湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9904号上诉人（原审原告）：湖南瑞喜酒店管理有限公司，住所地长沙市开福区伍家岭街道芙蓉中路一段47号2-7层。法定代表人：钟吉寰，执行董事。委托诉讼代理人：杨杨，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨红军，男，1972年10月29日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：卢伟群，湖南跃海律师事务所律师。上诉人湖南瑞喜酒店管理有限公司因与被上诉人杨红军排除妨害纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初2411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。湖南瑞喜酒店管理有限公司上诉请求：1.撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初2411号民事判决；2.请求法院判令被上诉人向上诉人支付各项损失共计2305719.68元（详见证据清单中《损失清单》）；3.请求法院判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认为被上诉人不存在侵权行为有误。（1）上诉人已按工程量向被上诉人支付了工程款。2019年9月10日上诉人向被上诉人发出停工通知函，通知被上诉人停工并要求被上诉人移交成品和剩余材料、统计工程量、上报各项费用交由上诉人确认，并统计分摊全部成本及直接损失。在此基础上，上诉人对付款进行了承诺。在上诉人依约支付了第一笔款项后，被上诉人未向上诉人移交成品和剩余材料，也未统计工程量，拒不与上诉人分摊成本与损失，反而要求上诉人按其要求付款。在这种情况下，上诉人自行对工程量进行了初步核算，在实际工程量的基础上向被上诉人支付了工程款。因此，上诉人已按工程量向被上诉人支付了工程款，如果被上诉人对工程量有异议，可以参与核算，而不是粗暴的封门上锁闹事长达7个月。（2）被上诉人拒不履行义务、长期将施工场地封门、上锁、胁迫、闹事的行为严重侵犯了上诉人的合法权益。上诉人与被上诉人履行义务的顺序为被上诉人停工撤场、上诉人向被上诉人支付第一笔款项、上诉人与被上诉人确认工程量、成本与损失、上诉人继续向被上诉人付款。在被上诉人拒不与上诉人核算工程量、拒绝交付成品及原材料的前提下，被上诉人不享有同时履行抗辩权。被上诉人的行为导致停工撤场无法有序进行，相关工作不能进一步展开，却要求上诉人付款于法无据。被上诉人长期将施工场地封门上锁、威胁辱骂前来看房的客户导致上诉人客户大量流失、胁迫上诉人负责人闹事并产生肢体冲突已超越法律底线，侵犯了上诉人的合法权益。二、上诉人的损失与被上诉人侵权行为有关且由切实依据，一审法院认为上诉人主张损失不足以认定有误。（1）上诉人的损失主要因被上诉人长期封门上锁而来。一审法院已经查明，包含施工现场在内的公寓由上诉人负责销售，准备作为酒店经营使用。被上诉人长期将施工现场封门上锁，导致该部分酒店公寓无法销售、上诉人该部分业务无法正常运转、上诉人无法继续进行装修、酒店无法按原定计划正常经营。根据被上诉人认可的2019年9月10日停工通知，双方约定对投入成本和直接损失、间接损失进行核算并按照公平原则分摊。本案中上诉人主张的损失正式成本、直接损失与间接损失正是由被上诉人过错和侵权导致的，理应由被上诉人承担。（2）上诉人的损失确切有依据。上诉人主张的损失有明确的计算依据：被上诉人行为导致上诉人该项目停工实际支付了人员工资、销售费用、行政费用。被上诉人行为导致酒店无法正常经营所产生的预期经营损失，上诉人提供了相关合同证明酒店预计开业时间、星级标准和入住率，该合同清晰完整，足以证明上诉人与欢朋酒店管理（广州）有限公司的合作关系。退一步讲，从施工要求和材料选择上，基于行业普遍情况也可以判断该酒店的星级标准和入住率，预期经营损失明确。杨红军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。湖南瑞喜酒店管理有限公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令杨红军向湖南瑞喜酒店管理有限公司支付各项损失共计2305719.68元(详见证据清单中《损失清单》，包括1、湖南瑞喜酒店管理有限公司负责人员张建祥工资75000元、肖爱芳16500元；2、凯乐薇谷销售费用损失：包括销售人员底薪439975.18元，佣金含奖金43605.5元，分销转介费用应支付184600元，行政费用19344元，业招费用10181元，包装费用42514元，备用金130000元；3、营业损失1344000元（84个房间×200元／天×入住率80%×110天）。