河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1684号上诉人（原审原告）：于占业，男，汉族，1975年10月15日出生，户籍住址：河南省许昌市建安区，现住许昌市魏都区。委托诉讼代理人：姚要春，河南天时达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许昌市建安区忠友车行，经营场所：许昌市文峰路。经营者：杜忠友，男，汉族，1974年6月2日出生，住河南省许昌市建安区。委托诉讼代理人：胡晓涵，河南昌如律师事务所律所。被上诉人（原审被告）：付学亮，男，汉族，1963年3月13日出生，住许昌市魏都区。上诉人于占业、许昌市建安区忠友车行与被上诉人付学亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初9184号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于占业及其委托代理人姚要春，上诉人许昌市建安区忠友车行的经营者杜忠友及委托代理人胡晓涵，被上诉人付学亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。于占业上诉请求：1、请求二审法院改判二被上诉人共同向上诉人赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金、鉴定费62548.55元（已经扣除付学亮垫付的4700元；扣除杜忠友垫付的3300元），不要求发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人共同承担。事实和理由：第一、一审法庭调查和法庭辩论期间，对三人之间的关系调查的非常详细，但一审法院认定的事实与法庭调查的情况却严重不符，并且适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。（一）被上诉人忠友车行与被上诉人付学亮是违法分包的关系，虽然本案工程量小了点，雇员就于占业一人，但足以认定两个被上诉人之间存在违法分包的关系。一审法院却完全等同于个人之间的劳务，实属背离调查的事实，并且适用法律错误。因为被上诉人忠友车行根本不认识上诉人于占业，而是直接联系的被上诉人付学亮，并将忠友车行门头装修的活包给了被上诉人付学亮。（二）上诉人与被上诉人付学亮之间明显存在雇员与雇主的关系，依法应当由二被上诉人承担连带赔偿责任。根据一审法庭调查的情况，被上诉人付学亮雇佣的上诉人于占业去干的活，被上诉人付学亮向上诉人于占业发的工资。应当认定付学亮与于占业的雇佣关系。（三）综上，三人的关系，被上诉人付学亮不承担责任违反法律规定，应当适用的法律规定如下：依照《最高法院关于人身损害赔偿司法解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；．．。”和“第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”第二、上诉人于占业没有过错，不应当自行承担50％的责任。上诉人于占业的工资应当庭审核实，一审法院却未核实，直接按照居民服务业标准与事实不符。（一）本案事发“贴不锈钢条”的工程未在发包付学亮的范围，忠友车行不再另行给付工钱，只想占个小便宜，付学亮不愿意干。但如果不干这活的话，忠友车行不给付学亮工钱。忠友车行不顾冬天晚上6点30天已经很黑，于占业还要去接孩子下学的事实，承诺晚上请他们俩吃饭，不得已付学亮才同意，杜忠友、付学亮还一起搭架子，最终以打包的形式将不锈钢的活让于占业干的。因为天黑、匆忙搭架子，地又不平，造成本案事故的发生。于占业在本案事故发生中没有过错。（二）于占业的工资请二审法院予以核实。第三、于占业家庭非常困难，妻子因系统性红斑狼疮不久前死亡，还有两个上小学的孩子，由于事故发生造成现在仍无法工作，维持家庭，而一审法院不顾事实，竟然判定雇主付学亮不承担责任，于占业本人承担50％的责任，于理于法，都对于占业不公平。请二审法院不再发回重审，一审庭审调查的很详细，打官司对上诉人于占业也耗不起，再加上二被上诉人在庭审期间也争执不下，好容易才将一审庭审继续下去。恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。