浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2897号 上诉人（原审被告）：张喜忠，男，1973年4月17日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。 上诉人（原审被告）：陈志华，男，1971年12月26日出生，汉族，住浙江省义乌市。 两上诉人共同委托诉讼代理人：吴建芬，浙江欧凯律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：滁州市创达义乌商贸城有限公司，住所地安徽省滁州市琅琊区环滁西路1号。 法定代表人：何斌凯，总经理。 委托诉讼代理人：**斌，安徽环滁律师事务所律师。 被上诉人：浙江中国小商品城集团股份有限公司，住所地浙江省义乌市福田路105号海洋商务楼。 法定代表人：赵文阁，董事长。 委托诉讼代理人：王传理，北京市威创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛婧瑜，女。 上诉人张喜忠、陈志华、滁州市创达义乌商贸城有限公司（以下简称滁州创达义乌商贸城公司）为与被上诉人浙江中国小商品城集团股份有限公司（以下简称小商品集团）不正当竞争及侵害商标权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初10704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张喜忠、陈志华诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回小商品集团的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由小商品集团承担。一审认定事实错误。各上诉人不构成不正当竞争，也不构成侵害小商品集团的注册商标专用权，不应当承担赔偿责任。1、各上诉人从未恶意攀附小商品集团的商誉进行宣传，小商品集团所主张涉及侵权的公证书中所载明的宣传资料中，其所有的文字、图片中均突出使用了滁州创达义乌商贸城公司的公司名称中的“创达”字样，网页内容上显著位置突出使用了“创达”的图形标识及表述了系“创达集团”的服务来源，足以明确区分市场管理服务的服务来源。2、案涉各上诉人的宣传内容是一个完整的、有时间延续性的，从滁州创达义乌商贸城公司作为开发主体，从市场立项、建设过程、政府持续政策、投资人的身份、管理经验、管理体制等各个方面进行了一系列的宣传，一审法院仅以其中某一篇文字中“义乌市场成功模式、义乌的市场管理理念”就推断各上诉人指向的就是小商品集团，并认定上诉人超出了必要合理的范围，明显有失公允。按其逻辑，只要提及“义乌模式、义乌的市场管理理念”就是指小商品集团独创的模式，那至义乌行政区域内其他众多的市场经营主体与何地。3、涉及侵权攀附商誉的宣传内容中也有专门介绍了公司原始股东黄克余、陈建忠的个人简历，个人的成功经验。所有的内容均没有涉及或载明各上诉人与小商品集团之间存在任何关联或合作，且以大量的内容说明了黄克余、陈建忠作为义乌成功人士组织各类展会的成功经验，并没有任何试图误导相关公众发生混淆误认的恶意。一审认定各上诉人存在攀附商誉的主观意图，无任何事实及法律依据。4、张喜忠、陈志华在办理义乌市××市场管理股份有限公司（以下简称创达公司）注销手续时，小商品城集团并未提起侵权诉讼，也没有以任何形式向各上诉人作出其可能涉及侵权的意思表示，故张喜忠、陈志华在办理注销手续时根本不可能知道将要承担赔偿责任的后果，故一审仅以办理注销就认定张喜忠、陈志华存在明知可能受到追责而恶意注销的行为，是错误的，张喜忠、陈志华创办的公司在经营过程中不存在侵权行为，也没有造成侵权的危害后果。从滁州创达义乌商贸城公司使用“创达”或“滁州义乌商贸城”的人文情怀及时代背景来讲，公司的原始创办人都是80年代从义乌最早的“货郎担”开始，以自己的实干精神打拼出来的，早一代义乌商人，怀着对家乡的热诚，怀着传承义乌商人，不怕苦不怕累的实干创业精神的美好期望，在公司创办之初，以创达作为其企业核心字号，加入“义乌”包含了创办人对将义乌“货郎担”精神发扬光大的期许；商贸城代表了滁州创达义乌商贸城公司的运营模式。故在2012年设立公司时，创始人将义乌商贸城作为企业字号名称使用，是本意是基于其对义乌商人这一身份的自豪感。其大量的宣传用语中突出使用“创达集团”足以显著区别于其他企业，包括所谓的义乌国际商贸城，区别于小商品城集团所谓的浙江中国小商品城集团股份有限公司，且其将“创达”在网络平台，宣传介绍语当中都突出使用创达集团，故并不会导致消费者对滁州的义乌商贸城与位于义乌的“义乌国际商贸城”误认。 对张喜忠、陈志华的上诉请求，小商品城集团辩称：请求驳回张喜忠、陈志华的上诉请求，维持一审判决。理由如下：第一，张喜忠、陈志华在其注册公司开办的网站上使用了与小商品城集团有一定影响的服务名称相近似的名称，且具有攀附小商品城集团的市场知名度的恶意，其在网站上宣称滁州义乌商贸城已享有国际化商品、以世界级超市之誉的义乌国际商贸城为样板，实行划行归市、分层分区经营等等，将其市场和被上诉人的市场进行相关联，属于恶意攀附行为，陈志华和张喜忠开办的公司在其网站上对该市场进行了大量的宣传推广。第二，陈志华和张喜忠开办的公司的宣传行为也侵犯了小商品集团的第35类商标权商标专用权。第三，关于一审确定的赔偿金额，按照不正当竞争法和商标法的规定，法定赔偿额都是500万元。一审法院根据侵权主观恶意，判定320万元的赔偿金额是合理的。第四，在一审之前，杭州市中级人民法院已经处理过被上诉人与张喜忠、陈志华相关的纠纷。在双方争议期间，二人通过简易程序注销公司，开办的公司所实施的侵权行为应当由股东张喜忠和陈志华来承担。 滁州创达义乌商贸城公司对张喜忠、陈志华的上诉请求和理由没有异议。 滁州创达义乌商贸城公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回小商品集团的全部诉请或发回重审；2、—、二审诉讼费用由小商品集团负担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、“义乌国际商贸城”不构成具有一定影响的服务名称，不应受到《反不正当竞争法》的保护。1、《反不正当竞争法》所保护的是“具有一定影响的服务名称”，“一定影响”这一要件内含受保护的服务名称不仅具有较高知名度，还应当具有区别来源显著性。“义乌国际商贸城”名称中，“义乌”为地理名称，“国际商贸城”则作为市场的通用名称，均不得作为商标注册，“义乌国际商贸城”属于通用名称，难以通过使用取得显著性，相关消费者认知习惯中不会将“义乌国际商贸城”与小商品城集团联系在一起。义乌市市场发展有限公司曾于2013年4月12日以“义乌国际商贸城”为标志向国家商标局在第36类上申请注册商标，但是被商标局不予核准，足以说明该文字不具有显著性，无法区分服务来源。即使“义乌国际商贸城”具有较高知名度，其也因不具备显著性而无法构成“有一定影响的服务名称”。一审法院认为该名称通过持续使用具备与其他小商品市场相区别的显著特征，缺乏说服力。2、认定“义乌国际商贸城”具有一定影响的服务名称，会使得无任何字号的所谓商品、服务名称或企业名称不当获得垄断权，损害同业经营者特别是全国各地广大中小企业的合法权益，获得不正当竞争优势，损害市场合法秩序，有违《反不正当竞争法》本意。二、一审认定小商品城集团享有“义乌国际商贸城”的相关合法权益有误。1、“义乌国际商贸城”的较高知名度是由义乌市内外的许多主体共同打造而成，与义乌市政府及千千万万各地义乌商人的努力是分不开的，非小商品城集团单独创造。“义乌国际商贸城”的形成和发展要远远早于小商品城集团成立的时间。