北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9798号上诉人（原审被告）:北京港廷餐饮管理有限责任公司，住所地北京市朝阳区朝阳路67号4号楼B118室。法定代表人：王岳，执行董事。委托诉讼代理人：李静，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴顶忠，北京市中银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘峻希，男，1994年7月14日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：赵亮，北京植德律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨柳青，男，1995年4月21日出生，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：北京港廷餐饮管理有限责任公司朝阳第三分公司，住所地北京市朝阳区光华路1号（商业）-1层地下室B36。负责人：王天龙，经理。原审第三人：王天龙，男，1988年8月29日出生，住北京市东城区。上诉人北京港廷餐饮管理有限责任公司（以下简称港廷公司）因与被上诉人刘峻希、北京港廷餐饮管理有限责任公司朝阳第三分公司（以下简称港廷三分公司）、原审第三人王天龙合伙协议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初85526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。港廷公司上诉请求：1.请求撤销一审判决,驳回刘峻希的全部诉讼请求;2.判令刘峻希、港廷三分公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一、刘峻希未实际出资、未参与管理、未提供劳务,一审法院以《备忘录》认定港廷公司与刘峻希构成合伙关系,进而支持刘峻希向港廷公司追偿2018年和2019年利润属于事实认定错误。刘峻希确实帮助港廷公司达成与国贸物业酒店管理有限公司（以下简称国贸酒店）、中国国际贸易中心股份有限公司（以下简称国贸股份公司）之间的合作关系,《备忘录》所谓的分红及退费实际上就是部分支付给刘峻希的好处费。港廷公司前后共支付刘峻希100多万元,一审法院只认定523551.08元,并未认定2018年7月26日支付的好处费400750元和以工资形式发放的关系维系费。二、一审法院以合同关系为基础并基于《中华人民共和国合同法》第107条认定港廷公司应当承担继续履行的违约责任属于法律适用错误。刘峻希辩称，同意一审判决，不同意港廷公司的上诉请求。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回港廷公司上诉请求。港廷三分公司未到庭，其提交情况说明称：同意港廷公司的上诉意见、庭审陈述等。王天龙未到庭，其提交情况说明称：同意港廷公司的上诉意见、庭审陈述等。刘峻希向一审法院起诉请求：1.港廷三分公司、港廷公司支付刘峻希2018年的合伙利润549500元（以2018年查明的利润157万元为参考）；2.港廷三分公司、港廷公司支付刘峻希尚未支付的合伙利润984375元（因港廷三分公司、港廷公司并未实际出资，故应补足出资225万元，计入未分配利润）；3.港廷三分公司、港廷公司支付刘峻希2019年合伙利润228900元；4.诉讼费用由港廷三分公司、港廷公司承担。一审法院认定事实：一审诉讼中，刘峻希主张港廷公司经营国贸食堂项目。刘峻希提交一份《租赁协议书》，该协议书甲方为国贸中心，乙方为港廷公司，约定乙方租赁甲方所属TCR员工餐厅，为甲方及其子公司、关联公司员工和租赁甲方所属写字楼、商场的客户的员工提供餐饮服务；租赁期限自2016年10月1日起至2021年9月30日止，到期后双方如无异议，自动续约五年。该协议还约定了其他事项。刘峻希还提交一份《餐饮合伙经营协议》，该协议甲方为港廷公司，乙方为国贸物业酒店管理有限公司（以下简称国贸酒店），约定合伙经营项目为国贸中心员工食堂，合伙期限自2016年9月1日起至2021年8月31日止，本协议届满，双方未提出异议的，本协议自动顺延三年；甲方出资400万元，占80%，乙方出资100万元，占20%，盈余与债务以合伙出资比例为依据，按比例分配、承担。