四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川08民终916号 上诉人（原审原告）：河南省地矿建设工程（集团）有限公司，住所地河南省郑州市互助路25号，统一社会信用代码91410000170004178Y（8-20）。 法定代表人：高志俭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：鲁永安，男，1963年10月6日出生，住郑州市金水区，该该公司职员。 委托诉讼代理人：陈凡勇，四川天称律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广元市利州区人民政府嘉陵街道办事处（原广元市利州区工农镇人民政府），住所地广元市利州区小西街日新巷20号，统一社会信用代码11510701K3399019XA。 法定代表人：杨清国，该办事处主任。 委托诉讼代理人：杨荣胜，四川智朗律师事务所律师。 上诉人河南省地矿建设工程（集团）有限公司（下称地矿建设公司）因与被上诉人广元市利州区人民政府嘉陵街道办事处（下称嘉陵办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初6420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于2020年9月14日对上诉人地矿建设公司的委托诉讼代理人鲁永安、陈凡勇，被上诉人嘉陵办事处的委托诉讼代理人杨荣胜进行了询问，事实已查实清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 地矿建设公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人承担二审诉讼费用。事实及主要理由如下：场平土方工程机械挖土石方外运分项工程依据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008属于清单漏项，且依据“《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008贯宣材料‘4.7.3’条的解释”，与挡土工程土方开挖外运12KM工程属于类似工程，依照双方合同约定，其综合单价应按挡墙开挖外运12KM单价45.77元/m³来确认，由此可见审计机关作出的审计结论少计工程款1106835.15元。扣除已付工程款外，嘉陵办事处还应向地矿建设公司支付工程款1957204.84元，并支付从2017年1月5日至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。嘉陵办事处还应向地矿建设公司退还质保金282205.52元，并支付从2016年3月16日至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。审计机关完全没有按照合同约定来确认漏项（新增）场平土方工程机械挖土石方外运的综合单价，同时地矿建设公司表明了不接受争议项目的结算结果，根据相关规定，地矿建设公司提出的鉴定申请应予准许。审计机关因审计收取地矿建设公司36000元于法无据，合同也无约定，因此请求嘉陵办事处退还。综上，一审法院认定事实错误，导致判决错误，严重损害了地矿建设公司的合法权益。请求贵院依法审理，公正裁决。 被上诉人嘉陵办事处辩称：一审法院认定事实没错，这个工程属于招投标工程，原合同约定了接受审计，实际被上诉人仅仅是代表国土局组织施工，所有资金都是来源于上级人民政府，不经过审计我处没有付款的依据，合同约定的审计从某种意义上也是一种结算方式，所以基于合同约定，上诉人和被上诉人都应当遵守合同的约定，同时，上诉人对于土石方运价不服的问题经过了多次诉讼，相关单位都维持了审计，说明审计具有客观性、真实性。 地矿建设公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即向原告支付工程款2239410.00元、质保金282205.51元及损失（其中欠付工程款1957201.70元损失自2015年8月1日起至付清之日止，质保金282205.51元损失自2016年3月15日至付清之日止，损失按照中国人民银行发布的同期同类贷款的利率计算利息）。2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2013年3月原告通过投标，中标了广元市利州区工农镇人民政府发包的位于广元市利州区滑坡治理工程”。双方于2013年3月28日签订了《四川省建设工程施工合同》。合同第14页15.4.1约定：新增项目或漏项或发生设计变更的工程量的调整方法：除合同有规定外，招标人提供工程量清单如有漏项或发生设计变更时，工程量按实际发生计算。