广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17885号上诉人（原审被告）：广州城市之星运输有限公司，住所地广东省广州市白云区增槎路1033内第25栋自编410房。法定代表人：金健生，职务：董事长。委托诉讼代理人：张海军，该公司员工。被上诉人（原审原告）：梁士刚，男，汉族，住xxxxx。委托诉讼代理人：杨家强，广东英兰律师事务所律师。上诉人广州城市之星运输有限公司（以下简称城市之星公司）因与被上诉人梁士刚劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初8534号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》相关规定，依法适用独任制公开开庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，双方有争议的事项为第四、五、六、七项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2011年9月16日。二、工作岗位：大货车司机。三、有无购买社保：无。四、离职前月平均工资：梁士刚主张及证据：梁士刚离职前的月平均工资为9000元。城市之星公司抗辩意见及证据：梁士刚离职前的月平均工资为3715元。城市之星公司认为计算月平均工资应为离职前十二个月的实发工资加上代扣金额减去加班工资。为此，城市之星公司提交了梁士刚2018年4月至2018年12月的工资表，显示上述期间每月应发工资数额如下：6897元、3638元、7117元、5803元、5815元、7757元、7407元、9929元、4169元，其中2018年2月至6月每月基本工资标准为1895元，7月起每月基本工资标准调整为2100元。2018年5月实发基本工资为1458元、2018年12月实发基本工资为1371元。经质证，梁士刚对上述工资表显示的工资数额无异议，但认为计算月平均工资应为实发工资加上代扣部分加上每月的餐补300元计算得出。原审法院认定及理由：根据城市之星公司提交经梁士刚确认真实性的工资表显示，2018年4月至2018年12月每月应发工资数额如下（2018年5月、12月实发基本工资未达到正常的基本工资标准，上述月份不计入）：6897元、7117元、5803元、5815元、7757元、7407元、9929元。经计算，上述月份的月平均工资为7246.43元。梁士刚主张其离职前月平均工资为9000元，但未提交相应的证据推翻城市之星公司提交的工资发放情况，对此，原审法院不予采纳。城市之星公司主张计算离职前月平均工资应将加班费从每月应发工资中予以剔除的意见缺乏理据，原审法院不予采纳。五、技术风险金。梁士刚主张及证据：梁士刚在城市之星公司担任司机岗位，因岗位需要，城市之星公司在梁士刚入职时收取了风险金3000元，其中1000元是以现金方式收取，有收据为证，剩余2000元是分十个月在梁士刚的工资中扣除。梁士刚离职时，城市之星公司未将收取的风险金3000元返还给梁士刚，因此梁士刚要求城市之星公司予以返还。为此，梁士刚提交了城市之星公司在2019年3月27日出具的《收据》，显示梁士刚交技术风险金1000元。经质证，城市之星公司对该证据无异议。城市之星公司抗辩意见及证据：城市之星公司只收取了风险金1000元，2019年3月的工资表上备注可见上月的技术风险金为1000元，因此城市之星公司仅同意返还1000元。为此，城市之星公司提交了2019年3月份的工资表，其中“上月风险金”一栏显示金额为“1000”，该工资表有梁士刚的签名确认。经质证，梁士刚对该证据真实性无异议。原审法院认定及理由：梁士刚主张城市之星公司向其收取了技术风险金3000元，其中1000元有收据为证，原审法院予以确认。至于剩余2000元风险金，梁士刚主张城市之星公司是在分月在工资中扣除，但未能明确扣除上述风险金的期间，城市之星公司提交的工资表显示的风险金内容与梁士刚的上述主张亦不相符，故对该部分风险金原审法院不予采信。根据收据及工资表内容，城市之星公司应向梁士刚返还风险金1000元。