陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民 事 判 决 书   （2020）陕民终721 号   上诉人（原审被告）：西安嘉源良子足浴有限公司，住所地陕西省XX区XX路XX号XX大厦XX幢XX室。   法定代表人:张辉，该公司总经理。   委托诉讼代理人:习泽锐，北京市中兆（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人:李璐，北京市中兆（西安）律师事务所实习律师。   被上诉人（原审原告）：北京台联良子保健技术有限公司，    法定代表人:朱国凡，该公司董事长。   委托诉讼代理人：潘欣，陕西秦岳律师事务所律师。   上诉人西安嘉源良子足浴有限公司因与被上诉人北京台联良子保健技术有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   西安嘉源良子足浴有限公司上诉请求：1.请求依法撤销西安市中级人民法院（2020）陕01知民初579号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人并未侵害被上诉人第3143899号注册商标专用权，不应停止使用企业名称，也不应承担赔偿责任。上诉人使用的涉案标识与权利商标从图文组成结构、文字字体、商标颜色、英文标识方面均存在巨大差异，不应当认定为相同或相似商标。2.一审法院对上诉人在企业名称中使用“良子”字样构成不正当竞争的事实认定，超出被上诉人的诉讼请求范围，该认定行为违反民事诉讼法基本原则，应当予以撤销。3.被上诉人滥用司法资源，限制正常市场竞争，试图利用已不再实际使用的涉案权利商标请求损害赔偿，不应予以支持。   北京台联良子保健技术有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   原告北京台联良子保健技术有限公司向一审法院提出诉讼请求: 1、判令被告停止侵害原告第3143899号“良子”商标专用权的行为，包括拆除店内带有“良子”等相同或近似标志的店招、门头，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；2、判决被告变更企业字号，且新的字号中不得含有与“良子”相同或近似的标志；3、判令被告赔偿原告经济损失20万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原告公司前身成立于1997年2月，一直从事足疗保健行业，1998年向国家商标局申请注册“良子”商标，并开始以“良子”为核心构建自己的商标体系。目前原告已经核准注册了多枚与良子相关的商标，本案主要涉及第3143899号“良子”商标，2002年4月12日提出注册申请，2004年2月14日核准注册，商标专用期限为2014年2月14日至2024年2月13日，商标核定使用在第44类蒸汽浴室；按摩；高级理发店；美容院；修指甲；公共卫生浴室等服务上。原告具有丰富的足浴保健服务经营经验，在该领域是全国知名品牌。1997年在河南新乡市XX店；同年12月北京第一家分店知春里店开业，奠定了良子走向全国的基础；1998年“北京台联良子保健技术有限公司”成立；2001年，在日本、韩国、美国、吉尔吉斯坦等七国分别注册“良子”商标成功；2005年末良子被授于全国“百佳诚信单位”，“良子”等相关标志，经过原告20多年来的投入与经营，已经成为了良子公司核心的无形资产，具有了非常高的知名度与市场号召力，与原告建立了紧密的对应关系。原告市场工作人员经过调查发现，被告未经原告合法授权，在其经营的足疗保健店大量使用与原告上述注册商标相同、近似的字样和标识。随后原告进店进行了证据保全公证，工作人员进入店内了解情况、查看、拍照，发现被告的经营行为持续多年，门头、店招及店内装潢等均突出了“良子”等相关标志，线上线下均以“良子”名义宣传与经营，侵权行为非常明显。被告明知原告的商标权利，仍然擅自使用“良子”相关标识，并将良子注册为企业名称容易使相关公众误认为其提供的服务系由原告提供。被告经营时间长，侵权能力强、销售规模大，并获得了高额的收益，给原告带来了非常巨大的经济损失。故起诉至法院，望判如所请。   一审法院对以下事实予以确认：第3143899号“良子”商标,于2004年2月14日核准注册,核定在第44类蒸汽浴室；按摩；高级理发店；美容院；修指甲；公共卫生浴室的服务上，经续展，上述商标专用期限至2024年2月13日,注册人为原告北京台联良子保健技术有限公司。