辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽04民终1860号 上诉人（原审原告）：刘某，女，1976年4月26日出生，汉族，住抚顺市新抚区。 委托诉讼代理人：邢晓巍，辽宁紫鸣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：抚顺市丹霞购物中心（个人独资企业），住所地：抚顺市新抚区。 投资人刘某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁风，辽宁红叶律师事务所律师。 上诉人刘某因与被上诉人抚顺市丹霞购物中心（以下简称丹霞购物中心）劳动争议纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘某及其委托诉讼代理人邢晓巍、被上诉人丹霞购物中心委托诉讼代理人丁风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘某上诉请求：1、撤销抚顺市新抚区法院作出的（2020)辽0402民初682号民事判决书，将本案依法改判。2.由被上诉人承担一二审的上诉费用。事实及理由：一审法院认定事实错误。原审法院针对上诉人存在违反公司制度的认定缺乏根本的事实依据，上诉人在原审中及仲裁中都已经举证是被上诉人先无故开除了上诉人。上诉人才依法要求进行经济补偿金赔偿的。一审法院认定原被告签订了一份劳动合同是与事实不符的，原仲裁和法庭审理均确认上诉人与被上诉人至始至终没有签订过劳动合同。被上诉人在2019年11月不知道以何人代签的形式签订了一份劳动合同。为上诉人共交纳了两个月的保险。一审法院确认原被告签订过劳动合同显然与事实不符。一审法院适用法律错误一审法院判决中认定2015年8月15日到被告处工作即知道未订立劳动合同，长达四年多的时间，从未就此主张权利，直至2019年底与被告产生矛盾才提及此事，已超过诉讼时效。该认定实属明显违法，依照一审法院的法律适用，劳动合同法对于用人单位要求签订劳动合同的行政强制只要依靠用人单位违法的时间较长就可以使其免除责任了，如此认定明显是法院鼓励违法持续进行。另外对于此处的诉讼时效问题未提及任何明确的法律适用。其判决存在明显违法之处。根据《劳动合同法》第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。根据《劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立了无固定期限劳动合同。根据上述法律规定，如果按照82条第一款视为最初的12个月已经超过诉讼时效，而2018年11月至2019年11月应当订立无固定期限合同而未订立的也应当按照82条第二款适用二倍赔偿。而对于此处的诉讼时效问题，在辽宁省高级人民法院传统民事案件审判问题解答第二部分作出了明确规定。解答第二部分第26问题、27问题回答：劳动者要求用人单位支付未签订书面劳动合同双倍工资的，是否受仲裁时效限制？回答：《劳动争议调解仲裁法》第27条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制。根据该项规定，在劳动关系存续期间，劳动者主张未签订书面劳动合同的双倍工资，不受仲裁时效限制。根据该规定，法院无论是支持最初的12个月或者最后未签订无固定期限劳动合同的12个月。都应当支持12个月的双倍工资。 抚顺市丹霞购物中心辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当依法维持，上诉人严重违反公司规章制度，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。 刘某向一审法院起诉请求：1、确认被告存在违法情形，原告解除与被告的劳动合同关系。2.判决被告超过法定一个月期限未予申请人签订劳动合同支付赔偿金71981.4元。3.请求判决被告给付原告经济补偿金26993元。4.请求判决被告赔偿原告失业保险理赔损失12580元。事实及理由：原告于2015年8月15日到被告处工作，工作至今接近四年时间，但是始终没有签订劳动合同，也没有参加社会保险。2019年11月1日，被告人提出为申请人交纳养老保险，并以公司行政人员代签的方式签订了一份劳动合同。