上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终322号上诉人(原审被告)：河南加宝置业有限公司，住所地河南省开封市。法定代表人：张凤林，总经理。委托诉讼代理人：焦玉新，河南启轩律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海金茂投资管理集团有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：李从瑞，执行董事。委托诉讼代理人：周凡，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨建恒，北京市中伦律师事务所实习律师。上诉人河南加宝置业有限公司(以下简称加宝公司)因与被上诉人上海金茂投资管理集团有限公司(以下简称金茂公司)商标权权属、侵权纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院作出的(2019)沪0107民初1922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月6日进行了线上审理。上诉人的委托代理人焦玉新，被上诉人的委托代理人周凡、杨建恒参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人加宝公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决,发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、本案一审法院实际没有管辖权,以添加无谓当事人的方式强行管辖，所作出的判决违反法定程序。被上诉人在立案时,起诉的是申请人加宝公司和另一公司河南中洋集团投资有限公司(以下简称中洋公司)，因其诉中洋公司在网络上发布有关侵权的信息，涉及网络侵权的可以由原告所在地人民法院管辖。上诉人对本案提出管辖异议,法院以本案涉及网络侵权为由裁定本案原审普陀区人民法院有管辖权。但在一审审理过程中，被上诉人撤回对中洋公司的起诉，上诉人当庭提出本案管辖应重新确认,原审法院没有采纳。而事实上原审判决最后亦没有支持被上诉人的第三项诉讼请求，原审以一虚构的内容和当事人来确定管辖显然是错误的。因此,当事人发生变化、诉讼请求发生变化对本案的管辖存在本质上的影响。本案程序违法，应当发回重审，重新确定有管辖权的法院审理本案。二、上诉人没有冒用被上诉人的商标，也没有故意类似，而只是用了“金茂”这两个字,且在金茂前面加注了地方名“开封”“汴京”。被上诉人在上海,是上海金茂，而上诉人申请的是开封,有地域限制是可以受理的，国家商标总局对上诉人所申请的“开封金茂美食广场”、“开封金茂城市广场”等八个商标都进行了受理,并且通过了公告期。证实前面加地域而使用了金茂二字是不侵犯被上诉人的商标权的。三、即便是在被上诉人提交的证据当中,也显示该楼盘介绍时明确说明,该楼盘开发商系开封本地房地产开发企业，使消费者明了商品的出处,即加宝公司，没有任何影射被上诉人的任何意思表示或是模糊的意思表示，没有任何故意误导消费者或是含糊误导消费者的行为,原审认定上诉人故意侵权与事实明显不符。四、根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)的规定,被上诉人应当规范使用其商标,并不是只要是金茂就是侵犯了被上诉人的商标,还要同时具备与其商标类似等条件。原审认为只要是用了金茂这两个字就构成商标侵权，是错误的，应当予以纠正。五、申请注册商标是《商标法》赋予当事人的权利,而原审判决一字不落引用被上诉人代理词的用语,认定上诉人按法律程序向国家商标总局申请注册商标的行为系主观恶意明显，情节恶劣，显然没有任何法律依据。六、上诉人按正常程序申请开封金茂美食广场等商标,国家商标总局受理之后并进行公示,在公示期内没有人提出异议,公告到期确认上诉人为上述8个商标的使用权人。证明金茂二字并非被上诉人所专用,其他单位也可以使用。