营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0804民初378号原告（反诉被告）：营口乾春园林绿化工程有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区长江路东段路北辽南大街西御景城57号5号门市。法定代表人：张宝金，系经理。委托诉讼代理人：王崇，辽宁辰州律师事务所律师。被告（反诉原告）：营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司，住所地营口鲅鱼圈区辽东湾大街中段西侧。法定代表人：王天满，该公司经理委托诉讼代理人：宫晓丹，辽宁宫丹律师事务所律师。原告营口乾春园林绿化工程有限公司（反诉被告）与被告营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告营口乾春园林绿化工程有限公司的法定代表人张宝金及委托诉讼代理人王崇、被告营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人宫晓丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告营口乾春园林绿化工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.诉请贵院依法判令解除原、被告所签订的《营口名家汇景观绿化工程施工合同》；2.诉请贵院依法判令被告给付拖欠原告的工程款1242227.56元（1942227.56元-已给付700000元）及赔偿违约金200000元。事实与理由:2012年初，被告建设营口名家汇楼盘。2019年4月25日，原、被告签订了《营口名家汇景观绿化工程施工合同》，该合同第一条约定：1、工程名称“名家汇”硬质(道路)、苗木、水电(不含灯具)景观绿化工程；2、工程地址：营口鲅鱼圈；3、承包范围：道路水系(参照甲方图纸)、苗木绿化工程、水电安装等施工图及清单中所列全部工程(不含围墙、私家花园、灯具及入户花钵)；4、承包方式：包工包料、包工期、保安全、包质量等。；5、质量标准：园林绿化工程标准达到合格，苗木一次性成活率达95%以上。第二条工程价款1、合同价款：本工程承包范围内合同价款定为：400万元整，一次性包死工程，后期不再做现场签证处理(注：不包括因甲方要求而调换的主材)。第三条施工工期：本工程总工期：140天，乙方(原告)于2019年4月25日进场，于2019年9月15日完工，如有变动甲方另行通知(提前7天)，乙方于2019年7月20日之前完成园区道路铺装工程。第四条工程支付：1、进度款支付方法及次数(1)图纸交底支付10万；(2)南门主景观施工完成支付20万；(3)剩余部分按形象进度顺次拨付余款，分别为剩余工程形象进度的30%、70%和100%节点。2、工程竣工后乙方报送竣工报告，甲方在乙方报送竣工报告20日内审核完毕。第五条：本工程达到工程行业合格标准。第十条违约1、违约所造成的经济损失概由违约方承担赔偿。2、甲方(被告)应按期付款，如逾期付款则甲方违约，乙方有权解除合同，甲方在7日内支付乙方已完成工程款。合同签订后原告于2019年4月26日进场开始履行合同，首先土地平整、种植土栽种树木，其中景观绿化工程垫资1250022元；园建工程垫资502089元，水电工程垫资60000元，及措施项目垫资50000元，规费14000元，总计原告投入资金1876111元，2019年4月一6月被告给付原告部分工程款70万元整，尚欠1176111.00元未给付，原告施工至2019年8月1日，原告已完成施工工程量超过46%。2019年8月20日，原告要求被告依约结算工程进度款，被告却以无钱为由拒不结算，已存在违约行为，且被告阻止原告进场继续施工，导致合同已无法履行，经原告与被告多次协商未果，无奈诉至贵院。综上所述，根据法律规定，诉请贵院依法判令解除原、被告所签订的《营口名家汇景观绿化工程施工合同》；依法判令被告给付拖欠原告工程款1242227.56元，并支付违约金、赔偿经济损失20万元。被告营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司辩称，一、被答辩人陈述与事实不符，答辩人不存在未按期付款的情形，造成合同不能履行的原因是由于被答辩人未按照合同约定工期进行施工。2019年4月25日答辩人与被答辩人签订《绿化工程施工合同》，合同中约定被答辩人以400万元承包“名家汇硬质道路、苗木、水电(不含灯具）景观绿化工程。承包方式为包工包料、包工期，保安全、保质量，并严禁转包。质量标准为苗木一次成活率达95%以上。工期为140天，被答辩人应于2019年4月25日进场，于2019年9月15日完工，如有变动另行通知（提前7天)，原告于7月20日之前完成园区道路铺装工程，付款方式为图纸交底支付10万元，南门主景观施工完成支付20万元（签约日起工期一个月即为2019年5月25日前完成)，剩余部分按照形象进度顺次拨付余款。