该协议还约定了其他事项。刘峻希还提交一份《国贸食堂补充协议书》，该协议甲方为国贸中心，乙方为国贸酒店，丙方为港廷公司，约定乙方同意自2018年6月1日起至《TCR员工餐厅租赁协议》终止日止，不再按照《餐饮合伙经营协议》之约定从丙方取得利润分配，乙方应分配之利润由丙方留存，用于丙方增加国贸食堂人工和提高饭菜质量。该协议还约定了其他事项。港廷公司对上述协议的真实性予以认可。一审诉讼中，刘峻希提交其于2016年9月30日从银行取款175万元的取款凭条，用以证明其向港廷三分公司、港廷公司支付合伙出资款。港廷三分公司、港廷公司对该取款凭条的真实性予以认可，但主张与本案无关。一审诉讼中，刘峻希提交一份“备忘录”，用以证明其与港廷公司存在合伙关系。该“备忘录”是港廷公司发给刘峻希的，日期为2018年1月18日，内容为：根据国贸食堂合作协议，贵我两司自2016年10月1日起合作经营国贸食堂。盈余分配，以联营出资比例为依据，按比例分配。刘峻希分配35%，我司分配45%。双方利润第一年不进行分配，第二年度的年末开始按照比例进行利润分配。分红支付方式及说明如下：1.在公司经营活动中所得利润扣除各项开支，仍得以盈利的前提下，甲乙双方按照各自所持股份比例从盈余利润中予以分红，本年度净利润为1195860.23元，红利支配时间为2018年1月19日，并以回馈方式支付。2.本年度由于前期投入资金未全部使用剩余30万元，故按照甲乙双方各自所持股份比例予以分配。3.刘峻希所持股份比例为35%，红利及前期投入资金退还金额为523551.08元。我司所持股份比例为45%，红利及前期投入资金退还金额为673137.10元。该“备忘录”上加盖了港廷公司公章。港廷公司对该“备忘录”的真实性予以认可，但主张其与刘峻希没有合伙关系，刘峻希没有实际出资，没有参与经营管理，因刘峻希介绍港廷公司参与国贸餐厅项目，港廷公司给予刘峻希介绍费或好处费。刘峻希与港廷公司均确认港廷公司已将该“备忘录”中所述的523551.08元支付刘峻希。一审诉讼中，刘峻希提交一份名为“关于TCR餐厅的情况汇报”的材料，主张系国贸酒店提供的，能够证明港廷三分公司、港廷公司严重违反合伙协议约定，港廷公司提交的2018年度账目查实利润为157万元，并拒绝审计；且存在王天龙大量挪用合伙项目资金的情况，实际经营中也存在大量不规范及违约经营问题，导致该项目丧失合作经营基础。该材料中称：港廷公司提交的2018年度核算的利润率为12%，经国贸方在港廷公司所提交的账目中查实的实际利润为157万元，利润率高达17.9%，港廷公司一直以费用高为由拒绝国贸方委派的会计师事务所进行审计，而且所提供的账户的凭证多为手签复写纸，部分货品名称及金额无法辨认，未留存发票复印件、银行转账凭证等货款结算证明，成本支出实际金额无法核算。该材料没有签字、盖章。港廷三分公司、港廷公司、王天龙对该材料的真实性不予认可。一审诉讼中，刘峻希提交港廷三分公司的“结算交易汇总”表复印件，其中部分表格盖有拉卡拉支付股份有限公司的电子对账单专用章，刘峻希主张该表格系国贸中心、国贸酒店提供的，实际是港廷三分公司、港廷公司提供的，从该表格可知，合伙项目2018年度结算汇总显示当年度所有通过手机扫码及消费收入为3557366.63元。港廷三分公司、港廷公司、王天龙对该证据的真实性、证明目的不予认可。一审诉讼中，刘峻希提交“收益表”，称系国贸酒店提供的，实际是港廷三分公司、港廷公司提供的，主张从港廷三分公司、港廷公司自己统计收益表可知，2018年度项目收益仅从手机充值为3471346元，现金充值1176263元，共计4647609元，已超过“结算交易汇总”的数额，故港廷三分公司、港廷公司、王天龙存在虚报账目，恶意转移资金的情形。港廷三分公司、港廷公司、王天龙对该证据的真实性和证明目的均不予认可。一审诉讼中，刘峻希申请对港廷三分公司、港廷公司自2016年9月29日至今的资金往来、银行存款、应收债权、利润数额等财务账目进行司法审计，港廷三分公司、港廷公司明确表示拒绝提供财务账目进行司法审计。一审诉讼中，港廷三分公司、港廷公司提交多份吴杰为向刘峻希转账的凭证，主张港廷三分公司、港廷公司向刘峻希支付好处费。刘峻希对上述证据的真实性予以认可，但主张系刘峻希的工资。一审诉讼中，刘峻希主张国贸食堂项目已于2019年5月终止，终止原因系国贸中心终止与港廷公司的合作。