江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终914号上诉人（原审原告）：常州金茂新兴产业创业投资合伙企业（有限合伙），统一社会信用代码913204005822645660，住所地常州市武进经济开发区腾龙路2号。执行事务合伙人：常州金码创业投资管理合伙企业（有限合伙），委派代表张敏。委托诉讼代理人：邓沂，上海精诚申衡（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王庆，男，1968年2月23日生，汉族，住无锡市滨湖区。被上诉人（原审被告）：李士萍，女，1946年10月16日生，汉族，住无锡市滨湖区。被上诉人（原审被告）：**，男，1969年9月24日生，汉族，住南通市崇川区。被上诉人（原审被告）：顾琴媛，女，1949年5月22日生，汉族，住无锡市梁溪区。被上诉人（原审被告）：无锡和荣科技有限公司，统一社会信用代码91320205677610863L，住所地无锡市锡山经济技术开发区锡虞路1058号。法定代表人：王庆，该公司总经理。上述五位被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨红锁，江苏金渠律师事务所律师。上诉人常州金茂新兴产业创业投资合伙企业（有限合伙）（以下简称金茂合伙企业）因与被上诉人王庆、李士萍、**、顾琴媛、无锡和荣科技有限公司（以下简称和荣公司）股权转让纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2019)苏0211民初4837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金茂合伙企业上诉请求：撤销一审判决,依法改判支持其一审全部诉讼请求；本案上诉费由被上诉人方承担。事实及理由：一、本案主张股权回购未超过法定诉讼时效。1.王庆等原股东支付股权回购款的义务，始于金茂合伙企业行使股权回购权。《关于无锡和荣科技有限公司之增资补充协议》（以下简称《增资补充协议》）第3.5条约定,（1）最晚至2013年12月31日和荣公司未能完成在国内证券市场公开上市，或者公司2012年度的实际净利润低于第2.1条净利润承诺数额的70%，则增资方有权要求公司原股东回购或公司以减资方式回购增资方所持有的公司股权;（3）公司或者原股东应在增资方提出股权回购要求之日起1个月内以现金方式一次性支付全部股权受让款。基于上述约定可见，王庆等原股东的回购义务始于金茂合伙企业提出股权回购要求之时，并非只要满足2013年12月31日和荣公司未能完成在国内证券市场公开上市，或者公司2012年度的实际净利润低于第2.1条净利润承诺数额的70%，王庆等原股东的回购义务即产生，一审判决对上述条款的理解不符合合同文意。2.《增资补充协议》并未限定金茂合伙企业行使股权回购权的期限。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。故本案的诉讼时效应从金茂合伙企业提起本案诉讼时起算，显然不超过诉讼时效。3.存在诉讼时效中断的法定事由。金茂合伙企业举证的2013年11月《无锡和荣科技有限公司关于的股东决议》虽为复印件，但和荣公司等举证的2014年12月16日《关于调整和荣科技有限公司投资估值之补充协议》（以下简称《调整估值补充协议》）明确载明2013年11月和荣公司通过股东会决议，故和荣公司等认可存在2013年11月和荣公司股东会决议，和荣公司等必然持有该股东会决议原件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第45条、第47条、第48条之规定，股东会决议应认定为真实，但一审法院对此未予认定，其次，根据王庆等原股东参加的2013年11月和荣公司股东会决议内容，可见王庆等原股东对于支付现金补偿款向金茂合伙企业作出了承诺，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条，义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方同意履行义务。