新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终2032号 上诉人（原审被告）：新疆华伟新方建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区光明路121号建设广场B座16楼D户。法定代表人：许卫舫，新疆华伟新方建设有限公司执行董事。委托诉讼代理人：付霆，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任淑杰，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁红伟，男，1971年7月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：郝鹏祥，新疆昌年律师事务所律师。委托诉讼代理人：许风玲，新疆昌年律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖平，男，1982年7月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。上诉人新疆华伟新方建设有限公司（以下简称华伟公司）因与被上诉人梁红伟、肖平买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初10355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人华伟公司的委托诉讼代理人付霆、被上诉人梁红伟及其委托诉讼代理人郝鹏祥、许风玲到庭参加诉讼。被上诉人肖平经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华伟公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回梁红伟要求华伟公司承担给付责任的诉讼请求。事实和理由：一、一审判非所请，存在裁判观点突袭、侵害华伟公司基本诉讼权利的情形。一审法院临时调换庭室和承办法官，2020年3月27日复庭，由调换后的承办法官重新审理。庭审中法官要求梁红伟明确诉讼请求的请求权基础是表见代理法律规范还是职务代理法律规范，梁红伟明确表示其请求权基础为职务代理法律规范，即肖平实施的民事行为系职务行为，应由华伟公司对其行为承担民事责任，之后庭审双方均是围绕职务代理请求权，梁红伟未提及要以表见代理法律规范为其请求权基础。一审法院径行适用未经举证、质证和辩论的要件事实和请求权基础规范作出判决于法无据。二、肖平的行为不构成表见代理。本案不存在足以让梁红伟对肖平拥有代理权形成合理信赖的权利外观。梁红伟提交的《送货单》《结算证明》不能作为认定梁红伟相信肖平具有代理权的依据。梁红伟与肖平并不认识，肖平是通过梁红伟发放的广告单上的电话联系到梁红伟，梁红伟分七次把货送给肖平，从整个交易过程看梁红伟在确认肖平是否有代理权时存在以下重大过失：1．针对陌生人开展赊销业务，没有要求购货人出示授权文件，没有签订书面合同，也未要求购货人提供过任何担保，未尽到一般合理审慎义务且多次赊购货物。2．梁红伟与肖平在实施诉争民事行为及诉讼过程中存在虚构交易信息、恶意串通的情形，不属于善意行为。一审期间华伟公司派人到现场对涉诉型号材料进行核实并向法庭提供了第三方审计文件，证实工程使用各种井盖156套、雨水篦35个。梁红伟提交的《送货单》上记载的货物数量明显与实际使用量有重大出入。上述事实证明从时间上、数量上梁红伟向肖平提供的货物都不可能用于纬五路施工。一审中华伟公司提交司法鉴定申请，申请对2014年7月26日《送货单》上肖平签名的形成时间、梁红伟签名是否为本人书写以及2016年3月23日《结算证明》上肖平签名的形成时间进行司法鉴定，但一审法院以梁红伟自认驳回了华伟公司的鉴定申请。华伟公司请求二审法院依法批准鉴定申请，核实案情并依法认定梁红伟与肖平进行诉争交易并非善意行为。综上，一审认为肖平的行为构成表见代理无事实及法律依据，请求依法改判。梁红伟辩称，华伟公司的上诉请求及事实理由不能成立，一审程序合法，查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。肖平未到庭未提交书面答辩状。梁红伟向一审法院起诉请求：1．华伟公司、肖平共同支付货款183,440元；2．华伟公司、肖平共同承担逾期付款利息53,656.20元（183,440元×月利率4.875‰×5年，2014年10月1日至2019年9月30日）并自2019年10月1日支付将逾期付款利息至实际清偿之日。