北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1402号上诉人（一审原告）郭海，男，1964年12月31日出生，汉族，户籍所在地江西省南昌市青山湖区。委托代理人李宏兵，北京京状律师事务所律师。委托代理人施明月，北京京状律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。法定代表人易会满，主席。委托代理人宁荣，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人易琴，中国证券监督管理委员会工作人员。郭海因诉中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）证券行政处罚一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京01行初982号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。证监会于2019年6月11日对郭海作出《行政处罚决定书》（〔2019〕54号，以下简称被诉处罚决定），主要内容为，经查明，郭海存在以下违法事实：一、中文天地出版传媒股份有限公司（以下简称中文传媒）筹划2013年度利润分配及资本公积金转增股本相关内幕信息形成与公开过程、知情人2013年12月23日，中文传媒控股股东江西出版集团公司（以下简称江西出版集团）党委会审议中文传媒提请研究的《关于大力推进市值管理的意见》。该意见提出，要通过价值经营对中文传媒进行市值管理，具体可以采取高送转、并购重组等措施。会议原则同意该意见，并要求中文传媒制定实施细则。中文传媒市值管理办公室设在证券法律部，时任副总经理、董事会秘书吴涤负责协助分管证券法律事务、市值管理、兼并重组等工作。2014年1月上旬，中文传媒证券法律部提出了每10股转增10股的高送转方案，在征得公司董事长赵东亮（同时是江西出版集团董事长）允许后开始征求董事和独立董事的意见。2014年2月8日，征求意见结束，赵东亮原则同意确定每10股转增8股、派现金股利2元的最终方案，待赵东亮择机启动实施。2014年2月25日，吴涤将该高送转方案告知中文传媒证券法律部负责人彭欣，要求制作书面方案并做好公告披露准备。彭欣随后与公司证券事务代表赵卫红落实此事。2014年2月26日午餐期间，赵东亮召集公司副董事长曾少雄、总经理傅伟中、吴涤等人讨论中文传媒利润转增股本是否符合要求。讨论结束后，赵东亮当场决定由公司大股东给中文传媒发函，启动高送转相关工作。2014年2月27日，中文传媒发布《关于2013年度利润分配及资本公积转增股本预案的预披露公告》，称江西出版集团提议中文传媒以截至2013年12月31日的股份总数为基数，向全体股东每10股派现金股利人民币2元（含税）；同时，以资本公积金向全体股东每10股转增8股。证监会认为，中文传媒筹划2013年度利润分配及资本公积金转增股本的信息在公开前属于《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法，且均为修订前的证券法）第七十五条第二款第二项所述内幕信息（以下简称分红的内幕信息）。该内幕信息不晚于2014年1月10日形成，2014年2月27日公开。赵东亮、吴涤等为内幕信息知情人。二、中文传媒筹划发行股份购买资产相关内幕信息形成与公开过程、知情人2013年12月3日，东方花旗证券有限公司TMT组联席主管郑剑辉向中文传媒曾少雄和吴涤推荐厦门翔通动漫有限公司（以下简称厦门翔通），中文传媒方面让郑剑辉继续关注厦门翔通。随后，郑剑辉在双方间联络沟通，继续跟进厦门翔通项目。2014年1月22日，经郑剑辉联系，曾少雄、中文传媒副总经理刘浩与厦门翔通董事长助理郑丽梅、郑剑辉见面。郑丽梅介绍了厦门翔通的情况，刘浩和曾少雄认为可以将厦门翔通作为考察对象。2014年2月中下旬，中文传媒与厦门翔通正式开始洽谈。2014年2月25日，刘浩、彭欣、中文传媒资产财务部部长助理段萍等人前往厦门翔通开展尽职调查，实地考察厦门翔通业务及财务状况，此次考察于2月28日结束。2014年3月6日，中文传媒派彭欣、段萍等人前往厦门翔通的北京子公司补充尽职调查，进一步了解厦门翔通业务及财务状况。