北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终10508号上诉人（原审被告、原告）：北京碧桂园阳光置业发展有限公司，住所地北京市怀柔区府前街3号楼1层117室。法定代表人：李辉，执行董事。委托诉讼代理人：李公达，男，该公司法务。被上诉人（原审原告、被告）：曾庆龙，男，1985年6月10日出生。委托诉讼代理人：曹书珍，北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人：李翠翠，北京市两高律师事务所实习律师。上诉人北京碧桂园阳光置业发展有限公司（以下简称碧桂园公司）因与被上诉人曾庆龙劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初1857号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。碧桂园公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判无需支付待岗生活费；2.撤销一审判决第三项，改判无需支付绩效工资；3.撤销一审判决第四项，改判支付年休假工资4483元，无需支付年休假工资8184元；4.一、二审诉讼费由曾庆龙承担。事实和理由：一、双方的劳动关系于2019年9月30日解除，曾庆龙无权主张2019年10月1日至11月8日的工资、奖金和未休年休假工资。我司已于2019年9月24日、26日通过微信文字通知曾庆龙解除劳动合同，9月发出的通知具有明确终止双方劳动关系的意思表示，符合法律规定的形式要件，双方在9月30日后都终止了对劳动合同的实际履行，故9月发出的通知具有解除劳动合同的效力，双方劳动关系自2019年9月30日终止。曾庆龙2019年10月的社会保险系案外人错误多交，不能作为判断双方劳动关系是否存续的依据。我司没有批准曾庆龙2019年10月8日至10日的病假，一审判决认定事实错误。曾庆龙主张病假的依据是两张系统截图，我司在一审质证时不认可该截图的真实性，并提供了反映曾庆龙完整休假情况的系统截图供法庭对照，我司系统中根本没有曾庆龙2019年10月8日至10日的病假申请、批准及休假记录。二、双方从未形成支付固定金额年终奖的约定，曾庆龙无权主张2019年年终奖（折算）。我司未向曾庆龙发送过《录用通知》，即便曾庆龙提供的《录用通知》为真，其对于年终奖的约定是灵活的，赋予了我司自主决定权。双方签订的《聘用合同书补充协议》第十一条有效，我司已经通过放大加粗等特殊标注对该条的文本尽到了提醒说明义务，该条约定曾庆龙无权索要合同解除时未发放的年终奖，没有超出我司原本就有的对年终奖发放的权利处分范围，应视为有效条款。一审判决认定该条款无效，法律适用错误，应予纠正。曾庆龙答辩称，同意一审判决，不同意碧桂园公司的上诉请求和理由。曾庆龙向一审法院起诉请求：1.判令碧桂园公司支付曾庆龙违法解除劳动合同赔偿金95328元；2.判令碧桂园公司支付曾庆龙2019年10月1日至2019年11月8日工资41465.5元；3.判令碧桂园公司支付曾庆龙2019年1月1日至2019年11月8日绩效工资132000元；4.判令碧桂园公司支付曾庆龙2019年1月1日至2019年11月8日未休年假工资13448元；5.判令碧桂园公司支付曾庆龙2018年6月至2019年10月休息日加班工资155402元；6.判令碧桂园公司支付曾庆龙2018年6月至2019年10月延时加班工资90215.5元。碧桂园公司向一审法院起诉请求：1.无需支付曾庆龙2019年10月至2019年11月7日待岗生活费6233元；2.无需支付曾庆龙2019年1月至2019年9月绩效工资108000元；3.支付曾庆龙带薪年休假工资4483元。一审法院认定事实：曾庆龙于2018年5月30日入职碧桂园公司，双方于当日签订《聘用合同书》，合同期限为2018年5月30日至2021年11月29日止，其中试用期从2018年5月30日起至2018年11月29日止，约定按标准工时执行，乙方职位按《录用通知》约定执行，聘用期间薪酬标准及发放方式按《录用通知书》约定执行，采取月薪后发制，当月劳动报酬于次月15日前统一发放。《聘用合同书》第十条规定“《集团综合管理类制度手册》《集团项目开发类制度手册》《集团制度手册附件（汇总版）》《碧桂园聘用合同书补充协议》《录用通知》《职位申请表》及本合同签订后甲方依法制定/修订的规章制度作为本合同的附件，与本合同具有同等的法律效力。”同日，双方签订《聘用合同书补充协议》，第五条约定“若因工作需要加班的，则应履行如下加班审批程序：乙方应事先向甲方人力资源负责人（以下简称‘加班审批人’）提交经其所在部门或借用方负责人签字同意的书面加班申请，由加班审批人签字批准。双方确认，经前述加班审批程序确认的加班为甲方安排乙方的有效加班。对于乙方有效加班，甲方将依法为乙方安排补休或支付加班费。双方进一步确认，乙方出勤记录/打卡记录尚不能证明乙方出入办公场所的实际情况，更无法据此判断乙方是否加班，故出勤记录/打卡记录不作为认定乙方加班的依据。”