江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终194号上诉人（原审被告）：南京元融信息技术有限公司，住所地南京市玄武区玄武大道699号-22号9幢。法定代表人：张家晓，南京元融信息技术有限公司董事长。委托诉讼代理人：庞桃桃，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：季一峰，男，1978年12月21日生，汉族，住南京市雨花台区。上诉人南京元融信息技术有限公司（以下简称元融公司）因与被上诉人季一峰劳动争议纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初4261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人元融公司的委托诉讼代理人庞桃桃与被上诉人季一峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人元融公司上诉请求：依法改判驳回季一峰的一审诉讼请求。上诉的事实及理由：一审法院判令元融公司向季一峰支付未签订劳动合同二倍工资差额，没有充分考虑季一峰作为公司股东、高管和公司前期实际控制人的岗位职务要素。季一峰与元融公司的劳动关系始于2017年3月，2016年11月至2017年2月期间，季一峰在元融公司的工作是作为创始股东对公司进一步筹办和吸引投资做的股东性工作，此时季一峰并不具有员工身份。而且，元融公司在2017年2月前未向任何股东发放报酬。一审法院未查明上述事实；也未查明季一峰为了领取更长时间的失业保险金而主动选择不与公司签订劳动合同的事实，从而错误地支持季一峰主张支付其未签订劳动合同二倍工资差额的请求。即使认定季一峰在2017年2月份之前与元融公司建立了劳动关系，季一峰作为公司的股东、高管、公司前期隐形的法定代表人和董事长，以及作为公司前期的实际控制人，季一峰应当知晓订立书面劳动合同的相关规定及不订立书面劳动合同的法律后果，季一峰有义务主动与元融公司订立书面劳动合同；但季一峰未举证证明其在2017年2月以前曾主动要求签订劳动合同，也未安排自己与公司签订劳动合同。另季一峰自2016年10月从原单位辞职后在元融公司进一步从事公司筹建和吸引投资，其为领取更长时间的失业保险金，主动选择不与元融公司签订劳动合同，并于2016年11月至2017年2月期间领取了失业保险金。元融公司大股东曾于2016年11月向季一峰提出，公司后面考虑发放工资，请其停领失业保险金，但季一峰予以拒绝。2017年2月，因九州公司投资元融公司1000万元的意向基本敲定，公司开始考虑向股东补发工资以作为对创始股东前期辛勤工作的奖励。2017年3月，季一峰自行安排其与公司签订了劳动合同，并办理了社会保险。此时元融公司的印章等均由季一峰掌控。因此，综合考虑上述事实，一审判决支持季一峰未签订劳动合同二倍工资差额的请求不当。其次，《会议纪要》二稿中讨论的给包括季一峰在内的5位创始股东补发工资的标准是16000元，并非是针对季一峰订立其后续工资的发放标准。季一峰的高管身份中有一项是财务负责人，在公司决定执行工资补发前，季一峰已经先行安排会计支付其部分工资。也就是说，2017年3月至5月，元融公司已经按照《工资补发表》集中支付了季一峰自2016年2月起在元融公司的酬劳。而季一峰为了少交个人所得税，要求公司发放给他的工资按照季一峰、季海祥、孙兰英、陈俊莲和周奕等5个人头户领取，其中季海祥、孙兰英和陈俊莲分别是季一峰的父亲、母亲和丈母娘，周奕是季一峰找来的兼职员工。季一峰也曾在本案审理中明确向法院称，16000元仅发给其一人会产生很多税，要求公司分开发放。并且，季一峰还要求其工资额的部分用发票来抵冲，如此工资额就相应减少，其可以少交个人所得税。第三，元融公司于2017年3月、4月按照16000元的标准发放季一峰的工资。2017年5月27日，因季一峰擅自关闭邮箱等不当行为，元融公司对其进行了降职和降薪的处理，这是企业内部的管理权限；且2017年5月和6月，季一峰未向元融公司提供劳动，故元融公司按照1770元的标准发放其工资。一审法院应当尊重企业的自主经营权，其以司法判决的形式干预公司已经做出的工资下调的决策没有事实和法律依据。季一峰于2017年4月已提出退股，各方自此月起一直在协商季一峰退出和公司解散事宜，而且季一峰也被降职、停职直至开除，其于此期间不会产生需要报销的交通补贴，且其也没有举证实际产生了交通费用。综上，一审法院判令元融公司给付季一峰工资、车辆补贴、未签订劳动合同二倍工资差额和违法解除劳动合同赔偿金等，没有事实和法律依据。请求二审法院依法改判支持元融公司的上诉请求。