山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终1544号上诉人（原审被告）：吴×，辽宁省本溪市平山区北光路82A号1-15-91人,现住辽宁省本溪市。委托诉讼代理人：邴×，辽宁泓龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中阳县万达选煤有限公司。法定代表人：张×。委托诉讼代理人：冯×，山西景民律师事务所律师。委托诉讼代理人：王×1，山西双丰律师事务所律师。原审第三人：本钢板材股份有限公司，驻辽宁省本溪市平山区人民路16号。法定代表人：高×，系该公司董事长。委托诉讼代理人：卢×，公司法务。委托诉讼代理人：王×2。被上诉人（原审被告）：韩×，现住辽宁省本溪市。上诉人吴×因与被上诉人中阳县万达选煤有限公司、韩×、原审第三人本钢才板材股份有限公司委托合同纠纷一案，不服山西省中阳县人民法院（2019）晋1129民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴×的委托诉讼代理人邴×、被上诉人中阳县万达选煤有限公司的委托诉讼代理人冯×、王×1、原审第三人本钢板材股份有限公司委托诉讼代理人卢×、王×2到庭参加诉讼。被上诉人韩×经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。吴×上诉请求：1、撤销山西省中阳县人民法院（2019）晋1129民初8号民事判决书；2、依法改判上诉人不承担给付中阳县万达选煤有限公司贷款1290121元人民币及违约金；3、由被上诉人中阳县万达选煤有限公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决程序违法，根本没有通知上诉人参加一审的开庭，上诉人居住在辽宁省，开庭的前一天是上诉人电话咨询一审法院的承办法官，才被告知第二天开庭，上诉人根本没有时间赶到山西省参加庭审，这种做法严重的剥夺了上诉人的权益；2、本案认定事实不清，证据采信不合法，适用法律错误，应予纠正。中阳县万达选煤有限公司辩称，上诉人关于开庭前一天才得知开庭没有依据，一审法院先定于2019.10.24开庭，后由于上诉人称无法赶到，又重新将开庭时间定为2019.11.20，在一审卷中都有体现，同时上诉人也向一审法院递交了书面答辩状，上诉人认为一审法院认定事实不清，采信证据不合法，无事实和法律依据。本钢才板材股份有限公司辩称，本案上诉人与被上诉人之间的纠纷与第三人无关，原审法院对第三人的认定清楚，适用法律正确。韩×未到庭也未向法庭提交书面答辩状。中阳县万达选煤有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告立即支付欠付原告的款项1290212元；2、依法判令二被告向原告支付2017年11月1日至2018年12月1日的违约金309651元；3、判令二被告向原告支付自2018年12月1日起至付清欠款之日的违约金；4、判令第三人对前述1-3项承担连带偿还责任；5、本案诉讼费、保全费等全部费用由被告及第三人共同负担。一审法院认定事实：原告中阳县万达选煤有限公司与第三人本钢板材股份有限公司素有业务往来，被告韩×原系原告中阳县万达选煤有限公司精煤销售代理人，主要负责原告与第三人之间的合同签订、发货量结算、资金结算等业务。2012年1月1日，原告中阳县万达选煤有限公司向第三人本钢板材股份有限公司出具了授权委托书一份，委托被告吴×向第三人本钢板材股份有限公司结算、取款等业务事宜。2013年7月26日，第三人本钢板材股份有限公司依据该授权委托书向被告吴×支付货款150万元。付款方式为承兑：编号21648914、金额为100万元及编号29602300、金额为50万元的银行承兑汇票两支。2017年8月9日，被告韩×与原告中阳县万达选煤有限公司的法人张×进行了结算，双方签订了清偿协议一份，清偿协议约定：“一、中阳县万达选煤有限公司同意支付代理费用209788元，支付形式为从代收款中扣除。二、韩×向中阳县万达选煤有限公司支付扣除代理费后的货款1290212元，于2017年10月31日前向原告支付40万元，剩余部分（890212）于2017年12月31日前向中阳县万达选煤有限公司付清，双方债权债务全部结清，原代理协议终止。三、如任何一方违约，每日向另一方支付违约金额的0.5%违约金。”同时被告韩×向原告中阳县万达选煤有限公司出具了1290212元欠据一支。该欠据显示：“今欠山西中阳万达选煤有限公司货款1290212元，即大写壹佰贰拾玖万零贰佰壹拾贰元整。欠款人：韩×，2017年8月9日。”后经原告多次催要，二被告未依照约定向原告支付货款。2019年1月7日，原告中阳县万达选煤有限公司向一审法院提起诉讼，要求二被告向原告支付欠款1290212元及其违约金302693元。以上是为本案事实。以上事实均有原告、第三人提供的证据、一审法院调取的证据及双方当事人的当庭陈述、被告提交的答辩意见予以佐证。一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。原告中阳县万达选煤有限公司委托被告吴×向第三人本钢板材有限公司进行结算、领款等业务，系双方的真实意思表示，原告与被告吴×形成委托合同关系。根据庭审核实，被告韩×原系中阳县万达选煤有限公司精煤销售代理人，主要负责原告与第三人之间的合同签订、发货量结算、资金结算等业务。可见被告韩×与被告吴×共同处理同一委托事务，依法认定被告韩×、吴×为原告的共同受托人，双方成立委托合同关系。