北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终7830号上诉人（原审被告）：张海宾，男，1974年4月13日出生，回族。委托诉讼代理人：刘启瑞，北京市丰台区卢沟桥街道法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：郭雷兵，男，1977年7月9日出生，汉族，现住北京市丰台区。委托诉讼代理人：任大农，北京任大农律师事务所律师。上诉人张海宾因与被上诉人郭雷兵民间借贷纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初3612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张海宾上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回郭雷兵的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由郭雷兵承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.假《借款合同》不可能是双方真实意思表示，不可能不违反法律、法规强制性规定。一审判决认定双方签订的《借款合同》合法有效错误。首先，出借人郭雷兵自己需有40万元，但事实上郭雷兵没有。郭雷兵卡上的40万元是2017年9月20日赌场庄主徐长荣给转过来的，是想让郭雷兵（徐长荣的伙计）当个二传手，名义上是郭雷兵借给张海宾，实际是徐长荣借给张海宾。其次，张海宾并未实际收到40万元。2017年9月21日郭雷兵将40万元转到张海宾的卡上后，徐长荣、郭雷兵又在丰台区马家堡的农业银行大厅内胁迫张海宾立即将刚进入其卡的钱转出，张海宾因借了徐长荣的赌债38万元有短，就配合他们马上转出，一笔是转给刘仁忠37万元，一笔是25760元，这笔钱也不是郭雷兵说的是张海宾另外借的，而是郭雷兵给徐长荣帮忙搞假合同徐长荣给郭雷兵的好处费，是徐长荣让给郭雷兵转这些，至于为什么是25760元这个数额，也只有徐长荣、郭雷兵知道。第三，《借款合同》条款中有此地无银三百两的表述。该借款合同第三条约定，甲方保证将该借款用于合法的经济活动。这种表述有悖常规。第四，该《借款合同》是假合同。郭雷兵是徐长荣的伙计，他听命于徐长荣。张海宾欠徐长荣的赌债，他知道赌债也是债。此种情况下，徐长荣、郭雷兵让张海宾配合搞了个《借款合同》，为了能让外人看着真实，还搞了转账单，但这个转账单上的钱进入张海宾的银行卡上，立马让张海宾又转出，虚晃一下，走了个形式。这种作法无疑是以合法形式掩盖非法的目的。当张海宾配合郭雷兵签了假合同后，郭雷兵按徐长荣的旨意将张海宾2017年3月份打的借款40万元的借条还给了张海宾，也就是说郭雷兵与张海宾签订的这份《借款合同》代替了之前的借条。上述，充分说明，借款合同中的出借人是名义上的，转给张海宾40万元是名义上的，即收款人张海宾是名义上的收款，并非实际收款，此运作方法都是按着徐长荣的旨意。这种不符合实质内容的合同不是双方真实的意思表示，这种以合法形式掩盖非法目的的合同违反法律法规的强制性规定。所以，一审判决认定事实错误。2.刘仁忠并非是案外人。刘仁忠实际是徐长荣、郭雷兵的同伙，他们合伙做赌博生意。而张海宾根本不认识刘仁忠，其是按照徐长荣的旨意把钱转给了刘仁忠，此情况等于又转到徐长荣的名下，即徐长荣9月20日转出去的40万元，9月21日又通过郭雷兵、张海宾之间的所谓《借款合同》，又走了一个转账过场，然后钱又回到徐长荣的名下，此种情况下，就使非法的赌债变为合法的民间借贷。这无疑说明徐长荣、郭雷兵、刘仁忠等人是规避法律的高手。3.张海宾并非未能提供相应证据证明是赌债。张海宾向一审法庭提供了证据1，即农行的对账单，这个对账单上张海宾从2017年4月份每月要向郭雷兵支付利息2万元（40万元，每月利息5%），转了3个月，另有两个月没用卡转，所以银行明细上没有反映，若不是2017年3月张海宾向郭雷兵、徐长荣借款，张海宾凭什么每月向郭雷兵转利息。张海宾共向一审法庭出示了三份证据，一份是张海宾在农行的交易明细，第二份是郭雷兵在农行没有交易对象的交易明细，第三份是郭雷兵在农行有交易对象的交易明细。第二份、第三份交易明细中多次有徐长荣、郭雷兵、刘仁忠、崔利互相转款记录，有的隔一天，有的隔二天，徐长荣转出去的钱，很快通过刘仁忠、崔利、郭雷兵等人，又马上返回至徐长荣名下。