江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5799号上诉人（原审原告）:南京聚瑞建筑安装工程有限公司，住所地南京市鼓楼区中山北路223号十二层。法定代表人：汪青花，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙远辉，江苏钟山明镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艺，江苏钟山明镜律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王宝来，男，1961年5月3日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：杨朝江，江苏森远律师事务所律师。上诉人南京聚瑞建筑安装工程有限公司（以下简称聚瑞公司）因与被上诉人王宝来建设工程施工纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初6983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人聚瑞公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）1上诉人或徐顺生，从来没有与刘某、两名工人代表在宁海路派出所调解并达成一致。所以不存在委托被上诉人转交款项的前提。一审法院认定被上诉人代收转交款项，毫无依据。（二）工人代表与被上诉人结算，说明被上诉人并非代收转交人。（三）被上诉人与上诉人结算工程量、在多份文件上签字，也说明被上诉人是《协议》的一方，而非简单的代收转交人。（四）没有证据证明上诉人委托被上诉人转交款项。（五）本案鉴定非法、毫无必要。（六）一审法院对该《协议》的法律性质认识错误。（七）如果真的是转交了23万元，另外8000元一审法院也应该判决返还我方。（八）结算是我方与被上诉人之间进行的。（九）工程款是被上诉人收取的。（十）涉案协议是上诉人签订的。被上诉人王宝来辩称：（一）在二审期间上诉人没有提供新的证据证明自己的观点，上诉人的上诉请求应该被驳回。（二）上诉人提出的上诉理由没有事实依据，在一审期间证人徐顺生故意说谎，歪曲案件事实。（三）被上诉人认为鉴定非法，我们认为该机构具有鉴定资质，由法院委托，整个鉴定程序，鉴定结论皆是合理合法的。聚瑞公司一审请求：王宝来返还生活费及前期费用85551.16元。一审法院认定事实：南京市鼓楼区宁海路街道老旧小区出新工程《水佐岗21-23-25幢3幢、水佑岗11号1幢、水佑岗23号4幢、天津新村2幢、鼓楼新村4幢，计14幢》（以下简称涉案工程）由宇万公司总承包，宇万公司将该工程转包给聚瑞公司。聚瑞公司于2017年8月左右将该工程的外墙面及内楼道出新工程分包给他人施工。徐顺生系聚瑞公司的员工，其与王宝来相识多年，王宝来介绍刘某承包涉案工程的外墙面及内楼道出新项目，刘某作为承包人签订施工协议，并组织工人现场施工。2017年8月22日，聚瑞公司给付刘某生活费1万元，2017年9月12日聚瑞公司再次给付刘某生活费5000元；2017年9月19日聚瑞公司交付王宝来生活费1万元。2017年10月19日，上述出新项目的工人在工地发生纠纷，徐顺生报警处理。当日，徐顺生、王宝来、两名工人代表及刘某至南京市派出所调解，并在派出所达成一致意见，约定除前期已经支付的费用以外，另外再支付工人21.3万元（含在派出所已经支付的现金1万元）。聚瑞公司通过案外人向王宝来转账交付20.3万元，王宝来收到该款项后转账交付工人代表。聚瑞公司与王宝来还签订一份《协议》和《工程量结算单》。《协议》约定聚瑞公司将涉案工程的外前面及内楼道出新交与王宝来施工，包清工方式，由聚瑞公司负责主材，王宝来负责辅材；进场后，聚瑞公司给付王宝来生活费及前期部分费用，工程验收合格后，双方协商解决给付部分工程款，剩余工程款年终一次性结清等等。该《协议》落款处有聚瑞公司盖章及王宝来签字，落款时间记载为2017年9月21日。《工程量结算单》载明涉案工程外墙面及内楼道出新项目工程款结算价为152448.84元，该结算单落款处有聚瑞公司盖章、徐顺生及王宝来签字，落款时间记载为2019年1月14日。对于上述事实双方无争议，争议事实如下：聚瑞公司主张最初聚瑞公司与刘某就涉案工程的外墙面及内楼道出新工程签订承包协议，由刘某组织工人在现场施工，故聚瑞公司两次向刘某预付生活费共计1.5万元。后聚瑞公司觉得刘某能力不够，即撕毁与刘某签订的协议，重新将涉案工程的外墙面及内楼道出新工程发包给王宝来，双方于2017年9月21日签订《协议》，约定聚瑞公司将涉案工程的外墙面及内楼道出新工程交由王宝来施工，内容同上。2011年9月28日，聚瑞公司给付王宝来生活费1万元。2017年10月19日，工人与王宝来发生纠纷，工人代表与王宝来及刘某至派出所协商处理，徐顺生也一同前往。在派出所，王宝来与刘某、工人代表达成一致意见，王宝来再支付工人21.3万元，双方矛盾解决。因王宝来无钱支付，故向聚瑞公司借款21.3万元，聚瑞公司给付王宝来现金1万元，并通过案外人向王宝来转账支付20.3万元。2019年1月14日，聚瑞公司、王宝来就上述出新工程进行结算，最终确认工程款应为152448.84元。