新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终1970号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆宏泰建工集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区揽胜东街79号。法定代表人：李承锡，该公司总经理。委托诉讼代理人：王惠明，新疆星河律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽，新疆星河律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆新龙河房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区龙河南路1095号。法定代表人：马炳华，该公司总经理。委托诉讼代理人：宁烁臻，新疆珅盟律师事务所律师律师。上诉人新疆宏泰建工集团有限公司（以下简称宏泰公司）因与上诉人新疆新龙河房地产开发有限责任公司（新龙河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月7日开庭进行了审理。上诉人宏泰公司的委托诉讼代理人王惠明、王丽，被上诉人新龙河公司的委托诉讼代理人宁烁臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏泰公司的上诉请求：l．撤销一审判决第一、第四项，依法改判新龙河公司支付工程款5,842,450元；2．撤销一审判决第二项，依法改判新龙河公司支付欠付工程款利息248,993元，自2018年9月30日至2019年8月19日，自2019年8月20日起的利息以欠款本金5,842,450元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算，至该欠款本息全部付清止；3．撤销一审判决第三项，依法改判新龙河公司支付迟延付款利息合计863,687元；4．撤销一审判决第五项，依法驳回新龙河公司要求我公司支付修复损失326,239.71元的诉讼请求；5．撤销一审判决第六项，依法改判驳回新龙河公司要求我公司支付3,912元评估费的诉讼请求。事实与理由：一、涉案工程竣工日期应当为2013年11月18日竣工评估报告提交日，一审法院认定2014年6月15日五方认证的时间为竣工日期系事实认定与适用法律错误。2013年11月3日涉案工程已达到竣工验收的条件，工程进度确认单系根据工程进度形成的连续、客观的工程进度情况，并经建设方、监理方、施工方三方确定认可。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，结合新龙河公司的付款情况，显示涉案工程于2013年11月3日已具备五方验收的条件，新龙河公司也已按照该付款进度于2014年1月23日向我公司迟延拨付了该笔进度款，其付款行为足以证实其认可涉案工程已具备竣工验收条件，因此，2013年11月3日工程具备竣工验收条件系客观事实。2013年11月18日我公司已向新龙河公司提交《竣工验收报告》，新龙河公司未在收到《竣工验收报告》后28天内组织有关单位验收，恶意拖延验收，依据合同约定和法律规定，涉案工程竣工日期应当被认定为2013年11月18日竣工报告提交之日。二、涉案工程质保期应当自提交竣工报告九十日后起算，一审法院认定质保期自2014年6月16日起算系认定事实适用法律错误。我们双方合同约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日起算。鉴于新龙河公司拖延验收的客观事实，涉案工程竣工日期为2013年11月18日竣工评估报告提交日，则本案所涉保修期应当自2013年11月18日起算九十日后即2014年2月18日开始计算两年的缺陷责任期，新龙河公司应当于2016年2月18日前向我公司返还保修金1,033,717.33元。三、以房抵工程款协议约定价格明显高于市场价格，应当被认定为无效，一审法院认定协议有效系认定事实错误。四、新龙河公司应当向我公司支付迟延付款利息合计863,687元、未付价款利息228,991.58元，一审认定利息错误。1．合同在实际履行中，我公司组织施工技术人员严格按照合同的约定完成工作量，新龙河公司未按照合同约定支付价款，造成我公司垫资施工。双方约定新龙河公司延期付款在一个月时间内，其不停工，双方均不承担违约责任，但并不意味着我公司垫资施工产生的资金利息损失不应当由新龙河公司承担。一审法院仅认定延迟付款利息116,846.16元错误。2．一审法院仅按照本金4,210,945.64元计算未付价款自2018年9月30日至实际支付之日占用资金利息错误。首先，资金占用利息的计算本金应包含质保金1,033,717.33元和未交付的2-1-2406号房屋价值597,788元。我公司与新龙河公司均认可，经审核确定涉案工程总造价为34,457,244.58元，已付工程款为28,614,794.58元，现新龙河公司尚余5,842,450.97元工程款未付。其次，本案质保金自2014年2月18日开始计算两年的缺陷责任期，截至2016年2月18日前新龙河公司应当向我公司返还保修金1,033,717.33元，其未按期返还质保金应当计算资金占用利息。再次，《房屋抵工程款协议》约定的房屋单价为5,960元/m，该价格明显高于市场价格，《房屋抵工程款协议》应当被认定为无效，新龙河公司应当按照2-1-2406号房屋约定的房款金额向我公司支付工程款597,788元，该笔工程款也应当计算资金占用损失。因此，自2018年9月30日至2019年8月19日，新龙河公司应当支付资金占用利息为248,993元，自2019年8月20日起的资金占用利息应以欠款本金5,842,450.97元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算，直至该工程价款付清止。