山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终1463号上诉人（原审被告、反诉原告）：中国能源建设集团北京电力建设有限公司。法定代表人：毛×，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李×1。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林大鑫机电安装集团有限公司。法定代表人：李×2。委托诉讼代理人：高×，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人中国能源建设集团北京电力建设有限公司与被上诉人吉林大鑫机电安装集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2019）晋1181民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中国能源建设集团北京电力建设有限公司的委托诉讼代理人李×1、被上诉人吉林大鑫机电安装集团有限公司的委托诉讼代理人高×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国能源建设集团北京电力建设有限公司上诉请求：撤销山西省孝义市人民法院（2019）晋1181民初744号民事判决第一项、第二项、第四项。事实和理由：1、上诉人不应该向被上诉人支付合同内费用292809元及利息。被上诉人没有完成合同内的义务，包括施工义务及质保义务，要求上诉人支付此款项没有事实和合同依据。工程在实际使用前及使用后，多次发联系单要求被上诉人完成未完工程、缺陷处理、质保工作，被上诉人均未回复也未处理，庭审中被上诉人也明确表示收到了这些联系单。所以该项目虽然投入使用，但是国家机关验收中出现的问题、尾工、质保、缺陷处理等问题(联系单中均有明确说明)均不是被上诉人完成的。对于未完工程、缺陷处理、质量保修部分是由项目业主完成，业主也对我公司进行了扣款，由此表明该部分施工不是被上诉人完成的。一审法院认定“项目未验收、私自投入使用视为为验收”的条件不成立。2、上诉人有权扣除质保金。合同第22.2条约定，如被上诉人不进行质保义务，上诉人有权扣除质保金。被上诉人主张的款项包含质保金，被上诉人没有履行质保义务，所以此比款项应该扣除。3、被上诉人没有完成合同施工义务，给上诉人造成了损失，应该予以赔偿。合同第二部分第10条:“分包人保证承包人支付的劳务报酬专款专用。分包人必须和本单位的劳务人员签订劳动合司并上报承包人备案。分包人不得拖欠劳务人员工资，保证按月足额发放。”由于被上诉人恶意拖欠农民工工资，且针对农民工讨薪及上访事件置之不理采用消极态度(当地政府及法院庭审材料具有表述)，造成上诉人被政府及法院强制扣款363309元，给上诉人经济及名誉造成了极其恶劣的影响。上诉人按合同约定支付了工程款，此款项不在合同支付义务范围内，所以应由被上诉人赔偿。合同明确写明了被上诉人的义务，被上诉人没有完成合同义务，该项工程由业主完成，且给业主造成了损失，业主对上诉人进行了100万元扣款，所以此项扣款应由被上诉人承担。吉林大鑫机电安装集团有限公司辩称，1、涉案工程是上诉人在未经竣工验收的情况下擅自使用的，依据建设工程司法解释第十三条的规定，发包人擅自使用工程又以质量问题主张权利的不应予以支持；2、关于上诉人提出扣除质保金的主张，因其一审中既未以此作为抗辩理由，也未就此提出反诉请求，故该项主张不属于本案二审审理范围；3、上诉人提出的其他上诉理由，我方认为不成立，应驳回上诉人的诉讼请求及上诉理由，维持原判。吉林大鑫机电安装集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令中国能源建设集团北京电力建设有限公司支付合同外工程款551489.12元，支付合同内工程款292809元，共计844298元；2、判令中国能源建设集团北京电力建设有限公司支付上述工程款从2016年9月30日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算之利息；3、判令中国能源建设集团北京电力建设有限公司赔偿因误工导致的人员工资损失1万元。