七、被上诉人在房地产类没有取得“金茂广场”商标，国家商标总局曾驳回了被上诉人在其他类“金茂广场”商标的申请，即无论是哪一个序列，被上诉人均没有“金茂广场”商标。八、行为保全没有申请复议不代表上诉人对该行为保全就没有异议。因为行为保全并不是案件事实的最终确认和判决，正如诉讼中财产保全成功并不代表胜诉一样，最终还是要以审判结果为准。九、根据庭审中被上诉人提供的证据,其实际损失根本远远小于判决数额,原审将被上诉人的商标使用费作为赔偿额的一项，显然没有法律依据。十、上诉人认为涉案权利商标并非驰名商标，且在广场招牌上注明地域名，搭不上被上诉人的顺风车，上诉人因被上诉人的注册商标收益的几率为0。综上，上诉人没有侵权故意和行为，没有误导消费者的行为和表示,也没有达到误导消费者的结果，开封人民都知道该楼盘的开发商是加宝公司，是本地开发商,而与上海没有任何关系,与被上诉人没有任何关系。且被上诉人如真正认为上诉人的行为侵害其合法权益,并亟待消除不良影响的话，函告或是通知上诉人是最快的方法，而被上诉人并未通知。且被上诉人的此类案件都在原审法院审理,原审法官已经形成了固定的思维模式，案件未审就已有定论，无法真正公正裁决本案，请求二审人民法院查明事实，发回重审重新确定管辖法院进行审理，或驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人金茂公司辩称：一、一审法院对本案有管辖权，加宝公司称一审法院违反法定程序没有依据。二、加宝公司申请的“大宋金茂城市广场”等10个商标均未获准注册，因金茂公司提出异议申请，其商标注册公告已被国家知识产权局宣告无效，加宝公司无权使用任何含“金茂”文字的商标。三、“金茂”为金茂公司权利商标核心部分，加宝公司在“金茂”前标注地名或者变化字体，仍然与权利商标标志高度近似，均构成商标侵权。四、加宝公司在一审法院作出行为保全裁定后，仍未停止涉案侵权行为，还抢注包含“金茂”文字的系列商标，体系化实施侵权行为，足见其攀附金茂公司权利商标知名度的主观恶意，应当予以严惩。一审法院认定事实：一、金茂公司、加宝公司企业基本信息金茂公司成立于2007年11月15日，注册资本800万美元，经营范围为受方兴地产(中国)有限公司和其所投资企业及关联企业的委托，提供经营决策和管理咨询，财务管理咨询，市场营销服务，信息服务，管理服务等。其原企业名称为方兴地产投资管理(上海)有限公司。2016年3月，经核准，更名为金茂投资管理(上海)有限公司。2019年5月，经核准，再次更名为现企业名称。加宝公司成立于2008年7月3日，注册资本2,000万元，经营范围为房地产开发与经营(凭有效资质证经营)，建筑材料、装饰材料的销售。二、涉案商标注册、使用等相关情况2000年1月7日、2005年9月9日，中国金茂(集团)股份有限公司分别申请注册第XXXXXXX号“金茂JINMAO”商标、第XXXXXXX号“金茂”商标，经核准，上述2个涉案商标分别于2001年1月14日、2009年5月14日注册。该2个涉案商标，核准服务类别均为第36类，包括不动产管理、不动产出租、不动产代理、不动产中介、不动产评估等，经续展，目前均在商标专用权有效期内。2009年4月9日，国家商标局出具《注册商标变更证明》，核准上述2个涉案商标变更注册人名义为中国金茂(集团)有限公司。2014年10月27日，经核准，中国金茂(集团)有限公司将上述2个涉案商标转让给金茂公司。自1993年开始，中国金茂(集团)有限公司旗下设立包括金茂公司在内多家使用“金茂”字号的关联公司，包括金茂深圳酒店投资有限公司、金茂(海南)投资有限公司、金茂(北京)置业有限公司、金茂(丽江)置业有限公司、金茂(上海)置业有限公司等，相关公司均从事不动产管理、不动产中介、不动产经纪等服务。自1994年至2015年期间，金茂公司及其关联公司在全国范围内开发、销售、运营有众多商业、酒店以及高端住宅项目，包括上海金茂大厦、上海金茂时尚生活中心、上海金茂君悦大酒店、金茂三亚丽思卡尔顿酒店、金茂北京威斯汀大饭店、北京金茂万丽酒店、北京广渠金茂府、北京望京金茂府、北京亚奥金茂悦、北京亦庄金茂悦、青岛市南金茂湾、上海东滩金茂逸墅、长沙金茂梅溪湖、重庆大坝金茂珑悦、苏州姑苏金茂府、南京玄武湖金茂府、宁波南塘金茂府、广州南沙金茂湾、广州珠江金茂府、杭州黄龙金茂悦等。