湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终1276号上诉人（原审被告）：邓芝义，男，1955年2月2日出生，汉族，村民，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：**新，公安县正义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：马朝淼，男，1965年6月20日出生，汉族，居民，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：周林军，津市市名正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：津市市毛里湖镇大山社区居民委员会，住所地湖南省津市市毛里湖镇大山社区。委托诉讼代理人：刘小兵。被上诉人（原审被告）：津市市毛里湖镇大山社区宜居小区业主委员会，住所地湖南省津市市毛里湖镇大山社区。负责人：刘化千，该业主委员会主任。被上诉人（原审被告）：彭元平，男，1961年1月22日出生，汉族，居民，住湖北省公安县。上诉人邓芝义因与被上诉人马朝淼、津市市毛里湖镇大山社区居民委员会(以下简称大山居委会)、津市市毛里湖镇大山社区宜居小区业主委员会(以下简称宜居小区业主委员会)、彭元平建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省津市市人民法院（2019）湘0781民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓芝义及其委托诉讼代理人**新，被上诉人马朝淼及其委托诉讼代理人周林军，大山居委会的负责人刘小兵到庭参加诉讼，宜居小区业主委员会、彭元平经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。邓芝义上诉请求：撤销一审判决，判决驳回马朝淼的诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。①涉及津市市毛里湖镇大山社区宜居小区（以下简称宜居小区）建筑工程施工合同纠纷一案，二审法院作出（2017）湘07民终2295号民事判决，已认定宜居小区1-11栋建筑面积为35059.54㎡，坡屋面建筑面积为1505.85㎡，本案只能以该生效判决作为定案依据，同一工程不能采信两种不同的建筑面积，并且一审法院突破该判决确定的总造价，不符合合同法相对性的原理，违反法律规定。②马朝淼的施工人员李德锋从邓芝义处支取的贴墙面砖工资、彭元平代邓芝义支付给杨长城的工程款、邓芝义从农业银行取出的30000元现金交给马朝淼雇请的建筑工人租房款共计92000元，应从马朝淼的工程款中扣除，邓芝义支付给马朝淼的工程款应为9357612元，而不是9254500元。③二审法院作出（2017）湘07民终2294号民事判决已认定邓芝义用9号楼501、502房抵扣农民工工资449635.2元，一审法院未将已被马朝淼占有使用的两套住房抵扣工程款是错误的。2、一审判决认定的工程价款支付数额错误。邓芝义与马朝淼于2013年1月2日签订的《劳务分包合同》中第一条第三款约定的工程施工范围为：“依据长沙北京千府设计院设计的宜居小区施工图纸所含的全部工作内容”，从该工程总体结构设计说明及各栋楼平面图来看，都包含了飘窗、天沟、外墙贴砖及楼梯踏步的项目施工内容，没有约定工程重新计价的问题。邓芝义与彭元平签订的《津市市保河堤镇大山村宜居小区建设工程施工合同》中约定的坡屋面面积每平方米造价为260元，邓芝义与马朝淼签订的《建筑工程劳务分包合同》中约定的坡屋面面积每平方米也为260元，说明合同约定的价格就包含了飘窗、天沟等工程费用。另案生效判决认为新增的第6层属于与前期工程性质基本相同的新增工程，可以按照双方原施工合同的造价一并结算工程款，对第六层加层按照鉴定造价结算工程款的主张未获支持。同时，飘窗、天沟、楼梯踏步也没有纳入到另案判决之中。所以一审法院要求邓芝义另行支付马朝淼飘窗面积、天沟面积、外墙贴砖面积、楼梯踏步步数工程款575063.49元错误。3、一审判决将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷错误，本案案由应确定为建设工程劳务分包合同纠纷。4、彭元平应承担连带赔偿责任。二审法院于2018年2月9日作出的（2017）湘07民终2294号民事判决覆盖了该工程各项费用，但常德中立信工程造价咨询有限公司作出的常中鉴（2019）第006号鉴定造价超出了该判决，对超出的部分应由彭元平承担赔偿责任。马朝淼辩称，1、邓芝义诉彭元平建筑工程施工合同纠纷一案与本案无关，本案审理的是马朝淼诉邓芝义劳务分包合同纠纷；2、邓芝义认为有三笔付款应从工程款中扣除的理由不能成立。马朝淼不认识李德锋，不能证明是马朝淼委托李德锋。马朝淼确实是拿了租房款，但与本案没有任何关联；3、没有任何证据证明马朝淼占有、并实际使用彭元平抵扣工程款的房屋，马朝淼没有拿房屋的钥匙；4、飘窗、天沟、踏步应另行计算工程款，因为马朝淼接受的是劳务发包，与彭元平将工程发包给邓芝义不同；5、在案由规定中没有建设工程劳务分包合同纠纷这一案由，邓芝义关于案由定性错误的理由不能成立。一审判决就彭元平应该承担的责任在判项中已经表述清楚。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。大山居委会辩称，大山居委会在本案中不应承担责任，对一审判决没有意见。小区业主委员会未作答辩。彭元平辩称，在涉案的宜居小区工程中，彭元平与宜居小区业主委员会签订合同，后与邓芝义就主体建筑承包签订合同，邓芝义就宜居小区工程中的劳务与马朝淼签订合同，彭元平与马朝淼并无合同关系。