广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18097号上诉人（原审被告）：广州白帆琶醍文化发展有限公司。法定代表人：黄道伟，经理。委托诉讼代理人：赵少伟，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄嘉慧，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闻荣辉。上诉人广州白帆琶醍文化发展有限公司（以下简称白帆琶醍公司）因与闻荣辉劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初21574号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。闻荣辉在原审的诉讼请求：1.白帆琶醍公司向闻荣辉支付2018年9月17日至2019年3月10日期间因未签订书面劳动合同的双倍工资差额34200元；2.白帆琶醍公司向闻荣辉支付违法解除劳动关系赔偿金11714.28元；3.白帆琶醍公司承担包含鉴定费用在内的全部诉讼费用。原审经审理查明：闻荣辉于2018年8月17日入职白帆琶醍公司，闻荣辉第一个月的工资为5000元，次月起调整为6000元/月，双方没有签订劳动合同，2019年3月10日双方解除劳动关系。2019年5月22日，闻荣辉向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：一、白帆琶醍公司支付闻荣辉2018年9月1日至2019年3月31日未签订书面劳动合同的额外一倍工资42000元；二、白帆琶醍公司支付闻荣辉违法解除的赔偿金12000元。该委于2019年7月30日作出穗海劳人仲案字〔2019〕1259号仲裁裁决书，裁决如下：一、在本裁决生效之日起三日内，白帆琶醍公司一次性支付闻荣辉经济补偿3833.33元；二、驳回闻荣辉的其他仲裁请求。该裁决书于2019年8月1日送达双方当事人。闻荣辉对该裁决书不服，遂向原审法院提起本案诉讼。诉讼中，白帆琶醍公司向原审法院提交闻荣辉于2018年9月12日签订的《承诺保证书》，主要内容：本人进入白帆琶醍公司工作，现就本人有关社保购买事宜做出如下承诺和要求：1、本人作为公司员工，了解国家法律及法规，但由于不愿意缴纳社保（养老保险）中员工个人缴纳部分的款项，自愿要求公司不要为本人在就职期间购买该社会保险；2、本人承诺因公司按照本承诺书要求未为本人购买社会保险的，因此而导致本人未享受到社保待遇的后果和补缴所产生的滞纳金等责任完全有本人承担，给自己和公司造成的所有损失和法律责任与公司无关，一切后果自负；3、本人签订本承诺书完全出于自身真实意愿，自签订之日起，即时生效；4、本人已收到劳动合同，但自愿不签订劳动合同责任自己承担。闻荣辉质证表示上述《承诺保证书》第4点内容是白帆琶醍公司伪造的，并向原审法院提出该内容是否添加变造形成进行鉴定。原审法院依法委托中国广州分析测试中心司法鉴定所进行鉴定。闻荣辉为此支付了鉴定咨询费4040元。该所于2020年6月1日出具了《司法鉴定意见书》，载明：中国广州分析测试中心司法鉴定所送检的落款日期为“2018年9月12日”的《承诺保证书》中第4点“本人已收到劳动合同，但自愿不签订劳动合同责任自己承担。”打印内容为后添加变造形成，存在变造事实。闻荣辉质证表示：对上述鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均没有异议。白帆琶醍公司质证表示：对上述鉴定意见书的真实性、合法性认可，对关联性不认可，只能证明《承诺保证书》的第1-3点和第4点内容是不同打印机打印的，无法证明闻荣辉在签署《承诺保证书》时并无第4点内容，闻荣辉不愿意签订书面劳动合同，故白帆琶醍公司在预先打印的《承诺保证书》上加上第4点后再让闻荣辉签名。白帆琶醍公司向原审法院提交闻荣辉于2019年1月16日签订的《情况说明》，主要内容：白帆琶醍公司礼宾部12月份因其它外部原因申请由他人顶班；闻荣辉的代班人：闻某涛；张某强的代班人：张某；裴某的代班人：李某洋；12月份代班人的工资发到被代班人工资卡，由被代班员工自行转给代班人；之后，因此所发生的一切经济纠纷与我司无关；等。