江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2987号上诉人（原审被告）：常州来阳置业有限公司，住所地常州市茶山乡常春村委孙家小组。法定代表人：钱忠秀，该公司执行董事。委托诉讼代理人：上官俊杰，江苏常武律师事务所律师。委托诉讼代理人：包怡人，江苏常武律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：索东兰，女，汉族，1968年12月11日生，住常州市武进区。委托诉讼代理人：孔伟，上海吉亚律师事务所律师。原审被告：常州互动商业管理有限公司，住所地常州市天宁区天鹅湖花园8幢819室。法定代表人：张志明，该公司总经理。委托诉讼代理人：上官俊杰，江苏常武律师事务所律师。委托诉讼代理人：包怡人，江苏常武律师事务所实习律师。上诉人常州来阳置业有限公司（以下简称来阳公司）因与被上诉人索东兰、原审被告常州互动商业管理有限公司（以下简称互动公司）合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初4027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人来阳公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人索东兰的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由索东兰负担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、上诉人不应对原审被告互动公司的经营管理承担连带清偿责任。上诉人未与索东兰签订《委托经营管理合同》，虽然《委托经营管理合同》中有相关保证条款，但无上诉人的签字或盖章。按照《中华人民共和国合同法》相关规定，合同只对缔约当事人有法律约束力，对于未在合同上签字或盖章的上诉人，不产生任何法律效力，故上诉人不承担保证责任。退一万步讲，即使根据《郑重承诺》第二段最后一句“在此，常州高成莱阳置业有限公司郑重承诺，互动商业管理有限公司在《委托经营管理合同》中许诺投资者的回报，如未来发生不能兑现的情况，高成莱阳置业有限公司将承担兑现责任”，但根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，上诉人承担的不是连带清偿责任，而是一般保证责任。又根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，上诉人在互动公司就财产依法强制执行仍不能履行债务之前，不承担任何清偿债务责任。故原审判决认定上诉人承担连带担保责任无事实和法律依据。二、上诉人不应承担回购商铺的义务和责任。1、本案所涉商铺为产权式商铺，实际上是一种所有权与经营权分离的房地产商铺商品形式。从产权式商铺的本质来看，购房人购买商铺的目的并非取得对商铺的现实支配权，而是在出卖人或者相关企业统一经营管理下，获得固定的投资回报，这是一种投资行为而不是传统意义上的商铺购买行为。2、商铺没有明确的四至界限，没有独立的墙体将各商铺与相邻其他商铺过道隔离，单个商铺没有独立的强弱电和给排水系统。虽然索东兰取得了案涉商铺的房屋所有权，但涉案商铺的上述特点决定了索东兰所有的商铺必须与其他业主的商铺一起使用和经营，不可分割，没有返还商铺的客观条件。3、无论是《委托经营管理合同》还是郑重承诺或者《补充协议》，均没有对回购过程中需要交纳的税费交接程序有明确约定，无实际操作性。被上诉人索东兰辩称，一、一审判决系根据双方当事人签订的合同和回购协议约定的条款所作出，判决正确，请求二审法院依法维持；二、上诉人来阳公司的上诉内容和观点完全是为了拖延时间，没有任何实质性的内容和足以改变一审判决的证据，不应当予以采信；三、从双方当事人签订的房屋买卖合同、房屋回购协议、在履行该两份合同和协议过程中所形成的数份补充协议、来阳公司的承诺以及街道办事处会同法院进行调停的过程看，来阳公司就房屋的回购及委托返租款项事宜进行过多次的商榷。但来阳公司却一再违诺，出尔反尔，严重侵害了索东兰的合法权益。来阳公司无视《委托经营管理合同》中关于在合同执行到第八年的最后一个月进行回购的约定，造成了索东兰经济上重大的损失，也造成了社会的不稳定和动荡。