湖南省长沙县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0121民初1108号原告：刘月红，女，1973年4月2日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：黄强，湖南龙冠律师事务所律师。被告：长沙佳利酒店实业有限公司，住所地长沙县星沙镇板仓中路65号。法定代表人：易红兵，董事长。委托诉讼代理人：林群英，湖南中禹航律师事务所律师。被告：易忠兵，男，1968年9月1日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：易谨，湖南中禹航律师事务所律师。原告刘月红诉被告长沙佳利酒店实业有限公司（以下简称佳利酒店）、易忠兵劳动争议纠纷一案，本院受理后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理,原告刘月红的委托诉讼代理人黄强、被告佳利酒店的委托诉讼代理人林群英、被告易忠兵的委托诉讼代理人易谨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘月红请求本院判令：1、两被告共同向原告支付违法解除劳动合同赔偿金137540元（2990×23×2）；2、本案诉讼费用由两被告承担。被告佳利酒店答辩要点：第一，被告佳利酒店已经在2015年10月与原告解除劳动关系，并支付了之前年度的经济补偿金，原告也已经实际领取了被告佳利酒店支付的补偿金；第二，2016年5月，原告受佳利酒店重新聘请上岗，再次建立劳动关系，佳利酒店实际营业至2017年10月，后全部转让给易忠兵开设的长沙县星沙佳利味你而来餐厅（以下简称味你而来餐厅），易忠兵系个体工商户，其自主经营，原告与佳利酒店的劳动关系解除；第三，原告起诉佳利酒店已经超过诉讼时效；第四，易忠兵与佳利酒店无关联关系。2017年10月之前易忠兵是佳利酒店的员工；2017年10月，易忠兵自行成立个体工商户，自主经营味你而来餐厅。被告佳利酒店的法定代表人易红兵在2017年10月-2019年期间未参与味你而来餐厅的经营活动，每次到店均系自行消费刷卡，故被告佳利酒店与味你而来餐厅不存在关联关系。被告易忠兵答辩要点：第一，味你而来餐厅与被告佳利酒店不是同一法律主体，没有任何承继关系、关联关系，不应追加易忠兵为被告，易忠兵更不应当承担连带责任。味你而来餐厅与被告佳利酒店虽在同一场所经营，但完全是两个不同的主体，不是关联关系。如果原告认为其与被告易忠兵有争议，也应另行申请仲裁；第二，原告若提出劳动仲裁申请，也已超过一年的仲裁时效，其申请应当依法驳回；第三，被告易忠兵经营的味你而来餐厅因经营场所系租赁税务局的办公用房，根据国家税务总局于2019年4月颁布的《关于开展办公用房使用情况监督检查的通知》以及湖南省税务局颁发的《关于开展办公用房使用情况监督检查的通知》，税务局要求收回办公楼，不再对外租赁，易忠兵经营的味你而来餐厅，失去经营场所而不得不歇业，因情势变更，企业整体关停歇业的无需支付补偿金；第四，根据原告提供的银行流水其离职前十二个月平均工资与原告主张的经济补偿金与事实不符。即使需要支付补偿金，被告易忠兵与原告已结算完毕，并协商一致支付了半个月或一个月的补偿金。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：1、原告于1996年10月入职被告佳利酒店，从事打荷工作，双方签订了书面劳动合同。2015年10月，被告佳利酒店停业进行装修。2015年10月15日，原告与被告佳利酒店解除了劳动关系。2016年4月，被告佳利酒店重新开业，原告亦与被告佳利酒店重新建立劳动关系。2017年10月，被告佳利酒店停止经营，并将经营场所转让给被告易忠兵经营味你而来餐厅，原告继续在味你而来餐厅工作，工作地点和工作岗位一直未变更。后，原告与味你而来餐厅签订了期限为2018年5月12日至2019年5月11日的劳动合同。2019年4月，因长沙县国税局收回办公用房，味你而来餐厅遂于2019年5月19日停止经营，并搬离营业场所，原告与味你而来餐厅劳动关系解除。2、2007年3月12日，被告佳利酒店出台《长沙佳利酒店实业有限公司员工创业基金奖励条例及规定》，该规定载明：公司为给辛苦工作的员工激励和保障；对员工在店工作年限作为经济补偿，同时给所有员工创造一个无后顾之忧的工作环境和离店后的创业或养老的经济支助，特做出以在店工作年度为标准的经济补偿规定。所有员工自进店之日起，以三年年限为一个基数（必须做满三年，就可享受每年1000元的经济补偿即3年共3000元）；六年为第二个基数（必须做满六年，就可以享受第一个基数，后三年每年平均递增500元即6年共7500元）；九年为第三个基数（必须做满九年，就可享受第一、二基数，后三年每年平均递增500元即9年共13500元），以此类推，直至离店时核算领取。原、被告签署了《终止、解除劳动合同书》之后，原告依照该规定从被告佳利酒店领取了44000元创业基金。3、根据原告提交的2018年6月至2019年5月银行流水，2018年8月、9月没有工资发放记录，本院予以剔除，原告离职前十二个月的平均工资计算为2974.1元/月[（2990元×9+2831元）÷10个月]。4、刘月红以佳利酒店为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出仲裁请求：一、被申请人继续履行合同，并依法同意申请人与其订立无固定期限劳动合同；二、如被申请人坚持违法解除与申请人之间已经连续存在20年的劳动关系，则请求裁决被申请人支付申请人赔偿金140000元，支付2019年5月工资；三、被申请人为申请人补缴自1999年4月至2004年3月社会保险费用；四、被申请人退还收取申请人的押金500元；五、仲裁费用由被申请人承担。2019年9月10日，该仲裁委员会作出长县劳人仲案字[2019]第518号仲裁裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。刘月红不服，向本院提起诉讼，佳利酒店在法定期限内未提起诉讼。诉讼中，原告向本院申请追加易忠兵为本案被告，本院依法予以准许。5、长沙县星沙佳利味你而来餐厅已于2019年8月22日注销，该餐厅的经营者为易忠兵。判决的理由与结果本院认为，第一，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条之规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”故对于被告易忠兵主张的不应追加其为被告、原告应当另行仲裁，本院不予支持。第二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项及第四十六条第（三）项之规定，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位提出解除劳动关系，应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，味你而来餐厅系租用长沙县国税局的办公用房作为营业场所，后因该办公用房不能出租而被长沙县国税局收回，味你而来餐厅遂于2019年5月19日停止经营，并搬离营业场所。故味你而来餐厅因失去经营场所而与原告解除劳动关系，不属于违法解除劳动合同，无需支付经济赔偿金，但应当支付经济补偿金。第三，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。而劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除劳动合同，在计算支付经济补偿的工作年限时，应把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。因原告与被告佳利酒店在2015年10月解除劳动关系时，原告已根据《长沙佳利酒店实业有限公司员工创业基金奖励条例及规定》的规定领取创业基金44000元。根据《长沙佳利酒店实业有限公司员工创业基金奖励条例及规定》，该44000元创业基金即解除劳动关系的经济补偿金。故在本案中计算经济补偿金时，原告的工作年限应从2016年4月计算至2019年5月。故被告易忠兵应向原告支付经济补偿金10409.35元（2974.1元/月×3.5个月）。第四，原告与被告佳利酒店的劳动关系已于2017年10月解除，原告要求被告佳利酒店在本案中承担责任，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告易忠兵于本判决生效之日起十日内向原告刘月红支付经济补偿金10409.35元；二、驳回原告刘月红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，减半收取5元，由被告易忠兵负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  胡玲玲二〇二〇年九月十日法官助理胡赟书记员胡赟（兼）附本案所引用的条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。