呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终2044号上诉人（原审被告）：河南省特种防腐有限公司，住所地河南省新乡市长垣市匡城路266号。法定代表人：夏保军，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭新立，男，该公司职员。委托诉讼代理人：阳佳兵，内蒙古河洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区毫沁营镇塔利村。法定代表人：许斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘富玉，内蒙古若辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志平，内蒙古若辉律师事务所律师。上诉人河南省特种防腐有限公司（以下简称特种防腐公司）因与被上诉人呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司（以下简称泓利泰供暖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初4488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。特种防腐公司上诉请求：1.撤销原审第一、第二项判决，驳回泓利泰供暖公司要求解除合同、返还已付工程款及支付鉴定费的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由泓利泰供暖公司承担。事实和理由：一、一审判决解除特种防腐公司与泓利泰供暖公司签订的施工合同及补充协议属于适用法律错误。一审判决认定：“特种防腐公司施工的工程质量存在严重问题，且未进行及时维修……，特种防腐公司的违约行为，致使双方合同目的无法实现，对于泓利泰供暖公司请求解除双方签订的合同的诉请，本院予以支持”。特种防腐公司认为，本案案涉工程于2018年1月11日已经全部竣工验收，特种防腐公司已经完成了合同的主要义务，解除合同已无实际意义。一审判决解除施工合同及补充协议适用法律错误。二、一审判决认定特种防腐公司施工的工程质量存在严重问题依据不足，没有考虑到泓利泰供暖公司在使用过程中不规范等自身原因造成的工程质量的因素。国质（北京）建设工程检测鉴定中心作出的《鉴定报告》认为特种防腐公司施工的工程不满足规范要求，存在质量问题。特种防腐公司认为，工程质量问题主要分为承包人施工不规范与发包人使用过程不规范两个因素，在案涉工程已于2018年1月11日通过竣工验收并交付使用的情况下，交付之后、使用过程当中产生的质量问题应该重点审查泓利泰供暖公司自身的因素。首先，特种防腐公司去呼和浩特市环保局了解，泓利泰供暖公司整个烟囱及其配套设施是没有获批环保手续、未批先建的项目。其次，特种防腐公司从新城区环境保护局调取了（新环罚[2019]号）行政处罚书，可以证明在2019年4月4日即泓利泰供暖公司使用特种防腐公司施工的防腐工程期间，泓利泰供暖公司因燃用的煤炭灰分超标被处罚的事实，而煤灰超标会对内壁涂料、脱硫钢烟道产生强烈的腐蚀性，进而造成开裂、脱落的质量问题。最后，按照合同约定，工程所需要的施工材料必须经过泓利泰供暖公司的检验合格才能使用，施工过程中也是由监理单位和发包方严格把控，特种防腐公司施工的材料及施工过程是没有问题的，产生质量问题的原因不在特种防腐公司而在泓利泰供暖公司。另外，根据鉴定意见，特种防腐公司制作的弯头部分工程只是存在部分锈蚀、烟囱外部航标涂料部分起皮，完全可以继续使用，事实上，泓利泰供暖公司也确实在继续使用，没有更换，因此，也不应当判决返还全部的工程款。三、泓利泰供暖公司未按照合同约定支付进度款已经构成违约，特种防腐公司未进行维修是行使合同履行抗辩权，特种防腐公司与泓利泰供暖公司于2017年7月18日、2017年8月3日、2017年8月10日就烟囱内壁防腐、外部航标涂料施工、脱硫钢烟道制作及防腐施工、烟囱及水平烟道防腐施工工程分别签订了《施工承包合同》、《烟囱内壁防腐、外部航标漆施工合同补充协议》。其中两份施工合同约定了合同价款，但同时也约定了不同的计价方式，究竟采用固定总价合同还是据实结算无法确定。既然工程价款不明确，一审法院作出泓利泰供暖公司已支付的48.37万元不仅是按照合同约定的进度支付的，而且还存在超额支付的认定没有任何依据。在特种防腐公司施工的主合同义务已经全部完成的情况下，泓利泰供暖公司应该按照合同约定的完工结点付款，但泓利泰供暖公司迟迟不与特种防腐公司结算，一直拖欠工程款，已经构成违约。