文书内容江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民终447号上诉人（原审原告）：李大红，男，1968年3月27日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：李仕杰，湖南省浏阳市弘扬法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：萍乡市上栗华泰置业有限公司法定代表人：杨曙光，执行董事。被上诉人（原审被告）：孙宇，男，1958年10月20日出生，汉族，住湖南省浏阳市。被上诉人（原审被告）：张绍年，男，1964年1月5日出生，汉族，住湖南省浏阳市。被上诉人（原审被告）：毛宇腾，女，1989年1月5日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。被上诉人（原审被告）：汤红英，女，1977年10月3日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：曹典辉，男，1969年2月28日出生，汉族，住湖南省浏阳市，系被上诉人汤红英的配偶。五被上诉人共同委托诉讼代理人：尹添，江西博韬律师事务所律师。原审第三人：潘伏全，男，1974年5月8日出生，汉族，住湖南省浏阳市。原审第三人：陶海玲，女，1974年5月3日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人李大红因与被上诉人萍乡市上栗华泰置业有限公司（以下简称“华泰公司”）、孙宇、汤红英、张绍年、毛宇腾、原审第三人潘伏全、陶海玲合作开发房地产合同纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2020）赣0322民初548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李大红及其委托诉讼代理人李仕杰，被上诉人华泰公司、孙宇、张绍年、毛宇腾、汤红英的共同委托诉讼代理人尹添、被上诉人汤红英的委托诉讼代理人曹典辉，原审第三人潘伏全到庭参加诉讼，原审第三人陶海玲经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李大红上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定本案为土地项目承包开发合同性质，不是土地使用权转让，是认定事实错误。2.一审法院认定上诉人借用被上诉人华泰公司名义进行承包开发的关系不足以必然导致案件当事人所签订的《承包开发合同》的无效，适用法律错误。案涉承包开发合同，名为合作开发地产，实际上是被上诉人孙宇等四人非法转让土地使用权；被上诉人华泰公司出借营业执照、房地产开发资质、公章给上诉人从事房地产开发。一审法院判决承包开发合同有效，是认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院为了社会公共利益，为了人民的居住安全，为了房地产市场的正常秩序，依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。华泰公司、孙宇、汤红英、张绍年、毛宇腾辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。2.上诉人李大红是由于资金紧张短缺所以导致整个合同无法继续履行，所以才向法院要求确认合同无效。潘伏全述称，李大红起诉时不知情，是法院后面追加，作为第三人才知道自己作为丙方担保人有利害关系。乙方与李大红都不具备资质，所以别人担保也是无效的，同时请求法院确定本合同无效，本人也明确提出本人和陶海玲不再担保。陶海玲未答辩。李大红向一审法院起诉请求：1.判决确定原告与被告签订的《承包开发合同》无效。2.判决被告立即返还原告20万元定金和300万土地款（300万土地款从2018年9月19日起按月息1.5%的标准支付资金占用费到实际清偿之日止）。3.判决被告赔偿原告因履行合同所造成的损失454028.4元。4.判决被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年被上诉人孙宇、张绍年、毛宇腾、汤红英四人以出资不等的方式从案外人上栗县金百色实业有限公司处受让位于上栗县旁（原国际大酒店位置）土地一宗，2017年7月12日上栗县不动产登记局对该宗土地办理赣（2017）上栗县不动产权第××号不动产权证，土地权利人登记为被上诉人华泰公司，土地权利类型为国有建设用地使用权，权利性质为出让土地，土地用途为城镇住宅用地、商业服务用地，土地面积为6623平方米，土地使用期限为城镇住宅用地至2074年6月24日止，商业服务用地至2044年6月24日止。