北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3345号上诉人（原审原告）：卢斌，男，1987年4月18日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：卢祥（卢斌之父），住北京市海淀区。委托诉讼代理人：丁宏远（卢斌之母），住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军总医院第八医学中心，住所地北京市海淀区黑山扈17号。法定代表人：李维国，院长。委托诉讼代理人：赵波，北京市华卫律师事务所律师。上诉人卢斌因与被上诉人中国人民解放军总医院第八医学中心（以下简称第八医学中心）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初48077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。卢斌上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支持卢斌残疾赔偿金1570212元、营养费9000元、护理费108504元、精神损害抚慰金200000元，并要求追加赔偿后续治疗费用或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误，第八医学中心存在严重误诊，卢斌右侧甲状腺并无结节，亦未做过任何放射治疗，在术中未作冰冻分析检验，且未告知卢斌及其家属的情形下切除卢斌右侧甲状腺，属于严重的医疗事故，一审判决认定第八医学中心过错参与度为60%明显过低；卢斌术后双侧甲状腺部位有残余腺体，手术本身亦存在过错，应增加第八医学中心的过错参与度；一审判决对于残疾赔偿金、营养费、护理费及精神损害抚慰金的计算方式及标准存在错误，请求二审法院予以纠正。第八医学中心辩称，第八医学中心已履行了相应的告知义务，医疗行为符合相应的医疗规范，不存在医疗过错，不同意卢斌的上诉请求，第八医学中心亦不同意一审法院判决，但并未提起上诉。卢斌向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令第八医学中心赔偿卢斌医疗费19905.15元、住院伙食补助费700元、误工费104364.76元、营养费9000元、护理费108504.26元、交通费3000元、残疾赔偿金1570212元、精神损害抚慰金200000元；2、本案诉讼费、鉴定费由第八医学中心承担。一审法院认定事实：2015年9月6日至2015年9月7日，卢斌在武警北京市总队第三医院住院治疗，出院诊断为：甲状腺肿物。2015年9月10日，北京大学航天临床医学院出具病理检查报告单，病理诊断：（左侧）穿刺为甲状腺乳头状癌。2015年9月23日至2015年9月30日，卢斌在第八医学中心住院治疗，出院诊断为：左侧甲状腺癌。在本案审理过程中，法院依卢斌申请委托北京协知鉴定技术服务有限公司司法鉴定所（以下简称协知鉴定所）对1、第八医学中心对卢斌的诊疗行为是否存在过错，如果存在过错，该过错与卢斌的损害后果是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定；2、对卢斌的伤残等级，误工期、护理期、营养期、后续治疗费用进行鉴定。2019年9月28日，协知鉴定所出具北京协知司鉴[2019]临医鉴字第18号司法鉴定意见书，分析说明内容如下：（一）医方诊疗行为是否存在过错。被鉴定人卢斌因体检时行甲状腺超声检查提示甲状腺结节半年，双侧颈部可见肿大淋巴结。于2015年9月6日在武警三院行微波消融术+甲状腺肿物穿刺活检术。术后病理报：甲状腺乳头状癌。2015年9月25日，在全麻下行甲状腺癌根治术，双侧吼返神经探查术。术后石蜡病理诊断为：（左侧）结节性甲状腺肿，可见吸收空泡及较多淋巴组织。（右侧）结节性甲状腺肿，可见吸收空泡及丰富淋巴细胞。