江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4303号上诉人（原审原告）江苏天目建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城天目路台港新村南侧。法定代表人：周天喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷传嘉，该公司职工。委托诉讼代理人：马涛，北京大成（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏省福如东海温泉大酒店有限公司,住所地东海县温泉镇汤姑路6号。法定代表人：邹振，该公司董事长。委托诉讼代理人：周巍，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婧婧，江苏博事达律师事务所实习律师。上诉人江苏天目建设集团有限公司（以下简称天目公司）因与被上诉人江苏省福如东海温泉大酒店有限公司（以下简称温泉酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初5982号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天目公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，或者发回重审，一二审诉讼费及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：本案争议焦点主要在案涉《建设工程施工合同》、《补充合同》的效力和工程计价方式两个方面，对于一审认定上诉人承诺负担的设计费用及工程让利应由被上诉人承担、15万元补助款应由上诉人承担不持异议。1.案涉《建设工程施工合同》、《补充合同》均应无效，一审认定事实不清，适用法律错误，《建设工程施工合同》不应作为结算依据。被上诉人采取化整为零的方式规避招投标法的强制性规定，中标无效，应重新招投标，案涉工程系国有企业使用国有资金投资的建设工程项目，依法应当进行招投标，一审亦认定2011年5月1日《补充合同》无效，被上诉人对于需要进行招投标的工程范围是明知的，应当就全部工程进行招投标，反而采取化整为零的方式进行规避。《建设工程施工合同》的效力不能及于补充合同，中标合同也因工程范围扩大、价款增加、工期延长不再具有任何参照效力，在合同履行过程中应被上诉人的要求增加工程范围，不可能预见到中标后被上诉人扩大工程范围、增加工程量，更不可能预见到材料、人工、机械租赁费等价格上涨，因此中标合同约定的综合单价和价格风险调整方式对于上诉人显失公平，案涉施工合同所约定的固定单价缺乏事实基础并实际导致利益失衡，在此情况下双方根据合同实际履行情况以及市场重大变化重新议定工程价款具有合理性，被上诉人关于案涉合同执行固定单价而不能据实结算的说法缺乏事实依据。双方订立的三份合同总价款为4281余万元，而实际支付4860余万元，说明上诉人已按工程实际进度支付进行款，被上诉人主张2012年6月、2012年12月、2013年2月支付的三笔共900万元系借款不是事实，双方没有借贷的真实意思表示，也未约定利率，且被上诉人系国有公司而非金融机构，对外借款必须有严格的审批手续，被上诉人主张系借款，并未提供相关的证据，一审仅以付款名义确定款项性质属于认定事实错误，因中标合同无效，工程项目应当按实结算。2.鉴定机构作出的工程造价鉴定报告不应作为确定造价的依据。一审未采纳上诉人申请补充鉴定的意见，如按鉴定报告确定工程造价将导致当事人严重利益失衡，因被上诉人过错订立无效合同，被上诉人反而因之获益，支付的工程款远低于市场平均水平，严重背离公平、等价有偿原则。3.被上诉人应当承担因其过错导致合同无效的赔偿责任。被上诉人规避招投标法，将本应整体招投标的工程化整为零，施工过程中因被上诉人的原因导致工期不断延长，鉴定报告中计算了因被上诉人原因造成的工期顺延天数，每延误一天赔偿金标准为5000元，上诉人认为，尽管合同无效，仍可参照该约定确定被上诉人应承担的赔偿责任。4.被上诉人在招投标时并未按照强制性规范要求编制工程量清单，违反了法律规定，同时违反建设工程工程量清单计价规范和仿古建筑工程工程量计算规范等规范中的强制性规定，导致招投标无效，造成中标后订立合同据以计价的基础不成立，按照中标合同约定计价失去依据，涉案工程应视为价款无约定或者约定不明，应当按照合同法第62条的第二项之规定执行政府定价或者指导价。温泉宾馆二审辩称：1.