舟山市普陀区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0903刑初351号 公诉机关舟山市普陀区人民检察院。 被告人胡灶强，男，1977年12月12日出生于广东省惠来县，汉族，小学文化，个体经营户，住广东省惠来县。因本案，于2019年3月5日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人宋圆圆，浙江浙杭律师事务所律师。 辩护人邵维刚，浙江浙杭律师事务所律师。 被告人方少群，男，1979年8月15日出生于广东省惠来县，汉族，初中文化，个体经营户，住广东省佛山市禅城区。因本案，于2019年3月5日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人杨棣，浙江浙杭律师事务所律师。 被告人胡凤花，女，1981年10月12日出生于广东省惠来县，汉族，初中文化，个体经营户，住广东省佛山市禅城区。因本案，于2019年3月5日被刑事拘留，同年3月29日变更为取保候审。 辩护人周琪（法律援助），浙江星舟律师事务所律师。 被告人冯哲斌，男，1991年12月23日出生于浙江省诸暨县，汉族，大专文化，个体经营户，住浙江省诸暨市。因本案，于2019年3月5日被刑事拘留，同年3月17日变更为取保候审。 辩护人董佳艺（法律援助），浙江泽大（浙江自贸区）律师事务所律师。 被告人卢永华，男，1975年7月8日出生于上海市宝山区，汉族，高中文化，个体经营户，住上海市宝山区。因本案，于2019年3月4日被刑事拘留，同年3月29日变更为取保候审。 辩护人邹冬洁（法律援助），浙江明达律师事务所律师。 被告人方东炫（曾用名方建华），男，1978年8月8日出生于广东省惠来县，汉族，初中文化，务工人员，住广东省佛山市禅城区。因本案，于2019年3月5日被刑事拘留，同年4月9日变更为取保候审。 辩护人钟铮铮（法律援助），浙江明达律师事务所律师。 被告人黄克颖，男，1992年8月26日出生于广东省汕头市，汉族，高中文化，个体经营户，住广东省汕头市潮南区。因本案，于2019年3月7日被刑事拘留，同年3月29日变更为取保候审。 辩护人张国斌，北京上泽广霁（舟山）律师事务所律师。 舟山市普陀区人民检察院以舟普检公诉刑诉〔2019〕275号起诉书指控被告人胡灶强、方少群、胡凤花、方东炫、冯哲斌、卢永华、黄克颖犯非法经营罪，于2019年12月9日向本院提起公诉。在本院审理期间，公诉机关以需要补充侦查为由，于2020年3月6日建议本院延期审理，同年4月3日建议本院恢复审理，又因新型冠状病毒感染肺炎疫情影响，本院于同年4月23日裁定本案中止审理，后于同年8月7日裁定本案恢复审理。公诉机关又以发现案件事实与起诉书指控的事实不符为由，于同年9月1日以舟普检公诉刑变诉〔2020〕2号变更起诉决定书向本院变更起诉。本院依法组成合议庭，先后二次公开开庭审理了本案。舟山市普陀区人民检察院指派检察员顾蔚彬出庭支持公诉，被告人胡灶强、方少群、胡凤花、冯哲斌、卢永华、方东炫、黄克颖及辩护人宋圆圆、杨棣、周琪、董佳艺、邹冬洁、钟铮铮、张国斌到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人胡灶强、胡凤花系同胞兄妹，被告人方少群与胡凤花系夫妻，被告人方东炫在方少群、胡凤花经营的手机店内打工。2018年下半年起，胡灶强、方少群、胡凤花合伙通过互联网对外售卖电子烟产品，其中胡灶强全面负责电子烟售卖，包括进货、囤货、销售等；方少群协助胡灶强售卖电子烟产品；胡凤花负责财务工作，包括汇总订单、算账及资金取现等。方少群、胡凤花又将自己租用的广东省佛山市禅城区××庙街道××路××号流行前线二楼2Ｃ05店铺提供给胡灶强用于囤积准备对外售卖的电子烟产品，并拉拢在其手机店内打工的方东炫入伙，协助售卖电子烟产品。方东炫又将自己名下的支付宝账户提供给胡灶强、方少群、胡凤花等人使用，用于收取买家购买电子烟产品的钱款。胡灶强又租用禅城区金澜北路3号5楼506室用于囤积准备对外售卖的电子烟产品。