于2015年9月30日予以出院，出院后继续口服左甲状腺素纳片，复查甲状腺功能，调整药物剂量。1、被鉴定人卢斌于2015年9月23日因“体检发现甲状腺结节半年，确诊甲状腺癌2周”至第八医学中心（中国人民解放军第三〇九医院）住院治疗，经完善专科检查，医方给予初步诊断：左侧甲状腺癌诊断成立。2、2015年9月25日，医方给予被鉴定人行甲状腺癌根治术及双侧喉返神经探查术。根据手术志愿书中记载，医方建议行甲状腺癌根治术，同时在预后及后果中记载，术中根据探查情况决定具体术式（行患侧甲状腺和峡部全切除术及对侧甲状腺次全切除术），医方将相关术式及风险向被鉴定人及家属告知，被鉴定人及家属签字，故医方已行告知，但经审阅其相关材料，医方未向被鉴定人及家属告知该病的可替代治疗方案，存在告知不充分的过错。3、被鉴定人于2015年9月25日行超声检查，提示甲状腺左叶实性包块，T1-RADS5级。同日，医方给予被鉴定人实施手术，根据医方手术记录探查可见：左叶甲状腺略肿大，中部可扪直径约1.0cm×1.0cm结节，质硬，边界欠清晰，与周边组织粘连紧密；右侧甲状腺与周边组织有粘连，峡部大小正常，未扪及肿大淋巴结。遂决定行甲状腺癌根治术（双侧甲状腺切除术）。被鉴定人既往曾于武警北京市总队第三医院行甲状腺肿物穿刺活检术+甲状腺肿物微波消融术，术后病理回报穿刺组织为甲状腺癌。甲状腺癌根治术属于甲状腺癌射频消融术后的补救性手术，由于射频消融用于甲状腺肿瘤的初始治疗存在争议，故针对早期曾行射频消融术的患者，对于怀疑残存组织存在癌变的可能性时，可行手术切除。关于被鉴定人右侧甲状腺切除，根据现有病历资料记载，右侧甲状腺与周边组织有粘连，但未见其存在可疑恶性病变的相关依据，同时医方未对其行术中冰冻切片检查明确其是否为恶性予以直接切除，切除依据不足，存在过错。4、被鉴定人目前系甲状腺旁腺机能减退，经审阅医方现有病历，医方手术记录中未记载对其双侧甲状旁腺行相应的保护性措施，故无法完全排除医方于手术操作过程中对甲状旁腺产生损伤，存在过错。（二）医方过错与患者损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小。1、损害后果。被鉴定人卢斌损害后果系其目前的伤残等级。2、因果关系及原因力大小。甲状腺癌是最常见的内分泌恶性肿瘤，占全部肿瘤的1.1%。甲状腺癌死亡率较低，约占所有肿瘤死亡的0.2%。乳头状癌是最常见的甲状腺癌，约占甲状腺癌的60%-80%，恶性程度低，一般为单发病灶。主要转移至颈淋巴结，多见于年轻人。甲状腺癌的治疗方法有手术、放射和药物治疗，以手术治疗为主。故被鉴定人左侧甲状腺癌可行手术治疗。甲状旁腺紧附与甲状腺背内侧，行甲状腺腺体切除时，无法完全避免对甲状旁腺的损伤，故甲状旁腺损伤系甲状腺切除时可预见但无法完全避免的并发症。第八医学中心在对被鉴定人卢斌的诊疗过程中存在告知不充分、术中未行冰冻切片检查、右侧甲状腺切除依据不足及无法完全排除医方于手术操作过程中对甲状旁腺产生损伤的过错，上述过错与被鉴定人目前伤残等级之间存在因果关系。结合医方诊疗行为、被鉴定人自身因素综合分析认为，第八医学中心在对被鉴定人卢斌的诊疗行为中存在告知不充分、术中未行冰冻切片检查、右侧甲状腺切除依据不足以及无法完全排除医方于手术操作过程中对甲状旁腺产生损伤的过错，上述过错与其甲状腺功能减退之间存在因果关系，原因力大小为同等至主要原因；与其甲状旁腺功能减退之间存在因果关系，原因力大小为轻微原因……。鉴定意见如下：1、第八医学中心在对被鉴定人卢斌的诊疗行为中存在过错，过错与被鉴定人目前的甲状腺功能减退之间存在因果关系，原因力大小为同等至主要原因；与其甲状旁腺功能减退之间存在因果关系，原因力大小为轻微原因。2、被鉴定人卢斌目前双侧甲状腺切除符合七级伤残；暂不对其甲状旁腺功能减退进行伤残等级评定。3、被鉴定人卢斌所需的误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。4、被鉴定人卢斌后续需终生服用甲状腺素片或左甲状腺素钠片，以维持甲状腺功能，防止甲减及抑制TSH增高。