北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终8132号上诉人(原审被告）：北京慈航教育科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥东路1号院8号楼3层332室。法定代表人：涂涛，董事长。委托诉讼代理人：韩薇，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：马碧娟，北京市中银律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨立彬，男，1986年6月7日出生。委托诉讼代理人：鲁淑清，河南子午律师事务所律师。上诉人北京慈航教育科技股份有限公司（以下简称慈航公司）因与被上诉人杨立彬劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初10633号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。慈航公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回杨立彬全部诉讼请求；2．诉讼费由杨立彬负担。主要事实和理由：一、一审法院关于经济补偿金的认定错误。本案中，慈航公司按月足额支付杨立彬工资，从未出现迟发的情况。提成本质上是公司主动向员工让渡收益的结果，属于公司自主经营权范畴。慈航公司因项目合同实际履行期限长达一年，期间存在履行风险，同时考虑到为员工省税，已经与员工口头达成协议，将提成统一安排在全部汇款的下一年年初发放，杨立彬离职的时候并未到发放2017年提成的时间，慈航公司不存在拖欠提成。本案中杨立彬2016年全部回款的陪育100项目提成是在2017年1月统一发放的，双方已经通过实际行为变更了合同约定，且不违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗，应当对其法律效力予以确认。杨立彬答辩称，不同意慈航公司的上诉请求，同意一审判决。杨立彬向一审法院起诉请求：1．慈航公司支付解除劳动关系经济补偿金66000元;2．慈航公司支付2016年12月1日至2017年9月30日陪育项目提成10603．2元；3．慈航公司支付2017年1月1日至2017年11月30日未休年休假工资4045．98元；4．慈航公司支付2017年9月25日至2017年10月24日克扣工资2500元；5．慈航公司支付2017年1月1日至2017年8月30日科学实践课提成4116元。一审法院认定事实：杨立彬以慈航公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2018]第12119号裁决书，裁决：驳回杨立彬的仲裁请求。杨立彬不服该仲裁结果，诉至一审法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院经审理认定事实如下：杨立彬主张于2012年12月23日入职，2017年11月30日最后出勤。慈航公司主张杨立彬于2016年1月1日入职，2017年11月30日最后出勤，并称杨立彬于2012年12月6日入职慈航公司的关联公司北京喻龙恒瑞公司，认可工龄连续。杨立彬主张离职前12个月平均工资11000元，月工资标准亦按照11000元计算，2017年9月25日至2017年10月25日，慈航公司少发了其工资2500元。慈航公司主张杨立彬基本工资2300元，岗位工资2500元，其余的都是绩效工资，离职前12个月平均工资是4404元，2017年10月杨立彬没有通过绩效考核，所以扣发了2500元的岗位工资。慈航公司提交了员工手册、2017年10月KPI打分审批邮件，员工手册规定了绩效考核流程，员工手册后附的员工签名页中有杨立彬签名，杨立彬对上述证据的真实性不认可。在仲裁期间，杨立彬认可慈航公司提交的员工手册。双方对于杨立彬的陪育项目提成金额没有争议，认可10603．2元是慈航公司代扣代缴的个人所得税，杨立彬主张按照管理办法应当是随工资发放，慈航公司的累积发放造成个人税款增多。杨立彬主张慈航公司应支付其科学实践课提成4116元，慈航公司主张杨立彬没有参与实践课的提成项目，不应支付提成。杨立彬主张2017年享有5天年休假，没有休过。慈航公司主张杨立彬于2017年春节期间已经休完2017年的年休假。慈航公司提交了放假通知邮件，杨立彬对该证据的真实性认可，主张2017年春节期间休得是2016年的年假。2017年11月30日，杨立彬向慈航公司发出辞职信，双方均认可劳动关系于当日解除。杨立彬主张因为慈航公司近一年的提成没有发放给杨立彬，故其提出辞职。杨立彬提交了辞职信，记载的辞职原因为不批假、不按实际工资基数缴纳社保、拖欠陪育项目提成。慈航公司对辞职信的真实性认可，证明目的不认可，主张公司一直以来的提成支付方式为当年年初支付一部分，年底支付一部分，是为了给员工省税。杨立彬提交了银行流水，慈航公司对该证据的真实性认可，主张2017年年初及年底向杨立彬支付的陪育项目提成合并缴税，于2017年年初支付杨立彬提成22378．2元，于2017年12月27日支付杨立彬提成37396．8元。杨立彬提交了陪育100提成管理办法，记载“发放时间，在下月15日工资发放时合并计税后发放”，慈航公司对该证据的真实性认可。一审法院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，杨立彬提交的陪育100提成管理办法记载发放时间在下月15日工资发放时合并计税后发放，慈航公司于2017年12月27日支付杨立彬提成37396．