河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫01行终363号上诉人(原审原告)：谢某某，女，1984年2月14日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：倪文华，广州中正法律咨询服务有限公司员工。委托诉讼代理人：段汉杰，河南师道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州市中原区农业农村工作委员会，住所地郑州市伊河路96号。法定代表人：李红超，职务主任。出庭行政机关负责人：李泽强，职务农监办主任。委托诉讼代理人：刘洋，该单位工作人员。委托诉讼代理人：王广林，河南舒展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州市农业农村工作委员会，住所地郑州市中原区淮河西路63号。法定代表人：樊惠林，职务主任。出庭行政机关负责人：吴蒙，职务副主任。委托诉讼代理人：李长军，河南路德律师事务所律师。上诉人谢某某因与被上诉人郑州市中原区农业农村工作委员会（以下简称中原区农委）、郑州市农业农村工作委员会（以下简称郑州市农委）行政纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102行初455号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告谢某某及其委托诉讼代理人倪文华、段汉杰，被上诉人中原区农委的行政出庭负责人李泽强及委托诉讼代理人刘洋、王广林，被上诉人郑州市农委的行政出庭负责人吴蒙及委托诉讼代理人李长军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：2018年9月5日，原郑州市国土资源局向原中原区国土资源局送达《郑州市12336国土资源违法举报交办通知》（郑12336交字（2018）250号）。交办通知称：群众举报在中原区须水街道丁庄村有违法占地行为。原区国土资源局进行了违法线索登记。2018年9月29日，原区国土资源局向原市国土资源局执法监察处作出《关于谢玉亭违法占地借助拆迁骗取国家补偿款的核查报告》。2018年9月29日，原区国土资源局针对谢某某作出郑中原国土资责停字（2018）第14号《责令停止违法行为通知书》、郑中原国土资责改字（2018）第14号《责令改正违法行为通知书》，两份通知书于当日直接送达谢某某。在责令改正违法行为通知书中有“责令谢某某自收到本通知书之日起90日内予以改正”的规定。2019年4月19日，郑州市中原区自然资源执法监察大队作出《关于谢某某涉嫌违法占地的核查报告》。2019年4月22日，中原区自然资源局针对谢某某涉嫌违法占地建设情况进行了郑中原自然资立（2019）第04号立案登记。2019年4月23日，中原区自然资源局向谢某某送达郑中原自然资接调字（2019）第04号接受调查通知书。2019年4月26日、4月28日，中原区自然资源局分别向谢某某所在村有关村民、村委会主任丁江松、副主任兼一组组长丁治华作了询问笔录。2019年4月26日，中原区自然资源局到现场对上述违法事项进行了勘测、拍照取证，并委托有关单位对谢某某涉嫌违法的建筑进行了土地测绘。2019年4月28日，中原区自然资源局出具了在土地登记资料中未查询到谢某某的宅基地土地登记记录的证明。2019年4月29日，中原区自然资源局作出了《须水街道丁庄村第一村民组谢某某用地地类情况表》。2019年5月6日，中原区自然资源局作出《自然资源违法案件调查报告》。2019年5月10日，中原区自然资源局出具了郑中原自然资罚审〔2019〕第04号行政处罚案件法律审核意见书。2019年5月24日，中原区自然资源局对该案进行了集体会审，出具有中原自然资会纪〔2019〕8号会议纪要。2019年5月27日，中原区自然资源局针对谢某某作出郑中原自然资罚先告字〔2019〕第04号行政处罚事先告知书、郑中原自然资罚听告字〔2019〕第04号行政处罚听证告知书，两份告知书于次日邮寄送达谢某某。2019年6月3日，中原区自然资源局收到谢某某的听证申请。2019年6月6日，中原区自然资源局作出郑中原自然资罚听字〔2019〕01号听证通知书。2019年6月21日上午，中原区自然资源局举行了听证会。