同时亦需终身服用钙片及骨化三醇，以维持血钙的含量。具体费用建议以实际发生为准。优甲乐以3片/日服用；钙片1粒/日，骨化三醇1粒/日维持血钙含量，可每3-6个月复查甲状腺功能(T3、T4、TSH)、PTH、血钙磷，可根据复查结果进一步调整用药剂量。卢斌交纳鉴定费21450元。庭审中，第八医学中心申请鉴定人出庭接受质询。卢斌对协知鉴定所出具的鉴定意见书真实性部分认可，主张鉴定书中伤残等级定级过低并且存在时效性的问题；对甲状旁腺的鉴定存疑，鉴定机构仅仅得出诊疗行为与我的甲状旁腺功能减退之间存在因果关系原因力大小为轻微原因是绝对不够的；在鉴定书第10页第3段分析说明医方履行了告知义务我不认可，事实是医方在口头上和医学文书上只告知我只切除患侧即可，将来可以停药不用终生服药，医院最高的风险提示中也说明对侧次全切的可能性没有，医方双侧全切从未告知过我，我也未签过字，所以鉴定机构说医方已履行告知义务不符合事实；鉴定书中未载明对我行双侧甲状腺切除时还残留有部分残余腺体，这一重要的风险被鉴定机构忽略了；在鉴定书中有多处描写我病况的错误内容等。鉴定人就上述问题进行了回复，2017年人体损伤致残程度分级是国家颁布的，司法鉴定程序通则规定有国标的优先用国标，2017年1月1日前确实有北京的地方标准用于人体损伤程度和医疗纠纷的案件，但是该标准主要以临床指标来评定伤者的伤残等级，本案中我中心无法让卢斌停药去检查，这是存在危险性的，所以我中心最后选用了国家的标准来评定卢斌的伤残等级；甲状旁腺功能损伤是甲状腺手术的常见并发症，一旦发生就难以避免，我中心主要是依据手术记录中未对甲状旁腺进行保护这类的描述，所以我中心无法判断医方手术中是否对患者的甲状旁腺进行了保护，所以即便这是常见的并发症，也除外不了在手术中发生损伤，卢斌的甲状旁腺功能减弱基于这种无法排除的可能性，我方鉴定为轻微原因；我中心认为第八医学中心的常规告知是完成了告知手续的，但是鉴定报告中明确说明医院就替代治疗方案没有告知完全，存在过错；作为鉴定材料中的病历，我中心只能客观摘抄，因为鉴定材料是法院转交的，但是在我中心的分析过程中，并没有因为提及肿大淋巴结做对医院的有利判断。卢斌对鉴定人员的回复真实性认可，无异议。就协知鉴定所出具的鉴定意见书，第八医学中心对鉴定意见书真实性认可，但对鉴定书中第10页载明的可替代治疗方案指的是什么、术中切片冰冻检查的方式和目的、《黄家驷外科学》、第9版《外科学》是不是临床医生应当遵循的诊疗规范、鉴定人说有临床专家一致认为，是否由书面的诊疗规范、根据鉴定结论第10页载明医方已经告知家属在术中根据探查情况来决定具体术式，为什么鉴定结论中说院方没有告知家属、患者右侧甲状腺的病理结果是什么对鉴定人进行了质询。鉴定人就上述问题分别进行了回复，手术的方式，患侧切除或甲状腺双侧全切，甚至保守治疗；手术自愿书中第7条，术中根据探查情况决定具体术式，患者右侧甲状腺应当在术中予以快速冰冻检查，以寻找切除的相关证据；我中心在查询上述文献时，健侧是否切除存在争议，所以本案我中心聘请了3位普外科临床专家，去询问常规诊疗针对本案患者，临床专家一致认为本案患者左侧属于微小癌，右侧可以不切，如医生术前依据第八医学中心提供的标准去考虑给予双侧切除，在手术前应当与患者充分交流和沟通此手术的优点和带来的问题；《外科临床诊疗指南》第8章第73页，甲状腺与甲状旁腺疾病有明确规定；手术志愿书建议行甲状腺根治术，患者本人或亲属及患者主治意见中同意行甲状腺癌根治术，出院记录、诊疗过程记载于2015年9月25日在全麻下行左侧甲状腺癌根治术，这前后存在矛盾，所以认为没有尽到告知义务，术中根据探查情况决定具体术式，但是手术记录中写明，右叶甲状腺组织和周边组织有黏连，峡部大小正常，未扪及肿大淋巴结，根据术中探查情况，患者右侧甲状腺没有异常，院方选择了更大范围的手术，故我中心认定院方告知不足；根据医院病理记录，载明右侧结节性甲状腺肿。第八医学中心对鉴定人的上述回复不予认可。第八医学中心交纳鉴定人员出庭费1500元。