青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青25民终134号 上诉人（原审原告）:三盘尖措,男,1976年2月10日出生，藏族，农民，现住青海省尖扎县坎布拉镇德洪村41号。 委托诉讼代理人：陈国永,青海立詹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汤建鹏，男,1973年3月21日出生,汉族,个体经营者，现住青海省西宁市城北区海西路8号5栋121室。 被上诉人（原审被告）:陕西大道建筑工程有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区朱雀大道78号。 法定代表人:房映儒,该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐红珊，青海豪剑律师事务所律师。 上诉人三盘尖措因与被上诉人汤建鹏、陕西大道建筑工程有限公司（以下简称陕西大道公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省贵南县人民法院（2019）青2525民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三盘尖措及其委托诉讼代理人陈国永，被上诉人汤建鹏，被上诉人陕西大道公司的委托诉讼代理人徐红珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三盘尖措上诉请求：一、请求撤销青海省贵南县人民法院（2019）青2525民初264号《民事判决书》，支持上诉人的全部诉讼请求。二、本案一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院事实认定错误。原审法院已认定上诉人与汤建鹏之间存在转包事实，即汤建鹏于2017年12月6日与上诉人及其儿子切旦尖措、化青道尔吉签订工程承包协议，约定将案涉工程由汤建鹏转包于三盘尖措及其儿子切旦尖措、化青道尔吉进行施工。基于上述事实结合上诉人向法院提交的证据，能够明确该工程由上诉人先行垫付了前期的施工费、材料费，并雇佣工人进行施工作业的基础事实，满足实际施工人法律特征。 汤建鹏辩称：包括农民工的工资保证金，医疗保险、施工材料都等所有的资金都是由其垫资的。 陕西大道公司辩称：一、三盘尖措和汤建鹏之间的合同是无效合同。根据建工合同司法解释的规定，无效合同只有在工程竣工以后才能参照支付工程款，三盘尖措一审期间没有证据证明工程量等问题。二、汤建鹏不认可三盘尖措是本案的实际施工人，三盘尖措称自己是实际施工人，但是没有监理单位，发包方的证明，另称向工程垫资的问题，由公安机关查明银行流水，10万元投入了农业生产。三、三盘尖措提供的证人证言属于传来证据，与本案的证据没有联系，没有证据效力。四、本案证人在工程上施工的工作属于辅助性工作，但是工程上的辅助性工作都是汤建鹏自己完成的。五、三盘尖措在工程上负责的是管理农民工等没有技术含量的工作，而不是实际施工人；六、一审三盘尖措只承认向农民工支付了工资，而不承认大量的工程材料是由陕西大道公司购买的，综上，三盘尖措只是汤建鹏雇佣的管理农民工的人员。 三盘尖措向一审法院起诉请求：一、请求汤建鹏、陕西大道公司连带支付欠付其未结工程款890,000元并支付利息21,109.72元，共计911,109.72元；二、本案诉讼费由汤建鹏、陕西大道公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月13日，贵南县文体广电局与陕西大道公司签订《建设工程施工合同》，双方约定由贵南县文体广电局将涉案工程（贵南县村级综合性文化服务中心建设项目D标段项目工程）交由陕西大道公司承包施工，工程总造价为1，199，558.81元。在承包过程中，陕西大道公司又与青海川星建筑劳务有限公司签订《贵南县村级综合性文化服务中心建设项目劳务分包合同》一份，该工程实则由汤建鹏挂靠于陕西大道公司进行实际施工。2017年12月6日，汤建鹏作为甲方与乙方三盘尖措及其儿子切旦尖措、化青道尔吉（其三人为合伙关系，并约定分成比例）签订工程承包协议，约定将涉案工程由汤建鹏转包于三盘尖措及其儿子切旦尖措、化青道尔吉进行施工，承包方式为包工包料，并约定乙方向甲方垫付追加款30万元（2017年春节前给付5万元，其余15万元于乙方开工后从进度款中分两次付清，10万元于2017年12月6日给付甲方），后化青道尔吉向汤建鹏给付了10万元的垫付追加款。