甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终933号上诉人（原审原告）：会宁县金宏源建材有限公司，住所地会宁县。法定代表人：薛书胜，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈仰昀，系该公司办公室主任。委托诉讼代理人：张武雄，系甘肃兰裕英久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃新雅房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。法定代表人：孙烈宏，系该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：罗丹，系北京大成（兰州）律师事务所律师。上诉人会宁县金宏源建材有限公司与被上诉人甘肃新雅房地产开发有限公司所有权确认纠纷一案，不服甘肃省会宁县人民法院（2020）甘0422民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人会宁县金宏源建材有限公司委托诉讼代理人陈仰昀、张武雄，被上诉人甘肃新雅房地产开发有限公司委托诉讼代理人罗丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人会宁县金宏源建材有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或者发回重审。2、判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审错误适用法律，合同法第117条第一项规定情形根本不能适用于本案，这种适用实质是推诿裁判职责，毫无辨识力的表现。上诉人主张的17套房产，在白银市中级人民法院执行查封状态，但上诉人提出了执行异议，白银中院也裁定异议成立，并在裁定阐述理由中初步认定“以物抵债合同有效”。此裁定，被上诉人作为执行中被异议人和另一主体中宏建（厦门）建设有限公司甘肃分公司（也是被异议人），接收送达后，在15日内都没有提出执行异议之诉。也即白银中院的裁定书产生最终法律效力。但是，执行案所涉房屋的取得方式（合同是否有效合法）、及最终物权的确定还需要诉讼确认；故而上诉人依据人民法院管辖规则：不动产争议由不动产所在地基层法院管辖、合同争议由合同履行地法院管辖，上诉人选择在会宁县法院起诉。中级法院生效的裁定已经为本案确认合同效力、确认物权归属提供了基本前提，新的起诉就是需要对出于查封状态的17套房产及所依据的合同进行进一步裁判确认，这是法院解决系列案件不言而喻的道理。本案，会宁一审法官的裁判理由核心是根本没有看中院的已生效裁定，更没有理解各个法院之间、法律步骤之间的内在逻辑。反而提出一个处于查封状态的房屋不能裁断的伪命题，实属笑话。因为假定一审判决确认并生效后，在办理登记的条件成就时，上诉人请求白银中院解除对17套房屋查封并进行登记，难道白银中院不作出或者作出一个不能解封的裁定？这仅仅是原查封法院在作出程序性裁定后，在等待有权管辖法院对实体问题的进一步解决，不是给解决实体问题的法院设置障碍。本案原审法院对各个法院之间的有机协调、体系性衔接却错误理解为一种限制和管理，这样的认识水平，表现出缺少法律工作者的基本常识，甚是错误。二、上诉人在本案中有请求确认合同效力、请求确认物权归属、请求履行登记特定行为、请求给付违约金四项诉讼请求。而原审法院对给付之诉请求按照标准收取了25144元诉讼费，但却拒绝裁判，拒绝提及合同争议。这种故意遗漏请求裁判事项，或者拒不裁判行为，不要从法律大前提讲说道理，单从老百姓平等交换道理评价：国家设立法院评判人们之间争议，百姓交了几万元，你评一下有理还是没理，应当是能做出的；但你一句道理不讲，提都不提！这种裁判不仅仅是完任务，还有一种无厘头的傲慢！综上理由，提出上诉！请二审审理！被上诉人甘肃新雅房地产开发有限公司辩称，答辩人认为会宁县人民法院（2020）甘0422民初591号民事判决书，事实认定清楚，法律适用正确，应当予以维持。具体事实和理由如下：一、一审法院不存在漏判或拒不裁判的任何事项。被答辩人最早在起诉状中的诉讼请求为2项，一是要求确认涉案17套房屋的所有权并要求答辩人为其办理所有权登记手续，二是根据涉案以物抵债协议要求答辩人支付迟延交付房屋的违约金。在一审开庭时，被答辩人当庭在第一项诉讼请求中要求增加确认涉案以物抵债协议合法有效，并将办理所有权登记手续扩大解释为包括预告登记。经过一审法院调查询问，并纵观整个庭审过程，以及被答辩人提交的证据材料，被答辩人的主张始终是要求答辩人履行以物抵债协议，包括按协议约定交付房屋确认物权，以及按协议约定承担迟延交房的违约责任。