一审法院认定事实：2014年，华伟公司承建乌鲁木齐高新区（新市区）“三纵四横”纬五路市政道路工程建设项目（施工六标段），该工程由华伟公司转包给徐树平，再由徐树平再次转包给肖平，由肖平具体实施。自2014年6月6日至2014年10月13日，梁红伟向华伟公司工程供应雨水篦子、井盖等材料，共送货7次，其中，2014年7月26日送货一次，总价格100,520元，由肖平签收；另六次送货由工地材料管理人签收，于2014年10月13日对六次所欠货款出具欠条。2016年3月20日，肖平给梁红伟出具一份结算证明，证明纬五路六标施工项目部欠梁红伟供应材料货款共计183,440元。本案涉案材料由梁红伟从乌鲁木齐市众路达工贸有限责任公司经销，相关债权由梁红伟享有。华伟公司对2014年7月26日的送货单和2016年3月20日的结算证明中肖平签名的真实认可，但对形成时间有异议，于2019年11月26日申请鉴定；对2014年7月26日的送货单中梁红伟签名的真实性有异议，亦申请鉴定，而梁红伟认可签名为其本人所签。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。肖平作为华伟公司的实际施工人，以华伟公司的名义与梁红伟进行工程材料买卖合同，梁红伟有理由相信肖平有权代理华伟公司，该代理行为对华伟公司有效，应由华伟公司承担向梁红伟支付相关货款的义务，肖平不应承担该义务。华伟公司认可梁红伟提供的送货单和结算证明等证据中肖平签名的真实性，而对形成时间申请鉴定，因无相关证据相印证，不能否定落款记载的时间，梁红伟亦认可送货单中自己的签名，一审法院对华伟公司鉴定申请不予准许。2016年3月20日，肖平向梁红伟出具结算证明，华伟公司涉案项目欠梁红伟货款183,440元。华伟公司未及时支付货款，应承担相应的利息，2016年3月20日双方的结算证明中未列之前的利息，梁红伟主张的利息应自出具结算证明开始计算，期限自2016年3月20日至2019年9月30日，按照月息4.875‰，符合法律规定，利息为37,857.43元，并将欠付货款利息按该利率计算至实际清偿之日止。梁红伟自供货结算一直向肖平催要货款，因肖平与华伟公司存在实际施工关系，故对华伟公司辩称已超过诉讼时效的理由不予采信。综上所述，梁红伟对华伟公司的诉讼请求部分成立，应予以部分支持，对肖平的诉讼请求不成立，不予支持。一审判决：一、新疆华伟新方建设有限公司应于判决生效之日起10日内支付梁红伟货款183,440元；二、新疆华伟新方建设有限公司应于判决生效之日起10日内支付梁红伟利息37,857.43元（月利率4.875‰，期限自2016年3月20日至2019年9月30日），并将利息计算支付至货款付清为止；三、驳回梁红伟对肖平的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：一、华伟公司在一审中的答辩意见主要为：不同意梁红伟的诉讼请求，华伟公司不知情，肖平不是华伟公司的工作人员，肖平是华伟公司承建工程的实际施工人，其行为是个人行为，应由其本人承担责任，肖平的行为既不是职务行为，也不是表见代理，与华伟公司无关。二、一审中梁红伟提交7张送货单：1．日期为2014年6月6日送货单载明联系人赵鹏，地址：纬五六标，并载明名称及规格、数量、单价，金额8,320元，赵鹏在送货单上签字。2．日期为2014年6月24日送货单上载明联系人赵鹏，地址：纬五路六标，并载明货物名称及规格、数量、单价、金额，合计金额为10,400元，收货单位及经手人处吴正勇签名。3．日期为2014年7月7日送货单载明联系人赵经理，地址：纬五六标，并载明名称及规格、数量、单价、金额，合计金额27,760元，相江涛在该送货单上签名。4．日期为2014年7月8日送货单载明联系人赵经理，地址：纬五路六标，并载明货物名称及规格、数量、单价、金额，合计金额5,780元，相江涛在送货单上签名。5.2014年7月25日送货单载明联系人赵鹏，地址：纬五路六标，并载明名称及规格、数量、单价、金额，合计金额27,300元，收货单位及经手人处赵鹏签名。6．日期为2014年7月26日送货单载明联系人肖平，地址：纬五路六标，并载明货物名称及规格、数量、单价、金额，合计金额100,520元，收货单位及经手人处肖平签名。7．日期为2014年10月13日送货单载明联系人赵鹏，地址：纬五，并载明名称及规格、数量、单价、金额，合计金额3,360元，收货单位及经手人处赵鹏签名。梁红伟提交日期2016年3月20日肖平出具的结算证明载明：乌鲁木齐高新区（新市区）“三纵四横”市政项目纬五路六标施工项目部欠梁红伟供应施工材料、雨水篦子、井盖等货款183,440元。