湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终516号上诉人（原审被告）：毛玉凤，女，1964年6月17日出生，汉族，住鄂州市葛店开发区。委托诉讼代理人：朱金发，湖北长捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北鄂州卓远房地产开发有限公司，住所地鄂州市葛店开发区葛洪路北二排宿舍楼东单元西户。法定代表人：张德浩，公司总经理。委托诉讼代理人：万品，湖北伸道律师事务所律师。上诉人毛玉凤因与被上诉人湖北鄂州卓远房地产开发有限公司（以下简称卓远公司）合同纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2020）鄂0703民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人毛玉凤委托诉讼代理人朱金发、被上诉人卓远公司委托诉讼代理人万品到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛玉凤上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、应追加罗太湖、黄喜州、王艳明、牛福练四人为被告。本案中，毛玉凤与罗太湖、黄喜州、王艳明、牛福练五人合伙经营迎奥花园二期项目，毛玉凤只是五个合伙的代表人，因项目产生的债务应由合伙人共同承担。二、一审判决对当事人的质证意见未予陈述，无法确认哪些是双方有争议的证据。三、一审中卓远公司以民事调解书的金额作为追偿的依据，调解是双方互谅互让的结果，其金额是否有事实依据需要法院审查确认，但一审判决对此没有进行审查。卓远公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。卓远公司向一审法院起诉请求：毛玉凤支付卓远公司代付的面积误差购房款35万元并承担代付资金占用期间的利息1750元（以35万元为基数，自2019年12月28日至2020年1月27日按年息6%计算，后期利息计算至付清之日止），共计351750元。一审法院认定事实：卓远公司、毛玉凤于2008年9月30日签订一份《房地产合作开发协议》，约定：项目概况：本项目位于鄂州市××店开发区，项目暂定名为“迎奥花园二期”，项目用地面积约8亩；合作形式：双方采用合作开发、自负盈亏的合作形式，乙方（毛玉凤）作为投资人和实际负责人以甲方（卓远公司）名义进行该房地产项目开发。乙方负责项目的开发建设与房屋销售，承担相关费用，人事财务税务独立，并独立享有项目销售的全部收益，乙方按该项目房屋销售总额的1%向甲方支付管理费；甲乙双方的权利义务：甲方负责配合乙方办理本项目开发建设所需的土地出让、图张设计、规划审批、施工许可、竣工验收、商品房销售等一切手续。甲方监督乙方具体实施的开发建设行为，确保项目建设手续合法、施工安全、产品质量合格。甲方向乙方移交的相关行政手续包括：甲方的工商营业执照正副本、法人代码证正副本、房地产开发资质证正副本、税务登记证正副本、公司公章、合同专用章、财务专用章、银行账户。根据项目实施的实际情况，甲方可以酌情减免乙方的管理费。乙方应在项目核算完成后向甲方支付本协议第二条约定的管理费。乙方对本项目具有独立的开发权与经营权，独立开展本项目的开发建设与营销工作，并享有本项目的全部收益。乙方承担自己进行项目开发建设期间所发生的一切有关债权债务。乙方在项目完成后负责向甲方交回甲方所提供的相关行政手续。协议还对其他事项进行了约定。2009年5月30日，卓远公司、毛玉凤签订一份《补充协议》，约定：一、甲方不收取乙方关于迎奥花园二期项目合作开发协议中所述管理费；二、与迎奥二期项目有关的全部责任均由乙方承担，与甲方无关。2018年10月11日鄂州市华容区人民法院受理原告钟杰英、阮宜兵诉被告湖北鄂州卓远房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，该案经该院受理后，于2018年11月15日作出（2018）鄂0703民初1059号民事调解书，确认：卓远公司共返还钟英杰、阮宜兵购房款35万元，于2019年9月22日前分两次付清。