吉林省临江市人民法院民 事 判 决 书（2020）吉0681民初683号原告：逄广祥，男，1988年8月19日出生，住吉林省临江市。委托诉讼代理人：刘维彦，临江市新市街道法律服务所法律服务工作者。被告：康林林（康林），男，1980年7月27日出生，住吉林省临江市。被告：张伟丽，女，1978年9月1日出生，住吉林省临江市。原告逄广祥与被告康林林、张伟丽劳动争议一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告逄广祥的委托诉讼代理人刘维彦、被告张伟丽到庭参加诉讼。被告康林林经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。逄广祥向本院提出诉讼请求：1.依法判决康林林、张伟丽支付逄广祥劳动能力鉴定之前治疗期间的生活费7791.5元（3895.75元/月×2个月）、住院伙食补助费60元（20元/天×3天）、护理费537.34元（3895.75元／月÷21.75天×3天）；2.康林林、张伟丽支付非法用工一次性赔偿金93,498元。事实与理由：康林林、张伟丽系临江市“江湖大院火锅”饭店经营人。2017年5月份，逄广祥就业于“江湖大院火锅”，为凉菜厨师。2018年5月4日，逄广祥在工作过程中右手示指被绞肉机绞伤，经临江市人民医院诊断为“右手示指离断伤残端修整术后，右手示指近节指骨骨折”，住院3天，好转出院后休养治疗。逄广祥的伤情经白山市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。根据《吉林省实施办法》第五十一条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，或者用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，不进行工伤认定，由劳动保障监察机构确认后，进行劳动能力鉴定，用人单位按照国家有关规定给予一次性赔偿。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”之规定，逄广祥依法向人民法院提起诉讼，请支持逄广祥的诉讼请求。康林林缺席无答辩意见。张伟丽辩称，逄广祥生活费、住院伙食补助费、护理费我都已经全部付过了。我没有给过一次性赔偿金。逄广祥做的劳动能力鉴定报告我不认可，有异议。逄广祥是在江湖大院火锅干厨师，干了一年，每月工资我记不清了。本院经审理认定事实如下：临江市“江湖大院火锅”未登记备案，无营业执照。2019年3月19日，临江市劳动监察大队出具《证明》称：经临江市劳动监察大队到临江市市场监督管理局调查，临江市新市街“江湖大院火锅”未依法登记、备案，应属无营业执照单位。逄广祥自2017年5月份开始在临江市“江湖大院火锅”工作，岗位为凉菜厨师，每月工资4200元。2018年5月4日，逄广祥在用绞肉机绞虾滑时被绞伤右手示指，逄广祥受伤当天去白山市医院处置伤情后回临江市人民医院住院3天至2018年5月7日。临江市人民医院出院诊断为：右手示指离断伤残端修整术后、右手示指近节指骨骨折、高血压病。逄广祥住院费用由张伟丽支付。张伟丽额外支付给逄广祥5200元，该5200元中包含逄广祥10天的工资1400元（4200元÷30×10）。逄广祥曾于2018年以生命权、健康权、身体权纠纷起诉康林林、张伟丽，后逄广祥撤诉，本院于2018年11月5日作出（2018）吉0681民初935号民事裁定书，准许逄广祥撤回起诉。2019年6月19日，逄广祥对康林林、张伟丽提起劳动争议诉讼，本院于2019年8月5日作出（2019）吉0681民初738号民事裁定书，驳回逄广祥的起诉。2020年4月22日，逄广祥的伤情被白山市劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残。张伟丽与康林林系夫妻关系。2017年白山市在岗职工平均工资为46,749元/年。本院认为，本案系劳动争议。张伟丽称临江市“江湖大院火锅”的实际经营者为魏德臣，张伟丽、康林林与魏德臣系雇佣关系，但张伟丽未提交证据佐证魏德臣为临江市“江湖大院火锅”的实际经营者，张伟丽及康林林在（2018）吉0681民初935号案件庭审中称“我的饭店没有营业执照，因为当时政府立项要拆迁，政府不给办理……”，本案系康林林、张伟丽第三次应诉，在之前两次诉讼中，张伟丽从未提及魏德臣系临江市“江湖大院火锅”的实际经营者，张伟丽自认魏德臣生活不能自理，逄广祥也从未在临江市“江湖大院火锅”见过魏德臣，故本院对张伟丽的该项抗辩理由不予采信，认定张伟丽、康林林是临江市“江湖大院火锅”的实际经营者及出资人。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”、《非法用工一次性赔偿办法》第二条规定“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。”、《工伤保险条例》第六十六条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”的规定，张伟丽、康林林在临江市“江湖大院火锅”未办理营业执照的情况下，聘用逄广祥为临江市“江湖大院火锅”厨师，逄广祥从事的活动范围属于生产性活动且工作具有长期、持续性的特点，故张伟丽、康林林为本案适格被告，其用工性质应当认定为非法用工。张伟丽、康林林应当支付给逄广祥一次性赔偿。根据《非法用工一次性赔偿办法》第四条“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。”的规定，结合2017年白山市在岗职工平均工资，逄广祥受伤后住院3天，张伟丽、康林林未派人护理，故逄广祥产生的费用除医疗费用外，还应当包括住院伙食补助费60元（20元/天×3天）、护理费537.34元（46,749元÷12÷21.75×3天）、生活费537.34元（46,749元÷12÷21.75×3天）。逄广祥主张的生活费数额过高应予降低。根据《非法用工一次性赔偿办法》第三条“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。”、第五条“一次性赔偿金按照以下标准支付……九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。”的规定，逄广祥的伤情被白山市劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残，故张伟丽、康林林应当支付给逄广祥一次性赔偿金93,498元（46,749元×2）。逄广祥自认张伟丽已经支付5200元（包含1400元工资），本院予以采信。经计算，张伟丽、康林林应当支付给逄广祥一次性赔偿差额90,832.68元（93,498元+60元+537.34元+537.34元+1400元-5200元）。综上所述，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条，《吉林省实施办法》第五十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、张伟丽、康林林于本判决发生法律效力之日起三日内支付给逄广祥一次性赔偿差额90,832.68元；二、驳回逄广祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由康林林、张伟丽负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。审判员  刘淑敏二〇二〇年九月十七日书记员  林 冬