在津市市政法委协调邓芝义拖欠农民工工资一事时，彭元平为配合以9号楼的501、502房屋作为抵押，条件是马朝淼必须在约定的时间里起诉邓芝义才予以扣除，否则无效。因马朝淼一直未起诉，彭元平在与邓芝义之间的诉讼结束后将上述抵押的房屋收回并变卖。彭元平与邓芝义之间的纠纷已用3套房屋予以抵偿后结清，在本案中不应承担连带责任。马朝淼向一审法院起诉请求：1.责令邓芝义支付工程劳务费共计人民币2066310.08元；2.责令邓芝义因拖欠施工劳务费所形成的利息损失(2066310.08×0.005元／月利息)501080.19元，暂计2014年6月至2018年7月15日)；3.责令大山居委会、小区业主委员会、彭元平在邓芝义拖欠的工程款的范围内承担偿付责任。后变更诉讼请求为：1.诉讼请求劳务费由2066310.08元变更为2042911.84元；2.劳务费利息由501080.17元变更为360777.92元；3.欠付的工程款根据鉴定报告从2066310.08元调整为2229052.49元；4.利息计算时间从2014年5月15号到2019年1月15日共56个月计算，共624134.69元，合计2853187.18元；5.欠付利息从2019年1月16日至偿还款项完毕为止。一审法院对有争议的证据和事实认定如下：1、关于本案清包工程合同完成的建筑面积事实争议。邓芝义主张的房屋面积为36077.31㎡，理由是在一审法院（2016）湘0781民初325号案件（以下称另案）中（该案主要是审理彭元平与邓芝义之间《建设工程劳务合同》纠纷），一审法院已于2017年6月26日委托常德中立信工程造价咨询有限公司作出了中鉴（2017）第005号《关于津市市大山村宜居小区建设工程结算造价司法鉴定的报告》。该报告载明1#-11#及综合楼的房屋面积为36077.31㎡，其中综合楼1017.77㎡，1#-11#楼房屋面积为35059.45㎡。本案中，马朝淼同样申请1-11#楼的工程造价的鉴定，鉴定机构同为“常德中立信工程造价咨询有限公司”，给出的房屋面积为35050.99㎡。本案的房屋面积比前案的面积少8.46㎡，经庭审质证后鉴定机构给出的解释为：本案系清包合同，面积完全按实际测量计算，比前案主要按图纸结算有区别属于正常差异。一审法院认为，两者差别不大，也对邓芝义有利，马朝淼也未提出异议，故采信鉴定机构的意见，认定本案1-11#楼房屋建筑面积为35050.99㎡。2、关于本案清包工程合同完成的坡屋面面积的事实争议。邓芝义在2019年5月14日的开庭审理中，开始主张的面积为1048.25㎡，开庭过程中变更主张，称在另案中司法鉴定的坡屋面面积为457.2㎡。2019年12月5日，最后一次庭审邓芝义主张本案中的鉴定面积1538.25㎡与另案中的鉴定面积不同，经审查，另案鉴定报告载明的坡屋面面积为1505.85㎡，邓芝义主张的457.2㎡系综合楼面积，与本案无关。本案坡屋面造价系1-6层共同受益，不能单独分开计算，鉴定机构对坡屋面的鉴定面积为1538.25㎡。关于本案鉴定的坡屋面面积与另案为什么不同，鉴定机构解释同上。一审法院认为，本案坡屋面面积在价格不变的情况下，系合同本身的争议，与前案争议重点不同，且本案鉴定在后，系重新实际测量的结果，应该采信。故认定本案合同完成的坡屋面面积为1538.25㎡。3、关于飘窗（含飘板）的面积及价格是否已经包括在合同总价之中的争议。邓芝义主张严格按照《中华人民共和国建筑法》以及最高人民法院关于建筑施工合同相关司法解释计算价格。但未主张具体面积与价格。一审法院认为，具体面积以鉴定机构的测量标准。鉴定机构按清包合同约定的主体建筑面积清包价258元/㎡计算工程价款合理，该项价款认定为336039.84元。其中1-11#楼第6层增加层飘窗、飘板总面积为260.50㎡，按258元/㎡计算，即：67209.00元；1-11#楼1-5层飘窗、飘板总面积为1041.98㎡，按258元/㎡计算，即：268830.84元。4、关于天沟面积及价格以及是否已经包括在合同总价之中的争议。邓芝义对鉴定结论中天沟面积合法性、关联性有异议，主张应按照图纸计算，与图纸不符的工程量不予以认可；天沟工程与实际不符，未对单价发表意见。经审查，一审法院对图纸的争议已经开庭质证，鉴定机构的解释为：邓芝义提供的是施工图，马朝淼提供的图纸是竣工图，若没有变更的话，两者结构是一样的；本次鉴定是马朝淼向有关机关索取的图纸的复印件，图纸上面加盖了“津市建设档案馆”的印章。一审法院认为，本案鉴定机构据以鉴定的图纸来源合法，鉴定时又经过了实地测量，且邓芝义未提出天沟面积的具体主张。该鉴定的天沟面积应予采信。故认定天沟面积为585.46㎡；鉴定中给出的单价为260元/㎡，工程价款为152219.60元；天沟造价为1-6层共同受益，没有单独分开计算。5、关于外墙贴面砖面积和价格的事实争议。邓芝义对鉴定结论主张，这是图纸上已经确定的工程量已经计算到合同的价格之中了，不应单独计算。鉴定机构给出的外墙贴面积是1665.83㎡，单价为35元/㎡。对邓芝义的异议其解释意见为，实际已经发生的工程量应该单独计算，单价按国家有关规定。一审法院认为，鉴定报告是把外墙贴项目作为与房屋施工、坡屋面施工并列的，说明该项目的工程量不含在房屋主体建筑面积和坡屋面面积计算之内。因而对其工程量的鉴定予以认可。该项目工程量为1665.83㎡，按35元/㎡计算，造价为58304.05元。该项目只有第一层有，属装饰项目，应计入1-5层造价。6、关于楼梯踏步项目工程量与造价的事实争议。邓芝义主张，楼梯踏步马朝淼已施工，贴了踏步砖是事实，但和我方无关，应找彭元平要钱，因为图纸上没有。彭元平主张，应归我方结账，但已经进行了结算。由于邓芝义、彭元平均不否认该项目的工程量与造价。