2018年8月18日，被上诉人华泰公司作为甲方，被上诉人孙宇等四人作为乙方，上诉人李大红作为丙方与第三人潘伏全、陶海玲作为丙方的担保人四方共同签订一份《承包开发合同》，合同第一条约定“甲方萍乡市上栗华泰置业有限公司是具有房地产开发资质的合法企业。乙方四人以不均等的出资比例于2012年已全资购买原上栗县国际大酒店地块，拥有该地块及地上附着物的全部产权，并挂靠在萍乡市上栗华泰置业有限公司名下。丙方承包开发乙方的上栗县国际大酒店地块之一的赣（2017）上栗县不动产权第××号地块。该地块位于上栗县旁，国土资源部编号：ＮＯＤ36000225607号地块的土地使用权，该地块面积6623.00平方米，规划用途为城镇住宅、商业服务用地，容积率2.4。土地使用权限：城镇住宅用地从2004年6月25日至2074年6月24日止，商业服务用地从2004年6月25日至2044年6月24日止。乙丙双方认同上述开发用地以不动产权证及现状为准，丙方对该块地已充分了解，并熟知全部情况，且自愿承包开发。承包形式为乙方土地原值及其他丙方已认可的其他投入合计作价人民币贰仟叁佰捌拾万元计入该项目成本（该款为税后净得，其涉及的所有税费概由丙方承担）交予丙方以甲方名义承包开发。为方便开发管理，甲乙方不参与该项目的利益分配，且不承担任何风险。丙方保证足额付清乙方投入的土地成本人民币贰仟叁佰捌拾万元。丙方承担该项目开发的工程支出及其所有税费和其他全部费用，甲乙方不承担该项目的任何税费。该承包的地块在上级主管部门发放不动产权证之前应缴纳的费用乙方均已缴清，如有未付部分由乙方承担。该项目自本合同签订之日至全部结束及后续所需的工程支出、税费等全部费用由丙方负责承担，并承担其相应的法律责任。乙方承诺该地块没有设置任何抵押、质押、担保及其他权利限制”。合同第二条约定“本合同甲乙丙三方签字即由丙方支付定金贰拾万元给乙方。如出现违约，即按：乙方违约即退还定金，同时赔偿丙方贰拾万元，并承担在此期间（本合同签订之日起50日内）丙方运作该项目实际付出的费用。丙方违约则定金不退，作为乙方的赔偿，在此期间丙方因运作该项目发生及未支付的全部费用概由丙方自行承担，且丙方必须在两日内向乙方移交该项目的全部资料。本合同甲乙丙三方签字生效50日（日历日）内丙方支付给乙方土地成本价款叁佰万元。在该项目开发至销售、认购、开盘之日起，后续付款按照丙方的营销收款（包括丙方用物资抵债的款项）的60%用于支付乙方的土地成本价，40%用于丙方在该项目后期开发及应缴纳的税费，该土地成本价款的具体支付方式为：营销收款额大道50万元即应支付，未达到50万即1个月结算一次，如未按额按时支付，丙方必须额外支付该应付款额1.5%月息给乙方。丙方承诺该土地成本款自本合同签订之日起24个月内向乙方全部付清”。合同第三条约定“经甲乙丙三方商定，该项目以甲方公司的名义进行开发运作，甲方免费提供已有证照、资质（但仅限于国际大酒店地块的合法运作范围），甲方不再收取乙丙双方任何费用。开始运作之日起由乙丙双方共同负责该项目的财务管理，丙方另外开设该项目独立的唯一银行账户。丙方承担公司年检、质检、法律顾问及财务人员的工资和费用，并承担该项目所产生的所有税费，为避免该项目给甲方公司带来拖欠税费、工人工资和应付款的风险，丙方同意在该项目的销售达到80%时，后期20%的营销款和不动产均冻结在账户上不动，甲乙丙三方协商一致同意，在全部工程综合验收后15日内，对该项目欠付的应付款项进行公示核实，至该项目清盘、税务结算、各类规费、付清工人工资和应付款、物业交接等全部完成后，一次性返还给丙方”。合同第六条约定“从该项目工程基础完成正负零开始，丙方保证在任何情况下，该块地的开发建设和配套设施都必须在10个月时间内完成主体工程的验收，16个月时间内完成全部工程的综合验收工作。如因丙方资金不到位或断裂造成工程停工30天以上，乙方有权接管或另找投资商，前期已建工程按丙方实际投入的50%计算，该款项在全部工程完成后乙方以现金或实物的方式支付给丙方，并且由此产生的其他损失概由丙方承担”、合同第九条约定“违约责任：1.本协议生效后，乙方应按照本合同规定时间全面交付开发权。否则乙方除应继续履行本合同外，还应按照本合同项下所述转让价款的30%向丙方支付违约金，并赔偿丙方由此产生的其他损失。2.