北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9882号上诉人（原审被告）：北京政泉控股有限公司，住所地北京市朝阳区大屯里315号1-4层、316号1-4层、317号、318号1-4层。法定代表人：贾鑫，经理委托诉讼代理人：吴琼，女，北京政泉控股有限公司员工。委托诉讼代理人：王泽波，男，北京政泉控股有限公司员工。被上诉人（原审原告）：欧亚瑟水艺（太仓）有限公司，住所地江苏省太仓经济开发区。法定代表人：THORSTENMUCK，董事长。委托诉讼代理人：赵宣东，男，欧亚瑟水艺（太仓）有限公司员工。委托诉讼代理人：姜晓亮，江苏广浩律师事务所律师。上诉人北京政泉控股有限公司（以下简称政泉公司）因与被上诉人欧亚瑟水艺（太仓）有限公司（以下简称欧亚瑟公司）定作合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初89552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人政泉公司的委托诉讼代理人吴琼、王泽波，被上诉人欧亚瑟公司的委托诉讼代理人赵宣东、姜晓亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。政泉公司上诉请求：撤销一审判决第一项，因事实不清发回重审或者改判在一审判决第一项数额的基础上减少203000元。二审诉讼费由欧亚瑟公司负担。事实和理由：《金泉广场水晶喷泉专业定制合同》（以下简称《定制合同》）中约定的700万元的总价中包括附件八《主体设备清单》中所列的20万元音响设备款，但《定制合同》履行过程中，双方对音响设备进行了变更，该20万元的音响设备并未到货和安装，实际到货和安装的是双方签字认可的003号《工程材料认质、认价报审表》的约定内容，且该表预估的电源时序器是2台，实际安装1台，故该表实际发生的金额是268045元。一审法院在认定合同总金额时多计算了《定制合同》中音响设备款20万元，多计算了未安装的1台电源时序器计3000元，故应当在一审判决的金额中扣除203000元。欧亚瑟公司辩称，同意一审判决，不同意政泉公司的上诉意见。合同履行过程中政泉公司认为《定制合同》中约定的音响设备档次不高要求更换，经双方协商后，欧亚瑟公司与案外人北京九达申科贸有限公司订购新设备，政泉公司表示同意，欧亚瑟公司向政泉公司提出追加设备款268045元，故设备总价款应为468045元，后设备进行验收、竣工结算及投入使用，政泉公司并未提出异议。欧亚瑟公司向一审法院起诉请求：判令政泉公司向欧亚瑟公司给付设备余款2391923.95元。一审法院认定事实：2012年3月26日，政泉公司（原名称为北京政泉置业有限公司，于2012年7月16日变更为现名称）作为甲方与乙方欧亚瑟公司签订《定制合同》，约定本合同标的物位于北京市金泉广场的水晶喷泉；合同总价为700万元，其中设计费50万元，设备费559万元，音响系统设备费20万元，安装工程总价91万元；本合同总价为包死价，但增减水景效果的，将按实际增减部分增减合同费用；总包配合费为安装费的1.5%并已含在安装费报价中，由甲方代扣代缴；本合同生效后10个工作日内甲方向乙方支付合同总价的10%作为预付款；如无设备增减，施工图纸甲方书面确认合格后10个工作日内支付合同总价的20%；设备与材料全部到达现场经甲方验收合格，出具初步书面验收合格报告后14个工作日内支付合同总价的45%；所有设备安装调试完毕，工程竣工验收合格，甲方出具最终书面验收合格报告后14个工作日内支付合同总价的5%；甲方书面确认结算额后7日内支付至合同结算总价的95%；剩余价款作为质量保证金，分为以下两个时段支付，质保期满一年，乙方提供的标的物服务未发现质量问题且乙方不存在其他违约行为，如约履行免费保修义务的，甲方在15日内无息支付给乙方结算总额的2%；质保期满两年，乙方提供标的物及服务未发现质量问题且乙方不存在其他违约行为，如约履行免费保修义务的，甲方在15日内无息支付给乙方结算余款；本合同约定的质保期内，乙方承诺标的物出现故障后，一般性问题（线路部分和管路部分故障等）1日内解决；重大问题（设备故障）3日内解决；乙方接到甲方故障通知后，应于4小时内响应甲方要求，8小时内派员上门现场维修并于合同约定时间内排除故障修复使用，在规定时间内乙方不能修复解决的，应提供同等功能、档次的标的物给甲方作为替代使用，以确保标的物的正常运作和使用等。