故对鉴定机构作为的楼梯踏步步数2850步及每步10元总价格为28500元的事实予以认定，其中1-11栋第6层增加层楼梯踏步总步数为500步，按10元/步计算，即：5000.00元；1-11栋1-5层楼梯踏步总步数工程价款为23500.00元。7、关于邓芝义主张的补充鉴定范围的附属工程量及造价的事实争议。补充鉴定于2020年2月10日申请，鉴定结果于2020年2月18日作出。鉴定文件名称为《关于津市清包附属项目造价鉴定的咨询报告》，文号“常中鉴（2020）第001号”。鉴定结果于2020年2月24日前送达给了各当事人，一直未收到异议。但邓芝义一直主张合同上没有的项目应该找彭元平要钱。该增加项目邓芝义一直主张是合同上没有的项目。一审法院对该鉴定咨询报告的合法性、真实性予以认定。对应如何依该鉴定意见确认应付工程款待结合其他事实予以认定。8、关于邓芝义已付工程款数量的事实争议，邓芝义在庭审中主张已付马朝淼现金9357612元（约935.76万元），邓芝义提供了21笔支付的明细。马朝淼对后3笔提出了异议。经审查：第19笔系李某出具的作为领取工资的借条，该借条非邓芝义出具。第20笔马朝淼主张邓芝义借款41112元，提供是邓芝义取款30000元，回执显示的是账户余额为41112.20元，明显不能作为给马朝淼付款的依据；第21笔，系邓芝义单方面主张的50000元，没有任何证据；以上3项明显不能认定为邓芝义付给马朝淼的现金，其他18笔马朝淼已当庭认可，予以采信。故邓芝义已付工程款认定为9254500元。根据各方对真实性、合法性无异议的证据，一审法院确认下列事实：1、2012年1月17日，津市市保河堤镇大山村民委员会，以该村村民徐新国、欧阳光明等252户名义，向当时的津市市国土资源局办理集体建设用地使用权初始登记。《土地登记申请表》在“申请人情况”栏内的名称（姓名）子栏中，填写的内容为“徐新国、欧阳光明等252户（大山村宜居小区）”，面积栏填写的内容为230350㎡；用途栏填写的内容为“住宅”，权属性质选择为“集体建设使用权”，使用权类别选择为“划拔”，申请人签字栏内加盖了“津市市保河堤镇大山村委会”印章。没有村民代表签字。地号4307811022150100000。2、2012年5月21日大山村委会与湖南省津市市第六建筑工程有限公司（以下称六建公司）签订了一份《垫资承建施工合同》，约定由六建公司作为承包方垫资承建《津市市保河堤镇大山村村民宜居小区》。3、2013年1月2日，彭元平在尚未正式取得宜居小区建设施工承包权的情况下，擅自作为发包方与邓芝义签订了《津市市保河堤镇大山村宜居小区建设工程施工合同》，将该宜居小区工程转包给邓芝义。该合同与本案争议有关的内容为：一、工程承包方式：包工包料；三、工程造价和面积：本工程施工面积约31200㎡（竣工后按实计算面积），单位工程造价为坡屋面260元/㎡，主体工程750元/㎡，总造价约2380万元。四、工程付款方式：主体工程完成至三层，甲方付款3000000元（即：300万元），主体工程完成（含坡屋面）甲方付6000000元（即：600万元）；内外粉刷全部完成，甲方付款4800000元（即：480万元）；全部工程竣工验收后留5%保修金，工程款一月付清。开工日期2013年3月1日，竣工日期2013年10月31日。4、同一天邓芝义与马朝淼签订《劳务分包合同》，与争议有关的主要内容为：工程范围：砌筑工、钢筋工、混凝土工、抹灰工、脚手架工、水电安装（含临时水电安装）即工程图纸所含全部工程内容（水电包括主线进户、所有现浇预埋穿线管，下水管按图施工，每户龙头一个）；一、概况，建筑面积31205㎡（竣工验收后面积按实际计算，坡屋面积按国家规定计算面积）（注：面积比上一个合同面积多5平方米），二、合同价款与支付，1、本工程合同价款为约8000000元（即：800万元）（平方价为258元/㎡，坡屋面为260元/㎡）。2、支付方式：按照工程施工进度支付工程款。①主体完成二层付完成工程量的70%（180万）；②主体全部完成付完成工程款的70%（246万）；③竣工验收合格一栏内留保修金10万元后支付全部工程款；④一年之后付清保证金。三、工期。开工日期2013年3月1日，竣工日期2013年10月31日。合同还就双方其他权利义务进行了约定。需要说明的是，本案合同首部的主体分别是发包方邓芝义，承包方马朝淼，但尾部却是以分别挂靠公司的代理人名义签字的，挂靠的公司加盖了印章。诉讼中，各方均认可以个人名义为主体起诉与应诉。5、2013年3月11日，六建公司与彭元平签订《津市市第六建筑工程有限公司内部承包合同书》约定由彭元平接受六建公司与大山村村民委员会签订的《垫资承建施工合同》的全部内容。从而从形式上确认了六建公司将原确定由其垫资承建的本案宜居小区的建设工程义务转给了彭元平，该项转让至少在形式上追加确认了之前彭元平将其承包工程再次转让的前提成立。6、2014年3月10日，大山村委会致函彭元平、邓芝义、马朝淼，称他们三人在建筑时间节点上已严重违约，直接影响到业主的资金回笼，打乱了很多入住业主的计划安排。务必请其在2014年5月1日前完成下列工序。①普通铝合金门窗；②加厚平开窗；③房屋三沟及所有卫生间防水；④散水沟；⑤楼梯间仿瓷、踏步、扶手；⑥阳台锌钢杆、外墙钢面叶（防锈）；⑦楼梯门禁系统，所有进户门；⑧水电表及网电线入户；⑨外墙装饰；⑩绿化、亮化、硬化及下水管网排放，安保系统等。7、2014年7月5日，邓芝义、马朝淼对彭元平发出《津市市保河堤镇大山村工地结算要求》，内容为①外阳台，包括内阳台、门窗乙方概不认账；②工程开工订合同时，不受监不受检，开工一个月后，甲方要求受监受检，乙方生产的各种费用要求甲方给予补偿；③工程中，水电到户的预算、图纸没有，乙方要求补费；④工程中每栋结构图中没有飞檐，乙方要求补费；⑤每栋楼间路台砖增加的费用，乙方要求补费；⑥每栋楼外贴要求楼梯间，后来全部墙面2.2米已贴，乙方要求补费；⑦工程中面积实做实收，天沟、天窗产生的费用按预算结账，屋面按半面积计算；⑧乙方要求合同签订人彭总出面解决，空工一个多月，所有耽误时间由甲方负责。