北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3120号上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：雷军，董事长。委托诉讼代理人：张俊国，北京尚伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莉，女，北京尚伦律师事务所实习律师，住山东省济阳县。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵辉，国家知识产权局审查员。上诉人小米科技有限责任公司（简称小米公司）因与被上诉人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初10672号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日受理本案后依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人小米公司的委托诉讼代理人张俊国、王莉到庭参加了诉讼。被上诉人国家知识产权局经本院合法传票传唤，未到庭。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：小米公司。2.申请号：30320919。3.申请日期：2018年4月18日。4.标志：5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3509）：市场营销；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的批发服务；人事管理咨询；将信息编入计算机数据库；广告；商业中介服务；商业企业迁移；自动售货机出租；寻找赞助；会计；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：王晖。2.注册号：8317817。3.申请日期：2010年5月21日。4.专用期限至2021年7月13日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3508）：广告传播；会计；计算机录入服务；进出口代理；商业场所搬迁；商业行情代理；寻找赞助；职业介绍所。（二）引证商标二1.注册人：长春家博汇家居用品有限责任公司。2.注册号：16965893。3.申请日期：2015年5月15日。4.专用期限至2026年8月13日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3509）：药品零售或批发服务。（三）引证商标三1.注册人：上海沛业投资有限公司。2.注册号：17728685。3.申请日期：2015年8月21日。4.专用期限至2028年1月13日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3508）：广告代理；计算机网络上的在线广告；广告策划；广告宣传；市场营销；市场分析；户外广告；电视广告；广告；寻找赞助。三、其他事实2019年6月21日，国家知识产权局作出的商评字[2019]第138595号《关于第30320919号“小爱OS”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）认定，诉争商标与引证商标一、至三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标的申请注册违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。小米公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标在“自动售货机出租”服务上与引证商标一至三不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标在“自动售货机出租”服务上的注册申请应当予以初步审定。诉争商标在指定使用的“市场营销；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的批发服务；人事管理咨询；将信息编入计算机数据库；广告；商业中介服务；商业企业迁移；寻找赞助；会计；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务”服务上与引证商标一至三构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。截至本案原审判决前，引证商标一仍为在先有效商标，仍构成诉争商标注册申请予以初步审定的在先权利障碍。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。小米公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1.诉争商标与引证商标一至三未构成近似商标，引证商标未投入使用，诉争商标的使用不会造成相关公众混淆误认；2.引证商标一、二因连续三年未使用被提起撤销申请，目前权利状态待定，请求法院暂缓审理。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。经与国家知识产权局核实，国家知识产权局于2020年8月10日作出关于引证商标一撤销复审决定书，该决定尚未生效；引证商标二因连续三年不使用被提起撤销申请，目前为有效注册商标。上述事实，由当事人陈述在案佐证。本院认为，根据2013年商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。在判定商品或者服务是否类似时，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。本案中，诉争商标指定使用的“市场营销；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的批发服务；人事管理咨询；将信息编入计算机数据库；广告；商业中介服务；商业企业迁移；寻找赞助；会计；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务”服务与引证商标一至三核定使用的服务在《类似商品和服务区分表》中相同或类似，且上述服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相近，构成同一种或类似服务；诉争商标指定使用的“自动售货机出租”服务与引证商标一至三核定使用的服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面区别明显，不构成类似服务。因此，诉争商标指定使用的除“自动售货机出租”外的其他服务分别与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。本案中，诉争商标由汉字“小爱”与字母“OS”构成，其中字母“OS”使用在指定使用服务上显著性较弱，故汉字“小爱”属于诉争商标的显著识别部分；引证商标一由汉字“小爱眼镜”、字母“XIAOAIOPTICAL”及图形组成；引证商标二为纯文字商标“小愛”；引证商标三由汉字“小爱智能”及字母“XIAOAIINTELLIGENT”组成。诉争商标的显著识别部分与引证商标二仅字体不同，且完整包含于引证商标一、三，故诉争商标与各引证商标在文字构成、读音、含义及整体认读效果方面相近。诉争商标与各引证商标使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力，容易认为彼此服务来源于同一主体或存在特定联系，进而产生混淆误认，构成近似商标。诉争商标的注册申请违反了2013年商标法第三十条的规定，原审判决对此认定正确，本院予以确认。小米公司虽主张引证商标一、二因连续三年不使用被申请撤销，但未举证证明引证商标一、二已经处于无效状态，故引证商标一、二仍构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。小米公司所提中止审理的主张，事实和法律依据不足，本院不予支持。综上所述，小米公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由小米科技有限责任公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由小米科技有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二〇年九月十一日法官助理  李海山法官助理  杨柳青书 记 员  郑皓泽