天津市南开区人民法院民 事 判 决 书(2020)津0104民初7246号原告：天津铭天下餐饮管理有限公司,住所地天津市南开区红旗南路与简阳路交口西北侧御湖花园5号楼1门1705号。法定代表人:张仓贵,执行董事。委托诉讼代理人：张铭，男，该公司员工。委托诉讼代理人：赵晓雪，天津安久百承律师事务所律师。被告：基维斯(济宁)食品销售有限公司,住所地山东省济宁市任城区阜桥街道太白路海尔专卖店东悦城购物广场4层01号商铺。法定代表人:郝峰，执行董事。委托诉讼代理人：孔祥阳，山东邦国律师事务所律师。被告：郝峰,男,1982年2月8日出生,汉族,住所地山东省兖州市。委托诉讼代理人：孔祥阳，山东邦国律师事务所律师。第三人：侯建勋,男,1975年9月26日出生,汉族，住天津市河西区。第三人：贾慕劼,男,汉族,1983年8月10日出生,住天津市河北区。第三人：丁伟光，男，1975年7月21日出生，汉族，住辽宁省鞍山市。原告天津铭天下餐饮管理有限公司（以下简称铭天下公司）与被告基维斯（济宁）食品销售有限公司（以下简称基维斯公司）、郝峰及第三人侯建勋、贾慕劼、丁伟光服务合同纠纷一案，本院于2020年7月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告铭天下公司委托诉讼代理人张铭、赵晓雪，被告基维斯公司、郝峰共同委托诉讼代理人孔祥阳，第三人侯建勋到庭参加诉讼。第三人贾慕劼、丁伟光经传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告铭天下公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告给付派遣人员工资29332元;2.判令被告支付原告违约金30000元;3.判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由:2019年12月7月,原、被告签订《咨询策划及战略合作合同》,约定原告为被告提供项目策划整改及咨询服务,并约定原告应被告要求向被告派遣专业人员,由被告向原告支付派遣人员工资。后原告向被告派遣三名管理人员,但被告并未向原告足额支付此三人工资,经多次催要未果,故起诉。被告基维斯公司、郝峰共同提交书面答辩状称：1.郝峰在本案中不应承担清偿责任。根据合同法第39条、第40条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。结合本案而言，案涉合同系原告提供，合同内容长达12页，合同条款众多，原告主张郝峰承担清偿责任的依据仅仅是众多条款中的一点，而且原告未在签订合同时向郝峰作出说明，也未就该条款采取加粗、加黑等能够引起被告注意的方式，履行提醒注意义务。同时合同落款没有郝峰签名，郝峰对此不知情，原告无权对郝峰设定合同义务。合同第十二条第2款第（3）已明确约定，原告的派遣人员不对郝峰承担任何义务，也不服从郝峰的安排和管理。故该合同条款应为无效条款，郝峰在本案中不应承担民事责任。2.原告主张的派遣人员工资无事实和法律依据。案涉合同第二条第2项第f款约定“其他所有员工工资标准详见附表呈甲方审核”，在合同履行过程中，原告并未提供附表，被告亦未对相关人员工资标准进行审核，故原告主张的派遣人员工资缺乏事实和法律依据。原告并未提供证据证明其已足额发放第三人工资，就第三人的工资，原告的诉请违反《劳动合同法》的强制性规定。根据合同相对性原告，原告将侯建勋、贾慕劼、丁伟光列为本案第三人，缺乏法律依据。3.被告不存在违约行为，不应支付违约金。案涉合同履行过程中，原告先期安排工作人员到被告处就案涉商铺的装饰装修风格向原告提出整改意见。被告按照要求进行了装饰装修并为此支出装饰装修费26000元。随后，在原告管理经营期间，案涉商铺销售额与日俱下，被告向原告反馈后，原告重新指派了一名工作人员到场进行管理经营，该工作人员到场后即完全否定了之前的装饰装修风格，要求重新装饰，被告未能同意。双方为此产生纠纷。在合同履行过程中，被告不存在违约行为，依法不应承担违约责任。而且合同约定的违约金也过分高于因违约造成的损失，依法应适当减少，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。庭审中，二被告补充答辩意见：原告主张与第三人的关系是无偿的居间关系，但在原、被告的合同中明确约定原告是向被告派遣人员，原告没有劳务派遣资质，其向被告派遣劳务人员的行为违反法律的强制性规定，因此涉案协议中约定派遣人员工资的条款违反法律强制性规定，应属无效，原告没有权利代第三人向被告主张工资。同时合同约定的第三人工资数额月均超过了5000元，根据税法的规定，第三人该笔收入应当依法纳税。