六、2017年和2018年未休年休假的工资。梁士刚主张及证据：城市之星公司在2017年、2018年均没有安排梁士刚休带薪年休假，也没有支付带薪年休假工资。根据梁士刚的工作年限，梁士刚在2017年、2018年各享有5天年休假，城市之星公司应向梁士刚支付上述年度每年5天年休假的工资共计8275.86元。城市之星公司抗辩意见及证据：公司春节放假长达14天，除了法定节假日之外，剩余的放假时间即为员工的年休假，其中2018年的春节放假期间休2017年的年休假，2019年的春假放假期间休2018年的年休假，春节放假的通知在公司的订单系统和各部分的网点都有公布，各网点负责人也对员工进行了宣讲，包括梁士刚在内的员工都知晓公司春假放假的具体安排，因此梁士刚已实际休完上述年度的年休假。另外，梁士刚主张2017年的年休假工资已过诉讼时效。对于梁士刚休2018年年休假期间的工资，现城市之星公司同意补发，但该期间的工资应该是按单倍计算。为此，城市之星公司提交了《2018年春假放假时间安排的通知》和《2019年春假放假时间安排的通知》拟予以证明，上述两份通知显示，春假放假期间包含春节法定节假日放假时间和年休假时间。经质证，梁士刚对上述两份通知不予确认，认为其没有收到该通知，网点负责人只是口头通知春节放多少天假，春节放假期间城市之星公司是没有发放梁士刚的工资的。原审法院认定及理由：梁士刚于2019年6月19日申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，其要求城市之星公司支付2017年未休年休假工资报酬的请求，已经超过一年的仲裁时效，原审法院不予支持。梁士刚于2011年9月16日入职，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，梁士刚可享受2018年度带薪年休假天数为5天。城市之星公司虽主张已经安排梁士刚在2019年春假放假期间休了年假，但城市之星公司提交的《2019年春假放假时间安排的通知》不足以证明城市之星公司已将安排员工休带薪年休假的通知告知梁士刚，城市之星公司在春假放假期间亦未向梁士刚发放工资，由此可说明城市之星公司并没有安排梁士刚休带薪年休假的主观意愿，现有证据不足以证明梁士刚已实际享受2018年的带薪年休假，因此，原审法院对城市之星公司的上述抗辩意见不予采纳。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，对于梁士刚要求城市之星公司支付2018年未休年休假工资报酬的诉讼请求，原审法院予以支持。但城市之星公司已经按照梁士刚正常工作时间的工资收入支付的部分，应作相应扣除。根据双方认可的工资签收表上显示的应发工资数额，原审法院核算梁士刚剔除加班工资后的月均工资为5455元，核定城市之星公司应当支付梁士刚2018年未休年休假工资报酬2508.05元（5455元/月÷21.75天×5天×200%）。鉴于城市之星公司在仲裁裁决作出后未就裁决内容提起诉讼，应视为城市之星公司对仲裁裁决内容无异议，因此，原审法院对仲裁裁决认定的2018年未休年休假工资报酬2983.76元予以照准。七、离职时间、原因及解除劳动合同关系的经济补偿金。梁士刚主张及证据：梁士刚在城市之星公司最后工作至2019年4月1日，后梁士刚在当日以邮政快递的方式向城市之星公司邮寄《辞工书》，以城市之星公司未为梁士刚购买社保为由提出解除劳动合同关系，并要求城市之星公司向梁士刚支付劳动关系的经济补偿金。原审庭审中，梁士刚陈述由于城市之星公司的经营状况很差，撤销了很多网点，导致其工作量急剧下滑。2019年3月份时，城市之星公司只给梁士刚派了三个单，其余时间城市之星公司未安排梁士刚出车，但梁士刚仍然在公司上班待命。由于2019年3月份的出车量少，导致梁士刚当月的收入减少。考虑城市之星公司的上述经营状态，加上城市之星公司确实存在未缴纳社保的事实，所以梁士刚向城市之星公司提出了离职。为此，梁士刚提交了以下证据：1.辞工书，内容为梁士刚以城市之星公司未为其购买社保，没有支付年休假工资为由辞职，落款时间为2019年3月31日。2.