第15页15.4.2约定：除合同另有规定外，招标人提供工程量清单如有漏项或发生设计变更时，单价按下列方法确定：①投标报价清单中已有相同或类似的工程项目，其综合单价按报价清单中相同或参照类似项目的综合单价计算；②投标报价中没有使用于或类似于此工程项目的综合单价，由承包人按《四川省水利水电建筑工程预算定额（2007）》、《四川省水利水电工程设计（概）预算编制规定（2007）》等进行计算和招标文件的相关规定套用相应定额，由招标人和中标人协商确定。如双方不能达成一致的，按工程所在地工程造价管理机构发布的价格信息执行。第15页16.3⑶分部分项工程清单综合单价中“项目特征及工程内容”以招标工程量清单、施工图和国家有关规范为准，若工程量清单项目特征与施工图和国家有关规定相矛盾，以施工图和国家有关规定为准，结算时不能因投标文件中工程量清单综合报价“项目特征及工程内容”描述不充分而进行综合单价调整。第16页17.3工程进度付款：进度付款证书和支付时间：①承包人签订合同7日内，发包人向承包人预付款合同总价款的20%；承包人完成总工程量的50%，发包人向承包人支付合同总价款的20%；承包人完成工程施工图所示范围的全部内容，通过初检合格并完成工程结算审计后，发包人向承包人支付合同总价款的15%；项目最终竣工验收合格，发包人向承包人支付合同总价款的10%，余下5%作为质量保证金，一年后，经确认无质量问题由发包人向承包人支付完毕。17.4质量保证金：质量保证金扣留的金额或比例：质量保证金为工程结算价的5%。质量保证金的退还：发包人在本工程双方约定的工程质量缺陷期满1年后无息退还给承包人。17.5竣工结算：工程结算价款以审计机关所作出的竣工决算审计结论为准。合同签订后，案涉工程于2013年4月开工，于2015年3月15日竣工验收。2015年6月原告向被告出具了竣工结算表。报送的案涉工程结算价为6152368.42元。2016年3月被告提请广元市利州区审计局对案涉工程进行审计。2016年4月广元市利州区审计局安排四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司参与审计。该所于2016年12月30日向区审计局提供了审计报告。审计结果为：项目竣工结算价款6152368.42元，审计核实工程价款4537275.21元，审减工程价款1615093.21元（建设单位同意审核结果，施工单位对新增场平土方工程中机械挖土石方项目外运5Ｋｍ单价不予认可），项目平均审减率26.25%。被告在四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司出具的报告书建设单位意见栏签字“同意审核结果”。原告在施工单位意见栏签字并备注“审计工程量无误，但对审计结果‘场平土石方中的机械挖土外运’单价不予认可，该项应依据合同15.4.2②”内容按照投标综合单价计算。2017年3月9日原告向广元市审计局申请复议，请求撤销广元市利州区审计局2017年第1号审计报告。其理由为：“广元市利州区审计局和参与审计的四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司，对‘场平土方工程-机械挖土石方外运’未按照合同15.4.2.2及16中约定内容，即未按照投标类似投标价报价项目‘挡墙工程-土方开挖外运12Ｋｍ’的综合单价45.77元／立方米执行，而是按照5Ｋｍ运距重新组价为综合单价20.92元／立方米，致使多核减工程结算价款1106835.15元”，对此不予认可。广元市审计局经复议后查明争议的焦点是：1.场平土石方工程综合单价；2.在设计变更前已完成场平工程土石方23172立方米。广元市审计局经复议后认为：1.广元市利州区审计局在本案争议事项的审计中，依据建设单位认可的《施工图设计变更报告》，进行了现场收方，确认了变更后的运距，将建设单位认可的《施工图设计变更报告》作为审计依据，标准适当；根据《施工图设计变更报告》、《四川省水利水电建筑工程预算定额（2007）》、《四川省水利水电工程审计（概）预算编制规定（2007）》及变更后项目特征，认定“场平土方工程-机械挖土石方外运”不属于原告投标报价清单中相同或类似“挡土墙工程-土石方开挖外运12Ｋｍ项目”，证据充分，符合水利部、原建设部《水利工程工程量清单计价规范（ＧＢ50501-2007）》的相关规定和标准；按照《四川省水利水电建筑工程预算定额（2007）》、《四川省水利水电工程设计（概）预算编制规定（2007）》进行组价作为审计核实争议事项结算价款的依据，符合《施工合同》关于新增项目或漏项或发生设计变更的工程量“招标人提供工程量清单如有漏项或发生设计变更时，工程量按实际发生计算”计量约定和关于漏项或发生设计变更时价格确定方法的约定。2.