天鹅湖广场商铺的所有购买者深受其害，权利至今得不到维护。来阳公司弃双方签订的合同以及国家法律规定于不顾，严重损害了索东兰的权益和来阳公司的公信力。有鉴于此，为了维护索东兰的正当合法权益，查处来阳公司在履行合同以及办理相关房产证手续过程中涉及到的违法乱纪是否触犯刑律，索东兰也向各相关部门进行了投诉，相关部门正在查处之中。在此恳请二审法院在查清本案事实的基础上依法尽速裁决，责成来阳公司尽快负责任的全面彻底履行合同，还社会一个公平、公正，还索东兰的合法权益。原审被告互动公司辩称，同意来阳公司的上诉意见。索东兰向一审法院起诉请求：1、判令来阳公司以总房款1652808元回购该套商铺；2、判令来阳公司支付约定收益132225元；3、判令来阳公司承担违约金5950元，上述三项共计1790983元；4、判令来阳公司与互动公司承担连带责任；5、判令来阳公司与互动公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年4月15日，常州高成莱阳置业有限公司（以下简称高成公司）向有意向购房者发出《郑重承诺》一份，内容为：天鹅湖广场是高成公司开发建设的大型综合性商业广场，总商业面积为10万平方。喜多街区是天鹅湖广场内众多业态之一，建成后将成为服务于婚庆产业的专业街区。为保障喜多街区投资者的利益，开发商聘请互动公司负责喜多街区未来经营管理，并保证给与投资者《委托经营管理合同》所约定的经营回报。同时，开发商深刻了解，无论互动公司未来经营状况如何，喜多街区作为天鹅湖广场成员之一，都是整体商业的一部分，开发商必将全力维护其兴旺。在此高成来阳公司郑重承诺，互动公司在《委托经营管理合同》中许诺投资者的回报，如未来发生不能兑现的情况，高成公司将承担兑现责任。2012年1月31日，索东兰与高成公司订立《商品房买卖合同》两份，两合同约定，索东兰分别购买常州市天鹅湖花园商业305号一988号306房及307房，购买价格分别为642358元及613775元。补充协议还约定，买受人至签订本合同起，满八年后30天之内书面向出卖人提出回购申请，出卖人须无条件按本合同约定之购房总价回购，但买受人超出回购申请日期出卖人不予受理。同日，索东兰（甲方）分别与互动公司（乙方）签订《委托经营管理合同》两份，合同约定，甲方在八年委托经营管理期届满的最后一个月内如提出转让房屋所有权申请，开发商高成公司将以购房价回购该套商铺，逾期开发商不再受理回购申请。对上述事实来阳公司和互动公司予以认可，法院予以确认。2014年2月8日，索东兰向高成公司支付了常州市天鹅湖花园商业1-1幢306商铺购房款644910元及307商铺购房款616582元。2014年5月6日，索东兰办理了房屋产权证，登记在索东兰名下，房屋由互动公司代为收房、代办理产权证、占有使用至今。经法院实地查看，案涉房屋位于高成天鹅湖小区内部，在1幢与4幢之间，2幢与5幢之间的空地处，为一层挑高形式平房，分为A、B、C三个区域，共500余个铺位，铺位之间无隔断，铺铺相连无墙界。目前绝大部分铺位处于空置状态，绝大部分铺位自始没有出租过。一审另查明，高成公司于2019年8月2日变更名称为来阳公司。2019年12月23日法院开庭中，索东兰向来阳公司提出了房屋回购申请。上述事实，有商品房买卖合同、委托经营合同、购房发票、房屋所有权证及当事人陈述等证据予以佐证。一审法院认为，一、关于商铺回购的请求。房屋回购系索东兰与来阳公司之间的买卖合同关系，是基于索东兰与来阳公司商品房买卖合同关系而产生的从合同关系，索东兰与来阳公司签订的《商品房买卖合同》系各方真实意思表示，合同不违反法律禁止性规定，应属合法有效。各方当事人应按照合同的约定履行各自义务。本案中，按商品房买卖合同约定，买受人至签订本合同起，满8年后30天之内书面向出卖人提出回购申请，出卖人须无条件按本合同约定之购房总价回购。按此约定在签订商品房买卖合同满8年后一个月内提出回购申请，本案商品房买卖合同订立于2012年1月31日，至2020年1月30日满8年。索东兰于2019年12月23日向来阳公司提出回购申请书，虽然尚未满8年，但在法院审理过程中已届满8年，来阳公司应按照合同约定支付索东兰实际购房款项。306商铺实际购房款为644910元，307商铺实际购房款为616582元。