安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终2409号 上诉人（原审被告）：蚌埠市第三人民医院，住所地蚌埠市。 法定代表人：余汉峰，该院院长。 委托诉讼代理人：周昕，该院职工。 委托诉讼代理人：余小权，安徽华扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孟坤，男，1986年12月16日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市龙子湖区，现住安徽省蚌埠市龙子湖区。 被上诉人（原审原告）：尚春丽，女，1986年3月10日出生，汉族，户籍地安徽省固镇县，现住安徽省蚌埠市龙子湖区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：张伟伟，安徽南山松律师事务所律师。 上诉人蚌埠市第三人民医院（以下简称蚌埠三院）因与被上诉人孟坤、尚春丽医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 蚌埠三院上诉请求：撤销一审判决，发回重审，本案的诉讼费用由孟坤、尚春丽承担。事实和理由：1、一审审判程序错误。第一，本案双方之间的医疗损害纠纷，孟坤、尚春丽已于2017年8月6日向一审法院具状起诉，法院受理后，委托华东政法大学司法鉴定中心于2018年3月13日作出鉴定意见。在鉴定意见书作出之前，法院就进行了开庭，双方均到场参加审理，鉴定意见作出之后，法院通知双方继续开庭，双方均按时参加诉讼。但一审法院始终未对该案作出裁判，现在却以（2020）皖0303民初130号立案审理双方之间的医疗损害纠纷，且未对蚌埠三院送达该案的应诉通知书、诉状、举证通知书、风险告知书等所有材料，程序违法。第二，在2017年8月6日孟坤、尚春丽起诉后，蚌埠三院有证据证明孟坤、尚春丽先于蚌埠三院在其他医疗机构诊疗过，在法定时间内多次书面提出要求追加其他医疗机构作为本案当事人参加诉讼，一审法院并未作出合法答复。2、一审认定事实错误。第一，一审判决八万元的精神抚慰金没有事实和法律依据。根据法律规定精神损害赔偿一定要有损害行为和损害后果的产生，且只有造成被害人死亡或者一级伤残的才能给付五至八万的精神损害赔偿，本案中孟坤、尚春丽并不具备上述条件。第二，关于护理费和营养费，孟坤、尚春丽未提供书面证据证明实际发生，也未依法进行鉴定，且孟坤、尚春丽在单位正常工作，单位并未计算其误工造成收入减少，因此一审认定的护理和营养期及赔偿数额均错误。关于交通费、住宿费、住院伙食补助费，孟坤、尚春丽并未提供有效票据，一审对此认定无事实和法律依据。关于医疗费，与蚌埠三院无关联性，蚌埠三院在2017年、2018年多次出庭均明确表示不予认可。 孟坤、尚春丽辩称，1、一审程序合法，原审判决依法应予以维持。第一，一审法院依法委托鉴定、送达开庭传票、开庭审理本案，组织双方充分举证、质证，并依送达判决书，程序合法，且上诉人有专业律师代为参与诉讼，一审判决合法、公正，应予以维持。第二，本案无需追加被告，一审法院在庭审时明确回应不予准许，合法、合理。被上诉人一审提交的鉴定材料包括其他医疗机构的病历，鉴定人在资料摘要中明确注明“并非都是三院”，说明鉴定人作出上诉人有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系、责任参与度为同等原因的鉴定意见时，充分考虑了被上诉人曾在其他医疗机构进行产检这一因素，该意见对上诉人责任划分客观、准确、权威。2、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。第一，一审确定精神损害抚慰金为8万元合法有据。