因此，一审判决第13页在“本院认为”部分将被答辩人的诉讼请求归纳为要求答辩人继续履行以物抵债协议并无不当，是完全符合法律逻辑的。因为，被答辩人要求确认以物抵债协议合法有效的目的是为要求答辩人按协议约定为其办理房屋所有权登记，而被答辩人要求答辩人支付迟延交付房屋违约金的诉讼请求，其计算基础则是以答辩人能够向其交付房屋，办理过户登记为前提的。一审法院据此归纳被答辩人诉讼请求，并以此为基础进行审理裁判，是符合法律规定的，并不存在被答辩人上诉所称的漏判或拒不裁判的情形。二、一审法院适用法律完全正确，根据《合同法》第一百一十条之规定，本案所涉以物抵债协议确属履行不能，一审法院据此驳回被答辩人要求继续履行以物抵债协议的诉请具有充分的法律与事实依据。（一）涉案17套房屋目前仍被兰州市中级人民法院，白银市中级人民法院查封，查封期限尚未届满，无法办理物权登记手续。根据答辩人在一审时提交的证据材料，即于2020年5月19日从会宁县不动产登记事务中心调取的最新信息，本案涉案房屋所在建筑，新雅商住楼1号楼，大部分房屋（包括涉案房屋在内），仍然被白银市中级人民法院以（2018）甘04执保60号查封，同时被兰州市中级人民法院以（2019）甘01执541号轮候查封。因此，在涉案房屋被人民法院查封期间，未经查封法院允许，是无法办理登记过户手续。（二）根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》等法律法规的规定，建筑工程未经验收，不得交付使用，无法办理不动产登记。根据《建筑法》第61条，以及《建设工程质量管理条例》第16条明确规定，建设工程竣工验收应当具备下列条件：（1）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（2）有完整的技术档案和施工管理资料；（3）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（4）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（5）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。同时，《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条亦明确规定，申请房屋所有权首次登记的，应当提交房屋已经竣工的材料。本案中，涉案17套房屋所属“新雅商业广场”商住楼1号楼，截至目前仍在建设中，尚未竣工，更未通过验收，因此，根据法律法规的强制性规定，目前，涉案房屋并不具备确认所有权或办理任何所有权登记手续的条件。（三）涉案房屋所在建筑即新雅商住楼1号楼由中宏建（厦门）建设有限公司甘肃分公司承建，其已向贵院起诉索要工程款，并主张建设工程价款优先受偿权，该案处理结果与本案息息相关，但目前尚未审结。根据《中华人民共和国合同法》第286条之规定，承包人对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。同时，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条明确规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。中宏建（厦门）建设有限公司甘肃分公司系新雅商住楼1号楼承包人，答辩人与其建设工程施工合同纠纷已由白银市中级人民法院以（2018）甘04民初152号案件受理，该公司起诉要求答辩人支付工程款，并同时向法院主张了建设工程价款的优先受偿权，且申请法院保全了涉案房屋在内的共252套房屋，白银市中级人民法院则以（2018）甘04民初152号裁定书，及（2018）甘04执保60号保全事项告知书，同意了该公司的保全申请，查封了上述252套房屋。因此，根据上述法律规定，中宏建（厦门）建设有限公司甘肃分公司向贵院主张的工程价款及优先受偿权能否得到支持，与被答辩人诉讼请求能否得到支持有直接利害关系，但该案目前尚在审理中，在该案审结前，不能无视《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中“承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定。据此，无论是因为涉案房屋仍被法院查封，或因法律法规的强制性规定，无法办理任何登记手续，还是因为案外第三人中宏建（厦门）建设有限公司甘肃分公司的建设工程价款优先受偿权，本案所涉以物抵债协议的核心内容即涉案房屋的交付及房产手续的办理，均属于法律或者事实上不能履行，也不易强制执行。