白帆琶醍公司为证实其抗辩主张还提交了如下证据：1.日期为2019年3月10日的费用报销单，载明离职退押金900元，备注：退宿舍压金300元，张某恒，退宿舍压金300元，李某洋，退宿舍押金300元，闻荣辉；领导审批：同意张某恒、李某洋、闻荣辉申请离职，邹小萍。拟证明闻荣辉辞职，白帆琶醍公司退回宿舍押金。2.手写考勤表，拟证明闻荣辉旷工期间由闻某涛顶班，白帆琶醍公司在2018年11、12月发放的不属于工资收入性质。闻荣辉质证表示：证据1只有备注部分是闻荣辉写的，其余部分是白帆琶醍公司后来自行书写的，闻荣辉从没有申请过辞职；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议。诉讼中，白帆琶醍公司确认闻荣辉仅在2018年8月17日办理了一次入职手续。闻荣辉表示：2018年11月8日至2018年12月31日期间其经白帆琶醍公司批准后请假，并由他人顶班；白帆琶醍公司要辞退闻荣辉，闻荣辉才离职的，不是闻荣辉主动提出辞职。白帆琶醍公司表示：闻荣辉辞职时没有提交辞职信。原审法院认为：从白帆琶醍公司提交的《情况说明》可知，闻荣辉因其它外部原因申请由他人顶班，与白帆琶醍公司主张的闻荣辉旷工并不相符；2018年11月期间双方均没有作出解除劳动关系的意思表示，而闻荣辉在2019年1月初上班后亦未再次办理入职手续。原审法院确认闻荣辉与白帆琶醍公司自2018年8月17日起至2019年3月10日止存在劳动关系。关于因未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。白帆琶醍公司主张没有签订劳动合同的责任在于闻荣辉，并就该主张举证了《承诺保证书》。该保证书第4点内容“本人收到劳动合同，但自愿不签订劳动合同责任自己承担”经中国广州分析测试中心司法鉴定所鉴定后认定是后添加变造形成，存在变造事实。白帆琶醍公司关于该保证书第1-3点和第4点内容为不同打印机打印的意见无理，故原审法院对白帆琶醍公司的上述主张不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，用人单位未履行该义务的，应当承担相应法律责任。因此，闻荣辉要求白帆琶醍公司支付2018年9月17日至2019年3月10日期间因未签订书面劳动合同的双倍工资差额34200元，合法有理，原审法院予以支持。关于赔偿金问题。闻荣辉主张白帆琶醍公司无故将其辞退，白帆琶醍公司则主张闻荣辉系自行辞职。双方均无充分证据证明各自主张的闻荣辉离职的原因，视为由白帆琶醍公司提出且经双方协商一致解除劳动关系，白帆琶醍公司应向闻荣辉支付经济补偿。闻荣辉在本案中要求白帆琶醍公司支付赔偿金，赔偿金与经济补偿同属于解除劳动关系的补偿范畴。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因此白帆琶醍公司应支付闻荣辉经济补偿5833元[（5000＋6000×5个月）÷6个月=5833元]。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、白帆琶醍公司在本判决生效之日起十日内向闻荣辉支付2018年9月17日至2019年3月10日期间因未签订书面劳动合同的双倍工资差额34200元；二、白帆琶醍公司在本判决生效之日起十日内向闻荣辉支付经济赔偿5833元；三、驳回闻荣辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。本案受理费10元，由白帆琶醍公司负担。本案鉴定费4040元，由白帆琶醍公司负担，白帆琶醍公司在本判决生效之日起十日内向闻荣辉支付上述鉴定费。判后，白帆琶醍公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判白帆琶醍公司无需向闻荣辉支付2018年9月17日至2019年3月10日期间因未签订书面劳动合同的双倍工资差额34200元；2.