江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终2452号上诉人（原审原告）：盐城炳阳建设工程有限公司,住所地江苏省射阳县陈洋镇陈洋街1号。法定代表人：陈尚才，该公司董事长。委托诉讼代理人：王明祥，江苏公正律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹健，江苏公正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金麦穗新能源科技股份有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区中兴街道裕兴路1号。法定代表人：熊万军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王国祥，北京市盈科（盐城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝嫒嫒，江苏国磊律师事务所实习律师。上诉人盐城炳阳建设工程有限公司（以下简称炳阳公司）因与被上诉人江苏金麦穗新能源科技股份有限公司（以下简称金麦穗公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初6456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。炳阳公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判金麦穗公司增加支付炳阳公司工程款及违约金合计1299000元；2.一、二审诉讼费用由金麦穗公司负担。事实与理由：1.一审判决没有支持炳阳公司75万元工程款是错误的，因为双方建设工程施工合同约定的是固定总价结算，且炳阳公司已经按照图纸进行了施工，而在金麦穗公司提交给炳阳公司的施工图纸中根本没有所谓的外墙保温与幕墙施工项目，双方在合同中列明此项目，其目的是为了将该合同与图纸一起送审，而关于消防工程与1号车间内墙乳胶漆工程，炳阳公司已经按图纸施工完毕。另关于铝合金窗户使用的铝型材，炳阳公司使用的规格是符合合同要求的。2.案涉工程已经于2015年12月8日完工并经金麦穗公司验收并正式投入使用，如果炳阳公司存在偷工减料问题，则金麦穗公司不会盖章确认合格，现一审法院并没有对金麦穗公司已经实际使用厂房的情况作出认定，却扣减炳阳公司75万元工程款并要求炳阳公司另行主张权利，该做法不符合法律规定。3.案涉工程于2015年12月28日就竣工验收并使用，而金麦穗公司直到2018年2月13日才将竣工文件备案归档，该时间并不能作为起算工程款支付的时间节点，对此一审法院认定事实与适用法律均是错误。金麦穗公司辩称，1.关于扣减的案涉75万元工程款，一审法院已经明确建议由炳阳公司另行主张权利，现其在无证据证明的情况下，应当承担相应的不利后果。2.双方签订的合同中已经明确约定了应做的施工项目，该合同约定是合法有效的并对双方当事人均有约束力。由于炳阳公司并未按约对外墙保温、幕墙、内墙乳胶漆及1号车间的消防工程进行施工，该工程价款依约应当予以扣减，同时，因炳阳公司施工的铝合金门窗型材事实上不符合约定的要求，就其偷工减料行为，金麦穗公司也有权扣减其相应的工程价款。现炳阳公司以图纸中没有外墙保温、幕墙、内墙乳胶漆及1号车间的消防工程内容为由，主张本案中不应扣减其工程款，并无事实与法律依据。3.炳阳公司称案涉工程于2015年12月28日就竣工验收并不符合事实，因为无论是按图纸还是按合同，炳阳公司均未能依约完成全部施工项目，在此情形下，金麦穗公司另重新找单位将炳阳公司未完成的项目完成施工，且直到2017年12月26日1号车间的消防工程才竣工，后金麦穗公司于2018年2月13日就完成了备案。同时，根据合同约定的付款节点比例（5：3：2），第三阶段的付款时间应从2018年12月13日后十四个月内付清，故因该期限尚未届满，一审法院对炳阳公司2019年9月起诉时主张的逾期付款违约金不予支持是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。