江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3729号上诉人（原审被告）：葛冬冬，男，1989年10月10日出生，汉族，住江苏省新沂市高流镇老范村九组107号，现住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：李贤飞，江苏沭新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王彬，男，1979年5月19日出生，汉族，住江苏省新沂市。上诉人葛冬冬因与被上诉人王彬民间借贷纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人葛冬冬上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人已经通过微信向被上诉人偿还过9354.66元，该款应予扣除。2.关于50000元的借款系赌资。2020年1月7日下午，在被上诉人王彬家中“斗牛”赌博场上，被上诉人王彬通过中间人王小彬给上诉人5000元。后上诉人将这5000元输完，后上诉人又口头下注，最后输了50000元给王小彬。因王小彬欠被上诉人王彬钱。王小彬让上诉人直接打50000元借条给被上诉人王彬，上诉人并未在借据上落款时间，从而形成落款为2019年9月1日的50000元借条。但实质上被上诉人王彬只是通过王小彬给上诉人5000元，且该5000元系赌资，根据法律规定上诉人不应偿还。3.关于22000元及30000元的借款均系赌资。在2020年1月9日至2020年1月12日，在新沂市赌博期间，本案被上诉人借给上诉人14000元，当场输掉。2020年1月10日至1月12日，在新沂市被上诉人借给上诉人16000元赌博后也输掉，形成了30000元的借款合同。具体形成时间应在2020年1月9日至2020年1月12日，而不是借条上的日期。借条上的日期系被上诉人自己提前书写的。因为在借款合同落款的时间，上诉人还不认识被上诉人。上诉人系在2020年初前后通过案外人王小彬认识了被上诉人，且在2020年1月7日至1月16日一直在被上诉人家中吃住并赌博。关于22000元的借款合同，在2020年1月13日至2020年1月14日，在新沂市。被上诉人借给上诉人14000元输掉，在新沂市澡堂赌博，被上诉人借给上诉人6000元输掉后，在2020年1月16日，上诉人回家时，被上诉人又给了上诉人2000元，为此形成了22000元的借款合同。但该份合同上的时间也系被上诉人自己提前书写。上诉人认为三张借款合同均系赌资，根据相应的法律规定，不应当支持被上诉人的一审诉求，请求二审法院将此案移交公安处理。被上诉人王彬辩称：因为借款合同到期，被上诉人去上诉人家中要钱，上诉人不给，上诉人母亲报警，高流镇派出所出警，在出警记录中记载，上诉人陈述是借钱赌博，但认可被上诉人对此并不知情。另外，上诉人提到的微信转款是之后卖鱼的钱，和本案借款无关。王彬一审诉请：1.请求依法判令葛冬冬偿还王彬借款本金102000元及利息(从诉讼之日起以102000元为基数，按照月息2分计算至还清本金时为止)；2.本案诉讼费由葛冬冬负担。事实和理由：王彬与葛冬冬系朋友，葛冬冬因资金周转需要多次向王彬借款累计本金102000元，有葛冬冬向王彬出具的三份借据为凭，该笔借款到期后经王彬多次催要，葛冬冬未能偿还，故提起诉讼。葛冬冬一审经法庭合法传唤未到庭参加诉讼亦未答辩。一审法院审理查明：葛冬冬分别于2019年9月1日、2019年11月20日、2019年11月28日向王彬借款共计102000元，并分别向王彬出具借据三份，三份借据分别约定还款日期为2020年3月1日、2020年1月20日、2020年2月28日，三份借据均未约定利息。后经王彬催要，葛冬冬未偿还借款，因此成讼。一审法院认为，葛冬冬经该院传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼，应视为其放弃诉讼权利。