北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京04民终405号上诉人（原审被告）：福建省宏米医药科技有限公司，住所地福建省泉州市晋江市梅岭街道梅山社区海明文化城C栋1201-02。法定代表人：张爱民，总经理。委托诉讼代理人：刘绮雯，该公司员工。被上诉人（原审原告）：吴京，男，1974年4月3日出生，满族，演员，住北京市西城区。委托诉讼代理人：薛金霞，北京爱申律师事务所律师。上诉人福建省宏米医药科技有限公司（以下简称宏米医药公司）因与被上诉人吴京网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初7872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法进行了审理。宏米医药公司的委托诉讼代理人刘绮雯，吴京的委托诉讼代理人薛金霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏米医药公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判赔偿4万元以下经济赔偿；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人的关联公司泉州宝之林生物科技有限公司（以下简称泉州宝之林公司）通过上诉人与广州盛世寰宇影视文化传媒有限公司于2019年7月11日签署《销售合同》(合同编号:HY2019071101);《销售合同》约定,上诉人有权使用电影《杀破狼》中吴京饰演的角色剧照,用于“宏米”品牌的产品做随机赠品宣传推广使用。即上诉人获得授权,可以通过向消费者赠送电影《杀破狼》DVD光盘的方式,对上诉人经营的“宏米”产品进行产品及电影的共同宣传工作。完成《销售合同》签署后,上诉人通过上诉人自己、泉州宝之林生物科技有限公司、福建迪克多医药有限公司、泉州市千途医疗器械有限公司、泉州市雅顺医疗器械有限公司、福建康轻松医药有限公司所注册的天猫及京东平台,开展“宏米”品牌产品的销售工作。上述泉州宝之林生物、宏米医药、迪克多医药、千途医疗、雅顺医疗、康轻松医药等6家企业,均是张声强为实际控制人所独自经营的企业,通过持股关系、法定代表人注册等企业信息均可有效说明上述情况。事实上被上诉人所诉的几个案子，均是上诉人及关联公司为了销售“宏米”品牌产品,通过不同的电商平台上重复实施的同一侵权行为。被上诉人为了获得高额的侵权损害赔偿,在明知上述相同行为都是同一主体所为的情况下,恶意将其拆分为几个案子分别起诉。被上诉人的行为严重滥用维权权利、滥用司法资源、损害司法公正,同时不利于社会的和谐发展、不利于社会主义法治建设。在社会主义经济快速发展的今天,个体经济为了发展,一些小磕小碰的侵权很难以避免,更何况上诉人是获得了电影共同宣传授权的前提下使用被上诉人肖像。被上诉人已起诉的案件中已有三个案子一审法院作出了判决，上诉人共计需要赔偿93万元。在目前疫情对经济市场的打击、上诉人经营困难的情况下,这样的赔偿数额并不合理。上诉人愿意对自身的侵权行为承担全部法律责任，包括致歉、赔偿等,但希望该法律责任是上诉人能够承受。希望二审法院综合全案进行审查,合并判处上诉人在20万元以内承担经济赔偿责任。吴京辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人应当知晓使用被上诉人照片应当支付相应的费用，在没有授权的前提下，不仅在网站上和电商平台上使用了被上诉人的肖像，而且在外包装上也使用了被上诉人的肖像，并标注了：电影《杀破狼》（主演：吴京）助力“宏米”品牌字样，商业目的很明显。上诉人所说的其他案件与本案没有关系，即使几家公司都是同一法定代表人，也不是同一个案子。不否认国家保护个体的发展，但当事人的地位是平等的，不能牺牲个人利益来保护企业经营利益，而且一审判决的金额远低于被上诉人遭受的损失和上诉人的获利。上诉人在两个我国知名的电商平台上销售的物品数量非常多，造成了消费者对被上诉人评价降低，大众会认为这样知名的人物在为这样低端的产品做宣传。综上，希望二审法院驳回上诉请求，维持一审判决。吴京向一审法院起诉请求：1．