安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终1373号 上诉人（原审原告）：蔡林，男，1972年6月17日出生，汉族，住安徽省广德市。 委托诉讼代理人：蔡纪平，浙江大绅律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：罗德兵，男，1975年7月24日出生，汉族，住安徽省广德市。 委托诉讼代理人：宁勇，安徽渊源律师事务所律师。 上诉人蔡林与上诉人罗德兵追偿权纠纷一案，均不服广德市人民法院（2020）皖1822民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔡林上诉请求:1.撤销一审判决主文第二项，改判罗德兵向其支付一审未予支持部分的款项17945元；2.本案一、二审诉讼费用由罗德兵负担。事实和理由：一审未予认定其提举的录音资料致部分事实认定错误。1.一审中，罗德兵对该录音资料“三性”均无异议，根据该录音资料的内容结合其一审中提举的《结算清单》的内容能够证明其主张的事实。一审中罗德兵对吊牌、大手提袋及T台主角商标分摊亏损费用为17945元的内容并无异议，构成自认，蔡林无需另行举证，一审要求蔡林承担举证责任错误。2.即使其未能就吊牌、大手提袋及T台主角商标分摊亏损费用提举证据证明，但结合录音资料及《结算清单》的内容，罗德兵欠付其7万多元事实清楚，一审仅支持58343元与事实严重不符。3.一审将其提举的录音资料单独进行审查，有违《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零五条及《最高人民法院民事诉讼证据规定》第八十五条的规定。 罗德兵辩称，1.其与蔡林不存在合伙关系，本案系浙江湖州竞琪服饰有限责任公司（以下简称竞琪公司）与蔡林的合伙纠纷。①从一审庭审笔录可以看出，双方有共同出资成立、经营竞琪公司的合意，并以双方女儿的名字各取一个字即“竞琪”作为公司名称。但公司成立时，因其他原因致公司显名股东仅有罗德兵1人，蔡林实际为隐名股东，双方各占50%股份，公司由双方共同经营。根据蔡林一审中的陈述，其认可自己作为公司股东经营公司业务。出于信任，罗德兵将公司的证照及财务资料均交给蔡林，现因公司亏损蔡林拒不承认其为公司股东。②罗德兵一直代表公司对外经营业务，竞琪公司与蔡林之间业务也是严格按照公司的业务流程进行，故蔡林与竞琪公司之间存在合伙关系。罗德兵作为公司股东代表公司从事合伙事务，系履职行为。2.一审对蔡林提举的录音资料不予确认符合事实及法律规定。①对该证据的合法性不予认可。该录音材料系偷录的录音资料，且在当时的情境下，蔡林可能对罗德兵形成一种威慑。②对该份证据的真实性亦不予认可。该证据系蔡林在有预谋的情况下诱导性的谈话，谈话内容的真实性无法确认，也无其他证据加以佐证。③案涉的录音资料中，罗德兵系作为竞琪公司法定代表人与蔡林进行的交流，与罗德兵无关。蔡林未能举证证明吊牌、大手提袋、T台主角商标分担亏损费用，即使该费用真实存在，也应向竞琪公司主张。请求二审法院驳回蔡林上诉请求。 罗德兵上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由蔡林负担。事实和理由：1.一审认定事实错误，罗德兵非本案适格被告。①其二审向法庭提举的批发销售单能够证明蔡林系与竞琪公司合作经营。一审中，蔡林向法庭提举的结算单系罗德兵代表竞琪公司与蔡林进行结算并出具的，罗德兵仅仅是代表竞琪公司履行职务行为。②蔡林非法扣留的竞琪公司账本及部分财务资料能够证明竞琪公司与蔡林为合伙关系及真实的结算依据，罗德兵申请一审法院要求蔡林向其返还上述证据，一审未予准许致本案事实不清。③2017年竞琪公司委派罗德兵单独执行合伙事务的事实清楚，罗德兵单独执行合伙事务期间的劳务费一审应予扣除。 蔡林辩称，1.罗德兵在一审书面答辩状中自认其与蔡林之间是合伙关系，结合蔡林一审的陈述，一审认定双方为合伙关系理据充分。罗德兵二审中否认其一审中自认的事实，违背诚实信用原则，滥用诉讼权利，且不属于法律规定的可以撤回自认的情形。2.罗德兵二审提举的证据无法证明蔡林经手了竞琪公司所有业务，罗德兵应提供合伙期间完整的批发销售单予以证明。3.蔡林与竞琪公司之间不存在合伙关系，其拿走竞琪公司的公司账本及部分财务资料亦不属实且罗德兵无证据证明，其手上只有营业执照副本、公章及一些无关紧要的资料。4.其与罗德兵2017年7月1日解除合伙关系，罗德兵要求扣除2017年11月的劳务费用无事实依据。 蔡林向一审法院起诉请求：判令罗德兵向蔡林支付由蔡林业已连带清偿的超额合伙债务76288元。 一审法院认定事实：2016年蔡林、罗德兵达成口头协议，双方共同投资经营（销售）羽绒服，共同投资，盈利、亏损均分。2017年7月1日双方就投资经营进行了总结，并由罗德兵出具清单一份，载明：“罗德兵总收入225414元、总支出262636元，亏损37222元；蔡林总收入150120元、总支出278676元，亏损128556元。电脑全套6500元、吊牌2300元、大手提袋15600元、T台主角商标18000元。