被上诉人季一峰辩称，季一峰具有员工身份，同时也有公司技术股份，元融公司认为季一峰没有公司员工的身份，与事实不符。季一峰仅是元融公司的小股东，不是公司的高管和实际控制人，双方在本案的审理中也一致认可季一峰在元融公司从事软件开发。张家晓称季一峰是公司的财务总监，与事实不符；且在涉及元融公司的另一案件中，张家晓述称季一峰不是元融公司的财务负责人。张家晓是元融公司控股80%的大股东，其是公司的实际控制人。元融公司引用的案例是对公司高管的判决，不适用于本案。其次，季一峰于2016年10月离开原单位即加入了元融公司，当时元融公司需从南京市雨花台区搬迁到玄武区，在搬迁期间人事方面就拖延了，季一峰处于失业状态，所以是元融公司造成其领取失业保险。与劳动者签订劳动合同是单位的主动义务，元融公司称其与季一峰签订过劳动合同，另一方面又称是季一峰的主观原因致使双方没有签订劳动合同，其所述自相矛盾。如果双方从2016年10月份开始签订劳动合同，那么社会保险部门就会自动扣缴社会保险费用。实际是元融公司未与季一峰签订劳动合同，在劳动部门备案的劳动合同没有季一峰本人签字，季一峰也从未和元融公司签订过无固定期限劳动合同。第三，张家晓已于本案审理中认可季一峰月工资为16000元，一审法院经过准确计算确定季一峰每月实发工资数额为16000元。如果元融公司否认张家晓的以上陈述，其应当明确具体的数额，并举证证明。季一峰于2017年5月10日才正式提出退出公司，但张家晓没有同意。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。季一峰向一审法院起诉请求：依法判决元融公司补发其2016年2月至10月的工资32000元，2016年10月至2017年7月的工资144000元；赔偿其9个月的二倍工资288000元；支付其违法解除劳动合同赔偿金34020元、用车补贴1600元；为其补缴五险一金。一审法院认定事实：元融公司成立于2016年2月17日，法定代表人为季一峰的母亲孙兰英。同时，季一峰进入元融公司从事软件开发兼职工作，季一峰于2016年10月与原工作单位终止劳动合同后从事全职工作。2017年3月8日，元融公司股东由阙智辉、张家晓、孙兰英变更为张家晓、季一峰，法定代表人由孙兰英变更为张家晓，4月18日股东变更为张家晓、季一峰、浙江九州量子信息技术股份有限公司。2017年4月9日，元融公司召开深圳会议，将题目为“2017年4月9日深圳会议”的文稿通过电子邮件发送给员工。文稿中有七个主题，即：融资计划、产品计划、人才招聘计划、POC／客户攻克计划、未来12个月考核计划、股份及合伙人规则、公司转向正常运营的管理事项。其中与案涉纠纷相关联的第七个主题“公司转向正常运营的管理事项”记载，执行1.工资：全职16000元／月，兼职4000元／月。奖金：目标三个月工资，看每个人业绩和经营现金流的状况，由股东会或董事会决定，另外充分利用年终奖的税收优惠政策等。执行2.工资补发日期为公司成立之月起，2016年2月，张家晓全职14个月，兼职0，兼职工资4000元，全职工资16000元，合计224000元。季一峰全职5个月，兼职9个月，全职工资16000元，兼职工资4000元，合计116000元。执行3.（略）。执行4.张家晓和季一峰的车辆以公司名义租借，每月800元租金，同时每月给予800元补贴，包括油费和停车费，公司不再报销二位的市内交通费。2017年4月18日，张家晓在微信群里提示，“我昨晚又更新了一版深圳纪要，大家都看到了吧，把意见都先在邮件里反馈，提高效率。”元融公司于2017年4月14日开始为季一峰缴纳社会保险费，同年4月24日，转账支付季一峰工资、奖金7655元，转账支付季一峰父亲季海祥6755元；同年5月10日转账支付季一峰工资、奖金8751元，转账支付季海祥6755元；同年6月13日转账支付季一峰1770元；同年7月22日转账支付季一峰1770元。元融公司还向季一峰发放了2017年3月、4月的用车补贴1600元，为季一峰缴纳了2017年3月至7月的社会保险费。2017年6月30日，元融公司作出《辞退通知书》，通知书记载：季一峰擅自关闭公司邮箱，未按公司要求的时间恢复，严重扰乱公司正常经营。在公司成立之初，利用职务便利，擅自把股东资本金挪入个人账户。在2017年5月底被彻底停职之后，发表公司陷入绝境，经营停滞的谎言。现决定对其予以开除的处分。2017年7月28日，季一峰向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委员会于同日作出不予受理决定书。季一峰后向法院起诉。一审法院于2018年7月21日作出（2017）苏0102民初5580号民事判决书，判令元融公司于判决生效之日起10日内支付季一峰工资108054元、交通补贴1600元、违法解除劳动合同赔偿金33600元、未签订书面劳动合同二倍工资差额117600元；驳回了季一峰的其他诉讼请求。