福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽03刑终278号 原公诉机关福建省莆田市涵江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪恒鉴，男，1989年9月20日出生于四川省遂宁市市中区，汉族，小学文化，经商，住四川省遂宁市船山区，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年8月15日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 辩护人李双阳，福建重宇合众（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）岳红旭，男，1996年9月5日出生于云南省师宗县，汉族，中专文化，务工，住云南省曲靖市师宗县，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年8月15日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 上诉人（原审被告人）余正洪，男，1993年8月28日出生于贵州省绥阳县，汉族，初中文化，务工，住贵州省绥阳县，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年12月30日被刑事拘留，2019年1月23日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 辩护人陈景杭、黄平旺，福建君守律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄海峰，男，1986年3月6日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，务工，住福建省南安市，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年11月5日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 上诉人（原审被告人）郑瑞红，男，1988年5月4日出生于安徽省凤台县，汉族，初中文化，务工，住安徽省凤台县，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年11月5日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 辩护人沈岚敏，福建律海律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曾荣，男，1989年5月26日出生于湖南省冷水江市，汉族，高中文化，务工，住湖南省冷水江市，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年11月5日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 辩护人苏备峰，湖南湘都律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）许正良，男，1993年2月28日出生于云南省师宗县，汉族，初中文化，务工，住云南省曲靖市师宗县，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年8月3日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 原审被告人汪金龙，男，1986年11月13日出生于四川省遂宁市市中区，汉族，初中文化，经商，住四川省遂宁市船山区，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年8月15日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 福建省莆田市涵江区人民法院审理福建省莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人汪恒鉴、汪金龙、岳红旭、余正洪、黄海峰、郑瑞红、曾荣、许正良犯销售伪劣产品罪一案，于二〇二〇年五月六日作出（2019）闽0303刑初133号刑事判决。原审被告人汪恒鉴、岳红旭、余正洪、黄海峰、郑瑞红、曾荣、许正良不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，审阅上诉状及辩护词，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年3月间，被告人汪恒鉴与同案人张钦火（另案处理）经事先商议，约定由汪恒鉴联系运输事宜，协助张钦火等人将假冒伪劣卷烟运输到浙江省嘉善县、台州市、江苏省无锡市等地，每趟收取运输费用5000元至8000元不等。