浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3084号 上诉人（原审原告）：刘应章，男，1977年4月6日出生，汉族，住安徽省寿县。 被上诉人（原审被告）：绍兴市柯桥区中医医院医共体总院，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯桥街道笛扬路868号。 法定代表人：陈丽娜，该院院长。 委托诉讼代理人：***，浙江大公律师事务所律师。 上诉人刘应章因与被上诉人绍兴市柯桥区中医医院医共体总院（以下简称中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初13472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘应章上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、上诉人自2019年2月1日至9月23日就医过程中一直遵守医生所言，因2019年3月7日医生误诊、3月11日误断，对上诉人的右膝造成不可挽回的伤害。二、一审程序存在问题。1.书记员两次开庭均不在庭上。2.庭审中审判员极少发言，由上诉人和被上诉人各说各的，没有法律效力。3.被上诉人的代理人朱立刚未参加8月6日的那次开庭。三、对一审判决存在如下疑问：1.判决书内容除了引用上诉人起诉状中的事实和理由外，剩下的全是被上诉人所写的具有诱导性的言词；2.上诉人在诊疗过程中的两次离开是因为被上诉人的医生没有其他要求；3.2019年2月1日的石膏问题与3月7日的误诊无关，3月25日因石膏软而去更换显属正常；4.2019年3月7日至16日，上诉人的右腿越来越疼，并出现麻木、软、无力，没有恢复良好；5.被上诉人称其医疗过程操作规范，与事实不符，各份电子病历推断出的上诉人摔倒日期不一；6.2019年3月7日的就诊时间只有48秒；7.上诉人并不清楚DR、CT、MRI、RIS、LIS是什么，只知道看病交钱等结果，医生说没事，但又说上诉人拒绝CT进一步检查；8.上诉人的两次受伤均及时就诊，不存在延误，医生缺乏普通的判断能力；9.被上诉人称上诉人的右腿麻木发沉软无力是外伤后创伤性关节炎所致，与事实不符，上诉人仅是摔伤，不可能摔出关节炎；10.2019年3月7日的电子病历记载的检查项目为RIS，但拍片报告上却是DR；11.2019年3月7日的病历记载医生是陈军，但当时给上诉人看病并不是陈军；12.上诉人一直要求对2019年3月7日的病历真伪进行鉴定，均被鉴定机构退回，但却要上诉人承担后果；13.一次误诊、一次误断，导致上诉人现在不敢快走和干重点的体力活，并无法靠运动来降血糖，担心糖尿病的并发症出现。四、根据侵权责任法第五十八条规定，上诉人质疑被上诉人2019年3月7日的电子病历存在伪造篡改行为，被上诉人应当举证证明该病历的真实性，否则就应推断被上诉人负全责。 中医院辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。二、上诉人陈述的诊疗经过与事实不符。被上诉人不存在伪造篡改病历的行为，且诊疗过程操作规范，不存在过失。上诉人对医疗过程存在误解。三、上诉人的两次受伤，被上诉人均给予了及时治疗，上诉人目前未有完全康复系其外伤所致，与被上诉人的诊疗行为无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。 刘应章向一审法院起诉请求：中医院因两次医疗误诊对刘应章身体造成伤残，赔偿68万元。 一审法院经审理查明：2019年2月1日，刘应章因“摔伤致四肢疼痛活动受限半小时”被120急救车送至中医院，CT诊断“右外踝骨折考虑”，中医院予以“石膏托固定”等诊疗。2019年2月23日，刘应章到中医院复查，CT检查“位置可”。2019年3月7日，刘应章因“摔伤致右膝肿痛3天”到中医院就诊，1月余前石膏已自行拆除，DR检查诊断“右膝关节未见明显骨折征象，必要时复查”，建议CT进一步检查，患者拒绝，告知不排除骨折、韧带损伤不能检出可能，必要时需CT或MRI检查。2019年3月11日，刘应章因“右膝外伤后疼痛9天”再次到中医院就诊，于2019年3月16日经MR诊断为“右侧髌骨纵行骨折、右膝关节半月板变性、右膝关节积液”，中医院予以“石膏托固定”等诊疗，后刘应章陆续在中医院就诊、复查至2019年9月。 