浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1505号 上诉人（原审被告、反诉原告）：赵军兵，男，1969年1月13日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：戴震，浙江泽谦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张仁初，男，1962年5月8日出生，汉族，住温岭市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张建兵，男，1974年2月13日出生，汉族，住温岭市。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：朱圣勇，浙江红大律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：丁远航，浙江红大律师事务所律师。 原审第三人：温岭市大溪镇镇西村村民委员会，住温岭市大溪镇镇西村（原花金村村部）。 法定代表人：周守军。 上诉人赵军兵因与被上诉人张仁初、张建兵、原审第三人温岭市大溪镇镇西村村民委员会（以下简称镇西村委会）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081民初7462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人赵军兵上诉请求：一、请求撤销温岭市人民法院(2019)浙1081民初7462号民事判决书，并依法改判。二、本案一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定本案的基础法律关系为租赁合同纠纷，属于认定事实不清。2014年，上诉人通过招标方式取得案涉集体土地的租赁权，并与原审第三人签订了期限为20年的《花金村集体土地租用协议书》。根据协议约定，上诉人拆除了存在安全隐患的建筑物后，并耗资400余万元建造了4376.57平方米共四层的钢结构厂房。厂房造好后，上诉人将厂房进行出租，每年可收租金70余万元。2017年12月17日，上诉人与被上诉人达成合意，上诉人将房屋的使用权利转让给了被上诉人，同时双方对改建的钢结构厂房使用权转让价值认定为380万元。双方签订《花金村集体土地租用转让协议书》后，上诉人退出了原租赁关系，因此本案系房屋使用权转让合同纠纷。上诉人增加了房屋的使用价值，事后转让了全部权利义务，并退出了与原审第三人的租赁关系，因此使用权转让的基础法律关系为债权转让，并非是一审法院认定的租赁合同关系。在本案中，上诉人已将使用权转让给了被上诉人，并经原审第三人同意，上诉人已经退出了租赁关系，使用权转让后租赁关系仅存在于被上诉人与原审第三人之间，因此上诉人与被上诉人并非是租赁合同当中的承租人与次承租人的转租关系。根据我国合同法第八十八条规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。依此，本案租赁权转让经原审第三人同意，双方签订的《花金村集体土地租用转让协议》合法有效。二、上诉人与被上诉人已在合同当中约定了厂房拆除风险责任的分担，该条款属于有效条款，一审法院将该条款认定为免责条款是明显错误的。一审法院在认定合同无效后，未考虑双方的过错程度，径直认定由上诉人承担全部损失明显有失公正。根据协议第四条第二款“厂房如出现拆除风险的话，尾款100万元每年正常支付出后余下的部分风险，乙方有权停止支付。”从上述约定可以看出，双方对于厂房有可能被拆除的风险是明知的，厂房被拆除后双方都会产生损失。《合同法》第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的；(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的”。双方约定的条款并非是单方的免责，而是双方对于缔约过失责任如何分担的约定，是双方真实的意思表示，双方的争议解决条款的约定应当有效。一审法院无视双方的约定，径直认定由上诉人承担全部的损失，明显有失公正。三、被上诉人在一审判决认定协议无效应向上诉人返还厂房的情况下，恶意将涉案厂房拆除，并将建筑材料出售。