江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5538号上诉人（原审被告）：南京天仕泽建筑装饰有限责任公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中央北路73号1幢。法定代表人：虞文辉，南京天仕泽建筑装饰有限责任公司董事长。委托诉讼代理人：嵇丽，女，1987年2月3日生，汉族，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：蒋晓峰,北京市中银(南京)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嵇亚，男，1981年8月3日生，汉族，住江苏省阜宁县。上诉人南京天仕泽建筑装饰有限责任公司（以下简称天仕泽公司）因与被上诉人嵇亚劳动争议纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初12746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法由审判员吴晓静独任审理，本案现已审理终结。上诉人天仕泽公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判驳回嵇亚一审的其他诉讼请求。事实和理由：由于嵇亚与上诉人的大股东嵇丽是亲戚关系，以及建筑行业结算的特殊性，上诉人与嵇亚签订劳动合同时便约定，可以由嵇丽个人向嵇亚分期支付工资，年底不足部分再由上诉人补足差额部分。现上诉人已经全部支付完毕嵇亚工作期间的工资。被上诉人嵇亚辩称，天仕泽公司未实际支付被上诉人2017年12月起至2019年9月工资，一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回天仕泽公司的上诉请求。嵇亚向一审法院起诉请求：确认其与天仕泽公司自2017年9月8日起至2019年10月8日止存在劳动关系，天仕泽公司支付其2017年12月起至2019年9月止工资288860元（13130元/月×22个月）、经济补偿金32825元（13130元/月×2.5个月）。一审法院认定事实：2017年9月8日，嵇亚入职天仕泽公司。2018年6月15日，双方签订《南京市劳动合同书》，合同约定：嵇亚为天仕泽公司质量员，固定期限为自2018年6月15日起至2020年6月15日止；工作地点为视需求而定金华紫金湾D区D02号，基本工资为2700元。天仕泽公司向嵇亚支付工资的情况为：2017年11月15日转账支付8615元、2018年6月13日转账支付12720元和13130元。天仕泽公司确认，2018年6月13日天仕泽公司支付的12720元和13130元分别为2017年10月和11月的工资，亦确认如无请假、迟到等应扣减工资的情况，每月应发放工资为13130元。天仕泽公司认可，工资正常情况下次月发放。2019年10月8日，嵇亚离职。嵇亚称因天仕泽公司不支付工资，所以离职。2019年10月17日，嵇亚向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委员会未在法定期限内作出受理决定，且嵇亚不同意由该仲裁委员会受理。后嵇亚诉至一审法院。另查明，天仕泽公司的股东之一嵇丽与嵇亚系亲戚关系。双方之间有较为频繁的资金往来，嵇亚称该资金往来与工资无关，系嵇亚代为转付的业务往来款以及信用卡和网贷的还款。自2018年1月1日起至2018年2月1日止，嵇丽累计向嵇亚转账支付46303元，其中2018年1月1日1万元（收款账户支付宝）、18003元（银行账号后四位4794）、2018年2月1日18000元（银行账号后四位4794）、300元（银行账号后四位4794）。银行账号后四位4794的账户系嵇亚名下的信用卡账户。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，双方对入职时间和离职时间均无异议，天仕泽公司亦认可双方之间的劳动关系，故一审法院予以确认，嵇亚主张确认劳动关系的诉讼请求，应予以支持。