河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3967号上诉人（原审原告）：张鹏，女，1977年5月31日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：李国庆，河南衡中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳中原宾馆管理服务有限责任公司，住所地：安阳市文峰区北门东街20号。法定代表人：胡松华，职务：总经理。委托诉讼代理人：邵丽，河南兴邺律师事务所律师。委托诉讼代理人：康振杰，河南兴邺律师事务所律师。上诉人张鹏因与被上诉人安阳中原宾馆管理服务有限责任公司（以下简称中原宾馆）劳动争议纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张鹏及其委托诉讼代理人李国庆，被上诉人中原宾馆的委托诉讼代理人邵丽、康振杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张鹏上诉请求:1、撤销河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初733号民事判决第一项,二审改判为确认双方自1994年1月至2019年8月存在劳动关系；2、依法改判该判决书第二项,二审改判为被上诉人应给付上诉人双休日加班工资98013.84元；3、依法改判该判决书第三项,二审改判为被上诉人应给付上诉人法定节假日加班工资31098.7元；4、依法改判该判决书第五项,二审改判为被上诉人应给付上诉人经济补偿金98025元；5、判决被上诉人支付上诉人未签劳动合同双倍工资43131元,工资差额177351元,取暖费4200元,赔偿金196050元；6、判决被上诉人给上诉人办理失业保险登记手续享受失业待遇或赔偿原告失业金损失36480元及医疗补助3648元。庭审中上诉人放弃经济赔偿金196050元的诉求。事实与理由:一、一审认定双方2017年6月22日至2019年8月20日存在劳动关系是认定事实及适用法律错误。二、一审判决以2017年6月22日之前上诉人的双休日、节假日加班工资,不属于劳动人事争议仲裁受案范围，不予支持,理由错误。三、一审判决给付上诉人经济补偿金工作年限正确,但每工作一年支付一个月工资的经济补偿金月工资计算标准错误。四、一审判决对上诉人一审诉求中未签劳动合同双倍工资,工资差额,取暖费予以驳回,无法律依据，应判决支持上诉人该四项诉求。综上所述:一审判决部分认定事实不清,适用法律错误。未能充分维护上诉人作为劳动者应享有的基本权利。上诉人请求二审法院对一审判决部分予以改判,并判决被上诉人给付上诉人未签劳动合同双倍工资,工资差额,取暖费，几项诉求,维护上诉人合法权益。被上诉人中原宾馆辩称，一、一审判决认定事实清楚,证据充分,适用法律正确无误,程序合法,请二审法院依法维持原判;二、上诉人提出的上诉理由,与事实不符、于法无据,请二审法院驳回其上诉。理由如下:首先,上诉人称一审法院认定双方2017年6月22日至2019年8月20日存在劳动关系是认定事实及适用法律错误的说法不正确。上诉人系1996年以事业编制身份到原中原宾馆参加工作。2017年6月22日,安阳市中原宾馆变更为安阳中原宾馆管理服务有限责任公司,单位性质由事业单位转企改制为国有全资子公司。1996年至2017年6月21日上诉人与中原宾馆存在人事关系,并非劳动关系。2017年6月22日企业改制后,中原宾馆接收上诉人为中原宾馆处员工,上诉人与中原宾馆劳动关系以此建立。上诉人于2019年8月19日向中原宾馆邮寄解除劳动关系通知书,中原宾馆于2019年8月20日签收,上诉人与中原宾馆劳动关系据此解除。上诉人与中原宾馆自2017年6月22日至2019年8月20日之间存在劳动关系。且安阳市中原宾馆改制系安阳市人民政府批准,有政府主导的改制,由此引发的纠纷,也不属于平等主体之间的民事法律关系,亦不属于劳动仲裁及人民法院的受理范围。改制之前双方之间的纠纷也不适用劳动法的调整。另虽然改制文件的改制基准日是2017年6月30日,但是答辩人工商登记的时间为2017年6月22日,应当以工商登记为准。故一审法院认定双方2017年6月22日至2019年8月20日存在劳动关系认定事实清楚。