浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1420号 上诉人（原审原告）：洪启永，男，1966年7月25日出生，汉族，住浙江省天台县。 委托诉讼代理人：许从容,浙江同元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许咪,浙江同元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天台县卧龙山庄有限公司。住所地：浙江省天台县赤城街道国清木鱼山。 法定代表人：徐凌姬，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：何晓威,浙江天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵洁，浙江天城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许家泼，男，1965年3月7日出生，汉族，住天台县。 上诉人洪启永因与被上诉人天台县卧龙山庄有限公司（以下简称卧龙山庄）、许家泼民间借贷纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2019）浙1023民初3921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后依法组成合议庭，并以庭询谈话方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 洪启永上诉请求：撤销一审判决书，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。一、一审法院在关于争议焦点二部分的论述“因为原告未提交证据证明其在订立合同时对公司借款是否有董事会决议或者股东会决议进行审查”，认为原告未尽到审慎审查义务。卧龙山庄并非上市公司，其董事会决议或者股东会决议是内部决议且不会进行公告，上诉人根本无法知道决议内容，一审法院认为上诉人未举证证明是明显加重了上诉人的举证责任且没有法律依据。二、关于借条上盖章行为认定是许家泼所盖没有事实依据，卧龙山庄应承担还款责任。在(2018)浙1023民初1064号案件庭审中，卧龙山庄申请出庭的证人证实公司的公章是由专人保管，盖章前需经董事长审批并在登记簿上登记，即只能是法定代表人或其授权之人才有权在借条上加盖公章。法定代表人或其授权之人在借条上加盖公章的行为，是公司行为及真实意思表示，故以公司名义与上诉人签订的借款合同，应当承担还款的法律责任。依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条第二款“法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果”。卧龙山庄提出借条上的公章系许家泼偷盖，应承担举证责任。一审法院认定公章系许家泼所盖是没有事实依据的。三、两被上诉人应归还上诉人借款本金125万元，并非1187500元。被上诉人在2010年4月9日向上诉人共借款125万元，约定月利率2%，结算至2014年1月1日利息共计约110万元，被上诉人共支付了525000元，远远低于应支付的利息。另依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定，被上诉人在2011年10月27日前多支付的62500元应先充抵利息，故被上诉人应归还上诉人借款本金125万元。综上，请求二审法院依判如所请。 卧龙山庄答辩称，一审判决认定事实清楚、判决正确，请求二审法院査明事实驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、卧龙山庄没有向上诉人借款，甚至对于本案所涉借款不知情，故上诉人主张要求卧龙山庄承担还款责任不能成立。1、2010年4月份，卧龙山庄经营状况良好，资金充足并不需要借款。卧龙山庄在一审时向法庭提交了公司的企业信用报告，该份企业信用报告足以证明公司经营状况良好，没有资金需要，且没有贷款。而且卧龙山庄系徐凌姬全资出资购买，即使需要借款进行卧龙山庄房产抵押贷款不但方便而且利息低，公司经营期间资金充裕，即不需要贷款，更不可能向他人高息借款，故从客观事实上来讲卧龙山庄并不缺资没有必要向上诉人借款，结合本案事实卧龙山庄与上诉人根本不存在借款的合意。