付学亮针对于占业的上诉答辩称，我不应该承担责任，我与于占业之间不是雇佣关系，我们是共同接的活给忠友车行干的活。忠友车行是按三天干的活，活也已经给他干完了，最后是给他帮的忙，是忠友车行喊我们回来给他帮的忙。许昌市建安区忠友车行针对于占业的上诉答辩称，答辩人与上诉人之间系承揽关系，答辩人对于上诉人受伤不存在任何过错，不应承担赔偿责任。付学亮应承担赔偿责任。上诉人在本次事故中存在重大过错，应承担相应责任，一审认定于占业承担50%责任并无不当。上诉人许昌市建安区忠友车行上诉称，上诉请求:1、依法撤销河南省许昌市魏都区人民法院（2019)豫1002民初9184号民事判决书,改判驳回被上诉人于占业要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求或将本案发回重审;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院认定事实错误、证据不足，原审法院认定被上诉人于占业和被上诉人付学亮一起为上诉人提供劳务是错误的。首先,本案的实际情况是付学亮承揽了上诉人许昌市建安区忠友车行的门头加工维修的活,付学亮雇佣了被上诉人于占业,上诉人与付学亮之间是承揽关系,并非劳务关系，上诉人与于占业之间并无直接关系。本案中,合同标的是付学亮完成门牌维修并向上诉人交付维修成果,更加注重是工作成果,而劳务关系更强调劳务本身。从报酬给付的方式上看,因上诉人门店招牌被政府切割需进行维修,2019年10月25日上诉人与付学亮联系后双方达成一致，付学亮以1600元包工包料的价格承揽上诉人门牌维修业务，该1600元报酬需待付学亮完成维修并经上诉人检验后一次性支付,该特征符合承揽关系报酬的支付方式。从工作的时间安排上看，上诉人并未限制付学亮的工作时间,也不干涉付学亮具体的维修工作，而且本案中上诉人与付学亮之间地位相互独立,不存在从属关系。综合以上几点可以说明上诉人与付学亮之间符合承揽合同关系的特征,上诉人与付学亮之间是承揽关系，并非劳务关系。其次,被上诉人于占业与付学亮之间系雇佣关系,被上诉人于占业与上诉人之间不存在任何关系。被上诉人于占业受雇于付学亮,付学亮按天向被上诉人于占业发放工资,被上诉人于占业接受付学亮的管理,该事实于占业在一审也予以认可。付学亮承揽上诉人门牌维修业务后带着于占业到上诉人处进行工作,上诉人在此之前根本不认识于占业,上诉人与于占业之间不可能产生雇佣关系，被上诉人于占业实际受雇于付学亮,向付学亮提供劳务,付学亮与于占业之间存在雇佣关系，于占业受伤的赔偿与上诉人无关。故一审法院认定被上诉人于占业和被上诉人付学亮一起为上诉人提供劳务是错误的。二、一审法院判令上诉人赔偿被上诉人于占业损失是错误的。如上所述,上诉人与付学亮之间是承揽关系,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。”本案中，付学亮承揽上诉人门牌维修业务,被上诉人于占业受雇于付学亮，在完成工作过程中于占业由于疏忽大意受伤。上诉人系定作人，付学亮系承揽人，上诉人不存在任何过错，不应当承担赔偿责任。同时,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定,于占业受雇于付学亮，作为雇主的付学亮应当承担赔偿责任。上诉人与被上诉人于占业之间不存在任何关系,上诉人作为承揽合同的定作人不应当对雇员于占业承担赔偿责任,一审法院判令上诉人承担赔偿责任是错误的。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实,依法改判驳回被上诉人要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求。付学亮针对许昌市建安区忠友车行的上诉答辩称，忠友车行是按天工开的，我没有承包活，材料都是忠友买的。忠友与于占业之间的事情我不清楚。于占业针对许昌市建安区忠友车行的上诉答辩称，忠友把活承包给付学亮，是他们谈的价钱，都是按照他们谈的方案执行的。我们干的活都是忠友车行和付学亮谈的方案干的，一审判决我承担50%责任不当。