湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1313号上诉人（原审被告）：崔汉水，男，1969年5月21日出生，汉族，住武穴市。上诉人（原审被告）：陈凤华，女，1969年4月2日出生，汉族，住武穴市。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘红枫，武穴市田镇法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司，住所地：鄂州市杜山镇路口村李家墩特1号（村委会二楼）。法定代表人：段传林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李涛，湖北东璧律师事务所律师。代理权限为一般代理。原审被告：湖北新杨子房地产开发有限公司。住所地：武穴市武穴办事处栖贤路56号。法定代表人：饶子剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：蓝雄彪，湖北道辉律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人崔汉水、陈凤华因与被上诉人湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司（以下简称鲁班公司）及原审被告湖北新杨子房地产开发有限公司（以下简称新杨子公司）建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初2297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。崔汉水、陈凤华上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审。2.依法判决鲁班公司对杨子财富广场2号楼第21层2101号至2102号、2103号房屋不享有优先受偿权。3.由鲁班公司承担一、二审诉讼费用。事实理由:一、一审认定事实错误。1.案涉建设工程价款优先受偿的范围不明确，一审应当据实查明承包人为建设工程应当支付实际支出的费用。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条规定:“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”，鲁班公司在诉状上所述工程款为4300万元，该4300万元应包含了工作人员报酬、材料款、税费、利润、违约金、逾期付款利息等，一审应当责令鲁班公司提供工程款结算资料、财务账册等证据证明为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，一审并没有查明上述费用，笼统地将税费、利润、违约金、逾期付款利息等非实际支出费用纳入了优先受偿范围，那么一审明显违法。2.一审在未查明鲁班公司是否履行催告程序的情况下径行判决优先受偿权违背法律规定。《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”，依照此条规定，催告程序是必经程序，只有鲁班公司向一审新杨子公司发出了书面催告并给予了合理期限的，一审新杨子公司逾期不支付的，鲁班公司方可行使优先受偿权。本案鲁班公司未履行催告程序，无权享有优先受偿权。3.一审在未查明案涉工程是否竣工验收的情况下判决其享有优先受偿权违法。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定:“建设工程优先受偿权行使期限为6个月自建设工程竣工之日起，需提交竣工验收资料。”鲁班公司没有提供证据证明涉案杨子财富广场2号楼竣工时间更没有提供竣工资料，一审庭审过程中一审新杨子公司当庭承认了该工程没有竣工验收。依照法律规定，鲁班公司对涉案工程享有优先受偿权的条件未成就。4.一审认定2018年4月26日《人民调解协议书》有效没有依据。根据《人民调解法》的相关规定，《人民调解协议书》只有经过人民法院依法确认才能有效，但案涉的《人民调解协议书》没有经过人民法院确认，效力待定。二、一审适用法律错误。1.