湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5014号上诉人（原审原告暨被告）：杨明，男，1983年7月23日出生，汉族，户籍住址湖北省云梦县，委托诉讼代理人：蔡雷，湖北诗雨律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：武汉市硚口区君顺装饰材料经营部，住所地武汉市硚口区古四侧路16号集中商业栋1层1号。经营者：汪顺梅，女，1962年12月11日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：李可，湖北东吴弘泰律师事务所律师。原审被告：武汉君绿森木业有限公司，住所地武汉市东西湖区东西湖大道特1号板材仓库交24区2栋（7）。法定代表人：王君，该公司总经理。原审被告：武汉君泰诚木业有限公司，住所地武汉市东西湖区东西湖大道特1号板材仓库交24区2栋（8）。法定代表人：王光耀，该公司总经理。上诉人杨明与上诉人武汉市硚口区君顺装饰材料经营部（以下简称君顺装饰经营部）及原审被告武汉君绿森木业有限公司（以下简称君绿森木业公司）、武汉君泰诚木业有限公司（以下简称君泰诚木业公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。各方当事人申请调解的期间依法不计入审限，本案现已审理终结。杨明上诉请求：1.改判一审判决第二项由君顺装饰经营部支付杨明经济补偿金为赔偿金96,154.38元（5,341.91元×9×2）；2.上诉费、公告费由君顺装饰经营部承担。事实和理由：一审法院已审理查明，“2018年9月4日，君顺装饰经营部向杨明下达了调岗通知书，以终止合作关系为由，拟将杨明调至武汉市硚口区××路工作，工作岗位为普工。”“以杨明旷工，违反公司规章制度为由，解除了与杨明的劳动合同”。君顺装饰经营部为个体工商户，并非公司法人，从未制定过规章制度，根本不存在杨明违反公司规章制度。君顺装饰经营部调整杨明工作岗位，并未告知杨明汉西三路具体工作地点和内容，也未征得杨明同意。君顺装饰经营部以杨明违反公司规章制度为由予以辞退，属于违法解除与杨明的劳动合同，应向杨明支付经济赔偿金。一审法院认定在双方就调岗事宜未达成一致的情况下，杨明未继续出勤，君顺装饰经营部作出解除劳动合同的意思表示，该情形不宜认定为违法解除劳动合同适用法律错误。君顺装饰经营部上诉请求：一、撤销一审判决；二、君顺装饰经营部无需向杨明支付经济补偿金45,406.24元；三、君顺装饰经营部无需向杨明支付延时加班工资45,261.50元；四、君顺装饰经营部无需向杨明支付2017年未休年休假工资982.42元；五、君顺装饰经营部无需向杨明支付失业保险损失25,296元。事实与理由：一、杨明的原工作地点应为君顺装饰经营部的经营地即武汉市硚口区古四侧路，一审法院对该部分事实认定错误。君顺装饰经营部成立于2001年11月30日，经营部地址为武汉市硚口区古四侧路16号集中商业栋1层1号（以下简称“汉西建材市场”），杨明于2010年7月入职于君顺装饰经营部先后从事搬运工及叉车司机（即为普通工人，统称为“普工”）工作，工作地点为汉西建材市场，入职后君顺装饰经营部即为其依法缴纳了社会保险。君泰诚木业公司成立于2014年3月25日，实际经营地点为舵落口大市场，君泰诚木业公司成立后与君顺装饰经营部进行合作，君顺装饰经营部在征得杨明同意后将其调离原工作地点，调入舵落口大市场工作，在调岗时已明确告知此次为临时性调岗，待双方合作关系终止时还需回君顺装饰经营部工作，杨明对该情况明确知晓，杨明明知其劳动关系隶属于君顺装饰经营部，而非君泰诚木业公司。一审法院认定杨明原工作地点为舵落口大市场，与事实不符。君顺装饰经营部成立于2001年11月30日，君泰诚木业公司成立于2014年3月25日，杨明于2010年7月入职于君顺装饰经营部，杨明入职时间早于君泰诚木业公司的成立时间，一审法院认定杨明原工作地点为武汉市舵落口大市场，时间逻辑矛盾。二、一审法院将君顺装饰经营部把杨明召回至原工作地点的行为认定为调岗，认定错误。君顺装饰经营部通知杨明回原工作地点上班应为召回而非调岗。三、一审法院关于“君顺装饰经营部与杨明双方就调岗事宜未达成一致，君顺装饰经营部即作出了解除劳动合同的意思表示”的事实认定错误。