江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1108号上诉人（原审被告）：江西省索密特实业股份有限公司（原名称上饶市密特实业有限公司2018年4月26日变更），住所地：江西省上饶市信州区朝阳产业园朝阳五路5号，统一社会信用代码：91361100744298276C。法定代表人：林德华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：徐小平，信州区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：熊明旺，男，1965年10月16日出生，汉族，江西省抚州市人，工程师，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：徐忠，江西申民律师事务所律师。上诉人江西省索密特实业股份有限公司（以下简称索密特公司）因与被上诉人熊明旺劳动争议一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2020）赣1102民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提交新的证据、未主张新的事实和理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。索密特公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人熊明旺的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1、一审法院认定事实错误，上诉人公司与被上诉人签订的《劳动合同书》中明确被上诉人应严格遵守上诉人公司制定的规章制度，遵守劳动纪律，上诉人公司实行上下班打卡制度，一审庭审中上诉人公司提交了被上诉人的考勤记录情况，明确载明了被上诉人的缺勤情况，对于该事实一审法院应予以认定，扣减被上诉人缺勤期间的工资；2、一审法院以上饶市信州区非私营单位就业人员的月平均工资标准计算违法解除劳动合同赔偿金的计算标准明显过高，上诉人公司为私营企业，私营单位的月平均工资标准是远远低于非私营单位的；3、一审法院支持被上诉人熊明旺工资额每年递增5%没有事实与法律依据，以该标准计算被上诉人2018、2019年度的工资极其的不合理，何况上诉人公司自2017年以来经济效益一直不好；4、一审法院在认定违约金和赔偿金时错误，判决结论存在判非所请的情况，且适用合同法的规定系适用法律错误。请二审法院支持上诉人公司的诉讼请求。熊明旺答辩称：1、被上诉人在上诉人单位工作期间不存在旷工的事实。对于上诉人提交的考勤记录真实性不予认可，即使真实基于上诉人作为被上诉人公司高管的身份其也存在与普通员工在考勤上的差异，且上诉人在工资发放时对于旷工应当有所体现，但本案中均没有；2、本案中被上诉人的工资高于用人单位所在地区上年度职工月平均工资的三倍，因此一审按照本地区上年度职工平均工资的三倍计算经济补偿金合理；3、一审判决中违约金并无不当，虽然双方在合同中约定用人单位未及时支付工资应当按照合同约定加付赔偿金，该赔偿金就是违反合同约定的违约责任，故认定为违约金并无不当，同时劳动合同不但要适用劳动合同法的规定，也应该适用合同法的有关规定，一审适用法律并无错误。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。熊明旺向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付应付未付工资331,656.08元；2、判决被告依合同约定向原告支付赔偿金165,828.04元；3、判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金192,937.5元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、江西省索密特实业股份有限公司名称于2018年4月26日由上饶索密特实业有限公司变更为：江西省索密特实业股份有限公司；2、熊明旺于2017年2月1日起即在索密特公司工作，双方于2017年2月21日签订《劳动合同书》，《劳动合同书》约定熊明旺任总工程师工作，薪资含基本工资10,000元/月、岗位工资15,000元/月、岗位补贴25,000元/半年，即年薪35万元（2017年平均月薪资为29,166.67元）。并约定该工资为税后工资，该工资额数值为2017年度数值，随着经济和生活水平提高，每年工资额应按5%至10%递增。劳动合同书第33条约定，如甲方未按照劳动合同的约定足额支付劳动报酬的，除在规定的时间内全额支付乙方工作报酬外，还需按照应付金额的百分之五十以上百分之百以下的标准加付赔偿金。