陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2020）陕民终851号 上诉人（原审被告）：渭南信和房地产开发有限责任公司，住所地渭南市临渭区。法定代表人：戴亚民，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴伟，陕西渭临律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋菲，陕西渭临律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区。法定代表人：张义勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓建军，陕西赛高律师事务所律师。委托诉讼代理人：王卫锋，男，该公司员工。上诉人渭南信和房地产开发有限责任公司（以下简称渭南信和公司）因与被上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司(以下简称贵州建工第一建筑公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省渭南市中级人民法院作出的（2018）陕05民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。渭南信和公司上诉请求：1、请求依法撤销渭南市中级人民法院作出的（2018）陕05民初7号民事判决书，改判上诉人不承担责任或者发回重审。本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定案件事实不清，认定法律关系错误。首先，上诉人与被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，不应作为本案被告。第一，上诉人不是案涉工程的建设方，不可能就案涉工程与被上诉人之间建立建设工程施工合同关系。第二，上诉人与被上诉人之间没有签订过任何合同文件，双方之间并不存在建设工程施工合同关系，被上诉人向上诉人主张工程款无任何事实和法律依据。本案案件经过是：案外人“陕西陆厦房地产开发有限责任公司”（以下简称“陆厦公司”）与被上诉人签订《陕西省建设工程施工合同》，约定由被上诉人对临渭区XX城XX区XX号商住楼进行施工建设，2013年7月8日，“陆厦公司”与“陕西鑫本置业发展有限公司”（以下简称“鑫本公司”）签订《关于宣化馨城房地产开发项目的转让协议》，将该项目转让给“鑫本公司”，本案中上诉人仅是受鑫本公司的委托代替鑫本公司管理“宣化馨城项目”，上诉人不是该项目的发包方也不是受让方，亦没有与被上诉人签订过任何合同文件，双方之间不存在建设工程施工合同关系，因此，被上诉人向上诉人主张工程款无任何事实和法律依据。其次，一审判决书第3页“另查明，渭南信和公司应退回贵州建工第一建筑公司协调费42.5万元”显然与事实不符。本案中的协调款共计85万元，是在“宣化馨城项目”转让前已经支付给了“宣化馨城项目”生产队，因此上诉人没有收到过该笔款项，一审判决上诉人退还被上诉人协调费42.5万元依据何在？更何况，该笔款项是被上诉人因在施工过程中存在各种问题，为了保障顺利施工而与“陆厦公司”协商一致后从工程款中预支的费用，该部分资金应该折抵本案工程款。二、本案遗漏重要当事人“鑫本公司”和“陆厦公司”，程序严重违法。第一，与被上诉人签订《陕西省建设工程施工合同》文本的单位是“陆厦公司”。随后“陆厦公司”又与“鑫本公司”签订《关于宣化馨城房地产开发项目的转让协议》，将“宣化馨城项目”转让给“鑫本公司”。由此可见，“宣化馨城项目”的受让方是“鑫本公司”，上诉人是受“鑫本公司”的委托代为管理该项目，其不是该项目的发包方和受让方，上诉人与被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，因此应追加“鑫本公司”为本案被告。第二，《关于宣化馨城房地产开发项目的转让协议》第七条第2款约定“在本协议项下的项目的相关手续具备办理移交、过户等手续的条件下，乙方（即“鑫本公司”）有权要求甲方（即“陆厦公司”）予以配合，因此产生的相关费用由乙方承担。在相关手续办理之前，乙方以甲方的代理人名义从事该项目的开发和运营。”截至今日，“宣化馨城项目”的相关建设审批手续、土地审批手续等均未办理，根据协议约定，“鑫本公司”仅是作为“陆厦公司”代理人的身份管理项目建设事宜，该项目的实际发包人仍属于“陆厦公司”。因此本案应追加“陆厦公司”为被告。上诉人与被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，一审法院认定案件事实不清，适用法律错误，且遗漏本案必要当事人，程序严重违法。现上诉人特提起上诉，恳请二审法院依法判决上诉人不承担责任或者发回重审。贵州建工第一建筑公司辩称，一、原审法院认定案件事实清楚，认定法律关系正确无误。涉案工程系由被答辩人承接了原陕西陆厦房地产开发有限责任公司与答辩人签订的《陕西省建设工程施工合同》，并且在施工建设过程中，由被答辩人行使工程监管的权利，履行工程款给付义务。关于此节，有答辩人在一审法院中当庭提交的证据《安全检查通报》、《单位工程进度表》、《工程暂停需完成的工作安排》、《长安银行渭南西岳支行活期存款交易明细》等予以佐证。此外，被答辩人于2018年3月30日在和原审法院办案法官的谈话笔录中进一步确认“信和公司（被答辩人）实际就是信达公司为了这个项目成立的。信和公司的账务、工程资料都很齐全。我们承接了与原告（答辩人）的施工合同。我们认可与原告的施工合同关系，具体的欠款数字，我们核实后给一个具体数字。”据此，被答辩人与答辩人之间存在事实上的建设工程施工合同关系，被答辩人的诉称显然违背客观事实，无任何证据支撑，应依法不予采信。关于被答辩人应退回答辩人协调费42.5万元的问题，因涉案工程的实际承接人为被被答辩人 ，由被答辩人行使所有者的权利，而答辩人在工程施工建设过程中，经和被答辩人等在内的多方主体协商，就该建设项目需支付给当地村组85万元协调费，以保障工程顺利施工。结合本案，由于被答辩人的原因致使涉案工程仅完成主体封顶后便自2014年6月份起停工至今，而答辩人支付的85万元协调费涵盖了整个工程的顺利建设施工，但涉案工程的现状仅为主体封顶，充其量只完成了整个工程的一半，被答辩人若日后恢复施工，协调费也就不复存在。