广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17065号上诉人（原审被告）：莫鸿锋，男，1982年8月22日出生，汉族，身份证住址广东省佛山市南海区。被上诉人（原审原告）：广州嘉大物业管理有限公司。住所地：广州市天河区黄埔大道中322号1101房自编13室。法定代表人：蔡少燕，副总经理。委托诉讼代理人：盘志坚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：廖国芳，男，该公司员工。上诉人莫鸿锋因与被上诉人广州嘉大物业管理有限公司（以下简称嘉大物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初11744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莫鸿锋上诉请求：1.撤销一审判决关于支付物业管理滞纳金的判项；2.莫鸿锋在一审中并未同意撤回反诉，请求法院重新审理，要求嘉大物业公司纠正其违反合同和违法行为后方支付物业管理费；3.嘉大物业公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，嘉大物业公司没有履行合同或不完全履行合同存在严重瑕疵，是莫鸿锋履行抗辩权暂时拒交物业费的重要原因。一审庭审中莫鸿锋并未同意撤回反诉，只是同意撤销对嘉大物业公司违反合同行为的索赔请求。嘉大物业公司存在违法和违反合同的行为如下：1.2015年起，嘉大物业公司将小区北面公共区域和绿地规划改建为露天停车场，更改小区的公共区域用途并未征求小区业主的同意，嘉大物业公司也并未对此提交业主签名同意的证明文件。2018年公告的《业主公共收入支出情况表》载明的停车场收入与实际停车情况存在巨大差距。2.2018年公告的《业主公共收入支出情况表》显示小区公共收入中属于业主收入的款项，嘉大物业公司未按法规要求征得50%以上业主同意就将业主公共收入用于物业维修，且维修费用没有明细和费用清单发票合同，严重损害业主权益。物业维修申请物业维修基金进行维修，如需划拨业主公共收入至物业维修基金亦需要依法走流程征求业主意见。3.嘉大物业公司不顾业主反对，占用三楼公共活动区域作为物业员工宿舍占地面积约600平方米，远超过《前期物业服务合同》规定的120平方米。原地下一层、二层、三层均为停车场，嘉大物业公司不顾业主反对，擅自对地下一层进行封闭改建另作他用，且拒不公布具体用途，负三层停车场建设至今尚未完善，业主只能停车至地下负二层，但嘉大物业公司未经业主同意擅自将负二层车库部分区域租给万城万充公司外来电动车充电。此举占用了大量小区地下停车位，还带来卫生问题和安全隐患，违反《前期物业服务合同》第十二条第12点以及《广州市物业管理暂行办法》第八十八条的规定。4.小区业主一直反映公共电源分摊费用较高。小区业主曾将分摊费用过高的情况举报到电力管理部门，电力管理部门派工作人员排查后对嘉大物业公司拟曾给予罚款1000元的处罚；存在非业主人员频繁占用电梯，增加公摊水电费的情况；嘉大物业公司公布的2018年的物业费用表格显示的物业电费支出高达1万元/月，且并未将该部分电费的情况进行公示罗列；小区的广告电费、停车场电费及保安亭电费并无独立计费证明，该费用是否应计入公摊电费由全体业主共同承担需要考虑。嘉大物业公司该行为违反《前期物业服务合同》的约定以及《广州市物业管理暂行办法》第七十六、八十五条的规定。5.莫鸿锋拒交物业管理费是由于嘉大物业公司违约和违法行为严重损害莫鸿锋的利益、嘉大物业公司未履行约定义务或履行有严重瑕疵时。根据合同法第六十条的规定，业主有权拒绝其履行交费的要求，行使先履行抗辩权。业主是行使正当的抗辩权，因此无需支付违约金。6.合同是由嘉大物业公司提供的格式合同，其中约定的滞纳金条款因嘉大物业公司没有履行说明义务，且前期物业服务合同并无条款约定物业违反合同的违约情况赔偿要求，根据合同法第四十条的规定，该条款无效。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本案合同中约定的每日千分之三的滞纳金比例明显过高。请求法院支持修订前期物业合同关于滞纳金千分之三的约定，并增加对嘉大物业公司违约需承担的赔偿细则。综上，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条的规定，嘉大物业公司履行合同存在重大瑕疵，违约违法在先。物业费在形式上表现为业主对物业服务企业所提供服务所支付的对价，是全体业主享受物业服务的物质基础。若允许物业公司不提供服务或服务低劣也可以收取服务费，在业主行使先履行抗辩权后，物业公司变本加厉不履行合同，起诉业主获得非法利益，将侵害业主的合法权益。嘉大物业公司二审辩称：不同意莫鸿锋的上诉请求；不同意一审判决有关滞纳金的处理，但未提起上诉。嘉大物业公司于2019年10月24日向一审法院提起本案诉讼，请求：1.