上述商业、酒店以及住宅项目亦获得众多荣誉。2011年，上海金茂君悦大酒店荣获“2011中国百佳酒店”、“年度最佳商务酒店”荣誉，被上海市旅游局授予“上海旅游宣传工作服务特别荣誉奖”；金茂雪山语项目被评为“2011中国最美楼盘”。2012年，金茂丽思卡尔顿酒店被评为“2012年度最佳海滨度假酒店”、荣获“第九届中国酒店金枕头奖”；上海金茂君悦大酒店荣获“2012年度卓越奖”、“2012最佳上海酒店”、“年度最佳商务酒店”荣誉；北京广渠金茂府住宅项目荣获搜狐“最具购买价值项目奖”，并被国际房地产促进会、中国房地产业协会评选为“中国品质创新示范楼盘”，荣登2011-2012地产年度风云榜“年度热销楼盘”；金茂梅溪湖住宅项目被中国科学技术部授予“精瑞科学技术奖-规划设计优秀奖”；金茂丽思卡尔顿酒店荣获“第二届中国饭店金星奖”。2013年，上海金茂君悦大酒店被评为“最佳婚典酒店”；金茂三亚希尔顿大酒店荣获“最佳风尚商务宴会酒店”、“最佳休闲度假酒店”、“三亚婚庆旅游服务商优秀品牌”荣誉。2014年，亚奥金茂悦住宅项目被腾讯房产网评为“2014年度楼盘世界杯8强楼盘”，被搜房网评选为“亚奥十年最具价值楼盘”，被搜狐网评选为“最佳潜力价值楼盘”；南沙金茂湾住宅项目被评选为“2014广州年度最具投资价值综合体”、“2014年度最佳城市综合体”、“2014年度广州最具品质楼盘”；亦庄金茂悦住宅项目被新浪网授予“最佳性价比楼盘金奖”；中国金茂(集团)有限公司被评为“2013-2014上海市文明单位”。2015年，上海金茂君悦大酒店被评为“最佳商务酒店”；中国金茂万丽酒店被评为“年度最佳会议酒店”；金茂三亚亚龙湾希尔顿大酒店荣获“最佳亲子酒店奖”。2016年，中国金茂(集团)有限公司被凤凰网2016金凤凰全球华人地产峰会授予“年度企业最具创新力奖”。2017年，中国金茂(集团)有限公司荣获中国房地产界25年荣誉殿堂“典范企业”称号；在和讯网主办的第十五届财经风云榜第八届地产金融创新峰会上，荣获“2017年度房地产企业品牌影响力榜样”称号。2018年，中国金茂(集团)有限公司荣登“第十五届中国蓝筹地产”主榜单；荣获“2018中国房地产百强企业—盈利性TOP10”称号。2011年来，《安家》《地产》《中国之翼》《北京青年报》等纸质媒体对金茂公司及其关联公司开发的房地产项目进行广告宣传。北京市长安公证处作出的(2018)京长安内经证字第32665号公证书显示，凤凰网、网易、人民网、中国新闻网等网络媒体对于金茂公司及其关联公司开发的房地产项目进行宣传、报道。根据金茂公司提交的网页截屏打印件显示，房天下网站、搜狐焦点网、吉屋网等网站对于位于丽江、上海、北京、长沙、重庆等地房地产项目进行介绍推广，内容涉及北京广渠金茂府、上海金茂大厦、广州珠江金茂府等房地产项目。2010年1月15日，国家商标局作出《关于认定“金茂”商标为驰名商标的批复》，认定“金茂”商标为第36类不动产出租、不动产管理服务上的驰名商标。2005年至2018年，“金茂”品牌连续14年荣获《中国500最具价值品牌证书》，并且品牌排名逐年上升，2019年的品牌评比估值约286亿元。2019年2月27日、2月28日，国家商标局分别出具《关于第XXXXXXX号第36类“金茂”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》、《关于第XXXXXXX号第36类“金茂”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，该2份决定书载明，经该局审查认为，金茂公司提供的商标使用证据有效，案外人江苏金茂投资管理股份有限公司申请撤销理由不成立，按照相关法律规定，驳回案外人江苏金茂投资管理股份有限公司的撤销申请，不予撤销第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标。