?  新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终1206号   上诉人（原审原告）：江苏扬州建工建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区浦江路55号。法定代表人：张慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：王振华，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乌鲁木齐长青恒大建筑安装劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区北京中路18号华联大厦1栋11层B座111室。法定代表人：刘国永，该公司总经理。委托诉讼代理人：王坤荃，浙江康联律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘西才，该公司职员。上诉人江苏扬州建工建设集团有限公司（以下简称扬州建工公司）因与上诉人乌鲁木齐长青恒大建筑安装劳务有限公司（以下简称长青恒大建筑公司）劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初5218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人扬州建工公司的委托诉讼代理人王振华，被上诉人长青恒大建筑公司的委托诉讼代理人王坤荃、刘西才到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。扬州建工公司上诉请求：1．请求二审法院依法改判一审判决第一项的违约金为8,874,000元；2． 请求二审法院撤销一审判决第三项，依法改判支持我方主张的施工质量返工费1,030,000元、水墨清苑项目11号楼、13号楼的石材幕墙保温体系因质量不合格返工费1,135,551.75元、律师费300,000元、保函费20,020元。事实和理由：一审法院未查明施工主体完工时间，设计变更事实的认定，也明显与客观不符。我方在项目进度款支付中始终是按照项目的实际进度足额甚至超额支付工程款的。一审法院没有查明工程顺延以及顺延多少天的事实，对于10至13号楼，主体结构完工后不再计算违约金也与法律和合同约定不符。一审法院未对B区车库、C区车库是否存在延期交工进行审查。长青恒大建筑公司应承担15号楼、B区车库、C区车库质量不合格的返修费用，还应承担11号、13号楼的石材幕墙保温体系因质量不合格返工的费用，以及因违约造成的其他损失。长青恒大建筑公司答辩称，一审法院查明事实基本清楚，我公司提供劳务，扬州建工公司没有按照合同约定的进度和金额给我公司支付劳动报酬，并且扬州建工公司擅自变更工程设计耽误工程进度，对于延误工期的事实一审法院已经查明，请求二审法院查明事实依法驳回扬州建工公司的上诉请求。长青恒大建筑公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法驳回扬州建工公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认为“由于10号楼至13号楼主体结构完工的时间已超过约定的工程竣工日期，在主体结构完工之后工期顺延，主体结构完工之后，不再计算逾期竣工违约金，合同约定的竣工日期至主体结构完工的期间仍应计算违约金”错误。按照合同约定，因扬州建工公司未按时支付工程款导致逾期竣工的责任应由扬州建工公司自行承担。我公司作为劳务公司，仅仅为扬州建工公司提供劳务，我公司还需要专业分工配合才能完成工作，一审法院未综合考虑涉案工程整体的工程进度，认定我公司逾期完工，判决我公司承担逾期施工违约金没有事实及法律依据。请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持我公司的上诉请求。扬州建工公司答辩称，我公司按时足额支付了工程进度款，一审法院认定主体完工时我公司支付12,627,624.24元是错误的，一审中，长青恒大建筑公司并没有提供证据证明我公司付款情况，一审法院计算工程进度款时把工程前期张燕华已施工部分和长青恒大建筑公司的施工部分一起计算了。根据合同约定，在主体完工时，我公司应付工程款为6,768,381.84元，而实际已支付6,780,000元，超出合同约定，因此，我公司是超额支付了工程款。另外，长青恒大建筑公司没有提供证据证明我公司未供给材料、变更工程量而导致工期延误。综上，长青恒大建筑公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法予以驳回。扬州建工公司向一审法院起诉请求：1．判令长青恒大建筑公司支付逾期交工违约金8,874,000元；2．判令长青恒大建筑公司支付中途退场违约金500,000元；3．判令长青恒大建筑公司承担代付因施工质量问题返工费1,030,000元；4．判令长青恒大建筑公司承担乌鲁木齐市水磨沟路11号、13号楼的石材幕墙保温体系因质量不合格返工费1,135,551.75元；5．判令长青恒大建筑公司承担律师费300,000元、出具保函费20,020元；6．本案诉讼费、保全费5,000元由长青恒大建筑公司承担。一审法院认定事实：2014年7月2日扬州建工公司与长青恒大建筑公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，该合同约定：长青恒大建筑公司承包扬州建工公司位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区水磨沟路8号的水塔山济困医院棚户区改造项目三标段劳务。