广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17751号上诉人（原审原告）：广东尊泽深度供应链管理有限公司。住所地广东省广州市越秀区环市东路371-375号广州世界贸易中心大厦南塔12楼S1204-05室。法定代表人：陈长贵。委托诉讼代理人：阳辉东，广东正大方略律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡汉钦，广东正大方略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张鹏，男，1977年9月3日出生，汉族，身份证住址广东省广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：李学良，男，1965年11月1日出生，汉族，身份证住址广东省广州市海珠区。共同委托诉讼代理人：杨毅宏，广东东方昆仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余小兰，女，1980年9月26日出生，汉族，身份证住址广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：张玉婷，广东永航律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡嘉茵，广东永航律师事务所实习律师。上诉人广东尊泽深度供应链管理有限公司（以下简称尊泽公司）因与被上诉人张鹏、李学良、余小兰损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初1940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。尊泽公司的委托诉讼代理人阳辉东、蔡汉钦，张鹏、李学良的共同委托诉讼代理人杨毅宏，余小兰的委托代理人张玉婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。尊泽公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判张鹏、李学良、余小兰连带赔偿尊泽公司损失10万元或发回一审法院重审。2.判令本案一审、二审的诉讼费由张鹏、李学良、余小兰承担。事实与理由：一、一审法院应当调取而未调取相关证据属于程序违法，导致本案案件事实认定错误。一审判决书清楚表明，尊泽公司在庭审前曾书面申请法院出具律师调查令调查案外人谭剑波的身份信息、收款账号的开户信息及银行流水，庭审中申请人书面申请对编号020AN50000460003《嘉士伯啤酒合作协议》中落款处广州瀚铎企业管理有限公司(以下简称瀚铎公司)所盖公章的真伪申请鉴定，并申请追加谭剑波和瀚铎公司作为第三人出庭以查明案件事实，但一审法院不予接受尊泽公司的申请。2016年尊泽公司与嘉士伯啤酒(广东)有限公司(以下简称嘉士伯公司)签订了《产品经销协议》，在合作过程中由张鹏、李学良、余小兰共同审核并在《市场费用审批单》签字的费用中，存在2笔款项共计10万元汇入谭剑波名下中国农业银行62×××75的账户，而该账户不是尊泽公司下游客户指定收款账户。庭审中被申请人一提交了一份《证明》复印件，欲证明该账户是广州正丰数码科技有限公司指定对嘉士伯公司的收款账户，但无法提交原件核对，尊泽公司对该《证明》的真实性不予确认。余小兰提交了编号020AN50000460003《嘉士伯啤酒合作协议》欲证明谭剑波账户是瀚铎公司指定收款账户，经尊泽公司与瀚铎公司核实，瀚铎公司出具《证明》证实余小兰所提交的合作协议中盖章并非公司公章，谭剑波的账户也非指定收款账户，也从未收到过尊泽公司10万元的款项。因此，尊泽公司申请调查谭剑波相关信息，申请瀚铎公司和谭剑波作为第三人出庭对案件事实的查明有不可或缺的作用。二、一审法院以尊泽公司没有向嘉士伯公司主张返还垫款，仅以瀚铎公司出具的《证明》不足以说明存在实际损失是事实认定错误。