北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2152号上诉人（原审被告）：好运达传媒有限公司，住所地北京市朝阳区建国路93号院A座13层1708。法定代表人：孙青婵，董事长。委托诉讼代理人：刘东阳，北京市京师律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京好运达智创科技有限公司，住所地北京市朝阳区建国路93号院A座13层1706。法定代表人：郑敬凯，董事长。委托诉讼代理人：刘东阳，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京天宁品牌文化发展有限责任公司，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号-C2071。法定代表人：王爱武，执行董事。委托诉讼代理人：徐新明，北京市铭泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娟娟，北京市铭泰律师事务所律师。上诉人好运达传媒有限公司（以下简称好运达公司）、上诉人北京好运达智创科技有限公司（以下简称好运达智创公司）因与被上诉人北京天宁品牌文化发展有限责任公司（简称天宁品牌公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0105民初9874号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2020年7月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人好运达公司、上诉人好运达智创公司的共同委托诉讼代理人刘东阳，被上诉人天宁品牌公司的委托诉讼代理人徐新明、李娟娟到庭接受了询问。本案现已审理终结。好运达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项至第四项，并依法改判；2.一审、二审诉讼费由天宁品牌公司负担。事实和理由：1.一审判决未区分第35类广告服务和第41类娱乐、文体活动等服务的区别，将第41类的相关内容直接认定为侵权证据，也未区分商标和商号的区别，将不属于商标侵权的事实直接认定为商标侵权证据，属于认定事实不清，适用法律错误。2.一审判决将合法授权期间的使用证据作为侵权证据，并作为认定赔偿的依据，认定事实不清。3.一审程序中，有关好运达公司基于正当理由使用“好运达”商标的事实未查清。4.一审判定好运达公司承担“刊登声明”消除影响的责任依据不足。5.一审判定好运达公司因“好运达”商标侵权赔偿天宁品牌公司经济损失30万元，因“”商标侵权赔偿天宁品牌公司经济损失20万元及合理开支5万元依据不足。好运达智创公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项至第四项，并依法改判；2.一审、二审诉讼费由天宁品牌公司负担。事实和理由：1.一审判决未区分第35类广告服务和第41类娱乐、文体活动等服务的区别，将第41类的相关内容直接认定为侵权证据，也未区分商标和商号的区别，将不属于商标侵权的事实直接认定为商标侵权证据，属于认定事实不清，适用法律错误。2.一审判决将合法授权期间的使用证据作为侵权证据，并作为认定赔偿的依据，认定事实不清。3.一审程序中，有关好运达智创公司基于正当理由使用“好运达”商标的事实未查清。4.一审判定好运达智创公司承担“刊登声明”消除影响的责任依据不足。5.一审判定好运达智创公司因“好运达”商标侵权赔偿天宁品牌公司经济损失30万元及合理开支5万元依据不足。天宁品牌公司辩称：天宁品牌公司享有两枚商标的商标专用权，两商标具有较高知名度和美誉度。好运达公司及好运达智创公司实施了侵权行为，应为其行为承担相应的责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回好运达公司及好运达智创公司的诉讼请求。