江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3834号上诉人（原审被告）：俞勇军，男，1971年4月13日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：李惟，江苏雍瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徒华美，女，1958年1月28日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：刘宁，江苏石城律师事务所律师。原审第三人：许莉莉，女，1986年10月12日出生，汉族，住南京市浦口区。上诉人俞勇军因与被上诉人徒华美、原审被告许莉莉民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院(2019)苏0111民初3968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人俞勇军及其委托诉讼代理人李惟、被上诉人徒华美及其委托诉讼代理人刘宁、原审第三人许莉莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。俞勇军上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回徒华美的诉讼请求；本案诉讼费由徒华美承担。事实和理由：（一）一审程序违法。根据《民事诉讼法》第一百三十六条，人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。一审法院在俞勇军未收到开庭传票的情况下，就开庭审理并判决，未给俞勇军答辩的机会，导致败诉。（二）根据相关司法解释规定，一审法院应当查明徒华美的资金来源，徒华美只是退休人员，一审法院未查实80万元资金来源的合法性。（三）许莉莉利用俞勇军对其信任骗取俞勇军签名，借条不是真实意思表示。1.俞勇军与许莉莉于2007年成为情人关系，在此期间，俞勇军为其买了两辆车，购置房屋一套，并一直租房同居。2.俞勇军与徒华美、滕力瑶并不认识，双方根本不存在所谓的借贷关系，俞勇军与钱进也不存在借贷关系，与借条上的五人均没有借贷合意。3.俞勇军欠许莉莉大概十几万元，不超过20万元，已经还清，所谓借条是将当时欠许莉莉的利息打了条子，三个月利息10万元，2017年的借条是换的条子，原来的条子上的债权人是许莉莉，不是徒华美等人。因此，本案涉及虚假诉讼，希望人民法院移交公安机关处理。徒华美辩称，俞勇军的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。1.关于一审送达程序问题，请二审法院依职权审查。2.俞勇军认为徒华美是退休人员，没有资金来源。案涉80万元借款并不是徒华美一个人出借，是亲戚朋友将对俞勇军的债权一并转让给了徒华美，债权转让都是真实的，资金来源也是合法的。3.俞勇军主张借条上签名不是其真实意思表示。根据法律规定，若俞勇军认为签字是受胁迫或欺诈，应当在一年内行使撤销权，俞勇军在出具借条后没有报警或者其他主张权利的行为，一审中许莉莉提供的录音也可以证明俞勇军在签借条时的环境、语境以及双方的沟通是正常的，不存在胁迫、欺诈，俞勇军称借条不是其真实意思没有依据。4.针对俞勇军当庭陈述的情况，俞勇军与许莉莉之间的关系不影响双方之间产生借款关系，借款是真实发生的。关于本案是否涉嫌刑事犯罪，一审法院已经进行了审查，考虑的是俞勇军是否涉嫌非法吸收公众存款。据了解，俞勇军多年来多次向其公司员工包括员工家属借款，或以员工名义办理商业贷款供其使用，涉及多起诉讼，已经是失信被执行人。许莉莉述称，俞勇军是有完全民事行为能力的人，其签字的借条真实有效。关于案涉借款的资金来源，一审中许莉莉、徒华美已经陈述是二人以及家里亲戚朋友的借款，后债权一起转让给了徒华美。俞勇军是通过许莉莉向其亲戚朋友借款，款项也是通过许莉莉交付的。俞勇军所述其与许莉莉之间的关系，与本案无关，许莉莉和俞勇军的关系没有受法律保护，俞勇军钱肯定是要还的。徒华美向一审法院起诉请求：1.要求俞勇军归还借款786500元及逾期利息（自2019年6月1日起至实际付清之日止，按年利率24%标准计算）；2.要求俞勇军支付徒华美委托律师费用2万元；3.