广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤12刑终204号原公诉机关肇庆市鼎湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨海华，男，1977年1月30日出生，汉族，小学文化，户籍地肇庆市鼎湖区**************。于2002年11月21日因犯盗窃罪、诈骗罪被肇庆市鼎湖区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。因本案于2019年9月20日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于肇庆市看守所。肇庆市法律援助处指派的辩护人杨皓男，广东天量律师事务所律师。肇庆市鼎湖区人民法院审理肇庆市鼎湖区人民检察院指控原审被告人杨海华犯诈骗罪一案，于2020年8月6日作出（2020）粤1203刑初14号刑事判决。宣判后，原审被告人杨海华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年9月，被告人杨海华与被害人冯某相识，双方并于2018年8月确认了男女朋友关系。2018年9月至2019年4月期间，被告人杨海华用虚构事实的方法，多次骗取被害人冯某的钱财，累计金额455500元，具体如下：1.2018年9月11日，杨海华虚构经营工厂需要资金周转的事实，向冯某借款。冯某信以为真，先是到银行取款13000元交给杨海华，接着又在杨海华的请求下，将其银行卡交给杨海华并告知密码；之后，杨海华多次用冯某的银行卡取款，共17000元。2.2018年9月18日，杨海华在冯某家中，虚构经营工厂需要资金周转的事实，向冯某借款。冯某随即将该情况转告在场的其父亲冯某高，请求冯某高借款50000元给杨海华，杨海华当场承诺尽快还款；冯某高信以为真，即与杨海华一起到银行取款50000元交给杨海华。当天杨海华又通过电话向冯某表示资金仍然不足，于是冯某通过微信转账3000元给杨海华。3.2018年10月6日，杨海华虚构其员工受工伤需要赔偿的事实，向冯某借款10000元。冯某信以为真，先通过微信转账7000元，后又将现金1500元交给杨海华。4.2018年10月24日至11月3日期间，杨海华虚构经营工厂需要资金周转的事实，多次向冯某借款。冯某信以为真，陆续通过微信转账给杨海华3600元。5.2018年11月中旬，杨海华虚构其有位于鼎湖区坑口街道山水居的房屋办理过户需要手续费的事实，向冯某借款10000元。冯某信以为真，于是将10000元现金交给杨海华。6.2018年11月至12月期间，杨海华虚构其经营工厂的资金被其妻子卷走，面临破产的事实，向冯某借款300000元。冯某信以为真，但表示没有这么多钱。杨海华就说服冯某以其名下的房屋作抵押借款，并承诺自己将承担每个月的还款本息，冯某同意后，杨海华就积极联系贷款公司人员。11月30日，杨海华陪同冯某去签订了房屋抵押贷款合同贷款300000元，随后又多次催促贷款公司放款。至12月底，冯某实际收到贷款公司转账284400元，并将上述款项通过转账和现金的方式全部交给了杨海华。7.2019年4月，杨海华向冯某提出将上述已抵押房屋进行二次抵押以套取更多资金，冯某同意后，在杨海华的积极联系下，冯某签订了一份新的抵押借款合同，以该房屋作抵押向他人借款400000元。冯某将该借款归还第一次贷款本息后，尚有66000元。杨海华于是虚构经营工厂需要资金周转的事实，向冯某借该笔资金。冯某信以为真，就将该66000元转账给杨海华。之后，冯某催促杨海华还款，杨海华一直没有归还。从2019年8月份开始，杨海华不接听冯某的电话，还将冯某的电话和微信拉黑。2019年8月4日，冯某到肇庆市公安局鼎湖分局坑口派出所报案，称被杨海华诈骗；2019年9月19日，被告人杨海华被公安民警抓获。上述事实有经原审法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.被害人冯某的陈述。证实其与杨海华是男女朋友关系，2018年9月至2019年4月期间，杨海华以开办工厂资金不足、员工受伤需要赔偿、房产过户需手续费、工厂资金被其妻子卷走为由七次向其借款，其通过转帐和现金给了杨海华共455500元；之后，其催促杨海华还款，杨海华一直没有归还并将其电话和微信拉黑。2.被告人杨海华的供述及指认照片。