青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终166号 上诉人（原审原告）：青海创新房地产（集团）有限公司。住所：青海省西宁市。 法定代表人：马春芳，该公司经理。 委托诉讼代理人：高志翔，青海朔山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海明瑞房地产开发有限公司。住所：青海省西宁市。 法定代表人：胡仲林，该公司董事长。 上诉人青海创新房地产（集团）有限公司（以下简称创新公司）因与被上诉人青海明瑞房地产开发有限公司（以下简称明瑞公司）合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人创新公司的委托诉讼代理人高志翔，被上诉人明瑞公司的法定代表人胡仲林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 创新公司上诉请求：1.改判明瑞公司按银行同期贷款利率之四倍给付创新公司损失，即再予给付6000万元，并自2019年10月10日起至实际给付之日止，以5000万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付；2.改判一审案件受理费由明瑞公司承担，并合理分配二审案件受理费。事实与理由：一审判决虽支持了创新公司关于解除合同、返还款项的诉讼请求，但基于对合同关系、合同利益、违约情形、损失赔偿的不同理解，仅判令明瑞公司给付创新公司利息损失，并让创新公司承担了大部分案件受理费，一审判决没有体现双方意定的违约惩罚，损害了创新公司作为守约方的合法权益。 明瑞公司辩称，创新公司主张的5000万元是基于双方的合作行为，签订《联营合同》后，我方一直按照合同履行。后因西宁城通交通建设投资有限公司（以下简称城通公司）发布公告，认为案涉项目产权由其独家享有。我方与创新公司重新签订了《协议书》，将对方的利益换成商铺经营权，现在我方和城通公司就案涉商铺的经营权也正在进行诉讼，我方同意支付创新公司5000万元本金，利息应按照一审判决书计算，综上，同意维持一审判决，驳回创新公司的上诉请求。 创新公司向一审法院起诉请求：1.判令解除创新公司与明瑞公司签订的《联营合同》及《协议书》，由明瑞公司向创新公司返还5000万元；2.判令明瑞公司按照合同约定向创新公司支付资金占用费，其中2019年10月10日前的资金占用费为98,544,397.8元，2019年10月10日后的资金占用费按照银行同期贷款利率的四倍计算并支付至实际清偿时止；3.判令明瑞公司按照合同约定向创新公司支付违约金1000万元；4.本案全部诉讼费由明瑞公司承担。 一审法院认定事实：2011年3月23日，城通公司与明瑞公司签订《新宁广场公共停车场综合改造项目合作协议》（以下简称《合作协议》），约定城通公司将新宁广场公共停车场综合改造项目的开发建设和一定年期的经营权以公开招商的方式授予明瑞公司，明瑞公司负责投入全额建设资金。项目自开工之日起，建设期限为16个月。2011年4月6日明瑞公司与创新公司签订《联营合同》，约定双方采取联营方式共同投资建设新宁广场公共停车场综合改造项目，创新公司对该项目投入人民币5000万元，明瑞公司对该项目投入人民币15000万元，创新公司将资金3000万元于协议生效后5日内转入明瑞公司指定账户，剩余款项于2011年5月1日之前转入明瑞公司指定账户。完成出资后，明瑞公司享有案涉项目总投资75%的权益，创新公司享有案涉项目25%的权益。双方按照约定比例享有案涉项目的收益、承担案涉项目实施过程中的风险。任何一方造成案涉项目遭受利益损害，应当予以赔偿。案涉项目建设完成明瑞公司获得地下商业区经营权后，对于地下商业区的经营方案等有关经营的一切事宜，均由明瑞公司、创新公司双方共同协商确定。在该《联营合同》中,明瑞公司与创新公司还约定了城通公司与明瑞公司在案涉《合作协议》中约定的一些费用，由明瑞公司和创新公司按权益比例分担。