该行为应当认定为上诉人接受了合同约定的拆除风险承担，故被上诉人无权要求返还转让款。一审法院认为温岭市大溪镇三改一拆领导小组和大溪镇安全生产委员会于2018年4月18日作出限期改正通知，要求于2018年4月23日前拆除并恢复原状。事实上，对无证房产整改后的结果并非是必然被拆除，也是有可能通过罚款或补办产证等方式后被允许继续使用的。四、一审法院认定合同无效的理由及适用的法律错误。本案并不涉及房屋租赁纠纷，而是租赁权转让是否有效，应当适用合同法作为裁判依据，而非依据《最高人民法院》第二条的规定。 被上诉人张仁初、张建兵辩称：一、本案使用权的转让就是租赁权的转让，实际是变更了租赁关系的承租人。由于本案的标的是违建厂房的租赁权，基础法律关系还是租赁合同关系。二、一审认定双方协议第四条第二项、第三项为免责条款，依法有据。双方均明知涉案房屋系违章建筑，故合同应认定为无效。三、被上诉人并无恶意拆除厂房的行为。被上诉人与第三方签订拆除协议是2019年3月7日，拆除价格为63万元，签订拆除协议是在一审判决未下达之前。2017年12月17日双方签订了转让协议，2018年2月1日涉案厂房用电箱被停用，2018年4月18日镇政府作出限期改正的通知书。在××镇××室××房的情况下，为了避免损失扩大，被上诉人选择自行拆除是一种善举行为。63万元拆除款，43万元由被上诉人张仁初保管，另外20万元由镇政府保管，从保管款项的行为来看，也不属于恶意行为。上诉人转租厂房是存在恶意的，2018年2月1日涉案厂房被限制用电，被上诉人实际使用涉案厂房是43天。事实上，2017年9月镇政府就已经告知上诉人该违建厂需要被拆除。上诉人在明知厂房要被拆除的情况，与被上诉人签订协议，上诉人存在重大的欺骗和恶意，此合同应认定为无效。四、一审法院认定合同无效的理由是正确的。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人镇西村村委会未作答辩。 原告向一审法院提出的诉讼请求：1、确认原被告于2017年12月17日签订的《花金村集体土地租用转让协议书》无效；2、被告返还两原告厂房转让款2500000元并支付利息（自2017年12月20日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告请求变更第二项诉请为：被告返还两原告厂房转让款3000000元并支付利息（自2017年12月20日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）。 一审法院认定事实：2014年11月25日，第三人原温岭市大溪镇花金村村民委员会与被告赵军兵经营的温岭市质安电机配件厂（已注销）签订了《花金村集体土地租用协议书》。协议约定：第三人将其所有的温岭集建（94）字第15-09036及温岭集建（94）字第15-09035二块土地租给被告使用。双方约定租用的期限为20年，自2015年1月1日起至2035年12月30日止，租赁期满后，地上建筑物归村委会所有；租用面积为2.548亩，第一个10年，年租赁费为119800元；第二个10年，年租赁费上浮15％；自签订协议后，于每年的12月30日前付清下一年的租金；建设期间免租金一年，被告若未按规划建设，不免租金一年等。后被告将承租土地上的建筑物（除教学楼外）全部拆除，并在其空地上建造了四层钢架厂房，用于租赁给原告等用户。2017年12月17日，被告将钢架厂房及老教学楼转让给原告使用并签订了《花金村集体土地租用转让协议书》，协议约定：钢架厂房的转让价格为不含税3800000元（包括厂房所有设备），该款定于2017年12月19日付款3000000元，余款800000元及利息200000元合计1000000元分5年付清，自2021年始，定于每年的5月份各付200000元，并约定厂房若出现拆除，余款1000000元除每年正常支付后，余下的款项原告有权停止支付；原告方支付给被告厂房转让款后，若厂房出现其他风险、经济损失，与被告无关；使用期限自2018年1月1日起至2035年12月30日止，并约定被告已租赁给其他企业的使用期限截至2018年1月1日止，以后的租金归原告所有。自2018年1月1日起，被告应交给第三人的每年土地租用款均由原告支付。合同签订后，原告按约付款3000000元。2018年4月18日，大溪镇人民政府作出责令限期改正通知书，要求原告等用户按期拆除违章厂房、构筑物及其他设施，并恢复原状，导致原告停产经营。