二、请求法院判令杨红军承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：湖南瑞喜酒店管理有限公司（甲方）与湖南阔晟建筑工程有限公司（乙方）在2019年5月31日签订了一份《瑞喜酒店装修合同》，合同约定甲方将位于长沙市开福区交汇处的凯乐微谷1栋19-22层发包给乙方装修施工，甲方指定肖建军作为发包人驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度、材料进场进行监督检查和其他事宜。乙方指派杨红军为承包人驻工地代表，负责合同履行。因一方原因导致合同无法履行时，应通知对方办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。合同签订后，乙方代表即杨红军组织工人进场施工，并向甲方交纳了装修保证金98万元，装修进行过程中，湖南瑞喜酒店管理有限公司在2019年7月25日向乙方代表杨红军发出停工通知函，声称因甲方原因要求乙方在2019年7月25日至7月27日停工三天。2019年9月10日湖南瑞喜酒店管理有限公司再次向乙方代表杨红军发出停工通知函，声称因甲方原因要求乙方在杨红军牵头下暂停全部施工，并对所完成工程的成品及剩余材料进行移交，统计所完成的工程量，发生的所有工程费用、财务费用进行上报核算，交甲方确认，配合开展后段工作。甲方承诺在2019年9月10日前付款3万元作为退场时安抚民工工资的费用，2019年9月25日前付款97万元作为民工剩余工资及材料商的支付费用，2019年9月30日前支付杨红军为此先行垫付的工程保证金100万元。自2019年9月8日至9月20日前，双方将所有投入凯乐微谷瑞喜酒店项目的所有资金成本，直接及间接损失总和，双方依据公平原则协商确定具体数额，形成协议，以确保双方后段工作的开展。湖南瑞喜酒店管理有限公司发出通知后,乙方被迫停工，但双方未如期清点、移交成品及剩余材料，也未核算工程量和费用，杨红军在2019年9月25日将所施工的凯乐微谷1栋19-22层电梯口用门板封住，并将出入楼梯口用锁锁住（杨红军声称此举是在湖南瑞喜酒店管理有限公司未组织清点工地材料的情况下防止材料丢失采取的措施）。2020年1月3日杨红军以湖南阔晟建筑工程有限公司名义给湖南瑞喜酒店管理有限公司发函，提出在乙方已按合同约定施工情况下，甲方工程进度款一再拖延，造成乙方财务成本成倍增加，从2019年8月31日被迫停工至今，甲方承诺的款项没有及时到账，乙方施工人员和材料商在催收工资和材料款，故要求甲方安排人员尽快办理已施工工程量的结算和款项支付。2020年1月10日在杨红军及施工工人的催促下湖南瑞喜酒店管理有限公司负责人钟吉寰向杨红军出具了一份《付款承诺书》，陈述因项目停工后工程款未能及时支付，承诺在2020年1月15日向杨红军支付工程款200万元用于解决项目各方问题。湖南瑞喜酒店管理有限公司解释当时是在湖南瑞喜酒店管理有限公司带领民工胁迫的情况下签署的承诺书。后续杨红军曾组织人员到湖南瑞喜酒店管理有限公司设在凯乐微谷1栋一楼办公场地与湖南瑞喜酒店管理有限公司交涉，双方发生纠纷，派出所出警后警察现场制止了冲突并要求双方按法律途径解决矛盾。经过派出所和地方人员调解，杨红军已在2020年4月25日将凯乐微谷1栋19-22层电梯口门板和楼梯口的锁拆除，双方在2020年4月25日至27日对乙方施工现场留存的材料进行了清点汇总、交接。目前双方对乙方实际施工量的核算工作在进行中。另查：1、2019年5月31日的《瑞喜酒店装修合同》实际为杨红军挂靠湖南阔晟建筑工程有限公司签订，杨红军声称挂靠单位系湖南瑞喜酒店管理有限公司指定，湖南阔晟建筑工程有限公司的法定代表人与湖南瑞喜酒店管理有限公司法定代表人两人为夫妻关系。2、甲乙双方确认从2019年8月至2019年12月31日甲方已向乙方支付工程款83.4万元。3、凯乐微谷1栋是湖南盛长安房地产开发有限公司开发的房地产项目，2018年11月30日湖南盛长安房地产开发有限公司与湖南瑞喜酒店管理有限公司签订了销售代理合同，湖南盛长安房地产开发有限公司将凯乐微谷1栋酒店公寓19-22层在内的房产委托湖南瑞喜酒店管理有限公司销售，2019年9月湖南瑞喜酒店管理有限公司又与湖南巨瑞房地产经纪有限公司签订了一份销售代理合同，委托湖南巨瑞房地产经纪有限公司销售包括凯乐微谷1栋19-22层酒店公寓在内的房产。