辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民再58号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：抚顺新宇建筑安装有限公司，住所地：抚顺市抚顺胜利开发区平山街。法定代表人：曹善学，该公司总经理。委托诉讼代理人：李百杰，该公司党委书记。委托诉讼代理人：赫伟，该公司法律顾问。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：抚顺市奔马建筑工程有限公司，住所地：抚顺市新抚区榆林街道浑河南路东段14号。法定代表人：朱明英，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨溢，该公司法务。委托诉讼代理人：鲍杰，辽宁三君律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：田军海，男，1967年1月10日出生，汉族，户籍所在地：山东省单县。再审申请人抚顺新宇建筑安装有限公司（简称新宇公司）与被申请人抚顺市奔马建筑工程有限公司（简称奔马公司），一审被告、二审被上诉人田军海买卖合同纠纷一案，抚顺市新抚区人民法院作出（2018）辽0402民初2123号民事判决，新宇公司不服，向本院提出上诉，本院作出（2019）辽04民终679号民事判决，新宇公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院作出（2019）辽民申4159号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人新宇公司委托诉讼代理人李百杰、赫伟，被申请人奔马公司委托诉讼代理人杨溢、鲍杰到庭参加诉讼。一审被告、二审被上诉人田军海经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。再审申请人新宇公司的再审请求：撤销抚顺市中级人民法院（2019）辽04民终679号民事判决书，改判新宇公司对田军海的欠款不承担连带责任，驳回被申请人的诉讼请求。事实及理由：一、原判适用法律有错误，且认定的基本事实缺乏证据证明。本案的案由系买卖合同纠纷，再审申请人与被申请人并非买卖合同的相对人，涉案买卖合同中的买方为抚顺兴工房产公司，卖方为本案被申请人，合同的内容为被申请人向兴工房产公司所有的慧缘佳居项目提供商品混凝土，被申请人于2017年以兴工房产公司为被告在抚顺市新抚区人民法院提起索要拖欠其1295652.5元货款及损失的诉讼，在该案的诉讼中，兴工房产公司认为上述欠款所涉及的混凝土虽然都送到了其所有的慧缘佳居工地，但其中415195元的欠款是其与被申请人的买卖欠款应由其偿还，而另外的880457.5元是被申请人与承建慧缘佳居工程的田军海之间签订房屋顶账协议书发生的，该协议内容是田军海给被申请人两套价值875688元的商品房，被申请人向其提供同等价值的混凝土，是二者之间的协议，兴工房产公司拒绝承担，被申请人认可房屋抵顶协议确系其与田军海之间签订的，因而抚顺市新抚区人民法院以（2017）辽0402民初1002号民事判决书判令兴工房产公司给付其货款415195元。之后被申请人以田军海挂靠再审申请人与田军海为共同被告提起了本案诉讼。一审法院认为：田军海作为实际施工人以支付新宇公司固定管理费的方式对外以新宇公司名义施工，双方之间属于挂靠关系，被告田军海以新宇公司慧缘佳居项目部的印章与原告签订了房屋抵顶协议书，新宇公司承担货款给付义务，因而抚顺市新抚区人民法院以（2018）辽0402民初2123号民事判决判令田军海给付被申请人货款880457.5元，再审申请人承担连带责任。申请人提出上诉，二审法院认为：田军海接受新宇公司管理又是工程项目负责人，对外以新宇公司名义施工，奔马公司有理由相信田军海为施工购买商品混凝土是正常的履职行为，因而以（2019）辽04民终679号民事判决书维持了原判。此外，在一、二审理中田军海皆未出庭应诉。再审申请人认为，本案无争议的事实是：田军海以新宇公司的名义与被申请人签订的房屋抵顶协议书实际是混凝土买卖合同，再审申请人始终不知情，未参与。