江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5462号上诉人（原审原告）：陆荣强，男，1962年10月17日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：杜庆晖，江苏益和律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐孝卿，江苏益和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京电线电缆厂有限公司，住所地南京市秦淮区中山南路224号。法定代表人：朱立斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈辰，江苏海越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京安瑞物业管理有限公司，住所地南京市秦淮区中山南路230号三楼。法定代表人：周键，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈辰，江苏海越律师事务所律师。上诉人陆荣强、南京电线电缆厂有限公司（以下简称电线电缆厂）因与被上诉人南京安瑞物业管理有限公司（以下简称安瑞物业公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院于2020年3月26日作出的（2019）苏0104民初13044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案受理后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。陆荣强上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持陆荣强一审的全部诉请；2.本案上诉费用由电线电缆厂、安瑞物业公司承担。事实和理由：一、一审法院认为陆荣强主张的加班费超过仲裁时效错误，应根据陆荣强提供的加班证据从2010年起计算加班费。首先，追索加班费不受仲裁时效的限制。陆荣强从2010年开始一直从事保安工作，电线电缆厂和安瑞物业公司从未支付过相应的加班工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。陆荣强主张2010年至2019年期间的劳动报酬有事实基础和法律依据。其次，一审法院按照2940元计算加班费基数没有事实依据。陆荣强需要用到手工资全额支付社保，本应由用人单位承担的义务非法转嫁给了陆荣强，所以陆荣强的工资还应加上电线电缆厂和安瑞物业公司应当负担的社保。一审法院确定的金额扣去电线电缆厂和安瑞物业公司应承担的社保后，低于江苏省规定的最低工资标准，是不合适的。二、陆荣强要求支付两倍工资差额的诉请是成立的，并未超过时效。电线电缆厂和安瑞物业公司为了规避劳动法的有关规定，混同用工，分段计算法定期限。电线电缆厂和安瑞物业公司是关联企业，电线电缆厂是安瑞物业公司的控股股东，二者在主营业务上混同。电线电缆厂出租固有房产进行盈利，安瑞物业公司主营物业服务，二者主营业务完全相同。电线电缆厂和安瑞物业公司的人员和财务混同。一套班子成员负责两个企业的关键事务并且掌握了两个企业的财务审批权。电线电缆厂和安瑞物业公司对陆荣强交替用工，恶意规避劳动法。根据值班表，2010年中秋节安瑞物业公司安排陆荣强值班，同年国庆节电线电缆厂安排陆荣强值班。类似的情况还出现在2011年和2014年。三、双方订立的书面合同无效。电线电缆厂和安瑞物业公司要求陆荣强自己找单位缴纳社会保险，并且定期要将社保的个人缴费记录提供给用人单位，电线电缆厂和安瑞物业公司以此掩盖其和陆荣强之间是劳动关系的事实，并且规避为陆荣强缴纳社会保险的法定义务。电线电缆厂和安瑞物业公司与陆荣强分别签订短期用工合同，造成不同主体临时用工的假象，目的是避免被认定为劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，电线电缆厂、安瑞物业公司与陆荣强之间的合同是无效。所以，电线电缆厂和安瑞物业公司应当向陆荣强支付双倍工资的差额。综上，陆荣强请求二审法院支持其上诉请求。电线电缆厂、安瑞物业公司辩称，1、陆荣强要求支付两倍工资差额没有事实依据，公司与陆荣强已签订了书面合同，电线电缆厂、安瑞物业公司属于独立的法人，有不同的经营范围。2016年电线电缆厂将安瑞大厦的保安保洁收回，相关管理工作由电线电缆厂承担。电线电缆厂也与陆荣强签订了书面合同，因陆荣强已与案外人南京润满庭有限公司签订了劳动合同，且其社会保险也由案外人缴纳，电线电缆厂已经履行了用人单位的义务。双方订立的书面合同就陆荣强的工作内容和工资标准都作出了相关规定，是有效合同。