广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终196号上诉人（原审被告）：广州富璐化妆品有限公司，住所地广州市白云区******************************。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：刘涛，广东品盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：温素平，广东品盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市法宝商贸有限公司，住所地深圳市南山区******。法定代表人：罗东南，总经理。委托代理人：李莹莹，广东华进律师事务所律师。委托代理人：刘培培，广东华进律师事务所实习律师。上诉人广州富璐化妆品有限公司（以下简称富璐公司）因与被上诉人深圳市法宝商贸有限公司（以下简称法宝商贸公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初9490号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。富璐公司上诉请求：1.撤销广州市白云区人民法院作出的（2018）粤0111民初9490号民事判决书并改判驳回法宝商贸公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案的一审、二审诉讼费用由法宝商贸公司负担。事实与理由：一、一审判决认为富璐公司在阿里巴巴国际网站上经营的网页：“fullycosmetic.en.alibaba.com”（以下简称被控侵权网站）上使用的“Caboki”标识为商标的使用行为，进而认定富璐公司侵害法宝商贸公司第15491762号“Caboki”注册商标的专用权，属于事实认定错误和法律适用错误。根据《商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”之规定，商标的使用是有识别商品来源的作用。根据公证书的记载，富璐公司在被控侵权网站上没有突出“Caboki”标识的使用，在被控侵权网站上，富璐公司使用“Caboki”基本上是以句子的形式出现，并非在网页的显著部位出现，没有单独突出使用“Caboki”标识，而“Caboki”以句子的形式出现仅是起到描述性说明，不具有识别商品来源的作用，不属于商标的使用，一审判决认定为商标的使用，进而认定富璐公司侵害法宝商贸公司第15491762号“Caboki”注册商标的专用权，属于事实认定错误和法律适用错误。二、一审判决认为被控侵权网站上标识了“Caboki”的“增发纤维”等相关产品与假发产品属于类似产品，进而认定富璐公司侵害法宝商贸公司第15491762号“Caboki”注册商标专用权，属于事实认定错误和法律适用错误。富璐公司在被控侵权网站上标识了“Caboki”的“增发纤维”等相关产品，其用于是让头发稀少的消费者通过使用该产品后让头发变得浓密，具有美容和修饰的作用，根据《化妆品卫生监督条例》第二条“本条例所称的化妆品，是指以涂擦、喷洒或者其他类似的方法，散布于人体表面任何部位（皮肤、毛发、指甲、口唇等），以达到清洁、消除不良气味、护肤、美容和修饰目的的日用化学工业产品。”之规定，富璐公司的“增发纤维”产品是化学工业产品，以涂抹的方式散布于人体毛发上，起到美容和修饰的目的，属于化妆品。而假发又称仿造真头发，是指通过人造技术制造而成的头发，用于装饰的饰品，是一种纺织纤维类产品。涉案的“增发纤维”产品与“假发”产品在功能、用途、主要原料、生产部门、使用方法、销售对象均不相同，且相关公众也不会将两者进行混淆或认为两者之间存在特定关系，一审判决认定被控侵权网站上标识了“Caboki”的“增发纤维”等相关产品与假发产品属于类似产品，进而认定富璐公司侵害了法宝商贸公司第1541762号“Caboki”注册商标专用权，属于事实认定错误和适用法律错误。三、一审判决认为富璐公司未实际在其生产、销售的产品上使用“Caboki”标识，而是将被控侵权标识用于广告宣传，不符合商标法规定的“在先使用”的情况，进而认定富璐公司不构成对“Caboki”标识在先使用，属于事实认定错误。第15491762号“Caboki”注册商标申请注册时间为2014年10月11日，于2015年8月27日初审公告，于2017年4月7日予以核准注册，核准使用的商品为假发；人类的头发；花哨的小商品（绣制品）；染发用帽；扣子（服装配件）；针；人造花；衣领托；亚麻织品标记数字或字母；修补纺织品用热粘合补片。而富璐公司在阿里巴巴国际网站上经营的网页店铺最早使用“Caboki”标识是在2014年5月29日且有一定的影响力，即使富璐公司是将“Caboki”作为广告宣传，但广告宣传也是商标使用的一种方式，能够起到识别商品来源的作用，经过广告宣传后，在法宝商贸公司申请注册“Caboki”商标前，富璐公司使用“Caboki”标识已具有一定影响力，故一审判决认为富璐公司未实际在其生产、销售的产品上使用“Caboki”标识，而是将被控侵权标识用于广告宣传，不符合商标法规定的“在先使用”的情况，进而认定富璐公司不构成对“Caboki”标识在先使用，属于事实认定错误。