杨明2018年8月30日接到召回通知，于第二天即向君泰诚木业公司提交了一份书面的《不同意调岗通知书》，君泰诚木业工作人员向杨明口头作出解答与君顺装饰经营部终止合作，杨明不是君泰诚木业员工，如有任何想法应与君顺装饰经营部沟通及联系，并拒收《不同意调岗通知书》，建议其将《不同意调岗通知书》递交至君顺装饰经营部。君顺装饰经营部自2018年8月30日发出召回通知后杨明一直不到君顺装饰经营部处报到沟通，至2018年10月10日期间君顺装饰经营部多次向杨明发通知及短信通知其上班，告知其原工资待遇不变，如能够到岗上班将既往不咎。但杨明一直都置之不理，杨明采取的是消极的怠工方式与君顺装饰经营部对抗，而非积极沟通协商。君顺装饰经营部主动与杨明协商却屡次未得到回应，最后在杨明连续旷工达三十多天的情况下才向其作出解除劳动合同的意思表示。劳动合同法规定用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同，但也不可否认用人单位因生产结构、经营范围进行调整或外部市场发生变化的情况下行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整，对此劳动者应当予以配合，这也是劳动关系人身从属性的具体体现。如劳动者对用人单位的调整有异议，应当采用协商的方式解决，而不应当以消极怠工的方式进行抵制或对抗。四、君顺装饰经营部将杨明召回至原工作地点，并未使杨明工作情况及工作岗位发生重大变更。杨明刚入职时从事的并不是叉车司机岗位，其工作岗位是搬运工，君顺装饰经营部出资并花了几年时间将其培养为熟练叉车司机，在君顺装饰经营部紧缺叉车司机的情况下不可能将其调岗至理货员。君顺装饰经营部从未将杨明调至其它岗位，杨明的工资待遇也一直未变。杨明第二次与君顺装饰经营部签订《劳动合同》时工资待遇为每月1,500元，后工资标准提高，在杨明连续旷工一个多月的情况下，君顺装饰经营部还在为其保留工作岗位，并按召回前的社保缴纳标准为其继续缴纳社保，可以证明君顺装饰经营部并未变更杨明工作岗位，更加不会降低杨明的工资待遇。杨明居住在硚口区××路，一审法院询问杨明为什么离家那么近，还不愿回原工作地点上班？按道理回原工作地点不仅节约了工作在途时间成本，还节省了交通支出的经济成本。然而杨明的回答是每天上下班都会路过君顺装饰经营部，认为那只是个经营部并猜测应该不需要叉车司机，所以回去上班肯定会换别的工作岗位，不想回原工作地点上班。杨明不去上班的理由全是臆想出来的，仅凭猜测就不报到不上班随意性太强，毫无劳动纪律概念。五、一审法院认为本案属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定的情形，杨明对解除劳动合同的行为并无过错，判决君顺装饰经营部向杨明支付经济补偿金适用法律错误。劳动合同法第四十条第三款规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，然而君顺装饰经营部与杨明签订劳动合同时的客观情况并未发生变化，因一审法院错误认定杨明的原工作地点为舵落口大市场，所以认为调至汉西建材市场工作为调岗，错误的认为双方签订劳动合同时的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行。违背客观事实，适用法律条款明显错误。六、劳动既是劳动者的权利也是劳动者的义务，拒绝劳动违反了一般劳动者的行为准则，应属严重违纪行为，君顺装饰经营部可以与其解除劳动合同并无需支付经济补偿金及失业保险损失。杨明在接到君顺装饰经营部召回通知后，不回君顺装饰经营部处报到的做法明显错误，杨明应当按君顺装饰经营部要求先到岗报到，这是作为劳动者在劳动关系中人身从属性的具体体现，如果到岗后发现工作岗位及工资待遇发生了实际变化，可以与君顺装饰经营部进行积极协商，而不是以消极旷工的方式进行抵制或对抗。在君顺装饰经营部连续发出多份上岗通知及短信并告知相应后果的情况下，杨明仍未到君顺装饰经营部处报到，势必对君顺装饰经营部公司的正常生产经营造成影响，其行为构成旷工且严重违反劳动纪律，君顺装饰经营部可以与其解除劳动合同无需支付经济补偿金及失业保险损失。七、君顺装饰经营部已为杨明安排年休假，无需再向其支付年休假工资。依据君顺装饰经营部经营行业的特殊性及提交的相关证据（春节前后工作安排）可看出杨明于每年春节前后已带薪享受了年休假，因此，君顺装饰经营部无需再向杨明支付年休假工资。