一审法院适用法律正确，并无不当。三、答辩人为涉案房屋办理房产手续的合同条件也未成就。根据答辩人与被答辩人签订的《协议书》第六条第一款之规定，抵偿房产交付标准为所在建筑已经竣工验收，配套附属设施能够正常使用，房屋达到入住条件，房产手续能够正常办理。但截至目前，本案涉案房屋所在建筑，尚未具备合同约定的条件。四、被答辩人主张的逾期交房的违约利息损失，根据以物抵债协议的约定，其计算基础是以答辩人能够向其交付房屋，办理过户登记为前提的，但如前所述，在答辩人根本无法履行该义务的情况下，该主张实际已经失去了计算依据，是无法按照协议的约定进行计算的。更何况，被答辩人要求的违约性利息损失也过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条之规定，违约金应当以实际损失为基础，不超过损失的30%，而被答辩人主张2292883.75元的违约金利息损失（如果按银行同期贷款利息计算至被答辩人起诉之日，利息损失则应为506753.83元），显然过分高于其实际损失。五、关于本案存在以下案外背景因素，请贵院审理时予以酌情考虑：经查，答辩人股东赵新正在负责答辩人会宁项目期限，存在多次与施工单位、材料供应商等相关人员串通，虚构、扩大公司债务，低价顶房、售房等违法行为，该问题答辩人已向相关部门反映，目前已成立专案组正在核查。就本案而言，本案被答辩人提交的《协议书》存在以下疑点：（1）该抵顶协议所涉受让债务系由甘肃土木工程建设有限公司转让，但该公司承建的新雅公司商业广场项目，自2016年以来即处于停工状态至今，该公司也未向新雅公司主张过结算，但却在停工两年后突然出现一份抵顶协议，有违常理；（2）关于协议签订日期：答辩人股东赵新正于2018年6月才刚刚至答辩人处工作，且进入之初未担任公司任何重要职务，但其却能“代表公司”在2018年6月9日就签订了所涉金额较高的抵顶协议，不符合实际情况，故，答辩人认为，该协议有倒签的嫌疑；（3）协议约定内容与一般正常以物抵债协议不同，不仅房屋抵顶价格约定明显过低（答辩人在2018年房屋对外正常销售价格在4000左右），且并未扣除利息部分。若答辩人履行该份抵顶协议，则成本将高于答辩人通过正常销售房屋所得价款用于归还受让的债务本息的成本，显然于理不合。同时，答辩人股东赵新正存在涉嫌非法持有答辩人公司印章，在人民法院下达查封裁定和政府部门的停止售房、整改通知后，仍然擅自对外进行房屋销售、顶账的行为，且赵新正已因擅自出售查封财产被兰州市城关区人民法院传唤，也正因如此，涉案房屋才存在被多次查封的情况，且可能涉及一房多顶或多卖。对于其是否涉嫌伪造公司印章罪、合同诈骗罪、妨碍司法罪等罪名，答辩人已与相关部门对接，正在调查、落实。因此，答辩人认为，本案中所谓的“债权转让、以房抵债”，不能排除答辩人股东赵新正系非法持有答辩人公司印章，并擅自与施工单位等相关人员串通，虚构、扩大公司债务，低价顶房的嫌疑。关于相关部门对上述问题正在进行调查、核实的材料，答辩人在收到正式文件后，将立即向法院提供。综上所述，答辩人认为，一审判决事实认定清楚、法律适用正确，应予维持。会宁县金宏源建材有限公司向一审法院诉讼请求：l、判决确认被告双方以物抵债的合同合法有效,判决抵偿给原告的位于会宁县会师镇滨河东路“新雅商业广场”1号楼4单元-1801、1802、2001、2002、2401、2402、2501、2502、2701、2702、2801、2802、2901、2902、3001、3002等17套楼房所有权属于原告,判决被告为原告办理该17套房屋不动产所有权登记手续（正式登记或预告登记）。2、判令被告支付因逾期交付房屋产生的违约性利息损失2292883.75元。3、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由:被告在2015年开始进行房地产项目建设时，拖欠原告商砼款7329505元及欠款利息1504045.87元。2018年6月9日双方书面约定以被告基本建成的21套楼房抵债，由被告在2018年10月31日前交付房屋并办理登记手续，同时设定被告回购条款,即被告能在2018年12月31日前付清全部拖欠货款，实物抵债协议终止,但被告未能履行金钱给付义务，只能以房抵债。原告要求被告履行房屋移交、办理登记等义务时，被告采取拖延甚至瞒哄方式，拒不履行。原告请求履行合同期间，被告和案外人邓绍江在白银市中级人民法院因工程款纠纷发生了诉讼，被告竟然不顾及前述21套房屋已经全部抵偿给原告的事实，将其中17套房子和邓绍江达成调解协议,由甘肃省白银市中级人民法院予以查封保全，意图拍卖还款。被告进行诉讼中向人民法院隐瞒我公司系第三人的事实，直到甘肃省白银市中级人民法院执行程序中，原告才得知抵债房屋中17套房子已被查封扣押。