北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6034号上诉人（原审被告）：北京中间教育科技有限公司，住所地北京市海淀区西杉创意园一区1号楼1至2层107。法定代表人：段俊平，董事长。委托诉讼代理人：冯莹莹，女，北京中间教育科技有限公司人力资源经理，住北京市海淀区。被上诉人（原审原告）：杨霞，女，1987年10月27日出生，汉族，住址及户籍所在地山西省兴县。委托诉讼代理人：余海良，杨霞之夫，北京京航律师事务所律师。上诉人北京中间教育科技有限公司（以下简称中间教育公司）因与被上诉人杨霞劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初6144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中间教育公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的全部诉求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．被上诉人在试用期内不符合录用条件、严重违反公司规章制度。被上诉人多次收到员工投诉，工作态度和能力不符合人力资源经理的基本职业准则和要求，被上诉人未开展员工培训等，影响上诉人教研项目开展，被上诉人知晓这些情况，主动提出可以离职或调薪，上诉人出于人性化考虑，交给被上诉人其他工作，但被上诉人仍然不能胜任。被上诉人在试用期内严重违反公司规章制度，私自修改本人考勤，未经领导批示擅自将自己的试用期更改为三个月，劳动合同上的薪酬标准未按照实际情况填写，擅用职权发起变更工作地点的通知。上诉人在试用期内告知被上诉人不符合录用条件，被上诉人办理了离职交接手续。2．上诉人不同意支付竞业限制补偿金。对被上诉人擅自签订的竞业限制协议的有效性，上诉人不承认。被上诉人离职时未与上诉人确认是否需要开始履行竞业限制义务；被上诉人离职时，上诉人未要求履行竞业限制义务，双方不存在竞业限制的权利义务关系；为避免损失，上诉人在得知被上诉人擅自签订竞业限制协议后，向被上诉人快递了不要求履行竞业限制义务通知书。杨霞辩称，同意一审判决。杨霞向一审法院提出诉讼请求：1．中间教育公司支付杨霞2018年3月6日至2018年5月30日延时加班工资8137．9元；2．中间教育公司支付杨霞违法解除劳动关系赔偿金10000元；3．中间教育公司支付杨霞竞业限制补偿金120000元。事实与理由：杨霞主张，2018年3月6日经面试入职担任人事行政经理一职，试用期税前工资为10000元，试用期为3个月，2018年5月30日中间教育公司口头通知解除劳动合同，并要求我当天办理工作交接，系违法解除劳动合同，并未向我出具离职证明，后在劳动行政部门干预下向我出具了离职证明。但中间教育公司并未向我出具竞业限制终止通知书，因此我履行了竞业限制义务，中间教育公司应当向我支付竞业限制补偿金。在职期间存在延时加班，应当向我支付延时加班工资。中间教育公司辩称，不同意杨霞的诉讼请求，我公司规定了加班申请流程，加班需经审批，杨霞不存在加班事实；杨霞在试用期期间工作表现不符合我公司要求，我公司以试用期不符合录用标准为由解除劳动关系；杨霞利用职务之便擅自修改公司地址及考勤记录，擅自更改劳动合同，其行为不符合职业道德劳动纪律；竞业限制协议是杨霞利用职务之便自行与公司签订，我公司未与杨霞订立竞业限制协议，我公司不认可竞业限制协议的有效性。同时根据竞业限制规定如我公司需要杨霞履行竞业限制协议会以书面形式通知杨霞，我公司未要求杨霞履行竞业限制义务，故无需支付竞业限制补偿金。我公司不同意仲裁裁决结果，但未就仲裁裁决结果向北京市第一中级人民法院申请撤裁。一审法院经审理认定事实如下：杨霞与中间教育公司签订有期限自2018年3月7日至2021年3月6日的劳动合同，约定试用期至2018年6月6日，试用期工资标准10000元，杨霞担任人事行政经理一职，杨霞执行标准工时制，并签订有竞业限制协议，约定中间教育公司如确认杨霞无竞业限制必要，应当发给《竞业限制终止通知书》，杨霞无需承担离职后的竞业限制义务。竞业限制补偿金的数额为杨霞在中间教育公司最后六个月月平均工资（以工资条为准）的50%。杨霞正常工作至2018年5月30日，当日中间教育公司与杨霞解除劳动关系。中间教育公司使用钉钉打卡记录考勤，后台根据打卡记录导出数据制作考勤，每日9:00至17:30为上班时间。