后化青道尔吉因工程施工等问题与三盘尖措产生分歧意欲解除合同，2018年9月30日，汤建鹏应化青道尔吉的要求向化青道尔吉退还上述款项10万元，期间化青道尔吉将相关事项通知了三盘尖措。之后，三盘尖措未再向汤建鹏缴纳任何工程垫付追加款。在具体施工过程中，汤建鹏向贵南县劳动监察大队缴纳了农民工工资保证金，并购买了工伤保险。三盘尖措负责部分民工及机械等的雇佣、租赁及日常考勤，并负责日常生活物资、砂石料、砖料等小额物资的采购事宜。汤建鹏负责大额建筑材料的购买事宜，并雇佣段广玉为工地负责人，负责管理工地具体事宜。民工工资的发放具体由三盘尖措提供考勤、由段广玉进行核实签字、由汤建鹏进行审核签字后上报相关部门及陕西大道公司进行农民工工资发放。在此期间，三盘尖措与汤建鹏之间互相有账务往来。另查明，陕西大道公司通过向汤建鹏及被告汤建鹏所在的青海川星劳务公司支付工程款、发放农民工工资等方式已支付涉案工程工程款1，041，220元。现涉案工程已实际施工完毕。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案三盘尖措主张被告陕西大道公司将涉案工程转包给汤建鹏，汤建鹏又将涉案工程转包给了三盘尖措，现汤建鹏、陕西大道公司对涉案工程已转包三盘尖措的事实予以否认，三盘尖措应就该请求权基础所包含的要件事实承担举证责任。关于汤建鹏与三盘尖措签订的《工程承包协议》是否解除的问题。纵观本案，汤建鹏与三盘尖措等签订工程承包协议时，约定三盘尖措等应向汤建鹏给付工程垫付款30万元，其中10万元已由化青道尔吉向汤建鹏给付，本案三盘尖措未向汤建鹏给付任何垫付款；后化青道尔吉经与汤建鹏商议后退还垫付款、解除合同并通知了三盘尖措，但当时三盘尖措并未对此事提出异议也并未要求与汤建鹏重新签订协议。以上事实有三盘尖措、汤建鹏提供的工程承包协议及其备注、汤建鹏提供的收条及本院依职权调取的证人化青道尔吉的证言在案佐证。在此事实基础上，本院认为认定三盘尖措已默认化青道尔吉行使了合同解除权，汤建鹏与三盘尖措等签订工程承包协议已解除更符合常理及日常思维逻辑。关于三盘尖措是否仍然按照与汤建鹏签订的《工程承包协议》进行了实际施工，即三盘尖措是否为实际施工人的问题。首先，本案三盘尖措提交的证据及本院依职权调取的证据显示其负责了工地民工的考勤、购买了涉案沙料等的工程资料，并就工程相关事项与进行了供货洽谈，以及与汤建鹏存在款项往来等，但上述事实仅能证明其参与了涉案工程，不足以证明其就涉案工程进行了实际施工。其次，三盘尖措并未支付、发放大额材料供应货款、民工工资，其对向汤建鹏所给付款项性质并没有明确且一致的陈述；而且陕西大道公司提供的工资表中有向三盘尖措发放工资的情况，并且民工工资的核算和上报均是由汤建鹏来完成的，涉案工程基础的农民工工资保证金及工伤保险保险费均由汤建鹏来缴纳的。虽三盘尖措向本院提交了证据贵南县文化体育广播电视局《关于三盘尖措反映拖欠工程款问题的答复函》，但该答复函也仅仅是依据三盘尖措的反映材料做出的。最后，三盘尖措所主张的工程款仅扣除了陕西大道公司支付的民工工资，而无视已由陕西大道公司支付的大额工程材料款，且并未向本院提交相应结算依据。基于此，本院无法认定三盘尖措为涉案工程实际施工人，也无法认定三盘尖措仍按照与被告汤建鹏签订的《工程承包协议》履行了相应工程转包义务。综上，三盘尖措未能就其为涉案工程实际施工人，应由汤建鹏、陕西大道公司支付涉案工程剩余工程款的要件事实主张完成举证责任，故一审法院对三盘尖措的诉讼请求不予支持。遂判决：驳回三盘尖措的诉讼请求。案件受理费12,912元，由三盘尖措负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三盘尖措提交涉案施工图一份，拟证明三盘尖措是该工程的实际施工人。汤建鹏质证认为：这份图纸工地上有备份的，是段广玉和三盘尖措保管，质检单位和监理公司、发包方、承包方均留有该图纸。不能证明三盘尖措是实际施工人。陕西大道公司质证认为：该图纸不属于二审新证据。在实际施工中，部分工人如果有需要复印使用时，应当做记录。三盘尖措如果是实际施工人，应当提交领取图纸的记录，请求法院排除该证据。