四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终765号 上诉人（原审原告）：凉山州农业发展融资担保有限责任公司。住所地：四川省西昌市航天大道金财大厦。 法定代表人：黑吉木呷，公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司法务经理，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：洪峰，四川鼎仁律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：西昌市国有资产经营管理有限责任公司。住所地：四川省西昌市月光大道116号。 法定代表人：贾星，公司董事长。 委托诉讼代理人：刘运朝，四川月城律师事务所律师，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：雷振宇，四川月城律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人凉山州农业发展融资担保有限责任公司（以下简称凉山农担）因与被上诉人西昌市国有资产经营管理有限责任公司（以下简称市国资）保证合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2019)川3401民初4301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人凉山农担的委托诉讼代理人**、洪峰，被上诉人市国资的委托诉讼代理人刘运朝、雷振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人凉山农担上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定不可撤销担保函未约定保证期间错误。1、不可撤销担保函明确“本单位愿无条件及不可撤地保证”，无条件既包含了在承担担保责任的时间上无条件(即放弃期限利益)，也包含了在承担责任的方式及范围上无条件(即放弃所有抗辩);既然其在承担责任的时间上无条件，该表示是对保证期间的约定，只是该约定没有明确具体在多长时间内承担保证责任，应当视为保证期间约定不明。2、不可撤销担保函载明“当贵公索款时我单位将在五日内无条件地履行本保函所载明的义务”。本条允许上诉人随时可以凭保函和付款凭证索款。该条也是对保证期间的约定，因该约定未明确具体的起止时间，视为约定不明。该条也可以推断出保证人有承担长期保证责任的意思表示。3、不可撤销担保函“此保函是本单位的连续性义务，不受任何争议、索赔和法律程序的损害。”该条明确保证义务的连续性和不受程序的损害，其实质也是对保证期间的约定。4、不可撤销反担保函第6条约定“本保函自签发之日起生效，至债务人清偿全部借款酬金及相应利息和费用时失效”；该条的表述与《担保法司解释》第32条第2款的规定吻合，是对保证期间的约定。反担保函对保证期间进行了约定，虽然对保证期的约定不明确、不具体，但应认定对保证期间进行了约定，而不是没有约定。原审法院认为未约定保证期间错误，将约定不明的情形认定为未约定。二、本案应适用2年的保证期间，原审法院适用法律错误。按《担保法解释》第32条第2款的规定，应当适用2年的保证期间。三、本案保证期间起算的时点应为上诉人第一次向债务人主张权利之日起算，原审法院从代偿之日起起算保证期适用法律错误。担保法第25条、第26条规定，保证期间从主债务履行期届满开始起算，该规定是对主债务约定了履行期限保证期间起算点的规定。对于主债务未约定履行期限的，按担保法解释第33条的规定，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起算。本案反担保函所指明的主合同是反担保合同，在上诉人代偿后，债务人胥俊发即应按向上诉人清偿债务，因反担保合同未约定债务人清偿债务的履行期，对该履行期限的确定则应按《合同法》第62条第四项的规定确定，本案保证期间应从2017年3月20日起算，上诉人在保证期间的起算日向保证人主张权利并不违反法律规定。四、最高法院的案例对保证期间约定不明的认定，也是对保证期间进行了约定，因不具体、不明确的，按法律规定应视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。 被上诉人市国资辩称，被答辩人向金信银行提供的是最高额担保，超出担保额度外进行的代偿应当由被答辩人自行承担责任。被答辩人向金信银行提供的担保，凉山农担应及时向金信银行履行担保责任。上诉人未提供有效证据证明胥俊发在金信的贷款向金信银行提供反担保责任，并于贷款用途、期限未做约定，无法与本案相对应。上诉人提供的反担保函中提供反担保合同不是担保协议书，上诉人要求依据反担保合同承担责任无事实依据，上诉人仅根据反担保的约定无合同事实依据。