双方在合同第十条违约中约定被答辩人非因答辩人原因和不可抗力无故停工超过3天或者交工逾期超过7天，答辩人有权解除合同，并扣除所有剩余未支付工程款作为误期赔偿款。南门主景观施工期为一个月，超过一个月按照总工程量总额的1%/天扣违约金。合同签订后，答辩人于2019年4月25日支付被答辩人工程款30万元，2019年5月20日支付工程款20万元，2019年6月24日支付工程款20万元。答辩人按照合同约定提前向被答辩人履行了付款义务，但被答辩人未完全按照合同约定进行施工。针对工程涉及的图纸原告于2019年7、8月份才向答辩人提供，合同约定2019年7月20日之前完成园区道路铺装亦未完工，特别是合同中约定的南门主景观工程，该工程是答辩人开发的名家汇小区的形象工程，如是该景观工程在约定期限内施工会极大带动整个小区的销售，而被答辩人却未按照合同约定对该重要工程进行施工，截止被答辩人退场时仍未施工完毕，被答辩人未按照合同约定进行施工已经构成违约，给答辩人造成了严重的经济损失。被答辩人在诉状称2019年8月20日要求结算进度款答辩人拒不结算，存在违约行为与事实不符。通过合同约定，合同施工日期为9月25日截止，但被答辩人在诉状中自诉施工工程量超过46%，剩余的时间内被答辩人根本不可能施工完毕全部工程，并且对合同中约定应于7月20日完成的路铺装工程、应于5月25日完成的南门主景观工程均未完工，由此可以确认是被答辩认未按照合同约定进行施工，而非答辩人拒不支付工程款。答辩人不存在违约责任。被答辩人要求以此主张合同解除没有事实依据。二、被答辩人在诉状中所诉称的投入资金1876111元是单方统计的数额，没有经过答辩人的确认。其在计算工程数额时未扣除苗木的养护费用，根据合同约定养护苗木24个月，期间发生的费用由被答辩人承担，被答辩人对种植的绿化苗木保证成活率在100%。答辩人根据被答辩人的施工内容进行工程审计，与被答辩人主张的数额差距甚大，根据答辩人的审计结果，答辩人已支付的70万元已达到被答辩人的施工内容。因此，答辩人不欠被答辩人工程款，无须承担给付义务。三、被答辩人因违约导致合同无法继续履行，根据合同约定，答辩人无须支付剩余工程款。综上，被答辩人未按照合同约定工期进行施工，根据合同第十条违约条款中“被答辩人非因答辩人原因和不可抗力无故停工超过3天或者交工逾期超过7天，答辩人有权解除合同，并扣除所有剩余未支付工程款作为误期赔偿款。”的约定，如果本案存在工程款超过答辩人己付部分，答辩人根据合同约定亦无须再向被答辩人承担给付责任。综上，被答辩人的诉讼请求没有事实依据和法律根据，请求法院依法予以驳回。反诉原告营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司向本院提出反诉请求：1.请求法院依法判决被反诉人承担违约金10万元；2.诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：2019年4月25日，反诉人与被反诉人签订了《绿化工程施工合同》，合同中约定被反诉人以400万元承包“名家汇硬质道路、苗木、水电（不含灯具)景观绿化工程。承包方式为包工包料、包工期，保安全、保质量，并严禁转包。质量标准为苗木一次成活率达95%以上。工期为140天，被反诉人应于2019年4月25日进场，于2019年9月15日完工，如有变动另行通知(提前7天)，被反诉人于7月20日之前完成园区道路铺装工程，付款方式为图纸交底支付10万元，南门主景观施工完成支付20万元(签约日起工期一个月即为2019年5月25日前完成)，剩余部分按照形象进度顺次拨付余款。双方在合同第十条违约中约定被反诉人非因反诉人原因和不可抗力无故停工超过3天或者交工逾期超过7天，反诉人有权解除合同，并扣除所有剩余未支付工程款作为误期赔偿款。南门主景观施工期为一个月，超过一个月按照总工程量总额的1%/天扣违约金。《绿化工程施工合同》签订后，反诉人于2019年4月25日支付被反诉人工程款30万元，2019年5月20日支付工程款20万元，2019年6月24日支付工程款20万元。反诉人按照合同约定提前向被反诉人履行了付款义务，但被反诉人未完全按照合同约定进行施工。针对工程涉及的图纸被反诉人于2019年7、8月份才向反诉人提供，约定为保障业主入住应于2019年7月20日前完成的道路铺装亦未完成，特别是合同中约定的南门主景观工程，该工程是反诉人开发的名家汇小区的形象工程，如是该景观工程在约定期限内施工会极大带动整个小区的销售，而被反诉人却未按照合同约定对该重要工程进行施工，截止被反诉人退场时仍未施工完毕，被反诉人的该项行为导致反诉人错过2019年最佳销售时机，给名家汇的市场销售带来巨大损失。根据双方签订合同第十条中约定的南门主景观施工期为一个月，超过一个月按照总工程量总额的1%/天扣违约金，被反诉人应当承担由此给反诉人造成的经济损失承担违约责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，依法提起反诉，请求法院依法支持反诉人的诉讼请求。反诉被告营口乾春园林绿化工程有限公司辩称，一、反诉人所述没有事实和法律依据，应依法驳回其反诉请求。