北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2172号上诉人（原审原告）：乔丹体育股份有限公司，住所地福建省晋江市陈埭溪边工业区。法定代表人：丁国雄，董事长。委托诉讼代理人：曲文丽，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王笛，北京市隆安律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京中大网天科技发展有限公司，住所地北京市海淀区后屯南路26号5层6-5802。法定代表人：吴辉，经理。委托诉讼代理人：罗巨厥，北京市慧学律师事务所律师。上诉人乔丹体育股份有限公司（以下简称乔丹公司）因与被上诉人北京中大网天科技发展有限公司（以下简称中大网天公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）于2019年12月29日作出的（2017）京0108民初12634号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2020年8月13日，上诉人乔丹公司的委托诉讼代理人曲文丽、王笛，被上诉人中大网天公司的委托诉讼代理人罗巨厥到庭接受了询问。本案现已审理终结。乔丹公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持乔丹公司的全部诉讼请求，同时判令中大网天公司承担一审、二审费用。事实和理由：一审判决事实认定错误，证据不足，适用法律不当，中大网天公司侵犯了乔丹公司的商标专用权，构成不正当竞争。中大网天公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回乔丹公司的诉讼请求。乔丹公司向一审法院提出如下诉讼请求：1.中大网天公司不得在非乔丹公司生产的运动鞋类商品宣传中使用“乔丹”二字；2.中大网天公司赔偿乔丹公司经济损失400000元及合理开支100000元（即律师费）。一审法院经审理查明：一、关于乔丹公司享有的商标权乔丹公司提交的企业信用信息公示报告显示，乔丹公司成立于2000年6月28日，曾用名福建省乔丹体育用品有限公司。乔丹公司在第25类商品上注册享有第3148047号“乔丹”文字商标，核定商品包括：戏装、胶鞋、旅游鞋、鞋、运动鞋、篮球鞋、休闲鞋、凉鞋、婚纱、浴帽，专有期限自2013年9月28日至2023年9月27日。乔丹公司在第25类商品上注册享有第3148049号“乔丹”文字商标，核定商品包括：泳装、服装、婴儿服装、雨衣（包括雨帽、披肩、斗篷）、戏装、足球鞋、鞋、帽、袜、手套、领带、皮带（服饰用）、婚纱，专有期限自2014年5月7日至2024年5月6日。乔丹公司还提交了其注册并享有“乔丹”“QIAODAN”系列注册商标的列表，主张乔丹公司注册并使用相关系列商标已有二十年，并一直重视品牌的建设和推广。乔丹公司主张，由于对“乔丹”商号及“乔丹”系列商标共同组成的“乔丹”品牌的长期、广泛使用和宣传，以及近二十年在人力、物力、财力等方面的投入，使得乔丹公司及乔丹公司的“乔丹”品牌在相关公众心中已经具有了极高的知名度和美誉度，“乔丹”品牌也具有了极高的品牌价值。为此，乔丹公司提交了以下证据：1.2005年6月23日国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）发布的《新近认定的64件驰名商标清单》、2009年4月28日商标局发布的《2009年4月在商标异议案件中认定的22件驰名商标公告》，据此证明乔丹公司于2000年和2003年分别注册的第1541331号“乔丹”文字商标和第3028870号“”图形商标分别于2009年和2005年被认定为驰名商标。2.