北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终5826号上诉人（原审原告）：邯郸市嘉鑫建筑劳务分包工程有限公司，住所地：河北省邯郸市临漳县城王禅路东头北侧（江春苑小区）3-2-211。法定代表人：尤海英，总经理。委托诉讼代理人：张春阳，男，邯郸市嘉鑫建筑劳务分包工程有限公司法务经理。上诉人（原审被告）：北京路鹏达市政建设有限责任公司，住所地：北京市昌平区科技园区超前路37号院26号楼一层118室。法定代表人：何华，总经理。委托诉讼代理人：魏修立，北京市杰澳律师事务所律师。上诉人邯郸市嘉鑫建筑劳务分包工程有限公司（以下简称为邯郸嘉鑫公司）与上诉人北京路鹏达市政建设有限责任公司（以下简称为路鹏达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初16434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邯郸嘉鑫公司上诉请求：我方仅针对利息上诉，认可一审判决其他内容，要求判决路鹏达公司向我方支付工程款179万元产生的利息，自2012年12月31日起算至实际支付之日止。事实和理由：认可一审法院查明事实情况，但我方认为工程款利息应自2012年12月31日开始支持。路鹏达公司不同意邯郸嘉鑫公司的上诉请求和理由，并上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回邯郸嘉鑫公司的全部诉讼请求。事实和理由：1．一审法院不启动工程量鉴定属于程序违法，注双液浆施工的工程量是本案争议的唯一焦点，我方主张只是部分采用了注双液浆施工，对方主张隧道全程采用了注双液浆施工，我方单独委托进行鉴定的结果显示只有25米长的隧道有注双液浆施工，一审法院未启动鉴定且直接认定隧道全部实施了注双液浆施工错误；2．涉案工程系北京市昌平区市政市容管理委员会发包给路鹏达公司（以下简称昌平区市政市容管委会），路鹏达公司又发包给邯郸嘉鑫公司，因昌平区市政市容管委会与路鹏达公司尚未验收和结算，本案争议的工程量也是结算内容，应将昌平区市政市容管委会追加为第三人；3．一审判决中所称的“竣工图”不能作为注双液浆实际工程量的证据，这份“竣工图”根本不是正式的竣工图，是路鹏达公司准备向发包方申报审核的材料。邯郸嘉鑫公司针对路鹏达公司的上诉辩称，不同意路鹏达公司的上诉请求和理由，坚持其上诉意见。邯郸嘉鑫公司向一审法院起诉请求：1．判令路鹏达公司向邯郸嘉鑫公司支付工程款179万元及利益，利息以179万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年12月31日起至实际支付之日止；2．路鹏达公司支付邯郸嘉鑫公司垫付的工人死亡补偿金15万元；3．诉讼费由路鹏达公司承担。一审法院认定事实：北京路鹏达市政建设有限责任公司原名为北京路鹏达市政工程有限责任公司。2011年2月26日，路鹏达公司（发包人）与邯郸嘉鑫公司（承包人）签订《北京市建设工程劳务合同》，合同约定：工程名称为昌平区顺沙路（大汤山桥-昌顺界）10KV电缆管井工程土建工程；本工程沿顺沙路由规划6#路至大汤山桥永中北23米、大汤山桥至规划5#路道路永中北22米新建一条2m*2．3m暗挖电力隧道；新建电力管线全长9．35公里，电力隧道长685米；分包工作内容为，图纸范围内电力竖井、隧道、降水等相关工作内容，围挡及架子管支搭拆除，临时设施租赁及搭、拆，地下各种专业管线保护用工，配合地上、地下拆改移等用工土方回填等等；合同价款（暂定）为，隧道11000元/米，竖井21000元/米，降水520元/米，注双液浆4370元/米；结算以双方共同签认的现场实际完成工程量为准，并出具相应结算单作为结算依据；结算价款计算方法为，双方确认的实际完成量*工程分项单价；合同价款分期支付，待工程完工验收合格后，依据双方确认的最终结算支付至95%，剩余5%作为质保金，待质保期满一年，本工程无质量事故，发包方一次性支付给承包方。