天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终776号上诉人（原审原告）：天津市分享盛世科技发展有限公司，住所地天津市河西区怒江道北侧创智东园2-1112。法定代表人：孙文媛，总经理。委托诉讼代理人：孙文杰，男。委托诉讼代理人：王祎成，天津坤远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦皇岛南戴河国际娱乐中心有限公司（原秦皇岛华侨城实业有限公司），住所地河北省秦皇岛市南戴河国际娱乐中心院内。法定代表人：雷苘同，董事长。委托诉讼代理人：刘燕，北京市首信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文涛，北京市首信律师事务所律师。原审第三人：上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司，住所地上海市嘉定区金沙江西路1555弄393号7层A区。法定代表人：洪清华，董事长。上诉人天津市分享盛世科技发展有限公司（以下简称分享盛世公司）因与被上诉人秦皇岛南戴河国际娱乐中心有限公司（以下简称南戴河娱乐公司），原审第三人上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司（以下简称驴妈妈公司）合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院作出的（2019）津0103民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。分享盛世公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判南戴河娱乐公司赔偿其经济损失902548.14元；2.本案诉讼费用由南戴河娱乐公司承担。事实与理由：1.一审判决对举证责任分配不清，对部分证据和事实认定错误；2.南戴河娱乐公司违约在先，分享盛世公司系防止损失扩大继续履行合同，案涉合同并未终止；3.一审判决不能用南戴河娱乐公司违约不主张剩余合同款项的陈述来抵销或抗辩分享盛世公司要求违约赔偿的主张；4.南戴河娱乐公司存在违约行为，应当赔偿分享盛世公司经济损失，其主张的902548.14元即是实际损失，应予支持。南戴河娱乐公司辩称，分享盛世公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，应当予以驳回。事实与理由：1.南戴河娱乐公司与分享盛世公司签订的合作协议书合法有效，分享盛世公司未按照约定履行义务，双方已于2017年7月20日协商一致解除；2.南戴河娱乐公司在履行合作协议书过程中不存在任何违约行为；3.分享盛世公司将其支付的履行合作协议书履约款项作为损失，要求南戴河娱乐公司承担902548.14元损失缺乏事实和法律依据；4.事实上，驴妈妈公司仅在7月30日与7月31日销售两日夜场门票，销售额仅为532元，对分享盛世公司销售夜场门票没有影响。驴妈妈公司提供书面答辩意见述称，对一审查明事实并无异议，亦无补充证据及补充意见，尊重二审判决。分享盛世公司向一审法院起诉请求：1.判令南戴河娱乐公司赔偿分享盛世公司经济损失100万元。2.本案诉讼费用由南戴河娱乐公司承担。一审法院查明，2017年6月27日，分享盛世公司作为乙方、南戴河娱乐公司作为甲方签订《秦皇岛华侨城夜场门票合作协议书》，约定合作时间：2017年7月1日至2017年8月20日，甲方授权乙方全权负责合作期内夜场门票的销售（包括门市及旅行社渠道）。合作门票范围：秦皇岛华侨城夜场门票，包括夜场全价票（门市销售）、渠道折扣票（电商、团购等），旅行社团队票；不包括免票入园（老年人、残疾人）人群的入园人数。合作期内乙方夜场门票售卖总数量不超过50万张，最低售卖总数量不得低于12万张，单日售票数量不超过10000张。甲乙双方经协商约定，本次合计合同款（400万元整）乙方分三次支付甲方，协议签订后，乙方于2017年6月30日前支付合同款的25%，即人民币壹佰万元整至甲方指定账户；2017年7月15日前支付合同款的50%，即人民币贰佰万元整，2017年7月31日前将剩余的25%款项人民币壹佰万元整支付甲方。