湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终636号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司，住所地随州市汉东路142号。负责人：李斌，总经理。委托诉讼代理人：李芸，湖北印台律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖恒，湖北印台律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：肖应孝，男，1966年11月11日出生，汉族，住广水市。委托诉讼代理人：陈加友，广水市长岭法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：郑崇俊，男，1968年11月9日出生，汉族，住广水市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人肖应孝、郑崇俊机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初2408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案诉讼费由肖应孝、郑崇俊负担。事实和理由：一、原判认定护理费20518元证据不足，人保公司仅应承担19182.08元。肖应孝在一审中提交的雇请护工的发票开具单位是广水市应山南小中介机构信息服务部，该机构不是专门的护理机构，对此发票应不予采信。同时，肖应孝应当提供与护理人员签订的协议。二、原判按照在岗职工年平均工资计算肖应孝的误工费证据不足，且适用法律错误。一审中，肖应孝提供的武汉市鸿运晓杰建筑劳务有限公司（以下简称劳务公司）的营业执照上显示该公司成立时间为2019年3月20日，肖应孝提供的证明上记载的肖应孝在劳务公司打工的时间是2018年9月至12月，肖应孝提供的证明明显是虚假的。肖应孝不是在岗职工，不应当按照在岗职工年平均工资计算误工费。三、人保公司与郑崇俊签订的保险合同条款中明确约定人保公司不承担鉴定费。四、人保公司不应当承担肖应孝与本案交通事故无关的鼻咽癌放化疗的费用。肖应孝辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郑崇俊辩称，同意一审判决。肖应孝向一审法院起诉请求：1.判令郑崇俊赔偿肖应孝损失101408.76元；2.判令人保公司在其承保范围内承担赔偿责任；3.诉讼费由郑崇俊、肖应孝负担。一审法院认定事实：2019年5月7日8时20分，郑崇俊驾驶牌照为鄂Ｓ×××××号小汽车，沿广水市××山办事处四贤路行驶至广水市××山办事处四贤路南门医院门口路段时，因措施不当，导致该车与行人肖应孝相撞，造成肖应孝受伤的交通事故。本次事故经广水市公安局交警大队作出交通事故责任认定书认定：郑崇俊负全部责任，肖应孝无责任。事故发生后，肖应孝在广水市第一人民医院住院治疗，2019年6月4日出院，住院治疗28天，发生门诊检查治疗费557.58元，住院医疗费36375.41元，肖应孝购买辅助医疗器械（轮椅、拐杖、坐便器）花费500元，上述费用合计37432.99元由郑崇俊垫付（其中人保公司预付郑崇俊赔偿款10000元，郑崇俊自己垫付27432.99元）。肖应孝支付护理费4320元。2019年9月3日、2019年12月3日、2019年12月25日，肖应孝在广水市第一人民医院复查花费检查费784.50元。郑崇俊为其所有的牌照为鄂Ｓ×××××号小汽车在人保公司投保了交强险和商业保险各一份，保险期限为2018年8月19日至2019年8月18日。2019年8月21日，肖应肖向一审法院申请司法鉴定，经肖应孝、郑崇俊、人保公司协商选定随州中意法医司法鉴定所为肖应孝伤残等级等事项的鉴定单位。2019年12月10日，随州中意法医司法鉴定所作出随中司鉴所（2019）法鉴字第559号司法鉴定意见书，该意见书认定肖应孝左下肢损伤不构成伤残；伤后误工270日，1人护理180天，营养180天；后期治疗费拟定为15000元。肖应肖花费鉴定费1500元。肖应孝对随州中意法医司法鉴定所所作的鉴定结论有异议，认为随州中意法医司法鉴定所没有将其左髋关节活动受限及膝关节伤情纳入评残范围，并申请重新鉴定。2019年12月30日，一审法院将肖应孝的重新鉴定申请送达随州中意法医司法鉴定所，同日，随州中意法医司法鉴定所对司法鉴定意见书作出说明，认为被鉴定人肖应孝的骨折仅为股骨上段，尚未达关节面，现虽有髋关节部分活动受限，是因为股骨上段骨折行内固定术后影响所致，在内固定物取出后髋关节行适当的功能锻炼即可恢复至关节正常活动状态，故不能以目前髋关节活动受限评定伤残。