江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终5514号上诉人（原审原告）：吴贺，男，1987年2月16日出生，汉族，装修工人，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：权治国，江苏彭淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李超，男，1982年11月20日出生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市建国西路59号。负责人：唐冬，该公司总经理。委托诉讼代理人：张伟，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李恒，男，该公司员工。上诉人吴贺因与被上诉人李超、中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初4699号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人吴贺的委托诉讼代理人权治国，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司的委托诉讼代理人张伟、李恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴贺上诉请求：1、判令被上诉人赔偿上诉人营养费2940元、护理费10164元、误工费16294元，即比一审增加25384元，或发回重审。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清、适用法律错误。1、对于误工期限、护理期限、营业期限一审认定错误、适用法律错误。上诉人的伤情多达8处，并且4处骨折，并且是严重骨折，下肢和上身、颈椎、头面部全身受伤。经过多次治疗，并在每次出院后分别起诉，但是并不能因为上诉人前两次的起诉，而剥夺上诉人本次出院后主张相关误工费、护理费、营养费的权利。本次系根据上诉人的伤情和恢复情况，按照医疗机构的安排进行的3处钢板取出手术，分别为1右股骨干、2右股骨外侧髂、3右髌骨，而且出院记录明确记载：1、建议加强营养，拄拐下可适当下地行走，需人陪护，预防跌伤；2、3月内患者避免长时间负重、外伤及剧烈运动，适当双下肢功能锻炼，预防关节黏连；3、术后3月、半年、1年门诊复查指导功能锻炼，不适随诊。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据误工时间根据受害人接受治疗受害人的误工时间和收入状况确定。的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”第二十一条“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，本次上诉人因治疗，医疗机构已经出具明确意见，上诉人不能下地行走，需要拄拐下适当下地。而一审却以前两次已经判决过误工、护理、营养，本次主张超出住院期间的期限没有事实和法律依据，是没有事实和法律依据的。并且上诉人系从事装修工作，需要爬高上底，身体要反映灵活，本次事故导致其8处伤，多处骨折，从事故发生至本次住院取出3处骨折内固定，长达20个月，就是取出内固定后上诉人也不能正常行走，直到近一年后才能从事简单、轻巧的劳动，实际误工期限不少于30个月。根据《徐州法院民事审判实务问答汇编》五“第三，对于持续误工的理解问题。具体误工时间应当根据受害人接受治疗的医疗机构出具的医学诊断休息证明书等，并结合受害人的伤残程度、受伤部位、年龄、、从事的职业等因素确定误工时间。”，本案应根据上诉人实际的工作内容、受伤部位、伤情、治疗情况等，上诉人并没有按照实际损失主张误工，仅仅连住院期间主张180天，应得到支持。护理期限、营养期限，医院也有明确医嘱，并根据伤情，应支出出院后的护理、营养。2、对于赔偿标准。营养费应按照42元每天计算。护理费，上诉人多处骨折，住院期间护工至少180元每天，上诉人主张120元，出院主张100元应得到支持。二、综上，一审认定事实不清、适用法律错误，应依法支持上诉请求。中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司辩称，一审法院审理该案合情合理，上诉人提出了三期远远超过公安部三期指导意见，一审法院判决时也是结合伤者的伤情、医嘱及相关指导意见进行判决，且判决的期限合情合理，应当维持一审判决。吴贺向一审法院起诉请求：1、赔偿损失的70%，即46175元（65965元×70%）；具体损失如下：医疗费21818元、营养费4200元（42元/天×100天）、住院伙食补助费1150元（50元/天×23天）、误工费23277.6元（129.32元/天×180天）、护理费14520元（120元/天×23天×2人+100元/天×90天）、交通费1000元，共计65965元；2、诉讼费用由对方承担。一审法院认定事实：2015年7月24日18时20分许，李超驾驶苏Ｃ×××××号小型轿车沿中山北路由北向南行驶至中山北路与二环北路交叉路口南约100米左转弯时，遇吴贺驾驶雅马哈无号牌二轮普通摩托车沿中山北路由南向北行驶至此，发生交通事故。其后，雅马哈无号牌二轮普通摩托车碰撞张黎明驾驶的苏Ｃ×××××号小型轿车，致三车受损，吴贺受伤。该事故经徐州市公安局交通警察支队鼓楼大队认定，李超负此事故的主要责任，吴贺负事故的次要责任，张黎明无责任。因本次事故，吴贺曾三次住院治疗。自2015年7月24日至2015年8月29日，吴贺在徐州市第一人民医院治疗。入院诊断显示：右股骨干粉碎性骨折、右髌骨粉碎性开放性骨折、颜面部外伤。其中吴贺在2015年7月24日进行了手术治疗，手术名称：右股骨干粉碎性骨折切开复位内固定术+右膝软组织挫裂伤清创缝合+VSD负压引流术。出院诊断显示：右股骨干粉碎性骨折、右髌骨粉碎性开放性骨折、右股骨外侧髁开放性粉碎性骨折、右膝关节开放性损伤、多发肋骨骨折、肺挫伤、颈椎外伤、颌面部外伤。