江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7084号上诉人（原审被告）：南京聘达人力资源管理有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区中山南路288号江苏苏贸商务大厦第11层D座。法定代表人：柏潼，该公司执行董事。委托诉讼代理人：苏莹，女，1988年8月20日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：罗艳，女，1988年7月2日出生，汉族，该公司员工。上诉人（原审被告）：南京市江宁区金吉鸟将军大道健身中心，住所地江苏省南京市江宁区将军大道9号托乐嘉108幢7-8层。经营者：周荣，男，1976年12月12日出生，汉族，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：陈波，男，1980年8月19日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：刘馨雅，女，1993年8月17日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：胡二国，男，1978年11月2日出生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：李亚威，江苏轩衡律师事务所律师。上诉人南京聘达人力资源管理有限公司（以下简称聘达公司）、南京市江宁区金吉鸟将军大道健身中心（以下简称金吉鸟健身中心）因与被上诉人胡二国劳动争议一案，不服江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初3543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人聘达公司的委托诉讼代理人苏莹、罗艳，上诉人金吉鸟健身中心的委托诉讼代理人陈波、刘馨雅，被上诉人胡二国及其委托诉讼代理人李亚威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。聘达公司、金吉鸟健身中心共同上诉请求：撤销一审判决，改判聘达公司不予支付胡二国加班工资、赔偿金，金吉鸟健身中心不承担连带责任。事实与理由：1.关于延时加班工资、休息日加班工资问题。根据金吉鸟健身中心的《人事管理手册》，加班需提交申请，而胡二国从未提交加班申请。该手册第四章第三条规定：员工延时工作，源于其工作的自愿性和主动性，原则上不视为加班。特殊情况下，员工须根据公司要求，填写加班申请表，经领导审批通过，方可算加班。同时，该手册第四章第三条第三款规定：人力资源中心以员工加班申请表为准，考勤数据仅作为员工进入、离开公司工作地的时间，不作为员工加班的依据。该手册经过公示并经过胡二国签字确认的。一审在有明确规定加班需要申请的情形下，判决认定胡二国存在加班明显不符合常理。且胡二国的工作岗位为私教，实行基本工资和业绩提成相结合的工资分配办法，其中业绩提成是由课时费和推销课程组成，属于多劳多得的业绩型岗位。另，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。胡二国主张加班工资的证据明显不足，不应支持。2.关于赔偿金问题。胡二国于2019年6月累计旷工4天，根据金吉鸟健身中心的《人事管理手册》第二章第三条第四款、第四章第二条第七款、第四章第二条第八款的规定，胡二国严重违反了金吉鸟健身中心的规章制度。因此，金吉鸟健身中心将胡二国退回聘达公司，聘达公司依据《员工手册》第八章第四条第一款、第十章第一条第四款的规定，当月累计旷工3日（或24小时）及以上或者一年累计旷工5日（或40小时）及以上者属于严重违反公司规章制度的行为，若出现严重违规违纪，视同自动将解除理由通知工会并通过工会审核，故聘达公司解除胡二国劳动合同符合法律规定。综上，一审仅根据有一定的可能性，判决支持胡二国的加班费和赔偿金的诉请错误；一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。胡二国辩称：1.关于加班工资问题。其工作时间为10:00至22:00，其作为私人教练，有着特殊的工作时间，该工作时间也是金吉鸟健身中心要求的，虽金吉鸟健身中心认为加班需要申请，但在实际工作中，金吉鸟健身中心从未要求加班需要申请、审批。2.关于是否违法解除问题。其作为私人教练，收入是通过给学员上课获取报酬。2019年6月底，金吉鸟健身中心将其从上课系统移除，同时也将其从微信工作群中移除，导致其无法正常工作。