广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终15940号上诉人（原审原告）：张珍尹，女，1978年8月22日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市宝安区。被上诉人（原审被告）：中国平安人寿保险股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区益田路5033号平安金融中心14、15、16、37、41、44、45、46层。法定代表人：丁新民。委托诉讼代理人：陈旭浩，男，身份证住址广东省饶平县，系该公司员工。上诉人张珍尹因与被上诉人中国平安人寿保险股份有限公司保险纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初38806号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张珍尹上诉请求：1.请求法院撤销深圳市宝安区人民法院（2019）粵0306民初38806号民事判决，全面审查，依法改判；2.请求法院支持上诉人作为一审原告的全部诉讼请求；3.请求法院判令被上诉人承担本案一审、二审的全部费用，包括诉讼费和其他费用。事实和理由：事实。一审判决认定事实错误、适用法律错误。一审法院不能理解本案主要证据导致错误认定本案事实，一审判决没有适用实体法和合同约定、违反《民事诉讼法》及其司法解释和《证据规则》采用证据，导致错误认定举证责任、错误认定本案事实、错误判决。一、一审判决连本案事实经过的时间顺序都搞错了。所用的证据张冠李戴，而且有的证据是不存在的，上诉人没收到相关证据副本。一审判决第2页第一部分“本案相关情况”认定的事实是：2018年1月27日签定合同，接着就是起诉，然后是2019年3月投诉，然后是2019年2月解除合同，最后是诉讼。这明显不合常理。本案的事实经过在起诉书中已经按发生的时间顺序进行陈述。由于上诉人提供了新证据，在此再次陈述本案的事实经过：2018年1月26日被上诉人的电话销售人员通过其官方电话95511向上诉人销售涉案保单，其保费比同时期市场上的同类保险要高十倍以上，该销售人员称涉案保险是平安人寿和平安银行合作的保险产品，除了人身意外保险外还有保障现金流时条款。承诺购买该保险后，上诉人用于缴保费的平安银行信用卡可以提额，上诉人在第6次缴保费后可获得228840元的贷，上诉人缴保费满1年以后可以提取所交保费的80%使用，按照规定期限归还即可等等，且不限次数。但到2018年末2019年初，被上诉人不但不能兑现承诺，还称没有这个产品。平安银行也称没有这个产品。而且上诉人的平安银行信用卡不但没提额，还在一个月内被连续两次无故恶意降额。上诉人的信用记录一向良好。这两次恶意降额已经导致上诉人在银行系统的综合评分突然下降，致使上诉人不能向银行贷款，不能申请新的信用卡，持有的信用卡不能提额等等。2019年2月农历春节前，上诉人多次通过95511向平安银行客服了解情况无果后，向被上诉人投诉该情况。被上诉人称平安银行与平安人寿都是独立法人，信用卡降额应该找平安银行处理。被上诉人向上诉人销售涉案保险时称该保险是与平安银行合作的，而现在又说与平安银行不相干。被上诉人和平安银行95511的客服都称没这个产品。2019年2月农历春节后，上诉人向被上诉投诉要求“一、解除保险合同；二、退还已缴全部保费；三、要求三倍赔偿”。上诉人经过与被上诉人深圳分公司和上海总公司多位投诉处理人员交涉后，被上诉人最终与上诉人解除涉案保险合同并退还所交保费，但被上诉人拒绝三倍赔偿。2019年3月1日上诉人通过12378向中国银行保险监督管理委员会（以下简称银保监会）投诉被上诉人平安人寿违法违规销售，不能兑现电话销售时承诺的条款。被上诉人电话销售时承诺购买该保险后，上诉人用于缴保费的平安银行信用卡可提额。可是上诉人购买该保险后，上诉人的平安银行信用卡不但没提额，反而在一个月内被连续两次恶意降额。要求平安银行向上诉人提供连续两次恶意降额的依据，并要求平安银行和被上诉人赔偿。12378的客服告诉上诉人，深圳银监局和深圳保监局会联系上诉人处理投诉相关问题的。上诉人向银保监会投诉后，平安银行还是拒绝提供连续两次恶意降额的依据，并拒绝赔偿。而被上诉人的处理方式和接着发生的离奇事件如起诉书所述。2019年5月，深圳保监局做出《保险消费投诉处理决定告知书》认定被上诉人有欺骗行为后其仍然拒绝赔偿。2019年10月份，上诉人无奈向深圳市宝安区人民法院起诉。诉讼请求如起诉书所列。