湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1308号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南禾淼置业有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区窑湾街道绿化村9栋2号。法定代表人：蔡亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：王考，湖南人和人（株洲）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张承友，男，1963年1月27日出生，汉族，住湖南省保靖县。委托诉讼代理人：刘山丰，湖南碧泉律师事务所律师。上诉人湖南禾淼置业有限公司（以下简称禾淼置业公司）因与被上诉人张承友建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。禾淼置业公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，或者将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案《建筑施工合同书》系被上诉人采取欺骗手段签订，一审法院认定基本事实有误。1、无施工能力、无任何施工资质的被上诉人，伪造施工资历，采取欺骗手段，与上诉人工作人员签订《建筑施工合同书》一份，一审未对被上诉人的欺骗及无施工资质的行为依法作出认定，导致裁判结果出现偏差。2、在实际施工过程中，被上诉人在无任何授权的情况下，又私自将工程二包、三包，既无合格的施工管理人员，也无合格的施工队伍，导致工程质量根本不合格。同时又无任何清单及材料原始单据，一再虚构工程价格。被上诉人将工程二包、三包产生的所有费用与上诉人无任何关联，上诉人对此毫不知情，被上诉人多次带人堵门、挟持、暴力威胁上诉人的工作人员，胡乱要价，强迫上诉人出具条据。二、一审法院判决不予支持上诉人的反诉请求没有事实和法律依据。案涉工程实际造价不到40万元，上诉人已经预付780400元，扣除工程款40万元以及退还的保证金20万元，被上诉人尚应退回上诉人180400元。同时，被上诉人的行为导致上诉人项目整体工期严重延后，其堵门、暴力威胁等非法行为给上诉人造成了极其恶劣的影响与经济上的损失，严重损害了上诉人的合法权益，一审法院对上诉人的反诉请求不予支持，有失公允。三、本案遗漏了实际施工人王某，应当发回重审。张承友答辩称，一、被上诉人与上诉人签订《建筑施工合同书》不存在任何欺诈。签订合同时被上诉人是挂靠了湖南保靖县第二建筑工程公司，签订合同和支付保证金均是以被上诉人的名义进行的，被上诉人并未隐瞒真实情况。合同签订后，被上诉人带领多个农民工班组依据上诉人的要求进行了现场施工，上诉人对被上诉人完成的工程未提出任何异议。二、被上诉人的合法权益应该得到保障。被上诉人虽无建筑施工资质，但组织了多个农民工班组及机械设备进行现场施工，按上诉人的要求将路修好并交给了上诉人使用。工程完工后，上诉人与被上诉人进行了结算，上诉人支付了部分工程款，并就余下的工程款出具了结算凭证及承诺一个月付清。上述事实表明，被上诉人是实际施工人，被上诉人依据双方的结算凭据向上诉人主张权利有充分的事实和法律依据。上诉人认为被上诉人将工程分包无事实依据，上诉人所说的只是被上诉人的施工班组，且该施工班组并未向上诉人主张过权利。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。张承友向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付欠付劳务工资23万元，退还履约金14万元，支付误工损失114900元；2、本案诉讼费用由被告承担。禾淼置业公司向一审法院反诉请求：1、请求判令张承友退还禾淼置业公司工程款180400元；2、判令张承友赔偿禾淼置业公司经济损失50000元；3、判令张承友承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：被告禾淼置业公司系2018年7月27日在湘潭市工商行政管理局注册登记成立的有限责任公司，经营范围为房地产开发经营、中药材、蔬菜及园艺作物的种植等。2018年11月29日，被告禾淼置业公司作为发包方（甲方）将位于湘潭县禾淼养牛场项目的道路、土方、护坡（土方大约50万立方）承包给原告张承友。当日，双方签订一份《建筑施工合同书》，合同约定工程承包范围及方式：采用包工、包料、包质量、包安全等大包干的承包方式。工程结算方式：1、工程土石方按14元／立方米结算，1公里内运距，如遇岩石需要爆破，由甲方负责；2、建筑工程参照2014市政建筑工程湖南省园林建筑定额结算，不含税，人工工资按湘潭市最新政策执行，建筑材料按实调差，下浮3%结算。同时双方约定工程付款方式为按月进度，以甲方工程量签证清单结算80%，工程完工后验收合格结算到97%，余下3%为质保金，质保期一年。履约保证金的交纳和退还：甲、乙双方签订之日起，乙方必须在当日内交纳履约金到甲方财务账户，履约保证金贰拾万元整，合同生效。甲方责任：甲方负责保证乙方现场的顺利施工，如因甲方的原因造成乙方停工，由甲方负责赔偿，推土机800元／台／天，车辆400元／台／天，人工150元／天……。