文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘04刑终457号原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡丽平，女，1980年12月2日出生于湖南省衡山县，汉族，高中文化，无业，住湖南省衡阳市蒸湘区。2019年4月12日因涉嫌犯开设赌场罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留,2019年5月17日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准被衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕，2019年6月26日被变更强制措施为取保候审。2020年1月7日经衡阳市蒸湘区人民法院决定被衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。辩护人彭芙，湖南溥天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王斐，男，1987年6月14日出生于湖南省衡阳县，汉族，本科文化，无业，住湖南省衡阳县。2019年4月15日因涉嫌犯开设赌场罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2019年4月30日被取保候审。2020年1月7日经衡阳市蒸湘区人民法院决定被衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。上诉人（原审被告人）曾春华，男，1983年4月20日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省衡阳县，现住衡阳市蒸湘区。2019年4月15日因涉嫌犯开设赌场罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2019年5月17日被取保候审。2020年1月7日经衡阳市蒸湘区人民法院决定被衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。上诉人（原审被告人）成亚梅，女，1981年10月8日出生于湖南省衡阳县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地湖南省衡阳县，现住衡阳市华新开发区。2019年4月22日因涉嫌犯开设赌场罪被衡阳市公安局蒸湘分局取保候审。2020年1月7日经衡阳市蒸湘区人民法院决定被衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。2020年9月6日被衡阳市蒸湘区人民法院取保候审，现在家。原审被告人姚黎，女，1990年9月1日出生于湖南省新邵县，汉族，小学文化，无业，住湖南省新邵县。2019年4月12日因涉嫌犯开设赌场罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留,2019年5月17日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准被衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。2020年9月4日被衡阳市蒸湘区人民法院取保候审，现在家。原审被告人肖彬，男，1994年6月17日出生于湖南省衡南县，汉族，小学文化，无业，住湖南省衡阳市珠晖区。2019年4月12日因涉嫌犯开设赌场罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留,2019年5月17日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准被衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕，2019年7月29日经衡阳市蒸湘区人民检察院决定变更强制措施为取保候审。2020年1月7日经衡阳市蒸湘区人民法院决定被衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。原审被告人张涛，男，1983年11月21日出生于陕西省丹凤县，汉族，高中文化，无业，住陕西省丹凤县。2019年4月17日因涉嫌犯开设赌场罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2019年5月17日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准被衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。2020年8月4日被衡阳市蒸湘区人民法院取保候审。现在家。原审被告人谢衡，男，1978年8月27日出生于湖南省衡南县，汉族，初中文化，中共党员，户籍所在地湖南省衡南县，现住湖南省衡南县。2019年4月17日因涉嫌犯开设赌场罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2019年5月17日被取保候审。2020年1月7日经衡阳市蒸湘区人民法院决定被衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。原审被告人唐仕花，女，1984年9月17日出生于湖南省衡南县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省岳阳市岳阳楼区，现住湖南省衡南县。