五、新疆新华远景工程造价咨询有限公司（以下简称新华远景造价公司）及鉴定人员不具备司法鉴定资格，其鉴定意见不应采信，鉴定费不应当由我公司承担。一审法院依据该鉴定报告，认定质量修复损失为326,239.71元，系事实认定错误。综上所述，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，请求支持我公司上诉请求。针对宏泰公司的上诉，新龙河公司辩称：不同意宏泰公司的上诉请求，对于工程款我公司也提出了上诉，该工程是因宏泰公司拖延所致，商业部分未质检验收，住宅部分已验收，其应承担违约责任，我公司另案已经诉讼，因此我方并不存在违约行为，不应支付利息。新龙河公司的上诉请求：1．请求依法改判一审判决第一项为工程款4,210,945.64元在宏泰公司提交施工资料后一年内付清、质保金1,033,717.33元待质保期满后支付；2．请求依法撤销一审判决第二、三项，改判驳回我公司不应当支付利息296,308.48元。事实和理由：一、一审判决对于工程款4,210,945.64元的给付时间认定不当，未能按照合同约定予以判决。双方在招标备案合同及非招标备案合同中均明确约定工程款的给付期限，需在结算并资料完结后一年内付清剩余工程款项，现该工程在另一案件中已经明确查明宏泰公司未能交付施工资料，按照合同约定该部分工程款应当在资料交付完毕后一年内支付，一审判决在10日内给付违背双方合同约定。二、一审判决工程款中包含质保金1,033,717.33元，该质保金未到给付期限，不应当在工程款中一并支付。宏泰公司主张的工程款中包含质保金，该工程商业部分至今未能完工同时在住宅部分的使用中，存在质量瑕疵，外墙面大面积脱漏，质保金未到给付条件。三、我公司不存在延期支付工程款，不应当承担延期支付的相关利息。我公司按照合同约定支付所有工程款进度款，且存在超付工程款的事实，宏泰公司严重违反合同约定的完工时间，延期交付近两年之久，故不应当承担工程款给付以及相关利息。综上所述，请求二审法院支持我公司的上诉请求。针对新龙河公司的上诉，宏泰公司辩称：一审法院认定给付工程款时间正确。2014年12月5日涉案工程竣工结算完成，支付条件成就，新龙河公司应将工程款在2016年12月5日之前支付的。施工资料未能交接系新龙河公司拒绝接收。二、质保金1,033,717.33元已到期，新龙河公司应当向我公司支付。三、新龙河应当向我公司支付利息。综上，新龙河公司的上诉请求无事实与法律依据，应予以驳回。宏泰公司向一审法院起诉请求：1．要求新龙河公司支付欠付工程款5,842,450元（工程总造价34,457,244.47元－已付28,614,794.58元）；2．要求新龙河公司支付欠付本金5,842,450元自2018年9月30日至实际支付之日按银行同期贷款利率计的利息，其中至2020年3月23日为371,936.85元；3．要求新龙河公司支付2018年9月30日之前迟延支付工程款的延期付款利息863,687元。新龙河公司向一审法院反诉请求：1．要求宏泰公司赔偿车库和采光井质量修复损失326,239.71元；2．要求宏泰公司承担鉴定费3,912元。一审法院认定事实：宏泰公司通过依法招投标程序中标涉案建设工程施工，2011年9月8日，依据中标内容，宏泰公司与发包人即新龙河公司签订了龙河雅居2#商住楼《建设工程施工合同》（GF－1999－0201），约定施工内容：施工图范围内的土建、安装、水、暖、强电（弱电布管、预穿铁丝）所有内容；建设方直接发包项目（不含在总包范围）为：电梯工程、弱电工程、消防工程、变配电工程、天然气工程、高低区（板换）换热装置设备、无负压供水设备；建筑总面积23562.93平方米，建筑层数24层，资金来源：自筹；承包范围：包工包料；合同工期：2011年9月15日－2011年10月31日停工，2012年4月15日－2012年10月30日竣工。总日历天数246天；工程质量标准：合格；合同价款28,286,165.19元。专用条款中约定：合同文件组成及解释顺序：本合同条款、招投标文件、投标答疑；监理单位委派工程师为王金华，发包人派驻的工程师为甲方工地代表马龙骧，项目经理：任良模；承包人义务：在开工后三日内向发包人提供工程进度计划以及相关“甲定乙购”涉及到的设备、材料的规格、用量及进场时间计划；发包方因资金暂不到位不能按约定支付工程进度款时，在一个月时间内，承包方不得擅自停工；超过一个月情形时，发包方据实签证工期延误，双方均不承担违约责任。承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间为开工后七日内提供给监理工程师及发包方有关负责人审核，工程师于收到七天内予以确认；关于工程预付款：施工合同签订后，承包方施工队伍进驻施工现场后，发包方预付7%的工程进度款作为采购钢材款项；主体二层封顶付合同价款的6%；主体六层封顶付合同价款的5%；主体十二层封顶付合同价款的7%；主体十八层封顶付合同价款的7%；主体二十四层封顶付合同价款的6%；主体认证后付合同价款的4%；＋-封顶完工后付民工工资合同价款的2%；主体完工后付民工工资合同价款的10%；8层室内地面结束后付合同价款的4%；16层室内地面结束后付合同价款的4%；24层室内地面全面结束后付合同价款的4%；装修工程完成（含设备安装）达到竣工条件后付合同价款的6%；五方验收合格后付民工工资付合同价款的8%；以上工程进度款含15%的折抵房款，以要房屋当时的房屋竞价折抵工程进度款；工程身份证部分在工程施工验收合格后一并进入结算，在直接费的基础上只计取税金和管理费；进度款的审批流程时间为10个工作日内完成；工程结算时间依据承包人的资料完结情况决定，剩余工程款在结算完成并扣留3%的保修金后一年内付清，不计利息；九、竣工验收与结算：总承包人在工程竣工后60日内完成项目工程的资料整理上报建设方资料室，同时完成建设管理部门的资料归档工作，以利于建设方的备案手续良性进行，资料事宜未完结不予进行决算工作，资料完结时间每斤一天，建设方将决算事宜按合同期限推迟一个月；竣工验收备案后，向甲方提供一份完整的竣工图、技术档案资料和备案资料，否则发包方有权拒绝项目工程的结算。