天宁品牌公司向一审法院起诉请求：1.判令好运达公司、好运达智创公司立即停止侵害天宁品牌公司第1357430号“”、第10298185号“”注册商标专用权的行为，即立即停止在好运达公司、好运达智创公司经营项目中、各自网站、第三方网站上及宣传资料、员工名片、经营场所招牌、墙壁广告标语、官方微信公众号（服务号）、贴吧、招聘平台等方式使用涉案商标以及与涉案商标近似的标志进行宣传推广的行为；2.判令好运达公司、好运达智创公司在《北京晚报》除中缝以外的版面刊登致歉声明，在“今日头条”北京站（频道）刊登致歉声明，以及在各自官方网站主页以显著位置、显著方式发布不少于六个月的致歉声明，在各自微信公众号以置顶方式发布不少于六个月的致歉声明的方式公开向我公司赔礼道歉、消除影响；3.判令好运达公司、好运达智创公司就商标侵权行为共同赔偿天宁品牌公司经济损失300万元；4.判令好运达公司、好运达智创公司共同赔偿天宁品牌公司维权支出的律师费5万元。一审法院认定事实：一、涉案商标注册、转让及使用的相关事实1998年8月25日，太原好运达国际广告有限公司向国家商标局提出商标注册申请，经商标局核准，于2000年1月21日取得了第1357430号“”注册商标，核定服务项目为第35类，包括广告设计、广告策划、张贴广告、室外广告、广告、电视广告、广告代理、推销（替他人）、计算机数据库信息系统化、计算机数据库信息分类等。期间，该枚商标经过多次转让，于2014年5月27日转让至山西好运达国际文化传媒集团有限公司（以下简称好运达集团）。2011年12月13日，案外人北京中视合联广告有限公司提出第10298185号“”商标注册申请，经过核准于2013年5月14日取得商标注册，核定服务项目为第35类，包括广告传播、广告、电视广告、广告代理、广告空间出租、在通讯媒体上出租广告时间、人事管理咨询等，有效期自2013年5月14日至2023年5月13日。后经过转让，该枚商标于2014年11月13日转让至好运达集团的关联公司北京中视精华文化传播集团有限公司（以下简称中视精华公司）名下。天宁品牌公司成立于2017年4月5日，经营范围包括组织文化艺术交流活动；技术开发、技术服务、技术咨询；设计、制作、代理、发布广告；商标服务；企业管理等，注册资本100万元，公司类型为自然人独资有限责任公司。2017年4月11日，好运达集团、中视精华公司（共同甲方）与天宁品牌公司（乙方）签署《商标独占使用许可合同》，约定甲方授权乙方使用涉案两枚商标，授权使用方式为独占许可，未经甲方同意，乙方不得转授权。甲方同意授权乙方以自己名义或委托第三方进行商标维权。商标许可使用范围包括广告设计、广告策划、广告代理、广告宣传等，许可使用期限自2017年4月11日起至两枚商标转让至乙方止。2018年1月6日，第1357430号“”注册商标经商标局核准由好运达集团转让至天宁品牌公司，2018年5月27日，第10298185号“”商标经过核准由中视精华公司转让至天宁品牌公司。前述两枚商标均处于有效期内。2018年11月10日，好运达集团与中视精华公司联合出具《授权声明书》，称好运达集团自1993年成立以来，因业务运营需要，陆续注册成立了一系列关联公司，并分别于2000年和2013年取得涉案两枚商标注册，经过广泛使用，获得了较高知名度。后经过数次转让，该两枚商标转让给了天宁品牌公司。为了更好的对两枚商标进行保护，好运达集团、中视精华公司同意授予两枚商标转让前后有关侵犯涉案商标权的维权权利，并声明两枚商标权益及维权所得归天宁品牌公司享有。天宁品牌公司受让涉案商标前，好运达集团在其印制的《好运达国际广告传媒集团服务手册》的宣传资料、集团内部文件中广泛使用了涉案两枚商标，并分别在《生活晨报》和《旅游时代》等媒体上进行过宣传推广。