四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终706号 上诉人（原审原告）：攀枝花市金惠农业融资担保有限责任公司，住所地：四川省攀枝花市仁和区红桐树街8号，统一社会信用代码：915104005632749027。 法定代表人：宦嘉，该公司董事长。 委托诉讼代理人:张凯，该公司职工。 委托诉讼代理人：张家亮，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：吴文英，女，1971年9月8日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：杨成洪（吴文英丈夫），男，1968年4月14日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 被上诉人（原审被告）：杨成洪，男，1968年4月14日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 被上诉人（原审被告）：吴国刚，男，1974年2月25日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 原审被告：攀枝花市龙腾四海农牧业有限公司，住所地：四川省盐边县益民乡新民村二社（新民园艺场内），统一社会信用代码：915104226757589794。 法定代表人：吴文英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨成洪，该公司股东。 上诉人攀枝花市金惠农业融资担保有限责任公司（以下简称金惠公司）因与被上诉人吴文英、杨成洪、吴国刚，原审被告攀枝花市龙腾四海农牧业有限公司（以下简称龙腾公司）追偿权纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 金惠公司上诉请求:1.撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初1002号民事判决第三项，依法改判；2.二审案件受理费由被上诉人吴文英、杨成洪、吴国刚负担。事实理由：原判认定双方未就物的担保和保证人承担保证责任进行约定，属于认定事实错误。 吴文英、杨成洪、吴国刚答辩称，反担保合同对实现债权的顺序确实如金惠公司所述有约定，但该合同条款为格式条款，霸王条约，应是无效的。 龙腾公司述称，认可吴文英、杨成洪、吴国刚的答辩意见。 金惠公司一审诉讼请求：1.判令龙腾公司支付金惠公司代其向攀枝花农村商业银行股份有限公司盐边支行（以下简称农商行盐边支行）代偿的4508038.34元；2.判令龙腾公司支付代偿资金占用费｛以4508038.34元为基数，按每日万分之六计算从代偿之日起至债务全部清偿时止（该资金占用费暂计算至诉状形成之日为432350.26元，其中71710.27元从2018年6月20日开始计算；555373.93元从2018年9月21日开始计算；3670780.81元从2019年9月27日开始计算；210173.33元从2019年12月27日开始计算）｝；3.判令龙腾公司支付违约金901607.67元（代偿金额4508038.34元×20%）；4.判令吴文英、杨成洪、吴国刚对上述债务承担连带责任；5.判令金惠公司对以下抵押财产享有优先受偿权：龙腾公司国有土地使用权［证号：盐国用（2011）第××号］及地面房产（证号：盐边县房权证红格字第××号）；6.案件受理费由龙腾公司、吴文英、杨成洪、吴国刚承担。 一审法院认定事实：2017年7月10日，龙腾公司与农商行盐边支行签订了一份《流动资金借款合同》（编号：1378022017001220号）。同日，金惠公司与农商行盐边支行签订了《保证合同》（编号：137820170000191号）。同日，金惠公司与龙腾公司、吴文英、杨成洪、吴国刚签订了一份《反担保合同》（编号：攀金惠担（2017）第004号）。该合同主要约定“为保证乙方（龙腾公司）与农商行盐边支行签订的编号为1378022017001220号的《流动资金借款合同》（以下简称‘主合同’）的切实履行，甲方（金惠公司）根据乙方申请，同意为乙方提供保证担保。为明确各方的权利义务，根据《担保法》及其他有关法律、法规之规定，经各方当事人协商一致，特订立本合同。第一条乙方主合同项下债务种类、金额、期限种类：短期流动资金借款。金额：人民币伍佰万元整。期限：12个月，即自2017年7月10日起至2018年7月9日止（如本条约定的期限及起止日与主合同约定的期限及起止日不一致，应以主合同约定的期限及起止日为准）。……第三条担保费用……本协议项下担保费总计壹拾贰万伍仟元整，乙方应于本合同生效之日起一次性支付给甲方。