河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终5325号 上诉人（原审被告）：吴彩霞，女，1969年11月14日生，汉族，现住唐山市路北区。 委托诉讼代理人：钟德友，河北福航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：开滦（集团）有限责任公司唐山社区服务中心，住所地：唐山市路南区新华东道54号。 负责人：李景贵，该中心主任。 委托诉讼代理人：刘美。 委托诉讼代理人：刘飞，河北唐正律师事务所律师。 上诉人吴彩霞因与被上诉人开滦（集团）有限责任公司唐山社区服务中心（以下简称“开滦唐山社区服务中心”）劳动争议一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2020）冀0202民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴彩霞及其委托诉讼代理人钟德友，被上诉人开滦唐山社区服务中心的委托诉讼代理人刘美、刘飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴彩霞上诉请求：1、撤销河北省唐山市路南区人民法院做出的（2020）冀0202民初229号民事判决。2、依法改判被上诉人向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金共计人民币133542.45元；3、本案的一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院“本院认为”部分所述内容不妥。一、一审法院所述的国家政策并没有否定《中华人民共和国劳动合同法》，更没有说：执行该政策，在符合《中华人民共和国劳动合同法》第46条第2项规定的情况下，可以或应当免除用人单位依法向劳动者支付经济补偿金的义务。二、《中华人民共和国劳动合同法》第46条第2项规定的应当向劳动者支付经济补偿金的情形，并没有以劳动者失业为前提的规定。三、原劳动部《关于适用劳动合同制度若干问题的通知》（只能算是一个规范性文件）是1996年10月31日发布的。其与2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》（全国人大常委会制定通过的基本法）相比：后者是上位法，是新法。两者有矛盾时，根据我国“上位法优于下位法，新法优于旧法”的法律适用原则，本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第36条、第46条第2项、第47条，而不应适用原劳动部《关于适用劳动合同制度若干问题的通知》。四、是开滦唐山社区服务中心向上诉人提出解除劳动合同的。1、开滦唐山社区服务中心向上诉人提出解除劳动关系这一事实涵盖员工之一闫虎。“闫虎与开滦唐山社区服务中心纠纷”，唐山市路北区人民法院（2019）冀（0203）民初4263号案卷庭审笔录的第17页正数第6-8行记载：开滦唐山社区服务中心承认：是开滦唐山社区服务中心先提出的解除劳动合同。2、从常理讲，上诉人在开滦唐山社区服务中心所属的开滦工作了多年，也不可能向被上诉人提出解除劳动合同，去一个未知的单位工作。上诉人与开滦唐山社区服务中心之间最终了结劳动关系的书面的法律文件是在政府劳动部门备案的协商一致《解除（或终止）劳动合同证明书》，在2018年11月30日之前所有的由开滦唐山社区服务中心制作和主导的一切程序方面的材料都是为了解除劳动合同这一结果做准备的。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第36条、第46条第2项、第47条，开滦唐山社区服务中心应当向上诉人支付其诉请的经济补偿金。故一审判决不妥，请二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。 开滦唐山社区服务中心辩称，一、一审判决是以上诉人提供的证据不能证明是开滦唐山社区服务中心先提出的解除劳动合同的前提下，才驳回上诉人的诉讼请求，并不存在选择法律适用错误的问题。二、开滦唐山社区服务中心并没有向上诉人提出解除劳动合同。1、“三供一业”分离移交工作是国有企业改革过程中国家制订的一项重要政策，开滦集团只是在落实执行国家政策。2、解除劳动合同是“三供一业”分离移交工作的必须程序，这也是确保上诉人顺利到新单位工作的前提和基础，也是新单位接受上诉人并为其缴纳社会保险等各种手续的前提条件。