关于工资的问题。天仕泽公司辩称，其已全部支付工资，但嵇亚不予认可。对此，一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方对于嵇亚的月工资标准为13130元没有异议，一审法院予以确认。天仕泽公司应当举证证明其已足额支付工资，如果未能提供证据或者证据不足以证明该事实，天仕泽公司应当自行承担不利的法律后果。2018年1月和2月嵇丽向嵇亚的转款发生于2018年6月13日之前，且2018年6月13日才支付2017年10月和11月的工资，故该往来款不属于工资。天仕泽公司股东之一嵇丽与嵇亚之间的资金往来，由于天仕泽公司未提交微信记录原件，故一审法院无法对款项往来的性质进行审查。天仕泽公司统计款项的支付频率亦与月工资原则上应一次性支付以及天仕泽公司之前一次性支付月工资的习惯不符。故根据现有证据尚不足以证明天仕泽公司已支付相应工资。天仕泽公司认为嵇亚存在缺勤的情况，天仕泽公司提交的江苏七彩虹建筑装饰工程有限公司出具的情况说明不符合单位出具证明的形式要件，故该证据一审法院不予确认。天仕泽公司提交的工资统计表以及建设工程农民工工资清单审核表，尽管嵇亚认可其真实性，但认为该表格系农民工工资与其无关。该工资清单或统计表并不是天仕泽公司的工资表，嵇亚是否在清单或者统计表内，均不影响天仕泽公司依法应当向嵇亚支付相应工资。天仕泽公司提交的现有证据尚不足以证明嵇亚存在应当扣减工资的情况，应视为天仕泽公司应当全额支付嵇亚工资。因天仕泽公司未按期支付工资，嵇亚主张支付工资的诉讼请求一审法院予以支持。关于经济补偿金的问题。嵇亚主张因天仕泽公司未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同，天仕泽公司应当支付经济补偿金，但天仕泽公司辩称，嵇亚擅自离职，不应当支付经济补偿金。对此，一审法院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者依据该规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，天仕泽公司未及时足额支付工资，嵇亚有权解除劳动合同。天仕泽公司认为嵇亚擅自离职，但未能提交相关证据予以证明，应自行承担不利的法律后果，故该项辩解意见一审法院不予采信。嵇亚的工作年限为2年1个月，根据上述规定，天仕泽公司应当向嵇亚支付2个半月工资的经济补偿金，即32825元。故嵇亚主张经济补偿金的诉讼请求，亦予以支持。综上，嵇亚与天仕泽公司之间自2017年9月8日起至2019年10月8日止存在劳动关系；天仕泽公司应当向嵇亚支付自2017年12月起至2019年9月止22个月的工资合计288860元，并支付经济补偿金32825元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、天仕泽公司与嵇亚之间自2017年9月8日起至2019年10月8日止存在劳动关系；二、天仕泽公司于判决发生法律效力之日起10日内给付嵇亚自2017年12月起至2019年9月止22个月的工资合计288860元；三、天仕泽公司于判决发生法律效力之日起10日内给付嵇亚经济补偿金32825元。二审中，上诉人天仕泽公司提交以下证据：证据1.上诉人的股东嵇丽与嵇亚的微信转账记录，其中嵇丽的微信号分别为×××、×××、×××，证明嵇丽按照双方约定向嵇亚不定期支付工资，差额部分最终结算，天仕泽公司应支付的工资中应当扣除嵇丽已支付的部分。证据2.嵇丽与嵇亚的支付宝转账记录，支付宝账号的尾号分别为2313、0333，证明目的同证据1。证据1、2的合计款项达1038523元。证据3.嵇丽与嵇亚的微信聊天记录及订单截图，证明天仕泽公司委托嵇丽代付嵇亚旅游费用8558元，应当从天仕泽公司应支付的工资中予以扣除。证据4.嵇丽与嵇亚母亲的微信聊天记录及转账记录，证明嵇丽曾支付嵇亚小孩学费4000元，由嵇亚母亲代收。证据5.嵇亚与嵇丽的聊天记录及与天仕泽公司财务刘晓潇的微信聊天记录，证明嵇亚向公司申请工程款，但没有任何回证，该费用应在嵇亚工资中扣除。证据6.