供述：第一次，2018年9月其向冯某提起生意资金困难，要10000元左右，冯某在银行柜员机取13000元给他，约一个星期后其向冯某讲要急用钱，冯某就将银行卡给他并告知密码，后其在银行柜员机取了17000元；共30000元。第二次，过了几天，其告诉冯某准备在鼎湖凤凰镇和广西梧州开玩具加工厂需要资金，冯某说问她爸爸借钱，之后冯某爸爸去银行取50000元给他；其实其没有在凤凰镇和梧州开厂。第三次，过了一段时间，其问冯某要钱，冯某说要向别人借，第二天就给了其10000元，冯某催还款时才知该10000元是向冯某母亲借的。第四次，2018年11月份，其向冯某说做桂皮生意没钱借10万元，冯某说拿屋契去作抵押，由冯某与业务员沟通，几天后其与冯某去一家公司，冯某用她的房屋作抵押，向该贷款公司借300000元，后冯某通过微信转账13万元给他，其用100000元给桂皮欠款，30000元被其花光了。第五次，2019年4月份，冯某抵押房屋贷款300000元还款不了，就用她的房屋再次抵押贷款400000元，还了第一次贷款的钱后还剩下66000元，其当时在收购桂皮生意，就将该66000元借用。另外，2018年10月其没有说过厂的员工受伤向冯某借钱，只是说其腰受伤借钱，冯某转了7000元给他。还记得向冯某借了5、6次金额较大的钱，其他借小金额钱的次数不记得了。共取得冯某现金90000元、微信转款153600元、银行转账46000元，共289600元，是正常的借钱关系，不是诈骗，得款后用于转账给多名微信好友、用于在酒店、洗浴馆、商场消费、用于转账给老婆、用于提现。3.证人冯某高的证言。证实其是冯某父亲；2018年9月18日杨海华到家里找冯某，冯某说杨海华在广西梧州办厂资金周转困难，向其借50000元，杨海华也问其借50000元，之后其由杨海华搭去银行，取了50000元给杨海华；催还款后杨海华一直没有出现，电话也不听。杨海华以要与冯某结婚，要将其名下位于坑口山水居的房屋过户给冯某需要交过户费为由向冯某要钱，冯某就向其母亲刘某兰借了10000元给杨海华。4.证人刘某兰的证言。证实其是冯某母亲；2018年11月其女儿冯某打电话说男朋友杨海华准备与老婆办离婚，要将在山水居的房子过户给冯某，还差10000元过户费，叫其借给杨海华，之后冯某就过来拿了10000元离开。5.证人邓某龙、陈某的证言、说明书、离职证明、交接表。证实高晓峰、陈某在中恒金服公司工作；2018年11月份，杨先生联系陈某咨询贷款的事情，并说其妻子有房产，房产证上的名字是冯某，陈某和高晓峰推荐向中国平安财产保险有限公司申请贷款，金额是300000元人民币，并告知只能通过冯某办理贷款；2018年11月底，杨先生带冯某到公司办理贷款手续，高晓峰经理就带着杨先生和冯某一起去中国平安财产保险有限公司办理贷款了，冯某以房产作抵押，成功后杨先生以生意急需用钱不断催高晓峰、陈某放款，高晓峰就先用公司的钱转账284400元到冯某银行账户中。6.证人李某霞的证言、微信转账照片、微信个人信息。证实其与杨海华是夫妻关系，杨海华每年都会收购桂皮贩卖，在2018年12月至2019年3月在竹坝村经营农庄，在鼎湖区没有房产；杨海华2018年12月微信转账40000元，2019年4月微信转账10000元给她；其在谢某兰处打麻将没有带现金时，杨海华就转账给谢某兰，由谢某兰给其现金打麻将。7.证人谢某兰的证言、微信转账照片、微信个人信息。证实杨海华没有开办工厂，每年3至6月收购桂皮贩卖，之后就没有什么工作可做，2018年12月至2109年3月这段时间，杨海华经营农庄。因为杨海华妻子李某霞打麻将没有现金，杨海华共向其微信转账25500元换取其现金。8.证人甘某妹、余某林、张某仁、甘某财的证言和指认照片。证实杨海华微信转账分别向上述证人支付桂皮款36100元。9.证人伍某德的证言、微信个人信息。证实杨海华向其微信转账22500元购买二手汽车。10.杨海华在农村信用社账户明细清单。证实杨海华的账户资金情况。11.接受证据材料清单、银行交易流水、帐户交易明细、抵押借款合同、借款发放账户确认书。证实冯某转帐来源有浦发银行、农信社、建设银行、微信零钱、储蓄银行、中国银行、工商银行。12.调取证据清单、转账记录清单、指认照片。证实杨海华指认其本人的微信的情况、冯某的微信情况、冯某手机号码、其本人手机的情况及向冯某借钱的微信转账记录共167400元；冯某指认杨海华的微信资料，指认其转账给杨海华的微信转账记录清单、截图，共转帐175600万元。13.调取证据清单、查询结果证明、证明。