其次,关于上诉人主张加班费的上诉请求,因上诉人和答辩人之间并非劳动关系,而是人事关系,不受《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》的调整,且上述费用均是应为安阳市中原宾馆改制而引发,该改制系安阳市人民政府批准,由政府主导的改制,由此引发的纠纷,不属于平等主体之间的民事法律关系,亦不属于劳动仲裁及人民法院的受理范围。故一审判决认定事实清楚,适用法律正确。第三,上诉人称主张按照改制文件规定的档案工资标准计算经济补偿金没有依据,改制文件仅适用在改制过程中问题的处理,一旦改制结束,改制文件中规定的条件已经不再适用。在改制两年后,上诉人向答辩人提出解除劳动合同早已不适用改制文件内容的规定,经济补偿金的计算应当按照劳动合同法的规定即按照解除劳动合同前十二个月的平均工资作为标准计算经济补偿金。第四,答辩人系经改制后2017年6月22日经工商登记部门注册登记,故答辩人自2017年6月22日成立,故一审法院认定在2017年6月22日起,上诉人与答辩人建立劳动关系认定事实清楚。从答辩人用工之日起超过一个月不满一年内未与上诉人签订书面劳动合同才开始计算双倍工资,即2017年7月22日至2018年6月21日,自用工满一年之日起开始计算诉讼时效,截止2019年6月21日,上诉人该期间的双倍工资已经全部超过诉讼时效,故自上诉人向劳动仲裁机构申请仲裁时已经超过仲裁时效,该项请求也不应支持。第五,关于工资差额的问题,《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的支持工资差额的仅为,(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;对于上述两种情形,答辩人均不存在,故一审判决没有错误。第六,上诉人关于取暖费、失业保险、医疗补助等相关上诉理由均无事实及法律依据,一审判决合法有据,对于其上诉人理由不应支持。综上所述,一审判决认定事实清楚,证据充分,适用法律正确无误,上诉人提出的上诉理由与事实不符,于法无据,请二审法院依法驳回其上诉,维持原判。张鹏向一审法院提出诉讼请求：1、确认双方于1994年1月至2019年8月存在劳动关系；2、判决被告支付未签劳动合同双倍工资43131元；3、判决被告支付双休日加班工资98013.84元，法定节假日加班工资31098.7元；4、判决被告支付带薪年假工资16224.3元；5、判决被告支付工资差额177351元；6、判决被告给付原告经济补偿金98025元；7.判决被告赔偿金196050元；8、判决被告返还已交社会保险被告单位应承担部分18839.4元；9、判决被告支付原告取暖费4200元；10、判决被告给原告办理失业保险登记手续享受失业待遇或赔偿原告失业金损失36480元及医疗补助3648元；11、判决被告为原告办理档案和社会保险关系转移手续。一审法院认定事实如下：1、2019年8月23日，原告张鹏与被告中原宾馆因劳动关系、二倍工资、加班工资、工资差额、取暖费、赔偿金、经济补偿金、带薪年休假工资、应休未休年休假工资、企业金损失、医疗补助、办理档案和社会保险关系转移手续等发生争议，向安阳市文峰区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，安阳市文峰区劳动人事争议仲裁委员会作出安文劳人仲案字[2019]287号仲裁裁决书，张鹏不服，向一审法院提起诉讼。2、原告张鹏于1996年到中原宾馆处工作。2017年6月22日，中原宾馆工商登记注册名称由安阳市中原宾馆变更为安阳中原宾馆管理服务有限责任公司，企业性质由自收自支的全民事业单位转企改制为国有全资子公司。张鹏于2019年8月19日以中原宾馆未支付加班工资为由向中原宾馆邮寄解除劳动关系通知书，中原宾馆于2019年8月20日签收张鹏邮寄的解除劳动关系通知书。张鹏与中原宾馆并未签订劳动合同，也未约定工资数额。张鹏2017年12月至2018年2月休产假，2018年7月、8月、11月至2019年8月20日请假未上班。张鹏2017年6月22日至2019年8月20日在中原宾馆处双休日加班共计52天，法定节假日加班共计5天。