涉案10万元的支出款本不应该支出，张鹏、李学良、余小兰有预谋地制造虚假材料向公司申请款项，导致将尊泽公司将本不应该支出的10万元支付至案外人谭剑波的账户中(该款项至今没能追回)，系张鹏、李学良、余小兰恶意串通损害公司利益的结果。而大股东仅作书面审查，无法在第一时间就发现虚假材料。因此造成的公司损失，应当由实际制造虚假材料的行为承担公司的损失赔偿责任。而一审法院认为不存在实际损失是事实认识错误。三、一审法院犯了举证责任错误倒置的错误，加重尊泽公司的举证义务。本案案由为损害公司利益责任纠纷，实则与侵权法律关系的构成要件相似，公司存在财产损失为必需的构成要件。根据一审法院认定的且双方没有争议的事实，尊泽公司已将涉案款项即垫付款支付至谭剑波的账户。后尊泽公司通过与瀚铎公司核实，瀚铎公司出具《证明》回复尊泽公司并未收到涉案垫付款，潭剑波也与瀚铎公司不存在任何关系。尊泽公司就此认为该笔款项的支出与账面登记不符，垫付款不应当发生，已经支出的垫付款已构成财产损失。按照正常的逻辑，尊泽公司已尽到举证责任，证实了财产损失的存在。但是，一审法院则反向设置举证责任，认为必须由尊泽公司举证证实不存在返还垫付款才能够达到证实公司财产存在损失的事实。此为一审法院将举证责任错误倒置的情形之一。证实是否存在已经返还垫付款的前提，是证实嘉士伯公司认可尊泽公司已经支付垫付款的事实，也就是说必须证实潭剑波的账户确实是嘉士伯公司的指示收款账户的事实。因此，涉案的当事人之间除了尊泽公司与张鹏、李学良、余小兰两方外，还必须要有潭剑波、嘉士伯公司以及下游客户之间建立关联性的证据。张鹏提交的嘉士伯公司与正丰数码公司之间的《承揽协议》一方面是复印件，真实性存疑，另一方面《承揽协议》所约定条款与本案并无任何联系，《承揽协议》并不能够建立嘉士伯公司与谭剑波之间的关联性，也就等于张鹏所辩称的事实缺乏证据证实。张鹏、李学良、余小兰作为实际行为人缺乏证据证实嘉士伯公司认可垫付款的事实，也缺乏证据证实嘉士伯公司已经货补或者票补返还尊泽公司的垫付款的事实，应当由张鹏、李学良、余小兰承担举证不能的不利后果。四、本案遗漏了关键当事人谭剑波参与诉讼，属于法律规定的遗漏当事人的情形，依法应当发回重审。谭剑波收款是否被确认为与本案公司损害的事实，是本案事实认定的关键，谭剑波是本案的关键当事人，一审法院剥夺了尊泽公司依法追加谭剑波参加诉讼的权利，属于法律规定遗漏当事人的情形，根据《民事诉讼法》第一百七十条的规定，二审法院应当裁定发回重审。张鹏、李学良辩称，不同意尊泽公司的上诉请求。我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。余小兰辩称，尊泽公司的上诉请求没有事实依据，坚持一审庭审意见，同意一审判决。尊泽公司向一审法院起诉请求：1.依法判决张鹏、李学良、余小兰连带赔偿尊泽公司损失人民币100000元；2.依法判决张鹏、李学良、余小兰共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月29日，案外人深圳市怡亚通深度供应链管理有限公司（甲方）与张鹏（乙方）签订合同编号EASD-2015092102号《出资合作合同书》，约定双方出资设立合资公司广东尊泽深度供应链管理有限公司，注册地址广州市越秀区大南路180号万晟商都902房，组织形式为有限责任公司；经营范围限于经销酒和饮料类产品；注册资本1000万元；甲方出资600万元，乙方出资400万元等。2015年12月7日，尊泽公司成立，类型为其他有限责任公司，注册资本1000万元；合资公司应当遵守有关法律规定法规和甲方总部关于财务管理方面的规定，以法人实体进行独立核算；合资公司的财务管理部门应当按照矩阵式管理的模式工作；其专业职能接受甲方财务管理部门的直接管理；日常事务由合资公司总经理管理；合资公司的资金使用管理方式应当遵守甲方总部的相关制度、流程，并接受甲方总部资金归集的管理方式；合资公司的各项支出均应纳入预算；预算外的支出应当按照甲方总部的规定，事先申请项目设立等。2016年1月27日，尊泽公司（甲方）与张鹏（乙方）签订《劳动合同书》，约定合同期限从2016年1月27日起至2019年3月31日止；甲方安排乙方在合资公司总经理岗位（工种）工作；甲方安排乙方在广州市越秀区大南路180号万晟商都902房工作；同时约定由于乙方过错（包括但不限于违反本合同约定，违反甲方制定的规章制定、严重失职、营私舞弊等）给甲方造成经济损失的，乙方应承担赔偿甲方损失的责任等。