快递单，显示梁士刚在2019年4月1日向城市之星公司发出《辞工书》。经质证，城市之星公司对上述证据真实性无异议，但认为梁士刚在职期间一直未对社保问题提出过异议，梁士刚是自动离职在先，以未购买社保为由邮寄《辞工书》在后，其目的是为了谋取经济补偿金。城市之星公司抗辩意见及证据：梁士刚在城市之星公司最后工作到2019年3月17日。之后，梁士刚在没有办理任何请假手续的情况下，擅自连续旷工多日。期间，城市之星公司多次打电话催促、通知其返岗，并告知其如旷工满三日，则公司将按相关规定视为其自行离职处理。但直至2019年3月22日，梁士刚已连续旷工满三日，仍未返岗上班。因此，根据城市之星公司《员工手册》的规定和双方劳动合同的约定，应视为梁士刚在2019年3月17日自动离职，城市之星公司无需支付解除劳动合同关系的经济补偿金。为此，城市之星公司提交了以下证据：1.派车单，拟证明梁士刚在2019年3月只上班3天，最后工作至2019年3月17日。2.《关于梁士刚自动离职的通告》，内容为梁士刚自2019年3月18日起至2019年3月22日擅自连续旷工超过三日，期间经公司多次打电话通知上班并告知后果后仍未返岗，现城市之星公司视为梁士刚已于2019年3月18日自动离职，劳动关系自动解除。该通告下方记载“发文时间为2019年3月22日，发文方式为以钉钉传阅”。3.2019年3月的工资表，显示2019年3月梁士刚工资为253元，有梁士刚签名确认。4.《员工手册》关于“连续旷工满三天视为自动离职”的规定及岗前培训记录表。5.梁士刚（合同乙方）、城市之星公司（合同甲方）在2014年9月17日签订的《劳动合同书》，约定乙方无正当理由连续旷工满3天或者一年内累计旷工满7天的，甲方可以不必提前通知当即解除本合同，并且不需要支付经济补偿金；甲方实行无纸化办公，甲方的规章制度将在OA系统中或张贴于公司（部门）的看板上予以公示，乙方愿意且有义务自行安排时间或上班后进行阅读。经质证，梁士刚对证据1真实性确认，但认为该证据不能证明梁士刚的最后工作时间。梁士刚在内的所有司机都要每天上午9点到达运输部，运输部经理或调度员就进行点名考勤，考勤方式为有派车任务的司机就发放派车单，司机根据派车单送货，没有派车任务的司机，经理或调度员就发一张空白的派车单，在派车单上注明“待命一天”，然后交还给公司。2019年3月，城市之星公司只给梁士刚派了三个单，但是没有出车的时候，梁士刚仍然要上班待命。对证据2真实性、合法性、关联性均不予确认。对证据3真实性确认，因为城市之星公司在2019年3月安排给梁士刚的工作量很少，所以只有253元工资，该工资表不能证明梁士刚的实际工作时间。对证据4、5真实性无异议。原审庭审中，城市之星公司对司机岗位的考勤方式陈述如下：梁士刚所在的司机岗位，主要是负责派送货物给客户，是以派车单作为考勤方式。另外，不存在有上班但是没有安排出车的情况，根据派车单显示的情况，梁士刚只上班至2019年3月17日。原审法院认定及理由：梁士刚、城市之星公司对离职的时间、原因存在争议。城市之星公司虽主张梁士刚仅工作至2019年3月17日，之后因梁士刚擅自连续多日旷工视为自行离职，但城市之星公司提交的派车单不能等同于梁士刚的出勤情况，城市之星公司亦未能提交证据证明在梁士刚出现旷工情形之后，城市之星公司曾要求梁士刚返岗并告知后果的催告行为，与常理不符，即城市之星公司主张梁士刚存在旷工的事实缺乏相应的证据予以证明。另外，城市之星公司虽提交了《关于梁士刚自动离职的通告》拟证明梁士刚在2019年3月18日自动离职，但城市之星公司没有提交相应的证据证明该通告发布的方式、时间以及该通告已向梁士刚送达，因此，对于城市之星公司主张梁士刚已在2019年3月18日自行离职的意见，原审法院不予采信。城市之星公司作为用人单位，未能提交充分有效的证据证明梁士刚的具体离职时间，应承担举证不能的不利后果，故原审法院采信梁士刚的主张，认定其在2019年4月1日离职。