一审判决书在判决书第8页焦点三中将《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》批复所指消费者应当符合消费者权益保护法第二条对消费者行为的定义实属理解错误，实质上《批复》中的消费者与《消费者权益保护法》中的消费者内涵与外延有所不同，但一审将其混为一谈。1993年颁布的《消费者权益保护法》对消费者及消费范围界定较窄、范围不广，其中规定的消费品不包含商品房，因为26年前起草、制订《消费者权益保护法》时，医疗、教育、住房等还是一种社会福利。2013年10月25日全国人大常委会对该法进行修订时，对该法第2条并没有修改，因此商品房的消费不适用《消费者权益保护法》的规定。《批复》中的消费者明确指出商品房买受人为消费者，该消费者为索取、使用、处置消费物品所采取的各种行动以及先于且决定这些行动的决策过程，甚至是包括消费收入的取得等一系列复杂的过程。消费者行为是动态的，他涉及了感知、认知、行为以及环境因素的互动作用，也涉及了交易的过程。《批复》中的消费者购买商品房既含生活需要，也含生产经营需要，也含投资需要。优先受偿权的例外情形。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”依照此条规定，崔汉水、陈凤华作为消费者在购买涉案商品房后支付了全部房款，鲁班公司建设工程价款优先受偿权对抗崔汉水、陈凤华。3.陈友佳作为鲁班公司委托诉讼代理人不适格，不符合法律规定。《民事诉讼法司法解释》第86条规定:“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。”陈友佳作为鲁班公司委托诉讼代理人应当当庭提供与鲁班公司有合法劳动关系的证明材料(劳动局备案的劳动合同及社保证明)，一审没有要求陈友佳提供上述材料实属适用法律错误。三、程序违法。从鲁班公司提供的证据可以看出，证据一《建设工程施工合同》的承包人为陈友佳、董军桥二人，陈友佳与董军桥二人并非鲁班公司员工，借用该公司建筑施工资质，依照《中华人民共和国建筑法》的规定，该《建设工程施工合同》为无效合同;虽鲁班公司在《建设工程施工合同补充协议》承包人处盖章，但鲁班公司并没有对该工程进行投资也没有支付材料费、工作人员工资等该建设工程有关的费用更没有参与该工程的实际施工，另该工程违反《中华人民共和国建筑法》的规定没有进行招标、投标程序，鲁班公司在起诉之前，新杨子公司从来没有向鲁班公司支付过工程款，鲁班公司实质上不是该工程承包人，唯有陈友佳、董军桥二人才是该工程的实际施工人，陈友佳、董军桥二人才是本案的适格原告，故鲁班公司不具备原告诉讼主体资格。综上所述，一审认定事实不清、适用法律错误、程序违法，一审判决应依法撤销。为了维护崔汉水、陈凤华的合法权益不受侵害，特请求二审法院依改判或发回重审。鲁班公司辩称，一、关于鲁班公司对案涉工程是否享有优先受偿权的问题。2013年和2015年，鲁班公司和新杨子公司分别签订了《建设工程施工合同》和《补充协议》，2018年鲁班公司承建的杨子财富广场2号楼主体工程基本完工，由于新杨子公司未按约定支付工程进度款形成纠纷，2018年2月2日，鲁班公司与新杨子公司在武穴市人民法院的主持下达成民事调解，该民事调解书约定新杨子公司将案涉房屋抵偿工程款，2018年8月1日鲁班公司应完成合同约定的所有工程建设等。2018年5月4日，鲁班公司与新杨子公司申请司法确认已完工的工程款4300万元，并将案涉房屋作价抵付鲁班公司。本案工程因设计变更、发包人施工的配套工程未完成、拖延支付工程进度款等原因，致使杨子财富广场2号楼工程至今未竣工验收，未交付使用。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。由于新杨子公司隐瞒了已将案涉工程抵偿所欠债务的事实，致使工程折价协商意见不能实施，故此鲁班公司在法定期限内依法主张工程价款优先受偿权。二、关于本案建设工程价款数额及范围问题。鲁班公司承建施工的杨子财富广场2号楼主体工程完工后，2018年4月26日，新杨子公司经结算并确认鲁班公司已施工完成的工程款为4300万元，该工程款系合同约定支付的工程进度款，2018年9月17日新杨子公司签收鲁班公司交付的杨子财富广场2号楼工程结算价54663937.85元（报告资料）。上述工程价款均不含工程履约保证金、借款及违约利息。三、关于本案“以房抵债”的期待权能否对抗工程价款优先受偿权的问题。