双方签订的三份合同均合法有效，第一份建设工程施工合同经过严格招投标程序，根据当时设计文件编制了工程量清单，单价均是经过了各投标人的充分复核，整个程序符合招投标法规定，不存在招投标法或者合同法规定的中标无效以及合同无效的情形；虽然第二份合同以及第三份合同没有经过招投标程序，但是第二份合同系在第一份履行过程中根据工程建设需要由设计单位补充出具新的设计，而针对该部分新的设计双方为了节约工期、节约工程价款而补充签订，并非如上诉人所称在第一次招投标当时就已经有了第二份合同施工内容，这与客观事实不符，第二份合同在履行过程中临时增加的，且临时增加工程量以及当时约定的工程价款所占总体合同的比例不到10%，在当时情况下根据招投标法规定鉴于工程体量比较小，如果重新进行招投标势必影响施工进度，在这样情况下双方补充签订第二份合同。第三份合同纯属双方为了支付工程进度款，并无实质性工程施工内容，不存在违反招投标法的规定，所以上述三份合同均符合法律规定，不存在导致合同无效的情形。2.根据司法解释的规定，即使合同无效也应当参照合同明确约定的工程价款结算方式进行结算，不应推翻双方合同约定的结算方式，在三份合同中对于价款结算方式约定非常清楚，按照第一份合同固定单价结算，单价结算的风险范围均约定清楚，同时本案当中不存在黑白合同问题，中标合同到后面补充的第二、三份合同均是双方履行的合同，上诉人所称的因合同无效按照市场价或者定额价结算无事实依据，双方都是按照三份合同实际履行的。3.鉴定单位出具的鉴定报告是建立在双方对工程结算过程中希地公司审核并经过双方确认无争议的工程量基础上进行造价鉴定，单价均按照合同约定的单价进行结算的，也充分考虑合同约定价款的风险范围，包括上诉人一审提出的因为被上诉人原因导致的工期延误的时间也均已经记录到该报告中，所以一审法院委托鉴定单位出具的鉴定报告是客观的，数字也和双方在发生诉讼争议之前鉴定报告出具的数字基本一致，也进一步印证该份鉴定报告的合理性。我方在一审中对上诉人提出的工期延误以及调整的事由是有异议的，但是尊重一审认定的结果。4.上诉人认为依据建设工程司法解释二属于适用法律错误，也没有事实依据。5.涉案工程在招投标之前均编制了工程量清单，确定了相应单价，无论根据2008清单计价规范还是2013版的清单计价规范，发包人与承包人均有义务根据设计文件对工程量清单进行审核，并非如上诉人所称工程量清单出现任何不准确均是发包人的原因，况且本案中并未出现因工程量清单编制出现重大错误导致上诉人有任何损失的情形。上诉人要求按照合同法的规定视为无约定或者约定不明重新按照市场价结算的理由不成立。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求。天目公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令温泉宾馆支付其工程款余款23240159.18元，并承担其中19248776.11元的逾期付款利息4524781元（该利息暂计至2016年7月31日，实际应计算至实际支付之止）;2.判令温泉宾馆返还其代付款300000元；3.诉讼费由温泉宾馆承担。在鉴定机构出具正式报告后，一审庭审辩论终结前，天目公司增加诉讼请求如下：1.请求确认双方订立的《建设工程施工合同》和两份《补充合同》无效；2.请求判令温泉宾馆向天目公司赔偿损失，赔偿损失金额系涉案工程实际造价与鉴定机构鉴定造价之差额（以法院确定的工程实际造价金额为准）。一审法院认定事实如下：天目公司具备建筑工程施工总承包一级、机电工程施工总承包一级、钢结构工程专业承包一级资质。2010年7月22日，经过公开招投标，天目公司中标江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建的土建及水电安装及配套附属工程。2010年7月26日，温泉酒店（甲方）和天目公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定乙方承建上述中标工程，工程立项批准文号：东发改核2009（145）号，资金来源为国有资金，工程范围：10000平方米（其中新建约7000平方米，改造3000平方米），开工日期以监理实际开工报告日期为准，工期为120日历天，工程暂定价28417362元（作为工程预付款的依据，最终以工程决算审计价为准），合同文件包括合同协议书、承诺书、中标通知书、招标文件等。由于发包人的原因和非承包人的责任停工的，工期顺延。合同价款采用固定综合单价方式确定，合同单价，施工期间政策性调整、市场价格及其他因素风险在竣工结算时不调整，其中材料价格风险的调整按照江苏省建设厅文件苏建价（2008）67号文执行。合同中约定的优惠比例适用于风险范围以外的合同价款。