山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2627号上诉人（原审被告）：卓进奎，男，1950年12月6日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：于保静，山东薛国律师事务所律师。委托诉讼代理人：种传政，山东薛国律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：袁成功，男，1954年8月6日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：刘美，山东尚群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘大洋，男，1959年12月24日出生，汉族，住枣庄市薛城区。上诉人卓进奎因与被上诉人刘大洋、袁成功提供劳务者受害责任纠纷一案，不服枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓进奎上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院仅依据刘大洋提交的证明认定刘大洋的工资系上诉人发放，从而认定刘大洋与上诉人之间存在雇佣关系，事实不清，证据不足，且该证明落款时间显示，系刘大洋受伤的当日书写，存在一定的虚假成分，明显系刘大洋对上诉人的刻意归责。袁成功所称其与上诉人之间存在承包关系，没有任何证据能够佐证，需要强调的是，一审庭审中，当上诉人的代理人问袁成功承包给上诉人的工程范围、承包价格、结算方式等问题时，袁成功均不能回答，这显然不符合常理，如果双方间系承包关系，应在施工前便将承包范围、价格等内容协商一致，双方对约定应明晰。另外，刘大洋并非上诉人叫去干活，上诉人给刘大洋工资仅是从袁成功处替刘大洋代领的行为，且上诉人也将代领工钱如数交给了刘大洋，不存在任何获利，该行为也并非认定雇佣关系存在的法定要件。证人杨某的录音录像中也明确说明其报酬系曹继群代领，而袁成功为了证明其将工程承包给了上诉人的主张，甚至做出将垒墙和支壳子板工人杨某的报酬交给上诉人的虚假陈述。上诉人只是代捎给刘大洋劳务费，算账清单仅仅是上诉人根据自己的出租费用和自己的劳务费的计算过程，并非收条，更能说明上诉人与袁成功之间不存在承包关系。综上，刘大洋提交的证明系刘大洋的单方陈述，不能直接证明刘大洋与上诉人之间雇佣关系的存在，无其他证据进行佐证，依据《民事诉讼法》第71条及相关规定，该证据系孤证，不能认定本案事实。按照谁主张谁举证的原则，依据《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条，应由二被上诉人承担举证不能或证据不足的不利后果，而一审法院依据二被上诉人的陈述和提交的证据具有更高可信度和高度盖然性认定工程承包关系和雇佣关系存在，有失公允，无事实和法律依据，恰是上诉人提交的证人录音录像结合袁成功提交的结算单更能还原和证明本案事实。二、关于责任的承担和赔偿数额。1.退一步说，即使上诉人承担赔偿责任，袁成功的赔偿责任也不能排除。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条，作为案涉民房的所有人，袁成功应尽到合理限度范围内的安全保障义务而没有尽到，在刘大洋起诉要求袁成功承担赔偿责任的情况下，一审法院排除袁成功的赔偿责任无事实和法律依据。2.本案中，关于刘大洋赔偿数额计算过高，其中误工费部分，刘大洋已满60周岁，达退休年龄，不应有误工费。即使产生误工费，误工时间应按照病案中医嘱建议休息时间2.5个月计算，每天误工损失按照120元/天没有事实和法律依据，不应支持。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，责任承担认定有误，赔偿数额计算过高，上诉人难以服判。袁成功辩称：一、一审认定事实清楚，证据确实充分。我将自家接二层的拆卸盒子板承包给卓进奎，卓进奎提供人力、物力完成拆卸盒子板，符合合同法第283条规定，系加工承揽关系，应适用加工承揽合同的法律规定；刘大洋明确表示其跟卓进奎干活，由卓进奎负责开工资，每天120元，与我无关。卓进奎称刘大洋工资系代替我发放纯属无稽之谈。二、卓进奎根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条主张我承担责任没有依据，我只是将拆卸盒子板的活承包出去，根本没有从事什么服务，不适用该规定。三、我与卓进奎结算时仅仅有结算清单，清单是卓进奎出具的，标注了盒子板怎么收费、人工工资怎么收费，该清单是我向卓进奎支付承包费的依据，不存在什么收据之说。综上，我与刘大洋之间不存在劳务关系，也不存在雇佣关系。应驳回上诉，维持原判。刘大洋辩称，一审判决正确，没有其他意见。