基于高度信任，被上诉人从2013年备孕时直到查出怀孕、产检、分娩均在上诉人处。上诉人作为本地医疗水平较高的医疗机构，有能力也有条件在胎儿出生前的任一时间书面告知被上诉人做染色体检查，避免损害后果发生。现因上诉人未尽注意义务，致使残疾儿出生，对被上诉人及家人的精神损害是巨大且持续一生的。一审根据本案具体情况，综合考虑上诉人侵权行为所造成的后果、上诉人承担责任的经济能力等多方面因素，结合本地类似案件的相关判例，最终确定精神损害赔偿数额为8万元，合法、合情、合理。第二，一审依据实际住院和治疗天数计算护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费等，有事实和法律依据。关于护理依赖要到孩子6岁以上才能鉴定，因孩子年龄不够，目前被上诉人只主张了住院期间的一人护理费、伙食补助费和营养费，该费用是必然发生的，故原判正确。被上诉人一审并未主张误工费，护理费的支付与误工损失无关。关于交通费、住宿费，被上诉人只主张了住院期间和到外地治疗的交通费、住宿费，这是实际发生的，一审依法支持并无不当。关于医疗费，因上诉人医生责任意思淡薄，致使患儿出生后，身体抵抗力低于正常水平，体弱多病，被上诉人因此比养育正常孩子多支付的康复医疗费及住院治疗期间医疗费等均与上诉人不当诊疗有因果关系，上诉人应承担相应赔偿责任。3、一审酌定上诉人对被上诉人损失承担50%责任正确，依法应予维持。关于责任划分，在被上诉人备孕期，上诉人对被上诉人用的处方药“妈富隆”（医生告知停药就可以怀孕，没有影响，实际上需要停药三个月方可孕育）与患儿疾病有直接关联，结合尚春丽早孕期的流产症状，上诉人完全有能力判断出染色体异常，却未对被上诉人履行书面告知做产前诊断义务，致使发生损害后果，存在明显过错。为鉴定，被上诉人一审向法院书面申请调取尚春丽自2014年6月17日至2015年2月22日（后期例行检查一周一次，医生未写病历，诊疗系统中有记录）在上诉人处的门诊检查单和门诊处方，上诉人庭审称电脑就算有留存也会和患者手中原件不符，又以系统更换无法读取数据为由未提交，理由前后矛盾且难以令人信服，依法可以推定上诉人有过错，且过错责任高于鉴定意见。故一审责任划分应予维持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 孟坤、尚春丽向一审法院提出诉讼请求：1、判令蚌埠三院赔偿孟坤、尚春丽医疗费、误工费、伙食补助费、交通费、住宿费等53864.48元（具体数额待鉴定后变更）、精神抚慰金80000元，各项损失合计133864.48元；2、蚌埠三院承担本案诉讼费用及鉴定费用。案件审理过程中，孟坤、尚春丽将诉讼请求第一项变更为：要求蚌埠三院支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费等各项费用合计393428.22元。 一审法院认定事实：尚春丽于2014年5月怀孕，怀孕初期到蚌埠三院检查并一直按医嘱吃药、打针到怀孕满三个月，2014年10月开始在蚌埠三院进行孕前检查，同年10月21日尚春丽又因见红到蚌埠三院妇产科就诊，诊断结果为先兆流产，医嘱继续服用保胎药。2015年1月3日例行到蚌埠三院产检时，产检医生认为B超显示胎儿与正常胎龄的胎儿相比偏小，最终诊断为营养不良，并开了处方到医院外的药店购买名为“十月馨”药品。尚春丽此后在蚌埠三院做过多次B超，2015年3月5日在蚌埠三院剖宫产下一子，后孩子经上海复旦大学附属儿童医院全面检查后，诊断为：染色体异常,脑发育不全。处理意见：随访、干预训练。2016年12月孟坤、尚春丽之子经本市医学鉴定委员会专家鉴定构成残疾。几年来，孟坤、尚春丽之子在本市第一人民医院住院治疗共计546天，支出医疗费用141863.27元；在南京儿童医院及上海、北京、唐山等相关机构做康复治疗，支出各项医疗康复费用110082.66元；截止到2019年12月31日合计支出医疗费用254366.93元。