辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1370号 上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁双环园林工程有限公司，住所地丹东市中央大道22-9号815室。 法定代表人：李鸿鹰，总经理。 委托诉讼代理人：李雁群，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：王丽娟，丹东市振安区方泽法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告、反诉原告）：丹东日月鑫置业有限公司，住所地丹东市国瑞路7-1号。 法定代表人：孙黔阳，总经理。 委托诉讼代理人：曹华，辽宁仁正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘宁邦，辽宁仁正律师事务所律师。 上诉人辽宁双环园林工程有限公司（以下简称双环公司）与上诉人丹东日月鑫置业有限公司（以下简称日月鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2018）辽0603民初1896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人双环公司的委托诉讼代理人李雁群、王丽娟，上诉人日月鑫公司的委托诉讼代理人曹华、刘宁邦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 双环公司上诉请求：发回重审或改判被上诉人立即支付工程款4742361.07元，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人依法申请了评估鉴定，经法院委托，由丹东金泽工程造价咨询事务所有限公司对其施工的并且已完成的部分进行造价评估。此项评估是确认上诉人索要拖欠工程款的重要依据，其向鉴定部门提供了竣工图纸等相关书面材料，鉴定部门曾提出应对施工现场进行勘验，以确保造价精确性。但日月鑫公司却总以各种理由推拖阻碍现场勘验的进展，导致最终鉴定部门在未进行现场勘验的情况下作出了一份内容不完整的评估报告。原审庭审时，鉴定人员曾出席参与其中，而且鉴定人员当庭表示确实存在未经现场勘验导致遗漏项目的情况。综上，原审所判金额过低，损害上诉人利益，请求二审依法判决。 日月鑫公司辩称，原审案涉已完工程造价程序合法，应作为认定双环公司已完工程造价的依据。双环公司上诉称一审评估过程中置业公司阻挠鉴定机构进行现场勘查不属实，而且这种阻挠行为基于施工现场的开放性，不是置业公司想阻挠就能实现得了的。故双环公司以此为由主张鉴定报告存在漏项是不成立的。另外，按双环公司主张则意味着施工中存在减项的问题，而减项是否存在应以施工过程中置业公司签字确认的工程签证变更为准，但一审中双环公司对此并不能提供任何证据，所以双环公司对一审评估结论提出的异议不能成立。请求驳回双环公司的上诉请求。 日月鑫公司上诉请求：依法判决或裁定撤销一审判决，将本案发回重审，案件受理费由对方承担。事实和理由：1、原审判决认定事实错误，仅依据双环公司提供的邮箱邮件往来记录，即认定对涉案工程已经完成整改且移交不妥。原审认定《补充协议》未约定整改工作的内容，以因上诉人未及时启动对涉案工程整改费用鉴定为由，认定上诉人未提供证据证明该项损失，系认定事实错误。2、原判适用法律错误，一审判决以盖乐普科技（大连）有限公司出具的鉴定意见中没有鉴定机构、鉴定人员鉴定资格的说明为由，认定该鉴定意见不能作为定案根据理由不能成立。原判以《补充协议》未约定整改施工的期限为由，驳回上诉人的反诉请求系适用法律错误。 双环公司辩称，不同意置业公司的上诉请求。原审法院认定事实属实，涉案合同之所以不能正常履行，是基于置业公司的违约行为导致的。另外，在原审中置业公司申请评估所谓的整改费用，但在实际评估开始之后，又未能正常交付鉴定费用以及鉴定相应材料，导致鉴定无法正常进行，该责任应由置业公司承担。针对所谓的补充协议，也是由于置业公司没有依约履行，故请求依此给付工程款并无不当。关于鉴定结论，园林公司在原审中提出的该鉴定部门不具备司法鉴定资质，该情况是原审法院经过核实以后予以确认的，在诉讼过程中鉴定机构不具备司法鉴定资质，所以其出具的结论不能作为定案依据。 双环公司向一审法院起诉请求：请求日月鑫公司立即支付工程款4742361.07元及利息（自2016年4月14日起至实际给付之日止，以年利率6%计算）；诉讼费、鉴定费由被告承担。 