宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）宁05行终25号 上诉人（原审原告）：马某1，住宁夏回族自治区海原县。 委托诉讼代理人：陈军、马丁雄，宁夏方和圆律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：海原县七营镇人民政府。住所地：宁夏回族自治区海原县。 法定代表人：宋海山，该镇镇长。 委托诉讼代理人：刘正旭，宁夏震柳律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人马某1因与被上诉人海原县七营镇人民政府（以下简称七营镇政府）行政撤销一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2019）宁0522行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理，现已审理终结。 马某1的上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判确认七营镇政府拆除马某1房屋的行为违法；2.一、二审诉讼费由七营镇政府承担。事实及理由：一、一审认定事实不清。1.《行政强制法》第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：(四)通知当事人到场；(五)告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；(六)听取当事人的陈述和申辩；(七)制作现场笔录；(八)现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明。本案七营镇政府拆除房屋前未告知马某1并通知其到场，未制作现场笔录，未告知马某1依法享有的权利和救济途径，违反上述法律规定。《行政强制法》规定采取行政强制前应对当事人进行书面催告，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。采取行政强制措施前应作出书面的强制执行决定书，行政强制催告书和决定书均应当送达当事人。本案七营镇政府强拆房屋前未制作书面行政强制催告书和决定书。2.《宁夏农村房屋鉴定表》鉴定程序、鉴定结论错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及相关法律法规规定，鉴定机构应该在接受双方当事人共同委托、双方当事人在场时进行鉴定并制作鉴定笔录，鉴定结果需附有鉴定机构资质证书，鉴定人员资质证书，双方当事人有对鉴定结果提出异议的权利。本案七营镇政府提交的《宁夏农村房屋鉴定表》系单方委托鉴定，在鉴定时未通知马某1。《宁夏农村房屋鉴定表》不具有真实性，该表中载明涉案房屋前墙是砖土混杂结构，实际马某1的房屋前墙为混泥土钢筋砖石结构；载明的涉案房屋建造年代为1986年，房屋建造面积为82平方米，实际竣工时间为1992年，建造面积为l26.30平方米。马某1一审提交的《不动产权证书》系海原县国土资源和环境保护局制作，具有真实性和权威性，该证据的真实性也被一审认可。《不动产权证书》载明时间与《宁夏农村房屋鉴定表》载明的时间不符说明鉴定结论错误。二、一审适用法律错误。1.一审法院认定案由错误，本案属于行政强制争议，而不是行政拆迁行为违法。2.《关于印发海原县20l9危房改造补充政策的通知》文件第八项第四条规定“被鉴定危房的空置院落，无改造意愿的必须拆除”。涉案房屋并不是空置院落，一审中，马某1已经陈述了其父亲一直居住在涉案房屋中，并不属于空置院落。三、一审程序违法。一审对马某1提交的所有证据均未采纳，但对于未采纳的理由未在判决书中说明。综上，请求二审改判支持马某1的上诉请求。 七营镇政府答辩称，2019年5月23日七营镇政府确实拆除了马某1主张的位于海原县七营镇高崖村二组的6间房屋，但系基于脱贫政策的要求拆除的。七营镇政府拆除前联系了马某1，马某1拒不到场。七营镇政府委托第三方评估公司对马某1的房屋进行了鉴定，鉴定结果为D级危房，属于严重危房，不适合人居住，按照规定必须拆除。因此，七营镇政府的拆除行为是合法的，一审判决认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。 马某1的一审诉讼请求：1.确认七营镇政府2019年5月23日拆除马某1位于七营镇高崖村二组六间房屋的行为违法，2.诉讼费由七营镇政府承担。 一审查明，马某1不服七营镇政府所作出的行政拆迁，向法院提起行政诉讼。本案中七营镇政府因马某1的房屋被鉴定为D级房屋，符合文件规定的被拆除范围，通过电话向马某1口头通知后，于2019年5月23日拆除马某1位于海原县高崖村二组一院落内的房屋五间（共六间）。 一审认为，马某1诉七营镇政府行政行为违法一案，马某1要求判决确认七营镇政府于2019年5月23日拆除位于七营镇高崖村二组房屋六间的行政行为违法。七营镇政府于2019年5月23日拆除马某1位于海原县高崖村二组一院落内的房屋五间（共六间），七营镇政府对马某1的房屋进行了房屋等级鉴定，有宁夏农村房屋鉴定表一份、2019年危房鉴定照片、马某1房屋现场照片十三张，足以证实七营镇政府拆除马某1的房屋是空置危房。另外，证明两份（七营镇高崖村村主任马生刚的证明、高崖村第二村委会主任马国海的证明）足以证实村主任和自然村主任已经将拆除房屋事项电话告知马某1。所以，七营镇政府在事实清楚、证据确实充分的情况下拆除马某1的房屋，行政行为合法，作出的行政行为也符合法定程序。故马某1起诉的理由不成立。一审判决：驳回马某1的诉讼请求。案件受理费50元，由马某1负担。 二审期间，马某1向本院提交宁夏中金建工程咨询有限公司的企业信息打印件一份，拟证明：该公司的营业范围之内没有房屋安全等级鉴定的经营范围，即该公司没有对房屋是否为危房进行鉴定的资质。 经质证，七营镇政府对证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为不能达到其证明目的。 对上述证据，本院经询问宁夏中金建工程咨询有限公司，该公司明确答复具有对本案房屋是否为危房及危房等级进行鉴定的资质，故对上述证据的证明效力不予确认。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第二条规定，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。本案七营镇政府拆除马某1房屋的行为属于行政机关的强制执行行为。行政机关在实施行政强制执行过程中，应当严格遵循行政强制法的程序规定，切实保障被执行人的合法权益。 《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至三十八条对行政机关实施行政强制执行的具体程序作出如下规定：行政机关作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本法规定强制执行。行政机关作出行政强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由和证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）、强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议和提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者直接无法送达当事人的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，七营镇政府并未举证证实其在拆除案涉房屋前作出书面的限期拆除催告通知书，告知马某1拆除的理由、依据、时限等，催告马某1限期自行拆除房屋，并听取马某1的陈述、申辩。也未举证证明在实施拆除行为时作出书面的强制执行决定书，告知强制执行的理由和依据、强制执行的方式和时间以及申请行政复议和提起行政诉讼的权利，并依法送达马某1。因此，本案七营镇政府拆除马某1房屋违反法定程序，属于违法行政行为。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款之规定，行政行为违法，但不具有可撤销内容的，应当判决确认违法。 综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。上诉人马某1的上诉理由成立，依法应予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区海原县人民法院（2019）宁0522行初28号行政判决； 二、确认海原县七营镇人民政府2019年5月23日拆除马某1所有的位于海原县七营镇高崖村二组间房屋的行政行为违法。 一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人海原县七营镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 娟 审判员 马玉红 审判员 王 军 二〇二〇年九月二十七日 书记员 周凌燕 本案适用法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第十一条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （三）违反法定程序的； 第七十四条行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； 第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；