浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2665号 上诉人（原审原告）：浙江盛安达工程有限公司绍兴分公司，住所地绍兴市城南街道凤凰路87号。 负责人：杨孟飞。 委托诉讼代理人：王培昌，男。 委托诉讼代理人：王京玲，上海卓之耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江黑猫神地产有限公司，住所地诸暨市陶朱街道建工路2号。 法定代表人：章林法，该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏家鸣，浙江墨恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞俊江，浙江墨恒律师事务所律师。 上诉人浙江盛安达工程有限公司绍兴分公司（以下简称盛安达公司）因与被上诉人浙江黑猫神地产有限公司（以下简称黑猫神公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初6535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人盛安达公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。本案的主要焦点是如何确定上诉人实际完成的工程量，应根据工程实际情况和双方未及时对工程量进行核算与确认各自所负过错程度，合理分配举证责任。本案中，为证明上诉人的主张，上诉人提交了2013年7月15日双方签订的《消防工程承包合同》和施工图纸，用于证明该合同总价款85万元，同时主张已履行合同约定的全部义务，被上诉人应依照合同约定支付全部工程款。但一审法院采信了被上诉人涉案合同中途被终止履行的说法，在被上诉人没有提供任何证据的情况下，一审法院对此予以认定缺乏事实依据。理由：(一)涉案消防工程不可能拖延长达近4年时间还没有完工。本案中，上诉人与被上诉人于2013年7月15日签订的消防承包合同约定的工期自2013年8月15日起至2013年11月30日止，而被上诉人将涉案陶居苑幼儿园的地下和地上建筑物一并转让给浙江荣怀教育投资发展有限公司（以下简称荣怀公司）的时间是2017年9月12日，距离涉案合同完工时间长达3年9个月时间。且庭审中被上诉人曾承认上诉人完成了全部工程量的80%，按照完成全部工程量应支付85万元的80%计算，被上诉人也仍然欠付上诉人工程款。据此可见，一审法院认定被上诉人支付了52万元就已履行了全部付款义务与事实不符。（二）被上诉人没有提供任何证据证明上诉人所承包的消防工程被停工。被上诉人曾称工程存在部分施工停工后没有复工。这里的工程具体指向不明，况且，部分停工也不能证明停工的是上诉人所承揽的安装工程内容。对此，一审法院在没有查明事实的情况下，推定停工的是上诉人所承揽的消防工程，明显缺乏事实依据。(三)被上诉人提供的2018年12月20日浙江盛安达工程有限公司与荣怀公司签订的《消防安装工程承包合同书》和《综合物业转让合同》不能证明上诉人没有完成涉案合同约定的工程内容。理由：一是两份消防安装合同的主体不同，二是这两份合同的施工图纸不同，证明两份合同所要完成的工程内容不同。三是《综合物业转让合同》系被上诉人与他人签订，第三条所约定的综合物业存在尚未全部完工的及尚未建筑验收的内容，不能证明本案安装工程没有完成的事实。(四)被上诉人应对未及时进行工程量核算与确认承担主要责任。被上诉人在涉案合同约定的完工期限届满后长达3年9个多月不与上诉人确认工程量和支付工程款，并在上诉人不知情的情况下将陶居苑幼儿园整体的建筑工程整体转让给他人，属于明显的恶意逃避债务的行为，对此应承担主要责任。二、一审判决适用法律错误，判决理由不能成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，在双方对工程量有争议时，一审法院既可以通过上诉人提供的其他证据确认实际发生的工程量，也可以通过被上诉人认可的事实对工程量加以确定。虽然上诉人在一审中撤回了对工程量的鉴定申请，但一审法院仍可以根据上诉人提供的施工图纸和通过对本应追加为第三人的荣怀公司的调查确认上诉人完成的工程量。况且，庭审时被上诉人也明确承认上诉人完成的工程量已达到80%。因此可见，一审法院以上诉人撤回鉴定申请应承担举证不足的法律后果为由判决驳回上诉人的全部诉讼请求，是不符合法律规定的。三、本案在一审审理中存在明显违反法律程序的问题。本案于2019年5月15日进行第一次开庭审理。庭审时，被上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院本应缺席审理和判决。但一审法院承办法官却无故取消了庭审。更严重的是，原承办法官在将案件移交其他法官审理本案时销毁了之前的庭审笔录，致使原本追加荣怀公司为本案第三人参加后续庭审以查清案件事实的程序未能正常进行。此外，本案已明确裁定由简易程序转为普通程序，但一审法院在2019年9月10日的审理中，仍采取简易程序的法官独任审理的方式。