江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3280号上诉人（原审被告）：连云港顺生福食品有限公司，住所地连云港经济技术开发区泰山中路8号。法定代表人：钟振昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩波，山东嘉祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯燕玉，女，1990年3月17日出生，汉族，住常州市天宁区。上诉人连云港顺生福食品有限公司（以下简称顺生福公司）因与被上诉人侯燕玉网络购物合同纠纷一案，不服常州经济开发区人民法院(2019)苏0492民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺生福公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，判决驳回侯燕玉的全部诉讼请求或发回重审；2.被上诉人侯燕玉承担一、二审全部诉讼费和鉴定费。事实与理由：一、一审判决依据的司法鉴定意见书无法律效力。1.检材和取样不具有同一性。一审法院鉴定笔录载明是2019年10月10日14时才对涉案产品进行了随即取样，而司法鉴定意见书第一部分基本情况载明该鉴定所的受理日期为2019年9月10日，早于鉴定笔录的时间，还未取样更未邮寄就已受理检材，不合常理和逻辑。可见上述司法鉴定书所载的鉴材肯定不是上述取样。2.依据非法定检测方法检测。依据《食品安全法实施条例》第四十条和第四十一条规定，对食品进行抽样检验，应当按照国家有关规定确定的检验项目和检验方法进行。现有国家标准只有两种检测安赛蜜的法定方法，其中SN/T3538-2013是对“出口食品中六种合成甜味剂的检测方法”，且该方法第1条载明仅适用奶制品、红酒和果汁等食品，并不包括非出口的非奶制品、红酒和果汁的涉案“香辣黄花鱼”所属的动物性水产制品，依据该方法对其进行检测超出该方法适用范围。上述司法鉴定书参照该方法测试违反了法律规定。3.上述司法鉴定意见书未附鉴定人《司法鉴定人执业证》。4.一审法院未经当事人协商而直接选择鉴定机构不当。二、一审判决上诉人返还11960元购物款的同时未判决退还等值货物不当。侯燕玉辩称：1.关于涉案产品“香辣黄花鱼”的司法鉴定过程如下：一审法院同意答辩人的司法鉴定申请后将书面材料移交给司法鉴定科，由司法鉴定科选定司法鉴定机构，并且审核确定该司法鉴定机构有鉴定资质能力后，鉴定科将（委托书）等相关书面材料给司法鉴定机构后，再由司法鉴定机构确认受理鉴定案件。在司法鉴定机构审核书面材料确定受理司法鉴定案件后，由一审法院将检材交付给司法鉴定机构。2.江苏省理化测试中心司法鉴定所负责全省食品的国抽和二次复检工作，是具备司法鉴定能力的。3.一审法院判决退还货款没判退货物是基于对社会公众食品安全负责人的表现，如果一旦判决不合格食品抵扣货款是司法文明倒退的表现，那么以后所有生产销售不合格的企业销售不合格食品不但不用赔偿而且还能把货物拿回去重新销售（被害人已经消化掉的一部分不合格食品，还必须承担为不合格食品买单的惨败结局）。侯燕玉向一审法院起诉请求：1.判令顺生福公司退还侯燕玉货款11960元并赔偿119600元；2.顺生福公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：侯燕玉分别于2018年3月30日、31日通过会员名为“卡卡爱滑滑”的账户向天猫商家名为“顺生福食品专营店”的天猫卖家（经营者为顺生福公司）购买商品“海和海小黄小黄鱼干香辣麻辣香酥小黄鱼黄花鱼零食即食真空装”100件、300件，货款分别为2990元、8970元，共付款11960元，收货人及收货地分别为侯燕玉及江苏省常州市武进区横山桥镇横山桥农贸市场门口。侯燕玉提交的阿里旺旺聊天记录显示，“顺生福食品专营店”客服小郭陈述：“其他口味是12生产的，香辣的是11月6是生产的”。