陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕04刑终197号 原公诉机关陕西省乾县人民检察院。 上诉人（原审被告人）葛明智，外号“葛飘”，男，1961年12月30日出生于陕西省泾阳县，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化，农民，住咸阳市，2019年10月16日因涉嫌犯开设赌场，非法侵入住宅罪被乾县公安局刑事拘留，同年11月22日被逮捕，现羁押于彬州市看守所。 指定辩护人刘静，陕西咸通律师事务所律师。 原审被告人程园波，男，1990年6月14日出生于陕西省乾县，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化，住乾县，农民，2019年4月23日因故意伤害解某某被咸阳市公安局秦都分局行政拘留10日（自2019年4月23日至2019年5月3日），2019年7月6日因涉嫌犯寻衅滋事罪被乾县公安局刑事拘留，同年8月13日因涉嫌犯寻衅滋事罪，故意伤害罪，开设赌场罪被逮捕，现羁押于乾县看守所。 原审被告人王三凯，男，1992年5月7日出生于陕西省乾县，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化，农民，住乾县，2019年8月2日因涉嫌犯寻衅滋事罪被乾县公安局刑事拘留，同年8月30日被逮捕，现羁押于乾县看守所。 原审被告人苗金博，男，1992年11月2日出生于陕西省咸阳市秦都区，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化，农民，住秦都区，2019年7月25日因涉嫌犯寻衅滋事罪被乾县公安局刑事拘留，同年8月30日被逮捕，现羁押于乾县看守所。 原审被告人李金睿，曾用名李洋洋，男，1996年1月23日出生于陕西省乾县，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化，农民，住乾县东大街，2013年4月16日因涉嫌犯寻衅滋事罪被乾县公安局刑事拘留，同年4月23日被取保候审，2014年4月10日因犯故意伤害罪被乾县人民法院判处管制一年，2014年9月26日因参与殴打魏某某一事被乾县公安局行政拘留15日，2019年7月6日因涉嫌犯寻衅滋事罪被乾县公安局刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现羁押于乾县看守所。 原审被告人安宇刚，男，1991年7月7日出生于陕西省乾县，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，大专文化，农民，住咸阳市，2019年7月6日因涉嫌犯寻衅滋事罪被乾县公安局刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现羁押于乾县看守所。 原审被告人周腾，绰号黑子，男，1988年5月18日出生于陕西省乾县，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，农民，住咸阳市秦都区，2019年7月28日因涉嫌犯赌博罪被乾县公安局刑事拘留，同年8月30日被逮捕，现羁押于乾县看守所。 原审被告人刘欢，绰号欢子，男，1985年8月20日出生于陕西省乾县，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，农民，住乾县，2016年6月14日因涉嫌犯敲诈勒索罪被西安市公安局经济技术开发分局刑事拘留，7月22日被取保候审，2018年1月29日因犯敲诈勒索罪被西安市未央区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，2019年7月30日因涉嫌犯赌博罪被乾县公安局刑事拘留，同年8月30日因涉嫌犯开设赌场罪被逮捕，现羁押于乾县看守所。 陕西省乾县人民法院审理乾县人民检察院指控被告人程园波犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、开设赌场罪；王三凯犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪；被告人苗金博、安宇刚、李金睿犯寻衅滋事罪；被告人周腾、刘欢犯开设赌场罪；被告人葛明智犯开设赌场罪、非法侵入住宅罪一案，于2020年7月21日作出（2020）陕0424刑初53号刑事判决。原审被告人葛明智不服，提出上诉。本院于2020年9月2日立案，并依法组成合议庭。经过阅卷，询问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，1、2014年9月7日下午，被告人程园波因袁某乙与被害人魏某某之间的琐事，便安排被告人安宇刚将被告人王三凯、苗金博送至乾县南环路箭牌卫浴店附近，并叮嘱其见机行事，同时又叫被告人李金睿来卫浴店帮忙。后被告人程园波、李金睿先进店，程园波与被害人魏某某发生打架，被告人王三凯、苗金博便携带提前准备好的木棍进入卫浴店将该店店主魏某某用木棍打伤，后各被告人均逃离现场。经乾县公安司法鉴定中心鉴定：魏某某损伤程度属轻伤二级。案发后民事部分已赔付。 