八、关于延时加班工资一审法院认定错误。一审法院询问君顺装饰经营部的工作时间，君顺装饰经营部按其提交的君顺装饰材料经营部《员工手册》中载明的作息时间向一审法院陈述，然而这只是君顺装饰经营部在汉西建材市场的作息时间。杨明自调离原工作地点后一直在舵落口大市场君泰诚木业公司工作，其上下班及作息时间同君泰诚木业公司一致，君顺装饰经营部代理人对君泰诚木业的工作时间并不知情。一审判决后向君泰诚木业公司了解情况，杨明的工作时间是每周工作六天，且每周工作时间不超过40小时，从未出现延时加班的情况。一审法院在确认工作时间上错误将君顺装饰经营部在汉西建材市场的时间混同于在舵落口大市场君泰诚木业公司的工作时间，两者是各自独立经营的主体，工作及作息时间也不同。一审法院在认定加班时长上错上加错，杨明于2018年8月30日接到召回通知后就未上班，然一审法院将加班时间计算至2018年10月10日。杨明与君顺装饰经营部均以上诉意见作为对对方上诉意见的答辩意见。君绿森木业公司、君泰诚木业公司均未陈述意见。杨明向一审法院起诉请求：君顺装饰经营部、君绿森木业公司、君泰诚木业公司共同支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金96,154.20元；2.经济补偿金48,077.10元；3.2009年11月至2018年8月期间的延时加班工资239,183.70元、周末加班工资260,336元、法定节假日加班工资72,943.20元、未休年休假工资33,156元；4.失业保险损失25,296元；5.2009年12月至2010年10月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额58,760.90元；6.2010年11月至2018年8月期间未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额502,138.60元。君顺装饰经营部向一审法院起诉请求：不向杨明支付：1.经济补偿金45,406.15元；2.未休年休假工资3,929.67元；3.失业保险损失25,296元。一审法院认定事实，君顺装饰经营部成立于2001年11月30日，经营者为汪顺梅。君绿森木业公司成立于2017年6月1日，法定代表人为王君。君泰诚木业公司成立于2014年3月25日，法定代表人为王光耀。君绿森木业公司、君泰诚木业公司住所地均为武汉市东西湖区东西湖大道特1号板材仓库交24区2栋。杨明原系君顺装饰经营部搬运工，后为叉车司机。其工作地点主要为武汉市东西湖区舵落口大市场。君顺装饰经营部为杨明缴纳了2010年7月至2018年10月期间的基本养老保险、工伤保险、生育保险、基本医疗保险及大额医疗保险，但未为杨明缴纳失业保险。双方签订劳动合同，约定合同期限自2014年1月1日起至2018年12月31日止，每周工作6天，休息1天。君顺装饰经营部在庭审时自认，杨明的工作时间为早上9时至下午18时，中午休息2小时，每周工作6天，法定节假日休息。2018年9月4日，君顺装饰经营部向杨明下达了调岗通知书，以终止合作关系为由，拟将杨明调至武汉市硚口区××路工作，工作岗位为普工。杨明不同意调岗，并书面告知君顺装饰经营部。杨明亦未至新岗位报到。2018年10月10日，君顺装饰经营部作出《辞退通知书》，以杨明旷工，违反公司规章制度为由，解除了与杨明的劳动合同。杨明实际工作至2018年8月30日。杨明的平均工资为5,341.91元/月。杨明每年春节带薪休假10天。后杨明向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决君顺装饰经营部、君绿森木业公司、君泰诚木业公司共同支付：（一）违法解除劳动合同赔偿金96,154.20元；（二）经济补偿金48,077.10元；（三）2018年8月工资5,341.90元；（四）延时加班工资239,183.70元、周末加班工资260,336元、法定节假日加班工资72,943.20元、未休年休假工资33,156元；（五）失业金损失25,296元；（六）2009年12月至2010年10月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额58,760.90元；（七）2010年11月至2018年8月期间未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资差额502,138.60元。