山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2352号 上诉人（原审被告）：淄博立伟自动化监控设备有限公司。住所地：山东省淄博高新区柳泉路125号陶瓷创新园北区5号楼1416号。 法定代表人：祝立起，董事长。 委托诉讼代理人：孟强，山东滳联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱训禹，山东滳联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙福英，女，1966年7月3日出生，汉族，现住山东省淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：王丽丽，山东鲁川律师事务所律师。 上诉人淄博立伟自动化监控设备有限公司公司（以下简称“立伟公司”）因与被上诉人孙福英劳动争议一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院(2019)鲁0302民初4906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。立伟公司的法定代表人祝立起、委托诉讼代理人孟强、朱训禹，被上诉人孙福英及其委托诉讼代理人王丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 立伟公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、第二项判决结果，依法改判上诉人不支付赔偿金58136.94元及工资6167.55元；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定事实和适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，劳动者只要达到法定退休年龄，劳动合同即自动终止，此后用人单位与劳动者之间形成的是非受劳动合同法调整的劳务关系。2016年7月3日孙福英已年满50周岁，达到法定退休年龄，与我公司的劳动关系已经终止。2、原审认定的“祝立起曾于2019年11月13口做出过辞退孙福英的意思表示，……因此双方劳动关系应于2019年11月13日收到此通知之时解除”更是错误的。根据原审所称的祝立起讲话录音、刘训刚等人的谈话录音、刘训刚等人的微信聊天记录，均没有体现立伟公司辞退孙福英的意思表示，更不能体现立伟公司曾做出辞退孙福英的决定。一审判决认定的立伟公司2019年11月13日违法解除劳动合同不成立。3、原审判决认定立伟公司支付孙福英2019年6月工资1000元违背事实和法律。原审认定2019年6月孙福英的工资比其他月份减少1000元系立伟公司克扣工资不是事实，事实是孙福英2019年6月的工资是立伟公司对其应得工资核算后据实发放的，不存在克扣的问题。且该月份孙福英得到的工资也高于最低工资标准，故立伟公司对此不应承担任何责任。4、立伟公司所提供的《职工出勤考核管理规定》系公司成立之初，经全体职工商议并签字确认合法有效的规章制度，履行了法定程序并不存在不合法情形。且该《管理规定》本身就有包含孙福英在内的全体职工的签名确认，自身就完全证明了该《管理规定》已经过了全体职工讨论。据此，根据该《管理规定》第四条第4款的规定“无故旷工1天减发三天工资”，结合孙福英的旷工天数，其2019年10月与11月工资应予以扣发，立伟公司不应再支付，既符合事实也符合法律规定。综上所述，一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，特提起上诉，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人孙福英辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审原告向一审法院起诉请求：1.要求与被告解除劳动合同；2.被告支付经济补偿金32400元；3.被告支付赔偿金64800元；4.被告返还被无故克扣工资1000元；5.被告支付拖欠工资6000元；6.被告支付夜班津贴23400元；7.被告支付保险费18200元。以上共计145800元。 一审法院认定事实：孙福英与立伟公司于2012年1月1日签订劳动合同，合同期限自2012年1月1日至2017年12月31日，后续订劳动合同期限至2024年12月31日止。立伟公司自2011年1月至2019年12月为孙福英缴纳社会保险。2015年12月28日，孙福英自费以立伟公司名义补缴自2001年1月至2010年12月的基本养老保险费共计62952元。孙福英向立伟公司提供劳动至2019年11月13日，2019年11月15日，立伟公司工作人员刘训刚在微信群中发送信息：“咋的孙福英，徐壮，崔鑫你们三天没有上班了。”，孙福英回复：“上什么班？13号开职工大会不是被辞退了吗？”。2019年11月19日，孙福英与立伟公司工作人员刘训刚等在立伟公司交谈2019年11月13日被辞退等事宜，孙福英对交谈内容进行了录音。立伟公司已在劳动行政部门给孙福英办理了解除劳动合同备案登记，劳动合同解除原因为：“（单位提出解除）严重违反用人单位的规章制度的”，合同解除日期为2019年12月23日。孙福英于2019年11月向淄川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，淄川区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月14日作出川劳人仲案字［2019］第1053号不予受理通知书。 一审法院认为，孙福英自愿放弃要求与立伟公司解除劳动合同及要求立伟公司支付经济补偿金32400元的诉讼请求，系对权利义务的合法处分，依法予以准许。