青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终143号 上诉人（原审被告）：河南县和硕农畜产品贸易有限公司。住所地：青海省黄南藏族自治州河南蒙古族自治县优干宁镇。 法定代表人：华松嘉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕鲜红，青海长佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：任毅，住四川省南部县南隆镇草市。 委托诉讼代理人：孔庆红，青海合仁律师事务所律师。 原审被告：河南蒙古族自治县人民政府。住所地:青海省黄南藏族自治州河南蒙古族自治县东大街152号。 法定代表人：钢夫，该县代县长。 委托诉讼代理人：陈少华，男，该县政府办公室副主任。 委托诉讼代理人：舒青怀，男，该县发展和改革局重点项目服务中心主任。 原审被告：江苏中顺建设集团有限公司。住所地：江苏省盐城市阜宁县阜城西大街7-8号(城西村一组)。 法定代表人：徐抑非，该公司董事长。 原审被告：徐州卓程建设工程有限公司。住所地：江苏省徐州市铜山区房村镇政府内。 法定代表人：王云堂，该公司执行董事兼总经理。 原审被告：江苏荣邦建设有限公司青海分公司。住所地：青海省西宁市经济技术开发区民和路59号。 负责人：孙富庚，该公司经理。 上诉人河南县和硕农畜产品贸易有限公司（以下简称和硕公司）因与被上诉人任毅、原审被告河南蒙古族自治县人民政府（以下简称河南县政府）、江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司）、徐州卓程建设工程有限公司（以下简称卓程公司）、江苏荣邦建设有限公司青海分公司（以下简称荣邦青海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省黄南藏族自治州中级人民法院（2017）青23民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人和硕公司的委托诉讼代理人吕鲜红，被上诉人任毅的委托诉讼代理人孔庆红,河南县政府的委托诉讼代理人陈少华、舒青怀到庭参加诉讼，中顺公司、卓程公司、荣邦青海分公司经本院依法公告送达后，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 和硕公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或判决驳回任毅的起诉；2.判令任毅承担本案的一审、二审诉讼费。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，任毅不是案涉工程的实际施工人。和硕公司将案涉工程发包给中顺公司施工，双方签订的《施工协议书》约定由中顺公司垫资施工，任毅只是中顺公司的施工队长，不是实际施工人。一审判决错误采信任毅提交的内部协议、工程签证单、购销合同等证据，认定任毅是案涉工程的实际施工人错误。同时,一审判决认定任毅以荣邦青海分公司名义施工案涉工程是错误的，在荣邦公司未与和硕公司签订合同的情况下，案涉工程的签证单上加盖荣邦青海分公司第二项目部的印章不符合常理，任毅出具的签证单不能作证据使用。2.一审法院对任毅的损失认定错误。和硕公司与中顺公司签订的《施工协议书》约定由施工人垫资施工，任毅对此知情。但由于任毅资金不足，造成案涉工程不能顺利实施，且本案工程在2015年冬季就已停工，造成损失的责任全在任毅。3.对于一审鉴定的工程造价，和硕公司只认可宾馆和办公楼的施工，其余不认可。和硕公司认为应与中顺公司结算，现在没有开具发票，在工程款中应扣除相应的税金。 任毅辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.一审任毅提交的产品购销合同、供货确认单、建设设备租赁合同等证据能够证明任毅是案涉工程的实际施工人。2.