山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1654号 上诉人（原审原告）：山西二建集团有限公司，住所地：太原市杏花岭区东华门街1号。 法定代表人：祁立柱，该公司董事长。 委托诉讼代理人：史研，男，系山西二建集团有限公司职工。 委托诉讼代理人：申张记，山西星硕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：运城广电房地产开发有限公司，住所地：运城市盐湖区禹都大道南侧（粤晋新天地广场605室）。 法定代表人：闫立国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：范继东、薛淙娟，山西南风律师事务所律师。 上诉人山西二建集团有限公司（以下简称山西二建公司）因与被上诉人运城广电房地产开发有限公司（以下简称运城广电房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省垣曲县人民法院（2019）晋0827民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人山西二建公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人5594123.83元；二、一审诉讼费及上诉费均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院未查清本案的基本事实。一、本案上诉人实际完成的工程量远不止鉴定意见书上所指的工程量，还应包括上诉人一直主张主体部分已搭设模板并已绑扎钢筋（未浇筑砼部分）部分，4#楼地上一层及5#楼地上二层东段、地上三层西段，一审法院忽略这一常理对上诉人主张的以上方面的费用（上诉人预算的全部工程量4645324.28元减去被上诉人认可的工程量预算的费用3982066.07元的差额663258.21元）未做任何考虑明显违背公平、诚信原则，同时，以上完工情况，在上诉人的工程队从现场撤离后，新进场的工程队最为清楚，若由其出具证明或出庭作证，更能还原案件事实，查明案情。二、关于被上诉人垫付混凝土款30万元的认定是错误的，被上诉人答辩替上诉人代付垣曲新城兴垣混凝土搅拌站77万元，上诉人予以否认，庭审陈述约30万元左右的欠款，庭后当天通过账务查询实际欠款额为212255元并将该结果以微信图片告知法院及被上诉人代理人，尽管该证据未经庭审质证一审法院也不应草率认定，被上诉人代付30万元的混凝土款项，这一认定有明显偏袒被上诉人之嫌。三、关于保证金。一审判决根据被上诉方单方出具的2016年7月13日的证明认定保证金数额为50万元是错误的，根据上诉人向法庭提供的保证金明细，银行流水体现的是75万元，备注说明的（其中30万元经郭小平、张永继与前木工班组协商补偿30万元，由本公司代转）系上诉人项目经理史研手写，所称的本公司代转并非被上诉人运城广电，而是山西二建，尽管从证据上分析可以让人理解为在上述50万元中核减，但事实并非如此，根据上诉人代理人史研（该项目经理）陈述，当时提交的该材料的目的旨在证明收款人范宇红系运城广电管理人，所列50万元保证金是由范宇红代收，因为该保证金并非公对公转账，由于该事宜是由分公司经理张永继安排，而且后期上诉人（史研）与被上诉人多次沟通没有结果，所以当时史研并不清楚实际的汇款金额，之后一直未就此事予以核实纠正。因此保证金的数额应以银行流水为准另外再加上代付给前木工补助的30万元，共计105万元认定，并由被上诉人予以返还。以上事实，上诉人分公司前经理张永继最为清楚，应当由其提供相关证据，并提供当时缴纳保证金的手续予以证实。四、关于施工现场遗留钢材及未运出现场周转材料即证据附件6、7、8所体现的部分。首先钢材有新的施工单位福德瑞建筑有限公司工作人员的签字确认，其价格是上诉人依据钢材时价的均值2800元/吨计算，共计42万元，并无不当。其次，上诉人作为该项目的第二批施工单位，现场管理设施及材料（办公用品、用房等）投资153280元，均有账面投资明细佐证。