2、本案所涉款项并没有交付给卧龙山庄。一审时，卧龙山庄向法庭提交了2010年1月至6月期间的公司银行存款明细，在该半年时间里特别是在2010年4月份没有任何款项存入公司账户，故上诉人主张的款项实际系借给许家泼并不是卧龙山庄。3、上诉人所主张的款项系被上诉人许家泼的个人借款行为。根据一审时卧龙山庄向法庭所提交的上诉人第一次起诉时的庭审录像可见，许家泼当庭明确陈述本案所涉借款系其个人所借，与卧龙山庄无关，且当时许家泼代理人庭审时明确讲到借条上的公章系其借签订租赁合同时擅自偷盖上的。另根据一审时上诉人所提交的录音资料显示，许家泼在录音中明确讲到“我讲这钞票是我个人的，我当时对你讲……我当时跟你讲过盖这章我有点难度，我跟她讲肯定不会盖，我只有自己盖了，”并结合卧龙山庄公司经营状况良好资金充足的实际情况，可以说明当时许家泼的借款是其个人行为。卧龙山庄与上诉人之间根本不存在任何的借贷合意，本案所涉借条上的公章是在卧龙山庄完全不知情的情况下被许家泼偷盖，借款也是许家泼的个人行为与卧龙山庄无关。4、卧龙山庄公司从未授权或者委托许家泼向上诉人借款，故许家泼的借款行为与卧龙山庄无关。许家泼在2009年5月份时就己不是卧龙山庄公司股东更不是公司的管理人员，卧龙山庄公司也从未授权或者委托许家泼以卧龙山庄公司名义对外借款或出具借条，借条系许家泼的个人行为与卧龙山庄公司无关。且上诉人在出借款项时自身没有尽到审慎的审查义务，应当对自己的行为承担责任。二、退一万步讲，即使借条卧龙山庄盖章但上诉人并没有进行借款交付，借贷关系并未成立，故上诉人主张要求卧龙山庄归还未曾收到的款项不能成立。《合同法》第210条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”即民间借贷合同系实践性合同，除了订立借款合同之外须有款项交付行为才能生效，本案中虽然借条中有卧龙山庄的印章，但是经过一审庭审调查已经查明，卧龙山庄从未收到过上诉人所称的125万元借款，故上诉人与卧龙山庄之间的借款关系尚未生效，上诉人起诉卧龙山庄归还借款不能成立。三、上诉人实际涉嫌虚假诉讼，应当移送公安机关继续侦査。上诉人所持有的借条中的卧龙山庄的公章系在卧龙山庄完全不知情的情况下被偷盖，根据一审所查明的事实借款系许家泼与上诉人联系、借条系许家泼个人所写、款项的归还均是许家泼汇款给上诉人，这一系列情况卧龙山庄既不知情更没有参与，借条上卧龙山庄的盖章行为实际为虚假并非卧龙山庄的真实意思表示。虽然公安机关的答复系因本案不涉嫌“套路贷”的刑事犯罪事实不符合立案条件，但是并不表示本案就不涉嫌其他经济犯罪比如虚假诉讼、诈骗等。综上，本案实际借款人系许家泼，与卧龙山庄无关，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 许家泼未作答辩。 洪启永向一审法院起诉请求：1.判令被告卧龙山庄立即归还原告借款本金125万元及利息（利息按年利率6%自2014年1月1日计算至款项履行完毕之日止）；2.判令被告许家泼对上述款项承担连带偿还责任。在一审诉讼过程中，原告洪启永变更诉讼请求为：判令两被告共同归还原告借款本金125万元及利息（利息按年利率6%自2014年1月1日计算至款项履行完毕之日止）。 一审法院认定事实：2010年4月9日，被告许家泼向原告洪启永出具借条一份，载明：今向洪启永借到人民币一百贰拾伍万元正（月利率按2分计）。借款人：卧龙山庄有限公司，担保借款人：许家泼。该借条借款人处加盖了卧龙山庄的公章。借款后，被告许家泼向原告洪启永的工商银行账户转账或存款共计525000元，分别是：2010年6月2日10000元、7月19日12500元、8月17日12500元、9月2日10000元、10月23日12000元和40000元、11月12日10000元、11月16日8000元，2011年1月12日30000元、1月13日20000元、3月10日10000元、4月7日10000元，5月14日20000元、5月20日50000元、7月19日分两次各50000元、9月7日100000元、10月27日70000元。另查明，被告许家泼原系卧龙山庄的股东，占有该公司7.69%的股份，2009年5月22日工商登记股权备案中不再是该公司股东。本案借款发生时，许家泼系卧龙山庄的监事。原告洪启永于2018年2月23日向本院提起本案之诉，本院于2018年9月27日作出（2018）浙1023民初1064号民事裁定，以本案涉嫌经济犯罪嫌疑，裁定驳回原告洪启永的起诉。