如丙方不能按照本合同约定向乙方付清转让款时，除乙方有权解除本合同外，丙方应按照本合同项下所述转让价款的30%向乙方支付违约金，并赔偿乙方由此产生的其他经济损失”。合同第十一条约定“丙方连带责任担保人潘伏全、陶海玲自愿为丙方李大红应履行本合同的义务及开发项目所产生的一切债务、应缴纳的税费承担连带保证责任；保证期限至涉及本合同及本合同产生的其他债务履行完毕时止”。合同签订后，上诉人李大红于2018年9月5日按约定通过银行转账方式向被上诉人张绍年湖南浏阳农村商业银行集里支行个人卡号81×××02上转款200000元作为定金。同年10月8日转款2600000元，10月10日转款400000元作为土地成本款。随后，上诉人便以被上诉人华泰公司名义组织人员对该宗地项目进行房地产开发建设（上栗县阳光雅苑住宅小区项目）。2018年10月与广东建筑艺术设计院有限公司湖南分公司签订《建设工程设计合同》及《补充协议》，支付设计费61500元。同年12月与武汉思成规划设计有限公司签订《建设工程设计合同》（海绵城市设计），并支付设计费15000元。2019年3月28日与萍乡市规划勘察设计院签订《技术咨询服务合同书》并支付费用58500元，次日与施小松签订《房屋租赁合同》一份，并支付房租10000元。4月3日与萍乡市规划勘察设计院就涉案地块（Ａ-1）规划用地性质调整签订《规划设计合同书》一份，并支付设计费70000元。同年5月29日，上栗县自然资源与规划局向被上诉人华泰公司就该公司阳光城一期住宅小区规划设计方案作出书面批复，认为一、该方案要补充完善绿化建筑、海绵城市设计、人防设计、天然气管网、环卫设施等相关设计内容。二、建筑限高需考虑与周边建筑高度相协调。三、进一步调整优化沿街立面设计，临319国道的景观及建筑布局。四、做好道路排水等配套设施施工设计，并按法定程序报批。批复同时对该住宅小区的规划用地性质、容积率、人防规划等15项设计方案技术指标均认可符合规划要求。随后。该局从7月4日至12日对涉案地块即李畋大道（Ａ-1）的用地性质调整予以公示，拟变更内容为Ａ-1地块的用地性质由商业用地兼容二类居住用地调整为住宅用地兼容商业用地，同时调整的还有相邻的Ａ2地块。另查明，1.上诉人李大红对该项目的承包开发进行了大量的前期工作并安排张赳专门负责，并产生了部分费用。2.被上诉人华泰公司专门安排公司员工王琴协助上诉人李大红到相关部门办理开户、规划调整等工作，时间达一年之久，且由上诉人李大红支付其2018年9月至2019年元月工资共计17500元。3.上诉人支付其委托项目负责人张赳从2018年8月至2019年7月一年工资计120000元。一审法院认为，本案原审原告与原审被告双方争议的焦点问题有两个，一是上诉人李大红根据《关于审理涉及国有出让土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，诉请主张原审原告与原审被告之间名为承包开发实为被上诉人孙宇等四人与上诉人土地使用权转让，有无事实依据和法律依据，即本案承包开发合同的性质。二是本案合同的效力问题，是否为有效合同。对第一个焦点问题，一审法院认为，首先案件各方当事人所订的《承包开发合同》均自认系各方当事人真实意思表示，且自愿签订。其次，《承包开发合同》第一条约定“丙方（上诉人）承包开发乙方（被上诉人孙宇等四人）的上栗县国际大酒店地块之一的赣（2017）上栗县不动产权第××号地块”，“乙丙双方认同上述开发用地以不动产权证及现状为准，丙方对该地块已充分了解，并熟知全部情况，且自愿承包开发，承包形式为乙方土地原值及其他丙方已认可的其他投入合计作价人民币贰仟叁佰捌拾万元计入该项目成本（该款为税后净得，其涉及的所有税费概由丙方承担）”，以上约定已明确承包开发合同中上诉人李大红承包开发的地块、承包形式和应支付的承包价。第三，合同第三条约定“该项目以华泰公司的名义进行开发运作，华泰公司负责提供已有的证照、资质（但仅限于涉案地块），且不收取乙丙双方任何费用，丙方承担公司年检、资质、法律顾问及财务人员等工资和费用，并承担该项目所产生的全部税费”。合同第六条约定上诉人李大红保证在任何情况下，该地块的开发建设和配套设施都必须在10个月时间内完成主体工程的验收，16个月时间内完成全部工程的综合验收工作。以上约定内容符合土地房地产项目的承包开发的规定。第四，庭审中查明，合同签订后，被上诉人华泰公司安排专人协助上诉人李大红以该公司名义到银行、土地规划部门办理开户、规划调整等涉案土地开发项目的工作，且上诉人李大红就涉案项目的设计、勘测和规划用地性质的调整等均是以华泰公司名义进行，上诉人李大红对项目工程的前期工作符合土地房地产项目承包开发运作的方式。