江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2729号上诉人（原审原告）：无锡泰诚房地产有限公司，住所地无锡市滨湖区梁清路85号。法定代表人：过志敏，该公司董事长。上诉人（原审原告）：江苏天禄置业发展有限公司，住所地宜兴市张渚镇人民北路31号。法定代表人：胡祖春，该公司执行董事。上诉人（原审原告）：范敏丽，女，1977年9月25日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：田拯（受三位上诉人的共同授权委托），江苏创凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：王陶（受三位上诉人的共同授权委托），江苏创凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢静洁，女，1986年4月22日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：沈阳，北京大成（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：无锡市东意制冷设备有限公司，住所地无锡市锡山区安镇工业园。破产管理人：无锡华安达投资顾问有限公司，住所地无锡市新区湘江路2-2号金源国际大厦805室。诉讼代表人：陈一兵。委托诉讼代理人：许燕萍。委托诉讼代理人：刘小宁，江苏法舟律师事务所律师。上诉人无锡泰诚房地产有限公司（以下简称泰诚公司）、江苏天禄置业发展有限公司（以下简称天禄公司）、范敏丽因与被上诉人谢静洁、无锡市东意制冷设备有限公司（以下简称东意公司）破产债权确认纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院(2019)苏0205民初4853号民事判决，向法院提起上诉。本院于2020年6月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰诚公司、天禄公司及范敏丽共同向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由谢静洁、东意公司承担。事实及理由：一、一审判决认定谢静洁在办理建筑物抵押登记时所作出的“本次抵押不包含土地”的意思表示并不代表谢静洁放弃了建设用地使用权抵押权，系事实认定错误。1.谢静洁所作出的上述意思表示已经非常明确地放弃了建设用地使用权抵押权。一审判决认为抵押权人放弃抵押权的意思表示必须使用“放弃未设押的建设用地使用权抵押权”或“对建设用地使用权拍卖款不享有优先受偿权”等类似表述，此观点是对普通法律行为的苛求。事实上，即使是专业的法律人员，通常也不会使用如此标准的法言法语来表达放弃建设用地使用权抵押权的意思表示。2.从案外人芮志娟在同期形成的抵押协议中明确写明“抵押物价值为房屋、土地之和”的记载内容看，谢静洁关于在抵押协议中注明“本次抵押不包含土地”系由于房屋登记部门基于政策原因不让房地一体办理抵押的主张不符合事实。从“本次抵押不包含土地”的字面意思以及案涉抵押协议的前后文来分析，谢静洁在抵押协议中注明“本次抵押不包含土地”的真实意思系用明示的方式放弃基于《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第182条之规定而产生的对案涉建设用地土地使用权卖得价金优先受偿的权利。2.一审判决对《物权法》第182条规定的理解与当前的司法实践及理论观点不符。根据《理解与适用》一书对房地分别抵押实务问题的描述，《物权法》第182条允许当事人对担保财产作出特别约定，如抵押合同约定仅以建设用地使用权设定抵押，并且明确约定不包括其上建筑物的，应当认为抵押权仅及于建设用地使用权；反之，如抵押合同约定仅以建筑物设定抵押，并且明确约定不包括建设用地使用权的，应当认为抵押权仅及于建筑物。在明确约定仅对建筑物设定抵押而不包括建设用地使用权或者仅对建设用地使用权设定抵押而不包括建筑物的，由于房地一体，实现抵押权时，应将房地产同时拍卖，分别计价，建筑物或者建设用地使用权抵押权人只能就建筑物或者建设用地使用权卖得价金优先受偿。