这进一步印证张海宾讲的徐长荣是赌场庄主，郭雷兵、刘仁忠、崔利是徐长荣的同伙，他们合伙做赌博生意，只是分工不同。二、适用法律错误。郭雷兵因没有钱，只是名义出借人（实际出借人是徐长荣）。张海宾因没有实际收到40万元，只是名义借款人（即转到张海宾卡上的钱张海宾马上转出，走了个过场）。《借款合同》的内容与实质内容不相符，这说明本案诉争的借款合同是假合同。这个假合同与张海宾2017年4、5、6、7、8月份每月给郭雷兵转利息2万元连结在一起，无疑印证了张海宾的辩解客观可信，即赌场庄主徐长荣知道张海宾好赌，就主动提出出借40万元，每月5%的利息，钱由郭雷兵转给张海宾，由张海宾给郭雷兵打借条。张海宾同意。2017年3月份，郭雷兵交给张海宾38万元，让张海宾打了个40万元的借条，少的2万元算是3月份的砍头利息。2017年4、5、6、7、8月，前四个月张海宾每月给郭雷兵转2万元利息，8月份转了1.5万元利息。因8月份利息没转够，徐长荣和郭雷兵商量，怕日后张海宾不但利息给不齐，恐怕本金也难保证，若打官司因是赌债，打赢也不容易。基于此，徐长荣和郭雷兵商定，由郭雷兵出面与张海宾搞个《借款合同》，出借的40万元也走个转账过场，由徐长荣转给郭雷兵，郭雷兵转给张海宾，张海宾按着徐长荣的旨意转给刘仁忠再返回给徐长荣（张海宾出具的证据3可印证）。手续走完后，郭雷兵把张海宾2017年3月份给郭雷兵打的借条还给了张海宾，等于用《借款合同》代替了借条。上述情况，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条，损害社会公共利益，该民事行为无效，当然赌债无效。对此，最高人民法院也有明确的司法解释，即《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条具有下列情形之一的，人民法院应认定民间借贷合同无效；……，（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于犯罪活动仍然提供借款的；（五）其他违反法律行政法规强制性规定的。就本案看，赌场庄主徐长荣知道张海宾好赌（其输掉了家里牛场被拆迁补偿的300多万元），还仍然借其钱让其继续来本赌场玩，该行为是违法的，是无效的民事行为。之后，徐长荣让郭雷兵搞个假《借款合同》，也是以合法形式掩盖非法目的，该《借款合同》违反法律法规强制性规定，是一个无效的合同。对此，人民法院应认定该民间借贷合同无效。然而，一审确恰恰相反，对上述这个假合同确认定有效，还称未违反法律法规强制性之规定。综上所述，张海宾认为，一审认定事实错误，适用法律错误，严重侵害了张海宾的合法权益。基于此，依据法律法规之规定，特提起上诉，请求二审法院依法作出公正的判决。郭雷兵辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意张海宾的上诉请求和理由，请求驳回上诉，维持原判。首先，张海宾多次提到其到徐长荣赌场赌博，但是张海宾在一审中并没有提供赌场的地点；其次，没有看到张海宾所说的2020年4月由郭雷兵出借的40万元或38万元的情况，关于每个月还款2万元的是还款40万元的利息的说法是不成立的；第三，郭雷兵给张海宾转出40万元没有任何证据来证明张海宾的说辞，张海宾的这种说法就是推脱说辞，包括张海宾把借款说成赌债的说法也是推辞。郭雷兵向一审法院提出诉讼请求：1.判令张海宾返还借款400000元及违约金90400元（暂从2018年9月20日计算至2019年12月20日）；2.判令张海宾支付违约金（以400000元为基数，自2019年12月20日起至清偿之日止，按照日万分之五标准计算）；3.诉讼费由张海宾承担。一审法院认定事实：2017年9月21日，张海宾（甲方、借款人）与郭雷兵（乙方、出借人）签订《借款合同》约定，甲方因生意周转向乙方借款400000元，乙方于2017年9月21日之前将该笔款项汇入甲方指定账户。借款期限为365天（从2017年9月21日至2018年9月20日）。借款到期后，甲方一次性向乙方还清全部本金。甲方未按照合同约定的时间向乙方返还本息的，除继续偿还外，还应按未返还本金金额的日万分之五支付违约金，并承担乙方为实现债权的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、差旅费等）。当日，郭雷兵向张海宾尾号4078账户转账400000元。