湖南省郴州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘10刑终499号原公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖祥（曾用名廖强），男，1996年5月23日出生于湖南省郴州市北湖区，汉族，初中文化，务工，现租住湖南省郴州市苏仙区；曾因犯盗窃罪于2016年11月6日被湖南省郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；在缓刑考验期限内因受到执行机关湖南省郴州市苏仙区司法局三次警告仍不改正，湖南省郴州市苏仙区司法局于2017年9月18日向湖南省郴州市北湖区人民法院建议撤销缓刑，湖南省郴州市北湖区人民法院于2017年9月19日裁定撤销缓刑，收监执行原判有期徒刑九个月，2018年6月20日刑满释放；因涉嫌犯诈骗罪于2020年2月27日被湖南省郴州市公安局北湖分局刑事拘留，同年4月2日被逮捕；现羁押于郴州市看守所。湖南省郴州市北湖区人民法院审理湖南省郴州市北湖区人民检察院指控原审被告人廖祥犯诈骗罪一案，于二〇二〇年八月七日作出（2020）湘1002刑初278号刑事判决。宣判后，原审被告人廖祥不服提出上诉。2020年9月8日，湖南省郴州市北湖区人民法院将案卷移送本院，本院当日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月27日公开开庭审理了本案，湖南省郴州市人民检察院指派检察员蒋波出庭履行职务，上诉人廖祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、2017年8月17日、18日，被告人廖祥虚构其在交警队有关系可以保证通过驾考科目三的事实，分别骗取被害人欧某2500元，骗取许某3500元，骗取周某3500元，廖祥收到钱后便失联了。以上事实，有下列经当庭举证、质证的接报案登记表，立案决定书，辨认笔录，提取笔录，被害人周某、许某、欧某的陈述，被告人廖祥的供述等证据予以证明。二、2018年8月至2018年10月期间，被告人廖祥虚构可以不参加驾考能直接取得具有法律效力的汽车驾驶证Ｂ照，共骗取被害人陈某17850元。以上事实，有下列经当庭举证、质证的接报案登记表，立案决定书，辨认笔录，提取笔录，被害人陈某的陈述，被告人廖祥的供述等证据予以证明。三、2020年2月16日，被告人廖祥虚构其有口罩售卖的事实，骗取被害人张某以每只2.7元的价格购买15万个口罩并支付货款37.5万元，廖祥收到钱之后将其购买眼镜的快递单号发给张某用以敷衍，之后便以疫情封路、口罩被公安征收等理由拒不发货也不退钱，并将收到的货款全部用于赌博和偿还个人债务。被告人廖祥被抓获归案，并如实供述上述事实。以上事实，有下列经当庭举证、质证的接报案登记表，立案决定书，到案经过，身份信息，刑事判决书，检查、提取笔录，被害人张某的陈述，被告人廖祥的供述等证据予以证明。另查明，被告人廖祥因犯盗窃罪于2016年11月6日被湖南省郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已交纳）。2016年11月17日，湖南省郴州市北湖区人民法院向湖南省郴州市苏仙区司法局发送执行通知书，载明廖祥的社区矫正期间为2016年11月17日起至2017年11月16日。原判认为：被告人廖祥以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相或者在疫情防控期间虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财共计40.235万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。廖祥在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借销售疫情防控物品的名义实施诈骗，应依法从重处罚。廖祥多次实施诈骗，对其从重处罚。廖祥到案后如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。廖祥自愿认罪认罚，可以从宽处理。廖祥在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑依法实行数罪并罚。综上，遂判决：“一、撤销本院（2016）湘1002刑初270号刑事判决书判处被告人廖祥有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元的缓刑部分；二、被告人廖祥犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元，与前罪犯盗窃罪判处的有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金七万元；三、依法追缴被告人廖祥的违法所得人民币二千五百元、三千五百元、三千五百元、一万七千八百五十元和三十七万五千元分别返还给被害人欧某、被害人许某、被害人周某、被害人陈某和被害人张某。”上诉人廖祥对一审判决认定的诈骗事实和证据及量刑均未提出异议，但上诉提出其原犯盗窃罪所判缓刑在执行期间被一审法院裁定撤销并已收监执行实刑，且已执行完毕，一审法院对本案判决撤销缓刑进行数罪并罚，属重复处罚，请求依法改判。