广东省潮州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤51刑终110号原公诉机关潮州市潮安区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈佳炎，曾用名陈孝炎，男，1962年12月16日出生，汉族，大学专科文化，户籍地潮州市湘桥区********委会太平路文卫巷6号之l7。因本案于2019年8月8日被羁押，次日被刑事拘留，2019年8月22日被逮捕。现羁押于潮州市潮安区看守所。辩护人张晓伟，广东法盛律师事务所律师。潮州市潮安区人民法院审理潮州市潮安区人民检察院指控原审被告人陈佳炎犯诈骗罪一案，于2020年5月27日作出（2019）粤5103刑初820号刑事判决。原审被告人陈佳炎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潮州市人民检察院指派检察员卢奕洁出庭履行职务，上诉人陈佳炎及其辩护人张晓伟均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：1、2015年7、8月份间，被告人陈佳炎得知洪某茂正在寻找投资人合作投资广东国叶有限公司的“雷舒宁”药品项目，遂经他人介绍认识洪某茂。被告人陈佳炎虚构其能引进境外资金投资该项目，但引进该笔境外资金需要先缴纳税金648万元的事实，后被告人陈佳炎让洪某茂寻找他人垫付该笔税金，并虚假承诺其在投资“雷舒宁”药品项目后给予洪某茂股份，骗取洪某茂的信任。2016年3月间，洪某茂将该事告知住于潮州市潮安区东凤镇的被害人郑镇木，后与被害人郑镇木一起跟被告人陈佳炎商谈该事。被告人陈佳炎向被害人郑镇木虚构其能引进境外资金投资“雷舒宁”药品项目，但需由郑镇木先垫付资金缴纳税金，并虚假承诺其在投资“雷舒宁”药品项目后给予郑镇木股份，骗取被害人郑镇木的信任。后被告人陈佳炎虚构信用卡欠款、投资“雷舒宁”药品项目需要资金等事由，于2016年3月至9月间，先后多次骗取被害人郑镇木款项共计人民币553万元，后将赃款占为己有并由其偿还个人债务及挥霍花光。破案后，赃款无法追回。2、2016年9月间，被告人陈佳炎向被害人郑镇木及洪某茂等人虚构其能够通过经营“电信流量”生意获取高额利润的事实，郑镇木及洪某茂等人信以为真，遂约定由被害人郑镇木出资，被告人陈佳炎负责经营“电信流量”生意。2016年9月至ll月间，被告人陈佳炎编造经营“电信流量”生意“需要升级”等事由，先后多次骗取被害人郑镇木款项共计人民币747万元，后分多次将赃款共计人民币591万元以“投资收益”的名义返还给被害人郑镇木，余赃款人民币156万元被其占为己有并用于赌博及挥霍花光。破案后，赃款无法追回。综上所述，被告人陈佳炎多次实施诈骗作案，骗取款项共计人民币7090000元。原审判决认定上述事实有被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证等证据证实。原审判决根据上述事实和证据，认定被告人陈佳炎的行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：1、被告人陈佳炎犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币100000元；2、责令被告人陈佳炎退赔郑镇木经济损失人民币7090000元，上述款项应于本判决发生法律效力之日起十日内付还；3、随案移送的手机1部，予以没收，上缴国库。上诉人陈佳炎上诉称：1、一审判决认定我犯诈骗罪错误，我在本案中纯属商业投资往来，不存在诈骗行为。第一，第一宗中，“雷舒宁”药品项目失败是因为该项目无法立项，是个骗局，我是由于资金短缺向洪某茂借款用于还欠款和项目前期费用，我没有逃避还款。第二，第二宗中，郑镇木出资原定要投资“电信流量”生意，我有权改变投资生意，后因为投资失败导致资金无法回收。第三，本案系郑镇木和洪某茂串通加害于我，我是被迫才写还款协议书。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。其辩护人辩护称：1、一审法院认定第二宗电信流量欠款数额存在错误。一审法院遗漏了2016年12月8日陈佳炎返还的15万元。2、在雷舒宁项目中,陈佳炎从未有诈骗的主观故意及诈骗的事实。一审查明“雷舒宁”项目真实存在，系被害人郑镇木的舅舅洪某茂通过张文远找到陈佳炎来投资的；陈佳炎由于本人缺乏资金，希望借助人际关系资源找到投资人，经与新加坡姓贺的朋友联系，朋友有投资意愿并由陈佳炎进行前期洽谈及办理相关前期手续。陈佳炎并没有以需要缴纳税款为由向郑镇木借款，陈佳炎的借款纯属个人借款；“雷舒宁”最终未能合作成功，主要原因是国叶集团对该项目的手续未能解决好；被害人采用非法手段逼迫陈佳炎写相关欠款。3、在电信流量生意中,陈佳炎未有诈骗的主观故意及诈骗的事实。