江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10543号上诉人(原审原告)：南京正雄化工有限公司，住所地南京市江宁区东山街道宏运大道1188号左邻右里7组团32幢113室。法定代表人：梁吉林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：魏凯，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：綦永宁，女，1961年6月5日出生，汉族，住南京市沿江工业开发区。被上诉人（原审被告）：李全，男，1958年6月14日出生，汉族，住南京市六合区。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：周惠娟，女，1956年12月18日出生，汉族，住南京市沿江工业开发区。上诉人南京正雄化工有限公司（以下简称正雄公司）因与被上诉人綦永宁、李全股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初1378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月27日公开开庭进行了审理。上诉人正雄公司的委托诉讼代理人魏凯，被上诉人綦永宁、李全的共同委托诉讼代理人周惠娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正雄公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持正雄公司一审全部诉讼请求，由綦永宁、李全负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、正雄公司在本案中选择向股东主张权利符合法律的规定。根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称企业破产法）的规定，债权人可以申请公司破产，要求公司承担责任，也可以根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第二十条第三款的规定，主张公司与股东存在人格混同，要求股东承担责任。法律未就上述两种救济途径规定先后的顺序，正雄公司在本案中主张股东承担相应的责任符合法律规定。二、在股东损害公司债权人利益的纠纷中，债权人仅有初步举证责任，股东应对其与公司财产独立承担举证责任。綦永宁、李全系夫妻关系，该二人作为南京依科化工有限责任公司（以下简称依科公司）的股东，使该公司在实质上成为一人公司。正雄公司举证证明依科公司与股东之间存在大量的、频繁的资金往来且用途复杂，李全以个人名义和依科公司名义对外举债，所得款项由其个人和依科公司混用。正雄公司提交的证据足以证明依科公司和綦永宁、李全之间存在财产混同的可能，完成了初步举证的责任，綦永宁、李全应当对依科公司的财产独立承担举证责任，否则应当承担不利后果。三、一审法院依据公司法第二十条第三款作出判决，该法条规定公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。但是，一审法院却判决驳回了正雄公司的诉讼请求，法律适用与实体判决之间存在矛盾。綦永宁、李全辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。正雄公司向一审法院起诉请求：1.綦永宁、李全对依科公司向正雄公司支付82743元的义务承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由綦永宁、李全负担。一审法院经审理查明：依科公司设立于2006年3月17日，其股东为綦永宁、李全，各出资25.5万元，各占股50%。綦永宁、李全原系夫妻关系，双方于1984年8月10日办理结婚登记，于2017年2月13日办理离婚登记。2018年8月27日，一审法院作出（2018）苏0116民初4367号（以下简称4367号）民事判决书，判决依科公司支付正雄公司货款81000元并偿付利息（自2018年7月24日起至实际给付之日止按年息6%计算）等。判决生效后，依科公司至今未向正雄公司履行义务。正雄公司遂向法院申请执行，但依科公司无可供执行的财产。一审审理中，正雄公司提供2018年正雄公司法定代表人梁吉林与李全的微信聊天记录，证明李全用个人账户向案外人结算依科公司的经营款。正雄公司还提供依科公司对公账户在2006年3月1日至2017年5月4日期间银行转账流水信息，反映李全向依科公司支付投资款15万元、綦永宁向依科公司支付投资款15万元，以及反映依科公司在没有经营的情况下，綦永宁、李全通过现金支票的形式数次从依科公司账户提取现金等。正雄公司认为，綦永宁、李全存在股东个人财产与依科公司财产混同的行为，该二人作为依科公司股东，存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，严重损害债权人正雄公司的利益的行为，应当对依科公司债务承担连带责任。一审法院认为，依科公司欠正雄公司款项并经法院执行后无可供财产执行，正雄公司是否可以要求案涉公司股东对公司债务承担连带责任，法律已给出正雄公司救济途径，正雄公司可依据企业破产法的相关规定依法申请依科公司进入破产程序后，由专业机构结合公司的财务账册及相关付款凭证、单据等进行审计予以查明后，再行认定依科公司财产和股东綦永宁、李全的财产是否混同。