北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6027号上诉人（原审原告）：柏雪，女，1990年12月5日出生，满族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：任相儒，北京市安博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京市海淀区私立新东方学校，住所地北京市海淀区海淀中街6号。法定代表人：吴强，理事。委托诉讼代理人：代思鹏，男，北京市海淀区私立新东方学校员工。委托诉讼代理人：薛梦，女，北京市海淀区私立新东方学校员工。上诉人柏雪因与上诉人北京市海淀区私立新东方学校（以下简称新东方学校）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初28519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。柏雪上诉请求：撤销一审判决，依法改判柏雪承担违约金30000元。事实和理由：一审法院判决柏雪因违反《竞业禁止协议》承担违约金200000元明显过重，判决结果显失公平。违约金数额应当根据柏雪的工作性质、工作职位、收入情况、违约行为和新东方学校的实际损失情况进行综合判断，不能不考虑案件实际情况，超出劳动者薪资所得全部数额。1.教师在实际教学中存在教授思路、风格、个人能力等因素，并不能必然对新东方学校造成损害，员工离职是法定权利。一审中新东方学校没有证据证明，在柏雪离职后，其所担任课程所教学生因柏雪的离职而到北京迈思聚智教育科技有限公司（以下简称迈思公司）报班学习。新东方学校所称因柏雪原因导致的实际损失并不存在，柏雪工作职务特点与新东方学校之间损失没有法定必然性。2.一审判决柏雪承担重大违约责任应考虑柏雪的工作职位、收入情况。柏雪仅为普通教职人员，不担任新东方学校招生和对外宣传工作，更不掌握商业机密。2018年5月16日柏雪已向新东方学校提出离职，新东方学校对后续教学早已有安排。柏雪与新东方学校在2017年6月1日签订《劳动合同》，同日签订《竞业禁止协议》，正常出勤至2018年6月24日，自2017年6月至2018年7月期间，工资总收入为148161.83元，平均月工资为12346.82元，该收入是柏雪全部生活来源。一审判决承担违约金200000元超过柏雪的全部薪资所得，明显超出违约方的承担能力，违约金超出劳动合同约定所得130％。一审法院应考虑到违约金的合法性和合理性，即应考虑到守约方获得违约金的补偿性，又应考虑到对违约方的惩罚性，不能在一方没有实际损失情况下，判决明显超出违约方的承担能力。3.柏雪违约行为显著轻微，柏雪对新东方学校离职情况没有隐瞒。新东方学校对柏雪离职早有准备，2018年5月16日提出离职后，新东方学校承认在2018年6月份便安排律师介入调查。通过新东方学校提交证据可知，2018年8月30日新东方学校又以补交假条名义进行补正没有解除劳动合同。为了造成柏雪违约，新东方学校存在引诱利用柏雪亟需交纳社保，防止社保不断档这一需求的行为。这也证明柏雪没有在其他单位工作和其他同行业机构长期服务的行为。本案应按柏雪薪资所得20％至30％核算违约金较为适宜。新东方学校上诉请求：撤销一审判决，依法改判柏雪向新东方学校支付违反《竞业禁止协议》违约金500000元及调查竞业禁止行为费用32500元。事实和理由：2014年3月1日，柏雪与新东方学校签订劳动合同，约定柏雪担任优能中学部门教师岗位工作。2017年6月1日，双方签订《竞业禁止协议》，约定在双方劳动关系有效存续期间及劳动关系解除或终止后1年内需履行竞业禁止义务，柏雪违反前述约定的，须承担违约金。2018年7月新东方学校发现柏雪在职期间，为与新东方学校从事竞争业务的公司工作，公然违反《竞业禁止协议》的约定给新东方学校造成严重损失。1.关于违约金金额。双方签订的《竞业禁止协议》中已明确约定“如甲方的损失难以计算的，违约金为100万元”，新东方学校可依法依约要求柏雪履行违约金支付义务，但由于新东方学校在劳动仲裁阶段完毕后已充分考虑了柏雪的实际情况，故未就该裁决提起起诉，一审法院应当就双方协议约定维护新东方学校合法权益，不应再以柏雪收入情况等案外因素酌定更低金额的违约金，该酌定金额显失公平，致使新东方学校蒙受更多经济损失。2.一审法院以律师费不作为调查违约行为的合理费用为由未判令柏雪应支付相关款项。