湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2033号上诉人（原审被告）：湖北绿洲源砂石有限公司。住所地：湖北省黄石市黄石港区鄂黄路52号。统一社会信用代码：91420200MA49B24C1X。法定代表人：李秋来，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄松林，黄石市西塞山区金秋法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：湖北公正拍卖有限公司。住所地：湖北省黄冈市黄州区黄州大道安居小区5幢2层。统一社会信用代码：9142110070698788X4。法定代表人：孙传兵，董事长。上诉人湖北绿洲源砂石有限公司因与被上诉人湖北公正拍卖有限公司拍卖合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2020）鄂1102民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北绿洲源砂石有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回湖北公正拍卖有限公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法。一审法院未向上诉人送达开庭传票，未通知上诉人出庭参加庭审，上诉人对一审法院通知开庭一事并不知情。按照法律规定，民事案件应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。然而一审法院并未通知上诉人开庭时间和地点，便直接开庭审理判决，上诉人直到判决下来后才了解到，一审法院将开庭传票邮寄到上诉人附近一制药厂的门卫签收了，但该门卫却没有将开庭传票交给上诉人，致使上诉人丧失了答辩的权利。二、一审认定事实错误。被上诉人交付给上诉人的江沙与当初被上诉人告知上诉人的江沙质量严重不符，江沙中含泥土量非常严重，但被上诉人并未将该情况告知上诉人，导致上诉人高价中标。根据《中华人民共和国拍卖法》第六十一条之规定，拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿，受委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。三、江沙是吴其友借用上诉人公司名义买的，被上诉人应向吴其友主张权利。湖北公正拍卖有限公司辩称，一、被上诉人对一审法院送达程序不是很清楚，但一审法官在一审开庭的时候称传票已经送达给了对方。二、拍卖前上诉人代理人吴其友已现场查验了拍卖标的江沙，在拍卖过程中也签订了对拍卖标的无异议的文书。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。湖北公正拍卖有限公司向一审法院起诉请求：1.判令湖北绿洲源砂石有限公司支付违约金270000元，并承担双方佣金；2.判令湖北绿洲源砂石有限公司负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年12月4日，湖北公正拍卖有限公司受黄冈市黄州区水利和湖泊局委托拍卖水政执法查扣江砂一批三船。在报名登记期间，湖北绿洲源砂石有限公司委托其公司项目经理吴其友参与竞买事宜，湖北绿洲源砂石有限公司缴纳8万元竞买保证金参与竞买。2019年12月12日湖北公正拍卖有限公司经竞价以85万元最高应价成为买受人，并在拍卖会上签订《拍卖成交确认书》。《拍卖资料》和《成交确认书》中约定：“买受人需在成交两日内向拍卖人交清全部拍卖价款和成交价5％的佣金。”同时还约定“买受人到期不支付价款的，保证金不予返还。拍卖人在征求委托方同意后，将标的再行拍卖。再行拍卖的按拍卖法第三十九条规定执行”。湖北绿洲源砂石有限公司逾期付款后，经湖北公正拍卖有限公司和委托方多次催讨，湖北绿洲源砂石有限公司以种种理由拖延，且湖北绿洲源砂石有限公司代理人电话无法联系。致使拍卖合同不能履行。湖北公正拍卖有限公司在征求××黄冈市黄州区水利和湖泊局同意，2019年12月31日再次对该标的拍卖，经竞价以58万元成交。新买受人依约付清价款，依法依规运输完毕。以上事实有湖北公正拍卖有限公司提供的授权委托书、竞买人登记表、拍卖资料、湖北省委托拍卖合同、拍卖成交确认书等证据予以证实。一审法院认为，湖北公正拍卖有限公司与湖北绿洲源砂石有限公司签订的《拍卖成交确认书》及拍卖须知是双方的真实意思表示，未违反法律与行政法规的强制性规定，为有效拍卖合同。湖北绿洲源砂石有限公司未依约在拍卖成交两日内向湖北公正拍卖有限公司支付全部成交价款及佣金，其行为已构成违约，应当依照合同约定承担相应的违约责任。现湖北公正拍卖公司要求湖北绿洲源砂石有限公司支付佣金42500元和拍卖价款差额270000元，一审法院予以支持。《拍卖须知》、《拍卖须知》均规定“竞买人在竞买拍卖标的前，应到本公司办理竞买登记手续，缴纳竞买保证金及佣金保证金。拍卖成交，保证金充抵价款和佣金；拍卖未成交，在拍卖会结束后全额退回竞买保证金。”且湖北绿洲源砂石有限公司的委托代理人吴其友在《拍卖须知》后签字确认。以上对保证金的约定符合《中华人民共和国合同法》第一百一十五条关于定金的规定，湖北公正拍卖有限公司对于8万元保证金不予退还，未违反法律规定。