为此原告认为，被告将违法建筑转让给原告，违反法律强制性规定，损害了原告的合法权益，后与被告就转让款返还多次协商未果，遂诉法院。 另查明，原被告合同签订后，原告按约支付的3000000元包括代付2017年度土地租用费305200元、银行转账1809000元、被告已收取原告应得的承租户的租金385800元及原告张建兵出具的500000元欠条。2018年2月1日，大溪镇安全生产整治办公室查封了涉案厂房的用电箱，2018年4月18日，温岭市大溪镇三改一拆领导小组和大溪镇安全生产委员会联合作出限期改正通知书，要求在2018年4月23日前拆除违法建设的厂房、构筑物及其设施，并恢复原状。现被告所建造的钢结构厂房已被原告拆除，该厂房的地下结构部分尚未移除。2018年8月4日，经温岭市人民政府批复，撤销原大溪镇大溪岙村、银河村、花金村合并建立温岭市大溪镇镇西村。原温岭市质安电机配件厂系个体工商户，由被告赵军兵经营，已于2018年2月2日注销。 再查明，两原告均系第三人原温岭市大溪镇花金村村民，原告张仁初曾于2014年6月21日作为党员参与协商被告与第三人集体土地租用协议。原告取得租赁权后，自认在被告原有年租金748000元的基础上平均提高了5-6％重新出租给原承租户。 一审法院认为，本案争议的焦点有： 一、本案原被告间签订的协议的基础法律关系性质的认定，是买卖协议还是违章建筑及教学楼使用权转让协议。本案经一审法院查明系厂房（违章建筑物）及教学楼使用权转让合同纠纷，其基础法律关系为房屋租赁合同纠纷，理由如下：1、双方签订的协议已明确载明，转让的是使用权而不是所有权，且明确了使用权转让的期限为2018年1月1日至2035年12月30日；2、协议明确约定使用期限内双方对厂房的安全使用、维修费用及责任事故的承担等条款与买卖合同的构成要素不符；3、在原审庭审中，双方均认可被告与第三人所签订的协议及附件声明均载明租用期限届满后，地上建筑物的所有权归第三人所有。 二、原被告签订的协议是否有效。一审法院经审查认为，原被告间签订的使用权转让协议，实际上包括两部分建筑物使用权转让，一部分是违法厂房，另一部分是教学楼。违法厂房部分，因租赁标的物系违法建筑至今尚未办理规划许可证或经主管部门批准建设，参照《最高人民法院》第二条的规定，应认定无效。而教学楼使用权转让，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。 三、合同无效后的处理。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或没有必要返还的应折价补偿，有过错的一方应赔偿因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合本案实际，被告应返还原告交付的款项3000000元。被告主张若合同无效，其已收取的原承租户的租金385800元不应退还。本院经与承租户张仁岳、应兆志、滕劲兵、章育华核实，滕劲兵、章育华系原李加月承租部分的租户，四人均表示因被告赵军兵已转让给张仁初，故他们已与张仁初结算，确定应退租金分别为40000元、135000元、102000元、92000元，并已通过多种形式取得，不会再向赵军兵主张。另，原告张建兵原亦是承租户，表明其应退租金为16800元，不会再向被告主张，上述共计385800元。一审法院认为，双方已经达成了将应由原告收取的租金385800元作为交付款项的合意，且原告作为2018年时的出租方，已经退还了原承租户的租金，现原承租户亦明确表示不再向被告赵军兵主张退还租金，故该笔385800元应当作为两原告的交付款由被告退还。因3000000元中的500000元是原告张建兵为履行协议而出具的欠条，故被告应当退还的是2500000元的金额和原告所出具的500000元的欠条。 合同无效后，原告亦因返还给被告厂房。现厂房已被原告拆除，无法返还，原告应当折价补偿。现被告反诉要求两原告返还原物即4376.57平方米钢结构厂房或赔偿钢架厂房建造成本3800000元。一审法院认为，涉案钢结构厂房于2018年4月18日已被温岭市大溪镇三改一拆领导小组和大溪镇安全生产委员会联合作出限期改正通知书，要求在2018年4月23日前拆除，并恢复原状。在原审案件审理期间，原告于2019年3月7日与案外人高伟签订了拆房屋工棚协议书，约定由高伟对涉案钢结构厂房予以拆除，上面的全部钢筋、废铁、电线、塑料、门窗等全部归高伟所有，高伟支付对价。