陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终2953号上诉人（原审被告）：陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司，住所地：陕西省榆林市神木市孙家岔镇神树塔村,统一社会信用代码：916100007135040226。法定代表人：李世杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张志强，陕西冲盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：折小丽，陕西秦北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周三虎，男，汉族，陕西省富平县人。委托诉讼代理人：蒋宇，陕西英培律师事务所律师。委托诉讼代理人：高蕊，陕西英培律师事务所实习律师。上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司与被上诉人周三虎劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初9620号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司上诉请求：1、依法撤销陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初9620号民事判决，改判上诉人仅支付被上诉人一次性伤残补助就业金77670元（5178*15个月）或将本案发回重审；2、本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人无需支付经济补偿金。被上诉人擅自离开单位，旷工超过5日，上诉人解除劳动合同，并将通知向工会告知，得到工会同意，也向被上诉人邮寄送达，故无需支付补偿金。2、不应当支付停工留薪工资。被上诉人并未接受工伤医疗，故不需要支付停工流行工资。3、上诉人为被上诉人参加了工伤保险，一次性伤残补助金和一次性医疗补助金应有工伤保险基金支付。4、一审法院对工资认定错误，上诉人月工资4500元，且银行流水显示余额参差不齐差距较大，不能有效证明月工资情况，一审认定12000元严重缺乏依据。被上诉人周三虎答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。2、关于工资部分，根据法律规定，工资举证责任在用人单位一方，用人单位不能举证或者拒不举证，应当承担不利后果可以推定劳动者主张成立。劳动者在一审中主张月工资12000元，依法应支持。3、经济补偿金，根据法律规定，劳动者申请解除劳动应支持经济补偿金，一审认定正确。4、一次性伤残补助金以及医疗补助金，用人单位提交的数额没有实际缴纳数额，无法与劳动者的实际工资对比是否以足额缴纳，若没有足额缴纳差额由用人单位承担。一审法院判决正确。周三虎向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决解除原被告之间的劳动关系；2、依法判决被告向原告支付工伤赔偿585464.24元（即一次性伤残补助金156000元、一次性工伤医疗补助金80096.25元、一次性伤残就业补助金80096.25元、停工留薪期工资144000元、经济补偿金120000元、医疗费271.74元、住宿费2000元、交通费3000元）；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2009年1月份，原告周三虎在被告赵家梁煤矿从事井下车工工作，月平均工资为12000元。2017年6月份，原告离开被告处。2018年5月7日，榆林市疾病预防控制中心出具的职业病诊断证明书，诊断结果为原告无尘肺。2018年7月26日，榆林市职业病诊断鉴定委员会诊断原告为职业性煤工尘肺壹期。被告不服该鉴定结论，提出异议。2018年9月21日，陕西省职业病诊断鉴定委员会诊断原告为职业性煤工尘肺壹期。2018年11月27日原告提出工伤认定申请，2018年12月19日，榆林市人力资源和社会保障局作出榆人社伤险认决字（2018）3999号工伤认定书，认定原告为工伤。2019年4月26日，榆林市劳动能力鉴定委员会作出榆劳鉴字（2019）513号初次鉴定结论书，鉴定原告伤残等级为柒级、护理等级为无。后原告向神木市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，2019年11月4日，神木市劳动人事争议仲裁委员会作出神劳仲案（2019）181号裁决书，裁决：一、解除原被告之间的劳动关系；二、由被告自裁决生效之日起15日内向原告一次性支付140427元[即一次性伤残就业补助金67613元（5201元/月×13月）；停工留薪期工资26005元（5201元/月×5月）；经济补偿金46809元（5201元/月×9月）]；三、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决向本院提起诉讼。另查，原被告于2017年4月1日签订了《用工协议》，该协议约定合同期限为2017年4月1日起至2017年12月31日止。被告于2018年2月28日作出《关于解除孙志忠、张大学等20名同志用工协议的通知》，又于2018年3月1日再次作出《通知》，后于2018年11月6日邮寄送达上述通知。又查，陕西省2018年全口径城镇单位就业人员年平均工资为62412元。由于被告未按原告的实际月工资缴纳工伤保险费，神木市工伤保险经办中心系以原告的缴纳工资4500元/月核定原告的一次性伤残补助金。一审法院认为，原告于2009年1月份进入被告赵家梁煤矿从事井下车工工作，即原被告之间形成合法有效的劳动关系。原告虽于2017年6月份离岗，被告亦于2018年2月28日作出与原告解除劳动合同的通知，但被告提交的证据是2018年11月6日以邮寄方式向原告送达该通知，原告已于2018年7月26日被榆林市职业病诊断鉴定委员会诊断为职业性煤工尘肺壹期，被告不服该鉴定结论，提出异议，原告于2018年9月21日被陕西省职业病诊断鉴定委员会诊断为职业性煤工尘肺壹期，且原告于2018年12月19日经劳动行政部门认定为工伤，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项及《工伤保险条例》的有关规定，原告应当享受保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，本案中，原告在合同期满（2017年12月31日）前于2017年6月份离开被告处，被告于2018年2月28日作出《关于解除孙志忠、张大学等20名同志用工协议的通知》，又于2018年3月1日再次作出《通知》，后于2018年11月6日邮寄送达上述通知，可见原被告之间的劳动关系已于2018年11月6日解除，现原告亦要求解除与被告之间的劳动关系，本院对原告的该项诉讼请求予以支持。另外，关于一次性伤残补助金，原告七级的支付标准为：13个月的本人工资。经本院核实，被告未按原告的实际月工资作为缴费基数为原告缴纳工伤保险费，原告从工伤保险基金能够得到的一次性伤残补助金应为156000元，造成原告未能按其实际月工资标准取得对应的一次性伤残补助金系被告未按规定缴纳工伤保险费所致，故原告在一次性伤残补助金工伤待遇项目中所受损失应由被告承担，则应先由被告配合原告在工伤保险基金领取一次性伤残补助金，差额部分由被告承担。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《陕西省实施办法》第二十四条：“七级至十级工伤职工有下列情况之一的，由用人单位向职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业金：（一）本人自愿解除劳动关系的；（二）用人单位依据第二十五条规定解除劳动关系的；（三）劳动合同期满终止劳动关系的。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工平均工资为基数。