梁士刚在离职时向城市之星公司发出《辞工书》，明确载明其以城市之星公司未购买社保为由提出解除劳动关系，城市之星公司亦确认收到上述辞工书，且确实存在未为梁士刚购买社保的事实，该情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定的劳动者可以解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，城市之星公司应向梁士刚支付解除劳动合同的经济补偿金。梁士刚离职前的月平均工资数额为7246.43元，梁士刚自2011年9月16日至2019年4月1日期间在城市之星公司工作，据此，城市之星公司应支付的解除劳动合同的经济补偿金为57971.44元（7246.43元×8个月）。八、申请仲裁时间：2019年6月19日。九、仲裁请求：1.确认梁士刚与城市之星公司在2011年9月16日至2019年4月1日期间存在劳动关系；2.城市之星公司支付2019年3月1日至2019年4月1日工资9000元；3.城市之星公司退还技术风险金3000元；4.城市之星公司支付2017年和2018年年休假工资8275.86元；5.城市之星公司支付解除劳动关系经济补偿金72000元。十、仲裁结果：2019年12月3日，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出穗云劳人仲案（2019）2730号仲裁裁决书，裁决：1.确认城市之星公司与梁士刚在2011年9月16日至2019年3月17日期间存在劳动关系；2.城市之星公司支付梁士刚2019年3月1日至2019年3月17日工资差额36.66元；3.城市之星公司退还梁士刚技术风险金1000元；4.城市之星公司支付梁士刚2018年度带薪年休假工资报酬2983.76元；5.驳回梁士刚的其他仲裁请求。十一、梁士刚的原审诉讼请求：1.确认城市之星公司与梁士刚在2011年9月16日至2019年4月1日期间存在劳动关系；2.城市之星公司支付梁士刚2019年3月1日至2019年4月1日工资9000元；3.城市之星公司退还梁士刚基数风险金3000元；4.城市之星公司支付梁士刚2017年和2018年年休假工资8275.86元；5.城市之星公司支付梁士刚解除劳动关系经济补偿金72000元；6.城市之星公司承担本案的诉讼费用。原审庭审中，梁士刚明确表示撤回上述第2项诉讼请求，同意按仲裁裁决的该项内容履行。原审法院认为，基于上述分析论述，梁士刚在2011年9月16日入职城市之星公司，与城市之星公司签订了劳动合同，最后工作至2019年4月1日，原审法院确认梁士刚与城市之星公司在2011年9月16日至2019年4月1日期间存在劳动关系，双方的权益平等受法律保护。梁士刚、城市之星公司对城市之星公司支付梁士刚2019年3月1日至2019年3月17日的工资差额36.66元的仲裁裁决内容无异议，故对该项裁决内容原审法院予以确认。此外，根据上述认定的事实，城市之星公司还应退还梁士刚技术风险金1000元、支付梁士刚2018年未休年休假工资报酬2983.76元、解除劳动合同关系的经济补偿金57971.44元。梁士刚主张超过原审法院核定的金额部分，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认梁士刚与广州城市之星运输有限公司在2011年9月16日至2019年4月1日期间存在劳动关系；二、自本判决生效之日起三日内，广州城市之星运输有限公司支付梁士刚2019年3月1日至2019年3月17日工资差额36.66元；三、自本判决生效之日起三日内，广州城市之星运输有限公司退还梁士刚技术风险金1000元；四、自本判决生效之日起三日内，广州城市之星运输有限公司支付梁士刚2018年未休年休假工资报酬2983.76元；五、自本判决生效之日起三日内，广州城市之星运输有限公司支付梁士刚解除劳动合同关系的经济补偿金57971.44元；六、驳回梁士刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州城市之星运输有限公司负担。判后，上诉人广州城市之星运输有限公司不服，向本院提起上诉称：（一）梁士刚在城市之星公司任城际通驾驶员，该部门所有司机(包括梁士刚）上班都不打卡的，每日工作任务就是到客户处接货或送货至客户处。他们只要有上班就必有派车单，工资也是以派车单为依据进行核算的。