签订合同后不久，被告提出辞退原告，认为原告人工作业绩不理想。但是原告一直勤恳工作，被告人没有依法解除与原告人的劳动关系，也没有依法支付经济补偿金。现原告人根据《劳动合同法》第82条、46条、47条的规定依法主张被告人给付原告人各项补偿共计人民币111，554.4元。原告人在2019年12月向抚顺市新抚区劳动仲裁委提起仲裁，仲裁委作出的新劳人仲字【2019】80号裁决书未按照法律明确规定维护原告的合法权益，违法驳回原告人的全部仲裁请求。现原告人为实现自身合法权益，来院诉讼，请求贵院依法支持原告人的诉讼请求。 抚顺市丹霞购物中心辩称：新抚区劳动人事争议仲裁委员会认定的事实清楚，证据充分，裁决于法有据、无不当之处，应当维持新抚区劳动人事争议仲裁委员会仲裁结果，驳回被答辩人的诉讼请求。 1、答辩人解除与被答辩人的劳动合同关系不存在违法情形。经答辩人多次催告后，原告于2019年11月1日与答辩人签订了为期一年的劳动合同，答辩人依法为刘某缴纳了各项保险。在刘某提供劳动期间，多次与顾客及答辩人处员工发生冲突，情形恶劣。答辩人接到多起投诉后，对其说服教育及培训，但是刘某拒不改正，在答辩人多次劝说未果的情况下，答辩人只能为其更换岗位。直至被答辩人提起劳动仲裁止，在其拒不调岗也不到原岗位上班一月有余的情况下，答辩人仍没有与其解除劳动关系，也始终为其缴纳各项保险，至2020年1月9日，刘某在明知旷工三日是严重违反公司规章制度，并将被公司开除的情况下，仍然旷工近两月。另，其在未与答辩人解除劳动关系的情况下，与答辩人同行业竞争对手建立劳动关系，并挖掘答辩人处客户资源，其行为已经给答辩人造成了严重的损失，并严重违反了答辩人公司的规章制度，故答辩人无奈予以开除处分。答辩人无任何违法、违规的行为。 2、对被答辩人提出的超过法定一个月期限未与申请人签订劳动合同，要求支付赔偿金71981.4元的诉讼请求不予认可。首先，答辩人未与答辩人签订劳动合同并非是答辩人的意思表示，答辩人为正规企业，愿意承担社会责任。但是由于刘某自己私欲，贪享国家给予部分农村成员的优惠福利待遇，要求不与答辩人签订劳动合同的。因其与答辩人签订劳动合同后，答辩人将按法律规定为其缴纳各项社会保险。在此期间，其自身需要承担一定比例的保险费用。如其不签订合同，则其实发工资将比签订劳动合同员工的实发工资多出300余元。其为在享受新农合等农村政策的前提下，还能多得到一部分工资而要求不与答辩人签订劳动合同。故，并非是答辩人的原因导致无法签订劳动合同。其次，根据劳动法、劳动合同法相关规定，用人单位应当自用工之日起一个月内签订劳动合同。假设原刘某阐述为真，其该请求也已经超过时效。其应当在用工之日起的第二个月就知道答辩人不与其签订劳动合同，那么其应当在提供劳动服务的第二个月起就知道权利受到侵害，应当以此为起点计算仲裁时效，其并没有在权利受到侵害之日起一年内向相关劳动部门主张权利，也没有向劳动仲裁申请仲裁，时隔多年编造事实，骗取答辩人的赔偿金于法无据。故，答辩人认为仲裁委认定的该部分事实及裁定结果无法律障碍。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受一年仲裁时效期间的限制，劳动关系终止的应自终止之日起一年内提出。用人单位未依法与劳动者签订书面合同而额外支付的一倍工资，是对用人单位未履行法定义务的惩罚，并非劳动者的劳动报酬。因此，未签订书面劳动合同的二倍工资差额不属于根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定第一款关于劳动争议申请仲裁的时效期间从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算一年的规定。此外，用人单位因未依法与劳动者签订书面劳动合同而额外支付的一倍工资应随劳动者正常的劳动报酬一起逐月发放，而劳动者在领取当月工资时就应当知道用人单位是否依法支付了未签订书面劳动合同的二倍工资。如用人单位未依法支付二倍工资，劳动者在领取当月工资时就应当知道其权利被侵害，故未签订书面劳动合同的二倍工资差额的仲裁时效期间应自劳动者领取当月工资时逐月起算，被答辩人自2015年8月15日到公司工作，自次月起就应当知道自己权利受到侵害，到目前为止早已超出了劳动争议申请仲裁的诉讼时效期间一年。因此对被答辩人提出的超过法定一个月期限未与申请人签订劳动合同，要求支付赔偿金71981.4元的诉讼请求不予认可。 