2、陆荣强主张的加班事实并不存在，即使存在加班，也适用一年仲裁时效的限制。在一审中陆荣强已经认可节假日、夜班值班只是挂名，没有实际工作，因此陆荣强并没有值班。因陆荣强生活住处在门岗，属于生活和工作空间的重叠，但其可以自由支配时间并休息，未从事任何工作，因此不存在拖欠加班工资的问题。关于陆荣强提出一审法院按照2940元计算加班费的基数没有依据，陆荣强认为其工资应当加上相关社保，该诉请已经超出了一审的诉讼请求，不应在二审中审查。双方系劳务关系，实际用人单位为南京润满庭有限公司，相应的社保双方也通过签订的书面合同进行了约定。《外聘人员劳动合同书》对社保也进行了明确约定，即陆荣强与润满庭公司存在劳动关系。电线电缆厂向陆荣强发放的工资符合法定标准。电线电缆厂上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回陆荣强的一审诉讼请求。2.本案上诉费用由陆荣强承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，法律适用错误。（一）一审法院认为需要支付陆荣强相应的加班工资，与陆荣强的当庭陈述不符，认定事实不清，证据不足。1.电线电缆厂根据公安部门要求安排两人值夜班时，因陆荣强居住在楼内，而将陆荣强挂名在值班表上，而实际上并未安排陆荣强值班，也未要求陆荣强待命，且连续12天的夜班安排极为不合理、与表中其他人安排不一致。2.在庭审中，陆荣强明确表述“节假日夜间值班确实只是挂名，没有安排实际工作”，可见陆荣强没有从事值班工作，也未在岗等待，一审判决认定陆荣强在岗等待无事实依据，陆荣强不应得到加班工资。3.陆荣强仅以值班表提起请求支付加班工资之诉，且陆荣强自认未实际加班，事实上否认了值班表证明效力。因此，一审法院以值班表认定陆荣强存在加班待岗情况，证据不足，属于认定事实错误。(二）一审法院认定加班工资标准适用法律错误，应以前十二个月平均工资计算。1.《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南（2010年）》规定，在用人单位与劳动者无任何工资约定的情形下，应根据劳动者主张权利或劳动关系结束前12个月工资（低于最低工资标准以最低工资标准计算）计算。2.在庭审中，电线电缆厂与陆荣强陈述离职前十二个月平均工资为2705元，一审判决错误认定陆荣强有加班待岗的事实，错误认定加班工资基数。综上，一审法院认定事实不清，适用法律有误，特提起上诉，望判如所请。陆荣强辩称，双方是劳动合同关系，而不是劳务关系。1.值班表是用工单位对劳动者的工作安排，陆荣强在指定的时间加班，履行了工作职责。陆荣强生活和工作地点均为门卫室，是保安工作的特殊性环境。按照工作内容衡量，保安值班没事时休息，并不是晚上休息就不视为值班，电线电缆厂的上诉理由不能成立。2.关于加班工资时效的问题。根据最新司法解释的规定，主张加班费没有时效的限制。3.关于加班工资标准计算的问题。电线电缆厂逼迫陆荣强在外面找了一家挂靠保险的办理单位，来规避自己应尽的义务。陆荣强将自己将近一半的工资拿出来去缴纳社保，所以扣除自缴社保的费用，陆荣强的工资已经低于南京市的最低工资标准，依法应当按照一审法院计算的标准来认定陆荣强的工资。陆荣强向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令电线电缆厂、安瑞物业公司支付陆荣强未签订劳动合同的二倍工资差额34320元（11个月的工资），2.依法判令电线电缆厂、安瑞物业公司支付陆荣强2010年至2019年10月之间加班费用33322.91元。事实和理由：陆荣强是原南京电线电缆厂职工，单位改制后，陆荣强在电线电缆厂从事保安，安瑞物业公司是电线电缆厂关联企业。陆荣强自2000年就在电线电缆厂所属的安瑞大厦任保安，双方未签订书面的劳动合同，未支付加班工资。故诉至法院，请求判如所请。一审法院认定事实如下：陆荣强于1980年10月30日进入原南京电线电缆厂工作，先后任车间操作工、保安。电线电缆厂于2004年5月与陆荣强解除劳动关系并一次性买断工龄，且向陆荣强支付了相关费用。陆荣强自2011年12月20日起与安瑞物业公司先后签订了6份《外聘人员劳动合同书》，合同期限分别为2011年10月26日至2012年10月25日、2012年10月26日至2013年10月25日、2013年10月26日至2014年10月25日、2014年10月26日至2015年4月25日、2015年4月26日至2015年7月25日、2015年7月26日至2015年10月25日。陆荣强自2015年10月21日起与安瑞物业公司先后签订了4份《外聘人员劳务合同书》，合同期限分别为2015年10月26日至2016年1月25日、2016年1月26日至2016年4月25日、2016年4月26日至2016年7月25日、2016年7月26日至2016年10月25日。