张鹏与中原宾馆解除劳动关系前10个月平均工资为1914.51[（2092元＋1698.02元＋1935.01元＋1935.01元＋1915.01元＋1915.01＋1915.01元＋1915.01元＋1910.01元＋1915.01元）÷10个月]。中原宾馆为张鹏依法参加了失业保险。一审法院认为，张鹏于1996年以事业编制身份到安阳市中原宾馆参加工作，2017年5月，安阳市中原宾馆在安阳市政府主导下转企改制。2017年6月22日，安阳市中原宾馆名称变更为安阳中原宾馆管理服务有限责任公司，企业性质由自收自支的全民事业单位转企改制为国有全资子公司。1996年至2017年6月21日张鹏与中原宾馆存在人事关系，并非劳动关系。2017年6月22日企业改制后，中原宾馆接收张鹏为中原宾馆处员工，张鹏与中原宾馆劳动关系以此建立。张鹏于2019年8月19日向中原宾馆邮寄解除劳动关系通知书，中原宾馆于2019年8月20日签收，张鹏与中原宾馆劳动关系据此解除。张鹏与中原宾馆自2017年6月22日至2019年8月20日之间存在劳动关系。张鹏在2017年6月22日与中原宾馆建立劳动关系开始，中原宾馆应当与张鹏签订劳动合同，中原宾馆未于张鹏签订劳动合同，应当支付张鹏未签订劳动合同二倍工资。中原宾馆抗辩称张鹏索要未签订劳动合同二倍工资已经超过一年仲裁时效，应当对此予以审查。中原宾馆自用工之日起超过一个月不满一年未与张鹏签订书面劳动合同，自用工满一年起，开始计算二倍工资的仲裁时效。中原宾馆应当支付张鹏二倍工资的期间为2017年6月22日至2018年6月21日，截止2019年6月21日，该期间的二倍工资已全部超过一年仲裁时效。2019年8月23日张鹏向仲裁委员会申请仲裁要求支付未签劳动合同二倍工资，已超过一年仲裁时效。张鹏请求中原宾馆支付未签订劳动合同二倍工资43131元，不予支持。2017年6月22日之前张鹏与中原宾馆为事业单位人事关系，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条规定：“劳动人事争议仲裁受理事业单位与其建立人事关系的工作人员之间因终止人事关系以及履行聘用合同发生的争议”。张鹏要求中原宾馆支付2017年6月22日之前双休日、节假日加班工资，不属于劳动人事争议仲裁受案范围，不予支持。张鹏2017年6月22日与中原宾馆建立劳动关系，张鹏在中原宾馆处每周加班一天，张鹏2017年12月至2018年2月休产假，2018年7月、8月、11月至2019年8月20日请假未上班。中原宾馆应当支付张鹏2017年6月22日至2017年11月30日，2018年3月、6月、9月的加班工资。中原宾馆提交了张鹏2018年5月至2019年8月考勤表，针对2017年6月至11月、2018年3月至4月期间考勤表中原宾馆未提交，推定上述几个月张鹏在中原宾馆处每双休日加班一天。因此，张鹏2017年6月22日至2019年8月20日在中原宾馆处双休日加班共计52天（其中2017年23天、2018年28天、2019年1天）法定节假日加班共计5天（2018年5天）。因双方当事人没有约定工资数额，也未约定加班工资计算基数，张鹏每月绩效工资又不相同，确定2017年7月份实发工资作为2017年度加班工资计算基数，2017年11月份实发工资作为2018年度加班工资计算基数，2018年10月份实发工资作为2019年度加班工资计算基数。张鹏2017年加班工资计算基数为2092元，2018年加班工资计算基数为1915.01元，2019年加班工资计算基数为1915.01元。中原宾馆应当支付张鹏双休日加班工资9531.15元[（2092÷21.75天×23天＋1915.01元÷21.75天×28天＋1915.01元÷21.75天×1天）×200%]，中原宾馆应当支付张鹏节假日加班工资880.5元（1915.01元÷21.75天×5天×200%），张鹏过高要求，不予支持。张鹏与中原宾馆在2017年6月22日之前属于人事关系，张鹏要求中原宾馆支付2017年6月22日之前的带薪年休假工资，不属于劳动人事争议仲裁受案范围，不予支持。中原宾馆对张鹏要求支付带薪年休假工资提出仲裁时效抗辩，应当予以审查。张鹏自2017年6月22日与中原宾馆建立劳动关系，但张鹏1996年参加工作，张鹏工龄应当连续计算。