二、答辩人在本案中没有违约，是反诉人强行将被反诉人（答辩人）在履行合同期间赶出施工现场，构成根本违约。答辩人认为：事情经过是这样的。2019年2月21日，答辩人与反诉人签订合同之前答辩人聘用的施工工程师高桂仁与反诉人总经理王晗约请到公司商谈名家汇园林图纸简化的事情，当时王晗手里有名家汇园林设计图，图纸由柏景园林景观设计公司设计的，王晗说大连星海湾一号的景观设计也是柏景园林景观设计公司设计的，并让我去大连星海湾一号考察，设计当时该图纸做的复杂，功能较多及采用的材质较高，王晗认为该设计图纸不适合她家楼盘，因为名家汇是2012年开始施工的，到与答辩人签订绿化施工合同，该小区内只是空荡荡的地，反诉人为了降低成本，让答辩人对名家汇设计图纸进行简化和深化，并有南门主景观简化后的设计图（电子版）不用答辩人简化，只是那家作图的没有给标什么材质和结构，需要答辩人给深化一下，方案按照王晗提供的去作，当时王晗公司有一名叫王亮的员工，给答辩人高桂仁工程师提供了电子版图纸。2019年2月25日早8点28分，王亮与高桂仁说想要南门主景观的外围植物配置想法（有高桂仁与王亮聊天记录为证)。2019年2月27日早上9点06分王亮还问高桂仁图纸深化怎么样了？高桂仁向他作了汇报)。2019年3月10日答辩人工程师高桂仁联系王亮，想汇报南门主景观况，王亮说不干了，让王晗联系，直接沟通（有聊天记录为证）。2019年3月7日，答辩人公司经理张宝金及工程师高桂仁去反诉人公司商谈名家汇园区深化的事情，当时有反诉人总经理王晗及经理江宇其中谈到园区所有灯具取消，只保留庭院灯和一些草坪灯(铺道上的烧结砖转为水泥砖（100X200X50厚）以灰色为主，红色收边，之后现场铺砖颜色又被王晗改动了）。经过几次调整最后由答辩人报价625万元直接调整主景观按照王亮给出的方案，踏进图中并标注材质就行，在甲方王晗审计完以后答辩人依据深化和深化图纸做出预算降至406万元，在签订承包合同前答辩人并不知道深化和简化图纸中煤气管道线未铺设，当时答辩人作图时，甲方并没有提供隐蔽工程图纸。2019年4月25日答辩人与反诉人（最终签订了绿化合同，双方确定本工程承包价格一次性包死为400万元）。2019年4月25日，答辩人（进入施工现场时，当时现场是一片空地，不知道煤气没有施工，强电（主电缆）施工一部分，弱电(分流电）施工一部分，当时在现场有反诉人甲方煤气管理人吕工说南门主景观还有一条燃气管道没有施工，得等燃气管道施工完毕后南门主景观主广场才能施工，所以现在南门主景观主广场园林不能做，再说了还是进料主路口，而且主广场内有两个井，其中一个是弱电井，一个是污水井中（此井由甲方负责处理)，在这种情况下，答辩人经与反诉人协商进场后开始作楼间距的园林绿地，包括工地平整、挖路床、铲土外运、种植土进场，并在4月27日将第一批苗木运场种植。期间答辩人多次问王晗什么时间将南门主景观腾出现场，好作主景观，王晗答复是等燃气施工完成后再做，让答辩人先做别的（有聊天记录)。2019年5月13日，燃气公司施工人员开始挖管线并进场施工，焊接管线时，由于风大，管线不能接，并给答辩人挖完的路床造成很大破坏，答辩人不能正常施工，就是在这种不具备施工条件下，答辩人克服种种困难，施工至2019年7月，工程进度已完成40%以上。2019年8月19日将工程进度表及工程节点请款单发到王晗手机中，没有回复，答辩人2019年8月13日要求王晗出具南门主景观设计变更委托书，但王晗没有回复，将上述报告送到反诉人公司由一女工作人员接收（有视频为证）。2019年8月20日，王晗以微信方式告知答辩人对其绿化施工人员进行封闭，2019年8月21日，答辩人到反诉人小区门口保安不让进，9月23日，答辩人进入反诉人处查看情况，发现反诉人又将涉案绿化工程承包给第三方继续施工，与反诉人发生争执，反诉人找来一批社会闲散人员予殴打答辩人，答辩人报警后，公安机关告知系民事纠纷，无管辖权建议起诉，后多次与反诉人协商未果，无奈起诉法院。另外王晗从2019年7月24日-8月14日时常在手机微信、朋友圈威胁恐吓、多次辱骂高桂仁及孩子。三、答辩人有证据证明反诉人存在违约行为，应依法驳回其诉讼请求。1、答辩人聘用的工程师高桂仁与反诉人公司人员王亮微信聊天记录（时间：2019年2月25、2月27日）。2、高桂仁与燃气施工方人员袁华奇施工现场录相及对话。3、有照片为证。以上证据均能证明答辩人自2019年4月25日进入名家汇施工现场后反诉人燃气管道均未铺设完成，导致答辩人对合同约定内容南门主景观工程无法按约定时间施工，过错完全在于反诉人，故反诉人所述：“应于2019年7月20日道路铺装未完成，特别是合同中约定的南门主景观工程……未按着合同约定对该重要工程进行施工”，其所诉是没有事实和法律依据的。根据最高院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第九、十条规定，应依法驳回反诉人的诉讼请求。四、反诉人诉请答辩人承担总工程量每天1%的违约金是没有事实和法律依据的。答辩人认为：本案中由于反诉人违约导致南门主景观工程不能按期施工是反诉人的原因造成的，反诉人是存在违约行为的，答辩人并没有过错，不应承担违约责任，故反诉人的诉讼请求不应得到法律支持。