经正尚律和管理咨询有限公司申请， 2018年8月28日,西安市莲湖区公证处的公证人员来到位于西安市未央区XX路XX酒店XX楼的店面门头标有“嘉源良子足道”的店内，公证员进行拍照并取得相关消费票据“陕西增值税普通发票”一份共一张。2018年8月30日, 西安市莲湖区公证处出具(2018)西莲证民字第8241号公证书,证明上述拍照及取证过程。该公证书后附的照片中显示，在店铺外墙、店面门头、店内装潢、价目表、经营用品中均使用了“嘉源良子”的标识，在店内温馨提示小牌上有“良子足道”的标识。经陕西秦岳律师事务所申请，陕西省西安市汉唐公证处的公证员于2018年11月20日通过电脑浏览器浏览“美团网官网”中的XX道XX店”、“大众点评网”中的XX道XX会所（北郊店）”、“糯米网官网”中的“良子足疗（凤四店）”，并将上述浏览过程截屏保存，上述截图中显示的店铺地址均与被告经营地址一致。在美团网的截图中，单价139元已售6670，单价178元已售1784，单价208元已售684，单价178元已售683，单价268元已售92。在大众点评网的截图中，单价139元已售940，单价178已售178，单价208已售112，单价268已售59，单价178已售29。在糯米网的及特种，单价139元已售2154，单价178元已售217，单价268元已售106。   原告提供公证书、网页截图、电视剧播放截图、微信公众号截图，证明“良子”具有极高美誉度，为相关公众熟知。原告还提供公证处发票、消费票据，证明原告的合理支出。被告提供商标查询网页截图，证明在第44类商标分类中除涉案商标外，国家商标局同时还向案外人授予了包含“良子”二字在内的其他数个注册商标，因此原告无权禁止他人在具有显著特征的设备中使用“良子”二字。被告还提供原告官网截图、朱国凡微博认证信息、良子门头照片等证据，证明原告的经营范围不包含足浴，原告使用的是“朱国凡良子健身”或“良子健身”，而非“良子”，故“良子”商标已不再实际使用。被告的使用不会对消费者产生混淆。另查明，被告成立于2014年7月9日,经营范围:足浴、按摩。   一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否存在侵犯原告商标专用权的行为；二、被告是否实施了不正当竞争行为；三、如果被告存在侵权行为，应如何承担责任。   关于被告是否存在侵犯原告商标专用权的行为问题，原告依法享有第3143899号“良子”注册商标专用权,且商标权在有效期内,原告有权提起本案诉讼。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。判断是否构成商标侵权应从以下几个方面进行分析:第一,涉案标识是否构成商标性使用;第二,涉案标识与权利商标是否构成相同或近似标识;第三,涉案标识使用的商品或服务是否与权利商标核定使用商品或服务构成类似;第四,上述使用行为是否容易导致消费者的混淆误认。首先,被告在其经营的“嘉源良子足道”的店铺外墙、店面门头、店内装潢、价目表、经营用品等处使用“嘉源良子”字样,字体较大且位置明显,在美团网、大众点评网、XX道XX店铺名称,起到了识别服务来源的效果,故被告对“嘉源良子”、“良子足道”的使用属于商标意义上的使用行为。其次, “嘉源良子”、“良子足道”标识完整包含涉案权利商标的文字部分“良子”,文字构成及呼叫均近似,二者构成近似商标。第三,涉案权利商标核定使用服务包括按摩等,被告公司提供的实际服务为足道,与涉案商标核定服务构成类似服务。第四,考虑到涉案权利商标具有一定市场知名度,被告公司在同种或类似服务中使用“嘉源良子”字样,一般消费者在隔离观察的情况下容易与涉案权利商标产生混淆,或误认为二者主体之间具有特定关联,故涉案标识与涉案权利商标已构成相同或类似服务上的近似商标,被告对“嘉源良子”标识的使用行为已侵害原告就涉案权利商标享有的注册商标专用权。被告关于其使用标识涉案注册商标不构成近似商标,实际经营未造成混淆,故不构成商标侵权的辩称不能成立,一审法院依法不予采纳，被告实施了侵害原告商标权的行为。   关于被告是否实施了不正当竞争行为问题，《中华人民共和国商标法》第五十八条规定:“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,构成不正当竞争行为的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定:“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:……(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”被告在其企业名称中使用了“良子”字样,基于前述商标使用混淆同样的理由,其上述使用行为也足以误导公众被告提供的商品或服务与本案原告有所关联,且原告“良子”商标在足疗领域有一定的知名度和美誉度,于2004年即注册为商标,而本案被告成立于2014年,其在企业名称中使用“良子”字样,具有攀附原告商誉的意图。