合同附《工程质量保修书》约定：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为3年，门窗工程为2年，外墙保温工程为5年，其他项目保修期限按照国家相关文件规定；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，工程竣工验收后，承包人将验收过程中的遗留问题整改完毕后，征得当地质量监督部门通过后，向发包方递交申请书；经发包人根据验收合格证明材料，现场确认全面合格后签署合格材料，同时该建筑工程进入保修期；保修金为本工程结算价款的3%，质量保修金不计利息，保修期满后将剩余的保修金结算给承包方，但保修金的支付不减轻承包人的任何保修责任。2013年8月20日，宏泰公司向新龙河公司发出《龙河雅居小区2#楼工程进度情况确认单》，内容为“兹有新疆宏泰建工集团有限公司承建的新疆新龙河房地产开发有限责任公司开发的“龙河雅居小区2#楼”工程项目外墙保温分项工程已于2013年8月15日之前全部完工，现对上述情况进行三方确认”。2013年8月21日、8月27日，涉案工程监理单位和新龙河涉案项目技术总工王志才在确认单上签字盖章。2013年10月17日，宏泰公司向新龙河公司发出《龙河雅居小区2#楼工程进度情况确认单》，内容为“兹有新疆宏泰建工集团有限公司承建的新疆新龙河房地产开发有限责任公司开发的‘龙河雅居小区2#楼’工程项目装修过程中所需要的外墙弹性涂料已于2013年10月6日送到施工现场并验收合格，现对上述情况进行三方确认”。2013年10月20日、10月21日，涉案工程监理单位和新龙河涉案项目技术总工王志才在确认单上签字盖章。2013年11月18日，新疆建工工程监理有限公司向新龙河公司提交龙河雅居小区2#楼《竣工评估报告》。2014年4月7日－7月11日监理日志显示：2014年4月7日监理工程师和监理员各1名现场巡视，无质量问题及质量隐患，2014年4月12日－15日的监理日志显示：承包商施工部位室外采光井防水有损坏，修补完成80%。2014年4月29日监理日志显示：天井防水个别部位损坏，要求进行现场整改、修补，承包商施工部位防水工人修补天井漏水部位。2014年5月21日，宏泰集团公司六分公司通过邮寄方式向新龙河公司送达《报告》，内容为“兹有新疆宏泰建工集团有限公司承建的龙河雅居小区2#高层商住楼工程现已进入竣工报验待交工阶段，但由发包人自行发包的消防工程、电梯工程，发包方直至2014年5月20日也未向乌鲁木齐米东区工程质量监督站报送消防工程、电梯工程的质检验收的详细完整的书面资料，望发包方尽快就以上问题以书面方式回复我方，且希望在回复函中明确写明完成以上两项未尽事项的具体时间，以便申请米东区工程质量监督站进行竣工验收工作，及时向发包方移交工程，否则因以上原因造成的交工日期延误及其他一切经济损失和责任均由发包人自行承担，一律与我承包方无关，工程交工日期自动顺延，现特提交此报告，望尽快回复”。2014年6月15日，涉案工程24层＋跃层进行了建设、监理、勘察、施工、设计单位工程竣工验收，验收表显示：建筑面积23029.84平方米，检查部位：全部，建设、施工单位意见均为：1.该工程已完成合同约定的所有工程内容；2.经验收符合设计文件及施工规范的要求；3.工程质量等级评定达到合格标准。当日《竣工验收会议纪要》中显示“建设单位：通过五方认证、验收，建设单位对本工程的设计、监理工作、质量、进度等均表示满意，工程质量等级达到了设计及规范标准合格要求，请质量监督站同志对工程进行了验证”。2014年7月15日，宏泰公司、新龙河公司达成《调解协议》，内容为：兹有新疆新龙河房地产开发有限责任公司开发的“龙河雅居”2#楼工程现经建设局姜磊、米东区质监站葛淑鸣、永兴社区**平共同调解，经建设单位董事长马炳华、宏泰建工集团第六分公司经理朱颜协商最终作出如下协议：.．．2.2014年7月16日，由建设局如今建设单位、施工单位将竣工结算报告文件提交给共同委托的有资质的审计单位进行工程造价审计，保证在2014年8月14日前必须将该竣工结算报告文件内的全部费用审计完成，使建设单位和施工单位达成一致共识。如因建设单位原因造成委托的第三方审计单位到2014年8月14日前未交该工程审计完成则建设单位将默认施工单位提交给建设单位的竣工结算全部金额；3.竣工结算完成后，建设单位、施工单位达成一致共识，扣除建设单位已支付给施工单位的工程款、保修款、劳保统筹款，余款将分期在审计完成后一年内付清，具体时间双方协商；4.此调解协议五方签字后生效对各方都有约束力，与正式合同有同样的法律效力，并且施工单位要于2014年7月15日先将建设单位的二十一套住房钥匙给建设单位，其余钥匙在结算审计完成后由施工单位向建设单位交付全部钥匙（在结算审计期间施工单位做好配合工作，保证其它购房户不再上访）。新龙河公司法定代表人马炳华和宏泰集团第六分公司朱颜、任良模及参会协调人员姜磊、葛淑鸣、曹玉平均在落款处签字。2014年8月18日，宏泰集团公司第六分公司向新龙河公司移交涉案工程资料并附清单，新龙河公司未接收，技术总工王志才在移交清单上备注“因种种原因导致资料不完善，我方暂时不接收此资料”。2014年8月20日，宏泰集团六分公司就施工资料的提交归档事宜向新龙河公司邮寄书面通知并经公证，通知内容为“据2014年8月5日你单位发到我公司的《通知》文件，我公司已于2014年8月18日在米东区建设局姜磊主任的见证下将本工程全套施工资料提交给建设方现场代表王志才以及新龙河公司法人委托律师普鲁加甫，但建设方以本单位没有专业资料员为由拒签收我方提交的施工资料，同时承诺配合施工方将甩项部分资料提交给施工方资料员，由施工方统一整理归档。