好运达集团曾承办“好运达杯三晋文物古迹旅游接力行大型颁奖晚会”，在黄河电视台创办“好运达国际影院”，为晋城市在央视频道提供旅游城市形象推广服务，为汾酒集团提供品牌推广服务等经营活动中使用涉案两枚商标，好运达集团及涉案商标取得了较高的行业和品牌评价。2001年到2013年间，涉案“”商标先后四次被山西省工商行政管理局认定为山西省著名商标。在案证据显示，在2012年之后好运达集团开始更多地使用“”标识对外宣传，对于“”标识的使用逐渐减少。在天宁品牌公司2018年受让涉案两枚商标后，天宁品牌公司开始在交易文件中并列使用“”“”标识从事广告相关业务经营。二、好运达公司、好运达智创公司成立及人员组成情况有关的事实好运达公司、好运达智创公司的股东郑翼此前系好运达集团旗下公司的员工，在2011年到2014年期间曾作为授权代表负责与广告主进行业务洽谈及签约，对好运达集团及关联公司业务较为了解。2015年3月22日，好运达集团（甲方，商标使用许可人）与郑翼（乙方，商标使用被许可人）签署《商标及企业名称使用许可合同》，约定甲方许可乙方使用涉案“”商标，许可使用范围包括广告设计、广告策划、广告代理、广告宣传等，许可使用期限为1年，并明确约定，许可期限期满，乙方应立即停止使用，如需延长使用时间，双方另行签订商标使用许可合同。同时约定，甲方许可乙方在其投资新设立的企业字号中使用“好运达”名称，使用期限同为一年，期满应立即停止使用，如延长使用时间，双方另行商定企业字号使用许可合同。乙方须保证对于新设立企业的所有权和支配权，持股比例不得低于50%，否则甲方有权解除合同。该合同还就其他相关事项进行了约定。2015年11月27日，郑翼作为大股东投资成立了好运达公司，公司营业范围包括设计、制作、代理、发布广告；技术开发、技术咨询、技术服务等，郑翼持股60%。前述《商标及企业名称使用许可合同》合同期满后，双方并未签署新的商标或企业字号使用许可合同。2016年12月16日，郑翼作为最大股东投资成立了好运达智创公司，营业范围包括技术开发、技术推广、技术咨询、技术服务；设计、制作、代理、发布广告；企业管理咨询等。郑翼持股91.5%，公司工商登记住所地为北京市朝阳区建国路93号院A座0902号。对比好运达公司与好运达智创公司的2017年公司年报，两公司的企业通讯地址、联系电话、电子邮箱均相同。三、好运达公司、好运达智创公司被诉侵权行为有关的事实2018年3月9日，登录好运达公司官方网站（网址www.hydculture.com），网站“首页”“加入我们”“联系我们”网页中均使用了“”标识，在“新闻动态”栏目的网页实景照片显示，好运达公司在其公司前台的墙壁上使用了“”标识及“好运达传媒”字样。登录微信，查看好运达智创公司开设的“好运达智创科技”微信公众号中的内容，该微信公众号在公司简介中提到，“好运达智创公司是好运达公司基于客户需求而成立的高科技公司，是以“智创工程”为核心的智能科技集成商。公司致力于打造以智能设备为前端数据采集的全生命周期施工数据生态管理平台，为施工项目管理提供解决方案。”在“发展历程”部分的介绍中提到“前身好运达文化传媒有限公司，我司常年服务于各类大型企业，有优质稳定客户源，二十年来，好运达广告传媒集团作为全国两百多家媒体授权的广告代理商，始终在中国广告公司100强中名列前茅……”，在文章插图中展示了公司前台照片，显示该公司前台的墙壁上显著位置使用了“”标识及“好运达传媒”字样，与好运达公司官方网站展示的公司前台照片一致。该微信公众号中推出的一期“粽情端午感恩父亲节”主体文章插入了一张特色电子海报，该海报眉头展示了好运达公司和好运达智创公司的企业全称，好运达公司企业名称前并排使用了“”标识，海报右下角的“好运达传媒”二维码中央亦带有“”标识。同日，进入好运达公司开设的“好运达传媒”微信公众号，该微信公众号的头像为单独的“”标识，浏览其中内容，存在多处将“”标识与“好运达传媒有限公司”并列使用的情况。此外，该微信公众号对“杏花村汾酒品牌营销策划”案例，“大众汽车帕萨特大运旅游经济带系列采访活动”案例，“山西晋城城市转型推广”案例等进行了介绍和宣传。