上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终6075号上诉人(原审被告、反诉原告)：上海为中集团有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：樊为中，董事长。委托诉讼代理人：朱金桃，男。委托诉讼代理人：高峰，上海大度律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：南通三建建筑劳务有限公司，住所地江苏省海门市。法定代表人：周凯凯，总经理。委托诉讼代理人：张文钧，上海普世律师事务所律师。原审被告：上海东毅置业发展有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：樊为中，总经理。委托诉讼代理人：蒋小菊，女。上诉人上海为中集团有限公司(以下简称“为中公司”)因与被上诉人南通三建建筑劳务有限公司(以下简称“南通三建”)及原审被告上海东毅置业发展有限公司(以下简称“东毅公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2017)沪0151民初11804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。南通三建向本院上诉后，无正当理由未缴纳上诉费，故本院裁定视作南通三建撤回上诉。本案现已审理终结。为中公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第四项；2．发回重审或改判驳回南通三建的诉讼请求第一项；3．改判为中公司不承担鉴定费；4．改判支持为中公司的反诉请求，即判令南通三建支付为中公司多付工程款1，716，031元，并赔偿为中公司因违约造成的各项损失3，091，444元。事实和理由：一、一审法院对于争议的事实认定错误，适用法律错误。1．关于工程总造价。《劳务分包合同书》明确约定建筑面积为闭口面积，南通三建实际施工建筑面积为43，707.78平方米，该面积包含地下车库面积，南通三建施工的不属于建筑面积的地下车库顶面积12，059.59平方米包含在43，707.78平方米中，一审法院酌情计算工程款3，779，548.50元属于重复计算。既然双方已明确约定按建筑面积计算工程款，对于不属于建筑面积内容的就不应计入。2．为中公司就反诉请求已提交相应证据，南通三建对相关事实也予以认可，完全可以认定为中公司的反诉请求合法有据，应得到支持。3．关于鉴定费100万元的承担。2015年2月10日为中公司与南通三建签订的《合同终止协议书》就第三方审计费用承担有明确约定，一审法院也认定为中公司2015年3月5日《工程结算报告》的效力，《工程结算报告》上实际合同面积为43，525.38平方米，经鉴定南通三建实际的施工面积为43，707.78平方米，误差在合理范围之内。双方有争议部分数额不大，南通三建提出鉴定，导致产生巨额的鉴定费的主要责任及过错均系南通三建，应由南通三建承担全部鉴定费用。4．为中公司共支付南通三建工程款17，250，000元，南通三建开具了发票13，900，000元，尚余发票3，350，000元未开具，要求二审法院责令南通三建开具。二审中，为中公司变更其上诉请求第4项为：改判支持为中公司的反诉请求，即判令南通三建返还为中公司多付的工程款546，235.10元，并赔偿为中公司因违约造成的各项损失3，091，444元。被上诉人南通三建辩称：1．在双方确定的建筑面积43，707.78平方米外，南通三建另实际施工了13，844.50平方米面积，这些实际施工面积存在着对应的工程量，其中12，059.59平方米是地下车库顶的施工面积，地下车库顶到地面要进行回填土、找平、防水保护层等施工。虽然按照建筑面积计算规则的话不能算建筑面积，但南通三建实际进行了施工，一审法院酌情对南通三建实际施工的不属于建筑面积的13，844.50平方米计算工程款，并无不当。2．涉案工程施工过程中，由于为中公司原因出现重大变更和调整，工程即使存在延期损失也是为中公司自身原因造成，与南通三建无关。南通三建与为中公司就合同工期并未作出明确约定，为中公司也未按合同约定向南通三建公司发出书面开竣工指令。施工过程中，原定由南通三建施工的1-4号楼直到2015年仍未能按时开工，后来由为中公司另行发包。南通三建仅负责涉案工程的劳务部分，工程有多家单位同时进行施工，为中公司并未提供证据证明其损失的发生是南通三建一方原因导致。为中公司举证的预售合同约定的交房时间为2015年9月30日，而涉案工程于2015年8月就已通过竣工验收，显然涉案工程不存在施工迟延。3．一审法院确定工程总造价约2，000余万元，已超过为中公司单方结算的1，700余万元5％以上，因此一审判决双方各半承担鉴定费并无不当。且本案之所以涉诉，完全是由于为中公司拖欠南通三建高达400多万元工程款及利息未付而导致，应由为中公司承担相应的诉讼费用及鉴定费用。4．关于为中公司二审提出的发票问题，已超出为中公司一审的反诉请求及其二审上诉请求的范围，应不予受理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告东毅公司述称：东毅公司同意为中公司的上诉意见。南通三建向一审法院起诉，请求判令：1．为中公司、东毅公司向南通三建连带支付工程欠款22，069，061元，并支付利息(按银行同期贷款利率计算，自2015年2月10日起至本判决生效之日止)；2．南通三建对承包工程拍卖或折抵的价款优先受偿；3．为中公司、东毅公司向南通三建支付停窝工损失2，966，259.80元；4．为中公司、东毅公司向南通三建交付代扣代缴税务凭证；5．本案保全费、鉴定费、诉讼费由为中公司、东毅公司承担。一审审理中，南通三建变更诉讼请求4为为中公司、东毅公司向南通三建交付税款补偿金116，548元。