湖南省岳阳县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)湘0621刑初181号 公诉机关岳阳县人民检察院。 被告人刘冬娥，女，1972年11月2日出生，汉族，大专文化，户籍所在地及居住地湖南省岳阳市南湖风景区。因涉嫌犯挪用公款罪，经岳阳市岳阳楼区公安分局决定，于2018年10月13日被刑事拘留；因涉嫌犯包庇罪，经岳阳楼区人民检察院批准，于2018年11月15日被岳阳市岳阳楼区公安分局执行逮捕。因涉嫌犯挪用资金罪，经岳阳县公安局决定，于2019年4月30日被岳阳县公安局监视居住，经岳阳县人民检察院批准，于2019年7月13日被岳阳县公安局执行逮捕；2020年1月21日经岳阳县公安局取保候审；现在家。 辩护人左平良，湖南用平律师事务所律师。 岳阳县人民检察院以岳县检职检刑诉[2020]152号起诉书指控被告人刘冬娥犯挪用公款罪、包庇罪、挪用资金罪一案，于2020年7月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岳阳县人民检察院指派检察官刘帅出庭支持公诉，被告人刘冬娥及其辩护人左平良律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 岳阳县人民检察院指控： 1、2016年2月6日，被告人刘冬娥在同案犯刘某2的指使下，未经刘山庙棚户区改造工程建设指挥部和岳阳某某工程有限公司同意，私自将200万元工程款转到陈某1账上，用于偿还彭某所欠刘冬娥、刘某2、刘某3、陈某1等人的债务； 2、2018年8月7日，被告人刘冬娥接受公安机关询问时，公安民警告知被告人刘冬娥陈某1案件涉黑，并要被告人刘冬娥提供犯罪嫌疑人闫某的线索。被告人刘冬娥向公安机关提供虚假证明，并为犯罪嫌疑人通风报信； 3、2014年至2017年期间，被告人刘冬娥利用其担任刘山庙社区居委会报账员的职务便利，挪用社区应收房款共计13.61968万元。针对上述指控，公诉机关当庭出示并宣读了书证、证人证言、被告人刘冬娥的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人刘冬娥的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百一十条第一款、第二百七十二条第一款之规定，应当以挪用公款罪、包庇罪、挪用资金罪追究其刑事责任；提请本院依法判处。 被告人刘冬娥对起诉书指控的事实和罪名无异议，但辩称其挪用的部分资金用于社区公务开支。其辩护人左平良律师提出的辩护意见是：1、被告人刘冬娥挪用的数额应认定为9.01968万元，不构成挪用资金罪；2、被告人刘冬娥具有坦白情节，积极退赔20万元，请求法院从轻处罚。 经审理查明： 一、挪用公款的事实 2013年岳阳南湖新区启动刘山庙社区综合大楼建设项目，并成立刘山庙棚户区改造工程建设指挥部，时任刘山庙社区党支部书记的刘某2（已判决）兼任指挥部成员、时任刘山庙社区出纳的刘冬娥兼任指挥部出纳。2014年10月，经公开招标，彭某、孙某等人挂靠的岳阳某某工程有限公司（以下简称“某某公司”）中标。 刘某2帮助彭某担保在外借了许多钱，且刘某2和刘冬娥也借了钱给彭某，2015年，因彭某未还钱，刘某2被债主逼债。根据规定，项目工程款在办理相关手续后应打到某某公司账户，刘某2便找某某公司，希望某某公司邹某收到工程款以后给刘某2等人还彭某的借款，邹某未同意。2016年，刘某2得知指挥部有一笔200万元（以下币种均为“人民币”）的工程款要支付给某某公司，之后刘某2指使刘冬娥将200万元工程款扣留并先支付彭某的欠款。2016年2月6日，在没有经过指挥部领导、某某公司同意的情况下，刘冬娥从指挥部开具一张收款方为陈某1的200万元转账支票。刘冬娥喊了陈某1、孙某等人到银行进行转账，刘冬娥提出要将钱转到陈某1账上，孙某不同意。刘冬娥将200万元私自转到陈某1账上，并用于偿还刘冬娥、刘某2、刘某3、刘某2妹妹刘某1、陈某1等人的债务，共计175、59万元，剩余24.41万元转给了孙某。 上述事实，有户籍资料，到案经过，关于成立南湖风景区改造工程建设指挥部的通知及相关情况说明、指挥部工作人员分工情况说明，岳阳市发改委于2014年8月14日核准刘山庙棚改项目招标事项的批复、招投标公告、中标通知书、承包合同，刘山庙社区拆迁安置房建设项目指挥部资金来源情况说明，刘山庙棚户区改造工程建设项目指挥部对刘山庙综合大楼工程拨款付的审批流程，应收单位明细账、收据审批表、收据、记账凭证等，孙某、彭某结算明细复印件（刘冬娥手写）；陈某1、孙某、刘冬娥的银行流水等书证；证人彭某、孙某、陈某1、刘某1、唐某、赵某、管某、傅某、冯某、邹某、张某以及同案犯刘某2的证言；被告人刘冬娥的供述与辩解等相关证据予以证实，上述证据均经庭审举证、质证，被告人无异议，足以认定。 二、包庇的事实 2018年8月7日，岳阳楼区公安分局因陈某1非法拘禁案对刘冬娥进行询问，在询问过程中办案民警告知刘冬娥陈某1案件涉黑，要刘冬娥提供犯罪嫌疑人闫某的线索，并将照片给刘冬娥辨认，刘冬娥否认认识闫某。询问结束后，刘冬娥打电话告诉刘某2公安机关将陈某1的案件认定为涉黑，同时民警给其看了闫某的照片。