四、根据公证书记载，富璐公司仅是将“Caboki”作为描述性使用，同时是基于信赖商标局作出的准予第15881724号“CABOKIFIBER”商标核准注册的决定，不具有恶意性，不存在搭便车的行为，属于合理使用，一审判决认为富璐公司未忠实使用其注册商标，属于事实认定错误。2014年12月8日，富璐公司向商标局申请注册地3类第15881724号“CABOKIFIBER”商标，于2015年11月13日初审公告，后经异议程序于2017年7月14日获得注册，核定使用在第3类“洁肤乳液、清洁制剂、抛光制剂、研磨材料、香精品、化妆品、牙膏、干花瓣与香料混合物（香料）、动物用化妆品、空气芳香剂”商品上，商标专用期自2016年2月14日起至2026年2月13日止。富璐公司将“Caboki”作为描述性使用、关键词或者使用“Cabokifiber”标识，完全是基于信赖商标局作出的准予第15881724号“CABOKIFIBER”商标核准注册的决定，不具有恶意性，不存在搭便车的行为且属合理使用，况且，公证书记载的被控侵权网站上并不没有单独使用“Caboki”标识，仅是用于描述性说明使用，不具有识别商品来源的作用，不属于商标性使用，故一审判决认为富璐公司未忠实使用其注册商标，属于事实认定错误。五、一审判决认为国内可以获知相关被控侵权信息及购买到网站上所宣传的对应产品，富璐公司在其宣传的增发纤维相关产品突出使用“Caboki”标识，具有搭便车的故意，足以使相关公众对产品的来源产生混淆与误认，进而认定富璐公司在被控侵权网站上使用“Caboki”标识侵害了法宝商贸公司第15491762号“Caboki”注册商标专用权，属于事实认定错误。首先，阿里巴巴国际网站的服务器是在美国，是一个仅限于境外销售的平台，国内的相关公众是无法在阿里巴巴国际网站上进行购买的产品，同时，在本案中，法宝商贸公司并未提供其在被控侵权网站上所购买的的产品，进而也证实了被控侵权网站上并不能对国内的相关公众销售产品；其次，如前所述，公证书记载的被控侵权网站上使用“Caboki”标识不具有识别商品来源的作用，并非属于商标的使用行为，同时富璐公司使用“Caboki”标识的时间早于涉案商标的申请注册时间，且富璐公司是将“Caboki”标识作为描述性使用，富璐公司使用“Caboki”标识也是基于商标局准予第15881724号“CABOKIFIBER”商标核准注册的决定，即富璐公司使用“Caboki”标识不存在搭便车的故意，是属于合理使用；第三，即使国内相关公众可以获知到相关被控侵权信息，但富璐公司的被控侵权网站为境外店铺，面对的消费群体为境外的企业和个人，而阿里巴巴国际网站上的店铺使用的任何商标标识均只在境外具有识别商品来源的作用，故，即使富璐公司在被控侵权网站上使用“Caboki”标识，但并不在国内市场上发挥识别商品来源的作用，不会造成相关公众对商品来源的混淆；第四，注册商标专用权具有地域性，法宝商贸公司的第15491762号“Caboki”注册商标的注册地为中国大陆，第15491762号“Caboki”注册商标只获得中国大陆的商标专用权，无法获得境外的商标注册专用权，而富璐公司的涉案网页店铺为境外店铺。六、法宝商贸公司向一审法院提起诉讼时，提交的民事起诉状并没有法宝商贸公司的盖章，仅有代理人的签字，违反法定程序。七、一审判决未查明法宝商贸公司具体主张富璐公司侵害是第1549176号还是第10287280的专用权，一审判决对该事实未查明，第15491762号注册商标，其注册的类别是第26类，第10287280号的注册商标，其注册类别是第3类，在本案中，被控侵权产品仅有一种，而法宝商贸公司的案涉商标属于两种不同的类别，且两类别是属于不相同或类似的商品，因此法宝商贸公司应当明确富璐公司是侵害其具体的注册类别及注册号，一审判决对该主张未进行查明。八、一审判决认定富璐公司有销售被控侵权产品属事实认定错误，法宝商贸公司已在庭审中明确表明富璐公司不存在销售及生产被控侵权产品的行为，而一审判决却以国内市场占1%为由认定富璐公司有销售被控侵权产品的事实，该事实属于认定错误。九、法宝商贸公司的案涉注册商标未实际使用，第15491762号注册商标核准使用的商品是假发、人类的头发、花哨的小商品（绣制品）、染发用帽、扣子（服装配件）、针、人造花、衣领托等，而第1028728号注册商标核定使用的商品为染发剂，根据《商标法》的规定，注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，以及注册商标需要在同一类的其他商品上使用的应当另行提出注册申请。在本案中，法宝商贸公司仅提供了增发纤维的产品，而对其案涉注册商标核定使用的商品并未提供使用的证据，故法宝商贸公司对案涉商标并没有实际使用。十一、富璐公司无须承担赔偿责任，法宝商贸公司的案涉商标并未实际使用，同时，法宝商贸公司并未提供其因侵权行为造成的实际损失，且法宝商贸公司在庭审中已明确表明上诉人不存在销售、生产被控侵权产品的行为，也就是富璐公司不存在获取利益的行为。根据《商标法》的规定，只有在权利人因被侵权行为受到实际损失以及因侵权行为所获得的利益，或者是授权许可的费用难以确定的情况下，才以法定酌情进行赔偿额的确定，但本案中，法宝商贸公司的案涉商标并未实际使用，且法宝商贸公司也未提供证据证明其遭受的损失，法宝商贸公司也认可富璐公司不存在销售和制造的行为，也就是富璐公司不存在获得利益，故结合本案的事实，富璐公司是无须承担赔偿责任，也不应适用法定酌情赔偿标准。