江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终7602号上诉人（原审原告、反诉被告）：许换晓，女，1952年3月4日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：蔡安明，江苏君劭律师事务所律师。委托诉讼代理人：武军婷，江苏君劭律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：赵荣岗，男，1957年7月30日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：孙佳丽，江苏斐多律师事务所律师。委托诉讼代理人：伏劲达，江苏斐多律师事务所实习律师。原审第三人：南京市鼓楼区人民政府国有资产监督管理办公室，住所地在南京市鼓楼区山西路98号。法定代表人：曹波，该办公室主任。委托诉讼代理人：杨斌，北京市惠诚（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：巩娟，女。上诉人许换晓、上诉人赵荣岗因与原审第三人南京市鼓楼区人民政府国有资产监督管理办公室（以下简称鼓楼区国监办）合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初12581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许换晓上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判支持许换晓的一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由赵荣岗承担。事实和理由：一、一审法院认定协议无效属于法律适用错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其党委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”本案双方当事人于1992年5月25日签订的《协议书》，虽然在签订时违反了有关公房管理的制度性规定，但由于违反的既不是法律、行政法规的禁止性规定，按现在的规定也不构成违规，故应当按上述合同法司法解释的规定，确认协议具有法律效力。一审法院认定案涉协议书构成对社会公共利益的损害，应属无效，没有任何法律依据。涉案协议的签订与履行不构成对公共利益的损害，公有住房承租权的有偿转让已经得到了法律和制度的许可。二、赵荣岗应当协助许换晓办理租赁证变更手续。协议中虽然没有约定过户的内容，但合同履行应当遵循诚信原则，协助过户是买卖的附随义务。鼓楼区国监办明确表示在双方达成一致的情况下，其可办理相关转让手续。赵荣岗辩称，涉案协议因损害社会公共利益而归为无效。一审法院将案涉协议的性质定义为买卖公房居住权和使用权，该认定为错误的，双方从来没有买卖的意思表示，相反协议中明确约定了返还房屋的情形，也就是说如果赵荣岗反悔，又要回房屋的，解决方式是担保人和赵荣岗付完款再让居住权，而付款的金额也在协议中约定的很清楚，就是赵荣岗付给许换晓本钱和利息3万元，另加了一切装饰款，因此并非一审法院认为的该房屋与赵荣岗在没有任何关系。赵荣岗上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判许换晓返还租赁证并迁出南京市鼓楼区，同时将户口迁出；2、判令所有诉讼费用均由许换晓承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清。1.一审法院认为虽然《协议书》无效，但是赵荣岗放弃继续使用公房，属于事实认定不清。证人证言可以证明，签订《协议书》八年后赵荣岗曾索要过房屋。2.从证人证言不能推断出赵荣岗在南京还有其他住房，而赵荣岗是否有能力通过其他方式解决居住问题与要求返还涉案房屋并不冲突，赵荣岗依据公房承租人身份要求返还房屋有事实和法律依据，赵荣岗因身体原因需要回南京长期休养要求许换晓返还房屋是合理要求。3.房屋所有权人没有作出返还房屋的意思表示，并不影响赵荣岗要求许换晓返还房屋。4.许换晓应当将户口迁出。二、一审法院适用法律错误。既然一审法院已经认定《协议书》无效，则应当双方返还。许换晓辩称，一审法院事实认定清楚，但法律适用错误，导致判决结果错误，应当判令赵荣岗协助办理租赁证更名手续，请求驳回赵荣岗的上诉请求。鼓楼区国监办述称，如果两上诉人之间达成了一致意见，在不违反该实施细则第七条的规定情况下，居住使用权可以转让。鼓楼区国监办会履行法院最终作出的裁决。许换晓向一审法院起诉请求：1.