江苏省常州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏04民终3475号上诉人（原审被告）：王青方，男，1982年05月18日生，汉族，户籍地上海市长宁区，现住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：朱彬，山东文康律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒赛君，江苏博爱星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘斌，男，1984年02月22日生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：吴文伟，北京市盈科（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建航，北京市盈科（常州）律师事务所律师。原审被告:张祥晖，男，1976年02月07日生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：崔风雷，北京融尚律师事务所律师。上诉人王青方因与被上诉人刘斌、原审被告张祥晖委托理财合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初4716号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王青方上诉请求：撤销原审民事裁定，指令金坛区人民法院审理。事实和理由：一审法院认为王青方、张祥晖涉嫌诈骗犯罪，认定事实和适用法律错误。本案属于民事纠纷的范畴，王青方主观上不存在非法占有的犯罪故意，客观上也未实施虚构事实或隐瞒真相、骗取他人财物的行为，依法不构成犯罪。一、案件事实方面，刘斌账户转出的400万元均用于配资炒股，不存在资金被非法占有的事实。1.王青方与张明辉自2011年即认识，张明辉认可王青方的投资理念和能力，2013年以来，张明辉将其资金通过公司会计刘桂香账户(中信建投证券99046005)交与王青方管理操作，并商定账户收益的百分之三十作为王青方理财报酬，双方建立信任和合作关系。2.2015年王青方开始接触并实施配资炒股，经唐小平介绍，2015年6月8日，王青方向张祥晖转账1000万保证金实施配资炒股，张祥晖配资并收取利息。3.张明辉获悉王青方实施配资炒股后，决定也参与配资炒股。2015年8月13日，张明辉通过刘斌账户向张祥晖账户转账400万元作为配资保证金，股票配资出借人张祥晖通过恒生系统开立赵晖10信托账户，配资2000万元并收取利息。赵晖10账户由王青方管理，王青方与张明辉商定理财收益双方均分。需要说明的是，刘斌与王青方、张祥晖并不认识，也无任何联系，一直都是张明辉与王青方联系沟通，一审程序中王青方提交《管辖权异议申请书》陈述称“刘斌提交的微信聊天也并非是王青方与刘斌之间的记录”，仅是对聊天对象的辩解和澄清，王青方从未否定与张明辉微信聊天这一客观事实，也没有否认刘斌提交的张明辉与王青方聊天证据的真实性。4.2015年9月份后，因证券监管政策调整，信托账户不再使用，张祥晖将赵晖10账户资金逐渐调整至多个个人普通账户和信用账户，由王青方继续操作，并随时向张明辉反馈资产余额和交易信息。（因赵晖10资金已调整至多个账户，为表述方便，该多个账户对应赵晖10资金部分仍简称“赵晖10”，张祥晖人员在发给王青方的《客户持仓表》亦如此统计。）5.2018年2月初，张明辉联系王青方要求将赵晖10账户清盘结算。因王青方在张祥晖处配资的其他账户保证金达到平仓线，2月初张祥晖已收回王青方所有相关账户的操作权，包括赵晖10账户。2018年2月9日，王青方根据张明辉要求通知张祥晖风控人员清盘，并根据前期统计表及市场行情计算出赵晖10账户的收益发送给张明辉，即27332436.22-2000万元配资-400万本金=3332436.22元，该收益应由张明辉和王青方均分，即张明辉可获得1666218.11元，王青方《说明》中的盈利166万元即由此而来。