辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6165号上诉人（原审原告）：鄂明忱，男，1964年11月21日生，满族，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：马仁东，辽宁昌汉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庄河市经济发展服务中心，住所地庄河市城关街道龙王庙委世纪大街一段88号。统一社会信用代码12210283MB1879811L。法定代表人：曲彦栋，该中心主任。委托诉讼代理人：徐红梅，辽宁展恒律师事务所律师。原审第三人：庄河市长江酒楼，住所地庄河市黄海大街146-1号。营业执照2102831101153。法定代表人：鄂明忱。原审第三人：庄河市经济技术协作总公司，住所地庄河市向阳路115号。营业执照11883490。法定代表人：梁多才。上诉人鄂明忱与被上诉人庄河市经济发展服务中心（以下简称“服务中心”）劳动争议一案，辽宁省庄河市人民法院于2019年6月27日作出（2019）辽0283民初2030号民事判决，服务中心不服，向本院提起上诉，本院于2019年9月19日作出（2019）辽02民终6873号民事裁定，撤销辽宁省庄河市人民法院（2019）辽0283民初2030号民事裁定，发回重审。辽宁省庄河市人民法院重审时依职权追加庄河市长江酒楼（以下简称“长江酒楼”）、庄河市经济技术协作总公司（以下简称“经济协作总公司”）为第三人参加诉讼，并于2020年7月14日作出（2019）辽0283民初988号民事判决，鄂明忱不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兼长江酒楼的法定代表人鄂明忱、上诉人鄂明忱的委托诉讼代理人马仁东、被上诉人服务中心的委托诉讼代理人徐红梅到庭参加诉讼，经济协作总公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鄂明忱上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间形成劳动关系。1991年11月28日，上诉人经当时的庄河县劳动局批准，由庄河市液化石油气钢瓶检验站调入庄河市经济技术协作委员会（以下简称“庄河市经协委”）工作，身份为工人，具体从事信息业务员工作。1995年，庄河市经协委委派上诉人到长江酒楼负责。1998年，长江酒楼停业，上诉人作为留守人员一直工作到2002年末。2003年，庄河市经协委全体人员放假。2018年7月17日，庄河市经协委并入被上诉人服务中心。放假期间，被上诉人未向上诉人发放生活费。长江酒楼的工商登记档案第二页主管部门处由“庄河市经济协作委员会”盖章、第九页显示“本企业的法定代表人经民主选举，由主管部门任命产生”，故上诉人与被上诉人之间形成劳动关系。另外，根据《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知（劳部发[1995]309号）第11条的规定，能够认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系。退一步而言，2018年11月22日，被上诉人作出的《关于鄂明忱上访反映的问题及要求的答复》也认可二者之间的劳动关系。二、上诉人的《来访人员登记表》并不能作为上诉人否认与被上诉人之间存在劳动关系的证据。《来访人员登记表》是上诉人基于向被上诉人主张生活费而书写，如果认定上诉人否认未与被上诉人存在劳动关系，则上诉人也不会要求被上诉人支付生活费。被上诉人在上诉人书写《来访人员登记表》之后，为上诉人做出书面答复，即《关于鄂明忱上访反映的问题及要求的答复》中也认可二者之间存在劳动关系。三、一审法院以上诉人在劳动仲裁笔录中称工资由长江酒楼发放，诉讼中又陈述工资由被上诉人发放作为不利于上诉人的认定，没有依据。上诉人申请劳动仲裁，就是基于和被上诉人之间的劳动关系，要求被上诉人支付生活费。虽然笔录中上诉人存在口误，但不能以此作为其否认和被上诉人之间劳动关系存在的理由。四、一审法院认为上诉人与长江酒楼形成劳动关系，没有事实及法律依据。在被上诉人2018年11月22日作出的《关于鄂明忱上访反映的问题及要求的答复》中，被上诉人已经书面认可了二者劳动关系的存在。服务中心辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。关于被上诉人与上诉人不存在劳动关系的抗辩理由，被上诉人在一审程序已经阐述得非常清楚。一、上诉人作为长江酒楼的法定代表人是经济协作总公司委派的，经济协作总公司是长江酒楼的主管部门，庄河市经协委是长江酒楼设立的审批机关。《长江酒楼法定代表人委托（招聘）书》能够证明鄂明忱担任长江酒楼的法定代表人是经济协作总公司研究决定、任命的。