天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终3377号上诉人（原审原告、原审被告）：天津阅思文化传播有限公司，住所地天津市河北区万柳村大街56号。法定代表人：兰嘉安，总经理。委托诉讼代理人：兰鹏，男，该公司员工。上诉人（原审被告、原审原告）：李超，女，1983年8月16日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：韩金华（李超之夫），住天津市西青区。上诉人天津阅思文化传播有限公司因与上诉人李超劳动争议纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初11408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津阅思文化传播有限公司委托诉讼代理人兰鹏，上诉人李超委托诉讼代理人韩金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津阅思文化传播有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判不支付解除劳动合同赔偿金34351元；2.一、二审诉讼费对方承担。事实和理由：8月6日公司向李超发出了要求其返岗的通知，但李超拒绝返岗，所以8月30日公司向李超送达了解除劳动合同通知书，8月31日解除了与李超的劳动合同。李超辩称，李超产假是7月底到期，对方在上诉状中承认了同意李超的病假，8月6日又发出了所谓的返岗通知，李超不知道。对方称李超1个月没有上班，根本就没有这么夸张。对方之前说公司的请假制度非常严格，现在又说和公司说一下就行，其说法自相矛盾。李超上诉请求：撤销原审判决第一、二项，依法改判公司给付违法解除劳动合同赔偿金53812.78元。事实和理由：赔偿金应当按照正常发工资的前十二月计算，即2016年10月至2017年9月平均工资7687.54元计算。天津阅思文化传播有限公司辩称，不应当支付经济赔偿金。天津阅思文化传播有限公司向一审法院起诉请求:1．判令原告不支付被告解除劳动合同赔偿金31172.04元；2．判令原告不支付未签订劳动合同二倍工资差额31518.53元。李超向一审法院起诉请求:1．判令原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金53053元；2．判令原告支付未签订劳动合同二倍工资差额70000元。一审法院认定事实：原、被告于2015年11月11日签订书面劳动合同，约定被告在原告处从事学科教研员工作，劳动期限为2015年11月11日至2016年11月10日。2016年11月11日双方续订劳动合同，期限自2016年11月11日至2017年11月10日。被告工作时间为标准工时，期间存在出差情况。被告工资为下发薪，发薪期间为每月15日前发放，发放方式为由原告公司前法定代表人兰鹏名下银行账户转账支付。2018年3月21日被告生育一子，生育年龄为34周岁，生育方式为自然分娩，被告产假期限为128天。后被告以产后需要休养为由向原告请假，并向原告提交开具时间为2018年7月22日、7月29日及8月5日的病假条，原告均未予准许，被告亦未到岗工作。2018年8月6日，原告向被告出具限期返岗通知书，以被告月度内旷工3天以上按自动离职处理为由，要求被告于2018年8月9日至原告处办理离职手续，并邮寄送达，后邮件以查无此人为由被退回。2018年8月3日，原告以被告行为视为旷工和自动离职为由，向被告出具解除劳动合同通知书，决定自2018年8月30日解除与被告的劳动关系，并无经济补偿金。被告邮寄送达原告，后邮件以原址查无此人为由被退回。2018年8月21日，原告在《今晚报》刊登解除劳动合同通知，要求被告见报后三日内到公司办理解除劳动合同相关手续。2018年8月31日原告以劳动者过失为由为被告办理解除终止劳动合同退工手续。庭审中，被告主张其入职时每月基本工资为5000元，续订合同后改为每月5500元，并有相应课时费及提成，在岗期间公司不记录考勤。原告则称被告工资为每月基本工资2500元及奖金，考勤由被告自行申报。被告为证明自己的主张向一审法院提交工资银行流水，根据银行转账流水显示，被告2017年3月工资为8281.51元、4月7377.51元、5月5297.51元、6月8741.51元、7月5166.51元、8月6741.51元、9月8202.51元。原告对该流水真实性无异议，但认为兰鹏每月转账支付的数额除当月工资外还包含被告出差报销费用及补助等，为此原告向一审法院提交被告工资台账及部分报销凭证，被告对该台账真实性不予认可，对报销凭证认为报销费用已由案外人郭艾青专人发放，不包含在每月转账工资中。自2017年10月，原告开始以被告不来上班为由降低被告工资，发放数额为2017年10月1266.51元、2017年11月1939.51元、2017年12月2716.51元、2018年1月3637.51元、2018年2月2876.51元、2018年3月1407.51元，此后原告未再发放被告工资。