江苏省宿迁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)苏13刑终199号 原公诉机关泗洪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭爱乔，曾用名郭蕾，女，1980年5月26日出生于江苏省盐城市，住盐城市亭湖区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月22日被泗洪县公安局刑事拘留，同年12月6日被取保候审，2019年4月18日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。 辩护人吕军林,江苏欣扬律师事务所律师。 泗洪县人民法院审理泗洪县人民检察院起诉指控的原审被告人郭爱乔犯合同诈骗罪一案，于2020年6月4日作出（2019）苏1324刑初489号刑事判决。一审判决宣告后，原审被告人郭爱乔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月21日公开开庭审理了本案。宿迁市人民检察院指派检察员陈子光出庭履行职务。上诉人（原审被告人）郭爱乔及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定,2018年5月至2019年3月期间，被告人郭爱乔以非法占有为目的，虚构可以将工程承包给他人或合伙投资等事实，在签订、履行合同过程中骗取张某1、宋某、张某2、曹某等人钱款共计689.4万元。 原判认定上述事实的证据有，被告人郭爱乔庭前供述与张某1、宋某、张某2、曹某之间就有关“项目”进行合作的相关事实；被害人张某1、宋某、张某2、曹某均陈述被告人郭爱乔在签订承包工程合同或投资合作过程中，骗取其财物的事实。被害人陈述被诈骗的时间、地点、手段、过程等情节与未到庭证人徐某、顾某等人证言，建设工程施工合同，银行账户明细，转账记录，收条，授权委托书，鉴定意见书，辨认笔录以及相关物证书证等证据相互印证。案件查破经过，抓获经过，证实本案侦破情况及被告人郭爱乔到案情况。户籍证明，证实被告人郭爱乔达到完全刑事责任年龄的事实。 原审法院认为，被告人郭爱乔以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人郭爱乔的犯罪行为给被害人造成的经济损失，应予退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十四条的规定，以合同诈骗罪判处被告人郭爱乔有期徒刑十年，并处罚金三十万元并责令被告人郭爱乔分别退赔被害人张某1、宋某、张某2、曹某经济损失二百万元、一百六十五万五千元、二百九十三万九千元、三十万元。 上诉人郭爱乔的主要上诉理由:1.上诉人郭爱乔与本案认定的被害人之间系借款关系，上诉人不具有非法占有目的，不应当认定其具有非法占有目的，其不构成合同诈骗罪；2.在指控的第2起犯罪事实中,其只收到宋某65.5万元,且已归还16.5万元给宋某，用于盐城人脸识别项目，在本起中与张某2只是民间借贷关系,没有签合作协议,不构成合同诈骗罪；3.指控的第3起犯罪事实发生在2018年12月份至2019年1月份,且已支付张某2利息4-5万元。 上诉人郭爱乔的辩护人提出的主要辩护意见：1.上诉人郭爱乔承认收取张某1等人款项，并向相关人员出具借条，主观无非法占有他人钱财故意，不构成合同诈骗罪；2.原判认定诈骗宋某的犯罪数额为165.5万元，但上诉人郭爱乔已归还其16万元利息，应认定对宋某的诈骗数额为150.5万元；3.原判认定上诉人郭爱乔投资活动属于“网络赌博”证据不足；4.上诉人郭爱乔具有立功表现。请求二审法院查明事实后依法改判或发回重审。 宿迁市人民检察院出庭履行职务的检察员的意见为：原审判决认定上诉人郭爱乔犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，2018年5月至2019年3月期间，上诉人郭爱乔以非法占有为目的，虚构有能力将工程承包给他人或与他人合伙投资等事实，在签订、履行合同过程中骗取张某1、宋某、张某2、曹某等人钱款共计689.4万元。分述如下： 1.2018年5月至6月期间，上诉人郭爱乔以非法占有为目的，虚构有能力将中亿丰建设集团股份有限公司承建的泗洪县社会福利院养老护理院续建工程转包给张某1的事实，在与张某1签订工程合作协议过程中，骗取张某1钱款200万元，后迅速将所骗取的钱款全部用于网络赌博性质的活动，当时对张某1隐瞒这一事实。 2.2018年5月至7月期间，上诉人郭爱乔以非法占有为目的，虚构有能力将中亿丰建设集团股份有限公司承建的泗洪县养老福利院工程水电项目分包给宋某、张某2的事实，在与宋某、张某2签订工程分包合同过程中，骗取宋某钱款165.5万元、张某2钱款220万元，共计385.5万元，后迅速将所骗取的钱款用于网络赌博性质活动，当时对张某2等人隐瞒这一事实。 3.2018年11月，上诉人郭爱乔以非法占有为目的，在投标泗洪县界集养猪场过程中，以合作投资为由与张某2达成合作协议，以收取投标保证金的方式，骗取张某2钱款73.9万元，后将所骗取的钱款用于网络赌博性质活动。 4.2019年2月至3月期间，上诉人郭爱乔以非法占有为目的，虚构投资建设泗洪县石集乡新汴村生猪养殖项目工程、界集镇杨岗村父母代种猪场项目工程的事实，以合作投资为由，在与曹某签订合作协议过程中，骗取曹某钱款30万元，后将所骗取的钱款全部用于网络赌博性质的活动。 另查明，上诉人郭爱乔于2018年11月22日被抓获归案。 原判认定上诉人郭爱乔犯合同诈骗罪的证据均经过一审庭审举证、质证，证据均来源合法，证据之间能够相互印证，形成锁链，足以认定本案主要事实，本院予以确认。