款项付清后，由索东兰配合来阳公司办理商铺交付手续，税费根据税收法律法规规定的原则，各自承担相应税收，故索东兰要求回购商铺的请求法院予以支持。来阳公司应向索东兰支付商铺回购款1261492元。二、关于支付保底收益及利润分成的请求。索东兰与互动公司签订的《委托经营管理合同》是当事人双方真实意思表示，不违反法律规定，双方应当依约履行。306商铺《委托经营管理合同》约定，互动公司承诺采取十年返租的模式来保障购房者的利益：⑴第一年至第三年的8%(累计24%)202851元，一次性从房款里扣除;⑵第四年至第五年按8%返还即67617元/年：⑶自第六年至第八年，在保底收益8%即67617元/年的基础上，经营管理利润超出部分3:7分成，即索东兰享有70%，互动公司享有30%。⑷第九年至第十年，按经营实际租金收入1:9分成，即索东兰享有90%，互动公司享有10%。307商铺《委托经营管理合同》约定，互动公司承诺采取十年返租的模式来保障购房者的利益：⑴第一年至第三年的8%(累计24%)193824元，一次性从房款里扣除;⑵第四年至第五年按8%返还即64608元/年：⑶自第六年至第八年，在保底收益8%即64608元/年的基础上，经营管理利润超出部分3:7分成，即索东兰享有70%，互动公司享有30%。⑷第九年至第十年，按经营实际租金收入1:9分成，即索东兰享有90%，互动公司享有10%。两份合同均约定委托经营管理收益按年结算，互动公司应在每年的1月30日前付清当年的委托经营管理收益。《委托经营管理合同》至今未解除，现索东兰主张按约支付房价8%的保底收益，符合法律规定，法院予以支持。对索东兰主张经营管理利润的请求，一审庭审中互动公司陈述房屋绝大部分空置，自始没有出租，无利润可以分配，且提供互动公司损益表加以佐证。经法院现场查看房屋确实大部分空置，且自始没有出租过。因此索东兰对其主张的利润分成需进一步提供证据证明，索东兰未向法庭提供可分配利润为多少，故索东兰要求分配利润请求，证据不足，法院不予支持。由于房屋预售面积与实际面积有出入，索东兰根据实际面积支付房款，互动公司支付相应保底收益，互动公司已支付了前期收益，现按照实际房屋面积计算收益，常州市天鹅湖花园商业1-1幢306房收益为67885元，常州市天鹅湖花园商业1-1幢307房收益为64903元。三、关于支付违约金的请求。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《委托经营管理合同》中约定如互动公司逾期支付保底收益，应每日按总房价万分之二支付违约金。目前互动公司已经按约支付了前四期的收益，最后一期保底收益未能按期支付，属于违约行为，应当支付违约金。本案中每日按总房价万分之二的标准计算违约金，折算年利率为7.3%，该标准与索东兰的收益标准（总房价的8%）相当，远超出索东兰收益的利息损失，也超出索东兰支付的律师费用，甚至有可能超过索东兰的收益。来阳公司答辩提出该约定标准过高，请求法院酌情调整，根据法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。本案中约定的违约金标准明显超过索东兰的损失，法院酌情予以调整。鉴于喜多街区作为一个整体在管理、运营，绝大部分购房者与互动公司签订《补充协议》约定逾期违约金按照应付款项每日万分之五支付，该标准没有明显过高，故法院酌情统一调整按应付款项每日万分之五向购房者支付违约金。四、关于来阳公司对互动公司的义务承担连带责任的请求。在房屋销售时来阳公司向不特定的购房者作出《郑重承诺》，该承诺是来阳公司自愿承担担保责任的意思向有意购房者的一种公示或宣告行为，是影响购房者决策的重要因素。现索东兰与来阳公司签订商品房买卖合同，与互动公司签订委托经营管理合同，在上述两合同中来阳公司表示，保证在全盘考虑买受人所购房产所属整个商业的整体价值提升前提下，优先满足买受人的租金回报要求和投资周期要求；来阳公司愿对互动公司的经营管理进行担保，保证合约期限内互动公司按照约定的比例和时间支付经营管理收益给购房者，若合约期限内发生统一经营管理受托方的改变，来阳公司负责为互动公司按时支付未付完的年收益，直至合约结束。郑重承诺内容与房屋买卖合同、委托经营管理合同中的相关条款意思相一致，是一个完整的过程，一起对双方当事人具有约束力，在该过程中来阳公司始终作为主体之一参与其中，并在多场合以多种形式向购房者表示保证购房者的投资收益，对互动公司的义务承担保证责任。