且该部分财产上诉人并没有搬离，客观上也不可能搬离，而是作为施工必不可少的设施留在了施工现场，成为被上诉人的资产。此部分一审法院未酌情予以支持，至于未运出的周转材料1771600元也是客观存在的，（对于模板体系众所周知需要模板、方木、顶丝、钢管、扣件等，上诉人在未浇筑砼部分的模板体系肯定是没有拆除运出的）上诉人均有材料明细单，并且，上诉人退场后新进驻的工程队也可以证实其进场时的现状，能够证实上诉人退场时已完成的工程状况以及上诉人留在现场的建材情况。五、关于鉴定费用31800元，不应由上诉人承担。上诉人起诉时的工程量是以被上诉人认可的工程量2900平米预算，金额为3982066.07元，鉴定结论也是依据此面积鉴定，金额为3499243.87元，两者差额为482822.2元，也就是说上诉人起诉的金额超出鉴定结论金额的比例为13％，但一审法院以上诉人起诉时的金额除以该金额与鉴定结论金额之和，得出53％的比例，从而判令上诉人承担53％，即31800元的鉴定费用，按照一审法院这种算法，若鉴定出的金额与上诉人起诉时主张的金额一样，那么上诉人也应当承担50％的鉴定费用，上诉人认为如此算法实在不妥，更无法律依据，上诉人请求二审法院予以改判。综上所述，一审判决违背客观事实，有意偏袒被上诉人一方，明显显失公平，特提出上诉，请求依法改判，支持上诉人的全部诉求。 被上诉人运城广电房地产公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、上诉入主张其实际完成的工程量远不止鉴定意见书上所指的工程量没有事实依据，一审判决根据鉴定意见书认定上诉人已完工程的造价为3499243.87元正确。上诉人与答辩人在2015年9月27日签订的《解除工程施工合同协议书》中对上诉人的已完工程进度约定的很明确：4#楼地下室完成，5#楼地下室一层完成、二层一半，合计约贰仟玖佰平米。鉴定意见书正是根据双方在《解除工程施工合同协议书》中认可的已完工程量所做的造价鉴定，上诉人主张其已完工程量远多于《解除工程施工合同协议书》中双方认可的已完工程量与常理不符，亦无证据支持。一审判决根据双方均无异议的鉴定意见书认定上诉人的已完工程价款是正确的。二、答辩人替上诉人向垣曲县新城兴垣混凝土搅拌站实际支付的混凝土款达77万元。当时上诉人与答辩人解除合同撤场后，答辩人工地有新的施工队入场，因上诉人未将混凝土款结清，因此该混凝土搅拌站不向新的施工队提供混凝土，在此情况下，答辩人替上诉人支付了77万元混凝土款。因答辩人未向混凝土搅拌站索要上诉人欠其混凝土款具体数额的相关凭证，一审判决根据上诉人庭审时仅认可的30万元，认定答辩人替上诉人支付的混凝土款为30万元，已经是偏袒上诉人。三、上诉人一审提供的答辩人于2016年7月13日出具的《证明》，对上诉人转账给答辩人公司人员范宇红的银行流水中哪几笔是保证金有明确的说明，只有三笔共计50万元是保证金。并且关于代转的30万元，《证明》中写的是“其中30万元”，不是“另外30万元”，表明是答辩人将50万元保证金中的30万元代转给前木工班组，不是上诉人在50万元保证金之外代转给前木工班组30万元。因此上诉人支付的50万元保证金，答辩人已向其退还30万元，一审判决认定上诉人未退还保证金20万元是正确的。四、上诉人与答辩人签订《解除工程施工合同协议书》时，并未确认有需要答辩人承担返还原物或支付对应价款的施工现场遗留钢材及未运出现场的周转材料，上诉人也未与答辩人就遗留钢材与周转材料的明细与数量进行清点确认，现上诉人根据其单方制作的明细与数量，要求答辩人按照其单方主张的价格支付相应价款，没有事实与法律依据。一审判决未支持其此部分主张是正确的。五、关于鉴定费，上诉人作为施工方，要求答辩人支付其已完工程款，上诉人对已完工程款的数额是负有举证责任的。因一审时上诉人不申请专业的鉴定机构对其已完工程款进行鉴定，而是自己单方制作了远远高于实际工程款数额的明细作为证据，因此答辩人不得不申请鉴定，由此产生的鉴定费是因上诉人未依法承担其举证责任造成的，本应由上诉人全部承担，一审判决上诉人与答辩人按照比例承担，已经是偏袒上诉人。上诉人现主张鉴定费由答辩人全部承担，没有事实与法律依据。