被告人汪恒鉴、汪金龙从中抽取物流差价以及物流信息费。张钦火、汪金龙、岳红旭还共同出资购买两部小货车（车牌号分别为：浙Ｊ×××××、浙Ｊ×××××），专门用于浙江省嘉善县线路的假冒伪劣卷烟分销运输，汪金龙收取每趟1200元分销运输费用，岳红旭收取每趟1000元分销运输费用。 2018年3月至8月间，被告人汪恒鉴先后联系大货司机即被告人余正洪、黄海峰、郑瑞红、曾荣、许正良等人驾驶大货车从漳州市龙海县百花村等地装运假冒伪劣卷烟至浙江省嘉兴市嘉善县、台州市、江苏省无锡市等地约100趟，每趟至少运输假冒伪劣卷烟100箱，每箱25条，其中运往浙江省台州市、无锡市等地共7趟。具体事实如下： 2018年3月至8月间，被告人汪恒鉴居间介绍被告人余正洪等人运输假冒伪劣卷烟，涉案金额计7578.858万元，获利4万元；被告人汪金龙、岳红旭在嘉善县负责对接及假冒伪劣卷烟分销运输事宜，涉案金额计7053.858万元，汪金龙从中获利3万元，岳红旭从中获利2万元。同年3月14日至8月1日间，被告人黄海峰驾驶闽Ｄ×××××货车运输23趟，涉案金额计1725万元，从中获利3万元。同年3月16日至7月27日间，被告人曾荣驾驶闽Ｄ×××××货车运输假卷烟17趟，涉案金额计1275万元，从中获利1.2万元。同年3月18日至8月2日间，被告人郑瑞红驾驶闽Ｄ×××××货车运输17趟，涉案金额计1275万元，从中获利2.4万元。同年3月30日至7月31日间，余正洪驾驶闽Ｄ×××××货车运输22趟（2018年3月30日至7月11日），驾驶闽Ｃ×××××货车运输16趟（2018年5月1日至7月5日），另雇佣被告人许正良驾驶闽Ｃ×××××货车运输6趟（2018年7月10日至7月31日），其中余正洪涉案金额计3303.858万元，许正良涉案金额计453.858万元，余正洪从中获利4万元，许正良从中获利5000元。同年5月至7月间，许正良还协助汪金龙、岳红旭驾驶小货车运输假冒伪劣卷烟，每趟收取300元费用，共计获利9000元。 2018年8月3日上午，经被告人汪恒鉴联络，被告人许正良驾驶闽Ｃ×××××轻型厢式货车欲将假冒伪劣卷烟运往浙江省嘉善县，途经莆田市涵江区某某镇某某高速服务区被公安机关查获，当场查扣“苏烟（五星红衫树）”卷烟809条、“南京（红）”卷烟2725条、“云烟（紫）”2836条及现金5000元（运输费用）。经福建省烟草专卖局鉴定，上述被查扣的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，其中正品苏烟（五星红杉树）价格为220元／条、南京（红）价格为120元／条、云烟（紫）价格为100元／条，上述被查获的卷烟价值计788580元。2019年10月19日，公安机关扣押了涉案车辆浙Ｊ×××××轻型厢式货车。 案发后，被告人许正良于2018年8月3日被公安机关抓获归案；被告人汪恒鉴、汪金龙、岳红旭于同年8月14日被公安机关抓获归案；被告人黄海峰于同年11月2日被厦门铁路公安处杏林车站公安派出所民警抓获，同日至11月5日被临时羁押于厦门市第一看守所。被告人郑瑞红于同年11月3日被厦门铁路公安处杏林车站公安派出所民警抓获，同日至11月5日被临时羁押于厦门市第一看守所；当日，郑瑞红还协助公安机关拨打被告人曾荣电话，共同规劝曾荣主动投案。同年11月3日，被告人曾荣经公安民警及郑瑞红规劝后，主动到公安机关投案，同日至11月5日被临时羁押于厦门市第一看守所。被告人余正洪于同年12月26日被贵州省绥阳县公安局郑场派出所民警抓获，同日至同年12月29日被临时羁押于贵州省绥阳县看守所。 原审认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、厦门市第一看守所寄押情况证明、抓捕经过、人员信息表、户籍证明、指认卷烟照片、辨认笔录、车辆卡口信息查询情况表、上海市公安局嘉定分局立案决定书等材料、租赁合同、营业执照、搜查笔录、清点记录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、卷烟鉴别检验报告、涉案烟草专卖品价格证明书、福建省烟草专卖局闽烟计（2018）9号文件、莆田市涵江区烟草专卖局出具的情况说明及证明，证人张某的证言，同案人吕道法、吕金宇及被告人汪恒鉴、汪金龙、岳红旭、余正洪、黄海峰、郑瑞红、曾荣、许正良的供述等证据证实。 