广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9708号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州同谦聚商贸有限公司，住所地广东省广州市南沙区进港大道10号1508房之二。法定代表人：李良业，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨雄文，北京市立方（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：简爱家居股份有限公司，住所地广东省广州市中山市石岐区莲员东路2号3幢1306房。法定代表人：罗辑俐，该公司董事长。委托诉讼代理人：劳敏生，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王广华，广东三环汇华律师事务所律师。上诉人广州同谦聚商贸有限公司（以下简称同谦聚公司）、简爱家居股份有限公司（以下简称简爱公司）委托合同纠纷一案，均不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初4145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人同谦聚公司委托诉讼代理人杨雄文，上诉人简爱公司委托诉讼代理人劳敏生、王广华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同谦聚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并判令解除《委托经营管理合同》《补充协议》与《备忘录》；2.变更一审判决第二项中的违约金数额为260万元；3.变更一审判决第三项中的金额为125043.94元；4.判令简爱公司返还同谦聚公司已支付的加盟费150万元，并赔付违约金150万元；5.判令简爱公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：(一)一审法院以同谦聚公司行使了单方解除权为由，确认双方《委托经营管理合同》《补充协议》与《备忘录》于2017年8月1日解除的判决理据不足。1.《委托经营管理合同》《补充协议》《备忘录》是一个综合性合同。合同综合性的体现包括：家居广场的日常经营管理事务的委托；“简爱家居”加盟及其商号（商标）许可使用，取得案外人“居然之家”商标（品牌）许可使用；家居广场的规划设计事务；ERP管理系统的使用许可等等。上述诸多内容显然不属于委托合同的范畴。综合性合同应根据其内容分别适用不同类型合同权利、义务和责任的法律规定。2.在双方都没有主张单方解除权的情况下，一审判决主动认定违反了民事诉讼法的“当事人处分原则”。《沟通函》显示2017年7月31日同谦聚公司向简爱公司发出了解除合同的要求及其理由，但这并不能认为是同谦聚公司行使了单方解除权，“单方提出解除合同”不等于“行使单方解除权”，而且简爱公司在协商与诉讼中一直不同意同谦聚公司要求解除合作的提议，双方没能协议达成解除合同的合意。（二）一审判决第二项中酌定违约金数额为160万元的理由不能成立。1.错误适用过错原则。一审判决认定同谦聚公司对于“简爱家居”商标使用未尽谨慎审查的义务，实质上是认为同谦聚公司存在过错。将过错责任适用于合同领域违背了《合同法》，实际上《合同法》规定的是严格责任（无过错责任）作为违约责任的归责原则。2.违背当事人诉讼权利平等的规定。简爱公司从未提出该项违约金过高而应予以减少的不公平主张。一审判决超出了当事人主张进行裁判。3.公平原则的适用没有理据，且违反了合同法的自愿原则。260万违约金的数额确定，是合同双方对于各自在本综合性合同中能够取得的各种收益、潜在风险及其可控性、可能发生的赔偿责任的综合判断，进而在取得共识的情况下才自愿达成。这不仅仅是局限于“简爱家居”标识的使用，也关涉到“居然之家”商标使用、经营管理过程中各项义务的勤勉尽责等方面。同谦聚公司此项260万元违约金的诉讼请求所依据的事实理由，还包括简爱公司侵犯“居然之家”知识产权、没有开展相关市场调研和招商工作调研、严重延误交付工程施工图、不做预算、延迟开业、招商率指标没有完成、违反勤勉尽责、诚实信用与保密义务等违约行为。这些显然不属于“市场风险”。4.一审法院对违约金酌减到160万元，对于同谦聚公司极为不公平。同谦聚公司为了案涉家居广场的开业与运营，前后投入2000余万元。现在家居广场完全是入不敷出，处于一种“开业就亏钱，歇业就血本无归”的骑虎难下的困境，而简爱公司已经从同谦聚公司获取的有据可查的费用已经高出160万元，也就是简爱公司自身不但根本没有任何损失，还有盈余。（三）一审判决第三项中对应潘某某仲裁案造成同谦聚公司的损失为125043.94元，而不是82933.9元。仲裁案造成同谦聚公司的损失除一审判决认定的82933.9元之外，还包括（1）潘某某的仲裁申请费10937.5元中的由同谦聚公司承担的8750元；（2）同谦聚公司仲裁反申请费11400.11元中的4560.04元；（3）同谦聚公司向潘某某退还2017年7月的租金28800元。裁决书错误裁决退还该月份的租金。该裁决被清远市中级人民法院（2018）粤18民特120号裁定认定属于实体问题而不予审查。故而简爱公司对上述同谦聚公司的三项损失也应当承担责任，共计125043.94元。（四）简爱公司应返还同谦聚公司已经支付的“简爱家居”加盟费150万元及对应违约金150万元。《委托经营管理合同》6.1.2明确，“在本协议签订生效之后，乙方委派人员到位之前（以管理公司注册发证日为准），因乙方原因导致协议终止的，乙方须退还甲方已付加盟费，并按已付加盟费的1倍赔付甲方违约金；因甲方原因导致协议终止的，甲方已付加盟费不退，并按应付加盟费的1倍（200万元）赔付乙方违约金。”简爱公司的违约行为应认定为同谦聚公司的市场风险，且其在招商率、出租率、租金水平等与店面经营成果有关的纯粹的委托经营管理义务方面是否违约，与同谦聚公司此项加盟费的诉请之间属于充分不必要的逻辑关系。简爱公司应当退还加盟费并赔付1倍的违约金。简爱公司辩称：不同意同谦聚公司全部上诉请求，请求予以驳回，理由如下：（一）本案《委托经营管理合同》性质为委托合同，两级法院作出的生效判决已经所确认该合同性质，同谦聚公司亦未提出异议，其在本案上诉中又提出本案合同为“综合合同”的说法，违背了禁止反言的原则。（二）简爱公司按约全面履行《委托经营管理合同》，不存在任何违约行为。1.简爱公司是否拥有“简爱家居”注册商标，不在双方约定的委托事项内，且不影响简爱公司履行委托合同。双方签订的《合作意向书》《委托经营管理合同》中，仅就“简爱家居”商号使用事宜作出约定。简爱公司与居然之家达成合作，合资公司根据《合作协议》授权使用“居然之家”商标及“简爱家居”商号，涉案家居广场纳入合资公司管理，确定使用“居然之家?简爱家居”名称经营。2.简爱公司提供的是“不动产出租、不动产管理、受托管理”等服务，在这些服务上使用“简爱家居”自有商号及未注册商标，并不存在案外人行使权利障碍。3.涉案委托合同履行期间，简爱公司已取得第36类第4221578号“简爱及图”商标使用授权，此后通过转让取得了该注册商标。简爱公司有权在涉案委托合同的履行过程中使用该注册商标和“简爱家居”商号及未注册商标。在“简爱家居”这一商业标识中，“家居”显然是行业内的通用名称，也是日常生活中的一个被广泛使用的通用词汇，并无任何显著性或可商标性，不应为任何人所独占使用。