湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终102号上诉人（原审原告）：肖际光，男，1971年3月28日出生，汉族，住武汉市武昌区。被上诉人（原审被告）：武汉国兴实业有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区和平大道666号。法定代表人：黄建国，董事长。委托诉讼代理人：林敏春，男，系公司员工。委托诉讼代理人：刘聪，湖北谦顺律师事务所律师。上诉人肖际光与被上诉人武汉国兴实业有限公司（以下简称国兴公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初18399号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖际光上诉请求：撤销一审判决,改判支持其一审的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、肖际光与国兴公司双方具有劳动关系的特征。肖际光从事的是国兴公司安排的客运出租汽车营运工作，肖际光的工资是国兴公司经营的组成部分，劳动报酬全部来源于国兴公司的经营收入，肖际光付出劳动力进行出租车的日常运营，国兴公司也通过肖际光的日常劳动行为营利。肖际光从事的是特殊性质的劳动，实行的是特殊工时制。肖际光相对于国兴公司在组织上、经济上也有一定从属性，故双方符合劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》中列举的劳动关系的特征。二、肖际光与国兴公司双方有管理和被管理行为。双方签订的《武汉市客运出租车经营合同》相关条款对此也有约定。国兴公司对肖际光的交班时间也作出了规定，肖际光的营运时间、营运次数也受到国兴公司的限制。肖际光必须在规定的时间内去国兴公司处刷卡开启计价器才能正常营运。双方具备人格上、组织上的从属性。三、国兴公司是否为肖际光缴纳社会保险费，不是评判双方劳动关系成立的法定条件。双方事实劳动关系存续期间，国兴公司为规避企业用人责任风险，以欺骗手段强迫肖际光签订放弃缴纳社会保险费的补充协议，企图掩盖双方有劳动关系的事实。另关于养老保险的缴纳问题，不属于人民法院的审理范围。四、肖际光与国兴公司双方系劳动关系而非发包与承包关系。双方签订的《武汉市客运出租车经营合同》不是建立在平等民事主体地位上的经济承包合同，双方符合法律法规规定的用人单位和劳动者主体资格，根据《关于进一步规范出租车行业管理有关问题的通知》、《湖北省人民政府办公厅关于进一步规范全省出租汽车行业管理工作的通知》的相关规定国兴公司应当与肖际光签订劳动合同，建立劳动关系。双方签订的《武汉市客运出租汽车经营合同》是国兴公司对于其从业人员的一种经营管理模式，本身含有劳动关系成分，收费项目也包含社会保险费。虽然双方没有签订劳动合同，但并不能否定双方存在事实劳动关系。国兴公司辩称，肖际光与国兴公司之间是承包经营合同关系，并未建立劳动关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回肖际光的上诉请求。肖际光在一审的诉讼请求：判决肖际光与国兴公司自2011年8月1日起至2018年10月存在事实劳动关系。一审庭审中，肖际光的诉讼请求变更为请求判决肖际光与国兴公司自2011年8月1日起至今存在劳动关系。一审法院认定事实：2011年8月1日，肖际光（承包方，乙方）与国兴公司（发包方，甲方）签订《武汉市客运出租汽车经营合同》（A类），约定：甲方提供一辆具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的客运出租汽车（见附件一）给乙方承包；乙方承包甲方车辆从事客运出租汽车营运活动，安全行驶、文明服务、接受甲方管理；本合同有效期自2011年8月1日起至2013年12月31日止。甲方向乙方按月收取承包费，每月承包费5210元。承包费项目包括：税（费）、经营权有偿出让金；车辆折旧；车辆保险费；养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险费；车费发票、耗材、座套及清洗费；甲方管理收益和投资收益。甲方拥有出租汽车经营权的使用权和车辆产权，乙方有权利根据本合同约定从事客运出租汽车营运，并享有扣除营运成本和缴纳承包费后的收益权。甲乙双方劳动关系的建立，按照国家劳动保障法律法规和省、市有关政策规定办理。2011年8月1日，国兴公司与肖际光就前述《武汉市客运出租汽车经营合同》（A类）的未尽事宜达成如下补充协议：原合同第四条第二项内容调整为，甲方向乙方按月收取的承包费含：税费489.6元（含税金、路桥费、一次性车辆年审费、计价器年检费）；经营权有偿出让金533元；车辆折旧费1280.37元；车辆保险费650元；发票及耗材130元；企业收益1550元；座套清洗费40元；副班管理费200元；油改气改装费200元；电台服务费130元。