黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终818号上诉人（一审原告）：张金武，男，1977年4月17日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：于宝龙，男，1978年10月28日出生，汉族，哈尔滨宏泽网络工程有限公司法人，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：王振龙，黑龙江峰光律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：哈尔滨元申广电网络有限公司，住所地哈尔滨市经开区南岗集中区汉水路168号。法定代表人：董德军，董事长。委托诉讼代理人：吕茂君，黑龙江龙信达律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：哈尔滨联众亿达科技开发有限公司，住所地哈尔滨市道里区新阳路236号1单元。法定代表人：于志合，经理。委托诉讼代理人：王宇凡，男，1984年11月20日出生，汉族，哈尔滨联众亿达科技开发有限公司总经理，住哈尔滨市道里区。上诉人张金武因与被上诉人哈尔滨元申广电网络有限公司（以下简称元申广电）、哈尔滨联众亿达科技开发有限公司（以下简称联众亿达）劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初10300号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张金武的委托诉讼代理人于宝龙，被上诉人元申广电的委托诉讼代理人吕茂君，被上诉人联众亿达的委托诉讼代理人王宇凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张金武上诉请求：撤销一审判决，判令元申广电和联众亿达偿还张金武各项施工款1,347,508元。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，判决错误。2012年5月，张金武成立工程施工队。其中，郭庆伟是张金武施工队成员。2013年，张金武以哈尔滨志远家电维修公司名义与联众亿达签订了光电缆工程施工劳务合同后，即为元申广电网的光电缆工程进行施工。主要进行了工程勘察、光电缆工程施工、交接前的维护与交接验收等一切与本工程相关的工作，承包方式为包工，施工地点及施工工程均严格按照元申广电的图纸和设计进行施工。本案中，2013年，张金武为施工人，施工地点均是按照元申广电要求进行施工。联众亿达刘逸峰施工元申广电的工程是经元申广电同意的，并且合同履行期间联众亿达的刘逸峰(现已涉嫌刑事犯罪被判入狱)，从合同签订、履行至合同结束，一直是张金武在对元申广电的工程施工。现工程已经履行完毕，元申广电欠张金武施工工程款至今未付。张金武多次找元申广电要施工款，元申广电明知实际施工人是张金武，却拒不承认张金武是实际施工，施欠施工工程款的事实，也无视其与联众亿达合同中明确约定的不予转包的约定，而让张金武继续进行施工，张金武也依据其要求进行了施工。现张金武施工完成的光缆工程已投入使用多年，故元申广电应承担给付张金武工程款的义务。一审中，有经人民法院依法委托的司法鉴定机构对张金武施工工程进行的司法鉴定意见书，该司法鉴定书是人民法院委托黑龙江远大造价咨询服务有限公司进行的司法鉴定，有较强的证据效力，可证实本案的关键事实，然而一审法院不予以采纳，而是采信未经双方结算仅由联众亿达一方作出的报价单确定双方工程款数额，违反法定程序，侵害了张金武的合法权益。元申广电辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确的，请求二审法院予以维持。事实和理由：首先，元申广电与联众亿达签订了施工合同，与张金武之间并没有合同关系，并且在元申广电与联众亿达的合同中明确约定对涉案工程不允许转包。其次，张金武并不是本案的实际施工人。根据一审庭审调查，张金武是以志远家电的名义与联众亿达之间签订了一份劳务分包协议，该协议的性质是一种转包行为，其转包协议的效力应由其双方来进行解决，不能延续到发包方。第三，元申广电就涉案工程，已经分别支付了30万元现金、79余万元的设备款。另外，联众亿达处还有80余万元的设备没有返还，共计总计金额已达到近200余万元，已经远远超出涉案工程全部的工程造价。对此，联众亿达为元申广电出具了一份证明，承诺要赔偿元申广电所造成的80余万元的损失。这些都说明元申广电对涉案工程已不存在拖欠工程款的事实。所以，张金武的诉讼主张，没有任何事实和法律依据。联众亿达辩称，不同意一审判决，但没有提起上诉。联众亿达认为张金武的上诉理由不成立。事实和理由：张金武起诉有如下疑点，第一、按照联众亿达跟志远家电签订的合同第一条第一款约定，主要包含工程勘察、材料领用及保管、光电缆工程施工交接前的维护，即交接验收等一切与本工程相关的工作。这是乙方志远家电承包甲方联众亿达光电缆工程的施工任务。根据张金武陈述，张金武主张的已完成的工程项目不明确、已投入使用的工程项目也不明确，张金武诉讼请求与现实情况不符。