北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2332号上诉人（原审被告）：北京京德酒业有限公司，住所地北京市朝阳区王四营乡小海子村175号。法定代表人：王彩花，董事长。委托诉讼代理人：刘燕，女，该公司员工。委托诉讼代理人：宋刚，山东睿泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京京古酿酒厂，住所地北京市密云区古北口镇北甸子村。投资人：张峥涛，厂长。委托诉讼代理人：骆自栋，男，该厂员工。被上诉人（原审原告）：北京红星股份有限公司，住所地北京市怀柔区红星路1号。法定代表人：周法田，董事长。委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。上诉人北京京德酒业有限公司（以下简称京德公司）、上诉人北京京古酿酒厂（以下简称京古酿酒厂）因与被上诉人北京红星股份有限公司（以下简称红星公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0105民初45746号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2020年8月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人京德公司的委托诉讼代理人宋刚，上诉人京古酿酒厂的委托诉讼代理人骆自栋，被上诉人红星公司的委托诉讼代理人陈名涛到庭接受了询问。本案现已审理终结。京德公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2.一、二审案件受理费由红星公司承担。事实和理由：一、涉案两瓶白酒非我公司生产的产品，我公司从未在武汉区域销售过任何白酒产品，涉案关键证据系假冒伪劣产品，与我公司无关。我公司不存在侵权行为。红星公司提交证据也无法证明涉案的侵权白酒是我公司生产、销售的。涉案白酒是假冒伪劣产品，瓶身二维码当庭验证是乱码，我公司一直在停产改造中，近几年未生产过。涉案产品生产日期是2013年，当时有规定生产需要到相关部门备案，如果我公司生产过会有备案记录。销售我公司产品需要有我公司的出库单，酒类流通产品随附单，企业三证并加盖公章、产品检测报告等才能销售，本案发生地在武汉，销售这两瓶涉案酒的商店没有提供上述手续，不能证明是我公司生产的产品。公证文书只是证明了购买过程，无法证明产品是我公司的，也无法证明进货渠道是合法的。今年来很多不法商人假冒我公司厂名厂址。二、从商品包装来看，不构成对红星公司的侵权，包装物的整体比对和部分比对，被控侵权商品的包装瓶贴、商标、文字与红星公司产品存在明显区别，不会导致相关公众混淆。三、红星公司未能举证证明损失数额，也没有提交相应的证据证实侵权人获利的情况。仅凭两瓶白酒就认定12万元损失是毫无事实依据的。京古酿酒厂的上诉请求、事实和理由与京德公司基本一致。红星公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回京德公司的诉讼请求。红星公司向一审法院起诉请求：1.判令京德公司、京古酿酒厂停止生产、销售涉案产品；2.判令京德公司、京古酿酒厂赔偿我公司经济损失及合理支出共计30万元。一审法院认定事实：红星公司成立于2000年8月29日，其经营范围包括制造、销售酒类、生物制品、食品、饮料等。2015年1月20日，红星公司委托北京兴华会计师事务所对其蓝瓶系列6种核心产品的销售情况进行了专项审计，北京兴华会计师事务所对其出具《专项审计报告》。该报告中载明，红星公司自2010年初开始销售蓝瓶系列6种核心产品，分别为43度蓝盖蓝标红星二锅头3种（750ml、500ml、250ml），53度红盖红标红星二锅头3种（750ml、500ml、250ml）。报告显示53度红盖红标红星二锅头2013年度的销售额为9012.42万元，2014年度的销售额为7987.58万元，该系列产品销售地区涉及北京、河北、天津、广东、广西、海南、山东、湖北、河南、浙江、辽宁、江苏、山西、陕西、四川、甘肃、西藏等全国大部分地区。红星公司经过多年经营，其品牌及产品取得了一系列荣誉，包括：2010至2013年度连续获得中国商业联合会、中华全国商业信息中心颁发的荣誉证书，其中载明“红星”牌白酒荣获同类产品市场销量第一位以及市场综合占有率前三位；2006年，国家工商行政管理总局商标局将红星公司享有的使用在第33类白酒商品上的“红星及图”注册商标认定为驰名商标；商务部认定红星公司的注册商标“红星”为“中华老字号”；2015年，红星公司生产经营的红星牌二锅头酒产品被中国食品工业协会、中国食品工业协会白酒专业委员会评选为“1985至2015年间中国白酒历史标志性产品之一”；2015年，红星公司的“红星”品牌在第七届北京影响力评选活动中，荣膺最具影响力十大品牌奖；2005年、2008年、2011年以及2014年，红星公司“红星及图”注册商标获北京市著名商标；2011年，红星公司的“红星蓝瓶43度（53度）”在2011年度“第八届北京礼物旅游商品征集大赛”中获得北京特色都市工业品类铜奖；2012年，红星公司“红星酿酒蓝瓶系列二锅头”获时尚创新设计白酒品牌。