山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2258号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东青泉园林有限公司，住所地淄博市博山区源泉镇源西村。 法定代表人：王玲，经理。 委托诉讼代理人：梁丽娟，山东盛诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：淄博市博山区博山镇人民政府，住所地淄博市博山区博山镇南西村。 法定代表人：任立国，镇长。 委托诉讼代理人：刘新刚，山东致公律师事务所律师。 上诉人山东青泉园林有限公司（以下简称青泉园林公司）、上诉人淄博市博山区博山镇人民政府（以下简称博山镇政府）因建设工程施工合同纠纷一案，两上诉人均不服淄博市博山区人民法院（2019）鲁0304民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 青泉园林公司上诉请求：撤销原判第一项,依法改判博山镇政府支付青泉园林公司工程款9104769.90元(与原判决差额976910.25元)。事实和理由：一审法院认定“鉴定价格包含的树木两年保温费432781.80元，无签证单，招标控制价及招标文件价不含，本院对此不予确认；树木吊装费544128.45元，招标控制价及招标文件价不含，系鉴定机构根据土球大小、树木高度及现场地形情况记取，因无签证单，该项费用并非施工过程中必然发生，故对该费用，本院不予确认”是错误的。理由如下：1、博沂路(博山段)绿化改造工程施工(部分)标段二工程在进行招投标时，招标项目没有包含苗木的养护部分，而对树木的保温是养护措施的一项内容，所以招标控制价及招标文件价不含苗木保温费。但标段二追加工程量中有大部分树木不耐低温，为了保证成活率，上诉人在对树木养护时采取了保温措施，上诉人提供的微信工作群的工作日志中有对标段二树木包保温棉和拆保温棉的记录，完全可以证实保温措施是实际发生的工程量。一审庭审时，鉴定人员出庭证实，在招标文件价中没有包含但实际发生的工程量可以据实结算。因此一审法院未认定保温费是错误的。2、标段二追加工程量中增加了很多大型景观树木，因为种植时间是在8月，属于返季节栽种，不同于春季的种植成活率高。为了保证成活率，需要带更大的土球进行种植。而且施工现场高低不平，运送树木的车辆不能进入现场将苗木直接放置在树坑旁，因此需要吊车将带着土球的树木吊到树坑旁边。标段二工程在进行招投标时没有大型景观树木，所以招标控制价及招标文件价不含吊装费，但是根据鉴定人员的证言，吊装费是实际发生且合理支出的费用，法院应当予以认定。综上所述，请求二审查明事实，支持我方上诉请求。 博山镇政府辩称，一审法院认定“鉴定价格包含的树木两年保温费432781.80元，无签证单，招标控制价及招标文件价不含，本院不予确认；树木吊装费544128.45元，招标控制价及招标文件价不含，因无签证单，该项费用并非施工过程中必然发生，故对该费用，本院不予确认”的事实清楚、正确。理由如下：一、被答辩人在上诉状中对此作出了虚假陈述。因为被答辩人在一审中提供的2号证据（建设工程施工合同）、3号证据（工程量追加协议书）和6号证据（工程养护追加情况说明）中，均没有约定保温费和树木吊装费的事宜，根据谁主张谁举证的原则，故本案中不存在保温费和树木吊装费这一说法。二、被答辩人的陈述明显不符合常理。1、“工程量追加协议书”（一审被答辩人3号证据）是双方于2016年8月5日签订的，该追加协议书中没有约定另外支付吊装费。按常理如果工程中需要另行支付吊装费，双方一定会在追加协议中有所体现，但是，本案中的所有协议书中均没有约定需要另行支付吊装费。故被答辩人关于吊装费的陈述明显不符合常理。2、“工程养护追加情况说明”（一审被答辩人6号证据）是双方于2016年9月10日签订的，该追加协议书中没有约定另外支付保温费。按常理如果工程中需要另行支付保温费，双方一定会在该“工程养护追加情况说明”中有所体现，但是，本案中的所有协议书中均没有约定需要另行支付保温费。故被答辩人关于保温费的陈述明显不符合常理。综上所述，一审法院认定“两年保温费和树木吊装费，因无签证单，不予确认”，认定事实清楚、正确，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。 博山镇政府上诉请求：1.撤销原判,发回重审或依法改判，上诉标的数额为10417859.65元;2.由青泉园林公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审判决没有查清案件事实，存在认定事实错误、程序错误、适用法律错误，进而作出错误判决，失之公正。具体理由如下：[本诉部分]一、原审判决遗漏了上诉人提交的支付给被上诉人绿化工程款明细表及47份银行汇款凭证，原审对此没有进行法庭质证和法庭调查，属于程序错误。2020年4月21日庭审中，法庭两次分别询问上诉人：被上诉人自认收到上诉人支付前4个绿化工程款为2501296.64元；自认收到上诉人支付二标段绿化工程款175万元，是否属实？上诉人分别回答“需要庭后核实”(详见庭审笔录)。庭审后，上诉人于2020年4月27日上午向合议庭递交了两份书面材料,司法鉴定申请书和博山镇政府支付给青泉园林公司绿化工程款明细表及47份银行汇款凭证，用以证明上诉人共向被上诉人支付绿化工程款8478091.84元(支付本案所涉5个工程的工程款)。合议庭收到材料后，并没有组织双方对上述材料进行质证和法庭调查，第二天上诉人就收到了本案判决书。以上客观事实，足以说明原审判决遗漏了查清本案事实重要证据，明显属于程序错误。二、上诉人向合议庭递交的“人民政府支付给山东青泉园林有限公司园林绿化工程款明细表及47份银行汇款凭证”中，记载了上诉人共向被上诉人支付本案所涉5个园林绿化工程的工程款为8478091.84元。原审判决中被上诉人自认上诉人支付绿化工程款为4251296.64元，由于原审判决并没有对上述证据进行质证和法庭调查，从而导致上诉人支付的4226795.20元绿化工程款(8478091.84元减去4251296.64元)未能从总工程款中扣除。上述客观事实，足以说明原审判决属于遗漏重要证据，导致没有查清本案事实，从而造成本案认定事实错误，进而作出错误判决。三、原审判决仅仅依据未经记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认、或者经公证的微信截屏图片和通话录音认定被上诉人履行了养护义务，并支持48万元两年养护费和二标段两年半养护费，明显属于认定事实错误。（一）该证据没有经过“由记录和保存电子数据的微信软件的中立第三方平台提供或者确认”，也未经过公证。因此，无法确认7号证据微信截屏图片的客观真实性、关联性、合法性，该证据不具有证明力和法律效力。1、对该证据来源以及内容的真实性、关联性无法确认。根据证据真实性、关联性、合法性要求，微信聊天记录在审判实践中作为定案证据应当满足以下条件：微信聊天记录的来源必须符合法律规定；非实名制微信注册时，应当确定微信聊天的双方为本案当事人；确定微信聊天时间在涉案事实的时间段内；微信聊天的内容不能含糊不清，且具有相对完整性，能够反映当事人想要证明的事实。因此，该证据，第一，不能证明其合法来源；第二，微信聊天中并不存在本案上诉人参与并确认；第三，该证据来源以及内容的真实性、关联性无法确认。2、该证据不具有证明力和法律效力。第一，该证据系被上诉人单方提供的，上诉人并未对此进行签字确认；第二，该证据没有经过由记录和保存电子数据的微信软件的中立第三方平台提供或者确认。因此，该证据不具有证明力和法律效力。第三，该证据也没有经过权威部门进行公证，证实其合法来源以及内容的真实性及与本案有关联性。(二)被上诉人提供的7号证据微信截屏图片，其自认仅证实“博沂路绿化改造工程(部分)第二标段竣工后，原告按照双方签订的工程养护追加协议履行了养护义务”(详见庭审笔录第16页倒数第5行至倒数第2行)。故，该微信截屏图片并不涉及48万元的两年养护情况。(三)被上诉人提供的7号证据微信截屏图片，仅仅体现了2017年3月(11天)、4月(13天)、5月(17天)、6月(17天)、7月(17天)、8月(1天)、9月(5天)、10月(5天)、11月(3天)、12月(6天)的情况，没有2017年1月、2月的记录，没有2016年度和2018年度的记录情况，故该证据不能证明其履行了二标段两年半的养护义务。(四)绿化养护管理合同第六条约定：“乙方每月5日前向甲方提供上月养护管理工作日志及本月养护管理计划”。