（2002）民三终字第9号民事判决书，该判决书中认定乔丹公司的前身是“福建省晋江市陈埭溪边日用品二厂”（以下简称溪边二厂），2000年6月28日，晋江市工商行政管理局将溪边二厂甄别为“晋江市乔丹体育用品有限公司”（以下简称晋江乔丹），2000年9月22日，晋江乔丹经核准将企业名称变更为福建省乔丹体育用品有限公司。乔丹公司据此证明自成立以来，其就使用“乔丹”作为其企业名称中的字号。3.《福建省企业知名字号证书》（2013年12月）《福建省企业知名字号证书》（2010年12月），其中载明乔丹公司的“乔丹”字号分别在2010年12月、2013年12月被福建省工商行政管理局认定为福建省企业知名字号，有效期各三年。4.安永华明（2011）审字第60757679_B03号《审计报告》，其中载明2009-2011年的广告宣传费分别为10771.66万元、14085.59万元、14291.06万元。5.乔丹公司获得2005年“全国规模以上工业企业”、2009-2011年度“福建省百家重点工业企业”荣誉称号的证书，据此证明乔丹公司依法注册并合法使用“乔丹”字号。6.《关于我国制造业自主品牌参与2013年价值评价情况的函》及“中央财经”微博打印件，其中载明，截至2013年12月，乔丹公司“乔丹”品牌的品牌强度为79.9，品牌价值已达28.83亿元人民币，于中国制造业（服装鞋帽行业）自主品牌价值排行中位列第五。7.各项荣誉证书，获得的荣誉称号包括“明星企业”“2011年大型工业企业”“2011年度中国轻工业百强企业”“2012年度福建企业100强”“2012年度‘中国民营500强’企业”、2011年至2013年度“全国质量检验工作优秀会员单位”“2013年度总部经济突出贡献企业”“福建省非公有制经济人士捐赠公益事业突出贡献奖”。8.中国行业企业信息发布中心出具的《统计调查信息证明》，其中载明乔丹公司的“乔丹”牌“旅游运动鞋”在2009年度至2013年度，连续5年荣列“同类产品市场综合占有率前五位”；“乔丹牌运动鞋”在2009年度、2011年度至2013年度，4年荣列“全国市场同类产品销售前五名”；“乔丹牌运动服”在2009年度、2011年度至2013年度，4年荣列“全国市场同类产品销量前四名”；“乔丹牌篮球鞋”荣列“2009年度全国市场同类产品销量前二名”。9.“2015年度全省纳税百强公示名单”“福建省2014年度纳税百强企业名单”“福建省2014年度民营企业纳税百强名单”“福建省2013年度纳税百强企业暨民营企业纳税百强的通报”、福建省2010、2011、2012年度《纳税百强》荣誉牌匾，其中载明乔丹公司分别位列2015年、2014、2013年福建省全省纳税百强公示名单第10位、第73位、第37位，分别位列民营企业第1位、第26位、第17位。二、关于中大网天公司使用涉案商标的情况2017年2月13日，乔丹公司申请北京市东方公证处对浏览相关网页情况的进行证据保全。据此作出的（2017）东方内民证字第02178号公证书载明：在百度网中搜索天猫，进入并登录天猫网，在搜索栏中输入“网天体育用品专营店”，进入网天体育用品专营店。在店铺搜索栏中输入“乔丹”，搜索结果显示耐克品牌的篮球鞋、衣服等。点击第一个搜索结果并进入相应页面，商品文字介绍载明“Nike男鞋airjordan乔丹ULTRA.FLY巴特勒气垫篮球鞋834268-004”，文字介绍左侧有商品图片，商品图片包括对篮球鞋多角度拍摄的图片，主图中可以看出篮球鞋明显位置印有“”商标。在商品介绍中，有更多商品图片、尺码介绍、购物须知等信息。点击第三个搜索结果并进入相应页面，商品文字介绍载明“Nike耐克男鞋2016新品缓震耐磨乔丹AJ场上实战篮球鞋800173-017”，文字介绍左侧有商品图片，商品图片包括对篮球鞋多角度拍摄的图片，主图中可以看出篮球鞋明中印有“”商标。在商品介绍中，有更多商品图片、尺码介绍、购物须知等信息。点击第四个搜索结果并进入相应页面，商品文字介绍载明“Nike男鞋airjordan9乔丹AJ9Low黑红低帮篮球鞋832822-001”，文字介绍左侧有商品图片，商品图片包括对篮球鞋多角度拍摄的图片，主图中可以看出篮球鞋中明显印有“”商标。