黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终2056号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔梅里斯支行，住所地黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区城镇。负责人：董郁鑫，该行行长。委托诉讼代理人：葛运良，该行法律顾问。委托诉讼代理人：朱学智，黑龙江铃兰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张文军，男，1970年7月1日出生，汉族，银行职员，现住黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区。委托诉讼代理人:张会友（张文军之父），男，汉族，退休工人，1945年9月8日出生，住黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区。委托诉讼代理人：陈守才，梅里斯区华丰法律服务所法律工作者。上诉人中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔梅里斯支行（以下简称农行梅里斯支行）因与被上诉人张文军劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民法院(2019)黑0208民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。农行梅里斯支行上诉请求：1.维持齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民法院(2019)黑0208民初664号民事判决第二项；2、撤销齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民法院(2019)黑0208民初664号民事判决第一项，改判驳回被上诉人张文军一审全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人张文军承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，导致裁判结果不公正、不合理。一审判决认定“经农行梅里斯支行研究决定:给子张文军辞退的处理决定。后张文军被通知回家听后处理”。该事实认定错误、违反逻辑且与事实不符。在仲裁及一审庭审中，张文军的代理人即其父亲张会友自认当时就知道被辞退的事实，张文军在仲裁阶段提交的证据2显示，张文军自认1997年10月份已经知道被辞退的事实;张文军在仲裁过程中对农行提交的证据3结案登记表的质证意见第三部分陈述:“申请人及其代理人是否知道，没有纸质证据，不能免除被被申请人应当送达的义务”，在张文军对仲裁过程中农行提交的证据4《专职储蓄代办员试用期满聘用审批表》的质证意见的最后部分，张文军明确承认说:“至于申请人说知道被辞退，还是不能免除通知的义务”。事实上，因为张文军父亲张会友曾经担任过梅里斯农行的行长，后交流到信用社工作，其一家人都住在农行家属楼。事发后，张会友还通过各种关系试图挽回处理决定，但是由于张文军用白条抵库，涉嫌挪用公款犯罪，数额巨大，所以最终农行作出了辞退的决定，当时张文军一家均清楚，并认可这个决定，事实上农行该处理决定已经非常轻微。所以张文军回家的原因不是“听后处理”，而是辞退后的回家待业，一审判决认定显然错误。同时，一审判决认定回家是在处理决定作出之后，那么，既然已经作出了决定，还怎么会再“听后处理”，显然也不合逻辑。综上，一审判决对此事实的认定逻辑错误且与事实不符，可以确认的是张文军在农行作出辞退决定的当时就已经知道。一审判决认定，农行在辞退决定被撤销后至今没有通知张文军上班，也未支付其劳动报酬及缴纳各种费用。一审判决此认定显然先入为主，失去了中立性，法官内心已经认为农行有义务通知张文军上班，有义务支付其劳动报酬及缴纳各种费用，进而作出错误的事实认定和裁判，违反了中立性原则，且与事实不符。事实是，张文军自其被辞退后包括辞退决定被撤销后，一直未向梅里斯农行提出恢复劳动关系、安排工作岗位的要求。而法院确认辞退行为属确认之诉，而要求恢复劳动关系、安排工作是给付之诉，二者属不同的法律关系，诉讼标的性质完全不同，法院生效的判决虽然撤销了农行梅里斯支行的辞退行为，但并不必然产生恢复劳动关系的法律后果。撤销辞退决定后，双方的法律关系处于待定的自然状态。也就是说对于本案，虽然辞退决定被撤销，但是劳动合同是恢复还是终止，取决于劳动者的后续选择和劳动合同是否具备履行条件。