上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终5575号上诉人(原审原告)：姚美兰，女，1941年10月10日出生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区。委托诉讼代理人：沈杰(系姚美兰儿子)，男，1965年9月17日出生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区。上诉人(原审原告)：沈杰，男，1965年9月17日出生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区。上诉人(原审原告)：沈勇，男，1969年9月10日出生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区。被上诉人(原审被告)：上海生康护理院，住所地上海市崇明区。法定代表人：周忠惠，院长。委托诉讼代理人：施向程。委托诉讼代理人：刘锦。被上诉人(原审被告)：缪业青，男，1970年9月3日出生，汉族，户籍所在地安徽省芜湖市。被上诉人(原审被告)：朱彩霞，女，1972年11月24日出生，汉族，户籍所在地安徽省芜湖市。上述两被上诉人之共同委托诉讼代理人：张星漪，上海俱进律师事务所律师。上诉人姚美兰、沈杰、沈勇因与被上诉人上海生康护理院(以下简称护理院)、缪业青、朱彩霞其他侵权责任纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2018)沪0151民初10285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。姚美兰、沈杰、沈勇上诉请求：撤销原判，改判支持姚美兰、沈杰、沈勇的一审全部诉讼请求。事实和理由：姚美兰、沈杰、沈勇在民事赔偿诉讼中知悉了公安部门侦查到的有关证据，有证人证词和相关证据可以证明缪业青对沈士贤存在粗暴护理、殴打和非法用药的行为，一审判决未查明相应事实，未提及和追究有关民事责任；一审司法鉴定意见书认定骨折在前，肺炎在后，骨折对肺炎有促进作用存在严重逻辑错误，且鉴定意见书中明确指出意见书仅为供审判参考的学术性意见，而非确定审判赔偿程度的法定依据，因此该意见书不能作为裁判依据，一审判决认定沈士贤的肋骨骨折对其死亡的参与度为20％依据不足；一审判决认定护理院对姚美兰、沈杰、沈勇的实际经济损失承担70％的侵权责任错误，护理院应承担100％的责任；沈士贤在进入护理院之前的身体状况是良好的，其死亡对姚美兰、沈杰、沈勇造成巨大精神痛苦，不认可一审认定的精神损害抚慰金金额，坚持主张50，000元；沈杰的误工费3，370元是因陪护沈士贤而产生的，已经一审庭审质证，应予以支持；一审认定的诉讼费分担有失公平，姚美兰、沈杰、沈勇并未申请鉴定，不应承担鉴定费，诉讼费、鉴定费都应由三被上诉人承担。护理院辩称，不同意姚美兰、沈杰、沈勇的上诉请求，尊重司法鉴定科学研究院的鉴定意见和一审判决，本案已经经过公安机关调查，三上诉人称护理院对沈士贤有殴打和非法用药行为的主张是不成立的，护理院都是按规定用药的；沈士贤在进入护理院之前已在医院治疗半个月，医院已经发过高危病情通知书，三上诉人所述沈士贤身体健康并不属实；沈士贤在护理院是二级护理，不是一对一的陪护，沈士贤是晚上睡觉时自己起床摔倒的，不是护工护理过程中摔倒的，护工仅存在未向医护人员汇报的责任；护理院有严格的护工陪护制度和应急预案处理制度，但护理院从未接到过沈士贤发生意外摔倒的报告，护理院对沈士贤的死亡不存在过错，不应承担100％的责任，认可一审法院判决，要求驳回上诉，维持原判。