一审依职权调取的证人证言，以及两份已生效的裁判文书，亦能证明任毅承担了案涉工程中的建材费用，是案涉工程的实际施工人。3.一审认定损失部分正确，应予维持。4.关于税金和发票部分，该部分请求超出和硕公司的上诉请求，不应当在二审中进行审理。 河南县政府辩称，县政府已经收购了案涉工程，并已向和硕公司付清相关收购款项，和硕公司与任毅之间的纠纷与县政府无关。 任毅向一审法院起诉请求：1.和硕公司、河南县政府、中顺公司、荣邦青海分公司、卓程公司支付任毅工程款512万元（暂估金额，具体金额以对案涉工程已完工程量的鉴定意见确定的数额为准）。2.和硕公司、河南县政府、中顺公司、荣邦青海分公司、卓程公司支付任毅因工程款不到位导致停工造成的损失，钢管租赁费605521元、塔机起重机租赁费276000元、钢材资金占用费580828.05元，工地看守工人的工资58000元，共计1520349.05元。任毅的委托诉讼代理人一审当庭表示对损失仅主张1520349元，两项诉求合计主张6640349元。3.本案诉讼费用由和硕公司、河南县政府、中顺公司、荣邦青海分公司、卓程公司承担。 一审法院经审理查明：河南县和硕农畜产品贸易综合市场系2014年6月河南县政府在青洽会招商引资项目，该项目由和硕公司自筹资金建设，总投资5046.64万元。2014年10月11日，和硕公司与中顺公司签订《施工协议书》，约定由中顺公司承建该项目，并约定以下承包内容“施工图所涉及的全部内容，工期为2015年3月30日至2016年6月30日，按甲方的通知时间为准，招标代理费及建设工程交易费由甲、乙双方各承担50%”。2015年5月26日，任毅与荣邦青海分公司签订《内部协议》，约定（乙方）任毅属独立承包经营，在洽谈每个项目的过程中所有费用由乙方自行承担，在公司工程管理费用方面由甲乙双方根据工程大小协商而定。《内部协议》未涉及工程项目具体名称。涉案工程未进行招投标，于2015年3月21日举行开工典礼，2015年3月28日进场施工，2015年6月18日办公楼封顶，2015年7月16日因拖欠工程进度款，导致工人闹事停工。后通过河南县政府协商，在和硕公司工作人员韩彬及任毅在场的情况下于2015年8月28日-9月3日在西宁发放了212.9443万元民工工资，2019年9月5日任毅以江苏中顺建设集团有限公司青海分公司（以下简称中顺青海分公司）施工队的名义在西海都市报发表致歉声明。之后断断续续施工至2015年年底因进入冬季停工，次年因发包方资金不到位致使工程停工。截止停工时项目已完成至办公楼主体封顶、宾馆主体完成两层、接待中心完成基础正负零，均未验收。监理公司为四川省名扬建设工程管理有限公司青海分公司（以下简称名扬青海分公司），负责人为**，负责施工现场的监理为**、王建军，工程签证单是以荣邦青海分公司第二项目部名义提交，未加盖荣邦青海分公司的印章，监理单位审核意见处加盖有四川省名扬建设工程管理有限公司（以下简称名扬公司）资料专用章，王建军签名系其本人所签，总监理工程师蔡蔚红系挂名，未实际参与工程监理。根据**所称因名扬青海分公司撤出青海，后于2015年4月15日以湖北志恒工程管理有限公司（以下简称志恒公司）名义与和硕公司签订监理合同。2017年5月10日在建工程拟收购方河南县经商管理办，委托青海大正资产评估事务所对资产持有方和硕公司的在建工程即案涉工程市场价值进行评估，青海大正资产评估事务所于2017年7月7日作出大正评字[2017]第016号评估报告，计算公式为：在建工程价值=土地取得费+专业费用+建造建筑物费用+正常利税，在建工程评估价值为767.89万元。2017年7月18日河南县经商管理办向河南县人民政府请示对案涉在建工程项目进行收购批准后，现已由牧腾公司进行施工建设。根据任毅申请，一审法院于2018年7月11日依法委托青海保信建设工程造价咨询有限公司（以下简称保信公司）对案涉工程已完工程量及工程造价进行司法鉴定，保信公司于2019年3月27日作出青保工鉴字[2019]第6号司法鉴定意见书，确认案涉工程总造价为5270912.41元。 