北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6165号上诉人（原审被告）：张桐语，女，1989年12月21日出生，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：杨冰，北京冠领律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京首金中小微企业金融服务有限公司，住所地北京市海淀区长春桥路11号1号楼9层901室。法定代表人：周健，总裁。委托诉讼代理人：邵宗良，北京市方舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹路，北京润朗律师事务所律师。上诉人张桐语因与被上诉人北京首金中小微企业金融服务有限公司（以下简称首金公司）侵权责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初58750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张桐语及其委托诉讼代理人杨冰，被上诉人首金公司之委托诉讼代理人邵宗良、尹路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张桐语上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回首金公司一审诉讼请求。事实和理由：1.事故发生时，我已及时制动，即使视线再好，我也无法事先预料到程万月会突然斜穿马路；2.因车辆装有ABS，紧急刹车不可能出现机动车立刻驻停卡死的状态，是否及时制动是本案关键事实，我申请技术鉴定；3.进京证过期不属于重大过失，本次交通事故发生的根本原因在于程万月违反交通法规横穿机动车道；4.原机动车交通事故责任纠纷一案加重我的赔偿责任并不是因为我有重大过失，而是因为我驾驶机动车是危险源；5.用人单位工作人员职务侵权应适用无过错责任的归责原则，我作为劳动者造成的经济损失，应由用人单位承担；6.一审法院选择适用案由错误，根据一事不再理原则，首金公司不应再提起民事诉讼。首金公司辩称，这个案子的案由是追偿权纠纷，张桐语有重大过错，交管部门认定张桐语承担主要责任，张桐语车辆无证进京未确保安全。原二审法院认定张桐语承担事故的主要责任。事故发生时张桐语有迟到的过错，张桐语如果按时上学也不会发生交通事故。张桐语在本案中并不是受害者，受害者至今还是植物人，后续还会向我公司追偿，张桐语应承担全部责任。我们双方的劳动合同明确约定了这种情况下张桐语应该承担全部赔偿责任。首金公司向一审法院起诉请求：判令张桐语立即向我公司支付1153371.37元，并以1153371.37为基数，自2019年5月11日起至实际给付之日，2019年5月11日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率支付利息，2019年8月19日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。一审法院认定事实：北京市公安局公安交通管理局海淀交通支队于2015年5月14日出具京公交（海）认字【2015】第0077号道路交通事故认定书，主要内容为：2015年4月19日9时，在北京市海淀区万柳中路灯杆T10033处，张桐语驾驶小型轿车（车号：×××）由北向南行驶，适遇程万月由西向东行走，小型轿车右前部与程万月身体接触，造成程万月倒地受伤，小型轿车损坏。张桐语驾驶小型轿车未按照交通信号通行且未确保安全的违法行为，与本起道路交通事故的发生有因果关系，是事故发生的（主要）原因。程万月违反分道通行的违法行为，与本起道路交通事故的发生有因果关系，是事故发生的（次要）原因。张桐语为主要责任，程万月为次要责任。张桐语申请复核，因北京市海淀区人民法院已受理程万月提起的诉讼，故北京市公安局公安交通管理局海淀交通支队于2015年5月28日出具第2015-012号道路交通事故认定复核终止通知书，终止复核。后程万月将李保成、林纕萁、首金公司、张桐语、中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司诉至法院，要求承担赔偿责任，法院做出（2015）海民初字第21551号民事判决书，认定张桐语是在履行首金公司的职务行为，故首金公司应对张桐语的行为承担民事责任，故判决首金公司于本判决生效后七日内赔偿程万月医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、住宿费930802.81元。