辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终763号上诉人（原审被告）：李旭，女，1973年9月20日出生，汉族，无职业，住锦州市松山新区。委托诉讼代理人：张红，辽宁锦逸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张艳华，女，1971年7月5日出生，汉族，无职业，住锦州市太和区。委托诉讼代理人：郭殿军，锦州市太和区新民法律服务所法律工作者。原审被告：大连金玛康养旅游管理有限公司锦州分公司，住所地凌河区中央大街二段25-11号。负责人：张丽杰，该公司经理。上诉人李旭因与被上诉人张艳华、原审被告大连金马康养旅游管理有限公司锦州分公司借款合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2019）辽0703民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李旭的委托诉讼代理人张红，被上诉人张艳华及其委托诉讼代理人郭殿军到庭参加诉讼。原审被告大连金玛康养旅游管理有限公司锦州分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李旭上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人张艳华的诉讼请求。2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、本案案由立案时追偿纠纷改变成一审判决认定的借款合同纠纷，并认定被上诉人张艳华与大连金玛康养旅游管理有限公司锦州分公司形成债权债务关系错误。一审法院审理中上诉人已经明确收取案外人边秀营、杨勃会费并与其签订合同的相对方及承担返还垫付责任的均系大连金玛康养旅游管理有限公司，并不是本案的原审被告大连金玛康养旅游管理有限公司锦州分公司。一审审理中上诉人一方提的交书面证据《债务转让协议》已明确体现出与案外人签订的合同相对方及返还垫付款的责任方均系大连金玛康养旅游管理有限公司，故与被上诉张艳华形成债权债务关系的是大连金玛康养旅游管理有限公司，而不是一审法院认定的大连金玛康养旅游管理有限公司锦州分公司。二、原审被告大连金玛康养旅游管理有限公司锦州分公司不是本案的适格被告，故一审法院没有管辖权。关于锦州分公司是不是本案适格主体问题，一审法院以上诉人李旭系锦州分公司经理，应提交证据证明，未能提交，不予采信。第一点上诉理由中上诉人已明确提交了上述证据证明锦州分公司不是适格被告，并不是一审法院认定上诉人一方未提交证据。依据谁主张谁举证的原则，一审法院将被上诉人张艳华应当举证证明收到案外人会费、签订合同的相对方是谁，张艳华为谁承担的垫付责任，最终应当由谁给付垫付款的关联证据。不能举证证明应当承担举证不能的不利后果。一审庭审中被上诉人一会称与总部签合同，一会称与上诉人锦州分公司签订合同，反复变化，最终也未明确和提供相关证据证明究竟谁是合同相对方和返还垫付款的责任方。本案认定为借款合同纠纷，那么是不是本案适格被告也应当系法院审理过程中应当着重查明的事实，本案中原审被告大连金玛康养旅游管理有限公司锦州分公司未参加庭审，未认可与案外人签订合同，被上诉人张艳华也未能提供证据证明与案外人签订合同的相对方系谁，一审法院仅以被上诉人张艳华反复更改的口头表述即认定承担责任的主体明显缺乏事实依据。三、一审法院以李旭系担保承诺，现公司未兑付，李旭履行承诺义务的条件成就，应当履行相应法律责任的认定错误。1.上诉人与被上诉人张艳华均是大连金玛康养旅游管理有限公司锦州分公司的员工，原告的客户边秀营、杨勃向原告提出要求提前赎回大连金玛康养旅游管理有限公司的会费，公司因系统等原因无法支付，故作为公司经理的上诉人李旭协助此业务的联系人被上诉人张艳华给予了先行垫付，公司返款时不再打入客户帐号内，张艳华与李旭商议回款打入李旭帐户内，金玛总部即大连金玛康养旅游管理有限公司付钱后由李旭转给张艳华。及于上述情况双方书写了情况说明，该情况说明充份体现出第一、上诉人李旭与被上诉人张艳华一样均没有义务也无合同约定承担退费付钱的义务和责任，被上诉人张艳华为客户退费，系为金玛总部即大连金玛康养旅游管理有限公司承担垫付责任。第二、按照书面情况说明记载，金玛总部向李旭银行卡内付边秀营等回赎后金额，再由李旭向张艳华转款，现大连金玛康养旅游管理有限公司并未将上述回赎款打入李旭帐户。一审法院上诉人提交的书面证据材料中已经明确大连金玛康养旅游管理有限公司返回被上诉人张艳华垫付款的时间，张艳华也认可此份协议，现双方书面约定的康养总部打款时间未到，故李旭转款给原告张艳华约定的条件未成就，李旭没有义务用自已的财产支付张艳华。综上所述，请求依法改判驳回被上诉人诉求。补充：关于大连金玛康养旅游管理有限公司锦州分公司及天储投资管理有限公司涉及刑事案件，应当驳回被上诉人的起诉。张艳华辩称，1.上诉人提出的大连金玛康养旅游管理有限公司锦州分公司不是本案适格主体，本案的上诉人没有资格提出这一点，因为大连金玛康养旅游管理有限公司锦州分公司是否是本案的主体应该由锦州分公司自己提出，本案的大连金玛康养旅游管理有限公司锦州分公司一审没有就主体问题提出异议，二审没有向法庭说明不具备主体资格，上诉人就大连金玛康养旅游管理有限公司锦州分公司是不是本案的主体，没有资格提出。