西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）陕71行终921号 上诉人（原审被告）西安市城市管理和综合执法局。住所地陕西省西安市未央区。 法定代表人张水利，局长。 委托代理人东青，该单位工作人员。 委托代理人夏青，陕西洪振律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）董喜荣，女，XXXX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市雁塔区。 委托代理人种艺东，陕西奉先律师事务所律师。 上诉人西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管局）与被上诉人董喜荣城建行政处罚一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初3183号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院查明，1993年8月16日，原西安市雁塔区XX乡XX街建成后将对外出售，并附带土地使用证。”1994年10月31日，原告之母杨彩兰与西安市雁塔区XX乡XX村XX村XX小组签订《协议书》，购得位于XX路XX段（双水磨村北）商业房，其中建筑占地66.132㎡，用地面积132㎡。当日杨彩兰取得西安市雁塔区人民政府颁发的《集体土地建设用地使用证》。后，原告在该两层建筑后又自行盖起四层砖混建筑物。2019年3月26日西安市规划局高新分局向西安市城市管理综合行政执法局高新分局作出西高规函（2019）95号《关于丈八北路王志民、沙小奇、赵永军等十一户违法建设认定的函》中认定“十、前排两层砖混结构房屋（业主为董喜荣），建筑面积约138.06㎡，后排四层砖混结构房屋，建筑面积约198.22㎡……未取得工程规划许可进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条规定，属于违法建设。现函告贵局，请依法查处。处理建议如下：以上建筑物属于无法采取更正措施消除影响的，请贵局予以拆除。”并附有现场照片。2019年3月28日，被告组织工作人员对原告的涉案建筑物进行现场勘查确定了违建的位置、结构、长、宽及总面积，制作了现场勘验笔录、勘验图、照片。2019年3月29日，被告向原告送达了《行政处罚预先告知书》，认为原告在位于丈八北路与科技四路交叉口（科技四路以北），存在十一处房屋其中（董喜荣）前排两层砖混结构房屋，后排四层砖混结构房屋，未取得建设工程规划许可证。违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、被告拟根据《中国人民共和国XX乡规划法》第六十四条、对你单位或者个人作出如下行政处罚：“限你单位或者个人自本告知书送达之日起七日内自行拆除违法建筑物。”并于当日向原告留置送达。原告收到后并未拆除房屋。2019年4月8日，被告向原告作出西城管执罚字高新01[2019]8459号《行政处罚决定书》，内容为：“被处罚人董喜荣，经调查核实，你单位或者个人实施予以下违法行为：在位于丈八北路与科技四路交叉口（科技四路以北），存在十一处房屋其中（董喜荣）前排两层砖混结构房屋，后排四层砖混结构房屋，未取得建设工程规划许可证......违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定。我局根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条之规定，决定对你单位或者个人作出如下行政处罚：限你单位（或个人）自本决定书送达之日起七日内自行拆除违法建筑物……又不履行本行政处罚决定的，我局将依法强制执行或者申请人民法院强制执行。”该处罚决定于作出当日向原告送达。至本案开庭前，原告未自行拆除涉案建筑物。另，原告杨保林诉西安市城市管理和综合执法局一案庭审举证中，原告杨保林当庭出示了1993年8月16日公告的照片。另查明，西安市人民政府于2011年7月27日发布的审批土地件市国土字［2011］第299号《关于将78.733亩国有建设用地划拨给西安市雁塔区丈八街道办事处丁家桥村民委员会的批复》中称“经省人民政府陕政土批［2010］321号、市人民政府市国土字［2010］第411号审批土地件批准，将雁塔区XX街道办事处XX村、XX村XX组100.434亩集体土地依法征为国有，交由市土地储备交易中心纳入政府储备。”被上诉人董喜荣的一审诉讼请求为：1.依法撤销被告作出的西城执罚字高新01[2019]第8459号《行政处罚决定书》；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认为，《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。市规发[2017]50号《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》、《西安市XX乡规划条例》明确了规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并向城管部门函告认定意见，由城管部门负责按照法定程序下达法律文书，制止违法建设，查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作职责。地方性法规已经授权城市管理部门行使相应行政职权，故被告市城管局具有根据规划部门认定意见，对违法建设进行处理的法定职权。在本案中，原、被告双方虽未对被诉责令限期拆除的性质产生分歧，但人民法院在审理行政案件的过程中有必要将该行政行为的性质厘清，以便正确适用法律。