吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉06民终578号   上诉人（一审原告）：徐波，女，1963年8月31日生，汉族，白山衡阳机动车检测有限公司退休员工，住白山市。   上诉人（一审被告）：白山市浑江区礼传天下国学幼儿园有限公司。住所：白山市浑江区城东供电局后侧（惠民西二胡同121号）。   法定代表人：刘秀艳，该公司总经理。   委托诉讼代理人：冯博，女，1991年5月1日生，汉族，该幼儿园园长，住白山市。   委托诉讼代理人：宋薇，吉林连星律师事务所律师。   上诉人徐波因与上诉人白山市浑江区礼传天下国学幼儿园有限公司（以下简称国学幼儿园）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2020）吉0602民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   徐波上诉请求：1.依法撤销吉林省白山市浑江区人民法院（2020）吉0602民初620号的民事判决书，依法改判。2.依法判令国学幼儿园承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实和适用法律有误，本案属于雇员在雇佣活动中遭受人身损害的赔偿案件，应适用无过错责任原则。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。该条规定的归责原则即为无过错责任原则，本案应适用该条规定。且徐波没有过错，作为雇主的国学幼儿园应当承担100％的赔偿责任，而不应该是一审判决的由徐波承担30％的责任。2.一审判决中提到徐波取得医保报销款5402.31元的认定事实有误，一审开庭前徐波的医保报销卡上是有5402.31元，这是国学幼儿园去医保办理的，在一审庭审过程中，徐波已经认识到，这笔款项的认领是错误的，现徐波已经去白山市医保，将这笔款项退回给了白山市医保，因此一审将这笔款在徐波应得的赔偿款中扣除是错误的。3.一审判决中对徐波的住院护理费认定有误，徐波住院的21天中，一级护理是13天，二级护理是8天，这在徐波的住院病历中是明确记载的，而一审法院却作出对徐波一级护理6天，二级护理15天的判决，共少给徐波护理费（7天×161.93元）1133.51元，望二审法院依法改判。   国学幼儿园辩称，一、本案适用《侵权责任法》第三十五条规定，根据双方各自的过错承担相应的责任，适用法律正确，但责任比例分配有误，徐波应当承担主要责任。二、经一审庭审已查明徐波经医保报销，取得报销款5402.31元，徐波亦认可，一审事实认定准确，并无不当。三、在送徐波到中日联谊医院手术治疗时，国学幼儿园安排人员护理了前两日，该天数的护理费用应予扣除。   国学幼儿园上诉请求：1．请求撤销吉林省白山市浑江区人民法院（2020）吉0602民初620号民事判决，将本案发回重审或对徐波右手是否构成伤残（或伤残等级）及误工期限重新进行司法鉴定后依法改判。2．依法改判徐波承担主要责任，国学幼儿园承担部分责任。3．一审、二审诉讼费及全部鉴定费用由徐波承担。事实和理由：一、一审吉林泰合司法鉴定中心出具的吉泰合司鉴中心［2020］临鉴字第73号司法鉴定意见书违反《人体损伤致残疾程度分级》及《适用指南》规定的定级标准，徐波伤残拾级的鉴定结论明显依据不足，应当重新进行司法鉴定。吉林泰合司法鉴定中心鉴定意见认为徐波目前右手环指远节缺如，中指远侧指间关节非功能位强直符合《人体损伤致残疾程度分级》5.10.6.9(手或者足功能丧失分值≥10分)，评定为伤残拾级的鉴定结论明显依据不足。首先，徐波右手中指损伤不能影响其非功能位强直。根据吉林大学中日联谊医院出院小结记载：“...（查）右手示中指末节甲根和甲板部分撕脱，中指指腹皮肤逆行撕脱......右手正斜位X线：右手示中指末节指骨粗隆骨折，对位对线良好...示中指创口愈合良好......今日要求出院”，上述可证明徐波右手示中指外部末节甲根和甲板部分撕脱、内部则指腹皮肤撕脱、末节指骨粗隆骨折，而甲根和甲板及指腹皮肤受损并不符合《人体损伤致残疾程度分级》C.8.2中表C-10中指远侧指间关节受累的情形；另外，指骨粗隆部位是关节最末处最外侧部分、并非手指的关节，且该骨折没有错位，没有损伤血管神经、肌腱，对强直并无功能性影响，且示中指创口愈合良好，不存在功能障碍难以进一步康复改善、在现代临床医疗条件下难以恢复的情形。其次，“缺如”在病理用词中的医学解释为：“在正常人体中应有的部分（如器官、组织、基因等），而某些人体上没有就叫缺如。