北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终6944号上诉人（原审原告）:刘明辉，男，1961年2月5日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：索昊林，北京市立方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:北京洛卡环保技术有限公司，住所地北京市朝阳区建国路93号院8号楼907。法定代表人：李军星，总经理。委托诉讼代理人：金玮，北京市中凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝雅玲，北京市中凯律师事务所律师。上诉人刘明辉因与被上诉人北京洛卡环保技术有限公司（以下简称洛卡公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘明辉之委托诉讼代理人索昊林，被上诉人之委托诉讼代理人金玮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘明辉上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持刘明辉一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由洛卡公司承担。事实与理由：一、从工商登记信息可见，厦门三维丝环保股份有限公司（后变更名称为厦门中创环保科技股份有限公司，以下简称中创环保公司）是洛卡公司的唯一股东和实际控制人，其职权包括但不限于选举和更换董事、监事，决定公司的经营方针和投资计划，董事会向股东报告工作并执行股东决议。因此，洛卡公司的实际经营管理最高领导者为中创环保公司，刘明辉仅负责执行中创环保公司的决议并受其约束，不具备洛卡公司管理或领导地位。二、刘明辉被股东会选举担任董事长和法定代表人，与双方存在劳动关系并不冲突，前者基于公司法，后者基于劳动法，并非互斥关系。洛卡公司基于劳动法与刘明辉建立的劳动关系，和其基于公司法与刘明辉建立的聘任关系虽有牵连，但并不冲突。三、刘明辉为洛卡公司提供劳动，二者具有人身从属性。2015年6月，洛卡公司被中创环保公司收购为其全资子公司，刘明辉被中创环保公司指派至洛卡公司担任管理职务，其事实上为洛卡公司聘任的高级管理人员，按照股东决议履行管理职务，其履行管理工作的行为恰恰说明刘明辉接受公司管理、向洛卡公司提供了劳动，劳动内容构成公司业务的重要组成部分，二者具有人身从属性。四、洛卡公司为刘明辉发放工资、缴纳社会保险，二者之间具有经济从属性。自2015年6月以来，洛卡公司始终稳定持续地向刘明辉发放等额工资，并未体现出投资人或高管收入所应具备的激励性质。五、刘明辉接受并服从洛卡公司的各项制度和管理，二审之间具有组织从属性。2018年1月，洛卡公司根据公司制度对刘明辉进行了调岗降薪，同时在通知书中载明刘明辉按照公司相关规章制度办理相关手续，证明双方存在劳动关系。六、洛卡公司违反法定程序单方调岗降薪，违法变更劳动合同内容，严重侵害了刘明辉作为劳动者的合法权益，应恢复原劳动合同岗位及工资标准。1.2018年1月3日临时紧急董事会违反程序，其所作出的决议无效。2.洛卡公司在没有与刘明辉协商一致的情况下单方面变更劳动合同约定的内容，属于违法变更劳动合同的行为。洛卡公司辩称，同意一审判决，不同意刘明辉的上诉请求和事实理由。一、双方不存在劳动关系，双方从未签订劳动合同，刘明辉作为洛卡公司董事长是依据公司章程和股东会产生的，其收到的是董事长聘金，而非工资。刘明辉作为董事长要求洛卡公司为其缴纳社保，洛卡公司为其缴纳社保符合规定。刘明辉不接受洛卡公司的管理。二、根据涉案通知书可以看出洛卡公司是基于董事会免除刘明辉董事长及法定代表人，同时说明之前不担任任何职务。即使认为通知书有安排岗位的性质，该通知书也是在一审法院认定存在劳动关系的期间作出的。三、董事长的任免依据的是公司法及公司章程，洛卡公司召开董事会免除刘明辉法定代表人及董事长符合规定，其要求不应当在劳动争议案件中处理。