安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终2084号上诉人（原审被告）：凌志校，男，1973年6月3日出生，汉族，文盲，安徽省凤阳县人，务工，住安徽省凤阳县。上诉人（原审被告）：凌安东，男，1998年10月2日出生，汉族，初中文化，安徽省凤阳县人，住安徽省凤阳县，系凌志校儿子。委托诉讼代理人：郑怀勇，安徽知秋（凤阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李让得，男，1973年1月15日出生，汉族，小学文化，安徽省凤阳县人，个体工商户，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：张祖国，凤阳县板桥镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：夏立新，男，1964年10月27日出生，汉族，大学文化，安徽省凤阳县人，住安徽省凤阳县，推荐单位：凤阳县西泉镇禹塘村民委员会。原审第三人：耿言徐，男，1972年11月6日出生，汉族，初中文化，安徽省凤阳县人，住安徽省凤阳县。上诉人凌志校、凌安东因与被上诉人李让得、原审第三人耿言徐合伙协议纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2020）皖1126民初1280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。凌志校、凌安东上诉请求：一、撤销原判，依法发回重审或改判驳回李让得的诉讼请求;二、上诉费由李让得承担。事实和理由：一审认定事实错误。本案的事实是:凌志校因为广东的工地需要资金，张家界的工程结算及支付工人工资也需要资金，凌志校找李让得说明急需资金的情况，李让得答应帮忙借钱，要求凌志校要先打借条，而且需要凌志校的儿子凌安东担保才愿意帮忙从朋友那借钱给凌志校急用。2019年8月9日凌志校给李让得出具了借条，载明借款600000元整，凌志校的儿子凌安东作为担保人签字。当天,李让得从朋友处并未借到钱，凌志校、凌安东找李让得要借条，李让得拒不返还借条，因此发生纠纷，还闹到凤阳县刘府派出所。一审法院基于借条就认定是合伙干工程李让得应当拿到的投资款和利润，显然是与事实不符的，借条出具的基本事实并不是合伙。2017年7月份凌志校和李让得、耿言徐三人合伙在张家界从事工程劳务承包工作,李让得出资350000元整，耿言徐出资100000元整，凌志校出资650000元整，工程总价330万，实际增加了工程量，总共有600多万，目前工程项目部一直拖着不愿结算，前期从项目部拿回的340万，都用于支付工人工资和购买材料和设备了，尚欠工人工资和材料款有100多万，因为项目部一直没有结算，凌志校也背着巨额债务，三人合伙清算的条件不具备。如果要做合伙清算，凌志校也应当和李让得、耿言徐三人一起结算，不可能只和李让得结算，一审认定涉案的借条是李让得应当拿到的投资款和利润，显然不符合常理。李让得辩称，一、凌志校所述借条出具的基础完全错误，不是凌志校急需用，找李让得帮助借钱，先出具借条给李让得的。如是凌志校所言，也不合情理。那有不给钱就出具借条的。还有，凌志校要求李让得帮助借钱，不是向李让得借钱，为什么债权人是李让得呢？显然凌志校所述与事实不符。二、凌志校自己也承认存在三人合伙在张家界干工程，李让得出资35万元转账、7万元现金的事实。由于凌志校是工程的承包人，工程款也是凌志校结算的，李让得又不参与经营，所以在工程完工、交付后，出资两年未见回头钱的情况下，李让得邀请凌志校及耿言徐三方到场，在三方结算时，一切工程款都由凌志校所有，凌志校按42万元的本金，以月息2分的利率，从2017年8月至2019年8月底止的两年时间结算利息，再加上42万元本金，共计60万元。凌志校便向李让得出具了60万元的借条。60万元的借条就是李让得参与张家界工地工程应分的工程款。不然，凌志校不会无缘无故的向李让得出具借条的。同时，该事实由作为第三人的会计耿言徐也当庭认可证明。为加快偿还，又要求凌志校叫其子凌安东担保。