被上诉人每月5日前向上诉人提供上月养护管理工作日志及本月养护管理计划，是证明其履行了养护义务的唯一途径。被上诉人没有按照约定于每月5日前向上诉人提供上月养护管理工作日志及本月养护管理计划，应视为其没有履行养护义务，属于违约在先，上诉人拒绝支付养护费用符合合同约定，故被上诉人无权要求上诉人支付48万元两年养护费。绿化养护管理合同并没有约定被上诉人可以通过其他方式证明被上诉人履行养护义务，故微信截屏图片和谈话录音不能证明其实际履行了绿化养护管理合同中约定的养护义务。(五)被上诉人提供的谈话录音不具有在其单方停止养护工作之前向上诉人履行通知义务的法律效力，更不能证明其全部履行了48万元的两年养护义务和二标段两年半的养护工作(10号证据)。1、该谈话录音是被上诉人故意设下的圈套，该内容不是双方真实意思表示，不具有客观真实性，应属于重大误解。第一，被上诉人录制该谈话录音的目的就是在录音中故意说出有关终止养护的语言，来诱导史全祥作出承诺和答复。其实，被上诉人在此之前早已停止了养护工作，其为了弥补自己的过错，故意设下的这个圈套。第二，被上诉人有意导演该谈话录音的目的就是为了给自己单方停止养护工作找一个借口而已。该录音录制时间是2019年1月10日，其自认停止养护工作的时间为2018年12月31日，之后2019年1月18日向法院立案起诉。从时间顺序上可证实：被上诉人停止养护工作在先，所谓的告知在后，这足以看出该录音不具有客观真实性，不是双方的真实意思表示。第三，该录音中并未涉及关于两年养护费48万元和二标段两年半的养护费用的内容。第四，该谈话录音所涉及的内容，史全祥本人并没有进行确认，应属于重大误解。史全祥本人听了这段录音后，回忆说当时他认为李志艳就是来要工程款的，至于停止养护的问题，他当时因有其他的事情处理，根本没有听到。因此，对这段录音双方在理解上有偏差，属于重大误解。2、在双方没有办理绿化养护工作交接的前提下，就盲目认定其履行了全部的养护义务，明显忽略了被上诉人存在没有办理养护工作交接的过错行为，故其应承担相应的法律责任。比如：截止到2019年1月10日，二标段及属于被上诉人的养护工作范围内的苗木，是否有死株现象；是否有缺株现象；现场是否与17份工程量确认单和5份工程量签证单中的苗木数量、尺寸、种类相一致等事宜，逐一进行核实。被上诉人对此没有办理养护工作交接手续是有过错的，故其应承担相应的法律责任。3、从谈话录音的内容来分析，属于“停止养护在先，口头说明在后”，明显不符合诚实信用原则和交易习惯，其没有尽职尽责在单方终止养护工作之前，向上诉人履行通知、告知和协助等义务。故，被上诉人提供的谈话录音不能证明其履行了单方解除养护工作的通知义务。该录音不具有通知的法律效力。综上，原审判决在未对上述事实进行查清的情况下草率认定被上诉人履行了48万元养护义务和二标段两年半的养护义务，明显属于未查清本案事实，导致认定该事实错误。四、原审判决不准予对司法鉴定报告进行重新鉴定，属于程序错误、认定事实错误、适用法律错误。（一）该鉴定报告程序严重违法。出现场的鉴定人员不具备鉴定资格，且在出现场当天既没有进行现场勘查，也没有按照工程量确认单和工程量签证单中记载的明细逐一进行核实，更没有制作现场笔录，导致无法确认是谁、几人出现场。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：(1)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(2)鉴定程序严重违法的；(3)鉴定结论明显依据不足的；(4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。第三十条规定：“人民法院勘验物证或者现场，应当制作笔录记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容”。在原审中，鉴定人员张霞当庭承认：①出现场当天，鉴定人许某没有出现场；张霞也未提供现场勘验笔录证实其本人就在现场的证据。②出现场当天，并没有按照工程量确认单和工程量签证单中记载的明细，逐一进行核实；③出现场当天，没有制作现场勘验笔录，在场人员也没有签字确认。因此，无法证实出现场的鉴定人员究竟是谁、几个人。(二)鉴定结论明显依据不足。即鉴定所需部分鉴材未经上诉人进行质证。1、被上诉人4号证据17份工程量确认单和5份工程量签证单作为鉴材，在进行鉴定之前没有对此通过质证程序进行质证。2、编号为006至012的工程量确认单中的7份不是本案所涉二标段的工程量，应当从总工程款中扣除。3、增加部分的工程量的综合单价没有调低，故鉴定结论明显依据不足。第二标段建设工程施工合同第三部分专用合同条款第10.4.1关于变更估价的约定：“当工程量增加15%以上时，增加部分的工程量的综合单价应予调低”。但是，该鉴定结论并没有按照上述约定，调低增加部分的工程量的综合单价。4、二标段追加工程量中的部分苗木因在中标价中没有该苗木也没有约定价格，但鉴定机构未征得上诉人同意却自行予以定价。(三)该鉴定机构与被上诉人有利害关系。在本案之前，该鉴定机构与被上诉人有常年合作关系，参与被上诉人多起绿化工程审计工作。综上，该鉴定报告程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，该鉴定机构与被上诉人有利害关系。五、原审判决认定被上诉人有权单方解除合同，并确定2018年12月31日为合同解除之日，明显违背客观事实，属于程序错误、认定事实错误、适用法律错误。(一)原审判决违反不告不理原则。1、不告不理原则，是指法院审判的范围应与原告起诉的范围相一致，法院不得对原告未提出诉讼请求的事项进行审判。2、本案中，原审原告的诉讼请求中并没有提出“确认2018年12月31日为养护合同解除之日”，原审判决不得对原告未提出诉讼请求的事项进行审判。(二)被上诉人单方停止苗木养护工作属于违约行为。被上诉人没有通过书面形式催告上诉人履行合同义务，也没有给予上诉人合理的期限。故，被上诉人不符合单方停止苗木养护工作的法定条件，即不符合单方解除合同的法定条件。1、本案客观事实(小前提)。工程量追加协议书中约定“对二标段及追加工程进行长期养护”。在被上诉人提供的3号证据工程量追加协议书中(第一页第一自然段第3、4行)约定：“要求乙方对博沂路部分道路两侧绿化改造的工程量进行追加，并对二标段及追加工程进行长期养护”。协议书中既未约定解除合同的条款，也未约定需要另行支付养护费用。2、本案的法律依据(大前提)。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。3、分析及结论(三段论)。(1)由于工程量追加协议书中并没有约定解除合同的条款，因此只能适用《合同法》第九十四条关于解除合同的法定条款。(2)结合本案事实根据《合同法》第九十四条第3项的规定，被上诉人正确的做法应当是：通过书面形式催告上诉人履行合同义务，同时应给予上诉人合理的期限履行义务。(3)如果上诉人在合理期限内未履行义务，其应当向法院提起解除合同之诉，由法院依法判决。在法院做出判决前，被上诉人应当继续履行养护义务。但是，在本案中被上诉人并没有按照《合同法》第九十四条正确行使权利，而是仅仅依据其提供的10号证据即李志艳的谈话录音来口头叙述自2018年12月31日停止养护义务，这既不能证明其履行了催告义务，也不符合解除合同的法定条件，同时也违反了法律赋予被告合理履行期限的规定。通过以上分析得出结论，被上诉人不符合单方停止苗木的养护工作的法定条件，即不符合单方解除合同的法定条件。被上诉人单方停止苗木养护工作属于违约行为。(三)上诉人从未收到过关于终止养护工作的正式通知。1、本案所涉工程绿化养护工作比较专业、庞大和繁琐，按常理要更换专业的养护团队，需要给予上诉人合理的时间去寻找和洽谈。2、终止养护工作应属于重大事项，被上诉人应当采用书面方式通知上诉人，才符合诚实信用原则和交易习惯，才符合尽职尽责履行单方终止养护工作的通知、告知和协助等义务。3、上诉人作为人民政府，重大事项实行民主集中制原则，史全祥本人对此无单独决定权，必须经过领导班子成员会议集体决定。(四)被上诉人在单方终止养护工作前，没有尽职尽责向上诉人履行通知、告知、协助等义务，故该录音不具有通知的法律效力。从谈话录音的内容来分析，明显属于“停止养护在先，口头说明在后”，明显不符合诚实信用原则和交易习惯。故，被上诉人提供的谈话录音不能证明其履行了单方解除养护工作的通知义务。该录音不具有通知的法律效力。(五)该谈话录音是被上诉人故意设下的圈套，该内容不是双方真实意思表示，不具有客观真实性，应属于重大误解。前已有述，不再重复记录。