在此情形下，金吉鸟健身中心、聘达公司于2019年7月4日、5日以其存在旷工为由退工，并解除与其劳动合同，属于违法解除，应当支付其违法解除劳动合同的赔偿金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。胡二国向一审法院起诉请求：判令金吉鸟健身中心、聘达公司支付自2018年7月5日至2019年7月4日的加班工资160840元、2018年1月至2019年6月最低工资标准差额23520元、2018年6月至9月及2019年6月高温费1500元、违法解除劳动关系赔偿金31236元。一审法院认定事实：胡二国于2018年1月入职金吉鸟健身中心工作。2018年3月，胡二国改为由聘达公司派遣至金吉鸟健身中心工作，并与聘达公司签订劳动合同书，双方建立劳动关系，合同期限自2018年3月1日至2021年2月28日，工作岗位和内容为在金吉鸟江宁托乐嘉店从事私人健身教练工作，加班工资计算基数为当地最低工资标准。胡二国工资由基本工资1500元加绩效奖金组成，绩效奖金包括课时提成和销售提成，课时提成和销售提成根据个人业绩情况确定。胡二国根据健身中心要求进行考勤，早上10点上班，晚上10点下班。金吉鸟健身中心提交胡二国2018年7月至2019年7月考勤情况，显示胡二国2018年7月上班28天，休息2天，8月上班28天，休息3天，9月上班26天，休息4天，10月上班26天，休息5天，11月上班30天，休息0天，12月上班29天，休息2天，2019年1月上班26天，休息5天，2月上班20天，休息6天，3月上班28天，休息3天，4月上班25天，休息5天，5月上班28天，休息3天，6月上班21天，休息4天。胡二国主张每月周末加班4天，周末总加班天数为48天。2019年6月底左右，胡二国被金吉鸟健身中心从微信群聊及上课系统移除。2019年6月30日，金吉鸟健身中心以胡二国2019年6月27日至6月30日旷工为由，将胡二国退回至聘达公司，聘达公司于2019年7月5日向胡二国发出解除劳动合同通知书。聘达公司解除劳动合同前未通知工会。胡二国工作至2019年7月4日。胡二国离职前十二个月平均工资为7860元。2019年9月20日，胡二国向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年11月5日，该仲裁委决定终结审理该案，后胡二国诉至一审法院。一审中，各方一致确认胡二国最低工资标准差额为5807.76元。针对加班工资，金吉鸟公司认为根据人事管理手册，加班需提交申请，而胡二国从未提交加班申请。胡二国对此不予认可，认为金吉鸟健身中心要求早上10点上班，晚上10点下班，其打卡记录可以证实，金吉鸟健身中心从未要求员工提交加班申请。对于是否实行加班申请审批制度，金吉鸟健身中心提供其他店员工的加班申请单，胡二国亦不予认可。对于胡二国每天的休息吃饭时间，胡二国陈述为1小时，金吉鸟健身中心陈述应扣除3-4小时，因这段时间没有任何工作，胡二国可随意安排。对于2019年6月27日至6月30日旷工的问题，胡二国陈述，其被金吉鸟健身中心移除出微信群聊及上课系统后无法上课，其2019年7月2日之前都到健身中心上班，但无法上课，7月3日左右就无法考勤打卡。金吉鸟健身中心陈述，胡二国作为私人教练，不仅是上课，还要在店里巡查，完成其他工作，即使移除出微信群聊和上课系统，胡二国也能履行工作职责。胡二国不认可上述说法，称其只能通过上课获得报酬。一审法院认为，各方形成劳务派遣合同关系，聘达公司系用人单位，金吉鸟健身中心系用工单位。胡二国在金吉鸟健身中心早上10点上班，晚上10点下班，每周上班6天或7天，其有权主张相应的加班工资。对于胡二国每天上班时间，扣除合理的吃饭休息时间后，另外考虑胡二国的工作情况，酌定胡二国平时加班时间为1小时，周末加班时间为9小时。据此计算胡二国延时加班工资为4333.28元，休息日加班工资为9976.55元。各方一致确认胡二国最低工资标准差额为5807.76元，予以确认。关于高温费。胡二国在金吉鸟健身中心室内工作，室内安装了空调设备，采取了降温措施，胡二国主张高温费没有事实依据，不予支持。关于胡二国主张赔偿金问题。金吉鸟健身中心认为胡二国旷工4天，违反公司规章制度，将胡二国退回聘达公司，聘达公司以同样理由解除与胡二国的劳动合同，但根据胡二国工作情况，胡二国作为私人健身教练，其主要工作内容为上课，获得报酬的主要来源也是上课，金吉鸟健身中心将胡二国从进行人员管理的微信群聊系统及上课系统移除后，胡二国无法上课，金吉鸟健身中心也未提交证据证明其作出上述行为具有正当合理性。胡二国被退回至聘达公司后，聘达公司未告知工会即以同样理由解除与胡二国的劳动合同，系违法解除，应支付相应的赔偿金。