辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1725号上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司第二建设工程公司。住所地辽宁省鞍山市铁东区钢城街79号。负责人：蒋忠义，该公司经理。委托诉讼代理人：刘明月，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：刘金霞，女，1961年10月2日出生，满族，住辽宁省铁岭市银州区。被上诉人（原审原告）：胡海龙，男，1979年10月25日出生，满族，住辽宁省铁岭市银州区。被上诉人（原审原告）：胡殿友，男，1937年6月7日出生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。被上诉人（原审原告）：张淑兰，女，1941年8月21代出生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。以上四被上诉人委托诉讼代理人：李建华，辽宁弘扬律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区建材路105号。法定代表人：代贵雪，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘雪芹，辽宁助君律师事务所执业律师。原审被告：王书德，男，1957年9月14日出生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。原审被告：王淑霞，女，1963年6月14日出生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。原审被告：杨光，男，1982年11月25日出生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。委托诉讼代理人：王淑霞，女，1963年6月14日出生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。原审被告：佐淑华，女，1941年10月19日出生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。委托诉讼代理人：王淑霞，女，1963年6月14日出生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。上诉人中国三冶集团有限公司第二建设工程公司（以下简称三冶二公司）因与刘金霞、胡海龙、张淑兰、胡殿友、中国三冶集团有限公司(以下简称三冶公司)、王书德、王淑霞、杨光、佐淑华买卖合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2018）辽0302民初3430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。三冶二公司上诉请求：撤销铁东区人民法院（2018）0302民初3430号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。第一、三冶二公司与胡耀军之间没有签订过任何买卖合同，也没有委托任何人与胡耀军进行口头约定商谈买卖合同，三冶二公司与胡耀军之间至今也未就涉案木方的价格、数量、规格进行过任何磋商，也并未达成一致的意思表示，因此，三冶二公司和刘金霞、胡海龙、张淑兰、胡殿友之间没有任何关系。第二、杨继军出具的欠条不构成表见代理。首先，关于入库单上的签名，王书德、金鑫等均不是三冶二公司单位人员，欠条也是由杨继军个人出具。刘金霞、胡海龙、张淑兰、胡殿友提供的照片，三冶二公司不予认可，不具备证据的客观性、真实性、合法性。一审仅仅以该组照片就认定杨继军是以三冶二公司五处的名义对外从事民事活动，实属没有事实和法律依据。杨继军的欠条不构成表见代理。第三、做为一审判决依据的欠条不具备真实性、客观性，也不符合市场交易习惯首先，根据刘金霞、胡海龙、张淑兰、胡殿友提供的入库单，可显示入库时间为2011年8月6日至同年的9月15日，但欠条出具的时间为2011年8月6日，三冶二公司认为发生供货时应写明发生的货款，而不是要写欠款，而欠条是在合同履行后双方的结算行为，因此该份欠条不符合交易习惯，不具备客观性和真实性。其次，三冶二公司对欠条当中胡耀军的笔迹曾提出过鉴定申请，但一审法院不予允许，这实属程序违法。第四、三冶二公司承包涉案工程中骏天峰御泉项目后，又将本工程的部分工程分包给鞍山市第五建设二分公司，三冶二公司与第五建设二分公司签订了一份工程分包合同，其委托代理人为陶凤文，分包合同第七条约定材料供应：钢筋、混凝土等主材均由二公司统一供应，该部分的资金按合同优先支付，而该案所涉及的木方属于预算计入模版项下的材料，不是主材，不属于三冶二公司釆购范围。