安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民再65号 再审申请人（一审被告）：刘兵，男，1977年9月14日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。 委托诉讼代理人：陈革，安徽三乐律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：巢湖市中原房地产经纪有限公司，住所地安徽省巢湖市东方路东风花园商住1号楼118号门面，统一社会信用代码91340181556340828Y。 法定代表人：倪娟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕昆，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：郭涛，安徽正新律师事务所律师。 一审被告：余浩，男，1992年3月1日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 再审申请人刘兵因与被申请人巢湖市中原房地产经纪有限公司（以下简称中原公司）、一审被告余浩居间合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院(2018)皖0181民初4295号民事判决,向本院申请再审。本院经审查作出（2020）皖01民申61号民事裁定，决定提审本案。本院2020年8月3日立案，并依法组成合议庭于2020年8月25日公开开庭审理了本案。再审申请人刘兵的委托诉讼代理人陈革、被申请人中原公司的委托诉讼代理人吕昆、郭涛、一审被告余浩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘兵申请再审称，一、原审未按照法定地址送达，造成刘兵未参加诉讼，剥夺了其辩论权。二、有新的证据，足以推翻原判。刘兵持有被申请人2018年2月28日出具的一张8万元的收条，该收条属于新证据，足以推翻原判。三、双方之间是以“欠条”和“收条”为结算依据。对被申请人垫付336750元事实无异议，但该336750元已经还清。原判已经认定2018年3月中旬还款8万元，2018年2月28日还款8万元，付清尾款后，已经将“欠条”收回撕毁。该“欠条”抽回撕毁的行为，证明刘兵的欠款已经还清。请求：1.撤销(2018)皖0181民初4295号民事判决；2.驳回中原公司的诉讼请求。 中原公司答辩称，原审判决程序合法，双方作为结算依据是以合同和支付记录，申请人并未向被申请人出具借条。根据再审听证中申请人的陈述，其以现金方式向他人支付，而非向被申请人支付，进一步说明申请人欠款的事实及履行的瑕疵。 余浩陈述称同意刘兵的意见。 中原公司一审诉讼请求：1.余浩、刘兵归还欠款256750元及利息33000元（按照月利率1%从2017年8月30日开始计算至给付之日止）；2.本案诉讼费用由两被告承担。一审认定的事实：2017年8月1日，余浩与刘兵在中原公司居间介绍下签订《存量房买卖合同》，约定刘兵以950000元购买余浩位于巢湖市房屋；余浩为贷款用钱将房屋过户给刘兵，房屋办理过户时房款为1050000元，首付300000元由中原公司帮余浩和刘兵先垫付打入房产局住房保障中心，办理过程中房屋的税费由中原公司先支付；待办理贷款后，房款打入余浩账户后2天内，余浩将中原公司支付的全部首付款和税费退还给中原公司，如余浩不退还，则由刘兵退还所有中原公司支付的首付款和税费。中原公司团结路分公司在该合同落款处加盖印章，吕昆在印章处签名。2017年8月30日，余浩与刘兵及刘兵的妻子曹娅婷签订《巢湖市存量房交易资金托管协议》，托管金额为1050000元；同日，中原公司通过其员工吕昆的巢湖农村商业银行银行卡（卡号为62×××22）刷ＰＯＳ机向巢湖市住房保障中心转款300000元。2017年9月12日，余浩使用程红的中国银行信用卡（卡号为40×××40）缴纳房屋买卖契税和个人所得税共计36750元；同日，吕昆通过银行转账分两次向程红汇款共计36750元。2017年8月30日，余浩出具授权委托书，委托巢湖市住房保障中心将售房款1050000元转入其在建设银行开设的账户（账号：62×××78）。2017年10月10日，巢湖市住房保障中心通过建设银行将1050000元转入余浩的账户（账号：62×××78）。庭审中，中原公司认可余浩于2018年3月中旬归还了80000元。一审判决认为，余浩、刘兵无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权利，应由其自行承担法律后果。中原公司与被告余浩、刘兵三方约定，中原公司为余浩和刘兵居间服务过程中，为余浩、刘兵先行垫付首付款300000元和房屋买卖的税费36750元，并约定“房款打入余浩账户后2天内，余浩将中原公司支付的全部首付款和税费退还给中原公司，如余浩不退还，则由刘兵退还所有中原公司支付的首付款和税费”。根据前述约定，本案实质上是刘兵为买房向中原公司借款，借款金额为中原公司垫付的336750元（300000元＋36750元），而还款的时间为房款打入余浩账户后2天后而余浩拒绝偿还款项时。中原公司未能提交证据证明前述具体还款时间，仅认可余浩于2018年3月中旬归还了80000元，之后未再偿还，故认定刘兵应偿还案涉款项的时间为2018年3月16日。现刘兵未按期偿还借款，应当继续履行偿还本金和支付逾期利息的责任。