江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5366号上诉人（原审被告）：南京华宏家纺科技创意产业园有限公司，住所地南京市鼓楼区中央路181号。法定代表人：朱大卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐丽华，江苏瑞格律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐实均，江苏瑞格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京鑫叶高分子科技有限公司，住所地南京市鼓楼区中央北路185号1601-1604室。法定代表人：印庆华，该公司董事长。委托诉讼代理人：印瑞祥，江苏宪德律师事务所律师。上诉人南京华宏家纺科技创意产业园有限公司（以下简称华宏家纺公司）与被上诉人南京鑫叶高分子科技有限公司（以下简称鑫叶公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初12947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。华宏家纺公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、由鑫叶公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实有误。1.上诉人不存在判决认定的“故意”。首先，上诉人除未完成房屋过户手续外，早已将房屋交付给被上诉人占有、使用，房屋的最大价值已经得到实现。其次，抵押状态自买卖协议订立前延续至今，非房屋出售后故意增设的抵押。而订立协议时被上诉人已对房屋、土地的性质、现状充分知悉。第三，上诉人除努力办理解除抵押外，积极对被上诉人承担违约金以弥补损失，不符合故意的状态。第四，在被上诉人使用房屋过程中，因产权未变更需要上诉人予以协助配合的，上诉人都能积极配合，比如配合被上诉人将住所地变更至案涉房产中。2.上诉人并未构成根本违约。案涉房屋买卖合同双方基本义务已履行，上诉人已将房屋交付，被上诉人因此一直占有、使用并收益于该房产。上诉人一直在积极解押，目前上诉人已经办理完解押手续，继续履行合同更符合衡平当事人利益关系的原则。如果为了满足被上诉人向上诉人索要高额赔偿而支持其解除合同，则有违诚信和公平原则。3.合同目的非不能实现。上诉人提供的新证据证明产权证办理己经取得进展，证明合同目的可以实现。一审法院对此并未查明，该认定并无事实基础。4.双方对违约处理方式在原合同中已有约定，合同生效并在主对待给付完成，从给付义务因故未按期办结后，经双方沟通，被上诉人已自愿继续履行合同，并收取了上诉人支付的违约金，说明双方已经达成继续履行合同的一致。二、一审判决适用法律不当。一审判决依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条所规定的情形作出的赔偿损失，明显适用法律不当，有违公平原则：1.《解释》调整对象为商品房买卖合同发生的纠纷案件，即房地产开发企业建造并向社会公开出售房屋的买卖行为，出卖人主体只限为房地产开发企业，本案上诉人并非房地产开发企业。2.本案不符合《解释》规定的情形，判决适用法律有误。3.按《解释》规定并从司法实践看，如果出卖方能够采取补救措施，涤除抵押权，则继续履行合同是符合适当履行原则的，如此则对于购房人解除合同的诉讼请求，法院不应支持。4.从本案合同履行过程看，被上诉人既以行为表明其接受上诉人的违约赔付，继续履行房屋买卖合同。现在又试图通过起诉解除合同，系违背诚信原则的行为，不应得到支持。三、一审法院裁判遗漏。在一审中，被上诉人诉请第一项为请求解除买卖合同。但一审判决主文并未明确判定该合同解除。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，判项存在遗漏。请求二审法院撤销一审判决，改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。鑫叶公司辩称：1、被上诉人于2014年6月9日就购买了案涉房屋，被上诉人多次要求上诉人履行过户手续，但上诉人无动于衷，期间上诉人承诺不过户就支付违约金，但上诉人也仅仅支付了两个月的违约金后就不再支付，再次违背了其承诺。2、上诉人于2019年2月将涉案房屋设定抵押，设定抵押前并未通知被上诉人，未征得我方同意，完全是上诉人擅自做主的行为。虽然上诉人抵押已经消除，但不影响上诉人承担法律规定的赔偿责任。被上诉人已从案涉房屋搬出，因此双方之间的合同无法再继续履行。3、从2014年到现在这期间上诉人多次承诺给被上诉人过户，但没有一次履行承诺，不再相信上诉人。涉案房屋登记在上诉人名下，如果二审法院支持了上诉人的请求，那么上诉人有可能会再次将房屋设定抵押，到那时上诉人将继续逍遥法外，这显然是不公平的。二、一审不存在遗漏诉讼请求的情形。综上，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求法院驳回上诉，维持原判。鑫叶公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除鑫叶公司与华宏家纺公司于2014年6月9日签订的位于南京市地块（五塘广场西南角）1601、1602、1603、1604室房产转让协议书；2、华宏家纺公司返还鑫叶公司支付的购房款共计2853218元，并从2014年6月23日开始按照同期银行贷款利率向鑫叶公司支付资金占用利息到付清时止；3、华宏家纺公司向鑫叶公司支付赔偿金2853218元；4、华宏家纺公司向鑫叶公司支付因维权已实际产生的律师费30000元；5、本案诉讼费由华宏家纺公司承担。一审法院认定事实：2014年6月9日鑫叶公司与华宏家纺公司签订了四份《房产转让协议书》，约定鑫叶公司购买华宏家纺公司开发的位于本市地块（五塘广场西南角）1601、1602、1603、1604室房屋，后更名为中央北路185号1601、1602、1603、1604室。