2018年11月20日至12月13日，方东炫的支付宝账户先后收到郭建彬、李向欢、何巍等人购买电子烟烟弹的转账款2600余笔，共计130余万元。2018年8月29日至2019年1月间，胡灶强、方少群、胡凤花、方东炫等人组成的犯罪团伙向其下家即被告人冯哲斌、卢永华、黄克颖销售电子烟烟弹货值分别为33.2万余元、24万余元、18.4万余元。2018年10月至2019年3月，卢永华通过互联网出售电子烟产品，共计销售40万余元。其中，售卖的电子烟烟弹占60%的比例，电子烟点烟器占40%的比例，涉案电子烟烟弹售价共计人民币24万余元。2018年8月29日至2019年1月间，冯哲斌通过互联网出售电子烟产品，共计销售59万余元。其中，售卖的电子烟烟弹占60%的比例，电子烟点烟器占40%的比例，涉案电子烟烟弹售价共计人民币35万余元。2018年8月29日至2019年3月间，黄克颖通过互联网出售电子烟产品，共计销售22万余元。其中，售卖的电子烟烟弹占60%的比例，电子烟点烟器占40%的比例，涉案电子烟烟弹售价共计人民币13.7万余元。2019年3月5日，公安机关依法对前线二楼2Ｃ05店铺、金澜北路3号5楼506室进行了搜查，分别从现场扣押胡灶强、方少群、胡凤花、方东炫等人囤积在该处尚未对外销售的各类电子烟烟弹721条、普通卷烟356条及各类电子烟烟弹416条，上述烟草制品共计价值人民币30.2万余元。公诉机关向本院提供了物证电子烟烟弹、卷烟、证人刘某1、李某1、刁某等人的证言、交易记录、浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验报告及书证等证据予以证实。为此，公诉机关认为胡灶强、方少群、胡凤花、方东炫、冯哲斌、卢永华、黄克颖违反国家规定，在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下非法出售烟草制品，其中，胡灶强、方少群、胡凤花、方东炫、冯哲斌犯罪情节特别严重，卢永华、黄克颖犯罪情节严重，七被告人的行为均已构成非法经营罪。同时认为胡灶强、方少群系主犯；胡凤花、方东炫系从犯，应当从轻或减轻处罚；胡灶强、方少群、胡凤花、方东炫部分犯罪系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；冯哲斌系自首，可以从轻处罚；胡灶强在第一次庭审中提出自愿认罪认罚，公诉机关建议对胡灶强判处有期徒刑五年六个月至六年六个月，并处罚金；胡凤花、方东炫、冯哲斌、卢永华、黄克颖自愿认罪认罚，可以从轻处罚，建议对胡凤花判处有期徒刑三年，适用缓刑，并处罚金；对方东炫判处有期徒刑二年至二年六个月，适用缓刑，并处罚金；对冯哲斌判处有期徒刑三年，适用缓刑，并处罚金；对卢永华判处有期徒刑二年至二年六个月，适用缓刑，并处罚金；对黄克颖判处有期徒刑一年至一年六个月，适用缓刑，并处罚金。建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款之规定予以处罚。在本院审理期间，公诉机关调整量刑，建议本院对胡灶强判处有期徒刑五年四个月，并处罚金；对胡凤花判处有期徒刑二年十个月，适用缓刑，并处罚金；对冯哲斌判处有期徒刑二年四个月，适用缓刑，并处罚金；对方东炫判处有期徒刑一年十个月，适用缓刑，并处罚金。 被告人胡灶强、胡凤花、冯哲斌、方东炫对指控事实、罪名及调整后的量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中均无异议。上述四被告人的辩护人提出对四被告人从轻处罚。 被告人卢永华、黄克颖对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。二被告人的辩护人提出对二被告人从轻处罚。 被告人方少群及其辩护人提出方少群系从犯，不应认定为主犯。 经审理查明，被告人胡灶强、胡凤花系同胞兄妹，被告人方少群与被告人胡凤花系夫妻，被告人方东炫在方少群、胡凤花经营的手机店内打工。