北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终7834号上诉人（原审被告）：罗晓芳，女，1970年11月26日出生，汉族。委托诉讼代理人：许光红，北京如昇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙东，男，1984年11月26日出生，汉族。委托诉讼代理人：郭勇琳，甘肃王力律师事务所律师。上诉人罗晓芳因与被上诉人孙东民间借贷纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初6570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。罗晓芳上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回孙东的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由孙东承担。事实与理由：一、一审法院没有认真审查孙东的出借资金来源及调取孙东的银行流水，一审判决认定事实错误，孙东出借的资金并非其自有资金，系高利转贷，本案所涉借款合同应为无效合同。罗晓芳在一审中明确提出了孙东的出借资金并非其自有资金，系套用金融机构贷款高利转贷行为，并提供了孙东的另案民事判决书、工商信息查询资料、罗晓芳与孙东的微信截图等证据，这些证据足以证明罗晓芳的主张。罗晓芳向一审法院邮寄了调查取证申请书，申请调取孙东在2014年11月5日到2016年11月4日期间银行资金流水（含交易对手详细信息，包括户名、开户银行、交易金额、汇款备注等），但是，一审法院没有允许罗晓芳调取申请，这些资料是罗晓芳无法自行收集的证据，是界定借款来源性质的重要证据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定，应该严格审查民间借贷的款项来源，一审法院未允许调取孙东的资金流水，也未让对方出具资金流水，孙东在庭审中面对法官的询问，只是简单地称出借资金是自有资金，并没有明确说明资金的具体来源，也没有提供任何证据证明，孙东应承担举证不能的法律后果，罗晓芳不应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院没有认真审查孙东的资金来源，进而未能对借款合同的效力作出合理认定，属于认定事实错误，同时孙东在庭审中已明确承认了收到了罗晓芳的还款210万元（借款金额为200万），这亦能说明罗晓芳已还款完毕。二、一审法院没有对本案的重要证据进行鉴定，违反法定程序，影响了案件的正确判决。孙东在一审中提交了证据《双方免责及确认书》，罗晓芳已明确指明了该证据的罗晓芳签名并非其本人签名，罗晓芳也没有见过该证据，并提出了鉴定申请。一审法院没有对该证据进行鉴定，而径行对该证据予以确认，违反了法定程序，进而影响了案件的正确判决。一审法院明确通知罗晓芳要用至少3份样本，而且规定是在《双方免责及确认书》所标注签署日期前后三个月时间签署的签字样本，罗晓芳经过苦苦寻找，未能找到二年前的相应时间区域内的签字样本，后来，罗晓芳告知法官无法找到至少3份样本，请求法官放宽限定的时间节点的区间限制，却未被回复和肯定，一审法院没有对本案的重要证据进行鉴定，不是因罗晓芳的主观原因导致，是一审法院设置了鉴定条件导致。综上所述，一审判决认定事实不清，违反法定程序，应依法撤销，请求二审法院依法裁判，支持罗晓芳的上诉请求。孙东辩称：不同意罗晓芳的上诉请求和事实与理由，同意一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回罗晓芳的上诉请求，维持原判。首先，罗晓芳与孙东签订合法有效的民间借贷协议，并且孙东已经按照双方约定给付了资金，按照合同法原则民间借贷合同签署借款合同之后又给付了借款，合同肯定是生效的；对于资金的来源问题，孙东已经在一审多次阐述过其资金来源，孙东已经完成了借款的事实，而且已经给付说明借款是合法有效的；其次，罗晓芳陈述一审法院对本案的重要证据没有进行鉴定违反法定程序，但是这是一个观点，孙东认为从一审开庭到一审结束，期间经过三四次的开庭，每次都和罗晓芳谈到几个问题，就是借贷的问题和鉴定的提示，但是每次罗晓芳总以寻找新的证据为由拖延审判，孙东认为一审法院并没有违反法定程序，一审法院给罗晓芳很多的时间让其补正，但是罗晓芳一直没有提供，孙东认为是罗晓芳自身原因导致，并且罗晓芳的行为多次拖延是严重的浪费司法资源，而且对于高利转贷行为孙东认为不存在，双方都是普通民事主体，借贷可以有偿和无偿，孙东已经按照合同约定给付了款项，就有理由按照协议来收取本金及利息，并且孙东出借款项是在最高人民法院关于审理民间借贷适用法律问题的相关法律规定出台之前，从事实上和理论上讲，孙东都不违反最高法院的规定。