四川省雅安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川18刑终64号 原公诉机关四川省雅安市名山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谭军，男，1968年12月3日出生，汉族，初中文化，四川省大英县人，住四川省成都市双流区。2019年7月26日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被雅安市公安局刑事拘留，同年8月30日被执行逮捕。现羁押于雅安市看守所。 辩护人侯炎，四川蜀航律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗俊明，男，1958年8月8日出生，汉族，文盲，广东省陆丰市人，住四川省雅安市名山区。2019年7月26日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被雅安市公安局刑事拘留，同年8月30日被执行逮捕。现羁押于雅安市看守所。 辩护人刘思雄，四川民选律师事务所律师。 原审被告人谭孝富，男，1975年12月4日出生，汉族，小学文化，四川省大英县人，住四川省成都市双流区。2012年3月8日，因犯抢劫罪（未遂），被四川省成都市成华区人民法院判处有期徒刑二年，2013年10月27日刑满释放。2019年7月26日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被雅安市公安局刑事拘留，同年8月30日被执行逮捕。现羁押于雅安市看守所。 原审被告人陈兴贵，男，1985年6月17日出生，汉族，初中文化，四川省大英县人，住四川省成都市双流区。2019年7月26日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被雅安市公安局刑事拘留，同年8月30日变更为取保候审。2020年1月15日被四川省雅安市名山区人民法院继续取保候审。 原审被告人谢端良，男，1968年10月12日出生，汉族，小学肄业文化，湖南省衡阳市人，住四川省成都市金牛区。2019年8月15日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被雅安市公安局刑事拘留，同年9月19日变更为取保候审。2020年5月13日被四川省雅安市名山区人民法院继续取保候审。 原审被告人何淑玉，女，1979年8月29日出生，苗族，初中文化，重庆市酉阳县人，住四川省成都市新都区。2019年8月15日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被雅安市公安局刑事拘留，同年9月19日变更为取保候审。2020年1月15日被四川省雅安市名山区人民法院继续取保候审。 四川省雅安市名山区人民法院审理四川省雅安市名山区人民检察院指控原审被告人谭军犯销售伪劣产品罪、原审被告人罗俊明、谭孝富、陈兴贵、谢端良、何淑玉犯非法经营罪一案，四川省雅安市名山区人民法院于2020年7月14日作出（2020）川1803刑初8号刑事判决。原审被告人谭军、罗俊明不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审查了案卷材料、讯问了上诉人和原审被告人、听取了辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。 原判认定，2017年1月以来，谭军为非法营利，从成都市场上购进假烟倒卖赚钱。2018年1月以来，谭军和张某1（另案处理)建立了稳定的假烟供销关系，由张某1从广州通过广州景顺物流公司将云烟（紫）、红塔山（硬经典100）、利群（新版）、白沙(精品二代)、牡丹（软）、双喜（软经典）等品牌假烟发到四川成都景顺物流点出售给谭军。谭军再将购得的假烟向成都、雅安等地进行销售。其中：谭军向罗俊明出售假烟142950元；向康某出售假烟56160元；向张某2出售假烟103565元；向刘某出售假烟6000余元；向汪某出售假烟341050元；向肖某出售假烟26000元。谭军贩卖假烟从中获利85000元。 为方便运输和保管假烟，2019年5月以来，谭军以支付工资的方式，雇佣谭孝富帮助其管理存烟库房以及负责收发假烟。谭孝富明知谭军非法销售卷烟的情况下，仍按照谭军安排，多次将物流公司发来的假烟拉到库房清点、存放，以及将相应品种和数量的假烟出库交给被告人陈兴贵等送货人拉出去销售。经统计，谭孝富接收卷烟共计3050条、出库卷烟2000余条。 