贵州省安顺市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）黔04刑终109号 原公诉机关安顺市西秀区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴大明,曾用名吴大茗，男，1966年10月17日出生于贵州省安顺市，现住贵州省安顺市西秀区。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年6月16日被指定居所监视居住。现押于镇宁自治县看守所。 辩护人胡思跃，贵州瀛黔律师事务所律师。 辩护人翁恒远，贵州瀛黔律师事务所律师。 原审被告单位安顺市西秀区市政工程有限公司，组织机构代码证2156718-4，住所地贵州省安顺市西秀区东二环路廉租房1号。 诉讼代表人王盛。 辩护人王宸，贵州朗智律师事务所律师。 辩护人刘云，贵州朗智律师事务所律师。 安顺市西秀区人民法院审理安顺市西秀区人民检察院提起公诉的指控原审被告单位安顺市西秀区市政工程有限公司犯单位行贿罪，原审被告人吴大明犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、单位行贿罪，于2017年10月9日向安顺市西秀区人民法院提起公诉。在审理过程中，因发现被告人吴大明有遗漏的罪行，安顺市西秀区人民检察院于2018年1月24日补充起诉。安顺市西秀区人民法院依法组成合议庭，公开开庭审理本案，于2018年10月22日作出（2017）黔0402刑初669号刑事判决。宣判后，原审被告单位安顺市西秀区市政工程有限公司及原审被告人吴大明不服提起上诉。我院于2018年12月24日作出（2018）黔04刑终195号刑事裁定，撤销原判，发回重审。安顺市西秀区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2019年4月3日作出（2019）黔0402刑初18号刑事判决。宣判后，原审被告人吴大明仍不服，提起上诉，安顺市西秀区人民检察院提起抗诉。我院于2019年6月14日作出（2018）黔04刑终115号刑事裁定，决定撤销原判，发回重审。2019年9月20日西秀区人民检察院变更起诉。安顺市西秀区人民法院受理后，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2020年5月21日作出（2019）黔0402刑初473号刑事判决。宣判后，原审被告人吴大明仍不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年9月9日公开开庭对本案进行了审理。贵州省安顺市人民检察院指派检察员杜学坤出庭履行职务，上诉人吴大明及其辩护人胡思跃到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：安顺市市政工程公司是1975年成立的全民所有制企业，2002年3月企业法人名称变更为安顺市西秀区市政工程公司（以下简称市政公司），经济性质为国有，企业隶属于安顺市西秀区建设局（以下简称区建设局），市政公司工程施工总承包资质三级。2007年12月18日经安顺市西秀区政府（以下简称区政府）下文，该公司进行企业整体改制，并于2008年7月改制结束，所有职工均按相关规定进行安置和一次性补偿，企业实行民营改造，国有资产和机械设备已收回国有。因市政公司的《市政公用工程施工总承包资质三级》资质是安顺市西秀区唯一的市政工程施工资质，为保护和使用好市政公司的企业法人营业执照及经营资质，解决改制职工再就业，区建设局请示政府后研究拟在原企业人员中选择人员筹集民营资本组建民营企业。2009年3月25日，区建设局作为甲方与被告人吴大明作为乙方签署托管协议，将市政公司的企业法人营业执照及经营资质委托吴大明管理，起止时间为2009年3月20日至2009年9月20日,乙方向甲方交纳管理费12万元（甲乙双方在签订《托管协议书》后10个工作日内，乙方向甲方交纳8万元管理费，待资质手续变更后交齐尾款），乙方吴大明在委托期内负责完成民营资本注册，企业性质、企业经营场所、企业法人等变更手续。区建设局于2009年4月3日委任吴大明为市政公司法人代表。从2009年3月至2012年5月期间，市政公司只是将公司法定代表人变更为吴大明，其余均未作变动。2012年5月14日区政府同意区住建局关于把原市政公司更名为城投公司子公司的请示，并议定原市政公司更名后主要负责区市政建设工作，由区住建局按照《公司法》进行管理。后由“城投公司”以评估资产净值1750万元的国资公司位于西秀区的土地资产和区国资局以货币资金出资525万元参股（占注册资本的91%），吴大明等15名自然人以货币资金出资225万元参股（占注册资本的9%）。