第三人侯建勋述称，同意第三人的工资由被告支付给原告，也认可原告关于合同履行过程的陈述。第三人贾慕劼、丁伟光未出庭参加诉讼，但在庭后来本院接受询问述称，认可原告主张的事实，同意由被告直接向原告给付应付第三人的工资。第三人和原告之间没有签订劳动合同或劳务派遣合同，原告居间介绍第三人去被告处提供服务，认可原告陈述的欠付工资金额和出勤情况。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2019年12月7日，基维斯公司（甲方、业主方）与铭天下公司（乙方、管理公司）签订《咨询策划及战略合作合同》，约定甲方以其开发的餐厅交于乙方进行项目策划整改及咨询服务，乙方利用其品牌及在餐厅经营管理方面积累的经验优势、技术和人才优势，对本项目餐厅实施全面经营管理。合同第二条“委托经营管理”第2项“派遣团队管理及费用约定”：“（1）乙方应甲方要求派遣专业人员或工作小组入驻甲方店面开展工作，在乙方派遣店总/店长领导下工作，对餐厅法人（业主方）负责，人事关系归乙方（管理公司）所有。……（9）派遣团队工资福利及薪资标准a.乙方派遣店人员每月享有四天带薪休假，若返回公司述职学习，则当月休息调整到五天时间……f.根据业主方要求，乙方将派出1名或多名营运驻场管理人员或技术人员，进驻甲方开展管理工作，人员工资由甲方全权承担，甲方在乙方派遣人员进驻日其计付薪资，薪资采取上付薪方式，乙方派遣管理服务团队入场时由甲方支付本月全部薪资，转账到乙方公司指定合同账户，在甲乙合作即将进入新的一月时，由甲方向乙方公司转账支付派遣人员下月薪资，依次进行类推；乙方派遣所有人员工资款项，需在次月合作开始的前1工作日中午十二点之前，直接汇入乙方公司指定账户，乙方派遣人员及费用如下：……”。合同第十条“其他约定”第11项“费用担保承诺”：甲方承诺向乙方准时履行合同中的付款约定，若甲方公司存在违约或者费用拖欠问题，甲方法定代表人愿意同甲方公司一同承担由此产生的一切乙方费用。合同第十一条“违约责任”第3项：甲方未按约定时限支付乙方费用，则视为甲方违约，每超过1个工作日，甲方应当向乙方支付不低于合同总款项的5%作为违约金，超过5个工作日仍未能向乙方支付，则甲方应向乙方支付3万元违约金。2019年12月11日，基维斯公司出具《聘用说明》：“我方（基维斯（济宁）食品销售有限公司）聘用天津铭天下餐饮管理有限公司推荐派遣高级管理人才侯建勋先生，身份证号：**********，担任我方运营总监一职，税后月薪：15000元；贾慕劼先生，身份证号：**********，担任我方运营管理一职，税后月薪10000元；丁伟光先生，身份证号：*********，担任我方运营管理一职，税后月薪10000元；发薪时间为：每月15号；（工资考勤计算为上一个自然月的1号至月底最后一天）每月公休四天；侯建勋、贾慕劼先生于2019年12月11日正式到岗工作（丁伟光于2019年12月14日到岗），全权主持开展基维斯店面运营管理工作，对我方公司和公司代表，同时接受管理公司工作指导考核。”同日，基维斯公司出具《授权委托书》：“我方（基维斯（济宁）食品销售有限公司）特授权季风秋先生，身份证号********代表我方签署与天津铭天下餐饮管理公司一切工作往来文件的确认及合同文件的签署等事项，季风秋先生作为我方与天津铭天下餐饮管理公司对接人，听取管理工作汇报，并参与工作开展的重大决策，特此说明！”庭审中，铭天下公司主张基维斯公司欠付侯建勋25天工资12500元（2020年1月份出勤23天，2019年12月存休2天）；欠付贾慕劼24.5天工资8166元（2020年1月出勤20天，2019年12月存休3天，2020年1月存休1.5天）；欠付丁伟光26天工资8666元（2020年出勤20天，2019年12月存休3天，2020年1月存休2天）。基维斯公司对上述铭天下公司主张三人的存休情况不认可，主张2019年12月份的工资已经结清，对三人的出勤情况认可。各方均认可第三人在基维斯公司工作期间没有考勤记录。铭天下公司提交第三人侯建勋与季风秋、郝峰之间的两段通话录音。季风秋：“……张铭和我签的合同，公司派你们三个过来的，经营好了我是发薪水的，这是我说的，但张铭后来没给我打过一个电话，这个钱就应该铭天下付”“今天我还这样说，只要我有钱，张铭给不给你们我也会给你们，只要有钱就给”；郝峰：“老季不是不承认你们工资，他承认欠你们工资，不需要我作证”。季风秋与丁伟光的微信聊天记录显示，丁伟光于2020年2月15日向季风秋催要工资，季风秋：“现在还没有，等等吧！”本院认为，原告与被告基维斯公司之间的《策划咨询及战略合同》系双方真实意思表示，现本案中并无证据显示原告与第三人之间系劳动合同关系，故被告基维斯公司援引《中华人民共和国劳动合同法》相关规定主张诉争合同部分条款无效缺乏事实依据。