刘某2要刘冬娥告诉李某。刘冬娥打电话告知了李某陈某1案件涉黑以及看到闫某照片的事情，并要李某提醒闫某公安机关在找闫某，要其注意。李某又打电话将情况告知了闫某。之后，李某和闫某在一起吃晚饭，李某接到刘冬娥的电话，李某直接把电话给了闫某和刘冬娥通话，刘冬娥再次告知了闫某公安机关问话的情况。 上述事实，有办案情况说明，户籍资料，通话详单等书证，证人刘某2、闫某、孙某、李某的证言，被告人刘冬娥的供述与辩解等相关证据予以证实，上述证据均经庭审举证、质证，被告人无异议，足以认定。 三、挪用资金的事实 2014年至2017年期间，被告人刘冬娥利用其担任刘山庙社区居委会报账员的职务便利，挪用社区应收房款共计13.61968万元。具体事实如下： 1、2012年9月19日，刘冬娥收取廖某某12万元购房款，但刘冬娥仅入账10万元。 2、2014年12月24日，刘冬娥收杨某4万元的购房款，并出具一张手写收条，刘冬娥未将4万元入账。 3、2017年3月6日，刘冬娥收陈某某7.61968万元的购房款未入账。 另查明，2019年8月16日，公安机关在刘冬娥的办公室抽屉发现三张领款凭证，两张1万元，一张26600元。被告人刘冬娥于2020年9月16日向湖南省岳阳市南湖新区财政局退款20万元整。 上述事实，有收据、收条等书证，证人杨某、陈某2等人的证言，被告人刘冬娥的供述和辩解，搜查笔录及照片等相关证据予以证实，且证据均经庭审举证、质证，被告人无异议，足以认定。 本院认为：被告人刘冬娥伙同刘某2利用职务上的便利，挪用公款数额较大，超过三个月未还；为犯罪的人通报侦查的情况，向司法机关提供虚假证明；其行为均已触犯刑法，分别构成了挪用公款罪、包庇罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人刘冬娥犯挪用公款罪、包庇罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。在挪用公款的共同犯罪中，被告人刘冬娥起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘冬娥及其辩护人均提出，所挪用的资金有46600元用于社区公务开支，其辩护人还因此提出被告人刘冬娥不构成挪用资金罪的辩护意见。经查，被告人刘冬娥在担任刘山庙社区报账员时，有13.61968万元已收房款未入账。2019年8月16日，公安机关在其办公室抽屉发现三张经社区负责人签字认可的三张领款凭证，共计金额46600元。因该款项用于社区的公务开支，应从被告人刘冬娥挪用资金数额中予以核减。因此，公诉机关指控被告人刘冬娥犯挪用资金罪的证据没有达到证据确实、充分的证明标准。被告人刘冬娥的辩解意见及其辩护人的辩护意见，本院予以采纳。被告人刘冬娥虽不构成挪用资金罪，但挪用的8.95968万元应予归还。被告人刘冬娥一人犯数罪，应当按照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定数罪并罚。被告人刘冬娥归案后，如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，是坦白，依法可以从轻处罚；被告人刘冬娥已退款20万元，有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。根据被告人刘冬娥的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，结合岳阳市南湖新区工委政法委员会建议对被告人刘冬娥适用社区矫正的调查评估意见，故可以对被告人刘冬娥宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第三百一十条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十九条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下： 一、被告人刘冬娥犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月；犯包庇罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑一年八个月，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 二、责令被告人刘冬娥退赔164.54968万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张建明 人民陪审员  杨育书 人民陪审员  周露霞 二〇二〇年九月二十三日 书 记 员  姚 柳 附本案相关法律条文: 《中华人民共和国刑法》 第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。 第三百一十条明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。 犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。