为中公司提起反诉，请求判令：1．南通三建支付为中公司多付工程款1，716，031元；2．南通三建赔偿为中公司因违约造成的各项损失3，091，444元。具体组成为：质量罚款216，044元，为中公司多支付的塔吊及人工工资250，400元，逾期竣工赔偿款2，000，000元及工期超期损失625，000元(包括脚手架材料、钢管、扣件租金损失、项目管理人员工资损失)。一审法院认定事实：上海市崇明区长兴镇御岛财富公馆项目(原上海市崇明县长兴乡财富公馆项目，以下简称“财富公馆项目”)的发包人为东毅公司，承包人为为中公司。2012年9月2日，南通三建(乙方)与为中公司(甲方)签订了《劳务分包合同书》，江苏南通三建集团有限公司在乙方落款处盖章。南通三建、为中公司与江苏南通三建集团有限公司一致确认，江苏南通三建集团有限公司的盖章行为系作为合同的见证人。《劳务分包合同书》对财富公馆项目劳务作业分包达成如下约定：“建筑面积为70，351平方米(面积闭口)；承包方式：(1)1-10号及地下车库按建筑面积每平方米叁佰玖拾元综合价包干；单价包括本项目的工人、机械的进出场费、人工费、低耗品费、机具费、施工措施费、乙方管理费、配合费、利润等。(2)合同范围内的工作量增加或减少套用2000定额，按当月造价信息均价计算，不能计件的计时工作，按工作内容确定每工日150元计算。(3)以上综合单价包括从基础放线配合土方开挖开始至主体、装饰粗装修施工交房结束。此部分工程采用包人工、包辅材、包机具、包工期、包质量、包安全、包验收、包文明施工、包质保期保修。付款方式：1、本工程无预付款。2、进场施工后的第一个月不支付人工费，甲方在次月20号左右按75％付款比例支付上月人工费。每次付款前应提供正规劳务发票，但甲方应提供代扣代缴税务证明(乙方必须提供开据代扣代缴税务证明的资料)。3、工程完成并具备竣工验收，乙方提出竣工验收后甲乙双方在一个月内完成竣工验收和结算工作。人工费按结算金额98％付给乙方，余2％作质量保修金，为期一年。时间以工程通过竣工验收开始计算，期间因乙方施工质量所发生的返修，应由乙方派人维修，如由甲方派工维修，其所发生的费用从乙方质量保证金中扣除，质量保证金不足部分由乙方支付。乙方在合同签订七日内向甲方缴纳履约保证金，金额为500，000元。如乙方在施工过程中能认真、全面履行合同条款，甲方在结构封顶时无息退还50％履约保证金，工程交工时无息退还剩余的50％履约保证金。”合同另对不属南通三建承包的工作内容、承包范围、质量、安全、进度、文明施工、安全要求、工期、工资结算等作出约定。南通三建2012年9月下旬进场施工9、10号楼及其地下室、地下车库等。2013年7月2日，南通三建与为中公司达成《会议纪要》，为中公司的法定代表人樊为中在会议中陈述：“1、贷款问题已于7月1日顺利解决，成功扭转了公司资金链断裂的局面，宝山及崇明项目也都可顺利进行，集团公司整体都在往好的方面发展；2、5-8号楼继续按图施工，部分节点需稍作修改但并无大碍；……5、1-4号楼争取在8月份开工；6、由于资金问题的解决，进度也随之加快，劳务队必须增派人员以满足进度的需要；8、暂定10月30日前完成各单位工程的结构封顶；……”2013年9月20日，为中公司与南通三建对5-8号楼的施工进度等内容达成《会议纪要》，约定5-8号楼如在保证进度、质量、安全的前提下，为中公司补贴20元／平方米，南通三建承诺增加施工人员等。2013年12月24日，南通三建向为中公司发出《公函》，内容主要为：我公司劳务分包贵司的御岛财富公馆工程，目前已施工5-10号楼，后期的1-4号楼现在变更为1-3号楼，设计上存在重大变更，户型变小、房型复杂、外墙线条增加导致施工难度增大，根据原合同条款包括的工作内容，我公司进行了仔细核算，每平方米承包价470元，若贵司不同意该价格，请贵司另找队伍施工。但地下车库及5-10号楼的变更签证请贵公司尽快给予确认并支付。2013年12月30日，为中公司(甲方)与南通三建及江苏南通三建集团有限公司(乙方)、王斌劳务队承包人(丙方)就财富公馆项目工程施工进度等签订《补充协议书》，内容主要为：丙方劳务队同意并理解甲方另行安排施工队对1-3号楼进行施工；并就乙方、丙方2013年12月30日-2014年1月28日阶段性施工时间的施工内容、施工质量、安全生产等作出约定，乙方、丙方在30天内完成罗列的施工内容。如保质保量如期完成，甲方于2014年1月3日前退还丙方500，000元施工质量保证金。对超出合同规定的由丙方填报的签证单(开工至2013年12月28日止)不管报出和漏报，不管内容是否属实或支付符合双方原合同约定，一次性核定为2，000，000元，并约定1月3日先预支付60％，计1，200，000元。从2013年12月29日起，若以后发生变更工程量大小另外计算。甲方承诺，《补充协议书》未涉及内容均按原合同执行。2015年2月10日，为中公司(甲方)与南通三建(乙方)签订《合同终止协议书》，双方自愿终止2012年9月2日签订的《劳务分包合同书》，并就借款、结算、审计事项作出约定：甲方同意借款1，500，000元给乙方(其中500，000元待甲方银行贷款资金到账后约2月15日支付乙方)，约定乙方所借款截止2015年3月底的利息由甲方承担；并由甲方于3月10日前向乙方提交《工程结算报告》，乙方自收到《工程结算报告》后，在30个日历天内须作出明确答复或是否提交第三方社会市场部门复审的回复。若乙方在30个日历天内未作出上述答复即视作乙方同意甲方提交的《工程结算报告》。不论乙方是否回复，乙方所借款项自2015年4月1日起按15％年利率计息，并根据最终确认工程结算的审定金额，采取多退少补的原则承担利息。即审定金额大于乙方已收工程款加上借款金额总数的，则由甲方承担借款利息并补足支付差额；若审定金额小于乙方已收工程款加上借款金额总数的，则由乙方承担借款利息并退还多借的款项金额。