本案诉讼费由俞勇军承担。一审法院查明事实如下：2017年4月30日，俞勇军出具借条给徒华美，借条载明：“本人借到徒华美人民币贰拾伍万元（已实际收到），约定月息3%，按月付息，到期还本。截止本借条出具之日，本人尚欠徒华美本金贰拾伍万元，利息肆万伍仟元整。本人承诺全部本金及利息于2019年4月30日前还清。若本人逾期付息达一年，徒华美有权要求立即归还全部本金及利息，且本人承担徒华美为主张权利所产生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）。本借条为汇总借条，自本借条出具之日起，此前与徒华美有关借条作废。”同日，俞勇军又分别出具借条给许莉莉、徒华玲；2017年4月13日，俞勇军出具借条给滕力瑶；2018年6月3日，俞勇军出具借条给孙中中；2018年6月25日，俞勇军出具借条给钱进。俞勇军出具给许莉莉及案外人的借条与出具给徒华美的借条除借款数额、利息数额、承诺还款时间不同，其他内容均相同。其中许莉莉借款本金为5万元，利息9000元，还款时间2019年4月30日前；徒华玲借款本金20万元，利息48000元，还款时间2017年11月3日前；滕力瑶借款本金20万元，利息36000元，还款时间2019年4月30日前；孙中中借款本金5万元，利息9000元，还款时间2019年5月31日前；钱进借款本金5万元，利息4500元，还款时间2018年7月24日。2019年4月22日，许莉莉、徒华玲、滕力瑶、孙中中、钱进向徒华美出具债权转让协议，同意将上述借条中载明的债权转让给徒华美。徒华美为本案诉讼委托江苏石城律师事务所律师参加诉讼，支付律师代理费2万元。一审法院另查明，许莉莉系徒华美女儿；徒华玲系徒华美妹妹；滕力瑶系徒华美大女婿；孙中中系许莉莉朋友；钱进系许莉莉前夫。许莉莉原系俞勇军经营的南京世帝医疗科技有限公司的工作人员。一审法院认为，徒华美提供的借条及银行流水明细足以证明徒华美及许莉莉等人与俞勇军双方存在借贷关系，俞勇军未能按承诺的期限归还借款，应承担归还借款及支付逾期利息的违约责任。许莉莉、徒华玲、滕力瑶、孙中中、钱进等人已将债权转让给徒华美，且债权转让是许莉莉等人的真实意思表示，徒华美取得原债权人的债权，其有权向俞勇军主张归还借款本息。关于徒华美为本案诉讼支付的律师代理费用是否应当由俞勇军负担。由于俞勇军承诺若逾期还款，该费用由俞勇军承担，故徒华美支付的律师代理费应由俞勇军负担。俞勇军经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃举证、质证、抗辩的权利，不利后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十九条第一款、第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、俞勇军于判决生效后十日内归还徒华美借款786500元及逾期利息（自2019年6月1日起至实际给付之日止，按月利率2%的标准计算）；二、俞勇军于判决生效后十日内给付徒华美律师代理费20000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11665元，由俞勇军负担。二审中，当事人围绕各自主张提交了新证据，本院依法组织了证据交换和质证。俞勇军提交证据如下：1.南京世帝医疗科技股份有限公司工商登记资料，拟证明徒华美是该公司股东，有22万元的出资义务，其应在2019年12月31日之前完成出资；2.中国银行网上银行电子回单，拟证明2018年6月25日俞勇军向许莉莉转款57900元。3.2013年11月俞勇军与许莉莉之间的短信记录截屏打印件，拟证明许莉莉与俞勇军是情人关系。徒华美质证意见为：对证据1真实性无异议，徒华美是南京世帝医疗科技股份有限公司股东，但与本案民间借贷无关，徒华美的出资义务与本案俞勇军的还款义务不能混淆。对证据2真实性无异议，但该笔款项并非还款，而是用于交纳税款的，该笔款项转入许莉莉账户后，许莉莉信用卡刷出一笔58496.32元给江苏省南京地方税务局，替公司交纳了税款。证据3没有原始载体，对真实性和关联性均不认可。许莉莉质证意见为：对证据1的真实性无异议，对关联性不予认可。对证据2真实性无异议，该笔款项转到许莉莉的信用卡中，再刷出来交给地税局，有许莉莉民生银行信用卡账单为证，当时还有一份完税凭证，许莉莉交给公司会计了。