河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1906号上诉人(原审被告)：邵陆云，男，汉族，1973年9月9日生，住河南省漯河市源汇区。委托诉讼代理人：王艳丽，河南智言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赛国印，男，汉族，1972年7月1日生，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：曹娟，河南长风律师事务所律师。原审被告：曹贺启，男，汉族，1966年2月2日生，住河南省漯河市召陵区。原审被告：张春香，女，汉族，1963年4月7日生，住河南省漯河市召陵区。原审被告：陈建红，男，汉族，1972年9月2日生，住河南省漯河市郾城区。上诉人邵陆云因与被上诉人赛国印、原审被告曹贺启、张春香、陈建红民间借贷纠纷一案，不服郾城区人民法院（2018）豫1103民初3583号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵陆云上诉请求：1、撤销原判决第二项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，依法改判邵陆云不承担20万元及利息的保证责任；2、由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、原判决采纳张某证言认定保证人责任，适用法律错误。证人张某在庭审中明确表明，曹贺启和赛国印原本不相熟，20万元借款是在他的积极斡旋下发生的，故作为20万元借款的居间人，该借款还或者不还，将直接影响其和出借人之间的信用或利益关系，故原判决认定证人与本案无利害的事实错误。2、证人张某的证言明显不符合常理，故其不具备真实性。证人证明协议上添加部分之所以没有担保人按指印，是因为担保人认可，如果认可就不需要按指印，但添加部分却有赛国印的指印。故赛国印按指印的行为，可以充分证实出借人对有效合同的签订方式是熟知的，因此被上诉人证人的单方证言不符合常理。3、根据《民事诉讼法》及其解释，证人出庭作证需由当事人提出申请、由人民法院通知出庭，而本案证人张某是在被上诉人通知下自行出庭，其证言属非法证据。二、原审法院对举证责任的分配以及证据的审核，适用法律及认定事实错误。1、被上诉人提供的借款合同是打印也的制式合同，涉及担保人担保期间部分的条款内容是书写添加的，故根据《民事诉讼法》以及最高人民法院的证据规则，当事人应当就基本事实承担举证责任的规定，被申请人就举证该涉及担保人义务部分的添加经过了担保人同意，而原审法院未正确适用法律，将该举证责任分配给了上诉人。2、“鉴定意见”是对上诉人有利的证据，原审法院没有采纳该证据导致认定事实错误。因添加部分没有上诉人同意的指印或签名，故对于该部分内容是不是与原格式内容同时存在，也是担保人是否知道添加内容的证明渠道，根据《民事诉讼法》该举证责任本应由上诉人承担，但因原审法院将该举证责任分配给上诉人，故上诉人申请鉴定得出了“无法判定”的结论，既然无法判定，其证据的指向就是该添加部分无法判定与原合同内容是否同时存在，因此，该鉴定结论不能证实被上诉人所主张的基本事实成立。三、原审法院认定借款已交付所依据的证据没有证明力。首先，被上诉人的银行流水可证明被上诉人有通过银行进行资金交易的习惯和能力，故本案20万元借款其诉称是从修理厂及租赁公司里拿的现金明显不符合其习惯，也不能排除其修理厂是否有20万元备用资金的合理性怀疑。其次，被上诉人伟航租赁公司的成立时间是在借款之后，故该公司的成立与其借款来源之间没有任何关系。再次，原审法院将出资100万元成立伟航也作为被上诉人有出借能力的理由没有任何逻辑关系，《合同法》规定自然人之间的借款成立条件是“交付”，故是否有出借能力与其是否交付了借款之间没有任何推定关系。赛国印辩称：一、案涉借款系原审被告借款人曹贺启通过本案证人张某中间搭线联系答辩人出借款项，证人张某还见证了借款协议的签订、借条的形成、清点借款并交付给借款人曹贺启、保存了第三份借款协议，证人张某对本案借款合意的形成、借款经过、借款协议与借条的形成以及出借款项的交付均知情，其基于本人亲身经历、亲眼所见、亲耳所听的事实出庭作证，符合其证人的身份，且证人张某与借款人曹贺启、与答辩人，均是朋友关系，不存在与哪一方当事人存在“明显利害关系”一说。