(六)被上诉人提供的谈话录音不能证明其履行了单方解除养护工作的通知义务。1、被上诉人是先停止养护工作，之后才口头告知其已经终止养护工作(当时史全祥没有听到这句话)，既不符合常理，也不符合交易习惯。2、被上诉人违反诚实信用原则，未尽职尽责履行单方终止养护工作的通知、告知、协助等义务。故被上诉人提供的谈话录音不能证明其履行了单方解除养护工作的通知义务。六、原审判决认定上诉人构成违约并支付逾期付款利息，属于认定事实错误。（一）上诉人享有先履行抗辩权。1、本案的法律依据(大前提)。《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。2、本案客观事实(小前提)。第二标段建设工程施工合同第三部分专用合同条款中补充条款第7条约定：“合同约定工程内容完工并经竣工验收合格且竣工结算审核完毕后14日内，发包人向承包人付至工程结算值的90%，预留10%的工程质量保证金。工程质量保证金待工程竣工验收合格满24个月且无质量问题后无息全部退回。”本案所涉二标段绿化及工程量追加工程，因被上诉人没有向上诉人提供工程竣工验收报告和竣工结算审核文件，从而导致该工程至今没有进行竣工验收和竣工结算审核。因此，按照双方约定的付款方式，由于被上诉人未履行义务，致使本案所涉工程款的支付条件尚未成就，故上诉人不构成违约。3、分析及结论(三段论)。依据上述约定，被上诉人要求上诉人支付工程款的前提条件是：必须符合经竣工验收合格且竣工结算审核完毕后，这两个条件同时具备才可以。根据《合同法》第六十七条规定，本案中被上诉人至今也没有向上诉人提供工程竣工验收报告和竣工结算文件，该工程至今没有竣工验收合格且竣工结算审核完毕。因被上诉人没有履行上述义务，明显属于违约在先，故上诉人享有先履行抗辩权。(二)上诉人不存在违约行为，不应支付逾期付款利息。1、上诉人享有先履行抗辩权（详见本上诉状第六条第(一)项）。2、上诉人按合同约定支付绿化工程款，不属于违约行为。合同签订后，上诉人严格按照第二标段建设工程施工合同第三部分专用合同条款中补充条款第7条的约定支付工程款。该条款约定：工程内容完工并经竣工验收合格且竣工结算审核完毕后14日内，发包人向承包人付至工程结算值的90%，预留10%的工程质量保证金。因该工程未经竣工验收合格且竣工结算审核完毕，即本案所涉工程款的支付条件尚未成就，故上诉人有权拒绝支付工程款，完全符合双方的约定，不属于违约行为。综上，因上诉人在支付工程款问题上享有先履行抗辩权，故上诉人按合同约定支付绿化工程款，不属于违约行为。因此，原审判决认定上诉人构成违约并支付逾期付款利息，属于认定事实错误。七、原审判决认定二标段应当计取相应养护费，属于认定事实错误。1、二标段建设工程施工合同以及二标段工程量追加协议书中均没有约定二标段及追加工程需另行支付养护费用。2、此费用也无签证单作为计算依据。3、本案所涉工程为二标段及二标段追加工程量绿化承包合同，按照尊重合同当事人意思自治原则，在合同中没有约定的费用不能作为计算工程总造价的依据。综上，原审判决在没有明确约定需要另行支付二标段养护费的情况下，盲目认定二标段应当计取相应养护费，属于认定事实错误。八、原审判决遗漏了上诉人提交的司法鉴定申请书，对此没有进行法庭质证和法庭调查，属于程序错误。2020年4月21日庭审中，被上诉人新提供了“园林工程验收记录表”作为证据4的补充证据。上诉人当庭陈述对该证据是否是李庆宝本人签字需要庭后核实，暂时不发表意见(详见庭审笔录第18页最后自然段第1行至第3行)。庭审后，上诉人于2020年4月27日上午向合议庭递交了司法鉴定申请书，对园林工程验收记录表形成时间进行司法鉴定。合议庭收到材料后，并没有组织双方对上述材料进行质证和法庭调查，第二天上诉人就收到了本案判决书。以上客观事实，足以说明原审判决遗漏了查清本案事实重要证据，明显属于程序错误。九、被上诉人4号证据中编号为006至012的工程量确认单不是本案所涉二标段的工程量，应当予以扣除。(一)博沂路(博山段)绿化改造工程施工()共有三个标段，被上诉人中标一标段和二标段，且三个标段均追加了工程量。(二)本案所涉绿化工程仅仅是二标段及追加工程量的绿化工程，并没有涉及其他一标段和三标段的绿化工程。(三)经上诉人现场核实，编号为006至012中的7份工程量确认单，并不是本案所涉二标段的工程量。理由如下：1、编号为006至012的工程量确认单中没有记载是本案所涉二标段追加的工程量，更重要的是在二标段现场没有找到这7份工程量确认单中的树木和绿植。2、被上诉人4号证据中17份工程量确认单和5份工程量签证单没有通过质证程序进行质证，故造成上述7份工程量确认单混入二标段绿化工程之中。综上，被上诉人4号证据中编号为006至012的工程量确认单不是本案所涉二标段的工程量，并且其未经质证应当予以扣除。十、原审判决遗漏了关于二标段追加部分工程量的综合单价应当调低的客观事实。第二标段建设工程施工合同第三部分专用合同条款中第10.4.1关于变更估价的约定：“当工程量增加15%以上时，增加部分的工程量的综合单价应予调低”。根据上述约定，本案所涉二标段追加工程量已经远远超过了15%，应当对工程量增加部分的综合单价进行下调。但是，原审判决却忽略了该约定，遗漏了调低增加部分的工程量的综合单价客观事实。综上，足以证实原审判决没有查清案件事实，存在认定事实错误、程序错误、适用法律错误，进而作出错误判决，失之公正。[反诉部分]一、原审判决对上诉人提起的司法鉴定申请不予受理，属于没有查清案件事实，导致认定事实错误、程序错误。(一)本案所涉二标段绿化工程确存在严重质量问题，只有通过司法鉴定才能确定具体的损失程度和数额。(二)因被上诉人未及时提供二标段工程竣工验收报告和竣工结算文件，从而导致本案所涉二标段绿化工程没有进行竣工验收和工程决算。(三)经现场勘验发现二标段中的树木和绿植的数量、尺寸、种类对比17份工程量确认单和5份工程量签证单中少了近1/3的数量和种类，尺寸也不相符。(四)因被上诉人停止养护工作在先，同时也没有按法律规定履行停止养护工作的告知义务和办理苗木交接手续，导致二标段的苗木以及原来的苗木出现大量死株现象。被上诉人对此负有过错。比如：截止到2019年1月10日，属于被上诉人的养护工作范围内的苗木，是否有死株现象；是否有缺株现象等等。(五)被上诉人单方停止养护工作在先是有过错的，其应当承担由此给上诉人造成的损失。综上，原审判决对上诉人提起的司法鉴定申请不予受理，属于没有查清案件事实，导致认定事实错误、程序错误。二、原审判决认定双方已经在工程量签证单、工程量确认单中对于工程量进行确认，属于没有查清案件事实，导致认定事实错误。(一)17份工程量确认单和5份工程量签证单自身存有瑕疵。所有的工程量签证单和工程量确认单中，既没有记载具体的施工日期、完工日期、落款确认日期，也没有记载具体的工程项目。由于上述缺陷，其不能呈现实际工程量的客观真实性。(二)在进行司法鉴定之前，对于17份工程量确认单和5份工程量签证单作为鉴材，合议庭没有组织对此进行质证。(三)编号为006至012的工程量确认单中的7份不是本案所涉二标段的工程量。详见[本诉部分]第九条内容。(四)更为重要的是，上诉人的工作人员李庆宝陈述：上述17份工程量确认单和5份工程量签证单其本人没有去现场核实，是被上诉人到其办公室签的字，然后去盖的章，所以上面没有记载具体的施工日期、完工日期、落款确认日期，也没有记载具体的工程项目。因此，原审判决认定双方已经在工程量签证单、工程量确认单中对于工程量进行确认，没有查清事实，属于认定事实错误。三、原审判决认定被上诉人停止养护工作后，上诉人并未采取相应的养护管理措施，属于未查清案件事实，导致认定事实错误。(一)被上诉人单方停止苗木养护工作属于违约行为。(二)上诉人从未收到过关于终止养护工作的正式通知。(三)被上诉人提供的谈话录音不能证明其履行了单方解除养护工作的通知义务。详见[本诉部分]第五条内容。四、本案所涉种植苗木工程均属国有资产，但由于种种原因本案所涉工程至今未进行竣工验收和工程审计，故截止目前无法确定工程质量、种植苗木实际总数量、种类及成活率等一系列问题。为了最大限度保护国有资产，防止国有资产流失，请二审法院允许对此进行司法鉴定，查清事实、分清责任，最大限度挽回国有资产。综上所述，原审判决没有查清案件事实，存在认定事实错误、程序错误、适用法律错误，进而作出错误判决，失之公正。请求二审法院依法支持我方上诉请求。增加事实和理由：一、本诉部分。被上诉人青泉园林公司在二标段工程中多计算了3110490元工程款（备注：该价格尚未包含补充书面材料《“标段二”苗木数量及价格对照表》中第7项中的15种苗木、土地整理等数量不相符的价格差）。