综上所述,答辩人认为反诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。当事人围绕其诉讼请求依法提交了如下证据，本院在审理过程中进行了审查，对当事人均无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。当事人有异议的证据如下：1.原告提供的营口名家汇景观《绿化工程施工合同》，证明原、被告签订合同总价400万元，原告依约履行合同垫付工程款1，876，111.00元。被告质证为真实性无异议，但是工程价款经我方审计扣除原告的养护费用，应为425165元。被告已支付原告70万元。本院对该证据真实性予以采信，理由为系原、被告双方的真实意思表示。2.原告提供的营口名家汇园区景观硬质、苗木、水电部分报价表，证明原、被告签订合同前原告对被告名家汇园区景观工程硬质、苗木、水电部分一次性报价(2019.4.5)金额为4066178.04。被告质证为真实性有异议，该报价表是原告单方制作的，针对本案因系未完工程，不能按照报价表中确认的价格作为依据，同时双方合同中约定的价格为包干价，因此应以定额标准确定施工价款。本院对该证据结合其它证据综合考虑。3.原告提供的营口名家汇园区景观工程硬质、苗木、水电部分产值报表，证明原告履行合同期间垫付工程款1876111元。被告质证为真实性、关联性、合法性有异议，是原告单方制作，不具有证明效力。本院对该证据结合其它证据综合考虑。4.原告提供的名家汇园林绿化工程工期顺延说明书，证明原告依约进场施工时，被告燃气管线没有挖沟铺设，原告不能按期进行绿化工程，导致工期延误，被告存在根本违约行为，应承担违约责任。被告质证为真实性关联性均有异议，说明书的形式为证人证言，根据证据规则证人应出庭作证，且说明书中所提到的事实并不属实，原告应提供其它证据予以证明。本院对该证据结合其它证据综合考虑。5.原告提供的原告总经理张宝金与被告方总经理王晗微信聊天记录，证明2019年8月19日被告不让原告进场施工，被告构成根本违约。被告质证为真实性部分有异议，通过记录内容可以确定并不是由于被告原因导致延期，而是因原告没有按照合同约定向被告提供施工图纸，施工图纸是在2019年7月-8月才向被告提供，因此证明被告无违约行为，原告没有按照约定的工期进行施工。本院对该证据真实性予以采信，理由为该记录系微信自然形成的，具有真实性。6.原告提供的原告工程高某银与被告总经理王晗手机通话记录，证明南门主景观在原告施工时，南门主景观工程尚未施工；原告工程高某银与被告公司项目经理李传镇通话记录，证明2019年8月21日被告将原告用电给掐了，不让原告进场干活，证明被告违约。被告质证为真实性有异议，要求提供原始载体。该证据不能当庭播放，要求提供相关证据电子载体，被告庭后核实后，再发表质证意见。本院对该证据结合其它证据综合考虑。7.原告提供的原告购买苗木入库单、收料单，证明原告购买苗木经被告验收合格入库的数量及金额。被告质证为此证据是在原、被告针对进入现场数量的确认，但不能证明上述苗木全部存活，数量与入库数量一致，对于具体数量应以原告撤场时双方清点的数量为准。对双方清点中没有的苗木应以现场实际情况为准。关于具体的数量需要庭后向当事人核实，签字是否属实。本院对该证据真实性予以采信，理由为能够证明原告购买苗木的数量及金额。8.原告提供的被告雇佣的工程师李传镇、张井泉签字确认原告为被告小区栽种苗木数量明细，证明张井泉系被告方核量预算员，李传镇被告方土建项目经理，签字确认原告为被告小区栽种树木数量。被告质证为真实性无异议，该证据是经原、被告及第三人在原告撤场时，双方对园区内所种植的苗木品种及数量进行了确认，该证据应是双方作为结算苗木数量及品种的依据。本院对该证据真实性予以采信，理由为系双方工作人员对苗木数量共同进行的确认。9.原告提供的原告购买苗木采购合同及定金收据、入库单，证明原告与盖州市卉林园苗木种植场订购各种苗木总价值1098749.00元，已付苗木款594160.00元剩余由于被告违约，导致原告与盖州市卉林园苗木种植场签订的购买苗木数量没有全部收购，给苗木种植场造成经济损失，赔偿种植场违约金219,749.80元。被告质证为真实性有异议，通过收据体现并没有向盖州卉林园支付定金，而是直接支付合同的预定款，且该收据不能证明原告实际产生违约金，本案是由于原告施工过程中未提供施工图纸卖到违约，因此原告产生的违约损失与本案无关联性。本院对该证据予以部分采信，理由为可以证明原告从盖州市卉林园苗木种植场购买苗木，但无法证明已赔付违约金。10.原告提供的现场施工图纸、已完成工程量图纸两份，施工图纸证明按被告提供图纸，原告深化后被告确认后施工（包高某银手机里的视频截图）。已完成工程量图纸证明2019年8月17日原告完成工程量制作硬质苗木水电部分产值表后，被告项目经理李传镇、被告公司聘请预算师对原告完成的工程量签字确认，被告总经理王晗对已完成工程量图纸签字确认。被告质证为对原、被告及张宝金签订的图纸真实性无异议，该图纸并不是如原告所讲的由被告提供，根据双方签订的合同，图纸是由原告提供，同时按合同约定图纸提供日期应在合同签订前，但实际上原告是于2019年8月10日向被告提供，可以从图纸时间上体现出来，故原告构成违约，同时图纸对原告施工道路数量进行了确认。