付款并成功购买上述三双篮球鞋后，2017年2月20日，在公证员的监督下签收上述购买的商品，并对商品进行拍照。查看网天体育用品专卖店的经营者信息，显示企业名称为中大网天公司。乔丹公司还提交了通过国家企业信用信息公示系统，查询中大网天公司工商登记情况的网页打印件。乔丹公司据此主张，中大网天公司在鞋类商品的宣传中使用“乔丹”二字，属于在与涉案商标相同的商品类别上使用相同商标的行为，根据《商标法》第五十七条第一项，侵害了乔丹公司的商标专用权。乔丹公司还主张，中大网天公司的上述行为同时违反了《反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争。乔丹公司认可中大网天公司仅是涉案商品的销售者。中大网天公司对网天体育用品专卖店由其运营不持异议，对于上述公证书中记载的事实亦不持异议，但不认可乔丹公司关于侵害商标权及不正当竞争的主张。三、关于中大网天公司的相关抗辩中大网天公司认为“乔丹”是迈克尔杰弗里乔丹（以下简称乔丹先生）的中文姓名，乔丹先生对“乔丹”享有姓名权。乔丹公司主张的“乔丹”商标、商号、特有名称等权利具有不正当性，为此提交了（2016）最高法行再27号行政判决书。该判决书中认定，“乔丹”在我国具有较高知名度、为相关公众所知悉，我国相关公众通常以“乔丹”指代乔丹先生，并且乔丹与乔丹先生之间形成了稳定的对应关系；乔丹先生在我国一直具有较高知名度，其知名范围不仅局限于篮球运动领域，而是已经成为较高知名度的公众人物；乔丹先生先后代言了耐克公司的“AIRJORDAN”系列产品等多种类型的产品。中大网天公司认为在介绍商品时使用“乔丹”具有描述性和合理性，不会造成消费者对商品来源的混淆，不构成商标侵权，更不会对乔丹公司构成不正当竞争。为此中大网天公司提交了以下证据：1.NIKE、耐克等10个系列注册商标的商标档案或网页打印件，（2016）京行终3810号、（2016）京行终4133号、（2016）京行终2320号、（2017）京行终974号行政判决书，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具的三份裁定书，以及耐克创新有限合伙公司（NIKEINNOVATEC.V.，以下简称耐克公司）出具的《授权确认书》。据此证明第991722号“”、第643806号“”、第146658号、第147619号“NIKE”和第819470号“耐克”为耐克公司所拥有的注册商标，且已被法院、商标局认定为驰名商标或具有高知名度。2.《英华大词典》《牛津实用英汉双解词典》《新牛津实用英汉双解词典》等8篇权威英汉词典对英文“Jordan”的中文释义的复印件，其中均将“Jordan”一词翻译为中文“乔丹”或直接翻译为迈克尔杰弗里乔丹（即乔丹先生）。3.《环球体育》《新体育》《当代体育》《中国体育科技》《体育博览》《竞技》《空中飞人》《体育文摘周报》等76篇国内期刊杂志复印件，新浪网、腾讯网、央视网、网易、凤凰资讯等国内网络媒体发布的20篇报道，其中均显示乔丹先生在中国享有家喻户晓的知名度和影响力，中大网天公司据此证明将“乔丹”作为乔丹先生合法授权和代言的Jordan品牌产品名称的一部分使用符合相关公众的普遍认知。4.乔丹先生签署的《授权声明书》，其中附件B为1994年1月14日，乔丹先生与耐克公司签订的《个人服务和代言协议》，其中载明耐克公司及其子公司经乔丹先生授权有权对其姓名进行商业使用。5.耐克公司2014年、2015-2017财年财报，其中子公司目录显示耐克体育（中国）有限公司（以下简称耐克中国公司）为耐克公司的子公司。6.新浪网、搜狐网、腾讯网、网易网、NBA资讯网、凤凰网等国内网站发布的多篇网络报道以及《尺码》《灌篮》等期刊发布的多篇文章，其中内容表明Jordan品牌产品在中国享有较高的知晓度。7.（2017）京长安内经证字第43647号、43648号公证书，公证书分别公证了天猫网和亚马逊网的搜索排序规则。