江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终10963号上诉人（原审原告）：宜兴市太湖地基工程有限公司，住所地江苏省宜兴市周铁镇朝阳路。法定代表人：陈锡平，该公司董事长。委托诉讼代理人：张超，江苏三法（江北新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱轩，江苏三法（江北新区）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：沛县雨润房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市沛县汉城北路西侧158号。法定代表人：祝义财，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆登峰，男，该公司法务。上诉人宜兴市太湖地基工程有限公司（以下简称太湖公司）与上诉人沛县雨润房地产开发有限公司（以下简称雨润公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初8170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太湖公司上诉请求：1、改判被上诉人赔偿上诉人H型钢租金损失由4769437.99元增加至11283961.9元；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定的案涉H型钢租金损失截止日有误。一、一审认定案涉H型钢租金损失有太湖公司放任扩大部分没有事实依据和法律依据。二、H型钢租金损失截止日应为雨润公司同意赔偿之日。直到2019年5月30日庭审中，雨润公司才认可案涉H型钢已无法从案涉现场取出，且同意愿意按照市场价向上诉人赔偿该部分损失。因此，对于该H型钢租金损失，应自2014年12月19日计算至2019年5月30日。雨润公司辩称，太湖公司在合同履行中存在一定的过错。在合同履行中，太湖公司擅自撤场，也导致涉案的H型钢不能及时取出。诉讼前期，已经告知太湖公司H型钢不能取出。雨润公司上诉请求：1、撤销一审判决第三、四项，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，缺乏事实依据，程序违法，判决错误。一、1、在调解过程中做出的妥协，对案件事实的认可，不能在诉讼中作为对雨润公司不利的证据。雨润公司与太湖公司就案涉H型钢的取出与否、是否赔偿观点是建立在双方如能调解的基础上的妥协，但太湖公司始终未放弃主张租金损失请求，未达成调解方案，所以有关调解时表迖或认可愿意按照市场价赔偿的观点、事实不能作为本案判案依据。2、被上诉人并未按照法定程序要求增加诉请要求雨润公司按市场价向其赔偿H型钢损失。一审判决上诉人赔偿被上诉人租赁物H型钢损失，显然是超出了被上诉人的诉讼请求，属于程序违法。3、一审判决赔偿H型钢损失的具体计算方式及标准错误。太湖公司声称所用H型钢是向案外人承租，H型钢本身存在磨损和价值贬损，按照常理，本身价值应是低于当时市场购买价，即使赔偿也应参考当时的市场价值，应由被上诉人举证购买时价格，一审判决按照赔付或给付当日市场价计算显然对雨润公司不公平。即使钢材价格有所波动上涨，太湖公司已经得到了租金损失赔偿，已足以弥补其损失，不能再因此加重雨润公司的责任。二、被上诉人在2016年11月向沛县人民法院主张涉案工程款时，对工程款数额及给付时间已存有争议，在长达两年的审理期间并未诉请主张工程款优先受偿权，在2018年10月南京市建邺区人民法院立案、审理期间才增加诉请主张工程款优先受偿权，建设工程承包人行使优先权期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，被上诉人自认商业塔楼桩基工程于2014年6月23日完工，基坑支护工程于2015年3月10日完工，两法院案件审理、立案间隔已近2年，这期间也显然已经超过了6个月，既然在首次诉请时未主张，后增加诉请也是近两年后，按照法律规定超过了行使优先权期限6个月规定，所以被上诉人诉请的案涉工程款不应享有优先受偿权。太湖公司辩称，请求驳回雨润公司的上诉请求。案涉H型钢的取出与否、是否赔偿观点不是双方在调解过程当中形成的，而是在法庭调查过程中，双方予以认定的，因此不应该适用调解过程中作出的妥协来认定该事实。第二点，由于2019年5月30日第二次庭审过程当中，雨润公司明确表示，钢材不能从工地上拔出来，也就是说不能归还钢材，在此情况下，太湖公司变更了原来要求支付租赁费的诉讼请求，变更为要求赔偿损失，之前的应该计算租赁费，之后的应该赔偿损失，所以这一点符合法律规定。