广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤15刑终335号原公诉机关广东省海丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）敖锦发，男，汉族，1982年3月20日出生于广东省海丰县，身份证号码441************71X，初中文化，无固定职业，住广东省海丰县**************（户籍住址：广东省海丰县***************)。因本案于2019年12月2日被海丰县公安局羁押，次日被刑事拘留，同月18日被执行逮捕。现羁押于海丰县看守所。广东省海丰县人民法院审理海丰县人民检察院指控被告人敖锦发犯诈骗罪一案，于2020年7月20日作出（2020）粤1521刑初133号刑事判决。宣判后，敖锦发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,在本院审理本案期间，原审被告人敖锦发无委托辩护人，也不需要本院指定辩护人。经审阅案卷、讯问上诉人敖锦发，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，被告人敖锦发虚构要借钱装修海丰县城东镇金城楼1栋501房的事实（事实上，该房系被告人敖锦发的姐夫陈坚意出资装修的），多次向其租住房的房东黄武青借款，并将所借钱款全部用于网络赌博。2019年3月至8月份期间，被告人敖锦发分五次共骗取黄武青人民币23万元；同年5月16日、8月20日，被告人敖锦发两次共归还黄武青人民币8万元。同年12月2日，海丰县公安局附城派出所传唤被告人敖锦发至该派出所并将其抓获归案。原判认定上述事实的证据有：1.海丰县公安局附城派出所出具的《受案登记表》、海丰县公安局出具的《立案决定书》，证明：海丰县公安局附城派出所民警于2019年12月1日接到黄武青的报警，报警称其被人诈骗人民币15万元；海丰县公安局于同月2日决定对黄武青被诈骗一案立案侦查。2.海丰县公安局附城派出所出具的《到案经过》，证明：海丰县公安局附城派出所于2019年12月2日12时许将涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人敖锦发传唤至该派出所。3.海丰县公安局联安派出所出具的《户籍证明》，证明：被告人敖锦发的出生日期为1982年3月20日，籍贯为广东省海丰县，户籍住址为广东省海丰县***************，身份证号码为441************71X。4.海丰县公安局附城派出所出具的《现场检测报告书》，证明：海丰县公安局附城派出所于2019年12月2日18时15分采用吗啡、甲基安非他明、氯胺酮联合检测试剂（胶体金法）对被告人敖锦发的尿液样本进行现场检测，检测结果呈阴性。5.海丰县公安局附城派出所出具的《接受证据材料清单》（2份），证明：⑴被害人黄武青于2019年12月2日向公安机关提供了手机视频一段，公安机关从手机视频中截图三张；⑵刘炳龙于2019年12月8日向公安机关提供了转账截图三张、敖锦发及其妻子陈雪英的身份证复印件2张、《收据》4张；刘炳龙自2017年9月5日至2018年7月26日期间四次收到敖锦发及其妻子陈雪英向其购买位于海丰县********************所支付的购房款合计人民币18.5万元。6.被害人黄武青提供的《借条》《协议》（复印件、已鉴证），证明：⑴被告人敖锦发于2019年8月24日向被害人黄武青出具一份借条，其中载明：敖锦发以装修新房需要资金为由向黄武青借款人民币20万元，属无息借款，借款期限为2019年3月9日至2019年8月24日；于当日承诺自2019年8月24日起两年内分24期还清上述借款，并于每月31日（30日）前付还黄武青人民币8333元。⑵被告人敖锦发于2019年8月31日向被害人黄武青出具一份协议书，其中载明：敖锦发遇到特时情况，当月不能按时在还款日前还“当月款”，需要征得黄武青的同意；如有拖欠“当月款”，敖锦发愿意补偿黄武青人民币2000元作为违约金并按累积计算，但不能超过两个月。7.微信账单及“零钱明细”截图，证明：被害人黄武青、被告人敖锦发微信账单以及“零钱明细”中充值、收款、付款、转账等具体情况，其中被害人黄武青于2019年3月9日转账人民币1万元到被告人敖锦发的微信账户，于同年3月21日两次转账合计人民币9700元到被告人敖锦发的微信账户，于同年8月10日转账人民币9500元到被告人敖锦发的微信账户，于同年8月20日多次转账合计人民币5万元到被告人敖锦发的微信账户，于同年8月24日多次转账合计人民币7万元到被告人敖锦发的微信账户；被告人敖锦发于2019年5月16日二次转账合计人民币3.11万元到被告人黄武青的微信账户，于同年8月20日多次转账合计人民币4万元到被告人黄武青的微信账户。8.