湖南省绥宁县人民法院民 事 判 决 书(2019)湘0527民初1236号原告：周道元，男，1949年7月7日出生，汉族，居民，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：周敬，男，1974年12月14日出生，汉族，住湖南省衡南县，系原告儿子。委托诉讼代理人（第一次开庭）：胡国平，湖南省绥宁县平民法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人（第二次开庭）：彭范军，湖南振绥律师事务所律师。被告一：中国十五冶金建设集团有限公司，统一社会信用代码：91420000177573461L，住所地湖北省黄石市西塞区沿湖路700号。法定代表人：喻振贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：王烽，江西赣星律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘艺，湖南弘一律师事务所律师。被告二：湖南省高速公路集团有限公司，统一社会信用代码：914300001837763617，住所地湖南省长沙市开福区三一大道500号。法定代表人：谢立新。委托诉讼代理人：袁爱金，湖南纲维律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭大为，湖南纲维律师事务所实习律师。原告周道元与被告中国十五冶金建设集团有限公司（以下简称被告一）、湖南省高速公路集团有限公司（以下简称被告二）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月26日、8月28日二次公开开庭进行了审理。原告周道元的委托诉讼代理人周敬、胡国平（第一次开庭到庭）、彭范军（第二次开庭到庭）、被告一的委托诉讼代理人王烽（第一次开庭到庭）、潘艺、被告二的委托诉讼代理人袁爱金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周道元向本院提起诉讼请求：一、判令被告一支付原告工程款4991668元（最后以司法鉴定为准）；二、判令被告二在欠付被告一工程款范围内对本案承担连带清偿责任；三、本案受理费及鉴定费、保全费由被告一承担。事实与理由：2010年3月25日，被告一与被告二签订了一份《湖南省洞新高速公路项目土建工程施工合同》，合同约定由被告一承包湖南省洞新高速公路第22标段由ＳＮＫＯ＋000至ＳＮＫ17＋535，长约17.558ＫＭ公路水泥混泥土路面、大中桥3座、隧道1座及其他构造物工程施工。该22标段工程处于绥宁县和城步县境内。被告一在中标该工程后于2010年3月4日与福建九九建设有限公司签订了《湖南省洞口至新宁高速公路公路项目土建工程××标段施工合同协议书》，约定被告一将湖南省洞口至新宁高速公路项目土建工程第22标段工程（以下简称“洞新高速公路22标段工程项目”）分包给福建九九建设有限公司施工，因福建九九建设有限公司要求并经被告一同意，双方于2010年11月5日解除了合同。2012年9月后被告一又将洞新高速公路22标段工程项目中的公路水稳及混泥土路面工程和绥宁县巫水大桥建设工程分包给原告施工，承包方式为包工包料，双方签订了书面的施工承包的协议与补充协议。路面全长17.558公里。其中水稳300厚，9.5ｍ宽工程按28元每平方米计价；混泥土路面220厚8ｍ宽工程按80元每平方米计价。合同签订后，原告完成工程量14.84公里，水稳完成全部工程量，实际施工中材料被告供应，其中钢材原告购置。工程完工后被告一给原告方结算工程款1506万元；其中材料1400万元，工伤事故70万元，当地村民经常阻工造成损失50万元，路面人工工资经项目部经理调解为265万元；水稳包括运输、搅拌站、压路机、平地机、洒水车及人工工资为260万元，原告方实际在路基路面亏损达到539万元。巫水大桥承包价按老图纸800万元包干，不负责引桥，在实际施工中甲方在不影响老桥桥基础上，甲方要原告拖运了回旋钻孔桩、旋挖钻孔桩、冲击钻孔桩等机械到现场，但无法施工，原告方损失了40万元。后改为人工挖桩，新图施工变更较多，各种结构费用增加，从2012年8月开始甲方工程资金短缺没能及时拨付到位，通过2015年6月25日协调会（附）直到2015年8月工程结束，竣工交付使用，使原告方误工损失达到200万以上，其中钢板桩损失80万元。由于公路施工材料系被告一提供的，按照原告和被告一所签施工承包合同约定的单价计算，导致原告有了材料就没有人工工资，造成原告亏损严重。后原告与被告一双方经多次结算，无法达成共识，因工程涉及到农民工劳务工资及工程亏损严重问题，被告二为此多次组织原告与被告一进行协调。经协调，原告与被告一于2018年2月5日达成一份协议书，被告给原告办理完最终结算产值（含钢材）为27267668元，双方在办理完总计算后，被告补偿原告亏损路面205万元（内容详见协议）。另被告一项目部负责人朱四清在原告施工过程中以项目部的名义预借应付原告工程款20万元至今未退还给原告。