原审判决并非仅凭证人张某的证言就认定本案借贷的事实，而是综合借款协议、借条、证人证言、鉴定意见等证据，在充分分析论证的情形下认定了案件事实。2019年2月18日，答辩人通过授权委托的诉讼代理人向原审法院递交《证人出庭作证申请书》，证人是经法庭许可后才出庭作证。因此，证人出庭作证程序合法。二、上诉人以假设性的“如果双方未约定承担保证责任的期间”来替代案涉借款协议中约定的保证期间“借款人的本金及利息还清为止”，歪曲案件事实。其次，本案保证期间的约定属于《担保法解释》第32条第2款规定的视为约定不明的保证期间，应为主债务履行期届满即2015年12月20日起两年，而非上诉人诉称的6个月。三、原审法院于2019年2月22日庭审中，主动询问上诉人是否对借款协议申请鉴定，上诉人代理人当时答复请求法庭给3天时间考虑对借款协议添加部分是否申请鉴定并答复。直到2019年3月7日，答辩人代理人才被原审法院通知到庭进行询问，询问内容一是告知上诉人已向原审法院申请司法鉴定，二是通知答辩人向原审法院提供相关的检材及样本。在原一审卷宗的庭审笔录以及附卷的2019年3月7日询问笔录，可以证实上述事实。上诉人诉称原审法院剥夺其鉴定权利完全不成立。综上，答辩人认为，上诉人上诉的理由明显缺乏事实依据，甚至背离了客观事实，应当驳回其上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。曹贺启、张春香、陈建红未到庭、无答辩。赛国印向一审法院起诉请求：1．依法判决四被告共同向原告偿还借款人民币20万元及利息、违约金（利息自借款之日起至被告实际履行之日止，按月息3分计算）；2．本案诉讼费由四被告负担。一审法院认定事实：2015年10月19日，经张某介绍，原告赛国印作为甲方（出借人），被告曹贺启、张春香作为乙方（借款人），被告邵陆云作为丙方（担保人），被告陈建红作为丁方（担保人）共同签订了《借款协议》一份，被告曹贺启、张春香向原告赛国印借款20万元，《借款协议》主要内容为：“一、甲方出借给乙方人民币200000元（大写贰拾万元），借款期限为2015年10月19日至2015年12月19日，借款利息按月息千分之30计算；每月按时付息，不得延迟；借款到期后本金一次清结。二、违约责任：乙方未及时履行还款义务，除应向甲方继续支付约定利息外，还应向甲方支付违约金。违约金按2000/天计算。三、丙方为乙方的借款提供连带责任保证担保，保证范围为本协议约定的主债务、利息、违约金及实现债权的费用等。如乙方未及时履行清偿义务，甲方得向丙方请求承担保证责任。担保期限为借款人的本金及利息还清为止。（此为添加内容）……”被告邵陆云、陈建红在借款协议的担保人处签名捺指印。同日，赛国印给付曹贺启借款20万元，曹贺启、张春香出具借条一份，内容为“今借赛国印现金贰拾万元正（200000元）”。被告邵陆云、陈建红均在借条的担保人处签名捺指印。借款到期后，经原告多次催要，本金及利息至今未归还。庭审中，原告的证人张某出庭作证。法院向张某询问了四个问题，分别为：“1、这20万元如何支付的。2、借条是谁书写的。3、这20万元是谁给你的。4、你刚才所说的内容借款协议除了赛国印在添加部分按印，其余的都是赛国印的妻子张文华书写的。”证人张某答：“1、20万元是2015年10月19日下午到赛国印的维修厂，当时在场的有曹贺启、张春香、赛国印和他老婆张文华，还有邵陆云、陈建红，先签订的借款合同，合同签订后曹贺启打的借条，签订借款合同中的赛国印的签名是赛国印的老婆张文华签的，合同内容包括添加部分的内容也是张文华书写的，添加部分的按印是赛国印按的，当时人都到齐后，赛国印的维修站拖回一辆事故车，赛国印说你们先签着，我安排好后就过来，担保期限为借款人的本金及利息还清为止是在没有双方签字按印之前书写上去的，是张文华书写上去的，张文华他们签订合同之后，赛国印到场了，赛国印就在添加部分上按印。2、借条是曹贺启书写的，其他人按的指印，需要说明一点当时张宝录不在场，是后来我把钱交给曹贺启以后过来的。3、赛国印给我的，当时20万是放在一个塑料手提袋里，他给我之后我抽查了3、4捆，不错后我就把钱给了曹贺启，曹贺启也抽查了几捆，没错后曹贺启就收住了。4、是的，除了各当事人的签字，签订时间和签订地点都是张文华书写的。原告代理人向证人张某发问，内容为：“借款协议上写的协议一式三份，双方各一份，他们签合同一共签了几份，当时都谁拿了。”