故即使按一审判决的认定逻辑，也因中断而未超过诉讼时效。二、应按《增资补充协议》股权回购条款履行。1.《调整估值补充协议》依法无效。该协议名为降低投资估值实为非法抽取资本公积金，资本公积金虽不等同于公司注册资本，但具有资本的性质，资本公积金一旦进入公司，即属于公司资产，无论任何情形均不能向股东返还，而只能用于转为增加公司资本等，返还资本公积金，无疑将损害公司及公司外部债权人利益，对此，最高院有相关的判例支持。该补充协议违反了公司法的效力性强制性规定，属于无效，相关约定不具有约束力，不能认定系对增资补充协议的变更。2.《调整估值补充协议》等无法产生变更《增资补充协议》的法律效力。《增资补充协议》及支付股权回购款，发生在金茂合伙企业与王庆等原股东之间，而估值补充协议及支付部分款项，发生在金茂合伙企业与和荣公司之间，“当事人协商一致，可以变更合同”，当事人均不同，不能产生变更合同的法律效力。即使调整估值补充协议有效，也不具有变更增资补充协议股权回购条款的法律效力。3.《调整估值补充协议》及支付部分款项的行为本身不含有任何变更《增资补充协议》股权回购条款的含义。权利的放弃需要明示，调整估值补充协议中从未出现变更或者放弃股权回购条款的字眼，故不存在任何约定。和荣公司通篇只是在论及调整金茂合伙企业对和荣公司增资价格，并由和荣公司向金茂合伙企业支付部分款项，故根本不存在任何变更增资补充协议股权回购条款的含义，另外就此均发生在金茂合伙企业与和荣公司之间，调整估值补充协议及支付部分款项的行为与王庆等原股东的支付股权回购款义务属于完全不同的两个法律关系，不能混为一谈。4.《调整估值补充协议》及支付部分款项的行为是按照《增资补充协议》第2.3条进行的现金补偿。股东会决议鉴于部分内容及该决议的名称投资补偿方案明显可见是针对净利润不达标进行的现金补偿，至于现金补偿为何是由和荣公司而不是原股东支付，这是因王庆等原股东当时控制和荣公司并为王庆等原股东的个人债务背责，和荣公司对此进行了债务加入。5.和荣公司估值调整对股权回购支付没有影响。即使估值调低至11000万元，和荣公司的价值仍存在高估，11000万元仅是和荣公司注册资本数额，而注册资本数额不等同于公司的实际价值，和荣公司的实际价值远远没有11000万元，一审判决11000万元是预期净利润1.08亿元的1倍计算得出的认定有误。其次，金茂合伙企业是通过增资的形式进入和荣公司，而不是从和荣公司原股东受让股权，故和荣公司的估值高与低，与和荣公司原股东之间并没有利害关系，和荣公司估值的调整也自然不影响和荣公司原股东继续支付股权回购款。再次，调整投资估值与金茂合伙企业是否因和荣公司价值被高估导致损失之间不存在直接的因果关系，一审认定股权回购条款之基础是基于价值高估，没有任何证据予以支持，属于主观臆断。6.询证函、律师函不视为金茂合伙企业放弃对原股东的权利。该企业询证函、律师函中没有金茂合伙企业放弃对原股东权利的任何意思表示，该函均系发送给和荣公司，而非发送给王庆等原股东，与王庆等原股东无涉，在金茂合伙企业与王庆等原股东之间没有约束力。另，该函确实载明金茂合伙企业投资金额为275万元，持股比例为2.5%，也与工商登记完全相符，但据此不能够推断金茂合伙企业自认继续持有股权及放弃回购权利，至于函中载明对和荣公司享有475万元债权，该款系现金补偿。7.基于《调整估值补充协议》和荣公司也负有向其支付剩余款项的义务，一审判决难以信服。综上，一审判决不当，应予纠正。