据原告自己初步核算，被告一应支付原告工程款（含补偿款、借支、公路水泥沙砾价格调差、桥洪水损失、老桥锥坡（13万元）、公路钢材、公路补路面人工工资、桥基变更增加工程款等）为29647668元，已支付原告工程款2330.6万元（具体数额凭王东华、**梦、**茂及周道元签字为准），尚欠6341668元。2018年春节前，被告二代被告一支付了原告工程款135万元，由原告用来支付农民工工资过年。其余拖欠的工程款4991668元被告一至今拒不支付。综上所述，被告一将其承包的部分工程项目分包给原告组织施工，现原告已完工且承建的工程已交付使用，被告一应按照原告完成的工程量及相关约定、规定向原告付清款项，现被告一拖欠不付已构成违约。因被告二至今尚欠被告一部分工程款项未付，按照有关法律规定，被告二在欠付被告一工程款范围内对被告一拖欠原告的工程款承担连带清偿责任。原告为维护自己的合法权益，特根据《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定及《民事诉讼法》第119条之规定向贵院提起民事诉讼，恳请判如所请。被告一答辩称，一、答辩人与原告在诉讼前已经对本案建设工程价款结算达成协议，结算值为27954284.6元，故不存在对工程价款进行鉴定。2018年2月5日原、被告达成结算协议书，该协议书第4条：“双方按照正规程序已办理完竣工结算，结算值为27267668元（详见周道元分包工程竣工结算）。”第5条：“双方办理完总结算后，甲方即答辩人最后以补偿的形式支付乙方即原告205万元（包含质量保证金），乙方不得再以任何的理由向甲方索要任何的费用。”据此，答辩人与原告结算的工程总价款为：27267668元+补偿款686616.6元（2050000元—27267668元×5%）=27954284.6元（说明：根据2019年9月25日双方签订的《施工协议书》第13条第2项的规定，质量保证金为工程结算值的5%）。另外，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，本案不存在工程价款鉴定问题。二、答辩人不但按结算协议付清了原告工程价款，而且还超付了原告683798.8元。原告曾于2019年6月10日向绥宁县法院起诉答辩人，原告当时向贵院提交的《民事起诉状》中明确认可答辩人已支付原告工程款2723.8万元，2018年春节前业主代答辩人支付了135万元，其自认收到工程款总计为2858.8万元。按照双方的结算协议，答辩人已经超付原告（28588000元-27954284.6元）=633715.4元。原告在答辩人答辩后，发现超付款事实后便申请撤诉，虽然法院裁定准许原告撤诉，其自认收到工程款总计为2858.8万元的事实是无法改变的，这是最为有力的证据；另外，根据答辩人相关的付款凭证，答辩人实际支付原告工程款共计28638083.4元，超付了原告683798.8元，这个数据与原告之前的自认是相当的。综上所述，答辩人认为已经与原告达成了结算协议，且答辩人已经按协议超付了原告工程价款，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告二答辩称，被答辩人周道元起诉要求答辩人高速公司在欠付工程款范围内对4991668元承担连带清偿责任无事实和法律依据。第一、被答辩人周道元起诉要求高速公司承担责任的基础请求权不存在。被答辩人周道元的合同相对方为中国十五冶金建设集团有限公司（以下简称十五冶公司），根据建设工程司法解释一第26条的规定，其向发包人高速公司主张权利的来源于周道元依法可向十五冶公司主张权利。现十五冶公司主张不欠付周道元工程款，周道元没有任何依据向答辩人高速公司主张权利。第二、即便十五冶公司欠付周道元工程款，周道元要求答辩人高速公司承担连带清偿责任无事实和法律依据。首先，根据法律规定，承担连带责任必须有法律明确规定或者当事人明确约定。根据建设工程司法解释一第26条以及建设工程司法解释二第24条的约定，发包人仅在欠付工程款范围内承担责任，而并非承担连带责任。其次，答辩人高速公司与十五冶公司未完成最终结算，经双方核对，答辩人高速公司并不欠付十五冶公司工程款。再次，即便答辩人高速公司欠付十五冶公司工程款，根据民事审判会议纪要的精神，发包人也仅仅在欠付工程款导致无法支付农民工工资时才承担责任。本案被答辩人周道元并未提供任何证据证明存在欠付工程款导致无法支付农民工工资的情形，其要求发包人高速公司承担责任无法律依据。最后，根据周道元诉状中陈述的事实和理由，周道元与十五冶公司于2018年2月5日已达成结算协议，周道元诉请的4991668元中包含了结算协议中十五冶对周道元亏损路面的补偿款220万元，以及包含了朱四清向周道元的借款20万元，上述款项均不属于工程款，对于这部分未物化到发包人享有的劳动成果中的款项，被答辩人周道元无权依据建设工程司法解释的规定要求答辩人高速公司承担责任。