鉴于这种状况，望你方在收到此通知文件后60天后将本工程甩项的消防子分部工程资料、电梯分部工程资料及由你单位办理的工程规划认可书、消防、环境终评报告、供热办联签单等后期验收资料交到我方资料员处，以便统一整理归档交到档案馆，否则我施工方将不再承担完整的工程竣工资料归档工作，由你方自行解决资料归档工作.．．”。关于本通知中宏泰公司要求新龙河公司提交的资料，目前新龙河公司仅有电梯和环境终评报告，其余均尚未收到其他相关单位提供的资料。2014年12月5日，涉案工程形成《建设工程造价咨询审核定案书》，确认工程建筑面积22549.36平方米，施工工期2011年9月15日－2013年11月30日，审定造价34,457,244.47元。关于付款情况。新龙河已付涉案工程款现金23,863,732.40元，其中包含劳保统筹款808,982元，及以8套房屋折抵工程价款4,751,061.10元。2012年8月31日，新龙河公司曾向乌鲁木齐市米东区人事劳动和社会保障局交纳了农民工工资保证金280,000元。2014年1月22日，新龙河公司向米东区人事劳动和社会保障局开具了农民工工资保证金200,000元的收据，此款已用于发放工人工资，包含在新龙河公司已付工程款现金23,863,732.40元中。2015年3月13日，双方达成《房屋抵工程款协议书》：甲方（新龙河公司）开发的龙河雅居2号楼由乙方承建，经甲乙双方协商，甲方以下列房屋抵乙方工程款：房号2-1-2406、2403、2303、2203、2001、2202，作价合计3,549,536.80元，其中2-1-2406号房屋面积100.30平方米，单价5,960元/平方米，总价597,788元；本协议签订后甲方应向乙方办理房屋交接手续，乙方确定房屋买受人后，甲方应配合乙方以甲方名义与购房人签订房屋买卖合同，房款由乙方收取。上述6套房屋中除2-1-2406号外，其余均已抵顶工程款，包含在上述8套已抵工程款内。截至目前，宏泰公司未向新龙河公司提交明确2-1-2406号房屋买受人的申请。案涉招投标合同实际履行过程中，宏泰公司、新龙河公司履行进度（应付比例）、申请付款时间和实付时间情况如下：1.合同签订（7%－198.00315633万元）：2011年9月5日申请－2011年10月17日支付100万元；工人进场后：2011年9月30日申请－2011年12月8日付117.631988万元；2.主体二层封顶（6%－169.71699114万元）：2011年9月30日申请－2012年6月20日付181.504004万元；3.主体六层封顶（5%－141.43082595万元）：2012年7月1日申请－2012年7月18日付155.451420万元；4.主体十二层封顶（7%－198.00315633万元）：2012年8月6日申请－2012年8月24日付77.631988万元；5.主体十八层封顶（7%－198.00315633万元）：2012年9月10日申请－9月28日付35.826318万元；6.主体二十四层封顶（6%－169.71699114万元）：2012年10月15日申请－11月28日100万元－12月10日100万元；7.主体认证后（4%－113.14466076万元）：2013年4月9日申请－4月26日付124.361136万元；8.+-封顶完工（2%－565723.3038）：2013年1月4日付100万元；9.主体完工后（民工工资合同价款的10%－282.8616519万元）：2012年10月18日申请－2013年5月20日付310.90284万元；10.八层室内地面结束（4%－113.14466076万元）：2013年8月29日申请－2013年9月10日付；11.十六层室内地面结束（4%－113.14466076万元）：2013年9月6日申请－9月27日付124.361136万元；12.二十四层室内地面全面结束（4%－113.14466076万元）：2013年9月13日申请－11月6日付124.361136万元；13.装修工程完成（含设备安装）达到竣工（6%－169.7169.9114万元）：2013年5月24日申请－2014年1月23日付70万元－2014年6月27日垫付劳保统筹80.8982万元－2014年7月3日付16.989334万元。在原审法院（2016）新0109民初4270号案审理期间，根据新龙河公司申请，原审法院依法委托对涉案工程商住楼商用部分工程质量进行鉴定，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术所司法鉴定中心（以下简称自治区司法鉴定中心）出具新司鉴所司鉴字（2017）第240号鉴定意见：车库部分1.顶板部分细石混凝土层、部分SBS防水层及发泡混凝土百度不符合设计要求；2.顶板部分未做SBS防水层、发泡混凝土，不符合设计要求；3.地下车库入口处顶板、天棚、墙面、配电室局部顶板及墙面均有受水痕迹，粉刷层有起皮、脱落不符合规范要求。采光井部分1.内侧墙体粉刷层起皮脱落不符合规范要求；2.外侧防水层上翻高度不符合规范要求。本案诉讼过程中，根据新龙河公司申请，原审法院依法委托对新司鉴所司鉴字（2017）第240号鉴定意见涉案工程质量问题的修复造价进行鉴定，新华远景造价公司于2019年5月30日作出新华远景鉴字（2019）第011号鉴定意见：本鉴定项目鉴定造价为326,239.71元，其中1.无争议部分：地下车库维修部分鉴定造价为21,888.82元（顶棚及墙面漏水部位的修复）；2.有争议部分：地上部分鉴定造价为304,350.89元（车库顶板防水及保护层的修复和所涉及部位绿化的恢复；综合考虑原种植土可以再利用，不用购买新种植土）。为上述修复造价评估，新龙河公司已支出评估费用3,912元。一审法院认为，宏泰公司、新龙河公司就米东区龙河雅居小区2#高层商住楼工程的履行发生争议，首先须明确涉案合同的效力。