河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2042号 上诉人（原审原告）：王秋云，女，1979年8月3日出生，汉族，住北京市延庆县。 委托诉讼代理人：李清杰，男，1975年11月13日出生，汉族，住北京市昌平区。系王秋云丈夫。 被上诉人（原审被告）：烟台友家网络技术有限公司，住所地烟台高新区航天路101号。 法定代表人：龚海涛，总经理。 委托诉讼代理人：郭少伟，河北环都律师事务所律师。 上诉人王秋云因与被上诉人烟台友家网络技术有限公司合同纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2020）冀0730民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王秋云委托诉讼代理人李清杰、被上诉人烟台友家网络技术有限公司委托诉讼代理人郭少伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王秋云上诉请求：一、撤销河北省怀来县人民法院（2020)冀0730民初461号民事判决书。二、改判确认被上诉人在合同期内收取合同外的管家费属于违约，进而被上诉人单方面提出解约属于违约；三、改判被上诉人支付给上诉人违约金5000元；四、改判被上诉人赔偿因违约给上诉人造成的租金损失50874元；五、改判被上诉人将损坏的上诉人的家具按现有品牌更换，并提供购买家具、电器的保修书和发票，如不能提供全额退款。六、改判被上诉人承担本案律师费5000元，以及一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人的“当甩手房东，坐收租金”的广告内容具体明确，成立要约，同时微信也表明了被上诉人每年给予上诉人的托管费，被上诉人违反合同约定和附加协议约定拒付租金系违约，一审法院认定事实不清。根据合同法15条第2款规定：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。宣传广告上的内容具备了合同的基本条款，构成合同的一部分，同时房屋托管合同约定：被上诉人应该在扣除相关费用后按约定及时足额向上诉人支付收益分成款。因此被上诉人应该按照宣传页以及房屋托管协议的约定履行付款义务，而且一审庭审中上诉人也提交了被上诉人经营房屋有营业收入的证据，也申请法庭责令被上诉人提供相关经营状况证明，从而证明在长达一年多的时间里在被上诉人独占经营权的情况下，没有按照广告宣传中标明的情况下对房屋的出租率基本每年也就6天左右，即出租率不到2%与宣传手册中的出租率相差甚远。被上诉人明显拖延房屋的托管委托工作，房屋托管情况基本不受上诉人控制，就认定被上诉人未违约，系认定事实不清。二、一审法院以上诉人收回房屋认定同意解约，是错误适用减损原则。被上诉人的解除合同不符合合同里的任意一条款，被上诉人在合同解除前额外收取合同约定外的管家费，本身系违约，被上诉人作为违约方又向上诉人发出解约通知，系双重违约，根据合同第十条第2款约定：若甲方强行解除托管协议的，需赔偿因此给乙方造成的损失。被上诉人的行为符合强行解除，一审法院以上诉人收回房屋认定被上诉人未违约，是混淆概念，合同法119条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。而上诉人收回房屋只是为了避免损失的进一步扩大，并不代表同意解约行为，一审法院错误理解合同法减损原则，是适用法律错误。三、被上诉人违反诚实信用原则，应该承担违约责任。根据合同第八条违约责任第2项规定：一方违反本合同的义务的，须支付违约金5000元，同时根据附加协议第三条规定：房屋租赁费用按照合同约定发生后，乙方未按月支付给甲方的，按照10%每年计算利息，违约金、律师费在第一次法院得出结论后计算10%年利息。上诉人依据以上约定主张违约金以及律师费，应该予以支持。因此一审法院驳回上诉人的诉讼请求，是认定事实不清，适用法律错误。 烟台友家网络技术有限公司答辩称，王秋云的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 王秋云向一审法院起诉请求：1、确认烟台友家网络技术有限公司解除与王秋云的合同关系属于违约；2、判令烟台友家网络技术有限公司支付给王秋云违约金5000元；3、判令烟台友家网络技术有限公司赔偿因违约给甲方造成的租金损失50874元；4、判令烟台友家网络技术有限公司将损坏的王秋云的家具按现有品牌更换，并提供购买家具、电器的保修书和发票；5、判令烟台友家网络技术有限公司承担本案律师费5000元。 