湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9409号上诉人（原审原告）：张侨，男，1990年4月14日出生，汉族，住湖南省安化县。委托诉讼代理人：邓旭逵，湖南资声律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖大兴，湖南资声律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙市博特食品贸易有限公司，住所地湖南省长沙市天心区湘府中路369号星城荣域园综合楼1503室。法定代表人：毛善红。委托诉讼代理人：李凡，湖南君见律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹雅兰，湖南君见律师事务所律师。上诉人张侨因与上诉人长沙市博特食品贸易有限公司（以下简称博特公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初4107号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张侨上诉请求：撤销一审判决，依法改判由博特公司因违法解除劳动合同向张侨支付二倍赔偿金266384.58元。事实与理由：一、原判决认定事实不清。1、原判决认定张侨与博特公司就终止劳动合同达成一致协议系认定事实错误。首先，博特公司以张侨无故旷工三天为由，遂将张侨予以开除。那么既然是博特公司单方面作出的开除决定，就没有协议的基础。经一审审查查明，张侨已事先向公司实际控制人梁义云通过微信的方式请假并获批准，不存在旷工的情形，故博特公司单方面开除张侨系违法解除劳动合同。其次，张侨在2018年12月17日应博特公司工作人员的要求作出的意思表示，系基于对“梁总通知这个月要办停缴社保手续”的理解，并不能体现双方就解除劳动合同进行了协商并达成合议的意思表示。因此，原判决认定“张侨于2018年12月17日上午9时53分委托博特公司的员工邵会计代其在《解除（终止）劳动合同证明书》上签名，视为博特公司提出解除劳动合同，且张侨、博特公司就终止劳动合同达成了一致协议”，是错误的。2、原判决认为博特公司的财务人员梁思思支付的“费用”、“返利”、“团购返利”、“客情费”等其他款项及博特公司实际控制人梁义云向张侨支付的款项不属于张侨的工资收入，并认定张侨离职前12个月的平均工资为5657.6元系认定事实错误。首先，博特公司虽然对前述类别的款项属性提出异议，但提交的相应证据基本上没有正式的发票，也没有客户领取相关款项后的签名，不符合企业对外付款时的一般商业惯例，上述款项并非对外部客户支付的费用，而是博特公司给予张侨的补贴、奖励，属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定的奖金、津贴、补贴、提成等，应当作为工资收入。其次，梁义云虽然并非博特公司的财务人员，但博特公司系由其一手设立，梁义云为博特公司的实际控制人，且博特公司的财务制度较为混乱，在为员工发放薪酬时，存在一名员工有多个收款账户的情形，也存在财务人员及管理人员混合对员工发放工资的情形，梁义云此前亦曾多次直接向张侨发放工资。故梁义云向张侨支付的款项亦属于张侨的应得工资。综合而言，张侨被离职前12个月的平均工资应为12108.39元每月。二、原判决适用法律错误。本案系博特公司违法解除劳动合同，故原判决在认定双方系协商一致解除劳动合同的基础上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，系适用法律错误，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定判令博特公司向张侨支付赔偿金。综上，原判决对案件事实认定不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款之规定，请求二审法院判如所请。博特公司辩称：一、博特公司从未自认单方面开除张侨的事实，实际情况是张侨主动离职。张侨自2018年12月13日起，在未办理任何请假或其他手续的情况下，再没回公司上班，属于擅离岗位，根据公司规定，该种行为已构成旷工，符合公司单方解除劳动关系的条件。直到2019年2月，张侨才联系公司，请求公司为其出具离职证明，对此博特公司提供了微信记录等证据予以佐证。同时，博特公司出具《离职证明》也仅说明与张侨的劳动合同已于2018年12月份到期，不能证明博特公司主动给张侨发解除劳动合同通知。二、博特公司财务人员梁思思支付的费用、返利不是张侨的劳动报酬，是张侨向公司报销的支出，对于该部分，博特公司已上交付款申请书、费用报销单等财务凭据，上面有张侨本人申请报销的签名。