北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8102号上诉人（原审互为原被告）：中健银座健身发展（北京）有限公司，住所地北京市丰台区万丰路68号院和谐广场七层701号。法定代表人：孙晓莉，总经理。委托诉讼代理人：刘新宇，男，该公司工作人员。上诉人（原审互为原被告）：邓唯超，男，1990年2月1日出生，汉族，无业，住辽宁省丹东市元宝区江城大街226号2单元803室。委托诉讼代理人：刘涛，北京中朗律师事务所律师。上诉人中健银座健身发展（北京）有限公司（以下简称中健银座公司）因与上诉人邓唯超劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初7534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中健银座公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回邓唯超的诉讼请求；一、二审诉讼费用由邓唯超承担。事实和理由：首先，我公司已提供证据证明已经足额支付了邓唯超解除劳动关系赔偿金15183.77元，且我公司系因邓唯超工作中有严重违规对其进行辞退，不存在违法解除的情形，故不需要另行支付违法解除劳动关系赔偿金28816.23元。其次，我公司已经足额支付邓唯超工资，不存在工资差额，也从未安排邓唯超进行加班，且邓唯超明确知晓公司规定加班及休假需要进行申请和审批。故邓唯超不存在加班和年休假未休行为，我公司无需支付其加班工资和未休年休假工资。邓唯超辩称，不同意中健银座公司的上诉请求，坚持我的上诉意见。邓唯超上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项、第八项，发回重审或依法改判中健银座公司支付邓唯超休息日加班工资77173.4元、工作日加班费118913.8元和工资差额6291元；一、二审诉讼费由中健银座公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.中健银座公司主张根据2019年的新制度加班需要审批，但未提供相关证据，在此基础上一审法院应认定我每周加班1日，每日延时3小时，并依据查明的平均工资计算工作日加班费和休息日加班费，但一审判决错误地认定提成为休息日补偿，按照基本工资标准计算加班工资，属于认定事实不清，适用法律错误；2.我的岗位是泳池经理，属于管理岗位，按照中健银座公司的规定，管理岗每月不得超过30节课，平均一天不超过1小时。但事实上根据双方均认可的考勤制度和打卡记录，我每月出勤182小时以上，每日三小时以上超时工作，作为劳动者的休息休假权没有得到保障，一审法院不应以泳池教练的特殊身份就剥夺了我合法休息的权利；3.中健银座公司没有证据证明我在2019年9月份未正常出勤，未正常提供劳动，因此应根据我提供的证据按照我平均工资的水平予补齐2019年9月工资差额6291元。中健银座公司辩称，不同意邓唯超的上诉意见，坚持我公司的上诉意见。中健银座公司向一审法院起诉请求：1.判决中健银座公司无需支付邓唯超2019年9月1日至2019年9月26日工资差额6291元；2.判决中健银座公司无需支付邓唯超2018年3月1日至2019年9月26日休息日加班工资77173.4元。邓唯超向一审法院起诉请求：1.判决中健银座公司向邓唯超支付工作日延时加班费118913.8元；2.判决中健银座公司向邓唯超支付未休年休假工资补偿金2933元；3.判决中健银座公司向邓唯超支付违法解除劳动关系赔偿金44000元；4.判决中健银座公司向邓唯超支付未提前一个月通知解除劳动关系的待通知金11000元；5.退还邓唯超工服押金200元、其他押金1000元。一审法院认定事实：邓唯超于2018年3月1日入职中健银座公司，任泳池经理，双方签订有期限为2018年3月1日至2021年3月1日的劳动合同；中健银座公司每月通过银行转账方式支付邓唯超上一自然月工资，工资分为三部分转账至邓唯超及其父母的银行账户；中健银座公司为邓唯超缴纳有社会保险；2019年9月26日，中健银座公司与邓唯超解除劳动合同。2019年9月29日，邓唯超以中健银座公司为被申请人向丰台仲裁委员会提出仲裁，请求：1.