河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终3667号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司商丘市分公司。住所地：河南省商丘市。代表人：王向阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈奎，河南浩君律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴超，河南浩君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑西海，男，1974年6月28日出生，汉族，住河南省商丘市。原审被告：邹保军，男，1970年2月3日出生，汉族，住河南省沈丘县，现住河南省商丘市。原审被告：河南万胜建设有限公司。住所地：河南省林州市。法定代表人：郑俊超，该公司总经理。原审被告：商丘市市政建设投资有限公司。住所地：河南省商丘市。法定代表人：付绍玉，该公司董事长。原审被告：商丘市城市管理局。住所地：河南省商丘市。负责人：付绍玉，该局局长。委托诉讼代理人：卞德利，河南君盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋笃香，河南君盟律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司商丘市分公司（以下简称人保财险商丘分公司）因与被上诉人郑西海及原审被告邹保军、河南万胜建设有限公司（以下简称万胜公司）、商丘市市政建设投资有限公司（以下简称商丘市政建设公司）、商丘市城市管理局侵权责任纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保财险商丘分公司的委托诉讼代理人吴超，被上诉人郑西海，原审被告邹保军、商丘市城市管理局的委托诉讼代理人蒋笃香到庭参加诉讼。原审被告万胜公司、商丘市政建设公司经本院合法传唤，无正当理由。未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。人保财险商丘分公司上诉请求：1.依法撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初1486号民事判决，并依法改判人保财险商丘分公司减少赔偿10万元。2.本案一、二审诉讼费由郑西海承担。事实和理由：1.郑西海鉴定伤残级别为九级伤残明显过高，一审中人保财险商丘分公司申请重新鉴定，但一审法院未予准许，人保财险商丘分公司请求鉴定人出庭作证并请求二审法院依法委托鉴定机构重新鉴定郑西海的伤残等级。2.根据三期评定规则结合郑西海的伤情，误工期最长不超过150日，且误工期即便计算至按照定残前一日，一审法院酌定误工期10个月也明显过长。3.一审法院认定护理期限过长。根据三期评定规则结合郑西海的伤情，误工期最长不超过90日，而一审法院酌定护理期为184日，明显没有依据。郑西海辩称，案涉鉴定意见系法院对外委托，鉴定意见客观真实，认定郑西海构成九级伤残正确，一审判决对误工费、护理费的认定也符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。邹保军辩称，同意人保财险商丘分公司的上诉意见。商丘市城市管理局辩称，本案与商丘市城市管理局无关，商丘市城市管理局不是侵权主体，也不应承担侵权责任，应驳回郑西海对商丘市城市管理局的起诉。商丘市城市管理局对人保财险商丘分公司的上诉请求及上诉理由不发表意见。万胜公司、商丘市政建设公司未发表辩论意见。郑西海向一审法院起诉请求：要求邹保军、万胜公司、人保财险商丘分公司、商丘市政建设公司、商丘市城市管理局赔偿郑西海医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失共计293884.43元。一审法院认定事实：2019年8月11日上午11时左右万胜公司在商丘市××路改建工程建设工程施工,郑西海骑电动自行车在民主中路由西向东正常行驶，行驶到民主路纱厂二街西50米处，因施工工地围栏上没有固定好的喷绘布砸来而摔倒，工地工人看到这种情况赶紧拨打了120，120来到之后有工地工人将郑西海送往商丘市中医院，2019年11月15日出院，郑西海的出院证载明：左腓骨上段及胫骨平台粉碎性骨折、左腓骨上段及腓骨小头粉碎性骨折、左腓总神经损伤、左肘及左外踝皮擦伤。注意事项：1、三个月内拄双拐行走，避免患肢负重。2、一月后复查，不适随诊。郑西海医疗费是51751.95元。郑西海出院后检查费是140元。依据郑西海的申请，法院委托商丘商都法医临床司法鉴定所对郑西海的伤残等级、后续治疗费用进行司法鉴定，该所于2020年4月27日出具（2020）临鉴字第101号司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人郑西海因外伤致左胫骨上段及胫骨平台粉碎性骨折，左腓骨上段及腓骨小头粉碎性骨折、左腓总神经损伤、左膝内外侧副韧带损伤、左膝关节腔及髌上囊积液所致后遗症，构成九级伤残。以后医疗费7000元。另查明，商丘市政建设公司（发包方）与万胜公司（承包方）签订的商丘市××路改建工程建设工程施工合同约定：6.安全文明施工与环境保护。6.1安全文明施工，项目安全生产的达标目标及相应事项的约定：合同当事人均应严格遵守国家和工程所在地有关安全生产的法律法规，认真执行工程承包合同中的有关安全要求。关于治安保卫的特别约定：承包人应当负责统一管理施工场地的治安保卫事项，履行合回工程的治安保卫职责并承担相关费用。文明施工，合同当事人对文明施工的要求：1.执行通用条款6.1.5项，并需满足现行国家、地方及行业标准和规定。2.施工中标企业施工中违反施工防扬尘规范要求时，所处罚金在履约保证金中扣除；工程竣工并经验收合格、投标人提出电请后20日内，除所扣除罚金以处的履约保证金无息退还。2019年6月18日万胜公司在人保财险商丘分公司购买保险，保险特别约定清单约定：1.第三者责任限额；每次事故限额50万，累计责任限额500万；每人伤亡限额30万；财产损失每次事免赔2000元；2.物质损失部分：地震、洪水、暴雨：绝对免赔额5万或每次事故损失金额的15%，以高者为准；其他绝对免赔额5万元或每次事故损失金额的10%，以高者为准。2019年度河南省城镇居民人均可支配收人34200.97元、人均消费性支出21971.57元，居民服务业人员平均工资45677元。