简爱公司享有第4221578号“简爱及图”注册商标，有权在涉案委托合同的履行过程中使用该注册商标，有权对自己的注册商标进行处分，无需任何人同意。4.简爱公司以“简爱家居”品牌在广东省内经营管理多个家居广场，均未发生涉及商号、商标问题的纠纷。目前，除涉案家居广场在开业之后遭同谦聚公司强行妨碍无法继续经营管理外，其余多个家居广场经营管理状况稳定。同谦聚公司在2017年7月31日发出要求撤销《委托经营管理合同》的函，其理由是管理人员存在能力和水平问题、存在欺诈和显失公平问题，并没有涉及任何商号、商标侵权问题。退一步讲，即便在涉案家居广场经营期间，“简爱家居”商号涉及侵权纠纷，此纠纷也仅涉及该商号的合法拥有者简爱公司，与同谦聚公司毫无关联。（三）同谦聚公司在简爱公司按照合同约定完成招商工作后、涉案家居广场开业之际解除合同，严重违背诚实信用原则。2017年7月24日，在简爱公司筹备涉案家居广场开业之际，同谦聚公司却以简爱公司存在欺诈、显失公平、重大误解等理由提起诉讼，要求撤销《委托经营管理合同》，返还加盟费，最终其诉讼请求被两级法院驳回。2017年7月31日，就在涉案家居广场正式开业第三天，同谦聚公司向简爱公司发函要求撤销《委托经营管理合同》，强行禁止驻场管理人员入场。同谦聚公司实施上述一系列行为正值简爱公司的招商工作完成及涉案家居广场开业之际，实属强夺简爱公司的招商成果，其动机恶意明显，是过河拆桥的行为。简爱公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判为驳回同谦聚公司全部诉讼请求，并支持简爱公司的全部反诉请求；2.一、二审全部诉讼费均由同谦聚公司承担。其中，简爱公司对于一审判决确认双方《委托经营管理合同》（以下简称委托合同）、《补充协议》《备忘录》已于2017年8月1日解除，以及驳回同谦聚公司要求简爱公司退还150万元加盟费并请求另行赔偿150万元的诉讼请求，简爱公司予以认可。对于其他判决事项，简爱公司不服，理由如下：（一）简爱公司在合同期内依约完成了全部委托事项，履行了委托合同的全部义务，合同目的已实现，简爱公司不存在任何违约行为。在委托合同中，双方的主要权利义务均是对涉案家居广场进行经营管理的相关事项，关于“简爱家居”商业标识的许可仅是合同约定的其中一小项，一审判决却将该商业标识的授权许可从商事委托事项整体中强行剥离出来，夸大了其在合同权利义务中的作用，导致作出错误的认定。（二）即使在认定“简爱家居”商业标识的问题上，一审判决事实认定也同样错误。在双方签署委托合同前的磋商过程中、委托合同本身的约定中、后续双方的回函沟通中，简爱公司均从未对“简爱家居”商标进行任何授权或承诺，而是仅对“简爱家居”商号进行了授权。（三）即使如一审判决认定的，简爱公司需授权同谦聚公司使用“简爱家居”商标，双方在合同及往来函件也从未将“简爱家居”限定为注册商标。简爱公司拥有“简爱家居”字号权，实际上也拥有了在其实际使用领域“简爱家居”的未注册商标，一审判决认定简爱公司违约错误。（四）本案中对于“简爱家居”的许可使用行为是否侵害案外人的注册商标专用权，与本案委托合同的效力并无法律上的因果关系，与委托合同是否得到了实际履行更无关系。不存在任何妨碍同谦聚公司使用‘简爱家居’商业标识的障碍。（五）家居广场经营状况下滑、潘某某案被租户解除合同恰恰系同谦聚公司单方面解除合同，无法提供合同约定品牌且自身又缺乏管理经验所造成的后果，与简爱公司无关。准确而言，案外人潘某某除了基于信赖“简爱家居”品牌外，更是基于信任简爱公司对家居广场的经营管理能力和经验、简爱公司能够作为管理方持续提供经营管理服务的基础上，才选择进驻案涉的家居广场。这不仅证明了简爱公司“简爱家居”商号和商标的影响力和号召力，而且更证明了在合同履行期间，通过简爱公司商号/未注册商标的知名度和号召力已经彻底达到了吸引招商的合同目的。倘使同谦聚公司未单方面解除合同关系，则其可继续使用“简爱家居”商号，且由简爱公司持续作为家居广场的管理方，潘某某解除合同的诉请也不会得到支持。综上，在无任何理由的情况下，同谦聚公司在简爱公司完成招商工作且家居广场开业之际单方解除委托合同，严重违背诚实信用原则，且同谦聚公司还存在未依约按时支付加盟费，且在合同解除后仍然继续使用“简爱家居”商业标识等多项违约行为，应当承担违约责任。同谦聚公司辩称：不同意简爱公司的全部上诉请求。理由如下：（一）简爱公司在合同期内未能依约完成的义务，包括但不限于侵犯“居然之家”知识产权，没有开展相关市场调研和招商工作调研，不提交关涉对于简爱公司经营管理业绩考核内容、严重延误交付工程施工图，不做预算，延迟开业，招商率指标没有完成，违反勤勉尽责、诚实信用与保密义务等违约行为。“简爱家居”商标许可是整个《委托经营管理合同》及案涉商场经营的基础性内容之一，并非简爱公司所言“一小项”。合同目的从来就没有实现。同谦聚公司在开业前期已经投入了近2000万元，而按照简爱公司的规划，开业之后每月至少亏损30万元以上。（二）简爱公司否认对同谦聚公司进行“简爱家居”商标授权的承诺并不成立理由在于：简爱公司收取巨额的品牌加盟费，品牌当然包括商标。《委托经营管理合同》以及《沟通函》均明确了“简爱家居”品牌作为商标使用事宜。合同尚未解除，简爱公司有义务继续取得“简爱家居”商标与“居然之家”品牌的授权。（三）简爱公司所称“简爱家居”属于未注册商标理据不成立。既然简爱公司声称本案是“未注册商标许可”。也说明其之前的“仅是商号许可”的主张被撤回了。因为存在第三人“简爱家居”商标，所以简爱公司的“简爱家居”未注册商标的许可，依然要取得第三方的同意，并不是简爱公司所声称的“无需取得任何人的授权”。使用的未注册商标不得在相同或类似商品和服务上与他人已注册商标相同或近似。未注册商标也是商标，依然落入一审判决所认为的“被告无法实现“简爱家居”商标的合法授权”。（四）简爱公司所称不存在妨碍使用“简爱家居”商业标识的障碍，纯属与事实、常识不符。在家居广场运作中，广告牌与相关商业标识的使用已经受到不同方面的侵权质询与裁决。如（1）家居广场业主广州奥园百货有限公司已经于2017年7月18日发出正式的书面《履约催促函》，要求于2017年7月28日提交授权证明，否则将采取必要措施追究原告的违约责任。（2）广东居然之家商业管理有限公司于2018年3月14日对原告发出正式的书面《通知函》，要求家居广场立即停止未经许可擅自使用含有“居然之家”字样的店招与广告宣传的侵权行为。（3）家居广场租户在商户质问函（2017年9月2日）提出商铺租赁合同缺少居然之家的公章，要求在9月3日18时前重新协商。《居然之家与各商户洽谈专题会议纪要》（2017年9月4日）反映出，各商户是因为认可居然之家的品牌才签约的，而且他们了解到的信息都是以“居然之家”的名义进行，并非简爱公司。因此坚持承诺以居然之家的管理为主，合同章只认居然之家的公章；如果简爱公司月底无答复，将采取拒交租金及其他法律方式解决。（4）因没有简爱公司、居然之家的授权，租户罗图提起（2017）清仲字第1077号租赁合同纠纷仲裁案。（5）2018年9月12日，广州市南沙区市场管理局南沙所一位姓李的工作人员致电同谦聚公司，告知因被投诉涉案家居广场侵犯“简爱家居”商标权，通知同谦聚公司派人前往南沙所接受调查处理。（五）潘某某案件造成的损失理应简爱公司负责。从（2017）清仲字第1077号裁决书可以看出，同谦聚公司败诉的核心原因之一是仲裁庭认为同谦聚公司没有取得简爱公司、居然之家的授权与管理（这些是简爱公司的义务）。原因之二是作为同谦聚公司聘请的专业管理公司，却勾结案外人潘某某，恶意串通，捏造事实，损害同谦聚公司的利益。因此，损失当然由简爱公司负责。