不含部分：养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等。依据政府有关部门文件精神所规定的收费项目及收费标准另行收取。根据合同第三条相关合同期限的规定，本合同有效期为2011年8月1日至2013年12月31日止，现经双方协商达成共识，按照武交[2006]83号文件，企业营运车辆的营运期限原则上为五年的规定，该合同期满后，甲方取得经营权，乙方可继续延续营运至2016年7月31日止。2013年8月17日，肖际光（承包方，乙方）与国兴公司（发包方，甲方）签订《武汉市客运出租汽车经营合同》（A类），约定：甲方提供一辆具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的客运出租汽车（见附件一）给乙方承包；乙方承包甲方车辆从事客运出租汽车营运活动，安全行驶、文明服务、接受甲方管理；本合同有效期自2013年9月1日起至2018年8月31日止。甲方向乙方按月收取承包费，每月承包费5048元。承包费项目包括：税（费）、经营权有偿出让金；车辆折旧；车辆保险费；养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险等社会保险费；车费发票、耗材、座套制作清洗及更换费；企业收益。甲方拥有出租汽车经营权的使用权和车辆产权，乙方有权利根据本合同约定从事客运出租汽车营运，并享有扣除营运成本和缴纳承包费后的收益权。甲乙双方劳动关系的建立，按照国家劳动保障法律法规和省、市有关政策规定办理。2013年8月17日，国兴公司与肖际光就前述《武汉市客运出租汽车经营合同》（A类）的未尽事宜达成如下补充协议：原合同第四条第二项内容修改为，甲方向乙方按月收取的承包费含：税费472.5元（含税金、路桥费、一次性车辆年审费、计价器年检费）；经营权有偿出让金533元；车辆折旧费1271.76元；车辆保险费650元；耗材30元；企业收益1550元；座套清洗费40元；油改气改装费200元。不含部分：养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等。依据政府有关部门文件精神所规定的收费项目及收费标准另行收取。2018年10月16日，肖际光向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令确认肖际光与国兴公司自2011年8月1日起至2018年10月存在的事实劳动关系。2018年10月22日，该委作出昌劳人仲不字[2018]第98号不予受理通知书，认定肖际光与国兴公司之间因承包合同发生的争议不属于该委受理范围，故对肖际光的仲裁申请不予受理。一审法院认为，本案争议焦点在肖际光与国兴公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。对于用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同的情形，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”据此，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，在没有订立书面劳动合同的情况下，可从以下方面判断双方是否存在劳动关系：劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督；用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者是否在经济上依赖用人单位；劳动者是否被纳入用人单位的生产组织体系从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动；劳动者是否自身完成劳务；劳动工具、原材料是否由用人单位提供；劳动者是否在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制；劳动者提供的劳务是否具有连续性；劳动者的工作性质是否日常的，等等。就本案而言，其一，肖际光按月向国兴公司缴纳合同约定的承包费，自行享有承包期间扣除营运成本和承包费后的收益。国兴公司除按约定向肖际光收取承包费外，不向肖际光发放任何工资报酬。其二，肖际光与国兴公司签订的《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》、补充协议等合同均明确约定双方系发包与承包关系，而不是劳动关系。其三，肖际光与国兴公司签订的补充协议约定其每月缴纳的承包费中不包含养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等，该约定应视为对《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》相关约定的变更。