山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2739号上诉人（原审原告）：魏中恒，男，1971年10月8日出生，汉族，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：宋连民，山东源诚（滨州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省博兴县富新钢贸有限公司，住所地：山东省博兴县兴福镇工业园。法定代表人：高朋福，该公司执行董事。委托诉讼代理人：柳洪广，山东齐英事务所律师。上诉人魏中恒因与被上诉人山东省博兴县富新钢贸有限公司案外人执行异议之诉一案，不服山东省博兴县人民法院(2020)鲁1625民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏中恒上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判不予追加上诉人为被执行人；2.本案一审、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对案件事实认定不清、证据虚假。一审判决对于追加上诉人为被执行人的裁定认定的相关证据是否真实未予审查。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条：“申请人申请变更、追加执行当事人，应当向执行法院提交书面申请及相关证据材料。”之规定，本案中，被上诉人应对上诉人存在抽逃资金的行为承担举证责任。被上诉人提供的证据说是法院依法调取的。据事后当事人陈述，银行流水是否是执行法官依法调取相关证据存疑，本案的执行法官并未到银行调取资料。上诉人想当然认为法院调取的证据就是真实的，实则与事实不符。二、一审判决对案件事实未予进行实质审查，法律适用错误。一审判决仅仅依据据说是博兴县人民法院法官调取的银行流水记录认定上诉人构成抽逃，片面理解了抽逃注册资本的法律规定。一审判决对于上诉人是否构成抽逃、是否完成注资、是否对博兴县业正彩涂钢板有限公司权益造成损害等事实未予审查；对于上诉人实际已经注入注册资本金的事实没有认定，最终造成该案事实不清。上诉人不参与公司实际经营，也无法获得公司的经营账簿，对于公司资金使用和流向无法获取，时间久远导致上诉人无法及时获得相关证据，一审法院对此事实未予查清。三、一审判决认定山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司使用李玉娟个人账户收取公司往来款项与公司之间的经济往来应当通过公司账户结算的会计准则相悖进而不认定上诉人已经注资，与事实不符。上诉人在庭审中的举证已经证实了李玉娟账户系公司账户的事实，已经证实了注资的事实。四、被上诉人要求上诉人承担补充赔偿责任已过诉讼时效。退一步，即使不认定上诉人出资，该案已经超过了诉讼时效。诉讼时效自债权人知道或应当知道股东瑕疵出资之日起算。公司债权人在债务履行期届满前知道或应当知道股东瑕疵出资的，诉讼时效自债务履行期届满之次日起算。本案中，被上诉人追偿权纠纷发生于2014年8月份左右，而魏中恒被追加为被执行人的时间是在2019年11月28日作出的（2019）鲁1625执异15号执行裁定。且，被上诉人的监事为高朋福，其正是山东省博兴县富新钢贸有限公司的法定代表人，两个公司存在关联性，在山东省博兴县富新钢贸有限公司于2014年1月份向魏中恒主张权利的时候，被上诉人应该知道魏中恒涉嫌抽逃出资，但此时被上诉人并未向魏中恒主张权利。故，被上诉人要求魏中恒承担补充赔偿责任已过诉讼时效。五、一审判决与原来的生效判决相悖，应通过再审程序解决，程序不合法。综上所述，原审法院在认定事实和适用法律方面均存在错误，进而导致作出错误判决，请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。山东省博兴县富新钢贸有限公司辩称：1、一审认定上诉人抽逃出资事实清楚，证据充分，一审被上诉人提供的证据证实抽逃出资的过程，且上诉人自认通过代理注册公司，注册过程抽逃。2、上诉人主张已经返还出资证据不充分。上诉人一审提交的银行交易流水不能说明已经将出资600万元返还。3、本案不存在诉讼时效问题，也不超过诉讼时效，上诉人一审没有提出诉讼时效问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。魏中恒向一审法院起诉请求：1.请求撤销博兴县人民法院作出的（2019）鲁1625执异16号执行裁定书，驳回山东省博兴县富新钢贸有限公司追加魏中恒的申请；2.所有的诉讼费用由山东省博兴县富新钢贸有限公司承担。