江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终9004号上诉人（原审被告）：刘运建，男，1968年8月26日生，汉族，居民，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：王贺贺，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王栗栗，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周振光，男，1975年6月22日生，汉族，居民，户籍所在地河南省永城市，现住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：王金良，江苏彭城律师事务所律师。原审被告：徐州厚元物资回收有限公司，住所地江苏省沛县鹿楼镇柳园子村。法定代表人：刘运建，总经理。委托诉讼代理人：王贺贺，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王栗栗，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人刘运建因与被上诉人周振光、原审被告徐州厚元物资回收有限公司（以下简称厚元公司）合伙协议纠纷不服江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初1258号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘运建、原审被告徐州厚元物资回收有限公司的委托诉讼代理人王贺贺、王栗栗、被上诉人周振光的委托诉讼代理人王金良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘运建的上诉请求为：一、撤销江苏省沛县人民法院(2019)苏0322民初1258号民事判决书，依法改判驳回原审原告的所有诉讼请求或发回重审；二、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，且事实认定不清：1、一审判决认定上诉人刘运建与被上诉人周振光之间存在合伙关系，与事实不符。1)一审判决书把上诉人和被上诉人之间的关系认定为合伙关系，且在第3页第2段认定“2017年末，周振光、刘运建结束合作关系”，该事实认定错误。《协议书》明确约定“厚元回收有限公司和周振光共同经营”，并未约定上诉人和被上诉人之间共同经营或者合伙经营，事实上刘运建为徐州厚元物资回收有限公司(以下简称“厚元公司”)的法定代表人，上诉人刘运建代表厚元公司与周振光签署了《协议书》，而刘运建签署《协议书》的行为，不是其作为自然人身份，而是代表厚元公司的职务行为，因此刘运建与周振光之间没有进行合伙的意思表示，一审判决认定上诉人刘运建与被上诉人周振光之间存在合伙关系，与事实不符。2)在具体的业务操作方面，刘运建与周振光之间未发生过合伙事务之间的业务往来，因此不存在共同从事合伙事务的事实。周振光在收购废旧物资后，以厚元公司的名义出售给徐州圣戈班管道有限公司，徐州圣戈班管道有限公司向厚元公司支付货款，厚元公司在收到货款后，与周振光进行结算，上诉人刘运建始终仅仅是以厚元公司的名义参与业务经营，不是以个人的名义参与业务活动，徐州圣戈班管道有限公司未向刘运建本人支付过任何款项，上诉人与被上诉人既没有共同从事过合伙行为，也没有共同承担合伙经营的风险或者共同分享合伙所得。2、一审判决认为除周振光和刘运建之外，刘强并非合伙人之一，与事实不符。如果一审判决认定刘运建周振光之间构成合伙关系，那么上诉人认为，刘强也应被认定为是合伙关系中的合伙人。首先刘强作为合作的一方主体与周振光、刘运建共同签署了《协议书》，该协议书是刘强作为合伙人的真实意思表示。其次，刘强以其人际关系为厚元公司与徐州圣戈班管道有限公司的交易提供了便利条件，即刘强实际参与了刘运建与周振光之间合伙事务的运营。同时，刘强也参与了合伙事务之间利益的分配。因此，上诉人认为，如果刘运建、周振光被认定为合伙关系，那么刘强也应被认定为合伙人之一。3、一审判决仅仅根据被上诉人周振光提交的三方录音认定周振光、刘运建已经完成合伙清算，与事实不符。1)根据《协议书》及各方实际经营情况，合伙清算应由厚元公司与周振光进行，但协议书中并未约定具体的清算时间。另外，因周振光虚开增值税进项发票的行为而导致厚元公司承担税务责任，周振光本人也作为犯罪嫌疑人和直接责任人员，应承担补缴税款的责任。因此即使上诉人和被上诉人之间存在合伙关系，在被上诉人的税务责任没有定论的情况下，厚元公司或者刘运建也没有义务与被上诉人进行结算。2)既然被上诉人周振光系经营利益的获得者、与厚元公司进行结算，因此，被上诉人有义务缴纳个人所得税，厚元公司作为扣缴义务人有代扣代缴的义务，因此在被上诉人周振光在完成个人所得税的缴纳之前，厚元公司或者刘运建没有义务与周振光进行结算。3)如果刘强被认定为系合伙人之一，那么根据刘运建、周振光与刘强的约定，周振光应按照厚元公司代其向徐州圣戈班管道有限公司销售废旧物资的数量，按照每吨50元的标准向刘强支付劳务费(涉及金额约17.5万元)，但该费用周振光并未向刘强支付，且而一审判决认定应付周振光的货款中也未将该部分费用给予扣除。因此，上诉人认为，在被上诉人周振光没有向刘强支付应付的服务费前，厚元公司或者刘运建没有义务与周振光进行结算。二、一审判决适用的法律错误。一审判决适用了《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条的规定，而上述条款是关于自然人之间个人合伙关系的规定，而根据《协议书》的内容及业务实际经营操作的流程，均说明本案不是周振光与刘运建个人之间的合伙，而是周振光与厚元公司之间的合作经营。因此，上诉人认为本案的法律适用错误。