此外，发布于2017年12月26日的《智创科技亮相智慧城市论坛峰会》一文显示，好运达公司员工曾在论坛上使用“好运达”字样桌牌来展示介绍其公司身份，对外参与交流。登录好运达公司开设的“好运达传媒吧”百度贴吧，该贴吧的头像使用了“”标识，并在发布的帖子中多处使用了“好运达”文字表述指代其身份，进行推广宣传。央广网在2016年4月18日转载自千龙网的一篇题为《用创新成就文化与教育项目的发展》新闻报道中提到，好运达公司曾在2016年4月17日在北京人民大会堂举办“好运达文化项目说明会”，现场大屏幕使用了“”及“好运达传媒”标识，报道中提到“项目说明会由好运达有限公司主办，好运达传媒公司的历史可以追溯到1993年……”。2018年3月13日，好运达集团在公证人员陪同下，前往好运达公司位于北京市朝阳区建国路93号万达广场A座902的住所取证，在该处取得了两份宣传册，并对该场所进行了拍照。该场所正面玻璃、前台、公司内玻璃等处显著位置使用了“好运达”“好运达传媒”以及“”标识。取得的两份宣传册，其中一份名为《好运达国际广告传媒集团服务手册》的宣传册系好运达集团制作用于自我宣传的宣传册，另外一份名为《好运达传媒有限公司服务手册》，对于该手册与好运达集团的宣传册，均使用了“交上好运达，事业成功又发达”宣传语。好运达公司手册内页及封底的二维码等多处使用了“”标识。对于该两份宣传册，好运达公司工作人员表示好运达集团宣传册是“之前的册子”，好运达公司宣传册是“新设计的册子”，并提到好运达公司“九几年前已经成立”“山西省唯一央视代理”“办了旅游时代杂志”“完成和山西旅游局合作的晋城市旅游规划、汾酒集团的宣传活动”“老板不是公司创始人，而是公司最主要商务业务员，后来原老板将公司交给了现在老板，来维持公司所有项目”等表述。2018年9月5日，登录好运达智创公司的官方网站（网址www.hydinin.com）进行取证，该网站中多处使用了“好运达”“好运达集团”“好运达传媒”用于指代其公司。就上述事实，好运达集团在2018年3月9日、3月13日、9月5日申请北京市长安公证处进行了公证，并取得（2018）经长安内经证字第8845、8847、9464、10258、26683、26684、27687号等多份公证书。四、其他事实除本案侵害商标权纠纷外，案外人太原好运达国际广告传媒有限公司还就好运达公司、好运达智创公司提起了不正当竞争之诉，本案仅主张商标侵权。好运达公司、好运达智创公司提交了部分照片及网页截图，主张其已经停止使用涉案两枚商标，但公司大门及前台背景墙仍保留有“好运达传媒”“好运达”字样。诉讼中，好运达公司、好运达智创公司明确不同意停止使用“好运达”作为企业字号。本案中，天宁品牌公司提交了一张金额为5万元的律师代理费发票，据此主张为本案支出律师费5万元。以上事实，有企业信用信息、商标档案、商标转让证明、著名商标证书、媒体报道、宣传册、品牌服务证明、交易文书、商标及企业名称许可使用合同、公证书、网页打印件、发票及双方当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：第1357430号“”、第10298185号“”是合法注册并处于有效期内的注册商标。天宁品牌公司于2017年4月11日开始取得涉案两枚商标的独占许可使用权，并分别于2018年1月6日和2018年5月27日经核准受让前述两枚商标，其注册商标专用权应受法律保护，有权就好运达公司、好运达智创公司被诉侵害商标权的行为提起本案诉讼。根据双方的诉辩内容及法院查明的事实，本案的争议焦点有三：一、好运达公司、好运达智创公司是否构成共同侵权；二、好运达公司、好运达智创公司的被诉侵权行为是否属于商标性使用行为，是否侵害天宁品牌公司的涉案商标专用权，亦或是应在另外不正当竞争案件中予以评判；三、好运达公司、好运达智创公司应当承担的法律责任。针对争议焦点一。