辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽01民终6130号上诉人（原审被告）：孙桂科，男，1963年10月18日出生，汉族，住江苏省邳州市开发区。被上诉人（原审原告）：东北金城建设股份有限公司，住所地沈阳市铁西区。法定代表人：张亚龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱建光，男，1976年9月9日出生，满族，住沈阳市和平区，该公司法律处处长。委托诉讼代理人：杨东敏，男，1964年4月12日出生，汉族，住沈阳市和平区，该公司法律副处长。原审第三人：北京盈科（沈阳）律师事务所，住所地沈阳市和平区。负责人：张立夫，该所主任。上诉人孙桂科与被上诉人东北金城建设股份有限公司、原审第三人北京盈科（沈阳）律师事务所代理合同纠纷案件一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初10969号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。孙桂科上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审中双方提供的证据能够证明东北金城诉大明建设胜诉赢得138万元，相应的诉讼费、律师费及差旅费应从138万元中扣减。一审判决上诉人支付错误，其他坚持一审意见。二、如果东北金城及时依法支付判决款，就不会有签署的《风险代理合同》、《执行和解协议》抑或是其他纷争，不管上诉人是自愿的，还是被胁迫的，至多是出于正义和良心，能及时准确的给东北金城提供诉讼证据和各种方便。东北金城建设股份有限公司辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。东北金城建设股份有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告承担原告为其垫付的律师费110587.78元、差旅费3494.8元、诉讼费27289.84元及借款2000元；2.请求判令被告承担上述费用产生的利息暂定1000元（从2019年1月28日至被告实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：1.2014年，被告孙桂科作为原告将原告东北金城、案外人胜利油田大明建筑安装工程有限公司、东营市港城热力有限公司、胜利油田大明集团有限责任公司诉至山东省东营市中级人民法院，要求支付工程款及利息。该院于2016年10月12日作出（2014）东民一初字第9号民事判决书，判决确认被告孙桂科与原告东北金城签订的承包经营协议无效，原告东北金城支付孙桂科工程款3058610.54元及利息，东营市港城热力有限公司在欠付工程款1629300.54元范围内承担付款责任。后被告孙桂科、原告东北金城不服上述判决上诉至山东省高级人民法院，该院于2017年8月23日作出（2017）鲁民终1014号民事判决书，判决驳回上诉维持原判。2.2018年1月5日，原告东北金城（甲方）、第三人（乙方）、被告（丙方）签订《风险代理合同》一份，约定甲方和丙方委托丙方代理对胜利油田大明建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷起诉事宜。第二条代理目标及代理费收取约定：“1、采用风险代理的方式；2、经丙方同意，律师费及相关费用由甲方代丙方向乙方支付。2、经协商，三方同意前提费用20,000.00元，后期律师费用由两部分组成：（1）甲方及丙方确定的工程欠款数额部分（即：东营市中级人民法院（2014）东民一初字第9号生效判决书主文第二项），按照实际回款额的8%收取（甲方在该款中扣回前期费用20000元）；（2）甲方及丙方诉请的东营市中级人民法院（2014）东民一初字第9号生效判决书第二项以外的损失额部分，按照实际回款额的10%。4、前期费用自本协议签订之日起3日内一次性支付，后期费用作为律师的风险代理费，从甲方收到的执行款、和解款、赔偿款中直接给付乙方，案件和解或出现其他胜诉情形由甲方直接向乙方支付。5、提供法律服务的过程中所发生的诉讼费、鉴定费、检验费、评估费、公证费、查档费等有甲方支付，差旅费实报实销。6、上述所发生的费用（含可能发生的鉴定费、检验费、评估费、公告费、查档费等），暂由甲方代丙方垫付，最终全部费用由丙方承担。”3.2018年，原告东北金城作为原告将胜利油田大明工程建设有限公司诉至东营市河口区人民法院，原告东北金城的委托诉讼代理人为第三人的律师。第三人在诉讼过程中共计发生差旅费3484.7元。2018年12月20日，东营市河口区人民法院作出（2018）鲁0503民初927号民事判决书，判决胜利油田大明工程建设有限公司给付原告东北金城1429310元及利息，原告东北金城给付胜利油田大明工程建设有限公司税款及罚款511811.19元，案件受理费由原告东北金城负担23644.84元，反诉费由原告东北金城负担3645元。原告东北金城为本案支出律师代理费110587.78元。