风险范围以外的合同价款调整方法：①关于工程施工过程中因发包人原因进行的设计变更而增减工稃量的价款调整：a、投标报价中有相同或类似综合单价的按投标时相同或类似的综合单价执行；b、若原投标文件中没有类似工程项目单价可套用时，新增项目根据该项目可按投标价格和报价水平以及投标时的优惠比例进行组价，由承包人提出，经发包人确认后，作为结算依据；②关于合同外增加的工作内容或室外工程项目的价款结算：a、投标报价中有相同或类似综合单价的按投标时相同或类似综合单价执行：b、若原投标文件中没有类似工程项目单价可套用时，新增项目根据该项目投标价格和报价水平以及投标时的优惠比例进行组价，由承包人提出，经发包人委派的审计单位确认后，作为结算依据；C、由承包人提出现场签证量的申请，经发包人现场工程师、跟踪审计人员和总监理工程师签字认可后实施。③关于暂定价材料以及原图纸或招标清单中未实施项目的价款结算：a、对招标文件中暂定价材料的结算办法：如属甲供仍按暂定价格进行结算；仅调整材料价差，其他费用一律不予调整;b、发包人招标时提供的原图纸或工程量清单项目中实际未施工的项目，竣工价款结算时应予以扣除（包括措施费）。④材料价格风险执行《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》苏建价（2008）67号文规定。a、因发包人原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格上涨差额由发包人承担；因承包人原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格上涨差额全部由承包人承担，……⑤双方约定合同价款的其他调整因素：工程量清单及措施费调整；a、若施工中出现施工图纸（含设计变更）与工程量清单项目特征描述不符的，发、承包人双方应按新的项目特征确定相应工程量清单项目的综合单价。b、因分部分项工程量淸单漏项或非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程量清单项目，其对应的综合单价按下列方法确定：①合同中己有适用的综合单价，按合同中己有的综合单价确定；②合同中己有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定，③合同中没有适用或类似综合单价，由承包人提出综合单价，经发包人、跟踪审计人员和总监确认后执行。工程款（进度款）的支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：(1)按乙方月实际完成进度的60%支付工程进度款（扣除甲供材款）：同时乙方提供相同金额的票据。(2)工程完工、竣工验收合格且通过消防局验收取得消防许可证并交付使用后，竣工资料（含竣工图纸）己完整移交甲方，并竣工验收五日内施工单位人员全部退场、所有临时设施必须拆除完毕，支付至经监理、发包人代表以及跟踪审计人员初审后承包人完成工程总造价（扣除甲供材款）的85%;同时乙方提供相同金额的票据。工程质量保修金为合同价款的10%，保修期满后无息退还。在签订上述合同后，天目公司还承诺严格按照工程量清单报价，深化设计费用等超出部分全部不计入工程结算款，按工程中标价下浮0.5%作为本工程让利。案涉工程于2009年11月取得建设用地规划许可证，2010年4月取得建设工程规划许可证，2010年9月取得建设工程施工许可证，2010年8月天目公司组织进场施工。2011年5月1日，天目公司、温泉宾馆签订《补充合同》，约定天目公司承建江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程新增部分土建及水电安装工程，工程内容为G区古建，CD区连廊的土建、钢结构、水电安装及配套附属工程等，合同暂定价500万元（作为工程预付款的依据，最终以工程决算审计价为准），合同条款、甲乙双方的权利义务、合同付款形式、工程管理规定等内容均参照甲乙双方于2010年7月26日签订的《建设工程施工合同》。2011年11月12日，天目公司、温泉宾馆再次签订《补充合同》，约定天目公司承建江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程新增部分因合同外项目增加、设计变更、地基加固等原因造成的增加部分土建及水电安装内容等，合同暂定价1500万元（作为工程预付款的依据，最终以工程决算审计价为准）。一审庭审中，双方一致确认该协议没有明确指向的工程内容，签订该协议为了增加支付工程进度款的数额。案涉工程包括新增部分于2012年8月竣工，2014年5月验收评定合格。该工程验收后，天目公司自行进行结算，工程总价款为79827661.31元，并报送温泉宾馆审计，后温泉宾馆方委托江苏希地审计公司审计。2015年2月7日，天目公司向温泉宾馆发函，内容如下：“我公司自2014年7月到2015年1月安排专人参与福如东海温泉大酒店洗浴改扩建项目工作量核对工作，己将近尾声。针对初审中未涉及和有争议的问题，我方提出不同意见，请各位领导给予考虑。