该委于2019年1月16日作出东劳人仲裁字[2019]第45号仲裁裁决：一、裁决书生效之日起十日内君顺装饰经营部支付杨明解除劳动关系的经济补偿金45,406.15元，失业保险损失25,296元，2017年和2018年度的未休年休假工资3,929.67元；二、驳回杨明的其他仲裁请求。一审法院认为，关于入职时间与离职时间的确认。杨明主张其于2009年11月入职君顺装饰经营部，但未举证证明该事实，应承担举证不利的后果。君顺装饰经营部主张杨明于2010年7月入职，并提交了该经营部为杨明缴纳社会保险的记录为证，予以采信。认定杨明入职君顺装饰经营部的时间为2010年7月。2018年10月10日，君顺装饰经营部作出《辞退通知书》，有了明确的解除劳动合同的意思表示，将当日认定为双方解除劳动关系的时间。关于赔偿金及经济补偿金的诉请。杨明的原工作地点为武汉市东西湖区舵落口大市场，工作岗位为叉车司机。现君顺装饰经营部以终止合作关系为由，拟将杨明调至武汉市硚口区××路工作，工作岗位为普工。该调岗行为致使杨明的工作情况、工作岗位发生重大变更。在双方就调岗事宜未达成一致的情况下，杨明未继续出勤，君顺装饰经营部才作出了解除劳动合同的意思表示。该情形不宜认定为违法解除劳动合同，而属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定的情形。故君顺装饰经营部应就杨明的离职支付经济补偿金。根据杨明的工作年限，经济补偿金的数额为45,406.24元（5,341.91元/月×8.5个月）。对于杨明主张赔偿金的诉请，不予支持。关于延时加班工资、周末加班工资、法定节假日加班工资的诉请。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条之规定，职工每日工作时间8小时，每周工作时间40小时。根据君顺装饰经营部在庭审时自认，杨明的工作时间为早上9时至下午18时，中午休息2小时，每周工作6天。即杨明每日工作时间为7小时，每周工作时间为42个小时，超过了法律的规定。君顺装饰经营部应支付杨明加班工资。鉴于杨明所工作的武汉市东西湖区舵落口大市场的特性，杨明的工作时间应配合市场的经营行为，存在不定时性。故其加班行为应认定为延时加班。故杨明2010年7月至2018年10月10日期间的加班时长为860小时（52周×8年×2小时＋14周×2小时，2018年7月1日至2018年10月10日期间共计14周）。君顺装饰经营部应支付杨明延时加班工资45,261.50元（5,341.91元/月÷21.75天÷7小时×860小时×150%）。对于杨明的其他加班工资的诉请，因无证据证明，不予支持。关于未休年休假工资的诉请。第一，杨明于2010年7月入职，自2011年7月起可享受年休假，但其未能证明累计工作已满10年，故每年可享受的带薪年休假为5天。第二，双方的劳动关系于2018年10月10日解除，故2017年杨明可休年休假5天、2018年可休年休假3天。第三，杨明在庭审时自认，每年春节带薪休假10天，即杨明2017年的5天年休假已于当年春节时安排了3天，剩余2天未予安排；2018年的3天年休假已于当年春节时安排完毕，故君顺装饰经营部需支付杨明2017年未休年休假工资982.42元（5,341.91元/月÷21.75天×2天×200%）。第四，杨明未举证证明2017年前存在未休年休假的事实，应承担举证不利的后果。故对2017年前的未休年休假工资，不予支持。关于失业保险损失的诉请。鉴于双方劳动合同由于客观情况发生重大变更而解除，杨明的离职属于“非因本人意愿中断就业”的情形，符合领取失业保险金的条件。根据杨明在职时间计算，其可领取17个月的失业保险金，但由于其未缴纳社会保险导致无法领取，故君顺装饰经营部应支付其失业保险损失25,296元（1,488元/月×17个月）。关于未签订劳动合同双倍工资差额的诉请。鉴于双方已签订了2014年1月1日起至2018年12月31日止的劳动合同，故2014年1月1日前的双倍工资差额，已超过了仲裁时效，不予支持。2014年1月1日后的双倍工资差额，并无事实依据，亦不予支持。关于君绿森木业公司、君泰诚木业公司是否应承担责任的问题。一方面，杨明并未举证证明其与上述二家公司存在关联性，亦未举证证明二家公司有承担责任的事实依据及法律依据。