确认自2018年3月1日至2019年9月26日止与中健银座公司存在劳动关系；2.中健银座公司支付自2019年9月1日至2019年9月26日工资差额6291元；3.中健银座公司支付2018年3月1日至2019年9月26日工作日延时加班工资118913.8元；4.中健银座公司支付2018年3月1日至2019年9月26日休息日加班工资83104.87元；5.中健银座公司支付2018年3月1日至2019年9月26日未休年休假工资2933元；6.中健银座公司支付违法解除劳动合同赔偿金4.4万元；7.中健银座公司支付未提前30日通知解除劳动关系的一个月工资1.1万元；8.中健银座公司返还工服押金200元、押金1000元。2019年12月11日，丰台仲裁委员会作出京丰劳人仲字〔2019〕第6329号裁决书，裁决：1.邓唯超自2018年3月1日起至2019年9月26日止与中健银座公司存在劳动关系；2.中健银座公司支付邓唯超2019年9月1日至2019年9月26日工资差额6291元；3.中健银座公司支付邓唯超2018年3月1日至2019年9月26日休息日加班工资77173.4元；4.驳回邓唯超的其他仲裁请求。邓唯超主张其月工资构成由基本工资4000元、补助20元、工龄工资10元、课时费、提成、绩效及话费补助构成，其中课时费、提成、绩效根据上课及业绩情况核算；中健银座公司未足额支付其9月工资；2019年9月26日，中健银座公司以邓唯超个人做出不符合管理的行为为由与其违法解除劳动关系；在职期间，邓唯超除2019年2月不存在工作日延时加班、休息日加班外，其余时间每个工作日加班3小时，每周休息日加班1天，中健银座公司未支付其工作日延时加班工资及休息日加班工资；邓唯超年度应享受未休年休假5天，中健银座公司未安排其年休假，亦未支付其未休年休假工资。离职时未退还其工服押金200元及其他押金1000元。为证明上述主张，邓唯超提交劳动合同、离职赔偿金申请表、告知函、户口簿、银行流水、工资制作流程及相关管理处罚制度、中健健身集团有限公司考勤管理制度、考勤记录表、付款审批单、社保记录、邓唯超与中健银座公司员工林琳之间微信聊天截屏、纳税记录、住房公积金个人查询单、考勤记录表、离职前12个月月平均工资等证据加以证明。中健银座公司认可劳动合同、告知函、户口簿、银行流水、付款审批单、社保记录、纳税记录、住房公积金个人查询单、考勤记录表的真实性，不认可离职赔偿金申请表、离职前12个月月平均工资，认为应以公司制作的应发工资记录为准，不认可工资制作流程及相关管理处罚制度，认为工资制作流程系公司内部的审批流程，不认可证明目的，认可中健健身集团有限公司考勤管理制度系原先版本，但现在的都是带有标识的印刷版，不认可邓唯超与中健银座公司员工林琳之间微信聊天截屏的真实性，但认可离职赔偿金申请表系林琳所签字。中健银座公司主张邓唯超工资构成中不包含话费补助，认可邓唯超所述其他工资构成；因邓唯超2019年9月15日至2019年9月18日期间的考勤记录非本人打卡，故未向邓唯超支付该期间工资；中健银座公司已按口头约定以经济补偿金方式向邓唯超支付15183.77元，邓唯超已收到上述款项且并未提出异议或退还，故中健银座公司不存在违法解除情形。中健银座公司认可其公司系中健健身集团有限公司（以下简称中健健身公司）的子公司，但其单位并未执行《中健健身集团有限公司考勤管理制度》中规定的工时制，其单位执行“每周5天、每天8小时”的标准工时制；其单位执行加班审批制，邓唯超未按规定申请加班，不存在工作日延时加班及休息日加班情形；认可邓唯超年度应享受未休年休假5天，但主张已安排其休完年休假；其他押金1000元待审批手续走完后即会退还，但工服押金需要提供收据。为证明上述主张，中健银座公司提交发放工资银行回单、邓唯超考勤记录、员工入职声明、员工入职承诺、员工手册递交确认及对条款的理解声明、2017年8月16日、2018年9月1日两个版本的员工手册、2018年9月至2019年9月工资明细、考勤原始记录、2019年9月私教上课明细、2019年9月部门提成明细、2019年中健健身集团有限公司游泳管理中心门店经理薪酬制度为证。邓唯超认可考勤原始记录的真实性、并主张上述考勤记录能够证明邓唯超存在加班情形。认可员工入职声明、员工入职承诺、员工手册递交确认及对条款的理解声明的真实性，但认为上述证据只能证明邓唯超在入职时签署了相关责任书，不能免除中健银座公司的告知义务，中健银座公司不能证明就员工手册的内容已进行了充分告知。