原告深化设计图纸，王晗签字，上面明确标明待审核，不能证明双方对已完工程进行确认，三方于2019年9月25日针对已完工程进行签字确认，应以确认的内容为准。本院对该证据双方签字确认的部分予以采信，对未确认的部分不予采信。11.原告提供的照片55张及U盘视听资料，证明燃气铺设被告未完成，导致原告主景观无法施工，被告违约。被告8月21日不让原告进场施工，原告无奈报警情况。被告质证为对照片真实性有异议，无法体现日期，对原告备注内容无法确认真实性。应以现场实际情况为准。本院对该证据结合其它证据综合考虑。12.原告提供的给付材料费收据，其中包括：支撑杆、残土外运、种植土、碎石、沙石、石粉、级配河石（沙漏）、水泥、铲车、钩机、压路机等费用（558550.00元）。被告质证为真实性不发表意见，关联性有异议，原告所产生的苗木运输等均是为完成与被告之间的签订合同所产生的费用，不能作为单独的向被告主张的费用，因此对原告的施工内容应以现场和原、被告确认的数量为准，具体栽种树木的应付工程款，应以鉴定为准，与票据无联性。关于支撑杆也是为保证在合同中承诺的树木保活的附加义务，原告施工的内容包括二十四个的苗木养护，因此该费用是原告履行义务的必要性支付，但具体金额标准应以鉴定机构出具鉴定意见为准，不能单独计算工程款。本院对该证据真实性予以采信，理由为能够证明原告支付的相关材料费用。13.原告提供的拉树运费36150元，吊车费收据5150元总计:41300.00元，证明原告在履行合同期间支付的上述费用。被告质证为真实性不发表意见，关联性有异议，原告所产生的苗木运输等均是为完成与被告之间的签订合同所产生的费用，不能作为单独的向被告主张的费用，因此对原告的施工内容应以现场和原、被告确认的数量为准，具体栽种树木的应付工程款，应以鉴定为准，与票据无联性。关于支撑杆也是为保证在合同中承诺的树木保活的附加义务，原告施工的内容包括二十四个的苗木养护，因此该费用是原告履行义务的必要性支付，但具体金额标准应以鉴定机构出具鉴定意见为准，不能单独计算工程款。本院对该证据真实性予以采信，理由为能够证明原告支付的相关运输费用。14.原告提供的彩砖、红砖、管线费用收据。彩砖47887.5元、红砖3600.00元、管线费用12361.40元，总计63848.9元。被告质证为双方对上述数量已确认，应以双方确认为准。本院对该证据予以采信，理由为能够证明原告支付的材料费用。15.原告提供的工人工资表、考勤表，证明已付工人工资52320.20元，以及工人每日出工考勤记录。被告质证为真实性有异议，原告施工的工资表应以最终确认的工程造价为准，工资表不能证明原告实际支出的该明细中的内容。应提供打卡记录。本院对该证据结合其它证据综合考虑。16.证高某银出庭作证，证明涉案工程从图纸到合同签订，至现场进行施工都由我一个人与王晗进行沟通。且在沟通期间我们有微信及图片,现场进行交流。我当时在帝景豪园进行施工的，后来王天满与王晗找到我，让我给他们作一下图纸深化和简化，此工程在2012年就巳施工，他们找的广州进行设计的，后来发现此园林不适合，就找到我给简化一下，当时王晗拿来一下方案，让我深化一下。当时提供涉案南门主景观的平面图是王亮给我传过来的，让我给深化一下，其它图纸让我给简化一下，在他提供的图纸上开始简化，内容为路面材质调整、路面基层调整以及苗木调整，包括树径减少、树量减少等，王晗当时让我把图纸简化后，同时姜宇也进行了参与，从720万减到560万元时，姜宇说太低了。姜宇就不管了，后来王晗让我从625万调到400万。最后定了406万元。按400万签订的。关于南门主景观制作时，4月15日签订合同时，才发现现场大部分隐蔽工程没有做，到4月28日王晗召集人来研究南门景观能否制作。煤气大约在5月18日进来了，7月28日煤气回填完毕，后进行打压，此期间我们也在维持施工，道路受阻我们也无法工作。而且煤气施工过程中有一条主管线通过南门主景观，致使我们无法施工。南门主景观下面有两个排水管线，也碍到我们无法施工。另外在南门主景观以前施工的管线损坏，也影响了我们施工。当时也幸亏我们主景观没有制作，如果制作了需要拆除。此期间要求几次工程款，被告未付。另外在7月30日或31日王晗在朋友圈对我进行谩骂，威胁我和我儿子。而且在此期间王晗与我沟通景观的制作事宜。7月25日或26日，煤气才完毕。7月期间我们进行局部铺设。后我们跟他们要钱，他们于8月20日把我们撵出来。被告又找了另一伙人去干活，我们这些人不让我们进。而且对我们行威胁我们报案。原告质证为证人所讲属实，没有异议。被告质证为证人所讲真实性有异议，其与原告是雇佣关系，其所讲内容相当于是原告对案件的陈述，不能以证人所讲来确定案件事实，原告应提供其它书证。证人证言及其提供的聊天内容是不全部是真实、完整的，仅向法庭提供了其认为对其有利的聊天内容，因此证人证言不具有可信力。本院对该证人证言结合其它证据综合考虑。17.原告提供的情况说明一份（3页）、营口名家汇园景观工程道路级配和石粉完成部分经甲乙双方确认量表（4页），证明原告施工的工程量。