洪启永提起上诉后，台州市中级人民法院于2018年10月26日作出裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年3月6日，原告再次向该院提起诉讼，该院于2019年4月28日作出（2019）浙1023民初1243号民事裁定，裁定驳回原告洪启永的起诉。洪启永提起上诉后，台州市中级人民法院根据天台县公安局的天公（2018）线索转递回96号回复函，认为公安机关审查认为本案没有涉嫌“套路贷”的刑事犯罪事实，并作出不予受理回复函，故本案现符合民事诉讼受案范围，于2019年4月28日作出（2019）浙10民终817号民事裁定，裁定撤销（2019）浙1023民初1243号民事裁定，并指令该院审理。 一审法院认为，本案的争议焦点：一是本案是否涉嫌其他经济犯罪，应当驳回原告的起诉。二是被告卧龙山庄是否是本案的借款人。三是本案的借款本金的金额以及被告已归还的金额。关于争议焦点一，被告认为本案可能还涉嫌其他犯罪，要求驳回原告的起诉，但公安机关至今未立案，同时被告也没有证据证明本案可能涉嫌犯罪的证据，故对被告的辩解不予采信。关于争议焦点二，该院认为被告卧龙山庄不是本案的借款人，理由如下：首先，借款时许家泼为卧龙山庄的监事，不是公司的股东，而借款行为不是其职务行为，且原告未提交任何证据证明在借款时许家泼有代表权或者代理权，原告未尽到审慎审查义务；其次，从本案借款款项的交付、借条的书写人、后续利息的支付情况以及原告陈述的被告借款用途可以看出，本案的借款过程中均是原告与许家泼参与，与卧龙山庄没有任何的关联。即使如原告陈述卧龙山庄是债务加入，同样不能成立，因为原告未提交证据证明其在订立合同时对公司借款是否有董事会决议或者股东会决议进行审查。综上，原告未尽到审慎审查义务，原告不构成善意，被告许家泼的盖章行为不能认定为是卧龙山庄的行为。关于争议焦点三，被告许家泼在（2018）浙1023民初1064号案件中陈述借条中的125万元是60万元的本金加之前的利息65万元，但许家泼并未提交任何证据证明在本案之前双方有借款往来或者支付利息的证据，且在原告与被告的通话录音中，被告许家泼对借款125万元予以认可，结合原告提交的借条、银行取款依据以及转账记录，应当认定本案的借款本金为125万元。关于本案有无约定利息，被告许家泼在（2018）浙1023民初1064号案件中对借条中“月利息按2分计”申请鉴定，但因其未缴费而被终止鉴定，故本案应当认定双方是有约定利息的。关于被告许家泼已归还多少本金及利息，根据原告洪启永提交的银行明细以及被告许家泼提交的汇款单，自2010年6月2日起至2011年10月27日，被告许家泼共计支付原告525000元，按月利率2%计算，至2011年10月27日，被告许家泼应当支付利息462500元，多支付的62500元应当折抵本金，故被告许家泼应归还原告借款本金1187500元。综上所述，对原告要求被告许家泼归还借款本金1187500元部分的诉讼请求，该院予以支持。原告自愿降低按年利率6%计算利息，不违反法律规定，该院亦予以支持。对原告要求被告卧龙山庄没共同归还本案借款的诉讼请求不予支持。被告许家泼未到庭，视为放弃质证和抗辩的权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告许家泼在判决生效之日起十日内归还原告洪启永借款本金1187500元，并支付利息（利息按年利率6%自2014年1月1日起算至判决履行完毕之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19540元，由原告洪启永负担980元，由被告许家泼负担18560元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、本案讼争借条上载明的125万元款项性质问题。上诉人于本案讼争借条出具前一日即2010年4月8日向许家泼银行账户汇款60万元事实清楚，各方均无争议，故本院对该事实予以确认。上诉人在一、二审均陈述称，出具借条当日以现金方式交付给许家泼65万元，但对此没有提供相应的证据予以证实，故本院对此事实不予确认。根据2018年10月6日许家泼在与洪启永的手机通话录音内容，许家泼对总计125万元借款未明确表示异议，但许家泼在录音中还陈述称该125万元借款中结转了以前双方借款40万元，因其陈述被洪启永中途打断，而本案一、二审阶段许家泼又未到庭参加诉讼，且许家泼对此前其与洪启永之间借款未提供证据，故本院现无法查明40万元是借款本金还是借款本息总计金额。