不存在协商解除劳动合同的问题。3、在移交活动过程中，上诉人都是完全自愿签订移交协议，并进行了二次签字确认，移交手续办完后就到新单位工作至今，新单位也为其缴纳了社保费用。上诉人只是劳动合同用工主体身份的变更，既没有失业，个人收入、保险待遇等也未受到任何影响。4、闫虎的诉讼请求在路北法院一审、中院二审中均未得到支持，两级法院也没有对相关事实予以认定，不能作为本案裁决依据。5、《解除（或终止）劳动合同证明书》中记载的解除劳动合同原因的问题，唐山市人力资源和社会保障局在出具的《证明书》中已经对此问题进行了解释，这完全是因为备案系统设置问题造成的，并不是解除劳动合同的真正原因。因此，上诉人称是开滦唐山社区服务中心先提出解除劳动合同的观点证据不足，应当驳回上诉人请求。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 开滦唐山社区服务中心向一审法院起诉请求：1.依法判令原告不支付被告经济补偿金133542.45元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月11日，国务院办公厅发布《国务院办公厅转发国务院国资委、财政部关于国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作指导意见的通知》国办发［2016］45号，内容为：“各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：国务院国资委、财政部《关于国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作指导意见》已经国务院同意，现转发你们，请认真贯彻执行”。2016年8月9日，河北省人民政府办公厅发布《河北省人民政府办公厅关于转发省国资委省财政厅河北省国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作实施意见的通知》冀政办字［2016］125号，内容为：“各市（含定州、辛集市）人民政府，省政府有关部门：省国资委、省财政厅制定的《河北省国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作实施意见》已经省政府同意，现转发给你们，请认真贯彻执行”。2017年3月31日，唐山市人民政府办公厅发布《唐山市人民政府办公厅关于转发市国资委市财政局唐山市国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作实施方案的通知》，内容为：“各县（市）、区人民政府，各开发区（管理区）管委会，市政府有关部门，市直有关单位：市国资委、市财政局制定的《唐山市国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作实施方案》已经市政府同意，现转发给你们，请认真遵照执行”。2018年7月10日，开滦唐山社区服务中心印发《开滦唐山社区服务中心路南路北区域“供水、供电、供热、物业”人员移交工作方案》唐山服务人字［2018］48号，部分内容为：“二、人员移交范围唐山社区服务中心路南、路北区域“三供一业”及相关的在岗管技人员和操作员工，不包括非在岗员工、开大劳服集体工、劳务派遣工及其他用工。根据开滦集团公司与唐山市路南区政府、路北区政府协商签订的移交协议和路南区、路北区人员接收标准，此次移交到路南区所属企业的“三供一业”人员共计90人，路南区、路北区分别为37人、53人，移交基准日为2018年6月30日”；“四、移交人员身份及待遇（一）员工身份“三供一业”从业人员移交到城建投公司后，保持国有企业员工身份不变。（二）用工形式“三供一业”从业人员移交到城建投公司，与唐山社区服务中心解除劳动合同，与城建投公司签订劳动合同，员工劳动、人事、党群和社会保险等关系同时转移到城建投公司，并到劳动部门备案。接收前为无固定期限劳动合同的，接收后仍签订无固定期限劳动合同；接收前为固定期限劳动合同的，接收后签订次数累计计算，工作年限（工龄）连续计算，并享受连续计算工作年限（工龄）相关待遇。（三）用工待遇1.城建投公司切实保障移交人员的合法权益，确保移交人员在正常履职情况下，年应付工资总额不低于本人2017年应付工资总额。2.城建投公司接收移交人员后，社会保险、公积金缴存比例和标准等对应执行路南区、路北区相关政策规定。……4.