甘肃省嘉峪关中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘02民终464号 上诉人（原审被告）：嘉峪关市南湖龙潭水上游乐园，住所地甘肃省嘉峪关市南湖文化生态园内龙潭假山旁空地，统一社会信用代码92620200MA74E88536。 经营者：李荣，女，1979年8月28日出生，汉族，住甘肃省嘉峪关市建设路。 上诉人（原审被告）：李居民,男，1969年3月23日出生，汉族，住甘肃省嘉峪关市。 委托诉讼代理人：金瑜，甘肃聿凰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙耀年，甘肃聿凰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：朱某某,男，2012年11月11日出生，汉族，住甘肃省嘉峪关市。 法定代理人：范某某，女，1982年12月22日出生，汉族，住甘肃省嘉峪关市金色佳苑38号楼1单元401号。 法定代理人：朱某1，男，1982年8月25日出生，汉族，住甘肃省嘉峪关市。 上诉人嘉峪关市南湖龙潭水上游乐园（以下简称南湖游乐园）、李居民因与被上诉人朱某某健康权纠纷一案，不服甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初1420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李居民及二上诉人委托诉讼代理人金瑜、孙耀年，被上诉人的法定代理人范某某、朱某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南湖游乐园、李居民上诉请求：1.撤销甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初1420号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认定事实错误，游乐场工作人员的助力推动行为并非侵权行为；2.被上诉人一方自身存在重大过错，应当对损害后果自行承担责任；3.一审判决认定游乐场存在过错明显缺乏事实和法律依据；4.被上诉人构成十级伤残鉴定意见明显不当。 朱某某辩称，一审法院认定事实清楚，采信证据恰当，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉维持原判。1.被上诉人受伤与上诉人工作人员的不当助力行为有直接因果关系；2.上诉人认为被上诉人一方自身存在重大过错，与事实不符；3.南湖游乐园彩虹滑道项目未设置安全保障措施，未尽到安全保障义务，应当承担主要赔偿责任。 朱某某向一审法院起诉请求：1.南湖游乐园与李居民连带赔偿医疗费2127.9元、伤残赔偿金59914元、护理费1105.63元、营养费300元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金2000元，共计68047.53元。2.诉讼费用由南湖游乐园与李居民承担。 一审法院认定事实：2018年10月6日，嘉峪关市第一人民医院出具诊断证明书，诊断朱某某伤情为额部多发皮肤裂伤。2018年10月23日，嘉峪关市消费者协会镜铁分会出具消费者投诉终止调解通知书，主要内容为：2018年10月17日，该分会受理了消费者朱某1带其子在李荣经营的南湖游乐园消费纠纷，经该会调解，双方未能达成调解协议。嘉峪关市公安局镜铁分局明珠路派出所接处警工作登记表显示：简要报警内容为朱某1来明珠路派出所报警自称2018年10月6日下午14时许，朱某1与其子朱某某在李居民经营的南湖游乐园游玩，在彩虹滑梯项目游玩时因游乐场工作人员失误，致朱某某从滑梯上坠落在地，造成朱某某头部受伤，李居民就此事与朱某1多次协商未果，朱某1报警。2019年10月10日，甘肃中星司法医学鉴定所出具鉴定意见书，评定朱某某损伤功能障碍为十级伤残，护理期为7日，营养期为15日。南湖游乐园照片显示，彩虹滑梯滑雪圈无安全带，滑梯周围没有安全绳等安全保障措施。 一审法院认为，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。南湖游乐园在具有一定危险性的彩虹滑道游乐项目未设置安全保障设施，滑雪圈无安全带，且工作人员放任朱某某父子同乘一个滑雪圈，未尽安全保障义务，在朱某某受伤事故中存在明显过错，应当对朱某某的损失承担主要赔偿责任。朱某某的监护人未尽安全注意义务，在具有危险性的游乐项目中明知没有安全带仍与未成年人同乘一个滑雪圈，在朱某某受伤事故中亦存在过错，应当自行承担部分责任。根据双方当事人过错程度，酌情确定南湖游乐园对朱某某的损失按照70%的比例承担赔偿责任。李居民自认其系南湖游乐园的实际经营人，故其应当承担连带赔偿责任。一审核定朱某某的各项损失合计66896.53元，其中医疗费1976.9元、营养费300元、护理费1105.63元、残疾赔偿金59914元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2600元。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：1.嘉峪关市南湖龙潭水上游乐园于判决生效后30日内赔偿朱某某各项损失共计46827.57元；2.李居民对判项一承担连带赔偿责任；3.驳回朱某某的其他诉讼请求。案件受理费380元，减半收取计190元，由李居民、嘉峪关市南湖龙潭水上游乐园负担131元，由朱某某负担59元。 本院二审查明事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院二审期间，上诉人提交3组证据。包括案涉彩虹滑道照片4张、龙潭彩虹滑道安全管理须知1份（落款时间2018年6月15日）、上诉人与滑雪圈卖家的聊天记录1份，拟证明彩虹滑道娱乐项目两旁设有防护栏，上诉人已经设置了安全保障设施，滑雪圈本身不配备安全带，并不是上诉人故意不配备，上诉人在游乐园设置了安全须知，已经尽到了合理的告知义务。