贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6414号上诉人（原审原告）：贵阳江山电气科技有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道北段194号[湘雅社区]。法定代表人：谭尚弟。被上诉人（原审被告）：贵州省机电设备有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道北段13号。法定代表人：汪云，该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：康忠烈、贵州慧原律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓晨，贵州慧原律师事务所律师。上诉人江山电气科技有限公司(以下简称江山公司)因与被上诉人贵州省机电设备有限责任公司（以下简称机电公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院作出的（2019）黔0102民初7556号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人江山公司上诉请求：维持原审判决第一项和第二项。撤销原审判决第三项，认定被上诉人提供的房屋面积不足构成违约，并依法改判：1.被上诉人退还上诉人合同保证金200000元，并赔偿合同保证金200000元；2.被上诉人向上诉人支付违约金人民币400000元；3.一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：一、合同约定的保证金是合同双方各自支付200000元，保证合同真实性的制约。被上诉人的房屋面积不足，存在违约的事实，被上诉人不但应当退还上诉人200000元的保证金，也应当赔偿上诉人200000元的合同保证金。二、被上诉人以图纸是太升茶叶市场（简称）提供为由，认为其无过错，不应承担违约责任没有事实依据。被上诉人的商场平面图有其认可的签字和公章，合同签订后，也一直是按照1477㎡的面积向上诉人收取租金，上诉人在装修及租赁商场经营过程中，多次向被上诉人及其领导班子提出商场实际使用面积与合同签订面积不相符，请求被上诉人重新测量租赁商场的实际面积，并呈送书面函件申请予以便核准按照实际面积收取租金和提供商场平面图，但被上诉人皆未解决和提供，故被上诉人对商场面积不足1477㎡是知情的，且被上诉人在明知的情况下，消极作为构成违约，除了应当按照（2019）黔0102民初7556号民事判决向上诉人退还多收的租金和利息外，还应承担违约责任支付违约金。三、一审判决认定被上诉人对商场面积不足没有过错，除了如前所述外，上诉人认为，合同约定与实际不符就是过错，应承担违约责任，且上诉人已经提供了被上诉人知情的证据，包括人证、短信、微信和录音。双方签订合同时，上诉人按照被上诉人的要求支付了应付款项，被上诉人应当履行合同义务。一审法院已经委托有资质的第三方进行测绘，商场面积确与合同约定面积不一致，故被上诉人故意隐瞒且不提供商场图纸，其存在过错。被上诉人机电公司辩称：本案不是租赁合同纠纷，应为不当得利纠纷，本案是合同解除后的不当得利纠纷，不存在违约金问题。关于保证金，涉及租赁合同的约定，在租赁合同的第八条就明确约定了保证金，根据该约定，上诉人未按时支付租金已经构成违约，所以不应该退还保证金。上诉人在签订合同时已经发现租赁面积不足，但仍按照合同约定的价格支付租金，表明上诉人已经认可了约定的价格。关于租赁面积，是上一个承租人在签订合同时由第三方测绘机构所得出的面积。之所以新的机构测绘的面积与原测绘面积不符，是因为原测绘的坐标定位无法获取，从而不能准确的测绘租赁面积，现若要准确得出租赁面积，需要对整栋大楼进行测绘，所需费用较大，故双方在一审中一致同意一审法院指定机构采用的方法进行测量，该测量的结果对被上诉人虽然不利，但被上诉人也尊重测量结果。事实上测量时，测绘机构已经告知双方测绘结果是不太准确的，一审法院也认定被上诉人不存在欺诈。2018年8月25日上诉人在归还承租房屋的时候出具了《移交情况说明》，有上诉人的盖章及其法人代表人的签字，明确承租面积是1477㎡，进一步证明了上诉人对租赁面积是认可的。江山公司向一审法院起诉请求：1.机电公司按照年租金标准，向江山公司返还自2013年12月28日至2018年8月25日期间的租金369307.5元；2.机电公司赔偿江山公司合同保证金200000元及违约金400000元；3.诉讼费由机电公司承担。