江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终3428号上诉人（原审原告、反诉被告）：成都东升漆业有限公司，住所地成都市新都区马家镇快活村。法定代表人：范继邦，该公司经理。委托诉讼代理人：叶庆，四川东昶律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：宜兴市东鼎环保设备有限公司，住所地江苏省宜兴市高塍镇远东大道66号中国宜兴国际环保城25幢10号。法定代表人：吴东，该公司总经理。委托诉讼代理人：王秋皎，江苏圣典（宜兴）律师事务所律师。上诉人成都东升漆业有限公司（以下简称东升公司）因与被上诉人宜兴市东鼎环保设备有限公司（以下简称东鼎公司）买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2019)苏0282民初1508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。东升公司的上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判支持其起诉请求并驳回东鼎公司的反诉请求。事实和理由：1.合同虽约定订金为54400元，其仅付了50000元，但东鼎公司继续履行合同，向其发货，应当认定双方对订金金额进行了变更；2.东鼎公司提供的证据并不能证明东鼎公司将案涉设备送至了其厂区，故其有权不支付第二笔货款；3.合同约定交货日期为订金支付后30天，但东鼎公司并未在30天内交货，故违约方应为东鼎公司。东鼎公司答辩称，1.双方并未达成合意对订金进行变更，故东升公司未足额支付订金的行为属于违约行为，因东升公司急需案涉设备，故其在东升公司违约的情况下暂时保留追究其法律责任的权利，好意地继续履行合同，东升公司却将这一行为的意思表示恶意曲解为对其违约行为的认可，这是不正确的。2.其提供的证据能够充分证明其已多次按照合同约定交付设备。3.虽合同约定交货日期为预付款到后30日，但因东升公司至今未足额支付订金，故其无论何时交货都属于提前交货，不存在逾期交货一说。东升公司不足额支付订金，在货到后拒不付款，东升公司的违约行为导致合同的解除，故应当承担其因此遭受的所有损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。东升公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《宜兴市东鼎环保设备有限公司承揽合同书》；2.东鼎公司退还订金50000元，并以50000元为基数、自2018年6月29日起至实际退还之日止按月利率2%的标准支付违约金；3.本案案件受理费由东鼎公司承担。东鼎公司向一审法院反诉请求：判令东升公司赔偿其损失36465.6元并由东升公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月26日，东升公司（甲方）与东鼎公司（乙方）签订承揽合同书一份，合同约定，由甲方向乙方购买废水焚烧炉设备一套，金额13.6万元，交货日期预付款到后30天，交货地点甲方厂区，运输方式乙方汽运；合同签订生效后，甲方在贰个工作日内付设备金额的40%作为订金，设备制作完毕，货到甲方单位卸车前即付设备金额的40%，设备安装调试完毕，甲方在贰个工作日付设备金额的15%给乙方，余款5%在设备无质量问题情况下12个月之内一次性付清。逾期超过90天甲方不能按时提货的，乙方可解除双方的供货合同，造成乙方损失的，由甲方负责赔偿。合同签订后，东升公司于2018年5月29日支付东鼎公司50000元，东鼎公司于2018年6月29日委托常州鸿通运输有限公司（以下简称鸿通公司）托运焚烧炉至东升公司，产生运费6000元，鸿通公司后出具证明，其于2018年7月5日将设备运至东升公司门口，并通知其付款提货，但东升公司拒收，其将设备暂放于物流点仓库内，后东升公司一直未提货，2018年8月9日其公司根据东鼎公司的要求将设备运回东鼎公司。东鼎公司将设备运回，由此产生运费7000元、仓储费3700元。第一次庭审中，东鼎公司同意解除双方的承揽合同。根据双方的微信聊天记录显示，东鼎公司于2018年7月13日向东升公司发出函件称，货物已运至成都10多天，要求东升公司按约付款。同日，东升公司向东鼎公司发出要求履行合同的通知，载明其向环保部门承诺2018年7月10日前完成环保整改，但贵公司不但未将货物送至其公司现场，也失去联系，导致其公司的环保整改处于停止状态，造成的损失将由贵公司承担。7月20日，东鼎公司又问是否提货。7月27日，东鼎公司催告，下午叫物流的人把货送到厂门口，要求东升公司安排付款，款到卸货，并称述，13号也是按照要求送到厂门口，你说19号自己去提，19号又电话通知等一等。审理中，东鼎公司申请对本案涉案设备的残值及本案涉案合同的税金成本进行鉴定。法院委托无锡宝光资产评估有限公司对涉案设备的残值进行了评估，评估过程中，法院通知双方于2019年7月9日至东鼎公司现场勘验，东升公司无正当理由未到场，后该评估公司于2019年7月29日出具资产评估报告，评估结论为本案所涉设备的残值的评估价值为34800元。法院另委托无锡众信会计师事务所有限公司对本案涉案合同东鼎公司的税金成本进行专项审核，该公司于2020年3月2日出具专项审核报告，确认涉案合同东鼎公司的税金情况为增值税10725.52元、税金及附加1327.87元、企业所得税2681.01元，合计14734.4元。东鼎公司对两份鉴定意见没有异议，东升公司认为不能确认评估的设备即为其公司所购买的设备，故对两份鉴定结论的三性均不予认可。一审法院认为，合同双方都应全面履行各自的合同义务。双方签订的承揽合同系双方真实意思表示，合法有效，对合同双方均具有约束力。东升公司于合同签订当天支付了订金50000元，未达到合同总金额的40%，根据双方微信聊天记录，东鼎公司于2018年7月13日将设备送到东升公司门口，但东升公司此时仍未付清订金，且未支付第二笔货款，故本案合同的违约方系东升公司。现双方一致同意解除合同，因解除合同造成东鼎公司的损失应由东升公司承担。法院在鉴定过程中已通知东升公司至现场确认，东升公司拒不到场，现又以鉴定的设备不是其公司所购买为由对两份鉴定结论不予认可，法院对该抗辩意见不予采信，东鼎公司的损失应计算为合同价款金额136000元-税金成本14734.4元-设备残值34800元-送货运费6000元+运回运费7000元+仓储费3700元=91165.6元，扣除东升公司已支付的订金50000元，现东鼎公司主张损失36465.6元，法院予以支持。由于东升公司系违约方，故其要求东鼎公司退还订金及支付违约金的诉讼请求法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决：一、确认解除东升公司与东鼎公司于2018年5月26日签订的承揽合同；二、东升公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿东鼎公司损失36465.6元；三、驳回东升公司的诉讼请求。本案本诉案件受理费1100元，由东升公司负担；本案反诉案件受理费356元（已减半收取）、鉴定费6750元，由东升公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实依法以确认。本案二审争议焦点为：案涉合同的违约方为谁。本院认为：东升公司与东鼎公司签订的承揽合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。案涉合同约定“货到东升公司卸车前东升公司即付设备金额的40%”，但当东鼎公司于2018年7月13日将设备送至东升公司门口时，东升公司并未按照合同约定支付第二笔货款，故东升公司构成违约。案涉合同虽约定“交货日期为预付款到账后30天”，但直至东鼎公司发货前，东升公司仍未按照合同约定足额交付预付款，故东鼎公司并不存在逾期交货的情形。综上所述，一审法院认定案涉合同的违约方为东升公司并无不当。由于东升公司为违约方，故东升公司应当赔偿东鼎公司的损失，同时，东升公司要求东鼎公司退还订金及支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上，东升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由东升公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 伟审判员 华敏洁审判员 张朴田二〇二〇年九月十七日书记员 缪玲娜