江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终2629号上诉人（原审原告）：邢利元，男，1965年6月5日出生，汉族，江苏都城建设工程有限公司总经理，住盐城市。委托诉讼代理人：王海军，北京市盈科（盐城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟耀，北京市盈科（盐城）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐玉军，男，1969年3月12日出生，汉族，江苏恒地建设工程有限公司总经理，住盐城市。委托诉讼代理人：冷明观，盐城市城南新区黄海法律服务所法律工作者。原审第三人：江苏新大地建设工程有限公司，住所地滨海县界牌镇全民创业园98号。法定代表人：顾磊，该公司执行董事。上诉人邢利元因与被上诉人徐玉军、原审第三人江苏新大地建设工程有限公司（以下简称新大地公司）合伙协议纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初4110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邢利元上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由徐玉军承担。事实和理由：1.本案一审邢利元主张分配的是2014年1月29日结账后及结账时徐玉军隐瞒的合伙收益，系基于新的事实，邢利元提起本案诉讼具有事实与法律依据，不构成重复起诉。2.后期工程是双方合伙工程的一部分，徐玉军保管的合伙收益足以投资后期工程，一审法院以邢利元未再投资后期工程为由，认定后期工程没有合伙事实，无事实和法律依据。3.一审法院未能依法查明顶管工程施工成本，未能认定应当分配的合伙收益。2019年1月29日结账时徐玉军隐瞒的40万元及前期工程结束后徐玉军领取的工程质量保证金80万元均应当进行分配。4.2014年2月17日的20万元“借款”作为双方中期结账后，徐玉军未实际分配的合伙收益，应在本案中一并处理。徐玉军辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案系缠讼，原二审终审判决后，邢利元申请再审、提起检察监督，均被驳回。2.本案系合伙协议纠纷，双方之间账目已于2014年1月29日全部结清并支付完毕。截止目前，邢利元欠徐玉军1749元诉讼费。请求驳回上诉，维持原判。大地建设公司二审未作陈述。邢利元向一审法院起诉请求：1.请求判令徐玉军向邢利元支付2014年1月29日后的合伙盈余864900元；2.本案诉讼费、保全费由徐玉军承担。一审法院认定的事实：邢利元、徐玉军（乙方）共同与案外人陈勇桃（甲方）于2011年5月6日签订了合作协议书一份，该协议书涉案内容有“协议合作范围是盐城市城南新区新跃路道路工程一标段全长1300米。甲方同意承包给乙方，由乙方投资施工管理”。2013年2月20日邢利元、徐玉军聘用的会计徐某制作了新跃路工程总投资明细表，涉案内容有“徐玉军总投资额为2944891元，邢利元投资款为2925479元，结算余额为97039.9元。”由于邢利元少投资19412元，后邢利元将结算余额书写为77627元，邢利元、徐玉军双方均在该表上签名。2014年1月29日，邢利元填写了关于新跃路结账清单一份，该清单涉案内容有“1.扣顶管暂扣100万元；2.邢利元应得259.85785万元，徐玉军应得396.09215万元”，邢利元、徐玉军均在此清单上签字确认。同日徐玉军汇款220万元，后又于2014年1月20日汇款5万元，2014年2月18日汇款238000元给邢利元。一审另查明：1.2014年1月27日盐城市城南新区开发建设投资有限公司用香苑西园9号楼3021室、4021室两套房屋抵算工程款1660000元给徐玉军。邢利元、徐玉军各得一套，邢利元认可所得房屋价值超过徐玉军房屋价值160398元，同意抵扣徐玉军应付款80199元。2.邢利元认可徐玉军开具保证金税票税款18160元，抵扣徐玉军已付款。3.邢利元、徐玉军挂靠并借用新大地公司资质对城南新区新开发建设投资有限公司发包的盐城市城南新区新跃路（解放南路-西环路）道路工程（一标段）进行施工。4.2013年4月25日盐城市城南新区开发建设投资有限公司转账40万元给新大地公司，该款被徐玉军领取。5.2014年2月17日，徐玉军向邢利元出具一张20万元的借条，载明“今借到邢利元新跃路工程款贰拾万元整”。6.2015年2月10日，邢利元、徐玉军挂靠的新大地公司新跃路一标段项目部向城南新区建设二局出具报告载明“我公司承建的新跃路工程（一标段），于2013年1月21日已通过竣工验收，目前已超过合同约定的质保期限，由于部分地段为拆迁，导致我公司无法对该地段污水管道进行施工，未施工地段工程款目前并未支付，现继续承诺待盐城市城南新区开发建设投资有限公司处理好相关地段的拆迁问题后我公司立即进场对该地段污水管道进行施工，特此保证。