一审法院委托的华东政法大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》载明的鉴定意见为：“（一）蚌埠市第三人民医院在对被鉴定人尚春丽诊疗过程中未能告知其进行产前诊断存在过错；（二）蚌埠市第三人民医院的过错与被鉴定人丧失优生优育的选择权有因果关系，其责任参与度为同等原因。” 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用，赔偿义务人应当予以赔偿。鉴于孟坤、尚春丽之子尚年幼且需要长期治疗，结合鉴定意见中蚌埠三院的医疗过错参与度，一审法院酌定蚌埠三院对孟坤、尚春丽的损失承担50%的赔偿责任。一审法院经审查，对孟坤、尚春丽主张的几年来为医治其子支出医疗费用共计254366.93元予以确认；对于孟坤、尚春丽主张的护理费137441元，虽孟坤、尚春丽之子尚未定残且没有关于护理费的鉴定意见，但孟坤、尚春丽之子的病情、年龄状况等，导致其护理工作量会比正常儿童增加较多，一审法院对孟坤、尚春丽在本次诉讼中暂主张住院期间546天及康复治疗期间277天共计823天的一人护理费予以确认，现孟坤、尚春丽主张按每天167元计算数额过高，应按每天123.48元计算为101624.04元，其余的护理费可待孟坤、尚春丽之子定残或有相关鉴定意见后另行主张；孟坤、尚春丽主张的住院伙食补助费38700元及营养费28800元，符合法律规定，予以确认；孟坤、尚春丽主张的交通费用中有票据的部分即9772.43元符合法律规定，予以确认，孟坤、尚春丽主张的住院期间的交通费用17280元，虽孟坤、尚春丽未提供相应票据，但鉴于其子的年龄状况及其住院期间较长亦需要陪护等情况，一审法院酌情确定交通费为10000元，即交通费用合计为19772.43元；孟坤、尚春丽之子需要长期就医及进行康复治疗，在治疗期间需要家人陪护，特别是在康复治疗期间孟坤、尚春丽及家人就近租赁民房居住，所支出的房屋租金具有一定的合理性，租房居住客观上减少了住宿费用的支出，防止了损失的扩大，且孟坤、尚春丽对住宿费的计算方法并未违反法律规定，亦未加重蚌埠三院的赔偿责任，故对孟坤、尚春丽主张的住宿费36020元，予以支持；因蚌埠三院的诊疗行为造成了严重的损害后果，孟坤、尚春丽因此而丧失优生优育的选择权，对孟坤、尚春丽及家人的精神损害是巨大的且持续一生的，鉴于孟坤、尚春丽遭受的巨大精神伤害程度，蚌埠三院对于精神损害抚慰金应当给予一次性赔偿，故对于孟坤、尚春丽主张的精神抚慰金80000元，予以支持。综上所述，蚌埠三院应赔偿孟坤、尚春丽上述医疗费254366.93元、护理费101624.04元、住院伙食补助费38700元、营养费28800元、交通费19772.43元、住宿费36020元合计479353.4元的50%即239676.7元及精神抚慰金80000元，共计319676.7元；对孟坤、尚春丽的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，判决：一、蚌埠市第三人民医院于本判决生效之日起七日内赔偿孟坤、尚春丽医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费等各项损失共计319676.7元；二、驳回孟坤、尚春丽的其他诉讼请求。如果蚌埠市第三人民医院未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7201元，减半收取计3601元，由孟坤、尚春丽负担1800元，由蚌埠市第三人民医院负担1801元，双方当事人负担额均于一审判决生效后七日内向一审法院交纳。 