黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑11民终302号上诉人（一审原告）：李兆森，男，1950年6月20日出生，汉族，医生，住五大连池市。上诉人（一审原告）：黄淑荣，女，1955年6月21日出生，汉族，无职业，住五大连池市。二上诉人的委托诉讼代理人：高学银，黑龙江维安律师事务所律师。上诉人（一审被告）：五大连池市荣耀房地产开发有限公司，住所地五大连池市东渝小区3号楼109室。法定代表人：吴荣刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦鸿雁，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张之敏，黑龙**山律师事务所律师。上诉人李兆森、黄淑荣因与被上诉人五大连池市荣耀房地产开发有限公司（以下简称荣耀公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，原由五大连池市人民法院作出（2018）黑1182民初882号民事判决，李兆森、黄淑荣与荣耀公司均不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日作出（2019）黑11民终390号民事裁定，撤销原判，将本案发回重审。五大连池市人民法院于2020年5月6日作出（2019）黑1182民初1805号民事判决，李兆森、黄淑荣与荣耀公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人黄淑荣及其与上诉人李兆森的共同委托诉讼代理人高学银，上诉人荣耀公司的委托诉讼代理人焦鸿雁、张之敏到庭参加询问。本案现已审理终结。李兆森、黄淑荣上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二、三、四项，改判荣耀公司给付李兆森、黄淑荣房屋面积差价款792,000元，逾期交房违约金140,000元，租赁房屋押金5,000元，合计937,000元；3.荣耀公司负担诉讼费用。事实和理由：1.回迁协议中没有约定出现房屋面积不符的具体处理办法，既然荣耀公司违约，一审法院应当依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二项规定，分别按照回迁安置房屋一层和二层相差的面积，3%以内的一层面积按照每平方米10,000元、二层面积按照每平方米4,000元计算；3%以外的相差面积，一层按照每平方米20,000元计算，二层按照8,000元计算，最后计算的两层差价款为792,000元。退一步讲，按照一审法院的理解，应当根据回迁房屋一带二最低要求层高6.2米，90平方米面积补齐后，再以回迁容积差反推出面积差，计算出的差价款为496,720元，一审法院认定为414,900元错误。2.双方没有约定逾期交房违约金的计算方法，应当依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款执行，但五大连池市房产主管部门没有公布该地段房屋租金标准，就应当按照另案中，法院调查同地段房屋对外出租年租金40,000元计算，一审法院按照年租金15,000元计算错误。3.荣耀公司否认荣耀名城物业公司是其下设部门，但认可荣耀名城物业公司收取李兆森、黄淑荣5,000元租房抵押金。因荣耀名城物业公司没有在五大连池市房产局依法登记，一直由荣耀公司进行物业管理收费，李兆森、黄淑荣交纳的5,000元租房抵押金应当返还。荣耀公司辩称，1.面积误差的处理方式，双方在回迁协议中是有约定的，即多退少补。2.双方对房屋验收和回迁时间没有约定，不存在逾期回迁的问题，不应当给付逾期回迁违约金。3.荣耀名城物业公司与荣耀公司无论内部是什么关系，在法律上是不同的主体，因此，一审法院对5,000元租房抵押金的处理是正确的。荣耀公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项；改判驳回李兆森、黄淑荣的全部诉讼请求。事实和理由：1.荣耀公司开发的五大连池市荣耀名城二期项目因故至今未取得建设工程规划许可。李兆森、黄淑荣请求交付房屋，给付房屋差价款，其诉讼逻辑期待人民法院对回迁房屋所有权进行确认。根据《最高人民法院第八次全国民事审判工作座谈会议纪要》第三十二条对违法建筑的规定，一审法院应驳回李兆森、黄淑荣的诉讼请求。2.回迁协议中明确约定回迁房屋建筑面积90平方米，荣耀公司实际交付的房屋接近90平方米，对于面积误差可按回迁协议第三条约定，多退少补，荣耀公司并未违约。3.回迁协议对一带二层高，尤其是二层层高没有约定，故只要交付的房屋能够通过加设夹层，上下两层均能正常和独立使用就满足回迁协议中一带二的约定。事实上相邻回迁业主已通过加设夹层将房屋变为一带二结构。荣耀公司将层高远远超过普通一层房屋设置为一带二结构的房屋交付给李兆森、黄淑荣，没有构成违约。4.李兆森、黄淑荣主张回迁房屋面积上、下各90平方米，总计180平方米，并依次主张面积差价款和违约金，一审法院予以支持没有依据，因回迁协议中没有上、下各90平方米的约定。5.一审法院以郑玉兰案件的裁判结果为依据完全错误，因郑玉兰与荣耀公司订立的回迁协议明确约定上、下各75平方米，与本案无可比性。