王庆、李士萍、**、顾琴媛、和荣公司辩称，一、金茂合伙企业有权处分自己的民事法律行为，其与和荣公司协商于2014年12月16日签署的《调整估值补充协议》，已对《增资补充协议》中约定的投资估值进行了调整，对现金补偿、股权回购进行了权利放弃，并已选择确定其作为公司实际股东对公司享有返还溢价投资款的权利，其行为足以认定金茂合伙企业与公司原股东约定的股权回购等事项已失效，金茂合伙企业的上诉请求不应得到支持。理由是：纵观本案事实，金茂合伙企业在对赌条件届满时，选择与和荣公司于2014年12月16日签署了调整估值补充协议，金茂合伙企业于2019年1月23日向和荣公司发出盖章确认的两份内容不同的企业询证函，一份证明金茂合伙企业投资275万元享有和荣公司2.5%的股权，另一份佐证和荣公司欠债务475万元，2019年5月11日又发送律师函，其中再次明确金茂合伙企业向和荣公司主张返还溢价投资款475万元（不含2.5%股权的实收资本275万元），该3份证据相互印证，加上和荣公司与金茂合伙企业实际履行调整估值补充协议的事实，足以证明金茂合伙企业选择了作为和荣公司股东的权利和对和荣公司享有债权，与原股东已没有权利义务关系。根据新的《民事证据规则》，代理人的行为构成自认，其发出的意思表示视同当事人的自认，无法再进行反悔。本案金茂合伙企业选择并实施了与和荣公司达成了一致的投资方案，其行为合法有效，其行为亦不涉及原股东，更与原股东无关，金茂合伙企业诉请原股东再承担回购的责任于法无据。二、金茂合伙企业即使认为其有回购请求权，也已过诉讼时效，同时也足以证明其对当时的意思表示选择是认可的。需要提请注意的是，增资补充协议第3.5条第(1)款约定，金茂合伙企业请求回购股权的时间节点是公司完成变更登记后24个月或2012年度未完成约定利润的70%，证据证明，金茂合伙企业完成变更登记的时间是2011年12月22日，以此推定，金茂合伙企业应当知道回购的权利最迟在2013年12月22日，之后一直没提出过要求原股东或公司回购股权的意思表示，按原来规定的诉讼时效两年计算，现在提出回购请求已过诉讼时效，理应不予保护。反而金茂合伙企业与和荣公司于2014年12月16日签署了调整估值补充协议，其后2019年的询证函、律师函进一步证明金茂合伙企业无行使回购权的意思表示。金茂合伙企业作为一人基金投资公司，以法律的理解和掌握不同于一般人，其不在诉讼时效内提出权利要求，也足以说明其对当时的选择是认可的，并已实际履行，并不是此后的诉请意思表示，明显违反诚信原则。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。金茂合伙企业一审的起诉请求：1.判令王庆、李士萍、**、顾琴媛支付金茂合伙企业投资本金750万元及投资收益（计算至2019年6月5日为874.51万元，自2019年6月6日起至实际给付之日止，以750万元为基数，按年利率11%计算）以回购金茂合伙企业持有的和荣公司275万元股权（占注册资本2.5%）；2.判令和荣公司对王庆、李士萍、**、顾琴媛的上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由王庆、李士萍、**、顾琴媛、和荣公司承担。一审法院认定事实：2011年11月28日，金茂合伙企业与王庆、李士萍、**、钱元清、王泳、顾琴媛等签订一份《增资协议》，约定：鉴于：和荣公司注册资本为9350万元，其中李士萍出资3690万元，占注册资本的39.47%；钱元清出资1485万元，占注册资本的15.88%；王泳出资1485万元，占注册资本的15.88%；顾琴媛出资1440万元，占注册资本的15.4%；王庆出资630万元，占注册资本的6.74%；**出资270万元，占注册资本2.89%；无锡和茂投资管理有限公司出资350万元，占注册资本3.74%。上述六人为公司原股东。和荣公司拟增加注册资本1650万元，即从9350万元增加至11000万元，其中金茂合伙企业出资2000万元认缴275万元增加的注册资本，占本次增资完成后公司注册资本的2.5%。