河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫03民申1131号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张晓全，男，汉族，1968年6月21日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：陈启超，河南砥砺律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁金金（实习），河南砥砺律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：曹振江，男，汉族，1968年10月28日出生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：周飞艳，河南陆达律师事务所律师。一审被告、二审上诉人：车元朝，男，汉族，1956年9月30日出生，住河南省汝阳县。一审被告、二审上诉人：张二政，男，汉族，1955年10月16日出生，住河南省汝阳县。再审申请人张晓全因与被申请人曹振江及一审被告、二审上诉人车元朝、张二政民间借贷纠纷一案，不服本院（2020）豫03民终3610号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。张晓全申请再审称：依据民事诉讼法第二百条第二项原裁判、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，第三项原裁判、裁定认定事实的主要证据是虚构的，第六项原判决、裁定适用法律确有错误的，申请再审。事实与理由：一、本案涉及借款发生在2013年6月17日，借期3个月，到期日是2013年9月16日。张晓全作为保证人在《借款借据》上签字，这是事实，但《借款借据》没有约定担保期限，依照担保法的规定，法定担保期为主债务到期后6个月内，也就是张晓全承担担保责任的截止期限是2014年3月16日。自2013年9月16日到2015年8月9日，张晓全没有见过曹振江向其催过账和要求其履行担保义务。但张晓全接到保全裁定之日，也就是曹振江起诉日期是2015年6月17日，依照担保法及担保法司法解释之规定，被申请人在2015年6月17日向洛龙区人民法院递交诉状提起诉讼，显然是在保证期限届满的情况下才行使权力提起诉讼，此时，张晓全已经免责。所有的庭审笔录中没有看到曹振江在担保期限内行使权利的陈述及相关证据。原卷宗虽有《担保协议》一份，之上有“张晓全2015年6月2日”的签名与日期落款，但不能仅仅凭此就证明该时间点上诉人向张晓全主张过权利。经张晓全辨认，并非其本人所签写。另外，该份所谓的《担保协议》也是不能成立的，有以下理由：1、该份担保协议不符合担保协议的格式，上面没有实际借款人的签名，上面车元朝名字的三个字不是车元朝所写，经当庭询问，车元朝就不知道有这份《担保协议》，车元朝也没有单独向曹振江借过100万元钱。洛阳中院二审法院判决认定这100万元就是车元朝与张二政共同借的那100万元，这完全是不顾事实的主管臆想；2、该份《担保协议》上甲方（担保人）张晓全与乙方曹振江签名处落款时间均是2013年6月17日，但最左下角写着张晓全名字的落款处的书写时间是2015年6月2日，一张纸上落款签名时间相差2年，显然这份担保协议是有瑕疵的、不真实的。而且仅有的一份原件在曹振江手里，该原件被污损是曹振江的责任，曹振江在庭审时明确表态不要求进行鉴定。在未经权威部门鉴定的情况下，洛阳中院以复印件比较清晰为由认定就是张晓全所签，这是不负责任的错误的主观推断。张晓全从未承认左下角是他签名所写。一审再审以原件污损且双方均不申请及要求鉴定判决张晓全不承担担保责任是正确的。洛阳中院二审法院仅仅以一个复印件，且复印件很有可能系伪造的，就认定是张晓全所签所写，继而判决张晓全承担担保责任显然是非常草率的、不负责任的，这样的判决是错误的；3、这份《担保协议》是曹振江提前打印好的，张晓全是在被曹振江灌下什么液体后迷迷糊糊的情况下在空格处所写。