安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖08刑终218号 原公诉机关安徽省怀宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）聂小球，男，1970年3月4日生，汉族，初中文化，农民，住安徽省安庆市怀宁县。2019年4月4日因涉嫌犯非法采矿罪被怀宁县公安局刑事拘留，同年5月10日被逮捕，现羁押于怀宁县看守所。 辩护人汪爱民，安徽晨曦律师事务所律师。 辩护人高贤玉，北京市亿达（合肥）律师事务所律师。 安徽省怀宁县人民法院审理安徽省怀宁县人民检察院指控被告人聂小球犯非法采矿罪一案，于2020年7月27日作出(2019)皖0822刑初185号刑事判决。原审被告人聂小球向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定,2016年底，被告人聂小球经营的怀宁县腊树镇山湖砂场先后有陈某2、郝某、产文军、董某、产凤明、陶某等人入股，聂小球持股35%并任砂场负责人。2017年12月5日至2018年4月30日，山湖沙场通过怀宁县河道采砂管理站开票售砂125274.5立方米，实际销售量为开票量的1.2倍，计150329.4立方米，2017-2018年度山湖砂场规划采砂量为4万吨，前期山湖砂场存砂7352立方米，故山湖砂场超量开采16.731723万吨，价值512.325358万元。 另查明，被告人聂小球在侦查阶段检举他人犯罪，查证属实。在审理过程中，被告人聂小球退出违法所得71万元。经司法行政机关评估，被告人聂小球不具备适用社区矫正的条件。 上述事实有下列证据证实： （一）书证 1、户籍证明，证实被告人聂小球身份信息。 2、举报信等材料、工作指令，证实案件来源。 3、股东会议摘要，证实股东人员分红的事实。 4、采砂许可证申报、审批材料、怀宁县水利局准许水行政许可决定书、采砂许可证副本复印件、领取河道采砂证相关文件记录表、采砂许可证样本，证实聂小球砂场2017年申报的方量、开采时间、范围。 5、山湖沙场开票记录，证实2018年5月至11月山湖砂场售砂数量。 6、怀宁县人民政府常务会议纪要、怀宁县水利局、财政局怀水办（2017）163号文件、问题缴税（费、基金）三方协议书、委托代征协议书、委托代开普通发票协议书、关于怀宁县砂石管理费征收标准情况说明、关于委托代征采矿权出让收益（采矿权价款）和采矿权使用费的函，证实砂石资源综合税费收取的依据、部门和标准。 7、河道采砂说明书，证实山湖砂场2013年度开采量为3万立方米，折合3.9万吨。 8、扣押清单、安徽省行政事业单位资金往来结算票据，证实公安机关扣押作案工具以及被告人退赃情况。 9、怀宁县公安局关于聂小球等人非法开采河砂价值计算的说明二份，证实非法开采河砂的价值。 10、归案情况说明，证实被告人聂小球系主动投案。 11、公安机关情况说明，证实在侦查阶段被告人聂小球向公安机关检举他人犯罪线索的事实。 12、调查评估意见书，证实被告人聂小球不具备适用社区矫正的条件。 （二）证人证言 1、证人周某的证言，证实山湖砂场是聂小球于2013年从宿松人手上转让过来的。河床上两个砂坑原来没有。 2、证人韩某的证言，证实2016年、2017年聂小球都在河道里采砂，那时应该没有相关证件。2018年有证，10月份没证，11月4日前后还在河道里采砂，在河滩挖坑取砂。11月25日前后政府跟砂石部门、公安部门过去的，去了之后就没有开采了，据其了解聂小球开采了有五千方左右的砂子，之前开采的砂都拉完了，处理完了才分账。 3、证人查某系腊树镇政府工作人员，证实2018年11月25日，接到举报后，政府会同派出所、县砂石管理局工作人员到现场看到聂小球的砂场正在河滩上采砂，因为新一轮砂石规划还没有出台，砂石开采许可证未审批，还属于禁采期，所以，砂石管理局现场封存了两台铲车，然后，对非法开采的面积进行初步测量，达1320平方米。第二天，请了安庆正祥公事进行了现场勘测，鉴定结果出来了。现场形成三个坑，一个大坑，有一个小坑与大坑相连，距大坑50米处是另外一个小坑，当时现场有两部铲车，一部铲车正在采砂，另外一部没有作业。 