同谦聚公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《委托经营合同》《补充协议》《备忘录》；2.确认简爱公司以商号出租的行为违法；3.简爱公司支付给同谦聚公司违约金260万元；4.简爱公司返还同谦聚公司已支付的加盟费150万元，并赔付违约金150万元；5.简爱公司承担同谦聚公司为解决双方纠纷提起的其他诉讼损失（同谦聚公司因潘某某仲裁案败诉需支付184922.97元）；6.简爱公司向同谦聚公司支付律师费1万元（该请求已当庭撤回）；7.简爱公司承担本案诉讼费用。简爱公司向一审法院反诉请求：1.请求判令解除同谦聚公司与简爱公司共同签署的《委托经营管理合同》《补充协议》《备忘录》，并且确认已于2017年8月1日解除；2.请求判令同谦聚公司向简爱公司支付违约金260万元；3.请求判令同谦聚公司向简爱公司支付因同谦聚公司不履行合同的义务导致简爱公司预期利益的损失140万元（计算方法：简爱公司自第六年起每年应收的权益金80万元*5年-违约金人民币260万元）；4.请求判令同谦聚公司停止使用在微信号为×××的公众号中包含“简爱家居”的商号和广告宣传（简爱公司当庭确认该项请求已处理完毕）；5.请求判令同谦聚公司拆除位于广州市南沙区进港大道奥园中环广场的家居广场经营场所（包括卖场内及外场）使用、展示的“简爱家居”招牌；6.判令同谦聚公司停止、禁止以其他任何方式使用包含“简爱家居”的商号；7.判令同谦聚公司向简爱公司支付商号使用费216666元（参照合同约定标准，自2017年8月1日起计，暂计至2018年8月30日，要求顺延计至同谦聚公司之际停止使用商号之日止）；8.判令同谦聚公司向简爱公司支付律师费60000元（保留追讨风险代理后期律师费之权利）；9.判令同谦聚公司向简爱公司支付担保费人民币6450元；10.本案的诉讼费用由同谦聚公司承担。一审法院查明事实：一、涉讼场所地点：广州市南沙区进港大道奥园中环广场，一至三层家居博览城。双方在合同中及诉讼中使用了不同的名称或简称，但地点指向并无争议。该场所业主为广州奥园百货有限公司，同谦聚公司通过租赁取得支配、受益权。二、关于双方之间签订的合同。1.框架合同。2016年8月10日，同谦聚公司（甲方）与简爱公司（乙方）签订《委托经营管理合作意向书》，主要约定：同谦聚公司合法拥有商业项目南沙奥园中环广场家居博览城；简爱公司拥有全国工商总局核发的全国通用商号“简爱家居”即全国注册商标“简艾家居”；同谦聚公司委托简爱公司经营家居广场；简爱公司授权同谦聚公司在项目发售、宣传过程中以“简爱家居”名义开展；本合同不构成要约，双方须在15日内签订正式合同，具体合作细则以正式合同为准。2.主合同。当月，同谦聚公司（甲方）与简爱公司（乙方）订立《委托经营管理合同》（落款时间签为7月），主要约定：甲方将家居广场及相关设备设施委托乙方经营管理；家居广场位于广州市南沙区进港大道奥园中环广场，15842.5平方米，以实际测量面积为准；甲方负责家居广场的投资，其经营收益和资产、负债均属甲方权益；乙方除本合同约定承担经营管理责任及取得相应加盟费、权益金委托管理费外及合同约定的收益条款，不享有家居广场任何财产或支配权益；甲方全权委托乙方以其品牌及专业经营管理经验、招商渠道等对甲方之家居广场进行全面经营管理，包括由设计规划、施工管理监督、对外招商、市场营销策划，日常运作管理；家居广场在本合同约定的有效合作期内，享有乙方品牌名称及徽号的使用权，包括家居广场的冠名、印刷品及广告宣传等，乙方同意授权甲方使用“简爱家居”并冠名“简爱家居广扬”，家居广场作为乙方集团管理成员进行一形象和管理要求对外经营管理；乙方成立注册一家分公司或子公司“XXX市简爱家居有限公司”（以工商营业执照核准为准）并委派经营管理班子，根据甲方的授权按本合同的要求对家居广场实施全面经营管理；家居广场对外招商（租赁、管理）将根据甲乙方集团规范管理要求以“简爱XX家居广场”名义与经营户直接签订相关租赁、管理合同，签约主体为甲方；甲方可按本合同约定在家居广场冠名使用“简爱家居”商号包括用于市场营销推广、宣传广告、印刷品等，但使用应按乙方集团规范要求以及本合同约定执行；甲方授权管理公司对家居广场实施全面经营管理，委托管理公司与经营户签订租赁管理合同；乙方保证享有“简爱家居”商号合法的所有权，并在本合同有效合作期限内许可甲方的家居广场使用；加盟费200万元，加盟费是指甲方为获得“简爱家居”商号，商号使用权而向乙方交付的与店面面经营成果无关的费用。本协议签订后7日之内，甲方需向乙方支付加盟费150万元，开业出租率达至80%或以上，7日之内甲方需向乙方支付加盟费50万元，开业半年内出租率不足80%的，50万元加盟费不予支付，达成出租率达至80%，开业半年内出租率达至90%，额外再奖励10万；如开业半年内出租率达100%，额外再奖励20万；加盟费超过3个月仍未足额支付的，乙方有权终止协议，甲方须按应付加盟费的一倍（200万元）赔付乙方违约金；在乙方委派管理人员到位（以管理公司注册发证目为准）后，由于乙方原因造成合作终止的，加盟费按照12个月（本协议生效之日开始计算）等月分摊，不足12个月剩余月份的加盟费，乙方同意在本协议终止后7日内无息退还给甲方，超过12个月不再退还；因甲方原因导致本协议终止的，加盟费不再退还；权益金，是指甲方为获得“简爱家居”商号使用权而每年按经营成果的一定比例向甲方交付的费用。甲方于每个自然月结束前7个工作日内向乙方支付下个月的品牌维护费，乙方应及时向甲方开具正式票据；合同另约定了委托管理费、固定管理费、提成管理费等；家居广场的ERP管理系统的安装（挂靠乙方总服务器）、调试、维护及培训等相关服务由乙方负责，乙方一次性收取ERP系统挂靠费及安装调试费用共计20万元（不含网通专线费）、另每年收取维护2万元；任一方无论因何种原因未能向另一方支付本合同项下任何到期应支付的款项，并且在收到另一方发出的书面通知后三十日内未能得到解决补救的，另一方有权在任何时候以书面方式通知对方终止本合同；本协议中的一方不履行约定义务而给另—方造成损失的，守约方有权要求违方予以改正并赔偿损失；任何一方违反本合同约定的，均应赔偿对方相应的经济损失：违约金260万元；“简爱家居”品牌（商标）和名称（字号）上属乙方所有，因此无论何种原因而使本合同终止后，甲方不得再以任何方式使用“简爱家居”的名称（字号）和品牌（商标），并负责在乙方监督下在30天内拆除该合作项目所有乙方品牌标识、标志。3.补充协议。当月，同谦聚公司（甲方）与简爱公司（乙方）签订《补充协议》（落款时间签为7月），附件为首层、二层、三层平面区域划分图。主要约定：本协议为《委托经营管理合同》的补充协议，合同约定150万元加盟费变更为先交50万元，其余100万元待交场后七天内付清；开业时间在交付场地后双方再商定；建筑面积确定为15241.03平方米。图纸标明实际面积10170.08平方米，首层使用率0.55，二层、三层使用率0.68。4.备忘录。双方又于2017年2月28日签订了《备忘录》，主要约定：2017年3月15日前双方完成施工图纸确认；4月30日同谦聚公司将公共部分、电梯工程完成，交付场地；7月15日开业，开业率不低于60%，12月31日力争80%。三、合同的履行过程。1.同谦聚公司已向简爱公司支付了150万元的加盟费。2.2017年2月26日，简爱公司向同谦聚公司发出《关于广州南沙店委派人员到岗信息的函》，内容关于委派商场总经理、业务副主管、总部招商总监等负责筹备工作。3.