即便退一步我方对上诉人反担保合同成立，但已超过保证期限，上诉人在反担保函中并没有约定保证期限，最后一笔代偿款到起诉已超过六个月的期限，反担保是保证人承担保证责任后有权进行追偿，在反担保函中上诉人并没有对保证期间其进行约定。根据合同法45条规定合同可以附条件生效，也可附条件失效，但反担保函中第六条约定是对合同效力的约定，不是对保证期间的约定。 原审原告凉山农担向一审法院起诉请求：1.判令被告承担反担保责任，向原告支付生效判决书确定的胥俊发应归还代偿借款本息6119177.83元、违约金34833.33元、诉讼费64434.00元，以及合同约定应承担的担保费174166.67元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年12月16日，案外人胥俊发因向金信银行申请贷款，双方签订了编号为金银个贷字2011第209号的《个人借款/担保合同》，胥俊发的妻子宦忠菊在该份合同中作为共同借款人签字并按印，在该份合同中金信银行与胥俊发约定贷款金额为5500000.00元，贷款用途为工程垫资，担保方式为保证，贷款期限为一年，贷款发放至被告胥俊发的银行账户中。在该份合同签订后，金信银行胜利中路支行于2011年12月22日向胥俊发发放贷款5500000.00元。2012年11月15日被告市国资公司向原告凉山农担出具内容为“凉山州农业发展融资担保有限责任公司：西昌市尤家屯拆迁安置小区二期工程C标段项目负责人胥俊发于2011年12月15日向金信银行借款5500000.00元整，用于该工程，工程因钉子户耽误工期10个月和人工材料大幅涨价，造成工期顺延，无法进行竣工结算，我公司与金信银行协商同意为借款人胥俊发办理借款展期1年。现我公司承诺为该笔借款提供不可撤销反担保责任。”的《反担保确认函》，被告市国资公司在反担保确认函签章，其法定代表人签名确认。2012年12月4日，金信银行胜利中路支行与原告凉山农担、胥俊发于签订了编号为胜金银借展字（2012）第002号的《借款展期协议》，在该份协议中约定对编号为金银个贷字2011第209号的《个人借款/担保合同》中的借款5500000.00元展期至2013年12月9日。2013年11月29日，被告市国资公司将5500000.00元转入胥俊发在金信银行贷款账户。同日，金信银行出具了《西昌金信银行放款收回凭证》，该凭证载明：时间为2013年11月29日、编号为（2011）字第209号、借款单位全称为胥俊发、扣收借款原因是逾期贷款收回、扣收借款金额为伍佰伍拾万元正（小写￥5500000.00元）。 2013年12月25日，胥俊发与金信银行胜利中路支行签订了编号为金银胜个借字（2013）第125号的《个人借款合同》，双方约定由金信银行胜利中路支行向胥俊发发放个人经营性贷款5500000.00元用于购买钢材，借款期限自2013年12月25日起至2014年12月5日止，放款方式为贷款人受托支付，结算账户为00×××10，借款担保方式为保证，担保合同编号为金银胜个保字2013第125号，宦忠菊作为借款人配偶在该份借款合同上签字并按印。原告凉山农担为胥俊发的该笔借款提供保证担保，并同日与金信银行胜利中路支行签订了编号为金银胜个保字（2013）第125号的《最高额保证合同》，保证方式为连带责任保证，保证范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、鉴定费、差旅费等）。同日，原告凉山农担作为担保人与胥俊发作为被担保人及反担保人签订了凉农担（2013）第050号的《反担保合同》，在该份反担保合同中约定反担保主债权金额为5500000.00元，反担保期限为主合同（金银胜个借字2013第125号《个人借款合同》）到期后胥俊发不履行债务之日起两年，反担保方式为抵押，即胥俊发（抵押人）用西昌市西郊乡尤家屯村拆迁安置小区Ｃ标段工程款10000000.00元作为抵押物向原告作反担保，承担连带清偿责任；担保费用由原告凉山农担按实际担保金额的2.5%向胥俊发收取，担保费由胥俊发在合同生效当日支付给原告凉山农担；如一方违约应向对方支付担保总额20%违约金并赔偿由此给对方造成的损失。同日，被告市国资公司向原告凉山农担出具内容为“致凉山州农业融资担保有限责任公司：胥俊发（身份证号:5130301961××××××××。）与贵公司于2013年12月25日签订了《担保协议书》（编号2013），约定由贵公司为胥俊发提供借款担保，额度伍佰伍拾万元。为此，本单位愿无条件及不可撤销地保证：1.若上述被担保人（即胥俊发）不能按照协议的规定按期如数归还借款本息，使贵公司出现代偿，由我单位承担完全保证责任。2.我单位除承担贷款本息及其全部费用的保证责任外，对其1.5%计8.25万元的担保费由我单位全部承担。3.当贵公司凭本保函和有关付款凭证索款时，我单位将在五日内无条件地履行本保函所载明的义务，支付本金、利息、手续费、税款及因延期付款而发生的各项费用。4.此项保函是本单位的连续性义务，不受任何争议、索赔和法律程序的损害。5.本保函的担保责任将随本单位已付款金额而相对递减。6.本保函自即日起生效，至被担保人的债务履行完毕后失效。”