2019年5月以来，陈兴贵按照谭军的安排，多次将假烟运往双流、名山等地进行销售。从2019年7月19日开始，陈兴贵在明知帮谭军运输的物品是卷烟的情况下，仍向罗俊明等人共计运输卷烟40件共2000条。 谢端良是成都景顺物流部负责人，何淑玉是成都景顺物流部财务人员。2018年5月以来，二人为赚取高额运输费用，在明知谭军从其货运部运输的货物是卷烟的情况下，帮助谭军运输卷烟共计30000余条。 罗俊明为非法牟利，多次从谭军处购买假烟并在名山区乡镇进行销售。其中向杨某出售卷烟100条、其他人员出售卷烟约30条。 2019年7月26日，雅安市公安局民警依法从谭军存放卷烟库房和陈兴贵家中查获涉案烟草专卖品共计635条，其中，中华（硬）35条、云烟（软珍品）45条、芙蓉王（硬）5条、牡丹（红）191条、双喜（软经典）200条、白沙（精品老二代）109条、红塔山（经典100）50条，经鉴定，上述卷烟市场零售价格为94740元。经四川省烟草质量监督检测站检验，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟；从名山区百丈镇叶山村六组茶厂查获罗俊明涉案烟草专卖品1665条，其中，云烟（软珍品）137条、玉溪（硬）169条、云烟（紫）授权版1354条、云烟（软珍品）授权版5条，经鉴定，上述卷烟市场零售价格为206930元。经四川省烟草质量监督检测站检验，上述卷烟中，云烟（紫）授权版、云烟（软珍品）授权版系真烟，云烟（软珍品）、玉溪（硬）系假冒注册商标且伪劣卷烟；从名山区联江乡藕花茶厂查获罗俊明涉案烟草专卖品共计720条，其中，云烟（软珍品）10条、云烟（紫）250条、玉溪（硬）70条、红塔山（硬经典100）200条、利群（新版）90条、白沙（精品二代）100条，经鉴定，上述卷烟市场零售价格为87000元。经四川省烟草质量监督检测站检验，查获的上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。从肖某处扣押黄鹤楼（硬金砂）51条、玉溪6条、软云1条、牡丹（红）0.6条、南京（煊赫门）1条，共计59.6条，和从杨某处扣押白沙（精品二代）194条涉案烟草，经四川省烟草质量监督检测站检验，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 另查明：谭军、罗俊明未办理烟草专卖零售许可证。 侦查机关从谭军处扣押银行卡8张，移动电话2部，账本1本，现金人民币191212元；从罗俊明处扣押移动电话1部，车主为罗俊明的川A3×××2号小型黑色朗逸汽车一辆，现金23880元；从谭孝富处扣押移动电话1部，银行卡4张;从陈兴贵处扣押移动电话2部，现金4000元，车主为陈兴琼的川A5×××0长安牌汽车一辆。从谢端良处扣押现金人民币60000元；从何淑玉处扣押现金人民币59000元。 综上，谭军以不合格产品冒充合格产品销售数额合计770465元；罗俊明非法经营香烟2515条，非法经营数额合计303830元；谭孝富帮助出售香烟3050条，非法经营卷烟合计61万支;陈兴贵帮助运输香烟2000条，非法经营卷烟合计40万支;谢端良、何淑玉帮助运输香烟3万余条，非法经营卷烟合计600万余支。 2019年7月25日，陈兴贵、罗俊明被民警抓获到案，同年7月26日，谭军、谭孝富被民警抓获到案。同年8月15日，谢端良、何淑玉自动到案。谭军、谭孝富、陈兴贵、谢端良、何淑玉到案后如实供述其犯罪事实。 谭军、谭孝富、陈兴贵、谢端良、何淑玉在审查起诉期间，如实供述了自己的犯罪事实，并自愿认罪认罚，签署了具结书。 原判认定上述事实的证据有涉案假烟、手机、汽车，受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、人口信息、到案经过、扣押决定书、扣押清单、刑事判决书、刑满释放证明，支付账单明细、张某3与何淑玉微信聊天截图、微信转账记录及手机截屏，调取证据通知书及证明材料、情况说明，现场勘验笔录、搜查证、搜查笔录、辨认笔录，鉴定聘请书、检验报告、机构资质及鉴定人员认定证书、四川省烟草专卖局文件、鉴定意见通知书等、雅安市烟草专卖局价格证明，雅安市名山区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、视听资料及光盘制作说明，证人张某1、李某1、张某3、卢某、李某2、陈某1、刘某、肖某、汪某、康某、张某2、陈某2、陈某3、李某3、曹某、庞某、叶某1、戴某、李某4、杨某、王某、岳某、冯某、裴某、郝某、郑某、徐某、叶某2的证言，被告人的供述和辩解等证据。 