北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终7328号上诉人（原审原告）：北京中天恒安市政工程有限责任公司，住所地北京市丰台区马家堡角门14号商业金融用地4#酒店3层307。法定代表人：吴国章，总经理。委托诉讼代理人：张胜利，北京策略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京裕恒通建筑有限公司，住所地北京市房山区良乡镇小营村359号。法定代表人：马国强，董事长。委托诉讼代理人：王峰，北京市博维律师事务所律师。委托诉讼代理人：米来福，北京市博维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐德奎，男，1971年12月28日出生，汉族，住北京市房山区。上诉人北京中天恒安市政工程有限责任公司（以下简称中天恒安公司）因与被上诉人北京裕恒通建筑有限公司（以下简称裕恒通公司）、徐德奎侵权责任纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初27048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中天恒安公司上诉请求：撤销原判，改判支持我方一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院遗漏重要事实。1、2016年12月2日，裕恒通公司首次起诉中天恒安公司，该案于2017年开庭，后于2018年撤诉，该起诉亦为恶意诉讼行为。2、裕恒通公司曾以中天恒安公司、吴国章等“合同诈骗罪”向公安机关报案，最终以“事实不清、证据不足”检察机关作出不起诉决定。3、前案及本案均无任何证据证明张某是裕恒通公司的职工并受裕恒通公司委托签署《协议书》。4、张某因抢夺工程被东城区人民检察院审查起诉，其中包含涉案工程。二、一审判决适用法律错误。认定当事人是否为恶意的标准是无权处分，张某和徐德奎均明知徐德奎没有涉案土方工程的发包权、转让权，二人仍合谋签署本案《协议书》，明显属于恶意。裕恒通公司滥用诉讼权以其未盖章、明显无效的《协议书》作为依据，在三年内两度起诉中天恒安公司，造成的损失应当依法赔偿。裕恒通公司辩称:同意一审法院判决，不同意上诉人的上诉请求。1、张某代表我公司与徐德奎签订《协议书》，是基于徐德奎与吴国章是合伙关系，其承诺将琉璃河湿地公司C2标段交给我公司承包施工，出于对徐德奎的信赖，我公司才向其交付人民币50万元。我公司按《协议书》约定组织人员进场时，遭到了中天恒安公司阻拦，导致我公司遭受经济损失。我公司为维护合法权益提起诉讼，后因被告王某找不到，故撤诉后，另行提起诉讼，不存在恶意诉讼的行为。2、张某与我公司之间的委托关系，有公安机关案件审理中有谈话笔录，能认定张某与我公司之间的委托关系。3、检察机关已作出不起诉决定，如果中天恒安公司有异议，应提出相应的主张。徐德奎辩称：同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。吴国章是我方的合伙人，他始终不承认，但前期开工的费用是我给的，工人的工资、伙房的饭钱都是我支付的，他现在还差我100万元的工程款没有给我。中天恒安公司向一审法院起诉请求：判决裕恒通公司、徐德奎赔偿我方经济损失（律师服务费）5.9万元。一审法院认定事实：2018年，裕恒通公司以建设工程施工合同纠纷为案由起诉至北京市房山区人民法院，要求判令徐德奎、吴国章、中天恒安公司连带向裕恒通公司赔偿损失2018450元。中天恒安公司委托北京策略律师事务所律师张胜利作为其诉讼代理人。在案件审理过程中，裕恒通公司提供了徐德奎于2016年8月23日出具的收条及张某（乙方）与徐德奎（甲方）于2016年9月1日签订的《协议书》一份以证明其主张。2019年7月12日，北京市房山区人民法院出具了（2018）京0111民初15466号民事判决书，认定相关事实如下：吴国章为中天恒安公司法定代表人。中天恒安公司与北京东方园林生态股份有限公司（以下简称东方园林公司）先后签订施工合同，分别承包了C2和A2标段工程。为筹集资金，吴国章与徐德奎协商，约定由徐德奎向中天恒安公司承包的上述工程投资，但双方未就投资、分红等具体事项签订书面协议。徐德奎为C2和A2标段工程的施工支付了材料款等费用。裕恒通公司委托张某负责工程施工等事宜。2016年8月，张某与徐德奎联系，表示希望承包琉璃河湿地公园项目的工程。徐德奎承诺将C1标段工程发包给张某，并提出需要张某交纳一定费用。后，由于C1标段已有他人承包并已进场施工，徐德奎未能将C1标段工程交由张某施工。2016年8月23日，张某代表裕恒通公司将50万元现金交给徐德奎。徐德奎出具收条，内容为“今收到张某现金50万元（伍拾万元整）用于琉璃河湿地公园C2标的用途款，于9月10日前签订合同。