一审庭审中，张海宾辩称，认可其向郭雷兵借款400000元，借款实际发生时间为2017年3月，扣除首月利息后实际支付380000元，借款以现金方式交付，其已按照月息5%标准支付部分利息，借款合同约定的400000元借款与2017年3月借款系同一笔借款，该借款为赌债。郭雷兵对张海宾的陈述不予认可，并称双方存在其他钱款往来，涉案借款与其他无关，张海宾收到涉案借款后向郭雷兵转账25760元系偿还之前借款。一审法院认为：郭雷兵与张海宾所签订的《借款合同》系双方真实意思表示，亦无违反法律、法规强制性规定，应属合法有效，双方当事人应依照约定履行各自义务。郭雷兵依约履行了出借款项的义务，张海宾应当按时偿还借款，张海宾在借款到期后未及时偿还借款，应依约承担逾期还款责任。关于借款本金，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。现张海宾在合同签订之日郭雷兵交付借款当天向郭雷兵转账25760元，郭雷兵称该款项系偿还其他借款，但未能提供证据予以证明，故一审法院认为该款项应视为利息预先在本金中扣除的情形，实际借款金额应为374240元。借款到期后张海宾未按约定偿还本金，其行为应属违约，故郭雷兵主张的违约金，于法有据，一审法院依法予以支持。张海宾辩称涉案借款系赌债，但未能提供相应证据予以证明，故一审法院对其该意见不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，于2020年6月22日作出判决：一、张海宾于判决生效之日起七日内偿还郭雷兵借款本金374240元及截止二〇一九年十二月二十日违约金85373.5元，并以374240元为基数，按照日万分之五的标准，自二〇一九年十二月二十一日起至实际付清之日止的违约金。二、驳回郭雷兵的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，张海宾向本院提交（2020）京0106民初3622号民事判决书，证明：1.张海宾于2019年11月8日一共立案两个案件，上述判决书载明的6万元和本案的40万元民间借贷，这两个案件有关联性；2.张海宾在2017年10月、11月、12月均支付过利息，2018年1月郭雷兵找张海宾索要还款，但是张海宾说没有钱，说要打欠条，然后郭雷兵说打借条；3.本案借款合同之前张海宾每月给郭雷兵2万元，借款合同之后张海宾每月仍然给郭雷兵2万元，证明借款之前之后就是一笔40万元的赌债，只是用借款合同替换了借条，双方借款合同之后郭雷兵每月让我给2万元的利息，证明双方签署合同是名义上的，没有实际上的履行，因为实际上本案借款合同违约金是日万分之五，所以本案合同实质和名义不一致；4.郭雷兵不诚实，另案案件被驳回之后郭雷兵没有上诉，证明出借的并不是现金。针对张海宾提交的上述证据材料，郭雷兵对其真实性、合法性认可，但不认可关联性，认为和本案无关，不能证明是赌债，（2020）京0106民初3622号案件郭雷兵之所以败诉是因为没有转账凭证，不存在虚假陈述和道德绑架。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，有当事人的陈述及所提交的在案证据佐证。本院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据郭雷兵提交的《借款合同》和银行转账凭证及当事人在一、二审程序中的陈述，本院认定郭雷兵与张海宾之间形成了合法有效的民间借贷关系，郭雷兵按照《借款合同》的约定向张海宾支付了相应款项，履行了出借义务，借款期满后，张海宾应当按照约定的期限偿还借款。张海宾上诉主张，一审判决认定事实和适用法律错误，涉案《借款合同》不是双方真实意思表示，违反法律、法规强制性规定，并且张海宾已提供证据证明是赌债。对此本院认为，首先，张海宾作为完全民事行为能力人，应当清楚自己所签《借款合同》必然产生的法律后果；其次，现有证据并未显示涉案《借款合同》有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形；最后，张海宾在一、二审提交的银行交易明细及另案判决书均无法直接证明涉案款项系赌债。因此，对张海宾的上诉主张，本院不予采信。综上，张海宾的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8656元，由张海宾负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 种仁辉审 判 员 钱丽红审 判 员 邢 军二〇二〇年九月二十三日法官助理 付晨晨书 记 员 陈 腾