二、一审法院不能理解本案主要证据导致错误认定本案事实。本案证据《保险消费投诉告知书》和《保险消费投诉处理决定告知书》是深圳保监局就上诉人2019年3月1日的投诉作出的正式文件。一审法院不能理解两者之间的关联性和对应性导致错误认定本案事实。上诉人在此再作说明：《保险消费投诉告知书》是告诉我们深圳保监局受理上诉人投诉的事项只有一个，即被上诉人“在投诉所涉保单的销售过程中涉嫌违反有关保险监管的法律、行政法规和中国银保监会规定，损害保险消费者合法权益”的投诉事项。该局是针对这个投诉事项作调查和作出处理决定的。《保险消费投诉处理决定告知书》是告诉我们对上述投诉事项的处理结果，该局认为上述投诉事项不属实。“不属实”是指也仅指上述《保险消费投诉告知书》中的投诉事项，而不是也不能指除此以外的其他任何事项。一审判决认为“不属实”是指有关被上诉人承诺上诉人第六次缴费后可获得228840元贷款这一事项，这明显是张冠李戴，是错误的。《保险消费投诉处理决定告知书》接着告诉我们，该局在调查过程中发现并认定被上诉人在销售涉案保单的过程中有其他欺骗上诉人的行为。也就是说，被上诉人存在其他多处欺骗上诉人的行为，包括但不限于上诉人的诉讼请求提到的事项。即“属实”的事项是被上诉人的欺骗行为。上诉人的诉讼请求是因为被上诉人的欺骗行为而提出的。为方便法院全面了解本案事实和全面审查，上诉人特提供新证据《告知函》。《告知函》是深圳银监局就上诉人2019年3月1日的投诉作出的受理告知函。该告知函告诉我们该局受理的投诉事项是平安银行信用卡降额相关事项。此《告知函》和上述《保险消费投诉告知书》能够告诉我们2019年3月1日上诉人投诉的全部投诉事项。一审判决认为《保险消费投诉处理决定告知书》中认为不属实的事项是被上诉人承诺上诉人第6次缴费后可获得228840元的贷款这一事项。并以此作出判决。这明显是错误的。请法院阐明理由和依据。三、一审判决没有适用实体法和合同约定、违反《民事诉讼法》及其司法解释和《证据规则》采用证据导致错误认定举证责任、错误认定本案事实。第一、对上诉人要求被上诉人赔偿可得利益，即被上诉人在销售涉案保单时承诺上诉人第6次缴费后可获得228840元的贷款和缴费满1年后可将所缴保费的80%提取使用及保单满期收益等。一审法院不能理解根据相关法律法规的规定和涉案保险合同的约定，被上诉人要提供销售录音证伪，而不是要上诉人提供证据证明该主张。根据2013年4月25日中国银保监会出台的《人身保险电话销售业务管理办法》第35条规定“保险公司开展电话销售业务，应当将电话通话全过程录音，并对成交件录音备份存档。”根据涉案《人身保险合同》第14页7.2合同成立与生效条款规定“您提出保险申请，我们同意承保，本主险合同成立。”根据以上规定和约定，被上诉人有提供涉案保险合同的销售录音的责任。销售时双方的上述约定是上诉人的投保书。被上诉人如果主张上诉人陈述的投保书与销售时的约定不同，根据《民事诉讼法》第64条的规定，其要提供证据证明自己的主张。否则要承担举证不能的不利法律后果。退一步来说，假设上诉人有举证责任，即提供证据自证投保书的约定。根据《民事诉讼法》的《证据规则》第95条旧规则第75条的规定“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交的，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”被上诉人也要提供涉案保险合同的有效力的销售录音。否则法院可以认定上诉人的主张成立。总之，涉案保单销售时被上诉人对上诉人的上述承诺是上诉人的投保书。上诉人没有责任自证。被上诉人有提供销售录音的举证责任，否则就是承认上诉人陈述的投保书内容，要承担举证不能的法律后果。第二、一审判决有关证据的认定和采纳明显违反有关民事诉讼法《证据规则》的规定。被上诉人提供的《销售录音文字版及光盘》没有加盖被上诉人的印章，也没有任何人的签名或盖章。这明显违反《证据规则》第44条旧规则第31条的规定“摘录有关单位制作的与案件事实相关的文件、材料，应当注明出处，并加盖制作单位或者保管单位的印章，摘录人和其他调查人员应当在摘录件上签名或盖章。摘录文件、材料应当保持内容相应的完整性。”这也明显违反《证据规则》第19条旧规则第14条关于签名盖章日期等等的规定。总之，根据民事诉讼法及其司法解释和证据规则的相关规定，被上诉人提交的《销售录音文字版及光盘》是不符合法律要求的，是没有法律效力的。有举证责任而不能提交证据或提交了无效力的证据都应当承担举证不能的法律后果。而一审法院没有全面审查核实该证据、没有阐明采纳的依据和理由就用来认定本案事实并判决。这明显是错误的。