山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终2782号 上诉人（原审被告）：新泰市沈家庄粮油有限责任公司，住所地新泰市汶南镇沈家庄驻地。 法定代表人：李大汉，执行董事。 委托诉讼代理人：陈锡泉，山东泰润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王静，女，1969年7月17日出生，汉族，住新泰市。系上诉人办公室主任。 被上诉人（原审原告）：泰安市省庄建筑安装工程总公司，住所地省庄镇工业园。 法定代表人：张俊强，经理。 委托诉讼代理人：王臣林，泰安泰山泰前法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：秦新旺，男，1973年11月15日出生，汉族，居民，户籍所在地江苏省东海县，现住新泰市。 上诉人新泰市沈家庄粮油有限责任公司（以下简称沈家庄粮油公司）因与被上诉人泰安市省庄建筑安装工程总公司（以下简称省庄建筑公司）、秦新旺建设工程施工合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2019）鲁0982民初2110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人沈家庄粮油公司上诉请求：1.撤销新泰市人民法院(2019)鲁0982民初2110号民事判决书，发回重审或者依法改判；2.本案实际支出费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方工程款的支付分成两类：有原审第三人签名的和无第三人签名的。(一)有原审第三人签名的支付款项，原审法院认定错误的项目如下：1、2013年4月9日，上诉人与被上诉人约定以房抵账900000元，原审法院认定为495600元，相差404400元。2、2013年5月11日，上诉人与被上诉人约定以房抵账542400元，原审法院认定为500000元，相差42400元。3、2013年5月22日，上诉人向被上诉人的工人黎武昌转款200000元，原审法院没有认定。以上1、2笔以房抵账，均是上诉人与被上诉人双方协议商定的价格，是双方真实的意思表示，不违反法律规定，其目的是在上诉人资金短缺的情况下，为支付施工方的工程款，用房子抵顶工程款。根据合同的相对性，本协议的价格及于双方当事人，协议之外的转让价格与此协议价格无关，原审法院不应以三套房子的转让价格改变上诉人与被上诉人之间的协议价格。第3笔向第三人的工人黎武昌转账20万元，第三人所说“转账的20万就是2013年4月9日的20万，是第1项抵押三套房子的借款”，与事实不符，该笔转账发生在2013年5月22日，与双方2013年4月9日上诉人与被上诉人约定以房抵账900000元无关。以房抵账是不需要上诉人向被上诉人支付现金或转账的，该笔转账20万元，是在90万元之外，上诉人另行支付给被上诉人的工程款。在原审中，被上诉人和第三人均并没有提出相反的证据证实其主张。(二)没有第三人签名的支付款项，原审法院没有认定，错误的项目如下：1、2013年6月2日，我方与原审第三人约定以房抵账5万元，原审法院没有认定(我方证据中第13笔)。2、2014年7月22日，我方替原审第三人支付架杆租赁费29.76万元(以房抵账)，原审法院没有认定。3、2013年4月2日，我方替原审第三人支付石灰膏款7000元，原审法院没有认定。4、2013年元月12日，我方替原审第三人支付方木模板款10万元，原审法院没有认定。以上四笔款项是被告在涉案工程施工时，欠付的材料款，并由上诉人对欠付的材料款提供担保。材料供应商在无法与被上诉人取得联系的情况下，多次找上诉人索要材料款。根据《担保法》的规定，材料款的担保人即发包人、上诉人有义务将材料款支付给材料供应商，消除债务，并可以追偿或者抵扣。原审法院应将上诉人垫付的材料款在总工程款中予以抵扣。5、2013年4月28日，上诉人替被上诉人垫付的水电费6万元，原审法院没有认定。根据双方签订的《建筑工程施工合同》的约定：被上诉人以包工包料即大包的方式，承建涉案工程的整栋楼，除所用材料外，还包括建筑施工过程中消耗的水电费用。