广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民再135号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：广东中堃建设工程有限公司，住所地广东省广州市白云区石井街西槎路聚源街3号3楼334号房。法定代表人：李国怡，董事长。委托诉讼代理人：黄丽君，北京德和衡(广州)律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：广东晶通公路工程建设集团有限公司，住所地广东省广州市天河区天润路445-446号六楼。法定代表人：陈传金，董事长。委托诉讼代理人：陈菁华，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢宇婷，北京市君泽君（广州）律师事务所实习律师。再审申请人广东中堃建设工程有限公司（以下简称中堃公司）因与被申请人广东晶通公路工程建设集团有限公司（以下简称晶通公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院于2019年4月12日作出的（2019）粤01民终2584号民事裁定，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2019年8月19日作出（2019）粤民申6843号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。现已审理终结。中堃公司再审请求：撤销二审裁定；维持一审判决第一、三项；变更一审判决第二项为：晶通公司向中堃公司返还履约保证金800万元的利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2015年1月23日起计算至付清款项之日止；晶通公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、二审裁定违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定，和民诉法及其司法解释的规定，适用法律确有错误。二、二审法院不作实体判决，违法作出程序裁定，严重剥夺当事人诉讼权利。三、中堃公司提供了2014年12月23日《公路工程交工验收证书》，是新证据。依照合同约定，履约保证金应在项目完成交工验收后一个月内无息返还，超过一个月，晶通公司需要支付相应的利息。晶通公司答辩称，维持二审裁定，或驳回中堃公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、二审裁定适用法律正确，在中堃公司未就无效合同提起诉请的情况下，法院根据“不告不理”原则驳回中堃公司起诉正确。二、中堃公司的再审请求超出原诉请范围，完全是妄图通过再审的名义弥补自己未上诉的错误，纯粹浪费司法资源，应予驳回。三、本案再审只能围绕晶通公司的上诉请求进行，而在案涉合同未结算的情况下，履约保证金根本未达到退还条件，中堃公司的再审请求违背其自认、事实和法律规定，依法应予驳回。四、一审判决是在未结算的情况下进行裁判的，一审判决认定事实不清、适用法律错误，若需要进行实体审查也只能发回重审。五、从利益衡平的角度出发，一审判决在晶通公司已经超额支付2000多万元工程款的情况下判决晶通公司返还履约保证金，将严重损害工程利益，还导致严重的社会问题。中堃公司向一审法院起诉请求：1.晶通公司向中堃公司偿还保证金人民币800万元及支付自2015年1月29日起至实际还款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计算的逾期付款利息（暂计至起诉之日的逾期付款利息为250万元）；2.本案的诉讼费和财产保全费由晶通公司承担。晶通公司向一审法院反诉请求：1.请求判决中堃公司向晶通公司返还超额支付的工程款共计人民币29527597元；2.本案本诉、反诉的诉讼费、保全费全部由中堃公司承担。一审法院认定事实：中堃公司不具备相应的建设工程施工资质，也不具备劳务分包的资质。2011年12月20日，晶通公司（甲方）与中堃公司（乙方）签订《珠江三角洲外环高速公路肇庆（黄岗）至花都（花山）段第六合同段桥梁上部结构班组承包合同》，约定，工程地点：肇庆（黄岗）至花都（花山）段第六合同段，承包范围与主要工程内容，本承包工程包括（但不限于）第6合同段全线（含线外）梁板的预制及运输安装，主要工程量包括：预制及运输安装20m-30m后张法预应力小箱梁1507片；第5、7、8、9合同段梁板的预制工作（运输及安装工作由各标段自行完成），主要工程量包括：预制20m-30m后张法预应力小箱梁1953片。具体的工程范围和数量以工程量清单为准。工程内容包括主合同相应内容和工程变更增加的工程量及业主单位额外增加的其他工作量，或经甲方同意给予乙方施工的其他工程。