嵇丽在中国建设银行、中国农业银行、中国银行的银行交易明细，证明嵇丽曾通过上述银行向嵇亚支付相应款项，应当从工资中予以扣除。嵇亚质证认为，对上述证据的真实性均不持异议，但上述款项是否属于预支工资，需由天仕泽公司承担举证责任。嵇亚提交其微信转账记录，证明2017年12月26日、2018年5月9日以及5月12日嵇丽支付其的费用是用于出差。因其工作内容是负责采购，大件采购需由其亲自付款，其余款项由其转交给公司其他员工，如周晓落、李红梅、成权等，以及材料商。天仕泽公司对证据的真实性不持异议，转账记录中的成权不是公司的员工，不清楚转账记录中相关人员是否为材料商。嵇亚不负责采购，公司的采购由周晓落和李红梅负责，由嵇丽负责管理周晓落和李红梅。本院经认证认为，因质证方对对方提交证据的真实性均不持异议，本院予以确认。但对于双方提交证据的证明力，本院将结合其他证据进行综合认定。本院审理期间，天仕泽公司及嵇亚对一审判决查明的事实均不持异议，本院予以确认。本院另查明，天仕泽公司陈述其平时由公司股东嵇丽预支嵇亚生活费，未进行最终结算。因天仕泽提交的证据涉及金额远远超出天仕泽应支付嵇亚2017年12月起至2019年9月的工资数额，本院要求天仕泽公司在指定期间内列明上述证据中涉及预支生活费部分的相关明细，并组织双方进行核对。天仕泽公司主张上述证据中共有39笔微信转账记录属于生活费，合计74558元，包括证据3的旅游费用8558元及证据4的学费4000元。其中有18笔共计22000元在聊天记录中注明用途为“吃饭”。另有2017年12月21日嵇丽支付嵇亚500元，聊天记录中载明用途为“加油”，2018年2月15日支付5000元，用途为“过年”，2018年5月2日支付1000元，用途为“给嵇亚女儿买衣服”，2018年11月19日支付200元，用途载明为“叫外卖”，2018年11月23日支付1000元，用途载明为“回老家”，2018年12月3日支付500元，用途为“车费”。而2017年10月14日、12月8日、2018年7月26日、8月2日、9月14日、9月15日、12月8日、2019年6月18日、6月19日、7月8日、8月28日、9月17日共12笔款项合计31300元，聊天记录中未显示用途。2018年11月29日的500元未提供相应记录。嵇亚经核对认为，在天仕泽公司主张用途为“吃饭”的款项中，2018年8月20日嵇丽支付的1000元，在聊天记录中载明是“请老易吃饭”，是宴请客户的费用，并不是生活费。2018年10月30日的聊天记录中，嵇亚虽向嵇丽索要生活费，但嵇丽并未支付，最终嵇丽支付的4000元是银行利息。2019年5月20日嵇丽支付的1000元，聊天记录中已载明该款项用来支付脚手架款。故其仅认可注明“吃饭”用途的款项属于生活费，合计16000元。2017年12月21日的500元为加油费，不是生活费。2018年2月15日的5000元是嵇丽归还嵇亚的欠款，并不是生活费。2018年5月2日的1000元，因双方的亲戚关系，属于嵇丽私人给嵇亚女儿买衣服的支出，不应在工资中扣除。2018年11月19日的200元属于外卖费用，不是生活费。2018年11月23日、2018年12月3日的款项，均是出差费用，回老家也是为嵇丽处理相关事务，不应在工资中扣除。其余未注明用途的款项，其均不认可是生活费。即便嵇丽预支其部分生活费，其也为公司垫付了钱，不应当在工资中扣除，如果不在本案中扣除，其另行主张代垫款项。证据3的旅游费用8558元同意在工资中予以扣除。证据4的4000元是其母亲与嵇丽之间的个人债务，不同意予以扣除。上述事实，有劳动合同、银行交易明细、仲裁申请时间确认书、微信聊天记录、转账记录及双方当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.天仕泽公司是否已支付嵇亚2017年12月至2019年9月工资；2.嵇亚要求天仕泽公司支付解除劳动合同经济补偿，有无事实和法律依据。关于第一项争议焦点。《江苏省工资支付条例》第十八条规定，用人单位应当将工资支付给劳动者本人，并同时提供本人的工资清单。劳动者实际取得的工资与工资清单以及用人单位的工资支付记录应当一致。劳动者有权查询和核对本人的工资。