2019年7月8日，中原区自然资源局进行了集体会审。2019年7月10日，中原区自然资源局作出郑中原自然资罚决字〔2019〕第04号《行政处罚决定书》，以谢某某非法占地限其在接到行政处罚决定书之日起十五日内拆除在非法占用的345.32平方米土地上新建的2334.19平方米房屋。2019年7月29日，中原区自然资源局作出郑中原自然资催告字〔2019〕第04号《履行行政处罚决定催告书》。2019年9月10日，谢某某向市自然资源和规划局申请复议。2019年10月28日，市自然资源和规划局作出郑自然资（行复决）〔2019〕741号行政复议决定书，以程序违法确认中原区自然资源局作出郑中原自然资罚决字〔2019〕第04号行政处罚决定违法。谢某某不服，向原审法院起诉。原审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。《中华人民共和国土地管理法》将农村村民未经批准非法占用土地建住宅的查处职能部门变更为县级以上人民政府农业农村主管部门。中原区农委、市农委为本案适合的被告。谢某某占地建住宅及中原区自然资源局作出的行政处罚均发生在修订前的《中华人民共和国土地管理法》实施期间，应适用修订前的《中华人民共和国土地管理法》进行审查。修订前《中华人民共和国土地管理法》第四十三条，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。第五十九条，乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。第六十二条，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。第七十七条，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。谢某某占用郑州市中原区须水街道丁庄村第一村民组土地345.32平方米建有一栋七层楼房。须水镇土地利用总体规划图（2010-2020年）显示，谢某某所占土地为耕地，其占地建楼房不符合土地利用总体规划。谢某某亦未提供证据证明其建住宅办理了相应的审批手续，中原区自然资源局认定谢某某占地建住宅非法并无不当，应责令其改正违法行为。《国土资源违法行为查处工作规程》7.2符合下列条件的，国土资源主管部门应当予以立案：（1）有明确的行为人；（2）有违反国土资源管理法律法规的事实；（3）依照国土资源管理法律法规应当追究法律责任；（4）属于本级本部门管辖；（5）违法行为没有超过追诉时效。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，或者立案前违法状态已经消除的，可以不予立案。7.3核查后，执法监察工作机构认为符合立案条件的，应当填写《立案呈批表》，报国土资源主管部门负责人审批。符合立案条件的，国土资源主管部门应当在10个工作日内予以立案。《立案呈批表》应当载明案件来源、当事人基本情况、涉嫌违法事实、相关建议等内容，必要时，一并提出暂停办理与案件相关的国土资源审批、登记等手续的建议。中原区自然资源局于2019年4月19日作出核查报告建议立案，制作《立案呈批表》并于2019年4月22日审批通过，并未违反10个工作日内予以立案的规定。市自然资源和规划局确认中原区自然资源局未在法定时间内立案并无法律依据。《国土资源行政处罚办法》第二十四条第一款，案件调查终结，案件承办人员应当提交调查报告。调查报告应当包括当事人的基本情况、违法事实以及法律依据、相关证据、违法性质、违法情节、违法后果，并提出依法应当不予行政处罚或者给予行政处罚以及给予何种行政处罚的处理意见。第二十七条，违法行为依法需要给予行政处罚的，国土资源主管部门应当制作《行政处罚告知书》，按照法律规定的方式，送达当事人。当事人有权进行陈述和申辩。陈述和申辩应当在收到《行政处罚告知书》后三个工作日内提出。口头形式提出的，案件承办人员应当制作笔录。第二十八条，对拟给予较大数额罚款或者吊销勘查许可证、采矿许可证等行政处罚的，国土资源主管部门应当制作《行政处罚听证告知书》，按照法律规定的方式，送达当事人。当事人要求听证的，应当在收到《行政处罚听证告知书》后三个工作日内提出。国土资源行政处罚听证适用《国土资源听证规定》。中原区自然资源局立案后，经过了对相关人员进行询问，现场勘验，法制审核，行政处罚事先告知，听证告知，举行听证会，集体会审等法定程序。