2013年11月25日被告人吴大明被股东大会选举为公司法定代表人、执行董事。2013年12月期间，吴大明利用其身为公司法定代表人、执行董事的身份和职务便利，实施了非国家工作人员受贿、职务侵占、行贿的犯罪行为。具体犯罪事实如下： 一、非国家工作人员受贿罪 1、2012年5月，安顺市西秀区政府安排由市政公司承接安顺市西秀区虹山湖景观整治一期工程项目，同年5月12日，张某1通过被告人吴大明的帮助顺利承包到该项目的绿化工程。2012年中秋节前后，被告人吴大明联系张某1称市政公司可以少收管理费以此向张某1索要人民币50万元的好处费，几天后，张某1在市政公司道桥施工队办公楼楼下将现金人民币50万元交给被告人吴大明，该50万元归吴大明自己使用。 2、2012年5月，市政公司承接安顺市区城市道路“白改黑”工程，被告人吴大明通过采取透露工程信息和价格等方式，违规将其中沥青铺装工程发包给安顺公路管理局拌和厂。同年6月下旬，被告人吴大明向时任安顺市公路局拌和厂副厂长的刘某1及时任该厂党支部副书记的柳某提出，其在工程发包过程中给予了帮助，要求该厂按照项目中沥青铺装面积每平方米5元的比例提取资金作为感谢费，二人遂答应吴大明的要求。在工程施工过程中，刘某1和柳某通过虚增项目成本的方式，在沥青供应商翟某和洗刨项目承包商骆某的帮助下，套取工程款人民币74万元。后分别于2013年2月、5月两次将所套取的人民币74万元，由刘某1与翟某在安顺经济技术开发区安普路世通合府附近送给吴大明。吴大明收到钱后，将上述钱款全部占为已有。 3、2014年11月，安顺市西秀区人民政府虹山湖二期改造指挥部作为委托方与市政有限公司作为被委托方签订《安顺市西秀区虹湖西路道路建设政企合作投资协议书》，由市政有限公司承建西秀区环湖西路工程项目。同年11月27日，被告人吴大明以市政有限公司名义与陈某1签订内部承包协议，将该工程转包给马某、陈某1承建，并向其提出要收取150万元的好处费，马某表示同意后承建了该工程。2014年12月至2015年1月期间，马某在安顺市西秀区铂瑞兹酒店附近分两次付给吴大明人民币150万元的好处费。吴大明得到人民币150万元好处费后，将人民币30万元现金感谢何某，其余资金归其个人使用。 4、2015年11月30日，西秀区政府与市政有限公司签订《框架协议书》，约定由市政有限公司承建大西桥镇雷九路至下九段连接道路建设项目，并约定先行进场施工，后补招投标程序。2016年1月23日，被告人吴大明以市政有限公司名义与陈某1签订内部承包协议，将该工程转包给马某、陈某1承建。2016年2月的一天，马某在吴大明居住的“青溪雅郡”小区楼下将现金人民币50万元好处费送给吴大明，以感谢其在“雷九路”工程上给予的帮助。该50万元好处费归吴大明自己使用。 二、职务侵占罪 2012年，被告人吴大明安排市政公司出纳郑某以郑某个人名义开设银行账户，作为公司“小金库”使用，并授意陈某2及郑某通过虚列员工工资、虚付工程款、虚假借贷等方式从市政（有限）公司账上将资金套出来进入“小金库”。2013年4月至2016年1月期间，被告人吴大明安排陈某2、郑某分14次从市政（有限）公司“小金库”账户取款现金共计人民币223.9万元交给吴大明，归其个人使用。 三、行贿罪 1、2013年11月，何某在担任安顺市西秀区建设局城乡规划建设管理股股长期间，被单位委派到虹山湖二期指挥部工作。2014年10月，何某利用职务便利，违规将虹山湖二期改造项目建设工程的信息透露给时任市政有限公司法定代表人、执行董事的被告人吴大明，让市政有限公司参与竞争性谈判，并私下以拆迁阻力大等理由劝退另两家参与竞争的公司，后市政有限公司顺利承接该工程。为感谢何某在虹山湖二期改造项目提供的帮助，被告人吴大明于2015年2月左右在安顺市西秀区对面，送给何某项目介绍“感谢费”共计人民币30万元。 2、2009年至2012年期间，被告人吴大明为了感谢时任安顺市西秀区城乡住房建设局局长张某3在工程项目上提供的帮助及今后能承接相应的建设项目工程，在2009至2012年春节期间，以拜节的名义分四次共送给了张某3人民币5万元。 同时查明，被告人吴大明向有关办案单位退缴的赃款共计人民币5851738.34元，安顺市西秀区市政有限公司向有关办案单位退缴人民币6570674.12元。 