江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏01民终6934号 上诉人（原审被告）:平安银行股份有限公司南京分行，住所地南京市鼓楼区山西路128号。 负责人:李岩，该分行行长。 委托诉讼代理人:李解，江苏法德东恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人:陈连辰，江苏法德东恒律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）:徐惠菊，女，1972年12月2日出生，汉族，住南京市鼓楼区。 上诉人平安银行股份有限公司南京分行（以下简称平安银行南京分行）因与被上诉人徐惠菊抵押权纠纷一案，不服南京市鼓楼区（2020）苏0106民初3046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日受理后，依法由审判员王劲松独任审理。本案现已审理终结。 平安银行南京分行上诉请求:一、请求改判确认上诉人享有的抵押权合法有效存续；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实不清，主债权未灭失诉讼时效，抵押权依然合法有效存续。二、一审判决适用法律不当，混淆程序法与实体法的适用，违背程序法不应也无法导致实体权利义务的灭失。 徐惠菊未发表答辩意见。 徐惠菊向一审法院起诉请求：平安银行南京分行协助办理南京市鼓楼区五塘新村61幢207室不动产抵押注销登记手续。 一审法院认定事实：2006年4月3日，深圳发展银行南京分行城北支行(甲方，以下简称深发行南京城北支行)与案 外人张岐冲（乙方）签订了一份《汽车担保贷款合同》，约定了乙方向甲方借款12万元，用于购买汽车等等。同日，徐惠菊（乙方）与深发行南京城北支行（甲方）签订了一份《南京市房地产抵押合同》，约定乙方以案涉房产对上述张岐冲的贷款提供担保，借款人履行担保债务期限自2006年4月3日起至2009年4月3日止;担保范围为主债权本金、利息、违约金、赔偿金、实现抵押权费用、其他一切费用等等。2006年4月24日，案涉房产就此办理了抵押登记，抵押权人为深发行南京城北支行，债务履行期限2006年4月3日起至2009年4月3日止。后因张岐冲未向深发行南京城北支行偿还到期债务，深发行南京城北支行于2010年诉至一审法院，请求判令:1.张岐冲偿还全部贷款本金、利息、罚息合计94025.99元，并支付2009年12月31日以后的利息、罚息直至还清本息之日止:2.深发行南京城北支行对张岐冲抵押的苏Ａ×××××车辆及徐惠菊抵押的南京市下关区房产享有优先受偿权;3.张岐冲承担本案诉讼费用及深发行南京城北支行为实现债权支付的律师费4861元;4. 徐惠菊对张岐此冲的债务承担连带责任。一审法院立案审理，于2011年1月15日作出（2010）鼓商初字第385号民事判决书，判决:一、张岐冲自判决生效之日起十日内一次性偿还深发行南京城北支行贷款本金75960.91元和截至2010年9月2日的利息5330.46元、罚息17052.62元，并自2010年9月3日起至全部欠款本息付清之日止按合同约定的利率计付利息和罚息;二、张岐冲自判决生效之日起十日内一次性支付深发行南京城北支行律师代理费4861元;三、如张岐冲未履行上述（一）（二）项借主深发行南京城北支行有权对张岐冲所有的苏Ａ×××××车辆以折价告者拍卖、变卖该车辆的价款优先受偿:四、徐惠菊以其所有的位于南京市下关区的抵押房产仅对张岐冲上述（一）项债务中的贷款本金75960.91元承担连带责任。徐惠菊在向深发行南京城北支行承担连带责任后，有权就其实际清偿部分向张岐冲追偿:五、如徐惠菊未履行上述（四）项债务，深发行南京城北支行有权对徐惠萄所有的南京市下关区房产以折价威者拍卖、变卖该房产的价款优先受偿:六、驳回深发行南京城北支行的其他诉证请求。该判决作出后，当事人均未上诉，现已生效。 该法律文书生效后，徐惠菊及张岐冲至令均未履行生效判决确定的给付义务，平安银行南京分行至今未向法院申请执行。案沙房户上所设立的前述抵押尚未涤除。 一审另查明，深发行南京城北支行原系深圳发展银行股份有限公司南京分行下属分支机构。深圳发展银行股份有限公司南京分行于2012年8月16日变更为平安银行股份有限公司南京分行，深发行南京城北支行随之变更为平安银行股份有限公司南京域北支行。218年8月1日平安银行股份有限公司南京城北支行注销。一审庭审过程中，徐惠菊明确表示不愿意履行前述生效法律文书确定的给付义务。 一审法院认为，本案事实清楚，各方当事人均无异议。双方当事人所争议的焦点在于:主债权丧失法律强制执行力的情况下，为该主债权设定的抵押权是否归于消灭。对此，一审法院评判如下: 首先，《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定:抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。