因为最高人民法院在前书中使用的也是“不包括”的文字表述，且认为《物权法》第182条允许当事人对担保财产作出特别约定，故从谢静洁与东意公司在案涉抵押协议中明确约定“本次抵押不包含土地”的行为分析，应认定谢静洁在缔约时对其抵押权的效力范围仅及于案涉房屋已经有明确的法律预期，且相关抵押登记具有公示效力，上述约定内容系谢静洁自愿作出的意思表示，一经作出不得反悔。谢静洁辩称：1.房产抵押合同上所载明的“本次抵押不包含土地”不是抵押双方的真实意思表示。其与东意公司在达成借款约定后，于2010年6月17日至无锡市锡山区住房保障管理局办理相关抵押登记，登记部门工作人员提供了《抵押设立协议》的格式文本，并表示此次抵押仅办理房屋抵押登记手续，房产部门不能办理土地的抵押手续，故明确要求在《抵押设立协议》上写明只办理房屋抵押，不包含土地抵押，否则即拒收房屋抵押登记资料。虽然其在《抵押设立协议》上写明了“本次抵押不包含土地”的字样，但这并不代表其和东意公司以及苏顺夫已经达成了放弃案涉建设用地使用权抵押权的合意。其在办理上述抵押登记时，借款协议双方当事人的真实意思是对案涉房屋及土地一并设立抵押。东意公司原法定代表人苏顺夫也在2013年东意公司破产管理人对其所作的笔录中陈述了当时的真实情况并表明了双方的真实合意。因此，依照《物权法》第182条之规定，其对案涉建设用地使用权是享有抵押权的。2.其在庭审中所提交的东意公司破产管理人对苏顺夫所制作的笔录亦可证明其与东意公司所约定的抵押物是包含房产与土地的。其与东意公司在办理了案涉房产抵押手续后，已实际至土地管理部门申请办理土地抵押，但因当时政策不允许将工业用地抵押给个人，因此导致其未能成功办理案涉土地的抵押登记手续。此行为进一步证明其并未放弃对案涉土地建设用地使用权所享有的抵押权，其与东意公司就案涉房屋及土地一并抵押事宜始终保持一致意见，东意公司的破产管理人在该笔录上也予以了确认。3.如案涉抵押物不包含土地，则相关抵押将无法保障其债权的实现。2010年时涉案厂房的价值只有几百元每平方米，东意公司抵押房产的面积为29733.24平方米，评估价在3000万元以内。抵押该房产时，工商银行无锡锡山支行已经办理了抵押金额为3000万元的抵押手续，涉案房屋已无剩余价值。若案涉抵押物不包含已设押建筑物所占用的土地，其不可能会同意在已无任何财产价值的房屋上单独设立抵押权并借款给东意公司。如果仅凭《抵押设立协议》的相关记载即认定其抵押权的效力范围仅及于房屋，则其通过设立抵押来担保其债权实现的目的就将落空，其设立此次抵押就变得毫无意义。此外，东意公司的其他债权人如吕加华等在办理抵押物登记时亦遇到了相同的情况，如仅片面地根据房管部门的程序性要求，即故意违背和曲解债权人与债务人之间所达成的抵押物范围包括土地的合意，则将有违当事人意思自治原则，也不利于当事人合法有序进行交易，并将严重损害其个人的合法权益。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律，请求驳回上诉，维持原判。东意公司述称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。泰诚公司、天禄公司、范敏丽向一审法院起诉请求：确认谢静洁对锡房权证锡山字××号房屋对应范围内建设用地使用权拍卖款中的214万元不享有优先受偿权。事实和理由：2019年6月25日，泰诚公司、天禄公司、范敏丽对东意公司管理人核查的谢静洁债权提出异议，认为谢静洁不应当享有未设押的建设用地使用权抵押权。后管理人于2019年7月11日发出不予调整的公告函。根据谢静洁与东意公司签订的《抵押设立协议》，其上载明“本次抵押不包含土地”，应系双方合意抵押物不涉及土地，也是谢静洁以明示的方式放弃《物权法》规定的“房地一并抵押”的权利，因此，谢静洁不享有设押建筑物对应的建设用地使用权抵押权。东意公司破产管理人核定谢静洁享有上述抵押权，严重影响包括泰诚公司、天禄公司、范敏丽在内的其他普通债权人的利益。考虑到诉讼成本问题，本案中泰诚公司、天禄公司、范敏丽仅就谢静洁的部分优先受偿权提出异议。谢静洁一审辩称：其取得设押建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押权是根据《物权法》第182条的法律拟制而来。