浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0782民初20991号 原告：义乌市奕舟门窗厂，住所地：浙江省义乌市佛堂镇双峰路102号。 经营者：陈时庆，男，1980年3月3日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：王江阳、谢倩，浙江近真律师事务所律师。 被告：朱子海，男，1977年7月10日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：毛劲松、杨俊威，浙江拓思律师事务所律师。 被告：浙江景鸿建设有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道丹溪二区5幢3单元三楼。 诉讼代表人：龚国彬，该公司股东。 原告义乌市奕舟门窗厂为与被告朱子海、浙江景鸿建设有限公司承揽合同纠纷一案，于2019年12月2日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，后因被告浙江景鸿建设有限公司无法用其他方式送达，本院依法转为普通程序并组成合议庭，于2020年4月2日、2020年8月25日公开开庭进行了审理。原告义乌市奕舟门窗厂的法定代表人陈时庆及其委托诉讼代理人王江阳，被告朱子海的委托诉讼代理人毛劲松到庭参加了诉讼。被告浙江景鸿建设有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告义乌市奕舟门窗厂向本院提出诉讼请求：判令被告朱子海支付原告铝合金工程款1451342元及赔偿金609563元（按每月百分之二从2018年2月15日计至2019年11月14日，实际计至完全履行之日），以上共计2060905元；二、被告浙江景鸿建设有限公司对诉请一承担补充清偿责任。事实与理由：义乌市北苑街道莲塘旧村改造工程由浙江景鸿建设有限公司中标承建，被告朱子海负责实际施工。2014年5月，原告与被告朱子海签订《铝合金门窗安装工程》，约定由原告为被告完成莲塘高层铝合金门窗工程。确定推拉窗单价按每平方米360元计算工程款，隔热铝合金推拉门单价按每平方米370元计算，地弹门按560元计算。延期付款除支付贷款利息外还须按每天千分之五标准支付赔偿金。原告保质保量完成所有工程，莲塘高层也已整体交付使用，但被告未能按约定支付工程款。原告实际完成推拉窗5469.72平方，推拉门3310.32平方米，地弹门995.4平方米，三项项目总计工程款3751342元。被告朱子海已支付工程款110万元，浙江景鸿建设有限公司已支付120万元，剩余工程款1451342元及逾期付款赔偿金（诉请从原告收到最后一笔工程款次日开始计算）至今未履行。原告虽然直接与朱子海签订合同，但浙江景鸿建设有限公司作为工程承包方违反《建筑法》相关规定将工程交与无资质的朱子海施工且在工程管理及工程款支付过程中存在重大过错，故应对朱子海付款义务承担补充清偿责任。 被告朱子海辩称，1、第一被告主体不适格。本案所涉工程是第二被告的，不是第一被告的。第一被告受雇于第二被告，仅是管理涉案工程。代表与原告签订铝合金门窗合同。因此，合同的抬头内容系第二被告，该内容也是原告代表陈尧寿书写。第一被告仅在甲方代表处签字。陈尧寿仅是甲方的代表，但他都知道交易对象是第二被告。更能说明本案的交易对象是原告与第二被告之间的，并非与第一被告之间的。第一被告在工程管理期间也有代付款的行为，也是合情合理。原告要求被一承担责任无事实及法律依据。2、本案中原告计算的工程量也有错误，原告首先应当按时与第二被告进行结算，做了多少门窗应当算多少，现在原告提供的证据结算清单与实际不符。原告在按时结算的基础上还应当扣除多施工的铝合金，涉案工程一楼所有的店面铝合金，原告施工前应当对地面做出预留，该部分用于贴瓷砖，原告没有预留，导致多用了铝合金，应当予以扣除。事后，贴的瓷砖没法验收，导致第二被告很大的损失。当时第二被告要求原告重做，原告称损失很大，不用重做。第二被告为原告考虑，只能将楼面找平层拆除。也同样给第二被告造成了损失。基于以上原因，在结算方面未达成一致。本案中，我方认为要求第二被告承担补充清偿责任无事实及法律依据。已付款总共支付了250万元。2016年2月5日第二被告支付50万元，2017年1月26日朱超群（朱子海老婆）付10万元；2018年2月14日朱超群（朱子海老婆）付10万元；2015年2月11日第二被告付50万元；2014年11月28日朱子海付40万元；2014年12月20日朱子海付50万元；2015年5月29日由浙江川卓建设有限公司代朱子海付40万。 