天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终2992号上诉人（原审原告）：李瑞刚，男，1963年2月16日生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：李光耀（父子关系），住天津市河北区。委托诉讼代理人：翟德智，泰和泰（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津新伟祥工业有限公司，住所地天津市武清区上马台工业区金发路2号。法定代表人：陈友三，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐东，北京康达（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏亚男，北京康达（天津）律师事务所律师。上诉人李瑞刚因与被上诉人天津新伟祥工业有限公司劳动争议一案，不服天津市武清区人民法院（2019）津0114民初11257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李瑞刚及其委托诉讼代理人李光耀、翟德智，被上诉人天津新伟祥工业有限公司的委托诉讼代理人徐东、魏亚男依法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李瑞刚上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判被上诉人支付违法解除赔偿金是415250.5元，改判支付加班费23627.13元。3.本案全部诉讼费用，由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院关于劳动关系认定事实错误。上诉人与被上诉人双方事实上存在劳动关系存续自2001年6月1日至2018年6月底。被上诉人提出的李瑞刚的社保由案外人三家劳务派遣单位缴纳并不能证明李瑞刚与案外人劳务派遣单位签订过劳动合同，并存在事实劳动关系，被上诉人也没有向法庭出示相应的所谓劳务派遣合同等书面证据。李瑞刚与被上诉人间事实劳动关系持续存在17年，上诉人已经与被上诉人形成了无固定期限劳动合同关系，且距离上诉人退休年龄不足五年，被上诉人解除劳动合同属于违法解除，应以35个月计算经济赔偿。2.一审法院不认可欠付加班费，属于事实认定错误。工资单中显示的小计工资是正常八个小时工作时间的工资应作为加班费计算基数，小计工资由基本工资和工资性的补贴组成。除基本工资外，其余项目也属于工资范畴，被上诉人未足额支付加班费。天津新伟祥工业有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。事实与理由：1.上诉人与被上诉人存在劳动关系的开始时间是2012年的7月1日到2018年6月30日正常终止劳动合同。在2012年7月1日之前，上诉人是通过劳务派遣公司在被上诉人处工作，双方不存在劳动关系。2.加班费问题，我们认为被上诉人计算加班费的方式符合相关的法律法规以及劳动合同的约定，不存在拖欠加班费的问题。李瑞刚向一审法院起诉请求：1.请求被告支付违法解除劳动合同经济补偿金415250.5元；2.请求被告支付加班费236277.13元；3.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。原告提交证据如下：离职申请单，证明原告入职时间是2001年6月4日；被告公司内部刊物，第76页显示原告已经在被告处工作17年1个月；原告的工牌号为014149，前两位为入职年限，证明原告入职时间为2001年；被告于2016年1月30日给原告的奖杯，证明2016年时原告在被告处工作已15年；原告身份证复印件，证明原告至2018年6月份距离退休不足5年，依据《劳动合同法》第14条、第42条的规定，被告不应与原告解除劳动合同；自2012年7月至2018年6月工资单及年终奖发放单据，其中不包含2015年5月及2016年8月工资单，证明原告离职前12个月平均工资数额及被告未足额支付加班费；2010年6月至2018年6月2日的个人活期明细信息，证明2016年8月10日以后是被告发工资，以前都是一个代付业务发的；天津市社会保险缴费证明，参保人李瑞刚，参保单位天津新伟祥工业公司，证明原告从2001年6月1日在新伟祥公司工作，2004年1月起是新伟祥公司给交的保险；天津社会保险参保人员缴费查询清单证明，与前一份证据证明目的一致；天津市劳动社会保障局签发的医疗保险证，该证持有人是李瑞刚，发证日期为2004年1月份，证明原告当时工作单位是新伟祥公司；农行工资卡交易明细，证明2003年9月1日新伟祥公司就以银行卡形式给原告发工资；入职时2001年6月被告发的工作证，证明原告2001年6月入职被告处，是被告的员工。