2、2013年6月27日下午，被告人程园波、王三凯伙同唐某丁（在逃）为寻找唐凯凯驾车将被害人秦某某从乾县东门什字工商银行门口带至XX环XX路处，对其殴打，致秦某某手指骨折。后又开车将秦某某拉至宝鸡高速出站口、乾县周城乡大北沟鱼庄，后当晚将秦某某送至咸阳市215医院住院治疗。在医院治疗期间，被告人王三凯按照被告人程园波的安排看管被害人秦某某。几天后，秦某某的母亲张某甲及其女儿到215医院看望秦某某，发觉情况不对，便于7月4日晚半夜趁王三凯熟睡之机，将秦某某从医院秘密接回乾县并报警。2019年6月左右民事部分私下予以赔偿2万元已解决。 3、2016年至2017年期间，被告人程园波在XX大道XX城中村的民房内、咸阳市天禧酒店、咸阳中宏小区T6栋高层2单元11层西户1102室、淳化县山上一农家乐等处开设赌场，多次组织他人以“斗三宫”等方式进行赌博，赌注为500元、1000元起步，上不封顶，每把抽头200元-300元，一小时大约赌五六十把，3-4小时为一局，每晚两局；同时在赌场用现金向参赌人员放账，每放账1万元，从中直接抽取300元利息。被告人程园波又与被告人周腾、刘欢在被告人周腾、刘欢提供的咸阳华宇蓝郡双子星B座19层1909室内开设赌场，多次组织他人以“麻将翻鸡”等方式进行赌博，并抽头、放帐；被告人刘欢于2019年7月30日到乾县公安局投案自首，并如实供述犯罪事实。 4、2019年4月4日晚，被告人程园波因赌债及借款还款和利息未达成一致，在咸阳华宇蓝郡小区俊朗B座2604室其住处，持刀将被害人解某某全身多处刺伤。后被告人程园波于2014年4月23日向咸阳市陈阳寨派出所投案自首，案发后民事部分已赔付。经乾县公安司法鉴定中心鉴定：解某某损伤程度属轻伤二级。 5、2013年3月8日晚上11时许，被告人李金睿伙同全家乐、李某丙、吴某某、张某丙（均另案）因琐事在乾县工业区XX门前追撵被害人宋某丁，并采取拳打脚踢、用刀砍等手段，将被害人宋某丁打伤，公安人员出警后逃离现场。后民事部分已赔偿，被害人拒绝做伤情鉴定。 6、2013年7、8月份的一天，被告人程园波在西安高新区地下赌场，多次为韩某甲在电脑上分，供其玩“百某某”参与赌博，程园波先后给韩某甲提供赌资75万元（即上分75万元），韩某甲全部输完。程园波让韩某甲分二次给其打了共计72.5万元借条。后韩某乙分二次给程园波归还82.2万元（其中9.7万元为利息）。 7、2013年5月至10月份，经被告人葛明智介绍，韩某甲在西安高新区XX路、未央区凤城五路附近、大寨路与昆明路交汇处附近三个赌场以“百某某”形式进行赌博，被告人葛明智在赌场发放“筹码”或“上分”，共向韩某甲提供赌博筹码150万元。后因韩某甲无法偿还葛明智赌债，韩某甲之父韩某乙将其名下一院庄基、一辆轿车以及230个银元抵于葛明智。2013年9月份，在西安市未央区XX城XX路XX楼赌场，因韩某甲参与赌博输钱较多，被告人葛明智不愿再向韩某甲继续提供筹码。牛某某（已起诉）当即表示其不担心韩某甲还款问题，让葛明智先将筹码提供给他，再由他向韩某甲提供。葛明智先后向牛某某提供120万元筹码，牛某某将120万元筹码转手提供给韩某甲供其继续赌博。后牛某某将120万元通过张某丁还给葛明智。 8、2012年9月份，郑某甲、王某壬因生意急需资金，通过殷春香介绍向被告人葛明智借现金100万元，约定期限半年，利息50万元，郑某甲、王某壬承诺以各自的房屋作为担保。2013年4月份，郑某甲、王某壬向葛明智还款50万元后无力偿还，葛明智遂将郑某甲、王某壬家属从家中逐出，并在郑某甲、王某壬家大门上加锁。致使郑某甲、王某壬家属长期无法居住。2015年因郑某甲与其他人债务纠纷，法院强制执行郑某甲房产时郑某甲家大门才予以解锁。2019年2月在王某壬父亲的请求下，被告人葛明智对王某壬家予以解锁。 违法事实：2013年6月份的一天下午，被告人程园波伙同被告人王三凯等人在乾县XX镇XX村唐凯凯家因索要赌债未果的情况下，在唐凯凯家的大门及外墙上用红色油漆喷写“唐凯凯欠债还钱”等字样，后离开现场。2015年被告人葛明智因郑某甲借钱未还，在郑某甲家大门、墙上喷写“郑某甲还我血汗钱”、“老赖郑某甲还我血汗钱”等字样。因影响市容，城管部门多次擦拭，葛明智多次喷写。 认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场勘验笔录、辨认笔录等。据此，原审法院认为，被告人程园波、王三凯多次实施违法犯罪行为，扰乱社会秩序，构成恶势力。被告人程园波、王三凯、苗金博、安宇刚、李金睿随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人程园波、王三凯非法剥夺他人人身自由，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十八条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法拘禁罪追究其刑事责任。