签订合同后，邯郸嘉鑫公司进入项目所在地进行施工。邯郸嘉鑫公司不仅提供劳务，还提供建材并进行工程施工。但邯郸嘉鑫公司并没有建筑施工企业资质。涉案工程已经交付使用。庭审中，法院致电工程使用方有关人员，经询，工程已经交付使用，时间大概是2016年夏天，但该人员表示时间记不清楚。在涉案项目工程竣工图中，施工单位路鹏达公司签字确认，监理单位北京方圆工程监理有限公司亦签字确认，时间是2014年8月7日。在竣工图中写明：1．4．1路径，沿顺沙路由规划6号路至大汤山桥永中北23米、大汤山桥至规划5号路道路永中北22米新建一条2m×2．3m暗挖电力隧道。新建电力管线长全9．35公里，电力隧道685米；1．4．2工程地质情况，施工过程需要考虑降水；1．5工程量，2．0m×2．3m暗挖复合衬砌电力隧道685米；2．4全断面注浆设计，此工程暗挖段全程采用全断面注浆施工工艺。2018年1月3日就涉案工程项目召开工程协调会并形成会议纪要，内容如下：第一条，双方无争议部分剩余工程款66万元未支付，潘洪发和吴学东双方对此事表示同意无异议；第四条，洽商费用汇总表，5．降水排水管线，金额58686元，刘小龙签字；上述洽商费用汇总表中刘小龙签字确认的金额，潘洪发同意支付无异议；第六条，施工期间吴学东队的病亡工人赔偿问题，1．吴学东确认死亡原因属于自然死亡，吴学东认为双方应共同承担相应责任；2．路鹏达法律顾问认为，总包方不应承担责任；解决办法，由路鹏达公司和邯郸嘉兴公司协商解决，未能协商一致可走法律程序；第七条，隧道双液注浆问题，1．吴学东认为，应按照图纸和合同价款结算；2．潘洪发认为，注浆费用双方已达成一致，并已结算完成；3．市政市容委意见，双方若有达成一致的签字确认文件，按签订文件执行；若没有签字确认的相关文件，待结算审计完成后，以最终审定结果，各方依据各自签订的合同解决。其中，潘洪发代表路鹏达公司，吴学东代表邯郸嘉鑫公司。2018年1月24日，就涉案工程项目双方再次达成协调会会议纪要，内容为：1．根据2018年1月3日协调会会议纪要内容，……未达成共识的工程款项由邯郸嘉鑫公司与路鹏达公司再行协商，未达成协调意见走法律程序。在本次诉讼中，邯郸嘉鑫公司起初主张的争议项目有1．隧道坡度问题，2．停工等待变更问题，3．混凝土问题，4．工人死亡补偿问题，5．双液注浆问题，6．竖井问题，邯郸嘉鑫公司认为这六项对应的款项被告尚未支付。但在后续庭审中，邯郸嘉鑫公司不再对有关1．隧道坡度、2．停工等待变更、3．混凝土、4．竖井的问题主张诉讼请求，只对双液注浆和工人死亡补偿款问题主张诉讼请求。双方对于双液注浆的单价均予以认可，即合同约定的4370元/米。邯郸嘉鑫公司主张隧道全程685米均采用双液注浆工艺，主张本案诉讼请求计算方法为，双液注浆工程价款-被告已付价款120万元，计算算式为685米×4370元/米-120万元。路鹏达公司则称隧道并不是全程685米均采用双液注浆工艺。路鹏达公司自行委托鉴定机构鉴定，鉴定探测有效深度为0-1．75米，检测出发现5处疑似注浆体。邯郸嘉鑫公司不认可该鉴定报告，称并不能检测出是否全程采用双液注浆工艺。另查，施工期间邯郸嘉鑫公司工人死亡，邯郸嘉鑫公司认为应当由路鹏达公司承担责任，路鹏达公司不予认可。一审法院认为，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，虽然双方签订的合同名称为《北京市建设工程劳务合同》，但是，纵观合同内容以及双方实际操作细节，双方之间并不只是劳务分包，实质乃是建设工程施工合同。而邯郸嘉鑫公司并不具备建工相应资质，故双方之间的建设工程施工合同为无效合同。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程项目已经交付使用，故路鹏达公司应当支付工程价款。至于工程价款金额的确定方法，核心焦点是隧道是否全程采用双液注浆工艺。虽然路鹏达公司不认可全程采用双液注浆工艺，但是双方之间的建设工程施工合同以及竣工图均体现出是全程采用双液注浆工艺，工程量是685米。