2019年3月份，梁士刚只出勤3天，分别是3月14日、16日、17日，也只有这三天有派车单。梁士刚对这三天的出勤、工资也进行了确认。梁士刚自2019年3月18日起没再回过公司，白云区劳动人事争议仲裁委员会也清楚认定梁士刚的离职时间是2019年3月18日。因此，梁士刚与城市之星公司在2011年9月16日至2019年4月1日期间不存在劳动关系。（二）城市之星公司无需向梁士刚支付解除劳动关系经济补偿金57971.44元。梁士刚2019年3月18日起，既没有向公司请假，又没回公司上班，连续旷工超过三天。按照《员工手册》及双方签订的《劳动合同》有关规定，梁士刚属于自动离职。梁士刚自动离职后，于2019年4月1日寄送的辞职书是无效。另外，（2020)粤0111民初8534号民事判决对梁士刚离职前的平均工资的计算也是错误的，计算平均工资时剔除了工资低的月份没有法律依据。据此，城市之星公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判梁士刚与城市之星公司在2011年9月16日至2019年4月1日期间不存在劳动关系；2.撤销原审判决第五项，改判城市之星公司无需向梁士刚支付解除劳动关系经济补偿金57971.44元；3.本案诉讼费由梁士刚承担。本案庭审中，城市之星公司变更上诉请求第1项为：撤销原审判决第一项，改判梁士刚与城市之星公司在2019年3月18日至2019年4月1日期间不存在劳动关系。被上诉人梁士刚服从原审判决，不同意城市之星公司的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，本院另查明，二审期间，城市之星公司提交了证据：AD2020第（010）号文关于运营中心实际考勤通知截图及公告，拟证明运营中心司机在2020年7月之前不做考勤。梁士刚质证称，对于该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，该证据的发文时间是2020年6月16日，并且城市之星公司也没有证据证明梁士刚工作期间的考勤制度，所以该证据不能证明运营中心司机在2020年7月之前不做考勤。本院认为，城市之星公司、梁士刚对2019年3月1日至2019年3月17日工资差额、技术风险金、未休年休假工资报酬均无异议，本院予以确认，双方争议的焦点是双方在2019年3月18日至2019年4月1日期间是否存在劳动关系、城市之星公司是否需向梁士刚支付解除劳动关系经济补偿金57971.44元问题。本案中，城市之星公司主张梁士刚自2019年3月18日起没再回公司上班，属于自动离职，双方劳动关系已于2019年3月17日终止，其不应向梁士刚支付解除劳动关系经济补偿金，但城市之星公司提交的派车单不能等同于梁士刚的出勤情况，其提交的《关于梁士刚自动离职的通告》等证据并不足以证实其已向梁士刚送达，亦不足以证实梁士刚属于自动离职，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”城市之星公司应承担举证不能的法律后果，原审法院采信梁士刚的主张，认定双方于2011年9月16日至2019年4月1日期间存在劳动关系并无不当，本院予以确认；因城市之星公司未为梁士刚购买社保，梁士刚在离职时以此为由向城市之星公司发出《辞工书》，原审法院结合双方诉辩及提交的证据，认定城市之星公司应向梁士刚支付解除劳动合同的经济补偿金57971.44元并无不当，本院予以维持。至于月平均工资问题，因梁士刚2018年5月、12月实发基本工资未达到正常的基本工资标准，原审法院将2018年5月、12月工资不计入并根据城市之星公司提交经梁士刚确认真实性的工资表计得梁士刚离职前的月平均工资为7246.43元并无不当，本院予以确认。综上，对于城市之星公司的上述主张，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州城市之星运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  刘庆国二〇二〇年九月二十七日书记员  郑燕玲廖子倩