原告主张的2013年5月3日开挖，至7月31日停工前以完成土石方23172立方米，而设计变更报告是10月31日出具的，但没有证据证明此期间完成的土石方属于变更后的“场平工程-土石方挖运”，不予支持。3.原告主张合同约定：“清单特征与施工图不符时以施工图为准，不能因为投标文件中项目特征描述不充分而进行综合单价调整”，应按合同约定执行，不应调整投标价格。此约定属于对投标人投标文件特征描述的约束，与本案争议事项无关，不予支持。4.原告主张建设、监理相关人员签收原告2013年4月28日向建设和监理方报送了《原工程量清单漏项的报告》后，未在14日对申请人主张漏项的挖、填工程量和价格确认提出异议，应当视为已经同意该报告内容。《原工程量清单漏项的报告》是依据的设计单位的说明，并非正式变更文件，未经建设单位、监理单位认可和按照基本建设程序报批，且在审计中执行了合同约定和相关规范，对此主张不予支持。2017年6月14日广元市审计局出具广审复决（2017）2号审计复议决定书：维持被申请人利州区审计局对争议事项的结论和2017年1月4日出具的《审计报告》（2017年第1号）。2017年6月29日原告以广元市利州区审计局和广元市审计局为被告向本院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的复议决定。2017年12月13日本院作出（2017）川0802行初44号行政裁定书裁定：原告的起诉不符合行政诉讼起诉条件，驳回了原告的起诉。在诉讼中，原告申请对争议的“场平土方工程中机械挖土石方（外运5Ｋｍ）”进行鉴定。 同时查明，1.被告已向原告支付工程款3404700元。2.2019年12月26日广元市人民政府作出《广元市人民政府关于同意利州区调整部分乡镇（街道）行政区划的批复》广府复（2019）75号文：撤销广元市利州区工农镇人民政府，将广元市利州区工农镇人民政府所属行政区域划归广元市利州区人民政府嘉陵街道办事处管辖。 一审法院认为，原告通过竞标取得案涉工程的建设施工，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行各自的权利及义务。在本案中，原、被告双方对原告承建工程的工程量无异议，双方有争议的是工程结算价款是以审计结论为依据还是对有争议的“土石方机械挖运”部分工程重新鉴定计价。 首先，从原被告签订的《建设工程施工合同》约定与案涉工程性质来看。本案系地质灾害防治工程，资金来源于留存市本级的地质灾害防治专项资金，且双方签订的《建设工程施工合同》约定，工程结算价款以审计机关所作出的竣工决算审计结论为准。由此可见，双方在合同中明确约定了以审计结论作为结算依据，审计局有权对工程的造价进行最终的审计认定。因此，本案被告有权依据审计报告向原告支付工程款。其次，从工程款确定的过程来看。案涉工程竣工后，被告根据原告提交的竣工结算总价报告提交广元市利州区审计局进行审计，广元市利州区审计局委托四川震北工程造价咨询事务所对案涉工程的造价进行评估，并根据四川震北工程造价咨询事务所的《报告书》，出具《审计报告》。原告对审计的工程量也无异议，仅是对审计结果中“场平土石方中的机械挖土外运”单价为20.92元/立方米有异议，认为该部分工程为合同约定中的漏项，与“挡墙土石方”类似，应按综合单价45.77元/立方米计算。对此有争议部分，在利州区的审计报告和广元市审计局的审计复议决定书中均以明确：原告有异议部分工程是通过项目建施双方指定的弃土场运距测算及《施工图设计变更报告》等相关证据证明原告主张的“场平土石方中的机械挖土外运”不属于漏项，也不与“挡墙土石方”类似，也不应按综合单价45.77元/立方米计算，对“场平工程-土石方开挖外运5Km”，单价按20.92元/立方米计算，最终核减工程款1615093.21元，原告提交的竣工结算总价报告存在高估冒算现象。审计报告不是未对争议的工程量进行审计，而是因计价标准不同，导致原告对审计结果持有异议。原告主张有异议部分应按合同约定的漏项工程量或与“挡墙土石方”类似项目进行计价，因证据不充分，不能证明审计报告不具有客观真实性，而且以审计结论作为工程价款的结算依据也是原被告双方签订施工合同的缔约本意，故对原告主张争议部分按照漏项或类似项目进行计价的诉讼请求，不予支持，对原告对有异议部分进行鉴定的申请，本院不予准许。因此本案案涉工程款根据审计报告确认为4537275.21元。因被告已向原告支付3404700元，被告还应向原告支付1132575.21元。同时双方在施工合同中约定质保金按工程款的5%收取，保修期限届满1年后无息返还，因此被告应收取质保金226863.76元（4537275.21元×5%）。由于案涉工程于2015年3月15日竣工验收，被告应在保修期限届满后1年，即2016年3月15日向原告返还质保金，被告至今未返还，因此被告应当在向原告返还质保金时，还应承担资金占用利息，利息起算日自2016年3月16日至付清之日止。