湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1393号上诉人（原审被告）：张铁军，男，汉族，1962年12月10日出生，住湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：刘路兵，湘潭市岳塘区岳塘法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：何敬国，男，汉族，1979年6月17日出生，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：李炎，湖南蜜獾律师事务所律师。原审被告：中交三航局第二工程有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区浦电路132号。法定代表人：汪涛。委托诉讼代理人：陈帆，男，汉族，1985年8月7日出生，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：李文静，女，土家族，1993年2月4日出生，住湖南省。原审第三人：湖南省盛鹏建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区东岸街道东屯社区塘桂路156号盛隆佳园4栋404房。法定代表人：张斌。委托诉讼代理人：刘慧，上海市汉盛（长沙）律师事务所律师。上诉人张铁军因与被上诉人何敬国、原审被告中交三航局第二工程有限公司（以下简称“中交公司”）、原审第三人湖南省盛鹏建设工程有限公司（以下简称“盛鹏公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张铁军上诉请求：1.判令撤销湘潭市岳塘区人民法院(2020)湘0304民初351号民事判决并依法改判原审被告、原审第三人承担连带责任；2.判令被上诉人承担上诉费。事实与理由：原审被告、原审第三人应当为案涉工程的支付责任主体。原审被告中交公司作为总承包人，其所承包的长株潭城际铁路湘潭段荷塘站配套工程项目总造价为32945867.05元。原审被告中交公司并未实际施工，而是将工程项目转包给原审第三人盛鹏公司，原审被告转包给原审第三人的工程量造价为11882166元，原审第三人又违法分包给上诉人。与此同时，除原审被告转包给原审第三人的工程量之外，原审被告总承包范围内的其它施工任务也是由上诉人张铁军完成。目前，原审第三人盛鹏公司仍欠上诉人张铁军工程款594108.30元，原审被告中交公司仍欠上诉人张铁军工程款15663701元。上诉人张铁军作为一个无资质的实际施工人，无力独自承担案涉工程的支付责任，原审被告中交公司、原审第三人盛鹏公司应当承担连带支付责任。综上，上诉人为了维护自身合法权益，特提起上诉，请求二审法院公正裁决。何敬国答辩称：一审已查明基本事实，上诉人应当依据一审判决支付被上诉人工程款及逾期付款利息。原审被告中交公司陈述称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。一、原审被告与何敬国之间没有合同关系，根据合同相对性原则，原审被告不是支付案涉工程款及逾期付款违约金的主体。原审被告与盛鹏公司之间属于合法专业分包，一审法院对此事实予以确认，原审被告已按照与盛鹏公司约定的付款比例足额向盛鹏公司支付了工程款，并无欠付工程款的情形，盛鹏公司及一审法院也对此予以确认。因此，原审被告无需承担连带责任。二、上诉人张铁军在一审诉讼中系被告，其在二审中无权对原审被告提出诉讼请求。一审仅判决张铁军是支付主体，原审被告不承担责任，何敬国在上诉期内未提出上诉，表明其认可一审判决，何敬国作为原告有权处分自己的权利。上诉人作为一审被告，在本案中对原审被告并无请求权，其在上诉中要求原审被告承担连带责任没有依据。原审被告与上诉人之间并无合同关系，上诉人在上诉状中提出原审被告欠付工程款没有依据，也与本案无关。上诉人主张的与本案不是同一法律关系。三、支付能力不是承担支付责任的前提条件，也不是适用连带责任的考量情形，上诉人在上诉状中提出的无力承担责任要求我公司与其承担连带支付责任的情形于法无据，于理不符。原审第三人盛鹏公司陈述称：一、何敬国的诉请与盛鹏公司无关。本案何敬国诉请的未付款的施工工程量不在盛鹏公司与中交公司签订的《工程施工合同》、盛鹏公司与张铁军签订的《长株潭城际铁路湘潭段荷塘站场配套工程项目内部承包经营合同书》范围之内。中交公司承包的长株潭城际铁路荷塘站3000多万元的工程实际施工人都是张铁军，张铁军以盛鹏公司名义与中交公司签订的《工程施工合同》只包含了荷塘站的部分工程（工程范围见双方签订的施工合同），工程暂定总价11882166元，其他2000多万元工程量与盛鹏公司无关。何敬国提交的结算书中，除第一页的1138276.29元工程量外，结算书第二页涉及的400684.89元工程量不在盛鹏公司与中交公司签订的工程施工合同范围内。盛鹏公司已经付清结算书第一页涉及的1138276.29元工程款，该金额包含在何敬国已收到的115万元当中。何敬国诉请的未付工程款在结算书的第二页，与盛鹏公司无关。二、何敬国并未诉请盛鹏公司承担连带责任，上诉人作为一审被告，上诉要求改判盛鹏公司承担连带责任没有任何法律依据。三、中交公司已按合同约定的95%的付款比例，向盛鹏公司付款11288057.7元，盛鹏公司收到该款项后，已按照与张铁军的合同约定，全部支付给了张铁军，盛鹏公司未欠付张铁军工程款。