合同签订后，分享盛世公司向南戴河娱乐公司支付了合同款100万元。2017年4月25日，南戴河娱乐公司作为甲方与原审第三人作为乙方签订《秦皇岛-华侨城滨海国际旅游度假区与驴妈妈旅游网活动冠名合作协议》。甲方授予乙方2017年4月29日-2017年10月8日华侨城滨海国际旅游度假区日场门票及夜场门票电子商务独家合作伙伴，除甲方上级单位（华侨城集团、旅游委等）自身电子商务平台可独立售卖外，所有其他网络平台只能通过乙方渠道采购秦皇岛-华侨城滨海国际旅游度假日场门票、夜场门票进行分销。2017年6月26日，南戴河娱乐公司将原企业名称“秦皇岛市南戴河国际娱乐中心有限公司”变更为“秦皇岛华侨城实业有限公司”。一审法院认为，双方签订的《秦皇岛华侨城夜场门票合作协议书》系分享盛世公司与南戴河娱乐公司双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人应严格按照约定履行各自义务。第一，分享盛世公司主张南戴河娱乐公司与驴妈妈公司签订的《秦皇岛-华侨城滨海国际旅游度假区与驴妈妈旅游网活动冠名合作协议》构成对分享盛世公司的违约。根据《秦皇岛华侨城夜场门票合作协议书》的约定，南戴河娱乐公司授权分享盛世公司全权负责合作期内夜场门票的销售（包括门市及旅行社渠道），合作期间为2017年7月1日至2017年8月20日。驴妈妈公司系线上旅行社公司且驴妈妈公司当庭自认曾销售过2017年7月30日和2017年7月31日两日的夜场门票，驴妈妈公司主张其销售夜场门票的行为系根据其与南戴河娱乐公司签订的《秦皇岛-华侨城滨海国际旅游度假区与驴妈妈旅游网活动冠名合作协议》，该协议约定驴妈妈公司享有夜场门票电子商务独家销售权。根据上述两份合同约定内容及履行情况，在本案中南戴河娱乐公司确有违约行为。因驴妈妈公司当庭表示其对于分享盛世公司的销售行为不干涉，故若南戴河娱乐公司与驴妈妈公司存在其他合同纠纷，可另案解决。第二，分享盛世公司主张的经济损失是否有合法依据。首先，分享盛世公司主张《秦皇岛华侨城夜场门票合作协议书》约定了门票售卖数量，经一审法院调查，上述合同约定内容仅限制了售卖门票数量的上限而非下限，且该协议书中没有关于分享盛世公司所得利润的担保条款。其次，分享盛世公司主张经济损失100万元的依据是其曾支付给南戴河娱乐公司的合同款，但《秦皇岛华侨城夜场门票合作协议书》中双方约定的合作期限以及实际履行期限均为2017年7月1日至2017年8月20日，该份合同双方已经实际履行完毕。合同约定合同款项共计400万元，南戴河娱乐公司称双方已协商一致合同终止且南戴河娱乐公司放弃了对剩余合同款300万元的权利。商事行为是以营利为目的的行为，但商事活动亦是风险与利益并存的活动，具有高风险的特征。双方履行合同后，分享盛世公司不得因其未能营利便向南戴河娱乐公司主张返还合同价款，虽然南戴河娱乐公司在本案中存在违约行为，但其自愿免去分享盛世公司大部分合同义务。若分享盛世公司主张南戴河娱乐公司的违约行为给其造成了其他经济损失，则应就具体的经济损失承担举证证明责任。庭审过程中分享盛世公司对此未能进行有效的举证证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故分享盛世公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回天津市分享盛世科技发展有限公司的全部诉讼请求。案件受理费13800元减半收取6900元，由天津市分享盛世科技发展有限公司负担。”二审中，分享盛世公司提交南戴河娱乐公司员工林涛与分享盛世公司员工微信截屏4张、南娱携程沟通群微信截屏1张，拟证明双方一直就赔偿问题进行协商。南戴河娱乐公司对上述证据真实性认可，对是否完整是否删减称不清楚。南戴河娱乐公司提交分享盛世公司员工庞计善与南戴河娱乐公司员工毛群星微信截图两张、邸浩强与毛群星微信截图三张，同时提交毛群星与庞计善、邸浩强的微信视频两组，拟证明邸浩强系分享盛世公司员工，2017年7月20日双方达成终止协议。