2、“义乌国际商贸城”不仅仅是指义乌市内的市场，还包括省外冠以“义乌国际商贸城”的市场。全国各地“义乌国际商贸城”的产生和兴起是在义乌市工商局的推动下，与全体义乌商人的共同努力分不幵，而不是小商品城集团所创建的。综上，“义乌国际商贸城”的商业声誉应属于公共资源，而非由小商品城集团独占。三、一审法院认定滁州创达义乌商贸城公司使用“义乌商贸城”的行为构成商标侵权错误。1、涉案组合商标中并非文字商标，而是由“图形―英文―文字”组成的组合商标，其能获得保护在于其“图形+英文”部分具有显著性，而缺乏显著性的“义乌国际商贸城”文字部分不应单独受到商标法保护。在组合商标近似性判断中，应考量组合商标的整体显著性。首先，“滁州创达义乌商贸城”与涉案组合商标相对比，不包含其“图形―英文”部分，文字部分也有明显区别，两者不构成商标法意义上的相同或近似。一审法院却认定“义乌国际商贸城”文字构成该商标的显著部分，未认定被诉标识与涉案组合商标在整体上存在明显不同，存在错误。其次，涉案注册组合商标于2015年被授权使用，作为注册商标的持续使用时间很短，在相关消费者群体中不具有很高的知名度，不符合一个商标区分商品和服务来源、防止相关公众对商品的生产者或者服务的提供者产生混淆或误认的基本功能的设定。因此，滁州创达义乌商贸城公司使用“滁州创达义乌商贸城”的行为不构成对小商品城集团的涉案注册商标专用权的侵害。2、2015年5月，“”商标被国家商标局获准注册为商标类别为第35类，商品、服务项目为：替他人采购（替其他企业购买商品或服务进出口代理）；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；工商管理辅助；替他人推销；会计；广告；货物展出；人员招收；通过网站提供商业信息，滁州创达义乌商贸城公司的工商登记经营范围包括商业房产销售、市场租赁、市场管理服务，两者服务范围既不相同也不近似，滁州创达义乌商贸城公司不存在侵犯小商品集团的注册商标专用权的行为。3、滁州创达义乌商贸城公司使用“滁州创达义乌商贸城”属于善意，2012-2013年滁州创达义乌商贸城公司已将涉案项目名称确定为滁州义乌商贸城。2015年5月，“义乌国际商贸城及图”才被国家商标局获准注册为商标，上诉人使用该名称在商标注册之前。从时间节点上看，并不存在侵害小商品集团注册商标专用权的事实，并且已在“义乌商贸城”前加“滁州创达”以区分服务来源，完全可以在原有范围内继续使用。四、一审法院认定滁州创达义乌商贸城公司存在不正当竞争行为错误。首先，“义乌国际商贸城”不构成“有一定影响的服务名称”。其次，该名称是经滁州市工商行政管理机关核准设立的，滁州是地名，创达义乌商贸城是字号，其在经营活动中使用企业名称和字号“滁州创达义乌商贸城”、“创达义乌商贸城”字样未超出必要合理的范围，且在“义乌商贸城”前面加上了“滁州”这一地名以及“创达”用以区分，不会造成相关公众误认。再次，滁州创达义乌商贸城公司主观上并无任何攀附小商品城集团名誉或引人误认的故意，也非虚假宣传。提及“义乌经验”、“义乌模式”均具有合理借鉴他人成功经营管理模式之意，一审法院也是认可的。上诉人的主观意图善意、正当，即便存在不当，也是对企业名称和字号的使用不规范，绝非构成不正当竞争。五、一审院判令滁州创达义乌商贸城与其他被诉方连带赔偿350万元不合理。1、品牌使用费不符合实际损失的考量标准。小商品城集团未提供证据证明自身损失，而其与辽宁三升房地产开发有限公司（以下简称三升公司）签订的《品牌合作协议》虽然约定使用“义乌国际商贸城”名称，但实际使用的名称却为“义乌中国小商品城丹东分市场”，故该协议约定的许可费金额不能在本案中作为小商品城集团所受损失的计算依据。2、滁州创达义乌商贸城公司经营所在地在安徽滁州地区，且经营范围与小商品城集团并无重合，并未影响小商品城集团在滁州地区的任何经营活动，对小商品城集团未造成任何实质性损害。其现有市场的建立及销售等活动都是公司自身努力的成果，与小商品城集团无关。3、小商品城集团从1993年成立至今，类似诉讼集中爆发于近两年，二十多年间存在明显怠于行使权利、导致损害扩大的情形，小商品城集团自身存在过错。其在全国范围内进行大规模的反不正当竞争及商标权诉讼，均索取巨额赔偿，此行为已超出正当维权范畴，异化成商业滥诉。小商品城集团将知识产权维权作为牟利工具，破坏了市场秩序，主观意图难为善意正当。浙江省高级人民法院在司法指导意见中指出：对于批量商业维权类知识产权案件，既要看到维权的正当性和积极作用，又要注意以适当的司法措施遏制滥用权利行为，引导权利人起诉侵权源头的行为人。在确定此类案件的损害赔偿数额时，要遵循总量控制原则，防止赔偿总额过度高于权利人因被侵权遭受的实际损失。一审法院既没有考虑小商品城集团集中诉讼导致个案成本大幅降低，也未考虑其先前怠于行使权利而如今权利滥用的恶意，更没有综合考量当事人是否有赔偿能力，判决赔偿350万元不合理。4、法院裁判具有社会导向作用，畸高判决数额不仅损害了广大中小企业权益，还降低了小商品城集团乃至全球义乌市场的良好声誉，更会导致类似滥用知识产权的诉讼频发，不利于维护市场正当秩序和经济发展，这一点应予重点考量。 针对滁州创达义乌商贸城公司的上诉请求，小商品城集团辩称：请求维持原判，驳回滁州创达义乌商贸城公司的上诉请求。理由如下：第一，“义乌国际商贸城”是小商品城集团有一定影响的服务名称。从时间和在全球影响力上，义乌国际商贸城成为有一定影响的服务名称，同时，滁州创达义乌商贸城公司的市场外墙上写着“依托义乌商贸城成熟市场，升值潜力无限，对接义乌”、“以世界级超市之称的义乌市场和样板”等等。说明滁州创达义乌商贸城公司对“义乌国际商贸城”的知名度也是认可的。同时，“义乌国际商贸城”的市场名称是有一定影响的市场名称，已经被浙江省高级人民法院和江苏省高级人民法院生效判决认定。第二，“义乌国际商贸城”的相关合法权益应该有小商品城集团享有。从2002年始，小商品城集团使用“义乌国际商贸城”名称，开始建设、宣传推广“义乌国际商贸城”，直至现在该市场还属于小商品城集团管理。该市场名称就专指小商品城集团开发的市场，在义乌没有第二家，这种无形资产应由小商品城集团独占。第三，一审法院认定滁州创达义乌商贸城公司使用“义乌商贸城”构成商标侵权是正确的。因为第14115979号“”商标尽管是带有英文和图形，但是该商标的显著部分还是在中文部分。滁州创达义乌商贸城公司在相同的服务上使用了“义乌商贸城”，足够引起消费者混淆和误认。尽管小商品城集团的注册商标取得较晚，但是滁州创达义乌商贸城公司并不构成善意使用，不构成在先权利，滁州创达义乌商贸城公司攀附小商品城集团的市场知名度，本身具有恶意，并不取得在先权利，仍然构成了商标侵权。第四，一审法院在法定赔偿额之内，综合各种因素，判令三上诉人共同赔偿被上诉人经济损失和合理费用350万元是合理的。 张喜忠、陈志华对滁州创达义乌商贸城公司的上诉请求和理由没有异议。 小商品城集团向一审法院起诉请求：1、判令张喜忠、陈志华和滁州创达义乌商贸城公司立即停止对小商品城集团的不正当竞争纠纷，即立即停止在其市场招牌、市场内外广告、网络宣传等经营行为中使用“滁州创达义乌商贸城”、“滁州义乌商贸城”商业名称标识，对侵权的招牌、广告等予以拆除或销毁，删除滁州创达义乌商贸城公司微信公众号“czcdyw滁州创达义乌商贸城”、网站“www.cdywsmc.com滁州创达义乌商贸城”、创达公司网站“www.zgcdjt.com中国创达集团”上使用“滁州义乌商贸城”名称的图片及文字；二、判令张喜忠、陈志华和滁州创达义乌商贸城公司立即停止侵害小商品城集团的第14115979号注册商标专用权，具体行为同第一项诉讼请求；三、判令张喜忠、陈志华和滁州创达义乌商贸城公司赔偿经济损失480万元人民币、赔偿小商品城集团为制止侵权所支出的合理费用12万元人民币，以上合计492万元人民币。 