缪业青、朱彩霞共同辩称，不同意姚美兰、沈杰、沈勇的上诉请求，缪业青和朱彩霞对沈士贤不存在殴打和非法用药的行为，一审已经针对该问题进行过调查；三上诉人提到的证人的民事行为能力存疑，证言不能成立；沈士贤是每天60元的二级护理档，护理内容只包括生活护理、吃喝拉撒和按时送饭，如果沈士贤晚上从床上摔倒，护工将其扶回床上即已经尽到了护理义务，认可一审判决对责任比例和各项费用金额的认定，要求驳回上诉，维持原判。姚美兰、沈杰、沈勇向一审法院起诉请求：1、请求依法判令护理院、朱彩霞、缪业青对其侵权行为进行书面道歉；2、请求依法判令护理院、朱彩霞、缪业青赔偿姚美兰、沈杰、沈勇医疗费7，930.88元、死亡赔偿金312，980元、丧葬费29，494元、精神损害抚慰金50，000元、误工费3，370元、营养费560元、护理费1，742元、住院伙食补助费280元、交通费200元，合计406，556.88元；3、本案诉讼费由护理院、朱彩霞、缪业青承担。一审法院认定事实：姚美兰系沈士贤(2018年10月8日去世)的妻子，沈杰和沈勇系姚美兰和沈士贤的儿子。沈士贤的父母均早于其死亡。2018年9月20日，沈勇作为沈士贤的亲属与护理院签订了“入住上海生康护理院、上海崇明生康养老院协议书”，当日，姚美兰在护理院的“意外风险告知书”上签字。沈士贤的入院诊断为：1、脑梗死后遗症；2、帕金森综合症；3、脑萎缩。此后，沈士贤入住护理院三病区314床位接受二级护理，缪业青、朱彩霞接受护理院安排护理八到九个老人，其中包括护理沈士贤。2018年9月23日，沈士贤出现发热症状，并于2018年9月25日被送往上海交通大学附属新华医院崇明分院进行CT检查，结论为：双肺左肺及右下肺炎症，双肺散在纤维条索；心影增大，冠状动脉钙化；双侧胸膜增厚；双胸腔少量积液。当日，沈士贤被送回护理院。2018年9月26日，沈士贤病情加重，护理院发出“病危(重)告知书”，沈勇签字。当晚19：30时左右，沈士贤被120救护车送至上海市东方医院。2018年9月27日9：40时，经上海市东方医院CT检查，结论为：1、右侧液气胸，左肺多发炎症，左肺下叶多发纤维灶；2、冠脉、主动脉壁钙化。当日12：40时，上海市东方医院入院记录初步诊断：1、肺炎、右侧气液胸；2、I型呼吸衰竭；3、高血压病2级(极高危组)；4、冠心病(心功能III级)；5、帕金森病；6、前列腺增生；7、肋骨骨折。9月29日，上海市东方医院经会诊诊断：1、右胸皮下气肿、肺炎、右侧气液胸；2、I型呼吸衰竭；3、高血压病2级(极高危组)；4、冠心病(心功能III级)；5、帕金森病；6、前列腺增生；7、肋骨骨折。10月8日14：50时，上海市东方医院宣告沈士贤临床死亡。居民死亡医学证明书载明I、直接死亡原因：肺炎；Ⅱ、促进死亡，但与导致死亡的疾病或情况无关的其他重要情况：1、右侧气液胸；2、I型呼吸衰竭；3、肋骨骨折。一审法院另查明，2018年10月3日，上海交通大学附属新华医院崇明分院对其于2018年9月25日拍摄的CT重新审核后，在原有诊断结论的基础上增加：“右侧第2、4、5、6肋局部低密度线，考虑骨折，请结合临床，必要时结合肋骨CT重建检查”。一审法院又查明，缪业青和朱彩霞于2018年9月1日进入护理院工作，朱彩霞于2018年10月1日离开护理院，缪业青于2018年10月3日离开护理院。双方未与护理院签订劳动或劳务合同，也未结算工资报酬。在护理院的“三病区护工床位安排”、“护理院员工一览表”等材料中均有缪业青和朱彩霞的名单。两人在护理院负责护理老人，包括沈士贤。根据上海市公安局崇明分局新河派出所对缪业青和朱彩霞所作的询问笔录中反映，朱彩霞陈述：“我和丈夫缪业青两人负责护理7个老人”，包括护理314床位(沈士贤)，“2018年9月22日凌晨1时左右，我听到病房里椅子翻掉的声音我就进病房查看情况，发现老先生右侧躺在地上，应该是床上摔下来了，我就急忙把他拉起来，我把他拉起来后扶他坐在床上并让他手脚动一下，我问他有没有受伤，他对我摇头，我觉得他应该没有受伤，就扶他上床睡觉了”，“因为那时是半夜，只有我一个人看到”，“当时我觉得他没有受伤就没和其他人提起过，我之前和我丈夫提过314床晚上摔倒了，我丈夫知道的”，“我平时就睡在314和315两间房的走廊中间”。