湖北省宜昌市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）鄂05执复44号复议申请人（被执行人）刘小明，男，汉族，1968年10月19日出生，住湖北省武汉市洪山区。申请执行人宜昌市海纳资产管理有限公司，住所地中国（湖北）自贸区宜昌片区发展大道57-5号，统一社会信用代码91420500MA48B8X2XG。法定代表人江海，董事长。被执行人湖北长阳清江古城文化旅游有限公司，住所地长阳土家族自治县龙舟坪镇何家坪村八组，统一社会信用代码91420528788173248B。法定代表人陈亮，总经理。被执行人宜昌市中小企业担保投资有限公司(现变更登记为宜昌市中小企业融资担保有限公司)，住所地中国（湖北）自贸区宜昌片区发展大道57-5号，统一社会信用代码91420500770797394F。法定代表人江海，董事长。被执行人湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司，住所地武汉市东湖开发区狮子山王家湾118号澜花语岸11栋2层01号，统一社会信用代码91420000722030981C。法定代表人张鸣，董事长。被执行人张梦琳，女，汉族，1988年2月18日出生，住武汉市武昌区。被执行人方钦，男，汉族，1988年12月26日出生，住武汉市武昌区。被执行人杨传喜，女，汉族，1946年12月26日出生，住武汉市武昌区。被执行人张红，女，汉族，1968年5月3日出生，住武汉市洪山区。复议申请人刘小明不服湖北省长阳土家族自治县人民法院（以下简称长阳县法院）（2020）鄂0528执异6号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。长阳县法院在执行申请执行人湖北银行股份有限公司长阳支行（后变更为宜昌市海纳资产管理有限公司）与被执行人湖北长阳清江古城文化旅游有限公司、宜昌市中小企业融资担保有限公司、湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司、张梦琳、方钦、杨传喜、刘小明、张红金融借款合同纠纷一案中，异议人刘小明对长阳县法院在执行中冻结其银行卡存款的行为不服，向该院提出执行异议。长阳县法院经审查查明，湖北银行股份有限公司长阳支行与长阳清江古城公司、宜昌市中小企业担保投资有限公司、湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司、张梦琳、方钦、杨传喜、刘小明、张红金融借款合同纠纷一案，经长阳县法院审理作出（2017）鄂0528民初1054号民事判决，判令：一、湖北长阳清江古城文化旅游有限公司在判决生效后30日内返还湖北银行股份有限公司长阳支行借款本息5016749.08元（本金4748000元+截止2017年7月28日的利息301825.08元+7月29日至8月1日的利息7179元+8月2日至8月21日的利息35745元-已还利息76000元），2017年8月22日之后的利息以4748000元为基数按照年利率13.5%计算至清偿之日止；二、宜昌市中小企业担保投资有限公司、湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司、张梦琳、方钦、杨传喜、刘小明、张红对上述借款本息承担连带保证责任；三、湖北银行股份有限公司长阳支行对宜昌市中小企业担保投资有限公司在湖北银行有限公司宜昌东山支行开立的账号为68×××74的账号的资金享有优先受偿权；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费47415元、保全费5000元、公告费800元，由湖北长阳清江古城文化旅游有限公司、宜昌市中小企业担保投资有限公司、湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司、张梦琳、方钦、杨传喜、刘小明、张红共同负担。长阳县法院作出的（2017）鄂0528民初1054号民事判决书于2018年6月30日生效后，湖北长阳清江古城文化旅游有限公司、宜昌市中小企业担保投资有限公司、湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司、张梦琳、方钦、杨传喜、刘小明、张红未按生效判决履行，湖北银行股份有限公司长阳支行于2018年9月11日向长阳县法院申请执行，后湖北银行股份有限公司长阳支行向长阳县法院申请撤回执行申请，长阳县法院于2019年1月3日作出（2018）鄂0528执559号执行裁定书，终结了案件执行。2019年6月5日，湖北银行股份有限公司长阳支行向长阳县法院申请恢复执行，长阳县法院立案受理，同日申请人宜昌市海纳资产管理有限公司向长阳县法院申请变更为本案申请执行人，长阳县法院经审查于2019年7月8日作出（2019）鄂0528执恢129号执行裁定书，裁定变更宜昌市海纳资产管理有限公司为本案申请执行人。在首次执行中，长阳县法院于2018年11月8日和2018年11月9日通过网络查控，冻结了宜昌市中小企业担保投资有限公司在浦发银行宜昌分行营业部的对公定期保证金账户（开户账号11×××59、131010×××61、131011×××83、131010×××46、131011×××35、131010×××47、131011×××85）和对公活期账户（131011×××62）、冻结了张红、杨传喜的银行存款。于2018年12月10日划拨宜昌市中小企业担保投资有限公司在浦发银行宜昌分行营业部的对公定期保证金账户131011×××59，反馈未能控制成功，原因为:“内部错误,该账户存在特殊账户标识，请维护后再进行操作!”，长阳县法院于13102019年1月3日解除了对宜昌市中小企业担保投资有限公司账户的冻结。长阳县法院于2018年7月4日裁定查封了湖北长阳清江古城文化旅游公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇X村X组房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）、于2018年12月10日裁定冻结了刘小明在宜昌富江南食品有限责任公司价值600万元的股权，并扣留、提取收益及应得拆迁补偿款600万元。在恢复执行中，长阳县法院于2019年6月26日通过网络查控冻结了被执行人张红在中国建设银行股份有限公司北京西直门北大街支行的银行存款2500000元，另冻结了刘小明等其他被执行人的银行账户及存款。依变更后的申请执行人宜昌市海纳资产管理有限公司于2019年6月12日向长阳县法院提交的书面申请，长阳县法院解除了对宜昌市中小企业担保投资有限公司银行账户的冻结。