河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3532号上诉人（原审原告）：陈艳华，女，1975年5月13日生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：徐登科，河南沐谦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨永慧，女，汉族，1984年11月21日出生，住扶沟县。委托诉讼代理人：袁劲松，男，1963年5月22日出生，汉族，住西华县。上诉人陈艳华、杨永慧因居间合同纠纷一案，不服河南省扶沟县人民法院（2020）豫1621民初1600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈艳华的委托诉讼代理人徐登科，上诉人杨永慧及其委托诉讼代理人袁劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈艳华上诉请求：一、依法撤销（2020）豫1621民初1600号判决，依法改判或发回重审；二、本案的上诉费用由杨永慧承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1、根据陈艳华、杨永慧及王景丽三方签订的房屋买卖定金合同第八条约定，房屋买卖双方任何一方违约，造成合同无法继续履行的，丙方（即杨永慧）收取的佣金不退，有违约方承担中介佣金。而本案中房屋买卖的双方因无法达成一致意见，协商解除房屋买卖合同，合同没有继续履行，交易未继续，杨永慧所提供的中介服务没完成，房屋买卖合同的双方均未违约，理应返还上诉人预支付的中介佣金及律师见证费。2、《城市房地产中介服务管理规定》第二条规定，凡从事城市房地产中介服务的，应遵守本规定。本规定所称房地产中介服务，是指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。本规定所称房地产咨询，是指为房地产活动当事人提供法律法规、政策、信息、技术等方面服务的经营活动。本规定所称房地产价格评估，是指对房地产进行测算，评定其经济价值和价格的经营活动。本规定所称房地产经纪，是指为委托人提供房地产信息和居间代理业务的经营活动。从该规定可以看出，杨永慧在一审中提供的周口德居实业有限公司的经营范围：房地产营销策划、商品房销售代理不属于房产中介业务，该公司无权经营房产中介业务，为规避其无资质问题，杨永慧同王金莉于2019年12月18日成立的周口德居房产中介有限公司才有资质从事房屋中介服务，该公司的经营范围明确为：房地产中介服务；房屋买卖、转让、房屋租赁、代理过户、楼盘代理服务。涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营。而原审认定其有房地产中介资质是错误的。二、适用法律错误。《城市房地产中介服务管理规定》第八条房地产经纪人必须是经过考试、注册并取得《房地产经纪人资格证》的人员。未取得《房地产经纪人资格证》的人员，不得从事房地产经纪业务。根据该规定，从事房地产业务的中介人员应取得房地产经纪人员资格证，其从事的行为属行政许可，根据《合同法》第52条第五项：违反法律、行政法规的强制性规定所签订的合同无效，根据《合同法》第58条规定，其在房屋买卖合同中收取的佣金应返还，而不是原审中酌定返还。《房地产经纪管理办法》第十四条、第十九条、二十条明确规定房地产经纪业务应当由房地产经纪机构统一承接，服务报酬由房地产经纪机构统一收取，未完成经纪业务的不得收取佣金，本案中无论签订经纪合同及收取佣金均为杨永慧个人所为，其所依靠的公司及个人均无资质从事该业务，也不符合《房地产经纪管理办法》的相关规定。杨永慧无房地产经纪人资格证，上述事项均属行政许可的事项，因违反法律的禁止性规定中的效力性规定而无效，应根据《合同法》第52条、58条规定，合同无效，因该合同而取得的财产应予返还。杨永慧针对陈艳华上诉答辩意见：1、陈艳华当时签订的三方买卖合同是真实有效的；2、办理的有一人有限公司，营业执照，杨永慧有资格代理商品房；3、城乡建设部2011年1月26日，对房屋中介有规定，决定废止，不再要求其资质。杨永慧上诉请求:一、依法撤销一审判决，改判驳回陈艳华的诉讼请求；二、一、二审的诉讼费由陈艳华承担。事实与理由:就购房合同杨永慧没有监督和督促的义务,一审法院认定其有监督和督促义务,没有事实和法律依据,应予纠正,根据甲(卖方)、乙(买方)、丙(中介方)三方签订的房屋买卖定金合同第八条(第二款)约定:“甲、乙任何一方违约,造成合同无法继续履行的,丙方收取的佣金不退,有违约方承担中介佣金。”杨永慧不应返还陈艳华中介费、律师见证费5000元。陈艳华针对杨永慧的上诉答辩意见：根据房地产经济管理办法，经纪业务未完成的不得收取佣金，本案中买卖双方交易未完成，律师见证也未完成，理应返还佣金及律师鉴证费。陈艳华向一审法院起诉请求：一、请求判令杨永慧返还佣金及律师见证费2万元整；二、本案的诉讼费用由杨永慧承担。一审法院认定事实：陈艳华出售位于扶沟县××路××新城小区××楼××单元××室的房子，房屋面积168.66平方米，找到杨永慧为中介（杨永慧为周口德居实业有限公司的法定代表人，该公司有商品房销售代理业务）。2019年7月，杨永慧联系到买房人王景丽、杨光辉（二人系夫妻关系），经杨永慧介绍，王景丽、杨光辉代陈艳华出售的房屋中看房。2019年7月16日。王景丽与陈艳华签订《房屋买卖定金合同》，甲方为陈艳华，乙方为王景丽，丙方为杨永慧。合同主要约定：1、乙方预定的房屋位于扶沟县××与洧水路××西××新城小区××楼××单元××室，甲方已取得房屋所有权证，该房屋建筑面积为168.66㎡，产权人为陈艳华、贺庆峰，．．．．．；2、乙方预定该房屋每㎡建筑面积单价为5691.92元，该房屋总价款为960000元。乙方同意签订合同时向甲方支付定金20000元，．．．．．