但实则，违约事实调查及证据收集亦为案件代理无法分割的重要工作之一，不应割裂其与案件代理的关系，新东方学校为此支付的成本即为调查本案违约行为支付的合理费用的一部分。柏雪向一审法院起诉请求：1.柏雪无需向新东方学校支付违反《竞业禁止协议》违约金500000元；2.柏雪无需向新东方学校支付调查竞业禁止行为费用32500元。一审法院认定事实：柏雪于2013年10月1日与新东方学校签订非全日制劳动合同书，于中学部从事教师工作，2014年3月1日与新东方学校签订了劳动合同，担任优能中学部初中教师一职，双方之间最后一次劳动合同期限为2017年6月1日至2021年5月31日。柏雪正常出勤至2018年6月24日。2018年9月11日新东方学校向柏雪发送《严重违纪解除通知书》，以柏雪在职期间存在违纪行为为由，告知于2018年9月12日解除劳动合同。双方于2017年6月1日订立有《竞业禁止协议》，约定：乙方（柏雪）向甲方（新东方学校）履行如下竞业禁止义务：1.1未经甲方书面同意，在甲乙双方劳动关系有效存续期间及劳动关系终止后一年内，乙方不得以任何方式自营、协助他人经营或与他人合作经营与甲方及新东方教育科技集团境内外所有学校和公司有竞争关系的业务；1.2未经甲方书面同意，在甲乙双方劳动关系有效存续期间及劳动关系终止后一年内，乙方不得以任何方式为经营与甲方及新东方教育科技集团境内外所有学校和公司有竞争关系的业务的其他第三人提供任何形式的咨询和/或协助。2.1对于本协议第一条关于离职后的竞业禁止承诺以及相应义务的约定，甲方有权在一方离职时，根据具体情况最终确定是否需要乙方履行。除非甲方在甲乙劳动合同解除或终止时向乙方发出书面要求乙方履行上述竞业禁止义务的通知，否则将视为甲方不要求乙方履行竞业限制义务，甲方无需向乙方支付任何竞业限制补偿金，乙方也无需承担竞业限制义务……。3.1乙方不履行本协议规定的义务，应当承担以下违约责任：……3.1.2一次性向甲方全额返还已经收取的竞业禁止补偿金并向甲方支付违约金，3.1.3前项所述违约金按照如下方式计算：（a）甲方因乙方的违约行为所收到的实际经济损失；（b）如果甲方的损失难以计算的，违约金为100万元；（c）甲方因调查乙方的违约行为而支付的合理费用，应当由乙方支付。经查，新东方学校并未在解除劳动合同时，一并通知柏雪履行竞业限制协议。就劳动关系解除时间，柏雪主张，其于2018年5月16日即向新东方学校提出离职的意思表示，且新东方学校已经同意，故其实际于2018年6月24日离职。针对该主张柏雪提交了以下证据：证据1、（2018）京海诚内民证字第10452号公证书。公证内容为聊天记录。2018年7月28日王婕宇：柏雪老师好，下面是离职流程介绍，还需要您尽快走一下（同时转发教师离职流程文件。）柏雪：好的，收到，这段时间不在北京，两周后回京就办理。2018年8月30日王婕宇：柏雪老师好，因为您长期不代课，人力资这边需要您提供事假单并补缴社保，我说了您想离职的事情，人力说需要下周跟您面谈，您有时间吗？柏雪回复：……我是十月份之后，回国之后再去办离职。……社保之前早就补交了（同时发送图片，图片内容为转账至新东方学校截图，附言为柏雪还欠社保及公积金）。……辛苦你能不能跟人家说一声就说我暂时不离职，先请两个月的病假和事假都行，如果不是我这边真不行真需要这个社保和公积金的话，我早就去办（离职）了。2018年8月31日王婕宇：姐我问过了，因为您是劳动合同，请假时间太长，所以必需得有请假单和请假说明，得补一个，然后领导们批了以后才能接着请假。请假单给您要过来了，需要您填一个请假说明，就是自己手写一个，本人姓名、身份证号、因为什么什么原因，什么时间到什么时间申请事假，然后本人手签。……柏雪：我这个事假申请单的日期应该我填几号到几号符合人力要求？王婕宇：从停止代课那天开始算。柏雪遂手写事假申请单并拍照发送给王婕宇，显示请假日期2018年7月7日至2018年8月31日。证据2、2018年5月16日与张肖微信聊天记录。柏雪：我这周先自己跟校区沟通吧……我主要是还是想安心备孕生孩子的，以后有需要帮忙的时候随时说话，能帮的我一定帮。张肖：啊我确定有老师和我说过，说你有了新的人生选择，你是打算带完春季离职还是啥时候，因为要确定后期排课，其他的咱们慢慢聊。柏雪：好的放心我春季肯定会带完的，半途走不负责任也不符合我风格。证据3、情况说明。