江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6345号上诉人（原审原告）：彭光全，男，1962年11月22日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人（系彭光全妻子）：罗春花，女，1963年2月25日生，汉族，住江苏省溧阳市上兴镇涧东村委林业村5号。被上诉人（原审被告）：江苏奥德赛电梯有限公司，住所地江苏省南京市江宁区宏运大道1813号武夷商城天骄阁3-310。法定代表人：易玮，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤炣，江苏巨楷律师事务所律师。原审第三人：罗照荣，男，1967年10月16日生，汉族，住江苏省溧阳市。上诉人彭光全因与被上诉人江苏奥德赛电梯有限公司（以下简称奥德赛公司）、原审第三人罗照荣追索劳动报酬纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初15059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人彭光全的委托诉讼代理人罗春花、被上诉人奥德赛公司委托诉讼代理人汤炣、原审第三人罗照荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭光全上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持彭光全的一审诉讼请求。事实与理由：2016年3月4日，彭光全与奥德赛公司签订《劳务派遣和雇佣合同》，约定年薪12万元。2016年6月2日，彭光全被派遣至阿尔及利亚从事电梯安装业务，彭光全于2018年7月26日回国，奥德赛公司仅支付彭光全部分工资。彭光全基于对《劳务派遣和雇佣合同》的信赖，才出国提供劳务，该《劳务派遣和雇佣合同》系双方真实的意思表示，《劳务派遣和雇佣合同》明确约定了工资发放标准、劳动纪律等内容。奥德赛公司称该《劳务派遣和雇佣合同》订立目的系为了出国劳务办理签证需要，显然与事实不符。涉案工程系奥德赛公司承揽，且由奥德赛公司进行结算。退一步讲，若《劳务派遣和雇佣合同》不是双方真实意思表示系为了办理签证，则奥德赛公司应该与彭光全另行签订补充协议。在签订《劳务派遣和雇佣合同》时，奥德赛公司明显具有优势地位，并非因为办理签证而签订。综上，一审认定事实及适用法律错误，请求依法改判。奥德赛公司辩称，彭光全与奥德赛公司之间不存在劳动关系。双方未形成实际用工关系，奥德赛公司不应支付彭光全劳动报酬。彭光全与案外人宋宝强及涉外的中成国际建设发展有限公司（以下简称中成国际公司）形成实际用工关系，应当由案外人宋宝强以及中成国际公司支付彭光全的劳动报酬。原审第三人罗照荣述称，奥德赛公司应支付彭光全的劳动报酬。彭光全向一审法院起诉请求：奥德赛公司支付其2016年6月2日至2018年7月26日的劳务工资164000元。一审法院认定事实：2015年3月1日，奥德赛公司（甲方）与罗照荣（乙方）签订《电梯安装协议书》约定：奥德赛公司将分包的中国建筑股份有限公司阿尔及利亚分公司位于阿尔及利亚的电梯安装工程提供给罗照荣施工，由罗照荣负责工程所需要的劳力，完成电梯的卸货、安装、调试等工作，安装合同价为2000元/层，付款方式乙方进场，完成准备工作后，三日内付安装费总价的30%；安装、调试完毕，附验收合格PV复印件付安装费总价的60%；电梯投入运行12个月后，无安装质量投诉，付安装费总价的10%……。甲方责任：提供乙方及乙方所属人员每两年一次的往返机票……。乙方责任：负责施工人员的一切费用……。产量保证：工人工资由乙方从分包费列支发放，乙方所属员工各项费用由乙方承担，甲方可提供查询帮助。协议有效期自签订之日起为期叁年。同日，双方又签订了《电梯安装安全协议书》，作为安装合同的补充部分。因工程施工需要，罗照荣又招用了彭光全。2016年3月4日，彭光全与奥德赛公司签订《劳务派遣和雇用合同》约定：鉴于甲方（奥德赛公司）已与中国建筑股份有限公司阿尔及利亚分公司签订了工程分包合同，为维护甲乙（彭光全）双方的权益，签订本劳务派遣和雇用合同。乙方负责完成甲方安排的与本分包工程相关的全部工作，甲方支付工资，乙方的工作期限暂定为24个月，自离中国境之日起算……。同时，彭光全认可《劳务派遣和雇用合同》中的所有甲方条款责任由罗照荣承担，并在《合同补充协议》上签字确认。罗照荣于2015年7月26日到阿尔及利亚对电梯安装工程进行施工，彭光全于2016年6月2日到达阿尔及利亚工地工作，施工中接受罗照荣的指挥管理，从事罗照荣安排的工作，劳务报酬以每年120000元计算。2017年7月16日及2018年2月5日，罗照荣分别向奥德赛公司出具了《工资支付委托书》，委托奥德赛公司代为支付彭光全2017年工资，奥德赛公司依据委托书，代为支付了工资共计72000元。2018年7月26日，罗照荣与彭光全进行了结算，双方签订《解聘书》载明：彭光全与罗照荣在阿尔及利亚签订的合同从2016年6月1日至2018年7月26日正式失效，现有罗照荣发放彭光全工资如下：2017年1月21日已发工资30000元，2017年8月17日已发工资36000元，2018年2月5日已发工资36000元。现彭光全应得工资149047.30元，以上工资未发。