鉴于此，本院认定此前许家泼与洪启永存在其他借款关系。另外，从该录音内容还可知，基于放贷资金安全考虑，应出借人洪启永之要求，许家泼加盖了卧龙山庄公章。综上，在本案讼争借条出具时125万元借款中60万元款项交付清楚明确，可认定为当时借款；而另外65万元款项系结转此前借款可能性较大，故本院认定该款项的原先借款人为许家泼，并于2010年4月9日与60万元借款一并结算出具了本案讼争借条。因此，本案应认定卧龙山庄并非该65万元款项的借款人。 二、许加泼出面借款60万元的行为对卧龙山庄构成了表见代理。我国合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。民事行为符合表见代理的构成要件，一是以被代理人的名义进行代理行为，二是相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权；三是相对人主观上是善意的且无过失；四无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立要件。本案中，是否构成表见代理，主要考察许家泼是否具有代理人的表面特征而使洪启永相信其具有代理权及洪启永主观上是否善意的且无过失。讼争借条上约定卧龙山庄为借款人，出面经办人许家泼为卧龙山庄监事，对外借款虽非其职责范围，但在借条加盖上卧龙山庄公章、经办人又是其高管的情形下，出借人洪启永完全有理由相信许家泼的行为代表卧龙山庄，即本案具有表见代理的外部表象特征。至于如何判断相对人是否善意，应从相对人洪启永是否明知或应当知道许家泼超越代理权限加盖山庄公章这一事实进行判断。依权利外观主义理论，既然卧龙山庄在借款人处加盖了公章，再加上许家泼当时的身份及其所处的环境（许家泼在卧龙山庄一楼开办了茶室，并以卧龙山庄员工身份被选举为当时的天台县人大代表），洪启永完全有理由相信许家泼是卧龙山庄对外借款的代理人。虽然从2018年10月6日许家泼与洪启永的手机通话录音内容看，许家泼应洪启永要求加盖了山庄公章，但应当理解为许家泼出于资金安全考虑而要求洪启永加盖卧龙山庄公章，而无法认定洪启永明知许家泼无权对外代表卧龙山庄而怂恿其偷盖公章的事实。因此，在无证据证明上诉人与许家泼恶意串通损害卧龙山庄利益的情况下，许家泼应认定为善意第三人，许家泼出面借款60万元的行为对卧龙山庄构成了表见代理，其行为后果应由卧龙山庄负担，即卧龙山庄为60万元借款的借款人。 三、许家泼与卧龙山庄的各自责任承担问题。如上文分析所述，125万元借款中60万元卧龙山庄系借款人，则其应承担偿付该借款本息之责任；而另外65万元款项极大可能结转自此前许家泼的个人借款，卧龙山庄并非该65万元款项的借款人，故其无需对该借款的本息承担相应还款义务。另外，许家泼虽在借条上约定为“借款担保人”，但其自认为实际借款人，故由其承担直接还款责任并无不当。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实与适用法律错误，判决不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持浙江省天台县人民法院（2019）浙1023民初3921号民事判决第一项：被上诉人许家泼在本判决生效之日起十日内归还上诉人洪启永借款本金1187500元，并支付利息（利息按年利率6%自2014年1月1日起算至本判决履行完毕之日止）； 二、撤销浙江省天台县人民法院（2019）浙1023民初3921号民事判决第二项； 三、被上诉人天台县卧龙山庄有限公司在本判决生效之日起十日内归还上诉人洪启永借款本金537500元并支付利息（利息按年利率6%自2014年1月1日起算至本判决履行完毕之日止） 四、驳回上诉人洪启永的其他一审诉讼请求。 如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19540元，由上诉人洪启永负担980元，天台县卧龙山庄有限公司、许家泼负担；二审案件受理费19540元，由上诉人洪启永负担980元，天台县卧龙山庄有限公司、许家泼负担18560元。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅矫健 审 判 员 郭晓明 审 判 员 王安安 二〇二〇年九月十一日 代书记员 胡正元