2014年3月14日，厦门翔通董事长张旸、财务负责人黄宝民、郑丽梅等人赴中文传媒商谈并购重组，吴涤参与谈判。3月16日，双方就中文传媒收购厦门翔通达成初步意向。3月17日，中文传媒向上交所申请紧急停牌，并于次日发布重大事项停牌公告，称公司正在筹划发行股份购买资产事宜。证监会认为，中文传媒筹划发行股份购买资产事项属于证券法第六十七条第二款第二项所述“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”，在公开前构成证券法第七十五条第二款第一项所述内幕信息（以下简称收购的内幕信息）。内幕信息于2014年2月25日形成，2014年3月18日公开。赵东亮、吴涤等为内幕信息知情人。三、涉案期间，郭海与内幕信息知情人联络、接触，并操作5个账户交易“中文传媒”，相关交易明显异常，且郭海没有正当理由或正当信息来源（一）郭海在涉案期间与内幕信息知情人赵东亮和吴涤存在联络、接触2014年2月2日、22日、27日，郭海与赵东亮存在3次通话联系。2013年12月23日至2014年3月18日期间，郭海与赵东亮存在23条短信联系。2014年2月20日、2月28日、3月9日、3月14日，郭海与吴涤存在4次通话联系。2014年2月15日至3月17日期间，郭海与吴涤存在10条短信联系。（二）郭海控制并操作涉案账户交易“中文传媒”的情况涉案期间，郭海控制并操作万修蓉、郭明明、郭庆元、张永贞、邰丽等5人的证券账户（以下统称账户组）单一买入并集中持有“中文传媒”。该股停牌前，账户组合并计算的资产总值中，所持“中文传媒”市值占75.12%。经计算，交易盈利58,751,759.57元（已扣除交易税费，下同）。具体情况如下：1.“万修蓉”账户万修蓉系郭海之母，“万修蓉”账户于2006年6月5日开立于国盛证券南昌洪都大道营业部。涉案期间，“万修蓉”账户交易“中文传媒”的情况为：2014年1月14日买入87,900股，2014年1月15日买入1,521,700股。截至停牌日（2014年3月18日，下同），该账户持有“中文传媒”1,609,600股。截至复牌日（2014年6月24日，下同），该账户持有“中文传媒”2,897,280股（含因中文传媒2013年度资本公积金转增股本1,287,680股）。截至证监会调查时，该账户已全部卖出“中文传媒”。2.“郭明明”账户郭明明系郭海之弟，“郭明明”账户于2009年2月9日开立于国盛证券南昌洪都大道营业部。涉案期间，该账户交易“中文传媒”的情况为：2014年1月13日买入128,600股，2014年1月14日买入1,011,834股，2014年2月25日买入666,200股；2014年2月24日卖出670,195股，2014年3月14日卖出10,000股。截至停牌日，该账户持有“中文传媒”1,126,439股。截至复牌日，该账户持有“中文传媒”2,027,590股（含因中文传媒2013年度资本公积金转增股本901,151股）。截至证监会调查时，该账户持有“中文传媒”6,208股。3.“郭庆元”账户郭庆元系郭海之父，“郭庆元”账户于2009年4月8日开立于国盛证券南昌洪都大道营业部。涉案期间，“郭庆元”账户交易“中文传媒”的情况为：2014年1月20日买入142,300股，2014年1月27日买入245,000股，2014年2月7日买入148,500股。截至停牌日，该账户持有“中文传媒”535,800股。截至复牌日，该账户持有“中文传媒”964,440股（含因中文传媒2013年度资本公积金转增股本428,640股）。截至证监会调查时，该账户持有“中文传媒”40股。4.“张永贞”账户张永贞系郭海的外婆，“张永贞”账户于2009年12月7日开立于国盛证券南昌洪都大道营业部。涉案期间，该账户交易“中文传媒”的情况为：2014年1月17日买入1,477,702股，2014年1月21日买入95,600股，2014年3月7日买入62,200股；2014年2月24日卖出60,000股，2014年3月12日卖出60,000股。截至停牌日，该账户持有“中文传媒”1,515,502股。截至复牌日，该账户持有“中文传媒”2,727,903股（含因中文传媒2013年度资本公积金转增股本1,212,401股）。截至证监会调查时，该账户持有“中文传媒”700股。5.“邰丽”账户邰丽系郭海妻子的堂妹，“邰丽”账户于2010年7月14日开立于国盛证券南昌洪都大道营业部。