法宝商贸公司辩称：法宝商贸公司在一审中未认可富璐公司没有在销售中使用涉案的商标，相反，其一直主张富璐公司是在销售相同的商品上使用了案涉的商标，并且富璐公司的侵权行为是具有恶意的，因为涉案的“Caboki”是一个臆造词，本身没有任何的意思，根本不存在富璐公司所谓的描述性使用的可能，并且富璐公司与法宝商贸公司为同行业的竞争者，法宝商贸公司在起诉前已经多次通过发邮件向阿里巴巴平台投诉，以及通过发律师函等方式，对其侵权行为予以制止，但富璐公司仍然一意孤行，继续侵权，具有明显侵权的故意。富璐公司宣传生产销售的产品与法宝商贸公司注册商标核定使用的范围是相同类似的产品，首先，“增发纤维”与假发是类似商品，该商品的作用原理是将纤维依靠头发静电的吸附力吸附到头发上，从而达到增发的效果，由于增发纤维可以遮盖因为头发稀疏而暴露的头皮，从而让头发看起来比较浓密，从公众使用该商品的目的和效果的角度出发，其与法宝商贸公司第15491762号注册商标核定使用商品中的假发最为接近。事实上，国内其他生产、销售增发纤维产品的商家也普遍把该产品称为真发、纤维式假发等等，根据法宝商贸公司提供的参考材料可看到业内普遍把这些产品称为纤维式假发。另外，在一审的证据中，富璐公司对自己产品的宣传广告中也暗示了该产品为假发，详见证据第116页，116页描述“富璐第二代Caboki增发纤维…让头发变得浓密”，以及第119页及第123页的广告语，均明显可见是在描述一个假发产品，而不是富璐公司所称的在描述化妆品。“增发纤维”与化妆品不是类似的产品，…事实上，根据生活经验，一般消费者印象中的化妆品，包括粉底和彩妆，富璐公司所主张的遮瑕膏其实应当是属于粉底的一种，用于遮盖皮肤上的毛孔、色斑，与“增发纤维”的用途完全不同。因此，富璐公司认为“增发纤维”是遮瑕膏或者化妆品的主张是不成立的。三、富璐公司在法宝商贸公司获得商标使用权前，对被控侵权标识不存在在先使用行为，《商标法》第五十九条的规定，只有在商标注册人之前使用该标识，且该使用具有一定影响力的情况下，才能够不承担赔偿责任，但是至今为止，富璐公司在这两个条件上均没有提供任何实质性的证据，因此法宝商贸公司认为原审的判决事实清楚，适用法律正确，请求维持一审的判决。法宝商贸公司向一审法院起诉请求：1.富璐公司立即在阿里巴巴国际网站（www.alibaba.com）停止使用侵犯法宝商贸公司第10287280号、第15491762号注册商标的“caboki”标识；2.富璐公司在其阿里巴巴国际网站平台中经营的所有店铺首页刊登声明以消除给法宝商贸公司带来的不良影响；3.富璐公司赔偿法宝商贸公司因侵权行为遭受的经济损失及维权费用共计100000元；4.富璐公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、关于法宝商贸公司主张的涉案商标的注册、使用及知名度情况第15491762号“Caboki”注册商标的注册人为天津智富通电子科技有限公司，该商标在商品国际分类中为第26类：假发；人类的头发；花哨的小商品（绣制品）；染发用帽；扣子（服装配件）；针；人造花；衣领托；亚麻织品标记用数字或字母；修补纺织品用热粘合补片（截止）。注册有效期自2015年11月28日至2025年11月27日止。法宝商贸公司（乙方）与天津智富通电子科技有限公司（甲方）签订《注册商标使用许可合同》，约定：甲方将上述注册商标许可给法宝商贸公司使用，使用期限自2015年11月28日至2025年11月27日，许可使用方式为独占许可，许可地域范围为中华人民共和国境内。2018年4月20日，经国家工商行政管理总局核准，上述注册商标转让予法宝商贸公司所有。第10287280号“CABOKI”注册商标的注册人为亚历克西斯·黄护照号：464885224ALEXISSHUANG，该商标在商品国际分类中为第3类：染发剂（截止）。注册有效期自2013年2月14日至2023年2月13日止。2014年10月17日，法宝商贸公司（接受方）与亚历克西斯·黄（许可方）签订《商标使用许可合同》，约定：许可方同意向接受方授予单独使用该注册商标，且为独占性使用，许可只在中华人民共和国大陆地区（港澳台除外）有效，使用期限自2014年10月17日至2023年2月23日止。2018年6月4日，亚历克西斯·黄出具《商标转让声明书》，同意将该商标使用权及其他一切权益转让给法宝商贸公司。法宝商贸公司向一审法院提交《转让注册商标申请书》等资料，证明上述注册商标正在申请办理转让登记手续的过程中。根据法宝商贸公司向一审法院提交的《中国国家顶级域名证书》，域名caboki.cn、caboki.com.cn已由法宝商贸公司注册，所属注册机构为阿里巴巴通信技术（北京）有限公司。注册日期为2011年6月18日，到期日期为2018年6月18日。caboki.hk已由罗东南注册，所属机构为HICHINAZHICHENGTECHNOLOGYLTD.法宝商贸公司还向一审法院提交商标查询结果列表，证明法宝商贸公司在十余种商品类别上申请注册了“CABOKI”注册商标。法宝商贸公司向一审法院提交官网网页打印件、淘宝网页打印件等证据，证明实际使用涉案注册商标用于生产、销售增发纤维商品的事实。二、法宝商贸公司主张富璐公司的侵权行为情况2018年3月14日，法宝商贸公司的委托代理人郭磊向广东省深圳市前海公证处申请证据保全公证。