原告为此提出执行异议，甘肃省白银市中级人民法院经过审查调查，以“(2019)甘04执异28号”裁定书裁定，解除对“1801”等17套房产的查封，中止执行。因被告和邓绍江未在法定期限提出执行异议之诉，故而裁定至今已产生完全终止执行的效力。被告抵偿给原告的21套房子中，通过甘肃省白银市中级人民法院执行程序解决的有17套，另外4套房子(1号楼4单元:1001、1102、1202、1302)仍然在甘肃省白银市中级人民法院被告和中宏建公司的诉讼案件中相持着，原告以第三人身份已加入诉讼中，故而该4套房子另案解决或者另案起诉，本案诉讼涉及17套房屋。被告因在2018年10月31日前未能交付房产，故而双方约定的违约利息,应当由被告承担，2018年10月31日约定交付前已确定定额利息为1504045.87元(按照年利率8.61%，并有部分免除)，2018年10月31日至2020年3月31日计算利息为788837.88元(7329505×8.61%×1.25年(15个月/12个月)，总计应支付利息2292883.75元。原告起诉依据的证据有抵债协议书、甘肃省白银市中级人民法院裁定书等书证。原告特具状起诉，望判如所请。一审法院认定事实如下：2018年6月9日原告会宁县金宏源建材有限公司与被告甘肃新雅房地产开发有限公司签订协议书1份：鉴于1、2017年10月11日甲方、乙方与甘肃建投土木工程建设有限公司（新雅家居综合市场）在协议约定：甘肃建投土木工程建设有限公司（新雅家居综合市场）欠甲方的商砼款本金人民币3037010.00元及利息人民币623360.64元全部由乙方承担（欠款利息计算截止日期为2018年5月20日），并以房产抵偿。2、2017年10月19日甲方、乙方与甘肃建投土木工程建设有限公司（新雅商场广场）在协议约定：甘肃建投土木工程建设有限公司（新雅商场广场）欠甲方的商砼款本金人民币4292495.00元及利息人民币881685.23元全部由乙方承担（欠款利息计算截止日期为2018年5月20日），并以房产抵偿。上述两笔款项本金共计人民币7329505.00元，为乙方应付甲方之债务本金。为了确保甲方债权的落实，经甲乙双方友好协商，就乙方以商品住宅房抵付所欠甲方款项事宜，达成如下协议：一、以房抵款金额及方式：甲方同意乙方以位于北城开发建设的商品住宅房屋抵付所欠甲方款项。款项金额为：金共计人民币7329505.00元。二、抵款商品房状况：1、抵偿房屋为乙方在北城开发建设的项目（新雅）1#楼住宅（1#楼4单元1-4-1001、1101、1202、1302、1801、1802、2001、2002、2102、2401、2402、2501、2502、2701、2702、2801、2802、2901、2902、3001、3002，面积共计2220.03平方米），所有抵偿房屋单价均为每平方米3300元。本协议签订后，该商品房抵偿价格不再根据市场波动变动。2、抵偿房屋的建筑面积以房产证面积为准，超出或者不足部分的面积按本协议约定的单价，多退少补。三、乙方应确保所抵房源无权利瑕疵，无抵押行为，各项手续齐全。乙方可以以每平方米3300元的价格回购所抵房，回购期限：2018年12月31日前。六、房屋交付时间及违约责任：1、乙方应于2018年10月31日前将所抵房屋全部交于甲方使用（抵偿房屋交付标准为：所在建筑已经竣工验收，配套附属设施能够正常使用，房屋达到入住条件，房产手续能够正常办理）。2、在约定期限内乙方向甲方交付房屋或者履行完付款义务，则原三方协议载明的利息及至本协议签订之日止所产生的利息将不再计算，逾期交付，将自实际欠付本金之日起（新雅商场广场2015年8月4日起欠付本金人民币4292495.00元，新雅家居综合市场2015年8月20日起欠付本金人民币3037010.00元）开始计算利息至实际交付日截止，利息同样可用前述商品住宅抵付（年利率15%）。2018年11月甘肃省白银市中级人民法院因（2019）甘04执9号执行案件，查封了被告甘肃新雅房地产开发有限公司名下的158套房产，其中包括1#楼4单元1801、1802、2001、2002、2102、2401、2402、2501、2502、2701、2702、2801、2802、2901、2902、3001、3002房屋。后原告不服甘肃省白银市中级人民法院的上述执行裁定，提出执行异议，2019年9月5日甘肃省白银市中级人民法院作出（2019）甘04执异28号执行裁定，中止对上述17套房产的执行。