刘明辉向一审法院起诉请求：1.确认刘明辉与洛卡公司于2015年6月1日至2018年5月10日期间存在劳动关系；2.继续履行劳动合同中的岗位及工资标准。一审法院查明事实：1.就劳动关系问题，刘明辉主张其于2010年9月13日入职洛卡公司，为证明与洛卡公司之间的劳动关系提交了：银行明细；社会保险缴纳明细，显示洛卡公司为刘明辉缴纳了2016年1月至2018年10月的社会保险；年报；洛卡公司工商登记信息，显示：刘明辉自2015年6月25日股权由65%变更为0%。洛卡公司主张双方之间没有劳动关系，洛卡公司于2010年6月25日成立，成立之时刘明辉是洛卡公司的股东和法定代表人。洛卡公司据此提交了《洛卡公司章程》，显示：“依据《中华人民共和国公司法》及有关法律、法规的规定，由刘明辉、蔡某等2方共同出资，设立洛卡公司”。2018年1月3日洛卡公司召开董事会，决议免去刘明辉洛卡公司董事长及法定代表人。刘明辉认可真实性，但主张违法。2018年1月18日，洛卡公司向刘明辉送达《通知书》，内容为“鉴于2018年1月3日洛卡公司，临时董事会已决议免除你洛卡公司董事长及法定代表人职务，你已不再在洛卡公司担任任何职务并已取消原职务下享有的相关福利待遇。根据我司相关规章制度、文件、决议等，现对你岗位薪资安排通知如下：自2018年4月1日起，暂将你调整至洛卡公司市场部，薪资按北京市最低工资标准发放。（请你自收到通知后，即刻到岗报道，否则将视为无故旷工，根据公司相关制度处理）”。刘明辉认可真实性，但主张违法。一审法院认为，用人单位和劳动者之间劳动关系的认定，应结合劳动合同的签订、工资支付、社会保险的缴纳、入职等因素综合予以认定。根据《公司法》规定，“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记”。本案中，根据洛卡公司的《公司章程》规定：“刘明辉、蔡某2方共同出资、设立了洛卡公司并制定本章程”。洛卡公司与刘明辉双方均认可刘明辉自2015年6月25日开始不是股东了，从2018年1月3日开始不再是洛卡公司的法定代表人。刘明辉自2018年1月3日之前一直是洛卡公司的法定代表人，依法代表法人行使民事权利，履行民事义务的主要负责人。刘明辉自2015年6月25日开始虽然不是股东了，但仍然为洛卡公司的法定代表人，职务为董事长，为企业实际经营管理最高领导者，对外代表公司从事经营活动，对内代表全体股东和公司来管理公司经营事务，有别于劳动者的组织从属性，一审法院对刘明辉关于确认2018年1月3日之前与洛卡公司之间存在劳动关系的请求不予支持。仲裁裁决确认刘明辉与洛卡公司于2018年1月4日至2018年5月10日期间存在劳动关系，洛卡公司同意仲裁裁决，一审法院予以确认。一审庭审中未有证据显示双方签有劳动合同，此外企业法定代表人及董事长的任命亦不属于劳动争议受理范畴，故一审法院对刘明辉有关继续履行原劳动合同中的岗位及工资标准的请求不予处理。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认刘明辉与北京洛卡环保技术有限公司之间于二〇一八年一月四日至二〇一八年五月十日期间存在劳动关系；二、驳回刘明辉的其他诉讼请求。二审中，刘明辉向本院提交了以下证据：证据1.劳动合同电子版、证据2.续签劳动合同协议书电子版、证据3.保密协议、证据4.照片和微信聊天记录截图、证据5.电子邮件说明，用以证明双方签订了劳动合同，存在劳动关系，后洛卡公司股东派人取走了上述材料，2018年1月3日洛卡公司财务章被抢占，刘明辉的劳动合同也在此次事件中丢失。刘明辉申请证人朱某及沈某出庭作证。证人朱某陈述如下：朱某及刘明辉均系洛卡公司成立时的发起人，其中刘明辉担任董事长一职，朱某担任总经理一职，都是洛卡公司的雇员，均签订了劳动合同，刘明辉的考勤管理与洛卡公司其他员工一致。2018年中创环保公司派人将刘明辉的保险柜抢走，里面有刘明辉的劳动合同。关于调岗，洛卡公司当时将刘明辉、朱某在内的四个人一起进行了调岗。