广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终876号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）李明颖（曾用名李泽铭），男，1994年10月7日出生，汉族，中专文化，佛山市禅城区****专职消防队员工，户籍地广东省佛山市顺德区************。因嫖娼于2019年4月24日被佛山市顺德区公安局决定罚款人民币五百元。因本案于2019年12月21日被羁押，同日被刑事拘留，2020年1月16日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人吴昊宇，广东奇才律师事务所律师。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人李明颖犯信用卡诈骗罪、盗窃罪一案，于2020年7月22日作出(2020)粤0606刑初915号刑事判决。原审被告人李明颖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅案卷材料和上诉材料、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定：2018年3月开始，被告人李明颖与被害人吴迪鲜恋爱之后同居。李明颖在生活中获知吴迪鲜的手机、微信、支付宝以及信用卡密码。李明颖因沉迷于网络赌博，欠下大量债务，曾多次向吴迪鲜借钱。2019年年初，被害人吴迪鲜拒绝再借钱给被告人李明颖。2019年3月底至8月初，李明颖未经吴迪鲜允许，私自使用吴迪鲜的手机进行微信、支付宝转账，分多次将绑定在吴迪鲜微信（账号wu8505185）和支付宝（账号186*****112）的顺德农商银行信用卡（卡号62232********536）内的人民币38700元（以下货币币种均同）盗走。2019年4月15日至5月12日，李明颖未经吴迪鲜允许，私自将吴迪鲜的工商银行信用卡（卡号621226********15250）绑定到吴迪鲜的微信和支付宝上，然后分多次将吴迪鲜的上述工商银行信用卡内的380101元转走。每次转账后，被告人李明颖解除工商银行信用卡的绑定，删除转账记录、验证短信等，以防被被害人吴迪鲜发现。上述钱款均被李明颖用于网络赌博及日常生活。2019年6月，被害人吴迪鲜发现其信用卡内钱款被被告人李明颖转走。经向李明颖追讨，吴迪鲜被迫收下李明颖出具的金额为40万元的借条。2019年3月29日至2019年7月23日期间，李明颖通过微信共转账10467.01元给吴迪鲜。2019年11月29日，被害人吴迪鲜报警。12月21日，民警在佛山市顺德区************对出路边抓获被告人李明颖。案发后，经原审法院主持和解，李明颖家属向吴迪鲜退赔30万元，吴迪鲜表示免除李明颖的剩余债务并予以谅解。原判认定上述事实的证据有被告人李明颖的供述及辨认、指认笔录，被害人吴迪鲜的陈述及辨认、指认笔录，证人吴迪萍的证言，抓获经过，户籍证明，搜查笔录及扣押、移交物品清单，接受证据材料清单，涉案银行账户交易明细，微信支付交易明细，涉案转账明细表，和解协议、收据、谅解书，前科查询表、行政处罚决定书，公安机关出具的情况说明，现场勘查笔录及照片，讯问同步录音录像，佛山市禅城区****专职消防队出具的证明等。根据以上事实和证据，原审判决认为，被告人李明颖无视国家法律，以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人李明颖无视国家法律，以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，侵犯了他人的财产所有权，其行为已构成盗窃罪。被告人李明颖一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人李明颖归案后如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法予以从轻处罚。鉴于被告人李明颖的家属已退赔被害人的部分经济损失，且被害人同意免除被告人李明颖的剩余债务并对被告人李明颖的行为予以谅解，对被告人李明颖酌情从轻处罚。因被告人李明颖与被害人是男女朋友关系，在量刑时酌情予以考虑。根据被告人李明颖的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，作出如下判决：被告人李明颖犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万一千元。宣判后,原审被告人李明颖及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1.李明颖不构成信用卡诈骗罪，本案应以盗窃罪一罪处罚。李明颖是基于恋爱关系在同居生活期间合法取得被害人的工商银行信用卡资料，不属于“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料”。李明颖将涉案工商银行信用卡绑定被害人的微信、支付宝账户，没有让银行产生错误认识从而处置财产，没有扰乱国家信用卡管理秩序。此时财物仍为被害人所占有，真正构成犯罪的是财物从被害人的账户转到李明颖的账户的行为，故李明颖侵害的只是被害人的财产权。李明颖属于盗窃信用卡并使用。2.李明颖主观恶性不大，能真诚认罪悔过，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚，并改判缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人李明颖犯盗窃罪、信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人李明颖及其辩护人提出李明颖不构成信用卡诈骗罪，本案应以盗窃罪一罪处罚的上诉、辩护意见，经查，微信、支付宝平台的支付，以绑定信用卡的支付为基础，是信用卡支付功能的延伸。为了确保交易安全，当信用卡被绑定使用时，发卡银行会通过向持卡人手机发送特定信息以验证持卡人身份。微信、支付宝平台基于与信用卡之间的绑定协议，根据事先的程序设计在与信用卡完成绑定后即可通过自身的账号、密码等来识别客户。即只要在微信、支付宝平台上输入正确的信息，发卡银行即默认操作者为合法持卡人本人，继而完成转账、提现、消费等。上诉人李明颖在被害人吴迪鲜并未授权的情况下，利用吴迪鲜工商银行信用卡与微信、支付宝平台的绑定协议，私自用吴迪鲜的手机以及信用卡，在被害人信用卡与微信、支付宝平台之间，创设原来并不存在的关联，导致发卡银行默认在微信、支付宝平台上进行操作的人李明颖就是信用卡合法持卡人吴迪鲜，并依据信用卡与微信、支付宝平台的绑定协议进行支付。故其行为系向发卡银行及被害人吴迪鲜隐瞒真相。同时，上诉人李明颖直接利用自己创建微信、支付宝平台的关键指令，掌控吴迪鲜的工商银行信用卡，使得发卡行依照与微信、支付宝平台的绑定协议随时按照上诉人的指令进行支付，故上诉人李明颖的行为直接针对信用卡本身，不仅侵犯了被害人的财产权，还侵犯了信用卡管理秩序。上诉人李明颖的上述冒用他人信用卡进行诈骗活动的行为，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。上诉人李明颖及其辩护人的该上诉、辩护意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人李明颖无视国家法律，以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；上诉人李明颖无视国家法律，以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，侵犯了他人的财产所有权，其行为已构成盗窃罪。上诉人李明颖一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人李明颖归案后如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法予以从轻处罚。鉴于上诉人李明颖的家属已代其退赔被害人的部分经济损失，取得被害人的谅解，对李明颖酌情从轻处罚。原审判决根据上诉人李明颖犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度和认罪态度，对其作出的量刑适当。上诉人李明颖及其辩护人所提原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚的上诉、辩护意见均理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱卫玲审 判 员 彭世宇审 判 员 张华伟二〇二〇年九月八日法官助理 许丽敏书 记 员 黄敏欣附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。