该统计未扣减全部配资利息。6.2018年3月1日，在上海源深体育场张明辉与王青方会面时，张明辉要求王青方手写《说明》。因张祥晖尚未支付张明辉本金及收益，王青方愿意催促张祥晖按照2018年2月9日账户结算金额归还保证金及盈利，在张祥晖不能及时归还的情形下，同意承担400万元本金的保证责任。二、法律适用方面，本案王青方的行为不符合诈骗罪的构成要件，其主观上无非法占有故意，客观上也未实施诈骗行为。1.从主观方面分析，王青方长期受托从事理财服务，张祥晖则多次为客户股票投资提供配资，两人不存在实施诈骗的犯罪动机。王青方利用自己的专业知识，为他人提供投资理财服务并获取报酬，符合法律规定。多年来，王青方为张明辉提供股票投资理财服务，2013年张明辉提供资金800万元，经过王青方两三年的专业理财，至2015年本金及收益达到4000多万元，双方形成良好合作关系，建立了深厚的信任基础；也正基于此，张明辉出资400万元配资炒股。就本案400万资金，鉴于王青方与张明辉的良好合作关系，双方虽未签订书面协议，但已口头约定均分收益，这可以从双方聊天记录和《说明》得到印证。张祥晖提供配资并收取利息，系正常商业行为。在为张明辉配资之前，张祥晖为王青方提供配资服务；就本案配资行为，400万元保证金进入张祥晖账户后，张祥晖随即开立赵晖10账户，配资2000万元并收取固定利息。配资炒股行为在当时颇为普遍，并不违反法律的强制性规定。2.该400万元经配资后设立赵晖10账户，由王青方进行管理操作，张祥晖风控人员发送给王青方的资料均根据证券账户的真实交易统计，王青方转发给张明辉的统计表，数据来源均为真实交易。从资金流向分析，400万元保证金及配资2000万元均逬入赵晖10账户，王青方接受张明辉委托，代为操作账户进行股票投资；开立赵晖10账户后，王青方第一时间告知张明辉登录网址、账号及密码，张明辉可以随时登录查看该账户资产信息及交易记录，并有权进行买卖操作。2015年10月份后因信托账户无法继续使用，资金调整至多个个人账户，继续进行股票交易。无论资金通过哪个账户进行交易，证券交易的事实均客观存在，不存在资金被非法占有的事实。从操作流程和数据统计反馈分析，张祥晖作为配资人，有专门的风控人员和交易员，具体的流程为：王青方主要通过喊单方式告知风控人员，风控人员告知交易员进行操作，风控人员进行统计并通过QQ发送邮件给王青方。风控人员每日统计交易记录，并向王青方发送《赵晖10客户持仓表》和账户汇总表，定期进行对账；王青方则应张明辉要求不定期转发赵晖10账户持仓表或统计发送汇总表，接受张明辉的监督。王青方提交了详细的赵晖10账户持仓统计表，表格中附有大量交易记录截图，所有数据均能与证券账户交易、持仓、资产真实对应；因信托账户已停用、个人账户使用他人户头开立，王青方无法自行提供原始交易记录，请求法院依职权主动调取全部原始数据，并对照统计表内容逐项核实，证明案涉资金用于股票交易的真实性。3.根据合同的相对性原则，本案存在两个法律关系。400万元为保证金，就该配资2000万元，张明辉与张祥晖系配资借贷关系，张祥晖的利润来源于利息收入，王青方、唐小平只是中间人的身份；王青方接受张明辉委托，对赵晖10账户进行管理和操作，张明辉与王青方系委托关系，王青方获取的是服务报酬；资金盈亏的商业风险由张明辉自行承担，张明辉对此也完全认可。2018年2月9日，张明辉要求清盘后未能及时收回资金及收益，相关人员是否应承担法律责任，责任方式是违约责任还是侵权责任，应结合当事人的诉求和法院查明的事实来认定。但无论是哪种法律责任，责任范围应仅限于民事责任，而非刑事责任。客观而言，张明辉未及时收回资金，应自行向配资人要求支付，但张明辉却多次向王青方主张，王青方出于善意，不仅没有推脱，反而出具《说明》表示愿意协调张祥晖进行结算，并同意就400万保证金承担一般保证责任，更加证明王青方没有诈骗的主观故意。综上，该400万元资金真实用于证券交易，王青方、张祥晖并未虚构投资理财的事实，也没有将资金非法据为己有，依法不构成犯罪。恳请撤销原审裁定，指令一审法院审理。