缪业青陈述：“我和我妻子朱彩霞两人负责护理7个老人”，包括护理314床位(沈士贤)，“我妻子就和我说过有老人摔倒的情况”。一审法院还查明，2018年9月28日，姚美兰向上海市公安局崇明分局新河派出所报警：其丈夫沈士贤于2018年9月27日在上海市东方医院检查出外伤肋骨骨折，沈士贤之前住新河生康护理院，求助公安机关调查沈士贤的伤势来源。后姚美兰又报警称，沈士贤被护理院护工殴打。经调查，上海市公安局崇明分局认为未发现证据证明有犯罪事实，故于2018年10月10日向姚美兰发出崇公(新河)不立字［2018］100090号不予立案通知书，该通知书注明“2018年10月10日20时13分向其儿子沈杰告知”，签收人一栏内注明：拒绝签字。2019年9月23日，姚美兰、沈杰、沈勇以自诉人的身份向一审法院提交刑事自诉状，以被起诉人缪业青、朱彩霞故意伤害沈士贤导致其骨折并最终死亡为由，请求依法追究被起诉人缪业青、朱彩霞故意伤害的刑事责任。一审法院认为，根据三自诉人提供的现有证据，不足以成为被起诉人缪业青、朱彩霞犯故意伤害罪的罪证，故三自诉人向法院提起的刑事自诉，不符合人民法院刑事自诉案件的受案条件。2019年10月14日，一审法院(2019)沪0151刑初329号刑事裁定书裁定：对自诉人姚美兰、沈杰、沈勇的起诉，不予受理。后姚美兰、沈杰、沈勇向本院提出上诉。2019年12月27日，本院(2019)沪02刑终1737号刑事裁定书裁定：驳回上诉，维持原裁定。一审审理中，法院查阅了上海市公安局崇明分局新河派出所对上海东方医院的医生董天操所作的询问笔录。董天操陈述：沈士贤于2018年9月27日上午进入上海市东方医院治疗，其患XXX疾病，“引发生命危险的主要是肺炎和气胸，沈士贤的气胸有可能是肋骨骨折导致，但也不排除其他老年性疾病引发”，沈士贤身上未看到被人殴打留下的外伤。法院于2019年8月21日对董天操核实情况时，董天操表示：“气胸只是可能加重肺部感染，右肋骨折不一定导致气胸，除肋骨扎破胸的情况外”。上海东方医院急诊内科燕艳丽医生表示，骨折有可能引起气胸，但不能百分之百肯定。一审诉讼中，法院委托司法鉴定科学研究院对沈士贤的死因及肋骨骨折与死因是否有因果关系进行了鉴定。结论为：1、沈士贤的死亡原因符合在患有帕金森综合征、冠心病及高血压等多种自身疾病基础上，因肺炎致呼吸功能衰竭；2、尚无证据证明右侧液气胸为肋骨骨折直接导致，但肋骨骨折对沈士贤因肺炎直接导致死亡的进程具有一定促进作用，建议在沈士贤死因构成中的参与度为20％左右。护理院垫付鉴定费5，000元。一审审理中，姚美兰、沈杰、沈勇将诉请中的护理费1，742元、死亡赔偿金312，980元、丧葬费29，494元变更为护理费1，740元、死亡赔偿金368，075元、丧葬费52，588元。根据姚美兰、沈杰、沈勇的诉请及提供的有关证据，经双方当事人质证、辩论，一审法院确认本案姚美兰、沈杰、沈勇的经济损失如下：一、姚美兰、沈杰、沈勇主张的医疗费7，930.88元、护理费1，740元、住院伙食补助费280元、死亡赔偿金368，075元、丧葬费52，588元、交通费200元、误工费3，370元，护理院、朱彩霞、缪业青对上述七项赔偿项目的数额均无异议，但均表示对沈士贤的死亡没有过错，不愿意承担责任。