在公证人员的监督下，郭磊使用该处的计算机，进行了如下保全证据行为：打开百度，输入“fullycosmetic.cosmetic.en.alibaba.com”，链接进入，进入页面，重新输入“fullycosmetic.en.alibaba.com”，链接进入，显示页面后点击左上方的图标，随后依次点击页面左侧的“CampanyIntroduction”“TradeCapacity”“ProductionCapacity”,显示页面。返回“FULLYGROUP(CN)LIMITED”主页面，在页面搜索框输入“caboki”，点击搜索图标，显示页面内容。返回上一步骤，点击页面中的第一排从左至右第一位的“FreeSampleOEMHairCosmeticCabokiBestHairBuildingFibers”图片，显示页面，拖动进度条浏览显示的页面。返回“caboki”页面中，点击页面中第一排从左至右第二位的“FreeSamplesCabokiPrivateLabelKeratinHairBuildingFibers”图片，显示页面，拖动进度条浏览显示的页面。随后点击页面中的“CompanyProfile”，显示页面，拖动进度条浏览显示的页面。返回“caboki”页面中，点击页面中第一排从左至右第三位的“NewPremiumCabokiKeratinOEMPrivateLabelHairBuildingFibers”图片，显示页面，拖动进度条浏览显示的页面。返回“caboki”页面中，点击页面中第一排从左至右第四位的“IndianmarketHaircaremanufacturerCabokihairbuildingfibersfrees…”图片，显示页面，拖动进度条浏览显示的页面。返回“caboki”页面中，点击页面中第二排从左至右第一位的“AlibababestsellerFDAapprovedCabokiHairfiberprivatelabel”图片，显示页面，拖动进度条浏览显示的页面。返回“caboki”页面中，点击页面中第二排从左至右第二位的“HairBeautyCosmeticThinHairConcealerhairfibercabokipowderbottled……”图片，显示页面，拖动进度条浏览显示的页面。返回“caboki”页面中，点击页面中第二排从左至右第三位的“ThinhairconcealerCabokifiberhairfibercosmeticpowdershakerbot…”图片，显示页面，拖动进度条浏览显示的页面。返回“caboki”页面中，点击页面中第二排从左至右第四位的“HairlossconcealerCabokifiberhairpowderwithyourownbrandFacto…”图片，显示页面，拖动进度条浏览显示的页面。返回“caboki”页面中，点击页面中第三排从左至右第一位的“ChinaFacoryHairBuildingFibershairlossfibersproducts”图片，显示页面，拖动进度条浏览显示的页面。上述操作完成后，郭磊关闭IE，将对上述操作所录的录像结果保存为视频文件，该文件是对前述证据保全行为的全程屏幕录像。再由公证处工作人员保存并打印，结果见附件。同日，公证书人员将上述录像刻录成一式两份的光盘，其中一张用公证处专用封签密封保存在证物袋中。2018年3月28日，广东省深圳市前海公证处作出（2018）深前证字第005024号《公证书》，证明与公证书相粘连的附件共87页，均为郭磊在现场操作过程所得原件的打印件，与实际情况相符；文件内容与实际情况相符。广东省深圳市前海公证处作出2018）深前证字第005025号《公证书》，证明公证书签封证物袋中的光盘为前述操作所得光盘之一，光盘中的内容是对郭磊现场保全过程进行屏幕录像所得的视频文件，文件内容与实际情况相符。法宝商贸公司委托深圳市诺贝笔翻译有限公司对公证书外文部分进行翻译。公证书附件显示：第2页贸易与市场：出口占比81%-90%，国内市场1%。第6至15页“fullycosmetic.en.alibaba.com”网站打开后，“公司简介”一栏下载有公司名称为“广州富璐化妆品有限公司”，营业执照登记编号为914***********966L，发证日期为2014年5月17日，注册资本为1000万元。企业类型为制造商、贸易公司、其他。地点为中国（大陆）广州，主要产品为毛发纤维、增发纤维、头发护理产品、假发、皮肤护理产品等。年度收入为1000万-5000万美元。生产能力载明，增发纤维产品的产量（前一年）为700万个，最高产量为1000万个。公证书附件第20页显示被控侵权网站上八种商品，分别为：Caboki最佳增发纤维、Caboki角蛋白增发纤维、新品Caboki角蛋白OEM专有标签增发纤维、Caboki增发纤维棉免……、阿里巴巴畅销品FDA认证Caboki增发纤维专有标签、美发茶品头发稀疏遮瑕膏头发纤维Caboki瓶装粉末、脱发遮瑕膏Caboki粉振动器、脱发遮瑕膏Caboki头发纤维粉自由品牌。公证书附件第22页载明免费产品OEM美发Caboki最佳增发纤维，每周生产20万纸箱的最佳增发纤维。公证书第24页载有免费样品OEM美发产品Caboki增发纤维。上述页面中的Caboki字体加粗且位于页面显著位置。