原审法院认为，被告人吴大明在担任安顺市西秀区市政工程公司、安顺市西秀区市政工程有限公司负责人期间，利用其身份的便利条件，为他人谋取利益，非法收受他人钱财人民币324万元，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人吴大明利用职务上的便利，私设小金库，从小金库中将本单位资金223.9万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人吴大明为谋求个人不当利益，向国家机关工作人员行贿人民币35万元，其行为已构成行贿罪，公诉机关指控被告人吴大明犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、行贿罪的罪名成立，本院予以确认。被告人吴大明犯数罪，应予以数罪并罚。但公诉机关指控被告单位安顺市西秀区市政工程有限公司、被告人吴大明为公司谋取不当利益，向国家工作人员张某3行贿人民币5万元，其行为构成单位行贿罪的罪名，因指控证据不足，不予确认，因被告人吴大明在春节期间，以拜节名义向张某3行贿人民币5万的行贿款并非市政有限公司款项，被告人吴大明的行贿行为并未经公司同意，不代表公司整体利益，其行贿的行为是为谋取个人不正当利益给予国家机关工作人员财物，故被告人吴大明的行为构成行贿罪，被告单位市政有限公司不构成单位行贿罪。被告单位安顺市西秀区市政工程有限公司及其辩护人提出，市政有限公司在主观上没有犯罪动机和目的，客观上无实施单位犯罪的行为。吴大明给张某3钱款，单位与股东不知道。其行为完全系被告人吴大明个人行为，且该钱款也不是公司资产，故不构成单位行贿罪的辩护意见与庭审查明的一致，予以采纳。 被告人吴大明提出其行贿何某和张某3，是个人行为不是单位行为的辩护意见成立，予以采纳。但被告人吴大明及其辩护人提出，市政公司从2008年企业改制至今的性质是吴大明个人的独资企业和民营性质的有限公司，不是国有控股的公司。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条规定，是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资，谁拥有产权”的原则进行界定。因此，被告人吴大明收取张某1人民币50万元，收取刘某1、柳某人民币74万元均因系吴大明个人的独资公司，其收取的管理费用于个人是其对自己收益的处分。其收取马某人民币150万元是为另一个分包商代为保管前期的管理费等费用。其收取“雷九路”马某人民币50万元也是一个管理费性质。另，被告人吴大明因系个人独资企业经营者，职务侵占罪无犯罪主体。同时所用资金用于公司经营活动。所以，被告人吴大明的行为不构成非国家机关工作人员受贿罪和职务侵占罪的辩护理由不能成立，因非国家工作人员行贿罪，是指公司、企业（以下包括独资企业）其他单位工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。在客观方面表现为行为人利用职务上的便利非法收受他人财物。侵犯国家对公司、企业或者其他单位工作人员职务活动的管理制度。从而产生公司、企业等管理层的腐败，危害公司、企业的根本利益，破坏正常的社会主义市场公平竞争的交易秩序。在主观方面表现为故意。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。在客观方面表现为行为人有利用职务上的便利，侵占数额较大财物的行为。此处的公司，是指《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限公司和股份有限公司。企业是指上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织。主观方面表现为直接故意。具体到本案，被告人吴大明利用担任市政公司、市政有限公司直接负责的主管人员的身份便利，收受张某1、刘某1、马某人民币324万元归个人使用，从市政公司的角度，产生了该公司管理层的腐败，从而危害市政公司的利益，破坏公司正常的社会市场公平竞争的交易秩序，且有相关书证、证人张某1、杨某1、杨某2、翟某、刘某1、柳某、马某、陈某1证言和被告人吴大明供述证实。占有市政公司“小金库”人民币223.9万元，同样侵犯的是市政公司的财物，而非个人财物。且有市政公司假花名册、员工工资领取册、收条、工程结算清单、市政工程费用审核单、银行卡业务凭证、贷款合同、虚假发放工资银行卡账户信息、取款凭条、鉴定意见、证人郑某、陈某2、张某2等十一人证言、证人梅某1、杨某2、李某1、刘某2、王某1、易某、曹某、梅某2证言及被告人吴大明供述证实。因此，被告人吴大明及其辩护人把公司这个经济组织财物和个人财产混同一体的辩护观点，不符合公司法律法规的有关规定。本院不予采纳。 被告人吴大明提出其主动供述行贿和非国家工作人员受贿,应当构成自首的辩护意见，经审理查明，吴大明是因涉嫌职务侵占由西秀区纪委、西秀区监察局移送公安机关，在接受讯问时，其主动交代了行贿和受贿的事实，应认定其在行贿罪和非国家工作人员受贿罪中主动交待了司法机关尚未掌握的罪行，属自首，可对其从轻处罚。 