广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18051号上诉人（原审原告）：彭某某委托诉讼代理人：宗字民，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市新石潮物业管理有限公司，住所地广东省广州市白云区石门街朝阳董丰路1号601。法定代表人：陆富昆，该公司董事、总经理。委托诉讼代理人：林育展，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：张耀洲，广东南方福瑞德律师事务所律师。原审第三人：广州市穗富物业管理有限公司，住所地广东省广州市白云区石门街朝阳亭石北路262号302房。法定代表人：徐浩伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：方思敏，广东凌信律师事务所律师。原审第三人：刘英芳，男，1963年9月17日出生，汉族，住湖南省常宁市。上诉人彭某某因与被上诉人广州市新石潮物业管理有限公司（以下简称新石潮公司），原审第三人广州市穗富物业管理有限公司（以下简称穗富公司）、刘英芳劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。彭某某上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认彭某某与新石潮公司之间约自2019年6月26日起至2019年11月11日存在事实劳动关系；3.新石潮公司向彭某某支付自2019年6月26日至2019年11月11日受伤期间的工资，按每天300元，每月9000元计算。上诉的主要事实和理由：一、一审法院遗漏查明违法发包产生工伤需确认劳动关系等事实，并将违法发包产生工伤的劳动关系错误认定为普通劳动关系。1.一审法院已查明，新石潮公司约2019年6月中旬左右，将位于广州市白云区××××号物业场地的停车棚搭建工作交至刘英芳。刘英芳接受新石潮公司的停车棚搭建工作后，按照新石潮公司的要求，招录包括彭某某在内的多人搭建停车棚。2019年7月2日，因电焊火花引燃油桶，以致将彭某某烧伤。经诊断彭某某烧伤面积达90%，烧伤程度为2-3级。刘英芳招录彭某某时，双方口头约定彭某某每日工资为300元，即每月9000元。由此可知，新石潮公司将停车棚搭建工作交给刘英芳，刘英芳作为自然人，不具有用工资格。2.一审法院遗漏查明，工伤事故发生后，彭某某多次催促新石潮公司为彭某某申请工伤认定，但新石潮公司都置之不理，不予配合。为此，彭某某依据法律规定，自行申请工伤认定，但因缺少劳动关系证明材料，导致工伤认定无法继续进行，因而诉请确认劳动关系。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院将违法发包产生工伤的劳动关系认定为普通劳动关系，错误的适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定。一审法院已查明新石潮公司将停车棚搭建工作交给不具有用工资格的刘英芳，因此，本案应当适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定。2.依据《若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第五条“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，彭某某在申请工伤认定的过程中，因缺少劳动关系证明材料，因而申请仲裁、提起诉讼要求确认劳动关系有理有据。综上所述事实和法律依据，彭某某认为其与新石潮公司存在因违法发包产生工伤的事实劳动关系，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，支持彭某某的上诉请求。新石潮公司二审答辩称，同意一审判决，不同意彭某某的上诉请求和理由。彭某某上诉请求第三项属于二审新增加的请求，且内容与之前请求不同。新石潮公司将工程发包给了广州市广伟装饰工程有限公司（以下简称广伟公司），广伟公司再将工程交给了以刘英芳为法定代表人的广州市永鼎盛建筑装饰工程有限公司（以下简称永鼎盛公司）。彭某某由永鼎盛公司雇请。新石潮公司与彭某某不存在劳动关系。彭某某错误理解和适用法律。新石潮公司并不属于建筑施工或者矿山企业，故不适用彭某某上诉所称的规定。彭某某受伤后新石潮公司垫付了医疗费。彭某某指新石潮公司对其漠视、置之不理，有违事实。穗富公司二审答辩称，同意一审判决，不同意彭某某的上诉请求和理由。穗富公司与彭某某、新石潮公司、刘英芳均不存在法律关系，本案的处理结果也与穗富公司不存在法律上的利害关系，穗富公司不应被列为本案的当事人。刘英芳二审未作答辩。彭某某向一审法院起诉请求：1.确认彭某某与新石潮公司自2018年12月26日起至2019年11月11日存在事实劳动关系；2.新石潮公司向彭某某支付自2018年12月26日至2019年11月11日工资99000元及未签订书面劳动合同二倍工资差额99000元。一审法院认定事实：2019年7月2日，彭某某在新石潮公司位于白云区××××号的物业场地搭建车棚时，因电焊火花引燃油桶，以致被烧伤。事发后，彭某某即被送往广州市红十字会医院救治。