且在2018年1月3日各方参与的协调会中，路鹏达公司并未对全程采用双液注浆工艺提出异议，只是认为该双液注浆款项已经结清。路鹏达公司自行委托的鉴定机构出具的鉴定报告，亦不能证明没有全程采用双液注浆。综上，法院对于路鹏达公司的辩称不予采信，对于邯郸嘉鑫公司主张的工程价款予以支持。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。本案中，邯郸嘉鑫公司没有证据证明涉案工程的具体交付时间，故法院认定利息从本案立案之日起算。至于工人死亡赔偿金，邯郸嘉鑫公司没有提供证据证明应当由路鹏达公司负担该笔费用，故对于该项请求法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十八条之规定，判决：一、邯郸市嘉鑫建筑劳务分包工程有限公司与北京路鹏达市政建设有限责任公司签订的《北京市建设工程劳务合同》无效；二、北京路鹏达市政建设有限责任公司向邯郸市嘉鑫建筑劳务分包工程有限公司支付工程款179万元，于本判决生效后十五日内支付；三、北京路鹏达市政建设有限责任公司向邯郸市嘉鑫建筑劳务分包工程有限公司支付利息，以179万元为计算基数，自2019年7月29日起计算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至工程款实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、驳回邯郸市嘉鑫建筑劳务分包工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。审理中，路鹏达公司表示注双液浆施工对工程质量没有影响，只是对施工时安全造成不利影响。路鹏达公司坚持认为注双液浆的施工长度可以鉴定，并向本院提供国家建筑工程质量监督检验中心工作人员联系方式，经本院联系，该工作人员答复表示如果对用雷达做的鉴定不满意，可以通过打孔的方式进行，但无法对注双液浆的施工长度得出准确结论。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，双方签订的合同虽名为《北京市建设工程劳务合同》，但根据查明事实，邯郸嘉鑫公司不仅提供劳务，还提供建材并进行工程施工，双方合同性质应为建设工程施工合同，因邯郸嘉鑫公司不具备相应施工资质，该合同应属无效，一审法院对此认定正确，本院予以确认。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案工程已经交付使用，且有竣工图为证，邯郸嘉鑫公司有权要求路鹏达公司参照合同约定支付工程款。路鹏达公司主张邯郸嘉鑫公司并未全程采用注双液浆施工工艺，但路鹏达公司在2018年1月3日所召开的协调会中亦未对此提出异议，只是认为该款项已经结清，且该工艺的目的为保障整个工程的施工安全，在工程已经施工完毕且交付使用、无法通过鉴定得出注双液浆施工工艺准确长度、竣工图显示全程采用了注双液浆施工工艺的情况下，路鹏达公司的主张欠缺事实和法律依据，法院不予采纳。一审法院判决认定的工程款数额正确，本院予以维持。路鹏达公司关于应追加第三人的主张，无合同或法律依据，本院不予支持。因邯郸嘉鑫公司未能证明涉案工程的具体交付时间，一审法院认定利息从立案之日起算正确，本院对邯郸嘉鑫公司针对利息的上诉主张不予支持。综上所述，邯郸市嘉鑫建筑劳务分包工程有限公司、北京路鹏达市政建设有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28210元，由邯郸市嘉鑫建筑劳务分包工程有限公司负担7300元（已交纳），由北京路鹏达市政建设有限责任公司负担20190元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 磊审 判 员  赵 蕾审 判 员  朱文君二〇二〇年九月二十三日法官助理  郭仁鑫书 记 员  张 一