一审法院认定以下事实： 一、关于涉案商业标识的使用、注册情况及其知名度。小商品城集团成立于1993年12月28日，注册资本人民币5443214176元，经营范围包括：实业投资开发，投资管理，市场开发经营，市场配套服务，金属材料、建筑装饰材料、百货、针纺织品、五金交电化工、办公设备通信设备（不含无线）、机电设备的销售，提供网上交易平台和服务，网上交易市场的开发经营，信息咨询服务；自营和代理内销商品范围内商品的进出口业务；经营来料加工和“三来一补”业务，经营对销贸易和转口贸易，含下属分支机构的经营范围。2015年5月21日，小商品城集团取得了注册号为第14115979号“”商标，核定使用服务为第35类[广告，货物展出，工商管理辅助，组织商业或广告展览，商业中介服务，通过网站提供商业信息，进出口代理，替他人推销，替他人采购（替其他企业购买商品或服务），人员招收，商业企业迁移，文秘，会计，寻找赞助，药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务（截止）]，有效期自2015年5月21日至2025年5月20日。2017年11月9日、11月15日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人来到义乌国际商贸城一区市场及一区东扩市场、二区市场、三区市场、四区市场和五区市场，公证人员对带有“义乌国际商贸城”字样的标牌进行了拍照，照片可见义乌国际商贸城一区西大门，一区安全疏散指示牌，二区33、34号门，二区过道导视图，二区、三区、五区楼层行业分布图，三区辅房标牌，三区公共服务信息指示标牌，四区南大门，四区采购商服务中心，游客中心指示牌，五区北大门，南大门贵宾厅门牌，五区车辆出入口导视图上有“”标识，一区东扩市场标牌，一区——五区导览图，一区——五区广告牌（显示地址），一区——五区玻璃墙广告，三区墙体广告，四区南大门东侧和西侧的石头标牌，五区巴士站台背面广告牌上有“义乌国际商贸城”标识。2017年11月22日、11月25日，浙江省义乌市公证处出具（2017）浙义证民内字第15677、15678、15679、15712、15713号公证书。义乌中国小商品城主要由义乌国际商贸城、篁园市场、国际生产资料市场等市场群组成，义乌国际商贸城为义乌中国小商品城的主体市场。2005年，义乌小商品市场被联合国、世界银行和摩根士丹尼联合发布的报告确认为全球最大的小商品批发市场。至2008年年底，义乌中国小商品城拥有营业面积272.4万平方米，商位43783个，经营人员125760人；市场内汇集43个行业16个大类、4202个种类、33217个细类、170万个商品单品，年成交额达381.81亿元，自1991年起连续18年位居全国工业品批发市场成交额的首位。市场外向度达60%以上，商品辐射至215个国家和地区。2009年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额411.6亿元。2010年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额456.06亿元。2011年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额515.12亿元。2012年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额580.3亿元。2013年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额683.02亿元。2014年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额857.16亿元，连续24年位居全国各大专业市场榜首。2017年9月21日，浙江至诚会计师事务所义乌分所出具浙至会专审议第467号《关于对小商品城集团义乌国际商贸城营业收入及广告宣传费投入等事项的专项核查报告》，显示2013年——2016年义乌国际商贸城的营业收入分别为2156513501.35元、2063873578.19元、2077707156.80元、2366672176.22元，广告宣传费投入额分别为40098203.54元、49921683.47元、55502534.39元、48453723.53元。小商品城集团向国家图书馆科技查新中心及义乌市档案馆提取了关于“义乌国际商贸城”的44篇文献，可见从2003年到2017年，《浙江日报》、《国际商报》、《金华日报》、《中国商报》、《经济日报》等报刊对“义乌国际商贸城”进行了持续的报道。2012年在义乌市场成立30周年时，《人民日报》、《环球时报》、《光明日报》、《证券时报》等报刊媒体、中央电视台《焦点访谈》、《新闻联播》、《朝闻天下》等电视媒体及新华网等网络媒体对“义乌小商品市场”、“义乌国际商贸城”进行了专题报道。2005年12月，小商品城集团被中国商业联合会、商品交易市场专业委员会认定为“中国特大型品牌市场基地”。2006年，小商品城集团被浙江省经济贸易委员会等评为“浙江省首批重点流通企业”。2007年，小商品城集团被国家工商行政管理总局认定为全国“守合同重信用”单位（2006年度），2007年、2010年，连续被浙江省人民政府授予“省重点市场”称号（每次有效期三年）。2009年，义乌中国小商品城被中国商品市场峰会组委会授予“中国浙商行业龙头市场”。2010年，小商品城集团被中国企业联合会、中国企业家协会推选为“中国服务业企业500强”。义乌国际商贸城被中国商业联合会、商品交易市场专业委员会授予“中国优秀品牌市场”。2012年6月，义乌中国小商品城被国家工商行政管理总局授予“2011年度全国诚信示范市场”。2012年12月，被商务部授予“重点培育的内外贸结合商品市场”。2013年，小商品城集团被浙江省企业联合会、浙江省企业家协会评选为浙江省百强企业。2011年11月、2013年11月、2015年9月，多次被中国社会科学院授予“中国商品市场百强”。1995年5月，由浙江省工商行政管理局、义乌市政府举办义乌历史上首届商品展览会——中国小商品城名优新小商品博览会，开全国专业市场举办博览会先河。1996年正式命名为中国小商品博览会。至2001年，中国小商品博览会连续举办7届。2002年3月，中国小商品博览会升格为中国义乌国际小商品博览会（以下简称义博会）。从2002年到2017年，义乌国际商贸城一直作为义博会的分会场，为中外客商搭建交流、合作及贸易的平台。2006年6月22日，商务部颁布“义乌﹒中国小商品指数”，是商务部发布的三大经济监察类指数之一，由小商品城集团具体负责信息采集、系统运算等基础工作，全面反映义乌市场小商品价格和市场景气活跃程度。2008年11月1日，商务部颁布实施小商品城集团起草的全国首个《小商品分类与代码》行业标准，填补了国内贸易行业小商品领域分类标准的空白。2005年12月22日，义乌中国国际商贸城购物旅游区被国家旅游局评为“国家AAAA级旅游景区”。2007年3月26日，小商品城集团在国际商贸城一区率先建立市场第一个外语晨练基地，并持续为商户提供外语、文明礼仪、法律咨询等各类培训。从2009年开始，小商品城集团每年通过举办市场**行活动，组织生产企业和经营大户到全国各地参展。2013年8月，小商品城集团甄选16家专业电子商务第三方服务机构，入驻国际商贸城和篁园市场，为7万商铺提供专业的电子商务代运营服务。同年9月10日，小商品城集团推出“快递服务中心”，四大快递企业入驻市场。小商品城集团还多次通过主办中国小商品城流行趋势发布会，展示义乌市场的产品。