2018年下半年起，胡灶强、方少群、胡凤花在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下合伙通过互联网对外售卖电子烟产品，其中胡灶强全面负责电子烟售卖，包括进货、囤货、销售等；方少群协助胡灶强售卖电子烟产品；胡凤花负责财务工作，包括汇总订单、算账及资金取现等。方少群、胡凤花又将自己租用的广东省佛山市禅城区××庙街道××路××号流行前线二楼2Ｃ05店铺提供给胡灶强用于囤积准备对外售卖的电子烟产品，并让在其手机店内打工的方东炫协助售卖电子烟产品。方东炫又将自己名下的支付宝账户提供给胡灶强、方少群、胡凤花等人使用，用于收取买家购买电子烟产品的钱款。且胡灶强又租用禅城区金澜北路3号5楼506室用于囤积准备对外售卖的电子烟产品。胡灶强、方少群、胡凤花、方东炫等人组成的犯罪团伙先后发展了被告人冯哲斌、卢永华、黄克颖等人作为售卖电子烟的下线。在购买者向下线购买电子烟时，由下线将相关购买信息发送给胡灶强团伙，由该团伙安排发货，下线在向购买者收取货款之后再与该团伙统一结算。胡灶强、方少群、胡凤花、冯哲斌、卢永华、方东炫、黄克颖自2018年8月28日，国家市场监督管理总局、国家烟草专卖局发布《关于禁止向未成年人出售电子烟的通告》中明确“电子烟系卷烟等传统烟草制品的补充”后，仍向他人销售电子烟。具体事实如下： 一、胡灶强团伙销售情况 2018年11月20日至12月13日，被告人方东炫的支付宝账户先后收到郭建彬、李向欢、何巍等人购买电子烟烟弹的转账款2600余笔，共计130余万元。 2018年8月29日至2019年1月间，被告人胡灶强、方少群、胡凤花、方东炫等人组成的犯罪团伙向其下家即被告人冯哲斌、卢永华、黄克颖销售电子烟烟弹货值分别为33.2万余元、24万余元、18.4万余元，共计75.6万余元。分述如下： 1、2018年8月29日至11月间，被告人冯哲斌通过支付宝向被告人胡灶强、方少群、胡凤花、方东炫等人组成的犯罪团伙结算进货款55万余元。其中，电子烟烟弹占60%的比例，电子烟点烟器占40%的比例，涉案电子烟烟弹售价共计人民币33.2万余元。 2、2018年10月至2019年1月，被告人卢永华通过支付宝、微信渠道向被告人胡灶强、方少群、胡凤花、方东炫等人组成的犯罪团伙结算进货款40万余元。其中，电子烟烟弹占60%的比例，电子烟点烟器占40%的比例，涉案电子烟烟弹售价共计人民币24万余元。 3、2018年8月29日至2019年1月间，被告人黄克颖通过支付宝向被告人胡灶强、方少群、胡凤花、方东炫等人组成的犯罪团伙结算进货款30万余元。其中，电子烟烟弹占60%的比例，电子烟点烟器占40%的比例，涉案电子烟烟弹售价共计人民币18.4万余元。 二、各下家销售情况 1、2018年7、8月间，被告人冯哲斌在网上购买电子烟过程中与被告人胡灶强、方少群、胡凤花、方东炫等人组成的犯罪团伙发展成为上下线关系。冯哲斌在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，通过互联网发布售卖电子烟产品的相关信息，吸引他人向自己购买电子烟产品。购买者与冯哲斌联系后，冯哲斌将相关购买信息发送给胡灶强、方少群、胡凤花、方东炫等人组成的犯罪团伙，由该团伙安排发货，冯哲斌向购买者收取货款之后再与该团伙统一结算。2018年8月29日至2019年1月间，冯哲斌通过互联网出售电子烟产品给张拓、李骏、赵明昊等人，通过支付宝渠道收到货款1000余笔，共计59万余元。其中，售卖的电子烟烟弹占60%的比例，电子烟点烟器占40%的比例，涉案电子烟烟弹售价共计人民币35万余元。 2、2018年8、9月间，被告人卢永华从被告人冯哲斌处了解到网上售卖电子烟产品的相关信息，并通过冯哲斌与被告人胡灶强、方少群、胡凤花、方东炫等人组成的犯罪团伙发展成为上下线关系。卢永华在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，通过互联网发布售卖电子烟产品的相关信息，吸引他人向自己购买电子烟产品。