上述事实，索密特公司对《劳动合同书》的真实性、合法性、关联性均无异议，该院予以确认；3、熊明旺于2017年2月1日起即在索密特公司工作，索密特公司从银行转账支付给熊明旺工资（从2017年3月21日起至2019年9月10日）共计562,015.84元（包含从个人账户、借支、预付工资等方式支付的款项），另外索密特公司为熊明旺购买一辆小汽车6.5万元，该6.5万元车价款冲抵工资；2019年10月8日索密特公司向熊明旺转账支付4,684.38元，索密特公司代缴由熊明旺个人缴纳的医保费用722.96元应视为已付工资，熊明旺旅游期间从林德华妻子处拿取7,980元购买床垫，应从诉请金额中扣减，共计收到工资金额为640,403.18元，上述事实有熊明旺任职期间的工资（借支）银行流水明细及双方当庭陈述为证；4、2019年9月17日索密特公司以公司经济效益不好为由向熊明旺出具了《员工辞退书》与索密特公司解除了劳动关系。熊明旺向上饶市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委立案后一直未裁决，故熊明旺以超过法定仲裁60日审理期限仍未下裁决书，诉至该院，该事实有索密特公司出具的索密特公司的《员工辞退书》及上饶市劳人仲字（2019）第418号《案件受理通知书》为证。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、索密特公司是否应承担违法解除与熊明旺的劳动关系的责任；二、应付未付工资是多少，依合同约定向熊明旺支付赔偿金金额是多少，解除劳动合同赔偿金的金额是多少。论述如下：一、索密特公司以公司经济效益不好为由向熊明旺出具《员工辞退书》与其解除了劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释〔2001〕14号第十三条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。庭审中熊明旺方出示索密特公司企业信息未显示不正常的经营状况，索密特公司以公司经济效益不好为由辞退熊明旺，且索密特公司亦没有任何证据证明其辞退熊明旺具有符合《劳动合同法》规定的合法解除劳动合同的事由、情形，故熊明旺提出索密特公司应承担违法解除劳动关系责任的意见，该院予以支持；二、针对第二项焦点问题，1、索密特公司应付未付工资是多少；2、依合同约定向熊明旺支付赔偿金金额是多少；3、解除劳动合同赔偿金的金额是多少。首先，双方签订的《劳动合同书》是双方自愿签订的，该合同并未违反法律规定，合法有效，双方应予以遵守。熊明旺主张工资按照合同约定每年递增5%的请求，于法有据，索密特公司仅以熊明旺未提供2018年经济水平提高的证据，主张不应按合同约定递增工资无事实和法律依据，故对熊明旺的请求意见，该院予以支持，即：2017年工资按年薪35万元/年计，2018年递增5%即按36.75万元/年计，2019年在2018年工资的基础上增长5%即为38.58万元/年计，在职31.5个月，应付工资总额为961,661.45元（35万元/年÷12×11个月＋36.75万元/年＋38.5875万元/年÷12×8.5个月=961,661.45元）。扣除已查明索密特公司已付款项尚有321,258.27元工资未付［工资总额961,661.45元-627,015.84（离职前转账收到的款项含购车款6.5万）-4,684.38元（2019年10月8日转账支付）-722.96元（医保个人承担部分）-7,980元（旅游购买床垫借款）］。其次，依据双方签订的《劳动合同书》第33条：“如甲方（即本案原审被告）未按照劳动合同的约定足额支付劳动报酬的，除在规定的时间内全额支付乙方（即本案原审原告）工作报酬外，还需按照应付金额的百分之五十以上百分之百以下的标准加付赔偿金。”约定主张按未付工资百分之五十的标准加付赔偿金，不违反法律规定，该院予以支持，即索密特公司应该依约支付熊明旺违约金160,629.13元（即未付工资321,258.27元×50%）。再次，熊明旺主张索密特公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求该院予以支持。但熊明旺主张2017年2月1日起至2019年9月17日止工作期限为31.5个月，2019年离职前月平均工资为3万余元，该工资金额明显高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，因此应按职工月平均工资三倍的标准计算，索密特公司应支付的赔偿金为112,410元（74,940元/12×3倍×3个月×2倍）。针对索密特公司庭审中提出熊明旺无故旷工未履行其工作职责，并递交了考勤记录以证明熊明旺工作期间并未按照工作时间上下班，应扣除相应岗位补贴和岗位工资，因索密特公司也未提交其他证据予以印证，该考勤记录仅为索密特公司单方制作且未经熊明旺确认的证据，故该当承担举证不能的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释〔2001〕14号第十三条的规定，判决：一、江西省索密特实业股份有限公司自本判决生效之日起七日内支付熊明旺未付工资321,258.27元。