该月28日，简爱公司向同谦聚公司发出《关于租金标准和招商政策的确认函》，主要记载：首层租金标准67元/月/平方米，二层52元/月/平方米，三层27元/月/平方米，综合管理费均为28元/月/平方米，即首层、二层、三层租金总单价分别为95元/月/平方米、80元/月/平方米、55元/月/平方米；商铺租赁合同为三方合同，即出租方、管理方、承租方；首个租赁合同期限为三年，免租6个月，第一年免租3个月，第二年免租2个月，第三年免租1个月；战略品牌租金优惠95折、老客户则98折。同谦聚公司在落款签章确认，另书写同意出租率按60%执行。4.同年3月5日，同谦聚公司向简爱公司发出《关于转付广州南沙店意向商家诚意金事项的函》，主要内容为同谦聚公司令简爱公司在该月15日前将招商过程中收取意向商家的诚意金转付同谦聚公司。该月21日，简爱公司将诚意金汇至同谦聚公司法定代表人李良业。5.同年4月10日，同谦聚公司与简爱公司经会议，形成《南沙奥园海景城会议纪要》，主要记载双方协调招商及工程进度：“承租方李总”（即同谦聚公司法定代表人李良业）必须在一周内提供个人全套室内外施工效果图给奥园（即业主）审批；名称定为“居然之家简爱家居”；出现11间边角商铺难以出租，双方未形成统一意见，要求简爱公司在下周提供针对性方案。6.同年4月24日，简爱公司向同谦聚公司发出《关于广州南沙店内部装修设计方案与外墙设计方案的联络函》，主要内容：简爱公司称因奥园店室内设计中厅位置及大小有变致使装修方案修改，简爱公司积极配合，但同谦聚公司在装修过程中省略了简爱公司提供的设计元素、装修材料、地面等未按图纸施工，外立面也完全否决，现简爱公司提出异议，认为同谦聚公司私自更改设计，如导致体验感太差影响后期合作的，应由同谦聚公司承担责任。7.同年4月26日，同谦聚公司向简爱公司发出《关于广州南沙店相关联络函的复函》，主要记载同谦聚公司反对简爱公司上述意见，称改造的装修方案经有资质设计公司产生，称简爱公司装修方案浪费、拉长工期，称外立面非同谦聚公司承租范围，须经业主同意，最后指出距离招商停止日5月10日已时日不多，招商率仅50%，请简爱公司加紧招商工作。8.同年4月30日，同谦聚公司向简爱公司发出《居然之家简爱家居南沙店场地交付确认函》，称按约定将一、二、三层场地交付简爱公司，请简爱公司按照专柜进场装修，确保7月顺利开业。9.同年6月30日，同谦聚公司向简爱公司发出《沟通函》，称：因前提规划设计工作不力、招商滞后，开业率无法按期达成，遂开业时间由原7月15日推迟至7月29日；“简爱家居”品牌系简爱公司授权同谦聚公司使用，但简爱公司提供的广场招牌设计方案及效果图则为“简爱家居”“居然之家”两个品牌，简爱公司至今没有提供该两个品牌的商标注册证或其他凭证，包括但不限于商标许可协议、商标授权书等。10.同年7月5日，简爱公司复函称：两个商标商号使用问题，其于2016年8月4日于北京居然之家投资控股集团有限公司签订《合作协议》，共同开拓广东市场，近期将完成南沙店加盟居然之家的合同报备，完成后立即提供相关商标、商号的相关证明。期间如涉及居然之家商标使用侵权问题由其担责。同日，简爱公司另发出《工作联络函》，称不同意同谦聚公司所称前期规划设计工作不力，招商滞后，同意推迟开业时间至7月29日。同年7月29日，家居广场开业。同年7月31日，同谦聚公司向简爱公司发出《沟通函》，称：同谦聚公司认为简爱公司派驻南沙店主要负责人在履行职务中介入商场包工头与民工经济纠纷中，简爱公司委派人员存在严重能力和水平问题，同谦聚公司认为合同及补充协议存在欺诈、显失公平，遂要求撤销合同及补充协议。同年8月11日，简爱公司向同谦聚公司发出《关于履约的答复函》及附件《简爱家居出差南沙费用明细》，称不同意合同及补充协议存在重大问题，并索要加盟费、招商奖金等。四、关于双方其他纠纷。其一。同谦聚公司在2017年向一审法院对简爱公司提起诉讼，为（2017）粤0115民初3366号案。请求判令：1.撤销《委托经营管理合同》、《补充协议》及《备忘录》；2.简爱公司返还同谦聚公司已支付的加盟费150万元；3.简爱公司承担本案诉讼费及同谦聚公司为本案支出的合理费用。该案中，同谦聚公司诉称其第一项诉讼请求依据为：1.简爱公司在招商加盟与同谦聚公司洽谈过程中，在合同签订之前，简爱公司存在欺诈行为：（1）简爱公司向同谦聚公司隐瞒简爱公司没有特许经营的备案手续，按照国务院特许经营条例，加盟人应当承担向被加盟人进行信息披露的义务，包括特许人的主体情况，特许人特许经营的资质及证书的基本情况，以及被特许人的业务知识等信息，特许经营的预算及经营人过往两年的财务报告等等，但是在同谦聚公司向简爱公司要求提供时，简爱公司没有提供，同谦聚公司是基于对简爱公司的信任签订的合同；（2）简爱公司故意针对同谦聚公司对特许经营不熟悉的情况下混淆概念，其行为体现在合同里面，其合同条款没有确定商标或商号，合同第11.1中，提到简爱家居的商标，也提到了字号，虚假表示其有商标。2.显失公平：（1）费用方面的承担，合同第6.1及6.1.1条，同谦聚公司的加盟费是200万，三个月不履行合同就没收加盟费；第6.2条，从第五年开始每月支付简爱公司80万元；第6.3条，委托管理费，所有管理人员的全部费用都由同谦聚公司承担，简爱公司不承担；第6.3.2条，提成管理费，同谦聚公司向简爱公司支付场地租金加广告费及其他杂费，所有的费用加起来同谦聚公司没有利润可言，而简爱公司不承担任何费用，也没有任何风险。（2）关于商场管理权，正常来讲，同谦聚公司作为商场的投资方，合同虽是委托简爱公司管理，但是完全将同谦聚公司排除在外，譬如，在合同第3.7条，简爱公司委派的总经理有权决定原简爱公司以外的员工的任命以及所有员工的奖惩等，实际上是剥夺同谦聚公司的人事管理权；第3.8条，剥夺同谦聚公司的出租权；（3）违约条款，合同第6.1.3条，在简爱公司方委派人员到位后，由于简爱公司原因合同不能履行，同谦聚公司分摊20万的费用。（4）合同7.8.1条，同谦聚公司使用简爱公司提供的ERP软件，该软件的使用是有利于简爱公司对同谦聚公司商场的掌握，但简爱公司要求同谦聚公司支付20万元。3.重大误解，同谦聚公司是没有从事过家居加盟行业的行业，认知有限，简爱公司在合同洽谈过程中，利用同谦聚公司分不清商标及商号，从合同签订的目的来说，同谦聚公司主要目的是使用商标，合同中条款提到了品牌、商标、商号的概念，造成同谦聚公司混淆，从同谦聚公司支付的对价来看，也是对商标的使用而不是对商号的使用。该案中，简爱公司辩称：1.双方只是委托管理关系，不属于特许经营合同关系，故同谦聚公司要求简爱公司提供加盟备案及特许经营资质的资料、提供备案证书没有法律依据。2.合同中约定的费用承担及商场的管理权均是基于同谦聚公司的授权，同谦聚公司作为独立的企业具有独立的民事行为能力，不存在重大误解及显失公平。3.同谦聚公司主张简爱公司混淆商标及商号的使用及区别，《委托经营管理合同》中明确约定加盟费是使用商号的费用而并非商标。在合同履行过程中，尤其是招商所使用的资料以及商场的外部悬挂的广告招牌，均没有表示“简爱家居”属于商标，只是商号。4.同谦聚公司认为合同约定其需要交纳各项费用显失公平。我司认为，该项约定是针对合作的不同阶段协商确定的，比如权益金，是在合作的第六年才开始收取，并没有显失公平，而是双方自愿协商，根据市场行情进行约定的，双方应予尊重。5.合同的第11.1条虽然有“商标”的字样，但是该条的重点是在合作终止后，同谦聚公司不得再使用“简爱家居”的品牌。我司一直在处理商标权的事宜，未来获得“简爱家居”的商标权是可能的，该条款在品牌后加括号，括号内为“商标”二字，字面意思是品牌或商标，如果同谦聚公司在决定合作时，认为商标权是重要因素，应当对我司的资质进行审查。该案查明双方之间《委托经营管理合同》《补充协议》及《备忘录》的内容与上述一致。