据此,被告的在其企业名称中使用“良子”字样构成不正当竞争。   关于民事责任的承担问题，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。依据上述规定，被告应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，对原告要求判令被告停止侵权行为、赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。因原告未充分举证证明其因涉案侵权行为所受到的损失数额以及被告因侵权获利数额,一审法院综合考虑涉案商标的声誉和知名度、被告侵权行为的性质、经营的时间、团购网站上的销售量酌情认定被告应承担包括合理费用在内的赔偿金50000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项、第五十八条、第六十三条,《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条第三款、第四款之规定，判决：一、被告西安嘉源良子足浴有限公司于判决生效之日起,立即停止侵害第3143899号注册商标专用权的行为；二、被告西安嘉源良子足浴有限公司于判决生效之日起15日内至工商管理部门办理停止使用含有“良子”的企业名称的相关核准手续,自核准之日起停止使用含有“良子”的企业名称;三、被告西安嘉源良子足浴有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告北京台联良子保健技术有限公司经济损失（含合理支出）50000元;四、驳回原告北京台联良子保健技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4300元，由被告西安嘉源良子足浴有限公司负担1075元，原告北京台联良子保健技术有限公司负担3225元，因原告已预交，故被告将其负担的部分在履行上述给付金钱义务时一并支付对方。   二审中，双方均未提交新证据。一审判决认定事实属实，本院应予确认。   本院认为，被上诉人北京台联良子保健技术有限公司是第3143899号“良子”商标权利人，该商标于2004年2月14日注册，核定在第44类蒸汽浴室；按摩；高级理发店；美容院；修指甲；公共卫生浴室的服务上。上诉人西安嘉源良子足浴有限公司成立于2014年7月9日，是一家提供足浴按摩服务的公司，其在店铺外墙、门头、店内装潢、价目表以及店内用品处多处使用“嘉源良子”“嘉源良子足道”标识，同时其在美团网、大众点评网、XX道XX店铺名称。北京台联良子保健技术有限公司早在2004年2月14日就取得了“良子”注册商标专用权，经过多年的投入与经营，已经具有很高的市场知名度和美誉度，“良子”商标已经在按摩行业成为其重要的无形资产。本案中，两家公司的服务范围均包括“按摩”业务，西安嘉源良子足浴有限公司作为后来成立的按摩公司，不可能不知道业内“良子”注册商标的市场影响力，其在企业字号及店铺室内外装潢中使用“良子”标识具有主观攀附的故意。因此，上诉人在店铺装潢及名称中使用“良子”标识的行为同时构成侵犯被上诉人商标权和不正当竞争的行为，原审判决对此认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人在一审诉讼请求包括要求上诉人变更企业字号，是要求上诉人停止不正当竞争的行为，上诉人对于一审法院庭审中，根据双方诉辩主张，将是否实施了不正当竞争行为作为庭审焦点问题，也未提出异议。因此，原审判决并未超出被上诉人的诉讼请求范围。一审中被上诉人提供了证据证明其“良子”商标的使用事实，上诉人没有提交证据推翻该事实，其主张“良子”商标已不再实际使用，不能成立。   综上，西安嘉源良子足浴有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4300元，由上诉人西安嘉源良子足浴有限公司承担。   本判决为终审判决。     审判长  王建敏   审判员  胡晓晖   审判员  黄宸瑞       二O二O年九月二十二日     法 官 助 理罗亚维   书记员 杨晔        1