3.对被答辩人请求答辩人给付经济补偿金26993元的诉讼请求不予认可。由于被答辩人载劳动合同关系存续期间向劳动仲裁委员会提出仲裁申请，答辩人在劳动仲裁的过程中明确向被答辩人履行了催告其回来上班的告知义务，但是被答辩人在通知之后仍不回公司上班，还在与答辩人未解除劳动关系的的前提下，与答辩人同行业竞争对手建立劳动关系，为其服务，并挖掘答辩人处客户，已经严重违反答辩人公司的管理制度，并给答辩人造成了不良影响及损失，答辩人依据公司的管理制度将其开除处分并无不当。由于其存在严重过错，导致答辩人无奈将其除名与法有据，不属于应当支付经济补偿金的范畴。 4.对被答辩人主张的失业保险理赔损失由答辩人承担的诉讼请求，不予认可。理由为：首先，被答辩人在2019年之前一直缴纳新农合保险，根据社保相关规定只能交一种社会保险。即，如其不自动退出新农合保险，向答辩人提供缴纳各项保险的材料，答辩人无法为其缴纳各项保险。由于被答辩人自身原因不愿缴纳各项保险，且其在2017年9月29日补充签订自愿放弃保险的承诺书，因此答辩人不具备为答辩人缴纳社保的客观条件，没有过错。2019年答辩人处整顿企业运营模式，要求如不签订劳动合同和按规缴纳各项保险的员工不再录用之后，被答辩人才将其新农合保险取消，与答辩人签订劳动合同，提供缴纳保险的相关文件，由答辩人依法缴纳各项保险。第二，答辩人不存在失业保险的损失。因其在未与答辩人解除劳动关系的前提下，就与其他公司建立了新的劳动关系，其工作属于无缝衔接，不存在申请失业险的基本条件。同时，由于其自身原因不参加保险，过错并非在于答辩人，故对被答辩人主张的失业保险理赔损失由答辩人承担的诉讼请求，不予认可，且于法无据。 一审法院经审理查明：原告于2015年8月15日到被告处从事导购工作，双方未签订劳动合同。原告原参加新型农村合作医疗，2017年9月29日，原告向被告提交了一份自愿放弃购买社会保险承诺书，载明由于个人原因，本人自愿选择放弃参加社会保险，由此产生的一切后果由我本人承担等。2019年10月，原告退出新型农村合作医疗，11月1日，原、被告签订了一份为期一年的《劳动合同》，被告开始为原告交纳社会保险。2019年11月中旬，被告管理人员与原告商谈辞退事宜，原告不满、提出索赔，被告改为为原告调换工作岗位，原告不接受调岗也工作没有继续上班，并于2019年12月17日向抚顺市新抚区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、请求确认被告存在违法情形，申请解除与被告的劳动合同关系。2.请求判决被告超过法定一个月期限未予申请人签订劳动合同支付赔偿金71981.4元。3.请求判决被告给付原告经济补偿金23993元。4.请求判决被告赔偿原告失业保险理赔损失12580元。2020年1月初，被告发现原告到其他单位工作，于2020年1月6日作出开除决定，1月13日解除了与原告的劳动关系。2020年3月3日，抚顺市新抚区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：驳回申请人仲裁请求事项。原告来院告诉，被告以辩称理由拒绝原告请求。 一审法院所认定的上述事实，有新型农村合作医疗账户信息、自愿放弃购买社会保险承诺书、劳动合同、通话录音、微信截图、开除通知、解除劳动关系证明、抚劳人仲裁字[2019]80号裁决书及当事人陈述等证据在案为凭，上述证据已经开庭质证和一审法院的审查，可以采信。 一审法院认为，根据劳动法的规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。被告仅与原告商谈解除劳动合同事宜，在未下达解除通知及办理相关解除手续的情况下，原告不满、提出索赔，被告便变更为为原告调换工作岗位，原告不接受被告安排，擅自离岗，违反了被告单位规章制度，被告才下达了开除通知、办理了解除劳动关系手续，被告在此过程中并无不当，且双方劳动合同关系已经解除，故原告请求确认被告存在违法情形，申请解除与被告的劳动合同关系的诉讼请求，一审法院不予支持。劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。原告2015年8月15日到被告处工作即知道未订立劳动合同，长达四年多的时间从未就此主张权利，直至2019年底与被告产生矛盾才提及此事，已超过诉讼时效，系原告自愿放弃了保护自己的权利，故原告请求判决被告超过法定一个月期限未予申请人签订劳动合同支付赔偿金71981.4元的诉讼请求，一审法院无法支持。