上述合同书均约定由安瑞物业公司聘用陆荣强为其工作，月工资为不低于南京市最低工资标准，安瑞物业公司不为陆荣强办理社会保险，在上述合同终止时陆荣强不享受任何经济补偿。安瑞物业公司以“劳务费”的形式按月向陆荣强现金支付报酬。前述合同到期后，陆荣强仍在原岗位担任保安，并自2016年10月19日起与电线电缆厂先后签订了12份《外聘人员劳动合同书》，合同期限分别为2016年10月26日至2017年1月25日、2017年1月26日至2017年4月25日、2017年4月26日至2017年7月25日、2017年7月26日至2017年10月25日、2017年10月26日至2018年1月25日、2018年1月26日至2018年4月25日、2018年4月26日至2018年7月25日、2018年7月26日至2018年10月24日、2018年10月25日至2019年1月24日、2019年1月25日至2019年4月24日、2019年4月25日至2019年7月24日、2019年7月25日至2019年10月24日。上述合同书均约定由电线电缆厂聘用陆荣强为其工作，月工资为不低于南京市最低工资标准，因陆荣强与南京润满庭有限公司存在劳动关系，故电线电缆厂不为陆荣强办理社会保险，在上述合同终止时陆荣强不享受任何经济补偿。陆荣强于每月15日在电线电缆厂处签字领取现金工资，固定工资，其中自2018年7月至2019年6月期间固定工资为2940元/月，自2019年7月至2019年10月期间固定工资为3120元/月。上述劳动合同书的合同期限到期后，电线电缆厂不再与陆荣强续签合同，陆荣强于2019年10月25日起不再为电线电缆厂提供劳动。陆荣强在电线电缆厂、安瑞物业公司处工作期间，电线电缆厂、安瑞物业公司为其提供了住宿，陆荣强工作、生活均在同一保安门岗处。庭审中，陆荣强自述其与南京润满庭有限公司间不存在劳动关系，只是委托该公司代其缴纳社保，缴纳社保的费用均由陆荣强负担。各方当事人一致陈述离职前十二个月平均工资为2705元。庭审中，陆荣强为了证明其存在加班，陈述其每日工作时间为早上7点至晚上7点，周一至周五上班，周六、周日休息，吃住、生活在门岗，2019年2月4日至19日期间电线电缆厂处于春节放假休息状态，并提供了一组节假日值班表证明电线电缆厂在法定节假日安排陆荣强值班。电线电缆厂、安瑞物业公司对陆荣强的陈述不予认可，陆荣强上班时间为早上8点至11点半，下午1点至5点半，周一至周五上班，周六、周日休息，没有夜班。双方一致陈述陆荣强提交的节假日值班表系由电线电缆厂制作并提交给行政主管机关审查备案用，将陆荣强在夜班中挂名，实际未安排陆荣强具体的值班工作。2019年1月20日，陆荣强向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，提出前述主张，同日，南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。陆荣强随后于法定期限内诉至一审法院。以上事实，有双方当事人陈述、《外聘人员劳动合同书》、《外聘人员劳务合同书》、节假日值班表、工龄补偿结算表、劳务费清单、薪资清单、个人参保缴费证明、仲裁申请书、不予受理通知书等证据予以证实。一审法院认为，本案争议焦点为：一、电线电缆厂、安瑞物业公司是否应向陆荣强支付未签劳动合同的双倍工资差额？二、电线电缆厂、安瑞物业公司是否应向陆荣强支付加班费，如需支付，加班费金额为多少？关于争议焦点一，用人单位应当自用工之日起1个月内与劳动者签订书面劳动合同。未签订的，用工满1个月的次日至满1年期间，应当按月支付二倍工资。申请劳动仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。二倍工资的诉讼时效自用工之日起满一年的次日开始计算。本案中，陆荣强与电线电缆厂、安瑞物业公司先后签订了《外聘人员劳务合同书》、《外聘人员劳动合同书》，现陆荣强认为上述合同无效，且应视为没有签订合同，并据此要求电线电缆厂、安瑞物业公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二，劳动者依法享有取得劳动报酬的权利。用人单位安排劳动者工作日延长劳动时间的，应当按照不低于本人工资的150%支付劳动者加班工资；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；安排劳动者在法定节假日加班的，应当按照不低于本人工资的300%支付劳动者加班工资。本案中，陆荣强于2018年10月25日以前的加班工资已超出法定仲裁申请时效，一审法院不予支持。