认可2019年5月15日13时至2019年5月19日21时休年假5天。邓唯超另主张2019年3月31日实际出勤，但考勤原始记录中未记载，中健银座公司认可邓唯超2019年3月31日出勤。上述原始考勤记录能够显示邓唯超除2019年2月外，其余时间存在1天休息日加班。中健银座公司提交的带有图像的2019年考勤记录显示2919-9-1512：41:09、2019-9-1611:32:00非本人打卡，2019-09-1520:14:51、2019-09-1711:40:47、2019-09-1814:32:43、2019-09-1821:47:08画面为灯或黑屏。中健银座公司据此以邓唯超连续三天旷工，故扣除其上述期间工资。邓唯超不认可该考勤记录，主张打卡记录由公司单方保存，且中健银座公司实行指纹与面部双重打卡机制，邓唯超不存在代打卡情形。中健银座公司对此不予认可，主张其公司只实行面部打卡。上述《劳动合同》中表述有中健银座公司安排邓唯超执行标准工时工作制；上述《告知函》载有：“邓唯超（身份证号：×××），本公司于2019年9月26日以代发银行转账形式将双方达成共识的解除劳动合同赔偿金等费用共计人民币15183.77元转入你指定账户（账户名称：邓唯超，账号：×××），现正式告知你，请于2019年9月29日18：00时前往中健银座健身发展（北京）有限公司人力资源部办理解除手续，如未按时前来办理相关手续，因此带来一切后果将由你方负责。备注：北京优力尚层健身有限公司优力太阳宫店为中健银座健身发展（北京）有限公司指定代发转账单位。”落款处加盖中健银座公司公章。上述《离职赔偿金申请单》载有：“申请事由辞退门店泳池经理，因员工自身做出不符合其管理岗位的相关行为，故给与辞退处理，双方协商解除劳动合同关系，公司给与辞退赔偿金15183.77元。区域人力资源部长审批处辞退员工，按正常双方协商形式解除劳动关系，办理离职手续。林琳2019年9月5日”邓唯超认可收到上述款项，但主张中健银座公司系违法解除。上述《中健健身集团有限公司》考勤管理制度中载有：“第五条考勤形式及要求：三、集团总部及分子公司（区域）实行每周六天工作制，早9：00—晚17：30.单月出勤天数不少于26天且工作总时长不得低于182小时/月”。邓唯超认可该管理制度，并据此主张邓唯超存在工作日延时加班及休息日加班情形。上述工资明细显示，2018年9月至2019年8月期间，中健银座公司通过邓唯超、邓春堂、韩秀芳向邓唯超应支付的劳动报酬为141255.05元。邓唯超认可2018年10月至2019年9月工资明细、发放工资银行回单，无法判断2018年9月工资明细的真实性，但认可确已收到上述金额。另查，中健银座公司主张可邓唯超所在部门2019年9月份的任务数为60000元，实际达成业绩82450元。根据《2019年中健健身集团有限公司游泳管理中心门店经理薪酬制度》显示第三季度部门月销售计划完成率在120%以上的提成标准为4%，邓唯超2019年9月份应获得提成3298元。邓唯超因无公章不认可该制度的真实性，但认可该提成计算标准，认可邓唯超2019年9月应获得提成金额为3298元。中健银座公司主张邓唯超所在部门2019年9月业绩达成100%以上按照35%计算上课提成，邓唯超应获得140元上课提成并提交2019年9月私教上课明细。邓唯超认可私教课提成比例为35%，不认可上课课时数，主张不只上了一节课，但并未就此进行举证。邓唯超主张其还有2019年9月个人销售提成，具体情况因时间太长记不清楚，中健银座公司不认可，邓唯超未就此进行举证。再查，本案2020年6月10日第一次开庭时，中健银座公司主张与邓唯超解除劳动关系系因其做出了超出公司规定的行为而协商解除。2020年6月29日第二次开庭时，中健银座公司主张与邓唯超解除劳动关系系因其连续旷工三天的违纪行为。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。但当事人对其主张的事实有责任提供证据。邓唯超与中健银座公司均认可双方自2018年3月1日至2019年9月26日存在劳动关系，法院对此不持异议；因中健银座公司对中国银行交易流水明细、中国建设银行银行卡客户交易明细清单、中国工商银行借记卡账户历史明细清单的真实性不持异议，法院对上述证据予以采信。