广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂09刑终305号 原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周凯勤，男，1969年5月27日出生于广西壮族自治区玉州区，汉族，高中文化，住玉林市玉州区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年1月11日被羁押，同月13日被刑事拘留，2020年2月13日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 辩护人伍志锐，广西锐嘉弘律师事务所律师。 辩护人伍彩荣，广西锐嘉弘律师事务所律师。 广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人周凯勤犯非法经营罪一案，于2020年6月10日作出（2020）桂0902刑初249号刑事判决。原审被告人周凯勤不服，向本院提出上诉。本院于2020年6月23日立案并依法组成合议庭，于同年8月7日公开开庭进行审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察官陈永坚出庭履行职务，上诉人周凯勤及其辩护人伍志锐、伍彩荣到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人周凯勤在无烟草专卖经营许可证的情况下，自2018年年底开始通过微信朋友圈发布销售卷烟的信息贩卖卷烟。之后至2020年1月，周凯勤通过微信联系向微信昵称为“东北参茸”、“小乔［免税香烟］”等人购买卷烟，并将对方从辽宁丹东、广东广州等地快递送达的卷烟存放在玉林市交通局A住宅区第三栋二单元103号房用于销售。2020年1月11日，玉林市烟草专卖局执法人员会同公安民警在玉林市人民东路398号门卫室，对周凯勤接收的快递物品进行检查，查获钻石（荷花）牌卷烟共1个品种101条，接着从玉林市交通局A住宅区第三栋二单元103号房，查获周凯勤存放在该处的中华牌等卷烟共计53个品种1687.3条，以上，周凯勤共被查获54个品种1788.3条卷烟。经检验，上述1788.3条卷烟中，有1589.6条香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟、49条为真品卷烟、149.7条为伪劣卷烟。经鉴定，涉案的1788.3条卷烟价格为463456.68元。 原判还认定，上述1788.3条卷烟由广西壮族自治区烟草公司玉林市公司卷烟物流中心专卖先行登记保存仓库保管。 原判认定上述事实，有受案登记表，抓获经过，玉林市城区烟草专卖局“周凯勤涉嫌以营利为目的违法储存烟草制品案件”移送清单，建设银行查询记录，工商银行查询记录，非法经营香烟案一览表，手机截图，辨认笔录，提取笔录、扣押清单、检查笔录，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站的检验报告，证人黎某、辛某的证言，玉林市价格认证中心价格认定结论书，电子证据检查工作记录，电子证据检查光盘，被告人周凯勤本人的供述等证据证实。 原判认为，被告人周凯勤违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟，情节特别严重，被告人周凯勤的行为已触犯了刑律，构成了非法经营罪。周凯勤已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。周凯勤归案后，如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，是坦白，可以从轻处罚。扣押在案的假冒注册商标且伪劣卷烟及伪劣卷烟，依法销毁；扣押在案的真品卷烟，没收上缴国库。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：一、被告人周凯勤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。二、扣押在案的假冒注册商标且伪劣卷烟及伪劣卷烟，由玉林市城区烟草专卖局依法销毁；扣押在案的真品卷烟，由玉林市城区烟草专卖局没收上缴国库。 周凯勤的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、本案应根据相关司法解释的规定以周凯勤经营烟草实际购买价格或销售价格来计算非法经营数额。一审判决以玉林市价格认证中心所作出的玉价刑认[2020]32号价格认定结论书认定的价格作为本案非法经营的数额有误，导致适用法律错误，对周凯勤的量刑不当。2、周凯勤在本案有自首情节。请求二审法院查清事实，予以改判。 玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回周凯勤的上诉，维持原判。 经本院二审审理查明周凯勤非法经营卷烟的事实与原判认定的事实相同，原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院二审审理期间，辩护人提交已经原审法院庭审质证的微信聊天记录截图，拟证明：1.上述微信聊天记录截图结合周凯勤的供述，可以查清下列被扣押的54种品牌的卷烟中的14种品牌的卷烟购买价格，应以此价格来计算该部分卷烟的总金额。