河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终8357号 上诉人（原审被告）：平山县市政工程公司，住所地：平山县平光北大街。 法定代表人：安文革，该公司经理。 委托诉讼代理人：马振涛，河北咏远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李全军，男，1969年7月19日出生，汉族。 被上诉人（原审原告）：张俊科，男，1984年9月25日生，汉族，住河北省邯郸市曲周县。 被上诉人（原审被告）：张文义，男，1967年12月24日，汉族，住平山县。 原审被告：平山县锦湖房地产开发有限公司，住所地：平山县大吾乡西大吾村孟岗路1号。统一社会信用代码：91130131570095363A。 法定代表人：李月坤，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：魏琳钧，河北必道律师事务所律师。 上诉人平山县市政工程公司因与被上诉人张俊科、张文义、原审被告平山县锦湖房地产开发有限公司（以下简称锦湖房地产公司）劳务合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2020）冀0131民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人平山县市政工程公司的委托诉讼代理人马振涛、李全军、被上诉人张俊科到庭参加诉讼。被上诉人张文义、原审被告平山县锦湖房地产开发有限公司经依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人平山县市政工程公司的上诉请求：依法判令撤销平山县人民法院(2020)冀0131民初53号民事判决书第二项，并依法改判。事实和理由： 一、原审法院认定被上诉人张俊科与被上诉人张文义形成劳务关系属事实认定错误。被上诉人张俊科组建钢筋班组，作为包工头承包张文义分包的上诉人所承包大吾川别墅项目的钢筋制作、安装和绑扎等工作，其余七名本村村民均受雇于被上诉人张俊科进入该项目进行施工。因欠付农民工工资三方在平山县的调解下，于2016年10月20日，经被上诉人张文义与被上诉人张俊科结算，张文义支付35000元，张俊科垫付9000元，已结清钢筋班组工人所有工资。剩余19700元为张文义所欠张俊科的工程款，而并非工人工资，上述事实由被上诉人张俊科原审民事诉状内容及开庭笔录予以证实。故被上诉人张俊科与被上诉人张文义形成的是分包关系，并非劳务关系。 二、原审法院根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条判令上诉人承担连带责任属适用法律错误。根据以上张俊科垫款结清其他工人工资的事实，如果张俊科不是包工头，为何自己垫付9000元工人工资，其垫付情况也可以佐证张俊科是钢筋工包工头，而非受雇于张文义。而《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条是总承包企业对清偿拖欠工资连带责任的规定，而本案纠纷款并非欠付农民工工资，而是张文义拖欠张俊科的工程款，故本案应适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，即上诉人只在欠付被上诉人张文义工程款范围内对被上诉人张俊科承担责任。原审中，上诉人已提供了上诉人所欠张文义工程款已经平山县人民法院执行完毕的证据，且上诉人已于2018年3月9日解除了与张文义签订的《建筑工程承包协议》。现上诉人己不欠被上诉人张文义任何工程款，原审法院也对此予以认定。故对于张文义拖欠张俊科工程款一事上诉人不应再承担任何责任。 综上，上诉人认为原判认定事实错误，适用法律不当，故向贵院提出如上诉求，恳请贵院依法予以支持。 被上诉人张俊科答辩称，我们是农民工，于2016年10月份开始干的，工人工资没有合同，所以说平山市政与张文义是非法转包，他们判决什么的我们不知道，我们只是要钱，包括证据什么都提供了。劳动局2017年、2016年我们都告过，就是平山市政他们说他们不知道，以劳动合同反诉的我们，我们不懂，因为我们跟平山市政没有直接劳务关系，我们只是干活的。 被上诉人张文义经依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。 原审被告锦湖房地产公司经依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，但提交书面意见述称：无论被上诉人张俊科与被上诉人张文义是何种法律关系，锦湖房地产公司对被上诉人张俊科均无付款责任。