一审法院认为，施工单位在路边施工，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。郑西海在此事故造成的合法损失有：1、医疗费51751.95元;2、营养费1880元（94天×20元/天）；3、住院伙食补助费4700元（94天×50元/天）；4、护理费（酌定一人184天）23346.02元（45677元/年÷365天×184天）；5、伤残赔偿金136803.88元（34200.97元/年×20年×20%）；6、后续治疗费7000元；7.鉴定费1300元；8、郑西海母亲的赡养费15380.09元（21971.57×7年×20%÷2）；9、诊断费280元；10、误工费（酌定个月）34836.67元（41804÷12×10个月）。郑西海因此事故造成九级伤残，其精神损害抚慰金酌定7500元。以上共284778.61元。本案中，万胜公司在施工中没有尽到安全生产义务，致使施工工地围栏上没有固定好的喷绘布砸到骑电动自行车正常行驶的郑西海，存在过错，造成郑西海损害，应当承担全部责任，郑西海正常行驶，没有过错，不承担责任，万胜公司在人保财险商丘分公司购买保险，保险特别约定清单约定：1.第三者责任限额；每次事故限额50万，累计责任限额500万；每人伤亡限额：30万；财产损失每次事免赔2000元。即人保财险商丘分公司应当承担赔偿责任(282778.61元)。人保财险商丘分公司免赔的2000元，应当有万胜公司赔偿。郑西海主张的交通费及其他费用，无事实根据及法律依据，对此不予支持。邹保军、商丘市政公司、商丘市城市管理局在此事故中没有过错，不承担责任，应当驳回郑西海对其起诉。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司商丘市分公司于判决生效后十日内赔偿原告郑西海医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、赡养费、误工费、精神损害抚慰金等费用共计282778.61元。被告河南省万胜建设有限公司赔偿于判决生效后十日内赔偿原告郑西海上述费用2000元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2854.14元，被告中国人民财产保险股份有限公司商丘市分公司负担2785.84元，原告负担68.3元。二审中，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：涉案鉴定意见能否作为认定案件事实的有效证据使用，人保财险商丘分公司要求重新鉴定的请求能否成立。2.一审判决对误工费、护理费的认定是否正确。郑西海的伤残鉴定系经一审法院依法对外委托，商丘商都法医临床司法鉴定所及其鉴定人员均具备相应的伤残等级鉴定资质及执业资格，依据郑西海的住院病历、X线片、CT片、MRI片，结合对郑西海的现场检查、检测，依据《人体损伤致残程度分级》标准，作出商都司鉴所[2020]临鉴字第101号司法鉴定意见书，程序合法，内容客观，依据充分，该鉴定意见可以作为认定案件事实的有效证据。人保财险商丘分公司对案涉鉴定意见虽有异议，但没有充分证据足以推翻鉴定意见确认事实，且亦未提交证据证明案涉鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的重新鉴定情形，故一审未准许人保财险商丘分公司重新鉴定并无不妥。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定，人民法院收到鉴定后，应当及时将副本送交当事人，当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释，说明或者补充。本案中，人保财险商丘分公司对案涉鉴定意见虽有异议，但在一审中并未对鉴定意见提出书面异议，故其一审中要求鉴定人出庭作证，一审法院未予准许并无不妥，其二审中要求鉴定人出庭作证，本院亦不予准许。关于误工费、护理费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。本案中，郑西海2019年8月11日发生事故并入院治疗，2020年4月27日商都法医临床司法鉴定所对郑西海的伤残等级作出评定，故郑西海因本次事故误工期应自事故发生之日计算至定残前一日。经审查，一审法院酌定郑西海的误工期为10个月，二审中，郑西海同意放弃超出2019年8月11日至2020年4月26日期间的误工费，基于此，本院对郑西海的误工费予以变更。经计算郑西海的误工费应变更为：29892.72元=41804元/年÷356天/年×261天。护理天数应当依据住院证明及医嘱计算，本案中，一审法院结合郑西海的住院病历及医嘱认定护理期184天并不违反法律规定，人保财险商丘分公司关于护理期间过长的上诉主张不能成立，本院不予支持。因误工费发生变化，郑西海因本次事故造成的损失数额应计算为：279834.66元，人保财险商丘分公司应在保险责任限额内赔付郑西海277834.66元，万胜公司赔付郑西海2000元。综上所述，鉴于二审中郑西海自认事实，二审判决结果应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、维持河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初1486号民事判决第二项，即“驳回原告的其他诉讼讼请求”；二、变更河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初1486号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司商丘市分公司于本判决生效后十日内赔偿郑西海医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、赡养费、误工费、精神损害抚慰金等共计277834.66元。河南万胜建设有限公司于本判决生效后十日内赔偿郑西海上述费用2000元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2854.14元，二审案件受理费2300元，共计5154.14元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司商丘市分公司负担4903.14元，由被上诉人郑西海负担251元。本判决为终审判决。审判长 郭 玮审判员 宁传正审判员 张月梅二〇二〇年九月二十七日法官助理朱琳书记员韩璐