……第四条反担保方式1、抵押⑴乙方（抵押人）自愿将其依法所有的国有土地使用权（证号：盐国用2011第××号）及地上房产（证号：盐边县房权证红格字第××号）作为抵押物，为乙方向甲方提供抵押反担保。⑵抵押反担保的范围包括：甲方履行保证义务为乙方代偿的全部款项和自代偿之日起的代偿资金占用费（每日按代偿资金总金额的万分之陆计算）；乙方应向甲方支付的违约金和赔偿金；甲方实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费等）。……3、保证⑴丙（被告杨成洪、吴文英）、丁（被告吴国刚）方（保证人）自愿为乙方向甲方提供连带责任保证反担保。⑵保证反担保的范围包括：甲方履行保证义务为乙方代偿的全部款项和自代偿之日起的代偿资金占用费（每日按代偿资金总金额的万分之陆计算）；乙方应向甲方支付的违约金和赔偿金；甲方实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费等）。⑶保证期间：自本合同生效之日起至甲方履行代偿义务后两年。……第五条乙方及反担保人的承诺1、乙方的承诺……⑸按期偿还主合同项下的所有债务（包括但不限于债务本金、利息等所有债务），如乙方违反本承诺，乙方除应向甲方支付甲方履行保证义务代乙方偿还的全部款项外，还应向甲方承担以下责任：①自甲方代偿之日起，按代偿资金总额每日万分之陆向甲方支付代偿资金占用费，②甲方实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费等）全部由乙方承担，③向甲方支付担保金额总额20%的惩罚性违约金。……”该合同还约定了其他相关事项。其后，金惠公司、龙腾公司对案涉土地、房产办理了抵押登记，并取得了《不动产登记证明》（编号：川（2017）盐边县不动产证明第0000216号）。2018年9月28日，农商行盐边支行出具了一份《代偿证明》，其主要内容为：“……由于借款人龙腾公司经营困难，无力偿还合同期内利息及到期后的借款本息，农商行盐边支行根据与金惠公司签订的《保证金质押合同》内容第六条第（一）款……之规定，将保证金625000元及产生的利息2084.20元用于支付龙腾公司拖欠的借款利息145156.94元，并偿还龙腾公司借款本金481927.26元。”2019年9月27日，四川省盐边县人民法院分别作出（2019）川0422执838号、（2019）川0422执838号之一执行裁定，扣划金惠公司在攀枝花市农商行东区支行的存款本金3202000元及定期销户利息32257.48元，合计3234257.48元；扣划金惠公司在农商行盐边支行存款本金及利息436523.33元。2019年12月27日，四川省盐边县人民法院作出（2019）川0422执838号之七执行裁定，扣划金惠公司在攀枝花市商业银行的存款200000元及利息10173.33元，合计210173.33元。上述款项共计4508038.34元。之后，龙腾公司未向金惠公司履行还本付息义务；吴文英、杨成洪、吴国刚亦未向金惠公司履行连带反担保保证责任。 一审法院认为，金惠公司代龙腾公司向农商行盐边支行清偿了4508038.34元短期流动资金贷款后，有权依据反担保合同的约定向借款人／抵押人龙腾公司以及反担保保证人吴文英、杨成洪、吴国刚追偿。龙腾公司、吴文英、杨成洪、吴国刚未按约履行还款义务，有违诚信，依法应承担相应的民事责任。1.关于代偿款、代偿资金占用费以及违约金的问题。金惠公司提出要求龙腾公司向其支付代偿款4508038.34元以及其对龙腾公司国有土地使用权［证号：盐国用（2011）第××号］及地面房产（证号：盐边县房权证红格字第××号）享有优先受偿权等诉讼请求，合法有据，予以支持。双方既约定了代偿资金占用费，又约定违约金，但总计不得超过年利率24%；超过年利率24%的部分，不予支持。因此，金惠公司主张的代偿资金占用费、违约金应以年利率24%计算：①截止到2020年4月27日，龙腾公司应支付代偿资金占用费、违约金共计768883.90元。②龙腾公司还应按年利率24%支付自2020年4月28日起至代偿款4508038.34元付清时止的代偿资金占用费、违约金。2.关于物的担保和人的担保问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，双方并未就物的担保和保证人承担保证责任进行约定。金惠公司应当先就龙腾公司所提供抵押物（土地、房产）的担保实现抵押权；物的担保实现抵押权不足的部分，吴文英、杨成洪、吴国刚则应按合同约定承担反担保连带保证责任。龙腾公司、吴文英、杨成洪提出不应支付代偿资金占用费、违约金等抗辩意见，缺乏事实依据和法律依据，不予采纳。