判决送达后，程万月、李保成、林纕萁、首金公司不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉，北京市第一中级人民法院于2019年12月26日做出（2018）京01民终9889号民事判决书，判定首金公司于本判决生效后七日内赔偿程万月医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、住宿费，合计1116963.37元；并判令首金公司负担鉴定费4650元，一审案件受理费14627元，二审案件受理费17131元（已交纳13108元，余款于本判决生效后七日内交纳）。判决生效后，首金公司履行完毕上述付款义务。根据前述案件审理查明的事实，在交通管理部门2015年4月19日的询问中，张桐语称：我驾车于2015年4月19日9时左右，在北京市海淀区万柳中路灯杆T10033处与一行人发生交通事故；我驾驶×××号小型轿车从北京市海淀区万柳中路北向南方向机动车道内由北向南行驶，对方步行从北京市海淀区万柳中路北向南机动车道内由西向东过马路；我从家出来开车去中国政法大学西直门校区参加公司的培训课程，途经万柳中路中关村三小东侧时，我发现一位老大爷要从万柳中路北向南机动车道内由西向东斜着过马路，我踩刹车并往左打方向盘仍躲闪不及，老大爷头部与我车挡风玻璃接触；救护车到了将伤者送往医院治疗，我留存现场等警察，民警到现场之后简单询问了我事故情况，口头告知我让我处理好伤者在医院的事情后来交通队做进一步调查询问；当时车不多，人也不多，视线良好；我发现对方时对方在我车右前侧大约1米的距离，当时他正在向东南方向斜着穿越马路；我发现对方后踩刹车并往左打方向盘躲避，当时没有一脚踩死，后来我才踩死刹车将车停下；当时我想对方应该能够发现到我的车会停下来，可是对方没有停，都没有向我车这边查看，依然斜着过马路，还有就是我向左侧躲避应该不会与对方发生事故；接触后我的车停在了北向南方向机动车道内，车头偏向东南方向，车身左侧与中心护栏有些近，对方躺在我车右前侧大约1米的位置，头朝西南方向，脚朝东北方向；我车的进京证过期了，我不知道周末也限制行驶；车是李保成去台湾之前借给我的。事故现场的监控显示：事故现场道路为南北走向，道路中心设有隔离护栏，北向南方向有一条机动车道，一条非机动车道及行人便道，程万月开始在非机动车道靠近行人便道处由北向南行走，在遇到非机动车道内停放的机动车时，程万月准备由西北向东南方向穿越机动车道，当进入机动车道时，与张桐语驾驶的由北向南行驶的小型轿车接触。一审法院认为，按照法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。依据上述法规定，雇主向雇员主张追偿权的条件是雇主承担了连带赔偿责任，而雇员与雇主承担连带赔偿责任的条件是雇员因故意或重大过失致人损害，因此，雇员是否构成故意或重大过失是认定雇主能否向雇员主张追偿权的关键。本案中，并无证据证明张桐语对于交通事故的发生和程万月人身损害的后果存在主观故意。就张桐语是否存在重大过失的问题，首先，张桐语明知其所驾驶的车辆进京证过期却依然驾驶上路，违反交通管理法规，显然不当；其次，根据（2018）京01民终9889号中所查明的情况，事发当时视线良好，张桐语并未及时采取有效的刹车制动措施，避免事故的发生，其行为存在重大过失，故首金公司有权对其进行追偿。首金公司要求支付利息，没有法律依据，法院不予支持。综上所述，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，法院判决：一、张桐语于本判决生效后七日内向北京首金中小微企业金融服务有限公司赔偿1153371.37元；二、驳回北京首金中小微企业金融服务有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，首金公司没有提交新证据。张桐语提交了四份新证据：证据一、现场监控录像一张，证明事故发生时张桐语采取了紧急制动措施，方向盘左打，不存在过错；证据二、交管部门的道路交通现场勘验笔录，证明现场没有提取痕迹物证，鉴定机构不能证明是否有刹车痕迹；证据三、司法鉴定意见书，证明鉴定书没有否认张桐语及时采取制动行为；证据四、道路交通事故卷中在张桐语的陈述，证明张桐语及时采取了制动。首金公司发表质证意见称，证据一真实性认可，证明目的不认可，不是新证据，恰恰能够证明张桐语存在重大过错，张桐语没有及早发现受害人，未采取刹车措施；证据二真实性认可，证明目的不认可；证据三真实性认可，证明目的不认可，鉴定书说根据事故现场图在事故现场没有制动痕迹；证据四、真实性认可，证明目的不认可，张桐语说所有视线对着正前方，并没有发现受害人。本院对上述证据的认证意见如下：本院对上述证据的真实性均予以确认，证据一视频可以看出张桐语驾驶的车辆在接近程万月时车头向左转，并减速后驻停；证据二、证据三可以确定，现场路面未留有制动印记，车辆制动情况无法确定；证据四为张桐语在交通管理部门的陈述，可以说明张桐语发现程万月后已经采取了刹车措施，但车辆没有及时驻停。