河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3968号上诉人（原审原告）：郭艳云，女，1984年8月17日出生，汉族，住安阳市。委托诉讼代理人：李国庆，河南衡中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳中原宾馆管理服务有限责任公司，住所地：安阳市文峰区北门东街20号。法定代表人：胡松华，职务：总经理。委托诉讼代理人：邵丽，河南兴邺律师事务所律师。委托诉讼代理人：康振杰，河南兴邺律师事务所律师。上诉人郭艳云因与被上诉人安阳中原宾馆管理服务有限责任公司（以下简称中原宾馆）劳动争议纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人郭艳云的委托诉讼代理人李国庆，被上诉人中原宾馆的委托诉讼代理人邵丽、康振杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。郭艳云上诉请求：1、改判河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初736号民事判决第二项,二审改判为被上诉人应给付上诉人双休日加班工资44943.08元；2、依法改判该判决书第三项,二审改判为被上诉人应给付上诉人法定节假日加班工资14260.78元；3、依法改判该判决书第五项,二审改判为被上诉人应给付上诉人经济补偿金20900元；4、判决被上诉人支付上诉人未签劳动合同双倍工资20900元,取暖费4200元,赔偿金41800元；5、判决被上诉人退还2008年12月至2013年6月单位应缴纳部分20000元；6、判决被上诉人为上诉人补缴2013年7月至2015年4月期间社会保险单位应缴纳部分(具体数额已社保机构核对数为准)；7、判决被上诉人给上诉人办理失业保险登记手续享受失业待遇或赔偿原告失业金损失36480元及医疗补助3648元。庭审中上诉人放弃赔偿金41800元的诉求。事实与理由:一、一审判决以2017年6月22日之前被上诉人并非企业自主改制,上诉人要求的2017年6月22之前的双休日、节假日加班工资不属于劳动人事争议仲裁受案范围不予支持，是认定事实及适用法律错误。二、一审判决计算上诉人经济补偿金基数错误,一审判决计算上诉人经济补偿金是1645.28元×11个月=18098.08元。而2019年安阳市职工最低工资不得低于1900元。低于每月1900元工资的,按每月1900元计算。一审法院按照每月工资1645.28元计算是错误的，应为1900元×11个月=20900元。三、一审未判决被上诉人支付上诉人未签劳动合同双倍工资,取暖费及退还上诉人已交社会保险被上诉人单位应承担部分是错误的，上诉人的该四项诉请应得到支持。四、一审判决驳回被上诉人给上诉人办理失业保险登记手续享受失业待遇或赔偿原告失业金损失36480元及医疗补助3648元错误。依据《河南省失业保险条例》第四十六条:用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系,致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的,用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。综上所述:一审判决部分认定事实不清,适用法律错误。上诉人请求二审法院对一审判决部分予以改判,并判决被上诉人给付上诉人未签劳动合同双倍工资,取暖费及退还社会保险费单位应承担部分的几项诉求,维护上诉人合法权益。中原宾馆答辩称，一、一审判决认定事实清楚,证据充分,适用法律正确无误,程序合法,请二审法院依法维持原判;二、上诉人提出的上诉理由,与事实不符、于法无据,请二审法院驳回其上诉。理由如下:首先,上诉人主张加班费的上诉请求,安阳市中原宾馆改制系安阳市人民政府批准,由政府主导的改制,并非企业自主进行改制,由此引发的纠纷,也不属于平等主体之间的民事法律关系,亦不属于劳动仲裁及人民法院的受理范围。改制之前双方之间的纠纷也不适用劳动法的调整。故一审判决仅计算改制之后的加班费认定事实清楚,适用法律正确。其次,经济补偿金的计算应当按照劳动合同法的规定即按照解除劳动合同前十二个月的平均工资作为标准计算经济补偿金。一审判决认定事实清楚,适用法律正确。第三,答辩人系经改制后2017年6月22日经工商登记部门注册登记,故答辩人自2017年6月22日成立,截止2019年6月21日,上诉人该期间的双倍工资已经全部超过诉讼时效,故自上诉人向劳动仲裁机构申请仲裁时已经超过仲裁时效,该项请求也不应支持。第四,上诉人关于取暖费、失业保险、医疗补助等相关上诉理由均无事实及法律依据,一审判决合法有据,对于其上诉人理由不应支持。