被告人程园波、周腾、刘欢开设供他人进行赌博的场所，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人程园波故意非法损害他人身体健康，致人轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人葛明智以牟取非法利益为目的，在赌场向赌博人员发放“筹码”或“上分”，为参赌人员提供巨额赌资，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人葛明智为索要债务而非法侵入他人住宅，并使用锁门手段，致使他人长期无法回家居住，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百四十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法侵入住宅罪追究其刑事责任。被告人程园波、王三凯、葛明智一人犯数罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条规定，应当予以数罪并罚。被告人刘欢在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应依据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，撤销缓刑，数罪并罚。被告人程园波在第四起犯罪中系自首，被告人刘欢有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人程园波、王三凯、苗金博在寻衅滋事的过程中或组织或积极参与，起主要作用，均系主犯；被告人安宇刚、李金睿起次要辅助作用，系从犯；被告人周腾、刘欢在开设赌场罪中起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，对被告人安宇刚、李金睿、周腾、刘欢应当从轻处罚。被告人葛明智明知他人开设赌场，而在赌场向参赌人员提供巨额赌资，系开设赌场罪的从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻处罚。起诉书指控第一起、第二起、第四起、第五起犯罪，均向受害人已赔偿，对各相关被告人可以酌情从轻处罚。被告人程园波、王三凯、葛明智索要债务行为不当，构成违法行为，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百三十八条、第三百零三条第二款、第二百三十四条、第二百四十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条，第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十七条之规定，判决:一、1、被告人程园波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元。2、没收被告人程园波违法所得及犯罪资金人民币242.2万元，予以上缴国库。二、被告人王三凯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月；决定执行有期徒刑二年。三、1、被告人葛明智犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10万元；犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。2、没收被告人葛明智违法所得及犯罪资金人民币218万元，予以上缴国库。四、被告人刘欢犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；撤销（2017）陕0112刑初368号刑事判决书以敲诈勒索罪判处被告人刘欢有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金1万元的缓刑部分，执行有期徒刑二年，并处罚金1万元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2万元。五、被告人李金睿犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。六、被告人苗金博犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。七、被告人周腾犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元。八、被告人安宇刚犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。 上诉人（原审被告人）葛明智提出，1、开设赌场罪定罪有误，证据不足，他只构成赌博罪。他给韩某甲提供赌资纯属参赌人员相互间的个人行为，与赌场没有任何关联，也不受赌场的管理和支配，他不是赌场编制内的放账人员。原审判决书上列明的赌场是谁开设的，他从谁手上刷的卡、买的筹码提供给别人，这一重要环节证据缺失，证据链无法连接。赌场地址不确切、不具体，没有现场指认笔录，真正开赌场的人不明，所谓的“六妹”只是个虚构的代号。2、对非法侵入住宅罪不认可。郑某甲、王某壬因作生意急用钱向他借款150万元，借期半年，郑某甲用房子作为抵押，逾期由他自行处理，另附王某壬家住宅一座。借款到期后，他去郑某甲家说明情况，郑的老婆和郑某丙商量后，决定第二天10点钟给他交钥匙，后郑的老婆把大门上的钥匙给了他，他在门上加了一把明锁。故他去郑某甲家是合法讨债，不存在非法；他没有强行闯入，而是协商解决；没有拒不退出的事；他在郑家时间不足半小时。希望二审法院依法公正判决。 