宣判后，元融公司不服，提出上诉。二审法院认为：本案判决的依据仅为元融公司的深圳会议纪要，但经审查，该会议纪要仅为演示文稿的打印件，并无公司盖章或相关人员签字确认，季一峰于本案二审中也否认该份会议纪要是元融公司股东会会议纪要；且元融公司提交的部分微信聊天记录的内容，也表明上述会议纪要的内容是否已经由公司同意并遵照执行的事实存疑。一审法院对上述涉及本案裁判的关键事实未予进一步查明即作出判决，属事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定：撤销（2017）苏0102民初5580号民事判决，发回原审法院重审。一审法院认为，深圳会议纪要为元融公司作出，其中有关于季一峰工作年限、工资标准、福利待遇等事实记载，为本案关键证据，该会议纪要是否由元融公司同意并遵照执行，不影响对案涉事实的认定及对双方纠纷的处理。用人单位发放劳动者工资福利应遵照劳动法律法规的规定，不以其制定的规章制度是否生效为前提，只要劳动者提供了劳动，用人单位就负有支付工资和相应福利待遇的义务。本案纠纷系元融公司作出辞退通知，解除与季一峰的劳动合同引发，本案纠纷为劳动合同纠纷。元融公司主张与季一峰签有固定期限的书面劳动合同，虽未提供书面劳动合同证明，但鉴于元融公司为季一峰缴纳2017年3月至7月社会保险费的实际情况，以及社会保险部门关于办理社会保险应提交书面劳动合同供其审核的规定，可以推定双方签有书面劳动合同，签订的时间为2017年3月。季一峰于2016年11月与元融公司建立劳动关系，但元融公司至2017年3月才与季一峰签订书面劳动合同，应当依法支付季一峰未签订劳动合同期间的二倍工资差额。有关季一峰的工资标准，社会保险缴费记录中为月工资3000元，与元融公司实际发放给季一峰的工资数额不符，元融公司向季一峰和季海祥发放的2017年3月至5月工资，均由季一峰领取，经计算季一峰实际领取的工资总额接近16000元，与深圳会议纪要中记载的季一峰月工资标准基本吻合。据此确定季一峰的月工资标准为16000元。元融公司还向季一峰发放过用车补贴费，补贴费的标准也与该会议纪要一致，证明季一峰陈述属实，故确定用车补贴费的标准为每月800元。元融公司未提供证据证明解除与季一峰的劳动合同符合双方约定或者法律规定的情形，且元融公司没有通知工会，其行为违法，应当支付季一峰赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日计算。季一峰主张兼职期间的劳动报酬和补缴社会保险费，均因不属于劳动争议案件的审理范围，本案不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第八十二条第一款、第八十七条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，判决：一、元融公司于判决生效后10日内一次性支付季一峰2016年11月至2017年6月工资94544元（应发128000元-已发33456元）、用车补贴1600元（800元/月×2个月）、二倍工资差额48000元（2016年12月至2017年2月）、违法解除劳动合同赔偿金32000元，合计176144元；二、驳回季一峰的其他诉讼请求。经审理查明，本案二审中，季一峰认可其已领取了2017年5月份的用车补贴，元融公司未发放其2017年6月份的用车补贴。另元融公司认可其于2017年3月份之前按照16000元的标准向季一峰发放股东性报酬，相当于分红；2017年3月和4月向季一峰发放的工资标准是16000元；2017年5月-6月，季一峰未提供劳动，所以分别向其发放1770元。元融公司于本案二审中认可其每月向季一峰发放的用车补贴800元计入季一峰的月工资数额。在本案重审前的二审审理过程中，季一峰于2018年12月10日谈话中认可其在2016年10月至2017年2月期间领取了失业保险金。季一峰于本案此次二审中对其以上陈述持有异议，但其未提交相应的证据予以证明。另季一峰于本案2018年12月24日二审庭审中称，其于2017年5月27日再次提出退股，并要求切割其劳动成果。上述事实，有南京市社会保险参保缴费证明、微信聊天记录、电子邮件、辞退通知书、不予受理决定书及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、元融公司应予支付季一峰的工资数额；二、元融公司是否应支付季一峰未签订劳动合同二倍工资差额48000元及用车补贴1600元；三、元融公司应予支付季一峰违法解除劳动合同赔偿金的数额。关于本案争议焦点一即元融公司应予支付季一峰工资数额的问题。