的《不可撤销反担保函》，被告市国资公司及法定代表人在该反担保函的反担保单位处签章或签名。原告凉山农担向法庭提交的《扣款协议书》载明“甲方:凉山州农业发展融资担保有限责任公司、乙方：胥俊发、丙方:西昌市国有资产经营管理有限资任公司，甲方与乙方签订了《反担保合同》，因乙方以在丙方的西昌市0万元作为反担保物，现经三方一致同意，达成本协议，内容如下：一、丙方同意乙方的反担保行为。二、当乙方不能按时还款或出现甲方要求乙方提前还款的情况时，丙方予以配合，并将丙方应支付乙方的工程款直接划入甲方账户。三、丙方向甲方划款须在甲方实际代偿之前。四、丙方划款金额为乙方《借款合同》和《反担保合同》所包含的本金、利息、违约金、担保费及其他款项。五、本协议一式三份，甲乙丙方各执一份，具有同等法律效力，以三方签字或盖章即生效。”该扣款协议书有原、被告的签章及法定代表人签名及胥俊发的签名，该扣款协议未标注协议书签订时间。2013年12月26日，金信银行胜利中路支行向胥俊发发放了贷款本金5500000.00元。 2014年12月5日，胥俊发与金信银行胜利中路支行签订了编号为金银胜个借字（2014）第078号的《个人借款合同》，双方约定由金信银行胜利中路支行向胥俊发发放个人经营性贷款5500000.00元用于经营周转及归还贷款，借款期限自2014年12月5日起至2015年12月4日止，放款方式为贷款人受托支付，结算账户为00×××10，借款担保方式为保证，担保合同编号为金银胜保字2014第031号，宦忠菊作为借款人配偶在该份借款合同上签字并按印。原告凉山农担为胥俊发的该笔借款提供保证担保，并同日与金信银行胜利中路支行签订了编号为金银胜保字（2014）第031号的《最高额保证合同》，保证范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、鉴定费、差旅费等）。上述合同签订后，金信银行胜利中路支行于当天向胥俊发发放贷款5500000.00元。同日，原告凉山农担作为担保人，胥俊发作为被担保人、反担保人签订了编号为凉农担（2014）第052号的《反担保合同》，在该份反担保合同中约定反担保主债权金额为5500000.00元，反担保期限为主合同（金银胜个借字2014第078号《个人借款合同》）到期后胥俊发不履行债务之日起两年；反担保方式为抵押，用西昌市邛海湿地恢复征地拆迁北安置小区工程结算款10000000.00元作为抵押物，向原告作反担保，承担连带清偿责任；担保费用由原告凉山农担按实际担保金额的2.5%向胥俊发收取，担保费由胥俊发在合同生效当日支付给原告凉山农担，任何一方不履行约定义务的，应向对方支付担保总额的20%违约金，并赔偿由此给对方造成的损失。因原告凉山农担与胥俊发签订了《反担保合同》，在2014年12月5日，被告市国资公司向原告凉山农担出具内容为“致凉山州农业融资担保有限责任公司：胥俊发（身份证号:5130301961××××××××。）与贵公司于2014年12月5日签订了《担保协议书》（编号2014），约定由贵公司为胥俊发提供借款担保，额度伍佰伍拾万元。为此，本单位愿无条件及不可撤销地保证：1.若上述被担保人（即胥俊发）不能按照协议的规定按期如数归还借款本息，使贵公司出现代偿，由我单位承担完全保证责任。2.我单位除承担贷款本息及其全部费用的保证责任外，对其1.5%计8.25万元的担保费由我单位全部承担。3.当贵公司凭本保函和有关付款凭证索款时，我单位将在五日内无条件地履行本保函所载明的义务，支付本金、利息、手续费、税款及因延期付款而发生的各项费用。4.此项保函是本单位的连续性义务，不受任何争议、索赔和法律程序的损害。5.本保函的担保责任将随本单位已付款金额而相对递减。6.本保函自即日起生效，至被担保人的债务履行完毕后失效。”的《不可撤销反担保函》，被告市国资公司及法定代表人在该反担保函的反担保单位处签章或签名。同日，原告凉山农担作为甲方、胥俊发作为乙方、被告市国资公司作为丙方签订了《扣款协议书》，载明“甲方与乙方签订了《反担保合同》，因乙方以在丙方的西昌市工程结算款1000万元作为反担保物，现经三方一致同意，达成本协议，内容如下：一、丙方同意乙方的反担保行为。二、当乙方不能按时还款或出现甲方要求乙方提前还款的情况时，丙方予以配合，并将丙方应支付乙方的工程款直接划入甲方账户。三、丙方向甲方划款须在甲方实际代偿之前。四、丙方划款金额为乙方《借款合同》和《反担保合同》所包含的本金、利息、违约金、担保费及其他款项。五、本协议一式三份，甲乙丙方各执一份，具有同等法律效力，以三方签字或盖章即生效。”该扣款协议书有原、被告的签章及法定代表人签名及胥俊发的签名。2015年12月22日，因胥俊发未履行借款合同义务，原告凉山农担将619177.83元存入胥俊发在金信银行胜利中路支行的结算账户中，用于代偿胥俊发编号为金银胜个借字（2014）第078号的《个人借款合同》应支付的借款利息。