山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2802号 上诉人（原审原告）：吕志清，男，1952年2月24日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：尹连明，山东子诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李吉星，男，1951年9月1日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：刘金霞，女，1952年9月9日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 上诉人吕志清因与被上诉人李吉星、刘金霞民间借贷纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初6816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吕志清上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人李吉星、刘金霞共同偿还上诉人吕志清借款本金44万元，利息80.16万元（自2005年11月起暂计算至2019年9月，共计167个月），合计124.16万元；2.一、二审诉讼费由被上诉人李吉星、刘金霞承担。事实和理由：一、一审法院以吕志清缺乏证据证明其在一周之内具备支付44万元现金的能力为理由，不予认定吕志清与李吉星、刘金霞之间存在44万元借款的事实，无法律依据，且与本案事实不符。1、我国法律并不禁止以现金方式交付借款，也没有规定民间借贷必须要有银行转账凭证才能成立。本案李吉星手写并捺印的两份借条中也明确为借“现金”，这不仅是证明借贷关系成立的直接证据，也是吕志清已履行借款义务的债权凭证。2、两份借条并非孤证，还有吕志清与李吉星的通话录音加以佐证。且对于借款本金的来历和构成，吕志清还有其他相关证据和证人可以出示和出庭作证。3、事后经吕志清调查了解得知，李吉星、刘金霞此前还有其他两起经济纠纷被张店区人民法院强制执行（2002）张民初第887号民事判决书和（2004）张民初字第1873号民事判决书，这也能够间接证明和解释当时李吉星、刘金霞为什么要求以现金方式交付借款的理由。4、一审法院以借款金额大小作为区别或划分举证责任的标准有失公允，借款金额的大小只是一个相对概念，法律并无明确和统一标准。且本案借贷行为发生在2005年，不能以十年后施行的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》来“一刀切”，应当综合考虑借贷双方的具体情况和事实予以认定。二、吕志清所提供通话录音的通话一方就是李吉星，手机号码的实名登记信息也是李吉星本人，李吉星、刘金霞并非“下落不明”。1、根据工信部《电话用户真实身份信息登记规定》的有关规定，吕志清提供的中国联通北京分公司的通信服务费发票可以证明通话录音证据中通话一方的实名登记人就是李吉星，但一审判决书中对该证据未予阐述和认定。2、事实上一审法院立案后于2019年10月11日通过05336612368的录音送达电话打通过该实名号码，接听人承认是李吉星、刘金霞本人，但就是拒绝提供送达地址，刻意回避诉讼，从而拒接电话，而并非无人接听和下落不明（通话录音可以证明该情况，也可调取一审法院电话送达录音）。三、一审程序存在瑕疵。1、对于借款本金的来历和构成，一审开庭时吕志清口头陈述过可以出示其他证据和申请证人出庭作证来说明相关事实，但一审法院并未重视和同意（也可能是出于新冠病毒防疫防控时期的特殊客观原因），从而在未通知吕志清进一步举证的情况下轻率认定吕志清不具有该支付能力，这有失程序的规范性和法律的严肃性。2、一审法院不能以李吉星、刘金霞电话“无人接听”来认定“被告下落不明”，继而在李吉星、刘金霞未质证的情况下就认定吕志清所提供的录音证据与李吉星、刘金霞没有关联性。3、一审法院未按照最高院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的有关规定来穷尽送达方式和采取相关措施确认视为送达成功。4、吕志清依据借条等债权凭证提起民间借贷诉讼已举证到位，李吉星、刘金霞没有正当理由拒不出庭说明情况，未进行质证和抗辩，属权利放弃，理应承担对其不利的法律后果。 原审原告吕志清向一审法院起诉请求：1.判令两被告偿还原告借款本金44万元；2.判令两被告向原告支付借款利息80.16万元（自2005年11月起暂计算至2019年9月，共计167个月），合计124.16万元；3.本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告吕志清称其与李吉星系多年好友，原告向本院提交借条两份用以证明借贷关系，第一份是2005年10月10日李吉星出具的借款20万元的借条、第二份是2005年10月16日李吉星出具的借款24万元、月息2分的借条。原告在庭审中主张上述两笔借款共计44万元均系现金支付，2005年10月10日的20万元系原告出售股票所得、2005年10月16日的24万元系原告从原告战友处借得。原告另在庭审中播放了通话录音，称通话对方为李吉星并认可借款。原告还提供两被告的户籍证明，主张两被告户籍登记地址相同，遂两被告为夫妻关系。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证，以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。同时，民间借贷合同具有实践性特征，出借人行使请求权还需对款项的交付事实承担举证责任用以证明借款的实际发生。本案中，原告需对借款的支付承担举证责任。原告称系现金支付的借款，考虑到原告所诉债权发生在十五年前，结合当年的经济发展水平和原告的个人情况，原告当就其一周之内具备支付44万元现金的能力承担进一步的举证责任。现原告仅称其现金来源于出售股票和对外借款，但并未提供证据予以证实。且因被告下落不明，原告所提供通话录音，无法认定其关联性，法院也拨打该电话并无人接听。综上，原告所诉诉讼请求因证据不足，不予支持。原告可待证据充分，另行主张。两被告未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告吕志清的诉讼请求。案件受理费15974元、保全申请费5000元，以上合计20974元，由原告吕志清负担。 二审中，本院组织上诉人吕志清、被上诉人李吉星到庭接受调查，因一审中作为被告的李吉星、刘金霞均未到庭，李吉星对吕志清一审中提交的，其于2005年10月10日出具20万元借条、2005年10月16日出具24万元借条及约定月息2分的真实性均无异议，并认可吕志清主张的利息801600元。李吉星并陈述涉案借款本来准备用于去北京做业务，后来业务没有做成，涉案借款实际用于，其与妻子刘金霞在北京租住房屋生活及联系业务。 本院认为，关于涉案本金、利息的归还问题。被上诉人李吉星对于上诉人吕志清主张其应偿还借款本金44万元及按照约定支付利息801600元均无异议，且吕志清的诉讼请求亦符合民间借贷的相关法律规定，本院予以支持。一审判决驳回其诉讼请求不当，本院予以纠正。关于涉案借款是否属于夫妻共同债务的问题。《最高人民法院》第三条规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营的，人民法院应支持债权人以属于夫妻共同债务为由的主张。被上诉人李吉星虽主张其妻子刘金霞对涉案借款不知情，但认可涉案借款用于其与妻子刘金霞在北京租住房屋生活及联系业务，因此，吕志清主张其与妻子刘金霞共同偿还涉案借款符合上述法律规定。据此，上诉人吕志清的上诉理由成立，故对其上诉主张，本院依法予以支持。 综上所述，上诉人吕志清的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2019)鲁0303民初6816号民事判决； 二、被上诉人李吉星、刘金霞于本判决生效之日起十日内支付上诉人吕志清本金44万元，利息801600元（以24万元为基数，月利率2%，自2005年11月起计算至2019年9月）。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15974元，保全申请费5000元，二审案件受理费15974元，合计36948元；由李吉星、刘金霞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵绛帼 审 判 员  郭东辉 审 判 员  马清华 二〇二〇年九月二十二日 代理书记员  巩俊杰