三、金茂公司主张的被控侵权事实2018年10月19日，金茂公司委派代理人杨建恒向北京市长安公证处提出申请，对其代理人登录互联网络浏览相关页面的过程予以保全证据。当日，该处公证员、公证员助理，会同代理人杨建恒在公证处使用公证处电脑登录Internet互联网络[使用前公证人员已确认设备清洁性]，进行如下操作：1.启动电脑电源，运行windows操作系统，将电脑调试为正常工作状态；2.双击放置于电脑屏幕桌面上的“googlechrome”图标，打开谷歌浏览器，清除历史记录，在地址栏内输入网址“www.baidu.com”，敲击回车键，显示相应页面，现场拷屏后粘贴至word文档并打印，结果见所附文件第1-5页；3.点击附件第5页所示页面中的“地图”，显示相应页面，现场拷屏后粘贴至word文档并打印，结果见所附文件第6页；4.点击设置“当前城市”为“开封市”，并在搜索栏内输入相应信息，点击搜索按钮，显示相应页面，并点击“全景”查看相应图片，显示相应页面，现场拷屏后粘贴至word文档并打印，结果见所附文件第7-11页。上述相应页面显示，输入“金茂广场”搜索，可见一个搜索结果“金茂广场接待展示中心，开封市鼓楼区大梁路与夷山大街交汇处东北角”；点击“全景”查看相应图片，可见现场图片有一处建筑物门楣上标注“金茂广场接待展示中心”……以上有(2018)京长安内经证字第50338号公证书予以证明。同日，金茂公司同时委派杨建恒向北京市长安公证处提出申请，对第三方网站中的涉案侵权行为予以保全证据。其中显示，房天下网、乐居网、吉屋网、搜狐焦点网、好房网、房一网使用“金茂广场”字样对涉案房地产项目进行介绍和宣传，标注的开发商为河南加宝置业有限公司，并附有“金茂广场接待展示中心”及楼盘实景图。以上内容有(2018)京长安内经证字第50337号公证书予以证明。拨打房天下网显示的咨询电话400-890-0000转829013，总机为房天下，转829013之后，对方答复是金茂广场售楼处，系开封一家项目公司，与房天下平台合作。在好房网的楼盘动态照片中，可见标注“金茂广场”字样的宣传广告以及“金茂广场项目推介暨品牌商家发布会”的现场照片。根据(2018)京长安内经证字第50339号公证书显示，河南中洋集团投资有限公司的微信公众号分别于2016年6月20日发布标题为“集团领导视察金茂广场施工现场及售楼部”图文信息、2016年8月19日发布标题为“集团领导视察金茂广场施工现场及售楼部”图文信息、2016年9月6日发布标题为“金茂广场开封商业新地标”图文信息、2016年9月12日发布标题为“金茂广场工程进度播报”图文信息、2016年10月18日发布标题为“金茂广场为开封而来”图文信息、2016年10月29日发布标题为“金茂广场十月工程进度捷报”图文信息以及2017年10月24日发布一则图片信息，标题为“金茂广场喊你当房东”，内容为“金茂广场国际购物中心集购物、娱乐、休闲、商务、民生六大商业资源于一体，创造规划主体街区潮流时尚，家庭共享，倾情构筑开封具有魅力的时尚体验新城商业区……”。根据金茂公司至开封市鼓楼区大梁路与夷山大街交汇处东北角现场拍摄的照片显示，该处有一座名为“金茂广场”楼盘，在该楼盘招牌、楼盘外墙广告、展销中心招牌、宣传资料、员工名片上标注“金茂广场”、“金茂广场JINMAOPLAZA”字样；在其展销中心楼盘模型上标注“开发商：河南加宝置业有限公司”；另，展销中心展示有若干牌匾，包括：2016年3月，新浪乐居授予金茂广场2016年度开封值得期待商业综合体、2016年5月开封广播电视台授予金茂广场最具品质楼盘。2019年6月12日，郑州茂辉置业有限公司委托代理人周凡至郑州市黄河公证处称，其系“金茂”、“金茂JINMAO”商标的被授权许可人，有权使用相关商标，现发现位于开封市大梁路与夷山大街交汇处的“金茂广场”(名称“开封金茂城市广场”)未经授权在名称中使用“金茂”字样，侵犯申请人权利，需要对该项目宣传资料、员工名片、展销中心、项目广告等内容进行拍照，申请保全证据公证。当日，该处公证员、工作人员随同周凡来到开封市大梁路与夷山大街交汇叉口东北角的开封金茂城市广场展销中心。