判令赵荣岗协助许换晓将南京市鼓楼区房屋（以下简称102室房屋）的租赁证变更至许换晓名下；2.诉讼费由赵荣岗承担。赵荣岗向一审法院提出反诉请求：1.判令许换晓返还租赁证并迁出102室房屋，同时将户口迁出102室房屋；2.诉讼费由许换晓承担。一审法院认定事实：102室房屋系由因其他房屋拆迁安置而来，该房屋的使用面积为26.7平方米，鼓楼区国监办系该房屋的所有权人，南京市下关城市建设开发（集团）有限公司作为公房出租人与赵荣岗签订了公有住房租赁合约，约定将该房屋出租给了赵荣岗。1992年5月25日，赵荣岗与许换晓签订了一份协议书，约定：1.因两家换居一事双方执行如下；赵荣岗住房地址在新河一村××室，和许换晓对换居住权；新河一村××室就由许换晓居住，与赵荣岗没有一切的任何关系，不准以后有任何争执和其他纠纷；现先把户口薄交给居住权人手里，租房证由居住人保管，等居住人××户口××村，手续办理完善再归还赵户口薄，以后不准有任何反复；在交换时由许换晓交给赵荣岗住房抵押金14000元现金，如以后有什么反复，就由赵荣岗付给许换晓本钱和利息三万元，另加室内一切装饰款，八年期为限，超过期限没有反复理由，如有反复由担保人和赵荣岗付完款再让居住权。时某和徐广武作为赵荣岗和许换晓的担保人在该协议下方的担保人处签字。协议签订后，许换晓向赵荣岗给付了14000元，赵荣岗向许换晓出具了收条，并将102室房屋的公房租赁证交给了许换晓，许换晓于1992年7月30日将自己的户口迁入102室房屋。1992年12月31日，赵荣岗的户口从102室房屋内迁出。许换晓取得公房租赁证后自行缴纳了房屋租金，赵荣岗未缴纳租金。1994年的《南京市城镇公有房屋管理条例》规定：公有房屋的承租人不得转租或者擅自转让、转借房屋使用权，在租赁期限内确需转让、转借房屋使用权的，必须经出租人同意，由出租人、转让人、受让人订立转让、转借协议，转让、转借期间原租赁关系中止，由出租人与受让人之间另行订立租赁契约，实行协议租金；转让、转借期间届满，恢复原承租人与出租人的租赁关系。1997年修订版的管理条例亦规定，公有房屋的承租人不得擅自转让、转租或者转借房屋，否则出租人有权解除租赁关系，收回公有房屋。2002年的《南京市公有住房承租权有偿转让实施细则》规定，本细则所称公有住房承租权的有偿转让，是指公有住房承租人，经房屋出租人同意，将租用的公有住房按照规定称程序转让给他人承租，并获得一次性转让收益的行为。该细则规定，有房屋租赁、使用纠纷的不得转让共有住房承租权。证人时某称：赵荣岗和徐广武均系其朋友，多年前徐广武与其谈及自己妻子的姐姐许换晓没有地方居住，赵荣岗恰好有一套拆迁安置房位于三汊河，但赵荣岗在外地，于是其就撮合赵荣岗将本案所涉房屋交由许换晓居住，当时只是将房屋交给许换晓居住；至于协议的具体内容其不记得了，只记得许换晓给赵荣岗14000元，赵荣岗将房屋交给许换晓居住，拿钱后八年内不得反悔，八年后赵荣岗回来后找许换晓要房子；当时的协议既不是租房子，也不是买房子，两边都是朋友；赵荣岗做生意需要钱款，许换晓给的14000元是押金，如果是租赁的话要约定每个月支付多少钱，如果是买卖的话需要签订合同。许换晓认为证人与赵荣岗系朋友关系，其证言证明力较低，且其明确表示对协议的内容不清楚，因此其对协议性质的认识不应成为认定本案事实的依据。另外，其所陈述的关于八年之后如何处理的内容，与协议所约定的八年后永远没有反悔的理由不一致，因此证人证言不真实。赵荣岗认为，证人系当时的担保人，其了解当时的情况，故其证言应予采信。以上事实有双方提供的《协议书》、公租房租金收条、许换晓户口登记簿、赵荣岗方签署的收条、证人石某的证言、鼓楼区国监办提供的情况说明书以及许换晓、赵荣岗双方的当庭陈述与抗辩等证据予以证明，一审法院予以认定。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，没有证据或者其提供的证据不能证明自己的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。一、关于本案所涉协议的性质问题本案中，赵荣岗主张其与许换晓所签协议系租赁协议，但该协议中并未出现“租赁”二字，且亦未出现许换晓在租期届满后返还房屋的内容，更未约定许换晓须按月或按年缴纳房租的内容，故赵荣岗主张本案所涉协议系租赁协议，无事实和法律依据，一审法院不予支持。本案所涉协议虽约定系“换房”协议，但双方并未互换房屋、租赁证、户口薄，而是仅由赵荣岗向许换晓交付租赁证、迁出户口的事实，故根据许换晓向赵荣岗交付钱款、赵荣岗向许换晓交付房屋租赁证、迁出户口，并将房屋交付给许换晓居住的事实，以及约定该房屋与赵荣岗再没有任何关系的内容，一审法院认定赵荣岗与许换晓之间系在买卖公房居住权。