一审法院认定事实，2013年12月28日，贵阳南明江山电器有限公司（现为江山公司）与贵州省机电设备总公司（现为机电公司）签订《房屋租赁合同》，约定机电公司将位于贵阳市出租给江山公司用于电器经营，租赁期自2013年12月28日至2022年1月15日，第一、二年度租金为797580元，第三、四年度租金为837459元，第五、六年度租金为879331元；租金按半年度交付，租金起算日为2014年5月2日，第一次六个月租金从装修保证金中抵扣，以后每次租金应在已交租金期限届满前十日交清下一次租金；本合同保证金为200000元，租赁期满，承租方无违约，出租方无息全额退还，如有违约，出租方有权将保证金抵扣违约赔偿金，如拖欠租金，除支付租金差额外，应另按租金差额总额5%计算利息，如逾期30日不付清所欠租金及利息，出租方有权解除合同并追缴所欠租金及利息，不退还合同保证金；装修保证金700000元应在本合同签订之日一次性交付，装修保证金转付第一年度首付六个月租金398790元，余额301210元退还不计息。合同同时对违约责任等事项作出约定。合同履行中，机电公司以江山公司、谭尚弟拖欠租金诉至一审法院，一审法院经审理作出（2018）黔0102民初7623号民事判决。该判决查明：江山公司如约进场进行装修并按期开业，2014年和2015年期间均能按时支付，2016年2月起未能按时足额支付应付租金。2017年4月27日，江山公司、谭尚弟向机电公司出具《还款计划》，计划从2017年5月起当月支付租金，所欠房租从2017年6月起根据经营情况分期偿还，在2018年10月31日前还清所有欠款。2017年5月12日，谭尚弟向机电公司出具《承诺书》，承诺如江山公司所欠房租如不能按《还款计划》偿还，由谭尚弟承担连带赔偿责任。2017年11月23日，江山公司向机电公司出具《情况说明》，载明江山公司自2016年2月2日起至2018年1月1日尚欠机电公司房租本金1437372元；该案判决：一、解除机电公司与江山公司签订的《房屋租赁合同》；二、江山公司在本判决生效后十日内，将贵阳市花溪大道北段194号沙坡商场一楼房屋（建筑面积为1477平方米）返还给机电公司；三、江山公司在本判决生效后十日内，向机电公司支付2016年2月2日至2018年5月1日的租金1712700.99元及支付2018年5月2日至房屋实际返还之日的租金（租金以年租金879331元为标准，从2018年5月2日计算至房屋实际返还之日）；四、江山公司在本判决生效后十日内，向机电公司支付滞纳金，滞纳金分三笔计算，第一笔滞纳金以1437372元为基数，按照月利率2%的标准从2017年11月23日计算至2018年元月1日止；第二笔滞纳金以275328.99元为基数，按照月利率2%的标准从2018年元月2日计算至2018年5月1日；第三笔滞纳金以2018年5月2日至房屋实际返还之日的租金为基数，按照月利率2%的标准从2018年5月2日计算至房屋实际返还之日止；五、谭尚弟对上述江山公司应付款项承担连带偿还责任。江山公司不服判决，提起上诉，贵阳市中级人民法院作出（2018）黔01民终8161号民事判决，驳回上诉，维持原判。2019年5月，江山公司以机电公司出租房屋建筑面积比合同约定建筑面积少150㎡存在欺诈为由诉至一审法院，提出本案如前所诉。审理中，（一）江山公司主张案涉租赁商场一楼中的150平方由贵阳市苑林星月湾物业服务中心出租给贵阳市南明立恒家电技术服务部使用，并提交该双方2018年8月13日签订的《租赁合同》及平面图纸为证，机电公司构成欺诈应退还2013年12月28日至2018年8月25日期间该部分面积的租金合计为396307.5元：2014年度、2015年度租金为150平方×45元／平方×24月＝16200元，2016年度、2017年度租金为150平方×47.25元／平方×24月＝170100元，2018年度5个月租金为150平方×49.61元／平方×5月＝37207.5元；（二）机电公司提交与贵州花果园太升茶叶专营市场有限公司签订的《房屋租赁合同》、测量报告及平面图，证明“机电公司4Ｓ店面积1477平方”为机电公司的上一个承租方贵州花果园太升茶业专营市场有限公司委托广州市美术公司测量提供的面积，商场系整体出租，双方签订合同时查看过现场但未进行实际测量。江山公司对该租赁合同无异议，该平面图与其提交的平面图一致。另查明，机电公司向一审法院申请委托测绘机构对案涉租赁房屋的建筑面积进行测量，经一审法院委托，四川佰林企业管理咨询有限公司贵州分公司出具《佰林黔测字（2019）第12-19号测绘结果报告》，测算结论为：位于贵阳市的本次测绘总面积为1361.26平方米。江山公司对测绘结果无异议。机电公司以测绘程序严重违法、测绘依据不足为由申请重新测绘。一审法院通知上述测绘公司到庭接受质询：其一、关于测绘机构未按实际使用面积进行测量的异议，我司在现场勘查时询问双方当事人，均表示测绘建筑面积，根据国家规范，房屋建筑面积＝房屋套内建筑面积＋公摊面积，实际测绘中需要进行整栋测绘方可得出公摊面积，只测绘部分商铺是无法得到公摊面积，也就不能计算出建筑面积，现场征得双方当事人同意，我司参照设计图，引用产权登记图和公摊系数，结合现场勘察进行测绘；第二、对于租赁场地现场定点问题，测绘标的由于第二次装修已完全改变了原始格局，房屋界址点严重破坏，各商铺的原始权属线完全无法辨认，我司只能根据测绘标的现场实际情况结合二层格局以判断其原始状况与产权图的一致性，最后按产权图进行定点测绘。