广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14398号上诉人（一审原告）：广州百讯电子有限公司，住所地广东省广州市天河区枫叶路8号之二608房，统一社会信用代码91440101747557608N。法定代表人：唐江琴。委托诉讼代理人：顾传毅，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏伟杰，广东法制盛邦律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：杭州海康威视数字技术股份有限公司广州分公司，住所地广东省广州市海珠区新港东路1166号环汇商业广场7楼08室，统一社会信用代码914401017661252886。法定代表人：刘海燕。委托诉讼代理人：吴铭，广东格明律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟健，广东格明律师事务所律师。广州百讯电子有限公司因与杭州海康威视数字技术股份有限公司广州分公司合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初25556号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。广州百讯电子有限公司在原审的诉讼请求：1.杭州海康威视数字技术股份有限公司赔偿广州百讯电子有限公司未履行维修义务的罚款220000元；2.杭州海康威视数字技术股份有限公司向广州百讯电子有限公司支付未履行季度维修巡检工作的违约金240000元；3.杭州海康威视数字技术股份有限公司立即履行合同项下的维修、更换义务，并且从验收合格之日起重新计算质量保证期；4.本案全部诉讼费用由杭州海康威视数字技术股份有限公司承担。原审法院认为，广州百讯电子有限公司与杭州海康威视数字技术股份有限公司广州分公司签订的《采购合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原审法院予以确认。本案双方的主要争议焦点为：1.涉案货物是否存在缺陷或损坏问题；2.涉案货物质量保证期是否存在顺延情形；3.杭州海康威视数字技术股份有限公司广州分公司是否应在质量保证期内履行巡检义务。针对上述争议焦点，原审法院评析如下：（一）关于涉案货物是否存在缺陷或损坏问题。本案中，广州百讯电子有限公司提出杭州海康威视数字技术股份有限公司广州分公司提供的涉案货物在质保期内出现了严重的质量故障问题，多次要求杭州海康威视数字技术股份有限公司广州分公司履行保修义务均未理会。但广州百讯电子有限公司对于涉案货物出现了哪些质量问题，没有提供任何证据予以证实，而且其提供的《产品大修通知函》、《罚款通知函》仅为单方制作，欠缺形式上的有效要件。故广州百讯电子有限公司对涉案货物存在质量问题举证不能，应承担不利后果。因此，在涉案货物无法证明存在质量问题的情况下，广州百讯电子有限公司主张杭州海康威视数字技术股份有限公司广州分公司赔偿未履行维修义务的罚款200000元，原审法院对此不予支持；广州百讯电子有限公司要求杭州海康威视数字技术股份有限公司广州分公司立即履行合同项下的维修、更换义务，缺乏依据，原审法院不予采纳。（二）关于涉案货物质量保证期是否存在顺延情形。《采购合同》第5.4条：“质量保质期届满后（质量质保期自货物全部交付且施工完成并通过验收合格之日起计），乙方必须与甲方办理质量保质期届满的相关确认手续。否则质量保质期顺延，直到办妥相关确认手续为止。……”按照该约定，质量保证期是否顺延，取决于质量保证期届满相关手续是否办妥。原审法院认为，办理确认手续的主导权掌握在广州百讯电子有限公司一方，若广州百讯电子有限公司一直不予确认，保证期便处于一种无限期顺延的状态，这对杭州海康威视数字技术股份有限公司广州分公司是不公平的。而且广州百讯电子有限公司作为格式条款的提供方，理应采取合理的方式使杭州海康威视数字技术股份有限公司广州分公司知晓免除或限制其责任的条款，但从现有证据看，广州百讯电子有限公司未采取合理的方式使杭州海康威视数字技术股份有限公司广州分公司知晓前述格式条款具备加重责任、排除主要权利等情形，所以该格式条款无效。另外，《采购合同》第7.1条约定：“在质量保证期内，由乙方免费提供备品备件及维修、保养等服务。如因乙方的责任而发生合同货物的任何部件的缺陷或损坏，则质量保证期顺延，质量保证期从修改或更换并调试、运行正常后重新计算。”由于广州百讯电子有限公司没有证据证明涉案货物在质量保证期内出现缺陷或损坏，所以质量保证期不具备上述约定的顺延情形，因此，广州百讯电子有限公司主张应从验收合格之日起重新计算质量保证期，亦缺乏依据，原审法院不予支持。（三）关于杭州海康威视数字技术股份有限公司广州分公司是否应在质量保证期内履行巡检义务。《采购合同》第7.4条约定：“（9）治安监控系统、卡口系统及电子警察系统在整个质保期间（硬件36个月，软件60个月），乙方安排每个季度现场的硬件巡检和软件升级维护，具体的系统软硬件维护保养时间为每年的1月15日，4月15日，7月15日，10月15日。乙方每次维护保养需要制定维护保养记录，并经业主方和甲方确认，并签订季度《硬件巡检和软件升级报告》。