落款处为：纬五路六标肖平。华伟公司对梁红伟提交的2014年7月26日送货单及2016年3月20日结算证明上肖平签名的真实性认可，但对签名时间持有异议，并对2014年7月26日送货单上梁红伟签名的真实性持有异议。华伟公司申请对2014年7月26日送货单上肖平签名的形成时间及梁红伟签名的真实性及2016年3月20日结算证明上肖平签名的形成时间申请鉴定。梁红伟称送货单上系本人签名。三、本院于2019年3月5日作出且已生效的（2019）新01民终572号民事判决书审理查明：2013年11月4日发布的乌鲁木齐高新区“三纵四横”纬五路市××路工程建设（施工六标段）中标公示中载明：项目招标人为高新投资发展集团有限公司，中标单位为华伟公司。同日，华伟公司与乌鲁木齐高新投资发展集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由华伟公司承包涉诉项目工程负责实施。合同履行过程中，涉诉项目由肖平具体实施。本院认为，一、关于一审程序是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条第一款规定：“当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求和解，提起上诉，申请执行。”华伟公司上诉称法院判非所请，侵害其基本诉讼权利。本院认为，本案中梁红伟诉称其向“三纵四横”市政项目纬五路六标施工项目部供应施工材料，因华伟公司与肖平相互推诿不支付货款提起诉讼，要求华伟公司、肖平共同承担付款责任。一审法院要求梁红伟明确其请求权的基础，梁红伟作出何种意思表示并不影响一审法院查明事实后针对梁红伟的诉讼请求作出判决，并且华伟公司在一审中答辩肖平是涉案工程的实际施工人，肖平实施行为系个人行为，既不是职务行为，也非表见代理，与华伟公司无关。综合上述事实可知，一审中华伟公司已经依法行使诉讼权利，当事人亦举证、质证，一审法院进行法庭调查及法庭辩论的庭审程序合法，华伟公司上诉称一审程序违法，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。二、关于买卖合同关系的认定。梁红伟为证明自己的主张在一审中提供了送货单及结算证明等证据。本院认为，根据当事人的陈述及提交的证据可知，肖平向梁红伟作出购买货物的意思表示，梁红伟将货物送到肖平指定的施工现场即送货单上写明的纬五路六标工地，送货单上载明货物的规格、数量、单价及金额，并被签收确认，可以认定梁红伟与肖平之间口头订立货物买卖协议并实际履行的事实。本案的争议焦点在于肖平行为的法律效力。因梁红伟出具送货单后将货物送到肖平指定地点即纬五路六标施工工地现场，基于上述事实梁红伟有理由相信与其联系购货事宜的肖平有权代表施工单位购买货物。关于华伟公司上诉称梁红伟在交易过程中存在过失。本院认为，梁红伟供货时将货物送至以华伟公司名义承建的纬五路六标施工工地现场，并让收货人签收确认，故梁红伟在货物买卖的过程中尽到了相应的注意义务，并且此后梁红伟索款，肖平向梁红伟出具了结算证明，其上注明“乌鲁木齐高新区（新市区）“三纵四横”市政项目纬五路六标段施工项目部”，该证明与送货单中的收货地址对应。对华伟公司称梁红伟未尽到注意义务，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据上述法律规定，在口头订立货物买卖合同时，肖平在买卖过程中具有代理权的客观表象，故肖平的行为构成表见代理。纬五路六标由华伟公司从高新投资发展集团有限公司承包建设，梁红伟认为肖平代表华伟公司购买货物，本院予以采信。肖平在2014年7月26日送货单上及2016年3月20日结算证明上的签名时间是否系当日所签及2014年7月26日送货单上梁红伟签名是否为本人所签，不足以作为认定梁红伟与肖平之间是否构成恶意串通的依据，对华伟公司称梁红伟、肖平之间恶意串通，本院不予采信，对华伟公司的鉴定申请，本院不予准许。肖平出具的结算证明上写明货款为183,440元，该证据可以作为认定货款数量的依据，对华伟公司上诉称梁红伟主张的供货数量与工地施工所需货物数量不相符，以此推断买卖关系不真实，本院不予采信。综上所述，华伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,856.44元（华伟公司已预交），由华伟公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   黄淑梅审  判  员   蒋 欣审  判  员   王奕丁二 〇 二 〇 年 九 月 十 二 日书  记  员   王亚宇