2015年，小商品城集团承办首届义乌进口商品购物节，开展各类促销活动。 二、义乌小商品市场的历史沿革。义乌自明清时期就形成了“敲糖换鸡毛”的交易特征，至上世纪70年代，在廿三里、稠城自发形成季节性的提篮叫卖交易的小百货市场。1982年上半年，市场移至湖清门街，继而向新马路北段延伸。1982年9月，义乌县人民政府决定正式开放湖清门小商品市场，当时为露天的马路市场，称为第一代小商品市场。1984年12月，位于新马路北端的“义乌××市场××建成开业，市场为水泥摊位和钢架玻璃瓦棚顶，称为“第二代小商品市场”。早在1985年义乌小商品市场就吸引了中央电视台、省电视台、《人民日报》、《文汇报》等媒体进行专题报道。1985年8月，义乌县人民政府决定对义乌小商品市场进行搬迁和扩建。1986年9月，第三代小商品市场在城中中路新址建成开业。至1990年底，第三代小商品市场建设已形成占地面积5.7万平方米，设有固定摊位8503个和临时摊位1500多个的全国最大的小商品专业批发市场，商品辐射全国各地。1990年初，义乌市人民政府开始筹建第四代小商品市场。1992年2月，移址扩建后的首个大型室内市场义乌小商品市场篁园市场开业。1992年3月2日，国家工商行政管理局首次公布的全国十大市场名单中称，义乌小商品市场1991年成交额、上缴税款、日上市品种、摊位总量等指标均位居全国集贸市场之首，成为全国最大的小商品专业批发市场和全国小商品主要集散中心。1992年8月3日，经国家工商行政管理局同意，“义乌市小商品市场”更名为“浙江省义乌市中国小商品城”。90年代初、中期，义乌小商品市场转轨换制，1993年12月28日浙江义乌中国小商品城股份有限公司设立，1995年9月26日更名为小商品城集团，市场产权转归小商品城集团，小商品城集团集市场管理、服务、开发和经营于一体。1995年11月29日，中国小商品城宾王市场建成开业。2001年1月17日，小商品城集团宾王市场分公司成立，经营范围包括宾王市场内物业管理。2001年12月17日，小商品城集团国际商贸城第一分公司成立，经营范围包括国际商贸城一期市场物业管理及相关服务的提供等。2002年10月22日，义乌国际商贸城一区市场开业。一区市场总投资6亿余元，市场占地26.50万平方米，建筑总面积34万平方米，共有商位7495个，汇集国内外250余家生产企业和8705家经营户，主体市场5个交易区，是国内最大的饰品、工艺、玩具、花类集散中心。义乌国际商贸城被称为第五代小商品市场。2004年4月29日，小商品城集团国际商贸城第二分公司成立，经营范围包括国际商贸城二期市场Ｆ区、Ｇ区物业管理及相关服务的提供等。2004年10月22日，义乌国际商贸城二区市场开业。二区市场建筑面积60万平方米，总投资约20亿元，设商位8011个，经营户9482户，聚集箱包、雨具、五金、小家电、钟表、电子六大行业。2005年4月4日，小商品城集团国际商贸城第三分公司成立，经营范围包括国际商贸城二期市场Ｈ区物业管理及相关服务的提供。2005年10月22日，义乌国际商贸城三区市场开业。三区市场总投资约10亿元，营业面积46万平方米，商位6630个，经营户6547家，汇集文化用品、体育用品、化妆洗涤用品、眼镜、服装辅料五大行业。2007年1月，由作者许庆军撰写、中共党史出版社出版发行的《走近义乌——中国小商品城探秘》，报道了小商品城集团的“义乌中国小商品城”、“义乌国际商贸城”市场群。对于小商品城集团“义乌中国小商品城”、“义乌国际商贸城”的市场规模、市场知名度、所获荣誉等形成了客观报道。2008年3月18日，小商品城集团国际商贸城第四分公司成立，经营范围包括国际商贸城四区物业管理及相关服务的提供。2008年10月21日，义乌国际商贸城四区市场开业。四区市场建筑面积108余万平方米，拥有商位16000余个。2010年10月25日，小商品城集团国际商贸城第五分公司成立，经营范围包括国际商贸城五区物业服务。2011年5月5日，义乌国际商贸城五区市场开业。五区市场占地面积17.75公顷，建筑面积64万平方米，总投资14.2亿元。2012年5月9日，小商品城集团国际生产资料市场分公司成立，经营范围包括国际生产资料市场内物业服务。2013年11月19日，国际生产资料市场正式营业。 三、关于被诉侵权行为的取证情况。2017年8月7日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：在百度上搜索“ＩＣＰ备案查询”，并在搜索结果上点击进入工业和信息化部ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统，查询ｗｗｗ.ｚｇｃｄｊｔ.ｃｏｍ的备案信息，可见其主办单位为创达公司。点击ｗｗｗ.ｚｇｃｄｊｔ.ｃｏｍ进入网站，首页显示“”图文标识，点击“集团概况”栏目下拉条的“集团简介”，“集团简介”载明：“创达集团下属单位淮安市义乌商贸城开发有限公司、滁州创达义乌商贸城公司、义乌市创达市场管理股份有限公司等……”。“中国创达集团发展史”载明：“2010年1月成立义乌市创达市场管理服务有限公司；2012年2月滁州创达义乌商贸城项目正式签约；2012年2月注册5000万元滁州创达义乌商贸城公司成立；2012年12月举办滁州创达义乌商贸城开工仪式；2013年10月20日滁州创达义乌商贸城封顶；2014年9月7日，滁州创达义乌商贸城开业”。点击首页“集团产业”栏目下拉条“市场开发”，该页面显示“滁州创达义乌商贸城”的市场外观及招牌照片。点击首页“新闻中心”栏目下拉条的“资讯详情”，2012年2月22日《滁州创达义乌商贸城项目正式签约》一文中使用的照片显示为“滁州义乌商贸城项目签约仪式”；2013年10月21日《滁州创达义乌商贸城：封顶仪式隆重举行》一文，载明：“滁州创达义乌商贸城项目规划战略目标是滁州首个一站式商品批发ＭＡＬＬ，主体建筑由专业小商品批发市场、现代化商务配套大厦和电子商务交易楼三部分组成……以享有‘国际化商品都市’、‘世界级超市’之誉的义乌国际商贸城为样板，实行划行规市，分层分区经营。”2014年9月9日《滁州创达义乌商贸城9月7日盛大开业圆满成功》，载明“滁州市创达义乌商贸城……项目位于滁州市琅琊区××路××号，建筑面积13万平方米，现有市场经营户1012家3126个商铺。”网站多篇文章介绍了滁州创达义乌商贸城项目的进展、招商、市场运营情况，多处使用了滁州创达义乌商贸城市场的图片。2017年8月8日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第31069号公证书。2017年8月7日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：在百度上搜索“ＩＣＰ备案查询”，并在搜索结果上点击进入工业和信息化部ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统，查询ｗｗｗ.ｃｄｙｗｓｍｃ.ｃｏｍ的备案信息，可见其主办单位为滁州创达义乌商贸城公司。网站首页显示“”标识，进入该网站，网站首页“关于我们”栏目中，载明“滁州创达义乌商贸城是中国创达集团全线投资开发建设的项目，由滁州市创达义乌商贸城有限公司开发建设……以享有‘国际化商品都市’、‘世界级超市’之誉的义乌国际商贸城为样板，实行划行规市，分层分区经营。”网站多处使用了“滁州创达义乌商贸城”字样，并使用滁州创达义乌商贸城市场的图片。2017年8月8日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第31067号公证书。