二审期间，泗洪县公安局于2020年8月28日向本院出具《关于郭爱乔串通投标线索回复》证实上诉人郭爱乔提出的检举揭发线索未查证属实。 综合全案证据，本院对上诉人郭爱乔及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，综合评判如下： 关于上诉人郭爱乔及其辩护人提出的郭爱乔没有非法占有故意，郭爱乔所参与的不是网络赌博活动而是网络理财活动的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人郭爱乔的供述及证人许某等人证言、银行流水等证据，可以证实上诉人郭爱乔等人参与的所谓网络理财活动，其行为模式是以一定数额的人民币购买数字代码为注，以猜数字的形式赌输赢，该种所谓理财活动是射幸的赌博性质的活动，其不以商品交易为内容，上诉人郭爱乔将本应用于履行合同的、由对方交付的财物迅速用于该具有赌博性质的、高风险的活动，且多次实施并在当时向被害人隐瞒，郭爱乔也供述前后输了2800多万，在收取履约金时已经输1000多万，可以认定上诉人郭爱乔具有非法占有故意。故上诉人及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。 关于上诉人郭爱乔及其辩护人提出的上诉人郭爱乔与本案中的各被害人之间系民间借贷关系，其不构成合同诈骗的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人郭爱乔的供述与被害人张某1、张某2等人陈述、证人顾某、刘某等人的证言以及书证建设工程施工合同、银行账户交易明细、转账记录、收条、授权委托书、鉴定意见书、辨认笔录等证据相互印证，足以证实上诉人郭爱乔在与被害人张某1等人签订、履行合作协议过程中，采用虚构其已取得或有能力取得中亿丰建设集团股份有限公司代理转包或中十冶授权委托洽谈工程等资格的方法，骗取有关被害人交付相关项目合作钱款，在已经输掉千万元的赌债后，还迅速将款项用于网络赌博性质的活动，可以认定其主观上具有非法占有的故意，且骗取款项金额特别巨大，上诉人郭爱乔已构成合同诈骗罪。上诉人郭爱乔将履约款项用于网络赌博性质的活动或归还其个人债务，导致无法归还被害人钱款后，才与部分被害人签订相关借款协议、抵押借款协议不影响其行为性质的认定。故上诉人郭爱乔及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人郭爱乔提出指控的第3起犯罪事实发生在2018年12月至2019年1月，且其已支付张某2利息4-5万元的上诉理由，经查，张某2陈述其在2018年10月份因与郭爱乔准备共同投标泗洪县界集的养猪场项目，曾分别在2018年11月6日与2018年11月12日转款30万、43.9万元给郭爱乔，被害人该陈述与相关银行流水相互印证，足以证实发生转款时间在2018年11月，故对原判认定的相关犯罪事实所发生时间段进行调整，但上诉人郭爱乔所提出其向张某2偿还利息4-5万元无相关证据证实，且张某2不认可，故上诉人所提该上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人郭爱乔及其辩护人提出的指控的第2起犯罪中，即使认定构成合同诈骗罪，也应当扣除郭爱乔已归还宋某的16万元的上诉理由及辩护意见，经查，被害人宋某陈述，其分数笔共计打给郭爱乔60.5万元均是用于泗洪养老院工程，其与郭爱乔无其他合作项目，因为郭爱乔吹嘘她有关系，他曾委托郭爱乔帮忙为其朋友办理取保候审手续，郭爱乔要求其给她16万元，其中15万元用于取保候审保证金，1万元用于郭爱乔那边关系吃请，后其让其朋友吴某在2018年6月1日给郭爱乔打过15万元，因为没有为朋友办成这事，其一直盯着郭爱乔要钱，郭爱乔才陆陆续续归还其这笔钱的14.9万元，还少给其1000元，其想就算了，就算郭爱乔已经把钱全还了。被害人该陈述与证人吴某的证言及相关银行流水相互印证，足以证实上诉人郭爱乔已归还被害人宋某14.9万元是其他债权债务关系，与本案无关。故上诉人郭爱乔及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。 关于上诉人及其辩护人提出上诉人郭爱乔提出的检举揭发线索构成立功，可以对上诉人郭爱乔从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，泗洪县公安局于2020年8月28日向本院出具的《关于郭爱乔举报串通投标线索回复》显示，上诉人郭爱乔所提的检举揭发线索未查证属实，不构成立功。原判结合上诉人郭爱乔犯罪情节、归案后表现等各种情节所作量刑恰当。故上诉人及辩护人所提该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。 本院认为，上诉人郭爱乔以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构其有能力履行合同骗取对方当事人财物，取得被害人财物后迅速用于具有赌博性质的活动并继续大量亏输，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。部分犯罪活动涉嫌诈骗罪，但考虑到现有证据情况以及上诉不加刑原则，在本案中亦不宜加重对上诉人郭爱乔的刑罚。上诉人郭爱乔的犯罪行为给被害人造成的经济损失，应予退赔。原判认定上诉人郭爱乔犯合同诈骗罪的主要事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。二审出庭履行职务的检察员发表的意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  孙 泳 审 判 员  季 艳 审 判 员  张成飞 二〇二〇年九月二十三日 法官助理  李 静 书 记 员  宋 洁