河北省唐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀02刑终300号 原公诉机关河北省唐山市开平区人民检察院。 上诉人（原审被告人）史维涛，男，1987年11月10日出生于河北省唐山市，汉族，初中文化，个体，户籍所在地唐山市滦南县，捕前住址唐山市滦南县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月19日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。 指定辩护人张永旺，河北开原律师事务所律师。 河北省唐山市开平区人民法院审理河北省唐山市开平区人民检察院指控原审被告人史维涛犯诈骗罪一案，于2020年6月23日作出（2020）冀0205刑初25号刑事判决。宣判后，原审被告人史维涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取指定辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 河北省唐山市开平区人民法院认定，被告人史维涛系个体工商户，与王某1早年在唐山市滦南县相识，后二人一直保持联系。2019年7月份，王某1与被告人史维涛聊天时谈起其在迁安市开发“将军艺术馆”项目需要资金。2019年9月17日，被告人史维涛谎称自己公司的老板可以借款人民币1000万元给王某1，要求王某1预交部分钱款作为保证金。后二人达成协议，每人各出保证金人民币100万元，共计人民币200万元保证金，史维涛去融资人民币1000万元。同月24日，王某1为取得借款在开平区东港龙城中国工商银行通过王某1名下的账号为62×××36的账户给被告人史维涛名下的账号为62×××81的账户转账人民币100万元作为保证金。转账后，王某1即向被告人史维涛出具了金额为人民币1000万元及人民币300万元的借条二份。被告人史维涛于2019年9月25日将王某1打给其的保证金人民币100万元中的人民币38万元用于购买车牌号为冀Ｂ×××××的道奇皮卡汽车一辆，其余钱款用于其偿还个人贷款、旅游等挥霍。2019年11月18日，被告人史维涛被抓获到案。2020年5月11日，公安机关将扣押的道奇皮卡汽车发还王某1，且王某1认可该车价值人民币38万元。（以下金额均为人民币） 上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.书证 （1）被告人史维涛的户籍证明证实，被告人的身份信息。 （2）唐山市公安局开平分局税务庄派出所出具的到案经过证实，被告人史维涛系公安机关于2019年11月18日被抓获归案。 （3）滦南县公安局胡各庄派出所出具的现实表现证明证实，被告人史维涛无其他违法行为。 （4）借条二份证实，被害人王某1向被告人史维涛出具了金额分别为1000万元及300万元的借条。 （5）中国工商银行转账凭证一份证实，2019年9月24日，被害人王某1通过王某1名下的账号为62×××36的账户给被告人史维涛名下的账号为62×××81的账户转账100万元。 （6）唐山志松汽车销售服务有限公司汽车买卖合同一份及华夏银行ｐｏｓ机小票一张证实，被告人史维涛于2019年9月25日用38万元购买车牌号为冀Ｂ×××××的道奇皮卡汽车一辆。 （7）发还物品、文件清单证实，2020年5月11日，公安机关将扣押的道奇皮卡汽车发还给被害人王某1。 2.证人证言 （1）证人宋某的证言证实，宋某系王某1的司机，2019年9月17日，其开车拉着老板王某1和史维涛在乐亭人家吃饭。吃饭过程中，王某1和史维涛谈“中国将军艺术馆”项目的具体合作，由史维涛协助贷款1000万元，约定三年利息为30%至50%。9月24日，其陪老板王某1在东港龙城工商银行给史维涛转账100万元。后来在车里，史维涛拿出来两份合同，王某1文化低，就让其在合同上写钱数和她的身份证号，王某1签字按手印，写完后史维涛对王某1说：“明天上午把200万元的款打给公司，然后公司就把1000万元贷款打回来”。史维涛把两份合同全拿走了，还把王某1的身份证复印件拿走了。其没看合同不知道写的是什么。 （2）证人张某的证言证实，张某系唐山志松汽车销售服务有限公司的汽车销售员。2019年9月25日，其卖给史维涛一辆道奇公羊汽车，价款38万元。 （3）证人王某2的证言证实，王某2系史维涛之妻，其经济独立，不掌握史维涛的经济状况。