涉案期间，“邰丽”账户交易“中文传媒”的情况为：2014年1月24日买入1,159,960股，2014年1月27日买入263,700股，2014年2月11日买入160,700股，2014年2月19日买入87,000股，2014年2月25日买入286,100股；2014年2月24日卖出289,161股，2014年3月12日卖出465,022股。截至停牌日，该账户持有“中文传媒”1,203,277股。截至复牌日，该账户持有“中文传媒”2,165,898股（含因中文传媒2013年度资本公积金转增股本962,621股）。截至证监会调查时，该账户持有“中文传媒”659股。以上事实，有中文传媒相关公告文件、相关单位和个人提交的情况说明、相关会议纪要、相关人员询问笔录、相关人员通讯记录、账户开户资料和交易流水等证据证明，足以认定。证监会认为，郭海的行为违反了证券法第七十三条和第七十六条第一款的规定，构成证券法第二百零二条所述内幕交易行为。郭海及其代理人提出了如下陈述和申辩意见：第一，分红的内幕信息形成时间不早于2014年1月22日，赵东亮知悉该信息的时间不早于2014年2月7日。《行政处罚事先告知书》中认定该内幕信息不晚于2014年1月10日形成，系依据吴涤在接受证监会调查时的陈述，而该陈述系孤证，且吴涤在出席听证会作证时称此前的陈述不实。在2014年1月上旬，中文传媒的业绩数据尚未出来，吴涤尚不具备提出高送转方案的前提和基础，也未在2014年1月当面征求董事的意见，更未向赵东亮汇报过高送转方案。第二，涉案买入行为主要发生在内幕信息形成前，交易行为符合郭海一贯的持仓量水平、交易习惯和交易风格，与内幕信息的形成及郭海与知情人联络、接触情况完全不吻合，且郭海有合理理由，不构成内幕交易。第三，涉案行为终了于2014年3月12日，证监会于四年后才对郭海立案调查，超过追诉时效，依法不应处罚。第四，郭海在2015年牛市期间卖出涉案股票，其获利是证券市场整体上涨和监管机构不及时立案导致的，与本案内幕信息没有因果关系，不应将卖出股票的实际所得认定为内幕交易的违法所得。针对上述意见，经复核，证监会决定不予采纳，具体理由如下：第一，关于分红的内幕信息形成时间，首先，证监会认定的是中文传媒证券法律部提出“每10股转增10股”方案之时，而郭海强调的是最终调整为“每10股派现2元、转增8股”方案之时。“每10股转增10股”方案的提出，表明中文传媒已实质性地启动2013年度利润分配及资本公积金转增股本事项，且意味着分红事宜具备很大的实现可能性，认定该方案提出之时为内幕信息形成时间并无不当。其次，根据中文传媒内部分工和吴涤的职务，吴涤是该内幕信息所涉事项的筹划、动议人员。而根据其在接受证监会调查时的陈述，其于2014年1月上旬提出了“每10股转增10股”的高送转方案。吴涤的陈述与其他在案证据能够相互印证，而其在时隔五年后在听证环节称原接受调查时记忆模糊且情绪紧张导致陈述不实、现在的回忆更客观，该解释不足以采信。最后，申辩所提吴涤在2014年1月上旬尚不具备提出10转10高送转方案的前提和基础、不可能在2014年1月份当面征求董事意见等主张与客观事实不符。第二，关于赵东亮知悉分红内幕信息的时间，证监会认为：首先，郭海及代理人提供的证据并不足以证明赵东亮何时知悉内幕信息，而关于赵东亮知悉时间不早于2014年2月7日的主张缺乏充分证据，不足以采信。其次，吴涤在接受证监会调查时称“2014年1月上旬，我们根据该意见提出具体措施，其中包括高送转，我们当时便提出了10转10的方案，征得董事长允许后我们开始征求董事和独立董事的意见”，吴涤在出席听证会作证时亦确认其在工作中有时会直接非正式地向赵东亮汇报工作。最后，傅伟中、曾少雄等人的陈述与吴涤的陈述并不冲突。综上，可以认定赵东亮不晚于2014年1月10日知悉分红的内幕信息。证监会对内幕信息形成时间及赵东亮知悉情况的认定结论系基于多份、多类证据全面综合分析得出，不存在以孤证定案的情况。第三，涉案交易行为明显异常，郭海不能作出合理说明或提出证据排除内幕交易：一是资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致。例如，2014年1月16日，张永贞三方存管银行账户转账存入28,000,000元，资金来源为“江西金舍得实业有限公司”（郭海实际控制该公司）。