第五、三冶二公司己经和鞍山中骏就该项工程竣工结算完毕，依据中骏房地产开发公司的蓝图，结合鞍山市第五建设二分公司的分包合同约定的工程内容，木方的结算值358628.1元。三冶二公司已经将工程款全部支付给了鞍山市第五建设二分公司，并不拖欠其任何工程款。三冶二公司已经和陶凤文工程款结算完毕，不欠杨继军工程款。第六、刘金霞、胡海龙、张淑兰、胡殿友的一审诉讼请求已经超过了该案的诉讼时效。刘金霞、胡海龙、张淑兰、胡殿友辩称：一审判决正确。王书德、王淑霞、杨光、佐淑华辩称：一审判决正确。三冶公司辩称：同意三冶二公司的上诉理由。刘金霞、胡海龙、张淑兰、胡殿友向一审法院起诉请求：1、三冶二公司、三冶公司、王书德、王淑霞、杨光、佐淑华承担偿还货款1254000元及利息（一欠款数额为基数，从2011年12月31日起至实际给付之日止，按照欠条记载的银行同期贷款利率三倍的标准计算）的连带责任；2、三冶二公司、三冶公司、王书德、王淑霞、杨光、佐淑华承担该案全部诉讼费用。一审法院认定事实：中骏地产公司(甲方)与三冶公司(乙方)签订《中骏天峰御泉一期Ⅰ标段施工合同书》，约定：“三冶公司承包中骏地产公司开发建设的位于汤岗子疗养院北的中骏天峰御泉(一期)除B01-B03、A015-A081外的土建工程，承包方式为包工包料，未经甲方同意不得分包或转包。开工时间2011年6月20日。作业区分为五个处”。后该工程交由三冶公司下属三冶二公司具体施工。另查，涉案工程的实际施工人为杨继军，王书德为杨继军的采购员。在涉案工程施工现场展示牌中标注施工单位为三冶二公司，项目部组织机构的项目经理为陶凤文，项目副经理杨继军，项目安全组织机构组长陶凤文、副组长杨继军等内容。再查，2011年8月6日，杨继军为胡耀军出具欠条一份，写明：欠木材款：木方4米，23886根*27.5=656865元；3米30907根*22.50元=695407.50元；2米220根*10元=2200元，共计1354472.50元。此欠款定于2011年12月30日前一次性付清。上述欠款逾期付款，自欠款之日起按银行同期贷款利率的三倍付息，并由欠款人按所欠货款总额(自首次进货之日起至付清货款之日止，按日支付3%的违约金)。后杨继军又于2013年1月23日在该欠条左下方写明：欠胡耀军木材款1254000元。杨继军在该欠条中进行了签字确认。又查，刘金霞等人曾于2013年12月、2015年11月16日向三冶二公司索要欠款。又查，杨继军于2015年2月20日病逝，其第一顺位继承人为配偶王淑霞、儿子杨光、母亲佐淑华。胡耀军于2019年4月22日病逝，其第一顺位继承人为配偶刘金霞、儿子胡海龙、母亲张淑兰、父亲胡殿友。一审法院认为，杨继军与胡耀军达成的口头买卖协议，系双方真实意思表示，合法有效。从三冶公司与中骏地产公司的施工合同看，该工程为三冶二公司施工，杨继军是以三冶二公司五处的名义为实际施工人；从施工现场的展示牌看，杨继军亦是以三冶二公司五处名义对外从事民事活动，胡耀军作为善意的相对人，已尽到如到现场考察、是否由该工程实际使用的谨慎注意义务，胡耀军有理由相信杨继军具有代表三冶二公司的权利，具备表见代理的法律构成要件。杨继军对外从事的相关民事活动应由三冶二公司承担。故三冶二公司应承担给付胡耀军货款的义务及相应的违约责任。三冶二公司是三冶公司的分支机构，三冶公司应与三冶二公司承担共同给付责任。故对刘金霞、胡海龙、胡殿友、张淑兰要求三冶二公司、三冶公司给付材料款1254000元的诉讼请求，予以支持。关于刘金霞、胡海龙、胡殿友、张淑兰要求三冶二公司、三冶公司支付以欠款数额1254000元为基数，从2011年12月31日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率三倍的标准计算的利息的诉讼请求。一审法院认为，三冶二公司、三冶公司在庭审中提出违约金过高，申请予以调整。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因该案中双方当事人约定的违约金过高，故一审法院对于三冶二公司逾期支付材料款的违约金调整为按照欠据上载明的还款日期的次日即2011年12月31日起计算至本判决确定的给付之日止，以材料款本金1254000元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率的130%计算。关于刘金霞、胡海龙、胡殿友、张淑兰要求王书德、王淑霞、杨光、佐淑华连带给付货款及违约金的诉讼请求，因该案买卖合同系杨继军以三冶二公司名义实施，三冶二公司承担给付货款的义务，故对于上述诉讼请求，一审法院不予支持。关于三冶二公司、三冶公司提出刘金霞、胡海龙、胡殿友、张淑兰的诉讼请求超过诉讼时效的抗辩理由，因无事实依据，一审法院不予采信、支持。关于三冶二公司提出对欠条中杨继军的笔迹进行鉴定的抗辩理由。