安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2491号上诉人（原审被告）：中交第三航务工程局有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：王世峰，董事长。委托诉讼代理人：蒋洪飞，安徽杰创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何金兵，男，汉族，住安徽省无为市。委托诉讼代理人：刘涛，安徽鑫和律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁小念，安徽鑫和律师事务所律师。原审被告：朱春华，男，汉族，住安徽省无为市,委托诉讼代理人：凡龙，国浩（合肥）律师事务所律师。上诉人中交第三航务工程局有限公司（以下简称中交三航局）因与被上诉人何金兵、原审被告朱春华劳务合同纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初2979号判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中交三航局上诉请求：1.依法撤销一审错误判决；2.依法裁定驳回何金兵的起诉，或者改判驳回何金兵针对中交三航局的诉讼请求，或者发回重审；3.由何金兵承担本案诉讼费用。事实和理由：一、无论是朱春华作为无为县疏浚公司的项目经理参与施工,还是朱春华自认借用无为县疏浚公司名义签订合同,亦或无为县疏浚公司自认朱春华借用其银行账户走账,无为县疏浚公司都属于必须共同进行诉讼的当事人,但一审法院对中交三航局所提交“追加被告申请书”不予理睬,既不依法裁定驳回,也不依法通知无为县疏浚公司参加诉讼，程序严重违法。1.中交三航局在一审时向一审法院邮寄了“追加被告申请书”及“证据目录”(一审法院于2020年7月22日签收),该追加被告申请，无论是事实依据，还是法律依据，都是非常充分的，一审法院依法应当通知无为县疏浚公司参加诉讼。追加被告的主要依据如下：在中交三航局所举证的梁伟案一审判决书第11-12页,朱春华的质证意见述称“朱春华作为该项目的承包人,在与中交三航局进行结算时不方便,所以借用无为县疏浚公司名义与中交三航局签订合同,且在施工中一直以中交三航局项目部名义对外签订合同”,无为县疏浚公司的质证意见述称“委托书是工程实际开工后形成的,其目的是为了走账需要”“对于18256372元无异议,但属于走账”。(1)朱春华自认借用无为县疏浚公司名义签订合同,根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条“存在下列情形之一的,属于挂靠:(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的”的规定,依法应认定朱春华与无为县疏浚公司存在挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定,被挂靠人无为县疏浚公司应与挂靠人朱春华作为共同上诉人,共同参与诉讼。(2)无为县疏浚公司自认朱春华借用其银行账户走账,根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。”的规定,出借单位无为县疏浚公司应与借用人朱春华作为共同上诉人参与诉讼。2.无为县疏浚公司属于必须共同进行诉讼的当事人,在中交三航局提交“追加被告申请书”下,一审法院既不通知其参加诉讼,也不裁定驳回中交三航局的申请,程序严重违法，依法应发回重审。(1)《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条明确规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定,通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请,应当进行审查,申请理由不成立的,裁定驳回:申请理由成立的,书面通知被追加的当事人参加诉讼。”但一审法院却置中交三航局合法请求和法律明确规定而不顾,未依照法律规定通知无为县疏浚公司参加诉讼,草率作出判决,明显程序违法。（2）无为县疏浚公司属于必须共同进行诉讼的当事人,但一审法院未通知其参加诉讼,属于遗漏当事人,根据民诉法第一百七十条第一款第(四)项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审”的规定,本案应发回重审。二、一审判决中交三航局承担连带清偿责任,没有事实和法律依据。1.何金兵没有提供任何证据证明其户籍属于农村居民,而《保障农民工工资支付条例》第二条第二款明确规定“本条例所称农民工,是指为用人单位提供劳动的农村居民。”,故何金兵不属于农民工,故《保障农民工工资支付条例》在本案中不能适用,故一审判决在本院认为所称“中交三航局的非法转包行为导致欠付被上诉人劳务工资,依据《保障农民工工资支付条例》的规定,中交三航局作为施工总承包单位,应当承担清偿责任。”,显然是错误的。2.纵观一审判决第6页所附“本判决适用的相关法律条文”里,没有任何让中交三航局承担连带清偿责任的法律条款。3.《民法总则》第一百七十八条第三款明确规定:“连带责任,由法律规定或者当事人约定”。连带责任不能由法官自由裁定。本案既无当事人合同约定或口头约定承担连带责任,法律又没有明确规定建设工程施工合同的总承包人对实际施工人所欠劳务工资承担连带责任,故原审判决中交三航局对朱春华所欠何金兵劳务工资承担连带责任明显没有法律依据。