南戴河娱乐公司对分享盛世公司提交的微信截屏真实性认可，但对完整性是否删减提出异议。分享盛世公司对南戴河娱乐公司提交的庞计善与毛群星微信截图真实性认可；对双方之间的微信视频真实性认可，不认可证明目的；对涉及邸浩强的微信截图及微信视频真实性均不认可，认为邸浩强并非分享盛世公司员工，视频不属于新证据，且不全面存在歧义，同时更能证明南戴河娱乐公司与案外人有其他合作代理夜场门票的关系。本院认为，南戴河娱乐公司对分享盛世公司提交的微信截屏真实性认可，本院对该组证据予以认定；分享盛世公司对毛群星与庞计善的微信截屏、微信视频真实性均认可，本院予以认定；关于南戴河娱乐公司提交涉及邸浩强的微信截图和视频，因分享盛世公司不认可邸浩强的身份，南戴河娱乐公司亦未提交其他证据予以佐证，对该组证据本院不予认定。二审经审理查明，庞计善系分享盛世公司员工，毛群星、林涛系南戴河娱乐公司员工。毛群星于2017年7月18日向庞计善发送微信，告知按照合作协议约定2017年7月15日应向南戴河娱乐公司支付第二笔款项，要求分享盛世公司向其公司发送终止函，并承诺以门票作为赔偿。2017年7月20日，毛群星告知庞计善终止协议，当天夜场买的票需要用分享盛世自己出的夜场票兑换，庞计善回复：“好的，我知道了，刚涛哥给我打电话了，说我们现在还有8.5万人的名额是吧？”毛群星回复具体多少名额今天就能知道。当天毛群星将终止回函地址及联系方式发给庞计善。此后，双方多次就夜场促销等问题进行沟通。南戴河娱乐公司主张双方已于2017年7月20日协商一致终止合作协议，7月21日至8月20日夜场开放期间给予分享盛世公司8.5万人夜场入园名额；分享盛世公司主张双方未就终止协议达成一致，该公司继续履行协议是为了减少损失。2017年12月3日，林涛将其与公司管理人员的微信截屏发给庞计善，南戴河娱乐公司管理人员表示“分享盛世公司亏了，明年找机会让其接着做。”双方共同确认2018年南戴河娱乐公司并未正常经营。另查明，2020年3月23日，南戴河娱乐公司将公司名称由“秦皇岛华侨城实业有限公司”变更为“秦皇岛南戴河国际娱乐中心有限公司。”本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，分享盛世公司与南戴河娱乐公司签订的《秦皇岛华侨城夜场门票合作协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行各自义务。首先，根据协议书约定，南戴河娱乐公司授权分享盛世公司全权负责合作期间即2017年7月1日至2017年8月20日内夜场门票的销售（包括门市及旅行社渠道），但在该协议书签订前，南戴河娱乐公司已与驴妈妈公司签订《秦皇岛-华侨城滨海国际旅游度假区与驴妈妈旅游网活动冠名合作协议》，该协议约定驴妈妈公司享有包含案涉协议合作期间的夜场门票电子商务独家销售权，且驴妈妈公司自认曾销售过2017年7月30日和2017年7月31日两日的夜场门票，根据上述两份合同约定内容及履行情况，南戴河娱乐公司确有违约行为。其次，关于分享盛世公司主张的经济损失是否有合法依据的争议焦点，双方确于2017年7月20日协商过终止合作协议事宜，分享盛世公司员工对南戴河娱乐公司提出终止协议，不再支付剩余300万元合同款，并给其赔偿8.5万张入园名额未提异议，并于此后正常售卖夜场门票并进行促销等活动，双方在当时已经以实际行为变更了合作协议的履行方式。现合作期限已经届满，分享盛世公司以未能营利为由主张返还合同款项100万元依据不足。虽然南戴河娱乐公司就2018年继续合作有过承诺，但双方未能就合作方式等内容协商一致，分享盛世公司亦未就因不能继续合作给其造成的损失提供足够证据加以证明，故本院对分享盛世公司的上诉请求不予支持。综上所述，分享盛世公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12825.48元，由天津市分享盛世科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  哈欣审判员  王晶审判员  兰岚二〇二〇年九月二十二日书记员  王欣