同日，金茂合伙企业与王庆、李士萍、**、钱元清、王泳、顾琴媛等还签订了一份《增资补充协议》，其中协议第2.1条约定：和荣公司及王庆等六位原股东承诺，公司2012年经具有证券从业资格的会计师事务所审计后的合并财务报表归属于母公司所有者的净利润（扣除非经常性损益前后孰低）不低于10800万元；第2.3条约定，如果公司2012年度实际实现的净利润达不到上述数额的90%，则由王庆等六位原股东据增资方所占股本比例给予现金补偿，补偿金额为（增资方按照投资比例分配）：增资方的增资出资额×[10800万元-2012年实际合并财务报表归属于母公司所有者的净利润（扣除非经常性损益前后孰低）]/10800万元；第2.4条约定，如果发生上述约定的投资补偿，王庆等六位公司原股东应自公司2012年度审计报告出具之日起二十日内以现金分别向增资方支付；第3.3条约定，和荣公司及王庆等六位原股东承诺，在增资方持有公司股权截止公司首次公开发行股票并上市之日期间，增资方享有下列权利：……公司董事会设6名董事，本轮增资方推荐1名董事，且公司及原股东、无锡和茂投资管理有限公司负责在办理本次增资工商变更登记手续的同时，就该等董事人选办理完毕工商备案手续；第3.9条约定，在增资方持有公司股权期间，未经增资方书面同意，公司原股东不得转让其所持有的公司的股权；第3.5条约定，（1）最晚至2013年12月31日和荣公司未能完成在国内证券市场公开上市，或者公司2012年度的实际净利润低于第2.1条净利润承诺数额的70%，则增资方有权要求公司原股东回购或公司以减资方式回购增资方所持有的公司股权。（2）股权受让或回购的价格按以下两者孰高者确定：a、增资方按年回报率11%（单利）计算的投资本金和收益之和扣除已分红及本协议2.3条支付的补偿金额（如有）。b、在该等股权转让或公司回购减资时，增资方持有公司的股权所对应的经具有证券从业资格的会计师事务所审计的公司的净资产。（3）公司或者原股东应在增资方提出股权回购要求之日起1个月内以现金方式一次性支付全部股权受让款。（4）如果公司以减资的方式回购增资方股权的，在公司净资产不足支付导致增资方实际获得的减资价款低于前述约定的回购价格的，则公司原股东负责补偿其差额。（5）当公司原股东出现重大诚信问题，尤其是公司出现增资方不知情的账外现金销售收入以及其他违反《增资协议》第4条之陈述和保证事项，或公司及原股东、主要管理人员违反本协议第3条、第4条约定时，增资方随时有权利要求公司原股东或公司提前执行前述股权回购请求权条款；第5.1条约定，本协议一经签署，对各方均有约束力和可执行性，如任何一方未履行或未适当、充分履行本协议（包括附件）所约定之义务、承诺或任何一方根据本协议所作的陈述与保证在实质上是不真实的或有重大遗漏造成重大不利影响的，该方应被视为违约；第5.2条约定，和荣公司原股东就其及公司违反《增资协议》及本协议的行为承担不可撤销的连带赔偿责任直至增资方就该等违约行为获得足额的赔偿，增资方有权向其任何一方主张本协议项下的权利。2011年12月9日，金茂合伙企业缴存了出资款2000万元，其中275万元作为投入的注册资本，其余1725万元作为和荣公司的资本公积。后无锡市锡山工商行政管理局变更了和荣公司的注册资本和股东信息登记。2012年2月20日，和荣公司召开董事会成员会议，董事为李士萍、钱元清、王泳、杨红锁、王庆，并选举王庆为董事长。2014年12月16日，和荣公司与金茂合伙企业及案外人江苏金茂环保产业创业投资有限公司、江苏金茂低碳产业创业投资有限公司共同签署一份《调整估值补充协议》），约定：鉴于2011年11月，金茂合伙企业及案外人江苏金茂环保产业创业投资有限公司、江苏金茂低碳产业创业投资有限公司分别与和荣公司及其创始股东签订《增资协议》及《增资补充协议》，金茂合伙企业及案外人江苏金茂环保产业创业投资有限公司、江苏金茂低碳产业创业投资有限公司分别以现金增资方式对和荣公司投资2000万元、3000万元、2000万元；2013年11月，和荣公司通过股东会决议，决定调整金茂合伙企业及案外人江苏金茂环保产业创业投资有限公司