特别是最下方左角的一行字、签名、指印及落款时间，不是张晓全所写。因为这片笔迹与上面的字迹明显不是出自同一支笔，笔迹粗细及颜色深浅明显不一致，张晓全否认最下方左角的一行字、签名、指印及落款时间是他所写。洛阳中院二审法院认定张晓全未对该内容系其书写完全予以否认，并以张晓全表示不申请鉴定为由，继而推断出就是张晓全所写是错误的；4、这份《担保协议》上面有两个落款时间，一个是2013年6月17日，另外一个是2015年6月2日，一页纸上为什么会有前后相差两年的时间落款，这份《担保协议》到底是哪一年形成的，是不是同一天形成的，亦或2013年6月17日的协议在两年后的2015年6月2日又补添上的内容，等等疑问出现在该份《担保协议》上至今没有破解；5、这份《担保协议》如果是2013年6月17日就形成的，那么，卷宗中的2013年6月17日的“借款借据”又该怎么解释。2013年6月17日这一天到底张晓全担保了几笔借款。据张晓全讲，他在2013年6月17日，只对车元朝与张二政共同借曹振江的100万元进行了担保，这份“借款借据”是真实的，上面有车元朝的签名也有张二政的签名。张晓全对《担保协议》不予认可，因为当时就没有这份《担保协议》，这份《担保协议》是两年以后曹振江打印好并签上两年前的时间。这份《担保协议》上没有实际借款人车元朝的亲笔签名，更没有当时的另一个共同借款人张二政的亲笔签名，也就没有借款人签名。即使该《担保协议》上面上半部分张晓全的字迹是他本人所写，那他也是在被曹振江欺骗下违背自己真实意思的情况下所写，因为车元朝一个人从来没有在2013年6月17日借过曹振江100万元钱。所以，这份《担保协议》若真是张晓全写的字、签的名，那么因前提的借款事实就不存在，所以担保也就不可能存在。张晓全是对车元朝与张二政两个人共同借款的担保，而不是对某一个人借款的担保，且该《担保协议》所涉及的借款100万元，本身就是一个虚构的事实，根本就不存在；6、《担保协议》左下角时间是2015年6月2日，曹振江起诉时间是2015年6月17日。也就是说，《担保协议》刚形成十几天就提起了诉讼，这明显就是个圈套。这也证明该《担保协议》不是张晓全真实的意思表示。假如是张晓全写的，那也是其在被欺骗、被胁迫的情况下所为，所以该《担保协议》无效。二、洛阳中院判决称2016年7月14日执行笔录中张晓全就对原一审判决内容已知晓，但当时并未提出执行异议、申请再审。在2018年9月12日的执行笔录中仍表示自愿履行还款义务，以在执行中还2万元利息为由，并以张晓全表示保证期间延长至2015年12月30日为由，认定曹振江2015年6月17日向一审法院提起诉讼，要求张晓全承担保证责任并未超过保证期间，故判决张晓全应承担连带保证责任是错误的。具体理由：1、两次的执行笔录，虽然张晓全都到场并签了名字，但当时的情况为张晓全是在被法院执行错误的判决书、错误的被查封账户及房产无法正常做生意的情况下作为被执行人去的法院。两次车元朝，其中一次张二政也在场，都愿意还款，作为曾经是担保人的张晓全督促车元朝、张二政还款并没有错误，不能以此就认为早已经不承担担保责任的张晓全还愿意替他们担保。因为当时赖以执行的判决书本身就是错误的；2、2018年9月13日的2万元收条，是曹振江书写，其中的2万元利息是张晓全受车元朝的委托，转交给曹振江的，庭审笔录有记载，不是张晓全的钱，不能以此就武断地认为张晓全愿意承担担保责任；3、向检察院提出抗诉是张晓全的权利，在原审错误的判决、错误的执行中，张晓全眼看车元朝、张二政不能按期还款的情况下，自己担保责任已不存在的情况下，账户被查封，仅有的一套房子被查封，要被拍卖的情况下，为了维护自己的合法权利提起抗诉何错之有。法律并没有剥夺张晓全提起抗诉的权利，没有规定说张晓全的抗诉超过了时间不合法。张晓全的抗诉得到了法院的支持使案件进入了再审程序就是最好的证明。三、曹振江作为职业放贷人，以经营放贷为生，在一审再审庭审期间张晓全向法庭提供了大量证据，一审再审法院也依照职权调取了相关证据，能充分认定曹振江是职业放贷人身份，但二审没有认定曹振江是职业放贷人，完全是错误的。