本案工程在建期间，由于新杨子公司与崔汉水、陈凤华及关联人之间存在借贷关系，新杨子公司为偿还借款，将案涉房屋进行抵偿，并网签了《商品房买卖合同》，对于“以房抵债”的事实，新杨子公司不仅在原审中予以认可，而且对否认“以房抵债”的购房户借款资金来源、收据中标明的“转账”内容，以及未出具湖北增值税普通发票原因均进行了书面说明。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：（一）人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。（二）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。本案崔汉水、陈凤华网签的《商品房买卖合同》，并非为生活消费而购买，而是通过房价款抵偿所欠借款，以实现债权为目的。因此，本案崔汉水、陈凤华“以房抵债”网签的合同期待权，不能对抗“工程价款优先受偿权”。四、关于崔汉水、陈凤华诉称的其他几个问题。1、建设工程施工合同效力不影响工程价款优先受偿权。工程款优先受偿权是《合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，其目的是保障施工方能够及时取得工程款，即使建设工程施工合同被认定无效，施工方工程款优先受偿权仍受法律保护；最高人民法院（2014）民一终字第108号案件裁判结果，也认定了这种观点。由此可见，本案工程是否经过招投标以及实际投资人的问题，并不影响鲁班公司主张工程价款优先受偿权。2、人民法院民事调解书与司法确认申请，是证明新杨子公司应付鲁班公司的工程款以及案涉工程竣工、决算的协商意见，该法律文书是否合法，不是本案审理范围。3、新杨子公司是否存在非法吸收公众存款，是否存在合同诈骗，与鲁班公司在本案中主张工程款优先受偿权没有关联关系。4、鲁班公司认同原审判决对案涉房屋是生活消费性购买还是以房抵债。所释明的法理以及适用的法律条款。综上所述，由于新杨子公司未能按约定支付工程价款，将鲁班公司承建的杨子财富广场2号楼房屋抵偿与之有关联的债务，不能对抗鲁班公司享有的工程价款优先受偿权，原审判决认定的事实清楚、证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维护施工企业的合法权益。新杨子公司辩称，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，优先受偿权期限为6个月，自建设工程竣工之日起，本案工程至今未竣工验收，未对工程总价款进行结算，新杨子公司先后已支付工程款近2000万元，欠与不欠，欠多少，目前未确定。一审判决对崔汉水、陈凤华的房屋折价或拍卖的价款有优先受偿权，缺乏事实和法律依据。建议对本案发回重审或改判，以支持崔汉水、陈凤华的合法权益。鲁班公司向一审法院起诉请求：1.判决新杨子公司与崔汉水、陈凤华签订的编号为WX15002829的《商品房买卖合同》无效；2.依法判决鲁班公司对杨子财富广场2号楼第29层2903号至2911号共计建筑面积为342.32平方米9套房屋享有优先受偿权；3.案件受理费由新杨子公司、崔汉水、陈凤华负担。一审法院认定事实：2013年5月2日，鲁班公司与新杨子公司签订《建设工程施工合同》，承包武穴市杨子财富广场2号楼主体建筑工程。2014年11月24日，杨子财富广场2号楼取得预售商品房许可证。2015年5月2日，鲁班公司与新杨子公司签订补充协议。合同对承包范围、工期、质量标准、合同价款、付款方式等进行了约定。合同签订后，鲁班公司按合同约定施工。在施工过程中，因新杨子公司未按约定支付工程进度款，后鲁班公司与新杨子公司协商，用杨子财富广场2号楼1至18层房屋作抵押在武穴农村商业银行贷款，鲁班公司放弃对1至18层房屋建设工程价款的优先受偿权。2017年9月8日，鲁班公司向一审法院提起诉讼，要求新杨子公司支付工程款2500万元。2018年2月2日，经法院主持调解，鲁班公司与新杨子公司自愿达成如下协议：一、新杨子公司同意用房屋折抵应付鲁班公司的工程价款，南侧的房屋按照4100元/平方米、北侧的房屋按照3670元/平方米计价，暂抵5000平方米，南北侧各2500平方米；二、国家规定的销售方应承担的相关税费由新杨子公司承担，如新杨子公司无法支付则用房屋抵付给鲁班公司，由鲁班公司支付，房屋价格同第一条约定；三、鲁班公司销售抵付房产所需的各种手续必须由新杨子公司提供；……七、双方同意将财富广场2号楼19-24层共计6层房屋网签给徐才红名下。