2016年6月27日，胥俊发仍未按照合同履行还款义务，金信银行胜利中路支行向原告凉山农担送达《逾期催收及代偿通知书》，要求原告凉山农担按照金银胜保字2014第031号担保合同履行担保义务，对胥俊发截止2016年6月30日累计拖欠的贷款金额6028773.58元（含本金5432542.44元、利息596231.14元）于2016年6月30日前予以代偿。原告凉山农担于2016年6月30日将5500000.00元存入金信银行胜利中路支行指定的融资担保公司代偿户。原告凉山农担两次共计代偿本息为6119177.83元。 2018年，原告凉山农担作为担保人，胥俊发作为借款人签订了《担保费补充协议》，双方约定每年担保费按实际担保金额的2%计算，直至原告凉山农担代偿之日止，胥俊发在清偿原告凉山农担代偿款的同时向原告凉山农担支付担保费。原告凉山农担代胥俊发代偿后催收未果，原告凉山农担于2017年3月20日以胥俊发、宦忠菊及被告市国资公司侵犯原告合法权益为由提起诉讼，一审法院于2017年7月12日立案审理，2017年10月16日原告凉山农担向一审法院提出撤诉申请，同日，一审法院裁定准许原告凉山农担撤诉。2018年1月10日，原告凉山农担以胥俊发、宦忠菊及四川省建筑机械化工程公司侵犯原告合法权益为由提起诉讼，一审法院于2018年10月24日作出（2018）川3401民初182号民事判决书，判决“一、被告胥俊发、宦忠菊在本判决生效后15日内向原告凉山州农业发展融资担保有限责任公司支付代偿本息6119177.83元、违约金34833.33元；二、驳回原告凉山州农业发展融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费64434.00元，由被告胥俊发、宦忠菊负担。”原告凉山农担不服一审法院（2018）川3401民初182号民事判决书，向凉山州中级人民法院提起上诉，凉山州中级人民法院于2019年8月3日作出（2019）川34民终431号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判。” 另查明，案外人四川省建筑机械化工程公司分别为西昌市西郊乡尤家屯村拆迁安置小区C标段及西昌邛海湿地恢复征地拆迁北安置小区二标段的中标单位。2014年2月20日，四川省建筑机械化工程公司聘任胥俊发为四川省建筑机械化工程公司“西昌邛海湿地恢复征地拆迁北安置小区二标段”工程项目负责人。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.本案的案由是追偿权纠纷还是担保合同纠纷；2.本案的起诉是否属于重复诉讼；3.被告市国资公司是否应当担保责任。关于焦点1，关于本案的案由是追偿权纠纷还是保证合同纠纷，被告市国资公司认为本案系追偿权之诉，原告农担公司诉请的担保费、违约金、诉讼费等和本案追偿法律关系非同一法律关系，超出了本案的审理范围不应在本案中审理。而原告农担公司则认为，本案是依据《反担保合同》及《不可撤销担保函》形成的担保合同法律关系，而向连带责任保证人西昌市国资公司提起诉讼，因此本案案由应当为保证合同纠纷。一审法院认为，本案原告凉山农担的诉请是“判令被告市国资公司承担反担保责任，向原告支付生效判决书确定的胥俊发应归还代偿借款本息6119177.83元、违约金34833.33元、诉讼费64434.00元，以及合同约定应承担的担保费174166.67元”，从其诉请可以看出，原告凉山农担代偿的借款本息是为借款人胥俊发代偿的，而非为被告市国资公司代偿，再从诉请的事实和理由是依据原告凉山农担与被告市国资公司及胥俊发签订的《扣款协议书》和被告市国资公司向原告凉山农担出具的《不可撤销担保函》，依据《扣款协议书》及《不可撤销担保函》，原、被告形成的是保证合同法律关系，而非追偿权法律关系。因此本案应为保证合同纠纷。关于焦点2，本案的起诉是否属于重复诉讼。被告市国资公司认为原告凉山农担就本案的起诉而言属于重复诉讼：首先，原告凉山农担在2017年已经就案涉的事实起诉了市国资公司及胥俊发、宦忠菊，后凉山农担自行撤诉，并由西昌市法院做出了(2017)3401民初2318号《民事裁定书》。凉山农担在2018年再次提出了诉讼，经过贵院和凉山州中院两级法院实体审理和认定，已经做出了生效的法律文书。现凉山农担就人民法院生效法律文书已经认定的同一事实、同一法律关系再次向贵院提起诉讼，属于重复起诉。其次，原告凉山农担代偿债权已经得到了生效法律文书的确定，义务人也已经确定，凉山农担诉请市国资公司向其再次支付代偿款本息6119177.83元无任何法律依据和事实依据。凉山州中级人民法院生效法律文书(2019)川34民终431号《民事判决书》已经判决胥俊发和宦忠菊向凉山农担支付6119177.83元代偿本息，已经全额覆盖了原告凉山农担的代偿款本息，原告凉山农担的代偿债权已经得到了全额的确认和保障。现原告凉山农担再次诉请市国资公司向其支付代偿款本息6119177.83元，若法院判决市国资公司承担责任，则会与(2019)川34民终431号《民事判决书》相冲突，导致同一笔债权由两个债务人重复承担责任，因此，该诉请无任何事实依据和法律依据。