二审中，上诉人蚌埠三院未提交新证据。被上诉人补充提交了尚春丽的部分检查单，证明从2013年12月4日到2015年2月4日在上诉人处检查。蚌埠三院质证认为：该证据与本案无关联性，在怀孕前的检测与本案无关，在怀孕后的检测真实性无异议，但尚春丽也在其他院检查过。经审查，该证据能够证明从2013年12月尚春丽就在上诉人处诊疗备孕，查出怀孕后的产检以及分娩均在上诉人处，对该证据本院予以采信。 孟坤、尚春丽对一审法院认定事实无异议；蚌埠三院对一审法院认定“怀孕初期到蚌三院检查并一直按医嘱吃药、打针到怀孕满三个月”有异议，认为怀孕初期是到其他医院检查的，不是在三院检查的；对“截止到2019年12月31日合计支出医疗费用254366.93元。”有异议；对“2015年1月3日例行到蚌三院产检时，产检医生认为B超显示胎儿与正常胎龄的胎儿相比偏小，最终诊断为营养不良，并开了处方到医院外的药店购买名为‘十月馨’药品。”有异议，认为三院没有给尚春丽开处方购买该药品。另补充：尚春丽首次就诊是2014年6月17日在蚌医二附院妇产科就诊，并于同年6月21日到6月23日在蚌医二附院妇产科复诊，尚春丽的孕产妇母子保健手册于2014年8月23日在固镇县人民医院首次建册并产检，后2014年9月11日在固镇县人民医院、2014年10月8日在蚌埠市妇幼保健医院进行产检，均提示正常，于2014年12月13日方至三院产检门诊进行产检。针对蚌埠三院补充的内容，被上诉人提出异议：认为事实是从2013年下半年尚春丽就在上诉人处诊疗备孕，直至查出怀孕，产检以及分娩均在上诉人处，尚春丽到蚌医二附院就诊是上诉人医生称本院无促性腺素药品，开处方让尚春丽前往蚌医二附院注射，病历上记录了上诉人医生开的处方，结合蚌医二附院的药品清单，但是没有二附院的病历本，形成完整证据链，可以证明此节事实；尚春丽到固镇县人民医院产检是按照行政管理的要求怀孕三个月后必须到户籍所在地的计生部门领取孕检手册并且要求必须产检，尚春丽到妇幼保健院是去做唐筛，也是上诉人医生称本院无此项业务，要求尚春丽到妇幼保健院做，检查报告单被上诉人也按要求交给上诉人医生，经诊断正常，所以2014年12月13日尚春丽在上诉人处又进行产检并办理生育保险定点检查手续，直到分娩。 经审查，2014年6月17日三院检验报告单显示，尚春丽于当日7：02分采血检验，结合报告单中手写的医嘱和蚌医二附院当日的处方，可以证明尚春丽当日在三院检查确认怀孕后，按医嘱去蚌医二附院注射促性腺素的事实。孟坤、尚春丽向一审法院提交了医疗费的票据，蚌埠三院虽然对“截止到2019年12月31日合计支出医疗费用254366.93元。”有异议，但未具体明确对哪些费用有异议，也未提供证据证明，对该异议理由不予采信。孟坤、尚春丽提交的蚌埠三院B超检查报告单证明2015年1月3日尚春丽在蚌埠三院做B超检查，但未提交到医院外的药店购买名为‘十月馨’药品的处方，故对一审判决认定2015年1月3日例行到蚌三院产检时，“并开了处方到医院外的药店购买名为‘十月馨’药品。”一节不予确认。一审判决认定的其他事实清楚，本院二审予以确认。 本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一审程序是否合法？认定精神抚慰金8万元以及损失的数额的确定有无事实和法律依据？根据二审认定的案件事实和相关法律规定，综合分析评判如下： 1、一审审判程序有不当之处，但不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。 一审法院收到诉状后，因需要鉴定，立案前组织双方对鉴定所需的材料进行质证、委托鉴定，鉴定意见作出后，未及时立案审理，程序不当。但一审法院在2018年5月4日组织双方当事人进行证据交换中，原告宣读了起诉状，被告代理人到庭进行了答辩。