中国能源建设集团北京电力建设有限公司向一审法院提出反诉请求：1、判令吉林大鑫机电安装集团有限公司赔偿因违约给中国能源建设集团北京电力建设有限公司造成的经济损失1363309元；2、反诉案件受理费由吉林大鑫机电安装集团北京电力建设有限公司承担。一审法院认定事实：吉林大鑫机电安装集团有限公司通过招投标程序中标，于2015年8月17日与中国能源建设集团北京电力建设有限公司签订合同编号为BPCC-SAN-GS-020501-2015-060的《工程施工专业分包合同》。合同约定:承包人中国能源建设集团北京电力建设公司，分包人吉林省大鑫机电安装集团有限公司。分包工程名称孝义市太子可再生能源科技有限公司30MW光伏发电项目厂区集电线路工程A。分包工程范围包括孝义市太子可再生能源科技有限公司3MW光伏发电项目厂区1号山、4号山自35KV箱式升压变压器至升压站进线柜集电线路工程。分包工作内容为分包范围35KV箱式升压变压器至升压站进线拒范围内的所有工作(详见图纸)，包括工地运输、复测分坑、基础工程、杆塔工程、架线工程、附件工程、线路光缆施工及材料购置，提供线路参数，接送电要求做好线路交接资料，配合送电验收，并具备送电条件及调试、生产准备、并网验收(必需满足电网公司接网的各种要求)以及系统试运行及性能试验和240小时试运行通过后的质保期及完成修补其由分包人责任造成的任何缺陷等相关全部工作。合同价款156万元，合同双方每月进行已完工程量确认，并按确认办理工程价款月清月结。工程款支付至合同总价的85％时停止支付，待办理完工程最终竣工结算后恢复支付。质保金5％，保修期2年，自承包人整体工程竣工验收合格移交发包人之日起计算。总价承包形式为固定总价，定价包括分包工程范围所有施工设计图纸、变更、洽商、签证等所有施工内容总价包干，合同履行期间不因变更、洽商、价差以及其他任何因素而调整合同所列合同总价。合同还明确了总价包含的具体费用，其中包括“停工、窝工所发生的费用”。合同并约定“分包人的分包工程结算范围和内容必须与签订的分包工程合同中的工程范围和内容一致，凡是超出部分，未另行签订增项合同的，承包人不予确认”。工期从2015年8月10日至2015年9月10日，总计32天。合同还指明承包人项目经理为许国存，分包方项目经理为王宏松(王洪松)。2015年12月10日，吉林大鑫机电安装集团有限公司与中国能源建设集团北京电力建设有限公司又签订合同编号为BPCC-SAN-GS-020501-2015-109的《工程施工专业分包合同》。约定:分包工程名称孝义市太子可再生能源科技有限公司30兆瓦光伏发电项目厂区集电线路工程B。分包工程范围包括山西孝义太子可再生能源100MWp并网发电项目一期30MWp厂区1号山至4号山自35KV箱式升压变压器至升压站进线柜集电线路工程。合同价款2633118元。工期从2015年12月3日至2015年12月25日，总计22天。就分包工作内容、工程款支付、总价承包形式等双方均作了与前述合同相同的约定。上述两份合同落款处均加盖原、被告合同专用章，并原告公司签约代理人刘胜利、被告公司签约代理人王洪松个人签名。合同签订后，吉林大鑫机电安装集团有限公司即组织进行了施工，施工期间中国能源建设集团北京电力建设有限公司技术部现场工程师为宋泽磊。其中集电线路工程A于2016年3月18日由被告各部门会签竣工，同年3月20日原、被告签章确认集电线路工程A结算金额156万元。2018年1月23日中国能源建设集团北京电力建设有限公司将集电线路工程B竣工结算书通过邮件形式发给吉林大鑫机电安装集团有限公司，之后双方未予签字盖章。此结算单载明，集电线路工程B结算金额2633118元。根据被告庭后提交该院的说明，原告施工范围工程项目于2016年8月31日部分设备投入使用，2016年12月30日全部投产使用。工程施工期间，2015年9月17日至2017年5月10日，被告通过银行转账方式支付原告工程价款325万元，代原告支付山西烽运岩土工程有限责任公司287000元。2017年因原告拖欠魏孝君劳务工资未付，魏孝君对本案被告提起诉讼，孝义市人民法院于2017年11月13日作出(2017)晋1181民初1635号民事判决，判决本案被告支付魏孝君351563元。2018年5月17日经法院执行，被告支付本案案款、诉讼费、执行费共计363309元。一审法院认为，吉林大鑫机电安装集团有限公司与中国能源建设集团北京电力建设有限公司签订之《工程施工专业分包合同》，系双方真实意思表示，合同内容明确，形式合法，属有效合同，双方之间成立建设工程合同法律关系。