《联营合同》对违约责任进行了详细约定，其中约定如因明瑞公司原因导致城通公司解除协议，或其他非创新公司原因导致联营合同无法履行的，明瑞公司应当在该协议解除后3日内退还创新公司全部投资，并按银行同期贷款利率的四倍支付创新公司资金占用费，并承担该项目总投资额5%的违约金。协议履行期间，明瑞公司、创新公司双方违反合同其他条款的，违约方应当承担该项目总投资20%的违约金。《联营合同》签订后，创新公司自2011年4月6日至2011年7月1日期间，通过银行转账分八笔向明瑞公司支付投资款共计5000万元，明瑞公司向创新公司出具了相关收据。2012年2月26日明瑞公司与创新公司签订《协议书》，约定明瑞公司拥有案涉项目总投资75%的权益，创新公司拥有案涉项目总投资25%的权益，创新公司将其拥有的案涉项目25%的权益转让给明瑞公司，明瑞公司同意受让创新公司的该项权益，自协议签订之时起，即视为创新公司已经向明瑞公司履行了权益交付义务。明瑞公司将案涉项目建成后的1万平方米（建筑面积）地下商铺经营权给付创新公司，作为受让权益的对价。双方在协议中对明瑞公司应给予创新公司的商铺具体位置进行了约定，同时约定交付商铺的时间为案涉项目开盘之日交付，证件在商铺交付后十五日内办理，明瑞公司迟延交付商铺或者迟延办理相关证件，每日按照1万平方米商铺市场价值总额的千分之二向创新公司支付违约金。明瑞公司承诺按照协议约定时间及方式履行义务，承诺承担双方合作期间的债务、罚款、税费、损失等与案涉项目有关的一切责任。创新公司承诺转让权益后，不得干预案涉项目建设的任何事项。创新公司不承担案涉项目任何时期产生的任何债务及责任。因案涉项目任何时期的债权债务纠纷、罚款等致使创新公司承担责任的，创新公司均有权向明瑞公司追偿。2011年11月28日，创新公司向明瑞公司借款1000万元，该借款创新公司承诺于明瑞公司向创新公司交付房屋后15个工作日内偿还。《协议书》签订后，因明瑞公司至今未向创新公司交付商铺，城通公司也以明瑞公司至今未完成案涉项目建设等为由将明瑞公司诉至法院，提出了解除《合作协议》等的诉求，创新公司遂提起本案诉讼。 一审法院认为,本案争议的焦点是：一、案涉两份协议的效力如何确认；二、明瑞公司与创新公司之间的法律关系如何确认，创新公司主张解除案涉两份协议的请求能否成立；三、创新公司主张返还的款项、资金占用费及违约金应否支持。 关于焦点一案涉两份协议的效力如何确认的问题。明瑞公司与创新公司之间签订的《联营合同》及《协议书》系双方当事人真实意思表示，两份合同均不违反法律、行政法规的强制性规定，尽管《协议书》签订时明瑞公司与创新公司均未实际取得转让标的，但根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条的规定，以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四十五条的规定，《协议书》并不因此无效。故《联营合同》及《协议书》均合法有效。 关于焦点二明瑞公司与创新公司之间的法律关系如何确认，创新公司主张解除案涉两份协议的请求能否成立的问题。根据明瑞公司与城通公司签订的《合作协议》，如果明瑞公司按照该协议约定完成案涉项目的投资建设，可以获得相应的地下商业区的经营权。在本案中明瑞公司与创新公司签订《联营合同》，约定双方共同投资建设上述案涉项目，创新公司投入5000万元后享有案涉项目25%的权益，后明瑞公司又以案涉项目建成后的1万平方米地下商铺经营权作为对价，与创新公司签订《协议书》受让案涉项目25%的权益，因此从上述协议的签订过程和内容来看，创新公司与明瑞公司签订《联营合同》形成合同之债，之后签订的《协议书》是双方对债务变通履行的一种商定，现需明确《协议书》形成新的合同之债，是新债清偿还是债的更改，若债务人因清偿旧债务而负担新债务，且新债务与旧债务并存，即为新债清偿；若成立新债务，同时消灭旧债务，即为债之更改，两者区分点在于创新公司与明瑞公司之间是否有明确消灭旧债的合意。对此创新公司主张《协议书》签订后并未约定《联营合同》不再履行或是解除，《协议书》只是对《联营合同》的变更而不是取代，《协议书》有关商铺经营权作为受让权益对价的约定，明显属于以物抵债协议的范畴，以物抵债协议未实际履行的当事人要求继续履行原债务合同的，人民法院应当继续审理。