黑龙江省鸡西市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）黑03刑终70号 原公诉机关黑龙江省密山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄志军，男，1968年2月3日出生，汉族，户籍所在地密山市，初中文化，密山市职工，住密山市。因涉嫌犯非法占用农用地罪被密山市森林公安局于2019年7月19日刑事拘留；同年8月2日被密山市森林公安局取保候审。2020年6月28日被密山市人民法院决定逮捕，现羁押于密山市看守所。 辩护人杨成伟，黑龙江唯实律师事务所律师。 原审被告人黄志军犯非法占用农用地罪一案，黑龙江省密山市人民法院于2020年6月24日作出（2020）黑0382刑初34号刑事判决。宣判后，原审被告人黄志军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄志军，听取辩护人意见，核实相关证据材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人黄志军系密山市二龙山林场职工，从2009年至今，被告人在未向行政主管部门提出申请和获得审批的情况下，非法在密山市林业局二龙山林场施业区52林班1、5小班占用林地发展个人养牛，在非法占用的林地上逐步修建、改建、扩建牛棚、房屋和料场、蓄水池等设施至现在的规模，至今仍非法占用，造成林地大量毁坏。经黑龙江省佳木斯市兴盛林业科学技术咨询有限公司《司法鉴定意见书》鉴定：牛棚、房屋和料场、蓄水池共计占用林地（改变林地用途）面积27.555亩（1.837公顷）；由于建设牛棚、房屋和料场、蓄水池，原有森林植被全部被毁坏，森林土壤遭到破坏，A0层土全部毁坏，森林生态系统极难恢复，达到了严重毁坏程度；三部分占地共计消耗林木蓄积123.64立方米。 上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证的下列证据证实: （一）书证 1.受理报警登记表、到案经过、黄志军52林班3小班承包土地测量图、人员档案、正侧面像、资源档案、密山市二龙山林场证明、卫星遥感影像、二龙山林场52林班位置图、林地有偿使用承包合同书、二龙山林场职工证言、二龙山林场2012年、2013年、2014年工作总结、证明（黄志军提供）、管护经营责任人的权利与义务、国家级公益林管护经营合同、管护经营责任人资格审批表、管护经营责任区基本情况明细表、管护经营责任区平面图、管护经营责任区位置示意图、2008年土地利用现状图、2008年土地利用现状图局部图、黄志军养牛场现场无人机航拍图、黄志军养牛场（住宅前）道路位置无人机航拍图、黄志军养牛场（住宅前）道路位置图、2019年12月2日黄志军养牛场全貌图（道路争议对比图）、非税收入票据、记账凭证、民事判决书、二龙山林场说明、二龙山林场证明、森林生态效益补助试点森林分类经营工作手册、国家级公益林区划界定办法、国家级公益林管理办法、黑监改字〔2015〕14号《整改通知书》及附表、密山市林业和草原局证明、密山市二龙山林场证明。 证明2008年至2019年间，黄志军经营养牛场非法占用林地逐步修建、改建、扩建至现在规模的情况。 （二）证人证言 1.王某证言证明，王宪法举报黄志军养牛点占用林地和开垦林地。 2.张某证言证明，张明学举报二龙山林场林业职工黄志军在山上养牛建房，在林地开道占用林地，距今已十多年。 3.吴某证言证明，吴天顺举报黄志军非法占用和开垦林地，是2000年以后的事，黄志军把树砍倒后盖的房子、牛圈、仓房，占的地在二龙山林场施业区，属于重点公益林，后来黄还开垦了一块林地，挖了一个蓄水池。 4.李某证言证明，李景涛最早在1997年包黄三（黄志军）在马鞍山的70-80亩地，地在黄志军养牛点下面。