贵州省玉屏侗族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）黔0622刑初61号 公诉机关贵州省玉屏侗族自治县人民检察院。 被告人原柱松，男，1974年11月7日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地广西壮族自治区贵港市桂平市，现住广西壮族自治区贵港市桂平市。因赌博，2019年3月6日被广东省佛山市顺德区公安局行政拘留3天。因涉嫌犯赌博罪，于2019年9月20日被玉屏侗族自治县公安局刑事拘留；同年10月24日经玉屏侗族自治县人民检察院决定，于次日由玉屏侗族自治县公安局执行逮捕，现羁押于玉屏侗族自治县看守所。 指定辩护人黄开余，贵州胜穹律师事务所律师。 贵州省玉屏侗族自治县人民检察院以玉检公诉刑诉（2020）124号起诉书，指控被告人原柱松犯赌博罪，于2020年5月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，转为普通程序，并依法组成合议庭。玉屏侗族自治县人民检察院以补充侦查为由于2020年5月22日申请延期审理，本院于同日决定延期审理，后于同年6月22日恢复审理，于2020年7月23日公开开庭审理了本案。贵州省玉屏侗族自治县人民检察院检察员杨曦出庭支持公诉，被告人原柱松在玉屏侗族自治县看守所远程视频参加诉讼，其辩护人黄开余到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：被告人原柱松自己在赌博网站购买六合彩进行赌博后，为追求暴利，主动与一赌博网站合作，于2018年8月开始发展下线收单，实施赌博行为。原柱松与赌博网站合作模式为：1赔43和1赔47。以买码人下注100元为例，买码人选1赔43，中奖了，网站以102元为基数，以42.5的赔率将钱转给赔给原柱松，原柱松就可以得到4,335元，原柱松又以100元为基数，以43倍赔率赔给下线，由下线将钱转给买家，其中：买家得到4,300元，原柱松得利润27元，下线得8元（8个点）；如果买家没有买中，原柱松没有提成，网站直接返8个点(8元)给原柱松的下家。买码人选1赔47，中奖了，网站会以100元为基数，以47.2的赔率将钱转给赔给原柱松，原柱松就可以得到4,720元，原柱松又以100元为基数，以47倍赔率赔给下线，下线可以得到4,700元，由下线再以低于47倍的赔率和买家约定，下线的提成就是看与下线的约定赔率倍数，点越低，下线的提成就越高，如买家不中奖，原柱松与下线均无提成。 2018年12月，被告人原柱松从网上认识袁某(身份待查)，并以上述两种模式与其谈好合作条件后，将袁某发展成购买六合彩的下线，由其负责收单。2018年12月至2019年6月二人合作期间，被告人原柱松通过银行卡转袁某(张某）赌博资金共计人民币241,421元。 2019年2月，袁某将阮某（另案处理）介绍给被告人原柱松认识，原柱松以同样的合作模式与阮某达成共识并将其发展为下线。二人在合作期间，原柱松通过银行转账给阮某赌博资金共计人民币71025元。 检察院变更指控事实为：被告人原柱松在澳门赌博时，被一赌客告知不过来也可以在网上赌钱，便用钱请他帮自己在“澳门威尼斯”网上注册了一个账号，后知道该赌博网站有返点后，于2018年8月开始发展下线收单，实施赌博行为。 2018年12月，被告人原柱松从网上认识袁某(身份待查)，与其谈好合作条件后，将袁某发展成赌博下线，由其负责收单。2018年12月至2019年6月二人合作期间，袁某(张某）转被告人原柱松赌博资金人民币231,750元。 检察院补充起诉事实为：2016年至2019年9月期间，被告人原柱松用自己的赌博账号帮冯某、岑某和微信名为“凤”、“坚持到底”、“林林”、“（两个月拿证：）顺安学车笨女人-”买码，其中：原柱松通过微信先后转冯某赌博资金共计人民币9241元。岑某先后转原柱松赌博资金共计人民币30000元左右；微信名“凤”的人先后转原柱松赌博资金共计人民币4910元；微信名“（两个月拿证：）顺安学车笨女人-”的人先后转给原柱松赌博资金共计人民币29750元；原柱松转微信名“林林”的人赌博资金共计人民币97640元；原柱松转微信名“坚持到底”的人赌博资金共计人民币6320元。 为支持上述指控，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解、辨认笔录、鉴定意见等证据。公诉机关第一次起诉认为，被告人原柱松发展下线聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以赌博罪追究其刑事责任。