广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终1257号 上诉人（原审原告）：深圳广师傅文化传播有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区福永街道立新路2号天佑创客产业园F2栋5楼。统一社会信用代码：×××01Ｂ。 法定代表人：林合广，该公司董事长。 委托诉讼代理人：佘小莉，广东端庆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：防城港市防城区晋朝奶茶店，住所地广西壮族自治区防城港市防城区东门街49号。统一社会信用代码：×××578。 经营者：巫律辉，男，1991年1月23日出生，汉族，住广西壮族自治区防城港市防城区。 被上诉人（原审第三人）：黄恩秀，女，1993年11月13日出生，汉族，住广西壮族自治区防城港市防城区。 上诉人深圳广师傅文化传播有限公司（以下简称广师傅公司）因与被上诉人防城港市防城区晋朝奶茶店（以下简称晋朝奶茶店）、黄恩秀侵害商标权纠纷一案，不服防城港市于2020年6月22日作出的（2020）桂06知民初7号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月24日受理后依法组成合议庭，于2020年8月19日公开开庭审理了本案。上诉人广师傅公司的委托诉讼代理人佘小莉，被上诉人黄恩秀到庭参加诉讼，被上诉人晋朝奶茶店经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 广师傅公司上诉请求：1.撤销防城港市中级人民法院（2020）桂06知民初7号民事判决第二项，并查明事实，依法改判被上诉人晋朝奶茶店、黄恩秀赔偿因其侵权行为给上诉人广师傅公司造成的经济损失和因维权产生的合理费用30000元（异议金额28000元）；2、本案一二审诉讼费用由晋朝奶茶店、黄恩秀承担。事实和理由：一审法院认为广师傅公司没有直接证据证明其因侵权行为遭受的实际损失或晋朝奶茶店、黄恩秀因侵权行为所获利益，而不予支持广师傅公司主张30000元赔偿（包括维权产生的交通费、住宿费、律师费等合理费用）的部分诉讼请求，是一审法院对部分事实存在认定错误。晋朝奶茶店通过不正当使用商标等方式误导消费者到其店内消费，使“黑龙茶”加盟商损失部分销量，且其店内饮品制作配方、选料、调配手法等并不符合“黑龙茶”品牌标准，易使消费者对该品牌茶饮味道产生不当评价，有损该品牌信誉，也不利于该品牌可持续发展。一审判决2000元无法覆盖广师傅公司因侵权遭受的经济损失与因维权支出的合理费用，亦与“加大知识产权司法保护力度，降低权利人维权成本”的司法保护政策相悖，不利于保护维权者的合法权利及整治市场。综述，请求二审法院在查明事实的基础上依法予以改判。 被上诉人黄恩秀答辩称，其对于广师傅公司的上诉请求不予认可。涉案店铺在广师傅公司起诉时已不再经营，且其加盟品牌是与广州德膳公司管理有限公司（以下简称广州德膳公司）签订了相应协议后，广州德膳公司授权许可其使用的，故自己不构成侵权，也未给广师傅公司造成损失，请求法院依法判决，维护自己的合法权益。 广师傅公司向一审法院起诉请求：一、判令晋朝奶茶店、黄恩秀立即停止侵犯广师傅公司第7553509号“”商标，第15930888号“”及第7553510号“”注册商标专用权的行为，即立即停止在店招门头、店内装潢及饮品等处使用侵害上述三个注册商标的标识；二、判令晋朝奶茶店、黄恩秀赔偿广师傅公司经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计3万元；三、本案诉讼费用由晋朝奶茶店、黄恩秀承担。 一审法院认定事实：2011年9月28日，林合广经核准注册取得第7553509号“”注册商标，核定使用商品为第32类：啤酒、果汁、制饮料用糖浆。该注册商标有效期至2021年9月27日。2011年12月14日，林合广经核准注册取得第7553510号“”注册商标，核定使用商品为第30类：冰茶。该注册商标有效期至2021年12月13日。