根据好运达公司与好运达智创公司的工商登记信息，好运达公司、好运达智创公司在营业范围、办公地点、对外联系方式、公司股东组成均存在高度重合，在后成立的好运达智创公司在其微信公众号中的公司简介中明确表示其为好运达公司基于客户需求而成立的高科技公司，其前身为好运达公司，且好运达公司、好运达智创公司共同以联名方式推出宣传文案等行为，法院认定好运达公司、好运达智创公司属于高度关联公司。因本案诉争事宜均集中在好运达公司、好运达智创公司在经营过程中使用“好运达”“好运达集团”“好运达传媒”“好运达传媒集团”“好运达广告传媒集团”“好运达传媒有限公司”“”标识等行为是否侵害涉案两枚商标专用权问题，根据法院查明的事实，好运达公司和好运达智创公司在经营过程中均具有以“好运达”作为核心标识指代其公司主体身份的行为，考虑到二公司的高度关联关系，法院认定好运达公司、好运达智创公司使用含有“好运达”核心词汇指代各自公司主体身份的行为具有共同的故意，好运达公司、好运达智创公司应当就该类行为承担共同责任。好运达公司、好运达智创公司主张其仅存在股东上的重合，并未实施共同侵权行为的抗辩意见，缺乏事实依据，法院不予采信。因“”标识的使用主体主要集中在好运达公司，现无证据证明好运达智创公司曾单独使用了该“”标识，故对于围绕使用“”标识的被诉侵权行为，应当由好运达公司单独负责。对于好运达公司、好运达智创公司就该部分提出的非共同侵权抗辩意见，法院予以采信。针对争议焦点二。《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，好运达公司、好运达智创公司在其共同的经营场所的前台、各自官方网站、各自微信公众号、百度贴吧、主办会议活动、商业宣传推广中使用“好运达”“好运达传媒”“好运达集团”“好运达广告传媒集团”等以“好运达”为核心词汇的字样以及“”标识的行为，能够起到识别商品或服务来源的作用，属于商标意义上的使用。商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，好运达公司亦从事广告代理业务，与第10298185号“”注册商标核准服务范围相同，好运达公司在营业招牌、墙壁标语、网站、微信公众号、第三方网站等商业宣传中使用“”标识的行为属于商标法第五十七条规定的在同一种商品上使用与他人注册商标相同商标的行为，侵害了天宁品牌公司对该枚商标享有的注册商标专用权。第1357430号“”注册商标属于图文商标，其中“好运达”文字与图形均具有显著性，均发挥着商标的识别作用。好运达公司、好运达智创公司在经营场所的前台、各自官方网站、各自微信公众号、第三方网站开设的自媒体、主办会议活动、商业宣传推广中使用“好运达”“好运达传媒”“好运达集团”“好运达广告传媒集团”等以“好运达”为核心词汇的标志指代好运达公司、好运达智创公司主体身份，破坏了第1357430号“”注册商标与权利人天宁品牌公司之间的唯一对应关系，容易造成相关公众误认为好运达公司、好运达智创公司与天宁品牌公司之间存在关联关系，影响天宁品牌公司在受让涉案商标后借助涉案商标承载的商誉实现商业发展利益，构成商标法第五十七条所禁止的在相同商品或服务中使用与他人注册商标近似的商标，容易造成混淆的商标侵权行为。虽然好运达公司、好运达智创公司的大股东郑翼曾在2015年3月22日与好运达集团签署《商标及企业名称使用许可合同》，但根据约定，郑翼及其投资设立的好运达公司仅取得了一年期限的第1357430号“”及“好运达”字号的使用权，双方此后并未续签相关合同，故郑翼及其投资成立的好运达公司应当于2016年3月21日许可使用期限届满后停止使用第1357430号“”及“好运达”字号。故好运达公司、好运达智创公司在2016年至2018年期间，使用以“好运达”为核心词汇指代其主体身份，好运达公司自始使用“”标识的行为缺乏合同依据和法律依据，应当就此承担相应的商标侵权法律责任。