、江苏金茂低碳产业创业投资有限公司于2011年11月至12月对和荣公司增资价格，和荣公司分别退还金茂合伙企业及案外人江苏金茂环保产业创业投资有限公司、江苏金茂低碳产业创业投资有限公司900万元、1350万元、900万元；根据金茂合伙企业及案外人江苏金茂环保产业创业投资有限公司、江苏金茂低碳产业创业投资有限公司与和荣公司于2011年11月签订的《增资补充协议》约定及和荣公司2014年实际经营业绩，各方同意再次调整金茂合伙企业及案外人江苏金茂环保产业创业投资有限公司、江苏金茂低碳产业创业投资有限公司于2011年11月对和荣公司增资价格。各方达成如下协议：本次调整后，金茂合伙企业及案外人江苏金茂环保产业创业投资有限公司、江苏金茂低碳产业创业投资有限公司于2011年11月对和荣公司增资价格调整为投资后估值11000万元，和荣公司分别向金茂合伙企业及案外人江苏金茂环保产业创业投资有限公司、江苏金茂低碳产业创业投资有限公司退还投资款825万元、1237.5万元、825万元；和荣公司承诺对金茂合伙企业及案外人江苏金茂环保产业创业投资有限公司、江苏金茂低碳产业创业投资有限公司前述投资退还款最迟在2015年1月31日前分两笔支付到金茂合伙企业及案外人江苏金茂环保产业创业投资有限公司、江苏金茂低碳产业创业投资有限公司指定账户，其中2014年12月31日前向金茂合伙企业及案外人江苏金茂环保产业创业投资有限公司、江苏金茂低碳产业创业投资有限公司支付450万元、650万元、450万元，在2015年1月31日前向金茂合伙企业及案外人江苏金茂环保产业创业投资有限公司、江苏金茂低碳产业创业投资有限公司支付375万元、587.5万元、375万元。期间，和荣公司已分别于2013年3月11日、2014年12月30日、2017年8月4日退还了金茂合伙企业出资款900万元、300万元、50万元。关于《调整估值补充协议》的性质。金茂合伙企业向法院举证了一份2013年《无锡和荣科技有限公司关于的股东决议》复印件，拟证明2014年12月16日签订的估值补充协议中载明的和荣公司所退还款项系按照《增资补充协议》进行现金补偿。该股东会决议载明：鉴于：1.2011年11月，金茂合伙企业等9家投资者与李士萍等和荣公司原股东签订了关于和荣公司之《增资协议》和《增资补充协议》，约定和荣公司估值以2012年预测净利润1.08亿元的7.41倍PE计算，即公司估值8亿元，如果和荣公司2012年度实际实现净利润达不到预测净利润（1.08亿元）的90%，则由李士萍等公司原股东根据增资方所占股权比例给予现金补偿；2.根据目前的经营情况，和荣公司2012年的净利润不到1.08亿元的90%。全体股东经友好协商，通过以下决议：同意调低2011年11月至12月期间的增资价格，减少公司的资本公积，资本公积由10350万元减少为4950万元，其余的5400万元按比例退还给各出资股东，其中退还金茂合伙企业900万元。经质证，王庆、李士萍、**、顾琴媛、和荣公司对上述复印件不予认可，并认为《调整估值补充协议》已经就投资款进入资本公积部分予以退还达成一致意见，股权回购的约定已经发生了变更，金茂合伙企业无权再主张股权回购。另查明，2015年12月1日，李士萍将其持有的和荣公司33.5%股权计3690万元以3690万元的价格转让给王庆；同日，王泳将其持有的和荣公司13.5%的股权计1485万元以1500万元的价格转让给王庆。2017年8月14日，顾琴媛将其持有的和荣公司13.09%的股权计1440万元以450万元的价格转让给王庆。事后，无锡市锡山区市场监督管理局办理了上述股权变更登记。2019年1月，在金茂合伙企业向和荣公司发送的两份《企业征询函》中，金茂合伙企业自身确认，截止2018年12月31日，其在和荣公司投资金额为275万元，持股比例为2.5%；另，其对和荣公司享有475万元债权，款项性质备注为其他应收款。