辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0881民终2820号上诉人（原审原告）谭吉鑫，男，1979年05月05日出生，汉族，住营口市站前区。委托诉讼代理人：张娜，营口市站前区知行法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司，住所地营口仙人岛能源化工区。法定代表人：吕静，该公司经理。委托诉讼代理人：全尚科，辽宁哲明律师事务所律师。原审第三人：王志栋，男，1966年3月15日出生，汉族，住海城市。上诉人谭吉鑫因与被上诉人营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司、原审第三人王志栋建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2019）辽0881民初4473号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谭吉鑫上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项，改判被上诉人给付上诉人工程款1341688.6元，从2017年6月16日起至付清之日止按月利率2分支付上诉人利息。2、撤销原审判决第二项，改判鉴定费48800元由被上诉人承担。3、判决被上诉人承担本案一审二审全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人应给付上诉人工程款1341688.6元，一审法院将被上诉人支付王志栋168000元，支付给段广清的3084元全部计算在被上诉人应付上诉人的款项中，事实认定错误。对于王志栋，上诉人一直否认其系上诉人的工人，上诉人的工资表中并无王志栋，且根据上诉人与被上诉人2016年10月8日达成的补充协议第6条约定，被上诉人经上诉人认可后，被上诉人可直接向工人支付劳务费。被上诉人在未经得上诉人同意的情况下，将168000元擅自支付给王志栋一个人，且根据王志栋在劳动监察做的笔录，其单方诉称，上诉人拖欠其工资款6万余元。被上诉人不知依据什么向王志栋给付超过其工资数倍的款项，且王志栋并未向其他工人支付该笔款项。故被上诉人向王志栋所支付的该笔款项系其自身审查不严，存在过错，其未经上诉人同意所导致资金流失，应由被上诉人向王志栋追偿，不应在上诉人的工程款中扣除。段广清系上诉人处干活工人，对于其领取的8450元，上诉人予以认可。2016年10月8日，双方签订补充协议以后，上诉人己经退由工地，被上诉人后续找人自己干的余下部分收尾工程，对于2016年10月8日以后段广清领取的其他款项，上诉人不认可，据上诉人了解，系段广清在被上诉人处另行承包的绿化工程，被上诉人为其支付的款项。综上王志栋、段广清领取的款项不能全部计算在上诉人工程款中，被上诉人应支付上诉人工程款1380738.6元；计算方式为（评估无争议工程量价款2618388.65—己支付工程款768250元一抵两套房屋50万元一给付段广清无争议工资款8450元）二、一审法院利息计算标准及期限均存在错误。根据上诉人与被上诉人2018年10月8□签订的协议第2条约定，被上诉人承诺在工程封顶后7日内，付清上诉人工程款，拖欠款按照法律法规允许的最高利率付息。上诉人诉求从首次起诉2017年6月16日为起算时间，利息按照法律允许的最高利率月利率2分计算利息，既符合双方约定，亦符合法律规定。一审法院按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，并从2019年11月1日起计算利息，标准期限均存在错误，请二审法院依法纠正。被上诉人拖欠上诉人工程款的事实不能否认，对于其逾期付款应该按照双方约定计息，才能体现司法公正，体现出对违约人的惩罚性质的罚息赔偿。三、关于鉴定费的承担。对于上诉人主张的欠款数额2207500元，被上诉人不予认可，为查明案件事实，上诉入申请评佶鉴定，评估工程款为2618388.65，该鉴定费应有被上诉人承担。四、案件受理费应包括诉讼保全费，一审上诉人申请财产保全发生的保全费、担保费应判决被上诉人承担。被上诉人营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司答辩称，2017年1月16日王志栋到盖州市农民工维权中心投诉索要工资款，维权中心要求我公司支付我公司共支付了王志栋班组人员工资168000元，段广清是上诉人工程队的工人，上诉人在一审中已经认可，因工程款数额双方存在争议，上诉人不认可我公司已经支付的款项和抵顶房屋部分，导致无法结算，上诉人在发回重审中新增诉讼请求要求支付逾期利息和鉴定费用的承担，一审法院对此判决正确，请求维持。谭吉鑫向一审法院起诉请求：1.判决被告给付原告拖欠工程款200万元，按照月利息2分从上一次起诉之日起给付利息；2.被告承担全部诉讼费与评估费、保全费及担保费。一审法院认定如下事实：2016年7月8日，甲方营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司与乙方谭吉鑫签订“工程项目（模板）劳务外包协议”，约定乙方承建仙人岛旅游度假村北区2#-9#，工程地点盖县仙人岛，承包价格按照建筑面积180元/平方米结算，承包方式为本工程施工实行包工包料方式，包括模板制作、安装、拆除、搬运、各构件及大样。开工日期2016年7月10日，工期为2个月。结算方式以月结工程款方式，付完成工程总量的80%，主体封顶后付工程量的90%，主体检验合格后全款付清。双方并约定了其他权利义务。合同签订后，谭吉鑫组织施工。2016年10月8日，甲方营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司与乙方谭吉鑫、丙方又签订了“补充协议”，补充如下：“1、甲方投资人（以下简称丙方）自愿将其名下自有合法产权房产两套作为抵押物（后附房产具体位置、房号等要项），并同意随时过户给乙方工人代表。两套房产抵押额不超过伍拾万元。如果甲方于2016年10月30日前，未能按约定支付现金陆拾万元以上，丙方同意乙方之工人代表将房屋变卖，以偿还部分人工工资。若甲方如期支付该款项，乙方应随时将房产证明归还给丙方。2、甲方承诺在该工程封顶后7日内，付清乙方工程款。拖欠款按照法律规定允许的最高利率计息。3、乙方同意甲方自雇木工，并使用乙方的相关生产资料（包括模板、木方及架管）。甲方木工工资及相关质量、人员安全等由甲方负全责。由于涉及衔接作业，乙方完工的屋面板工作量归乙方。二层剩余建筑面积按照60元/平方米，从甲方给乙方最终工程款结款中扣除，别墅按照建筑面积85/平方米，从甲方给乙方最终工程款中扣除，别墅按照建筑面积85元/平方米，从甲方给乙方最终工程款结款中扣除。所产生其他费用由甲方承担。……”谭吉鑫退场后，对已完成工程的工程款双方没有结算。2017年8月29日，经营口市中级人民法院委托辽宁意达工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行工程量及工程价款鉴定。2018年1月18日，该公司作出辽意达鉴字（2018）4001号司法鉴定意见征询意见稿。营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司对该意见稿提出异议，经过两次调整后，2018年12月25日作出司法鉴定意见书（质疑答复及鉴定价格修正），修正后的本案工程造价鉴定结果如下：（1）无争议项目工程总造价：2618388.65元，其中：按双方质证后的证据确定的工程结算总价2554036.55元；补充协议以外增加工程的结算价款131526.04元；补充协议以外减少工程的结算工程价款67173.94元。