2016年8月10日，政泉公司签订《工程材料认质、认价报审表》，建设单位价格评审意见处手书载明：此表数量为暂估，甲方审定价为综合单价，包含管件、辅料、税金等各项费用。表格下方手写部分为“310908.95”。2016年8月10日，政泉公司签订《工程材料认质、认价报审表》，建设单位价格评审意见处手书载明：此表数量为暂估，甲方审定价为综合单价，包含管件、辅料、税金等各项费用。表格下方手写部分为“409970”。2016年8月19日，政泉公司签订《工程材料认质、认价报审表》（以下简称003报审表），建设单位价格评审意见处手书载明：此表数量为暂估，甲方审定价为综合单价，包含管件、辅料、税金等各项费用。表格下方手写部分为“271045”。2017年6月14日，欧亚瑟公司出具《北京金泉广场水景项目培训记录表》，主要培训内容为水景系统组成内容讲解、水景控制系统讲解、水质日常维护、水景系统日常使用操作步骤。参与培训人员分别为姚金龙、许铁顺、别国文、朱晓民。同日，欧亚瑟公司出具《工程竣工验收表》，施工内容处载明为北京金泉广场水景喷泉设备供货、安装及调试、移交工作，验收意见为合格。验收人员处有建设单位某军和刘淼签字，政泉公司对该份证据予以认可。2017年9月6日，政泉公司出具工作联系单，载明欧亚瑟公司施工的金泉广场喷泉于2017年6月14日交验并进入维保以来，摇摆水泵、气泡灯、旱喷水泵及旱喷等接连频繁发生故障，并对具体的故障及故障时间进行了列举。2017年12月20日，政泉公司出具工作联系单，载明在2017年7月以来，金泉广场喷泉故障频发，请求欧亚瑟公司对尚未修复的问题进行及时处理并避免今后出现类似故障和问题。2018年6月6日，欧亚瑟公司出具《申请结算单》，申请最终结算总金额为7991923.95元。一审庭审中，政泉公司称，因欧亚瑟公司未提供给政泉公司授权码，所以导致设备无法使用。政泉公司提交其制作的工程结算汇总表，载明因施工过程中没有提供工图，造成浪费，结算时补交施工图，施工图深度不够，没起到施工图的作用，故应在合同结算金额中扣减200000元设计费；因原合同水景幕墙系统没做，故该部分对应的合同金额3034421.45元应全部扣除；因欧亚瑟公司没有进行售后服务，故应扣减45500元；总包配合费金额为合同总价的1.5%，应予扣减；欧亚瑟公司迟延移交授权码，应扣减500000元；政泉公司认可音响备货供应安装发生变更，故认可增加68045元。一审庭审中，欧亚瑟公司称密码分三层，因政泉公司未能够足额付款，故将设备锁住；欧亚瑟公司曾将水泵、聚光灯、水位感应控制器等运至金泉时代广场，并提交货物运单、货物报价单、运费发票、仓储费发票等予以证明；其就涉案合同安装了水景幕墙，并提交水景幕墙安装照片、水墙调试照片予以证明。另查，欧亚瑟公司于2019年12月3日向一审法院递交起诉材料。一审法院认为，欧亚瑟公司与政泉公司签订的《定制合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。现双方对政泉公司已付货款金额不持争议，一审法院予以确认。