一审法院认为，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。机电公司将位于贵阳市出租给江山公司用于电器经营，双方签订的租赁合同对租赁商铺建筑面积、年度租金及租金递增标准进行了明确约定。江山公司主张年度租金按租赁商铺的建筑面积计算，与合同约定及交易习惯相符。机电公司以商铺为整体出租不按建筑面积计算租金进行抗辩，一审法院不予采纳。关于租赁商铺的建筑面积，四川佰林企业管理咨询有限公司贵州分公司出具的《测绘结果报告》，系经一审法院司法委托的具有相应资质机构及资格人员，依据相关规定和现场实际情况依程序作出，故一审法院依法予以采纳。机电公司主张以测绘程序严重违法、测绘依据不足申请重新测绘，无相应证据佐证，一审法院不予采纳。该测绘报告载明的租赁商铺建筑面积1361.26平方米与上述租赁合同约定的建筑面积1477平方米相差115.74平方米，机电公司应将多余收取的相应租金退还给江山公司。经一审法院核算，机电公司应退还2014年5月2日至2018年8月25日期间租金合计为277919.25元：其中，2014年5月2日—2016年5月1日期间的半年租金均为31249.80元（115.74平方米×45元／平方米×6月）；2016年5月2日—2018年5月1日期间的半年租金均为32812.29元（115.74平方米×47.25元／平方米×6月）；2018年5月2日—8月25日期间的租金为21670.89元（115.74平方米×49.61元／平方米×3月24天）。关于保证金，根据合同约定，合同保证金只有在江山公司不构成违约的情况下方能主张无息退还，如出现合同约定的违约情形，保证金则用于抵扣违约赔偿金或不予退还，故江山公司主张退还保证金的主张，一审法院不予支持。关于违约金，从（2018）黔0102民初7623号生效判决查明的案件事实来看，本案机电公司依据承租方贵州花果园太升茶业专营市场有限公司委托广州市美术公司测量提供的面积作为案涉合同的租赁面积并无无过错，且该机电公司亦主动申请对商铺建筑面积进行实际测绘，故机电公司在履行合同中不存在法律规定的欺诈情形，但机电公司应当支付多余收取租金的占用期间的利息。利息从合同约定的每半年租金支付之日起计算至全部款项付清之日止。江山公司超高部分的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、贵州省机电设备有限责任公司于本判决生效后十日内返还贵阳江山电气科技有限公司租金277919.25元；二、贵州省机电设备有限责任公司于上项同时向贵阳江山电气科技有限公司支付利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，2014年5月2日至2014年11月1日期间租金以31249.80元为基数，从2014年5月2日起计算；2014年11月2日至2015年5月1日期间租金以31249.80元为基数，从2014年10月23日起计算；2015年5月2日至2015年11月1日期间租金以31249.80元为基数，从2015年4月23日起计算；2015年11月2日至2016年5月1日期间租金以31249.80元为基数，从2015年10月23日起计算；2016年5月2日至2016年11月1日期间租金以32812.29元为基数，从2016年4月23日起计算；2016年11月2日至2017年5月1日期间租金以32812.29元为基数，从2016年10月23日起计算；2017年5月2日至2017年11月1日期间租金以32812.29元为基数，从2017年4月23日起计算；2017年11月2日至2018年5月1日期间租金以32812.29元为基数，从2017年10月23日起计算；2018年5月2日—2018年8月25日期间的租金以21670.89元为基数，从2018年4月23日起计算，均计算至款项全部付清之日止）；三、驳回贵阳江山电气科技有限公司其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6747元，由贵阳江山电气科技有限公司负担4813元，贵州省机电设备有限责任公司负担1934元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：江山公司向本院提交第一组证据：手机录音（2019年江山公司法定代表人谭尚弟和机电公司4个员工、机电公司物管办主任宋明礼、机电公司物管办副主任朱葛的谈话）。拟证明江山公司从装修开始，就发现面积不足，向对方提出，对方一直回复面积不少。对此，机电公司物管办主任宋明礼认为，的确是提过的，提过的时间太久了，记不清楚了，当时机电公司给出的答复是机电公司不会测绘，也不能给江山公司测绘，只能根据上一家委托的广州市美术公司的测绘面积，并询问谭尚弟是否认可该面积，其表示认可该面积，但是没有证据，都是口头的。如果认为面积不足可以请国家有资质的测绘机构进行测绘，按照测绘的面积多退少补。