就双方争议的焦点问题，依法分析、认定如下：一、双方的劳动关系。虽然双方签订的劳动合同始于2012年1月1日，但结合立伟公司自2011年1月开始为孙福英缴纳社会保险费的事实，可以认定双方劳动关系的起始时间为2011年1月。立伟公司主张2011年的社会保险费系孙福英以立伟公司的名义自行缴纳，并以此否认双方此时未建立劳动关系，但未举证证实，对其主张依法不予支持。孙福英主张自2010年2月与立伟公司建立劳动关系，未提供证据予以证实，且结合其自费缴纳2001年1月至2010年12月基本养老保险的事实，对其主张不予支持。孙福英虽已于2016年7月3日年满50周岁，但双方续订的劳动合同期限系至2024年12月31日止，立伟公司也未与孙福英办理终止劳动合同手续，孙福英继续为立伟公司工作，并受到立伟公司管理，立伟公司仍然基于劳动关系为孙福英缴纳社会保险费至2019年12月，且孙福英至今也未依法享受基本养老保险待遇或者领取退休金，现双方解除劳动合同的理由也并非是因孙福英达到法定退休年龄。因此，立伟公司主张双方的劳动关系于2016年7月3日终止，无事实及法律依据，依法不予支持。孙福英虽未提供立伟公司法定代表人祝立起在职工大会上讲话录音的原始载体，但结合其提供的与立伟公司工作人员刘训刚等人的谈话录音，以及刘训刚与孙福英等人的微信聊天记录，可以证实祝立起曾于2019年11月13日作出过辞退孙福英的意思表示。祝立起作为立伟公司的法定代表人，其行为应视为代表立伟公司履行职务行为，向孙福英作出了单方解除劳动合同的意思表示，因此双方的劳动关系应于2019年11月13日孙福英收到此通知时解除。此后立伟公司在劳动行政部门为孙福英办理解除劳动合同备案手续、继续为孙福英缴纳社会保险费，以及是否曾经给孙福英邮寄《终止劳动合同告知书》，对劳动关系已无实质影响。 二、立伟公司应否支付孙福英工资7000元。劳动者有通过劳动获得劳动报酬的权利，依据《中华人民共和国人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”。本案中，孙福英主张立伟公司克扣其2019年6月工资1000元，根据双方确认的工资明细清单，立伟公司于2019年7月27日发放给孙福英的2019年6月工资为2213元，确实存在比其他月份减少了1000元的事实。立伟公司辩解称系因为孙福英的工资是由绩效工资+岗位工资组成，该月份孙福英就应少领绩效工资1000元。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关问题的通知》第二条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，劳动者的工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、考勤记录，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。故立伟公司应对孙福英的工资标准、项目构成、计算方式等承担举证责任，而其提供的2019年7月10日的《关于束管生产质量事故的通报》及照片系单方制作，孙福英亦不认可，上述证据也与待证事实无关联性，故对上述证据不予采信，立伟公司也未提供其他证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。故对孙福英要求立伟公司支付其2019年6月工资1000元的诉讼请求，依法予以支持。关于孙福英主张的2019年10月至2019年11月13日工资，立伟公司认可此期间工资未予发放，未发放的理由是：因孙福英自2019年11月13日下午起至2019年12月23日旷工，根据《职工出勤考核管理规定》第四条第4款的规定，无故旷工1天减发3天工资，按照孙福英的欠勤天数，2019年10月、11月的工资应予以全部扣减。对此，第一、如前所述立伟公司已于2019年11月13日单方解除与孙福英的劳动合同，此后双方不存在劳动关系，孙福英自此日起不再向立伟公司提供劳动不构成旷工。第二、依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者”。因此，立伟公司应举证证实其扣发孙福英工资依据的《职工出勤考核管理规定》已经职工代表大会或者全体职工讨论，履行了法定程序，但立伟公司并未就此提供证据，其主张全体职工在该管理规定上签字即应视为是经过全体职工讨论的结果，于法无据，依法不予支持。因此，上述管理规定不能作为其扣发孙福英工资的依据。综上，立伟公司扣发孙福英2019年10月、11月工资，既无事实依据，也无法律依据，现孙福英要求支付，依法予以支持。结合孙福英2019年9月的工资数额，认定2019年10月孙福英的工资为3240元，孙福英提供劳动至2019年11月13日，按照上述标准，2019年11月工资计款1936.55元（3240元/21.75天×13天）。 三、立伟公司与孙福英解除劳动合同的行为是否合法，是否应支付孙福英违法解除劳动合同赔偿金64800元。如前所述，立伟公司于2019年11月13日向孙福英作出了解除劳动合同的意思表示，但其未提供任何证据证实其作出与孙福英解除劳动合同的行为符合法律规定的条件及符合法定的程序，应认定为违法解除劳动合同。对于立伟公司主张的其与孙福英解除劳动合同，系因孙福英严重违反用人单位的规章制度，自2019年11月13日至2019年12月23日旷工的辩解意见不能成立，理由如下：第一、如前所述，孙福英自2019年11月13日起不再向立伟公司提供劳动不构成旷工。第二、如前述理由，立伟公司所制订的《职工出勤考核管理规定》不能作为与孙福英解除劳动合同的合法依据。第三、依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，用人单位在单方解除与劳动者的劳动合同前，应按上述规定履行通知工会的义务，即使如立伟公司自述，其未建立工会组织，其也应当通过告知上级工会或当地工会组织或征求职工代表意见等方式履行法定程序，立伟公司未举证证实其履行了上述法定程序，因此，无论立伟公司与孙福英解除劳动合同的理由能否成立，其未经上述程序,也属程序违法。