北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8453号上诉人（原审被告）：北京建工集团有限责任公司，住所地北京市西城区广莲路1号。法定代表人：樊军，董事长。委托诉讼代理人：赵海慧，女，北京建工集团有限责任公司员工。被上诉人（原审原告）：河南省安泰防水防腐工程有限公司，住所地河南省周口市七一路中段。法定代表人：刘新领，总经理。委托诉讼代理人：葛希东，男，河南省安泰防水防腐工程有限公司员工。上诉人北京建工集团有限责任公司因与被上诉人河南省安泰防水防腐工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初2760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京建工集团有限责任公司（下称北京建工集团）上诉请求：撤销一审判决，改判我公司向河南省安泰防水防腐工程有限公司（下称河南安泰公司）支付工程款1074314.45元，并驳回河南安泰公司要求我公司支付工程款利息的诉讼请求；本案全部诉讼费用由河南安泰公司承担。事实与理由：1.双方签订的合同及双方确认的工程量确认单中，第1项外墙保温2#楼（1-3层）外墙保温80mmB1挤塑板（1-3层钢网）工程量为1493.95平方米，但一审法院却依据河南安泰公司单方提交的工程结算单认定上述工程量为1498.95平方米，导致工程款多计算了635元。2.一审法院酌定装饰线条价格为198元/延米是错误的。双方未就装饰线条的价格进行约定，我公司在一审中申请就装饰线条的价格进行鉴定，但未被同意，且经我公司市场询价以及对应的工程其他施工单位的报价，能够确认装饰线条的市场价格为150元/延米，导致未付工程款多计算了13344元。3.因河南安泰公司索要工程款过多导致双方无法进行结算，我公司无法付款，因此我公司不存在延期付款的违约行为，一审法院判令我公司支付利息属事实认定错误。4.合同约定河南安泰公司应向我公司提供合格发票，我公司再行付款；因河南安泰公司未履行开具合格发票的义务，我公司有权不付款，因此不属于违约。河南安泰公司辩称，同意一审判决，不同意北京建工集团的上诉请求。我公司在2016年10月就已经提供了工程结算单，且多次找北京建工集团协商付款，对方一直不予支付，并非因我公司不提供发票。因北京建工集团用其他公司的账户付款，不同项目的工程款计算出现混乱，导致我公司提出诉讼主张的具体数额计算有误。河南安泰公司向一审法院起诉请求：1.请求判决北京建工集团支付工程款l617013.29元；2.请求判决北京建工集团以本金1489776.44元为基数计算违约金，自2016年11月1日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年9月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付日止；以本金127236.85元为基数计算违约金，自2018年11月1日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年9月19日，自2019年9月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付日止；3.诉讼费由北京建工集团承担。一审法院认定事实：2015年8月24日，北京建工集团（甲方）与河南安泰公司（乙方）签订《外墙保温及涂料工程分包合同》，约定北京建工集团将中直机关洋桥职工住宅工程（Ⅱ标段）2#楼外墙保温、外墙涂料、空调板憎水膨珠砂浆及外墙贴砖施工分包给河南安泰公司，开工时间2015年9月5日，完工时间2015年10月25日，工程款总额为2287984.21元。合同载明：三、合同价款及工程款的支付方式，1、合同价款，按此合同约定的图纸为基准，该合同为固定单价合同，不因市场价格发生变动而改变，结算以单价乘以甲方最终确认的工作量进行计算；如有变更洽商，以甲、乙双方签证为准。2、工程款支付方式，2.1合同签订后，甲方支付乙方10%预付款；甲方于每月27日前支付乙方上月经双方确认完成工程款的60%；乙方承包的工程完工验收合格后，甲方支付乙方至合同价款的85%；待中直机关洋桥职工住宅工程整体工程四方验收合格且甲乙双方完成结算后30日内，甲方支付乙方至结算价款的95%，余5%的结算价款留做质量保证金，待保修期满且无质量问题30日内，由甲方无息支付给乙方。六、工程质量、检查及验收、资料移交，6、乙方承包的工程保修两年，质量保修期自中直机关洋桥职工住宅工程整体工程竣工验收合格之日起算。十、违约责任，7、如甲方未按本合同约定的时间支付工程款的，自构成逾期支付之日起，每个日历天应按逾期未付款的万分之一向乙方支付违约金，但该违约金的累计数额不能超过合同价款的3%。该合同附件中，对80mm挤塑板施工等项目单价进行了约定。此后，北京建工集团与河南安泰公司工作人员签署工程量确认单，对河南安泰公司施工的80mm挤塑板施工等项目数量进行了确认。2016年10月18日，河南安泰公司出具让利说明，表示该公司同意让利33652.95元。2019年12月12日，洋桥职工住宅小区物业服务站出具证明，载明：北京市丰台区临泓路37号院开始办理入住的时间为2016年10月。一审中，北京建工集团就其抗辩主张向法院提交如下证据：1.银行存根6张、发票5张、收据2张、电费确认单2张，证明其分7次向河南安泰公司支付工程款共计1422790.53元；2.工程竣工验收记录，其中显示工程最后验收时间为2017年12月30日。河南安泰公司不认可上述证据，认为其中部分付款为北国公司支付，与北京建工集团无关，并提交4份其与北国公司的合同作为附证，另外其提交装饰线条单价分析表和采购收据，拟证明其主张装饰线条价格的合理性。一审法院认为，北京建工集团与河南安泰公司签订《外墙保温及涂料工程分包合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，为有效协议。双方当事人应依照合同履行各自义务。关于工程款总价的问题，因双方约定的是固定单价，且双方已确认了实际发生的工程量，故双方工程款以此为结算基础。其其中应扣除河南安泰公司自愿让利部分。另外，虽然双方对于装饰线条单价未明确约定，但考虑到该部分金额较小、单价分析表具有一定的合理性，且河南安泰公司已进行了让利，故法院认为河南安泰防水公司计算该部分的方式应予认同。综上，北京建工集团应付工程款为2511083.98元。