日月鑫公司反诉请求：请求依法判决解除反诉原告与反诉被告签订的《协议书》和《补充协议》；反诉被告自2015年9月12日起至2018年8月15日止，以合同价800万元为基数，按日万分之一的标准向反诉原告支付违约金人民币854400元；反诉被告自2018年8月16日起至涉案工程竣工之日止，以合同价人民币800万元为基数，按日万分之一的标准向反诉原告支付违约金；反诉被告承担不合格工程整改费用（具体金额以有效鉴定结论为准）；反诉被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：原告辽宁双环园林工程有限公司（原名称为丹东开发区双环园林工程有限公司、承包人）与被告丹东日月鑫置业有限公司（发包人）于2013年签订协议书一份，约定，被告将其建设的丹东市新城区西湖城小区园区内一期园林绿化工程发包给原告施工，开工日期为2013年6月25日（具体以承包人提交的开工报告经发包人批准），竣工日期为2013年11月15日，其中节点工期为园林环形道路铺装的基础部分（除面层）7月20日前完工。工程承包范围为西湖城小区园区内（以大门口八角线为界）施工图纸范围内的所有园林绿化工程总承包，包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。工程质量标准为国家及地方现行施工质量验收规范合格标准。合同价款为（暂定）人民币八百万元。合同还约定，发包人派驻的工程师为工程部经理韦逸民、王俊明。施工组织设计和工期：合同签订承包人领到图纸后10天内提供施工组织设计和总进度计划，每月25日前提供下月进度计划。发包人工程师收到计划后10日内确认批准或提出修改意见，逾期未答复，视作发包人已认可承包人提交的施工组织设计和进度计划。工期顺延的其他情况：发包人未按合同规定支付工程款或甲供材料而影响施工进度；重大设计变更而影响施工进度；不可抗力。合同价款与支付:合同价款采用可调价款方式确定，工程量按施工图纸及设计变更实际发生量、工程签证计算为准，按照（2008）专业承包工程市政园林相应定额及相关经济文件，二类园林工程取费。规费按丹东市主管部门核定标准计取。甲供材料承包人收取材料总价1%的材保费。甲定乙供材料按市场实际采购价结算，承包人自行采购的材料按实际施工期信息平均价结算。承包人每月25日向发包人工程师提交已完工程量报告。发包人在次月10日前审核确认完毕。发包人按照月进度70%支付工程款；剩余款项按照结算款的25%由发包人提供的门市房抵工程款。门市房的价格按照当时销售价格打97折。留结算款的5%作为质量保修金和绿化的维护费，保修金和绿化的维护费在保修期满1年后无息返还。工程变更：设计变更由承包人在工程变更确定后14天内出具联系单或变更单由监理人及发包人代表签字并报分管副总经理批准后作为结算依据；施工签证单以监理人及发包人代表审核签字报总经理批准同意后作为结算依据。设计变更、现场工作签证及其他经济签证等引起的工程款增减，自发包人收到原告提交的签证报告之日起14天内予以审核确认。违约责任：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，每延迟一天，按银行同期同类贷款利率向原告支付应付工程价款的利息；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工的，承包人每延期一天按合同价的万分之一支付违约金。因承包人工程质量经验收达不到合格标准，承包人无条件返工直至达到合格标准为止，并承担全部返工费用。自2013年6月25日始，原告进入丹东市新城区西湖城小区（一期）园区施工现场，对主入口广场、环路、停车位、单元入口平台及门前广场、消防隐形车道、消防登高台、2.5米园路等西湖城小区园区内一期园林绿化工程进行了施工，原告于2013年7月至2013年10月、2014年4月至2014年7月的每月25日根据完成工程总量向被告填报了工程款支付清单，该工程款支付清单有被告派驻工地的工程师、现场经理韦逸民、王俊明等人的签字。被告于2013年9月至2014年10月给付原告工程款人民币2962530元，其中于2013年9月5日给付原告工程款37万元，于2013年10月16日给付原告工程款60万元，于2014年1月20日给付原告工程款512530元，于2014年4月15日给付原告工程款28万元，于2014年7月4日给付原告工程款100万元，于2014年10月27日给付原告工程款20万元。