虽然好运达公司、好运达智创公司的企业字号中含有“好运达”字样，但鉴于本案系侵害商标权之诉，针对好运达公司、好运达智创公司目前是否依然有权使用“好运达”作为企业字号的行为，好运达集团的关联公司已经在法院另外提起单独的不正当竞争之诉，好运达公司、好运达智创公司使用“好运达”作为字号的合法性尚属存疑，故对于好运达公司、好运达智创公司使用以“好运达”为核心词汇标识其主体身份的行为，无法认定构成对其合法商号的使用，不能否定前述使用行为侵害涉案第1357430号“”注册商标专用权的认定。针对争议焦点三。好运达公司、好运达智创公司使用以“好运达”为核心词汇标识其主体身份的行为侵害了天宁品牌公司第1357430号“”注册商标专用权的行为，好运达公司使用“”标识的行为侵害了天宁品牌公司第10298185号“”注册商标专用权，应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等法律责任。就天宁品牌公司要求好运达公司、好运达智创公司公开刊登声明以消除影响之请求，鉴于天宁品牌公司的涉案行为可能会造成相关公众对其与天宁品牌公司之间关系的混淆误认，故其应当在合理范围内予以澄清，但天宁品牌公司要求刊登声明的范围过宽，法院酌情予以支持。关于赔偿损失。商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，现无证据证明好运达公司、好运达智创公司的侵权行为对天宁品牌公司造成的实际损失或好运达公司、好运达智创公司的侵权获利。综合案情，法院考虑以下因素确定好运达公司、好运达智创公司应当承担的赔偿数额。首先，涉案两枚商标经过长期、广泛的使用，取得了较高的知名度和美誉度。其次，好运达公司、好运达智创公司的最大股东曾是好运达集团下属企业的业务员，其应当知道涉案两枚商标及“好运达”品牌的知名度和美誉度，其仅获得了一年期对于第1357430号“”及“好运达”字号的使用权，并未获得第10298185号“”注册商标使用权，期限届满后并未停止，仍继续使用，持续使用时间较长，主观上存在明显的恶意。再次，好运达公司、好运达智创公司所从事的业务与天宁品牌公司主营业务存在竞争关系，客观上，涉案商标侵权行为给天宁品牌公司造成较为直接影响。最后，本案仅涉及商标侵权评价，不涉及不正当竞争行为评价，好运达集团及中视精华公司认可涉案两枚商标受让前后的商标侵权行为的维权所得均归属于天宁品牌公司。综合上述因素，法院酌定好运达公司、好运达智创公司应当就侵害第1357430号“”商标权的行为赔偿天宁品牌公司经济损失30万元，好运达公司另行单独就侵害第10298185号“”商标权行为赔偿天宁品牌公司经济损失20万元。关于天宁品牌公司主张的律师费，有相应票据佐证，属于为本案诉讼支出的合理费用，法院予以支持。天宁品牌公司未举证证明好运达公司、好运达智创公司的侵权行为确给其造成商誉损失，本案不涉及对于人身性权利的侵害，本案判决好运达公司、好运达智创公司刊登声明、消除影响、赔偿损失等法律责任已经足以弥补和矫正天宁品牌公司因涉案侵权行为给其造成的不利影响，故对于天宁品牌公司主张公开赔礼道歉的诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，一审法院判决如下：1.好运达公司、好运达智创公司立即停止在其各自经营的网站、微信公众号、贴吧、宣传资料、营业场所招牌、广告标语、经营活动中使用涉案两枚商标相同或近似标志的商标侵权行为；2.好运达公司、好运达智创公司于判决生效之日起30日内履行在www.hydculture.com、www.hydinin.com网站，涉案“好运达传媒”“好运达智创科技”微信公众号，《北京晚报》除中缝以外的版面的显著位置连续30日刊登声明的义务，以消除对天宁品牌公司的不良影响（声明内容须于本判决生效之日后7日内送法院审核，逾期不履行，法院将在相关媒体上公开判决主要内容，所需费用由好运达公司、好运达智创公司共同负担）；3.好运达公司、好运达智创公司于判决生效之日起10日内共同就侵害第1357430号“”注册商标专用权的行为赔偿天宁品牌公司经济损失30万元；好运达公司判决生效之日起10日内单独就侵害第10298185号“”注册商标专用权的行为赔偿天宁品牌公司经济损失20万元；4.