（2）争议项目工程造价104116.52元。谭吉鑫花鉴定费48800元。营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司已支付工程款768250元。营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司给付谭吉鑫两套房屋抵顶谭吉鑫的工程款50万元，谭吉鑫无异议。另查，营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司对谭吉鑫承建的工程中模板工程项目申请工程质量鉴定。经营口市中级人民法院委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所予以鉴定，该所于2017年11月16日出具“退鉴说明”，载明：接到委托后，查看了相关资料，因委托事项超出我机构技术服务能力，此鉴定予以退回。后又经营口市中级人民法院委托锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所予以鉴定，该所于2018年10月7日出具“关于退回（2017）营中法鉴字第1126号《司法鉴定委托书》的便函”予以退回。一审法院认为，谭吉鑫作为营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司工程的实际施工人，其完成的工程量经双方确认并接收，现又经鉴定机构确定了工程量及工程价款2618388.65元。因此，营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司应给付谭吉鑫工程款，但应扣除营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司已支付的工程款768250元，扣除抵顶两套房屋50万元，扣除已给付王志栋168000元，已给付段广清30840元，尚应支付工程款1151298.65元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因谭吉鑫与营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司关于利息约定不明确，且在本次诉讼中增加要求被告给付利息的诉讼请求，因此，谭吉鑫要求营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司支付利息的诉讼请求，应从起诉之日起（2019年11月1日）至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于争议项目工程造价104116.52元，双方未达成一致意见，谭吉鑫又没有明确的证据，不予支持。对于营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司称工程质量不合格，虽经委托鉴定，但并无结论，本案不予一并处理，可另行解决。对于营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司称吊车费、脚手架费、管理费应在给付谭吉鑫的工程款中予以扣除，因其未提供证据加以证明，故本院不予采信。综上所述，对谭吉鑫符合法律规定的诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，判决为：一、被告营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司于判决生效后十日内给付原告谭吉鑫工程款1151298.65元，从2019年11月1日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、鉴定费48800元，由原告谭吉鑫和被告营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司各负担24400元。如逾期未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由被告营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司负担15161元，由原告谭吉鑫负担7639元。本院二审期间各方当事人没有提交新的证据，本院认定事实与一审一致。本院认为，本案上诉主要争议焦点为，被上诉人营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司给付第三人王志栋的工程款是否视为已经给付涉案工程的工程款；工程款利息及给付期限一审认定是否准确；一审鉴定费及保全费分担是否得当。对于被上诉人营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司给付给第三人王志栋的工程款是否视为已经给付的工程款问题。因盖州市农民工维权中心出具的《情况说明》载明“王志栋、段广清、祝传清、刘正君系营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司项目2#楼谭吉鑫班组木工，因该实际承包人谭吉鑫未支付工资款，于2016年在我单位登记讨薪。我单位要求该工程建设单位营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司负责支付上诉工人工资。”可见，被上诉人营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司支付给第三人王志栋工程款是执行行政指令，给付王志栋工人工资。被上诉人在该给付过程中，并不存在过错，该部分给付理应计算在已给付工程款范围内。如果存在第三人王志栋多领或冒领工资情况，上诉人可另行向第三人王志栋主张权利。上诉人该项上诉请求不成立，本院不予支持。对于应付工程款利息及期限问题。因上诉人与被上诉人对逾期支付工程款的利率约定不明，一审法院按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，并无不当。对于给付期间问题，因上诉人在2017年6月16日起诉时，并未要求被上诉人支付工程款利息，所以一审法院按照上诉人本次主张利息的时间点开始计算利息，并无不当。对于鉴定费承担及保全费问题。鉴定程序的提起与上诉人在一审中提出的诉讼请求数额具有相关性。一审法院按照判决支持上诉人请求的额数与其请求总数额之比例，分担鉴定费并无不当。一审法院对保全费5000元漏判，应予纠正。保全费5000元，应由被上诉人营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司承担。综上所述，上诉人谭吉鑫的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审保全费5000元由被上诉人营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司负担；二审案件受理费4522元，由上诉人谭吉鑫负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年九月二十七日法官助理那晓梅书记员翟健含