一审法院没有公开采纳《销售录音文字版及光盘》的理由。这明显违反《证据规则》第85条旧规则第63条、64条的规定“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出判断。审判人员应当依照法定程序、全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”《证据规则》第19条明确规定当事人应当对其提交的证据材料逐一签名盖章、注明提交日期等等。《证据规则》第87条旧规则第65条明确规定审判人员对单一证据要从多方面进行审核认定，其中包括证据的形式、来源是否符合法律规定，证据的内容是否真实等等。《证据规则》第90条旧规则第69条明确规定不能单独作为认定案件事实的根据包括当事人的陈述和存有疑点的视听资料等等。《证据规则》第97条旧规则第79条明确规定人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由等等。《证据规则》第30条规定人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。一审判决很明显违反了相关民事诉讼法及其司法解释和证据规则的规定，包括但不限于上述规定，是明显错误的。1.一审判决书“本案相关情况”第一段称被上诉人否认其工作人员在2018年1月26日向上诉人电话销售涉案保险时向上诉人承诺购买该保险第6次缴费后可获得228840元贷款及承诺上诉人缴费满1年以后可将所缴保费的80%提取使用，按照规定的期限归还即可等，并称其已向银保监会深圳监管局提交过该录音，深圳监管局经查确认不存在上诉人所反映的情况，故被上诉人不存在上诉人所称的欺骗行为。对以上判决书内容，上诉人必须声明，上诉人没有收到过上述一审判决采用的证据的副本，没见过原件，更加没参与质证。所以一审法院在没有经过法定程序，全面、客观地审查核实证据的情况下，采用一个不存在的证据来认定事实是错误的。请法院提供深圳监管局出具的上述文件。2.一审判决书“本案相关情况”第二段称2019年3月，上诉人向深圳银保监局投诉被上诉人，上诉人称其投诉事项为被上诉人欺骗上诉人可以在第6次缴费后获得228840元的贷款。2019年5月，深圳银保监局向上诉人作出处理决定，称上诉人投诉反映的事项不属实。对上述判决书内容，上诉人必须声明：一是上诉人2019年3月1日向银保监会投诉的事项是，被上诉人违法违规销售，不能兑现承诺。承诺平安银行信用卡可提额，实际上不仅没提额，反而被恶意降额。而不是有关第6次缴费后可获得228840元的贷款这个事项。上诉人提供的新证据《告知函》和证据《保险消费投诉告知书》可以证明之。二是2019年5月深圳保监局作出的《保险消费投诉处理决定告知书》称上诉人投诉反映的事项不属实明显是指其2019年3月作出的《保险消费投诉告知书》中的投诉事项，即被上诉人在投诉所涉保单的销售过程中涉嫌违反有关保险监管的法律、行政法规和中国保监会规定，损害消费者合法权益的投诉事项。告知书中没有其他投诉事项。三是处理决定称该局调查发现，被上诉人在投诉所涉保单销售过程中存在其他欺骗投保人的行为，涉嫌违反《保险法》第116条相关规定。该局将依法对被上诉人采取相关监管措施。深圳保监局明确认定被上诉人确实有欺骗上诉人的行为。并要被上诉人承担行政责任。保监局《保险消费投诉告知书》也提示上诉人可向法院起诉要求被上诉人民事赔偿，并向上诉人说明保监局没有权限要求被上诉人赔偿上诉人。3.一审判决书“本案相关情况”第4段称被上诉人庭后向本院补充提交了2018年1月26口的电话录音拟证明被上诉人未向上诉人作出过上诉人所述之承诺。上诉人对该证据不予认可。经查，上述证据未显示被上诉人承诺上诉人在第6次缴费后可以获得228840元的贷款，及承诺上诉人缴费满1年以后可以提取所缴保费的80%使用。对一审判决书的这个内容，上诉人必须说明：一审法院没有对被上诉人提交的电话录音文字版及光盘作全面、客观的审查核实，也不考虑上诉人的质证意见，就采用来认定事实，这是错误的。一审法院没有说明采用的根据，这也是错误的。被上诉人提交的电话录音文字版没有人签名盖章日期，也没有盖被上诉人公章日期。请法院说明采用的根据。4.一审判决第2页至第3页“判决结果”第1段“本院认为，原告应对自己的主张提交充分证据加以证明。本案中，原告主张被告曾向原告承诺第六次缴费后可以获得228840元的贷款及缴费满一年以后可以提取所缴保费的80%使用，但原告提交的证据不能证明被告有上述行为；被告提交的电话录音亦未显示被告在与原告订立合同过程中向原告作出过上述承诺，原告虽对该份证据不予认可，但原告未向本院提出相关司法鉴定，亦未提出反证；且，原、被告之间订立的合同己实际解除，原告要求被告支付保单期满后原告的可得收益，无相关依据。