浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1257号 上诉人（原审被告）：连云港裕佳升工贸有限公司，住所地江苏省赣榆经济开发区留学生创业园116室。 法定代表人：吴官泽,系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李彪，江苏永信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙静，浙江银湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江省长兴县镁质炉料有限公司，住所地浙江省湖州市长兴县画溪街道姚家桥。 法定代表人：秦有良，董事长。 委托诉讼代理人：胡正华。 上诉人连云港裕佳升工贸有限公司（以下简称裕佳升公司）因与被上诉人浙江省长兴县镁质炉料有限公司（以下简称镁质炉料公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2020）浙0522民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 裕佳升公司上诉请求：1.撤销浙江省长兴县人民法院做出的（2020）浙0522民初1913号民事判决书中判令裕佳升公司支付镁质炉料公司补偿承包结算款1253256.23元的判项，并依法改判裕佳升公司仅支付镁质炉料公司承包结算款1994761.46元；2.判令一、二审的案件受理费由镁质炉料公司承担。 二审各方对下列要素存在争议：裕佳升公司是否应按《吨钢承包合同》中关于“月产量应不少于10000吨，如少于10000吨每月按10000吨给予结算”（以下简称诉争条款）的约定补偿镁质炉料公司承包结算款。 就该争议裕佳升公司主张：一、裕佳升公司与镁质炉料公司在《吨钢承包合同》的履行过程中就诉争条款的约定已变更为按实际产量进行结算。1.从镁质炉料公司举证的结算单来看，每个月的结算单均是按每个月的实际产量来进行结算的。从结算单的内容来看，包括了钢坯重量、钢包冰包、设备问题等所有结算事项，且2018年的每一张结算单的最下方均有“总应收款”一栏。“总应收款”就是按双方每月的实际产量进行结算的，即是“该月镁质炉料公司对裕佳升公司的全部应收账款”的意思表示，因此除上述款项以外没有其他任何款项，也就没有所谓的补偿结算款。2.从镁质炉料公司开具的增值税发票来看双方在《吨钢承包合同》的履行过程中，镁质炉料公司按月向裕佳升公司开具了相应金额的增值税发票，而该增值税发票的金额即是按双方每月的实际产量的金额计算出来的。3.2018年4月22日，镁质炉料公司与裕佳升公司签订《吨钢承包合同》一份，在该份合同到期前，双方又签订了一份《补充协议》。通过（2020）浙0522民初1913号民事判决书中的列表可以看出，双方2018年合作的8个月中就有5个月每月产量不足一万吨。如果双方对诉争条款未进行变更的话，镁质炉料公司不会在该合同到期前，仍按原合同内容签订一份《补充协议》，这明显是不合常理的。二、原审法院认定事实不清，证据采信错误，法律适用错误。1.结合双方签订的《吨钢承包合同》和补充协议第四条、第五条约定，镁质炉料公司与裕佳升公司对结算已予以明确约定。2.诉争条款并不是结算条款约定，而是生产量的约定，且与另外结算条款相矛盾，且合同内容整个顺序的排位而言，第四条、第五条后于第二条，显然适用第四条、第五条之约定，退一步，即使认为其为结算方面的约定，也要与合同其他条款相结合来综合适用，且双方实际履行也是按照双方的第四条、第五条来具体实施的，镁质炉料公司也未提出异议。另一方面，诉争条款应认定为违约条款，鉴于裕佳升公司没有给镁质炉料公司造成实际损失，一审法院机械地适用该条款作结算支付依据显然是错误和显失公平的。裕佳升公司与镁质炉料公司发生总交易额为3025043.16元，而一审法院判决裕佳升公司因违约承担1253256.23元，已达41.42%，属于约定过高的，不符合《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第二十九条之约定。 裕佳升公司辩称，一、裕佳升公司与镁质炉料公司签订的《吨钢承包合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。