1、本案所涉二标段中有3110490元的工程款不存在。青泉园林公司提供的4号证据中工程量确认单及工程量签证单与园林工程验收记录表中的苗木数量和工程量明显不符，相差3110490元的工程款。其中，在工程量确认单及工程量签证单中有19709棵苗木、9000㎡模纹-两年生苗木、250㎡宿根花卉-两年生苗木、88箱花箱A、花箱B苗木没有种植，52221㎡没有进行土地整理。上述五项内容，在园林工程验收记录表中没有记载，即上述五项内容所涉及的工程根本不存在。2、因本案所涉二标段中有15种苗木及土地整理等工程的数量不相符的价格差无法计算。青泉园林公司提供的4号证据中工程量确认单及工程量签证单与园林工程验收记录表中的苗木数量和工程量，其中有15种苗木及土地整理等工程的数量不相符。其中，①木槿、扶芳藤球-冠幅、红叶李-地径6cm、丛生荆棘-7-8分枝、白蜡-胸径8cm、紫叶李-地径10cm、蜀桧-高2m、连翘冠幅1.5m、黄金槐-地径6cm、元宝枫-地径6cm、红瑞木-7-8分枝、垂丝海棠-地径5cm、西府海棠-地径5cm、景松-地径15cm等13种苗木，合计15666棵苗木没有种植；②模纹-两年生9000㎡苗木没有种植；③土地整理52221㎡没有施工。上述共计15种苗木工程，因在工程量确认单及工程量签证单和园林工程验收记录表没有约定价格。故上述共计15种苗木工程的工程款价格和价格差无法计算。二、反诉部分。如前所述，因青泉园林公司二标段工程中尚有3110490元的工程没有施工，故本案存在严重的“缺斤少两”现象，需要通过司法鉴定才能确定具体的数额和损失。 青泉园林公司辩称，博沂路东线的绿化工程分三个标段，在工程进行招投标之前，上诉人已经将一标段的绿化工程交给案外人赵某实施。因赵某没有施工资质，所以在工程进行招投标前，上诉人一方要求答辩人出借资质给赵某，以答辩人的名义投标一标段和二标段，中标后一标段的工程仍由赵某实施。上诉人在拨付款项时都是有指向性的，一标段的工程款是赵某单独向上诉人追索，上诉人将一标段工程款汇入答辩人账户，答辩人再付给赵某。上诉人对一标段和二标段的付款在记账时是有区分的，其财务账簿中应该有明确记载。答辩人本案所诉工程款，并不包含多年以前答辩人为上诉人实施的另外两项工程，该两项工程已结算完毕，不需列入诉争范围。一、上诉人的第一、二项上诉理由与事实不符，一审法院的诉讼程序及认定事实并无错误。上诉人在一审庭审结束时一直未提供其付款的任何证据。庭审结束后，法庭曾组织双方对账，上诉人给答辩人提供了一份付款对账明细表，该明细表上明确记载了上诉人向答辩人支付博沂路东线工程款的明细，并加盖了财政所的公章。因该明细表未区分一标段和二标段，答辩人要求上诉人提供详细的财务账簿及记账凭证，上诉人却只提供转款凭证，答辩人要求查看的记账本及记账凭证由上诉人保管的上诉人拒不提供。答辩人与一标段施工人赵某进行核实，赵某当场与镇财政所所长电话沟通，财政所郑所长在谈话中承认上诉人拨付给博沂路东线二标段的工程款是175万元。一审法院的审理程序并无错误，认定的事实证据充分，判决并无不当。上诉人故意将一标段的工程款及双方已经结算完毕的其它工程款合并在一起在本案当中作为上诉理由提出，显然是为了混淆视听，拖延付款时间。二、上诉人第三项上诉理由不成立。1、答辩人提供的微信截屏图片，是答辩人公司设立的工作群的聊天记录，聊天内容是公司项目经理每天汇报的工作内容，相当于工作日志，并不是为了日后与发包方产生纠纷打官司而形成的。该聊天内容具有客观真实性，能真实反映答辩人对上诉人的绿化工程实施的各项养护措施，如浇水、开树穴、包防冻棉、拆防冻棉、为树木做支撑等内容。答辩人只提供了部分聊天记录内容，只要能证明答辩人实施了养护措施即可，没必要提供全部聊天记录。而且鉴定人员出庭时作证，无死株缺株现象，苗木的成活率高，存在养护事实。2、双方签订的绿化养护管理合同中虽然约定了答辩人应当提供养护管理日志和本月养护管理计划，但后来双方口头取消了该约定。答辩人不再提供养护管理日志和本月养护管理计划，上诉人正常支付了一年半的绿化工程款。所以养护管理日志和本月养护管理计划并不是证明其履行了养护义务的唯一证据，从答辩人提供的微信截屏图片中可以证实答辩人实际对合同约定的绿化工程进行了养护。三、上诉人对鉴定程序提出的上诉理由并不能成立。答辩人申请鉴定的事项是答辩人施工的博沂路（部分）绿化工程二标段的工程总造价及养护费用，鉴定人员依据合同书、招投标文件、博山镇政府盖章的工程量确认单和工程量签证单等书面证据就可以对工程总造价进行鉴定，不需要逐一核实工程量确认单和工程量签证单的苗木数量是不是与现场一致，因为核实检验苗木数量的义务是上诉人而不是鉴定机构。在工程施工完成一年后，上诉人的工作人员李庆宝及监理人员已到现场核实了苗木的数量，并在验收单上签了字。鉴定人员到现场是为了查看苗木的养护情况，通过到多处施工现场进行勘查，未发现存在明显的死株、缺株现象，存在养护事实，对鉴定机构抽取部分现场进行勘查的意见，当时上诉人派去现场的人员并未提出异议，对鉴定方法没有提出任何意见。庭审中鉴定人员出庭作证时也证明了这一点。上诉人关于鉴定机构与答辩人有利害关系的理由更不存在。答辩人以前施工的若干工程，都是发包方委托鉴定机构鉴定出具的审计报告，只有本案的鉴定机构是双方当事人共同到法院抽签选取并委托的，何来的利害关系之说。四、上诉人第五项上诉理由不成立。双方签订的工程量追加协议书中，对博沂路部分道路两侧绿化改造的工程量进行追加，并对二标段及追加工程进行长期养护，只是上诉人单方要求，在双方另行签订的养护协议中并未确定养护期限。因上诉人长期拖欠工程款及养护费用，迟迟不对该工程进行审计，答辩人多次催要未果的情况下有权解除合同。青泉园林公司的李志艳与镇政府的法定代表人史全祥的谈话录音可以证实镇政府对答辩人的审计要求一直以三个标段必须一起进行为由推托，也证实青泉园林公司履行了解除合同的通知义务。而且答辩人提出解除合同的时间是在冬季，上诉人有充足的时间联系其他工程队继续对绿化工程进行养护。上诉人在庭审时承认自答辩人解除合同后，上诉人一直未聘请其他工程队对二标段的苗木进行养护，这是上诉人的失职行为，造成的损失不应当由答辩人承担。五、上诉人的其他上诉理由均不成立，答辩人认为一审法院就逾期付款利息及总工程量等争议内容认定事实清楚，证据充分，作出的判决是正确的。请二审法院查明事实依法驳回上诉人的上诉请求，支持答辩人的上诉请求。就博山镇政府增加的事实和理由答辩如下：因为答辩人在一审中已经提供了有镇政府盖章确认的工程量确认单及工程量签证单。工程量确认单及工程量签证单的苗木数量及其他的土地整理的工程量，来源于镇上的李镇长即李庆宝签字确认的园林工程验收记录表，工程量确认单及工程量签证单与园林工程验收记录表中的苗木数量与工程量是一致的，不存在上诉人所提的存在严重“缺斤少两”的苗木数量和价格的情形。 青泉园林公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即支付原告道路绿化工程款9608432.55元。诉讼过程中，原告青泉园林公司变更诉讼请求为：1.要求被告支付原告道路绿化养护工程款9318432.55元；2.要求被告支付延期付款利息181530元；3.要求被告支付鉴定费108470元。 博山镇政府向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告支付因存在工程质量问题造成的损失2000000元；2.由反诉被告承担反诉费。 一审法院认定事实：原告青泉园林公司与被告博山镇政府之间存在多次建设工程施工合同，由原告青泉园林公司承包被告博山镇政府的园林绿化工程及养护工程。双方对以下绿化工程审计报告无异议：1.淄博市博山区绿化工程，工期为2014年3月开工至2015年10月竣工，经淄博公诚有限责任会计师事务所于2016年1月9日出具淄公会基字（2016）第24号审核报告，工程审核结果为1718843.05元。原告青泉园林公司主张被告博山镇政府已经付款1311296.64元。2.淄博市博山区绿化改造工程，工期为2015年9月开工至2016年5月竣工，经淄博公诚有限责任会计师事务所于2017年5月25日出具淄公会基字（2017）第100号审核报告，工程审核结果为913966.24元。原告青泉园林公司主张被告博山镇政府未付款。3.博山区村镇绿化项目工程，山东正通审计会计事务所有限公司于2018年9月18日出具鲁正审事基字（2018）第180号审核报告，审核结果为900300元。原告青泉园林公司主张被告博山镇政府付款300000元。4.淄博市博山区博山镇政府博沂路西线（博山段）绿化美化提升工程，淄博金泰有限责任会计师事务所于2019年1月7日出具淄金泰会工字（2019）第002号审核报告，审核结果为896794.22元。