河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2968号上诉人（原审被告）:洛阳恒重地质勘查技术服务有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区开元大道宝龙城市广场A座2411。法定代表人:鲍志召，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：傅战胜，河南王城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:山东省第一地质矿产勘查院,住所地山东省济南市甸新东路18号。法定代表人:常洪华，该院院长。委托诉讼代理人：牛和营，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨庆吉，北京市盈科（济南）律师事务所实习律师。上诉人洛阳恒重地质勘查技术服务有限公司（以下简称恒重公司）因与被上诉人山东省第一地质矿产勘查院（以下简称山东勘查院）建设工程合同纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2019）豫0328民初2257号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒重公司的委托诉讼代理人傅战胜、被上诉人山东勘查院的委托诉讼代理人牛和营、杨庆吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒重公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判为恒重公司自本判决生效之日起支付山东勘查院工程款43745元；2.本案一审、二审诉讼费均由山东勘查院承担。事实和理由:一审法院事实查明不清,恒重公司未付山东勘查院的工程款并非147145元,而是43745元,一审法院不应当判令恒重公司承担支付山东勘查院147145元的工程款及违约金的义务。（一）就举证责任而言，一审法院应当认定恒重公司主张的已支付路建磊的103400元系本案争议的工程款。第一、就路建磊系山东勘查院的代理人身份而言，恒重公司与山东勘查院之间签订的《钻探施工合同》中路建磊以代理人的身份签字确认,其签名以及其后续负责项目的施工进展,这足以说明路建磊的代理身份，因此其代理行为的后果理应由山东勘查院承担；第二、恒重公司与山东勘查院之间签订《钻探施工合同》中并未提供有山东勘查院的对公账户,而且《钻探施工合同》也未明确要求恒重公司必须将工程款支付至山东勘查院的对公账户，因此，恒重公司应路建磊的要求将工程款支付到路建磊的个人账户也属情理之中（虽在本案中,恒重公司未有证据证明系路建磊要求转账至其个人账户,但在山东勘查院诉恒重公司嵩县项目施工纠纷中，鲍志斌与路建磊的录音足以能够证明路建磊存在的超越代理权的过错);第三、在恒重公司业已举证支付山东勘查院路建磊工程款项的前提下，若山东勘查院不认同该款项系该项目的工程款,那么理应由山东勘查院举证证明该款项并非本案争议的工程款,但是在一审庭审结束前,山东勘查院并未举证该证据材料，而是在庭审结束后，向法庭递交了未经质证的补充材料,就该材料而言,恒重公司也亦已通过代理词否认其证据效力；第四、既然山东勘查院能够让路建磊出示“路建磊与恒重公司就栾川项目合作项目”的部分材料,那么就本案而言，路建磊所称的栾川项目工程量是多少，工程款项共计多少,基于山东勘查院与路建磊的关系,其也足以有能力举证该证据材料,但是山东勘查院并未提供。而且就该举证责任承担而言,山东勘查院举证能力远远优于恒重公司举证,但是山东勘查院却仅仅只是证明了路建磊与恒重公司之间存在栾川合作开发的项目,并未证明栾川项目工程的总工程量及总金额,就本案而言,理应由山东勘查院承担举证不利的责任。（二）就本案而言,不论是从有利于案件事实查明的交付分析,还是从人之常情分析、过错责任分析，亦或是案件的经济效益、法院判决的可行性以及虚假诉讼判决风险的免除,恒重公司认为法院理应认定恒重公司提交的付款凭证系本案争议的洛宁项目的款项。