在正式立案受理后，向蚌埠三院邮寄送达起诉状和传票，并未剥夺当事人的辩论权利。一审法院在两次证据交换中，已明确告知蚌埠三院有举证的权利，同时，蚌埠三院的两位委托诉讼代理人一名是专职律师，一名是蚌埠三院专门从事医患沟通工作的工作人员，长期参与诉讼，对诉讼中的举证责任及诉讼风险应当知晓。蚌埠三院在收到正式的开庭传票后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其放弃抗辩的权利，后果应由其承担。故蚌埠三院以一审未向其送达该案的应诉通知书、诉状、举证通知书、风险告知书等所有材料，程序违法的上诉理由不能成立。 孟坤、尚春丽以蚌埠三院医生未按诊断规范书面告知其做产前诊断，导致残疾儿出生，侵犯了其优生优育选择权为由提起诉讼。孟坤、尚春丽所举证据可以证明，从2013年12月4日起，尚春丽就在上诉人处诊疗备孕，直至查出怀孕，主要产检以及分娩均在上诉人处，期间虽在其他医疗机构做过零星的诊疗和在尚春丽户籍地固镇县建卡，但不能免除蚌埠三院应承担的责任。在委托鉴定时，已将在其他医疗机构产检的证据提交鉴定机构，司法鉴定意见书中医方陈述中也已记载了在外院产检的情况，即做出司法鉴定意见时已考虑到在其他医疗机构产检的事实后，做出“（一）蚌埠市第三人民医院在对被鉴定人尚春丽诊疗过程中未能告知其进行产前诊断存在过错；（二）蚌埠市第三人民医院的过错与被鉴定人丧失优生优育的选择权有因果关系，其责任参与度为同等原因”。故本案不需要追加其他医疗机构参加诉讼。同时，一审法院在庭审中，已对蚌埠三院申请追加其他医疗机构作为共同被告作出不予准许的回应。上诉人关于蚌埠三院在法定时间内多次书面提出要求追加其他医疗机构作为本案当事人参加诉讼，一审法院并未作出合法答复的上诉理由，与事实不符，不能成立。 2、一审认定精神抚慰金8万元并无不当。蚌埠三院在对尚春丽诊疗过程中未能告知其进行产前诊断存在过错，侵犯了其优生优育选择权，导致残疾儿出生，给孟坤、尚春丽造成的精神损害是巨大和持续的。一审确定精神抚慰金8万元并无不当。 3、一审关于护理费和营养费等损失的确定正确。孟坤、尚春丽主张的几年来为医治其子所支出医疗费用与蚌埠三院的过错存在因果关系，蚌埠三院应承担相应的赔偿责任；对于孟坤、尚春丽主张的护理费137441元，虽孟坤、尚春丽之子因年龄较小无法鉴定而无鉴定意见，但考虑到孟坤、尚春丽之子的病情、年龄状况等，导致其护理工作量会比正常儿童增加较多，一审法院对孟坤、尚春丽在本次诉讼中暂主张住院期间546天及康复治疗期间277天共计823天的一人护理费，按每天123.48元计算为101624.04元予以确认并无不当；孟坤、尚春丽主张的住院伙食补助费38700元及营养费28800元，符合法律规定，一审法院予以确认正确；孟坤、尚春丽主张的交通费用中有票据的部分符合法律规定，予以确认，孟坤、尚春丽主张其子在本市住院期间的交通费用每天30元，共17280元，虽未提供相应票据，但鉴于其子的年龄状况及其住院期间较长亦需要陪护等情况，一审法院酌情确定交通费为10000元，具有一定合理性，应予以确认；孟坤、尚春丽主张其之子在南京、上海、北京、唐山康复治疗期间的住宿费，系必要的合理支出，一审对该住宿费用予以支持，并无不当。 综上所述，蚌埠三院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7201元，由蚌埠市第三人民医院负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  赵晓兵 审判员  熊爱军 审判员  杭军红 二〇二〇年九月二十三日 法官助理房鑫 书记员周银萍 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；