被鉴定人肖应孝向随州中意法医司法鉴定所提交的住院病历资料未提到膝关节损伤，故对其膝关节不需评定。综上所述，被鉴定人肖应孝的损伤依据两院三部《人体损伤致残程度分级》标准，尚未构成伤残。2020年1月2日，一审法院向肖应孝送达了不予准许重新鉴定通知书。一审法院认为，肖应孝提交的劳务公司营业执照、法定代表人身份证明、公司证明各一份，证明肖应孝在劳务公司打工，每月工资5100元。人保公司认为劳务公司成立时间是2019年3月20日，但是证明却说肖应孝在2018年9月至12月在该公司从事瓦工，很显然不属实。因该组证据不具备证据的真实性，且证据之间自相矛盾，对该组证据不予采信。肖应孝对随州中意法医司法鉴定所所作的鉴定结论有异议，认为随州中意法医司法鉴定所没有将其左髋关节活动受限及膝关节伤情纳入评残范围，并申请重新鉴定。肖应孝申请重新进行司法鉴定的事实和理由不能成立，不予准许。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”肖应孝向随州中意法医司法鉴定所提交的住院病历资料均没有载明其治疗膝关节损伤的事实，肖应孝提交的2019年12月26日广水市第一人民医院MRI诊断报告书，系交通事故受伤住院治疗发生后产生的伤情，不能证明该损伤与交通事故发生存在必然的因果关系，其抗辩不能成立，对随州中意法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见书予以采信。根据采信的证据和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条规定，认定肖应孝损失如下：医疗费：37717.49元（郑崇俊垫付36932.99元、肖应孝自付784.50元）、医疗辅助器具费500元、后期治疗费15000元、住院伙食补助费2800元（100元/天×28天）、护理费20518元｛38897元/年÷365天×（180天-28天）＋4320元｝、误工费44798元（在岗职工年平均工资60561元/年÷365天×270天）、营养费5400元（30元/天×180天）、鉴定费1500元、交通费400元，合计128633.49元。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第（二）款规定：“死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元。死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。”人保公司应在交强险医疗费赔偿限额10000元内赔偿肖应孝医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿肖应孝医疗辅助器具费500元、护理费20518元、交通费用400元、误工费44798元，上述款项合计66216元。肖应孝剩余的医疗费及后期治疗费42717.49元（肖应孝自付医疗费784.50元、郑崇俊垫付医疗费36932.99元后期治疗费15000元）、住院伙食补助费2800元、营养费5400元，合计50917.49元，由人保公司在商业第三者险赔偿限额内赔偿。人保公司预付郑崇俊赔偿款10000元从肖应孝应得赔偿款中扣减。郑崇俊垫付医疗费及医疗辅助器具费27432.99元，应当从人保公司赔偿肖应孝款项中扣减，返还给郑崇俊。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”肖应孝鉴定费1500元属于为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，人保公司应在商业第三者保险限额内赔偿。且该条款没有规定除合同另有约定外，由保险人承担的规定，不属于协商条款，故人保公司抗辩其不承担本案的鉴定费的主张，不予支持。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”人保公司提交的机动车综合商业保险免责事项说明书第二十六条第一款第（七）项约定，律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费，保险人不负责赔偿。人保公司抗辩其不承担本案的诉讼费的主张，予以支持。