另查明，原告中宏建（厦门）建设有限公司甘肃分公司与被告甘肃新雅房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，甘肃省白银市中级人民法院于2018年11月9日立案，该案原告中宏建（厦门）建设有限公司甘肃分公司要求被告甘肃新雅房地产开发有限公司支付建设工程款86360631.60元及逾期付款利息等，并要求判决原告中宏建（厦门）建设有限公司甘肃分公司对本案建设工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权，2018年11月13日该案原告中宏建（厦门）建设有限公司甘肃分公司申请财产保全，2018年11月19日甘肃省白银市中级人民法院作出（2018）甘04号民初152号民事裁定书裁定：对被申请人甘肃新雅房地产开发有限公司价值5199.36万元的财产予以查封、冻结。2019年11月29日甘肃省白银市中级人民法院向中宏建（厦门）建设有限公司甘肃分公司告知保全事项：一、查封被申请人甘肃新雅房地产开发有限公司名下位于会宁县城城市金街1号楼101套住房、2号楼102套住房、3号楼49套住房，共计252套；二、上述查封期限为三年，自2018年11月29日至2021年11月28日止。查封期间未经本院准许，不得为查封房产办理过户、抵押、变卖等手续。甘肃省白银市中级人民法院依法查封的财产含涉案十七套房产。该案正在审理当中。2019年5月15日甘肃省兰州市中级人民法院作出（2019）甘01执541号执行裁定将涉案十七套房产依法查封。一审法院认为，原告会宁县金宏源建材有限公司请求确认双方当事人之间的以物抵债协议有效，要求确认抵债物所有权归自己所有，要求被告给原告的抵债物办理预告登记或者正式产权登记，要求被告按照以物抵债协议承担逾期交付抵债物的违约责任，原告的请求归纳起来，还是要求被告继续履行以物抵债协议，并提供以物抵债协议及2019年9月5日甘肃省白银市中级人民法院作出的（2019）甘04执异28号执行裁定来证实自己的主张；庭审中，被告甘肃新雅房地产开发有限公司辩称涉案房产仍然被甘肃省白银市中级人民法院和兰州市中级人民法院查封，存在不能交付的情形，目前无法实现以物抵债协议的合同目的，并提供甘肃省白银市中级人民法院查封裁定及不动产中心的查封登记表来证实自己的主张。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”。经审查，原告会宁县金宏源建材有限公司与被告甘肃新雅房地产开发有限公司签订协议书属于以物抵债协议，以物抵债协议达成后，抵债物实际尚未交付，亦未办理预告登记或者过户登记手续，现涉案十七套房产被甘肃省白银市中级人民法院查封，查封期限三年，自2018年11月29日至2021年11月28日止，且查封期间未经该院准许，不得为查封房产办理过户、抵押、变卖等手续。涉案房产已被生效的裁判文书设定限制权限，目前属于法律或者事实上不能履行，也属于不易强制履行的情形，故原告要求被告继续履行以物抵债协议的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告会宁县金宏源建材有限公司的诉讼请求。案件受理费25144元，减半收取12572元，由原告会宁县金宏源建材有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据，对于当事人争议的事实，本院认定如下：二审认定的事实与一审一致。本院认为，2018年6月9日，上诉人会宁县金宏源建材有限公司与被上诉人甘肃新雅房地产开发有限公司签订协议书一份，约定以房抵顶商砼款。上诉人诉至人民法院要求确认案涉房屋所有权的主张，因抵债物实际尚未交付，亦未办理预告登记或者过户登记手续，现涉案十七套房产被甘肃省白银市中级人民法院查封，查封期限三年，自2018年11月29日至2021年11月28日止，且查封期间未经甘肃省白银市中级人民法院准许，不得为查封房产办理过户、抵押、变卖等手续，属于法律或者事实上不能履行，也属于不易强制履行的情形。另，建筑工程未经验收，不得交付使用，亦无法办理不动产登记，尚未具备合同约定的交付条件。故上诉人与被上诉人之间以物抵债合同虽有效，依法形成的债权债务关系成立，但因未办理抵押登记或产权变更登记等而产生物权变动的法律后果，亦属于法律或者事实上不能履行、不易强制履行的情形，故对上诉人要求被上诉人继续履行以物抵债协议的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人会宁县金宏源建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25144元，由上诉人会宁县金宏源建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 燕审 判 员  栾春鹏审 判 员  魏晓忠二〇二〇年九月十一日法官助理  张 楠书 记 员  陈琴娜