另查明，和硕公司未向中顺公司支付过工程款。经责令后，和硕公司也未向一审法院提交任何中顺公司实际参与施工建设的材料及凭证。施工期间，任毅以荣邦青海分公司第二项目部的名义签订建材设备租赁合同、建材购销合同、安装部分分包合同及土方合同，所签合同中均未加盖荣邦青海分公司的印章。其中，木方模板的供货商青海闽乐商贸有限公司为追索货款于2017年8月3日将任毅与和硕公司起诉至西宁市城北区人民法院，该院于2018年3月19日作出（2017）青0105民初2212号民事判决，判决由任毅给付货款及违约金。建筑材料的租赁商大通县洋康建筑设备租赁站（以下简称洋康租赁站）为追索租赁费于2019年4月24日将任毅起诉至大通回族土族自治县人民法院，该院于2019年7月9日作出（2019）青0121民初1897号民事调解书，由任毅支付其租赁费814577.75元并返还租赁物。 还查明，任毅不具有施工资质，与中顺公司未签订书面内部承包协议，中顺公司未参与本案施工。和硕公司与荣邦青海分公司未签订建设工程施工合同。任毅未向中顺公司、荣邦青海分公司支付过管理费。2017年7月7日江苏荣邦建设有限公司名称变更为卓程公司。 一审法院归纳本案争议焦点并分析与认定如下： 一、任毅是否为案涉工程实际施工人，作为一审原告主体是否适格的问题 一审法院认为，本案中各方当事人对案涉工程系河南县政府招商引资项目，和硕公司为自筹资金发包方，和硕公司与中顺公司签订建设工程施工合同，荣邦青海分公司与和硕公司之间不存在书面合同关系以及任毅不具有施工资质的事实均无异议。通过一审法院依职权调查，被调查人陈宗川、俄波泽里、徐朝龙、雷延福的陈述及相关合同、货单、欠条、民事判决书、民事调解书能够证实，案涉工程中主要建材设备的租赁与建材购买均是由任毅协商、签订，拖欠相应款项的欠条也是由任毅出具，被调查人聂绍均、黄和永、王建军、秦玉的陈述、河南县劳动监察中队出具的复函，均能够证实任毅组织人员施工，负责案涉工程建设的事实。虽然任毅以荣邦青海分公司第二项目部的名义签订建材设备租赁合同、建材购销合同、安装部分分包合同及土方合同，但上述合同加盖的荣邦青海分公司第二项目部印章，并非该公司的公章或合同专用章，不足以证明荣邦青海分公司与任毅在上述合同行为中存在委托代理关系或者构成表见代理行为，只能视其为个人行为。和硕公司以任毅在致歉信中自称为中顺青海分公司施工队长为由，认为任毅是中顺公司的员工，不是实际施工人。对此，一审法院认为，对中顺青海分公司未参与本案施工建设一节，任毅与和硕公司均未提出异议。和硕公司与中顺公司虽然签订建设工程施工合同，但对中顺公司是否实际参与建设，和硕公司未提交任何施工资料或者中顺公司授权他人参与施工建设的相关证明以及和硕公司与中顺公司之间工程款支付凭证加以证明。任毅是否为中顺公司的员工，在任毅不认可的情况下，和硕公司对此负有举证责任，须有中顺公司的正式员工名册或者授权委托书等能够证明任毅法定身份的资料加以证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，针对和硕公司提出关于任毅是中顺公司的员工，不是实际施工人的抗辩理由，因和硕公司未提供直接充分的证据加以证实，不予采纳。按照合同的相对性原则，任毅应当向与其有合同关系的相对人主张权利，本案中任毅与和硕公司虽未签订书面合同，但从任毅负责购买、租赁建材设备、组织人员进行施工并承担相应货款、租赁费以及协调解决民工工资等行为来看，事实上已由任毅代替中顺公司履行了中顺公司与和硕公司签订的合同义务，并且和硕公司也因任毅履行合同而受益，在和硕公司无证据证明中顺公司存在转包案涉工程给任毅的情形下，任毅与和硕公司之间形成了实际建设工程施工合同关系。实际施工人任毅作为合同履行方向合同受益方和硕公司主张权利，符合法律规定。和硕公司提出任毅作为一审原告起诉其主体不适格的辩解理由不成立，不予采纳。 二、任毅主张工程款512万元能否成立的问题 一审法院认为，根据权利和义务相一致的原则，针对已完工程量，任毅作为实际施工人有权向和硕公司主张相应工程款。