一审法院认定事实：山东省博兴县富新钢贸有限公司与山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司、魏中恒、山东省博兴县业正利丰板业有限公司、王某、高东阁、高炳光、郝海涛、李秀春追偿权纠纷一案，一审法院于2014年5月9日作出（2014）博商初字第113号民事判决书，判决认定事实：2013年4月28日，山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司与恒丰银行股份有限公司滨州分行签订开立银行承兑汇票合同，约定恒丰银行股份有限公司为山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司提供授信，并开具收款人为山东省博兴县茂业物资有限公司的面值为6000000元银行承兑汇票。王某、山东省博兴县富新钢贸有限公司作为担保人分别与恒丰银行股份有限公司滨州分行签订最高额保证合同。2013年10月29日，因山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司未按时向恒丰银行股份有限公司滨州分行偿付到期贷款，山东省博兴县富新钢贸有限公司代替山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司向恒丰银行股份有限公司滨州分行偿还贷款本息共计2701497.37元。山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司由魏中恒发起成立，2010年8月19日魏中恒将其所持有的山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司的全部股份转让给王某、高东阁，山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司现股东为王某、高东阁，公司注册资金显示为11180000元。山东省博兴县业正利丰板业有限公司登记股东为郝海涛和李秀春，山东省博兴县业正利丰板业有限公司与山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司在营业场所、实际经营范围、管理人员、实际控制人等方面均相同，且均由高东阁、高炳光实际控制。判决结果：1.山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司于本判决生效之日起十日内偿还山东省博兴县富新钢贸有限公司2701497.37元，并赔偿利息损失（自2013年10月29日至本判决清偿之日，以2701497.37元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；2.山东省博兴县业正利丰板业有限公司对第一判项确定的支付义务与山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司承担连带清偿责任；3.山东省博兴县富新钢贸有限公司向山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司、山东省博兴县业正利丰板业有限公司不能追偿的部分，由王某承担1/2的清偿责任；4.驳回山东省博兴县富新钢贸有限公司对魏中恒、高炳光、高东阁、郝海涛、李秀春的诉讼请求。上述判决生效后，经山东省博兴县富新钢贸有限公司申请，2014年7月22日立案执行。一审法院在执行过程中对被执行人采取了相应执行措施，但因未查询到被执行人可执行财产，2015年1月4日作出（2014）博执字第547号执行裁定书，终结本次执行程序。后一审法院依山东省博兴县富新钢贸有限公司申请，在执行程序中查明，山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司于2007年9月6日设立登记，原股东发起人为王某，出资880000元。2008年3月4日，注册资金增加至5180000元。2009年12月10日，变更工商登记由自然人独资有限责任公司变更为有限责任公司，增加股东魏中恒，出资6000000元，公司注册资金累计11180000元。同年12月10日，魏中恒将出资6000000元缴存到山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司在山东博兴农村合作银行北关支行开立的人民币一般账户，同年12月11日，魏中恒将该6000000元资金全部转账至本人银行账户支取。2010年8月20日，魏中恒将6000000元股权分别转让给王某1210000元、高东阁4790000元。2017年9月4日，山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司被博兴县市场监督管理局吊销营业执照。据此，一审法院于2019年11月28日作出（2019）鲁1625执异15号执行裁定书，认定魏中恒抽逃出资6000000元后将股权转让，应当在抽逃出资范围内对公司债务承担清偿责任，遂裁定追加魏中恒为被执行人，在其抽逃出资范围内对被执行人山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。