被告人吴大明的辩护人提出被告人吴大明退赃、初犯、无前科劣迹可酌情从轻处罚的辩护意见与庭审查明事实一致，予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第七条第一款、第十一条第一款、第十九条第二款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人吴大明犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒五年，并处没收个人财产人民币100万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币50万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元；总和刑期十年六个月，并处没收个人财产人民币150万元，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币150万元，并处罚金人民币10万元。二、被告人吴大明退缴的赃款人民币5851738.34元，其中受贿款人民币3240000元依法没收，由扣押机关上缴国库；职务侵占安顺市西秀区市政工程有限公司人民币2239000元，由扣押机关发还安顺市西秀区市政工程有限公司，剩余款人民币372738.34元作为被告人吴大明个人财产予以没收，由扣押机关上缴国库。三、被告单位安顺市西秀区市政工程有限公司无罪。 宣判后，原审被告人吴大明以一审判决认定其非法占有市政公司人民币223.9万元的证据不足，不能证实其主观上有非法占有的目的；2009年3月至2012年12月期间，其系个人承包经营市政公司，不是非国家机关人员受贿罪的适格主体；其被调查后积极上交违法所得，积极配合调查，主动供述办案机关未掌握的犯罪事实，且个人和家庭并无过多积蓄，对其因犯非国家工作人员受贿罪并处财产100万元处罚过重；数罪并罚确定执行有期徒刑10年处罚过重为由提起上诉。其辩护人提出吴大明借用市政公司的营业执照和施工资质独立开展经营活动、自负盈亏，形式上吴大明虽登记为市政公司的法定代理人但其实质上不是“市政公司”员工，其收受张某1、拌合厂的财物主要是基于承包经营工程项目而并非基于市政公司法定代表人、经理的职务便利，不是适格的非国家工作人员受贿罪的主体；本案证据不足以认定上诉人吴大明利用职务便利，采用欺骗手段非法占用“小金库”资金223.9万元，应定性为挪用资金罪；上诉人吴大明具有自首情节，且到案后上交了全部涉案财产，依法可以对其减轻处罚，一审判决对上诉人吴大明量刑过重；未充分保障上诉人吴大明认罪认罚获得从宽处罚的法定诉讼权利，本案一审共历时8个月涉嫌超审限办案可能影响公正审判的辩护意见。 原审被告人安顺市西秀区市政工程有限公司及其辩护人认为对于吴大明向张某3、何某行贿，市政公司并不知道，未提供行贿资金给吴大明，没有经过公司商议，公司并没有因此受益。 出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分；原判定性准确、量刑适当；上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明：安顺市市政工程公司是1975年成立的全民所有制企业，2002年3月企业法人名称变更为安顺市西秀区市政工程公司（以下简称市政公司），经济性质为国有，企业隶属于安顺市西秀区建设局（以下简称区建设局），市政公司工程施工总承包资质三级。2007年12月18日经安顺市西秀区政府（以下简称区政府）下文，该公司进行企业整体改制，并于2008年7月改制结束，所有职工均按相关规定进行安置和一次性补偿，企业实行民营改造，国有资产和机械设备已收回国有。因市政公司的《市政公用工程施工总承包资质三级》资质是安顺市西秀区唯一的市政工程施工资质，为保护和使用好市政公司的企业法人营业执照及经营资质，解决改制职工再就业，区建设局请示政府后研究拟在原企业人员中选择人员筹集民营资本组建民营企业。2009年3月25日，区建设局作为甲方与被告人吴大明作为乙方签署托管协议，将市政公司的企业法人营业执照及经营资质委托吴大明管理，起止时间为2009年3月20日至2009年9月20日,乙方向甲方交纳管理费12万元（甲乙双方在签订《托管协议书》后10个工作日内，乙方向甲方交纳8万元管理费，待资质手续变更后交齐尾款），乙方吴大明在委托期内负责完成民营资本注册，企业性质、企业经营场所、企业法人等变更手续。