国家规定的销售方应承担的相关税费由鲁班公司代垫，之后凭交税票据与新杨子公司进行结算，新杨子公司另以相应面积的房屋抵付，房屋价格同第一条约定；……九、鲁班公司在2018年5月1日前拆除六楼以上的脚手架，2018年7月1日拆除所有脚手架，2018年8月1日前完成合同约定的所有工程建设；新杨子公司在2018年11月30日前完成新杨子公司所应承担的所有事项。逾期完成视为违约，违约方承担违约金50万元；……十一、决算后余下工程价款（含保证金、借款本金及利息）以2号楼的房屋抵付（优先以法院保全的房屋抵付），价格按照第一条约定执行。除扣除10%质量保证金按照主合同约定支付外其余价款在决算后30日内抵付完毕。2018年4月26日，新杨子公司向鲁班公司出具杨子财富广场2号楼工程结算函，结算函载明：鲁班公司承建的杨子财富广场2号楼项目现已施工完成的工程款为4300万元。同日，经武穴市武穴办事处人民调解委员会调解，鲁班公司与新杨子公司达成了如下协议：一、经双方确认，新杨子公司应支付鲁班公司已完工的工程价款4300万元；二、新杨子公司同意以申请法院已查封的杨子财富广场2号楼19层至29层房屋抵付鲁班公司的工程款；三、杨子财富广场2号楼19层至29层南侧的房屋按4100元/平方米计价抵付给鲁班公司，北侧的房屋按3670元/平方米计价抵付给鲁班公司，南北侧房屋各半抵付。将杨子财富广场2号楼19层至24层房屋网签到鲁班公司指定的徐才红名下；四、其他相关事项按武穴市人民法院（2017）鄂1182民初1648号民事调解书履行。2018年5月4日，鲁班公司与新杨子公司申请法院司法确认。2018年8月1日，鲁班公司完成了杨子财富广场2号楼主体建筑工程。因2号楼配套的工程尚未完工，到目前为止，2号楼未竣工验收，鲁班公司与新杨子公司对建设工程价款未竣工结算。另查明，崔汉水与陈凤华系夫妻关系，因新杨子公司向崔汉水、陈凤华借款，2015年7月23日，新杨子公司与崔汉水、陈凤华签订编号为WX15002829的《商品房买卖合同》，将杨子财富广场2号楼第29层2903号至2911号9套房屋用于抵偿崔汉水、陈凤华的借款，并向崔汉水、陈凤华出具购房款收据，且办理了网签。合同对房屋的交付、违约责任等相关事项作了约定。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、崔汉水、陈凤华与新杨子公司签订的商品房买卖合同的效力问题；二、鲁班公司对杨子财富广场2号楼建设工程价款是否可以行使优先受偿权；三、崔汉水、陈凤华与新杨子公司商品房买卖合同中的房屋，能否对抗鲁班公司建设工程价款的优先受偿权。针对焦点一，本案争议的商品房买卖合同签订前，新杨子公司与崔汉水、陈凤华确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，新杨子公司与崔汉水、陈凤华签订商品房买卖合同，并办理网签。但双方讼争的商品房买卖合同是在湖北杨子建筑工程有限公司未偿还借款的情况下，经新杨子公司与崔汉水、陈凤华协商一致将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款转为购房款，并对房屋的交付、违约责任等权利义务作了约定。该商品房买卖合同系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，是有效合同。故对鲁班公司要求确认新杨子公司与崔汉水、陈凤华签订的商品房买卖合同无效的请求，不予支持。针对焦点二，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2013年5月2日，鲁班公司与新杨子公司签订《建设工程施工合同》，承建武穴市杨子财富广场2号楼主体建筑工程。2018年2月2日，经法院主持调解，鲁班公司与新杨子公司就建设工程价款的给付问题达成调解协议。2018年4月26日，经武穴市武穴办事处人民调解委员会调解，鲁班公司与新杨子公司就工程价款的给付再一次达成调解协议。但新杨子公司均未按上述调解协议的约定履行给付工程价款的义务，故鲁班公司建设工程的价款就杨子财富广场2号楼折价或拍卖的价款，享有优先受偿权。