1、就本案的基本事实查明而言,路建磊收到恒重公司工程款到底支付了山东勘查院多少钱,这是本案最为基本的事实,但是截止目前为止,山东勘查院却一直称未收到任何工程款，试想其又怎么可能自2018年3月5日结算单出具的快两年时间内都不向恒重公司主张付款呢!本案中两个最为基本的事实(一是路建磊作为代理人到底从收到恒重公司的款项中支付了山东勘查院多少钱?二是山东勘查院所称的案外栾川项目工程款到底多少?)都未查清，一审法院就盲目判定不认可恒重公司的付款凭证。2、就债务履行的情理分析而言,恒重公司向路建磊转账行为系本争议的款项,这不仅符合交易习惯也是人之常情。在恒重公司于2018年3月5日为山东勘查院出具《结算单》后,为避免违约损失及违约利息,恒重公司支付款项时首先考虑的款项必然是已经结算过且可能产生违约金的款项，而山东勘查院所称“路建磊与鲍志召的栾川合作项目”路建磊既没有催促恒重公司付款又没有结算单，而且工程项目又在本案争议的洛宁矿区之后，恒重公司必然是先支付的有合同约定又有违约金限制而且又是已经承诺过付款期限的本案争议的项目款项,而不是优先支付山东勘查院所称“路建磊与鲍志召的栾川合作项目”款项。3、就本案造成付款争议的过错责任上分析，本案的过错方系山东勘查院并非恒重公司，造成本案支付款项争议,根本原因系因山东勘查院的授权不明确、管理缺陷以及其委托代理人路建磊侵害山东勘查院的合法利益造成的。第一、路建磊作为洛宁矿区项目上山东勘查院唯一授权且恒重公司唯一能进行沟通的山东勘查院代理人,山东勘查院理应对其授权的代理人的代理行为承担责任,哪怕是山东勘查院的代理人路建磊恶意克扣了恒重公司本是支付山东勘查院洛宁项目的工程款，其责任也应当由被代理人承担!第二、本案中，造成恒重公司支付山东勘查院款项用途不明确的过错方不在于恒重公司,而在于山东勘查院,本案中之所以造成恒重公司支付款项用途不明确,完全是因山东勘查院作为《钻探施工合同》的提供方及委托代理的授权方其既未向山东勘查院提供对公账号,也未明确向恒重公司说明支付方式仅限对公支付,同时山东勘查院在选聘代理人的过失、未能选聘一个诚信负责的代理人，因此对于山东勘查院自己因授权不明确以及代理人选任不当造成的过失，理应由山东勘查院自行承担不利后果,而不是让恒重公司承担。4、就案件的经济效益上分析，一审法院若是认定恒重公司主张的款项系本案争议工程的工程款反而有更高的案件效益,并具备更强可行性。在本案中，若一审法院认定恒重公司主张的款项系本案争议的工程款，那么如果路建磊与恒重公司之间就栾川的项目发生诉讼,那么在本案中恒重公司已经举证的付款凭证在另外案件中恒重公司是决然不会再次出示的。5、从判决可行性以及法院的判决风险等分析,如果路建磊确实存在恶意侵占山东勘查院款项，在法院如此判决后,山东勘查院凭借其与路建磊的劳动关系归属及“路建磊涉嫌职务侵占罪”的刑事诉讼司法压力便足以让路建磊自行掏出不属于他该得的款项,同时该判决也能有效减少让恒重公司到路建磊所在地山东去另案起诉路建磊而增加的诉累及高额经济损失。而且如此判决也能规避因不能明察事实造成为“山东勘查院与路建磊之间合谋串通虚假诉讼”的嫌疑及判决风险。（三）一审法院不应当判令恒重公司支付山东勘查院违约金。第一、依据《钻探勘查合同》第五条第1款约定由钻机负责人（山东勘查院)按照工程总价款的3%提供增值税发票，但是截至本案一审审结之日，山东勘查院也未为恒重公司提供相应的增值税发票,就本案而言,山东勘查院也同样存在合同违约的行为，故依法应当免除恒重公司的违约责任；第二、就本案判决的公平、公正而言，一审法院既然对于恒重公司提交的鲍志召支付路建磊的付款记录不予以认可,那么就本案而言，在基本事实查明不清的前提下，一审法院便判令恒重公司支付山东勘查院利息，明显是再一次的不公。山东勘查院辩称，（一）一审判决依据的事实客观真实,个人转款不能认定为工程款。1、个人转账记录没有任何指向性,不能证明系工程款。恒重公司提交微信、支付宝等转账凭证多达32笔,但没有一笔注明“工程款”、“洛宁县项目款”或其他与涉案工程有关的附言或者备注,双方作为专业钻探勘查施工公司,这种工程款支付方式显然是不正常的。