如乙方未能保障每季度一次的维护保养工作，乙方应向甲方支付违约金20000元，违约金由甲方直接在质保金中扣除。”同时，杭州海康威视数字技术股份有限公司广州分公司在该合同“附件四：质量保证措施与售后服务承诺”中承诺：“5、质保期内，我公司免费提供设备正常使用下的维修机保养服务，并定期派工程师到现场巡查；巡查保养每季度一次：每年1月15日、5月15日、7月15日、10月15日；……”按照上述约定，杭州海康威视数字技术股份有限公司广州分公司有巡检的义务，但杭州海康威视数字技术股份有限公司广州分公司并无提供巡检记录，也没有提供其他证据证明其履行了巡检义务，因此，杭州海康威视数字技术股份有限公司广州分公司构成违约。另外，广州百讯电子有限公司主张杭州海康威视数字技术股份有限公司广州分公司未能保障每季度一次的维护保养工作，以每季度扣除20000元违约金计算，质量保证期三年内共计违约金240000元。关于广州百讯电子有限公司主张的违约金计算是否过高的问题，上述合同约定“乙方未能保障每季度一次的维护保养工作，乙方应向甲方支付违约金20000元”，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”因此，按照通常的理解，实际上该条款明确杭州海康威视数字技术股份有限公司广州分公司未能保障维护保养工作是一次性向广州百讯电子有限公司支付违约金20000元，而非按每季度支付一次违约金20000元。即使格式条款存在两种以上解释，广州百讯电子有限公司作为格式条款提供方，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。综上，杭州海康威视数字技术股份有限公司广州分公司未履行巡检义务，应向广州百讯电子有限公司支付违约金20000元。原审法院判决如下：一、杭州海康威视数字技术股份有限公司广州分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州百讯电子有限公司支付未履行巡检义务的违约金20000元；二、驳回广州百讯电子有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费8200元，由广州百讯电子有限公司负担7900元，杭州海康威视数字技术股份有限公司广州分公司负担300元。判后，上诉人广州百讯电子有限公司、杭州海康威视数字技术股份有限公司不服原审判决。广州百讯电子有限公司上诉请求：1.变更原审判决第一项的未履行巡检义务的违约金20000元变更为240000元；2.撤销原审判决第二项，改判支持上诉人原审的诉讼请求。3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案合同相关约定并非格式条款，应遵循合同当事人的真实意思表示，履行合同约定。原审法院系关于涉案货物质量保证期是否存在顺延情形及关于被上诉人是否应在质量保证期内履行巡检义务两个争议焦点的评析认定中，存在认定事实不清，适用法律错误。原审法院认定的格式条款，不具有法定的形式要件和实质要件。关于形式要件，涉案合同并非上诉人单方面预先拟定，而是示范合同。示范合同只是签约时的参考文件，对当事人无强制约束力，双方可以修改其条款形式和格式，也可以增减条款，因此涉案合同相关约定不是格式条款。涉案合同12.1条款中，“未经双方协商同意，不得随意变更或解除合同。”充分体现了涉案合同条款允许双方共同协商形成合意。关于实质要件，上诉人不具有强行要求合同双方签订格式条款的强势地位。实质合同履行中，被上诉人向上诉人提供的货物在质保期内出现了质量故障问题，上诉人曾多次要求被上诉人履行质量保修义务，被上诉人并未理会，亦未按约定进行季度巡检维护工作。因此，上诉人要求被上诉人应就其行为按照双方合同中的约定承担违约责任。二、我方依约敦促杭州海康威视数字技术股份有限公司广州分公司履行义务，其未依约解决纠纷且不履行义务，系违约行为，违约方应对守约方造成的损失承担赔偿责任。杭州海康威视数字技术股份有限公司广州分公司辩称无法联系对应大修项目的对接人，以此为由不履行义务不成立法定事由。涉案货物是否存在缺陷或损坏问题，应系合同双方当事人共同解决的纠纷，并非仅限一方承担货物质量鉴定。关于罚金的计算方式。基数为20000元，系罚款区间的顶格进行计算，不缺乏计算依据。原审法院应认定违约方承担违约赔偿责任。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。杭州海康威视数字技术股份有限公司发表答辩意见：一、广州百讯电子有限公司关于违约金变更为24万元的请求没有任何事实和法律依据。双方所签订的合同，并无任何关于未履行协议义务要承担违约责任的条款。二、未履行巡检义务，主要责任不在我方，因为广州百讯电子有限公司未提供便利条件，让我公司的相关人员进入相关设备的场所进行巡检。三、我方在对方未履行付款义务的情况下，有权行使不安抗辩权，不履巡检义务，所以不存在侵权违约。四、即便是未巡检，也未给广州百讯电子公司造成任何损失，广州百讯电子公司也未举证证明有产生任何损失。广州百讯电子有限公司未能举证证明其所称的我方提供的产品存在质量问题需要进行维修。因此对于广州百讯电子有限公司的上诉请求没有任何的事实和法律依据。