综上，上诉人刘运建认为，其与周振光之间不存在合伙的关系，且其也未收到徐州圣戈班管道有限公司支付的任何款项，一审判决混同了厚元公司法人的独立地位，认定厚元公司的法定代表人刘运建拖欠被上诉人周振光货款缺乏事实及法律依据。为了维护上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律、法规和规范性文件的规定，特向贵院提起上诉，请求贵院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人周振光辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉请求，维持原判。原审被告厚元公司的答辩意见同上诉人刘运建的上诉意见。被上诉人周振光向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告766860元及利息（自2018年12月19日暂计算至2019年2月28日利息为6579元，实际利息计算至实际支付之日止），合计773439元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月13日，原告与被告刘运建、案外人刘强签订协议书，内容为：“厚元回收有限公司和周振光共同经营分工方式：经营管理由周振光负责。周振光和刘运建各出资金的百分之五十，货源由周振光负责。人际关系由刘强负责。账目一批一清。”。后周振光、刘运建各自以厚元公司名义向徐州圣戈班管道有限公司供货，货物资金由周振光、刘运建各自负担50%，刘强不与周振光、刘运建共担风险。2017年末,周振光、刘运建结束合作关系。2018年12月19日，原告通过微信向被告刘运建发送解除合作协议书。2019年1月4日，被告刘运建通过微信向原告发送协议书，原告因协议中约定被告将原告的货款扣除50万元后全部返还给原告而未与被告达成一致意见。一审法院认为，一、除周振光和刘运建之外，刘强是否为合伙人之一。原告认为刘强非合伙人之一，仅是厚元公司的职工。被告则认为刘强系合伙人之一，以其关系能力入伙。但刘运建、刘强均认可刘强不在合伙中分担风险，而是按照50元/吨抽取提成。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，合伙人应共同经营合伙事务，利益共享，风险共担，而刘强仅靠其劳务领取50元/吨的劳务费，并不与其他合伙人共同承担合伙期间的责任和风险，故刘强非合伙人之一。二、周振光、刘运建是否已完成合伙清算。原告认为其与刘运建已就合伙事项进行清算，刘运建尚欠其766860元的款项未支付，并提供刘运建向其发送的协议书、2019年1月原告和刘运建、刘强的录音予以证明。被告抗辩称厚元公司面临税务机关处罚和被告追究刑事责任的重大可能，其与原告结算的条件尚未具备，双方并未在协议书中签字盖章，该协议书并未生效，不应发生法律效力；对三方录音的真实性无异议，但录音中的结算并非最后一次结算，且其中未扣除461652元的税款及日后可能会产生的税款，之后双方亦多次通过电话算账，但没有算清楚账目；不认可刘强书写的算账清单。本院认为，原告提供的协议书，因双方并未签字或盖章，故未发生法律效力；从双方与案外人刘强的录音内容“周振光：你再给我算一下，原来是俺算那个是有771300没给我，再减去个4400；刘运建：这是你算的最终的底子，我觉得你拍一下……刘强：766860，少减一个40；周振光：766860就是说，咱这个，这一阶段的账，就算到这个数字，对吧；刘运建：差不多”，可以认定双方经结算被告刘运建欠原告766860元款项未支付，同时双方在2019年9月10日的庭审笔录中认可461652元的税款已于录音形成前予以补缴，故可以确定766860元已扣减过相应的税款，只是尚未产生的税款未计算在内，且被告提供的各项税款证据均发生在录音形成之前。综上可以认定周振光、刘运建通过结算，核定原告应得款项为766860元。原告要求被告按照中国人民银行同期贷款利率从2018年12月19日支付利息至实际给付之日（至2019年2月28日的利息为6579元），不违反法律规定，本院予以支持。原告要求被告刘运建和厚元公司承担支付责任，但原告系与刘运建合伙以厚元公司名义向徐州圣戈班管道有限公司供货，厚元公司并非合伙人之一，故被告厚元公司不应承担支付责任，而应由被告刘运俭承担支付责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决:一、被告刘运建自本判决生效之日起十日内给付原告周振光766860元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率从2018年12月19日支付利息至实际给付之日）；二、驳回原告周振光对被告徐州厚元物资回收有限公司的诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，共同出资，共同经营，共享受益，共担风险。本案中，从本案的当事人签订的《协议书》的内容以及在一、二审期间的陈述显示，合伙资金由周振光、刘运建各出50%，双方以厚元公司名义向徐州圣戈班管道有限公司供货，盈利均归个人，刘强仅依靠其人际关系根据销售量按50元/吨提成，并不承担经营风险。根据上述证据，周振光和刘运建之间符合个人合伙的法律特征，故一审判决认定本案的合伙人为周振光、刘运建，并无不当。从周振光提交的合伙清算录音的内容反映，周振光和刘运建已经完成了对合伙期间账务的清算，一审法院据此判决刘运建给付周振光766860元及利息，亦无不当。至于周振光和刘运建因虚开增值税进项发票导致补缴税款各自应承担的份额，以及周振光与刘强之间的提成问题，当事人之间可另行解决。综上，上诉人刘运建的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11534元，由上诉人刘运建负担。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 宋正喜审判员 费 蜜二〇二〇年九月二十七日书记员 吉彬彬