而张文军的选择已经在诉讼请求中明确体现，张文军从第一次起诉起就主张解除合同的经济补偿金，显然已经明确表明了其解除合同的真实意思表示。而一审判决却违背了当事人的自由处分权，错误地确认了劳动关系存在的事实，进而作出错误的判决，属于认定事实错误，应予纠正；2.一审判决适用法律错误。一审判决认为农行没有在合理期限内行使解除合同的权利，导致放弃了单方解除权，进而认为张文军与农行仍然存在劳动关系。上诉人认为该认定明显属于适用法律错误，应予以纠正。关于解除权问题，首先，解除权属于单方权利，行使解除权的行为亦属于单方法律行为，于通知到达相对人即发生法律效力。本案中，农行1997年辞退张文军的行为在决定当时就已经因张文军的知晓而发生法律效力。故不需要重新行使解除权。其次，张文军已经通过仲裁及诉讼请求的方式表明其已经行使了解除权。再次，法律只对个别形成权规定了行使期限，比如对无权代理人的行为追认权为1个月，合同的撤销权为1年等，但是对解除权未作期限限制，相反地，由于形成权属于单方法律行为，其行使不得附条件和期限。关于劳动关系是否存在问题。如前所述，本案中，虽然法院生效的判决撤销了农行梅里斯支行的辞退行为，但并不必然产生恢复劳动关系的法律后果。劳动合同是恢复还是终止，取决于劳动者的后续选择和劳动合同是否具备履行条件。因为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。也就是说符合上述情形的产生解除合同的法律后果。而本案即属此例，张文军从第一次诉讼就主张解除合同的经济补偿金，明确表明了其解除合同的真实意思表示，从未要求过继续履行合同，更主要的是本案中劳动合同事实上已经无法实际履行，从1997年张文军离开梅里斯支行至今，银行系统的用人制度、标准、岗位要求等均发生了巨大变化，张文军原来的储蓄代办员岗位早已不复存在，且张文军已经20多年没有从事金融工作，更未接受任何职业培训，已经不具有金融机构从业资格，无法从事银行工作，不具备相应劳动能力。所以，本案中双方的劳动关系已经终止。综上，一审判决适用法律错误，进而认定双方的劳动关系存在错误，应予以纠正。一审判决认为农行没有给张文军安排工作，应当按照齐齐哈尔市最低工资标准支付劳动者工资。上诉人认为该认定适用法律错误，应予以纠正。如上诉人在本上诉状中论述，双方劳动关系已经终止。故一审判决认为农行应给张文军安排工作是错误的，双方不存在劳动关系，农行即无合同及法律义务为张文军安排工作。张文军没有提供劳动，一审法院却判决农行向其支付最低工资，显然于法相悖，应予纠正。本案属于劳动争议案件，不属于侵权纠纷案件。本案中，张文军起诉请求给付的是工资及保险待遇，并且是在其自1997年至今从未在农行上班的情况下提出的此项给付请求。这与侵权赔偿存在本质上的不同。劳动合同是双务有偿合同，不尽义务就不享受权利，不上班就不应发放工资。而一审判决确定的给付金额是在劳动者提供劳动的情况下应该给予的最低工资保障，但是本案中，张文军未提供劳动，显然不应支付，更不应按此标准支付。张文军自1997年以来从未上过班，一是因其存在挪用库款的违规行为，二是因其被依法辞退，三是因其自1997年10月至2010年起诉之日长达13年的时间里，从未提出过请求、仲裁或诉讼，因此，按照民法上关于“过错责任”的法律规定，张文军自身存在明显过错，故应自负其责。张文军的给付请求，不仅没有事实依据，也没有法律依据，因此不应支持，一审法院的判决显然错误。退一万步讲，即使给付其一定补偿，在起算时间上也应从2012年齐齐哈尔市中级人民法院终审判决生效之日起算，而且给付标准也不能适用一审判决确定的最低工资标准，因为最低工资标准是适用于正常上班的劳动者的，并不适用于从未上班的劳动者。张文军辩称，在本案中，农行梅里斯支行反复强调关于辞退张文军的理由充分、程序合法等，已经不是本案审理的内容。因为农行梅里斯支行作出的《辞退决定》（下称决定）已经被法院终审撤销，农行梅里斯支行提请的审判监督程序也已经结束，撤销《决定》的判决已经发生法律效力。张文军认为，本案争议的焦点有两个：1、《决定》被撤销后是否产生恢复劳动关系的法律后果。2、恢复劳动关系后，用人单位是否应当补发工资。关于第一个焦点，首先，从法律方面讲，（2011）齐民二终字第438号民事判决认定：“农行梅里斯支行对张文军辞退处理决定被撤销后，张文军与农行梅里斯支行之间仍然存在劳动法律关系”。农行梅里斯支行没有法律依据能否定生效判决对该事实的认定。其次，从客观方面讲，撤销《决定》是否能恢复张文军劳动关系，取决于《决定》是否解除了张文军劳动关系。农行梅里斯支行作出的《决定》虽然没有关于解除张文军劳动关系的叙述。但是不可否认，企业辞退职工，实质是用人单位单方强制解除劳动关系的一种行为；是解除劳动合同的一种形式。