吴国刚经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃对金惠公司所主张的事实以及为证明该事实成立而提交的证据进行质证、反驳、抗辩等诉讼权利，由此产生的法律后果依法应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、攀枝花市龙腾四海农牧业有限公司于判决生效后十日内一次性向攀枝花市金惠农业融资担保有限责任公司支付代偿款4508038.34元、代偿资金占用费及违约金共计768883.90元，并按年利率24%支付自2020年4月28日起至上述债务偿清时止的代偿资金占用费及违约金；二、攀枝花市金惠农业融资担保有限责任公司就上述第一项判决所确定的债权对攀枝花市龙腾四海农牧业有限公司抵押的国有土地使用权［证号：盐国用（2011）第××号］及地面房产（证号：盐边县房权证红格字第××号）享有优先受偿权；三、吴文英、杨成洪、吴国刚对上述第一项判决确定的抵押物（土地、房产）的担保实现抵押权不足的部分承担反担保连带保证责任；四、驳回攀枝花市金惠农业融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审查明的其他事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 另查明，金惠公司与龙腾公司、吴文英、杨成洪、吴国刚签订了《反担保合同》[编号：攀金惠担（2017）第004号]。该合同还约定“……第六条甲方实现反担保权利的选择权甲方履行保证义务为乙方代偿款项后，有权按以下约定实现债权：1.无论债务人（即乙方）自己是否向甲方提供物的担保，也无论其他反担保人向甲方提供了何种方式的反担保措施，甲方均有权要求债务人、其他反担保人（包括物的反担保及保证反担保人）单独或按照一定顺序（该顺序由甲方在主张权利时自行确定）承担清偿责任、连带反担保责任以实现甲方债权，也有权要求债务人、其他反担保人（包括物的反担保及保证反担保人）同时承担清偿责任、连带反担保责任以实现甲方债权。2.即使债务人或其他反担保人向甲方提供了物的担保，甲方也有权在未就物的担保实现债权之前要求保证反担保人承担保证责任”。 上述事实，有当事人陈述、《反担保合同》[编号：攀金惠担（2017）第004号]予以证实。 本院认为，金惠公司与龙腾公司、吴文英、杨成洪、吴国刚签订的《反担保合同》中，对实现担保债权赋予金惠公司选择权，其中即有“即使龙腾公司提供有物的担保，金惠公司也有权在未就物的担保实现债权之前要求保证反担保人承担保证责任”的明确约定，该约定既是反担保合同担保人的合同权利内容，又系该合同相对人反担保人的合同义务内容，并无免除金惠公司责任、加重吴文英等反担保人责任的情形，吴文英、杨成洪提出该条款为无效格式条款的意见不能成立。金惠公司与龙腾公司、吴文英、杨成洪、吴国刚签订的《反担保合同》，约定内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，合同约定内容对各方均具有拘束力。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，双方就物的担保和保证人承担保证责任进行约定。原判认定双方对此未予约定，并判决吴文英、杨成洪、吴国刚对物的担保实现抵押权不足的部分承担反担保连带保证责任不当。 综上，上诉人金惠公司的上诉理由成立，一审认定事实部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初1002号民事判决第一项、第二项； 二、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初1002号民事判决第三项、第四项； 三、吴文英、杨成洪、吴国刚对本判决第一项中的“攀枝花市龙腾四海农牧业有限公司于判决生效后十日内一次性向攀枝花市金惠农业融资担保有限责任公司支付代偿款4508038.34元、代偿资金占用费及违约金共计768883.90元，并按年利率24%支付自2020年4月28日起至上述债务偿清时止的代偿资金占用费及违约金”的债务承担连带清偿责任； 四、驳回攀枝花市金惠农业融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26347元，由攀枝花市龙腾四海农牧业有限公司、吴文英、杨成洪、吴国刚连带负担；二审案件受理费52694元，由吴文英、杨成洪、吴国刚连带负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王金涛 审 判 员 董 敏 审 判 员 蔡林玲 二〇二〇年九月十日 法官助理 苏祥伟 书 记 员 谷梓钇