且双方约定的工程承包价格高于市场行情，理所当然的应包括被上诉人在施工过程中消耗的水电费用。以上共计：1161400元。二、被上诉人应承担的义务如下：1、被上诉人应向我方开具增值税发票或支付增值税金13.23万元。本工程评估价值4409490.80元，根据法律相关规定被上诉人应当给上诉人开具增值税发票或支付增值税金13.23万元。2、被上诉人应支付建筑材料检验费6万元。根据《建筑法》规定，建筑工程施工过程中对部分建筑材料需要强制检验，如钢筋、水泥等。报检过程中产生的检验费用6万元，因被上诉人是包工包料的大包方式，因此产生的该笔费用应由被上诉人承担。以上费用，共计192300元，应从工程款中扣除。综上：请求撤销新泰市人民法院(2019)鲁0982民初2110号民事判决书，发回重审或者依法改判认定以上项目涉及的款项，折抵工程款，返还我公司多付的款项，以保护我方合法权益。 被上诉人省庄建筑公司辩称，一、一审法院对已付款数额认定正确。(一)1、2013年4月9日，以房抵账90万元，即明细第一项，约定以1号楼中单元401、501、601室三套房屋约计90万元，抵顶工程款，从内容看其中的中单元401室与明细第三项2013年5月11日30万元为同一房屋，所以不应重复计算。剩余1号楼中单元501、601室两套实际抵项259600元、236000元，实际顶款数额为495600元，所以一审判决认定正确。2、2013年5月11日即明细第二项，付50万元，这是一审上诉人提供的付款明细，证实付款(以房顶款)50万元，被上诉人及第三人均无异议，故一审法院予以认定是正确的。(二)1、2013年6月2日，即明细第十三项，无第三人签字认可，且第三人对该项不予认可，所以一审法院不予认可是正确的。2、关于二至五项均是上诉人自行支付的租赁费、材料费、模板费及电费等，只有付款数额无相应证据予以证实，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，承包方式为包工包料即大包的方式，对此上诉人也予以认可。涉案工程相关材料及费用均由被上诉人及第三人采购承担，上诉人垫付的上述费用并让被上诉人承担，无事实和法律依据，且一审中上诉人无证据加以证实。所以一审法院不予认可是正确的。二、关于开具增值税发票的问题。本案是建设工程施工合同纠纷，双方当事人权利义务是平等的，属于人民法院民事案件管辖范围，而关于增值税的问题是受国家税法约束，属国家税务机关管辖范围，不在法院受理范围之内，庭下双方可以协商这一问题。关于6万元检材费的问题。在一审中上诉人没有提出反诉也没提出该主张，更没有提供相应证据，请求二审法院依法不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。 被上诉人秦新旺辩称，同意省庄建筑公司的答辩意见。 原告省庄建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款2134200.50元，并承担滞纳金自起诉至付清之日止，按同期银行贷款利率计算；2、本案诉讼费、鉴定费由被告负担。 一审法院认定事实：2012年9月25日，原告省庄建筑公司出具法定代表人授权委托书一份，委托第三人秦新旺为公司代理人，职务为项目部经理，以公司名义参加被告沈家庄粮油公司开发锦绣花园项目工程，全权处理与之有关的一切事务。2012年9月28日，原告省庄建筑公司与被告沈家庄粮油公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称新泰市锦绣花园，开工日期2012年9月28日，竣工日期2013年9月28日，在合同专用条款“26.工程款（进度款）支付”一项中约定1#、3#楼按每幢总造价封顶付50%，安装结束付35%，竣工验收付12%，余额3%作质保金，4#、5#、6#、7#、8#楼按正负零付10%，标三付10%，封顶付30%，安装付35%，竣工付12%，质保金3%。合同书分别由原告省庄建筑公司与被告沈家庄粮油公司盖章，秦新旺作为省庄建筑公司委托代理人与沈家庄粮油公司法定代表人刘谊元签字。