另本案在诉讼中，长阳县法院依湖北银行股份有限公司长阳支行申请，作出（2017）鄂0528执保75号执行裁定书，查封了湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇X村X组的房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）、湖北清江古城文化旅游有限公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇X村X组X号的房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）和湖北长阳清江古城文化旅游有限公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇X村X组的房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）。上述查封、冻结的财产，对湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇X村X组的房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）查封是首先查封，但该房产对他人设有抵押。对湖北长阳清江古城文化旅游公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇X村X组房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）、湖北清江古城文化旅游有限公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇X村X组X号房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）、湖北长阳清江古城文化旅游有限公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇X村X组房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）的查封、对刘小明在宜昌富江南食品有限责任公司价值600万元的股权或收益、拆迁补偿款的冻结均属于轮候查封或轮候冻结。本案的争议焦点在于：长阳县法院在执行中能否冻结、扣划保证人刘小明等人的银行存款，该争议焦点涉及以下几个问题：1、长阳县法院在执行中查封、冻结保证人刘小明等人的账户是否属于超标的冻结，2、宜昌市海纳资产管理有限公司是否放弃了宜昌中小企业担保公司在湖北银行东山支行开立的账户为68×××74的资金的质押担保，若属于放弃，保证人刘小明等人能否在放弃范围内免除保证人的责任。长阳县法院认为：1、长阳县法院在诉讼中长阳县法院依湖北银行股份有限公司长阳支行申请，保全查封的湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇X村X组房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）、湖北清江古城文化旅游有限公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇XX村X组X号房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）和湖北长阳清江古城文化旅游有限公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇X村X组房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号），依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十八条之规定，自动转入执行中的查封。长阳县法院在执行中查封的湖北长阳清江古城文化旅游公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇X村X组房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）、湖北清江古城文化旅游有限公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇X村X组X号房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）、湖北长阳清江古城文化旅游有限公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇X村X组房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）的查封、对刘小明在宜昌富江南食品有限责任公司价值600万元的股权或收益、拆迁补偿款的冻结均属于轮候查封或轮候冻结。依照《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的请示的答复》，轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力。所查封的股权，扣留、提取的应得拆迁补偿款究竟还有多少可用于实现本案债权，尚取决于在先查封案件的执行情况。长阳县法院查封的湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇X村X组房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号），虽为首先查封，但该房产对他人设有抵押，且其价值显然不足以能够完全执行本案。综上异议人刘小明认为长阳县法院冻结、扣划保证人刘小明等人的银行存款属于超标的执行的主张不能成立。2、异议人刘小明认为原申请执行人行湖北银行股份有限公司长阳支行于2018年12月28日将享有的长阳清江古城文化旅游有限公司的债权经湖北省资产管理有限公司、湖北瑞珩资产管理有限公司转让给宜昌市资产管理有限公司，是对湖北银行长阳支行对其享有的宜昌市中小企业担保投资有限公司在湖北银行有限公司宜昌东山支行开立的账号为68×××74的账号的资金质押权的放弃，据此依照《中华人民共和国担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”、“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任，认为长阳县法院不应再执行担保人刘小明等人的财产，被申请人宜昌市海纳资产管理有限公司认为没有证据表明原申请执行人湖北银行股份有限公司长阳支行或现申请执行人宜昌市海纳资产管理有限公司放弃了宜昌市中小企业担保投资有限公司在湖北银行有限公司宜昌东山支行开立的账号为68×××74的账号的资金质押权，异议人异议申请所依据的《中华人民共和国担保法》第二十八条已因《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的修改而失效。