海丰县公安局附城派出所出具的《现场勘验笔录》（附：《现场图》2张、照片8张），证明：海丰县公安局附城派出所于2019年12月1日8时6分至9时6分对位于海丰县******委会新兴西片3巷2号（时妆阁商行）诈骗现场进行现场勘验、拍摄照片、绘制现场图，该现场东临联河大道，西临住宅区，南临青年干渠路，北临广富路。9.证人庄彩铃证言：2017年底，敖锦发夫妇及他们的孩子一起到我家租住，通过日常相处下来，我和我丈夫黄武青对敖锦发他们家的印象都不错，敖锦发夫妇在我们家租住的时间不短。后来，我得知敖锦发跟我丈夫黄武青说他们要装修房子，他跟我丈夫黄武青借15万元，分为两年还，每个月还8000多元，我是2019年9月左右才得知的。后来，敖锦发一直拖着不还钱，我丈夫黄武青得知被敖锦发欺骗了，敖锦发没有将借到的钱用以装修房子。2019年11月左右，敖锦发从我们家搬走了。敖锦发在我们家租住房子认识了我们夫妇，2019年，他跟丈夫黄武青借钱装修房子，他跟我们夫妇说他家在海丰县*******附近金城楼，我没有去过他房子。敖锦发在我们家租住的时间不短，他们俩夫妻都在海丰县云峰水厂上班，他们夫妇平时每月工资加起来约有1万元，再加上敖锦发借钱用于装修房子，我丈夫黄武青为人忠义，愿意帮助他人，敖锦发多次到店里找黄武青，在店里多次提起他没有钱装修房子，黄武青心肠好，在敖锦发多次提及借钱之下才把钱借给他的。我平时晚上9点左右便先上楼辅导孩子学习，我丈夫黄武青就留在店里看店，店里有监控，同时连线到家里，我在家里的监控看到敖锦发晚上时段多次到店里找我丈夫黄武青。我在店里曾经听到敖锦发跟我丈夫说起装修房子要借钱的事情，后来我丈夫黄武青有跟我说敖锦发是在店里书写借条和协议书的，我丈夫黄武青跟我说起之后，他有拿敖锦发书写的借条和协议书给我看，因为我学历较低，所以我只知道借条和协议书的大概内容。经混杂相片辨认，证人庄彩铃辨认出本组相片5号中的人（敖锦发）就是敖锦发。10.证人陈坚意证言：2019年10月左右，我听家人说起我妻舅敖锦发跟租住的房东借钱用于网上赌博。敖锦发现在我经营的云峰水厂担任送水员，他以前没有恶习，也没有劣迹，我近期才得知他在网上赌博，而且输了很多钱。敖锦发名下没有房产，金星市场金城楼1栋501房是我和家人一起出钱购买，计划是给敖锦发居住的，我出的钱数较多，目前房子用我的名字登记，该房子于2019年初购买的，并从2019年11月初开始装修，房子装修的费用是我本人拿给敖锦发和他妻子装修的，至今尚未入住。经混杂相片辨认，证人陈坚意辨认出本组2号相片中的人（敖锦发）就是其妻舅敖锦发。11.证人刘炳龙证言：我在海丰县***************，楼房的名称叫金城楼1栋。2017年9月5日，敖锦发通过邻居介绍向我购买了金城楼1栋A梯501房。之后，敖锦发夫妇前后分四次付房钱给我。2019年初，敖锦发跟我说他小孩读书需要房子的草契，房子尚有19600元未付，由于敖锦发的小孩读书需要，我便先将草契约办给敖锦发，草契用敖锦发和陈雪英两人的名字。这个房子于2019年中才开始装修的，至于什么时候入住的，我不清楚。经混杂相片辨认，证人刘炳龙辨认出第一组相片2号中的人（敖锦发）、第二组相片5号中的人（陈雪英）分别就是敖锦发、陈雪英。12.被害人黄武青陈述：2017期间，租客敖锦发夫妇向我租住位于海丰县************片3巷2号2楼，接着，我们的关系都很好，接触久了之后，我也感觉敖锦发比较实在，对他们评价都比较好。2019年3月份开始，敖锦发经常与我说起已经购买了新房，位于城东镇金星市场旁边金城楼1栋501号，于是我也贺喜了敖锦发。之后，敖锦发便发便开始以需要装修新房的理由常常向我提起借钱，我当时也不同意，我称我没有那么多钱，一两万元的还可以借敖锦发。2019年3月9日，我便借给敖锦发3万元；2019年3月21日，我借给敖锦发2万元；2019年5月16日，敖锦发归还我3万元；2019年8月10日，敖锦发向我借了1万元，2019年8月20日，敖锦发便向我借款5万元，他称要钱急用并当晚就能归还我，隔天，敖锦发也准时归还我。2019年8月24日，敖锦发向我借款12万元，我当时也没有那么多钱，敖锦发就常常求助我，我当时看敖锦发比较实在，应该是比较有信用的人，而且敖锦发也说起可以支付我利息，过后我们见面，谈了一会之后，而且愿意支付我1.5%的利息为费用，我当时也跟敖锦发签订了一份借条，分两年归还，加上利息一共20万元，于是我借给12万元，敖锦发共计本金加利息一共欠我20万元。隔月，我向敖锦发要钱的时候，敖锦发称要与妻子离婚了，于是我便跟敖锦发拿钱的时候，敖锦发说暂时没钱，他要过几天时间（才有钱还）。2019年10月份，敖锦发向我提出退房，他称他要租便宜一点的房子，我同意之后，敖锦发便搬走了。过了一段时间，我再次向敖锦发讨要钱，敖锦发便开始耍赖了，他称他没有钱归还我，钱已经被他赌博输掉了。2019年10月28日，我到了敖锦发跟我说起的新房子（位于城东镇金星市场旁边金城楼1栋501号），结果，我在新房看到了敖锦发夫妇在新房内，房子已经装修得差不多了，于是我再次跟敖锦发讨要钱，敖锦发又开始耍赖，他称他没有钱归还，而且我怀疑敖锦发跟他赌博输掉钱的人是一伙的。