浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3752号上诉人（原审原告）：张伟伟，男，1983年3月2日出生，汉族，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：杨张欢，浙江嘉瑞成（永嘉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡约笛，浙江嘉瑞成（永嘉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州市天一鞋业有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城区双屿街道鞋都三期17号地块第三层。法定代表人：王琪，总经理。委托诉讼代理人：曾屹楠，温州市鹿城区新时代法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：周凯，温州市鹿城区新时代法律服务所法律工作者。上诉人张伟伟因与被上诉人温州市天一鞋业有限公司（以下简称天一鞋业公司）劳动争议一案，不服温州市鹿城区人民法院作出的（2020）浙0302民初2684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张伟伟上诉请求：撤销原判，依法改判支持张伟伟一审第1、5、6、7、9项诉讼请求。事实和理由：一、张伟伟于2018年6月3日入职，双方口头约定劳动期限为2年即2020年6月3日止，但天一鞋业公司于2019年2月23日无故辞退张伟伟。张伟伟在仲裁阶段已经申请证人邹某出庭作证，证明天一鞋业公司在厂区张贴辞退张伟伟的通知单。一审未认定天一鞋业公司违法辞退张伟伟的事实，举证责任分配错误，事实认定错误。二、张伟伟于2019年2月23日被违法辞退，双方劳动关系期间应根据口头约定确定，即劳动关系届满日应为2020年6月3日。因此，张伟伟在天一鞋业公司连续工作满一年，应享有年休待遇。三、天一鞋业公司作为具有一定规模的企业，应当具有完善保管重要资料的责任，但其至今尚未提供双方签订的劳动合同。虽然张伟伟在劳动监察部门所作的调查笔录中称双方签订过书面劳动合同，但该笔录并不能作为认定双方事实上签订劳动合同的证据。在劳动监察部门，劳动者往往为了保住工作，配合企业作出对己不利的陈述。且张伟伟在做笔录时，也并未出示过劳动合同。一审确认双方已签订书面劳动合同错误。张伟伟在二审审理过程中，当庭撤回关于要求支持一审第1、6项诉请的上诉请求。天一鞋业公司答辩称，一、关于未签订劳动合同的二倍工资，天一鞋业公司与张伟伟已经签订过书面劳动合同，但因保管不当合同已经丢失，但张伟伟在劳动投诉登记表、劳动监察调查笔录以及劳动仲裁申请书、基本事实要素表中均自认已与天一鞋业公司签订过书面劳动合同。二、关于违法解除劳动合同赔偿金，劳动者与用人单位对哪一方提出解除劳动合同的事实发生争议，应当根据谁主张谁举证的原则确定举证责任。张伟伟未提供证据证明天一鞋业公司违法解除劳动关系，其该项主张不应支持。三、根据劳动法第四十五条规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。张伟伟在天一鞋业公司未连续工作满一年以上的，不符合年休假工资的支付条件。综上，张伟伟的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。张伟伟向一审法院起诉请求：一、确认张伟伟与天一鞋业公司存在事实劳动关系；二、天一鞋业公司支付张伟伟2018年拖欠的提成工资33000元（生产22万双，约定0.15元/双）；三、天一鞋业公司支付拖欠的年终奖金30000元；四、天一鞋业公司支付拖欠的2019年2月上班工资30000元；五、天一鞋业公司支付未签订劳动合同6个月工资180000元；六、天一鞋业公司补缴2018年6月至2019年2月的社会保险（当庭变更）；七、天一鞋业公司赔偿违法解除劳动合同赔偿金120000元；八、天一鞋业公司支付2018年6、7、8月的高温补贴600元（当庭变更）；九、天一鞋业公司支付2018年休工资6897元。