山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民再39号再审申请人（二审被上诉人、一审原告）：耿庆涛，男，1962年7月11日出生，汉族，住淄博市张店区。委托诉讼代理人：王瀚翔，北京德恒（济南）律师事务所律师。被申请人（二审上诉人、一审被告）：威海市迈高置业有限公司，住所地荣成市成山镇马家疃村。法定代表人：李旭清，总经理。委托诉讼代理人：王敏，女，该公司职工。委托诉讼代理人：王淑静，山东成山海天律师事务所律师。一审第三人：邹大广，男，1955年10月10日出生，汉族，住淄博市张店区。再审申请人耿庆涛因与被申请人威海市迈高置业有限公司（以下简称迈高置业公司）、一审第三人邹大广房屋买卖合同纠纷一案，不服本院（2019）鲁10民终2352号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年6月10日作出（2010）鲁民申3145号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人耿庆涛的委托诉讼代理人王瀚翔，被申请人迈高置业公司的委托诉讼代理人王敏、王淑静到庭参加诉讼，一审第三人邹大广经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。耿庆涛申请再审称，1.原审法院认定双方履行的为三方协议缺乏有效证据证明。比对三方协议及两方协议，两份协议载明的内容最主要的不同之处在于房款总额，而两份协议中第5条载明的前三期付款的时间节点及付款数额均为一致，三方协议的条款中并未体现出邹大广及韩文向被申请人付款系履行三方协议的事实。原审中，申请人提交的两方协议书为原件，并有邹大广、韩文的声明书及被申请人自行出具的保全复议申请书等相关证据证实申请人的主张，邹大广、韩文代申请人付款也是在两方协议签订前。而被申请人只提交了一份三方协议书复印件，并无其他证据予以佐证。其次，根据我国民事诉讼证据规则，该复印件不能单独作为法院认定事实的依据。2.双方违约金约定明确，二审法院在被申请人未举证的情况下调整违约金属适用法律错误。不论是两方协议书还是三方协议的约定，被申请人逾期交房应承担3000元/天的违约金，双方已明确约定违约金的数额，不存在《商品房买卖合同纠纷案件解释》第十七条的情形，二审法院适用该条属适用法律错误。《合同法》第一百一十四条规定的违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质。因此认定违约金是否过高的基础不仅仅为实际损失，还包括预期利益、惩罚违约方等其他因素。二审法院在被申请人未举证证明违约金过高的情况下，再次进行调整违反了合同自由原则，减轻了违约方的责任，使双方的约定形同虚设，违背了意思自治的契约精神。迈高置业公司再审答辩意见同二审上诉意见，辩称原判决认定事实清楚、适用法律正确，请依法予以维持。邹大广再审未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。耿庆涛向一审法院起诉请求：迈高置业公司支付耿庆涛逾期交房违约金（2017年6月30日至2018年11月14日期间违约金为1506000元，自2018年11月15日始按照3000元/日计算至实际交房止）。