被告经社保审定享受生育津贴总额额为13301.04元，单位平均缴费基数为3159元。另查，2018年10月被告以孕期克扣工资、生育津贴与应得工资差额、违法解除劳动合同经济赔偿金及未签订劳动合同双倍工资等理由至天津滨海高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委基于上述仲裁请求于2019年1月14日分别裁决。其中，高新区劳仲案字［2018］第1232-2号仲裁裁决书，裁决原告支付被告违法解除劳动合同法的经济赔偿金31172.04元，支付2017年12月11日至被告休完产假之日止未签订劳动合同法的双倍工资差额31518.53元。后原、被告不服仲裁裁决，均起诉。一审法院认为，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。本案中，被告在产假期满后曾因产后病至天津中医药大学第一附属医院进行治疗，并多次向原告提交由医院开具的病假条，现原告对病假条的真实性并未予以否认，被告患病是否需要病休亦应由医院决定，但原告仅以被告请假手续不完备即对被告请假不予准许，并视为被告旷工，从而单方解除劳动合同，原告行为实属不妥。现原告在被告哺乳期单方解除劳动合同违反相关法律规定，故原告主张一审法院不予支持，原告应支付被告赔偿金。关于违法解除劳动合同赔偿金数额，被告称自2015年4月入职原告处，但并未向一审法院提交相关证据，现双方对原告委托诉讼代理人兰鹏自2015年10月起向被告转账支付工资均无异议，故一审法院确认被告入职时间为2015年10月。被告当庭主张月应发工资为5500元及课时费、提成费，结合被告提供银行流水显示，被告每月实发数额均高于其主张的标准。原告主张每月发放数额中除月工资外还包含报销费用，并提供被告工资台账及报销凭证，但原告提供的报销凭证不能对应其本次庭审提交的被告工资台账中报销的数额，且原告一审提供的工资台账与本次重审提供的工资台账并不一致，故一审法院对该证据难以采信。原告作为用人单位应当承担被告每月应发工资标准的举证责任，现原告未能提交证据加以证实，故一审法院按照被告主张月基本工资标准认定被告2017年10月至2018年8月的工资。被告劳动合同解除前十二个月平均工资为5725元，故原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金34351元。关于未签订劳动合同的双倍工资差额，双方最后一次劳动合同到期的时间为2017年11月10日，此后双方未续订书面劳动合同。被告在此期间亦经历孕期、产期及哺乳期，根据我国劳动合同法的相关劳动合法的规定，劳动合同法期满，女职工在孕期、产期及哺乳期的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。因此，双方劳动合同期满后应视为延续。至原告违法解除劳动合同前，被告仍在哺乳期内，故被告该项主张没有法律依据，一审法院不予支持。另，由于原、被告均不服劳动争议仲裁委员会同一仲裁向一审法院提起诉讼，故一审法院应当一并做出裁决。［（2019）津0104民初11408、11409号案件一并做出裁决］。综上所述，原告驳回双倍工资差额的诉请，一审法院予以支持。被告要求支付赔偿金的诉请，一审法院予以支持。判决：一、本判决生效后三十日内，原告天津阅思文化传播有限公司给付被告李超违法解除劳动合同赔偿金34351元；二、驳回原告天津阅思文化传播有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告李超其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告天津阅思文化传播有限公司负担10元，被告李超负担10元。二审中天津阅思文化传播有限公司提交了解除劳动合同通知书、社保证明等证据，李超对此不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于是否支持经济赔偿金问题，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。本案中，李超在产假期满后哺乳期内，曾因产后疾病至天津中医药大学第一附属医院进行治疗，并多次向天津阅思文化传播有限公司提交由医院开具的病假条，现天津阅思文化传播有限公司仅以李超请假手续不完备即对李超请假不予准许，并视为李超旷工，从而单方解除劳动合同，忽视了对哺乳期女职工的权益保护，实属不妥。一审法院认定天津阅思文化传播有限公司在李超哺乳期单方解除劳动合同违反相关法律规定，应支付经济赔偿金并无不当。关于经济赔偿金的计算标准问题，一审法院综合考虑本案情节，计算并无不当。综上所述，天津阅思文化传播有限公司、李超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由天津阅思文化传播有限公司负担10元，李超负担10元。本判决为终审判决。审判长 尹 来审判员 魏道博审判员 李志锋二〇二〇年九月二十三日书记员 张 蓓附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……