新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终1608号 上诉人（原审原告）：张晓凯，男，1993年4月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。委托诉讼代理人：马江玲（张晓凯之妻），女，1994年11月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区塔城市。被上诉人（原审被告）：吉舒羽，女，1982年5月19日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。委托诉讼代理人：魏刚，新疆衔锦律师事务所律师。上诉人张晓凯因与被上诉人吉舒羽买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初10675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张晓凯及其委托诉讼代理人马江玲、被上诉人吉舒羽的委托诉讼代理人魏刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张晓凯上诉请求：1．请求法院依法撤销（2019）新0103民初10675号民事判决书中第三项判项，改判吉舒羽支付张晓凯违约金16000元；2．依法判令吉舒羽承担一审、二审所有诉讼相关费用。事实和理由：张晓凯签订合同之后，交纳了购车定金，并无任何违约行为。对于过户期限及履行方式都是双方口头约定，此有录音为证。故张晓凯并无过错，不应承担责任。吉舒羽的行为构成违约，理应按照合同约定承担违约责任。双方在购车协议中对于一方违约后的违约金数额进行了约定，一审应当尊重双方意思自治以及诚信原则。一审所判违约金过低，侵害张晓凯权益。首先，本案一审组织过多次调解，吉舒羽对于张晓凯所提交的证据材料是早就收到的，但是一直到庭审完毕，吉舒羽都未提出调整违约金数额的抗辩，一审法院依职权调整违约金数额违法不当。退一步讲，就算双方约定违约金过高，一审调整违约金金额也是不当的，无法补偿张晓凯因本案遭受到的损失。在本案中，张晓凯定车的定金2000元，给中介人员的居间费1500元，以及张晓凯从看车到定车所消耗的时间、交通费以及误工费等，都是由于吉舒羽违约而导致的实际损失，由于具体数额难以计算，所以双方在签订购车协议之时才约定了具体的违约金数额，并且起诉之时，张晓凯也对协议约定的违约金额进行了调整，诉求合法合理。本案如若按照一审法院所确定的违约金额，这样不仅无法起到警示违约方的作用，恰恰会因为违约成本过低导致其在以后的市场交易行为中继续为所欲为，同时也无法起到保护守约方的作用。综上，一审认定事实错误，判决不公，侵害了我方的权益。望二审法院查明事实，公证裁判。吉舒羽辩称，我方不同意原审判决第三项，在合同履行期间，我方并未违约，我方与张晓凯的买卖行为未开始就已经结束，2019年双方签订车辆买卖合同，但没两天张晓凯提出不想购买，我方见其出尔反尔，不愿意再卖给张晓凯，双方在起诉之前口头达成解除合同，我方拿的2000元并未向上诉人退回，张晓凯就起诉到法院，张晓凯在一审中从未提交合同原件，该合同在诉讼之前就已经解除。张晓凯的上诉请求无法律依据，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金应当以实际损失为基准，张晓凯损失也就只有购车款的利息损失及交付的2000元，原审判决并无不当。张晓凯向一审法院起诉请求：1.依法判令解除双方签订的《乌鲁木齐二手车车辆成交协议书》；2.判令吉舒羽退还本案购车款2000元；3.吉舒羽偿付张晓凯违约金16000元；4.本案诉讼费及其他与诉讼有关的费用由吉舒羽承担。一审法院认定事实：2019年8月6日，吉舒羽（甲方）与张晓凯（乙方）签订了《乌鲁木齐二手车车辆成交协议书》。上述协议要点如下：甲方车主本田的缤智轿车转让给乙方，双方达成成交总额为83000元，先乙方交付购车定金2000元，余款81000元过户付清；该车若须办理过户事宜，过户费由乙方承担，过户时双方应主动配合办理转户所需手续及车辆；双方不得违约，不得对已成交金额提出异议，不得退车及车款，否则按车款的40%作为违约金。另查明，张晓凯已给付吉舒羽2000元。一审法院认为，吉舒羽对张晓凯持有的《乌鲁木齐二手车车辆成交协议书》复印件真实性不予认可，但是吉舒羽称该协议系其签署且涉案车辆系其所有，同时确收取了张晓凯合同约定的部分购车款，足以证实双方形成车辆买卖合同关系，双方买卖合同合法有效，二人均应依约履行合同。关于是否解除合同，一审法院认为，现张晓凯诉请解除合同，吉舒羽称未见过合同，双方亦未达成补充协议，根据吉舒羽对涉案合同表现出的消极作为，双方合同已不具备继续履行的客观条件，综合案件情况来看，车辆一直在吉舒羽处，解除合同更有利于双方矛盾的解决，故张晓凯要求解除合同的诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于退还车款的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，本案中双方合同解除后，吉舒羽理应向张晓凯退还已付车款，并且涉案车辆一直在吉舒羽处，不存在车辆损失，故吉舒羽退还张晓凯车款2000元。关于张晓凯请求吉舒羽支付违约金16000元之诉讼请求，一审法院认为，双方在合同中仅对车辆价款、付款方式、履行先后顺序、违约金进行了约定，对车辆交付期限、履行地点、车辆过户期限、履行方式等内容均未约定，导致无法如常履约，双方对此均有过错。