2016年2月14日，林合广经核准注册取得第15930888号“”注册商标，核定使用商品或者服务项目为第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；自助餐馆；自助餐厅；快餐馆；流动饮食供应；茶馆；烹饪设备出租。该注册商标有效期至2026年2月13日。2015年1月1日，林合广作为许可方与原告广师傅公司作为被许可方签订《商标许可使用合同》，约定林合广许可广师傅公司使用林合广在中华人民共和国境内核准注册的所有商标，包括但不限于第7553509号“”商标，第7553508号“”商标及第7553510号“”商标，第15930888号“”商标；许可方式为独占许可；许可区域为中华人民共和国境内（不包括港澳台地区）；许可期限为从签订之日起至2025年12月31日止；许可方特别授权被许可方有权以自己的名义单独在许可区域内就许可使用商品或服务上发生的任何侵犯许可使用商标的行为进行维权，被许可方有权采取发函、诉讼、投诉、控告、协商等任何法律救济方式，被许可方有权就侵权行为进行索赔，维权的费用成本均由被许可方承担，维权的任何收益也均归被许可方所有。该合同由双方在中国深圳签署之日起即生效。2017年9月中国食品餐饮博览会组委会给广师傅公司颁发证书，“广师傅黑龙茶”在2017中国食品餐饮博览会中荣获“消费者最喜爱食品品牌”；“广师傅黑龙茶”在2017年连锁品牌网络评选中获得“最具投资价值品牌”荣誉；广师傅公司在其官网及饮品上宣传使用上述注册商标。 2019年8月21日，广西壮族自治区南宁市桂南公证处出具（2019）桂南内证字第02904号公证书，载明广师傅公司因维护其知识产权权利的需要，委托代理人梁家荣于二○一九年七月二十二日向广西壮族自治区南宁市桂南公证处申请对梁家荣消费的行为和过程进行保全证据公证。2019年7月23日，梁家荣与该处公证员黄某、公证人员陈某来到位于防城港市××城区××号标识为“黑龙茶”的店铺。梁家荣以普通消费者的身份、用手机微信支付的方式以人民币叁拾元整的价格购买了饮品三杯，并对手机微信消费支付信息进行了截屏保存。梁家荣的上述购物行为有公证员黄某及公证人员陈某现场监督，公证员对该店铺外观及内部状况拍照六张，对上述货物拍照二张。广师傅公司为上述保全证据行为向广西壮族自治区南宁市桂南公证处支付公证费460元。晋朝奶茶店于2018年7月5日注册成立，系个体工商户，经营者为巫律辉，经营范围为餐饮服务。庭审中，巫律辉与黄恩秀一致承认晋朝奶茶店为双方合作开设。德膳公司向巫律辉出具《商标使用授权证明》，载明德膳公司已将注册的“晋朝”商标（商标注册号16692658；商标标识：）授权许可巫律辉在防××××号作为字号名称使用，许可使用的期限自2018年6月1日起至2021年6月30日止。 2016年6月7日香港魅力华商业管理集团有限公司经核准注册取得第16692658号“”注册商标，核定使用商品或服务项目为第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；自助餐厅；饭店；快餐馆；流动饮食供应；茶馆；旅游房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）。该注册商标有效期至2026年6月6日。2016年12月30日香港美丽华商业管理集团有限公司向德膳公司出具《商标使用授权书》，载明：授权德膳公司在其与德膳公司转让合同签订之日起至该商标在申请办理转让期间，德膳公司拥有该商标之无偿使用权及有授权、许可他人的权利，使用该商标时，如被授权人及（被授权人再许可授权的使用人）因使用超出该商标的使用范围和改变该商标的原来标识及进行欺诈活动带来的责任后果，一切由德膳公司负责，与授权人无关。同时载明在商标转让完成后，此授权书自动失效，授权书与其对应的商标转让合同为准，若其转让合同失效，此授权书也即时失效。 经庭审陈述以及广师傅公司提供的侵权公证书等证据为基础进行比对，晋朝奶茶店在经营期间，涉案店铺门头招牌、店内装潢、购买的饮品杯上有“黑龍茶”、“OOLONGTEA晋朝”组合图文标识。 一审法院认为,涉案第7553509号、第7553510号及第15930888号商标系林合广申请注册，上述三个商标均在有效期内。林合广许可广师傅公司在约定期限内独占享有上述注册商标在中国大陆地区的许可使用权，有权以自己的名义单独在许可区域内就许可使用商品或服务上发生的任何侵犯许可使用商标的行为进行维权，因此广师傅公司有权提起本案诉讼。 