三、关于耿言徐的合伙财产未算，是因为其他原因，这样做并不违反法律规定，不能证明李让得的合伙结算就存在错误。请求驳回凌志校、凌安东的上诉，维持原判。耿言徐辩称，涉案借条当时在2019年8月9日，经过我们三个结算，算了这个结果，后来凌志校就打了个借条，涉案借条是真实的。李让得向一审法院起诉请求：1.凌志校支付李让得合伙款600000元；2.凌安东对上述合伙款承担连带清偿责任。一审法院认定事实：李让得、凌志校、耿延徐系合伙关系，三人合伙在张家界市从事工程劳务承包工作。三人口头约定：由李让得、耿延徐出资，凌志校负责联系劳务工程，工程款结算后，退还出资款并按月息2分支付利息，利润三人平均分配。2017年10月14日，李让得、耿延徐、凌志校共同签署《收条、工地资金来源》，载明：李让得从2017年7月12日起到2017年10月14日打入张家界（李让得、耿延徐、凌志校）工地现金人民币350000元正，耿延徐从2017年7月12日起到2017年10月14日打入张家界（李让得、耿延徐、凌志校）工地现金人民币100000元正。2017年12月18日，凌志校以剑阁县林云劳务有限公司名义与中铁四局集团第一工程有限公司黔张常铁路项目经理部四分部签订工程劳务分包合同，约定工程名称张家界西站路基附属工程，分包工作期限2017年12月18日至2018年12月18日，合同总价暂定为人民币3379791元，合同单价详见《工程量及费用清单》。该劳务合同约定的分包工作期限届满后，凌志校和耿延徐均认可中铁四局集团第一工程有限公司黔张常铁路项目经理部四分部已经支付给剑阁县林云劳务有限公司劳务费300余万元。该款由凌志校实际掌控，未向李让得支付投资款及利息，合伙人之间亦未对合伙期间的盈亏进行清算。2019年8月9日，李让得要求凌志校给付投资款及利息，并分配合伙期间的利润，凌志校同意给付李让得600000元。当日，凌志校向李让得出具金额为600000元的借条，凌安东在该借条上签名担保。2020年4月14日，李让得向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。一审法院认为，李让得、凌志校、耿延徐合伙从事张家界西站路基附属工程的劳务分包工作，三人虽然没有签订书面合伙协议，但三人对合伙关系均认可，三人之间的合伙关系成立。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。本案中，李让得、凌志校、耿延徐三人未签订书面合伙协议，但三人对投资及盈余分配比例达成一致意见。合伙终止后，合伙期间获取的收入已由凌志校实际掌控，凌志校应当按照合伙人之间的约定退还李让得的投资款及利息，并分配相应的利润。凌志校同意给付李让得投资款、利息及利润合计600000元，并向李让得出具借条，是其真实意识表示，因双方没有约定给付期限，李让得可以随时要求凌志校履行义务，李让得要求凌志校给付合伙期间的投资款、利息及利润合计600000元的请求，一审法院予以支持。凌安东对该笔债务提供担保，其与李让得之间的保证合同关系成立，因双方对保证责任方式没有约定，凌安东应当按照连带责任保证方式承担保证责任。李让得要求凌安东承担连带清偿责任的请求，一审法院予以支持。凌志校、凌安东抗辩称，2019年8月9日凌志校出具给李让得的600000元的借条是凌志校向李让得借款，因李让得未实际向凌志校出借该款，借贷关系未实际发生，故不应当承担清偿责任。凌志校、凌安东未能提供证据证明自己的主张，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第50条、第55条的规定,判决:一、被告凌志校于本判决生效后十日内给付原告李让得合伙投资款、利息等计600000元；二、被告凌安东对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费9800元，减半收取计4900元，由被告凌志校、凌安东负担。二审中，凌志校、凌安东为支持其上诉主张，提供下列证据：证据一、刘府派出所出具的证明一份。证明：凌志校向李让得借款出具的借条，但是李让得没有将该笔借款交付给凌志校，后凌志校向李让得要借条原件，因此发生纠纷报警。