四、一审判决中部分事实认定错误，请求二审法院在查明事实后依法予以纠正。第一，一审判决书第3页第16、17行“第三人盛鹏公司未按时足额向张铁军支付工程款，张铁军无法向何敬国付款”表述错误。盛鹏公司不存在未按时足额支付张铁军工程款情形，张铁军也没有这样答辩，一审判决前述表述错误，有一审庭审笔录为证。第二，一审判决书第7页最后一行“中交公司按约向盛鹏公司办理了工程款结算”认定事实错误。中交公司与盛鹏公司至今尚未办理工程款结算。第三，一审判决书第11页第16、17行“中交公司……且其与盛鹏公司之间并无工程款尚未结算”认定错误。中交公司与盛鹏公司至今尚未办理工程款结算，中交公司共计向盛鹏公司付款11288057.7元，目前付至双方施工合同约定的工程暂定总价11882166元的95%，一审判决认定中交公司与盛鹏公司之间并无工程款尚未结算属事实认定错误。第四、一审判决第11页18、19行认定“盛鹏公司将案涉工程违法分包给没有资质的个人张铁军，其应承担支付本案诉争工程款的责任”，认定事实和适用法律错误。如前所述，何敬国诉请的未付款的施工工程量与盛鹏公司毫无关联，盛鹏公司已将中交公司支付的工程款11288057.7元全部支付给了张铁军，一审判决错误认定盛鹏公司应承担支付本案诉争工程款的责任。第五，一审判决书第12页第3、4行“张铁军辩称盛鹏公司仅向其支付50%工程价款”表述错误，盛鹏公司没有欠付张铁军工程款，张铁军也没有辩称盛鹏公司仅向其支付50%工程价款，有一审庭审笔录为证。综上，上诉人的上诉请求没有任何法律依据，本案一审判决结果正确，应予以维持。一审判决部分事实认定及适用法律错误，恳请二审法院在查明事实的基础上依法予以纠正。何敬国向一审法院起诉请求：1.确认何敬国与张铁军签订的《长株潭城际铁路湘潭段站场配套工程项目（荷塘站）沥青路面工程施工承包合同》（以下简称《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》）无效；2.判决二被告支付何敬国工程款380683.89元及逾期付款违约金40000元(暂计算至起诉之日，后续逾期付款违约金以380683.89元为本金，按年利率6%自2020年1月1日计算至两被告实际清偿之日止)；3.张铁军退还何敬国履约保证金100000元；4.由二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2016年4月25日，中交公司与盛鹏公司签订《工程施工合同》，中交公司将长株潭城际铁路湘潭段荷塘站场配套工程项目专业分包给盛鹏公司，承包内容为：荷塘站绿化、水稳沥青、标线标牌、给排水管道、广播监控。2016年9月29日盛鹏公司将上述工程以包工包料、包安全、包质量、包盈亏等总承包方式发包给张铁军。2016年7月18日，张铁军与何敬国签订了《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》，该合同约定：1.将长株潭城际铁路湘潭段站场配套工程项目（荷塘站）以包工包料方式发包给何敬国；2.签订协议时，何敬国先向张铁军支付合同履约金100000元，在何敬国的机械进场后，张铁军将合同履约金退还何敬国，何敬国完成沥青砼底层（6cm）后，张铁军支付50%，何敬国完成沥青砼上面层（4cm）后，张铁军支付800000元，完成全线沥青砼、机械设备退场后付款800000元，2017年春节（验收合格）支付到工程款的95％，保修期满后付清余款（保修金）；3.缺陷修复责任期为两年；4.张铁军未按约按时支付工程款，按应付而未付金额的1％/月支付违约金。协议签订后，何敬国进场进行施工，涉案工程于2018年8月23日竣工验收合格。2018年2月11日，谭锰（系笔误，应为谭猛）作为制表人与项目部负责人，与何敬国办理了结算并签署了《结算书》，结算书载明的结算总金额为1530683.89元，其中，“刘勇补方”工程款金额为72500元，谭锰备注刘勇补方结算在刘勇工程款中扣除，或由刘勇与何敬国协商，张铁军亦于2020年1月2日在该结算书中签字确认。截至本案诉讼前，张铁军共计向何敬国支付了1150000元工程款，但张铁军未能支付余款，何敬国多次向张铁军催要工程款未果，遂起诉至人民法院，提出如诉称所述之请求。另查明，1.本案所涉工程由中交公司分包给盛鹏公司，盛鹏公司再将本案所涉工程转包给张铁军；盛鹏公司具有相应的建设工程施工资质，中交公司按约向盛鹏公司办理了工程款结算。2.何敬国庭审时主张其通过货款抵扣方式交纳了合同履约保证金100000元，但未提交证据证明其向张铁军交付了价值100000元的货物。3.中交公司与盛鹏公司签订的《工程施工合同》约定，谭猛系盛鹏公司指定的现场负责人，负责计量、签证、临设水电结算。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、何敬国与张铁军签订的《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》是否有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，本案中，因何敬国未取得相应等级的建筑施工企业资质，何敬国与张铁军签订的《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同应认定为无效合同，故对何敬国要求确认其与张铁军签订的《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》无效的诉讼请求，法院予以支持。