广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17946、17947号上诉人（原审9000号被告、9869号案原告）：郑家富，住广东省中山市。被上诉人（原审9000号原告、9869号案被告）：广东伟才教育科技股份有限公司，住所地广州市番禺区。法定代表人：罗骇浪。委托诉讼代理人：贾远鸿，广东经纶律师事务所律师。上诉人郑家富因与被上诉人广东伟才教育科技股份有限公司（以下简称伟才公司）劳动争议两案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初9000号、9869号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审案件事实：双方有争议的事项为第八、九、十项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2016年3月17日。二、岗位：商务经理。三、签订劳动合同情况：双方签订了期限为2016年3月17日至2019年3月16日的劳动合同。四、解除劳动关系时间：2019年4月11日。五、仲裁请求：1.伟才公司支付2016年6月1日至2018年6月30日休息日加班费5128元；2.伟才公司支付违法解除劳动关系赔偿金34222元。六、仲裁结果：穗劳人仲案〔2019〕3861号《仲裁裁决书》作出的非终局裁决：1.伟才公司向郑家富支付违法解除劳动合同赔偿金34222元；2.驳回郑家富的其它仲裁请求。七、诉讼请求：（2019）粤0113民初9000号案伟才公司的诉讼请求：1.无须向郑家富支付34222元；2.郑家富承担本案诉讼费用。（2019）粤0113民初9869号案郑家富的诉讼请求：1.伟才公司支付违法解除劳动关系赔偿金34222元；2.伟才公司支付2016年6月1日至2018年6月30日休息日加班费5128元；3.伟才公司承担本案诉讼费用。八、关于加班工资：郑家富主张伟才公司应向其支付2016年6月1日至2018年6月30日期间的休息日加班工资5128元，但其未能提供证据证明其在该期间内的休息日存在加班事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，郑家富应承担举证不能的不利后果，原审法院对其该主张不予支持。九、离职前的十二个月平均工资：郑家富在本案中提供了个人所得税查询记录，显示了其2018年4月至2019年3月期间的应发工资数额，伟才公司对该证据不持异议。郑家富并于庭审过程中提供了广州市劳动人事争议仲裁委员会作出的穗劳人仲案〔2019〕5156号《仲裁裁决书》，该裁定书查明了伟才公司向郑家富支付的2019年4月1日至4月11日期间的工资中包含了郑家富在2018年8月1日起至2019年4月11日的加班费1834.48元，该裁定书并裁决伟才公司应向郑家富支付2018年8月1日至2019年4月11日的加班费差额3406元、2018年全勤奖2000元；伟才公司后就穗劳人仲案〔2019〕5156号《仲裁裁定书》向广州市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，广州市中级人民法院作出（2019）粤01民特1082号《民事裁定书》，裁定驳回伟才公司撤销仲裁裁决的申请，郑家富自认伟才公司已就穗劳人仲案〔2019〕5156号《仲裁裁定书》的裁决内容履行完毕，并要求将上述加班费及全勤奖计算至其离职前十二个月的总收入中。原审法院认为，结合上文查明情况，郑家富要求根据个人所得税查询记录反映的应发工资数额，并结合穗劳人仲案〔2019〕5156号《仲裁裁定书》查明及裁决的伟才公司应付的加班费及全勤奖来计算其离职前十二个月的平均工资的主张有理，但加班费及全勤奖应按郑家富离职前2018年4月至2019年3月期间的时间段进行折算，经原审法院核算，郑家富离职前十二个月的平均工资应为8148元。十、解除劳动关系情况：经查明，伟才公司于2019年4月10日向郑家富出具《劳动合同到期不再续签通知书》，载明了双方的劳动合同于2019年3月17日到期，截至2019年4月10日，双方经过多次沟通，郑家富明确表示不同意签署最新的薪酬确认表、个人绩效考核、岗位说明书，且根据郑家富在合同期内的表现，伟才公司决定不再与郑家富续签劳动合同，并要求郑家富于2019年4月11日办理离职手续。