辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9848号上诉人（原审被告）：何宏波，男，汉族，住沈阳市沈北新区。委托诉讼代理人：逄博，辽宁碧玉石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳市沈北新区财落街道办事处，住所地沈阳市沈北新区财落街道。负责人：赵丹凤，该办事处主任。委托诉讼代理人：果泽文，该办事处工作人员，男，汉族，住沈阳市沈北新区。委托诉讼代理人：蔡姝，辽宁明格律师事务所律师。上诉人何宏波因与被上诉人沈阳市沈北新区财落街道办事处合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法由审判员王庆利担任审判长（并主审），与审判员鞠安成、刘春杰共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人何宏波上诉请求：一、撤销一审民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决程序违法。一审庭审中，被上诉人的诉讼请求是：判令解除原、被告双方签订的编号为328的拆迁补偿协议书，并不是确认拆迁补偿协议书无效。而(2020)辽0113民初636号民事判决书的判决结果却是认定328拆迁补偿协议无效，一审法院违反了“不告不理”原则。况且，不论被上诉人的诉讼请求是解除合同还是确认合同无效都不应予以支持，理由如下：1、诉争的328号拆迁补偿协议书不应予以解除。(1)被上诉人一审诉状中声称：“被告虽然交付了119-2号房屋的房产证，但一直未交付119-2号被拆迁房屋，致使原告无法事实拆迁。”被上诉人在诉状中此番描述，意在表达由于上诉人何宏波未履行合同义务，致使合同无法履行，应予以解除。事实恰恰相反，何宏波全面履行了拆迁补偿协议。何宏波需要履行的合同义务为三步：①配合征收部门实地测量、勘验；②提交房屋的一切权属证书；③腾房。从被上诉人签发的《办理拆迁证手续通知到》(第328号)可以看出，何宏波完成了第一步；从起诉状自述中：“被告虽然交付了119-2号房屋的房产证”可以看出何宏波完成了第二步；从被上诉人2011年8月13日签发的《被拆迁房屋拆除验收单》(编号162)，明确载明“经验收，该被拆迁房屋已搬迁腾出”，可以证明何宏波完成了第三步。上诉人仅需配合拆迁部门做好上述工作即为履行完毕。至于接下来政府对征收房屋有何安排，拆迁与否都不是何宏波所能掌控的，也不是他能左右的。而且即便拆除，也是被上诉人委托拆迁专业部门拆除，不可能由何宏波个人拆除，那么何谈何宏波未履行协议呢?接下来，被上诉人又在诉状中声称，诉争房屋被案外人王玉春占用，导致无法拆除。庭审中，还曾提交一份《情况说明》，再次重申诉争119-2号房屋由案外人王玉春占有、使用。被上诉人的说辞前后相悖、自相矛盾。如果说是何宏波未交付房屋，那应该是何宏波占有、使用该房，而不是王玉春占有、使用；如果说确定是王玉春占有该房屋，那么何谈何宏波未交付?被上诉人应解决与案外人王玉春之间的矛盾，而不是向全面履行合同的何宏波讨要说法。(2)被上诉人要求法院判决解除拆迁补偿协议已过诉讼时效。双方签订的328号拆迁补偿协议时间为2011年7月23日，被上诉人起诉要求解除该合同的诉讼时效仅到2013年7月23日(当时诉讼时效仅为2年)，因此，被上诉人于2020年1月13日起诉到法院，要求解除拆迁补偿协议显然早已过诉讼时效。综上，何宏波全面履行了合同义务，不存在合同解除的法定条件，且已过诉讼时效，因此，法院不应判决解除拆迁补偿协议。2、诉争的328号拆迁补偿协议书不应予以认定无效。(1)(2016)辽0113刑初186号刑事判决书自始至终未提到何宏波与被上诉人签订的任何一份拆迁补偿协议无效。恰恰相反，186号刑事判决书变相承认了拆迁补偿协议合法成立。因为何宏波虽因伪造身份签订拆迁补偿协议导致受到了刑事处罚，判处有期徒刑三年，缓刑五年并处罚金十万元，退赔违法所得491617元。那么就是说，何宏波返还了491617元违法所得后，剩余的钱额是合法所得，而所有的合法所得就是基于生效的三份拆迁补偿协议书。