河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2725号上诉人(原审原告)：程新龙，男，1973年6月2日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：冯国印，北京市京师（汝州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：平顶山市中祥永泰煤业有限公司，地址:汝州市蟒川乡任村西何庄。统一社会信用代码：914104825624850705。法定代表人:崔清理，系公司董事长。委托诉讼代理人：李向阳，河南神鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凯，河南神鹰律师事务所实习律师。上诉人程新龙因与被上诉人平顶山市中祥永泰煤业有限公司（以下简称中祥公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初3810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人程新龙及其委托诉讼代理人冯国印，被上诉人中祥公司的委托诉讼代理人李向阳、王凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程新龙上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持程新龙一审诉讼请求或者发回重审；2.本案诉讼费由中祥公司承担。事实和理由：一审经审理查明程新龙跟随张学金在中祥公司从事巷道掘进工作，期间的工资均由张学金以微信等方式发放，中祥公司没有给程新龙支付过工资。因中祥公司拖欠程新龙班组工资经汝州市煤矿安全监察局受理该信访事项并责令中祥公司和张学金负责将工资打入工人个人银行卡。但中祥公司为了逃避工伤保险等法律责任，故意不直接支付工人工资，而通过队长、班长发放工人工资，如果仅以是否支付工资而不考虑程新龙工作期间长短、地点、职务等实际情况来认定双方是否存在劳动关系违背法律保护劳动者合法权益的初衷。同时程新龙受伤住院期间张学金为程新龙支付部分费用，但张学金随后又从程新龙工资中扣除，结果是张学金没有支付程新龙医疗费，中祥公司没有给程新龙支付过医疗费等费用，但不能据此否认双方存在事实劳动关系。中祥公司为推卸法律责任说把巷道工程承包给张学金、程新龙仅受张学金雇佣管理，但没有出示张学金的资格资质、营业执照、合法承包合同书等证据证明自己主张，属于举证不能，应承担举证不能的法律后果。张学金是中祥公司的管理人员，程新龙与中祥公司存在事实劳动关系。程新龙经人介绍从2019年7月到中祥公司从事煤矿井下钻工（井下打眼放炮）工作并担任班长。中祥公司是有资质的煤矿企业，根据法律规定和行业管理规范，应当拥有一定数量具备资质的管理人员、技术人员、特殊岗位工人，禁止将巷道掘进等主要工作分包给没有资质的自然人。张学金是中祥公司的管理人员和工作人员，不可能是包工头。程新龙工作中使用的炸药从中祥公司井下仓库领取、雷管从中祥公司地面门卫室签字领取、风钻和网片从地面仓库签字领取。中祥公司是特殊行业和地下作业，程新龙工作必须经中祥公司同意才能签字领取相关工具材料和矿灯从竖井下到井下作业工作。综上，双方存在事实劳动关系。中祥公司辩称，程新龙是张学金包工队进行巷道掘进的一名掘进工，中祥公的巷道掘进按照岩巷每米8000元承包给张学金，中祥公司没有给程新龙支付过工资。程新龙不是中祥公司的员工，与中祥公司没有劳动关系，自2017年8月20日，按照主管部门要求，涉及中祥公司所有员工工资，全部由汝州市农商银行利民支行予以代发。从2017年8月至今，中祥公司已将所有员工的工资通过银行发放，本案程新龙不属于发放范围，其领取的款项都是张学金给付的劳务报酬。程新龙仅受张学金雇佣管理，不是中祥公司员工。程新龙的上诉请求应当依法驳回。程新龙向一审法院起诉请求：1.依法确认程新龙与中祥公司之间存在劳动关系；2.本案诉讼费由中祥公司承担。一审法院认定事实,程新龙跟随案外人张学金在中祥公司从事巷道掘进工作，期间的工资均由张学金以微信等方式发放，中祥公司没有给程新龙支付过工资。2019年11月15日，程新龙以“外伤后胸痛5天”为主诉到汝州市第一人民医院治疗，该院初步诊断为“右侧第12肋肋骨骨折”。程新龙称，治疗期间张学金为其支付过4000元，后来又从其工资中扣除了。2019年12月16日，程新龙向汝州市信访部门反映其在中祥公司干活工资没有给，汝州市煤矿安全监察局受理该信访事项后于2019年12月23日向程新龙送达信访事项处理意见书，该意见书处理意见栏内容为：“经查：信访人程新龙系中祥永泰煤业公司张学金队班长，其班工人大部分为湖北籍。按照结算工资模式：企业和队长结算，不直接与班长结算；队长与班长结算。三方结算无误后3天公示，无任何争议后矿方负责7天内将工资打入工人个人账户。因该班大部分工人已经离矿回家，工人要求程新龙代领工资不符合财务制度。为妥善解决此事，我局多次与中祥永泰煤业公司协商，由程新龙负责提供班组工人个人银行卡，中祥永泰公司和张学金负责将工资打入工人个人银行卡。目前，9-11月份工资已经全部结清并打入个人银行卡。”后程新龙向汝州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）提出仲裁申请，要求确认其与中祥公司之间存在劳动关系。仲裁委员会认为程新龙提供的证据无法证明与中祥公司存在劳动关系，于2020年6月10日作出汝劳人仲案字[2020]20号仲裁裁决，驳回程新龙的仲裁请求。程新龙不服该仲裁裁决，向一审法院提出诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点是程新龙、中祥公司之间是否具有劳动关系。依据法律规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。程新龙主张其与中祥公司之间存在劳动关系,应当由程新龙承担相应的举证责任。本案中，虽然程新龙的工作地点在中祥公司，汝州市煤矿安全监察局作出的信访事项处理意见书包含有“程新龙系中祥永泰煤业公司张学金队班长，其班工人大部分为湖北籍。按照结算工资模式：企业和队长结算，不直接与班长结算；队长与班长结算。三方结算无误后3天公示，无任何争议后矿方负责7天内将工资打入工人个人账户”的内容，有关内容与程新龙工作期间的工资由案外人张学金以微信等方式发放，中祥公司没有给程新龙支付过工资的实际情况不符。同时，程新龙受伤住院期间张学金为程新龙支付部分费用，而中祥公司并未给程新龙支付过任何费用。根据上述事实,仅根据现有证据不足以证实程新龙与中祥公司之间存在劳动关系,故程新龙应承担举证不能的不利后果。综上所述,程新龙、中祥公司之间不存在劳动关系,程新龙要求确认与中祥公司之间存在劳动关系的诉讼请求,没有事实和法律依据,一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定,判决如下:驳回程新龙要求确认其与平顶山市中祥永泰煤业有限公司存在劳动关系的诉讼请求。案件受理费10元,减半收取计5元,由程新龙负担。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，程新龙是由张学金联系到中祥公司从事巷道掘进工作，具体工作受张学金的指派管理，由张学金为其发放工资，程新龙不享受中祥公司的福利待遇，而中祥公司将巷道掘进工作承包给张学金，直接与张学金就巷道掘进工作完成情况进行费用结算，程新龙与中祥公司之间并无直接联系，也无管理和被管理关系，双方亦未签订任何用工手续，因此，程新龙要求确认其与中祥公司存在事实劳动关系，没有事实和法律依据，一审驳回其诉讼请求，并无不当，故程新龙认为其与中祥公司存在事实劳动关系的上诉理由不能成立。综上所述，程新龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  朱海波审判员  石天旭二〇二〇年九月二十一日书记员  张丹阳附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。