原判认为，谭军违反国家烟草专卖管理法律法规，未取得烟草专卖行政许可，非法经营烟草专卖品，销售假冒伪劣卷烟金额在50万元以上，其行为已构成销售伪劣产品罪；罗俊明违反国家烟草专卖管理法律法规，未取得烟草专卖行政许可，无烟草专卖生产、批发、经营、零售等许可证明，非法经营烟草专卖品，谭孝富、陈兴贵、谢端良、何淑玉明知谭军非法经营烟草专卖品，仍帮助销售或者为其提供运输、仓储、保管等便利条件，其行为均构成非法经营罪，罗俊明犯罪金额在25万元以上，谢端良、何淑玉非法经营卷烟在100万支以上，均属情节特别严重。谭军、谭孝富、陈兴贵、谢端良、何淑玉属共同犯罪，谭军在共同犯罪中起主要作用，是主犯；谭孝富、陈兴贵、谢端良、何淑玉在犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。谭孝富有犯罪前科，酌情从重处罚。谢端良、何淑玉自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法减轻处罚。谭军、谭孝富、陈兴贵到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。罗俊明当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。罗俊明非法经营的大部分卷烟未销售，酌情从轻处罚。谭军、谭孝富、陈兴贵、谢端良、何淑玉自愿认罪认罚，且签字具结，可以从宽处罚。故判决：一、被告人谭军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币四十万元。二、被告人罗俊明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人谭孝富犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人陈兴贵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。五、被告人谢端良犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。六、被告人何淑玉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万九千元。七、扣押谭军的违法所得85000元、陈兴贵的违法所得4000元，依法予以追缴，由扣押机关上缴国库；其余扣押谭军的106212元、谢端良60000元、何淑玉59000元，移送本院作为罚金上缴。八、扣押谭军的假烟635条、罗俊明的假烟1026条、肖某的假烟59.6条、杨某的假烟194条，依法予以没收，由有关机关销毁。扣押罗俊明的真品卷烟1359条，依法予以没收。扣押的作案工具：谭军的手机2部、罗俊明的手机2部、谭孝富的手机1部、陈兴贵的手机2部予以没收。扣押在案的川A5×××0长安牌汽车和川A3×××2号小型黑色朗逸汽车退还车辆所有人。其余扣押物品，由扣押机关依法处理。 上诉人谭军及其辩护人提出：1.谭军所销售的伪劣卷烟并非谭军自己制作，从谭军处购买卷烟的人也明知是假烟，故谭军不存在参杂参假、以假冲真、以次充好等欺诈消费者的行为，不应构成销售伪劣产品罪，应当构成销售假冒注册商标的商品罪；2.原判对共同犯罪的谭孝富、陈兴贵、罗俊明认定为非法经营罪，而对谭军认定为销售伪劣产品罪，属同案不同判。请求撤销原判，发回重审。 上诉人罗俊明及其辩护人提出：1.原判认定罗俊明非法经营的金额303830元错误，应当认定为182073元；2.罗俊明认罪态度好，系初犯、偶犯，原判量刑过重。请求撤销原判，依法改判并对罗俊明适用缓刑。 原审被告人谭孝富对原判认定事实、证据无意见，但认为量刑过重。 原审被告人陈兴贵、谢端良、何淑玉对原判认定事实、证据、量刑均无意见。 二审经审理查明：1.谭军向康某出售假烟40660元；谭军销售假冒伪劣卷烟累计754965元。2.侦查机关从罗俊明处扣押手机2部。3.侦查机关从陈兴贵处扣押现金4550元，其中4000元属违法所得。 二审经审理查明的其余案件事实与原判查明案件事实一致，二审认定事实的证据与原判认定事实的证据一致，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）谭军违反国家烟草专卖管理法律法规，未取得烟草专卖行政许可，非法经营烟草专卖品，销售假冒伪劣卷烟金额在50万元以上，其行为构成销售伪劣产品罪；上诉人（原审被告人）罗俊明违反国家烟草专卖管理法律法规，未取得烟草专卖行政许可，无烟草专卖生产、批发、经营、零售等许可证明，非法经营烟草专卖品在25万元以上，其行为构成非法经营罪，属情节特别严重；原审被告人谭孝富、陈兴贵、谢端良、何淑玉明知谭军非法经营烟草专卖品，仍帮助销售或者为其提供运输、仓储、保管等便利条件，其行为均构成非法经营罪，谢端良、何淑玉非法经营卷烟在100万支以上，均属情节特别严重。