甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终1059号上诉人（原审原告）：景泰县日月昌房地产开发有限责任公司（以下简称日月昌公司），住所地甘肃省景泰县。法定代表人：白志有，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏红红，陕西朱西江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃黄石工程项目管理有限公司（以下简称黄石公司），住所地甘肃省兰州市城关区。法定代表人：黄元智，该公司经理。委托诉讼代理人：马晓焕，甘肃稻合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄元智，男，1961年9月29日出生，甘肃省兰州市西固区居民，住兰州市城关区。上诉人景泰日月昌房地产开发有限公司因与被上诉人甘肃黄石工程项目管理有限公司、黄元智追偿权纠纷一案，不服甘肃省景泰县人民法院（2020）甘0423民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法不开庭进行了审理。上诉人景泰日月昌房地产开发有限公司、被上诉人甘肃黄石工程项目管理有限公司、黄元智参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人日月昌公司上诉请求：撤销原审判决；依法改判支持被上诉人黄石公司向上诉人返还其应承担的执行款3273020.27元，被上诉人黄元智承担连带返还责任；本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。本案所涉及的150万元保证金是黄石公司向江苏华轩公司收取，该款项并没有用于合作建设所用，与合作建设没有关联性，原审认定应进行合伙清算才能确定是否返还，没有任何事实依据。二、虽然黄石公司与日月昌公司对外承担连带责任，但是对黄石公司与日月昌公司而言，该款项是黄石公司所用，且没有用于建设工程，日月昌公司向黄石公司追偿符合法律规定。三、黄元智其个人财产与公司财产混同，依法对以上款项的返还应该承担连带责任。被上诉人黄石公司、黄元智辩称：上诉人的主张无事实和法律依据，黄石公司不应承担赔偿责任。一、黄石公司收到保证金后全部交给了日月昌公司的实际控制人高文明。二、据一审法院认定，双方系合伙体，日月昌公司行使的合伙债务追偿权，对超过应该承担的数额部分向其他合伙人追偿的权利，本案中，日月昌公司并没有证据证明偿还了合伙债务，并且已经超过了自己应该承担的部分，行使追偿权的法律依据不足。三、因日月昌公司未履行生效判决确定的义务，造成的损失扩大，与黄石公司无关。四、江苏华轩公司施工的塞维利亚一期工程，与黄石公司无关，日月昌公司系该工程的开发商，也是唯一的利益获得者。五、华轩公司与黄石公司、日月昌公司执行一案和解，和解笔录载明日月昌公司的代理人明确表示承担全部还款义务。日月昌公司向一审法院起诉请求：1、请求被告黄石公司赔偿因其不及时返还江苏华轩建设工程有限公司的保证金给原告造成的经济损失3273020.27元；2、判决被告黄元智对以上款项承担连带支付责任；3、本案诉讼费依法由二被告承担。一审法院认定事实如下：2014年3月28日，华轩公司与日月昌公司、黄石公司签订《建设工程施工合同》约定，发包人为日月昌公司、黄石公司，承办人为华轩公司。工程名称：景泰县塞维利亚小区一期、二期房建工程。后，华轩公司与日月昌公司、黄石公司又签订了《景泰县塞维利亚二期〈建设工程施工合同〉补充协议》，双方对开发范围、垫资方式、房屋预售及其他涉及施工事项进行了约定。2014年3月31日，华轩公司向黄石公司交纳保证金10万元，2014年4月9日，华轩公司向黄石公司交纳保证金140万元。在建设施工过程中，华轩公司与日月昌公司、黄石公司产生矛盾，华轩公司将日月昌公司、黄石公司起诉至白银市中级人民法院，请求：1、日月昌公司、黄石公司共同向华轩公司退还保证金150万元及约定违约金利息，利息按人民银行同期同类贷款基准利率计算；2、日月昌公司、黄石公司向华轩公司支付工程进度款368.4万元及违约利息；3、日月昌公司、黄石公司向华轩公司支付因违约造成的其他各项损失234.6万元。白银市中级人民法院审理后以（2017）甘04民初7号民事判决书判决：一、由日月昌公司、黄石公司共同向华轩公司支付工程款3037313.05元并支付逾期利息；二、由日月昌公司、黄石公司共同向华轩公司返还工程保证金150万元并支付逾期利息；三、由日月昌公司、黄石公司共同向华轩公司赔偿损失1083973.8元；四、上述款项于判决生效后10日内付清；五、驳回华轩公司其他诉讼请求。