青海省海南藏族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）青25刑终11号 原公诉机关青海省共和县人民检察院。 上诉人(原审被告人)马某1，生于青海省共和县，公民身份号码×××，住共和县。2019年11月19日，因涉嫌犯职务侵占罪被共和县公安局取保候审，同年11月26日被共和县人民检察院取保候审。2020年4月16日被共和县人民法院取保候审，同年7月2日变更强制措施，现羁押于共和县看守所。 辩护人周某，青海简阔律师事务所律师。 青海省共和县人民法院审理共和县人民检察院指控马某1犯职务侵占罪，于2020年7月2日作出（2020）青2521刑初29号刑事判决。原审被告人马某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月22日公开开庭审理了本案。海南藏族自治州人民检察院指派检察员郭某、检察官助理李晓娟出庭履行职务。上诉人马某1及其辩护人周某等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，被告人马某1于2016年11月被共和县恒通汽车运输有限责任公司聘用，于2017年3月底开始从事公司财务工作，在此期间被告人马某1利用职务上的便利将挂靠车辆司机缴纳的车辆管理费、二级维护费、年审费、车辆保险费等费用非法占为己有，数额达98347元。 被告人马某1到案后如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪认罚，退赔共和县恒通汽车运输有限责任公司人民币98347元。 上述事实有经庭审质证、确认的报案材料、到案经过、户籍证明、转账凭证复印件、欠条、保证书、银行交易明细、共和县恒通汽车运输有限责任公司业务受理本、营业执照等书证、被害单位法定代表人韩世英的陈述、证人马某2的证言、被告人马某1微信、支付宝交易明细数据光盘两张、被告人马某1的供述和辩解足以证实。 原审法院认为，被告人马某1利用职务上的便利将挂靠车辆司机缴纳的车辆管理费、二级维护费、年审费、车辆保险费等费用非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，应予依法惩处，公诉机关的指控的罪名成立。被告人马某1到案后能如实供述自己的罪行，并自愿接受处罚，积极退赔，予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。辩护人提出的被告人具有坦白情节，认罪认罚，积极退赔全部经济损失的辩护意见合理，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，认定被告人马某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月；违法所得人民币98347元予以追缴发还被害单位共和县恒通汽车运输有限责任公司。 原审被告人马某1不服提出上诉称，自愿认罪认罚，积极退赃退赔，请求宣告缓刑。 海南藏族自治州人民检察院出庭意见认为，原判认定上诉人马某1犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，根据共和县司法局审前社会调查评估意见，建议对上诉人马某1宣告缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人马某1犯职务侵占罪的事实清楚，所证犯罪的证据间能相互印证，证据来源合法，本院予以确认。 另查明，2020年8月18日，共和县司法局向本院提交审前社会调查评估意见，同意接受对马某1适用非监禁刑罚。 针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下： 关于上诉人马某1及其辩护人提出，自愿认罪认罚，积极退赃退赔，请求宣告缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人马某1于2020年4月14日签署认罪认罚具结书，并在一审庭审前积极退赔全部损失，确有悔罪表现。根据矫正机关出具的审前社会调查评估意见，上诉人马某1符合宣告缓刑的条件，宣告缓刑后，没有再犯罪的危险和不良影响。上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。 本院认为，上诉人马某1利用职务上的便利，将公司98347元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应予惩处。上诉人马某1到案后如实供述自己的罪行，并自愿签署认罪认罚具结书，积极退赔全部经济损失。上诉人请求宣告缓刑的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。海南藏族自治州人民检察院建议宣告缓刑的出庭意见成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。根据上诉人马某1犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，充分体现宽严相济的刑事政策和认罪认罚从宽制度。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下： 一、维持青海省共和县人民法院（2020）青2521刑初29号刑事判决第一项的定罪部分，即“被告人马某1犯职务侵占罪”；维持第二项，即“违法所得人民币98347元予以追缴发还被害单位共和县恒通汽车运输有限责任公司。 二、撤销青海省共和县人民法院（2020）青2521刑初29号刑事判决第一项的量刑部分，即“判处有期徒刑一年八个月”。 三、上诉人（原审被告人）马某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长  金本加 审判员  董万祥 审判员  龙 云 二〇二〇年九月二十三日 书记员  卓么本 附：本判决适用的法律条款： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔调整的。 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。