北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6161号上诉人（原审原告）：王海龙，1995年4月9日出生，汉族，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：孟繁军，北京冠楠律师事务所律师，由北京市海淀区冠楠法律援助与研究中心推荐。被上诉人（原审被告）：北京首卫保安服务有限公司，住所地北京市海淀区玲珑路9号院西区9号楼2层2单元103、104。法定代表人：李景福，董事长。委托诉讼代理人：朱继燕，男，北京首卫保安服务有限公司项目经理。上诉人王海龙因与被上诉人北京首卫保安服务有限公司（以下简称首卫保安公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初9432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王海龙到庭参加诉讼，被上诉人首卫保安公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王海龙上诉请求：首卫保安公司支付其2019年6月24日至2019年9月25日延时、休息日、法定节假日加班费23851元，首卫保安公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，王海龙的基本工资为每月5000元，其中不包含加班费，王海龙存在加班情况，首卫保安公司应当支付加班费。首卫保安公司在本院询问过程中辩称，不同意王海龙的上诉请求和理由。王海龙在其单位上班期间公司已经支付延时、休息日、法定节假日加班费，不欠付上述费用。王海龙向一审法院起诉请求：1.要求首卫保安公司支付2019年6月24日至2019年9月25日延时、休息日、法定节假日加班费24309元；2.支付2019年7月24日至2019年9月25日未签订劳动合同二倍工资10768元；3.支付解除劳动合同经济补偿金2500元。一审法院认定事实：2019年6月24日，王海龙与首卫保安公司签订《首卫保安公司合同制保安志愿书》（以下简称保安志愿书），内容为“面试合格后，经本人自愿同意，从事保安服务、安检服务等工作；合同期限为6个月或12个月，自三天试用期满开始计算；试用期后工资为3000元，加班费另计；合同制保安员在合同期内，因个人原因辞职，必须提前一个月向公司提交书面辞职报告，经批准后方可离职；工作内容：公司根据工作需要，安排合同制保安做作业人员到驻勤单位从事安保服务工作；福利待遇：每月每班8小时基本工资为人民币为3000元，每月每班12小时基本工资为/元，不含公司其他福利。本人自愿与公司签定合同期限6月，不得反悔，出现任何条款以外的事均由本人承担一切后果，与公司无关。本人已仔细阅读，同意以上条款”。此后，王海龙在首卫保安公司位于中铁创业大厦公司项目工作，期间实发工资为2019年6月1166元、7月5000元、8月5000元、9月4167元。王海龙最后工作期限为2019年9月25日，首卫保安公司已足额支付王海龙工资。王海龙要求首卫保安公司支付未签订劳动合同二倍工资，首卫保安公司认为保安志愿书即为劳动合同，不同意支付二倍工资差额。王海龙认为保安志愿书并不属于劳动合同，且应为无效。就无效理由，王海龙称其从事的是消防工作而不是保安，其不具备保安上岗资格证书，故保安志愿书无效。王海龙自行统计其平日加班268小时，周六日加班26天，节假日加班1天，要求首卫保安公司支付延时、休息日、节假日的加班费，就此主张王海龙提供1、视频和视频部分截图照片，王海龙称视频内容系其在公司上下班使用打卡机打卡时的记录，内含多段短时间录像，但未显示首卫保安公司相关信息；2公共自行车使用记录，其上下班使用北京公共自行车往返于地铁站间。首卫保安公司对上述证据均不予认可，称王海龙从未加班，员工考勤由队长在纸质考勤表中记录并交予公司，公司汇总后制作考勤表，并未使用打卡机打卡。首卫保安公司提供考勤统计明细表和工资表为证，其中考勤表显示，王海龙6月份出勤5天，7月份出勤23天、8月份出勤22天、9月份出勤18天，加班小时均为0，岗位为保安，在员工确认一栏并未有王海龙签名；6月-9月工资表中显示王海龙月工资标准3000元，加班工时为0，在加班/奖金/补助一栏中分别为466元、2000元、2000元、1667元，首卫保安公司表示加班费已发放给王海龙，但未提供加班费计算明细。王海龙对两份证据的真实性不予认可，表示其每月基本工资即为5000元，但对工资表载明的实发工资数额不持异议。经询问，王海龙称因首卫保安公司未招到更多保安，其所在岗位班组只有四人，每二人一组轮班，上12小时，休12小时，隔周休息一天，首卫保安公司未支付其加班费。首卫保安公司称王海龙上12小时，休24小时，每周休息二天，轮流休息不分周六日，加班费已发放。王海龙主张2019年9月25日首卫保安公司项目经理李某口头将其辞退，要求首卫保安公司支付解除劳动合同经济补偿金。首卫保安公司提出因服务合同期满，公司告知王海龙变更工作地点，王海龙拒绝并口头向公司提出离职，公司不同意支付经济补偿金。2019年1月25日，王海龙以要求首卫保安公司支付加班费、未签劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委作出京海劳人仲字［2020］第1150号裁决书，裁决：驳回王海龙的全部仲裁请求。王海龙不服该裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，王海龙虽主张首卫保安公司未与其签订劳动合同，但其签字的保安志愿书包含了合同期限、劳动报酬、工作内容、工作时间等劳动合同必备的要件，即明确了双方的劳动关系又固定了双方的权利义务，具有劳动合同的性质，故对于王海龙要求首卫保安公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的请求，法院不予支持。王海龙称其不具有保安员证，在首卫保安公司从事消防工作，非保安工作，故保安志愿书无效的主张，没有法律依据，法院不予采信。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班工资的，应就加班事实的存在承担举证责任。