安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖13刑终348号 原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨鹏，男，1977年10月24日出生于安徽宿州市，汉族，大专文化，系宿州市科技局工作人员，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年12月18日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，2019年1月17日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。 上诉人（原审被告人）李辉，男，1974年3月1日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，系宿州市埇桥区钱营孜社区工作人员，住桃园。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年4月26日被宿州市公安局埇桥分局永镇派出所民警抓获，次日被刑事拘留，同年5月14日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，同月14日被执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。 辩护人程海啸，安徽大泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李卫，女，1977年5月25日出生于安徽省宿州市，汉族，中专文化，无业，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年7月26日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年8月14日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。 上诉人（原审被告人）闫军，曾用名闫城利、闫成利，男，1973年11月23日出生于安徽省宿州市，汉族，中专文化，经商，住宿州市埇桥区。2015年5月25日因饮酒后驾驶机动车被宿州市公安交警支队一大队三中队处以罚款1500元，暂扣机动车驾驶证6个月的行政处罚。因涉嫌犯危险驾驶罪于2018年6月5日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，次日被决定取保候审。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年12月15日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，2019年1月17日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。2020年6月12日被宿州市埇桥区人民法院决定取保候审。 原审被告人张福生，男，1975年1月1日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，农民，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年1月3日被宿州市公安局埇桥分局取保候审，同年3月29日被宿州市埇桥区人民检察院决定逮捕（在逃），2019年10月20日被执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。 原审被告人邵虎，男，1982年5月1日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，农民，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年12月12日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，2019年1月17日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。2020年1月11日被宿州市埇桥区人民法院决定取保候审。 安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人杨鹏、李辉、邵虎、李卫犯非法采矿罪，原审被告人闫军犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、危险驾驶罪一案，于2020年1月16日作出（2019）皖1302刑初961号刑事判决，并于2020年4月27日作出（2019）皖1302刑初961号刑事裁定。原审被告人杨鹏、李辉、李卫均不服，原审被告人闫军对认定其构成非法采矿罪不服，分别提出上诉。宿州市人民检察院阅卷后，向本院提交书面意见。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：一、非法采矿的事实 2018年7月至2018年11月，被告人杨鹏、李辉、张福生、李卫以在宿州市埇桥区浍河河岔沟（西牛沟下游入浍河处）从事水产养殖为名，在未取得采砂许可证的情况下非法采砂，造成该处矿产资源破坏，价值约30万元。