甘肃省天水市麦积区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0503民初1715号 原告：张某某，男，1972年9月19日出生，汉族，农民，住甘肃省天水市。 委托诉讼代理人：闫某某，男，无固定职业，住甘肃省天水市。 被告：天水市麦积区甘泉镇人民政府，住所地甘肃省天水市。 负责人：石某某。 委托诉讼代理人：谢某某，男，住甘肃省天水市。 被告：窦某某，男，1987年6月23日出生，汉族，住天水市。 被告：天水邵帅建设工程有限公司，住所地甘肃省天水市。 法定代表人：邵某某，该公司总经理。 原告张某某与被告天水市麦积区甘泉镇人民政府（以下简称甘泉镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理中，原告申请追加天水邵帅建设工程有限公司（以下简称邵帅公司）、窦某某为本案被告，本院依法予以准许。原告张某某及其委托诉讼代理人闫某某、被告甘泉镇政府的委托诉讼代理人谢某某均到庭参加诉讼，被告邵帅公司（参加了2020年8月18日的庭审，但未参加2020年8月27日的庭审）及被告窦某某经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求并变更为：1.由三被告支付拆迁工程价款146257.65元（4178.79㎡×35元/㎡＝146257.65元），并由三被告承担连带责任；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年2月，原告张某某经朋友窦某某介绍承揽了“麦积山大道二期拆迁工程”，该工程的付款方为被告甘泉镇政府，该拆迁工程价款结算标准为35元/㎡，以实际拆迁面积为准。2018年3月中旬，原告应被告甘泉镇政府要求组织拆迁人员及机械设备进场拆迁，于2018年10月中旬如期完成拆迁工程。经原、被告双方现场核算，原告实际拆迁面积为4178.79㎡。原告依约履行了约定的拆迁义务后，被告甘泉镇政府并未向原告履行付款义务，后经原告多次催要，被告均以各种理由推脱不予支付。原告为维护其合法权益，依法起诉。 被告甘泉镇政府辩称：麦积山大道一期、二期拆迁工程，是由被告甘泉镇政府通过招投标，天水建辉拆除工程有限责任公司（以下简称建辉公司）中标，并由被告窦某某负责施工的工程，其已给窦某某付清了工程款35万元，故本案原、被告之间未形成任何建设工程施工合同关系，原告应就自己的主张举证，否则应承担举证不能的责任。综上，原告向被告甘泉镇政府主张权利，无事实及法律依据，应予以驳回。 被告邵帅公司辩称：被告邵帅公司与被告窦某某之间没有合同关系，且2016年7月，甘泉镇政府第一期工程与2018年第二期工程的合同主体不同，施工内容不同，并非同一合同关系；邵帅公司及其法定代表人邵某某与原告张某某之间无任何合同关系，无雇佣关系，无挂靠关系，无资金往来，也未给原告出具过公司的资质证书及委托书，综上，原告的主张与其无关。 被告窦某某未答辩。 原告张某某为证明其主张，提交了如下证据材料：1.各拆迁户拆迁面积清单复印件一份，拟证明甘泉镇政府拖欠原告拆迁款的数额是146257.65元。2.原告张某某与被告窦某某签订的转包协议一份，拟证明涉案二期工程由窦某某承揽后转包给原告张某某，张某某为实际施工人。3.由甘肃省天水市麦积区某某镇廖庄村（以下简称廖庄村）村民委员会书记廖某某签字确认的拆迁面积清单一份，拟证明廖庄村拆迁工程是由原告张某某施工的。 对原告张某某提交的以上证据材料，经被告甘泉镇政府质证后认为，以上证据材料均与本案无直接关联性，不能体现原告的证明目的。经被告邵帅公司质证认为：以上三组证据材料均与其无关，原告与其也没有签订任何协议，邵帅公司给被告窦某某的授权是有严格限制的且窦某某无权转让，故对于窦某某的转包事宜不予认可。 