江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终5360号 上诉人（原审原告）：朱立新，男，1963年5月5日生，××族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：黄建元，江苏东疆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许可，北京大成（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林红波，男，1973年12月17日生，××族，住浙江省长兴县。 委托诉讼代理人：孙鹏飞，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 原审第三人：南通广兴食品有限公司，住所地江苏省启东市开发区纬一路108号。 法定代表人：林红波，该公司执行董事。 原审第三人：金华广兴食品有限公司，住所地浙江省金华市婺城区城北工业园金带街729号F-326、F-327。 法定代表人：王明星，该公司执行董事。 上诉人朱立新因与被上诉人林红波，原审第三人南通广兴食品有限公司（以下简称南通广兴公司）、金华广兴食品有限公司（以下简称金华广兴公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院(2019)苏0681民初3986号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱立新上诉请求：撤销一审判决，改判支持本人的诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费用由林红波承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。林红波向本人借款用于设立公司出资，本人按照借款合意将款项汇入公司，林红波出具了借条，一年之后又在股东会记录中进行了确认，2019年3月17日南通广兴公司的公司章程记载三位股东出资去均已到位，一审认定本人未交付借款错误。本人已经履行了出借义务，公司财务记载即使存在瑕疵，但不能否定出资均已到位的事实。2.一审适用法律错误。本案审查应以出资是否到位作为本人是否已履行出借义务的依据，不应当简单适用借贷关系的法律规范，还应当结合公司法律规范进行考量。 林红波辩称：一、朱立新没有交付借款。1.案涉借条记载借款目的是为经营“金华广兴公司”，股东会决议也是金华广兴公司的决议，所涉内容均针对金华广兴公司，而朱立新以向南通广兴公司的汇款作为履行出借义务的证据，其做法系移花接木。林红波因急于从公司抽身，在未核实账目的情况下误以为朱立新已经向金华广兴公司交付了出资款，故在股东会决议上备注了手写部分。2.朱立新所举证的向南通广兴公司汇款500多万元中，没有一笔记载为“林红波实收资本”；朱立新所主张系为林红波出资的2016年3月24日的100万元，更是明确记载为“朱立新实收资本”。故朱立新所汇上述款项与林红波完全无关。3.章程记载的2019年3月17日是认缴出资期限，并非在该时间股东出资实际到位。二、一审按照民间借贷纠纷相关规定审理本案正确。 南通广兴公司述称，同意林红波答辩意见。公司成立以来，公司股东从未拿到过财务报表，财务由大股东朱立新控制，林红波不清楚其究竟投入了多少线。林红波曾经要求朱立新提供为其出资的100万元凭证，但朱立新拿不出来，法律上不认可林红波出资到位。有未出资应以财务账册为准。 金华广兴公司未应诉答辩。 朱立新向一审法院起诉请求：1.判令林红波归还借款100万元，并自逾期之日起至实际还款之日止按银行同期贷款利率支付利息。2.诉讼费由林红波负担。 一审法院认定事实：2016年3月15日，朱立新、林红波及案外人王明星合伙成立金华广兴公司。2016年3月17日，朱立新、林红波及案外人王明星合伙成立南通广兴公司。金华广兴公司及南通广兴公司注册资本各500万元。朱立新在两公司各占50%股份。林红波在两公司各占20%的股份。2016年5月21日，林红波向朱立新出具借条一份，载明：现因借款人林红波因经营金华广兴公司（借款用途）需向出借人朱立新借款人民币壹佰万元整（￥100万元整）。借款种类为现金，借款期限为2016年5月1日至2019年4月30日，借款人必须在2019年4月30日前偿还清所有借款。借款人林红波。2017年6月29日，朱立新、林红波及案外人王明星签署股东会决议，载明：金华广兴公司2017年6月份第一次股东会议：金华广兴公司股东兼营销总监林红波于2017年6月26日提出辞职，具体详情如下：1、林红波于2017年6月29日辞去金华广兴公司营销总监一职，保留公司股权：经公司股东研究，一致通过同意林红波辞去金华广兴公司销售总监职务，并保留公司股权。股东签名：林红波、王明星、朱立新2017年6月29日。在该股东会决议下方林红波写明：截止2017年6月29日，林红波累计投资款已到账134万元（壹佰叁拾肆万元正），其中100万（壹佰万元）是向朱立新（朱总）借的。