即使交付的工程存在质量问题，也应属于工程保修问题。泓利泰供暖公司通知特种防腐公司履行维修义务后，特种防腐公司曾回函通知泓利泰供暖公司，告知自身已无能力继续垫资施工，要求按照合同约定支付工程款，并提出只要泓利泰供暖公司在欠付工程款范围内先行支付开展维修方案所需费用，特种防腐公司将立即开展维修工作，待验收合格后，支付剩余工程款，但泓利泰供暖公司仍然没有付款。因此，特种防腐公司并不是拒绝履行修复义务，而是行使合同履行抗辩权。综上所述，请求人民法院依法支持特种防腐公司的上诉请求。泓利泰供暖公司辩称，一、特种防腐公司拒不履行合同主要义务，且施工的工程质量严重不合格，泓利泰供暖公司的合同目的不能实现，一审法院判令解除双方签订的合同符合法律规定，适用法律正确；二、关于特种防腐公司的工程质量不合格不仅在泓利泰供暖公司与特种防腐公司的工作联系函中可以证明，而且特种防腐公司施工的工程经国质（北京）建设工程检测鉴定中心依据施工规范鉴定，得出其施工质量不合格的结论，一审法院认定特种防腐公司施工质量不合格是有充足的法律依据的；三、泓利泰供暖公司按合同约定超额支付了工程款，因特种防腐公司施工的工程质量存在严重问题，且拒绝修复，特种防腐公司应当返还泓利泰供暖公司已付工程款；四、因特种防腐公司严重违约，特种防腐公司应当赔偿泓利泰供暖公司因工程质量不合格造成的损失，泓利泰供暖公司保留另案追偿的权利。综上，一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当驳回特种防腐公司的上诉请求，维持原判。泓利泰供暖公司向一审法院起诉请求：1.判令解除泓利泰供暖公司与特种防腐公司签订的《施工承包合同》（烟囱内壁防腐）、《呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司烟囱内壁防腐、外部航标漆施工合同补充协议》、《施工承包合同》（脱硫刚烟道防腐）；2.判令特种防腐公司返还已付工程价款48.37万元；3.判令特种防腐公司赔偿泓利泰供暖公司造成的损失1319900元；4.诉讼费、鉴定费由特种防腐公司承担。一审法院认定事实：2017年7月18日，泓利泰供暖公司与特种防腐公司签订了《施工承包合同》，约定：特种防腐公司承包泓利泰供暖公司发包的呼和浩特市新城区泓利泰供暖公司院内烟囱内壁防腐、外部航标涂料施工，工程预算价格为502379.75元，按实际发生的工程量结算；第二条工程价款的支付与结算约定：本合同签订后，预付本工程合同价款的30%，工程完工后再付30%，2018年再付25%，剩余15%为工程质量保证金，待五年质量保证期满后，一次支付给承包方。2017年8月3日，泓利泰供暖公司与特种防腐公司签订了《施工承包合同》，约定：特种防腐公司承包泓利泰供暖公司发包的呼和浩特市新城区泓利泰供暖公司院内脱硫钢烟道制作及防腐施工，工程造价为22.5万元；第二条工程价款的支付与结算约定：本合同签订后，预付本工程合同价款的50%，工程完工验收合格出具审计报告后再付40%，剩余10%为工程质量保证金，待五年质量保证期期满后，一次支付给承包方。2017年8月10日，泓利泰供暖公司与特种防腐公司签订了《烟囱内壁防腐、外部航标漆施工合同补充协议》，约定：新增烟囱及水平烟道防腐施工，合同价款最终依据实际工程发生量，执行现行国家定额、走预决算程序，最终以甲方委托的审计机构的审定价为准，确定合同总价。2017年8月1日，泓利泰供暖公司向特种防腐公司支付了工程款15.06万元，特种防腐公司向泓利泰供暖公司出具了《收据》；2017年8月21日，泓利泰供暖公司向特种防腐公司支付材料款11.25万元，特种防腐公司向泓利泰供暖公司出具了《收据》；2017年9月13日，泓利泰供暖公司向特种防腐公司支付了工程款7万元，特种防腐公司向泓利泰供暖公司出具了《收据》；2017年9月29日，泓利泰供暖公司向特种防腐公司支付了工程款15.06万元，特种防腐公司向泓利泰供暖公司出具了《收据》。2018年1月11日，泓利泰供暖公司与特种防腐公司对于涉案工程签署了《工程竣工验收单》。2018年5月10日，泓利泰供暖公司向特种防腐公司发出了《工作联系函》，内容主要为：特种防腐公司施工的工程在施工结束两个月后烟囱内部防腐层出现脱落、脱硫弯头出现渗漏现象，由于处于供暖期，特种防腐公司负责人郭新立勘察现场后承诺在2018年4月15日停暖后立即组织人员进行维修，但至今未按约定进行维修，现要求：1.要求特种防腐公司在2018年5月25日前必须组织人员进场对存在问题进行处理；2.