山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2413号上诉人（原审原告、反诉被告）：芜湖市申力电工专用机械制造有限公司，住所地安徽省芜湖市清水工业园内（天翔工贸有限公司4#厂房）。法定代表人：申国强，执行董事。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东力久特种电机股份有限公司，住所地山东省乳山市山海大道22号。法定代表人：张成，董事长。委托诉讼代理人：高进华，山东北斗星辰律师事务所。上诉人芜湖市申力电工专用机械制造有限公司（以下简称申力电工公司）因与被上诉人山东力久特种电机股份有限公司（以下简称力久电机公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2018）鲁1083民初5564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人申力电工公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法判决支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人力久电机公司承担。事实和理由：第一，上诉人申力电工公司于2019年9月4日开庭时当庭提供四份证据，但一审判决仅提及其中的证据三、证据四，另二项关键证据(庭审中提交证据编号为：证据一、证据二)未提及。该两份证据表明上诉人交付案涉机械手的状态，结合证据三以及上诉人提交的调试安装机械手所拍摄的视频，足以证明被上诉人在上诉人交付案涉产品机械手之后、鉴定之前进行过拆卸和改造，同时也可证明被上诉人刻意隐瞒事实真相并向鉴定公司提供非上诉人即原厂家原始状态交付的设备，系鉴定对象错误。一审法院对申力电工公司提交的证明案涉鉴定设备系力久电机公司进行改装的证据三不予采信，系法庭有选择性的、孤立片面的看待此证据，未与证据一、证据二及申力电机公司提交的视频证据进行对比验证。上诉人在诉讼过程中提交的证据能够证实交付机器时的情况，被上诉人对其真实性没有异议。第二，鉴定过程中及出具初步鉴定意见后，上诉人均以书面、电话、微信以及口头的多种方式提出异议，鉴定机构在复议函中却称上诉人没有提出过异议，与事实不符。一审2019年9月4日庭审笔录亦可证明原告对鉴定意见提出过异议，但一审法院未将5月份的《鉴定报告》及上诉人提交的异议“申明和书面意见”入卷。庭审之后上诉人于2019年9月6日将与鉴定机构以及乳山市人民法院技术部门法官往来的书面材料，包括微信聊天记录打印并邮寄给了一审法院。第三，杭州鉴真公司2019年7月1的鉴定意见书第六页“3.第(一)码垛物料不整齐(见图片6)。后经专家组要求，更换了山东力久正用于生产的整齐物料并进行开机试验”，公然在意见书中虚构事实和勘验过程。上诉人在现场看到事实是：现场专家组根本未提出更换材料要求，现场未更换用于生产的整齐物料并进行开机试验，力久电机公司故意提供码垛物料不整齐和严重变形、呈锅底状不合格的材料对现场鉴定进行开机试验。既然专家组提了要求、也更换了整齐的生产材料，且也进行开机试验，鉴定机构为何不将此重要的勘验工作过程在鉴定意见书中附上相应证据加以证明。从现场鉴定开始到结束鉴定时间很短，无论是2019年5月5日杭州鉴真公司意见书还是7月1日的意见书中照片2、3、6、7、8均显示码垛物料全部不整齐、歪歪斜斜的材料。力久电机公司在安装码垛圆片工件时未使用或未正确使用导向定位轴止口是造成码垛物料不整齐的重要原因，导致工件中心定位无法达到指定位置。2019年5月鉴定机构出具的鉴定意见第6页技术分析第一点载明“上料工装未使用定位导向轴，导致工件上料后产生偏移”，证实了上述事实。上诉人在鉴定过程中多次提出异议，被上诉人已经对鉴定对象机械手进行拆卸、改造加工，鉴定机构向法庭公然说谎，提供虚假证据，妨害司法公平公正。第四，上诉人在交付产品机械手后，始终未见被上诉人对产品提出任何异议。2016年6月8日，上诉人如期交付产品机械手，质保“一年”，并依约对机械手进行安装调试及使用培训，在长达二年多的时间里，上诉人始终未见被上诉人对产品提出任何异议信息。上诉人已履行了相应的全部义务，上述事实清楚，证据明确，请依法支持上诉人的诉讼请求。