一审法院认为，依据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”之规定，本案原告在向主债务人提起诉讼而未实现债权的情况下，另案向连带责任保证人市国资公司提起诉讼符合上述法律及司法解释的规定，并非重复诉讼。关于焦点3，被告市国资公司是否应当担保责任的问题。被告市国资公司认为，原告凉山农担未提供有效证据证明市国资公司就胥俊发、宦忠菊在金信银行的案涉借款向凉山农担提供了反担保责任，《不可撤销反担保函》中关于出借人是金信银行，还是其他主体未作约定，关于借款期限、用途、利率也未作约定，无法和金信银行的案涉贷款相对应，《不可撤销反担保函》所对应的是那一笔贷款，担保人为那一笔贷款担保均未明确，凉山农担依据《反担保合同》要求市国资公司承担担保责任没有法律依据。凉山农担提供的《不可撤销反担保函》中载明市国资公司提供反担保是依据编号为2014(52)《担保协议书》，而事实上市国资公司从未签订过《担保协议书》，开庭时，凉山农担也未提交《担保协议书》。《担保协议书》不存在，凉山农担依据《不可撤销反担保函》诉请市国资公司承担责任便无生根之处，对市国资公司无约束力。凉山农担提供的《反担保合同》不是《担保协议书》。按照承担担保责任的相关规定可知担保人承担担保责任是承担“严格”担保责任，从原告提供证据看，各证据之间相互独立，未达成证据之间的闭环，特别是《不可撤销反担保函》所指向的贷款人是谁，是哪一笔贷款，担保的是哪一笔贷款均未明确，所载明的《担保协议书》根本不存在:凉山农担根据《反担保合同》的约定诉请市国资公司承担责任显然没有合同依据事实依据，且与承担担保责任是“严格责任”的原则相违背；退一步讲，即使过市国资公司对凉山农担的反担保成立，由于凉山农担起诉时已经超过了法定的保证期间，市国资公司的保证责任应该依法，在凉山农担提交的证据《不可撤销反担保函》中并没有约定市国资公司提供担保的保证期间，按照司法解释规定应为6个月保证期间，凉山农担截止2016年6月27日共计向金信银行代偿了款项6119177.83元，即使从凉山农担最后代偿的时间2016年6月27日起算6个月的保证期间，保证期间到期日为2016年12月27日(同理，2016年6月30日之前代偿款的保证期间在2016年12月27日之前已经届满)。凉山农担未在保证期间向市国资公司主张权利，市国资公司的保证责任应该依法予以免除。而原告认为，关于法律规定《保法司法解释》第三十二条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案合同约定市国资公司《不可撤销反担保函》中约定:“本保函自被担保人的债务履行完毕后失效等内容按照司法解释的规定应当视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年；《反担保合同》作为主合同对主债务履行期限约定不明确，保证期间按照司法解释的规定应当为自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，同时《不可撤销反担保函》中也明确:“当贵公司凭本保函和有关付款凭证索款时，我单位将在五日内无条件地履行本保函所载明的义务，支付本金，利息、手续费、税款及因延期付款而发生的各项费用。据上所述，本案市国资公司保证期间应当为凉山农担要求借款人及保证人履行义务的宽限期满之日起两年。原告凉山农担于2017年7月同时以胥俊发，市国资公司作为共同被告向西昌市人民法院提起保证合同之诉，保证期间诉讼时效中断，诉讼时效期间为撤诉之日起3年。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释）》第二十二条“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”之规定，被告向原告单方以书面形式即《不可撤销担保函》，原告接受且未提出异议，原告与被告间的保证合同成立。但《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释）》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”规定，本案中原、被告依据《不可撤销担保函》成立的担保合同关系，但该担保函中未约定保证期间，也未约定“本保函自被担保人的债务履行完毕后失效等内容”，因此原告向被告主张担保责任应按上述法律规定的自主债务履行届满6个月内要求被告承担保证责任，未在合同约定的保证期间和自主债务履行届满6个月内要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。且保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，因此原告请求判令被告承担反担保责任，向原告支付生效判决书确定的胥俊发应归还代偿借款本息6119177.83元、违约金34833.33元、诉讼费64434.00元，以及合同约定应承担的担保费174166.67元的诉请无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释）》第二十二条、第三十一条之规定，判决，驳回凉山农担全部诉讼请求。