一审法院认为，该条规定了抵押权的存续期限，抵押权可因时间的经过而消灭，并非规定抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权，而丧失了对抵押权的胜诉权，如作此理解，无异议于承认抵押权适用诉讼时效制度，有违民法原理。因此，基于该法条的立法本意，主债权申请强制执行的期间与主债权的诉讼时效具有相同时效性质的期间，即超过主债权申请执行的期间未行使抵押权的，抵押权消灭。 其次，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，有下列情形之一的，担保物权消灭:(一)主债权消灭……一审法院认为，根据该法条的规定，抵押权从属于主债权，主债权消灭，抵押权随即消灭。本案中，主债权虽经法院生效法律文书予以确认，但平安银行南京分行超过法律规定的期限未向法院申请执行，因此当主债权不再受公力保护的情况下，如再允许抵押权存续，不符合该法条的规定。平安银行南京分行抗辩抵押权除通过公力方式实现外，还能通过其 他方式实现，表面上看该意见具有合理性，亦符合《中华人民共和国物权法》第一百九十五条关于抵押权可以通过抵押权人与抵押人协议方式实现的规定。但究其本质，具体至本案中，徐惠菊作为抵押人已明确表明其不再履行丧失法律强制执行力的主债权，双方已无协商实现抵押权的可能性，且主债权的实现不受公力保护，抵押权作为从权利亦无法再受公力保护，因此，平安银行南京分行的该项抗辩意见丧失抵押权实现的客观基础，亦不符合法律规定，一审法院对此不予采纳。 根据上述分析，一审法院认为，法律规定的抵押权存续期限，有利于抵押物的流转，充分发挥抵押物的使用价值。如对抵押权人行使抵押权的时间不加限制，抵押权可以永续存在，不利于实现抵押物的交易价值和担保秩序的稳定，且对于抵押人来说过于苛刻。反而会造成抵押权人滥用因担保而取得的优势地位，损害债务人合法利益。因此，对于抵押权的存续行使设立期限，有利于督促抵押权人及时行使权利。该限制期限应当及于主债权通过法律强制执行力予以实现的期限。本案中，平安银行南京分行在法律文书生效后怠于行使自身权利，在长达9年的时间里未向法院申请执行，已超过了法律规定的两年申请执行期限，其主债权已不受人民法院保护，故基于主债权而设立的抵押权亦应当归于消灭，故徐惠菊要求平安银行南京分行协助涤除案涉房产抵押权的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十七条第一项、第二百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，判决:平安银行南京分行于判决生效之日起五日内协助徐惠菊办理南京市鼓楼区五塘新村61幢207室不动产抵押注销登记手续。一审案件受理费1699元，减半收取849.5元，由平安银行南京分行负担。 二审中，当事人均无新证据提交。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本案的争议焦点在于在主债权丧失法律强制执行力的情况下，抵押人是否有权请求涤除为该主债权设立的抵押权。 本院认为，上诉人已在诉讼时效内就主债权向一审法院提起诉讼，一审法院已经做出判决，因当事人均未上诉，该判决现已生效。即平安银行南京分行就案涉主债权已经获得了司法上的救济，无法就案涉主债权再次向法院提起诉讼，亦无所谓的诉讼时效可言。因此对于上诉人认为主债权并未灭失诉讼时效的上诉理由，本院不予采信。 上诉人就案涉主债权已获生效法律判决，在该生效判决中，法院支持了上诉人的诉讼请求，判决由主债务人张岐冲承担债务履行责任并由被上诉人以其抵押的房屋在主债权的范围内承担连带责任。但是上诉人未在该判决申请执行的期间内向法院申请强制执行，故上诉人已无权向法院就该主债权及从属于该主债权的抵押权申请强制执行。 虽然上诉人失去了向法院申请强制执行的权利，并不表明其丧失了主债权及相应的抵押权，但因该主债权及抵押权已无法再请求公权力保护，故该两项权利的实现只能由被上诉人与上诉人自行协商解决。现被上诉人在一审中明确表示请求涤除抵押登记，其已经用行为表明其不愿意向上诉人履行抵押权中的内容。若一直让抵押物上负担抵押登记，反而不利于案涉房屋的流转，也不利于发挥抵押物的使用价值。故一审法院判决涤除案涉抵押权并无不当，本院予以维持。上诉人认为一审法院混淆程序法与实体法，适用法律不当，导致其实体权利消灭的上诉理由，本院不予采信。 综上，平安银行南京分行的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由平安银行股份有限公司南京分行负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 王劲松 二〇二〇年九月十四日 法官助理 李玲玲 书 记 员 郭旭冬