2017年8月1日，在公证人员的监督下，小商品城集团的委托代理人来到位于安徽省滁州市琅琊区××路××号的滁州创达义乌商贸城，公证人员对该商城内外使用“滁州创达义乌商贸城”名称的标识、宣传内容进行了查看，在“滁州创达义乌商贸城接待中心”领取了《滁州创达义乌商贸城简介》一份，并使用该公证处提供的相机对上述市场的外观进行拍照。从照片可见，该市场入口处建筑标注“”，市场内部街道、楼层指引牌、楼顶招牌、广告宣传等多处标注有“滁州创达义乌商贸城”标识；市场工程显示建设单位为滁州创达义乌商贸城公司。《滁州创达义乌商贸城简介》载明：“其中小商品市场共有四层，共有近3000间商铺，现有经营户820户……市场以具有‘国际化商贸名城’、‘世界级超市’之誉的义乌市场为样板，对接义乌海量商品资源、导入义乌市场成功模式。嫁接义乌市场采购体系、引进义乌市场管理理念，以第五现代专业市场标准建设。”2017年8月1日，安徽省滁州市淮阴公证处出具（2017）淮阴证民内字第1050号公证书。2017年8月7日，在公证人员的监督下，小商品城集团的委托代理人使用公证处的手机，进行如下证据保全行为：登录微信后，点击“添加朋友”，在搜索栏中输入“ｃｚｃｄｙｗ”，点击“搜索”，出现搜索结果页面，点击搜索结果中的公众号“滁州创达义乌商贸城”，点击“关注”，进入公众号相关页面。页面显示帐号主体为“滁州市创达义乌商贸城有限公司”。该公众号对滁州创达义乌商贸城项目进行介绍，并多处使用“滁州创达义乌商贸城”字样。2015年9月4日《创达周年庆·百货嘉年华》一文，载明：“滁州创达义乌商贸城‘市场周年庆·百货嘉年华’系列庆典活动百货市场的商贸盛会，零售顾客、批发采购商、商品供货厂、创达商户，共聚金秋‘嘉年华’盛宴……”；2016年1月31日《滁州进入“春节模式”小商品市场年货热卖》一文，载明“想买年货哪里去，义乌小商品市场欢迎你。没有你买不到的，只有你想不到的，滁州创达义乌商贸城让你一站式轻松购物，年货一网打尽……滁州创达义乌商贸城，政府重点扶持市场，皖东百货批发基地。小商品的海洋、购物者的天堂……”。2017年8月8日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第31800号公证书。 四、关于张喜忠、陈志华和滁州创达义乌商贸城公司的基本情况。创达公司成立于2010年1月18日，注册资本人民币100万元，经营范围：市场管理服务；公司于2011年9月7日更名为义乌市创达市场管理服务有限公司。2017年9月7日，公司投资人（股东）张喜忠、陈志华申请义乌市创达市场管理服务有限公司简易注销登记，并承诺：本企业申请注销登记前未发生债权债务/已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用等其他未了结事务，清算工作已全面完结……本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任。义乌市创达市场管理服务有限公司于2017年11月13日登记注销。滁州创达义乌商贸城公司成立于2012年2月29日，注册资本人民币5000万元，经营范围：房产销售，市场设施租赁，市场管理服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 五、关于小商品城集团索赔的依据及为本案支出的合理费用。2017年5月17日，义乌中国小商品城供应链管理有限公司与三升公司订《品牌合作协议》，义乌中国小商品城供应链管理有限公司授权三升公司作为义乌国际商贸城在辽宁丹东区域内唯一分市场，在合作期限内使用“义乌国际商贸城”品牌及标识。合作期限为二年，二年品牌使用费共计400万元，自协议签订后七个工作日内一次性付清。2017年5月25日，三升公司向义乌中国小商品城供应链管理有限公司支付400万元。小商品城集团主张涉案商标（品牌）许可使用费为每年200万元，小商品城集团主张被告侵权行为至2020年3月庭审之时，并明确本案适用《反不正当竞争法》（2019年修正）以及《商标法》（2019年修正）。小商品城集团为本案支出律师费10万元，公证费7980元，其中，（2017）京长安内经证字第31069号公证费1967元系两案共同支出，及相关差旅费用等。另查明，浙江省高级人民法院于2019年9月26日作出（2019）浙民终711号民事判决书，认为“义乌国际商贸城”可认定为反不正当竞争法意义上的“具有一定影响的服务名称”，并认定该名称所产生的竞争法意义上的权益应由明小商品城集团享有。 一审法院认为：根据一审庭审查的事实以及双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、本案的法律适用问题；二、小商品城集团所主张的“义乌国际商贸城”能否构成有一定影响的服务名称；三、张喜忠、陈志华和滁州创达义乌商贸城公司主张的正当使用抗辩理由能否成立；四、令张喜忠、陈志华和滁州创达义乌商贸城公司的行为是否构成不正当竞争及商标侵权行为；五、小商品城集团所主张的赔偿损失金额是否具有事实和法律依据，以及令张喜忠、陈志华和滁州创达义乌商贸城公司是否需要承担连带赔偿责任。 一、本案的法律适用问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》于2017年11月4日修订，于2018年1月1日起施行，于2019年4月23日修正，即日生效施行。《中华人民共和国商标法》于2013年8月30日第三次修正，于2014年5月1日起施行，于2019年4月23日第四次修正，于2019年11月1日起施行。小商品城集团提起本案诉讼的时间是2019年5月30日，主张被诉侵权行为时间自2013年名称使用开始持续至2020年3月16日本案开庭之日。经查，被诉侵权行为涉及2019年修正后的《反不正当竞争法》、《商标法》施行前发生、持续到施行后的行为，且具体行为的实施过程完整、连续、未曾中断，故本案应适用2019年修正后的《反不正当竞争法》、《商标法》的规定。 二、小商品城集团所主张的“义乌国际商贸城”能否构成有一定影响的服务名称。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。在本案中，小商品城集团认为“义乌国际商贸城”本身具有区别服务来源的显著特征，且经过小商品城集团的持续使用，应当被认定为有一定影响的服务名称。张喜忠、滁州创达义乌商贸城公司、黄克余认为义乌系地名，国际商贸城为通用名称，“义乌国际商贸城”没有显著性。因此，本案需要明确“义乌国际商贸城”能否构成有一定影响的服务名称。该院认为，构成有一定影响的服务名称通常需要满足两个条件：第一，该服务名称在我国境内具有一定的知名度，为相关公众所知悉。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。该规定同样可以适用于有一定影响的服务名称的判断。在本案中，小商品城集团持续使用“义乌国际商贸城”的名称进行市场的建设、招商及提供后续的市场管理服务，并通过协助举办中国义乌国际小商品博览会、起草《小商品分类与代码》行业标准等活动不断提升“义乌国际商贸城”在行业内的影响力和知名度，获得了较多荣誉。中央及地方新闻媒体亦对“义乌国际商贸城”进行了广泛的报道。因此，该院认为，“义乌国际商贸城”在小商品市场行业已经具备了相当高的知名度。第二，该服务名称应具有区别服务来源的显著特征，而不属于直接表明某类服务特点的通用名称。在本案中，虽然义乌为地名，国际商贸城为通用名称，但对于“义乌国际商贸城”是否具有显著性的判断，应采取整体判断的原则。对于张喜忠、陈志华和滁州创达义乌商贸城公司称“义乌国际商贸城”已经成为小商品经济领域的通用名称的主张，该院认为，通用名称是用于指代某一类商品或服务的规范化称谓，其反映了该类商品或服务的共同属性，因此不具有可以识别商品或服务来源的显著性，不能为该领域的某一特定主体所垄断，否则将会损害同行业其他经营者的利益。