案件受理费56548.00元，减半收取计28274.00元，由凉山农担负担。 本院经审理查明,2011年12月16日，案外人胥俊发因向金信银行申请贷款，双方签订了《个人借款/担保合同》，胥俊发的妻子宦忠菊在该份合同中作为共同借款人，合同约定金信银行向胥俊发贷款5500000.00元，用途为工程垫资，担保方式为保证，贷款期限为一年。后金信银行胜利中路支行向胥俊发发放了贷款。2012年11月15日市国资向凉山农担出具《反担保确认函》，载明：“凉山州农业发展融资担保有限责任公司：西昌市尤家屯拆迁安置小区二期工程C标段项目负责人胥俊发于2011年12月15日向金信银行借款5500000.00元整，用于该工程，工程因钉子户耽误工期10个月和人工材料大幅涨价，造成工期顺延，无法进行竣工结算，我公司与金信银行协商同意为借款人胥俊发办理借款展期1年。现我公司承诺为该笔借款提供不可撤销反担保责任。”。2012年12月4日，金信银行与凉山农担、胥俊发签订《借款展期协议》，约定对胥俊发的借款5500000.00元展期至2013年12月9日。 2013年11月29日，市国资将5500000.00元转入胥俊发在金信银行贷款账户。同日，金信银行出具《西昌金信银行放款收回凭证》，载明：时间为2013年11月29日、编号为（2011）字第209号、借款单位全称为胥俊发、扣收借款原因是逾期贷款收回、扣收借款金额为伍佰伍拾万元正。2013年12月25日，胥俊发与金信银行签订了《个人借款合同》，双方约定由金信银行胜利中路支行向胥俊发发放个人经营性贷款5500000.00元用于购买钢材，借款期限自2013年12月25日起至2014年12月5日止，放款方式为贷款人受托支付，结算账户为00×××10，借款担保方式为保证，担保合同编号为金银胜个保字2013第125号，宦忠菊作为借款人配偶在借款合同上签字按印。上诉人凉山农担为该笔借款提供保证担保，并于同日与金信银行签订了《最高额保证合同》，保证方式为连带责任保证，保证范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、鉴定费、差旅费等）。同日，凉山农担作为担保人与胥俊发作为被担保人及反担保人签订了《反担保合同》，主要载明：反担保主债权金额为5500000.00元，反担保期限为主合同（金银胜个借字2013第125号《个人借款合同》）到期后胥俊发不履行债务之日起两年，反担保方式为抵押，即胥俊发（抵押人）用西昌市西郊乡尤家屯村拆迁安置小区Ｃ标段工程款10000000.00元作为抵押物向原告作反担保，承担连带清偿责任；担保费用由凉山农担按实际担保金额的2.5%向胥俊发收取；如一方违约应向对方支付担保总额20%违约金并赔偿由此给对方造成的损失。同日，市国资向凉山农担出具《不可撤销反担保函》，载明：“致凉山州农业融资担保有限责任公司：胥俊发与贵公司于2013年12月25日签订了《担保协议书》（编号2013），约定由贵公司为胥俊发提供借款担保，额度伍佰伍拾万元。为此，本单位愿无条件及不可撤销地保证：1.若上述被担保人（即胥俊发）不能按照协议的规定按期如数归还借款本息，使贵公司出现代偿，由我单位承担完全保证责任。2.我单位除承担贷款本息及其全部费用的保证责任外，对其1.5%计8.25万元的担保费由我单位全部承担。3.当贵公司凭本保函和有关付款凭证索款时，我单位将在五日内无条件地履行本保函所载明的义务，支付本金、利息、手续费、税款及因延期付款而发生的各项费用。4.此项保函是本单位的连续性义务，不受任何争议、索赔和法律程序的损害。5.本保函的担保责任将随本单位已付款金额而相对递减。6.本保函自即日起生效，至被担保人的债务履行完毕后失效”。凉山农担提交的《扣款协议书》载明“甲方:凉山州农业发展融资担保有限责任公司、乙方：胥俊发、丙方:西昌市国有资产经营管理有限资任公司，甲方与乙方签订了《反担保合同》，因乙方以在丙方的西昌市0万元作为反担保物，现经三方一致同意，达成本协议，内容如下：一、丙方同意乙方的反担保行为。二、当乙方不能按时还款或出现甲方要求乙方提前还款的情况时，丙方予以配合，并将丙方应支付乙方的工程款直接划入甲方账户。三、丙方向甲方划款须在甲方实际代偿之前。四、丙方划款金额为乙方《借款合同》和《反担保合同》所包含的本金、利息、违约金、担保费及其他款项。五、本协议一式三份，甲乙丙方各执一份，具有同等法律效力，以三方签字或盖章即生效。”该扣款协议书有上诉人、被上诉人的签章及法定代表人签名及胥俊发的签名，该扣款协议未标注协议书签订时间。 2013年12月26日，金信银行向胥俊发发放了贷款本金5500000.00元。2014年12月5日，胥俊发与金信银行胜利中路支行签订了编号为金银胜个借字（2014）第078号的《个人借款合同》，双方约定由金信银行胜利中路支行向胥俊发发放个人经营性贷款5500000.00元用于经营周转及归还贷款，借款期限自2014年12月5日起至2015年12月4日止，放款方式为贷款人受托支付，借款担保方式为保证，担保合同编号为金银胜保字2014第031号，宦忠菊作为借款人配偶在该份借款合同上签字按印。