2019年5月31日，上海君澜律师事务所受金茂合伙企业委托向和荣公司发出律师函，称根据前述《调整估值补充协议》约定，和荣公司应退还金茂合伙企业投资款825万元，但事后仅实际退还350万元，尚欠金茂合伙企业投资退款475万元，故要求和荣公司在2019年6月15日前退还剩余的投资退款475万元，并支付利息损失1043503.42元。以上事实，有《增资协议》、《增资补充协议》、验资报告、无锡市锡山工商行政管理局公司准予变更登记通知书、董事会决议、股权转让协议、股东会决议复印件、《调整估值补充协议》、银行凭证、律师函、企业询证函等证据及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，《增资协议》、《增资补充协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效，对签约各方均具有法律约束力。金茂合伙企业已按照《增资协议》约定支付了投资款2000万元，取得和荣公司2.5%的股权且办理了工商变更登记，其已按约履行了《增资协议》约定的义务。本案争议的主要焦点为，金茂合伙企业是否有权要求对其股权予以回购。其一，有关王庆等提出的本案诉讼时效的问题。根据《增资补充协议》约定，金茂合伙企业主张股权回购条件包括：“最晚至2013年12月31日和荣公司未能完成在国内证券市场公开上市，或者和荣公司2012年度实际净利润低于第2.1条净利润承诺数额的70%；原股东出现重大诚信问题，尤其是公司出现增资方不知情的账外现金销售收入以及其他违反《增资协议》第4条之陈述和保证事项，或公司及原股东及公司主要管理人员违反协议第3条、第4条之约定时，增资方随时有权要求公司原股东或公司提前执行前述股权回购请求权条款。”如按照和荣公司未能完成在国内证券市场公开上市或者2012年度净利润不能达标这两项回购条件考虑诉讼时效问题，金茂合伙企业请求实现回购权的时间应在2013年12月31日之前，亦即其知道或应当知道其权利被侵害的时间应自2013年12月31日开始起算。即使金茂合伙企业按照违反《增资协议》第4条或公司原股东违反《增资补充协议》第3条、第4条这一回购条件主张回购请求权，则其回购请求权行使时间也应早于2013年12月31日。此外，未有证据显示金茂合伙企业曾在此后向和荣公司及其原股东主张回购其股权。因此，按照“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”之法律规定，金茂合伙企业于2019年6月20日提起本案诉讼已超过诉讼时效期间，王庆等和荣公司原股东有权提出不再履行其回购义务的抗辩。其二、有关涉案股权回购的基础或条件是否尚具备的问题。案涉《增资补充协议》包括了在一定条件下被投资方股东或公司回购股权的承诺，是为保证投资方基本投资利益的实现而作出的补充约定。回购股权条款属于“对赌协议”的一种，是投资方和融资方在签订协议时，由于对未来的业绩无法确定，便设置一定条件，投资方在条件成就时有权请求补偿，以弥补公司价值被高估的损失。本案中，投资方和融资方一方面在《增资协议》中设置相关股权构架（包括所有者权益）条款，与之相对应，又在《增资补充协议》中设置一定情形下融资方股东取得投资盈利补偿以及回购股权的条款。其中各方设置回购条款的股权构架即估值基础为2012年预测净利润1.08亿元的7.41倍，金茂合伙企业请求回购股权弥补的是其在和荣公司估值8亿元的情形下投资所带来的损失。根据金茂合伙企业举证的前述和荣公司2013年股东会决议以及《调整估值补充协议》，和荣公司已自愿对增资价格予以调整，调整后增资价格为投资后估值1.1亿元（即预期净利润1.08亿元的1倍计算），根据上述调整情况，金茂合伙企业也同意由和荣公司继续退还其投资款。至此，和荣公司价值已不存在高估，因和荣公司价值被高估导致金茂合伙企业损失的基础已不存在。金茂合伙企业、和荣公司通过“减少投资金额，返还溢价部分投资款”这一方式已弥补了因和荣公司估值8亿元投资可能带来的给金茂合伙企业投资损失，《增资补充协议》所约定的股权回购条款之基础已不复存在。