签订抵押协议时，双方真实意思是包括建设用地使用权的，因为当时约定的抵押物价值为6000万元，但实际上设押建筑物评估价为3000万元。“本次抵押不包含土地”的意思是仅在房管部门办理房屋抵押登记，根据当时的政策，建设用地使用权抵押登记是无法在房管部门同时进行办理的。以上，请求驳回泰诚公司、天禄公司、范敏丽的诉讼请求。东意公司一审述称：谢静洁享有的建设用地使用权抵押权是法定抵押权，谢静洁又未作出过放弃的意思表示。因此，谢静洁享有设押建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押权。一审认定事实如下：2010年6月17日，谢静洁与东意公司签订《抵押设立协议》1份，约定谢静洁因向东意公司出借款项享有债权3000万元，东意公司将坐落于安镇街道胶西村的房屋抵押给谢静洁，抵押物面积为29733.24平方米，债务履行期限为2010年6月17日至2010年12月21日；抵押物价值为6000万元，担保主债权金额为3000万元，担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；合同还通过手写载明“抵押物XS1000314923、XS1000314922、XS1000314925……”“本次抵押不包含土地”。2010年6月23日，上述房产共同办理了抵押登记。2011年12月2日，一审法院根据范敏丽的申请，裁定受理东意公司破产清算一案，并指定无锡华安达投资顾问有限公司为东意公司管理人。2019年6月，管理人先后制作了《关于东意公司抵押债权审查结论通知函》及《更正函》各1份，确定谢静洁的抵押物为设置了抵押的房屋和房屋占地面积的土地，故对上述房产所在宗地，管理人拟首先清偿第一顺序抵押权人的债权，其次将余值按谢静洁所抵押的房屋占地面积占整块土地面积的比例为“8589.66/34031.7=25.24%，10904.11/27114.5=40.22%”分配给谢静洁。2019年6月25日，泰诚公司向管理人发送《不同意谢静洁享有抵押房屋对应土地优先权的异议函》1份，认为，谢静洁不应当享有设押建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押权。2019年7月20日，管理人向泰诚公司发送《告知函》1份，声明如泰诚公司有异议可于15日内向法院提起诉讼。另查明，谢静洁设押房产（锡房权证锡山字××）第一顺位抵押权人为工商银行无锡锡山支行，谢静洁为第二顺位。所在宗地即锡锡国用（2005）第0231号土地登记的抵押权人亦为工商银行无锡锡山支行，该宗地上另有有证房产3栋，该3栋房产未设抵押。谢静洁设押房产锡房权证锡山字××、ＸＳ××23号两套房产，第一顺位抵押权人为工商银行无锡锡山支行，谢静洁为第二顺位抵押权人。房屋所在宗地即锡锡国用（2005）第0231号的土地登记的抵押权人亦为工商银行无锡锡山支行，该宗地上另有锡房权证锡山字××号房产，办证时间为2008年9月11日，该房产登记的抵押权人为吕加华，抵押时间为2010年7月。双方对抵押设立协议中载明“本次抵押不包含土地”的理解产生争议。泰诚公司、天禄公司、范敏丽主张，根据该约定，谢静洁已经放弃了建设用地使用权抵押权。谢静洁称其并没有放弃因《物权法》第182条规定而产生的建设用地使用权抵押权，并提供了东意公司管理人的谈话笔录予以证明，谈话笔录内容为：2013年5月31日，管理人向东意公司法定代表人苏顺夫及赵建秋进行了谈话，赵建秋、苏顺夫称办理吕加华、谢静洁、芮志娟的抵押登记时，约定先办理房产抵押再办理土地抵押，后在办理土地抵押时土管部门告知个人不能成为土地使用权的抵押权人，后咨询律师称根据物权法规定，地随房走，无须另行办理土地抵押。谢静洁还提供了评估基准日为2011年12月2日的评估报告，显示案涉的建筑物评估价值分别为：XS1000314923评估价为11189925元，XS1000314922为9504600元，XS1000314925为10953600元，以此证明抵押设立协议中约定的抵押物价值为6000万元，远超上述抵押物价值，因此双方本意并未排除土地抵押。庭审中，对于东意公司的诉讼地位，各方一致认为东意公司在本案中应当作为第三人参加诉讼。一审法院认为：破产程序中，债权人对他人债权有异议的，应将被异议债权人列为被告，同时债务人亦应当作为被告参与诉讼。