原告张承友和被告委托的代表朱林林在合同上签名并加盖被告的合同专用章。合同签订后，原告张承友于当日向被告禾淼置业公司的财务人员交纳了20万元履约保证金，并由被告禾淼置业公司出具了加盖公章的收据。2019年3月16日，被告禾淼置业公司向原告张承友送达项目开工通知书。随后，原告张承友即组织人员进场施工。在工程施工过程中，被告禾淼置业公司向原告张承友本人或原告张承友指定的账户分别于2019年5月13日支付工程款10万元，2019年5月23日支付工程款20万元，2019年5月26日支付工程款10万元，2019年5月27日支付工程款10万元，2019年5月31日支付工程款5万元，2019年6月19日支付工程款15万元，2019年6月29日退还履约保证金2万元，2019年7月10日退还履约保证金4万元，2019年12月18日退还履约保证金1万元。以上共计支付工程款70万元，退还履约保证金70000元。另外，被告禾淼置业公司还分别于以下时间向原告张承友及施工人员支付了下列款项：2019年6月12日支付了500元，2019年7月30日支付了500元，2019年8月1日支付500元，2019年8月2日支付3400元，2019年8月11日支付500元，2019年8月17日支付500元，2019年9月11日支付了500元，2019年10月16日支付了1000元，以上共计7400元，其中2019年8月2日支付的3400元由原告出具收条，并具明：“今收到禾淼置业有限公司增压泵、水泵、洗衣机、树木赔偿金共计3400元”。由于施工场地周边关系协调原因，上述案涉工程停工，双方所签订的合同无法继续履行。原、被告双方于2019年6月19日协商后，由被告禾淼置业公司的法定代表人蔡亮向原告出具一份“施工费用”条，具名“共计欠施工费用：人民币230000元，今余230000元施工费用于一个月之内结算。”并特别注明“胜利村（修路一里路）”。因原、被告双方就上述款项的给付存在争议，遂诉至法院。一审法院认为：一、关于本诉部分：1、被告禾淼置业公司委托的工作人员朱林林代表被告禾淼置业公司对外签订合同，并加盖公司公章，其实施的民事法律行为对被告禾淼置业公司发生法律效力；2、被告禾淼公司明知原告张承友个人不具备建筑施工资质而与其个人签订建筑工程施工合同，该合同违反法律强制性规定，应当认定无效；3、原、被告对于2019年6月19日前支付工程款款项的数额共计70万元无异议，予以认定。2019年6月19日由被告禾淼置业公司的法定代表人蔡亮向原告张承友出具的“施工费用”单据，其实质是双方对于工程款的结算。对于该结算内容，被告禾淼置业公司抗辩系被胁迫出具，但被告禾淼置业公司不能举证证明被胁迫的事实，因此对于被告的该抗辩理由，依法不予采信。按照该结算单具明的内容，被告禾淼置业公司应于2019年7月19日前付清拖欠的施工费用23万元。另外，根据双方履行合同情况，原、被告双方已事实上解除所签订的施工合同，被告禾淼置业公司还应按约退还剩余的履约保证金13万元；4、关于2019年6月19日后，被告禾淼置业公司所付款项的认定：2019年6月19日后，被告禾淼置业公司还向原告张承友及其施工人员支付了6900元（不含2019年6月12日支付的500元），其中还包含原告张承友为被告禾淼置业公司购买设备及赔款支付的3400元，其余3500元原告张承友不能举证证实系双方约定增加支付的款项，应在欠付的23万元工程款中扣除，故被告还应支付工程款226500元；5、关于原告张承友主张的误工损失。原告张承友仅提供证人的证明作为误工的损失依据，而出具证明的证人均未到庭作证和接受质证，这些证明的证据效力不足以采信。且原告主张的误工时间发生在2019年6月19日前，原、被告双方已于2019年6月19日进行结算，故对于该项诉讼请求，依法不予支持。关于反诉部分：1、反诉原告（被告）不能提供证据证明系反诉被告（原告）胁迫反诉原告（被告）法定代表人蔡亮出具的施工费用结算单，也无证据证明反诉被告（原告）将案涉工程另行转包，对于施工费用结算单的法律效力已作出阐述，故反诉原告（被告）提出由反诉被告（原告）退还180400元工程款的诉讼请求于法无据，依法不予支持；2、反诉原告提出由反诉被告赔偿经济损失5万元，反诉原告未提出任何事实和法律依据，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条、第十二条的规定，判决：一、由本诉被告湖南禾淼置业有限公司在判决生效后十日内支付本诉原告张承友工程结算款226500元，并退还履约保证金130000元，以上合计356500元；二、驳回本诉原告张承友的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告湖南禾淼置业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费9012元，减半收取4506元，由本诉原告张承友负担1182元，由本诉被告湖南禾淼置业有限公司负担3324元；反诉受理费7000元，减半收取3500元，由反诉原告湖南禾淼置业有限公司负担。本院二审期间，上诉人禾淼置业公司提交了如下证据：一、湖南省保靖县人民法院（2020）湘3125民初30号民事判决书，拟证明1、被上诉人未经上诉人同意私自将案涉工程违法转包给第三人邹永军；2、被上诉人非案涉工程的实际施工人；3、被上诉人自认案涉工程并未与上诉人进行验收结算，对工程款数额不确定。