本院经审核后认为，原告提交的以上证据材料1、2、3，其来源合法，内容客观真实，与本案待证事实具有关联性，但对其证明目的，本院将结合本案当事人陈述及其他证据材料，综合予以认定。 被告甘泉镇政府为证明其主张，提交了如下证据材料：1.被告甘泉镇政府与建辉公司之间的招投标文件一份，拟证明其是与建辉公司之间形成合同关系，与原告张某某之间无合同关系。2.建辉公司授权委托书复印件一份，拟证明该公司授权窦某某为公司代理人，并以该公司名义参加天水市麦积区甘泉镇房屋拆除工程招投标事宜，且代理人无权转让代理权。3.收据复印件两张（金额共计35万元），拟证明被告甘泉镇政府已经给建辉公司付清了工程款。4.麦积山大道房屋征迁建筑物拆除面积明细表一份，拟证明被告窦某某在一期工程中的实际施工量为6895.398㎡，因无法与被告窦某某取得联系，故至今未与其进行结算。5.二期廖庄村房屋拆迁价格评估表及天水市麦积山大道（羲皇大道至甘泉段）改造工程项目管理办公室（以下简称麦积山大道改造工程办公室）出具的情况说明，拟证明二期工程中廖庄村13户的拆迁面积共计5145.38㎡，其中廖庄村自行拆除三户。6.麦积山大道项目建设协调保障领导小组办公室出具的《关于麦积山大道沿线构筑物拆除的情况说明》一份，拟证明一期、二期拆迁工程的计价标准是每平方米35元。7.麦积山大道一期房屋拆迁价格评估表及麦积山大道改造工程办公室出具的情况说明一份，拟证明一期工程中邵帅公司和窦某某的拆迁面积共计6859.398㎡。8.证人陈某某的出庭证言，拟证明廖庄村的拆迁工程是由被告邵帅公司和窦某某负责拆除，因当时评估表未作出，故其给原告出具的廖庄村拆迁清单上的面积为预估面积，不是拆迁完工后的确认面积。清单中陈某1、张某2、廖庄村垃圾池、王某某部分房屋均系廖庄村自行拆除。9.证人强某某的出庭证言，拟证明一期及二期的拆迁工程中，每一期分为两个标段，被告邵帅公司和窦某某分别参与了一期和二期中一个标段的招投标，原告张某某是二期廖庄村的实际拆迁人，但甘泉镇政府只认可中标单位即邵帅公司和窦某某。10.证人廖某某的出庭证言，拟证明原告张某某是以带工人的身份加入到廖庄村的拆迁中的。 对被告甘泉镇政府提交的以上证据材料，经原告质证后认为，对证据材料1、2、3、5、8、9、10均无异议，对证据材料4不予认可，认为是被告单方出具的，没有得到原告张某某和窦某某的确认，故对具体施工量无法确认。对证据材料6、7认为与其无关，不发表质证意见。被告邵帅公司经质证认为，以上证据材料1、2、3、4与其无关，故不发表质证意见。因被告邵帅公司未参加2020年8月27日的庭审，视为其放弃对以上证据5-10质证的权利。 本院经审核后认为，对以上被告甘泉镇政府提交的证据材料1、2、4、5、6、7、8、9，其来源合法，内容客观真实，与本案待证事实具有关联性，予以采信。对证据材料3，其来源合法，内容客观真实，但因被告甘泉镇政府未与被告窦某某对工程进行结算，故对其已给被告窦某某付清工程款的证明目的不予采信。对证据10，结合本案当事人陈述及其他证据，对其证明目的，不予采信。 被告邵帅公司为证明其主张，提交了如下证据材料：1.授权委托书一份，拟证明被告邵帅公司给窦某某的授权时间是有严格限制的，且明确约定窦某某不能转让代理权，在此期间，被告邵帅公司既没有收到招标方的中标通知书，也没有与招标方签订书面施工合同。2.转账凭证复印件两张，拟证明甘泉镇政府支付的预付款35万元已通过被告邵帅公司转给了窦某某。 对被告邵帅公司提交的以上证据材料，经原告质证后认为，对证据1、2的真实性无异议，但对证明目的不予认可，认为与其无关。被告甘泉镇政府经质证认为，对证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为应该是委托窦某某完成整个项目。对证据2，认为与其无关。 本院经审核后认为，对以上邵帅公司提交的证据1、2，本院将结合本案当事人陈述及其他证据材料，综合予以认定。 