根据天猫网的规则，消费者输入关键词进行搜索的时候，天猫平台的内部系统会根据消费者输入的关键词和系统中的商品做匹配，并根据商品匹配程度和其他相关因素对商品进行排序，最后将结果展示给消费者；文本相关性即文本描述信息（包括：商品标题、类目名称、品牌名、图书类商品作者、出版社等）和搜索关键词是否相关或匹配是搜索结果排序的考虑因素之一。亚马逊网的搜索排序规则与天猫网的基本一致。中大网天公司据此证明消费者在天猫网等电商平台中通过“乔丹”进行搜索，搜索出商品名称包含“乔丹”文字的商品信息，是自然搜索技术使然，并非网络销售商或电商平台预先将“乔丹”设置和编排为“关键词”。8.《参考消息》《经济日报》等报纸、《迈克尔乔丹》《篮球之神》等书籍以及新浪网等媒体的相关报道，上述报道中普遍使用“乔丹鞋”“乔丹品牌”等相关文字指称Jordan品牌产品。9.8份刑事裁判文书及公安机关出具的2份扣押清单、鉴定聘请书、2份价格证明、鉴定证明，上述证据显示，法院和公安机关在办理有关假冒耐克注册商标的刑事案件中以乔丹鞋、乔丹短袖针织衫、乔丹4代等文字指代耐克Jordan品牌产品。10.2018年2月商标局出具的6份决定书，上述决定书对于乔丹公司的“乔丹QIAODAN”“乔丹”商标决定不予注册。11.题为《“乔丹”商标带有欺骗性复审决定书》的文章，该文章中的决定书对于乔丹公司的“乔丹QIAODAN”商标不予注册。12.百度百科、百度翻译的网页打印件，其中在百度百科中输入“乔丹”，出现乔丹先生的个人介绍；在介绍“乔丹一代”“乔丹4代”篮球鞋时均指向AirJordan系列产品。13.自1997年至2013年间关于耐克品牌乔丹篮球鞋的网络报道，据此证明社会公众普遍使用“乔丹”来指代耐克品牌的Jordan篮球鞋。中大网天公司还认为乔丹公司基于恶意取得的“乔丹”商标和商号，对中大网天公司的指控构成权利滥用，应当予以制止。为此提交了以下证据：（2012）高行终字第1209号行政判决书、乔丹公司商标注册和攀附行为统计表、（2014）民提字第24号民事判决书、（2014）民提字第168号民事判决书、（2015）知行字第116号行政裁定书、题为《重磅陶凯元：知识产权审判“三合一”将在全国法院全面推开》的文章、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，以及北京市朝阳区人民法院、福建省晋江市人民法院和一审法院出具的应诉通知书、传票。中大网天公司主张其销售的耐克品牌商品具有合法来源，为此提交了其与陕西宝胜贸易有限公司沈阳分公司分别于2016年1月14日、2017年1月1日签订的《商品销售协议》，该协议中约定的商品包括耐克品牌的商品。四、其他情况乔丹公司主张中大网天公司支付其为本案支出的律师费，为此提交了《风险委托代理合同》及律师费发票。另，本案一审立案时，乔丹公司将耐克中国公司作为共同被告一并起诉，一审庭审过程中，耐克中国公司表示乔丹公司购买的商品为合法销售的正规商品，后乔丹公司撤回对耐克中国公司的诉讼请求。以上事实，由乔丹公司提交的网页打印件、判决书、证书、审计报告、统计调查信息证明、公证书、合同、发票，中大网天公司提交的商标档案、网页打印件、判决书、裁定书、授权确认书、期刊、杂志、授权声明书、判决书、扣押清单、鉴定聘请书、价格证明、鉴定证明、决定书、应诉通知书、公证书、商品销售协议以及一审法院的质证笔录、开庭笔录等在案佐证。一审法院认为：乔丹公司在第25类篮球鞋、鞋等商品上注册取得第3148047、3148049号“乔丹”文字商标，乔丹公司对涉案注册商标依法享有注册商标专用权，且该权利尚处于有效期内，依法应当受到我国法律保护。乔丹公司主张中大网天公司在天猫网的商品宣传中使用“乔丹”二字，是在与涉案商标核定使用商品相同的商品中使用与涉案商标相同的标识，侵害了乔丹公司的商标专用权。判断乔丹公司上述主张是否成立，一审法院考虑到以下因素：第一，中大网天公司使用的“乔丹”二字是否发挥了识别商品来源的作用。