一审法院认为，姚美兰、沈杰、沈勇主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费确系沈士贤在死亡之前产生的抢救及进行必要的住院治疗的相关费用，护理院、朱彩霞、缪业青对此数额无异议，故法院可以确认沈士贤的医疗费为7，930.88元、护理费为1，740元、住院伙食补助费为280元；姚美兰、沈杰、沈勇主张的死亡赔偿金368，075元、丧葬费52，588元，其计算的标准和方式并无不当，护理院、朱彩霞、缪业青对此数额也无异议，故法院亦可以确认；姚美兰、沈杰、沈勇主张的交通费200元，系沈士贤家属在沈士贤抢救期间来回治疗机构时实际发生的费用，虽无正式票据为凭，但其数额在合理范围之内，且护理院、朱彩霞、缪业青对此数额也无异议，故法院可以确认；姚美兰、沈杰、沈勇主张的误工费3，370元，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况予以确定，鉴于沈士贤已死亡，且即便家属因办理丧葬事宜支出的其他费用也已并入丧葬费，故法院对姚美兰、沈杰、沈勇主张的该项赔偿费用不予支持。二、姚美兰、沈杰、沈勇主张的营养费560元，护理院认为不清楚，朱彩霞、缪业青认为未经鉴定不予认可。法院认为，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见予以确定，鉴于沈士贤虽已死亡，但考虑本案的实际情况，沈士贤在抢救期间也确实需要必要的营养，故法院酌情核定营养费为300元。结合司法鉴定科学研究院的鉴定结论，考虑沈士贤的肋骨骨折对其因肺炎直接导致死亡的进程具有一定促进作用，其参与度为20％左右，故姚美兰、沈杰、沈勇主张的死亡赔偿金、丧葬费应当按照鉴定结论明确的参与度进行处理，确定死亡赔偿金368，075元的20％，即73，615元，丧葬费52，588元的20％，即10，517.60元，合计84，132.60元计入本案损失范围。综上，姚美兰、沈杰、沈勇主张的实际经济损失为医疗费7，930.88元、护理费1，740元、住院伙食补助费280元、死亡赔偿金73，615元、丧葬费10，517.60元、交通费200元、营养费300元，合计94，583.48元。一审法院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，关于缪业青、朱彩霞是否存在故意伤害沈士贤致其骨折的事实，已由一审法院(2019)沪0151刑初329号刑事裁定书和本院(2019)沪02刑终1737号刑事裁定书作出处理，法院不再赘述。经查，缪业青和朱彩霞在护理沈士贤期间虽未与护理院签订用工合同，也未实际取得工作报酬，但据现有证据反映，护理院的“三病区护工床位安排”、“护理院员工一览表”等材料中均有缪业青和朱彩霞的名单，护理院也认可缪业青和朱彩霞为其工作人员，并委派两人对沈士贤进行护理，故可以认定护理院系缪业青和朱彩霞的用工单位，其对聘用的护理人员负有严格管理和工作培训的义务。本案中，根据朱彩霞在公安部门的询问笔录中自述，其于2018年9月22日凌晨1时左右发现沈士贤躺在地上，并将其扶到床上，同时将该情况告知缪业青，缪业青也承认知道沈士贤摔倒的情况。但根据护理院提供的“老人坠床、摔倒时应急预案”，其操作流程明确规定“护工发现老人坠床、摔倒，严禁随意搬动老人，立即呼叫护士和医生”，而作为取得护工资格的专业护理人员，缪业青和朱彩霞在明知被护理对象曾有摔倒情况却未第一时间向医生、护士如实报告，也未及时向护理院上报情况，轻信被护理对象并无大碍，其疏忽大意可能造成被护理对象因不能及时得到救治而受到伤害。综合本案的实际情况，根据缪业青和朱彩霞在询问笔录中的陈述，参考司法鉴定科学研究院的鉴定结论，在无其他关联证据能够证明沈士贤的骨折系其他因素形成的情况下，从常规理解的思维习惯推测，法院可以推断沈士贤从床上摔倒在地是造成其肋骨骨折的主要原因，故缪业青和朱彩霞存在一定程度上护理不力，其因执行工作任务造成的后果，应由护理院承担。