判令宏米医药公司立即停止生产、销售带有吴京姓名和肖像包装的产品，停止使用带有吴京肖像、姓名的宣传广告，并回收、销毁所有带有吴京姓名、肖像的产品包装及宣传广告；2．判令宏米医药公司向吴京公开赔礼道歉，要求其在经营的京东“宏米医疗器械旗舰店”及1号店“宏米医疗器械旗舰店”店铺首页公开道歉、致歉内容应包含判决书案号、侵权产品名称、侵权图片及使用位置、致歉版面位置不小于页面可显示面积的三分之一；3．宏米医药公司向吴京赔偿经济损失2000000元，精神损害抚慰金100000元，合理开支30000元。一审庭审中，吴京撤回第一项诉讼请求，并将第三项诉讼请求中的合理开支30000元，变更为合理开支23000元（公证费3000元、律师费20000元）。一审法院认定事实：吴京系知名演员、导演。宏米医药公司系京东商城“宏米医疗器械旗舰店”及1号店“宏米医疗器械旗舰店”的经营者。吴京提交的北京市求是公证处出具的（2020）京求是内经证字第204、206、207号公证书记载：1.2019年10月17日，吴京的委托代理人在公证处工作人员监督下，使用公证处电脑进行清洁化处理后浏览1号店“宏米医疗器械旗舰店”主页，其中有5款宏米品牌医疗产品商品介绍照片中均使用吴京肖像，并标注“电影《杀破狼》（主演：吴京）助力‘宏米’品牌”字样；2.2019年12月10日，吴京的委托代理人在公证处工作人员监督下，使用公证处电脑进行清洁化处理后浏览京东商城“宏米医疗器械旗舰店”主页，其中有48款宏米品牌医疗产品商品介绍照片中均使用吴京肖像，并标注“电影《杀破狼》（主演：吴京）助力‘宏米’品牌”字样。吴京的委托代理人在上述店铺下单购买“宏米（HONGMI）接尿器男女专用尿失禁卧床中老年人小便器导尿管接尿袋”、“宏米（HONGMI）去疤痕美国进口原料祛疤膏烧伤烫伤青春痘印疤痕增生性”、“宏米（HONGMI）副乳淋巴结肿大贴炎消贴淋巴颈部腋下淋巴散结膏贴疏通”各一盒，实际支付120.98元；3.2019年12月13日，吴京的委托代理人在公证处公证人员的监督下，接到快递单号为544761448059的中通快递包裹一件，经拆封该包裹确认内有宏米（HONGMI）接尿器（女士专用型）、宏米（HONGMI）医用硅酮凝胶敷料、宏米（HONGMI）淋巴保健贴各一盒，上述产品外包装上均有吴京肖像，并显著标注“电影《杀破狼》（主演：吴京）助力‘宏米’品牌”字样。一审中，宏米医药公司提供《电商平台使用合同》一份，其中载明：甲方为泉州宝之林公司，乙方为宏米医药公司，第一条：甲方使用乙方在［天猫商城、京东商城］电商平台注册的线上店铺。甲方在该电商平台店铺销售收益归甲方所有，与乙方无关。甲方使用该电商平台需要支付的服务费、违规罚款等由甲方自行承担。甲方自负盈亏，不得因为甲方的行为导致乙方的任何损失，否则由甲方承担赔偿责任。第五条：甲方应保证其对线上店铺的经营行为不存在侵权行为，否则因此造成的一切法律后果由甲方承担。若因此给乙方造成了损失，则甲方应赔偿乙方的全部损失，包括但不限于乙方因维权而支付的相关合理费用。经一审法院当庭确认，京东商城“宏米医疗器械旗舰店”及1号店“宏米医疗器械旗舰店”展示的涉案产品现均已下线。“宏米”商标的申请人为泉州宝之林公司。吴京提交了百度百科关于吴京的网页打印件及(2018)京0105民初90671号判决,用于证明吴京的知名度及类似案件的赔偿标准。吴京主张公证费3000元、律师费20000元,并提供律师费发票及公证费发票予以佐证。以上事实有吴京及宏米医药公司提供的公证书、店铺及商品销售网页截图、百度百科截图、发票、民事判决书、电商平合使用合同、当事人陈述及本院开庭笔录予以佐证。一审法院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像。自然人享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、冒用。根据本案查明的事实可以认定，宏米医药公司未经吴京同意，在其经营的京东商城“宏米医疗器械旗舰店”、1号店“宏米医疗器械旗舰店”中的数十款医疗产品展示界面及产品实物外包装上使用吴京图片、姓名，内容涉及宣传其公司宏米品牌医疗产品。宏米医药公司使用的图片系吴京在电影《杀破狼》中的剧照，照片展示了吴京面部正面形象，具有高度识别性，宏米医药公司的上述行为构成对吴京肖像权、姓名权的侵害，应承担相应的民事责任。