北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3598号上诉人（原审原告）：成都豪士特商业经营管理有限公司，住所地四川省成都市双流国际机场。法定代表人：李剑，总经理。委托诉讼代理人：石倩，北京中细软律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：侯文健，国家知识产权局审查员。上诉人成都豪士特商业经营管理有限公司（简称豪士特公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初84号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：豪士特公司。2.申请号：第32986016号。3.申请日期：2018年8月20日。4.标志：5.指定使用商品（第29类）：牛奶制品；食用油；肉；鱼制食品；水果罐头；腌制水果；腌制蔬菜；蛋；加工过的坚果；干食用菌。二、引证商标1.注册人：马鞍山市原磨时光餐饮有限公司。2.注册号：第14800542号。3.申请日期：2014年6月5日。4.专用权期限至：2025年7月13日。5.标志：6.核定使用商品（第29类）：鱼制食品；水果罐头；以果蔬为主的零食小吃；腌制蔬菜；蛋；加工过的坚果；干食用菌；豆腐制品；肉；猪肉食品。三、被诉决定：商评字[2019]第258651号《关于第32986016号“原乡时光”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年10月29日。该决定认定：申请商标复审的“肉”等商品与引证商标核定使用的“肉”等商品为同一种或类似商品。申请商标与引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，两商标共存于前述同一种或类似商品上容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，故申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。豪士特公司未提交使用证据证明申请商标经实际有效的使用可使相关公众将之与引证商标相区分。依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，根据2013年商标法第二十八条、第三十条、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定，决定：初步审定申请商标在第29类“牛奶制品、食用油”商品上的注册申请；以申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，驳回申请商标在第29类“肉、鱼制食品、水果罐头、腌制水果、腌制蔬菜、蛋、加工过的坚果、干食用菌”商品上的注册申请。豪士特公司不服上述决定，于2019年3月1日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。原审诉讼中，豪士特公司补充提交了产品实体店图片、产品图片、微信销售截图等证据证明申请商标的使用情况。原审庭审中，豪士特公司明确表示认可申请商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。原审法院另查，至原审判决作出之日，引证商标仍为在先有效的注册商标。北京知识产权法院认为：鉴于豪士特公司对于申请商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品并无异议，经审查予以确认。本案中，申请商标是由汉字“原乡时光”及所对应的拼音“YUANXIANGSHIGUANG”组成的文字商标，其显著识别部分与引证商标“原磨时光”仅有一个字的差异，两者在文字排列、呼叫、整体外观等方面较为相近，已构成近似。若同时使用在同一种或类似商品之上，易使相关公众认为申请商标与引证商标所标识的商品来源于同一主体，或认为商品提供者之间存在某种关联关系，从而导致相关公众对商标所标识的商品来源产生混淆误认。故申请商标与引证商标已构成2013年商标法第三十条所述使用在同一种或类似商品上的近似商标。对于豪士特公司所称申请商标经使用具有显著性的主张，商标驳回复审案件为单方程序，本案中，引证商标权利人并未参与诉讼，且豪士特公司提交的证据不足以证明申请商标在指定使用商品上经使用已具有一定知名度，可与引证商标相区分。故豪士特公司的此项诉讼主张缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回豪士特公司的诉讼请求。豪士特公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.申请商标与引证商标在构成要素、呼叫、含义、整体外观、视觉效果方面区别明显，未构成近似商标，申请商标未违反2013年商标法第三十条的规定，申请商标应予初步审定。2.引证商标已被提起连续三年不使用撤销申请，权利状态不稳定，且引证商标实际并未使用，未发挥商标应有的识别商品来源的作用，不能成为申请商标予以初步审定的在先权利障碍，请求法院延期审理本案。3.申请商标系豪士特公司善意注册、诚信使用，经过使用已具有较高知名度和影响力，已具有应有的显著性和区分性，应当予以初步审定。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被诉决定、申请商标和引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，截至目前，引证商标仍为合法有效的在先注册商标。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于豪士特公司在原审诉讼中明确表示认可申请商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院经审查予以确认。本案中，申请商标是由汉字“原乡时光”及拼音“YUANXIANGSHIGUANG”构成的文字商标，其中汉字“原乡时光”为其显著识别部分。引证商标是由汉字“原磨时光”构成的文字商标。申请商标的显著识别部分与引证商标仅相差一个汉字，二者在汉字构成、呼叫、含义、视觉效果等方面近似，已构成近似商标标志。若申请商标与引证商标共同使用于同一种或类似商品上，容易使相关公众认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。豪士特公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。豪士特公司在本案中提交的证据亦不足以证明在引证商标的申请日之前，申请商标经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标相区分。申请商标是否具有应有的显著性和区分性并非申请商标应当予以初步审定的当然理由。商标评审遵循个案审查原则，豪士特公司所述其他商标的注册情况与本案事实情况不同且未经司法审查，不能成为本案申请商标获准初步审定的当然理由。豪士特公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。豪士特公司所提引证商标已被提出连续三年不使用撤销申请的主张并非本案应当中止审理的法定事由，截至本院审理时，引证商标仍为合法有效的在先注册商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。豪士特公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。豪士特公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由成都豪士特商业经营管理有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年九月二十二日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