因其具有坦白、自愿认罪认罚、曾因赌博被行政拘留等量刑情节，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款之规定，建议判处被告人原柱松有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。补充起诉变更量刑建议为有期徒刑二年至二年六个月，并处罚金人民币四万元。 被告人原柱松对公诉机关起诉指控的罪名无异议，对部分事实有异议。其认为自己与袁某的涉案金额不是231750元，转给袁某的钱中有60000元是保证金,30000元是借款，应扣除90000元。其转给岑某30000元左右，其中20000多元是借给他的，不是赌资。“（两个月拿证：）顺安学车笨女人-”转给自己的20000多元其中有15000是之前借给他的。转账给微信名叫“坚持到底”的人6320元中包含借款，具体金额已记不清。被告人当庭表示认罪，请求从轻处罚。 被告人原柱松的辩护人的辩护意见是：1.公诉机关指控的部分事实不清，证据不足。袁某、张某与原柱松的转账记录上没有注明是赌博资金，不能排除转账资金是其他资金往来的情况，且所涉资金应扣除保证金60000元，借款30000元。仅凭微信记录，不能证明岑某转给原柱松的钱全部是赌资，岑某在笔录中说到他向原柱松借过钱。“（两个月拿证：）顺安学车笨女人-”也向被告人借过钱，他们之间的转账记录不能排除还款的情况。被告人转给“林林”的90000元钱也不能认定全部是赌资，应该减去30000元的借款。2.只有被告人的供述，在其他证据不确实、不充分的情况下，不应认定被告人构成犯罪。3.被告人具有以下量刑情节：一是被告人归案后如实供述了自己的犯罪行为，系坦白；二是被告人曾经签订了认罪认罚具结书，补充侦查后，检察机关没有再次与被告人进行量刑协商，让其重新签署认罪认罚具结书，被告人认罪态度好，其当庭认罪，具有酌定从轻处罚情节。如被告人构成赌博罪，建议对被告人在两年有期徒刑以内判处刑罚。 经审理查明，被告人原柱松在澳门赌博时，通过他人在“澳门威尼斯”网站上注册了一个赌博账号，后知道该赌博网站有返利后，于2018年8月开始发展下线收单，为他人在赌博网站上购买“地下六合彩”，从中抽取利益，实施赌博行为。原柱松与赌博网站合作模式为：按1赔43或者1赔47的赔率计算赔付金额，1赔43的返8个点，1赔47则不返点。具体犯罪事实如下： 2018年12月，被告人原柱松通过网络认识袁某，与其谈好合作条件后，将袁某发展成购买六合彩的下线，由其负责收单。2018年12月至2019年6月二人合作期间，袁某通过其尾号为1935的银行卡向原柱松尾号为3010的农业银行卡转账人民币59,772元；袁某通过其以夫妻名义共同居住的张某尾号为6629、0825的银行卡向原柱松尾号为3010的农业银行卡转账人民币171,933元；共计转账赌博资金人民币231,705元。 2019年2月，袁某将阮某（另案处理）介绍给被告人原柱松认识，原柱松将其发展为下线。二人在合作期间，原柱松通过银行转阮某赌博资金共计人民币71025元。 2018年至2019年9月期间，被告人原柱松用自己的赌博账号帮其微信好友冯某、岑某和微信名为“凤”、“坚持到底”、“林林”、“（两个月拿证：）顺安学车笨女人-”的人买六合彩。其中：冯某转给原柱松赌博资金共计人民币7269元。微信名“凤”的人先后转给原柱松赌博资金共计人民币3910元；微信名“（两个月拿证：）顺安学车笨女人-”的人先后转给原柱松赌博资金共计人民币12750元；微信名“林林”的人转给原柱松赌博资金共计人民币84109元。 2019年9月23日，玉屏侗族自治县公安局从原柱松处扣押OPPO手机二台、本田轿车一辆、驾驶证1本。 上述事实有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据证实： 一、书证 1.受案登记表、立案决定书 证明2019年3月21日，玉屏侗族自治县公安局以刑事案件受理本案，同日立案侦查。 2.拘留证、变更羁押期限通知书、拘留通知书 证明原柱松于2019年9月20日被玉屏侗族自治县公安局刑事拘留，延长羁押期限自2019年9月23日至2019年10月20日。 3.批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书 证明原柱松于2019年10月25日被玉屏侗族自治县公安局执行逮捕。 4.出所登记表 证明原柱松于2019年9月21日被临时羁押于广东省郁南县看守所，同年9月23日被玉屏公安带出郁南县看守所。 