刘明辉系中创环保公司之董事。证人沈某陈述如下：沈某2017年11月在洛卡公司担任综合管理处主管，人事工作人员曾向沈某汇报高管都签订了无固定期限劳动合同，洛卡公司与刘明辉签订了劳动合同，一式两份，双方各持一份，但沈某未看到劳动合同签订过程。刘明辉的日常考勤由综合管理处管理，经沈某签字后交至财务部。洛卡公司未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。洛卡公司发表如下质证意见：对证据1、2、3的真实性、关联性、合法性均不认可，其上没有签字盖章；对证据4、5的真实性和证明目的均不认可，照片无法确定日期，微信记录也未经公证；不认可朱某证人证言的真实性，朱某称刘明辉是中创环保公司董事，参与中创环保公司的工作，表明刘明辉日常并非在洛卡公司工作，且朱某与刘明辉有利害关系，也未看到刘明辉劳动合同签订过程；不认可沈某证人证言的真实性，洛卡公司曾有名叫沈某的员工，但该员工与刘明辉有特殊朋友关系，其证言不能被采信；洛卡公司从未对刘明辉进行过考勤管理，刘明辉2018年2月、3月并未至洛卡公司处理事务，但洛卡公司仍旧全额发放了相应报酬，可以证明刘明辉无需考勤。经举证质证，本院对上述证据的真实性均不予采信。对于双方二审争议的事实，本院认定如下：1.刘明辉主张：2015年6月15日，刘明辉将其持有的洛卡公司股份转让给中创环保公司，中创环保公司通过向刘明辉发行股份的方式支付对价，刘明辉因此成为中创环保公司的股东之一，持股比例2.38%；刘明辉之后被中创环保公司委派到洛卡公司担任董事长职务，其工作内容由中创环保公司安排和管理。2.洛卡公司章程第十四条载明：“公司设董事会，成员为3人，由股东会选举产生。董事任期3年，任期届满，可连选连任。董事会设董事长一人，由董事会产生。”第二十三条载明：“董事长为公司的法定代表人，任期三年，由董事会选举产生，任期届满，可连选连任。”本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，一审法院认定双方于2018年1月4日至2018年5月10日期间存在劳动关系，双方均未就该判项提出上诉，本院予以确认。刘明辉主张其与洛卡公司于2015年6月1日至2018年1月3日期间存在劳动关系，并以此为基础主张恢复原岗位及工资标准，故本案二审的主要争议焦点为：2015年6月1日至2018年1月3日期间双方是否存在劳动关系。本院认为，第一，刘明辉在2015年6月15日之前为洛卡公司成立发起人、股东，2015年6月15日之后刘明辉虽不再是洛卡公司股东，但其亦为洛卡公司全资母公司中创环保公司之股东。根据洛卡公司章程，其法定代表人及董事长由董事会委任，受到公司章程的规制。结合刘明辉关于其工作内容由洛卡公司母公司即中创环保公司安排的陈述，应当认为刘明辉担任洛卡公司法定代表人及董事长系基于其投资人身份及公司章程的规定而来，洛卡公司的管理和运营更是与其有直接利害关系。第二，劳动者与用人单位建立劳动关系的通常途径为应聘和招工，在用人单位对劳动者的劳动技能、素养进行考量，劳动者对用人单位的薪资标准、福利待遇、劳动条件等进行比较的基础上，双方经合意建立劳动关系。现双方于上述期间并无书面劳动合同，鉴于刘明辉与洛卡公司投资与被投资的特殊关系，刘明辉主张双方系劳动关系，其应当举证证明双方就担任法定代表人及董事长职位达成了明确的成立双方劳动关系之合意；反之，应当承担不利后果。综上，本院对刘明辉的相应上诉请求不予支持。双方于2015年6月1日至2018年1月3日期间不存在劳动关系，则刘明辉要求恢复原岗位和工资的主张没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，刘明辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘明辉负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 龚勇超审 判 员 孙承松二〇二〇年九月二十一日法官助理 黎 铧书 记 员 刘 波