1、杜忠友是和付学亮商谈的承包的活，杜忠友根本不认识于占业，一审也认定杜忠友把活直接交给付学亮，付学亮找的于占业，付学亮直接向于占业发的工资，杜忠友直接向付学亮给的工程款，他们三个应是层层违法分包的关系，2、本案事故应由杜忠友和付学亮连带向于占业承担赔偿责任。3、本案一审判决认定的于占业责任比例过高，杜忠友和付学亮应共同承担80%，于占业承担20%。上诉人（原审原告）于占业向一审法院起诉请求：请求被告付学亮、许昌市建安区忠友车行（经营者：杜忠友）共同向原告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费共计62548.55元（已经扣除付学亮垫付的4700元，扣除杜忠友垫付的3300元）。本案诉讼费用由二被告共同负担。一审法院认定事实：原告于占业和被告付学亮为被告许昌市建安区忠友车行提供劳务，进行门头改造。2019年10月30日18时30分左右，原告于占业在为被告许昌市建安区忠友车行提供劳务时，因脚手架倒塌，导致原告于占业从脚手架上跌落，在跌落过程中原告于占业被不锈钢割伤右腕部，并于当日入院治疗，被诊断为：1、右腕部尺、桡动脉及伴行静脉断裂；2、桡神经浅支断裂；3、桡侧腕屈肌腱、尺侧腕屈肌腱、掌长肌腱及大鱼际肌断裂；4、右腕部皮肤撕脱伤。原告于占业于2019年11月19日出院，共住院20天，支出医疗费15918.55元。2020年5月13日，许昌建安司法鉴定所作出许建司鉴所［2020］临鉴字第78号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人于占业的损伤够不上伤残。误工期评定为至评残前一日，护理期评定为90日，营养期评定为60日。原告于占业为鉴定支出检查费471元、鉴定费1300元，共计1771元。另查明，事故发生后，被告付学亮支付原告4700元，被告许昌市建安区忠友车行支付原告3300元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，被告许昌市建安区忠友车行作为接受劳务一方，负有安全保障义务，现因脚手架倒塌致使原告于占业跌落过程中受伤，故被告许昌市建安区忠友车行应当对原告于占业的损失承担赔偿责任。原告于占业系完全民事行为能力人，对自身安全负有一定的注意义务，对其自身受到的损失也应当承担责任。被告付学亮和原告于占业均为被告许昌市建安区忠友车行提供劳务，其与原告于占业之间不存在劳务关系，其对于原告于占业的损失不应当承担赔偿责任。根据原告于占业和被告许昌市建安区忠友车行的过错程度，原审法院认定原告于占业和被告许昌市建安区忠友车行各承担50％的责任。原告于占业因此次事故所产生的损失为：1、医疗费15918.55元；2、住院伙食补助费1000元（50元／天×20天）；3、营养费1200天（20元／天×60天）；4、护理费11259元（居民服务业和其他服务行业平均工资45677元／年÷365天×90天=11262.82元，以原告请求的11259元为准）；5、误工费24527.92元（原告未提供证据证明其误工损失情况，原审法院以居民服务业和其他服务行业平均工资标准计算其误工损失，自事故发生至评残前一日共计196天，故原告的误工损失为：居民服务业和其他服务行业平均工资45677元／年÷365天×196天=24527.92元）；6、交通费400元（20元／天×20天=400元），以上损失共计54305.47元，按责任比例由被告许昌市建安区忠友车行赔偿原告于占业27152.74元。7、鉴定费及未鉴定支出的检查费1771元，由被告许昌市建安区忠友车行承担。综上，被告许昌市建安区忠友车行应赔偿原告于占业各项损失共计28923.74元，扣除被告许昌市建安区忠友车行已为原告垫付的医疗费3300元，剩余25623.74元，被告许昌市建安区忠友车行应当赔偿原告于占业。被告付学亮垫付的医疗费4700元，原告于占业应当予以返还。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告许昌市建安区忠友车行于判决生效之日起十日内赔偿原告于占业各项损失共计25623.74元。二、驳回原告于占业的其他诉讼请求。案件受理费1364元，由原告于占业负担805元，被告许昌市建安区忠友车行负担559元。二审中上诉人于占业提供：付学亮和于占业对话的视频资料；证明：该活是由付学亮向于占业直接支付的工钱，每日按照200元。