原告签订拆除厂房的协议时间是在本案原审一审期间，具体拆除行为一直延续到了原审二审期间，在这期间，原审一审判决并未生效，涉案厂房应仍属原告管理，且经向原审一审承办人员了解，在原审一审期间，承办人曾组织原被告双方对厂房拆除事宜进行了沟通，但未达成书面协议。原告在政府相关部门要求限期改正而被告又怠于处理的前提下，为避免强拆给厂房剩余价值造成更大的毁损，而选择自行拆除的行为并无不妥。本案审理过程中，一审法院向被告释明，要求其对钢结构厂房的拆除后价值申请鉴定，但被告坚持应当返还原物价值并拒绝申请鉴定。原告现举证钢结构厂房拆除后剩余价值为630000元，一审法院结合案外人高伟的笔录及付款记录，确定原告将钢结构厂房地上部分变卖630000元、尚留有地下残余部分的事实。两原告应当将该笔630000元给付给被告并按现状返还给被告厂房地下结构部分。 因原告明知系违章建筑使用权转让，且存有拆除的风险而自愿受让，存有过错，双方对合同的无效均有过错，应当各自承担相应的责任。故原告要求被告支付利息损失的请求，一审法院不予支持。 四、若认定协议无效，协议中第四条付款方式中的第2款、第3款的约定的风险责任承担及免责条款是否有效。一审法院认为，其约定是无效的。理由如下：1、协议第四条付款方式中的第2款、第3款约定，不属于合同法第五十七条关于若合同认定无效不影响合同中独立存在有关解决争议条款的内容；2、双方均明知该协议系违法建筑使用权转让，且存有拆除风险的后果，可能会造成另一方财产损失而仍为之，对此，双方主观上均有故意或重大过失，故双方约定的免责条款无效。 五、两原告实际占有使用的时间及占有使用费的认定。首先需明确原告占有使用的时间。虽然2018年2月1日，大溪镇安全生产整治办公室查封了涉案厂房的用电箱，但原告举证不能证实查封的依据是违章建筑造成的，故其损失应由原告自行承担。双方均未能举证厂房及教学楼腾空的具体日期，而2018年4月18日所作出的限期改正通知书已明确写明拆除违章建筑物、构筑物及其设备，并恢复原状，结合本案的实际和原承租户的陈述，一审法院酌情确定将责令通知书作出的最后改正时间即2018年4月23日视为厂房和教学楼使用的最后日期。故原告实际占用厂房和教学楼时间为2018年1月1日至4月23日，共计113天。其次，年占有使用费的计算，原被告均认可被告原厂房（包括教学楼）出租所得的使用费合计748000元，且原告自认在该收入的基础上上浮5-6％，一审法院酌定为5.5%，年占有使用费应为789140元，故原告实际占有使用费应为789140元/365天×113天＝244309元。 六、厂房使用权转让款3800000元是否包括教学楼的转让使用。一审法院认为，该协议中厂房使用权转让费3800000元，不包括教学楼使用部分。理由如下：1、协议的第三条已明确3800000元仅为厂房转让款，未载明包括教学楼；2、协议的最后一行备注已写明，自2018年1月1日起，第三人原温岭市大溪镇花金村村民委员会每年的集体土地租用款均由原告支付至2035年12月30日止，与被告无关，足以说明双方约定教学楼的使用费由原告直接支付给第三人的事实。 综上，一审法院经审理认为，原被告间的基础法律关系应为房屋租赁合同纠纷。原被告间订立的《花金村集体土地租用转让协议书》包括两部分使用权转让，一部分系违章厂房，一部分系教学楼。有关违章厂房使用权转让的效力前已认定为无效，故被告抗辩该协议有效，一审法院不予支持。合同无效，被告应当返还所收取的转让款3000000元，原告亦应返还厂房折价款630000元和地下尚余结构部分。合同虽无效，鉴于原告已实际占有使用的事实，故原告应当支付被告房屋占有使用费244309元。教学楼使用权转让，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。原告现已明确提出要求解除教学楼使用权转让协议，一审法院认为，原告签订协议的目的是租赁厂房用于办厂及出租，现因厂房系违章建筑而被拆除，故继续租赁教学楼已不能完全实现合同的目的，对此请求一审法院予以支持，但原告应返还教学楼给被告。原厂房和教学楼占用的土地，亦应一并返还。教学楼的实际使用租赁费已包含在争议焦点五实际占有使用费中，故不再另行计算。