一审法院认定事实：2016年11月2日，耿庆涛与迈高置业公司签订《协议书》，约定：耿庆涛购买迈高置业公司位于荣成市好运角度假区好运角海滨度假俱乐部；购房价格为5474.5元/㎡，总价款为8857741元；付款方式为：本协议签订三日内，耿庆涛支付迈高置业公司购房款120万元、于2017年3月15日前案涉房屋基础到正负零后三日内支付购房款100万元、于2017年5月1日前案涉房屋主体封顶后三日内支付购房款100万元、于2017年6月30日前案涉房屋工程竣工，耿庆涛验收后（包括周边配套齐全、道路照明设施到位）付至总房款的60%即5314645元；因前期耿庆涛购买迈高置业公司的国宾海景酒店B座三层已交100万元，本次须支付1114645元；总房款的30%即2657322元，迈高置业公司可考虑耿庆涛用家具款抵顶，耿庆涛须于2017年6月30日前将所有家具供齐，但耿庆涛所供产品必须符合国家质量标准，并达到迈高置业公司要求的规格型号和价格。具体供货明细和数量耿庆涛、迈高置业公司双方另行签订补充协议；余款10%即885774元，待综合验收后根据房产实际面积多退少补一次性以现金方式付清；毛坯房交房时间为2017年6月30日前；交房标准：毛坯房，毛坯房的标准为迈高置业公司只负责土建结构（墙面水泥沙灰抹面）和外墙装修及室外的水电主管道入户（每户须配三相电源），其余所有部分耿庆涛自行包工包料装修；如迈高置业公司不按时交房，每拖延一日，赔偿耿庆涛和丙方3000元损失，如耿庆涛不按时付款或不按时供货，每拖延一日赔偿迈高置业公司3000元损失，延误一个月以上，定金不退，已交房屋须全部收回。合同签订后，邹大广及其妻分别于2016年11月4日汇款迈高置业公司120万元、于2017年4月7日汇款100万元、于2017年5月31日汇款100万元，该数额经耿庆涛、迈高置业公司确认。为查明案涉房屋现已完工状态，一审法院于2019年2月18日组织耿庆涛、迈高置业公司到俱乐部现场进行勘验，勘验情况如下：该俱乐部周围沟壑纵横，杂草丛生，没有可正常通行的道路，该栋两层建筑为混凝土框架结构，所有门窗未安装，屋内未见水电安装痕迹。外墙保温层网外仅简单涂抹白白一层白色涂料，未通过水泥加层。楼外阳台未封闭，地面捆扎钢筋，露出地面一尺有余，已见锈迹。屋内楼梯为施工当时所铺设的水泥台阶，未有扶栏。该栋建筑表层除了框架结构外没有其他项目施工痕迹，屋内地面施工后遗留的钢筋捆扎痕迹多处可见。2019年1月14日，邹大广及其妻韩文出具声明函一份，载明：“我是邹大广，韩文是我妻子，我们都是耿庆涛先生的朋友。以我邹大广及我妻子韩文的银行卡汇给威海市迈高置业有限公司所有的购房款全部都是为耿庆涛先生所购买的俱乐部和山东庆隆木塑环保材料科技有限公司购买的10套别墅所支付的购房款。至于我夫妻二人与耿庆涛先生及山东庆隆木塑环保材料科技有限公司的款项往来由我们自行解决，与威海市迈高置业有限公司无关。以上声明内容我们保证是客观真实的，并保证声明人处是我们本人的签名，由我们本人签字并加盖手印，如有错误，我们夫妻二人自愿承担所有法律后果。”另查明，案涉房屋至今未经竣工验收。一审法院判决：一、威海市迈高置业有限公司于判决生效后十日内支付耿庆涛逾期交房违约金（自2017年7月1日起至实际履行之日止，以320万元为本金，按照20%年利率计算）；二、驳回耿庆涛其他诉讼请求。案件受理费18354元，由威海市迈高置业有限公司负担。迈高置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回耿庆涛的诉讼请求。事实和理由：1.本案中，耿庆涛不是真正的购房主体，只是中介人，通过该俱乐部协议，可赚取1771386元。迈高置业公司提交了其与耿庆涛、邹大广于2016年11月2日签订的三方协议书复印件。耿庆涛未付房款，通过邹大广几次共320万元的付款及邹大广于2019年1月14日的虚假声明，耿庆涛提起诉讼系恶意诉讼，根本目的是利用购房合同赚取巨额差价，赚取违约金。本案应查明三方协议是否存在，三方协议基本内容，丙方为谁。一审法院对该事实未查清，导致本案诉讼主体错误，权利义务不明确。2.俱乐部价格为8857741元，现耿庆涛尚欠5657741元房款未付，协议书第七条约定交房标准为毛坯房，从2017年6月30日案涉房屋已经达到毛坯房交付条件，截止2017年6月30日，耿庆涛应付款5314645元，而至今耿庆涛只支付了320万元。