被告质证为对情况说明第一、二项无异议，第三项是一二的重复，对第四项有异议，无法确定残土外运量和种植土回填量，第五项管线原告干了属实，但具体数量需要回去确认一下。第六项应以当时双方签字确认查的株数为准，第七项没有进行工程确认。对于确认量表（4页），对残土外排、种植土回填有异议，其它无异议。本院对该证据结合其它证据综合考虑。18.原告提供的照片五页，证明未签证部分的工程，即情况说明中第七项零星工程内容。被告质证为不认可，因双方在2019年9月25日对现场施工的工程量进行确认，超过之外的不予认可。本院对该证据不予采信，理由为该组照片无法证实原告施工的工程量。19.被告提供的绿化工程施工合同、付款收据，证明原、被告于2019年4月25日签订合同，价款为400万元，合同约定原告应于2019年7月20日之前完成道路铺装，签约日起一个月内完成南门主景观施工，同时约定所种苗木包栽包活，在栽种完工后养护24个月，发生的费用由原告承担，同时约定原告向被告提供施工图纸，但原告至今未提供，因此根据合同约定原告在没有提供图纸情况下，没有按期施工构成违约，被告已支付工程款70万元，超过合同约定支付工程款节点，不存在原告所诉未结算工程款的事实。原告质证为真实性无异议，但对被告提出的观点有异议，同原告举证时的观点。本院对该证据真实性予以采信，理由为系双方当事人的真实意思表示。20.被告提供的聊天信息截屏，证明原告向法庭提供的内容体现提供的苗木不能达到百分百成活率，原告的苗木含有死亡率，对于双方种植的苗木数量、品种应以2019年9月25日原、被告及工程造价部门进行确认的苗木数量作为本案评估依据。原告质证为真实性无异议，对其观点有异议，被告没有证据证明没有达到成活率百分百，否则应提供证据。21.被告提供的鉴定报告一份，证明原、被告2019年9月25日双方确认的苗木数量及品种、道路铺装面积，现场剩余材料，确定原告的施工造价为590861.19元。但于双方合同中约定原告对所栽苗木进行24个月养护，因此由于现在原告要求解除合同，在合同价款中应扣除24个月养护费用，经造价机构进行认定，养护费用165696.12元。扣除上述费用后，被告应给付原告工程款为425165.07元。原告质证为真实性有异议，此是被告单方作出，原告不予认可，对于鉴定施工造价及养护费均不认可，我们申请鉴定。本院对该证据不予采信，理由为被告单方委托的，不具有客观性。22.辽宁惠信工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告一份，原告质证为对真实性无异议，对评估报告194万余元无异议，但应将第四项计入本案赔偿数额。被告质证为真实性有异议，鉴定机构依据的是原告单方提供的工程量报价清单作为认定本案苗木价格，即鉴定报告第一项，双方签订的名家汇绿化工程施工合同中，虽合同中体现附件报价清单，但事实上原、被告双方并没有签订双方确定的工程报价清单，鉴定机构依据原告单方作出的营口名佳汇园区工程硬质苗木水电部分报价表作为鉴定依据是不充分的，该报价表是原告单方制作的，被告没有进行确认，双方在签订合同时约定的工程价款是400万，鉴定机构以该份报告单具有执行的法律效力，与其在回复中说明的根据清单价格下浮后约定了合同价格是互相矛盾的，如鉴定机构以报价表下浮的价格作为双方合同的依据，则鉴定时也应对鉴定报告中体现的鉴定进行相应下浮，但鉴定机构没有下浮，完全按照原告单方出借的证据作为鉴定依据，因此不能予以支持。鉴定报告是一份存疑的鉴定报告，在出具鉴定意见时，已经明确是按照原告的意见出具鉴定结果，鉴定机构作为中立的司法鉴定部门，在鉴定的过程中不应出具一份无法确定结果的鉴定意见，既然无法确认鉴定结果就不应出具鉴定结论。不能按照鉴定机构所诉经质证后再予以调整鉴定意见，可见此鉴定报告不具有严谨性，原告没有提供任何证据能证明回填数量，但鉴定机构完全按照原告意见作出的鉴定结论，不具有公信力，对无法确定的案件事实，鉴定机构就不应作出鉴定意见。因此关于涉案工程的鉴定结果不应认定工程款数量的依据。对于鉴定机构认定的地下水管面积，原告并没有提供图纸来确定具体的施工范围，且根据原告提供的水管费用收款电据中体现的购买数量与施工的数量完全不一致。原告向法庭提供的2019年5月23日花费12361.4元购买水管数量接近3300米，取水阀25个，但是鉴定意见中确定的数量为26个，明显与事实施工情况不符合。因此鉴定机构确认该部份工程有争议情况下，不应出具鉴定意见。鉴定机构在该部分阐述的内容暂时按照原告的意见出具，根据原告自己提供的证据与其出具的意见不相符的情况下，该62857.78元鉴定结论不应采信。针对鉴定报告中没有进行扣除树木养护所产生的费用，鉴定机构在回复中称不含养护，是鉴定机构没有按照双方签订的绿化施工合同，根据此合同第五条第十点约定，要养护24个月，期间发生的费用由原告负担。合同明确规定了养护期为24个月，无论双方合同是否中止，但养护期限及费用包括工程价款之内，鉴定机构在鉴定意见应考虑到原告已提供的本案鉴定苗木养护费用问题。故该鉴定报告应由鉴定机构重新出具养护费用的鉴定结论。