本案中，天仕泽公司与嵇亚对双方自2017年9月8日至2019年10月8日存在劳动关系以及嵇亚的工资标准为13130元/月均不持异议，现天仕泽公司主张其已支付嵇亚2017年12月起至2019年9月的工资，应当承担相应的举证责任。根据双方提交的证据以及陈述，能够反映出嵇亚与天仕泽公司的股东嵇丽存在大量银行转账记录及嵇丽代天仕泽公司预支嵇亚生活费的事实，但上述转账记录涉及金额远大于天仕泽公司应支付嵇亚的工资数额，且天仕泽公司亦认可嵇丽向嵇亚支付的款项并不都是工资，因此天仕泽公司应当对上述款项的性质承担举证责任。现天仕泽公司提供了部分微信聊天记录证明共18笔微信转账记录合计22000元，已注明用途为“吃饭”，嵇亚亦认可用途为“吃饭”即为生活费，但仅认可其中的15笔共计16000元，并认为2018年8月20日嵇丽所转款项为与客户吃饭、2018年10月30日嵇丽支付其4000元为银行利息，2019年5月20日嵇丽支付其1000元为脚手架款。经本院审查，2018年8月20日嵇亚与嵇丽的聊天记录中载明款项用途为“和老易吃饭”，2019年5月20日嵇丽虽以“吃饭”名义支付嵇亚1000元，但嵇亚回复“脚手架要1000多我让老吴晚几天给人家”，故上述聊天记录能够反映出该两笔款项不属于天仕泽公司支付给嵇亚的生活费，而嵇亚虽于2018年10月29日聊天记录中提及“银行利息”，但其于10月30日明确要求嵇丽“吃饭先转点给我啊”，后嵇丽向其支付4000元，故该笔款项仍应当认定天仕泽公司预支嵇亚的生活费。嵇亚主张上述生活费应从其为天仕泽公司代垫的采购费用中扣除，因该费用与本案的工资不属于同一性质，天仕泽公司亦不予认可，故对嵇亚该项主张，本院不予理涉。嵇亚认可在天仕泽应支付其的工资中扣除嵇丽为其垫付的旅游费用8558元，属于其自行处分自身权利的行为，不违反法律规定，本院予以确认。天仕泽公司提交的其他微信转账记录、支付宝转账记录及银行交易明细，因其载明用途非生活费或并未明确具体款项性质，且嵇亚均不予认可，应当承担举证不能的不利后果，本院均不予采信。综上，根据双方确认的嵇亚工作期间及工资标准，扣除天仕泽公司已支付嵇亚的生活费及嵇亚认可的旅游费用，天仕泽公司应补发嵇亚2017年12月至2019年9月工资260302元（288860元-16000元-4000元-8558元）。关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项及第四十六条第一项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本院已认定天仕泽公司存在未及时足额支付嵇亚2017年12月至2019年9月工资的行为，现嵇亚以此为由与天仕泽公司解除劳动合同，天仕泽公司应当向嵇亚支付相应的经济补偿。因双方对嵇亚的工作年限及工资标准均不持异议，一审判决认定天仕泽公司应支付嵇亚解除劳动合同经济补偿32825元，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上，因天仕泽公司提交了新的证据，其关于欠付嵇亚工资的上诉请求，本院部分予以支持；天仕泽公司的其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《江苏省工资支付条例》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初12746号民事判决第一、三项；二、变更江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初12746号民事判决第二项为：“南京天仕泽建筑装饰有限责任公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付嵇亚2017年12月至2019年9月的工资差额260302元”；三、驳回嵇亚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由天仕泽公司负担，免予收取。本判决为终审判决。审判员  吴晓静二〇二〇年九月二十一日书记员  郭旭冬