施工工期：开工时间以甲方（扬州建工公司）正式下达开工令开始施工，8#、15#楼2014年11月15日达到主体中检，至2015年7月31日工程竣工；10#楼至13#楼、B区车库（人防部分）、C区车库至2014年11月15日竣工，工期每拖延一天罚3,000元，每提前一天奖3,000元。关于甲方（扬州建工公司）应承担的违约责任约定：工程款不按合同约定时间数量支付，材料不按时按量提供质量、品种、规格、型号完全符合要求的材料等造成停工误工的，按相关约定承担责任。关于乙方（长青恒大建筑公司）应承担的违约责任：承担由乙方责任造成的工程质量修改、返工、工期拖延、安全事故、现场脏乱等赔偿损失，和相关规定导致的行政管理部门的各项罚款，承担因不能履行合同约定造成的工程、财产损失及人身伤害赔偿的全部责任。关于付款方式约定：8#、15#楼主体结构完工付款440元×60%，二次结构完工，五方认证合格，付款440元×30%，抹灰完成付款60元×60%，工程竣工验收合格付款至总价×95%；10#至13#楼主体结构完工付款440元×60%，二次结构完工，五方认证合格，付款440元×30%；工程竣工验收合格付款至总价×95%。2014年7月2日，案外人杨超向扬州建工公司出具承诺书一份，载明：“我杨超承诺由涂敏签署的水塔山济困医院棚户区改造项目三标段劳务承包合同中的一切责任由我承担。经过甲乙双方现场踏勘，我认可目前的施工现场状况；在施工过程中，我保证工程质量和安全文明施工达到合格标准工程；杜绝民工上访事件，如有民工上访事件发生，一切责任由我杨超本人承担。施工途中如有退场事件发生，由此产生的一切费用及全部责任由我杨超本人承担，且与甲方无任何关系，并接受甲方给予我的500,000元的经济处罚。”该承诺书由承诺人杨超签字，并由监督人长青恒大建筑公司盖章。长青恒大建筑公司提供的竣工验收报告载明8#楼于2016年1月26日竣工； 10#楼于2016年5月26日竣工；11#楼于2016年1月26日竣工；12#楼于2016年5月26日竣工；13#楼于2016年5月26日竣工；15号楼至长青恒大建筑公司退场时未竣工。另查明：（2018）新民终306号判决书确定双方劳务费总价36,521,333.73元，长青恒大建筑公司至该判决前已向扬州建工公司支付26,000,000元。一审法院认为，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》合法有效，双方均应依约履行各自的义务。扬州建工公司向长青恒大建筑公司主张逾期交工违约金等诉讼请求并未经过法院处理，故长青恒大建筑公司关于扬州建工公司违反一事不再理的原则的辩称不予采信。一、关于扬州建工公司要求长青恒大建筑公司支付扬州建工公司逾期交工违约金8,874,000元的诉讼请求。扬州建工公司的计算方式为：15号楼预期交工1350天（从约定的竣工日期2015年7月31日至合同长青恒大建筑公司判令解除日期2019年4月11日，共计1350天），每天3,000元，共计405万元；10号楼到13号楼以及B区和C区车库，从约定的竣工日期2014年11月15日至合同长青恒大建筑公司判令解除日期2019年4月11日，逾期交工1608天，每天3,000元，共计4,824,000元；8号楼逾期交工342天（从约定的竣工日期2015年7月31日至实际竣工日期2016年7月8日至），每天3,000元，一共102.6万元，以上三项，扬州建工公司合计主张8,874,000元。依据劳务分包结算书确定的工程面积及双方约定的付款方式计算，8号楼、15号楼、10号楼、11号楼、12号楼、13号楼在第一个付款进度截点，即主体结构完工时扬州建工公司应向长青恒大建筑公司合计支付12,627,624.24元（详见下表），扬州建工公司付款进度表中自行统计至2015年7月5日主体完工扬州建工公司累计向长青恒大建筑公司支付9,470,646.24元，故综合考虑在主体结构完工付款进度截点扬州建工公司即存在逾期付款的情况，同时依据劳务分包结算书，本案工程存在设计变更增加工程的情形。8号楼及15号楼在约定的工程竣工日期前扬州建工公司存在逾期付款的违约行为，应顺延工期，故对于8号楼及15号楼不计算工程逾期竣工违约金；由于10号楼至13号楼主体结构完工的时间已超过约定的工程竣工日期，在主体结构完工之后工期顺延，主体结构完工之后一审法院不再计算逾期竣工违约金，合同约定的竣工日期至主体结构完工的期间仍应计算违约金。一审法院计算10号楼至13号楼逾期的期间为2014年11月15日至2015年7月5日，逾期232天，长青恒大建筑公司应付违约金696,000元（232天×3,000元/天）。 建筑面积（㎡）进度单价（440元×60%/㎡）主体完工应付金额（元）8号楼 8670.62642289038.47966.452642103142.8536.54264141646.5615号楼13271.292643503620.5679826421067210号楼4293.912641133592.2443.226411404.8233.6526461683.611号楼3208.05264846925.2488.95264129082.8116.7426430819.3612号楼3360.31264887121.84324.3726485633.68346.5526491489.2244.6626464590.2452.2826413801.92386.62264102067.6813号楼2204.67264582032.88218.8826457784.32226.6426459832.9635626493984159.252644204241.8226411040.48282.4826474574.72合计  12627624.24二、关于扬州建工公司要求判令长青恒大建筑公司支付扬州建工公司中途退场违约金500,000元的诉讼请求，扬州建工公司该请求的依据为2014年7月2日案外人向扬州建工公司出具的承诺书，由于该承诺并非由长青恒大建筑公司作出，故对该项请求不予支持。