因原告违反用人单位规章制度、长期脱岗，造成用人单位解除劳动合同，不属于劳动法规定的应给予经济补偿的范围，原告请求判决被告给付原告经济补偿金23993元的诉讼请求，一审法院不予支持。因原告自愿放弃参加社会保险，致使原告不具备办理失业保险的条件，责不在被告；且原告很快找到其他工作，无失业情形，故原告要求被告赔偿失业保险的请求，一审法院无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项，第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告刘某的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告刘某负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明一审法院认定事实属实。 本院认为，本案争议焦点：1、丹霞购物中心于2020年1月6日作出开除决定，1月13日解除与刘某的劳动关系是否合法。2、上诉人刘某的上诉请求是否合理。 对于第一个焦点问题：一审判决认为刘某不接受丹霞购物中心安排，擅自离岗，违反了单位规章制度，丹霞购物中心才下达了开除通知、办理了解除劳动关系手续，丹霞购物中心在此过程中并无不当。本起纠纷的起因是2019年11月中旬丹霞购物中心与刘某商谈辞退事宜，刘某不满、提出索赔，丹霞购物中心改为为刘某调换工作岗位，刘某不接受后未上班，并于2019年12月17日向抚顺市新抚区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。在劳动仲裁期间丹霞购物中心于2020年1月6日作出开除决定，1月13日解除与刘某的劳动关系。丹霞购物中心对刘某作出开除和解除劳动关系不符合法律规定，故一审认定丹霞购物中心依法解除与刘某的劳动关系不当。双方的劳动关系状况应当审查刘某申请劳动仲裁时要求解除的请求是否合法有据，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；在刘某2015年8月15日与丹霞购物中心形成劳动关系以后，丹霞购物中心并未为刘某缴纳社会保险费，其理由是有刘某自愿签字放弃购买社会保险的承诺书，但为职工缴纳社会保险是国家法律规定的企业义务，不允许企业与职工个人之间以协议的方式予以免除，故对该承诺书效力本院不予认可。刘某有权依法解除与丹霞购物中心的劳动合同，并依法获得相应赔偿。对于第二个焦点问题：上诉人刘某三项赔偿请求：一、未签订书面劳动合同赔偿金71981.4元。二、经济补偿金26993元。三、失业保险理赔损失12580元。刘某2015年8月15日到丹霞购物中心工作，双方未签订书面劳动合同，当时刘某就知道此情况，但一直未主张权利，依据中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。所以刘某主张丹霞购物中心给付未签订书面劳动合同赔偿金的请求已超过法律规定的时效，本院不予支持。对于刘某要求丹霞购物中心给付经济补偿金26993元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。所以丹霞购物中心应当给付刘某经济补偿金，金额为26993元（5998.45元/月×4.5月），即刘某2018年12月至2019年11月的月平均工资5998.45元/月，乘以其工作年限4.5年（2015年8月15日至2019年12月17日）。对于刘某提出的失业保险金赔偿问题，是因丹霞购物中心未缴纳社会保险造成，属于社保机构征缴社保金问题，刘某应先向社保部门主张权利，本案不予处理。 综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初682号民事判决。 二、丹霞购物中心于本判决发生法律效力之日起十日内给付刘某经济补偿金26993元。 三、驳回刘某其他诉讼请求。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由丹霞购物中心负担。 本判决为终审判决。 审判长 韩 强 审判员 梁馨月 审判员 黄 霞 二〇二〇年九月十四日 书记员 张丽娟