6.一审法院违法调取证人任某、孙某、李某的证言，荣耀公司在质证时已充分说明证言是虚假的，一审法院却认为符合证据三性予以认定。李兆森、黄淑荣辩称，荣耀公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李兆森、黄淑荣向一审法院起诉请求：1.判令荣耀公司按照《回迁协议》约定，将五大连池市荣耀名城二期四号楼西数第四门，面积为84.51平方米的房屋交付给李兆森、黄淑荣；2.判令荣耀公司给付房屋面积差价款1,336,860元；3.判令荣耀公司赔偿因其逾期交房违约金140,000元；4.判令荣耀公司退还租赁房屋抵押金5,000元；5.本案诉讼费等相关费用由荣耀公司负担。一审法院认定事实：2014年7月16日，李兆森、黄淑荣和荣耀公司签订《回迁协议书》，荣耀公司将李兆森、黄淑荣所有的用于开办诊所的80平方米主房和一切附属设施进行拆迁，回迁开发的楼盘。合同中规定：回迁建筑面积90平方米、位于二期小区四号楼，第十条补充条款“主房80平方米砖仓和一切附属补助在回迁中，西4门商服一带二层上下90车库25平方米”，未签订回迁日期。到2015年10月该小区完工后，二期小区四号楼西4门商服为一层84.51平方米，房屋高度为4米。办理回迁时双方发生矛盾，多次经有关部门处理未果。处理过程中，双方又签订了《房屋租赁合同》并向五大连池市广源物业公司交付5,000元的租赁房屋押金，但因荣耀公司原因未入住。另查明，在本院（2018）黑1182民初366号案件庭审笔录双方当事人认可的该小区销售1带2商服楼为14,000元/平方米，一层商服楼为10,000元/平方米，李兆森、黄淑荣亦认可。一审法院认为，李兆森、黄淑荣与荣耀公司签订的回迁协议书约定回迁商服为90平方米，李兆森、黄淑荣要求荣耀公司交付荣耀名城二期四号楼西数4门商服房，荣耀公司亦同意交付，故予以支持；合同主文约定回迁建筑面积为90平方米，补充条款中明确了为1带2的商服楼，但双方对“西4门商服一带二层上下90”产生歧义。因荣耀公司作为拆迁人不能提供设计图纸，除有吴荣刚妹夫朱洪国的证人证言外，未能提供其他证据证明自己的观点，应承担不利后果。且荣耀公司与另一回迁户郑玉兰签订的回迁协议，郑玉兰72平方米平房回迁商服两层上、下各75平方米。整个小区回迁商服就郑玉兰和李兆森、黄淑荣两家，由此推定，李兆森、黄淑荣80平方米平房及附属设施回迁商服“一带二”面积也应该是上、下各90平方米而不是共90平方米。荣耀公司回迁时未有设计图纸，其初始设计意图商服为“一带二”，后楼盘落成该处商服为一层，面积也在90平方米左右，高度为4米，不能按两层计算面积，故荣耀名城应给付差价款。但李兆森、黄淑荣计算方法错误，应按该小区1带2商服楼与一层商服楼销售价格差4,000元进行计算,房屋差面积5.49平方米（90平方米-84.51平方米）。因荣耀公司未按约定回迁一带二商服楼，一直未交付房屋，构成违约，荣耀公司亦认可。回签协议书未约定回迁时间，荣耀公司与其他回迁户签订的时间为2014年12月30日，故回迁时间按2014年12月30日计算。由于未约定承担违约责任方式，其违约损失可按过渡安置费补偿，但双方未约定安置费标准，也未提供过渡期租赁房屋费用证据，可按合同履行后可得利益计算，故应按照该小区商服楼年租金15,000元的标准予以赔偿，共计赔偿90,000元[(15,000元÷12个月）×72个月（从2014年12月30日至2020年4月30日）]。要求荣耀公司退还租赁房屋抵押金5,000元，因荣耀公司不予认可是该公司收取，没有证据证实物业公司隶属于该公司，且未提供合同原件，属于租赁合同纠纷可另诉，本院不予支持。李兆森、黄淑荣主张赔偿逾期办理产权证违约金，因该楼盘虽竣工但未经建筑、消防等部门验收，不具备办理产权证的条件，无法确认违约天数，其诉可待具备办理产权证条件时另诉。《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》（2016年）关于违法建筑相关纠纷的处理问题意见：“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉。”诉争楼盘虽未取得建设工程规划许可证，但已竣工，虽未验收可其他回迁户已经按照协议回迁入住。本案诉争并非为违法建筑确权，而是双方对回迁协议内容产生歧义，才造成该业户无法回迁入住，业户曾找政府主管部门多次协调未果，故荣耀公司以此为由驳回起诉的辩解意见不予采纳。综上所述，荣耀公司应交付李兆森、黄淑荣回迁房屋，给付差价款，赔偿违约损失的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：一、五大连池市荣耀房地产开发有限公司于判决生效后二十日内将五大连池市荣耀名城二期四号楼西数第四门，面积为84.51平方米的房屋交付李兆森、黄淑荣；二、五大连池市荣耀房地产开发有限公司于判决生效后二十日内给付李兆森、黄淑荣房屋差面积414,900元[4,000元×84.51平方米＋14,000元×5.49平方米]；三、五大连池市荣耀房地产开发有限公司于判决生效后二十日内给付李兆森、黄淑荣违约金损失90,000元。四、驳回李兆森、黄淑荣的其他诉讼请求。