行政处罚事实清楚、程序合法。市自然资源和规划局作出确认中原区自然资源局行政处罚程序违法的复议决定证据不足，应予撤销。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第五款之规定，判决如下：一、撤销郑州市自然资源和规划局作出的郑自然资741号行政复议决定书；二、驳回原告谢某某的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告谢某某负担25元，被告郑州市农业农村工作委员会负担25元。上诉人谢某某不服，上诉称：1、请求撤销一审判决并撤销原行政行为和复议决定，或者发回郑州市中原区人民法院之外的其他基层人民法院审理；两审案件受理费由被告承担。事实和理由:一、原审判决违反“禁止不利变更原则”，令行政诉讼的救济作用丧失，破坏了行政诉讼制度，丧失公正。上诉人在法定期限内对处罚决定、复议决定提起诉讼，并非认为复议决定确认处罚决定“程序违法”这一点错误，而是认为这还不够。原审判决撤销有利于上诉人的复议决定，违背了行政救济和诉讼法上的“禁止不利变更原则”，使得上诉人起诉失去意义。二、上诉人作为农村集体经济组织成员建设自己唯一的住宅，合理合法。原行政行为不仅程序违法，其事实认定、适用法律错误，应当依法撤销。1、原行政行为所依据的事实不成立，上诉人的房屋占用的不是耕地，且上诉人符合宅基地分户条件，有权利拥有住宅。上诉人在2015年建房时，所占土地早已在2013年被人毁坏，建房前该土地为荒地，非耕田亦非基本农田；上诉人并非擅自建设住宅，上诉人符合分户条件，多年前开始一直申请宅基用地，口头和书面形式都有，相关机构和部门拖延不予办理，不是上诉人责任，不能被评价为“未经批准”；上诉人没有违法故意；上诉人建设住宅行为没有社会危害性，根据过罚相当原则应不予处罚；丁庄村自2016年拆迁完毕，土地绝大部分都被占，该处罚系拆迁的延续，实质上系以处罚代替拆迁，实现拆迁目的，故该处罚目的不适当。2、原行政行为程序违法。中原区自然资源局依据国土资源行政处罚办法于2018年9月29日作出《责令停止违法行为通知书》时，上诉人住宅已建成2年多，土地荒废已经4年多，中原区自然资源局以默许的方式确认该地块利用现状，经过这么长时间予以事后处罚，违背行政法的信赖利益保护原则，同日做出的《责令改正违法行为通知书》亦违反该原则；根据国土资源行政处罚办法第十一、十二条规定，中原区自然资源局已掌握上诉人建设住宅的事实，按照办案程序规定，应予十日内立案，但其迟至于2019年4月22日立案，程序违法。3、该处罚适用法律错误。上诉人建设住宅的行为不能评价为“未经批准”，土地规划性质亦非“耕地”或“基本农田”，故被上诉人适用《土地管理法》第七十七条予以处罚错误，根据行政处罚法第二十七条第二款、第三十条应当不予处罚；根据行政处罚法第四条第一款、第二款规定，拆除上诉人唯一住宅的处罚明显过当；该处罚目的不适当，行政机关采取的手段不能给相对人权益带来超过行政目的之价值的侵害，为实现不可能实现所谓半亩地的复耕之目的，采取限期拆除的手段，对上诉人的侵害远超过其拟达到的目的，明显违背行政法的比例原则，故原行政行为应予撤销。三、原审程序多处违法违规。原审法院未依法告知上诉人合议庭名单，上诉人不可能有效行使申请回避权；原审庭审期间，陪审员自行擅自离席、离庭；审判长自行驳回对陪审员的回避申请；审判长自行驳回上诉人对其回避的申请。综上，原审判决违背禁止不利变更原则；被诉行政行为事实认定、适用法律错误，程序违法，依法应予撤销；原审严重违背法定程序，导致程序公正性丧失，为维护合法权益，特依法上诉，望判如所请。中原区农委答辩称：一、中原区自然资源局按照2019年8月26日修订前的《土地管理法》对谢某某违法行为实施行政处罚具有法定的主体资格，中原区自然资源局对谢某某违法行为作出了郑中原自然资罚决字（2019）第04号行政处罚决定也是法律赋予的职权。二、中原区自然资源局所作行政处罚认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当维持中原区自然资源局所作郑中原自然资罚决字（2019）第04号行政处罚决定书,依法驳回上诉人的诉讼请求。1、中原区自然资源局于2018年9月5日接到郑州市自然资源和规划局下发的郑12336交字（2018）250号《郑州市12336国土资源违法举报交办通知》，要求中原区自然资源局对群众举报的涉案非法占地建住宅行为进行核查处理。