郑家富于2019年4月11日填写离职申请表，离职原因为公司要求员工签署变相降薪的员工薪酬确认表、个人绩效考核表，公司不再续签劳动合同。郑家富主张，伟才公司在劳动合同期满之前未向其征询劳动合同是否续签，而是继续任用，而伟才公司在2019年4月10日向其发出《劳动合同到期不再续签通知书》，属于违法终止劳动合同，伟才公司应向其支付违法终止劳动合同的经济赔偿金。伟才公司主张，其制定的《绩效考核制度》已于2019年3月1日实施，该制度已通过其工会确认并经公司全体员工90%左右的人员签字确认，并进行了公示、公布程序，系合法、有效的管理制度，其向郑家富提供的新劳动合同条件与双方之前签订的劳动合同条件是一致的，对比郑家富2019年2、3月工资单亦未显示其工资水平受到影响，但郑家富认为公司存在变相降薪而无法续签，双方就此问题已经过多次协商，郑家富一直称需要考虑才拖延至2019年4月11日，伟才公司不存在变更劳动合同条件要求郑家富续签的情形。伟才公司并向原审法院提交了微信聊天记录截图、职工代表大会决议及推选职工代表书、绩效考核制度、月度考核细则签名表、郑家富2019年2月至3月期间的工资单以证明其相关主张，其中：1.微信聊天记录显示了2019年4月3日至11日期间，伟才公司员工与郑家富之间关于催促郑家富考虑清楚、给予答复的聊天内容，期间郑家富一直表示未考虑清楚；郑家富确认为伟才公司在2019年3月28日左右与其沟通过绩效问题，但并未与其沟通劳动合同续签问题。2.职工代表大会决议及推选职工代表书、绩效考核制度、月度考核细则签名表均未显示郑家富的签名确认，其中月度考核细则签名表为每位员工一份，每位员工对应的考核方法及考核项目均不一致。3.郑家富2019年2月至3月期间的工资单显示郑家富在2019年3月的工资比2月的工资更高，但郑家富主张2019年3月的工资未受影响系因为伟才公司在2019年3月并未实际实施《绩效考核制度》，伟才公司提供的月度考核细则签名表显示公司员工签订该表的最早时间是2019年3月22日。原审法院认为，双方劳动合同已于2019年3月16日期满，伟才公司在合同期满后的一个月内与郑家富就签订个人绩效考核表及续签劳动合同事宜进行协商，郑家富认为新绩效考核制度实际上为变相降薪故双方未能就上述问题达成协商一致，故伟才公司在2019年4月10日作出不续签劳动合同的决定符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项关于劳动合同期满劳动合同终止的规定，原审法院对郑家富关于伟才公司违法解除劳动关系的主张不予支持。但同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依据本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，本案中，郑家富主张伟才公司实施的新绩效考核制度存在变相降薪的情况，但伟才公司未能向原审法院提供郑家富的新、旧绩效考核方法进行对比，伟才公司提供的月度考核细则签名表亦确实反映了其他员工在2019年3月下旬才开始签订新的考核细则，郑家富2019年3月的工资水平未能作为评价新考核细则对其薪酬影响的有效证据，故伟才公司未能证明其实施的新绩效考核制度能维持或者提高郑家富原劳动合同约定的条件，应承担举证不能的不利后果，伟才公司在此情形下以《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项的规定终止与郑家富的劳动合同，应向其支付经济补偿金，结合上文查明的在职时间及离职前十二个月工资进行核算，伟才公司应向郑家富支付解除劳动关系的经济补偿金28518元。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六第五项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，判决如下：一、伟才公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向郑家富支付解除劳动合同的经济补偿金28518元。二、驳回伟才公司的其他诉讼请求。