被上诉人付学亮针对于占业提供的证据发表质证意见为：真实性无异议，不认可该证据，是给杜忠友他姐干的活，与本案杜忠友的活无关。钱也是给的杜忠友他姐干活的工资。许昌市建安区忠友车行针对于占业提供的证据发表质证意见为：真实性无异议，该视频可看出付学亮按天向于占业发放工资，付学亮应承担责任。本院对于占业提供的证据经审核后认为，上诉人于占业提供的该证据不能证明其与付学亮就涉案工程构成雇佣关系，故本院不予采信。上诉人许昌市建安区忠友车行二审中提供了：第一组证据：2019年10月25日杜忠友与付学亮录音一份（附光盘及录音文字资料）。证明：付学亮以1600元包工包料的价格承揽许昌市建安区忠友车行门牌维修业务，许昌市建安区忠友车行与付学亮之间是承揽关系。第二组证据：2019年11月20日、2020年6月29日杜忠友与于占业录音两份（附光盘及录音文字资料）、杜培育证人证言。证明：许昌市建安区忠友车行与付学亮之间是承揽关系，付学亮按天向于占业发放工资，接受付学亮管理，付学亮与于占业之间是雇佣关系，付学亮应当承担赔偿责任，许昌市建安区忠友车行不应当承担赔偿责任。被上诉人付学亮针对许昌市建安区忠友车行提供的证据发表质证意见为：真实性无异议，当时就没有谈成这事，杜忠友给的价钱太低了。不认可证人证言，证人与杜忠友有亲戚，我给证人干某。于占业针对许昌市建安区忠友车行提供的证据发表质证意见为：1、10月25日的录音我们对真实性予以认可，但是可证明活是由杜忠友直接找的付学亮谈的，价格是1600元，谈的活里边包括本案的事故的活，就是最后的尾货，该活找于占业时候并未向于占业讲述这个事情。2、6月29日和11月20日的录音，真实性无异议。证明事故发生后，杜忠友向于占业垫付3300元，付学亮向于占业垫付医疗费4700元。可证明于占业当时仅是按照天工结算的工钱。对杜培育的证人证言无异议，可印证了案件中杜忠友为他们买过，并非完全的由于占业他们包工包料。本院对许昌市建安区忠友车行提供的证据经审核后认为，许昌市建安区忠友车行提供的证据不能证明其与付学亮形成承揽关系，故本院不予采信。被上诉人付学亮二审中提供了：手机录音资料，证明：最后的活是帮忙的。于占业针对付学亮提供的证据发表质证意见：真实性无异议，但是属断章取义，2019年12月29日录的音，是事发后付学亮找于占业商量如何应对这个事情，仅是录音了一部分，事实情况可证明当时事故发生的事，之前没有向于占业讲。许昌市建安区忠友车行针对付学亮提供的证据发表质证意见：该证据系于占业发给付学亮的微信语音，并非录音，系他们双方的谈话，与杜忠友无关。本院对付学亮提供的证据经审核后认为，付学亮提供的证据与待证事实无关联性，本院不予采信。本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为，关于于占业与付学亮是否构成雇佣关系的问题，认定雇佣关系是指当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣关系。根据2020年1月9日于占业、付学亮、杜忠友质证笔录的内容及结合在卷证据，可以确认于占业、付学亮一起为许昌市建安区忠友车行提供劳务，虽于占业诉称其与付学亮之间构成雇佣关系，但现有证据不能证明其主张，故原审确认付学亮和于占业均为许昌市建安区忠友车行提供劳务并无不当。关于付学亮与许昌市建安区忠友车行是否构成承揽关系的问题，原审结合在卷证据、各方当事人陈述、当事人举证、质证意见，认定付学亮、于占业为许昌市建安区忠友车行提供劳务，进行门头改造，双方之间构成劳务关系并无不当。关于原审对涉案责任比例划分问题，提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故原审结合本案案情、双方的过错程度等，判决于占业对涉案损失承担50%的责任并无不当。综上所述，上诉人于占业、许昌建安区忠友车行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2728元，由于占业负担1364元，由许昌建安区忠友车行负担1364元。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二〇年九月二十一日书记员  付艳娜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口