被告对原告证据的质证意见为：1.对离职申请单的真实性没有异议，不认可证明目的，上面记录的是进厂日期，不是与被告签订合同的日期，从2001年6月4日至2012年6月30日均是签订的劳务派遣合同；2.对刊物的真实性没有异议，但对证明事项有异议，15年的资深员工是指不管是劳务派遣还是公司员工，只要为被告工作服务15年的都进行表彰，所以该表彰并不能证明双方的劳动关系是15年；3.对工牌的质证意见同上；4.对奖杯的质证意见同对刊物的质证意见一致；5.对身份证复印件的真实性无异议，但对证明事项有异议，原告与被告建立劳动关系的时间没有达到原告所指的《劳动合同法》第14条及第42条的情形及法定年限；6.对工资单的真实性没有异议，从工资单可以看出被告已依法发放原告加班费，不存在拖欠问题，且2012年6月份已发工资其中一项为49266元，是原告在2012年6月30日之前与派遣公司的劳动关系终止后给的经济补偿，2012年7月1日与被告建立劳动关系，证明之前的经济补偿已发放完毕。另春节福利不应计算在离职前12个月平均工资内；7.对2010年6月至2018年6月2日的个人活期明细信息的真实性没有异议，但不能证明双方的劳动关系；8.对天津市社会保险缴费证明的真实性认可，不认可证明目的，该缴费证明仅显示了最后一家参保单位信息，并未显示出历次参保单位的变更情况；9.对天津社会保险参保人员缴费查询清单的真实性及证明目的均不予认可，该查询清单未经社保管理中心签章，无证明效力，且该缴费证明仅显示了最后一家参保单位信息，并未显示出历次参保单位的变更情况；10.对医疗保险证的真实性没有异议，不认可证明目的，该证据只能证明2004年1月份当时的情况，不能证明从2004年到2018年的连续情况，因为在中间原告多次变更过用人单位主体，与多个用人单位建立过劳动关系；11.对农行工资卡交易明细的真实性没有异议，不认可证明目的，因为从上面显示不出来付款单位为哪一家，该交易明细未显示出付款单位名称及账户信息，被告新伟祥公司存在接受派遣单位委托，代为发放工资的情况；12.对工作证的真实性没有异议，对证明事项不认可，证明不了入职时间。被告提交证据如下：1.劳动合同，证明合同期限是2012年7月1日至2018年6月30日，合同约定的工资是1310元；2.员工考勤管理办法，第9条第6项规定加班费按基本工资计算；3.原告离职前12个月应发工资明细单，证明原告离职前12个月应发平均工资为9709.59元；4.离职申请单，证明在2012年6月30日原告与派遣公司的劳动合同终止，改签为与被告建立劳动关系，原、被告双方是在2012年7月1日建立的劳动关系。同时，原告在与派遣公司终止劳动合同时，原告领取了11.5个月的经济补偿，金额是42966元；5.终止合同通知书及邮寄凭证，证明被告是合同到期与原告终止劳动合同，不存在违法解除劳动合同的问题；6.特殊工时行政许可决定书原件（2017年10月25日至2019年10月24日）、复印件（2013年10月25日至2015年10月24日及2015年10月25日至2017年10月24日），证明原告所在的岗位经相关部门批准，实行综合工时。原告对被告提交的证据质证意见为：对劳动合同的真实性认可，不认可证明目的，原、被告双方应该是无固定期限合同；对员工考勤管理办法的真实性不认可，原告从不知道这个东西，不属于劳动合同的一部分，也没有经过民主程序；对离职申请单的真实性认可，但该证据的形成是原告签字时下方所有的手填和盖章部分均不存在，当时是空白的。该申请单是属于原告受欺骗签的，该证据显示被告通过改签合同，规避法律，侵害劳动者权益；对终止合同通知书及邮寄凭证的真实性认可，不认可证明目的，该通知书是原告于2018年7月3日收到的。原告认为是违法解除，不是劳动合同到期终止；对特殊工时行政许可决定书的真实性均不予认可，亦不认可证明目的。