江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1716号上诉人（原审原告）：朱建兵，男，1970年11月6日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：陈登峰，江苏夺锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雨露，江苏夺锦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张旭，男，1990年11月1日出生，汉族，住淮安市淮阴区。上诉人朱建兵因与被上诉人张旭民间借贷纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱建兵上诉请求：撤销一审判决并改判被上诉人归还上诉人借款40000元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人于2018年相识，被上诉人跟着上诉人开出租车，被上诉人欠别人40000元，上诉人出于好心借了40000元给被上诉人用于还款，被上诉人也出具了借条承认借款事实，一审法院听信被上诉人的陈述认为欠款是用于赌博的赌债，一审法院未查清事实，适用法律错误。张旭辩称，一审判决正确，请求维持原判。朱建兵一审诉讼请求：判决张旭归还借款本金40000元及15个月利息15000元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年10月30日，张旭向朱建兵出具借条，内容为“今日借到朱建兵人民币肆万元整（40000），借款期限为2019年5月1日，借款人张旭，2018年10月30日，朱建兵用苏Ｈ×××××帮张旭做担保，如造成苏Ｈ×××××损失，损失由张旭承担，承担人张旭”。一审庭审中，朱建兵陈述“张旭欠于某钱，找朱建兵帮忙，向朱建兵借40000元，2018年10月30日朱建兵给张旭现金31400元，又微信转账8600元，张旭打了40000元的借条给朱建兵。”一审另查明：朱建兵曾于2019年9月16日向一审法院起诉，要求张旭偿还借款70000元及利息。后审理过程中，朱建兵撤回了关于2018年10月30日40000元借条的相关诉求。在该案庭审中，张旭对40000元的辩称与本案的辩称相同，均陈述40000元实为欠于某和朱建兵的赌资。朱建兵陈述“张旭欠于某26000元，2018年10月30日于某向张旭要钱，因为张旭和朱建兵一起开出租车，于某提出让朱建兵用朱建兵的出租车给张旭担保向勇哥借钱，就约好一起到烟酒店，当时有朱建兵、张旭、于某和勇哥在场，勇哥取了40000元现金，其中给了于某26000元，给了张旭6000元，因为张旭欠朱建兵6000元，所以张旭又从借的40000元中给了6000元给朱建兵，也就是说勇哥的40000元现金当时扣除了2000元利息只给了38000元，朱建兵打了40000元借条给于某，张旭打了40000元借条给朱建兵，38000元中扣除张旭欠于某的26000元，朱建兵拿了12000元现金，扣除张旭欠朱建兵的6000元，又用微信支付6000元给张旭，至于张旭为什么欠于某26000元，朱建兵不清楚”。再查明：张旭曾经去公安机关反映赌博被骗一事，公安机关未予立案。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，朱建兵主张与张旭之间存在民间借贷关系，要求张旭归还借款40000元，应当对借贷合意和款项交付等要件事实承担举证责任。现朱建兵提供了40000元的借条，张旭辩称40000元为赌债，朱建兵并未给付张旭40000元，因此朱建兵应进一步提供证据证明款项交付的事实。而朱建兵在两次诉讼中对40000元如何交付的陈述相互矛盾，不能证明其已经将40000元交付给张旭，应承担举证不能的后果，故朱建兵要求张旭归还借款40000元无法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条之规定，一审法院判决：驳回朱建兵的诉讼请求。一审案件受理费1175元，减半收取587.5元，由朱建兵负担。本院经审理确认一审法院查明的事实。另查明，上诉人朱建兵在（2019）苏0804民初5731号案件庭审中陈述，其与张旭、于某一起玩过斗牛，金额都是几百的。关于涉案40000元借款如何交付，朱建兵在该案中陈述，“永哥”实际给了38000元现金，当时给了于某不是24000元就是26000元，其又转给张旭6600元，剩下7400元其自己留下了，该款是张峰的车辆押金，其给了张旭，因张峰又回来跟其开车，所以张旭应该把张峰的押金返还给自己。本案一审庭审中，朱建兵陈述其给了张旭现金31400元，并且微信转了8600元。二审中，朱建兵又陈述，其与张旭会在一起打牌，但不赌钱。关于涉案借款交付情况，朱建兵陈述，“永哥”拿了38000元现金给于某,于某从中扣除张旭欠他的钱，然后微信转给其9000元，其又转账给张旭6600元，即张旭只差其2400元。二审中，上诉人朱建兵申请证人于某作证。