明瑞公司则主张《协议书》是对《联营合同》的变更，《联营合同》已被《协议书》取代，两份合同之间是一种承继关系，《协议书》的签署已经使《联营合同》丧失了法律效力。一审法院认为本案属于债的更改，并不属于以物抵债中的新债清偿，《联营合同》约定创新公司与明瑞公司按照约定比例享有项目收益，承担项目实施过程中的风险，同时约定对明瑞公司与城通公司签订《合作协议》中约定的一些费用，由双方按照权益比例分担，而在《协议书》中创新公司与明瑞公司约定自该协议签订之日起，视为创新公司已经向明瑞公司履行了权益交付义务，创新公司不承担案涉项目任何时期产生的任何债务及责任，不得干预案涉项目建设的任何事项，从这些约定看《协议书》变更了《联营合同》所确定的法律关系，双方的权利义务发生了根本变动，创新公司不再履行《联营协议》，因为其不再参与项目有关事宜，不再分担费用承担项目风险，《协议书》内容实质是商铺经营权的转让，因此本案双方是以合同变更了债权的内容和性质，达成了消灭旧债的合意，属于债的更改，随着《协议书》的签订，创新公司与明瑞公司之间的联营关系实质已经消灭，因此《联营合同》无需解除，对于《协议书》明瑞公司亦同意解除，故一审法院对创新公司主张解除《协议书》的请求予以支持。因本案双方当事人的法律关系应由《协议书》确定，故本案案由应确定为合同纠纷。 关于焦点三创新公司主张返还的款项、资金占用费及违约金应否支持的问题。创新公司主张合同解除后明瑞公司应返还5000万元投资款，对此明瑞公司认为依照《协议书》创新公司已经收回1000万元借款，该款项应当与投资款折抵，故应返还4000万元。因1000万元系借款，与本案款项的性质不同，创新公司不同意债的抵销，故一审法院对明瑞公司的此项抗辩不予支持，确认合同解除后应返还的款项为5000万元。《协议书》中对交付商铺时间约定为该项目开盘之日交付，城通公司与明瑞公司在《合作协议》中约定自项目开工之日，建设周期为16个月。《协议书》签订至今，明瑞公司一直未向创新公司交付商铺经营权，致使创新公司的合同权利长期处于不确定状态，城通公司也以明瑞公司至今未完成案涉项目建设等为由将明瑞公司诉至法院，提出了要求解除合作协议等的诉求，由此创新公司已不能实现合同目的，致使案涉协议解除，对此明瑞公司理应承担赔偿责任。创新公司向明瑞公司主张按照双方《联营合同》约定的银行同期贷款利率的四倍支付资金占用费。一审法院认为《联营合同》签订后，创新公司与明瑞公司并未依照该约定合作开发建设案涉项目，《联营合同》确定的权利义务已被《协议书》所变更，因此确定本案赔偿责任的依据是《协议书》而不应是《联营合同》，故对创新公司依据《联营合同》约定主张的资金占用费不予支持。对于违约金，创新公司因《协议书》约定迟延交付商铺的违约金过高，故依照《联营合同》相关条款主张支付的违约金为1000万元，创新公司适用《联营合同》来计算违约金依据错误，不应予以支持，但明瑞公司违约造成创新公司损失是事实，故明瑞公司应当向创新公司赔偿，《协议书》约定的违约金过高，根据本案实际，一审法院认为对创新公司的损失应以银行同期贷款利率计息给付，即2012年2月26日至2012年6月8日为860684.93元（5000万元*103天/365*6.1%），2012年6月9日至2012年7月6日为216369.86元（5000万元*27天/365*5.85%），2012年7月7日至2014年11月22日为6658630.14元（5000万元*868天/365*5.6%），2014年11月23日至2015年3月1日为751780.82元（5000万元*98天/365*5.6%），2015年3月2日至2015年5月11日为513013.70元（5000万元*70天/365*5.35%），2015年5月12日至2015年6月28日为328356.16元（5000万元*47天/365*5.1%），2015年6月29日至2015年8月26日为385342.47元（5000万元*58天/365*4.85%），2015年8月27日至2015年10月24日为365479.45元（5000万元*58天/365*4.6%），2015年10月25日至2019年8月19日为8306712.33元（5000万元*1394天/365*4.35%），2019年8月20日至2019年9月19日为174657.53元（5000万元*30天/365*4.25%）2019年9月20日至2019年10月10日为115068.49元（5000万元*20天/365*4.2%）共计18676095.88元，对此利息损失明瑞公司应当给付创新公司。