此外，《调整估值补充协议》所约定的退款方案也显然有别于《增资补充协议》中约定的投资利益现金补偿，其一、现金补偿的主体为包括王庆在内的和荣公司原股东，而返还投资款的主体为和荣公司；其二、虽然前述和荣公司2013年股东会决议名称为投资补偿方案，但其决议内容亦是调整增资价格，减少资本公积，而并未涉及和荣公司原股东现金补偿。综上，返还溢价部分投资款的行为已在事实上变更了《增资协议》中设置的相关股权构架条款，弥补了金茂合伙企业的损失，《增资补充协议》约定的行使股权回购权的基础不复存在。需要指出的是，金茂合伙企业已于2019年1月确认其投资金额为275万元，持股比例为2.5%，其对和荣公司享有475万元债权，这更能佐证金茂合伙企业通过向和荣公司主张返还溢价部分投资款并继续持有股权的方式弥补了自己的损失，已经行使了相应的权利。2019年5月31日，金茂合伙企业委托律师发函亦仍是主张由和荣公司返还溢价部分投资款。鉴于上述理由，金茂合伙企业在本案中主张王庆、李士萍、**、顾琴媛回购股权，以及和荣公司对支付款项承担连带责任，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、第一百三十五条,《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第二百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款,《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条之规定，一审法院判决：驳回金茂合伙企业的诉讼请求。案件受理费119271元、保全费5000元，由金茂合伙企业负担。本院经二审审理，双方当事人对一审查明的事实无异议，二审予以确认。二审中，金茂合伙企业提供证据：1.谢玉山的情况说明，证明和荣公司经办人证实《调整估值补充协议》等行为没有变更《增资补充协议》有关对赌约定；2.和荣公司2014年度利润表，证明2014年12月16日调整估值补充协议签署时，和荣公司当年的正式财务数据未出炉，根据业绩预估，和荣公司净利润接近于0，故商定增资补充协议约定的现金补偿数额合计1725万元，后经审计发现，和荣公司2014年度的净利润已低至-58079103.35元；3.和荣公司2015年以来的财务报表，证明如增资补充协议已在2014年12月变更，对赌从2014年12月起已不再执行，和荣公司没有必要也不可能在2014年12月之后仍每年惯例按照增资补充协议第3.1（1）之约定向“金茂系”提交财务报表。王庆等质证认为，金茂合伙企业上述证据未在一审提交，不属于新证据，不应被采纳。1.证据1，情况说明系打印件上签名而成，证人未到庭作证，该证人证言不具有法律效力，且从说明内容看，证人已在2015年8月离职，但金茂合伙企业与和荣公司的后续行为在2019年也发生过多次，该证言不能证明案件的事实；2.证据2，不能证明金茂合伙企业证明目的，也与本案没有关联性；3.证据3，该财务报表不能证明和荣公司向金茂合伙企业提交，金茂合伙企业作为和荣公司股东，即使拿到财务报表也属正常情况，其次，金茂合伙企业所称的现金补偿1725万元没有任何依据，一切以2014年12月签署的调整估值补充协议为准，金茂合伙企业的证明目的不成立。上述证据，情况说明证人未出庭作证，不具有证人证言的证明效力，对于其他证据的证明力本院将综合案件事实进行评判。本院认为，案涉《增资协议》、《增资补充协议》系各方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，不存在合同法第五十二条规定的合同无效的情形，应属合法有效。金茂合伙企业履行《增资协议》约定支付投资款2000万元后，取得了和荣公司2.5%股权且办理工商变更登记，成为和荣公司新增股东。