双方签订的施工合同约定，烟囱内部防腐质保十年，但在使用仅两个月的时间内便出现脱落现象，属于严重的施工质量问题，如特种防腐公司在规定时间内未进场，泓利泰供暖公司将委托其他公司进行维修，维修费用从特种防腐公司工程款中扣除，同时对特种防腐公司所剩工程款不予结算并追究法律责任。2018年6月8日，泓利泰供暖公司向特种防腐公司发送了《关于立即履行质保维修责任的律师函》；2019年1月15日，泓利泰供暖公司向特种防腐公司发送了《关于工程存在严重质量问题的律师函》。2019年10月30日，一审法院委托的国质（北京）建设工程检测鉴定中心作出GZZX/2019-JC-576号《鉴定报告》，对特种防腐公司施工的烟囱及脱硫烟道内部防腐、烟囱外部航标涂料的施工质量进行鉴定，结论为：1.烟囱、脱硫烟道内壁防腐普遍开裂、剥落，不满足规范要求，对构件产生了直接危害；2.烟囱外部航标涂料存在多处透底、开裂、起皮和反锈现象，不满足规范要求；3.烟道内壁存在锈蚀，烟道外壁可见处及连接处等裸露部位存在锈蚀，内壁与外壁防腐均不满足规范要求。泓利泰供暖公司支付鉴定费3万元。2019年11月15日，该院委托的内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司作出万宝隆（蒙）（价）字2019第115号《价格评估结论书》，对泓利泰供暖公司院内烟囱内壁防腐、外部航标涂料施工、脱硫钢烟道制作及防腐工程因质量问题所造成的损失进行评估，评估机构采用成本法，得出的评估结论为：价格评估标的在价格评估基准日（2019年8月28日）的价格为1319900元。泓利泰供暖公司支付鉴定费32750元。庭审中，泓利泰供暖公司、特种防腐公司认可涉案工程双方未进行审计结算；泓利泰供暖公司认可已对涉案工程进行重新施工。一审法院认为，泓利泰供暖公司与特种防腐公司签订的两份《施工承包合同》及一份《烟囱内壁防腐、外部航标漆施工合同补充协议》，系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；根据国质（北京）建设工程检测鉴定中心作出GZZX/2019-JC-576号《鉴定报告》，特种防腐公司施工工程存在质量问题，不满足规范要求；特种防腐公司抗辩称泓利泰供暖公司未按照合同约定向特种防腐公司支付工程款，系导致工程质量不合格的原因，及无法及时维修的责任，根据泓利泰供暖公司向特种防腐公司支付的工程款票据，泓利泰供暖公司共向特种防腐公司支付工程款为48.37万元，其中涉案工程造价22.5万元的工程，泓利泰供暖公司已按照合同约定预付了50%的工程款，即11.25万元，涉案工程造价为502379.75元的工程，按照合同约定工程完工后支付60%，即301427.85元，泓利泰供暖公司已支付37.12万元，而对于补充协议中增加施工量部分，双方约定以审计定价为准，因涉案工程在交付使用两个月后，即出现质量问题，在特种防腐公司未进行维修的情况下，作为付款义务方的泓利泰供暖公司有权停止审计并停止向特种防腐公司继续支付工程款，故泓利泰供暖公司已按照合同约定向特种防腐公司超额支付了工程款，不存在违约的情形，对于特种防腐公司的此抗辩理由，该院不予支持；因特种防腐公司施工的工程质量存在严重问题，且未进行及时维修，涉案工程泓利泰供暖公司已委托其他单位进行了重新施工，特种防腐公司已无法对涉案工程进行维修或重做，特种防腐公司的违约行为，致使双方合同目的无法实现，对于泓利泰供暖公司请求解除双方签订的合同及补充协议的诉请，该院予以支持；对于泓利泰供暖公司请求特种防腐公司返还已支付的工程款48.37万元，特种防腐公司抗辩称其施工的弯头等部分工程仍由泓利泰供暖公司使用，不存在质量问题，应予以扣除，因双方对于涉案工程未进行结算，对于特种防腐公司施工的部分工程的价款，及施工材料的价款，无法确定，故对于特种防腐公司的此抗辩理由，该院不予支持；对于泓利泰供暖公司的此诉请，该院予以支持；对于泓利泰供暖公司请求特种防腐公司赔偿损失131.99万元的诉请，因根据内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司作出万宝隆（蒙）（价）字2019第115号《价格评估结论书》的鉴定意见，上述价格系根据成本法计算所得，即以2019年8月28日为评估基准日，按照特种防腐公司施工工艺重置成本扣减各种损耗值，确定价格的认定方法，因双方对于特种防腐公司施工的工程价款未进行审计，不能确定特种防腐公司施工时点的工程款数额，亦无法确定泓利泰供暖公司于2019年8月28日重新施工所增加的工程款数额，即无法确定泓利泰供暖公司所受的损失，故