经查，季一峰与元融公司虽于2017年3月份之前未签订书面劳动合同，但季一峰实际已自2016年11月起为元融公司提供劳动，元融公司应支付季一峰相应的劳动报酬。元融公司已于本案此次二审中认可其于2017年4月份及之前均是按16000元的标准计发季一峰的劳动报酬，虽其称2017年3月份前支付的是相当于股东分红的股东性报酬，但其没有举证证明其主张的此项事实成立，且此时季一峰已为其提供劳动，故其所称于2016年11月至2017年2月期间向季一峰支付股东性报酬，实际即为工资。另依据季一峰提供的现有证据以及元融公司于2017年5月仍向季一峰发放用车补贴的事实，能够证明季一峰在2017年5月仍为元融公司提供劳动，元融公司未能提出相应的证据予以反驳，故元融公司仍应按16000元的标准支付季一峰2017年5月份的工资。另经查，季一峰于2017年5月27日再次提出退出元融公司，并要求切割其劳动成果；元融公司也主张季一峰2017年6月未向其提供劳动，并因此仅向季一峰发放该月工资1770元。故季一峰应当举证证明其于2017年6月仍继续为元融公司提供劳动的事实。季一峰于本案一、二审中均未能提出充分的证据证明其于2017年6月仍在为元融公司提供劳动的事实成立，故元融公司可不予支付其此月工资，因元融公司自愿支付季一峰2017年6月工资1770元，不违反法律规定，本院依法予以确认。另元融公司主张季一峰为避税以他人名义已领取了相应期间的工资。经查，元融公司主张的此部分款项涉及案外人的权益，且与本案所涉争议并非同一法律关系，故对其此项主张，本院不予支持。季一峰于本案二审中对于一审判决扣减其已发工资为33456元未提出异议，故元融公司应予支付季一峰2016年11月至2017年6月期间的工资80314元（16000元/月×7个月＋1770元-33456元）。元融公司上诉主张不予支付季一峰上述期间的工资，缺乏依据，本院不予支持。一审法院认定元融公司应予支付季一峰工资94544元存在错误，本院依法予以纠正。关于本案争议焦点二即元融公司是否应支付季一峰未签订劳动合同二倍工资差额48000元及用车补贴1600元的问题。经本院审查，季一峰虽于2016年11月即至元融公司工作，但按其所述，其从原单位离职后自2016年10月至2017年2月期间一直在领取失业保险金，结合元融公司于2017年3月为其缴纳社会保险费的事实，能够证明元融公司主张的其未及时与季一峰签订书面劳动合同，是因季一峰需继续领取失业保险金而暂未要求签订劳动合同的事实存在较大的可能性；且季一峰是元融公司的创始股东。据此，季一峰应当举证证明双方未及时签订书面劳动合同的原因在于元融公司。但季一峰在本案的一、二审中均未能提出相应的证据予以证明。故对元融公司上诉主张不予支付季一峰未签订劳动合同二倍工资差额48000元的请求，本院予以支持。另因季一峰认可元融公司仅未支付其2017年6月份的用车补贴800元，且季一峰未能举证证明其在该月仍正常为元融公司提供劳动，故元融公司可不予支付其2017年6月份的用车补贴。一审法院确定元融公司应予支付季一峰未签订书面劳动合同二倍工资差额48000元及用车补贴1600元，属事实认定错误，本院依法予以纠正。关于本案争议焦点三即元融公司应予支付季一峰违法解除劳动合同赔偿金的数额问题。经本院审查，元融公司于本案审理中认可其与季一峰解除劳动合同违反法定程序，故其依法应支付季一峰违法解除劳动合同赔偿金。季一峰自2016年11月至元融公司工作，至2017年6月被元融公司解除劳动合同；元融公司于本案二审中认可将其每月向季一峰支付的用车补贴800元计入季一峰的月工资数额。据此，季一峰在上述期间的月平均工资为14921.25元[（16000元/月×7个月+800元/月×7个月+1770元）÷8个月]。元融公司应予支付季一峰违法解除劳动合同赔偿金29842.5元（14921.25元/月×1个月×2）。综上所述，元融公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初4261号民事判决第二项；二、变更南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初4261号民事判决第一项为“南京元融信息技术有限公司于本判决生效之日起7日内一次性给付季一峰2016年11月至2017年6月的工资80314元、违法解除劳动合同赔偿金29842.5元，合计110156.5元；三、驳回季一峰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人元融公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 吴晓静审判员 陆红霞二〇二〇年九月二十二日书记员 尹 琪