新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终2112号   上诉人（原审原告）：中科建设开发总公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区红光山路2888号绿地中心19层1907室。   法定代表人：王海涛，中科建设开发总公司新疆分公司经理。   委托诉讼代理人：孙庆，新疆珅盟律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李刚，新疆珅盟律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：赵仁新，男，1967年8月29日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：王丽，天山区旭日法律服务所法律工作者。   上诉人中科建设开发总公司新疆分公司（以下简称中科公司新疆分公司）因与被上诉人赵仁新劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初4271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月6日开庭进行了审理。上诉人中科公司新疆分公司的委托诉讼代理人孙庆、被上诉人赵仁新及委托诉讼代理人王丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中科公司新疆分公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判为无须向赵仁新支付2018年5月10日至2019年5月1日的工资60468元、未签订劳动合同二倍工资75399.8元、解除合同经济补偿金7084元。事实和理由：赵仁新在职期间，我公司已按照双方约定的工资标准向其支付了工资，有工资发放证明为证。一审法院在赵仁新没有工程项目经理相关资质的情况下却认定其应当按照乌鲁木齐市劳动人力市场项目经理的平均工资向其支付工资缺乏事实及法律依据。赵仁新入职后我公司发现其没有岗位资质证书，基于此种情况无法签订岗位是工程部负责人的书面劳动合同，经协商确定待赵仁新取得证书后再签订正式的劳动合同。2018年12月赵仁新在无法提供证件的情况下自动离职，因此，不应当支付赵仁新未签订劳动合同二倍工资,也不应当支付其解除合同经济补偿金。   赵仁新辩称，我的岗位是项目负责人，并不需要持证才能上岗，我在职期间，中科公司新疆分公司没有与我签订劳动合同，也没有按照约定发放工资，理应补发差额部分。中科公司新疆分公司应当支付我未签订劳动合同的二倍工资和解除合同经济补偿金，请求二审法院驳回其上诉请求，维持一审法院判决。   中科公司新疆分公司向一审法院起诉请求：1.依法判决无须向赵仁新支付2018年5月10日至2019年5月24日的工资64620.7元；2.依法判决无须向赵仁新支付2018年6月11日至2019年4月30日未签订劳动合同二倍工资75399.8元。   赵仁新向一审法院起诉请求：1.请求中科公司新疆分公司支付2018年5月10日至2019年5月31日的薪资发放301030元（税后工资）（25000元／月×13个月已发放6月生活费23970元）；2.请求中科公司新疆分公司支付2018年5月10日至2019年4月未签订劳动合同二倍工资264000元；3.请求中科公司新疆分公司支付2018年5月至2019年5月干满一年补偿一个月工资25000（经济补偿金）；4.请求中科公司新疆分公司支付双赢项目中代支付民工工资16400元；5.请求中科公司新疆分公司支付双赢项目中加班相关费（节假日未休一天）4648元（8天／月×7个月=56天×833元／天），共计629178元。   一审法院认定事实：2018年5月10日赵仁新到中科公司新疆分公司处工作，从事工程项目现场负责人工作，双方未签订书面劳动合同，赵仁新在庭审中陈述2019年5月1日后离职，离职原因系未发放工资。中科公司新疆分公司认可与赵仁新有劳动关系，认为与赵仁新的劳动关系自2018年5月存续至2018年12月。中科公司新疆分公司已向赵仁新发放2018年5月、6月、7月、9月的工资为4000元、3985元、9000元、3985元。2019年8月20日，赵仁新向乌鲁木齐市水磨沟区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.中科公司新疆分公司支付2018年5月10日至2019年5月31日的工资301030元（税后工资）（2.5万元/月×13个月-已发放6个月生活费23970元）；2.支付2018年5月10日至2019年4月未签订劳动合同双倍工资264000元；3.支付2018年5月至2019年5月干满一年补偿一个月工资25000元经济补偿金；4.支付在双赢国际项目中代支付民工工资16400元；5.