综上，一审判决认定事实正确，适用法律正确，上诉入的上诉没有事实与法律依据。望二审法院查明事实后，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 山西二建公司向一审法院诉讼请求：1.请求依法确认原、被告签订的建筑工程施工合同无效；2.请求判令被告支付原告工程款、保证金、施工建设费、材料款等共计7,458,307.08元；3.请求判令被告赔偿原告因违约造成的停工、窝工损失共计50万元；4.请求判令被告承担诉讼费用。在诉讼过程中（最后陈述阶段），原告将诉讼请求第2项变更为：被告支付其工程款2,499,243.87元、保证金75万元、钢材款42万元、周转材料（办公用品、用房）153,280元，未运出现场周转材料1,771,600元，共计5,594,123.83元；放弃第3项诉讼请求。 一审法院认定事实如下：2015年3月31日，原告山西二建公司与被告运城广电房地产公司签订《山西省建设工程施工合同》，约定：工程名称为运城市垣曲县健康嘉苑4#楼、5#楼工程，并对工程的建筑面积、承包范围、合同工期、合同价款、违约责任等事项进行了约定。原告于2015年4月进场施工，并陆续向被告方缴纳了保证金。后原告因其资金不到位，于2015年9月27日与被告签订《解除工程施工合同协议书》，该协议约定，工程进度为：“4#楼地下室完成；5#楼地下室一层完成、二层一半”，并约定自合同解除之日原告的工人自行离场，不得以任何形式干扰被告新施工队入场，原告所完成的工程待被告新施工队进场后4#楼一层完成，5#楼二层完成后进行结算。原告陆续从被告处领取工程款995,110元，原告并于2015年10月7日将遗留在施工现场的150.047吨钢筋交给被告的新施工队山西福德瑞建筑工程有限公司的工作人员丁忠健。被告于2016年7月13日向原告出具了其工作人员范宇红代表其公司收取了50万元保证金的证明，并在该证明中注明其中30万元经郭小平、张永继与前木工班组协商补偿30万元，由被告代转。而原告收到被告出具的该证明后，对保证金的数额在本案开庭前未向被告提出过异议。后原、被告就涉案工程价款等产生争议诉至本院，被告于2019年3月13日向本院提交工程造价鉴定申请，本院通过运城市中级人民法院委托山西长翔工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了鉴定，山西长翔工程造价咨询有限公司于2020年1月5日作出山西长翔鉴定字[2019]001号工程造价鉴定意见书，该工程已完工程造价为3,494,353.87元，被告支付鉴定费为6万元。 另查明，因原告对涉案工程施工当中欠垣曲县新城兴垣混凝土搅拌站砼款，被告为使其开发的涉案工程顺利建设，于是被告替原告向垣曲县新城兴垣混凝土搅拌站支付了砼款，但原、被告对原告欠垣曲县新城兴垣混凝土搅拌站砼款的数额产生分歧。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原、被告签订的《山西省建设工程施工合同》是否有效；2.被告是否应支付原告工程款3,499,243.87元、保证金75万元、钢材款42万元、周转材料（办公用品、用房）153,280元，未运出现场周转材料1,771,600元，共计5,594,123.83元；3.被告替原告向垣曲县新城兴垣混凝土搅拌站支付砼款的具体数额及本案鉴定费60,000元应如何负担。 关于焦点1，我国《招标投标法》的立法目的是为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。该法第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”从规范性质上看，其应属于效力性强制性规定。《招标投标法》并没有明确规定商品住宅工程建设施工必须经过招投标。《招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设工程，其最主要的立法目的和功能就在于规制两个方面，一是规制大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目建设，强调的是诸如民生工程等“公共事务”范畴；二是规制国有资金或使用国际组织、外国政府借款、援助资金等公共资金的使用效益，防止在民生工程等工程项目中的该类公共资金被滥用，杜绝腐败。