被告窦某某未出庭，视为其放弃答辩、举证、质证的权利。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年6月，被告甘泉镇政府向被告邵帅公司发出《天水市麦积山大道（羲皇大道至甘泉段）改造工程（一期）拆迁项目施工投标邀请书》，该邀请书第2条载明：工程规模为麦积区某某镇玉兰村、甘江、屈坪路西段，拆迁面积10000㎡。概算投资35万元。工程质量达到国家施工验收规范合格标准。工期要求90天（2015年7月1日-2015年9月29日）。2015年6月30日，被告邵帅公司出具授权委托书，授权被告窦某某以其名义签署、说明、补正、递交、撤回、修改《天水市麦积山大道（羲皇大道至甘泉段）改造工程（一期）拆迁项目（第三标段）投标文件，签订合同和处理有关事宜。后被告甘泉镇政府向被告窦某某送达了《中标通知书（施工）》，该通知书载明：中标人为被告邵帅公司，工程规模：甘泉镇玉兰村、甘江、屈坪路西段，拆迁面积10000㎡。工期90天。承包方式为总承包。中标后，被告甘泉镇政府与被告邵帅公司未签订书面建设工程施工合同。被告窦某某收到中标通知书后，即对中标的一期工程进行了施工。天水中恒房地产评估咨询有限公司（中恒公司）出具的《房屋征收评估价格分户报告》确认被告窦某某拆迁25户的总面积为8464.09㎡，被告甘泉镇政府认可被告窦某某实际拆迁面积为6895.398㎡。2016年4月28日，被告甘泉镇政府支付被告邵帅公司工程预付款20万元，同年7月8日，被告甘泉镇政府再次支付被告邵帅公司工程预付款15万元，合计35万元。被告邵帅公司将该工程预付款支付给了被告窦某某。一期工程完工后，被告甘泉镇政府与被告邵帅公司及窦某某至今未进行结算。 又查明，被告甘泉镇政府在实施麦积山大道旅游公路提升改造工程建设项目的二期廖庄村拆迁工程中，未进行招投标，也未与施工方窦某某签订书面施工合同，双方口头约定由被告窦某某继续实施拆迁工程，工程款单价与一期相同，按照每平方米35元计算，实际拆迁面积以评估面积为准。2018年2月18日，原告张某某与被告窦某某签订《承诺协议》一份，甲方为窦某某，乙方为张某某，双方在协议第2、6条中约定：“甲方窦某某甘泉（麦积大道二期拆迁工程承包）给张某某进行拆迁麦积大道二期工程，合作达成以下协议：2.乙方负责对剩余二期拆迁工程进行拆迁。6.二期工程拆迁的面积与政府招标面积为准，每平方米35元”。协议签订后，原告实施了廖庄村的拆迁工程，中恒公司出具的《房屋征收评估价格分户报告》确认二期廖庄村的实际拆迁面积为：刘某某517.08㎡、廖某1771.62㎡、高某某665.79㎡、孙某某350.88㎡、漆某某129.80㎡、廖某21246.37㎡、廖某3262.02㎡、王某某614.44㎡、王某1128.64㎡，以上共计4686.64㎡。原告自认其对王某某的拆迁面积为392.29㎡，扣除原告未施工的王某某部分面积222.15㎡后，被告甘泉镇政府认可原告实际拆迁面积为4464.49㎡。综上，被告甘泉镇政府已支付被告窦某某一期及二期工程款共计35万元。二期廖庄村拆迁工程完工后，被告窦某某至今未向原告张某某支付工程款。 另查明，原告张某某、被告窦某某均未取得相关施工资质。2012年1月6日，建辉公司变更工商登记为邵帅公司。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同问题的解释）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，被告窦某某在未取得相关拆除工程施工资质的情况下，借用被告邵帅公司的资质，通过招投标取得了天水市麦积山大道（羲皇大道至甘泉段）改造工程（一期）拆迁项目（第三标段）的施工工程，后被告甘泉镇政府又将麦积山大道旅游公路提升改造工程建设项目二期廖庄村拆迁工程承包给了无施工资质的被告窦某某个人，被告窦某某又将该二期廖庄村拆迁工程转包给了无工程施工资质的原告张某某，依据上述法律规定，被告甘泉镇政府与被告邵帅公司及窦某某、被告窦某某与原告张某某之间的建设工程施工合同均应属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。