2016年1月28日，尊泽公司（甲方）与李学良（乙方）签订《劳动合同书》，约定合同期限从2016年1月28日起至2019年3月31日止；甲方安排乙方在销售经理岗位（工种）工作；甲方安排乙方在广州市越秀区大南路180号万晟商都902房工作；同时约定由于乙方过错（包括但不限于违反本合同约定，违反甲方制定的规章制定、严重失职、营私舞弊等）给甲方造成经济损失的，乙方应承担赔偿甲方损失的责任等。2016年6月6日，尊泽公司（甲方）与余小兰（乙方）签订《劳动合同书》，约定合同期限从2016年6月6日起至2019年9月7日止；甲方安排乙方在分子公司财务经理岗位（工种）工作；甲方安排乙方在广州市工作；同时约定由于乙方过错（包括但不限于违反本合同约定，违反甲方制定的规章制定、严重失职、营私舞弊等）给甲方造成经济损失的，乙方应承担赔偿甲方损失的责任等。张鹏、李学良、余小兰与尊泽公司签订劳动合同后，被安排在尊泽公司处工作。其中张鹏担任该公司的总经理，李学良担任该公司的销售经理，余小兰担任该公司的财务经理。庭审中，尊泽公司自认在2016年1月1日与案外人嘉士伯啤酒（广东）有限公司（以下简称嘉士伯公司）签订《产品经销协议》，约定尊泽公司享有在2016年从嘉士伯公司处获得在广州市娱乐渠道对该公司生产的啤酒的经销权。庭审中，张鹏称其在尊泽公司处工作过程中，与嘉士伯公司的上述业务，系先由嘉士伯公司向尊泽公司确认渠道商家即下游客户，其再代表尊泽公司与下游客户签订啤酒合作协议，而对于新扩展的下游客户，嘉士伯公司对该客户在推广啤酒等广告展示以及宣传活动过程中会提供赞助，但赞助金额由嘉士伯公司指示尊泽公司向下游客户先行垫付，之后嘉士伯公司再用货补形式将垫付款项返还给尊泽公司。对于发放给下游客户的垫付费用，双方在庭审中确认按以下流程进行：首先由李学良向尊泽公司申请项目费用，申请费用时需要提供尊泽公司与下游客户签订的啤酒推广协议、审批单、收款方的账户信息，再交由张鹏审批，张鹏在审批单签名确认后，再转交给余小兰审核签名确认，然后再向尊泽公司的大股东深圳市怡亚通深度供应链管理有限公司申请款项的支付，之后由尊泽公司的财务再根据该公司的审批结果将垫付款项支付给下游客户。张鹏、李学良、余小兰分别在2018年8月至2019年2月期间离职。尊泽公司称在张鹏、李学良、余小兰离职后，经其查账发现出纳人员根据张鹏、李学良、余小兰在职期间共同经办审核的两笔怡亚通市场费用审批单所支付给广州瀚铎企业管理有限公司（以下简称瀚铎公司）的垫付款项存在问题，该两笔垫付款项申请时间分别为2017年5月16日和7月31日、结算客户及编号均登记为G751A·EA-嘉士伯广东尊泽分销、SD费用流水号分别为129570、191495，垫付款项合计10万元被支付至户名为谭剑波名下的中国农业银行62×××75的账户，但谭剑波的账户并非尊泽公司下游合作客户指定的收款账户。根据申请时间为2017年5月16日的怡亚通市场费用审批单记载：申请的费用类型为代垫，注明有协议及代垫证明，内贸客户名称为：WL99、909-快消临时付款对象，支付金额50000，支付方式现金，无费用发票给EA；申请事由：瀚铎首付费用5万；如为代垫费用，以下项目需填写：返还金额：50000，返还时间：2017-8-31，返还方式：货抵等。项目财务签名为李家媚，合资公司财务负责人签名为余小兰，合资公司负责人签名为张鹏。2017年5月17日，张鹏通过其账户将尊泽公司的垫付款50000元转至谭剑波名下的中国农业银行62×××75账户中。申请时间为2017年7月31日的怡亚通市场费用审批单则记载：申请的费用注明没有协议及代垫证明，内贸客户名称为：WL99、909-快消临时付款对象（上游供应商），支付金额50000，支付方式现金，无费用发票给EA；申请事由：瀚铎首付费用5万（余下的5万）。合同约定出货后支付余下的50000元，到7月31日止，已出货1950箱。