本案中，王海龙主张在职期间平日延时加班268小时，双休日加班26天，法定节假日加班1天，但其提交的视频（部分视频截图照片）及公共自行车使用记录，均未能显示首卫保安公司相关信息，首卫保安公司对上述证据的真实性亦不予认可，故法院对于王海龙的主张不予采信。首卫保安公司提供的考勤表与其自认的王海龙的工作时间不符，且未有王海龙签字确认，故法院对考勤表的真实性无法确认。一审庭审中，首卫保安公司称王海龙适用标准工时制，每天工作8小时，但因工作岗位的性质，公司安排王海龙上12小时，休24小时，每周轮流休息两天，2019年9月13日王海龙正常工作。根据上述循环的工作模式，王海龙的作息时间显然有别于一般的标准工时制，故在职期间王海龙超过标准工时制下应出勤总时长的加班时长，应计算延时加班工资。因此法院认定2019年6月24日至2019年9月25日，王海龙工作日延时加班14天，法定休假日加班1天。关于加班费一节，王海龙虽对首卫保安公司提供的工资表不予认可，但该工资表与保安志愿书、银行卡历史明细相一致，因此法院对工资表的真实性予以认可。根据保安志愿书及工资表的记载内容，法院认定王海龙每月工资3000元，除此之外首卫保安公司按月支付的466元、2000元、2000元、1667元，已高于其应支付的加班费数额，因此可以认定首卫保安公司已向王海龙支付了加班费，无需再向王海龙支付加班费。现王海龙要求首卫保安公司支付2019年6月24日至2019年9月25日期间加班费，缺乏事实依据，法院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金一节。王海龙主张首卫保安公司口头将其辞退，首卫保安公司对此不予认可，坚持主张王海龙自行离职。就此，王海龙未能提供证据佐证，而首卫保安公司仅提供证人李某书面证言为证，证人无正当理由未出庭作证，且证人系该公司职员，与首卫保安公司具有利害关系，故对于证人证言法院不予采信。因双方就各自主张均未能提供确实有效的证据予以证明，结合王海龙未再提供劳动，首卫保安公司亦未提出异议的事实，应视为双方协商一致解除劳动关系，首卫保安公司应当向王海龙支付解除劳动合同经济补偿金2500元，故对于王海龙要求首卫保安公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉请，法院予以支持。首卫保安公司主张系王海龙个人提出辞职，故不同意支付解除劳动关系经济补偿金，无事实依据，法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十六条、第四十六条第（二项）规定，判决：一、北京首卫保安服务有限公司于判决生效之日起十日内向王海龙支付解除劳动合同经济补偿金2500元；二、驳回王海龙的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院另查明，关于王海龙的工作时间，首卫保安公司于本院询问过程中先后作出不同陈述。先后主张王海龙的工作时间为上12小时休24小时周六日休息，以及上12小时休12小时。首卫保安公司二审期间主张王海龙所在岗位的安排情况为2人一个班，共4人轮班，一审期间则主张2人一个班，共6人轮班。关于王海龙工作时间以及工作人员安排的矛盾陈述，首卫保安公司未能做出合理解释。王海龙主张上12小时，休12小时，中间有2次吃饭时间，每次吃饭时间为30分钟。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，关于王海龙的工作时间，首先，首卫保安公司就王海龙的工作时间做出了前后矛盾的陈述，且未能就其矛盾陈述做出合理解释；其次，首卫保安公司未能就王海龙的工时安排提供证据予以证明；第三，首卫保安公司主张王海龙所在岗位2人一班，共4人轮班，该主张从客观上看无法满足该公司所述上12小时休24小时的排班情况。故本院结合首卫保安公司的陈述，采信王海龙关于工作时间的主张，认定王海龙每天工作12小时，休息12小时，隔周休息一天。考虑到王海龙关于每日吃饭情况的陈述，本院酌定每日延时加班应当扣除1小时吃饭时间。根据前述工时安排，本院认定王海龙存在延时加班201小时、休息日加班220小时，以及法定节假日加班11小时。关于加班费的计算基数。双方签订的保安志愿书约定工资为3000元，加班费另计，首卫保安公司提交的工资表亦载明王海龙的月工资标准3000元，另有加班/奖金/补助。该工资表虽无王海龙签字，但王海龙认可工资表记载的发放金额与实际发放情况一致。结合双方约定以及工资实际发放情况，本院采信首卫保安公司的主张，认定王海龙工资标准为3000元，应当以3000元作为基数计算加班工资，工资表记载的加班/奖金/补助为首卫保安公司向王海龙支付的加班费。综上，首卫保安公司应当向王海龙支付延时、休息日及法定节假日加班工资。经本院核算，首卫保安公司已经向王海龙支付的加班费并不足额，扣除该公司已经向王海龙支付的加班费后，首卫保安公司应当向王海龙支付延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资7221.38元。一审法院关于首卫保安公司已经足额支付王海龙加班工资的认定不当，本院予以纠正。综上所述，王海龙的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初9432号民事判决第一项；二、撤销北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初9432号民事判决第二项；三、北京首卫保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内向王海龙支付延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资7221.38元；四、驳回王海龙的其他诉讼请求。如果北京首卫保安服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费五元，由北京首卫保安服务有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费十元，由北京首卫保安服务有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘佳洁审 判 员 赵 斌审 判 员 刘 芳二〇二〇年九月二十一日法官助理 王力群书 记 员 孙 雪