恒重公司所提交的个人转账记录时间跨度较长,其中2017年11月和12月各有两笔微信转账,但恒重公司于2018年3月5日才签订《结算书》,该结算书有双方公司盖章以及恒重公司法定代表人签字,结算书中“已付款项”为零,即恒重公司没有支付过任何工程款,这与2017年个人转账是明显矛盾的,这也恰恰说明鲍志召与路建磊之间的转账系个人行为,与涉案工程没有任何联系,更不等同于支付工程款。2、路建磊没有事先得到山东勘查院的授权、事后也没有得到山东勘查院的追认、个人转账明显不符合双方间支付习惯,鲍志召转账路建磊的汇款不能等同于恒重公司支付给山东勘查院的工程款。根据建设工程工程款支付习惯,有权代表公司法人收取工程款应当符合以下条件:明确授权、事后追认或者合理推定。本案中,山东勘查院没有出具过任何授权文件,没有委托任何人收取涉案工程款;山东勘查院对恒重公司所提个人转账是不知情的,更不可能做出追认;工程款的给付是合同的主履行义务,能否合理推定自然人有权代表公司法人收取工程款应当从自然人的职务和双方交易习惯综合考虑。本案中,双方钻探施工合同明确载明乙方为“山东省第一地质工程勘查院”,路建磊在合同书中的签字明显是盖章后形成,其系项目联络人,不能推定为山东勘查院对路建磊个人的代表权授权,路建磊作为普通员工没有代为收取工程款的权利。3、路建磊与鲍志召个人转账行为不构成表见代表。山东勘查院系国家事业单位,法定代表人及相关信息是公开的,双方21日开庭的嵩县纠纷一案也能证明:恒重公司对山东勘查院对公账户是明知的,且施工合同盖章后补签名之人仅系经办人是知悉的。在表见代表情形下相对方主观善意也是基本要求。在双方嵩县施工项目中,恒重公司并没有向合同盖章后补签名人转账,而是向山东勘查院对公账户转账。而在同样同样××洛宁县项目中,恒重公司却直接向无任何授权的个人转账,其行为明显非善意。九民会议纪要17、18条虽规范的是担保合同效力,但系对越权代表的解释,即便法定代表人越权代表,也应当根据《合同法》第50条区分相对人是否善意。（二）本案违约责任明确,一审判决适用法律正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”,这是民事诉讼程序规定的一般举证规则。本案中山东勘查院所提交的证据已经高度盖然性的证明了事实经过和诉求依据,恒重公司辩称个人转账系工程款,理应就转账对象具有代收工程款的授权、转账指向进行证明,恒重公司上诉状中“山东勘查院一方面全盘否认恒重公司的付款行为,另一方面又刻意的隐瞒不出示能够查明案件事实的关键证据及关键知情人,故就本案而言,理应由山东勘查院承担举证不利的责任”没有任何事实和法律依据。双方签订的《结算书》系真实意思表示,恒重公司没有按照工程有效结算进行后续工程款的支付系明显的违约行为,其应当承担违约责任。上诉状中关于增值税发票的开具,不是恒重公司不支付工程款的理由。补充一点，恒重公司提到其没有证据证明向路建磊个人的转账是系路建磊的要求，那么这就构成了一个自认。山东勘查院向一审法院起诉请求：1.判令恒重公司向山东勘查院支付拖欠工程款147145元;2.判令恒重公司向山东勘查院支付违约金270000元(以147145元为基数,自结算之日2018年3月5日至起诉之日2019年11月14日，按约定每日3‰计算）；3.本案全部诉讼费用由恒重公司承担。一审法院认定事实：2017年4月11日山东勘查院与恒重公司签订《钻探施工合同》一份，载明：“甲方:恒重公司，乙方:山东勘查院，甲方将洛宁上宫七里平矿区钻探施工分包给乙方,为顺利完成钻探施工任务,结合具体情况,明确双方责任,经甲乙双方协商,签订如下合同,以共同遵守……三、工作费用及付款方式，乙方施工工程的单价为290元/米,采取单孔结算。乙方施工钻孔达到设计孔深后报甲方验收,验收合格后,甲方在10个工作日内与乙方进行结算,并支付结算工程款,如甲方在钻孔验收合格后10个工作日未与乙方结算或结算后未支付工程款,甲方每日按未付工程款金额的千分之三向乙方支付滞纳金。单孔结算后,报账费用包括:劳务施工费(包括各种社会保险费用)、钻机租赁费、材料费、燃油费、机械维修费……六、其他1、本合同未尽事宜,由双方协商解决。2、本合同经双方签字盖章后生效,双方履行完成本合同规定的内容后,合同即终止。