2014年至2016年，红星公司全资子公司北京红星酒业有限公司、北京京星泰商贸有限公司分别与广东省广告股份有限公司、北京欧亚诺广告有限责任公司、柏氏世联传媒广告（北京）有限公司、广东省广告集团股份有限公司、西藏山南东方龙辉文化传播有限公司签订多份广告发布合同，分别在CCTV1、CCTV-新闻、CCTV3、CCTV7军事频道、CCTV8、北京卫视以及巴士车体等电视、平面媒体发布包括“红星蓝瓶”系列产品在内的“红星”牌系列产品广告，投入广告费用总计27211万元。另，爱奇艺视频、腾讯视频等网络媒体亦播出“红星蓝瓶”系列产品的广告。2018年11月7日，红星公司委托代理人来到湖北省武汉市武昌区梅苑路的“宾客隆超市”，购买了两瓶标有“北京二锅头酒”字样的白酒（见附图二）。该两瓶白酒瓶身为蓝色透明玻璃瓶，上有红色瓶盖塑封，瓶盖上标有“京德及图”商标，显示生产日期为“2013/12/09”，瓶体贴有红白色瓶贴，以及“北京京德酒业有限公司”字样，瓶身后贴标有“生产许可号：QS112815010359”“生产企业：北京京古酿酒厂”“地址：北京市密云县古北口镇北甸子村”“地址：北京市朝阳区王四营乡小海子村175号”“电话：010-81135655”等信息，瓶贴右侧标有一个二维码。安徽省淮北市国信公证处对上述商品的购买过程进行了证据保全公证。京德公司成立于2010年11月19日，经营范围包括预包装食品销售等。诉讼中，京德公司否认涉案公证的两瓶白酒系其生产或委托他人生产，并称其公司本身并不直接产生白酒，而系授权委托他人以其“京德”商标生产白酒，但从未生产过涉案白酒所使用的包装和装潢。京古酿酒厂成立于1998年8月12日，其经营范围包括制售白酒、果酒等。京古酿酒厂亦否认涉案白酒系其生产，并主张与京德公司从未存在合作关系。经比对，红星公司主张权益的“红星蓝瓶红标二锅头”包装、装潢与涉案公证产品“北京二锅头酒”包装、装潢，二者瓶体整体造型基本一致，瓶身通体均为蓝色透明玻璃瓶；瓶盖均为红色横竖螺旋造型，瓶盖延伸至瓶颈部分均为红色且二者比例大致相同，瓶盖延伸处均标有文字，红星公司的产品标有“红星二锅头酒”字样，涉案产品标有“北京京德酒业”字样；瓶颈与瓶身连接处均有凸起圆环形造型；瓶身正面均有长方形瓶贴，瓶贴均为上红下白平分设计，上面红色均列明产品名称及企业标识，下面白色部分标明酒精度、净含量以及企业名称，瓶贴各部分元素所组成的整体视觉效果大致相同。两者区别为：瓶盖顶部商标、瓶贴上的文字和商标；红星公司产品反面为透明瓶贴、涉案产品反面为白色瓶贴；红星公司产品瓶身烧制有北京红星字样，涉案产品并无该种标识。京德公司当庭提交了其公司部分生产、销售的白酒类产品及照片，以证明其公司生产的白酒从未使用涉案产品的包装、装潢。但对于涉案产品上所标注的商标、企业名称、公司地址、电话，京德公司均认可系其公司信息，亦认可瓶盖“京德及图”商标系其公司的商标。京古酿酒厂亦提交了其部分生产、销售的酒类产品照片，证明涉案产品并非其公司生产，但对于涉案产品中所标注的生产许可号、生产企业、地址等信息均认可系京古酿酒厂公司信息，但主张上述信息网上均可获取。另，红星公司为本案支付公证费900元，并主张律师费20000元、差旅费2000元，但未就律师费、差旅费提供相应票据。上述事实，有公证书、审计报告、网页打印件、照片、票据、白酒实物以及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，因被控不正当竞争行为发生于2018年11月，应当适用2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）。《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争的混淆行为。根据本案查明的事实，根据红星公司的“红星”牌白酒在所属行业内获得奖项和荣誉情况、广告宣传推广情况以及“红星蓝瓶“系列产品的销售时间、销售区域、销售额及其所获荣誉等情况，可以看出红星公司生产的涉案“红星蓝瓶红标二锅头”在白酒行业具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，且其产品的包装装潢具有一定的显著性，与其他同类产品相区分，属于有一定影响的商品包装、装潢。经比对，涉案产品与红星公司“红星蓝瓶红标二锅头”在包装装潢上虽然在商标、生产厂家等产品信息以及背面瓶贴等处存在差别，但上述差别并不明显，特别是两产品包装装潢瓶身整体造型、颜色几乎相同，瓶颈、瓶贴设计、各组成元素的分布位置、颜色的搭配方式均基本一致，从而使二者整体外观上存在视觉效果的相似性，且二者包装、装潢均使用在“二锅头酒”这一同类产品上，极其容易导致相关公众的混淆和误认。因此，涉案产品属于擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢的产品。京德公司、京古酿酒厂抗辩涉案产品并非其生产或销售，但其提交的以往生产或销售的部分产品照片均不足以证明涉案产品并非系其生产的事实。况且，涉案产品上标注的企业名称、生产许可证号、生产企业、地址、电话等主体信息均为京德公司、京古酿酒厂的企业信息，且涉案产品瓶盖处的图文商标确属京德公司。