西安铁路运输中级法院     行政判决书     (2020)陕71行终1063号     上诉人（原审原告）张朝娃，男，汉族，XXXX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市蓝田县。   被上诉人（原审被告）蓝田县卫生健康局，住所地陕西省西安市蓝田县。   负责人张旭，局长。   委托代理人王小兵，该局工作人员。   委托代理人张林，陕西群鑫律师事务所律师。   上诉人张朝娃与被上诉人蓝田县卫生健康局（以下简称蓝田卫健局）不履行法定职责一案，不服西安铁路运输法院(2020)陕7102行初714号行政判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，本案现已审理终结。   一审法院查明，2019年11月18日，原告向被告邮寄递交一份《医疗事故处理申请书》，申请被告就原告2016年6月在蓝田县人民医院发生医疗事故作出鉴定结论并按照《医疗事故处理条例》进行处理。被告未予理会。另查明， 2016年6月，原告在蓝田县人民医院治疗期间发生医疗事故争议，后原告以蓝田县医院为被告向蓝田县人民法院提起诉讼，案由为医疗损害责任纠纷。在案件审理过程中，经原告申请，陕西西安中恒法医司法鉴定所受西安市中级人民法院委托，对以下事项进行鉴定：1.蓝田县医院的医疗行为导致申请人患有左膝腓总神经损伤和左腘窝坏死性筋膜炎之间的因果关系及参与度鉴定；2.申请人因医疗事故致伤是否构成伤残及构成几级伤残鉴定；3.申请人因医疗事故致伤的护理等级及护理期限鉴定；4.申请人因医疗事故致伤的营养期限鉴定。2017年7月9日，陕西西安中恒法医司法鉴定所作出陕中恒司鉴所【2017】临鉴字423号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人张朝娃所患左腓总神经损伤和左腘窝坏死性筋膜炎与蓝田县医院的医疗行为存在因果关系，其参与度为80%。2.被鉴定人张朝娃此次损伤致左腓总神经损伤，左足下垂、踇趾下垂，肌力I级属八级伤残。3.被鉴定人张朝娃的护理期建议为180日。4.被鉴定人张朝娃的营养期建议为90日。2017年8月23日，原告与蓝田县医院就上述医疗损害纠纷一案达成调解，蓝田县人民法院作出（2017）陕0122民初659号民事调解书，调解达成协议由蓝田县人民医院赔偿原告张朝娃各项费用共计17万元。后因在本次诉讼中对原告在蓝田县医院治疗的医疗费32108.66元未处理，原告诉至蓝田县人民法院，原告与蓝田县医院再次达成调解，蓝田县人民法院作出（2018）陕0122民初548号民事调解书，协议内容为：1.在2018年4月20日前，由蓝田县人民医院赔偿原告张朝娃医疗费17650元；2.张朝娃与蓝田县医院因本医疗损害责任再无任何纠纷。再查明，原告自2017年起，就涉案医疗事故纠纷向被告及蓝田县信访局、蓝田县扫黑除恶专项斗争领导小组办公室、西安市12345市XX线XX中心等多个部门多次以反映材料、反映信、申诉书、医疗事故处理申请书等形式要求对其手术受到的伤害进行处理，追究相关医疗机构及医生的行政责任。原告已通过以上途径得到回复，庭审中被告称对原告的上述形式的反映被告亦多次给予回复，包括到原告家中回复，在被告单位办公室回复，以照片及被告单位工作人员工作记录为证。原告对被告主张的多次告知仅认可2019年6月25日转县信访办落款为2019年5月27日《蓝田县卫生健康局关于张朝娃与县医院医疗纠纷一事有关情况的回复》。   一审法院认为，本案的争议焦点1：被告是否具有按照《医疗事故处理条例》对医疗事故纠纷进行处理的法定职责；争议焦点2：原告的诉请是否有事实和法律依据。针对焦点1，根据《医疗事故处理条例》第二十条、三十八条的规定，被告蓝田县卫健局具有处理其辖区内医疗事故争议的法定职责。根据《医疗事故处理条例》第三章、第四章、第五章的规定,卫生行政部门处理医疗事故争议包括医疗事故的技术鉴定、医疗事故的行政处理与监督、医疗事故的赔偿三项主要内容。针对焦点2，（一）在医疗事故的技术鉴定、医疗事故赔偿方面。根据《医疗事故处理条例》第三十七条：“发生医疗事故争议，当事人申请卫生行政部门处理的，应当提出书面申请。申请书应当载明申请人的基本情况、有关事实、具体请求及理由等。当事人自知道或者应当知道其身体健康受到损害之日起1年内，可以向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请。”第四十条规定：“当事人既向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请，又向人民法院提起诉讼的，卫生行政部门不予受理；卫生行政部门已经受理的，应当终止处理。” 