三、一审判决在关于争议焦点1中认为何金兵所诉不是工资是劳动报酬,在关于争议焦点4中又认为何金兵所诉属于农民工工资,依据《保障农民工工资支付条例》认为中交三航局应承担责任但在判决适用法律条文时又不引用该行政法规,逻辑十分混乱。1.一审判决在关于争议焦点1中称“虽然《项目部(在、离岗)人员工资信息表》中以“工资”字样表述,但根据何金兵、朱春华、中交三航局的诉辩陈述及在卷证据综合判断,本案的纠纷实为何金兵为案涉工程提供劳务,主张支付的劳务工资属于劳动报酬,现实生活中又称劳务费,案由应确定为劳务合同纠纷”,看来,一审法院在这里认为何金兵所诉的是劳务费,不是工资。2.在关于争议焦点4中又称“中交三航局的非法转包行为导致欠付何金兵劳务工资,依据《保障农民工工资支付条例》的规定,中交三航局作为施工总承包单位,应当承担清偿责任。”,显然,一审法院在这里又认为何金兵所诉的是农民工工资。3.《保障农民工工资支付条例》属于行政法规,属于判决可以引用的法律法规,但一审法院依据《保障农民工工资支付条例》认为中交三航局应承担责任,但在判决适用法律条文时又不敢引用,所适用的《合同法》条文又让人看不出中交三航局为什么承担连带责任,真是让人无法理解。一审判决从头看到尾,没能看出农民工工资和劳务费的区别,也没看出何金兵作为农民工为哪个用人单位提供劳动,更没看出一审法院既适用《合同法》又突破合同相对性让中交三航局承担连带责任的法律依据所在。何金兵辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应该予以维持。朱春华述称，一审法院判令朱春华承担支付责任，与一审中原告方提供的核心证据工资表以及当事人当庭陈述相违背，应当依法改判。何金兵向一审法院起诉请求：1.判令朱春华支付何金兵劳务工资39000元，并从起诉之日起至款清日止按银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息；2.判令中交三航局对上述债务承担连带给付责任；3.本案诉讼费由朱春华、中交三航局承担。一审法院认定事实：2014年1月22日,中交三航局中标承包肥西县三河镇丰乐河沿岸综合治理工程项目后与无为县疏浚公司签订《工程施工合同》，将承包项目转包给无为县疏浚公司施工。无为县疏浚公司于2014年5月4日向中交三航局出具一份《授权委托书》，授权朱春华为无为县疏浚公司的代理人，全权负责肥西县三河镇丰乐河沿岸综合治理工程项目的合同谈判、签署、实施和处理相关事宜。2014年至2016年期间，何金兵为案涉工程提供劳务。2016年12月20日，朱春华在《项目部（在、离岗）人员工资信息表》上签字确认，该工资信息表中记载何金兵的工资额为39000元。经何金兵催要，该款朱春华、中交三航局至今均未支付。另查明，卫成虎起诉朱春华、中交三航局劳务合同纠纷一案，安徽省肥西县人民法院作出（2019）皖0123民初2481号民事判决，判决：朱春华于判决生效之日起十日内支付卫成虎劳务工资33300元；中交第三航务工程局有限公司对上述款项承担连带给付责任；驳回卫成虎的其他诉讼请求。中交三航局不服该判决，提起上诉。安徽省合肥市中级人民法院作出（2019）皖01民终7540号民事判决，该判决认定朱春华为实际施工人，并非中交三航局的工作人员，也非无为县疏浚公司的工作人员，采信《项目部（在、离岗）人员工资信息表》确认的欠付工资金额，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案的争议焦点：1.本案系劳务合同纠纷还是劳动争议；2.何金兵起诉是否已超过诉讼时效；3.朱春华是否应承担给付何金兵劳务工资的民事责任；4.中交三航局是否应承担劳务工资的连带清偿责任。根据本案认定的事实和相关法律规定，对争议焦点分析评判如下：关于争议焦点1，劳务合同是劳务提供者向接受者提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。本案中，虽然《项目部（在、离岗）人员工资信息表》中以“工资”字样表述，但根据何金兵、朱春华、中交三航局的诉辩陈述及在卷证据综合判断，本案的纠纷实为何金兵为案涉工程提供劳务，主张支付的劳务工资属于劳动报酬，现实生活中又称劳务费，案由应确定为劳务合同纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中交三航局未能提交劳动合同或其他可以认定何金兵与用工单位之间存在劳动关系的证据，故其认为本案属劳动争议的抗辩，该院不予采纳。关于争议焦点2，朱春华与何金兵结算劳务工资时，并未约定支付期限，何金兵可随时主张权利，且朱春华证实何金兵等人多次向其讨要劳务工资。因此，中交三航局认为何金兵起诉超过诉讼时效的抗辩，于法无据，该院不予采纳。关于争议焦点3，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；……第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，朱春华是案涉工程的实际施工人，并在《项目部（在、离岗）人员工资信息表》上签字对何金兵等人劳务工资进行确认的事实，系已为生效的（2019）皖0123民初2481号、（2019）皖01民终7540号民事判决书所确认的基本事实，具有预决效力。朱春华、中交三航局未能举证足以推翻的相反证据，故对该事实该院予以认定。何金兵为案涉工程提供劳务，朱春华作为案涉工程的实际施工人，在《项目部（在、离岗）人员工资信息表》上对何金兵的劳务工资金额签字确认，双方形成事实劳务合同关系，现何金兵要求朱春华给付劳务工资39000元的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。