2011年9月8日，针对该工程，双方签订有两份施工合同，一份为招投标合同，另一份为非招投标合同，非招投标合同存在工期和价款的实质性内容变更。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：招标人与中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。诉讼中，宏泰公司、新龙河公司一致陈述双方实际履行的为中标合同，从双方2014年12月5日对总价款按中标合同审核结算的报告，结合双方陈述，原审法院确认双方实际履行的确为中标合同内容，则本案双方诉请争议的履行问题须围绕该中标合同内容予以处理。（一）关于新龙河公司主张的欠付工程款问题。双方对于合同结算总价款34,457,244.47元以及新龙河公司已付现金23,863,732.40元、已付款中包括新龙河公司于2014年1月22日从农民工工资保证金280,000元中代宏泰公司支付工人工资的200,000元无异议，对新龙河公司已以8套房屋抵工程价款4,751,061.10元的事实亦无争议，原审法院予以确认，新龙河公司主张从应付价款中继续扣除农民工工资保证金，因宏泰公司现余未使用的保证金可待合同完全履行完毕后另行处理。如不存在欠付工资，新龙河公司可持该票据向乌鲁木齐市米东区人事劳动和社会保障局申请退还，目前新龙河公司要求抵扣为工程款条件尚不具备，该抗辩不能成立。则新龙河公司实际已付工程款28,614,793.50元（23,863,732.40元+4＋751,061.10元），尚欠5,842,450.97元，其中包括质保金1,033,717.33元（34,457,244.47元×3%）。现双方争议焦点集中于：1.2015年3月13日，双方《房屋抵工程款协议书》中2-1-2406房屋的以房抵工程款约定是否应继续履行；2.质保金返还条件是否已成就。关于宏泰公司主张原约定的2-1-2406号房屋应以直接给付现金方式替代履行问题，双方约定以房抵工程价款5,168,586.67元（34,457,244.47元×15%），截至目前，已抵价款4,751,061.10元，尚有417,525.57元（5,168,586.67元-4,751,061.10元）未履行以房抵顶，新龙河公司要求继续以2-1-2406号房屋折价597,788元抵顶。因该协议双方并未解除，协议明确约定宏泰公司须先向新龙河公司提交明确该房屋买受人身份信息的申请，而宏泰公司迄今未履行此项先义务，现以本地市场房价下跌为由拒绝接受新龙河公司的履行，主张风险由新龙河公司承担其理由不能成立，新龙河公司抗辩成立，双方须继续履行以2-1-2406号房屋抵顶工程款597,788元的条款，鉴于该抵顶涉及宏泰公司指定第三方买受人事宜，宏泰公司于诉讼中明确表示不接受新龙河公司的以房抵款主张，则本案中对宏泰公司坚持由新龙河公司以现金方式替代支付价款597,788元的诉请，原审法院不予支持，双方可另行处理，下剩工程款为5,244,662.97元（5,842,450.97元-597,788元），包括工程款4,210,945.64元和质保金1,033,717.33元。关于工程款4,210,945.64元支付条件是否成就的问题，新龙河公司抗辩理由有二，其一为工程未经质监站验收；其二为施工资料未提交完整，依据为双方合同约定。对此原审法院认为，双方在中标合同中约定“工程结算时间依据承包人的资料完结情况决定，剩余工程款在结算完成并扣留3%的保修金后一年内付清，不计利息”。2014年6月15日工程经五方竣工验收后一月后即2014年7月15日，宏泰公司、新龙河公司又达成《调解协议》，明确约定“竣工结算完成后，建设单位、施工单位达成一致共识，扣除建设单位已支付给施工单位的工程款、保修款、劳保统筹款，余款将分期在审计完成后一年内付清，具体时间双方协商；此调解协议五方签字后生效对各方都有约束力，与正式合同有同样的法律效力”，该约定系新龙河公司法定代表人直接参与协商并达成，应视为对原合同付款条件的变更，具备真实性，变更后付款条件中也不包括新龙河公司抗辩的质监站验收和承包人提交施工资料，对双方具有法律约束力。2014年12月5日，涉案工程竣工结算完成，上述工程款4,210,945.64元支付条件已成就，新龙河公司应将扣除工程款、保修款、劳保统筹款之后的工程款在2016年12月5日之前向宏泰公司付清。（二）关于质保金1,033,717.33元。涉案合同中约定“质量保修期自工程竣工验收合格之日起算.．．质量保修金不计利息，保修期满后将剩余的保修金结算给承包方，但保修金的支付不减轻承包人的任何保修责任”。根据该约定，涉案工程保修期自2014年6月16日起算，除地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，保修金的退还不减轻承包人的保修责任外，其余保修期限最长5年，至2019年6月16日退还期限届满，退还条件成就，但其中应当扣除保修期内已出现质量问题且承包人宏泰公司未履行保修责任部分的相应价款，新龙河公司在保修期内以本案反诉方式提出的诉请即质量保修范围内事宜，鉴定机构受人民法院依法委托所出具新司鉴所司鉴字（2017）第240号和新华远景鉴字（2019）第011号鉴定意见的鉴定程序合法、鉴定依据充分，具有客观性，其证明力原审法院均予采信。监理日志能够反映采光井部分系宏泰公司施工，宏泰公司主张发泡混凝土未做及未达标原因是新龙河公司在开挖采光井后未按照原防水层的做法补做，在其浇筑好发泡混凝土还未发泡并达到一定强度时新龙河公司强行回填土方因而造成混凝土保护层挤压变形，致使发泡不符合设计要求，对于该主张负有举证义务而诉讼中未完成，对此应承担相应不利的法律后果，据此原审法院确认上述质量问题均系施工方宏泰公司保修范围内事宜，上述存在质量问题的全部范围内修复造价费用326,239.71元均应从宏泰公司保修金中扣除，新龙河公司反诉请求成立，原审法院予以支持。