对于发生第三方社会审价的审计费用，根据其审价结果金额在正负差5％(含5％)内，由提出方全额负担；其审价结果超出5％的由甲乙双方各承担50％审计费用。为中公司制作了落款日期为2015年3月5日的《工程结算报告》，内容主要为：一、实施合同面积：43，525.38平方米，综合单价390元／平方米，为16，974，898元；二、开工至2013年12月28日所有的签证单增加费用2，000，000元；三、5、7号楼达标奖励63，385元；四、2013年12月29日-2014年7月31日签证内容增加费用941，618元；五、2014年8月1日-2014年12月31日签证内容增加费用21，963元；六、2013年12月29日未变更签证内容增加费用185，079元；七、水电安装签证内容增加费用59，924元；八、工伤补贴60，413元；九、土建未实施工程量费用1，305，098元；十、水电安装未实施工程量费用1，259，629元。总价为17，742，553元。为中公司向南通三建邮寄了《工程结算报告》，南通三建于2015年3月9日签收。南通三建向为中公司出具了落款日期为2015年4月15日的《关于御岛财富公馆项目结算的意见书》，对《工程结算报告》第一、二项无异议，对第三至十项均有异议。为中公司向南通三建出具了落款为2015年4月25日的《关于御岛财富公馆项目结算的意见书》回复，内容主要为：南通三建未按双方签署的《合同终止协议书》约定，对《工程结算报告》内容是否提交社会第三方审价部门复审的表示。认为南通三建的《关于御岛财富公馆项目结算的意见书》存在错误或不符事实的地方，南通三建在明确表明是否提交第三方社会审价回复的基础上，或可希望双方重新商议量价，友好协商解决。一审法院另查明，南通三建退场时已将工程交付为中公司。2015年8月31日，财富公馆项目竣工验收。2016年12月23日，东毅公司与为中公司对财富公馆项目签订“上海市建设工程竣工结算审核确认单”，确定项目送审结算价为484，678，562元，竣工结算确认价为440，852，740元。截止2017年12月，东毅公司已支付为中公司财富公馆项目工程款440，852，740元。一审法院再查明，2015年1月至7月，东毅公司与章灵等人就上海市长兴镇凤蓉路455弄长兴镇凤东佳苑商品房新建项目中商品房签订《上海市商品房预售合同》，约定2015年9月30日前将房屋交付。一审审理中，南通三建与为中公司双方确认，为中公司已付工程款17，250，000元。为中公司支付南通三建借款1，000，000元。审理中，南通三建、为中公司均同意该1，000，000元借款转为工程款，在本案中一并处理，如多付的不需要南通三建支付利息。为中公司另已为南通三建支付工程款150，000元及保文祥工资39，000元。综上，现为中公司共计支付南通三建工程款18，439，000元。南通三建与为中公司双方确认，为中公司应支付南通三建的工伤补贴为60，413元，愿意一并处理。为中公司已退还南通三建工程保证金500，000元。一审法院还查明，2015年12月9日，一审法院受理了(2015)崇民一(民)初字第7499号南通三建诉为中公司、东毅公司，为中公司反诉南通三建建设工程施工合同纠纷一案。该案审理中，由于双方对工程造价存有异议，经南通三建申请，一审法院依法通过上海市高级人民法院委托上海第一测量师事务所有限公司(以下简称“鉴定单位”)对上海市崇明区长兴岛御岛财富公馆工程劳务分包项目进行工程造价司法审价。后南通三建、为中公司均于2017年5月26日以鉴定机构尚未出具审价报告，待审价报告出来后再行起诉为由向一审法院提出撤诉申请。2016年11月30日，鉴定单位出具了《鉴定意见书》：1、“劳务分包合同书”中的综合价计算已完工项目所涉造价为13，523，195.40元。2、“补充协议书”中约定条款计算所涉造价为2，000，000元(开工至2013年12月28日止变更所涉造价)。3、“补充协议书”中约定2013年12月29日起签证单所涉造价为4，077，898.60元(争议费用)。在鉴定单位出具上述报告前，曾向南通三建、为中公司送达了审价初稿意见垂询单。南通三建发表书面回复称，对于按照“劳务分包合同书”进行鉴定有异议。南通三建分别递交了申请书给法院及鉴定单位。申请书中明确了关于应当按照上海2000定额予以造价鉴定的事实依据；实际施工面积大幅减少；大量的设计变更调整。因此，请鉴定单位依法对已完工工程量按照上海2000定额进行鉴定。对于层高不大于2.2米的技术层、夹层等应当按照上海2000定额予以造价鉴定。对于2013年12月29日以后的签证单，南通三建在施工过程中分别上报给为中公司，但为中公司一直未能回复。南通三建认为为中公司已认可相关的签证内容。请鉴定单位按签证内容鉴定。为中公司发表书面回复称，鉴定单位没有实际确定合同范围内工程价为多少，也没有确定变更、增加部分为多少。给予“2，000，000元的签证单”是有前提条件的，应根据实际作出鉴定。本案一审审理中，鉴定单位对上海市崇明区长兴岛御岛财富公馆工程劳务分包项目进行了二次补充审价鉴定。2017年11月17日，鉴定单位出具《补充鉴定意见书》：1、根据南通三建主张的5-10号楼及地下车库已完工项目按上海市“2000定额”计算所涉造价(劳务)为34，673，820.63元(未包含“签证单”费用)。2、“补充协议书”中约定的“签证”所涉造价为2，000，000元(开工至2013年12月28日止变更所涉造价)。3、根据南通三建主张的“会议纪要”中约定的补贴所涉造价为503，504.60元。4、根据南通三建主张的“签证单”中须增加所涉造价为2，141，735.80元。5、根据为中公司主张的“签证单”中须扣减未做项目所涉造价为2，574，727元。6、根据南通三建主张的停工损失为2，966，259.80元。