上述内容中的“彭总”为彭元平，该8项结算要求，彭元平在工程中的代表吴新洪，在上面书写了“按照图纸和合同要求请彭总表态”的字样。8、2014年8月15日，时任大山村支部书记陈秋林，彭元平、邓芝义、马朝淼、宜居小区工程建设甲方代表吴新洪（彭元平在施工现场的代表）、见证人孙某、邓某七人，就津市市大山村宜居小区建设工程决算有关事宜进行了协商，达成了《津市市大山村宜居小区工程结算协商会议纪要》，主要内容为：陈秋林代表业主要求彭元平、邓芝义、马朝淼履行合同，保留权益，搁置争议，把账结好，抓紧把工程完成；彭元平表态按合同把账结好。邓芝义与马朝淼表态，按合同或者国家标准结算，按实做实收的形式验收面积，8月25日前完成工程结尾。9、2014年10月，以“保河堤大山村新农村宜居小区建设项目部”名义形成《津市市大山村宜居小区建设工程施工决算报告》。该报告披露的发包方为彭元平、承包方为邓芝义，订立的合同重要内容为包工包料，工程款按主体建筑面积和坡屋建筑面积结算。10、2015年10月15日，应邓芝义的申请，常德市建筑设计院有限责任公司，北京世纪千府国际工程设计有限公司，六建公司、津市市精诚监理有限公司及小区业主委员会共同签署同意验收及验收合格手续。竣工验收之前，已有部分居民入住宜居小区。11、2016年2月3日，由津市市政法委组织公安局、劳动局、毛里湖镇政府、市政府常年律师、六建公司、彭元平、马朝淼就大山村宜居小区建设中邓芝义拖欠农民工资一事进行协调，达成如下意见：1、彭元平将大山宜居小区房屋（毛坯房9号楼502、202，面积133.80㎡，以1680元/㎡折价449635.2元抵给马朝淼，马朝淼不得将抵押房以低于1500元/㎡的价格出售，如果低于1500元/㎡的价格出售，大山村和彭元平可拒绝签字办证。3、9号楼502、202（毛坯房）处理由马朝淼自行负责。二审法院在审理（2017）湘07民终2294号案件中认定“彭元平在二审中已明确认可代付马朝淼农民工工资449635元，不应再列入彭元平的已付给邓芝义的工程款内”。应确定移交给了马朝淼的房屋，未实际办理交割手续。12、2019年8月12日，一审法院根据马朝淼的申请，委托常德中立信工程造价咨询有限公司对项目为津市清包多种结算造价进行了鉴定，之后又于2020年2月10日申请了补充鉴定。鉴定机构常德中立信工程造价咨询有限公司于2019年11月7日出具了《关于津市清包工程造价鉴定咨询报告》（文号常中鉴〔2019〕第006号）；2020年2月18日出具了《关于津市清包附属项目造价鉴定的补充咨询报告》（文号常中鉴〔2020〕第001号），前一个鉴定咨询报告的结论意见为：津市清包工程结算鉴定金额为10018163.91元。其中①房屋主体面积35050.99㎡，单价258元／㎡，造价9043155.42元；②坡屋面面积1538.25㎡，单价260元／㎡，造价399945.00元；③飘窗（含飘板）面积1302.48㎡，单价258元／㎡，造价336039.84元；④天沟面积585.46㎡，单价260元／㎡，造价152219.60元；⑤外墙贴砖面积1665.83㎡，单价35元／㎡，造价58304.05元；⑥楼梯踏步步数2850个，单价10元／个，造价28500.00元。前一个咨询报告的结论将③④⑤⑥项与①②项并列，即合同中列明的计价的工程项目“房屋面积、坡屋面面积”并列。经询，鉴定机构给出的理由为清包工程③④⑤⑥应与①②项，应当并列进行计价。上述造价中属于合同中有约定的两项单价的价款汇总工程价款为9443100.42元，属于合同中没有约定的4个项目的工程价款为575063.49元。属于其中第6层的楼梯踏步工程量为500步，每步10元，计价款5000.00元，外墙贴砖属于第一楼装饰项目。后一个鉴定咨询报告的结论为：以主体建筑面积和坡屋面面积的合计面积36589.24㎡为基数，分别确定将7个措施项目的单价为：①工地临时水电费1元／㎡；②脚手架人工和安全网费用6元／㎡；③木工工程费8元／ｍ;④钢管内架补费4元／㎡；⑤工程中水电到户费1.5元／㎡；⑥加层塔吊费用1元／㎡；⑦加层施工所有吊料升高费用6元／㎡。该鉴定咨询报告的结论意见已将第8项施工措施挖机挖沟埋电线，认定工程量为11小时，单价为200元／小时，计费用为2200元，为方便计算，换算为0.06元／㎡，以上8项合计27.56元／㎡,汇总工程价款为1008399.45元。13、2018年2月9日，二审法院以（2017）湘07民终字2294号民事判决，认定彭元平与邓芝义又于2013年1月2日签订的《津市市保河堤镇大山村宜居小区建设工程施工合同》无效。理由是邓芝义为不具备相应施工资质的自然人；判决书已认定：“对于邓芝义要求大山社区对彭元平的给付义务承担连带责任的请求，从查明的情况看，邓芝义与彭元平就本案所涉工程签订施工合同，邓芝义系与大山社区之间无合同关系，而大山社区与彭元平之间也未曾直接订立施工合同关系；而大山社区与彭元平之间也未曾直接订立施工合同，大山社区并非本案所涉工程的发包人，大山社区也不负有向彭元平支付本案所涉工程款后再由彭元平向其支付相应工程款的义务，因此，邓芝义要求大山社区与彭元平连带支付工程款的请求没有事实依据”。二审法院以（2017）07民终字2295号民事判决书也作出了相同的事实与效力认定。14、庭审中，邓芝义主张，其不欠马朝淼工程款，马朝淼还应该返还支付其工程款489341元。