山东省泰安市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 (2020)鲁09刑终100号 抗诉机关泰安市岱岳区人民检察院。 原审被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告人付兆岩，男，1962年10月15日出生，汉族，高中文化，个体工商户，户籍所在地泰安市宁阳县，住该县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2019年8月21日被刑事拘留，2019年9月26日被逮捕，2020年5月25日被取保候审。 指定辩护人张亚静，山东盈和盈律师事务所律师。 原审被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告人郭征，男，1979年3月23日出生，汉族，中专文化，个体工商户，户籍所在地泰安市岱岳区，住。因涉嫌犯销售假药罪，于2019年2月27日被取保候审，2020年2月28日被监视居住。 指定辩护人陈少飞，山东岱松律师事务所律师。 原审被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告人张继文，男，1949年2月15日出生，汉族，小学文化，个体经营者，户籍所在地泰安市岱岳区，住该村。因涉嫌犯销售假药罪，于2019年8月14日被取保候审。 指定辩护人韩旭、张文慧，山东盈和盈律师事务所律师。 原审被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告人李艳，女，1978年6月30日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地山东省宁阳县，住宁阳县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2019年9月2日被取保候审。 指定辩护人王德利、李冉冉，山东锦哲律师事务所律师。 泰安市岱岳区人民法院审理泰安市岱岳区人民检察院指控原审被告人付兆岩、郭征、张继文、李艳犯销售假药罪，泰安市岱岳区人民检察院以泰岱检民公（2020）37090300001号刑事附带民事公益诉讼起诉书对原审被告人付兆岩、郭征、张继文、李艳提起刑事附带民事公益诉讼一案，于二0二0年六月十六日作出（2020）鲁0911刑初47号刑事附带民事判决。泰安市岱岳区人民检察院依法提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月8日公开开庭审理了本案。泰安市人民检察院指派检察员张振龙、宋俊出庭履行职务，原审被告人付兆岩及其指定辩护人张亚静，原审被告人郭征及其指定辩护人陈少飞，原审被告人张继文及其指定辩护人韩旭，原审被告人李艳及其指定辩护人王德利、李冉冉到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定: 1、2018年12月份，被告人付兆岩、李艳在岱岳区大汶口镇郭家楼村泰通药店（原名信康药店）销售给郭征绿色伟哥10盒（7元／盒），在岱岳区大汶口镇柏子村帅泽医药有限公司销售给张帅金枪不倒10盒（12元／盒），共计销售金额190元。上述产品无国家药品批准文号，从中检出非法添加物质，经泰安市市场监督管理局认定，二种产品均为假药。 2、2017年，被告人付兆岩在新泰市荣福堂药店销售给张涛喘除根胶囊17盒（15元／盒）；2019年1月份，被告人付兆岩在岱岳区黄前镇黄前村宇恩堂药店销售给张继文虫草伟哥8瓶（10元／瓶），极品棒老头12瓶（10元／瓶），喘除根胶囊10盒（19元／盒），万顺特效筋骨康10盒（19元／盒），共计销售金额835元。上述产品无国家药品批准文号，从中检出非法添加物质，经泰安市市场监督管理局认定，上述四种产品均为假药。 3、2018年1月至7月份，被告人郭征购进特效藏王筋骨丹藏羚软胶囊100盒、金刚肾宝100盒、养元糖康50盒、克痹冬虫草蝮蛇胶囊20盒后在岱岳区大汶口镇郭家楼村泰通药店分别以每盒30元、10元、10元、8元的价格销售；从付兆岩、李艳处购进10盒绿色伟哥后以每盒15元的价格在泰通药店销售，其中销售绿色伟哥３盒、藏王筋骨丹藏羚软胶囊82盒、金刚肾宝95盒、养元糖康41盒，共计销售金额3865元。上述产品无国家药品批准文号，从特效藏王筋骨丹藏羚软胶囊、金刚肾宝、养元糖康中检出非法添加物质，万顺特效筋骨康、喘除根胶囊、克痹冬虫草蝮蛇软胶囊未检出非法添加物质，经泰安市市场监督管理局认定，上述六种产品均为假药。 4、2019年1月份左右，被告人张继文从付兆岩处购进虫草伟哥8瓶、极品棒老头12瓶、喘除根胶囊10盒、万顺特效筋骨康10盒，分别以35元／瓶、35元／瓶、24元／盒、28元／盒的价格在岱岳区黄前镇宇恩堂药店销售，其中销售虫草伟哥3瓶、极品棒老头5瓶、喘除根胶囊8盒、万顺特效筋骨康4盒，共计销售金额584元。上述产品无国家药品批准文号，从虫草伟哥、极品棒老头中检出非法添加物质，喘除根胶囊、万顺特效筋骨康中未检出非法添加物质。经泰安市市场监督管理局认定，上述四种产品均为假药。 综上，被告人付兆岩销售假药违法所得1193元，被告人郭征销售假药违法所得3865元，被告人张继文销售假药违法所得584元。被告人付兆岩、李艳、郭征、张继文分别于2019年4月10日、4月11日、1月16日、4月18日经公安机关电话传唤到案，其中被告人李艳、郭征、张继文到案后如实供述犯罪事实。 原审判决认定上述事实的证据有相关的物证、书证、证人证言、侦查笔录、鉴定意见及被告人付兆岩、李艳、郭征、张继文的供述和辩解等证据。 以上证据经当庭举证、质证，原审法院予以确认。 原审法院认为，被告人付兆岩、郭征、张继文、李艳违反《中华人民共和国药品管理法》规定，以非药品假冒药品销售，其行为构成销售假药罪，事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立，依法应追究被告人的刑事责任。被告人的犯罪行为给社会公共利益造成侵害，依法应承担民事责任，公益诉讼起诉人的诉讼请求应予支持。被告人付兆岩与被告人李艳共同犯罪，被告人付兆岩自愿认罪认罚，被告人李艳犯罪情节较轻，系从犯，依法可从轻处罚。被告人郭征、张继文、李艳有首情节，认罚认罚，依法可从轻处罚。