―、在初审中未包含的内容：补报的工程量、补报的签证等；二、在初审中被审减的内容：审计单位和建设单位未签字，但监理单位已签的签证（有至少三家单位签字的手稿)。三、人工价格的调整（提供《江苏省住房和城乡建设厅文件》苏建价【2010】494号文件和苏建价【2011】812号文件复印件）。四、材料、设备的调价，1、合同外的设备材料，双方未确认价格的；2、合同外的设备材料，双方己确认价格的；《工资联系单2010-10-030》附件2010年9月30日和2010年10月14日谈价记录表内容，涉及PPR管材管件和不锈钢管材管件价格的确认，要求综合单价调整，定额子目中管件含量按实计算，在施工中，管道安装涉及管件比子目含量多，且管件价格昂贵，造成我方施工成本增加，请建设单位给予考虑。”温泉宾馆没有回函。本案审理过程中，2016年11月10日，江苏希地审计公司经审计出具工程价款咨询报告书，审核的价格为40720129.4元。后该审计公司出具补充说明，因计价软件汇总数据出错，将其中88650.6元汇总为886506元，误差797855.4元，据此实际审核的金额应为39922274元。天目公司对温泉宾馆审核的工程造价不服，申请司法鉴定，鉴定前双方对案涉工程量确认一致，以江苏希地审计公司审核确认的工程量为准，天目公司申请的鉴定事项如下：1、涉案工程因招标工程清单漏项、少计以及因建设方原因变更、增加、延误等导致的工期顺延天数的鉴定；2、结合第一项鉴定的顺延工期和合同约定的120天工期，依据合同约定并按照苏建价（2008）67号文、其他法律规定的调价方式对案涉工程造价进行鉴定。经审核鉴定，顺延的工期具体如下：1、合同备案区域12.5天；2、A区3天；3、B区19天；4、C区10天；5、D区5.5天;6、G1区8天；7、小松原二期14天。2019年7月15日，鉴定机构江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司出具工程造价鉴定报告书，鉴定意见如下：江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建土建及水电安装工程鉴定造价为40650492.50元。其中：1、江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程(A、B、C、D、H区主体土建）鉴定造价为16881461.31元。2、江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程(C-D暖廊不含钢结构）鉴定造价为404226.25元。3、江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程(C-D暖廊钢结构）鉴定造价为435889.34元。4、江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程（增加钢结构部分）鉴定造价为763926.86元。5、江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程(AK干蒸房玻璃房龙骨BC区山墙装饰线条）鉴定造价为52480.87元。6、江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程(签证、变更、技术核定单、清单漏项）鉴定造价为2699945.13元。7、江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程（补充结算）鉴定造价为1055161.36元。8、江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程（景观土建部分）鉴定造价为2451415.89元。9、江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程(景观绿化部分）鉴定造价为876690.98元。10、江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程(G区古建）鉴定造价为4169011.85元。11、江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程(G区绿化）鉴定造价为63296.44元。12、江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程水电安装工程鉴定造价为10796986.22元。此外，鉴定机构还作出如下说明：1、双方对天目公司垫付15万元补助款及15万元深化设计费存在争议，我公司无法确认，由贵院据情裁决。