辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1630号上诉人（原审被告）：隋妙菱，女，2017年12月15日出生，满族，住鞍山市铁东区。法定代理人：张丹凤，女，1988年5月26日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：孟凡明，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山市双山医院，住所地鞍山市立山区双山街32号。法定代表人：于海斌，该院院长。委托诉讼代理人：常江，辽宁荣略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山金普医院有限责任公司，住所地鞍山市立山区园林大道499-1号。法定代表人：冯尚军，该院院长。委托诉讼代理人：杨丽，该公司职工。委托诉讼代理人：李秀芳，该公司职工。上诉人隋妙菱因与被上诉人鞍山市双山医院（以下简称双山医院）、鞍山金普医院有限责任公司（以下简称金普医院）医疗损害责任纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初4652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人隋妙菱的法定代理人张丹凤及委托诉讼代理人孟凡明，被上诉人双山医院的委托诉讼代理人常江，被上诉人金普医院的委托诉讼代理人杨丽、李秀芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隋妙菱上诉请求：一、撤销鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初4652号民事判决书；二、判令二被上诉人赔偿上诉人各项损失39,113.58元（各承担50%）;三、被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一、原审判决基本事实认定不清。（一）原审判决对被上诉人双山医院存在的诊疗过错行为未予认定：1.未详细询问上诉人病史病历书写基本规范要求，初诊病历记录书写内容应当包括就诊时间、科别、主诉、现病史、既往史，阳性体征、必要的阴性体征和辅助检查结果，诊断及治疗意见和医师签名等。被上诉人双山医院没有为上诉人书写门诊病历，也没有详细询问上诉人的主诉、现病史、既往史，违反上述规定。2.没有按照诊疗常规对上诉人进行体格检查门诊接诊，门诊医师应该对患者进行必要的体格检查，记录阳性体征、必要的阴性体征结果，但是，医院没有对患者就诊时的病情进行检查，也均没有记录，违反诊疗常规。3.没有对上诉人者病情作出明确诊断。只是让上诉人回家服用妈咪爱和丁桂儿脐贴，妈咪爱的适应症；适用于因肠道菌群失调引起的腹泻、便秘、胀气、消化不良等。丁桂儿脐贴适用于小儿泄泻，腹痛的辅助治疗，在患者病情不明确的情况下进行治疗，属于盲目治疗。4.没有进行必要的辅助检查，被上诉人仅仅给上诉人做了血常规检查，按照上诉人病情，有必要进行超声检查，明确是否存在肠套叠病情。5.漏诊：没有将上诉人肠套叠、急性阑尾炎病情作出明确诊断。上诉人实际病情为肠套叠、急性阑尾炎，鞍山市中心医院住院病历记录：肠套叠，病理报告单显示：急性单纯性阑尾炎。（二）原审判决对被上诉人金普医院存在的诊疗过错行为未予认定：1.误诊:将上诉人的肠套叠、急性阑尾炎错误诊断为上感胃肠型，有金普医院、鞍山市中心医院病历为证；2.没有对上诉人病情进行腹部超声及钡剂类灌肠X线造影等必要检查；3.误治；以治疗上感胃肠型的方法治疗肠套叠、急性阑尾炎，显然是误治。高等教育教材《外科学》第九版P379肠套叠的治疗，应用空气、氧气或钡剂灌肠，不仅是诊断方法，也是一种有效的治疗方法，适用于回盲型或结肠型的早期本例为回回结型。（三）被上诉人医疗过错造成上诉人损失未予认定由于二被上诉人诊疗过错行为，延误及早诊断肠套叠，错过保守治疗的最佳时机，不得不选择开腹手术治疗，造成了上诉人的各项损失。（四）、原审判决认定吉林华远司法鉴定人刘某、邢某过执业范围进行鉴定属于认定事实错误，原审判决书第四页清楚写明：刘某、邢玥执业范围为：法医病理鉴定、法医临床鉴定、医疗损害鉴定，本案鉴定人进行的是医疗损害鉴定，并没有超过鉴定人执业范围。二、原审判决适用法律不当。1.侵权责任法第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案被上诉人均存在误诊误治等的过错，有上诉人提交的双山医院门诊化验单、金普医院门诊病历、鞍山市中心医院门诊、住院病历、吉林华远司法鉴定意见书为证，原审判决没有按照该法律规定进行判决，属于适用法律不当；2.侵权责任法第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。本案被上诉人双山医院没有按照病历书写规范书写病历，没有系统对上诉人进行病史询问、体格检查，没有明确诊断便指导患者用药治疗；被上诉人金普医院没有对上诉人病情进行腹部超声及钡剂类灌肠X线造影等必要检查，符合上述法律规定的情形，应当推定被上诉人有过错。