郭艳云向一审法院提出诉讼请求，1、确认双方于2008年11月至2019年8月存在劳动关系；2、判决被告支付未签劳动合同双倍工资20900元；3、判决被告支付双休日加班工资44943.08元，法定节假日加班工资14260.78元；4、判决被告支付带薪年假工资7860元；5、判决被告退还2008年12月至2013年6月单位应缴纳部分20000元；6、判决被告给原告办理2013年7月至2015年4月期间社保登记手续并补缴社会保险费用；7、判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金41800元；8、判决被告给付原告经济补偿金20900元；9、判决被告支付原告取暖费4200元；10、判决被告给原告办理失业保险登记手续享受失业待遇或赔偿原告失业金损失36480元及医疗补助3648元；11、判决被告为原告办理档案和社会保险关系转移手续。一审法院认定事实：1、2019年8月23日，原告郭艳云与被告中原宾馆因劳动关系、二倍工资、加班工资、工资差额、取暖费、赔偿金、经济补偿金、带薪年休假工资、应休未休年休假工资、企业金损失、医疗补助、办理档案和社会保险关系转移手续等发生争议，向安阳市文峰区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，安阳市文峰区劳动人事争议仲裁委员会作出安文劳人仲案字（2019）297号仲裁裁决书，郭艳云不服，向一审法院提起诉讼。2、郭艳云于2008年11月到中原宾馆处工作。郭艳云不是原安阳市中原宾馆的正式在编人员，属于合同制员工。2017年6月22日，中原宾馆工商登记注册名称由安阳市中原宾馆变更为安阳中原宾馆管理服务有限责任公司，企业性质由自收自支的全民事业单位转企改制为国有全资子公司。郭艳云于2019年8月31日以中原宾馆未支付加班工资为由向中原宾馆邮寄解除劳动关系通知书，中原宾馆于2019年9月1日签收郭艳云邮寄的解除劳动关系通知书。郭艳云与中原宾馆并未签订劳动合同，也未约定工资数额。郭艳云2017年6月22日至2019年9月1日在中原宾馆处双休日加班共计128.5天，法定节假日加班共计9天。郭艳云与中原宾馆解除劳动关系前12个月平均工资为1645.28元[（1431.89元＋75元＋1431.89元＋75元＋1431.89元＋255元＋1436.89元＋250元＋1436.89元＋250元＋1436.89元＋250元＋1436.89元＋250元＋1436.89元＋250元＋1436.89元＋250元＋1686.8元＋1617.26元＋1617.26元）÷12个月]。中原宾馆为郭艳云依法参加了失业保险。一审法院认为，根据原告提交的安阳市中原宾馆转企改制方案，原安阳市中原宾馆是隶属于安阳市市委、市政府的自收自支全民事业单位。2017年5月，安阳市中原宾馆在安阳市政府主导下转企改制。2017年6月22日，安阳市中原宾馆名称变更为安阳中原宾馆管理服务有限责任公司，企业性质由自收自支的全民事业单位转企改制为国有全资子公司。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条的规定：“因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理”。根据上述规定，对非企业自主改制引发的争议，不属于劳动人事争议仲裁受理范围。郭艳云于2008年11月以合同工身份到安阳市中原宾馆参加工作，2017年6月22日事改企后，被告中原宾馆接收郭艳云为中原宾馆处员工，郭艳云与中原宾馆劳动关系继续延续。郭艳云于2019年8月31日向中原宾馆邮寄解除劳动关系通知书，中原宾馆于2019年9月1日签收，郭艳云与中原宾馆劳动关系据此解除。郭艳云与中原宾馆自2008年11月至2019年9月2日之间存在劳动关系。2017年6月22日，中原宾馆完成改制后，中原宾馆应当与郭艳云签订劳动合同，中原宾馆未与郭艳云签订劳动合同，应当支付郭艳云未签订劳动合同二倍工资。中原宾馆抗辩称郭艳云索要未签订劳动合同二倍工资已经超过一年仲裁时效，应当对此予以审查。中原宾馆自用工之日起超过一个月不满一年未与郭艳云签订书面劳动合同，自用工满一年起，开始计算二倍工资的仲裁时效。中原宾馆应当支付郭艳云二倍工资的期间为2017年6月22日至2018年6月21日，截止2019年6月21日，该期间的二倍工资已全部超过一年仲裁时效。2019年9月4日郭艳云向仲裁委员会申请仲裁要求支付未签劳动合同二倍工资，已超过一年仲裁时效。郭艳云请求中原宾馆支付未签订劳动合同二倍工资20900元，不予支持。2017年6月22日原安阳市中原宾馆在政府主导下完成改制，并非企业自主进行改制。郭艳云要求中原宾馆支付2017年6月22日之前双休日、节假日加班工资，不属于劳动人事争议仲裁受案范围，不予支持。郭艳云2017年6月22日与中原宾馆建立劳动关系，郭艳云在中原宾馆处每周加班一天，中原宾馆应当支付郭艳云2017年6月22日至2019年8月20日的加班工资。中原宾馆提交了郭艳云2018年5月至2019年8月考勤表，针对2017年6月至12月、2018年1月至4月期间考勤表中原宾馆未提交，推定上述几个月郭艳云在中原宾馆处每双休日加班一天。因此，郭艳云2017年6月22日至2019年8月20日在中原宾馆处双休日加班共计128.5天（其中2017年28天、2018年79天、2019年21.5天）法定节假日加班共计8天（2018年5天，2019年4天）。因双方当事人没有约定工资数额，也未约定加班工资计算基数，郭艳云每月绩效工资又不相同，本院确定2017年7月份实发工资作为2017年度加班工资计算基数，2017年12月份实发工资作为2018年度加班工资计算基数，2018年12月份实发工资作为2019年度加班工资计算基数。