河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2253号 上诉人（原审原告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省沛县新城区张良路3号。 法定代表人：张开文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘胡广野，男，该公司法务人员。 委托诉讼代理人：蔡文平，山东济信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周晓军，男，1977年12月8日出生，汉族，住江苏省如皋市。 上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉公司）因与被上诉人周晓军劳动争议纠纷一案，不服河北省巨鹿县人民法院（2018）冀0529民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人刘胡广野、蔡文平，被上诉人周晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大汉公司上诉请求：撤销一审判决或发回重审，判令上诉人不承担支付被上诉人工资15万元；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误，程序违法。一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，判决上诉人支付给被上诉人工资无事实依据。根据一审庭审可以认定被上诉人由沈世明招用，在涉案工地上受沈世明指挥，工资报酬由沈世明发放。虽然有开发商代付工资行为，但并不改变被上诉人与沈世明之间存在的劳务合同关系。上诉人与沈世明为施工合同关系，对于被上诉人的录用既不知情也不过问，被上诉人对沈世明承包上诉人工地施工也是明知的，出庭的两位证人也能证明此事实。因此，可以认定被上诉人是向沈世明提供个人劳务，与上诉人之间不存在劳动合同关系。根据劳务合同的相对性原理，被上诉人应向沈世明主张工资报酬。如突破合同相对性向上诉人主张权利，需要具有建设工程实际施工人的身份，但是被上诉人只是个人在涉案工地负责质量监督，并非实际施工人，因此认定与上诉人之间存在着劳动关系，显然是认定事实错误。对于沈世明的身份，被上诉人既没有证据证明沈世明系上诉人的在册职工或聘用人员身份，也没有证据证明上诉人为其缴纳社会保险的相关证据，因此沈世明与上诉人之间只是施工合同关系，也不存在劳动关系。二、一审法院适用《劳动法》第五十条、第七十九条无法律依据。上诉人与沈世明之间是施工合同关系，上诉人既没有对被上诉人工作进行监督、管理和控制，被上诉人也不遵守上诉人的规章制度，上诉人也不向被上诉人支付劳动报酬。被上诉与沈世明之间是劳务合同关系，被上诉人应该向沈世明主张劳务报酬。因此一审法院适用劳动法的规定是错误。三、一审法院未追加沈世明作为被告或第三人程序违法，应当撤销判决，发回重审。沈世明与本案事实有明显利害关系，一审中上诉人与被上诉人均提交了沈世明出具的证明材料，在沈世明未到庭陈述的情况下，对于沈世明出具的欠付15万元及其他材料的真实性及合法性均无法核实，对于沈世明在涉案项目中的真实身份也无法查清，因此应当追加沈世明作为本案当事人，参加本案诉讼。 周晓军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。 大汉公司向一审法院起诉请求：判令原告不支付被告工资15万元；诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：巨鹿县宏旭房地产开发有限公司开发的祥美茗都居住小区一期8#、9#楼工程、二期1#楼工程于2014年7月31日公开招标，大汉公司为该项目中标企业。2014年8月6日，发包人巨鹿县宏旭房地产开发有限公司与承包人大汉公司签订《协议书》。2018年2月23日，巨鹿县劳动人事争议调解仲裁委员会作出巨劳人仲案字[2018]第1号仲裁裁决书。一审法院认为，根据以上原、被告陈述、举证、质证，对于被告经沈世明招用在上述祥美茗都工程工地工作这一情况，原、被告无争议，对此事实本院予以确认。关于原、被告、沈世明之间的关系，原告上述其与沈世明的关系表明，沈世明是原告承建的上述祥美茗都工程的管理人员；但原告主张其与沈世明是工程分包关系、沈世明是实际施工人，被告不认可，原告也无证据证实其主张，对其该主张不予支持；被告主张在上述祥美茗都工地沈世明是代表原告管理的，对此，被告的证据之间能够相互印证，结合以上本院已查明的事实，对被告此主张应予支持，且根据已查明的事实，即使沈世明非大汉公司工作人员，被告也有理由相信沈世明对祥美茗都工程的管理是代表大汉公司的；综上，被告经沈世明招用在上述祥美茗都工程工地工作，期间，原、被告之间的关系符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定的情形，双方的劳动关系成立，原告对被告应承担用工主体责任。