一审法院认定事实：2018年7月25日，王秋云与烟台友家网络技术有限公司签订房屋托管合同一份，王秋云将碧桂园官厅湖小区112号楼2单元1002室楼房由烟台友家网络技术有限公司托管经营，房屋用途为度假式公寓出租经营。合同期限2018年7月25日至2020年7月25日。合同约定：烟台友家网络技术有限公司应当在扣除相关费用后按约定及时足额向王秋云支付收益分成款，并在托管期满后十日内将托管资产交还王秋云。但如果房屋在某个月无收入或者收入在扣除佣金和税费后无收益，则烟台友家网络技术有限公司无需向王秋云支付收益分成款。王秋云与烟台友家网络技术有限公司约定了中途解约、续约：甲乙双方如提前终止合作，必须提前一个月书面通知对方。2019年10月18日，烟台友家网络技术有限公司书面通知王秋云提出解约，2019年10月21日王秋云从烟台友家网络技术有限公司处接管回托管的房屋。双方签订的房屋托管合同约定对托管的资产正常损耗、老化、破损、折旧等情形发生毁损的，不归责于烟台友家网络技术有限公司。后王秋云诉至法院，要求确认烟台友家网络技术有限公司违约，并赔偿违约金、租金损失等。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王秋云与烟台友家网络技术有限公司签订了房屋托管合同，是双方真实意思表示，不违反法律法规相关规定，合法有效，双方当事人均应按照该房屋托管合同约定享有权利履行义务。该房屋托管合同明确约定了合同的解约续约，烟台友家网络技术有限公司书面通知王秋云解约，王秋云依约接管回托管的房屋，双方合同依法解除，烟台友家网络技术有限公司不存在违约行为，依法不承担违约责任。王秋云依据广告宣传页主张租金损失，于法无据，因王秋云与烟台友家网络技术有限公司签订了房屋托管合同，王秋云与烟台友家网络技术有限公司双方权利义务应受该房屋托管合同约束，故王秋云依据广告宣传页主张租金损失，证据不足，不予支持。对王秋云的诉讼请求，无法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回王秋云的诉讼请求。 本院二审期间，王秋云提交了其与刘东、韩韬微信截图，欲证明刘东未按约定时间配齐家具家电及APP服务，延迟出租，答应对坏家具予以更换，事后未更换，且陈述房屋每年出租后房租为18000元，还收取合同约定外托管费，构成违约；收据三份，欲证明烟台友家网络技术有限公司收取了宽带费但没有安装，王秋云又支出了宽带及安装费。烟台友家网络技术有限公司质证意见为：王秋云提交的证据不属于新证据，不予质证。本院认定如下：王秋云提交的其与刘东、韩韬微信截图无法核实真实性，不能证明其主张，不予确认；王秋云提交的票据无法证明缴费年度，亦不能证明其主张，不予确认。 本院认为，王秋云与烟台友家网络技术有限公司签订的房屋托管合同，系双方当事人真实意见表示，合法有效，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。王秋云上诉称烟台友家网络技术有限公司收取合同外管家费，构成违约，应支付违约金5000元。王秋云未提交证据证明烟台友家网络技术有限公司已收取了合同外管家费，应承担举证不能的不利后果，故王秋云主张烟台友家网络技术有限公司违约无事实及法律依据，对王秋云提出的该上诉理由本院不予支持。王秋云上诉要求烟台友家网络技术有限公司按宣传广告内容给付租金50874元，王秋云与烟台友家网络技术有限公司签订了房屋托管合同，合同约定：烟台友家网络技术有限公司应当在扣除相关费用后按约定及时足额向王秋云支付收益分成款，并在托管期满后十日内将托管资产交还王秋云。但如果房屋在某个月无收入或者收入在扣除佣金和税费后无收益，则烟台友家网络技术有限公司无需向王秋云支付收益分成款。故王秋云的该上诉请求于法无据，本院不予支持。王秋云未提交证据证明其家具损坏程度，符合更换条件，且双方签订的房屋托管合同对因诉讼产生的律师费、诉讼费用未做约定，故对王秋云提出的要求烟台友家网络技术有限公司更换家具或全额退款以及承担律师费、诉讼费用的上诉请求，本院亦不予支持。 综上所述，王秋云的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1302元，由上诉人王秋云负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 何燕芬 审 判 员 梁金前 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 王向东 书 记 员 薛 媛 ——