吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2421号上诉人（原审原告）：陈立苹，女，1973年4月4日生，汉族，住吉林省长春南关区。委托诉讼代理人：裴程苗，吉林大华铭仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭冰洁，吉林大华铭仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长春市南关区环境卫生管理中心（原长春市南关区环境卫生管理处），住所地长春市南关区东大小区2-4栋。法定代表人：刘跃男，该处处长。委托诉讼代理人：姜建秀，安技科科长。委托诉讼代理人：王丹丹，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人陈立苹与上诉人长春市南关区环境卫生管理中心（以下简称南关环卫）工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初1533号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈立苹上诉请求：一、请求撤销长春市南关区人民法院作出的（2019）吉0102民初1533号民事判决书，发回重审或依法改判支持上诉人原审的全部诉讼请求。二、请求本案的一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由一、原审法院法律适用错误。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤赔偿请求权,因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。劳动者具有双重主体身份，即工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人。在这种情况下,用人单位和侵权人应当承担各自的赔偿责任，不因受害人（受伤职工)先行获得一方赔偿而减轻或者免除另一方的责任。因此，原审法院将上诉人原审主张的一次性伤残补助金、护理费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期的工资均因获得判决确认的第三人侵权赔偿而予以不保护或扣除已赔偿数额是明显错误的。二、原审法院对各项赔偿的数额计算存在错误，请求二审法院对上诉人原审主张的各项工伤赔偿数额在查清事实的基础上予以重新核定，支持上诉人的全部主张。三、原审法院事实认定错误。上诉人并非自行申请离职，而是被上诉人将清洁工全部承包给吉林省金标人力资源服务有限公司，所有清洁工均签署了空白的离职协议，因此，被上诉人应当支付上诉人经济赔偿金。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法裁判，以维护上诉人的合法权益。南关环卫辩称，陈立苹上诉主张不成立。南关环卫上诉请求，1.依法撤销原审判决第二项;2.依法改判或发回重审。事实与理由：2017年10月至2018年10月期间，南关环卫已为陈立苹办理基本养老保险，其中陈立苹个人应缴纳的基本养老保险费共计3751.52元，已由南关环卫代扣代缴至长春市社会保险管理局,该款应从南关环卫应给付陈立苹款项中扣除。为了维护南关环卫的合法权益，依据民事诉讼法第164条之规定，特上诉至贵院，请求依法支持南关环卫的上诉请求。陈立苹辩称，南关环卫上诉主张不成立。陈立苹向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认陈立苹与南关环卫解除劳动关系；2.判令南关环卫为陈立苹出具解除劳动合同证明；3.判决南关环卫支付拖欠陈立苹2017年9月、2017年10月1日至8日的工资4315元；4.判令南关环卫支付护理费28190.76元、住院伙食补助费2819.28元、一次性伤残补助金39674.80元、一次性工伤医疗补助金39674.80元、一次性伤残就业补助金32461.20元、停工留薪期的工资29445元、交通费500元、经济赔偿金46621.25元、补缴2009年6月至2011年12月期间的社会保险；5.诉讼费等由南关环卫承担。事实及理由：陈立苹是南关环卫的职工，2009年6月入职。2017年10月8日上班时在长春市珲春街靠近解放大路侧被241路公交车撞伤。2018年3月19日长春市南关区人力资源和社会保障局于2018年3月19日作出长南人社工认字[2018]001号工伤认定决定书，认定陈立苹为工伤，2018年12月11日长春市劳动鉴定委员会鉴定陈立苹为工伤捌级。另陈立苹工伤后，南关环卫拖欠2017年9月、2017年10月1日-8日的工资，且无故解除了双方的劳动关系并自入职一直未给陈立苹缴纳保险，故诉至法院。原审法院经审理查明，2009年6月，陈立苹入职南关环卫任清洁工。2017年10月8日，陈立苹在解放大路南胡同工作时被公交车撞伤。2018年3月19日，长春市南关区人力资源和社会保障局作出长南人社工认字[2018]001号工伤认定决定，陈立苹腰1椎体压缩性骨折属于工伤。2018年10月8日，长春市劳动鉴定委员会认定陈立苹为工伤捌级。