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定“单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”中原宾馆可以对张鹏的带薪年休假进行跨年度安排，2019年8月23日张鹏对中原宾馆提起仲裁申请，张鹏与中原宾馆自2019年8月20日解除劳动关系。那么中原宾馆应当支付张鹏2017年8月24日至2019年8月20日之间带薪年休假工资。张鹏2017年6月22日至2017年8月23日之间的带薪年休假工资已超过仲裁时效。张鹏2017年可享受带薪年休假经折算为5天，2018年可享受带薪年休假为15天，2019年可享受带薪年休假经折算为9天，张鹏2017年8月24日至2019年8月23日之间应享受带薪年休假为29天。因张鹏与中原宾馆未约定工资数额，张鹏每月绩效工资又不相同，本院确定2017年7月份实发工资作为2017年带薪年休假工资计算基数，2017年11月份、2018年10月份实发工资分别作为2018年度、2019年度带薪年休假工资计算基数。中原宾馆应当支付张鹏带薪年休假工资5188.1元[（2092元÷21.75天×5天+1915.01元÷21.75天×15天+1915.01元÷21.75天×9天）×2倍]，张鹏过高要求，不予支持。张鹏与中原宾馆在2017年6月22日之前属于人事关系，张鹏要求中原宾馆支付2017年6月22日之前的工资差额，不属于劳动人事争议仲裁受案范围，不予支持。2017年6月22日之后张鹏与中原宾馆开始存在劳动关系，双方没有约定工资具体数额，张鹏要求按照社保缴费申报工资来确定工资，并无法律依据。2017年6月22日之后张鹏实发工资均高于安阳市最低工资标准，张鹏要求中原宾馆按照社保申报工资基数支付工资差额177351元，不予支持。张鹏要求中原宾馆退还其应由中原宾馆承担的社会保险单位应承担部分18839.4元，不属于劳动人事争议仲裁受案范围，不予支持。张鹏要求中原宾馆支付解除劳动合同赔偿金，应当举证证明中原宾馆违法与张鹏解除了劳动关系，张鹏没有证据证明，应承担不利后果。另查明张鹏向中原宾馆邮寄解除劳动关系通知书，不符合用人单位支付解除劳动合同赔偿金的情形，张鹏要求中原宾馆支付解除劳动合同赔偿金196050元，不予支持。张鹏在中原宾馆处工作期间，中原宾馆应当足额、及时支付工资，张鹏加班工作的，应当支付加班工资。中原宾馆拖欠张鹏加班工资的，张鹏依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条与中原宾馆解除劳动关系，中原宾馆应当支付张鹏解除劳动关系经济补偿金。张鹏1996年到中原宾馆处工作，2017年6月22日中原宾馆改制时并未支付张鹏经济补偿金，经济补偿金应当自1996年至2019年8月连续计算，截至2019年8月共计23年8个月。中原宾馆应支付张鹏经济补偿金45948.24元（1914.51元×24个月），张鹏过高要求，不予支持。张鹏与中原宾馆在2017年6月22日之前属于人事关系，张鹏要求中原宾馆支付2017年6月22日之前的取暖费，不属于劳动人事争议仲裁受案范围，不予支持。2017年6月22日张鹏与中原宾馆建立劳动关系，中原宾馆已不再属于事业单位，张鹏也不再属于事业单位在编在岗人员，双方当事人不再受安阳市人力资源和社会保障局、安阳市财政局联合下发的《关于市直机关事业单位发放取暖补贴的通知》文件调整，张鹏要求中原宾馆支付张鹏取暖费4200元，没有法律依据，不予支持。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。张鹏与中原宾馆自2019年8月20日已经解除了劳动关系，张鹏要求中原宾馆为其办理档案和社会保险关系转移手续。予以支持。张鹏依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条与中原宾馆解除劳动关系，符合非因本人意愿中断就业情形，中原宾馆给张鹏缴纳了失业保险，中原宾馆应当依法为张鹏办理失业保险手续。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。”中原宾馆应为张鹏出具终止或者解除劳动关系的证明，并将张鹏名单告知社会保险经办机构。