山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2510号上诉人（原审被告）：周中华。委托诉讼代理人：梁斌，江苏浩然风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平遥县航千劳务派遣有限公司，住所地平遥县滨河花园门面东6号。法定代表人：胡晓光，系该公司经理。委托诉讼代理人：毋晓俊，山西卓轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷元秀，山西卓轩律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：山西平遥峰岩煤焦集团二亩沟煤业有限公司，住所地平遥县段村镇文祠神村。法定代表人：王保选，系该公司经理。上诉人周中华因与被上诉人山西平遥峰岩煤焦集团二亩沟煤业有限公司（以下简称“二亩沟煤业”）、平遥县航千劳务派遣有限公司（以下简称“航千公司”）工伤保险待遇纠纷一案，不服平遥县人民法院（2020）晋0728民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人周中华委托诉讼代理人梁斌，被上诉人航千公司委托诉讼代理人毋晓俊、雷元秀到庭参加了诉讼。被上诉人二亩沟煤业经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周中华上诉请求：依法撤销原审判予以改判。事实与理由：一审法院认定事实不清，首先在一审过程中，航千公司就没有提交任何证据证明其与上诉人之间存在派遣关系,且在庭审中一审法官也向航千公司代理人询问其是否与上诉人之间有无合同，其明确答复“与上诉人之间没有合同，与二亩沟煤业之间有合同,但与本案无关，因此不提供”而一审法院却以航千公司为上诉人缴纳保险并申报工伤且与二亩沟煤业有派遣合同为由认定上诉人与航千公司存在劳动关系,这种认定方法上诉人从来没见过，也没有听说过,这是把上诉人与二亩沟煤业实打实签订的劳动合同于不顾,在被上诉人航千公司没有提供任何证据的情况下，只是根据其代理人的口述,通过推理认定了双方的劳务派遣关系,这种认定不仅在法律上就是在道理上也说不过去。其次，在一审判决中认定二亩沟煤业与上诉人只是用工关系，既然只是用工关系，那最后却判决双方解除劳动关系，这根本就是相互矛盾，无法自圆其说，也就是说一审法院做出的判决并没有以事实为依据以法律为准绳,而是根据主观臆断做出了不公正的判决。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，请求二审法院依法查明案件事实重新作出公正的判决,本案上诉费用全部由被上诉人承担。被上诉人航千公司辩称：1.上诉人用工单位是二亩沟煤业，用人单位是航千公司，工伤认定决定书上面写的航千劳务公司，从我们提交的社保缴费表中，也可以看到单位名称是航千劳务派遣公司，所以上诉人周中华的用人单位就是航千公司，至于上诉人所提与二亩沟所签订的用工合同不是法律意义上的劳动合同，而仅仅是约定双方约定的用工协议。2.航千公司是为周中华缴纳了社保的，所以，一次性伤残赔偿金和补助金应该由工伤保险基金支付，停工留薪期的工资由于上诉人周中华未经劳动委员会鉴定，所以无法确认停工留薪期，所以这项诉请缺乏事实依据，还有经济补偿金的理由是航千公司没有依据劳动法的工作时间，而上诉人周中华并未提供相应的证据证明这点，所以应该承担不利的后果，不应得到支持。3、一次性伤残就业补助金是航千公司予以支付，一审判决的支付的标准我们予以认可，综上，请求法庭综合予以评判。被上诉人二亩沟煤业未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。航千公司向一审法院起诉请求：周中华所获一次性伤残补助金和医疗补助金应由平遥县工伤保险管理服务中心支付，航千公司仅支付周中华就业补助金，且应按其平均月缴费工资3500元计算。一审法院认定事实：2018年3月1日，航千公司与二亩沟煤业签订劳务派遣协议，航千公司为劳务派遣单位，二亩沟煤业为用工单位。2018年3月，周中华与二亩沟煤业签订全日制用工劳动合同后在二亩沟煤业工作，工种为综采工。2018年10月，周中华在二亩沟煤业工作时受伤，后住院治疗，住院花费二亩沟煤业已付。周中华受伤前航千公司已为周中华缴纳了工伤保险费，月平均缴费基数为3500元。2019年2月18日，平遥县人力资源和社会保障局认定周中华受伤为工伤;2019年7月15日，晋中市劳动能力鉴定委员会认定周中华的伤残等级为十级伤残。