杨霞主张在职期间存在延时加班的情况。针对该主张，杨霞提交了以下证据：证据1、钉钉打卡截图。显示经统计2018年3月出勤18天，月平均工时为9小时8分钟，2018年4月出勤21天，月平均工时9小时17分钟，2018年5月出勤20天，月平均工时9小时9分钟。杨霞主**均工时超过7．5小时的部分为延时加班，在职期间共88．5小时延时加班。证据2、微信聊天截屏。显示杨霞与董事长段俊平、金梅/文君、丘景伟等的聊天发生在17:30以后的情形，杨霞主张，其提交的微信聊天记录中晚于17:30的都是加班，有时候是在单位，有时候是在家里加班，其仅是结合证据1钉钉打卡截图中的记录，核算在单位加班的部分，微信记录中有的发生在单位，有的发生在家里。中间教育公司认可钉钉打卡截图的真实性，对于丘景伟的聊天记录真实性不予认可，主张丘景伟不是其公司总经理、员工，仅是中间教育公司的合作伙伴，合作期间丘景伟的工作内容是出一些书籍，用于项目上的销售，丘景伟不负责公司的管理，丘景伟与中间教育公司的合作期间杨霞会根据丘景伟的要求偶尔做一些整理工作，但杨霞是负责人事行政的，因此丘景伟并非杨霞的直属领导，2018年7月丘景伟与其公司的合作关系就结束了；中间教育公司认可段俊平、金梅/文君的微信号，但主张因为时间较长，微信记录已经删除，对于内容的真实性不认可，对于证明目的也不认可，主张其公司的《员工手册》规定了加班需经过申请和审批，未经申请审批不视为加班。中间教育公司针对其主张提交了《员工手册》2017年6月1日及新员工入职确认书，《员工手册》第三章第二条第8项规定：公司员工加班实行审批制度，没有经本部门负责人及人事行政部负责人签字确认的视为无效，第四条加班第1项规定：超时工作时间统计单位按照小时统计，最小单位1小时，不足1小时者不予统计；第2项规定：公司员工按工时制不同，经过加班申请审批后，超过规定下班时间两小时的统计超时工作时间，超时工作的员工上下班应正常进行考勤APP打卡，否则视为加班无效。员工没有按规定办理超时工作审批手续，或考勤统计当月加班申请手续不全的超时加班，当月均不予以统计。新员工入职确认书第6条载明：已阅读《员工手册》2017年6月1日生效版。杨霞对于新员工入职确认书的真实性认可，对《员工手册》的真实性不予认可，主张《员工手册》没有经过民主程序，没有经过公示，没有经过员工代表大会通过，同时，其加班的事实系经过丘景伟批准了。对此没有提交证据。就《员工手册》的民主公示情况，中间教育公司主张2017年5月开始修订制定，由各部门负责人向员工口头告知内容并汇总意见建议后，与人力资源部门共同制定了《员工手册》，并在公司公告栏张贴拍照，此后，新入职的员工需要在新员工入职确认书中确认收到员工手册。双方就劳动关系解除存在争议。中间教育公司主张2018年5月15日其公司将不予转正通知书送达杨霞，杨霞不接收，2018年5月30日其公司口头告知杨霞因不符合录用条件，故与其解除劳动关系，杨霞同意解除并自愿办理了离职交接手续。中间教育公司就其主张提交了招聘信息及员工投诉信息，招聘信息中含有岗位职责的要求及任职资格等内容；投诉信息系离职人员将对杨霞的意见告知领导。杨霞对投诉信息的真实性不予认可，对招聘信息的真实性予以认可，但对证明目的不认可。同时，中间教育公司主张杨霞擅自更改考勤记录、更改公司的工作地点，利用职务之便，擅自更改劳动合同中的试用期间。杨霞对上述主张均不予认可，主张对于考勤、工作地点的更改，都是经过丘景伟和领导的同意和要求。双方就中间教育公司是否应向杨霞支付竞业限制补偿金存在争议。中间教育公司主张，其公司于2018年6月27日向杨霞邮寄送达《不要求履行竞业限制义务通知书》告知杨霞无需履行竞业限制义务，故而无需向杨霞支付竞业限制补偿金。中间教育公司提交了《不要求履行竞业限制义务通知书》及EMS快递底单，显示邮件号码1054952197228的邮件，邮寄地址为北京市石景山区金顶街五区13栋1608，内件品名为《不要求履行竞业限制义务通知书》，该通知书内容为：杨霞于2018年5月30日从我单位离职，离职时我公司未要求杨霞履行竞业限制义务，现在此通知我单位不要求杨霞履行竞业限制义务。经查询，该邮件于2018年6月28日被签收。杨霞对此不予认可，主张没有收到《不要求履行竞业限制义务通知书》，北京市石景山区金顶街五区13栋1608实际系其亲属的地址，其并未接到通知。