炳阳公司向一审法院起诉请求：1.判令金麦穗公司向炳阳公司支付工程款2021827元，并承担自2018年3月1日起至2019年8月31日期间逾期付款的违约金549000元，合计人民币2570827元；2.本案诉讼费由金麦穗公司负担。一审法院认定事实：2014年12月4日，炳阳公司（承包方）与金麦穗公司（发包方）签订了一份建筑工程承包合同书，约定：工程名称江苏金麦穗新能源科技股份有限公司1#、2#车间，工程地点盐城市盐都区中兴街道河夹村，工程承包范围两幢生产车间和办公楼的建筑面积按照图纸，具体建设项目为建筑设计图纸所立项目，工程造价为固定价650万元（含暂估价和税金），含水电、1#车间消防，1#、2#车间金钢砂地坪…承包方式承包方包工包料，付款方式及时间，本工程的工程款按5：3：2的比例分三个阶段支付，第一阶段在全部工程竣工并经验收合格后，向承包方累计支付总工程的50%，50%付款进度为1.基础工程结束付25%，2.墙体等立体工程完工，吊装钢梁前付15%，3.工程结束验收合格、建筑资料归档付10%，消防验收在建筑方积极配合下整改，不影响付款。第二阶段工程竣工验收且在全部工程交付，材料归档后的第十个月内，支付工程款30%。第三阶段在第二阶段付款后，十四个月付清全部款，以上工程款的支付，均不支付利息。向承包方收取施工保证金60万元，该保证金随甲方支付三个阶段工程款的进度同步返还（三次返还金额分别为20万元、30万元、10万元）并不计利息。违约责任，承包方不能按期竣工的，每延长一日，承担违约金1000元，发包方不能按期支付工程款的，每延长一日，承担违约金1000元。合同第十六条约定暂定价部分为外墙保温、内墙乳胶漆、幕墙等。合同还对其他事项作了约定。合同签订后，金麦穗公司收取了炳阳公司施工保证金800000元，炳阳公司于2015年1月8日开工，在施工过程中，金麦穗公司又将化粪池、电缆沟、道路、排水系统等附属工程发包给炳阳公司一并施工。上述工程于2015年12月8日完工，于2015年12月28日由建设单位组织竣工验收合格。附属工程经双方核算工程款为893300元。期间，金麦穗公司已付主体工程的工程款5771473元及附属工程工程款400000元，余款及保证金未予支付。为此，炳阳公司诉至一审法院。一审审理中，针对双方的争议焦点：即炳阳公司是否对外墙保温、内墙乳胶漆、幕墙、1号车间消防未予施工，对车间窗使用的型材规格是否不达标（约定用1.2型材，实际用1.0型材），一审法院限期炳阳公司提交鉴定申请，炳阳公司在收到一审法院限期举证通知书后，向一审法院回函称：认可外墙保温、幕墙工程确实未施工，乳胶漆、一号车间消防按图纸中设计的部分已施工，车间窗的型材使用的是1.4型材，但未提供证据，亦不同意申请鉴定。一审法院另查明，建设单位于2018年2月13日报送工程竣工验收备案文件，申请备案。一审审理中，根据炳阳公司的申请，一审法院依法查封了金麦穗公司位于盐城市盐都区（价值2000000元）的厂房，后金麦穗公司向一审法院申请解除上述保全措施，并向一审法院缴纳了保证金2000000元。一审法院认为，炳阳公司与金麦穗公司签订的建筑工程承包合同书，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，当事人双方应当按照约定全面履行自己的义务。现案涉工程已于2015年12月28日由建设单位组织竣工验收合格，双方对炳阳公司已付工程款5771473元及附属工程工程款400000元没有异议，一审法院予以确认。对双方的争议焦点：1.关于工程总价款问题。因双方于2014年12月4日签订的建筑工程承包合同书中已约定总工程款为固定价650万元，故一审法院支持工程总价款为6500000元。2.关于炳阳公司是否对外墙保温、内墙乳胶漆、幕墙、1号车间消防进行施工？车间窗使用型材规格是否达标？是否应在炳阳公司主张的总工程价款中扣减750000元？因一审法院在审理过程中，已要求炳阳公司限期举证，炳阳公司在回函中亦已认可外墙保温、幕墙工程确实未施工，对内墙乳胶漆、1号车间消防已按图纸中设计的部分施工，车间窗的型材使用的是1.4型材，但未提供证据证明，亦不同意申请鉴定，故一审法院对上述工程款不在本案中一并处理，在炳阳公司主张的总工程价款中扣减750000元，如炳阳公司认为已施工，可提供证据后另行主张。