卢斌主张在第八医学中心住院治疗期间医疗费花费3462.85元，出院后至今医疗费花费16071.28元，共计19905.15元，以其提交的医疗费票据为证。第八医学中心表示不同意赔付，根治术并没有增加卢斌的医疗花费。卢斌主张住院伙食补助费，要求按照住院7天，每天100元标准计算。第八医学中心表示不同意赔付，就算卢斌单纯切除左侧，住院时间不变，不会增加住院伙食补助费的支出。卢斌主张营养费，根据鉴定结论营养期为90天，按照每天100元的标准计算。第八医学中心表示不同意赔付，就算卢斌单纯切除左侧，住院时间不变，不会增加营养费的支出。卢斌主张误工费，根据鉴定结论误工期为180天，按照其2018年全年的收入151328.34元的标准计算180天。第八医学中心表示不同意赔付，鉴定机构只确定了误工期限，到底是否发生误工费必须有其他的证据证明卢斌产生了误工损失，不一定有误工期就有误工损失，且根据卢斌提交的证据，我方无法看出卢斌的收入有减少。卢斌主张护理费，根据鉴定结论护理期为90天，当时是由卢斌的父亲卢祥进行护理，按照卢祥2018年度的收入30万元为标准计算90天；另外，在卢斌住院7天，是由其父母两人进行护理，每个人均按照北京市2018年度人均平均工资94258元计算7天。第八医学中心表示不同意赔付，住院7天是正常的住院时间，医院并没有因为根治术增加卢斌的住院时间，家属护理应当提供相应的2015年手术后的误工损失证明，卢斌做的是颈部手术，5天就拆线，7天就出院，不需要额外的护理。卢斌主张交通费3000元，是其出院后复查发生的交通费，数额系自行估算。第八医学中心不同意赔偿，根治术是卢斌正常的手术，并没有增加卢斌的费用。卢斌主张残疾赔偿金，要求按照2018年北京市城镇居民人均可支配收入的20%高收入人群的年平均工资130851元*30年*40%计算。第八医学中心表示不同意赔偿，卢斌系因病致残，是治疗癌症挽救生命付出的合理代价且卢斌的计算方式不符合法律规定。卢斌主张精神损害抚慰金20万元，系参照北京市精神抚慰赔偿金最高限额主张。第八医学中心表示不同意赔偿，卢斌系因病致残，是治疗癌症挽救生命付出的合理代价且卢斌的计算方式不符合法律规定。一审法院认为，因医疗机构的医疗过错行为导致患者人身受到损害的，医疗机构应承担损害赔偿责任。本案中，北京协知鉴定技术服务有限公司司法鉴定所出具司法鉴定意见书，庭审中，双方当事人均对鉴定意见书的内容提出异议，为此法院通知司法鉴定人出庭作证，鉴定人在接受质询过程中对双方所提出的问题逐一进行了解释说明，在双方均无证据证明鉴定程序或实体上有违反法律规定的情况下，法院依法认定司法鉴定结论可以作为认定本案事实的依据。根据司法鉴定结论和鉴定人的质询意见，法院认定第八医学中心对卢斌的诊疗行为存在医疗过错，过错参与度为60%，据此，第八医学中心应对卢斌因此产生的合理损失承担相应的损害赔偿责任。关于医疗费，法院结合卢斌提交的医疗费票据、第八医学中心的责任比例综合判定。关于住院伙食补助费，法院结合卢斌住院天数、具体伤情、第八医学中心的责任比例综合判定。关于营养费，法院结合鉴定结论营养期90日、卢斌的伤残情况、第八医学中心的责任比例综合判定。关于交通费，虽然卢斌未提交相应证据，但系卢斌看病往返之必要支出，具体数额法院酌情判定。关于误工费，鉴于卢斌就其误工损失未向法院提交误工证明、劳动合同、银行流水明细、完税证明等相应证据，故法院对其主张不予采信。关于护理费，卢斌主张系家人护理，且家人有固定工作及收入，但其未向法院提交家人误工损失的证明，法院结合卢斌的具体伤情、所需护理情况、第八医学中心的责任比例酌情判定。关于残疾赔偿金，法院结合此次医疗行为对卢斌造成的伤残程度、第八医学中心的责任比例综合判定。关于精神损害抚慰金，鉴于此次第八医学中心的诊疗行为造成卢斌伤残的情况、必然给其精神上造成一定的伤害，故第八医学中心理应赔偿卢斌相应的精神损害抚慰金，具体赔偿金额法院将结合第八医学中心的过错程度酌情予以判定。