该案另查明：根据简爱公司提供给同谦聚公司的商场外观及内部效果图显示，家具广场外部及内部效果图的广告招牌带有“居然之家”、“简爱家居”字样；2017年6月30日，同谦聚公司向简爱公司作出《沟通函》指出：简爱公司从未向其提供合法有效的“居然之家”、“简爱家居”的商标注册证或者其他凭证，包括但不限于商标许可协议、商标授权书等。2017年7月5日，简爱公司对该沟通函作出了回复称：其于2016年8月4日与北京居然之家投资控股集团有限公司签订《合作协议》，合资注册公司，共同开拓广东市场。在合作公司筹备期间，为加快推进南沙项目，在征求同谦聚公司意见的基础上并得到居然之家集团的同意，将“居然之家.简爱家居广州南沙店”项目列入居然之家2017年1月在佛山招商发布会的推介项目，同时3月7日双方在南沙大酒店顺利召开“居然之家·简爱家居”广州南沙店的发布会，近期将完成南沙店加盟居然之家的合同报备，完成后立即提供相关商标商号的相关证明。期间，如涉及“居然之家”商标使用侵权问题由其司担责；注册在第35类“推销（替他人）；进出口代理；组织商业或广告展览”等服务类别上的“简爱家居”商标为案外人所有，申请/注册号为3285264，专用期限自2014年4月21日起至2024年4月20日止。该案判决认为，虽然讼争合同约定有经营资源许可使用、统一经营模式等内容，但同谦聚公司并非利用上述资源、模式等自行开展经营活动，而是委托简爱公司按照合同约定的方式，对家居广场进行全面经营管理活动。因此同谦聚公司与简爱公司不符合商业特许经营合同的特征。根据合同的名称与相关权利义务条款的约定，双方应构成委托合同关系。针对该案双方讼争焦点：1.讼争合同是否因简爱公司存在欺诈行为而可被撤销的问题。该案判决认为。首先，讼争合同的性质并非特许经营合同，而是委托合同。《商业特许经营管理条例》的相关规定不能适用于同谦聚公司在本案中主张之合同撤销。同谦聚公司若认为讼争合同存在法定解除事由，可另循合同解除的途径处理。其次，讼争合同并未约定有简爱公司拥有“简爱家居”注册商标，以及其将该注册商标许可给同谦聚公司使用的条款。双方在讼争合同中明确约定的是简爱公司授权同谦聚公司使用“简爱家居”商号而并非商标，该“简爱家居”商号真实存在，故讼争合同本身并不能体现简爱公司故意实施了告知虚假情况或者隐瞒真实情况的欺诈行为。同谦聚公司还主张简爱公司在洽谈过程中曾作出虚假陈述，但没有提供充分证据予以证实。因此，简爱公司并未就“简爱家居”注册商标的事宜存在告知虚假情况或隐瞒真实情况等欺诈同谦聚公司的行为，且其是否拥有该“简爱家居”的注册商标，与其是否有能力订立与履行讼争合同亦并无直接关系。同谦聚公司实际上一直使用“简爱家居”的商业标识，同谦聚公司目前亦无证据证实案外人对该使用行为及形式提出涉嫌侵犯案外人知识产权的异议，或是存在其他妨碍同谦聚公司使用该“简爱家居”商业标识的障碍。综上，该案判决认为，同谦聚公司现有证据不足以证明简爱公司在主观上具有欺诈以达到签订合同目的之故意，且同谦聚公司主张构成欺诈的事实对讼争合同履行也不产生实质性的影响。现同谦聚公司仅根据现有证据主张简爱公司构成欺诈并要求撤销合同，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。2.关于讼争合同是否存在显失公平而可被撤销的问题。首先，本案讼争合同是同谦聚公司自行与简爱公司联系，在第一次充分磋商，经过对条款的修改后，在第二次磋商时订立的。同谦聚公司作为依法成立的商事主体，且经过充分协商后对条款进行修改，应当对讼争合同的权利义务充分了解，并清楚订立讼争合同的法律后果。由于讼争合同为经双方充分磋商、修改后达成一致意见的结果，双方权利义务应以此为准并予以履行。其次，本案事实未能体现简爱公司在商业能力方面比同谦聚公司占据更优越的优势地位。同谦聚公司未有证据证实简爱公司在订立讼争合同时不合理地利用其优势地位，迫使同谦聚公司与其订立讼争合同，并因此而导致双方权利义务明显不对等的后果。综上，该案判决认为同谦聚公司现有证据不足以证明讼争合同在订立时显失公平从而导致双方在讼争合同中的权利义务明显失衡，现其据此要求撤销合同没有事实和法律依据，一审法院不予支持。3.关于讼争合同是否因重大误解而可被撤销的问题。如前所属，从双方磋商、订立合同整个过程看，双方对讼争合同的磋商与合同条款的订立应为充分、审慎的。值得指出的是，同谦聚公司一直强调其对“简爱家居”商标的重视程度，并主张在讼争合同订立前就曾要求简爱公司出示相关权利证书。然而，“简爱家居”的商标权利情况完全可在任何时候通过相关职能部门向社会公众公开的途径进行查询，且双方在之后订立的讼争合同中并未体现有关于“简爱家居”商标权利这一重要合同要素的约定，现同谦聚公司主张其因经验不足而对该主要合同要素产生重大误解，与其作为市场一般商事主体的注意能力与水平完全不符。据此，关于同谦聚公司因对讼争合同存在重大误解而要求撤销合同之主张，事实和法律依据不足，一审法院不予支持。综上，同谦聚公司在该案中主张撤销双方签订的讼争合同，以及退回加盟费之主张依据不足，一审法院均不予支持。该案终审判决为（2017）粤73民终2248号，维持原判。其二。案外人潘某某向清远仲裁委员会对同谦聚公司请求仲裁，即（2017）清仲字第1077号案。该案仲裁裁决中，与本案存在关系的内容节选如下：潘某某申诉称：同谦聚公司以“简爱家居”“居然之家”等进行宣传，潘某某看中该品牌效应才进驻南沙店，并依约支付押金及租金。其后发现与宣传不同，“简爱家居”“居然之家”退出南沙店的管理，经营环境违背了合同约定条件，遂请求解除潘某某与同谦聚公司签订的《商铺租赁合同》，并请求退还押金及赔偿经济损失。该仲裁委经审理，基本认定了潘某某的请求，认定了潘某某与同谦聚公司签订的合同，作为商场管理方的“简爱家居”“居然之家”却没有有效盖章签名，原为三方合同变成两方，视为合同变更，原应由第三方承担的合同义务应由同谦聚公司承继。潘某某有理由相信“简爱家居”“居然之家”的品牌宣传及相对应的管理服务而加入，现代表“简爱家居”“居然之家”的管理人没有参与合同，潘某某有权解除合同。再结合潘某某的仲裁请求以及同谦聚公司的仲裁反请求，该委作出裁决：1.解除《商铺租赁合同》；2.同谦聚公司向潘某某退还租金28800元、押金57600元、赔偿经济损失82933.9元；3.潘某某向同谦聚公司支付租金86016元、支付进场费13634.2元；4.仲裁费用的分担等。同谦聚公司向清远市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决，该院经审查作出（2018）粤18民特120号裁定，驳回申请。其三。本案简爱公司与案外人广州市南沙区简爱家居物业管理有限公司作为同谦聚公司，以本案同谦聚公司作为简爱公司，诉至广州市海珠区人民法院，即（2017）粤0105民初8265号案，案由同为委托合同纠纷。本案在审理过程中，经简爱公司调整诉讼请求后，本案反诉请求与该案两同谦聚公司诉请没有重复。一审法院认为，本案为委托合同纠纷。首先，根据前案生效判决以及经过本案审查，同谦聚公司与简爱公司之间通过订立框架协议、《委托经营合同》《补充协议》以及《备忘录》等，虽然有许可使用等内容，但并不构成特许经营合同关系，具体理由前案已有生效判决详细论述，本案不必赘述，应认定本案同谦聚公司与简爱公司通过上述合同建立了委托合同关系，同谦聚公司系委托人，简爱公司系受托人，委托内容系同谦聚公司委托简爱公司管理同谦聚公司承租的三层商厦，以“简爱家居”的名义经营。众所周知，委托合同属承揽合同的其中一个子类别，委托人享有任意解除权，因此，关于涉讼合同及补充协议，实际已经于2017年7月31日即同谦聚公司向简爱公司发出《沟通函》作出明确的撤销合同的意思表示后已达至解除效果，而不论简爱公司是否同意，也不论双方是否存在后续的业务往来。