根据合同法第六十七条规定，耿庆涛应承担先履行合同义务，在耿庆涛拒交房款的情形下，迈高置业公司有权拒绝交付房屋，无需承担逾期交付房屋违约责任。3.一审法院计算违约金错误。一审法院以320万元为本金，按照年利率20%计算迈高置业公司的违约金，但现在贷款利率约为6%，迈高置业公司承担的违约金利率最高也就是7.8%，一审确定的违约金数额过高。耿庆涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1.根据一审调查和邹大广的陈述，迈高置业公司和耿庆涛之间根本未签订三方协议，耿庆涛就是本案中实际的购房主体。2.一审判决认定迈高置业公司未按合同约定交房构成违约，事实清楚。耿庆涛、迈高置业公司于2016年11月2日签订的协议书中明确了交房标准：毛坯房，迈高置业公司只负责土建结构和外墙装修及室外的水电主管道入户。但根据一审法院2019年2月18日组织的现场勘验，屋内未见水电安装痕迹。由此可见，案涉房屋没有达到交付条件，迈高置业公司违约事实清楚，应当支付违约金。耿庆涛按照合同约定的各个付款节点已经支付了320万元款项（因合同约定2017年6月30日前工程竣工，耿庆涛验收后付款至总房款的60%，因案涉房屋没有竣工，所以未到之后的付款节点，耿庆涛无需支付款项），耿庆涛不存在任何违约。3.商品房买卖的商事行为区别于一般的民事行为，商事行为应当最大程度的尊重当事人的意思自治，合同约定的违约金为每拖延1日赔偿3000元，一审法院已经对违约金予以调整，降低了违约金的数额。邹大广述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，迈高置业公司围绕其上诉请求提交：证据1.2016年11月2日三方协议复印件一份，该协议有迈高置业公司的盖章及负责人的签字，有耿庆涛和邹大广的签字，拟证实一审法院认定该三方协议没有迈高置业公司及各方当事人的签字是错误的；证据2.2018年12月18日家具供货安装合同一份，该合同第五条约定付款方式是用案涉房屋房款抵顶工程款，该证据内容与2016年11月2日签订的协议书中耿庆涛用家具款抵顶30%的房款约定一致；证据3.民事起诉书一份，拟证实耿庆涛开办的公司在一审法院对迈高置业公司的家具款进行诉讼，现在该案正在审理阶段，没有确定具体数额、完工期限、质量问题，这些问题并未查清，本案不能径行判决。经质证，庆隆木塑公司对证据1的真实性有异议，主张该证据系复印件，且一审中已经经过质证，不应予以采纳；对证据2、3的真实性无异议，但主张与本案并无关联。邹大广的质证意见同庆隆木塑公司一致。因耿庆涛、邹大广对迈高置业公司提交的家具安装供货合同及民事起诉书的真实性无异议，本院予以采信。二审审理查明，2016年11月2日，迈高置业公司、耿庆涛、邹大广签订协议书一份，约定：耿庆涛、邹大广联合购买迈高置业公司好运角海滨度假俱乐部，该房产为商业大产权40年，迈高置业公司证件手续齐全，购房面积约1618平方米，最终以房管局实际测绘面积为准，地下室系迈高置业公司赠送；第五条购房价格及付款方式，购房价格为6569.34元/平方米，总价款为10629127元；具体付款方式为：1.协议签订三日内，耿庆涛和邹大广付给迈高置业公司120万元购房款；2.2017年3月15日前，迈高置业公司基础到正负零后三日内耿庆涛和邹大广付给迈高置业公司100万元；3.2017年5月1日前迈高置业公司主体封顶后三日内耿庆涛和邹大广付给迈高置业公司100万元购房款。4.2017年6月30日前，迈高置业公司工程竣工，耿庆涛和邹大广验收后（包括周边配套齐全，道路照明设施到位）付至总房款的60%即6377476元，因前期耿庆涛和邹大广购买迈高置业公司的国宾海景酒店B座三层已交100万元，本次须支付2177476元；5.