山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3637号 上诉人（原审被告、反诉原告）：孙文远，男，1971年8月24日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：温奎信，肥城万信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱树常，男，1979年6月26日出生，汉族，住山东省新泰市。 委托诉讼代理人：张洪强，广东广和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：别彦豪，广东广和律师事务所律师。 原审第三人:山东振宇房地产开发有限公司肥城分公司，营业场所山东省肥城市凤山大街132号。 负责人:杨永波，该公司经理。 委托诉讼代理人：宋丰魁，山东秉真律师事务所律师。 上诉人孙文远因与被上诉人朱树常、原审第三人山东振宇房地产开发有限公司肥城分公司（以下简称振宇肥城分公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（以下简称一审法院）（2020）鲁0983民初1337号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙文远上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回朱树常的诉讼请求并判决朱树常支付孙文远货款398094元及利息或发回重审。事实和理由：一、一审法院将本案的案由确定为买卖合同纠纷系定性错误。本案孙文远与朱树常产生纠纷的原因并非原买卖合同，而是债权转让后的履行问题，朱树常用房屋抵顶所欠孙文远货款，孙文远受让的朱树常债权存在瑕疵，致使孙文远无法实现合同目的。根据最高人民法院民事案件案由规定理解与使用第70项：如果债权转让合同生效后因债权转让合同的履行发生争议，则应按债权转让合同纠纷确定案由。如果债权转让合同生效后，因原合同的履行发生纠纷诉至法院，则案件诉讼标的是原合同的权利义务关系，即应按原合同类型确定案由。根据该意见本案所发生的纠纷是因债权转让后合同的履行而发生的纠纷，故该案应按债权转让合同纠纷确定案由。一审法院确定的案由定性错误，应予纠正。二、本案朱树常转让给孙文远的债权，朱树常应承担瑕疵担保责任。根据一审查明的案件事实，朱树常转让给孙文远债权中的1-4-401房屋，在债权转让前己由一审第三人卖与他人。由于朱树常将不存在的债权转让给孙文远，双方所形成的债权转让协议因无转让标的不发生法律效力。因朱树常具有保证转让的标的不存在任何瑕疵的义务，其违反约定具有过错因此给孙文远造成的损失应由朱树常承担，孙文远向朱树常主张1-4-401号房屋的价款398094元理由正当，合理合法，应当予以支持，朱树常的本诉请求于法无据，应予驳回。三、一审法院适用法律错误。一审法院由于对本案定性不准，将本案确定为买卖合同纠纷并以此案由的相关法律规定作出的裁判，显然适用法律错误，请求二审法院予以审查确认。综上所述，本案一审判决认定事实及适用法律均有错误，请求二审法院在查清案件事实的基础上做出公正判决。 朱树常辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 朱树常向一审法院起诉请求：1.判令孙文远立即支付款项人民币290000元及逾期支付的同期银行贷款利息（自2020年3月17日计算至实际清偿之日按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算）；2.本案诉讼费、保全费、担保费由孙文远承担。 孙文远向一审法院提出反诉请求:1.判令朱树常立即支付货款398094元，并自起诉之日起支付利息；2.反诉费由朱树常承担。 一审法院认定事实：2017年前朱树常从孙文远处购买钢筋等材料。后双方经结算、协商，朱树常用其在振宇肥城分公司的位于房屋预售款抵顶需支付孙文远的货款。2017年3月21日，朱树常、孙文远双方经振宇肥城分公司同意，在振宇肥城分公司办理了预售房屋更名手续。5套预售房屋的更名审批单记载的房屋情况分别为：（1）莱茵河畔1-2-303（现房号1-4-301），总价421760元，欠23260元；（2）莱茵河畔1-2-403（现房号1-4-401），总价398094元，欠4656元；（3）莱茵河畔1-2-503（现房号1-4-501），总价419980元，欠12980元；（4）莱茵河畔1-2-603（现房号1-4-601），总价343250元，欠14500元；（5）莱茵河畔1-1-701（无现房号），总价460790元，欠2582元。