证人张某答：“1、三份，曹贺启拿了一份，赛国印拿了一份，还有一份当时让邵陆云拿，邵陆云不拿，陈建红也不拿，张宝录也不拿，他们双方让我拿着，我就拿着了，现在还在我这里放着，现在我提交给法院。”被告邵陆云代理人向证人张某发问，内容为：“1、本案你证明的这20万元通过你交付的时候，赛国印有没有告诉你是银行取的还是放在家里的现金。2、既然签订协议你在场，那么这个打印好的协议上面添加内容部分，为什么只有赛国印本人按指印，而没有担保人的确认。”证人张某答：“1、没有给我说。2、这个是因为当时他们都认可，让赛国印按的指印。”原告庭审中向法院提供了1、2013年11月27日，漯河市工商行政管理局郾城分局给赛国印颁发的漯河市通运汽车维修站的工商营业执照1份。2、2015年12月4日，漯河市工商行政管理局郾城分局颁发的河南伟航汽车租赁有限公司的工商营业执照1份。3、2015年2月21日，中国工商银行股份有限公司漯河分行营业部提供的户名赛国印、卡号62×××57的借记卡自2015年2月1日至2015年12月31日的账户历史明细单1份。证明对象：2015年10月19日，赛国印出借本案20万元借款前，已从事汽车维修为主的多种经营多年，在出借本案借款后不到2个月时间个人独资注册100万元成立以汽车租赁、维修、汽车用品、五金电料批发零售的有限责任公司；通过其提供的本人工行账户2015年2月至12月期间的银行流水可以证实其资金往来活跃，具备出借20万元借款能力。对于原告提供的该三份证据，被告邵陆云质证意见为：对通运汽车维修站营业执照无异议，对伟航汽车租赁公司的营业执照有异议，其成立时间是2015年12月4日，而本案借款合同约定的时间是2015年10月19日，所以，借款时间早于公司成立时间，故该公司与本案借款没有关系。对赛国印本人的银行明细单，银行明细单真实性无异议，但是该证据恰恰也能够印证原告和被告（借款人）曹贺启之间不存在真实的交付关系。首先，既然赛国印本人有通过银行收支现金的习惯，那么涉及本案20万元的借款，原告赛国印不可能把钱一直放在家里面等着借给别人，其次，从其交易明细来看，在本案借款时间发生日2015年10月19日前，其银行账户资金变动没有20万元的进项，也没有20万元的取出，由此可证实其本人就没有交付能力。同时，据我们了解，赛国印目前除本案借款外和他人也存在多次多笔的高息借款，我们认为赛国印已经属于最高院所讲的职业放贷人。还有因借款是曹贺启使用的，作为担保人的邵陆云见不到钱也不用钱，所以，根据目前的司法动向和审判理念，人民法院应当依职权审查大额借款的交付情况，否则只听出借人和借款人的单方陈述不但不符合目前的政策，也可能侵犯到其他人的利益。本案在审理过程中，经被告邵陆云申请，法院委托西南政法大学司法鉴定中心对借款协议中书写内容：“‘担保期限为借款人的本金及利息还清为止’与其他书写内容‘贰拾万元’、‘邵陆云’、‘曹贺启’，是否系同一时间形成的痕迹”进行司法鉴定。2019年11月5日，西南政法大学司法鉴定中心出具了西政司法鉴定中心［2019］鉴字第1483号司法鉴定意见书。鉴定意见为：无法判断签订日期为“2015年10月19日”的《借款协议》原件上“担保期限为借款人的本金及利息还清为止。”手写字迹与“贰拾万”字迹、“邵陆云”签名字迹，“曹贺启”签名字迹是否同一时间书写形成。鉴定费3200元。证人张某提供的《借款协议》与原告提供的《借款协议》内容一致。另查明：2017年11月7日原告赛国印对上述借款向法院提出诉讼，2017年11月17日，法院作出（2017）豫1103民初3843号民事裁定书，裁定书以被告地址不详为由，驳回了赛国印的起诉。一审法院认为，原告赛国印与被告曹贺启、张春香之间存在民间借贷关系，有借款协议、借条为证，同时原告又提供了漯河市通运汽车维修站的工商营业执照一份、河南伟航汽车租赁有限公司的工商营业执照一份及原告赛国印本人2015年2月至12月份银行流水一份。该三份证据可以证明原告在借款前已从事汽车维修多年，在借款不到两个月时间，又出资100万成立了河南伟航汽车租赁有限公司，结合原告的银行流水，说明原告有一定的经济能力。而证人张某也出庭作证，对借款事实进行了论述。张某作为借款中间人，与本案无直接利害关系，其证言可信度较高。而被告邵陆云、陈建红作为担保人也在借款协议和借条上签字，说明了被告邵陆云、陈建红对借款事实的认可。故对该借款事实，法院应当予以认定。被告曹贺启、张春香未按合同约定的期限归还借款，应承担违约责任，即应向赛国印归还借款本金20万元及利息。