改判白帆琶醍公司无需向闻荣辉支付经济赔偿5833元；3.改判闻荣辉承担本案一、二审诉讼费。主要上诉理由：一、原审法院遗漏重大事实，适用法律错误，导致错误判决。广州分析测试中心司法鉴定所的鉴定意见并未对案件争议点做出认定，即闻荣辉签署该承诺书时是否存在第四点内容？故该鉴定意见书实际不能作为判决依据，无法达到闻荣辉的证明目的，应当予以驳回闻荣辉的一审诉讼请求，原审法院根据该鉴定意见书作出判决属于错误认定。闻荣辉在入职时明确拒绝签订劳动合同，并签署自愿不签订劳动合同的承诺书。因白帆琶醍公司单位部分员工是签订劳动合同的，而本案闻荣辉不愿意签订劳动合同，故白帆琶醍公司将预先打印好的承诺书，再加上第四点内容打印出来给闻荣辉签名。故闻荣辉对于该承诺书载明的内容（第1-4点内容）是知悉的，闻荣辉表明不签订劳动合同且放弃相应的权利，是闻荣辉的真实意思表示。即便该承诺书的形成过程有瑕疵，也不影响闻荣辉放弃双倍工资差额的认定，本案确系不可归责于白帆琶醍公司的原因导致未签订书面劳动合同。涉案鉴定意见书仅对承诺书的第1-3点内容和第4点内容的形成进行鉴定，而未对闻荣辉签名的时间与承诺书第1-4点内容的形成时间进行鉴定，故该鉴定意见无法证明闻荣辉在签署承诺书时，该承诺书上不存在第四点内容，故不能作为认定本案事实的依据。二、白帆琶醍公司解除与闻荣辉劳动关系的原因是因为闻荣辉自行提出辞职，故白帆琶醍公司不需要支付任何补偿、赔偿。闻荣辉是在2019年3月10日集体辞职，辞职的原因是闻荣辉与张贺强参与涉黑被拘留、取保候审后又打架，白帆琶醍公司负责人知悉后，找其谈话导致。闻荣辉队长带着整个礼宾部门的员工一起辞职，白帆琶醍公司迫于压力也只能同意闻荣辉辞职。原审法院判决白帆琶醍公司支付闻荣辉解除劳动关系的赔偿金没有事实依据和法律依据。三、原审法院关于闻荣辉离职前十二个月的平均工资计算方式也不正确。闻荣辉在2018年11月起至2019年1月初期间未到公司上班，未提供劳动，发放的工资属于代班人的劳务费性质。故在计算月工资应当剔除该两个月的工资。四、原审法院一方面认定闻荣辉在2018年11月8日至2018年12月31日未上班，一方面又将2018年11月8日至2018年12月31日期间的工资视为闻荣辉的工资，并且计入双倍工资及经济补偿金的基数中，明显互相矛盾及无法律根据。白帆琶醍公司认为，即使确认闻荣辉2018年11月至12月的工资，仅仅是计算2018年11月1日至2018年11月8日，根据考勤记录表显示也仅有6天，因此实际工资应该是月工资的五分之一。即闻荣辉2018年11月至12月工资共为1200元。五、闻荣辉离职前平均工资为：（5000+6000x3+1200）÷6=4033.33元。六、即使存在双倍工资，闻荣辉的双倍工资应该扣除2018年11月8日至2018年12月31日期间的未上班工资，闻荣辉应扣除为10800元。综上所述，原审法院遗漏重大事实，闻荣辉签署承诺书时知悉承诺书第四点内容，其已经放弃未签订劳动合同的双倍工资差额。白帆琶醍公司与闻荣辉解除劳动关系的原因是闻荣辉辞职，故白帆琶醍公司无需支付闻荣辉双倍工资差额及解除劳动合同的赔偿金。恳请二审法院查清事实，支持白帆琶醍公司的全部请求，保护白帆琶醍公司的合法权益。闻荣辉答辩称：同意原审判决，不同意白帆琶醍公司的上诉请求。理由如下：一、原审法院对事实认定正确，在已经证实该承诺书存在变造事实的前提下，原审法院对白帆琶醍公司的不合理意见不予采信，合法合理。鉴定意见虽未就闻荣辉签署承诺书时是否已存在第四点内容作出意见，但是该鉴定意见已经对承诺书第四点内容为变造增加的内容给予了肯定。白帆琶醍公司虽然提出，当时是在原有的承诺书上增加打印第四点内容后再由闻荣辉签字，闻荣辉签字时已有第四点的内容，但白帆琶醍公司对此主张没有提供任何证据证实，并且该意见非常明显地不合常理，如就不签订劳动合同一事作出承诺，直接出具一份承诺书即可，又何必大费周章地使用一定的技术方式，由不同机器在已经打印的就其他事项所作的承诺书上增加打印内容再行签字？即便鉴定意见没有就承诺书第四点内容的形成时间与签字时间做出对比，客观上此项鉴定也不可能进行，但在己经证实第四点内容是变造增加的内容，且白帆琶醍公司就其意见不能提供证据予以佐证的前提下，白帆琶醍公司为逃避承担双倍工资差额的责任而在签字后变造承诺书内容，已经具有高度的盖然性。