元申广电给联众亿达工程数量共计63项，其中有31项张金武称建设完成，并且向联众亿达要人工费。但实际施工情况与张金武主张不符。联众亿达经复工后，与联合监理公司、元申广电公司，三方到现场勘察工程施工情况发现问题：没有施工的工程有四项（清河湾、公租房、小区项目、清河湾小区7-01号地项目、松北区电力远程抄表、电缆，Vpn一期工程项目，清河湾小区56-1号地项目），材料已领取，但至今没有退还联众亿达。清河湾小区56-1号地项目，张金武没有干，是由联众亿达复工后完成的。第二、工程施工一部分后停工的有四项（万宝光缆工程、电缆工程，两项工程合计完成45%左右之后停工；恒大绿洲与恒大名都小区主干线光缆放置完成，但没有熔接，没有溶接到机房），剩余材料也没有退还联众亿达。第三、已完成施工有两项（清河湾7-03A项目，先锋路中铁家园项目剩余材料至今没有退还），联众亿达审计工程有17项（卫星路38号、哈尔滨市第二综合楼、光缆工程、经纬街234号雪松假日酒店、有线电视、网络、南岗保健路6号盟科寒舍工程工程总造价书）。2016年12月27日，雪松家酒店工程造价书；2017年6月9日，友谊路28号税务局办公楼、经伟12道街地税家属楼工程造价书；2015年2月9日，共13项工程中的12项与张金武有关。根据审计的事实，张金武称17项里有12项是张金武干的，张金武索要人工费1,347,508元钱款与实际工程量不符。张金武施工工程中，一共领取了1,848,076元的材料，用去施工价值768,868元的材料，还剩余1,079,028元的材料需要退还给联众亿达，但至今没有退还。按用料情况定人工费的价格为844,434元，扣除联众亿达25%，应给633,000元。以上工程核算,是按照元申广电出具的刘逸峰案件材料中体现出的上述施工情况。万宝电缆工程用料70%，光缆用料合计5%，我们三方共同到现场认证施工量认证单项记录了31项。工程的用料情况、竣工报告、结算书情况，包括元申广电材料的定价及张金武提供的录音证明，万宝工程施工了一半。在刘逸峰案件中，张金武口述垫资180万、220万。根据上述情况，可以证明张金武索要人工费数目不属实。联众亿达认为，实际扣出25%的费用之后，应付张金武人工费633,325元，而且该人工费计算根据是在张金武将剩余材料退还后应付款。张金武没有履行与联众亿达签订合同约定义务，应承担相应责任。张金武向一审法院起诉请求：元申广电及联众亿达立即给付张金武拖欠的电缆施工费用1,347,508.70元，并按银行同期贷款利率向张金武支付逾期利息（从欠款之日起至给付之日止）。一审法院认定事实：2013年1月25日、2013年3月26日，元申广电与联众亿达签订两份哈尔滨有线电视电缆及基础设施工程施工合同。元申广电委托联众亿达对相关有线电视电缆及基础设施工程进行施工，承包方式为：包工（元申广电提供施工材料），工程量以元申广电委派的工程量进行累计，以分项工程最终确定的竣工实际工程量为准，工期按开工报告所规定的时间执行。2013年4月30日，联众亿达与志远家电签订工程施工劳务合同。主要约定：志远家电承包联众亿达的光电缆劳务任务，包含勘察、材料领用及保管、光电缆工程施工、交接前的维护及交接验收等一切与本工程相关的工作，承包方式为：包工，工期执行元申广电相关科室开竣工时间，不得无故拖延，工程价款：元申广电有线电视光电缆施工工程决算总造价的75%，不包含税金，支付方式：工程竣工后，联众亿达一周内向志远家电支付50%的工程进度款，元申广电工程造价咨询报告书出台，联众亿达一周内向志远家电支付50%的工程余款，元申广电有进度拨款的工程，联众亿达按照元申广电支付比例向志远家电支付工程款。上述联众亿达与志远家电签订的工程施工劳务合同系张金武以志远家电的名义签订，实际施工人亦为张金武。张金武施工了部分工程后，未继续施工。2014年10月8日，联众亿达向元申广电提出复工申请，对包括张金武主张完工的万宝镇农网工程在内的21项工程进行了施工。联众亿达认可：关于张金武提供的31项工程清单中的28项，联众亿达核算报竣的决算总人工费为849,478.31元。一审法院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张金武虽然举证证明其进行了实际施工，但其主张工程款所依据的鉴定意见书出现场的时间发生在2015年8月10日之后，此时联众亿达已继续进行了施工。因此，鉴定意见书所确定的工程量无法认定均系张金武施工完成，张金武主张按照鉴定意见书所确定的工程量核算工程款依据不足，张金武应承担举证不能的法律后果，其主张工程款1,347,508.70元没有事实及法律依据，法院不予支持。但联众亿达认可张金武施工工程的决算人工费为849,478.31元，扣除张金武应给联众亿达的25%，剩余部分应由联众亿达给付张金武。而张金武主张的利息，虽然张金武与联众亿达约定于工程竣工后一周内支付工程款，但因张金武并未施工完毕，工程未竣工，故张金武主张的利息应按照中国人民银行同期贷款利率自起诉之日,即2017年12月12日计算至实际给付之日。