本案中，任毅作为自然人无施工资质，与和硕公司之间的建设工程施工合同无效。根据法律规定，合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因和硕公司资金问题致使案涉工程停工，该项目虽未完工，但经整体评估后已被河南县经商管理办整体收购，和硕公司也取得了相应收购款，此行为应视为和硕公司对任毅已完工程量竣工验收合格。鉴于各方未对案涉工程进行结算，为查清本案事实，应任毅申请，一审法院依法委托保信公司对案涉工程已完工程价款进行司法鉴定，经鉴定河南县和硕农畜产品综合交易市场宾馆、办公楼及接待中心已完工程总造价为5270912.41元。前期河南县政府协调处理民工工资时垫付的2129443元，在河南县经商管理办支付给和硕公司的收购款中已予以扣减，该部分已实际由和硕公司支付。对此，已支付的2129443元民工工资应从案涉工程价款中扣除，故和硕公司尚欠任毅工程款为：5270912.41元-2129443元=3141469.41元。 关于中顺公司、卓程公司、荣邦青海分公司是否应对欠付工程款承担给付责任一节。一审法院认为，中顺公司虽与和硕公司签订施工合同，但根据本案查明的事实，中顺公司未实际参与施工建设，在中顺公司未将案涉工程转包给任毅的情况下，案涉工程应在任毅与和硕公司之间产生工程款结算，故任毅要求中顺公司承担给付责任，不予支持。任毅与荣邦青海分公司签订《内部协议》，任毅虽然以挂靠荣邦青海分公司的形式承包案涉工程，但任毅未向荣邦青海分公司缴纳过管理费，荣邦青海分公司也未在案涉工程中受益，在现有证据无法证明和硕公司在工程发包给中顺公司后又再转包给荣邦青海分公司的情况下，任毅要求荣邦青海分公司、卓程公司对欠付工程款承担给付责任于法无据，不予支持。 关于河南县政府是否应对欠付工程款承担给付责任一节。一审法院认为，根据查明的事实，河南县政府不是案涉工程施工合同相对方、包发方，并未参与案涉工程相关事宜，且河南县经商管理办与和硕公司之间的收购关系，与本案审理的建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系，任毅据此为由主张河南县政府承担连带给付责任于法无据，不予支持。 三、任毅主张因工程款不到位导致停工造成的损失1520349元能否成立的问题 一审法院认为，根据一审法院依职权调取的证据能够证实，案涉工程施工至2015年年底后进入冬季停工，2016年因案涉工程资金不到位致使全面停工。关于钢管租赁费的问题，任毅仅向一审法院提交了2015年4月7日-11月30日、2016年3月1日-11月30日、2017年3月1日-7月31日、2017年8月1日-11月30日期间与洋康租赁站租金结算清单。其中，2015年7月13日-11月尚处于正常施工期间，在此阶段产生的租赁费用应由任毅自行承担。2017年12月1日-12月13日期间产生的租赁费无双方结算凭证证明，对该部分不予支持。2016年3月1日-11月30日、2017年3月1日-7月31日、2017年8月1日-11月30日确属停工期间，且停工期间对任毅造成的实际损失数额有结算凭证予以佐证，应予支持。在此期间损失共计：（2016年3月1日-11月30日）233543元+（2017年3月1日-7月31日）129935元+（2017年8月1日-11月30日）103608元=467086元。和硕公司作为案涉工程的发包方，因资金未到位导致停工，应对实际施工人任毅停工损失承担相应责任，任毅在工程停工后，未采取有效措施阻止损失扩大，对此也负有一定责任。一审法院综合双方责任大小，酌定由任毅自行承担30%，和硕公司承担70%，即和硕公司支付任毅停工租赁费损失467086元×70%＝326960.2元。关于塔机起重机租赁费的问题，任毅提交的现有证据仅能证实任毅与李林善就2015年5月1日-2016年3月31日的租金进行结算，且雷延福的调查笔录也证实了2016年1月-3月期间实际没有计算租金，在此之后是否产生租赁费用任毅未向一审法院提供双方结算凭证，无法证明停工期间损失的具体数额，故任毅主张塔机起重机租赁费276000元因证据不足，一审法院不予支持。