证据3真实性无法确认，与本案没有关联。徒华美提交证据如下：1.2018年6月3日许莉莉与俞勇军谈话录音，拟证明俞勇军在与许莉莉对帐过程中认可了借款金额，认可借款对象是许莉莉和许莉莉的亲戚，当时双方的语气和氛围和睦，不存在胁迫。2.徒华玲、滕力瑶的证人证言，二人到庭确认将自己对俞勇军的债权转让给徒华美，陈述借款给俞勇军是许莉莉回家提及俞勇军公司经营需要资金，利息较高，故通过许莉莉出借款项。关于借款时间、资金来源、款项交付，徒华玲陈述：“时间大概在2016年3月，20万元借款应该是现金交给许莉莉的，部分从银行取款，部分是家里的现金，资金来源是自己做生意（赚）的。借款后许莉莉拿了条子回家，每个月给两三千的利息，给了半年就没再给，因为许莉莉是家里人，比较信任，2017年4月30日俞勇军重新打了条子，我就交给许莉莉，由许莉莉处理。”滕力瑶陈述：“2010年左右，当时我手上正好有15万元，许莉莉回家说了之后，我就把钱给了许莉莉。2015年左右，许莉莉又问我有没有钱，俞勇军需要，我就又给了5万元，钱都是现金给许莉莉转交的，没有直接打给俞勇军，之后许莉莉给了俞勇军的借条。利息也是许莉莉转交的，前期是3分，后期许莉莉说公司有财务状况，大概按2分，付到2016年左右。资金来源是工资收入，我在烟草公司上班。”俞勇军质证意见为：录音不是整个事情的完整记录，俞勇军在借条上签名是许莉莉强迫的，许莉莉诱导俞勇军说出借款金额，俞勇军与徒华美不存在借贷关系。许莉莉质证意见为：对徒华美提供的证据均予认可。许莉莉提交证据如下：1.信用卡账单，拟证明2018年6月25日许莉莉刷卡支付江苏省南京地方税务局58496.32元；2.2016年5月4日许莉莉和俞勇军签订的房屋抵押协议，拟证明许莉莉将自己的房屋借给俞勇军向正阳小贷公司抵押借款，双方约定贷款产生的利息由俞勇军承担，因此才有俞勇军打钱给许莉莉还贷的情况，后因俞勇军没有偿还借款，许莉莉的房屋被法院拍卖了；3.2017年3月31日许莉莉和俞勇军签订的民生银行贷款协议，拟证明俞勇军以许莉莉名义贷款由其使用，双方约定每月本息均由俞勇军偿还；4.2018年6月3日信用卡使用协议，拟证明许莉莉将名下多张信用卡借给俞勇军使用，俞勇军通过POS机将钱刷出来，信用卡到期由俞勇军打钱给许莉莉还信用卡；5.南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初7572号民事判决书、南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初2226号民事调解书，拟证明许莉莉因为俞勇军没有偿还贷款被民生银行、正阳小贷公司诉至法院。俞勇军质证意见为：对证据1许莉莉转到地税局的钱不清楚、不认可；对证据2-5的真实性认可，但均与本案无关。徒华美质证意见为：对许莉莉提供的证据均予认可。本院质证意见：俞勇军提交的证据1、2，徒华美提交的录音证据，许莉莉提交的5份证据，本院对真实性予以确认。俞勇军提交的工商登记资料、许莉莉提交的另案判决书、调解书，与本案待证事实无关，本院对关联性不予确认。当事人提交的其他书面证据以及证人证言的证明力，本院予以综合评判。二审中，许莉莉就款项交付情况陈述如下：1.徒华美的借款是分多笔交付的，第一笔是2010年左右，徒华美给了其10万元现金，她带给了俞勇军，2011年之后徒华美给其的钱，其是存到自己卡上然后转给俞勇军的，2011年2月9日转46500元，2011年2月14日转48300元，2011年6月13日转3.3万元，2011年10月14日转2.5万元，2012年7月20日转5万元，2017年4月30日的25万元借条是之后结算汇总的借条。2.滕力瑶的20万元借款分两笔交付，第一笔15万元是2010年左右现金给了俞勇军，第二笔5万元滕力瑶给其现金，其于2015年2月26日转账给俞勇军。3.孙中中的借款是2016年3月30日转给其7万元，其转给俞勇军6.9万元，后来孙中中急用钱，许莉莉于2016年9月14日帮俞勇军向孙中中还了2万元，孙中中的借条变为5万元，另外2万元纳入许莉莉的借条。4.许莉莉的5万元借款是2012年12月28日转给俞勇军3万元，2016年9月14日帮俞勇军还给孙中中2万元，汇总成5万元借条。5.徒华玲的20万元借款实际交付19.2万元，许莉莉于2016年3月10日转给俞勇军17.8万元，另1.4万元用于信用卡还款。