2019年10月2日，其跟史维涛开着一辆白色大皮卡出去旅游，不知道车是哪里来的。二人一起去了珠海、澳门、柬埔寨。其不知道史维涛在澳门是否赌博，是否买了贵重物品。 3.被害人王某1的陈述证实，2015年史维涛给其当过司机，二人一直保持联系。2019年7月24日，其跟史维涛说起在迁安市开发一个艺术馆项目，问他滦南有没有实力较大的做工程的人，他说他老板有这个实力。9月17日，史维涛问这个项目，说可以合作，二人在“乐亭人家”吃饭，边吃边谈这件事。其司机宋某也在场。史维涛说他老板准备给他1000万元，让他全权负责这个项目，1000万元到账且项目落成后史维涛拿30%-50%的年利润。9月19日晚上，其通过微信给史维涛发过去该项目企划书，史维涛让其将企划书中最后的30%-50%的年利润去掉，要和其单独签订一个合同，王某1让他看着弄。9月22日下午，史维涛称老板要200万元保证金，相当于三年利息，要先交上去，看看我们的实力，交上去后，老板才会给我们1000万元。史维涛和王某1商议说二人各出100万元，王某1让史维涛把卡号发过来，将钱打给史维涛。9月24日下午4点半左右，王某1和司机宋某与史维涛在开平区东港龙城中国工商银行门口会合，在二楼柜台王某1将自己卡上100万元转给史维涛的银行卡。从银行出来后，史维涛上了王某1的车，手里拿了两张打印出来的文件，让其在上面填写金额和名字，一张写1000万元的给公司，另一张写300万元给史维涛本人，其说不会写，让司机宋某填写，其签字，按手印。日期史维涛不让写，其他的也没让写，其称都由公司来填，同时史维涛还拿走一张王某1的身份证复印件。300万元是史维涛要得的利润。其当时没认真看史维涛让其签署文件的内容，当时史维涛着急走，王某1也相信他，就没仔细看，也没留存一份。9月25日上午，史维涛说将自己的100万元和王某1的100万元一起送到公司，下午1000万元可以到王某1账户。下午12时44分，史维涛问王某11000万元是否到账，王某1和司机去查没有到账，他让王某1放心。王某1去北京的路上一直跟史维涛联系，他说公司的5000万元都被老板提走了，公司就剩三、五百万，王某1说先给500万元也可以。史维涛种种推辞。其就从北京的路上折回来了，找史维涛。史维涛一会说自己在唐海，一会说在市里，王某1始终没找到史维涛。王某1让史维涛把100万元退给她，她不贷款了，史维涛说退不出来，不能和公司不讲信用，并称他自己贷这款也得贷，这1000万元贷出来后，就还王某1这100万元，并给王某15万元利息。王某1不同意，必须马上退钱，她不贷款了。后王某1多次联系史维涛退钱均未果。10月2日上午，其联系史维涛，史维涛说你不就是用100万元吗（意思是王某1借史维涛100万元用），王某1跟他说那100万元是王某1的保证金，王某1感觉史维涛不承认保证金的事情了。其到滦南史维涛的家中，没见到史维涛，其就决定报案了。王某1的是工商银行卡号为62×××36，史维涛工商银行卡号为62×××81。王某1打算开发的项目是中国将军艺术馆，成为红色教育基地，已经上报迁安市政府。王某1不知道史维涛说的老板是什么人。王某1没看给史维涛打的300万元是借条还是欠条，王某1跟史维涛介绍的公司借1000万元，三年之后给公司200万元的利息（交的200万元定金算是先期支付给公司的利息），给史维涛300万元是好处费。王某1和史维涛没有经济纠纷。公安机关将扣押的道奇皮卡汽车发还被害人王某1，且王某1认可该车价值38万元。 4.辨认笔录证实，宋某、王某1辨认出被告人史维涛是骗钱款的人。 5.讯问视频及通话录音等视听资料证实，对被告人史维涛讯问过程合法；同时证实被害人王某1向被告人史维涛追要100万元的经过。 6.被告人史维涛的供述和辩解证实，2013年左右，史维涛在滦南县认识王某1，后一直保持联系。2019年8、9月份，王某1和史维涛联系，称其拟在迁安建一个将军艺术展览馆并打造红色基地，项目启动后，如果资金短缺让其投资，具体数额未定，并承诺项目建成后给史维涛项目利润的20%作为回报，大概三年时间史维涛个人可以盈利1500万元，史维涛就答应了。史维涛个人当时没有承担1000万元资金的能力。其没跟王某1说过找哪家公司投资。其跟王某1通话时说：“需要200万元的保证金，证明咱们的实力，对我自己的一个保障。”王某1说自己只能筹集到100万元，我就让她出100万元。大概今年9月下旬，王某1主动和史维涛联系，让其来唐山东港龙城。史维涛就带着自己制作好的借条来到东港龙城，王某1在自己车里给史维涛打了1300万元的借条，并在工商银行给史维涛转了100万元，是王某1对史维涛投资将军艺术展览馆项目的保证。