在鉴定单位出具上述报告前，曾向南通三建、为中公司送达了审价初稿意见征询单。南通三建书面回复称，关于对方主张的南通三建未施工部分价款不认可。该部分内容未经南通三建确认，且是为中公司单方面制作，即使有监理单位的证明，但监理单位是在工程进度、质量、安全、环保方面监督和管理。工程发包人与承包人实际是同一股东，监理单位实际也受制于承包人，所以监理单位的证明不具有真实性。为中公司未对鉴定单位的上述补充审价初稿征询意见提出书面异议。2018年1月22日，鉴定单位出具《补充审价鉴定说明》，根据法院要求，对系争工程南通三建施工的建筑面积及“签证单”金额进行复核，作出如下具体说明：1、为中公司代表人于2018年1月16日来鉴定单位认可鉴定单位于2017年11月17日出具的补充审价鉴定意见书中对“签证单”的鉴定结论，即南通三建主张的“签证单”中须增加所涉造价为：2，141，735.80元。……3、经2018年1月16日鉴定单位复核，系争鉴定项目的建筑面积按照施工图纸和现场的实际情况结合起来的计算为：44，833.68平方米。按照南通三建于2018年1月22日口头主张的天井、2.2米以下夹层等项目已实际施工的面积为：12，740.80平方米。2018年1月29日，鉴定单位出具《补充审价鉴定说明2》。鉴定单位根据法院的要求及为中公司于2018年1月26日提出的主张，对南通三建施工的建筑面积进行复核，作出如下具体说明：1、2018年1月26日为中公司主张鉴定单位计算的建筑面积中包含无顶盖工程，应予以扣除。南通三建主张该无顶盖工程系其实际施工，应计算面积。鉴定单位认为南通三建的主张属于法律关系的判定，由法院判定。2、经2018年1月29日复核，本案系争工程的建筑面积按照施工图纸和现场的实际情况结合起来的计算为：43，707.78平方米(已扣除无顶盖工程面积为：1，103.70平方米)。按照南通三建于2018年1月22日口头主张的天井、2.2米以下夹层、无顶盖工程等项目已实际施工的面积为：13，844.50平方米。针对南通三建及为中公司的异议，2018年6月26日，鉴定单位出具第二份《补充鉴定意见书》：1、本案所涉“上海市崇明区长兴岛御岛财富公馆工程劳务分包项目”所涉工程造价(劳务)为：(1)南通三建主张的“签证单”中须增加所涉造价为340，508元。(2)南通三建主张的“签证单”中“阳台增加栏板及栏杆”及“屋面构架”所涉造价为721，899.80元。(3)南通三建主张的“签证单”中“现场已隐蔽的水电安装工程项目”所涉造价为116，649元。(4)南通三建主张的“签证单”中“智能化系统”所涉造价为278，292元。(5)为中公司主张的“签证单”中须扣减未做项目所涉造价为2，526，136元。(6)“补充协议书”中约定的“签证”所涉造价为2，000，000元(开工至2013年12月28日止变更所涉造价，同原补充审价鉴定意见书)。(7)南通三建主张的“会议纪要”中约定的补贴(监理单位确认结构封顶时间符合“会议纪要”要求的时间)所涉造价为320，382.80元。(8)南通三建主张的“会议纪要”中约定的补贴(监理单位确认结构封顶时间不符合“会议纪要”要求的时间)所涉造价为88，535.20元。(9)南通三建主张的停工损失为3，179，880.80元。2、本案所涉“上海市崇明区长兴岛御岛财富公馆工程劳务分包项目”所涉面积为(同原补充审价说明)：(1)建筑面积按照施工图纸和现场的实际情况结合起来的计算为：43，707.78平方米。(2)南通三建主张的天井、夹层、游泳池、花架、露天公共区域等部位的实际施工面积为：13，844.50平方米。在鉴定单位出具上述报告前，曾向南通三建、为中公司送达了审价初稿意见征询单。南通三建书面回复：1、关于为中公司主张的南通三建未施工部分价款2，202，387元，不予认可。南通三建发过函给为中公司，因为中公司已验收，要求结算。为中公司未提出异议，且为中公司的主张系其单方制作。虽有监理单位的证明，但监理单位是由发包人委托，对承包人工程进度、质量、安全、环保方面监督和管理。监理单位对承包人与劳务分包人的合同纠纷没有关联性。工程发包人与承包人实际是同一股东，监理单位实际也受制于承包人，所有监理单位证明不具有真实性。2、停窝工损失中的人工费，按照上海市2013年最低工资进行计算严重偏低，应当按照补偿实际损失为原则，应以南通三建在停工期间所支付的实际工资为依据，据实调整。为中公司书面回复：1、各号楼外面保温及乳胶漆是由其他单位施工，有合同为证。2、6号楼夹层增加单元间隔墙已在夹层建筑面积中，不应计入。2、天井、花架、露天公共区域等部位的实际施工面积13，844.5平方米，是否包括地下车库顶板面积。4、会议纪要中约定的补贴所涉及造价503，504.60元，应该扣除各号地下室建筑面积，为中公司只认可7号楼结构及5号楼砖墙。5、南通三建主张的停窝工损失不予认可。应根据合同第六条第5项中阐述，一年内开工乙方(南通三建)不能要求甲方进行任何费用的赔偿，南通三建主张的停窝工日期2012年11月20日-2013年4月18日。6、关于水电安装增加签证费用，应按合同约定的2000定价标准来审价。7、水电核减项目，应按照图纸与现场比较后未作部分应按合同约定的2000定价标准扣除。8、关于智能化系统的增加签证费用，应按合同约定的2000定价标准来审价。9、未作部分应按照合同约定的2000定价标准来审价。对《鉴定意见书》《补充审价鉴定说明》《补充鉴定意见书》，经一审庭审质证，南通三建除坚持上述争议部分的意见外，对其施工的建筑面积认为应以43，707.78平方米＋13，844.50平方米计算，并认可第一份《补充鉴定意见书》中5-10号楼及地下车库已完工项目按上海市“2000定额”计算所涉造价(劳务)为34，673，820.63元；同时不认可须扣减未做项目所涉造价2，526，136元。