宣判后，华轩公司不服，上诉至甘肃省高级人民法院，经审理后于2018年6月26日作出（2018）甘民终313号民事判决书，判决：一、维持白银市中级人民法院（2017）甘04民初7号民事判决第三项、第四项；二、撤销白银市中级人民法院（2017）甘04民初7号民事判决第五项；三、变更白银市中级人民法院（2017）甘04民初7号民事判决第一项为：日月昌公司、黄石公司共同向华轩公司支付工程款2769672.38元并支付逾期利息；四、变更白银市中级人民法院（2017）甘04民初7号民事判决第二项为：日月昌公司、黄石公司共同向华轩公司返还工程保证金150万元并支付逾期利息，利息按人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算；五、驳回华轩公司其他诉讼请求。判决生效后，因日月昌公司、黄石公司未按判决书确定的数额履行义务，华轩公司向白银市中级人民法院申请执行，白银市中级人民法院在执行过程中将日月昌公司位于景泰县塞维利亚住宅小区四号楼二至五楼24套房产作价8322318.27元，交付华轩公司全额抵偿债务，案件执行完毕。现日月昌公司认为高院判决由日月昌公司、黄石公司共同向华轩公司返还工程保证金150万元并支付逾期利息，因该保证金由黄石公司收取并支配，应由黄石公司最终承担返还责任，现法院已从日月昌公司的财产中执行了该款项，因此向黄石公司行驶追偿权。对判决确定其他款项的执行无异议。另查明，黄石公司与日月昌公司因塞维利亚住宅小区项目产生的债权债务纠纷案件正在白银市中级人民法院审理。一审法院认为，本案日月昌公司与黄石公司作为共同发包人与华轩公司签订了《建设工程施工合同》，日月昌公司与黄石公司是一种合伙关系，且法院的生效判决已经确定由日月昌公司与黄石公司共同偿还华轩公司保证金150万元及逾期利息，该款项已从日月昌公司的财产中执行。该保证金实际已被法院生效判决认定是以日月昌公司与黄石公司作为合伙体一方收取的，如日月昌公司认为该保证金及逾期利息最终应由黄石公司承担返还责任，可通过与黄石公司清算合伙体账务，将法院执行日月昌公司一方的财产作为合伙体对外履行债务的部分与黄石公司算账，确定150万元保证金及逾期利息在合伙体内如何由双方承担偿还责任。黄石公司与日月昌公司因塞维利亚住宅小区项目产生的债权债务纠纷案件法院已经受理，原告可在该案件中主张权利，原告直接向被告行使追偿权依据不足，对此请求，依法不予支持。综上，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告景泰县日月昌房地产开发有限责任公司的诉讼请求。本案案件受理费减半收取15075元，由原告景泰县日月昌房地产开发有限公司负担。二审中，日月昌公司主张，黄石公司、日月昌公司、金巨龙公司协商形成的《关于工程量的确认、损失计算及债权债务清算问题的会议纪要》，已经白银市中级人民法院(2019)甘04民初68号民事判决书认定，其中第2项“关于黄石公司为高文明垫付的工程款254万元的问题处理”，该254万元中即包含了黄石公司收取华轩公司保证金后转给高文明的150万元。黄石公司认可该判决确认的其垫付工程款254万元中，的确包含收取的华轩公司保证金150万元，该公司愿意在该判决生效执行时予以扣减150元及相应的利息。对于日月昌公司主张在黄石公司垫付的254万元工程款中包含黄石公司收取华轩公司保证金150万元的事实，本院予以确认。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，甘肃省高级人民法院做出的（2018）甘民终313号民事判决书判决已经生效，判决“日月昌公司、黄石公司共同向华轩公司返还工程保证金150万元并支付逾期利息，利息按人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算”，该判决全部判项在执行过程中由日月昌公司以景泰县塞维利亚住宅小区24套房产作价8322318.27元，交付华轩公司全额抵偿债务。现日月昌公司认为保证金由黄石公司收取，其与黄石公司对外承担连带责任，其偿还保证金债务后有权向黄石公司追偿。本案争议焦点在于日月昌公司向黄石公司追偿150万元保证金诉求是否成立？首先，生效判决确定日月昌公司与黄石公司共同承担还款责任，并非日月昌公司主张的其承担连带责任。该判决认定保证金系由日月昌公司与黄石公司作为合伙体一方收取的，如日月昌公司认为该保证金及逾期利息最终应由黄石公司承担返还责任，可通过与黄石公司清算合伙体账务，将法院执行日月昌公司一方的财产作为合伙体对外履行债务的部分与黄石公司清算，确定150万元保证金及逾期利息在合伙体内如何由双方承担偿还责任。第二，黄石公司与日月昌公司因塞维利亚住宅小区项目产生的债权债务纠纷，已经由白银市中级人民法院做出(2019)甘04民初68号民事判决，宣判后日月昌公司提起上诉，该案尚在二审审理中，日月昌公司可在该案中主张权利。日月昌公司直接向黄石公司行使追偿权欠缺事实及法律依据，不能成立。综上所述，日月昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30150元，由上诉人景泰县日月昌房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏军霞审判员  高登云审判员  栾春鹏二〇二〇年九月二十一日书记员  王 露