因此，在己经证实该承诺书存在变造事实的前提下，原审法院对白帆琶醍公司无证据证实的不合理主张、意见不予采信，合理合法。二、原审法院判决支付经济补偿适用法律正确，在双方均无任何证据证实能够证实是闻荣辉离职原因的场合下，应视为白帆琶醍公司提出且经协商一致解除劳动合同。据此，原审法院判决白帆琶醍公司向张贺强支付经济补偿，适用法律正确。三、一审判决对闻荣辉离职前平均工资数额计算正确。白帆琶醍公司主张2018年11月至2019年1月初期间由他人代班期间的工资不应计入平均工资的计算，但从白帆琶醍公司提交的《情况说明》中，能够清楚证实两点：1.白帆琶醍公司清楚代班的情况；2.该期间的工资是由白帆琶醍公司直接向闻荣辉支付。在白帆琶醍公司清楚代班情况的前提下，白帆琶醍公司仍然向闻荣辉直接支付工资，己经表明白帆琶醍公司认可代班，并认可该期间工资是闻荣辉的工资。至于闻荣辉与代班人之间是否有就该部分工资如何分配处理的约定，是闻荣辉与代班人之间的另外一层法律关系，与本案争议无关，不改变是白帆琶醍公司向闻荣辉支付工资的事实。因此，该段期间白帆琶醍公司向闻荣辉支付的工资，仍应纳入闻荣辉平均工资的计算当中。故原审法院判决白帆琶醍公司支付经济补偿4000元计算正确。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请法院依法驳回白帆琶醍公司的上诉请求，维持原判。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，双方当事人在仲裁庭审中确认：白帆琶醍公司向闻荣辉支付在职期间的工资如下：2018年8月2414元、9月5689.5元、10月6542元、11月6511元、12月5991.9元、2019年1月6088元、2月至3月8563元（2月工资6056元+3月工资2507元，其中3月工资含离职时退还的押金300元）。双方确认闻荣辉在2018年11月8日至2018年12月31日期间由闻某涛代班，闻荣辉已将上述代班时间的工资支付给闻某涛。再查明，据双方在一审确认的《考勤记录表》记载，闻荣辉2018年9月共上班21天，其中9月17日至30日上班14天；2018年11月上班7天，该月其余时间由他人代班。因闻荣辉2018年9月上班21天的工资为5689.5元，闻荣辉9月17日至30日上班14天的工资为3793元=（5689.5元÷21天）×14天。因闻荣辉2018年11月的工资为6511元，闻荣辉本人2018年11月上班7天的工资为1519.23元=（6511元÷30天）×7天。本院认为：闻荣辉与白帆琶醍公司建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。原审法院认定闻荣辉与白帆琶醍公司在2018年8月17日起至2019年3月10日期间存在劳动关系，双方对此均无提起上诉，本院对此予以确认。关于离职前12个月平均工资问题。虽然闻荣辉与白帆琶醍公司在2018年8月17日至2019年3月10日期间存在劳动关系，但闻荣辉因个人原因在2018年11月8日至2018年12月31日期间由他人代班，代班期间闻荣辉未实际提供劳动，双方确认白帆琶醍公司向闻荣辉支付的2018年11月工资6511元、12月工资5991.9元包含了代班人的工资，闻荣辉已将相应工资支付给代班人，因此，上述代班期间的工资，并非闻荣辉的劳动所得，不应纳入闻荣辉应得工资范畴。白帆琶醍公司主张在计算闻荣辉离职前12个月平均工资时，应扣除代班期间的工资，理由成立，本院予以采纳。此外，因闻荣辉2018年8月17日才入职，8月并非完整出勤月份，闻荣辉2018年11月、12月由他人代班，该11月、12月非正常出勤月份，闻荣辉2019年3月10日离职，该月也非完整出勤月份，故上述4个月的工资应在计算闻荣辉的月平均工资中予以剔除。经核算，闻荣辉离职前的月平均工资为：6093.88元[（5689.5元+6542元+6088元+6056元）÷4]，原审法院对闻荣辉离职前月平均工资认定不当，本院予以纠正。