；3、甲乙双方一致同意，乙方先支付首付款540000元，首次支付240000，二次支付230000元，剩余70000元，作为甲方的过户保证金，过户完成后乙方支付甲方．．．．．．．；4、甲乙双方商定，预定期为7天，乙方于2019年7月24日前与甲方签订《房屋买卖合同》。5、．．．．；6．．．．．．；7、．．．．．；8、．．．．．，甲乙双方办理过户等相关手续所产生的费用，甲方承担：过户时银行尾款结清，律师鉴证费2000元，．．．．．买卖双方各1％的中介佣金18000元，由甲方承担，丙方从定金中抽取。甲乙双方任何一方违约，造成合同无法继续履行，丙方收取的佣金不退，有违约方承担中介佣金。当日，陈艳华、贺庆峰向杨光辉出具了收到20000元定金的收条。2019年7月24日，陈艳华以借款形式向王景丽出具100000元的借条，2019年7月31日，陈艳华以出售人、贺庆峰以房产共有人的身份与杨光辉签订购房合同，就上述房屋960000元的价款出售给杨光辉，同日，陈艳华向杨光辉出具收到王景丽预付房款150000元的收条。2019年11月23日，杨光辉与贺庆峰签订协议，解除购房合同，贺庆峰愿将上述购房款全部退还杨光辉。同日，贺庆峰按协议向杨光辉出具借条，承诺于2019年12月15日前归还杨光辉购房款270000元，杨永慧以见证人的身份在借条中签字。另查明，2015年6月30日，杨永慧注册登记了周口德居实业有限公司，该公司经营范围有：房地产营销策划、商品房销售代理业务，法定代表人未杨永慧。一审法院认为，陈艳华与王景丽、杨永慧签订的《房屋买卖定金合同》是当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，属有效合同，当事人应按照合同约定的内容各自履行义务。陈艳华为销售房屋找到杨永慧让其做中介服务，杨永慧在《房屋买卖定金合同》中以中介人的身份履行了中介义务，其收取中介费用符合合同约定。陈艳华诉称杨永慧未取得房屋经纪人资格证，无权收取中介费。结合本案的实际情况，杨永慧为周口德居实业有限公司的法定代表人，该公司有房地产营销策划、商品房销售代理业务，虽杨永慧未能提供证据证明其有房屋经纪人资格证，但杨永慧在该中介房屋中履行了自己的中介义务，杨永慧是否无证经营，应有有关部门对其进行处罚，杨永慧的中介服务没有影响双方就房屋买卖的履行，故陈艳华的诉称理由不能成立，原审法院不予采纳。杨永慧在陈艳华与王景丽签订《房屋买卖定金合同》后，促成双方签订了《购房合同》，但就《购房合同》的履行没有尽到监督和督促的义务，致使双方合同没有履行，自行解除，应承担相应的责任，所收取的中介费应酌情予以返还。同时，杨永慧在中介服务过程中，没有委托律师参加，其收取的律师见证费应予以返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、四百二十六条规定，判决：一、被告杨永慧于判决生效后十日内返还原告陈艳华中介服务费和律师见证费5000元；二、驳回原告陈艳华的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150.00元，由陈艳华承担100元，杨永慧负担50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了质证。陈艳华提交证据：国家企业信用信息公示系统查询记录一份，证明目的是在一审中提交的营业执照没有房屋中介的范围。杨永慧质证意见：提交营业执照一份，证明有房屋中介的范围。杨永慧提交证据：杨永慧和律师的聊天记录一份，证明目的是有律师服务费用；第二份证据是地税局提供的房屋权属转移所交的费用复印件，房屋注销登记复印件一份，证明目的是交易不成功是由于陈艳华一方造成的。陈艳华质证意见：第一组证据真实性及关联性均有异议，从微信截图上并不显示对房屋买卖的律师见证意见，无法证明其已经支付了律师见证费及律师对房屋买卖的见证内容；第二组证据对其真实性无异议，对其证明目的有异议，陈艳华是在与杨光辉、王景丽双方协商解除合同后才卖的房屋，陈艳华并没有违约。本院认为双方提供的证据均不能达到证明目的。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、双方签订的房屋中介合同是否合法有效？2、杨永慧是否有违约行为？应不应当退还收取的全部费用？关于焦点1，《城市房地产中介服务管理规定》关于从事城市房地产中介服务应当取得相应资质的规定属于行政管理性规范，不是适用合同法五十二条的效力性规范，杨永慧违反相关行政管理规定经营应当由相关行政管理部门给予行政处理，对本案双方签订的居间合同的合法性没有影响。因此陈艳华关于本案居间合同无效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点2，根据杨永慧、陈艳华与王景丽签订《房屋买卖定金合同》约定，杨永慧在促成双方签订了《购房合同》后，对《购房合同》的履行没有监督和督促的义务，因此原审认定杨永慧没有履行监督和督促义务缺乏事实依据，对此本院予以纠正。杨永慧、陈艳华与王景丽签订《房屋买卖定金合同》并没有律师予以鉴证，杨永慧收取律师鉴证费2000元没有事实依据，应当予以退还，原审判决杨永慧退还律师鉴证费并无不当。综上所述，陈艳华的上诉请求不能成立，应予驳回；杨永慧的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持扶沟县人民法院（2020）豫1621民初1600号民事判决主文第二项及诉讼费负担部分；二、变更扶沟县人民法院（2020）豫1621民初1600号民事判决主文第一项为：杨永慧于判决生效后十日内返还陈艳华律师鉴证费2000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费175元，由陈艳华负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张群阳审判员张子亚审判员张杰二〇二〇年九月二十六日法官助理石磊书记员刘露茜