事故发生前12个月陈立苹平均工资为2219.17元。2016年长春市在岗职工平均工资为每月5579元。2019年3月19日，吉林省金标人力资源服务有限公司代南关环卫为陈立苹发放工资1391元。事故发生后，陈立苹于2018年5月15日向长春市南关区人民法院以机动车交通事故责任纠纷为由提起诉讼，2018年6月16日长春市南关区人民法院作出（2018）吉0102民初1920号民事判决：“一、中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司于本判决生效后五日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿陈立苹护理费12817.32元、误工费10900.41元、残疾赔偿金53060.84元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元，共计82078.57元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司于本判决生效后五日内在第三者责任保险限额内赔偿陈立苹医疗费12663元、住院伙食补助费10200元、营养费9000元、后续治疗费15000元、复印费63元、鉴定费1400元、律师代理费10000元，共计58326元；三、驳回陈立苹其他的诉讼请求”。另查明，2018年10月9日，陈立苹填写员工离职申请表，离职原因为自动离职，上班截止日期为2018年10月11日。再查，陈立苹于2019年3月7日向长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会作出长南劳人仲不字[2019]第81号不予受理通知书。原审法院认为，应为其职工参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位的职工发生工伤的，由该用人单位依法支付劳动者相应的工伤保险待遇。陈立苹自2009年6月在南关环卫工作，2018年10月11日其申请离职，双方劳动关系解除。其工作期间因公受伤，经认定为工伤，故陈立苹的相关损失应由南关环卫予以赔偿。关于陈立苹主张的2017年9月、10月1日至8日的工资4315元一节，南关环卫抗辩该工资数额应为3861元，其已经在2019年3月发放1391元，其余部分为为陈立苹缴纳社会保险的费用，但其未能提供该期间工资为3861元的证据及为陈立苹缴纳社会保险的证据，故本院对南关环卫的该项抗辩不予支持，扣除其已发放的1391元，南关环卫还应支付陈立苹2924元。关于陈立苹主张的护理费、住院伙食补助费、交通费，依据《吉林省实施办法》第四十九条：“参加工伤保险的职工，因第三人原因造成工伤的，在依法获得第三人经济赔偿后，由工伤保险基金补足医疗费（含康复费）、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金（残疾赔偿金）、辅助器具配置费（残疾生活辅助具费）、一次性工亡补助金（死亡赔偿金）、丧葬费、供养亲属抚恤金（被抚养人生活费）的差额，由用人单位补足住院护理费、停工留薪期待遇（误工费）的差额”，其护理费、住院伙食补助费、交通费已经长春市南关区人民法院依法判决，故不再保护。关于陈立苹主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资，依据《工伤保险条例》第二十三条、第三十七条、《吉林省实施办法》第四十条，参照《职工工伤停工留薪期分类目录》S32.0的规定，因陈立苹事故发生前12个月平均工资为2219.17元，低于2016年长春市在岗职工月平均工资60%，故陈立苹的一次性伤残补助金为11个月本人工资36821.40元（5579元/月×60%×11个月）、一次性工伤医疗补助金为11个月本人工资36821.40元（5579元/月×60%×11个月）、一次性伤残就业补助金为9个月本人工资30126.60元（5579元/月×60%×9个月）、停工留薪期工资13315.02（2219.17元/月×6个月）。其中一次性伤残补助金（残疾赔偿金）已经生效判决确认，不予保护。停工留薪期（误工费）扣除已经生效判决确认的10900.41元，剩余2414.61元的差额部分原审法院予以保护。关于陈立苹主张的赔偿金一节，因其为自行申请离职，不存在用人单位违法解除劳动关系的情形，故赔偿金不予保护。关于陈立苹主张的补缴社会保险一节，不属于人民法院受案范围。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《工伤保险条例》第二十三条、第三十七条、《吉林省实施办法》第四十条、第四十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《职工工伤停工留薪期分类目录》S32.0的规定，原审判决：一、南关环卫、陈立苹双方于2018年10月11日解除劳动关系，南关环卫于判决生效后三日内为陈立苹出具终止解除劳动合同证明书；二、南关环卫于判决生效后三日内赔偿陈立苹工资2924元、停工留薪期工资2414.61元、一次性伤残就业补助金为9个月本人工资30126.60元、一次性工伤医疗补助金为11个月本人工资36821.40元,共计72286.61元；三、驳回陈立苹的其他诉讼请求。