其中孙文远反诉的398094元来源于现房号为1-4-401号的房屋价款。2017年3月22日，振宇肥城分公司向孙文远出具以上5套房屋的相应收据，其中孙文远提交法院的3份收据显示：入账日期均为2017年3月22日；交款单位均为孙文远；收据编号分别为3464798、3464799、3469561；数额分别为421760元、398094元、343250元；收款事由分别为莱茵1-4-301、莱茵1-4-401、莱茵1-4-601；均加盖振宇肥城分公司财务专用章。当日，孙文远向朱树常出具证明一份，载明：证明，今收到朱树常以房抵押材料款共计壹佰伍拾肆万，已送材料捌拾陆万整，下欠顶房款陆拾捌万整，孙文远，2017年3月22号。上述5套房屋，除401号房屋之外，其余4套房屋朱树常与孙文远之间无纠纷，且其中一套孙文远已转至他人。2017年3月底前孙文远通过其妻向朱树常转账300000元，供应90000元货，共计390000元。2020年3月26日，振宇肥城分公司向孙文远出具证明一份，载明：证明，朱树常曾在振宇肥城分公司承揽工程，2017年朱树常在振宇肥城分公司办理了5套顶工程款折房手续，后经振宇肥城分公司核实朱树常已顶超工程款，其中，莱茵河畔1-4-401房，振宇公司肥城分公司早在2017年1月20日已销售给他人，该房所办手续（收据号：3464799）无效，特此证明，振宇肥城分公司，2020年3月26日。另查明，朱树常因与振宇公司之间存在建设工程债务纠纷，2018年12月17日诉至一审法院，后以双方和解为由申请撤诉，一审法院于2019年1月25日作出（2018）鲁0983民初6096号之一民事裁定书准许朱树常撤诉。在该案卷宗中的2019年1月25日和解协议中载明：振宇公司拖欠朱树常工程款总金额16522150.60元；协议中丙方（新泰市景丰置业有限公司）同意以山水名园3期D-1商业街106房、107房商铺代振宇公司（协议书中为乙方）清偿朱树常（协议书中为甲方）工程款，朱树常同意接受……。2020年4月1日，朱树常诉至一审法院，主张孙文远欠其290000元及利息。诉讼中，2020年4月13日，孙文远提起反诉，主张朱树常应支付其货款398094元及利息。诉讼中朱树常与孙文远均认可涉案抵顶货款的预售房屋存在折价。朱树常以5套预售房屋抵顶1540000元货款，5张更名审批单记载的房屋价款合计1985896元（即用审批单载明的房屋总价-欠付款项），该数额与双方约定货款价值1540000元不一致，根据差额，本案以房（预售房款）抵债的折价比为77.55%（1540000÷1985896）。本案经调解，因当事人之间分歧较大，致一审法院调解未果。 一审法院认为，本案的争议焦点如下：焦点一，2017年3月22日孙文远出具的证明中载明的“今收到朱树常以房抵押材料款共计壹佰伍拾肆万”，在朱树常与孙文远之间是构成抵押关系还是债务抵销关系。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。”据此，抵押关系不应当转移财产的占有。但根据本案的事实，可以看出涉案5套房屋已由朱树常与孙文远在振宇肥城分公司进行了更名，5套房屋由朱树常更名为孙文远，后孙文远也基于这一事实处分了其中1套房屋，故孙文远出具的证明中载明的“今收到朱树常以房抵押材料款共计壹佰伍拾肆万”系名为抵押实为债务抵销的法律关系。焦点二，本案的案由为不当得利纠纷还是买卖合同纠纷。根据2017年3月22日的证明可以看出，朱树常与孙文远二人系因买卖材料而产生纠纷。朱树常用5套房屋在振宇肥城分公司的预售房款折抵1540000元货款，其中的860000元是抵顶之前购买货物应付的货款，剩余680000元系预付将来的货款，即该证明实质上是朱树常与孙文远之间就买卖合同的结算、抵顶款项及预付款项协议。涉案纠纷系围绕朱树常与孙文远之间的买卖合同关系开展，双方争议的以在振宇肥城分公司的房屋预售款的抵债行为也即基础法律关系买卖合同的权利义务履行，宜应以买卖合同纠纷处理。其中，抵顶之前的货款与预付将来的货款以2017年3月22日为分界点，即2017年3月22日之后朱树常与孙文远之间系预付款买卖合同关系。焦点三，401号房屋的抵顶效力问题。首先，本案纠纷系因朱树常与孙文远之间的买卖合同关系引起，该买卖合同合法有效，且双方在达成抵顶协议前已在实际履行，协议达成后，双方亦进行了履行。其次，2017年3月22日朱树常、孙文远经振宇肥城分公司的同意，达成的抵顶协议，系当事人真实意思的表示，该协议未违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照协议约定各自履行自己的义务。