2019年11月29日，绍兴市柯桥区卫生健康局向刘应章出具《病历调查意见书》，内容为：你向我局反映你因外伤到绍兴市柯桥区中医医院就诊，对3月7日的电子病历内容存疑，怀疑电子病历存在篡改现象。2019年11月28日，我局组织绍兴市柯桥区卫生监督所执法人员、信息中心专家及绍兴市中心医院病历质控专家前往绍兴市柯桥区中医医院，对你提出的电子病历存在篡改事项进行了调查核实，现将调查意见反馈给你：1.绍兴市柯桥区卫生监督所执法人员、信息中心专家及绍兴市中心医院专家对你在绍兴市柯桥区中医医院就诊电子病历的真实性进行了审查核对（制作现场检查笔录、询问笔录）。经过对主治医生的询问调查结合专家对电子病历真实性的审查核对，未发现绍兴市柯桥区中医医院存在篡改病历的行为。2.对于你提出在绍兴市柯桥区中医医院就诊期间延误你的治疗的情况，我局建议你根据《医疗纠纷预防和处理条例》相关规定通过双方自愿协商、申请人民调解、向人民法院提起诉讼等途径解决。 在本案审理过程中，刘应章向该院提出鉴定的申请：一、医疗行为是否存在过错，是否诊疗行为违反法律法规和诊疗常规，诊疗行为是否造成患者人身损害；二、如医方存在过错，则患者的损害程度（伤残等级、误工期、护理期、营养期）；三、如医方存在过错，医疗与损害之间的因果关系，医疗行为在损害后果中的参与度。该院经审查予以准许并先后委托浙江大学司法鉴定中心、温州医科大学司法鉴定中心进行鉴定，但均被退回。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受伤损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”患者据此规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。本案中，刘应章作为患者主张中医院的医务人员诊疗不符合规范，对其造成损害，应当提供证据予以证明。但刘应章既不能提供中医院存在过错的相关依据，其申请的鉴定也被退回，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应当由刘应章承担举证不能的不利后果，该院对其诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回刘应章的诉讼请求。案件受理费10600元，减半收取5300元，由刘应章负担。 二审中，上诉人为证明其主张，向本院提交了视频和照片一组，以证明被上诉人存在误诊、误断行为，并导致上诉人未能康复的事实。 被上诉人在二审中未向本院提交新的证据。针对上诉人提交的证据，被上诉人质证认为缺乏关联性。 本院认证认为，上诉人在二审中提交的视频和照片不能达到其证明目的，故不予采信。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点主要是被上诉人是否应当向上诉人承担医疗损害的侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七章关于医疗损害责任的规定，医疗损害侵权责任有四个方面的构成要件：一、医疗机构和医务人员的诊疗行为；二、患者的损害；三、诊疗行为与损害后果之间的因果关系；四、医务人员的过错。具体到本案，纵观全案证据，一方面上诉人未能举证证明被上诉人的诊疗行为与其的损害后果之间存在因果关系，另一方面上诉人亦未能举证证明被上诉人在对其的诊疗过程中存在过错。上诉人主张适用被上诉人伪造、篡改病历来推定被上诉人存在过错的法条，也因无证据证明被上诉人具有伪造、篡改病历的行为而不予采纳。且绍兴市柯桥区卫生健康局已就此问题向被上诉人作了调查核实，并未发现被上诉人存在篡改病历的行为。故应认为，根据“谁主张、谁举证”的一般证据规则，上诉人应当自行承担举证不能的不利后果，一审据此判令驳回上诉人的诉讼请求并无不当。至于上诉人提出的一审程序问题，经核实，一审程序并未违反法律规定。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10600元，由上诉人刘应章负担。 本判决为终审判决。 审判长  茹赵鑫 审判员  梅 云 审判员  姚 瑶 二〇二〇年九月二十七日 书记员  张 珺