针对焦点三，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”根据该规定，建设工程价款优先受偿权虽是法定优先权，但不能对抗支付了商品房全部或大部分购房款后的消费者请求权利。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条明确规定消费者为生活消费需要、使用商品或者接受服务的单位和个人。《批复》所指消费者应当符合消费者权益保护法第二条对消费者行为的定义，即只有生活需要购买房屋的购房人才是消费者，才能请求物权保护。本案中，湖北杨子建筑工程有限公司向崔汉水、陈凤华借款，因湖北杨子建筑工程有限公司到期未还，新杨子公司与崔汉水、陈凤华协商签订商品房买卖合同，将杨子财富广场2号楼第29层2903号至2911号9套房屋用于抵偿崔汉水、陈凤华的债务。以房抵债权仅仅系债权实现形式，本质属于债权担保的一种，而工程价款优先受偿权系法定优先权，优于抵押权和其他债权。因此，崔汉水、陈凤华与新杨子公司商品房买卖合同中的9套房屋，不能对抗鲁班公司建设工程价款的优先受偿权。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条之规定，判决：一、鲁班公司在新杨子公司拖欠建设工程价款的范围内，对杨子财富广场2号楼第21层2101号、2102号、2103号房屋折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；二、驳回鲁班公司的其他诉讼请求。案件受理费80元，由新杨子公司负担20元，崔汉水、陈凤华负担20元，鲁班公司负担40元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鲁班公司提交武穴市人民法院（2018）鄂1182民特48号民事裁定书，拟证明鲁班公司在原审中提交的司法确认申请书进行了确认，确认内容为：新杨子公司应支付鲁班公司已完工的工程价款4300万元，已支付1900万元，下欠2400万元于2018年6月10日前还清。崔汉水、陈凤华以及新杨子公司对该证据的真实性没有异议，对该民事裁定书的内容有异议，认为该裁定书与本案无关；该裁定书不是二审新证据，不应审查；该价款是否包括债务迟延履行利息、违约金、赔偿金等不清楚；2400万元于2018年6月10日前还清，是双方延迟履行达成的意见，该期限不能取代鲁班公司与新杨子公司原施工合同规定的应当支付工程款的期限。本院认为，对该证据的真实性各方当事人均无异议，对该证据的真实性本院依法予以采信。新杨子公司提交关于要求对武穴市杨子财富广场二号楼进行决算函及快递回单，拟证明本案工程至今没有进行竣工验收和决算。崔汉水、陈凤华及鲁班公司对该证据均无异议，对该证据本院依法予以采信。本院经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，2018年5月29日，武穴市人民法院作出（2018）鄂1182民特48号民事裁定书，裁定鲁班公司与新杨子公司达成的，新杨子公司应支付鲁班公司已完工的工程款4300万元，已支付1900万元，下欠2400万元于2018年6月10日前还清的调解协议有效。2019年4月2日，武穴市人民法院作出（2018）鄂1182执793号之二执行裁定书认为，因新杨子公司未履行武穴市人民法院（2018）鄂1182民特48号民事裁定书，裁定查封杨子财富广场2号楼第19-29层商品房。截止2020年8月6日，鲁班公司与新杨子公司确认双方没有争议的已支付的工程价款为20081594元。武穴市杨子财富广场2号楼至今未竣工验收，鲁班公司未向新杨子公司交付。本院认为，一、关于本案建设工程价款优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，鲁班公司承建新杨子公司武穴市杨子财富广场2号楼工程，经双方确认已完工工程价款4300万元应于2018年6月10日前支付。因新杨子公司逾期未能履行全部义务，鲁班公司主张建设工程价款的优先受偿权符合上述法律规定。鲁班公司一审请求依法判决鲁班公司对杨子财富广场2号楼第29层2903号至2911号共计建筑面积为342.32平方米9套房屋享有优先受偿权，而一审却判决鲁班公司在新杨子公司拖欠建设工程价款的范围内对杨子财富广场2号楼第21层2101号、2102号、2103号房屋折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，明显错误，本院依法予以纠正。