乙方负责按附件三本合同《工程量清单》中的工程数量和综合单价表上的价款及72293995元的金额完成本工程的实施及缺陷修复等工作，期中支付及最终结算按乙方实际完成并经甲方确认、业主、监理最终批复的工程数量乘以工程量清单综合单价进行计算。（工程数量和单价详见附件《工程量清单》）。工程数量：清单中的工程数量是根据主合同及施工招标图纸进行编制，作为工程计量与支付的依据。工程计量原则应严格按照《肇花6标土建工程施工合同文件》中相关规定执行。期中结算、完工结算和竣工结算的工程量以乙方实际完成并经甲方确认、业主、监理签认批复的数量为准，任何未经业主、监理批核的数量不予计量和支付。工程量清单中未填入单价或总额价的工程细目将不予支付，并认为该细目的价款已包括在工程量清单其它相应细目的单价或总额价中。最终结算的工程数量不超过决算审计部门审计核定的数量。乙方在本项目合同签订前向甲方提交800万履约合作保证金，该部分保证金在项目完成交工验收后一个月内无息返还乙方，但甲方有权优先用于清偿乙方实施本工程未偿清债务（如果有）。如乙方在合同实施期间发生如下其中一项，甲方将根据情节轻重采取罚款，罚金从履约合作保证金中扣除，且甲方有权向乙方追加由此造成的损失。合同并对其他权利义务进行了约定。合同签订后，中堃公司向晶通公司支付了800万元履约保证金，晶通公司未向中堃公司返还履约保证金。中堃公司进场对涉案工程进行施工，中堃公司与晶通公司未就涉案工程款进行结算，晶通公司已经向中堃公司支付了67494693元工程款。肇花高速公路已经全线通车使用。2016年12月30日，中堃公司向晶通公司发送《退还履约保证金的函》，载明，由于涉案工程已于2014年12月份交工验收，按照合同约定贵司需在一个月内将履约保证金退还我司，即贵司应当在2015年1月28日前将我司已支付的800万元履约保证金退还我司，请贵司自接函之日起十日内办理履约保证金的退款手续。庭审中，双方一致确认涉案工程目前结算条件没有成就。双方关于中堃公司完成的工程量、合同约定的综合单价、晶通公司给付工程款的流程、未结算的原因等各执一词。中堃公司认为，中堃公司已经超额完成了合同约定的工程量，合同约定的单价就是合同附件中的班组单价，晶通公司付款情况是，根据中堃公司所完成的工程量及业主方支付给晶通公司的总标段的进度款，扣掉相应的质保金后，由晶通公司核实后向中堃公司分批支付工程款。我方核对工程量后，与晶通公司的技术部进行核对，再报告晶通公司的计划部，业主批复后，通过晶通公司的项目部经理审核后再向我方银行转账支付进度工程款。我方向晶通公司要求付款时提交的工程量没有书面申请过，都是口头提出，由晶通公司进行核算。未能结算的原因是第一、因晶通公司的董事长换了好几个人，找不到晶通公司的代表进行结算。第二、我方的设备一直滞留在涉案工程的现场，产生了大量的滞留费，双方就滞留费的问题无法达成一致意见，也未能进行结算。晶通公司认为，施工过程中发生了工程量的变更，工程款的结算方法就是依照工程量乘以合同附件工程量清单中的班组价加上甲供材价再扣减掉应当扣减的款项，包括甲供材及因质量、用水用电等应当扣除的款项，晶通公司的付款情况是，业主方的结算存在滞后，但业主对于晶通公司的工期有严格的要求。整个肇花高速公路的建设属于国家的重大基础设施建设，是不允许逾期的。业主未与我方结算，我方也未与中堃公司核对工程量，当时我方的项目部存在失职，项目部不需要向公司进行报备就可以独立支付款项，在没有审核中堃公司工程量的情况下，中堃公司请款多少，项目部就向中堃公司支付工程款，我方也是考虑到涉案工程的赶工。我方超付了巨额的工程款，因中堃公司也知道我方这方面的考虑，故中堃公司也经常以停工作为要挟，要求我方预先支付工程款。我方基于工程进度的要求，另外一方面也考虑到中堃公司有质保金在我方手上，所以就提前向中堃公司支付工程款，在最终结算的时候进行多退少补。晶通公司与中堃公司未结算的原因是，第一，合同第4.5条约定计量与支付，我方与中堃公司结算的前提是业主需要与我方结算，因业主方与我方尚未进行计量与支付，业主方与我方进行计量与支付后才能与中堃公司进行结算，故我方也未与中堃公司进行计量与支付。第二，因我方超额支付了工程款，故中堃公司不配合结算。诉讼中，一审法院依法释明，若涉案合同无效，中堃公司是否变更诉讼请求，晶通公司是否变更反诉请求，双方均表示无需变更。诉讼中，依照中堃公司的财产保全申请，一审法院作出（2018）粤0114民初3314号民事裁定，裁定：冻结被申请人晶通公司的银行存款1050万元或查封等值的其他财产。后一审法院对晶通公司的银行存款采取了轮候冻结措施、对晶通公司名下的房屋采取了轮候查封措施。依照晶通公司的财产保全申请，一审法院作出（2018）粤0114民初3314号之三民事裁定，裁定如下：冻结被申请人中堃公司的银行存款29527597元或查封等值的其他财产。后一审法院对中堃公司的银行存款采取了冻结措施。