辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1217号 上诉人（原审被告）：丹东边境经济合作区晟湾宾馆，住所地丹东市振兴区英才街17-8。 经营者：杨俊秀，经理。 委托诉讼代理人：于德生，辽宁精华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李会生（杨俊秀之夫），现住丹东市振兴区。 被上诉人（原审原告）：丹东市亚坤建筑装饰工程有限公司，住所地丹东市滨江西路14号2204室。 法定代表人：张维，经理。 委托诉讼代理人：张传勇，辽宁远方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴永，男，该公司副经理。 原审被告：李芃海，男，1986年1月13日出生，汉族，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：于德生，辽宁精华律师事务所律师。 上诉人丹东边境经济合作区晟湾宾馆（以下简称晟湾宾馆）因与被上诉人丹东市亚坤建筑装饰工程有限公司（以下简称亚坤公司）、原审被告李芃海建设工程合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人晟湾宾馆的委托诉讼代理人于德生、李会生，被上诉人亚坤公司的委托诉讼代理人张传勇、吴永，原审被告李芃海及其委托诉讼代理人于德生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 晟湾宾馆上诉请求：依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1、被上诉人起诉主体错误。案涉合同是2018年6月签订，合同发包人为丹东宇晴宾馆，并非上诉人晟湾宾馆，该合同由李芃海代杨俊秀签字。晟湾宾馆于2018年7月注册成立，依据合同相对性原则，本案被告应为丹东宇晴宾馆或杨俊秀而不应为晟湾宾馆。2、一审判决存在明显错误。合同将承揽项目及工程造价做了明确约定，而列表中根本未施工的项目，一审也全部按照造价判决支付，比如：入户大厅背景墙(含水系)，造价15000元；楼梯白钢扶手，造价5000元。3、本案应进行已完工工程量及质量鉴定。一审法院在工程量及质量有争议的情况下未组织进行鉴定，明显错误。4、案涉工程未经竣工验收、结算工程未按期完成施工，在此情况下判决上诉人全额支付工程款，既违反合同约定，又违反了公平原则。 亚坤公司辩称：1、一审中上诉人对本案主体并未提出异议，且进行了实体答辩，应视为其认可作为被告的主体资格，涉案装饰装修工程均是上诉人占有使用，因此从本案实际施工对象、上诉人答辩意见可以证实，本案主体并无不当。2、涉案工程竣工后一个月即由上诉人占有使用，应视为涉案工程质量合格，且原审被告李芃海对施工过程进行监工监督，如果存在质量问题，一定会及时纠正，上诉人在2年期间并未对工程质量提出异议。3、一审中，被上诉人主张上诉人与原审被告承担连带责任，并给付增项工程款，但一审法院照顾上诉人的利益，并未判决原审被告承担连带责任，被上诉人为尽快拿到工程款，偿还农民工工资，并未提出上诉，故请求驳回上诉，维持原判。 李芃海述称，不同意一审判决，其不可能始终在现场监督监工，上诉人向被上诉人主张过质量问题、增项问题，且被上诉人给上诉人造成的经济损失，不可能由上诉人承担。 亚坤公司向一审法院起诉请求：1、两名被告连带给付原告工程欠款43.8万元（扣除1被告支付的1万元订金）及逾期付款的银行贷款利息（以43.8万元为本金，自2019年1月1日至实际给付之日止，按人民银行月息万分之六计算）；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年6月24日，原、被告签订建设工程施工合同，合同约定：“工程地点：新区英才街。工程楼号3#-8.9.10号门市。工程内容：室内改造装修。合同工期总日历天数：60天（过年法定假日除外）。开工日期：2018年6月24日。竣工日期：2018年8月24日。合同价款金额（大写）：肆拾万元整（人民币）。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程验收完工后发包方在2018年10月30日以前付施工方贰拾万元正，余下贰拾万元在2018年阳历年前付清。”合同签订后被告给付原告1万元订金，原告开始对涉案晟湾宾馆进行改造装修。于2018年9月26日左右，被告晟湾宾馆开始正常营业。案涉工程施工余款39万元被告至今未给付原告。 一审法院认为，原告与被告晟湾宾馆之间的建设工程合同关系依法成立且有效。原告进驻案涉晟湾宾馆进行施工，被告交付原告施工订金款1万元且被告晟湾宾馆在原告施工后，于2018年9月26日左右，开始正常营业，应视为原、被告就案涉建设工程合同已经实际履行。原告诉请被告晟湾宾馆给付尚欠的工程款及逾期利息请求合理，该院予以支持。关于原告诉请的案涉工程施工中增项款4.8万元一节，因被告不予认可，且原告未提供证据予以直接证明，该院不予支持。关于原告诉请二被告连带给付尚欠工程款一节，因涉案工程为被告晟湾宾馆的改造装修，且被告李芃海的签约行为得到了被告晟湾宾馆即案涉实际发包人的追认，应视为代理行为，故对此诉请该院不予支持。关于被告抗辩原告未按约定竣工的违约赔偿、返还原房屋的门窗一节，因被告未予反诉，本案不予一并审理，被告可另案诉讼。