另一方面，杨明入职时，上述二家公司亦未实际成立。故杨明主张上述二家公司承担责任的诉请，无事实与法律依据，不予支持。君绿森木业公司、君泰诚木业公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条，《湖北省失业保险实施办法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院缺席判决如下：一、驳回君顺装饰经营部的诉讼请求；二、君顺装饰经营部于判决生效之日起十日内支付杨明经济补偿金45,406.24元、延时加班工资45,261.50元、2017年未休年休假工资982.42元、失业保险损失25,296元，以上共计116,946.16元；三、驳回杨明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，一审法院已予以免收。公告费560元（杨明已预缴），由杨明负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。君顺装饰经营部向本院提交如下证据：1.君泰诚木业公司员工手册，证明目的为杨明在舵落口大市场工作期间受君泰诚木业公司管理和安排，实际工作时间与一审认定不一致，不存在加班。2.仲裁申请书，内容为杨明仲裁时自认受君泰诚木业公司管理，工作地点在舵落口大市场，2009年11月最开始工作地点是君顺装饰经营部，后来到舵落口大市场君泰诚木业公司实际工作，劳动关系的主体还是君顺装饰经营部，因为由君顺装饰经营部发放工资缴纳社保。证明目的为一审认定加班事实错误，杨明的原工作地点应是君顺装饰经营部注册地址汉西建材市场。杨明发表如下质证意见：1.员工手册真实性无法确认，关联性与本案无关，规章制度没公示没经过民主议定程序，没有告知劳动者，不能仅凭该规章制度证明劳动者知晓并受约束而否认加班事实；2.仲裁申请书真实性合法性关联性无异议，当时是在君泰诚木业公司的地点工作也受君泰诚木业公司的管理但不受员工手册约束。经审核，君顺装饰经营部提交的员工手册有君泰诚木业公司加盖的公章，杨明仅对真实性提出异议，并未对上述文件上的印章的真实性提出鉴定申请，也无相反证据证明存在伪造或虚假，本院对该证据形式上的真实性予以确认，对与本案的关联性以及是否采信将结合本案其他证据、客观事实综合审查判断。仲裁申请书，杨明对该证据的真实性合法性关联性均无异议，本院依法予以采信。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，君顺装饰经营部与杨明均认可工资以现金方式发放。君顺装饰经营部称工资明细和银行流水都无法提供，一审认定杨明的平均工资5,341.91元系根据杨明一审提交的君顺装饰经营部认可真实性的工资条明细实发项目核计。二审中杨明陈述君泰诚木业公司2018年8月30日已对其调岗，但杨明不同意当天正常打卡，31日正常上班时打卡记录消失，经询问，回复是让杨明直接去鹰冠走马岭上班，于是和三个同事一起去劳动仲裁，劳动仲裁让回公司自行协商，君泰诚木业公司还是坚持调岗于是杨明申请法律援助，2018年10月10日前已申请劳动仲裁。一审庭审中杨明陈述于2018年10月29日申请仲裁。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。仲裁及一审中杨明均要求君顺装饰经营部、君绿森木业公司、君泰诚木业公司共同向其承担责任，一审法院认定杨明未举证证明与两公司存在关联且杨明入职时两公司未成立，驳回了杨明要求两公司承担责任的诉请，杨明对此未提起上诉，君顺装饰经营部上诉也仅主张不向杨明承担责任，未要求由两公司向杨明承担责任，根据民事诉讼法关于二审审理范围的规定，本院不再审理是否应由两公司承担责任的问题。一审法院认定君顺装饰经营部与杨明于2010年7月至2018年10月10日期间存在劳动关系，各方当事人均未提起上诉，视为服判，本院依法予以确认。关于君顺装饰经营部解除与杨明劳动关系的合法性问题。用人单位作为用工主体，虽然拥有用工自主权，但该权利并非用人单位绝对的单方权利，其行使应限制在合理范围内，以平衡企业经营自主权和劳动者的合法权益。工作地点、工作岗位不仅是劳动者的工作场所，亦是劳动者家庭生活和社会交往之依托，若用人单位对于劳动者上述内容进行调整将对劳动者履行原合同造成实质影响，该行为则构成劳动合同内容的变更，需经双方协议一致，且不能强制劳动者必须无条件服从等方式去满足企业的经营需要。