浙江省宁波市海曙区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0203刑再3号 抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。 原审公诉机关宁波市奉化区人民检察院。 原审被告人董海平，男，1973年5月15日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地浙江省宁波市奉化区。因本案于2016年10月22日被原奉化市公安局刑事拘留，同年11月4日被取保候审，于2017年5月23日被宁波市奉化区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。2019年7月3日因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪被宁波市公安局海曙分局指定监视居住，同年9月26日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人任艳艳，浙江金汉律师事务所律师，由宁波市海曙区法律援助中心指派。 原审被告人张恒，男，1986年3月8日出生于辽宁省开原市，满族，小学文化，无业，户籍所在地辽宁省开原市。因本案于2016年3月6日被原奉化市公安局刑事拘留，同年4月5日被取保候审，于2017年5月23日被宁波市奉化区人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。 辩护人杨福，浙江众诺律师事务所律师，由宁波市海曙区法律援助中心指派。 宁波市奉化区人民检察院指控原审被告人董海平、张恒犯赌博罪一案，宁波市奉化区人民法院于2017年5月23日作出（2017）浙0213刑初326号刑事判决。该判决发生法律效力后，浙江省宁波市人民检察院以有新的证据证明原审判决认定事实错误，导致适用法律错误、定性错误、量刑不当为由，于2020年7月2日以甬检审刑抗[2020]45号刑事抗诉书，向浙江省宁波市中级人民法院提起抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2020年7月9日作出（2020）浙02刑抗15号再审决定书，指令本院组成合议庭对该案进行再审。本院于2020年7月16日立案并依法组成合议庭，于2020年9月11日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员李剑出庭履行职务。原审被告人董海平及其辩护人任艳艳、原审被告人张恒及其辩护人杨福到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原审查明：2016年2月底开始，被告人董海平以营利为目的，在奉化区××街道庙××村××村××民房等地，多次组织沈某、龙某、俞某、王某1等多人以硬牌九的形式进行赌博，至2016年3月5日被公安机关查获时，已累计非法抽取头钿人民币24700元。期间，被告人张恒应被告人董海平的要求在赌博期间向参赌人员提供赌资，累计人民币6万元，非法获利人民币1000元。 2016年10月21日，被告人董海平向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。案发后被告人董海平抽取的头钿人民币24700元，被告人张恒提供的赌资人民币6万元及违法所得人民币1000元，已被扣押。 上述事实，被告人董海平、张恒在开庭审理中亦无异议，并有证人沈某、龙某、俞某、王某1等人的证言，辨认笔录及照片，检查笔录，户籍信息、到案经过、行政处罚决定书，暂扣款票据等证据证实，足以认定。 原审认为，被告人董海平以营利为目的，聚众赌博，被告人张恒伙同被告人董海平为参赌人员提供赌资，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人董海平能自动投案，如实供述犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人张恒到案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。对被告人董海平依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，对被告人张恒依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人董海平犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；二、被告人张恒犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金五千元。（缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算，罚金均已缴纳。）三、对被告人董海平扣押在案的赃款人民币24700元、对被告人张恒扣押在案的赃款人民币6.1万元，予以没收。 浙江省宁波市人民检察院抗诉认为，有新的证据证实原审判决认定事实错误，导致适用法律错误、定性错误、量刑不当。理由如下： 一、原审判决认定事实错误。 第一，有新证据证实赌场实际老板为董奇峰和邬春生，赌场雇佣多名工作人员，有明确分工。现有原审被告人董海平、同案犯董奇峰和邬春生，以及赌场工作人员王乾珂、董扬帆、龙某、张野、邬建平、袁国丰等人的供述相互印证，证实该赌场实际由董奇峰和邬春生开设，董海平出面充当老板，且赌场雇佣多人负责望风、护场、抽头等工作。此外，有新证据证实原审判决认定抽头金额错误。现董海平供述邬春生每天将扣掉开销以后剩余抽头款的一半，通过其转交给董奇峰，一般每天少则2000-3000元，多则4000-5000元；同案犯邬春生供述赌场抽头按庄家赢钱的5%抽取，一般每天抽头5000-6000元左右，多的时候万把块；同案犯董奇峰供述赌场每天抽头款5000元。上述三人的供述能够互相印证，足以证实赌场每日抽头款在人民币5000元以上。证人周某和沈某的证言则证实赌场开设时间为2016年2月25日左右至3月5日。综上，结合赌场开设时间、每日抽头金额，以及案发当天被查获的抽头款24200元，该赌场抽头获利总额至少为人民币5万元。故原审判决认定抽头金额24700元，未认定董奇峰、邬春生系赌场实际老板，且赌场雇佣多名工作人员，均系事实认定错误。 第二，《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》［法释（1998）8号］第一条第二款规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。本案中，一方面，证人檀某、王某2、杨某的证言证实2016年10月21日晚，檀某因与董海平吵架拨打110电话报警，杨某处警后发现董海平系逃犯，遂将董海平抓获的事实。原审被告人董海平亦作出新的供述，与上述证人证言及报警登记表、处警综合单、在逃人员登记／撤销表等新证据相互印证，证实原审被告人董海平系被抓获到案，而非自动投案。另一方面，原审被告人董海平供述其在董奇峰指使下出面顶包，到案后独自揽下全部责任，向司法机关隐瞒董奇峰、邬春生系赌场实际老板，且赌场雇佣多名工作人员的事实。该新供述能够与同案犯董奇峰、邬春生、董扬帆和王乾珂的供述等新证据相互印证。上述新证据足以证实原审被告人董海平系被抓获到案，到案后隐瞒所知同案犯。故原审判决认定董海平有自首情节，亦属事实认定错误。 二、原审判决适用法律错误，定性错误，导致量刑不当。 第一，根据在案新证据，原审被告人董海平、张恒的行为应当认定为开设赌场罪，理由如下：首先，赌场内部有严密的组织和明确的分工，雇佣专人望风、护场、抽头；其次，该赌场地点相对固定，参赌人员众多，赌博规模大，参赌人员具有不特定性；再次，赌场赌博及抽头方式均由经营者设定。本案中，原审被告人董海平、张恒伙同他人共同开设赌场，赌场累计抽头渔利金额在5万元以上，系情节严重，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。此外，原审被告人张恒在共同犯罪中起次要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当认定为从犯并减轻处罚。综上，原审判决依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款认定原审被告人董海平、张恒犯赌博罪属适用法律错误、定性错误，导致量刑不当。 第二，如前所述，原审被告人董海平不具有自首情节，且其到案后无悔罪表现，包庇其他同案人员，严重影响正常的司法活动，不符合缓刑适用条件。故原审判决依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款认定董海平有自首情节，据此对其从轻处罚并适用缓刑，亦属适用法律错误，导致量刑不当。 再审中，原审被告人董海平、张恒对抗诉机关指控的犯罪事实、罪名及证据均无异议。 辩护人任艳艳认为，抗诉书指控原审被告人董海平的行为构成开设赌场罪，有所不当。开设赌场具有经营性、控制性，通过场所吸聚不特定赌客，聚众赌博具有“人合性”，主要依靠人际关系吸聚相对特定赌客。本案赌场没有固定场所，参赌人员相对固定。董海平在共同犯罪中系从犯，应当从轻、减轻处罚。董海平虽不构成自首，但有坦白情节，可以从轻处罚。董海平认罪态度良好，有悔罪表现。请求法院依法认定罪名并对其从轻、减轻处罚。 辩护人杨福认为，原审被告人张恒系从犯，在本案中仅起到辅助作用；张恒如实供述自己犯罪行为，自愿认罪且是初犯。