合同中标明的甲方（买方）是新宇公司，但盖的印章是新宇公司慧缘佳居项目部，代表新宇公司签字及货物验收是田明德并非新宇公司人员也未经新宇公司授权，事后查明该人系田军海之父。代表项目部签字的不是田军海，而是一个再审申请人根本不认识的徐洪发签的，那么这个协议的相对人是谁？如果是新宇公司一定会盖公司印章或有公司授权人的签订。被申请人作为专业建筑公司应该知道项目部之类的因工程临时起的名号不能代表公司对外签订有效协议的。原审法院判决的法律依据是合同法第49条规定的表见代理，即相对人有理由相信行为人有代表权的该代表行为有效。而事实上被申请人履行房屋抵顶协议时并不认为该协议的相对方是再审申请人或田军海的项目部，其认为协议的相对人应是工程的最终受益的兴工房产公司，证据是：1、其在明知与田军海有房屋抵顶协议的情况下将送往慧缘佳居工地的全部1205652.5元混凝土欠款把兴工房产公司作为唯一被告提起了买卖合同纠纷的诉讼，未被支持后才对再审申请人及田军海提起本案诉讼。2、被申请人在与田军海履行房产抵顶协议过程中田军海始终未实际交付房屋，而协议上盖的是项目部的印章，作为建筑公司被申请人应该知道为了有效监管，发包人是不会允许承包人有印章从而脱离监管的。在该协议未经再审申请人认可、未经与再审申请人沟通、确认，风险极大的情况下仍不间断的多次送货，有悖常理。3、在被申请人向田军海供货结束后，施工期间，田军海未兑现以商品房抵顶货款的承诺，作为建筑公司的被申请人应该知道田军海作为工程承包人是不能直接结算工程款的，其必须经工程发包方即再审申请人结算，为切身利益被申请人有充足的时间及理由找再审申请人陈述、反应，再审申请人完全可以扣留应给付田军海的工程款，从而避免本案债务诉讼。以上证据足以证明原审“表见代理”与被申请人的行为极不一致，适用法律明显错误，如此明显有悖常理、常识的事实，再审申请人有理由怀疑该房屋抵顶协议履行的真实性，也不能排除田军海与被申请人之间恶意串通损害再审申请人的利益。原判仅以被申请人提供，申请人客观上无法查实的、又存在诸多有悖常识、常理的“证据”作出判决，证据不充分。二、申请人有新的证据证明，原判认定的事实主要证据是伪造的。本案在诉讼期间再审申请人已向公安机关控告田军海伪造企业印章给企业造成重大经济损失，2019年1月15日公安机关正式立案侦查，现经公安机关长时间侦查已确认，田军海与被申请人之间签订的房屋抵顶协议书上所盖的而被原审法院认定的新宇公司慧缘佳居项目部的公章是私刻的，公安机关已将其列为犯罪嫌疑人。可以证明该欠款完全是田军海的个人行为，田军海是否与被申请人存在恶意串通损害他人利益的情形须经其归案后查明。三、申请人尽了工程应有的监管义务，不应承担本案无法预料的风险。慧缘佳居工程再审申请人发包给田军海，除在工程质量、工人工资发放等严格监管外，再审申请人同建设单位、田军海都有协议规定，工程款必须首先转入发包人账户，不准转到承包人账户，必须按财务手续支付材料费、人工费、机械费等，整个工程所有账目都是严格按规定执行，但唯有案涉的这笔欠款，兴工房产公司、被申请人以及田军海违规操作且共同对再审申请人隐瞒，再审申请人无法预料及避免，再审申请人对此无任何责任及过错，再审申请人系国有企业，不能因他人不当行为造成国有资产流失。奔马公司辩称，一、我们认为一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。首先，慧缘佳居的建设单位是兴工房地产公司，施工单位是新宇公司，田军海并不是单独独立的一方，他是新宇公司的项目经理，他与新宇公司有内部承包合同，在二审时新宇公司向法院提交了该承包合同，在二审庭审时，新宇公司自认在施工现场田军海是以新宇公司的名义进行施工，因此田军海的行为是代表新宇公司，他并不是个人行为。二、在2013年8月13日奔马公司与兴工房地产公司的买卖合同附件协议上，对于奔马公司供给新宇公司商品混凝土的价格予以认定，新宇公司在该协议上进行了盖章，田军海签字是代表新宇公司进行签字，不是代表他个人。三、2014年9月30日奔马公司与新宇公司签订的房屋顶帐协议书是基于奔马公司供给慧缘佳居施工主体混凝土，新宇公司没有给付货款的情况下，双方签订了抹帐协议，该协议上有新宇公司项目部的公章以及田军海签字确认，至于该公章是否涉及伪造等，与本案没有关系。