双方在《吨钢承包合同》第2条第4项明确约定“月产量应不少于10000吨，如少于10000吨每月按10000吨给予结算”，裕佳升公司在签订该合同时其实已经非常清楚月产量如果低于10000吨，双方会按10000吨进行结算，裕佳升公司既然签订了该合同就应当受其约束。该条款的约定是双方充分建立在自身特殊企业发展目标、生产能力、成本核算等综合考量之上的结果，符合双方企业发展的根本利益和绿色发展的民法原则，双方必须严格遵守并执行。二、裕佳升公司述称在《吨钢承包合同》的履行过程中就诉争条款的约定已进行变更不是事实。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条之“当事人协商一致的，可以变更合同”之规定，合同变更需要双方的一个合意，就本案而言镁质炉料公司自始至终未收到过裕佳升公司变更合同的意思表示，也从未主动提出需要对合同进行变更。结合本案的证据材料，裕佳升公司并未提供证据证明双方就合同已进行了变更，故应承担举证不能的后果。就裕佳升公司提及的“结算单”“增值税发票”的结算方式从而主张合同变更，违背事实。在《吨钢承包合同》第四条的付款方式中已经明确约定“每月月底根据甲方钢包实际出钢量的数据清单给予结算，乙方开具17%增值税发票（根据国家税务规定执行），甲方在本月10日之前付清上月货款”，镁质炉料公司系完全根据合同内容向裕佳升公司进行结算，“结算单”及“增值税发票”的数额均代表实际出钢量及对应的应收款，并不表示镁质炉料公司放弃了要求裕佳升公司补足10000吨的权利。退一步，如果确如裕佳升公司所言合同进行了实际变更，那么完全违背了当时签订该协议的初衷，月产量如果低于10000吨时，镁质炉料公司实际上是亏钱的，因为产量越低，钢包的耗损就大，炉龄就越低，从而导致镁质炉料公司在相同产量里耗费的钢包就越多，人工工资支出就越大，故以此推断出合同已实际变更是不可能的。对于月产量需要补足10000吨部分完全可以待合同终止时，镁质炉料公司再向裕佳升公司进行主张，本案中镁质炉料公司就是这样操作的。 本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院经审理，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，镁质炉料公司与裕佳升公司于2018年4月22日签订的《吨钢协议》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的效力性规定，合法有效，对双方均具有拘束力。案涉协议明确约定“月产量应不少于10000吨，如少于10000吨每月按10000吨给予结算”。鉴于双方之间系承揽关系，由承揽人镁质炉料公司提供材料（钢水包包体内所用的耐材）和砌砖维护工人工资，根据日常经验法则，此种生产方式下产量越低则单位成本越高，结合案涉协议同时约定吨钢承包价（含税价）固定为30元/吨，因此，诉争条款应理解为在合同约定的吨钢承包价（含税价）固定为30元/吨时，如果当月结算的实际出钢量低于10000吨情形下，双方综合考量镁质炉料公司的生产成本覆盖、合理利润等因素，对结算总价进行兜底的安排，裕佳升公司上诉主张该条款为违约条款，显与事实不符，本院不予支持。另，裕佳升公司以双方当月对实际出钢量进行结算和开具增值税发票为由上诉主张在履行过程中对诉争条款进行变更，本院认为，镁质炉料公司按案涉协议第四条“每月月底根据甲方钢包实际出钢量的数据清单给予结算，乙方开具17%增值税发票（根据国家税务规定执行），甲方在本月10日之前付清上月货款”之约定对当月实际出钢量进行结算和开具增值税发票，但不影响其在最终结算时对实际出钢量达不到10000吨的月份要求按10000吨进行补偿，结合镁质炉料公司与裕佳升公司之后签订的《补充协议》，仅将合同延期至2019年7月31日和将承包单价由30元/吨下调为29元/吨，其余事宜均按原合同执行，即可以印证双方对诉争条款未作变更，裕佳升公司就此节上诉主张亦不能成立，本院不予支持。 综上所述，裕佳升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11215元，由连云港裕佳升工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  项 炯 审 判 员  沈 杰 审 判 员  朱 芸 二〇二〇年九月二十一日 法官助理  王于文 书 记 员  练秋金