公证书附件第25页的“产品描述”中、第27页的“产品效果”、第28、29、30页的对比试验介绍中均多处使用Caboki英文。第25页产品描述载明“富璐第二代Caboki增发纤维系高科技仿真Caboki增发纤维产品。产品质地和阵法一样，可以紧紧贴住头皮上已有的毛发，在几秒内让稀疏的头发变得浓密。即便靠近观察也不会发现您使用了本产品。本产品能够让您拥有百变的发型，让您更加自信，是您临时改变发型所需的理想产品。”第27页“产品效果”载有以下内容：“Caboki”增发纤维较细、较长，可以分布得更加均匀，吸附能力也较好。这种纤维产品能够附着在现有头发上，不会落在头皮上。公证书附件第35页载明免费样品Caboki专用标签角蛋白增发纤维，供应能力为每个月生产1000万个增发纤维。该页面中的Caboki字体加粗且位于页面的显著位置。公证书附件第36页“细节浏览”中载明类型为Caboki头发纤维，原产地为中国广东，品牌名称为Caboki，功能为头发遮瑕膏/遮瑕产品/增长产品，用途为头发增多、增厚。公证书附件第42页使用加粗加黑字体着重介绍Caboki增发纤维配方和效果。公证书第54页使用加粗加黑字体介绍“最新产品Caboki角蛋白OEM专用标签增发纤维”并阐明为Caboki增发纤维的最大、最专业制造商。公证书第57页载明“OEM专用标签-帮助客户建立自有的Caboki增发纤维产品品牌。公证书第61页在页面的中间位置使用加粗加大字体介绍“Caboki增发纤维的包装细节”。经质证，富璐公司对上述网站由其司开办的事实予以确认。但抗辩称：1.其司进行的是代加工（OEM）生产，实际没有生产、销售标识“Caboki”的商品，不构成商标侵权；2.富璐公司在上述网站使用“Caboki”标识为阿里巴巴提供的热搜词，是对商品的表述，不属于商标性使用；3.该网站为国际网站，富璐公司的商品销售渠道也在国外，法宝商贸公司的商品在国内销售，二者不会构成混淆。为证明上述抗辩意见，富璐公司向一审法院提交出口证书、加工授权书等证据。法宝商贸公司表示，1.富璐公司虽然没有在生产、销售的商品上标识“Caboki”标识，但在其运营的涉案网站上将“Caboki”标识为其商品的品牌，仍然属于商标性使用，构成侵权；2.该网站虽为国际网站，但可通过国内搜索引擎登陆，受众包括国内的相关公众，引起混淆。富璐公司还向一审法院提交增发纤维产品实物、报关单、分类目录化妆品安全报告、化妆品检测报告、假发行业国家执行标准、产品自由销售证书、产品使用说明书、食药监局对化妆品的认定和分类等证据，证明其司生产的增发纤维未有使用涉案注册商标相同或近似的标识，且增发纤维类别为化妆品，与法宝商贸公司注册商标核定使用范围的“染发剂”不属于同类商品；法宝商贸公司没有实际使用涉案注册商标，富璐公司不需负赔偿责任。法宝商贸公司表示，其司已实际使用涉案注册商标生产、销售增发纤维产品，该产品的功能是通过静电吸附在头皮表面，达到增加发量的功能，属于假发及染发剂，并非化妆品；法宝商贸公司另向一审法院提交其司生产的增发纤维实物，与富璐公司提供给的为同类产品。法宝商贸公司向一审法院提交阿里巴巴国际网站投诉记录，证明向平台服务商投诉富璐公司侵害商标权行为的事实。据投诉记录显示：法宝商贸公司于2014年至2015年期间多次向阿里巴巴国际网站投诉，声称富璐公司在网站上销售Caboki的产品都是假货，要求处理。平台服务商通知富璐公司后，富璐公司均承诺清理并不再侵权，法宝商贸公司遂撤回起诉。法宝商贸公司还向一审法院提交了与富璐公司的往来邮件，证明在2015年7月、2017年12月两次以邮件方式向富璐公司投诉侵害注册商标权的事实，富璐公司均表示不再实施侵权行为。为反驳法宝商贸公司的上述主张，富璐公司向一审法院提交阿里巴巴国际网站热搜词搜索截图、投诉通知等证据，证明“hairbuildingfibers”热搜词来源于阿里巴巴国际网站提供的热搜词搜索；阿里巴巴国际网站针对法宝商贸公司的投诉，认为富璐公司宣传的商品类别属于第3类“植发纤维”而非化妆品，与法宝商贸公司注册商标核定使用范围第10类“染发剂”不属于同类商品，故驳回法宝商贸公司的投诉申请。另富璐公司表示，富璐公司在法宝商贸公司获得涉案注册商标注册之前已在先使用“Caboki”标识，不构成侵权。法宝商贸公司对富璐公司的该抗辩意见不予采信，认为富璐公司并未在商品上在先使用“Caboki”标识，也没有证据证明其商品具有一定影响，不符合法律规定的“在先使用”情形。另查：第15881721号“caboki”注册商标的注册人为富璐公司，该商标核定使用商品类别为第10类，包括医疗器械和仪器；外科仪器和器械；外科仪器和器械；牙科设备和仪器；理疗设备；按摩用手套；奶瓶；避孕套；植发用毛发；矫形用物品；缝合材料。有效期限自2016年2月14日至2026年2月13日止。第15881724号“CABOKIFIBER”注册商标的注册人为富璐公司，该商标核定使用商品类别为第3类，包括洁肤乳液；清洁制剂；抛光制剂；研磨材料；香精油；化妆品；牙膏；干花瓣与香料混合物（香料）；动物用化妆品；空气芳香剂（截止），有效期自2016年2月14日至2026年2月13日止。富璐公司抗辩其在网站上使用“Caboki”标识，是基于其享有上述注册商标专用权。经质证，法宝商贸公司表示，富璐公司恶意抢注第15881721号“caboki”注册商标，为此，法宝商贸公司已提请宣告该注册商标无效；且植发性毛发为医疗产品，与浓发纤维不属于同类商品，富璐公司将“Caboki”用于标识增发纤维，属于超类别使用。