在公证员、工作人员的共同监督下，周凡持该处照相设备对开封金茂城市广场的宣传资料、展销中心、项目广告等内容进行拍照十四张，并现场取得宣传图册两份、名片两张。离开后，周凡在该处对现场取得的宣传图册和名片进行拍照六张。从上述现场照片可见，在该楼盘招牌、楼盘外墙广告仍标注“金茂广场”字样；展销中心招牌改为“开封金茂城市广场”字样，展销中心侧墙标注“金茂广场展销中心”字样；进入展销中心后，前台背景墙标注“开封金茂城市广场”字样，楼盘模型、部分宣传资料、玻璃门横条标注“金茂广场”字样，部分宣传资料改为“开封金茂城市广场”字样。以上内容有(2019)豫郑黄证内民字第21382号公证书予以证明。2019年8月12日，郑州茂辉置业有限公司再次委托代理人杨建恒至郑州市黄河公证处申请保全证据公证。当日，该处公证员、工作人员随同杨建恒来到开封市大梁路与夷山大街交汇叉口东北角的开封金茂城市广场展销中心。公证员、工作人员对杨建恒的个人手机进行清洁性检查后，在两人的共同监督下，杨建恒持手机对开封金茂城市广场的宣传资料、展销中心、项目广告等内容进行拍照二十二张，并现场取得宣传图册一张、纸杯一个。随后，杨建恒对现场取得的宣传图册和纸杯进行拍照三张。从上述现场照片可见，除该楼盘外墙广告已去除“金茂广场”字样之外，其余相关标识均与(2019)豫郑黄证内民字第21382号公证书内容一致。另现场取得的纸杯上标注“开封金茂城市广场”字样。以上内容有(2019)豫郑黄证内民字第38143号公证书予以证明。四、其他相关事实2018年11月30日，加宝公司申请在第36类、第43类服务上注册“大宋金茂城市广场”、“大宋金茂美食广场”、“汴梁金茂城市广场”、“汴梁金茂美食广场”、“加宝金茂美食广场”系列商标。2019年8月12日，金茂公司对上述系列商标提起商标异议，目前上述系列商标尚处于商标异议程序中。一审审理中，加宝公司表示其开发经营的涉案房地产项目叫做“东京国际”；双方确认，2019年8月20日，加宝公司将涉案房地产项目展销中心招牌上的相关标识变更为“大宋金茂城市广场”。本案中，金茂公司主张为制止侵权已实际支出律师费、公证费、差旅费、材料打印费等合理费用318,333.6元。根据(2019)京长安内经证字第7414号公证书显示，有一名消费者向开封市相关部门投诉，其于2017年10月购买“金茂广场”商品房，但直至2018年12月30日仍未交房，经调查，销售方迟迟不交房的原因是没有预售证，视频中可见该楼盘使用的标识为“开封金茂城市广场”。一审法院认为，根据《商标法》规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本案中，涉案第XXXXXXX号“金茂JINMAO”商标和第XXXXXXX号“金茂”商标均处于有效保护期内，应受法律保护。金茂公司作为上述商标注册人，依法享有商标专用权，有权提起本案诉讼。关于加宝公司的行为是否侵害金茂公司享有的2个涉案注册商标专用权的问题。根据《商标法》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成对注册商标专用权的侵犯。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。本案中，金茂公司一审当庭陈述，其主张的被控侵权行为包括：加宝公司将其开发的涉案房地产项目以“金茂广场”进行命名和销售的行为；加宝公司在其楼盘招牌、楼盘外墙广告、展销中心招牌、宣传资料、员工名片等处以及在第三方网站即房天下网、乐居网、吉屋网、搜狐焦点网、好房网、房一网使用“金茂广场”、“金茂广场JINMAOPLAZA”字样对涉案房地产项目进行宣传推广的行为。首先，根据公证书以及金茂公司至现场拍摄的照片，可以认定位于开封市鼓楼区大梁路与夷山大街交汇处东北角的涉案房地产项目系加宝公司开发经营，而在上述房地产项目的楼盘招牌、楼盘外墙广告、展销中心招牌、宣传资料、员工名片等处均使用了“金茂广场”、“金茂广场JINMAOPLAZA”字样；在房天下网、乐居网、吉屋网、搜狐焦点网、好房网、房一网亦将涉案房地产项目标注为“金茂广场”进行宣传推广。