综上，原告的举证不足以证实其主张，应承担举证不能的法律后果，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告张珍尹的全部诉讼请求。本案受理费8776元，由原告张珍尹承担。”对一审法院上述判决结果，上诉人认为：上诉人作为一审上诉人的第1个诉讼请求是要求被上诉人三倍赔偿。上诉人已依据我国《消费者权益保护法》提供了三个证据，能充分证明被上诉人在涉案保单的电话销售中有欺骗上诉人的行为。被上诉人提供的两个证据也印证了其有欺骗行为。但是一审判决对此只字未提，未对上诉人提供的三个证据与上诉人的第一个诉讼请求作任何判断就简单驳回所有诉讼请求，这不是漏判就是判决错误。上诉人作为一审上诉人的第2个诉讼请求是要求被上诉人赔偿精神损害赔偿。上诉人是根据被上诉人有故意耍摧残上诉人的正常精神状态的具体行为，包括恐吓和侮辱等，依据我国《消费者权益保护法》提出的。被上诉人对这个事实没有任何异议，也没有提供证据反驳。即被上诉人已承认有故意侵害行为。但是一审判决对此也是只字不提，没有作任何判断就简单驳回所有讼诉请求，这是漏判还是判决错误。上诉人作为一审上诉人的第3个诉讼请求是要求被上诉人赔偿可得利益的损失：被上诉人电话销售时承诺上诉人的贷款228840元及19.5年的定期利息，被上诉人电话销售时承诺上诉人的可提取所缴保费的80%即219686.4元及19年的定期利息，保单满期后上诉人可得收益4455&4元及20年定期利息。对保单满期收益及利息的诉讼请求，上诉人是根据我国《合同法》第113条提出的。且上诉人提供的涉案《人身保险合同》证明与被上诉人有此约定。被上诉人对此约定没有异议并提供证据《新契约回访录音及文字版》予以确认。但是一审判决却认为合同已解除，无相关依据。这是错误的。就是因为被上诉人欺诈导致合同解除，给上诉人造成可得利益损失，上诉人才提出这个诉讼请求的。我国《合同法》第113条就是规范这种情况的。而且根据此条款及其司法解释，上诉人是可以要求按贷款利息赔偿的。上诉人已作出让步了。一审判决根据我国《民事诉讼法》第六十四条来认定销售录音的举证责任错误的。根据2013年4月25日中国保监会出台的《人身保险电话销售业务管理办法》第35条规定，被上诉人有提供涉案保险的销售录音的举证责任。根据涉案《人身保险合同》第14页7.2合同成立与生效条款规定，被上诉人有举证责任，证明其在涉案保险电话销售中没有承诺上诉人第6次缴费后可获得228840元贷款及上诉人缴费满1年后可将所缴保费的80%提取使用。所以一审判决认为上诉人有提供该证据的判断是错误的。被上诉人有此举证责任而没有提供该证据就要承担举证不能的法律后果。但是一审判决却认为上诉人要承担被上诉人举证不能的法律后果，这是错误的。一审法院采用证据错误。被上诉人提供的《销售录音文字版及光盘》，文字版与光盘录音应该是一致的。该证据文字版没有任何人的签名盖章和日期，也没有被上诉人盖公章和日期。这是违反我国《民事诉讼法》及其司法解释、证据规则的相关规定的。这个证据应该是无效力的。上诉人不予确认。而且被上诉人提供的另一份证据《新契约回访录音及文字版》，也是文字版加光盘，并在文字版上签名。这说明被上诉人是知道和关证据规则的。这说明被上诉人是故意不在销售录音文字版上签名的。前面已说明该销售录音文字版疑点重重，明显证明被上诉人有欺诈行为，明显有伪造嫌疑。相关人员是不敢签名。但是一审判决却采用了这个无效力的证据来认定本案相关事实。并以此判定上诉人有申请司法鉴定的责任、有提出反证的责任。一审法院要求上诉人应对一个用常识就可识别为无效力的证据中请司法鉴定，提出反证，否则要上诉人承担举证不能的法律责任。这明显是错误的。请法院提供作此判决的根据。理由。一、被上诉人确实存在欺骗上诉人的行为。证据一是《保险消费投诉处理决定告知书》。深圳保监局就上诉人2019年3月1日的投诉作调查发现：被上诉人在涉案保单销售过程中存在其他欺骗上诉人的行为。并于2019年5月作出《保险消费投诉处理决定告知书》正式认定被上诉人的欺骗行为。该证据显示被上诉人要负相关行政责任和民事赔偿责任。《保险消费投诉告知书》明确告诉上诉人要追究被上诉人的民事赔偿责任可通过法律途径，深圳保监局是监管机关，没有权力要求被上诉人进行民事赔偿。上诉人是就此提起诉讼的。证据二是涉案《人身保险合同》第14页7.1合同构成的约定：“本保险条款、保险单或其他保险凭证、投保书、与保险合同有关的投保文件、合法有效的声明、批注、批单、附加险合同、其他书面协议都是您与我们之间订立的保险合同的构成部分。”