三、驳回郑家富的其他诉讼请求。两案受理费各10元，由伟才公司与郑家富各自负担。判后，郑家富不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.请求判令伟才公司支付终止劳动合同赔偿金57036元给郑家富；2.请求判令伟才公司支付从2016年6月1日到2018年6月30日期间郑家富周末加班费赔偿金22476元给郑家富；3.请求判令伟才公司支付39756元按24%的年利率计算利息支付给郑家富，自2019年04月12日起至本案判决书指定付款履行期满之日止；4.请求判令伟才公司承担本案的全部诉讼费用。主要上诉理由：一、郑家富于2016年3月17日入职伟才公司，双方签订了期限自2016年3月17日至2019年3月16日劳动合同；郑家富于2016年6月1日到2018年6月30日休息日加班120小时，伟才公司没有支付加班工资；2019年3月16日劳动合同到期，伟才公司未与郑家富做任何沟通，而是继续任用郑家富；2020年4月初，伟才公司与郑家富沟通签署绩效考核表，因绩效考核表降低员工工资，郑家富拒绝签署绩效考核表，伟才公司于2020年4月11日出具《劳动合同到期不再续签通知书》，要求郑家富办理离职手续，并表示伟才公司法务人员当日会跟郑家富谈经济补偿和加班费的问题，但直到下班时间，伟才公司法务人员也未找过郑家富，于是郑家富去找伟才公司法务人员，伟才公司法务人员称并没有收到通知要与郑家富谈经济补偿和加班费；郑家富经过多方求助无果后向番禺区东环街劳动和社会保障中心和广州市人社局申请帮助，伟才公司均不同意支付；后郑家富向劳动局提起仲裁，广州市劳动仲裁委于2019年7月1日作出《仲裁裁决书》后，伟才公司拒绝执行，并于2019年7月16日向番禺区人民法院起诉，郑家富得知后也向番禺区人民法院起诉伟才公司。二、伟才公司要求郑家富签署降薪的绩效考核表，郑家富拒绝签署降薪的绩效考核表，伟才公司于2020年4月11日给郑家富下达《劳动合同到期不再续签通知书》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、第四十七条的规定，伟才公司应向郑家富支付3.5个月的经济补偿金。根据原审两案《民事判决书》，伟才公司应于2019年4月11日支付给郑家富的补偿金28518元，但伟才公司一直拒绝支付，所以请求判令伟才公司支付赔偿金57036元给郑家富。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，伟才公司在广州市人社局穗劳人仲案〔2019〕5159号《仲裁裁决书》及广州市中级人民法院（2019）粤01民特1082号《民事裁定书》两案中均提交了郑家富的考勤表作为证据，因此证明伟才公司掌握郑家富存在加班事实的证据，应由伟才公司承担举证责任，伟才公司不提供的，由伟才公司承担不利后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，伟才公司解除与郑家富的劳动合同，应负举证责任。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定，伟才公司应支付从2016年6月1日到2018年6月30日期间休息日加班费11238元给郑家富（计算公式：8148元x2倍x120小时÷8÷21.75=11238元）。伟才公司应在2019年04月11日支付给郑家富加班费11238元，却一直拒绝支付，所以请求判令伟才公司支付赔偿金22476元给郑家富。四、伟才公司有能力支付加班费及补偿金，但不遵守法律、法规，故意挑起事端，所以请求判令伟才公司应在2019年4月11日支付给郑家富的39756元按24%的年利率计算利息支付给郑家富，自2019年4月12日起至本案判决书指定付款履行期满之日止。请求判令伟才公司承担本案的全部诉讼费用。伟才公司答辩称：请求法院依法驳回郑家富的全部上诉请求。1.郑家富请求支付赔偿金57036元的理由是伟才公司未及时支付终止劳动合同的补偿金28518元，该请求在一审没有提出，是二审新增加的请求，从程序上来讲，应当予以驳回。从内容上来讲，郑家富也认可了一审判决确认的补偿金28518元。