魏中恒不服该裁定向一审法院提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，本案的焦点问题是魏中恒是否构成抽逃出资以及应否在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予以支持：……（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”根据上述规定，未经法定程序将出资抽回并损害公司权益的即构成出逃出资。根据查明的事实，魏中恒增资行为使山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司的注册资本从5180000元增加至11180000元，而后又将该出资抽回，魏中恒抽逃出资的行为降低了公司承担民事责任的能力，违反了资本法定原则，影响了交易相对人对其偿债能力的正确判断和交易安全。从民商事外观主义原则和工商登记注册资本的公信力分析，债权人山东省博兴县富新钢贸有限公司有理由相信在为山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司银行承兑汇票提供最高额保证担保时其责任财产为11180000元，而不是5180000元，山东省博兴县富新钢贸有限公司代为清偿债务后向山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司追偿却因无财产可以执行，由此，魏中恒的抽逃行为构成了对山东省博兴县富新钢贸有限公司权益的侵害。魏中恒的抽逃行为虽然发生在2009年12月，担保行为发生在2013年4月，但作为国家行政机关的工商登记公示性决定了本案借款人山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司注册资本11180000元的公信力。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持……。”故，魏中恒作为公司股东，未经法定程序抽逃出资，不能证明已对公司注册资本补足，应当在其抽逃的6000000元注册资金及利息范围内对山东省博兴县富新钢贸有限公司的债务承担补充赔偿责任。魏中恒主张其作为山东博兴县业正彩涂钢板有限公司股东先后投入资金超过了1300万余元，不存在任何抽逃的行为。首先，其提交的证据不足以证明已向该公司投入资金1300万元的事实。其次，该项主张也混淆了公司注册资本与公司资产的区别。注册资本是企业在公司登记机关登记的资本总额，是已经缴纳或者承诺缴纳的出资额的总和，企业资产则是指企业在经营过程中投资所产生的收益。资产会随公司的生产经营活动而发生变化，而注册资本非经法定程序不得增减。公司是生产经营性单位，存在经营收益，即使公司净资产不断增加超过了注册资本数额，也不能推导出股东已经履行了出资义务的结论。故该魏中恒该主张不成立。魏中恒主张股东将出资的款项转入公司后验资后又转出不再是抽逃资金，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条在2014年修正后，虽然“将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为”不再作为一项明文规定的股东抽逃出资的典型行为，但并不意味着该种行为一律不再认定为抽逃出资，该种行为被修正后的该司法解释第十二条第四项“其他未经法定程序将出资抽回的行为”吸收，故魏中恒该主张不成立。魏中恒提出的（2014）博商初字第113号民事判决书明确魏中恒不承担任何责任，执行裁定追加其为被执行人更改了判决内容的主张，经审查，该判决书是2014年5月9日作出，是因山东省博兴县富新钢贸有限公司因未提交证据，对其主张魏中恒等5人抽逃注册资金应承担补充赔偿责任的主张不予支持。但是，该判决生效进入执行程序后，在相关事实未变化的情况下，举证证明责任分配发生了变化，本案中魏中恒不能举证证明补足抽逃的注册资本金，追加其为被执行人有事实和法律依据。故魏中恒认为本案追加其为被执行人与一审法院上述判决相冲突的主张不能成立。魏中恒主张（2019）鲁1625执异16号执行裁定剥夺直接剥夺了其申请复议的选择权利，程序违法。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十条和第三十二条分别明确了当事人对变更追加裁定不服的两种救济途径执行异议和执行异议之诉，针对基于出资不实、抽逃出资、清算责任等实体责任需要追加第三人为被执行人的复杂情形，明确赋予各方不服裁定可以提起诉讼的权利，力求在迅速实现债权与充分程序保障、执行效率与执行公正之间找到最佳平衡点，故魏中恒该主张不能成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第三百一十二条的规定，案外人执行异议之诉的裁判方式仅包括判决不得执行和驳回案外人诉讼请求两种，并可一并作出确权裁判，而《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释[2016]21号）第三十三条规定，被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。