本案被告人付兆岩、郭征、张继文、李艳符合社区矫正条件，依法适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第七项、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，以销售假药罪，判处被告人付兆岩有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金二千元；以销售假药罪，判处被告人郭征有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金二千元；以销售假药罪，判处被告人张继文有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二千元；以销售假药罪，判处被告人李艳有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一千元；扣押被告人郭征、张继文处的假药一宗予以没收，依法处置。追缴被告人付兆岩违法所得1193元、被告人郭征违法所得3865元、被告人张继文违法所得584元上缴国库；被告人郭征赔偿被害人损失11595元，被告人张继文赔偿被害人损失1752元。被告人付兆岩在500元范围内与被告人郭征承担连带赔偿责任，在1752元范围内与被告人张继文承担连带赔偿责任。被告人李艳在500元范围内与被告人郭征、付兆岩承担连带赔偿责任；被告人付兆岩、郭征、张继文、李艳通过大众媒体公开向不特定被害人道歉，于判决生效后30日内履行。 宣判后，泰安市岱岳区人民检察院以“（2020）鲁0911刑初47号刑事附带民事判决书，以销售假药罪，判处被告人付兆岩有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金二千元；以销售假药罪，判处被告人郭征有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金二千元；以销售假药罪，判处被告人张继文有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二千元；以销售假药罪，判处被告人李艳有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二千元；判决书未宣告禁止令，禁止被告人付兆岩、郭征、张继文、李艳在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动，确有错误，应依法予以纠正等”为由，提起抗诉。 经二审审理查明的事实及证据与原审相同。 本院认为，原审被告人付兆岩、郭征、张继文、李艳违反《中华人民共和国药品管理法》规定，以非药品假冒药品销售，其行为均已构成销售假药罪，应依法惩处。关于泰安市岱岳区人民检察院提出“（2020）鲁0911刑初47号刑事附带民事判决书，以销售假药罪，判处被告人付兆岩有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金二千元；以销售假药罪，判处被告人郭征有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金二千元；以销售假药罪，判处被告人张继文有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二千元；以销售假药罪，判处被告人李艳有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二千元；判决书未宣告禁止令，禁止被告人付兆岩、郭征、张继文、李艳在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动，确有错误，应依法予以纠正”的抗诉意见，经审理认为，《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条规定:“对销售假药的犯罪分子适用缓刑的,应当同时宣告禁止令,禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部〈关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)〉》第八条规定:“人民法院对判处管制、宣告缓刑的被告人宣告禁止令的,应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告”。根据以上规定,原审判决以销售假药罪，分别判处被告人付兆岩、郭征、张继文、李艳有期徒刑并适用缓刑，但未按照规定在裁判文书主文中对付兆岩、郭征、张继文、李艳同时宣告禁止令,禁止其在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动,存在漏判事项,应当予以纠正。故抗诉机关提出的抗诉理由成立,予以采纳。原审被告人付兆岩、郭征、张继文、李艳的辩护人提出的辩护意见，合理部分予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，附带民事部分赔偿合理，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第七项、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条,《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部印发〈关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)〉》第八条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911刑初47号刑事附带民事判决； 二、禁止原审被告人付兆岩、郭征、张继文、李艳在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。 (禁止令的执行期限从缓刑执行之日起计算。) 本判决为终审判决。 审判长  陈文生 审判员  曹丙营 审判员  王 舰 二〇二〇年九月十一日 书记员  白金金 **