曹振江作为职业放贷人，近年来多次向不特定人员出借款项，在洛阳市中级人民法院、洛阳市洛龙区人民法院、洛阳市栾川县人民法院曹振江作为原告的民间借贷案件就有几十起之多。其放款的《借款借据》以及《担保协议》均为同一格式，因此曹振江的行为应当属于向社会不特定对象提供资金以赚取利息的行为，其出借行为具有反复性，应当认定为未经批准，擅自从事经营性贷款业务。根据《中华人民共和国银行业监督管理办法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”曹振江的行为违反了该效力性强制规定。又根据最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十三条明确了职业放贷人的概念，即未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。因此应该依法认定曹振江为职业放贷人。那么曹振江作为职业放贷人所签的借款合同本身就是无效的，不受法律保护的合同，作为担保人签名担保的从合同也应是无效的。就本案而言，一审再审虽未明确认定曹振江就是职业放贷人，但判决按6%年利率支付利息，实际上已经认定了曹振江就是职业放贷人。但洛阳中院二审法院没有认定曹振江的行为是职业放贷人，其做出了适用法律错误的判决。以上理由能充分得出一审再审法院不予采信该《担保协议》是正确的，洛阳中院二审法院仅凭自己的臆想就推翻一审再审法院对张晓全不承担担保责任的判决，改判张晓全承担担保责任完全是错误的判决。洛阳市中级人民法院（2020）豫03民终3610号判决第四项是错误的，依据民事诉讼法第二百条第二项、第三项、第六项之规定，特依法提出申诉，请法院依法公正审理此案，改判洛阳市中级人民法院（2020）豫03民终3610号判决第四项，判决再审申请人张晓全不承担连带保证责任。曹振江提交意见称：1、被申请人近年向朋友出借款项的行为均为正常的民间借贷，虽然申请人说可以查到涉案的判决或者裁定有11个，但是其中很多都是关联案件，大概涉及被申请人作为出借人的款项只有3笔，有一笔被申请人的身份是担保人，被申请人是原告，作为担保人追偿的案件。另外一笔被申请人和借款人是投资合作的关系转为借贷关系，此外还有一笔被申请人是被告不是出借人。其中大部分借款没有约定利息，约定利息的借款也没有实际收到利息；2、被申请人请求申请人承担担保责任，既没有过担保期间，也没有过诉讼时效。根据申请人与被申请人担保协议的约定，担保期限延长至2015年12月30日，被申请人是在保证期间内起诉各被告，申请人应对涉案的财产承担连带担保责任。担保协议系债权人与担保人签订，对借款人是否签名并不影响担保人对借款人担保的真实意思表示。担保人在事后补签担保协议也不影响担保协议的效力。根据一审、二审的庭审笔录及判决得知，此担保协议是申请人担保借款为2013年6月17日的借款，担保协议内容表达清楚，对保证期间的变更内容能清楚的识别，该协议并没有被污损，也没有任何瑕疵。另外根据合同法第七十七条以及担保法第十五条、第二十六条的规定保证期间是可以通过约定予以变更的。本院经审查认为，案涉《担保协议》左下角书写的“本人担保协议延至2015年拾贰月叁拾号至张晓全2015.6.2”，原件字迹上虽有一定污损，但并不影响内容的辨识，申请人张晓全虽对上述内容及签名、指纹、落款时间予以否认，但在一审再审中法庭询问其是否申请笔迹鉴定时，其明确表示不申请，对此应承担不利后果，二审对该证据予以采信并无不当。张晓全另称被申请人曹振江系职业放贷人，但其提供的证据不足以证实其主张，对此不予采信。综上，申请人张晓全的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条所规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回张晓全的再审申请。审判长 苏 娜审判员 王鑫杰审判员 时志伟二〇二〇年九月二十七日法官助理王田静书记员靳瑞奇