张铁军辩称双方签订的合同系无效合同的辩解意见，与法相符，法院予以采纳。二、案涉工程的实际竣工日期是哪一天。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期……”，因此，案涉工程的实际竣工日期应以《竣工验收证书》所记载日期2018年8月23日为准。何敬国主张以《结算单》中结算日期作为案涉工程的实际竣工日期，该主张与法律规定不符，法院不予采纳。张铁军辩称应以2018年8月23日作为竣工日期的辩解意见，与法律规定相符，法院予以采纳。三、案涉工程款以及违约金的具体金额是多少。本案中，何敬国与张铁军签订的《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》虽系无效合同，但何敬国按合同约定进场施工，现工程已竣工验收合格，张铁军出具《结算书》并确认工程款为1530683.89元。何敬国在起诉状中自认张铁军已支付1150000元，该部分款项应予以扣减。此外，根据《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》所载，保修期2年期满后付清保修金76534.2元（1530683.89元×5%），因案涉工程竣工日期为2018年8月23日，至今未满两年，因此，保修金应由张铁军予以暂扣，在期满二年时如无质量问题，由张铁军予以支付。因此，截至起诉之日，何敬国有权要求张铁军支付的工程款数额为304149.7元（1530683.89元－已付款1150000元－保修金76534.2元），故对何敬国要求张铁军支付工程款380683.89元的诉讼请求，法院部分予以支持。张铁军辩称“刘勇补方”所涉72500元应由刘勇与何敬国协商处理，《结算书》所载，“刘勇补方”所涉72500元在刘勇工程款中扣除，因该部分工程实际由何敬国施工完成，张铁军未提交证据证明其已将该72500元工程款支付给刘勇，且何敬国与刘勇并无合同关系，故“刘勇补方”工程所涉72500元不应在工程尾款中予以抵扣，因此上述72500元张铁军要求何敬国与刘勇协商处理的辩解意见法院不予采纳。张铁军有权暂扣保修金的辩解意见，与法院查明的事实相符，法院对该辩解意见予以采纳。关于逾期付款违约金的问题，因案涉施工合同系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。在此情况下，《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》约定的逾期支付工程款的违约责任的条款亦应无效。但原告何敬国可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，要求被告张铁军支付逾期付款损失，因此该案逾期付款违约金的计算方式为：以304149.7元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年8月24日起计算至实际清偿之日止，故对于何敬国要求张铁军支付逾期付款违约金的诉讼请求，法院部分予以支持。张铁军辩称不能依据无效条款计算违约金的辩解意见，与法相符，法院予以采纳。四、涉案工程的支付责任主体如何确定。本案中，何敬国与张铁军签订《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》，对于何敬国而言，其合同相对方为张铁军，且张铁军在本案庭审时自认其系实际施工人，因此，张铁军应系案涉工程的支付责任主体。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，中交公司作为涉案项目的施工总承包人，其将工程分包给具有建设工程施工资质的盛鹏公司，不属于违法分包，且其与盛鹏公司之间并无工程款尚未结算，因此，中交公司并非案涉工程的支付责任主体。盛鹏公司将案涉工程违法分包给没有资质的个人张铁军，其应承担支付本案诉争工程款的责任，但原告何敬国庭审时明确表示放弃对第三人盛鹏公司提出任何诉讼请求，原告何敬国有权处分自己的权利，故第三人盛鹏公司不是本案支付责任主体，故对何敬国要求中交公司、张铁军支付工程尾款的诉讼请求，法院部分予以支持。中交公司辩称其系合法分包，并已按约支付工程款，其并非本案工程支付责任主体的辩解意见，与法相符，法院予以采纳。张铁军辩称盛鹏公司仅向其支付50％工程价款，其无力承担支付责任的辩解意见，与法不符，法院对该辩解意见不予采纳。五、张铁军是否需要退还何敬国合同履约保证金100000元。根据何敬国与张铁军签订的《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》可知，何敬国需于签订协议时支付100000元合同履约保证金，虽然何敬国主张其通过货款抵扣方式交纳了合同履约保证金，但其未提交证据证明其向张铁军交付了价值100000元的货物，故对何敬国要求张铁军退还合同履约保证金的诉讼请求，法院不予支持。