自然人肖像权、姓名权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于吴京当庭撤回要求宏米医药公司停止侵权的第一项诉讼请求，故一审法院对该项诉求不再予以评述。关于吴京要求宏米医药公司赔礼道歉的主张，理由正当，一审法院予以支持，具体赔礼道歉方式由一审法院考虑侵权情节、影响范围等因素确定。关于赔偿经济损失的主张，吴京作为知名演员，其肖像、姓名具有一定商业价值。宏米医药公司在京东商城、1号店的涉案店铺销售的数十款医疗产品展示界面及产品实物外包装上均使用吴京图片、姓名，并显著标注“电影《杀破狼》（主演：吴京）助力‘宏米’品牌”字样，利用吴京的知名度宣传获益的意图明显。因其未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额或宏米医药公司因使用其肖像、姓名所获得的经济利益的具体数额，故一审法院综合考虑吴京肖像权、姓名权的商业价值以及宏米医药公司的侵权情节、获利可能，酌情予以确定。关于精神损害抚慰金的主张，根据法律规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。涉案照片内容并无侮辱、贬低、丑化吴京人格的实际后果，难以认定宏米医药公司的行为给吴京造成严重精神损害，故对该项诉求不予支持。吴京主张公证费具有合理性，法院予以采纳，具体金额根据其提交的票据及公证书中涉及的公证事项等予以酌定，吴京还主张律师费，并提交发票，一审法院考虑到本案确有律师参与诉讼的事实，酌情予以认定。对于宏米医药公司主张的应由泉州宝之林公司承担侵权责任的意见，一审法院认为，京东商城“宏米医疗器械旗舰店”及1号店“宏米医疗器械旗舰店”对外公示的经营方均为宏米医药公司，即使宏米医药公司与泉州宝之林公司之间存在委托经营协议，但该协议的效力仅限于上述两方，并不及于第三方，如两方对协议的履行发生争议可另行提起民事诉讼解决，故对宏米医药公司的相关抗辩意见不予采信。宏米医药公司经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩权，不影响一审法院依据查明的事实依法作出裁判。一审判决如下：一、福建省宏米医药科技有限公司在其经营的京东商城“宏米医疗器械旗舰店”及1号店“宏米医疗器械旗舰店”店铺首页显著位置连续三天刊登声明向吴京赔礼道歉（致歉内容须经一审法院审核，如逾期不履行，一审法院将依据吴京的申请在全国公开发行的报纸上刊登判决主要内容，刊登费用由福建省宏米医药科技有限公司承担）；二、福建省宏米医药科技有限公司赔偿吴京经济损失300000元、律师费8000元、公证费2330元；三、驳回吴京的其他诉讼请求。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院二审期间补充查明：宏米医药公司与广州盛世寰宇影视文化传媒有限公司于2019年7月11日签署《销售合同》及补充协议，约定广州盛世寰宇影视文化传媒有限公司向宏米医药公司提供电影《杀破狼》（主演：吴京）的音像制品成品和该片的宣传图片、海报。宏米医药公司可将所提供的材料在中国大陆境内用于“宏米”品牌随机赠品碟宣传用，宏米医药公司不得删除、增加、改变音像制品内容和该片的宣传图片、海报。本院认为，公民的肖像权、姓名权受法律保护，未经本人同意，不得擅自使用他人肖像、姓名。本案中，被上诉人作为知名演艺人员，其肖像、姓名具有较高的商业使用价值，上诉人未经被上诉人许可，擅自在其产品外包装上使用被上诉人肖像、姓名，并利用被上诉人肖像、姓名通过网络方式销售其公司产品，不仅损害了被上诉人的合法权益，也给消费者造成误解，一审法院综合考虑上诉人的侵权程度、被侵权人的知名度等因素酌情判定上诉人应当承担的赔偿金额并无不妥，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1852元，由福建省宏米医药科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 胡怀松二〇二〇年九月二十二日法官助理 王 瑜书 记 员 马 欣