次日，“张永贞”账户于9:44银证转账28,000,000元，转入前该证券账户资金余额874元，该账户当日9:55开始买入“中文传媒”，当天累计买入“中文传媒”1,477,702股，交易金额27,992,833.58元。再如，2014年1月23日，邰丽三方存管银行账户转账存入2笔共计30,000,000元，资金来源均为“江西金舍得实业有限公司”。当日11:23和11:24，“邰丽”账户银证转账30,000,000元，转入前证券账户资金余额374元。次日10:00起，“邰丽”账户开始买入“中文传媒”，当天累计买入“中文传媒”1,159,960股，交易金额23,929,118.1元。二是交易时间与内幕信息的形成、变化和公开时间及郭海与知情人联络、接触的时间基本一致。本案分红的内幕信息形成于2014年1月10日、公开于2014年2月27日，收购的内幕信息形成于2014年2月25日、公开于2014年3月17日，而郭海账户组买入“中文传媒”集中在2014年1月13日至2月19日。其中，部分买入行为发生在郭海与知情人联络、接触后较短时间内。例如，2014年1月10日和12日（星期日），赵东亮曾发送短信给郭海，后郭海于1月13日（星期一）买入“中文传媒”128,600股，交易金额2,316,130元；于1月14日买入“中文传媒”1,099,734股，交易金额20,080,138.87元；于1月15日买入“中文传媒”1,521,700股，交易金额28,806,246.79元；于1月17日买入“中文传媒”1,477,702股，交易金额27,992,833.58元。2014年1月17日和18日（星期六），赵东亮先后向郭海发送三条短信，此外，根据郭海及其代理人提交的证据材料，1月18日晚，赵东亮曾在郭海处就餐。后郭海于1月20日（星期一）买入“中文传媒”142,300股，交易金额2,612,139.98元；于1月21日买入“中文传媒”95,600股，交易金额1,795,124元。三是突击买入并集中持股。此次交易前，涉案账户均未交易过“中文传媒”，且部分账户此前较长时间未发生交易，却在本案内幕信息公开前突击组织资金集中买入“中文传媒”。例如，2014年1月13日，“郭明明”账户分批持续卖出“洪都航空”并买入“中文传媒”，该账户此前最近一次交易发生于2013年10月31日。2014年1月20日，“郭庆元”账户买入“中文传媒”142,300股，交易金额2,612,139元，该账户此前最近一次交易发生于2013年8月28日。该股停牌前，郭海账户组合并计算的资产总值中，所持“中文传媒”市值占75.12%。证监会认为，郭海在内幕信息公开前与知情人联络、接触，并控制账户组集中买入“中文传媒”，相关交易行为明显异常，郭海没有正当理由或正当信息来源，所作解释亦不足以解释交易的异常性，其行为构成证券法第二百零二条所述内幕交易。第四，关于追诉时效，涉案交易行为终了于2014年3月12日，证监会于当年发现相关违法线索并启动调查，并未超过法定追诉时效。第五，关于不应将卖出股票的实际所得认定为违法所得的主张缺乏依据，不予采纳。根据郭海违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度，依据证券法第二百零二条相关规定，证监会决定：责令郭海依法处理非法持有的股票，对郭海没收违法所得58,751,759.57元，并处以58,751,759.57元罚款。郭海不服，向一审法院提起行政诉讼，请求判决撤销被诉处罚决定。一审法院经审理查明，2014年7月9日，证监会对郭海进行了询问，在该询问笔录中，证监会针对郭海交易“中文传媒”的事项进行了询问。2018年7月6日，证监会向郭海送达调查通知书。2018年12月29日，证监会作出行政处罚事先告知书并向郭海送达。郭海签收后，要求陈述、申辩及举行听证。2019年2月28日，证监会召开听证会。证监会于2019年6月11日作出被诉处罚决定并于同月12日向郭海送达。郭海签收后不服被诉处罚决定，于2019年7月17日向一审法院提起诉讼。一审庭审中，郭海明确表示对中文传媒筹划2013年度利润分配及资本公积金转增股本及中文传媒筹划发行股份购买资产属于内幕信息、郭海与内幕信息知情人赵东亮、吴涤联络接触的客观情况、郭海控制“万修蓉”等五个交易账户进行交易及被诉处罚决定中关于“中文传媒策划发行股份购买资产相关内幕信息形成与公开过程、知情人”的认定予以认可。