辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终11106号上诉人（原审被告）：辽宁乐语宏田科技有限公司，住所地沈阳市和平区中山路160甲2号。法定代表人：赵爽，该公司副总经理。委托诉讼代理人：王丹，辽宁元直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁宏博，男，1985年10月18日出生，汉族，住沈阳市铁西区。上诉人辽宁乐语宏田科技有限公司因与被上诉人梁宏博劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初3504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。辽宁乐语宏田科技有限公司上诉请求:请求二审法院撤销一审判决,发回重审或依法改判上诉人不向被上诉人支付代通知金并改判上诉人向被上诉人支付经济补偿金22,378元。事实和理由：上诉人已经提前一个月向被上诉人发出了书面的辞退通知书，所以不应给付代通知金。一审法院认定的经济补偿金计算基数不对，应以3196.9元为基数计算经济补偿，我方应向被上诉人支付经济补偿金数额为22,378元。梁宏博辩称，请求维持一审判决。梁宏博向一审法院起诉请求：1.求法院判令支付24,220元经济补偿金；2.求法院判令支付未提前30天通知的补偿3,460元；3.求法院判决辽宁乐语宏田科技有限公司给办理失业保险；4.诉讼费用由辽宁乐语宏田科技有限公司承担。庭审中，梁宏博明确第三项诉讼请求为：如无法办理失业保险手续则要求给付失业金。一审法院认定事实:梁宏博于2013年1月1日入职辽宁乐语宏田科技有限公司，从事售后服务专员、库房管理员工作。辽宁乐语宏田科技有限公司自2013年2月至2019年8月期间为梁宏博缴纳社会保险。根据辽宁乐语宏田科技有限公司陈述，其向梁宏博出具辞退通知书但梁宏博拒绝签字，该通知书记载“因公司经营不善，公司业务整合，架构重新调整，梁宏博所负责的岗位不再设立，且架构调整后暂无适合梁宏博的岗位，故要求梁宏博于2019年8月31日前离开辽宁乐语宏田科技有限公司。”根据梁宏博提交的银行账户明细和辽宁乐语宏田科技有限公司提交的工资表记载，梁宏博离职前12个月的平均工资为3,576.4元。2019年9月4日，梁宏博向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出沈和劳人仲不字［2019］1621号不予受理通知书，梁宏博不服该结果，起诉至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据双方当事人陈述，梁宏博与辽宁乐语宏田科技有限公司自2013年1月1日起至2019年8月31日期间存在劳动关系，梁宏博与辽宁乐语宏田科技有限公司均应依照劳动合同法的相关规定全面履行各自义务。关于梁宏博主张的经济补偿金的问题。根据辞退通知书和辽宁乐语宏田科技有限公司陈述可以看出，辽宁乐语宏田科技有限公司因经营不善，架构重整，梁宏博所负责的岗位不再设立且无适合梁宏博的岗位，表明双方未能就变更劳动合同内容达成一致意见，辽宁乐语宏田科技有限公司以经营困难为由解除劳动合同，不符合法律规定，应当向梁宏博支付经济补偿金，梁宏博在辽宁乐语宏田科技有限公司工作六年八个月，结合梁宏博的月平均工资数额，梁宏博主张的经济补偿金符合法律规定，该院予以支持。关于梁宏博主张的代通知金的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，本案辽宁乐语宏田科技有限公司虽提交辞退通知书欲证明其已提前一个月通知梁宏博，但梁宏博对此予以否认，故辽宁乐语宏田科技有限公司应承担举证不能的不利后果。现辽宁乐语宏田科技有限公司因业务整合，架构重新调整，梁宏博所负责的岗位不再设立，且架构调整后暂无适合梁宏博的岗位，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，双方亦未能就变更劳动合同内容达成协议，故辽宁乐语宏田科技有限公司应当向梁宏博支付代通知金，对梁宏博的该项主张该院予以支持。关于梁宏博主张辽宁乐语宏田科技有限公司办理申领失业金手续或给付失业金的问题。为了保障失业人员的基本生活，促进再就业，我国建立了失业保险基金制度，制定了关于失业保险的相关法律法规。用人单位及劳动者均应依法缴纳失业保险费。符合失业金领取条件的劳动者，享有依法获得失业保险金的权利。依照国务院《失业保险条例》以及《辽宁省失业保险条例》的规定，申领失业保险金应依照法律法规的相关规定进行，用人单位及失业人员对于申领失业保险金事宜，均应各自履行相关法律法规以及失业保险经办机构依法要求的程序义务。本案梁宏博符合领取失业保险金的条件，在梁宏博能够按失业保险经办部门要求，提供应由其个人提供的申领材料时，辽宁乐语宏田科技有限公司作为用人单位，应按失业保险经办部门要求，及时履行其为梁宏博申领失业保险而应履行的具体法定义务。如辽宁乐语宏田科技有限公司未在规定期间内履行协助义务，梁宏博可就其失业金损失向辽宁乐语宏田科技有限公司另行主张权利。一审法院判决：一、被告辽宁乐语宏田科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告梁宏博经济补偿金24,220元；二、被告辽宁乐语宏田科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告梁宏博代通知金3,460元；三、被告辽宁乐语宏田科技有限公司在本判决发生法律效力之日起六十日内为原告梁宏博办理申领失业保险金的相关手续（相关手续以失业保险经办部门依法要求用人单位应当履行的手续为准）；四、驳回原告梁宏博的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告辽宁乐语宏田科技有限公司承担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人应向被上诉人支付经济补偿金数额的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，上诉人同意向被上诉人支付经济补偿金，只是对经济补偿金的计算基数有异议，主张应按照被上诉人解除劳动合同前十二个月实发工资作为经济补偿金的计算基数，但依照上述法律规定，计算经济补偿的月工资标准应按照劳动者应得工资计算。二审中上诉人陈述一审法院计算的经济补偿金计算基数未超过被上诉人的应得工资，故上诉人该项上诉请求没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人是否应向被上诉人支付代通知金的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，上诉人虽主张已经提前一个月向被上诉人送达辞退通知书，但被上诉人对此予以否认，现上诉人并未向法庭提交证据证明其该项主张，故上诉人应承担举证不利的法律后果，本院对上诉人该项上诉请求亦不予支持。综上所述，辽宁乐语宏田科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人辽宁乐语宏田科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 孙 卓审判员 孙晓芳二〇二〇年九月二十一日法官助理黄琳书记员佟雪峰