经混杂相片辨认，被害人黄武青辨认出本组6号照片中的人（敖锦发）就是敖锦发。13.被告人敖锦发供述和辩解：位于海丰县*******旁边金城楼1栋501的房子是2017年我姐夫陈坚意拿钱给我和妻子陈雪英购买的，房子是我和妻子陈雪英两个人联系卖方并办理相关手续的，买房子总费用约是人民币20万元，我以借钱装修房子为由骗黄武青，跟黄武青借钱用于赌博。我从2018年春节左右到黄武青家租房，通过租房期间的日常接触，我获得黄武青的信任。从2019年3月9日开始，我便以借钱装修房子为借口跟黄武青借钱，分别是2019年3月9日向他借了3万元，2019年3月21日向他借了2万元，2019年8月10日向他借了1万元，2019年8月20日向他借了5万元，2019年8月24日向他借了12万元；期间，我于2019年5月16日归还黄武青3万元，于2019年8月21日归还黄武青5万元。我通过“刷单”的名义向黄武青借钱，我所说的“刷单”是手机APP软件“幸运彩”赌博软件，我是在一次偶然机会了解到手机APP软件“幸运彩”可以赌博“大小”。我跟黄武青借钱就是为了赌博，为了在手机软件“幸运彩”上参与赌博，我有赌博的恶习，因为赌博的恶习，我经常跟我妻子吵架。经混杂相片辨认，被告人敖锦发辨认出本组3号相片中的人（黄武青）就是黄武青。原判认为，被告人敖锦发无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，诈骗他人财物人民币15万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人敖锦发所犯罪名成立，本院予以支持。被告人敖锦发能当庭认罪，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。根据被告人敖锦发的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第一条第一款的规定，判决如下：一、被告人敖锦发犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；二、责令被告人敖锦发退出诈骗犯罪所得人民币150000元返还被害人黄武青（身份证号码441************838）。上诉人敖锦发上诉称，一、其系被公安机关传唤后，主动到派出所接受讯问，应当认定为自动投案；二、其与黄武青之间是借贷关系，且有多次还款的情节，不能因其未能按时还款就认定为诈骗；三、借款虽有用于赌博，但大部分确实是用于房子的装修及支付工人工钱。其愿意归还黄武青的借款，请法院重新裁决。本院经全面审理,对原审判决所认定的事实及原审庭审质证的证据均依法予以确认。二审期间，上诉人敖锦发未向本院提供新的证据。对上诉人提出的上诉意见，本院评析如下：经查，上诉人敖锦发编造虚假理由,向黄武青借款,并将借款用于赌博,且明确跟被害人说明钱已经被赌博输掉了,无法偿还，直至案发前仍没有归还借款,以上事实证明其主观上具有非法占有目的,客观上实施了欺骗行为,符合诈骗罪的特征。故上诉人提出的其与黄武青之间是借贷关系，有多次还钱的情节，不能因为不按时还就认定诈骗罪理由不能成立,本院不予采纳。上诉人敖锦发在公安机关供述房子装修的费用是其姐夫陈坚意出的，陈坚意本人也证明房子的装修费用是其拿钱给敖锦发及其妻子装修的，证据相互印证；上诉人敖锦发提出的借款虽有用于赌博，但大部分是用于房子装修及支付工人工钱上诉理由与事实不符,本院不予采纳。上诉人敖锦发当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。另，上诉人虽系自动投案，但自动投案并不是依法应当或可以从轻、减轻的情节。原判根据敖锦发的犯罪事实、性质、情节和认罪态度,已予酌情从轻处罚。对其以自动投案，要求从轻处罚的上诉意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人敖锦发以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，诈骗他人财物人民币15万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。原判决认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确，量刑适当,适用法律正确,审判程序合法,应予维持。上诉人敖锦发的上诉意见，经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定,裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 廖永杰审 判 员 陈小惠审 判 员 彭朝城二〇二〇年九月九日法官助理 黎似默书 记 员 刘 英附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。