江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8578号上诉人（原审被告）：刘学君，男，1965年10月27日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：沈菊，新沂市东方法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘剑，男，1969年11月12出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：刘开成，新沂市翔宇法律服务所法律工作者。上诉人刘学君因承揽合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初6443号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘学君及其委托诉讼代理人沈菊，被上诉人刘剑及其委托诉讼代理人刘开成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘学君的上诉请求为：一、撤销新沂市人民法院(2019)苏0381民初6443号民事判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人刘剑承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，程序不当，在上诉人刘学君明确要求鉴定的情况下，一审法院没有鉴定就送达了判决书，一审判决损害了上诉人刘学君的合法权益，有悖公允。一、上诉人刘学君在一审答辩中已明确提出因被上诉人刘剑所诉请的工程至今尚未验收，为能切实解决双方的问题，上诉人刘学君已经申请新沂市人民法院依法委托权威机构对被上诉人刘剑所承接申请人刘学君的三个工程予以鉴定，一审法院却没有移交鉴定。而鉴定结结论既可以确定工程是否存在质量问题，也可以明确工程的实际造价，便于双方结算工程款。被上诉人刘剑没有按照约定安装和使用材料，就被上诉人刘剑未安装的拉杆来说，拉杆起到固定和防止屋面受力不均变形的作用，不能简单扣除未安装拉杆的材料费，一审法院未能考虑工程质量问题会造成的严重后果。二、上诉人刘学君和被上诉人刘剑是远房亲戚，因为这层关系加上对被上诉人刘剑的信任，上诉人刘学君将包括涉案工程在内的三处工程交给被上诉人刘剑承建。被上诉人刘剑利用上诉人刘学君的信任，欺骗上诉人刘学君及上诉人刘学君的妻子，在知道上诉人刘学君不在家的情况下，故意出具写有收到其他二处工程的收条。双方之间只有涉案工程签订了合同，双方默认仍按涉案工程的各项单价计算费用，但最后双方结算时，被上诉人刘剑却以自己所出具的收条说明除涉案工程之外的另两处工程款已经结清。如按涉案工程的工程量及价款计算，上诉人刘学君所支付给被上诉人刘剑的工程总款已经远远超过实际应付的三处工程的总价款。上诉人刘学君认为双方之间的结算首先应进行鉴定，按照三处工程的实际造价，扣除被上诉人刘剑已经领取的三处工程的总款。一审法院判决上诉人刘学君支付涉案工程合同所定的价款扣除刘剑已经领取的涉案工程款及未安装封山角、拉杆等费用后的剩余款项是错误的。三、一审庭审后，上诉人刘学君得知自己的女婿刘记也支付工程款5万元给被上诉刘剑，刘记和被上诉人刘剑之间没有任何的债权债务关系。上诉人刘学君已将5万元汇款凭据交给一审法院，但是一审法院对该5万元款项没有作任何表述。综上所述，一审法院没有查清案件事实，程序错误，适用法律错误，裁判结果错误，严重损害上诉人刘学君的合法利益，请求二审法院依法审理。被上诉人刘剑辩称，上诉人刘学君的上诉理由不能成立，一审判决应予维持。上诉人刘学君向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘学君支付劳动报酬74442元；2.诉讼费由刘学君负担。一审法院认定事实：2017年12月22日，刘剑与刘学君签订《钢结构制作安装施工协议》一份，合同主要约定：1.天宝水厂钢结构工程，长50米，宽20米，高6米，建筑面积1000平方米，总造价18.5万元；2.钢结构的质量要求：外观整齐、无滴漏现象；3.制装质量：按刘学君提供图纸标明的质量要求（无图纸的按双方约定执行，双方应在相关的文件上签字）；4.付款方式：协议签订后刘学君付给刘剑工程总造价的30%，立柱安装完工付30%，屋面安装完工付30%，余款刘学君在一个月内一次性付清所余的工程款；5.刘剑要安全施工，如出现安全事故由刘剑负责，与刘学君无关；6.刘剑在一年内，跟踪服务，如出现质量问题，刘剑无条件免费并及时维修；7.未尽事宜，协商解决，如有一方违约，后果自负；8.如遇人力不可违或甲方原因造成停工，工期顺延；9.本协议一式两份，双方各执一份，自签订之日起生效；10.后附材料清单一份。2018年上半年，涉案钢结构工程施工完成。刘剑主张，在涉案钢结构工程施工过程中，其应刘学君要求对西头造型进行了改造，为此多支出材料及人工费29442元；案涉工程总造价为18.5万元，加上改造型多支出的材料及人工费29442元，合计214442元，刘学君已支付14万元，尚欠74442元未有支付；此外，封山角（440元）因为造型又改成原来的样子没有安装、拉杆（948.6元）因为忙没有安装，该两项费用同意在诉请中予以扣除。刘学君则辩称，其未有要求刘剑改造型，刘剑亦未按照预算单据上的材料进行施工，刘剑所使用的钢材均不是国标，工程有瑕疵，涉案工程也没有封山角（440元）、圆钢（24根2040元）、拉杆（948.6元），应减少价款。又查明，除涉案工程外，刘剑又承建刘学君另外两处钢结构工程，其中一处为天宝水厂（总厂）厂房扩建，工程价款为165797元，另一处为天宝水厂三期，工程价款为75955.3元，该两处钢结构工程亦已完工。刘学君辩称就刘剑承建的三处钢结构工程，其已支付刘剑工程款381752.3元；刘剑则称，刘学君支付的款项中包含另两处已结清的钢结构工程款及涉案工程款中的14万元。