理由是：建筑面积为35059.45㎡（总面积36077.31㎡减去综合楼的面积1017.77㎡），按每平方米258元计算，应支付9045361.32元；坡屋面面积1048.25㎡，按260元/㎡为272545元，两项合计应付金额为9317906.32元，邓芝义已向马朝淼支付的金额为9807247元，包括马朝淼支付的9357612元及彭元平代付的449635元；总的原则，图纸上有的在合同总价款中付款，图纸上没有的做了的找彭元平支付；彭元平当时为解决农民工资问题给马朝淼抵偿了两套房子，价值449635元，应计算在邓芝义已付马朝淼工程款中。彭元平的代理人在庭审中承认，楼梯踏步款由其承担，但主张已经付了，但彭元平未给出已经给付了的证据，该项目经鉴定价款为28500元。15、另查明，各当事人在庭审中均表示不申请六建公司作为当事人参加诉讼；马朝淼在庭审结束后，撤回了要求大山居委会和小区业主委员会承担连带责任的诉讼请求；彭元平对邓芝义转包工程和增加第六层是事先知晓和同意的。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案马朝淼与邓芝义之间于2013年1月2日签订的《劳务分包合同》的效力问题；二、本案工程款应付数额如何认定，已付数额应如何认定；三、关于彭元平应负什么责任的问题；四、本案应如何处理的问题。一、关于本案马朝淼与邓芝义于2013年1月2日签订的《劳务分包合同》的效力问题。一审法院认为，该合同为无效合同。理由是：①二审法院（2017）湘07民终2294号判决认定，本案关于1#至11#楼的两个上手之间签订的建设工程施工协议是无效协议，即彭元平与邓芝义之间签订的《津市市保河堤镇大山村宜居建设工程施工合同》是无效合同。既然作为本案合同前提的承包合同无效，那么为完成该合同而订立的本案分包合同不可能是有效合同。②邓芝义及马朝淼均是没有建筑工程资质的自然人，依《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释（一）》第一条第一项，承包人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的应认定无效的规定，本案上述协议也系无效协议。二、关于本案工程款如何认定的问题1.关于法律的规定。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应该予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应该赔偿对方因此造成的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”《建设工程司法解释（一）》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”2.关于争议工程价款性质的分类。本案工程款由于存在第六层的追加；存在12个增加的项目的工程量和价款，应如何定性；如何分割到增加的第六层的问题，需要对两个鉴定咨询报告的结论意见按争议性质进行分类，以便于更好的作出评判。本案两个咨询报告认定1-11#楼（各6层）的工程总价款为11026563.36元，其中1-11#楼的总主体建筑面积为35050.99㎡，1-5层的主体建筑总面积为29282.66㎡，占83.54%，第6层主体建筑总面积为5768.33㎡，占16.46%，以下均按这个比例分割其中1-5层与第6层的工程量和价款，其中1-5层是原合同范围内的，第6层是增补追加的。现分割如下：①1-11#楼第1-5层对主体面积和坡屋面面积合同约定了计价标准，其中主体建筑面积为29282.66㎡，按258元/㎡，计价款为7554926.28元；坡屋面面积为1285.05㎡，按260元/㎡，计价款为334114.05元，合计为7889040.33元；②1-11#楼第1-5层12个有争议的项目的工程价款为1342965.04元；③1-11#楼第6层为追加层，其工程总价款为1794557.99元，计算明细为：A：分割到清包主体建筑面积为5768.33㎡，参照1-5层合同价（下同）按258元/㎡计算为1488229.14元；B、分割到清包坡屋面面积为253.2㎡，按260元/㎡计算为65830.95元。C、1-11#楼第6层的12个清包项目的工程价款为240497.9元，计算明细为：（1）：1-11#楼第6层飘窗、飘板总面积为260.50㎡，按258元/㎡计算，即：67209.00元；（2）：1-11#楼第6层楼梯踏步总步数为500步，按10元/步计算，即：5000.00元；（3）：1-11#楼天沟造价为1-6层共同受益，不能单独分开计算，其中：第6层分摊价值为2306.35元/层（即：152219.60元/11栋/6层）;（4）：外墙贴面砖只有第一层有，属装饰项目，因此不计入1-11#楼第6层的工程价款中；（5）：后8项争议项目系按主体建筑面积之比16.46%计算，工程价款为165982.55元。关于对应付工程款和应折价补偿数量的认定。对于第①部分的清包工程价款由于合同有约定，尽管合同无效，根据司法解释的规定，仍可认定。第③部分系增加追补的加层建筑，按鉴定价格认定于法有据，可以认定。需要特别说明的是，在邓芝义与彭元平间的另案中，该第6层没有作为合同之外工程单独鉴定计价，只按面积套用1-5层的包干价，作为工程价款。本案系考虑合同的相对性，以及是原合同之外的工程，且马朝淼主张了应单独计算工程价款，故没有受有关关联案件的约束。第②部分第1-5层有争议的12个项目的工程价款，计1342965.04元。一审法院综合下列因素酌定被告应补偿马朝淼的工程价款：①马朝淼与邓芝义间的合同系无效合同，彭元平、邓芝义、马朝淼均有过错；②本案系清包工程，需要雇请他人完成，农民工工资比例高，承包人与马朝淼所得利润有限；③邓芝义与马朝淼在2014年7月5日向彭元平主张了8项结算要求，形成了《津市市保河堤大山村工地结算要求》，说明邓芝义对部分增加的工程量应另增加工程价款的认可的，邓芝义与马朝淼共同要求彭元平增加工程价款就是依据，这8项结算要求已在鉴定中体现的有：水电安装、贴墙砖、楼梯踏步、天沟、天窗等施工项目。