因此，该协议的性质应是买卖公房居住和使用权协议，而非租赁协议。二、关于该协议的效力问题一审法院认为，公有住房具有一定的社会公益性质，其转让、转租和转借均须遵守法律、法规的特别规定，未经公有房屋所有权人的同意，私自转让公有房屋使用权的，构成对社会公共利益的损害，应当依法认定为无效。本案中，赵荣岗所交付的房屋系公有住房，其向许换晓交付该房屋以及许换晓入住该房屋均未经过公有房屋所有权人的同意，因此该二人之间的行为构成了对公共利益的损害，其签订的协议依法应当被认定为无效。三、关于赵荣岗是否应协助办理承租人身份变更的问题首先，因双方之间所签订的协议书无效，故许换晓无权依据该协议书要求赵荣岗将公房承租权过户给自己。其次，即使双方签订的协议书有效，因双方所签订的协议并未约定许换晓有权要求赵荣岗变更公有住房承租人的身份，故其请求赵荣岗将公房承租人身份变更为自己，并无合同依据。再次，按照当时的法律、法规，赵荣岗和许换晓之间是不得私自转让公房使用权的，赵荣岗和许换晓签订“换居协议”显然系规避法律、法规的规定私自转让房屋的使用权，而并非转让“公房承租人身份”，否则双方应在合同中约定赵荣岗于何时变更其承租人身份。最后，赵荣岗与许换晓所签协议系在公房承租权禁止转让的情况下签订的，现南京市的制度虽允许公房承租人转让承租权，但双方对承租人身份的转让并未达成一致，且公房所有权人亦并未做出直接依据原协议书即同意变更许换晓为承租人的意思表示，而是告知一审法院其在赵荣岗和许换晓协商一致的情况下才同意变更承租人的身份，但是赵荣岗和许换晓并未达成一致，故一审法院对许换晓提出的赵荣岗应将协助其变更公房租赁证的诉讼请求，不予支持。四、关于许换晓是否应返还房屋的问题首先，本案所涉公房使用权转让协议虽无效，但赵荣岗在1992年即以签订协议的方式做出了放弃继续使用公房意思表示，且该意思表示真实，其亦在该意思表示作出后，在长达近27年的时间内没有居住和使用该房屋，该事实可以使一审法院认定其自身的能力完全可以通过其他方式解决居住问题，没有必要继续使用该公房。证人时某虽称赵荣岗在协议签订八年后曾向许换晓索要过房屋，但并无其他证据予以佐证，故一审法院对该证言不予采信。赵荣岗虽称其需要回南京居住，但从其提供的证人证言可以认定其在签订协议时有其他住房，故其以自己需要回南京居住为由要求许换晓交还房屋，显然缺乏合理性，一审法院不予支持。其次，房屋的所有权人在得知赵荣岗违规转让房屋使用权后，并未作出要求许换晓向赵荣岗返还该房屋的意思表示。最后，从双方签订的协议看，赵荣岗是同意许换晓迁入户口的，而非许换晓私自迁入户口，现其要求许换晓迁出户口，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、驳回许换晓的诉讼请求；二、驳回赵荣岗的反诉请求。本诉案件受理费80元，反诉案件受理费40元，共计120元，由许换晓承担80元，赵荣岗承担40元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。双方对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，赵荣岗与许换晓于1992年签订的协议书约定，许换晓向赵荣岗交付钱款、赵荣岗向许换晓交付房屋租赁证、迁出户口，并将房屋交付给许换晓居住，该协议还约定该房屋与赵荣岗再没有任何关系，一审法院根据双方协议的内容认定双方之间形成买卖公房居住权法律关系，有事实与法律依据，赵荣岗主张涉案协议系租赁协议，与双方之间的协议内容不符，本院不予采信。赵荣岗与许换晓签订的协议书系双方的真实意思表示，虽然公有住房具有一定的社会公益性质，但现行法律、政策均允许公有住房承租权进行有偿转让，故协议书不违反法律法规的效力性禁止性规定，合法有效。涉案协议书已经履行了多年，虽然协议中没有办理租赁证变更手续的内容，但办理租赁证变更手续是公有住房承租权转让的应有之义，故对许换晓请求判令赵荣岗协助许换晓将102室房屋租赁证变更至许换晓名下的诉讼请求，本院予以支持，对赵荣岗请求判令许换晓返还租赁证、迁出户口、腾空房屋的请求请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初12581号民事判决第二项；二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初12581号民事判决第一项；三、赵荣岗协助许换晓将南京市鼓楼区房屋租赁证变更至许换晓名下。一审本诉案件受理费80元，反诉案件受理费40元，合计120元，由赵荣岗负担；二审案件受理费240元，由赵荣岗负担。本判决为终审判决。审判长  张旭东审判员  孙 伟审判员  汪德全二〇二〇年九月二十三日法官助理俞晓洁书记员陈晓君