因此，在京德公司、京古酿酒厂未提交充分证据证明涉案产品并非系生产或销售的情形下，法院根据涉案产品显示的各类信息有合理理由认定涉案产品为京德公司、京古酿酒厂生产和销售，京德公司、京古酿酒厂的上述抗辩意见缺乏事实和法律依据，法院不予支持。京德公司、京古酿酒厂擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢等近似的标识，容易引起相关公众的混淆、误认，构成不正当竞争的混淆行为，应当承担停止涉案行为、赔偿损失的民事责任。鉴于红星公司未举证证明其因涉案不正当竞争行为遭受的损失或者京德公司、京古酿酒厂的非法获利，法院综合考虑红星公司涉案“红星蓝瓶红标二锅头”的知名度、京德公司和京古酿酒厂涉案不正当竞争行为的性质、情节、主观过错程度酌情确定。至于红星公司所主张的公证费，法院予以全额支持。关于律师费、差旅费，红星公司未提供相应票据，但考虑到本案确存在红星公司委托律师到京出庭的事实，法院根据必要性、关联性的原则酌情支持。综上所述，依照《中华人民共和国不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条之规定，一审法院判决如下：1.京德公司、京古酿酒厂于判决生效之日起立即停止生产、销售涉案产品；2.京德公司、京古酿酒厂于判决生效之日起十日内赔偿红星公司经济损失12万元；3.京德公司、京古酿酒厂于判决生效之日起十日内赔偿红星公司合理支出5000元；4.驳回红星公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，京德公司提交以下证据：1.食品经营许可证；2.酒类流通备案登记表；3.酒类流通随附单；4.营业执照。证明：京德公司没有在武汉销售过侵权产品，也没有在武汉进行过登记。侵权产品是假冒京德公司销售的。本院组织当事人对上述证据进行了质证。红星公司对证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，该部分证据与保全公证书没有关联性。京古酿酒厂对证据予以认可。本院对上述证据的真实性予以确认。对该部分证据的关联性及证明力，本院将在本院认为部分予以阐述。本院经审理查明的其他事实与一审判决查明事实一致，故本院对一审判决认定事实予以确认。本院认为：本案焦点为涉案产品是否为京德公司及京古酿酒厂生产和销售，以及涉案产品的包装、装潢与红星公司产品是否容易构成混淆、一审判决赔偿数额是否适当。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”红星公司在一审提交了公证书及涉案产品实物，可以证明涉案产品真实存在，涉案产品上标注的企业名称、生产许可证号、生产企业、地址、电话等主体信息均为京德公司、京古酿酒厂的企业信息，涉案产品瓶盖处的图文商标亦为京德公司所有。红星公司已经就侵权基本事实提交了证据。京德公司、京古酿酒厂虽称其并未生产、销售涉案产品，但并未提交直接证据予以反驳，其提交的产品照片、食品经营许可证、酒类流通备案登记表等证据与涉案产品缺乏关联性。因此，在京德公司、京古酿酒厂未提交充分证据证明涉案产品并非系生产或销售的情形下，可以认定涉案产品为京德公司、京古酿酒厂生产和销售。涉案产品与红星公司“红星蓝瓶红标二锅头”在包装装潢上虽然在商标、生产厂家等产品信息以及背面瓶贴等处存在差别，但两产品包装装潢在瓶身整体造型、颜色、各组成元素的分布位置、颜色的搭配方式上基本一致，整体外观具有相似性，二者同时使用在“二锅头酒”产品上，容易导致相关公众的混淆和误认。因此，在红星公司“红星蓝瓶红标二锅头”在白酒行业具有一定的市场知名度的情况下，涉案产品属于擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢的产品。京德公司、京古酿酒厂擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢等近似的标识，容易引起相关公众的混淆、误认，构成不正当竞争的混淆行为，应当承担停止涉案行为、赔偿损失的民事责任。红星公司未举证证明其因涉案不正当竞争行为遭受的损失或者京德公司、京古酿酒厂的非法获利，一审法院结合红星公司涉案“红星蓝瓶红标二锅头”的知名度、京德公司和京古酿酒厂涉案不正当竞争行为的性质、情节、主观过错程度等因素酌情确定京德公司、京古酿酒厂赔偿红星公司经济损失12万元，同时结合红星公司委托律师出庭的实际情况，酌情确定京德公司、京古酿酒厂赔偿红星公司合理支出5000元，并无不当。综上所述，京德公司、京古酿酒厂的上诉请求及理由无事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5600元，由北京京德酒业有限公司、北京京古酿酒厂各自负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨绍煜审 判 员 宋 晖审 判 员 马兴芳二〇二〇年九月二十七日法官助理 董 红书 记 员 杨柳青附图一：红星公司“红星蓝瓶红标二锅头”产品包装、装潢附图二：被控不正当竞争产品包装、装潢