关于钢材资金占用费的问题，根据任毅提交的与甘肃东胜商贸有限公司的购销合同及供货确认单来看，供货日期从2015年5月18日-7月13日，在此期间，案涉工程尚在正常施工中，所购买的钢材均用于案涉工程建设，鉴定机构在工程量鉴定时已计算在内，不应重复计算，在此之后是否存在损失，因任毅未提供结算凭证，故不予支持。关于工地看守工人的工资58000元，因任毅未提供工人名册及工资支付凭证加以证明，一审法院不予支持。 中顺公司、卓程公司、荣邦青海分公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃，不影响案件的审理，根据法律规定，依法缺席审判。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、和硕公司于判决生效后十日内支付任毅工程款3141469.41元、停工损失326960.2元，以上共计3468429.61元；二、驳回任毅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66123.14元，由任毅负担31585.31元，由和硕公司负担34537.83元，鉴定费58000元，由和硕公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了二审新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 和硕公司提交一份新证据：《解除合同说明》，拟证明：其与中顺公司签订的《施工协议书》于2015年9月4日已经解除，不存在后期任毅及其施工队滞留施工现场的情况。 对于和硕公司提交的新证据，任毅对其真实性、合法性、关联性均不予认可。 对于和硕公司提交的新证据，本院认为该证据与待证事实缺乏足够的关联性，本院不予认定。 本院查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 根据上诉人的上诉请求和理由，被上诉人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点并分析认定如下： 一、关于一审判决认定任毅为案涉工程实际施工人是否正确的问题 和硕公司上诉认为,案涉工程的合同相对人系中顺公司,任毅是该公司施工队长，不是实际施工人。 本院认为,第一，和硕公司虽于2014年10月11日与中顺公司签订《施工协议书》,约定将案涉工程发包给中顺公司施工,但其并无证据证明中顺公司对案涉工程实际投入了资金、人工和材料，并进行了施工、管理。而河南县劳动监察中队于2018年6月回复黄南藏族自治州中级人民法院的函中对任毅在该项目中是什么身份的问题，明确载明“调查结果：自始至终，任毅负责该项目建设”，且任毅在登报声明中也是以中顺青海分公司施工队负责人的身份致歉，而非中顺公司负责人或工作人员的身份。西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初2212号民事判决书中查明事实亦载明“任毅自2015年4月底开始，在和硕公司的工程建设项目进行实际施工”。以上证据证明了任毅实际施工的事实和实际施工人的身份。 第二，通过一审法院的查明事实来看，经向案涉工程相关人员调查，有关人员的陈述，就案涉工程任毅与第三方发生合同关系产生相关合同、货单、欠条的内容，以及发生纠纷后相关人民法院经审理作出的民事判决书、民事调解书载明的内容，均能够证明案涉工程中大量建材设备的租赁与采购系由任毅与第三方协商、签订并履行。遂从案涉工程的实际修建情况、施工的实际支配权等因素分析，案涉工程由任毅实际组织人员、投入人材物实际施工的事实可以确认，任毅应为涉案工程的实际施工人。 