因为奔马公司将混凝土送到了新宇公司的施工现场，这是不争的事实，新宇公司没有给付货款也是不争的事实，那么田军海作为新宇公司的项目经理，也就是俗称挂靠关系，新宇公司应当对田军海的行为承担连带责任。奔马公司起诉新宇公司是基于双方签订的房屋顶帐协议书没有履行，因此奔马公司起诉新宇公司我认为事实是清楚的，对于新宇公司所欠混凝土款项在原一审时，奔马公司向法院提交了（2017）辽0402第1002号民事判决书，该判决书已经认定奔马公司的款项应当由新宇公司来承担。在原一审时，田军海自己书写的证明也证实了该起事实。综上，请求法院依法驳回新宇公司的再审申请。田军海未答辩。奔马公司向一审法院起诉请求：一、判令两被告立即支付商砼款880457.5元及利息；二、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实，2017年5月2日，原告以兴工房地产公司为被告，告诉其2013年购买商品砼，拖欠货款1295652.5元。经审理，本院（2017）辽0402民初1002号民事判决书查明，“兴工公司对其中部分货款415,195元予以承认，余下875,688元货款是供应给同一工地（辽阳社区慧缘佳居）上新宇公司项目经理田军海，不同意承担，并提供《辽宁省预拌（商品）混凝土买卖合同》附件上有‘经与奔马公司商谈，确定上述合同价格、同意开发公司签订上述合同并同我工程款中扣除，田军海’，加盖了新宇公司的公章。兴工公司另提供《奔马商砼结算单》，载明从2013年8月18日至同年9月20日在慧缘佳居（桩基础）工程上供应C30的商砼数量及价款，共计415,195元。兴工公司另提供原告奔马公司与案外人新宇公司《奔马商砼结算单》，载明在慧缘佳居工程上供应C10、C15、C20、C25、C30的商砼数量及价款，共计810,862.50元；在温莎公馆工程上供应C20、C40、C30P6、C35P6、C50P6的商砼数量及价格，共计69,595元。上述原告奔马公司的经办人为刘颖和王舒，新宇公司的经办人为田明德。2014年9月30日原告奔马公司与案外人新宇公司签订《房屋抵顶协议书》，新宇公司将兴工房地产开发的地处抚顺市望花区海城二街住宅两处以875,688元价格抵顶原告奔马公司的商砼款。被告田军海提供书面证人证言，内容为：‘我叫田军海，我在新宇公司承包了抚顺市兴工房地产开发公司承建的慧缘佳居4期10-14#楼，该楼基础建设时抚顺市兴工房地产开发有限公司与奔马公司签订了混凝土买卖合同，该买卖合同用于楼基础浇筑，兴工地产委托我父亲田明德为其计量。浇筑工程结束后，截止目前，尚欠奔马公司415195元的款项，该款项应由兴工地产承担。基础完成后我以新宇公司项目部的名义与奔马建筑工程有限公司协商重新达成协议，由奔马公司为1-5层送混凝土，又签订了抵账协议书，用两处房屋以875688元的价格抵顶给奔马公司，但开发公司已经将全部工程款以现金的形式支付给我，该抵账协议没有履行。经我父亲田明德确认与奔马公司对账发生费用880457.5元，该款项由田军海承担，我将于近期以现金或房屋抵顶的方式偿还，与抚顺市兴工房地产开发公司无关。证明人：田军海。2017年6月25日’”。（2017）辽0402民初1002号民事判决书判决兴工公司支付原告415195元货款。另查明，田军海以被告新宇公司名义承接慧缘佳居小区工程，并按照工程价款固定比例支付被告新宇公司管理费。一审法院认为，被告田军海认可购买原告商品砼并拖欠货款880457.5元，因此原告诉请被告田军海支付货款的请求应予支持。被告田军海作为实际施工人以支付被告新宇公司固定管理费方式对外以新宇公司名义施工，双方之间应属于挂靠关系。被告田军海以新宇公司慧缘佳居项目部印章与原告签订了房屋抵顶协议书，被告新宇公司认可田军海挂靠其单位施工，为该工程的实际承包人的情况下，应予认定田军海有权以被告新宇公司的名义在该项目的范围内对外签订合同。因此，新宇公司应承担货款给付义务。