根据侯燕玉提交的该涉案产品，包装上标明：“海和海小黄香辣黄花鱼，品名：香辣黄花鱼；配料：黄花鱼、芝麻、白砂糖、味精、食用盐、植物油、5＇-呈味核苷酸二钠、食用香精、香葱粉、生姜粉、孜然粉、水溶性辣椒油树脂、香辛料；生产许可证号：SC12237061300674；执行标准：GB10136;生产商：烟台爱华食品有限公司，净含量60克，保质期12个月，生产日期为2018年11月6日。侯燕玉收到上述食品后委托山东润达检测技术有限公司对其购买的“香辣黄花鱼”安赛蜜含量进行检验，检验单位出具了检验报告，认定委托单位提供的生产日期为2018年11月6日的“香辣黄花鱼”经检验安赛蜜不符合GB10136-2015《食品安全国家标准动物性水产制品》、GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》的要求，检验结论为不合格。后侯燕玉、章传林、项东林、侯方、侯尧夫等五人向市场监督管理部门投诉其购买的“香辣黄花鱼”不合格。烟台市莱山区市场监督管理局因此委托山东正恒检测技术有限公司对型号规格为180克、生产日期为2019年5月11日、生产单位为烟台爱华食品有限公司的海和香辣黄花鱼安赛蜜项目进行检测，检测依据为GB2760-2014和GB10136-2015，检测方法为饮料中安赛蜜的测定，标准要求为不得添加，检测结果为未检出。烟台市莱山区市场监督管理局于2019年7月2日回复侯燕玉等五人，认为现有证据不能证明烟台爱华食品有限公司生产的“香辣黄花鱼”产品中违法使用了安赛蜜食品添加剂。烟台市公安莱山分局亦于2019年6月20日向侯燕玉等五人出具不予立案通知书，认为侯燕玉等五人控告的烟台爱华食品有限公司生产、销售有毒有害食品案，经审查无犯罪事实，因此不予立案。顺生福公司向法院提交了向烟台爱华食品有限公司购进“香辣黄花鱼”的销货凭证、成品验收记录，载明购买“香辣黄花鱼”24件，生产日期为2018年12月4日，验收评价为合格。还提供了“香辣黄花鱼”产品检验报告、烟台爱华食品有限公司的营业执照复印件、食品生产许可证复印件、食品生产许可品种明细表复印件。在审理过程中，侯燕玉向法院申请对涉案食品“香辣黄花鱼”的安赛蜜项目是否合格进行鉴定，法院依法委托江苏省理化测试中心司法鉴定所进行司法鉴定。该所于2019年11月5日出具司法鉴定意见书，鉴定认为：根据涉案检材外包装上明示的内容,该检材属于动物性水产制品,参照执行GB10316-2015《食品安全国家标准动物性水产制品》的产品标准,该标准规定其食品添加剂的使用应符合GB2760的规定。根据GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》规定,安赛蜜被允许限量添加在风味发酵乳、冷冻饮品、水果罐头、果酱、蜜饯、腌渍的蔬菜、加工食用菌和藻类等20类食品中,但不包括动物性水产制品。在涉案检材中检出安赛蜜（含量为0.43g/kg）,属于添加剂超范围使用问题,不符合国家标准之规定。另查明，侯燕玉的弟弟侯方在武汉市硚口区人民法院、父亲侯尧夫在蓬莱市人民法院就烟台爱华食品有限公司生产的香辣黄花鱼不合格起诉要求赔偿损失。一审法院认为：食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，对社会和公众负责，保证食品安全，接受社会监督，承担社会责任。本案焦点之一在于诉争食品是否系顺生福公司履行合同邮寄给侯燕玉的食品。从侯燕玉提交的订单快照、商品实物（外包装上有快递单）、阿里旺旺聊天记录来看,诉争货物实物的包装与订单快照的包装具有一致性,快递单信息完整且一致，聊天记录中明确的食品生产日期与诉争食品亦一致。因此,法院认为诉争食品系顺生福公司履行合同邮寄给侯燕玉的食品。顺生福公司辩称其销售给侯燕玉的食品非本案诉争食品的意见,法院不予采纳。本案焦点之二在于涉案食品是否符合食品安全标准。本案中涉案产品经鉴定，结论为含有安赛蜜0.43g/kg，不符合GB10316-2015《食品安全国家标准动物性水产制品》的质量要求，因此可以认定涉案食品即“香辣黄花鱼”不符合国家规定的食品安全标准。顺生福公司为证明其所销售的“香辣黄花鱼”为合格产品提交了检验报告，因该检测报告检测的食品生产日期与侯燕玉购买的食品生产日期不一致，且侯燕玉也不予认可，故法院不予采纳。