江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0324民初3704号原告：王标，男，1973年10月9日生，汉族，住江苏省徐州市睢宁县。委托诉讼代理人：沈燕，江苏宁致律师事务所律师。被告：兴润建设集团有限公司，统一社会信用代码91370983166601033A，住所地山东省泰安市肥城市祥山大街216号，现住所地徐州市铜山区淮河西路20-7号。法定代表人：李云岱，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱忠民，徐州市铜山区单集法律服务所法律工作者。被告：睢宁宝源新能源发电有限公司，统一社会信用代码91320324074742779R，住所地江苏省徐州市睢宁县桃园镇苏河村（原朱集砖瓦厂）。法定代表人：高岩，该公司董事长。原告王标与被告兴润建设集团有限公司、睢宁宝源新能源发电有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案受理后，依法由审判员梁云适用简易程序独任审判，于2020年8月21日公开开庭进行了审理。诉讼中，原告申请追加睢宁宝源新能源发电有限公司为被告，本院依法准予。原告王标及其委托诉讼代理人沈燕，被告兴润建设集团有限公司的委托诉讼代理人朱忠民到庭参加了诉讼。被告睢宁宝源新能源发电有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王标向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付原告工程款及利息114200元；2、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年元月5日，原告与被告兴润建设集团有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由原告承建睢宁宝源热网B标段工程，但在施工过程中，被告兴润建设集团有限公司与建设单位被告睢宁宝源新能源发电有限公司解除了合同，因此被告兴润建设集团有限公司与原告解除了合同。后双方于2018年3月2日对工程进行了部分结算，被告兴润建设集团有限公司欠原告工程款72000元，并约定尾汕路变更部分等和甲方结算再定。现上述工程款经原告多次催要，被告兴润建设集团有限公司迟迟未予给付，被告睢宁宝源新能源发电有限公司亦未将全部工程款给付被告兴润建设集团有限公司。为维护原告的合法权益，特提起本案诉讼，请求依法判决。被告兴润建设集团有限公司在庭审中辩称，1、欠的72000元是事实，但是按照双方签订的协议，本案原告同意扣除5%的管理费和13.6的税金，因原告施工的总工程款数额暂时不能确定，由于项目经理现住院，无法核实原告施工的总工程款数额，等核实后向法庭书面答复。这些款项5%和13.6的税金应该从欠付原告工程款中予以扣除。2、原告增加的4万元如果有证据，由法院进行判决。被告睢宁宝源新能源发电有限公司未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见及证据材料。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：2017年元月5日，原告王标（承包方）与被告兴润建设集团有限公司（发包方）就睢宁宝源热网B标段工程签订了承包协议及补充协议，在原告施工过程中，因被告兴润建设集团有限公司与工程建设方被告睢宁宝源新能源发电有限公司解除了施工合同，原告王标（承包方、乙方）与被告兴润建设集团有限公司（发包方、甲方）于2017年8月2日签订协议书一份，就睢宁宝源热网B标段疏水井、疏水副井、排潮井及检查井达成以下协议：1、甲乙双方于2017年元月5日签订的睢宁宝源热网B标段土建承包协议及补充协议已解除。2、从开工至现在完成的土方量按原协议价格进行结算，最终结算金额以双方签字的结算单为准。3、砂石回填以业主认定的量，按照原补充协议中计算的方法进行结算，最终结算金额以业主核准的量为准；黄沙结算量暂按2200立方米进行结算，在乙方原施工范围内黄沙最终结算量（业主审核量）大于2200立方米，超出部分工程量，应付乙方三分之二的费用由甲方给予增补；若最终结算量（业主审核量）小于2200立方米，不够部分的费用从乙方井室施工款中扣除（本工程实际黄沙用量是经甲乙双方协商而定，甲方不会因此扣除黄沙实际用量）。