涉案《人身保险合同》第14页7.2合同成立与生效条款：“您提出保险申请，我们同意承保，本主险合同成立。”上述涉案《人身保险合同》的条款证明涉案保险合同包括多个构成部分，内容不同，构成涉案《人身保险合同》。被上诉人不承认或不能履行各个构成部分的保险责任都是欺骗上诉人的行为。上述《人身保险合同》的条款证明被上诉人向上诉人销售涉案保单时承诺的事项，包括但不限于上诉人的诉讼请求事项，是上诉人的投保书，是涉案《人身保险合同》的构成部分，是涉案保单的保险责任。被上诉人应当履行其中的保险责任。否则就是欺骗上诉人。投保书是上诉人提出的，上诉人没有责任证明自己的条款。前面已经说明，被上诉人如果有不同的主张就要提供有效力的证据证明之，否则就要承担举证不能的不利法律后果。证据三是一审庭审后被上诉人提交的《销售录音文字版及光盘》明显违反有关《民事诉讼法》及其司法解释和《证据规则》的规定，是无效力的证据，不能反驳上诉人提出的诉讼请求的相关事项，不能证明本案事实。被上诉人有举证责任却提交了无效力且疑点重重的证据，即被上诉人是承认了上诉人的诉讼请求事项，承认欺骗了上诉人，要承担不利的法律后果。退一步来看，假设被上诉人提交的《销售录音文字版及光盘》是有效的证据，其内容从头到尾都在证明被上诉人有欺骗行为。所以，被上诉人提交的证据不但不能证明其主张，还应证了《保险消费投诉处理决定告知书》的内容，证明被上诉人确实存在欺骗上诉人的行为。与涉案《人身保险合同》相对照也可明确证明被上诉人从头到尾都在欺骗上诉人。所以，被上诉人确实在涉案保单的销售过程中欺骗了上诉人，违反《保险法》和《消费者权益保护法》等法律法规。证据四是被上诉人对上诉人起诉状和一审庭审的陈述“被上诉人利用银保监会合并和平安人寿与平安银行的关系虚构事实，称涉案人身意外保险是与平安银行合作的保险产品”、“上诉人在第6次缴费后，打电话95511给平安人寿和平安银行询问，平安人寿和平安银行均称没有这个产品”，被上诉人没有任何异议，也没有提供任何证据反驳。被上诉人可以提供电话录音来反驳的但却没有提交。这也证明被上诉人是承认欺骗上诉人的事实的。总而言之，以上证据可以充分证明被上诉人存在欺骗上诉人的行为。二、三倍赔偿是全部保险费的三倍赔偿。证据一是《消费者权益保护法》第55条明确规定经营者提供服务有欺诈行为的，应当按照消费者提出的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者接受服务的费用的三倍。“接受服务的费用”明确不是“已支付的费用”，明显是指全部保险费。被上诉人对此没有异议也没有提交任何证据反驳。证据二是涉案《人身保险合同》第11页关于如何支付保险费和效力中止与恢复的约定：合同第11页第三项约定如果上诉人不及时交费会导致合同效力中止；在合同效力中止期间，被上诉人不承担保险责任；上诉人要交费恢复合同效力需与被上诉人重新协商。这个约定证明上诉人接受涉案人身保险服务的费用是全部保险费，而不是已缴保费。这个约定证明被上诉人提供涉案人身保险服务的费用是全部保险费，而不是已交保险费。被上诉人对此已提交《新契约回访录音及文字版》确认。证据三是《保险消费投诉处理决定告知书》已认定被上诉人欺骗了上诉人。如前面所述，所有证据都能证明被上诉人存在欺骗上诉人的行为。所以，上诉人要求被上诉人三倍赔偿是有充分事实依据、法律依据和合同约定依据的。三倍赔偿是全部保险费的三倍赔偿也是有充分依据的。被上诉人没有提交任何证据反驳，反而提交证据确认了。三、上诉人要求被上诉人赔偿因其欺诈违约而损失的可得利益是有充分依据的。证据一是我国《合同法》第七章违约责任第113条明确规定经营者向消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任，并明确规定损害赔偿的范围是：损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益。证据二是2013年最高人民法院关于适用《保险法》若干问题的解释（二）第14条的规定：投保单与保险单不一致的，以投保单为准。涉案投保单即被上诉人向上诉人销售涉案人身保险时作出的承诺：上诉人第6次缴费后可获得228840元的贷款，上诉人缴费满1年后可将所缴保费的80%提取使用等等。证据三是被上诉人提交的《销售录音文字版及光盘》是无效力的证据且疑点重重，不能反驳上诉人提出的要求被上诉人赔偿可得利益的诉讼请求。如前面所述，根据银保监会出台的《人身保险电话销售业务管理办法》和涉案《人身保险合同》的相关规定和约定，被上诉人已承认了上诉人关于可得利益的诉讼请求事项，要承担举证不能的不利法律后果。