关于合同总价，一审法院认为，政泉公司在《定制合同》和《工程材料认质、认价报审表》上签字盖章，对合同总价和增加的管件、辅材进行了确认，虽然在《工程材料认质、认价报审表》中载明数量为暂估，但自2016年8月份签署《工程材料认质、认价报审表》至2019年12月长达三年多的时间中，没有证据证明政泉公司曾就货物管件、辅材供货数量问题向欧亚瑟公司提出过异议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》等规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故政泉公司应承担举证不能的不利法律后果，一审法院对政泉公司称《工程材料认质、认价报审表》所载管件、辅材未供货的答辩意见不予采信。一审法院认定合同总价系《定制合同》与三份《工程材料认质、认价报审表》所载金额之和，即7991923.95元。关于政泉公司主张的应扣减部分。第一，水景幕墙部分。首先，政泉公司签署《工程竣工验收表》，对金泉广场喷泉设备供货、安装及调试、移交工作表示认可；其次，涉案项目的水景幕墙项目金额价值300余万元，在政泉公司已经支付的560万元货款部分中必然包含全部或部分水景幕墙项目的对应款项，若欧亚瑟公司未依约履行水景幕墙的安装义务，政泉公司对未安装部分进行付款显然不合常理；再次，根据欧亚瑟公司提交的照片，可以看出水景幕墙已经安装，现没有证据证明政泉公司曾就水景幕墙项目的安装与否提出过异议，故一审法院对政泉公司主张水景幕墙项目未安装，对应款项应予扣减的答辩意见不予采信。第二，设计费。政泉公司称欧亚瑟公司设计存在问题而对设计费用应予扣减，缺乏事实依据，同时，政泉公司所称欧亚瑟公司未提供施工图、结算时补交施工图等理由亦不能作为扣减设计费的合理事由，故一审法院对政泉公司主张扣减设计费的答辩意见不予确认。第三，总包配合费。该费用在合同中有明确约定，故应自政泉公司应付款中予以扣减。第四，质保金。政泉公司曾多次发函因喷泉质量问题与欧亚瑟公司沟通交涉，欧亚瑟公司亦自认因政泉公司最后一期欠款未付，欧亚瑟公司通过密码锁定的方式锁掉喷泉，故一审法院对欧亚瑟公司请求判令政泉公司支付质保金的诉讼请求不予支持。综上，一审法院于2020年6月30日作出判决：一、北京政泉控股有限公司于判决生效之日给付欧亚瑟水艺（太仓）有限公司合同款1978677.75元；二、驳回欧亚瑟水艺（太仓）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，政泉公司围绕其上诉请求依法向本院提交了5张照片作为证据，用以证明《定制合同》中约定的20万元的音响设备并未实际安装。欧亚瑟公司围绕其答辩意见依法向本院提交了以下证据：证据1采购合同，用以证明其针对003号《工程材料认质、认价报审表》重新进行了音响采购；证据2付款凭证，用以证明已支付采购合同项下30万元；证据3发票，用以证明案外人已给欧亚瑟公司开具发票；证据4音响软件设计费，用以证明音响价格中包含音响软件设计费；证据5微信公众号发布的报道，用以证明对金泉广场音乐喷泉扩声系统的报道。本院组织当事人进行了证据交换和质证。欧亚瑟公司对政泉公司提交的证据真实性予以认可，但是认为照片不完整，对其证明目的不予认可。政泉公司对欧亚瑟公司提交的证据1的真实性不予认可，对其证明目的不予认可，同时认为该证据恰恰可以证明欧亚瑟公司实际采购的是003号《工程材料认质、认价报审表》的设备，而不包括《定制合同》中约定的音响设备；对证据2的真实性无法核实，对证明目的不予认可；对证据3的真实性无法核实，对证明目的不予认可；对证据4的真实性无法核实，且认为与本案不具有关联性，对证明目的不予认可；对证据5的真实性不予认可。本院经审查认为，欧亚瑟公司对政泉公司提交的证据的真实性予以认可，本院不持异议，但该证据无法达到其证明目的，本院不予采信。政泉公司对欧亚瑟公司提交的证据1的真实性不予认可，对证据2、3的真实性无法确认，但政泉公司、欧亚瑟公司均认可《定制合同》中约定的20万元音响设备并未实际安装，实际安装的是003号《工程材料认质、认价报审表》中的音响设备，故本院对欧亚瑟公司提交的证据1、2、3的真实性予以确认；根据双方的陈述以及《定制合同》中约定的内容，证据4与本案不具有关联性，且无法确认其真实性，亦无法达到其证明目的，本院不予采信；证据5真实性无法确认，本院不予采信。