证明人：林红波、王明星、朱立新。 另查明，林红波共向金华广兴公司出资34万元。朱立新于2016年3月24日转入南通广兴公司100万元。2016年3月31日，南通广兴公司记账凭证记载实收资本朱立新100万元。2016年4月28日，朱立新转入南通广兴公司70万元和120万元。2016年4月30日，南通广兴公司记账凭证记载实收资本朱立新70万元和120万元。2016年6月13日，朱立新转入南通广兴公司100万元。2016年6月30日，南通广兴公司记账凭证记载实收资本朱立新100万元。另外朱立新转入南通广兴公司1962620元。南通广兴公司的记账凭证均体现用于其他应付款等。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案争议的焦点：案涉借款是否实际交付？ 一审法院认为，案涉借款未实际交付。理由如下：民间借贷合同属实践性合同，需以借款的实际交付为生效要件，借条只是双方借贷合意的体现，故民间借贷纠纷应审查当事人之间是否存在借贷合意，且款项是否已经实际交付。对于数额较大的借贷，债权人应当对借贷金额、期限、利率以及款项的交付等借贷合意、借贷事实的发生承担证明责任。 本案朱立新、林红波对借条真实性无异议，林红波对借条及在股东会议决议上的备注的真实性无异议，但抗辩朱立新未实际为林红波出资100万元。故朱立新应对借款交付的事实承担举证责任。朱立新庭审中陈述，2016年3月24日汇入南通广兴公司的100万元系为林红波所投的出资；而且其投入南通广兴公司的款项达500多万元；至于上述款项都记入朱立新名下实收资本，是因为记账凭证由南通广兴公司财务制作，而其不懂财务。不管朱立新是否懂财务，其向南通广兴公司投入款项应当向财务说明是为谁出资。现南通广兴公司的记账凭证记载该笔款项为朱立新的实收资本，且南通广兴公司亦不认可收到林红波的100万元出资。朱立新提供的银行收款回单及南通广兴公司的记账凭证仅能证明朱立新向南通广兴公司投入的款项，不能体现其为林红波出资100万元。故朱立新主张借货关系中的交付依据无充分证据证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，判决：驳回朱立新的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 朱立新提供记账凭证一份，证明一审判决后，南通广兴公司对账务进行了调整，将朱立新的100万元其他应付款调整为林红波的实收资本，南通广兴公司各股东的出资已实际到位。林红波、南通广兴公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，记账凭证显示日期为2017年12月31日，该凭证是朱立新为本案诉讼伪造的证据；该100万元调整前系朱立新的应付账款，与其在一审中陈述出为代林红波出资的2016年3月24日汇款100万元不一致，2016年3月24日汇款当时记载为朱立新的实收资本，其陈述前后矛盾。本院认证认为，朱立新提供的记账凭证真实性无法确认，不能证明其主张的事实，本院本不予采信。 林红波提供一审法院（2019）苏0681民初5485号民事判决书，证明该生效判决认定南通广兴公司实缴注册资本仅271万元，确认股东林红波、王明星、朱立新出资未到位，判令三股东对南通广兴公司的债务在各自未实际出资本息范围内承担补充清偿责任。朱立新对该判决书真实性不持异议，但认为该案被告均未出庭，一审法院依据原告提供的证据对出资事实的认定不准确，林红波、王明星均以向朱立新借款的方式进行出资，股东出资均已到位。本院认证认为，上述判决书真实性应予认定，予以采信。 本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。 经当事人确认，二审的争议焦点为：案涉借款有未实际交付。 本院认为，朱立新在一、二审中所提供证据难以证明其向林红波交付了案涉借款。其一，借条记载借款用途为经营金华广兴公司，朱立新所提供汇款凭证中没有向金华广兴公司汇付的款项。其二，朱立新向南通广兴公司汇付的款项中，记账凭证原记载390万元系朱立新实收资本，1962620元系朱立新其他应付款，无一记载为林红波实收资本，无法认定为林红波出资款到位。其三，一审判决后，南通广兴公司调整账目的记账凭证显然系朱立新为诉讼需要制作，朱立新原先汇款进入南通广兴公司后，在公司实际经营中必然已发生变化，其性质不可能依简单的账务调整而改变，故不能确认所谓调整符合事实，也不能据之认定南通广兴公司股东出资已经到位。无论是金华广兴公司还是南通广兴公司，都无法认定朱立新代林红波出资到位。故不能认定朱立新向林红波交付了案涉借款。 综上所述，朱立新的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人朱立新负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩兴娟 审判员  谷昔伟 审判员  王作杰 二〇二〇年九月二十三日 书记员  魏仪雯