何宏波用刑期和罚金承担自己犯下的错误，但真实存在的被征收的属于何宏波产权的房屋还应得到相应的补偿，因此，何宏波已为自己的违法行为付出代价，剩余的拆迁补偿作为合法所得应予以保护，不应予以认定无效。二、一审法院认定的拆迁补偿款数额错误。关于在拆迁补偿中，119-2号房屋的拆迁补偿款金额问题、一审法院计算错误、根据(2016)辽0113刑初186号刑事案件中、辽宁安永房地产土地评估有限公司的评估报告可知、119-2号房屋评估价格为13.55万元。虽然双方签订的328号拆迁补偿协议中、拆迁补偿价格为146520元，但这是在没有缴纳违法所得491617元时的数额，减去违法所得后，何宏波得到的拆迁补偿款只能按刑事案件评估报告为准、另外，何宏波曾因119-3号房屋拆迁后来得到拆迁补偿款一事起诉至贵院，贵院作出生效判决、沈北新区人民政府上诉后，省高院组织二审(案号为(2019)辽行终1253号)，1253号案件生效判决书第7页本院认为记载：“何宏波原三处房屋并非按照补偿政策确定的补偿价格，何宏波只是获得了评估鉴定的金额”，即13.55万元、省高院再一次确定了每套房屋的拆迁补偿计算方式，就是根据评估报告。综上所述，一审法院程序违法，计算拆迁补偿款数额错误，应依法改判或发回重审。被上诉人沈阳市沈北新区财落街道办事处辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人有四套房屋已经得到补偿，但其中一套涉案房屋得到补偿款但没有拆除，上诉人应当返还未拆除房屋的补偿款。原告沈阳市沈北新区财落街道办事处向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告双方签订的编号为328的拆迁补偿协议书，被告返还拆迁补偿款289401元及利息；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年7月23日，被告以牛文英的名义与原告签订了拆迁补偿协议书对被告位于沈阳市沈北新区房屋实施拆迁补偿。协议签订后被告交付了119-2号房屋的房产证，但无法交付被拆迁房屋，造成协议无法履行，故原告诉至法院。一审法院认定事实：2011年7月23日，被告以牛文英的名义与原告签订了拆迁补偿协议书对被告位于沈阳市沈北新区房屋实施拆迁补偿。协议签订后被告交付了119-2号房屋的房产证，原告向被告支付了动迁补偿款289401元。另查，本院于2017年5月作出了（2016）辽0113刑初186号刑事判决书已发生法律效力，判决被告何宏波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑五年并处罚金10万元，退赔违法所得491617元，依法上缴国库，被告何宏波在该案审理中已经缴纳罚金10万元，退赔违法所得491617元。该判决书认定被告何宏波涉及包括本案房屋在内的三套房屋分别为木舒村委会的房屋证号为119-1、119-2、119-4、面积分别为258平方米、99平方米、147平方米，分别以何玉明、张秀梅、牛文英名义与原告签订动迁补偿协议领取动迁补偿款，认定被告虚构事实、骗取国家补偿款，数额巨大，构成诈骗罪。再查，木舒村委会的房屋证号为119-1、119-2、119-4三套房屋，其中119-1、119-4号已经实际拆除，涉及本案119-2号房屋经本院现场勘查，房屋未拆除，现有人居住，该房屋存在产权争议。一审法院认为：被告何宏波以牛文英的名义与原告签订了编号为328、房证编号为119-2的拆迁补偿协议书，被本院刑事判决认定为骗取国家补偿款、构成诈骗罪，双方签订的合同属无效合同，现涉本案的119-2房屋实际因为产权争议未拆迁，故对原告要求被告返还动迁补偿款的诉求，本院予以支持，原告亦应将房产证件返还被告。被告何宏波因诈骗罪退赔了违法所得491617元，已依法上缴国库，其退赔违法所得包括涉本案房屋的动迁补偿款违法所得，故被告返还原告动迁补偿款时应扣除其上缴违法所得部分。