莫鸿锋向嘉大物业公司偿还拖欠的管理费8351元（自2015年9月1日起至2019年10月31日止，共50个月，每月管理费为167.02元）；2.莫鸿锋自2015年9月1日起以每月应交物业服务费167.02元为本金，按每天千分之三的标准向嘉大物业公司支付滞纳金至所有管理服务费实际清偿之日止（暂计至2019年10月30日，滞纳金为18413.96元）；3.莫鸿锋向嘉大物业公司偿还拖欠暂计至2019年10月30日止的垃圾处理费205元（自2016年5月1日起至2019年10月31日止，共41个月，每月垃圾处理费为5元）；4.莫鸿锋承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2012年7月28日，广州市东润房地产开发有限公司（甲方，以下简称“东润公司”）与嘉大物业公司（乙方）签订《东港花园前期物业服务合同》，约定：甲方将东港花园物业委托给乙方实行前期物业管理，本合同自签字生效之日起至业主委员会成立并与选聘的物业管理企业签订《物业服务合同》生效时止。合同第二章详细约定了委托服务事项具体内容，包括公共场所、房屋共同部位的清洁卫生、垃圾的收集、清运。乙方可以将小区内专项业务委托专业性服务企业，但不得将该小区内的全部物业一并委托他人。本物业的管理服务费：小高层按每月每平米1.5元收取，高层住宅按建筑面积每月每平方米1.8元收取。合同第二十七条约定，业主或物业使用人应当在当月5日前履行交纳义务，逾期缴纳物业管理费的，乙方从逾期之日按每天应缴数额的3‰向业主收取滞纳金。该合同于2013年8月8日向广州市国土房管局黄埔区分局进行了备案，备案回执显示嘉大物业公司资质等级为三级。莫鸿锋向东润公司购买了位于广州市黄埔区文船路XX房，其于收楼当日即2014年2月24日签署《承诺书》，确认已阅读东港花园《前期物业服务合同》，明白并同意相关的条款。2018年12月22日，嘉大物业公司（甲方）与广州市美景环卫保洁有限公司（乙方）签订《生活垃圾清运合同》，约定乙方承包甲方位于广新路东港花园小区产生的生活垃圾的清运工作，本合同有效期自2019年1月1日起至2019年12月31日止；根据穗府[2002]28号文《关于收取城市生活垃圾处理费的通告》的文件精神及穗容环[2002]125号文件的实施细则，垃圾处理费为每桶（0.3立方米）收取6元，居民户每月每户收取5元；甲方责任包括按广州市人民政府要求缴交垃圾处理费。另查明，东港花园尚未成立业主委员会。莫鸿锋每月应交物业管理费167.02元、垃圾处理费5元。嘉大物业公司分别于2016年8月17日、2018年8月24日、2019年9月9日向莫鸿锋邮寄送达《催费函》，要求莫鸿锋在指定期限内付清物业管理费、生活垃圾处理费以及相应的违约金。莫鸿锋同意支付2016年5月1日至2019年10月31日期间的垃圾处理费，双方亦确认莫鸿锋已经缴纳了其收楼后2014年2月24日至2015年8月期间的物业管理费。对于后续未缴纳物业管理费的原因，莫鸿锋称系因为嘉大物业公司存在侵占业主公共用地经营停车场、用作员工宿舍和办公场所，管理失职导致公摊电费过高，卫生管理不规范等行为，严重损害业主的合法权益。对此，嘉大物业公司回应称兴建停车场和变更办公场地均已征得业主同意，停车场收入属于业主公共收入，公司有安排人员清洁卫生，公摊电费过高并非公司原因所致。另，莫鸿锋认为合同约定的滞纳金标准过高，若法院判决其承担逾期缴纳物业管理费的滞纳金，滞纳金应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。再查，莫鸿锋于2019年11月9日对本案提起反诉，又于开庭当日撤回反诉，一审法院口头裁定予以准许。上述事实，有广州市物业服务合同备案回执、东港花园前期物业服务合同、房屋验收确认表、承诺书、生活垃圾清运合同、催费函、EMS快递单及妥投回执及当事人陈述等证据予以证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则要求，一审法院予以采信。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。本案中，东润公司与嘉大物业公司签订了《东港花园前期物业服务合同》，该合同经过了相关政府职能部门的备案，莫鸿锋签署《承诺书》表示已阅读并同意该合同条款，故《东港花园前期物业服务合同》对莫鸿锋、嘉大物业公司均有法律约束力，双方应依约履行。关于垃圾处理费的问题。莫鸿锋对垃圾处理费的计费标准和起止期限均无异议，应向嘉大物业公司支付2016年5月1日至2019年10月31日期间的垃圾处理费210元（5元/月×42个月），嘉大物业公司仅主张205元，系其对自身权利的合法处分，一审法院予以准许。关于物业管理费的问题。《东港花园前期物业服务合同》第二十七条约定，业主或物业使用人应当在当月5日前履行交纳义务，逾期缴纳物业管理费的，嘉大物业公司从逾期之日按每天应缴数额的3‰向业主收取滞纳金。