新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1455号 上诉人（原审原告、反诉被告）：耿传君，男，1966年4月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 委托诉讼代理人：冯德政，新疆广泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：昌吉市勃兴房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市净化路与科二路以南尚品汇商业街2-401室。 法定代表人：廖勃，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李晓荣，新疆中疆律师事务所律师。 上诉人耿传君因与上诉人昌吉市勃兴房地产开发有限公司（以下简称勃兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人耿传君及其委托诉讼代理人冯德政，上诉人勃兴公司的法定代表人廖勃及委托诉讼代理人李晓荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 耿传君上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初285号民事判决第二、三、四项，并判决驳回。二审庭审过程中，上诉人耿传君当庭请求撤回上诉请求中的“撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初285号民事判决第四项，并判决驳回”。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。耿传君与勃兴公司签订的《聚苯板外墙保温工程施工合同》中对于质量验收的标准做了明确约定，新疆中远工程检测有限公司出具的鉴定意见书擅自更改了双方约定的验收标准，违背当事人的意思自治原则，因此鉴定机构鉴定依据的标准错误，且新疆中远工程检测有限公司于2019年12月24日出具的复函未经质证，一审法院将未经质证的证据作为定案依据，属于程序违法。该复函认为，合同约定的《建筑工程施工质量验收规范》、《保温工程施工规范》经核查无上述现行有效规范。鉴定报告依据的《新06J108》DBJT27-81-06（新疆维吾尔自治区工程建设标准设计聚苯乙烯板外保温建筑构造）和《外墙保温工程技术规程》JGJ144-2004就来自于上诉人和被上诉人约定的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）和《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2002），因此其复函中答复经核查无上述现行有效规范是错误的。因而鉴定意见书依据错误的鉴定依据作出的鉴定意见也是错误的，不能作为定案的依据。新疆新建联项目管理咨询公司依据上述鉴定意见作出的工程造价鉴定意见亦不应采信。上诉人施工的是外墙保温工程，并非地基基础工程和主体结构，依照《建设工程施工合同司法解释》第十三条的规定，一审判决上诉人耿传军承担民事责任不符合法律规定。综上，上诉人耿传军的上诉请求应当得到支持。 勃兴公司辩称，耿传军的上诉请求没有事实及法律依据，双方在合同中并未就质量问题发生争议后应适用的标准进行约定，故应适用通常标准进行鉴定，新疆属于高海拔高寒地区，依据合同目的，鉴定机构进行鉴定的标准应当符合新疆质检标准，鉴定结论于法有据，应予以采信。案涉工程存在质量问题，进行加固修复会导致外墙保温层漆面损坏，若不进行全面粉刷，新涂刷的乳胶漆会与原有部分形成色差，由于案涉工程整体未经全面竣工验收，外墙色差将导致案涉工程无法通过相关部门的验收备案。由于涉案工程四号楼西侧和南侧的保温层已经被大风刮掉，我方已全面修复，并整体粉刷，可证明整体粉刷的必要性。剩余待修复部分，已出现开裂、空鼓现象，后期大面积拆除修复，亦需进行整体粉刷。故请求驳回上诉人耿传军的上诉请求。 