移交人员岗位按城建投公司机构设置予以安排，移交人员移交后的职称评聘、技能等级提升等工作，由城建投公司按照国家和路南区、路北区相应政策执行”；“五、移交条件根据与路南区磋商，结合路南、路北区域员工队伍实际，确定向路南区、路北区移交的人员须符合以下条件：……（二）路南区具体条件1.操作岗位人员25人，①管工：4人，要求：熟悉管工作业操作规程，有管道安装工作经验。②电工：4人，要求：熟悉管工作业操作规程，有管道安装工作经验……3.人员年龄结构要求，接收从业人员年龄截止2017年12月31日，①35周岁以下：7人，②35-45周岁之间：20人……”；“六、移交人员的确定……（二）人员选择，采取员工自愿选择、组织选择相结合的方式，确保移交人员数量……”；“七、移交手续办理，（一）审核档案，‘三供一业’人员分立移交花名册确定后，由唐山社区服务中心人力资源部会同路南区、路北区业务主管单位（部门）人员，对全体移交人员的劳动、人事、社保等档案进行清点审核……（三）移交人员，开滦唐山社区服务中心和城建投公司分别于确认移交的人员办理劳动合同解除和劳动合同签订的相关手续。（四）关系转接，移交人员的同时，由唐山社区服务中心和城建投公司共同按照唐山市人力资源和社会保障局统一要求和流程，办理移交人员的养老、失业、医疗、工伤等社会保险和住房公积金的接转、结算手续，整理移交相关档案。同时，做好移交人员的党、团、工会等组织关系接转”。2018年7月11日、2018年7月26日，吴彩霞分别填写《唐山社区“三供一业”人员移交报名登记表》、《唐山社区“三供一业”人员分离移交确认表》，并签字确认，表格中对有关内容进行说明，包括移交人员国有企业员工身份不变、移交员工劳动合同、明确“三供一业”人员分离移交，属于合同主体变更、工龄连续计算等。2018年7月21日，接收单位对路南报名人员进行面试评分。2018年7月23日，唐山市路南区住建局、开滦唐山社区人力资源部对吴彩霞在内的37名唐山社区“三供一业”拟被路南区录用人员进行公示。2018年11月20日，吴彩霞在《唐山社区“三供一业”人员移交报名登记表》、《唐山社区“三供一业”人员分离移交确认表》分别再次签名确认，并写明“同意移交”。2018年11月29日，开滦唐山社区服务中心作为甲方与作为乙方的吴彩霞在内的30名移交劳动者、作为丙方的接收单位唐山市路南区城市建设投资有限公司签订三方协议书，约定：“一、甲方与乙方劳动合同（关系）于2018年11月30日解除，同时由丙方承继甲方的用人单位权利和义务，依法与乙方签订劳动合同。二、乙方在甲方的工作年限合并计算为丙方的工作年限，并享受合并计算工作年限（工龄）相关待遇。三、其他相关事宜按甲、丙双方签订的《职工家属区‘三供一业’人员移交补充协议》执行。”上述补充协议于2018年6月28日签订，甲方为开滦（集团）有限责任公司，乙方为唐山市路南区人民政府，丙方为开滦唐山社区服务中心，丁方为唐山市路南区城市建设投资有限责任公司，协议名称为《开滦集团唐山社区服务中心路南区域“三供一业”人员移交补充协议》，其中约定：“（一）员工身份丙方移交从业人员保持国有企业员工身份不变，为乙方下属的国有企业员工。（二）用工形式，1.丙方移交“三供一业”从业人员的劳动关系由丙方转移到丁方，属劳动合同主体（内容）变更，国有企业劳动合同制用工形式不变，职工自愿与丙方解除劳动合同，与丁方签订劳动合同，劳动、人事、社会保险和党、团、工会等关系同时转移到丁方，并到相关劳动部门备案。接收前为无固定期限劳动合同的，接收后仍签订无固定期限的劳动合同，接收前为固定期限劳动合同的，接收后签订次数累计计算，工作年限（工龄）连续计算，并享受连续计算工作年限（工龄）相关待遇。2.移交人员的具体工作岗位由乙方统筹安排。（三）用工待遇，1.丁方落实兑现接受从业人员的薪金及各项政策，切实保障接受从业人员的合法权益，维护员工队伍稳定，确保接收从业人员的合法权益，维护员工队伍稳定，确保接收从业人员的年应付工资总额不低于本人2017年应付工资总额。2.丁方接收从业人员后，社会保险、公积金缴存比例和标准执行唐山市相关政策规定。3.移交从业人员年金账户在丙方保存，待丁方建立年金计划后，由丙方进行划转……4.移交从业人员中有专业技术职称的，保留专业职级和技术等级，在职称评聘、技能等级提升等方面，按照国家相关政策执行”。2018年11月30日，唐山市人力资源和社会保障局在《解除（或终止）劳动合同证明书》上盖章，证明书载明“……在本单位工作年限28.5年……解除（或终止）劳动合同原因：依照《劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同……解除（或终止）劳动合同时间：2018年11月30日……”。