上诉人认为，一审法院在对本案的审理中一再违反法律程序，最终导致一审判决事实不清，适用法律错误，应依法予以纠正。 被上诉人黑猫神公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，裁判恰当。本案两个基本事实经一审程序已经查清。第一个基本事实：案涉工程承包合同在中途被终止履行。证明该事实的有如下三方面证据。其一，实际施工人王培昌在一审程序中承认中途停工的事实；其二，被上诉人与荣怀公司签订的《综合物业转让合同》第三条写明“转让的综合物业存在尚未完工及尚未建筑验收的现状”；其三，物业转让给荣怀公司后，荣怀公司在同一地点、同一范围，同是消防安装工程，以106万元合同价与浙江盛安达工程有限公司签订了承包合同，实际施工人同为王培昌。上述证据足以证明上诉人与被上诉人之间的承包合同中途终止履行，案涉工程尚未完成的基本事实。第二个基本事实：关于案涉工程量的举证责任分配的问题。《民事诉讼法》第64条、《民事诉讼法解释》第9条、《最高院建设施工合同解释》第19条、《最高院证据若干规定》第5条第2款均明确，本案应当由上诉人承担举证责任。在双方没有结算或其他证据证明的情况下，应当通过司法鉴定确认工程量，一审法院准许上诉人的鉴定申请，但是上诉人无故撤回，其应当依法承担举证不利的法律后果。综上，请求驳回上诉，维持原判。 盛安达公司向一审法院起诉请求：1.判令黑猫神公司支付工程款33万元及该款自2013年12月1日起至款付清日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息；2.判令黑猫神公司赔偿盛安达公司因实现债权而产生的合理费用暂计2万元（包括但不限于律师费）。 一审法院经审理查明：2013年7月15日，以黑猫神公司为甲方与以盛安达公司为乙方签订《陶居苑幼儿园?消防工程承包合同》一份。合同主要内容为：一、工程概况：工程名称为陶居苑幼儿园，地点在诸暨市祥云路，工程内容为陶居苑幼儿园消防报警系统、消火栓和喷淋系统等；二、承包范围和方式：承包范围为本工程施工图纸所包括的消防报警系统、消火栓和喷淋系统管线敷设和设备安装及调试，并约定由乙方负责办理全部消防系统的检测、验收等有关手续并最终通过验收；承包方式为本工程由乙方以包工包料的形式承包施工，以陶居苑二期乙方投标时的预算为结算依据，投标时的综合单价不变，工程量按实调整，然后按总价下浮9%（其中6%为乙方报价时的让利，3%为总包配合费）；三、合同价款：一、合同价款：1.本工程暂定合同造价（包括3%总包配合费）为人民币850000元；二、合同价款遇下列情况之一可予调整1.甲方认可的设计变更和修改；2.经甲方签证而增加的工程量；3.材料品牌与报价时不同。四、工程付款、结算和审价。付款方式为本承包合同签订生效以后，甲方按以下方式付款：1.承包合同签订后，按暂定价付款20%；2.设备到场后，按暂定价付款20%；3.安装工程结束后，按暂定价付款30%；4.竣工验收合格后，按暂定价付款20%；5.工程结算审核完毕后付至结算造价的95%，余5%留作保修金，满两年后10天内退还（无息）。 上述合同签订后，盛安达公司进行了施工。据盛安达公司在庭审中的陈述，该工程其完成了工程量的95%，并还增加了一根环管350米的工程量，计价款10万元。盛安达公司表示《陶居苑幼儿园?消防工程承包合同》项下的工程量与黑猫神公司未经确认结算。盛安达公司自认收到黑猫神公司款项52万元。 2017年9月12日，以黑猫神公司为甲方与以荣怀公司为乙方签订《综合物业转让合同》。合同主要内容为：第一条、甲方自愿将其所有的教育项目，包括坐落于诸暨市××街道××北，黑猫神陶居苑以西，面积约为5160.2652平米地上尚未全部完工的物业，及约3875.8302平米地下尚未全部完工的物业（具体现状以土地使用证、施工图及在签订本合同时的现场照片为准），以及相应面积6593平米，地号为801-170-719，土地性质为科教用地的土地使用权，一并转让给乙方（以下统称“综合物业”）；第二条、甲乙双方约定本合同第一条所述的综合物业转让价格为19000000元。……。第三条、乙方已经充分知晓所转让的综合物业存在尚未全部完工及尚未建筑验收的现状，并自愿承担按本合同约定现状转让后的综合物业及其用途所产生的各种风险……。 2018年12月20日，以荣怀公司为甲方与以浙江盛安达工程有限公司为乙方就上述幼儿园消防安装工程签订《消防安装工程承包合同书》。其中主要合同约定：一、承包内容为浙江诸暨荣怀陶朱幼儿园装饰工程中的消防安装，其中含火灾自动报警系统、自动喷淋灭火系统、消火栓系统、防排烟系统、应急照明、疏散指示系统、电气火灾监控系统、防火门监控系统等；二、合同价款为暂定总价为人民币1036762.76元。三、开工时间为2018年12月25日，竣工时间为2019年6月25日。 一审法院认为，盛安达公司与黑猫神公司签订的《陶居苑?消防工程承包合同》，未违反法律禁止性规定，应确认有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。