通用名称可以分为法定的通用名称和约定俗成的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于通用名称的，应当认定为法定的通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品或服务的，应当认定为约定俗成的通用名称。在本案中，张喜忠、陈志华和滁州创达义乌商贸城公司并无证据证明“义乌国际商贸城”依据法律规定或者国家标准、行业标准应认定为法定的通用名称。同时，虽然全国存在很多企业名称中含有“义乌商贸城”、“义乌国际商贸城”的公司及多个使用“义乌国际商贸城”名称的市场，但其使用时间均远在小商品城集团之后，义乌国际商贸城作为义乌小商品市场的第五代市场，该名称系小商品城集团独创，并进行了持续的宣传和使用，张喜忠、陈志华和滁州创达义乌商贸城公司未提交充分证据证明在全国范围内相关公众的通常认知中“义乌国际商贸城”已退化为某一种小商品市场模式的事实。相反，通过小商品城集团多年持续的使用、宣传，“义乌国际商贸城”从整体上已经具备了与其他小商品市场相区分的显著特征，相关公众更容易将各地冠以“义乌商贸城”、“义乌国际商贸城”的市场与小商品城集团联系在一起，在相关消费者认知习惯中已形成了稳定的对应关系，从而产生了不同于地名和通用名称简单结合的“第二含义”。因此，“义乌国际商贸城”同时具有了区分服务来源的显著性，构成有一定影响的服务名称。至于“义乌国际商贸城”的相关合法权益是否应当归属于小商品城集团。该院认为，小商品市场的发展虽然离不开众多的小商品从业者的努力，但小商品市场的开发、经营、管理的主体并不同于在市场中经营各类小商品的主体。具体到涉案的义乌小商品市场，基于历史原因，在1993年以前均是在义乌政府的主导下发展而来，从第一代义乌小商品市场义乌政府开始进行市场的管理，到第四代义乌小商品市场成为首个大型室内市场，均是由义乌政府进行筹建、宣传和管理。而1993年12月28日小商品城集团成立后，义乌小商品市场（当时已更名为义乌中国小商品城）经历了市场转轨换制，小商品城集团成为义乌中国小商品城的唯一开发、经营和管理主体，并且是承继义乌小商品市场业已形成的商誉的唯一主体。特别就涉案“义乌国际商贸城”，更是从2001年开始由小商品城集团进行筹建，并经历十多年的时间逐步发展而具备现有的规模和影响力。因此，“义乌国际商贸城”作为义乌中国小商品城的主体市场，小商品城集团在承继义乌小商品市场良好的市场声誉的基础上，又通过对“义乌国际商贸城”名称的长期使用、宣传进一步延续和提高了其知名度，从而使得“义乌国际商贸城”与小商品城集团所提供的市场服务产生了稳定的对应关系，“义乌国际商贸城”的品牌商誉及相应的合法权益理应归属于小商品城集团。 三、张喜忠、陈志华和滁州创达义乌商贸城公司主张的正当使用抗辩理由能否成立。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第三款的规定：知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。张喜忠、陈志华和滁州创达义乌商贸城公司认为滁州创达义乌商贸城公司系在小商品城集团注册商标注册之前成立，该公司项目及公司名称均经过相关政府部门审批，使用“义乌商贸城”名称的行为系正当使用。对此，该院认为，创达公司和滁州创达义乌商贸城公司的行为不构成正当使用，理由如下：第一，创达公司和滁州创达义乌商贸城公司在市场招牌、广告及网络宣传中均突出标注了“滁州创达义乌商贸城”字样。“义乌国际商贸城”经过小商品城集团长期的宣传使用，已经产生较强的显著性和知名度，实际上起到了区分服务来源的作用，而滁州作为市场所在地地名，相关公众在看到“滁州创达义乌商贸城”字样时，一般会将注意力集中在“义乌商贸城”上，从而区分于其他小商品市场，属于在识别服务来源意义上的使用行为。第二，本案中，滁州创达义乌商贸城公司作为市场经营者，不同于小商品的经营者，其在市场名称上突出使用“义乌商贸城”字样，该使用方式明显超出了商品产地或者标注投资人身份的客观范畴。从创达公司和滁州创达义乌商贸城公司的宣传方式来看，其在微信公众号、官网、销售现场等多处使用“以享有‘国际化商品都市’、‘世界级超市’之誉的义乌国际商贸城为样板”、“义乌市场成功模式”、“义乌市场管理理念”等宣传用语，而所谓的“义乌市场成功模式”、“义乌市场管理理念”等所指向的均为小商品城集团在经营义乌国际商贸城过程中形成的经营管理模式和经验。即便存在合理借鉴他人成功经营管理模式的正当理由，但其在市场名称上突出使用“义乌商贸城”字样，容易使相关公众将其经营的市场与小商品城集团经营的市场联系在一起，此种使用方式亦超出了必要合理的范围。第三，从主观意图来看，创达公司和滁州创达义乌商贸城公司使用“滁州创达义乌商贸城”名称，并非仅为了彰显市场内的小商品来源于义乌或借鉴了义乌的经营管理模式，而是为了攀附“义乌国际商贸城”的品牌声誉。在创达公司和滁州创达义乌商贸城公司的微信公众号、官网及销售现场出现的多处宣传文字，旨在将其开发、经营、管理的“滁州创达义乌商贸城”与小商品城集团及其开发、经营、管理的“义乌国际商贸城”联系在一起，通过攀附“义乌国际商贸城”的品牌商誉和影响力，增强消费者的认同及行业竞争优势，其主观意图难谓善意正当。最后，滁州创达义乌商贸城公司成立于2012年2月29日并使用了该公司名称，但工商行政管理部门在企业名称的行政审批过程中并不对企业名称与他人知识产权的冲突进行审查，滁州创达义乌商贸城公司不能仅以企业名称已经核准为由进行正当使用抗辩，同时其也并未规范使用企业名称，而是在市场招牌、广告及网络宣传中突出使用了“滁州创达义乌商贸城”字样，该种使用行为属于识别服务来源意义上的使用，在本案中仍应对该行为是否侵犯小商品城集团的涉案注册商标专用权或构成不正当竞争进行审查判断。综上，对于张喜忠、陈志华和滁州创达义乌商贸城公司的正当使用抗辩，依法不予采信。 四、创达公司和滁州创达义乌商贸城公司的行为是否构成不正当竞争及商标侵权行为。小商品城集团主张在涉案商标注册前滁州创达义乌商贸城公司使用“滁州创达义乌商贸城”标识的行为构成不正当竞争，在涉案商标注册后同时构成商标侵权及不正当竞争，并认可如构成商标侵权行为，就不再主张构成不正当竞争行为。张喜忠、陈志华和滁州创达义乌商贸城公司主张“义乌国际商贸城”文字本身不具有显著性，“滁州创达义乌商贸城”名称与涉案“”注册商标在整体上具有显著区别，且在先使用，其使用范围没有落入小商品城集团涉案注册商标服务范围之内，故既不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。根据本案案情，该院首先分析在涉案注册商标注册前被诉侵权行为是否构成不正当竞争行为；再分析在涉案注册商标注册后被诉侵权行为是否构成商标侵权行为，如构成商标侵权，因小商品城集团在庭审中陈述，若法院认定构成商标侵权，则不再主张不正当竞争行为，故对同一时间段内的行为不再适用反不正当竞争法进行重合保护。对于小商品城集团诉称的不正当竞争行为，该院认为，首先，案涉双方存在直接竞争关系。案涉双方均为小商品市场的开发、管理和运营公司，创达公司和滁州创达义乌商贸城公司通过开发、销售、出租不动产商铺及进行市场运营管理的方式获取收益，该经营业务的模式与小商品城集团相同，故两者具有直接的竞争关系。其次，创达公司和滁州创达义乌商贸城公司使用了与小商品城集团有一定影响的服务名称近似的标识。