广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2414号上诉人（一审原告）：卢道万，男，1974年4月26日出生，汉族，身份证住址：重庆市垫江县澄溪镇民心6组169号，居民身份证号码512************015。被上诉人（一审被告）：周艾德，男，1971年11月11日出生，汉族，身份证住址：湖南省湘潭县******坝塘组。居民身份证号码：430************655。一审原告卢道万因与一审被告周艾德建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院(2020)粤0402民初1650号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本院审理查明的事实广州市汇禾建筑装饰有限公司（下称汇禾公司）承包珠海信息港电影院装饰工程，将其中劳务工程转包周艾德。2018年4月20日周艾德与案外人唐红波签订《装饰工程施工承包合同》，约定唐红波包工、包安全、包质量、包工具耗材、包验收合格，承包珠海信息港电影院“轻质砖墙体砌筑含构造柱、圈梁及墙体水泥砂浆双面粉刷、按甲方及监理方要求需要墙体预留消防排烟洞口及砖砌烟道、井道等工程项目按图施工”;工期18天2018年4月20日开工，5月7日竣工，等等。2018年5月9日唐红波在《装饰工程施工承包合同》上书写“证明，本人唐红波愿意转让，以本单价转让给卢道万，转让费卢道万给唐红波人民币14000元：先给4000元，第一次进度款时付唐红波10000元。”唐红波、卢道万及周艾德均在上述“证明”内容下签名。随后，卢道万组织工人完成了案涉砌砖、批灰工程。案中卢道万提交了2019年1月24日与周艾德对工程进行结算的单据照片。该结算单据照片显示，卢道万完成工程总价款666118元，周艾德已付55万元，尚欠52519元。周艾德确认卢道万提交的结算的单据照片的真实性。周艾德提交了主要内容与卢道万提交的结算单据照片一致的结算单据原件，该原件上在上述双方确认的总价款666118元，周艾德已付55万元，尚欠52519元的内容下方注明“批灰5000元整，罚费单没扣”。卢道万对此质证认为，“批灰5000元整，罚费单没扣”的字样是周艾德后来所加，在本案诉讼前周艾德未曾主张。周艾德提交了“珠海信息港汇禾公司项目部”开具，由其签收的三份《罚款单》、一份《严重警告处罚》单和一份《整改指令单》，称汇禾公司项目部已从工程款中扣除了上述罚款33000元，而上述罚款是卢道万的工人违规造成的，应由卢道万承担。2018年6月10日的《罚款单》，以泥工班组未按照工艺流程施工，导致施工质量不合格为由，罚款1000元；2018年6月28日的《罚款单》，以泥工班组施工人员未佩戴安全帽，屡教不改为由，对泥工班组罚款1000元；2018年9月15日的《罚款单》，以泥工班组施工已完工，剩余施工人员未按照项目部要求入住5#楼宿舍，项目部多次要求人员撤离，班组无视项目部指令为由，罚款1000元；《严重警告处罚》单内容为：“电影院砌筑施工，你现场工人无视纪律，现场烧火，导致现场屋面烟雾熏天，幸好及时发现制止，扑灭。造成恶劣影响，现对你方严重警告，对你方此次事故罚款20000元。”2018年9月15日的《整改指令单》内容为：“因宿舍房间紧缺，你方人员临时入住3#楼，在施工期间由于你方人员现场住宿，不按规定现场做饭菜等原因，导致幕墙玻璃被油渍污染严重，请于三日内清洁干净。3#楼以上提出所需要整改的问题，请于期限内完工，若逾期未完工，将会除以10000元的清洁罚款。”卢道万否认三份《罚款单》上的违规事实，承认工人在现场烧火，称烧火是为了熏蚊子；承认工人做饭污染了玻璃幕墙，称已进行了处理。周艾德还称卢道万组织工人砌完墙后，有部分地方没有批灰（粉刷），导致其另行请人批灰，支付款项5000元。对此，卢道万称周艾德为了省钱，要求用废砖砌墙，导致出现很多小洞，对废砖墙上的小洞批灰处理不是其承包范围。卢道万提起本案诉讼，请求判令周艾德归还尾款工资52519元。一审判决的理由与结果一审法院认为，周艾德从汇禾公司分包珠海信息港电影院装修劳务工程后，又将其中的砌墙、批灰工程分包给卢道万，卢道万组织工人进行了施工。