对其余的项目，邓芝义在开庭中也承认实际做了，但如彭元平同意给他钱，他就给马朝淼钱；④咨询报告结论意见将有争议的项目均与原合同范围内的计价项目主体建筑面积、坡屋面面积并列，并特别说明应该单独并列计算工程价款。综合上述因素，一审法院认为，本案是无效合同，依合同法第58条，双方应该返还财产，不能还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应该赔偿对方因此造成的损失，双方均有过错的，应当各自承担责任。由于建筑工程是承包人将其劳动与建筑材料物化为建筑物的过程，返还肯定没有必要，只能适当折价补偿。考虑到彭元平、邓芝义及马朝淼均有过错，一审法院酌定马朝淼承担三分之一责任，彭元平与邓芝义承担三分之二的责任，酌定邓芝义与彭元平按该部分的争议总额的三分之二向马朝淼给付工程价款，即该部分1342965.04元工程价款，邓芝义与彭元平共同承担895310.03元，马朝淼应承担447655.01元。以上分割情况详见附表（彭元平的责任另行说明）。三、关于彭元平在本案中应否承担连带给付责任的问题一审法院认为，彭元平除应按与邓芝义签订的合同范围内对马朝淼的工程承担责任外，对本案原合同范围外增加的第6层工程款1794557.99元及因合同无效应由邓芝义补偿给马朝淼的工程价款9232005.37元，共计11026563.36元负连带给付责任。理由是：①在欠付邓芝义的工程款范围内对马朝淼承担责任，未加大其给付义务；②本案所有增补工程彭元平均事先知晓并同意了的，在该工程由实际施工人马朝淼完成并在其要求彭元平直接给付的情况下，彭元平有义务将该部分增补的工程价款直接付给马朝淼；③本案中彭元平取得该项工程的承包权之后转包给邓芝义，以及其再分包给马朝淼均是违法行为，彭元平对邓芝义再行分包是明知的，对本案合同的无效并由此造成的损失也负有与邓芝义相同的责任，理应对与邓芝义承担连带责任。④彭元平在诉讼中承认楼梯踏步款由其支付，在诉讼前承认了马朝淼所欠农民工工资由其以房抵账。另外由于已要求彭元平对增补工程承担连带责任，故楼梯踏步的工程款不作单独扣减邓芝义的应付工程款。四、关于本案应如何处理的问题。一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，本案马朝淼与邓芝义挂靠他人签订的《建筑工程劳务分包合同》，双方对以现在的主体作为诉讼当事人不持异议，且实际为合同的双方，对此予以认可。本案合同由于邓芝义与彭元平签订的《津市市保河堤镇大山村宜居小区建设施工合同》被二审法院认定无效，且本案合同实际的合同双方均无正规建筑资质，故认定本案合同无效；本案1-11#楼的增加工程系合同外的工程，其结算在没有一致意见的情况下，不是必须采用第1-5层的工程计价方式，即仅按面积计价。而应该允许鉴定确定工程价款；关于有争议的本案1-5层属合同范围的增补项目，一审法院认为应按责任分担损失补偿，其中马朝淼承担三分之一，邓芝义与彭元平共同承担三分之二，理由是：①鉴定结论认为争议的增补项目应与主体建筑面积、坡屋面面积两项计价并列；②邓芝义也认可少部分项目，应该增补工程价款，只是主张应向彭元平要钱，因而其作为合同相对方，应给马朝淼增补工程款；③造成上述项目损失邓芝义有责任；④彭元平知晓邓芝义的转包，对造成合同无效负有同样的责任；关于增加的第6层及增加的工程价款，由于增补加层不属原合同调整，应另行结算，且该加层彭元平事先知晓并同意了的，应该与邓芝义连带对马朝淼给付工程款。对于马朝淼请求的利息损失，一审法院认为应按《建设工程司法解释（一）》第十八条规定，邓芝义应在验收合格时给付马朝淼工程款，未给付的应按人民银行同期贷款利率计息，验收时间为2015年10月15日，邓芝义从该日起支付马朝淼利息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十三条规定，判决：一、确认邓芝义应付马朝淼津市1-5层楼清包工程款为7889040.33元；二、确认邓芝义、彭元平应共同给付马朝淼增补的上述工程项目中第6层工程价款1794557.99元；三、确认1-11＃楼第1-5层，有争议的增补12个清包项目工程总价款为1342965.04元，由邓芝义与彭元平共同补偿马朝淼工程价款895310.03元，余款由马朝淼自己承担，以上合计为10578908.35元；四、确认邓芝义已付马朝淼工程款9254500元；五、上述一至四项相抵后，邓芝义尚应给付马朝淼工程款1324408.35元，并从2015年10月15日起按中国人民银行同期贷款利率计息到实际给付之日于本判决生效后十日内一次性付清；六、彭元平对邓芝义尚未给付的上述工程款承担连带给付责任。案件受理费14700元，马朝淼承担1470元，邓芝义承担13230元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，邓芝义提交了如下证据：1、陈秋林证明1份，拟证明陈秋林为邓芝义垫付马朝淼施工费及农民工工资；2、李德锋证明，拟证明邓芝义为马朝淼垫付农民工资；3、施工图纸，拟证明天沟、飘窗、外墙贴砖均在施工范围之内。本院认为，证据1、2不符合证据的形式，本院不予采信；马朝淼对证据3的真实性未提出异议，且与本案事实具有关联性，本院予以采信。本院通知鉴定人出庭作证，鉴定人证实：施工图纸中1楼至5楼包含飘窗、天沟、外墙贴砖、楼梯踏步，对12项增补清包项目单独计价是因为计算规则有规定，但当事人之间可约定是否包含在固定价中。