机电公司经质证，暂不发表质证意见，因江山公司未播放录音，对宋明礼的意见，机电公司认可，已经在一审提交了广州市美术公司的测绘图纸，并告知江山公司不认可该面积，可以申请测绘，但是对方未申请测绘，应当视为对1477平方米面积的确认。经补充质证，机电公司对证据三性均不予认可，即使证据具备三性，机电公司多次告知江山公司如对面积有异议，可以测量，在机电公司已将原有的测绘图提交给江山公司，江山公司并实际勘验现场的情况下，江山公司认为面积不足，应当提供相应证据，但是江山公司在机电公司提出解除租赁合同，并支付拖欠的租金之后才提出，机电公司认为其事实上在前期是默认租赁合同约定的面积，因此该份证据达不到江山公司的证明目的。关于一审中机电公司提出测绘的事实，确实是机电公司提出的，费用也是被上诉人交的。江山公司向本院提交第二组证据：谭尚弟与机电公司李总短信截图一页、与机电公司宋明礼聊天微信记录截图一页。拟证明面积不足，机电公司已经向机电公司反应过，江山公司不认可商场的租赁面积为1477平方米。经质证，机电公司无法确定真实性，即便是真实的，按照机电公司宋明礼主任的意见，已告知江山公司对面积不符可以申请测量，机电公司出租给对方的面积是有依据的，且对方并未申请测量。江山公司向本院提交第三组证据：奚坚的证人证言，拟证明江山公司到机电公司领导班子会议上反应面积不足的事情，机电公司领导班子都在场。经质证，机电公司的质证意见与江山公司提交的第二组证据的质证意见一致。机电公司向本院提交《移交情况说明》（2018年8月25日）一份，拟证明江山公司已经认可1477平方米的租赁面积。经质证，江山公司认可证据真实性和合法性，但认为与本案无关，是解除合同的依据，解除合同江山公司没有办法。经二审审理查明，江山公司上诉请求退还保证金200000元，是江山公司二审中增加的诉讼请求，机电公司不同意在二审中一并审理，也不同意调解。另查明，2013年12月28日案涉双方签订的《房屋租赁合同》第十五条第（一）款甲方（即机电公司）的违约责任，约定如下：1、乙方（即江山公司）交付合同保证金后，甲方保证将本合同租赁房屋租赁给乙方，如甲方违约，甲方赔偿乙方人民币四十万元；并全额退还乙方租赁合同保证金（不计利息）。2、如因甲方的责任，致使本租赁合同不能履行，乙方有权解除合同，乙方的装修具有合法资质的第三方评估后，由甲方给予补偿。除此之外，经二审审理查明事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”及第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”之规定，二审程序应当围绕上诉人的上诉请求进行审理，故本案的争议焦点为机电公司应否赔偿江山公司保证金200000元和违约金400000元。依法成立的合同，具有法律效力，各方均应当恪守合同义务。本案案涉《房屋租赁合同》因江山公司欠付房屋租金，经（2018）黔01民终8161号生效民事判决予以解除，双方的权利义务已经终止。现江山公司又以该《房屋租赁合同》履行过程中，合同约定的租赁面积1477平方米与其实际使用的租赁面积不符，机电公司多收取租金，构成欺诈和违约，请求机电公司退还江山公司面积不足部分的租金，并赔偿江山公司合同保证金200000元和违约金400000元。二审中，双方对一审判决机电公司返还江山公司的租金以及相应的利息均未提出异议，本院对一审判决中关于机电公司返还江山公司的租金277919.15元及相应的利息予以维持。关于江山公司诉请机电公司赔偿其合同保证金和违约金的问题。首先，根据案涉《房屋租赁合同》的内容，双方未约定租赁面积差异的违约责任，也无关于赔偿保证金200000元的约定。合同仅约定“江山公司交付合同保证金后，机电公司保证将合同租赁房屋租赁给江山公司。如机电公司违约，机电公司赔偿江山公司400000元并全额退还租赁合同保证金200000元。”该约定与江山公司的诉讼主张不符。其次，案涉《房屋租赁合同》已经解除，即便该合同未解除，根据合同约定，合同虽然明确租赁面积为1477㎡，但是亦明确约定租金为固定数额，即“第一、二年租金均为797580元，从第一年起，以后每两年均在第一季度租金的基础上按照5%递增”。该约定不同于按照租赁面积和每平方的租金单价计算租赁物租金的情形，且根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”之规定，一审法院已经按照江山实际使用的租赁面积，判决机电公司向江山公司返还多收取的租金及相应的利息，本院对此予以维持，对一审法院判决驳回江山公司其余诉讼请求，亦并无不当，本院亦予以维持。另，对于一审判决的利息部分，鉴于机电公司未提出上诉，本院对该利息部分亦予以维持。综上，江山公司的上诉请求不成立，依法应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8352元，由上诉人贵阳江山电气科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴杨审判员  庞敏审判员  刘佳二〇二〇年九月十一日法官助理盛美书记员张雪