2.管辖问题，一审上诉人以及大连金玛康养旅游管理有限公司锦州分公司就本案的管辖问题并没有向法院提出，一审审理时也没有提出异议，视为对该案的受理法院的认可。3.担保问题，公司是否将被上诉人垫付款项返还给被上诉人不影响上诉人承担担保法律责任的法律后果，公司并没有将该被上诉人垫付款项支付给被上诉人，作为担保人上诉人依法承担担保的法律责任。4.关于刑事案件，大连金玛康养旅游管理有限公司锦州分公司是否涉嫌刑事案件，上诉人没有提供涉嫌刑事案件的相关证据。本案是垫付，一审认定的案由是借款合同纠纷，并不是大连金玛康养旅游管理有限公司锦州分公司业务范畴期间的纠纷，大连金玛康养旅游管理有限公司锦州分公司是否在经营过程中涉嫌刑事案件不影响该公司与被上诉人之间的借贷关系。综上，驳回上诉人上诉请求。维持原判。原审被告大连金玛康养旅游管理有限公司锦州分公司未答辩。张艳华向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还欠款156107元，二被告互负连带给付责任；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月27日，案外人边秀营、杨勃到原告工作的大连金玛康养旅游管理有限公司锦州分公司，要求退回之前交纳的会费，时任大连金玛康养旅游管理有限公司锦州分公司经理的被告李旭与原告垫付了边秀营、杨勃的会费，均由原告转给案外人，同时由被告李旭书写了“情况说明”，载明：7月27日，边秀营和杨勃来公司赎回2018年5月16日投资的金玛康养20万和5万的一年会费，扣除12500元违约金、9350元工资，并支付5340元利息，共计给付边秀营和杨勃233490元。由张艳华垫付156107元，李旭垫付77383元，系统恢复正常后，金玛总部向李旭银行卡付边等赎回后金额，再由李旭向张艳华打款156107元，（若公司不兑付，由李旭承担）。原告与被告李旭分别在该“情况说明”上签字并按了指印。2018年11月15日，边秀营、杨勃分别作为甲方（债权人）与乙方（债务受让人）李旭、丙方（债务人）大连金玛康养旅游管理有限公司签订债务转让协议，基于2018年7月27日前乙方代并给向甲方履行债务，甲、乙、丙三方一致确认，丙方将丙方应对甲方履行的债务转让给乙方。诉前经原告催要，被告李旭没有还款。一审法院认为，原告为被告大连金玛康养旅游管理有限公司锦州分公司垫付退费，双方形成债权债务关系。被告李旭承诺公司不兑付由李旭承担原告垫付的款项，系对原告作出的担保承诺，现公司未予兑付，被告李旭履行承诺义务的条件已经成就，且被告李旭在微信中亦陈述承认该笔债务，故对被告李旭主张与原告不存在债权债务关系的理由不予采信。二被告应承担相应的法律责任；对于被告李旭主张原告垫付退费不是为李旭垫付的理由，与被告李旭在“情况说明”的承诺及微信中的陈述矛盾，故对被告李旭的该项理由不予采信；对于被告李旭主张总部未将款项打入李旭账户，故李旭没有义务用自己的财产支付给原告的理由，因与被告李旭在“情况说明”的承诺相悖，故对被告李旭的该项理由不予采信；对于被告李旭主张与原告客户签订合同和给予退费的应该是金玛康养有限公司，锦州分公司不是适格主体的理由，因被告李旭作为锦州分公司经理，应提交相关的证据证明自己的主张，未能提交证据证明，故对被告李旭的该项请求不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：被告大连金玛康养旅游管理有限公司锦州分公司于本判决生效后7日内偿还原告张艳华垫付款156107元，被告李旭承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1711元，由被告大连金玛康养旅游管理有限公司锦州分公司负担，被告李旭承担连带给付责任。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案上诉人李旭书写的情况说明内容，能够证明返给边秀营、杨勃投资会费，由被上诉人张艳华垫付156107元的事实，同时也证明了李旭的负责人身份，否则其也不会向被上诉人张艳华作出承诺。被上诉人张艳华依据该情况说明向原审被告大连金玛康养旅游管理有限公司锦州分公司及上诉人李旭主张权利，一审法院判决予以支持并无不当。关于本案原审被告大连金玛康养旅游管理有限公司锦州分公司的主体资格问题，原审被告并未对此向一审法院提出异议，且有关债务转让协议是在被上诉人张艳华已经垫付案涉款项后，由李旭与其他案外人所签订，对被上诉人张艳华不具有约束力。故对此项上诉主张，本院不予支持。关于本案是否适用先刑后民问题，本案被上诉人张艳华垫付款项事实属实，其依据案涉的情况说明主张权利，与上诉人陈述的刑事案件不具有关联性，故对此项上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，李旭的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3422元，由上诉人李旭负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  高 帆审判员  王金业二〇二〇年九月二十三日法官助理杨艳洲书记员高俊格