且根据公证书的记载，在该楼盘的展销中心展示有2016年3月、5月新浪乐居以及开封广播电视台分别授予“金茂广场”的牌匾，故一审法院认定至少于2016年3月加宝公司已经将涉案房地产项目命名为“金茂广场”并对外进行销售、宣传推广。加宝公司上述使用“金茂广场”、“金茂广场JINMAOPLAZA”标识的行为，主观上有攀附金茂公司“金茂JINMAO”、“金茂”注册商标的故意，客观上起到了区分服务来源的作用，属于商标性使用。加宝公司对此虽予以否认，但未提供反证，一审法院不予采信。其次，金茂公司的2个涉案商标核准注册服务类别均为第36类，包括不动产管理、不动产代理、不动产出租、不动产中介等；而加宝公司将被控侵权标识用于其开发、销售的商品房，鉴于商品房亦属不动产，故不动产管理显然包括对商品房这种不动产的管理，况且该等管理服务不仅可始于商品房开发，亦可延伸至商品房销售及其之后，况且不动产管理与商品房销售相比，两者功能用途、消费对象、销售渠道也基本相同，不动产开发者也均系相关房地产开发商，因而不动产管理等服务与商品房销售应当认定服务与商品之间的类似。第三，根据本案查明的事实，从1994年起，金茂公司及其关联公司就在全国范围内开发、销售、运营包括：上海金茂大厦、上海金茂君悦大酒店在内的众多商业、酒店以及高端住宅项目，并在《安家》、《地产》、《北京青年报》、人民网、网易、房天下、搜狐焦点网、吉屋网等相关媒体上对“金茂”系列房地产项目进行宣传推广，以“金茂”命名的系列房地产项目先后获得了诸多荣誉，具有较高的知名度。2010年1月，国家商标局认定“金茂”商标为第36类不动产出租、不动产管理服务上的驰名商标。因此，“金茂”文字系金茂公司涉案商标最具有显著性和知名度的部分。而加宝公司使用“金茂广场”作为涉案房地产项目名称，并在销售、宣传推广中使用相关被控侵权标识，客观上起到了识别该房地产项目的作用，其实质也属于一种商业标识，且“金茂广场”、“金茂广场JINMAOPLAZA”标识的主要识别部分或称显著部分均为“金茂”，与金茂公司涉案商标最具有显著性和知名度的部分即“金茂”文字完全相同，呼叫方式一致，加之现代社会信息流通丰富快捷，相关房地产开发商在全国各地陆续开发系列房地产项目亦系常见，加宝公司上述使用方式，容易使相关公众误认涉案房地产项目与金茂公司及其关联公司开发的“金茂”系列房地产项目有一定的联系，容易误导公众。故加宝公司使用“金茂广场”作为涉案房地产项目名称，并在销售、宣传推广中使用相关被控侵权标识的行为，容易使相关公众造成混淆误认，构成对金茂公司涉案商标的侵犯，应当承担相应的法律责任。第四，加宝公司自述其开发经营的涉案房地产项目名称为“东京国际”，而根据本案查明的事实，其2016年3月之前实际使用的名称为“金茂广场”。至2019年6月12日公证时，加宝公司将部分相关标识变更为“开封金茂城市广场”。2019年6月28日，一审法院依法裁定加宝公司立即停止以“金茂广场”命名、销售涉案房地产项目，立即停止通过楼盘招牌、楼盘外墙广告、宣传材料、员工名片等以及第三方网站使用“金茂广场”、“金茂广场JINMAOPLAZA”字样对涉案房地产项目进行宣传和推广，加宝公司收到该裁定书后未申请复议，现已生效。而至2019年8月12日公证时，发现加宝公司仅去除了楼盘外墙广告上的“金茂广场”字样，其余相关被控侵权标识仍维持原样，加宝公司未履行一审法院诉中禁令裁定停止侵权的行为。2019年8月22日庭审中，加宝公司陈述，其于2019年8月20日已将涉案房地产项目展销中心招牌上的相关标识变更为“大宋金茂城市广场”。加宝公司在长达3年之久期间，前后多次变更相关标识，却始终使用金茂公司涉案商标最具有显著性和知名度的“金茂”标识，尤其在金茂公司起诉后另行申请注册包含“金茂”文字的系列商标，欲使前期侵权行为具有正当性，规避惩处和追究责任，其主观恶意明显，侵权情节严重、性质恶劣。最后，加宝公司辩称，其未与第三方网站合作，宣传推广涉案房地产项目。但根据金茂公司当庭播放的电话录音，其拨打房天下网显示的咨询电话，对方答复是金茂广场售楼处，系开封一家项目公司，与房天下平台合作；另根据公证书记载，在好房网的楼盘动态照片中，可见标有“金茂广场”字样的宣传广告以及“金茂广场项目推介暨品牌商家发布会”的现场照片。