3.关于炳阳公司所主张的工程款是否已到付款时间？根据双方签订的合同约定“第二阶段工程竣工验收且在全部工程交付，材料归档后的第十个月内，支付工程款30%；第三阶段在第二阶段付款后，十四个月付清全部款”，本案的归档时间是2018年2月13日，截止目前第三阶段的付款时间亦已到达，故对炳阳公司主张的要求支付剩余工程款，符合法律规定，一审法院予以支持。4.关于炳阳公司主张自2018年3月1日起至2019年8月31日期间逾期付款的违约金549000元，根据双方的合同约定“材料归档后的第十个月内，支付工程款30%；第三阶段在第二阶段付款后，十四个月付清全部款”，而本案实际材料归档时间为2018年2月13日，故炳阳公司主张的自2018年3月1日起至2019年8月31日期间的违约金因付款时间尚未到达，故炳阳公司的这一主张一审法院不予支持。5.至于金麦穗公司辩称炳阳公司存在工期延期及工程质量问题，但未提供证据，故一审法院不予采信。综上，金麦穗公司应向炳阳公司支付工程款（含保证金）1271827元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、金麦穗公司于判决生效之日起十日内向炳阳公司支付工程款（含保证金）1271827元。二、驳回炳阳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27366元，保全费5000元，合计人民币32366元，由炳阳公司负担11120元，金麦穗公司负担21246元。二审中，炳阳公司提交盐城鼎晔建设工程质量检测有限公司于2015年6月8日出具的《铝合金建筑型材检测报告》一份，证明：案涉工程制作门窗使用的铝合金型材为1.41-1.47mm规格，金麦穗公司关于双方合同约定的是1.2mm规格型材而实际使用的是1.0mm型材，即炳阳公司存在偷工减料且金麦穗公司由此将多支付工程款的主张不符合事实。金麦穗公司经本院举证要求，提交江苏建诚工程咨询有限公司于2020年8月24日出具的《江苏金麦穗新能源科技股份有限公司1#、2#车间墙体外表面装饰工程量计量成果》与《江苏金麦穗新能源科技股份有限公司1#、2#车间墙体内饰面工程计量数据》各一份，证明：案涉1#、2#车间墙体外表面装饰工程量面积为5602.54平方米。案涉1#、2#车间墙体内饰面工程量面积为5233.29平方米。案涉工程幕墙面积为288.3平方米。经组织当事人证据交换与质证，金麦穗公司对炳阳公司提交的上述铝合金型材检测报告的质证意见为：该证据不能作为新证据，该检测报告形成时间是2015年6月1日，即在一审法院审理之前就已经作出，而炳阳公司并未向一审法院提交。同时对该检测报告的真实性、合法性、关联性都有异议，因为该检测报告上注明的委托方是金麦穗公司，而金麦穗公司从未对外委托型材鉴定，故该检测报告不能证明是对案涉工程门窗型材进行取样或现场鉴定，也不能证明检材就是从金麦穗公司取出的。另，该检测报告已经明确载明仅对来样检测负责，足以说明该报告的检材并不是来自于案涉施工项目现场的门窗结构型材。炳阳公司对金麦穗公司提供的江苏建诚工程咨询有限公司出具的案涉1#、2#车间墙体外表面、内饰面工程量面积及幕墙面积计量结果的质证意见为：关于内、外墙体面积的测量结果由法院依法审查确认，但外墙保温施工项目在施工图纸中没有约定，故不在施工范围内，相应的价款不应扣减。经本院审核，关于炳阳公司提交的铝合金型材检测报告，其中明确注明仅对来样检测负责，并无相关有效证据证明其检材取自于案涉工程现场，故对其真实性、关联性及证明目的不予认定。关于金麦穗公司提交的江苏建诚工程咨询有限公司出具的案涉1#、2#车间墙体外表面、内饰面工程量面积及幕墙面积计量结果。该计量结论虽系金麦穗公司单方委托鉴定，但经审查，该计量单位具有相应的检测资质，计量数据系依据案涉工程设计图纸与计算规范计量得出，并具有详细的数据组成与来源，故可以作为定案依据。