厂家已将10万补下来了；如为代垫费用，以下项目需填写：返还金额：50000，返还时间：2017-10-31，返还方式：货抵等。项目财务签名为李家媚，合资公司财务负责人签名为余小兰，合资公司负责人签名为张鹏。2017年8月4日，张鹏通过其账户将尊泽公司的垫付款50000元转至谭剑波名下的中国农业银行62×××75账户中。张鹏为证实上述账户系下游客户指定的收款账户，提供了嘉士伯（中国）啤酒工贸有限公司广州分公司（定作方）与广州正丰数码科技有限公司（承揽方）于2017年12月1日签订的《承揽协议》以及广州正丰数码科技有限公司出具的《证明》。但《承揽协议》中并无约定嘉士伯公司要求将下游客户推广等费用由尊泽公司向广州正丰数码科技有限公司指定的收款账号支付，再由该账号向下游客户发放市场推广及活动费用的内容。而《证明》载明的内容则为：“户名：周立峰，账号：62×××98，开户行：中国建设银行宝业路支行。户名：谭剑波，账号：62×××75，开户行中国农业银行股份有限公司南海海城支行。以上讯息为我司（广州正丰数码科技有限公司）指定对嘉士伯公司旗下终端户口发放市场推广、活动费用的指定账号。”余小兰则提供了尊泽公司与案外人广州瀚铎企业管理有限公司（以下简称瀚铎公司）签订的合约编号：020AN50000460003《嘉士伯啤酒合作协议》及附件以及有瀚铎公司盖章确认提供的书面账户，其中合作协议的有效期载明自2017年4月26日至2018年7月25日，书面账户则载明：户名谭剑波，账号62×××75，开户行：中国农业银行股份有限公司南海海城支行。尊泽公司为证实其说法，提供了瀚铎公司于2018年11月23日向其作出的一份《关于中盖章并非我司公章的证明》，内容记载为：“对于贵公司提供的编号为020AN50000460003的《嘉士伯啤酒合作协议》及指定收款账户、送货单等文件（以下统称“文件”），我公司说明如下：1.上述文件所盖公章并非我司备案的公章。2.指定收款账户（户名：谭剑波，账号62×××75）并非我司账户，所盖公章并非我司备案的公章。谭剑波与我公司不存在任何关系。3.我司未曾收到过贵公司提供的协议上所提到的人民币10万元的借款。4.我司未曾向贵公司采购过嘉士伯系列啤酒，贵公司提供的嘉士伯系列啤酒的送货单上的收货人并非我司人员。”据此，尊泽公司以李学良是上述《嘉士伯啤酒合作协议》的经办人、张鹏为该合同签订的审核义务人，张鹏、李学良、余小兰在经办、审批过程中存在过错、系恶意串通损害尊泽公司公司利益为由，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定提起本案诉讼。并在庭审后书面申请对编号020AN50000460003《嘉士伯啤酒合作协议》中落款处瀚铎公司所盖公章的真伪申请鉴定要求追加谭剑波和瀚铎公司作为案件的第三人。另外，尊泽公司在庭审前曾书面申请一审法院出具律师调查令以调查谭剑波的收款账号的开户信息及相应账户流水明细。另查明，尊泽公司在庭审中自认就其与嘉士伯公司在合作期间就产生的垫付款项并未进行过结算，同时亦表示不清楚嘉士伯公司就上述案涉垫付款项是否已经对尊泽公司作出了货补。同时，尊泽公司认为2017年7月31日的怡亚通市场费用审批单中记载的“厂家已将10万补下来了”仅系张鹏自行填写的。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，尊泽公司以张鹏、李学良、余小兰在经办尊泽公司与嘉士伯公司业务过程中，在审核怡亚通市场费用审批单过程中存在过错，系恶意串通损害尊泽公司公司利益，导致尊泽公司为此损失了垫付款10万元为由，要求张鹏、李学良、余小兰予以赔偿。对此，尊泽公司首先必须证实其存在损失垫付款10万元的事实。根据现有证据显示以及原、被告庭审中确认的事实，尊泽公司所支付的上述款项10万元，虽然已经支付至案外人谭剑波的账户中，但该款项的支付从庭审事实可见，是基于尊泽公司与嘉士伯公司之间存在合作，尊泽公司根据嘉士伯公司的指示代嘉士伯公司向下游客户支付的推广费等费用，之后再由嘉士伯公司以货补的形式返还。现根据尊泽公司提供的审批单记载，该10万元垫付款已在审批单中注明补回。