中健银座公司认可审批手续走完后即退还其他押金1000元，法院对此不持异议。邓唯超未举证证明存在工服押金，法院对此难以采信，故对邓唯超该项诉讼请求，法院不予支持。关于解除，中健银座公司虽主张因邓唯超作出超出公司规定的行为，且中健银座公司已按口头约定支付邓唯超解除劳动合同经济补偿金，但上述《离职赔偿金申请单》申请事由及区域人力资源部长审批处的离职原因均为辞退，且中健银座公司两次庭审中对于解除原因前后表述不一致，中健银座公司未对此进行合理解释并充分举证证明其主张，故法院对中健银座公司该主张不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，中健银座公司应支付邓唯超违法解除劳动合同赔偿金47085元，邓唯超只主张44000元，法院对此不持异议。中健银座公司已支付15183.77元，法院予以扣除，故中健银座公司还需向邓唯超支付违法解除劳动合同赔偿金28816.23元。因中健银座公司与邓唯超解除劳动合同的情形不符合《中华人民共和国劳动法》第四十条中关于用人单位应提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资方可解除劳动合同的情形，故邓唯超主张中健银座公司支付未提前一个月通知解除劳动关系的待通知金的诉讼请求，法院不予支持。关于工资，中健银座公司虽主张邓唯超2019年9月15日至2019年9月18日期间未正常出勤，存在代打卡情形应扣减工资，但中健银座公司对此未提交充分翔实的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。中健银座公司与邓唯超均认可邓唯超2019年9月提成应为3298元，法院对此不持异议。邓唯超虽主张其不只上了一节课以及存在个人销售提成，但并未就此进行举证，法院对其该主张不予采信。结合2019年9月工资明细、中国银行交易流水明细、中国建设银行银行卡客户交易明细清单、中国工商银行借记卡账户历史明细清单所载工资，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，中健银座公司应支付邓唯超2019年9月1日至2019年9月26日期间工资差额4527.43元。关于休息日加班工资，邓唯超的工资构成中含有基本工资及课时费、提成等。邓唯超每月的课时数量直接决定了提成的多寡，并最终决定了实发工资的总额。消费者多选择休息时间开展游泳健身活动，邓唯超作为泳池教练，特殊的工作性质决定了休息日系其提供服务最为繁忙的时间段，与之相对应休息日的课时数量、业绩提成亦会随之增加，故提成对邓唯超休息日工作所付出的劳动具有明显的补偿性质。但中健健身公司集团总部及分公司（区域）实行每周六天工作制。中健银座公司认可其公司系中健健身公司的子公司，其虽主张该公司执行“每周5天、每天8小时”的工作制，但未就该主张进行举证，应承担举证不能的不利后果。根据原始考勤记录记载，邓唯超确存在除2019年2月外，其余时间每周休息日加班1天，因此应获得因额外提供劳动而享有的加班费。故，法院依据公平原则确认以每月固定发放的基本工资作为核算邓唯超休息日加班工资的依据。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，中健银座公司应支付邓唯超2018年3月1日至2019年9月26日期间休息日加班工资28904.83元。关于工作日延时加班，根据中健健身集团有限公司考勤管理制度中载明的日工作时间，结合午餐所需的合理时间，上述考勤制度中每日9时至17时30分的上下班时间未违反标准工时制的日工作时间，结合邓唯超泳池教练的特殊身份，其具备根据消费者需求灵活安排上课时间的灵活度，且根据其认可的考勤原始记录数据显示，邓唯超实际并未按照中健银座公司规定的上班时间打卡。邓唯超对此未举证证明其超出正常工作时间提供劳动系基于中健银座公司安排的情况下，因此法院对其工作日延时加班的主张不予采信。故对于其要求中健银座公司支付工作日延时加班工资的诉讼请求，法院不予支持。关于年休假，劳动者主张用人单位未支付其未休年休假工资的，用人单位应当对两年内已安排劳动者休年假或者已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证，如果用人单位拒绝举证或者举证不充分，则其应在两年内承担举证不能的不利后果。