一审法院认为，涉案欠条中杨继军签名经其家属核实为真实的，且在第一次庭审过程中三冶二公司明确表示欠条的真实性由杨继军家属核实，故三冶二公司在第二次庭审过程中提出鉴定申请实属不必要，一审法院对该申请不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、三冶公司二公司、三冶公司于该判决生效之日起十日内共同给付刘金霞、胡海龙、胡殿友、张淑兰材料款1254000元并承担此款自2011年12月31日起至该判决确定的给付之日止所产生的逾期付款利息，利率按照中国人民银行规定的同期贷款利率的130%计算；二、驳回刘金霞、胡海龙、胡殿友、张淑兰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16086元，由三冶公司二公司、三冶公司负担。二审期间，三冶二公司提交《中骏天峰御泉（五处）陶凤文数据整理》一份，拟证明案涉的工程已经结算完毕，不存在欠款，并且多支付了1300万余元。刘金霞、胡海龙、张淑兰、胡殿友、王书德、王淑霞、杨光、佐淑华对该份证据不予认可。三冶公司对该份证据予以认可。本院认为，该份证据与本案不具备关联性，不予采纳。本院对于一审查明的事实予以确认。本院认为，杨继军与胡耀军达成口头买卖协议，系双方真实意思表示，合法有效。从三冶公司与中骏公司的建筑工程合同看，该公司为三冶二公司施工，杨继军是以三冶二公司五处的名义为实际施工人；从施工现场的展示牌以及杨继军出具的欠据看，杨继军亦是以三冶二公司五处名义对外从事民事活动；胡耀军作为善意的相对人，已尽到如到现场考察、是否由该工程实际使用的谨慎注意义务，胡耀军有理由相信杨继军具有代表三冶二公司的权利，具备表见代理的法律构成要件。故三冶二公司应承担给付杨继军货款及相应违约责任。三冶二公司是三冶公司的分支机构，三冶公司应与三冶二公司承担共同给付责任。关于三冶二公司上诉称三冶二公司与胡耀军之间没有签过买卖合同、杨继军出具的欠条不构成表见代理一节。杨继军与胡耀军达成口头买卖协议，系双方真实意思表示，合法有效。从三冶公司与中骏公司的建筑工程合同看，该公司为三冶二公司施工，杨继军是以三冶二公司五处的名义为实际施工人；从施工现场的展示牌以及杨继军出具的欠据看，杨继军亦是以三冶二公司五处名义对外从事民事活动；胡耀军作为善意的相对人，已进到如到现场考察、是否由该工程实际使用的谨慎注意义务，胡耀军有理由相信杨继军具有代表三冶二公司的权利，具备表见代理的法律构成要件，三冶二公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于三冶二公司上诉称杨继军出具的欠条不具备真实性、客观性、不符合市场交易习惯一节。综合全案来看，本案中除了杨继军的欠条外、还有入库单等证据证明，虽然入库时间为2011年8月6日到同年9月15日，欠条时间为2011年8月6日，但并不影响杨继军欠条的真实性和客观性。另外一审中，三冶二公司已经认可该欠条中杨继军签名由其家属核实其真实性，在庭审中，杨继军家属已经认可欠条中杨继军签名的真实性，因此，一审法院驳回三冶二公司提出的鉴定申请，符合法律规定。故对三冶二公司该项上诉理由，不予支持。关于三冶二公司上诉称该工程已经分包给鞍山市第五建筑工程公司二分公司，采购木方不属于三冶二公司采购范围、木方结算款358628.1元，并将全部工程款支付给了五建二分公司及陶凤文，不欠杨继军工程款一节。从本案法律关系来看，本案为买卖合同纠纷而非建设工程合同纠纷，胡耀军系依据与杨继军的口头协议及出具的欠条提起的买卖合同纠纷诉讼，而非依据三冶二公司与五建二公司签订的工程分包合同提起的建设工程合同纠纷之诉，所以，五建二公司不是胡耀军买卖合同关系的相对人。五建二公司经理周志飞在另案一审中，已经对五建二公司在《工程分包合同》上盖章做了说明：“三冶公司应付检查找我公司盖个公章，具体合同内容我没看。如果是真合同需要该合同章和我本人签字。我认为这份合同不是生效合同，没有该合同章。另外三冶公司也没有给转一分钱。”三冶二公司也明知五建二公司只是名义上的“分包人”，实际施工人为杨继军。三冶二公司与五建二公司的合同只是名义上的合同，双方并未实际履行该合同，因此，三冶二公司主张按照该分包合同约定木方不属于三冶二公司采购项目的抗辩不能成立。所以三冶二公司主张本案的工程款已经支付给五建二公司，没有事实和法律依据。另外，三冶二公司与实际施工人杨继军之间系给付工程款的关系与三冶二公司应给付胡耀军木材款的关系属于两个不同的法律关系。三冶二公司与杨继军之间是否对工程款进行最后结算，与本案没有关联，如果三冶二公司如认为其已经多支付给杨继军工程款，其可向杨继军另行主张权利。故对于三冶二公司此项上诉理由，本院不予支持。关于三冶二公司上诉称该案已经超过诉讼时效一节。因该上诉理由无事实依据，本院不予支持。综上所述，三冶二公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16086元，由中国三冶集团有限公司第二建设工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾书宇审判员  许爱军审判员  张 滨二〇二〇年九月二十七日书记员  何 洋