2019年3月28日迈思公司的法定代表人谢定卫向该院出具证明：兹证明，柏雪未向我单位提供过新东方学校的任何商业计划和商业信息，我单位亦未要求柏雪女士向我单位提供与新东方学校相关的服务。新东方学校对于证据1、2的真实性不持异议，不认可证据3的真实性，主张其公司没有收到过柏雪书面辞职申请，双方即使在沟通离职流程，但不代表双方劳动关系的解除，柏雪自2018年6月24日后没有提供劳动，其自行表示向公司提交事假条，双方之间劳动关系一直存续至其公司向柏雪发送解除通知书。谢定卫是迈思公司的法定代表人，迈思公司就是柏雪从事竞业限制行为的机构，该份证明与柏雪及本案存在利害关系。新东方学校主张柏雪在职期间违反了竞业限制义务，应当支付竞业限制违约金等。针对该主张新东方学校提交了以下证据：证据1、(2018)京海诚内民证字第10451号公证书。内容显示：迈思课堂公众号于2016年11月1日发布有“迈思课堂开课啦”的文章，介绍了迈思课堂系北京迈思聚智教育科技有限公司品牌，致力于中学课外辅导，创始人谢定卫为原新东方初中数学资深名师，并登载有迈思课堂课程安排与招生信息；2018年7月31日发布有“迈思名师之最炫酷的英语老师一柏雪”的文章，登载有柏雪的照片及介绍。证据2、(2018)京海诚内民证字第14231号公证书。内容显示：迈思课堂公众号登载的2018年7月3日至2018年8月11日初中暑假班及2018年9月15日至2018年12月30日的初中秋季班课程安排表中均有关于柏雪的初中英语课程安排。证据3、“迈思课堂公众号”文章打印件。内容显示，迈思课堂于2017年3月29日发布有“名师课堂迈思钜惠”的文章，并登载有迈思课堂授课对象面向中学学生、暑假及秋季招生信息、暑假课表等内容。证据4、“新东方优能中学教育”官网打印件。内容显示，“新东方优能中学教育”提供中学教育阶段的课外培训。证据5、视频，显示柏雪在迈思课堂授课的情形。证据6、2018年8月15日电子邮件。内容为：柏雪老师好，由于您在新东方学校近期未代课，导致您的工资不够扣除社保及公积金个人部分的费用，造成了社保和公积金欠款。为了让您的社保及公积金缴纳正常，烦请您协助完成还欠工作。柏雪回复：附件为我的社保和公积金成功付款截图，请查收。柏雪于仲裁期间对于证据3、4、6的真实性不持异议，但在该院庭审质证中对于证据的真实性不予认可，表示无法核实原件，邮箱系局域网邮箱，其已经无法登录查实。柏雪对其他证据的真实性不持异议，但主张授课行为只是基于朋友的邀请去帮忙，不属于授课，且其与新东方学校之间的劳动关系已经解除了，柏雪的个人照片在新东方学校的网站上也是公开的，迈思公司使用其照片宣传等，都是可以从多种渠道可以获得的，是迈思公司自行制作的。柏雪在新东方学校工作期间，单独教授一门英语课程，主要的工作内容是授课，学生报名、学校排课都是由新东方学校负责。新东方学校陈述，学生报名时系知悉授课的时间段及授课老师的，因此学生报课后会根据老师的情况选择是否续报课程。教师和学生的粘性比较大，且授课奖金体现续班率。新东方学校主张，因调查柏雪的竞业行为其公司产生了相应的费用，新东方学校提交了公证处发票及律师事务所发票，金额分别为1668元、2500元及30000元。新东方学校主张，其公司自2018年6月开始由律师介入调查，律师事务所系其公司的常年法律顾问单位，咨询费是按年度缴纳的，30000元系单独支付用于处理柏雪劳动争议仲裁案件的代理费用和出庭费用。柏雪对发票真实性不持异议，但对于合理性及关联性不予认可，并主张2018年6月律师开始介入调查，恰能证明其2018年5月份就提出过离职。一审经查，柏雪的工资由课时费和奖金组成，没有底薪，柏雪于2017年7月至2018年6月期间的税后平均收入为16000元左右。另，柏雪主张，竞业限制违约金仅适用于劳动者离职后，新东方学校与柏雪于在职期间约定竞业限制条款，违反法律规定，应属无效；竞业限制协议应当由高级管理人员与用人单位签署，柏雪仅作为普通教师，工作内容是按照新东方学校公开的教材教授课程，教材的内容是公开的知识，柏雪并无机会掌握商业秘密及技术信息；同时，依据双方签订的竞业禁止协议，柏雪的所有行为未对新东方学校造成实质性的损害。新东方学校以要求柏雪支付竞业限制违约金及支付调查竞业行为费用等为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委作出京海劳人仲字[2018]第18234号裁决书，裁决如下：一、柏雪于裁决书生效后10日内支付新东方学校违反《竞业禁止协议》违约金500000元；二、柏雪于裁决书生效后十日内支付新东方学校调查其竞业禁止行为费用32500元；三、驳回新东方学校的其他仲裁请求。