对此加宝公司虽予以否认，但未提供相关反证，且加宝公司自述，涉案房地产项目尚未取得预售许可证，即属于一手房源，显然除了开发商即加宝公司之外，加宝公司并未向法庭举证系其他主体对该楼盘进行销售、宣传推广，故对于加宝公司的上述辩称意见，一审法院不予采信。综上，加宝公司的行为已构成对金茂公司享有的涉案注册商标专用权的侵犯。关于加宝公司应承担的相关法律责任。根据我国商标法及相关司法解释，侵权行为人应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任，故对于金茂公司要求加宝公司立即停止商标侵权、赔偿经济损失及合理费用的诉讼请求，一审法院予以支持。至于赔偿经济损失的具体数额，本案中金茂公司未能举证其因加宝公司的侵权行为所受到的损失以及加宝公司因侵权所获得的利益，且加宝公司所承担的责任应与其行为的性质、主观过错程度、经营规模及因侵权行为可获得的利益等相适应，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、核准注册时间、被控侵权商品的售价、加宝公司的主观过错程度、经营规模、经营时间、经营区域、侵权行为的性质以及加宝公司拒不执行生效裁定等因素，酌情确定加宝公司应承担的赔偿数额。对于金茂公司已实际发生的律师费、公证费等其中合理的部分，一审法院予以支持。最后，关于金茂公司主张的刊登声明、消除影响的相关诉请，鉴于金茂公司本案中提供的证据尚不足以证明加宝公司的侵权行为给其商誉造成实际上的负面影响，故对于该项请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款规定，判决如下：一、加宝公司立即停止侵害金茂公司第XXXXXXX号“金茂JINMAO”注册商标和第XXXXXXX号“金茂”注册商标专用权的行为；二、加宝公司应于一审判决生效之日起十日内赔偿金茂公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理费用合计1,800,000元；三、对金茂公司的其他诉讼请求不予支持。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，被上诉人提交如下证据：证据1，国家知识产权局关于第XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX号商标无效公告信息，证明上诉人申请的“大宋金茂城市广场”等商标已于2019年11月27日被宣告无效，其无权使用任何含“金茂”文字的标识；证据2，第三方网站关于“金茂广场”的宣传推广信息，证明第三方网站至今未停止使用“金茂广场”进行宣传推广的行为。经质证，对上述事实，本院予以确认。本院认为，根据民事诉讼法第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。为此，本院将针对上诉人加宝公司的上诉理由逐一分析：第一，关于管辖问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》(以下简称《民诉法解释》)第三十九条规定“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查”。上诉人在一审答辩期间提出管辖权异议，一审法院认为本案涉信息网络侵权，故适用《民诉法解释》第二十五条规定，可以由被侵权人住所地即被上诉人住所地法院管辖，并于2019年3月6日作出(2019)沪0107民初1922号管辖异议裁定。本院认为，本案中虽然存在网络宣传行为，但本案上诉人提供的房地产项目和服务均在线下，并不属于涉信息网络侵权案件，故不能适用《民诉法解释》第二十五条，但上述裁定作出后，上诉人未对一审管辖异议裁定提出上诉，故该一审裁定生效。该案进入实体审理后在一审法院于2019年4月29日组织的听证中，上诉人撤回对中洋公司的起诉，此时上诉人再提出管辖异议已过合理期限，根据管辖恒定原则，一审法院具有本案管辖权。