卓进奎向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金等共计107，999.97元，其中包括：(1)医疗费6，605.97元；(2)误工费14，400元(120元×120天)；(3)护理费2，676元(44.6元×60天)；(4)住院伙食费420元(30元×14天)。(5)营养费1，800元(30元×60天)；(6)残疾赔偿金79，098元，按城镇居民赔偿标准，计算10级伤残赔偿金；(7)精神损害赔偿金1，000元；(8)鉴定费2，000元。2、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2019年7月15日早上9点许，原告为被告袁成功建二层民房，不慎从窗户上摔下受伤，后被送往薛城区人民医院治疗，共住院15天，实际产生医疗费共计7，875.97元(含被告袁成功垫付的1，270元)。原告受伤后，被告卓进奎支付原告1000元。2019年11月20日，山东金剑司法鉴定中心依法作出鲁金司鉴[2019]法临鉴字2057号司法鉴定意见书，鉴定意见为：认定原告的L4锥体粉碎性骨折构成10级伤残；原告刘大洋的误工期限建议为60-150天、护理期限建议为60日、营养期限建议为60日。原告为此支付鉴定费2000元。原告的赔偿数额应如何认定?原告及被告卓进奎、袁成功在本案中各自应承担什么责任?对上述焦点问题，双方当事人各执一词，争执不下，对此一审法院做如下认定：一、原告的赔偿数额应如何认定?根据山东金剑司法鉴定中心的鉴定结论，酌情认定原告的L4锥体粉碎性骨折构成10级伤残、误工期为105天、护理期为60日、营养期为60日；关于原告诉请的医疗费6605.97元、护理费2676元、住院伙食费420元、残疾赔偿金79098元、精神损害赔偿金1000元、鉴定费2000元，主张合法有据，计算合理得当，予以支持；关于原告诉请的误工费14400元(每天120元×120天)，因其主张天数有误，应按照105天进行计算，故原告的误工费应为12600元(每天120元×105天)；关于原告主张的营养费1800元(每天60元×30天)，因其索赔标准有误，应按照每天30元进行主张，故原告的营养费应为900元(每天30元×30天)。综上，原告应获赔共计105299.97元。二、原告及被告卓进奎、袁成功在本案中各自应承担什么责任?公民的身体健康权受法律保护。首先原告刘大洋，其作为完全民事行为能力人，又长期从事建筑施工工作，本应在施工中采取相应防护措施以充分保障自身安全，但其仍在本案所涉工程中不慎摔伤，应认定其未尽到相应审慎安全注意及防护义务，自身存在一定过错，对自己的损害后果应自行承担20%的责任；其次被告卓进奎，庭审中原告与被告袁成功的陈述及其二人提供的证据，可以相互印证，能够形成完整的证据链，其证据效力要优于卓进奎提交的证据，原告与袁成功主张卓进奎系原告的雇主、原告在受雇于卓进奎从事劳务活动中受伤的诉讼观点具有更高的可信度和高度盖然性，故认定卓进奎与原告存在雇佣关系、其与袁成功存在工程承包关系，其应当对原告在本案中所受的身体损害承担80%的赔偿责任即83239.97元【(105299.97元×80%)-被告卓进奎已支付的1000元】；再次袁成功，根据《中华人民共和国建筑法》第83条第3款及建设部相关规定，本案中的农村二层自建住宅并不适用建筑法的相关规定，即不是必须发包给具有相应施工资质的单位，像卓进奎这样的个体建筑工匠亦可以承包建筑被告袁成功的二层住宅，袁成功在本案中并不存在过错，其不应对原告承担责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，判决：一、被告卓进奎赔偿原告刘大洋各项损失83239.97元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告刘大洋的其他诉讼请求。案件受理费2460元，减半收取1230元，由原告刘大洋承担290元，被告卓进奎承担940元，于本判决生效后七日内交纳。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，在为袁成功建房过程中，上诉人为袁成功出具了结算清单，该结算清单既有对租赁盒子板的收费明细，又有对人工工资的结算，一审据此并结合其他证据，根据证明力的高度盖然性原则认定上诉人与袁成功之间存在承包关系、刘大洋为上诉人提供劳务并无不当。刘大洋系提供劳务者，上诉人系接受劳务一方，刘大洋因提供劳务受害遭受损失，双方应按各自的过错承担责任，与袁成功无关。至于责任分担比例，一审结合本案实际情况酌定上诉人承担80%的责任属自由裁量的范畴，没有不当。至于上诉人主张的刘大洋已达退休年龄不应有误工费的主张，本院认为，误工费在法律的认定上并不受年龄限制，只要受害人受害前有劳动能力并从事有偿劳动，其因遭受损害而误工并减少了收入，就有权主张误工费，上诉人该上诉主张不予采纳。综上所述，卓进奎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2460元，由上诉人卓进奎负担。本判决为终审判决。审判长 关光明审判员张洪光审判员 朱   运   涛二〇二〇年九月二十三日书记员 邸   梦   璐