本案原、被告争议之主要焦点为:1、涉案工程是否存在合同之外的工程量；2、涉案工程款欠付数额；3、违约责任由谁承担。关于焦点1、吉林大鑫机电安装集团有限公司向该院提交中国能源建设集团北京电力建设有限公司技术部工程师宋泽磊签名之工程量差额统计表，证明双方之间存在合同外的工程量，并向一审法院提交鉴定申请书，请求对合同外工程造价进行鉴定。一审法院认为，首先，原、被告通过招投标程序确立了合同关系，合同约定工程价款为固定总价包干，双方明确约定“合同履行期间不因变更、洽商、价差以及其他任何因素而调整合同所列合同总价”，且双方对超出合同范围工程确认作出如下约定，即“分包人的分包工程结算范围和内容必须与签订的分包工程合同中的工程范围和内容一致，凡是超出部分，未另行签订增项合同的，承包人不予确认”。本案中，双方就新增工程量并未重新签订增项合同;其次，宋泽磊属被告公司技术工程师，其签署工程量差额统计表，系对施工情况进行的确认。且宋泽磊在工程量差额统计表中签署意见为“以上工程量基本属实，请公司相关专业人员结合图纸和合同进行审核”，故宋泽磊本人亦未明确确认该部分工程量属合同之外的工程量。综上，一审法院确认，双方之间不存在合同之外的工程量。对原告提出的合同外工程造价鉴定申请，因本合同价款为固定总价，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，对此不予支持。关于焦点2，2016年3月20日，原、被告对集电线路工程A作出的结算金额为156万元。对集电线路工程B的结算，原告吉林大鑫机电安装集团有限公司向一审法院提交了2018年1月23日被告以邮件形式发送的竣工结算书，虽该竣工结算双方未予签章确认，然因该竣工结算书由被告方作出，原告提交法庭，且结算金额与双方合同约定金额相符，故一审法院确认集电线路工程B的结算金额为2633118元。两份合同总计工程价款4193118元。就如下工程款支付情况双方均不持异议:被告直接支付原告工程款325万元，代原告支付山西烽运岩土工程有限责任公司287000元，经法院强制执行款项363309元，以上付款总计3900309元。故被告中国能源建设集团北京电力建设有限公司尚欠工程款为292809元(4193118元-3900309元)。关于焦点3，涉案工程已于2016年12月30日全部投产使用，依据双方合同约定，工程质量保修期为2年，被告中国能源建设集团北京电力建设有限公司应于2018年12月底付清原告工程款，然未能按约定如期付清，显属违约，理应承担相应违约责任。中国能源建设集团北京电力建设有限公司提交往来函件及会议纪要等，认为原告未依合同约定处理尾工及缺陷应承担相应违约责任。一审法院认为，关于尾工问题，涉案工程于2016年12月30日全部投产使用，被告认为存在尾工未予完成情况，显属不合理。关于缺陷问题，被告称因原告的施工缺陷造成被告损失100万元。一审法院认为，原告承包被告的工程为部分承包，且施工均依据被告要求进行施工，缺陷问题即便存在，亦不能明确是由哪方原因造成，故一审法院对此不予确认。综上，关于本诉，原告吉林大鑫机电安装集团有限公司诉请被告中国能源建设集团北京电力建设有限公司支付合同外工程款551489.12元，不予支持;原告诉请被告支付合同内工程款292809元，予以支持;原告诉请被告支付工程款292809元从2016年9月30日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算之利息，因被告未按约定付清工程款构成违约，理应承担相应违约责任，原告诉请之利率尚符合法律规定，予以采信。然一审法院认为，双方约定的质保期于2018年12月底期满，故利息应从2019年1月1日起开始计算。被告应支付原告292809元从2019年1月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算之利息;原告诉请被告支付误工导致的人员工资损失1万元，因双方合同约定之固定总价包括“停工、窝工所发生的费用”，故对此不予支持。关于反诉，中国能源建设集团北京电力建设有限公司诉请反诉被告吉林大鑫机电安装集团有限公司赔偿违约损失1363309元，其中包括尾工及缺陷造成的损失100万元与法院执行款项363309元。对尾工及缺陷损共100万元之诉请，不予支持。