孙东按照借贷协议向罗晓芳提供借款，同时签署了借款协议，其中一条明确约定如果不按照合同约定的时间返还借款，是要求罗晓芳给付违约金，既然是写在借款协议中，就对双方的借款行为和违约都是有强制性规定的，那么罗晓芳没有按照合同约定时间给付孙东借款及本金，自然而然产生孳息和违约行为，借款人就应当支付利息，孙东在一审的要求完全符合法律规定。罗晓芳向一审法院提出诉讼请求：1.判令罗晓芳返还借款本金30万元；2.判令罗晓芳向孙东支付截至2018年12月1日的违约金60万元；3.判令罗晓芳向孙东支付违约金（以30万元为基数，按照日千分之三的标准计算，自2018年12月2日起至实际付清之日止）；4.本案诉讼费由罗晓芳承担。一审法院认定事实：签署日期为2015年11月4日的借款协议载明：乙方因经营需要向甲方申请借款，借款金额为200万元人民币，借款用途为乙方补充其经营活动的流动资金，借款期限为1月，起算日为2015年11月4日，到期日为2015年12月3日（以乙方实际收款日计算起算日期，到期日相应顺延），如甲方续借/展期，经乙方同意后方可办理续借/展期手续，本协议自动延续，本协议的截止日期以续借/展期凭证上所注明的日期为准；乙方如逾期不归还借款又不办理续借/展期手续的，甲方有权追回借款，并按借款本息总额每日千分之三的比例支付违约金；合同正本一式贰份，甲乙双方各持一份，本协议自签订之日起生效。合同的乙方处及落款处有罗晓芳的签名捺印，合同的甲方处及落款处的甲方均为空白。同日，罗晓芳出具借条，载明其于2015年11月4日向出借人借到人民币200万元，本人承诺收到借款后，于2015年12月3日之前全额还清此笔借款给出借人，若未能在上述约定时间内还清此笔借款，则按借款本息总额每日千分之三向出借人支付逾期期间的逾期违约金。特别约定，双方如有异议，到丰台区人民法院提起诉讼。借款说明：借款起始日以出借人通过银行转账的方式向借款人账户或其指定第三人账户划转款项的银行汇款凭证所记载的日期为准。同日，罗晓芳出具收条，载明出借人与本人于2015年11月4日签订的《借款协议》，本人现已收到上述款项共计人民币200万元。罗晓芳在上述借条及收条落款处签名捺印。2015年11月5日，孙东向罗晓芳转账出借200万元。2018年4月2日，孙东和罗晓芳签署双方免责及确认书，载明双方确认以下内容，并据此执行：2018年4月4日，罗晓芳汇给孙东人民币20万元；2018年5月4日，罗晓芳汇给孙东人民币10万元；2018年6月4日，罗晓芳汇给孙东人民币10万元；2018年7月4日，罗晓芳汇给孙东人民币20万元；2018年8月4日，罗晓芳汇给孙东人民币20万元；2018年9月4日，罗晓芳汇给孙东人民币20万元；2018年10月4日，罗晓芳汇给孙东人民币20万元；2018年11月4日，罗晓芳汇给孙东人民币10万元。按此履行，双方债权债务结清，无任何未尽事宜，任何一方无权利追究责任。落款处有罗晓芳和孙东的签名及身份证号码。后双方因涉案借款发生争议，孙东诉至一审法院。案件审理过程中，经双方核对，罗晓芳还款情况如下：罗晓芳于2016年4月30日向孙东转账还款5万元，于2016年5月1日向孙东转账还款5万元，于2016年8月17日向孙东转账还款10万元，于2016年9月29日向孙东转账还款20万元，于2016年10月18日向孙东转账还款50万元，于2018年2月2日向孙东转账还款10万元，于2018年2月9日向孙东转账还款10万元，于2018年4月4日向孙东转账还款20万元，于2018年5月11日分两笔共向孙东转账还款10万元，于2018年6月4日向孙东转账还款10万元，于2018年7月2日向孙东转账还款20万元，于2018年8月4日向孙东转账还款5万元，于2018年8月6日向孙东转账还款15万元，于2018年9月5日向孙东转账还款8万元，于2018年9月7日向孙东转账还款12万元。对于其中2016年9月29日之前共计40万元的还款性质，孙东主张为偿还涉案违约金，罗晓芳主张为偿还涉案借款本金。一审法院认为：合法的借贷关系应受法律保护。借款人应按照约定的期限返还借款，对借款期限没有约定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。本案中，罗晓芳向孙东借款，并签订借款协议及借条、收条，双方的借贷关系成立。孙东出借款项后，罗晓芳应当按照约定的期限偿还借款。