合同签订后，原告省庄建筑公司及第三人对相关工程进行了施工，截止2016年涉案工程已经竣工并交付使用。期间，被告沈家庄粮油公司向原告省庄建筑公司支付部分工程款，均由第三人秦新旺收取。 庭审中，为查明案件事实，经当事人申请，一审法院委托山东中宇工程造价咨询有限公司对涉案工程1号、6号楼的工程量造价进行鉴定，并出具【鲁中宇价鉴字（2019）第018号】工程造价鉴定意见书，鉴定意见确定1号、6号楼的工程量造价为4409490.80元。原告支出鉴定费50000元。 一审法院认为，关于第三人秦新旺与被告沈家庄粮油公司发生的开发新泰市锦绣花园相关法律行为是否为职务行为问题。2012年9月25日原告省庄建筑公司出具的法定代表人授权委托书及2012年9月28日原告省庄建筑公司与被告沈家庄粮油公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定第三人秦新旺作为锦绣花园项目部项目经理，代表省庄建筑公司全权处理锦绣花园的一切事务，《建设工程施工合同》的合同相对人为原告省庄建筑公司与被告沈家庄粮油公司，第三人秦新旺与被告沈家庄粮油公司发生的开发新泰市锦绣花园相关法律行为系履行省庄建筑公司的职务行为，由此产生的民事权利义务应由省庄建筑公司享有及负担。 关于被告沈家庄粮油公司的欠款数额。本案中，经被告对收取款项的举证及原告、第三人质证，第三人秦新旺签字收取款项分别为：1、2013年4月9日495600元（明细第1项，以房顶款1号楼中单元401、501、601）；2、2013年5月11日50万元（明细第2项，以房顶款6号楼201、501）；3、2013年5月11日30万元（明细第3项，以房顶款1号楼中单元401）；4、2013年5月13日现金15万元（明细第4项）；5、2013年5月22日现金28.5万元（明细第5项，先收的现金后又补的商品房意向确认书两份，张继红2号楼东单元401及储藏室101；曹华1号楼中单元402）；6、2013年5月22日28.5万元（明细第6项，以房顶款王作新1号楼东单元501）；7、2013年5月30日6万元（明细第8项，以房顶款刁俊清6号楼第四间车库）；8、2013年6月21日33万元（明细第9项，以房顶款李富君1号楼东单元东户601室、6号楼东数第5间车库）；9、2013年7月25日28万元（明细第10项，以房顶款葛现平6号楼中单元401室）；10、2013年9月12日6万元（明细第11项，以房顶款6号楼车库一间）；11、2013年9月16日27.12万元（明细第12项，以房顶款李兴华6号楼中单元101室）；12、2013年6月16日购房款10万元（明细第15项，殷灿臣购房首付款）；13、2013年7月13日购房定金8万元（明细第16项，陈召宽购房定金）。除以上外，虽没有第三人签名，但第三人认可2015年2月6日替第三人支付的多空砖款2.87万元（明细第18项）。第三人对其妻徐海霞签收的2013年6月7日田西山购房定金5万元未有异议（明细第14项）。以上款项共计3275500元，被告沈家庄粮油公司均交付第三人秦新旺收取。根据鉴定意见确定原告施工的1号、6号楼的工程量造价为4409490.80元，扣减被告已付3275500元，被告仍需支付原告工程款1133990.80元。涉案1号、6号楼已于2016年交付使用，被告欠付原告工程款应予支付。被告沈家庄粮油公司抗辩主张的其他付款，未提交有效证据予以证实其主张，且原告及第三人不予认可，被告可另行主张。 原告交纳的鉴定费50000元,属原告为追索工程款而产生的费用,应当由被告沈家庄粮油公司承担。原告将诉讼请求中滞纳金明确为利息损失，并要求自起诉之日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算于法有据，一审法院予以支持,但应以未付工程款1133990.80元为基数计算。 