第十一条约定“甲方有权根据其自身经营情况及乙方对经营目标的完成情况、乙方的工作表现情况，决定是否对乙方发放奖金（包括但不限于年终奖、绩效工资、目标责任奖等），及奖金发放的时间和标准。双方确认，如聘用合同终止或解除的，则以聘用合同终止或解除之日为界限，在该日期之前甲方和借用方已经发放给乙方的奖金归乙方所有，甲方无权索还；在该日期（含）之后甲方和借用方发放的任何奖金均与乙方无关，乙方无权索要。”该条字体进行了加粗和放大。碧桂园公司向曾庆龙发放工资至2019年9月，委托第三方公司为曾庆龙缴纳社会保险至2019年10月。2019年9月20日，碧桂园公司人力李健就解除劳动关系补偿事宜约谈曾庆龙，双方协商未果。9月24日，公司人力李健与曾庆龙通过微信就解除事宜再次沟通，李健告知曾庆龙之前承诺的补偿等依旧有效，考勤就计算到24号，曾庆龙提出异议，称年假还没有算，垫付款也没有解决。此后曾庆龙仍通过钉钉打卡方式记录考勤。碧桂园公司批准曾庆龙在2019年10月8日至10月10日期间休全勤病假。2019年11月8日，碧桂园公司人力李健通过微信方式向曾庆龙发送《旷工解除劳动合同通知书》，内容为“因2019年10月8号至2019年10月31日期间，您未曾工作连续旷工，故按照公司考勤及假期相关规定，员工连续旷工时间超过2天（含），或者一个自然年度内累计旷工超过3天（含）的，按严重违纪处理同时解除劳动合同，且不给予任何补偿。根据《劳动法》第三十九条第二款，严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。因此经公司研究决定，于2019年9月30日与您解除劳动合同。2019年11月1日。”2019年11月14日，曾庆龙向北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称怀柔仲裁委）申请仲裁，要求：1.支付2019年10月1日至2019年11月8日工资41465.5元；2.支付2019年1月1日至2019年11月8日绩效工资132000元；3.支付2018年5月30日至2019年11月8日违法解除劳动合同赔偿金95328元；4.支付2019年1月1日至11月8日3天年假工资13448元；5.支付2018年6月至2019年10月休息日加班工资155402元；6.支付2018年6月至2019年10月延时加班工资90215.5元。怀柔仲裁委于2020年3月10日作出京怀劳人仲字【2020】第300号裁决书，裁决碧桂园公司支付曾庆龙2019年10月至同年11月7日待岗生活费6233元、解除劳动合同赔偿金95328元、2019年1月至同年9月绩效工资108000元、带薪年休假工资8184元；驳回曾庆龙其他申请请求。曾庆龙、碧桂园公司均不服仲裁裁决诉至一审法院。关于曾庆龙的工资标准，碧桂园公司称是税前32500元。曾庆龙对碧桂园公司所述不予认可，称工资标准应以《录用通知》为准，并向法庭提供落款日期是2018年5月2日的《录用通知》证据，该《录用通知》载明“您录取的职位是碧桂园集团京西区域设计管理副总监，工作地点为北京、河北，合同期为三年六个月，试用期六个月，基本工资为税前人民币每月32500元，年目标奖金为税前人民币144000元（年目标奖金将根据公司业绩及您的个人绩效表现评定），年目标总薪酬为税前人民币534000元，如年工作时间不足12个月，则年总薪酬按实际月份折算……”曾庆龙称其诉讼请求中要求的绩效工资指的就是《录用通知》中的年目标奖金。经质证，碧桂园公司对证据的真实性不予认可，称公司没有发放过《录用通知》。曾庆龙2018年没有休过年假，2019年共休4天年假，其中包含2018年2天年假。曾庆龙就其主张的加班工资的诉讼请求向法庭提供了考勤打卡记录、《延庆项目例会会议纪要》、工作微信群截屏等证据，经质证，碧桂园公司对证据的真实性、证明目的均不予认可。碧桂园公司向法庭提交了考勤数据截图等证据，曾庆龙对证据的真实性不予认可。曾庆龙、碧桂园公司对于公司员工通过网上系统审批考勤、休假及加班这一事实均无异议。一审法院认为，从《旷工解除劳动合同通知书》内容来看，碧桂园公司以曾庆龙在2019年10月存在旷工为由决定于2019年9月底解除劳动合同，解除事由明显错误，构成违法解除。现碧桂园公司、曾庆龙对仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金数额95328元均予以认可，一审法院予以确认。碧桂园公司虽在《旷工解除劳动合同通知书》中确认双方劳动关系于2019年9月30日解除，但实际该通知书于2019年11月8日才向曾庆龙送达，结合碧桂园在2019年10月仍为曾庆龙缴纳社会保险、批准曾庆龙2019年10月8日至10月10日期间休病假的事实，一审法院认定双方劳动关系于2019年11月8日解除。碧桂园公司与曾庆龙签订的《聘用合同书》中多次提到《录用通知》，并约定薪酬标准按《录用通知》执行，现碧桂园公司否认《录用通知》的真实性但未能提供反证，故一审法院对碧桂园公司的意见不予采信，认定曾庆龙所提交《通用通知》对其所主张的薪酬标准具有相应的证明力，即曾庆龙的薪酬由基本工资32500元（月）及奖金144000元（年）构成。