另，一审法院对被诉处罚决定中查明的事实予以确认。一审法院认为，根据证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据证券法第二百零二条之规定，证监会对于内幕交易的行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。根据双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点在于：1.“中文传媒策划2013年度利润分配及资本公积金转增股本”的内幕信息的形成时间是否为不晚于2014年1月10日；2.赵东亮何时知悉“中文传媒策划2013年度利润分配及资本公积金转增股本”这一内幕信息；3.郭海的交易行为是否明显异常，是否有合理解释；4.证监会作出被诉处罚决定是否超过追诉时效；5.违法所得的计算是否正确。关于争议焦点一和争议焦点二，首先，一般而言，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。当某事实的发生能够表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性时，该事实的发生时点亦为内幕信息的形成时点。内幕信息从形成到公开，是一个动态的发展过程，在此过程中形成的信息并非均能构成内幕信息，其确定性程度会有所变化。动议、筹划的初始时间之所以可以认定为内幕信息的形成之时，主要是考虑到此时该信息已经具备了一定程度的确定性，进而可能影响证券交易价格。本案中，吴涤在接受证监会调查时，陈述其于2014年1月上旬提出10送10的方案，征得董事长赵东亮允许后开始征求董事和独立董事的意见。根据该询问笔录，结合2013年12月23日江西出版集团党委会审议中文传媒提请研究的《关于大力推进市值管理的意见》，可以得出2014年1月上旬时，关于“2013年度利润分配及资本公积金转增股本”这一内幕信息已经进入实际操作阶段。这一内幕信息与最终公布的信息存在一定差异，但并不影响该信息已经进入实际操作阶段的认定。据此，证监会认定2014年1月10日前该内幕信息已经形成且董事长赵东亮已经知悉该内幕信息并无不当。关于争议焦点三，首先，郭海买入“中文传媒”的时点与其与内幕信息知情人接触联络的时间点高度吻合。2014年1月10日和1月12日，赵东亮曾与郭海有过短信联络，郭海于2014年1月13日和1月14日大量买入“中文传媒”，2014年1月17日和1月18日，赵东亮曾与郭海有过短信联络和聚餐。之后郭海于2014年1月20日和2014年1月21日，再次大量买入“中文传媒”；其次，郭海存在卖出其他股票交易“中文传媒”的情节。在内幕信息敏感期内，郭海大量卖出“洪都航空”回笼资金后买入“中文传媒”；再次，郭海控制的账户组，“万修蓉”“郭明明”“郭庆元”“邰丽”存在单一买入“中文传媒”的情形；最后，郭海未提供证据对其交易进行合理说明。郭海提供的证据不足以证明其存在集中、大额交易的习惯，其在内幕信息敏感期前，仅大额交易过“洪都航空”一只股票，且为陆续买入，成交金额亦小于涉案的“中文传媒”。且其之前并未交易过“新闻与出版业”的股票。综上，证监会认定郭海交易活动与内幕信息高度吻合及郭海交易行为存在明显异常且未能合理说明并无不当。关于争议焦点四，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十九条第一款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”上述规定所指“被发现”，并不要求违法事实已被查实或对违法行为进行准确定性。只要违法行为的线索进入有关机关的视野即可认定违法行为“被发现”。本案中，郭海最早接受证监会询问的时间点并未超过对郭海交易行为进行追责的两年期限的终点。故郭海的行为在两年追责时效内已被发现。证监会作出被诉处罚决定并未超出追责时效。郭海对该问题的相关主张，缺乏事实根据，不予支持。关于争议焦点五，证监会以郭海实际收益计算违法所得符合其执法惯例，并无不当。郭海主张应当扣除牛市上涨的获利缺乏法律依据，不予支持。此外，证监会在该案调查处理过程之中，依法调取了相关证据。