购买者与卢永华联系后，卢永华将相关购买信息发送给胡灶强、方少群、胡凤花、方东炫等人组成的犯罪团伙，由该团伙安排发货，卢永华向购买者收取货款之后再与该团伙统一结算。2018年10月至2019年3月间，卢永华通过互联网出售电子烟产品给普陀区东港街道居民刘某1及外省市居民李某1、刁某、闫清明等人，通过支付宝、微信渠道收到货款800余笔，共计40万余元。其中，售卖的电子烟烟弹占60%的比例，电子烟点烟器占40%的比例，涉案电子烟烟弹售价共计人民币24万余元。 3、2018年6、7月间，被告人黄克颖结识被告人方少群，后得知方少群与被告人胡灶强、胡凤花、方东炫等人组成的犯罪团伙在从事电子烟产品售卖活动，便与之发展成为上下线关系。黄克颖在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，通过互联网发布售卖电子烟产品的相关信息，吸引他人向自己购买电子烟产品。购买者与黄克颖联系后，黄克颖将相关购买信息发送给胡灶强、方少群、胡凤花、方东炫等人组成的犯罪团伙，由该团伙安排发货，黄克颖向购买者收取货款之后再与该团伙统一结算。2018年8月29日至2019年3月间，黄克颖通过互联网出售电子烟产品给吴某1、陈某1、李某2等人，通过支付宝渠道收到货款500余笔，共计22万余元。其中，售卖的电子烟烟弹占60%的比例，电子烟点烟器占40%的比例，涉案电子烟烟弹售价共计人民币13.7万余元。 2019年3月5日，公安机关依法对广东省佛山市禅城区××楼××路××号××楼××室进行了搜查，分别从现场扣押被告人胡灶强、方少群、胡凤花、方东炫等人囤积在该处尚未对外销售的各类电子烟烟弹721条、普通卷烟356条及各类电子烟烟弹416条，上述烟草制品共计价值30.2万余元。 2019年3月4日，被告人胡灶强、方少群、胡凤花、方东炫在广东省佛山市被公安机关抓获；同日，被告人卢永华在浙江省诸暨市被公安机关抓获；同年3月5日，被告人冯哲斌在亲属陪同下至舟山市公安局普陀区分局投案，并如实供述犯罪事实；同年3月7日，被告人黄克颖在广东省广州市被公安机关抓获。案发后，公安机关从被告人胡灶强、方少群、胡凤花、卢永华、方东炫、黄克颖处扣押手机、电脑、银行卡、账本、送货单、寄件单、收寄件底单等物。 在本院审理期间，被告人冯哲斌、卢永华、黄克颖已分别退缴违法所得人民币3万元、2万元、2万元。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实： （1）证人刘某1的证言证明：2019年1月，其通过向一个微信昵称叫“花儿”、微信号为“ＬＶ444888ＬＶ”的人购买了2条淡薄荷型烟弹，该烟弹从广东省佛山市三水区西南街道中通快递发货，其经试抽之后，感觉味道不对，便向普陀区烟草专卖局举报； （2）证人周某1的证言证明：其系冯哲斌的妻子。2018年7、8月，冯哲斌向其要了淘宝和支付宝的账户称要开淘宝店。冯哲斌也可以使用其微信。其未听说冯哲斌有烟草公司发的各类证书； （3）证人吴某1、陈某1、李某2、傅某、林某1、周某2、范某、须某、陆某、于晓东、薛某、郭某、陈某2、朱某1、关某、周某3、丁某、吴某2、李某3、王某1、韦先行、田某、孙某1、吴某3、袁某1、叶某1、吴某4、胡某、余某、陈某3、张某1、郁某、徐某1、陈某4、潘某、边某、詹某、尹某、蔡某1、袁某2、周某4、程某、唐某、叶某2、施某、周某5、高某、孙某2、马某、张某2、林某2、石某、康某、吕某、吴某5、王某2、刘某2、沈某、徐某2、龙某、郑某、徐某3、吴某6、刘某3、顾某、朱某2、刘某4、蔡某2等人的证言、接受证据材料清单、订单详情、微信聊天截图证明：上述人员购买电子烟及相关的交易情况； （4）证人洪某1的证言证明：其系胡凤花的外甥女。胡凤花有1家手机店，2018年年底，其得知胡凤花还在做电子烟生意，具体不清楚； （5）证人洪某2的证言证明：其系胡凤花的外甥女。2017年5月，其在佛山流行前线广场的中国移动壹方合作厅上班。该店的老板是方少群、老板娘是胡凤花、经理是方东炫。