2020年5月27日，唐山市人力资源和社会保障局出具情况说明，内容为：“我局为其办理劳动合同解除备案手续，当时备案系统选择栏，对应该事由只能选择‘双方协商一致解除劳动合同’，因此移交划转人员统一按此选项进行的备案”。2018年12月，吴彩霞至唐山市路南区城市建设投资有限责任公司工作，由唐山市路南区城市建设投资有限责任公司按照吴彩霞在开滦唐山社区服务中心2017年年平均工资标准发放工资，缴纳社会保险。另查明，吴彩霞向唐山市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年1月9日作出唐劳人仲案字［2020］009号仲裁裁决书，裁决：开滦唐山社区服务中心支付吴彩霞经济补偿金133542.45元。开滦唐山社区服务中心不服该裁决结果，诉至本院。 一审法院认为，关于开滦唐山社区服务中心应否给付吴彩霞经济补偿金问题，首先，国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作作为一项国家政策，其目的在于剥离国有企业办社会职能，亦明确要求妥善安置涉及的从业人员。开滦唐山社区服务中心作为“三供一业”分离移交政策所涉国有企业，在落实国家“三供一业”分离移交政策过程中，已将包括吴彩霞在内的“三供一业”职工妥善安置，职工可自愿选择分离移交至接收单位工作，或者在开滦唐山社区服务中心内部调岗，无论职工选择哪一种，均未失业，参照劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十一条规定，劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金。其次，吴彩霞根据《开滦唐山社区服务中心路南路北区域“供水、供电、供热、物业”人员移交工作方案》采取员工自愿选择的方式申请移交，并且经过选拔面试录取程序，不能仅以唐山市人力资源和社会保障局因备案系统问题选择“双方协商一致解除劳动合同”备案的《解除（或终止）劳动合同证明书》就此认定系开滦唐山社区服务中心首先提出与吴彩霞解除劳动关系，故不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项应当支付经济补偿金情形。综上所述，对开滦唐山社区服务中心诉请，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：原告开滦（集团）有限责任公司唐山社区服务中心不向被告吴彩霞给付经济补偿金。案件受理费10元，由被告吴彩霞负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题为：被上诉人开滦唐山社区服务中心是否应向上诉人吴彩霞支付经济补偿金。 本案上诉人主张，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定的用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形系用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同。本案中，开滦唐山社区服务中心印发的《开滦唐山社区服务中心路南路北区域“供水、供电、供热、物业”人员移交工作方案》（唐山服务人字[2018]48号文件）第六项载明了移交人员的选择包含员工自愿选择的方式。上诉人吴彩霞根据相关方案，分别在《唐山社区“三供一业”人员移交报名登记表》及《唐山社区“三供一业”人员分离移交确认表》上签字确认，作出了“所做选择系本人真实意愿表达”的真实意思表示。结合上述事实，本院认定系上诉人自愿选择“三供一业”的分离移交安置，并非被上诉人先向上诉人提出解除劳动合同，因此，双方当事人解除劳动关系并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定的由用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形。上诉人主张适用上述法律规定理据不足，本院不予支持。 综上所述，吴彩霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人吴彩霞负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 颖 审判员 周 丽 审判员 赵 阳 二〇二〇年九月二十七日 书记员 杨莉琨