烦请贵局退还新跃路部分质保金为感。”7.2015年2月17日盐城市城南新区开发建设投资有限公司转账72万元给新大地公司，该款项为工程质量保证金，被徐玉军领取。8.2014年1月20日盐城市审计局出具给盐城市城南新区开发建设投资有限公司一份函，该函载明“新跃路（科教城外环路-人民南路）工程结算，我局已审计结束，审计报告待出。审计结果你区可视同审计报告的结果按照合同约定办理工程付款。附表：新跃路工程结算审定结果表。”后双方为合伙工程款分配发生矛盾，邢利元诉至一审法院。原一审认为：双方当事人虽书面未明确合伙事项、从投资数额来看应是各半投资，故合伙的损益、利润应各半承担。一、关于邢利元主张合伙分配的数额811033元如何认定的问题。1.2014年1月29日由邢利元书写的新跃路结账清单，徐玉军在该清单上签名应视为其认可清单所列账目，该清单的性质应是双方合伙投资新跃路账目的结算，从清单所列数字来看，邢利元应得259.85785万元，徐玉军应得396.09215万元，鉴于工程的实际施工和工程款结算费均为徐玉军所领，故徐玉军应根据清单支付邢利元259.85785万元。2.经查明，徐玉军在结账清单确认后向邢利元分别支付了220万元、5万元、238000元，同时邢利元确认为徐玉军付款的款项是①抵算工程款的两套房屋差价的80199元。②质保金税款18160元。上述五笔款项应认定徐玉军已付款合计为2586359元，尚欠12219元。3.对邢利元主张的2013年2月20日投资明细表中计算结余金额77267元及2013年4月25日徐玉军领取的40万元是否平均分配的问题。该两笔款项的形成均发生在2014年1月29日双方结账之前，故一审法院对此不予认定。4.关于2014年2月17日徐玉军出具给邢利元20万元借条的认定。该借条载明是借到工程款20万元整，与邢利元、徐玉军之间合伙事宜具有关联性，徐玉军提出未收到此款的理由不能成立，邢利元主张徐玉军给付20万元予以支持。5.关于2015年2月17日徐玉军从盐城市城南新区开发建设投资有限公司领取的72万元的问题，因其性质双方确认为工程质保金，且该款项是在结账之后由徐玉军领取，应是双方前期投入的资金，应由双方平均享有。因所涉工程已于2013年通过竣工验收，故徐玉军辩称此款用于工程的理由不能成立。二、关于徐玉军提出合伙范围内的工程尚未结束不应进行分配的问题。一审法院认为1.邢利元、徐玉军与陈勇桃合作协议约定的工程范围是新跃路一标段1300米，该工程在徐玉军提交的证据：“江苏新大地建设工程有限公司新跃路一标段项目部在2015年2月10日出具给盐城市城南新区建设出具的报告”中载明工程已于2013年1月竣工验收，同时徐玉军也根据建设工程的合同约定领取了质量保证金72万元，故徐玉军提出工程未结束，又将72万元质量保证金作为工程款投入施工的理由不能成立。2.徐玉军辩称污水工程也应由双方共同承担的问题。因双方在2014年1月29日计算清单中已约定将污水工程款（顶管）扣留100万元付给徐玉军，同时徐玉军提交的污水管道工程审计总价表落款时间为2011年5月14日也未加盖相关章印，对该证据，不予采信。3.徐玉军提出税金为44320元应由双方分担的问题，因徐玉军未能提交证据证明实际支付的税金为44320元，现邢利元自认税金18160元，作为徐玉军的应付款予以确认。综上，一审法院依法认定徐玉军应支付邢利元合伙期间的分配款项为572219元。2016年4月13日作出（2015）亭民初字第1296号判决，判决：徐玉军应于判决生效后十日内支付邢利元572219元。徐玉军不服，上诉至本院。原二审查明，2014年1月29日清单上载明：关于新跃路结账，春节收回664万（新大地扣税8.3万元），实际收回655.95万元。①扣顶管暂扣100万元，②所有项目应付款31.29万元，③费用（徐三）税18.682万元，杂资6.5623万元，④费用（邢）税19万元，杂资1.3万元。655.95-100-31.29-18.682-6.5626-19-1.3=479.1157万元。479.1157÷2人=259.85785万元。邢：239.55785+20.3=259.85785；徐：39.55785+100+31.29+18.682+6.5623=396.09215万元。徐玉军在二审中陈述，除了2014年1月29日清单上的账目，徐玉军与邢利元在2012年中秋节各分了20万元，另外每人各拿了一套房子。原二审认为，1.邢利元称，徐玉军曾经向其借款20万元用于本案所涉工程，其提供了徐玉军于2014年2月17日出具的借条，借条中载明“今借到邢利元新跃路工程款计贰拾万元整”，从该借条字面理解，20万元应当是新跃路工程款，而非邢利元所称的将用于新跃路工程。