胡凤花、方少群偶尔会让其送1-2条电子烟，方东炫也会让其帮忙寄电子烟的快递； （6）证人朱某3的证言、接受证据材料清单、身份证复印件、承运合同书证明：其系中通快递彩虹路业务部的主管，门店在佛山市禅城区××店。2018年11月28日，胡灶强跟中通快递签了安全寄递协议。一开始取件是在流行前线一楼一手机店内，2019年1月起在流行前线附近一个房子的5楼取件。胡灶强邮寄的是电子烟。电子烟可以邮寄，但传统烟不可以； （7）证人严某的证言、微信聊天记录截图证明：其曾多次向方少群购买过烟弹； （8）调取证据通知书、光盘、支付宝交易记录证明：2018年10月8日至10月12日，卢永华的支付宝账户一共发生120余笔交易，共计7.5万余元，2018年10月至2018年11月向方少群支付宝账户转账7.61万余元；2018年11月9日至11月19日，张根花支付宝账户一共发生280余笔交易，共计13.3万余元，2018年11月至2018年12月向方少群支付宝账户转账21.61万元，2018年12月至2019年1月向胡灶强支付宝账户转账10.89万余元；2018年11月25日至12月12日，卢某的支付宝账号一共发生220余笔交易，共计11.2万余元；2018年8月29日至2019年1月22日，周某1支付宝账号一共收到1000余笔转账，共计59万余元，2018年9月至11月向胡凤花支付宝账户转账30.5万余元，2018年8月29日至2018年11月向方少群支付宝账户转账24.9万余元；2018年9月至2019年2月，黄克颖支付宝账户共交易124笔，收入8.05万余元，2018年10月11日至2018年12月22日，向胡灶强支付宝账户转账8.83万余元。2018年9月至2018年11月向方少群支付宝账户转账6.8万余元；2019年11月至2019年3月，廖莹莉支付宝账户共交易275笔，收入15.66万余元，2018年10月向胡灶强支付宝账户转账1万元，2018年9月至2018年10月向方少群支付宝账户转账0.1万余元；2018年9月至2018年12月，黄家欣支付宝账户共交易27笔，收入1.2万余元，2018年8月29日至2019年1月向方少群支付宝账户10.69万余元；2018年11月至2018年12月，彭俊锐支付宝账户共交易48笔，收入2.82万余元；2019年2月至2019年3月，黄某支付宝账户共交易30笔，收入1.18万余元，2018年9月至2018年12月，向方少群支付宝账户转账0.45万余元；2018年9月至2018年10月，黄克伟支付宝账户转账给方少群支付宝账户共2.8万余元；2018年11月20日至2018年12月13日，方东炫支付宝账户共交易2600余笔，共计130余万元； （9）微信交易明细证明：2018年10月20日至2019年3月3日，微信ID“lu194221”交易64笔，共收入5.224万余元；2018年11月21日至2019年3月3日，微信ID“LV444888LV”交易156笔，共收入9.47万余元； （10）辨认笔录证明：被告人黄克颖对被告人方东炫的辨认情况； （11）搜查证、搜查笔录、扣押清单、函、卷烟清单证明：公安机关对广东省佛山市禅城区××庙街道××路××号流行前线1Ｃ24中国移动壹方合作厅、广东省佛山市禅城区××庙街道××路××号流行前线二楼2Ｃ05店铺、广东省佛山市禅城区金澜北路3号5楼506室、广东省佛山市××路××号××座××室进行搜查的情况，扣押电子烟烟弹721条、普通香烟356条、电子烟烟弹416条及手机、电脑、账本、送货单、寄件单、收寄件底单等物；公安机关从被告人胡灶强、方少群、胡凤花、方东炫、卢永华、黄克颖处扣押手机、银行卡等物，上述扣押卷烟暂存于普陀区烟草专卖局； （12）调取证据通知书、调取证据清单、租赁合同书、入场确认表证明：广东省佛山市禅城区金澜北路3号5楼506室承租人为肖海玲，广东省佛山市禅城区××庙街道××路××号流行前线二楼2Ｃ05店铺承租人为方东炫； （13）浙江省烟草专卖局协查函、广东省烟草专卖局协查复函证明：各被告人均未获取烟草专卖零售许可； （14）舟山市公安局