浙江景鸿建设有限公司未作答辩，也未向本院提供任何证据。 原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据： 证据1、铝合金门窗安装工程合同一份，证明原、被告法律关系，铝合金施工面积，价款计付依据等。 证据2、工程汇总表一份，证明原告实际完成工程量，总计工程材料款等。 证据3、转账凭证一份，证明被告已付工程款情况等。5月29日由浙江川卓汇入40万元备注是万村小高层的砖块款，事实上其中20万元系朱子海支付本案的工程款。 证据4、中标通知书、施工合同各一份，证明第二被告承建莲塘村旧村改造高层工程等事实。 证据5、竣工报告一份，证明工程竣工等事实。 证据6、任命书一份，证明工程备案管理人员。 证据7、会议签到表一份，证明工程实际施工人等事实。 证据8、照片一份，证明推拉窗、推拉门、地弹门等实景。 证据9、浙江宏誉工程咨询有限公司报告书一份，证明全部工程量的鉴定造价为3660792元。 被告朱子海质证认为：证据1，真实性、关联性无异议。证明目的有异议，这份合同全部由原告方代表陈尧寿书写，他也知道甲方系第二被告。说明原告明知交易对象系第二被告，并非第一被告，第一被告仅是在甲方代表处签字。当时，涉案工程第二被告让第一被告进行管理，第一被告在工地不可能随时有公章的，所以甲方落款处没有公章。证据2，实际的工程量没有原告陈述的那么多，并且原告没有做地面预留，多做了很多铝合金门窗。证据3，真实性无异议。关联性有异议，川卓公司的汇款40万元事后需与当事人核实。证据4、5、6、7、8、9三性无异议，对总工程数额3660792元没有意见，已付款项是2500000元，尚欠工程款1160792元，原告施工当时没有预留地面高度，有多施工的应当扣减。但证据7里的签到表，朱子海是代表第二被告参加的会议，签到表当中也明确记载。 被告朱子海未向本院提供任何证据。 被告浙江景鸿建设有限公司未作答辩，也未向本院提供任何证据。 结合庭审情况，本院认证如下：对原告方提供的证据1、3、4、5、6、7、8、9的真实性均予以确认。浙江宏誉工程咨询有限公司出具的报告书，鉴定机构和鉴定人员具有相应鉴定资质，程序合法，本院对该份证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，故对证据2的证明效力不予认可。 经审理查明，被告浙江景鸿建设有限公司通过招投标中标义乌市北苑街道莲塘村旧村改造小高层工程（以下简称莲塘小高层工程），并于2013年3月28日与义乌市北苑街道莲塘村民委员会、义乌市北苑街道莲塘村股份经济合作社签订施工合同，约定：工程承包范围：莲塘小高层工程所有施工图纸内容，包括高层土建及地下室、土石方及基坑支护、水电安装、暖通、弱电、消防、配电房等工程，具体范围见施工图和工程量清单。……；合同工期：开工日期：2013年6月20日前，竣工日期：2014年12月20日前，合同工期总日历天数540天内，具体以开工令为准；合同价款：合同金额（人民币）73378918元（其中安全文明施工费699045元）……；以及其他权利义务等内容。之后，被告浙江景鸿建设有限公司与朱子海签订内部承包合同，将上述工程交由朱子海承包施工，约定朱子海按工程款5%向被告浙江景鸿建设有限公司交纳管理费。 2014年5月15日，原告义乌市奕舟门窗厂（甲方）与被告义乌市景鸿建设有限公司、朱子海（乙方）签订《铝合金门窗安装工程合同》一份，约定：甲方义乌市莲塘小高层将铝合金门窗、百叶、地弹门工程制作及安装工程由乙方承建，一、工程内容发包形式：1、铝合金门窗制作安装（包工包料），门窗各类参数符合设计要求。2、隔热铝合金推拉窗面积暂定3000㎡，隔热铝合金推拉门面积暂定4000㎡，铝合金地弹门面积暂定1200㎡，结算面积按施工图面积计算。3、本工程采用广亚牌铝合金型材，色号封样为准；隔热铝合金门窗采用5+12A+5双钢化白片中空玻璃，门采用5+12A+5双钢化白片中空玻璃。隔热铝合金推拉窗单价360元/㎡结算（不含其它任何费用）；隔热铝合金推拉门单价按370元/㎡结算（不含其它任何费用）；付款方式：合同签订外框安装好后，十个工作日内支付工程总价款的40%；窗扇及玻璃安装好后十个工作日内支付工程总价款的40%；工程竣工验收合格后，二十个工作日内支付全部工程款等内容。原告义乌市奕舟门窗厂陈尧寿、被告朱子海在上述合同上签字进行了确认，被告义乌市景鸿建设有限公司并未在该合同上盖章进行确认。