另，本案施工过程中，任毅虽以中顺公司、荣邦青海分公司等公司名义从事相关合同的签订及履行，但从整个事实过程来看，案涉工程中既无中顺公司其他工作人员参与管理和施工的情况，也无荣邦公司青海分公司工作人员参加施工并管理的事实。本案和硕公司虽认为合同约定由中顺公司垫资施工，但其并无证据证明中顺公司实际垫资以及组织人员、实际施工的具体事实，亦无充足的证据证明案涉工程还存在其他施工主体。和硕公司仅以《施工协议书》的签订情况和任毅以中顺公司施工队的名义在《西海都市报》上发表致歉声明等证据不足以否认任毅实际施工人身份。综上,一审判决认定任毅为实际施工人,事实依据充分,并无不妥。和硕公司的该项上诉理由不能成立,不予支持。 二、案涉工程款该如何确认的问题 根据已查明事实，案涉项目由任毅实际施工，其虽未完成全部工程内容，但完成了办公楼主体封顶、宾馆主体两层、接待中心完成基础正负零等部分工程。鉴于和硕公司已与政府达成了整体收购项目协议，和硕公司作为该项目开发主体和建设工程施工合同发包人，其接受政府整体收购价款，视为对建设工程施工质量接受和认可。对其中任毅施工完成的工程，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，应由和硕公司予以折价补偿。一审法院委托保信公司对案涉工程已完工程价款进行司法鉴定，确认已完工程总造价为5270912.41元，其中：1.宾馆、办公楼及接待中心已完工程造价5046899.64元；2.工程签证造价183096.05元；3.临时设施工程造价40916.72元。 和硕公司上诉认为，一审鉴定意见确认的已完工程总造价中应扣除工程签证造价、临时设施工程造价以及已完工程的税金部分。 本院认为，第一，对本案涉及的001号、002号、003号《工程变更单》《工程签证单》的认定。首先，上述《工程变更单》《工程签证单》并没有明确记载涉及工程量变化、工程费用变化等具体工程签证内容，任毅亦无证据证明其已完成的相应施工内容。其次，上述《工程变更单》《工程签证单》没有建设单位的盖章和签字，和硕公司对此亦不认可。再次，上述《工程变更单》《工程签证单》中监理单位盖章与签字的合法性、有效性均不能确认，从一审法院向**所出的《调查笔录》记载，本案开始是名扬青海分公司与和硕公司签订的监理合同，后因名扬公司撤出青海市场，2015年4月15日湖北志恒工程管理有限公司青海分公司与和硕公司签订监理合同，监理工程师蔡蔚红的签字不是本人所签，王建军在工程中违规操作已被公司开除，签证单上的资料专用章不是公司加盖的，是后期有人私自加盖的，向王建军所出的《调查笔录》记载，蔡蔚红的签字不是本人所签，王建军的签字是我本人等内容，结合和硕公司提交其与志恒公司于2015年4月15日签订的《建设工程监理合同》。可以证明案涉工程监理单位从2015年4月15日开始变更为志恒公司，上述《工程变更单》《工程签证单》的签订日期亦是在2015年4月15日当日或之后，然而，监理单位处却加盖名扬公司资料专用章，明显与事实不符，同时监理蔡蔚红签字的真实性无法确认，王建军签字的效力亦无其他证据佐证，综上，上述《工程变更单》《工程签证单》，从内容与形式上均不具备工程签证构成的完整要件，本院不予采信。 第二，关于临设费用。因案涉工程尚未完工，鉴定机构按照现场实际完成的彩板房临设费用50%计算，并无不当，应予采纳，故临设费用不应在工程款中扣减。 第三，关于税金部分。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，建设工程施工工程价款通常包括直接费、间接费、利润和税金。而税金属于施工人为工程所支出的实际费用，折价补偿理当包括施工人为建设工程所支出的所有实际费用，否则对施工方不公平，违背等价有偿的原则，故和硕公司主张扣除税金，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，任毅已完工工程的造价为5087816.36元（5270912.41元-183096.05元），扣减之前河南县政府在协调解决案涉工程民工工资纠纷时垫付的2129443元，和硕公司尚欠任毅的工程款为2958373.36元（5270912.41元-183096.05元-2129443元）。 