所以，上诉人要求被上诉赔偿上诉人因其欺诈违约所造成的可得利益的损失，是有充分依据的。根据《民事诉讼法》及其司法解释和《证据规则》，被上诉人不能提交有效力的证据反驳就应当承担举证不能的法律后果。四、上诉人要求被上诉人赔偿因其欺诈违约而损失的保单满期可得利益是有充分依据的。证据一是涉案《人身保险合同》第2页和第3页的满期生存金和现金价值表的约定。合同的约定明确规定保单满期时上诉人的保险权益。上诉人的诉讼请求已经作了很大让步。本来此项权益应当是满期现金价值减去主险保费，两个附加险的保费保单满期时是没有退还上诉人的。而上诉人提出的诉讼请求是满期现金价值减去全部保险费所得的金额，上诉人少请求金额近五万元。上诉人要求赔偿定期利息也是作了很大让步的。涉案《人身保险合同》关于自动垫付的约定，被上诉人是要收取保单贷款利息的。根据《合同法》及其司法解释的相关规定，上诉人可以要求被上诉人赔偿可得利益及其贷款利息的。证据二是我国《合同法》第M3条明确规定经营者向消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依据《消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任，并明确规定损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益。被上诉人应当赔偿上诉人保单满期收益。所以，上诉人要求被上诉赔偿涉案《人身保险合同》满期可得利益是有充分依据的。五、被上诉人应当赔偿精神损害补偿。证据一是被上诉人确实有故意要摧残上诉人正常精神状态的具体行为，包括恐吓和侮辱，故意跟踪、监听等等扰乱上诉人正常生活秩序的行为。上诉人在《起诉书》和一审庭审期间已作陈述。被上诉人没有异议。被上诉人可以提交电话录音反驳而没有提交，也证明被上诉人已承认其损害行为。证据二是根据我国《消费者权益保护法》第51条有明确规定，被上诉人应赔偿上诉人精神损害补偿。所以，上诉人要求被上诉人赔偿精神损害补偿是有充分明确依据的。六、被上诉人应承担本案一审二审的全部费用。本案是由于被上诉人在销售涉案保单的过程中欺骗上诉人引起，且在上诉人投诉和起诉后，被上诉人进一步干扰上诉人的正常生活秩序。被上诉人对本案纠纷应负全部责任。上诉人不仅是受害人，而且是善意投保人。上诉人不仅损失了应有的保险权益，还要承担投诉和诉讼的成本和压力，正常生活秩序被扰乱。上诉人对本案纠纷没有责任。所以，被上诉人应承坦本案一审二审全部诉讼费和其他全部费用。七、上诉人提供了充分的证据。（一）上诉人提供的新证据《告知函》。该证据由深圳银行监督管理局（以下简称深圳银监局）于2019年3月份就上诉人2019年3月1日通过12378向中国银行保险监督管理委员会（以下简称中国银保监会）投诉中国平安人寿保险股份有限公司（以下简称平安人寿）违法违规销售、不履行承诺等事项作出的受理告知函。告知函明确上诉人投诉的事项是平安银行信用卡降额相关问题。没有其他事项。（二）上诉人提供的证据有：1.上诉提供的新证据《告知函》，证明上诉人2019年3月1日投诉的事项是平安银行信用卡降额相关问题。2.起诉提供的《保险消费投诉告知书》，证明上诉人2019年3月1日投诉的事项是平安人寿违法违规销售。被上诉人已确认。3.起诉提供的《保险消费投诉处理决定告知书》，证明平安人寿在涉案保单销售过程中欺骗上诉人，违反《保险法》第一百一十六条相关规定，构成欺诈。被上诉人已确认。4.起诉提供的涉案《人身保险合同》，证明涉案保单的性质、保险责任及责任免除、合同构成、合同成立与生效、保费支付和效力中止与恢复、满期生存金和现金价值等。证明受《保险法》、《消费者权益保护费》和《合同法》等规范、证明销售时的约定及其录音是上诉人投保单、证明上诉人三倍赔偿是全部保险费的三倍赔偿、证明保单满期有可得利益损失、证明利息损失是保单贷款利息的损失、证明被上诉人有提供销售录音的举证责任等等。被上诉人已确认并提供证据《新契约回访录音及文字版》再次确认。（三）被上诉人提供的证据有：1.《新契约回访录音及文字版》，被上诉人要证明上诉人确认亲自签收了保障计划书，上诉人确认阅读过保障计划确认材料及说明材料，了解保险产品的责任和责任免除，了解犹豫期的相关约定及退保损失。上诉人予以确认。该证据也证明涉案人寿保险是电话销售。根据中国保监会2013年4月25日出台的《人身保险电话销售业务管理办法》第35条的规定，被上诉人有全过程录音及保存录音的责任。根据民事诉讼法证据规则，证明被上诉人有提供销售录音的举证的责任。