李让得质证意见：刘府派出所并未找李让得核实报警的事实，仅是证明了报警的这个事实，报警应该有报警记录，未提供报警记录，对其证据真实性有异议；刘府派出所出具的证明应当有负责人签字，证据形式存在瑕疵；不能证明凌志校所要证明的证明目的。耿言徐质证意见：报警的事我没听说过。证据二、凌安东到李让得家找他要借条时同步做的录音。证明：录音中李让得认可没有借到钱，凌安东也不知道这个借条出具的基础来源是什么，凌安东对借条也不应承担担保责任。凌安东只是对李让得出借这60万做出的担保意思表示，并不是对他们退伙款有担保的意思。李让得质证意见：录音对话双方的身份无异议；该录音不能视为当事人真实意思表示，因为录音要告知对方当事人，部分内容不是李让得真实意思表示，也达不到凌安东证明目的；担保是凌安东自愿的行为，对60万元来源经过是知悉的，因其是成年了，其对自己的行为有足够的认知能力。耿言徐质证意见：录音应该是凌安东和李让得他们俩对话，但这个录音也不能证明什么东西。本院对上述证据认证意见：对凌志校、凌安东举证的证据一，该证明内容，系凌志校的单方陈述，公安机关并未介入调查给出结论，该证明不能达到其证明目的；证据二，从录音内容看，李让得为凌志校借十几万块钱，凌安东提供房产权证复印件，借款未果，凌安东为其涉案借款担保反悔，同时能反映涉案借条系凌志校与李让得就投资进行结算形成，与耿言徐陈述相印证，但证据二不能达到其证明目的。故对证据一、二证明效力均不予确认。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点是：凌志校出具的60万借条是合伙结算条还是双方之间发生的民间借贷条据。本案中，凌志校给李让得出具60万元借条，李让得称系凌志校就合伙与其进行结算后所出的借条；而凌志校则辩称系李让得答应出借60万元给其而出具的，并非合伙结算条。经审查，李让得与凌志校、耿言徐合伙干工程事实存在，凌志校认可李让得投资35万元（李让得主张投资42万元，其中7万元为现金）及投资款需按月息2分计息，三人合伙所做工程已结束，凌志校实际掌握工程款并具有支配权，但至今凌志校未支付李让得投资款及利息，在李让得投资款未收回的情形下，其再愿意出借60万元给凌志校有违常理。凌志校一审陈述其从李让得处借款60万元用于“张家界五金店起诉我要13万的，吊车费是5万多…”，“13万、5万多”的债务应属于合伙体债务，凌志校从李让得处借款用于清偿合伙债务，也有违常理。其未举证证明该债务应由其一人承担。另从凌志校、凌安东二审举证的录音看，也能反映涉案借条系李让得与凌志校“之前的账”，并非双方之间发生的真实借贷。因此李让得主张60万元借条系其与凌志校投资结算条，具有高度盖然性，对凌志校出具的60万元借条应认定为合伙结算条。由于李让得与凌志校以借条形式将投资款和利息转化为借款，拟制双方发生60万元借贷，双方之间成立借贷法律关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”的规定，本案应按照有关借贷法律规定处理。凌安东为其父亲凌志校的债务提供保证，此后其虽反悔，但其不能证明当时提供担保意思表示不真实、不自由，况且凌志校与凌安东系父子身份关系，凌安东对凌志校所负投资款债务提供担保应是明知，且凌安东作为具有完全民事行为能力人，其能够预见为他人担保带来的法律后果，在提供担保时，其应慎重为之，现凌安东已为凌志校提供担保，应依法承担相应的担保责任。凌志校上诉关于仅为凌志校60万元真实借款提供担保的上诉观点，本院不予采信。综上所述，凌志校、凌安东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律证据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人凌志校、凌安东负担。本判决为终审判决。审判长 夏 根审判员 贺 斌审判员 张立涛二〇二〇年九月二十七日书记员 宗 娟附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。