汤建鹏提交如下证据：1、建设单位贵南县文体旅游广电局、监理单位沪建工程监理公司、施工单位陕西大道公司证明、青海川星建筑劳务有限公司联合证明，拟证明该工程建设单位经理为胡凯峰，现场负责人段光玉、监理为牛学文。2、贵南县村级综合文化服务中心建设项目D标段主体验收签到单、基础验收签到单、地基验槽签到单以及涉案图纸，拟证明该工程是陕西大道公司负责施工，汤建鹏为该公司主管具体负责施工。三盘彭措质证认为，对上述证据的证明方向不认可，认为该图纸是竣工图纸，非施工图纸；且主体验收签到单无汤建鹏署名，不能证明涉案工程系汤建鹏施工。陕西大道公司质证认为：对上述证据客观真实性予以认可。 陕西大道公司未提交证据。 结合当事人质证意见，本院认证意见为：三盘尖措、汤建鹏提供的涉案图纸不能证明争议工程由谁负责施工的事实不具有关联性，对该证据欲证明的事实均不予采信。对汤建鹏提供的证据:1、2有参与该工程的相关部门的验收资料，该证据系原始证据，能证实该工程施工方为陕西大道公司。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，招标人贵南县文体广电局将贵南县村级综合性文化中心建设项目D标段房屋建筑工程予以公开招标，陕西大道公司竞标为中标单位，依据《建筑法》的相关规定，中标单位应系具备建筑施工企业资质的建设工程单位。而本案三盘尖措与汤建鹏签订的贵南县村级综合性文化中心建设项目D标段房屋建筑工程《工程承包协议》系三盘尖措、汤建鹏均为自然人的身份签订的，汤建鹏虽挂靠于陕西大道公司，但其转包该工程时并未以陕西大道公司的名义与三盘尖措签订转包协议，因此该转包协议违反了《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的的解释（一）》的相关规定，三盘尖措与汤建鹏签订的涉案的《工程承包协议》因违法法律的强制性规定为无效合同。本案建设工程施工合同虽为无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人、承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持。一审认定汤建鹏与三盘尖措签订的《工程承包协议》为有效合同予以解除系适用法律错误，本院予以纠正。 本案的争议焦点为：三盘尖措是否系涉案工程实际施工人。建设施工合同的实际施工人是指无效建设施工合同的承包人即违法转包的承包人、转承包人、挂靠施工人以实际投入资金、材料和劳务进行工程施工、参与建设工程承包合同的签订与履行过程中企业或个人。本案中，结合三盘尖措提交的证据及一审法院依职权调取的证据，均无法证实其就涉案工程进行实际施工。首先，陕西大道公司向汤建鹏及汤建鹏所在的青海川星劳务公司支付大部分工程款和劳务工资1，041,220元，并无向三盘尖措支付款项的任何证据，且三盘尖措对此亦未能举证证明其存在资金投入；其次，三盘尖措未能举证证明其施工的工程量，对此，汤建鹏在二审提供的贵南县村级综合文化服务中心建设项目D标段主体验收签到单、基础验收签到单、地基验槽签到单显示施工方为陕西大道公司项目部经理胡凯峰、技术员彭治存、施工员苟登涛参与验收工作，而验收签到单未载明汤建鹏、三盘尖措的署名，据此，上述证据能证实涉案工程由陕西大道公司施工，三盘尖措虽主张由其对涉案工程进行了施工，但对此陕西大道公司不予认可。同时，三盘尖措亦未提供投入资金、向农民工支付人工工资以及与汤建鹏或陕西大道公司按工程进度结算工程款的相关证据，且陕西大道公司提供的工资表显示三盘尖措是以农民工身份领取人工工资，该事实与三盘尖措陈述其为实际施工人从而主张工程款的诉求相互矛盾。故三盘尖措未能就其为涉案工程实际施工人，应由汤建鹏、陕西大道公司支付涉案工程剩余工程款的要件事实主张完成举证责任，故本院对三盘尖措的上诉请求不予支持。至于三盘尖措与汤建鹏之间的账务往来仅能证实双方存在其他劳务关系，故一审法院据此驳回三盘尖措的诉讼请求并无不当。 综上所述，三盘尖措的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12912元，由上诉人三盘尖措负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 索南彭措 审 判 员 叶 忠 措 审 判 员 贾  洋 二〇二〇年九月十一日 法官助理 华旦达哇 书 记 员 赵  婷