浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终194号 原公诉机关浙江省天台县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈名君，男，1980年12月13日出生于海南省琼海市，汉族，小学文化，从事养殖业，住海南省琼海市。2018年7月13日因犯诈骗罪被浙江省天台县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元；责令退赔被害人经济损失共计人民币五十五万一千四百三十一元。2019年1月9日被解回再审。现羁押于天台县看守所。 辩护人朱玛丽，浙江银祥律师事务所律师。 浙江省天台县人民法院审理浙江省天台县人民检察院指控原审被告人陈名君犯诈骗罪一案，于2018年7月13日作出（2018）浙1023刑初192号刑事判决，以诈骗罪判处被告人陈名君有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元；责令被告人陈名君退赔被害人经济损失人民币五十五万一千四百三十一元。判决发生法律效力后，2019年10月25日台州市人民检察院按照审判监督程序以原判认定事实和适用法律错误为由向本院提出抗诉，本院于2019年12月31日作出（2019）浙10刑抗2号再审决定书，指令天台县人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。天台县人民法院经再审于2020年6月8日作出（2020）浙1023刑再1号刑事判决。原审被告人陈名君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员陈佳出庭履行职务，原审被告人陈名君及台州市法律援助中心指派的辩护人朱玛丽到庭参加诉讼。现已审理终结。 再审一审判决认定：2014年7、8月份，原审被告人陈名君与黄宏基商定搞时时彩诈骗，两人一起购买了电脑、无线上网卡等设备，并通过“阿老”购得假时时彩网站，先在原审被告人陈名君的鱼塘用自己的银行卡作时时彩诈骗。后黄德虎加入，黄宏基再叫来黄兹友，黄兹友又叫来阿财、阿权，六人组成了诈骗团伙。该团伙处理掉原先的电脑和上网卡后，去海口市重新购买无线上网卡、手提电脑等设备，同年11月原审被告人陈名君向蔡某、林某购买了银行卡。该团伙再在网上购买了ＱＱ、支付宝、银行卡和假网站。同时商定由黄德虎做单带师、计划师、高管，原审被告人陈名君负责取款，黄宏基、黄兹友、阿财、阿权做“托”。诈骗所得分配黄德虎、原审被告人陈名君高于黄宏基、黄兹友、阿财、阿权。引诱受害人投注后，通过后台更改被害人投注账户虚拟数据，并以被害人投注时出错、申请公司理赔需要交纳保证金等理由诱骗被害人继续往陈名君掌控的账户打款。2014年12月骗得被害人蒋某人民币491731元、被害人陈某人民币59700元，合计人民币551431元。原审被告人陈名君得知公安机关通缉后，该团伙将作案的电脑、银行卡、上网卡、手机卡扔河中处理掉。2017年10月12日原审被告人陈名君到海南省琼海市公安局青葛边防派出所投案，2017年10月13日被送至琼海看守所羁押。2018年7月13日天台县人民法院作出（2018）浙1023刑初192号刑事判决，判决：一、原审被告人陈名君犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币60000元；二、责令原审被告人陈名君退赔被害人经济损失共计人民币551430元。判决生效后，原审被告人陈名君送至浙江乔司监狱服刑，在服刑期间没有减刑、假释，也没有支付罚金和退赔被害人的损失。2019年1月9日因本案抗诉被押回天台县看守所。 再审一审判决以被害人蒋某支付宝交易明细、工行卡历史明细清单及资金流向情况表，林某支付宝交易明细、银行卡历史明细清单，蔡某、黄某等人银行卡历史明细清单，被害人张某支付宝转账交易记录、银行卡历史明细清单及资金流向情况表，证人蔡某、林某、黄某等人的证言，被害人蒋某、张某的陈述，原审被告人陈名君、黄德虎、黄宏基、黄兹友的供述与辩解，辨认笔录，支付宝调取证据，工商银行视频监控，ＱＱ聊天记录及ＱＱ群信息，（2018）浙1023刑初192号刑事判决书，户籍证明及抓获经过等证据证实上述事实，并据此认为原审被告人陈名君伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相方法骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人陈名君伙同黄宏基做时时彩诈骗，并购买电脑、上网卡、假网站等作案工具，同时提供自己在鱼塘住所作为诈骗窝点，还向蔡某、林某购得银行卡用于诈骗，且诈骗所得分配高于黄宏基、黄兹友等，上述事实证明原审被告人陈名君在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。原审被告人陈名君主动投案后，未如实供述全部罪行，不应认定为自首。原判对原审被告人陈名君的定罪和退赔被害人经济损失得当，应予维持；但原判认定原审被告人陈名君系从犯且有自首情节不当，导致对其量刑和罚金判处不当，应予改判。