故对于上述两个方面规制的载体工程项目不能作无限扩大解释。本案中，双方当事人作为纯粹的市场民事主体，运城广电房地产公司作为一般的民营房地产企业和发包人，山西二建公司作为具备相应建筑施工企业资质的建筑企业，双方签订的标准施工合同，是双方当事人的真实意思表示，涉案项目为一般的商品房住宅，不具备大型基础设施、公用事业的同等级属性，涉案项目也未涉及国有资金使用和存在使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的情形。而且，国家发展和改革委员会2018年3月27日发布了《必须招标的工程项目规定》，对必须招标的范围进行了修改和调整，重新确定了必须招投标的范围，放开非国有资金投资项目必须投标的限制、缩小并严格界定必须招标的工程建设项目范围。因此，原、被告签订的建设工程施工合同不违反法律的强制性规定，该合同应为有效合同。 关于焦点2，涉案工程款3,499,243.87元，因原、被告对鉴定意见书的结论不持异议，减去被告已付的工程款995,110元，故被告尚欠原告涉案工程款为2,504,133.87元；关于保证金的数额，因被告于2016年7月13日向原告出具的其工作人员范宇红代表其公司收取了50万元保证金的证明，并在该证明中注明其中30万元经郭小平、张永继与前木工班组协商补偿30万元，由被告代转，而原告在收到被告的证明后，对保证金的数额在本案开庭前未向被告提出过异议。经本院查明原告的工作人员张永继、郭小平与被告的工作人员范宇红有多笔转账往来，而被告向原告出具的证明中明确罗列出三笔共计50万元为保证金，故应认定原告向被告交付的保证金为50万元，减去被告代付给前木工班组的30万元，现被告尚欠原告保证金20万元未退还；关于原告遗留在涉案工程现场的钢材款，因原告撤离现场时将150.047吨钢筋交给被告的新施工队山西福德瑞建筑工程有限公司的工作人员丁忠健，而并未交付给被告，故应由原告与山西福德瑞建筑工程有限公司进行交涉或采取诉讼等方式解决；关于原告主张的周转材料（办公用品、用房）153,280元，未运出现场周转材料1,771,600元，因原告无证据证实将该物品交付或出卖给被告，本院无法在本案建设工程施工合同纠纷中予以支持。以上，可认定被告尚欠原告工程款及保证金共计2,704,133.87元。 关于焦点3，至于被告替原告向垣曲县新城兴垣混凝土搅拌站支付砼款的具体数额，因被告辩称替原告向该搅拌站支付原告所欠的砼款为770,000元，被告本应向该搅拌站索要原告所欠砼款770,000元的凭证以用于抵销所欠原告的工程款，而被告未能向本院提供该凭证，鉴于原告所称欠该搅拌站砼款为30余万元，故应认定被告替原告支付该搅拌站砼款的数额为30万元为妥。关于本案鉴定费60,000元，原告提供的证据中显示工程价款为3,982,066.07元，而经鉴定的工程造价为3,499,243.87元，比例为53%，故按比例应由原告负担鉴定费31,800元为妥。 综上所述，被告尚欠原告工程款、保证金共计2,704,133.87元，减去被告替原告支付的砼款30万元，原告应负担的鉴定费31,800元，被告应支付原告2,372,333.87元，故对原告的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第四十四条、第二百六十九条、第九十七条、第九十八条、第八十二条、第九十九条规定，判决如下：一、原告山西二建集团有限公司与被告运城广电房地产开发有限公司签订的《山西省建设工程施工合同》有效；二、被告运城广电房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山西二建集团有限公司工程款、保证金共计2,372,333.87元；三驳回原告山西二建集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费67,508元，由原告山西二建集团有限公司负担41,729元，由被告运城广电房地产开发有限公司负担25,779元。 