第五，上诉人李大红主张根据最高人民法院《关于审理涉及国有出让土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定收益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，不符合本案承包开发的实际情况。由此，一审法院认定本案为土地项目承包开发的合同性质，不是土地使用权转让。对第二个焦点问题，一审法院认为，本案中土地使用权登记人为被上诉人华泰公司，而实际出资人为被上诉人孙宇等四人，他们之间这种权利登记情况，不属于法律禁止的情形，且涉案土地使用权未发生变更登记。上诉人李大红诉请主张转让方被上诉人孙宇等四人在未取得土地使用权的情况下而将土地使用权转让给上诉人的行为无效，没有事实依据和法律依据，该诉请理由一审法院不予支持。上诉人李大红诉请主张其个人不具备从事房地产开发的主体资格和相应的资质，借用被上诉人华泰公司的资质进行房地产开发违反法律规定而导致承包开发合同无效。一审法院认为，其一本案已明确为土地项目的承包开发的合同性质。其二根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十四条“违反本条例规定，未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由工商行政部门吊销营业执照”的规定，该条款内容是指具有该种违法情形的，房地产开发主管部门应对违法者给予相应的行政处罚和行政执法，该法律规定属于行业管理性强制性法律规定，而非效力性强制性法律规定。上诉人李大红借用被上诉人华泰公司名义进行承包开发的关系不足以必然导致案件各方当事人所签订的《承包开发合同》的无效，上诉人该诉请理由不成立，一审法院不予支持。该承包开发合同不应按合同法第五十二条来处理。综上所述，一审法院认为，上诉人李大红诉请判决确认原被上诉人及第三人四方之间所签订的《承包开发合同》无效，被上诉人应返还所付款项3200000元并赔偿损失454208.4元没有事实依据和法律依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，上诉人应自行承担举证不能的法律后果。判决：驳回原告李大红所有的诉讼请求。案件受理费36032元，由原告李大红承担。二审过程中，上诉人李大红向法庭提交了一份新证据，即华泰公司的企业登记信息（企查查网页截图，2页），证实华泰公司的股东是杨曙光与王永红，而本案签订承包开发合同的主体乙方是四个自然人，并不是华泰公司的股东。被上诉人质证后认为，对证据的真实性合法性均没有异议，但对于其证明目的有异议。华泰公司的实际股东是有四个，杨曙光与王永红仅仅是登记股东，也就是显名股东，另外还有两个隐名股东是曹典辉、张良让；原审第三人潘伏全质证后认为，对该证据没有意见。本院经审查认为，虽然各当事人对该证据的真实性无异议，但该证据所记载的信息与四被上诉人孙宇、汤红英、张绍年、毛宇腾是否有权受让案涉国有建设用地使用权并登记在被上诉人华泰公司名下的行为之间并无关联，即该证据与本案无关联，本院不予采信。原审第三人潘伏全在二审程序提交了一份证据，即2020年8月31日上栗县房屋产权管理局出具的关于“萍乡市上栗华泰置业有限公司存在出借房地产开发资质问题”的调查情况，证实华泰公司出借营业执照和资质的行为，以合法的形式掩盖非法的目的，本合同中我也是受到欺骗，不知道这是违法的，所以本人如实向主管部门房管局举报，现在得到了有关部门的答复，证明本合同是无效的。上诉人质证后认为，对调查情况说明的真实性、合法性没有异议，证明目的也没有异议，同时该份证据也就恰恰的证明了甲方也就是华泰公司，并没有在该项目中投入资金，也没有承担该项目的任何风险，实际开发的主体不是华泰公司，而是上诉人或者是上诉人的自然人（注：此处庭审笔录应有笔误，应指“被上诉人中的四自然人”），不符合法律规定；被上诉人质证后认为，第一，我们对于调查情况的真实性没有异议，合法性以及关联性有异议，上栗县房管局对潘伏全的回复的情况当中，虽然认定华泰公司存在出借开发资质的行为，但相应的行政处罚等并没有进行落实，如果是行政处罚不成立的话，那么出借房地产开发资质的行为也就不成立。第二，在一审判决当中认定了法律规定是合同无效有效力强制性规定，还有管理性的规定，该情况说明也就是典型的是一种管理性的规定，也就是房管局是依据他们的职权职能，对于这个事情进行处理，与本案的最终处理是并不具有关联性的。