山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10294号 上诉人(原审原告)：甄世强，男，1986年4月4日出生，汉族，住山东省寿光市。 委托诉讼代理人：汤明明，山东诚功（城阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：矫婷婷，山东诚功（城阳）律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：青岛朝一物流器材有限公司，住所地莱西市经济开发区滨河东路。 法定代表人：幸法强，董事长。 委托诉讼代理人：丁玉虎，山东昌阳律师事务所律师。 上诉人甄世强因与被上诉人青岛朝一物流器材有限公司（以下简称朝一物流公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人甄世强及其委托诉讼代理人汤明明、矫婷婷，被上诉人朝一物流公司的委托诉讼代理人丁玉虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甄世强上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判：1、朝一物流公司支付甄世强2019年6月15日至7月9日的工资8428元；2、朝一物流公司支付甄世强被克扣的2019年5月、6月的工资400元；3、朝一物流公司支付甄世强赔偿金45666.48元；4、朝一物流公司支付甄世强节假日加班工资43092元；二、一、二审诉讼费用和保全费用由朝一物流公司负担。事实和理由：一、一审法院错误分配举证责任，认定朝一物流公司已按月为甄世强发放工资，显属错误。甄世强在一审中提交的银行流水中载明的“20190715”系发放的上一个月度的工资，该工资发放习惯符合常理，甄世强主张朝一物流公司拖欠2019年6月15日至7月9日的工资8428元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，关于该工资是否已经发放以及是否克扣，应由朝一物流公司承担举证责任。但朝一物流公司在一审中未提供原始会计凭证，未能尽到举证责任，故应承担举证不能的不利后果。但一审法院错误分配举证责任，认为甄世强未能提交证据证明朝一物流公司拖欠工资的事实，就判认定朝一物流公司已经按月发放了工资，属于适用法律错误。二、一审认定朝一物流公司系合法解除劳动合同，属于事实认定错误和法律适用错误。第一，甄世强不存在无故旷工的情况。2019年7月9日，甄世强因为朝一物流公司克扣、拖欠工资问题与朝一物流公司沟通发生矛盾，朝一物流公司把南车间的大门上锁，不让甄世强进去干活，无奈甄世强就在门卫室待着，等着朝一物流公司的安排。后期朝一物流公司又找到了其他人来代替甄世强原来在南车间干的活，然后就把甄世强安排到北车间干活，在干完北车间的活后，由于朝一物流公司不让甄世强进入南车间，于是甄世强就到门卫处继续等着公司的安排，甄世强并不存在罢工和无故旷工的情况，以上事实有甄世强在一审中提交的录音证据予以证明。朝一物流公司在一审中提交的在门卫处的视频，该视频系朝一物流公司单方录制，仅选择性的录取“王开慧”的说话内容，而对甄世强要求朝一物流公司支付工资以及后续的工作安排均未录制。针对甄世强提交的7月10的光盘，该录像是朝一物流公司单方录制，无法显示录制的时间、地点，即使其是真实的，其显示的也只是7月10日当天朝一物流公司南车间的经营情况，而甄世强此时已被安排到北车间工作。仅凭上述三个视频证据也无法证明甄世强自2019年7月9日起旷工的事实，一审法院据此认定甄世强自2019年7月9日起再未上班，属于事实认定错误。第二，劳动合同中第二十九条关于解除劳动合同的内容不符合法律规定。其一，该内容系朝一物流公司后期私自添加，甄世强对此并不知情。甄世强签订劳动合同时，第二十九条处系空白，签署之后，朝一物流公司就将空白的劳动合同收回，并没有给甄世强留存。朝一物流公司的上述行为违反了《劳动合同法》的规定，应对其不发生法律效力。其二、该内容系直接涉及劳动者切身利益的规章制度，朝一物流公司在一审中没有提交证据证实其规章制度的制定程序符合《劳动合同法》第四条的规定，故朝一物流公司不得据此解除与甄世强的劳动合同。第三，朝一物流公司解除劳动合同的程序不符合《劳动合同法》第四十三条的规定。朝一物流公司仅给甄世强下发了解除合同的通知，并未举证证明已事先通知工会以及工会的处理结果，因此其解除劳动合同的程序违法。