吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1383号上诉人（原审原告）：常某，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：郑某，吉林平岗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史某，住吉林省安图县。原审被告：代某，住吉林省和龙市。上诉人常某因与被上诉人史某、原审被告代某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省安图县人民法院（2019）吉2426民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常某上诉请求：1.请求二审法院撤销（2019）吉2426民初1109号民事判决书，依法改判史某赔偿常某误工费54776.28元﹛（187.59元×365日）×80％﹜，伤残赔偿金202755.84元﹛（30172元×20年×42％）×80％﹜，既两项增加赔偿122189.44元。2.一审、二审诉讼费由史某承担。事实和理由：一、一审法院将误工费按照农、林、牧、渔业行业职工平均工资标准计算，属于认定事实错误，适用法律错误，依法应当按照建筑业行业职工标准计算误工费。依据《人身损害赔偿司法解释》第二十条第二款之规定，受害者误工损失不以户籍为依据，应以受害实际劳动损失为基础，也就是说，受害者从事什么职业，依据其从事的职业认定损害导致的误工损失。本案中，首先，常某多年一直从事建筑行业工作，工种为泥瓦工。事故发生时，受雇于史某房屋拆除及修缮建筑施工的工作，一审庭审中史某及代某均已承认，且史某当面承诺常某每日按300元支付劳务费，受伤后，已支付1000元工资，以上足以认定本案误工费应按每日300元标准计算，即便一审法院不认定每日300元的计算标准，至少应依法以建筑业行业职工标准平均工资187.59元来计算误工费。其次，常某损害事故发生地，不管是城镇或农村，与其从事的职业没有必然联系，不能说工作地是农村，劳动者从事的任何工作及工种性质就属于农、林、牧、渔业。一审法院以常某受伤时及受伤前近期均在农村的旅游景点从事打工活动，且不能证明其主要收入来源于城镇为由，认定常某误工费按照农、林、牧、渔业行业职工标准每日147.11元计算，缺乏事实与法律依据。二、一审法院将伤残赔偿金按照吉林省农村居民标准计算，属于认定事实错误，适用法律错误，依法应当按照吉林省城镇居民标准计算伤残赔偿金。依据《人身损害赔偿司法解释》第二十五条、第二十九条，《最高院关于农村户口按城镇标准计算的复函（2005民一他字25号）》，残疾赔偿金的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准，农村户籍受害者伤残赔偿金计算标准应以经常居住地是否为城镇或农村为依据来判断。《民事诉讼法解释》第四条“公民经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外”，农村籍受害者在城镇居住一年以上的住所应为经常居住地。本案中，首先，常某一审庭审提供的××道居委会开具的居住证明信，足以证明常某经常住所地为城市，一审法院也认定常某经常居住地为城市，应依法按照城镇居民标准计算上诉人伤残赔偿金。其次，常某职业为建筑行业泥瓦工，生活主要来源也来自其从事的建筑行业工作的收入，一审庭审中史某及代某均承认。因建筑行业实践特点，史某从事泥瓦工的工作时间、工作地点、劳动报酬支付具有不固定性，工作地点时常会在农村和城镇变换。依据法律规定、公序良俗及人民法院审判实践，常某建筑行业泥瓦工的职业以及主要生活来源来自其职业收入的事实，不因常某的工作地点在农村作为改变其职业性质和否定其主要生活收入来源于城镇事实的依据。再次，常某拆除房屋瓦片时坠地受伤的事实，一审法院已经认定。依据《民诉诉讼法司法解释》第90条规定，上诉人提供的证据及一审庭审中查明的事实足以证明其伤残赔偿金按城镇居民标准计算。如史某不予认可，应提供证据证明常某主要生活来源不是来自城镇。史某未提供证据证明其反驳主张的，应承担对其不利的法律后果。史某辩称，一审认定的赔偿标准合理。代某未进行答辩。常某向一审法院起诉请求：1．