本案中，“乔丹”二字是使用在商品文字介绍中，即“Nike男鞋airjordan乔丹ULTRA.FLY巴特勒气垫篮球834268-004”“Nike耐克男鞋2016新品缓震耐磨乔丹AJ场上实战篮球鞋800173-017”“Nike男鞋airjordan9乔丹AJ9Low黑红低帮篮球鞋832822-001”，将上述商品介绍进行分解，可以发现上述商品介绍均由三部分组成，第一部分是“耐克/NIKE男鞋”，第二部分是“airjordan乔丹ULTRA.FLY巴特勒气垫篮球鞋”“2016新品缓震耐磨乔丹AJ场上实战篮球鞋”“airjordan9乔丹AJ9Low黑红低帮篮球鞋”，第三部分是商品款号。从各部分文字内容可以看出，在整句文字介绍中，主要起到识别商品来源作用的是第一部分“耐克/NIKE”的文字。中大网天公司在商品介绍起始部分首先明确商品品牌，这种商品介绍方式符合电子商务交易平台中商品介绍的一般惯例，即在文字介绍起始位置突出标明商品品牌。而第二部分，也就是含有涉案商标的文字部分，是对涉案商品的进一步介绍。根据（2016）最高法行再27号行政判决书，我国相关公众通常以“乔丹”指代乔丹先生，乔丹先生代言了耐克公司的“AirJordan”系列产品。具体到第二部分文字介绍中，“airjordan乔丹”“airjordan9乔丹”使用“乔丹”，是在介绍涉案商品为耐克品牌的“AirJordan”系列产品，同时“乔丹”在英文“Jordan”之后亦是对该英文单词的中文翻译；“乔丹AJ场上实战篮球鞋”中使用“乔丹”，是对乔丹先生姓名的使用，意在传达乔丹先生曾经比赛中穿过的篮球鞋之意。综上，考虑到涉案商品使用“乔丹”二字的具体场景，可以确认其中主要发挥识别和区分商品来源作用的是“耐克/NIKE”商标，而非“乔丹”二字。第二，中大网天公司的使用方式是否容易使相关公众产生混淆。本案中，涉案商品的文字介绍开头就标明了“耐克”中文或英文“NIKE”，同时，文字介绍左侧有突出呈现的商品图片，商品图片与文字介绍相比，所占页面比例和呈现的商品介绍效果都更加突出和明显，且在商品主图中可以看到，在篮球鞋的显著位置均明显印有耐克品牌的图形商标“”。因此，考虑到中大网天公司介绍涉案商品的整体页面情况，可以使消费者清楚的产生涉案商品是耐克品牌商品而非乔丹公司商品的认知，即不会产生混淆误认的客观效果。商标法所要保护的是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身，如果使用行为并未损害涉案商标的识别和区分功能，亦未因此而导致市场混淆的后果，该种使用行为即不在商标法所禁止的范围之中。第三，中大网天公司主观上是否具有侵害涉案商标商标权的恶意。本案中，中大网天公司主张其仅是运动商品的销售者，乔丹公司对此也予以认可。中大网天公司主张其销售的涉案商品是耐克品牌的正规商品，且耐克中国公司在诉讼过程中，亦对此不持异议，因此中大网天公司作为耐克品牌正规商品的销售者，其不存在使消费者误认为其所售商品非耐克品牌或攀附其他品牌的主观需求。涉案商品是耐克品牌中airjordan系列的商品，这一系列以乔丹先生命名并开发，社会公众通常也以乔丹系列来指代这一系列商品。因此，中大网天公司在对涉案商品进行宣传时，必然要提到乔丹先生或乔丹系列商品，正如本案中通过加入“airjordan乔丹”“乔丹场上实战篮球鞋”的字样，来提高涉案商品的吸引力。对于销售者来说，其主观目的是对涉案商品进行全面介绍，使消费者在认识到涉案商品是耐克品牌的商品后，继续介绍商品的具体系列或突出涉案商品的宣传亮点以促进销售，而不是为了使消费者对商品来源产生混淆，或误认为是乔丹公司生产的篮球鞋，故涉案使用行为并不具有侵犯涉案商标商标权的主观恶意。综上，中大网天公司中大网天公司在商品介绍中使用“乔丹”二字，未侵犯乔丹公司就涉案商标享有的商标专用权，对于乔丹公司认为中大网天公司侵犯商标权的主张，一审法院不予支持。关于乔丹公司认为被诉侵权商标权的行为亦构成不正当竞争的主张，由于被诉行为持续至2018年且尚未停止，故应适用现行反不正当竞争法予以评判。