经核实，符合立案条件，中原区自然资源局于2019年4月22日对上诉人非法占地建住宅一案立案调查。经查，上诉人于2015年在未取得合法用地手续的情况下，擅自占用位于郑州市中原区须水街道丁庄村第一村民组土地345.32平方米建住宅，现建有一栋七层楼房（建筑面积为2334.19平方米），不符合土地利用总体规划，该行为违反了土地管理法第43条第一款和第59条的规定，属非法占地建住宅，因此，中原区自然资源局根据土地管理法第77条第一款规定，对上诉人作出限期拆除的行政处罚决定，适用法律正确。2、中原区自然资源局接到交办的违法线索，经核查，发现上诉人存在国土资源违法行为，于2018年9月29日依法对上诉人下达《责令停止违法行为通知书》及《责令改正违法行为通知书》，上诉人于当日签收。因上诉人未能主动消除违法状态，不能适用《国土资源违法行为查处工作规程》第7.2条中“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，或者立案前违法状态已经消除的，可以不予立案”的规定。因此，根据《国土资源违法行为查处工作规程》第6.3条“核查结束后，核查人员应当提交核查报告，提出立案或者不予立案的建议”，第7.3条“核查后，执法监察工作机构认为符合立案条件的，应当填写《立案呈批表》，报国土资源主管部门负责人审批。符合立案条件的，国土资源主管部门应当在十个工作日内予以立案的”规定。核查人员于2019年4月19日提交《关于谢某某涉嫌违法占地的核查报告》，建议立案，中原区国土执法监察大队制作《立案呈批表》，中原区自然资源局于2019年4月22日审批通过，并未违反十个工作日内予以立案的规定。立案后，中原区自然资源局严格按照法律规定，先后履行了下达《接受调查通知书》，询问相关人员、现场勘测、集体会审、行政处罚事先告知、行政处罚听证告知、召开听证会等法定程序，并按照规定将相关文书依法送达上诉人，充分保障其陈述申辩权利，因此，中原区自然资源局作出的涉案行政处罚决定程序合法，并无不当。综上，依法应当驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。郑州市农委答辩称：郑州市农委不是涉案复议行政行为的做出单位，也不是涉案非法占用土地行政违法行为的行政主管部门，不应当成为本案的被告。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交五组证据，第一组证据为上诉人《关于中原区须水办事处丁庄村不存在基本农田及郑州市土地利用总体规划经过调整的证据说明》一份、中原区自然资源局信息公开答复两份、中原区农田保护区公示牌照片4张、《须水街道丁庄村第一组谢某某用地地类情况表》一份、《须水镇土地利用总体规划（2010-2020年）局部》一份、《中原区土地利用现状图（2014年）局部》一份、《郑州市人民政府关于须水镇土地利用总体规划（2010-2020年）的批复（2012年）》一份及《郑州市土地利用总体规划（2006-2020年）调整方案》封面、摘要及附表5-11各一份；拟证明被诉处罚认定上诉人是在基本农田和耕地上建房，这一事实认定是错误的，被上诉人的前身自然资源局利用了错误的证据，做出了错误的行政行为。第二组证据为2019年8月2日《关于履行行政处罚决定催告书的法律意见书》及邮寄信封、2019年8月2日《对中原区自然资源局滥用职权剥夺行政相对人救济权利的举报》、2019年8月12日郑州市纪委监察委接待窗口《来访人员登记表》、2019年8月9日《对中原区自然资源局刘永涛、王亚兵、魏瑞民滥用职权剥夺行政相对人救济权利的第二次控告》、2019年8月9日《行政机关申请强制执行程序违法预先告知书》、2020年7月6日《对郑州市中原区自然资源局魏瑞民等人滥用职权以罚代拆侵害村民权益的控告》；拟证明中原区自然资源局滥用职权以罚代拆，相关人及负责人构成违法并且上诉人也进行了相应的控告。第三组证据为反映2020年4月9日原审庭审程序违法的《举报函》、上诉人《关于本案原审庭审违法情况的说明》、本案原审庭审照片两张及光盘一张；拟证明一审庭审程序严重违法，导致判决不具备程序公正性。