经医院诊断彭某某伤情为：1.全身多处火焰烧伤90%Ⅱ°-Ⅲ°；2.烧伤休克。庭审中，彭某某自述其与刘英芳是同乡关系，事发前几天刘英芳通知其到案涉场地搭建车棚施工，约定工钱300元/天。刘英芳确认是其招请彭某某等三名工人进场实际施工，约定工钱300元/天，并称该工程是新石潮公司负责人直接找他搭建的，双方只是口头约定，工程进行了几天就发生了彭某某被烧伤的事故。新石潮公司则主张其司将石门街莘丰路5-9号门面升级改造工程发包给案外人广伟公司（法定代表人为徐浩伟），广伟公司再把工程转包给永鼎盛公司（法定代表人为刘英芳），再由刘英芳实际招请彭某某等工人施工，彭某某因违反施工操作规范而引致被烧伤。为此，新石潮公司提供《莘丰路5号-9号门面升级改造工程合同》（显示合同双方为徐浩伟与江永健）、徐浩伟出具的工程收款收据、刘英芳出具的工程收款收据予以证明。刘英芳称上述莘丰路5号-9号门面升级改造工程是徐浩伟转包给他，工程已于2019年4月竣工，彭某某也在2018年底至2019年2月参与该工程的实际施工，但案涉工程是新石潮公司直接找他的。彭某某确认刘英芳该陈述，其参与的莘丰路5号-9号门面升级改造工程已结束，并由刘英芳于2019年春节时支付其1万多元的工资。另查，彭某某上述就医治疗产生医疗费1193262.48元，由新石潮公司垫付。彭某某于2019年10月25日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会就本案的诉求申请仲裁，该仲裁委于2019年10月30日以“不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条的规定”为由不予受理。彭某某不服决定，诉至本案。以上事实，有病历资料、合同、收款收据及各方当事人陈述等证据证实。一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中而发生的具有从属特性的社会关系，从属特性包括人格上的从属性和经济上的从属性。劳动者与用人单位形成的从属关系是劳动关系与劳务关系等其他民事法律关系的重要区别。在劳动关系中，劳动者成为用人单位的成员，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，双方居于领导与被领导、支配与被支配的隶属关系。本案中，根据刘英芳及彭某某的陈述，彭某某2018年12月至2019年2月期间参与刘英芳承接新石潮公司莘丰路5号-9号门面升级改造工程的实际施工，2019年6月底至2019年7月2日参与刘英芳承接案涉车棚搭建工程的实际施工，由刘英芳与彭某某约定劳动报酬及实际发放劳动报酬，服从刘英芳的工作管理。由此可见，彭某某由刘英芳实际招请及用工管理，并非新石潮公司。彭某某主张于2018年12月26日入职新石潮公司任职物业维修员与其庭审陈述显然不符，且彭某某参与工作均为散工性质，按照实际工作天数结算劳动报酬，不符合与新石潮公司建立持续的，存在用工隶属关系的劳动关系特征。故对彭某某主张2018年12月26日起至2019年11月11日存在劳动关系，以及基于劳动关系应支付上述期间工资及未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，因缺乏依据，一审法院依法不予支持。综上所述，一审法院依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年7月8日作出判决：驳回彭某某的诉讼请求。一审案件受理费10元，由彭某某负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。另查明，刘英芳于2018年9月10日设立永鼎盛公司。永鼎盛公司经营范围包括建筑钢结构、预制构件工程安装服务、对外承包工程业务等。2019年11月27日，永鼎盛公司股东由刘英芳变更为刘英芳、刘茂霖，公司由自然人独资公司变更为自然人投资、控股公司。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于彭某某与新石潮公司是否存在劳动关系的问题。彭某某由刘英芳招用，并由刘英芳安排到新石潮公司从事搭建车棚的工作。刘英芳为永鼎盛公司的投资人。永鼎盛公司系依法成立的用人单位，具备用工主体资格，亦有从事承包工程业务的经营范围。因此，彭某某以刘英芳不具备用工主体资格为由，主张与新石潮公司存在劳动关系，与事实不符。新石潮公司是否存在违法发包工程的行为不能成为彭某某与新石潮公司之间劳动关系认定的依据。彭某某上诉理由缺乏证据证明，本院不予采信。一审认定彭某某与新石潮公司不存在劳动关系正确，本院予以维持。彭某某上诉请求新石潮公司支付受伤期间的工资，属于二审新增加的请求，由于新石潮公司对此提出异议，故二审不予调处。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。刘英芳经传唤未到庭参加诉讼，本院作缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由彭某某负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  姚伟华二〇二〇年九月二十七日书记员  郭桂芳郭文蕾