一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条,《中华人民共和国合同法》第二百六十九条,《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥》第九十条之规定，判决：被告新泰市沈家庄粮油有限责任公司自本判决书生效之日起五日内支付原告泰安市省庄建筑安装工程总公司工程款1133990.80元、鉴定费50000元，并支付利息（以本金1133990.80元，自2019年3月8日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费23873.60元，减半收取11936.80元，由原告泰安市省庄建筑安装工程总公司负担5593.8元，被告新泰市沈家庄粮油有限责任公司负担6343元。 本院二审期间，上诉人沈家庄粮油公司围绕上诉请求依法提交了下列证据：证据一、2013年5月24日的电汇凭证一份，证明双方争议的由上诉人汇款到本案第三人秦新旺工人黎武昌个人账户的20万元，是上诉人支付的工程款，在该电汇凭证中的用途一栏有明确记载。证据二、工人工资付款计划协议书一份，证实黎武昌是第三人秦新旺的工作人员，当时黎武昌因秦新旺拖欠工资，到新泰市信访局信访，信访的内容是就黎武昌等工人在涉案工程工地拖欠工资，不能解决，请求信访局予以解决，信访局联系上诉人，要求上诉人支付涉案工程工人的工资。因此，上诉人认为黎武昌是秦新旺在涉案工地的工作人员，向其支付工程款20万元用于优先保障其工资发放。上诉人沈家庄粮油公司同时申请证人李某出庭做证，证实上述电汇凭证由其账户转出的20万元系上诉人工作人员刘谊元向李某借款20万元，通过李某账户向第三人秦新旺的工人黎武昌支付的工人工资，而且该款项上诉人也已经归还。本院组织双方当事人对证据依法进行了质证，被上诉人省庄建筑公司对上述证据发表如下质证意见：对证据一电汇凭证真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不属于二审新证据的范畴，且与本案无关；对证据二工人工资付款计划协议书真实性无异议，对证明目的有异议，也不属于二审新证据；对证人证言，该款项是上诉人支付给黎武昌的，被上诉人不清楚，该款不应从所欠工程款中扣除。被上诉人秦新旺对上述证据发表如下质证意见，对证据一电汇凭证，该汇款不是我使用的，也没有我的签字，不予认可，认可黎武昌是我的工作人员，在涉案工地从事泥工工作；对证据二工人工资付款计划协议书的真实性无异议，转20万元应当是在前，信访是后面的事；对证人证言，秦新旺主张黎武昌不能代表其收这个工程款。 对上诉人沈家庄粮油公司二审提交的上述证据，本院做如下认证：对证据一电汇凭证及证据二工人工资付款计划协议书，各方当事人均对其真实性均无异议，本院予以认定；证人李某的证言与上述电汇凭证内容相符，本院亦予以认定。据此，本院二审认定如下事实：2013年3月27日，泰安市省庄建筑安装公司沈家庄项目部（甲方）与黎武昌（乙方）签订一份《沈家庄锦绣花园工程1#、2#、6#楼人工工资付款计划协议书》，经双方共同协商付款协议如下：1、2013年3月28日上午付款2万元；2、同年4月1日下午付款48万元，同年4月30日付款50万元，三、余额386637元在同年6月30日前付清。在此期间，乙方不得采用任何极端方式上访，甲方在规定时间内如不按期付款产生的一切后果由甲方负责。甲方泰安市省庄建筑安装公司沈家庄项目部处由秦新旺字，乙方处由黎武昌签字并捺印。2013年5月24日，上诉人沈家庄粮油公司通过李某账户向黎武昌账户转款20万元。 本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：一、对于上诉人沈家庄粮油公司的已付款数额应当如何认定；二、上诉人沈家庄粮油公司主张的应扣减的租赁费、材料费、模板费、水电费、检验费等应否支持，对上诉人沈家庄粮油公司主张的开具增值税发票或支付增值税金的主张应否支持。 关于第一个争议焦点，对于上诉人沈家庄粮油公司的已付款数额应当如何认定的问题。上诉人沈家庄粮油公司的该项上诉理由主要涉及下面几部分款项，1.2013年4月9日房屋抵顶工程款协议书抵顶的款项数额；2.2013年5月11日以房抵账的款项数额；3.2013年6月2日的以房抵账款项数额；4.2013年5月24日向黎武昌转账20万元能否认定为对省庄建筑公司的已付款。