关于晋朝奶茶店的行为是否对广师傅公司的商标使用构成侵权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。晋朝奶茶店销售奶茶、饮料等商品，与广师傅公司请求保护的第7553509号、第7553510号、第15930888号商标核定使用的商品或者服务项目的范围构成类似。本案中，广师傅公司请求保护的第7553509号、第7553510号注册商标图案相同，均由“黑龍茶”文字及“OOLONGTEA”组成,其中“黑龍”二字较大,“OOLONGTEA”及“茶”字较小,“OOLONGTEA”排列于“黑”字下方,“茶”字排列于“龍”字下方;“黑”字为艺术设计,即其左边为带胡子的男性侧面头像图案。广师傅公司请求保护的第15930888号，由“HEYLONGCHA”按照一定图形排序而成。晋朝奶茶店在店铺招牌、店内装潢、商品包装上使用的标识“”分别由“龍”字外圈由细及粗的圆环的图文标识、“黑龍茶”文字标识以及“OOLONGTEA晋朝”图文标识组合，虽然与广师傅公司请求保护的第7553509号、第7553510号、第15930888号商标标识在视觉上不完全相同，但是晋朝奶茶店使用的商标标识中“黑龍茶”占突出位置，“晋朝”字样微小，显然其使用的标识中“黑龍茶”系该被诉商标中最具有识别性和显著性的内容，其抗辩的合法来源商标中“晋朝”标识已经被淡化。此外，晋朝奶茶店内所使用的标识均突出繁体字“龍”的主体地位，同时含有“LONG”。晋朝奶茶店使用的标识特征与广师傅公司的第7553509号、第7553510号、第15930888号注册商标中的主要部分“黑龍茶”、“LONG”读音和含义完全相同，且“龙”字均采用了繁字体设计，构成近似，社会不特定公众在一般注意力的情况下容易产生混淆。关于晋朝奶茶店辩称“黑龙茶”以及“OOLONGTEA”系品类名，广师傅公司无权禁止使用的问题。首先，根据《中华人民共和国商标法》第十一条：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；……”之规定，如果“黑龙茶”及“OOLONGTEA”系某类商品的通用名称，依法不能注册为商标。现广师傅公司诉请保护的三个商标均已经过合法程序注册为商标，依法受法律保护。其次，即便“黑龙”与“乌龙”在台湾地区读音均为“OOLONG”，“乌龙茶”又名“黑龙茶”，英文翻译为“OOLONGTEA”，但本案并无证据证实在大陆地区“黑龙茶”与“乌龙茶”读作“OOLONG”，更无证据证实在大陆消费者普遍认为“黑龙茶”能够指代“乌龙茶”类商品。从一般消费者的认知水平和认知能力出发，不会将“黑龙茶”误认为“乌龙茶”。第三，广师傅公司诉请保护的商标并非仅有通用名称，其商标是经过艺术加工的，尤其体现在黑龙茶的“龍”字刻意使用繁体设计，与一般通用名称所示完全不相同。因此，将“黑龙茶”使用在冰茶类商品上具有显著特征，可以起到识别商品来源的作用，故一审法院对晋朝奶茶店的上述辩解不予采信。晋朝奶茶店辩称其系合法加盟德膳公司取得被诉标识的使用权，但从其提交的证据来看，第16692658号“”注册商标注册人为香港魅力华商业管理集团有限公司，本案并无证据表明该公司与广州德膳公司是否最终签订了转让合同，广州德膳公司有权使用并授权给晋朝奶茶店经营者使用。即便是授权人享有相应的权利，晋朝奶茶店也获得了授权，其也只是有权使用“晋朝”商标，但其在门头招牌、店内装潢等处突出使用“黑龍茶”，将“晋朝”标识大幅缩小并移至右下方，已经超出“晋朝”标识的使用。故对晋朝奶茶店的该项辩解不予采信。综上，晋朝奶茶店未经广师傅公司许可，在类似商品和服务上使用了与广师傅公司第7553509号、第7553510号、第15930888号注册商标近似的商标，侵害了上述三个注册商标的专用权。 关于广师傅公司请求晋朝奶茶店停止侵权、赔偿经济损失及维权费用有无事实和法律依据的问题。如前所述，晋朝奶茶店的行为侵害了广师傅公司第7553509号、第7553510号、第15930888号注册商标的专用权，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。