上诉人一再强调庄河市经协委在长江酒楼工商登记材料主管部门处盖章，事实上庄河市经协委盖章处不仅有主管部门，还有审批机关，庄河市经协委盖章属于审批部门盖章。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十四条及《中华人民共和国集体所有制企业条例》第十四条的相关规定，长江酒楼作为集体所有制企业，其开业登记前依法需经审批机关批准开设。结合长江酒楼工商注册材料等证据来看，经济协作总公司是长江酒楼的组建者，也是其主管部门，而庄河市经协委系长江酒楼开业的审批机关，庄河市经协委的签章行为是履行审批职责。另外，通过长江酒楼法定代表人任命书也能够推出经济协作总公司才是长江酒楼的主管部门的结论，否则经济协作总公司是无权委托、招聘长江酒楼的法定代表人的。上诉人不是庄河市经协委委派的，故双方不存在劳动关系。二、被上诉人的答复意见不能证明双方存在劳动关系。被上诉人于2018年11月2日出具的《关于鄂明忱上访反映的问题及要求的答复》载明：“经调取鄂明忱档案，该人从1991年11月28日由市供销联社调入庄河市经济技术协作委员会，未上缴过劳动保险”。该证据只能证明上诉人于1991年11月28日调入庄河市经协委，但是不能证明双方一直存在劳动关系。此份复函与其他能够认定上诉人与长江酒楼存在劳动关系的证据并不矛盾。只有先调入庄河市经协委，才能进入庄河市经协委的下属单位。从上诉人提供的《工人调动审批表》也可以看出，庄河市经协委是在调入单位主管部门处盖的章，说明一开始就是要把上诉人调入庄河市经协委的下属单位。而《工人调动审批表》上方的调入单位“经济协作委员会”这七个字显然与表中其他字体不同的，说明最开始的初衷也是调入庄河市经协委的下属单位。上诉人的问题必须结合当时的历史背景，当时国家鼓励机关事业单位办企业，上诉人当时是经济能人，庄河市经协委把其调入就是为了开办企业，1991年11月调入庄河市经协委，1992年10月份就开始申办经济协作总公司。庄河市经协委是事业单位，事业单位是不可能长期招用工人编制的。三、《来访人员登记表》是上诉人自认与被上诉人不存在劳动关系最有利的证据。2018年11月16日，上诉人鄂明忱到被上诉人处上访，填写了《来访人员登记表》，上诉人在现单位处填写的是“庄河市经济协作总公司”。在上访反映的主要问题及要求处填写的是“庄河经济技术协作委员会2002年停止办公，下属企业经济技术总公司员工没有安排。本人多次上访，要求安排，劳动保险、医疗保险及工作单位关系，要求安排工作”。此份登记表也能够证明上诉人主张的用人单位是经济协作总公司，而不是庄河市经协委。四、一审判决认定上诉人与长江酒楼存在劳动关系既有事实依据，也有法律依据。劳部发[1995]309号、[1995]202号文是在经济协作总公司委任上诉人到长江酒楼担任法定代表人后开始实施的，依据法不溯及既往的原则，这两个文件并不适用本案。劳社部发[2005]12号文件是劳动部于2005年5月25日针对确立劳动关系专门发的文件，该文件对如何确立劳动关系，作出专门的规定，根据该规定，庄河市经协委的规章制度不适用上诉人，上诉人也不受庄河市经协委的管理，上诉人的劳动也不是庄河市经协委的组成部分。上诉人的劳动是长江酒楼的组成部分，且长江酒楼给上诉人支付工资。上诉人在仲裁阶段自认其工资由长江酒楼发放，根据禁止反言的原则，上诉人称口误所致应不予采信。因此上诉人与庄河市经协委不存在劳动关系，而是与长江酒楼存在劳动关系。综上，完全能够认定上诉人鄂明忱调到庄河市经协委后，又调入到经济协作总公司，然后又被经济协作总公司委派到长江酒楼担任法定代表人的事实。由于时间跨度大，上诉人调到经济协作总公司没有直接的人事档案证据，但是上诉人自认自己的供职单位是经济协作总公司，长江酒楼的法定代表人委任单位是经济协作总公司，这些证据已经形成了完整的证据链条，完全可以认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系。双方不存在劳动关系，自然也就无需支付上诉人的生活费。长江酒楼述称，同意上诉人的上诉请求。经济协作总公司未作陈述。鄂明忱向一审法院起诉请求：要求被告支付2003年1月1日至2018年11月放假期间生活费229,824元（1216元/月×189个月）。一审法院认定事实：被告系由庄河市经协委等多部门整合组建，并经庄河市事业单位登记管理局登记的庄河市政府直属事业单位，承担为庄河市经济发展提供技术支持服务和其他公益职能。1991年11月30日，原告经有关部门批准由庄河市液化石油气钢瓶检验站调入庄河市经协委。1992年10月5日庄河市经协委组建经济协作总公司，1992年10月12日经济协作总公司成立，经济性质为全民所有制。1995年4月11日经济协作总公司组建长江酒楼，1995年11月2日长江酒楼成立，经济性质为集体所有制，1995年4月11日经济协作总公司任命鄂明忱为长江酒楼经理，担任法定代表人。现长江酒楼及经济协作总公司处于吊销状态。原告称1998年长江酒楼停业，至2002年12月期间，原告留守长江酒楼负责清理债权债务。