在作出处罚决定之前，预先告知了拟作出处罚决定的事实、理由、依据及郭海享有的陈述、申辩权利，并依据郭海的申请举行听证会，听取了郭海的陈述申辩意见，处罚程序合法。综上，被诉处罚决定认定事实清楚、程序合法，幅度适当，结论正确。郭海的相关诉讼理由均不能成立，故对其要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回郭海的诉讼请求。郭海不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判撤销被诉处罚决定。其主要上诉理由为：第一，郭海买入“中文传媒”有正当合理的理由，郭海根本不知悉涉案内幕信息，更不是利用内幕信息进行的内幕交易。郭海的买入行为虽然表面上看起来发生在证监会认定的内幕信息敏感期内，但证监会在认定涉案内幕信息敏感期和内幕信息知情人知悉内幕信息时间上，证据明显不足，且调查程序存在重大瑕疵，直接导致认定事实严重错误，据此推定郭海构成内幕交易系明显的冤假错案。（一）郭海买入“中文传媒”有正当合理的理由，且不存在明显异常，就此郭海提交了相应证据予以证明。一审判决认定郭海提交的关于买入理由和交易习惯的证据与本案不具有关联性，又认定郭海未提供证据对其交易进行合理说明，明显不当，依法应予纠正。1.郭海买入“中文传媒”是基于朋友的推荐和对“中文传媒”的技术分析，郭海的集中交易行为均有明确的决策依据，郭海就此提供了相应证据予以证明。2.郭海单一买入并集中持有“中文传媒”的行为符合郭海以往的交易习惯，在持仓水平、操作方式和交易风格上均不存在异常。且郭海对“中文传媒”既有购买又有售出，符合正常交易行为。3.一审判决在对郭海买入“中文传媒”是否具有合理理由、交易行为是否异常的认证上明显不当，据此认定郭海交易行为存在明显异常且未能合理说明，显属事实认定错误。（二）郭海的买入行为虽然表面上看起来发生在证监会认定的内幕信息敏感期内，但证监会在认定涉案内幕信息敏感期和内幕信息知情人知悉内幕信息上，证据明显不足，事实认定错误。现有证据足以证明被诉处罚决定认定的与郭海存在联络关系的内幕信息知情人赵东亮在与郭海联络接触时根本不知悉内幕信息，郭海的买入行为发生在内幕信息敏感期之前，也发生在赵东亮知悉内幕信息之前，郭海的交易行为与涉案内幕信息根本不吻合。（三）本案存在上述严重的事实认定错误，系因证监会的调查程序存在重大瑕疵，明显存在根据查知的交易情况反推内幕信息敏感期和内幕信息知情人知悉内幕信息的时间这些基础事实的情形。如果证监会严格遵守全面、客观、公正调查收集证据的法定职责，则会推翻原有的调查结论，根本无法得出本案所认定的内幕信息形成时间和赵东亮知悉内幕信息的时间的结论。第二，一审判决对本案部分重要事实未予审查和评述认定，但却认定被诉处罚决定事实清楚、程序合法，属于明显的事实认定错误。（一）一审判决未审查和评述郭海关于“集中买入行为均发生在收购的内幕信息形成之前，不可能利用收购的内幕信息进行交易”的主张，在此情况下认定被诉处罚决定事实清楚、结论正确，显属事实认定错误。（二）一审判决未审查和评述郭海关于“证监会在行政处罚的调查程序中，未履行全面、客观、公正调查收集证据的法定职责，导致事实查明不清且事实认定错误，行政处罚程序违法”的主张，在此情况下，一审判决认定被诉处罚决定程序合法，显属事实认定错误。第三，一审法院认定本案未过两年追诉时效，该认定明显错误。证监会2014年7月发现的是线索而非违法行为，且即使发现的是违法行为也应当在立案后方可不受追责时效的限制，但证监会未在两年内立案，故被诉处罚决定已超过追责时效。且证监会在2014年7月不立案的情况下，又时隔四年以原有材料立案及处罚，体现了证监会执法的随意性、选择性和行政职权的滥用性。证监会答辩认为，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。（一）涉案交易行为发生在内幕信息敏感期内而不是内幕信息形成前，郭海的相关上诉主张缺乏事实依据。第一，根据中文传媒内部分工和吴涤的职务，吴涤是涉案内幕信息所涉事项的筹划、动议人员，根据其在接受证监会调查时的陈述，其于2014年1月上旬提出了“每10股转赠10”的高送转方案。第二，吴涤在接受调查时的陈述具备证明力，而其在时隔五年后在听证环节称原接受调查时记忆模糊且情绪紧张导致陈述不实，现在的回忆更客观，该解释不足以采信。