李种黄的地时黄未建养牛点，种地时黄养牛点的位置有个破“马架子”，当时黄还未养牛。李景涛种地时往黄志军养牛点去的道是老道，现在修平了好走了。 5.张某2证言证明，张奎业1998年开始承包过黄志军的地50多亩种了5年，承包地在黄志军养牛点那条路道下，也就是大家所说的马鞍山。张承包黄的地时，在承包的地边上黄志军已经开始养牛。张奎业种地前黄志军就养牛了。张奎业承包黄志军地时，黄养牛的地方在道下有个牛圈、土房，就一条路，就是现在走的这条路。 6.高某2证言证明，高秀才1997年到1999年承包黄志军在马鞍山养牛点西面的100多亩地，当时黄志军已经开始养牛，养牛的地方有牛圈、一个小草房，就一条路，就是现在走的这条路。 7.孙某2证言证明，孙凤林与黄志军曾是同事。孙凤林在二龙山林场工作时和林业局书记刘艳波一同去过黄志军的养牛场。孙凤林与刘艳波没有专门视察过黄志军的养牛场，没有要树典型。国家局李处长来时，没说过要给黄志军办理占用林地许可证。孙凤林代理二龙山林场场长时，在林业局刘德生局长办公室，刘局长让王某局长去省厅联系下，看能否给黄志军养牛场办占地许可证，后来回场里孙凤林同黄志军说了一下，但后来省厅没同意。黄志军养牛的事二龙山林场没有单独研究过。管护员搞林下经济不管干什么都不能破坏林木和林地。 8.林某2证言证明，林贵海自2006年3月至2010年5月任二龙山林场场长期间，未批准过黄志军在原草房位置重建260平方米的房子，占用林地应报黑龙江省林业厅批准。不知道林场让黄志军在山上盖房子既可养牛又可当管护房这件事，如果我同意他以管护房的名久盖房子的话，我们林场是必须拿钱盖这个房子，这个房子怎么盖的我一点儿不知道。黄志军未向林贵海提出过要求办理占用林地手续或提交过办理占用林地手续的相关申请等材料。当时黄志军养牛规模小，没现在规模大，林场只是鼓励，未与黄志军签订养牛占用林地合同，且林场无权批准黄志军占用林地，不可能与其签订占用林地之类的合同，也未签订过允许黄志军搞养殖的合同。林场在年终总结里未将黄志军养牛一事作为产业项目写进总结，当时黄志军是管护员，鼓励管护员在自己管护区搞林下养殖，黄志军的养殖规模不大，当时搞养殖的并非黄志军一家，黄志军搞养殖时，林贵海在林场与其交往时间短，对黄志军未注重，林场对黄志军养牛一事未开会做过宣传鼓励大家向其学习，林场未研究过黄志军建水池一事。 9.温某证言证明，十多年前，黄志军建养牛场盖房子时，黄找温良友平过房场，温的司机开的铲车，干了一天，黄给了温一桶柴油。 10.王某证言证明，2015年7月，王某时任林业局副局长，省森林资源督查专员办来对密山进行森林资源检查，王祖春陪同省森林资源督查专员办看了黄志军牛场的房屋、牛圈、简易房子、水池并进行了测量，王某一行向黄志军要占地手续，黄志军拿不出来，根本就没有。省森林资源专员办给密山市人民政府发了一个整改通知书，通知里提出了整改黄志军牛场的意见。 11.张某3证言证明，张明俊2010年在二龙山林场任生产副场长，知道黄志军养牛一事，但不知道其养牛场是谁批准建的。2015年省资源监督专员办李处长到密山查黄志军养牛场一事时，张明俊才知道黄志军养牛场无占地手续。黄志军建养牛场未找过张明俊办理占地手续。 12.张某4证言证明，张秀福于2010年5月至2016年1月任二龙山林场场长，张秀福到林场时黄志军的牛场已经建完，当时房子和基础设施、水池、牛圈都已建完，黄志军的养牛场无占地手续，黄志军未找过张秀福办理其养牛场占用林场的手续。张秀福在二龙山任场长期间，开会讲过鼓励管护员搞种养殖业，只是鼓励大家在守法的前提下搞林下种养殖业，未针对向谁学习，但搞林下经济是在不破坏森林资源的前提下开展种养殖业，破坏林地搞种养殖业违法。张秀福任职期间未和黄志军签订过占用林地合同。