贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5489号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州聚银投资置业有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区人民路国投综合大厦16楼12、13号，统一社会信用代码：915203030856559886。法定代表人：于国强，职务:董事长。委托诉讼代理人：李有明，男，汉族，1963年11月23日出生，住浙江省杭州市西湖区。该公司员工。委托诉讼代理人：饶娇，女，汉族，1997年1月12日出生，住贵州省遵义市汇川区，系公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王建东，男，汉族，1978年1月8日出生，住贵州省遵义市汇川区。上诉人贵州聚银投资置业有限公司（以下简称聚银公司）因与被上诉人王建东商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初1636号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。聚银公司上诉请求：1、撤销一审判决主文第一项、第三项；2、判令王建东支付上诉人购房款210000元；3、判令王建东支付逾期付款违约金41055元（按欠付购房款总额210000元的每日万分之二计算，暂按2018年6月26日至2020年7月20日计算，后续违约金计算至王建东实际付清购房款之日止）；4、本案一、二审案件受理费由王建东负担。事实和理由：一、一审认定王建东不安抗辩权成立，与相关法律规定不符；二、如果王建东的不安抗辩权成立，上诉人就不应该向其支付逾期交房违约金；三、诉争的商品房尚未确定交房时间，一审支持王建东的逾期交房违约金，与合同约定不符；四、上诉人要求王建东支付购房款并承担逾期付款违约责任的请求应当得到支持。王建东二审未作答辩。王建东向一审法院起诉请求：1、请求判令聚银公司向王建东承诺在2018年6月19日起支付的首付款至2019年5月28日止交房使用，判决被告应在2020年11月30日交房使用；2、判决由聚银公司向王建东承担交付所有首付款的违约金（违约金以购房款224796元为基数，从2019年5月28日起每天按购房款的万分之五支付违约金，实际支付：224796×0.0005=112.368元×365天=41014.32元，按每年支付违约金到被告交房日为止；3、本案诉讼费由聚银公司承担。一审庭审中，王建东变更第1项诉请为要求聚银公司在2020年12月31日前交付房屋。聚银公司向一审法院反诉请求：1、判令王建东支付购房款210000元；2、判令王建东支付逾期付款违约金72240元（按欠付购房款总额210000元的每日万分之五计算，暂按2018年6月20日至2020年5月8日计算，后续违约金计算至王建东实际付清购房款之日止）；3、反诉诉讼费用由王建东承担。一审法院认定事实，2018年6月19日，王建东（买受人）与聚银投资公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》,合同约定：买受人购买遵义市奥特莱斯城市商业用房（建筑面积56.86平方米），房屋总价款为420000元。合同第八条约定付款方式为贷款方式付款，首付款为210000元，余款210000元以银行按揭支付。买受人应在接到出卖人书面通知之日起7日内，将申请办理银行按揭或公积金贷款所需的全部资料提交给出卖人，在接到出卖人或贷款人书面通知后7内前往指定地点办理贷款相关手续，并交清相关款项和费用。因买受人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到书面通知之日起30日内，支付不足款项，不承担本合同第十条约定的违责任。合同第十条约定买受人未按约定时间付款的，双方同意按下列第1种方式处理：（2）逾期超过90日后，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期付款万分之5的违约金。合同第十一条约定出卖人应当在2019年5月28日前向买受人交付该商品房。合同第十三条约定除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理{（1）、（2）不作累加}：（2）逾期超过90日后，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之5的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。合同还约定了其他内容。上述合同签订后，王建东向聚银公司支付了涉案商铺的首付款210000元。2019年5月18日，聚银公司通过邮政ＥＭＳ向王建东寄送了《关于催促履行合同告知函》，内容要求王建东接到告知函五日内带上北海路农商银行所需补的按揭材料与按揭专员杨志艳联系并配合办理银行手续，不予配合要按照合同第十条约定承担逾期付款违约金。王建东对《关于催促履行合同告知函》未予签收。2019年5月23日，聚银公司在《遵义晚报》第13版刊登了《关于催促履行合同公告》，内容要求遵义奥特莱斯城市广场项目未办理按揭手续的买受人在公告刊登之日起五日内提供办理银行按揭或公积金按揭贷款资料并配合办理按揭手续，否则需承担逾期付款违约责任。2019年12月31日，王建东向聚银公司送达《退房通知函》，以聚银公司逾期交房为由要求退回首付款449592元和违约金22479元、解除《商品房买卖合同》并退房。一审庭审中，一审法院向王建东询问是否还有退房的要求，王建东表示要求中止履行合同，在聚银公司消除不安事由能够交房的时候，愿意继续合同支付房屋尾款。一审法院向聚银公司询问现在能否在三个月之内交房或者提供担保使原告履行合同支付尾款，被告表示三个月内不能交房，同时也不能提供担保。一审法院认为，王建东、聚银公司签订的《商品房买卖合同》，系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应恪守。本案中，合同约定买受人以银行按揭方式付款，王建东在支付了首付款210000元之后，未能按照聚银公司通知办理按揭贷款手续，后以聚银公司不能按期交房为由向其发出《退房通知函》要求解除《商品房买卖合同》并退还已付房款。经查，合同约定出卖人（聚银公司）应当在2018年5月28日前向买受人交付房屋，聚银公司陈述王建东所购房屋没有竣工，即使是2020年12月31日前交付都达不到条件，说明涉案房屋在近期内不具备交房条件。