具体的购买价格是：龙峰88元/条、白阿里郎57元/条、双喜硬经典58元/条、荷花105元/条、软（硬）中华100元/条、利群60元/条、芙蓉王（硬）84元/条、贵烟（国酒香）185元/条、南京九五120元/条、云烟（软大重九）130元/条、白沙（和天下）185元/条、中华（大中华）140元/条、黄鹤楼（硬1916）120元/条、软玉溪95元/条。因此，根据上述被扣押的14种品牌的卷烟数量，计算出该被扣押的该14种品牌的卷烟总价值是131713元。2.上述微信聊天记录截图结合证人辛某等的证言以及周凯勤的供述，还可以查清部分涉案卷烟的销售价格，这部分品牌的卷烟总价值应以销售的价格计算。 对于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下： 关于本案非法经营数额的问题。经核查，1.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，对于查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。本案中，首先，根据侦查机关提取的周凯勤手机上的微信聊天记录以及微信转账记录能证明周凯勤向对方购买被扣押的54种品牌的卷烟中的14种品牌的卷烟以及购烟价格的客观事实。其次，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站出具的检验报告证明该14种品牌的卷烟全部是假冒注册商标且伪劣卷烟，因此，按照证据采信规则，以进货价格来认定上述该14种品牌的卷烟价格。2.本案公诉机关起诉针对的只是周凯勤被扣押而没有销售的卷烟，在被扣押的全部卷烟中，有假冒注册商标的伪劣卷烟，也有真品香烟，周凯勤以什么样的价格出售这些被扣押香烟，目前无法认定，因此，不能以周凯勤已销售的卷烟价格来认定被扣押未销售的卷烟价格。综上，根据司法解释的规定，本案被扣押的全部卷烟中，其中能查明购进价格的卷烟应以购进价格来认定非法经营数额，经本院核算，确认辩护人所提的该14种品牌的卷烟进货总价格是131713元。按照玉林市价格认证中心的价格认定结论书，本案扣押的54个品种1788.3条卷烟以市场价计算的总价格是463456.68元，其中上述14种品牌的卷烟以市场价计算的总价格是412562.20元。因此，本案周凯勤非法经营卷烟的数额是：463456.68元－412562.20元+131713元＝182607.48元。 关于周凯勤是否有自首情节。经核查，自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。本案中，根据公安机关出具的抓获经过，证明本案中周凯勤是因为涉嫌非法经营卷烟被有关部门移送司法机关处理，并不是其直接、主动向司法机关投案，故其行为不符合自首的构成要件，不构成自首。 关于本案的量刑问题。经二审查明周凯勤在本案中非法经营卷烟的数额是182607.48元，属于情节严重的情形，依法应在五年以下有期徒刑的幅度内量刑。原判认定数额有误，导致适用法律错误，对周凯勤的量刑不当，本院依法予以更正和改判。 综上，周凯勤及其辩护人提出本案应以周凯勤经营烟草实际购买价格来计算非法经营数额，原判认定数额有误，导致适用法律错误，对周凯勤的量刑不当的上诉理由和辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。对周凯勤及其辩护人的其他上诉理由和辩护意见，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）周凯勤违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。周凯勤已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。周凯勤归案后，如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，是坦白，可以从轻处罚。扣押在案的假冒注册商标且伪劣的卷烟及伪劣卷烟，依法销毁；扣押在案的真品卷烟，没收上缴国库。综上，原判定罪准确，审判程序合法，但认定周凯勤非法经营的数额有误，导致量刑不当和适用法律有误，本院依法予以改判和更正。周凯勤上诉理由部分成立，依法予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项和第三项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902刑初249号刑事判决之第二项，即扣押在案的假冒注册商标且伪劣卷烟及伪劣卷烟，由玉林市城区烟草专卖局依法销毁；扣押在案的真品卷烟，由玉林市城区烟草专卖局没收上缴国库。 二、撤销广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902刑初249号刑事判决之第一项，即被告人周凯勤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。 三、上诉人（原审被告人）周凯勤犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月11日起至2023年7月10日止；罚金限在判决生效的第二日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  苏 微 审 判 员  粟春雄 审 判 员  陈一田 二〇二〇年九月二日 法官助理  方 晓 书 记 员  黎理琳