博特公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判博特公司无需向张侨支付经济补偿金62233.6元；2、驳回张侨的其他诉讼请求；3、判决张侨承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原判决认定博特公司与张侨协商解除劳动合同与事实不符，实际情况是张侨自行离职，博特公司不应支付经济补偿金。张侨自2018年12月14日旷工后，主动向博特公司提出辞职，请求解除劳动合同，博特公司同意后张侨一直未办理离职手续，并提出希望公司出具离职证明。考虑到张侨系十年老员工，博特公司才根据张侨的请求，出具因工作环境变化而解除（终止）与张侨劳动合同的证明。因此，博特公司与张侨劳动关系的解除系因张侨自主离职，博特公司不应承担任何补偿或赔偿责任。张侨在一审中否认了其授权邵会计在解除（终止）劳动合同证明上的签名，试图捏造博特公司单方解除劳动合同的虚假事实，张侨非法获取经济赔偿金的意图显而易见。因此，希望二审结合张侨的非法目的，查清本案解除劳动合同的真正事由，保障博特公司的合法权益。二、原判决认定张侨四月份工资为2018年5月3日由博特公司支付的438.5元，低于2018年长沙市最低工资标准，与事实不符。张侨的工资构成主要包括工资+绩效+年终奖部分，在实际发放中，基本工资与绩效是分开发放的，每月绩效奖金通常会在次月与次月工资合并发放。事实上，张侨四月份的工资应当分为2018年5月11日发放的430.91元及2018年6月11日发放的3619.21元绩效部分（五月份工资+四月份绩效）。从张侨十一个月的综合收入来看，张侨的月均收入远高于长沙市最低工资标准，因此张侨四月份的综合收入不应低于长沙市最低工资标准。因此，原判决认定张侨四月份工资438.5元与事实不符，以1580元最低工资标准计算张侨四月份工资依据不足。三、原判决将2018年3月2日博特公司支付给张侨的1700元作为张侨的工资收入与事实不符。博特公司提交的付款申请书及交易明细可以证明该笔1700元费用系对南昌青山湖客户的返利。因此，该笔费用并非张侨的收入，不应作为计算经济赔偿金的依据。综上，原判决认定事实不清，请求二审查清事实后依法改判。张侨辩称：一、张侨并非自动离职。张侨被解除劳动关系之前已经通过微信向博特公司的实际控制人梁义云请假并获得批准。从张侨请假离开公司到公司通知张侨解除劳动关系之日的时间远没有达到博特公司规章制度规定的自动离职的情形，且博特公司的规章制度的真实性和合法性存在重大瑕疵。因此，博特公司应依法向张侨支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金。二、应当将梁义云向张侨支付的款项一并作为张侨的工资收入计算。张侨补充提交的银行流水显示梁义云从2016年至2018年期间多次向张侨发放工资等收入，因此在张侨被解除劳动关系前12个月内，梁义云向张侨发放的有关款项也应当作为张侨的工资收入。张侨向一审法院起诉请求：判令博特公司向张侨支付赔偿金256323.68元。庭审中，张侨要求变更该赔偿金的金额为266384.58元。一审法院认定事实：张侨于2008年6月初入职博特公司，从事销售工作。因张侨自2018年12月14日至2018年12月16日无考勤打卡记录，双方自2018年12月17日起终止了劳动关系。2018年12月17日，博特公司出具《解除（终止）劳动合同证明书》，载明：“张侨同志，系本公司员工，从事销售员工作，工作时间10年，因工作环境变化，本公司于2018年12月与其解除（终止）劳动合同”，但博特公司陈述，张侨无故旷工三天，博特公司遂决定将张侨开除，考虑到张侨系老员工，在张侨的要求下，博特公司才同意向其出具该证明书，该证明书实际上并非其真实意思表示。同时，该证明书中也有“张侨”的签名，庭审中，张侨陈述，该签名并非其本人所签，而是其要求博特公司的员工邵会计代为签名，但其予以认可，且其于2018年12月13日已经向公司管理人员通过电话方式请了假，12月15日只需要上半天班，故其不构成旷工。另外，根据张侨提交的微信聊天记录，博特公司的员工邵会计于2018年12月17日9时53分在微信中陈述“张侨，梁总通知这个月要办停缴社保手续，《解除劳动合同证明》要本人签字，怎么发给你？”，张侨答复称“麻烦帮我代签一个字，我认可，谢谢”。2019年12月16日，张侨向长沙市天心区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求博特公司支付违法解除劳动合同的赔偿金256232.68元，该仲裁委员会作出天劳人仲案字（2019）第412号《裁决书》，裁决博特公司向张侨支付经济补偿28600元（2600元/月×11个月）。因不服该裁决，张侨遂诉至法院。同时，因不服该裁决，博特公司也提起诉讼，法院另案受理了（2020）湘0103民初3521号博特公司诉张侨劳动争议一案。