因双方之间无书面买卖合同，关于货款的给付时间的起算点，本院确定以房屋抵顶协议书的签订时间2014年9月30日作为起算点支付利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、被告田军海于本判决生效之日起三十日之内支付原告奔马公司商品砼货款880457.5元，并支付自2014年9月30日起至还清货款之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、被告新宇公司对本判决第一项给付内容承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12605元（原告已经预交），由被告田军海负担，被告新宇公司承担连带责任。新宇公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项的新宇公司对880457.5元商品砼款与田军海承担连带责任的判决，撤销新宇公司对12605元案件受理费与田军海承担连带责任的判决，改判新宇公司对该笔商品砼款和案件受理费均不承担责任或将该案件发回重审；2、上诉费由奔马公司、田军海承担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序。第一，一审案件开庭过程中奔马公司用以证明其诉讼主张的商品砼送货小票、《房屋顶账协议书》以及新宇公司的证据没有经过开庭举证和质证。第二，该案是奔马公司与抚顺市兴工房地产开发有限公司签订的商品砼买卖合同，应追加第三人而未追加。二、一审判决认定基本事实不清。奔马公司提供送货小票69595元的商品砼与新宇公司的工程无关。奔马公司在签订合同及履行过程都认为与抚顺市兴工房地产开发有限公司或田军海有关，与新宇公司无关。三、田军海在《房屋顶账协议书》加盖的项目部章是其伪造的，一审法院对此并未查明。四、奔马公司起诉新宇公司起诉主体错误。新宇公司与奔马公司不存在任何买卖合同关系及其他法律关系。奔马公司将新宇公司列为该案被告主张货款没有依据。五、新宇公司与欠款没有关系。如果兴工房地产公司提供的田军海自愿承担了材料款的情况属实，田军海自愿承担材料款的行为是其个人行为，因该行为产生的后果也应当由其本人承担，与新宇公司无关。且奔马公司在诉状中明确写明买卖合同和收货的主体都是兴工房地产公司的工作人员，自愿承担材料款的主体是田军海。六、田军海是工程的实际施工人，其是否购买商砼材料与新宇公司无关。田军海实际承包了惠缘佳居三期工程，其承包工程后系该工程的实际施工人，在其实际施工中是否购买材料以及在何处购买材料新宇公司并不清楚。田军海不是以新宇公司名义购买的材料，也没有代表新宇公司，在该买卖合同中也不存在表见代理关系。剩余货款应由田军海承担。奔马公司辩称，新宇公司与奔马公司存在事实的买卖合同关系，新宇公司承建了由抚顺兴工房地产有限公司开发的“辽阳社区慧缘佳居”项目，在供货合同的附件上认可基础上的混凝土由其公司从兴工公司的供货中分出并加盖公司公章。奔马公司在2013年7月为该工程供应商品混凝土全部到位。2014年9月30日，新宇公司与奔马公司就给付货款事宜签订了《房屋抵账协议书》，充分证明了双方的买卖关系订立及履行过程。而田军海作为新宇公司的项目经理，始终是以新宇公司的名义向奔马公司购买商品混凝土，并用于新宇公司中标承建的小区工地。故付款应由新宇公司承担。至于新宇公司称田军海刻的项目部的章是伪造的、以及与田军海的账款结清协议，均属于内部管理关系，不能对抗奔马公司。田军海未作答辩。本院二审期间，新宇公司提交了2013年7月18日其与田军海签订的工程项目承包经营合同，发包人为新宇公司、承包人为田军海，工程项目名称为抚顺市兴工房地产开发有限公司建设的惠缘佳居三期工程10、11、12、13、14、K、L、M楼。合同约定，承包性质为个人风险抵押承包合同经营，（田军海）自主经营；转款和缴费方式：建设单位的工程款必须首先转入发包人账户，不准转到承包人的账户上。工程款进入发包人账户后，发包人按承包人上交的税费率计算缴费金额，从工程款中直接坐扣，剩余款归承包人使用，支付材料费、人工费、机械费、但财务手续必须齐全，工程交工结算后全部坐扣完，即使建设单位工程款没有全部到位，也要坐扣完；承包人承包经营的工程不亏损，超额部分全部归承包人所有，但承包人必须还清全部债务，否则发包人有权坐扣，替承包人偿还债务，还清全部债务后，发包人把承包工程风险抵押金返还给承包人；……。