打借条时王某1的司机在场，转款时司机不在场。史维涛当时手里没钱，并拒绝回答100万元的用途和投资来源。史维涛和王某1通过打电话和发微信联系。刚开始王某1的丈夫高德找史维涛要过这100万元，后来王某1找史维涛说项目不弄了，让史维涛归还她这100万元，其没还给她，因为王某1在这个项目和其谈时，给其打了1300万元借条。其和王某1以前没有借贷关系，这次王某1承诺其投资这个项目盈利后，给其1500万元的利润，给其打了1300万元借条。其没有投资，因为这个项目当时还没启动。王某1给其打完借条和转账100万元后，其买了道奇皮卡，车牌号为冀Ｂ×××××，其余钱款用于还贷款、换港币、旅游了。其现在手里没钱，但可以借钱、卖车、要账还这100万元。其认为跟王某1要100万元和让她打欠条的行为，是其给王某1找投资金额的保证行为。 河北省唐山市开平区人民法院认为，被告人史维涛以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。公安机关将扣押的被告人史维涛支付38万元诈骗款购买的车牌号为冀Ｂ×××××道奇皮卡汽车一辆退还给被害人王某1，减少了被害人的经济损失，依法可酌情对被告人史维涛从轻处罚。被告人史维涛及其辩护人辩称起诉书指控被告人史维涛犯诈骗罪不成立，史维涛没有犯罪事实，亦没有犯罪故意。经查，本案中，被告人史维涛在没有服务的公司的情况下，谎称跟自己公司的老板联系融资事宜，并提出保证金200万元作为投资条件，以致王某1产生处分财产的错误认识。在获得王某1100万元保证金后，被告人史维涛直接用于个人信用贷款、购车和旅游，从其行为开始至行为完成，被告人的行为符合诈骗罪的构成要件。王某1投资项目的真实性不影响被告人犯诈骗罪的构成要件的认定。被告人史维涛在获得保证金后直接用于个人支出，并未体现保证金的用处，亦未能为王某1联系提供贷款事宜。王某1表示不贷款后，曾多次向被告人史维涛催要100万元保证金，被告人史维涛均以各种借口推脱。综上，被告人史维涛存在以非法占有为目的主观故意，故对该辩护意见，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，认定被告人史维涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元；责令被告人史维涛退赔被害人王某1剩余被骗钱款人民币62万元。 宣判后，原审被告人史维涛以原判认定事实不清，其不构成诈骗罪为主要理由提出上诉。 指定辩护人张永旺所提辩护意见为：现有证据不能排除被害人王某1虚构项目，欺骗史维涛投资或通过史维涛骗取他人融资，然后非法占有的可能性，故上诉人史维涛与王某1之间系经济纠纷，不构成诈骗罪。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人及其指定辩护人均未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。 关于上诉人史维涛及其指定辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，根据被害人王某1的陈述，证人宋某、王某2、张某等人的证言，银行转账凭证、借条、购车合同等相关书证，结合上诉人史维涛的供述，通过录音等相关证据，可以证实上诉人史维涛虚构可以帮助王某1向其公司老板借款1000万元的事实，使被害人王某1陷入错误认识，进而向其支付了100万元保证金。上诉人史维涛在得到该100万元保证金后，并未向王某1提供1000万元资金，且在王某1向其索要该100万元保证金时以各种理由推脱，同时将该100万元用于个人购车、偿还个人贷款、旅游等，故可以认定上诉人史维涛对该100万元钱款，具有非法占有的目的，其行为构成诈骗罪。现有证据不足以证实被害人王某1虚构项目，欺骗史维涛投资或通过史维涛骗取他人融资，且被害人王某1投资项目的真实性不影响对上诉人史维涛构成诈骗罪的认定。 本院认为，河北省唐山市开平区人民法院认定上诉人（原审被告人）史维涛犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人史维涛及其指定辩护人所提上诉理由和辩护意见，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 博 审判员 孙国斌 审判员 刘 健 二〇二〇年九月十四日 书记员 王晓芳