原告青泉园林公司主张被告博山镇政府付款890000元。 2015年7月23日，原告青泉园林公司与被告博山镇政府签订绿化养护合同，双方约定：“为加强博山镇政府管辖的博沂路东西两线（S236、S907）沿线绿化养护管理，被告博山镇政府（甲方）将该绿化养护工作承包给原告青泉园林公司（乙方），由乙方承担养护管理工作。一、养护范围为镇域范围内镇管绿化区域。乙方及第三方种植苗木按照相关合同约定予以养护。双方根据实际情况约定由甲方或所属村（企业）养护的范围另行约定。三、合同期限三年，自2015年4月1日至2018年3月31日。四、养护管理费用为，2015年4月1日至2016年3月31日期间养护管理费用合计240000元，甲方按季度支付给乙方，每季度支付60000元。以后两年养护管理费用根据实际养护面积、养护条件等另行协商。六、乙方每月5日前向甲方提报上月养护管理工作日志及本月养护管理计划。九、现有养护范围内需要补植的，经甲方同意后按照苗木价格（不含栽植费、养护费等）另行付费购买，乙方负责种植和养护，确保苗木成活。如因不可抗力原因造成的苗木损失，商议解决。”合同签订后，原告青泉园林公司主张其养护期限至2018年12月31日，并通知被告博山镇政府终止提供养护，被告博山镇政府支付养护费至2016年11月30日。 2016年6月16日，原告青泉园林公司中标后与被告博山镇政府签订博沂路（博山段）绿化改造工程施工（部分）标段二工程施工合同，约定工程计划开工日期为2016年6月20日，计划竣工日期为2016年7月30日，工期总天数42天。签约合同价为1006531.18元。2016年8月5日，双方签订协议书，约定对博沂路（博山段）绿化改造工程施工（部分）标段二工程的工程量进行追加，并对二标段及追加工程进行长期养护。并注明：追加工程量种植标准及技术要求按原合同中规定执行，另附追加工程量苗木价格认证单，养护标准按照一级养护标准执行。2016年9月10日，原告青泉园林公司与被告博山镇政府签订博沂路（博山段）绿化改造工程施工（部分）第二标段工程养护追加情况说明，确认原告青泉园林公司承建的博沂路（博山段）绿化改造工程施工（部分）项目工程第二标段及后期追加的其他节点工程已全部竣工。自2016年6月20日开工之日起原告青泉园林公司展开养护工作根据《山东省城市绿地养护技术规范》及《城市绿地养护质量标准》的一级养护标准执行养护，并对追加养护工程量达成一致。上述工程双方未进行最终结算。原告青泉园林公司主张被告博山镇政府已付款1750000元。诉讼过程中，原告青泉园林公司申请对博沂路（博山段）绿化改造工程施工（部分）标段二工程造价（含追加工程量）及2016年7月至2018年12月31日的养护费进行鉴定，经一审法院依法委托山东正通审计会计事务所有限公司进行鉴定，出具正通鉴字BS（2019-03）号鉴定报告，鉴定结果总价为：8588768.74元，其中包含苗木养护费1616493.31元（按照养护期两年半、一级养护计算）、树木两年保温费432781.80元、树木吊装费544128.45元，树木支撑费155535.93元。 一审法院认为，原告青泉园林公司与被告博山镇政府之间的建设工程施工合同依法成立，应受法律保护。被告博山镇政府对淄博市博山区绿化工程（价款1718843.05元）、淄博市博山区绿化改造工程（价款913966.24元）、博山区村镇绿化项目工程（价款900300元）、淄博市博山区博山镇政府博沂路西线（博山段）绿化美化提升工程（价款896794.22元）均无异议，上述工程价款共计4429903.51元予以确认，扣除原告自认的被告博山镇政府支付2501296.64元，上述四项工程，被告博山镇政府尚欠原告工程款1928606.87元。 关于原告青泉园林公司与被告博山镇政府于2015年7月23日签订的绿化养护合同，合同约定期限自2015年4月1日至2018年3月31日。双方认可被告博山镇政府支付价款至2016年11月份计300000元。根据约定2015年4月1日至2016年3月31日期间养护管理费用合计240000元，甲方按季度支付给乙方，每季度支付60000元。以后两年养护管理费用根据实际养护面积、养护条件等另行协商。双方自2016年4月1日后未另行协商签订绿化养护合同，应按照原合同确定双方权利义务。原告青泉园林公司主张其提供养护至2018年12月31日，并提供其单位微信群关于养护工作安排的聊天记录截图及其工作人员李志艳与被告博山镇政府法定代表人之间的通话录音予以证实，该两份证据相互印证，可以证实原告青泉园林公司养护至2018年12月31日的事实，对此予以确认，故被告博山镇政府应支付原告青泉园林公司自2016年12月1日至2018年12月31日的养护费用，按照每季度60000元计算，原告青泉园林公司主张养护费480000元，予以确认。 关于正通鉴字BS（2019-03）号鉴定报告，鉴定博沂路（博山段）绿化改造工程施工（部分）标段二工程的工程量总价为8588768.74元，被告博山镇政府以两鉴定人未共同到场收集鉴材为由主张鉴定程序严重违法，申请重新鉴定。根据《司法鉴定程序通则》第二十四条的规定，经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。据此，鉴定机构安排一名鉴定人及一名工作人员到场提取鉴定材料，并不违反相关规定，被告博山镇政府申请重新鉴定，于法无据，不予采信。另，选定的鉴定机构及鉴定人均具有专业鉴定资质，所出具的鉴定结论依据充足，鉴定人出庭接受质询，亦在专业范围内就相关专业问题作出答复，在被告博山镇政府未举证证实存在其他不能作为证据使用情形的情况下，该鉴定意见书应予采信。故对被告博山镇政府要求对博沂路（博山段）绿化改造工程施工（部分）标段二工程的工程量进行重新鉴定的要求，不予准许。对于其中的苗木养护费1616493.31元被告博山镇政府主张原告青泉园林公司不应计取，主张2015年7月23日签订的绿化养护合同的养护范围为镇域范围的工程，故应包括该工程的养护，且追加协议中约定对二标段进行长期养护、养护标准按一级养护执行，并未约定另行收取养护费。对被告博山镇政府的该抗辩不予采信，理由有二：一是双方签订绿化养护合同时，并未有标段二的绿化工程；二是双方签订的标段二工程量追加协议和工程养护追加情况说明能够证实双方对工程养护系单独追加的工程量，故原告青泉园林公司应当计取相应的养护费。对于养护合同履行期限，双方约定为长期养护，履行期限并不明确，故双方在达不成补充协议的情形下均有权要求解除合同。原告青泉园林公司工作人员明确通知被告博山镇政府时任法定代表人绿化养护合同于2018年12月31日终止履行养护合同，被告博山镇政府时任法定代表人亦未提出异议。故双方的绿化养护合同于原告青泉园林公司通知被告博山镇政府之日即2018年12月31日解除。关于养护期限，标段二中标工程虽然于2016年6月20日开工，但追加工程协议系2016年8月5日签订，而工程量签证单中均无签字日期，无法确认苗木具体种植时间，双方于2016年9月10日签订的养护追加情况说明中，确认博沂路（博山段）绿化改造工程（部分）项目工程第二标段及后期追加的其他节点工程均已全部竣工。故确定养护工程养护期限应自2016年9月20日（根据相关规定，苗木种植带10天养护）至2018年12月31日，共计832天。故认定苗木养护费的价格为1473887.60元（1616493.31元÷2.5年÷365天×832天）。鉴定价格包含的树木两年保温费432781.80元，无签证单，招标控制价及招标文件价不含，对此不予确认；树木吊装费544128.45元，招标控制价及招标文件价不含，系鉴定机构根据土球大小、树木高度及现场地形情况记取，因无签证单，该项费用并非施工过程中必然发生，故对该费用，不予确认；树木支撑费155535.93元无签证单，但招标控制价及招标文件价包含，对此予以确认。综上，认定博沂路（博山段）绿化改造工程施工（部分）标段二工程的工程价款为7469252.78元（8588768.74元-142605.71元-544128.45元-432781.80元）。原告青泉园林公司自认被告博山镇政府已支付工程款1750000元，而被告博山镇政府未提供证据证实付款情况，故被告博山镇政府尚欠原告青泉园林公司工程款5719252.78元。 综上，被告博山镇政府欠原告青泉园林公司工程款共计8127859.65（1928606.87元+480000元+5719252.78元），对于原告青泉园林公司要求被告博山镇政府支付工程款9318432.55元的诉讼请求，予以部分支持。原告青泉园林公司主张的鉴定费108470元，系其因鉴定发生的实际费用损失，对此予以支持。