本案中，各方一致认为东意公司可以作为第三人参加诉讼，考虑到对本案的实体处理结果并无实质影响，法院予以准许。双方争议的焦点为谢静洁是否享有设押建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押权？首先，法院认为，约定“本次抵押不包含土地”并不能排除未设押建设用地使用权抵押权的依法产生。理由如下：1.实现抵押权，必然带来抵押财产的转让，因此在设定抵押权时，房屋的所有权和建设用地使用权应当一并抵押，只有这样，才能保证实现抵押权时，房屋所有权和建设用地使用权同时转让。为此，《物权法》第182条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。《物权法》上述规定的旨趣是为了防杜房地权利分离，且就“房地一体”原则来看，亦为了使建筑物所有权与建设用地使用权不得异其权利主体。据此，若允许当事人选择是否产生抵押权的法律效果，则该条的立法目的必然落空。另外，该条款中并未出现类似“当事人有约定的从约定”等立法技术术语，故从立法者本意来看对是否能够产生抵押权是不允许当事人自主作出选择的。2.抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。从文义解释角度来看，该规定的用词为“视为”，而“视为”在性质上为法律拟制。因此，无论当事人是否仅仅只想办理一项抵押权登记，亦或者是事实上仅办理了一项抵押权登记，强行规定“视为一并抵押”具有法律拟制的特征。当然，从当事人达成合意的角度上来讲，与普通抵押权系因当事人合意而设立，须经登记而产生不同，“视为一并抵押”也具有一定的抵押权形成的“法定性”。再结合前述分析，本案中，谢静洁与东意公司在抵押设立协议中约定“本次抵押不包含土地”并不能当然排除占用范围内的建设用地使用权抵押权的产生，否则会导致上述法律规定立法目的落空，也与其本身的法定性质相悖。其次，从当事人意思表示角度来看，谢静洁并未放弃因法律规定而产生的建设用地使用权抵押权。理由如下：1.民事主体可以放弃民事权利，其中包括预先放弃和嗣后放弃，预先放弃指的是所作出的于将来放弃其权利的意思表示，嗣后放弃是指在权利产生之后，放弃其权利的意思表示。预先放弃的是一种“期待权”，即对于即将产生的权利不予主张，作出实体放弃。因此，若抵押设立协议中或诉讼中权利人明确“放弃未设押的建设用地使用权抵押权”或“对建设用地使用权拍卖款不享有优先受偿权”等，应当予以准许，且根据禁反言原则不容反悔。本案，根据谢静洁提供的东意公司法定代表人笔录，结合实践中登记部门的政策变化，谢静洁在签订协议时对其取得建筑物占用范围内的建设用地使用权并未提出异议，也未做出明确放弃即将产生的抵押权意思表示。根据现有证据亦无证据表明，谢静洁在嗣后明确放弃因《物权法》规定而产生的占用范围内的建设用地使用权抵押权，因此，泰诚公司、天禄公司、范敏丽主张谢静洁已经放弃了建设用地使用权抵押权，法院不予支持。2.无论是建筑物或者是建设用地使用权分别抵押的情况下，在抵押合同条款中必须对抵押物范围进行明确，比如，约定了对抵押人提供的房产进行抵押，该约定无法推出抵押人的其他财产也包括在此。换言之，单独抵押合同中必然包含“单独”的意思表示，而一个通过明示作出的意思表示和通过默示作出的相同意思表示，若产生两种不同的法律后果，并不符合逻辑，也无法律依据。据此，法院认为，登记部门备案的抵押协议中载明了“本次抵押不包含土地”，仅能够印证谢静洁当时办理了建筑物抵押登记而未办理占用范围内的建设用地使用权抵押的事实，表明该情况符合“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的适用前提，在泰诚公司、天禄公司、范敏丽未能提供相应证据的情况下，法院无法推出谢静洁具有放弃因法律规定而产生的抵押权的意思表示。综上，“本次抵押不包含土地”能够印证双方仅办理了建筑物抵押的事实以及双方具有仅进行建筑物抵押登记的意思表示，而不能得出谢静洁放弃了因法律规定而产生的未设押建设用地使用权抵押权的结论，加之亦无其他证据予以证明谢静洁嗣后亦做出过“放弃”的意思表示。