该民事调解书发生法律效力后，卓远公司履行了民事调解书所确定的支付义务。卓远公司认为其已代为履行毛玉凤的支付义务，有权向毛玉凤进行追偿，故形成本案之诉。一审法院认为，案件争议焦点：本案是否应当追加罗太湖、黄喜洲、王艳明、牛福练作为本案必要共同诉讼参加人参与诉讼？卓远公司的诉讼请求是否有事实和法律依据？关于是否应当追加罗太湖、黄喜洲、王艳明、牛福练作为本案必要共同诉讼参与人参加诉讼问题。该院认为，其一，双方签订《房地产合作开发协议》时，卓远公司始终确认是与毛玉凤个人签订的，毛玉凤所提供的证据不足以证实卓远公司在与毛玉凤签订《房地产合作开发协议》时，已经知晓毛玉凤是作为其他合伙人的代表与卓远公司签订的上述协议；其二，根据合同的相对性原则，该协议的合同主体应当是卓远公司与毛玉凤，协议上并未说明毛玉凤是代表其他合伙人与卓远公司签订的，也没有其他合伙人签字。至于毛玉凤为融资而与其他人合伙投资建设，则是另一法律关系，与本案没有关联性。故对于毛玉凤申请追加罗太湖、黄喜洲、王艳明、牛福练为本案必要共同诉讼参与人参与诉讼，该院不予准许。关于卓远公司的诉讼请求是否有事实和法律依据问题。该院认为，虽然毛玉凤借用卓远公司资质以卓远公司名义进行房地产开发与销售的合同属于无效合同，但并不影响卓远公司替毛玉凤向业主支付了购房面积差价款而享有向毛玉凤的追索权。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。毛玉凤是因为该无效合同而导致其间接获得了利益，卓远公司受到了损失，毛玉凤应当向卓远公司返还其垫付的业主房屋面积差价，并赔偿卓远公司因此受到的损失。故卓远公司要求毛玉凤支付卓远公司代付的面积误差购房款并承担代付资金占用期间的利息于法有据。综上所述，对于卓远公司的诉讼请求，该院依法予以支持。对于毛玉凤的辩称意见，该院不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：毛玉凤返还湖北鄂州卓远房地产开发有限公司代付的钟杰英、阮宜兵面积误差购房款35万元并支付利息损失1750元（以35万元为基数，自2019年12月28日至2020年1月27日按年息6%计算，后期利息计算至付清之日止），合计351750元。上述款项，于本判决生效之日起五日内履行，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定办理。案件受理费3289元，由毛玉凤负担。本院二审期间，各方均没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、一审未追加罗太湖等人为被告是否属程序违法。二、一审以前诉调解书金额判决返还是否适当。一、关于一审未追加罗太湖、黄喜洲、王艳明、牛福练为被告是否属程序违法的问题。案涉《房地产合作开发协议》《补充协议》乙方一栏签字的是毛玉凤，其他合伙人并不是涉案合同的相对人。毛玉凤与其合伙人之间的合伙协议仅在合伙人内部有约束力，而与卓远公司无关。卓远公司是否在本案中向其他合伙人主张权利，卓远公司可自行决定。一审庭审中卓远公司明确表示不应将罗太湖等其他合伙人作为共同被告。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”合伙人对合伙的债务承担连带责任，卓远公司向毛玉凤主张权利，符合法律规定，其他合伙人不属于必须共同进行诉讼的当事人。故一审法院未追加罗太湖、黄喜洲、王艳明、牛福练为被告，并无不当。二、关于一审以前诉调解书为依据作出认定是否适当的问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条第三款规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”非经法定程序，不能对生效的调解书任意变更和撤销。一审法院以该院（2018）鄂0703民初1059号民事调解书为依据作出认定，并无不当。综上所述，毛玉凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6576元，由毛玉凤负担。本判决为终审判决。审判长 刘岳鹏审判员**军审判员陈萍二〇二〇年九月三十日书记员 尹            瑞