本案魏中恒提出请求撤销一审法院（2019）鲁1625执异16号执行裁定书，驳回山东省博兴县富新钢贸有限公司追加魏中恒申请的诉讼请求，超出了案外人执行异议之诉的可裁判范围，依法不予支持。魏中恒提出的诉讼费用由山东省博兴县富新钢贸有限公司承担的诉讼请求，案件受理费属于人民法院酌定当事人应当负担的费用，依法不得向对方当事人主张，故魏中恒不应将案件受理费的负担列为诉讼请求。综上，魏中恒的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第二十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第十九条、第二十八条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回魏中恒的诉讼请求。案件受理费28412元，由魏中恒负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人提交证据一：魏中恒2009年12月10日交易明细一份、山东省博兴县业正彩图钢板有限公司2009年12月10日银行交易明细一份、山东农村信用社2009年12月11日电汇凭证复印件一份，该三份证据证实魏中恒在2009年12月10日将投资款打入业正公司账户600万元，业正公司将该款打入该公司建行账户，通过三份证据证实被上诉人通过一审法院调取的所谓魏中恒抽逃资金有魏中恒账户转入业正公司账户，当天业正公司转入魏中恒账户是虚假的。上诉人提交的三份证据证实被上诉人在一审提交的证据是虚假证据，证实魏中恒的投资款没有回到自己账户。证据二：业正公司审计报告一份，是山东黄河有限责任会计师分所出具，证明在2010年业正公司投资款账户是全额。审计报告第六页看出魏中恒的出资没有损害公司实际权益。被上诉人质证称：对交易明细真实性无异议，但从交易明细看出魏中恒将出资存入验资账户后，该部分出资最终回到了魏中恒账户。该证据不属于新证据。对审计报告有异议，由业正公司自行提供的账册审计的，真实性无法确定。也不能说明上诉人已将出资进行返还。上诉人依法申请证人王某出庭作证。上诉人对证人证言质证称：证人证言证实魏中恒转让资金的情形不符合抽逃出资的要件，经过必要程序没有损害公司权益，因此不符合抽逃出资实质要件。被上诉人对证人证言质证称：证言是虚假的，理由如下：1、证人与本案及魏中恒有利害关系。2、从证人陈述返还出资过程看，证人证言是虚假的。魏中恒缴存验资后于次日又转回到魏中恒账户，从执行阶段法官调取的验资账户交易明细可以看出，整个验资账户只有转入魏中恒账户600万元，没有其他交易记录。我方在询问该问题时，证人回答没有交易，上诉人询问时证人回答有交易，证人完全站在上诉人立场，不排除上诉人与证人串通，推卸责任的事实。包括证人作证陈述的宏昱公司抢走其账册也是主管推断的结果。证人的行为反应证人证言虚假的，该证言不能作为有效证据使用。根据上诉人申请法院依法调取了2009年12月上诉人魏中恒和业正公司涉案账户的银行流水明细。上诉人质证称：对交易明细真实性和合法性均没有异议。从该两份证据可以看出，在2009年12月10日，魏中恒转入业正公司账户款项是600万元，同日及其他日期均没有显示，业正公司向魏中恒账户转出600万元款项的事实，也足以证实被上诉人所谓依据法院调取的银行账户流水是虚假的。被上诉人质证称：对证据的真实性没有异议。从该份证据可以看，注资完成之后被立即转出，说明上诉人存在出逃出资的行为。本院审查认为，王某关于魏中恒600万元款项在转入尾号为8371账户后又转入魏中恒指定账户的事实，与法院依法调取证据显示的银行资金流水明细相符，对此魏中恒亦无异议。本院据此确认以下事实:2009年12月11日,业正公司将6000000元资金转入魏中恒指定账户。一审法院认定2009年12月11日，魏中恒将该6000000元资金全部转账至本人银行账户支取欠妥，本院予以纠正。王某关于魏中恒出借公司款项600万元后，通过分期支付的方式返还涉案款项的陈述，魏中恒一审提交李玉娟与魏中恒、李玉娟与业正公司的流水明细、证明李玉娟身份的证人证言作为证据予以印证，上述证据显示2009年12月10日至2010年8月20日期间，魏中恒转入李玉娟账户的1200余万元，李玉娟转入魏中恒账户500余万元。但是魏中恒对于上述款项的转账原因未作出合理解释和说明，魏中恒主张上述款项为魏中恒归还业正公司借款600万元，本院不予采信。