凉山农担为胥俊发的该笔借款提供保证担保，同日与金信银行签订了编号为金银胜保字（2014）第031号的《最高额保证合同》，保证范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、鉴定费、差旅费等）。上述合同签订后，金信银行胜利中路支行于当天向胥俊发发放贷款5500000.00元。同日，凉山农担作为担保人，胥俊发作为被担保人、反担保人签订了编号为凉农担（2014）第052号的《反担保合同》，在该份反担保合同中约定反担保主债权金额为5500000.00元，反担保期限为主合同（金银胜个借字2014第078号《个人借款合同》）到期后胥俊发不履行债务之日起两年；反担保方式为抵押，用西昌市邛海湿地恢复征地拆迁北安置小区工程结算款10000000.00元作为抵押物提供反担保，承担连带清偿责任；担保费用由凉山农担按实际担保金额的2.5%向胥俊发收取，担保费由胥俊发在合同生效当日支付给凉山农担，任何一方不履行约定义务的，应向对方支付担保总额的20%违约金，并赔偿由此给对方造成的损失。因凉山农担与胥俊发签订了《反担保合同》，在2014年12月5日，市国资向凉山农担出具《不可撤销反担保函》，载明：“致凉山州农业融资担保有限责任公司：胥俊发与贵公司于2014年12月5日签订了《担保协议书》（编号2014），约定由贵公司为胥俊发提供借款担保，额度伍佰伍拾万元。为此，本单位愿无条件及不可撤销地保证：1.若上述被担保人（即胥俊发）不能按照协议的规定按期如数归还借款本息，使贵公司出现代偿，由我单位承担完全保证责任。2.我单位除承担贷款本息及其全部费用的保证责任外，对其1.5%计8.25万元的担保费由我单位全部承担。3.当贵公司凭本保函和有关付款凭证索款时，我单位将在五日内无条件地履行本保函所载明的义务，支付本金、利息、手续费、税款及因延期付款而发生的各项费用。4.此项保函是本单位的连续性义务，不受任何争议、索赔和法律程序的损害。5.本保函的担保责任将随本单位已付款金额而相对递减。6.本保函自即日起生效，至被担保人的债务履行完毕后失效”。市国资及法定代表人在该反担保函上签章或签名。同日，凉山农担作为甲方、胥俊发作为乙方、市国资作为丙方签订了《扣款协议书》，载明“甲方与乙方签订了《反担保合同》，因乙方以在丙方的西昌市工程结算款1000万元作为反担保物，现经三方一致同意，达成本协议，内容如下：一、丙方同意乙方的反担保行为。二、当乙方不能按时还款或出现甲方要求乙方提前还款的情况时，丙方予以配合，并将丙方应支付乙方的工程款直接划入甲方账户。三、丙方向甲方划款须在甲方实际代偿之前。四、丙方划款金额为乙方《借款合同》和《反担保合同》所包含的本金、利息、违约金、担保费及其他款项。五、本协议一式三份，甲乙丙方各执一份，具有同等法律效力，以三方签字或盖章即生效。”该扣款协议书有上诉人和被上诉人的签章及法定代表人签名及胥俊发的签名。 2015年12月22日，因胥俊发未履行借款合同义务，凉山农担将619177.83元存入胥俊发在金信银行的账户中，用于代偿胥俊发的借款利息。2016年6月27日，胥俊发仍未按照合同履行还款义务，金信银行向凉山农担送达《逾期催收及代偿通知书》，要求凉山农担履行担保义务，对胥俊发截止2016年6月30日累计拖欠的贷款金额6028773.58元（含本金5432542.44元、利息596231.14元）予以代偿。凉山农担按期将5500000.00元存入金信银行胜利中路支行指定的融资担保公司代偿户。凉山农担共计代偿本息为6119177.83元。 2018年，凉山农担作为担保人，胥俊发作为借款人签订了《担保费补充协议》，双方约定每年担保费按实际担保金额的2%计算，直至凉山农担代偿之日止，胥俊发在清偿凉山农担代偿款的同时支付担保费。 2017年3月20日，凉山农担以胥俊发、宦忠菊及市国资为被告提起诉讼，要求胥俊发、宦忠菊归还代偿款，市国资承担连带清偿责任。后凉山农担自愿撤诉，西昌市人民法院作出（2017）川3401民初2318号民事裁定，准许凉山农担撤回起诉。2018年1月10日，凉山农担以胥俊发、宦忠菊及四川省建筑机械化工程公司为被告提起诉讼，西昌市人民法院作出（2018）川3401民初182号民事判决书，判决由胥俊发、宦忠菊向凉山农担支付代偿本息6119177.83元、违约金34833.33元。凉山农担不服提起上诉，本院于2019年8月3日作出（2019）川34民终431号民事判决书，维持一审判决。 本院认为，本案争议焦点为，1、被上诉人市国资公司出具的《不可撤销反担保函》是否与凉山农担之间形成了保证担保关系；2、如形成了保证担保关系，其保证担保是否已过保证期间；3、被上诉人市国资是否应当承担担保责任及承担责任的范围。 针对被上诉人市国资公司出具的《不可撤销反担保函》是否与凉山农担之间是否形成了保证担保关系的问题。