辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽04民终1838号 上诉人（原审被告）：马文强，男，1969年8月29日出生，满族，职员，住清原满族自治县。 委托诉讼代理人：王向东，辽宁抚顺维权法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：孙立常，男，1962年12月25日出生，汉族，农民，住清原满族自治县。 委托诉讼代理人：李实，辽宁广嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高泽英，男，1973年3月3日出生，汉族，无业，住清原满族自治县。 上诉人马文强因与被上诉人孙立常、高泽英民间借贷纠纷一案，不服清原满族自治县人民法院（2020）辽0423民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马文强向本院提出上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、在抵押物价值的范围内承担清偿责任；3、两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。上诉人为被上诉人高泽英仅是对借款本金9万元承担担保责任，按照2014年7月10日所约定的并没有承担利息，只承担本金部分25,000.00元。另外，虽然在最开始的借款协议中载明了由上诉人房屋作为抵押，但并没有办理抵押登记。2019年1月30日二被上诉人再次签订的还款协议，上诉人并不知情，在其中注明由上诉人房屋作为抵押显然不符合上诉人真实意愿，有违民法原则，不应受法律保护。承担保证责任已过诉讼时效。 孙立常辩称：上诉人一审中并没有提出诉讼时效问题，二审不应审理。抵押虽未登记，但上诉人出具抵押手续时，抵押权已生效。虽未办理登记，只对其他债权人或相关权利人不产生效果。双方在借款时已口头约定月息为2分，并在实际履行过程中孙立常也是按2分利履行的，故上诉人应对借款本金及利息承担清偿责任。 高泽英辩称：对上诉人主张无异议。 孙立常向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令二被告偿还借款90,000.00元及利息82,000.00元，共计172,000.00元，被告已经给了30,000.00元，剩余142,000.00元，其中本金90,000.00元，剩余利息从起诉之日以后进行计算；2、案件受理费由二被告承担。 一审法院认定事实：高泽英于2014年7月10日向孙立常借款90，000.00元，马文强以其房权证号为07××95房屋作为抵押，但未办理抵押登记。马文强向孙立常出具借据载明：今向孙立常借款玖万元，由马文强房权证(07××95)作为抵押，抵押人马文强，借款期限为半年，借款人马文强、高泽英，该借条未书面约定利息。借款到期后，被告高泽英分别于2015年末偿还借款10,000.00元，2016年8月偿还借款10,000.00元、2016年12月偿还借款10,000.00元，2017年偿还借款5,000.00元，共计偿还35，000.00元，2019年1月30日偿还借款30,000.00元，以上共计偿还孙立常65,000.00元后为孙立常出具借条，写明，今有高泽英向孙立常借款90,000.00元，由马文强房产证(07××95)作为抵押，利息2分，从2014年7月10日起至2019年7月10日止，利息为108,000.00元，已给35,000.00元，尚欠利息73,000.00元，此后高泽英、马文强未偿还借款。 一审法院认为：本案的争议焦点为：一、关于借款利息的认定；一、关于马文强抵押担保范围的认定。关于焦点一。虽高泽英于2014年7月10日向孙立常出具的借款90,000.00元未约定利息，但高泽英于2019年1月30日出具借款90,000.00元的借据中，确认从2014年7月10日借款9万元，按月息二分计算利息，尚欠利息73,000.00元。由此可确定高泽英后出具的借据是对2014年双方借款时有月息二分利息的口头约定，故原告提出的利息主张，一审法院予以支持。关于焦点二。马文强为高泽英2014年7月10日借款90,000.00元提供抵押担保时，借据中未约定利息。2019年1月30日，高泽英出具借款90,000.00元的借据中没有马文强签字确认。故马文强应以提供担保物抵押房产价值内，对高泽英借款本金90,000.00元承担清偿义务。依据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、被告高泽英于本判决生效后十日内给付原告孙立常借款本金90，000.00元及利息(利息从2014年7月10日开始计算至全部结清之日止，按月息2分计付，应付利息中扣除已支付利息35,000.00元)；二、被告马文强在提供的担保物价值范围内承担清偿责任；如果未按本判决指定期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,870.00元，由被告高泽英负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实和一审查明的事实相同。另查明，2014年7月10日借款时，马文强将用于抵押的房产证交付孙立常至今，双方当时没有商议办理抵押登记之事。孙立常在二审中自认，高泽英在2019年1月30日向其出具欠条时，马文强并不知道，是在2019年6、7月份时孙立常向马文强打电话告诉他有利息，写了这个欠条。 本院认为，用于抵押的房产没有办理抵押登记，抵押权不成立。上诉人马文强在2014年7月10日用自己的房产为高泽英借款向孙立常抵押，其完成了房产证交付的义务。但孙立常持有房产证后并未对抵押物办理抵押登记，故抵押合同虽然成立，但抵押权并未依法设立，孙立常对抵押房产不具有抵押权。马文强用房产为借款抵押的意思表示真实存在，虽抵押权不成立，但仍然应为高泽英向孙立常的借款承担赔偿责任。关于抵押担保的范围问题，因为三方当事人在2014年7月10日签订借款协议时并没有约定借款利息，且在2019年1月30日，高泽英向孙立常出具欠条时，马文强并不知晓该欠条对借款的利息进行了变更。该变更加重了马文强对原借款的担保责任，故高泽英和孙立常在2019年1月30日时有关借款的约定，对马文强不具有约束力，马文强仍应在原约定的借款本金9万元范围内承担清偿责任。因在2019年1月30日出具该条时高泽英已偿还6.5万元，原约定的借款期限已过，故马文强应从此时对高泽英已偿还6.5万元的剩余部分，按本金2.5万元和法律规定的逾期利息，承担相应的清偿责任。因高泽英和孙立常在2019年1月30日对原借款合同进行了变更，对利息进行了约定，该约定不违反法律规定，应认定合法有效。但所记载的偿还金额计算有误，应按实际履行情况计算。一审判决扣除利息金额错误，应予以纠正。上诉人关于诉讼时效的上诉请求，并未在一审审理时提出，且在法定上诉期限内并未主张，故本院对此不予审理。综上所述，上诉人马文强关于担保范围的上诉请求成立，本院予以支持。一审认定基本事实清楚，适用法律部分错误。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、五十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销清原满族自治县人民法院（2020）辽0423民初425号民事判决； 二．高泽英于判决生效后十日内给付孙立常借款本金90,000.00元及利息(从2014年7月10日开始计算至付清本金之日止，按月息2分计付，应付利息中扣除已支付的65,000.00元)； 三、如高泽英不能偿还上款中的欠款，马文强对不能偿还的25,000.00元本金及利息承担清偿责任，其中，从2015年7月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算利息，从2019年8月20日起至付清25,000.00本金之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算利息。 一审案件受理费1,870.00元，由高泽英承担；二审案件受理费2,050.00元,由马文强承担570.00元，孙立常承担1,480.00元。 本判决为终审判决。 审判长 孟 丽 审判员 黄 霞 审判员 李雪慧 二〇二〇年九月十四日 法官助理李献忠 书记员刘娟