如膈肌缺如，寰椎缺如，脚缺如；或者是相比起其他相似结构、功能部分存在缺少某些结构的情况，如血窦内皮细胞基膜缺如。”而根据[2020]临鉴字第73号司法鉴定意见书中（附件1.被鉴定人照片一张）徐波右手照片并无“缺如”或“缺失、缺少”情况，其右手并不存在鉴定意见中“目前右手环指远节缺如”的情况。另根据上述照片材料及吉林大学中日联谊医院出院小结记载：“...于2019年4月28日复合麻醉下行右环指坏指体解脱、游离皮瓣移植术。现患者一般状况良好，示中指创口愈合良好，环指皮瓣已成活，今日要求出院”,可见徐波右环指皮瓣移植成活，状况良好，根本不符合《人体损伤致残疾程度分级》“附录C.8.1“、“附录C.8.2”条中关于注1中单手、单足部分缺失及功能障碍定级说明（2）、（3）条以及《适用指南》中第七章第四节第二、（二）2关于手功能障碍的情形。根据《人体损伤致残程度分级》4.1鉴定原则应以损伤治疗后果或者结局为依据，客观评价组织器官缺失或功能障碍程度，科学分析损伤与残疾之间的因果关系，一审司法鉴定结论明显依据不足，应当依法重新鉴定。二、徐波对于事故发生存在主要过错，与其受伤存在因果关系，应承担主要责任，国学幼儿园在本次事故中并无过错。本案中，徐波未按操作规定，直接用手压面，未尽到合理的注意义务，与事故发生存在因果关系，存在主要过错。事故发生前，与其一起在厨房工作的同事提醒徐波稍等一下与其一起加工面条，但徐波由于惦念其女儿工作调动考试等待结果的原因，做事心不在焉，拒绝同事后径自进行了加工，根据视频监控可以看出徐波未按两至三人同时操作压面机制作面条的园内规定及加工操作习惯，独自将大量面块一股脑投入拖盘中，该视频18秒处，可见由于面块数量较多已存在发生危险的可能，徐波迅速抽回双手，而后又将大量面块放入拖盘，亦未使用擀面杖等其他辅助器具，直接用右手拔弄托盘中的面块，造成事故发生，且在发生事故的五秒钟内，即有同事出现，证明当时存在二人共同操作的条件，系徐波执意自行单独操作，其应承担主要责任；另外，国学幼儿园已经提供了完善的安全保护设施，包括头套、口罩、手套、罩衣等各种劳动保护设施及厨房用品、用具，徐波当日未按规定带手套，在面块未完全进入面食加工设备时，应当使用擀面杖、筷子或其他辅助工具操作均可达到目的，亦不致发生本次事故。徐波作为完全民事行为能力人，自提供劳务以来长期对该设备进行操作，在经过培训、训练，及同事指导后仍不按规定操作设备，造成身体受伤，主要原因是其未尽到合理注意义务、违规操作导致，受害结果与国学幼儿园不存在因果关系，国学幼儿园不存在过错，应由徐波承担主要责任。最后，在送徐波到中日联谊医院手术治疗时，国学幼儿园安排人员护理了前两日，该天数的护理费用应予扣除。综上，国学幼儿园认为一审吉林泰合司法鉴定中心出具的吉泰合司鉴中心[2020]临鉴字第73号司法鉴定意见书违反《人体损伤致残程度分级》及《适用指南》规定的定级标准，徐波伤残拾级的鉴定结论明显依据不足，应当重新进行司法鉴定；徐波对于事故发生存在主要过错，与其受伤存在因果关系，应承担主要责任，国学幼儿园在该起事故不存在过错。请求撤销（2020）吉0602民初620号民事判决，将本案发回重审或对徐波右手是否构成伤残（或伤残等级）及误工期限重新进行司法鉴定后依法改判、依法改判徐波承担主要责任，一审、二审诉讼费及全部鉴定费用由徐波承担。   徐波辩称，1、对国学幼儿园提出的重新进行伤残司法鉴定不认可。因为该项鉴定是由一审法院依法委托吉林泰合司法鉴定中心进行的，双方当事人共同签字同意的司法鉴定单位，由吉林泰合司法鉴定中心出具的鉴定结果是具有法律效力的，现国学幼儿园提出否定该鉴定结果是法律不允许的，所以不同意重新进行伤残司法鉴定。2.对国学幼儿园提出徐波对于事故发生存在主要过错与事实不符。徐波对于事故发生不存在违规与过错，国学幼儿园应当承担全部责任。3.国学幼儿园说在送徐波到中日联谊医院手术治疗时曾安排人员护理了前两日，与事实不符。从徐波住院到出院期间，一直由徐波家属护理。   徐波向一审法院提出诉讼请求：一、判令国学幼儿园向徐波支付误工费5400元、护理费21天×161.93元×2=5505.62元、住院伙食补助费21天×100元=2100元、精神抚慰金1000元，共计14005.62元；二、申请司法鉴定，鉴定伤残等级，并按伤残等级赔偿伤残补助金（具体的赔偿项目及数额待司法鉴定后，再做变更）。三、判令国学幼儿园承担本案全部诉讼费用。法庭审理过程中，徐波增加诉讼请求：伤残赔偿金60344元、鉴定费2100无了，各项诉请共计76449.62元。事实和理由：2019年4月22日，徐波到国学幼儿园工作，在工作中不慎被压面机绞伤右手。事故发生后徐波被立即送到吉林大学中日联谊医院治疗。