2、因双方于2010年7月28日共同签订承诺书中第九条说明按工程中标价下浮0.5%作为本工程让利，即江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建土建及水电安装工程让利造价为142086.81元。对于让利部分造价是否应从鉴定造价中扣除，我公司无法确认，由贵院据情裁决。天目公司支付本次司法鉴定费71.9万元。关于已付工程款，温泉宾馆已经支付天目公司工程款48604736元，包括温泉宾馆向天目公司罚款3000元进行抵充。天目公司主张2012年6月21日的付款300万元、2012年12月31日的付款200万元和2013年2月6日的付款400万元，是以暂借款的形式支付，并非直接用于支付工程款。天目公司因为涉案工程委托二次深化设计支付设计费用15万元。另外天目公司还主张代温泉宾馆向其承建的工地之外的专业护坡施工工头支付15万元补助款，因为专业护坡工头在工地其他地方死亡，家属闹事影响公司施工，温泉宾馆考虑负面影响一次性支付15万元贫困补助款，该费用由于温泉宾馆无法做账，由天目公司先行垫付，要求温泉宾馆予以返还，温泉宾馆反驳天目公司方的工人及工地的第三方工人发生伤亡事故，按照合同约定工伤保险条款均应由天目公司负担。一审法院认为，根据查明的事实及当事人的意见，本案主要有如下争议焦点：1.《建设工程施工合同》及《补充合同》的效力；2.案涉工程价款的计价方式；3.天目公司承诺负担的设计费用及工程让利是否应当扣除；4.天目公司主张的15万元补助款是否实际发生，应当由谁负担。具体分析如下：1.江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程资金来源为国有资金，经过公开招投标，天目公司具备相关资质，中标上述工程，双方依据招投标文件订立《建设工程施工合同》，合法有效，对当事人具有约束力。双方在上述工程在建过程中，于2011年5月1日签订《补充合同》，约定天目公司承建江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程新增部分土建及水电安装工程，工程内容为G区古建，CD区连廊的土建、钢结构、水电安装及配套附属工程等，关于该补充合同的效力，一方面根据《必须招标的工程项目规定》第二条的规定，使用国有资金预算资金超过200万元，属于必须招标的工程项目，另外根据鉴定意见中载明的工程造价明细，G区古建，CD区连廊等新增工程，与原中标合同相比较，工程量和价款的变化幅度较大，温泉宾馆抗辩根据《工程建设项目施工招标投标办法》第十二条的规定，依法必须进行施工招标的工程建设项目有下列情形之一的，可以不进行施工招标，其中第五项情形规定如下：在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人具备承包能力，并且其他人承担将影响施工或者配套要求。本案中，天目公司在施工过程中新增G区古建，CD区连廊等工程，显然并不属于附属小型工程或者主体加层工程，故天目公司主张该《补充合同》无效，一审法院予以采纳。关于第二份《补充合同》，双方一致确认并无实际合同施工内容，只是为了便于增加支付工程进度款，应当视为双方在实际履行过程中，因工程量增加对工程进度款支付进行了适当的变更，并不违反法律强制性规定。2.本案中，双方对案涉工程量确认一致，争议的焦点系工程的计价方式。双方在中标合同明确约定采用固定综合单价方式确定，施工期间政策性调整、市场价格及其他因素风险在竣工结算时不调整，其中材料价格风险的调整按照江苏省建设厅文件苏建价（2008）67号文执行，补充合同也是约定参照中标合同执行，上述约定的工程款计价方式，系当事人真实意思表示，即使《补充合同》无效，发承包双方均可请求参照合同约定支付工程价款。诉讼过程中，司法鉴定机构按照约定计价方式鉴定的工程造价，一审法院依法予以采信。施工期间材料及人工价格上涨，一方面系正常的市场经营风险，其次当事人也约定了相应的调整办法，天目公司现要求按照定额或市场价据实结算工程款，或据此由温泉宾馆承担相应的差额损失，没有依据，一审法院不予支持。3.根据法律规定，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。本案中，工程设计费用应由建设单位负担，天目公司在中标工程后，承诺深化设计费用等超出部分全部不计入工程结算款，按工程中标价下浮0.5%作为本工程让利，上述承诺变相降低了工程价款，应当认定无效，故当事人争议的设计费用15万元及工程让利0.5%，不应当从工程价款中扣除。4.本案中，天目公司主张代为温泉宾馆支付15万元补助款，提供其单方出具的代付款说明，不足以证明其主张的事实。其次，天目公司主张替温泉宾馆代付15万元，现在向温泉宾馆进行追偿，与案涉建设工程施工合同，并非同一法律关系，因此一审法院不予合并处理，天目公司可以另行主张权利。