综上，朝一物流公司据此解除与甄世强的劳动合同属于违法解除，根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，朝一物流公司应当向甄世强支付赔偿金，而一审法院仅依据劳动合同中后续添加的内容，不考虑该内容制定程序的合法性以及解除劳动合同程序的合法性，就认定朝一物流公司单方解除劳动合同符合法律规定，显属错误。三、一审法院认为甄世强未提交加班的证据，属于事实认定错误。根据朝一物流公司提交的2019年7月15日、16日视频，该视频中的女声即为“王开慧”，根据2020年5月18日开庭笔录第10页证人张某的证言，“看到过老板娘进去叫他们”，则可以证实王开慧即为朝一物流公司的老板娘。甄世强提交的微信聊天记录中，甄世强主张“惠”即为王开慧，主要是其在群里负责安排工作。但朝一物流公司并未提交王开慧的微信截屏和相关核实材料证实微信群聊中的“惠”并非是王开慧本人，故应当对甄世强提交的微信聊天记录予以采信。根据该聊天记录显示，王开慧多次在群聊中发言，“明天周六休息一天”、“周六全天人员上班，下周一休息”等内容，足以证明甄世强存在节假日加班的情况，故朝一物流公司应当向其支付加班工资。一审法院未采信甄世强提交的微信聊天记录证据九人的甄世强不存在加班的情况，显属错误。综上，一审法院错误地分配举证责任并且没有正确适用法律，认定事实错误。 朝一物流公司辩称，一、一审认定在2019年7月15日朝一物流公司已经支付给甄世强4853元的工资，因为公司受疫情影响，该期间的业务较少，并且甄世强在2019年7月8日开始旷工，一直未上班，所以朝一物流公司在2019年7月15日一次性结算了其主张的全部工资。二、关于合同是否合法解除的问题。一审中，朝一物流公司提交了两份视频、一份监控及两证人证言，包括甄世强陈述的事实工资只主张到2017年7月9日，明显可以看出从2019年7月9日开始甄世强一直旷工，在2019年7月31日朝一物流公司被迫解除其劳动合同，并且双方劳动合同最后一条也约定了连续旷工三天以上朝一物流公司可以解除合同。因此，朝一物流公司是合法解除劳动合同，不应支付甄世强赔偿金。三、关于加班费，应由甄世强对加班事实进行举证，朝一物流公司不存在加班事实。四、朝一物流公司已经向甄世强足额发放工资，不存在扣发工资的事实。 甄世强向一审法院提出诉讼请求：1.确认甄世强与朝一物流公司自2016年7月至2019年7月期间存在劳动关系；2.朝一物流公司支付所欠甄世强的2019年6月15日至7月9日工资8428元；3.朝一物流公司支付克扣甄世强2019年5月、6月份工资400元；4.朝一物流公司给付甄世强赔偿金45666.48元、防暑降温费1120元、带薪年休假工资5320元、节假日加班工资43092元。 朝一物流公司提出诉讼请求：1.判令朝一物流公司与甄世强自2016年7月至2019年7月期间不存在劳动关系；2.判令朝一物流公司无需向甄世强支付赔偿金45666.48元、防暑降温费1120元、带薪年休假工资5320元；3.诉讼费由甄世强负担。 一审法院认定事实：2016年7月，甄世强到朝一物流公司工作，操作工。2016年9月8日，朝一物流公司开始为甄世强发放工资。2017年1月1日、2018年1月25日、2018年8月8日，朝一物流公司与甄世强分别签订了三份加工承揽合同，分别约定在朝一物流公司院内由朝一物流公司提供加工原品、水电，由朝一物流公司提供加工工具或甄世强自带，甄世强为朝一物流公司加工生产轮胎包装箱MS112箱补漆、托盘1180*11301480*11301120*1120，朝一物流公司按照约定支付甄世强加工承揽费用。之后，甄世强在朝一物流公司的车间内按朝一物流公司要求，由朝一物流公司提供水电、工具、原品进行加工生产，朝一物流公司按月支付费用。2019年1月1日，朝一物流公司与甄世强签订劳动合同，双方约定，合同期限自2019年1月1日起至2019年12月31日止；根据生产工作需要，安排甄世强从事操作工岗位工作，工作地点朝一物流公司车间内……，朝一物流公司按照国家、省、市规定为甄世强缴纳社会保险，并由朝一物流公司代扣代缴……，具体劳动报酬为基本工资加计件工资……，甄世强同意其在下列行为之一时，朝一物流公司有权单方解除合同：甄世强无故拒绝朝一物流公司工作安排的；甄世强无故旷工连续3天或月累计5天以上或年累计15天以上。合同签订后，甄世强在朝一物流公司厂房车间内工作，朝一物流公司按月向甄世强发放工资。2019年7月9日起，甄世强再未到朝一物流公司上班。2019年8月10日，朝一物流公司向甄世强发出通知，以甄世强未经公司同意就无故罢工为由于2019年7月31日与其解除劳动关系，该通知于当日送达甄世强。