本院补充查明以下事实：政泉公司、欧亚瑟公司在庭审中确认《定制合同》中约定的20万元音响设备并未实际安装，实际安装的是003号《工程材料认质、认价报审表》中的音响设备。双方确认003号《工程材料认质、认价报审表》的总价为271045元，但表中所列电源时序器数量2台，审定单价为3000元，实际只安装了1台。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，欧亚瑟公司与政泉公司签订的《定制合同》是双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。关于定制的内容及价格，双方后续又签订了3份《工程材料认质、认价报审表》。根据双方的陈述，《定制合同》中约定的价值20万元的音响系统并未安装，实际安装的是003号《工程材料认质、认价报审表》中确认的音响系统，故根据《定制合同》的约定，3份《工程材料认质、认价报审表》所载金额，以及双方均确认003号《工程材料认质、认价报审表》中电源时序器只安装1台的事实，合同总价款中应扣除20万元、3000元。现欧亚瑟公司主张003号《工程材料认质、认价报审表》中仅是追加设备款，实际音响系统的总价款应再加上20万元，总计为468045元，故003号《工程材料认质、认价报审表》中的报价是基于政泉公司继续支付20万元的情况上进行的报价，该报价中所列设备材料名称只是一部分，其实还应包括其他配件以及音响设计费，因为政泉公司应继续支付20万元，所以在003号《工程材料认质、认价报审表》并未体现其他配件以及音响设计费，而只是对设备材料进行了报价。对于欧亚瑟公司的上述主张，其应当承担相应的举证责任。本院认为，欧亚瑟公司提供的现有证据不足以证明其主张，其主张不成立，理由如下：首先，现双方均认可《定制合同》约定的音响系统并未安装，实际安装的是变更后的音响系统，欧亚瑟公司主张政泉公司仍应支付双方在《定制合同》中约定的20万元，但欧亚瑟公司提供的现有证据并不足以证明双方对此有相关约定。其次，《定制合同》中20万元是对音响设备对价的约定，不含设计费用，更换音响系统后，欧亚瑟公司主张政泉公司应支付新的音响系统的设计费用，但在案证据并不足以证明双方对此有相关约定。第三，将003号《工程材料认质、认价报审表》中所列设备价格与欧亚瑟公司提供的和案外公司所签采购合同中列举的设备价格进行对比，003号《工程材料认质、认价报审表》中的报价均比采购合同中的报价要高，亦符合一般商业规律。故欧亚瑟公司的主张缺乏证据支持，不应被采纳。综上，因《定制合同》中价值20万元的音响系统并未安装，003号《工程材料认质、认价报审表》中仅安装1台电源时序器，对应的价格20万元及3000元应在合同总价款中予以扣除，故政泉公司应向欧亚瑟公司支付的合同款应为1775677.75元。一审法院对该事实认定有误，本院予以纠正。综上所述，政泉公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初89552号民事判决；二、北京政泉控股有限公司于本判决生效之日起七日内支付欧亚瑟水艺（太仓）有限公司合同款1775677.75元；三、驳回欧亚瑟水艺（太仓）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25936元，由欧亚瑟水艺（太仓）有限公司负担6682元（已交纳），由北京政泉控股有限公司负担19254元（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）二审案件受理费4345元，由欧亚瑟水艺（太仓）有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谷绍勇审 判 员 张 慧审 判 员 张玉娜二〇二〇年九月二十一日法官助理 张思齐书 记 员 杨艳娇