3.原审判决仅仅以吉林华远司法鉴定书属于单方委托便不认可其法律效力没有法律依据。被上诉人在原审程序中对鉴定意见书提出的异议只是单方委托，对鉴定机构的资质、鉴定人资质没有异议，更没有对鉴定意见提出异议，目前的法律规定，并没有规定单方委托鉴定意见不具有法律效力，如果被上诉人不认可鉴定意见书的鉴定意见，可以通过书面质疑、申请鉴定人出庭质询或者申请人民法院重新鉴定来推翻该鉴定意见书，被上诉人当庭明确表示不申请重新鉴定，等于认可吉林华远司法鉴定意见书的法律效力。本案事实依据现有证据足以证明被上诉人存在的医疗过错及损害后果之间的因果关系，上诉人已经完成了举证义务。双山医院辩称，服从原审判决。金普医院辩称，服从原审判决。隋妙菱向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告各项损失39,113.58元(各承担50%)；2.被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月27日，原告因腹痛、呕吐到被告双山医院就诊，建议应用“妈咪爱”和“丁桂儿脐贴”治疗，花去医疗费共66.60元；2018年12月27日晚20时，原告到被告金普医院儿科就诊，诊断为上感(胃肠型)，为原告输液治疗，2018年12月28日早8时许，原告再次到被告金普医院就诊，经会诊后继续为原告输液治疗，原告为此花去医疗费共354.80元；2018年12月29日2时，原告到鞍山市中心医院儿科就诊，诊断为肠套叠，手术名称为肠套迭复位+附带阑尾切除术，原告为此入鞍山市中心医院住院治疗11天，一级护理1天、二级护理10天，原告为此花费医疗费14,004.60元。庭审中，经询，原告不申请对上述鉴定事项进行鉴定。一审法院认为，患者在医疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此医疗机构及其医务人员有无过错、医疗行为与损害结果之间有无因果关系是医疗机构侵权责任的构成要件。在本案中，原告自行委托鉴定机构对二被告的医疗过错、诊疗行为与损害结果是否存在因果关系、因果关系参与度进行鉴定，因鉴定机构未经司法程序委托、且鉴定人员又超执业范围进行鉴定，所以该鉴定意见书缺乏合法性，该院未予采纳。原告无相关证据证明二被告在此次医疗行为中存有过错以及医疗行为与损害结果之间有因果关系，原告向二被告主张的各项赔偿无事实依据，故原告要求二被告赔偿各项损失的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决：驳回原告隋妙菱对被告鞍山市双山医院、被告鞍山金普医院有限责任公司的诉讼请求。案件受理费778元(原告已预交)，由原告隋妙菱自行承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信。”本案中，上诉人在起诉前自行委托吉林华远司法鉴定中心对被上诉人双山医院和金普医院的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与损害结果之间有无因果关系、因果关系参与度等进行鉴定，因被上诉人双山医院和金普医院对该鉴定中心作出的吉华远司鉴中心（2019）医鉴辽第14号鉴定意见书的鉴定意见不予认可，认为该鉴定程序不符合法律程序，吉林华远司法鉴定中心在鉴定程序中，并未通知二被上诉人，二被上诉人既未能对上诉人的陈述意见提出答辩，亦未能提交相应的证明材料，该鉴定中心仅以上诉人单方提供的书面材料及陈述做出的鉴定意见，违反了客观、公正原则。本院认为，首先，吉林华远司法鉴定中心的鉴定意见，因该鉴定中心未经司法程序委托、二被上诉人亦不予认可，依照上述法律规定，一审法院认定该鉴定意见书缺乏合法性，不予采信并无不当。其次，由于上诉人提交的吉林华远鉴定中心鉴定意见书缺乏合法性，且上诉人在庭审中，经法院释明，明确表示不申请对二被上诉人的医疗行为进行司法鉴定，上诉人亦没有提供充分证据证明二被上诉人在此次医疗行为中存有过错以及医疗行为与损害结果之间有因果关系，故其主张二被上诉人赔偿其各项损失的诉讼请求，没有事实依据，一审法院驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。关于上诉人主张原审判决基本事实认定不清，原审判决对被上诉人双山医院和金普医院存在的诊疗过错行为未予认定，由于二被上诉人诊疗过错行为，延误及早诊断肠套叠，错过保守治疗的最佳时机，不得不选择开腹手术治疗，造成了上诉人的各项损失一节，因其没有提供充分证据证明其主张的事实存在，故对上诉人的此节主张，本院不予支持。综上所述，上诉人隋妙菱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费778元，由上诉人隋妙菱负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 徐云龙审判员 王珍付二〇二〇年九月十日法官助理张瑞虹书记员姜姗