关于是否拖欠被告的工资问题，被告提供的证据之间能够相互印证，原告虽提交反证但证据单一，无旁证相佐证，被告证据的证明力明显大于原告的证据，且原告系祥美茗都工程的承建人，对该工程的施工和用人应全面、详细地管理和掌握，但原告针对被告的工资问题未能提供充分、可信的证据，故对被告证据的证明效力予以认定，应认定原告拖欠被告工资150000元；被告要求原告支付工资150000元，事实清楚，证据充分，应予支持。原告主张原、被告不存在劳动关系，证据不足；原告还以《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第59条规定进行佐证，但本案事实与该条规定的情况不符，且该《纪要》也非法律规定；综上，原告的请求，证据不足，也不符合法律规定，本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条规定，判决：自本判决生效后十日内，原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司支付给被告周晓军工资150000元。案件受理费10元，由原告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。大汉公司提交：证据1、中标通知书复印件一份，拟证明上诉人于2014年8月份承接涉案工程，而被上诉人于2014年正月跟着沈世明工作，与我方不存在劳动关系或者劳务关系；证据2、江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初1391号民事判决书，拟证明沈世明系涉案工程实际施工人。周晓军质证认为：对证据不认可，我要的是2015年和2016年的工资，我在涉案工程项目部工作的时候，沈世明就是上诉人的代理人。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据1与双方当事人之间为何种关系无直接关联性，本院不予采信；证据2系人民法院作出的裁判文书，该判决中沈世明对其与上诉人的关系作出了明确陈述，即沈世明是借用上诉人的资质承接的本案工程，故本院对该证据予以采信。根据上述证据足以认定，沈世明于2014年7月借用上诉人的资质承接的本案工程，此前其承接的该小区其他工程借用的是其他公司的资质。一审查明的其他事实本院予以确认。 本院认为，一、关于本案当事人之间的关系及大汉公司的责任。根据已查明的事实可以认定，沈世明并非大汉公司的员工，仅是借用大汉公司的资质承接工程。周晓军被沈世明招用，受沈世明管理，报酬由开发商直接支付或沈世明支付，大汉公司从未向周晓军发放过报酬。在劳动仲裁庭开庭审理时，周晓军称“沈世明是祥美茗都1号、8号、9号楼及车库、附属商业楼主要承包人”“他（沈世明）是用的江苏大汉的资质”，周晓军对沈世明的身份是明知的，对其与沈世明及大汉公司之间的关系也是清楚的。综上，一审判决依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，认为周晓军与大汉公司之间存在劳动关系不当。但依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，大汉公司在本案中应承担用工主体责任。二、关于所欠工资数额。在一审中，双方当事人均提交了署名“沈世明”的证据，但双方均对对方证据的真实性不予认可，且双方证据所证明的欠发工资数额相差12万元，沈世明本人也未到庭，故双方证据的真实性均无法认定。因大汉公司认可尚欠周晓军3万元工资，因此在本案中，大汉公司应按3万元向周晓军支付。三、关于沈世明是否必须参与本案诉讼。根据已查明的事实，本案可以作出实体处理，故沈世明并非必须参与本案诉讼的当事人。周晓军持有的欠条署名为“沈世明”，故扣除大汉公司在本案中应支付的3万元后的剩余款项，其可向沈世明另行主张。因沈世明系借用大汉公司的资质，因此大汉公司在本案中承担的3万元可向沈世明另行主张。 综上所述，大汉公司的上诉请求部分成立。本院参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下： 一、变更河北省巨鹿县人民法院（2018）冀0529民初557号民事判决为“自本判决送达后十日内，江苏大汉建设实业集团有限责任公司支付给周晓军3万元”； 二、驳回江苏大汉建设实业集团有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费及负担不变；二审案件受理费10元，由上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁国彬 审判员  张振防 审判员  王 雷 二〇二〇年九月十一日 书记员  邱 岳