2.《销售录音文字版及光盘》，该证据是一审庭审后被上诉人提供的，上诉人于2020年3月17日收到，是宝安区人民法院寄过来的。上诉人不予确认。第一，该证据的文字版没有经手人或负责人的签名和日期，也没有盖被上诉人平安人寿的公章和日期。根据民事诉讼法证据规则，该证据是无效力的证据。所以上诉人不予确认。判断证据有没有签名盖章是一般人根据常识就能做到的，不需要专业的司法鉴定，所以上诉人没有理由申请司法鉴定的。第二，该证据的内容明显是伪造的，有很多疑点：连投保人的家庭座机电话号码与深圳市的区号都对不上，保险责任混乱到能包括所有险种的保险责任，保险理赔要其他公司审核等。就算该证据有签名盖章也是不能作为认定事实的证据的。该证据与上诉人提交的证据《保险消费投诉处理决定告知书》和涉案《人身保险合同》相印证，证明被上诉人确实存在欺骗上诉人的行为，并且被上诉人一直都在欺骗投保人，不只欺骗上诉人。八、本案有明确的法律根据。本案适用的法律包括《民法总则》、《合同法》、《保险法》和《消费者权益保护法》等。对此被告没有提供任何证据反驳。上诉人的诉讼请求在我国《消费者权益保护法》、《保险法》、《合同法》和《民法通则》/《民法总则》都有明确的规定。对此被上诉人没有提交任何证据反驳。涉案《人身保险合同》是上诉人因生活需要购买的保单，受《消费者权益保护法》的规范。以下证据可以证明之：证据一是涉案人身保险合同第10页、第18页、第24页的1.1保险责任条款证明涉案人身保险是人身意外保险。证据二是涉案人身保险合同第10页、第18页、第25页2.1责任免除条款证明涉案人身保险只承担在日常生活中产生的意外伤害及由此引起的住院和死亡的保险责任。证据三是涉案人身保险合同第2页至第7页的内容证明涉案人身保险是上诉人的生活消费，没有理财功能。涉案保险中两个附加险的满期现金价值是零，被上诉人占有保险费及其利息收益，上诉人所缴保费没有退还更加没有收益。涉案保险的主险的保费比当时同类保险高十倍以上，这些超高额的保险费在保险期间，以贷款利息计算能为被上诉人产生至少两倍保险费的利息收益，其远远高于被上诉人承担保险责任所需要的费用。主险满期现金价值是上诉人损失巨额利息收益换来的保险责任。这证明涉案人身保险不仅没有理财功能，还要上诉人损失至少两倍以上保险费的巨额利息收益，是上诉人的生活消费。证据四是《保险消费投诉告知书》和《保险消费投诉处理决定告知书》。深圳保监局在处理上诉人2019年3月1日的投诉时就已经认定上诉人购买涉案人身保险是保险消费。证据五是《消费者权益保护法》第三章经营者的义务第28条明确规定采用电话方式提供保险服务的经营者的义务。被上诉人提交的证据《新契约回访录音及文字版》证明涉案人身保险是通过电话销售的。涉案保险消费明显要受《消费者权益保护法》的规范。所以涉案人身意外保险是上诉人的生活消费，受《消费者权益保护法》规范。被上诉人提交的《新契约回访录音及文字版》已确认上述保险合同条款和证据，且没有提供任何证据证明涉案人身保险是理财类保险。同时，涉案人身保险合同明显要受我国《保险法》、《合同法》、《民法》和《民事诉讼法》及其司法解释和证据规则的规范。被上诉人没有异议也没有提供证据反驳。总而言之，本案事实简单明了，法律依据明确充分，证据确实充分，而且各个证据能互相印证。对于上诉人的诉讼请求和陈述的事实，被告没有提供证据反驳即是承认。被告提供的证据反而是在印证上诉人的证据，是在支持上诉人提出的诉求和陈述的事实。所以请求人民法院支持上诉人的诉讼请求，判决如上诉人所请求。被上诉人中国平安人寿保险股份有限公司辩称，一、被上诉人不存在上诉人所称的欺骗行为，上诉人应当为其诉讼请求承担举证责任以及后果。二、上诉人主张的三倍赔偿没有法律依据，本案涉诉的保险主要具有理财性质，不属于为生活消费需要，不应适用消费者权益保护法。三、被上诉人不需要承担上诉人的精神损害赔偿10万元，上诉人的此项请求没有事实依据和法律依据。四、上诉人所称其他可得利益损失毫无根据，请求法院依法予以驳回。张珍尹向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告三倍赔偿823824元；2.判令被告赔偿原告因被告造成的精神损害赔偿100000元；3.判令被告赔偿原告因被告的欺诈而损失的可得利益：（1）被告电话销售时承诺原告的贷款228840元及利息，利息从2019年6月开始算19.5年按定期利息计算，（2）被告电话销售时承诺原告的可提取所缴保费的80%即219686.4元及利息，此项19年利息计算同上，（3）保单满原告可得收益44558.4元及利息，此项是20年利息计算方法同上；4.