原判认为，被告人汪恒鉴、汪金龙、岳红旭、余正洪、郑瑞红、黄海峰、曾荣、许正良伙同他人，明知是假冒伪劣卷烟而予以运输，销售金额二百万元以上，其行为均已构成销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，被告人汪恒鉴、汪金龙、岳红旭、余正洪、郑瑞红、黄海峰、曾荣、许正良仅负责运输，获取运费，均起次要作用，系从犯，均依法予以减轻处罚。被告人汪恒鉴、岳红旭、余正洪、黄海峰、郑瑞红、许正良归案后能如实供述大部分犯罪事实，依法予以从轻处罚；被告人曾荣于案发后主动投案并能如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。涉案价值788580元的假冒注册商标且伪劣卷烟尚未销售即被公安机关查获，系因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯罪对被告人汪恒鉴、汪金龙、岳红旭、余正洪、许正良予以从轻处罚。被告人郑瑞红归案后协助公安机关抓获被告人曾荣，具有立功表现，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决：一、被告人汪恒鉴犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币六十万元；二、被告人汪金龙犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五十万元；三、被告人岳红旭犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；四、被告人余正洪犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币二十万元；五、被告人黄海峰犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十五万元；六、被告人郑瑞红犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币十万元；七、被告人曾荣犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币十万元；八、被告人许正良犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元；九、追缴被告人汪恒鉴违法所得款人民币4万元，被告人汪金龙违法所得款人民币3万元，被告人岳红旭违法所得款人民币2万元、被告人余正洪违法所得款人民币4万元、被告人黄海峰违法所得款人民币3万元、被告人郑瑞红违法所得款人民币2.4万元、被告人曾荣违法所得款人民币1.2万元、被告人许正良违法所得款人民币1.4万元，均予以没收，上缴国库；十、扣押在案的违法所得款人民币5000元，予以没收，上缴国库；十一、扣押在案的涉案“苏烟（五星红衫树）”卷烟809条、“南京（红）”卷烟2725条、“云烟（紫）”2836条、作案工具浙Ｊ×××××轻型厢式货车，均予以没收，由扣押机关依法处理。 上诉人汪恒鉴及其辩护人诉辩称：“车辆卡口信息查询情况表”的提取程序违法，应予排除；原判对涉案卷烟计算数量、卷烟单价的认定均是错误的；原判量刑偏重，请求从轻处罚。 上诉人岳红旭上诉称：原判对其个人涉案金额认定过高，且罪名不当，量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人余正洪及其辩护人诉辩称：原判量刑过重，请求从轻处罚。辩护人还提出辩护意见称：原判认定上诉人余正洪的涉案金额3303.858万元缺乏相应的事实和法律依据，“车辆卡口信息查询情况表”的提取程序违法，应予排除，原判以“车辆卡口信息查询情况表”认定上诉人余正洪的犯罪次数并通过计算的方式认定具体犯罪数额属于认定事实不清、证据不足、适用法律错误。 上诉人黄海峰上诉称：其都是听从汪恒鉴的安排，其认罪认罚，原判量刑过重，金额认定过高，请求从轻处罚。 上诉人郑瑞红及其辩护人诉辩称：原判认定上诉人郑瑞红的涉案金额为1275万元是错误的；上诉人郑瑞红系从犯，且有立功情节，到案后如实供述自己的罪行，具有认罪悔罪表现，结合上诉人郑瑞红实际获益情况，原判量刑畸重，请求从轻处罚。 上诉人曾荣及其辩护人诉辩称：原判认定曾荣运输假冒注册商标且伪劣卷烟缺乏基本证据；原判认定曾荣运输假烟涉案销售金额二百万元以上缺乏基本事实也有悖刑事诉讼证明标准，且曾荣只能对其所运输的17趟共42500条假冒的“芙蓉王”、“南京”、“利群”卷烟承担法律责任；原判认定曾荣犯销售伪劣产品罪属定性错误，应当以假冒注册商标的商品罪论处，且曾荣系从犯、初犯，并有投案自首情节，请求从轻处罚。 上诉人许正良上诉称：原判量刑过重，请求从轻处罚。 