审理中，被告甘泉镇政府对被告窦某某及原告张某某施工的工程质量未提出异议。 关于工程价款，本案中，被告甘泉镇政府与被告窦某某约定一期、二期工程价款按照每平方米35元计算，原告与被告窦某某亦约定工程价款为每平方米35元。依据《天水市麦积山大道（羲皇大道至甘泉段）改造工程（一期）拆迁项目施工投标邀请书》中载明的拆迁面积10000㎡，概算投资35万元；《承诺协议书》中每平方米35元的约定及麦积山大道项目建设协调保障领导小组办公室出具的《关于麦积山大道沿线构筑物拆除的情况说明》可认定一期、二期工程价款的计价标准为35元/㎡。依据建设工程施工合同问题的解释第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，被告甘泉镇政府及被告窦某某应按照35元/㎡的单价支付工程款。审理中，经本院与被告窦某某通过微信联系，其亦认可原告施工的二期廖庄村拆迁工程面积以评估为准，按照35元/㎡的单价支付工程款，且应由实际施工人即原告张某某收取。 关于各被告应如何支付工程款的问题。依据建设工程施工合同问题的解释第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告甘泉镇政府认可被告窦某某对一期工程的拆迁面积为6895.398㎡，二期工程的拆迁面积为4464.49㎡，合计施工面积为11359.888㎡，被告甘泉镇政府应付工程款的具体金额为：11359.888㎡×35元/㎡＝397596.08元，其已支付被告窦某某工程款35万元，剩余工程款47596.08元至今未支付。虽然被告甘泉镇政府认可原告实际拆迁面积为4464.49㎡，但原告张某某只主张其实际施工的4178.79㎡的工程款即4178.79㎡×35元/㎡＝146257.65元。依据上述法律规定，被告甘泉镇政府应在其未付工程款范围内支付原告工程款47596.08元。被告窦某某作为非法转包人，应在发包人已向其支付的工程款内，向原告支付工程款98661.57元。综上，对原告所持由被告甘泉镇政府、被告窦某某支付工程款的主张，予以支持。因被告甘泉镇政府与被告窦某某之间对已施工工程未进行结算，故本院仅以发包人认可的工程量来确定发包人欠付工程价款的范围，以上认定不等同于二被告之间的结算。 关于被告邵帅公司应否承担责任的问题。被告窦某某借用被告邵帅公司的资质承包了被告甘泉镇政府发包的一期工程，后被告甘泉镇政府又将涉案二期工程中廖庄村的拆迁工程发包给了不具有施工资质的被告窦某某，涉案工程与被告邵帅公司之间不存在合同法律关系，故原告主张由被告邵帅公司承担给付工程款并与被告甘泉镇政府及窦某某承担连带责任的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第二十六条之规定，判决如下： 一、由天水市麦积区甘泉镇人民政府支付张某某工程款47596.08元； 二、由窦某某支付张某某工程款98661.57元； 三、驳回张某某的其他诉讼请求。 以上第一、二项，于本判决生效后十五日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3226元，已按简易程序减半收取1613元，由窦某某负担1097元，由天水市麦积区甘泉镇人民政府负担516元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审判员  王怡 二〇二〇年九月二日 书记员  钱雪