之后，原告以被告拖欠工程款致使其资金严重短缺，导致原告无法正常作业为由停止了对涉案工程的施工。2015年9月11日，原、被告经协商就涉案工程的工程款支付及未完工程施工事宜签订补充协议一份，约定，1、被告于2015年9月12日向原告支付工程进度款现金30万元，余款全部以抵顶西湖城小区10号楼房屋及商业网点形式支付（多退少补）。商品房抵顶单价为每平方3500元，商业网点抵顶单价为每平方12000元。原告在收到被告30万工程款后进行本小区园林景观工程相关整改工作（被告提出的不合格工程）。整改完成并经被告验收合格正式移交给被告。原告负责园区绿化养护期至2016年5月1日。3、原告在完成整改后7日内向被告提供竣工图、签证、材料单价确认单等相关材料并配合被告结算审核工作，被告在收到资料后45日内出具正式结算报告。4、出具结算报告后15日内，结算总额扣除已付工程款剩余款项按照第1条内容被告给予原告办理相关房屋抵顶手续。5、上述事项达成后，原合同自行终止，原告承诺不再干涉西湖城园林景观工程（一期）后续施工。6、本工程最终按项目原合同及投标经济文件进行结算。7、如有违约，后果自负。2015年9月14日，被告给付原告工程款人民币30万元。2015年10月11日，被告与案外人丹东和家物业服务有限公司签订西湖城小区一期园林绿化养护合同书一份，约定被告将西湖城小区一期园林绿化养护委托案外人丹东和家物业服务有限公司养护，绿化养护承包费每年12万元。2018年5月26日，被告向原告发出了《关于工程复工、整改的函》，通知原告七天内复工并整改工程，完成合同约定任务并交付。若原告到期未复工，被告解除合同并另行引进施工队进行整改，完成后续工程施工。2018年5月28日，原告派其工作人员到被告处协商涉案工程有关问题未果。2018年5月29日，原告向被告发出了《通知函》，提出其按照合同约定进行了工程施工，被告多次违约，不按约定支付工程进度款，使工程无法继续施工。补充协议签订后，其对相应的工程进行了整改工作并移交，且对小区园林景观工程相关整改后向被告提供了竣工图、结算书等材料，要求被告立即给付工程款4455979.05元。2018年6月3日，被告对原告《通知函》的相关内容进行了回复。2018年6月1日，被告将涉案工程中的苗木绿化工程交由案外人丹东宇田园林绿化有限公司施工。在诉讼过程中，原告申请对涉案工程已完成施工的部分工程造价鉴定，被告申请对涉案不合格工程整改的工程造价鉴定，该院分别委托丹东金泽工程造价咨询事务所有限公司和丹东东华工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，2019年12月24日，丹东东华工程造价咨询事务所有限公司以申请人丹东日月鑫置业有限公司没有提供鉴定资料，无法进行鉴定工作为由，将委托鉴定材料退回法院。丹东金泽工程造价咨询事务所有限公司于2020年3月18日作出了【2020】造鉴字第001号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：辽宁双环园林工程有限公司与丹东日月鑫置业有限公司建设工程合同纠纷中已完成施工的部分鉴定工程造价为伍佰柒拾肆万柒仟贰佰柒拾元陆角捌分（5747270.68元）。 一审法院认为，原、被告在平等自愿、协商一致的基础上签订的协议书、补充协议书依法成立，即具有法律约束力。原、被告应当按照约定履行自己的义务。原告按照协议约定进行工程施工并向被告按月上报由被告派驻工地的工程师签证的工程款支付申请单，被告应在协议约定的审核期间审核后及时给付原告工程款，被告未按约履行给付工程款，应当承担相应的违约责任。现对原告要求被告给付已施工完成的合格工程的工程款的诉讼请求，该院予以支持。对被告提出原告已施工的部分工程存在严重质量问题，无权要求给付工程款的主张，虽被告提供了盖乐普科技（大连）有限公司出具的技术分析意见书，但该技术分析意见书没有对鉴定机构、鉴定人员鉴定资格的说明，不能说明盖乐普科技（大连）有限公司及在该技术分析意见书上签字的人员具备司法鉴定资格，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，该技术分析意见书不能作为定案的根据，被告提供的证据不足以证明其事实主张，对被告该主张，该院不予支持。对反诉原告要求解除与反诉被告签订的协议书、补充协议书之请求，因反诉原、被告在履行合同过程中发生纠纷，经双方协商未果后，反诉原告已将涉案工程的部分工程发包给他人进行施工，故反诉原、被告签订的协议书和补充协议书已无履行的现实必要，现反诉被告亦同意解除双方签订的协议书和补充协议书，该院予以准许，对反诉原告的该诉讼请求，该院予以支持。