对于原告青泉园林公司主张的逾期付款利息181530元的诉讼请求，因第二标段建设工程施工合同第三部分专用合同条款12.4约定：工程施工中支付已完工工程量（经监理及发包人确定）价款的65%。且2016年9月10日签订的博沂路（博山段）绿化改造工程第二标段工程养护追加情况说明中，双方一致确认第二标段及后期追加的其他节点工程已全部竣工，故被告博山镇政府应自2016年9月11日起支付原告青泉园林公司已完工工程量价款的65%，经确认第二标段总工程款计7469252.78元，因养护费1473887.60元系后续发生，故应当扣除，即截至2016年9月10日已完工的工程量价款为5995365.18元（7469252.78元-1473887.60元），其65%即3896987.37元（5995365.18元×65%），扣除原告青泉园林公司自认被告博山镇政府已支付的工程款1750000元，逾期付款利息的计算基数为2146987.37元（3896987.37元-1750000元），自2016年9月11日计算至原告青泉园林公司起诉之日2019年1月18日共计859日，按照中国人民银行同期贷款基准利率4.75%计算利息为240006.72元，故对于原告青泉园林公司的该项诉讼请求，予以支持。 被告博山镇政府主张原告青泉园林公司施工的博沂路（博山段）绿化改造工程施工（部分）标段二工程种植苗木数量不足，但双方已经在工程量签证单、工程量确认单中对于工程量进行确认，鉴定机构也对苗木养护情况作出鉴定结论，且原告青泉园林公司停止养护工作后，被告博山镇政府并未就上述采取相应的养护管理措施，综上，在对相关事实已经做出鉴定结论的情形下，对于被告博山镇政府的鉴定申请不予受理。被告博山镇政府并不认可争议工程已经验收交付，又要求原告青泉园林公司赔偿经济损失，且未提供证据证实，故对其反诉请求，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告淄博市博山区人民政府于判决生效之日起十日内支付原告山东青泉园林有限公司工程款8127859.65元；二、被告淄博市博山区人民政府于判决生效之日起十日内支付原告山东青泉园林有限公司鉴定费108470元；三、被告淄博市博山区人民政府于判决生效之日起十日内支付原告山东青泉园林有限公司逾期付款利息181530元；四、驳回原告山东青泉园林有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告淄博市博山区人民政府的反诉请求。案件受理费79059元，山东青泉园林有限公司负担9796元，淄博市博山区人民政府负担69263元；反诉案件受理费11400元，由淄博市博山区人民政府负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。青泉园林公司提交证据一，审计报告一份及工程协议书一份，审计报告的来源是博山镇政府委托淄博公诚有限责任会计事务所审核作出，工程协议书来源于上诉人与被上诉人双方签订的协议书。两份证据拟证明青泉园林公司除了起诉的涉案工程之外，还承揽过博山镇政府的其他工程，该两项工程款未计算在上诉人起诉的工程款数额内。证据二，青泉园林公司与赵某签订的协议书一份，拟证明赵某借用青泉园林公司的资质承揽博沂路东线（部分）一标段的绿化工程，一标段的实际施工人是赵某。证据三，赵某书写的收到条一份，拟证明赵某收到一标段的工程款共计275万元。证据四，赵某与青泉园林公司签字确认的银行往来对账明细以及青泉园林公司银行交易明细8页，王玲个人银行交易明细3页，拟证明自2016年3月开始，青泉园林公司收到博山镇政府支付给一标段的工程款后都及时支付给赵某，共计275万元。同时通过该证据也可以证实，博山镇政府曾借用青泉园林公司的账户，分别向案外人谢加强支付了235000元、向王玉帅支付了112707元的款项，上诉人支付的这部分款项并不包含在上诉人的涉案工程款中。因谢加强和王玉帅都是辖区内村庄的村委主任，两人均不敢出庭为上诉人作证。如镇政府不认可其借用青泉园林公司的账户代为支付该两人的工程款，上诉人特申请法庭对该两人进行调查。从青泉园林公司银行交易明细当中可以看出，镇政府多次在同一天的时间分两次向青泉园林公司打款，其中有一笔就是付给赵某的，由此可以说明镇政府在付一标段和二标段的款项时，都是有指向性、有区分的。证据五，博沂路东线付款明细表复印件一份，该复印件来源于博山镇政府提供给青泉园林公司的对账明细表，其内容明确记载博山镇政府支付的养护费、工程款等内容，而且在该对账明细表中有博山镇政府记账的财务账簿，虽然是复印件，但是根据复印件上的凭证号及付款数额及加盖的公章，完全可以看出该对账表是镇政府制作。证据六，青泉园林公司单方制作的明细表，形成于本案上诉前，该明细表中记录了本次提交的两项工程的工程款，涉案的五项工程的总工程款合计数以及博山镇政府支付款项的明细。 博山镇政府质证称，青泉园林公司提交的上述证据均不属于新证据，上述证据形成时间均是在一审庭审结束之前。对于青泉园林公司提供的证据一审计报告和协议，对审计报告真实性无异议，与本案无关，也不能证明上诉人的观点；对于工程协议书前两页的真实性无异议，但与本案没有关联性。对证据二的工程合作协议书真实性、合法性和关联性有异议，首先，该工程合作协议书中没有落款时间，无法确定该协议书的形成时间，因此该证据有瑕疵，不能作为本案的证据使用，该证据与本案不具有关联性，也不具有合法性，不能证明青泉园林公司与赵某之间存在一标段转包的客观事实，同时对于本案没有明确的指向性和关联性，因此该证据不能作为本案的有效证据。对证据三收条的真实性有异议，另外对该证据的形成时间有异议，该证据落款日期虽然为2020年4月27日，但是我方有理由怀疑该证据是上诉人与赵某恶意串通起草的，目的是为了混淆视听。对证据四明细表的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据加盖的是青泉园林公司的公章，是青泉园林公司自己起草，因此该证据对博山镇政府没有法律拘束力；对青泉园林公司与赵某的8页银行交易明细的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，该8页交易明细并没有注明是支付的一标段工程款，另外，青泉园林公司与赵某之间频繁的往来账目交易，可以有多种可能性，该证据对于本案没有明确的指向性和关联性；对王玲个人银行交易明细的质证意见同上述青泉园林公司与赵某的银行交易明细的质证意见。对证据五付款明细表的真实性、关联性和有效性均有异议，博山镇政府从来没有向青泉园林公司提供过任何书面对账明细表，另外，青泉园林公司也无其它证据与该证据相互印证，因此该证据与本案没有指向性和关联性。对证据六的质证意见同证据四明细表的质证意见。 博山镇政府提交证据一，博山镇政府支付给青泉园林公司园林绿化工程款明细表及47份银行汇款凭证，拟证明博山镇政府从2015年2月-2020年1月共向青泉园林公司支付本案所涉5个园林绿化工程款为8478091.84元，原审判决因遗漏了该事实，从而导致认定本案重要事实错误，进而作出错误判决。证据二，“标段二”苗木数量及价格对照表，来源于青泉园林公司提供4号证据中工程量签证单及工程量确认单与园林工程验收记录表对照表，拟证明：工程量确认单及工程量签证单与园林工程验收记录表中，苗木总棵树相差19709棵苗木，苗木“模纹-两年生”相差9000㎡，苗木“宿根花卉-两年生”相差250㎡，苗木土地整理相差52221㎡，苗木“花箱A、花箱B”相差88箱，即青泉园林公司尚有19709棵苗木、9000㎡模纹-两年生苗木、250㎡“宿根花卉-两年生”苗木、88箱“花箱A、花箱B”苗木没有种植，尚有52221㎡没有进行土地整理；工程量确认单及工程量签证单中的总价格为7386600元，园林工程验收记录表中的总价格为4276110元，相差3110490元，即青泉园林公司尚有价值3110490元的苗木没有种植，或者说其在本案中的总工程款中多计算了3110490元的工程款，该价格尚未包含：木槿、扶芳藤球-冠幅、红叶李-地径6cm、丛生荆棘-7-8分枝、白蜡-胸径8cm、紫叶李-地径10cm、蜀桧-高2m、连翘冠幅1.5m、黄金槐-地径6cm、元宝枫-地径6cm、红瑞木-7-8分枝、垂丝海棠-地径5cm、模纹-两年生、西府海棠-地径5cm、景松-地径15cm等15种苗木，在工程量确认单及工程量签证单和园林工程验收记录表均没有约定价格。但鉴定报告（正通鉴字BS--2019-03）在未征得博山镇政府同意的情况下却自行予以定价，这明显不符合常理。 