根据上述规定，发生医疗事故纠纷，当事人可以向人民法院提起诉讼，也可以自知道或者应当知道其身体健康受到损害之日起1年内向卫生行政部门申请处理，当事人既向卫生行政部门提出申请又向人民法院提起民事诉讼的，卫生行政部门不予受理，即对解决医疗事故纠纷当事人可以选择要么向法院申请诉讼，要么向卫生行政部门申请处理，两条解决途径是二选一，不能同时选择诉讼和申请卫生行政部门处理，且诉讼优先。具体到本案中，原告在医疗事故纠纷发生后，已向蓝田县人民法院提起诉讼，蓝田县人民法院亦就其与蓝田县人民医院的医疗事故纠纷做出民事调解书，现原告要求被告按照《医疗事故处理条例》履行法定职责，做出鉴定结论并进行处理，没有事实和法律依据。（二）在医疗事故的行政处理与监督方面。根据《医疗事故处理办法》第二十条的规定：“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”第四十四条规定：“医疗事故争议经人民法院调解或者判决解决的，医疗机构应当自收到生效的人民法院的调解书或者判决书之日起7日内向所在地卫生行政部门作出书面报告，并附具调解书或者判决书。”第三十五条规定：“卫生行政部门应当依照本条例和有关法律、行政法规、部门规章的规定，对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理。”第五十五条规定：“医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分或者纪律处分。对发生医疗事故的有关医务人员，除依照前款处罚外，卫生行政部门并可以责令暂停6个月以上1年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书。”《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》第二项规定：“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”根据上述规定，无论当事人是通过申请卫生行政部门处理还是通过诉讼途径解决医疗事故纠纷，对发生医疗事故的医疗机构和医务人员，卫生行政部门均具有应当依照本条例和有关法律、行政法规、部门规章的规定作出行政处理的法定职责，其前提是发生医疗事故。而医疗事故的司法鉴定在鉴定组织和法律依据方面均有别于其他司法鉴定，医疗事故司法鉴定需要按照《医疗事故处理条例》规定交由条例所规定的医学会组织鉴定，在民事诉讼中法院可以依申请或依职权决定进行医疗事故司法鉴定；而对医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。结合本案，原告与蓝田县人民医院在民事诉讼中，原告申请司法鉴定，并依据鉴定结论与蓝田县人民医院达成和解，由蓝田县人民法院作出民事调解书。现原告认为其民事诉讼中作出的司法鉴定意见书已经认定涉案纠纷构成了医疗事故，要求被告以此为依据对相关医疗机构和医务人员进行行政处罚。该司法鉴定意见书的作出机关为陕西西安中恒法医司法鉴定所，并非由《医疗事故处理条例》规定的医学会组织进行，属于《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》第二项中因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的情况。故原告与蓝田县人民医院的医疗事故纠纷并未被认定为医疗事故的情况下，要求被告履行《医疗事故处理条例》第三十五条规定的法定职责，没有事实和法律依据。针对原告案涉的申请，被告于2019年6月25日向原告转县信访办落款为2019年5月27日《蓝田县卫生健康局关于张朝娃与县医院医疗纠纷一事有关情况的回复》中，明确告知其按照《医疗事故处理条例》第四十条有关规定，“…卫生行政部门不予受理，以法院判决为准，…若有异议可继续通过司法途径解决。”2019年11月18日，原告在已经获取答复的情况下再次申请被告履行医疗事故处理的法定职责，无事实和法律依据，被告不予答复，并无不当。综上，对原告要求被告依据《医疗事故处理条例》对已经通过诉讼解决的医疗事故纠纷进行处理，没有事实和法律依据，该院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回张朝娃的诉讼请求。案件受理费50元，由张朝娃负担。   上诉人张朝娃向本院上诉称，一、被上诉人不履行法定职责的不作为行为事实成立。