为中公司、东毅公司除坚持上述为中公司对争议部分的意见外，还提出建筑面积应以43，707.78平方米计算，之外的不算建筑面积；为中公司与南通三建签订的合同综合单价为390元／平方米，按2000定额计算造价没有合同依据；2013年12月28日之前的“签证单”2，000，000元，是一个附有条件的协议，南通三建未在约定的时间完成相关协议工作内容，故不认可；对于2013年12月29日之后的“签证单”，为中公司未签字认可，是南通三建单方制作的，只认可其中的340，508元；“会议纪要”中约定的补贴亦是附有条件的，需要根据监理单位确定如期完成的工作内容，现认可142，460.75元；南通三建主张的停工损失无任何事实依据，不认可。鉴定单位书面及庭审回复：南通三建在财富公馆项目中施工的建筑面积为43，707.78平方米，1，784.91平方米为南通三建实际施工面积，12，059.59平方米属于顶板面积，已包含在建筑面积内；合同范围内的工作量增加或减少套用2000定额，按当月造价信息均价计算，不能计件的计时工作，按工作内容确定每工日150元计算；南通三建主张的“签证单”中“阳台增加栏板及栏杆”及“屋面构架”所涉造价为721，899.80元，在竣工图中未显示，与现场实际情况不符，且现场已隐蔽，鉴定单位无法判断施工过程中的实际情况，由法院据实判定；南通三建主张的“签证单”中“现场已隐蔽的水电安装工程项目”所涉造价为116，649元，在竣工图中未体现，水电安装工程项目大部分为隐蔽工程，鉴定单位无法判断施工过程中的情况，由法院据实判定；南通三建主张的“签证单”中“智能化系统”所涉造价为278，292元，施工图纸及竣工图纸中没有，鉴定单位在现场可见未隐蔽部分，当事人均未提交相关施工图纸，且现场部分隐蔽无法测量，由法院据实判定；对于争议的2013年12月28日之前的签证单，鉴定单位未审核南通三建是否按照约定的时间节点完成工作量；关于“会议纪要”中约定的补贴，其中第一条有时间节点，后面三条无时间节点。故鉴定单位根据监理单位确认结构封顶时间符合“会议纪要”要求的时间所涉造价为320，382.80元，监理单位确认结构封顶时间不符合“会议纪要”要求的时间所涉造价为88，535.20元，由法院据实判定；对于双方争议的“签证单”中是否扣减未做项目所涉造价为2，526，136元，是按照为中公司提供的由监理单位出具未完成清单，并在第一次现场查勘了2栋楼是毛坯的及地下车库得出，但不知是查勘的哪2栋楼，当时确有部分未完成工程，故按照2栋楼的情况去认定所有楼的未完成工程量。第二次2018年12月由法院组织查勘现场时，9、10号楼未见未完成工程，未见砖墙未粉刷情况，6号楼是精装修房无法看见未完成工程，8号楼整栋楼出售后业主已重新拆装，无法看到未完成工程。是否须扣减未做项目所涉造价2，526，136元，对此鉴定单位认为系法律关系判定，由法院据实判定；对于南通三建主张2012年11月至2013年4月期间的停窝工损失，鉴定单位根据南通三建提交的停窝工损失的材料进行计算。对于是否支付停窝工损失，属于法律关系判定，由法院据实判定。一审审理中，南通三建陈述已支付了鉴定费1，131，500元，但仅提交了1，000，000元的鉴定费发票。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案的工程总造价应如何认定？二、垃圾清理费9，500元及架子班劳务费101，440元是否属于为中公司已付南通三建工程款？三、为中公司是否应向南通三建支付停窝工损失？四、为中公司是否应向南通三建支付利息？如需支付，利息如何计算？五、南通三建是否应向为中公司承担违约责任，向为中公司赔偿损失？六、为中公司是否需要向南通三建支付税款补偿116，548元？七、东毅公司是否对上述款项承担连带责任？八、南通三建是否可对承包的工程拍卖或者折抵的价款优先受偿？一、本案的工程总造价应如何认定？2015年2月10日，为中公司与南通三建签订《合同终止协议书》，双方自愿终止2012年9月2日签订的《劳务分包合同书》，并就结算、审计事项作出约定，由为中公司于3月10日前向南通三建提交《工程结算报告》，南通三建自收到《工程结算报告》后，在30个日历天内须作出明确答复或是否提交第三方社会市场部门复审的回复。若乙方在30个日历天内未作出上述答复即视作南通三建同意为中公司提交的《工程结算报告》。为中公司向南通三建邮寄了《工程结算报告》，南通三建于2015年3月9日签收。后南通三建向为中公司出具了落款为2015年4月15日《关于御岛财富公馆项目结算的意见书》。一审法院认为，为中公司与南通三建签订《合同终止协议书》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。对《工程结算报告》审核的期限和后果的约定是明确的。根据南通三建与为中公司于2015年2月10日所签订《合同终止协议书》的约定，为中公司于2015年3月9日向南通三建交付了完整的工程结算资料，并载明工程结算价及明细，但南通三建在30日内未作出明确答复或是否提交第三方社会市场部门复审的回复，应视为认可为中公司的结算报告。故一审法院对以下费用予以确认：开工至2013年12月28日所有的签证单增加费用2，000，000元；2013年12月29日-2014年7月31日签证内容增加费用941，618元；2014年8月1日-2014年12月31日签证内容增加费用21，963元；2013年12月29日未变更签证内容增加费用185，079元；水电安装签证内容增加费用59，924元；土建未实施工程量费用1，305，098元；水电安装未实施工程量费用1，259，629元；工伤补贴60，413元。为中公司提交的《工程结算报告》上实际合同面积为43，525.38平方米，一审审理中经鉴定，南通三建实际的施工建筑面积为43，707.78平方米，对此南通三建、为中公司均无异议。