国务院法制办公室在《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函[2000]13号）和《对陕西省人民政府法制办公室的复函》（国法秘研函[2012]665号）中均明确指出:“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定的‘限期拆除’，第六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”同时，《中华人民共和国行政处罚法》和原建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第三条规定的行政处罚也仅包括警告、罚款、没收违法所得、行政拘留、没收违法所得、没收非法财物、没收违法建筑物、构筑物和其他设施、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产、停业、责令停业整顿、责令停止执业业务、降低资质等级、吊销资质证书、吊销职业资格证书和其他许可证、执照等，不包括责令限期拆除，因此责令限期拆除不属于行政处罚而是行政决定。行政法的基本原则包含合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则、高效便民原则、诚实守信原则和权责统一原则。其中诚实守信原则要求行政机关非因法定事由并经法定程序，不得撤销、变更已经生效的行政决定。确因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政相对人因此受到的信赖利益损失依法予以补偿。行政机关违反法定程序或非因法定事由违法撤销已经生效的行政决定，对行政相对人因此受到的财产损失应依法予以赔偿。结合本案，原告的房屋购买于1994年，且取得了西安市雁塔区人民政府颁发的《集体土地建设用地使用证》。而《中华人民共和国XX乡规划法》系由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日通过，2008年1月1日起施行。被告市城管局以颁布在后的法律规定评价法律颁布施行之前的行为，于法无据，一审法院不予支持。此外，涉案《集体土地建设用地使用证》上载明的土地使用者为“杨彩兰”，被告市城管局对董喜荣作出行政处罚，与事实不符。综上，被告西安市城市管理和综合执法局所作行政处罚决定主要证据不足、适用法律错误，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：撤销被告西安市城市管理和综合执法局于2019年4月8日作出的西城管执罚字高新01[2019]8459号《行政处罚决定书》。本案受理费50元，由被告西安市城市管理和综合行政执法局负担。 上诉人市城管局上诉称：一、原审事实认定不清,以取得《集体土地建设用地使用证》即证明已取得规划审批手续的错误事实认定和推理,混淆合法使用和合法建设之间的关系,致使判决结果有误,应予纠正。本涉案项目位于位于丈八北路与科技四路交叉口(科技四路以北),被上诉人在未取得任何规划审批手续的情况下,建设涉案房屋根据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向市、县人民政府XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理工程规划许可证。”之规定，被上诉人的建设行为必须经规划部门审批,且应依法获得《建设工程规划许可证》。但本案被上诉人至始至终均未申请也并获得相应的规划审批手续,所建设涉案建筑为违法建筑,原审法院仅凭被上诉人提交的毫无任何规划审批的《集体土地建设用地使用证》,即对涉案项目违法建筑是否取得相应的规划审批径直确认和认可,其认定事实的逻辑是:“具有《集体土地建设用地使用证》,即具有合法的规划审批手续。或者说:只要有合法的使用权,就一定有合法的建设权。”显然,这种认定是错误的,即便《集体土地建设用地使用证》是合法有效的，也不能改变该房屋未取得规划审批手续所建的事实,地上合法使用权利并不代表地上建筑物合法以及后续的加盖行为合法。因此,原审法院以被上诉人持有《集体土地建设用地使用证》作为裁判依据,属于事实认定不清,应当予以纠正。二、本案所涉房屋自始至终未取得相关规划手续,为“临时用地”，不得修建永久性建筑,原审法院事实认定不清,罔顾事实,应予纠正。依据上诉人所查询到的《关于“XX村XX组XX街”使用土地的批复》【雁土地发用字(1994)第51号】以及1994年6月14日西安市雁塔区土地管理局文件《关于“XX村XX组XX街”使用土地的批复》【雁土地发用字(1994)第86号】知悉,该街在市规局批准丈八工业区范围内,用地为临时性质,不得修建永久性建筑,如遇国家建设征用,应无条件服从。并强调,有关建审事宜,按照规定程序办理。同时,结合我国关于临时建设、临时用地期限的规定一般不超过二年;确需延期的,建设单位或者个人应当在期满三十日前,向原批准机关申请办理延期使用手续。显然,被上诉人并未履行前述手续。据上可知,一方面,被上诉人的涉案房屋违反临时用地相关规定,为违法建筑,另一方面,也印证了被上诉人持有的《集体土地建设用地使用证》并非合法有效,因其临时用地性质所限,相应的《集体土地建设用地使用证》上不会出现“批准使用期限为长期使用,并备注此房屋属商业开发,一次性有偿出售,纯属私有财产,永久使用”。因此,本案明显事实认定不清,原审法院草率的作出撤销上诉人西城管执罚字高新01[2019]8459号决定的判决,严重的损害了上诉人的合法权益,理应予以纠正。三、原审法院适用法律错误,并据此以上诉人作出的行政处罚决定主要证据不足、适用法律错误为由,作出撤销上诉人作出的西城管执罚字高新01[2019]8459号决定的判决,明显错误。本案为上诉人在接到西安市规划局高新分局移交的《关于丈八北路王志民、沙小奇、赵永军等十一户违法建设认定的函》后,因涉案房屋未依法取得建设工程规划许可证,违反了我国《XX乡规划法》之四十条之规定进行的规划执法,但是,本院认为中“上诉人是以颁布在后的法律规定评价法律颁布之前的行为,于法无据,”系严重的法律适用错误。