一审双方举证质证被上诉人未举出向上诉人答复的事实存在，人民法院仅凭上诉人通过第三方知道被上诉人方向相关部门做过的答复就认为向上诉人答复的认定是错误的。上诉人认定应是被上诉人向上诉人直接答复才应认定为尽了职责。二、人民法院认定上诉已通过相关民事诉讼调解获得相应赔偿的判决是错误的。上诉人虽已通过民事诉讼得到赔偿，但其赔偿一是不足以赔偿给自己造成的医疗事故；二是赔偿未赔付造成医疗事故的相关赔付；三是未就相关构成医疗事故进行鉴定；四是未对相关责任人进行相应的行政处罚。三、被上诉人不积极履职，对上诉人的反应诉求未能正确对待，而是采取推、托、哄、骗的手段，致使上诉人既伤害又受到损害，人格尊严遭到不公平的对待。被上诉人未能有效告知过上诉人未进行医疗事故医学鉴定的后果，使上诉人的权益遭到被剥夺和丧失。四、人民法院一审审理后明确告知被上诉人的不作为行为成立，并要求被上诉人和上诉人通过调解方式解决，解决后让上诉人撤销诉讼。的确庭后被上诉人与上诉人和上诉人的代理人谈妥补偿救济的方式方法，但其一方霸道的做法令人不满，根本不是公平协商，但不知怎的法院就判决驳回了诉讼请求。综上，请求：1. 撤销西安铁路运输法院(2020)陕7102行初714号行政判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。   被上诉人蓝田卫健局辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。上诉人的上诉人不能成立，请求维持一审判决，驳回上诉。   二审过程中，上诉人张朝娃向法庭提交了三组证据：证据一，蓝田县卫计局医疗事故争议处理告知书；证据二，医疗事故争议行政处理申请书；证据三，医疗事故争议技术鉴定申请书。证明目的为上诉人在行政程序提出了医疗鉴定的申请，但是被上诉人未进行鉴定。经庭审质证，被上诉人认为上诉人提交的三份证据不属于《行政诉讼法》中规定的新证据，且与本案无关联性。本院对上诉人提交的上述证据认定如下：经审查，该证据在一审程序前就已形成，属于上诉人在第一审程序中无正当理由未提供的证据，故不属于新证据，本院不予接纳。被上诉人二审中未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案为上诉人提起的不履行法定职责之诉，因此本案的争议焦点应为被上诉人是否依法履职。关于该焦点问题，本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”因此，行政机关应对被诉行政行为的合法性承担说服责任，并应承担举证不能的法律后果。结合本案，根据《医疗事故处理条例》第二十条、三十八条之规定，被上诉人蓝田卫健局具有处理其辖区内医疗事故争议的法定职责，各方当事人在诉讼过程中对该情节均予以认可，本院予以确认。关于医疗事故争议处理的办理流程、处理以及处理结果告知事项，《医疗事故处理条例》第三十九条第一款规定，“卫生行政部门应当自收到医疗事故争议处理申请之日起10日内进行审查，作出是否受理的决定。对符合本条例规定，予以受理，需要进行医疗事故技术鉴定的，应当自作出受理决定之日起5日内将有关材料交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定并书面通知申请人；对不符合本条例规定，不予受理的，应当书面通知申请人并说明理由。”本案中，被上诉人在本案一、二审审理过程中均未提交证据证明其在收到上诉人的申请后，按照前述规定作出是否受理的决定并书面告知上诉人，其虽向一审法院提交《蓝田县卫生健康局关于张朝娃与县医院医疗纠纷一事有关情况的回复》一份，并主张其向上诉人送达了该《回复》，但经二审审查，该答复系被上诉人就其他行政机关交办事项的回复，并非其依据前述《条例》之规定向上诉人作出的是否受理的决定；同时，上诉人亦明确否认被上诉人就其申请事项作出了是否受理的决定并依法送达。因此，本院认为被上诉人未依据《医疗事故处理条例》的规定履行其法定职责，一审判决驳回上诉人的诉讼请求属适用法律错误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销西安铁路运输法院(2020)陕7102行初714号行政判决书；   二、责令被上诉人蓝田县卫生健康局于本判决生效之日起30日内就上诉人张朝娃的申请事项作出处理。   一、二审案件受理费各50元，由被上诉人蓝田县卫生健康局负担。   本判决为终审判决。           审判长   张博   审判员   蒋蒙蒙   审判员   侯斌         二〇二〇年九月二十二日       法 官助 理   段茗琪   书记员   王茗仪        1