第三，在2014年1月上旬，吴涤有条件提出10转10的高送转方案，其在接受调查时的陈述与客观事实相符。第四，吴涤的陈述与其他在案证据能够相互印证。现有证据足以证明，分红的内幕信息不晚于2014年1月10日形成。（二）涉案交易发生前，赵东亮已经知悉内幕信息。第一，2014年2月7日是赵东亮知悉10转8派2方案的最晚时间，而不是知悉10转10方案筹划和动议情况的时间，郭海及代理人提供的赵东亮的工作日志及律师询问笔录不足以证明赵东亮最早何时知悉内幕信息。第二，现有证据足以证明，赵东亮不迟于内幕信息形成时便知悉了内幕信息。（三）郭海的交易活动明显异常，且其不能作出合理说明或提出证据排除内幕交易。（四）本案执法程序合法，处罚证据充分。第一，证监会依法调取了足以证明本案分红内幕信息形成时间及赵东亮知悉时间的证据。第二，证监会充分保障了郭海陈述、申辩及举证的权利。第三，由于郭海并未充分举证证明其涉案交易具备“合理理由”，证监会不存在进一步调查核实的义务和责任。（五）本案并未超过处罚时效。涉案交易行为终了于2014年3月12日，根据交易所提供的违法线索，证监会于2014年4月15日对“中文传媒”异常交易案启动初步调查，于2014年7月9日对郭海进行了询问，且具体问及了涉案交易事项，不存在超过时效的问题。一审证据材料均已随案移送本院。本院经审理认为，郭海在一审期间提交的证据材料10、13-15不足以排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的行为，故对上述证据材料本院不予采信。一审法院的其他认证意见正确，本院予以确认。二审期间，郭海向本院提交《调取工作底稿及终结报告申请书》，因不符合调取证据的法律规定，本院不予准许。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对此予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点是：一、本案是否超过处罚时效。二、本案处罚程序是否合法。三、被诉处罚决定认定分红的内幕信息的形成时间及赵东亮知悉该内幕信息时间的主要证据是否充分。四、郭海的涉案交易行为是否明显异常。五、郭海的涉案交易行为是否具有正当理由或正当信息来源。关于本案是否超过处罚时效。行政处罚法第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外；前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。上述规定以“发现”而非“立案”作为确定行政处罚时效的期限标准。本案中，涉案交易行为终了于2014年3月12日，证监会在对“中文传媒”异常交易案初步调查过程中，于2014年7月9日对郭海进行了询问，具体问及了涉案交易事项，后于2019年6月11日作出被诉处罚决定。上述行为并未违反行政处罚法关于处罚时效的规定。郭海认为本案超过处罚时效的相关主张，本院不予支持。关于本案处罚程序是否合法。本案系证监会依职权作出行政处罚，行政处罚法、证券法等法律规范并未规定最终作出处罚决定的时限。证监会在初步调查过程中，通过询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，查阅、复制与被调查事件有关的通讯记录、证券交易记录等方式调取证据材料，后向郭海送达了调查通知书，在作出被诉处罚决定之前，向郭海告知了拟作出处罚决定的事实、理由、依据及郭海享有的陈述、申辩权利，并依据郭海的申请举行了听证会，听取了郭海的陈述申辩意见，后作出被诉处罚决定并向郭海进行了送达。上述行政处罚程序符合法律规定。郭海认为本案行政处罚程序违法的相关主张，本院不予支持。关于被诉处罚决定认定分红的内幕信息的形成时间及赵东亮知悉该内幕信息时间的主要证据是否充分。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。本案中，根据中文传媒内部分工和吴涤的职务，吴涤是2013年度利润分配及资本公积金转增股本事项的筹划、动议人员。而根据吴涤在接受证监会调查时的陈述，其于2014年1月上旬提出了“每10股转增10股”的高送转方案，征得董事长赵东亮允许后开始征求董事和独立董事的意见。此前，江西出版集团党委会于2013年12月23日审议了中文传媒提请研究的《关于大力推进市值管理的意见》。