也就是说《决定》的核心是解除劳动关系。那么根据否定之否定规律，法院依法撤销了《决定》后，《决定》的效力不复存在，恢复劳动关系也成必然。至于农行梅里斯支行反复强调的“双方的劳动关系已经终止”问题，《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第4条规定：企业对被辞退的职工应当发给辞退证明书。《劳动合同法》第50条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。向劳动者送达解除或终止劳动关系的书面文件，是用人单位的法定义务，也是生效条件。本案自农行梅里斯支行作出《决定》起，乃至《决定》被法院撤销后，农行梅里斯支行始终没有书面通知与张文军解除或终止劳动关系；双方之间劳动关系依法存续。关于第二个焦点，农行梅里斯支行主张不上班不应该发工资，称张文军的给付请求没有法律依据。劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条第四项规定：用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。第3条第一项规定：本办法第2条规定的赔偿，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》第2条规定：关于补发职工工资的时间问题，在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。一审判决虽然没有支持张文军按应得收入补发工资的请求，而判决农行梅里斯支行按最低工资标准支付，张文军表示可以接受。综上所述，农行梅里斯支行关于辞退张文军的决定被依法撤销后，双方之间仍然存在劳动关系。（2011）齐民二终字第438号民事判决后，尤其是（2013）黑高民申一字第57号民事裁定驳回农行梅里斯支行再审申请后，农行梅里斯支行拒不执行生效判决，拒绝安排张文军工作岗位和补发工资，严重侵犯张文军合法权益并增加诉累。本案一审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回农行梅里斯支行的上诉请求，维持一审判决。张文军向一审法院提出诉讼请求：1.判令农行梅里斯支行补发张文军工资及损失1,067,660.00元，补发工资是1997年10月至2020年6月，工资数额为854,128.00元，工资损失是213,532.00元；2.判令农行梅里斯支行限期送达解除或终止劳动关系书面通知，支付经济补偿金384,230.00元，时间是1987年9月至2020年6月即33年的工龄；3.判令农行梅里斯支行按应缴标准支付给张文军住房公积金42,706.4元（854,128.00×5%）；4.判令农行梅里斯支行按用人单位应缴标准赔偿因未缴且不能补缴社会保险给张文军造成的经济损失，这个是未知数；5.案件受理费10.00元由农行梅里斯支行负担。一审法院认定事实，张文军于1987年9月被农行梅里斯支行录用为专职储蓄代办员。1997年8月8日，因张文军伪造支款凭条，经农行梅里斯支行研究决定：给予张文军辞退的处理决定。后张文军被通知回家听后处理。辞退决定被〔2010〕梅民初字第395号民事判决书和〔2011〕齐民二终字第438号民事判决书撤销。后农行梅里斯支行向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院于2013年5月15日作出（2013）黑高民申一字第57号民事裁定书，认定处分决定程序严重违法，应予以撤销，驳回农行梅里斯支行的再审申请。辞退决定被撤销后农行梅里斯支行至今未通知张文军上班，农行梅里斯支行也未支付其劳动报酬及缴纳各种费用。一审另查明，齐齐哈尔市为四类行政区域。历年最低工资标准如下：1997年至1999年12月31日为220.00元/月；2000年1月1日至2004年2月29日为286.00元/月；2004年3月1日至2006年4月30日为305.00元/月；2006年5月1日至2007年12月31日为475.00元/月；2008年1月1日至2010年6月30日为525.00元/月；2010年7月1日至2012年11月30日为700.00元/月；2012年12月1日至2015年9月30日为1,050.00元/月；2015年10月1日至2017年9月30日为1,270.00元/月；2017年10月1日至今为1,450.00元/月。依此计算1997年8月至2020年7月同类地区最低工资合计为184,233.00元。