人保公司未提供证据证明肖应孝的医疗费超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准，也未提交证据证明肖应孝的医疗费有15%的医疗费属于非医保用药，故人保公司抗辩肖应孝医疗费有15%非医保用药不予赔偿的抗辩，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第六十三条、六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司应在死亡伤残赔偿限额为110000元内赔偿肖应孝医疗辅助器具费500元、护理费20518元、交通费用400元、误工费44798元，上述款项合计66216元；二、肖应孝医疗费及后期治疗费52717.49元、住院伙食补助费2800元、营养费5400元、鉴定费1500元，合计62417.49元，扣减中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司先行赔付的10000元，剩余52417.49元由中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司在承保的商业第三者险赔偿限额内赔偿；三、郑崇俊垫付27432.99元从肖应孝应得赔偿款中扣减返还给郑崇俊（肖应孝实际应得到赔偿款数额为91200.50元）；四、驳回肖应孝的其他诉讼请求。上述给付金钱义务，于判决书生效之日起七日内一次性履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1025元，由郑崇俊负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。另查明，肖应孝因本案交通事故造成左股骨上段骨折，全身不能动弹，又无人护理，在医院其他护工的介绍下聘请护工进行护理，支出护理费4320元。本院认为，关于肖应孝的医疗费应当如何计算的问题。人保公司上诉称其不应当承担肖应孝治疗期间涉及的与交通事故无关的鼻咽癌放化疗的费用，但人保公司无法区分哪些费用是鼻咽癌放化疗产生的费用，对人保公司该项上诉请求不予支持。关于肖应孝的护理费应当如何计算的问题。肖应孝因交通事故受伤，在医院聘请护工进行护理，支出护理费4320元，此部分费用应当由人保公司负担。一审法院计算肖应孝的护理费并无不当，予以维持。关于肖应孝的误工费应当如何计算的问题。肖应孝一审中提交的劳务公司的营业执照记载劳务公司成立时间为2019年3月20日，而劳务公司出具的证明载明肖应孝在劳务公司打工的时间为2018年9月至12月，两份证据自相矛盾，对证据不予采信，故肖应孝无证据证明其打工的事实。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”结合肖应孝户籍地为广水市××镇××村姚家湾，系农村，因肖应孝未提供证据证明其有固定收入，故应当按照农、林、牧、渔、业计算肖应孝的误工费。肖应孝的误工时间计算至定残前一日应为218天。肖应孝的误工费应为20474.08元（34280元/年÷365天×218天），一审法院计算肖应孝的误工费错误，应予纠正。关于鉴定费是否应当由人保公司承担的问题。人保公司未提交证据证明其与投保人达成了保险公司不承担鉴定费的合同约定，也未提交证据证明其就免责事项向投保人尽到提示和明确说明义务，故鉴定费应当由人保公司承担。综上，肖应孝因本案交通事故造成的损失有：1.医疗费37717.49元、2.医疗辅助器具费500元、3.后期治疗费15000元、4.住院伙食补助费2800元（100元/天×28天）、5.护理费20518元【38897元/年÷365天×（180天-28天）＋4320元】、6.误工费20474.08元（34280元/年÷365天×218天）、7.营养费5400元（30元/天×180天）、8.鉴定费1500元、9.交通费400元，合计104309.57元。上述款项应由人保公司首先在交强险医疗费赔偿限额10000元内赔偿肖应孝医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿肖应孝医疗辅助器具费500元、护理费20518元、交通费用400元、误工费20474.08元，肖应孝余下的损失52417.49元，由人保公司在商业第三者险赔偿限额内赔偿，扣减人保公司已经垫付的10000元，人保公司还应当赔偿肖应孝94309.57元。综上所述，人保公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初2408号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿肖应孝94309.57元；三、肖应孝于本判决生效之日起十日内返还郑崇俊垫付的27432.99元；四、驳回肖应孝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1025元，由郑崇俊负担。二审案件受理费50元，由中国人民财产保险股份有限公司随州市公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 涛审判员 李 超审判员 周 鑫二〇二〇年九月四日书记员 王洪琴