对法院强制执行的款项363309元已作为被告支付原告的款项予以扣除，故对此诉请亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款规定，判决:一、被告中国能源建设集团北京电力建设有限公司支付原告吉林大鑫机电安装集团有限公司工程款292809元；二、被告中国能源建设集团北京电力建设有限公司支付原告吉林大鑫机电安装集团有限公司上述292809元从2019年1月1日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算之利息；(上述一、二项于判决书生效后十五日内付清）三、驳回原告吉林大鑫机电安装集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告中国能源建设集团北京电力建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12419元，减半收取6209.5元，由被告中国能源建设集团北京电力建设有限公司负担2865元，由原告吉林大鑫机电安装集团有限公司负担3344.5元。反诉案件受理费17070元，减半收取8535元，由反诉原告中国能源建设集团北京电力建设有限公司负担。二审审理期间，上诉人提交了一份新证据-施工资料、试验资料，拟证明被上诉人没有完成合同约定的义务，经本院当庭组织当事人质证，被上诉人对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议。本院庭审过程中，上诉人申请证人崔×出庭作证，本院予以准许。经本院当庭组织双方当事人对证人崔×进行询问，证人崔×对整个工程有几个分包人及被上诉人所施工工程的范围不清楚，故该证人证言本院不予采信。二审查明事实同一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人是否应向被上诉人支付工程款292809元；2、上诉人原审中的反诉请求是否应予支持。关于上诉人是否应向被上诉人支付工程款292809元的问题。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九的规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，建设工程经竣工验收合格后，发包人负有支付工程款的义务，对未经竣工验收发包人擅自使用的，视为发包人认可使用部分工程符合竣工验收合格条件，依法应负有支付工程款的义务。本案工程虽未经验收，但上诉人已实际投入使用，应视为其对案涉工程符合约定的竣工验收条件的认可，上诉人依法负有支付工程款的义务。现上诉人以被上诉人未完全合同约定的全部义务、涉案工程存在缺陷为由抗辩，主张不应支付工程款，根据上述法律法规的相关规定，其抗辩事由不成立，其应当就违法使用建设工程承担相应的风险责任。对上诉人二审中提出扣除质保金的请求，上诉人与被上诉人签订的《工程施工专业分包合同》第22款约定“分包人所分包工程竣工交付使用后，应按国家有关规定和发包人的要求，对其分包工程出现的缺陷进行修复和保修”，因被上诉人所施工程系整个工程的一部分，且涉案工程未经验收上诉人就实际投入使用，出现缺陷需进行修复和保修的工程是否属于被上诉人工程保修范围不明确，故本院对上诉人扣除质保金的请求不予支持。关于上诉人原审中的反诉请求是否应予支持的问题。一审中，上诉人中国能源建设集团北京电力建设有限公司提起反诉，请求吉林大鑫机电安装集团有限公司赔偿因违约给其造成的经济损失1363309元，该经济损失包括尾工及缺陷损失100万元及法院执行款项363309元。对要求被上诉人赔偿尾工及缺陷损失100万元的请求，因上诉人仅是将一部分工程分包给被上诉人，而不是整个工程，上诉人未能提供证据证明其所主张的尾工及缺陷损失100万元与被上诉人所施工程存在必然的因果关系，故该请求本院不予支持。对要求被上诉人赔偿法院执行款项363309元的请求，因一审法院在认定上诉人应付被上诉人工程款292809元中已扣除，故该请求本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5974元，由上诉人中国能源建设集团北京电力建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 昊审判员 王卫国审判员 王晓强二〇二〇年九月二十三日书记员 杨璐璐