安徽省滁州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)皖11民辖终115号上诉人（原审被告）：青岛建通工程管理有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市庐阳区。负责人：范厚才。被上诉人（原审原告）：郭祥先，男，1974年11月14日出生，汉族，住安徽省凤阳县。被上诉人（原审原告）：张成荣，女，1963年8月8日出生，汉族，住安徽省凤阳县。原审被告：青岛建通浩源集团有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。法定代表人：刘轩峰，该公司董事长。上诉人青岛建通工程管理有限公司安徽分公司因被上诉人郭祥先、张成荣及原审被告青岛建通浩源集团有限公司合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2020）皖1126民初2734号之一民事裁定，向本院提起上诉。青岛建通工程管理有限公司安徽分公司上诉称，一、上诉人青岛建通工程管理有限公司安徽分公司与被上诉人郭祥先签订的《合作协议书》,属于建筑工程施工合同属性,按照不动产纠纷确定管辖,即由铜陵市义安区人民法院管辖。根据《民事诉讼法》第三十三条规定,因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。《民事诉讼法司法解释》第二十八条第二款规定,农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。本案,上诉人总公司“青岛建通浩源集团有限公司”与铜陵市公安局签订《建设工程委托监理合同》,工程地点“铜陵市义安区天门镇新华村”。后以“青岛建通工程管理有限公司安徽分公司”与郭祥先签订《合作协议书》,由郭祥先对上述委托监理合同的监理项目自担风险、自负盈亏的委托监理。涉案合作协议书,本质上属于《建设工程委托监理合同》性质内容。依据《民事案件案由规定》101建设工程合同纠纷(6)建设工程监理合同纠纷案由的规定,结合上述民事诉讼法第三十三条及司法解释第二十八条第二款的规定,本案为建设工程监理合同纠纷,应按照不动产纠纷确定管辖,由不动产所在地人民法院管辖,即由铜陵市义安区人民法院管辖。二、郭祥先因合作协议书纠纷提起的诉讼,应由被告住所地人民法院管辖,即由合肥市庐阳区人民法院管辖。根据《民诉法司法解释》第十八条第二款合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地。本案,该涉案协议书工程地点位于铜陵市义安区天门镇新华村,属于工程监理的履行地点,不属于对履行地点没有约定或者约定不明确的情形,即使本案争标的为给付货币,缺乏适用该司法解释接收货币一方所在地为合同履行地的前提条件,故不能适用该规定。根据《民事诉讼法》第二十三条规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖,即由被告青岛建通工程管理有限公司安徽分公司住所地人民法院管辖。涉案合作协议书实际履行地点明确,应适用被告住所地合肥市庐阳区,或者合同履行地铜陵市义安区人民法院管辖,考虑到被告公司财产并不在铜陵市义安区,以及方便日后执行的需要,故本案宜由被告住所地合肥市庐阳区人民法院管辖。三、涉案《合作协议书》存在违法转包行为,属于无效合同,不应适用合同纠纷的地域管辖,应由被告住所地地域管辖,即由合肥市庐阳区人民法院管辖。案铜陵市公安局与上诉人总公司“青岛建通工程管理有限公司”签订涉案《建设工程委托监理合同》,总公司属于中标单位,中标后以分公司名义将监理全部工程转包给本案郭祥先。①《招标投标法》第48条,中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。该法第58条,中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效。②《建筑法》第28条,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。③《合同法》第272条,承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。④2014年《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》、以及全国人大常委会法制工作委员会“法工办发(2017)223号”《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追诉期认定法律适用问题的意见》相关规定。因此,依据上述规定,涉案合作协议书存在违法转包行为,违反《合同法》第52条第(五)项法律的强制性规定,合作协议书无效,进而缺乏适用合同纠纷管辖以有效合同为前提,所以,本案不应适用合同纠纷的地域管辖,故由被告住所地合肥市庐阳区人民法院管辖。四、凤阳县人民法院“民事审判庭庭长-罗厚根”,与本案被上诉人张成荣之间系配偶关系,可能影响对案件的公正审理,该院即便对本案享有管辖权,不宜继续审理,有必要考虑指定管辖。综上,涉案如属于专属管辖,无需考虑合同纠纷管辖的适用问题,直接由不动产所在地铜陵市义安区人民法院专属管辖。本案郭祥先与青岛建通工程管理有限公司安徽分公司签订合作协议书即使有效,对于本案管辖而言,缺乏适用民诉法司法解释第十八条接收货币一方所在地为合同履行地前提条件,故贵院对本案不享有管辖权,应将本案移送至不动产所在地铜陵市义安区人民法院管辖,或被告住所地合肥市庐阳区人民法院管辖,或指定管辖。请求撤销凤阳县人民法院(2020)皖1126民初2734号之一民事裁定，将此案移送至铜陵市义安区人民法院审理,或合肥市庐阳区人民法院审理。如管辖权异议不能成立,本案因涉及利害关系、公正等问题,不宜由凤阳县人民法院继续审理,适用指定管辖审理。郭先祥、张成荣未提交书面答辩意见。本院经审查认为，根据郭祥先、张成荣诉讼法院陈述事实和提交的证据,本案系青岛建通工程管理有限公司中标“铜陵市公安局监所管理中心、特警训练基地”施工监理，作为监理人与铜陵市公安局（委托人）签订了《建设工程委托监理合同》，后以青岛建通工程管理有限公司安徽分公司名义与郭祥先于2012年8月27日签订《合作协议书》将上述施工监理项目转委托郭祥先个人实施。张成荣在该监理项目中为实际出资合伙人。涉案工程竣工、验收并使用后，双方因工程监理费和投标保证金产生纠纷，郭祥先、张成荣于2020年6月30日向安徽省凤阳县人民法院提起本案诉讼。本案依据郭祥先、张成荣主张的法律关系确定为建设工程监理合同纠纷。建设工程监理合同纠纷属于建设工程施工合同纠纷范畴，应适用建设工程施工合同相关法律规定确定管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产确定管辖。本案应适用专属管辖原则而非一般管辖，涉案《合作协议书》，本质上属于《建设工程委托监理合同》性质内容，郭祥先、张成荣向原审法院提交的《建设工程委托监理合同》中约定工程地点在铜陵市天门镇新华村，故应由工程所在地铜陵市义安区人民法院管辖。关于本案是否属于违法转包行为，属于案件实体审查范围，本案不予审查。原审裁定错误，本院予以纠正。上诉人青岛建通工程管理有限公司安徽分公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条规定，裁定如下：一、撤销安徽省凤阳县人民法院（2020）皖1126民初2734号之一民事裁定；二、本案移送安徽省铜陵市义安区人民法院处理。本裁定为终审裁定。审判长  王献梅审判员  丁 杰审判员  司武山二〇二〇年九月十日书记员  潘 严