本院认为，鉴定人的证言与本案有关联，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年2月3日，经津市市政法委组织协调，彭元平与马朝淼达成了《协调处理意见书》，该意见书第6条规定：马朝淼必须在2016年3月底以前对邓芝义拖欠农民工工资一事依法起诉。本院于2018年2月9日就彭元平与邓芝义建设工程施工合同纠纷一案作出的（2017）湘07民终2294号民事判决，该判决认定：彭元平与邓芝义签订的施工合同已明确约定邓芝义施工单位工程造价为坡屋面260元／平方米、主体工程750元／平方米，虽然在施工过程中工程的施工范围发生了一定变化，即调整为6层，但彭元平已举证证明临时加层并未变更房屋原主体基础设计即并未增加邓芝义对于房屋基础的施工投入，因此临时增加的第六层应当属于与前期工程性质基本相同的增加工程，邓芝义可以就新增加的面积依据双方原施工合同对于主体工程每平方米约定的单价与彭元平进行结算。因此，在彭元平与邓芝义已就本案所涉工程约定了每平方米建筑面积固定单价的情况下，邓芝义只能参照施工合同的约定要求彭元平向其支付本案所涉工程的工程价款。常德中立信工程造价咨询有限公司于2020年2月18日出具了《关于津市清包附属项目造价鉴定的补充咨询报告》，该鉴定咨询报告的结论为：以主体建筑面积和坡屋面面积的合计面积36589.24㎡为基数，分别确定附属项目鉴定明细为：①工地临时水电36589.24元；②脚手架人工和安全网费用219535.44元；③木工工程292713.92元;④钢管内架补费146356.96元；⑤工程中水电到户54883.86元；⑥加层塔吊费用36589.24元；⑦加层施工所有吊料升高费用219535.44元；⑧挖机挖沟埋电线2200元。施工图纸中1楼至5楼包含飘窗、天沟、外墙贴砖、楼梯踏步，对12项增补清包项目单独计价是因为计算规则有规定。马朝淼在本案二审中陈述至今未实际取得抵扣农民工工资的房屋。对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案案由确定为建设工程施工合同纠纷是否正确；2、邓芝义是否应向马朝淼支付工程款1324408.35元及利息。关于争议焦点1、《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”第六条规定：“取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。”根据以上规定可知，劳务分包企业属于建筑施工企业，劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工，因而劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同。本案中，邓芝义与马朝淼签订《劳务分包合同》，将涉案工程的劳务分包给马朝淼，一审判决确定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当。最高人民法院《民事案件案由规定》中并无建设工程劳务分包合同纠纷这一案由，邓芝义认为一审判决将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷错误，本案案由应确定为建设工程劳务分包合同纠纷的上诉理由不能成立。关于争议焦点2、关于涉案工程的主体建筑面积、坡屋面面积应如何确定。在彭元平与邓芝义建设工程施工合同纠纷案件中，一、二审法院根据常德中立信工程造价咨询有限公司作出的司法鉴定报告认定：1-11#楼房屋面积为35059.54㎡，坡屋面面积为1505.85㎡。本案中，马朝淼向同一鉴定机构申请对1-11#楼的工程造价进行鉴定，鉴定报告认定：1-11#楼房屋面积为35050.99㎡，坡屋面面积为1538.25㎡。因鉴定机构认为本案系清包合同，面积完全按实际测量计算，而另案主要按图纸计算，两个司法鉴定有区别属于正常差异，故一审判决认定本案1-11#楼房屋建筑面积为35050.99㎡，坡屋面积为1538.25㎡并无不当，本院予以支持。邓芝义认为本案只能以另案生效判决作为定案依据，同一工程不能采信两种不同的建筑面积的上诉理由不能成立。关于马朝淼完成工程的工程款数额应如果确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，邓芝义与马朝淼签订《劳务分包合同》，合同约定的工程范围为工程图纸所含全部工程内容。涉案工程的施工图纸中1楼至5楼包含飘窗、天沟、外墙贴砖、楼梯踏步，因双方在合同中约定工程范围为工程图纸所含全部工程内容，故涉案工程中的飘窗、天沟、外墙贴砖、楼梯踏步不属于增加工程，不应另行计算工程价款。邓芝义与马朝淼在合同中约定本工程合同价款为约8000000元（平方价为258元／㎡，坡屋面为260元／㎡），涉案工程临时增加第六层，因本院作出的（2017）湘07民终2294号民事判决已认定属于与前期工程性质基本相同的增加工程，该判决并未以司法鉴定意见作为邓芝义与彭元平之间结算工程款的依据，而是依据合同约定的固定单价进行结算，故在本案中因邓芝义与马朝淼在合同中已明确约定按照固定价结算工程款，且增加第六层是与前期工程性质基本相同的增加工程，马朝淼亦只能参照合同约定的固定价要求邓芝义向其支付第六层的工程价款。马朝淼于2020年2月10日申请了补充鉴定，鉴定机构常德中立信工程造价咨询有限公司于2020年2月18日出具了《关于津市清包附属项目造价鉴定的补充咨询报告》，该鉴定咨询报告的结论为：以主体建筑面积和坡屋面面积的合计面积36589.24㎡为基数，分别确定附属项目鉴定明细为：①工地临时水电36589.24元；②脚手架人工和安全网费用219535.44元；③木工工程292713.92元;④钢管内架补费146356.96元；⑤工程中水电到户54883.86元；⑥加层塔吊费用36589.24元；⑦加层施工所有吊料升高费用219535.44元；⑧挖机挖沟埋电线2200元。