在该项目中，双方有合作有基础，并非欺骗故意；陈佳炎在收到郑镇木的投资款项后，觉得经营电信流量生意没有多大的把握，转而拿钱去澳门洗码，陈佳炎未有诈骗的主观故意；即使陈佳炎存在虚构电信流量生意骗取钱财的行为，也并未有将钱财占为己有的目的，陈佳炎超额回报郑镇木的资金，与诈骗的表现不符；赌博在澳门是合法的，因此，陈佳炎在澳门的赌博行为并非违法犯罪，只是一种生意投资的行为。4、综合本案的证据,未能足以证明陈佳炎构成诈骗罪,相反,更能证明陈佳炎不构成诈骗罪。陈佳炎自始至终承认欠款的事实,也承认在过程中有欺瞒的行为,但是其自始至终未有诈骗钱财占为己有的目的,从来未逃避欠款的事实。综上，本案部分事实不清，证据不足以对陈佳炎定罪，请二审法院改判无罪或发回重审。出庭检察人员意见：1、陈佳炎虚构事实，骗取被害人一方的信任而取得资金，陈佳炎的理由前后不一，不足以证明其有投资能力。2、陈佳炎在骗取被害人一方的信任后，继续虚构电信流量等项目，继续骗取被害人一方的钱财，其无法提供资金投资的相关证据。3、陈佳炎具有非法占有资金的故意，其在无偿还能力下，继续虚构事实骗取被害人资金。综上，一审法院认定事实清楚、定性准确，量刑恰当，应予维持。经二审审理查明的事实、证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人陈佳炎以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。上诉人陈佳炎及其辩护人提出原审判决第一宗中认定上诉人陈佳炎犯诈骗罪是错误的、陈佳炎从未有诈骗的主观故意及诈骗的事实等意见，经查，第一，本宗有足够的证据证实上诉人陈佳炎客观上采用了隐瞒真相、虚构事实的欺诈手段。首先，陈佳炎虚构其有足够的经济实力。关于陈佳炎本人是否有经济能力的问题，被害人郑镇木的陈述、证人洪某茂和潘某明的证言均证实陈佳炎自称有资金可投资“雷舒宁”项目；陈佳炎与广东国叶有限公司及专利方签订的《“雷舒宁”项目合作协议书》也证实陈佳炎承诺提供“雷舒宁”项目的整体资金投入金额1.6亿元。案发后上诉人陈佳炎供述其本人没有资金投资“雷舒宁”项目，且从后期“雷舒宁”的资金投入情况看，陈佳炎确没有资金实力投资“雷舒宁”项目。关于陈佳炎是否能引进姓贺的朋友的资金的问题，陈佳炎作了各种不同前后矛盾的供述，且均有悖常理；而不管其是否能引进新加坡姓贺的朋友过来投资“雷舒宁”项目，其本人都没有足够的还款实力。其次，陈佳炎虚假承诺在境外1.6亿资金交税入境后其有足够的能力还款，且郑镇木提供借款后能获得“雷舒宁”项目的股份收益。这有被害人郑镇木陈述和证人洪某茂的证言为证，上诉人陈佳炎原在侦查阶段供述其与洪某茂商谈，姓贺的朋友承诺出资1.6亿元，但从新加坡引进投资需缴交几百万元税，最近资金紧张须借款几百万，只要新加坡姓贺朋友投资的资金缴税后1.6亿资金入境，“雷舒宁”项目的公司就可以成立，洪某茂可以获得干股，1.6亿资金也可以偿还几百万欠款。综上，陈佳炎客观上虚构其还款能力并虚构被害人借款可获利的事实进行诈骗。第二，本宗从陈佳炎的还款能力和款项去向两方面分析，可见陈佳炎主观上具有非法占有的目的。“雷舒宁”项目虽是客观存在而非陈佳炎虚构的，但陈佳炎在得知该项目后，明知本人没有资金进行投资、也没有能力引进投资资金的情况下，虚构有资金实力投资“雷舒宁”项目的事实，并与国叶集团签订合同，从而使郑镇木等人对陈佳炎的经济实力产生错误认识，在陈佳炎借款时将巨额款项借与刚认识不久的陈佳炎。陈佳炎所骗取的款项绝大部分用于付还其拖欠他人的欠款及日常开支，且至案发仍无法归还。因此，陈佳炎明知自己没有还款能力，采取欺骗手段向他人借款，并将款项作出处分致无法返还，应认定陈佳炎主观上具有非法占有的目的，即具有诈骗的主观故意。综上，本宗陈佳炎主观上具有非法占有的目的，客观上采用了虚构事实的欺诈手段，其行为已构成诈骗罪。故上述意见据理不足，不予采纳。上诉人陈佳炎及其辩护人提出原审判决第二宗中认定上诉人陈佳炎犯诈骗罪是错误的、陈佳炎从未有诈骗的主观故意及诈骗的事实，且一审法院认定该宗欠款数额存在错误等意见，经查，第一，原审判决认定该宗诈骗犯罪，有被害人郑镇木的陈述、证人洪某茂的证言为证，上诉人陈佳炎原在侦查阶段对其向被害人郑镇木虚构投资“电信流量”获取高额利润的事实供认不讳，陈佳炎将所骗得的郑镇木的资金全部用于到澳门参与赌博违法活动，应认定陈佳炎主观上有非法占有的目的，客观上采用了虚构事实的欺诈手段，其行为已构成诈骗罪。第二，原审判决认定该宗犯罪数额，有被害人的供述和被告人的供述为证，且有双方确认的书证相印证，足资认定。综上，上述意见均据理不足，不予采纳。出庭检察人员提出一审判决认定事实清楚、定性准确、量刑恰当、应予维持等意见，依法予以采纳。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  沈 斌审 判 员  刘新燕审 判 员  张思进二〇二〇年八月三十一日法官助理  蔡鑫鸿书 记 员  许钟亮