区建设局于2009年4月3日委任吴大明为市政公司法人代表。从2009年3月至2012年5月期间，市政公司只是将公司法定代表人变更为吴大明，其余均未作变动。2012年5月14日区政府同意区住建局关于把原市政公司更名为城投公司子公司的请示，并议定原市政公司更名后主要负责区市政建设工作，由区住建局按照《公司法》进行管理。后由“城投公司”以评估资产净值1750万元的国资公司位于西秀区的土地资产和区国资局以货币资金出资525万元参股（占注册资本的91%），吴大明等15名自然人以货币资金出资225万元参股（占注册资本的9%）。2013年11月25日被告人吴大明被股东大会选举为公司法定代表人、执行董事。2013年12月13日市政公司改制后名称变更为安顺市西秀区市政工程有限公司（以下简称市政有限公司）。其中城投公司用于出资的货币资金525万元于2013年12月6日在存入市政有限公司完成工商变更登记后，于2014年1月21日又返存回城投公司，位于西秀区土地的实物资产一直未交付给市政有限公司。2012年10月至2015年12月期间，吴大明利用其身为公司法定代表人、执行董事的身份和职务便利，实施了非国家工作人员受贿、挪用资金、行贿的犯罪行为。具体犯罪事实如下： 一、非国家工作人员受贿罪 1.2012年5月，安顺市西秀区政府安排由市政公司承接安顺市西秀区虹山湖景观整治一期工程项目，同年5月12日，张某1通过上诉人吴大明的帮助顺利承包到该项目的绿化工程。2012年中秋节前后，吴大明联系张某1称市政公司可以少收管理费以此向张某1索要人民币50万元的好处费，几天后，张某1在市政公司道桥施工队办公楼楼下将现金人民币50万元交给吴大明。吴大明收到此款后由自己使用。 上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。上诉人吴大明及其辩护人均无异议，应予确认。 2.2012年5月，市政公司承接安顺市区城市道路“白改黑”工程，上诉人吴大明通过采取透露工程信息和价格等方式，违规将其中沥青铺装工程发包给安顺公路管理局拌和厂。同年6月下旬，吴大明向时任安顺市公路局拌和厂副厂长的刘某1及时任该厂党支部副书记的柳某提出，其在工程发包过程中给予了帮助，要求该厂按照项目中沥青铺装面积每平方米5元的比例提取资金作为感谢费，二人遂答应吴大明的要求。在工程施工过程中，刘某1和柳某通过虚增项目成本的方式，在沥青供应商翟某和洗刨项目承包商骆某的帮助下，套取工程款人民币74万元。后分别于2013年2月、5月两次将所套取的人民币74万元，由刘某1与翟某在安顺经济技术开发区安普路世通合府附近送给吴大明。吴大明收到钱后，将前述钱款全部占为已有。 上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。上诉人吴大明及其辩护人均无异议，应予确认。 3.2014年11月，安顺市西秀区人民政府虹山湖二期改造指挥部作为委托方与市政有限公司作为被委托方签订《安顺市西秀区虹湖西路道路建设政企合作投资协议书》，由市政有限公司承建西秀区环湖西路工程项目。同年11月27日，上诉人吴大明以市政有限公司名义与陈某1签订内部承包协议，将该工程转包给马某、陈某1承建，并马、陈提出要收取150万元的好处费，马某表示同意后承建了该工程。2014年12月至2015年1月期间，马某在安顺市西秀区铂瑞兹酒店附近分两次付给吴大明人民币150万元的好处费。吴大明得到人民币150万元好处费后，将其中人民币30万元现金感谢何某，其余资金归其个人使用。 上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。上诉人吴大明及其辩护人均无异议，应予确认。 4.2015年11月30日，西秀区政府与市政有限公司签订《框架协议书》，约定由市政有限公司承建大西桥镇雷九路至下九段连接道路建设项目，并约定先行进场施工，后补招投标程序。2016年1月23日，上诉人吴大明以市政有限公司名义与陈某1签订内部承包协议，将该工程转包给马某、陈某1承建。2016年2月的一天，马某在吴大明居住的“青溪雅郡”小区楼下将现金人民币50万元好处费送给吴大明，以感谢其在“雷九路”工程上给予的帮助。该50万元好处费归吴大明自己使用。 上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。上诉人吴大明及其辩护人均无异议，应予确认。 二、挪用资金罪 2012年，上诉人吴大明指使市政公司出纳郑某以郑某个人名义开设银行账户，作为公司“小金库”使用，并授意陈某2及郑某通过虚列员工工资、虚付工程款、虚假借贷等方式从市政（有限）公司账上将资金套出来进入“小金库”。