具体理由如下： 一、被上诉人张俊科与锦湖房地产公司无合同关系，锦湖房地产公司对被上诉人张俊科无付款义务。锦湖房地产公司于2015年5月28日与上诉人签订《河北省建设工程施工合同》，将大吾川别墅项目发包给上诉人，由上诉人承建合同约定工程项目。一审法院认定锦湖房地产公司与被上诉人张俊科间无合同关系及其他法律关系，认定事实正确。 二、劳务合同纠纷不适用实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的条件。被上诉人张俊科在一审的诉讼请求为支付劳务费用，而非工程款，该案的案由也为劳务合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人主张的款项应为工程款，而非劳务费。且《河北省高级人民法院建设施工合同案件审理指南》第29条明确了实际施工人的范围，实际施工人并不包括“农民工、建筑工人或者施工队、班组成员”，上述人员“只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人)主张权利”。本案中，被上诉人张俊科作为农民工和钢筋班组成员，其诉请的“劳务费”，只能向其实际施工人即被上诉人张文义主张。 三、锦湖房地产公司不具备对实际施工人承担责任的条件。截至一审庭审，锦湖房地产公司支付工程款总额已超过合同约定的支付款项，锦湖房地产公司超额支付上诉人工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条发包人仅在“欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，锦湖房地产公司无欠付工程款的行为，故不应对实际施工人承担给付责任。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求贵院驳回上诉，维持原判。 原告张俊科向原审法院提出诉讼请求：依法判决三被告连带给付原告劳务费19,700元。事实与理由：被告张文义挂靠于被告平山县市政工程公司承包了平山县锦湖房地产开发有限公司在平山县大吾生态谷的别墅工程，2016年8月份，被告张文义雇佣原告为代表的8名农民工在工地从事绑钢筋工作，另外7名农民工均是由我联系的我村村民。2016年10月20日，原告等8名农民工辞职。经原告和另外7名农民工与被告张文义对账，共欠原告等8名农民工工资54,700元，对账当天被告张文义支付给我们35,000元劳务费，我又垫付9000元，付清了另外7名农民工劳务费，尚欠19,700元全是应给付我的工资，被告张文义承诺他和东胜集团房地产开发公司接管所欠我的工资，下次拨工程款时一次付清我，但是至今已经两年过去了，我每年都多次找三被告索要，三被告找种种理由仍拒不支付。我到劳动局等部门协调解决未果，劳动局答复让我走诉讼程序，我无奈只好起诉。2019年1月9日，我以张文义、平山县市政工程公司、东胜房地产开发集团有限公司为被告诉至平山县人民法院，因被告张文义不在原籍居住，法院不能给其送达应诉手续及开庭传票，还有东胜房地产开发集团有限公司向法院出具证据（建设工程施工合同书）称原告所说工程系平山县锦湖房地产开发有限公司与平山县市政工程公司签订的合同，并非东胜房地产开发集团有限公司，故我撤回起诉，现再次提起诉讼，要求三被告给付所欠工资，因张文义是挂靠平山县市政工程公司承包工程，违反法律规定，被告平山县锦湖房地产开发有限公司对发放农民工工资监管不到位。所以三被告应对原告的劳务费承担连带给付责任。综上，为维护原告的合法权益，请求法院依法判如原告所诉求。 被告平山县市政工程公司向原审法院辩称，我公司与锦湖房地产公司签订《大吾川别墅项目建设工程施工合同》，承包了大吾川别墅项目的建设工程。后于2015年7月21日与被告张文义签订《建筑工程承包协议书》，将该项目的部分工程分包给了张文义，后与张文义于2018年3月9日解除该承包协议书。2018年7月31日，平山县人民法院因同一工程项目已对被告张文义与李志民、李大华的民事纠纷作出（2018）冀0131民初1623、1624号生效民事判决书。在该两份判决书审理查明中明确载明，答辩人尚欠被告张文义231,956.56元工程款，并判决平山县市政工程公司在该所欠231,956.56元工程款中对张文义所欠李志民、李大华债务承担连带赔偿责任。