判令史某及代某赔偿常某医疗费45，859.55元、护理费24，289.5元（161.93元×150日）、住院伙食补助费1，300元（100元×13日）、误工费109，500元（300元×365日）、伤残赔偿金253，444.80元（30，172元×20年×42％）、后续治疗费15，000元、医疗依赖72，000元（300元×12月×20年）、营养费2，700元（30元×90天）、鉴定费2，500元、交通费1，119元、精神抚慰金20，000元，共计547，712.85元；2．史某与代某承担本案诉讼费及保全费。一审法院认定事实：2019年6月初，因史某经营的安图县二道白河镇奶头山朝鲜族民俗村的旧房屋需要修缮和拆除，常某通过杨明海、代某的介绍，于2019年6月3日上午独自乘车来到民俗村。当日下午，常某开始在民俗村从事围墙打帽工作。6月4日，给地面打垫层然后铺火山石。6月5日，常某和高山砸餐厅后面的房屋的棚顶，史某告诉常某开铲车拉混凝土到鱼池附近，之后砌鱼池抹灰。6月7日，常某、高山等四人拆除民俗村旧房屋。常某没有配备安全帽及安全绳爬木质梯子到房顶准备拆铁皮瓦，在爬至房檐处时，梯子横梁折断进而跌落到地上受伤。从房顶掉下摔伤后同日先送至长白山保护开发区中心医院门诊检查后送至延边大学附属医院入院治疗，出院日期为2019年6月20日，住院13日。出院诊断为第1腰椎椎体爆裂骨折、第4腰椎椎体压缩性骨折、急性脊髓圆锥损伤、胸外伤、尿潴留。出院后注意事项有加强营养定期每2条切口换药，定期每月复查，术后1年再次入院行内固定物取出术。经本院委托吉林天平司法鉴定所鉴定为急性脊髓圆锥损伤和神经性膀胱致永久性膀胱造口评定为七级伤残、腰1椎体粉碎性骨折和腰4椎体压缩性骨折评定为九级伤残；误工损失评定为365日；护理期限及人数评定为1人护理150日；营养时间评定为90日；腰1椎体骨折术之椎弓钉取出术费用为15，000元；永久性膀胱造口术后的护理依赖为300元／月。常某支付鉴定费2500元。住院及门诊的所有医疗费共计为45，859.55元。另查明：史某系安图铭睿朝鲜族民俗村服务有限公司的法定代表人，该公司由史某100％持股，系自然人独资。常某、高山等人干活期间在安图铭睿朝鲜族民俗村服务有限公司免费食宿。史某通过高山、代某将常某、高山等人的工资共计12，500元结算完毕。还查明，常某系吉林省吉林市××区民，2017年5月1日开始租住吕金萍所有的位于吉林市××区的房屋，租期约定至2020年4月30日止。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，因常某通过他人介绍到安图县二道白河镇奶头山村从事砌墙、铺路、拆房屋等零活，史某系接受劳务一方，常某受史某的指示运输混凝土，拆除旧房屋，史某负责支付常某等人的劳务报酬，常某与史某之间属于个人之间的劳务关系。常某在拆除房屋时，未仔细查看木质梯子是否牢固、在没有其他工友帮助固定梯子的情况下独自爬上梯子不慎摔下，有一定的过错，自身应承担20％的责任。作为接受劳务一方的史某应提供安全帽、安全绳、手套、安全坚固的梯子等防护措施，其未提供，存在过错，史某应承担80％的赔偿责任。关于代某是否承担连带责任的问题，因常某无证据证明代某存在侵权行为，史某无证据证明代某系常某的雇主，亦无证据证明与代某存在承揽关系或建设工程施工的关系，故代某不承担赔偿责任。对于史某辩解应由代某赔偿的理由，本院不予采纳。关于常某的各项合法损失问题。1．医疗费45，859.55元，史某无异议，且均系实际发生，本院予以确认；2．护理费24，289.5元（161.93元×150日），非医护人员的护理费参照居民服务和其他服务业的标准计算，计算正确，本院予以确认；3．住院伙食补助费1，300元（100元×13日），标准为每人每天100元，计算正确，本院予以确认；4．误工费109，500元（300元×365日），常某主张按照两人的城镇居民服务和其他服务业标准计算，史某辩解应按照一人的农村的标准计算，本院认为，农村来城务工要按照城镇标准计算需同时满足两个条件，一是公民离开住所地至起诉时已经连续居住一年以上（公民住院就医除外），二是在城镇居住期间其主要收入来源于城市，二者不可或缺。常某经常居住地虽然在城市，但其受伤时及受伤前近期均在农村的旅游景点从事打工活动，且其无证据证明主要收入来源于城市，故应按农、林、牧、渔业的标准即147.11元／日来计算，误工费应为53，695.15元（365日×147.11元／日）；5．