关于北京建工集团已付工程款的金额的问题，虽然河南安泰防水公司称有其他公司付款的情节，但法院根据河南安泰防水公司开具发票、收据的情况，认定北京建工集团已付工程款金额为1422790.53元。关于北京建工集团应付工程款的时间问题，根据案涉工程所在小区物业的证明，案涉工程所涉及小区已在2016年10月办理入住，因此应视同案涉工程在该时间完成验收，即北京建工集团应在2016年11月1日前支付至总工程款的95%，而剩余的质保金应在2018年11月1日前支付。关于质保金支付的问题，因北京建工集团未举证证明其在质保金支付期限前向河南安泰公司提出维修要求，因此法院认定涉案工程不存在质量问题，即北京建工集团应在2018年11月1日前支付质保金。关于逾期支付工程款违约金的问题，虽然双方约定了违约金数额总额不超过合同价款的3%，但该约定明显过低，河南安泰防水公司主张的违约金计算方式符合其实际损失和相关法律规定，故法院对其计算方式予以支持。据此，一审法院于2020年6月判决：一、北京建工集团有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付河南省安泰防水防腐工程有限公司工程款1088293.45元；二、北京建工集团有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付河南省安泰防水防腐工程有限公司上述工程款的利息，其中1012739.25元的利息，自2016年11月1日起至2017年9月4日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；其中962739.25元的利息，自2017年9月5日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年9月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；其中54414.67元，自2018年11月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年9月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回河南省安泰防水防腐工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，为证明装饰线条单价，北京建工集团向本院提交其与河南安泰公司履行案涉合同期间其公司与案外公司签订的同时期的外墙保温及涂料工程分包合同2份，其中涉及装饰线条的报价单分别显示：“项目：外墙装饰线条，规格型号：成品线条；价格：145”，“项目：外墙装饰线条，规格型号：成品线条；价格：150”，北京建工集团欲以此证明装饰线条报价应以150元/延米为准。河南安泰公司质证称，施工条件、施工方案不同，施工方式及用料均有不同，北京建工集团提供的合同不具有参考性，故对该证据不予认可。二审查明的事实与一审一致，本院对一审认定的事实予以确认。另查，河南安泰公司提供的装饰线条综合单价分析表中显示：“项目：350mm*300mm成品EPS保温装饰线条；综合单价：198；备注：因线条规格特殊，由厂家特殊加工”。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。其一，有关北京建工集团提出的工程结算单中载明的外墙保温80mmB1挤塑板数量1498.95与双方合同约定以及工程量确认单确认的工程量1493.95存在不同一节，北京建工集团上诉主张应按照合同约定以及工程量确认单确定的工程量1493.95进行结算，但因双方在施工过程中就工程变更进行过洽商，即便工程结算单系河南安泰公司单方制作，未经北京建工集团确认，但亦不排除施工过程中各类施工材料的实际工程量与预期不同的情况，何况上述两个工程量相差无几，鉴于北京建工集团未与河南安泰公司进行结算，亦未能就最终产生的实际工程量提供有效证据佐证，一审法院采纳河南安泰公司提供的工程结算单，并据此核算外墙保温80mmB1挤塑板对应的工程款，并无不妥。其二，有关装饰线条价格一节。北京建工集团在一审中并未就双方争议的装饰线条的价格提供有效的证据，在可以通过查询方式基本确定装饰线条价格的情况下，北京建工集团仍坚持其就该项的鉴定申请，显然不应予支持。河南安泰公司根据施工同期的装饰线条的造价信息制作的装饰线条综合单价分析表具有一定的合理性；北京建工集团以同期同类施工合同后附的装饰线条报价上诉主张装饰线条单价应为150元/延米，但其提供的报价单未能反映出装饰线条的具体规格及报价分项构成等，不足以作为案涉装饰线条单价数额的类比参考，故北京建工集团的该项上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，一审法院依据工程结算单及河南安泰公司的让利说明核算的应付工程款总额2511083.98元，正确无误。其三，有关北京建工集团未支付余款是否构成违约一节。北京建工集团以河南安泰公司主张的工程款过多且拒不提供发票从而导致双方无法结算为由，上诉主张其未付余款的行为并不构成违约，但北京建工集团并未提供相应的证据证明其积极参与了工程结算且河南安泰公司怠于提供合格发票，故本院对其该项上诉主张不予采信。况且，工程结算的过程本身系需要双方就工程款所涉名目及价格进行共同确认，即便河南安泰公司主张的工程款高于北京建工集团核算的结果，北京建工集团完全可以就此进行双方洽谈并进一步核算，而非以此作为不予支付余款的合理理由。其四，关于北京建工集团应否承担逾期支付工程款违约金一节。一审法院按照相关法律规定，以案涉工程所在小区的业主入住时间为依据，确定北京建工集团应付款的时间以及应付质保金的时间，并无不当。北京建工集团上诉所持质保期内出现质量问题之意见，事实依据不充分。因此，北京建工集团超出前述期限未支付剩余工程款，其理应向河南安泰公司支付违约金。一审法院按照河南安泰公司主张的计算方式核算违约金，与实际损失相符，亦符合法律规定，相应的利息起算时间节点无误，本院予以确认。综上所述，北京建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由北京建工集团有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 胡珊珊审 判 员 时 霈审 判 员 王 磊二〇二〇年九月二十一日法官助理 余 未书 记 员 唐 琪