在证监会对其他相关人员调查时，其他人员的陈述并未与上述情况有直接冲突。综上，证监会提供的对吴涤、赵东亮等人员的询问笔录、《关于大力推进市值管理的意见》等证据材料，可以作为认定在2014年1月上旬时，关于分红的内幕信息已经进入动议、筹划阶段，分红的内幕信息已经形成且赵东亮亦知悉该内幕信息的主要证据。而郭海提供的相关证据材料不能有效驳斥证监会提供的上述证据。郭海认为其涉案交易行为早于内幕信息形成之时的相关主张，本院不予支持。关于郭海的涉案交易行为是否明显异常。本案中，根据证监会提供的交易流水等证据，郭海控制的账户组的资金变化与涉案内幕信息形成、变化、公开时间基本一致，交易时间与内幕信息的形成、变化和公开时间及郭海与内幕信息知情人联络、接触的时间基本一致，存在突击买入并集中持股的情况。上述交易情况明显异常。郭海提供的相关证据材料不足以证明其交易不存在异常性。郭海认为其涉案交易行为属于正常交易的相关主张，本院不予支持。关于郭海的涉案交易行为是否具有正当理由或正当信息来源。本案中，郭海主张其买入“中文传媒”是基于朋友的推荐和对“中文传媒”的技术分析，其集中交易行为均有明确的决策依据，其单一买入并集中持有“中文传媒”的行为符合郭海以往的交易习惯，在持仓水平、操作方式和交易风格上均不存在异常。但综合其提交的涉案微信聊天记录、相关证券交易记录等材料，不能排除其交易行为存在的交易资金变化、交易“中文传媒”时间与涉案内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的明显异常性，无法认定上述主张及相关材料属于正当理由或正当信息来源。郭海认为其涉案交易行为具有正当理由或正当信息来源的相关主张，本院不予支持。本院认为，证券的交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则。证券交易的买卖双方应平等获得信息，这样才能维护证券市场的交易公平。如果内幕信息知情人或非法获取证券交易内幕信息的人员在知悉内幕信息后，在内幕信息公开前，通过证券市场与不知道该内幕信息的一般投资人进行对等交易，该行为本身就已破坏了证券市场交易制度的公平性，足以影响一般投资人对证券市场的公正性、健全性的信赖，所以，必须要对内幕信息交易行为予以法律上的惩处。证券法第二百零二条中规定，非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。考虑到内幕交易行为属于特殊类型的证券违法行为，具有隐蔽性、调查取证困难等特点，原则上，由证券监管机构承担主要违法事实的证明责任，通过推定的方式适当向被处罚人转移部分特定事实的证明责任。其中，监管机构提供的证据能够证明内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立。本案中，证监会提供的证据能够证明郭海在涉案内幕信息公开前与内幕信息知情人联络、接触，在内幕交易敏感期内进行了“中文传媒”的证券交易活动。证监会亦提供了相关证据，用以说明郭海控制的账户组交易行为明显异常、交易行为与内幕信息高度吻合等情况，而郭海提供的证据不能排除其存在利用内幕信息交易“中文传媒”的行为，其所做的交易行为属于正常交易等说明，不具有充分合理性。郭海的上述交易行为违反了证券法所规定的非法获取内幕信息的人在内幕信息公开前不得买卖该公司证券的行政法上的义务。证监会依据相关法律及事实，认定郭海存在内幕交易行为并对此予以处罚，一审法院对此予以支持，本院应予确认。综上，郭海作为非法获取涉案内幕信息的人员，在内幕交易敏感期内进行了“中文传媒”的证券交易活动，不存在阻却违法或豁免的事由，构成了证券法所规定的内幕交易的行为。证监会通过作出被诉处罚决定，对郭海没收违法所得并处罚款，认定事实清楚，适用法律正确，处罚程序合法，处罚幅度亦无不当。郭海要求撤销被诉处罚决定没有正当理由，一审法院判决驳回其诉讼请求，本院应予维持。郭海的上诉请求和理由没有相应事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人郭海负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 霍振宇审 判 员 赵世奎审 判 员 周凯贺二〇二〇年九月二十一日法官助理 毕婷婷书 记 员 胡佳明