现平山县市政工程公司欠张文义的工程款231,956.56元已经在平山县人民法院执行完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，平山县市政工程公司对张文义所欠原告张俊科的劳务款只在平山县市政工程公司欠张文义工程款范围内承担给付责任。现平山县市政工程公司已经不再欠张文义任何工程款，故平山县市政工程公司不应再对张文义的任何欠款承担任何责任。请求法院驳回原告对平山县市政工程公司的不实之诉。 被告平山县锦湖房地产开发有限公司向原审法院辩称，1、原告要求被告锦湖房地产公司承担连带责任无事实和法律依据，被告锦湖房地产公司于2015年5月28日与被告平山县市政工程公司签订《河北省建设工程施工合同》，将大吾川别墅项目发包给平山县市政工程公司，即建设工程合同的相对方为锦湖房地产公司和平山县市政工程公司，锦湖房地产公司与原告无合同关系。根据合同的相对性原则，张俊科无权要求被告锦湖房地产公司承担责任。2、张俊科不能直接向发包人即锦湖房地产公司主张权利，（1）原告并非案涉项目的实际施工人，不能突破合同相对性向发包人主张权利。根据原告诉状所称，原告受张文义雇佣在案涉项目从事绑钢筋工作且双方并未签订书面合同，原告仅就案涉工程提供劳务，故依据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》29条第二款之规定，原告应向张文义直接主张权利。（2）被告锦湖房地产公司不具备向实际施工人连带给付工程款的条件。锦湖房地产公司与平山县市政工程公司并未就案涉工程进行结算，故依据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》31条，原告即便为实际施工人，因被告锦湖房地产公司未与平山县市政工程公司进行结算，原告应向其前手追索劳务费。锦湖房地产公司已按合同约定的节点超额支付平山县市政工程公司工程款，案涉工程的施工合同约定工程款为1500万元，而锦湖房地产公司已向平山县市政工程公司支付2014.441万元（不含甲供材），锦湖房地产公司已超额支付工程款，无欠付现象，故原告无法突破合同相对性要求锦湖房地产公司承担连带给付责任。 被告张文义在原审诉讼过程中未到庭亦未答辩。 原审法院经审理认定事实如下：2015年5月28日被告锦湖房地产公司（发包方）与被告平山县市政工程公司（承包方）签订《河北省建设工程施工合同》，锦湖房地产公司将位于平山县项目工程发包给平山县市政工程公司，该合同就工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、合同生效时间等相关问题进行了约定，其中载明合同价款为1500万元;2015年7月18日，双方就上述合同签订补充协议。截至开庭，锦湖房地产公司已陆续向市政工程公司支付工程款共计2014.441万元（不含甲供材）。2015年7月21日，被告平山县市政工程公司与被告张文义签订《建筑工程承包协议书》，由市政工程公司与张文义共同确定建立联合体，共同履行完成大吾川别墅项目工程。2016年8月份左右，原告张俊科等八个农民工受张文义雇佣进入该工程项目进行施工，主要从事绑钢筋工作，10月份辞职。2016年10月20日，张文义与张俊科经结算，张文义出具收条，载明“今收到钢筋工工人工资35000元（叁万伍仟圆整）欠剩余工人工资19700元（壹万玖仟柒佰圆）直接由张文义和东胜集团接管，下次拨工程款一次付清。张俊科手机：15003219515130435198409251217账号：62×××33张文义2016.10.20日”。上述收条中的35000元款为欠付八名农民工工资的一部分，全部打入原告张俊科的账户，原告另垫资9000元连带上述35000元付清了其余七个人的工资，故尚欠八位工人工资19700元折合为欠原告张俊科的工资，也即原告诉求的数额。之后，原告张俊科曾多次找张文义及市政工程公司、锦湖房地产公司索要工资，均无果；原告张俊科也曾向平山县保障农民工工资支付工作领导小组反映拖欠工资现象，亦未解决，故原告诉至原审法院。 原审另查明，2018年3月7日，平山县市政工程公司将《解除建筑工程承包协议通知书》送达给张文义，该过程经平山县公证处公证。2018年4月12日，张文义与平山县市政工程公司签订解除合同协议书，约定：双方自愿确认2015年7月21日签订的《建筑工程承包协议》自2018年3月9日解除。李志民、李大华分别诉平山县市政工程公司、张文义建筑工程施工合同纠纷两案，平山县人民法院经审理分别作出（2018）冀0131民初1623号、（2018）冀0131民初1624民事判决书，该两个判决书已经生效并经平山县人民法院执行，现市政工程公司已按上述判决书确定的在231,956.56元范围内承担连带给付责任。 