二、江西省索密特实业股份有限公司自本判决生效之日起七日内支付熊明旺违约金160,629.13元；三、江西省索密特实业股份有限公司自本判决生效之日起七日内支付熊明旺赔偿金112,410元；四、驳回熊明旺的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由江西省索密特实业股份有限公司负担。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、熊明旺是否存在旷工行为，应否扣减工资？2、一审判决索密特公司支付熊明旺解除合同赔偿金是否正确？3、一审判决违约金是否有事实和法律依据？4、一审法院适用该法律是否正确？根据双方当事人及其代理人陈述的意见，结合在卷的证据材料，依照相关法律规定，本院对此综合分析评判如下：1，关于熊明旺是否存在旷工行为以及应否扣减工资的问题。虽然双方当事人在劳动合同中约定了熊明旺按照标准工时制上班，但是索密特公司对于劳动者每天工作时间不满8小时或者每周时间不满48小时的如何处理并未举证证明，同时索密特公司在一审时提交的考勤统计表及考勤记录表复印件，熊明旺代理人对其三性均提出异议，但是索密特公司对于该事实并无补强相关证据，故对于索密特主张的熊明旺旷工时间的事实无法认定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定“当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。本案中索密特公司主张熊明旺存在旷工34.5天，应当扣减工资55517.4元，但其并未举证证明该事实的存在，故本院对其该上诉理由不予采纳。2，关于一审判决索密特公司支付熊明旺解释合同赔偿金是否正确的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定“用人单位违反本规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿金标准的2倍向劳动者支付赔偿金”。本案中索密特公司解除与熊明旺的劳动合同没有合法的依据，属于违法解除，故其应当向熊明旺支付赔偿金。但是因索密特公司属于私营企业，一审法院按照非私营企业的工资标准计算不当，本院依法予以纠正，索密特公司应当赔偿熊明旺的赔偿金为93310.5元（62207元÷12×3倍×3个月×2倍），索密特公司的该上诉理由成立，本院予以支持。3，关于一审判决违约金是否有事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定“除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”从该条文中可以看出，用人单位与劳动者在劳动合同中除法律有明确规定外，不得对劳动者订立违约条款，但是并未限制用人单位的违约责任，本案中双方当事人约定用人单位拖欠工资时应当承担所拖欠工资50%至100%的违约责任并未违反法律的禁止性规定，应当有效，一审法院按照双方的合同约定确定索密特公司支付熊明旺违约金160,629.13元并未不当。4，关于一审法院适用法律是否错误的问题。索密特公司认为一审判决适用《中华人民共和国合同法》的有关规定错误。本院认为，劳动合同属于合同中的一种特殊形式，是特别法与一般法的关系，在审理劳动合同案件中应当优先适用劳动合同法确定的规则，但是对于劳动合同法没有规定的当然可以适用合同法的有关规定进行审查。故一审法院适用法律并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述,江西省索密特实业股份有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省上饶市信州区人民法院（2020）赣1102民初166号民事判决的第一、二、四项的规定，即江西省索密特实业股份有限公司自本判决生效之日起七日内支付熊明旺未付工资321,258.27元；江西省索密特实业股份有限公司自本判决生效之日起七日内支付熊明旺违约金160,629.13元；驳回熊明旺的其他诉讼请求；二、变更江西省上饶市信州区人民法院（2020）赣1102民初166号民事判决的第三项为江西省索密特实业股份有限公司自本判决生效之日起七日内支付熊明旺赔偿金93310.5元；三、驳回江西省索密特实业股份有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元由江西省索密特实业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范全敏审判员  聂晓红审判员  万利剑二〇二〇年九月十四日书记员  程 梦