因此，法院采信谢静洁的抗辩意见以及东意公司破产管理人的陈述，确认谢静洁享有设押建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押权。对泰诚公司、天禄公司、范敏丽提出确认谢静洁不享有案涉建设用地使用权抵押权的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第182条、《最高人民法院关于适用(三)》第九条之规定，判决：驳回无锡泰诚房地产有限公司、江苏天禄置业发展有限公司、范敏丽的诉讼请求。案件受理费80元，由泰诚公司、天禄公司、范敏丽负担。二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为：根据《物权法》第182条之规定，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地；仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力亦及于其上的建筑物。在房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下，可能产生两个抵押权的冲突问题。基于“房地一体”规则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。也就是说，即使抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产。同样，只办理了建设用地使用权抵押登记，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设用地使用权的抵押权时，房屋所有权也一并作为抵押财产。由于历史上我国有一些地方房屋和土地由不同的行政部门管理和登记，导致建筑物和建设用地使用权出现分别抵押的情形。出现房地分别抵押的情形，两个抵押权均属合法有效，其抵押范围均包括建设用地使用权和建筑物。本案中，为证明其与东意公司所合意的抵押物范围包含案涉三套房屋所占用范围内的土地，谢静洁向一审法院提供了2013年5月31日东意公司管理人对苏顺夫所作的谈话笔录复印件以及评估基准日为2011年12月2日的评估报告复印件等证据予以佐证，经审查，东意公司破产管理人对上述两份证据的真实性均予以认可，泰诚公司、天禄公司、范敏丽对上述两份证据的真实性虽不予认可，但并未提供相反证据予以证明，故相应的举证不能的法律后果应由泰诚公司、天禄公司、范敏丽自行承担。根据苏顺夫的上述笔录内容可知，东意公司在与谢静洁签订《抵押设立协议》时，双方合意的抵押物范围包含了案涉三套房屋所占用范围内的土地。其次，根据谢静洁向一审法院所提供的评估报告显示，案涉三套房产在评估基准日即2011年12月2日的评估总价为31648125元，该评估总价远低于东意公司与谢静洁在《抵押设立协议》中所约定的6000万元的抵押物价值，且泰诚公司、天禄公司、范敏丽在本案中并未举证证明东意公司与谢静洁所约定的抵押物价值6000万元仅指案涉三套房屋本身的评估价值，在此情况下，本院对谢静洁关于该6000万元的抵押物评估价值包含了案涉三套房屋所占用范围内的土地的评估价值的主张予以采信。再者，考虑到在谢静洁办理案涉房屋抵押登记手续时，无锡地区房屋和土地系由不同的行政部门管理和登记，而当时的房屋管理部门并不负责办理土地的抵押登记手续，故仅凭谢静洁在提供给房屋管理部门的《抵押设立协议》中作出“本次抵押不包含土地”的意思表示并不能当然地认为谢静洁已明示放弃了对案涉三套房屋所占用范围内的土地所享有的建设用地使用权抵押权。在此情况下，一审法院采信谢静洁的抗辩意见以及东意公司破产管理人的陈述，确认谢静洁享有设押建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押权，并无不当。泰诚公司、天禄公司、范敏丽关于谢静洁已明示放弃了对案涉建设用地使用权所享有的抵押权的主张，依据不足，本院对此不予支持。综上，泰诚公司、天禄公司、范敏丽的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人泰诚公司、天禄公司、范敏丽负担。本判决为终审判决。审 判 长 王静静审 判 员 潘晓峰审 判 员 仓 勇二〇二〇年九月二十一日法官助理 唐广征书 记 员 庄茂根