经吉林大学中日联谊医院诊断为右手挤压伤，右手中指甲床裂伤，右手示中指末节指骨粗隆骨折，右手环指末节完全断离。徐波共住院21天，国学幼儿园为徐波垫付了医疗费，徐波出院后，多次与国学幼儿园协商出院后的赔偿事项，国学幼儿园均拒绝赔偿，此次侵害行为给徐波经济和精神上造成了巨大的损害，为维护徐波合法权益，现诉至法院。   一审法院认定事实：徐波系退休人员，于2019年3月到国学幼儿园从事做饭、洗碗及面食加工工作。2019年4月22日，徐波在幼儿园后厨从事压面工作时手指被压面机绞伤。事故发生后，徐波被送往吉林大学中日联谊医院进行救治，住院治疗21天，一级护理6天，二级护理15天，出院诊断：右手挤压伤、右手示中指甲床裂伤、末节指骨粗隆骨折、右手环指末节完全离断。因徐波此次受伤国学幼儿园花销住院医疗费41208.50元及其他杂费769元等，徐波取得白山市城镇职工基本医疗保险金5402.31元。徐波受伤前月工资1800元。案件审理过程中，徐波申请对其伤残等级、误工期限进行司法鉴定。经依法委托，吉林泰合司法鉴定中心于2020年6月4日作出吉泰合司鉴中心［2020］临鉴字第73号《吉林泰合鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见：1．被鉴定人徐波目前右手环指远节缺如，中指远侧指间关节非功能位强直符合伤残拾级；2．被鉴定人徐波此次外伤误工期以玖拾日为宜。徐波因此次鉴定花费鉴定费2100元。   一审法院认为，徐波到国学幼儿园工作，在从事制作面食工作时遭受人身损害，国学幼儿园认可前述事实，应承担赔偿责任。徐波在使用压面机前接受过操作培训，其在从事压面工作时理应尽到谨慎注意义务，故其就自身所受伤害应承担一定责任，法院酌定责任比例为30％。国学幼儿园抗辩称徐波系不服从工作管理、自作主张独自操作压面机受伤，但该园的证人陈某出庭证明其与徐波均需独自完成各自的工作，幼儿园并未给徐波安排一同从事压面工作的同事，故对国学幼儿园的抗辩不予支持，该幼儿园应承担70％的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条和吉林省高级人民法院《关于二〇一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》的相关规定，确定徐波各项合理损失如下：医疗费41977.50元、住院伙食补助费2100元（100元／天×21天）、护理费4372.11元（一级护理6天、二级护理15天，161.93元／天×6天×2＋161.93元／天×15天）、误工费5400元（误工期为90日，1800元／月×3个月）、残疾赔偿金60344元（30172元／年×20年×10％）、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2100元，以上合计117293.61元。国学幼儿园按70％的责任比例应赔偿徐波82105.53元，扣除已垫付41977.50元及徐波取得的医保报销款5402.31元，国学幼儿园还应给付徐波34725.72元。关于国学幼儿园主张为徐波垫付55250元，但所举证据仅证明为徐波实际垫付了41977.50元，超出部分未提供其他正规票据佐证，故法院不予确认。关于国学幼儿园对徐波的伤残等级及误工期有异议，并申请对徐波的伤残等级进行重新鉴定，但该幼儿园未提供本案应重新启动鉴定程序的证据，故对其该项申请法院不予支持。据此，一审法院判决：一、白山市浑江区礼传天下国学幼儿园有限公司于本判决发生法律效力后立即给付徐波各项损失共计34725.72元；二、驳回徐波的其他诉讼请求。案件受理费1711元，减半收取855.50元，由徐波负担466.50元，由白山市浑江区礼传天下国学幼儿园有限公司389元。   本院二审期间，国学幼儿园申请证人于某出庭作证，于某证实案发当天早上其到后厨打水与徐波有过对话，徐波说前一日没有休息好，有点不精神，因为她家孩子当天有个考试，徐波说有点担心。国学幼儿园对于某的证词没有异议，认为可以证明徐波当天的心理状况。徐波质证认为，其女儿在银行上班，她是3月31日的考试，所以于某所述是假的。   本院认为，因于某的证言与本案无关联性，故本院对此不予采信。   徐波向法庭提供《补缴医疗保险基金通知书》《中国工商银行现金存款凭证》《情况说明》，预以证明其将医保卡的上钱5402.31元退回白山市社会医疗保险管理局。国学幼儿园质证认为，对补缴医疗保险基金通知书真实性没有异议，但该通知书是向市建材建筑安装公司出具的，且“此款项为”后面的字均为人工手写，对该笔款项与本案的关联性有异议。其次，该通知书与中国工商银行现金存款凭证关联性也有异议，该补缴通知并未体现具体时间，不能确定先后顺序，同时工商银行转账凭证是复印件，真实性也有异议。