本案焦点之三在于侯燕玉主张退还货款并十倍赔偿能否得以支持。对于食品、药品消费领域，购买者明知商品存在质量问题仍然购买的，其主张惩罚性赔偿的，人民法院予以支持，但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买的除外。顺生福公司作为销售者,将不符合食品安全标准的食品销售给侯燕玉，现侯燕玉要求顺生福公司退还相应货款的诉讼请求,符合法律规定,法院予以支持。但通过侯燕玉购买案涉食品的时间、数量、近亲属购买并起诉以及投诉处理经过等事实,并结合其诉请内容,侯燕玉的购物行为具有明显的牟利意图，其购买本案诉争商品并不以消费为目的,因此对于侯燕玉主张的惩罚性赔偿的诉讼请求,法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条、第一百四十八条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、连云港顺生福食品有限公司于判决生效之日起十日内返还侯燕玉购物款11960元。二、驳回侯燕玉的其他诉讼请求。如连云港顺生福食品有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2932元，鉴定费2020元，合计4952元，由侯燕玉负担2665元，连云港顺生福食品有限公司负担2287元。本院二审期间，经本院要求，江苏省理化测试中心司法鉴定所就本案相关问题出具回复函。本院组织双方当事人进行了质证。本院经审理查明，一审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。针对顺生福公司的上诉事实和理由，江苏省理化测试中心司法鉴定所出具回复函称:一、关于受理日期该鉴定所（省理化司鉴所[2019]微鉴字第33号）鉴定意见书上记录的案件受理日期表示的是法院委托日期。本案件我司鉴所于2019年9月10日受理后，即与常州经济开发区人民法院沟通检材交接事项。检材是常州经济开发区人民法院提取后邮寄给我司鉴所，寄件人署名EMS为“葛峰”，快递单号为“1083599234892”。该鉴定所于2019年10月12日收到检材。故实施鉴定日期是在检材收到后开始进行的检测日期，即鉴定实施日期为鉴定意见书第四条所载明的2019年10月15日至11月5日。二、关于鉴定依据1.安赛蜜为食品添加剂，在GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》及其增补公告中允许添加的食品有25种。本鉴定所涉检材“香辣黄花鱼属于动物性水产制品，不包含在GB2760-2014允许使用安赛蜜的食品中。动物性水产制品如果使用安赛蜜则属于超范围使用食品添加剂的行为。2.目前食品中安赛蜜的检测标准有国家标准GB/T5009.140-2003《饮料中乙酰磺胺酸钾的测定》和行业标准SN/T3538-2013《出口食品中六种合成甜味剂的检测方法液相色谱-质谱/质谱法》两个标准。这两个标准的适用范围包含了不到10类食品（和GB2760-2014对照），这些食品除红酒外都是GB2760-2014中允许添加的食品类别。3.本鉴定中对涉案产品“香辣黄花鱼”中安赛蜜的含量进行鉴定。涉案产品不属于允许添加食品添加剂安赛蜜的食品类别，国家也没有制定针对性的检测标准。4.食品安全监督抽检是由食品安全监督主管部门组织实施。在《食品安全法实施条例》第四十条规定：“对食品进行抽样检验，应当按照食品安全标准、注册或者备案的特殊食品的产品技术要求以及国家有关规定确定的检验项目和检验方法进行。”第四十一条规定：“对可能掺杂掺假的食品，按照现有食品安全标准规定的检验项目和检验方法以及依照食品安全法第一百一十一条和本条例第六十三条规定制定的检验项目和检验方法无法检验的，国务院食品安全监督管理部门可以制定补充检验项目和检验方法，用于对食品的抽样检验、食品安全案件调查处理和食品安全事故处置。”