相应地，新龙河公司诉请的修复造价评估费3,912元应由宏泰公司承担。此两项费用共计330,151.71元（326,239.71元+3＋912元），从质量保修金1,033,717.33元中扣除后，新龙河公司只需返还宏泰公司下剩703,565.62元（1,033,717.33元-330,151.71元）。（三）关于宏泰公司诉请欠付本金自2018年9月30日至实际支付之日按银行同期贷款利率计的利息。首先，合同约定保修金不计利息，至2019年6月16日保修期届满后新龙河虽未退还，但其原因在于涉案工程出现质量瑕疵保修争议，迄今宏泰公司未完成保修义务，故宏泰公司诉请支付此款利息，理由不成立，原审法院不予支持。其余4,210,945.64元自2018年9月30日起支付占用资金利息至实际支付之日具备事实根据和法律依据，原审法院予以支持，具体利息金额为：自2018年9月30日至2019年8月19日按银行同期贷款利率年4.75%计为179,462.32元（4,210,945.64元×年4.75%/360天×323天）；自2019年8月20日起的利息以欠款本金4,210,945.64元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算，直至该工程价款付清止。（四）关于宏泰公司主张新龙河公司支付迟延付款部分在2018年9月30日之前的延期付款利息863,687元之诉请。合同中约定“发包方因资金暂不到位不能按约定支付工程进度款时，在一个月时间内，承包方不得擅自停工；超过一个月情形时，发包方据实签证工期延误，双方均不承担违约责任”，因此连同审批拨付进度款10日在内共计40天时间为承包方准许发包人延期付款即自行垫资施工的期间。因此在招投标合同的实际履行过程中，按进度（应付比例）申请付款时间、实付时间及迟付时间、迟付应计利息情况如下：1.合同签订（7%－198.00315633万元）：2011年9月5日申请－2011年10月17日支付100万元（无迟付）；工人进场后：2011年9月30日申请－2011年12月8日付117.631988万元（迟付98.00315633万元：2011年11月11日－12月8日，共27天，按银行同期同类贷款利率年6.06%计息为4,454.24元）。以上超付19.62883167万元；2.主体二层封顶（6%－169.71699114万元）：2011年9月30日申请－2012年6月20日付181.504004万元（无迟付）。超付11.78701286万元；3.主体六层封顶（5%－141.43082595万元）：2012年7月1日申请－2012年7月18日付155.451420万元（无迟付）。超付14.02059405万元；4.主体十二层封顶（7%－198.00315633万元）：2012年8月6日申请－2012年8月24日付77.631988万元；连同以上超付45.43643858万元，合计已付123.06842658万元，（少付74.93472975万元，以下列第6项补足30.28300886万元，44.93472975万元迟延2012年9月16日－12月10日，计84天，按银行同期同类贷款利率年5.85%计息为6,133.59元；以下列第7项补足11.21647524万元，迟延2012年9月16日－2013年1月4日，计110天，按银行同期同类贷款利率年5.85%计息为2,004.94元；以下列第8项补足33.43524565万元，迟延2012年9月16日－2013年1月4日，计110天，按银行同期同类贷款利率年5.85%计息为5,976.55元）；5.主体十八层封顶（7%－198.00315633万元）：2012年9月10日申请－9月28日付35.826318万元。少付162.17683833万元，上列第8项补足9.99242397万元（迟延2012年10月21日－2013年1月4日，计75天，按银行同期同类贷款利率年5.85%计息为1,217.83元，尚欠152.18441436万元）；以下列第9项补足28.0411881万元（迟延2012年10月21日－2013年1月4日，计75天，按银行同期同类贷款利率年5.85%计息为3,417.52元）；以下列第11项补足11.21647524万元（迟延2012年10月21日－2013年1月4日，计75天，按银行同期同类贷款利率年5.85%计息为1,367元）；以下列第12项补足11.21647524万元（迟延2012年10月21日－2013年1月4日，计75天，按银行同期同类贷款利率年5.85%计息为1,367元）；6.主体二十四层封顶（6%－169.71699114万元）：2012年10月15日申请－11月28日100万元－12月10日100万元（69.71699114万元，延迟2012年11月26日－12月10日，计14天，按银行同期同类贷款利率年5.85%计息为1,586.06元），超付30.28300886万元；7.主体认证后（4%－113.14466076万元）：2013年4月9日申请－4月26日付124.361136万元（无迟付）。超付112,164.7524元用于冲抵上列第4项；8.+-封顶完工（2%－565723.3038）：2013年1月4日付100万元（无迟付），超付43.42766962万元，用于冲抵上列第4项33.43524565万元，用于冲抵上列第5项9.99242397万元；9.主体完工后（民工工资合同价款的10%－282.8616519万元）：2012年10月18日申请－2013年5月20日付310.90284万元（282.8616519万元延迟2012年10月29日－2013月5月20日，计203天，按银行同期同类贷款利率年5.6%计息为89,321.43元）。超付部分用于冲抵上列第5项；10.八层室内地面结束（4%－113.14466076万元）：2013年8月29日申请－2013年9月10日付（无迟延）；11.