崔汉水、陈凤华主张案涉建设工程价款优先受偿权的范围不明确，应扣除税费、利润、违约金、逾期付款利息等。本院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，本案中，鲁班公司与新杨子公司明确确认4300万元为鲁班公司已完工的工程价款，并没有包含违约损失。崔汉水、陈凤华并未提交相反证据证实该4300万元中包含税费、利润、违约金、逾期付款利息等，故崔汉水、陈凤华的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。鲁班公司主张2018年9月17日新杨子公司签收鲁班公司交付的杨子财富广场2号楼工程结算价54663937.85元，新杨子公司未审核回复，根据武穴市人民法院（2017）鄂1182民初1648号民事调解书第十条约定，应视为新杨子公司同意鲁班公司工程决算书。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以依法行使建设工程价款优先受偿权。鲁班公司主张其在54663937.85元的范围内可以行使建设工程价款优先受偿权，对其主张，本院不予支持，理由如下：1、经鲁班公司与新杨子公司确认，鲁班公司已完成工程价款为4300万元，该价款由双方一致认可，而鲁班公司在本案中主张的54663937.85元，尽管鲁班公司认为其主张符合武穴市人民法院（2017）鄂1182民初1648号民事调解书第十条约定，但该主张系鲁班公司单方提出，未经新杨子公司认可或经人民法院依法确认，是否符合该民事调解书第十条约定尚不明确，本案系审查鲁班公司主张的建设工程价款优先受偿权，不宜在本案中确认双方工程价款的具体数额，双方亦未提出相应的诉讼请求，故本案不能认定杨子财富广场2号楼工程结算价为54663937.85元。2、鲁班公司认为新杨子公司于2018年9月17日签收杨子财富广场2号楼工程结算价为54663937.85元，经查阅一审案卷，鲁班公司于2018年10月17日向武穴市人民法院提交民事诉状，提起本案诉讼，在该民事诉状中，鲁班公司陈述其与新杨子公司确认工程款为4300万元，并未提及工程结算价为54663937.85元。鲁班公司在一审中亦未明确其主张建设工程价款优先受偿权的范围为54663937.85元。综上，对鲁班公司关于其在54663937.85元的范围内可以行使建设工程价款优先受偿权的主张，本院不予支持。鲁班公司行使建设工程价款优先受偿权的范围为4300万元，扣除新杨子公司已支付20081594元，余款为22918406元，故鲁班公司行使武穴市杨子财富广场二号楼建设工程价款优先受偿权的范围为22918406元。崔汉水、陈凤华主张鲁班公司没有履行催告程序。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款的规定，并非主张优先受偿权的前置条件，鲁班公司未经催告程序，亦可直接起诉主张优先受偿权，鲁班公司向法院起诉，本身也是一种催告。崔汉水、陈凤华的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。崔汉水、陈凤华主张案涉工程没有竣工验收，鲁班公司主张优先受偿权的条件没有成就。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，第二十六条第一款、第二款、第四款规定：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”，故本案应适用上述司法解释的规定，即自新杨子公司应当给付建设工程价款之日起六个月内，鲁班公司有权主张建设工程价款优先受偿权，案涉工程是否竣工验收，不是主张建设工程价款优先受偿权的前提条件。本案中，根据双方约定，新杨子公司应当在2018年6月10日前履行义务，鲁班公司应当在六个月内即2018年12月10日前主张优先受偿权，鲁班公司于2018年10月17日向一审法院起诉主张优先受偿权，没有超出上述规定。崔汉水、陈凤华的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。崔汉水、陈凤华主张《人民调解协议书》没有经过人民法院确认，效力待定。