对于被诉行为构成使用具有一定影响的企业字号的混淆行为的主张，根据上文分析，中大网天公司使用“乔丹”二字，不会使相关公众误认为涉案商品是乔丹公司生产的商品，或与乔丹公司存在特定联系，即不会产生混淆误认，故不构成反不正当竞争法规定的混淆行为。对于被诉行为构成亦使用具有一定影响的商品名称的混淆行为的主张，由于“乔丹”二字已为注册商标，获得了商标法的保护，无需再通过认定“乔丹”为有一定影响的商品名称而获得反不正当竞争法的保护。故对于乔丹公司认为中大网天公司构成不正当竞争的主张，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决如下：驳回乔丹体育股份有限公司的全部诉讼请求。二审程序中，各方当事人均没有提交新证据，对于一审判决认定的事实均无异议。对一审法院查明的事实，一审法院予以确认。以上事实，有乔丹公司提交的网页打印件、判决书、证书、审计报告、统计调查信息证明、公证书、合同、发票，中大网天公司提交的商标档案、网页打印件、判决书、裁定书、授权确认书、期刊、杂志、授权声明书、判决书、扣押清单、鉴定聘请书、价格证明、鉴定证明、决定书、应诉通知书、公证书、商品销售协议，以及双方当事人陈述等在案佐证。本院认为,综合双方当事人二审期间的诉辩主张，本案的争议焦点在于中大网天公司的涉案行为是否侵犯了乔丹公司的注册商标专用权、是否构成不正当竞争。一、被控侵权行为是否侵犯了乔丹公司第3148047号、第3148049号“乔丹”注册商标专用权乔丹公司主张的涉案侵权行为发生在2014年施行的《中华人民共和国商标法》施行期间，应当适用2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）。对于上述被控侵权行为，乔丹公司主张的法律依据是《商标法》第五十七条第一项，该条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”。《商标法》第五十七条第一项的立法目的在于保护注册商标的专用权与禁用权，维护商标的基本功能、实现商标的基本价值。从商标的功能来讲，商标作为商业标识，用于标明某一商业主体提供的商品或服务，区分不同的商品或服务来源。若他人在相同或类似商品上使用相同或近似标识，容易使相关公众对商品来源产生混淆误认，从而妨害商标区分商品或服务来源功能的发挥。从商标的价值来讲，商标代表了特定的质量和信誉，可以显著影响消费者的购物决策，特别是在商品提供端趋于饱和的买方市场，如本案涉及的鞋类商品市场。很多知名商标，往往是商标权人进行了大量投入、长期使用后形成的，代表了一定的品质和保障的承诺，形成了某种商业信誉。这种商业信誉便是通过商标来承载，也就是说商标是相关公众将某种商业信誉与某个商业主体相关联的桥梁，若他人在商业领域使用近似标识，则会破坏这种联系，构成商标侵权。以上情形均属于对注册商标专用权和禁用权保护的应有之意。因此，一般情况下，在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的标识，则会使得相关公众混淆商品或服务来源，或者造成混淆的可能性，进而影响商标区分功能的发挥；与此同时，侵权人通过上述方式假借他人的商业信誉来提高自己的竞争力，系对他人劳动成果的无偿侵占。因此上述行为构成商标侵权，为商标法所禁止。但是，商业标识毕竟是通过在商业活动中附加某种标记来实现的，标记本身可能有多种法律属性。故商标权人在获得注册商标专用权之后，并不意味着其可以在所有商业活动中禁止他人使用上述标记。在有些情形下，虽然在注册商标核定的商品或服务上使用了相近的标识，但具体的使用方式不会产生使相关公众混淆误认的可能性，则不会对注册商标区分商品来源的功能造成影响，也不会因攀附他人商誉而对商标的价值产生损害，故没有理由对这类的使用行为作出限制。上述使用方式不属于注册商标专用权和禁用权保护的范畴，不构成商标法第五十七条第一项规定的商标侵权。同一商业标识之上，可能有多种不同性质的权利存在，如某一商业标识已被注册为商标，但标识之上还可能存在其他主体的商号权、域名权、姓名权等等，就会发生权利冲突。