2018年11月16日，鄂明忱在《来访人员的登记表》登记：现住址或单位：庄河市经济技术协作总公司，上访反映的主要问题及要求：庄河经济技术协作委员会2002年停止办公，下属企业经济技术总公司员工没有安排。本人多次上访，要求安排，劳动保险、疾病保险及工作单位关系，安排工作。2018年11月22日，被告作出《关于鄂明忱上访反映的问题及要求的答复》，内容为：市信访局关于鄂明忱“上访反映的主要问题及要求”已收悉，经调取鄂明忱档案，该人从1991年11月28日由市供销联社调入庄河市经济技术协作委员会，未上缴过劳动保险。来访人要求解决劳动保险、医疗保险、安排工作等问题。经查明，上述问题属历史遗留问题，庄河市经济发展服务中心无权限解决。原告于2018年12月21日在庄河市劳动人事争议仲裁委员会庭审中称工资由长江酒楼支付。诉讼中原告陈述工资由庄河市经协委发放。2018年11月30日，原告向庄河市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被告支付2003年至2018年11月期间的放假生活费229,824元（1216元/月×189个月）。该仲裁委员会于2019年1月23日作出庄劳人仲裁字［2018］第475号仲裁裁决，驳回原告的仲裁请求。原告不服该裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼，请求依法支持其诉讼请求。一审法院认为，本案争议焦点是原、被告间是否存在劳动关系，被告是否应支付原告放假期间生活费。原告鄂明忱由庄河钢检站调入庄河市经协委，后由经济协作总公司任命其为长江酒楼法定代表人，庄河市经协委、经济协作总公司及长江酒楼均为独立主体，独立从事民事活动承担民事责任。根据长江酒楼企业档案载明的信息，长江酒楼现处于吊销状态，依据《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》“企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”故长江酒楼仍具有用人单位资格。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案，原告与被告间及原告与庄河市经协委间均未签订劳动合同，在庄河市劳动人事争议仲裁委员会庭审中称工资由长江酒楼发放，诉讼中又陈述工资由庄河市经协委发放，对其前后陈述原告均未提供证据予以证明亦未作出合理说明，现有证据亦不足以证明其从事的工作由庄河市经协委安排并受庄河市经协委的规章制度管理。故一审法院认为，现原告鄂明忱仍为长江酒楼法定代表人，系长江酒楼管理者，原告与长江酒楼间应当存在劳动关系，原告与被告间不存在劳动关系，原告要求被告支付放假期间的生活费，无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院判决：驳回原告鄂明忱的诉讼请求。案件受理费10元，由原告鄂明忱负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人向被上诉人主张2003年1月1日至2018年11月放假期间生活费的前提条件是，上诉人与经被上诉人整合的庄河市经协委存在劳动关系。虽然被上诉人认可上诉人于1991年11月调入庄河市经协委。但长江酒楼的工商登记档案显示，1995年4月，由庄河市经协委的下属单位经济协作总公司组建开设长江酒楼，并由经济协作总公司任命上诉人担任长江酒楼的法定代表人。而经济协作总公司与长江酒楼均系独立的民事主体，应独立承担民事责任。上诉人称其自1995年11月长江酒楼成立起作为酒楼的法定代表人实际负责酒楼运营工作至1998年酒楼停业，直至2002年底留守该酒楼负责清理债权债务，之后再未在长江酒楼处工作。可见，上诉人的工作地址及任命单位均非庄河市经协委。且根据从工商登记部门调取的《法定代表人身份证明》，上诉人的人事关系所在单位为经济协作总公司。上诉人在《来访人员的登记表》中自认其系经济协作总公司的员工，这与法定代表人身份证明中显示的内容相一致。另外，在上诉人在劳动仲裁阶段还称工资由长江酒楼发放。结合上诉人的工作地点、任命单位、工资发放情况等上述证据，上诉人未能举证证明其于1995年4月至2002年12月以及2003年1月至2018年11月期间系在庄河市经协委处工作或根据庄河市经协委的指示亦或委派进行工作，即上诉人与庄河市经协委在此期间并未形成劳动合同关系，故不应由庄河市经协委支付给上诉人相应的放假期间生活费。因本案审查的是上诉人与庄河市经协委之间是否存在劳动关系，至于上诉人与长江酒楼还是经济协作总公司形成劳动合同关系，并不属于本案的审理范围，对于一审认定的该项事实予以纠正。综上所述，上诉人鄂明忱的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人鄂明忱负担。本判决为终审判决。审判长 王 欢审判员 陈 伟审判员 王迎春二〇二〇年九月二十七日书记员 曾 悦