5.调取证据通知书、清单、行政处罚决定书 证明原柱松因赌博于2019年3月6日被广东省佛山市顺德区公安局行政拘留3日。 6.情况说明 证明经办案民警对原柱松手机进行检查，在其手机上未发现赌博网站和赌博APP软件等信息。无法核实原柱松的上线信息。 7.原柱松个人电子信息档案 证明原柱松出生于1974年11月7日，案发时已达刑事责任年龄。 8.扣押清单、扣押决定书（玉公（刑）扣字[2019]34号） 证明2019年9月23日，玉屏侗族自治县公安局对原柱松的OPPO手机两部、本田轿车一辆、驾驶证1本予以扣押。 9.调取证据通知书、清单、原柱松借记卡及交易明细 证明银行卡尾号为0775的户名为原柱松、银行卡尾号为8675的户名为杨远威、银行卡尾号为3010的户名为原柱松。 10.原柱松农业银行卡尾号为3010的账号转袁某银行卡尾号为1,935的记录：2018年12月19日转20,000元；2019年2月7日转15,274元；2019年2月13日转10,191元，2019年2月17日转6,003元。共计51,468元。 袁某银行卡尾号为1935的账号转原柱松农业银行卡尾号为3010的记录：2019年1月8日30,000元、22,549元；20191月11日7,223元。共计59,772元。 原柱松农业银行卡尾号为3010的账号转张某银行卡尾号为6629账号的记录：2019年1月16日5213元；2019年1月20日19,856元；2019年1月31日20,000元；2019年2月21日20,000元；2019年2月22日10,190元；2019年2月27日1,560元；2019年2月28日30,000元；2019年3月1日41,913元；2019年3月4日13,914元；2019年3月10日2,631元；2019年3月13日4,886元；2019年3月22日5,788元；2019年3月24日9,552元；2019年3月31日2,543元；2019年4月14日1,880元。共计189,953元。 张某银行卡尾号为6629、0825账号转原柱松农业银行卡尾号为3010的记录：2019年1月14日30,816元；2019年21月18日2,988元、2019年1月22日5,348元；2019年1月24日20,000元；2019年2月1日4,626元；2019年2月4日8,364元；2019年2月10日3,449元；2019年2月15日12,853元；2019年2月20日5,275元；2019年2月23日16,904元；2019年3月15日3,158元；2019年3月17日4,170元；2019年3月19日5,438元；2019年3月27日11,113元；2019年3月29日5,788元；2019年4月1日20,000元；2019年4月9日340元；2019年4月16日1,000元；2019年4月20日2,050元；2019年6月19日4,807元；2019年6月21日3,446元。共计171,933元。 以上四笔相互转账金额合计达473,126元。 11.原柱松农业银行卡尾号为3010的账号转阮某银行卡尾号为2753的记录：2019年2月28日20000元；2019年3月3日7015元；2019年3月14日7120元；2019年3月17日36890元。共计转款71025元。 12.证明 证明经铜仁市公安局万山分局万山派出所民警在万山区郭家廉租房Ｄ7栋1单元2楼2号查找，未找到张某、袁某。 13.调取证据通知书、清单、阮某工行开户信息及交易清单 证明阮某在玉屏侗族自治县工商银行有两张正常使用的银行卡，一张账号尾号9014对应银行卡尾号2753，一张账号尾号2224对应银行卡尾号8162。原柱松通过中国农业银行于2019年2月28日，转账20000元到阮某银行卡尾号2753工商银行卡；2019年3月3日，转账7015元到阮某银行卡尾号2753工商银行卡；2019年3月14日，转账7120元到阮某银行卡尾号2753工商银行卡；2019年3月17日，转账36890元到阮某银行卡尾号2753工商银行卡，共计转款71025元。 14.调取证据通知书、清单、原柱松农业银行卡号尾号为3010的开户信息及交易明细 证明原柱松通过农业银行卡尾号为3010的账户于2019年2月28日转20000元、2019年3月3日转7015元、3月15日转7120元、3月17日转36890元到给阮某银行卡尾号为2753账户，2019年3月5日跨行转出3925元给杨某（阮某妻子），共计转款71025元。 15.