由于本案双方签订的施工合同，是不含税金的，原告在施工过程中，所使用的水电是由被告提供的，原告没有承担相关费用，鉴定意见中包含水电费用所产生的安全文明施工措施费及环境保护费，该两项价格应在鉴定总数中予以扣除。鉴定机构在没有确定是否由被告承担合同，需要水电项目情况下，仅以合同无明确约定为由进行答复，并不明确是否应扣除该费用。综上，对涉案工程请求重新鉴定。本院对该证据予以采信，理由为鉴定程序合法，鉴定人员具有资质，鉴定结果客观公正。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年4月25日，原、被告签订《营口名家汇景观绿化工程施工合同》，发包人为被告，承包人为原告。营口名家汇景观绿化和园区内硬覆盖工程确定由乙方施工，双方依据《中华人民共和国合同法》、市政园林工程施工的有关规定达成本合同，以兹共同遵守。合同约定：“第一条：工程概况工程名称，1、“名家汇”硬质(道路)、苗木、水电(不含灯具)景观绿化工程。2、工程地点：辽宁省营口市鲅鱼圈。3、承包范围：道路、水系(参考甲方图纸)、苗木绿化工程、水电安装等施工图及清单中所列全部工程。(不含围墙，私家花园，灯具及入户花钵)4、承包方式：包工包料、包工期、保安全、包质量、文明施工，本工程严禁转包，如乙方将本工程转包或肢解分包，甲方有权解除合同要求乙方退场并追究乙方法律责任。5、质量标准：园林绿化工程标准达到合格、苗木一次成活率达95%以上。二、工程价款，1.合同价款：经甲乙双方协商，本工程承包范围内合同价款定为400万元整，为一次性包死工程，后期不再做现场签证处理。(注：不包括因甲方要求而调换的主材)。三、施工工期，本工程总工期140天，乙方于2019年4月25日进场，于2019年9月15日完工，如有变动甲方另行通知(提前7天)，乙方于2019年7月20日之前完成园区道路铺装工程，以不影响业主入住为原则，该工作完成节点不予顺延。四、工程支付，甲方按二程形象进度向乙方支付工程款，具体方式为：(1)进度款支付方法及次数：1.图纸交底支付10万；2.南门主景观施工完成支付20万(签约日起，工期一个月)；3.剩余部分按照形象进度顺次拨付余款，分别为剩余工程形象进度的30%、70%和100%节点。(2)工程竣工后，乙方报送竣工报告，甲方在乙方报送竣工报告20日内审核完毕、审核完毕10日内甲方支付乙方至结算总价款的95%-剩余5%的工程结算款作为质保金，硬化质保期为2020年4月25日，无质量及维修方面的违约问题支付3%。绿化质保期到2020年6月30日，无质量及维修方面的违约问题，质保期结束10天内付清2%。九、工程质量检查验收，1、施工质量等级验收评定执行当地《园林绿化工程质量检验评定标准》有关规定，本园林绿化工程施工质量要求能满足上部苗木正常成活为质量标准：其园林绿化标准达到预期设计的效果。因乙方施工原因造成的苗木枯死，乙方无条件重植。2、工程具备竣工验收条件，乙方按国家和当地的有关规定，向甲方提供竣工图四套，电子文档一套，甲方代表收到相关的资料后，组织有关部门验收，并在验收后的14天内给予批准或提出整改意见，乙方按要求整改并承担由自身原因造成的相应损失。十、违约，1、违约的处理：合同双方的任何一方不能全面履行合同条款，均属违约。违约所造成的经济损失，概由违约方承担赔偿。2、甲方应按期付款，如逾期付款则甲方违约，乙方有权解除合同，甲方在7日内支付乙方已完成工程款；如乙方因非甲方原因和不可抗力无故停工超过3天或交工逾期超过7天，甲方有权解除合同，并扣除所有剩余未支付工程款，作为甲方的误期赔偿费。南门主景观施工期为一个月，超过一个月，按照总工程量总额的1%/天扣违约金。”合同还作了其它约定。原告乙方处盖章，被告在甲方处盖章。合同签订后，原告于2019年4月26日进场施工，进行土地平整、道路硬化、栽种树木等工作。2019年5月，名家汇小区燃气项目开始施工，由于燃气主管线通过南门主景观区域致使原告对南门主景观无法施工。2019年7月25日左右，燃气管道回填完毕。2019年8月21日，被告禁止原告工作人员进入名家汇小区施工。被告已经支付给原告工程款70万元，其中2019年4月25日支付30万元，2019年5月20日支付20万元，2019年6月24日支付20万元。在庭审过程中，被告要求扣除文明施工和环境保护费100元，原告同意扣除。另查，鉴于原告的申请，本院经营口市中级人民法院技术处委托，辽宁惠信工程造价咨询有限公司对原告建设施工的园建工程、绿化工程、水电工程项目实际施工部分工程造价进行鉴定，该公司于2020年7月13日作出工程造价鉴定意见书，鉴定涉案工程造价：（1）无争议部分1547628.04元。（2）有争议可认定绿化土方部分为331741.74元。（3）有争议可认定地下水管部分为62857.78元。（4）有争议无法认定部分为30082.12元，其中（1）、（2）、（3）项合计为1942227.56元，原告垫付评估费34550元。2019年4月26日原告与案外人盖州市卉林园苗木种植场签订《苗木采购合同》，原告为甲方，卉林园苗木种植场为乙方合同约定1.乙方按照甲方确认的下列采购清单向甲方交货，附《苗木采购清单》，苗木总价款为1098749元。