张鹏要求中原宾馆赔偿张鹏失业金损失36480元及医疗补助3648元，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条、《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告张鹏与被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自2017年6月22日至2019年8月20日之间存在劳动关系。二、被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付原告张鹏双休日加班工资9531.15元。三、被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付原告张鹏节假日加班工资880.5元。四、被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付原告张鹏带薪年休假工资5188.1元。五、被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付原告张鹏经济补偿金45948.24元。六、被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自本判决生效之日起五日内为原告张鹏出具解除劳动关系的证明，自本判决生效之日起十五日内将张鹏名单告知失业保险经办机构。七、被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自本判决生效之日起十日内为原告张鹏办理档案和社会保险关系转移手续。八、驳回张鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告张鹏负担5元，被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司负担5元。二审期间，双方当事人未提交新的证据。庭审中上诉人放弃经济赔偿金196050元的诉求。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于上诉人与被上诉人形成劳动关系的时间起算点的问题，原安阳市中原宾馆根据安阳市政府工作安排于2017年6月进行了改制，上诉人与被上诉人的事实劳动关系于2017年6月22日成立。上诉人在原中原宾馆工作是事业编制身份，且双方也未签订聘用合同，上诉人在2017年6月22日（不含当天）之前与原中原宾馆是人事关系，并非劳动关系。故一审认定当事人双方存在劳动关系的期间正确；关于解除劳动合同经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，故上诉人主张按照其改制前的档案工资计算经济补偿金于法无据，本院不予支持；关于未签订书面劳动合同双倍工资是否已过仲裁时效的问题，上诉人在2017年6月22日与被上诉人建立劳动关系，上诉人于2019年8月23日才就此向仲裁委员会申请仲裁，确已超过一年仲裁时效，一审依法驳回上诉人该项诉讼请求并无不当；关于2017年6月22日之前双休日、节假日加班工资、档案工资差额、取暖费的问题。2017年6月22日之前上诉人与原中原宾馆为事业单位人事关系，《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条规定，劳动人事争议仲裁受理事业单位与其建立人事关系的工作人员之间因终止人事关系以及履行聘用合同发生的争议。故上诉人要求被上诉人支付2017年6月22日之前的双休日、节假日加班工资、档案工资差额、取暖费，应在原中原宾馆改制（政府主导的改制）时，按照当时的政策规定予以解决；关于办理失业保险手续及享受失业保险待遇、医疗补助待遇的问题。因被上诉人给上诉人缴纳了失业保险，一审判决被上诉人给上诉人出具解除劳动关系的证明并告知失业保险经办机构符合法律规定。因上诉人提交其符合享受医疗保险待遇的证据不足，故上诉人的该项请求一审判决不予支持并无不当。综上所述，上诉人张鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张鹏负担。本判决为终审判决。审判长 苗 飞审判员 常 青审判员 杨 晓二〇二〇年九月二十七日书记员 张思光