金吉鸟健身中心作为用工单位，无正当理由将胡二国退回，应承担连带责任。经计算，赔偿金为31440元（7860元/月×2月×2），胡二国仅主张赔偿金31236元，故予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、聘达公司支付胡二国延时加班工资4332.16元、休息日加班工资9976.55元、最低工资差额5807.76元、赔偿金31236元，合计51352.47元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、金吉鸟健身中心对聘达公司上述支付义务承担连带责任；三、驳回胡二国的其他诉讼请求。二审中，聘达公司对一审认定的“聘达公司解除劳动合同未通知工会”提出异议，认为聘达公司制定的《员工手册》规定：若出现严重违规违纪，视同自动将解除理由通知工会并通过工会审核。即聘达公司已经履行了告知工会义务。经查，虽聘达公司制定的《员工手册》有上述内容，但实际聘达公司并未履行告知工会的义务。故本院对聘达公司该项异议不予采纳，对一审认定的事实依法予以确认。二审期间，聘达公司提交该公司《员工手册》2页。拟证明胡二国已经严重违纪（当月累计旷工3天以上），聘达公司依据《员工手册》第八章第四条第一项、第十章第一条第四款解除劳动合同合法，并已经履行了通知工会的义务。金吉鸟健身中心提交胡二国2018年1月1日至2019年6月24日期间的上课明细单。拟证明胡二国工作时间并非加班，而是按照会员的约课工作。胡二国质证认为，对聘达公司提交的《员工手册》的真实性不予认可，即使该《员工手册》真实其也不存在旷工，不能考勤是因金吉鸟健身中心将其从上课系统移除，且《员工手册》规定视同通知工会并不能代替实际的通知工会。对金吉鸟健身中心提交的上课明细单的真实性不持异议，该明细单恰恰证明了2019年6月25日其被金吉鸟健身中心移除上课系统的事实，其工作的内容就是私人教练，但相应收入归金吉鸟健身中心，不能因其为会员上课就否定其加班的事实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.聘达公司、金吉鸟健身中心是否应支付胡二国违法解除劳动合同的赔偿金；2.聘达公司、金吉鸟健身中心是否应支付胡二国加班工资。关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。本案中，因各方之间系劳务派遣关系，故应当依照劳动法项下关于劳务派遣的相关规定处理本案。用工单位金吉鸟健身中心以胡二国当月累计旷工3天以上为由将其退工后，用人单位聘达公司也以此为由解除了与胡二国的劳动合同。但胡二国不能打卡考勤，发生旷工的原因系金吉鸟健身中心将胡二国从系统中移除导致，并非胡二国有意旷工。聘达公司无充分证据证明是因胡二国的原因导致旷工3天以上，亦无充分证据证明其制定的《员工手册》胡二国已知晓或已被告知，且未提供证据证明合同解除前或在诉讼前已经履行了通知工会的义务。虽聘达公司于二审中提交《员工手册》拟证明其主张，因胡二国对该证据的真实性不予认可，且又无其他证据佐证《员工手册》的内容胡二国已经知晓或已被告知。即使该《员工手册》载明了视同告知工会的内容，因该规定并不能代替实际履行告知工会的义务，故本院对该证据不予采信。据此，因聘达公司解除胡二国劳动合同系违法解除，且用工单位金吉鸟健身中心退工存在不当，给胡二国造成了损害，故应承担连带责任。一审据此判决由聘达公司支付胡二国违法解除劳动合同的赔偿金31236元，并由金吉鸟健身中心承担连带责任，并无不当，本院依法予以维持。关于第二项争议焦点。因胡二国确实存在加班的事实，胡二国劳动报酬的构成为：底薪1500元+提成（上课节数×百分比），即胡二国的劳动报酬与其上课时间、次数成正比，也就是说胡二国即使存在加班也不能按照其绝对的加班时间计算加班工资。基于此，一审并未完全采纳胡二国主张其双休日每月加班4天、每天延时加班4小时的请求，而是酌情按照胡二国每天延时加班时间1小时，双休日加班时间9小时计算其加班工资。虽金吉鸟健身中心于二审中提交了胡二国的上课明细单，完全否认胡二国不存在加班的理由不能成立，本院对该证据的证明力不予采信。故一审据此确定胡二国加班工资并无明显不当，本院依法予以维持。综上所述，聘达公司、金吉鸟健身中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南京聘达人力资源管理有限公司、南京市江宁区金吉鸟将军大道健身中心负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判员  蔡晓文二〇二〇年九月二十七日法官助理孙传涛书记员杨文艳