支付在双赢项目中客勤费用及生活费用18100元；6.支付在双赢项目中加班费46648元（56天×833元/天）。2019年9月26日该仲裁委作出水劳人仲字（2019）第228号仲裁裁决书，裁决：一、中科公司新疆分公司支付赵仁新2018年5月10日至2019年5月24日工资64620.7元（7084元/月×12个月+7084元/月÷21.75×11天-23970元）；二、中科公司新疆分公司支付赵仁新2018年6月11日至2019年4月30日未签订劳动合同的二倍工资75399.8元（7084元/月×10个月+7084元/月÷21.75×14天）；三、驳回赵仁新的其他仲裁请求。一审法院认为，针对中科公司新疆分公司与赵仁新提出的各项诉讼请求，逐一分析如下：一、对于赵仁新要求中科公司新疆分公司支付2018年5月10日至2019年5月31日的薪资发放301030元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”，庭审时中科公司新疆分公司提供工资表证明赵仁新月工资为4000元，赵仁新在庭审中自述工资年薪300000元，中科公司新疆分公司提供的工资表中金额系每月发放的生活费，因中科公司新疆分公司与赵仁新均未提供能证明月工资标准的有效凭证，应承担不利后果，一审法院参照《乌鲁木齐市劳动力市场部分行业、工种（岗位）2019年工资指导价位的通知》的管理岗位，工程项目经理2019年高价位平均值7084元。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、出名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，赵仁新自述于2018年5月10日至2019年5月1日在中科公司新疆分公司处工作，中科公司新疆分公司在庭审时不予认可，但未提交计算劳动者年限的相关证据，应承担不利的法律后果，故一审法院采信中科公司新疆分公司与赵仁新自2018年5月10日至2019年5月1日存在事实劳动关系，一审法院支持中科公司新疆分公司支付赵仁新剩余工资60468元（7084元/月×11个月+7084元/月÷21.75×20天-23970元）。二、对于赵仁新要求中科公司新疆分公司支付自2018年5月10日至2019年4月未签订劳动合同双倍工资264000元的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”庭审时中科公司新疆分公司承认未与赵仁新签订劳动合同，中科公司新疆分公司与赵仁新存在劳动关系，故一审法院支持中科公司新疆分公司支付赵仁新2018年6月11日至2019年4月30日未签订劳动合同的二倍工资75399.8元（7084元/月×10个月+7084元/月÷21.75×14天）。三、对于赵仁新要求中科公司新疆分公司支付自2018年5月至2019年5月经济补偿金25000元的诉讼请求，虽然赵仁新在仲裁过程中未提出与中科公司新疆分公司解除劳动关系，但赵仁新以主张解除合同经济补偿金的诉讼请求起诉已实际表明赵仁新要求与中科公司新疆分公司解除劳动合同并要求中科公司新疆分公司给付经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定中止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”，故赵仁新要求中科公司新疆分公司支付经济补偿的诉讼请求一审法院按7084元/月予以支持。四、对于赵仁新要求中科公司新疆分公司支付双赢项目中赵仁新代付民工工资16400元及双赢项目中客勤费用、生活费用18100元的诉讼请求，与本案不是同一法律关系，一审法院予以驳回。五、对于赵仁新要求中科公司新疆分公司支付加班费4648元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”赵仁新在庭审中未提供有效证据证明加班费的存在，故一审法院对赵仁新的该项诉讼请求予以驳回。一审法院判决：一、中科建设开发总公司新疆分公司支付赵仁新2018年5月10日至2019年5月1日工资60468元（7084元/月×11个月+7084元/月÷21.75×20天-23970元）；二、中科建设开发总公司新疆分公司支付赵仁新2018年6月11日至2019年4月30日未签订劳动合同的二倍工资75399.8元（7084元/月×10个月+7084元/月÷21.75×14天）；三、中科建设开发总公司新疆分公司支付赵仁新解除合同经济补偿金7084元；四、驳回赵仁新要求中科建设开发总公司新疆分公司支付在双赢项目中赵仁新代付民工工资16400元的诉讼请求；五、驳回赵仁新要求中科建设开发总公司新疆分公司支付在双赢项目中赵仁新代付客勤费用及生活费用18100元的诉讼请求；六、驳回赵仁新要求中科建设开发总公司新疆分公司支付加班费4648元的诉讼请求。