综上，索东兰请求来阳公司对互动公司的义务承担连带责任的请求，法院予以支持。经审委会研究讨论决定，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，作出如下判决：一、来阳公司于判决发生法律效力之日起三十日内支付索东兰两套商铺回购款1261492元。来阳公司款项付清后，索东兰配合来阳公司办理涉案两套商铺过户手续。二、互动公司于判决发生法律效力之日起三十日内支付索东兰委托经营收益132788元并支付自2019年1月31日起至实际给付之日止每日万分之五的违约金。三、来阳公司对互动公司的上述给付义务承担连带清偿责任。四、驳回索东兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20919元，由索东兰负担4633元，互动公司、来阳公司共同负担16285元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，索东兰与来阳公司签订两份《商品房买卖合同》的时间以及与互动公司签订两份《委托经营管理合同》的时间为2013年1月31日，而非2012年1月31日。上述事实，有索东兰一审提交的商品房买卖合同、委托经营管理合同在卷佐证。二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为，第一，关于来阳公司就互动公司的经营管理行为所应承担的责任。来阳公司上诉称其公司未在《委托经营管理合同》上签字，该合同对来阳公司不发生法律效力。但根据审理查明的事实，来阳公司在案涉商铺销售过程中向不特定的社会公众出具《郑重承诺》，言明在聘请互动公司负责案涉商铺所在街区未来经营管理时，保证给予投资者《委托经营管理合同》所约定的经营回报。且从销售商铺和委托经营管理的合同签订情况来看，购买了商铺的业主大多数均在与来阳公司签订《商品房买卖合同》的同一天，与互动公司签订了相应的《委托经营管理合同》。《郑重承诺》、《商品房买卖合同》和《委托经营管理合同》中来阳公司和互动公司各自所做出的意思表示在内容上具有一致性和连贯性，因此，对于来阳公司应承担的责任，应综合该三份承诺及合同的内容进行认定。即使来阳公司未在《委托经营管理合同》中签字盖章确认，但对于《委托经营管理合同》中约定的来阳公司保证合约期限内互动公司按照约定的比例和时间支付经营管理收益给业主的内容，应当视为对来阳公司具有法律约束力，是来阳公司就互动公司的合同义务作出的连带责任保证。一审据此判决来阳公司对互动公司的合同义务承担连带责任并无不当。第二，关于来阳公司就案涉两套商铺是否应承担回购义务的问题。来阳公司、互动公司在与索东兰签订的《商品房买卖合同》、《委托经营管理合同》中均约定符合一定条件的情况下，来阳公司负有回购商铺的义务，现索东兰主张来阳公司承担回购义务，一审予以支持并无不当。来阳公司以购买产权式商铺并非传统意义上的商铺购买行为、没有返还商铺的客观条件以及无实际操作性为理由，拒绝承担回购义务，缺乏相应的事实和法律依据，本院依法不予支持。第三，关于来阳公司应否承担案涉两套商铺回购义务的问题。因案涉两份商品房买卖合同均订立于2013年1月31日，至2021年1月30日方满8年。2019年12月23日索东兰提出回购申请时以及2020年5月15日一审判决作出时均未满8年，彼时回购条件尚未成就，一审认定来阳公司应承担回购义务缺乏事实依据。但因来阳公司对此未提出上诉，应视为来阳公司认可承担回购义务，故来阳公司应按照合同约定支付索东兰实际购房款项。此外，关于本案案由。本案争议涉及索东兰与来阳公司之间的商铺回购法律关系以及索东兰与互动公司之间的委托经营管理合同关系，一审仅以委托合同关系确定案由不当，本院依法纠正为合同纠纷。综上所述，上诉人来阳公司的上诉意见依据不足，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17348元，由常州来阳置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  是飞烨审判员  周韵琪二〇二〇年九月二十三日书记员  张 倩