结合前文所述，“义乌国际商贸城”构成有一定影响的服务名称，“滁州创达义乌商贸城”中的“滁州”系标识市场的地名，其核心识别部分为“创达义乌商贸城”，该文字与具有较高显著性和知名度的“义乌中国小商品城”相比，仅多了“创达”二字，相关公众会将注意力集中于“义乌商贸城”，故以相关公众的一般注意力为标准，该名称与小商品城集团有一定影响的服务名称构成近似。最后，创达公司和滁州创达义乌商贸城公司使用“滁州创达义乌商贸城”标识容易导致相关公众发生混淆误认。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。本案中，创达公司和滁州创达义乌商贸城公司在开发、招商及后续市场经营行为中大量使用与“义乌国际商贸城”近似的标识，普通消费者施以一般注意力，容易将其误认为小商品城集团在开发、招商及经营其在滁州的义乌国际商贸城分市场，容易使相关公众对服务的来源发生混淆和误认。因此，主观上明显具有攀附“义乌国际商贸城”的知名度，获取不正当竞争优势的意图，客观上亦造成了相关公众的混淆误认，构成不正当竞争。对于涉案商标“”注册后，被诉侵权行为是否构成商标侵权，本案中，小商品城集团涉案注册商标核定使用的服务为第35类，包含替他人推销等服务。小商品城集团的涉案权利商标系图形与文字组合商标，但该商标最具识别性的主体部分应为“义乌国际商贸城”文字。该部分文字本身的显著性虽然较弱，但《中华人民共和国商标法》第十一条规定，缺乏显著特征的标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。“义乌国际商贸城”已通过长期使用取得了显著性和知名度，具有明显区分度，小商品城集团经核准注册的涉案权利商标应获得合法妥善保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。将“滁州创达义乌商贸城”等被诉侵权标识与小商品城集团的涉案权利商标“”相比，主体部分为“义乌商贸城”或“义乌国际商贸城”，两者并无实质差异，在整体上可以认定构成近似商标，且均使用在市场运营管理服务类别上。滁州创达义乌商贸城公司未经小商品城集团的许可，在同类服务上使用与涉案注册商标近似的标识，容易使相关公众对服务的来源产生误认，或者认为与小商品城集团经营的义乌国际商贸城存在许可使用等关联关系，构成对涉案注册商标专用权的侵犯。至于被诉方抗辩称其享有先用权的主张，该院认为，创达公司、滁州创达义乌商贸城公司使用“义乌商贸城”的时间，远晚于小商品城集团启用“义乌国际商贸城”名称的时间，在其行为本身不具有善意，已被认定构成不正当竞争的情况下，该使用行为无法产生足以对抗涉案注册商标专用权的权利，故该院对于该先用权抗辩，依法不予支持。对于小商品城集团主张滁州创达义乌商贸城公司等立即停止商标侵权行为及不正当竞争行为，即停止在市场招牌、广告推广、网络宣传等经营行为中使用“滁州创达义乌商贸城”标识的诉请，因市场开业后相关行为已构成商标侵权，小商品城集团亦在一审庭审中明确表示，若法院认定构成商标侵权，就不再主张不正当竞争行为，故不再重复判令停止不正当竞争行为，对小商品城集团的部分诉请，予以支持。 五、小商品城集团所主张的赔偿损失金额是否具有事实和法律依据，张喜忠、陈志华以及滁州创达义乌商贸城公司是否需要承担连带赔偿责任。对于第五个争议焦点，关于侵权行为的实施主体，该院认为，“滁州创达义乌商贸城”项目系由滁州创达义乌商贸城公司负责开发建设，由创达公司负责项目的前期招商、运行管理等（中国创达集团官方网站宣称该公司致力于做好集团投资开发的各市场项目的前期招商、市场物业管理、市场经营管理等工作）；且公司网站以及微信公众号上均对涉案项目进行了宣传，因此，可以认定创达公司、滁州创达义乌商贸城公司共同参与了滁州创达义乌商贸城的投资开发经营，主观上具有共同侵权的意思联络，客观上互相分工、通力合作，应对涉案侵权行为承担共同侵权责任。创达公司、滁州创达义乌商贸城公司未经小商品城集团许可，在市场招牌、广告、网络宣传中使用与小商品城集团享有的“义乌国际商贸城”有一定影响的服务名称和“”注册商标相近似的“滁州创达义乌商贸城”标识，构成了不正当竞争和商标侵权行为。关于责任承担问题，滁州创达义乌商贸城公司应就侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因创达公司主体已经注销，客观上已无法实施侵权行为，故其也无法承担停止侵权责任。张喜忠、陈志华系创达公司的股东，关于股东是否应承担责任的问题，该院认为，公司股东有权成立公司，也有权解散、注销公司。公司的解散、注销应当根据公司法的条件和程序进行。根据法律规定，公司出现解散事由时，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成。清算组应当在成立之后起履行相应的清算手续，清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务，清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，创达公司与滁州创达义乌商贸城公司共同实施了侵权行为，在明知可能受到小商品城集团民事追责的情况下，张喜忠、陈志华仍将公司予以注销。张喜忠、陈志华未能举证证明作为清算组成员，已履行了相应的清算义务，故认定张喜忠、陈志华在公司清算过程中存在重大过错，应对小商品城集团的损失承担赔偿责任。关于停止侵权的责任，张喜忠、陈志华并非实施被诉侵权行为的主体，故小商品城集团要求该张喜忠、陈志华承担停止侵权责任的诉请，不予支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）第十七条第三款、第四款的规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。同时，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定：确定反不正当竞争法第五条（新法第六条）、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》（2019年修正）第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，小商品城集团主张参照商标许可使用费的倍数确定赔偿数额，并提交证据证明其许可费用为每年200万元。该院认为，就涉案品牌许可使用费，小商品城集团仅提供了一份品牌许可使用合同，因其未提交有关三升公司相关市场的经营面积、商铺数量、品牌使用方式等证据，故难以与滁州创达义乌商贸城进行有效比较，故该赔偿计算方法在本案中难以适用，但该品牌许可使用费仍可作为本案确定赔偿数额的酌定考量因素。小商品城集团因被侵权所受到的实际损失或创达公司、滁州创达义乌商贸城公司因侵权所获得的利益均无法确定，亦无法参照商标许可使用费的倍数确定，故综合考虑涉案“义乌国际商贸城”名称的知名度、涉案品牌许可使用费、涉案侵权行为的规模、侵权所造成的影响及侵权人的主观过错、小商品城集团为制止侵权所支付的合理费用等因素，依据法定赔偿酌情确定赔偿数额。该院主要注意到如下事实：1.涉案“义乌国际商贸城”名称的知名度较高，小商品城集团与辽宁三升公司签订的品牌合作协议约定的品牌使用许可费为每年200万元；2.滁州创达义乌商贸城公司实施侵权行为的时间较长（滁州创达义乌商贸城于2014年开业），且在本案开庭之时，仍在市场建筑、相关网站使用“滁州创达义乌商贸城”字样；3.创达公司在网站上对滁州创达义乌商贸城开展宣传所涉及的相关内容、滁州创达义乌商贸城公司在微信公众号上、网页上进行宣传、滁州创达义乌商贸城公司实施被诉侵权行为的性质及规模（市场建筑面积13万平方米，现有市场经营户1012家）；4.创达公司与滁州创达义乌商贸城公司具有攀附“义乌国际商贸城”知名度的主观故意；5.小商品城集团为本案支出的合理维权费用。