本案虽本诉、反诉请求较多，但归根结底，争议焦点最根本无非一点：同谦聚公司与简爱公司是否存在违约情形？如有，谁违约在先？一审法院认为，综合考察同谦聚公司与简爱公司两宗前案、兼考察案外人潘某某仲裁案以及本案的审理情况，一审法院认为简爱公司是存在违约在先的情形，主要是关于“商号出租”事宜，具体分析如下：1.两宗前案及本案均查明2017年6月30日，同谦聚公司向简爱公司发出《沟通函》，对“简爱家居”相关商标许可提出异议，同年7月5日，简爱公司复函称相关商标、商号使用问题简爱公司已于2016年8月4日与案外人北京居然之家投资控股集团有限公司签订《合作协议》，表明近期将完成“简爱家居”“居然之家”南沙店加盟居然之家的合同报备，完成后立即提供相关商标、商号的相关证明，并保证期间如涉及商标使用侵权问题由其担责。换言之，同谦聚公司已明确对“简爱家居”商标主张权利，简爱公司已作出明确意思表示保证处理好商标使用问题。2.虽然前案查明并认定同谦聚公司作为适格商事主体对于商标使用事宜的审查也存在疏忽，认定同谦聚公司存在一定过错，此外，司法实践和市场实践也不否定单独的商号出租，但从上述第一点分析，基于简爱公司向同谦聚公司的回函保证，足以清楚反映双方签订合同及补充协议的初衷、足以追溯双方在业务往来的真实意思表示，即同谦聚公司委托简爱公司管理涉讼商厦，绝非单独涉及商号的出租，也理所当然涉及相关商标的使用，同谦聚公司必定是看中了“简爱家居”的品牌效应；3.退一步分析，假定我们认为本案中简爱公司向同谦聚公司授权商号的使用即履约合同完毕，不必涉及商标使用，不必审查商标事宜，而深究即可发现这种操作仅存在于纯理论当中，因“简爱家居”商标经常出现在各大媒体，仅出租商号不涉及商标在本个案中不存在实际可操作性。譬如，当同谦聚公司需要在相关场合展示简爱公司商号时，已无可避免涉及了“简爱家居”等商标关键词，一方面可认为是对简爱公司授权商号的合理使用，但同时不可避免地对“简爱家居”相关商标权利人形成侵权，构成悖论。小结上述，“简爱家居”是一个在媒体有高曝光率、高辨识度的品牌、商标，简爱公司仅以相似商号授权同谦聚公司使用，是无法满足合同约定目的的，事实上潘某某案也从侧面印证该点。案外人潘某某与同谦聚公司相类似，基于对“简爱家居”的品牌信任才选择入场经营，但其发现合同管理人栏留空，预料无法实现他预期的“简爱家居”的品牌管理服务，故提请仲裁解除。据此，虽然同谦聚公司在前案理解有误，其拟通过前案基于特许经营合同行使解除权不获支持，但结合前案生效判决及经过本案审理，已经明晰原、简爱公司之间的委托合同关系，故同谦聚公司在本案中行使委托人的解除权，符合法律规定，应予支持，而简爱公司无法在合同及补充协议履行期间实现“简爱家居”商标的合法授权，导致商号的使用也存在瑕疵，难以有效使用，已构成根本违约，依约应向同谦聚公司进行赔偿。按合同约定，违约金原定260万元，鉴于前案已认定同谦聚公司本身对于商标使用也未尽谨慎审查的义务，故一审法院根据公平原则，认定同谦聚公司应自负部分损失，故酌情调整违约金至160万元。同理，因简爱公司违约在先，故简爱公司反诉请求同谦聚公司赔偿260万元及预期收益，一审法院不予支持。关于简爱公司反诉请求同谦聚公司支付商号使用费，虽然“简爱家居”商号在同谦聚公司通知简爱公司解除合同前确有使用，但依照前述论述、分析，在商标与商号关键词高度相似的情形下，在商标较为著名的情形下，在离开了合法授权商标的情形下，光就商号的使用是效力低下且存在法律风险的。因此对于简爱公司该项反诉请求一审法院不予支持。关于同谦聚公司请求简爱公司退还已付加盟费150万元，一审法院不予支持。理由为：虽然同谦聚公司作为委托合同的委托人，享有单方的任意解除权，但对于受托人在解除合同前已付出的劳动，仍应支付相应对价，况且对于商标无法使用同谦聚公司本身也存在一定过错。关于同谦聚公司又主张简爱公司存在其他多处违约情形，譬如装修、招商率等，主张简爱公司没有尽到勤勉尽责的履约义务，但是一审法院详细审查了同谦聚公司归纳的每一项情形，均属于市场风险，如招商率，即出租率，租金水平等，均基于市场调节，即便双方存在约定，出租率、租金水平也不可能完全以双方的意志为转移。从双方的相互沟通函中，足以反映双方虽对部分业务的实际执行存在争议，简爱公司作为受委托人，在受托范围内本身应享有一定独立判断、独立决策的权限，不能据此证实简爱公司没有尽到勤勉尽责的履约义务。小结上述，同谦聚公司请求简爱公司退还已付加盟费并请求另行赔偿150万元，证据不足，一审法院不予支持。关于潘某某案，仲裁裁决同谦聚公司应向潘某某退还租金28800元、押金57600元、赔偿经济损失82933.9元，而潘某某应向同谦聚公司支付租金86016元、支付进场费13634.2元。一审法院认为，租金、押金的退还，并非实际损失，实际损失应为赔偿经济损失82933.9元，该款系因简爱公司违约，故最终应由简爱公司承担，故同谦聚公司有权向简爱公司追偿，而超出部分，一审法院不予支持。关于家居广场展示的“简爱家居”招牌，经一审法院先后两次去现场走访、查勘，发现该招牌早已拆除，但个别“居然之家”标识仍在使用。关于简爱公司反诉律师费及担保费，不符合合同约定及法律规定，一审法院不予处理。综上所述，一审法院现依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条的规定，于2019年9月9日判决：一、确认同谦聚公司与简爱公司签订的《委托经营管理合同》《补充协议》《备忘录》已于2017年8月1日解除；二、简爱公司应在判决发生法律效力之日起十日内一次性向同谦聚公司支付违约金160万元；三、简爱公司应在本判决发生法律效力之日起十日内一次性向同谦聚公司返还因潘某某仲裁案败诉而赔偿的82933.9元；四、驳回同谦聚公司其余诉讼请求；五、驳回简爱公司其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费51070元，由同谦聚公司承担15321元，简爱公司承担35749元；反诉受理费20657元，由同谦聚公司承担4132元，简爱公司承担16525元。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，简爱公司向本院提交八组证据材料：证据1.情况说明；证据2.第4221578号“简爱及图”注册商标证、转让证明、续展证明；证据3.商标转让合同；证据4.商标使用授权书；证据5.叶亿身份证复印件、叶亿与罗辑俐结婚证；证据6.商标转让公告。证据1-6共同证明：（1）2017年7月15日，简爱公司股东叶亿已经取得了核准注册在第36类的第4221578号“简爱及图”商标授权并与商标权人签订了商标转让合同，同时叶亿将该商标授权给简爱公司使用。简爱公司有权在涉案委托合同的履行过程中使用该注册商标、“简爱家居”商号、“简爱家居”未注册商标；（2）该注册商标核定服务类别涵盖第36类“不动产出租、不动产代理、受托管理”等，完全符合涉案家居广场不动产出租及受托管理的经营模式。证据7.简爱公司在广东省内经营管理的多家家居广场的营业执照、照片，证明：简爱公司自2007年以来就以“简爱家居”品牌经营多家家居广场，在广东省内具有广泛的知名度，也从未发生过任何涉及商标、商号问题的纠纷。证据8.《合作协议》，证明：2016年8月4日，简爱公司与居然之家公司签订《合作协议》，简爱公司有权使用“居然之家”“简爱家居”为商号在广东省内经营大型家居商场。同谦聚公司对此质证认为：证据1-6与本案没有关联性，也不能证明该注册商标符合约定。