但尊泽公司在未向嘉士伯公司核实上述垫付款是否已实际返还，亦无提供其有向嘉士伯公司主张返还上述垫付款时，嘉士伯公司明确表示不同意向其返还的依据的情况下，仅以瀚铎公司的证明就认为其损失了10万元的依据不足。故在尊泽公司未能举证证实其已实际存在上述损失10万元的情况下，就主张要求张鹏、李学良、余小兰对此损失予以赔偿的诉讼请求的依据不足，一审法院不予支持。因此，对于尊泽公司申请公章真伪鉴定和申请追加第三人和律师调查令的申请，一审法院也不予接纳。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2020年7月3日判决如下：驳回广东尊泽深度供应链管理有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费2300元，由广东尊泽深度供应链管理有限公司负担。经审理查明，本院对一审查明事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审中，尊泽公司表示基于对张鹏的信任，其大股东深圳市怡亚通深度供应链管理有限公司对涉案款项的支出仅作形式上的书面审核。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：尊泽公司主张张鹏、李学良、余小兰在审核怡亚通市场费用审批单过程中损害公司利益并赔偿其损失10万元是否成立？关于上述争议，本院认为，本案中，尊泽公司主张张鹏、李学良、余小兰恶意串通，在共同经办审核两笔怡亚通市场代垫费用过程中存在过错，损害公司利益并给公司造成损失，依法应对此承担举证责任。首先，尊泽公司确认其基于与嘉士伯公司的合作关系，根据嘉士伯公司的指令为嘉士伯公司向下游客户支付推广费等费用且双方未就相关费用进行结算的事实。可见，在尊泽公司与嘉士伯公司之间确立了相应的债权债务关系。尊泽公司可通过该途径，对嘉士伯公司是否指令其代为垫付涉案款项、垫付款项是否以货补方式回款等相关事实进行审查，以确定涉案款项的支出是否正当、合理，其主张的损失是否成立。本案中，尊泽公司未能就此提供证据证实。第二，尊泽公司认为张鹏、李学良、余小兰在职期间共同经办审核的涉案款项、即两笔怡亚通市场代垫费用存在问题，经审查，两笔费用合计10万元，从其审批单反映的内容来看，分别由张鹏作为负责人、余小兰作为财务负责人签名确认，尊泽公司亦确认其大股东深圳市怡亚通深度供应链管理公司最终进行了书面审核，其中记载的“瀚铎首付费用5万”、“瀚铎首付费用5万（余下的5万）”等内容，指向收款方为瀚铎公司。由此可见，两笔费用的审核、支出经过尊泽公司内部的多重审批，并与双方当事人确认的、向下游客户发放费用的审批流程相吻合，其内部审核程序未见明显瑕疵。尊泽公司认为张鹏、李学良、余小兰在此审批过程中存在过错，并以其大股东对涉案款项仅作形式上的审查为由要求将本案责任归因于张鹏、李学良、余小兰，理据不充分，本院不予采信。第三，尊泽公司系基于嘉士伯公司的指令向下游客户支付费用，在尊泽公司与嘉士伯公司未就是否受嘉士伯公司的指令支付涉案款项、有无实际回款等事项厘清双方的权利义务关系之前，仅以瀚铎公司出具的书面证明并不足以证实张鹏、李学良、余小兰虚构涉案款项的支出且给尊泽公司造成了实际损失。第四，如前述，尊泽公司向下游客户付款系基于嘉士伯公司的指令，在未厘清尊泽公司与嘉士伯公司之间的权利义务关系之前，尊泽公司现提出的公章鉴定、追加案外人瀚铎公司、谭剑波作为第三人参加本案诉讼、以及调取谭剑波收款账号的开户信息及相应账户流水明细等申请，与本案审理并无必然关联，本院均不予接纳。尊泽公司认为一审程序失当，理据不足。综上，尊泽公司以张鹏、李学良、余小兰在审核怡亚通市场费用审批单过程中恶意串通损害公司利益为由要求该三人赔偿其损失10万元，或将本案发回重审，均缺乏充分的事实基础及法律依据，本院不予支持。综上所述，尊泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人广东尊泽深度供应链管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  易超前审判员  汤 瑞二〇二〇年九月二十七日书记员  张 蔚任永乐