同时，双方虽未约定涉案车辆过户登记的具体时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，本案吉舒羽经张晓凯催告在合理期限内仍未交付涉案车辆并办理过户手续，已经明显构成违约，吉舒羽应当向张晓凯支付违约金。综合上述原因、违约金的损失补偿性、双方商定的合理期限、违约金约定过高等因素，酌定吉舒羽向张晓凯支付违约金43.35元﹛［2000元×4.35％（中国人民银行同期贷款利率）÷365天×6天（2019年8月13日至2019年8月19日）］＋［2000元×4.25％（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）÷365天×180天（2019年8月20日至2020年2月16日）］﹜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第九十四条、第九十七条规定，判决如下：一、解除张晓凯与吉舒羽于2019年8月6日签订的《乌鲁木齐车辆成交协议书》；二、吉舒羽退还张晓凯车款2000元；三、吉舒羽支付张晓凯违约金43.35元。本院二审期间，张晓凯提供2019年8月14日销售王文祥和吉舒羽的通话录音一份，欲证明双方在2019年8月6日签订合同时，有约定过户时间为8月8日，吉舒羽以自己的行为漠视违约，不能履行合同；2019年8月26日，张晓凯代理人马江玲与被吉舒羽通话录音一份，证明吉舒羽违约。吉舒羽对第一份录音证据三性均不认可，认为该录音的当事人的身份无法确认，该录音是否为本案所涉及的交易也无法确定，该录音无法证明张晓凯所述事实；对第二份证据三性不认可，录音当事人是个男人，吉舒羽是个女人，全程都是在法庭调解的工作，与本案无关。对于录音资料的真实性，因无法确认录音资料中通话者的身份，本院对录音资料不予采信。对一审查明事实，本院予以确认。二审中，本院对张晓凯支付中介王文祥购车服务费1500元作为一审已查明事实予以确认。本院认为，张晓凯要求解除合同并要求吉舒羽按照合同约定支付违约金。双方自签订《乌鲁木齐二手车车辆成交协议书》迄今一年的时间，在张晓凯的催促下吉舒羽始终未按照约定交付车辆及办理过户手续。由于吉舒羽的违约行为，合同目的已不能实现，张晓凯要求解除合同的请求本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”违约金条款即属于结算和清理条款。在吉舒羽违约导致合同解除，合同约定的违约金条款可以继续使用。张晓凯依据《乌鲁木齐二手车车辆成交协议书》向吉舒羽交付了购车定金2000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案中张晓凯主张违约金是对其诉讼权利的处分，选择违约金就不再适用定金罚则。张晓凯主张吉舒羽违约，在解除合同的同时要求其支付违约金符合法律规定。关于其已支付的2000元，基于双方的约定“双方达成成交总额83000元，先乙方交付定金2000元，余款81000元过户付清”，本案中定金性质为成约定金，以交付定金作为合同成立的要件，自交付定金时认定合同成立，合同进入履行阶段后，作为合同给付的一部分。因双方的买卖合同并未实际履行，张晓凯要求2000元作为购车款返还的请求本院不予支持。已支付的定金2000元作为已支出的实际损失，在计算违约金数额时一并计算。关于违约金，合同约定违约金是购车款的40%，一审中张晓凯主张违约金数额为16000元。关于违约金的标准，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中违约金数额过高，本院予以调整。关于吉舒羽违约给张晓凯造成的损失，张晓凯主张实际支付的2000元、支付给中介的1500元及浪费的时间、交通费、误工费。对张晓凯实际支出的2000元定金及给付中介的1500元本院予以确认，交通费、误工费及其他损失等因张晓凯未举证，本院酌定500元。综上，一审判决认定事实不清、适用法律法律有误，本院予以纠正。对张晓凯的上诉请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初10675号民事判决第一项；二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初10675号民事判决第二项“吉舒羽退还张晓凯车款2000元”；三、变更乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初10675号民事判决第三项“吉舒羽支付张晓凯违约金43.35元”为“吉舒羽支付张晓凯违约金4000元”；四、驳回张晓凯要求吉舒羽退还购车款2000元的诉讼请求。以上款项应于本判决生效后十日内付清，如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费250元，减半收取125元（张晓凯已预交），由张晓凯负担97.22元，吉舒羽负担27.78元。一审案件邮寄送达费20元（张晓凯已预交），由吉舒羽负担。二审案件受理费200元（张晓凯已预交），由张晓凯负担150元，吉舒羽负担50元。本判决为终审判决。审  判  长   武  一   飞审  判  员   安     晶审  判  员   帕提古丽马合木二 〇 二 〇 年 九 月十 七 日书  记  员   杨  文   新