三、关于扬州建工公司要求判令长青恒大建筑公司承担扬州建工公司代付因长青恒大建筑公司施工质量问题返工费1,030,000元的诉讼请求，扬州建工公司称该费用系因长青恒大建筑公司施工质量问题与案外人签订劳务承包协议而产生的返工费用，但扬州建工公司提供的与案外人签订的劳务承包协议载明的承包范围并非仅为返工，还有未施工的部分的剩余施工工程及其他工程，返工费用无法确定，且对于因质量返工问题扬州建工公司并未通知长青恒大建筑公司，是否存在质量问题已无法确认，对该项请求不予支持。四、判令长青恒大建筑公司承担乌鲁木齐市水磨沟路11号、13号楼的石材幕墙保温体系因质量严重不合格返工费1,135,551.75元的诉讼请求，该返工费尚未实际产生，1,135,551.75元系扬州建工公司自行估算并申请评估鉴定，一审法院未予准许鉴定，理由如下：11号、13号楼已验收合格，即便外墙保温材料重量与约定不符，亦应视为对外墙材质的接受，另验收合格至今已超过三年，已过质保期。故对于该项请求不予支持。五、对于扬州建工公司要求长青恒大建筑公司承担律师费300,000元、出具保函费20,020元的诉讼请求，因双方合同并未明确约定律师费用的承担，故不予支持，保函费亦非诉讼必要费用，不予支持。六、关于扬州建工公司要求长青恒大建筑公司支付保全费5,000元的诉讼请求，该5,000元系保全申请费，根据一审法院支持的违约金数额计算保全费必要支出申请费用为4,000元，故对该项请求一审法院支持的金额为4,000元。一审法院遂判决：一、乌鲁木齐长青恒大建筑安装劳务有限公司支付江苏扬州建工建设集团有限公司逾期竣工违约金696,000元；二、乌鲁木齐长青恒大建筑安装劳务有限公司支付江苏扬州建工建设集团有限公司保全费4,000元；三、驳回江苏扬州建工建设集团有限公司的其它诉讼请求。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。本案二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。扬州建工公司提交：1．自行制作的进度付款表一份，用以证明按照工程实际进度以及施工的实际面积及合同约定付款方式足额并超额付款的事实；2．公证书一份，用以证明在长青恒大建筑公司进场之前，原项目施工的状况，施工主体是张燕华。长青恒大建筑公司实际上是在已施工部分的工程上继续施工。长青恒大建筑公司质证认为，进度付款表系扬州建工公司单方制作，对其真实性、合法性、关联性均不予认可；公证书不属于新证据，且证明内容和本案没有直接关系，故不予认可。因长青恒大建筑公司不认可扬州建工公司自行制作的进度付款表，故本院对该份证据的真实性暂不予确认。本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。本院认为，长青恒大建筑公司承包扬州建工公司位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区水磨沟路8号的水塔山济困医院棚户区改造项目三标段劳务，并与之签订《建设工程施工劳务分包合同》的事实清楚，双方形成了劳务合同的法律关系，因该劳务合同系双方当事人真实意思的表示，且内容不违反法律、法规的禁止性规定，故应属合法有效。针对本案二审期间双方争议焦点，本院认为，首先，关于违约金的问题，依据法律规定，确认违约金数额，应以违约行为所造成的实际损失为基础，结合合同约定及履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。一审法院综合考虑扬州建工公司存在逾期付款的事实，以及涉案工程存在设计变更增加工程的情形，确定长青恒大建筑公司应当承担逾期竣工违约金，并不违反法律规定，本院对此予以维持。对于扬州建工公司要求判令长青恒大建筑公司承担代付施工质量返工费用的上诉请求，因扬州建工公司所提供的证据不足以证明该费用系因长青恒大建筑公司施工质量问题而产生的，故对该项上诉请求，本院不予支持。对于扬州建工公司上诉主张11号、13号楼的幕墙保温工程因质量问题所产生的返工费用，因系其自行估算，且未实际发生，故本院亦不予支持。对于扬州建工公司主张的律师费以及出具保函费的上诉请求，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全，责令其作出一定行为或禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”根据上述法律规定，申请人为财产保全申请提供担保是其法定义务，其既可以用自己所有的财产作为担保，也可以用他人所有的财产作为担保，还可以向保险公司投保诉讼财产保全责任保险，其无论采取何种方式为诉讼保全申请提供担保都是为了其自身合法权益所为，因此，由此产生的费用应由其自行负担。对于扬州建工公司所主张的律师费，因双方当事人并没有事先约定，且现行法律对此没有明确规定，故本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100,339.83元（扬州建工公司已预交89,539.83元，长青恒大建筑公司已预交10,800元），由扬州建工公司负担89,539.83元，长青恒大建筑公司负担10,800元。本判决为终审判决。  审判长  黎 剑审判员  柳 燕审判员  焦 玉二〇二〇年九月二十日 书记员  马恒雯