并且，周道元与十五冶公司对工程价款达成了结算协议，依据《建设工程司法解释二》第十二条的规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，故周道元诉请中申请鉴定项应当不予支持。综上，被答辩人周道元要求答辩人高速公司在欠付工程款范围内承担连带责任无任何事实和法律依据，请求贵院予以驳回原告对答辩人的诉讼请求。经审理查明，2010年3月25日，被告一与被告二签订了一份《湖南省洞新高速公路项目土建工程施工合同》，合同约定由被告一承包湖南省洞新高速公路第22标段由SNKO+000至SNK17+535，长约17.558KM公路水泥混泥土路面、大中桥3座、隧道1座及其他构造物工程施工（原、被告均未提交相关合同等证据，但对此事实均认可）。2012年9月25日被告一与原告签订《湖南洞新高速22段巫水大桥分包工程施工协议书》和《补充协议》，将洞新高速公路22标段工程项目中的公路水稳及混泥土路面工程和绥宁县巫水大桥建设工程等分包给原告周道元施工（签订合同分包人名称为衡阳鑫雄工程公司，实际分包及施工人是原告周道元个人），该施工协议书约定：第1条、工程名称及内容….。第2条、工程承包形式，按总造价包干的形式，包工包料包风险一次包死。第3条、合同工期为300天……。第11条、工程价支付，….工程交工验收后支付到95%，剩余的5%作为质量保证金，质保期满一年后无息退还质量保证金。第13条第2项、财务结算：在最终竣工结算确定后28天内，分包人应与承包人财务部门清理其财务账目，确定本工程最终应付数额。承包人在收到发包人同期工程款后28天内，向分包人支付到工程款的95%，剩余的工程款作为工程质量保修金，在保修期满收到业主（发包人）返回的保修金后15天内无息支付发包人……。第14条质量保修：“……双方约定本工程的质量保修期如下：保修期按国家规定执行，从验收合格，双方签字之日算起，保修期内，发生工程质量问题，不能正常使用需返修时，顺延保修期。”原告分包的工程于2015年8月竣工并交付使用，但该工程至今没有取得竣工验收合格证。由于种种原因原告与被告一双方经多次结算，无法达成共识，最后于2018年2月5日由被告一公司洞新项目部（甲方）与原告周道元作业队（乙方）达成一份《协议书》（实为工程结算书），由于甲乙双方一直在工程结算方面存在着一定的分歧，2017年11月15日，洞新公司领导覃书记在2017年1月19日调解会议的基础上组织双方在其办公室就存在的分歧问题作最后一次调解，经过覃书记与各方协商，终达成一致意见，协议内容如下：1、巫水大桥由吴广生作业队施工的桥面、护栏以及桥头搭板部分工程量不再从乙方作业队扣除，同时甲方也不再给予乙方二次调差的补偿；2、巫水大桥桥头引线部分工程量不属于乙方工程量，不从乙方工程量中扣除(乙方施工的部分工程量已支付给乙方)，由甲方自行上报、审批；3、乙方新增钢筋412.7吨价格按照调差价引入总结算；4、双方按照正规程序已办理完竣工结算，结算值为27267668元;(详见周道元分包工程竣工结算)5、双方办理完总结算后，甲方最后以补偿的形式支付乙方205万元(包含质量保证金)，乙方不得再以任何的理由向甲方索要任何的费用；6、质量保证金的支付方式以甲方退还的质量保证金金额按比例付给乙方；项目部和施工队均不得违背此次的协议结果，施工队也不得以任何理由就洞新22标任何事件向洞新公司以及洞新公司上级部门滋事上访。甲方：朱祥乙方：周道元（质保金一年内付清）协调方：二〇一八年二月五日2018年2月5日甲方朱祥、乙方周道元在周道元施工队分包工程竣工结算总表上签字，确认工程竣工结算总值27267668元。双方对此结算协议书均无异议。但对协议中“5、双方办理完总结算后，甲方最后以补偿的形式支付乙方205万元(包含质量保证金)”的理解不同，原告认为根据此结算协议被告一应支付原告工程款为29317668元（即27267668元+2050000元）；而被告一认为应支付原告工程款要减去总工程款27267668元5%的质保金后才是应付给原告的工程款即为27954284.6元（即27267668元+2050000元-27267668元×5%）。为此原、被告对应付款相差了1363383.4元原告方认可2012年至2015年，被告一已支付原告工程款（包括材料款加现金、银行转账）23305859.99（取整数约233.06万元）。被告一认为2012年至2015年，被告一已支付原告工程款（包括材料款加现金、银行转账）23352447.44元，对此被告一提交的证据（付款明细及会计凭证）庭审质证中被告一公司的财务人员与原告的特别授权诉讼代理人核对时，原告方提出有二笔数据原告方未签字（97560.45元、50000元）、一笔数据无票据（64500元）、三笔共计212060.45元不认可待核实，被告一对原告方的此异议亦表示默认（即原告特别授权诉讼代理人与被告一的财会人员均在财务凭证核对过程中签字认可）。2018年春节前被告二代被告一支付给原告工程款135万元用于支付农民工工资。2014年7月至2016年2月被告一公司通过其公司员工朱详分15次向原告儿子周克辉总计转账357万元，原告方承认周克辉收取的此357万元中有100万元是支付给原告的工程款，其余257万元是支付给周克辉分包的工程款。