一审法院认定事实：2018年6月3日，张伟伟进入天一鞋业公司工作并担任生产副总一职，双方约定每月工资为15000元，另外双方约定根据产量发放提成工资，提成工资的计价方式为0.15元/双。张伟伟在天一鞋业公司工作期间，实收的工资为14980元（2018年7月）、15000元（2018年8月）、14500元（2018年9月）、14500元（2018年10月）、150078元（2018年11月、12月、2019年1月工资和提成），共计209058元。2019年2月23日，张伟伟从天一鞋业公司离职。张伟伟在天一鞋业公司工作期间，天一鞋业公司并未为张伟伟办理社保。2019年7月4日，张伟伟因本案向仲裁委申请仲裁。2019年10月9日，鹿城区劳动人事争议仲裁委作出浙温鹿城劳人仲（2019）322号仲裁裁决书，裁决天一鞋业公司为张伟伟补缴2018年6月至2019年2月的社会保险费，其中个人应缴纳部分由张伟伟自行承担；天一鞋业公司向张伟伟支付工资1742.13元、高温津贴600元，合计2342.13元。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于双方之间的劳动关系。双方在庭审中对于张伟伟从2018年6月3日至2019年2月22日（离职前一天）在天一鞋业公司工作并担任生产副总一职均予以认可。因此，对于该段时间的双方的劳动关系予以确认。2019年2月23日，张伟伟从天一鞋业公司离职，双方不再存在劳动关系。故确认张伟伟、天一鞋业公司之间从2018年6月3日至2019年2月22日期间存在事实劳动关系。关于拖欠的提成工资33000元。双方对已经支付787159双×0.15元／双＝118074元业绩提成予以确认，张伟伟没有提供另外还存在220000双皮鞋产量的证据，故该项诉请不予支持。关于年终奖金30000元，张伟伟没有提供天一鞋业公司应当支付年终奖30000元的证据，故该项诉请不予支持。关于2019年2月的工资，张伟伟2月份在天一鞋业公司上班2天，天一鞋业公司应当支付其相应的工资报酬。关于春节放假期间的工资，《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定，劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。2019年2月适逢春节，天一鞋业公司应当支付春节放假3天（法定假期）的工资。故天一鞋业公司应当支付张伟伟2月份5天的工资。张伟伟提供的银行明细证明其2018年7月至2019年1月期间的工资收入总额为209058元，双方均未提供张伟伟2018年6月的收入证据，根据双方月工资15000元的约定对该月工资以15000元予以计算，张伟伟的月平均工资为28007.25元。综上，天一鞋业公司还需支付张伟伟2018年2月工资为28007.25元／月÷30天×5天＝4667.88元。关于未签订劳动合同的二倍工资。张伟伟认为天一鞋业公司未与其签订书面劳动合同，故应当支付未签订劳动合同的二倍工资的差额。天一鞋业公司辩称与张伟伟已经签订过劳动合同，但是因为保管不当合同已经丢失。张伟伟在劳动监察部门的调查笔录中陈述与天一鞋业公司签订过劳动合同、在申请仲裁时填写的基本要素也勾选了有签订书面合同，并且填写了劳动合同的期限为2018年6月8日至2020年6月10日。因张伟伟多次书面陈述已经与天一鞋业公司签订书面劳动合同，故对张伟伟于己不利的陈述予以确认，张伟伟关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉请不予支持。关于违法解除劳动合同的赔偿金。劳动者与用人单位对哪一方提出解除劳动合同的事实发生争议的，应当根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任。本案中，张伟伟在仲裁阶段申请了证人邹某出庭作证，根据仲裁笔录，该证人陈述在天一鞋业公司厂方贴出的通知单得知张伟伟被厂方辞退，但是对通知单的具体内容予以遗忘。一审认为，证人邹某不是天一鞋业公司的管理人员，本身并不知晓张伟伟离职的具体细节，其对天一鞋业公司辞退张伟伟的认知来源于天一鞋业公司张贴的通知单，但是其又不能详细陈述通知单的内容。因此，不能从证人的陈述中得出天一鞋业公司辞退张伟伟这一结论。