另查明，根据博特公司制定的《博特公司管理制度》，载明：“上班时间按：上午8：30-12：00，下午14：00-17：30（周一周二早上8：00上班）；周一至周六为上班时间，内勤实行单双休，单休轮换值班（周六上班半天），周日为休息日，法定节日按国家规定执行。因故三天未到岗上班者，视同自动与公司解除合同，其工资结算到上班止（以上班打卡为准）”。还查明，张侨、博特公司均认可博特公司系于每月15日前通过公司员工梁思思的个人账户支付员工上一个月的工资。博特公司提交梁思思的银行流水凭证，证实梁思思分别于2018年1月11日、2018年2月10日、2018年3月14日、2018年4月14日、2018年5月11日、2018年6月11日、2018年7月9日、2018年8月9日、2018年9月13日、2018年10月12日、2018年11月14日、2018年12月19日、2019年1月12日向张侨转账支付工资2832.41元、5300元、1905.94元、3122.41元、430.91元、3619.21元、5244.41元、4609元、1297.82元、2155.41元、3369.41元、2729.41元、3370元；还查明，梁思思还于2018年9月26日转账628元给张侨，备注为“费用”；于2018年9月19日转账800元给张侨；于2018年9月17日转账4000元给张侨，备注为“费用”；于2018年7月13日转账904元给张侨，备注为“团购返利”；于2018年6月11日转账3245元给张侨，备注为“费用”；于2018年5月3日转账2363元、438.5元给张侨，均备注为“返利”；于2018年4月20日转账1938.93元给张侨，备注为“3月提成”；于2018年4月8日转账634元、3245.3元给张侨，均备注为“费用”；于2018年3月24日转账16994元给张侨；于2018年3月18日转账21104元给张侨；于2018年3月16日转账850元给张侨；于2018年3月9日转账5500元给张侨，备注为“返利”；于2018年3月2日转账1700元给张侨；于2018年3月2日转账2000元给张侨，备注为“客情费”；于2018年2月28日转账5289.6元给张侨，备注为“团购返利”；于2018年2月24日转账8189元给张侨，备注为“返利”；于2018年2月1日转账2150元给张侨，备注为“绩效”；于2018年2月1日转账1796元给张侨，备注为“费用”；于2018年1月8日转账3230元给张侨，备注为“10至11月绩效”。根据博特公司提交的费用报销单、付款申请书、《长沙博特2017年财年奖金明细表》，证实梁思思向张侨转账支付的款项中，备注为“费用”、“返利”、“团购返利”、“客情费”的，均为张侨申请报销的办公费用以及其请求支付给客户的返利等费用；于2018年3月24日转账给张侨的16994元，系张侨2017年财年奖金的剩余部分（之前已支付了2000元）。还查明，张侨还陈述，博特公司系梁义云设立的，梁义云也通过转账的方式向其支付了工资，但博特公司予以否认。梁义云于2018年4月13日转账6000元给张侨；于2018年3月30日转账17980元给张侨。一审法院认为：根据考勤记录表，证实张侨自2018年12月14日至2018年12月16日无考勤打卡记录，因12月15日、12月16日为星期六、星期日，即休息日，故张侨实际旷工1天，即便《博特公司管理制度》要求员工休息日加班1天，张侨也未达到《博特公司管理制度》规定的自动解除劳动合同的条件，因博特公司于2018年12月17日向张侨出具《解除（终止）劳动合同证明书》，且张侨于2018年12月17日上午9时53分委托博特公司的员工邵会计代其在《解除（终止）劳动合同证明书》上签名，视为博特公司提出解除劳动合同，且张侨、博特公司就终止劳动合同达成了一致协议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”，故博特公司应当向张侨支付经济补偿金，张侨要求博特公司支付赔偿金，于法无据，不予支持。虽然博特公司辩称，《解除（终止）劳动合同证明书》并非其真实意思表示，该证明书系在张侨的要求下出具的，但其同意出具该证明书的行为，仍系双方就终止劳动合同达成了一致的意思表示，故对其该项辩称，不予采信。