4、证人史某系山湖村新建砂场经营者，证实2018年7月中旬起其砂场已经没有开采和销售，其这边采砂分站上缴税票据都是聂小球那边砂场的。 5、证人王某1的证言，证实其没去过山湖砂场，也不知道河滩的面貌，“情况说明”上的名字也不是他签的。 6、证人王某2的证言，证实山湖砂场基本是其山湖组的地皮，现在感觉比以前要矮些。其这边河滩老百姓不让他们堆砂，山湖砂场有堆场，在老母猪山那边。“情况说明”上的名字也不是其签的，记得有人打电话叫其签个字。 7、证人陈某1系河道采砂管理站开票员，证实山湖砂场是2018年5月才销售砂的，一直销售到11月份。2016年12月份之前的记录都在其管账电脑里，经查询，在2014年、2015年文件夹内都没有山湖砂场的销售砂的记录，说明2018年前三、四年都未销售。车辆装砂必须经过分站，分站内有工作人员值守开票。 8、证人彭某系河道采砂管理站工作人员，证实山湖砂场自2014年至2018年中，记得有一年没采，其他每年都在开采。采砂许可证内有采砂许可时间、地点，采砂规划区等要求。对开采方量应该有要求，具体是多少我不清楚。2018年5月1日前山湖砂场砂都没卖掉，当时运出去的路是旁边村民组的水泥路，老百姓不准拉砂的车子走，聂小球没办法，只好找到旁边新建砂场，经协商，新建砂场的路可以租给山湖砂场走，但必须等新建砂场的砂卖完之后才能走，最后聂小球的砂场的砂是在2018年9、10月份才开始卖出去的。10月卖光后，到11月份，聂小球自称要扫尾，平整场地，将河滩砂挖着卖掉了。挖了三个坑，中间坑以前原貌是有个停船的坑，另外两个坑以前就是平整的河滩。这个坑是聂小球安排其他人使用两个铲车采挖的。每个砂场都在开票点，按照货运方量进行交税，每立方米的税收在2018年7月份以前是25元，7月份后调整到60元。 9、证人李某1的证言，在山湖砂场开铲车的，2017年砂场没有开采了，因为没有办到证，后来其他人入伙的。入伙的有姓董的和姓产的，姓产的叫产凤明，开票是姓陈的。11月份卖砂的时候产凤明和姓董的有时也在。山湖砂场有两个堆砂的场地，上面一个是其挖砂坑的地方，那地方以前有个停船的地方，停船的地方估计有二十米宽的样子，另外上面还有个小点沙坑是其和哑巴（也是开铲车的）用铲车铲的，当时聂小球、产凤明他们都在，是他们叫我用铲车把河道里的砂往上拢拢，拢的时候也把河滩上的砂也挖了一些在一起，那个地方砂没有卖，是之前的老板聂竹青讲那个地方是他们的。 10、证人陶某、产凤明、陈某2、董某、产文军、郝某系山湖砂场股东，证实其出资额及入股时间，各股东参股份额以及山湖砂场财产、经营状况、人员分工、利润分成。 11、证人聂某系山湖砂场员工，证实2018年是从3月初开采到5月15日停工，所有采砂船全部被水利部门贴了封条。2018年上半年山湖砂场通过乡水泥路往外卖砂，但是村民不同意，所以5、6月份都是拖拉机来山湖砂场拖点砂卖出去。到了7月份，山湖砂场上边的新建砂场有一条路能运出去，在7月新建砂场的砂卖光后，山湖砂场才开始对外卖砂，一直卖到9月份，将所有抽上岸的河砂全部卖光了。后来过了一段时间我们听说山湖砂场又在卖砂，才知道是把河滩的砂挖着卖掉了。 12、证人刘某1的证言，证实其在村委会任文书，《情况说明》没有请示书记和村长，其代表不了村委会，内容是程志红写好让其抄写的。 13、证人李某2的证言，证实其任山湖村支部副书记，2018年12月4日11点多钟，水利局董局长、砂石站程志红、李旵到村里来，了解砂场的情况，最好让村里出个证明，其讲不会写，要写让文书写，后程志红自己写了一个叫文书抄的，抄写之后就盖村里公章。关于砂坑，有个最大的坑，那地方以前确实是有个停船的坑，后来也堆了砂，也是砂场吸的砂，但是这个坑挖过界了，把河滩铲了一部分，另外两个坑也是山湖砂场铲的，那两个坑是把河滩的砂铲掉了形成的坑。 14、证人占某系怀宁县河道采砂管理站负责财务工作的人员，证实开票、装砂流程。 15、证人刘某2、叶某、徐某、吴某的证言，证实实际装砂量是开票数额的1.2倍。 （三）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 1、现场勘验笔录，证实挖砂现场的方位及方量。 2、搜查笔录、扣押清单，证实案发后公安机关对山湖砂场进行勘查、搜查，从聂小球卧室起获采砂许可证副本复印件（加盖水利局公章、聂小球按印）、采砂船7只。 （四）鉴定意见 关于非法开采河砂价格认定结论书，证实2018年7－12月认定价格为30.62元/吨。2018年5－6月认定的价格为40.15元/吨。 （五）被告人的供述与辩解，被告人聂小球对指控的事实予以供述。 原判依据上述证据认为，被告人聂小球与人合伙持证开采河砂总量超出采砂许可证规定的开采量，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人聂小球在公安机关侦查期间检举揭发他人犯罪行为，查证属实，是立功，依法可从轻或减轻处罚。被告人聂小球已退出部分违法所得，依法可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第六十八条，六十四条之规定判决：一、被告人聂小球犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元；二、对被告人聂小球已退出的违法所得七十一万元予以没收，上缴国库；对尚未退出的违法所得继续予以追缴，上缴国库。 聂小球上诉提出,相关管理部门鼓励多挖多采,其超量釆砂是事实,但该责任不应由其承担，因此其行为不构成非法采矿罪；其具有自首情节,应予认定并从轻处罚；一审量刑偏重。请求二审法院依法从轻处罚并对其适用缓刑。 其辩护人辩护提出，聂小球不明知采矿许可证上有量的限制，过量开采不符合非法采矿罪法定情形，因此其行为不构成非法采矿罪。聂小球具有自首。建议二审法院对聂小球宣告缓刑。 经审理查明：一审判决认定上诉人聂小球犯非法采矿罪的事实，有一审判决列举的相关证据予以证实，所列证据均经一审庭审举证、质证并经二审查证属实。上诉人聂小球在二审中就本案事实未提出新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 针对上诉人聂小球的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院结合查明的事实和证据，综合评判如下： 根据《安徽省河道采砂管理办法》第十七条规定，过量开采,河道采砂许可证即失效，属无证开采。上诉人聂小球过量开采导致河道采砂许可证失效,即属无证采矿，属非法采矿行为。聂小球从事河砂开采每年均要申报，应知悉每年均有采砂总量的限制。聂小球在出售河砂过程中，当地有关部门进行了监管,即便鼓励多挖多采也须在采砂总量的范围内，监管职责是否完善不影响聂小球非法采矿罪名的成立。故上诉人及辩护人与此相关的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 聂小球虽主动到案，但其到案后没有供述主要犯罪事实和全部同案人,依法不构成自首。故上诉人该项上诉理由及辩护人与此相关辩护意见亦不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人聂小球与他人合伙持证开采河砂，超出许可规定的开采量，超出部分属无证开采，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。聂小球有立功表现，依法可以减轻处罚。聂小球已退出部分违法所得，可以酌定从轻处罚。原判在量刑时，综合考虑聂小球有立功表现、退出部分违法所得等量刑情节以及社区调查评估意见，已对其减轻处罚，并无不当。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。聂小球的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱祖琴 审判员  方国松 审判员  刘婷婷 二〇二〇年九月十日 法官助理江石平 书记员刘琳璘 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。