黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终1034号上诉人（原审被告）：黑龙江省天林房地产开发有限责任公司，住所地哈尔滨市南岗区和兴路189号。法定代表人：周卫来，职位总经理。上诉人（原审第三人）：黎明，女，1961年2月28日出生，汉族，住哈尔滨市。委托诉讼代理人：王文生，黑龙江金马律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：绥化市宏勃建筑安装工程有限公司，住所地绥化市北林区曙光街8委6组。法定代表人：焦殿斌，职位经理。委托诉讼代理人：郭伯君，男，1967年6月10日出生，汉族，系绥化市宏勃建筑安装工程有限公司技术负责人，住绥化市北林区。被上诉人（原审原告）：绥化市楷达建筑安装工程有限公司，住所地北林区世纪方舟一区16幢1号商服。法定代表人：董照宇，职位经理。委托诉讼代理人：李木子，女，1982年4月12日出生，汉族，系绥化市楷达建筑安装工程有限公司职员，住绥化市北林区。委托诉讼代理人：杜英文，黑龙江光明律师事务所律师。上诉人黑龙江省天林房地产开发有限责任公司、黎明因与被上诉人绥化市宏勃建筑安装工程有限公司、绥化市楷达建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省绥化市北林区人民法院（2019）黑1202民初4868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，上诉人黑龙江省天林房地产开发有限责任公司法定代表人周卫来、上诉人黎明委托诉讼代理人王文生、被上诉人绥化市宏勃建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人郭伯君、被上诉人绥化市楷达建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人李木子、杜英文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江省天林房地产开发有限责任公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回二被上诉人一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人并非本案适格主体。1、黎明以是“黑龙江省天林房地产开发有限公司绥化金色黎明项目经理部”印章对外签署的协议与上诉人无关。在我国建筑施工领域，挂靠开发现象比较普遍，而绝非行业秘密，二被上诉人作为建筑公司对此不可能一无所知。本案中，被上诉人与黎明所签署的一系列合同中的甲方处均加盖的是“项目经理部”印章，而并非上诉人法人公章，并且自项目开发建设以来，除黎明与被上诉人沟通之外，上诉人从未参与任何与工程有关的事宜，所以被上诉人主张其对于黎明与上诉人之间的关系并不知情是明显的虚假陈述，其明知黎明系实际的合同相对人，而并非上诉人。同时，上诉人对于其合同中的“项目经理部”印章效力并未予以追认，因此黎明也不能构成合法有效的代理，故一审法院认定上诉人系合同主体是错误的。2、上诉人从未参与工程施工、管理等事宜，二被上诉人与黎明之间的工程款结算都没有通过上诉人银行账户，可见二被上诉人自始至终都知晓黎明借用资质施工这一事实，而被上诉人所签订的一系列合同时信赖的主体是黎明，而并非上诉人，因此实际与二被上诉人形成合同关系的应是黎明，而并非上诉人。二、本案已超出诉讼时效。1、《协议书》中约定“保修期过后甲方将保证金退还乙方”,双方签订日期为2010年10月15日，即使一审法院认定房产符合退保条件，也早已超出诉讼时效；2、被上诉人所出示的证人证言并不能作为诉讼时效中断的依据。证人潘某1身份无法核实，虽然其主张与黎明系劳动合同关系，但没有相应证据予以证实，并且黎明对此人身份亦提出质疑；证人毕某至今仍在被上诉人处工作，其与本案存在明显的利害关系。鉴于上述证人的身份情况，其二人所作出的证人证言真实性无法核实，且没有其他佐证予以印证，不应予以采信。三、一审未查清工程款支付事实。黎明在一审中，已经主张保证金已通过房产抵付方式偿还，二被上诉人对房产抵付事实予以认可但不认同所抵付款项系工程款黎明与二被上诉人之间的工程款结算对本案至关重要，双方的各自主张均没有证据予以证实，一审法院应要求双方对其主张进行举证，如能查明黎明合计支付工程款的总数，自然可以确定二被上诉人的主张是否合法，但一审法院并未对此部分事实予以调查核实。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请二审法院支持上诉人上诉请求。黎明上诉请求：1、撤销(2019)黑1202民初4868号民事判决书；2、驳回绥化市楷达建筑安装工程有限公司和绥化市宏勃建筑工程有限公司的诉讼请求；3、要求绥化市楷达建筑安装工程有限公司和绥化市宏勃建筑工程有限公司退回以保证金取得的二套房产；4、承担本案诉讼费用和律师费。