2013年4月至2016年1月期间，上诉人吴大明私自安排陈某2、郑某分14次从市政（有限）公司“小金库”账户取款现金共计人民币223.9万元交给吴大明归其个人使用，超过三个月未归还。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的市政公司假工资花名册、市政公司2012年6月至2016年7月员工工资领取册、收条、工程结算清单、账户转账凭条、市政公司费用审核凭单、借款合同、行业务流水凭证、银行业务凭证、虚假发放工资银行卡账户信息及流水凭证、银行开户信息、流水凭证、取款凭条等书证；安顺东方司法鉴所（2017）安东司会鉴字第06号鉴定意见；郑某、陈某2、张某2、李某2、陆某、邓某、王某2、胡某、王某3、张某3、杨某3、李某3、丁某、王某4、梅某1、杨某2、李某1、罗某、刘某2、王某1、易某、曹某、梅某2；被告人吴大明的供述与辩解。 经审理认为，上述事实确认，上诉人吴大明违反公司法律的规定，私设“小金库”，违规从市政（有限）公司公账内以虚列工资支出的手段将公司款项套出，然后私自要求“小金库”资金管理人将款项取出交其个人使用超过三个月未还，其行为属挪用公司资金。但上述证据尚不足以证实其有非法占有的目的，原判认定上诉人吴大明的上述行为属职务侵占的证据不充分。 三、行贿罪 1.2013年11月，何某在担任安顺市西秀区建设局城乡规划建设管理股股长期间，被单位委派到虹山湖二期指挥部工作。2014年10月，何某利用职务便利，违规将虹山湖二期改造项目建设工程的信息透露给时任市政有限公司法定代表人、执行董事的被告人吴大明，让市政有限公司参与竞争性谈判，并私下以拆迁阻力大等理由劝退另两家参与竞争的公司，后市政有限公司顺利承接该工程。为感谢何某在虹山湖二期改造项目提供的帮助，被告人吴大明于2015年2月左右在安顺市西秀区对面，送给何某项目介绍“感谢费”共计人民币30万元。 上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。上诉人吴大明及其辩护人均无异议，应予确认。 2.2009年至2012年期间，被告人吴大明为了感谢时任安顺市西秀区城乡住房建设局局长张某3在工程项目上提供的帮助及今后能承接相应的建设项目工程，在2009至2012年春节期间，以拜节的名义分四次共送给了张某3人民币5万元。 上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。上诉人吴大明及其辩护人均无异议，应予确认。 同时查明，被告人吴大明向有关办案单位退缴的赃款共计人民币5851738.34元，安顺市西秀区市政有限公司向有关办案单位退缴人民币6570674.12元。 上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。上诉人吴大明及其辩护人均无异议，应予确认。 本院认为，上诉人吴大明在担任安顺市西秀区市政工程公司、安顺市西秀区市政工程有限公司负责人期间，利用其身份的便利条件，为他人谋取利益，非法收受他人钱财人民币324万元，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；上诉人吴大明利用职务上的便利，私设小金库，从小金库中挪用本单位资金223.9万元归个人使用超过三个月未归还，数额较大，其行为已构成挪用资金罪；上诉人吴大明为谋求个人不当利益，向国家机关工作人员行贿人民币35万元，其行为已构成行贿罪。上诉人吴大明犯数罪，应予数罪并罚。 对于上诉人吴大明及其辩护人所提2009年3月至2012年12月期间，吴大明系个人承包经营市政公司，不是非国家机关工作人员受贿罪的适格主体的上诉和辩护意见。经查，根据“谁投资、谁拥有产权”的原则，市政（有限）公司应不属于国有，但也不是吴大明个人投资经营，为包括吴大明在内的多名自然人共同投资经营，公司财产具有独立性，不能将其公司财产与股东个人财产混为一谈，上诉人吴大明利用担任市政（有限）公司直接负责人员的身份便利，收受张某1、刘某1、马某人民币324万元归个人使用，符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。故，该上诉和辩护意见不成立，不予采纳。 对于原审被告单位安顺市西秀区市政工程有限公司提出对于吴大明向张某3、何某行贿，市政公司并不知情，未提供行贿资金给吴大明，公司并没有因此受益的辩护意见。经查，上诉人吴大明向张某3、何某行贿，单位与股东不知情，其行为完全系上诉人吴大明个人行为，且该钱款也不是公司资产。故，该辩护意见成立，予以采纳。 对于上诉人吴大明及其辩护人提出一审判决认定其非法占有市政公司人民币223.9万元的证据不足，不能证实吴大明主观上有非法占有的目的的上诉和辩护意见。