张铁军辩称何敬国并未支付履约保证金的辩解意见，与事实相符，法院予以采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十四条第一款、第十七条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认何敬国与张铁军签订的《长株潭城际铁路湘潭段站场配套工程项目（荷塘站）沥青路面工程施工承包合同》无效；二、张铁军于本判决生效之日起十五日内一次性向何敬国支付工程款304149.7元及逾期付款违约金（以304149.7元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年8月24日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回何敬国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9000元，财产保全费3270元，合计12270元，由何敬国负担2270元，由张铁军承担10000元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张铁军在上诉状中所称盛鹏公司欠付工程款594108.3元实际上是工程质量保证金。根据盛鹏公司（乙方）与中交公司（甲方）签订的《工程承包合同》第六条第六项的约定，工程完工通过验收并办理好最终结算后付至工程结算总费用的95%……工程完工经验收合格并将所有相关资料按要求上交甲方技术部门，留取工程结算总费用的5%作为质量保证金，待业主返还甲方后再返还给乙方（无息）。由此可知，中交公司已经支付了除质量保证金外的暂定合同价款，盛鹏公司亦将其收到的工程款全部支付给了张铁军。另，一审判决书中存在如下错误：1.张铁军在一审庭审中发表答辩意见时，陈述称“目前被告中交三航局第二工程有限公司通过第三人盛鹏公司对被告张铁军的工程款支付不到被告张铁军所完成的实际工程量的工程价款的50%，张铁军已无力向原告付款……”。一审判决在归纳张铁军的答辩意见时，误写成了“第三人盛鹏公司未按时足额向张铁军支付工程价款，张铁军无法向何敬国付款”；一审判决本院认为（5）中认定“张铁军辩称盛鹏公司仅向其支付50%工程价款……”。一审判决的该两处表述与张铁军的陈述及法院查明的事实不符，本院应予纠正。2.中交公司在二审中确认该公司与盛鹏公司尚未办理最终的结算。一审判决在审理查明的“另查明”部分认定“中交公司按约向盛鹏公司办理了工程款结算”，在本院认为（4）中认定“中交公司作为涉案项目的施工总承包人，其将工程分包给具有建设工程施工资质的盛鹏公司，不属于违法分包，且其与盛鹏公司之间并无工程款尚未结算”，该两处表述与二审查明的事实不符，本院予以纠正。此外，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是中交公司、盛鹏公司在本案中应否对张铁军的债务承担连带责任。民事法律关系中，连带责任是连带债务关系中数个债务人向债权人承担民事责任的一种方式。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，张铁军与何敬国签订的《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》依法属于无效合同，但是何敬国实际完成了荷塘站沥青路面工程施工，且案涉工程已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。张铁军在一审庭审中自认其为实际施工人，其将案涉工程承包给何敬国施工，在工程竣工验收后，其负有向何敬国支付相应工程款的责任。张铁军认为中交公司、盛鹏公司在本案中应当承担连带责任，但是张铁军并未提交证据证实其与盛鹏公司、中交公司之间存在由盛鹏公司、中交公司承担连带责任的约定。而且，中交公司、盛鹏公司均未与何敬国签订施工合同，在中交公司按合同约定向盛鹏公司支付了工程款，盛鹏公司也将相应的款项支付给了张铁军之后，张铁军要求中交公司、盛鹏公司承担连带责任没有依据。因此，本院对张铁军要求中交公司、盛鹏公司承担连带责任的理由不予采纳。此外，因中国人民银行自2019年8月20日起不再发布同期贷款利率标准，因此，自该日起何敬国主张的逾期付款违约金应按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。一审对逾期付款违约金的计算标准表述欠妥，本院予以纠正。综上，张铁军的上诉请求不能成立，但一审判决认定部分事实不清，对逾期付款违约金的计算标准表述欠妥。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十四条第一款、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初351号民事判决第一项、第三项；二、变更湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初351号民事判决第二项为“张铁军于本判决生效之日起十五日内一次性向何敬国支付工程款304149.7元及逾期付款违约金（逾期付款违约金的计算方式：以未支付的工程款为基数，自2018年8月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9000元，财产保全费3270元，合计12270元，由何敬国负担2270元，由张铁军承担10000元。二审案件受理费6100元，由张铁军负担。本判决为终审判决。审 判 长  任 莉审 判 员  曾波毅审 判 员  周 粤二〇二〇年九月二十二日法官助理**代理书记员  何腊冬