原告认可已偿还本金80000元，故刘兵还应当偿还本金256750元。对于逾期利息，双方未约定逾期利息或利率标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定，中原公司可主张按照年利率6%要求逾期利息。中原公司现要求按照月利率1%计算计息，缺乏事实与法律依据。关于余浩的责任，虽然三方约定房款由余浩先行退还给中原公司，但同时约定余浩不退还则由刘兵退还，故案涉款项实际偿还人应当是刘兵；而余浩作为案涉房屋买卖的出卖人，日常逻辑上其不应是案涉款项的借款人。故此，余浩对本案所借款项不应承担偿还责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：一、被告刘兵于本判决生效后十日内清偿原告巢湖市中原房地产经纪有限公司借款本金256750元及逾期利息（按照年利率6%，自2018年3月17日起计算至款清之日止）；二、驳回原告巢湖市中原房地产经纪有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5650元，公告费800元，合计6450元，由被告刘兵负担。 除对中原公司接受8万元款项的日期认定有误外，原判认定的其他事实属实，再审予以确认。 关于案涉款项的清偿过程，刘兵的代理人再审当庭陈述称：代理人就了解情况作出陈述。该借款是申请人的弟弟刘令实际经手，因为刘令进入黑名单，所以不能贷款，才以哥哥刘兵的名义签订了涉案的房屋买卖合同，出卖人是余浩，刘兵是购买人。因为要支付银行按揭，按揭首付款30万元，刘兵没有钱支付，就和被申请人达成了由被申请人垫付30万元首付款及手续费36750元，合计336750元，就是涉案款项。合同签订后刘兵认可被申请人将涉案款项贷款出来汇款到余浩账户，余浩将款项取出后陆续以现金形式向被申请人于2019年2月28日归还了8万元，4月25日归还2万元，4月25日余浩支付了36750元。剩下的20万元于2019年5月上旬余浩和刘兵到被申请人公司还清了余款，并且将出具给被申请人的欠条现场撕毁，所以被申请人没有再出具收条。 余浩关于案涉款项的清偿过程陈述是：4月25日之前我也带钱去过，但是当时我不知道是从吕昆手上借的，我们之前都是与经理倪志在谈。具体支付几次我不记得了。有两次，2019年4月25日现金方式支付给倪志，吕昆打的收条。2019年5月上旬，我和刘令在他们公司，支付最后欠的尾款5万元，也是现金方式支付给倪志的，付完把30万元的欠条取回并撕毁了。 本院认为，双方再审期间争议的焦点是中原公司垫付的336750元是否已经清偿。而争议的关键又集中在刘兵已付款中是一笔8万元、还是两笔8万元以及是否存在现金结算尾款的事实。现分析评判如下： 关于是否存在归还两笔8万元款项的问题。刘兵称其归还了两笔8万元，分别是原判认定的2018年3月归还的8万元和原审未认定的2018年2月28日归还的8万元，并提交了吕昆2018年2月28日出具的收条。中原公司称其实际收到刘兵一笔8万元，收款日期是2018年2月28日，一审时陈述的8万元收款日期(2018年3月)错误。本院审查认为，虽然中原公司原审自认收到刘兵归还8万元的时间与吕昆出具收条的日期不一致，但刘兵再审庭审时陈述的清偿过程是“余浩将款项取出后陆续以现金形式向被申请人于2019年2月28日归还了8万元，4月25日归还2万元，4月25日余浩支付了36750元。剩下的20万元于2019年5月上旬余浩和刘兵到被申请人公司还清了余款，并且将出具给被申请人的欠条现场撕毁”，并无归还两笔8万元的内容。中原公司提交的吕昆银行账户交易明细记载2018年2月28日存在7万元大额现金存款，与吕昆出具收条的日期也能够印证，加之该笔8万元系现金支付，且收条在刘兵处，中原公司关于一审自认的收款日期（2018年3月）错误的解释，能够采信。刘兵关于支付两笔8万元的陈述，前后矛盾，不足采信。 关于是否存在现金结算尾款问题。刘兵再审期间陈述的尾款结算数额为20万元，与余浩陈述的尾款结算数额5万元不一致。刘兵为证实吕昆承认持有其出具的“欠条”复印件，提交了案外人刘令与吕昆的电话录音光盘及文字整理整理。因中原公司对该证据有异议，且文字整理记载的吕昆的回话中模棱两可，即有“我没有给条子给你”（指借条），也有“你不要跟我说欠条，我这里还有欠条的复印件”，在刘兵、余款对尾款结算数额陈述不一情况下，仅凭上述证据不足以证明双方进行了尾款现金结算的事实。刘兵主张双方进行了现金尾款结算的事实，依据不足，本院不予认定。 综上，刘兵关于案涉垫付款其已经清偿的再审理由不能成立。虽然刘兵2019年4月25日还款2万元及余浩2019年4月25日还款36750元属实，因该两笔还款发生在原判生效之后，原判认定尚欠本金256750元并判决刘兵还本付息并无不当。上述两笔还款可在执行过程中予以抵扣。一审法院未穷尽其他送达方式而直接进行公告送达不当。因原判判决结果并无不当，且再审程序中通过公开开庭审理，刘兵的陈述权、辩论权得到了救济，故对原判予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下： 维持安徽省巢湖市人民法院(2018)皖0181民初4295号民事判决。 原一审案件诉讼费的负担按原审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  轩银珍 审判员  王亚明 审判员  李 鸿 二〇二〇年九月二十一日 法官助理储穗栋 书记员付旋璇