普陀区分局涉案卷烟核价委托书、涉案卷烟定价表、鉴别检验报告、烟草专卖品检验委托书、委托检验样品清单证明：扣押的各类卷烟共计价值人民币30.2万余元及经鉴别，公安机关扣押的卷烟中大部分为真品卷烟，小部分为包装标识不符合相关规定的卷烟； （15）《国家烟草专卖局关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》（国烟法〔2018〕123号）、《国家市场监督管理总局、国家烟草专卖局关于禁止向未成年人出售电子烟的通告》证明：2018年6月11日，国家烟草专卖局就山东省烟草专卖局关于“专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的请示”作出批复，明确新型卷烟属于《中华人民共和国烟草专卖法》及其实施条例中所称的卷烟。同年8月28日，国家市场监督管理总局、国家烟草专卖局在《关于禁止向未成年人出售电子烟的通告》中明确“电子烟系卷烟等传统烟草制品的补充”； （16）案件移送函、调查报告等材料证明：2019年1月18日，普陀区烟草专卖局接群众举报称从微信号为“LV444888LV”处购买了2条电子烟烟弹，疑似假烟，后经调查将案件线索移送公安机关； （17）票据证明：在本院审理期间，被告人冯哲斌、卢永华、黄克颖已分别退缴违法所得人民币3万元、2万元、2万元； （18）抓获经过、羁押证明证明：被告人胡灶强、方少群、胡凤花、冯哲斌、卢永华、方东炫、黄克颖的归案情况； （19）全国常住人口详情证明：被告人胡灶强、方少群、胡凤花、冯哲斌、卢永华、方东炫、黄克颖的身份情况，均已达刑事责任年龄； （20）被告人胡灶强供述，其从事电子烟生意，但无烟草许可证。妹妹胡凤花、妹夫方少群是帮其忙才参与做电子烟生意，其和胡凤花、方少群没有利润分配。2019年2月，其进了2批货，一部分放在流行前线2楼的仓库里，数量有900余条，这里面有电子烟也有普通香烟，另外将300余条电子烟放在永红村5楼的仓库里。这两个仓库都是租的； （21）被告人方少群供述，其在广东省佛山市禅城区××路××号流行前线商厦1Ｃ24号有一家手机店名叫壹方移动。2018年11月起，其将流行前线商厦二楼的仓库借给小舅子胡灶强用于放电子烟的烟弹，同时负责烟弹、烟弹加热器供货、收款等业务，其在收取货款后将钱转给胡灶强。胡灶强还让其妻子胡凤花帮忙算账。其还让店内上班的方东炫帮着在手机店里销售以及通过快递发货。其帮助胡灶强销售电子烟是没有好处的。其用尾号为1888的手机号注册了微信号，昵称为“方少”，支付宝账户也是用该手机号注册； （22）被告人胡凤花供述，其和丈夫方少群在佛山市禅城区××庙街道××路××号流行前线开了1家手机店，手机店主要销售手机及周边产品，另外方少群还卖红酒、手表之类的东西。2018年年底，其哥哥胡灶强和方少群开始做电子烟生意，期间其让店内员工方东炫和洪某2通过物流单位“佛山达达”给买电子烟的客户送货。此外，胡灶强有时会把货放到其店，让其帮忙代卖，其会跟洪某2和方东炫说好，让他们收了货款之后将钱给胡灶强。其还帮胡灶强和方少群收钱，且名下的一个支付宝账户也被胡灶强和方少群拿去使用，其定期和他们对账，并将支付宝里的钱取出交给他们。其用尾号为2298的手机号注册了一个微信号，昵称为“胡小英”，该微信号一直由其自己使用；另外，其用尾号为4355的手机号注册了一个支付宝账号，该账号也一直由其自己使用； （23）被告人方东炫供述，其系胡凤花经营的手机店员工。2018年8、9月，胡凤花开始做电子烟生意，其就一起帮忙。除了其和胡凤花之外，一起做电子烟生意的还有胡灶强、方少群、林庆彬，其中胡凤花和方少群是老板，胡凤花负责管账，方少群负责网上发货，林庆彬给方少群打下手，其则负责在手机店里发货。如果有人到手机店购买电子烟，由其负责接待，另外其还按照胡凤花指示通过快递发电子烟。一些到手机店内买电子烟的人付款主要是通过微信、支付宝，支付现金的比较少。其收账主要用2个微信号，分别用手机尾号为5238、6275注册，昵称分别是“我是你的仓库”和“华仔”，其中主要是以“我是你的仓库”微信号为主。