被上诉人法定代理人质证认为，照片中的护栏是用来分割滑道用的，并没有起到保证滑雪圈不侧翻的作用。聊天记录没有显示时间，聊天内容不能作为抗辩依据。事发时没有看到游客管理须知、安全警示牌等，工作人员也没有提示游客阅读。 被上诉人法定代理人提交案涉游乐项目滑道照片3张、滑雪圈照片1张，及朱某某头面部伤情照片4张。上诉人不认可彩虹滑道照片的证明目的，认可朱某某伤情照片的证明目的。 对于当事人二审提交的证据本院认证如下：1.当事人双方提交的案涉游乐项目滑道照片、滑雪圈照片及朱某某的伤情照片，本院予以采信；2.上诉人与滑雪圈卖家聊天记录的真实性本院予以确认；3.上诉人提交的龙潭彩虹滑道安全管理须知系存档文本，并非采集自案涉游乐项目现场公示告知内容，不能作为上诉人履行安全告知义务的证据使用。 本案二审争议的焦点问题为：南湖游乐园是否尽到了安全保障义务；一审法院判令上诉人承担70%赔偿责任是否适当。 上诉人认为，监护人和孩子进行明知有危险的游乐项目时，没有尽到监护义务，在监护人坚持共同乘坐的情况下，上诉人的工作人员进行过劝说和阻止。案涉项目本身不存在缺陷。本案事故中监护人的监护责任是首要和主要责任，安保责任是次要和补充责任，一审判决适用法律错误，判令上诉人承担70%的责任过多。被上诉人提交给鉴定机构的所有证据并未经过上诉人质证，程序上违反法律规定，请求二审法院允许上诉人申请重新鉴定。 被上诉人认为，上诉人在具有一定危险性的娱乐活动上未设置安全保障措施，未尽到安全保障义务，在朱某某受伤中存在明显过错，应当承担主要赔偿责任。上诉人和厂家的聊天记录并不能代表该设备是安全的，没有安全隐患。被上诉人一审提交的鉴定报告，鉴定程序、鉴定标准以及鉴定人员资质、经营资格不存在任何问题，一审期间上诉人对朱某某的伤残评定结果不持异议，不同意重新鉴定。 关于上诉人是否尽到安全保障义务的问题。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”评判上诉人是否尽到安全保障义务，应当从上诉人作为案涉游乐项目的个体工商经营户和实际经营者，是否合理履行了娱乐场所管理人的安全告知义务、对游戏过程的管理是否恰当等方面综合判断：1.上诉人未提交有效证据证实其已采取合理适当的方式履行了经营者必要的安全提示和告知义务；2.对于滑雪圈侧翻原因，被上诉人主张系上诉人工作人员不当助力行为所致,上诉人一审中主张朱某1与朱浩楠同坐一圈，安全带没法系才导致侧翻，二审中主张游乐场工作人员的助力推动行为并非侵权行为。从双方提交的滑雪圈照片来看，案涉滑雪圈为半球体结构，底部与滑道接触部分为平面，按照一般社会生活经验，滑雪圈结构具有较好的稳定性。参考上诉人与滑雪圈卖家聊天记录，上诉人询问滑雪圈“会不会侧翻了”，卖家答复“彩虹滑道设计是直的受力均匀就不会侧翻”。因案涉滑雪圈未配备安全带，上诉人一审中的主张没有事实依据，二审主张系对其工作人员助力推动行为法律性质的抗辩。上诉人对于被上诉人主张的滑雪圈侧翻原因未提出实质性的事实抗辩，被上诉人的主张应予采信；3.上诉人主张案涉游乐项目游戏规则为“一人一圈”。经法庭询问，朱某1不认可上诉人工作人员向其明确告知过“一人一圈”游戏规则，认可向工作人员提出过与朱浩楠共用一个滑雪圈，陈述工作人员同意二人共用一个滑雪圈，李居民陈述对工作人员如何处理朱某1的该项要求不清楚。对于朱某1、朱某某二人共用一个滑雪圈的要求，上诉人不能举证证明进行了充分说明告知，并采取了合理适当的处理方式。综合上述3点，上诉人未合理履行安全告知义务，对游戏过程管理不当，能够认定上诉人没有尽到娱乐场所管理人的安全保障义务。 关于一审判令上诉人承担70%赔偿责任是否适当的问题。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款规定“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”本案中不存在因第三人侵权造成被上诉人损害而应当由上诉人承担补充责任的情形。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定的侵权责任为一般过错责任，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案赔偿责任应当按照上诉人与被上诉人的过错大小由双方分担：1.被上诉人是否有过错应当以其监护人是否尽到安全注意义务为判断依据，被上诉人的监护人朱某1对案涉游乐项目危险性有一定认识，明知滑雪圈没有配备安全带仍参与游戏，未尽到监护人安全注意义务，对损害结果的发生具有过错，依法可以减轻上诉人的侵权责任；2.上诉人是否有过错应当以其是否尽到娱乐场所管理人的安全保障义务为判断依据，从本判决前述有关上诉人是否尽到安全保障义务部分的论述可知，上诉人未合理履行安全告知义务、对游戏过程管理不当，上诉人对本案损害后果的发生具有过错；3.游乐设施供应商提供的滑雪圈没有配备安全带，不是上诉人免除或减轻其责任的法定事由；4.我国法律并不禁止当事人就诉讼涉及的专门性问题，自行委托鉴定机构进行鉴定。对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构出具的鉴定意见，另一方当事人认为不能作为定案依据的应当有足以反驳的证据或者理由。本案中甘肃中星司法医学鉴定所出具的鉴定意见虽系朱某某法定代理人自行委托，一审中上诉人认可该鉴定的真实性，没有提出重新鉴定申请，二审期间上诉人对鉴定意见提出异议，请求重新鉴定，但未提出足以反驳的证据和理由,该鉴定意见应予采信。综合上述4点，上诉人的过错程度明显大于被上诉人的过错程度，上诉人不具有法定免责事由，应当承担本案主要赔偿责任，一审判令上诉人承担70%赔偿责任并无不当。 综上所述，南湖游乐园、李居民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费262元由嘉峪关市南湖龙潭水上游乐园、李居民负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 怡 审判员 白丽萍 审判员 张熙文 二〇二〇年九月二十一日 书记员 殷玉彬