十六层室内地面结束（4%－113.14466076万元）：2013年9月6日申请－9月27日付124.361136万元（无迟延），超付11.21647524万元用于冲抵上列第5项；12.二十四层室内地面全面结束（4%－113.14466076万元）：2013年9月13日申请－11月6日付124.361136万元。超付11.21647524万元用于冲抵上列第5项；13.装修工程完成（含设备安装）达到竣工（6%－169.7169.9114万元）：2013年5月24日申请－2014年1月23日付70万元－2014年6月27日垫付劳保统筹80.8982万元－2014年7月3日付16.989334万元（无迟延）。上列迟延付款利息合计116,846.16元，连同未付价款利息179,462.32元，共计296,308.48元。综上所述，案涉招投标合同目前仍在履行中，新龙河公司应继续向宏泰公司支付扣除2-1-2406号房屋折抵部分之后的工程款5,244,662.97元，包括质保金，并应支付质保金1,033,717.33元之外欠款4,210,945.64元的利息；宏泰公司须赔偿新龙河公司车库和采光井质量修复损失326,239.71元。据此判决：一、新疆新龙河房地产开发有限责任公司向新疆宏泰建工集团有限公司支付工程款5,244,662.97元，于判决生效后十日内付清；二、新疆新龙河房地产开发有限责任公司向新疆宏泰建工集团有限公司支付欠付工程款利息，其中自2018年9月30日至2019年8月19日的利息为179,462.32元（4,210,945.64元×年4.75%/360天×323天），于判决生效后十日内付清；自2019年8月20日起的利息以欠款本金4,210,945.64元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算，至该欠款本息全部付清止；三、新疆新龙河房地产开发有限责任公司向新疆宏泰建工集团有限公司支付迟延付款利息合计116,846.16元（以迟延付款本金为基数，按迟延时间、同期银行贷款基准利率计），于判决生效后十日内付清；四、驳回新疆宏泰建工集团有限公司要求新疆新龙河房地产开发有限责任公司以现金方式替代以2-1-2406号房屋折抵工程价款的诉讼请求；五、新疆宏泰建工集团有限公司向新疆新龙河房地产开发有限责任公司赔偿车库和采光井质量修复损失326,239.71元，于判决生效后十日内付清；六、新疆宏泰建工集团有限公司承担新疆新龙河房地产开发有限责任公司垫付的车库、采光井修复造价评估费3,912元，于判决生效后十日内付清。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏泰公司未提交新证据，新龙河公司提交新证据：11张照片，用于证明2号楼目前外墙大面积脱落，宏泰公司在质保期内没有委托人修复，我们自行委托人进行修复，工程确实存在问题，且尚在质保期内，不应支付质保金。宏泰公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，涉案工程在2014年6月16日经五方认证，按照国家规定，土建一年，采暖是两个采暖期，从2014年至今，新龙河公司均未提出，应该按照国家颁布的维修基金条例自行处理。本院认为，新龙河公司提交的照片中虽然有外墙墙面脱落及在修复的状态，但无法证实该墙面脱落系工程质量存在问题，故对该证据的真实性予以确认，但与本案的关联性不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同对双方均具有法律约束力，双方均应严格履行。围绕宏泰公司、新龙河公司提出的上诉请求和答辩意见，根据双方所提交的证据，结合本案查明的事实，依照相关法律规定，本院认定意见如下：一、关于新龙河公司向宏泰公司支付工程款、质保金的履行时间是否已到的问题。新龙河公司就涉案工程尚欠宏泰公司工程款4,210,945.64元、质保金1,033,717.33元，双方不持异议，本院予以确认。对于质保金的给付是否已到履行时间，宏泰公司认为涉案工程2013年11月3日已具备五方验收的条件，其在2013年11月18日已向新龙河公司提交《竣工验收报告》，新龙河公司未在收到《竣工验收报告》后28天内组织有关单位验收，恶意拖延验收，依据合同约定和法律规定，涉案工程竣工日期应当被认定为2013年11月18日竣工报告提交之日，而涉案工程质保期应当自提交竣工报告九十日后起算，则本案所涉保修期应当自2013年11月18日起算九十日后即2014年2月18日开始计算两年的缺陷责任期，新龙河公司应当于2016年2月18日前向我公司返还质保金。新龙河公司则认为双方在招标备案合同中均明确约定工程款的给付期限，需在结算并资料完结后一年内付清剩余工程款项，现宏泰公司未能交付涉案工程施工资料，按照合同约定该部分工程款应当在资料交付完毕后一年内支付，且涉案工程中的商业部分至今未能完工，同时住宅部分在使用中,存在质量瑕疵,质保金未到给付时间。对此本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期。”本案中，2014年6月15日，涉案工程经建设、监理、勘查、施工、设计单位五方竣工验收为合格，2014年7月15日，宏泰公司第六分公司经理朱颜、新龙河公司董事长马炳华在建设局、米东区质监站、永兴社区等部门共同调解下达成《调解协议》，约定2014年7月16日，由建设单位、施工单位将竣工结算报告文件提交给共同委托的有资质的审计单位进行工程造价审计，竣工结算完成后，建设单位、施工单位达成一致共识，扣除建设单位已支付给施工单位的工程款、保修款、劳保统筹款，余款将分期在审计完成后一年内付清，具体时间双方协商。2014年12月5日，涉案工程形成《建设工程造价咨询审核定案书》，说明涉案工程竣工结算完成，支付工程款的条件已成就，新龙河公司在扣除质保金后应按约向宏泰公司支付所欠的工程款。