广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂01行终216号 上诉人（一审被告）南宁市邕宁区城市管理综合行政执法局。住所地：南宁市青秀区仙葫大道东196号。 法定代表人梁鸿涛，该局局长。 委托代理人李军，该局工作人员。 委托代理人常晶晶，广西思贝律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）梁荣艺，男，1979年4月10日出生，壮族，住南宁市邕宁区。 上诉人南宁市邕宁区城市管理综合行政执法局（以下简称邕宁区城管局）因与被上诉人梁荣艺行政强制执行决定一案，不服南宁市青秀区人民法院（2019）桂0103行初213号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年9月10日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行了询问和调查。上诉人邕宁区城管局的委托代理人常晶晶、李军，被上诉人梁荣艺到庭参加询问和调查。本案现已审理终结。 一审判决查明，原告梁荣艺是邕宁××××良信村那粒坡居民。2010年初，梁荣艺与其父亲梁秀松、三哥梁荣菲一起在该坡建成一栋房屋即涉案房屋。 2019年5月22日，被告邕宁区城管局向原告作出邕城管（规）决字﹝2019﹞0027号《行政处罚决定书》（以下简称涉案行政处罚决定），该决定的主要内容为:“经查明，被处罚人(即原告)未经城乡规划行政主管部门批准，擅自在南宁市××区××良信村那粒坡建设一栋五层砖混结构房屋。以上事实有现场勘察笔录、现场照片等证据予以证实，该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十一条第一款的规定，依据《城乡规划法》第六十四条的规定，作出以下处罚决定:限被处罚人自收到本决定书之日起三日内自行拆除上述位于邕宁××××良信村那粒坡擅自建设的五层砖混结构房屋。如不服本处罚决定，可以在收到本处罚决定书之日起六十日内向南宁市邕宁区人民政府或南宁市城市管理综合行政执法局申请行政复议，也可以在接到本处罚决定书之日起六个月内依法向南宁市青秀区人民法院提起行政诉讼，逾期不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定的，本机关将依法采取强制执行。”2019年5月28日，被告向原告作出邕城管(规)催字[2019]0004号《行政强制执行催告书》，催告原告在收到该告知书之日起三日内自觉履行或向被告进行陈述或申辩，逾期不履行或不进行陈述或申辩的，被告将依法实施强制执行。2019年5月31日，被告向原告作出邕城管（规）强决字﹝2019﹞0016号《行政强制执行决定书》（以下简称被诉行政强制执行决定），决定依法对涉案房屋于3日后实施强制拆除。原告对上述被诉行政强制执行决定不服，向法院提起诉讼。 另查明，根据被告提供的送达回证及庭审意见，被告直接将前述法律文书张贴在涉案房屋的方式留置送达，未载明留置送达的原因;原告否认收到被告送达的上述涉案行政处罚决定，但认可在被告作出前述《行政强制执行催告书》和被诉行政强制执行决定的当天见到过上述张贴的相关文书。 再查明，原告不服被告作出的涉案行政处罚决定，亦于2019年6月3日向法院另案提起行政诉讼，案号为(2019)桂0103行初214号。 一审判决认为，根据《城乡规划法》第六十八条规定:“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”被告邕宁区城管局未经建设工程所在地县级以上地方人民政府责成授权，即对外以自己的名义作出被诉强制执行决定，决定对案涉建(构)筑物实施强制拆除，显属超越职权。虽然被告主张依据《南宁市违法建设查处条例》第五条第二款规定具有依照法律、法规集中行使行政处罚权的职权，但本案被诉行政强制执行决定是行政强制执行，而非行政处罚或行政强制措施，依法不属于可以由被告邕宁区城管局集中行使行政处罚权及行政强制措施的范围。故，被告适用法律依据错误，对其主张适用《南宁市违法建设查处条例》第五条第二款规定具有作出被诉强制执行决定的职权的意见，不予采纳。 根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制 法》）第十八条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，有职权的行政机关在作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩;经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，有权行政机关可以作出强制执行决定;行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予以公告，限期当事人自行拆除;当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告2019年5月22日向原告作出涉案行政处罚决定后，同年5月31日即向原告作出被诉行政强制执行决定，此时尚在原告申请行政复议或者提起行政诉讼的法定期限之内。而且，根据被告提供的送达回证显示，被告并未按照《行政强制法》第三十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定直接向原告送达涉案行政处罚决定等文书，并在送达回执上说明无法送达或原告拒绝签收的原因，便直接采取留置的方式进行送达，原告否认其收到了涉案行政处罚决定，即从程序上无法保障原告已收到该行政处罚决定并能及时申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，显然程序违法。 