（1）本案涉及的商标是“简爱家居”而不是“简爱”；（2）同谦聚公司招聘管理人以及不同品牌的家具代理商户愿意入驻案涉家居广场，考虑的重点都是家居商场的专业管理能力以及与强大的品牌效应，简爱家居对此也是认可的等。证据7与本案没有关联性，也无法证明“从未发生过任何涉及商标、商号问题的纠纷”。证据8与本案没有关联性，也无法证明简爱公司得到了可以许可同谦聚公司使用简爱家居、居然之家的商标或名义的权利。相反，广东居然之家商业管理有限公司于2018年3月14日、2019年3月22日两次对同谦聚公司发出正式的书面《通知函》，要求家居广场立即停止未经许可擅自使用含有“居然之家”字样的店招与广告宣传的侵权行为。上述两份居然之家的《通知函》已经告知简爱公司，但迄今简爱公司视而不见，没有任何表示。二审另查明以下事实：2018年9月27日，广州市海珠区人民法院作出（2017）粤0105民初8265号民事判决。该案中，简爱公司与广州市南沙区简爱家居物业管理有限公司（以下简称简爱物业公司）作为共同原告，起诉同谦聚公司，要求同谦聚公司支付加盟费50万元以及逾期支付的违约金50万元、2017年7月人员工资33000元、差旅费13636.1元、开业招商奖金20万元、提成管理费79720元、ERP系统挂靠费及安装调试费20万元；律师费82000元、担保费5500元。该案中查明的事实中，第7页倒数第5行载明：6.1.2在本协议签订生效之后、简爱公司委派人员到位之前，因简爱公司原因导致协议终止的，简爱公司需退还同谦聚公司已付加盟费，并按已付加盟费的1倍赔付同谦聚公司违约金；因同谦聚公司原因导致协议终止的，同谦聚公司已付加盟费不退，并按应付加盟费的1倍赔付简爱公司违约金。第8页第9行载明：6.3.1固定管理费：家居广场所有管理工作人员的工资、奖金、岗位津贴、补助等，以双方最终确定的人员架构、编制及薪资为准。同谦聚公司与每个自然月结束前7个工作日内向简爱公司支付下个月的固定管理费。第20页倒数第一段载明内容节选如下：两原告（即简爱公司、简爱物业公司）为证明涉案家居广场在2017年7月15日出租率已达到87%的事实，向法院提交了《广州南沙店商户进场进度表》复印件一份，该表上加盖了被告（即同谦聚公司）红色印章。该表显示，“实用面积”合计7937平方米，“建筑面积”合计13228.37平方米，“已签合同出租面积”合计11577.69平方米，该列显示“出租率”为87.52%（11577.69÷13228.37=87.52%）；“15号上样开业商户”合计5286.33平方米，该列显示“出租率”（即开业率）为39.96%（5286.33÷13228.37=39.96%）；等。该案判决书在“本院认为”中对开业率是否达到双方的约定进行了论述，其中第28页载明内容节选如下：根据《广州南沙店商户进场进度表》的内容显示，至2017年7月15日，开业率仅为39.96%，现也没有证据证实至2017年7月29日已达到“开业率不低于60%”，显然开业率并未达到双方的约定。该案判决结果显示，仅支持了简爱公司、简爱物业公司所主张的同谦聚公司支付加盟费50万元和律师费5万元的诉讼请求，驳回了简爱公司、简爱物业公司的其余诉讼请求。2020年3月12日，广州知识产权法院对（2017）粤0105民初8265号案进行审理后作出终审判决{（2019）粤73民终252号}，维持广州市海珠区人民法院作出（2017）粤0105民初8265号民事判决。在该案终审判决中，对于简爱公司、简爱物业公司主张50万元违约金的请求，该院认为，通过全面审查合同内容、双方在合同履行期间的协商与主张以及因本案合同而产生的诉讼案件情况，从合同的签订初衷以及实现目的而言，合同的履行也涉及“简爱家居”商标的使用。简爱公司在合同中作出了其合法享有“简爱家居”商标权利的意思表示。商户乃至同谦聚公司所看重的应是“简爱家居”等品牌的商业效应。简爱公司未能在合同履行期间获得“简爱家居”的商标权利，无法在作出承诺后完成商标的合法授权，从而影响了涉案商号的有效使用，其本身亦存在违约行为，故对其关于违约金的请求不予支持。此外，对于开业招商奖金，一审法院已对简爱公司、简爱物业公司的该项诉请进行了查明和详细认定，该院予以维持，不作赘述。因简爱公司、简爱物业公司未能提交证据证明涉案家居广场在实际开业时的开业率达到60%，该院对于该项上诉请求亦不予支持。另查，简爱公司、简爱物业公司作为再审申请人因与被申请人同谦聚公司委托合同纠纷一案，不服广东省广州知识产权法院（2019）粤73民终252号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。该院审查后，于2020年8月19日作出民事裁定{（2020）粤民申4852号}，驳回申请人简爱公司、简爱家居公司的再审申请。该院认为，双方合同中已涉及“简爱家居”商标内容，且“简爱家居”是一个高辨识度的品牌、商标，同谦聚公司在《沟通函》中亦明确对“简爱家居”的商标许可问题提出异议。二审法院（即广州知识产权法院）根据前案生效判决及双方合同内容、履行期间的协商及商户潘某提起的仲裁案件，综合判断同谦聚公司及商户看重的应是“简爱兼具”的品牌商业效应。因简爱公司未能在合同履行期间获得“简爱家居”的商标权利，影响了“简爱家居”商号的有效使用。因简爱公司本身存在违约行为，二审法院对简爱公司、简爱物业公司的违约金和律师费48000元的请求均不予支持，并无不当。关于开业招商奖金，双方签订的《备忘录》中约定的开业率不低于60%，现有证据证实至2017年7月15日开业率仅为39.96%，因简爱公司、简爱物业公司未提交证据证明涉案家居广场在2017年7月29日实际开业时开业率已达到60%，应承担举证不能的后果，二审法院对开业招商奖金的请求不予支持，亦无不妥。另，一审法院先后两次去现场走访、查勘，发现南沙店的家居广场经营场所使用、展示的“简爱家居”招牌早已拆除，只是个别“居然之家”标识仍在使用。本案二审中，简爱公司确认自2017年8月1日起，没有再派驻人员到同谦聚公司。双方确认，简爱公司派驻同谦聚公司南沙店的管理人员工资已由同谦聚公司支付。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：1.双方签订的《委托经营管理合同》《补充协议》《备忘录》何时解除；2.简爱公司是否存在违约行为；3.如果构成违约，简爱公司承担的违约金数额；4.同谦聚公司解除合同是否构成违约以及是否应当赔偿简爱公司的损失。对于以上争议焦点，本院逐一评析如下：关于第一个争议焦点问题即双方合同何时解除。对于同谦聚公司上诉提出“双方的关系不仅限于委托合同关系，而是一个综合性合同关系，不应仅仅适用委托合同的法律规定而认定合同解除”的意见，本院认为，虽然双方签署的系列文件不仅仅包括委托经营管理的内容，还涉及商号、商标的使用等多方面内容，但是双方的基础关系首先来自委托，一旦解除委托关系，则无法在品牌、商号等方面继续进行合作。而且在实际履行过程中，简爱公司接受委托后，通过委派管理人员到南沙店现场为同谦聚公司启动招商相关工作。一旦同谦聚公司决定停止接受简爱公司派驻人员，将直接导致简爱公司接受委托而约定的系列合同义务以及其他方面的合作将无法继续进行。因此，同谦聚公司在2017年7月31日向简爱公司发出《沟通函》，要求简爱公司停止派驻，退回管理人员，并同时移交公司财务、管理等资料。简爱公司也确认自2017年8月1日起，没有再派驻人员到同谦聚公司为其提供委托事项的相关工作。从以上事实足以可见，双方的委托关系实际上已经于2017年8月1日终止，故双方所签订的基于委托合同关系而签署的系列文件包括《委托经营管理合同》《补充协议》《备忘录》理应一并解除。鉴于上述行为是因同谦聚公司单方提出停止派驻所致，而双方的委托关系正是基于双方的高度信任产生的，一旦信任被破坏，则不适宜强制维系。