双方约定的利息违反了法律规定，法院予以调整，调整为利息及违约金按月息2分给付。关于保证问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。根据上述法律，本案的担保期限应从借款到期日2015年12月19日算起，至2017年12月19日止。原告赛国印于2017年11月7日向法院提起诉讼，要求借款人、担保人承担还款责任，不超过本案二年担保期间，法院对被告邵陆云辩称的“本案已超过保证期间，保证人应免责”，不予采纳。被告邵陆云抗辩称“原告赛国印在借款协议中私自添加保证期限，伪造证据”。并申请了司法鉴定，法院委托西南政法大学司法鉴定中心对“‘担保期限为借款人的本金及利息还清为止’与其他书写内容‘贰拾万元’、‘邵陆云’、‘曹贺启’，是否系同一时间形成的痕迹”进行司法鉴定。2019年11月5日，西南政法大学司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：无法判断签订日期为“2015年10月19日”的《借款协议》原件上“担保期限为借款人的本金及利息还清为止。”手写字迹与“贰拾万”字迹、“邵陆云”签名字迹，“曹贺启”签名字迹是否同一时间书写形成。同时，证人张某作为中间人向法院提供的《借款协议》与原告提供的《借款协议》内容完全一致。能够相互印证《借款协议》中的内容是真实的，而非原告私自添加。故对被告邵陆云该辩称，因证据不足，法院不予采信。鉴定费3200元，应由被告邵陆云承担。被告邵陆云的其他辩解理由，合理合法部分，法院已予采纳。被告陈建红作为担保人，经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视为对自身权利的处分，故被告陈建红也应承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条、第三十四条的规定，判决：一、被告曹贺启、张春香于本判决生效后10日内共同偿还原告赛国印借款20万元及利息（利息从2015年10月19日算起至履行完毕之日止，利息按月息2分计付）。二、被告邵陆云、陈建红对上述借款本息负连带清偿责任。三、驳回原告赛国印的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由被告曹贺启、张春香、邵陆云、陈建红共同负担。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于本案借款，有借款协议、借条、证人证言及赛国印提供的证明其有出借能力的营业执照、银行流水等在卷佐证，综合本案的实际情况，对该借款的真实性，本院予以确认。邵陆云称“原审法院认定借款已交付所依据的证据没有证明力”的上诉理由，因未提供相反证据予以证明，其该上诉主张，本院无法予以支持。本案争议焦点为：邵陆云是否应当承担本案担保责任。邵陆云上诉称“涉案担保人担保期间部分的条款内容是书写添加的”，但未提供证据予以证明，原审法院结合西南政法大学司法鉴定中心出具了司法鉴定意见及张某作为中间人持有的与赛国印提供的内容完全一致的《借款协议》，认定“《借款协议》中的内容是真实的，而非赛国印私自添加”并无不当，本院予以维持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。根据上述法律，本案的担保期限应从借款到期日2015年12月19日算起，至2017年12月18日止。赛国印于2017年11月7日向一审法院提起诉讼，要求借款人、担保人承担还款责任，不超过本案二年担保期间。邵陆云上诉称“本案已超过保证期间，保证人应免责”的上诉理由，无事实根据及法律依据，本院无法予以支持。关于邵陆云上诉称“原判决采纳张某证言认定保证人责任，适用法律错误”的上诉理由，本院认为，原审法院对借款及保证事实的认定，是结合了当事人陈述、证人证言、证人持有的《借款协议》及相关书证，综合认定的事实，且该认定并无不当，故对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人邵陆云的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人邵陆云负担。本判决为终审判决。审判长  崔喜庆审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二〇年九月二十七日法官助理王曼倩书记员任淑一