根据《城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限 期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，有权行政机关一般应查明相关建设是否尚属可采取改正措施消除对规划实施的影响之情形并限期改正，限期未改正的，再限期拆除。本案中，被告所提供的证据不能证明已经查明涉案房屋属于不可采取改正措施消除对规划实施的影响之情形。而且，被告工作人员在2019年4月10日向原告所在的良信村村民进行询问所了解到的房屋占地面积约为120平方米，但在同日立案时认定的占地面积约为240平方米，两者相矛盾，且与原告认为涉案房屋占地约170平方米的意见并不一致，但被告并未提供充分证据予以说明。同时，原告认为该房屋系其兄弟四人分家取得，在拆除原祖屋后与其三哥梁荣菲、父亲梁秀松共同出资建设所有，而被告并未对涉案房屋进行过有效的测量以认定违法建设的实际范围、向原告调查了解或向有关机关调查该房屋有无产权登记或其他权属证明、实际权利人，以及充分考虑村民居住需要和房屋的历史成因等情况，故被告作出的被诉行政强制执行决定认定事实不清、证据不足。综上所述，被告邕宁区城管局作出的被诉行政强制执行决定超越职权，认定事实不清、证据不足，程序违法，依法应予撤销;原告梁荣艺的诉讼请求合法有据，应予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)、(三)、(四)项之规定，判决：一、撤销被告邕宁区城管局于2019年5月31日向原告梁荣艺作出的被诉行政强制执行决定。二、案件受理费50元，由被告邕宁区城管局负担。 上诉人邕宁区城管局上诉称，一、一审判决认定“上诉人未经县级以上地方人民政府责成授权，即对外以自己名义作出被诉强制执行决定，决定对涉案建(构)筑物实施强制拆除，属于超越职权”，属于认定错误。(一)根据《城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，上诉人依法作出了涉案行政处罚决定，并要求被上诉人梁荣艺在收到该处罚决定书后三日内自行拆除涉案建(构)筑物。行政行为一旦作出即具有执行力，当事人对涉案行政处罚决定不服申请行政复议或提起行政诉讼，行政处罚不停止执行。上诉人具有行政强制执行权是基于法定，“责成”行为本身只具有内部性，是上级政府为推进行政强制执行而明确具体实施的内部核准指令活动，因此，在法律明确规定县级以上人民政府可以责成的前提下，上诉人作出被诉行政强制执行决定不存在超越职权的情形。(二)《南宁市违法建设查处条例》第五条第二款规定:“城市管理综合执法机关和规划等行政主管部门以及乡(镇)人民政府(以下统称查处机关)依照法律、法规和相对集中行政处罚权的有关规定负责违法建设的具体查处工作。”该规定明确了城市管理综合执法机关对违法建设负有查处的职权。《南宁市违法建设查处条例》第二十一条规定:“查处机关作出限期拆除决定后，当事人逾期不拆除的，具有强制拆除权的机关应当在两个工作日内，同时在违法建设项目的显著位置和本级人民政府、本单位门户网 站或者市级公开发行的报刊上张贴或者刊登催告书……。经催告仍不自行拆除的，依法作出强制拆除决定……。”前述规定表明，查处机关对违法建设的查处职权包括作出强制拆除决定，本案中，上诉人作为城区城市管理综合执法机关，根据上述规定，对辖区内的违法建设负有查处职权，因此，在被上诉人不履行涉案行政处罚决定确定拆除其违法建设房屋义务的前提下，有对被上诉人作出被诉行政强制执行决定的法定职权。二、上诉人向被上诉人送达被诉行政强制执行决定方式符合法律规定。根据《行政强制法》第三十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中，从上诉人提交的送达照片看，被上诉人拒绝签收法律文书，上诉人邀请了基层组织代表见证，并采用拍照方式记录送达过程，送达方式符合法律规定。综上所述，一审判决认定错误，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人梁荣艺答辩称，一、根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第六十二条、《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十五条以及《中华人民共和国物权法》的相关规定，被上诉人在集体土地上的自家宅基地上拆除祖屋建设新房的行为符合法律规定，涉案房屋属 于被上诉人的合法财产，应受法律保护。二、根据《城乡规划法》第四十一条的规定，被上诉人建设涉案房屋是使用自家原有宅基地进行建设，不涉及用地性质的调整。因此，认定涉案房屋是否符合规划管理办法应由自治区人民政府制定的规划管理办法来认定，而不是依据《城乡规划法》的法律规定来认定。三、根据《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》（2010）第四十条的规定，在乡、村庄规划区内的国有建设用地上进行建设的，才纳入所在城市、镇总体规划，并按照规定办理有关规划许可。而涉案房屋是被上诉人使用集体土地上的自家宅基地建设房屋，依照上述规定不需要办理有关规划许可手续。上诉人依据《城乡规划法》认定涉案房屋是违法建筑并作出限期拆除的行政处罚决定和强制执行决定适用法律错误，证据不足。四、根据2014年7月24日广西壮族自治区第十二届人民代表大会常务委员会第11次会议批准的《南宁市违法建设查处条例》第三条的规定，该条例施行前已建成的建（构）筑物是否属于违法建设，按照建设时施行的法律法规认定和处理；依法需要强制拆除的，依照该条例规定执行。