力久电机公司辩称，一、被鉴定的机械手并未在鉴定前被拆卸和改造过。首先，上诉人提供的机械手于2016年6月12日运输到被上诉人处，经安装调试，达不到正常使用功能，上诉人也无法排除设备存在的技术问题，被上诉人便将该设备移位闲置。被鉴定的设备于2019年4月18日至4月19日安装固定现场试验前，上诉人法定代表人申国强在现场指导并协助安装固定，并没有提出该设备被拆卸和改造过。其次，2019年4月20日，鉴定机构进行现场勘验时，双方当事人对现场需要试验的机械手进行确认，上诉人也没有提出任何异议。在此，上诉人提交的证据不能证明机械手在鉴定前被拆卸和改造过，上诉人以被上诉人现在正常使用的机械手推断被上诉人拆卸、抄袭仿制并进行生产，没有事实依据。被上诉人生产的机械手取得国家专利，证明被上诉人对其技术合法所有。二、鉴定程序合法，鉴定结论客观、公正，应作为本案认定事实的有效依据。其一，2019年5月份的《鉴定报告》是《鉴定意见书》的初稿，该鉴定报告是鉴定机构通过法院以电子文件的方式传输给当事人，目的是让当事人对鉴定的初步意见提出异议，由鉴定机构审核异议理由，该报告不是最终结论，无需存卷，法院以最终《鉴定意见书》存卷并无不当；其二，2019年4月20日，鉴定机构工作人员提出码垛物料不整齐，被上诉人随即更换了正在用于生产的整齐物料，但2019年5月份的鉴定报告初稿仍在载述“码垛物料不整齐”，对此，被上诉人向鉴定机构提交了书面的《对鉴定报告技术分析异议》，要求予以纠正，故鉴定机构在《鉴定意见书》中进行了符合实际情况的客观修正。另外，鉴定机构现场勘验过程中，开机、停机不少于五次，停机时即可更换码垛物料，不存在很短时间就结束鉴定；其三，上诉人虽然对鉴定意见提出异议，并要求进行听证，但拒绝支付鉴定人员出庭的费用，致使鉴定人员不能出庭接受质询，其应承担其所提异议不被采信的法律后果；其四，上诉人称力久电机公司没有使用或未正确使用定位止口是造成码垛物料不整齐的重要原因，对此，上诉人认可即便码垛物料不整齐，物料设备有磁性分张器，该磁性分张器具备正常使用功能则会纠正物料偏差，使物料传送不受影响。本案中，机械手在鉴定安装时，上诉人在场指导和协助，假如被上诉人没有使用或未正确使用定位止口，则上诉人应当指导正确使用，在2019年4月20日开机试验时，上诉人也未对此提出异议，因此，被上诉人提供的设备不具备正常使用功能，其上诉理由不能成立；其五，鉴定机构现场试验过程中，确实存在机械手运行不稳定造成吸不上片或吸上片掉片以及加工尺寸偏差这一事实。三、上诉人派人安装设备，调试后达不到双方技术协议约定的正常使用功能，设备不合格，不具备交付使用条件，双方一直没有验收合格的交接手续，设备也一直处于闲置状态。综上，鉴定机构鉴定程序合法，鉴定结论客观、公正，鉴定意见为有效证据。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。申力电工公司向一审法院起诉请求：1.要求被告支付原告货款77000元；2.要求被告支付原告逾期利息5181.46元（以77000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年6月8日计算至被告实际清偿之日，暂计算至2018年11月8日，利息为77000元×4.75%÷12个月×7个月≈5181.46元）；3.诉讼费用由被告承担。庭审中，力久电机公司向一审法院提出反诉请求：1.请求解除与原告之间签订的购销合同；2.要求返还33000元预付款及利息（以33000元为基数，自2016年5月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决给付之日止）；3.反诉费由原告承担。一审法院认定事实：2016年5月9日，原、被告签订工矿产品购销合同，约定，原告为供方，被告为需方，一、……产品名称：电机铁芯单冲冲裁自动装卸加工机械手型号：JXS-1X规格：315-355冲片范围：250-355计量单位：台单价：11万数量：1金额：11万（壹拾壹万元整，含17%税）……；六、结算方式：预付30%合同生效，安装调试后付款60%，余款10%为质保金，设备交付一年内付清。合同签订后，被告于2016年5月9日向原告支付货款33000元，原告于2016年6月8日将货物发给被告，并附有发货单，被告收到货物后，其收货人员冷宝述在发货单上签字确认。