原告在被告处的职位是铸铁部车间普通员工，是两班倒，工作时间规律，不存在适用特殊工时的情形。在本案原审过程中，依被告申请律师调查令，经一审法院准许，被告调取了仲裁庭审笔录，原告在仲裁庭审笔录中述称：“2001年6月1日入职被告处，2006年1月至12月签的是天津市金市霖派遣公司，2007年1月至4月签的是天津市武清区慧成派遣公司，2007年5月至2012年6月签的是天津市洪峰劳务派遣公司，2012年7月至2018年6月与被告签的劳动合同。”原告在本案原审庭审中否认前述内容，称：“原告社保单子显示出三家派遣公司给我上过保险，时间就是仲裁书上查明的时间，不记得与三家派遣公司签订合同，一直是跟被告签订的合同；笔录属于逾期提供的证据，不应采纳。”对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对其他争议事实的认定：关于双方劳动仲裁情况。2018年8月7日，武清区劳动人事争议仲裁委受理原告的仲裁申请，原告申请被告给付解除劳动合同经济赔偿金407021.68元、2012年7月1日至2018年6月30日延时加班工资差额、休息日加班工资差额和法定节假日加班工资差额236227.13元。该委于2018年10月12日作出津武劳人仲案字〔2018〕第647号裁决书裁决：被告给付原告解除劳动合同经济补偿金9709.59元×6（月）=58257.54元,驳回原告其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向一审法院提起民事诉讼。关于双方劳动关系存续期间。原告主张自2001年6月1日至2018年6月30日在被告处工作17年零1个月；被告主张劳动关系存续期间自2012年7月1日至2018年6月30日，2012年7月1日之前原告是与派遣公司签订的劳动合同；双方均不认可对方证据的证明目的。原告在仲裁庭审笔录中述称：“2001年6月1日入职被告处，2006年1月至12月签的是天津市金市霖派遣公司，2007年1月至4月签的是天津市武清区慧成派遣公司，2007年5月至2012年6月签的是天津市洪峰劳务派遣公司，2012年7月至2018年6月与被告签的劳动合同。”后原告在庭审中否认前述内容，并称：“原告社保单子显示出三家派遣公司给我上过保险，时间就是仲裁书上查明的时间，不记得与三家派遣公司签订合同，一直是跟被告签订的合同；笔录属于逾期提供的证据，不应采纳。”一审法院认为，最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第57条规定，在诉讼程序中，除经对方当事人同意，或者有相反证据足以推翻的，对当事人否认在仲裁程序中所认可事实的主张，人民法院不予支持。被告提供的仲裁庭审笔录，是通过申请一审法院律师调查令调取的证据，对其真实性及证明力一审法院予以采信；原告否认在笔录中承认的与派遣公司签订劳动合同的事实，没有相反证据足以推翻，被告亦不予认可，故对原告在仲裁笔录中述称的该项事实予以认定。原告主张的自2001年6月1日至2018年6月30日在被告处工作17年零1个月的事实不能成立。综合上述理由及双方证据，一审法院认定双方劳动合同存续期间为：2001年6月4日至2005年12月，2012年7月1日至2018年6月30日。3.关于被告是否应给付原告经济补偿金的事实。首先，关于原告2012年6月30日之前的经济补偿金是否已经领取的事实，该事实关系到原告2012年6月30日之前的工龄是否计入补偿金的工资月数中。被告提供的原告签名的《离职申请单》载明：“原告年龄49，进厂日期2001.6.4，合同终止于2012年6月30日”；在经理、课长签名的栏内载明：“建议发给11.5个月经济补偿金4284×11.5=49266”。原告认可已收到此款，但不认可是经济补偿金。一审法院认为，该《离职申请单》形成于2012年，此款计算的数据符合原告当时应得经济补偿金的情形，原告不认可是经济补偿金应当举证证明，但其未举证证明，一审法院对原告2012年6月30日之前的经济补偿金已经领取的事实予以认定。其次，关于被告解除与原告劳动合同是否符合给付经济补偿金的情形，第一，双方解除的劳动合同是否属于无固定期限合同。