根据查明的事实，凉山农担为胥俊发向西昌金信村镇银行胜利中路支行提供了最高额保证担保。同日，市国资公司向凉山农担出具了《不可撤销反担保函》，根据《中华人民共和国担保法》第四条的规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第二条：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人”、第二十二条：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定。市国资公司给凉山农担出具的《不可撤销反担保函》，符合上述法律规定，双方之间形成了保证担保关系。该《不可撤销反担保函》虽然载明凉山农担与胥俊发签订的合同名称为《担保协议书》，并不是双方签订的《反担保合同》，但从《不可撤销反担保函》载明的内容看，其主体、时间、借款金额、编号都与凉山农担主张的事实能够相对应，且上述协议、合同均是同一天时间签订。被上诉人市国资虽辩称该函约定的依据是《担保协议书》而非《反担保合同》，但既未提供该《担保协议书》予以证明，也未提供任何证据证明双方之间在同一天还存在其他担保合同关系。故一审认定《不可撤销反担保函》所对应的主合同及担保的债务和指向的债权人未明确不当，本院予以纠正。 针对如形成了保证担保关系，其保证担保是否已过保证期间的问题，如前所述市国资公司与凉山农担之间形成了保证担保关系。市国资公司出具的《不可撤销反担保函》载明：“本保函自即日起生效，至被担保人的债务履行完毕后失效”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款:“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”的规定，该保函约定至被担保人的债务履行完毕后失效，属于约定不明。故市国资的保证期间应自主债务履行期届满之日起二年。一审认定“本保函自即日起生效，至被担保人的债务履行完毕后失效”的约定属于生效期间明显与事实不符，本院予以纠正。因市国资公司是对凉山农担的担保进行反担保，反担保是为了保障保证人凉山农担承担担保责任后实现债务人追偿权而设定的担保，反担保责任的履行应以保证人已履行担保责任为前提。因此，本案保证期间应当自上诉人凉山农担实际履行代偿义务之日起计算。根据查明事实，凉山农担分两次代偿，时间分别为2015年12月22日代偿619,177.83元，2016年6月30日代偿5,500,000.00元，两次共计代偿金额为6,119,177.83元。虽然上诉人凉山农担是分两次代偿，但其代偿行为均是基于同一份《不可撤销反担保函》产生，基于同一债权原因产生的债务，权利义务具有整体性和同一性，故本案保证期间应自最后一笔代偿时间起算，即从2016年6月31日起算两年的保证期间。上诉人凉山农担于2017年3月曾提起诉讼主张权利，并未超过保证期间。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”因此，本案中凉山农担于2019年8月提起诉讼，并未超过诉讼时效期间，符合法律规定。被上诉人应当承担保证责任，上诉人凉山农担的上诉请求，本院依法予以支持。 针对被上诉人市国资是否应当承担担保责任及承担责任的范围的问题。上诉人凉山农担上诉主张市国资应给付其代偿借款本息6,119,177.83元、违约金34,833.33元、诉讼费64,434.00元，担保费174,166.67元。经审理查明，市国资出具的《不可撤销反担保函》载明其对贷款本息、手续费、税款及因延期付款而发生的各项费用，及8.25万元的担保费承担责任。因此对凉山农担主张的代偿的本息6,119,177.83属合同约定义务，市国资依法应承担责任。对担保费，反担函载明市国资只承担8.25万元，因此对担保费，本院只支持8.25万元。对34,833.33元的违约金和诉讼费64,434.00元，该二笔费用是基于借款人胥俊发与凉山农担间的《担保协议书》中产生的，市国资对该费用未做承诺，且《不可撤销反担保函》并无约定。故本院对该二笔费用不予支持。 综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销四川省西昌市人民法院(2019)川3401民初4301号民事判决； 二、由被上诉人西昌市国有资产经营管理有限责任公司于收到本判决之日起十日内给付上诉人凉山州农业发展融资担保有限责任公司代偿借款本息6,119,177.83元、担保费82,500.00元； 三、驳回凉山州农业发展融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费28,274.00元，由被上诉人西昌市国有资产经营管理有限责任公司负担。二审案件受理费56,548.00元，由被上诉人西昌市国有资产经营管理有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  舒涛 审判员  郑坚 审判员  刘莉 二〇二〇年九月十一日 书记员  蒋欢