何金兵主张自起诉之日起至款清之日止的逾期付款利息，符合法律规定，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，何金兵主张的按银行贷款基准利率这一标准已经取消，故利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于争议焦点4，中交三航局将由其中标承建的肥西县三河镇丰乐河沿岸综合治理工程转包给无为县疏浚公司后由不具备施工资质的朱春华个人施工，何金兵系为案涉工程提供劳务的人员，中交三航局的非法转包行为导致欠付何金兵劳务工资，依据《保障农民工工资支付条例》第三十条第四款“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”的规定，中交三航局作为作为施工总承包单位，应当承担清偿责任。故何金兵要求中交三航局对拖欠的劳务工资承担连带清偿责任的诉讼请求，该院予以支持。综上所述，对何金兵符合法律规定的部分诉讼请求，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、朱春华于本判决生效之日起十日内给付何金兵劳务工资39000元，并承担自2020年6月18日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息;二、中交第三航务工程局有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回何金兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取387元，由朱春华、中交第三航务工程局有限公司共同负担。二审期间，中交三航局向本院提交一份EMS快递存根以及EMS邮件信息查询单，拟证明一审法院于2020年7月20日收到了中交三航局邮寄的追加被告申请书，但一审法院未书面通知被追加的当事人参加诉讼或裁定驳回，程序严重违法。何金兵质证意见，真实性无异议，具体是否采纳由法院裁定。朱春华质证意见，真实性无异议，合法性、关联性及证明目的，请法庭依法作出裁判。经查阅原审卷宗及询问当事人，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为，是否应当追加无为县疏浚公司为本案当事人；中交三航局是否应当对何金兵的劳务工资承担连带责任；何金兵主张的款项是否系劳务工资。根据庭审查明事实，综合双方诉辩主张，本院综合分析认定如下：关于是否应当追加无为县疏浚公司为本案被告的问题。中交三航局认为朱春华与无为县疏浚公司属于挂靠关系，应当追加无为县疏浚公司作为本案的被告参加诉讼。何金兵在一审中主张，于2014年3月开始为案涉项目提供劳务，2016年10月，朱春华与何金兵结算，确认应付何金兵劳务工资39000元，朱春华作为案涉项目实际施工人，应付何金兵劳务工资39000元。何金兵提交了《项目部（在、离岗）人员工资信息表》、项目部职工工资结算单予以佐证。从何金兵的诉讼主张、提交的证据材料来看，何金兵主张其系朱春华招录到案涉项目工地提供劳务，并且朱春华在《项目部（在、离岗）人员工资信息表》、项目部职工工资结算单上签字确认其欠付的工资，即便朱春华借用了无为县疏浚公司的名义与中交三航局签订了工程施工合同，朱春华作为案涉项目工程的实际施工人的事实已经安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终7540号生效民事判决确认，无为县疏浚公司与何金兵的相关诉请并无关联，其并非本案中必须参加诉讼的当事人。故，一审法院没有追加无为县疏浚公司为本案被告，并不违反《最高人民法院关于适用的解释》相关规定。中交三航局是否应当对朱春华欠付何金兵的劳务工资承担连带清偿责任。中交三航局系肥西县三河镇丰乐河沿岸综合治理工程项目的总承包单位，其与无为县疏浚公司签订了《工程施工合同》，将案涉工程转包给了无为县疏浚公司。无为县疏浚公司向中交三航局出具了一份《授权委托书》，授权朱春华为无为县疏浚公司的代理人，全权负责肥西县三河镇丰乐河沿岸综合治理工程项目的合同谈判、签署、实施和处理相关事宜。中交三航局的上述行为系非法转包，一审法院据此认定中交三航局作为案涉工程的总承包人，应对朱春华欠付何金兵的劳务工资承担连带清偿责任，并无不当。关于何金兵诉请的款项性质问题。何金兵等人在一审中均认可系通过朱春华到案涉工地提供劳务，每月固定工资，受朱春华方管理。何金兵虽然在案涉项目工地工作，但实际是由实际施工人朱春华招录，《项目部（在、离岗）人员工资信息表》、项目部职工工资结算单均有朱春华签字确认，能够认定朱春华与何金兵之间形成了劳务合同关系，《项目部（在、离岗）人员工资信息表》、项目部职工工资结算单中载明的何金兵工资款项的性质实际上是劳务工资，一审依据《保障农民工工资支付条例》的规定，认为中交三航局作为总承包单位，应当承当清偿责任，并无不妥。综上，中交三航局的上诉请求和上诉理由均不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费775元，由上诉人中交第三航务工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年九月二十七日法官助理汪平书记员黄静附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；