同时因质保金系从工程款中扣减，原告并未交纳，因此，被告向原告支付拖欠的工程款1132575.21元中，还应扣减226863.76元的质保金，即：被告应向原告支付工程款905711.45元。审计报告于2017年1月4日作出，虽然原告对工程结算价款持有异议并持续主张权利，但并不影响被告及时向原告支付工程款余额的义务，因此被告抗辩因原告自身原因不支付工程款逾期利息的主张，不予采纳。原告主张工程款资金占用利息的起算时间自审计报告之次日起计算，即：自2017年1月4日次日起计算。由于双方未约定利息计算标准，因此质保金和工程款的利息计算标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：一、被告广元市利州区人民政府嘉陵街道办事处在本判决生效后十五日内向原告河南省地矿建设工程（集团）有限公司支付工程款905711.45元及利息（利息以本金905711.45元为基数，自2017年1月5日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告广元市利州区人民政府嘉陵街道办事处在本判决生效后十五日内向原告河南省地矿建设工程（集团）有限公司返还质保金226863.76元及利息（利息以本金226863.76元为基数，自2016年3月16日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告河南省地矿建设工程（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24715元，由原告负担9724元，被告负担14991元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，地矿建设公司和嘉陵办事处（原广元市利州区工农镇人民政府）双方在签订的《建设工程施工合同》中明确约定工程结算价款以审计机关作出的竣工决算审计结论为准，该约定系双方真实意思，且符合法律规定，应为有效。并且涉案工程系地质灾害防治工程，涉及到公众利益，资金又来源于留存市本级的地质灾害防治专项资金，因此，约定工程总价由政府审计部门审核具有一定的必要性、合理性。施工过程中，地矿建设公司按照建设单位即嘉陵办事处认可的《施工图设计变更报告》完成了“场平土方工程-机械挖土石方外运工程”，但该工程的运距以及施工工艺与其投标报价清单中的“挡土墙工程-土石方开挖外运12Km工程”的运距以及施工工艺明显存在不同，因此，地矿建设公司施工完成的“场平土方工程-机械挖土石方外运工程”与其投标报价清单中的“挡土墙工程-土石方开挖外运12Km工程”工程并不相同或类似。地矿建设公司虽对广元市利州区审计局审计报告中的“场平土方工程-机械挖土石方外运工程”单价按20.92元/m³存有异议，认为该部分工程为合同约定中的漏项，与“挡墙土石方”类似，应按综合单价45.77元/m³计算，并以此为由向广元市审计局申请复议。广元市审计局经复议审查后，认为广元市利州区审计局审计报告中认定“场平土方工程-机械挖土石方外运工程”不属于地矿建设公司投标报价清单中相同或类似“挡土墙工程-土石方开挖外运12Km工程”的证据充分，符合水利部、原建设部《水利工程工程量清单计价规范（GB50501-2007）》的相关规定和标准，据此，维持了广元市利州区审计局对争议事项所作出的结论，且地矿建设公司所提供的证据并不能否定审计报告认定的对“场平土方工程-机械挖土石方外运工程”按20.92元/m³单价计算的结论。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，地矿建设公司应承担举证不利的责任。故，地矿建设公司认为清单漏项的“场平土方工程-机械挖土石方外运工程”与“挡墙工程土方开挖外运12KM工程”类似，其单价应按挡墙开挖外运12KM综合单价45.77³进行计价的上诉理由，缺乏相应的证据支撑，其上诉请求不予支持。 地矿建设公司认为嘉陵办事处从工程款中扣取的审计费用36000.00元应予退还，该主张是地矿建设公司在二审审理中新增加的诉讼请求，经本院组织双方调解不成，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，地矿建设公司可另行主张权利。 综上所述，上诉人地矿建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17301.00元，由上诉人河南省地矿建设工程（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明义 审判员  王振茂 审判员  熊剑洪 二〇二〇年九月二十一日 书记员  曾梦佳