本案中，君顺装饰经营部是因与第三方终止合作关系的原因需将杨明办公地点武汉市东西湖区舵落口大市场变更为武汉市硚口区××路，此为客观情况。但杨明作为劳动者也具有选择权，从其角度出发，工作地点的变化势必造成工作条件的改变和经济成本的变化，且在君顺装饰经营部向其发出的“职员调岗通知书”中仅以“普工”“调岗后按现有部门工作需求进行定岗定责”进行大范围的框定，并未明确杨明具体的岗位和具体的薪资待遇，具有不确定性，无法对工作条件、工作强度进行合理预估和比较，杨明对上述因素有所顾忌，综合考量未接受新的安排，也符合常情，故在君顺装饰经营部未提交充分证据证明杨明入职时原工作地点即为经营部的注册地且双方对员工必须无条件服从用人单位调配权具有明确约定的情况下，本案所涉上述情形应属于涉及劳动者重大权益事项的变更，劳动合同履行的客观情况发生变化，致使劳动关系无法继续，且双方亦未能就变更劳动合同内容达成一致意向。君顺装饰经营部此后虽陆续出具“通知函”，但现有证据不能体现君顺装饰经营部就此事与杨明进行充分沟通与平等协商，不能反映杨明存在主观恶意和怠于履行工作职责，消极对抗公司。综合上述情形，君顺装饰经营部直接定性杨明行为为无故旷工从而解除劳动关系，缺乏相应的事实与法律依据。一审据此认定君顺装饰经营部与杨明劳动关系客观解除的方式符合经济补偿金的给付条件，君顺装饰经营部应向杨明支付经济补偿金，实体处理正确。君顺装饰经营部要求不予支付解除劳动关系经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。有鉴于此，杨明要求君顺装饰经营部支付违法解除劳动关系经济赔偿金的上诉请求，本院亦不予支持。关于杨明延时加班工资的问题。一审中君顺装饰经营部已经自认杨明的工作时间为早上9时至下午18时，中午休息2小时，每周工作6天。二审中君顺装饰经营部所提交的君泰诚木业公司员工手册并无民主议定及向劳动者公示的相关证据，君顺装饰经营部亦未提交君泰诚木业公司严格按照员工手册的规定对杨明进行考勤管理的相关证据，故君顺装饰经营部二审提交的证据不足以推翻一审自认的事实。一审认定杨明每日工作时间为7小时，每周工作时间为42个小时，每周延时加班2小时，并无不当。但杨明2018年9月1日起已未正常提供劳动，一审法院将延时加班时间的截止日计算至2018年10月10日明显不当，本院依法予以纠正。故杨明2010年7月至2018年8月31日期间的加班时长为848小时（52周×8年×2小时＋8周×2小时，2018年7月1日至2018年8月31日期间共计8周），因一审根据杨明工作行业的特性，将杨明的加班时间不区分休息日、法定节假日等情形均认定为延时加班，在综合了以上因素后，统一以杨明离职前12个月的平均工资作为加班费的计算基数，具有合理性。本院认定君顺装饰经营部应支付杨明延时加班工资44,629.94元（5,341.91元/月÷21.75天÷7小时×848小时×150%）。关于杨明未休年休假工资及失业保险损失的问题。一审法院已详细论述，本院不再赘述。且君顺装饰经营部主张杨明已休年休假的证据为其放假通知，君顺装饰经营部一直主张杨明在此阶段受君泰诚木业公司的管理遵守君泰诚木业公司作息考勤，君顺装饰经营部未提交证据证明春节放假安排君泰诚木业公司和君顺装饰经营部一致。君顺装饰经营部的上诉理由不能成立，上诉请求本院依法不予支持。综上，杨明的上诉请求不能成立，应予驳回；君顺装饰经营部的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初774号民事判决；二、武汉市硚口区君顺装饰材料经营部于本判决生效之日起十日内支付杨明经济补偿金45,406.24元、延时加班工资44,629.94元、2017年未休年休假工资982.42元、失业保险损失25,296元，以上共计116,314.6元；三、驳回杨明的其他诉讼请求。四、驳回武汉市硚口区君顺装饰材料经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审已予以免收。一审公告费560元（杨明已预缴），由杨明负担。二审案件受理费10元，由武汉市硚口区君顺装饰材料经营部负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年九月二十三日法官助理廖正国书记员徐梦窈