综上，护理院应就姚美兰、沈杰、沈勇的实际经济损失承担70％的侵权责任。至于姚美兰、沈杰、沈勇主张的精神损害抚慰金50，000元，考虑本案的实际情况，结合司法鉴定科学研究院的鉴定结论，法院酌情确定精神损害抚慰金为10，000元，一并计入赔偿范围。一审审理中，姚美兰、沈杰、沈勇要求护理院、朱彩霞、缪业青对其侵权行为进行书面道歉。法院认为，赔礼道歉主要适用于公民或法人的“人格权”受到不法侵害，情节轻微的，权利人可请求侵权人以承认错误、表示歉意的方式来保护其人格尊严的一种责任形式。本案中，侵权人主要就其侵权行为承担赔偿责任，故姚美兰、沈杰、沈勇要求护理院、朱彩霞、缪业青进行书面道歉的诉讼请求，法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十八条第一款、第三十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、上海生康护理院于判决生效之日起十日内赔偿姚美兰、沈杰和沈勇医疗费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费、营养费、精神损害抚慰金等合计人民币76，208元。二、姚美兰、沈杰和沈勇的其他诉讼请求，不予支持。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为，沈士贤被伤害案已经公安机关审查认为没有发现证据证明有犯罪事实后不予立案侦查，上诉人作为自诉人起诉缪业青和朱彩霞故意伤害罪一案，亦已经生效刑事裁定认定上诉人提供的证据不足以证明缪业青和朱彩霞的行为构成故意伤害罪。本案为民事侵权赔偿诉讼，不涉及刑事责任的审查认定，现上诉人仅依据公安机关关于沈士贤被伤害案卷宗材料中的书面证人证言，即认为护理院护工缪业青和朱彩霞对沈士贤实施了粗暴护理、殴打和非法用药的行为，依据不足，本院难以采信；一审中司法鉴定科学研究院作出的司法鉴定程序合法，鉴定机构及人员具有相关资质，鉴定意见可以作为认定案件事实的依据，一审法院采纳该鉴定意见，认定肋骨骨折在沈士贤死因构成中的参与度为20％并无不当，本院予以支持，上诉人不认可该鉴定意见，但并未提供足以反驳的证据，对其上诉主张，本院不予支持；一审法院结合本案事实和逻辑常理推断沈士贤摔倒在地是造成其肋骨骨折的主要原因，并认定护理院因其护工缪业青和朱彩霞护理不力而承担70％的侵权责任，合理有据，本院予以认可，上诉人主张护理院应承担100％的责任，依据不足，本院不予采纳；关于上诉人主张的沈杰的误工费，系沈杰根据其年工资自行计算得出，上诉人并未提供证据证明沈杰因误工而实际减少的收入损失，且一审判决已对上诉人主张的护理费予以支持，故对沈杰主张的因陪护沈士贤而产生的误工费不予支持合理有据，本院予以认可；关于精神损害抚慰金的认定，一审法院根据本案实际情况和鉴定意见酌定的数额并无不当，本院予以认可，诉讼费、鉴定费的负担主体和金额系一审法院根据判决结果依职权认定，经审核，一审法院认定的金额并无不当，本院予以认可，上诉人上诉主张调整精神损害抚慰金、诉讼费和鉴定费的金额，并无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，姚美兰、沈杰、沈勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8，571元，由上诉人姚美兰、沈杰、沈勇共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 李伊红审 判 员 谢亚琳审 判 员 周 喆二〇二〇年九月十日法官助理 许力婷书 记 员 黄琪隽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……