双方合同约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，质量保修金不计利息，保修期满后将剩余的保修金结算给承包方，但保修金的支付不减轻承包人的任何保修责任。根据该约定，涉案工程保修期自2014年6月16日起计算，保修期最长为5年，至2019年6月16日保修期满，新龙河公司应退还宏泰公司质保金。据此，一审法院判决新龙河公司支付宏泰公司质保金并无不当，本院予以维持。宏泰公司上诉认为新龙河公司应于2016年2月18日前向其返还质保金，新龙河公司上诉认为质保金未到给付时间的意见，依据不足，本院均不予采纳。另新龙河公司上诉认为双方在合同中明确约定工程款的给付期限需在结算并资料完结后一年内付清，因宏泰公司未能交付施工资料，其不应向宏泰公司支付工程款。根据双方合同约定，剩余工程款在结算完成并扣留3%的保修金后一年内付清，双方在2014年12月5日完成结算，故自此工程款在扣留保修金后一年内付清，故对新龙河公司该上诉意见，因无相应的证据予以证实，本院亦不予采纳。二、关于宏泰公司要求以现金方式替代以房折抵工程款请求能否成立的问题。2015年3月13日，宏泰公司与新龙河公司达成《房屋抵工程款协议书》，约定新龙河公司将其开发的龙河雅居2号楼中的房号2-1-2406、2403、2303、2203、2001、2202，作价合计3,549,536.80元，其中2-1-2406号房屋面积100.30平方米，单价5,960元/平方米，总价597,788元折抵承建方宏泰公司工程款，同时约定新龙河公司应向宏泰公司办理房屋交接手续，宏泰公司确定房屋买受人后，新龙河公司应配合宏泰公司以新龙河公司名义与购房人签订房屋买卖合同，房款由宏泰公司收取。后在履行过程中，其余房产已履行完毕，现宏泰公司以《房屋抵工程款协议》约定2-1-2406号的房屋价格明显高于市场价格为由,主张新龙河公司应按照2-1-2406号房屋约定的房款金额向其支付工程款597,788元，并计算资金占用损失。《房屋抵工程款协议书》是宏泰公司、新龙河公司双方真实意思表示，且已基本履行完毕，因宏泰公司未向新龙河公司提交明确2-1-2406号房屋买受人的申请，未能履行的原因不在新龙河公司，现其又以房屋价格明显高于市场价格为由主张不履行该约定，要求以现金方式替代以房折抵工程款的理由不能成立，对其该上诉意见，本院不予采纳，双方可另行处理。三、关于工程款利息及迟延付款利息的计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付”，1.关于工程款利息的计算。宏泰公司主张工程款本金自2018年9月30日至实际支付之日按银行同期同类贷款计算利息符合法律规定，但2019年8月20日起的利息应以欠款本金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据上述意见，新龙河公司支付宏泰公司质保金时间为2019年6月16日，但因宏泰公司所施工的涉案工程出现质量瑕疵，其应要承担保修义务，故一审法院判决宏泰公司主张该质保金的利息不予支持理由正当，本院予以维持。宏泰公司上诉认为质保金及以房抵款两部分款项自2018年9月30日至实际支付之日也应支付利息，新龙河公司上诉认为不应支付利息的意见，无相应事实和法律依据，本院均不予采纳。2.关于延期付款利息的计算。宏泰公司、新龙河公司在合同中约定：“发包方因资金暂不到位不能按约定支付工程进度款时，在一个月时间内，承包方不得擅自停工；超过一个月情形时，发包方据实签证工期延误，双方均不承担违约责任”，根据该约定，承包方准许发包人延期付款期间是连同审批拨付进度款10日在内共计40天时间。一审法院根据新龙河公司在招投标合同的实际履行过程中，根据进度（应付比例）申请付款时间、实付时间及迟付时间分类计算其迟延付款应计利息准确，本院予以维持。新龙河公司上诉认为其按照合同约定支付进度款，且存在超付工程款的事实，不应承担延期利息的理由，依据不足，本院不予采纳。四、关于宏泰公司是否应赔偿新龙河公司车库和采光井质量修复损失及鉴定费的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”，本案中，新龙河公司认为宏泰公司所施工的车库和采光井存在质量问题，至今未修复，并在保修期内提出要求其履行保修责任。经一审法院依法委托自治区司法鉴定中心出具新司鉴所司鉴字（2017）第240号鉴定意见：车库部分1.顶板部分细石混凝土层、部分SBS防水层及发泡混凝土百度不符合设计要求；2.顶板部分未做SBS防水层、发泡混凝土，不符合设计要求；3.地下车库入口处顶板、天棚、墙面、配电室局部顶板及墙面均有受水痕迹，粉刷层有起皮、脱落不符合规范要求。采光井部分1.内侧墙体粉刷层起皮脱落不符合规范要求；2.外侧防水层上翻高度不符合规范要求。同时依法委托新华远景造价公司对新司鉴所司鉴字（2017）第240号鉴定意见涉案工程质量问题的修复造价进行鉴定，新华远景造价公司作出新华远景鉴字（2019）第011号鉴定意见：本鉴定项目鉴定造价为326,239.71元。该两份鉴定报告程序合法、依据充分，应予以采信。一审法院据此判决宏泰公司承担该费用及相应的鉴定费符合法律规定，本院予以维持。宏泰公司上诉认为不应支付该费用，但未提交相应的证据予以证实，本院不予采纳。综上所述，宏泰公司、新龙河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34,986.23元（宏泰公司已交18,216元、新龙河公司已交16,770.23元），由宏泰公司负担18,216元、新龙河公司负担16,770.23元。本判决为终审判决。审  判  长曾敏审  判  员谭建艳审  判  员王 辉二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 三 日书  记  员刘晓