一般来讲，上述权利冲突可以通过有关行政程序或司法程序予以消除，但在特殊情况下，存在权利共存的可能。此时判断某一权利主体对另一权利主体提起侵权指控是否成立，则应在诚实信用原则的基础上，根据具体情况予以判断，妥善衡平不同权利人的权利诉求。若其中一方对自身权利标识的使用在正常限度内，则属于正当使用，不应认定为侵权行为。通常来说，判断是否属于正当使用，一般要考虑权利类型、使用方式、使用场景、主观意图等因素，予以综合考量。本案中，乔丹公司在第25类篮球鞋、鞋等商品上享有第3148047号、第3148049号“乔丹”注册商标专用权，而耐克公司基于著名篮球运动员乔丹的授权，有权对“乔丹”进行商业化使用。同时，“乔丹”二字本身也可被识别为运动员乔丹的姓名。本案涉及的被控侵权行为系中大网天公司出售耐克品牌运动鞋的网页介绍中，出现了“乔丹”字样，故核心问题是上述使用方式是否超出了正当使用的界限，进而侵害乔丹公司的商标专用权。对此本院从以下几方面予以评判：（一）关于耐克公司享有的权利基础根据（2016）最高法行再27号行政判决查明的事实，“乔丹”在我国具有较高的知名度、为相关公众所知悉，我国相关公众通常以“乔丹”指代迈克尔??杰弗里??乔丹（MichaelJeffreyJordan），并且“乔丹”已经与迈克尔??杰弗里??乔丹之间形成了稳定的对应关系，故迈克尔??杰弗里??乔丹就“乔丹”享有姓名权。在该案争议商标的申请日之前，直至2015年，运动员乔丹在我国一直具有较高的知名度，其知名范围已不仅仅局限于篮球运动领域，而是已成为具有较高知名度的公众人物。“乔丹”在我国具有较高知名度之时本案第3148047号、第3148049号“乔丹”商标尚未申请注册。根据运动员乔丹与耐克公司签订的《授权声明书》以及《个人服务和代言协议》，耐克公司获得了排他性的权利和许可，有权在全球范围内对运动员乔丹的姓名、绰号、球衣号码、签名、签章、声音、录像等个人信息进行商业化使用，以及使用任何由上述元素组成的商品商标、服务商标，并有权就侵犯运动员乔丹代言和商标的行为进行维权。上述约定确立了耐克公司与运动员乔丹的紧密商业合作关系，这与乔丹本人的知名度和影响力密不可分。对于具有一定影响的知名人士，其姓名权中不仅包含人格尊严等精神利益的内容，还包括由知名度和影响力所带来的商业利益。本案中，中大网天公司在销售耐克品牌运动鞋商品时，在商品介绍中使用“乔丹”字样，源于耐克公司根据上述《授权声明书》以及《个人服务和代言协议》享有的商业利益，具有正当权利基础。（二）涉案使用方式是否会与乔丹公司的“乔丹”商标产生混淆本案中，被控侵权的具体使用方式为“Nike男鞋airjordan乔丹ULTRA.FLY巴特勒气垫篮球834268-004”“Nike耐克男鞋2016新品缓震耐磨乔丹AJ场上实战篮球鞋800173-017”“Nike男鞋airjordan9乔丹AJ9Low黑红低帮篮球鞋832822-001”。该文字介绍均以“耐克/NIKE”开头,符合电子商务交易中对商品品牌介绍的惯例，亦为标识商品来源的显著识别部分。与上述文字紧邻的商品主图中的显著位置标有耐克品牌的文字或图形标识。相关公众在看到该页面时，会清楚地认知到所展示的商品系“耐克NIKE”品牌的商品，并不会将其与乔丹公司的“乔丹”品牌相联系，故上述三种使用方式均不会使相关公众对商品来源产生混淆误认。（三）涉案“乔丹”文字使用行为的性质乔丹公司虽然将“乔丹”二字注册为商标，但这并不意味着耐克公司因此丧失了基于《授权声明书》以及《个人服务和代言协议》而享有的“乔丹”姓名在相关领域产生的商业利益。本案涉及的运动鞋商品与运动员乔丹知名的领域紧密相连，基于耐克公司与运动员乔丹签订的相关协议，上述使用方式的目的在于借助运动员乔丹在相关领域的影响力和号召力，增强耐克品牌运动鞋商品的竞争力。如前所述，在不与乔丹公司“乔丹”品牌产生混淆的情况下，该种使用方式并未超出耐克公司对“乔丹”姓名进行商业化使用的合理范围，属对“乔丹”姓名的正当使用，不构成对乔丹公司“乔丹”注册商标专用权的侵犯。