第三份情况说明不能证明此笔款项已退还。请法院调查核实。对该组证据的质证意见与答辩状中第二条意见一致，不应由国学幼儿园承担。   本院认为，该笔款经白山市社会医疗保险管理局核销后支付给徐波，徐波事后又将此笔款退回白山市社会医疗保险管理局，系徐波个人自行行使处分权利，应由其自行承担。   本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。   本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求进行审理。   关于国学幼儿园要求对徐波的伤残等级及误工期限重新鉴定的问题。经查，吉林泰合司法鉴定中心对徐波伤残等级和误工期限的认定，是由一审法院委托并由具备相应资质的鉴定人员对徐波的住院病历、影像学资料等进行文证审查以及查体检验的基础上，参照《人体损伤致残程度分级》“5.10.6.19”条、“附录c.8.1”条、“附录c.8.2”条、“《适用指南》第七章第四节二、（二）、2”、参照中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》(GA/T1193-2014)“10.2.7.b)”条、“10.6.2”条、“附录A.4”条相关规定作出的，鉴定意见客观、明确，一审法院将该鉴定意见作为认定案件事实的依据并无不当。虽然国学幼儿园二审时对该鉴定意见有异议，但未能提供足以推翻的相反证据，本院对此不予采信。   关于徐波主张在工作中遭受人身损害，国学幼儿园应否承担侵权责任的问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害，适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。个人与单位之间形成劳动关系，个人在劳动中受到损害，适用《工伤保险条例》《劳动合同法》等规定。本案中，徐波系退休后进入国学幼儿园从事做饭、洗碗及面食加工工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，双方属于劳务关系，故本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定审理。徐波作为成年人，在工作中对自身安全未尽充分审慎注意义务，未采取必要安全措施，对自身受伤存在过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，可以减轻国学幼儿园的赔偿责任。综合分析判断本案证据状况、徐波受伤原因、经过、伤情及当事人的过错行为、过错程度、经济能力等因素，一审法院判定国学幼儿园对徐波的各项损失承担70%的赔偿责任，其余30%责任由徐波自行承担并无不当。   关于徐波上诉提出医保报销款5402.31元已返还给白山市社会医疗保险管理局，一审法院不应扣除的问题。本院认为，因参保人到异地就医产生的医疗费用由其本人先行垫付，就医结束后，凭相关票据到参保地的医保经办机构办理报销手续。因徐波在中日联谊医院的住院费用系国学幼儿园垫付，故医保报销款5402.31元应返还给国学幼儿园。至于徐波将该款退回白山市社会医疗保险管理局系其自行处分，并不影响本案判决的结果。   关于徐波上诉提出一审法院计算护理级别天数有误的问题。本院认为，根据卫生部颁布的《综合医院分级护理指导原则（试行）》第二条“分级护理是指患者在住院期间，医护人员根据患者病情和生活自理能力，确定并实施不同级别的护理。分级护理分为四个级别：特级护理、一级护理、二级护理和三级护理。”的规定，病人住院后，医生会根据病情进行处置，按照规范，医生下达的医嘱中必须包含护理级别的内容。因此护理级别是根据病人的病情和观察护理的要求确定的，并不是让几个人陪护的意思，更不是确定是否需要陪护的依据。而应当根据病人的病情合理确定陪护人数，原则上为一人确需二人陪护的，要有医疗机构或者鉴定机关的意见。国学幼儿园对一审法院计算护理级别天数保护徐波的护理费没有提出上诉，仅是答辩时称其单位当时派人护理了两天，但没有提供相关证据证明，故本院视为国学幼儿园认可一审法院计算方法。   综上所述，徐波、国学幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3422元，由徐波、白山市浑江区礼传天下国学幼儿园有限公司各自承担1711元。   本判决为终审判决。   审判长 綦家通   审判员 朱济生   审判员 林 梅     二〇二〇年九月二十三日   （法官助理 顾百发   书记员 刘思辰