彭光全回国后于2019年6月5日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委作出终结审理决定后，彭光全于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审另查明，2017年3月25日，与彭光全一道工作的程时春、董有志、王茂友等人向奥德赛公司提交了申请书，要求脱离罗照荣的管理，申请加入公司受公司直接领导和安排未果。一审中，奥德赛公司称其公司与彭光全签订《劳务派遣和雇用合同》的目的是为了彭光全出国办理签证需要，并非为了与彭光全建立劳动关系。一审法院认为，根据彭光全、奥德赛公司及罗照荣的诉辩意见，本案主要争议是彭光全与奥德赛公司之间法律关系的性质。彭光全主张系劳动关系，并据此提出支付工资的诉讼请求，而奥德赛公司认为双方之间不存在劳动关系，彭光全的诉请缺乏依据。故本案主要审查彭光全、奥德赛公司双方之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。本案中，根据彭光全、奥德赛公司签订的《劳务派遣和雇用合同》《补充协议》《工资支付委托书》《解聘书》，彭光全的工友向奥德赛公司提交的申请书等证据证实，彭光全是受罗照荣招聘，施工中接受罗照荣的指挥管理，由罗照荣发放劳务报酬，奥德赛公司称其与彭光全签订《劳务派遣和雇用合同》是为了彭光全出国办理签证需要，也合乎情理。故彭光全与奥德赛公司之间并无平等自愿、协商一致的缔结过程，缺乏建立劳动关系的合意。按照规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持。据此，无证据证实彭光全接受奥德赛公司的指挥管理，从事奥德赛公司安排的有报酬的劳动，彭光全对奥德赛公司不存在身份上的从属和依附关系，因此，彭光全主张其与奥德赛公司之间存在劳动关系的理由不能成立，不予采信。彭光全要求奥德赛公司依据劳动法律法规的规定支付该期间工资的请求，缺乏事实法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，判决：驳回彭光全的诉讼请求。二审中，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审期间，奥德赛公司提供如下证据：1.案涉的中成国际公司的营业执照复印件，拟证明用工主体身份为中成国际公司；2.中成国际公司的租赁合同复印件及发货清单，拟证明彭光全的工作地点，安装的工作内容；3.案外人宋宝强的妻子宁苾君与郑伟强的录音光盘，郑伟强是工人之一，拟证明宁苾君和宋宝强实际用工事实，彭光全与案外人宋宝强及中成国际公司之间存在劳动关系；4.宋宝强向工人出具的承诺书，拟证明宋宝强承诺支付工人工资，与奥德赛公司无关；5.郑伟强和奥德赛公司的法定代表人易玮的微信聊天记录，拟证明中成国际公司与彭光全形成实际用工关系；6.工人工资结算表，拟证明中成国际公司已经给工人做了工资结算表，与奥德赛公司无关；7.关于工资发放的意见，拟证明工人与知道奥德赛公司无劳动关系；8.江宁区公安分局出具的立案告知书、江宁区检察院的询问通知书，拟证明宋宝强现处于羁押状态；9.微信截图，拟证明证据3到证据7来源于该微信截图。彭光全对奥德赛公司提交的上述证据的真实性不认可，与本案无关。罗照荣的质证意见同彭光全。本案二审的争议焦点为：奥德赛公司与彭光全之间是否存在劳动关系。本院认为，认定劳动关系应综合认定。本案中，彭光全上诉主张其与奥德赛公司签订的《劳务派遣和雇用合同》明确约定了工资标准、劳动纪律等内容，系双方真实意思表示，奥德赛公司称《劳务派遣和雇用合同》订立目的是为了彭光全出国办理签证需要，显然与事实不符。根据查明的事实，2015年3月1日，奥德赛公司与罗照荣签订的《电梯安装协议书》约定，奥德赛公司将分包的中国建筑股份有限公司阿尔及利亚分公司位于阿尔及利亚的电梯安装工程提供给罗照荣施工，由罗照荣负责工程所需要的劳力，完成电梯的卸货、安装、调试等工作。因工程施工需要，罗照荣招用了彭光全。施工中，彭光全接受罗照荣的指挥管理，从事罗照荣安排的工作，劳务报酬以每年120000元计算。2017年7月16日及2018年2月5日，罗照荣分别向奥德赛公司出具了《工资支付委托书》，委托奥德赛公司代为支付彭光全2017年工资。2018年7月26日，罗照荣与彭光全进行了结算，签订了《解聘书》。上述事实表明奥德赛公司将案涉电梯安装工程交给罗照荣施工，罗照荣招用彭光全，彭光全接受罗照荣的管理和安排工作，由罗照荣向其支付劳务报酬。由于彭光全从事的劳务不是直接服从奥德赛公司劳动分工和工作安排，不受奥德赛公司的劳动纪律和规章制度的制约，亦不直接接受奥德赛公司的的管理和监督，双方之间不具备形成劳动关系的情形。因此，一审对彭光全认为其与奥德赛公司之间存在劳动关系的意见不予支持，并无不当。因彭光全与奥德赛公司之间不存在劳动关系，故彭光全主张奥德赛公司支付其2016年6月2日至2018年7月26日的劳务工资164000元的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。综上，彭光全的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人彭光全负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇二〇年九月十四日书记员 储 娜