关于案涉司法鉴定费用，温泉宾馆委托江苏希地审计公司审核的实际价格39922274元，与司法鉴定的造价40650492.50元，相差7282185元。根据上述差额比例，另外考虑到温泉宾馆未予及时审计，直至诉讼过程中才出具审核结果，一审法院酌情确定温泉宾馆负担司法鉴定费用20万元。综上，温泉宾馆应支付天目公司工程价款40650492.5元、设计费15万元以及温泉宾馆应当负担的司法鉴定费20万元，合计41000492.5元，温泉宾馆已付48604736元，故天目公司的诉讼请求，依法不能成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（一）》第一条、第二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决驳回天目公司的诉讼请求。案件受理费182125元,由天目公司负担。二审期间，天目公司提供的新证据有：1.企业询证函一份、邮件寄送凭证二张（复印件），询证函的内容为信永中和会计师事务所南京分所对温泉宾馆进行审计时，发现温泉宾馆的记帐中列示欠天目公司工程款900万元，并将询证函发送给天目公司进行核对，证明温泉宾馆在其记帐中认可工程造价至少为5760万余元，审计机构在审计过程中也发现温泉宾馆的相关记帐内容，说明案涉工程的实际造价远大于一审法院委托鉴定的造价。2.王晋明书写的情况说明一份，证明其原系涉案工程的项目管理人员，负责工程资料和工程款审批等工作，在施工过程中天目公司向工程部提交设备和材料采购合同，工程部对进度款支付进行跟踪审计，因各种原因未及时回复，天目公司也多次提出因工期延长导致材料、人工价格大幅度上涨，公司相关领导回复应考虑涨价因素，但未形成书面回复。温泉宾馆对证据1的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，经与该会计师事务所核实，系该单位工作人员在制作的过程当中把主体颠倒，实际上应当是900万元打在温泉宾馆的名下，也就是天目公司还欠温泉宾馆900万元的借款，该金额是一审中双方确认的已付款金额、借款金额是一致的，该询证函仅是会计师事务所在审核帐目过程中的方法之一，是征求对方的意见进行查证，而非债权债务凭证，且该函右下角天目公司注明询证函所注明的内容所载明的金额与客观事实不符，也证明天目公司对该询证函有异议，所以我们认为根据最高法院关于企业询证函的裁判观点，询证函不能当然作为债权债务的凭证，应以客观真实的事实予以确定。对证据二的三性均不认可，温泉宾馆不存在未及时回复的情况，合同明确约定了价值调整的方法，天目公司要求据实结算无法律依据，因天目公司的原因造成工期延误期间材料价格上涨的风险应由天目公司承担。本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。关于上诉人天目公司提出的上诉理由，经查：1.关于合同的效力问题。涉案工程经过公开招投标，天目公司中标案涉工程，温泉宾馆与天目公司订立的《建设工程施工合同》合法有效，对当事人具有约束力；2011年5月1日，双方签订《补充合同》，因该工程依法属于必须进行招标的工程，故一审认定该《补充合同》无效符合法律规定；对于天目公司、温泉宾馆于2011年11月12日再次签订的《补充合同》，双方一致确认只是为了便于增加支付工程进度款，并无实际合同施工内容。2.关于工程款计价方式问题。天目公司、温泉宾馆在2010年7月26日签订的《建设工程施工合同》中明确约定采用固定综合单价方式，施工期间的政策性调整、市场价格及其他因素风险在竣工结算时不予调整，对于材料价格风险的调整按照江苏省建设厅文件苏建价（2008）67号文执行，补充合同也是约定参照中标合同执行，该工程款计价方式系当事人真实意思表示，即使《补充合同》无效，双方均可请求参照合同约定支付工程价款，一审法院依法委托的司法鉴定机构按照双方约定的计价方式进行工程造价，现天目公司要求按照定额或市场价据实结算工程款没有依据，因此应当以江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司出具工程造价鉴定报告书作为案涉工程款的依据。故对天目公司提出的上诉理由，本院不予支持，对天目公司提供的证据亦不予采信。本院认为，上诉人天目公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费182125元（天目公司已预交），由上诉人江苏天目建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二〇年九月二十七日法官助理  孙潘红书 记 员  张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。