原审法院认定被答辩人应退回答辩人支付的协调费一半42.5万元客观公正、合情、合理、合法。所以，原审法院认定案件事实清楚，认定法律关系正确无误。二、原审法院审理本案程序合法，适用法律正确。如前节所述，被答辩人承接了原建设工程施工合同，认可了与答辩人的施工合同关系，并向答辩人及监理公司发送管理文件，支付工程款等。至于被答辩人诉称的本案遗漏了重要当事人等观点，因其系涉案工程项目的实际承接人，与答辩人之间存在事实上的建设工程施工合同关系。因此，被答辩人的上述辩称显然不能自圆其说，应依法不予支持。所以，原审法院审理本案程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。贵州建工第一建筑公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令被告支付原告工程款1208.86万元及利息，并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年8月1日，贵州建工第一建筑公司与陕西陆厦房地产开发公司签订了临渭区XX城XX区XX号商住楼施工合同，合同约定：工程承包范围为从原地面开始，施工图、变更设计、答疑纪要、图纸会审资料范围内的施工总承包；合同总价47287850元，一次包死，工程量核增核减；开工日期2013年2月4日，工期850天；按月进度完成工程量的75%支付工程款；双方还就竣工验收、结算、质量保证等事项进行了约定。2013年2月4日，贵州建工第一建筑公司进场施工，2014年5月28日主体结构封顶。在施工过程中，陕西陆厦房地产开发公司将该项目转让给渭南信和公司，渭南信合公司与贵州建工第一建筑公司未签订新的施工合同，由贵州建工第一建筑公司继续施工。渭南信和公司认可与贵州一建的施工关系，并向贵州建工第一建筑公司及监理公司发送管理文件，支付工程款。2014年6月19日，渭南信和公司向贵州建工第一建筑公司发出暂停施工通知，贵州建工第一建筑公司遂停工至今。在审理中，本院委托陕西中科司法鉴定所就双方争议的国家规费、土方开挖、人工调整、施工电梯、工程鉴证、基坑支护的工程造价进行鉴定。陕西中科司法鉴定所2020年4月17日出具陕中司鉴字（2020）4号鉴定意见书，鉴定意见为：土方开挖费用237406.68元，土方工程分包配合费用21253.18元，人工调差费用1172790.34元，工程鉴证费用812559.70元，基坑支护费用83160.15元，无争议部分的工程造价为27266383.04元。不含人工调差费，工程总造价为：28400762.75元。另查明，渭南信和公司已付工程款2405.36元万元。渭南信和公司应退回贵州建工第一建筑公司协调费42.5万元，实际支付贵州建工第一建筑公司工程款2362.85万元，下欠工程款4772262.75元。一审法院认为，贵州建工第一建筑公司与陕西陆厦房地产公司签订了临渭区XX城XX区XX号商住楼施工合同，渭南信和公司承接该项目后，原施工合同中发包方的权利义务由渭南信和公司承担。渭南信和公司认可与贵州建工第一建筑公司的施工合同关系，并向贵州建工第一建筑公司发送管理文件，支付工程款，履行合同发包方的权利义务，贵州建工第一建筑公司要求渭南信和公司支付工程款，理由充分，本院应予支持。由于合同约定合同价款一次包死，故人工费调差不应再计取，贵州建工第一建筑公司已完成工程总造价应为28400762.75元。渭南信和公司已付工程款2362.85万元，下欠工程款4772262.75元。渭南信和公司未按合同约定支付工程款，故应承担逾期付款利息，利息从主体结构封顶之日起计算。本院依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第二百六十九条、第一百零七条之规定，判决如下：渭南信和房地产开发有限责任公司在本判决生效后二十日内，支付贵州建工集团第一建筑工程有限公司工程款4772262.75元及利息（利息从2015年5月28日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款基准利率计息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计息至清结之日）。案件受理费 94332元，鉴定费15万元，由渭南信和房地产开发有限责任公司负担 18万元，贵州建工集团第一建筑工程有限公司负担64432元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，根据原审查明的事实，案外人陕西陆厦房地产开发有限责任公司（以下简称陆厦公司）与贵州建工第一建筑公司签订《陕西省建设工程施工合同》后，陆厦公司将该项目转让给案外人陕西鑫本置业发展有限公司（以下简称鑫本公司），后渭南信和公司承接了该项目。渭南信和公司直接向贵州建工第一建筑公司发送管理文件，支付工程款，且渭南信和公司的代理人于2018年3月30日与一审法官谈话笔录中确认“信和公司实际就是信达公司为了这个项目成立的。信和公司的账务、工程资料都很齐全。我们承接了与原告（贵州建工第一建筑公司）的施工合同。我们认可与原告的施工合同关系。”故应认定渭南信和公司与贵州建工第一建筑公司之间形成事实上的合同关系，原审法院判令渭南信和公司向贵州建工第一建筑公司支付工程款并退回部分协调费，并无不当。渭南信和公司称其未直接与贵州建工第一建筑公司签订合同且未直接收取协调费之上诉理由，本院不予支持。因渭南信和公司已实际承接了案涉施工合同的权利和义务，案件处理结果与陆厦公司和鑫本公司并无法律上的利害关系，渭南信和公司关于原审遗漏重要当事人陆厦公司和鑫本公司、程序严重违法之上诉理由，不能成立。渭南信和公司与鑫本公司或陆厦公司之纠纷可另案解决。综上所述，渭南信和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，渭南信和房地产开发有限责任公司已预交44978元，由渭南信和房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长    赵建民  审 判 员    滕欣燕   审 判 员    张叡婕     二〇二〇年九月十日  法官助理    杨亚洲书 记 员    郭晨晨 1