聚瑞公司认为此前就上述出新工程共付款23.8万元，故聚瑞公司要求王宝来退还多支付85551.16元。王宝来主张的事实同其答辩意见，并申请证人刘某出庭作证，刘某出庭作证称：王宝来介绍刘某承包涉案工程外墙面及内楼道出新项目，刘某是与宇万公司签订的合同，徐顺生作为宇万公司的工作人员代表宇万公司与刘某磋商价格；刘某按约组织工人进行施工，后因宇万公司违约将部分工程转由他人施工，工人因此闹事，报警处理；徐顺生、刘某及两名工人代表在派出所达成协议，徐顺生代表发包人同意支付共23万元，但刘某不清楚后来实际支付款项数额，刘某只在2017年8、9月份收到徐顺生给付的1.5万元及王宝来转交的1万元。诉讼过程中，经王宝来申请，一审法院委托南京金陵司法鉴定所对聚瑞公司与王宝来签订《协议》中“王宝来”的签名进行文书形成时间鉴定，比对样本为本案中王宝来于2019年6月委托律师代理本案诉讼的《授权委托书》中王宝来的签名。该所于2019年10月29日出具鉴定意见：倾向认为《协议》落款处“王宝来”（检材）签名字迹与《授权委托书》“王宝来”（样本）字迹是同时期形成。王宝来为此支付鉴定费6580元。王宝来对该鉴定意见无异议。聚瑞公司对该鉴定意见不认可，其认为鉴定方法不科学，结果不可信，并申请鉴定人书面回复如下问题：1.检材“王宝来”的笔迹为黑色笔，样本字迹为黑色签字笔，两者的墨水种类是否相同？依据是什么？是否应当选用同种类墨水所形成的笔迹作为对比样本？2.本次鉴定所采用的方法，是否会受到墨水种类、纸质、保管条件等因素的影响？依据是什么？3.本案所采用的鉴定方法缺陷是什么？鉴定人回复称：1.本所首先对检材“王宝来”字迹与样本字迹进行检测，发现两者之间的拉曼位移峰数目和峰位置相同，相互间具备形成时间鉴定的比对条件。即两者的墨水种类相同，可以进一步对两者形成时间是否一致进行比对检验。2.本所采用拉曼光谱检测方法，会受到墨水种类、纸张、保管条件等因素的影响。其中墨水种类相同是检验的基础、直接影响下一步检测和最终的鉴定意见，保管条件在未特别告知的情况下，检测的基础是正常保管，非正常保管会对检测产生影响。纸张产生的影响相对较弱。3.拉曼光谱检测方法的缺陷○1是对检验材料的墨水种类、保存环境有一定的要求；○2检验的精度有限，无法精准到两者是否同一时间点形成，仅能分析两者是否同时期形成，而同时期是以“月”为单位的时间范围。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，聚瑞公司主张王宝来系涉案工程外墙面及内楼道出新项目的承包人，双方在2017年9月21日签订《协议》；王宝来抗辩王宝来并非涉案工程外墙面及内楼道出新项目的承包人或实际施工人，王宝来系应聚瑞公司的员工徐顺生请求帮忙补签文件，《协议》实际签订时间系在完工后的2019年4月。根据王宝来申请，一审法院就《协议》中王宝来的签名形成时间依法委托鉴定，鉴定意见为该《协议》实际签订时间为2019年，与聚瑞公司的主张不符。聚瑞公司对鉴定意见提出异议，一审法院认为南京金陵司法鉴定所具备相应鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定方法科学，鉴定意见合法有据，应予采纳。根据鉴定意见《协议》实际签订时间接近2019年6月，而非2017年9月，即《协议》并非在施工前或施工初期签订，而是在完工后补签；再结合证人刘某的证言以及双方当事人的陈述，一审法院对于王宝来抗辩王宝来系于2019年4月帮忙补签文件，聚瑞公司、王宝来之间不存在建设工程施工合同关系的意见予以采纳。王宝来仅是代收并代为转交相应款项，聚瑞公司要求王宝来返还多支付的工程款85551.16元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，为维护当事人的合法权利，依照《中华人民共和国民法总则》第七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决如下：驳回聚瑞公司的诉讼请求。一审案件受理费1939元、鉴定费6580元，均由聚瑞公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，上诉人异议认为：被上诉人当时只是在派出所内自行进行了和解，但派出所并未参与调解。被上诉人对一审查明的事实无异议。双方当事人均无异议的事实，本院二审予以确认。二审庭审中，本院当庭致电工人代表耿宁相。耿宁相当时是姓刘的老板叫他到涉案工程干活。23万元的收条是他人书写，至于为什么写收到王宝来支付的工资，其也不清楚。由于当时已经拿到了钱，民警让他签字，就签了。本院认为：本案中，聚瑞公司主张王宝来系涉案工程外墙面及内楼道出新项目的承包人，但根据一审鉴定意见、证人刘某的证言以及二审中本院电话询问耿宁相的陈述，对于聚瑞公司该主张，本院无法予以采信。在聚瑞公司不能进一步举证证明的情形下，聚瑞公司应就此承担举证不能的法律后果。故一审判决驳回聚瑞公司的诉讼请求，并无不当，本院二审予以维持。综上所述，上诉人南京聚瑞建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1939元，由上诉人南京聚瑞建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙伟审判员  龚震审判员  王路二〇二〇年九月十四日法官助理李晓龙书记员孙雪松