陆荣强主张其工作日加班141小时、休息日加班405小时、法定节假日加班279小时，并据此按照月最高工资3120元作为计算基数主张加班费用，但对此并未提交充足的证据予以证实，一审法院对此不予支持。电线电缆厂与陆荣强签有劳动合同，其虽辩称值班表只是挂名值班，并未安排陆荣强从事值班工作，但实际上陆荣强仍需根据电线电缆厂的值班表安排在岗等待，故，电线电缆厂仍应向陆荣强支付相应的加班工资，一审法院对电线电缆厂的该项辩称意见不予采信。根据陆荣强提交的法定节假日值班表，陆荣强于2019年2月4日至19日期间每天19:00至次日7:00值班，2019年9月13日至15日期间每天19:00至次日7:00值班，结合陆荣强自述其生活居住于值班场所，值班时只是处于等待状态，可以休息，并无具体工作内容的情形，考虑公平合理原则，一审法院酌定陆荣强的加班时长为2019年2月法定节假日加班共计18小时（36小时*50%），休息日加班36小时（72小时*50%），工作日加班36小时（72小时*50%）;2019年9月法定节假日加班共计6小时（12小时*50%），休息日加班12小时（24小时*50%）。结合陆荣强2019年2月工资2940元，该月法定节假日加班工资应为912.41元（2940元/21.75天/8小时*18小时*3倍），休息日加班工资应为1216.55元（2940元/21.75天/8小时*36小时*2倍），工作日加班工资应为912.41元（2940元/21.75天/8小时*36小时*1.5倍）；结合陆荣强2019年9月工资3120元，该月法定节假日加班工资应为322.76元（3120元/21.75天/8小时*6小时*3倍），休息日加班工资应为430.34元（3120元/21.75天/8小时*12小时*2倍）；以上合计，电线电缆厂应支付陆荣强加班费3794.47元。陆荣强要求安瑞物业公司对上述费用承担共同给付的义务，于法无据，一审法院不予支持。综上，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《江苏省工资支付条例》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、电线电缆厂于一审判决生效后十日内一次性支付陆荣强加班工资3794.47元。二、驳回陆荣强的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免交。二审中，陆荣强、电线电缆厂和安瑞物业公司未提交新证据。各方当事人对一审查明的事实没有异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。关于陆荣强提出的加班费主张未超过仲裁时效，应从2010年起计算加班费的上诉理由。本院认为，本案中，用人单位和劳动者对加班工资的发放存在争议，应受仲裁时效限制。一审法院认定陆荣强于2018年10月25日前的加班工资已超过法定仲裁申请时效，并无不当，本院予以维持。对于陆荣强提出的一审法院按照2940元标准计算加班费错误的上诉理由。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陆荣强2019年2月固定工资为2940元/月，一审法院以此为标准计算陆荣强2019年2月加班工资，并无不当，陆荣强并未提供证据证明一审法院计算错误，陆荣强主张其加班工资还应当另外加计其所称相关社保的理由依据不足，故对该上诉理由，本院不予支持。关于陆荣强提出的电线电缆厂和安瑞物业公司混同用工规避法律，合同无效，应当向陆荣强支付两倍工资差额的上诉理由。本案中，安瑞物业公司和电线电缆厂分别和陆荣强签订了《外聘人员劳务合同书》、《外聘人员劳动合同书》，陆荣强诉请以双方合同无效为由，主张要求电线电缆厂、安瑞物业公司向其支付未签订劳动合同二倍工资差额，一审对其该主张未予支持，亦无不当，本院予以维持。关于电线电缆厂提出的其未安排陆荣强值班、不应支付加班工资的上诉理由。本院认为，本案中电线电缆厂提交给行政主管机关审查备案的值班表上有陆荣强的名字，陆荣强生活居住于值班场所，且陆荣强在一审庭审中陈述值夜班有时候会为客户开电梯门。一审认定电线电缆厂应向陆荣强支付相应的加班工资，并无不妥。关于电线电缆厂提出的应以前十二个月平均工资计算加班工资的上诉理由。本院认为，一审在能够确定劳动者相应的当月工资的情况下，不依劳动者主张权利或劳动关系结束前12个月的工资计算，并无不当。陆荣强2019年2月及2019年9月固定工资分别为2940元/月、3120元/月，一审法院以此为标准计算陆荣强2019年2月及2019年9月加班工资，亦无不妥。故对于电线电缆厂的该上诉理由，本院不予支持。综上，陆荣强、电线电缆厂的上诉请求均不能成立，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  王胜二○二〇年九月十四日法官助理陈霂南书记员杨文艳