新宇公司还提交了一份2015年2月28日协议说明书，协议甲方为新宇公司，乙方为田军海，协议写明新宇公司在2013年11月至2015年1月共收到抚顺市兴工房地产开发有限公司工程款18297245.38元，扣除税费后，全部交付田军海。说明书上有田军海签名。本院二审认为，新宇公司在2013年8月13日奔马公司与抚顺市兴工房地产开发有限公司订立的商品混凝土买卖合同书加盖了新宇公司的公章，并有项目负责人田军海签字确认，田军海事后又做出承诺给付商品砼货款880457.5元。一审法院认定奔马公司与新宇公司、田军海之间建立买卖关系有事实依据。从2013年7月18日新宇公司与田军海签订的工程项目承包经营合同及田军海的陈述看，双方是承包关系，新宇公司是涉案工程承包人，田军海接受新宇公司的管理，田军海是工程项目经理，对外以新宇公司名义施工，奔马公司有理由相信田军海为施工购买商品混凝土是正常的履职行为，综上，新宇公司应承担给付货款义务。田军海依据内部承包协议表示愿意承担清偿责任，不违反法律规定，且没有提起上诉，应视为接受判决结果。奔马公司给温莎公馆工地送混凝土是受田军海指示，田军海亦承诺该笔货款69595元从涉案工程款中给付，田军海应给付货款，但奔马公司没有证据证明新宇公司是温莎公馆承包人，新宇公司授权田军海为温莎公馆工程购买材料，故奔马公司诉请新宇公司一并给付该货款没有依据，不应支持。依据2013年7月18日新宇公司与田军海之间承包协议在双方之间设立的权利义务关系，新宇公司在给付奔马公司货款后，可以向田军海追偿。综上所述，新宇公司的上诉请求部分成立，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持抚顺市新抚区人民法院（2018）辽0402民初2123号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、变更抚顺市新抚区人民法院（2018）辽0402民初2123号民事判决第二项为新宇公司对本判决第一项货款中810862.5元承担连带清偿责任；三、驳回奔马公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费12605元，由新宇公司负担11000元，由奔马公司负担1605元。本院再审期间，各方当事人围绕再审请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新宇公司提交的证据1、结算明细表、发票联、转帐凭证，证明：兴工房地产公司没有把混凝土的材料款对应的工程款给付新宇公司，给付我方的就是实际的工程款，不包括混凝土项下的材料款。发票是田军海拿出来工程支出的费用发票，我们必须得付，这些发票中没有这个材料款的发票，也就是奔马公司没有就案涉的材料款给田军海开具发票，我们不知道这笔款项的存在，我们就是冲着票据说话。奔马公司发表如下质证意见：对方提供的证据第一是复印件，第二不是新证据。原二审时已经提交了协议说明，协议说明与他提交的新证据上面的数额是一致的，从申请人提交的证据发票联可以看出，田军海所有行为均代表新宇公司，并不是个人行为，所有发票联均是新宇公司，并不是田军海个人，我们更加认定了混凝土材料款的给付责任就应当是新宇公司。新宇公司提交的证据2、立案告知书和立案情况介绍，证明：没有这个公章，公章是不存在的，我们已经向公安局报案了，要查处田军海私刻公章的责任，公安机关按照一般的侦查手段抓他，还没有抓到。奔马公司发表如下质证意见：立案告知书在二审时已经提交，不是新证据。印章是否是伪造的与我们没有关系。申请人已经承认了我们把混凝土送到新宇公司施工现场，并且实际施工使用了。新宇公司提交的证据3、（2019）辽0402民初16号民事判决，证明：该案于本案事实过程完全一致，一审法院驳回了，起诉该案的经办人称钱已经给过了，是虚假诉讼。奔马公司发表如下质证意见：第一，按照司法程序对于责任方的追加，不以时间先后，而以法院追加责任就可以，再审申请人所谓的先起诉后起诉并不能开脱自己的责任。第二，所谓的虚假诉讼全是再审申请人杜撰出来的，没有任何实质性的证据，被申请人保持对再审申请人这种恶意攻击的追究权。