首先，对于2013年4月9日的房屋抵顶工程款协议书，双方约定以1#楼中单元401、501、601房产约计玖拾万抵顶工程款，但同时约定具体价格开盘后以低于市场价每平壹佰元再算账，且所顶房屋由沈家庄粮油公司出具手续盖章为准。基于上述协议书，上诉人沈家庄粮油公司与被上诉人秦新旺于2013年4月9日作为出卖人签署了1#楼中单元501、601房产的两份出卖协议共计495600元。2013年5月11以1#楼中单元401室房产抵顶30万元工程款的商品房意向确认书与上述顶款协议中的1#楼中单元401室房产为同一房屋，一审不予重复计算是正确的，应予维持。据此，2013年4月9日的房屋抵顶工程款协议书所实际抵顶款项的数额应为495600元。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。其次，2013年5月11日以房抵账的款项数额，经查，2013年5月11日签订的商品房意向确认书载明的6#楼中单元东户标201室、501室共两套约计50万元，一审认定以房抵账的数额为50万元并无不当，本院亦予以维持。再次，关于2013年6月2日的以房抵账款项数额。因上诉人沈家庄粮油公司主张的该抵顶工程款的商品房意向确认书上无被上诉人省庄建筑公司工作人员或被上诉人秦新旺的签字，两被上诉人均不予认可，上诉人沈家庄粮油公司亦不能提交其他证据证实其主张，一审法院不予认定并无不当，本院亦予以维持。最后，关于2013年5月24日向黎武昌转账20万元的问题。二审中上诉人沈家庄粮油公司提交了向黎武昌转款的电汇凭证及被上诉人秦新旺与黎武昌签订的工人工资付款计划协议书，被上诉人秦新旺亦认可黎武昌系其工作人员，据此上诉人沈家庄粮油公司向黎武昌支付工程款的行为应认定为向被上诉人省庄建筑公司、秦新旺的付款，秦新旺不认可该20万付款，还主张该20万系2013年4月9日的20万，但该主张明显与常理不符，应不予采信，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。据此，上诉人沈家庄粮油公司已付的工程款数额应当认定为3075500元。 关于第二个争议焦点，上诉人沈家庄粮油公司主张的应扣减的租赁费、材料费、模板费、水电费、检验费等应否支持，对上诉人沈家庄粮油公司主张的开具增值税发票或支付增值税金的主张应否支持的问题。首先，关于租赁费。上诉人沈家庄粮油公司仅提交了2014年7月22日的商品房意向确认书，没有被上诉人省庄建筑公司工作人员或秦新旺的签字，亦未提交关于抵顶的基础事实证据，本院无法予以认定。其次，关于模板费、水电费。上诉人沈家庄粮油公司仅提供了两份白条，亦没有被上诉人省庄建筑公司工作人员或秦新旺的签字，亦未提交其他证据予以佐证，本院亦无法予以认定。再次，关于检验费。上诉人沈家庄粮油公司既不能提交有关合同依据，亦不能提交相关证据证实检验费的数额等，本院亦无法予以认定。最后，关于开具增值税发票的问题，不属于民事案件的审理范围，上诉人沈家庄粮油公司可依法向有关部分予以主张。 综上所述，上诉人新泰市沈家庄粮油有限责任公司的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新泰市人民法院（2019）鲁0982民初2110号民事判决； 二、上诉人新泰市沈家庄粮油有限责任公司自本判决书生效之日起五日内支付被上诉人泰安市省庄建筑安装工程总公司工程款933990.8元、鉴定费50000元，并支付利息（以本金933990.8元，自2019年3月8日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回被上诉人泰安市省庄建筑安装工程总公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23873.60元，减半收取11936.80元，由被上诉人泰安市省庄建筑安装工程总公司负担6445.8元，上诉人新泰市沈家庄粮油有限责任公司负担5491元。二审案件受理费23873.6元，由上诉人新泰市沈家庄粮油有限责任公司负担19815元，被上诉人泰安市省庄建筑安装工程总公司负担4058.6元。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年九月十日 书记员  李丹丹