闻荣辉主张无需扣减代班人工资，理由不成立，本院不予采纳。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。1.白帆琶醍公司主张闻荣辉承诺自愿不签订劳动合同，故没有签订劳动合同的责任在于闻荣辉，为此提供了闻荣辉签署的《承诺保证书》予以证明。但经广州分析测试中心司法鉴定所鉴定，该所出具《司法鉴定意见书》载明该《承诺保证书》中第4点“本人已收到劳动合同，但自愿不签订劳动合同责任自己承担”打印内容为后添加变造形成，存在变造事实。上述《司法鉴定意见书》鉴定程序合法、鉴定意见依据充分，原审法院对该鉴定意见予以采信，并无不当。该《司法鉴定意见书》可以作为认定案件事实的依据。2.据《司法鉴定意见书》反映，《承诺保证书》第4点存在变造事实，白帆琶醍公司主张闻荣辉承诺自愿不签订劳动合同及没有签订劳动合同的责任在于闻荣辉，缺乏依据，原审法院对白帆琶醍公司的主张不予采纳，并无不当。3.与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，用人单位未履行该义务的，应当承担相应法律责任。白帆琶醍公司提供的证据不足以证明未签订书面劳动合同的责任在于闻荣辉，闻荣辉要求白帆琶醍公司支付2018年9月17日至2019年3月10日期间因未签订书面劳动合同的双倍工资差额合法有理，原审法院对此予以支持，并无不当，本院予以维持。4.如前所述，闻荣辉在职期间的工资应扣除代班人的工资，另，闻荣辉2019年3月工资2507元包含离职时白帆琶醍公司退还的押金300元，闻荣辉2019年3月工资应为2207元，因此，白帆琶醍公司应向闻荣辉支付2018年9月17日至2019年3月10日期间因未签订书面劳动合同的双倍工资差额为26205.23元（即：3793元+6542元+1519.23元+0元+6088元+6056元+2207元）。原审法院对此金额认定不当，本院予以纠正。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。双方当事人对解除劳动关系的原因各执一词，因双方均未能举证证明各自的主张，原审法院视为由白帆琶醍公司提出且经双方协商一致解除劳动关系，并无不当，本院予以维持。故白帆琶醍公司应向闻荣辉支付解除劳动关系的经济补偿金，但原审法院在判决主文第二项中表述为白帆琶醍公司向闻荣辉支付经济赔偿不当，本院予以纠正。如前所述，本院认定闻荣辉离职前月平均工资为6093.88元，因此，白帆琶醍公司应支付闻荣辉经济补偿金6093.88元（6093.88元/月×1个月）。原审法院对此金额认定不当，本院予以纠正。综上所述，白帆琶醍公司上诉有理的，本院予以支持，上诉无理的，本院不予采纳。原审法院部分判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初21574号民事判决第三项；二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初21574号民事判决第一项为：广州白帆琶醍文化发展有限公司在本判决生效之日起十日内向闻荣辉支付2018年9月17日至2019年3月10日期间因未签订书面劳动合同的双倍工资差额26205.23元；三、变更广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初21574号民事判决第二项为：广州白帆琶醍文化发展有限公司在本判决生效之日起十日内向闻荣辉支付解除劳动关系的经济补偿金6093.88元；四、驳回闻荣辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。一审受理费10元，由广州白帆琶醍文化发展有限公司、闻荣辉各负担5元。二审受理费10元，由广州白帆琶醍文化发展有限公司、闻荣辉各负担5元。本案鉴定费4040元，由广州白帆琶醍文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年九月二十七日书记员  庄武衡梁安安