三、法宝商贸公司主张的合理费用情况及其他查明的事实关于合理费用，法宝商贸公司主张包括公证费、翻译费、律师费，公证费提交了发票（金额为1461元）、翻译费提交了发票（金额为2176元）、律师费（金额为60000元）予以证实，其他费用无提交票据证实。经质证，富璐公司认为法宝商贸公司主张的律师费等费用金额过高，不应由富璐公司负担。再查：富璐公司为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为1000万元，成立日期为2014年5月17日，经营范围为家居饰品批发；医疗用品及器材零售（不含药品及医疗器械）；技术进出口；化妆品及卫生用品批发；进出口商品检验鉴定；化妆品及卫生用品零售物进出口（专营专控商品除外）。一审法院认为：一、关于法宝商贸公司是否有权向富璐公司主张权利的问题《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。法宝商贸公司作为第15491762号“Caboki”注册商标的权利人、第10287280号“CABOKI”注册商标的独占使用人，有权就发生在其使用上述注册商标期间的侵权行为以自己名义向法院提起诉讼。二、关于富璐公司在被控侵权网站上使用“Caboki”标识是否构成商标侵权的认定《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商品商标用于商品、商品包装或者容器及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业而活动中，用于识别商品来源的行为。一审法院认为，是否属于商标性使用，应当结合被控标识是否发挥识别商品来源的功能进行判定。本案中，被控侵权网站上的“Caboki”标识突出使用在网页的显著部位，且多处标识为被控侵权商品的品牌，属于上述法律规定中的将商标用于广告宣传的行为，该标识可以直接起到区分商品来源的功能和作用，可以认定属于商标使用行为。富璐公司抗辩认为其没有生产、销售标识“Caboki”的产品；使用“Caboki”标识为阿里巴巴提供的热搜词、属于对商品的描述，不属于商标性使用等意见理据不足，一审法院不予采纳。经比对，富璐公司使用的“Caboki”标识与法宝商贸公司第15491762号“Caboki”注册商标从字母排列方式上及大小写字母的构成上均完全一致，可以认定二者为实质性相同。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，均属侵犯注册商标专用权。本案判断被控侵权产品与涉案注册商标核定使用的商品是否相同或类似，是认定本案是否构成商标侵权的关键。关于类似商品的认定问题，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。而相关公众，应指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。本案中，被控侵权网站上标识了“Caboki”的产品类型为增发纤维等相关产品，从功效上系通过吸附在人发上，达到浓密头发的效果，该产品的类别，以相关公众的一般判断力，与法宝商贸公司的第15491762号“Caboki”注册商标核定使用范围中的假发；人类的头发在用途、功能上密切相关，是关联产品，相关产品的使用均能满足消费者相同的需要；在消费对象上，均指向有浓发、增发、遮瑕需求的公众，二者具有一定的重合性，应属于类似产品，富璐公司认为增发纤维等属于化妆品类中的头发造型粉，并非第15491762号“Caboki”注册商标核定使用范围中的假发的意见，一审法院不予采纳。虽然富璐公司抗辩其未有在国内生产、销售标识“Caboki”的相关产品且被控侵权网站属于国际网站，不会使相关公众发生混淆。但根据公证书记载，富璐公司的产品在国内存在一定比例的销售份额，且通过国内的搜索引擎“百度”，仍可以检索到被控侵权网站，即在国内可以获知到相关被控侵权信息及购买到网站上所宣传的对应产品，富璐公司在其宣传的增发纤维相关产品上突出使用“Caboki”标识，具有搭便车的故意，足以使相关公众对产品的来源产生混淆和误认，误认为两个生产经营者之间存在关联关系或生产的产品来源相同。故富璐公司在被控侵权网站上使用的“Caboki”标识侵害了法宝商贸公司对第15491762号“Caboki”注册商标享有的专用权，法宝商贸公司要求富璐公司停止侵权并赔偿损失的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。法宝商贸公司向一审法院提交了此前三年内使用第15491762号“Caboki”注册商标的证据，富璐公司认为法宝商贸公司没有使用上述注册商标，无需承担赔偿责任的意见理据不足，一审法院不予采纳。第10287280号“CABOKI”注册商标的核定使用类别为染发剂，属于化学染色品，与富璐公司宣传的增发纤维产品不属于同类产品，不会导致相关公众的混淆或误认，法宝商贸公司主张富璐公司在被控侵权网站上使用“Caboki”标识侵犯第10287280号“CABOKI”注册商标专用权理据不足，一审法院不予采纳。