因此，莫鸿锋应于每月5日前向嘉大物业公司交纳物业管理费。至于莫鸿锋认为嘉大物业公司提供的物业服务存在重大瑕疵，侵犯业主合法权益的问题，因其在本案中撤回反诉，一审法院对此不作调处，莫鸿锋可另循合法途径解决，莫鸿锋以此拒绝缴纳物业管理费理据不足。嘉大物业公司请求莫鸿锋支付自2015年9月1日起至2019年10月31日止的物业管理费8351元（167.02元/月×50个月），具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于滞纳金的问题。莫鸿锋至今未支付嘉大物业公司诉请的物业管理费，嘉大物业公司要求莫鸿锋支付滞纳金，符合《东港花园前期物业服务合同》第二十七条的约定，一审法院予以支持。但合同约定每日3‰的滞纳金标准过高，嘉大物业公司也未提交证据证明其实际损失，一审法院依法予以调整，即每月物业管理费的滞纳金以167.02元为本金，自当月6日起计算至实际清偿之日止，其中自2015年9月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，每期滞纳金以不超过本金为限。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年6月16日作出一审判决：一、莫鸿锋自本判决生效之日起七日内向广州嘉大物业管理有限公司支付2015年9月1日至2019年10月31日的物业管理费8351元；二、莫鸿锋自本判决生效之日起七日内向广州嘉大物业管理有限公司支付2015年9月1日至2019年10月31日物业管理费的滞纳金（每月物业管理费的滞纳金以167.02元为本金，自当月6日起计算至实际清偿之日止，其中自2015年9月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，每期滞纳金以不超过本金为限）；三、莫鸿锋自本判决生效之日起七日内向广州嘉大物业管理有限公司支付2016年5月1日至2019年10月31日的垃圾处理费205元；四、驳回广州嘉大物业管理有限公司的其他诉讼请求。债务人未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费474元，由莫鸿锋负担。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。二审诉讼中，嘉大物业公司确认2015年在小区划线改建停车场、变更物业办公场所的事实。对改建停车场是否征询全体业主意见，双方当事人各执一词。嘉大物业公司称其司将物业办公场所搬入架空层位置是开发商已建成的办公场所。关于小区公共收支情况，嘉大物业公司表示在小区公告栏上有公布，要求莫鸿锋自行到公告栏查看。莫鸿锋表示其只看到过2018年度的小区公共收支公布。而公摊电费，嘉大物业公司表示涉案小区公摊电费从2016年8月后由供电部门直接向业主收取，莫鸿锋认可嘉大物业公司未向业主收取过公摊电费，但表示其强调的重点是嘉大物业公司对有住户偷电、2018年前的公摊电费过高存在管理责任。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：莫鸿锋对支付涉案物业管理费的抗辩是否应予支持。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。该项违约责任的处理，与业主接受物业服务支付对价而提出物业服务质量争议主张物业服务费支付的抗辩，二者权利基础与救济方式并不相同；业主支付物业服务费合同履行抗辩权的行使范围应当与物业服务企业的违约状况相对应。本案莫鸿锋于2015年8月后停止交纳物业管理费，其对嘉大物业公司占用、改建物业共用部位、公共收益收支所提异议，因共用部位的利用和管理涉及全体业主利益须由全体共有人以团体意思决议，在未取得全体业主决议的情况下，莫鸿锋以此为由拒交物业管理费，合理性不充分。莫鸿锋可就此异议向相关行政管理部门投诉和举报，可以要求嘉大物业公司公示公共收益，但莫鸿锋此项异议于本案并不构成拒交物业管理费的正当抗辩。依莫鸿锋自述，涉案小区业主向供电部门反映过的公摊电费过高情况，已得到过电力管理部门的处理。在嘉大物业公司未收取莫鸿锋公摊电费、公摊电费由供电部门直接收取的情况下，莫鸿锋以嘉大物业公司对公摊电费过高应承担管理责任为由拒交物业管理费，理由并不充分，本院不予支持。一审判决莫鸿锋支付物业管理费及调整滞纳金的处理，并无不当。至于莫鸿锋一审所提反诉主张，经查莫鸿锋已于一审庭审中表示撤回，针对莫鸿锋的异议内容，一审判决作出另循合法途径解决的处理，并无不妥。综上所述，莫鸿锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由莫鸿锋负担。本判决为终审判决。审判长  赵云川审判员  刘 卉审判员  戴俊英二〇二〇年九月二十七日书记员  吴敏玲黄咏欣