经查，上诉人吴大明利用职务便利，授意公司财务人员通过虚列员工工资、虚付工程款、虚付借贷等方式从市政公司账上将资金套入“小金库”，未经公司股东同意，从小金库中挪用本单位资金223.9万元归个人使用超过三个月未还，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。故，该上诉和辩护意见成立，予以采纳。 对于上诉人吴大明及其辩护人提出吴大明被调查后积极上交违法所得，积极配合调查，主动供述供述行贿和非国家工作人员受贿，构成自首，一审判决量刑过重的上诉和辩护意见。经查，一审判决对吴大明具有上述情节已予以采纳，并在量刑时充分考虑，量刑适当。故，该上诉和辩护意见不成立，不予采纳。 对于上诉人吴大明辩护人提出本案一审历时8个月涉嫌超审限办案可能影响公正审判的辩护意见。经查，一审法院依法办理了延长审理期限手续。故，该辩护意见不成立，不予采纳。 原判对上诉人吴大明利用职务便利，授意公司财务人员通过虚列员工工资、虚付工程款、虚付借贷等方式从市政公司公账上将资金套入“小金库”，未经公司股东同意，从“小金库”中挪用本单位资金人民币223.9万元归个人使用超过三个月未还，数额较大，属挪用资金犯罪的行为，错误定性为职务侵占罪不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十二条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第七条第一款、第十一条第一款、第二款、第十九条第二款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下： 一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402刑初473号刑事判决主文第三项，即：三、被告单位安顺市西秀区市政工程有限公司无罪。 二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402刑初473号刑事判决主文第一项和第二项，即：一、被告人吴大明犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒五年，并处没收个人财产人民币100万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币50万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元；总和刑期十年六个月，并处没收个人财产人民币150万元，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币150万元，并处罚金人民币10万元。二、被告人吴大明退缴的赃款人民币5851738.34元，其中受贿款人民币3240000元依法没收，由扣押机关上缴国库；职务侵占安顺市西秀区市政工程有限公司人民币2239000元，由扣押机关发还安顺市西秀区市政工程有限公司，剩余款人民币372738.34元作为被告人吴大明个人财产予以没收，由扣押机关上缴国库。 三、改判：1.上诉人（原审被告人）吴大明犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒五年，并处没收个人财产人民币100万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元。数罪并罚,总和刑期有期徒刑七年零六个月,并处没收个人财产人民币100万元，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币100万元，并处罚金人民币10万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月15日起至2023年9月14日止。罚金限判决生效后一月内缴清。） 2．上诉人（原审被告人）吴大明退缴的款项人民币5851738.34元中，受贿犯罪所得人民币3240000元依法没收，由扣押机关上缴国库；挪用安顺市西秀区市政工程有限公司资金人民币2239000元，由扣押机关发还安顺市西秀区市政工程有限公司，剩余款项人民币372738.34元作为上诉人（原审被告人）吴大明个人财产予以没收，由扣押机关上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  陈佳宏 审判员  刘海萍 审判员  何 林 二〇二〇年九月二十一日 法官助理谭建军 书记员汪威