超过两年的，由劳动者承担举证责任。两年指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。中健银座公司认可邓唯超每年应享有5天年假，邓唯超认可2019年5月15日至2019年5月19日期间已休年假5天，法院对此不持异议。参照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条的规定，邓唯超2018年3月1日至2019年9月26日应休年休假7天。故中健银座公司应支付邓唯超2018年3月1日至2019年9月26日剩余2天未休年休假工资2164.82元。判决：一、邓唯超与中健银座健身发展（北京）有限公司自2018年3月1日至2019年9月26日期间存在劳动关系；二、中健银座健身发展（北京）有限公司于判决生效后七日内向邓唯超支付违法解除劳动关系赔偿金28816.23元；三、中健银座健身发展（北京）有限公司于判决生效后七日内向邓唯超支付休息日加班工资28904.83元；四、中健银座健身发展（北京）有限公司于判决生效后七日内向邓唯超支付2019年9月1日至2019年9月26日工资差额4527.43元；五、中健银座健身发展（北京）有限公司于判决生效后七日内向邓唯超支付2018年3月1日至2019年9月26日未休年休假工资2164.82元；六、中健银座健身发展（北京）有限公司于判决生效后七日内向邓唯超支付其他押金1000元；七、驳回中健银座健身发展（北京）有限公司的其他诉讼请求；八、驳回邓唯超的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，邓唯超称《2019年中建健身集团有限公司游泳管理中心门店经理薪酬制度》中经理个人销售课时提成的相关规定，能够证明其每月超过30节私教课，工作日迟延加班。中健银座公司对该证据的真实性和证明目的均不认可。本院经审理查明的事实与一审法院查明的其他事实无异。本院认为，根据双方的上诉意见，本案的争议焦点可以归纳为：中健银座公司应否支付邓唯超违法解除劳动关系赔偿金；一审法院对邓唯超主张的休息日加班工资和工作日延时加班工资的认定和处理是否恰当；中健银座公司应否支付邓唯超工资差额和未休年休假工资。关于违法解除劳动关系赔偿金一节，用人单位对其解除劳动关系的合法性承担举证责任。《离职赔偿金申请单》的申请事由即区域人力资源部长审批处的离职原因均为辞退，且中健银座公司两次庭审对于解除原因表述不一致，亦未就此予以合理解释并提供充分证据予以证明，故一审法院对其主张不予采信，并判决中健银座公司支付邓唯超违法解除劳动关系赔偿金，并无不当。中健银座公司的该项上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳。关于休息日加班工资的问题，邓唯超的工资构成包括基本工资和课时费、提成等。一审法院结合邓唯超的工资构成、泳池教练特殊的工作性质和邓唯超的具体考勤情况，认定邓唯超存在休息日加班的情况，并依据公平原则以其每月固定发放的基本工资作为核算邓唯超休息日加班工资的依据，并无不当。邓唯超和中健银座公司的相关上诉意见，均缺乏依据，本院不予采纳。关于工作日延时加班的问题，从邓唯超的工资构成和其所述薪酬管理制度可知，邓唯超课时费和提成收入的取得与其工作时间有关；从邓唯超泳池教练的身份和工作内容可知，其工作时间和安排因消费者的需求具有灵活性，在无充分证据证明其超出正常工作时间提供劳动均系基于中健银座公司安排且与其课时费、提成收入的取得无关的情况下，一审法院对其工作日延时加班工资的主张，不予采信，亦无不当。邓唯超有关中健银座公司应支付其工作日延时加班工资的意见，依据不足，本院不予采纳。经核查，一审法院根据双方举证质证的情况，对邓唯超未休年假工资和工资差额所做处理，亦无不当，本院予以确认。综上所述，中健银座公司和邓唯超的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由中健银座健身发展（北京）有限公司负担10元（已交纳），邓唯超负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王艳芳审 判 员 李蔚林审 判 员 王 元二〇二〇年九月二十二日法官助理 姬 雷书 记 员 梁 佳