一审另查，北京市石景山区金顶街五区13栋1608系杨霞向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提供的送达地址确认书中留存的地址，且中间教育公司曾向该地址邮寄社保卡被杨霞签收。杨霞以要求中间教育公司支付加班工资、竞业限制补偿金、违法解除劳动合同赔偿金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委作出裁决书，裁决：一、中间教育公司于裁决书生效之日起十日内，支付杨霞2018年5月31日至2018年6月27日期间竞业限制补偿金4597．7元；二、驳回杨霞其他仲裁请求。杨霞不服裁决结果，于法定期间内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，就加班一节，杨霞所提交的钉钉打卡截屏显示杨霞的打卡情况，其提交的微信聊天记录中确有晚于17:30的聊天内容与工作相关，但一审法院认为，打卡记录仅系客观描述其下班时间、聊天记录内容无法佐证其提供劳动的连续性特点，仅就此主张加班事实的存在缺乏事实及法律依据，一审法院对其主张的加班工资一节，不予支持。就违法解除劳动合同一节，一审法院认为，中间教育公司以杨霞不符合录用条件为由提出解除劳动合同，应当就试用期考核的客观量化标准、考核内容及杨霞的考核结果提举证据，中间教育公司仅提供招聘信息中的岗位职责等，缺乏事实及法律依据，该解除行为确有不当，应当向杨霞支付违法解除劳动合同赔偿金10000元。就竞业限制补偿金一节，一审法院认为，中间教育公司于2018年6月27日向杨霞邮寄《不要求履行竞业限制义务通知书》，显示邮件于2018年6月28日签收，杨霞虽主张没有收到该通知书，但该邮件的送达地址与杨霞曾向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提供的送达地址一致，且中间教育公司曾向该地址邮寄社保卡被杨霞签收，故一审法院认为，该地址系杨霞之有效地址，该通知书已经送达至杨霞并发生效力。根据双方之间的竞业限制协议约定，中间教育公司如确认杨霞无竞业限制必要，应当发给《竞业限制终止通知书》，杨霞无需承担离职后的竞业限制义务。故中间教育公司应当向杨霞支付2018年5月31日至2018年6月27日期间的竞业限制补偿金4597．7元。杨霞主张2018年6月27日以后的竞业限制补偿金，一审法院不予支持。一审判决：一、北京中间教育科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付杨霞违法解除劳动合同赔偿金10000元；二、北京中间教育科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付杨霞二〇一八年五月三十一日至二〇一八年六月二十七日期间竞业限制补偿金4597．7元；三、驳回杨霞其他诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院经审查认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于中间教育公司应否支付杨霞违法解除劳动合同赔偿金，对此本院认为，中间教育公司未能就试用期内的考核方式、考核内容及标准、考核结果等提供证据，招聘信息中的岗位职责及其上诉所提均不属量化考核标准，无法据此认定杨霞不符合录用条件，故一审法院认定中间教育公司系违法解除劳动合同并无不当，本院予以确认。关于中间教育公司应否支付杨霞竞业限制补偿金，本院认为，中间教育公司主张杨霞擅自签订竞业限制协议，并未提交证据予以证明；根据中间教育公司与杨霞签订的《竞业限制协议》，中间教育公司如确认杨霞无竞业限制必要，应发给《竞业限制终止通知书》，中间教育公司于2018年6月27日向杨霞邮寄《不要求履行竞业限制义务通知书》，该邮件于2018年6月28日签收，故一审法院认定中间教育公司应当向杨霞支付2018年5月31日至2018年6月27日期间的竞业限制补偿金并无不当，本院予以确认。对中间教育公司所提的上诉理由，本院不予采纳。综上，中间教育公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京中间教育科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 静审 判 员  郭 勇审 判 员  梁 睿二〇二〇年九月二十三日法官助理  慕林芳书 记 员  李 倩