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十四条规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的、劳动者在初次实行劳动合同制度的用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年、连续订立二次固定期限劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。该规定所谓连续工作，应当是存在劳动合同关系的连续工作，而不应包括劳务派遣到实际用工单位的工作时间，因为劳务派遣是劳动者与劳务派遣单位形成的劳动关系，与实际用工单位不存在劳动关系。故原告不符合应当订立无固定期限劳动合同的情形，双方签订的2012年7月1日至2018年6月30日为期6年的劳动合同，属于固定期限的劳动合同。原告主张的双方的劳动合同属于无固定期限劳动合同的事实一审法院不予认定。第二，被告解除与原告的劳动合同是否为违法解除。《劳动合同法》第四十六条第（五）项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。被告认可劳动合同期满后不同意与原告续订劳动合同。原告认为其符合《劳动合同法》第四十二条规定的“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”不得解除劳动合同情形，但《劳动合同法》的本条规定是指具有上述情形的，用人单位不得依照本法第四十条（无过失性辞退）、第四十一条（经济性裁员）的规定解除劳动合同，而原告的情形并不符合上述规定，故原告主张被告存在违法解除劳动合同的事实不能成立，对此一审法院不予认定。综上所述，被告解除原告劳动合同符合给付经济补偿金的情形。4.关于原告离职前12个月平均工资的认定。第一，《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据上述规定，原告2018年2月所得新春奖金24858元应计算在其离职前12个月的应得工资总额中，结合原告提交的工资单，原告主张的离职前12个月平均工资11864.3元，符合法律规定，一审法院予以采信。综上所述，一审法院认定原告离职前12个月平均工资为11864.3元。5.关于被告应否支付原告加班工资差额236227.13元的相关事实。首先关于加班费的仲裁时效及计算基数的相关事实。关于仲裁时效问题，原告主张加班费属于劳动报酬，计算仲裁时效以劳动合同终止时间起算，没有超过时效，该主张理据充分，一审法院确认不存在超过仲裁时效的事实。其次，关于加班费计算基数问题。原告主张：不认可被告按《员工考勤管理办法》规定的“基本时薪”作为加班费计算基数，该规定原告不知道，也没有经过民主程序认可，加班费应以原告工资中的“小计工资”为计算加班费的基数。被告主张：根据原告提供的工资条，被告已支付加班费，被告《员工考勤管理办法》规定以基本工资计算加班基数，原告是明知的，每月领取工资条从未提出过异议，证明原告对考勤管理办法知情；被告支付原告加班费的计算基数高于合同约定的每月1310元，且均高于当年度天津市最低工资标准，符合法律规定，不存在欠付加班费的情形。一审法院认为，《天津法院劳动争议案件审理指南》第33条【加班费基数】规定：“用人单位与劳动者约定了加班费计算基数，且不低于最低工资标准的，从其约定。用人单位与劳动者未约定加班费计算基数的，应根据集体劳动合同确定。没有集体劳动合同的，应按照劳动者应得工资确定。劳动者应得工资难以确定的，以劳动者主张权利或劳动关系解除、终止前12个月的平均工资（含奖金）作为计算加班费的基数。月平均工资指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入。双方对月平均工资有约定且不低于最低工资标准的，从其约定；没有约定或者约定不明的，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条的规定确定月平均工资；按照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条的规定仍然不能确定月平均工资的，应当按照劳动者应得的月收入扣除法定福利待遇、用人单位可自行决定给付的福利待遇以及非工资性补贴（如冬季取暖补贴、集中供热补贴、防暑降温费、上下班交通补贴、洗理卫生费福利、托儿补助费、计划生育补贴等）确定，低于最低工资标准的以最低工资标准计算”。