《增资补充协议》性质上属于“对赌协议”，一般指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，约定由融资方根据企业将来的经营情况运用主要包括股权回购、金钱补偿等估值调整手段调整投资者的投资条件或给予投资者补偿的协议，案涉增资补充协议系本案投资方和融资方基于对和荣公司未来业绩即2012年预测净利润1.08亿元的7.41倍不确定性，而设定了股权回购、金钱补偿等予以目标公司估值调整作出的约定，对金茂合伙企业、公司原股东及和荣公司均有约束力。鉴于2012年度和荣公司净利润不到预测净利润1.08亿元的90%，触发增资补充协议有关股权回购、金钱补偿等条款后，2013年金茂合伙企业和和荣公司等作出股东会决议以及《调整估值补充协议》加以调整和规范。尽管该股东会决议系复印件，但各方对其内容不持异议，且其内容已被调整估值补充协议所涵盖和确认。从内容看，《增资协议》和《增资补充协议》约定和荣公司估值以2012年预测净利润1.08亿元的7.41倍计算即公司估值8亿元，和荣公司经营情况2012年的净利润不到1.08亿元的90%，和荣公司自愿对增资价格予以调整，调整后增资价格为投资后估值1.1亿元（即预期净利润1.08亿元的1倍计算），金茂合伙企业也同意由和荣公司继续退还其投资款，并确认为275万元股权和1725万元债权。金茂合伙企业、和荣公司通过“减少投资金额，返还溢价部分投资款”弥补了因和荣公司估值8亿元可能给金茂合伙企业造成的投资损失和风险，至此，和荣公司价值已不存在高估，因和荣公司价值被高估导致金茂合伙企业损失的基础已不存在。从履行情况看，和荣公司执行2013年股东会决议及《调整估值补充协议》，先后于2013年3月11日、2014年12月30日、2017年8月4日退还了金茂合伙企业出资款900万元、300万元、50万元。金茂合伙企业并于2019年1月向和荣公司发送《企业征询函》确认其投资金额为275万元，持股比例2.5%，享有475万元债权，可见金茂合伙企业通过向和荣公司主张返还溢价部分投资款并继续持有股权弥补了自己的损失，已经行使了相应的权利。2019年5月31日，金茂合伙企业委托律师发函亦仍主张由和荣公司返还剩余溢价投资款475万元及利息。由此，应认定上述2013年股东会决议及《调整估值补充协议》签订及其履行等行为，由企业询证函、律师函及和荣公司付款等为凭，系对《增资协议》、《增资补充协议》有关回购股权、金钱补偿内容的变更，金茂合伙企业再行主张公司原股东履行回购股权没有请求权基础，更谈不上和荣公司对该回购股权的利益承担连带责任。关于返还溢价部分投资款的效力问题，被计入资本公积金的溢价增资属于公司资本，股东不得任意要求公司返还。案涉《增资协议》及《增资补充协议》签订时约定和荣公司估值以2012年预测净利润1.08亿元的7.41倍计算即公司估值8亿元时，金茂合伙企业投资款2000万元，其中275万元计入实收资本，1725万元计入资本公积。此后对赌失败，2013年股东会决议以及《调整估值补充协议》调整增资价格为投资后估值1.1亿元（即预期净利润1.08亿元的1倍计算），将原估算过高的PE值根据实际情况作合理调整，符合公平原则，不违反法律规定，此时1725万元不具有和荣公司预估值8亿元时的资本公积金价值，该款已不是公司法意义上的资本公积金，和荣公司返还金茂合伙企业该款项不为法律所禁止。又金茂合伙企业在一审中明确表示和荣公司已向其返还溢价部分投资款1250万元予以认可，不予退回，故金茂合伙企业对有关返还案涉溢价投资款效力的诉称不能成立，且前后矛盾，本院不予采信。综上，金茂合伙企业的上诉请求及其理由不能成立，本院不予支持。一审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费119271元，由金茂合伙企业负担。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二〇年九月十日书记员  魏依雯