郭艳云2017年加班工资计算基数为1640元，2018年加班工资计算基数为1506.89元，2019年加班工资计算基数为1686.89元。中原宾馆应当支付郭艳云双休日加班工资18504.13元[（1640÷21.75天×28天＋1506.89元÷21.75天×79天＋1686.89元÷21.75天×21.5天）×200%]，中原宾馆应当支付郭艳云节假日加班工资1313.29元[（1506.89元÷21.75天×5天＋1686.89元÷21.75天×4天）×200%]，郭艳云过高要求，不予支持。2017年6月22日原安阳市中原宾馆在政府主导下完成改制，并非企业自主进行改制。郭艳云要求中原宾馆支付2017年6月22日之前的带薪年休假工资，不属于劳动人事争议仲裁受案范围，不予支持。中原宾馆对郭艳云要求支付带薪年休假工资提出仲裁时效抗辩，应当予以审查。郭艳云自2017年6月22日与中原宾馆建立劳动关系，但郭艳云2008年11月参加工作，郭艳云工龄应当连续计算。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定“单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”中原宾馆可以对郭艳云的带薪年休假进行跨年度安排，2019年9月4日郭艳云对中原宾馆提起仲裁申请，郭艳云与中原宾馆自2019年9月2日解除劳动关系。那么中原宾馆应当支付郭艳云2017年8月24日至2019年9月2日之间带薪年休假工资。郭艳云2017年6月22日至2017年9月4日之间的带薪年休假工资已超过仲裁时效。郭艳云2017年可享受带薪年休假经折算为1天，2018年可享受带薪年休假为10天，2019年可享受带薪年休假经折算为6天，郭艳云2017年8月24日至2019年8月23日之间应享受带薪年休假为17天。因郭艳云与中原宾馆未约定工资数额，郭艳云每月绩效工资又不相同，确定2017年7月份实发工资作为2017年带薪年休假工资计算基数，2017年12月份、2018年12月份实发工资分别作为2018年度、2019年度带薪年休假工资计算基数。中原宾馆应当支付郭艳云带薪年休假工资2467.15元[（1640元÷21.75天×1天+1506.89元÷21.75天×10天+1686.89元÷21.75天×6天）×2倍]，郭艳云过高要求，不予支持。郭艳云要求中原宾馆退还其2008年12月至2013年6月单位应缴纳部分社会保险费20000元，不属于劳动人事争议仲裁受案范围，不予支持。郭艳云要求中原宾馆给其办理2013年7月至2015年4月期间社保登记手续并补缴社会保险费用，不属于仲裁和诉讼的受案范围，不予支持。郭艳云要求中原宾馆支付解除劳动合同赔偿金，应当举证证明中原宾馆违法与郭艳云解除了劳动关系，郭艳云没有证据证明，应承担不利后果。另查明郭艳云向中原宾馆邮寄解除劳动关系通知书，不符合用人单位支付解除劳动合同赔偿金的情形，郭艳云要求中原宾馆支付解除劳动合同赔偿金41800元，不予支持。2017年6月22日至2019年8月20日，郭艳云与中原宾馆劳动关系存续期间，中原宾馆应当足额、及时支付工资，郭艳云加班工作的，应当支付加班工资。中原宾馆拖欠郭艳云加班工资的，郭艳云依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条与中原宾馆解除劳动关系，中原宾馆应当支付郭艳云解除劳动关系经济补偿金。郭艳云2008年11月到中原宾馆处工作，2017年6月22日中原宾馆改制时并未支付郭艳云经济补偿金，经济补偿金应当自2008年11月至2019年9月连续计算，截至2019年9月共计10年10个月。中原宾馆应支付郭艳云经济补偿金18098.08元（1645.28元×11个月），郭艳云过高要求，不予支持。2017年6月22日原安阳市中原宾馆在政府主导下完成改制，并非企业自主进行改制。郭艳云要求中原宾馆支付2017年6月22日之前的取暖费，不属于劳动人事争议仲裁受案范围，不予支持。2017年6月22日郭艳云与中原宾馆建立劳动关系，中原宾馆已不再属于事业单位，郭艳云作为中原宾馆出的员工，双方当事人也未约定取暖费发放标准。安阳市人力资源和社会保障局、安阳市财政局联合下发的《关于市直机关事业单位发放取暖补贴的通知》文件对双方当事人不适用，郭艳云要求中原宾馆支付郭艳云取暖费4200元，没有法律依据，不予支持。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。郭艳云与中原宾馆自2019年9月2日已经解除了劳动关系，郭艳云要求中原宾馆为其办理档案和社会保险关系转移手续。予以支持。郭艳云依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条与中原宾馆解除劳动关系，符合非因本人意愿中断就业情形，中原宾馆给郭艳云缴纳了失业保险，中原宾馆应当依法为郭艳云办理失业保险手续。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。”中原宾馆应为郭艳云出具终止或者解除劳动关系的证明，并将郭艳云名单告知社会保险经办机构。