面积分别为48.88㎡、45.3㎡、45.3㎡、45.3㎡，价款分别为757640元、698526元、698526元、698526元，房款共计2853218元。其中合同第八条第2款约定，华宏家纺公司不迟于2015年12月31日前办理产权过户手续。合同签订后，鑫叶公司于2014年6月23日全款支付了约定的购房款，华宏家纺公司并未依照合同约定为鑫叶公司办理产权过户手续。2017年3月21日、2018年4月2日向鑫叶公司承诺2018年10月31日前为华宏家纺公司办理产权过户手续，如未成功过户，自愿从2018年10月31日起至产权过户完成期间，按照每间房屋每天100元支付违约金，按月支付。华宏家纺公司在2018年4月、12月按承诺共支付了违约金41360元。另查，华宏家纺公司于2019年2月2日、2019年2月21日将涉案房屋抵押给了浙江稠州银行南京分行，抵押额为3839万元。鑫叶公司在诉讼中实际产生律师费为30000元。上述事实，由鑫叶公司提交的《房产转让协议书》、收款收据、三份承诺函、不动产登记资料查询结果证明、法律服务合同、律师费凭证及一审法院开庭笔录予以证实。一审法院认为，鑫叶公司与华宏家纺公司签订的《房产转让协议书》是双方真实意思表示，合同成立有效,应受法律保护。但在合同的履行过程中，由于华宏家纺公司未取得鑫叶公司同意情况下擅自将涉案房产对外设定抵押，并在审理期间仍无法涤除抵押，导致鑫叶公司的合同目的无法实现。华宏家纺公司明知涉案房屋早已出售给鑫叶公司依然去设定抵押，其主观上存在故意，其行为已经构成根本违约，导致鑫叶公司的房产无法实现及时过户，并还承担着债权实现的不确定风险。现已构成《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条所规定的情形。鑫叶公司要求解除合同，并要求返还房款的诉讼请求一审法院予以支持。关于鑫叶公司主张华宏家纺公司按房款的一倍赔偿损失的请求。一审法院认为，上述规定的赔偿标准只是最高限，就本案而言，华宏家纺公司在双方合同订立后已按约将涉案房产交付给鑫叶公司使用，并对未过户期间的违约金进行了部分支付，考虑到鑫叶公司从中已获得部分受益，涉案房屋返还后因结构变化的恢复所需要的成本等因素，以避免违约责任的叠加，加重另一方的责任，一审法院将赔偿标准酌定在房款的80%为宜。关于鑫叶公司主张的律师代理费的请求，并无合同和法律依据一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。鑫叶公司负有涉案房产的返还义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、南京华宏家纺科技创意产业园有限公司于判决生效之日起十日内向南京鑫叶高分子科技有限公司返还购房款2853218元，并承担自2014年6月23日起至该款项付清时止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息；二、南京华宏家纺科技创意产业园有限公司于判决生效之日起十日内向南京鑫叶高分子科技有限公司赔付经济损失2282574元；三、南京鑫叶高分子科技有限公司于判决生效之日起十日内向南京华宏家纺科技创意产业园有限公司交还南京市中央北路185号1601、1602、1603、1604室房产；四、驳回南京鑫叶高分子科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费51955元，由南京华宏家纺科技创意产业园有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人华宏家纺公司提交了以下证据材料：《不动产登记资料查询结果证明》四份，证明2020年5月14日之前案涉的房屋已经全部解除抵押登记，目前涉案房屋没有抵押。鑫叶公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，关联性有异议，涉案房屋在一审判决之前没有解押，直到2020年5月14日前才匆忙解押。上诉人事后的解押行为，掩盖不了上诉人之前恶意抵押的行为。被上诉人已经搬离了涉案房屋，不愿意继续履行合同。二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为，依法成立合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。双方签订的《房产转让协议书》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,双方应当按照约定全面履行自己的义务。在审理期间，华宏家纺公司已将涉案房产抵押涤除，并愿意继续履行合同，配合鑫叶公司办理涉案房产过户手续。虽本案中上诉人华宏家纺公司存在违约情形，但因涉案房产已涤除抵押，现办理产权过户不存在障碍，双方合同目的可以实现。因此，鑫叶公司的一审诉讼请求的基础发生根本性改变。考虑到鼓励交易、利益均衡原则以及维护交易稳定性等因素，本院认定双方签订的房产转让协议不易解除，故被上诉人鑫叶公司要求解除与华宏家纺公司于2014年6月9日签订的位于南京市产转让协议书的诉请，本院不予支持。涉及逾期办理产权过户的损失，鑫叶公司可另循法律途径解决。综上所述，华宏家纺公司的上诉请求成立。因二审出现新事实，导致本案予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初12947号民事判决；二、驳回南京鑫叶高分子科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费51955元，二审案件受理费51955元，均由南京华宏家纺科技创意产业园有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 涂  甫审 判 员 汪 德 全审 判 员 徐 聪 萍二〇二〇年九月十一日法官助理 孙成艺书 记 员 陈 晓 君