王彬合法持有葛冬冬签字确认的借据原件三份，且对该借款的形成情况能够做出合理的解释说明，该三份借据可以确认王彬与葛冬冬之间存在102000元的债权债务关系，依法应予保护，葛冬冬应当履行还款义务。故关于王彬要求葛冬冬应偿还借款102000元的主张，该院予以支持。关于王彬主张葛冬冬应偿还以102000元为基数，自诉讼之日起按月利率2%计算至本金还清时止的利息，因未提供充分证据予以证实，该院不予支持。一审法院遂判决：一、葛冬冬于判决生效后十日内偿还王彬借款本金102000元；二、驳回王彬其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1170元，由葛冬冬负担。二审中，上诉人葛冬冬为证明其上诉主张，提交证据如下：证据一，上诉人与被上诉人之间微信转账记录三张，拟证明2020年1月7日至2020年1月16日期间借款赌博后，上诉人已经通过微信偿还了被上诉人9354.66元。另外，还有部分2020年1月23日之前的转账记录未打印出来，均系偿还本案欠款。证据二,证人证言三份,其中郑华健和晁二成的证言拟证明2019年9月1日葛冬冬未离开承包鱼塘，不存在到王彬家借钱的可能性。张某1的证言拟证明葛冬冬参与赌博，涉案借款系赌资。证据三，村委会出具证明一份，拟证明葛冬冬承包本村鱼塘。证据四，葛冬冬向公安机关自首的讯问笔录，以及公安机关对王小彬的询问笔录各一份。拟证明葛冬冬参与赌博，涉案借款系赌资。被上诉人王彬经质证认为，对证据一上诉人提交的微信转账记录真实性认可，这些钱被上诉人收到了，但是与本案借条无关。对证据二郑华健和晁二成的证人证言的真实性不认可，是虚假的。张某1的证言是真实的，但是赌钱是发生借款之后很长一段时间，被上诉人确实参与过一次。对证据三村委会证明的真实性认可。如果上诉人不承包鱼塘被上诉人也不可能借那么多钱给上诉人。对证据四两份笔录的真实性不持异议，但是认为上诉人在派出所作的陈述是虚假的，上诉人确实到过被上诉人家赌博，一共玩了十几分钟，输了三四百元，被上诉人没有参与，上诉人说在被上诉人家中输掉了很多钱，没有这回事。王小彬陈述的事实基本属实。被上诉人王彬提交2019年12月、2020年1月被上诉人通过两个微信号向上诉人葛冬冬微信转账的转账记录共八张，合计转账金额为17765元，拟证明上诉人所称已偿还的9354.66元与本案借款无关，是偿还被上诉人的卖鱼款。上诉人葛冬冬经质证，对被上诉人提交的微信转账记录的真实性无异议，这些钱均已收到，但是对合法性关联性提出异议，其中2019年12月29日的100元系通过王小彬分享的二维码，上诉人当时与被上诉人并不认识，没有微信，是王小彬偿还欠上诉人的钱。2020年1月8日、2020年1月9日、2020年1月10日、2020年1月12日这几笔钱均系涉案赌资，是在赌博时被上诉人借给上诉人用于赌博的。上诉人不认可被上诉人在一审提供的借款合同的书写时间。2020年1月17日500元、2020年1月20日1900元、2020年1月22日三笔共4500元，共5笔款项6900元与本案无关，系被上诉人另行借给上诉人用于春节前贩卖鱼款，但是上诉人已将涉案款项还清（2020年1月18日转给被上诉人500元、2020年1月21日转给被上诉人5000元、2020年1月22日转给被上诉人2200元、共三笔一共7700元）。此外，被上诉人王彬还申请证人陈某,4出庭作证，拟证明2019年9月1日50000借款的款项来源和交付。上诉人葛冬冬经质证认为，陈某,4与王彬是亲属关系，其陈述是虚假的，陈某,4对50000元的来源、数额、交付等事实回答迟钝，且不能提供相关取款凭证予以佐证，单独证言不能够证明被上诉人的主张。本院认为，对双方提交的微信转账记录，因双方均对真实性无异议，本院予以确认，可确认2020年1月葛冬冬曾通过微信向王彬转账合计9354.66元，王彬在2019年12月至2020年1月向葛冬冬的微信扫码支付或转账合计17765元。其次，对于上诉人葛冬冬提交的证据二证人证言、证据三村委会证明以及证据四谈话笔录的证明效力，本院将结合其他证据和案件事实予以综合认定。