被告人邵虎在现场帮助采砂，所盗采的河沙由被告人闫军包售，其中已出售部分获利约25万元。至案发仍有783.4立方米，价值4万余元的河沙未出售。2018年12月12日、12月18日，邵虎、杨鹏分别向宿州市公安局埇桥分局桃园派出所投案。2019年1月3日，张福生亦向桃园派出所投案，同日被取保候审。2019年3月29日，宿州市埇桥区人民检察院决定对张福生逮捕（在逃），同年10月20日其被执行逮捕。2018年12月15日、2019年4月26日、2019年7月26日，闫军、李辉、李卫分别被公安机关抓获。 案发后，公安机关分别扣押被告人杨鹏退缴的涉案款17万元、张福生退缴的涉案款8万元。 原审判决据以定案的证据有： （一）书证 1、案发抓获经过，证明2018年11月14日，群众向宿州市公安局埇桥分局桃园派出所举报，有人在宿州市埇桥区浍河处盗采河沙，同日公安机关立案侦查。2018年12月12日、18日，邵虎、杨鹏分别向桃园派出所投案。2019年1月3日，张福生亦向桃园派出所投案。2018年12月15日、2019年4月26日、2019年7月26日，闫军、李辉、李卫分别被公安机关抓获。 2、宿州市埇桥区水利局出具的情况说明，证明在河道内采砂必须报经河道主管机关批准。宿州市埇桥区浍河未划定可采区、禁采区以及可采期、禁采期。该局未批准许可任何单位或个人在浍河从事采砂活动。 3、银行转账记录，证明被告人闫军共给被告人李卫6次转款，2018年9月23日转5万；2018年9月29日转3万；2018年10月5日转款两笔钱计8万元；2018年10月14日转4万元；2018年10月27日转5万元，总计25万元。 4、暂扣款收据，证明公安机关暂扣杨鹏、张福生退缴涉案款共计25万元。 5、户籍信息载明被告人杨鹏、李辉、张福生、邵虎、闫军、李卫的个人基本情况。 （二）辨认笔录，证明在公安机关组织的辨认中，被告人杨鹏辨认出被告人李辉、闫军、李卫；被告人张福生辨认出被告人李卫、李辉、闫军；证人丁某辨认出被告人邵虎、闫军；证人蔡某辨认出被告人闫军是送河沙的男子；证人王某辨认出被告人闫军是向宿州市嘉亿工贸有限公司出售河沙的男子。 （三）证人证言 1、黄辉证明，2018年10月30日上午，他在“宿州市挖机驾驶员协会”微信群中发现微信名“远航的船”所发招聘小挖掘机代班驾驶员的信息，附手机号“133××××6656”。后那人加他的微信，对方微信号是“ｙａｎｇｐｅｎｇ0111”，昵称是“鹏”，对方称在桃园钱营孜矿干活，每天报酬300元，并让他联系“老虎”，电话是153××××4444。后“老虎”带他到钱营孜矿工地，让他驾驶挖掘机向自卸车上装黄沙，一辆车都没装满时警察赶到现场。 2、丁某证明，2018年9月中旬，“六六顺”在大货车微信群发从桃园钱营孜矿南向符离镇卫国搅拌站运送河沙的货运信息，标明运费每吨18元，附联系人闫军及电话139××××0228。他与闫军谈妥后，按其安排于2018年9月28日11时许开车到桃园钱营孜矿南浍河边，一自称叫“老虎”的男子指挥挖机向车上装河沙，随后他又按闫军安排的路线将河沙运到符离卫国搅拌站，他将搅拌站收货后出具的过磅小票拍照并发给闫军，闫军用微信转账结算运费。他共运河沙13次，约540吨，闫军共转给他约15000元运费。 3、李某证明，2018年10月间市场上买不到黄沙，根据他人提供的手机号码，他与闫军取得联系，闫军提出将黄沙送到符离镇腾龙混凝土公司，要现金结账。2018年10月20日，闫军安排货车送来一车黄沙，经检验合格，当时即结清货款。后闫军陆续送来约1000吨黄沙，结算了8万多元。 4、蔡某证明，2018年9月份黄沙断货，公司股东杨发展提供了闫军的电话号码，经联系，闫军给送来三种黄沙，总计约2000吨，共结算约20万元。 5、王某证明，2018年7月16日，闫军开始向其所在公司送黄沙，总计不足2000吨，现金结算8万元。 6、王强证明，2018年7月16日，闫军开始向其搅拌站送黄沙。 7、张伟证明，所采河沙存放在许家庄老窑场处，李辉帮助租的场地，租金是一年15000元，由李辉亲自发给村民。 （四）被告人供述 1、杨鹏供述，2018年6月底的一天，他想在宿州市埇桥区钱营矿南侧浍河支流河沟租鱼塘搞养殖，张福生介绍他认识桃园钱营社区副书记李辉，他和李辉谈妥租鱼塘之事，每年租金15000元，他将租金交给李辉妻子陈克凤。约5天后，他租两台挖机到现场清理河沟，又将在淮北市南坪镇购买带抽水设备的二手铁船放在现场抽淤。2018年9月中旬的一天下午，一名驾驶白色丰田ＲＶ4越野车的男子来查看抽出的泥沙，他认为是环保局工作人员就没说明自己负责此事，而将李卫的电话给了那人。后李卫打电话说此人叫闫军，想购买抽出的泥沙。第二天他让李卫联系闫军，告知其每吨泥沙48元，闫军同意并主动提出先付款再拉货。因他的银行卡被冻结，便安排李卫收取闫军的货款。第一次闫军给李卫转款5万元用于购买泥沙。他将此事告诉张福生，并安排张福生到现场指挥挖机施工及负责装车。张福生提出私采河沙并出售违法，他告诉张福生能办来采砂证，并安排继续租用挖机。当天闫军就安排货车来拉河沙，后张福生安排邵虎到现场指挥挖机施工和负责装车。他许诺卖泥沙的利润与李辉平分，李辉同意。仅两天时间闫军就将抽出的泥沙拉完，并提出还要购买。他担心环保局查处，闫军许诺如有人查处其负责摆平。他安排工人继续抽沙，抽出的泥沙大部分卖给闫军，少部分被周边村民拉走了。闫军为购买泥沙共转款25万元。 