第三，本案被申请人提交的两个我市中法判决书就是涉案的辽阳社区慧缘佳居判决，而再审申请人提交的判决与本案没有任何关系，仅凭一审判决没有任何证明异议。奔马公司提交的证据1、抚顺市建筑科学研究院有限责任公司2013年10月16日出具对奔马公司提供混凝土检测的报告，证明：该检测报告委托时间是2013年10月15日，委托单位为抚顺市新宇建筑安装有限公司，工程名称为辽阳社区慧缘佳居14号、L号，与本案当事人及工程项目、施工时间完全一致，该检测是本案再审申请人委托办理的，项目负责人田军海可以代表再审申请人从事相关施工项目，也可以代表再审申请人签订相关合同及协议，对被申请人这样的合同相对人产生法律效力，田军海是否使用私刻的公章属再审申请人与田军海内部管理关系，工程项目承包合同已经确定他们之间的挂靠关系，再审申请人就应对工程欠款承担连带偿还责任。新宇公司发表如下质证意见：据我们掌握的情况我们公司并没有做这个委托，具体谁办的这个委托我们需要回去查实。庭后新宇公司向本院提交书面质证意见：新宇公司与田军海存在挂靠关系，挂靠关系并不是使新宇公司承担本案责任的法律事实与依据，新宇公司承担本案责任的唯一事实与法律依据是表见代理，即奔马公司有充分理由认为田军海能够代表新宇公司行使本案纠纷的权利，且自身无过错。本案纠纷前，兴工房产公司、奔马公司、田军海对各自的权利义务即法律地位十分明确，不存在表见代理的事实。奔马公司提交的证据2、（2017）辽04民终595号、（2018）辽04民终795号判决书，证明：田军海挂靠在新宇公司，而且田军海对外签署的合同在再审申请人答辩中已经给予确认，田军海对外从事经营活动就是代表新宇公司。新宇公司发表如下质证意见：第一，我公司发现与本案相同的由法院判决的，有证据表明存在虚假诉讼，我们这个合同也是一样。第二，兴工房产公司与奔马公司签的本案涉案的供货合同并不是和新宇公司签订的，但是他们双方有一部分货需要供给田军海，在这个合同中无论是兴工房产公司还是奔马公司一定有一方要求新宇公司盖章，因为这个合同新宇公司之前不知情，田军海是实际施工人，在施工过程中是独立完成的，他签的合同要求我们盖章我们确实盖了，在这个合同中非常明确，付款方式是从田军海的工程款中扣，施工方是田军海，工程建筑方是兴工房产公司，奔马公司供货，房屋抹帐协议是奔马公司与田军海之间发生，所以抹帐协议我们公司并不知情。第三，奔马公司要货款的时候首先起诉的是兴工房产公司和田军海，根据他们之间的买卖合同，新抚区法院判了兴工房产公司不承担，田军海个人承担，这个判决以后奔马公司重新起诉追加我公司，既然一开始都认为田军海是新宇公司的为什么不开始起诉我们而起诉的是兴工房产公司和田军海。第四，新宇公司确实是挂靠公司，对工程施工人的监督只能通过工程款的给付，从而对施工人的监督，兴工房产公司的款项都是通过新宇公司结算的，唯独这笔没有通过新宇公司直接给的田军海。第五，对本案全部审理的过程田军海从未出庭应诉过，但他出具过一个书证是由兴工房产公司带给法院的，本来田军海是挂靠到我公司的，他不应该为兴工房产公司和奔马公司开脱把责任推给新宇公司，因为田军海不出庭我们无法抗辩。从以上来看兴工房产公司和奔马公司都知道田军海是实际施工人，奔马公司和兴工房产公司都是建筑企业，都应该知道工程实际施工人在施工过程中是独立承担责任的，对新宇公司提起的诉讼有悖专业的惯例，不能排除兴工房产公司、奔马公司、田军海之间存在恶意串通的可能。依奔马公司申请，本院到抚顺市建筑科学研究院有限责任公司进行了调查，对该公司负责人宁太猛进行了询问，宁太猛陈述：田军海委托其公司对慧缘佳居项目中混凝土抗压进行检测，双方签订了检测合同，委托方写的是新宇公司，但实际是田军海与其公司联系，田军海在合同中签字，合同中没有新宇公司盖章。该项检测已经完成，其公司出具检测报告，该报告中体现委托单位是新宇公司，但实际是田军海委托的。奔马公司对该份笔录发表质证意见：田军海签字就代表新宇公司的意见，我方提交的中级法院生效判决中确认了这种关系。从新宇公司提交的与兴工房产公司签订的合同可以看出涉案工程的施工单位是新宇公司，田军海只是新宇公司的该项目负责人，根据相关规定个人不具备资质进行承揽该工程的施工，该询问笔录以及我们提交法院的证据，虽然没有新宇公司的公章，但是田军海是代表新宇公司的职务行为，如果田军海是个人行为，那么建筑研究设计院是不能够受理的。