上诉人葛明智的辩护人刘静提出，1、葛明智不构成开设赌场罪。涉案赌场是否存在存疑，没有开设赌场的犯意提起者，葛明智并非赌场老板，亦不是赌场的工作人员，葛明智在赌场给韩某甲出借赌码或者出借资金，只是借钱而已，其与韩某甲等参赌人员构成赌博罪的共犯。但韩某甲的参赌行为不构成赌博罪，故葛明智行为也不构成赌博罪。2、葛明智不构成非法侵入住宅罪。其不具有非法侵入住宅的犯罪故意，葛明智与二受害人之间的纠纷起因于民间借贷，二受害人将房产证交给葛明智，可以推断出二人对借款到期不还住宅会被葛明智占有或者处分是事先明知的，葛明智占有受害人的住宅目的是实现自己的债权。葛明智亦没有非法侵入住宅的侵入行为。涉案房屋门房的钥匙是被害人交给葛明智的，并非葛明智擅自破坏后非法进入房屋的，葛明智锁门的行为仅仅是按照双方的约定对抵押物的占有，不是非法侵入。综上，辩护人认为葛明智开设赌场罪、非法侵入住宅罪的证据不足，不能形成完整的证据链。 经审理查明，原审判决认定的事实是清楚正确的，原审判决认定的第一起寻衅滋事案有以下证据证明：受案登记表、立案决定书、政协西安市委员会办公厅情况说明、照片、谅解书、抓获经过、侦破报告、户籍证明、乾县医院诊断证明书、刑事判决书；证人刘某甲、袁某甲、杨某甲、赵某甲、苗某甲、严某甲、陈某甲、樊某某、刘某乙、梁某甲、王某甲、祝某某、刘某丙、赵某乙、袁某乙证言；被害人魏某某陈述；被告人程园波、苗金博、王三凯、李金睿、安宇刚供述；鉴定意见；辨认笔录；扣押清单；现场勘验检查工作记录及案件照片。 原审判决认定的第二起非法拘禁案有以下证据证明：受案登记表、立案决定书、在逃人员登记表；证人张某甲证言；被害人秦某某陈述；被告人王三凯供述；辨认笔录；现场勘验检查工作记录及案件照片。 原审判决认定的第三起开设赌场案有以下证据证明：立案决定书、乾县不动产登记信息查询结果、咸阳市房地产权登记信息、常住人口信息、个人房屋租赁合同、协助查封通知书、刑事判决书；证人解某某、杨某乙、张某乙、王某乙、梁某乙、王某丙、王某丁、王某戊、王某已、严某甲、严某乙、强小莉、杨某丙、安宇刚、尹某某、陈某乙证言；被告人程园波、周腾、刘欢供述；指认现场笔录；搜查笔录及扣押清单；现场勘验检查工作记录及电子数据税务局查笔录。 原审判决认定的第四起故意伤害案有以下证据证明：行政处罚决定书、解某某伤情照片五张、215医院诊断证明、户籍资料、立案决定书、民事调解协议书；证人尹某某、葛明智证言；被害人解某某陈述；被告人程园波供述。 原审判决认定的第五起寻衅滋事案有以下证据证明：接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、户籍信息；证人薛某某、李某甲、徐某某、田某甲、苗某乙、宋某甲、师某甲、刘某丁、李某乙、全家乐、吴某某、张某丙、李某丙证言；被害人宋某乙陈述；被告人李金睿供述。 原审判决认定的第六起、第七起开设赌场案、第八起非法侵入住宅案及违法事实有以下证据证明：中央扫黑除恶第12督导组受理来信举报线索记录报告卡、乾县扫黑除恶领导小组举报信息交办单、受案登记表、立案决定书、强制措施文书、指定管辖决定书、韩某乙提供借条、银行交易单、韩某乙提供的承诺、证明、调取证据通知书、不动产登记信息、买卖协议、房屋出让协议、收条、土地证、借条、执行裁定书、公告、拍卖成交确认书、葛明智银行卡交易明细、调取银行交易单、银行凭证、机动车登记信息、房屋拍卖资料、户籍证明；证人韩某甲、韩某乙、韩某丙、安宇刚、张某丁、李某丁、唐某甲、杨某丁、严某甲、师某乙、韩某丁、高某甲、杨某戊、张某戊、任某某、王某庚、牛某某、刘某戊、王某辛、郑某甲、郑某乙、陈某丙、王某壬、高某乙、冯某某、杜某某、宋某丙、田某乙、刘某已、刘某庚、刘某辛、唐某乙、唐某丙证言；被告人葛明智、程园波供述；指认现场笔录、照片、视听资料等证据综合印证证实。 上述证据经一审庭审质证，来源合法，确实、充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）葛明智在赌场向参赌人员提供巨额赌资，对赌场的运行起到了支持作用，情节严重，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的开设赌场罪。上诉人葛明智为索要债务非法侵入他人住宅，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第二百四十五条规定的非法侵入住宅罪。对上诉人及原审被告人的犯罪行为应依法惩处。 上诉人（原审被告人）葛明智提出的上诉意见及理由，辩护人提出的辩护意见，经查，葛明智明知他人开设赌场，在赌场向参赌人员提供赌百万余元赌资，客观上对赌场的运行起到了支持作用，构成开设赌场罪，情节严重，在共同犯罪中系从犯。综合葛明智的犯罪事实、情节、社会危害程度，原审判决对其开设赌场罪的量刑适当。葛明智未采取合法手段索要债务，非法进入郑某甲家，将郑某甲家属从家中逐出，后在郑某甲家大门上加锁，妨害了居住者生活秩序的平稳与安宁，侵犯了居住者住宅安宁权，其行为符合我国刑法关于非法侵入住宅罪的规定。原审判决认定葛明智将王某壬家属从家中逐出不当，但此情节不影响对葛明智的定罪量刑。此上诉意见、辩护意见不成立，不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 琳 审判员 冯 义 审判员 刘建明 二〇二〇年九月××日 书记员 王旭红 1