郭艳云要求中原宾馆赔偿郭艳云失业金损失36480元及医疗补助3648元，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条、《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告郭艳云与被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自2008年11月至2019年9月2日之间存在劳动关系;二、被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付原告郭艳云双休日加班工资18504.13元;三、被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付原告郭艳云节假日加班工资1313.29元;四、被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付原告郭艳云带薪年休假工资2467.15元;五、被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付原告郭艳云经济补偿金18098.08元;六、被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自本判决生效之日起五日内为原告郭艳云出具解除劳动关系的证明，自本判决生效之日起十五日内将郭艳云名单告知失业保险经办机构;七、被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自本判决生效之日起十日内为原告郭艳云办理档案和社会保险关系转移手续;八、驳回郭艳云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告郭艳云负担5元，被告安阳中原宾馆管理服务有限责任公司负担5元。本院查明，上诉人在二审期间放弃了涉案经济赔偿金41800元的诉求。2018年10月1日起，安阳市企业职工最低工资标准是1900元/月。本院查明的其他基本事实与一审法院查明的一致。本院认为，关于2017年6月22日之前的双休日加班工资、节假日加班工资、取暖费的问题。2017年6月22日之前上诉人与原安阳市中原宾馆为事业单位人事关系，《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条规定，劳动人事争议仲裁受理事业单位与其建立人事关系的工作人员之间因终止人事关系以及履行聘用合同发生的争议。故上诉人要求被上诉人支付2017年6月22日之前的双休日加班工资、节假日加班工资、取暖费，应在原安阳市中原宾馆改制（政府主导的改制）时，按照当时的政策规定予以解决，故上诉人的该上诉理由不能成立；关于解除劳动合同经济补偿金的问题，上诉人提出应以安阳市企业职工最低工资标准计算的理由，经查，上诉人的该上诉理由成立，一审对此作出的判决有误，本院予以纠正。被上诉人应支付上诉人解除劳动合同经济补偿金为1900元×11个月=20900元；关于未签订书面劳动合同双倍工资是否已过仲裁时效的问题，上诉人与被上诉人建立劳动关系后，应在法律规定的仲裁时效内提出仲裁申请，上诉人于2019年9月4日才就此向仲裁委员会申请仲裁，确已超过一年仲裁时效，一审依法驳回上诉人该项诉讼请求并无不当；关于上诉人提出补缴2013年7月至2015年4月期间社会保险单位应缴纳部分的理由，因该项诉求不属于劳动争议案件受理范围，况且发生在改制之前，故一审法院不予处理并无不妥；关于上诉人要求退还其垫付的应由被上诉人承担的社会保险费的问题，一审对此所作出的回应并无不妥；关于办理失业保险手续及享受失业保险待遇、医疗补助待遇的问题。因被上诉人给上诉人缴纳了失业保险，一审判决被上诉人给上诉人出具解除劳动关系的证明并告知失业保险经办机构符合法律规定。综上所述，上诉人郭艳云的上诉请求合理部分予以支持，不合理部分予以驳回；一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初736号民事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第七项；二、撤销河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初736号民事判决的第八项；三、变更河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初736号民事判决的第五项为：安阳中原宾馆管理服务有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付郭艳云解除劳动关系经济补偿金20900元；四、驳回郭艳云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由安阳中原宾馆管理服务有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由安阳中原宾馆管理服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 苗 飞审判员 常 青审判员 杨 晓二〇二〇年九月二十七日书记员 张思光