事实和理由：一、上诉人黎明已经向一审提出了诉请，但一审只是口头驳回了诉请，违反了《民诉法》154条第一项的规定，剥夺了上诉人的上诉权，属于严重违法。二、上诉人已经给付两套商服抵作保证金，虽然日期在(协议书)之前，但作为抵押房产，绥化市楷达建筑安装工程有限公司和绥化市宏勃建筑安装工程有限公司没有异议，现在又说成工程款，应向法庭出示证据，一审没查清本质问题，应属事实不清。三、绥化市楷达建筑安装工程有限公司和绥化市宏勃建筑安装工程有限公司至今没有向上诉人交付业内资料，造成工程无法验收，上诉人也无法申请验收，这都因为绥化市楷达建筑安装工程有限公司和绥化市宏勃建筑安装工程有限公司造成的，虽然开发楼盘已住上住户，但因为绥化市楷达建筑安装工程有限公司和绥化市宏勃建筑安装工程有限公司的过错责任，应将业内资料交付给上诉人来保证验收。不能以诉讼顶替交付业内资料的责任和达到要双份的权力。四、绥化市楷达建筑安装工程有限公司和绥化市宏勃建筑安装工程有限公司没有履行《协议书》的内容，没有将《协议书》第四条的内容履行，绥化市楷达建筑安装工程有限公司和绥化市宏勃建筑安装工程有限公司只有履行了第四条的义务，才能主张自己的权利，所以，一审属于认定不清。五、本案已过诉讼时效，证人潘某1不是上诉人的出纳员，而且不能出示劳动合同来证明自己的身份，向潘某1主张权力不等于向上诉人主张了权力，这样的证言一审不能采信。证人毕某是绥化市楷达建筑安装工程有限公司的会计，作为利害关系人，毕某不能出庭作证，所以一审采信这两个人的证言，具有偏袒性。六、一审适用法律错误，由于绥化市楷达建筑安装工程有限公司和绥化市宏勃建筑安装工程有限公司没有交付业内资料，工程无法验收，与擅自使用没有关联，绥化市楷达建筑安装工程有限公司和绥化市宏勃建筑安装工程有限公司作为过错方，不交付业内资料是主要错误，而一审所适用的法律是工程建设方没有过错的情况，所以一审适用法律错误。绥化市楷达建筑安装工程有限公司辩称，对天林公司的上诉内容提出如下答辩意见：第一，我们认为一审法院审理此案事实清楚，适用法律正确，天林公司作为案涉工程的发包人，具备本案的诉讼主体资格。第二，本案诉争的保证金返还并未超过诉讼时效。第三，原审第三人黎明主张的用两套商服房抵顶保证金事实不能成立，请求法庭驳回天林公司的上诉请求，维持原判。对黎明上诉内容提出如下答辩意见：第一，一审法院审理此案事实清楚，适用法律正确，原审黎明向一审法院口头提出了反诉请求，因其反诉请求与本案并无任何关联性，所以不属于反诉的内容。第二，黎明主张用两套商服房抵顶保证金事实不能成立，黎明所提交的两套商服房的发票时间在双方当事人签订保证金协议之前。第三，双方签订的保证金协议书第四条，保证金的返还期限并不是以我方是否提交相关材料为前提，保证金的返还期限，按照双方约定是保修期过后就应返还案涉工程于2009年就已交付使用。所以保修期已过，应当予以返还。我方在查阅黎明上诉状发现上诉人黎明以及黎明的授权委托书上的黎明，并不是黎明本人所签。我们通过天林公司与楷达和绥化市宏勃建筑安装工程有限公司的协议书以及施工合同上面的黎明签字与本上诉状中和委托书中的黎明签字不一致，这一点我们请黎明的代理人予以说明。另外，黎明本人在一审和二审当中均未出庭，那么对我方提供的证人潘某2的身份，黎明并没有到庭进行明确说明。绥化市宏勃建筑安装工程有限公司答辩意见与绥化市楷达建筑安装工程有限公司答辩意见一致。绥化市楷达建筑安装工程有限公司、绥化市宏勃建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告共同退还二原告质量保证金1,007,625.99元，并按照年利率6%给付二原告资金占用期间的利息至全部保证金给付时止；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年被告黑龙江省天林房地产开发有限公司开发建设绥化市金色黎明小区工程项目，将绥化市北林区金色黎明小区4号住宅楼与D栋商服发包给二原告施工建设，并与二原告签订了施工协议，协议中约定开工及完工日期。工程完工后，2010年10月15日，被告黑龙江省天林房地产开发有限公司绥化金色黎明小区项目经理部、第三人与二原告结算支付了工程款并签订了协议书，协议书中双方约定“被告甲方黑龙江省天林房地产开发有限公司绥化金色黎明小区项目经理部、第三人预留乙方二原告的工程质量保证金1,007,625.99元，保修期过后甲方将保证金退还给乙方二原告”。现工程已完工并交付使用多年，保修期已过，二原告多次找被告的绥化市金色黎明小区项目经理部负责人第三人黎明索要保证金未果，故诉至法院。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”根据上述规定，如工程未竣工验收发包人擅自使用的则发包人丧失对承包人的质量异议抗辩权；根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十四条第三款的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的以转移占有建设工程之日为竣工日期”，所以该工程视为达到竣工验收合格条件；根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条第二款规定“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”；根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条第三款规定“因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年”。