莆田市人民检察院经审查认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑并无明显不当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明：原判认定上诉人汪恒鉴、岳红旭、余正洪、黄海峰、郑瑞红、曾荣、许正良及原审被告人汪金龙犯销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，相关证据均经一审庭审举证、质证，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。 针对各上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见，根据本案的事实，依照法律规定，综合评判如下： 一、关于车辆卡口信息查询情况的证据资格问题。经查，车辆卡口信息查询情况系侦查人员依法向福建省高速公路涵江征收管理所提取，取证程序合法，且该车辆卡口信息查询情况与各上诉人的供述能相互印证。即上诉人黄海峰供认其驾驶闽Ｄ×××××车辆运输假烟23次，其中2018年8月8日至9月14日间的5次不是运输假烟，该供述与车辆卡口信息查询情况显示闽Ｄ×××××共计28次能够相互印证；上诉人曾荣供认其驾驶闽Ｄ×××××车辆运输假烟17次，另外三次不是其驾驶的，该供述与车辆卡口信息查询情况显示闽Ｄ×××××共计20次能够相互印证；上诉人郑瑞红供认其驾驶闽Ｄ×××××车辆运输假烟17次及上诉人余正洪供认其驾驶闽Ｄ×××××车辆运输假烟22次、驾驶闽Ｃ×××××车辆运输假冒伪劣卷烟16次，均与车辆卡口信息查询情况显示闽Ｄ×××××共计17次、闽Ｄ×××××共计22次、闽Ｃ×××××共计16次相互印证。上诉人汪恒鉴及其辩护人、上诉人余正洪的辩护人提出该相关诉辩意见不能成立，不予采纳。 二、关于涉案假烟的数量及金额认定问题。经查，上诉人岳红旭供述比较多的有200多箱，比较少的也有100箱左右，平均每趟有150箱左右，每箱装25条卷烟的纸箱底色是白色，每箱装50条卷烟的纸箱底色是黄色的；上诉人余正洪供述最多的时候有200多件，每件25条，少的时候也有60、70件，都是大件，每件50条；上诉人黄海峰供述平均每趟约130箱，每箱25条卷烟；上诉人郑瑞红供述每趟运输假烟160、170箱，一箱25条，最后两趟运输的比较多，有200多箱假烟；原审被告人汪金龙供述平均每趟运130箱左右假烟，每箱25条。原判根据各上诉人、原审被告人的供述、现场查扣情况及车辆卡口信息查询情况，按有利于被告人的原则，就低认定2018年8月3日前每趟运输假烟100箱，每箱25条并无不当。鉴于各上诉人均无法提供2018年8月3日前已运输假烟的具体品牌、规格等信息，原判依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，参考2017年度福建省卷烟平均零售价即300元/条予以计算涉案金额并无不当。各上诉人及辩护人提出的该相关诉辩意见不能成立，不予采纳。 三、关于本案的定性及量刑问题。经查，各上诉人、原审被告人及同案人违反国家烟草专卖管理法律法规，未取得烟草生产专卖许可证，未经烟草专卖品注册商标所有人许可，伙同他人销售假冒伪劣烟草制品，各上诉人、原审被告人明知是假冒伪劣卷烟而予以运输，涉案金额均为二百万元以上，侵犯了国家对产品质量的管理制度和消费者的合法权益，且情节特别严重，其行为均已同时构成非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪以及销售伪劣产品罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，原判按销售伪劣产品罪定罪处罚是正确的。原判在量刑时已充分考虑各上诉人系从犯，依法予以减轻处罚，且各上诉人能如实供述大部分犯罪事实，上诉人曾荣具有自首情节，上诉人郑瑞红具有立功表现，原判在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内对各上诉人再从轻量刑并无不当。各上诉人及辩护人提出该相关诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人汪恒鉴、岳红旭、余正洪、郑瑞红、黄海峰、曾荣、许正良及原审被告人汪金龙伙同他人，明知是假冒伪劣卷烟而予以运输，销售金额二百万元以上，其行为均已构成销售伪劣产品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人汪恒鉴、岳红旭、余正洪、郑瑞红、黄海峰、曾荣、许正良提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  董金勇 审判员  郑 星 审判员  郑文贤 二〇二〇年九月二十三日 书记员  黄梅珠 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。