新宇公司对该份笔录发表质证意见：对混凝土鉴定工作应该由甲方也就是工程所有方来完成，应该由兴工房产公司出面检验，而且这个笔录也明确了实际委托方是田军海，该证据和本案没有直接关联性，奔马公司举这些证据的目的就是证明田军海与新宇公司存在挂靠关系，我们自始自终承认我们与田军海确实存在挂靠关系，但是挂靠关系承担的是建筑法律责任，法律责任来源于建筑法，被挂靠方只是对工程的质量、工程的保修承担被挂靠人应当承担的责任，本案和挂靠没有关系。本案是民事法律关系，说具体点就是形没形成表见代理，形没形成连带责任，我方认为不存在表见代理的事实，首先纠纷的起因是兴工房产公司与奔马公司的供货合同中因有部分供给田军海，因而在合同中约定货款从田军海的工程款中扣除，在兴工房产公司及奔马公司要求下新宇公司加盖公章认可，这一条款不仅明确告知兴工房产公司及奔马公司田军海在该合同中的权限范围，而且对奔马公司明确了货款的来源及给付方式，对兴工房产公司是工程款抵顶田军海混凝土的抹帐协议，各方的权利义务关系及法律地位十分明确，如各方依协议履行不会发生本案纠纷，本案发生的根本原因是他们共同违反了买卖协议的内容约定，供货结束后奔马公司与田军海之间签订了商品房抵顶混凝土货款的协议，对原买卖协议的内容做了重大变更，是奔马公司出于对自己的利益和对田军海的信任形成，新宇公司不仅不知情也不认可，田军海未履行房屋抵顶协议后奔马公司以原买卖协议为依据起诉兴工房产和田军海给付货款，证明其也认为按协议应由兴工房产公司与田军海承担责任。奔马公司明知田军海无权，超越权限所做的民事行为，应当由他们之间来承担。一审、二审认定事实有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：新宇公司对案涉田军海欠付奔马公司的货款是否应承担连带给付责任。建筑行业中的挂靠经营行为，主要是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，无论第三方是否明知挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠关系，均应由挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任。因为被挂靠人是合同相对方，是形式上的合同主体，挂靠人是合同的实际履行主体，故应共同对合同债务承担民事责任。而且被挂靠方从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠人的商事行为与被挂靠人为挂靠提供便利之间存在因果关系，判令挂靠双方当事人承担责任有利于保护善意第三人的合法权益。因被挂靠人对挂靠人仅仅是收取了一定比例的管理费，被挂靠人承担责任后有权向挂靠人再行追偿。本案中，田军海与新宇公司于2013年7月18日签订工程项目承包经营合同，田军海作为不具备案涉工程建筑资质的自然人，借用新宇公司资质承揽建设工程进行施工，田军海与新宇公司之间实际是挂靠人与被挂靠人的关系。新宇公司在2013年8月13日奔马公司与抚顺市兴工房地产开发有公司订立的商品混凝土买卖合同书中加盖了公章，并有挂靠人田军海签字确认，田军海事后又作出承诺给付商品砼货款880457.5元，上述证据相互印证，证明奔马公司与新宇公司、田军海之间建立买卖关系（三方均系合同相对方受合同约束），新宇公司系形式上的合同主体，田军海系合同的实际履行主体。奔马公司依约履行了交付货物的义务，新宇公司与田军海均未支付货款，对欠付货款新宇公司与田军海应承担连带给付责任。关于新宇公司主张田军海私刻印章，涉嫌刑事犯罪一节，与本案并非同一法律关系，其可依据其与田军海签订的工程项目承包经营合同另行主张权利。综上，本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决如下：维持抚顺市中级人民法院（2019）辽04民终679号民事判决。本判决为终审判决。审判长 刘 岩审判员 李 艳审判员 李依桐二〇二〇年九月二十一日书记员 李耀南