对于泓利泰供暖公司的此诉请，证据不足，该院不予支持；对于泓利泰供暖公司请求特种防腐公司支付鉴定费62750元的诉请，就其中的工程质量鉴定费3万元，该院予以支持；就其中的价格评估费32750元，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司与河南省特种防腐有限公司签订的《施工承包合同》（烟囱内壁防腐、外部航标涂料施工；脱硫钢烟道制作及防腐施工），及《烟囱内壁防腐、外部航标漆施工合同补充协议》；二、河南省特种防腐有限公司于本判决生效之日起十日内向呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司返还已支付的工程款48.37万元，支付鉴定费3万元，合计人民币513700元；三、驳回呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司的其他诉讼请求。如果河南省特种防腐有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费：案件受理费减半收取人民币10799元，由河南省特种防腐有限公司负担2973元，呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司负担7826元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于诉争合同及补充协议的解除问题，泓利泰供暖公司就案涉工程一审申请质量鉴定，从一审中国质（北京）建设工程检测鉴定中心GZZX/2019-JC-576号《鉴定报告》来看，确认案涉烟囱、烟道内壁防腐经现场检查，烟囱、脱硫烟道内壁防腐普遍开裂、大面积剥落,不满足规范要求，对构件产生了直接危害；烟囱外部航标涂料经现场检查,存在多处透底、开裂、起皮和反锈现象,不满足规范要求；脱硫钢烟道及防腐经现场检查,烟道内壁存在锈蚀、反碱现象，烟道外壁可见处及连接处等裸露部位存在锈蚀,内外壁防腐不满足规范要求。但特种防腐公司举证的呼市新城区环保局行政处罚决定书证明2019年3月28日检验报告显示泓利泰供暖公司存在使用煤炭灰分超标的情形，则根据鉴定报告案涉烟囱内壁防腐工程虽存在质量问题，但不能排除造成目前问题亦有泓利泰供暖公司一方原因的可能性。关于烟囱外部航标涂料的问题，该工程位于烟囱外部，即户外开阔环境，特种防腐公司举证的上述行政处罚决定书不足以证明煤炭灰分超标产生的燃烧物质能够对烟囱外部工程产生明显影响，该工程完工后自然暴露于户外开阔环境，特种防腐公司应保障该工程在质保期内能够经受自然环境的正常作用，应认定特种防腐公司对烟囱外部航标涂料问题负有质量责任。案涉合同争议的质量问题主要系交付后使用过程中发生，双方系因质保责任产生争议，在缺乏足以证明合同具备明确的法定或约定解除条件的情形下，不宜轻易以解除合同的方式作为权益救济途径。综上，现有证据不足以证明案涉关于烟囱内壁防腐、外部航标涂料施工的《施工承包合同》及其补充合同《呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司烟囱内壁防腐、外部航标漆施工合同补充协议》具备解除条件，一审判决解除案涉关于烟囱内壁防腐、外部航标涂料施工的《施工承包合同》及其补充合同有所不当，二审不予支持。案涉关于烟囱内壁防腐、外部航标涂料施工的《施工承包合同》第五条工程质量中约定：本工程质量保质期为8年,在质量保质期内如发生工程质量问题，由承包方进行维修,因此发生的费用,经双方认定后由造成问题方承担,或协商解决。根据该约定，在质保期内工程出现问题，承包方首先负有维修义务，维修费用再由造成问题一方承担或协商解决。根据在案证据，特种防腐公司至迟于2018年5月10日即收到泓利泰供暖公司要求维修的工作联系函，但缺乏有效证据证明其对案涉工程进行了有效的维修，二审中特种防腐公司举示的回复函不能证明曾送达至泓利泰供暖公司。泓利泰供暖公司主张其在鉴定结束后对内防腐工程进行了重新施工，二审中举示了其与河北华强科技开发有限公司于2019年8月签订的《呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司70MW锅炉烟囱及水平烟道内防腐工程施工合同》及工程验收、付款等相关证据予以佐证，特种防腐公司对烟囱及水平烟道内防腐已重新施工的事实亦未提出异议，应对案涉烟囱内壁防腐及水平烟道防腐工程已重新施工的事实予以确认。