三、关于任毅主张赔偿损失326960.2元的问题 本院认为,第一，案涉工程系由和硕公司发包与中顺公司垫资施工，但实际履行中，中顺公司并无投入资金和人员开展施工，而是由任毅自行组织人材机进行了施工建设。此期间，任毅并未与和硕公司签订任何施工合同或协议。任毅诉称与和硕公司主要负责人达成口头协议，从而进行施工，并无证据能够证明。因此，和硕公司和任毅之间未就案涉工程量的确认以及工程进度付款和工程款结算等事宜形成合意，和硕公司对任毅不负有合同责任和义务。 第二，任毅最初系以中顺公司施工队的身份进场施工，从其自行租赁和采购建设材料进行实际施工等事实来看，其应知晓案涉工程需要垫资施工的事实，其不能及时向第三方支付相关合同价款，该损失亦系自身垫资能力不足导致。且任毅在施工过程中，自身出于各种因素的考虑，先后借用或挂靠中顺公司、卓程公司、荣邦青海分公司的名义对外实施施工材料购买和施工机械设备的租赁等交易行为，是其为自身利益从事的自主民事行为，应承担相应的交易风险和法律后果。 第三，任毅作为自然人，本身不具备从事工程建设的施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”规定，任毅借用中顺公司、荣邦公司名义进行实际施工的行为无效，且案涉证据不足以证明任毅有向和硕公司申报工程量及申请支付工程款的事实，也无证据证明和硕公司对任毅负有进度付款的义务。即便参照《施工协议书》第八条约定“乙方垫资至单体封顶后，甲方在10个工作日内支付已完成工程量的75%”，本案已查明截至案涉工程停工，任毅实际仅完成“办公楼主体封顶、宾馆主体两层、接待中心完成基础正负零”，并不满足合同约定单体封顶的付款条件。 第四，任毅借用资质施工，自身垫资能力不足，是导致工程未完成的重要原因。任毅非法借用资质承揽工程进行施工以及资金能力不足导致未能完成全部工程施工存在明显过错。任毅也因工程纠纷在《西海都市报》登报向和硕公司和相关政府部门声明致歉，表明对自身过错的认可。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，任毅应对其主张的损失承担过错责任。 第五，在资金无法保障的情况下，2015年即已停工，任毅与第三方继续保持租赁关系至2017年。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”规定，任毅并没有采取及时终止清结建材租赁关系等积极有效措施避免损失的扩大，以减少租金损失。故，任毅主张和硕公司承担相关施工机械的租赁费用等损失，于法不符，和硕公司此节上诉请求成立。一审法院认定和硕公司承担任毅损失有所不当，予以纠正。 综上，和硕公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省黄南藏族自治州中级人民法院（2017）青23民初5号民事判决第二项，即：驳回任毅的其他诉讼请求； 二、变更青海省黄南藏族自治州中级人民法院（2017）青23民初5号民事判决第一项为：河南县和硕农畜产品贸易有限公司于判决生效后十日内支付任毅工程款2958373.36元； 三、驳回任毅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费66123.14元，由任毅负担36367.14元，由河南县和硕农畜产品贸易有限公司负担29756元，鉴定费58000元，由河南县和硕农畜产品贸易有限公司负担。 二审案件受理费34547.44元，由河南县和硕农畜产品贸易有限公司负担29365.32元，由任毅负担5182.12元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 俊 审 判 员  余慧玲 审 判 员  王 伦 二〇二〇年九月二十一日 法官助理  （王微 书 记 员  王立婷