本院二审期间，上诉人当庭播放了上诉人代理人史研与山西福德瑞建筑工程有限公司负责人的电话录音，证明钢材周转的事实存在。被上诉人对其真实性有异议，认为通话人的身份无法确定。二审查明事实同一审基本一致。 本院认为，本案的争议焦点有五：一是案涉鉴定结论能否作为本案定案依据；二是上诉人现场遗留的钢材与未移走的周转材料如何认定；三是被上诉人垫付的混凝土款如何认定；四是保证金数额如何认定；五是关于鉴定费的计算问题。 关于焦点一，经查，本案双方于2015年9月27日签订的《解除工程施工合同协议书》约定，工程进度为：“4#楼地下室完成；5#楼地下室一层完成、二层一半”。因双方对工程价款产生争议，根据被上诉人申请，法院委托山西长翔工程造价咨询有限公司对涉案已完工工程进行了鉴定。2020年1月5日长翔公司出具山西长翔鉴定字[2019]001号工程造价鉴定意见书，结论为委托项目工程造价为3494353.87元。上诉人认为其实际完成的工程量远不止鉴定意见书上所指的工程量，但上诉人在一审庭审笔录中明确表示尊重最终的鉴定结论，并在扣除被上诉人已付的工程款后，将诉讼请求第二项变更为支付工程款2499243.87元，故一审根据鉴定意见书认定已完工工程价款并无不当。 关于焦点二，关于上诉人现场遗留的钢材问题，因上诉人举证证明上诉人撤离现场时，将150.047吨钢筋交给后期接手的施工队山西福德瑞建筑工程有限公司的工作人员丁忠健，上诉人亦未提交其他证据证明将该钢材交给被上诉人，故上诉人关于被上诉人应支付其钢材款的主张无理据支持。上诉人与山西福德瑞建筑工程有限公司之间的纠纷可另行解决。关于未移走的周转材料和现场管理设施及材料问题，上诉人一审时提交的未运出现场自购部分明细、未运出现场晨鑫劳务采购部分明细、未运出现场安装劳务采购部分明细等证据，未经被上诉人签字确认，上诉人亦未提交其他证据证明将以上物品移交给被上诉人，同时因本案双方签订《解除工程施工合同协议书》时并未对以上物品进行明确约定，故上诉人该主张亦不能得到支持。 关于焦点三，上诉人认为一审庭审后当天通过账务查询实际欠款额为212255元，并将该结果以微信图片告知法院及被上诉人代理人，一审认定错误。但一审庭审时上诉人称其公司账户还欠该混凝土公司砼款30余万元，二审时上诉人亦未向法庭提交证据证明实际欠款数额，故一审根据上诉人自认，认定被上诉人替上诉人支付该搅拌站砼款的数额为30万元并无不当。如确实存在出入，本案双方可和混凝土公司核实后另行结算。 关于焦点四，上诉人认为一审认定保证金数额为50万元错误，应以银行流水为准另外再加上代付给前木工补助的30万元，共计105万元认定，但根据上诉人持有的被上诉人于2016年7月13日向上诉人出具的证明，能够证明被上诉人公司工作人员范宇红代表公司收取了50万元保证金，并在该证明中注明其中30万元经郭小平、张永继与前木工班组协商补偿30万元，由被上诉人代转，上诉人对此证明至一审开庭前并未提出过异议，故一审认定上诉人向被上诉人交付的保证金为50万元，减去代付给前木工班组的30万元，被上诉人尚欠上诉人保证金20万元并无不当。上诉人向被上诉人及其工作人员的其他汇款可另行处理。 关于焦点五，上诉人作为原审原告要求原审被告支付工程款，提供了单方制作的工程价款为3,982,066.07元的预算价格汇总表，被上诉方不予认可，上诉人应承担举证义务。因工程价款双方产生争议，法院根据被上诉人的申请进行鉴定，结论为工程造价为3494353.87元，鉴定结果与上诉人提供的数额差距较大，根据规定，本案双方均应承担相应鉴定费用。本案鉴定费60,000元，一审计算方法虽然表述不当，但认定由上诉人负担鉴定费31,800元并无不妥。 综上所述，上诉人山西二建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32574元，由上诉人山西二建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任志敏 审判员  杨云芳 审判员  李满良 二〇二〇年九月十日 书记员  梁媛媛