黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书（2020）黑81民终401号上诉人（原审原告）：肖井福，男，1963年4月1日出生，汉族，无固定职业，现住黑龙江省。被上诉人（原审被告）：孙玉梅，女，1965年11月23日出生，汉族，退休工人，现住黑龙江省。被上诉人（原审被告）：赵瑞，男，1964年2月2日出生，汉族，无固定职业，现住黑龙江省同江市。上诉人肖井福因与被上诉人孙玉梅、赵瑞抵押权纠纷一案，不服黑龙江省建三江人民法院（2019）黑8102民初3375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖井福到庭参加诉讼，被上诉人孙玉梅、赵瑞经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖井福上诉请求：1.撤销黑龙江省建三江人民法院（2019）黑8102民初3375号民事判决，依法改判；2.确认肖井福对孙玉梅、赵瑞的黑龙江省前进农场购物广场地下超市（前进农场场直五区二委十二栋一层一号）财产具有抵押权；3.确认肖井福对孙玉梅、赵瑞的黑龙江省前进农场购物广场地下超市财产具有优先受偿权；4.诉讼费用由孙玉梅、赵瑞负担。事实和理由：一审认定事实、适用法律错误。一审关于购物广场预告登记效力问题认定错误。应当认定预购商品房抵押权预告登记有效，2013年11月18日，博然公司取得了购物广场商品房销售许可证，孙玉梅、赵瑞即可办理产权登记，但是至今未办理，孙玉梅、赵瑞的行为应视为能够办理房屋所有权登记却故意不予办理或延迟办理，在法律上可视为不正当阻止房屋抵押权设立条件的成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，应视为条件已经成就。法院可以追加开发商作为第三人，判令开发商协助消除障碍,即协助将房屋所有权转移登记到房屋买受人也就是抵押权预告登记义务人名下，抵押权预告登记权利人可以持法院裁决单方办理抵押权登记，从而实现抵押权。孙玉梅辩称，前进购物广场项目于2011年9月开工，2012年因施工急需用款，孙玉梅向高淑英借款并办理房屋抵押预告登记。在开发商取得预售许可证后，赵雅慧购置了案涉房产并与博然公司签订房屋买卖合同，博然公司因孙玉梅与于宁工程款纠纷，停止办理一切房屋手续，至今回迁户及业主均未办理房屋登记。赵瑞辩称，2011年孙玉梅挂靠博然公司开发前进购物广场项目，赵瑞为女儿赵雅慧购买前进购物广场负一层一号商铺，后工程需要资金孙玉梅向高淑英借款，用该房产作抵押并办理了预告抵押登记。工程验收后赵雅慧与博然公司签订了商品房买卖合同，博然公司因孙玉梅与于宁工程款纠纷，停止办理一切房屋手续，至今回迁户及业主均未办理房屋登记。肖井福向一审法院起诉请求：1.确认肖井福对孙玉梅、赵瑞的黑龙江省前进农场购物广场地下超市（前进农场场直五区二委十二栋负一层一号）财产具有抵押权；2.确认肖井福对孙玉梅、赵瑞的黑龙江省前进农场购物广场地下超市财产具有优先受偿权；3.诉讼费用由孙玉梅、赵瑞负担。一审法院认定事实：2011年1月18日，孙玉梅、王玉平、李开德签订《合伙协议》，约定：三人合代开发改造前进农场原农贸市场，合伙期限自合伙协议签订之日起至该项目合伙清算结束分配完毕止；孙玉梅、王玉平、李开德的出资分配比例分别为60％、20％、20％，推选孙玉梅为合伙负责人；合伙期间各合伙人出资为共有财产，不得随意请求分割。2012年5月20日，孙玉梅与博然公司签订《协议书》与《授权委托书》，博然公司同意孙玉梅以该公司的名义承建购物广场工程，即原农贸市场，并授权孙玉梅作为该公司的委托代理人全权代表该公司签署前述工程的一切文件及相关业务。《合伙协议》签订后，三合伙人陆续出资，并开始开发建设购物厂场。2013年9月16日，孙玉梅与博然公司签订商品房买卖合同，合同约定商品房的预售许可证号为第2011046号，建筑面积为2160.69平方米，即快乐购超市(购物广场其中的一部分)。同年9月23日，案涉工程取得竣工工程备案证。同年9月27日，孙玉梅与其丈夫赵瑞在前进农场房产科办理了预购商品房预告登记，权利人为孙玉梅、赵瑞。11月18日，案涉工程取得商品房销售许可证，至今孙玉梅、赵瑞未向房产部门办理产权登记。另查明，2013年9月12日，孙玉梅、赵瑞向肖井福借款2,000,000元。2013年9月13日，双方签订了借款抵押合同，2013年9月26日，双方在前进农场房产科办理了预购商品房抵押权预告登记，肖井福为权利人之一。2015年5月19日，肖井福与孙玉梅、赵瑞因借款纠纷提起诉讼，经调解，孙玉梅、赵瑞偿还肖井福借款本息2,809,000元。一审法院认为，本案的焦点是预购商品房抵押权预告登记的法律效力问题。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。孙玉梅、赵瑞于2013年9月16日与博然公司签订商品房买卖合同，购买博然公司开发的房屋，9月27日办理了预购商品房预告登记，11月18日，博然公司就购物广场取得了商品房销售许可证，自此购买人孙玉梅、赵瑞可以办理产权登记。孙玉梅、赵瑞至今未向房产部门办理产权登记，已超过三个月，因此该预告登记失效。预购商品房抵押权预告登记的基础条件是预购商品房预告登记。没有预购商品房预告登记，也就没有预购商品房抵押权预告登记，二者之间具有从属关系。故在预购商品房预告登记不能等同于物权登记的前提下，预购商品房抵押权预告登记同样不能等同于抵押权登记。抵押权属于担保物权的范畴，抵押权的基础是物权，没有物权基础也就没有抵押权的设立。本案肖井福与孙玉梅、赵瑞办理的预购商品房抵押权预告登记是建立在孙玉梅、赵瑞预购商品房预告登记的基础之上，因孙玉梅、赵瑞办理预购商品房预告登记失效，故肖井福与孙玉梅、赵瑞办理的预购商品房抵押权预告登记亦不产生抵押登记效力，肖井福对预购商品房抵押权预告登记的财产不具有优先受偿权。缺席判决驳回肖井福的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由肖井福负担。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为肖井福是否享有对案涉房产的抵押权及优先受偿权。一、关于肖井福主张未能办理抵押登记其无过错的问题。从肖井福于2013年9月26日办理预购商品房抵押权预告登记，孙玉梅、赵瑞于2013年9月27日办理预购商品房预购登记的时间顺序及法庭询问可知，肖井福关于案涉房产建成后孙玉梅、赵瑞是否拥有所有权，孙玉梅、赵瑞是否已办理产权登记及可以办理产权登记的时间均不明确，未尽到抵押权预告登记权利人的核实及注意义务，肖井福关于未办理抵押权登记问题存在一定过错。二、依据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”预告登记并非正式物权登记属于债权保全措施，肖井福作为案涉房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房屋办理抵押权登记的请求权，但并非对案涉房屋享有现实抵押权，即抵押权预告登记与抵押权设立登记具有不同的性质和效力，仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。因此一审法院关于肖井福未取得抵押权，对抵押财产不享有优先受偿权的认定，本院予以支持。综上，肖井福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由肖井福负担。本判决为终审判决。审判长  周志强审判员  李单丹审判员  李吉凤二〇二〇年九月二十一日此件与原本核对无异书记员  马贝贝