柏雪均不服仲裁裁决结果于法定期间内向该院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为二，第一，柏雪与新东方学校劳动合同的解除时间；第二，柏雪是否受《竞业禁止协议》约束，其是否从事了违反《竞业禁止协议》中的行为。就争议焦点之一，该院认为，柏雪虽主张其于2018年5月16日就向新东方学校做出了解除劳动合同的意思表示，但根据其提交的证据中“主要是还是想安心备孕生孩子的”的表述，并非明确向新东方学校表明离职的意思表示，且此后柏雪仍向新东方学校提交了事假申请，并向新东方学校支付了停止提供劳动期间的社会保险及公积金中个人应当承担的部分，也表述过因为考虑社保等“我暂时不离职”，故柏雪所持的2018年7月31日前已经解除劳动合同的主张，该院不予采信。新东方学校于2018年9月11日向柏雪送达解除劳动合同通知书，该院认定双方劳动关系于2018年9月12日解除。就争议焦点之二，首先，《中华人民共和国劳动合同法》并未禁止用人单位与劳动者之间于在职期间订立有竞业限制义务的协议，柏雪与新东方学校签署了竞业禁止协议，就劳动者在职期间履行竞业禁止义务系双方之间真实意思表示，符合意思自治的原则，故应当认定该协议有效；第二，新东方学校提交的公证书及视频显示，柏雪曾于迈思公司从事教授中学英语行为，迈思公司在发布有教师信息的对外宣传内容中亦将柏雪列为其教师之一，柏雪所述帮忙行为该院难以采信，且即使如柏雪所述系帮忙行为，亦违反了柏雪与新东方学校之间的《竞业禁止协议》第1.2的约定；第三，新东方学校与迈思公司均系从事教授英语的公司，教师的教授思路、风格、个人能力等等因素通常系消费者或学员选择学校的考虑因素，故柏雪的职业兼具资源性的特点，此即其劳动力价值，故柏雪之行为对新东方公司势必造成伤害。综上，该院认为柏雪之行为违反了《竞业禁止协议》义务，该行为发生于双方劳动合同存续期间，新东方学校要求柏雪支付违约金的主张并无不当。就违约金的数额，该院认为，应当根据柏雪的收入情况、违约行为及损失情况进行判定，该院酌定柏雪应当向新东方学校支付违反竞业限制违约金200000元。双方之间的《竞业禁止协议》仅约定了调查乙方的违约行为而支付的合理费用，新东方学校明确陈述律师费用系仲裁出庭及代理费用，故该院认定柏雪应当向新东方学校支付调查违约行为合理费用4168元。综上所述，该院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，判决：一、柏雪于判决生效之日起七日内支付新东方学校因违反《竞业禁止协议》违约金200000元；二、柏雪于判决生效之日起7日内支付新东方学校调查其竞业禁止行为支出的合理费用4168元；三、驳回柏雪其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为一审法院判决的柏雪应当向新东方学校支付违反竞业限制违约金的数额是否合理。根据本案现有证据表明，柏雪在新东方学校任职期间参与迈思公司的教育培训业务并对外授课的行为，违反了柏雪与新东方学校签订的《竞业禁止协议》，柏雪的违约行为应向新东方学校承当违约责任。关于违约金数额，本院认为，违约金因兼具补偿性与的惩罚性，故在补偿守约方的同时应适当对违约方予以惩罚，但一般不超过实际损失的30％。《竞业禁止协议》虽约定了如损失难以计算，违约金为100万元，但考虑到柏雪从事工作的性质、收入、违约行为以及实际可能对新东方学校造成的损失等情况，《竞业禁止协议》约定的违约金过高，应予以调整，同时考虑到柏雪在违约行为中的过错程度，一审法院酌情认定违约金200000元并无不当，本院对此不持异议。关于新东方学校主张律师费应作为调查违约行为的合理费用的上诉理由，本院认为，律师费并非新东方学校调查柏雪违约行为的必要费用，新东方学校亦明确了律师费系仲裁出庭及代理费用，故本院对该项上诉理由不予采信。综上，柏雪、新东方学校的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由柏雪负担10元（已交纳）；北京市海淀区私立新东方学校负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  梁 睿审 判 员  唐述梁审 判 员  张 静二〇二〇年九月二十一日法官助理  杨颜金书 记 员  段瑞强