综上，酌情确定赔偿数额为350万元（含合理费用）。小商品城集团诉讼请求的合理部分，予以支持。陈志华经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国商标法》（2019年修正）第三条第一款、第四条第二款、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）第六条第一项、第十七条第三款、第四款，《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十四条、第一百八十五条、第一百八十九条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、滁州创达义乌商贸城公司立即停止侵犯小商品城集团第14115979号“”注册商标专用权的行为，即停止在市场招牌、广告推广、网络宣传等经营活动中使用“滁州创达义乌商贸城”、“滁州义乌商贸城”标识；二、张喜忠、陈志华、滁州创达义乌商贸城公司向小商品城集团连带赔偿经济损失350万元（含合理维权费用），于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回小商品城集团的其他诉讼请求。案件受理费46800元，由小商品城集团负担12000元，由张喜忠、陈志华、滁州创达义乌商贸城公司负担34800元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据张喜忠、陈志华、滁州创达义乌商贸城公司的上诉意见及小商品集团的答辩意见，本案二审的主要争议焦点为以下几点，具体分析如下： 1、关于“义乌国际商贸城”是否构成具有一定影响的服务名称，以及小商品集团对“义乌国际商贸城”的名称是否享有合法权益的问题。经查，浙江省高级人民法院的相关生效判决已对该问题作出了认定，本案亦基于相同事由，且一审判决对该问题又作了充分认证，本院对此不再赘述。 2、创达公司和滁州创达义乌商贸城公司的被诉行为是否构成商标侵权及不正当竞争。（1）关于涉案注册商标注册前，创达公司和滁州创达义乌商贸城公司是否构成不正当竞争的问题。“义乌国际商贸城”经小商品城集团长期培育、宣传、使用，已使该服务名称与小商品城集团之间产生固定联系，已能起到区分服务来源的作用。创达公司、滁州创达义乌商贸城公司通过开发、销售、出租不动产商铺及进行市场运营管理的方式获取收益，该两家公司在开发、招商及后续市场经营行为中使用了“滁州创达义乌商贸城”字样，并将之广泛标注在市场招牌、广告推广、网络宣传等经营活动中，主观上明显具有攀附“义乌国际商贸城”的知名度，客观上亦容易让相关公众产生混淆，使之误认为该项目系小商品城集团在滁州开设的商贸城分支机构，或与义乌商贸城存在紧密关联，易扰乱市场竞争秩序，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争，一审对此做出的认定，并无不妥。（2）关于涉案商标“”注册后，创达公司和滁州创达义乌商贸城公司的被诉行为是否构成商标侵权的问题。创达公司、滁州创达义乌商贸城公司在市场招牌、广告及网络宣传中均突出标注了“滁州创达义乌商贸城”字样，小商品城集团的第14115979号“”注册商标专用权虽系图形与文字组合商标，但该商标最具识别性的主体部分显然应为“义乌国际商贸城”文字，而非图形和英文部分，将“滁州创达义乌商贸城”等被诉侵权标识与小商品城集团的涉案权利商标的主体部分“义乌国际商贸城”相比，主体部分均为“义乌商贸城”，两者在整体上可以认定构成近似，且均使用在市场运营管理服务类别上，因此，在小商品城集团的“义乌国际商贸城”在国内已具有较强显著性和较高知名度的情况下，更容易导致相关公众混淆，一审法院认定创达公司和滁州创达义乌商贸城公司的相关行为构成商标侵权，并无不妥。 3、关于三上诉人主张的正当使用抗辩能否成立的问题。本院认为，小商品城集团首创了“义乌国际商贸城”名称，并将之广泛使用于市场建设、招商及后续的市场经营管理服务，“义乌国际商贸城”可被理解为系小商品城集团根据义乌自身经济发展特点和当地实际情况，经积极探索后形成的行之有效的特定市场营销和商业运行模式及经营管理方式。小商品城集团的第14115979号“”注册商标虽然在2015年才注册，但小商品城集团启用“义乌国际商贸城”名称的时间也远远早于滁州创达义乌商贸城公司使用“义乌商贸城”的时间，创达公司和滁州创达义乌商贸城公司在市场经营过程中即使存在有部分商品和商铺经营方式来自义乌等义乌元素，也应当以合理方式加以客观表述，但从宣传方式来看，二者在微信公众号、官网、销售现场等多处使用“以享有‘国际化商品都市’、‘世界级超市’之誉的义乌国际商贸城为样板”、“义乌市场成功模式”、“义乌市场管理理念”等宣传用语，而所谓的“义乌市场成功模式”、“义乌市场管理理念”等所指向的应为小商品城集团在经营义乌国际商贸城过程中形成的经营管理模式和经验，其目的并不限于宣传自身项目，而系试图使相关公众误认为该项目系义乌国际商贸城在滁州地区开设的分支机构，主观上明显有搭便车、攀附小商品城集团在市场建设、招商及市场经营管理服务的高知名度和美誉度的不当意图，创达公司和滁州创达义乌商贸城公司的使用方式显已超出必要、合理范畴，本院对三上诉人所主张的正当使用抗辩不予支持。 4、关于一审判令三上诉人赔偿小商品城集团经济损失（含合理维权费用）350万元是否合理的问题。本案中，小商品城集团没有提交相应证据证明其因创达公司、滁州创达义乌商贸城公司的侵权行为造成的损失或相关获利情况，小商品城集团虽主张参照三升公司所支付的商标许可使用费的倍数确定赔偿数额，但因其未提交有关三升公司相关市场的经营面积、商铺数量、品牌使用方式等证据，故该赔偿计算方法在本案中难以适用，但该许可使用费仍然可以做参考，本案应适用法定赔偿的方式确定赔偿数额，而法定赔偿数额的确定取决于对权利主体、权利客体因素及侵权主体、侵权行为因素的综合考量。一审法院综合考虑“义乌国际商贸城”名称的知名度、涉案品牌许可使用费、涉案侵权行为的规模、持续时长，侵权所造成的影响及侵权人的主观过错、小商品城集团为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定的赔偿总额350万元属于自由裁量范围之内，并无不妥，本院予以维持。 5、关于创达公司注销后，股东张喜忠、陈志华是否应当对公司的侵权债务承担责任的问题。经查，“滁州创达义乌商贸城”项目虽系由滁州创达义乌商贸城公司负责开发建设，但系由创达公司负责项目的前期招商、运行管理等，创达公司与滁州创达义乌商贸城公司存在共同侵权的意思联络，理应承担共同侵权责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉的若干问题的规定（二）》第二十条的规定，“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”。张喜忠、陈志华未提供证据证明依照公司法规定的法定程序履行了清算义务，且二人在明知可能受到小商品城集团民事追责的情况下，即向公司注销登记机关办理了创达公司的简易注销登记，故一审判令二人对创达公司注销登记前的侵权债务承担偿还责任，并无不妥。 综上所述，张喜忠、陈志华、滁州创达义乌商贸城公司提出的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34800元，由上诉人张喜忠、陈志华负担17400元，滁州市创达义乌商贸城有限公司负担17400元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 郑林军 审 判 员 楼 晋 二〇二〇年九月十七日 代书记员 厉凯静