（周克辉在周道元分包被告一工程前也分包了被告一的部分建设工程，亦完工并交付使用，但工程价款至今未结算清楚）。2012年7月至11月和2013年3月至9月，被告一共计代原告支付油款173053元（即原告方庭审中认可原告儿子周克辉代签字部分）。2016年7月23日被告一代原告支付第三人周万青事故赔偿款62000元（原告方庭审中认可）。庭审中被告一表明被告二没有拖欠其建设工程价款。被告一所承包的被告二的建设工程及被告一分包给原告的建设工程均在2015年8月已竣工完毕并交付被告二使用，但该案涉建设工程至今仍未取得工程竣工验收合格证。综上查明事实，被告一应付原告工程款为29317668元（27267668元+2050000=29317668元）。被告一已付原告工程款25725439.99元。具体明细如下：1、2012年至2015年已付原告工程款23140386.99元【按被告提交的会计凭证证据等支付了原告23352447.44元减去庭审中质证双方认可两笔未签字和一笔没有票据的共计212060.45元（即97560.45元+50000元+64500元=212060.45元）】；2、周克辉收到的3570000元中的1000000元；3、被告二代付的1350000元；4、被告一代付的油费173053元；5、被告一代付的工伤赔偿款62000元；应付款29317668元减已付款25725439.99元，被告尚欠原告工程款3592228.01元。以上事实，有原告的身份证复印件、被告公司的企业登记资料、营业执照、法定代表人身份证明及其身份证复印件、《湖南洞新高速22段巫水大桥分包工程施工协议书》、《湖南洞新高速22段巫水大桥分包工程施工补充协议》、结算《协议书》、周道元施工队分包工程竣工结算总表、衡阳鑫雄工程有限公司洞新高速22合同段路面工程成本分析表、被告一公司支付给原告工程款明细表及会计凭证、朱详转账给原告儿子周克辉收款银行转账明细，原告儿子周克辉代签字的被告一代原告支付油费款记录、被告一代原告支付第三人工伤事故赔偿款协议书及领条、以及双方当事人的陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告周道元作为未依法取得从事建筑活动相应资质的自然人，不具备建筑工程施工分包人的主体资格，根据相关法律规定，原告与被告一签订的《湖南洞新高速22段巫水大桥分包工程施工协议书》及《补充协议》均为无效合同。但因上述建设工程均已于2015年8月全面完工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条有关建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期之规定，应视为原告所分包的建设工程于2015年8月已竣工验收。工程竣工验收后发包方即被告二应当按合同约定结算支付承包方被告一工程价款，被告二应当按分包合同约定结算工程价款支付分包方即原告的施工工程价款。但由于种种原因，导致原告与被告一到2018年2月5日才就涉案工程进行了最终结算，原、被告双方对最终结算协议书均认可，结算合法有效，被告一应当依照该结算协议书及时支付完毕原告工程款（包括质保金一年内付清）。故对原告要求被告一支付所欠工程款的诉讼请求，本院予以支持。被告一辩称转账支付给原告儿子周克辉的357万元均为支付原告工程款及已超付原告工程款的答辩主张，无充分事实证据予以证明，本院不予采信。被告一辩称的补偿给原告的205万元应当减去总工程价款5%的质保金，根据相关法律规定及双方结算协议书中原告周道元在最后签字明确注明“质保金一年内付清”的约定，本院认为原告的质保金被告一应一并支付给原告。对原告超出应收工程款部分的诉讼请求，本院不予支持。被告二与被告一虽至今未就工程进行最终结算，但被告一表示被告二没有拖欠其承包工程的工程款，且原告亦无证据证明被告二拖欠被告一工程款，故对原告要求被告二对被告一拖欠应付其工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条第一款第（一）、（二）项、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、由被告中国十五冶金建设集团有限公司在本判决生效之日起10日内支付原告周道元工程款3592228.01元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费46733元，由原告负担10000元，被告中国十五冶金建设集团有限公司负担36733元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审判长钟晓月人民陪审员李新德人民陪审员刘新怡二〇二〇年九月四日法官助理罗亭书记员戴丽君附相关法条：《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。