后因黑猫神公司将涉案房地产整体转让给荣怀公司，该承包合同在中途被终止履行。合同终止履行的，本应根据实际完成工程量和实际支付工程款情况据实结算，但涉案双方未对实际完成的工程量进行核算和确认。而后，荣怀公司将消防工程在原来未完成部分工程的基础上将工程重新发包给浙江盛安达工程有限公司，以致消防工程有叠加。本案盛安达公司向黑猫神公司行使工程款的请求权，但黑猫神公司不认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，但现盛安达公司仅能提供承包合同及施工图纸，并不能继续提供其他能够证明工程量的证据，故其对此应承担举证不足的不利后果。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，故对于建设工程造价、工程质量、工期、工程修复费用等事实，负有举证责任的当事人可以向人民法院申请鉴定。本案在审理过程中，该院也注意到当事人囿于法律知识不足的情形下，已向当事人释明鉴定的必要性以及不鉴定可能要承担的法律后果，但盛安达公司在提起鉴定申请后，又撤回了鉴定申请，故依据证据规则应由其承担举证不能的法律后果。 综上所述，根据盛安达公司目前提供的证据尚不能证实其主张，故应依法驳回其诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，判决：驳回盛安达公司的全部诉讼请求。案件受理费6550元，由盛安达公司负担。 二审中，上诉人盛安达公司向本院提交了诸暨市人民法院开庭传票一份和该传票送达被上诉人的快递详单一份，证明2019年5月15日8时50分本案正式开过庭，传票已经通知到被上诉人，而被上诉人无正当理由不参加庭审，一审法院没有按照民诉法的有关规定依法缺席审判，且将相关庭审记录销毁，严重违反法律程序。被上诉人黑猫神公司发表质证意见认为，该证据不能达到上诉人的证明目的，按照上诉人的陈述，该庭审根本没有实际进行，故不会形成所谓的庭审记录。且该证据对本案客观事实的查清是不产生影响的。本院对上述证据分析认证认为，经过本院核实，一审程序并未违反法律规定，且上诉人亦陈述该次庭审没有实际进行，显然不会存在庭审笔录。而上述情况并未影响本案上诉人对其权利的主张，亦未对本案实体审理产生影响，故上述证据无法达到上诉人的证明目的，本院对此不予采纳。 二审中，上诉人盛安达公司提出其一审中撤回鉴定申请的原因是其认为本案中对工程量的确认不属于鉴定的范围，但一审法院以上诉人在一审中撤回鉴定申请不能继续举证为由判决驳回上诉人的诉讼请求，现为维护其合法权益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款的规定，向本院申请对案涉工程的工程量进行鉴定。被上诉人黑猫神公司发表意见认为，上诉人援引的上述条款不包含申请鉴定后撤回的情形，其在二审中再次申请鉴定没有法律依据。本院认为，上诉人已于一审时提出过鉴定的申请，后又以其自认为本案中对工程量的确认不属于鉴定的范围为由主动申请撤回，其应当为自己的决定承担相应的不利后果，故上诉人于二审中再次提出申请重新鉴定缺乏事实和法律依据，本院不予准许。 二审中，被上诉人黑猫神公司未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点是被上诉人是否应当向上诉人支付33万元的工程款。上诉人主张被上诉人应当向其支付33万元工程款并认为一审法院对本案的举证责任分配有误。对此本院具体评析如下：对于案涉工程的实际完工量，双方对此各执一词。上诉人认为案涉工程已经基本完工，但是工程款还未经结算，并自认收到被上诉人工程款52万元；而被上诉人则认为其已将案涉房地产整体转让给荣怀公司，该承包合同在中途被终止履行，停工前的工程款已经结算并支付。本院认为，上诉人作为本案提起诉讼的一方，根据“谁主张谁举证”的一般证据规则，应当由上诉人举证证明案涉工程的实际完工量和被上诉人的支付情况，但其向法院提交的承包合同和施工图纸尚不足以完成上诉人的上述举证义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，上诉人也未能提供其他佐证证据来确认其与被上诉人之间实际发生的工程量。一审法院据此认定上诉人应当承担举证不能的法律后果并无不当。且一审法院已向上诉人释明鉴定的必要性以及不鉴定可能要承担的法律后果，但上诉人在提起鉴定申请后，又撤回了鉴定申请，故应当为自身行为依法承担举证不利的法律后果。 综上所述，上诉人盛安达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由上诉人浙江盛安达工程有限公司绍兴分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 茹赵鑫 审 判 员 梅 云 审 判 员 姚 瑶 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 洪习川 书 记 员 张 珺