6.钱进的5万元借款是2018年6月25日钱进转账给俞勇军45500元。俞勇军陈述：“我认可和许莉莉之间的债权债务关系，借条上写的人不认识，也没见过。款项是否实际发生，时间太长了，记不清了。经济往来都发生在我和许莉莉之间，确实和许莉莉拿过钱，双方是男女朋友关系，所以说不清楚。借条是许莉莉打印好的，让我签字。这些钱确实是时间太长也不清楚，公司的流水也太大。当时公司经营比较困难，许莉莉拿些钱支持公司经营，确实有这样的情况，这些钱中有些是利息。总共借许莉莉十几万元，已经还清，有的是现金还的，有的是转账。本金已经还清了，利息没还，所以许莉莉将利息打成条子。根据俞勇军的统计，2014年到2016年每年都转给许莉莉大额款项，2014年188万元、2015年187万元、2016年168万元、2018年1-7月13万余元，既包括许莉莉担任公司采购，许莉莉刷卡采购，公司转给许莉莉的款项，也包括我个人转给她的款项，我无法区分。”一审查明的事实，有相应证据在卷佐证，本院予以确认。二审另查明：案涉借条是俞勇军与许莉莉当面形成，2018年6月3日许莉莉找俞勇军对账，对二人的谈话进行了录音。录音中，许莉莉称：“你现在这个借条，我家的一共是多少钱？我家的是由我的账户，转到你俞勇军账户的。”俞勇军答：“是的是的。”许莉莉：“你不要讲，你就告诉我多少钱，你刚刚点借条是多少钱？”俞勇军：“该是多少钱就是多少钱，写上的字又不好变。”许莉莉：“75万，加上孙中中的75万，都是我许莉莉的账户打给你俞勇军的账户的，对吗？”俞勇军：“还在录音，哈哈哈，还跟我玩小聪明，我做事你放心，这都是你爸妈的血汗钱，我不会不还……”二审再查明，一审法院根据徒华美提供的地址向俞勇军邮寄送达应诉通知书等材料后，俞勇军于2019年5月27日向一审法院提交管辖权异议申请书，载明其常住地为“南京市鼓楼区”，后一审法院多次联系俞勇军均拒接电话，故一审法院以该地址作为俞勇军的送达地址向其邮寄送达开庭传票，俞勇军未签收。一审中，孙中中与钱进到庭确认将案涉对俞勇军的债权转让给徒华美。本案二审争议焦点为：1.本案有无刑事犯罪嫌疑；2.本案中徒华美主张的本人出借款项以及受让债权是否真实合法。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。俞勇军主张案涉借条不是其真实意思表示，而是许莉莉骗取其签名，其与借条上载明的债权人之间没有借贷合意，进而主张本案涉嫌虚假诉讼，该主张缺乏依据，不能成立，理由如下：首先，俞勇军对于案涉借条是其受许莉莉欺骗而出具，未能提供任何证据予以证明；其次，徒华美提供的录音证据能够证明俞勇军知晓许莉莉向其交付的借款来源于许莉莉的家人和朋友，该证据与俞勇军出具的借条相互印证，能够证明俞勇军确认许莉莉向其交付的借款由借条上载明的债权人享有权利。因此，俞勇军以不认识借条中载明的债权人而否认借贷合意，本院不予支持。徒华美本案中主张的债权，包括其本人的25万元、孙中中的5万元、许莉莉的4.9万元、钱进的4.55万元、徒华玲的19.2万元、滕力瑶的20万元，上述款项均系通过许莉莉交付，而许莉莉对每笔款项如何交付均能作出详细说明，一、二审中数次陈述的情况基本一致，除钱进的4.55万元之外，其家人、朋友总计出借的金额有录音证据予以印证，部分款项交付有银行交易明细予以印证，部分现金交付结合俞勇军所述双方当时关系密切，有现金往来的情况，有较高的可能性。反观俞勇军的上诉主张，虽然否认收到借条项下借款，但始终未能明确实际收到的借款金额，其称只收到许莉莉十几万元，与双方之间的交易记录明显不符，故俞勇军的陈述可信度较低。综上，一审法院对徒华美主张的借款金额予以支持，于法有据，并无不当。关于俞勇军主张一审法院未向其送达开庭传票，程序违法的上诉理由。经查，一审中，俞勇军存在拒绝确认送达地址、拒接电话等躲避、规避送达的行为，故一审法院以其在诉讼中提交的书面材料中载明的地址为送达地址，向其邮寄送达开庭传票，即便俞勇军不签收邮件，依法产生送达的法律效果。俞勇军该项上诉理由，于法无据，本院不予采纳。综上，俞勇军的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11665元，由上诉人俞勇军负担。本判决为终审判决。审判长  张晗庆审判员  李 剑审判员  张殿美二〇二〇年九月二十三日书记员  曹 洁书记员  王嘉玉