H型钢损失的具体计算方式和标准，一审判决是正确的，应该参考当时的市场价。优先受偿权的问题，由于雨润公司至今仍然就应该支付工程款的数额提出异议，双方对工程款的数额并没有确定，因此雨润公司认为优先受偿权应该自起诉之日起起算没有法律依据，应该自双方工程款数额确定了以后计算，因此没有超过六个月。太湖公司向一审法院起诉请求：1、雨润公司支付拖欠工程款1601182.14元（根据鉴定报告结论进行更改，其中桩基工程款为378584.45元，基坑支护工程款1222597.69元），并按中国人民银行同期贷款利率标准支付利息自起诉之日至实际付清时止；2、雨润公司支付太湖公司H型钢、钢支撑、钢围檩租赁费暂定8428005.28元（其中H型钢的租赁费自2014年12月19日起至2018年3月15日租赁费用为7953628.41元+3.41%的税即271218.72元、其中钢支撑和钢围檩自2015年5月10日起算至2018年3月15日租赁费用为196458.91元+3.41%的税即6699.24元），在本案中太湖公司实际要求雨润公司给付的上述租赁物的租金计算截止日为租赁物实际拆除之日，按租赁物未拆除吨数×9元/天×天数+3.41%税金的标准计算；3、太湖公司就上述第一项工程款和第二项租赁费对沛县雨润国际购物广场商业塔楼和商业地下室经折价或拍卖、变卖后的价款优先受偿；4、雨润公司承担本案所有的诉讼费用及鉴定费用。一审法院认定事实：2014年4月18日，太湖公司、雨润公司签订案涉《沛县雨润国际购物广场商业塔楼桩基工程施工合同》一份，约定雨润公司将其开发建设的沛县雨润国际购物广场商业塔楼桩基工程等项目发包由太湖公司施工，合同总工期共计55天；还约定工程价款暂定为2387070元，采用固定综合单价计价方式，竣工结算时按合同固定综合单价×实际完成的合格工程量（以累计实际桩长）计算。2014年7月23日，太湖公司、雨润公司又签订案涉《沛县雨润广场商业地下室基坑支护工程（JKABCD段）SMW工法桩施工合同》一份，约定雨润公司将其开发建设的沛县雨润广场商业地下室基坑支护工程（JKABCD段）SMW工法桩项目分包由太湖公司施工，合同总工期为60天，合同采用固定综合单价计价方式计算，合同暂定价为2530319.82元；还约定，工字钢（H型钢）、钢支撑和钢围檩等的租赁费用自施工完毕开始计算工期，60天内租赁费用包干，因雨润公司原因导致累计停工一周以上，需承担太湖公司的施工机械台班费，并约定水平钢支撑、斜向钢支撑、双拼H型钢围檩、H型钢租赁费用为9元/吨/天。上述合同签订后，太湖公司依约进场施工，案涉商业塔楼桩基工程于2014年6月23日完工；案涉基坑支护工程于2015年3月10日完工。雨润公司在太湖公司施工结束后，仅分别向太湖公司支付商业塔楼桩基工程款1843261.2元、基坑支护工程款1580890元，剩余工程款及案涉租赁物租金等均未给付，经太湖公司向雨润公司索要未果，太湖公司遂于2016年11月向沛县人民法院起诉，该院对本案进行了开庭审理并闭庭，因江苏省高级人民法院指定，涉雨润公司等相关联案件统一由南京市中级人民法院再指定由一审法院对该案进行审理，为进一步查明案件事实，一审法院在沛县人民法院查明事实的基础上，又进行了两次庭审。在沛县人民法院审理本案期间，雨润公司曾以太湖公司案涉施工有质量问题为由并提起反诉，但在一审法院审理中，雨润公司放弃了反诉请求。还查明，因太湖公司、雨润公司双方在案涉沛县雨润广场商业塔楼桩基及地下室基坑支护工程工程量和工程造价上存在分歧，太湖公司于2017年11月向沛县人民法院提出案涉工程款造价鉴定，沛县人民法院依法委托江苏鼎坚工程咨询有限公司进行司法鉴定，该公司于2018年5月作出苏鼎鉴字（2018）001号《沛县雨润广场商业桩基及地下室支护工程造价鉴定意见书》，并由太湖公司向鉴定单位支付鉴定费120000元。2018年5月鉴定工作全部结束，并形成鉴定结论：“1、本项目桩基工程造价2221845.65元；2、本项目基坑支护工程造价2803487.69元；3、本项目基坑支护超期产生的H型钢及支撑租赁费8428005.3元，以上三项合计13453338.64元。”并附注“1、超期产生的H型钢及支撑租赁费暂计算至2018年3月15日（暂定）；2、超期的原因及超期产生的租赁费由谁承担，请法官审定；超期的时间计算到哪一天，请法官审定。”庭审中，雨润公司不认可鉴定单位的部分鉴定结论，并要求案涉鉴定人员魏加耀到庭接受质询。