郴州市人民检察院二审出庭意见：①上诉人廖祥的上诉理由成立，但应当适用累犯；②一审判决认定事实清楚，证据确定、充分，定性准确，但量刑不当。经审理查明：一、2017年8月17日、18日，上诉人廖祥虚构其在交警队有关系可以保证通过驾考科目三的事实，分别骗取被害人欧某2500元、许某3500元、周某3500元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：1.接报案登记表、立案决定书证明：2017年8月31日，许某到宜章县公安局报警称她和欧某、周某被诈骗了。2017年9月14日，宜章县公安局决定对许某、欧某被诈骗案立案侦查。2.辨认笔录及照片证明：2017年9月17日，被害人欧某辨认出诈骗她钱财的男子系廖祥。3.提取笔录证明：2017年8月31日，民警提取了被害人欧某与廖祥的聊天记录和支付宝转账记录，证实廖祥收取欧某2500元，并称车管所有自己的人帮助欧某科目三考试，若其自己考过就退款。后廖祥未给欧某预约考试，也未退款给欧某。2017年8月31日，民警提取了被害人许某与廖祥的聊天记录和支付宝转账记录，证实廖祥收取许某3500元，并称可以帮助许某修改科目三未考过的考试信息，若其自己考过就退款。后廖祥未给许某预约考试，也未退款给许某。2017年9月10日，民警提取了被害人周某与廖祥的微信聊天记录，证实廖祥收取周某3500元，并称可以帮助周某修改科目三未考过的考试信息，若其自己考过就退款。后廖祥未给周某预约考试，也未退款给周某。4.被害人周某的陈述证明：2017年8月17日，她和朋友许某、欧某被廖祥以可以帮忙约考驾照、疏通关系包过关为由骗走钱财，她被廖祥骗了3500元。5.被害人许某的陈述证明：2017年8月18日，廖祥以能通过自己在交警队的关系帮她预约到科目三的驾校考试为由，骗走她3500元。6.被害人欧某的陈述证明：2017年8月17日至18日，廖祥以能让她科目三考试包过为由，骗走她2500元。7.上诉人廖祥的供述证明：2017年下半年，他的朋友欧某正在考驾驶证，他就跟欧某讲自己在交警队有关系，可以保证让欧某过科目三，只要给他2500元，欧某答应了。后欧某还拉了两个朋友一起找到他，两人每人给了他3500元，他共收了9500元。他没有渠道让她们三人通过驾驶证科目三考试，她们三个人的科目三都没有过，她们三人便要他退钱，他直到现在也没有退钱给她们。他骗了她们三人共9500元现金，钱已经全部花了。二、2018年8月至10月期间，上诉人廖祥虚构可以不参加驾考能直接取得具有法律效力的汽车驾驶证Ｂ照，骗取被害人陈某17850元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：1.接报案登记表、立案决定书证明：2019年1月10日，陈某报警称她被骗了，次日（11日），郴州市公安局北湖分局决定对陈某被诈骗案立案侦查。2.辨认笔录证明：2019年1月10日，被害人陈某辨认出诈骗其钱财的廖祥。3.提取笔录证明：2019年1月10日，民警提取了被害人陈某提供的微信号、微信聊天记录截图和与廖祥的通话记录截图证实：①廖祥称自己在办理驾照业务，可以帮陈某办理Ｂ级驾驶证。廖祥收取陈某钱款后失去联系，且不接听陈某电话；②廖祥通过微信收取陈某8380元。4.被害人陈某的陈述证明：2018年8月2日，他因想找人帮忙直接花钱办理驾驶证Ｂ证，通过朋友介绍加了廖祥微信为好友，廖祥承诺最多三个月可以帮他办理汽车驾驶证Ｂ照，廖祥陆陆续续以考科目二、科目三等名义骗他的钱。截至2018年10月15日，他通过微信累计向廖样转账14笔，共计人民币17850元。廖祥收钱后迟迟没办好驾驶证，他怀疑廖祥在骗他便要求廖祥要么把驾照办好，要么退钱，但是廖祥既没办好驾照，也没退钱。从2018年10月15日之后廖祥就一直不接他的电话，微信也不回。5.上诉人廖祥的供述证明：2018年的一天，他对朋友陈某讲自己有渠道帮陈某不通过考试就可以拿到驾驶证Ｂ照，陈某问要多少钱，他讲要1.6万元，3个月包拿到驾照。随后他以考试费、押金、帮陈某排队等理由陆续从陈某处要了1.3万多元，但他没有帮陈某拿到驾驶证Ｂ照。钱被他花掉了，至今也没有退给陈某。三、2020年2月16日，上诉人廖祥虚构其有口罩售卖的事实，骗取被害人张某以每只2.7元的价格购买15万个口罩并支付37.5万元，廖祥收到钱后将其购买眼镜的快递单号发给张某用以敷衍，之后便以疫情封路、口罩被公安征收等理由拒不发货也不退钱，并将收到的货款全部用于赌博和偿还个人债务。上诉人廖祥被抓获归案后，如实供述了上述事实。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：1.接报案登记表、立案决定书证明：2020年2月26日，张某报警称自己买口罩被骗了钱。2020年2月27日，郴州市公安局北湖分局决定对张某被诈骗案立案侦查。2.到案经过证明：2020年2月26日，公安机关通过技术侦查手段在郴州市北湖区金皇酒店2226号房抓获廖祥。3.身份信息证明：廖祥的身份信息情况。4.刑事判决书证明：因犯盗窃罪于2016年11月6日被湖南省郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。5.提取笔录证明：2020年2月26日，民警提取了被害人张某提供的微信账号、聊天记录、支付宝账号信息及账单证实，张某的微信号为“ｄａｎｃｈｕｎXXXXXXXXXXXｉ0606”，廖祥的微信号为“ｂａｂｙXXXXXX520”。2020年2月16日16时20分，张某分两笔转账给廖祥30万元、7.5万元。