8元，杨立彬于2017年11月30日以慈航公司拖欠提成为由提出解除劳动关系时慈航公司尚未向杨立彬支付上述提成，故慈航公司应支付杨立彬解除劳动关系的经济补偿，具体数额一审法院根据银行流水、工资表及杨立彬的工作时间予以核算。双方均认可10603．2元是慈航公司代扣代缴的个人所得税，故对于杨立彬要求慈航公司支付陪育项目提成10603．2元的请求，一审法院不予支持。慈航公司未提交充分证据证明杨立彬已休完2017年年休假，一审法院采信杨立彬关于未休2017年年休假的主张，慈航公司应支付杨立彬2017年1月1日至2017年11月30日未休年休假工资，一审法院依法核算具体数额。慈航公司提交的员工手册规定了与考核对应的激励、处罚措施，慈航公司依据员工手册对杨立彬进行考核、扣除绩效工资的行为并无不妥，故对于杨立彬要求支付克扣工资2500元的请求，一审法院不予支持。杨立彬未提交充分证据证明其存在科学实践课提成，故对于其该项请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，判决：一、北京慈航教育科技股份有限公司于判决生效后7日内支付杨立彬解除劳动关系的经济补偿54873．8元；二、北京慈航教育科技股份有限公司于判决生效后7日内支付杨立彬2017年1月1日至2017年11月30日期间未休年休假工资4036．69元；三、驳回杨立彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，慈航公司围绕上诉请求提交了下列证据：证据1．2017年1月一次性提成奖励明细（2016年提成）、证据2．银行付款凭证，上述证据共同用以证明慈航公司全体员工2016年度的提成均在2017年1月一次性发放，慈航公司与全体员工已经达成提成按照全年一次性奖金统一发放的共识；证据3．与北京市第一中学的陪育100技术服务合同、证据4．北京市第一中学付款凭证、证据5．与北京市第一中学的陪育100技术服务合同、6．北京市第一中学付款凭证、7．银行收款记录，上述证据共同用以证明慈航员工刘蕴黎2016年汇款的陪育100的提成均是在2017年1月20日一次性发放；证据8．2018年2月一次性奖励明细、证据9．银行付款凭证、证据10．2018年7月一次性奖励明细、证据11．银行付款凭证，上述证据共同用以证明慈航公司全体员工2017年的提成均是在2018年2月和7月分两次发放，慈航公司与员工已经达成提成按照全年一次性奖金统一发放的共识；证据12．与北京市西城区四根柏小学的陪育100技术服务合同、证据13．北京市西城四根柏小学付款凭证、证据14．银行收款纪录、证据15．银行收款纪录，上述证据共同用以证明慈航公司员工刘蕴黎2017年度汇款的陪育100的提成在2018年2月、7月发放。杨立彬二审中并提交新证据。本院组织双方进行了证据交换与质证，杨立彬针对慈航公司二审中提交的新证据发表质证意见称：对证据1的真实性无法确认，对其关联性不予认可，该明细并未显示陪育100提成；对证据2的真实性予以认可，对其证明目的不予认可；对证据3的真实性不予认可；对证据4的真实性予以认可，对其关联性不予认可；对证据5的真实性、关联性均不予认可；对证据6的真实性予以认可，对关联性不予认可；对证据7的真实性无法确认，对关联性不予认可；对证据8、9、10、11、12、13、14、15的真实性、关联性不予认可。对慈航公司二审中提交的新证据本院认证如下：证据1、8、10均系慈航公司单方制作，对其真实性、证明目的均不予确认；对证据3、4、5、6、12、13的真实性、关联性、证明目的均不予确认；对证据2、7、9、11、14、15的真实性予以确认，对其证明目的不予确认。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，结合双方诉辩意见本案二审期间争议焦点为：一、慈航公司是否拖欠提成；二、慈航公司应否支付杨立彬2017年未休年休假工资。关于争议焦点一，双方对于杨立彬2016年12月1日至2017年9月30日期间陪育项目提成数额并无争议，本院对此不持异议。关于提成发放时间，杨立彬主张根据《陪育100提成管理办法》，应在次月15日发放提成，慈航公司则主张双方已经通过实际履行行为变更了提成发放时间。对此本院认为，首先，慈航公司2016年8月20日制定的《陪育100提成管理办法》明确规定提成在下月15日工资发放时合并计税后发放，慈航公司主张公司自主决定发放时间显然缺乏依据。慈航公司虽然主张该办法已经废止，但并未提交证据证明，本院对其该项主张不予采信；其次，慈航公司主张通过实际履行变更了提成发放时间，但其主张的实际发放时间并不统一，且慈航公司未按照《陪育100提成管理办法》规定的时间发放提成，亦不能产生变更该办法的效果。综上，一审法院认定慈航公司迟延发放提成并无不当。杨立彬以此为由与慈航公司解除劳动关系，慈航公司应当支付杨立彬解除劳动关系经济补偿金。一审法院计算的解除劳动关系经济补偿金数额不高于法定标准，本院予以确认。关于争议焦点二，劳动的年休假情况属于用人单位掌握的证据，慈航公司就杨立彬的年休假情况应承担举证责任。慈航公司提交的邮件内容并不能证明杨立彬已经实际享受了2017年杜年休假，故对慈航公司的该项上诉意见本院不予采信，一审法院核算的未休年休假数额不高于法定标准，本院予以确认。综上所述，慈航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京慈航教育科技股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 孙承松审 判 员 李 坤二〇二〇年九月二十三日法官助理 苗振跃书 记 员 刘 波