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百七十四条、参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四十五条之规定，一审法院判决如下：一、创新公司与明瑞公司于2012年2月26日签订的《协议书》予以解除；二、明瑞公司于判决生效后十五日内返还创新公司投资款5000万元；三、明瑞公司于判决生效后十五日内给付创新公司利息损失18,676,095.88元（自2019年10月10日起至实际给付之日止的利息，以5000万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；四、驳回创新公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费834,522元，由创新公司负担473,035元、由明瑞公司负担361,487元。 本案二审期间，明瑞公司提交城通公司刊登在《西宁晚报》的2012年《公告》1份，拟证明案涉商铺无法交付并非明瑞公司的原因，且因上述《公告》也引发了明瑞公司与城通公司的纠纷。创新公司质证认为，该份公告内容与案涉《协议书》约定并不冲突，对明瑞公司的证明方向不认可。对该份《公告》的认定，本院在以下对争议焦点的分析中一并阐述。 本院对一审查明的事实予以确认。 针对双方的诉辩意见及对一审查明事实的意见，本院归纳以下争议焦点并分析认定如下: 一、明瑞公司与创新公司之间的法律关系如何认定 创新公司认为，基于城通公司与明瑞公司签订的《合作协议》,其与明瑞公司于2011年4月6日签订《联营合同》，约定创新公司出资5000万元后享有案涉项目25%的权益，双方共同投资，共享收益，共担风险。2011年，创新公司实际出资5000万元并取得案涉项目25%的权益。因明瑞公司资金未到位，导致案涉项目进度缓慢，2012年2月26日，双方签订《协议书》约定，将创新公司25%权益转化成案涉项目1万平方米（建筑面积）地下商铺经营权，其余案涉事项均与创新公司无关。由此可以看出,《协议书》已经取代了《联营合同》，是对双方权利义务一个重新设定。同时根据《协议书》约定内容，可以确定双方已形成商铺经营权转让的法律关系。 明瑞公司认为，考虑到创新公司的利益，双方已经协商把案涉1万平方米地下商铺经营权给了创新公司，以此抵销创新公司的5000万元出资，双方的权利义务关系应以《协议书》内容为准。 关于创新公司主张《协议书》与《联营合同》应一并解除，其仅在二审庭审过程中进行了阐述，并未明确作为上诉请求提出。本院认为，首先，明瑞公司与创新公司之间签订的《联营合同》与《协议书》均系双方当事人真实意思表示，且均不违反法律、行政法规的强制性规定，据此，一审法院认定《联营合同》及《协议书》均合法有效并无不当，应予支持。其次，当事人可以通过签订合同的方式规范和指引以后发生的权利义务关系，并对既往发生的民事法律行为进行确认。本案创新公司与明瑞公司正是通过签订《协议书》的民事法律行为，重新确立了双方之间就案涉项目的权利义务关系，即，双方之间就案涉项目从合资合作的联营合同关系，变成就案涉项目1万平方米地下商铺经营权转让的合同关系。故，本院认为，创新公司与明瑞公司之间的法律关系应按照《协议书》内容确认。一审法院认定双方当事人之间的法律关系应由《协议书》确定，并解除双方之间签订的《协议书》正确，应予维持。 二、明瑞公司给付创新公司的损失如何确定 创新公司认为，明瑞公司给付创新公司的损失，应按照《协议书》第五条约定“每日按照1万平方米商铺市场价值总额的千分之二向乙方支付违约金”，并结合《协议书》第三条的约定内容计算损失。