如有违约，款数如数退回。责令赔款张某50万元整（伍拾万元整）。”徐德奎收到上述钱款的当天，将其中的40万元交给了王某，吴国章亦在现场。2016年9月1日，徐德奎（甲方）与张某（乙方）签订《协议书》，约定甲方将C2标段项目交由乙方完成，双方于2016年9月1日开始对C2标段施工现场进行交接，甲方聘请乙方项目经理张某为项目负责人，聘请期限自2016年9月1日至工程移交东方园林公司之日，乙方按甲方与东方园林公司的合同内容执行。2016年9月2日下午，裕恒通公司组织人员和机械设备到C2标段工地准备进场，正在现场施工的中天恒安公司拒绝其进场，双方发生争执。法院认为，张某代表裕恒通公司与徐德奎签订的《协议书》为无效协议，裕恒通公司本身对《协议书》的无效存在过错，且裕恒通公司提供的证据不足以证明其主张的损失，最终判决驳回了裕恒通公司的诉讼请求。裕恒通公司不服判决上诉，二审法院维持了原判决。在二审阶段，北京策略律师事务所的律师张胜利仍为中天恒安公司的诉讼代理人。本案审理中，中天恒安公司提供《委托代理合同》一份，显示2017年3月6日，中天恒安公司（甲方）与北京市京德律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，约定由北京市京德律师事务所指派律师担任中天恒安公司与裕恒通公司纠纷案的一审代理人，并约定律师代理费为59000元。中天恒安公司于2017年3月10日支付了北京市京德律师事务所59000元。中天恒安公司的委托诉讼代理人张胜利称其原是北京市京德律师事务所的律师，其在2018年转到了北京策略律师事务所律师，裕恒通公司在2016年第一次起诉后，他在2017年收了代理费，然后裕恒通公司撤诉，后又在2018年起诉，其仍然作为了诉讼代理人。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。中天恒安公司以裕恒通公司在（2018）京0111民初15466号案件中提供的收条及《协议书》为裕恒通公司与徐德奎串通伪造而成进而提起诉讼属于恶意诉讼为由，要求裕恒通公司与徐德奎赔偿其支付的律师费，法院认为，无论是（2018）京0111民初15466号案件，还是（2019）京02民终10627号案件，均认定收条及《协议书》系张某代表裕恒通公司与徐德奎所签，通览两案民事判决书，未发现有认定收条及《协议书》系裕恒通公司与徐德奎串通伪造而成，本案中，中天恒安公司亦未能提供证据证明其主张，故，根据现有证据，不能认定收条及《协议书》系裕恒通公司与徐德奎串通伪造而成。裕恒通公司以收条及《协议书》作为证据提起诉讼，尽管其诉讼请求被驳回，但该行为系正当的民事诉讼行为，并不存在滥用诉权、恶意诉讼的情形。中天恒安公司委托律师事务所指派律师担任其诉讼代理人进而产生的律师费系其正常应诉产生的诉讼成本，不属于裕恒通公司与徐德奎侵权产生。故中天恒安公司的诉讼请求没有依据，法院不予支持。据此，一审法院判决：驳回北京中天恒安市政工程有限责任公司的诉讼请求。本院二审经查，2017年1月16日，裕恒通公司以徐德奎、吴国章、王某、中天恒安公司为被告，向一审法院提起建设工程施工合同纠纷的诉讼，于2018年6月25日撤诉。后于2018年8月10日，以徐德奎、吴国章、中天恒安公司为被告，再次提起建设工程施工合同纠纷的诉讼。在该案审理中，中天恒安公司即主张裕恒通公司和徐德奎之间是虚假诉讼。法院认定徐德奎已经向裕恒通公司给付了50万元赔偿款，未支持裕恒通公司要求赔偿损失的诉讼请求。本院查明的其他事实与一审无异。本院认为：中天恒安公司提起侵权之诉，其作为主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。根据已查明的事实，在（2019）京02民终10627号民事案件判决中，中天恒安公司即主张裕恒通公司和徐德奎之间是虚假诉讼，但法院生效判决并未就此作出认定。虽然法院生效判决未支持裕恒通公司的诉讼请求，但理由之一是徐德奎已经向裕恒通公司给付了50万元赔偿款。现中天恒安公司主张裕恒通公司和徐德奎存在恶意诉讼，其未能就裕恒通公司和徐德奎之间以虚假的事实提起诉讼，以获取不当利益的事实举证，其应当承担举证不能的法律后果。关于中天恒安公司主张因参加上述案件产生的律师费用赔偿问题，中天恒安公司委托律师事务所指派律师担任其诉讼代理人进而产生的律师费系其正常应诉产生的诉讼成本，不属于裕恒通公司与徐德奎侵权产生的损失。故中天恒安公司的诉讼请求缺乏法律依据，法院不予支持。综上所述，中天恒安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1275元，由北京中天恒安市政工程有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  屠 育审 判 员  刘保河审 判 员  郭文彤二〇二〇年九月二十三日法官助理  李靖元书 记 员  段 楝