二审另查明，经查询，王彬不在职业放贷人名录中，在套路贷虚假诉讼智能预警系统中的风险等级为1，包括本案纠纷在内，2013年以来起诉的民间借贷纠纷一审案件共1件。本院经审理查明事实与一审法院查明事实一致。本案二审期间的争议焦点为：一、涉案借款是否系赌资，上诉人是否应当偿还；二、如应偿还，微信支付的款项是否应当抵扣。本院认为，一、对于涉案借款是否系赌资。上诉人先主张涉三笔案借款102000元全部系赌资，后在庭审中认可第二笔22000元和第三笔30000元为借款，仅抗辩落款为2019年9月1日的50000元借款合同实际系2020年1月9日在被上诉人王彬家中因赌博输钱出具，且仅交付5000元。并在二审期间提交了公安机关对其和案外人王小彬制作的谈话记录，以及证人张某1的证言予以证明。王彬在二审庭审中亦认可葛冬冬和王小彬2020年1月9日曾在其家中进行赌博活动，但否认50000元借款与此次赌博有关。对此，本院认为，虽然50000元借款合同的落款时间与上诉人到被上诉人家中赌博的时间不一致，但王彬一审中认可借款合同内容系其书写，葛冬冬仅在借据上签名，因此，不能排除落款时间与借据出具时间不一致的情形。被上诉人王彬一审中申请证人张某2出庭证明2019年9月1日50000元借款的来源和交付情况，但王彬系张某2的亲舅舅，且陈某,4对50000元现金来源表述不清，其提供的表妹手机号码处于停机状态，无法核实其关于3万元款项来源的陈述是否真实，张某2亦不能提供相关转账或取款凭据等对其陈述予以佐证，因此，仅凭陈某,4个人陈述无法认定涉案50000元借款的来源和交付。此外，葛冬冬二审又提交了两份证人证言，证明其在2019年9月1日一天在其承包的鱼塘未曾外出。综合考量双方在庭审中的陈述、证人证言及提交的证据，本院认为被上诉人王彬提交的50000元借款来源和交付的证据不充分，不足以证明50000元借款已经实际交付给上诉人葛冬冬。因此，对被上诉人王彬主张的50000元借款，本院依法不予支持，被上诉人可补强证据后另行主张权利。对另外两笔合计52000元的借款，因上诉人葛冬冬庭审中明确表示不持异议，且其提交的证据亦不能证明借款与赌博有关，本院依法予以支持，葛冬冬应向王彬偿还。二、关于葛冬冬主张2020年1月通过微信向王彬转账9354.66元系偿还本案借款。首先，王彬举证证明了其在2019年12月至2020年1月期间曾向葛冬冬的微信转账17765元，并主张系借给葛冬冬用于贩鱼，未出具借条，抗辩葛冬冬向其微信转账的9354.66元系偿还上述贩鱼款，与本案借款无关。葛冬冬认可收到17765元，虽抗辩该款部分系赌资，部分用于贩鱼且已经偿还完毕，但其不能提供相关证据对其抗辩主张予以证明。因双方均认可在2020年初因贩鱼存在其他经济往来，且王彬向葛冬冬微信转账的数额多于葛冬冬向王彬的转账数额。因此，关于上诉人葛冬冬主张9354.66元系偿还本案借款的主张，本院依法不予支持，上诉人与被上诉人如存在尚未结清的其他借款关系应另行解决，本案不予理涉。综上，上诉人的上诉请求以及理由部分成立，本院予以采信。由于二审出现新证据，导致一审法院认定事实不清。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初1177号民事判决第二项；即“二、驳回王彬其他诉讼请求。”二、撤销江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初1177号民事判决第一项；即：“一、葛冬冬于本判决生效后十日内偿还王彬借款本金102000元；”三、葛冬冬于本判决生效后十日内偿还王彬借款本金52000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为1170元，由葛冬冬负担570元，王彬负担500元；二审案件受理费2340元，由葛冬冬负担1200元，王彬负担1140元。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖审 判 员  徐海青二〇二〇年九月二十七日法官助理  朱文茜书 记 员  李 婕