一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《建设工程质量管理条例》第二条规定，凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。第二十五条规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。第六十条规定，违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为。因此，中堃公司进行高速公路梁板的预制需要取得相应的资质，中堃公司不具备相应的资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；……”，中堃公司与晶通公司签订的涉案合同应属无效。涉案合同无效，晶通公司应当向中堃公司返还中堃公司已付的履约保证金，因此，中堃公司请求晶通公司向其返还履约保证金，理据充分，一审法院予以支持。晶通公司未向中堃公司返还履约保证金，应当支付利息，利息的计算标准应当按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，中堃公司于2016年12月30日向晶通公司发送函件要求晶通公司十日内退还履约保证金，因此，履约保证金的利息应当从2017年1月10日开始计算，中堃公司请求从2015年1月29日起按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算利息，依据不足，中堃公司诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持，中堃公司诉讼请求中的超出部分，一审法院不予支持。双方一致确认涉案工程目前结算条件尚未成就，在结算条件尚未成就、双方未就涉案工程进行结算的情况下，晶通公司要求中堃公司向其返还多支付的29527597元工程款，依据不足，一审法院不予支持。2018年10月19日，一审法院作出判决如下：一、被告广东晶通公路工程建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东中堃建设工程有限公司返还履约保证金800万元；二、被告广东晶通公路工程建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东中堃建设工程有限公司支付履约保证金800万元的利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2017年1月10日起计算至付清款项之日止；三、驳回原告广东中堃建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告广东晶通公路工程建设集团有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费84800元，由广东中堃建设工程有限公司负担14709元，由广东晶通公路工程建设集团有限公司负担70091元。反诉案件受理费94719元，由广东晶通公路工程建设集团有限公司负担。财产保全费10000元，由广东中堃建设工程有限公司负担868元，由广东晶通公路工程建设集团有限公司负担9132元。一审判决后，晶通公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中堃公司的全部诉讼请求，支持晶通公司的全部反诉请求，判决中堃公司向晶通公司返还超额支付的合同款共计人民币29527597元，或者发回重审；2.本案本诉、反诉的诉讼费、保全费全部由中堃公司承担。经二审查明，一审法院查明的事实属实，二审予以确认。二审中，晶通公司提交如下证据：1.《广东省黄岗至花山公路项目土建工程第六合同段施工合同结算协议》，拟证明晶通公司已经与业主签订了《结算协议》，案涉合同的结算条件已经成就；2.《关于肇花高速公路第6合同段项目桥梁上部结构班组承包合同内部施工结算的咨询意见》拟证明晶通公司应付中堃公司结算总金额为29631269元，晶通公司已支付67494693元，即已超付款项37863424元，中堃公司支付的800万元保证金不足以抵扣超付合同款。中堃公司对上述证据发表如下意见：1.证据1的真实性由人民法院核实，与本案本诉、反诉没有直接关联性，该第六合同段的结算书是晶通公司与发包方即业主关于整个合同段的支付，是根据中标合同进行的结算，结算金额达六点多个亿，晶通公司和业主之间的结算与晶通公司违法分包给中堃公司的无效合同的工程结算是完全两个不同的法律概念，因此证据1中结算金额不影响双方无效合同的结算。2.对证据2的真实性、关联性均不予认可，是晶通公司自行委托的咨询公司制作的意见，与本案无关。结合本案一审开庭笔录及双方质证意见，晶通公司不存在超额支付3700多万工程款的问题。