本院认为，《中华人民共和国人民调解法》第三十一条第一款规定：“经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行”，且本案中，鲁班公司提交2018年5月4日《司法确认申请书》，该申请书由鲁班公司及新杨子公司共同盖章。一审庭审中，新杨子公司对该申请书亦无异议，一审法院据此认定“新杨子公司均未按上述调解协议的约定履行给付工程价款的义务”，并无不当。二审中，鲁班公司已提交武穴市人民法院（2018）鄂1182民特48号民事裁定书证实该申请书已被人民法院确认。崔汉水、陈凤华的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于鲁班公司的建设工程价款优先受偿权能否对抗崔汉水、陈凤华的问题。2002年6月27日实行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，虽然该条款规定了购买商品房的消费者对抗享有工程价款优先受偿权的承包人的条件，但该条规定实质已融入到2015年5月5日实行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条中，且第二十九条又进一步细化规定了三个要件，鲁班公司的建设工程价款优先受偿权能否对抗崔汉水、陈凤华的问题应适用第二十九条的规定审查，一审法院适用法律不当，本院依法予以纠正。但是，本案中本院已确认鲁班公司对案涉商品房享有建设工程价款优先受偿权，至于该优先受偿权能否对抗崔汉水、陈凤华的问题，鲁班公司在原审中并未提出相应的诉讼请求，在本案中不应审查。崔汉水、陈凤华如认为鲁班公司建设工程价款优先受偿权不得对抗其二人，可以在执行程序中通过执行异议等方式解决。一审直接在本案中确认崔汉水、陈凤华与新杨子公司商品房买卖合同中的9套房屋不能对抗鲁班公司的建设工程价款优先受偿权不当，本院依法予以纠正。三、本案程序问题及其他问题。崔汉水、陈凤华主张陈友佳作为鲁班公司一审委托诉讼代理人不适格。本院认为，陈友佳以鲁班公司工作人员身份作为该公司代理人参加一审诉讼，但未提交相关证明证实陈友佳与鲁班公司有合法劳动人事关系，一审准许其参加诉讼，确有不当，但一审庭审中，其他当事人对陈友佳作为鲁班公司委托诉讼代理人身份并无异议，且鲁班公司除陈友佳外，还委托律师作为其委托诉讼代理人参加一审诉讼，另，委托诉讼代理人身份问题并非《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的审判程序严重违法需要将案件发回重审的情形，故陈友佳作为鲁班公司一审委托诉讼代理人参加诉讼，不是本案应发回重审的法定理由。崔汉水、陈凤华主张案涉《建设工程施工合同》为无效合同，鲁班公司不是该工程承包人，陈友佳、董军桥二人是该工程的实际施工人，陈友佳、董军桥是适格原告，鲁班公司不具备原告诉讼主体资格。本院认为，关于鲁班公司与新杨子公司之间的法律关系问题，武穴市人民法院已作出（2017）鄂1182民初1648号民事调解书，确认新杨子公司应支付鲁班公司建设工程价款，鲁班公司有权就其享有的建设工程价款提出优先受偿权的请求。至于案涉《建设工程施工合同》的效力问题及实际施工人的问题，均不影响鲁班公司行使上述权利。综上所述，崔汉水、陈凤华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初2297号民事判决；二、湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司在湖北新杨子房地产开发有限公司拖欠建设工程价款22918406元的范围内对杨子财富广场2号楼第29层2903号至2911号9套房屋折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费80元，由许友雄负担40元，湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司负担40元；二审案件受理费80元，由许友雄负担40元，湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司负担40元。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  易树龙审判员  姚 彬二〇二〇年九月十日书记员  王 惠