刘斌二审答辩称：一审的民事裁定书审查认为王青方、张祥晖涉嫌诈骗犯罪嫌疑，法院只是认为有嫌疑，并没有确认其是否真实犯罪，将案件线索移交给公安，是否有真实犯罪依法应由公安机关处理，该做法妥当，并且依据的最高院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条，适用的法律也是正确的，所以我方认为原审法院出具裁定正确。张祥晖二审答辩称：一审关于张祥晖涉嫌诈骗犯罪的认定错误，请求撤销一审裁定，指令一审法院审理。一、一审法院审理案件的诉讼材料及法律文书等没有送达，程序存在错误，剥夺了张祥晖的抗辩权和上诉权。二、一审在未查清案件事实的情况下认定张祥晖涉嫌违法犯罪，是事实审查不清，应予纠正。1.从张祥晖参与或知道的事实来看：（1）截至今天，张祥晖与刘斌并不认识，也没有任何书面、电话、微信或邮件等方式的任何联系。（2）经我方查证，2018年6月刘斌曾单独起诉过王青方，在刘斌的起诉状中，权利义务关系只发生在刘斌和王青方之间，与张祥晖无关，刘斌自己承认和王青方之间是投资理财合同法律关系。2.涉及张祥晖个人部分的事实：（1）张祥晖本人在2015年是从事股票配资的，股票配资是在股票市场上，张祥晖作为资金方和用资方进行股票操作，张祥晖在收到保证金后将证劵账户和密码交给用资方，由用资方独立操作该账户并自负交易盈亏风险，张祥晖在配资过程中仅按配比资金收取固定利息，不分配股票交易盈利，也不承担交易亏损。（2）2015年8月13日，唐小平通过“刘斌”银行卡支付张祥晖配资保证金400万元，配资比例400万：2000万，张祥晖提供初始资金2400万元的账户给唐小平，并收取利息。案涉“赵晖10账户”即是唐小平的上述配资账户，该股票账户的交易和财务对账在唐小平和张祥晖之间进行，并作结算。请法庭注意，在2015年8月，张祥晖与王青方不认识，也没有任何关联。至于唐小平、王青方、张明辉和刘斌之间由没有关系以及什么关系，张祥晖不知道，也与张祥晖无关。（3）本案“赵晖10账户”中所有相应的交易记录是真实的，不存在任何虚假情况，账户中涉及的多个信托产品交易和个人账户的交易均有据可查，所以张祥晖不存在任何欺诈用资方的行为，诈骗犯罪也就无从谈起。综上，请求二审查明事实，改正一审的错误。刘斌一审请求：一、判决王青方、张祥晖归还投资本金400万元、收益166万元，合计566万元；二、判决本案诉讼费用由王青方、张祥晖承担。一审法院经审查认为，王青方、张祥晖涉嫌诈骗犯罪嫌疑。本案已不属于人民法院民事案件受理范围。应当驳回起诉，并将案件线索、材料等移送公安机关侦查处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，遂裁定：驳回刘斌的起诉。二审中，王青方、张祥晖向本院提交了部分证据材料，本院组织各方当事人进行证据交换、举证质证。本院经审查认为，判断当事人之间是否存在民商事法律关系时，应当以民商事法律规范来进行判断而非以刑事法律关系进行判断，以充分保护当事人通过民事诉讼途径实现其合法权益的救济。如果虽然是作为民商事纠纷案件立案，但最终认定其实质为刑事犯罪案件，民事诉讼的当事人之间并无民商事法律关系的，则应裁定驳回起诉，将全案移送公安机关或检察机关。本案中，一审法院虽认定王青方、张祥晖具有涉嫌诈骗犯罪嫌疑，但并未将其认为所谓涉嫌诈骗嫌疑的线索移送公安机关或检察机关，刘斌也未提供任何证据证明其以受诈骗为由报过案，本案也未被相关部门最终认定实质为刑事犯罪案件。据此，一审以王青方、张祥晖涉嫌诈骗犯罪嫌疑为由径行驳回起诉显属不当，本案应继续审理。若本案在审理过程中发现确有涉嫌犯罪的线索，则应将涉嫌犯罪的线索依法移送有关公安机关或检察机关查处。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销江苏省常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初4716号民事裁定。二、指令江苏省常州市金坛区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 邹玉星审 判 员 沈秋云审 判 员 周韵琪二〇二〇年九月二十七日法官助理 王 浩书 记 员 宋 琪