富璐公司抗辩其使用的“Caboki”标识属于使用第15881721号“caboki”、第15881724号“CABOKIFIBER”注册商标的行为，为合法使用。但对比上述注册商标与被控侵权标识。显然，二者从字母的大小、排列方式及字母组合上均有差异，反而“Caboki”标识与法宝商贸公司第15491762号“Caboki”注册商标完全一致，且第15881721号“caboki”、第15881724号“CABOKIFIBER”注册商标的核定使用类别与被控侵权标识使用的增发纤维相关产品并非同类产品，故富璐公司虽享有上述注册商标的专用权，但并未忠实使用其注册商标，抗辩其不构成侵权理据不足，一审法院不予采信。富璐公司还抗辩其已在先使用“Caboki”标识，法宝商贸公司无权禁止其使用。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条三款，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。具体到本案，富璐公司并未实际在其生产、销售的产品上使用“Caboki”标识，而是将上述被控侵权标识用于广告宣传，且富璐公司也没有证据证明其产品具有一定的影响力，并不符合上述法律规定中“在先使用”的情况，富璐公司的抗辩意见理据不足，一审法院不予采信。三、关于法宝商贸公司经济损失及合理费用的认定问题关于合理费用，法宝商贸公司向一审法院提交了公证费、翻译费、律师费发票予以证实，但无法证明其支出是否用于本案的公证取证活动，但鉴于法宝商贸公司确有进行公证取证及委托律师出庭应诉，必然产生一定的费用，故对上述费用的合理部分，一审法院亦予以酌情支持。关于经济损失，法宝商贸公司在本案中仅主张富璐公司在被控侵权网站使用侵权标识的行为，且无提交证据证实法宝商贸公司因涉案侵权行为造成的损失或富璐公司的获益情况，故一审法院综合考虑涉案注册商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、销售形式、被控侵权产品的售价、数量、侵权期间、后果以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定富璐公司的赔偿数额为20000元（含合理费用）。最后，因法宝商贸公司在本案中主张的为财产权而非人身权，法宝商贸公司无举证证明因富璐公司的侵权行为导致其商誉受到实质性影响，故要求富璐公司在阿里巴巴国际网站平台中经营的所有店铺首页刊登声明以消除影响的诉讼请求理据不足，一审法院均不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条、第四十三条，第四十八条，第五十七条第二项，第五十九条第三款，第六十三条第一款、第三款，第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、富璐公司于判决生效之日起立即停止在阿里巴巴国际网站上经营的“fullycosmetic.en.alibaba.com”网页内使用侵害法宝商贸公司第15491762号“Caboki”注册商标专用权的标识；二、富璐公司于判决生效之日起七日内，赔偿法宝商贸公司经济损失20000元（含合理费用）；三、驳回法宝商贸公司其他的诉讼请求。一审案件受理费4300元，由法宝商贸公司负担4000元，由富璐公司负担300元。二审期间，富璐公司提交了中国商品信息服务平台对“增发纤维”产品的备案查询结果、中国商品信息服务平台对“头发纤维粉”产品的备案查询结果、国产非特殊用途化妆品备案服务平台对“增发纤维”产品的备案查询结果、国产非特殊用途化妆品备案服务平台对“美发粉”产品的备案查询结果、国产非特殊用途化妆品备案服务平台对“头发纤维粉”产品的备案查询结果、淘宝网上销售“增发纤维”、“美发粉”、“头发纤维粉”作为化妆品属性进行销售的资料、淘宝网上销售“增发纤维”、“美发粉”、“头发纤维粉”作为化妆品属性进行销售的资料。法宝商贸公司主张富璐公司所提交的前述证据均为打印件，对其真实性与合法性均不予确认，同时认为前述证据与本案没有关联。经查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，并结合双方当事人的诉辩情况，可确定本案二审的争议焦点如下：一、一审法院是否存在程序违法；二、富璐公司是否侵害法宝商贸公司第15491762号“Caboki”注册商标专用权；三、富璐公司的在先使用抗辩能否成立；四、一审判决赔偿数额是否合理。一、关于一审法院是否存在程序违法的问题根据法宝商贸公司一审提交的《授权委托书》记载，其委托李莹莹律师作为其与富璐公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案一审阶段的诉讼代理人，其代理权限为特别授权，包括代为提起诉讼或者反诉等，故“李莹莹”有权代表法宝商贸公司提起本案诉讼，法宝商贸公司提交的民事起诉状未加盖其公章，一审法院未要求法宝商贸公司进行修正，该民事起诉状虽存在瑕疵，但该瑕疵并不属于程序违法的情形，且该瑕疵既不会影响本案的实体审理，亦不会对双方的权利造成损害，故富璐公司关于一审程序违法的上诉理由，没有事实依据，本院不予采信。二、关于富璐公司是否侵害法宝商贸公司第15491762号“Caboki”注册商标专用权的问题根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。