上述案件原告东北金城执行回款为被告孙桂科支付劳务费共计995600元。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有应诉答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，第三人经依法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了对原、被告提供的证据当庭质证的权利。根据原、被告提供的证据及其陈述意见等，对本案事实予以认定。依法成立的合同受法律保护，合同各方均应恪守合同约定，全面履行各自义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原、被告及第三人签订的《风险代理合同》系各方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，予以确认。被告虽提出上述《风险代理合同》非其本人真实意思表示，但因其未能提供证据予以证明，不予采信。根据《风险代理合同》第二条第六款“上述所发生的费用（含可能发生的鉴定费、检验费、评估费、公告费、查档费等），暂由甲方代丙方垫付，最终全部费用由丙方承担”的约定，因诉讼发生的律师费、诉讼费、差旅费虽由原告东北金城垫付，但最终都应当由被告承担，且涉案的部分执行回款亦代被告偿还了劳务费，故原告东北金城的该三项诉讼请求符合合同约定，予以支持。关于原告东北金城主张的借款2000元，与本案不属同一法律关系，原告可另行主张，不予审理。关于原告东北金城主张的利息，因上述合同中未予约定，不予支持。关于被告辩称的（2017）鲁民终1014号的执行案件的过程及内容，与本案无关，不予采信。关于被告主张的原告东北金城承诺的事项，因其证据不足以证明其主张，不予采信。一审法院判决：一、被告孙桂科于本判决生效之日起十日内支付原告东北金城建设股份有限公司代理费110587.78元；二、被告孙桂科于本判决生效之日起十日内支付原告东北金城建设股份有限公司差旅费3484.7元；三、被告孙桂科于本判决生效之日起十日内支付原告东北金城建设股份有限公司诉讼费27289.84元；四、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向对方支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1677元，由原告东北金城建设股份有限公司负担104元，由被告孙桂科负担1563元；保全费1320元，由原告东北金城建设股份有限公司负担93元，由被告孙桂科负担1227元。本院二审期间，上诉人提供一份通话录音，证明东北金城当时既不愿意支付判决款，又要上诉人把其从法院黑名单上撤下了。为了达到目的，马副总作出郑重承诺，但出尔反尔，不但继续拖延执行（2017）鲁民终1014号案判决，还把上诉人告上法庭。被上诉人质证意见为，该证据上诉人一审提交过，并且对该录音材料的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，本案系代理合同纠纷，上诉人对于案涉被上诉人请求的律师费等金额没有异议，双方争议的焦点在于被上诉人请求上诉人给付上述款项应否支持。对此，本院认为，案涉合同约定该费用最终由上诉人承担，同时合同中五、特别说明约定：2.待该案回款后，丙方（上诉人）同意甲方（被上诉人）扣回垫付的前期费用、律师代理费、差旅费以及基于此案产生的其他费用；3.丙方作为涉案工程实际施工人，如该项工程对外拖欠材料款、人工费等债务，并由此给甲方造成财产损失，丙方同意在该案回款后，由甲方一并扣回相应费用。根据上述约定，被上诉人诉请款项支付方式为从执行回款中扣除。关于执行回款归属，上诉人主张合同中没有约定，但根据执行和解协议，应归其所有；被上诉人主张合同没有约定，执行回款问题应双方另行算账解决。（2017）鲁民终1014号案件执行和解协议（被上诉人一审中表示对真实性无异议）记载：……现东北金城将立案起诉港城热力和大明建设，待立案诉讼审理判决胜诉后，其判决款后扣除诉讼费用后，将判决款项用以支付欠款……；被上诉人一审提交的证据目录，案涉风险代理合同案件回款1382347.29元，用于偿还上诉人欠案外人劳务费995600元，余款386747.29元转入被上诉人账户。综合上述情况，对于被上诉人诉讼请求应否支持，应按照合同约定及相关证据对被上诉人诉请款项的给付方式及案涉合同执行回款归属情况进行审查，并在此基础上作出裁量。一审法院对上述问题未予审查清楚，故本案发回重审，由一审查清后再行裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初10969号民事判决；二、本案发回沈阳市和平区人民法院重新审理。上诉人孙桂科预交的二审案件受理费3354元，予以退回。审判长  赵春玲审判员  李 涛审判员  朱闻天二〇二〇年九月二日法官助理刘鹏书记员张冲本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；