一审法院认为，张文军系农行梅里斯支行职工，双方建立了劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可以解除劳动合同的情形，其中第（三）项为“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”，该项规定的解除劳动合同在法律性质上为解除权的一种，属于形成权的范畴，有其行使的合理期限，如果权利人超过合理期限不行使，则形成权灭失。本案中，在一审法院和齐齐哈尔市中级人民法院作出撤销农行梅里斯支行对张文军作出的辞退处理决定的判决后，农行可以解除与张文军的劳动关系，但农行梅里斯支行并未行使解除权，应视为其放弃了单方解除权。张文军与农行梅里斯支行仍存在劳动关系。用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照本市最低工资标准的支付劳动者工资，即184,233.00元。关于补缴社会保险和公积金。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”《住房公积金管理条例》第三十七条“违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。”的规定，补缴社会保险和公积金不属于人民法院受案范围，对张文军该项请求，不予审理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，故农行梅里斯支行主张张文军部分诉讼请求没有经过劳动仲裁，违反了劳动争议案件应先仲裁的程序的主张，一审法院不予认可。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十八条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，判决：一、中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔梅里斯支行于本判决生效之日起十日内支付张文军工资184,233.00元；二、驳回张文军的其他诉讼请求。案件受理费10.00元由中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔梅里斯支行负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，农行梅里斯支行提出已将张文军辞退，其与张文军之间不存在劳动关系的问题，齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民法院作出的（2010）梅民初字第395号民事判决书，撤销中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔梅里斯支行对张文军的辞退处理决定，齐齐哈尔市中级人民法院作出的（2011）齐民二终字第438号民事判决书维持该项判决。同时认定“农行梅里斯支行对张文军辞退处理决定被撤销后，张文军与农行梅里斯支行之间仍然存在劳动法律关系，张文军享有劳动者依法应享有的有关劳动者的权利和待遇”。黑龙江省高级人民法院于2013年5月15日作出（2013）黑高民申一字第57号民事裁定书，亦驳回了农行梅里斯支行的再审申请。《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位的单方解除权，即当劳动者发生过错时，用人单位不需要与劳动者协商，即可单方面解除与劳动者之间劳动合同。但是用人单位即使是单方解除合同，也应当履行法律规定的程序和本单位规定的内部流程进行。农行梅里斯支行的再审申请于2013年5月15日被黑龙江省高级人民法院驳回后，如农行梅里斯支行认为张文军作为劳动者存在过错，可按照劳动法的法定程序，行使单方解除权解除其与张文军的劳动关系，但其并未及时行使该权力，致使张文军与农行梅里斯支行之间的劳动关系未解除，故张文军与农行梅里斯支行仍存续劳动关系。在张文军与农行梅里斯支行仍存续劳动关系的情况下，张文军并非主观故意不提供劳动，而是由于农行梅里斯支行未及时安排劳动者工作岗位，造成张文军无法上岗工作。劳动者的劳动是义务，亦是权利。张文军的权利被侵害后，考虑张文军个人对此负有一定责任，故对于张文军的工资待遇，农行梅里斯支行应予以适当补偿，一审法院判决按照齐齐哈尔市历年最低工资标准支付张文军从1997年至2020年的工资并无不当。综上，中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔梅里斯支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔梅里斯支行负担。本判决为终审判决。审判长 周 虹审判员 王红娜审判员 于 剑二〇二〇年九月二十二日书记员 王 迎