经核算，381752.3元除去165797元、75955.3元，剩余款项为14万元。一审法院认为，刘剑与刘学君之间签订的《钢结构制作安装施工协议》合法有效，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。首先，案涉合同约定了钢结构工程的建筑面积为1000平方米，总造价为18.5万元，且约定协议签订、立柱安装完工、屋面安装完工后各付30%的工程款，余款一个月内付清，现涉案钢结构工程已完工，根据上述约定，在没有证据证明双方存在变更或重新达成按照实际工程量进行结算合意的情况下，刘学君应按照合同中确定的工程造价结算工程款，刘学君抗辩要求对工程造价等事项鉴定后再行结算，无事实和法律依据，本院不予采纳。其次，对于刘剑主张的改造型费用29442元，刘学君予以否认，而刘剑提供的证据尚不足以证明其主张，对此本院不予支持。再次，对于欠付的工程款数额，刘学君辩称包含涉案工程及案外另两处工程在内其已支付刘剑381752.3元，按照案外另两处工程款总额241752.3元（165797元+75955.3元）计算，除去该两处工程款，381752.3元的款项中尚余14万元，这与刘剑主张的另两处钢结构工程款已结清、涉案工程款仅付14万元相符合，故本院认定，就涉案工程款刘学君已支付14万元。此外，刘剑认可未安装封山角、拉杆的费用1388.6元（440元+948.6元）应从诉请中扣除外，刘学君虽还辩称刘剑未按照预算单据上的材料进行施工、使用的钢材均不是国标、工程有瑕疵、没有圆钢等，但均未向本院提交证据证明，本院对其上述抗辩意见不予采信。综上，涉案下余工程款数额为43611.4元（18.5万元-14万元-1388.6元），应由刘学君继续支付给刘剑。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决如下：一、刘学君于一审判决生效后十日内支付刘剑工程款43611.4元；二、驳回刘剑的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人刘学君提交以下证据：证据一，2018年4月20日被上诉人刘剑书写的收条复印件一份。证明被上诉人刘剑所说的二期工程的工程款已经于2018年4月20日全部结清。证据二，一审卷宗第45页的打款记录一页，证明上诉人刘学君的女婿刘记于2018年4月24日支付了涉案的工程款5万元，据此，上诉人共支付了19万元工程款，该5万元没有计算在本案的已付款项中。对于超额支付的款项，待被上诉人刘剑工程完工并实际结算之后，予以退还。证据三，计算单一份。证明被上诉人刘剑没有按其所提供的材料清单（一审卷宗第37页）中的材料标准使用材料，也没有将其所记录的所有材料用于工程，该工程至今没有完工也没有交付，被上诉人刘剑无权提起诉讼。证据四，涉案工程照片打印件15张。证明被上诉人刘剑至今仍未按照其清单中所列的项目将该工程完工，该工程至今未交付给上诉人刘学君，双方至今也没有进行工程验收和结算，被上诉人刘剑无权提起一审的起诉。被上诉人刘剑对上诉人刘学君提交的上述证据的质证意见如下：1、对证据一的真实性没有异议，该份工程款与本案无关，虽然写了241752元，但是当时没有全额支付该笔款项，还差5万元。2、对证据二的真实性无异议，收到这笔钱了，是支付当事人提供的第一份证据中的工程款。3、证据三是上诉人刘学君单方制作，不予认可。4、对证据四中可以看出，上诉人刘学君已经把周围的墙体用砖砌成，由此证明被上诉人刘剑已经把工程交付给上诉人刘学君。既然砌了墙体，就表示对当时的工程予以认可。二审期间，被上诉人刘剑提交证人签字的说明一份，证明涉案工程增加的两头已经建好，但上诉人刘学君要求改成原样，因此工作量和用料发生了变化。上诉人刘学君对该证据不予认可。二审期间，上诉人刘学君另提交鉴定申请书一份，请求对涉案工程材料是否是国标标准、所建工程实际使用材料的型号标准及实际使用数量、重量、工程量及造价进行鉴定，并对被上诉人刘剑在本案中所提供的材料清单进行比对核实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审中，上诉人刘学君提供了被上诉人刘剑出具的内容为“水厂钢结构二期工程款结清：241752元¥：贰拾肆万壹仟柒佰伍拾贰2018年4月20日刘剑”的条据以及2018年4月24日的打款记录，证明被上诉人刘剑所说的二期工程的工程款已经于2018年4月20日全部结清，上诉人刘学君的女婿刘记又于2018年4月24日支付了涉案的工程款5万元，涉案工程款已全部结清。被上诉人刘剑则辩称，2018年4月20日的条据中虽然载明241752元工程款结清，但当时没有全额支付该笔款项，其中尚有5万元工程款未付，刘记于2018年4月24日支付的5万元即是支付的该笔款项。但从上述证据显示，刘记支付5万元工程款的时间晚于被上诉人刘剑出具结算条据的时间，被上诉人刘剑主张该款项是用于支付水厂钢结构二期的工程款，既无充分的证据证实，亦不符合常理，故刘记支付的5万元工程款应认定为是支付涉案钢结构工程的工程款，对于被上诉人刘剑的抗辩，本院不予采信。上诉人刘学君就涉案钢结构工程已支付工程款19万元，已经履行完毕支付工程款的义务，被上诉人刘剑提起本案诉讼，要求上诉人刘学君支付涉案工程剩余款项，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决上诉人刘学君支付被上诉人刘剑工程款43611.4元不当，应予改判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初6443号民事判决；二、驳回刘剑的诉讼请求。一审案件受理费831元，由刘剑负担；二审案件受理费831元，由刘剑负担。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 宋正喜审判员 费 蜜二〇二〇年九月二十七日书记员 吉彬彬