被告收到货物后，原告的工作人员于2016年6月12日到被告处对设备进行调试安装及使用培训，至2016年6月18日结束。对此，原、被告均予以认可。被告辩称因原告对涉案设备进行调试后仍未达到使用标准，该设备一直处于闲置状态，因此未支付安装调试后应付的60%款项，并提交设备闲置的照片一宗予以证实，对此原告不予认可，并提交视频录像予以证实该设备已经调试完毕。对该视频，被告不予认可，认为该视频系原告对机器进行调试的视频，不能证实已经将机器调试完毕并交付使用。庭审中，被告（反诉原告）申请对涉案机械手是否存在运行不稳定造成加工尺寸偏差、是否存在吸不上片或吸住掉片的事实进行鉴定，杭州鉴真科技有限公司于2019年7月1日做出HJK/JD-2019-034-JDYJS鉴定意见书，鉴定意见为涉案机械手存在运行不稳定造成加工尺寸偏差，以及吸不上片或吸住掉片的事实。对于该鉴定报告，原告不予以认可，提交异议请求和说明，并申请举行听证会。一审法院向杭州鉴真科技有限公司发出出庭通知书及开庭传票，杭州鉴真科技有限公司表明如需出庭则需要原告方承担差旅费、住宿费、专家出庭费等费用，并为此联系原告，原告表示其不属于申请鉴定方因此该费用不应由其支付，故杭州鉴真科技有限公司未出庭，但其针对原告的异议理由出具复议函一份。另外原告提出对于所鉴定的设备，系被告进行改装后的设备且杭州鉴真科技有限公司的鉴定程序存在违反规定的情况，对此被告及杭州鉴真科技有限公司均不予认可，对于杭州鉴真科技有限公司鉴定程序存在违反规定的情况原告未提交证据予以证实，对于涉案设备被告进行改装，原告提交照片一宗予以证实。另外，原告在庭审中提出，被告对涉案设备进行改装后对改装后的设备申请专利，对此原告提交网上截图一份，截图显示专利名称为高速冲床电机冲片自动理片送料卸料机械手及方法，申请日期：2016年8月29日，申请号：201607519460……。对此，被告认为该份证据和本案无关。被告申请鉴定的鉴定费用为39000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同。……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。本案中，杭州鉴真科技有限公司的鉴定报告显示原告提供给被告的设备存在运行不稳定造成加工尺寸偏差，以及吸不上片或吸住掉片的事实。首先，原告对该鉴定报告提出异议，并要求举行听证会，但其对于鉴定人员出庭所需费用不予负担，致使鉴定人员未能出庭接受质询，对此鉴定人员针对原告提出的异议，出具了书面的复议函对于原告的异议进行了解释；其次，原告对其主张鉴定的设备被告进行改装的事实，提交照片一宗予以证实，该照片仅能证实涉案设备目前的状态，无法证实被告对其进行了改装，对于原告提交的该份照片证据，不予采信；再次，杭州鉴真科技有限公司对涉案设备进行鉴定时，原、被告均在现场。因此对于杭州鉴真科技有限公司出具的鉴定报告，经审查并无瑕疵，予以采信。对于原告主张的被告对涉案设备进行改装并申请专利，其提交的网站截图仅能显示出专利的名称、申请号等信息，无法证实系对涉案设备申请的专利，因此对该份证据，不予采信。因涉案的设备存在上述问题导致合同的目的无法实现，因此原、被告之间的合同解除，故被告反诉要求解除原、被告之间签订的《工矿产品购销合同》的主张，理由正当，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中因原、被告之间的合同关系予以解除，故对于原告要求被告继续履行合同支付货款77000元及利息的主张，无事实依据，不予支持。合同解除，原、被告之间的权利义务终止，被告给付原告的预付款原告应予返还，被告亦应将原告的设备返还原告。因此，被告反诉要求原告返还预付款33000元的主张，理由正当，予以支持。对于被告反诉要求的利息问题，因原告的设备存在质量问题，导致设备无法正常使用，给被告造成了损失，因此利息应以33000元为基数，自被告给付货款之日即2016年5月9日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至原告给付之日止。