对正雄公司未经上述法律程序，仅凭其提供的公司股东从公司账户中支出部分款项等事实，要求法院认定公司财产和个人财产混同，进而要求确认依科公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任、逃避债务、严重损害公司债权人利益、应当对依科公司债务承担连带责任的请求，一审法院不予支持。据此，依照公司法第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回正雄公司的全部诉讼请求。一审案件受理费2080元，公告费560元，合计2640元，由正雄公司负担。二审中，双方当事人就一审判决查明的事实均无异议，本院对此依法予以确认。本院经审理查明：4367号判决查明，依科公司在2014年至2015年期间向正雄公司购买聚合氯化铝，双方于2016年3月结算，依科公司欠正雄公司货款148242.2元。后陆续还款至2018年1月尚欠9.3万元，依科公司为此出具还款计划，承诺自2018年2月3日开始每月还款3000元……，后因依科公司在还款四个月后停付，尚有8.1万元未还。4367号案件受理费913元、财产保全费830元，合计1743元由依科公司负担，并在执行时加付此款。本案一审诉讼中，正雄公司提供其法定代表人梁吉林与李全的微信聊天记录显示，李全以微信支付方式向正雄公司支付前述承诺归还的款项。正雄公司还向一审法院提供依科公司对公账户在2006年3月1日至2017年5月4日期间银行转账流水信息，其证据形式为光盘，并述称系在4367号案件执行过程中申请调查令后从银行获得。被上诉人的委托诉讼代理人称其没有参与该证据的调取过程，故对其真实性表示怀疑。在正雄公司明确陈述证据来源的情况下，本院限期被上诉人的委托诉讼代理人向被上诉人本人进行核实确认。另应正雄公司的申请，本院开具调查令调取依科公司对公账户在2006年3月1日至2019年12月25日期间流水信息（纸质），并限期被上诉人来院核实并发表质证意见，该代理人表示不再来院核对，由人民法院认定该证据的证明力。就正雄公司依据前述银行账户信息所持证明目的，本院询问被上诉人代理人依科公司有无财务账册、账册是否还在公司、能否提供，该代理人答复其在依科公司担任内勤，每家公司经营都有财务账册，账册应该在公司，但二审开庭当天没有带来；该代理人还述称依科公司于2006年设立时，綦永宁、李全各注资15万元，因公司没有经营行为，故以备用金或工资形式提取80%的投资款。庭后，该代理人书面回复称：依科公司的经营行为在账户中均有反映，公司建账齐全，包含现金日记账、记账凭证、银行日记账、分类账（应收、应付）；依科公司备用金去向分为员工（含农民工）工资、餐费、差旅费、招待费、汽车加油费、汽车修理费、过路费、购置和不定期更换酸洗桶（二手无发票）、外运货车费用等日常开销；因依科公司欠付会计的工资，目前难以从会计处取回账目。该代理人拒绝向本院提供綦永宁的联系方式，经拨打代理人提供的李全的联系电话，亦无人接听。本院要求代理人提供依科公司会计的联系方式，代理人转述李全称因多次更换手机，已无联系电话。本案二审争议焦点在于：李全、綦永宁是否与依科公司存在财产混同，应否就依科公司对正雄公司所负判决给付义务承担连带责任。本院认为，公司法第二十条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。公司法第一百七十一条第二款规定，对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。本案中，綦永宁、李全在夫妻关系存续期间，各自出资25.5万元设立依科公司，从事经营活动，各自持有公司股权50%。一审法院于2018年8月27日作出4367号民事判决，该判决载明依科公司的法定代表人仍为綦永宁。根据依科公司对公账户的流水信息显示，在依科公司与正雄公司发生业务期间，公司账户上有多笔现金支票支出，公司账户与李全个人账户之间存在频繁的款项往来，借方摘要信息为备用金、往来款、劳务费、划款等，贷方摘要信息为备用金返还、还款或其他；期间依科公司账户与綦永宁个人账户之亦有往来，但数量小于前者，借方摘要信息为往来款、还款；依科公司2016年3月与正雄公司对账之后，公司账户余额在同年4月间一度达到30余万元。在正雄公司与依科公司发生业务关系之前，依科公司账户与李全个人账户之间亦存在款项往来。正雄公司提供的证据足以令人怀疑依科公司的财产与夫妻股东的财产存在混同，经本院询问并明确分配举证责任，被上诉人不能提供证据证明依科公司财产的独立性，应当承担对其不利的法律后果。综上所述，正雄公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认为正雄公司应当申请依科公司破产清算，在破产清算程序中通过专业的审计机构审查确认依科公司财产是否与股东财产存在混同，属于适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初1378号民事判决；二、綦永宁、李全于本判决生效之日起十日内就南京依科化工有限责任公司在南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初4367号民事判决项下应付南京正雄化工有限公司82743元承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2080元、公告费560元，二审案件受理费2080元，均由被上诉人綦永宁、李全负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆正勤审 判 员 刘阿珍审 判 员 曹廷生二〇二〇年九月二十二日法官助理 徐晶晶书 记 员 储 娜