杭州海康威视数字技术股份有限公司上诉请求：1.撤销（2019）粤0106民初25556号民事判决书第一项判决；2.改判驳回广州百讯电子有限公司全部诉讼请求；3.改判一审案件受理费8200元全部由广州百讯电子有限公司承担；4.上诉案件的受理费由广州百讯电子有限公司承担。事实与理由：一、因广州百讯电子有限公司原因导致我方无法提供季度维护巡检服务，其无权向我方主张违约金。在广州百讯电子有限公司未告知我方对接人的情况下，我方无法进入设备安装场所进行巡检。二、广州百讯电子有限公司未依据《采购合同》履行付款义务，因此，根据《合同法》第67条先予履行抗辩权的相关规定，在广州百讯电子有限公司怠于履行合同主要义务前，我方有权拒绝其要求履行巡检等次要义务的要求。三、广州百讯电子有限公司主张的违约金缺乏计算依据。合同未约定未提供巡检服务应承担的违约责任及计算方式。广州百讯电子有限公司也未就其损失进行举证，其无权向我方主张违约金。广州百讯电子有限公司发表答辩意见：我方答辩意见与上诉意见一致。二审法院审理查明的事实与原审查明事实一致。在二审期间，当事人均没有提交新的证据。本院认为，针对上诉人的上诉事实与理由，从双方签订的合同约定条款内容来看：首先，涉案货物交付安装后，上诉人有义务组织验收，对于不能通过验收测试的，上诉人可以要求被上诉人杭州海康广州公司更换新货物到指定现场。若涉案货物在安装交付后存在无法使用或相应质量问题时，上诉人应及时告知被上诉人杭州海康广州公司，但现有证据无法证明上诉人曾就涉案货物的验收问题与被上诉人杭州海康广州公司沟通。上诉人在庭审中也明确表示涉案货物在安装之后就已实际使用。因此，涉案货物在安装交付使用后，因上诉人迟迟不组织验收或者自身原因不予验收，则应当视为验收通过，涉案货物的质量保证期应以此按合同约定开始计算。其次，质量保证期是否顺延，取决于质量保证期届满相关手续是否办妥。按照合同约定，办理确认手续的主导权掌握在上诉人一方，上诉人未采取合理的方式使被上诉人杭州海康广州公司知晓前述格式条款具备加重责任、排除主要权利等情形，若上诉人一直不予确认，保证期便处于无限期顺延的状态，此对被上诉人杭州海康广州公司显失公平。因此，该质量保证期顺延格式条款应属无效。上诉人主张应从验收合格之日起重新计算质量保证期，不合情理，缺乏依据。最后，涉案货物的质量保证期是36个月，上诉人上诉提出被上诉人杭州海康广州公司提供的涉案货物在质保期内出现了严重的质量故障问题，多次要求被上诉人杭州海康广州公司履行保修义务均未理会。但上诉人对于涉案货物出现了哪些具体质量问题，没有提供任何证据予以证实，而且从涉案货物安装交付以及在质量保证期内，上诉人在约5年时间内并未就涉案货物的质量问题与被上诉人杭州海康广州公司提出任何交涉。2019年6月21日，上诉人向被上诉人杭州海康广州公司发出《产品维修通知函》的时间显然已超出质量保证期。鉴于上述，在涉案货物已过质量保证期且上诉人无法证明存在质量问题的情况下，应承担举证不能的不利后果。上诉人主张被上诉人杭州海康广州公司赔偿未履行维修义务的罚款200000元，以及要求被上诉人杭州海康广州公司立即履行合同项下的维修、更换义务，并且从验收合格之日起重新计算质量保证期，缺乏依据。另对于上诉人广州百讯公司提出被上诉人杭州海康广州公司未履行巡检义务应承担违约责任，依约支付违约金20000元的主张。经查，依据合同约定，双方在合同附件一的“合同货物清单及价格”载明涉案货物包括磁盘阵列、企业级硬盘。从性质看，涉案货物属于硬件设备。被上诉人杭州海康广州公司在该合同“附件四：质量保证措施与售后服务承诺”中承诺：“5、质保期内，我公司免费提供设备正常使用下的维修机保养服务，并定期派工程师到现场巡查；巡查保养每季度一次：每年1月15日、5月15日、7月15日、10月15日。”对此，该合同条款内容中，双方对被上诉人杭州海康广州公司免费巡查保养义务并未作出违约责任的约定。因此，广州百讯公司要求依约支付违约金20000元的主张，无事实及法律上的依据，本院不予采纳。对于上诉人杭州海康广州公司提出的上诉主张，基于前述查明事实，本院予以采纳。原审法院根据双方当事人的诉辩意见及提交的证据，对本案事实进行了认定，在此基础上依法对涉案双方当事人合同关系及履行事实的认定合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。鉴于涉案合同中双方对被上诉人未履行巡查保养义务并未作出违约责任的约定，原审法院判令上诉人杭州海康广州公司向上诉人支付违约金20000元有误，本院予以纠正。本院审理期间，上诉人广州百讯公司未能提供充分证据推翻原审判决认定的证据，故本院认可原审法院对事实的分析和认定。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初25556号民事判决；二、驳回上诉人广州百讯电子有限公司原审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各8200元，均由上诉人广州百讯电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 彭 湛审判员 林幼吟审判员 叶建伟二〇二〇年九月二十三日法官助理黄慧书记员梁敏怡