对于被告鉴定所花费的鉴定费，因鉴定结果为涉案设备存在运行不稳定造成加工尺寸偏差，以及吸不上片或吸住掉片的事实，故该鉴定费用应由涉案设备的制造商即原告承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条第一款、第六十一条规定，判决：一、驳回原告芜湖市申力电工专用机械制造有限公司要求被告山东力久特种电机股份有限公司给付货款77000元及利息的诉讼请求；二、原告芜湖市申力电工专用机械制造有限公司与被告山东力久特种电机股份有限公司之间签订的《工矿产品购销合同》予以解除；三、原告芜湖市申力电工专用机械制造有限公司于判决生效之日起十日内返还被告山东力久特种电机有限公司货款33000元及利息（利息以33000元为基数，自合同解除之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至原告给付之日止）；四、被告山东力久特种电机有限公司于判决生效之日起十日内返还原告电机铁芯单冲冲裁自动装卸加工机械手；五、原告芜湖市申力电工专用机械制造有限公司于判决生效之日起十日内给付被告力久特种电机有限公司鉴定费39000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1854元、反诉费625元，均由原告芜湖市申力电工专用机械制造有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，一审法院根据当事人申请委托杭州鉴真科技有限公司对案涉机械手进行鉴定，杭州鉴真科技有限公司于2019年7月出具《鉴定意见书》，其中“五、现场勘验”部分明确载明了现场勘验的具体情况，第（一）项基本情况第4条明确载明“2019年4月20日，专家组成员到达山东力久特种电机股份有限公司进行现场勘验，当事双方均派人员在现场给予必要的配合。当事双方对现场的机械手进行确认，对其属于本次鉴定标的物无异议”。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为案涉鉴定机构出具的鉴定意见应否予以采信，上诉人申力电工公司向被上诉人力久电机公司交付的案涉机械手是否存在质量问题。申力电工公司主张其在鉴定过程中多次提出异议，认为力久电机公司对鉴定对象即案涉机械手进行了拆卸、改造加工，一审法院采信该鉴定意见不当。对此，本院认为，根据一审时鉴定机构出具的《鉴定意见书》载明的现场勘验基本情况，双方当事人对现场的机械手进行了确认，对属于本次鉴定标的物无异议。一审卷宗中同时记录了鉴定机构于2019年5月出具的《鉴定报告》其中亦有上述内容。一审期间申力电工公司针对该鉴定报告向鉴定机构及一审法院提交了书面意见，其在向一审法院提交的书面意见中提出力久电机公司对案涉机械手进行了改动，但对该《鉴定报告》中载明的双方当事人对现场的机械手进行了确认，对属于本次鉴定标的物无异议的内容并未提出异议。后鉴定机构于2019年7月出具了案涉《鉴定意见书》，认为案涉机械手存在运行不稳定造成加工尺寸偏差，以及吸不上片或吸住掉片的事实。针对鉴定机构出具的鉴定意见，申力电工公司提出异议，一审法院通知杭州鉴真科技有限公司出庭接受质询，杭州鉴真科技公司表明需要申力电工公司支付出庭人员的差旅费、住宿费、专家出庭费用等，但申力电工公司拒绝支付。本院认为，申力电工公司虽对该鉴定意见提出异议，但其作为申请鉴定人出庭作证的一方，拒绝先行垫付鉴定人因履行出庭作证义务而支出的必要费用，并且杭州鉴真科技针对其异议提交了复议函，一审法院经审查后认为申力电工公司未提交充分证据证明鉴定程序存在违反规定的情况，依法采信司法鉴定意见书作为本案认定事实的依据，并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。根据上述鉴定意见，案涉机械手确实存在质量问题，申力电工公司提交的证据不足以证明力久电机公司对该机械手进行了拆卸、改造加工，其应当承担举证不能的不利后果。申力电工公司的相应上诉理由不能成立，本院不予支持综上所述，申力电工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1854元，由上诉人芜湖市申力电工专用机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年九月二十三日法官助理肖芸芸书记员刘亚萍