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。   经本院审理查明事实与一审法院认定事实相一致。另查明，中科公司新疆分公司二审中自述其项目部被合同相对方查封后，公司人员因工资问题自行离职。   本院认为，本案争议焦点：1.赵仁新的工资标准。赵仁新主张其月工资为25000元，其提交证人证言、工作联系函用以证明其主张，中科公司新疆分公司对上述证据均不予认可，本院认为，证人与中科公司新疆分公司存在利害关系，工作联系函系赵仁新所在部门自行草拟上报中科公司新疆分公司的，上述证据均不足以证实赵仁新主张；中科公司新疆分公司主张赵仁新月工资为4000元，其提交工资表予以佐证，赵仁新对工资表中记载的发放金额及签名均予以认可，但认为发放的是生活费，并非工资。本院认为，中科公司新疆分公司提交的工资表中载明赵仁新职位为工程经理，2018年6月、9月的应发工资为4000元，扣税后实际发放3985元，而2018年5月发放4000元，7月发放9000元又没有扣税，且2018年9月基本工资与2018年5月、6月、7月的基本工资亦不同，由此表明工资表不能真实反映赵仁新的月工资标准。因双方所提交证据均不足以证实其主张，结合中科公司新疆分公司他案中员工工资标准，一审法院参照《乌鲁木齐市劳动力市场部分行业、工种（岗位）2019年工资指导价位的通知》的管理岗位，工程项目经理2019年高价位平均值7084元认定赵仁新月工资标准并无不妥，本院予以维持。中科公司新疆分公司上诉赵仁新月工资标准为4000元的主张依据不足，本院不予采信。   2.中科公司新疆分公司与赵仁新劳动关系存续期间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、出名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，中科公司新疆分公司称2018年12月其项目停止运作，员工自行离职，遂主张其与赵仁新劳动关系存续至2018年12月，但对此主张，中科公司新疆分公司未提交相关证据佐证，故其应承担举证不能的法律后果，本院采信赵仁新关于2018年5月10日至2019年5月1日在中科公司新疆分公司处工作的陈述，认定中科公司新疆分公司与赵仁新自2018年5月10日至2019年5月1日存在事实劳动关系。   3.中科公司新疆分公司应否支付赵仁新未签订劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”本案中，赵仁新自2018年5月10日至2019年5月1日期间为中科公司新疆分公司提供劳动，中科公司新疆分公司在一个月内未与赵仁新签订书面劳动合同，又在未签订劳动合同的情况下仍与赵仁新存续劳动关系，且未依法行使管理权限与赵仁新解除劳动关系而保障自己的合法权益，依据上述规定，中科公司新疆分公司应向赵仁新支付未签订劳动合同二倍工资。中科公司新疆分公司以赵仁新无岗位资质证书，无法签订工作岗位是工程负责人的劳动合同为由，不支付赵仁新未签订劳动合同的二倍工资的上诉意见于法无据，本院不予采信。   4.中科公司新疆分公司应否支付赵仁新解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护条件的）(二)用人单位未及时足额支付劳动报酬的）(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的）(四)用人单位规章制度违反法律、法规的规定损害劳动者权益的）(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的）(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”据此，用人单位存在过错的，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同。本案中，赵仁新认为中科公司新疆分公司存在拖欠工资的情形，提出与中科公司公司新疆分公司解除劳动关系，中科公司新疆分公司亦认可赵仁新系因拖欠工资离职，此情形符合法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，因此中科公司新疆分公司上诉不支付赵仁新解除劳动合同经济补偿金的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。   综上所述，中科公司新疆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由中科建设开发总公司新疆分公司负担（已付）。   本判决为终审判决。   审  判  长   王      宏   审  判  员   王      晴   审  判  员   胡      颖   二 ○ 二 ○ 年 九 月 二 十 一 日   书  记  员   帕米拉·雪合来提