另外这2个手机号也分别绑定了支付宝账号用于收账。胡凤花和方少群囤电子烟的仓库一共有2个，一个在流行前线商场2楼2C05商铺，另一个在流行前线商场后面金澜路5楼506室。其有仓库的钥匙，如果店内电子烟不够，其会到仓库去拿。另外电子烟的价格也是会波动的，若要调整，胡凤花或者方少群会通过微信通知其。销售电子烟的货款其会在当天晚上或第二天通过微信或支付宝转账给方少群或胡凤花； （24）被告人卢永华供述，其没有烟草零售专卖的资质。2018年8、9月，冯哲斌介绍其做电子烟的网络售卖工作。其用其母亲张根花尾号为6465的手机号和其自己的尾号为8111手机号分别注册2家淘宝网店用于出售电子烟及注册了2个微信号分别是“ＬＶ444888ＬＶ”、“ｌｕ194221”。后其还用其父亲卢某的手机号注册了淘宝账户。其通过微信朋友圈发布电子烟的广告，客户要是有购买意向，其跟客户确认相关信息后，通过微信联系上家，如果有货，其再和客户联系，客户将钱转账给其，其将相关订单信息发送给上家，由上家安排发货。其和上家一天结账一次。其大多数通过支付宝转账给上家，少部分通过微信。其操作扫码付款给对方时，手机会出现“方＊群”、“胡＊强”字样。其出售的电子烟产品约40余万元，其中电子烟加热器占3-4成、电子烟烟弹占6-7成。其获利在销售金额的5%到10%之间。其非法获利2-3万元； （25）被告人冯哲斌供述，一开始其在淘宝网上购买电子烟，后有一个店家的老板让其做下级代理，给其优惠，其于2018年7、8月，开始在网上售卖电子烟，所售电子烟均来自方少群。其在淘宝网上注册了网店并在微信朋友圈内发布电子烟的广告，后于2019年1月不做。其负责对外接单，在和客户确认电子烟的品种、数量、价格后，再联系上家确认是否有货，若有货，回复客户，客户通过微信或支付宝付款给其，其将买家信息告知上家，由上家发货。其一般每晚和上家结算当天接单的总金额。其通过妻子周某1的尾号为8724手机号注册了淘宝账户和支付宝账户，淘宝网店的收入均在该账户内。对外接单用的微信号是“ＩＱＯＳ9901”，该微信号是其上家方少群帮其购买，没有进行过实名注册。另外，其和方少群联系下单是通过另一个购买的微信小号。其卖出去的电子烟主要通过淘宝网店，有一小部分通过微信，但最终都是通过支付宝完成交易。其在网上售卖电子烟主要以烟弹为主，少部分加热器，烟弹占60%，加热器占40%； （26）被告人黄克颖供述，其没有烟草专卖零售资质。其在做ＩＱＯＳ电子烟的违法生意。其有2个手机号，分别是尾号6862和尾号5043，其使用的微信号为“ＨＵＡＮＧＫＥＹＩＮＧ”、昵称“ｗｉｎｇ”及支付宝账号445×××＠ｑｑ.ｃｏｍ均由尾号6862的手机号注册。其所销售的电子烟均来源于佛山市禅城区一个叫“阿彬”的男子。2018年8、9月，其开始在网上卖电子烟，先在百度贴吧里发布出售电子烟信息，若有买家购买，其将买家的地址、需要的货物资料转发给“阿彬”，由他安排发货。之后，其和“阿彬”结算货款。其主要通过支付宝支付货款。买家支付电子烟的货款方式有现金、微信、支付宝，其中以微信、支付宝为主。为了保证交易安全性，其还在淘宝的闲鱼平台上做了一个链接，闲鱼上关联的也是其支付宝账号，钱打进支付宝之后，其再发货。因在闲鱼上出售电子烟烟弹会被淘宝封号，所以其在闲鱼上发布的信息是客户定制、私人定制、熟人专拍之类的。其家里人的支付宝账号，也被其也用来收电子烟的钱。其中有其父亲黄某的支付宝账号，关联手机尾号7107；其妹妹黄家欣的支付宝账号，关联手机尾号1867；其妹妹黄家琪的支付宝账号，关联手机尾号4663；其妻子廖莹莉的支付宝账号，关联手机尾号0678；其弟弟黄克伟的支付宝账号，关联手机尾号4186；其朋友彭俊锐的支付宝账号，关联手机尾号8345。其所使用的闲鱼账号有“手蝶家欣”、“ｌｉａｏ_ｙｉｎｇ_ｌｉ”等。其出售的电子烟分别为烟机和烟弹，烟机占40%、烟弹占60%。其非法获利金额2万元。 关于公诉机关对方少群系主犯的指控。