一次性工伤医疗补助金的标准分别为：七级15个月……；一次性伤残就业补助金的标准分别为：七级15个月……”的规定，七级均为15个月，则被告应按陕西省2018年全口径城镇单位就业人员年平均工资为62412元÷12个月×15个月=78015元支付原告一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金为78015元，均由被告支付，故原告请求该两项请求超出部分本院不予支持。关于停工留薪期间工资，应确定停工留薪期，根据《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》的规定，结合原告的伤情与《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）的规定，本院确定原告的停工留薪期为5个月。结合本院认定的原告月平均工资为12000元，故认定原告的停工留薪期间的工资为12000元×5个月=60000元，原告该项请求超出部分本院不予支持。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条：“用人单位依法解除终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”的规定，本案中，原告于2009年1月在被告处工作，被告于2018年2月28日提出解除劳动关系，故由被告向原告支付9.5个月的经济补偿金，即12000元×5.5个月=114000元，则该项请求超出部分本院不予支持。关于原告请求的医疗费、交通费、住宿费，因原告提交的证据不能充分证明该主张，故本院对该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，陕西省实施办法》第二十四条之规定，判决如下：一、解除原告周三虎与被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司之间的劳动关系。二、限被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告周三虎经济补偿金114000元。三、限被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告周三虎停工留薪期间工资60000元、一次性伤残就业补助金78015元，一次性工伤医疗补助金为78015元，共计216030元。四、限被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司于本判决生效之日起五日内配合原告周三虎在工伤保险基金领取一次性伤残补助金156000元，若有差额，则差额部分由被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司向原告支付。五、驳回原告周三虎的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍履行迟延期间的债务利息。案件受理费10元，由被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司负担。本院二审审理期间,双方当事人均未提交新证据。经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，2018年陕西省非私营单位就业人员平均工资为71983元。本院认为，本案中，周三虎2009年1月进入陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司工作，双方之间建立劳动关系，2017年6月秦世勇离开赵家梁煤矿，后被诊断为煤工尘肺壹期，榆林市人力资源和社会保障局认定周三虎所患职业病属工伤，并经榆林市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为七级，陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司为周三虎参加工伤保险，按照《工伤保险条例》的规定，周三虎依法应享受相关工伤待遇。关于周三虎月工资的认定问题。本案中，因周三虎所提供的银行流水单中工资款项非按月连续发放，每次数额不等且差距较大，且周三虎在一审庭审中称述其是自己带车，车和人的费用是不分开的，工资按量计算，故不能有效证明周三虎的月工资为13000元，因此，应参照2018年陕西省非私营单位就业人员平均工资5998.58元／月予以认定。关于解除合同的问题。根据相关规定，在周三虎诊断为职业病伤残为柒级，用人单位在尘肺病诊治期间不能解除劳动合同，劳动合同应续延至诊断相应的情形消失时终止，但由于周三虎提出解除劳动合同，故赵家梁煤矿应当支付经济补偿金，劳动合同时间计算至周三虎提出解除劳动合同之日。本案中，周三虎于2009年1月进入赵家梁煤矿，2019年12月3日提出解除劳动关系，故支付11个月的经济补偿金。故赵家梁煤矿应当支付周三虎经济补偿金共计5998.58元/月×11个月=65984.38元。关于停工留薪期间工资是否应当支付的问题。停工留薪期待遇是职工因事故伤害或患职业病需要暂停工作接受医疗而享受的工资福利待遇，一审法院根据《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》的规定，结合周三虎的伤情与《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）的规定，确定周三虎的停工留薪期为5个月并未不妥，故认定秦世勇的停工留薪期间的工资为5998.58元×5个月=29992.9元。关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金的问题。本案中，赵家梁煤矿为周三虎参加工伤保险，周三虎因工致残七级，其一次性伤残补助金和一次性医疗补助金由保险基金按伤残等级支付，用人单位不再支付。劳动者提出解除劳动关系的，由用人单位以其解除劳动关系时的所在地上年度职工月平均工资为基数，按照伤残等级规定支付一次性伤残就业补助金。周三虎请求的一次伤残补助金根据伤残等级计算为77981.54元，本院予以支持。周三虎请求的一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金小于本院依据相关法律规定计算金额，故本院支持周三虎请求。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，但判决有误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初9620号民事判决第一项；二、变更陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初9620号民事判决第二项为：陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付周三虎经济补偿金65984.38元；三、变更陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初9620号民事判决第三项为：陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付周三虎停工留薪期间工资29992.9元、一次性伤残就业补助金80096.25元，共计110089.15元；四、变更陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初9620号民事判决第四项为：限陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司于本判决生效之日起五日内配合周三虎在工伤保险基金领取一次性伤残补助金77981.54元、一次性工伤医疗补助金80096.25元，若有差额，则差额部分由被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司向周三虎支付。五、驳回上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐晓炯审 判 员 惠莉莉审 判 员 王 娟二〇二〇年九月二十七日法官助理 常良燕书 记 员 张 秀