3、本合同一式四份，甲乙双方各二份。甲方：恒重公司合同专用章，代表：鲍志召，乙方：山东勘查院合同专用章，代表：路建磊，2017年4月11日。”合同签订后,山东勘查院按照合同约定进场进行现场作业,2018年3月5日，山东勘查院、恒重公司双方签署《结算书》，载明：钻探工作量670.5米,单价290元/米,合计结算金额194445元,扣除恒重公司费用47300元,结算金额为147145元。后经催要无果,引起诉争。一审法院认为：依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力。山东勘查院与恒重公司签订的《钻探施工合同》及《结算书》,均系双方当事人自愿签订,内容不违反法律、法规的强制性规定,合法有效,双方当事人均应按合同约定全面、及时、诚信履行。2018年3月5日，山东勘查院、恒重公司就涉案工程进行了结算,恒重公司尚欠山东勘查院工程款147145元未付。现山东勘查院主张恒重公司支付剩余工程款147145元的诉讼请求,理由正当,于法有据,一审法院予以支持。恒重公司未按约定支付山东勘查院工程款,已构成违约。根据山东勘查院、恒重公司的约定,恒重公司应于双方签订结算单后10日内付款,逾期付款按日3‰支付违约金。因山东勘查院并未提供证据证明其因恒重公司违约而造成的实际损失,结合本案的实际情况，山东勘查院、恒重公司的过错程度以及预期利益等综合因素衡量,一审法院认定山东勘查院主张的违约金过分高于造成的损失,应予调整。本案的违约金应以工程款147145元为基数，从2018年3月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至2019年11月14日。恒重公司辩称其不存在无故长期拖欠工程款的情况，截止开庭日已支付给山东勘查院代表路建磊103400元工程款的意见，证据、理由不足，一审法院不予采纳。综上,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定,判决：一、恒重公司于本判决书生效之日起十日内支付山东勘查院工程款147145元及违约金(违约金以147145元为基数,从2018年3月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至2019年11月14日)；二、驳回山东勘查院的其他诉讼请求。一审案件受理费3778元,由山东勘查院负担1000元,由恒重公司负担2778元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，结合恒重公司的上诉请求及双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.案涉工程款已付数额的认定；2.违约金是否应予支付。关于争议焦点（一）恒重公司上诉主张鲍志召向路建磊个人账户转账金额应认定为恒重公司向山东勘查院支付的案涉工程款金额，经查，恒重公司提交的微信零钱明细显示，在恒重公司与山东勘查院于2018年3月5日结算前，鲍志召即向路建磊个人账户有两次转账记录，恒重公司与山东勘查院如认可向路建磊个人账户转账行为，在2018年3月5日结算时，即应将此前鲍志召向路建磊个人账户转账金额在欠付工程款数额中予以扣减。且恒重公司亦未提交相关证据证明山东勘查院对路建磊出具了代收工程款的委托手续，因此，恒重公司在认可2018年3月5日双方结算欠付工程款数额的基础上，主张应将鲍志召向路建磊个人账户转账金额计入恒重公司与山东勘查院案涉工程的已付工程款与查明事实不符，本院不予支持。关于争议焦点（二）山东勘查院是否开具发票，不能构成恒重公司逾期支付工程款的抗辩事由，恒重公司关于山东勘查院未予开具发票，恒重公司不应支付违约金的主张于法无据，本院亦不予支持。综上，恒重公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2368元，由洛阳恒重地质勘查技术服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 张海舟审判员 李丹杰二〇二〇年九月二十三日书记员 刘梦洋