勃兴公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初285号民事判决，改判耿传军承担鉴定费190800元，给付重新粉刷费用949432.96元。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审法院认定勃兴公司要求耿传君对案涉不合格墙面全部铲除并重新粉刷没有事实依据系认定错误。案涉工程系商业门面外墙保温工程，部分涂刷会形成色差，应全面进行涂刷，且案涉工程质量及工程造价经一审法院委托鉴定，鉴定机构也认可整体重新粉刷的必要性，一审法院认定整体粉刷系勃兴公司单方要求系认定事实错误。案涉工程至今未通过正式全面验收，主要因外墙保温工程不合格，一审法院认定勃兴公司未提交证据证实整体粉刷的必要性，与《民事诉讼法》的规定不符。综上，勃兴公司的上诉请求应当得到支持。 耿传君辩称，勃兴公司上诉请求所依据的鉴定结论系其单方申请，该鉴定意见扩大了损失。粉刷和正常使用之间不存在因果关系，未整体粉刷并不影响使用，工程不存在质量问题，修复的费用不应由耿传君承担。双方合同中已约定验收标准，鉴定机构依据新疆标准作出的鉴定意见书应当不予认可。涉案工程已于2017年12月投入使用，现已过质保期，故不应由耿传君承担质量责任。因耿传君施工的案涉工程不存在质量问题，故鉴定费不应当由耿传君承担。请求驳回勃兴公司的上诉请求，支持耿传君的上诉请求。 耿传君向一审法院起诉请求：1．请求人民法院依法判令被告立即支付剩余工程款1031500元；2．请求人民法院依法判令被告承担违约金117575元（2351500元×5％）。 勃兴公司向一审法院反诉请求：1．判令反诉被告承担返工费用1255240.43元；并承担违约金117575元（2351500元×5％）；2．判令反诉被告提供工程款的增值税普通发票1701500元；3．判令反诉被告承担鉴定费190800元。 一审法院认定事实：2016年6月7日，9月13日，原、被告签订《聚苯板外墙壁保温工程施工合同》两份，约定原告以包工包料形式承包被告位于昌吉市净化路以西、科二路以南尚品汇商业街2号、3号、4号楼外墙保温工程。工程内容为贴苯板、打锚栓、网格布、罩面砂浆，质感漆，合同约定了单价、工期、付款方式及付款时间。两份合同第三条均约定按现行《建筑工程质量验收规范》及《保温工程施工规范》进行验收；第七条约定合同生效后，履行期限届满时，违约的一方按合同总价的5％支付违约金；第八条约定工程质量保证金5％，工程交工验收合格后两年后付清。签订上述合同，原告组织人力物力对合同约定的工程进行施工，2017年8月30日，原、被告对原告施工的外墙保温工程量出具确认单，确认工程量总计9155.83平方米，工程款总计2351500元。原告称涉案工程于2016年11月完工，被告于2016年使用；被告认为2017年8月完工，2017年12月使用，商铺用于出租或出售。原告施工期间，被告支付1320000元工程款，剩余1031500元未付，原告已向被告提供650000元普通发票。审理过程中，反诉原告向一审法院申请对反诉被告施工的外墙保温工程质量是否合格进行鉴定，如质量不合格，对不合格工程维修费用进行评估。一审法院委托新疆中远工程检测有限公司对外墙保温工程质量进行鉴定，该机构于2019年11月3日出具鉴定意见为：1、尚品汇2、3、4号楼外墙保温粘结砂浆面积占苯板面积的比例均不符合设计要求；2、尚品汇商业街4号西山墙存在外墙保温空鼓现象及质感漆存在开裂现象，不符合规范要求；3、尚品汇商业街4号楼南墙西侧外墙保温质感漆存在开裂现象，不符合规范要求。该机构同时给出处理建议。鉴定意见书载明鉴定依据为：《建设工程质量管理条例》、《新06J108》DBJT27-81-06、《外墙保温工程技术规程》JGJ144-2004、现场勘察原始记录。反诉原告支付鉴定费166000元。针对原告提出该鉴定意见采用的鉴定规范与双方合同约定的验收规范不一致的问题，新疆中远工程检测有限公司于2019年12月24日向一审法院复函如下：合同仅约定工程验收程序，未约定产生工程质量纠纷时所运用的技术方式，且合同约定的《建筑工程施工质量验收规范》《保温工程施工规范》经核查无上述现行有效规范。