二审认为：在一审中，一审法院向中堃公司、晶通公司行使释明权，告知其若案涉合同无效是否变更诉讼请求，中堃公司、晶通公司明确表示不变更诉讼请求。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，一审诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致的，一审法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，经一审法院告知后，中堃公司、晶通公司仍未变更诉讼请求，由于中堃公司、晶通公司主张的民事行为的效力与一审法院根据案件事实认定的不一致，一审法院不应作出实体判决，而应驳回中堃公司、晶通公司的起诉。一审法院在中堃公司、晶通公司经释明仍未变更诉讼请求的情形下，径行对中堃公司、晶通公司未主张的法律关系予以裁判，替行了中堃公司、晶通公司的起诉权利和抗辩权利，违反了人民法院审理民事案件的法定程序。综上，一审法院违反法定程序，应予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一、三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初3314号民事判决；二、驳回广东中堃建设工程有限公司的起诉；三、驳回广东晶通公路工程建设集团有限公司的反诉。本案一审本诉案件受理费84800元，退还广东中堃建设工程有限公司；本案一审反诉案件受理费94719元，退还广东晶通公路工程建设集团有限公司；上诉人广东晶通公路工程建设集团有限公司二审预交的案件受理费229438元予以退还。再审中，中堃公司提交了如下证据：1.公路工程交工验收证书（2014.12.23），拟证明涉案工程已经交工验收并通车；2.合同履约保证金及工程结算的说明，拟证明工程交工验收之后到提起诉讼期间，中堃公司一直向晶通公司要求返还履约金以及进行工程结算，但晶通公司一直拒绝。晶通公司质证称，对证据1的三性以及证明目的均不予认可。根据合同第4.19条的约定，中堃公司所诉请的履约保证金退还需要符合两个条件：一是交工验收后，二是清偿其欠付的涉案工程未偿还的债务以后。所以即便涉案工程已经交工验收，在双方未进行结算的情况下，不可能单独对履约金进行处理。对证据2的三性及证明内容均不予认可。首先，彭蔚不是晶通公司的法定代表人，早已被罢免董事长及法定代表人的职务，其无权代表晶通公司作出任何承诺，该证据只是中堃公司的单方面陈述，与本案事实不符。晶通公司积极与中堃公司进行对账结算，只是中堃公司一直躲避结算，妄图单方处理此800万元的保证金。第二，彭蔚与晶通公司有很大的矛盾，其任职期间通过自己经营的公司大量收取晶通公司的工程履约金，侵害晶通公司的利益，晶通公司已经另案起诉彭蔚以及金安公司。据晶通公司与彭蔚的利益冲突性，其签名的文件也不能代表晶通公司的主张。最后，该证据如果属于证人证言，彭蔚也应该出庭作证，并接受各方当事人的询问，否则不予采纳该证据的效力。再审对一、二审查明的事实予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点为：中堃公司、晶通公司经法院释明仍未变更诉讼请求的情形下，中堃公司的起诉是否符合法律规定。本案中，中堃公司根据其与晶通公司签订的《珠江三角洲外环高速公路肇庆(黄岗)至花都(花山)段第六合同段桥梁上部结构班组承包合同》提起诉讼，请求晶通公司返还保证金及利息。双方合同约定，保证金在项目完成交工验收后一个月内无息返还中堃公司，但晶通公司有权优先用于清偿中堃公司实施本工程未偿清债务（如果有）。如中堃公司在合同实施期间发生如下其中一项，晶通公司将根据情节轻重采取罚款，罚金从履约合作保证金中扣除，且晶通公司有权向中堃公司追加由此造成的损失。涉案工程已经交工验收并通车，符合双方合同约定的返还保证金的条件，中堃公司的起诉符合法律规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求、事实和理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的受理条件。至于中堃公司、晶通公司主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，经法院释明后，当事人仍未变更诉讼请求，需根据案件事实的认定，作出符合客观事实的处理。因此，本案应作实体处理，二审驳回中堃公司、晶通公司的起诉不当。综上所述，二审适用法律错误，再审予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）的规定，裁定如下：一、撤销本院（2019）粤01民终2584号民事裁定；二、本案由本院原审判庭进行实体审理。审判长 林 娟审判员 周国庆审判员 张 怡二〇二〇年九月二十七日书记员 秦黄铁周琼