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、中国人民解放军总医院第八医学中心于本判决生效后七日内赔偿卢斌医疗费一万一千九百四十三元一角、住院伙食补助费四百二十元、营养费二千七百元、交通费五百元、护理费二千七百元、残疾赔偿金三十二万六千三百五十二元、精神损害抚慰金五万元，以上合计三十九万四千六百一十五元一角；二、驳回卢斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，卢斌提交的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、文章《甲状腺微小乳头状癌诊断与治疗专家共识》以及2018年《居民人均可支配收入情况》均不属于新证据范畴，本院仅作为参考。双方当事人二审均未提交新证据。一审法院根据本案现有证据查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：第八医学中心的诊疗行为与卢斌的损害后果之间过错参与度为60%是否适当；一审法院对残疾赔偿金、营养费、护理费及精神损害抚慰金的认定是否正确。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。一审中，为证明第八医学中心对卢斌的诊疗行为是否存在过错、该过错与卢斌的损害后果之间是否存有因果关系及原因力大小，法院依卢斌的申请委托协知鉴定所进行了鉴定，出具的司法鉴定意见书中关于过错参与度的结论为：第八医学中心在对被鉴定人卢斌的诊疗行为中存在过错，过错与被鉴定人目前的甲状腺功能减退之间存在因果关系，原因力大小为同等至主要原因；与其甲状旁腺功能减退之间存在因果关系，原因力大小为轻微原因。现卢斌上诉主张第八医学中心存在告知不足、术中未行冰冻切片检查、右侧甲状腺切除依据不足等医疗过错，一审认定第八医学中心诊疗行为的过错参与度为60%过低。经本院审查，协知鉴定所出具的司法鉴定意见书系经一审法院依照法定程序委托进行的，该鉴定机构及其鉴定人员均具备相应的鉴定资质，鉴定人亦出庭接受了双方当事人的质询，且就双方当事人提出的问题逐一进行了解释说明。卢斌上诉主张的第八医学中心存在的告知不足、术中未行冰冻切片检查、右侧甲状腺切除依据不足等过错，鉴定中均予以了考虑，并结合卢斌自身因素综合得出了鉴定结论。现卢斌未提供充分有效证据推翻该鉴定结论或证明该司法鉴定存在重新鉴定的法定情形。故，在鉴定机构及其鉴定人具备鉴定资质、鉴定程序合法，且当事人并未提供足以反驳的相反证据的情况下，协知鉴定所出具的司法鉴定意见书可以作为本案认定事实的依据。一审法院根据鉴定结论、鉴定人的质询意见，认定第八医学中心的诊疗行为与卢斌的损害后果之间过错参与度为60%，属于鉴定意见书认定的过错参与度范围，一审法院对于过错参与度的认定并无不当，本院予以维持。关于残疾赔偿金、营养费、护理费及精神损害抚慰金的计算方式、标准及后续治疗费问题。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。一审法院对于残疾赔偿金的计算方式及标准符合上述法律规定，卢斌上诉要求以其提供的2018年《居民人均可支配收入情况》表中20%高收入户城镇居民标准计算30年，无法律依据，本院不予支持。一审法院综合鉴定结论、卢斌的伤残情况及第八医学中心的责任比例酌情判定营养费、护理费及精神损害抚慰金，并无不当，本院予以维持。另，关于后续治疗费的主张，因该项费用并未实际发生，卢斌可待实际发生后另行主张。综上，卢斌的上诉请求和理由无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实及适用法律均无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18354元，由卢斌负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 军审 判 员  汤 平审 判 员  杨 磊二〇二〇年九月二十三日法官助理  詹 浩书 记 员  张颖岚