对反诉原告要求反诉被告自2018年9月12日起，以合同价800万元为基数，按照合同价款日万分之一的标准向反诉原告支付违约金的诉讼请求，根据合同关于发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工的约定，在反诉原告未按合同约定及时给付反诉被告工程进度款时，反诉被告是可以停止涉案工程的施工，且补充协议也未约定整改工作的内容和整改工作的期限，现反诉原告要求反诉被告支付违约金无事实和法律依据，故对反诉原告该请求，该院不予支持。对反诉原告要求反诉被告承担不合格工程整改费之请求，因反诉原告未能提供证据，该院不予支持。据此判决：一、被告丹东日月鑫置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告辽宁双环园林工程有限公司工程款人民币2484740.68元及利息（自2018年6月8日起至判决确定给付之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告辽宁双环园林工程有限公司其他诉讼请求；三、解除反诉原告丹东日月鑫置业有限公司与反诉被告辽宁双环园林工程有限公司于2013年签订的协议书和2015年9月11日签订的补充协议书；四、驳回反诉原告丹东日月鑫置业有限公司其他诉讼请求。本诉案件受理费44739元，其他诉讼费（保全费5000元、鉴定费96585.9元），合计146324.9元，由原告辽宁双环园林工程有限公司负担18061元，被告丹东日月鑫置业有限公司负担128263.9元(原告已预交)；反诉案件受理费6172元，其他诉讼费（鉴定费219800元），合计225972元，由反诉原告丹东日月鑫置业有限公司负担（反诉原告已预交)。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，二名上诉人就案涉园林绿化工程签订的协议书、补充协议书，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效，双方均应当按照合同的约定履行自己的义务。本案中，双环公司对案涉工程进行了施工，日月鑫公司即应依约给付欠付工程款，双环公司请求给付已完工程的工程款，于法有据，本院予以支持。双方在履行合同中产生纠纷，协商未果，日月鑫公司已将案涉工程部分工程发包给他人予以施工，故案涉两份协议已无法实际履行，现双方均同意解除案涉二份协议，并不违反法律规定，本院予以照准。 关于上诉人双环公司提出鉴定部门未经现场勘验遗漏施工项目鉴定不完整一节，经查，本案在诉讼审理过程中，原审法院依据双环公司的申请，依法委托丹东金泽工程造价咨询事务所有限公司对案涉已完工程造价进行鉴定。结论为：案涉已完成施工的部分工程造价为5747270.68元。该鉴定书中就未到现场勘验的情况作出了说明，主要原因在于双方存在分歧未能达成共识到达现场，后因疫情原因亦未能到达现场，无法进行现场勘验，鉴定部门以申请方双环公司提供的竣工图纸为准作出的鉴定结果。且双环公司提供的鉴定资料中缺少设计、变更、技术联系单以及现场签证等相关资料，故无法确定双方增减项的实际情况，原审法院综合考虑双方协议约定的工程价款，将该鉴定结论作为定案的依据，并无不当之处。 关于上诉人日月鑫公司提出应以盖乐普科技（大连）有限公司作出的技术分析意见书作为本案定案的依据一节，经查，虽然盖乐普科技（大连）有限公司曾出具技术分析意见书，但该公司是否具有鉴定资质、鉴定人员是否具有鉴定资格，并没有在技术分析意见书中予以说明，依据相关证据规则，该技术分析意见书不符合证据的有效要件，故不能作为本案的定案依据。原审法院依据丹东金泽工程造价咨询事务所有限公司对案涉已完工程造价作出的鉴定结论，结合双方协议约定的内容，扣除已支付的工程价款，判令日月鑫公司给付双环公司所欠付工程款及利息，有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人日月鑫公司提出的上诉理由，于法无据，本院不予支持。 综上所述，二名上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50911元，由上诉人丹东日月鑫置业有限公司负担26983元，由上诉人辽宁双环园林工程有限公司负担23928元。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 康 璐 二〇二〇年九月二十三日 书记员 王晓宇