雨润公司在庭审中，对案涉鉴定报告结论中的基坑支护工程造价2803487.69元有异议，对此鉴定人员回复该基坑支护工程造价中含工程造价费2353146.81元及租赁费450340.88元，且认为上述租赁费（60天）在案涉合同及投标文件、投标综合单价中均有约定，应计入工程总造价中；并认为H型钢超期租赁费用应自2014年12月19日起算，钢支撑、钢围檩超期租赁费用应自2015年3月10日起算。雨润公司认为鉴定结论中关于案涉基坑支护超期所产生的H型钢及钢支撑租赁费8428005.3元不应由其承担，对此鉴定单位认为该租赁物的超期租赁费用由谁并如何承担，由法院裁决。太湖公司对鉴定结论不持异议。又查明，遗留在案涉基坑支护现场的围檩钢支撑41.05吨已分别被太湖公司于2015年5月29日取回20.0608吨，另20.9892吨被太湖公司于2017年4月10日取回。庭审中，太湖公司、雨润公司双方均确认案涉基坑支护工程现场内有747.03吨H型钢无法取出（因雨润公司土建工程开挖未及时回填，为保证案涉现场施工安全，故上述H型钢不能从现场取出），雨润公司同意对该部分H型钢按市场价定价向太湖公司予以赔偿，对此太湖公司无异议，并要求雨润公司按其意见赔偿。另查明，案涉工程中的地下室工程已完工，但主体工程因雨润公司资金因素至今停工待建。因太湖公司、雨润公司双方就雨润公司应付太湖公司案涉支护工程工程款具体数额及案涉租赁物超期租赁费用是否应由雨润公司承担等问题意见不一，致调解不成。一审法院认为，太湖公司、雨润公司之间签订的案涉《沛县雨润国际购物广场商业塔楼桩基工程施工合同》、《沛县雨润广场商业地下室基坑支护工程(JKABCD段)SMW工法桩项目工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。现太湖公司已按约完成上述合同施工义务，雨润公司则有向其给付案涉工程款及逾期付款利息之义务，鉴于案涉鉴定机构的鉴定程序无违法现象，鉴定结论依据充足，一审法院对江苏鼎坚工程咨询有限公司作出的案涉鉴定报告结论予以采纳，故对太湖公司要求雨润公司给付案涉桩基工程工程款378584.45元、基坑支护工程款1222597.69元及逾期付款利息之诉请，一审法院予以支持；鉴于雨润公司因资金不足等因素造成案涉工程停工致太湖公司因施工所需向案外人租赁的案涉H型钢、钢支撑、钢围檩等租赁物不能在施工结束后及时取出，该部分额外租金支出属停工损失范畴，雨润公司应对此承担相应责任，太湖公司诉请雨润公司赔偿该部分租金损失于法有据，但赔偿数额应根据本案实际情况，由一审法院酌定予以支持，故对雨润公司关于太湖公司所主张的案涉钢材租赁费用不应在本案中审理，由太湖公司另案起诉解决之意见，一审法院不予采纳；因太湖公司已分别于2015年5月及2017年4月从案涉施工现场全部取回钢围檩、钢支撑，且太湖公司在庭审中陈述其在工程结束后曾向雨润公司要求取回H型钢但遭拒，据此可判定太湖公司在提起本案诉讼前已知晓案涉H型钢无法从施工现场取出，其就应当积极采取措施降低租赁物租金损失，即应由太湖公司与案涉租赁物出租方协商终止租赁事宜，而不应任凭租赁物租金损失继续扩大，太湖公司在本案中要求雨润公司自2014年12月19日至案涉租赁物拆除之日向其赔偿案涉H型钢租金损失之诉请，因该损失中有太湖公司放任扩大部分，故一审法院酌定该租赁物租金截止计算时间点为太湖公司起诉之日（即该日也为太湖公司租金损失截止日）即2016年11月3日并予以支持该部分租金损失；另鉴于太湖公司分别于2015年5月29日和2017年4月10日已将案涉钢围檩、钢支撑从案涉施工现场处取回，故对太湖公司2017年4月10日从案涉现场取回的钢围檩、钢支撑部分租金损失，一审法院也酌定该租赁物租金截止计算时间点为太湖公司起诉之日（该日也为太湖公司租金损失截止日）即2016年11月3日并予以支持该部分租金损失；因太湖公司、雨润公司双方在一审法院庭审中均认可案涉H型钢已无法从案涉现场（地下）取出，且雨润公司愿意按市场价向太湖公司赔偿该部分损失，故一审法院对太湖公司在庭审中增加要求雨润公司按市场价向其赔偿H型钢损失之诉请，一审法院亦予以支持；又鉴于太湖公司、雨润公司双方就案涉工程款数额及给付时间存有争议且未经结算，故太湖公司起诉之日未过行使建设工程价款优先受偿权的期限。