关于被告申请的工程质量鉴定、工程造价审计，此申请实质佐证被告反诉观点，故该院不予准许，被告可另案诉讼。据此判决：一、被告丹东边境经济合作区晟湾宾馆于本判决生效后10日内给付尚欠原告丹东市亚坤建筑装饰工程有限公司建设施工款39万元（已扣除被告丹东边境经济合作区晟湾宾馆给付的1万元订金）及利息（以39万元为本金自2019年1月2日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告丹东市亚坤建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3935元（已减半收取），由原告承担500元，被告丹东边境经济合作区晟湾宾馆承担3435元（原告已预交，被告随上述款项一并给付原告）。 本院二审期间，上诉人提供证据1、宇晴宾馆营业执照、转让协议、收条，证明双方在签订合同时，上诉人并未成立，上诉人不是本案适格被告；证据2、照片一组，证明施工范围中的入户背景墙及水系白钢扶手并未施工，被上诉人施工过程中存在漏项。 被上诉人质证意见，对证据1，对转让协议真实性有异议，不能体现签订的具体时间；转让协议与收条系宾馆财产的转让，并非营业执照名称的转让，不能证实晟湾宾馆就是从宇晴宾馆转让而来，应以工商登记的名称为准，且与本案无关，涉案装饰工程的使用人、占有人都是晟湾宾馆；对证据2，无法确定该证据的真实性，不能确定拍摄的时间、地点，该证据与本案无关，即使存在问题也不能证明是发生在施工后还是由于长时间使用造成的，如果被上诉人施工存在漏项或对上诉人造成损失，属于反诉范围，且施工完成后上诉人没有提及存在漏项和质量问题。 原审被告质证意见：对证据1，2017年6月17日杨俊秀与王鹏签订转让协议，并向房东支付12万元房租；转让协议保证是真实有效的，可以做鉴定。对证据2，工程存在质量问题，其也没有和被上诉人代理人吴永联系过。 本院对上述证据的认证意见为，对证据1，该组证据与本院查明的事实不符，并不能证明上诉人主体不适格的问题，故对该证据的证明效力，本院不予确认；对证据2，结合双方签订的建设工程施工合同内容记载，案涉工程的楼梯白钢扶手以及入户大厅背景墙并未予以施工，故对该组证据的证明效力，本院予以确认。 本院查明的事实除与一审法院查明的事实相同外，另查明，涉案工程中的楼梯白钢扶手及入户大厅背景墙，被上诉人未施工。本案双方当事人签订的建设工程施工合同中附件1（承包人承揽工程项目一览表）载明，楼梯白钢扶手工程造价为5000元，入户大厅背景墙工程造价为15000元。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，上诉人晟湾宾馆与被上诉人亚坤公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效。双方均应依约履行各自的义务。被上诉人对案涉晟湾宾馆进行了装修改造施工，并交付给上诉人，上诉人已于2018年9月对该宾馆经营使用，而上诉人至今仅支付了定金1万元，现被上诉人请求上诉人给付尚欠的工程款及逾期利息，于法有据，本院予以支持。 关于上诉人晟湾宾馆提出的楼梯白钢扶手以及入户大厅背景墙未予以施工问题，经查，案涉工程合同施工项目中包括上述两项工程，该项目确未完成，虽然被上诉人提出未完成的原因系双方在施工过程中存在增减项，但未能提供有效证据加以佐证，因此，对于未按合同约定完成的施工项目，应按合同约定的价款在施工合同总价款中予以扣减。据此，上诉人应当给付被上诉人欠付工程款为37万元（40万元-1万元-5000元-1.5万元）。上诉人提出的该上诉理由，有事实依据，本院予以采纳。 关于上诉人晟湾宾馆提出案涉工程存在质量问题，不应给付工程款一节，根据相关法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，因上诉人对案涉工程已经进行经营使用，现上诉人以质量不合格为由进行抗辩，但并没有在本案中提出反诉，本院在本次诉讼中不予一并审理。若案涉工程确实存在质量问题，上诉人可依法另行主张权利。 关于上诉人晟湾宾馆提出其不应成为本案诉讼主体一节，经查，虽然案涉合同的发包人为丹东宇晴宾馆，但双方对于合同履行的标的物为晟湾宾馆，并不持有异议，而原审被告李芃海认可系受其母亲杨俊秀的委托与被上诉人签订的案涉协议。 被上诉人也实际对晟湾宾馆予以装修改造。因此，上诉人提出其不应成为本案诉讼主体的理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人晟湾宾馆的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初322号民事判决； 二、丹东边境经济合作区晟湾宾馆于本判决生效后10日内给付尚欠丹东市亚坤建筑装饰工程有限公司建设施工款37万元及利息（以37万元为本金自2019年1月2日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回丹东边境经济合作区晟湾宾馆的其他上诉请求； 四、驳回丹东市亚坤建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费7870元，由上诉人丹东边境经济合作区晟湾宾馆负担7466元，由被上诉人丹东市亚坤建筑装饰工程有限公司负担404元。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 康 璐 二〇二〇年九月二十七日 书记员 张东明