谭军、谭孝富、陈兴贵、谢端良、何淑玉属共同犯罪，谭军在共同犯罪中起主要作用，是主犯；谭孝富、陈兴贵、谢端良、何淑玉在犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。谭孝富有犯罪前科，酌情从重处罚。谢端良、何淑玉自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法减轻处罚。谭军、谭孝富、陈兴贵到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。罗俊明当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。罗俊明非法经营的大部分卷烟未销售，酌情从轻处罚。 关于谭军行为的定性问题。经查，在案证据证实谭军非法销售的卷烟数额合计达77万余元，经鉴定其销售的卷烟均为假冒注册商标且属伪劣卷烟。谭军明知销售的卷烟系假冒注册商标的伪劣卷烟仍进行销售，其目的和后果是使广大烟草消费者受到欺骗，从而获得巨额非法利益，依法应当认定为以次充好或以不合格产品冒充合格产品的行为。至于同样从事假烟销售的下家是否受到欺骗，不影响对谭军行为的认定。谭军非法销售假冒注册商标且属伪劣卷烟的行为，同时触犯销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪名，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品犯罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”之规定，将谭军非法销售卷烟的数额对照其触犯罪名的量刑幅度，应当择其重罪以销售伪劣产品罪定罪处罚。故谭军及其辩护人所提“谭军不存在参杂参假、以假冲真、以次充好等欺诈消费者的行为，不应构成销售伪劣产品罪，应当构成销售假冒注册商标的商品罪”的辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。 关于是否存在同案不同判的问题。经查，在案证据显示，谭孝富、陈兴贵明知谭军非法经营假冒伪劣烟草专卖品，仍帮助销售或者为其提供运输、仓储、保管等便利条件，主观上与谭军具有共同的犯意，客观实施了帮助谭军销售假冒伪劣卷烟的行为，二人与谭军构成共同犯罪。谭孝富、陈兴贵的帮助行为，同样触犯销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，对照其犯罪数额、数量及情节，应当以处罚较重的非法经营定罪处罚。同理，罗俊明亦应当以非法经营罪定罪处罚。谭军与谭孝富、陈兴贵虽属共同犯罪，但因各自犯罪情节的不同依法构成不同的罪名，原判分别以销售伪劣产品罪、非法经营罪进行定罪处罚，符合法律规定。故谭军及其辩护人所提“原判对共同犯罪的谭孝富、陈兴贵、罗俊明认定为非法经营罪，而对谭军认定为销售伪劣产品罪，属同案不同判”的辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。 关于罗俊明非法经营的数额认定。经查，在罗俊明位于名山区×××茶厂、名山区×××茶厂查获后的卷烟与罗俊明向谭军购买的卷烟品牌并不完全一致，且有部分卷烟系真烟，即罗俊明购进的卷烟并非全部来源于谭军，无法查清该部分卷烟的销售价格。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。”之规定，该卷烟的价格应当以烟草专卖行政主管部门出具的市场零售价格进行计算。原判认定罗俊明非法经营烟草的数额为303830元，符合本案实际和法律规定。罗俊明及其辩护人所提“原判认定罗俊明非法经营的金额303830元错误，应当认定为182073元”的辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。 综上，原判认定谭军销售伪劣产品罪的数额不准确，应以二审查明的数额为准，但不影响对谭军的定罪和量刑。原判决认定事实的证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李开江 审判员  梅 雪 审判员  周恒旭 二〇二〇年九月二十二日 书记员  李双池