一审法院针对修复费用委托新疆新建联项目管理咨询有限公司鉴定，该机构出具工程造价鉴定意见书一份，鉴定意见为：结论一、根据新疆中远工程检测有限公司质量鉴定意见书（锚栓加固），仅对加固点进行重新粉刷计算造价为305807.47元；结论二、申请人提出为保证质量及建筑物颜色一致性，全墙面需要铲除重新粉刷质感漆及乳胶漆，在结论一的基础上增加造价949432.96元。反诉原告支付鉴定费24800元。2020年1月19日，新疆新建联项目管理咨询有限公司向一审法院出具函，按照结论一结果，应收取鉴定费7000元；按照结论二结果，应收取鉴定费17800元。一审法院认为，本诉：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案原告作为个人并无外墙保温工程施工专业资质，其与被告签订的两份《聚苯板外墙壁保温工程施工合同》为无效合同。但被告已于2017年使用涉案工程，因此被告应参照合同约定支付原告相应的工程价款。原告要求被告支付剩余工程款1031500元，被告对欠款数额无异议。2017年8月30日经双方核对工程量，被告书面确认原告施工的工程量及价款为2351500元，被告已经支付1320000元工程款，剩余1031500元未付，故原告要求被告支付剩余工程款1031500元的诉讼请求合法有据，本院予以支持。原告要求被告承担违约金117575元（2351500元×5％），因双方签订的《聚苯板外墙壁保温工程施工合同》无效，合同约定的违约条款亦无效，原告依据合同约定主张违约金于法无据，一审法院不予支持。反诉原告要求反诉被告承担返工费用1255240.43元，反诉被告对两份鉴定意见书不认可，认为鉴定采用的规范并非合同约定的验收规范。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。一审法院认为双方在2017年8月30日核算工程量时并未确认工程质量验收合格，反诉被告不能证实其向反诉原告交付的工程系合格工程，反诉原告在诉讼中提出工程质量不合格，经一审法院委托鉴定，原告施工的工程存在质量问题，反诉被告作为承包人，其承建的工程理应符合国家对外墙保温建筑工程的质量要求，反诉被告施工的工程存在质量问题，理应赔偿反诉原告修复费用。关于反诉被告辩解鉴定采用的规范并非合同约定的验收规范，经一审法院核实，双方合同约定的《建筑工程施工质量验收规范》、《保温工程施工规范》并不存在且双方在合同中未约定产生工程质量纠纷时所运用的技术方式，因此新疆中远工程检测有限公司采用现行有效的国家标准及行业标准对涉案工程鉴定符合法律规定，一审法院对反诉被告的辩解意见不予采信。新疆中远工程检测有限公司出具质量鉴定意见后，一审法院针对修复费用委托新疆新建联项目管理咨询有限公司鉴定，该机构根据新疆中远工程检测有限公司给出的修复方案计算修复费用为305807.47元，但反诉原告向鉴定机构提出为保证质量及建筑物颜色一致性，全墙面需要铲除重新粉刷质感漆及乳胶漆，要求鉴定机构计算此部分修理费用，鉴定机构计算需要增加949432.96元。一审法院认为新疆中远工程检测有限公司对涉案工程存在的质量问题给出修复方案，而新疆新建联项目管理咨询有限公司依据质量鉴定意见书作出的修复费用为305807.47元，该费用系合理费用。涉案工程反诉原告已经使用且未针对存在的质量问题实际修复，反诉原告未向一审法院举证证实全墙面返工的必要性和合理性，亦不能证实局部维修将导致工程无法使用或无法通过验收，因此一审法院对反诉原告要求增加修复费用949432.96元不予支持，反诉被告应赔偿反诉原告修复费用305807.47元。反诉原告要求反诉被告承担违约金117575元（2351500元×5％），一审法院认为因双方签订的《聚苯板外墙壁保温工程施工合同》无效，合同约定的违约条款亦无效，反诉原告依据合同约定主张违约金于法无据，一审法院不予支持。反诉原告要求反诉被告提供1701500元工程款的增值税普通发票，反诉被告辩解已经给反诉原告提供600000元的普通发票，针对剩余工程款同意提供普通发票，不同意提供增值税专用发票。