2、李辉供述，2018年7月的一天，通过他人介绍认识了张福生和杨鹏，两人提出要在钱营镇××浍河北岸挖鱼塘，随后说明是要采河沙。杨鹏让他帮助购买柴油，并为挖河沙的投资向他借款20000元，后杨鹏提出该款算他入股投资。2018年7月开始采河沙，张福生负责指挥工人施工，杨鹏、李卫负责销售、生产、账目，他负责提供开采所需的柴油。2018年10月结算，杨鹏分给他6000元。 3、张福生供述，2018年9月下旬，他与杨鹏、李辉、李卫、邵虎合伙开采河沙，杨鹏是总负责人，李卫负责出售河沙并收款，李辉负责协调与当地村民关系，邵虎负责装车计量。他偶尔去现场看看采砂及销售情况，投资的40000元被杨鹏用于购买采砂船。开采河沙由杨鹏提出，杨鹏和李卫负责销售联系买家。开采的河沙都销售给闫军，闫军共支付25万元。后听杨鹏说，开采出的河沙都被闫军包销，闫军许诺如有水利、环保部门人员来查处，其负责摆平。邵虎是2018年10月初去的采砂现场，干了十几天。 4、李卫供述，2018年夏季，杨鹏借用她的建行卡给别人转了几次账，杨鹏说是用于购买采砂船和其他工具。后杨鹏带她见了李辉、张福生，谈到采砂之事。杨鹏又让闫军与她联系，闫军共给她转款25万元，后她将该款转给了杨鹏。 5、闫军供述,2018年9月底，通过微信群得知有人在宿州市钱营孜电厂附近卖面沙，他到该处发现有人在指挥挖机挖沙，附近堆有沙子。按杨鹏安排，他与李卫商谈的价格是每吨面沙50元。当年9月底至10月底，他向李卫、杨鹏先后购买约23万元的面沙，都是邵虎在现场负责装车计数。他将购买的面沙卖给嘉亿搅拌站、卫国搅拌站、腾龙搅拌站。他购买沙子共给李卫转账25万元，实际结算是24.3万元，尚有7000元没退。 6、邵虎供述，2018年9月中旬，按杨鹏安排他开车到桃园，看到有一大一小两个水池，水池内都是河沙，杨鹏称将河沙抽出即能销售获利，并让他来帮忙，他当时没答应。2018年10月2日杨鹏再次打电话邀请，3日下午他到现场，杨鹏安排他负责分拣抽沙抽出的泥块、挖机作业及河沙装车。当晚就有货车来装运河沙，装好后他带货车到钱营矿找收费的地磅称重，然后把售出河沙的吨数拍照用微信传给杨鹏，货车司机通过微信转账支付河沙款，他再转给杨鹏。按每吨河沙48元销售，闫军购买的河沙最多，有600多吨。他不知杨鹏是否有开采手续，他从2018年10月2日至10月28日在现场负责管理。 二、危险驾驶的事实 2018年5月23日22时许，被告人闫军酒后驾驶皖Ｌ×××××牌号小型轿车沿宿州市埇桥区浍水路由东向西行驶至宿州市烟草公司附近路段时，被宿州市公安局交警支队二大队民警当场查获，后将其带至皖北煤电集团总医院抽取静脉血备检。经安徽永泰司法鉴定所鉴定，闫军静脉血中乙醇含量为129.25毫克／100毫升。2018年6月5日，宿州市公安局对闫军危险驾驶案立案侦查，当日，闫军被公安机关电话传唤到案，其归案后如实供述了危险驾驶犯罪事实。 另查明，2015年5月25日，被告人闫军因饮酒后驾驶机动车被宿州市公安交警支队一大队三中队处以罚款1500元，暂扣机动车驾驶证6个月的行政处罚。 原判据以定案的证据有闫军因饮酒后驾驶机动车被公安机关行政处罚的决定书、到案经过等书证，鉴定意见，被告人闫军的供述等。 原审法院认为：被告人杨鹏、李辉、张福生、李卫、闫军、邵虎违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均构成非法采矿罪；被告人闫军醉酒在道路上驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。对公诉机关指控被告人闫军的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，经查，闫军明知被告人杨鹏等人非法采河沙而要予以帮助，并包销所采河沙，其行为应构成非法采矿的共犯，对公诉机关指控被告人闫军的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不予支持。被告人杨鹏、邵虎均系自首，且邵虎系从犯，依法从轻处罚。被告人李辉、张福生、李卫能如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。被告人李卫在犯罪中所起作用相对较小，酌情从轻处罚。被告人杨鹏、张福生退缴违法所得，酌情从轻处罚。被告人闫军接公安机关电话传唤后主动到案，并如实供述其危险驾驶的犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。闫军曾饮酒后驾驶机动车被公安机关行政处罚，应从重处罚。对被告人杨鹏依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十一条，第六十四条之规定；对被告人李辉、张福生、李卫依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十四条之规定；对被告人闫军依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第一百三十三条之一第一款第二项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十九条，第六十一条之规定；对被告人邵虎依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第二十七条，第六十一条之规定，判决：一、被告人杨鹏犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币八万元；二、被告人李辉犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年八个月，罚金人民币五万元；三、被告人张福生犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币五万元；四、被告人李卫犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币一万元；五、被告人闫军犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币五万元。犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，罚金人民币八千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，罚金人民币五万八千元；六、被告人邵虎犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年一个月，罚金人民币一万元；七、对宿州市公安局埇桥分局扣押在案的涉案赃款人民币二十五万元予以没收。由扣押机关依法上缴国库。 杨鹏、李辉上诉均提出原判量刑过重，请求二审法院依法改判。辩护人提出的辩护意见与李辉的上诉理由基本相同。 李卫上诉提出，原判认定其为主犯错误，请求二审法院依法改判。 闫军上诉提出，原判认定其构成非法采矿罪的共犯错误，其只是与李卫、邵虎进行正常的河沙交易，未与杨鹏、李辉、张福生联系，杨鹏、张福生证明其包销河沙的供述不真实，不应采信。请求二审法院依法改判其无罪。 宿州市人民检察院提交的书面意见：原判认定上诉人杨鹏、李辉、李卫、闫军等犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，有经一审庭审举证、质证的证据证明，证据来源合法。二审期间，上诉人杨鹏、李辉、李卫、闫军及辩护人均未提交新证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。二审期间，李辉、李卫均自愿申请撤回上诉。 对上诉人杨鹏、闫军等提出的上诉理由，本院综合评述如下： 一、关于闫军提出其不构成非法采矿罪的上诉理由。经查，同案人杨鹏、张福生的供述证明，上诉人闫军到杨鹏、张福生等非法采砂现场联系购买河沙时曾许诺，如有关部门对该采砂点进行查处，其负责“摆平”。银行转账记录，证人丁某、李某、蔡某等的证言，同案人杨鹏、张福生、李卫等的供述，证明杨鹏、张福生等非法抽取的大量河沙被闫军购买，随后其加价转卖给多家搅拌站，以此获利。上诉人闫军亦对其在一个月内从非法采砂现场购买近25万元河沙的事实供认。审理认为，上诉人闫军到达了非法采砂现场，对购买的河沙来源明知，综合考虑案发时河沙市场行情、闫军购买河沙的价格、其提前预付大量货款情节，结合在案证据，足以证明闫军为获取非法利益，明知杨鹏、张福生、李卫等非法采砂而大量购买，随后加价转卖给多家搅拌站的事实。上诉人闫军系杨鹏、张福生、李卫等人非法开采矿产资源犯罪的共犯，其行为构成非法采矿罪。闫军的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 二、关于李卫提出原判认定其为主犯错误的上诉理由。审理认为，在案证据证明，在非法采矿的共同犯罪中，李卫积极联系买主并负责收取销赃钱款，起主要作用，原判认定其为主犯正确。李卫的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人杨鹏、李辉、李卫、闫军伙同原审被告人张福生、邵虎违反矿产资源法的规定，未取得河道采砂许可证而在河道管理范围内采砂，情节严重，其行为均构成非法采矿罪；上诉人闫军醉酒在道路上驾驶机动车，其行为又构成危险驾驶罪，依法应数罪并罚。原判根据上诉人杨鹏、李辉犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，结合两上诉人具有的法定、酌定情节，所判处的刑罚适当。杨鹏、李辉提出原判量刑过重的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。杨鹏、李辉、李卫、闫军的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。对检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见予以支持。上诉人李辉、李卫撤回上诉的申请符合相关法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人李辉、李卫撤回上诉； 二、驳回上诉人杨鹏、闫军的上诉，维持原判。 安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302刑初961号刑事判决，（2019）皖1302刑初961号刑事裁定自本裁定送达之日起发生法律效力。 本裁定为终审裁定。 审判长  葛伶俐 审判员  丁 军 审判员  段少杰 二〇二〇年九月十七日 法官助理代凤君 书记员孙松 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。