6.检查笔录证明：2020年2月27日，民警对廖祥的手机进行了检查，在手机上发现廖祥的微信号“ｂａｂｙXXXXXX520”与被害人张某的微信号“ｄａｎｃｈｕｎXXXXXXXXXXXｉ0606”之间的聊天记录及支付宝转账记录，显示2020年2月16日16时19分，廖祥收到张某支付宝转账30万元；16时20分，廖祥收到张某支付宝转账7.5万元。后张某多次要求廖祥送货或者退款，廖祥多次搪塞，且发送其购买眼镜的快递单号欺骗张某，不交付货物也不退还货款。7.被害人张某的陈述证明：2020年2月16日，她的姐妹欧阳某问她有没有口罩，她就通过微信找到朋友廖祥谈好以2.7元的单价购买15万个口罩，廖祥发给她关于口罩的相关证明，她就相信了廖祥。之后她将此情况告诉了欧阳某，欧阳某通过支付宝转给她42万元，她再通过支付宝转账37.5万元到廖祥的支付宝，因廖祥欠她3万元，与廖祥协商后予以扣除。廖祥收到钱后称三天下单，三天发货，承诺一个星期到货。三天后廖祥发给她一个顺丰的运单号，但包裹里面是一副眼镜。因未收到货，她便询问廖祥，廖祥答复是郴州至桂阳的路因疫情原因被堵了，怕货物运过去的时候被征收，后又称这批货物被公安机关查获了，自己还被关了一天，出来后要找红头文件把货拿出来，要她再等等，一直拖延。后她要求廖祥退款，廖祥便向她要了收款卡号，并说要将钱转给她，之后一直没有下文，她意识到自己被骗了。8.上诉人廖祥的供述证明：2020年2月16日，张某在微信向他购买15万个一次性医用口罩，双方谈好单价每个2.7元，随后张某通过支付宝向他转了37.5万元。张某多次询问他是否已发货，他就在网上购买了一副眼镜，并把快递单号发给了张某。一个星期后，张某再次询问他怎么还没有到货，他以疫情封路，怕货物被公安机关征收为借口称要晚几天到货。张某一直问他货到了没有，他又说货物被公安机关查获了，还被公安机关关押了一天。后来他就一直拖延要张某再等一下。再后来他说口罩被征收了，现在没有口罩了，张某就说不要口罩了要求他退款，并且把卡号发给他了，但是他已经把钱用于赌博及还债用完了，一直没有退款。2020年2月25日，他把张某的微信屏蔽了。另查明，上诉人廖祥因犯盗窃罪于2016年11月6日被郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金二万元（已交纳）。2016年11月17日，郴州市北湖区人民法院向郴州市苏仙区司法局发送执行通知书，载明廖祥的社区矫正期间从2016年11月17日起至2017年11月16日。因廖祥未按照规定时间到司法所思想汇报，并且受到警告处分3次仍不改正，苏仙区司法局于2017年9月18日向郴州市北湖区人民法院建议撤销缓刑。郴州市北湖区人民法院于2017年9月19日裁定撤销对廖祥宣告缓刑一年的执行部分，对廖祥收监执行原判有期徒刑九个月（2017年9月21日至2018年6月20日）。廖祥被收监后于2018年6月20日刑满释放。以上事实，有下列经当庭举证、质证的撤销缓刑建议书，郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002刑初270号刑事裁定书，郴州市北湖区人民法院刑事案件执行通知书，湖南省湘南监狱出具的释放证明书等证据予以证明。本院认为：上诉人廖祥以非法占有为目的，在疫情防控等期间虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财共计40.235万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。廖祥在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借销售疫情防控物品的名义实施诈骗，依法应从重处罚。廖祥曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚，但根据上诉不加刑原则，不得加重其刑罚。廖祥自愿认罪认罚，可以从宽处罚。关于上诉人廖祥提出“廖祥原犯盗窃罪所判缓刑在执行期间被撤销并已收监执行实刑，且已经执行完毕，一审法院判决撤销缓刑进行数罪并罚，属重复处罚，请求依法改判”的上诉理由，经查属实，本院予以采纳。对郴州市人民检察院二审出庭提出“上诉人廖祥的上诉理由成立，但应当适用累犯；一审判决认定事实清楚、证据确定、充分，定性准确，但量刑不当”的意见予以支持。原判认定上诉人廖祥犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但判决撤销廖祥原犯盗窃罪所判缓刑与诈骗罪进行并罚，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002刑初278号刑事判决；二、上诉人廖祥犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年2月27日起至2027年2月26日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）三、依法追缴上诉人廖祥的违法所得人民币402350元，分别返还被害人欧某2500元、许某3500元、周某3500元、陈某17850元、张某375000元。本判决为终审判决。审判长 张 波审判员 袁 勇审判员 刘继根二〇二〇年九月二十七日法官助理邓泓帅书记员欧阳瑜珊附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。