邢利元称，其将20万元现金交付给徐玉军，但其并未提交证据予以证明。且在该借条出具后的第二天，即2014年2月18日，徐玉军即向邢利元汇款23.8万元，与邢利元所陈述的“以现金交付”“准备用于新跃路工程”更是矛盾，亦不符合常理。故能够认定，徐玉军出具该借条，是准备暂扣其本应支付给邢利元的工程款，而非在工程款之外的借款。因此，邢利元以此借条要求徐玉军偿还20万元借款的主张不能成立，不应支持。2.从2014年1月29日清单内容来看，系双方对截止2014年1月29日发包方或者承包方已付工程款进行的分配，则对于2014年1月29日之前的账目双方已经结算完毕，应该分配的收益亦已经分配完毕。故对于在此之后的收入或盈利应当如何分配，双方应当对相应的账目进行统一清算，而非将其中一笔或者数笔单独进行分配。质量保证金为保留工程款暂缓支付的部分，并不影响已经完成部分的工程款支付。即使按照邢利元主张2014年1月29日的结算清单为最终结算清单，也说明对于双方在2014年1月29日之前的收入已经进行了分配，此后工程如何投入，如何盈利也与其无关。故邢利元主张分配该72万元保证金，没有事实和法律依据，不应支持。2016年10月8日，本院作出（2016）苏09终字第2766号民事判决，判决：一、撤销盐城市亭湖区人民法院（2015）亭民初字第1296号民事判决；二、徐玉军应于判决生效后十日内支付邢利元12220元。三、驳回邢利元的其他诉讼请求。邢利元不服本院（2016）苏09民终字第2766号民事判决，申请再审。2017年6月30日，本院作出（2017）苏09民申字第30号民事裁定书，驳回邢利元的再审申请。本次一审审理查明：1.2015年，徐玉军投资将因拆迁未完成的工程继续施工完毕，邢利元既未投资，也未参与施工管理。2.2014年1月29日邢利元、徐玉军结算后，徐玉军通过第三人新大地公司领取的工程款总计为1329800元，扣除税款5200元，实际收到1324600元，其中：质保金80万元（分二次支付，第一次已完成工程部分的质保金72万元，第二次后续工程部分的质保金8万元），后续施工的工程款524600元，合计1324600元。2019年6月30日，邢利元又向法院起诉要求徐玉军支付2014年1月29日后的合伙盈余864900元，其中：1.质保金为80万，徐玉军应当支付邢利元40万元；2.徐玉军领取的40万工程款在前期计算时没有分配，徐玉军应当支付邢利元20万元；3.后期工程的工程款按照实际金额529800元，徐玉军应支付264900元，合计864900元。一审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。1.关于邢利元主张质保金80万元和前期工程款40万在结算时没有分配，要求徐玉军按50%应当支付邢利元质保金40万元和工程款20万元的问题。本案中，邢利元、徐玉军合伙期间的账目于2014年1月29日之前的双方已经结算完毕，双方产生矛盾，邢利元诉至一审法院，邢利元在诉讼中主张质保金72万、40万工程款要求按50%分配的问题，一、二审法院已判决认定，故邢利元再次主张，构成重复起诉。2.对邢利元主张2014年1月29日之后徐玉军领取的工程要求分得264900元及后期工程的质保金8万元徐玉军应支付4万元的问题。后期工程系徐玉军投资施工，邢利元也承认未再投资，邢利元未提供证据证明后期工程的工程款其应参与分配的证据，故对邢利元的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回邢利元的诉讼请求。案件受理费12449元，由邢利元负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据已查明的事实，邢利元、徐玉军双方合伙共同与案外人陈勇桃签订了合作协议书，双方合伙结束后，于2014年1月29日形成了新跃路结账清单一份，该结算是双方当事人的真实意思表示，应认定合法有效，双方应按该结账清单履行各自义务。邢利元在另案主张案涉工程款时，已主张徐玉军存在瞒报收入40万元、2015年结回质量保证金72万元、2014年2月17日徐玉军出具给邢利元的20万元“借款”，并要求对该部分收入及款项进行分配，且已经过一、二审判决处理，邢利元本案再次主张该两部分款项属于重复诉讼，本案不予理涉。2014年1月29日双方就合伙工程进行结算后，上诉人邢利元未再参与后期的工程施工经营和管理，徐玉军主张结算后的工程款和利润以及续施工部分的质保金没有事实依据。综上，邢利元的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12449元，由上诉人邢利元负担。本判决为终审判决。审 判 长 王迎付审 判 员 张晨阳审 判 员 周 陇二〇二〇年九月二十三日法官助理 郭翎洁书 记 员 刘 湘