一审法院认为《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定：“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。”根据现行税法和税收政策的规定，收取工程款开具相应数额的发票是承包方的义务，本案反诉被告收到反诉原告支付的工程款后理应提供相应数额的发票。关于反诉被告应当提供普通发票还是增值税专用发票，一审法院认为税务机关是发票的主管机关，反诉被告应按照税务机关的要求提供发票。关于发票的金额，工程总价款2351500元，反诉被告认可已经提供600000元的发票，则剩余1751500工程款未开具发票，反诉原告要求反诉被告提供1701500元工程款发票的诉讼请求一审法院予以支持，一审法院确认反诉被告向反诉原告提供1701500元工程款发票。反诉原告要求反诉被告承担鉴定费190800元，反诉原告针对质量鉴定向新疆中远工程检测有限公司支付鉴定费166000元，针对修复费用向新疆新建联项目管理咨询有限公司支付鉴定费24800元。一审法院认为新疆新建联项目管理咨询有限公司按照质量鉴定意见书作出的鉴定结论一应收取鉴定费7000元，根据反诉原告的要求全墙面返工作出的鉴定结论二应收取鉴定费17800元，但一审法院对鉴定结论二未采信，因此鉴定费17800元应由反诉原告自行承担，其余鉴定费173000元（166000＋7000元）系为查明案情事实而支出且反诉被告针对质量问题应承担修复责任，由反诉被告承担。遂判决：一、被告（反诉原告）昌吉市勃兴房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）耿传君支付工程款1031500元；二、原告（反诉被告）耿传君于本判决生效后十五日内向被告（反诉原告）昌吉市勃兴房地产开发有限公司支付修复费用305807.47元；三、原告（反诉被告）耿传君于本判决生效后十五日内向被告（反诉原告）昌吉市勃兴房地产开发有限公司支付鉴定费173000元；四、原告（反诉被告）耿传君于本判决生效后十五日内向被告（反诉原告）昌吉市勃兴房地产开发有限公司提供1701500元工程款发票；五、驳回原告（反诉被告）耿传君的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）昌吉市勃兴房地产开发有限公司的其他反诉请求。 二审中，上诉人勃兴公司向本院提交视频一份、公证书一份、照片五张，拟证实案涉工程存在严重质量问题，安全隐患突出，应当对案涉工程进行整体修复和墙体加固。 经质证，耿传军对视频、照片的真实性、合法性、关联性均不认可，对公证书的真实性认可，合法性、关联性不认可，认为视频形成时间在2020年5月28日，可以反映出外墙保温层有部分脱落，但案涉工程已过质保期。照片无法确定是否为案涉工程。公证书无法证明案涉工程质量不合格，不具有证明效力。 本院对公证书、视屏的真实性予以确认，对照片的真实性、合法性关联性不予确认。 本院查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本案的争议焦点为：1．案涉工程是否存在质量问题；2．修复费用应当如何确定；3．本案中的鉴定费用应当如何承担。 本院认为，关于案涉工程是否存在质量问题，案涉工程系聚苯板外墙壁保温工程，上诉人勃兴公司在一审提出工程质量不合格，一审法院委托新疆中远工程检测有限公司对案涉工程质量进行鉴定，新疆中远工程检测有限公司以《建设工程质量管理条例》、《新06J108》DBJT27-81-06、《外墙保温工程技术规程》JGJ144-2004等为依据，经现场勘察后出具新疆中远鉴字【2019】第042号鉴定意见书，认定案涉尚品汇商业街2、3、4号楼外墙保温粘结砂浆面积占苯板面积的比例均不符合设计要求；尚品汇商业街4号西山墙存在外墙保温空鼓现象及质感漆存在开裂现象，不符合规范要求；尚品汇商业街4号楼南墙西侧外墙保温质感漆存在开裂现象，不符合规范要求。