2019年12月30日，平遥县劳动争议仲裁委员会作出平劳仲裁字（2019）029号仲裁裁决:一、周中华与航千公司、二亩沟煤业解除劳动关系;二、由航千公司支付周中华一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计153160元;三、驳回周中华的其他仲裁请求。2020年1月20日，航千公司不服仲裁裁决，向一审法院起诉。一审法院认为，航千公司虽未与周中华签订劳动合同，但航千公司为周中华缴纳了工伤保险费，周中华受伤后，航千公司为周中华申报了工伤等:且航千公司与二亩沟煤业签订有劳务派遣协议，周中华与二亩沟煤业签订有全日制用工劳动合同。据此，航千公司与周中华存在事实上的劳动关系，航千公司系劳务派遣单位，二亩沟煤业系用工单位。现航千公司、周中华、二亩沟煤业均同意解除劳动关系，本院依法予以确认。周中华因工作原因受到事故伤害且经工伤认定,享受工伤保险待遇,经劳动能力鉴定,构成伤残十级,享受伤残待遇。航千公司为周中华依法缴纳了工伤保险费，发生工伤事故，依据《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付。据此，航千公司应支付周中华因工伤发生的一次性伤残就业补助金。根据相关规定，周中华在二亩沟煤业处工作不满一年发生工伤，计算周中华一次性伤残就业补助金应以周中华受伤前的月平均工资为基数，航千公司、周中华、二亩沟煤业均未提供证据证实周中华受伤前的月平均工资是多少，故应以周中华受伤时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算,2017年度晋中市在岗职工平均工资为60094元。据此，本院认定以每月5008元为基数计算周中华的一次性伤残就业补助金。经调解无效，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、山西省实施《工伤保险条例》办法第二十七条、《劳务派遣暂行规定》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:一、解除航千公司、二亩沟煤业与周中华之间的劳动关系;二、由航千公司以每月5008元为基数计算支付周中华一次性伤残就业补助金，具体支付金额在（2020）晋0728民初193号案件中确定。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，工伤认定的前提是对劳动者和用人单位之间的关系进行确认。本案中，根据平遥县人力资源和社会保障局所做出的工伤认定决定书中确认，周中华的工作单位为航千公司，2018年9月1日其被派遣至二亩沟煤业工作。因此，周中华与航千公司之间存在劳动关系。因发生工伤后，周中华申请解除劳动关系，航千公司也同意解除双方之间的劳动关系，故本院依法解除双方之间的劳动关系。二亩沟煤业作为实际用工单位，一审法院虽直接判处解除周中华与其之间存在劳动关系不妥，但考虑三方之间的实际用工关系，一审法院同时确认解除三方之间劳动关系，也有利于对劳动者的保护。关于周中华所提出的支付经济补偿金的主张，因其无法提供相关事实证据和法律依据，本院无法予以支持。根据航千公司提供的证据，周中华发生工伤时，航千公司已为其缴纳工伤保险。依据《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，故周中华直接向航千公司请求支付上述两项待遇依据不足，本院不予支持。但航千公司应配合周中华向社会保险经办机构领取相关待遇。周中华因工受伤后，经劳动能力鉴定，构成十级伤残。航千公司应支付上诉人周中华一次性伤残就业补助金，因航千公司未就一次性伤残就业补助金提起上诉，上诉人周中华的该项上诉主张又不能成立。故本院对一审法院认定的航千公司应支付周中华一次性伤残就业补助金30048元的结果予以维持。关于停工留薪期工资，因周中华未经晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定停工留薪期，故本院也无法支持，其可经过鉴定后，另行主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《山西省实施办法》第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周中华负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年九月二十二日书记员  赵珂稹