新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终585号   上诉人（原审原告）：赵全学，男，1952年6月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   被上诉人（原审被告）：马明明，男，1986年5月17日出生，回族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   被上诉人（原审被告）：马海燕，女，1989年4月2日出生，回族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   上诉人赵全学因与被上诉人马明明、马海燕民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵全学，被上诉人马明明、马海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   赵全学上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求。事实及理由：一审法院认定事实错误。首先，一审法院以上诉人未提供证据证明实际已发生借款事实为由，对被上诉人出具的107000元的借条不予认定，该情形明显属于事实认定错误。该借条系被上诉人于2016年1月6日给上诉人出具的，是对双方之间借款事实的再次确认，被上诉人实际上早就已经收到了该笔借款。故一审法院在该事实认定上明显存在错误。其次，被上诉人于2016年1月6日同一天给上诉人出具了两张借条均是对双方2010年至2016年期间借款事实的重新计算确认。如果说107000元的借条并未发生，那么被上诉人在出具63200元的借条后就不会再出具一张107000元的借条。且双方之间的借贷事实实际上早就在借条出具之前就已发生，上诉人均是以现金的方式支付于被上诉人的，被上诉人如果没有收到借款其也不会给上诉人出具借条。据此，一审法院认定事实严重错误。再次，被上诉人在一审中提供的录音证据系被上诉人故意诱导上诉人所作出的陈述。涉案的借条出具时间系2016年1月6日，而被上诉人提供的录音证据系2018年5月28日；如果说涉案的借款并未实际发生，那么在这长达两年之久的时间里被上诉人为何不向上诉人索要，也不找上诉人销毁借条。且在录音证据中明显可以听出被上诉人有赖账之嫌，在其陈述“你本钱有多少呢…两三万块钱，又不是多少”，而上诉人的回答是“你这阵子说那个话有啥用呢”很明显可以看出被上诉人想赖账，而上诉人的回答是针对其不认账的一种反驳，并不能以此认定上诉人就认可了借款本金为两三万元。故一审法院以此认为上诉人没有否认借款本金为两三万元为由判决本案显属事实认定错误。综上，一审法院对本案事实认定严重错误。请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判。   马明明辩称，我借了他的20000元钱，当时给了18000元现金，先扣了2000元钱利息。我2014年底给他打了个条子，2016年给他换了一张条子，本金就18000元钱。   马海燕辩称，借的钱是我拿的，第一次借钱是2013还是2014年，给的是现金。一审判决是对的。   赵全学向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告偿还借款170200元及利息（利息自2016年1月6日起按15‰计息至实际付款之日止）；2、本案诉讼费、送达费由被告承担。   一审法院认定事实：2013年12月6日，马明明向赵全学借款20000元用于生产经营。后马明明未向赵全学偿还借款。2016年元月6日，经马明明、赵全学结算将2013年12月6日至2016年元月6日期间利息计入本金。马明明向赵全学重新出具63200元借条一份，载明：“今借到赵全学现金63200元，大写陆万叁仟贰佰元整，于2016年12月6日还清，马明明，2016年元月6日”。同日，马明明又向赵全学出具107000元的借条一份，载明：“今借到赵全学现金107000元整，大写拾万柒仟元整”，后被告未向原告偿还上述借款，引起本案诉讼。马明明与赵全学2018年5月28日通话录音中马明明陈述：“你这个基本上都是利息么，你本钱有多少钱呢，对不对，两三万块钱，又不是多少”，赵全学回答：“你这阵子说那个话有啥用呢”。再查，马明明与马海燕2007年10月8日登记结婚，2019年2月11日双方协议离婚。一审法院认为，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任……”。本案中虽赵全学提供了两份马明明出具的借条，马明明对借条真实性认可，但对借款的事实持有异议，认为借款本金为2013年11月6日借款20000元，加收购的赵全学的红枣欠付的红枣款6000元。且赵全学、马明明录音中显示赵全学对马明明陈述借款本金为2万到3万的事实，并未否认，应当视为马明明对其借款金额提供了证据证实。赵全学也未对其借款事实继续补充相应证据予以证实，故赵全学应当承担不利己后果。对于红枣款欠付时间，马明明陈述为2016年11月，但该陈述与其出具借条时间相矛盾，原审法院不予采信。马明明辩称20000元借款，赵全学扣除利息2000元，只向其交付借款18000元，但未提供证据证实，原审法院不予采信。故对于马明明向赵全学借款时间及本金，原审法院依据双方提供证据及诉辩意见确定为2013年11月6日借款26000元。2016年1月6日，马明明出具的63200元借条双方均认可包含本金及利息，依据借款本金26000元计算，该借条中利息已超过年利率24％。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。……”。故后期借款金额应当为26000元＋（26000×24％）÷12×25个月=39000元。对于马明明出具107000元的借条，马明明对该借款不予认可，赵全学也未提供相应证据证实借款事实实际发生。故对于赵全学该项诉讼请求原审法院不予支持。关于赵全学要求马海燕承担共同还款责任的诉请，因该借款发生于马明明与马海燕婚姻关系存续期间，且该借款用于马明明生产经营，马明明、马海燕也未提供证实系马明明个人借款。故对于马海燕该项辩称，原审法院不予支持。对于赵全学要求马明明、马海燕支付借款利息的诉请，因双方对借款存在利息的事实均不持异议，故借款39000元的利息应当自出具借条之日起按年利率24％计算至判决确定给付之日止。原审法院予以支持。遂判决，一、被告马明明、马海燕于判决生效之日起三日内偿付原告赵全学借款39000元。二、被告马明明、马海燕于判决生效之日起三日内偿付原告赵全学借款39000元的利息，利息自2016年1月6日起按年利率24％计息至判决确定给付之日止。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，本案二审争议的焦点是马明明、马海燕借款数额问题。赵全学诉请要求马明明、马海燕偿还借款170200元。一审期间，赵全学虽向法庭出示了2016年1月6日马明明向其出具的借据两张，但一二审期间均未提供大额现金实际交付的相关证据，现有证据不能证实双方之间存在和实际发生了大额借贷的事实。故赵全学要求马明明、马海燕偿还借款170200元的上诉请求，证据不足，不能成立。   综上所述，赵全学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3704元，由上诉人赵全学负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   刘       刚   审  判  员   古丽合尼 木 尼 牙 孜   审  判  员   杰恩斯拜克别克孜达   二 〇 二 〇 年 九 月 十 四 日   书  记  员   热海曼阿扎提