罗晓芳向孙东偿还110万元后，双方又于2018年4月2日签署双方免责及确认书，确认罗晓芳应于2018年4月4日至2018年11月4日期间分期偿还总计130万元，按此协议履行双方债权债务结清。应视为双方就此前还款情况进行结算后，就借款事宜形成了新的约定。按照协议书约定的还款数额计算，罗晓芳为还清涉案借款所应实际偿还的总额为240万元，超出借款本金部分的40万元应认定为利息及违约金。因双方对于未约定本金、利息、违约金等偿还顺序，应按照先偿还利息后偿还本金的顺序予以确认。罗晓芳先偿还的110万元中实际偿还的本金数额为70万元，其余40万元为其自愿偿还的利息及违约金，据此计算所得的利率并未超出法律规定的标准，一审法院不持异议。协议签订后，罗晓芳应按照还款协议约定，偿还剩余借款本金130万元，现罗晓芳仅偿还100万元，故孙东主张罗晓芳应向其偿还借款本金30万元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于逾期付款违约金，因双方免责及确认书中并未约定，孙东依据原借款协议及借条要求罗晓芳支付逾期付款违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。因孙东在本案中未主张逾期付款利息损失，一审法院不予处理，孙东可另行诉讼主张。罗晓芳辩称孙东出借的资金并非自有资金，出借行为属于高利非法转贷，依法应认定为无效，但未提交充足证据予以证明，对其辩称意见一审法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题〉的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条之规定，于2020年5月19日作出判决：一、罗晓芳于判决生效之日起十日内归还孙东借款本金300000元；二、驳回孙东的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，有当事人的陈述及所提交的在案证据佐证。本院认为：孙东与罗晓芳签订的借款协议及借条、收条不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方之间形成了合法有效的民间借贷关系。孙东按照借款协议的约定向罗晓芳支付了相应款项，履行了出借义务，借款期满后，罗晓芳应当按照约定的期限偿还借款。一审庭审中，双方当事人确认，罗晓芳自2016年5月1日至2018年9月7日向孙东还款共210万元。其中，在罗晓芳向孙东偿还110万元后，双方于2018年4月2日签订了一份具有结算性质的双方免责及确认书，最终确认罗晓芳于2018年4月4日至2018年11月4日期间分期偿还总计130万元。对此，一审法院根据双方之间签订的借款协议认定罗晓芳先偿还的110万元中实际偿还的本金数额为70万元，其余40万元为其自愿偿还的利息及违约金，并未违反法律规定，该认定并无不当，本院予以确认。罗晓芳在双方免责及确认书签订后向孙东陆续还款100万元，故一审法院判决罗晓芳向孙东偿还30万元借款本金认定正确，本院予以确认。罗晓芳上诉主张，一审法院并未审查孙东的出借资金来源及调取孙东的银行流水，孙东的出借资金并非自有资金，系高利转贷，案涉借款合同应为无效合同。对此本院认为，案涉借款协议系孙东与罗晓芳签订，出借款项亦系孙东的银行账户转至罗晓芳的银行账户，即使调取孙东在2014年11月5日至2016年11月4日期间的银行资金流水不能直接证明孙东的出借资金并非其自有资金，亦无法直接证明孙东的出借行为系高利转贷，因此一审法院未予准许罗晓芳的调查取证申请并无不妥，罗晓芳的该项上诉主张不成立，本院对此不予采纳。罗晓芳上诉还主张，一审法院没有对本案的重要证据进行鉴定，违反法定程序，影响案件正确判决。对此本院认为，首先，罗晓芳未在一审法院限定的期限内提交相应的签字样本，应当承担相应的不利后果，一审法院审理程序合法，本院予以确认；其次，罗晓芳虽上诉称涉案的2018年4月2日双方免责及确认书上的签字并非其本人所签，但从2018年4月4日至2018年9月7日期间罗晓芳实际向孙东的还款日期及金额来看，基本上与双方免责及确认书上确定的还款日期和金额相吻合，故可以认定罗晓芳实际履行了上述双方免责及确认书。因此，罗晓芳的该项上诉主张无事实依据，本院对此亦不采纳。综上，罗晓芳的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18200元，由罗晓芳负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 种仁辉审 判 员 钱丽红审 判 员 邢 军二〇二〇年九月二十三日法官助理 付晨晨书 记 员 陈 腾