法形成证据优势，一审判决认定事实严重错误，也违背常理，依法应当改判。范云旗在答辩期内未作书面答辩。范云旗向一审法院起诉请求：判令刘莉返还不当得利款45000元，并承担自2019年11月2日起至返还之日止、按年利率6%计算的利息；本案诉讼费用由刘莉负担。一审法院认定事实：范云旗接受案外人张俊楠的委托，向刘莉打款15000元。2019年10月26日、同年10月31日，范云旗通过银行账户各向刘莉账户转账5000元，同年11月2日,范云旗再次向刘莉转账5000元时，因操作不当，误将5000元输成50000元汇入刘莉账户，刘莉未能向范云旗返还多转账的45000元。另查明，本案审理中，范云旗提交的范云旗与刘莉、张俊楠与刘莉的短信聊天记录显示，2019年11月2日上午11点48分，范云旗向刘莉发出信息：“刘莉你好，我是公司财务，张总让我给你卡上打5000元，我多打了一个0，打你50000，请将45000退回我账户上，如不能退回，我就报警了，谢谢配合！退回账户中国银行62×××46范云旗”；2019年11月2日上午12：09，张俊楠向刘莉发出信息：“我让财务已打你卡上5000元”，后刘莉回复：“我在开会也没有注意到多打款什么问题，我查查看，我扣掉欠我的，剩余的晚点退回你账户上，放心，一切都是最好的安排，这就是你身边的牛人做事还财务那”，而张俊楠再次向刘莉发出的信息内容是：“财务如果打你5万了，我只会找财务，我们之间和财务一点关系也没有”。一审法院认为，范云旗与刘莉之间无经济往来，范云旗接受张俊楠的委托代张俊楠向刘莉打款15000元，范云旗在分两次向刘莉各支付5000元后，最后一次支付5000元时，由于操作失误，误将50000元汇入刘莉的账户，范云旗立即采取向刘莉发送短信息等方式，告知上述情况，并希望刘莉归还多转的款项，但刘莉未能及时归还而引起本案纠纷，刘莉应向范云旗返还45000元。范云旗要求刘莉返还45000元的诉讼请求，有相应的事实和法律依据，法院予以支持；因范云旗在操作时自身存在过错，故范云旗要求刘莉承担自2019年11月2日起至返还之日止，按年利率6%计算的利息的诉讼请求，无相应的法律依据，法院不予支持。刘莉的抗辩意见，无相应的事实和法律依据，法院不予采纳；刘莉与案外人张俊楠之间的债权债务纠纷，与本案没有关联性，刘莉可另行主张。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十九条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、刘莉于判决生效之日起十日内向范云旗返还45000元。二、驳回范云旗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费925元、财产保全费520元，合计1445元，由刘莉负担。二审经审理，对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，一审判决适用法律错误，二审予以纠正；刘莉的上诉请求成立，二审予以支持。理由及依据为：经查，范云旗系淮安腾宇健康管理有限公司常州分公司（以下简称常州腾宇分公司）的财务人员，张涛俊（曾用名张俊楠）系常州腾宇分公司负责人；范云旗与刘莉在涉案纠纷发生前并不相识，也无经济往来；范云旗向刘莉汇付款项的账号、金额等均由张俊楠提供、指示，张俊楠也未告知向刘莉汇付款项的原因；范云旗述称其对张俊楠、刘莉之间的债权债务状况等并不清楚，并述称其系代表张俊楠向刘莉汇付款项、受张俊楠的委托向刘莉汇付款项、按照张俊楠的安排向刘莉先行垫付款项。张俊楠向刘莉发出“我让财务已打你卡上5000元”等。据此，应认定范云旗系受张俊楠委托、指示向刘莉汇付款项。范云旗汇付款项行为的目的，并不在使刘莉、范云旗之间发生何种法律效果，而是由于受张俊楠指示，意图在张俊楠、刘莉之间发生张俊楠所期望的法律效果，如消灭张俊楠对刘莉负有的债务，如在张俊楠、刘莉之间发生新的法律关系等，也即范云旗该汇付款项行为的后果由张俊楠承受。即使张俊楠指示范云旗汇付5000元，但范云旗在实际汇付时误写误汇付成50000元，范云旗该误汇付的直接法律后果同样产生于张俊楠、刘莉之间；即相当于张俊楠自身本欲向刘莉汇付5000元、却实际误汇付为50000元，刘莉收受该45000元是否构成不当得利、是否应予返还，应视张俊楠、刘莉之间实际债权债务情况确定。范云旗、刘莉之间，由于范云旗系受张俊楠指示向刘莉汇付款项，刘莉是否对范云旗构成不当得利，并不完全取决于范云旗、刘莉之间的款项汇付关系，不能仅考虑范云旗、刘莉之间的关系，更取决于张俊楠、刘莉之间的债权债务情况；即从形式上看，范云旗误汇付、多汇付刘莉45000元，但如果刘莉有其与张俊楠之间的正当理由、法律根据收受该45000元款项，仍不构成不当得利；也即在本案中范云旗误汇付与刘莉取得不当利益之间并不能划等号。本案中，张俊楠、刘莉之间的债权债务状况，范云旗表示不清楚；刘莉则述称其并没多收钱，并提交其与张俊楠之间微信聊天记录等以证明其收取张俊楠60000元的正当性、合理性。一审诉讼中张俊楠未到庭作证，二审诉讼中经法庭通知无正当理由不按法庭通知的时间到庭作证、陈述情况。故，对刘莉提交的证据材料的真实性、完整性、文字含义等难以判断，对其述称的向张俊楠现金交付等也难以判断；据此，张俊楠、刘莉之间真实的债权债务状况，本案中难以查明，也难以判断刘莉取得讼争的45000元是否构成不当得利，该不利后果应由范云旗承受。范云旗主张其受张俊楠委托、指示向刘莉汇付款项时多向刘莉汇付了45000元，在本案中充其量其仅是已证明与张俊楠的委托、指示数额相比较其多汇付了45000元，但并未能进一步提供充分的证据反驳刘莉主张的收受60000元具有正当理由的抗辩及提交的相应证据，致刘莉是否不当取得45000元真伪不明，故其并没有能最终证明刘莉多收取、不当取得45000元。据此，范云旗对刘莉所主张的不当得利请求应予驳回；但是，本案中驳回范云旗的诉讼请求，并不妨碍张俊楠行使、主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初8473号民事判决；二、驳回范云旗的诉讼请求。一审案件受理费925元、财产保全费520元，二审案件受理费925元，均由范云旗负担。本判决为终审判决。审判长  裴国伟审判员  姜旭阳审判员  邹玉星二〇二〇年九月十五日书记员  李 佳