二龙山林场2012、2013、2014年工作总结将黄志军建养牛场的事情写进去，而且关于黄志军养牛的内容一样，是因为当时市里大力搞产业项目，林业局推动各林场搞林下经济，当时林场没有一个像样的项目，当时只有黄志军的还算像样，林场为了要业绩，完成任务，就将其牛场的事写进总结里了，连续三年一样的内容是为应付上级领导布置的任务，数字未修改就扒下来了。 13.李平、纪新超、杨洪波、李某恩、江德青证言证明，是因为黄志军找过证人出证，用于证明林场场长林贵海和场其他领导在林场会上鼓励大家搞林下经济，搞林下养殖业这件事。 （三）被告人供述和辩解 黄志军供述证明，不供认自己非法占用林地。在养牛的地点林地上个人投资逐步修建、改建、扩建牛棚、房屋和料场、蓄水池至现在的规模。现在的砖房是2008年左右盖的，我在新盖的房屋那林地上还建了一个猪圈、一个牛棚、一个孕牛室、一个牛栏、一个蓄水池、草料场、一个玉米棚和小菜园。 （四）鉴定意见 1.密山市林业和草原局关于二龙山林场黄志军52林班3小班承包土地面积鉴定，证明黄志军承包土地位置位于二龙山林场52林班3小班，承包土地面积3.46公顷（51.9亩），承包土地地类为林辅耕地。 2.佳兴盛（2019）林司鉴字136号佳木斯市兴盛林业科学技术咨询有限公司司法鉴定意见书，证明密山市二龙山林场施业区52林班1、5小班涉嫌改变林地用途和采伐林木一案：三部分共计占用林地（改变林地用途）面积27.555亩（1.837公顷）；由于建设房屋和料场、牛棚和蓄水池，原有森林植被全部被毁坏，森林土壤遭到破坏，A0层土全部毁坏，森林生态系统极难恢复，达到了严重毁坏程度；三部分占地共计消耗林木蓄积123.64立方米。 3.佳木斯市兴盛林业科学技术咨询有限公司说明，证明2019年4月3日，佳木斯市兴盛林业科学技术咨询有限公司受密山市森林公安局委托，对密山市二龙山林场52林班占用林地一案进行司法鉴定。经鉴定，该林地被占用39.15亩（2.61公顷），并出具鉴定书，编号为佳兴盛（2019）林司鉴字136号。鉴定书落款时间为2019年4月17日。后来，密山市森林公安局向该鉴定单位提出当事人黄志军对鉴定提出异议，称该鉴定把一块他人盗采煤炭的煤场包括在内了，煤场不是其所为，鉴定中不应把非法挖煤的面积算在内。密山市森林公安局认为，应在原鉴定基础上扣除煤场面积。经实测，煤场面积为11.595亩（0.773公顷）。该鉴定单位根据密山市森林公安局意见，在2019年7月17日对原鉴定书予以更正，将煤场面积11.595亩（0.773公顷）扣除，并沿用了2019年4月17日鉴定书的编号。 （五）勘验、检查、辨认笔录 密山市森林公安局现场勘验笔录及照片，证明被告人非法占用农用地的具体位置和现状的相关情况，现场位于二龙山林场至三道岭林场公路西侧，公路西侧（右侧）一林间道（连接公路），向西直行通向黄志军养牛场，路面为沙石铺设。 （六）视听资料 养牛场航拍视频、现场视频、对争议道路核实认定视频、扣除煤场面积及核实争议道路视频、谈话视频，证明黄志军养牛场占用林地情况。 上述所列证据证实了被告人黄志军作案的时间、地点、手段等情节。证据间相互印证，相互关联，证据合法有效，一审法院予以采信。 一审法院认为，被告人黄志军违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，一审法院院予以支持。被告人黄志军坚持称在被占用林地上建养牛场系主管部门同意并鼓励的林下经济项目，其不构成犯罪，但未能提供相关部门审批的合法占用林地的证照，一审法院院不予支持。辩护人提出应在司法鉴定意见中扣除蓄水池、道路、房屋及周边地、牛棚、草料场等面积，上述设施都是利用天然形成和他人破坏林地后，由被告人逐步改建和扩建至现在的规模，不应归于被告人所占林地的面积内，扣除后的面积达不到定罪的最低标准。因本案系非法占用农用地罪，无论被告人通过何种方式对涉案林地上的设施进行改扩建，但一直是为发展个人养牛而持续进行的实际占用，可以认定人和牲畜在该涉案林地的区域内生产生活，造成的林地大量毁坏的事实，其主观恶性和社会危害性较大，辩护人的无罪辩护理由不能成立，一审法院不予支持。