证实冯某名下有不动产（房产）鼎湖坑口街道民乐大道汇景园B1栋508房，杨海华名下没有不动产登记，未发现杨海华在鼎湖区范围内注册有市场主体。14.辨认笔录。证实被害人冯某，证人冯某高、陈某、谢某兰、甘某妹、余某林、张某仁、甘某财、伍某德均能辨认出杨海华。15.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、电子证物检查工作记录。证实公安机关依法扣押杨海华IPhone6SPlus手机一台，并依法对该手机作电子证物检查。16.常住人口个人信息表。证实被告人杨海华的基本情况。17.犯罪记录说明、抓获经过、刑事判决书。证实公安机关对被告人的抓获经过。被告人曾因犯盗窃罪、诈骗罪于2002年11月21日被肇庆市鼎湖区人民法院判处执行有期徒刑1年。18.受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、拘留证、拘留通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书。证实公安机关接到冯某报案后，对杨海华涉嫌诈骗案进行立案侦查；对杨海华于2019年9月20日进行刑事拘留，同年10月24日依法进行逮捕。原判认为，被告人杨海华以非法占有为目的，用虚构事实的方法骗取他人财物455500元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人杨海华实施多次诈骗，且有犯罪前科，诈骗钱款无法缴回，酌情可以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款之规定，作出如下判决：1.被告人杨海华犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金70000元。2.责令被告人杨海华将诈骗所得455500元退赔给受害人冯某。3.随案移送的作案工具IPhone6SPlus手机一台，予以没收，上缴国库。上诉人杨海华及其辩护人的上诉理由及辩护意见：1.原判认定2018年11月中旬，杨海华以虚构其有位于鼎湖区坑口街道山水居的房屋办理过户需要手续费为由诈骗冯某的证据仅有被害人冯某的陈述与被害人父亲、哥哥的陈述，不足以证实该宗犯罪事实的存在，2.杨海华以生意资金周转、经营桂皮厂、农庄、玩具厂为由向冯某借款的行为不应视为诈骗行为，上述款项不应计入犯罪数额。综上，原判认定杨海华诈骗的犯罪数额有误，其犯罪数额应不高于20万元，原判量刑过重。经审理查明，原判认定上诉人杨海华犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。上诉人杨海华及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查：1.在案证据中，冯某的陈述与冯某高的证言均证实杨海华以交过户费为由骗取冯某10000元，冯某向其母亲刘某兰借款10000元给杨海华的事实，且杨海华本人供述冯某给了其10000元，后来才知该10000元是向冯某母亲借的。上述证据相互印证，足资认定。上诉人及其辩护人认为认定该起事实的证据不足的上诉理由及辩护意见，理据不足。2.杨海华的供述、冯某的陈述、冯某高的证言等证据均反映，杨海华向冯某借款后未还过钱给冯某，并在冯某催其还款时拉黑冯某的联系方式，足以反映其具有非法占有他人财物的主观故意。且杨海华的供述等证据反映，其并未经营有桂皮厂、玩具厂等，其以非法占有为目的，虚构上述事实向冯某借款的行为构成诈骗罪，其以生意资金周转、经营桂皮厂、农庄、玩具厂为由向冯某借款的数额应认定为犯罪数额。上诉人及其辩护人认为杨海华以生意资金周转、经营桂皮厂、农庄、玩具厂为由向冯某借款数额不应计入犯罪数额的上诉理由及辩护意见，理据不足。本院认为，上诉人杨海华以非法占有为目的，用虚构事实的方法骗取他人财物455500元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨海华及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查，理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 孟智华审 判 员 钟 庆审 判 员 颜国军二〇二〇年九月二十二日法官助理 何彦斌书 记 员 陈生丽附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。