涉案房屋是在该《南宁市违法建设查处条例》施行前已建成的建（构）筑物，是否属于违法建设，应按照建设时的法律法规认定和处理，而不是依据该条例的规定来认定和处理，故上诉人依据《南宁市违法建设查处条例》认定涉案房屋是违法建筑并限期拆除，适用法律错误，证据不足。五、上诉人认为“涉案房屋所占土地已被纳入南南铝项目（三期）征收范围，南南铝项目（三期）用地已在2011年被规划为工业用地，被上诉人在南 南铝项目（三期）用地范围内建设房屋并未经过南南铝的批准。据此认定涉案房屋属于违法建设，并且属于不可采取改正措施消除影响的情形”，上诉人的认定明显错误。涉案房屋是否属于法律规定的可采取改正措施消除对规划实施的影响与涉案房屋所占土地已纳入征地拆迁范围无关，应另案处理。 综上所述，涉案房屋在建设当时房屋所在地并不在南宁市土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，涉案房屋所在地并不属于南宁市规划区，涉案房屋有史以来并不影响规划实施，涉案房屋可以通过补办证件合法化。上诉人依据《城乡规划法》和《南宁市违法建设查处条例》认定涉案房屋是违法建筑并作出限期拆除的行政处罚决定和强制执行决定程序违法、认定事实不清或错误、证据不足、适用法律错误，依法应予以撤销。为此请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 二审双方当事人除依据已向一审法院提交的证据陈述诉辩主张外，被上诉人梁荣艺在二审期间向本院提交以下证据：1.《不动产（房屋）测绘成果报告》，证明邕宁区城管局并没有实地测量涉案房屋，其认定的数据与涉案房屋的实际情况严重不符；2.《广西壮族自治区人民政府不予受理行政复议申请决定》（桂政行复不[2019]42号），3.南宁铁路运输中级人民法院（2019）桂71行初154号《行政判决书》，4.广西壮族自治区高级人民法院（2020）桂行终86号《行政判决书》，5.《国土资源部关于南宁市3市2015年度农用地转用和土地征收方案的批复》（国土资函[2015]471号），以上证据2-5证明：（1）涉案房屋所在土地没有依法被征收，是 征收方违法占用土地；（2）涉案房屋所在土地（也是南南铝三期项目用地）在2015年前并不属于南宁市土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规划范围内，南宁市土地利用总体规划将涉案土地确定为城市和村庄、集镇建设用地规划范围内在2015年之前还未经国务院批准，涉案房屋所在土地在2015年之前并不属于南宁市城市规划区；（3）征收方并不是因为公共利益而征收涉案房屋所在土地，涉案房屋并不影响规划实施；6.《申请重置回建村民宅基地》，7.《南宁市邕宁新兴产业园区管理委员会关于蒲庙镇良信村那粒坡村民梁荣艺等人要求宅基地安置的答复》，8.《关于限期签订房屋拆迁协议的通知》，9.《关于限期腾空房屋的通知》，以上证据7-9证明涉案房屋符合总体规划，可以依法补办用地批准手续进行登记发证，涉案房屋宅基地是在2019年列入征收范围，征收主体违法占用土地；10.《政府信息公开告知书》及相关材料（包括《南宁市国土资源局关于通用设备制造二期项目征收土地预公告》、《南宁市人民政府征收土地和补偿安置方案公告》、《广西壮族自治区人民政府关于南宁市2015年度城市建设用地第五批次农用地转用和土地征收实施方案的批复》等，证明涉案房屋所在土地属违法征收。 本院认为，被上诉人梁荣艺在二审期间提交的上述10份证据，是为了证明新的案件事实，不属于补强证据，据此，本院对上述证据不予接纳。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，除对一审判决查明涉案房屋的建房时间以及涉案 房屋是由被上诉人梁荣艺与其父亲梁秀松、三哥梁荣菲共同建设的事实不予认定之外，本院查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，根据《行政处罚法》第十六条、《南宁市人民政府关于调整城市管理综合行政执法机关行政处罚权范围的通知》(南府发[2017]24号)及《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条第(五)项以及《城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”的规定，本案中，上诉人邕宁区城管局有权对其辖区范围内未取得建设工程规划许可证进行建设的建（构）筑物进行处罚的权利，但没有对涉案违法建设实施强制拆除的权利。上诉人邕宁区城管局未经涉案房屋所在地县级以上地方人民政府责成授权，即对外以自己的名义作出被诉行政强制执行决定，决定对涉案房屋实施强制拆除，违反了上述法律规定，一审判决认定上诉人邕宁区城管局作出被诉行政强制执行决定的行为属超越职权并无不当，本院予以支持。上诉人邕宁区城管局上诉提出的“责成”行为属于内部行为，是上级政府为推进行政强制执行而明确具体实施的内部核准指令活动，上诉人邕宁区城管局对其辖区范围内违法建设的查处职权包括作出强制拆除决定，其作出被诉行政强制执行决定不存在超越职权的理由没有法律依据，本院不予采信。 综上，上诉人邕宁区城管局作出的被诉强制执行决定超越职 权，一审判决予以撤销正确。上诉人邕宁区城管局上诉理由缺乏法律依据，对其上诉请求不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人南宁市邕宁区城市管理综合行政执法局负担。 审判长  彭晓霞 审判员  傅朝霞 审判员  戴声长 二〇二〇年九月十七日 书记员  蒙 媛 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。