（四）关于中大网天公司的主观意图中大网天公司所销售的涉案商品属于耐克品牌正品，在案证据并不能证明中大网天公司存在攀附“乔丹”品牌商誉的主观动机与客观需求，中大网天公司的上述使用行为，意在销售耐克品牌商品时，借助运动员乔丹在相关领域的影响力，增强自身竞争优势，并不具有攀附乔丹公司商誉的主观意图。综上，虽然乔丹公司享有第3148047号、第3148049号“乔丹”注册商标专用权，但中大网天公司对“乔丹”二字的使用方式不会产生混淆误认，具有正当的权利基础，并不属于《商标法》第五十七条第一项规制的情形。一审判决相关认定并无不当，本院予以确认。二、被控侵权行为是否构成不正当竞争1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》于2017年11月4日进行了修订，自2018年1月1日起施行。就该法的溯及力问题，法律尚未作出明确规定。依照法的溯及力的理论，除另有规定外，法不具有溯及力，应适用行为发生时的法律。但涉及被诉行为于法律修改前发生，持续到新法施行后的，可以一概适用行为终了时的法律规定。这一原则在2014年《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条中也有体现，该条规定“涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定”。本案一审受理时间为2017年3月13日，被诉不正当竞争行为发生于1993年反不正当竞争法施行期间，且持续至一审法庭辩论终结之时，即2018年4月。此时2017年《反不正当竞争法》已施行，故本案应适用2017年《反不正当竞争法》。2017年《反不正当竞争法》第二条规定，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。”该规定属于原则性条款，通常只有在具体侵权行为缺乏明确法律依据予以调整的情况下才得以适用。本案中，乔丹公司主张反不正当竞争的法律依据为《反不正当竞争法》第二条，并在补充上诉意见中明确了其寻求《反不正当竞争法》保护的权益为“乔丹”商号以及知名商品特有名称。在乔丹公司主张的商标标识与上述权益标识完全相同，且主张的不正当竞争行为与侵犯商标权的行为亦为同一行为的情况下，从混淆意义上讲，《商标法》作为专门法已对此作出明确规定，原则上不应再以《反不正当竞争法》作扩展保护。《反不正当竞争法》第二条属原则性条款，乔丹公司主张的“乔丹”商号以及知名商品特有名称等权益，已在该法第六条中有明确规定，应属《反不正当竞争法》第六条规制的范畴，故乔丹公司主张的法律适用条款并不准确。另如前文所述，被控侵权行为并不会使相关公众对商品来源产生混淆，一审判决认定乔丹公司有关不正当竞争的诉求不能成立，并无不当，本院予以确认。至于乔丹公司主张的被控不正当竞争行为贬损、弱化、淡化了“乔丹”品牌市场识别度的问题，该主张需以被控侵权行为造成混淆可能性为前提，如前所述，被控不正当竞争行为并不会造成混淆，其对“乔丹”二字的使用具有合法的权利基础，属于对“乔丹”姓名的正当使用，故对乔丹公司的相关上诉意见，本院不予采纳。综合以上分析，虽然乔丹公司将“乔丹”二字注册为商标，享有第3148047号、第3148049号“乔丹”注册商标专用权，但中大网天公司的涉案使用方式并未造成混淆，不具有攀附“乔丹”商标及乔丹公司商誉的主观意图，属于对“乔丹”姓名的正当使用，不构成商标侵权，亦不构成不正当竞争。乔丹公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费八千八百元，由上诉人乔丹体育股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 宁审 判 员  刘义军审 判 员  范米多二〇二〇年九月二十七日法官助理  杨 阳书 记 员  陈 璐