应按照《劳务分包合同书》约定的综合单价390元／平方米计算，共计17，046，034.20元。关于“会议纪要”中约定的补贴，为中公司提交的《工程结算报告》为5、7号楼达标奖励63，385元；一审庭审中，为中公司认可142，460.75元，故一审法院对“会议纪要”中约定的补贴认定为142，460.75元。关于南通三建主张的天井、夹层、游泳池、花架、露天公共区域等部位的实际施工的面积13，844.50平方米如何计算造价。南通三建主张虽然该部分面积按照建筑面积的计算规范是不能计算建筑面积。《劳务分包合同书》对可以计算建筑面积的部分约定了采用建筑面积平米单价的方式计算合同价款，而对不能计算建筑面积的部分没有约定结算标准，双方未达成一致。南通三建主张应当按照2000定额及施工期的造价信息结算；为中公司、东毅公司主张按2000定额计算造价没有合同依据，根据《劳务分包合同书》，该部分不应当计算价格。一审法院认为，根据《劳务分包合同书》约定，南通三建与为中公司约定的施工10栋楼建筑面积为70，351平方米，后南通三建实际施工的楼栋数量减少至6栋实际施工建筑面积为43，707.78平方米。南通三建与为中公司原约定的按建筑面积每平方米390元综合单价包干，是在施工1-10号楼及地下车库的基础之上，鉴于实际减少的建筑面积势必对南通三建的施工成本造成影响，根据公平原则，对于由南通三建施工的不属于建筑面积的13，844.50平方米，酌情计算工程款为3，779，548.50元。综上，本案工程的劳务费用总计为21，672，313.45元。二、垃圾清理费9，500元及架子班劳务费101，440元是否属于为中公司已付南通三建工程款？为中公司认为该二笔费用系代南通三建支付，是经过南通三建的委托人同意和认可才支付的；南通三建均不认可，该二笔费用均未付至南通三建公司账户，也未得到南通三建确认，付款与南通三建无关。一审法院认为，对于101，440元这笔费用，南通三建下属施工队负责人王金丰、王斌在收条上注明了“此款与南通三建无任何关系”，且注明系“合同外”，现为中公司未提供充分证据证明9，500元及101，440元二笔费用系代南通三建支付，故一审法院不予认可。综上，为中公司已付工程款为18，439，000元。现为中公司还应付工程款为3，233，313.45元。三、为中公司是否应向南通三建支付停窝工损失？南通三建认为，根据《劳务分包合同书》，南通三建于2012年10月左右进场施工9、10号楼，剩余的5-8号楼由于对方贷款资金短缺问题，直到2013年8月才进行施工。而1-4号楼到2014年仍未开工。而南通三建原先准备的工人及管理人员数量，是按照1-10号楼工程量准备的，导致南通三建原先准备的工人及管理人员在现场无法正常施工，处于窝工状态。在为中公司举证的施工日记中，鉴定单位亦确认在2012年11月-2013年4月期间，南通三建施工人数少于正常情况，可以证明南通三建存在窝工的客观情形。为中公司、东毅公司认为，《劳务分包合同书》第六条第5项约定，一年内开工南通三建不能要求为中公司进行任何费用的赔偿。南通三建主张的停窝工日期2012年11月-2013年4月。鉴定单位的鉴定结论是根据会议纪要以及南通三建制作的停工损失清单作出的。为中公司认可会议纪要的真实性，但认为会议纪要并未载明是为中公司要求南通三建停工，也没有证明这段时间南通三建处于停工状态。只是证明为中公司的资金问题已解决，后期加快进度，不能证明停窝工情况。根据双方确认的12，500，000元的收款清单，该期间为中公司每月支付南通三建该月度的工程进度款。如果存在停工就没有工程量，就不可能支付75％的进度款。2012年12月18日支付800，000元，2013年1月支付1，200，000元，2月支付1，600，000元，4月支付420，000元，5月支付300，000元。2013年6-11月为中公司支付的进度款还少于前面的款项。即使存在施工缓慢问题，也是符合双方约定的根据房地产市场的情况调整施工进度。现南通三建未提供停、窝工的事实或进行索赔的证据材料，故对南通三建要求支付停窝工损失不认可。一审法院认为，南通三建主张因为中公司未按期支付工程款，导致其停窝工的损失，应当提供证据证明其存在停窝工的事实和停窝工损失的具体数额。从南通三建提交的证据来看，其主张停窝工的事实是依据“会议纪要”和“工程联系单”复印件、自行制作的工资补助等证明其存在停窝工事实及停窝工的时间，其主张的损失是依据其单方计算，为中公司、东毅公司提交了“施工日志”。依据建设工程施工行业规范及行业习惯，施工企业在施工过程中发生的停窝工，应当有监理单位签证或施工方与建设方往来函件予以证实。现南通三建未能提供能够证明其停窝工事实发生的上述直接证据，其依据相关间接证据的推定，且为中公司不认可工程联系单复印件，难以证明停窝工事实的存在。南通三建提供的有关损失的证据，因缺乏停窝工的事实基础，亦难以证明损失的直接发生及造成损失的具体数额，故南通三建请求补偿其停窝工损失缺乏事实依据，不予支持。四、为中公司是否应向南通三建支付利息？如需支付，利息如何计算？一审法院认为，根据相关规定，利息从应付工程价款之日给付。按照南通三建与为中公司签订的《合同终止协议书》约定，南通三建在30日内未作出明确答复或是否提交第三方社会市场部门复审的回复，应视为认可为中公司提交的结算报告。南通三建与为中公司签订的《劳务分包合同书》约定，工程完成并具备竣工验收条件，南通三建提出竣工验收后双方在一个月内完成竣工验收和结算工作。人工费按结算金额98％付给南通三建，余2％作质量保修金，为期一年，时间以工程通过竣工验收开始计算。对于劳务费中的98％，因南通三建于2015年3月9日签收《工程结算报告》，故剩余未付部分的劳务费即2，799，867.18元的利息应从2015年4月9日开始计算；对于劳务费中的2％即433，446.27元，工程通过竣工验收日期为2015年8月31日，故利息应从2016年9月1日开始计算。