至于元申广电,因张金武借用志远家电名义与联众亿达签订工程施工劳务合同，张金武应与联众亿达成立工程施工劳务合同关系，而元申广电并非合同的相对人，不应对张金武主张的人工费承担给付责任，张金武请求元申广电给付人工费，法院不与支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告哈尔滨联众亿达科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张金武人工费637,108.73元；二、被告哈尔滨联众亿达科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张金武人工费利息，利息以637,108.73元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自起诉之日即2017年12月12日计算至实际给付之日；三、驳回原告张金武的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费21,928元（含案件受理费16,928元，保全费5,000元），原告张金武负担8,924元，被告哈尔滨联众亿达科技开发有限公司负担13,004元。本院二审期间，联众亿达围绕张金武上诉请求依法提交证据如下：证据一、万宝施工工程施工队长刘辉施工日记。拟证明：联众亿达复工后已施工部分的维修、整改、测量、验光机、安装电路等工程都是由联众亿达所做的，可以体现出联众亿达的工程量。张金武之前施工的部分没有全部完成，不符合元申广电要求，联众亿达又重新作了一遍。证据二、元申广电出具的情况说明1份，来源于（2015）哈刑一终第49号判决卷宗材料。拟证明：张金武没有施工完毕，元申广电到停工现场勘察，万宝工程实际施工70%，光缆工程实际施工不到5%，有合计90多万材料需要退回。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张金武的质证意见为，证据一、真实性、合法性有异议。该证据是联众亿达自己记载的施工日记，施工日期按照元申广电正常施工日期超期很长时间，联众亿达是重复施工，张金武已经施工。证据二、真实性、合法性均无异议，证明问题有异议。该证据材料是刘逸峰诈骗元申广电案件材料。张金武施工工程量没有完成，不用证明，该证据也不能证明张金武完成工程量多少。元申广电的质证意见为，证据一、张金武和联众亿达结算与元申广电没有关系。针对元申广电发包工程，元申广电与联众亿达结算完毕，张金武与联众亿达的事情元申广电不清楚。证据二、元申广电对联众亿达举示证据没有异议。本院对联众亿达提交证据认证意见为，证据一、该证据系联众亿达自行记录，张金武对该证据有异议，该证据不能证明其主张的待证事实，对该证据本院不予采信。证据二、张金武、元申广电对其真实性、合法性均无异议，张金武承认对其施工工程量没有完成事实存在。对该证据的真实性，本院予以确认。二审中，张金武、元申广电未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2013年，元申广电作为发包方将哈尔滨有线电视电缆及基础设施工程发包给联众亿达，双方签订了两份该工程施工合同。此后，联众亿达将其承包工程中的光电缆工程转包给志远家电，并签订工程施工劳务合同，张金武为实际施工人。上述事实双方当事人无异议，本院予以确认。关于张金武施工工程量及工程款数额问题。审理中，张金武承认其未完成与联众亿达签订劳务合同中约定的施工义务，联众亿达在其未完成施工工程情况下继续完成其工程任务，但主张依据另案中鉴定意见书，可认定张金武主张拖欠涉案工程款数额的事实。本院认为，其主张的另案中鉴定意见书所涉施工工程，恰发生在张金武未完成工程，由联众亿达继续进行施工完成后，该鉴定意见无法确定张金武施工工程量。现张金武对其施工工程量未举示证据佐证，据此，一审法院认定，张金武主张按照鉴定意见书确定的工程量核算拖欠工程款依据不足，认定张金武主张工程款1,347,508.70元无事实及法律依据并无不当，法院应予维持。审理中，元申广电、联众亿达均陈述双方工程（包含涉案工程）未进行最后决算，亦无证明双方存在结算工程款的证据，但联众亿达认可张金武施工工程决算人工费为849,478.31元，一审判决认定，扣除张金武应给联众亿达的25%，剩余部分应由联众亿达给付张金武合理，本院应予维持。关于元申广电应否承担给付责任问题。元申广电与联众亿达承包合同中明确约定，不允许转包。对该事实，本案当事人无异议。同时，张金武自认系借用志远家电名义与联众亿达签订工程施工劳务合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，上述合同应认定无效。第二十六条第二款，张金武可凭据另行主张权利。关于张金武主张的利息问题。张金武未完成施工工程，工程未竣工事实存在。一审判决认定张金武主张的利息应按照中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计算至实际给付之日合理，本院应予维持。综上所述，张金武的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,928元，由上诉人张金武负担。本判决为终审判决。审判长  李胜凯审判员  唐玉贵审判员  王帅英二〇二〇年九月十一日法官助理赵东哲书记员赵春莹