依据1994年当时实行有效的《中华人民共和国城市规划法》(以下简称:“城市规划法”,1990年4月1日起实施)第32条:在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物,道路,管线和其他工程设施,必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请,由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求,核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后、方可申请办理开工手续。同时依据该法第39条之规定:在城市规划区内,未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的,批准文件无效。再者,依据2005年10月31日起实施的《城市房屋拆迁工作规程》第11条之规定:《城市规划法》实施后,未取得规划许可证或违反规划许可证规定进行建设的,以及临时建筑使用期限届满未拆除的为违法建设。对违法建设依据《城市规划法》及地方城市规划实施条例规定处理。因此,我国《城市规划法》,对于未取得建筑工程规划许可证进行建设如何处理的问题,是与2008年实施的《XX乡规划法》的一脉相承的,其均要求建设单位或个人只有在取得建设工相规划许可证件的情况下方可进行施工。结合本案,涉案建筑至始至终均未取得任何相应的规划审批手续,系违法建筑,依法应当予以查处,上诉人对该建筑物的违法性认定及法律适用不存在“用颁布在后的法律评价之前的行为”的情形,原审法院在法律有明确规定的前提下,直接以上诉人违反诚实信用原则,撤销上诉人作出的行政决定,显然适用法律错误,理应予以纠正。四、一审判决从认定事实到法律适用的整个裁判过程,严重偏离了审查行政行为是否合法的基本路径。我国《行政诉讼法》第69条规定,行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的,人民法院判决驳回原告的诉讼请求。人民法院审查行政行为的合法性应当从两个方面进行。一要看行政行为是否符合程序要件,包括行政机关是否具备法定的职责权限、作出的行政行为是否遵循了法定的步骤和程序等;二要看行政行为是否符合实体要件,包括作出行政行为所依据的事实是否清楚、证据是否充分、内容是否合法适当等。本案中争议焦点是上诉人出具的《行政处罚决定书》是否具有合法性,程序要件审查中,原审判决本院认为虽明确了上诉人对违法建设进行处理的法定职权,但对上诉人提交的一系列用于支撑其行政行为作出的程序合法性的证据材料不予评价认定;另一方面实体要件审查中,则仅依据《集体土地建设用地使用证》来作为最主要的裁判依据,乃至判决提及的“诚实守信原则”也是针对《集体土地建设用地使用证》,而非违法建筑本身认定上。由此可见,通读原审判决的本院认为一节,对于本案上诉人作出的行政决定认定的阐释过程杂乱无章,逻辑不通,裁判的主要事实和法律依据均是错误的,全然不符合行政诉讼法及法院裁判行政行为的认定方法,不足以让行政诉讼当事人信服。综上请求：1.依法撤销西安铁路运输法院作出的(2019)陕7102行初3183号行政判决书;2.请求依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人董喜荣二审答辩称，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 二审中各方当事人均未提交新的证据。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。 本院认为，2008年1月1日《XX乡规划法》颁布之前，对于集体土地上违建房屋的认定并没有明确的规定。但是归于城市规划区内违法建筑却规定的很明确。因此，集体土地上建造的无证房，其建造时间在违章建筑的认定中起着关键的作用。究其原因，2008年之前的《城市规划法》只是对城市规划区XX房提供了处罚依据。根据“法不溯及既往”原则，2008年之前集体土地上建造的建筑物并不能适用《XX乡规划法》。本案中，被上诉人之母杨彩兰于1994年10月与西安市雁塔区XX乡XX村XX村XX小组签订《协议书》，购得位于丈八北路难关（双水磨村北）商业房，并于当日取得西安市雁塔区人民政府颁发的《集体土地建设用地使用权证》。且西安市人民政府于2011年7月27日发布的审批土地件市国土字［2011］第299号《关于将78.733亩国有建设用地划拨给西安市雁塔区丈八街道办事处丁家桥村民委员会的批复》中称“经省人民政府陕政土批［2010］321号、市人民政府市国土字［2010］第411号审批土地件批准，将雁塔区XX街道办事处XX村、XX村XX组100.434亩集体土地依法征为国有，交由市土地储备交易中心纳入政府储备。”故，上诉人市城管局认为被上诉人董喜荣违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定，并根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条之规定对被上诉人董喜荣作出西城管执罚字高新01[2019]8459号《行政处罚决定书》，主要证据不足、适用法律错误，应予撤销。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元，由上诉人西安市城市管理和综合执法局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曹 伟 审 判 员  张 博 审 判 员  侯 斌 二〇二〇年九月十日 法官助理  段茗琪 书 记 员  赵成园 1