伤残赔偿金253，444.80元（30，172元×20年×42％），常某主张按照2018年度吉林省城镇居民人均可支配收入30，172元的标准计算，史某辩解应按照农村居民的标准计算，本院认为，常某为农村户籍，其无证据证明主要收入来源于城市，故应按照2018年度吉林省农村居民人均纯收入13，748元的标准计算，因常某系多个伤残，赔偿系数42％符合法律规定，伤残赔偿金应为115，483.20元（13，748元×20年×42％）；6．后续治疗费15，000元，参照鉴定意见书，本院予以确认；7．护理依赖72，000元（300元×12月×20年），参照鉴定意见及延边医院出院后注意事项，计算无误，本院予以确认；8．营养费2，700元（30元×90天），依据当地生活水平，参照鉴定意见，符合法律规定，本院予以确认；9．交通费1，119元，因常某伤残较重，自己出行不方便，大部分系合理支出，故本院酌定为1，000元；10．鉴定费2，500元，系查清案件事实的合理支出，本院予以确认。以上各项合计333，827.40元（医疗费45，859.55元＋护理费24，289.50元＋住院伙食补助费1，300元＋误工费53，695.15元＋伤残赔偿金115，483.20元＋后续治疗费15，000元＋护理依赖72，000元＋营养费2，700元＋交通费1，000元＋鉴定费2，500元），史某应承担的责任赔偿比例为80％，故以上项目赔偿的数额为267，061.92元（333，827.40元×80％）。关于常某主张的精神抚慰金20，000元的问题，结合常某的多个伤残等级、护理依赖程度，本院酌情支持13，000元。常某应赔偿的总额为280，061.92元（267，061.92元＋13，000元）。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、史某于判决生效之日立即赔偿常某医疗费等各项损失合计280，061.92元（267，061.92元＋13，000元）；二、驳回常某其他诉讼请求。案件受理费9，278元，由常某负担3，777元、史某负担5，501元；保全费5，000元，由常某负担1，197元、史某负担3，803元。本院经二审对一审认定的事实予以确认。另查明，史某在一审第二次庭审（2020年6月17日）中对常某残疾赔偿金按照上一年度吉林省城镇居民人均可支配收入30172元标准计算没有意见，且确认误工费应按照建筑业标准即每日187.59元计算。本院认为，常某自2017年5月1日起居住在吉林市龙潭区，其经常居住地为城市，受伤时从事的工作为拆除旧房屋，且一审庭审中，史某对残疾赔偿金按照每年30172元标准计算予以认可，且自己确认误工费标准应按照建筑业标准每日187.59元计算，故一审法院按照农村居民人均收入标准计算残疾赔偿金、按照农、林、牧、渔业标准计算误工损失不当，本院予以纠正。故结合伤残等级常某的残疾赔偿金应为253444.80元（30172元/年×20年×42%），误工损失为68470.35元（187.59元/日×365日）。史某应承担80%的赔偿责任，其应赔偿常某残疾赔偿金202755.84元（253444.80元×80%）、误工费54776.28元（68470.35元×80%）。综上，史某应赔偿常某的金额为402251.36元﹛（医疗费45859.55元+后续治疗费15000元+护理费24289.5元+住院伙食补助费1300元+营养费2700元+交通费1000元+残疾赔偿金253444.80元+误工费68470.35+护理依赖72000元+鉴定费2500元）×80%+精神损害抚慰金13000元﹜。综上所述，常某的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销吉林省安图县人民法院（2019）吉2426民初1109号民事判决；二、史某于本判决发生法律效力之日起五日内立即赔偿常某各项损失402251.36元；三、驳回常某其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日利率万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9278元，由常某负担1945元，史某负担7333元；二审案件受理费2744元，由史某负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 丹审 判 员  李照令审 判 员  林 美二〇二〇年九月二十三日法官助理  （李娜书 记 员  郑 姬