另太湖公司要求雨润公司向其赔偿H型钢、钢围檩、钢支撑的租金损失属于停工损失，该损失不属于建设工程价款优先受偿范围，故对太湖公司要求就雨润公司欠付工程款和赔偿租赁费，在用沛县雨润国际购物广场商业塔楼和商业地下室经折价或拍卖、变卖后的价款优先受偿之诉请，一审法院只能在法律规定的范围内予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条、第二十一条之规定，判决：一、被告沛县雨润房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告宜兴市太湖地基工程有限公司案涉工程款1601182.14元（包括桩基工程款378584.45元及基坑支护工程款1222597.69元）及利息（利息以本金1601182.14元为基数，按中国人民银行同期贷款利率进行计算，自2016年11月3日算至该款项付清时止）。二、被告沛县雨润房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告宜兴市太湖地基工程有限公司案涉工程租赁物租金损失4879439.35元[包括1、H型钢租金损失9元/吨/天×747.03吨×686天(自2014年12月19日至2016年11月3日)×1.0341（税金）=4769437.99元；2、钢围檩、钢支撑租金损失9元/吨/天×20.0608吨×20天（自2015年5月10日至2015年5月29日）×1.0341（税金）=3734.01元；3、钢围檩、钢支撑租金损失9元/吨/天×20.9892吨×544天（自2015年5月10日至2016年11月3日）×1.0341（税金）=106267.35元]。三、被告沛县雨润房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告宜兴市太湖地基工程有限公司案涉工程租赁物H型钢损失（该损失具体数额以被告向原告赔付当日的市场价计算或由原告申请强制执行时，由执行部门根据被告给付当日的市场价计算金额，H型钢标准以案涉合同及鉴定报告确定的标准为限）。四、原告宜兴市太湖地基工程有限公司对被告沛县雨润房地产开发有限公司开发建设的沛县雨润国际购物广场商业塔楼和商业地下室，经折价或拍卖、变卖后的价款在案涉工程款1601182.14元范围内享有优先受偿权。五、驳回原告宜兴市太湖地基工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行其间的债务利息。一审受理费62899元，鉴定费120000元，保全费5000元，合计187899元，由宜兴市太湖地基工程有限公司负担5734元，由沛县雨润房地产开发有限公司负担182165元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，二审审理中，太湖公司表示，案涉H型钢系向上海的一家公司租赁，其与该公司就案涉H型钢的租赁费用和损失费用仍在协商之中，尚未确定。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。太湖公司主张的案涉H型钢租赁费用和赔偿费用的损失，应当以实际发生的损失费用为准。该实际损失数额的确定应当依据太湖公司向出租人实际赔偿的数额，并结合双方在本案中的过错责任等因素予以确定。现太湖公司陈述，其与出租人就案涉H型钢的租赁费用和损失费用仍在协商之中，损失数额尚未确定，因此，太湖公司在本案中诉请的损失费用亦未能够确定，太湖公司的该部分诉讼请求目前不应予以支持，待其与出租人之间就租赁费用和赔偿费用的数额确定后可另行主张。建设工程承包人行使优先权期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。案涉的商业塔楼桩基工程于2014年6月23日完工，基坑支护工程于2015年3月10日完工，且已于2016年11月向沛县人民法院起诉主张工程款，但直至2018年10月才主张工程价款优先受偿权，超过了法律规定的行使优先权期限的行使期限，对其主张不应予以支持。综上所述，太湖公司及雨润公司上诉请求均部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初8170号民事判决第一项；二、撤销南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初8170号民事判决第二、三、四、五项；三、驳回宜兴市太湖地基工程有限公司的其他诉讼请求。一审受理费62899元，鉴定费120000元，保全费5000元，合计187899元，由宜兴市太湖地基工程有限公司负担41933元，由沛县雨润房地产开发有限公司负担145966元。二审案件受理费45835元，由宜兴市太湖地基工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 伟审判员 张旭东审判员 汪德全二〇二〇年九月二十三日书记员 戴 苗