于某陈述，在本案借款发生时，张旭差其不是24000元就是26000元，其中20000元是2018年其帮张旭包车垫付的押金，该押金是孙夕祥出的还是其出的其记不清了，剩余的是张旭向其借款，是通过微信转给张旭的。因为其催张旭还钱，张旭就和朱建兵商量，朱建兵让其找其朋友陈永借钱，于是其打了40000元借条给陈永，当时扣了2000元利息，其将38000元现金给了朱建兵，朱建兵给了其不是24000元就是26000元，并给其打了40000元借条。张旭对证人证言不认可，称2018年6月14日交20000元押金是事实，是孙夕祥帮其垫的，到2018年底前后其将20000元押金通过银行转账还给了孙夕祥，并提供了其向孙夕祥转账20000元的银行转账凭证，朱建兵对该证据不认可，但未进一步举证证明该笔款项的性质。对于双方当事人在涉案40000元借条出具前的经济往来，双方经对账一致确认，张旭转账给朱建兵的款项为：2018年9月12日700元、9月16日500元、9月19日300元、9月20日500元、10月5日500元、10月16日1200元；朱建兵转给张旭的款项为：2018年9月18日600元、9月22日800元、10月16日600元。朱建兵陈述，在张旭向其出具本案4万元借条前双方相互不差钱。张旭陈述，相互转账全部都是赌资。关于涉案借款利息，朱建兵陈述双方约定月利率3%；张旭陈述双方约定月利率5%，在涉案借条出具后未向朱建兵偿还过本金，亦未支付过利息。本院依职权至淮安市公安局淮阴分局调取张旭、于某询问笔录各一份，关于于某与张旭之间的债务情况，于某陈述其将出租车包给张旭，其合伙人孙夕祥为张旭垫付了20000元押金，张旭后来慢慢带着还的。办案人员询问于某是否会在一起赌钱，于某回答有过，驾驶员没事的时候经常会在一起打牌，但基本上没有因为赌钱形成债务，因为其赌钱没有多大输赢，基本上结束后就微信转账把钱给了，偶尔会有输赢大一点的，而且张旭总的来说是赢钱的。本案二审争议焦点为：上诉人朱建兵与被上诉人张旭之间是否存在40000元民间借贷关系。本院认为，张旭对于朱建兵通过案外人于某向他人借款40000元（实际交付38000元），出借给其用于偿还其欠于某及朱建兵的债务，以及向其交付6600元的事实认可，但抗辩其欠于某及朱建兵的债务均为赌债，且因朱建兵在赌博过程中对其实施诈骗行为，故朱建兵向其交付的6600元亦不应返还。对于张旭该抗辩意见，本院分析评判如下：首先，关于偿还于某及朱建兵债务部分，朱建兵对张旭的抗辩意见不认可，但其举证并不足以证明与张旭之间的借款如何发生，故本院对朱建兵的该部分主张不予支持，具体理由为：其一，朱建兵提供证人于某到庭作证，证明于某与张旭之间的债权债务关系，于某陈述张旭欠其24000元或26000元，其中20000元是2018年其帮张旭包车垫付的押金，但记不清该押金是其还是孙夕祥垫付的，根据于某在公安机关所作的询问笔录，其陈述系孙夕祥为张旭垫付了20000元押金，现张旭已提供了向孙夕祥转账20000元的证据证明向孙夕祥偿还了该笔款项，朱建兵未能进一步举证证明张旭向孙夕祥支付的20000元与于某主张的债权无关。其二，朱建兵对于从涉案40000元借款中扣留多少钱在（2019）苏0804民初5731号案件及本案一、二审过程中的陈述均不一致，在本院组织双方对涉案借条出具前双方钱款往来进行对账后，朱建兵又称双方此前互不欠款，故朱建兵对于其从涉案借款中扣留的部分是何性质未能作出合理解释，结合朱建兵及于某均曾认可与张旭在一起赌博的事实，本院对朱建兵所主张的涉案借款中向张旭交付6600元以外的部分不予支持。其次，关于朱建兵向张旭交付的6600元部分，张旭对收到该款的事实认可，其抗辩因朱建兵在赌博过程中对其实施诈骗行为，故该款不应返还，对此本院认为，合法的借贷关系应受法律保护，该笔6600元已实际交付，张旭抗辩朱建兵对其实施违法行为应当通过其他法律途径予以主张，与涉案6600元借款并非同一法律关系，故对张旭该抗辩意见不予采纳。关于朱建兵当天向张旭转账的2000元，因朱建兵在诉讼过程中多次陈述40000元借款中向张旭转账交付了6600元，且对于为何当天分两笔向张旭转账未能作出合理解释，结合双方之间存在较多小额经济往来的事实，故本院对该笔2000元不予支持。关于利息，双方均认可约定了高于法律保护上限的利息，故利息应当从借款发生之日起按照年利率24%计算。综上所述，上诉人朱建兵的部分上诉请求成立，应予支持；因二审出现新证据，致一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初318号民事判决；二、张旭应于本判决发生法律效力之日起十日内向朱建兵偿还借款6600元及利息（以6600元本金为基数，从2018年10月30日起按照年利率24%计算至实际清偿之日止）。三、驳回朱建兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1175元，减半收取587.5元，由朱建兵负担490.5元，张旭负担97元；二审案件受理费1175元，由朱建兵负担981元，张旭负担194元（已付）。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 宋慧林审判员 岳 玥二〇二〇年九月二十三日书记员 高小旺