巫律辉辩称其已经不再经营晋朝奶茶店，该店铺已经另做他用，但是其并没有提供充分证据予以佐证，广师傅公司对此亦不予认可，故一审法院对其该项辩解不予认可，晋朝奶茶店应立即停止侵犯广师傅公司涉案三个注册商标专用权的行为，即立即停止在店招门头、店内装潢及饮品等处使用侵害上述三个注册商标的标识。关于赔偿数额问题，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，由于广师傅公司没有直接证据证明其因侵权行为受到的实际损失或晋朝奶茶店因侵权行为所获得的利益，故一审法院结合广师傅公司请求保护的三个商标的知名度、晋朝奶茶店侵权性质、时间、广师傅公司为本案诉讼支出的合理费用，侵权店铺所处的区位及经济水平、疫情期间服务行业遭受的影响等因素，酌定晋朝奶茶店的赔偿金额为2000元。对广师傅公司超出该部分的诉讼请求，不予支持。关于广师傅公司请求晋朝奶茶店、黄恩秀共同承担本案侵权责任和赔偿责任能否得到支持的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，晋朝奶茶店经营者巫律辉和黄恩秀一致承认双方合作经营涉案店铺，构成自认，一审法院对此予以确认，故本案中涉及晋朝奶茶店承担的侵权责任和赔偿责任应当由其及黄恩秀共同承担。综上所述，广师傅公司的请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款之规定，判决如下：一、晋朝奶茶店及黄恩秀立即停止侵犯广师傅公司第7553509号、第15930888号及第7553510号注册商标专用权的行为；二、晋朝奶茶店及黄恩秀赔偿广师傅公司经济损失2000元；三、驳回广师傅公司的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人均无新证据提交，对本案一审判决认定事实亦无异议，本院予以确认。二审另查明，涉案被诉“晋朝奶茶店”经营者虽是巫律辉，但一审中巫律辉和黄恩秀一致认可涉案店铺是双方合作经营，二审庭审中黄恩秀进一步明确防城港市防城区的两家“晋朝奶茶店”主要由其经营管理，关于一审判决判令其与巫律辉对涉案奶茶店的侵权承担连带赔偿责任，其没有异议，对此本院予以确认。 本院认为，本案是广师傅公司对一审判决确认的赔偿数额有异议而提起的上诉，巫律辉、黄恩秀对一审判决并未提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，对于被上诉人二审提出不构成侵权等抗辩主张，本院不再予以审查。综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一审判决判令被上诉人晋朝奶茶店及黄恩秀赔偿上诉人广师傅公司经济损失及合理费用开支合计2000元是否合法有据。 《中华人民共和国商标法》（2019年修订）第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，广师傅公司未能提交其因被上诉人侵权造成的实际损失或被上诉人因本案侵权行为获利的证据，其在一审提交的商标授权合同书及相应商标许可使用费发票，是关于深圳地区该商标的授权许可费用，而本案被诉侵权行为地位于广西防城区，经济发展水平不一致，原审不以此作为权利人损失或侵权人获利的参照依据，并无不当。关于因维权而支出的合理费用。除了460元公证费发票及公证书记载购买证据保全商品支出30元外，广师傅公司在一、二审中均未能提交其他相关票据凭证予以证实，据此，一审法院适用法定赔偿方式确定本案侵权赔偿数额，符合法律规定。涉案商标虽具有一定知名度，但法院酌情确定侵权赔偿数额时，更多是考虑涉案侵权行为的持续时间、地点，侵权者的经营规模、主观过错，以及涉案侵权奶茶店已经停止经营等客观因素，因此对一审判决确定的赔偿数额本院予以维持。广师傅公司关于一审法院所确定赔偿数额过低的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由深圳广师傅文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 兰丹丹 审 判 员 周 冕 审 判 员 黄少迪 二〇二〇年九月二日 法官助理 覃 岚 书 记 员 邓海鹏