因此，卢道万与周艾德之间应为建设工程分包合同关系。工程施工完毕后，卢道万与周艾德进行了结算，双方确认周艾德尚欠卢道万工程款52519元。双方争议的焦点是33000元罚款和5000元批灰工程款是否应当由卢道万承担。卢道万提交了《结算单》照片，没有提交原件，而周艾德提交了《结算单》原件。周艾德提交的《结算单》原件比周艾德提交的《结算单》照片证明力更高。《结算单》原件记载：“批灰5000元、罚费单没扣”，卢道万称该行字是周艾德结算后加上的，但其没有提交相应证据，而且卢道万承认存在工人现场烧火、做饭污染玻璃幕墙、部分地方的批灰没有做等事实。批灰属于卢道万的分包范围，卢道万没有施工，导致周艾德另外请人施工，因此5000元款项应由卢道万负担。对于罚款，周艾德提交了汇禾项目部开具的《罚款单》、《严重警告处罚》单，以及《整改指令单》，但没有证据证明周艾德及时将罚款事实通知了卢道万，以致卢道万失去了申辩、整改的机会，而且《罚款单》、《严重警告处罚》单、《整改指令单》列举的违规情节轻微，没有造成严重后果，处罚明显过重，故一审法院酌定对于罚款，由卢道万承担5000元较为适宜。扣除5000元批灰款和5000元罚款后，周艾德应向卢道万支付工程款42519元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决周艾德于判决生效之日起五日内向卢道万支付工程款42519元。如果未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取556元，由卢道万负担106元，周艾德负担450元。当事人二审的意见一审原告卢道万不服一审判决，上诉请求改判一审判决，认为5000元抹灰不应从工程款中扣除。称施工完成退场双方进行结算时，没有约定应扣除该5000元抹灰款，结算后至本案诉讼前一年有余的时间里，多次向周艾德追讨工程欠款，周艾德也未曾告知须扣除该笔款项。显然是提起本案诉讼后，周艾德才在结算单下私自添加的内容。抹灰支出的5000元是周艾德为省材料，使用废旧建筑材料造成，与卢道万无关，故不同意扣除该笔抹灰款。一审被告周艾德未答辩。本院判决的理由与结果本院认为，卢道万提起本案诉讼，提交了与周艾德2019年1月29日对案涉工程进行结算的单据照片，对此周艾德并不否认结算单据照片内容的真实性，只是认为尚应扣除罚款及抹灰款。周艾德提交了与卢道万提交的结算单据照片主要内容一致的结算单据原件，该原件与卢道万提交的结算单据照片内容差别仅在双方结算确认欠款52519元下增加了扣除抹灰款5000元及罚款的内容，这显然是周艾德在与卢道万达成结算，卢道万对结算单据拍照留存后，周艾德自行添加的内容。卢道万提交的结算单据照片显示的内容，是与周艾德协商一致的意思表示，结算单据照片与周艾德提交的结算单据原件具有同等的证据证明力。但周艾德在结算单据原件自行添加的内容未与卢道万协商一致，案中也不获卢道万认可，不能作为本案定案的依据。一审判决认定周艾德提交的结算单据原件证明力高于卢道万提交的结算单据照片的证明力不当，本院予以纠正。案中，卢道万自认存在工人现场烧火、污染幕墙等事实，且对一审判决酌情在欠款中扣除5000元罚款未提出上诉，视为服判。综上，卢道万上诉主张有理，应予支持。一审判决采信证据失当，实体处理错误，予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院(2020)粤0402民初1650号民事判决；二、周艾德在本判决发生法律效力之日起十日内支付卢道万47519元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费556元，由周艾德负担500元、卢道万负担56元；二审案件受理费50元，由周艾德负担。限周艾德在收到本判决书之日起七日内向本院交纳二审案件受理费50元，本院退还卢道万预交的二审案件受理费50元。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  王 芳审判员  李 灵二〇二〇年九月三日书记员  唐明姿