案件受理费18,137元、财产保全费5,000元，由荣耀公司负担13,949元，李兆森、黄淑荣负担9,188元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四第二项规定，由荣耀公司给付李兆森、黄淑荣两层房屋差价款为792000元，因《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：。”该条是对商品房买卖的房屋与实际交付的房屋面积不符作出的规定，而本案系因回迁房屋与实际交付房屋面积不符而引发的纠纷，不适用上述法律规定；退一步讲，上述法律规定如双方对房屋面积与实际交付面积不符在合同中有约定，按照约定处理，在没有约定或约定不明才按照法律规定处理。本案中，李兆森、黄淑荣与荣耀公司在《回迁协议书》中对房屋面积与实际交付面积不符进行约定，即房屋回迁面积以房产部门实际测绘面积为准，多退少补，假如适用上述法律规定，亦应按照双方的约定计算房屋差价款，故李兆森、黄淑荣的该项上诉理由不能成立。关于逾期交房违约金问题，因李兆森、黄淑荣与荣耀公司在《回迁协议》中未约定回迁时间，本案房屋的交付时间应以案涉房屋符合交付条件的时间为准，荣耀公司在二审中称案涉房屋2015年末竣工，因房屋面积原因未交付给李兆森、黄淑荣，故2015年末为荣耀公司向李兆森、黄淑荣交付房屋的时间，但未予交付，荣耀公司应自2016年1月1日起按年租金15000元给付李兆森、黄淑荣逾期交付房屋违约金至实际给付之日止。虽李兆森、黄淑荣上诉主张案涉房屋的年租金应为40000元，但未举示有效证据予以证实，故李兆森、黄淑荣的该项上诉理由不能成立。关于李兆森、黄淑荣要求退还房屋租赁抵押金5000元问题，因李兆森、黄淑荣没有证据证明为荣耀公司收取，一审法院释明李兆森、黄淑荣另行主张权利并无不当。关于案涉房屋是否为违法建筑问题。《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪关于案涉房屋是否为违法建筑问题。《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》中规定违法建筑认定属于行政机关职权范畴，现五大连池市行政机关未确认案涉房屋为违法建筑，故荣耀公司上诉认为案涉房屋为违法建筑不应予以交付的理由不能成立。关于房屋层高问题。《中华人民共和国国家标准房产测量规范》第3.2.3条规定：“不计算建筑面积的范围：a)层高小于2.2M以下的夹层、插层、技术层和层高小于2.2M的地下室和半地下室”。本案中，双方在《回迁协议书》中约到回迁房屋为“一带二层”，即为两层房屋结构，双方对回迁房屋的层高没有约定，故回迁房屋的层高应适用上述规定每层不小于2.2M,应回迁房屋“一带二层”的层高不少于4.4M，而荣耀公司回迁的房屋层高为4M，荣耀公司的回迁行为构成违约，荣耀公司上诉主张不构成违约的理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的语句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的意思。”本案中，《回迁协议书》中约定回迁建筑面积90平方米、位于二期小区四号楼，第十条补充条款“主房80平方米砖仓和一切附属补助在回迁中，西4门商服一带二层上下90车库25平方米”双方对回迁房屋商服一带二层为上下各90平方米，还是上下共90平方米的理解发生争议，根据合同的语义、条款、目的无法确定该条款的意思表示，但按照当地的交易习惯，“一带二层”指两层，一层与二层的面积一致，中间没有楼板相隔，并按一层计算房屋面积。双方发生争议的部分根据交易习惯应理解为回迁商服一带二层为上下各90平方米，且荣耀公司与郑玉兰的回迁协议中约定回迁商服为上下各75平方米与交易习惯相印证，一审法院判决认定荣耀公司回迁房屋的面积为上下各90平方米符合客观实际，故荣耀公司上诉认为回迁房屋为上、下各90平方米没有依据的理由不能成立。综上所述，李兆森、黄淑荣和荣耀公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但部分结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持五大连池市人民法院（2019）黑1182民初1805号民事判决第一、二项；撤销五大连池市人民法院（2019）黑1182民初1805号民事判决第四项；变更五大连池市人民法院（2019）黑1182民初1805号民事判决第三项为，上诉人五大连池市荣耀房地产开发有限公司于本院生效后二十日内按年租金15,000元标准自2016年1月1日给付上诉人李兆森、黄淑芳逾期交房违约金至实际给付之日止；驳回李兆森、黄淑荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18,137元，由五大连池市荣耀房地产开发有限公司负担5,958元，李兆森、黄淑荣负担1,2179元；保全费5,000元由五大连池市荣耀房地产开发有限公司负担；二审案件受理费应收16,383.5元，实收25,918.5元，退还五大连池市荣耀房地产开发有限公司9,535元，由五大连池市荣耀房地产开发有限公司负担8,602元，李兆森、黄淑荣负担7,781.5元。本判决为终审判决。审判长  王晓芳审判员  满国石审判员  曹 伟二〇二〇年九月十七日法官助理张婷婷书记员赵洋