本案中，富璐公司上诉称其在被控侵权网站上使用“Caboki”标识并不构成商标使用，被控侵权网站上使用“Caboki”的商品与第15491762号“Caboki”注册商标专用权核定使用的商品属于不同类别，且被控侵权网站属于国外网站不会导致消费者混淆，从而主张并未构成对法宝商贸公司第15491762号“Caboki”注册商标专用权的侵害，且其存在在先使用。结合在案证据及一审查明的事实，富璐公司的前述上诉理由均不能成立，具体分析论述如下：首先，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“商标法第五十二条第一项规定的类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”本案中，被控侵权网站上标识了“Caboki”的产品类型为增发纤维等相关产品，该产品属于与人类的头发相关联的产品，其用途是满足消费者浓发、增发及遮掩瑕疵的需求，法宝商贸公司的第15491762号“Caboki”注册商标核定使用范围中的包含假发，以相关公众的一般判断力，标识了“Caboki”的增发纤维类产品与法宝商贸公司第15491762号“Caboki”注册商标核定使用范围中的假发在产品类别、用途及消费对象上均存在一定的重合，相关产品的使用均能满足消费者部分相同的需要，一审法院认定二者为类似产品并无不当，本院予以维持。其次，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，富璐公司在其被控侵权网站中多处使用了“Caboki”标识，且在多种商品简介中标注“Caboki”为相应产品的品牌，其该行为属于前述法律规定的广告宣传行为，其对“Caboki”标识的使用构成商标使用，故富璐公司关于在被控侵权网站上使用“Caboki”是描述性使用，不构成商标使用的上诉理由不能成立，将被控侵权网站上的“Caboki”标识与法宝商贸公司第15491762号“Caboki”注册商标进行对比，二者在字母构成及排列方式上完全一致，构成相同。再次，富璐公司虽为第15881721号“caboki”、第15881724号“CABOKIFIBER”注册商标的商标权人，但其在被控侵权网站上所使用的商标标识与其享有商标专用权的前述商标明显不同，且属于在核准注册商品以外的使用，即富璐公司并未规范使用其注册商标，删减及改变商标字母的大小写，使得所使用的标识与法宝商贸公司第15491762号“Caboki”注册商标构成相同，其攀附法宝商贸公司商标的意图较为明显。最后，即便如富璐公司所述，被控侵权网站为国外网站，但从法宝商贸公司提交的公证书记载的事实可知，相关公众在国内可以通过百度搜索引擎登录并浏览网页中的内容，富璐公司在其网站的商品中标识“Caboki”为其品牌，容易让相关公众误认为被控侵权网站上的相关商品来源于法宝商贸公司或者与法宝商贸公司有特定联系，且容易导致相关公众混淆。综上，一审法院认定富璐公司在被控侵权网站上使用“Caboki”构成对法宝商贸公司第15491762号“Caboki”注册商标专用权的侵害，并无不当，本院予以维持。三、关于富璐公司的在先使用抗辩能否成立的问题《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”富璐公司据此提出在先使用抗辩，根据前述规定，在先使用抗辩成立的条件有二，一是在先于商标注册人使用，二是有一定影响，而富璐公司未能提供证据其在被控侵权网站上所使用的“Caboki”具有一定的影响力，故其先用权抗辩不成立。四、关于一审判决赔偿的数额是否合理的问题法宝商贸公司在一审期间提交的证据足以证实其三年内有使用第15491762号“Caboki”注册商标的行为，故富璐公司关于法宝商贸公司三年未使用涉案商标的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。”根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。富璐公司在被控侵权网站上使用“Caboki”标识的行为构成对法宝商贸公司第15491762号“Caboki”注册商标专用权的侵害，其应当就其侵权承担停止侵权及赔偿损失的法律责任，鉴于现有证据无法证实法宝商贸公司因涉案侵权行为造成的损失或富璐公司的获益情况，故一审法院综合考虑涉案注册商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、销售形式、被控侵权产品的售价、数量、侵权期间、后果以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定富璐公司的赔偿数额为20000元（含合理费用）并无不当，本院予以维持。公布日期1986.04.12时效性已被修改制定机关国务院效力等级行政法规公布日期2002.08.03时效性已被修改综上所述，富璐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由广州富璐化妆品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓永军审 判 员 官 健审 判 员 丁 丽二〇二〇年三月三十一日法官助理 杨 博书 记 员 余玟虹