4、经双方协商一致，3328米土建部分协调费最终确定为18万，不再作任何费用变更。……11、签证费用在睢宁宝源新能源发电有限公司认可后，甲方扣除5%的管理费全额付给乙方。……协议落款处甲方加盖被告兴润建设集团有限公司睢宁宝源热网工程项目部公章并写明公司同意接手按合同执行，乙方处由原告签名确认。同日，原告作为总包分包人与被告兴润建设集团有限公司的项目负责人吴开坤作为土建分包负责人签订土建分包结算单一份，其中包括：1、直埋管道土方522846元；2、砂石回填201574.6元:（1）黄沙298056元（2200立方米×135.48元/立方米），（2）甲方支付协调费15000元，（3）乙方实际使用黄沙38611.8元（285立方米×135.48元/立方米），备注中注明砂石回填款项的计算方法为[（1）黄沙298056元-（2）甲方支付协调费15000元-（3）乙方实际使用黄沙38611.8元]*2/3+（3）乙方实际使用黄沙38611.8元；3、协调费用180000元；4、以上三项合计904420元（522846元+201574.6元+180000元）；5、管理费5%为45221元（904420元×5%）；6、税金11%为94512元（904420元×11%）;以上扣除管理费及税金合计764687元（904420元-45221元-94512元）。2018年3月2日，被告兴润建设有限公司向被告出具欠据一张，载明：睢宁宝元热力工程王标承包井子、土建工程，因没和宝元结算，现欠王标工程款柒万贰仟元整（间结单），另尾汕路变更等和甲方结算。庭审中，被告对上述协议、结算单及欠据的真实性无异议，但认为不能证明原告的主张。原告称上述欠据中的72000元系扣除过税金及管理费的剩余欠付款项，另外变更部分增加工程款约4万元，申请法院调取（2019）苏0324民初3351号案件中的审计依据对变更部分的具体工程款予以查明。另查明，涉案睢宁宝源热网B标段工程系由被告睢宁宝源新能源发电有限公司发包给被告兴润建设集团有限公司，后被告兴润建设集团有限公司未施工完毕中途退场，剩余工程由其他公司施工完毕，并于2018年11月13日进行竣工验收。2019年4月19日，兴润建设集团有限公司向本院对睢宁宝源新能源发电有限公司提起诉讼，要求睢宁宝源新能源发电有限公司支付其工程款1685346.74元，本院查明事实后于2020年5月26日作出（2019）苏0324民初3351号民事判决，判决睢宁宝源新能源发电有限公司向兴润建设集团有限公司支付工程款1685346.74元及利息。庭后，被告兴润建设集团有限公司向本院补充提供（2019）苏0324民初3351号案件中委托鉴定机构作出的涉案工程的工程造价鉴定意见书第2、3页复印件一份、原告王标与被告兴润建设集团有限公司的项目经理吴开坤于2017年8月2日签订的协议书及土建分包结算清单复印件各一份，其中工程造价鉴定意见书中写明：砂石回填工程，图纸设计回填砂石为200毫米，工程量计894.91立方米，金额为121242.41元，该案被告即睢宁宝源新能源发电有限公司认为实际施工没有达到200毫米，对此项不予认可。被告兴润建设集团有限公司提供的土建分包结算清单与原告提供的内容一致，协议书中处第7项增加手写内容“因甲方原因不能按期完成的，在甲方提供工作面后一周内完成”及甲方签名处由吴开坤、丁凡振签名捺印确认外，其他内容与原告提供的原告与被告兴润建设集团有限公司签订的协议书内容一致。被告兴润建设集团有限公司辩称，2018年3月2日向原告出具欠据后未向原告付款，因按双方于2017年8月2日签订的协议书第3条的约定，“在乙方（原告）原施工范围内黄沙最终结算量（业主审核量）大于2200立方米，超出部分的工程量应付一档三分之二的费用由甲方给予增补；若最终结算量（业主审核量）小于2200立方米，不够部分的费用从乙方井室施工款中扣除”，现业主审计量为849.91立方米×135.48元/立方米=121242.41元，原约定（2200立方米-894.91立方米）×135.48元/立方米=176813.59元，根据原告提供的土建部分结算清单，黄沙按298056元（2200立方米×135.48元/立方米）进行结算，按照双方签订的协议书，应当从原告施工的井室款中扣除，即176813.59元-72000元=104813.59元，原告欠被告兴润建设集团有限公司的104813.59元保留诉权。另外，（2019）苏0324民初3351号判决作出后，被告睢宁宝源新能源发电有限公司向被告兴润建设集团有限公司支付工程款共计9.5万元。