辩护人提出的要求重新鉴定的意见，与查明事实不符，一审法院不予支持。根据被告人黄志军犯罪的事实、情节及危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条一款之规定，认定被告人黄志军犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币两万元。 宣判后，原审被告人黄志军不服，以使用土地合法、所占用和使用的土地（含林地）没有毁坏，森林生态系统也没遭到破坏、鉴定意见通知书体现的鉴定内容笼统、无依据且鉴定意见告知程序违法、一审判决用以查明事实的证据存在矛盾、本案审理程序违法为由，提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判。 辩护人的辩护意见如下：1.上诉人黄志军从事养牛业所使用的土地（含林地）具有合法来源。2.上诉人没有触犯和违反土地管理法规。3.上诉人养牛所占用和使用的土地（含林地）没有毁坏，森林生态系统也没遭到破坏。4.鉴定意见通知书体现的鉴定内容笼统、无依据，告知程序违法，鉴定意见书不足以证明林地毁坏程度和立木蓄积消耗。5.一审判决用以查明事实的证据存在矛盾。6.一审中辩护人提交了调取证据申请书，提出了非法证据排除申请书，提出了要求重新鉴定的请求，均为未获得审判法官的支持，辩护人认为一审程序违法。7.辩护人认为其在庭审后提交的新证据“营业执照”可以证实上诉人养牛的合法性，但该证据向一审法院和公诉机关提交时被拒收。8.辩护人认为其申请证人作证未得到一审法院的认可，在此情况下审理事实属于事实不清。 经审理查明，经二审审理查明的事实、证据与一审法院一致。一审法院判决书所列的证据，经查，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，本院予以确认。二审审理期间，上诉人及其辩护人未提交新的证据。综合本案事实，对被告人黄志军及其辩护人提出的意见，评判如下： 1.关于上诉人及其辩护人所提鉴定意见通知书体现的鉴定内容笼统、无依据，告知程序违法，鉴定意见书不足以证明林地毁坏程度和立木蓄积消耗的上诉理由和辩护意见。经查，出具鉴定意见书的鉴定机构、鉴定人具备法定资质，鉴定对象得到上诉人现场认定，鉴定意见书出具后，上诉人提出异议，鉴定机关再次进行的补充鉴定并出具了说明。故对上诉人的相关上诉理由和辩护人的相关辩护意见不予采纳。 2.关于上诉人及其辩护人所提一审判决用以查明事实的证据存在矛盾上诉理由和辩护意见。经查，上诉人及其辩护人认为存在矛盾的证据仅能证明上诉人在该地块一直发展个人养殖业，与一审法院认定的上诉人在未向行政主管部门提出申请和获得审批的情况下，非法占地的事实并不矛盾，故对上诉人的相关上诉理由和辩护人的相关辩护意见不予采纳。 上诉人及其辩护人的其他上诉理由和辩护意见与事实不符，与法无据，本院不予采纳。综上，一审认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以确认。 本院认为，上诉人黄志军违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，以及请求撤销一审判决并依法改判的上诉请求与事实不符，缺乏法律依据，故均不予采纳。综上，一审认定上诉人黄志军犯非法占用农用地罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马立平 审判员  刘 洋 审判员  刘冰洁 二〇二〇年九月二日 书记员  陈立苹 本裁定所依据的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。