二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，金麦穗公司与炳阳公司签订的建筑工程承包合同，系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按约全面履行。现案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，故炳阳公司有权主张到期工程价款，金麦穗公司对实际差欠的工程余款（含保证金）依法应承担支付义务。关于炳阳公司的上诉理由，本院认为：1.虽然案涉合同约定工程造价为固定总价，但合同中已经列明相应工程项目和结算单价，且据现有证据及查明的事实能够证明炳阳公司对案涉工程中的外墙保温、内墙乳胶漆、幕墙及1#车间消防工程并未施工，故就炳阳公司实际未施工项目的工程价款理应作相应的扣减，其中：（1）外墙保温工作量面积为5602.54平方米，合同约定结算单价为60元/平方米，应扣减价款为336152.4元（5602.54×60）；（2）内墙乳胶漆工作量面积为5233.29平方米，合同约定结算单价为15元/平方米，应扣减价款为78499.35元（5233.29×15）；（3）幕墙工作量面积为288.3平方米，合同约定结算单价为800元/平方米，应扣减价款为230640元（288.3×800）；（4）1#车间消防工程因炳阳公司并未施工，后金麦穗公司交由相关有资质单位施工，该施工价款4万元应予扣减。以上应扣减工程价款合计为685291.75元（336152.4+78499.35+230640+40000），即金麦穗公司在本案中尚应支付炳阳公司的工程款（含保证金）为：1336535.25元（主体工程总价6500000元+附属工程总价893300元+保证金800000元-已付主体工程款5771473元-已付附属工程款400000元-未施工工程款685291.75元）。炳阳公司认为其已对以上项目全部按图纸施工并且施工完毕，主张相应的工程价款不应扣减，其理由无事实与法律依据，本院不予采信。2.由于案涉工程已经于2015年12月28日通过竣工验收合格并交付使用，故金麦穗公司以窗户铝合金型材规格不符合图纸约定、炳阳公司偷工减料等质量问题为由扣减炳阳公司工程价款2万元，其扣款行为无事实与法律依据，本院不予支持。对此，炳阳公司的上诉请求成立，本院予以支持。3.依法成立的合同对当事人具有法律约束力。本案中，双方合同约定，第二阶段工程款在工程竣工验收并在全部工程交付且材料归档后十个月内付至80%工程款，由于炳阳公司未全部完成施工项目，且案涉1号车间消防工程于2017年12月26日竣工后全部工程才具备竣工备案条件，后金麦穗公司于2018年2月13日完成了备案。同时经审查，至2018年12月13日金麦穗公司实际已付款总额为5771473元，已经超过80%的付款额度。加之，根据合同约定，第三阶段付款时间应在第二阶段付款后十四个月内付清，故因金麦穗公司第三阶段付款期限尚未届满，炳阳公司诉讼要求按日1000元标准主张逾期付款违约金及其上诉理由，无事实与法律依据，依法不予支持。综上，炳阳公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初6456号民事判决；二、江苏金麦穗新能源科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向盐城炳阳建设工程有限公司支付工程款（含保证金）1336535.25元。三、驳回盐城炳阳建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27366元，保全费5000元，合计人民币32366元，由盐城炳阳建设工程有限公司负担10970元，江苏金麦穗新能源科技股份有限公司负担21396元。二审案件受理费16491元，由盐城炳阳建设工程有限公司负担15670元，江苏金麦穗新能源科技股份有限公司负担821元。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇二〇年九月十日书记员  周 洋附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。