本院刑事判决书认定的三套屋证号为119-1、119-2、119-4、面积分别为258平方米、99平方米、147平方米，总计违法所得为491617元，依据平米数换算，本案被告返还原告动迁补偿款时应扣除96567元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：一、原告沈阳市沈北新区财落街道办事处与牛文英签订的编号为328的拆迁补偿协议书无效；二、被告何宏波返还原告沈阳市沈北新区财落街道办事处房屋动迁补偿款192834元；上述款项被告于本判决发生法律效力10日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费5642元，保全费1967元，由被告何宏波承担5640元，原告承担1969元。本院二审期间，上诉人提交了如下证据：证据一：辽宁安永房地产土地评估有限公司房地产评估报告复印件，原件在（2016）辽0113刑初186号刑事案件卷宗中。证明：119-2号房屋上诉人仅得到13.55万元的拆迁补偿，依据辽宁安永房地产土地评估有限公司土地评估报告，且（2016）辽0113刑初186号案件确定拆迁所得也是上述评估报告为依据，（2019）辽行终1253号案件再次确定119-2号房屋拆迁所得13.55万元。被上诉人质证意见：评估报告与本案无关，本案是根据刑事判决来确定的金额，本案的判决已考虑到刑事判决违法所得部分，并已扣除，因此该报告于本案无关。本院认证意见：因被上诉人对该证据的关联性提出异议，故本院对此需结合本案其他证据加以认定。证据二：照片三张，证明：本案诉争房屋早已由案外人占有、使用、翻建加盖多年，在上诉人交出房屋权属证书腾房验收后，就已失去119-2号房屋的所有权、使用权等所有房屋权利。被上诉人质证意见：照片一审时我方也已经提交，房屋已经被他人占用我方无法拆迁。本院认证意见：对该证据的真实性予以确认。本院认定事实与一审认定事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案争议焦点是：一、一审法院认定合同无效是否属于程序违法；二、案涉合同效力如何认定；三、案涉房屋拆迁补充款金额如何认定。关于一审法院认定合同无效是否属于程序违法的问题。虽然，被上诉人的诉讼请求系解除合同，并未请求确认无效，但合同无效属于法院主动审查范围，一审法院对此进行审查并无不当。关于案涉合同效力如何认定的问题。虽然一审法院有权主动审查合同是否无效，但至于案涉合同应否认定为无效问题，本院认为，案涉合同为上诉人与被上诉人签订的针对119-2号房屋的《拆迁补偿协议书》，后沈阳市沈北新区人民检察院指控上诉人就包括案涉119-2号房屋在内的共三套房屋骗取国家补偿安置款犯诈骗罪，沈阳市沈北新区人民法院经审理作出（2016）辽0113刑初186号刑事判决书，认定上诉人犯诈骗罪成立，该判决现已生效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，上诉人与被上诉人签订的针对119-2号房屋的《拆迁补偿协议书》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（一）、（四）、（五）条的规定，应认定合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，被上诉人不得拆迁案涉房屋，上诉人应返还全部款项。现双方均认可案涉房屋并未拆迁，故上诉人应向被上诉人返还全款。至于案涉房屋拆迁补充款金额如何认定的问题。鉴于沈阳市沈北新区人民法院（2016）辽0113刑初186号刑事判决书已认定上诉人就119-1（面积为258平方米）、119-2（面积为99平方米）、119-4（面积为147平方米）房屋非法所得利益为491617元，一审法院据此认定119-2号房屋已被罚没的非法所得利益为491617×99÷（258+99+147）=96567元，从被上诉人已向上诉人支付的拆迁补偿款289401元中扣除后，上诉人应向被上诉人返还剩余192834元.综上所述，上诉人何宏波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5642元，由上诉人何宏波负担。本判决为终审判决。审判长  王庆利审判员  鞠安成审判员  刘春杰二〇二〇年九月二十二日法官助理李国楠书记员关瑞婷