伟才公司未能及时支付的原因是伟才公司接到一审判决以后，在上诉期内有跟郑家富沟通过，询问郑家富是否接受一审判决，如果接受，伟才公司可向其支付28518元，但是郑家富不接受并提出了上诉，故伟才公司未能支付28518元的原因在于郑家富，郑家富要求伟才公司支付赔偿金57036元是不能成立的。2.关于加班费赔偿金，该诉请在一审没有提出，属于二审新增加的诉求，从程序上讲，应当予以驳回。而且关于加班费的主张，无论是在仲裁阶段，还是在一审阶段，其提出的加班费主张为5128元，但在二审提出了22476元的加班费，该赔偿金的主张，在不考虑其二审提出的加班费、赔偿金的性质情况下，从金额来讲也远远超出了其一审的诉讼请求，超出部分同样属于新增加的诉请，应当予以驳回。3.郑家富在仲裁阶段以及一审阶段所提出的加班费主张，均被裁判机构依法驳回。郑家富在二审中再提出该主张，应当予以驳回。4.关于郑家富第三项上诉请求，该请求是郑家富在二审期间新提出的主张，其在一审过程中未提出，依法应当予以驳回。综上，法院应依法驳回郑家富的全部上诉请求。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，郑家富在二审庭审中明确：1.对一审判决第一项无异议。2.上诉请求第一项是指伟才公司在2019年4月11日没有支付郑家富解除劳动关系经济补偿金而产生的赔偿金，该赔偿金计算到本案审结为止，一共为57036元。3.上诉请求第二项加班费的赔偿金，是伟才公司在2019年4月11日双方劳动合同解除之日应当支付郑家富加班费，因伟才公司没有支付加班费而产生的赔偿金。郑家富、伟才公司在二审期间均未提交新证据。本院认为：郑家富与伟才公司存在劳动关系，双方的合法权益受法律保护。关于解除劳动关系问题。郑家富主张伟才公司违法终止劳动合同，要求伟才公司支付违法终止劳动合同的赔偿金。伟才公司主张其合法终止劳动合同，无需支付违法终止劳动合同的赔偿金。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，认定伟才公司作出不续签劳动合同的决定符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项关于劳动合同期满劳动合同终止的规定，对郑家富关于伟才公司违法解除劳动关系的主张不予支持，合理合法，本院予以维持。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，认定伟才公司应当向郑家富支付经济补偿金28518元，双方当事人对原审判决第一项并无提起上诉，郑家富也表示对原审判决第一项无异议，视为双方当事人服从该项判决，本院予以维持。关于加班工资问题。郑家富主张伟才公司应向其支付2016年6月1日至2018年6月30日期间的休息日加班工资5128元，但未能举证证明其在该期间内的休息日存在加班事实，应承担举证不能的不利后果，原审法院对其主张不予支持，并无不当，本院予以维持。关于郑家富的三项上诉请求。一、郑家富上诉请求伟才公司支付终止劳动合同赔偿金57036元，其明确该赔偿金是指伟才公司在2019年4月11日没有支付其解除劳动关系经济补偿金而产生的赔偿金，该赔偿金计算到本案审结为止。可见，该项上诉请求与其在仲裁及一审中请求的赔偿金内容不一致，属二审新增的请求内容，未经仲裁前置程序，本案不予调处。二、郑家富上诉请求伟才公司支付从2016年6月1日到2018年6月30日期间周末加班费赔偿金22476元，其明确该加班费的赔偿金是指伟才公司在2019年4月11日双方劳动合同解除之日应当支付郑家富加班费，因伟才公司没有支付加班费而产生的赔偿金。可见，该项上诉请求与其在仲裁及一审中请求的加班工资内容不一致，属二审新增的请求，未经仲裁前置程序，本案不予调处。三、郑家富上诉请求伟才公司支付39756元按24%的年利率计算利息，自2019年4月12日起至本案判决书指定付款履行期满之日止。该项上诉请求未在仲裁及一审中提出，属二审新增的请求，未经仲裁前置程序，本案不予调处。综上所述，郑家富上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审两案受理费合计20元，由上诉人郑家富负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年九月二十七日书记员  庄武衡梁安安