判令被告承担本案全部诉讼费。合计1416908.8元。一审法院经审理查明，2018年1月27日，原告与被告签订了一份《人身保险合同》，原告购买了被告提供的鸿运随行经典主险（3049）及附加险等险种，保险期间20年，交费年限10年，保险费每月2288.4元。原告主张被告的工作人员于2018年1月26日通过其官方电话95511向原告推荐销售上述保险产品时，向原告承诺该保险除了人身意外保险外还有保障现金流的条款，即原告在第六次缴费后可以获得228840元的贷款，及承诺原告缴费满一年以后可以提取所缴保费的80%使用，按照规定期限归还即可，但被告未兑现承诺，已构成欺诈。原告称该2018年1月26日的电话被告有录音。被告否认其工作人员曾向其作出过上述两点承诺，并称其已向中国银行保险监督管理委员会深圳监管局（以下简称“银监局”）提交过该录音，银监局经查确认不存在原告所反映的情况，故被告不存在原告所称的欺骗行为。2019年3月，原告向银监局投诉被告，原告称其投诉事项为被告欺骗原告可以在第六次缴费后获得228840元的贷款。2019年5月，银监局向原告作出处理决定，称原告投诉反映的事项不属实。庭审中双方确认双方所订立的《人身保险合同》已于2019年2月份解除，被告已退还原告缴纳的全部保费。被告庭后向一审法院补充提交了2018年1月26日的电话录音拟证明被告未向原告作出过原告所述之承诺。原告对该证据不予认可。经查，上述证据未显示被告承诺原告在第六次缴费后可以获得228840元的贷款，及承诺原告缴费满一年以后可以提取所缴保费的80%使用。一审法院认为，原告应对自己的主张提交充分证据加以证明。本案中，原告主张被告曾向原告承诺第六次缴费后可以获得228840元的贷款及缴费满一年以后可以提取所缴保费的80%使用，但原告提交的证据不能证明被告有上述行为；被告提交的电话录音亦未显示被告在与原告订立合同过程中向原告作出过上述承诺，原告虽对该份证据不予认可，但原告未向一审法院提出相关司法鉴定，亦未提出反证；且，原、被告之间订立的合同已实际解除，原告要求被告支付保单期满后原告的可得收益，无相关依据。综上，原告的举证不足以证实其主张，应承担举证不能的法律后果，故对原告的诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回原告张珍尹的全部诉讼请求。案件受理费8776元，由原告张珍尹承担。本院二审查明，上诉人在二审调查时提交中国银行业监督管理委员会深圳监管局出具的（2019）03021号《告知函》，被上诉人对该《告知函》的来源及关联性不予确认。原审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为保险合同纠纷。上诉人上诉主张在被上诉人向上诉人电话销售涉案保险产品时，被上诉人向上诉人承诺第六次缴费后可以获得228840元的贷款，及承诺上诉人缴费满一年以后可以提取所缴保费的80%使用，上诉请求支持其全部诉讼请求。被上诉人对上诉人上述主张予以否认，在一审提交了2018年1月26日电话录音，拟证明被上诉人未向上诉人作出过上述承诺，由于双方在上述录音中并没有确定上诉人所主张的相关承诺，且上诉人并未申请鉴定及提供有效证据推翻上述录音的真实性，本院对上述录音及被上诉人的主张予以采信。双方的保险合同未约定上诉人所主张的相关承诺内容，由上诉人提交的（2019）第00586号《保险消费投诉处理决定告知书》、（2019）第00586号《保险消费投诉告知书》及中国银行业监督管理委员会深圳监管局出具的（2019）03021号《告知函》的内容，也均无法得出被上诉人曾作出过上诉人所主张的相关承诺的结论，故上诉人关于电话录音、《保险消费投诉处理决定告知书》、《保险消费投诉告知书》、《告知函》能够证明其上诉主张事实存在的主张，系其自身对本案电话录音及书证内容的认识理解错误，本院难以采纳，上诉人的上诉主张及上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。原审驳回上诉人诉讼请求的处理并无不当，阐述的事实和判决理由详细，本院认同原审判决阐述的理由和处理结果，相同理由不再赘述。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17552元，由上诉人张珍尹承担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年九月二十二日书记员 邓 懿附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。