港廷公司、港廷三分公司、王天龙均表示港廷公司经营的国贸食堂项目已于2019年7月26日关停，原因是国贸中心违法关停。一审法院认为：根据2018年1月18日港廷公司发给刘峻希的“备忘录”，可以认定刘峻希与港廷公司之间存在合伙经营国贸食堂的关系，刘峻希占合伙份额的35%。港廷公司关于其与刘峻希之间不存在合伙关系的抗辩意见与“备忘录”不符，法院不予采信。刘峻希主张其与港廷三分公司存在合伙关系，并要求港廷三分公司承担责任，没有证据予以证明，法院不予支持。刘峻希要求港廷公司支付合伙经营利润，但其主张的数额并没有充分的证据证明。港廷公司作为实际经营的一方，拒绝提供合伙经营的财务资料证明经营情况，应当承担对其不利的后果。鉴于港廷公司在“备忘录”中认可2017年度净利润为1195860.23元，故法院比照该年度利润确定2018年1月1日至2019年5月31日期间的合伙经营利润为1694135.32元，故港廷公司应给付刘峻希合伙经营利润592947.36元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、北京港廷餐饮管理有限责任公司于判决生效后十日内给付刘峻希592947.63元；二、驳回刘峻希的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10332元，由刘峻希负担5467元（已交纳），由北京港廷餐饮管理有限责任公司负担4865元（于判决生效后七日内交纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求向本院提交了新证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。港廷公司提交2组新证据，证据1为400750元转账业务回单及银行流水，证明港廷公司于2018年7月26日向刘峻希支付好处费400750元，因便于财务做账，所以备注股本返还金；证据2为业务回单及转账凭证，证明自刘峻希引荐国贸食堂项目成功后，港廷公司每月支付刘峻希11000元关系维系费。刘峻希针对港廷公司提交的证据发表质证意见称：港廷公司提交的不是新证据，不应被法庭认可；即使该证据被法庭接受，刘峻希亦不认可证明目的。对此，本院认定如下：根据港廷公司提交的证据，400750元对应的业务回单及银行流水摘要一栏载明“股本返还金”，其余业务回单及转账凭证均备注为“工资”或“财务费”，无法证明港廷公司的证明目的。本院经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为港廷公司与刘峻希之间是否存在合伙协议关系。港廷公司主张其与刘峻希之间不存在合伙协议关系，刘峻希仅是作为介绍人促成了港廷公司与国贸酒店之间的合作；刘峻希对此不予认可，表示其与港廷公司之间存在合伙协议关系，并提交了《备忘录》等证据予以证明。综合查明的事实及在案证据，双方之间虽未签订书面合伙协议，但《备忘录》中对于港廷公司与刘峻希之间合作经营国贸食堂及盈余、分红等利润分配情况均有明确具体的记载，该内容符合合伙经营的一般特征，故一审法院据此认定港廷公司与刘峻希之间存在合伙协议关系，并无不当，本院对此予以确认。港廷公司上诉主张刘峻希仅是作为介绍人促成了港廷公司与国贸酒店之间的合作，其与刘峻希之间并不存在合伙协议关系，其支付给刘峻希的是好处费并非股本返还金及利润分红，但对此未提供充分证据予以证明，且其提供的银行流水、业务回单等证据中，对于付款摘要及备注亦载明为“股本返还金”或“工资”，故本院对港廷公司的该项上诉主张不予支持。关于刘峻希要求港廷公司支付合伙经营利润一节，港廷公司认可2018年1月1日-2019年5月31日期间经营存在盈利，在双方存在合伙协议关系的情况下，港廷公司应就盈利情况作出说明，港廷公司未对此提供相应证据，一审法院比照港廷公司在《备忘录》中认可的2017年度净利润1195860.23元确定2018年1月1日至2019年5月31日期间港廷公司应支付给刘峻希合伙经营利润的标准，亦无不当，本院对此亦予以支持。综上所述，港廷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9730元，由北京港廷餐饮管理有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 王东军二〇二〇年九月二十七日法官助理 薛俣潇法官助理 禹海波书 记 员 高 明