该工程质量问题虽不能排除亦有泓利泰供暖公司一方原因的可能性，但该工程因重新施工已无法通过鉴定进一步确定造成质量问题的原因，而特种防腐公司在对方提出修复要求后长期未履行约定的维修义务，泓利泰供暖公司作为供暖企业于一审鉴定后及时另行修复该工程并无不当，工程质量原因举证不能的不利后果应由特种防腐公司承担，综合以上因素，在泓利泰供暖公司已另行维修的情况下，负有维修义务的特种防腐公司应承担修复费用。鉴于国质（北京）建设工程检测鉴定中心GZZX/2019-JC-576号《鉴定报告》确认案涉烟囱、脱硫烟道内壁防腐普遍开裂、大面积剥落，故相应的修复费用应以重做费用为标准。《施工承包合同》中的外部航标涂料工程系主要为航空线路安全而施工，涉及公共利益，故特种防腐公司不能仅以泓利泰供暖公司未另行重做为由拒绝承担质量责任，鉴于国质（北京）建设工程检测鉴定中心GZZX/2019-JC-576号《鉴定报告》确认烟囱外部航标涂料存在多处透底、开裂、起皮和反锈现象，故为公共利益该工程的修复费用亦应以重做费用为标准，泓利泰供暖公司亦应依法尽快将航标工程修复至符合相应的法定标准或行业标准。上述烟囱内壁防腐工程、外部航标涂料工程的重做费用可依案涉关于烟囱内壁防腐、外部航标涂料施工的《施工承包合同》及其补充合同的工程价款计算，鉴于该工程价款泓利泰供暖公司尚未全部支付，重做费用应高于泓利泰供暖公司的已付款数额，故计算特种防腐公司赔偿泓利泰供暖公司的修复费用时应以泓利泰供暖公司的已付工程款数额为限，泓利泰供暖公司亦无需再向特种防腐公司支付剩余工程款，一审判决特种防腐公司返还泓利泰供暖公司案涉《施工承包合同》及补充合同项下工程款数额为371200元，二审对该数额予以维持，但该款项的性质应为赔偿修复费用损失。关于特种防腐公司认为泓利泰供暖公司未依约支付合同价款故其未予维修的主张，本院认为，根据案涉《施工承包合同》及补充合同约定，已付工程款数额符合合同预算价款的应付数额，在工程使用数月即出现问题、发生质量争议的情况下泓利泰供暖公司未向特种防腐公司支付余款并无不当，故特种防腐公司以对方未付余款作为其未维修的抗辩理由不能成立。尽管二审中特种防腐公司举示一份烟囱内壁防腐工程、外部航标涂料工程预（决）算书，但不能证明曾向泓利泰供暖公司送达，故亦不能证明对方不履行结算义务。关于脱硫钢烟道制作及防腐施工的《施工承包合同》，根据国质（北京）建设工程检测鉴定中心GZZX/2019-JC-576号《鉴定报告》鉴定结论中“……脱硫钢烟道为脱硫塔与烟道连接的钢弯头”的表述，应认定案涉关于脱硫钢烟道制作及防腐施工的《施工承包合同》项下的工程即泓利泰供暖公司所述的弯头制作及防腐工程。根据二审中泓利泰供暖公司书面陈述，称一审鉴定后无时间更换案涉弯头，被迫交由案外人修复使用，支出16.2万元修补加固费用，脱硫钢烟道制作及防腐施工（包含弯头工程）造价共22.5万元，除去泓利泰供暖公司重做的防腐费用及修补弯头费用，弯头残值最多6.3万元。根据泓利泰供暖公司陈述，应认定案涉脱硫钢烟道制作及防腐工程并未进行拆除重做，按其所述系在原工程基础上修复使用。鉴于泓利泰供暖公司在原工程基础上修复使用，故在案证据不足以证明该2017年8月3日所签《施工承包合同》具备解除条件，泓利泰供暖公司要求解除该合同的诉请不能成立。在合同不能解除的情况下，该工程又未进行拆除重做，泓利泰供暖公司又未举证证明其修复该工程产生的支出数额，故其要求返还该合同项下已付工程款11.25万元的诉讼请求不能成立，且不能证明修复费用损失数额，一审判决返还的11.25万元工程款，二审不予支持。综上所述，特种防腐公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初4488号民事判决；二、河南省特种防腐有限公司于本判决生效之日起十日内向呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司支付371200元和鉴定费30000元；三、驳回呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10799元，由呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司负担8576元，由河南省特种防腐有限公司负担2223元；二审案件受理费8937元，由呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司负担1957元；由河南省特种防腐有限公司负担6980元。本判决为终审判决。审 判 长 白 雪 松审 判 员 贾 慧 芳审 判 员 额日德尼二〇二〇年九月十一日（法官助理 曹 文 婷书 记 员 王  昕