因张侨于2008年6月初入职博特公司，双方于2018年12月17日终止劳动合同，故博特公司应当按照张侨离职前12个月的平均工资标准向张侨支付11个月工资的经济补偿金，张侨自2017年12至2018年11月期间的每月工资分别2832.41元、5300元、1905.94元、3122.41元、430.91元、3619.21元、5244.41元、4609元、1297.82元、2155.41元、3369.41元、2729.41元，且博特公司的员工梁思思还于2018年9月19日转账800元给张侨、于2018年4月20日转账1938.93元给张侨，备注为“3月提成”、于2018年3月24日转账16994元给张侨、于2018年3月18日转账21104元给张侨、于2018年3月16日转账850元给张侨、于2018年3月2日转账1700元给张侨、于2018年2月1日转账2150元给张侨，备注为“绩效”，而博特公司向张侨支付的2018年4月份工资为430.91元，低于长沙市最低工资标准，梁思思于2018年3月24日转账给张侨的16994元，系2017年财年奖金的剩余部分（之前已经支付2000元），故张侨2017年12月份的财年奖金为1582.83元（18994元÷12个月），因此，张侨离职前12个月的月平均工资计算为5657.6元[（2832.41元+5300元+1905.94元+3122.41元+1580元+3619.21元+5244.41元+4609元+1297.82元+2155.41元+3369.41元+2729.41元+800元+1938.93元+1582.83元+21104元+850元+1700元+2150元）÷12个月]，博特公司应当支付张侨经济补偿金62233.6元（5657.6元×11个月）。对于张侨认为梁思思转账支付的其他款项也系工资，经审查，根据博特公司提交的费用报销单、付款申请书，证实梁思思向张侨转账该些款项均备注为“费用”、“返利”、“团购返利”、“客情费”，属于张侨申请报销的办公费用以及其请求支付给客户的返利等费用，不属于张侨的工资收入，不予支持；对于张侨认为梁义云向其支付的款项也系工资，经审查，梁义云并非博特公司的财务人员，张侨也无证据证实梁义云向其支付的款项属于其应得工资，故对该些款项，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限长沙市博特食品贸易有限公司自判决生效之日起十日内支付张侨经济补偿金62233.6元；二、驳回张侨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由长沙市博特食品贸易有限公司负担。本院二审期间，张侨、博特公司提交了新证据，博特公司、张侨分别进行了质证，本院将结合其他证据进行综合认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人诉辩主张，各方当事人的争议焦点为：一、博特公司应否向张侨支付经济补偿或赔偿金；二、张侨的月平均工资如何认定。关于焦点一。经审查，2018年12月17日，博特公司向张侨出具《解除（终止）劳动合同证明书》，其上载明“因工作环境变化，本公司于2018年12月与其解除（终止）劳动合同”。该《解除（终止）劳动合同证明书》上虽非张侨本人签名，但根据张侨与博特公司工作人员的微信聊天记录，可以证实张侨要该工作人员代其在该《解除（终止）劳动合同证明书》上签名，且张侨在一审庭审中陈述其对此是知情。故此，一审认定双方协商一致解除劳动合同并无不妥，张侨主张博特公司违法解除劳动合同、博特公司主张系张侨自行离职，双方均未提供充分证据予以证明，故本院均不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”规定，博特公司应向张侨支付经济补偿，一审对此认定并无不妥，本院予以确认。关于焦点二。张侨主张梁思思支付给其的“费用”、“返利”、“团购返利”、“客情费”等款项，以及梁义云向其支付的款项应属于其工资。经审查，一审根据博特公司提交的费用报销单、付款申请书等，认定梁思思支付给张侨的备注为“费用”、“返利”、“团购返利”、“客情费”等款项属于张侨申请报销的办公费用以及支付给客户的返利等费用，并无不当，张侨主张上述费用系其工资未有证据证实。根据张侨提供的银行流水，梁义云转账给张侨的款项中，仅有两笔款项备注为绩效，而梁义云非博特公司财务人员，亦未有其他证据证明博特公司通过梁义云向员工支付工资，故张侨称梁义云向其支付的款项均为其工资，依据不足。故此，张侨的该项主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。博特公司主张张侨2018年4月份工资未低于长沙市最低工资标准，且2018年3月2日支付给张侨的1700元系客户返利。经审查，博特公司未提交证据证明其向张侨发放的2018年4月份工资数额高于长沙市最低工资标准；而根据张侨的银行流水，梁思思于2018年3月2日支付给张侨的1700元备注为“0”，结合梁思思向张侨支付款项的惯例，不能充分证明该笔费用系客户返利。故此，博特公司的该项主张亦没有事实依据，本院不予采纳。综上，张侨、博特公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙市博特食品贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年九月十日书记员 龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。