现有羊绒大衣羽绒服67581元、童装6388元。外欠甄海霞25342元、沈金娣1757元、刘其军205元。”2017年12月15日甄海霞出具收据一张，载明：“今收到蔡林退回购衣款25342元，其中2017年12月6日通过微信转账19000元，另6342元是现金给我的。” 一审另查明，罗德兵于2016年9月8日注册登记浙江湖州竞琪服饰有限责任公司，公司股东为罗德兵一人，法定代表人为罗德兵。 一审法院认为，蔡林、罗德兵虽然未签订书面协议，但双方已达成口头协议并实际按口头协议共同投资经营羽绒服等服装生意，盈利、亏损均分，构成个人合伙。2017年7月1日的总结（清单）系罗德兵所书写并签名，蔡林亦予以认可记录的内容，故应作为本案具体计算的凭据，所涉的亏损、外欠部分应由蔡林、罗德兵分担。现存货物应由双方自行清算。蔡林主张吊牌、大手提袋、商标等费用系由其垫付，应由罗德兵分担一半，因蔡林未能举证证明其主张，该部分诉请依法不予支持。合伙的债务应按蔡林、罗德兵双方口头约定的平均分担方式分担，结合清单上载明的亏损数额，蔡林多负担了亏损128566元/2-37222元/2=45672元；外欠甄海霞25342元已由蔡林支付，故应由罗德兵负担12671元，以上总计58343元，应由罗德兵支付给蔡林。蔡林虽提交了与罗德兵的录音资料，但录音资料中的罗德兵陈述不能构成民事诉讼法中所称的自认，仅以录音资料证明具体欠款数额而无其他证据相印证，无法达到其证明目的，故蔡林的其他诉请，不予支持。罗德兵称双方共同设立竞琪公司，因公司登记信息无蔡林相关信息，罗德兵也未能举证证明该公司与蔡林具有关联性，故罗德兵该项辩解意见，不予采纳。罗德兵要求蔡林返还其占有的该公司印章、营业执照等，属另一法律关系，亦已当庭向双方进行释明，罗德兵可另行主张权利。罗德兵称有其自身垫付费用及劳务费用应予扣除，蔡林当庭予以否认且罗德兵亦未能提供证据予以证明，该辩解意见依法不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条规定，判决：一、被告罗德兵于判决生效后十日内一次性支付原告蔡林58343元；二、驳回原告蔡林的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取850元，由蔡林负担150元，罗德兵负担700元。 二审中，罗德兵补充提交了竞琪公司批发销售单12张，拟证明竞琪公司与蔡林为合伙关系，合作经营期间蔡林经手的所有服饰均由竞琪公司出货、蔡林收货，罗德兵为竞琪公司经办人。蔡林质证称：对该份证据真实性、合法性无异议，但无法证明蔡林经手竞琪公司的所有的服饰及蔡林合作期间的所有的款项。 对上述当事人补充提举的证据，本院依据民事诉讼证据的审查判断规则，结合当事人陈述的对质辩驳意见，审查认定如下：罗德兵提举的12张竞琪公司批发销售单，仅能证明竞琪公司的部分服装由蔡林收取，不能证明竞琪公司与蔡林是合伙关系，故对罗德兵提举上述证据的证明目的不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的一、二审证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。 本院认为，蔡林与罗德兵之间合伙经营羽绒服等服装生意的事实清楚，罗德兵提举的证据不足以证明蔡林与竞琪公司存在合伙关系，亦与其一审辩称意见相互矛盾，故罗德兵为本案适格被告。罗德兵有关其作为竞琪公司的法定代表人履行职务行为，其非本案适格被告的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。一审依据罗德兵向蔡林出具的清单，结合蔡林负担了亏损128566元、罗德兵负担了亏损37222元及蔡林支付甄海霞25342元的事实，确认罗德兵应向蔡林返还蔡林超额支付的58343元并无不当。本院予以采纳。蔡林一审提举的录音资料中并未涉及案涉的吊牌、大手提袋、商标等费用系由蔡林垫付并向罗德兵主张的内容，二审中蔡林亦未提举证据证明案涉的吊牌、大手提袋、商标等费用系由其垫付，蔡林请求罗德兵分担此部分费用的上诉主张，依据不足，本院不予支持。罗德兵要求蔡林返还其占有的竞琪公司的财务资料、账本等资料，蔡林对此予以否认，亦经一审当庭释明，罗德兵可另行主张权利。罗德兵上诉称其单独执行合伙事务期间的劳务费一审未予扣除，因罗德兵未能提供证据予以证明，且蔡林予以否认，故对罗德兵此节上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，蔡林、罗德兵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1260元，由上诉人蔡林负担630元，上诉人罗德兵负担630元。 本判决为终审判决。 审判长  薛贤柱 审判员  朱亚敏 审判员  汪令璋 二〇二〇年九月二十三日 法官助理吴妍 书记员丁环 附：相关法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……