二、2019年3月28日《建设施工合同》、工程量计算表，拟证明1、案涉工程的实际施工人为王某，而非被上诉人；2、案涉工程的工程款结算金额为569424.3元，而非一审认定的937900.9元。三、证人王某的证言，拟证明实际施工人是王某，并非被上诉人。被上诉人张承友质证认为，证据一、对该份判决书的真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，本案是审理上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同关系，上诉人提交的证据是被上诉人与下面的施工班组之间的合同关系，不能够以被上诉人与下面施工班组的约定来作为上诉人的抗辩理由。被上诉人与班组负责人邹永军之间有约定，不能说明被上诉人将工程包给了邹永军，被上诉人在现场全程指挥施工，是实际施工人，工程是被上诉人安排邹永军做的，邹永军仅是班组负责人，邹永军与上诉人之间没有法律上的权利与义务关系。本案应当以双方签署的书面结算凭证以及付款凭证作为认定工程款数额的依据。证据二与本案没有关联性，也不能作为认定被上诉人与上诉人结算所确定的工程款，该份施工合同只是施工班组负责人与农民工王某签订的协议，被上诉人不知情，不能否认被上诉人是案涉工程的承包人和实际施工人的真实身份。证据三、证人陈述的基本属实，证人陈述，他应当从邹永军手里拿工程款将近60多万，而上诉人现在只向被上诉人支付了70万，证人的工程款只是上诉人与被上诉人结算工程款的一部分，包含在上诉人应当付给被上诉人的工程款中，不能够以王某与邹永军的结算来作为上诉人应付被上诉人工程款的依据，上诉人付给被上诉人的工程款应当以双方的结算作为付款依据。被上诉人张承友提交了六张照片，拟证明工程完工后被上诉人将路移交给上诉人，上诉人接受并使用了。上诉人禾淼置业公司质证认为，对证据的三性和证明目的均有异议，该份证据没有原始凭证，与本案无关，被上诉人并未按照合同约定予以完成，达不到其证明目的。案涉工程双方从未进行过验收，对工程质量也未进行鉴定。本院认证认为，上述证据均不能达到上诉人和被上诉人的证明目的，本院均不予采信。本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、案涉《建筑施工合同书》是否系被上诉人张承友采取欺骗手段签订。案涉《建筑施工合同书》中的承包方仅有被上诉人的个人签名，并未加盖其他具有施工资质的单位的印章，表明被上诉人在与上诉人签订《建筑施工合同书》时，是以其个人名义签订的，而上诉人明知被上诉人个人不具有施工资质，仍与其签订建筑施工合同，对导致合同无效，上诉人自身具有过错。合同签订后，被上诉人是以其个人名义向上诉人交纳的20万元履约保证金，上诉人也是向被上诉人个人或者其指定的账户支付的工程款以及向被上诉人个人出具的结算条据，以上事实均证实被上诉人以其个人名义实际履行了合同义务，在合同签订和履行过程中，上诉人并未对被上诉人的身份提出过异议。因此，上诉人不能提供充分的证据证实被上诉人系采取欺骗手段签订合同，上诉人的该上诉理由不成立。二、被上诉人是否将案涉工程转包他人，证人王某是否系案涉工程的实际施工人。合同签订后，上诉人向被上诉人送达了项目开工通知书，被上诉人即组织人员进场施工，上诉人是按被上诉人指定的账户支付工程款，也是与被上诉人进行的工程结算，除被上诉人外，并没有其他施工主体向上诉人主张过工程款，因此上诉人没有充分的证据证实被上诉人将案涉工程转包给他人。证人王某虽进行了工程施工，但没有证据证实其系案涉工程的实际施工人，从王某的证言来看，其是案外人邹永军请的施工人员，仅向邹永军提供工程机械和劳务，从邹永军处获得劳务报酬，其并不是享有案涉工程盈利或承担工程亏损的承包方，故其不具有实际施工人的身份。三、上诉人向被上诉人出具的结算条据是否系被胁迫出具。2019年6月19日，上诉人的法定代表人蔡亮向被上诉人出具了“施工费用”条据，约定“今余230000元施工费用于一个月内结清”，该条据系双方对工程项目的最后结算，上诉人认为该条据系胁迫出具，在出具条据后，上诉人既未向相关部门报案，也未向法院申请撤销，且还陆续支付了工程款3500元，故其上诉称向被上诉人出具的结算条据系被胁迫出具的依据不足，本院不予采纳。四、上诉人的反诉请求是否应予支持。上诉人称案涉工程实际造价不到40万元，上诉人已预付780400元，扣除工程款40万元以及退还的保证金20万元，被上诉人尚应退回上诉人180400元，与其自己提供的证据以及本院查明的事实不符，上诉人自己提供的证据都证明王某的工程款就有56万多元，而该笔款项仅是包含在案涉整个工程款中的一部分款项，故不存在工程款只有40万元的事实，这也与上诉人出具的结算单据中的工程款金额相矛盾，对其要求被上诉人退还工程款180400元的反诉请求不予支持。上诉人称被上诉人需赔偿其经济损失5万元，缺乏事实和法律依据，亦不予支持。综上，禾淼置业公司的上诉请求不能成立，应当予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4506元，由上诉人湖南禾淼置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 任 莉审判员 曾波毅审判员 周 粤二〇二〇年九月二十一日法官助理**书记员陈石附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定