2019年5月14日被公安机关抓获，次日因涉嫌犯开设赌场罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2019年6月20日被取保候审。2020年1月7日经衡阳市蒸湘区人民法院决定被衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。2020年7月30日被衡阳市蒸湘区人民法院取保候审，现在家。湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院起诉指控原审被告人姚黎、肖彬、胡丽平、王斐、曾春华、张涛、谢衡、成亚梅、唐仕花犯开设赌场罪一案，于二〇二〇年七月二十三日作出（2020）湘0408刑初33号刑事判决。宣判后，原审被告人胡丽平、曾春华、王斐、成亚梅不服一审判决，于宣判后十日内提出上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问各上诉人及听取辩护人意见，认定案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，被告人姚黎、肖彬、胡丽平在其他赌场参与赌博时，看到别的赌场利润很高，于是三人协商开设一家赌场挣钱。在达成一致意见后，三人商量好每人出资8000元作为赌场开设的前期资金。被告人胡丽平联系吉富花苑D栋604室有租房意向的宾晓萍，并与宾晓萍签订了一年的房屋租赁合同，租金为20000元，该租金由被告人姚黎付给宾晓萍，所租房屋作为赌场的开设地点。随后由胡丽平出资4410元购买赌场赌具，另按每月4000元的工资请唐仕花、成亚梅来管理赌场，主要负责帮赌博的人员端茶倒水拿牌，还负责帮被告人肖彬收取赌桌上的水资。该赌场于2019年4月5日被查处时，尚未对唐仕花、成亚梅的工资进行结算。被告人胡丽平、肖彬、姚黎三人有明确的分工，其中胡丽平、姚黎负责赌博时“凑脚”（赌客人数不够时参与进去凑人数）和招揽客人，肖彬则负责赌场的水资抽取和记账。赌场于2019年3月14日正式开始营业，该赌场的营业模式是靠抽取参赌人员所交纳的“水资”来获取收益，参赌人员以字牌和扑克的方式赌博，通常单注赌资达50元至100元，每场时长为3小时，单注50元每场收取水资钱300元，单注100元每场收取水资600元。赌场开业第二天，被告人王斐在赌场参赌期间发现赌场生意不错，能获取很高的收益，便主动向姚黎提出要求入股，姚黎、肖彬、胡丽平三个股东经商讨后同意王斐入股，并要王斐分摊前期支出费用7200元作为入股费。2019年3月24日，公安民警对该赌场进行清查时，发现胡丽平、刘琼芳、“彭老师”三人当时正在参与赌博，公安民警便将三人带回派出所调查。赌场为此请被告人曾春华出面协调关系，并给曾春华15000元现金和三条和天下香烟作为协调关系之用。上述事件发生后，被告人王斐感觉开设赌场风险很大，主动提出退股，其他三名股东同意。被告人姚黎、胡丽平等人亦觉得开设赌场风险较大，便邀请被告人曾春华一起入股该赌场。2019年3月24日，胡丽平、姚黎、肖彬、曾春华、李强（在逃）在衡阳市华新开发区安鸡饭馆达成入股协议，其中李强占10%的股份，被告人胡丽平、姚黎、肖彬、曾春华四人平分剩下的90%的股份。胡丽平、姚黎、肖彬三人的分工不变，李强则成为赌场名义上的老板，曾春华负责协调关系。该赌场一直经营到2019年4月5日被查处。赌场共进行了两次分红，第一次参与分红人员为被告人姚黎、肖彬、胡丽平、王斐，每人分得了10000元；第二次参与分红的人员有姚黎、肖彬、胡丽平，每人分得了2450元。案发时肖彬账上还20700元获利没有来得及分红。2019年3月14日至4月5日期间，该赌场还存在放贷给赌博人员收取高额利息的情况。放贷人员为赌博输钱的人员提供赌博资金，每放贷5000元每天收取100元的高息，每放贷10000元每天收取200元的高息。在赌场内放贷的人员有被告人谢衡、张涛、成亚梅、唐仕花。其中被告人谢衡在该赌场内放贷金额为150000元，非法获利4500元；被告人张涛在该赌场内放贷金额为60000元，非法获利1100元；被告人成亚梅在该赌场放贷金额为75000元，非法获利1200元；被告人唐仕花在该赌场放贷金额为20000元，非法获利400元。案发后，被告人姚黎向公安机关退缴违法所得12450元，被告人肖彬向公安机关退缴违法所得12450元，被告人胡丽平向公安机关退缴违法所得12500元，被告人王斐向公安机关退缴违法所得10000元，被告人曾春华向公安机关退缴违法所得11700元，被告人谢衡向公安机关退缴违法所得4600元。被告人肖彬另向本院退缴其保管的赌场获利20700元。被告人姚黎、肖彬、胡丽平、王斐、曾春华、谢衡、张涛、成亚梅、唐仕花均能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚。原审另查明，2019年4月5日，公安民警对上述赌场进行清查时抓获被告人姚黎、肖彬、胡丽平、王斐、曾春华、张涛、谢衡、成亚梅。2019年4月6日，被告人姚黎、胡丽平、王斐被衡阳市公安局蒸湘分局决定行政拘留十二日；2019年4月7日，被告人肖彬、曾春华被衡阳市公安局蒸湘分局决定行政拘留十五日，被告人张涛、谢衡被衡阳市公安局蒸湘分局决定行政拘留十二日。2019年5月14日，被告人唐仕花被公安民警抓获归案。上述事实，原审有下列经庭审举证、质证的证据证实：书证、证人证言、视听资料、辨认笔录、被告人姚黎、肖彬、胡丽平、王斐、曾春华、张涛、谢衡、成亚梅、唐仕花的供述与辩解等。