第四组证据为《郑州市土地利用总体规划（2006-2020年）调整方案》全文一份，拟证明郑州市人民政府已经对郑州市土地利用总体规划依法调整，调整时间点为2014年，调整之后包括中原区在内的农田大副减少，结合上诉人提供的第一组证据可以看到，上诉人建房以及被上诉人自然资源局进行处罚时该土地不是耕地和基本农田。第五组证据为郑州市中级人民法院行政判决书（2019）豫01行终794号、795号复印件两份，拟证明2019年4月郑州市中原区须水办事处继续推进丁庄村拆迁,中原区自然资源局为配合拆迁，而在2019年4月22日以拆除违章建筑的名义来立案，名为拆违实为拆迁。中原区农委质证称，第一组证据是一审就出现的，不是新证据。第二组证据和本案没有关联性。对第三组证据，原审程序是合法的。第四组证据和第一组证据中的第五项是一样的内容，在一审已经查明，不是新的证据。对第五组证据的判决书和本案没有关联性。上诉人的五组证据不能证明其证明目的。郑州市农委质证称，其质证意见同中原区农委的意见。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条规定：人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。…原行政行为合法、复议决定违法的，人民法院可以判决撤销复议决定或者确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。本案中，上诉人谢某某占用案涉土地建设住宅，其并无证据证明已取得合法用地手续，且其所占土地经自然资源主管部门认定为耕地，其所建楼房亦不符合土地利用总体规划。原中原区国土局针对交办的上述谢某某涉嫌违法占地建设群众举报线索进行了调查核实。之后，中原区自然资源局做出核查报告，并经批准后于法定审限内就该涉嫌非法占地建设情况予以立案登记；再经通知上诉人接受调查、询问、现场勘测、法律审核、行政处罚事先告知及听证告知、听证、集体会审等法定程序，并依照规定将相应文书予以送达，即中原区自然资源局在依法履行告知义务并充分听取谢某某陈述申辩基础上，最终做出案涉行政处罚决定书，故一审认定案涉行政处罚决定事实清楚程序合法、判定行政复议决定依据不足并予撤销并无不当。就上诉人主张的原审程序多处严重违法违规问题，本院认为，关于其称的合议庭成员告知事项，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”。即法律并未规定必须在开庭三日前通知当事人；且根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条第一款规定：“当事人申请回避，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在开始审理后知道的，应当在法庭辩论终结前提出”。即在法庭辩论终结之前，当事人都有申请合议庭组成人员回避的权利，因此原审法院开庭时告知上诉人合议庭成员，并未剥夺上诉人申请合议庭组成人员回避的权利，不影响上诉人申请回避权的有效行使。关于上诉人在原审庭审中申请合议庭成员、书记员回避事项，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条第一款规定：“当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避”。《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条第三款规定：“对当事人提出的回避申请，人民法院应当在三日内以口头或者书面形式作出决定。对当事人提出的明显不属于法定回避事由的申请，法庭可以依法当庭驳回”。即上诉人在原审庭审中以未提前告知合议庭组成人员、陪审员离席、书记员不能如实记录等事由申请回避，但该申请回避事由均明显不属于法定回避事由，故原审当庭驳回上诉人回避申请并无不当。关于上诉人所称庭审期间陪审员擅自离席、离庭问题，经核查庭审视频，就该情况在上诉人提出异议后，审判长即宣布了休庭，且上诉人亦无证据证明原审合议庭成员存在违法违纪行为并导致案件在实体处理上不公正。故原审庭审程序虽略有瑕疵，但并不影响上诉人庭审中正当权利的行使，亦不足以影响本案的依法公正审理。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人谢某某负担。本判决为终审判决。审判长  刘祖一审判员  吕家祥审判员  郭凤彩二〇二〇年九月二十七日法官助理杨金广书记员宫雨露