合同签订后，原告按约完成了上述工程。莲塘小高层工程于2013年6月20日开工，2015年1月20日竣工验收。嗣后，被告朱子海支付了原告工程款90万元，被告朱子海通过妻子朱超群账户支付原告工程款20万元，被告浙江景鸿建设有限公司支付原告工程款100万元，浙江川卓建设工程有限公司接受被告朱子海的指示支付原告工程款40万元，以上共计250万元，余款至今未付。故原告于2019年12月3日诉至本院。 另查明，被告朱子海不是被告浙江景鸿建设有限公司员工，被告朱子海无建设工程施工资质。 根据原告的申请，本院依法委托浙江宏誉工程咨询有限公司对义乌市北苑街道莲塘小高层（共计5幢）推拉门、推拉窗、地弹门工程全部工程量的工程造价进行鉴定。2020年5月12日，浙江宏誉工程咨询有限公司出具报告书一份，鉴定结论为：依据上述鉴定依据，义乌市北苑街道莲塘小高层（共计5幢）推拉门、推拉窗、地弹门工程全部工程量的鉴定造价为3660792元（详见附后汇总表）。原告义乌市奕舟门窗厂为此支付鉴定费18753元。 本院认为，1、关于责任承担的主体问题。本案原告提供的《铝合金门窗安装工程合同》并未有被告浙江景鸿建设有限公司盖章确认，庭审中，原告亦自认系与被告朱子海发生承揽关系，故依法应由被告朱子海承担付款责任。2、关于欠付工程款的具体金额问题。经本院委托浙江宏誉工程咨询有限公司出具的报告书明确全部工程量的鉴定造价为3660792元，到庭的各方当事人对此均无异议，争议的焦点为已付的工程款为230万元还是250万元，即2015年5月29日浙江川卓建设工程有限公司接受被告朱子海的指示汇给陈尧寿的40万元，备注内容为“万村小高层陈尧寿砖头款”，是支付本案的工程款还是仅其中的20万元系支付本案的工程款。本院认为，（1）本案的40万元系一笔转账，并未备注系两个工程的工程款；（2）庭审中原告自认幸福湖国际会议中心门窗款为19万元，而原告庭审中陈述本案中抵扣的幸福湖工程的门窗款为20万元，金额并不一致；（3）原告并未提供证据证明本案40万元中的20万元已经在其他工程中作抵扣，综上，本院认为依法应由原告承担举证不能的法律责任。本案依法确认被告已支付的工程款为250万元，则尚欠的工程款应为1160792元。3、关于被告浙江景鸿建设有限公司是否应承担责任问题。被告浙江景鸿建设有限公司明知被告朱子海非公司员工，且无建筑施工资质，而与其签订的内部承包协议的行为，实际是违法转包的行为。综上，本院认为被告浙江景鸿建设有限公司因违法转包，存在过错，现原告主张被告浙江景鸿建设有限公司对被告朱子海欠付的工程款承担补充清偿责任，符合法律规定，本院依法予以支持。4、违约金的计算问题。被告逾期支付工程款已构成违约，依法应支付违约金，原告主张自最后一笔付款的次日即2018年2月15日起计付违约金系其对自身权利的处分，本院依法予以支持，但原、被告间约定的违约金过高，本院依法予以调整。综上所述，原告义乌市奕舟门窗厂的诉讼请求合法合理的部分，本院依法予以支持。被告浙江景鸿建设有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利，依法可缺席作出判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告朱子海于本判决生效之日起十日内支付原告义乌市奕舟门窗厂铝合金工程款1160792元及违约金（自2018年2月15日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计付至2019年8月19日止，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍计付至实际履行完毕之日止）。 二、被告浙江景鸿建设有限公司对上述工程款承担补充清偿责任。 三、驳回原告义乌市奕舟门窗厂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23288元，由原告义乌市奕舟门窗厂负担3288元，由被告朱子海15000元，被告浙江景鸿建设有限公司负担5000元；鉴定费18753元，由原告义乌市奕舟门窗厂负担753元，被告朱子海负担15000元，被告浙江景鸿建设有限公司负担3000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  叶 芸 人民陪审员  丁国嵘 人民陪审员  侯化槐 二〇二〇年九月二十二日 书 记 员  郑玲燕