总房款的30%迈高置业公司可考虑耿庆涛用家具款抵顶，但耿庆涛所供产品必须符合国家质量标准，并达到迈高置业公司要求的规格型号和价格，具体供货明细和数量迈高置业公司和耿庆涛另行签订补充协议；6.余款10%即1062912元，待综合验收后根据房产实际面积多退少补由耿庆涛和邹大广一次性付清；六、毛坯房交房时间：2017年6月30日前；七、交房标准：毛坯房，毛坯房的标准为迈高置业公司只负责土建结构（墙面水泥沙灰抹面）和外墙装修及室外的水电主管道入户（每户须配三相电源），其余所有部分耿庆涛自行包工包料装修；八、本滨海度假俱乐部协议签订后，国宾海景酒店B座三层迈高置业公司不再售给耿庆涛和邹大广，2016年8月6日签订的三方协议书作废。原所售10套别墅，迈高置业公司收回6套，耿庆涛和邹大广可减付6套别墅的应付款，剩余4套别墅按原合同付款方式付款……综合验收的时间预计为2017年12月31日前，前期迈高置业公司将房屋交给耿庆涛、邹大广，就视为交房。如迈高置业公司不按时交房，每拖延一日，赔偿耿庆涛和邹大广3000元损失，如耿庆涛和邹大广不按时付款或不按时供货，每拖延一日赔偿迈高置业公司3000元损失，延误一个月以上，定金不退，已交房屋须全部收回；……第十条，本协议一式三份，三方各执一份，本协议自三方签字盖章之日起生效，传真件与扫描件与原件具有同等法律效力。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。本院二审认为，双方当事人在本案中争议的焦点为：1.耿庆涛是否是案涉房屋的买受人，作为本案诉讼主体是否适格；2.一审法院确定的迈高置业公司的逾期交房违约责任是否合法有据。关于耿庆涛的诉讼主体资格问题。迈高置业公司于一审中提交的2016年11月2日由迈高置业公司与耿庆涛、邹大广签订的三方协议书无当事人的签字或盖章，但在二审中提交的该三方协议书复印件有当事人的签字盖章，虽未能提交原件，但根据邹大广及韩文向迈高置业公司付款情况及数额看，迈高置业公司、耿庆涛、邹大广实际履行的应系2016年11月2日的三方协议书而并非同日迈高置业公司与耿庆涛签订的协议书，邹大广与其妻韩文声明汇给迈高置业公司的购房款全部都是为耿庆涛和庆隆木塑公司购买迈高置业公司的房屋所支付，与常理不符。故耿庆涛、邹大广应为案涉房屋的共同买受人。迈高置业公司主张耿庆涛并非本案实际买受人而只是中介方，证据不足，本院不予采纳。耿庆涛作为本案诉讼主体适格。关于一审法院确定的迈高置业公司的逾期交房违约责任问题。经一审法院组织现场勘验，案涉房屋明显不具备合同中约定的水电主管道入户的交房条件，亦未经验收，耿庆涛与邹大广付款至总房款60%的条件尚未成就，故耿庆涛、邹大广不存在违约行为，迈高置业公司的行为构成违约，应承担逾期交房违约责任。迈高置业公司主张耿庆涛、邹大广付款义务应当先履行，缺乏合同依据，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额；第十七条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。合同中，双方当事人对逾期交房违约金约定为每日3000元。该违约金数额与购房款总额相比，明显超出了逾期交房或逾期付款造成的损失，在当事人提出违约金过高后，应依法予以减少。本案系房屋买卖合同纠纷而非民间借贷纠纷，一审法院酌情均按照20%的年利率计算逾期交房违约金，明显过高，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，本院二审对逾期交房违约金计算标准调整为同期同类贷款利率的130%，该违约金计算标准较为符合本案实际，亦符合相关司法解释的规定。