长阳县法院认为依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”、第二百一十八条规定：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”《中华人民共和国物权法》第一百七十六条和第二百一十八条的规定是对中华人民共和国担保法》第二十八条规定的修改，依照《中华人民共和国立法法》第九十二条规定“同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》均是全国人民代表大会制定，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条和第二百一十八条的规定相对《中华人民共和国担保法》第二十八条属于新的规定，所以对物的担保与人的担保关系和质权人放弃质权后其他担保人责任承担的规则，应适用新法《中华人民共和国物权法》第一百七十六条和第二百一十八条的规定，本案没有证据证明债权人放弃了对宜昌市中小企业担保投资有限公司在湖北银行有限公司宜昌东山支行开立的账号为68×××74的账号的资金质押权。申请执行人对宜昌市中小企业担保投资有限公司在湖北银行有限公司宜昌东山支行开立的账号为68×××74的账号的资金享有优先受偿权，但依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，保证人为担保的债权提供的人的担保与第三人为担保的债权提供的物的担保具有同等效力，第三人为担保的债权提供的物的担保并不优先于担保人为主债务人提供的人的担保，在本案中宜昌市中小企业担保投资有限公司为担保的债权提供的以其在湖北银行有限公司宜昌东山支行开立的账号为68×××74的账号的资金质押担保为物的担保，在履行顺序上，并不先于刘小明等担保人为担保的债权提供的人的保证，所以长阳县法院在执行中并不是必须要先执行宜昌市中小企业担保投资有限公司为担保的债权提供的以其在湖北银行有限公司宜昌东山支行开立的账号为68×××74的账号内的质押资金，执行保证人刘小明等人的银行存款或其他财产并无不当。异议人刘小明在异议申请中提出的其他主张不是本案的争议焦点，长阳县法院简述如下：1、在执行中若存在执行文书送达瑕疵问题可由承办人补救，但并不是异议人异议成立的理由；2、长阳县法院依申请执行人申请裁定变更申请执行人和解除对宜昌市中小企业融资担保有限公司银行存款的冻结并不违反法律规定；3、异议人认为长阳县法院冻结其银行存款没有保留异议人及其所扶养家属的生活必需费用，可向长阳县法院提交申请，由承办人审查后对需合理支出部分予以预留；4、异议人认为保证期间已过的意见长阳县法院不予支持，本案原债权人湖北银行股份有限公司长阳支行已于2017年依法向法院提起诉讼，并经法院依法判决，保证人刘小明对债务承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定驳回异议人刘小明的异议申请。刘小明不服，向本院提起复议，请求撤销长阳县法院作出的（2020）鄂0528执异6号、（2019）鄂0528执恢129号之四十四及（2019）鄂0528执恢129号之四十六执行裁定，并解除对复议申请人所有银行卡的冻结。理由为：1、本案诉前保全措施及强制执行过程中的冻结措施，都足以能够保证债权顺利实现，但因人为原因致使本案久拖未决。湖北银行长阳支行对宜昌中小企业担保公司质押账户资金享有优先受偿权，也有合同明确约定可以扣收，且该质押账户中资金足以执行本案债权的本息，但湖北银行长阳支行自动放弃行使优先受偿权，长阳县法院也未执行质押账户资金。湖北银行长阳支行将能够顺利执行到位的债权转让为宜昌中小企业担保公司全资子公司宜昌海纳资产管理公司，并向法院申请变更宜昌海纳资产管理公司为本案申请执行人，宜昌海纳资产管理公司申请解除对宜昌中小企业担保公司名下全部账户的查封冻结，单方面放弃要求宜昌中小企业担保公司承担保证责任，故复议申请人只承担在免除宜昌中小企业担保公司承担责任份额之外的保证责任。2、长阳县法院在执行中存在违法执行行为。未对宜昌中小企业担保公司质押账户资金冻结并扣划，未对已查封的房产采取评估措施，执行过程中冻结复议申请人账户资金未作出裁定，对复议申请人股权收益进行冻结未向复议申请人送达裁定书，执行中存在严重超标的执行，执行中区别对待，只冻结复议申请人的银行账户资金，却解除对宜昌中小企业担保公司冻结、纳失和限高措施，有失公正；3、本案应适用担保法的相关规定，而不是物权法规定。担保法为特别法，物权法为普通法，特别法优于普通法。长阳县法院错误解读了物权法176条之规定，该条款只适用于诉前，且湖北银行长阳支行已经依该条款作出了选择，执行过程中不应使用该条款。湖北银行长阳支行在执行中放弃了物的担保，依据担保法第28条第2款规定，复议申请人在湖北银行长阳支行放弃权利的范围内免除保证责任；4、长阳县法院查明，对湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇何家坪村八组房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）为首封，但房产设有抵押，长阳县法院未查明抵押权人为宜昌中小企业担保公司，该房产抵押给宜昌中小企业担保公司作为反担保；5、长阳县法院已受理债务人长阳清江古城公司破产重组申请，应中止本案执行，而不是只中止债务人的执行。本院对长阳县法院查明的事实予以确认。本院认为，宜昌市中小企业担保投资有限公司、湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司、张梦琳、方钦、杨传喜、刘小明、张红为本案执行依据所确认的对借款本息承担连带保证责任的保证人，均为本案被执行人，在执行顺序上没有先后或优先之分，长阳县法院在执行中冻结刘小明的银行账户符合法律规定。优先受偿权仅说明申请执行人对该财产具有优先权，并不表示法院在执行中必须优先执行该财产。复议申请人认为法院解除该优先受偿权银行账户冻结，其应免除相应担保责任的理由不能成立。此外，复议申请人提出本案超标的查封的问题，与法院查明的事实不符，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和执行复议若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回刘小明的复议申请。维持湖北省长阳土家族自治县人民法院（2020）鄂0528执异6号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  胡永传审判员  徐晓东审判员  高见成二〇二〇年九月十四日书记员  许 婧