在双方实际上不再也无法继续履行委托义务的情况下，同谦聚公司事后一再称自己并未行使单方解除权，否认自己在沟通函中有解除合同的意思，甚至以诉讼中的行为来否认上述行为实际产生合同解除的后果，理据均不充分，本院不予采纳。关于第二个争议焦点问题即简爱公司是否存在违约。尽管简爱公司抗辩提供“简爱家居”“居然之家”两个品牌的商标合法授权使用并非合同义务，但是广州市知识产权法院作出的（2019）粤73民终252号生效民事判决以及广东省高级人民法院经审查简爱公司对该判决而提起的再审申请后作出的（2020）粤民申4852号民事裁定均已认定，通过全面审查合同内容、双方在合同履行期间的协商与主张以及因本案合同而产生的诉讼案件情况，从合同的签订初衷以及实现目的而言，合同的履行也涉及“简爱家居”商标的使用。商户乃至同谦聚公司所看重的应是“简爱家居”等品牌的商业效应。但简爱公司未能在合同履行合理期间获得“简爱家居”的商标权利，无法在作出承诺后完成商标的合法授权，从而影响了涉案商号的有效使用，其本身亦存在违约行为。在简爱公司未有相反的证据推翻已生效判决所查明的事实情况下，本院对上述裁判据以查明的事实而认定简爱公司存在违约行为亦予以认可。至于同谦聚公司所提出的简爱公司还存在多处违约行为，包括没有开展市场调研、招商工作调研、不作预算、迟延交付工程施工图，均可落脚在简爱公司为其提供的管理工作效果上。而根据已生效的判决所认定简爱公司未能完成南沙店开业率达到60%的事实，简爱公司确实也存在违约之处。至于同谦聚公司所称简爱公司存在单方面人为抬高商铺使用率、私下低价出租，违反勤勉尽责和诚实信用与保密的义务，但其所提供的证据不足以证实，故对其上述主张，本院不予采纳。关于第三个争议焦点问题即简爱公司应承担的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。如前所述，简爱公司存在两个违约行为，一是未能完成“简爱家居”商标的合法授权使用；二是未能完成开业前开业率达到60%的管理工作成果。虽然，合同中笼统的约定了固定数额即260万元作为违约金，而对于违约行为的多少、违约程度均未予以区别，但是在确定基于违约行为而应承担的责任时，还应结合具体的违约行为以及违约所造成的实际损失综合予以判断。一方面，同谦聚公司已经基于简爱公司的商号使用而吸引了承租人的青睐并进驻商场承租铺位，商场实际也已经开业，故同谦聚公司已经享受简爱公司的商号以及工作成果，根据公平原则，理应向简爱公司支付一定对价。鉴于同谦聚公司已经支付加盟费，且根据合同约定，因同谦聚公司原因终止合同，加盟费不予退还。故考虑到加盟费不予退还的情况下，针对简爱公司两个违约事实，本院综合双方合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以平衡双方利益，酌定同谦聚公司应赔偿简爱公司200万元。至于同谦聚公司另外再主张简爱公司还应赔偿在与案外人潘某某仲裁案中而承担的损失，由于违约金的性质和功能主要为补偿性的赔偿损失，并兼具惩罚性，故在同谦聚公司并未举证证实上述违约金无法弥补其实际损失且已酌定简爱公司承担赔偿200万元违约金的情况下，对同谦聚公司的该项主张，本院不再予以支持。至于同谦聚公司还主张应简爱公司赔偿其加盟费的违约金，并不符合合同约定，故本院对此不予支持。关于第四个争议焦点问题即同谦聚公司是否存在违约及是否应当向简爱公司赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。因双方在合同中并未约定简爱公司开业前所完成的管理行为应支付对价是多少，简爱公司更看重更期待的是在商场开业后，基于其管理行为可收取的管理费、权益金、品牌维护费等可期待利益，而且双方合作越稳定，期限越长，其可期待的利益有可能更丰厚。但在合同签订后一年时间，简爱公司实际已为同谦聚公司完成了招商的前期工作包括前期装修、招租等工作，同谦聚公司却在家居广场南沙店开业后第三天就发函，提出停止派驻，要求简爱公司的管理人员退场，也就是意味着中止双方的合作关系，导致简爱公司信赖的交易安全遭到破坏，同谦聚公司理应对自己的“任性”行为承担后果，对简爱公司的损失予以赔偿。但对于简爱公司的损失如何确定，需要考虑以下几个因素。首先，尽管双方约定简爱公司收取的提成管理费为十年期，但是由于管理费、权益金均与经营成果挂钩，能否取得该收益属于商业风险的范畴，故不能以此作为确定的可期待利益。其次，虽然简爱公司的工作成果未达到开业率60%，但是合同中并未约定该行为足以产生同谦聚公司解除合同的效果，而仅仅是约定开业招商奖的支付条件不成就。本院在第三个争议焦点问题中已经论述简爱公司基于该行为所应承担的违约责任，而且简爱公司在另案中关于开业招商奖的请求也被驳回。再次，简爱公司交付的工作成果中涵盖的管理人员的工资已经由同谦聚公司支付。综上，本院综合合同期限、双方履行情况、当事人的过错程度、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以平衡双方利益，酌定同谦聚公司应赔偿简爱公司80万元。至于简爱公司另外所主张的其他损失（包括主张同谦聚公司承担商号使用费216666元、律师费60000元、担保费6450元），因其并未提供证据证实上述违约金不足以弥补其上述损失，故对简爱公司主张的上述请求，本院不予支持。至于简爱公司主张同谦聚公司停止、禁止以其他任何方式使用包含“简爱家居”的商号、同谦聚公司拆除位于广州市南沙区进港大道奥园中环广场的家居广场经营场所（包括卖场内及外场）使用、展示的“简爱家居”招牌的请求，因一审法院先后两次去现场走访、查勘，发现该招牌早已拆除，只是个别“居然之家”标识仍在使用。简爱公司并未有新的证据充分证实同谦聚公司存在继续使用“简爱家居”商号、使用、展示的“简爱家居”招牌的上述行为，故对其该项主张，本院不予支持。综上所述，简爱公司、同谦聚公司的上诉请求部分成立，部分应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，处理结果不妥，应予部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、一百一十四条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初4145号民事判决第一项；二、撤销广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初4145号民事判决第三项、第四项、第五项；三、变更广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初4145号民事判决第二项为：简爱家居股份有限公司应在本判决生效之日起十日内向广州同谦聚商贸有限公司支付违约金200万元；四、广州同谦聚商贸有限公司应在本判决生效之日起十日内向简爱家居股份有限公司支付违约金80万元；五、驳回广州同谦聚商贸有限公司的其他诉讼请求；六、驳回简爱家居股份有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件本诉受理费51070元，反诉受理费20657元，由广州同谦聚商贸有限公司负担42242.65元；简爱家居股份有限公司负担29484.35元；二审案件受理费59083.28元，由广州同谦聚商贸有限公司负担44745.65元，简爱家居股份有限公司负担14337.63元。本判决为终审判决。审判长 邓 娟审判员 练长仁审判员 杨 凡二〇二〇年九月二十七日书记员 尤志华李玉婷