湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2041号上诉人(原审原告)：廖智伟，男，1970年10月19日出生，汉族，住湖南省郴州市。被上诉人（原审被告）：湖南一建园林景观有限公司，住所地湖南省长沙市天心区。法定代表人：喻司漾，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹海松，湖南楚瑞律师事务所律师。上诉人廖智伟因与被上诉人湖南一建园林景观有限公司（以下简称一建园林公司）劳动争议一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初2469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。廖智伟上诉请求：撤销一审判决，请求依法发回重审或支持廖智伟的诉讼请求即：1.判决一建园林公司支付廖智伟经济补偿金54000元（2014年9月到2018年12月经济补偿金的双倍，4.5个月×6000元/月×2＝54000元）；2.判决一建园林公司支付廖智伟迟延支付工资的经济补偿金72000元（2015年1月到2018年12月迟延发放48个月的工资288000元，288000元×25%＝72000元）；3.判决一建园林公司支付廖智伟一个月工资的代通知金6000元；4.判决一建园林公司支付廖智伟养老保险60420元（6000元×19%×53个月，从用工之日起2014年9月至一建园林公司非法解除劳动合同之日2019年1月止）；5.判决一建园林公司支付廖智伟医疗保险30210元（6000元×9.5%×53个月从用工之日起至一建园林公司非法解除劳动合同之日止）；6.判决一建园林公司支付廖智伟工伤保险3180元（6000元×1%×53个月，从用工之日2014年9月起至一建园林公司非法解除劳动合同之日2019年1月止）；7.判决一建园林公司支付廖智伟失业金54000元（每月900元计5年）。以上7项共计279810元。事实与理由：1.廖智伟于2014年9月入职在一建园林公司郴州分公司（以下简称“分公司”）从事辅助现场施工、民工及材料的计量、机械管理、安全管理、水电施工等工作，未签订书面劳动合同，约定月工资为6000元，一直工作到2018年年底。工作期间一建园林公司拖欠发放廖智伟工资共288000元，直到2019年4月28日才发放清给廖智伟。2018年底分公司被一建园林公司撤销后并注销，一建园林公司未告知廖智伟，对廖智伟后续的相关劳动关系事宜也未进行处理。廖智伟知晓这一事实后，向一建园林公司要求解决并支付相关补偿，一建园林公司予以拒绝。廖智伟与一建园林公司存在事实劳动关系，一建园林公司单方面非法解除劳动关系后应根据国家相关法律向廖智伟支付相应的补偿。2.廖智伟第一次起诉后，因为遗漏了部分诉讼请求，在开庭前几日向法院提出了申请增加诉请，当庭因诉请由审判长提出不符合劳动争议处理程序，不能直接向法院增加诉请，廖智伟以为只有在撤诉后，待完善好相关程序补充诉请后再重新起诉。且廖智伟在撤诉前当庭询问过审判长撤诉后重新起诉是否有效。审判长未作回复，且当庭裁定允许撤诉。后廖智伟依程序向劳动部门提交劳动申请仲裁，劳动部门裁定为不予受理后，廖智伟再次起诉。法院并未对第一次的起诉诉请进行审理和裁判过，因此不构成重复诉讼。廖智伟撤诉原因只是为了可依程序增加诉讼请求，并非放弃起诉，之后廖智伟也是抓紧时间按此程序再次起诉的。3.一审法院审理此案时，当庭在还未审理此案前提出廖智伟增加诉请不符合程序，明知道廖智伟撤诉原因，且不明确告知廖智伟撤诉后的后果，就当庭裁定允许撤诉，没有全心维护弱势群体劳动者的合法权益。综上，请求支持上诉请求。一建园林公司辩称：一、一建园林公司与廖智伟之间不存在劳动关系，廖智伟与多家公司及工程项目存在劳务或劳动关系。1.2014年5月1日至2016年3月7日期间，廖智伟在湖南天茂景观建设工程有限公司承接的郴州市人大常委会综合楼园林绿化工程项目做工。2.2015年2月至2016年8月期间，廖智伟又在湖南建科园林有限公司承包的郴州市会展中心绿化提质改造项目担任监工并计帐。3.2016年1月至2016年5月28日期间，廖智伟在郴州市城投大厦绿化工程做工。4.2017年至2018年期间，廖智伟与一建园林公司之间只存在短暂临时性的劳务合作关系，不存在劳动关系。二、廖智伟的经济收入也佐证其不可能与一建园林公司存在劳动关系。从廖智伟提交的银行流水来看，在2014年9月27日至2019年5月期间，短短不到五年时间，廖智伟的经济收入近200万元，显然不是普通劳动者靠每月拿固定工资6000元就能得到的财富，也足以验证廖智伟与多个公司、项目存在劳动关系、劳务关系。三、一建园林公司与廖智伟之间不存在考勤的事实。廖智伟在本案仲裁和一审法院审理阶段，均明确向法庭确认双方之间不存在考勤的事实。四、廖智伟在一审中主张诉讼请求不符合法律规定。第一，廖智伟在一审主张的诉讼请求必须以请求解除劳动合同关系为前提，但是廖智伟并未在一审中提出该项诉请。第二，廖智伟在一审中主张的第三、四、五、六项诉讼请求，依法不属于仲裁受理的范围，当然也不属于法院审理的范围。五、一审审理程序合法，适用法律正确。廖智伟在一审诉讼中聘请了专业律师为其代理，应当清楚仲裁的受案范围、劳动争议处理前置程序、劳动争议相关法律规定及司法解释和撤诉的法律后果。而廖智伟及其代理人在开庭当日增加本就不属于仲裁受理的诉讼请求，在主审法官释明之下选择撤诉，而不是选择放弃增加的诉讼请求，是廖智伟自行处分权利的行为。一审法院根据《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第一条的规定，判决驳回廖智伟的诉讼请求，符合上述司法解释的规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。廖智伟向一审法院起诉请求：1.判决一建园林公司支付廖智伟经济赔偿金54000元（2014年9月到2018年12月）；2.判决一建园林公司支付廖智伟迟延发放工资的经济补偿金72000元；3.判决一建园林公司支付廖智伟一个月工资的代通知金6000元；4.判决一建园林公司支付廖智伟养老保险60420元；5.