在国家市场监督管理总局食品安全监管三司近两年下达的《国家食品安全监督抽检实施细则》、《食品安全风险监测计划》等文件中，均明确使用GB/T5009.140-2003、SN/T3538-2013两个标准开展相关产品的监督抽检和风险监测，其中SN/T3538-2013亦用于非出口食品的安赛蜜指标的检测。5.司法鉴定针对的是诉讼争议或违法行为，需要鉴定的事项常常超出法律法规或技术规范规定的范畴。司法部发布的《司法鉴定程序通则》（中华人民共和国司法部令第132号2016年修订版）第二十三条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。”针对可能存在的动物性水产制品超范围使用食品添加剂安赛蜜的行为的司法鉴定，在没有动物性水产制品中安赛蜜的含量检测专用国家标准时，参照使用SN/T3538-2013是合理可行的。6.SN/T3538-2013为“液相色谱-质谱/质谱法(LC-MS/MS)”，LC-MS/MS法是目前食品添加剂检测方面较为先进的方法，该法是先用液相色谱进行组份分离，再对分离后的目标组份进行二级质谱分析，能避免液相色谱法可能出现的假阳性。该法能对待测物的分子结构进行定性，也能准确定量。该鉴定所鉴定人在测试过程中进行了平行样、空白、加标等质量控制，质控符合要求，参照该方法所测结果非常可靠。三、关于司法鉴定意见书未附鉴定人执业证1.该鉴定所司法鉴定意见书的制作格式，是按照《司法部关于印发司法鉴定文书格式的通知》（司发通[2016]112号）有关要求制作。该通知要求所附的意见书模板中规定，在文书落款处要有《司鉴定人执业证》证号，并未要求附执业证复印件。该鉴定所提交的司法鉴定意见书落款处标明了司法鉴定人执业证号，符合《司法部关于印发司法鉴定文书格式的通知》（司发通[2016]112号）要求。2、在交付本案司法鉴定意见书的同时，该鉴定所已同时向常州经济开发区人民法院另外提供了本案所有鉴定人的执业证书复印件，供法院核验鉴定人资格。顺生福公司对上述回复函的内容不予认可，其认为：1.鉴定意见书的受理日期下面紧接着就载明了受理的检材为香辣黄花鱼，这与该鉴定所的回复函第一部分矛盾。2.鉴定所明知其所采用的检测方法不适用涉案产品，违反了《食品安全法实施条例》的规定，且该回复函中所引用的两份文件不是国务院食品安全监督管理部门制定的。3.按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定，法院对鉴定人出具的鉴定书应当审查是否附鉴定人的相应资格证明。侯燕玉未发表质证意见。本案在二审中的争议焦点为：鉴定意见书的证据效力？本院认为：顺生福公司的上诉请求没有依据，本院不予支持。理由如下：1.关于受理日期。江苏省理化测试中心司法鉴定所提交回复函明确受理日期并非受理检材的日期，而是受理法院委托的日期，故顺生福公司主张受理检材在取样之前，并无依据，本院不予采信。2.关于检测方法，因对于动物性水产制品，不允许其添加安赛蜜，故针对可能存在的动物性水产制品超范围使用食品添加剂安赛蜜的行为的司法鉴定，并无专用的动物性水产制品中安赛蜜的含量检测国家标准，故江苏省理化测试中心司法鉴定所参照使用SN/T3538-2013并无不当。3.关于鉴定意见书后面所附的鉴定人的相应资格证明，案涉鉴定意见书后面已经附有鉴定人员执业证号，且该鉴定所也将执业证复印件交由一审法院审核，故对于上诉人的这一主张，本院不予采纳。4.关于鉴定机构的确定，上诉人并未能提供其与被上诉人协商一致的依据，故一审法院按程序选择鉴定机构并无不当。关于上诉人提出的退还案涉等值产品的问题，因涉及到不合格食品的处理问题，案涉残存“香辣黄花鱼”可交由相关市场监督管理部门进行处理或由上诉人另行向被上诉人主张返还。综上，一审判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2932元，由上诉人顺生福公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴红娥审 判 员 卢文忠审 判 员 袁海燕二〇二〇年九月二十三日法官助理 潘 军书 记 员 吴 洋