以上事实由原、被告陈述、《河北省建设工程施工合同》、收条、平山县保障农民工工资支付工作领导小组办公室案件交办卡、（2018）冀0131民初1623号、（2018）冀0131民初1624民事判决书等证据在卷佐证、予以证实。 原审法院认为，原告等人系受张文义直接雇佣从事绑钢筋工作的，双方形成了劳务合同关系，且张文义为其出具了欠付工资的收条，故原告诉求张文义给付劳务费依法有据、应予支持。平山县市政工程公司与张文义签订《建筑工程承包协议书》，将案涉工程转包给不具有建筑资质的个人，（2018）冀0131民初1623号、（2018）冀0131民初1624民事判决书中已认定是李志民、李志华与张文义之间存在分包关系，但本案中市政工程公司并未提供证据证明原告张俊科与张文义之间存在分包关系，且原告等人系受张文义直接雇佣的农民工，故根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，市政工程公司应对张文义欠付原告的工资承担连带责任。锦湖房地产公司与市政工程公司签订的《河北省建设工程施工合同》系合法有效的转包合同，原告并非实际施工人，其只是受张文义雇佣从事绑钢筋工作的工人，与锦湖房地产公司并无合同关系，现锦湖房地产公司已按照合同约定超额支付市政工程公司工程款，故锦湖房地产公司不应对原告的劳务费承担连带给付责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，被告张文义给付原告张俊科劳务费19,700元；二、被告平山县市政工程公司对上述第一项的给付责任承担连带给付责任；三、驳回原告张俊科的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，由被告张文义负担。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人提供自石家庄市中院2018冀01民终875号案子里边复印过来张文义与建湖鸿翔建筑劳务有限公司签订的一个租赁合同书，上诉人主张，从这上面显示，张文义与劳务公司订立劳务合同，将他所转包的大吾川别墅项目整体发包给劳务公司，由劳务公司找的张俊科等人，张俊科一审中自认在平山县处理拖欠农民工工资问题时，张文义支付35000元，张俊科作为包工头垫付9000元结清了钢筋班组的工人所有工资，其他的工人一概不欠了，张文义还欠张俊科19700元，如果他张俊科同别的工人一样都是农民工的话，那么说他根本不用垫付这笔钱，所以我们认为他跟张文义之间还隔着一个劳务公司，被上诉人这些人都是劳务公司找的。被上诉人张俊科对此发表质证意见称，这个合同是劳务公司租赁器材的，跟人工费以及跟我们没有直接关系，我们几个是一个村的，连续3、4年来平山这太远，由我出面要我们几个的人工费，他这个合同我们没有签订过，包括我在内也都是干活的，平山市政与张文义属于非法转包，我就是想要回我们的工人工资。 二审诉讼过程中，上诉人仍主张仅依据生效判决的执行情况可以证实，上诉人已经不欠张文义一分钱，被上诉人张俊科要求我们付款没有法律依据。对此被上诉人张俊科主张，上诉人所称的法院的两份判决都是工程款，而我主张的是我们工人的工资款，与工程款无关，我的证据为2016年至2019年各个部门都提交过。平山法院2017年我们也去了，不予立案，说这是农民工工资，让我们去劳动局。 本院查明认定的其他事实与一审法院查明认定的事实一致。 本院认为，被上诉人张俊科等人系受张文义直接雇佣从事绑钢筋工作的，且张文义为其出具了欠付工资的收条，故原审法院认定双方形成了劳务合同关系并无不当，张俊科诉求张文义给付劳务费证据充分，原审法院对此予以支持并无不当。上诉人主张张俊科与张文义之间系分包关系依据不足，本院对此不予认定。对于平山县市政工程公司是否对张文义的还款责任承担连带责任的问题，鉴于上诉人所提证据不足以证实张文义所欠付张俊科的款项为工程款，故其主张本案不符合《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的情形，上诉人的主张理据不足，本院对此不予支持。综上，上诉人平山县市政工程公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元由上诉人平山县市政工程公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 李 祥 审判员 高瑞江 二〇二〇年九月二十二日 书记员 王金兰