综上，立伟公司系违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”之规定，及《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，孙福英要求立伟公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予支持。自2011年1月至2019年11月，孙福英在立伟公司的工作年限为8年11个月，结合孙福英提供的工资明细清单及依法认定的工资数额，解除劳动合同前十二个月孙福英的月平均工资为3229.83元，赔偿金计款58136.94元（3229.83元×9个月×2倍）。 四、立伟公司应否支付孙福英夜班津贴23400元。立伟公司认为孙福英的此项诉讼请求已经超过仲裁时效，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项之规定：“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”，立伟公司于2019年11月13日与孙福英解除劳动合同，即为劳动争议发生之日，自此时起算，至孙福英于2019年11月14日申请劳动仲裁，并未超过一年仲裁时效。孙福英主张根据《山东省劳动厅、省财政厅关于调整企业生产工人夜班津贴标准的通知》（鲁劳发（1997）360号）的规定，其应享受每天10元的夜班津贴，对此，其应首先举证证实其属于上述规定中的大夜班工人，但其提供的企业环保设施运行及维护管理台帐无原件，立伟公司对其真实性亦不认可，且该台帐也不能明确显示孙福英从事的是大夜班工作。另外，上述文件规定的享受夜班津贴的是实行三班制的企业，而根据原、被告签订的劳动合同约定，孙福英执行的是8小时工时制度，亦不属上述文件调整范围。综上，孙福英依据上述文件要求立伟公司支付夜班津贴，无事实及法律依据，依法不予支持。 五、立伟公司应否支付孙福英社会保险费18200元。孙福英要求立伟公司支付其2010年1月1日至2010年12月的社会保险费18200元，如前所述，双方的劳动关系建立时间为2011年1月，其要求立伟公司支付建立劳动关系前的社会保险费，无事实及法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、淄博立伟自动化监控设备有限公司支付孙福英违法解除劳动合同赔偿金58136.94元；二、淄博立伟自动化监控设备有限公司支付孙福英工资6176.55元；以上两项合计64313.49元，于本判决生效后十日内履行；三、驳回孙福英的其他诉讼请求。案件受理费10元，由淄博立伟自动化监控设备有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院认为，关于上诉人立伟公司主张与被上诉人孙福英之间的劳动关系已经终止是否正确的问题。被上诉人孙福英虽已于2016年7月3日年满50周岁，但与上诉人立伟公司续订的劳动合同期限系至2024年12月31日止，上诉人立伟公司也未与被上诉人孙福英办理终止劳动合同手续，被上诉人孙福英继续为立伟公司工作，并受其管理。且被上诉人孙福英至今也未依法享受基本养老保险待遇或者领取退休金，故原审认定上诉人立伟公司与被上诉人孙福英之间的劳动关系并未于2016年7月3日终止，并无不当。 关于上诉人立伟公司是否违法解除与被上诉人孙福英之间劳动合同关系的问题。被上诉人孙福英主张上诉人立伟公司的法定代表人曾于2019年11月13日在职工大会上作出辞退被上诉人的意思表示，并于会后要求被上诉人签署解除劳动合同证明书，故构成违法解除劳动合同。但被上诉人孙福英提供的讲话录音中并无辞退被上诉人孙福英的具体内容，且在会后被上诉人孙福英亦未签署解除劳动合同证明书。在被上诉人孙福英与刘训刚的谈话录音中，刘训刚亦称“你又没办手续，咋辞你”、“祝总叫你走，但是你又没办手续，不等于没走”、“你又没办交接，你上班就是了”等，证实被上诉人孙福英未办理工作交接，双方亦未签署解除劳动合同证明书。因双方签署了书面劳动合同，在未办理工作交接等离职手续，亦未签署解除劳动合同证明书的情况下，不宜仅以公司法定代表人的口头通知而认定用人单位系违法解除劳动合同。但因被上诉人亦明确表示不再与上诉人立伟公司继续履行劳动合同，故本院依法确认上诉人立伟公司向被上诉人孙福英支付解除劳动合同经济补偿金29068.47元。 同时，因被上诉人孙福英提供劳动至2019年11月13日，故原审认定上诉人立伟公司向被上诉人孙福英支付工资6176.55元，并无不当。 综上所述，上诉人立伟公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持山东省淄博市淄川区人民法院(2019)鲁0302民初4906号民事判决第二项，即（二）淄博立伟自动化监控设备有限公司支付孙福英工资6176.55元； 二、变更山东省淄博市淄川区人民法院(2019)鲁0302民初4906号民事判决第一项为：淄博立伟自动化监控设备有限公司支付孙福英解除劳动合同经济补偿金29068.47元，与本判决第一项合计35245.02元，于本判决生效后十日内履行； 三、撤销山东省淄博市淄川区人民法院(2019)鲁0302民初4906号民事判决第三项； 四、驳回孙福英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由淄博立伟自动化监控设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈燕萍 审 判 员  吕桂欣 审 判 员  史华振 二〇二〇年九月十日 代理书记员  黄圣楠