邓芝义与马朝淼在合同中约定的工程范围有模板工、钢筋工、脚手架工、水电安装工（含临时用电用水），水电包括主线进户，所有现浇预埋穿线管，根据上述约定，应认定以上八项附属项目中，第①、③、④、⑤、⑧及第②项中的脚手架人工费均包含在合同约定的工程范围内，故在本案中不应单独计算工程价款。第②项中的安全网费用及第⑥加层塔吊费用、第⑦项加层施工所有吊料升高费用属于合同中没有约定而增加的项目，故应在合同包干总价格外另行计算工程价款。因第②项中未对脚手架人工费用和安全网费用进行区分，故本院酌定安全网费用为109767.72元（219535.44元÷2＝109767.72元）。本案合同外增加项目的工程款共计为365892.4元（109767.72元＋36589.24元＋219535.44元）。本案房屋建筑面积为35050.99㎡，坡屋面面积为1538.25㎡，故按合同约定的主体建筑258元／㎡，坡屋面面积260元／㎡的固定价格，加上合同外增加项目的工程款，邓芝义应向马朝淼支付涉案工程价款应为9808992.82元（35050.99㎡×258元／㎡＋1538.25㎡×260元／㎡＋365892.4元＝9808992.82元）。一审判决根据鉴定咨询报告对12个争议项目和第6层另行确定工程价款不当，本院予以纠正。邓芝义请求撤销一审判决，判决驳回马朝淼诉讼请求的上诉请求，本院予以部分支持。关于邓芝义已支付的工程款应如何确定。邓芝义在一审中提供了21笔已付工程款的明细，其中18笔收据上均有马朝淼的签名，马朝淼当庭予以认可，共计9254500元。邓芝义上诉认为马朝淼的施工人员李德锋从邓芝义处支取的贴墙面砖工资、彭元平代邓芝义支付给杨长城的工程款、邓芝义从农业银行取出的30000元现金交给马朝淼的建筑工人租房款共计92000元，应从马朝淼的工程款中扣除。因以上三笔款项的支付均没有马朝淼的签字确认，马朝淼不予认可，在本案中不能确定系邓芝义已支付的工程款。故邓芝义认为支付给马朝淼的工程款应为9357612元，而不是9254500元的上诉理由不能成立。邓芝义应向马朝淼支付本案涉案工程款应为9808992.82元，现已支付9254500元，还应支付554492.82元。关于未付工程款的利息，因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已经取消，而是授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，因此本案的工程款利息应当分段计算，即从2015年10月15日期至2019年8月20日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，而自2019年8月21日起至实际偿付完毕之日止应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。关于彭元平承诺代付的农民工工资应否扣除。2016年2月3日，津市市政法委组织彭元平与马朝淼就大山村宜居小区建设中邓芝义拖欠农民工工资一事进行协调，双方达成了《协调处理意见书》，约定由彭元平代邓芝义先行支付农民工工资，将大山宜居小区毛坯房9号楼502、202以449635.2元抵给马朝淼，马朝淼必须在2016年3月底以前对邓芝义拖欠农民工工资一事依法起诉。本院审理的（2017）湘07民终2294号案件中，彭元平已明确认可代付马朝淼农民工工资449635元不应再列入彭元平的已付给邓芝义的工程款内。马朝淼在二审中陈述至今未实际取得抵扣农民工工资的房屋，彭元平亦在向本院提交的书面答辩中陈述，在津市市政法委协调邓芝义拖欠农民工工资一事时，彭元平为配合以9号楼的501、502房屋作为抵押，因马朝淼未在约定的时间里起诉邓芝义，彭元平在与邓芝义之间的诉讼结束后将上述抵押的房屋收回并变卖。以上事实均证明，马朝淼未实际占有并取得抵扣工程款的两套房屋，马朝淼在本案中也未提出以上述两套房屋抵扣工程款，故在本案中不应将彭元平承诺代付马朝淼农民工工资449635元在邓芝义应付的工程款中予以扣除。邓芝义认为一审法院没有将已被马朝淼占有使用的两套房屋抵扣工程款错误的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人邓芝义的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销湖南省津市市人民法院（2019）湘0781民初119号民事判决；二、邓芝义于本判决生效后十日内向马朝淼支付剩余工程款554492.82元，逾期付款利息的计算方法：以未付款554492.82元为基数，从2015年10月15日起至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月21日至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、彭元平对邓芝义尚未给付的上述工程款承担连带给付责任；四、驳回马朝淼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费14700元，由马朝淼负担11800元，由邓芝义负担2900元；二审案件受理费12000元，由马朝淼负担5000元，由邓芝义负担7000元。本判决为终审判决。审判长 于   前   军审判员 蒋晓玲审判员涂江波二〇二〇年九月二十三日法官助理杨炎书记员陈琳附本案引用法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。