青泉园林公司质证称，对博山镇政府付款总额无异议，但需核实付款的指向性；对对照表的真实性及关联性均有异议，青泉园林公司一审向法庭提供的工程确认单分两部分，一部分是每一个工程点上当时对树木进行核实签字的工程量确认单，一部分是由每一个点的工程量确认单进行汇总形成一个总的工程量确认单，分项工程量确认单与验收记录表上的数量完全一致。工程量确认单有001-005共5页，分项的记录单有001-012共12页，博山镇政府统计的差额是按照总量和分量两项合计出来，其数字当然与验收记录表不一致。 青泉园林公司另申请赵某作为证人出庭作证。赵某称：博沂路东线一标段绿化工程系赵某借用青泉园林公司资质施工，工程款由博山镇政府打入青泉园林公司，青泉园林公司再将税后工程款打给赵某。经质证，青泉园林公司认为证人证言证实的内容客观真实，与本案具有关联性，可以证实赵某实际施工一标段工程，实际收到博山镇政府拨付的工程款275万元。博山镇政府认为证人证言除了证人的陈述外，并没有向法庭提供其它相关证据证明其陈述的真实性；证人赵某假设与青泉园林公司存在转包法律关系，其应在青泉园林公司到相关税务部门代开发票后向青泉园林公司领取款项，才符合常理，换言之，证人赵某没有证据证明其领取的款项是一标段工程款；应当有两个以上的证人对同一个事实作出同一的陈述才具有真实性、客观性和合法性。综上，证人赵某的陈述证明力非常单薄，不具有高度盖然证明性。 本院经审查，对上述证据认证如下：青泉园林公司提交的证据一审核报告和工程协议书（前两页）、证据四中青泉园林公司与赵某的银行交易明细、王玲的个人银行交易明细，博山镇政府对其真实性均无异议，对上述证据的真实性予以确认，审核报告和工程协议书证明青泉园林公司除案涉工程外尚施工了博山镇政府其他工程；青泉园林公司的银行交易明细中与赵某的交易明细摘要内容多记载为“汇款”、“工资/奖金”，与谢加强的资金往来的摘要中亦记载有“汇款”、“工资/奖金”的内容，与王玉帅的交易摘要中有“备用金”的记载，而王玲的个人银行交易明细中与赵某、谢加强、王玉帅的资金往来均无法体现款项性质，故上述证据不足以证明青泉园林公司的主张，对上述证据在本案中的证明效力不予确认。青泉园林公司提交的证据二工程合作协议书、证据三收到条、证据四中青泉 园林公司与赵某的银行往来对账明细、证据六青泉园林公司单方制作的明细表，博山镇政府对其真实性、关联性、合法性均提出异议，对此，工程合作协议书并未载明签订日期，该工程合作协议书以及青泉园林公司与赵某的银行往来对账明细、收到条发生在青泉园林公司与赵某之间，明细表系青泉园林公司单方制作，在未有其他证据佐证的情况下，对上述证据在本案中的证明效力不予采信。青泉园林公司提交的证据五付款明细表，博山镇政府对其真实性、关联性、有效性均提出异议，且该证据为复印件，对该证据在本案中的证明效力不予确认。博山镇政府提交的工程款明细表和银行汇款凭证，青泉园林公司对其付款总额无异议，但主张该数额不仅包括案涉五份审计报告所涉工程，还包括其二审提交证据所涉的两项工程、赵某施工的一标段工程以及博山镇政府借用青泉园林公司账户向谢加强、王玉帅支付的工程款项。调查中，博山镇政府称其现主张的付款数额是案涉青泉园林公司提交的五份审计报告所指工程，五个工程的工程款付款数额无法区分，且其财务账簿上也没有区分记载；自2015年之后博山镇政府与青泉园林公司就涉及到本案所涉工程，上述付款凭证即是2015年2月至2020年1月案涉五个审计工程付款数额。对此，本院认为，博山镇政府提交的上述银行汇款凭证，无法体现工程款支付所对应的工程项目，而根据青泉园林公司提交的审核报告、工程协议书显示，2015年前后青泉园林公司与博山镇政府之间尚有案涉工程之外的绿化工程业务，故其提交的付款凭证不具有对案涉五个审计工程的唯一指向性，无法以博山镇政府提交的付款凭证为据认定案涉五个工程其业已支付的工程款数额。博山镇政府提交的标段二苗木数量及价格对照表系其对青泉园林公司提交的工程量签证单和工程量确认单与园林工程验收记录表相比对后自行制作，青泉园林公司称其提交的工程量确认单包含了分项工程量确认单（001-012共12页）和汇总后的工程量确认单（001-005共5页）两部分，博山镇政府统计的差额是按照总量和分量两项合计出来的数字。经审查，分项工程量确认单（001-012共12页）与工程量确认单（001-005共5页）的苗木种植数目一致，工程量确认单（001-005共5页）所载种植苗木类别数量与园林工程验收记录表中分类汇总后的苗木情况亦一致，博山镇政府的对照表系在汇总时将分项工程量确认单与汇总后的工程量确认单的苗木数量予以重复相加计算所得，故该证据不能证明博山镇政府关于青泉园林公司少种植苗木、多计算相应工程款的主张，对该证据不予采信。对证人赵某的证人证言，因博山镇政府对真实性有异议，且未有其他证据佐证，故对该证人证言在本案中的证明效力不予采信。 二审审理查明：山东正通审计会计事务所有限公司出具的《博沂路（博山段）绿化改造工程（部分）标段二及追加工程的结算造价鉴定报告》正通鉴字BS（2019-03）号第六项有关事项说明中关于养护费、保温费、吊装费记载为：6、本鉴定价格含种植苗木养护费1616493.31元（此费用无签证单，招标控制价及投标文件价不含，根据现场察看树木成活情况存在养护管理费用，依据申请人提供的追加协议书，按养护期两年半、一级养护计算）。7、本鉴定价格含树木两年保温432781.80元（此费用无签证单，招标控制价及招标文件价不含，根据现场察看树木成活情况计取）。8、本鉴定价格含树木吊装费544128.45元（此费用无签证单，招标控制价及招标文件价不含，根据土球大小和树木高度及现场地形情况计取）。 本院二审审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，一、关于博山镇政府应支付青泉园林公司工程款数额及应否支付欠付工程款利息问题。（一）关于已付工程款数额认定的实体和程序问题。如前所述，2015年前后青泉园林公司与博山镇政府之间尚有案涉工程之外的绿化工程业务，相关工程付款期间与案涉工程款项支付期间存在重合，在博山镇政府无法对各工程付款予以区分的情况下，其提交的付款证据不具有对案涉工程付款的唯一指向性，故博山镇政府主张已经支付工程款8478091.84元证据不足，其作为工程款支付方应承担对其不利的法律后果。博山镇政府上诉称原审判决遗漏其提交的支付绿化工程款明细表和银行汇款凭证，未对此进行法庭质证和调查，程序错误，对此，原审卷宗中并未有博山镇政府所称的上述证据，博山镇政府也未提供证据证明其在法庭辩论结束前向一审法院提交了上述证据，故其关于一审未对上述证据予以质证调查，程序错误的上诉理由不能成立，不予支持。原审据此按照青泉园林公司主张的已付工程款数额确认博山镇政府已付工程款数额符合本案实际，并无不当。（二）关于养护费。关于绿化养护管理合同所涉养护费。2015年7月23日双方签订的绿化养护合同约定绿化养护期限为三年，自2015年4月1日至2018年3月31日；养护管理费用自2015年4月1日至2016年3月31日期间合计24万元，以后2年养护管理费用根据实际养护面积、养护条件等另行协商。在2016年3月31日一年养护期限届满后，双方未另行协商后续养护费用的支付标准，而双方均认可博山镇政府支付养护费至2016年11月份，即青泉园林公司在一年养护期满后实际继续履行了该绿化养护合同，进行了绿化养护管理工作，博山镇政府亦按照合同约定支付养护费至2016年11月份；青泉园林公司提交的单位微信群关于养护工作安排的聊天记录截图所反映的养护工作日常记录情况与案涉工程养护期间相符，亦与青泉园林公司工作人员李志艳与博山镇政府法定代表人通话记录相互印证，能够证实青泉园林公司提供养护至2018年12月31日，故原审按照绿化养护合同约定的养护费标准判令博山镇政府向青泉园林公司支付自2016年12月1日至2018年12月31日期间的绿化养护费用并无不当。关于二标段及追加工程的养护费用。双方签订的标段二工程施工合同并未就养护问题做出约定，双方2016年8月5日签订的第二标段工程量追加协议书约定，由青泉园林公司对二标段及追加工程进行长期养护，养护标准按一级养护执行；2016年9月10日双方签订的工程养护追加情况说明中明确记载：自2016年6月20日开工之日起青泉园林公司即根据工地情况组织人力、物力展开养护工作，……。根据上述内容，双方虽未对养护费等进行约定，但青泉园林公司实际履行了养护义务，应当计取相应养护费用。双方当事人虽均未提出合同解除问题，但青泉园林公司已于2019年1月10日通知博山镇政府不再履行养护义务，博山镇政府在得到通知后也未提异议，双方的养护合同已实际不再履行，一审据此认定双方合同解除符合双方合同履行的实际情况，但解除合同时间应为通知到达时即2019年1月10日。