据此，原告诉请中的合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十三条第（二）项、第五十六条、第五十八条、第九十四条第（四）项、第九十七条，参照《最高人民法院》第二条、第五条的规定，判决：一、确认本诉原告张仁初、张建兵与本诉被告赵军兵于2017年12月17日签订的《花金村集体土地租用转让协议书》关于厂房使用权转让部分协议无效；二、解除本诉原告张仁初、张建兵与本诉被告赵军兵于2017年12月17日签订的《花金村集体土地租用转让协议书》关于教学楼使用权转让部分协议；三、本诉被告赵军兵返还给本诉原告张仁初、张建兵违法厂房使用权转让款2500000元及本诉原告张建兵于2017年12月19日出具的金额为500000元的欠条；四、反诉被告张仁初、张建兵支付给反诉原告赵军兵钢结构厂房拆除后价值630000元及厂房占有使用费（包括教学楼的租赁费）244309元；五、反诉被告张仁初、张建兵自本判决生效后十日内返还给反诉原告赵军兵所租赁的温岭市大溪镇镇西村（原温岭市大溪镇花金村）温岭集建（94）字第15-09035号及温岭集建（94）字第15-09036号二块土地及地上建筑物和反诉原告赵军兵违法厂房拆除后的地下结构部分；六、驳回本诉原告张仁初、张建兵其余的诉讼请求；七、驳回反诉原告赵军兵其余的诉讼请求；以上三、四两项相抵，本诉被告赵军兵应于本判决生效之日起十日内返还给本诉原告张仁初、张建兵人民币1625691元及本诉原告张建兵于2017年12月19日出具的金额为500000元的欠条。本诉案件受理费26800元，由本诉被告赵军兵承担。反诉案件受理费37200元，由反诉原告赵军兵承担24656元，反诉被告张仁初、张建兵承担12544元。 本案二审期间没有新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一是双方的基础法律关系性质问题；二是双方之间转让协议的效力问题。三是本案是否存在恶意拆除违章建筑的问题；四、本案法律后果的承担问题。 （一）本案的法律关系性质问题。 上诉人认为双方是房屋使用权转让纠纷，并非租赁合同纠纷；被上诉人认为双方租赁合同纠纷。 本院认为，双方签订的《花金村集体土地租用转让协议书》，协议的名称是土地租用转让协议，并非房屋使用权转让协议。从协议内容分析，由于案涉的土地属原审第三人村集体所有，根据房地一体原则，地上建筑物最终归原审第三人所有，上诉人与被上诉人协议内容所涉的与村委会协调、土地租用款支付的约定均是房屋及土地进行转租的事项，故原审法院依据协议内容、土地性质等确定本案系租赁合同纠纷，并无不当。 （二）双方之间转让协议的效力问题。 《最高人民法院》第二条规定：“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”本案所涉厂房未经有关部门批准建设，属于违章建筑，现已被拆除。根据上述规定，应当认定双方有关违章厂房的转租协议无效。 （三）关于是否存在恶意拆除违章建筑问题。 本案违章建筑的拆除是在一审法官协调参与下进行的，现无证据证明拆除存在恶意串通损害第三人的情形，故上诉人主张本案存在恶意拆除的事实，不予支持。 （四）本案法律后果的承担问题。 上诉人认为根据协议第四条第2项“厂房如出现拆除风险的话，尾款100万元每年正常支付出后余下的部分风险，乙方有权停止支付。”该约定属于双方真实意思表示，应当有效。双方应当依该约定承担厂房拆除的后果。 本院认为，由于本案双方从签订协议，到厂房被通知拆除只有4个月时间，而案涉厂房属于违章建筑，双方有关案涉的厂房转租已被确认无效，故应当按照过错大小承担损失。协议第四条第2项约定“厂房如出现拆除风险的话，尾款100万元每年正常支付出后余下的部分风险，乙方有权停止支付”，而协议第四条第1项约定“尾款100万元分五年支付，从2021年开始支付”。结合两条约定可以明确，双方对协议签订三年后厂房拆除是有预期的，双方对三年内被拆除的事项并未作出约定，故上诉人要求以协议第四条第2项的约定分担损失，没有事实依据。 综上，上诉人上诉理由不足，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26800元，由上诉人赵军兵承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 张妙君 审 判 员 陈 茜 二〇二〇年九月二十一日 代书记员 赵灵仙