一审法院认为，一、本案湖南瑞喜酒店管理有限公司将装修工程交给杨红军挂靠湖南阔晟建筑工程有限公司施工，杨红军已组织人员、材料进场施工，湖南瑞喜酒店管理有限公司于2019年9月10日书面通知杨红军停止施工，在通知函中湖南瑞喜酒店管理有限公司要求杨红军移交成品和剩余材料，统计工程量、核算费用，湖南瑞喜酒店管理有限公司承诺在2019年9月10日前向杨红军付款3万元，2019年9月25日前在付款97万元，2019年9月30日前退还杨红军垫付的工程保证金100万元。从湖南瑞喜酒店管理有限公司提交的付款记录来看，湖南瑞喜酒店管理有限公司在出具承诺后仅在2019年9月12日支付3万元，9月25日分两笔支付了12万元，9月29日支付了22万元，湖南瑞喜酒店管理有限公司并未按承诺的付款进度足额、及时支付，而书面通知中并未体现需要杨红军移交成品和剩余材料等作为付款的前提条件，故即便杨红军接受湖南瑞喜酒店管理有限公司的2019年9月10日的承诺内容，在湖南瑞喜酒店管理有限公司未按承诺履行的情况下，杨红军有权拒绝移交成品和剩余材料，杨红军采取的封门、上锁措施是履行同时抗辩权的保全措施，不宜认定为侵权行为。湖南瑞喜酒店管理有限公司一直未按承诺支付工程款和退还保证金，杨红军在春节临近时带领民工到湖南瑞喜酒店管理有限公司办公场地与湖南瑞喜酒店管理有限公司交涉，湖南瑞喜酒店管理有限公司的证据并未证明杨红军采取了过激手段，也不宜认定为侵权行为。二、湖南瑞喜酒店管理有限公司在本案所主张的损失包括人员工资、销售成本损失和营业利润损失，虽湖南瑞喜酒店管理有限公司向本院提交了人员工资转账记录、委托销售等证据，但湖南瑞喜酒店管理有限公司的证据并不能证明损失与杨红军行为的关联性，也不能作为确定损失数额的依据，尤其在营业利润损失方面，湖南瑞喜酒店管理有限公司提交的2017年3月5日与欢朋酒店管理（广州）有限公司签订的管理合同未提交原件，不足采信。综上，本案湖南瑞喜酒店管理有限公司主张的杨红军侵权行为不成立，且湖南瑞喜酒店管理有限公司主张的损失也不足认定，一审法院对湖南瑞喜酒店管理有限公司要求杨红军赔偿各项损失的请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：驳回湖南瑞喜酒店管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费25246元，由湖南瑞喜酒店管理有限公司承担。二审中，杨红军围绕诉讼主张提供如下证据：证据1.委托书；证据2.《施工现场剩余建筑装饰材料交接表》；证据3.《工程施工现场剩余建筑装饰材料交接表2》；证据4.《瑞喜酒店装修工程变更单汇总表》；证据5.《瑞喜酒店装修工程19-22层已完成项目核算表》；证据6.《瑞喜酒店装修工程样板房结算汇总表》，均拟证明湖南瑞喜酒店管理有限公司向杨红军发出停工函后，直到2020年9月10日还在结算与材料交接，因此杨红军不存在侵权行为，更未造成湖南瑞喜酒店管理有限公司任何损失。湖南瑞喜酒店管理有限公司质证意见认为，这些证据与本案无关，本案系侵权纠纷，不是合同纠纷，合同中的履行事项和履行义务不是被上诉人侵权的理由。本院经审查认为，杨红军提供的六组证据能够达到其证明目的，本院予以采信。本院查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，首先，湖南瑞喜酒店管理有限公司向杨红军发出《停工通知函》，该函件并未对湖南瑞喜酒店管理有限公司的金钱给付义务与双方后期材料移交、工程量结算等事宜的履行先后顺序作出约定，湖南瑞喜酒店管理有限公司应当按照该函件承诺的付款时间履行金钱给付义务，在湖南瑞喜酒店管理有限公司没有按照约定时间全额履行金钱给付义务以及双方尚未完成剩余材料移交的情况下，杨红军的封门、上锁行为，意在维护自身权益，没有造成对方损失的过错，故不宜认定为侵权行为。其次，湖南瑞喜酒店管理有限公司向法院主张的各项损失并无证据证明与杨红军的行为有因果关系。因此，湖南瑞喜酒店管理有限公司主张杨红军存在侵权行为并造成湖南瑞喜酒店管理有限公司损失的主张不能成立，一审法院判令驳回原告湖南瑞喜酒店管理有限公司的诉讼请求，并无不当。综上所述，湖南瑞喜酒店管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25246元，由上诉人湖南瑞喜酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  赵佳玮审判员  易伟玲二〇二〇年九月二十七日法官助理李佳洪书记员彭玉婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……