（三）关于树木保温费、吊装费应否予以计取。山东正通审计会计事务所有限公司出具的《博沂路（博山段）绿化改造工程（部分）标段二及追加工程的结算造价鉴定报告》中载明，鉴定价格含树木两年保温费432781.80元，此费用无签证单，招标控制价及招标文件价不含，根据现场察看树木成活情况计取；鉴定价格含树木吊装费544128.45元，此费用无签证单，招标控制价及招标文件价不含，根据土球大小和树木高度及现场地形情况计取。一审庭审中，鉴定人员亦出庭就保温费、吊装费接受质询，称：保温措施是养护措施的一部分，分开计算；根据园林绿化工程清单结算计价规则吊装费没有签证也应计取。如前所述，案涉标段二工程施工合同中并不涉及养护问题，养护系追加工程量，发生在标段二工程招投标之后，故，标段二工程施工合同及招标控制价、招标文件价对案涉保温费、吊装费未予体现应属合理。结合青泉园林公司提交的第二标段工程量追加协议书及所附追加苗木认证单、工程养护追加情况说明（说明中养护内容包括保温防护）、工程量确认单及园林工程验收记录表等证据所载种植苗木的种类、生长习性，养护期限持续至2018年12月31日存在越冬保温合理必要性的实际情况以及青泉园林公司提交的单位微信群聊天记录截图关于养护工作安排的内容，能够证实案涉树木保温费作为保障树木成活采取的养护措施实际发生；同理，根据上述证据记载所种植苗木的胸径、地径、高度、土球尺寸等数据，结合青泉园林公司提交的单位微信群聊天记录截图关于养护工作安排内容，应当认定吊装费亦实际发生；且鉴定人员系根据《山东省园林绿化消耗量定额》2016价目表、《山东省建设工程工程量清单计价规则》，并通过现场实际勘查，根据树木成活情况以及树木高度、土球大小及现场地形情况计取上述费用。综上，保温费、吊装费应当采信鉴定机构的鉴定意见予以认定，一审对保温费、吊装费未予认定不当，予以更正。（四）关于博山镇政府欠付工程款数额及应否支付欠付工程款利息。前已有述，因案涉标段二及追加工程的工程价款应包含吊装费、保温费，因此，该部分工程的工程价款应为8446163.03元（8588768.74元-142605.71元），扣减青泉园林公司自认博山镇政府已支付的175万元工程款，博山镇政府尚欠青泉园林公司该部分工程款6696163.03元。故本案博山镇政府尚欠青泉园林公司工程款共计9104769.90元（6696163.03元+前述业经审计的四项工程1928606.87元+绿化养护费480000元）。博山镇政府上诉主张编号为006-012的工程量确认单没有记载是本案所涉二标段追加工程量，没有形成时间，应从总工程款中扣除，但经审查，上述工程量确认单工程名称项记载为博沂路（博山段）绿化改造工程施工（）追加部分，明确体现系二标段追加工程，且上述工程量确认单由施工单位、监理单位和建设单位人员签字确认，上述证据业已在一审法院组织的鉴材质证中进行质证，而青泉园林公司提交的其他工程量确认单与上述工程量确认单形式一致，故博山镇政府以此为由要求扣减相应工程款的上诉理由不能成立，不予支持。博山镇政府主张二标段追加部分工程量综合单价应予调低，依据是双方就第二标段工程签订的建设工程施工合同专用合同条款第10.4.1关于变更估价的约定，但该合同系针对标段二工程所订立，并不具有对后续第二标段追加工程量的约束力，不适用于工程量追加协议书所涉二标段追加工程量，故博山镇政府的该项上诉理由亦不能成立。2016年9月10日签订的博沂路（博山段）绿化改造工程第二标段工程养护追加情况说明中，双方一致确认第二标段及后期追加的其他节点工程已全部竣工，2017年8月9日发包方、施工方以及监理方形成园林工程验收记录表，在此情形下，博山镇政府未能及时向青泉园林公司支付工程价款，一审判令博山镇政府向青泉园林公司支付欠付工程款利息并无不当。 二、关于博山镇政府的反诉主张应否予以支持问题。第一，博山镇政府主张案涉工程没有进行竣工验收和工程决算，青泉园林公司种植的苗木存在数量不足，种类、尺寸不符的缺株现象以及大量死株现象，对此，博山镇政府未提供有效证据证明，其提交的标段二苗木数量和价格对照表，如前所述，因博山镇政府在分类汇总时将分项工程量确认单与汇总后的工程量确认单的苗木数量予以重复相加计算，其计算方式有误，并不能证明其该项主张。且根据建设单位、监理单位和施工单位共同确认的工程量签证单、工程量确认单以及园林工程验收记录表，双方对工程量已经予以共同确认，案涉工程业已投入使用，鉴定机构亦作出相关鉴定报告，鉴定人员一审出庭时亦称“根据现场情况，树木长势好，无死株、无缺株、无虫害，符合一级养护标准”，故博山镇政府的该项主张不能成立。第二，博山镇政府主张工程量确认单和工程量签证单自身存有瑕疵，没有记载具体施工详细信息，亦未经质证，其中7份工程量确认单不是本案所涉二标段工程量，对此，工程量签证单、工程量确认单业已在一审法院鉴材质证中经博山镇政府质证，对于博山镇政府主张的工程量确认单、工程量签证单的其他问题，前已有述，在此不予赘述。综上，鉴于上述情况，一审法院对博山镇政府的鉴定申请未予准许，并驳回其反诉请求并无不当。 三、关于一审程序。（一）关于案涉绿化改造工程标段二及追加工程的结算造价鉴定报告应否作为本案定案依据，即博山镇政府要求对该工程造价重新鉴定问题。鉴定机构系由双方共同选择，鉴定程序合法，鉴定人员具备相应鉴定资质；一审法院鉴材质证中青泉园林公司提交的工程量确认单和工程量签证单，已经博山镇政府质证；博山镇政府主张部分苗木在工程量确认单、园林工程验收记录表中没有记载价格，但二标段招投标文件中《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》、《材料（工程设备）暂估单价及调整表》中记载了栽植苗木、整理绿化用地等项目的综合单价、暂估价，后双方签订第二标段工程量追加协议书时另行附有追加工程量苗木价格认证单，鉴定机构出具的鉴定报告中有关事项说明第3项亦载明，材料价格参考投标报价和双方认价单；关于综合单价是否应予调低问题，前已有述。综上，博山镇政府并未提供证据证明案涉工程结算造价鉴定报告存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等需重新鉴定情形，鉴定人员亦出庭就鉴定事项对当事人的异议进行答复，一审未予准许重新鉴定并无不当。（二）博山镇政府递交的就青泉园林公司提交的园林工程验收记录表形成时间申请司法鉴定的申请书系博山镇政府于法庭辩论结束后递交，且园林工程验收记录表由建设单位、施工单位、监理单位相关人员共同签字确认，业经庭审质证，该园林工程验收记录表亦与工程量确认单相互印证，结合博山镇政府一审庭审和二审调查中的陈述，其认可工程验收记录表中李庆宝签名的真实性，仅是对该记录表形成时间持有异议，但亦未提交反驳证据，故博山镇政府关于一审未对其该项司法鉴定申请书进行质证和调查、程序错误的上诉理由亦不能成立。 综上，上诉人博山镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人青泉园林公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持淄博市博山区人民法院（2019）鲁0304民初333号民事判决第（二）、（三）、（五）项，即：被告淄博市博山区人民政府于本判决生效之日起十日内支付原告山东青泉园林有限公司鉴定费108470元；被告淄博市博山区人民政府于本判决生效之日起十日内支付原告山东青泉园林有限公司逾期付款利息181530元；驳回反诉原告淄博市博山区人民政府的反诉请求。 二、撤销淄博市博山区人民法院（2019）鲁0304民初333号民事判决第（四）项，即：驳回原告山东青泉园林有限公司的其他诉讼请求。 三、变更淄博市博山区人民法院（2019）鲁0304民初333号民事判决第（一）项为：上诉人淄博市博山区人民政府于本判决生效之日起十日内支付上诉人山东青泉园林有限公司工程款9104769.90元。 四、驳回上诉人山东青泉园林有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费79059元，由上诉人山东青泉园林有限公司负担1496元，上诉人淄博市博山区人民政府负担77563元；反诉案件受理费11400元，由上诉人淄博市博山区人民政府负担。二审案件受理费84307元，由上诉人淄博市博山区人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 娜 审 判 员  侯 康 审 判 员  李灵福 二〇二〇年九月三日 法官助理  张维娟 书 记 员  徐 钊