审计报告显示系业正公司2010年12月31日财务状况及2010年度经营成果，其中投资人为王某和高东阁，与魏中恒无关，且该审计报告系根据业正公司的财务报表制作，其真实性亦存疑，故对于该份证据，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人魏中恒是否存在抽逃出资或出资不实的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予以支持：……（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”虽然该条删除了“将出资款项转入公司账户验资后又转出”的规定，但删除该规定并不能构成认定抽逃出资的障碍，只要股东不能证明其转款的行为系公司的正常经营行为，就可以认定构成抽逃出资。本案中，上诉人魏中恒在山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司进行增资后又将该出资抽回。根据本院依法调取的山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司及上诉人魏中恒2009年12月份的银行流水可以证实上诉人魏中恒在2009年12月10日出资600万元后又将该出资转入至个人账户，构成抽逃出资。魏中恒主张其与李玉娟账户有1200万元的银行交易流水，李玉娟与山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司有600万元的银行交易流水，通过此种方式偿还出资所借款项。即便认定600万元转出为借款，但上诉人无法对上述1200万元中超出借款部分作出合理解释，也未提供其他证据证明李玉娟与山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司之间600万元的银行流水为魏中恒归还出资，对其该主张本院不予支持。在本案中被上诉人对上诉人魏中恒是否履行出资义务提出合理怀疑且提供相应证据，上诉人应当就其已经履行出资义务承担举证责任。上诉人在一审及二审提交的证据以及证人证言均不足以证实其已经履行完毕出资义务，上诉人也并未提交其他充分的证据单独证明其已经出资完毕或佐证上述证据，因此应当认定魏中恒构成抽逃出资。魏中恒抽逃出资的行为降低了公司承担民事责任的能力，影响了交易相对人对公司偿债能力的正确判断和交易安全。其抽逃出资的行为也导致了山东省博兴县富新钢贸有限公司代为清偿债务后，向山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司追偿无财产可执行，因此该抽逃行为构成了对山东省博兴县富新钢贸有限公司权益的实际侵害。也影响了本案借款人山东省博兴县业正彩涂钢板有限公司注册资本11180000元的公信力。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持……。”魏中恒作为公司股东抽逃出资，且不能证明其已补足出资，应当在抽逃资金600万元及利息范围内对被上诉人承担补充赔偿责任。魏中恒主张要求其承担补充赔偿责任已过诉讼时效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十九条第二款规定：“公司债权人的债权未过诉讼时效期间，其依照本规定第十三条第二款、第十四条第二款的规定请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任，被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”被上诉人的债权并未超过诉讼时效，上诉人在一审审理时也并未对此提出异议，且股东抽逃出资不存在诉讼时效的问题，因此本案并未产生诉讼时效届满的情形，被上诉人要求上诉人对其债权承担补偿赔偿责任符合法律规定，对上诉人主张超过诉讼时效本院不予支持。上诉人主张一审判决程序违法。本案系上诉人提起的案外人执行异议之诉。（2014）博商初字第113号民事判决书中未认定上诉人承担责任，是由于山东省博兴县富新钢贸有限公司未提供充分证据证实其抽逃出资。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条的规定由上诉人魏中恒承担证明责任。被上诉人提供相应证据证明上诉人魏中恒存在抽逃出资的情形，魏中恒不能举证证明其已经补足出资，因此认定上诉人承担抽逃出资的民事责任与（2014）博商初字第113号民事判决并不冲突，一审程序符合法律规定，并无不当。综上，上诉人魏中恒的上诉请求不能成立，予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28412元，由上诉人魏中恒负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  吴金魁审判员  王 琳二〇二〇年九月二十一日法官助理傅稚轩书记员韩静