经组织原告质证，原告对上述工程造价鉴定意见书的三性不予认可，认为该证据为复印件且仅有两页，不具有完整性，在所涉案件中双方是有争议的，并没有结论，且该报告系在另案中作出，没有征求原告的意见，该证据不能适用于本案。另外，该协议书签订时间为2017年8月2日，被告兴润建设集团有限公司于2018年3月2日出具的欠条，该协议书与欠条并无关联性，且协议书第3条是对黄沙用量的结算，并未牵扯到砂石回填量，与上述鉴定意见书中的砂石回填不是一个概念，该协议第3条最后约定了“本工程实际黄沙用量是经甲乙双方协商而定，甲方不会因此扣除黄沙实际用量”，因此对被告提供的上述证据不予认可。本院认为，原告从被告兴润建设集团有限公司处承包了涉案工程并完成了部分施工，双方就已完工的工程进行了结算，原告以被告兴润建设集团有限公司出具欠据向其主张工程款，于法有据，故原告要求被告兴润建设集团有限公司支付其工程款72000元及利息的诉讼请求，本院予以支持。对于原告主张的变更部分的工程款40000元，经本院调取，（2019）苏0324民初3351号案件卷宗结案后正在依照程序进行扫描，目前调取不到该案的纸质卷宗及电子卷宗，该变更部分的具体价款尚无法查明，原告亦无法提供其他证据证实，原告在庭审结束后向本院提出书面申请，撤回了该40000元的诉讼请求，本院依法准予，待原告有证据后可向被告另行主张。对于被告兴润建设集团有限公司辩称的原告施工的黄沙量不足2200立方米，应按照协议约定予以扣除的辩解意见，本院认为，（2019）苏0324民初3351号案件的鉴定报告书中的砂石回填量与协议书中约定的黄沙量并非同一概念，被告兴润建设集团有限公司以砂石回填量不足2200立方米主张扣除原告的黄沙用量的工程款显然不妥，且与双方在协议书第3条最后亦约定的“本工程实际黄沙用量是经甲乙双方协商而定，甲方不会因此扣除黄沙实际用量”不符，且欠条出具时间为2018年3月2日，协议约定时间为2017年8月2日，欠条出具在后，应以欠条为依据，故被告的该辩解意见本院不予采纳。被告还辩解的应当扣除工程款中相应的5%的管理费及税金的意见，本院认为，双方在2017年8月2日签订的土建分包结算清单中已经就5%的管理费及11%的税金作出相应的扣除，被告兴润建设集团有限公司在2018年3月2日出具的欠据中所确认的工程款应当是已经扣除过管理费及税金后的款项，其再主张原告扣除管理费及税金无事实和法律依据，该意见本院亦不予采纳。关于原告要求被告睢宁宝源新能源发电有限公司承担付款责任的诉讼请求，本院认为，原告与被告兴润建设集团有限公司之间及二被告之间的建设工程施工合同在履行过程中虽因故解除，但原告作为实际施工人，有权要求被告睢宁宝源新能源发电有限公司在欠付被告兴润建设集团有限公司工程款范围内向原告承担付款责任。根据本院（2019）苏0324民初3351号民事判决，判决睢宁宝源新能源发电有限公司向兴润建设集团有限公司支付工程款1685346.74元及利息，被告睢宁宝源新能源发电有限公司在欠付被告兴润建设集团有限公司工程款范围内应向原告承担付款责任。被告睢宁宝源新能源发电有限公司经合法传唤后未到庭参加诉讼，是对其抗辩权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告兴润建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告王标支付工程款人民币72000元及利息（利息以72000元为本金，自2018年3月2日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告睢宁宝源新能源发电有限公司在欠付被告兴润建设集团有限公司工程款范围内对上述债务承担付款责任；三、驳回原告王标的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币800元，由被告兴润建设集团有限公司、被告睢宁宝源新能源发电有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 员  梁 云二〇二〇年九月十五日法官助理  朱容萱书 记 员  李 莹附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人已发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。