从被告基维斯公司出具的《聘用说明》、已支付工资情况、电话录音、微信聊天记录内容均可以看出被告基维斯公司作为商主体对诉争合同约定派遣人员费用的负担不仅知晓、同意且已部分履行，被告在本案中又以格式条款为由否定合同约定的效力显然缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原告要求被告基维斯公司向原告直接给付第三人应得薪资具有合同依据，且得到第三人的认可，本院予以支持。原告主张的金额中存在存休日的薪金，而被告不认可原告主张的存休情况，原告对此也未提交证据证明存休天数的情况，应承担举证不能的不利后果。据此，侯建勋2020年1月应得薪金为15000元÷31天×23天=11129元；贾慕劼2020年1月应得薪金为10000元÷31天×20天=6452元；丁伟光2020年1月应得薪金为10000元÷31天×21天=6774元，以上合计24355元系被告基维斯公司应向原告支付的第三人应得薪资。关于原告主张的违约金，被告以与原告另案纠纷为由主张行使先履行抗辩权，但诉争合同明确约定的是自派遣人员进驻日起计付薪资，并未约定被告给付派遣人员薪资与原告提供的其他咨询策划服务存在先后履行顺序，现被告对派遣人员2020年1月份的出勤情况无异议，故被告的该项抗辩本院不予采信。被告在其出具的《聘用说明》中明确承诺了支付薪资的时间为每月15号，故自2020年2月16日起仍未付薪资已经构成违约。被告抗辩合同约定的违约金过高，原告未举证证明其实际损失，故本院采纳被告该项抗辩意见，认定被告应承担违约金为以上述认定应付薪资为基数，自2020年2月16日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍标准计付。关于原告主张被告郝峰对被告基维斯公司应付费用承担担保责任一节，本院认为，郝峰并未在诉争合同上签名，原告主张郝峰对合同约定的担保条款知晓且同意缺乏证据支持，该合同当事方系原告与被告基维斯公司，不能作为约束郝峰的依据，故对原告该项诉请本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告基维斯（济宁）食品销售有限公司于本判决生效后十日内向原告天津铭天下餐饮管理有限公司给付派遣人员2020年1月薪资24355元（其中侯建勋薪资11129元；贾慕劼薪资6452元；丁伟光薪资6774元）；二、被告基维斯（济宁）食品销售有限公司于本判决生效后十日内向原告天津铭天下餐饮管理有限公司给付违约金（以24355元为基数，自2020年2月16日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍标准计付）；三、驳回原告天津铭天下餐饮管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1283元，减半收取计641.5元，由原告负担378.5元，由被告基维斯（济宁）食品销售有限公司负担263元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审判员  张惟威二〇二〇年九月二日书记员  张 于附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条【缺席审判】被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宣判后当事人权利义务告知书一、上诉权的行使。当事人不服我院第一审判决、裁定，有权在判决、裁定书指定的期限内提出上诉。逾期不上诉，我院作出的判决书、裁定书即发生法律效力。当事人提出上诉的，应在上诉期内，将天津市第一中级人民法院上诉费缴费凭证及上诉状正副本一并交至本院诉讼服务中心。逾期不提交，经对方当事人申请，该案件即有可能进入人民法院执行程序。由此产生的后果，由上诉人承担。二、申请再审权的行使。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向我院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。三、主动履行。判决书发生法律效力后，负有履行义务的当事人应当主动向对方当事人履行判决书确定的义务，也可与主审法官联系主动履行事宜。四、申请执行权的行使。发生法律效力的判决书、裁定书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行人逾期申请执行的，人民法院不予受理。