本院另查明，事故现场的监控显示：事故现场道路为南北走向，道路中心设有隔离护栏，北向南方向有一条机动车道，一条非机动车道及行人便道，程万月开始在非机动车道靠近行人便道处由北向南行走，在遇到非机动车道内停放的机动车时，程万月向左斜方向移动，突然左转，准备由西北向东南方向穿越机动车道，此时，程万月并未回头观察机动车道内北边来车，径直步入机动车道内，适有张桐语驾驶的车辆在机动车道内由北向南正常行驶，在接近程万月时张桐语的车辆向左避让向并减速，车辆右前侧与程万月接触后驻停，程万月倒地受伤。张桐语驾驶的车辆装有ABS（防抱死系统）。首金公司在起诉状中载明的案由为侵权责任纠纷。本院作出的（2018）京01民终9889号民事判决书中载明：根据现场监控录像显示，程万月从非机动车道步入机动车道并非为绕开前方停靠车辆，而是为了斜穿机动车道。一审法院根据程万月的上述交通违法行为，在公安机关交通管理部门认定的违法行为基础上，认定程万月与张桐语存在同等过错、负事故同等责任并无不当。同时，考虑到机动车的运行对其周围环境（人和财产）具有高度危险性，开启、控制和支配这一“危险源”的机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人相比，应负有更高的谨慎驾驶注意义务，故一审法院在认定双方同等过错的情况下，加重机动车一方的赔偿责任，判定侵权人的赔偿比例（60％）适当。程万月就此提出的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鉴于林纕萁、李保成对本次交通事故发生并无过错，本院判定首金公司作为张桐语的用人单位应承担60％的赔偿责任。本院认为一审判决认定的证据真实有效，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。不论是劳动合同形式的用工关系，还是劳务合同形式的用工关系，都是通过使用他人劳动获得利益；同时，因使用他人劳动而使雇主事业范围扩大或者活动范围扩大，也相应增加了其他人因此受到损害的风险。根据利益和风险一致、风险和责任一致的民法理论，使用他人劳动获得利益的人，当然要为受雇人在劳动过程中致他人损害的行为承担责任。在审判实践中如果用人单位能够举证证明侵权行为是由于其工作人员故意或者重大过失造成的，且该行为超出了法律赋予的职权或单位的授权范围，用人单位可以向具有故意或者重大过失的工作人员进行追偿。本案中，现场监控视频显示，程万月本在非机动车道靠近行人便道处由北向南行走，为了准备斜穿机动车道从非机动车道步入机动车道，其并未减速或停止观察来往车辆，而是径直步入机动车道内，事发突然，张桐语刹车没有及时驻停，导致发生涉案交通事故；张桐语驾驶的车辆装有ABS（防抱死系统），在重踩制动踏板时一般不会抱死车轮，而是由轮速传感器获得数据后控制ABS泵油压，快速改变刹车分泵的作用力，在路面上拖出的胎印呈虚线状或者没有胎印，涉案现场路面虽未留有制动印记，不能以轮胎与地面摩擦的印记确定涉案车辆制动情况，但根据现场监控视频及本案其他证据，可以确定张桐语采取了制动措施；本院作出的（2018）京01民终9889号民事判决书中认定程万月与张桐语存在同等过错、负事故同等责任，同时考虑机动车的运行对其周围环境（人和财产）具有高度危险性，机动车驾驶人应负有更高的谨慎注意义务，双方在同等过错的情况下，加重机动车一方的赔偿责任，判定侵权人的赔偿比例（60%）适当。该判决中既未认定张桐语存在重大过失，亦未判决张桐语与首金公司承担连带赔偿责任。另外，没有证据证明张桐语存在酒驾、超速、逆行等违法行为，在此事实基础上，若以进京证过期为由认定驾驶员存在重大过失，显然不符合社会的一般认知。综上，不宜认定张桐语在案涉交通事故中存在故意或重大过失，一审法院判令张桐语对首金公司进行赔偿，缺乏事实和法律依据，本院难以维持。首金公司在起诉状中载明的案由为侵权责任纠纷，其虽在二审期间称本案的案由是追偿权纠纷，但无论其所述的哪个案由，首金公司均没有要求张桐语承担赔偿责任的事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。至于双方劳动合同如何约定，不属于本案侵权责任纠纷审理范畴，本院不做评述。综上所述，张桐语之上诉请求成立，本院予以支持。一审法院判决认定张桐语存在重大过失，并判决张桐语承担赔偿责任错误，本院予以改判。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初58750号民事判决；二、驳回北京首金中小微企业金融服务有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费7590元，由北京首金中小微企业金融服务有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费15180元，由北京首金中小微企业金融服务有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈立新审 判 员 汤 平审 判 员 杨 磊二〇二〇年九月二十一日法官助理 朱龙臻书 记 员 周 玮