五、南通三建是否应向为中公司承担违约责任，向为中公司赔偿损失？南通三建认为，系争工程施工过程中由于为中公司的原因出现重大变更和调整，工程即使存在延期损失也是为中公司自身原因造成，与南通三建无关。为中公司认为南通三建违反约定，将工程非法转包给第三方施工，工程质量存在严重缺陷，造成施工材料损失及工期严重超期，使得项目延期竣工和延期交房，导致小业主索赔和开发商追偿，同时又增加了超期的机械、设备、人工费用的支出，造成为中公司重大损失。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的事实的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。南通三建与为中公司于2015年2月10日签订《合同终止协议书》，财富公馆项目1-4号楼及其他工程由为中公司委托其他公司施工，至2015年8月31日竣工验收，现为中公司未提供充分证据证明相关的工期延误由南通三建造成，及存在非法转包第三方施工、工程质量存在严重缺陷等，故对为中公司要求南通三建赔偿损失的诉请不予支持。六、为中公司是否需要向南通三建支付税款补偿116，548元？南通三建认为，根据《劳务分包合同书》第十三条第二款的约定，为中公司需要向南通三建交付代扣代缴税务证明。为中公司虽然在2014、2015年开具了这些证明，但未交付南通三建。且在南通三建起诉后，为中公司完全可以通过法庭将这些代扣代缴证明及时交付给南通三建，但为中公司仍未交付，属于恶意拖延。现为中公司提供了代扣代缴证明，但这些证明开具时间都是2014、2015年，已经无法使用。根据为中公司提供的税收缴款书，为中公司尚有2份共计3，499，940元的凭证未交付南通三建，涉及税款116，548元，应由为中公司支付该笔费用。为中公司认为，二份税收缴款书是为中公司提供的，对抵扣的金额无异议。为中公司作为扣缴义务人，有义务对南通三建进行代扣代缴，该税收缴款书为中公司已通知南通三建领取，但南通三建未领取，是南通三建自己造成的。有可能存在南通三建不需要抵扣或者没有这个损失的情况，南通三建也无证据证明有损失存在，故不同意支付税款补偿116，548元。一审法院认为，根据双方签订的《劳务分包合同书》，为中公司应当提供代扣代缴税务凭证。现双方确认为中公司尚有2份共计3，499，940元的凭证未交付南通三建，涉及税款116，548元。南通三建认为为中公司未交付，为中公司认为南通三建未领取，双方对此均未提供催要或者通知领取的书面凭证，双方对此均有责任，为中公司应承担相应的违约责任，根据本案情节，对于税款补偿金确定为58，274元。七、东毅公司是否应对上述款项承担连带责任？一审法院认为，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而本案中东毅公司已向为中公司支付全部工程价款，故对于南通三建要求东毅公司就诉请款项承担连带责任的诉请，不予支持。八、南通三建是否可对承包的工程拍卖或者折抵的价款优先受偿？南通三建认为，系争工程在2015年8月通过验收，南通三建第一次起诉时间是2015年12月，故未超过优先受偿权行使期限六个月。为中公司、东毅公司认为，南通三建承认2015年2月10日与为中公司已终止了劳务分包合同关系，并进行了结算，因此双方合同终止。优先受让权应在项目结算后6个月内提出，本案已经超过时限。一审法院认为，分包人完成了其与总承包人之间合同约定的施工义务，在总承包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，分包人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内可向发包人主张工程价款优先受偿权。本案中，南通三建是系争工程的劳务分包人，为中公司是系争工程的总承包人。现本案系争工程的发包人东毅公司已向总承包人为中公司支付了全部工程款，故南通三建现主张工程价款优先受偿权不符合法律规定，不予支持。另，经南通三建申请委托司法审价，南通三建主张已支付了鉴定费1，131，500元，但只提供了1，000，000元的鉴定费发票，故对南通三建主张已支付鉴定费1，131，500元不予采信。对于南通三建已支付的鉴定费1，000，000元，一审法院根据本案综合判断，由南通三建及为中公司各自承担50％。一审法院判决：一、上海为中集团有限公司于判决生效之日起十日内支付南通三建建筑劳务有限公司劳务费3，233，313.45元，并支付利息(以2，799，867.18元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2015年4月9日开始至2019年8月19日止；以2，799，867.18元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日开始至判决生效之日止；以433，446.27元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2016年9月1日至2019年8月19日止；以433，446.27元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日开始至判决生效之日止)；二、上海为中集团有限公司于判决生效之日起十日内支付南通三建建筑劳务有限公司税款补偿58，274元；三、驳回南通三建建筑劳务有限公司的其余诉讼请求；四、驳回上海为中集团有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院审理中，为中公司表示，认可南通三建的实际施工面积包含681.21平方米的天井及低于2.2米夹层，以及1，103.70平方米的绿化工程(无顶盖)，但认为上述面积不属于建筑面积，不应计算工程款；不认可面积为12，059.59平方米的地下车库顶到地面回填土、找平、防水保护层等系南通三建实际施工，该施工是由其他案外人做某。