其四，肖际光驾驶车辆独立进行营运活动，不存在与其他司机的分工合作，也不受国兴公司的管理、指挥与监督。国兴公司对驾驶员和营运车辆进行必要管理，并非基于劳动管理目的，而是基于出租车行业的特殊属性和安全营运需要；肖际光工作地点即便原则上限定在湖北省武汉市内，但其可根据营运需要自行支配；肖际光工作时间相对自由，不受作息时间的限制；肖际光在经济上不依赖国兴公司，其劳动所得扣除承包费、营运成本后归个人所有，自给自足，因而不存在肖际光提供劳动、国兴公司支付劳动报酬的对价关系。其五，尽管国家为促进出租车行业持续健康发展，出台一系列政策积极引导出租车行业由承包经营模式向劳动用工模式变革，但法治的要义在于，政策不能等同于法律、行政法规，违反政策并不必然意味着违反法律、行政法规的强制性规定，二者适用不同的评价准则和体系。因此，评判本案双方是否构成劳动关系的唯一标准和尺度是法律而不是政策。进而言之，防止类似案件再次发生的必由之路是进一步加大力度，积极推进出租车行业改革，尽快实现劳动用工模式的转变。《中华人民共和国劳动法》第二条规定，“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”肖际光与国兴公司之间未形成劳动关系，不适用上述法律规定。综上所述，一审法院判决如下：驳回肖际光的全部诉讼请求。案件受理费10元，依法准予免交。二审期间，肖际光提交了两组新证据，第一组新证据为《武汉市出租汽车暨汽车租赁协会关于调整我市客运出租汽车企业承包经营部分收费项目标准的通知》[2010]4号、《关于调整我市客运出租汽车企业承包经营部分收费项目标准的通知》[2009]5号、《武汉市出租汽车暨汽车租赁协会关于调整我市客运出租汽车企业承包经营部分收费项目标准的通知》[2011]5号、《关于调整我市客运出租汽车企业承包经营部分收费项目标准的通知》[2012]10号、《武汉市劳动和社会保障局对的复函》[2006]19号、《市客管处关于转发武汉市劳动和社会保障局对客运出租汽车企业与驾驶员建立劳动关系有关问题的复函的通知》[2006]33号六份文件的复印件，拟证明收费标准中是包含社会保险费，国兴公司与肖际光应当建立起劳动关系。第二组新证据为《关于调整我市客运出租汽车企业承包经营部分收费项目标准的通知》[2009]10号文件复印件，拟证明承包费用里面包含社会保险费。国兴公司对上述证据质证认为，对证据的真实性均无异议，对证明目的均有异议。第一，文件是对于已经建立了劳动关系的司机和企业之间的社会保险缴纳标准的规定，但是本案并未建立劳动关系，因此承包费的组成中也没有包含社保费用。第二，【2006】19号文件是规定建立劳动关系的双方应当签订劳动合同，是否建立劳动关系应当以劳动合同等事实为准。第三，第二组证据只是说明了文件中规定承包费可以包含哪些费用，但是国兴公司与肖际光之间的承包费实际上并不包含社会保险费用。本院对于上述证据的真实性予以确认，对于证明目的均不予认可。双方当事人对于一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，肖际光与国兴公司之间是否存在劳动关系为本案争议焦点。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，肖际光承包国兴公司客运出租汽车从事营运活动，每月承担固定的承包费用，并享有经营自主权和经营收益权。国兴公司则承担提供具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的车辆的义务，收取承包费。肖际光实际驾驶车辆进行营运活动，不受国兴公司的管理、指挥和监督，工作时间、场所由其自行支配，其劳动所得除交纳承包费外归肖际光个人所有，自负盈亏，不存在肖际光提供劳动，国兴公司支付劳动报酬的对价关系。肖际光主张双方之间存在用工的隶属关系，但该隶属关系是由出租车行业特点所决定，与劳动关系中的人身、财产、组织隶属性并不相同，故本院认为双方未建立劳动关系。虽然为推进出租车行业健康发展，国家倡导出租车行业承包经营模式向劳动用工模式改革，但实践中有出租车企业和驾驶员未建立劳动关系，且近年来国家政策法规亦允许出租汽车经营者与驾驶员签订劳动合同或经营合同。本院审查肖际光与国兴公司是否存在劳动关系依据的是劳动法律法规和双方之间存在的事实，故肖际光主张根据相关规定，双方应当签订劳动合同、建立劳动关系，双方存在事实劳动关系的上诉理由不能成立。综上所述，肖际光的上诉请求，本院不予支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由肖际光负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长 章 滢审判员 吴建铭审判员 赵 鹏二〇二〇年九月三十日法官助理王星戈书记员王星戈