请求法院对其从轻、减轻处罚。 经再审查明： 2016年2月25日左右至2016年3月5日，董奇峰与邬春生（均另案处理）合股在宁波市奉化区××街道××房××庙××房××开设赌场。该赌场分工明确，由原审被告人董海平出面充当赌场老板，并负责每天将董奇峰分得的抽头款送交董奇峰，原审被告人张恒在赌场放高利贷。该赌场还雇佣邬建平、袁国丰等人望风，雇佣张野、龙某等人护场，雇佣周某等人（上述人员均另案处理）负责做桌角。赌场采取硬牌九比大小的方式进行赌博，每日开两到三场，以抽取庄家赢钱金额的5%作为赌场盈利，日均盈利约人民币5000元。2016年3月5日，侦查机关查获该赌场，现场查获抽头款人民币24200元。该赌场营业期间共计获利至少人民币50000元。原审被告人张恒非法获利人民币1000元。 原审被告人张恒于2016年3月5日在赌场被抓获。2016年4月6日，原审被告人董海平被上网追逃，同年10月21日在奉化区西坞街道凌雁小区家中被宁波市公安局奉化分局西坞派出所民警抓获并移送至奉化江口派出所。在董奇峰指使下，原审被告人董海平到案后独自揽下全部责任，隐瞒董奇峰、邬春生系赌场实际老板，且赌场雇佣多名工作人员的事实。 另查明，原审判决对原审被告人董海平并处罚金人民币一万元，对原审被告人张恒并处罚金人民币五千元，原审被告人董海平、张恒均已缴纳。 上述事实，原审被告人董海平、张恒在再审开庭过程中无异议，并有抗诉机关提交且经庭审质证、认证的书证：在逃人员登记／撤销表、报警登记表、接处警综合单，原审被告人董海平的供述，同案参与人董奇峰的供述与辩解、邬春生、王乾珂、周张弛、张涛、施攻名、董扬帆、张野、龙某、邬建平、袁国丰的供述，证人檀某、杨某、王某3、王某4、周某、沈某的证言，原审卷宗等证据证实，足以认定。 本院认为，原审被告人董海平伙同他人开设赌场，供人赌博，原审被告人张恒伙同董海平在赌场放高利贷，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重，依法应予惩处。该赌场内部有严密的组织和明确的分工，赌场地点相对固定，参赌人员众多且具有不特定性，赌场赌博及抽头方式均由经营者设定，符合开设赌场罪的特征。原审判决认定原审被告人董海平、张恒犯赌博罪，属于事实认定错误，定性不当，依法予以纠正。原审被告人董海平的辩护人认为董海平不构成开设赌场罪的辩护意见，本院不予采纳。原审被告人董海平系被抓获到案，而非自动投案，且到案后隐瞒董奇峰、邬春生系赌场实际老板，赌场雇佣多名工作人员的事实，不应认定其构成自首。原审认定董海平具有自首情节，据此对其从轻处罚并适用缓刑，属于事实认定错误，导致适用法律错误、量刑不当，依法应予纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。原审被告人董海平、张恒在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。原审被告人董海平当庭自愿认罪，酌情可予以从轻处罚。原审被告人张恒到案后能如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。二辩护人建议本院对原审被告人董海平、张恒从轻、减轻处罚的辩护意见，予以采纳。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下： 一、维持宁波市奉化区人民法院（2017）浙0213刑初326号刑事判决第三项，即“对被告人董海平扣押在案的赃款人民币24700元、对被告人张恒扣押在案的赃款人民币6.1万元，予以没收。” 二、撤销宁波市奉化区人民法院（2017）浙0213刑初326号刑事判决第一项及第二项，即“被告人董海平犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元”；“被告人张恒犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金五千元。（缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算，罚金均已缴纳。）” 三、原审被告人董海平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金已缴纳。） 四、原审被告人张恒犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  俞 洁 审 判 员  江 岚 审 判 员  罗书君 二〇二〇年九月十五日 代书记员  吴益梅 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百八十九条第二款原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。