遂作出如下判决：一、维持浙江省天台县人民法院（2018）浙1023刑初192号刑事判决的第一项中的定罪和第二项中的退赔被害人经济损失部分，撤销第一项中的量刑和罚金部分；二、原审被告人陈名君犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十五万元。 原审被告人陈名君不服，上诉称黄德虎加入团伙后，出资更换诈骗设备和网站，对诈骗成功起着决定性作用；黄德虎、黄宏基、黄兹友到案前可能串供将主要责任推给陈名君；再审一审判决认定诈骗所得的分配比例仅有陈名君的口供，陈名君未出资购买新设备，仅被安排取钱，应认定为从犯，且有自首情节，再审一审判决量刑过重。辩护人提出黄兹友到案后检举了黄宏基和黄德虎的微信，黄宏基到案后检举了黄德虎的微信，证明三同案犯一直保持联系，有充分时间串供；黄兹友和黄德虎在陈名君投案后继续实施时时彩诈骗，二人诈骗手段更高明，不可能受陈名君安排指导；陈名君受黄德虎指使参与犯罪，认定其为主犯依据不足；陈名君主动投案并如实供述犯罪事实，应认定有自首情节，其在服刑期间表现良好，相对于黄德虎的量刑，明显过重，请求二审法院予以改判。 出庭检察员出示了同案犯黄兹友、黄宏基在服刑期间的交代及天台县公安局网络安全大队出具的关于案涉网站的实际控制人信息无法查到的情况说明等证据，认为依据现有证据，足以认定陈名君系共同诈骗的纠集和指挥者，系主犯。陈名君到案后仅供述部分犯罪事实，不能认定为自首。再审一审判决适用法律正确，量刑适当，建议法庭驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实、证据与再审一审判决所认定的一致。 关于上诉理由和辩护意见。经查，陈名君及辩护人提出黄德虎、黄宏基、黄兹友所有供述存在串供，并把主要罪责推卸给陈名君，实际上陈名君是受黄德虎指使参与犯罪，但没有相关证据予以佐证。而黄德虎、黄宏基、黄兹友到案后及服刑期间，均稳定供述三人先后受陈名君纠集，跟着陈名君做时时彩网络诈骗，陈名君负责组织、策划和统筹安排，假的时时彩网站、QQ群推广及用于诈骗的电脑、无线网卡、银行卡等由陈名君提供。诈骗成功后，陈名君负责取款、决定分成比例和分钱，余款由陈名君掌控。三人供述能相互印证，综合分析全案证据，也能排除他们存在串供的情形。首先，黄宏基、黄兹友供称黄德虎在诈骗过程中负责扮演主要角色，犯罪所得的分成也高于他们，上述供述能与陈名君的供述相吻合。黄宏基还供称黄德虎和他们在整个诈骗活动中都要听从陈名君的安排、指挥，黄德虎负责诈骗过程的技术指导，一些技术性较强和单独引诱被害人打款的聊天也由黄德虎负责。上述供述表明黄德虎在共同诈骗中起着主要作用，应认定为主犯。此外，黄宏基、黄兹友到案后的第一份笔录，即交代了黄德虎的身份情况和微信号等信息，帮助公安机关更快抓获了黄德虎。由此可见，黄宏基、黄兹友在言语和行动上并没有想要帮助黄德虎开脱罪责的意思，二人也没有串供的必要。其次，关于犯罪所得的分成，黄德虎供称陈名君开始分给他一成，骗得五十万元后答应给他二成；黄兹友供称黄德虎分得二成；黄宏基供称黄德虎分得一成。判断个人在共同犯罪中的地位和作用的重要依据是获得的分成。三同案犯对这一重要内容作出不一致的供述，从侧面反映了他们供述的客观真实性，也排除了他们串供的可能性。另外，陈名君和三同案犯关于团队组建顺序的供述能相互印证，证实黄德虎是最后加入团队的。在黄德虎加入前，陈名君已掌握诈骗手法，团队能独立实施诈骗行为。只是黄德虎诈骗技巧高明，更容易骗到钱。至于辩护人提到黄德虎在陈名君到案后又与他人实施了网络诈骗，从生效判决查明的事实来看，黄德虎在该团伙中的作用也是提供诈骗技巧，与其在本案中所起的作用相当。诚如陈名君所述，黄德虎在本案中就已拥有设备和网站，那么他完全没有必要再与他人合作，给他人三成分成。因此，陈名君的辩解缺乏合理性，且其未提供相应的反驳证据，本院不予采信。陈名君作为犯罪团伙的组织、指挥者，其在本案中的地位和作用大于黄德虎，应认定为主犯。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈名君与他人结伙，以非法占有为目的，骗取他人钱物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人陈名君在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其自动投案后，未如实供述自己的全部罪行，不应认定为自首。再审一审判决定罪准确，审判程序合法。量刑适当。该判决在有新证据的基础上对原判认定上诉人陈名君系从犯和有自首情节予以纠正得当。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。因所依据的事实理由不能成立，关于再审一审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条、第三十六条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七第一款、第二百六十六条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持浙江省天台县人民法院（2020）浙1023刑再1号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梅海波 审 判 员 陈 龙 审 判 员 陈文敏 二〇二〇年九月十日 代书记员 鲍园园