自2018年7月27日至2019年7月15日，朝一物流公司为甄世强发放工资分别为：8812元、8026元、9981元、6027元、8600元、9470元、7775元、5026元、8003元、8544元、6216元、4853元。甄世强离职前月平均工资为7611.08元。 同时查明，朝一物流公司位于莱西市经济开发区滨河东路的车间系其租赁张显杰的部分房屋，车间外的门卫室及门卫室工作人员与朝一物流公司无关。 2019年9月，甄世强向莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.确认其与朝一物流公司2016年7月至2019年7月期间存在劳动关系；2.朝一物流公司支付甄世强2019年6月拖欠工资8428元、返还克扣的2019年5月、6月工资共400元、支付赔偿金64000元、防暑降温费3200元、带薪年休假工资5320元、节假日加班工资43092元、2016年7月至2018年12月未签订劳动合同二倍工资96000元。莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年12月23日作出西劳人仲案字[2019]第920号裁决书，裁决：1.甄世强与朝一物流公司2016年7月至2019年7月期间存在劳动关系；2.朝一物流公司支付甄世强赔偿金45666.48元、防暑降温费1120元、带薪年休假工资5320元，上述共计52106.48元；3.驳回甄世强的其他仲裁请求。该裁决书向双方当事人送达后，甄世强、朝一物流公司对裁决均不服，向一审法院提起诉讼。一审法院分别以（2020）鲁0285民初754号和（2020）鲁0285民初904号立案，因该两起案件系同一法律关系，因此，一审法院将（2020）鲁0285民初904号案件合并到（2020）鲁0285民初754号案件一并审理。 一审诉讼中，甄世强向一审法院提出财产保全申请，请求冻结朝一物流公司名下70000元银行存款或查封价值相同的其他财产。2020年2月13日，一审法院作出（2020）鲁0285民初754号民事裁定：冻结朝一物流公司名下70000元的银行存款或查封价值相同的其他财产，并已执行。 一审法院认为，甄世强与朝一物流公司均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。甄世强尽管在部分期间内与朝一物流公司签订的是加工承揽合同，但甄世强的工资发放情况及实际工作状况表明甄世强受朝一物流公司管理，实际从事了朝一物流公司安排的有报酬业务工作，提供的劳动是朝一物流公司业务工作的组成部分，因而可以认定甄世强与朝一物流公司自2016年7月至2019年7月期间存在劳动关系。仲裁裁决甄世强 与朝一物流公司自2016年7月至2019年7月期间存在劳动关 系，符合法律规定，一审法院予以确认。 关于违法解除劳动合同赔偿金。朝一物流公司与甄世强签订的劳动合同中明确规定无故旷工连续3天或月累计5天以上或年累计15天以上的，公司有权解除合同。甄世强自2019年7月9日起未经朝一物流公司许可再未上班且其又未提交证据证明朝一物流公司拒绝其上班。朝一物流公司依合同约定解除与甄世强的劳动合同，符合法律规定。甄世强要求朝一物流公司支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于未休带薪年休假工资。职工连续工作满12月以上的，享受带薪年休假。未休带薪年休假的，用人单位应支付未休带薪年休假工资。朝一物流公司未提供已安排甄世强休假或是已支付未休带薪年休假工资的证据，其主张不支付未休带薪年休假工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。甄世强主张未休带薪年休假工资5320元，仲裁裁决朝一物流公司支付甄世强未休带薪年休假工资5320元，符合法律规定，一审法院予以确认。 关于防暑降温费。用人单位应当对劳动者发放夏季防暑降温费，全年按6、7、8、9月4个月计发，每月向劳动者发放140元。职工未正常出勤的企业可按照其实际出勤且提供正常劳动的天数折算发放。朝一物流公司未提交证据证明其向甄世强支付过防暑降温费，其主张不支付甄世强防暑降温费，无事实和法律依据，一审法院不予支持。仲裁裁决朝一物流公司支付甄世强防暑降温费1120元（140元/月×4个月×2），符合法律规定，一审法院予以确认。 关于拖欠工资。甄世强提交的银行交易流水明细表明朝一物流公司已按月为甄世强发放工资，现甄世强未提交证据证实朝一物流公司拖欠的2019年6月15日至7月9日工资的事实，仲裁裁决未予支持，符合法律规定，一审法院予以确认。 关于克扣工资，甄世强未提交有效证据证明朝一物流公司克扣工资的事实，朝一物流公司亦不予认可，仲裁裁决未予支持，符合法律规定，一审法院予以确认。 