朱树常在达成协议后，经振宇肥城分公司同意并协助办理了约定的5套房屋的更名手续，并由振宇肥城分公司重新向孙文远出具了该5套房屋的收据，孙文远和振宇肥城分公司均未提出异议，且孙文远亦向朱树常出具了证明，朱树常已履行了协议约定的义务。现原告朱树常按照协议，在扣除孙文远交付的货物及支付的款项后，要求孙文远支付剩余款项290000元，符合法律规定及合同约定，依法应予支持。原告朱树常诉请的利息，依法自起诉之日即2020年4月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对反诉原告孙文远的反诉请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。在该协议履行过程中，第三人振宇肥城分公司主张该401号房屋已卖给他人，导致该涉案房屋无法向孙文远交付，振宇肥城分公司的行为系明显的“一房二卖”，存在过错。振宇肥城分公司辩称已超付朱树常工程款，朱树常予以否认，对此振宇肥城分公司亦未提交证据予以证实，故一审法院依法不予采信。针对因振宇肥城分公司的过错给孙文远造成的损失，孙文远可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、孙文远于一审判决生效之日起十日内，支付朱树常290000元；二、孙文远于一审判决生效之日起十日内，支付朱树常利息（以本金290000元为基数，自2020年4月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回朱树常的其他诉讼请求；四、驳回孙文远的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5650元，由孙文远负担；反诉案件受理费7271元，减半收取计3636元，由孙文远负担。 二审中，孙文远申请证人孙某出庭作证，拟证明其受领导指派找朱树常去交涉案涉房产的问题。经质证，朱树常认为该证人所述的证人证言不能作为本案定案依据，不能作为证据采信，该证人在本案一审时未到庭，而根据其陈述2009年已在孙文远处工作，完全有条件在一审时作为证人出庭，该证人证言不属于证据规则中的新证据。该证人2009年即在孙文远处工作，可证明与孙文远关系密切，不能排除是按孙文远要求故意做出虚假陈述，该证人称是在2018年7、8月份去交涉，而孙文远辩称证人的具体时间记不清，应为2017年的7、8月份，而本案孙文远一审答辩中又称是在2017年10月份得知案涉房产被振宇肥城分公司卖给他人，三个时间点完全不一致，足以证明孙文远及证人虚假陈述，孙文远与朱树常于2017年3月22日已完成房屋抵顶货款，孙文远也出具了证明并在振宇肥城分公司做了房屋更名手续，一审中孙文远及振宇肥城分公司对该事实予以确认，至于房屋更名手续后的房屋纠纷是孙文远与振宇肥城分公司之间的其他纠纷。经审核，本案证人与孙文远存在利害关系，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。 经审理查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：孙文远与朱树常的法律关系如何认定，一审案由定性是否正确。从孙文远出具的证明、案涉更名审批单、振宇肥城分公司出具的收据的内容进行分析，结合孙文远已处置一套案涉房屋的行为，足以认定孙文远与朱树常系基于朱树常购买孙文远钢筋等材料后出现欠付货款，朱树常将其在振宇肥城分公司通过以房抵工程款方式取得的案涉房屋与孙文远通过以房抵货款的方式进行了结算，孙文远与朱树常之间的基础法律关系仍是买卖合同关系，一审案由定性正确。三方出具的上述手续实质上构成了三方协议，在三方达成抵顶合意时，该三方协议就已经成立。基于上述合意，孙文远负有向朱树常支付欠付款项的义务，振宇肥城分公司负有向孙文远交付案涉房屋的义务。现朱树常起诉请求孙文远支付欠付款项，应予支持，一审处理并无不当。孙文远反诉请求朱树常返还的货款，实质上系因案涉房屋401号房屋无法向孙文远交付而造成货款超付损失，基于前述分析，抵顶协议成立后，朱树常并不负有房屋交付义务，亦不应承担上述货款超付损失，一审处理并无不当。 综上所述，孙文远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12921元，由孙文远负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年九月二十二日 书记员 崔晓元