本院审理中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，根据2018年1月29日《补充审价鉴定说明2》附件一“上海市崇明区长兴岛御岛财务公馆工程劳务分包项目建筑面积汇总表”记载，南通三建主张的实际施工面积13，844.50平方米中，天井及低于2.2米夹层面积为681.21平方米，露天公共区域面积为12，059.59平方米，绿化工程(无顶盖)的面积为1，103.70平方米。本院审理中，本院组织南通三建、为中公司调解，因双方调解方案的差距过大，致调解不成。本院审理中，南通三建出具说明，表示自愿减免为中公司应付劳务款80万元。本院认为，基于为中公司的上诉请求及理由，本案二审争议焦点为：一、为中公司关于系争工程造价所提异议能否成立；二、为中公司要求南通三建赔偿损失的诉请是否可予支持。关于争议焦点一，为中公司对一审认定的系争工程造价21，672，313.45元中的3，779，548.50元不予认可，具体涉及南通三建主张的实际施工面积13，844.50平方米。二审中，为中公司确认南通三建实际施工了681.21平方米的天井及低于2.2米夹层和1，103.70平方米的绿化工程(无顶盖)，但就其提出的其余12，059.59平方米面积系案外人施工一节，为中公司并无证据加以证实，故本院难以采纳为中公司该意见。本案中，南通三建与为中公司签订的《劳务分包合同书》虽约定按建筑面积每平方米390元综合单价包干，但这是在南通三建施工1-10号楼及地下车库的基础上，现南通三建实际施工的楼栋数量从合同约定的10栋减少至6栋，实际施工的建筑面积从合同约定的70，351平方米减少为43，707.78平方米，在无确凿证据证明实际施工范围减少系南通三建原因造成的情况下，实际减少的建筑面积势必对南通三建的施工成本造成一定影响，一审法院基此酌定为中公司对南通三建施工的不属于建筑面积的13，844.50平方米支付相应工程款，符合公平原则，数额亦尚属合理，本院认同。关于争议焦点二，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任加以证明。本案中，为中公司与南通三建签订的《劳务分包合同书》就南通三建施工工期未作约定，故为中公司主张南通三建存在整体施工延期的违约责任，并无合同依据。而在为中公司出具的《工程结算报告》中，为中公司还就5、7号楼施工达标对南通三建进行奖励，为中公司提供的其他证据亦不足以证明财富公馆项目的工期延误系由南通三建造成、南通三建存在非法第三方施工、工程质量存在严重缺陷等，故对为中公司要求南通三建赔偿损失的诉请，本院不予支持。至于鉴定费的承担问题，一审法院根据本案的情况综合考虑后分配鉴定费的承担并无明显不当，本院予以维持。为中公司若认为南通三建应当开具相应金额的发票，可另行主张。综上所述，上诉人为中公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决正确，本院应予维持。鉴于南通三建二审中自愿放弃劳务费80万元，系其对己方权利的处分，于法不悖，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条之规定，判决如下：一、维持上海市崇明区人民法院(2017)沪0151民初11804号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更上海市崇明区人民法院(2017)沪0151民初11804号民事判决第一项为上海为中集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付南通三建建筑劳务有限公司劳务费人民币2，433，313.45元，并支付利息(以人民币2，015，867.18元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2015年4月9日开始至2019年8月19日止；以人民币2，015，867.18元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日开始至判决生效之日止；以人民币417，446.27元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2016年9月1日至2019年8月19日止；以人民币417，446.27元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日开始至判决生效之日止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币166，976.60元，由南通三建建筑劳务有限公司负担人民币141，976.60元，由上海为中集团有限公司负担人民币25，000元；反诉案件受理费人民币22，630元，由上海为中集团有限公司负担；保全费人民币5，000元，由南通三建建筑劳务有限公司负担人民币4，250元，由上海为中集团有限公司负担人民币750元；审价鉴定费人民币1，000，000元，由南通三建建筑劳务有限公司负担人民币500，000元、上海为中集团有限公司负担人民币500，000元；二审案件受理费人民币66，655元，由上诉人上海为中集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 俊审 判 员  俞 璐审 判 员  王 珍二〇二〇年九月二十二日法官助理  夏 兰书 记 员  高兴盛附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。