根据法律规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交委托人。两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。被告韩×、吴×受原告委托与第三人本钢板材有限公司办理业务，在经结算领取货款150万元后，应按照约定扣除代理费用209788元，将剩余货款1290212元转交给委托人原告中阳县万达选煤有限公司。故对于原告要求被告韩×、吴×连带清偿货款1290212元的请求，一审法院依法予以支持。关于原告中阳县万达选煤有限公司认为原告向第三人出具授权委托书的时间是2012年1月1日，而被告吴×领款的时间是2013年7月26日，与授权书的时间不一致。因此第三人本钢板材有限公司应当对该货款承担连带清偿责任。一审法院认为，原告中阳县万达选煤有限公司未明确通知第三人代理权终止前，相对人有理由相信行为人有代理权，被告吴×的代理行为有效。因此对原告主张第三人本钢板材有限公司承担连带清偿责任的请求，依法不予支持。关于二被告辩称，被告吴×系被告韩×的工作人员，被告吴×的取款行为受被告韩×的指派，系职务行为。因二被告未向法庭提交双方之间的劳务合同，也未能提交相关证据证明该货款的资金走向，应当承担举证不能的不利后果，因此对二被告的主张依法不予支持。关于原告中阳县万达选煤有限公司主张违约金的请求，经本庭核实，被告韩×与原告签订清偿协议，约定了双方的违约责任，该协议系因被告韩×与吴×未依约履行委托合同的付款义务而签订，故对该请求，予以支持。但按照双方约定的日5%的违约金显然过分高于二被告违约行为给原告所造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，应予以适当减少。本案中，由于二被告逾期付款造成原告一方的损失体现为利息的期待利益的丧失，原告没有提供有效证据证明其因二被告逾期付款造成的损失超出同期贷款利息损失。因此，对于二被告的违约责任，应以货款1290212元被二被告占用期间的年利率24%为依据来计算给原告造成的损失，再以造成损失的30%为限，来确定违约金。利息从双方约定的2017年12月31日起算。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百零四条、第四百零九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告韩×与被告吴×向原告中阳县万达选煤有限公司连带清偿货款1290121元，并支付违约金;（违约金的计算方法为从2017年12月31日起直至执行完毕之日止按照年利率24%为依据计算损失，再乘以30%来确定违约金）；二、第三人本钢板材有限公司不承担清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。上述执行事项于本判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19136元，由被告韩×、吴×负担。二审期间上诉人吴×向本院提交了如下证据：1.劳动合同、2.职工备案登记表，拟证明吴×和万旭达选煤公司是劳务合同关系，吴×是公司会计，其行为是职责行为；3.工资明细表，拟证明吴×是万旭达选煤公司的聘用职工，行为是职务行为；4.证明一份，拟证明吴×是万旭达选煤公司的出纳员，取款行为是公司职务的行为；5.广发银行CGB凭证，拟证明吴×受公司和被上诉人委托取回承兑汇票一张50万元；6.记账凭证2013.10.31，拟证明吴×取回承兑汇票后交万旭达选煤公司财务入账，其行为不是个人行为；7.银行承兑汇票21648914，拟证明吴×受公司为委托取回承兑汇票一张100万元；8.记账凭证2013.10.31，拟证明吴×取回承兑汇票后交回公司财务入账，其行为不是个人行为；9.收款收据，拟证明吴×是万旭达选煤公司的出纳员；10.劳务合同；11.职工备案登记表，拟证明韩×是万旭达选煤公司的成员；12.增值税发票，拟证明韩×是万旭达选煤公司的实际经营者和控制人。二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人吴×是否应当承担共同还款责任。经一二审查明，2012年1月1日，被上诉人中阳县万达选煤有限公司向原审第三人本钢板材股份有限公司出具了授权委托书一份，委托上诉人吴×向原审第三人本钢板材股份有限公司结算、取款等业务事宜。2013年7月26日，原审第三人本钢板材股份有限公司依据该授权委托书向上诉人吴×支付货款150万元。根据授权委托书授权，上诉人吴×应当在收取货款后及时扣除相关费用将款项交回给被上诉人中阳县万达选煤有限公司。然上诉人吴×在代被上诉人收取货款后并未将款项交回给被上诉人中阳县万达选煤有限公司。故一审法院判决上诉人吴×向被上诉人中阳县万达选煤有限公司连带偿还货款并无不当。关于二审庭审中上诉人吴×向本院提交了其受雇于本溪万旭达选煤有限公司等相关证据，该证据只能证明上诉人吴×现供职单位，并不能证明本溪万旭达选煤有限公司与被上诉人中阳县万达选煤有限公司存在代为收取货款等合作关系，也无法证明上诉人吴×代被上诉人中阳县万达选煤有限公司收取货款系公司职务行为。综上所述，上诉人吴×的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18153元，由上诉人吴×负担。本判决为终审判决。审判长 刘雅婷审判员 李云峰审判员 张晓玮二〇二〇年九月十日（法官助理 薛志海书记员 王雅莉