被告及第三人在工程未验收的情况下将工程实际交付使用多年，应视为验收合格，退还履约保证金的条件已经成就，实际交付使用两年以上应返还质量保证金，故被告黑龙江省天林房地产开发有限公司应当返还二原告工程质量保证金。第三人提出以两套商铺顶抵保证金，根据证据2证实工程结算预留工程质量保证金的时间是2010年10月15日而以房顶抵款项是2009年9月27日、28日，预留保证金协议书中没有涉及以商铺房顶抵工程质量保证金，所以第三人的主张不能成立。被告提出与第三人有房地产开发合作协议书第四条规定“乙方项目资金原则自筹、盈亏自负，项目运作过程及债权债务均自行承担，与甲方无关，遇有融资贷款涉及甲方担保事宜，须提供质押金办理”，由于该协议书是被告与第三人的内部协议，该项目对外的招标均是以被告的名义进行的，该协议对外不产生法律效力，所以被告的请求不予支持。被告及第三人提出原告主张返还质量保证金已过诉讼时效，根据证人证言证实，原告多次向被告金色黎明小区项目经理部负责人第三人黎明主张过权利，其中找到过主抓金色黎明项目的主管邱岩和主管财务的张会计，二人均答复等有信会通知你们，所以该诉讼时效未中断，原告的诉讼请求有理，本院予以支持。综上所述，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十三条、第十四条第三款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条第二款、第三款的规定，判决如下：一、被告黑龙江省天林房地产开发有限公司退还原告绥化市楷达建筑安装工程有限公司、绥化市宏勃建筑工程有限公司工程质量保证金1,007,625.99元。此款于本判决生效后十日内一次性给付。二、驳回原告绥化市楷达建筑安装工程有限公司、绥化市宏勃建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，被上诉人绥化市楷达建筑安装工程有限公司围绕答辩意见向法庭提交金色黎明商品房销售收据，收据载明收款人是潘某2，且该收据上加盖了黑龙江省天林房地产开发有限公司和绥化市金色黎明小区项目经理部的印章，故可证明潘某2是金色黎明项目的工作人员。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人黑龙江省天林房地产开发有限公司质证意见：对证据有异议。证人潘某2没有和天林公司签订劳务合同，该证据不能证实潘某2是天林公司工作人员。上诉人黎明质证意见：证据不真实。不能证明此潘某2是否是一审出庭证人潘某2，黎明不认识潘某2。另外，被上诉人没有向黎明主张权利。绥化市宏勃建筑工程有限公司质证意见：对证据真实性及证明的问题均无异议。本院对被上诉人提交的证据认定如下：该证据能与一审庭审中证人潘某2身份相互印证，故本院予以采信。本案对一审查明的事实予以确认本院认为，案涉工程系上诉人黑龙江省天林房地产开发有限责任公司与上诉人黎明共同合作开发，并任命黎明为黑龙江省天林房地产开发有限责任公司绥化市项目经理部经理，根据上述事实可认定上诉人黑龙江省天林房地产开发有限责任公司在本案中主体资格适格。另外，通过庭审可查明，被上诉人在案涉工程质量保证金期限届满后，曾向上诉人请求返还工程质量保证金，但上诉人未给付。本院认为，承包人主张发包人返还工程质量保证金的请求通常应满足三个条件：一是期限已届满；二是返还金额被认定；三是返还条件已成就。本案中，虽然案涉工程未履行工程验收程序，但该工程已于2009年12月交付使用，故可认定保证金返还期限已届满。另外，2010年10月15日上诉人黑龙江省天林房地产开发有限责任公司与被上诉人绥化市宏勃建筑安装工程有限公司、绥化市楷达建筑安装工程有限公司就案涉工程质量保证金数额进行了约定，故可认定返还工程质量保证金金额已确定。据此，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条第二款、第三款的规定，结合本院查明的事实，可认定案涉工程质量保证金返还条件已成就。一审判决上诉人黑龙江省天林房地产开发有限公司返还被上诉人绥化市宏勃建筑安装工程有限公司、绥化市楷达建筑安装工程有限公司工程质量保证金并无不当。综上所述，黑龙江省天林房地产开发有限责任公司、黎明的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,868.00元，由上诉人黑龙江省天林房地产开发有限责任公司、黎明负担。本判决为终审判决。审判长  石云丽审判员  吴 孟审判员  葛久华二〇二〇年九月二十一日书记员  范杨阳