王建东确因自身原因未能办理银行按揭贷款，但如果王建东继续履行合同以其他方式支付购房尾款，仍不能实现其取得房屋的合同目的，还会酿成新的讼争，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，可认定聚银公司有“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，聚银公司据此可行使不安抗辩权中止履行合同。王建东向聚银公司送达的《退房通知函》表明其中止履行合同的意思，一审庭审中，经一审法院询问，王建东仍表示要求中止履行合同，但在聚银公司消除不安事由能够交房的时候，愿意继续合同支付房屋尾款。而一审法院询问聚银公司能否在三个月之内交房或者提供担保使王建东履行合同支付尾款，聚银公司则表示三个月内不能交房，同时也不能提供担保。依照《中华人民共和国合同法》第六十九条规定，在一审法院给予的宽限期内被告不能履行交房义务，同时也不能提供担保使原告履行合同支付尾款，王建东行使不安抗辩权符合履行规范，其不安抗辩权成立，其中止履行合同不支付房屋尾款的行为不构成违约，聚银公司反诉请求王建东支付购房款及逾期付款违约金的主张，不予支持。关于王建东的本诉主张，王建东按约向聚银公司履行了支付首付款义务，聚银公司逾期未交付房屋构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，聚银公司应按合同约定支付逾期交房违约金。合同约定“商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金”，因本案商品房交付时间不确定，故支付违约金的时间也不能确定，该约定应属履行期限不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条规定，王建东、聚银公司就本案多次协商未果，故聚银公司可以随时要求王建东支付逾期交房违约金。本案合同约定的交房时间为2019年5月28日前，则应从2019年5月29日起开始计算逾期交房违约金。合同约定，聚银公司逾期交房超过90日，从约定交付期限届满次日起按日向买受人支付全部已付款的万分之5的违约金，聚银公司请求调整违约金按日万分之0.5计算，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，因本案王建东实际损失无证据证明，依据违约金以补偿为主、惩罚为辅的基本原则，结合本案合同中止履行的情况，酌情调减逾期交房违约金为聚银公司自2019年5月29日起按已付购房款210000元的每日万分之2计付至本判决确定的履行期限届满之日止。另王建东要求聚银公司在2020年12月31日前交付房屋，聚银公司明确表示在2020年12月31日前都达不到交付条件，聚银公司实际不能履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定，对王建东这一主张，不予支持。一审法院据此判决：一、被告（反诉原告）贵州聚银投资置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）王建东逾期交房违约金自2019年5月29日起按已付购房款210000元的每日万分之2计算至本判决确定的履行期限届满之日止；二、驳回原告（反诉被告）王建东的其余诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）贵州聚银投资置业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费410元（依法减半收取），反诉案件受理费2770元（依法减半收取），由被告（反诉原告）贵州聚银投资置业有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，在一审庭审中，王建东表示要求中止履行合同，在聚银公司消除不安事由能够交房的时候，愿意继续合同支付房屋尾款。聚银公司陈述王建东所购房屋没有竣工，即使是2020年12月31日前交付都达不到条件，说明涉案房屋在近期内不具备交房条件。由此可知，聚银公司有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，王建东即使继续履行合同以其他方式支付购房尾款，仍不能实现其取得房屋的合同目的。经一审法院询问聚银公司能否在三个月之内交房或者提供担保使王建东履行合同支付尾款，聚银公司则表示三个月内不能交房，同时也不能提供担保。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”、《中华人民共和国合同法》第六十九条“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”的规定，王建东主张的不安抗辩权成立，其据此可行使不安抗辩权中止履行合同。其中止履行合同不支付房屋尾款的行为不构成违约，聚银公司上诉人称王建东主张的不安抗辩权不成立，其应当支付购房尾款并承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。聚银公司逾期未交付房屋构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，聚银公司应按合同约定支付逾期交房违约金。合同约定“商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金”，因本案商品房交付时间不确定，故支付违约金的时间也不能确定，该约定应属履行期限不明确。交付房屋是聚银公司应负担的义务，聚银公司不能以此作为权利抗辩。涉案商品房交付的时间尚存在不确定性，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条关于“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”之规定，如果聚银公司逾期向王建东交付房屋的时间超过三年，按聚银公司的辩解逻辑，将导致王建东请求聚银公司承担有关违约责任的权利受损，不符合民事法律关系诚实信用原则。一审法院判令聚银公司承担逾期交房的违约金并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6360元，由贵州聚银投资置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺灿灿审判员  施正高审判员  娄 强二〇二〇年九月二十二日法官助理杨颜竹书记员冯滢