本案中双方没有约定加班费计算基数，也没有集体劳动合同，被告主张计算加班费基数依据的《员工考勤管理办法》，未举证证明向原告公示过和经过了民主程序制定，不能作为有效依据。但结合原告提交的工资单，除基本工资外，其余项应属用人单位自行决定给付的福利待遇以及非工资性补贴，不应计算在计算加班费的基数内，应予扣除，一审法院对原告主张的按小计工资计算加班费的事实不予认定；被告按原告的基本工资计算加班费并无不当，亦不违反法律规定，对该事实一审法院予以认定，原告加班费计算基数应按照其应得基本工资计算。依据一审法院认定的加班费基数，并结合原告提交的2012年7月至2018年6月的工资单（其中不包含2015年5月及2016年8月工资单）记载的基本工资数额及节假日加班、休息日加班、延时加班的时长，并按21.75个工作日、延时加班150%、休息日加班200%、节假日加班300%，经核算，被告均足额支付原告各项加班工资，并不存在欠付加班工资差额的情况。一审法院认为，关于经济补偿金问题，原告诉讼请求的经济补偿金按其事实及理由中阐述的计算方式，实为赔偿金，结合一审法院认定的事实，原告该项请求没有事实及法律依据。被告解除的是期满后的固定期限劳动合同，只符合给付原告经济补偿金的情形。原告2012年6月30日之前的经济补偿金已经领取，只能计算2012年7月1日以后与被告订立劳动合同期间的经济补偿金，结合一审法院认定的原告离职前12个月平均工资的数额及原告的工作年限，一审法院依法确认经济补偿金为11864.3元（离职前12个月平均工资）×6个月=71185.8元。关于原告主张的加班工资差额问题，结合一审法院认定的事实，被告不存在欠付原告加班工资的情形，原告该项请求依据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：天津新伟祥工业有限公司于本判决生效后3日内给付李瑞刚解除劳动合同经济补偿金71185.8元（划至一审法院账户，户名天津市武清区人民法院，账号9072××××3039，行号402110015117，开户行天津农商银行武清中心支行）；二、驳回李瑞刚其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由李瑞刚负担2.5元，由天津新伟祥工业有限公司负担2.5元。二审中，本院在天津市武清区行政审批局调取经审批认定的被上诉人公司实行综合计算工时工作制的岗位及人员花名册，李瑞刚列于实行综合计算工时工作制的机械热加工岗位人员花名册中。本院对一审法院审理查明的事实予以认定。本院认为，一审法院结合上诉人在仲裁庭审笔录中自认与派遣公司签订劳动合同的事实、经上诉人签名的形成于2012年的《离职申请单》上注明“建议发给11.5个月经济补偿金4284×11.5=49266元”及上诉人认可已收到上述金额的事实，综合全案证据认定上诉人2012年6月30日前的经济补偿金已支付完毕，上诉人主张与被上诉人间存在无固定期限劳动合同不能成立，双方间劳动关系因劳动合同到期而终止,被上诉人应支付经济补偿金，并核算经济补偿金数额，并无不当，本院予以确认。鉴于一审法院相关裁判理由已充分论述，本院不再赘述。关于加班费问题，上诉人与被上诉人双方劳动合同中约定实行综合计算工时工作制度，该工作制度经被上诉人申请得到了行政许可，故上诉人主张存在休息日加班的情况本院不予认定。一审法院结合上诉人提交的工资单、结合全案证据，并考虑本案实际情况，经核算认定被上诉人足额支付上诉人各项加班工资，不存在欠付加班费的情形，并无不当，本院予以确认。上诉人要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金及欠付加班费的上诉请求，本院一并驳回。综上所述，李瑞刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李瑞刚负担。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  纪曼丽审判员  李 芳二〇二〇年九月二十七日法官助理闫飞书记员宋丽娜书记员崔潇附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……