考虑到计算出的违约金数额过高，创新公司认为应适用之前《联营合同》中“按照银行同期贷款利率的4倍支付乙方资金占用费”的约定，计算损失。 明瑞公司认为，双方已经不存在联营合作的关系，本案不应再适用《联营合同》的约定。按照《协议书》约定的每天千分之二计算违约金，数额明显过高，与实际不符，应按照一审判决计算的损失认定。 本院认为，第一，双方当事人的法律关系已由《协议书》重新确定，双方当事人之间已不存在合资、合作的联营合同关系。据此，创新公司主张依据《联营合同》约定的中国人民银行同期贷款利率的4倍计算损失，缺乏基础事实依据。第二，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，结合本案当事人就案涉项目的合作过程、案涉两份合同的签订背景等因素分析，从明瑞公司提交的《公告》可以看出，该公司于2012年11月7日并未取得案涉商铺的经营权。同时，根据城通公司与明瑞公司签订的《合作协议》约定，项目自开工之日起，建设期限为16个月；如因乙方的原因导致停工或工期延误达30日以上的，即构成根本性违约，甲方有权解除本协议，乙方应按照项目总投资额的3‰向甲方支付违约金，履约保证金以及已投资（或支付）款项不予退还，已完工程（或商业区经营权）无偿收回，结合《协议书》约定“交付商铺的时间为：该项目开盘之日交付”的内容，以及创新公司一审提交的城通公司起诉明瑞公司《民事起诉状》提到“延误的工期为1986天（2014年1月1日至2019年6月10日）”的内容，亦可以看出明瑞公司在2014年就已经存在拖延工期、迟延交付商铺和无法交付商铺的违约行为。创新公司多次强调其与明瑞公司的合作是基于明瑞公司与城通公司签订《合作协议》的事实，由此，创新公司对上述事实理应知晓，但其并未及时与明瑞公司协商解决，尽可能防止损失扩大。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，创新公司亦应承担相应的损失责任。综上，本院认为，一审法院以5000万元为基数，从2012年2月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止，认定创新公司的损失具有合理性，应予维持，但一审法院对利息部分的计算方法与《中国人民银行关于人民币存贷款计结息问题的通知》（银发﹝2005﹞129）号文件规定不符，应予纠正。故，明瑞公司给付创新公司的损失，应以5000万元为基数,从2012年2月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。 综上，一审法院适用法律正确，但在认定案件事实中对利息部分的计算有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初728号民事判决第一项、第二项、第四项，即：青海创新房地产（集团）有限公司与青海明瑞房地产开发有限公司于2012年2月26日签订的《协议书》予以解除；青海明瑞房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内返还青海创新房地产（集团）有限公司投资款5000万元；驳回青海创新房地产（集团）有限公司的其他诉讼请求； 二、变更青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初728号民事判决第三项为：青海明瑞房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向青海创新房地产（集团）有限公司给付损失，即以5000万元为基数,从2012年2月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决收取。二审案件受理费435180.48元，由青海创新房地产（集团）有限公司负担413420.48元，由青海明瑞房地产开发有限公司负担21760元。 本判决为终审判决。 审 判 长  星 月 审 判 员  齐卫军 审 判 员  王依沙 二〇二〇年九月四日 法官助理  （王微 书 记 员  王立婷