《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第二十四条“拍卖成交后买受人悔拍的，交纳的保证金不予退还，依次用于支付拍卖产生的费用损失、弥补重新拍卖价款低于原拍卖价款的差价、冲抵本案被执行人的债务以及与拍卖财产相关的被执行人的债务。”参照以上规定，结合本案湖北绿洲源砂石有限公司交纳的8万元保证金，应依次抵偿佣金和拍卖价款差额，即湖北绿洲源砂石有限公司还应支付湖北公正拍卖有限公司重新拍卖价款低于原拍卖价款的差价232500元。综上，遂判决：一、湖北绿洲源砂石有限公司支付湖北公正拍卖有限公司拍卖价款差额232500元，限于判决生效后二十日内付清。二、驳回湖北公正拍卖有限公司其他诉讼请求。案件受理费5350元，减半收取2675元，由湖北绿洲源砂石有限公司负担。二审中，上诉人湖北绿化砂石有限公司向本院了一份黄石飞云制药有限公司与其公司签订的《办公楼租赁合同》（复印件）一份，拟证明其公司只是租赁黄石飞云制药有限公司办公楼办公，邮政平时送达的邮件都只是送到黄石飞云制药有限公司门卫室，但该门卫室并未将传票专递给湖北绿洲源砂石有限公司，其公司并未收到传票，不知道开庭时间，一审法院在此情况下开庭，程序违法。湖北公正拍卖有限公司质证认为，该合同系复印件，真实性不予认定，且合同签订时间为2020年8月12日，发生在一审开庭之后，湖北绿洲源有限公司法定代表人李文杰电话无法接通。本院认为，该证据系复印件，无法核实其真实性，湖北公正拍卖有限公司又不予认可，且签订时间在一审开庭时间之后，故无法达到其拟证明目的，本院不予采信。湖北公正拍卖有限公司未向本院提交证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实。另查明，一审法院向湖北绿洲源砂石有限公司邮寄的诉状、应诉通知书、开庭传票等文书的地址与向该公司邮寄的一审判决书的地址均系该公司工商登记的住所地“黄石市黄石港区鄂黄路52号”，一审法院两次向湖北绿洲源有限公司邮寄文书所填写的电话均为133××××5070，两次邮寄均有人签收。湖北绿洲源砂石有限公司向本院提交的民事上诉状中所载明的其公司住所地亦为其公司工商登记住所地“黄石市黄石港区鄂黄路52号”。二审中，湖北绿洲源砂石有限公司陈述其公司住所地是工商登记住所地“黄石市黄石港区鄂黄路52号”，系租用案外人黄石飞云制药有限公司办公楼办公。本院认为，本案有以下三个争议焦点：一、湖北绿洲源砂石有限公司是否是拍卖合同的当事人。因湖北绿洲源砂石有限公司向吴其友出具授权委托书，委托吴其友参与涉案的江沙拍卖，亦向湖北公正拍卖有限公司交纳了拍卖保证金，并与湖北公正拍卖有限公司签订了《拍卖成交确认书》，故其公司上诉认为其公司不是拍卖合同当事人，应由吴其友承担责任的理由，与事实不符，本院不予支持。二、一审开庭传票送达程序是否合法。《最高人民法院印发〈关于进一步加强民事送达工作的若干意见〉的通知》第八条规定，当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材枓中载明的自己的地址为送达地址；（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；（四）无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。人民法院按照上述地址进行送达的，可以同时以电话、微信等方式通知受送达人。本案中，一审法院向湖北绿洲源砂石有限公司邮寄的诉状、应诉通知书、开庭传票等文书的地址与向该公司邮寄的一审判决书的地址均系该公司工商登记住所地“黄石市黄石港区鄂黄路52号”，湖北绿洲源有限公司收到一审判决书提起上诉，其公司向本院提交的民事上诉状中所载明的地址亦是该公司工商登记住所地“黄石市黄石港区鄂黄路52号”。根据前述规定，“黄石市黄石港区鄂黄路52号”为湖北绿洲源砂石有限公司的送达地址。一审法院按照该地址向湖北绿洲源砂石有限公司邮寄开庭传票等诉讼文书符合司法解释规定。至于湖北绿洲源砂石有限公司上诉称一审向其公司送达的开庭传票系被案外人公司门卫签收未转交其公司导致其未能参加一审庭审，因未提交证据证实，且即使该情况属实，一审法院按照该送达地址邮寄的文书对此造成的法律后果也应由其公司自行承担。故一审法院送达程序合法，湖北绿洲源砂石有限公司认为一审开庭传票送达程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。三、湖北公正拍卖有限公司向湖北绿洲源砂石有限公司交付的江沙质量是否合格。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，湖北绿洲源砂石有限公司上诉主张湖北公正拍卖有限公司拍卖江沙质量有问题，未在拍卖前提前告知其公司，但未提交证据予以证实，故其该项上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。综上，湖北绿洲源砂石有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由上诉人湖北绿洲源砂石有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡美琴审判员  张 敏审判员  骆 骥二〇二〇年九月二十七日法官助理江乐芳书记员刘雄