本院经审查认为，各当事人对该证据的真实性无异议，对该证据能够证明的“我局调查组认定为萍乡市上栗华泰置业有限公司存在出借房地产开发资质的行为”、“我局正在依法依规对上栗华泰置业有限公司进行行政处罚的相关程序”事实予以认定，即对该证据部分采信，但由于上栗县房屋产权管理局行政处罚结果未知、且行政处罚决定的否定性评价并不必然导致民事法律行为的当然无效，因此对原审第三人潘伏全拟通过该证据证明案涉合同无效的主张不予支持。除此，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案的争议焦点有4个：1、本案法律关系的性质；2、案涉承包开发合同的效力；3、原审被告应否返还原审原告20万定金款和300万元土地款（300万元土地款应否从2018年9月19日起按月息1.5%的标准支付资金占用费到实际还款日止）；4、原审被告应否赔偿原审原告因履行合同造成的损失454028.4元？关于本案法律关系的性质。上诉人主张是土地转让合同纠纷，即《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）规定的土地使用权转让合同纠纷，同时也是《最高人民法院关于修改的决定》（法〔2011〕41号）和《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》（法〔2018〕344号）规定的建设用地使用权转让合同纠纷；被上诉人则主张本案为合作开发房地产合同纠纷。首先应当明确，从最高人民法院将土地转让合同法律关系与合作开发房地产合同法律关系规定在同一个司法解释当中就可以看出，该两个合同法律关系联系紧密。而其紧密的联系主要体现在，土地转让既可以是合作开发房地产的前提、基础，从而与合作开发房地产前后相继，也可以是合作开发房地产所包含的一个阶段。本案案涉承包开发合同从合同名称来讲，明确为承包开发合同；从内容来说，不仅包括土地转让的内容，同时也包括了合作开发房地产的内容，而很显然，土地转让的内容并不能包含合作开发房地产的内容；从上诉人援引《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第二十四条作为主张本案为土地转让合同纠纷的主要理由来看，上诉人对本案事实存在误解，因为在本案中作为当事人之一的华泰公司恰恰承担了对外的经营风险。基于此，本案法律关系性质应当认定为合作开发房地产合同纠纷。关于案涉承包开发合同的效力。从上栗县房屋产权管理局出具的关于“萍乡市上栗华泰置业有限公司存在出借房地产开发资质问题”的调查情况（说明）来看，可以认定被上诉人华泰公司存在出借房地产开发资质的行为，且上栗县房屋产权管理局正在依法依规对华泰公司进行行政处罚的相关程序。但是否就能够因此而直接认定案涉承包开发合同无效呢？显然不行，因为上栗县房屋产权管理局行政处罚结果未知，且行政处罚决定的否定性评价并不必然导致民事法律行为的当然无效。根据2007年国土资源部39号令公布施行的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十一条规定，中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。因此，四被上诉人孙宇、汤红英、张绍年、毛宇腾取得案涉国有建设用地使用权未见法律障碍。对于房地产合作开发中借用资质的效力，司法实务中存在争议，但一般认为，我国法律没有明确规定此种情形无效，且结合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第15条的规定，只要合作开发房地产中的一方具备房地产开发资质，即使另一方不具备，双方的合作仍然符合法律规定。另外，从上诉人李大红、原审第三人潘伏全2019年4月11日共同致函五被上诉人的函件（原审案卷正卷第283页）内容来看，上诉人已实际履行该合同，其要求解除案涉合同的基础就是合同有效，因为合同有效方得解除。综上，本案当事人之间签订的案涉合同系当事人真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当诚信、全面履行合同约定。既然案涉合同有效，上诉人要求被上诉人返还20万定金款和300万元土地款并按月息1.5%的标准支付土地款资金占用费至实际还款日止、赔偿损失454028.4元的请求欠缺合同依据，其主张不应得到支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36032元，由上诉人李大红负担。本判决为终审判决。审判长  张健审判员  王娟审判员  刘敏二〇二〇年九月二十一日法官助理徐殿春书记员朱郭萍