接受证据清单及相关材料（冯某微信截图） 证明2019年8月14日至2019年9月13日，冯某通过微信转账给原柱松（微信名“沙龙”、“情系半生”）共计7269元；原柱松（微信名“沙龙”、“情系半生”）通过微信转账给冯某7271元。 16.接受证据清单及相关材料（岑某微信截图） 证明岑某与原柱松（微信名“沙龙”、“情系半生”）在微信上有联系，但没有资金往来。 17.微信视图截屏 证明原柱松OPPOR9t手机上，微信名为“凤”的人先后转账给原柱松3,910元；原柱松OPPOR9S手机上，微信名为“（两个月拿证：）顺安学车笨女人-”的人先后转账12,750元给原柱松，原柱松转“（两个月拿证：）顺安学车笨女人-”16,640元；微信名为“林林”的人转原柱松钱84,109元，原柱松转“林林”114,995元。 18.调取证据通知书、清单及相关材料 证实张某与袁某系夫妻关系，张某户口于2009年12月11日迁入袁某户口上。 19.万山区民政局证明 证实铜仁市万山区民政局在贵州省婚姻登记管理系查询，袁某无婚姻登记记录。 20.原柱松手机检验报告（编号E-2019110-GP-01、E-2019111-GP-01） 证明原柱松二台手机的信息。 21.调取证据通知书、原柱松微信×××、×××的账本信息；交易明细、登录轨迹、银行账号信息，刻录成光盘一张 证明2019年12月18日，玉屏侗族自治县公安局从深圳市腾讯公司调取了原柱松微信×××、×××的登录轨迹、转账记录等情况，该公司将具体情况储存于一张ＣＤ-Ｒ光盘内。 22.抓获经过 证明2019年9月20日，广东省郁南县宋桂派出所民警张友旭、刘全单在广梧高速平台公安检查站对过往车辆进行检查时，将网上在逃人员原柱松抓获。 二、证人证言 1.冯某的证言 证明冯某共向微信名为“情系半生”、“沙龙”、“沙龙1688”的人买码，金额为7269元。 2.阮某的证言 证明其和原柱松合作买码，买码的金额共计71,025元。 3.岑某的证言 证明岑某多次在原柱松处买码，金额大概30000元左右。 三、被告人供述与辩解 证明被告人原柱松在澳门赌博时，通过他人在“澳门威尼斯”网站上注册了一个赌博账号，后知道该赌博网站有返利后，于2018年8月开始发展下线收单，为他人在赌博网站上购买“地下六合彩”，从中抽取利益，实施赌博行为。 四、鉴定意见 1.泸检司鉴[2019]55、56号电子物证检验报告、光盘 证明泸州市人民检察院经对原柱松OPPOR9S手机、OPPOR9T手机进行手机数据恢复提取，在手机中检出手机数据信息，生成检验报告，并刻录光盘（编号：E-2019110-GP-01）并于2019年12月26日出具泸检司鉴〔2019〕55、56号司法鉴定文书。 五、勘验检查辨认笔录 1.阮某辨认笔录（照片） 证明2019年7月18日，经阮某在一组12张照片中辨认，7号照片上的男子就是与其视频的原柱松。 2.冯某辨认笔录 证明2020年6月12日，经冯某在一组12张照片中辨认，其手机上的“情系半生”、“沙龙”、“沙龙1688”三个微信都是6号照片上的男子就是原柱松。 3.岑某辨认笔录 证明2020年6月12日，经岑某在一组12张照片中辨认，8号照片上的男子就是原柱松。 公诉机关提交的以上证据，来源合法，内容客观真实，能够相互印证，形成完整的证明体系，本院予以确认。 关于公诉机关起诉被告人原柱松通过微信先后转冯某赌博资金共计人民币9241元；微信名“凤”的人先后转原柱松赌博资金共计人民币4910元。因被告人原柱松与以上微信好友的交易方式是其帮助微信好友购买六合彩从中获取利益，则该赌博资金的认定应计算其微信好友转给被告人原柱松的资金。根据公诉机关提交的微信交易记录截图可以证明冯某转给原柱松赌博资金共计人民币7269元；微信名“凤”的人先后转给原柱松赌博资金共计人民币3910元，故公诉机关指控的上述两笔涉赌资金有误，以庭审查明的金额为准。 关于公诉机关起诉的岑某先后转原柱松赌博资金共计人民币30000元左右，以及被告人原柱松及其辩护人提出其转给岑某30000元中的20000多元是借给他的，不是赌资。因本案证人岑某仅有证言证实其在原柱松处买码，且原柱松也认可买码的事实，对该事实予以认定。但因无其他印证材料证明其与原柱松的具体交易金额，对该赌博资金30000元，本院不予认定。 关于被告人原柱松及其辩护人提出与袁某的涉案金额中有60000元是保证金,30000元是借给她的，应减出90000元。且袁某、张某转给原柱松的转账记录上没有注明是赌博资金，不能排除转账资金是其他资金性质往来的情况。因与袁某的赌博交易有被告人原柱松的供述、阮某证言和银行交易记录印证，可以认定原柱松与袁某之间存在代为购买六合彩的交易。