原审据此判决：一、被告人姚黎犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金八千元；二、被告人肖彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金八千元；三、被告人胡丽平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金八千元；四、被告人王斐犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金六千元；五、被告人曾春华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金六千元；六、被告人张涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元；七、被告人谢衡犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；八、被告人成亚梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元；九、被告人唐仕花犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元；十、各被告人向公安机关和本院退缴的违法所得予以没收，上缴国库；继续追缴被告人张涛违法所得1100元、被告人成亚梅违法所得1200元、被告人唐仕花违法所得400元，上缴国库。上诉人胡丽平提出，其系初犯，归案后有坦白情节，且认罪认罚，家中有两个未成年的孩子需要抚养，请求轻判。上诉人胡丽平的辩护人提出，胡丽平的行为属于“提供棋牌室等娱乐场所收取正常的场所和服务费用的经营行为”，不构成开设赌场罪；上诉人具有坦白情节，认罪认罚，一审量刑过重；一审法院无故未采纳检察机关的量刑建议，严重违反法律规定。上诉人曾春华提出，其未得到分红，也未参与组织管理，应当认定为从犯，且有自愿认罪认罚的情节，请求从轻处罚。上诉人王斐提出，其参与赌场股份一共只有九天时间，未参与赌场前期组建和后期管理、运营，应当认定为从犯，且有坦白、自愿认罪认罚的情节，请求从轻判处。上诉人成亚梅提出，其“端茶倒水，负责收取水资”属于劳务活动，不构成共同犯罪；其为参赌人员借贷，并非受赌场老板的指派，老板也未参与获利，属于个人民间借贷活动；不应追究其刑事责任，请求改判其无罪或免予刑事处罚。经本院审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人胡丽平、曾春华、王斐及原审被告人姚黎、肖彬以营利为目的，提供赌博场所及用具供他人进行赌博；上诉人成亚梅及原审被告人张涛、谢衡、唐仕花明知他人开设赌场，仍在赌场中为赌客提供高息资金贷款或从事赌场管理工作，上诉人胡丽平、曾春华、王斐、成亚梅及原审被告人姚黎、肖彬、张涛、谢衡、唐仕花的行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，姚黎、肖彬、胡丽平、王斐、曾春华在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。张涛、谢衡、成亚梅、唐仕花在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人胡丽平、曾春华、王斐、成亚梅及原审被告人姚黎、肖彬、张涛、谢衡、唐仕花归案后均能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。姚黎、肖彬、胡丽平、王斐、曾春华、谢衡主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。上诉人胡丽平提出其系初犯；有坦白、认罪认罚的量刑情节，家中有小孩需要抚养。经查，原判对其提出的量刑情节均已予以认定，其提出的其他上诉理由，无法律依据。因此，对其提出的上诉意见本院不予采纳。上诉人胡丽平的辩护人提出胡丽平不构成开设赌场罪；其具有坦白、认罪认罚的量刑情节。经查，胡丽平与姚黎等人以营利为目的，提供赌博场所及用具供他人进行赌博，抽取每场300-600元水资，并非是只收取正常的场所和服务费用，构成开设赌场罪；其坦白、认罪认罚情节，原判均已予以认定，其提出的其他辩护意见，无法律依据。故本院对其提出的辩护意见不予采纳。上诉人曾春华、王斐提出其二人是从犯，且有坦白、自愿认罪认罚的情节。经查，曾春华、王斐系赌场的合伙经营者，该赌场的实际经营时间较短，不宜在姚黎、肖彬、胡丽平、曾春华、王斐之间区分主、从犯，应当将其二人认定为开设赌场共同犯罪中的主犯；对其二人坦白、认罪认罚的情节，原判已予以认定。故对其二人的上诉意见，本院不予采纳。上诉人成亚梅提出其“端茶倒水，负责收取水资”属于劳务活动，不构成共同犯罪；其为参赌人员借贷，并非受赌场老板的指派，老板也未参与获利，属于个人民间借贷活动；不应追究其刑事责任，请求改判其无罪或免予刑事处罚。经查，成亚梅明知他人开设赌场，仍向赌场参赌人员提供资金，对开设赌场有直接帮助，应当认定为开设赌场罪的共犯。故对其提出的上诉意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人胡丽平、王斐、曾春华及原审被告人姚黎、肖彬依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百三十六条第一款第（一）项；对上诉人成亚梅及原审被告人张涛、谢衡、唐仕花依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李国锋审 判 员 凌 波审 判 员 陶 刚二〇二〇年九月二十七日法官助理 谢紫惠书 记 员 李 怡            校对责任人  李国锋             印刷责任人  李  怡          附：本文书适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。