上诉人耿传君认为其与勃兴公司在双方签订的两份《聚苯板外墙壁保温工程施工合同》中约定，案涉工程应按照《建筑工程质量验收规范》及《保温工程施工规范》进行验收，新疆中远工程检测有限公司在对案涉工程质量进行鉴定的过程中，未依据上述两项规范，而是以《新06J108》DBJT27-81-06、《外墙保温工程技术规程》JGJ144-2004为依据，不符合双方约定的验收标准，故不应予以采信。针对该问题，新疆中远工程检测有限公司向一审法院及本院答复称：勃兴公司与耿传君签订的两份《聚苯板外墙壁保温工程施工合同》中约定的《建筑工程质量验收规范》及《保温工程施工规范》，并无上述现行有效规范，《新06J108》DBJT27-81-06适用于新疆维吾尔自治区新疆维吾尔自治区境内各地州市××县新建、改造、改建的居住环境、集体宿舍，其他建筑可参照选用。因新疆中远工程检测有限公司在鉴定意见书中依据的《外墙保温工程技术规程》JGJ144-2004为中华人民共和国建设部出台的适用于外墙外保温工程的行业标准，故新疆中远工程检测有限公司以《新06J108》DBJT27-81-06、《外墙保温工程技术规程》JGJ144-2004为依据出具的鉴定意见书符合法律规定，一审法院据此认定案涉工程存在质量问题并无不当。 关于修复费用应当如何确定的问题，案涉工程质量存在问题，上诉人勃兴公司请求上诉人耿传君赔偿因工程质量不合格而造成的合理修复费用，符合法律规定，应当予以支持。上诉人耿传君辩称案涉工程并非地基基础工程和主体结构，且案涉工程已交付使用，故其不应承担支付修复费用的责任。本案中，因双方在2017年8月30日核算工程量时并未确认工程质量验收合格，上诉人耿传君不能证实其向勃兴公司交付的工程系合格工程，且耿传君自认案涉工程于2016年11月完工，依据《中华人民共和国民用建筑节能条例》第二十三条之规定，在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年，案涉工程使用至今未满五年，故本院对耿传君的该辩解意见不予采信。针对修复费用数额，一审法院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司进行鉴定，该公司依据新疆中远工程检测有限公司出具的鉴定意见书中确定的修复方案计算修复费用为305807.47元，该费用系合理费用。上诉人勃兴公司认为，新疆新建联项目管理咨询有限公司出具的2019（S-087）工程造价鉴定意见书中共有两个结论，结论一：根据新疆中远工程检测有限公司质量鉴定处理意见（锚栓加固），仅对加固点进行重新粉刷计算造价为305807.47元；结论二：申请人提出为保证质量及建筑物颜色一致性，全墙面需要铲除重新粉刷质感漆及乳胶漆，在结论一的基础上增加造价为949432.96元，因案涉工程系商业门面外墙保温工程，部分涂刷会形成色差，故应依据结论二认定修复费用为949432.96元。因2019（S-087）工程造价鉴定意见书中“结论一”是根据新疆中远工程检测有限公司质量鉴定处理意见（锚栓加固）而作出，“结论二”系鉴定机构应勃兴公司单方要求才出具的，且部分粉刷并不影响案涉工程的正常使用，部分粉刷引起的色差亦可通过调色、氧化等方式消除，故一审法院依据2019（S-087）工程造价鉴定意见书结论一认定修复费用为305807.47元并无不当，本院予以维持。 关于本案中的鉴定费用应当如何承担的问题，鉴定费系上诉人勃兴公司为主张合法权益而支出的必要费用，一审法院依据鉴定结论采信情况判令上诉人耿传君承担鉴定费173000元符合法律规定，本院予以确认。 综上所述，耿传君、昌吉市勃兴房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21954元（昌吉市勃兴房地产开发有限公司已预缴13472元，耿传君已预缴8482元），由上诉人昌吉市勃兴房地产开发有限公司负担13472元，由上诉人耿传君负担8482元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周美蓉 审 判 员 胡 婧 审 判 员 马少飞 二〇二〇年九月二十六日 法官助理 王壮森 书 记 员 陈 哲