判决一建园林公司支付廖智伟医疗保险30210元；6.判决一建园林公司支付廖智伟工伤保险3180元；7.判决一建园林公司支付廖智伟失业金54000元；合计279810元。一审法院认定事实：2019年廖智伟就本案的第一至三项诉讼请求向郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，2019年12月31日郴州市劳动人事争议仲裁委员会对廖智伟、一建园林公司的劳动争议纠纷一案作出了郴劳人仲案字[2019]第65号仲裁裁决书，裁决书认定廖智伟提供的证据不足以认定廖智伟与一建园林公司存在劳动关系，驳回廖智伟的仲裁请求。廖智伟收到仲裁裁决书后，不服仲裁裁决，向郴州市北湖区人民法院提起诉讼。在诉讼过程中，廖智伟于2020年4月16日申请撤诉，郴州市北湖区人民法院于2020年4月16日作出（2020）湘1002民初911号民事裁定，裁定准许廖智伟撤回起诉。廖智伟于2020年5月6日就本案的第四至七项诉讼请求向郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，郴州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月11日作出（2020）湘郴劳人仲案不字第1号不予受理通知书，通知书载明不予受理的理由是：廖智伟的仲裁申请不属于劳动关系且未提供劳动关系证据。廖智伟收到不予受理通知书后，于2020年5月26日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。按照《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第一条的规定：当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。本案中，廖智伟收到郴州市劳动人事争议仲裁委员会作出的郴劳人仲案字[2019]第65号仲裁裁决书后，向北湖区人民法院提起了诉讼，但廖智伟于2020年4月16日申请了撤诉，北湖区人民法院于2020年4月16日作出（2020）湘1002民初911号民事裁定，裁定准许廖智伟撤回起诉，并于当日送达给了廖智伟与一建园林公司。因此郴劳人仲案字[2019]第65号仲裁裁决书已于2020年4月16日发生法律效力。而郴劳人仲案字[2019]第65号仲裁裁决书已经确认廖智伟提供的证据不足以认定廖智伟与一建园林公司之间存在劳动关系，廖智伟应承担举证不利的后果，故本案中廖智伟的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“驳回廖智伟的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由廖智伟承担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：1.为证明双方之间存在劳动关系，廖智伟向一审法院提交了工资发放明细及银行转账记录、公司租用的办公室、员工宿舍现场照片、2014年起入职以来现场施工项目的部分照片及施工日记等证据材料。二审中，廖智伟陈述，申请劳动仲裁时已向郴州市劳动人事争议仲裁委员会提交了工资发放明细及银行转账记录、施工现场照片和施工日记等相关证据。2.一建园林公司为反驳廖智伟的诉讼请求，在一审提交了廖智伟在2015年3月至2016年11月期间为其他公司的绿化工程项目从事现场施工、园林施工的相关证据。3.廖智伟提交的银行转账记录显示，2015年3月至2019年4月期间，一建园林郴州分公司账户、张登福个人账户分多笔向廖智伟的账户转入了备注为“工资”“补发工资”“生活费补贴”的款项，南炳青个人账户也分多笔向廖智伟的账户转账，廖智伟认为是一建园林郴州分公司通过南炳青的账户向廖智伟发放的工资。上述三个账户向廖智伟的转账时间上并非按月转账，金额也有差别。其中2017年8月至2018年2月期间，南炳青转入廖智伟账户中的款项均在摘要和用途处注明为“北互通项目”“北互通项目工资”“北互通费用报销”。4.廖智伟未与一建园林公司或其分公司签订劳动合同，一建园林公司未为廖智伟缴纳各项社会保险，也未对廖智伟进行考勤。本院认为，本案系劳动争议。廖智伟的诉讼请求能否得到支持，取决于双方是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称通知）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，廖智伟未与一建园林公司或其郴州分公司签订劳动合同，也认可未接受一建园林公司或其郴州分公司考勤。廖智伟在申请劳动仲裁时已提交工资发放明细及银行转账记录，郴州市劳动人事争议仲裁委员会认为廖智伟提交的证据不足以证明双方之间存在劳动关系，作出郴劳人仲案字[2019]第65号仲裁裁决书，裁决驳回廖智伟的相关仲裁请求。廖智伟向一审法院起诉后又申请撤回起诉，廖智伟撤回起诉后，该仲裁裁决已发生法律效力。之后，廖智伟增加相关请求后再次向郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，郴州市劳动人事争议仲裁委员会以廖智伟的仲裁申请不属于劳动关系且未提供劳动关系证据为由作出（2020）湘郴劳人仲案不字第1号不予受理通知书。廖智伟在本案中亦未提交上述通知中其他可认定双方存在劳动关系的相关凭证，其提交的证据仍不足以证明双方之间存在劳动关系，且一建园林公司在一审提交了相关证据证明廖智伟主张的其与一建园林公司存在劳动关系的期间内廖智伟为其他公司的园林绿化工程提供劳务的事实。故一审判决驳回廖智伟的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，廖智伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长 谢末钢审 判 员 廖 军审 判 员 雷金梅二〇二〇年九月二十三日法官助理 黄晓宇法官助理 李言琦书 记 员 陈 峰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。