2.1、甲方与乙方在签订合同之日起，甲方付乙方苗木总款20%的定金作为合同违约金，乙方必须保质保量，按时提供给甲方所需苗木。2.2、所有批次苗木甲方在规定时间内（2019年4月26日-2019年9月1日前）验收合格后全部提走。乙方负责起包装（甲方在需要苗木前提前一天通知乙方），甲方向乙方支付当批苗木款，甲方在规定时间内提走所有苗木，如在规定时间内不按合同履行，20%定金作为违约金。乙方在合同期内所有苗木按合同价格表执行，不能擅自涨价。2.3本合同一式三份，甲方两份乙方一份，具有同等法律效力，自双方法定代表签字并加盖公章之日起生效。合同签订后，原告支付苗木订金219749.80元，卉林园苗木场给原告出具了收据。自2019年4月至2019年8月，原告从卉林园苗木场进购苗木594160元。每次卉林园苗木场均给原告出具了收据。原告称因未全部购买所订购苗木，给种植场造成经济损失，赔偿违约金219749.80元。本院认为，原、被告签订的《营口名家汇景观绿化工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，应合法有效。双方当事人均应按合同的约定履行各自的义务。本案中双方约定2019年4月25日进场，2019年9月15日完工，实际上原告于2019年4月26日进场，由于名家汇小区的燃气工程于2019年5月开始施工，2019年7月25日左右才结束，导致原告的景观绿化工程在此期间工期延误，被告应将绿化工程工期顺延，但被告却于2019年8月21日拒绝原告继续施工，另行安排施工队伍施工，故被告的行为违反了合同的约定，应当承担违约责任。双方签订的合同因实际不能履行，应当依法解除。对原告已经实际施工的景观绿化工程被告应当承担给付工程款的责任。经辽宁惠信工程造价咨询有限公司评估，鉴定意见为无争议及有争议可以认定的部分为1942227.56元。经审查，鉴定机构和鉴定人员具有资质，鉴定结论客观公正，本院予以采信。故原告实际施工部分的工程款应为1942227.56元。扣除已给付的70万元，再扣除原告认可的文明施工和环境保护费100元，被告应给付原告绿化工程款数额为1242127.56元。被告对鉴定报告提出异议，认为是存疑的报告，提出重新鉴定，但所提的理由已经过惠信造价公司的回复，且未提供确切的证据证明该鉴定结论确有错误，故对被告的质证意见本院不予采信。对于工程造价进行鉴定的费用34550元是由于被告的违约行为导致的，因此鉴定费应由被告承担。关于反诉原告要求反诉被告承担违约金10万元的诉讼请求，反诉原告称涉案工程图纸2019年7、8月份才向反诉人提供，约定保障业主入住的道路铺装在2019年7月20日亦未完成，特别是合同中约定的南门处景观工程在退场时仍未完成，反诉被告违约，应承担违约金的意见，由于原图纸是反诉原告提供的，反诉被告对图纸进行修改后定价双方才签订的合同，并不存在7、8月份交付图纸，双方的合同中约定图纸交底付10万元，在签订合同当天反诉原告付了30万元的工程款就可以看出图纸在签订合同时已经存在了。对于道路铺装及南门处景观延误是由于名家汇小区引入燃气从而进行施工导致原告部分工程无法进行，其责任并不在反诉被告，故反诉原告的诉求无事实及法律依据，应予驳回。关于原告要求被告承担违约金20万元的诉讼请求，由于原告与案外人卉林园苗木公司之间并未签订赔偿协议，原告亦未提供双方之间账目往来的银行流水，无法证明原告赔偿卉林园苗木公司违约金的真实性，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告营口乾春园林绿化工程有限公司工程款1242127.56元。二、驳回原告营口乾春园林绿化工程有限公司的其它诉讼请求。三、驳回反诉原告营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费17780元，鉴定费34550元，计52330元，由原告营口乾春园林绿化工程有限公司承担2466元，被告营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司承担49864元。反诉费2300元，由反诉原告营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起１５日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审判员  霍建军二０二０年九月十日法官助理路鑫书记员王丽梅附相关法律法规：《中华人民共和国合同法》第四十四条【合同的生效】依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条【解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条【证明责任和职权探知】当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第六十五条【举证期限】当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。