况且，证人证言属于孤证，张伟伟的待证事实需要其他证据予以佐证，不能单凭证人邹某的并不准确的记忆就认定天一鞋业公司违法解除与张伟伟的劳动合同。综合上述分析，张伟伟认为天一鞋业公司违法解除劳动合同并要求支付赔偿金的诉请没有事实依据，不予支持。关于补缴社会保险费。依法缴纳社保为用人单位与劳动者共同法定义务。天一鞋业公司未为张伟伟依法缴纳社保，应当依法予以补缴。张伟伟从2018年6月3日至2019年2月22日（离职前一天）在天一鞋业公司工作，因此天一鞋业公司应为张伟伟补缴2018年6月至2019年2月的社会保险费，其中个人应承担部分由张伟伟自行承担。关于高温津贴。根据《浙江省人力资源和社会保障厅关于调整企业夏季高温津贴标准有关问题的通知》，室内作业人员的夏季高温津贴为每人每月200元（6-9月），张伟伟主张6-8月的高温津贴600元符合法律规定，予以支持。关于年休假工资。国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。张伟伟在天一鞋业公司工作未达到连续工作满一年的标准，该项诉请不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第五十一条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第二条的规定，判决：一、确认张伟伟与天一鞋业公司从2018年6月3日至2019年2月22日期间存在事实劳动关系。二、天一鞋业公司自本判决书生效之日起十日内支付张伟伟的补发工资4667.88元、高温津贴600元，合计5267.88元；三、天一鞋业公司自本判决书生效之日起十日内按人力资源和社会保障部门的规定，为张伟伟办理2018年6月至2019年2月的社会保险，其中个人应承担部分由张伟伟自行承担；四、驳回张伟伟的其他诉讼请求。当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。二审经审查当事人提供的证据并结合当事人陈述，对原审判决认定的事实依法予以确认。本院认为，关于未签订劳动合同的二倍工资，张伟伟在劳动监察部门调查笔录中明确称天一鞋业公司已与其签订书面劳动合同。之后在向劳动仲裁委提交的仲裁申请书中亦明确称双方已签订书面劳动合同，且在劳动仲裁申请基本事实要素表“有无签订书面劳动合同”项中明确勾选“有”并填写了具体合同期限。张伟伟作为完全民事行为能力人，在与天一鞋业公司已经产生纠纷并积极主张权利的情况下，理应对自己的陈述予以充分注意，现其主张当时系填写错误或对内容存在误解，依据不足，本院不予采信。一审采信张伟伟对己方所作的不利陈述，并据此对其主张的未签订劳动合同二倍工资不予支持，并无不当。关于违法解除劳动合同的赔偿金，劳动者与用人单位对哪一方提出解除劳动合同的事实发生争议的，应当根据谁主张谁举证的原则确定举证责任。张伟伟主张其系被天一鞋业公司违法辞退，仅提供了证人邹某的证言。该证人在仲裁庭审中称“张伟伟是被公司辞退的，因为天一鞋业公司曾在厂区张贴通知单”，但对于通知单具体内容却无法作出详细陈述。此外，邹某并非公司管理人员，根据其正常工作职责并不掌握人事调整的具体细节，故不排除其所陈述的内容系从他人处听说的传来说辞。因此，仅凭该证人证言尚不足以证明张伟伟系被天一鞋业公司违法辞退的事实。张伟伟主张天一鞋业公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于年休假工资，张伟伟于2018年6月3日入职，于2019年2月23日离职，故双方自此不再存在劳动关系。张伟伟主张应以合同约定的届满期限即2020年6月3日为依据认定双方劳动关系存续期间，缺乏法律依据，本院不予采信。因张伟伟未在天一鞋业公司连续工作满一年以上，故其主张天一鞋业公司支付年休假工资于法无据，本院不予支持。综上所述，张伟伟的上诉请求不成立，予以驳回。至于张伟伟当庭撤回部分上诉请求，系其自行处分自己的民事权利和诉讼权利，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张伟伟负担。本判决为终审判决。审判长 王 蕾审判员 郑明岳审判员 柯丽梦二〇二〇年九月二十二日书记员 戚彬滨?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。