出院医嘱:1、院外继续抗凝药物治疗，适当加强患肢功能锻炼。患肢三月内不能完全负重（负重时间视出院后恢复情况复查时指导调整）；2、注意休息，加强营养，患者需陪护；3、定期复查（1周，1月，3月，半年，1年），不适及时就诊。患者1年-1年半视复查情况取出内固定。自2015年10月5日至2015年11月2日，吴贺在徐州市中心医院治疗。入院诊断显示：右股骨骨折术后、右髌骨骨折术后、右膝关节功能障碍、多发肋骨骨折。出院诊断显示：右股骨骨折术后、右髌骨骨折术后、右膝关节功能障碍、多发肋骨骨折。出院医嘱：坚持康复治疗，需人陪护，右下肢稍负重，门诊随访。2016年11月7日，经徐州市贾汪区维权法律服务所委托，徐州市中心医院司法鉴定所出具司法鉴定书，被鉴定人吴贺胸部多发肋骨骨折系新鲜骨折，与本次外伤有直接因果关系，伤残等级为十级。自2017年4月10日至2017年5月3日，吴贺在徐州市第一人民医院住院治疗，住院23天，支付住院医疗费21761.54元和伙食费56.5元。吴贺在入院记录中被诊断为：1、右股骨干粉碎性骨折术后；2、右股骨外侧髁开放性粉碎性骨折术后；3、右髌骨开放性粉碎性骨折术后。2017年4月18日，吴贺进行了手术治疗，手术名称：右股骨干、右股骨外侧髁、右髌骨内固定取出术。出院医嘱：1、建议加强营养，拄拐下可适当下地行走，需人陪护，预防跌伤；2、3月内患肢避免长时间负重、外伤及剧烈运动，适当双下肢功能锻炼，预防关节粘连；3、术后3月、半年、1年门诊复查指导功能锻炼，不适随诊。另查明，事故车辆苏Ｃ×××××号小型轿车登记在被告李超名下，该车在太平洋保险公司投保了交强险、商业三责险（保险金额为50万元、含不计免赔险）。苏Ｃ×××××小型汽车登记在案外人张建雷名下，该车在被告中华联合保险公司投保了交强险和商业险，事故发生在保险合同期间。涉案事故后，吴贺曾两次向法院提起诉讼。法院经依法审理分别作出了（2015）鼓民初字第2514号、（2016）苏0302民初5068号民事判决。其中，在（2015）鼓民初字第2514号案件中本院支持吴贺的误工期、营养期、护理期均为36天（第一次住院期间），并依法认定无责车辆苏Ｃ×××××号对吴贺不承担赔偿责任。在（2016）苏0302民初5068号案件中，支持吴贺的营养期58天（住院28天+出院后30天）、误工期191天、护理期95天，并支持残疾赔偿金80304元等其他损失。经计算，已经支持的营养期总计94天、护理期总计131天、误工期191天。经吴贺两次诉讼之后，保险公司交强险额度内已赔付完毕，商业险剩余限额为378151.89元。一审法院认为,机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。关于赔偿比例和无责车辆的追加。吴贺依据相关事实主张李超、保险公司赔偿吴贺损失的70%，李超、保险公司均不持异议。经审查，吴贺的该项主张有事实和法律依据，予以支持。关于无责车辆的追加，在（2015）鼓民初字第2514号判决中已依法认定无责车辆苏Ｃ×××××号对吴贺不承担赔偿责任，故本案不再追加。关于三期问题和交通费。在（2015）鼓民初字第2514号、（2016）苏0302民初5068号案件中，依据吴贺的伤情及治疗情况，已对于吴贺的营养期、护理期、误工期及相关损失作出了判决。本案中，对于营养期、护理期、误工期，保险公司仅认可住院期间23天。吴贺在本案中再次提出的超出本次住院期间的营养费、护理费、误工费损失，事实和法律依据不足，不予确认。吴贺主张本次住院期间两人护理，但未提供充分证据证明两人护理的必要性及相关事实依据，不予确认。确认本次治疗过程中吴贺营养费损失920元（40元/天×23天）、住院伙食补助费1150元（50元/天×23天）、护理费损失1840（80元/天×23天）、误工费损失2974元（129.32元/天×23天）。对于交通费，吴贺未提供充分证据证明，考虑到该项费用发生的必需性，结合保险公司认可交通费230元，酌定吴贺的交通费损失300元。关于医疗费。吴贺主张医疗费21818元。经查，其中21761.54元有事实和法律依据，予以确认；超出部分系伙食费，不予确认。对于太平洋保险公司主张扣除非医保用药且应扣除的比例为10%的抗辩意见，因吴贺受伤后如何用药系医疗单位根据吴贺实际伤情确定，不受吴贺的控制，太平洋保险公司未向提交吴贺治疗过程中所需的非医保用药在医保用药范围内的替代药品。因此，对太平洋保险公司该项抗辩，事实和法律依据不足，不予采信。确认的吴贺各项损失如下：医疗费21761.54元、营养费920元、住院伙食补助费1150元、护理费1840、误工费2974元、交通费300元，以上总计28945.54元。被告方承担70%的赔偿责任，即20262元（28945.54元×70%）；该赔偿数额未超出涉案苏Ｃ×××××车辆投保的商业三者险的赔偿限额，故由太平洋保险公司在商业三者险责任限额内赔偿吴贺。遂判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决生效后十日内给付吴贺医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费各项赔偿，共计20262元；二、驳回吴贺其他诉讼请求。案件受理费400元，由吴贺负担200元，由李超负担200元（于本判决生效后十日内给付吴贺）。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案误工期、护理期、营养期如何确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案事故致吴贺受伤住院，吴贺已两次起诉主张上述费用，该次主张为取内固定费用。一审根据受害人伤情、病案材料、鉴定意见，确定本案误工期、护理期、营养期符合本案事实和法律规定，并无不当。故上诉人就此提出的上诉没有事实依据，本院不予采信。综上所述，上诉人吴贺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由吴贺负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  汤孙宁二〇二〇年九月二十七日书记员  刘文婷