如果南关环卫未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由南关环卫负担。本院二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，2019年长春市南关区环境卫生管理处更名为长春市南关区环境卫生管理中心。本院认为，《最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”故职工因第三人原因造成工伤事故的，工伤职工在依法获得第三人民事赔偿后，有权主张工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”陈立苹在履行劳动合同过程中受伤，且经长春市劳动鉴定委员会鉴定为八级伤残，南关环卫未依法为陈立苹缴纳工伤保险费，《工伤保险条例》中规定的陈立苹各项工伤保险待遇应由南关环卫向陈立苹支付，且该给付义务不因陈立苹先行获得人身损害赔偿而减轻或者免除。关于停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”陈立苹受工伤后，南关环卫未向其发放工资，陈立苹要求南关环卫向其支付停工留薪期工资应予支持，原审法院根据陈立苹受伤情况，参照《职工工伤停工留薪期分类目录》确认其停工留薪期并计算停工留薪期工资，计算方式及数额并无不当，陈立苹主张其停工留薪期为12个月，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。《工伤保险条例》第六十四条第二项规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。陈立苹2017年受工伤，为八级伤残，原审判决根据其伤残等级，按照2016年长春市在岗职工平均工资计算其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一性性伤残就业补助金，计算方式及数额均无不当。陈立苹要求按照双方解除劳动关系的上一年度社会平均工资作为计算标准，缺乏法律依据，该主张不能成立。根据陈立苹提交的工资银行流水，原审判决中计算的陈立苹受伤前12个月的平均工资数额正确。关于工伤医疗伙食补助费，《吉林省实施办法》第三十五条规定，伙食补助费应按照统筹地区上年度职工日平均工资10%的标准计算，陈立苹为治疗工伤住院102天，南关环卫应向其支付伙食补助费5579元/月÷21.75×10%×102天=2616.36元。关于陈立苹主张的交通费，因其未提供证据证明，本院不予支持。关于护理费，《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”陈立苹不能提供证据证明其经过劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，陈立苹要求南关环卫向其支付护理费缺乏事实及法律依据，本院不予支持。陈立苹填写了员工离职申请表，离职原因一栏注明自动离职，陈立苹主张签字时受到欺诈，但其提供的证人陈立红是其姐姐，且证人亦在该申请表中大队审批一栏中班长处签名，证人与陈立苹存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，原审判决认定陈立苹自动申请离职并无不当。2018年10月双方劳动关系方解除，南关环卫主张在欠付的工资中扣除其此前垫付的养老保险费，缺乏事实及法律依据，原审判决未予支持并无不当，南关环卫的上诉主张不能成立。综上，陈立苹的部分上诉请求成立，原审判决在停工留薪期工资中扣除机动车交通事故责任纠纷一案中确认的误工费，且未保护一次性伤残补助金、伙食补助费，属于适用法律错误，应予纠正。本院依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初1533号民事判决第一项；二、撤销长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初1533号民事判决第三项；三、变更长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初1533号民事判决第二项为“长春市南关区环境卫生管理中心于本判决生效后三日内向上诉人陈立苹支付工资2924元、停工留薪期工资13315.02元、一次性伤残补助金36821.40元、一次性工伤医疗补助金36821.40元、一次性伤残就业补助金30126.60元、工伤医疗伙食补助费2616.36元，以上共计122624.78元”；四、驳回上诉人长春市南关区环境卫生管理中心的上诉请求；五、驳回上诉人陈立苹原审其他诉讼请求及其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10、二审案件受理费共计20元，均由被上诉人长春市南关区环境卫生管理中心负担。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  杨 海审判员  刘晓希二〇二〇年九月二十七日书记员  王 雪—18——2—