综上，二审判决：一、撤销荣成市人民法院（2018）鲁1082民初7819号民事判决；二、威海市迈高置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付耿庆涛逾期交房违约金（以320万元为基数，自2017年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算）；三、驳回耿庆涛的其他诉讼请求。一审案件受理费18354元，由耿庆涛负担12848元，威海市迈高置业有限公司负担5506元；二审案件受理费16320元，由耿庆涛负担11424元，威海市迈高置业有限公司负担4896元。本院再审过程中，耿庆涛提供以下证据：证据一、涉案房屋的效果图三份，拟证明耿庆涛购买案涉房屋的目的是开设度假酒店用于经营，原二审判决只判决利息损失有误，应将耿庆涛的可得利益考虑在内。证据二、张店农村商业银行与淄博庆隆实业公司签订的流动资金借款合同一份，庆隆贷款利息通知单回单一份，起诉状一份，拟证明因迈高置业公司逾期交房，造成耿庆涛只能以淄博庆隆实业公司的名义贷款造成利息损失。经质证，迈高置业公司认为证据一无法证实再审申请人所要证明的事实，且与邹大广在一审中所作“购买房屋用作开会馆或俱乐部”的陈述相矛盾；对证据二认为与本案无关联性。本院审查认为，耿庆涛提供的上述证据与本案均缺乏关联性，不能证实其所要证明的事实，本院不予采信。本院再审查明的事实与原二审认定的一致。本院再审认为，本案的争议焦点为：一、原二审确认的迈高置业公司与耿庆涛、邹大广签订的三方协议书是否真实；二、原二审判决确定的迈高置业公司逾期交房违约金是否合法有据。关于争议焦点一，再审查明，原一审中耿庆涛和迈高置业公司分别提交了2016年11月2日签订的购买案涉房屋协议书，因迈高置业公司提交的与耿庆涛、邹大广签订的三方协议书无当事人的签字或盖章，原一审判决确认耿庆涛提交的与迈高置业公司签订的购房协议书为有效合同。迈高置业公司在原二审中提交了经由当事人签字盖章的三方协议书复印件，虽未能提交原件，但根据案涉购房款大部分由邹大广及其妻子韩文支付以及支付的时间和数额等情况来看，迈高置业公司与耿庆涛、邹大广实际履行的应系2016年11月2日签订的三方协议书而并非同日迈高置业公司与耿庆涛签订的协议书。故应认定耿庆涛、邹大广为案涉房屋的共同买受人，其二人与迈高置业公司所签订的三方购房协议书系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。二审判决据此确认迈高置业公司提供的三方协议书的真实性，有事实根据，并无不当。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，根据三方协议书，耿庆涛、邹大广购买“度假俱乐部”商品房总价款为10629127元，耿庆涛、邹大广按照协议已按期支付房款320万元，但迈高置业公司未能履行按期交付符合双方约定的房屋这一主要义务，且存在长期逾期交房的客观事实，应当依法承担相应的违约责任。再审申请人耿庆涛主张原二审判决确定违约金数额时未考虑其预期可得利益，但对其收房后经营“度假俱乐部”所能得到的预期收益并未提供证据证明。综合本案双方当事人的合同履行情况、违约的过错程度、各自预期收益及预期交房所造成的经济损失，本院二审依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，对逾期交房违约金计算标准酌情调整为同期同类贷款利率的130%,体现了违约金补偿为主、惩罚为辅的性质,并无不当。综上，耿庆涛申请再审的理由不能成立，本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持本院（2019）鲁10民终2352号民事判决。本判决为终审判决。审判长  刘成军审判员  宋智慧审判员  王 慧二〇二〇年九月二十三日书记员  汤静静