而原柱松提出的保证金60000元和借款30000元均为其转给袁某的，因本案是袁某通过原柱松购买六合彩，原柱松从中获得利益，应认定袁某转给原柱松购买六合彩的金额为赌资，则应为人民币231705元。这笔款项中并无保证金60000元和借款30000元还款的体现，不应扣减。公诉机关起诉指控袁某（张某）转被告人原柱松赌博资金为人民币231750元，计算金额有误，应为231705元。 关于被告人原柱松及其辩护人提出“（两个月拿证：）顺安学车笨女人-”转给自己的20,000多元其中有15,000元是之前借给他的。因原柱松对该微信好友买码的事实认可，且有微信记录可以印证，可以认定原柱松为“（两个月拿证：）顺安学车笨女人-”买码的事实。赌资的金额，根据微信转账记录能够证明“（两个月拿证：）顺安学车笨女人-”转给原柱松有人民币12,750元，且转账记录中并无对还款人民币15,000元的体现，对被告人及其辩护人的辩护意见，不予支持。公诉机关起诉微信名“（两个月拿证：）顺安学车笨女人-”的人先后转给原柱松赌博资金共计人民币29,750元，其指控的金额与微信转账记录不符，涉赌资金应认定为12,750元。 关于公诉人起诉被告人原柱松转微信名“坚持到底”的人赌博资金共计人民币6,320元，以及被告人原柱松及其辩护人提出转账给微信名叫“坚持到底”的6,320元中有借款。因原柱松对该微信好友买码的事实认可，且有微信记录可以印证，可以认定原柱松为“坚持到底”买码的事实。因本案证据微信截图中并无“坚持到底”与原柱松的微信交易记录，仅有原柱松要求“坚持到底”支付其6320元的留言文字，不能认定赌资的具体金额。对公诉机关指控的6320元赌资，本院不予认定。 关于公诉机关起诉原柱松转微信名“林林”的人赌博资金共计人民币97,640元，以及被告人的辩护人提出被告人原柱松转给“林林”的90,000元钱也不能认定全部是赌资，应该减去30,000元的借款。经查，根据两人微信交易记录，“林林”转给原柱松赌博资金为人民币84,109元，公诉机关起诉指控的金额有误，该笔涉赌资金应认定为84,109元。因两人交易记录中不能体现借款，则辩护人提出的辩护意见无相印证的证据，该辩护意见，本院不予支持。 本院认为，被告人原柱松以营利为目的，利用自已注册的赌博网站账号和密码为他人投注，从中获取利益，其行为已构成赌博罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人原柱松犯赌博罪的犯罪事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立，本院予以确认。被告人原柱松的辩护人称被告人具有坦白、认罪认罚、犯罪情节轻微、社会危害性小的量刑情节。被告人到案后如实供述了主要犯罪事实，可认定其坦白的量刑情节；被告人在签署认罪认罚具结书后，在送达起诉书副本时表示反悔，虽当庭认罪但并未认罚，且对指控的犯罪部分事实仍不认可，认罪认罚的量刑情节不成立。被告人通过自己注册的赌博网站账号和密码为他人投注，收取投注款，从中牟利，参赌人员有8人，参赌金额达人民币410,768元，人数较多且金额较大。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项的规定，“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；”被告人原柱松的行为构成“聚众赌博”，辩护人所提犯罪情节轻微、社会危害性小的辩护意见不成立，不予采纳。被告人原柱松曾因赌博被行政拘留，可酌定从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。从被告人原柱松处扣押的OPPO手机二台系被告人使用的作案工具，本院予以没收。本案扣押未移送的本田轿车一辆、驾驶证一本因与本案不具有关联性，由扣押机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项之规定，判决如下： 一、被告人原柱松犯赌博罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月20日起至2021年9月19日止。罚金限判决生效后十日内缴清。） 二、从被告人原柱松处扣押的OPPO手机二台，本院予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省铜仁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨怡芳 审 判 员  姚 霁 人民陪审员  洪乃忠 二〇二〇年九月十日 书 记 员  石珍荣