经查，因胡灶强与方少群的妻子胡凤花系亲兄妹，方少群基于此关系，帮助胡灶强在其夫妻经营的手机店及仓库销售、存放电子烟，且未分得相应的利益，其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。故对公诉机关对方少群系主犯的指控，本院予以变更。方少群的该辩解及辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。 本院认为，被告人胡灶强、方少群、胡凤花、冯哲斌、卢永华、方东炫、黄克颖违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中胡灶强、方少群、胡凤花、冯哲斌、方东炫情节特别严重，卢永华、黄克颖情节严重，七被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。胡灶强在共同犯罪中起主要作用，系主犯；方少群、胡凤花、方东炫在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；胡灶强、方少群、胡凤花、方东炫部分犯罪中已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；冯哲斌犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；卢永华、冯哲斌、黄克颖已退缴违法所得，可以酌情从轻处罚；胡灶强、胡凤花、方东炫、卢永华、黄克颖到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可以依法从宽处理；冯哲斌愿意接受处罚，可以依法从宽处理；综合方少群、胡凤花、冯哲斌、卢永华、方东炫、黄克颖的犯罪情节、悔罪表现，可以从宽处罚并适用缓刑。上述被告人的辩护人提出的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关对卢永华、黄克颖的量刑建议及对胡灶强、胡凤花、方东炫、冯哲斌调整后的量刑建议适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人胡灶强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年三月五日起至二0二四年七月四日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人方少群犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后即缴纳。） 三、被告人胡凤花犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后即缴纳。） 四、被告人冯哲斌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后即缴纳。） 五、被告人卢永华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后即缴纳。） 六、被告人方东炫犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后即缴纳。） 七、被告人黄克颖犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后即缴纳。） 八、扣押在案的手机、电脑等物及被告人冯哲斌、卢永华、黄克颖退缴的违法所得共计人民币七万元予以没收；公安机关扣押的各类烟草制品予以没收；继续追缴被告人胡灶强、方少群、胡凤花、冯哲斌、卢永华、方东炫、黄克颖的违法所得。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长  庄玲娜 人民陪审员  沈安平 人民陪审员  吴瑛瑛 二〇二〇年九月二十一日 法官 助理  朱岚岚 代书 记员  吴一帆 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。