关于节假日加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任。甄世强未提交有效证据证明其加班的事实，仲裁裁决未予支持，符合法律规定，一审法院予以确认。 综上，甄世强与朝一物流公司自2016年7月至2019年7月期间存在劳动关系；朝一物流公司应支付甄世强未休带薪年休假工资5320元、防暑降温费1120元。依照《中华人民共和国劳动法》第十九条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条，《山东省高温天气劳动保护办法》第九条，《山东省人社厅关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》规定，一审判决：一、甄世强与青岛朝一物流器材有限公司自2016年7月至2019年7月期间存在劳动关系；二、青岛朝一物流器材有限公司支付甄世强未休带薪年休假工资5320元；三、青岛朝一物流器材有限公司支付甄世强防暑降温费1120元；四、驳回甄世强的其他诉讼请求；五、驳回青岛朝一物流器材有限公司的其他诉讼请求。上述二、三项于判决生效之日起10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，保全费720元，共计730元，由青岛朝一物流器材有限公司负担110元，甄世强负担620元。 本院二审期间，甄世强提交证据一、朝一物流公司工作人员王开慧在微信工作群里发送的视频录像一份，证明朝一物流公司有南、北两个厂，结合甄世强一审提交的录音证据可以证实2019年7月9日后朝一物流公司不允许甄世强进入南厂工作，后续给甄世强安排了北厂的工作，甄世强不存在连续旷工的事实。提交证据二、申请证人于某出庭作证，欲证明朝一物流公司拖欠甄世强工资及甄世强不存在无故旷工、系被朝一物流公司违法辞退的事实。证人于某出庭证实，因朝一物流公司克扣工资，证人与甄世强一起找朝一物流公司老板，老板将证人和甄世强锁在门外，证人与甄世强一起离开朝一物流公司；朝一物流公司有南北两个厂，证人认可甄世强当庭出示的证据一、视频；甄世强时常有加班；证人与朝一物流公司劳动争议纠纷一案已经调解。 朝一物流公司质证称，对证据一的真实性无法确认，而且与本案没有关联性，无法证明其主张的内容。另外，其主张朝一物流公司不让其上班，该事实不存在，因为一审提交了两份视频、监控及门卫证人均证实从7月9日开始甄世强一直未到朝一物流公司上班。对证据二、于某的证人证言不予认可。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、朝一物流公司是否欠付甄世强2019年6月15日至7月9日的工资8428元及2019年5月、6月工资差额400元；2、朝一物流公司解除与甄世强的劳动合同是否合法；3、甄世强是否存在加班事实。 关于第一个焦点问题。本院认为，从朝一物流公司通过银行转账方式为甄世强支付工资的具体情况看，朝一物流公司已支付甄世强工作期间的工资，甄世强主张朝一物流公司欠付其2019年6月15日至7月9日的工资8428元、2019年5月、6月工资差额400元，证据不足，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，甄世强自2019年7月9日之后无正当事由未再提供劳动，旷工事实清楚，属于严重违反劳动纪律的行为，一审解除与甄世强的劳动合同不违反法律规定。双方关于解除劳动合同的约定及朝一物流公司的规章制度制定程序是否合法不影响本案定性处理，本院不予评判。甄世强二审中提交于某的证人证言，因于某与朝一物流公司之前存在劳动争议，与本案当事人存在利害关系，该证人证言证明力较弱；甄世强二审中提交的朝一物流公司工作人员王开慧在微信工作群里发送的视频录像看不出甄世强主张的朝一物流公司不允许其进入南厂工作、后续被安排到北厂工作、不存在旷工事实的内容，甄世强提交的证据不足以证明其系被朝一物流公司辞退，其对此应承担举证不能的法律后果，其主张违法解除劳动关系赔偿金，证据不足，本院不予支持。 关于第三个焦点问题。本院认为，甄世强提交的证据不足以证明其存在加班事实，对其主张加班费的主张本院不予支持。 综上所述，上诉人甄世强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人甄世强负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年九月十一日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英