上诉人认为一审法院不具有管辖权，本院不予采纳。第二，被上诉人的2个涉案商标核准注册服务类别均为第36类，包括不动产管理等服务，上诉人将被控侵权标识用于其开发、销售的商品房，一审法院认为不动产管理等服务与商品房销售应当认定服务与商品之间的类似，本院予以认可。本案中，上诉人将涉案房地产项目命名为“金茂广场”并对外进行销售、宣传推广的行为，即使之后将部分相关标识变更为“开封金茂城市广场”，其中仍然包含有金茂公司享有权利的“金茂”商标标识。而“金茂”商标具有较高知名度，金茂公司的业务范围包括不动产管理业务且遍及全国，现上诉人加宝公司未经商标注册人金茂公司的许可，使用含“金茂”二字的标识对房地产项目进行推广，会使消费者对其商品与被上诉人的不动产管理服务产生混淆可能性。上诉人认为其行为不构成商标侵权，本院不予采纳。第三，上诉人主张其在楼盘介绍时明确说明,该楼盘开发商系开封本地房地产开发企业，使消费者明了商品的出处,故认为不会产生混淆。本院认为，商标混淆有售前、售中、售后混淆三种，本案中，因楼盘项目名称中含“金茂”二字，会让消费者认为该项目系被上诉人的项目而慕名而来，从而产生售前混淆可能性；也可能让消费者认为上诉人系被上诉人关联公司或与被上诉人存在某种联系，从而产生售中混淆可能性；商品房销售后，涉案项目的消费者以外的一般公众，也可能认为该项目系被上诉人开发或与被上诉人有关，存在售后混淆的可能性。第四，根据《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。上诉人明知被上诉人存在在先商标，在本案一审立案后申请注册第XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX号商标，其主观恶意明显。现该5个商标已经被国家知识产权局因被上诉人提出异议而依法宣告无效，亦可说明其行为的不正当性。第五，根据《商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本院认为，上诉人并未提供权利人的实际损失或者侵权人获得的利益的相关证据，一审法院也未适用商标使用费作为标准，而是综合考虑涉案商标的知名度、核准注册时间、被控侵权商品的售价、加宝公司的主观过错程度、经营规模、经营时间、经营区域、侵权行为的性质以及加宝公司拒不执行生效裁定、金茂公司已实际发生的律师费、公证费等因素酌定经济损失和合理费用，在法律规定的范围内，亦在法院自由裁量的范围内。特别应当考虑的是，上诉人在本案立案后未能及时停止侵权反而在明知存在被上诉人在先商标情况下，理应予以避让，却申请注册近似商标，主观恶意明显，以及“金茂”商标在全国范围内的较高知名度，应当在判赔金额中予以体现，故一审判赔金额并无明显不当，本院予以认可。第六，上诉人提出其未与第三方合作宣传推广涉案房地产项目，网上宣传并非上诉人实施，由于上诉人曾使用“金茂”二字，其他网上房地产中介等主体继续沿用该项目名称，上诉人无法停止其他主体的相关宣传行为，故不应由其承担相关的法律责任。本院认为，上诉人实施侵权行为具有较大可能性，即使网上宣传并非上诉人所为，上诉人亦是宣传推广的得益者，第三方的错误宣传也因上诉人的行为引起，在上诉人未提供证据证明其采取了合理措施予以阻止的情况下，一审判决上诉人承担侵权法律后果是公平的。第七，上诉人认为涉案权利商标并非驰名商标，上诉人未因被上诉人的商标而受益，本院认为本案不涉及驰名商标的认定，不以认定驰名商标为保护条件，故对上诉人的该意见不予处理。综上，上诉人加宝公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币21,000元，由上诉人河南加宝置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 商建刚审 判 员 易 嘉审 判 员 杜灵燕二〇二〇年九月二日法官助理 钱 琼书 记 员 诸 慧附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……