对于曾庆龙2019年10月1日至2019年11月8日期间的工资标准，考虑到曾庆龙对于在此期间未能提供劳动并无过错、碧桂园公司作出的解除劳动合同决定所依据的事实理由不正当而构成实体违法解除等因素，一审法院认定碧桂园公司应按曾庆龙正常劳动时的工资标准支付此期间的工资，经计算为41465.5元。碧桂园公司应支付曾庆龙2019年2天未休年假工资，经计算为8184元。关于碧桂园公司是否应当支付曾庆龙2019年1月至2019年11月8日期间绩效工资的问题，从《录用通知》中对年目标奖金内容的表述看，年目标奖金属于工资的一部分。《聘用合同补充协议》规定提前离职员工不能发放年目标奖金属于排除劳动者的合法权益的条款，应属无效。现碧桂园公司违法解除曾庆龙且未能提供对曾庆龙的考核标准，故一审法院按照曾庆龙的工作时间折算其2019年度应得的绩效工资数额为123310元。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。《聘用合同书补充协议》中明确约定实行加班审批制，从曾庆龙提交的关于加班事实的证据来看，除指纹打卡记录证据外，《延庆项目例会会议纪要》、工作微信群截屏等证据均对应的是2019年6月29日之后的日期，而碧桂园公司有关病假、年假、调休、加班均通过网上考勤管理系统走流程审批，其提供的此期间的考勤月报证据显示曾庆龙并不存在加班，一审法院认为曾庆龙未能证明存在经过审批的加班事实，故对其要求支付加班工资的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决如下：一、碧桂园公司于判决生效后七日内支付曾庆龙违法解除劳动合同赔偿金95328元；二、碧桂园公司于判决生效后七日内支付曾庆龙二〇一九年十月一日至二〇一九年十一月八日期间工资41465.5元；三、碧桂园公司于判决生效后七日内支付曾庆龙二〇一九年一月一日至二〇一九年十一月八日期间绩效工资123310元；四、碧桂园公司于判决生效后七日内支付曾庆龙二〇一九年一月一日至二〇一九年十一月八日期间未休年假工资8184元；五、驳回曾庆龙的其他诉讼请求；六、驳回碧桂园公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点是劳动关系解除时间及碧桂园公司是否应支付曾庆龙绩效工资、未休年休假工资数额。碧桂园公司上诉主张已于2019年9月24日、26日通过微信文字通知曾庆龙解除劳动合同，双方劳动关系于2019年9月30日解除，对此本院认为，2019年9月24日、26日微信聊天记录系碧桂园公司人力李健与曾庆龙就解除事宜沟通，且曾庆龙明确提出异议，称年假还没有算，垫付款还没有处理，难以认定系碧桂园公司向曾庆龙发出明确解除通知的意思表示。2019年11月8日，碧桂园公司人力李健通过微信向曾庆龙发送《旷工解除劳动合同通知书》，该通知书中虽称于2019年9月30日与曾庆龙解除劳动合同，但实际该通知书于2019年11月8日才向曾庆龙送达，且结合其解除理由不正当构成实体违法解除的事实，一审法院认定双方劳动关系于2019年11月8日解除并无不当，本院予以确认。碧桂园公司虽称未向曾庆龙发出过《录用通知》，但双方在《聘用合同书》中多次提到《录用通知》，并约定薪酬标准按《录用通知》执行，碧桂园公司亦未就曾庆龙的薪酬标准提供其他反证予以证明，故一审法院采信《录用通知》并据此认定曾庆龙的薪酬标准并无不当。对于曾庆龙2019年10月1日至2019年11月8日期间的工资，因曾庆龙提交了钉钉打卡考勤记录，且因碧桂园公司违法解除，曾庆龙对该期间未能提供实际劳动并无过错，故一审法院认定碧桂园公司按曾庆龙正常工资标准支付该期间工资并无不当，本院予以确认。关于2019年的绩效工资，根据《录用通知》的约定，年目标奖金是年目标总薪酬的一部分，如年工作时间不足12个月，则年总薪酬按实际月份折算。该《录用通知》系对曾庆龙薪酬工资数额、发放的具体约定，应当以此遵照执行。虽《录用通知》约定年目标奖金将根据公司业绩及个人绩效表现评定，但碧桂园公司未能提供对曾庆龙的考核标准及考核表现不符等相关证据，故对于碧桂园公司上诉主张不支付2019年绩效工资的意见，本院不予支持。一审法院核算的2019年1月1日至2019年11月8日期间绩效工资数额并无不当，本院予以确认。关于未休年休假工资数额，双方均确认曾庆龙2019年共休4天年假，其中包含2018年2天年假，故一审法院结合曾庆龙2019年的工作时间、工资标准认定碧桂园公司应支付2019年2天未休年休假工资8184元并无不当，本院亦予确认。综上，碧桂园公司的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京碧桂园阳光置业发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 金妍熙审 判 员 蒙 瑞审 判 员 龚勇超二〇二〇年九月二十一日法官助理 俞 洁法官助理 王世洋书 记 员 赵 宇