好运达公司、好运达智创公司于判决生效之日起10日内共同赔偿天宁品牌公司维权支出的律师费5万元；5、驳回天宁品牌公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。在二审中，各方当事人提交了以下证据：好运达公司提交的证据包括：1.陈武豪、熊汉波的证人证言；2.太原好运达国际广告传媒有限公司、天宁品牌公司档案信息；证明：王冀中为太原好运达国际广告传媒有限公司、天宁品牌公司的实际控制人。2015年，王冀中因得罪一些经济伙伴，相继注销大量公司。作为补偿，其将公司的一些项目分配给一些员工，并免费使用所有标识，包括涉案“好运达”商标。3.（2013）高民终字第4324号民事判决书。证明：“荣华月饼”案中认定，侵犯商标权原则上不适用赔礼道歉、消除影响的法律责任。天宁品牌公司提交的证据包括：1.上海鼎昱文化传媒有限公司企业信息、熊汉波的任职证明简历、郑翼的员工登记表等；证明：陈武豪、熊汉波与本案具有利害关系，其证言不能作为认定事实依据。2.山西好运达文化交流有限公司企业信息；证明：本案《商标及企业名称许可合同》的签订目的是许可郑翼在即将成立的山西好运达文化交流有限公司中使用“好运达”字号一年。3.（2018）最高法民申2220号裁定；证明：（2013）高民终字第4324号案件已经被提起再审。4.（2018）京0105民初24652号民事判决书、（2019）京73民终3769号民事判决书、（2014）三中民初字第01689号民事判决书、（2014）高民（知）终字第4345号民事判决书。证明：在先判决已经认定，广告公司在其网站或广告牌中使用标识宣传其业务属于在第35类广告服务中使用。经本院组织各方当事人质证，各方质证意见如下：天宁品牌公司对好运达公司提交证据的真实性予以认可，但认为证人与本案具有利害关系，其他证据与本案缺乏关联性，对其证明目的不予认可。好运达公司及好运达智创公司对天宁品牌公司提交证据的真实性予以认可，但对其关联性及证明目的不予认可。对于上述证据，本院认证意见如下：好运达公司提交的太原好运达国际广告传媒有限公司、天宁品牌公司档案信息、（2013）高民终字第4324号民事判决书，天宁品牌公司提交的上海鼎昱文化传媒有限公司企业信息等材料、山西好运达文化交流有限公司企业信息、（2018）最高法民申2220号裁定、（2018）京0105民初24652号民事判决书、（2019）京73民终3769号民事判决书、（2014）三中民初字第01689号民事判决书、（2014）高民（知）终字第4345号民事判决书均与本案争议事实无直接关联，本院不予采信。对于好运达公司提交的证人证言，本院将在本院认为部分予以阐述。本院二审另查明：好运达公司官方网站中的公司简介部分载明：“好运达传媒有限公司有国内一流广告专家和权威加盟的智囊团及硕士博士的高端人才库，可为客户提供专项市场调研；广告市场营销策划、创意……影视广告、平面广告的创意制作；户外广告、印刷广告……我公司常年服务于各类大型国企，有优质稳定的客户源，二十年来，好运达广告传媒集团作为全国两百多家媒体授权的广告代理商，始终在‘中国广告公司100强’中位列前茅”。好运达公司在其微信公众号中的公司简介部分载明：“好运达传媒有限公司有国内一流广告专家和权威加盟的智囊团及硕士博士的高端人才库，可为客户提供专项市场调研；广告市场营销策划、创意……影视广告、平面广告的创意制作；户外广告、印刷广告……”“二十年来，好运达广告传媒集团作为全国两百多家媒体授权的广告代理商，始终在‘中国广告公司100强’中名列前茅。”服务项目包括“为客户提供专项市场调研；广告市场营销策划、创意；品牌市场营销诊断；大型市场行销活动的策划实施；影视广告、平面广告的创意制作；户外广告、印刷广告、大型展览工程的制作发布等多项服务项目”。在好运达公司的百度贴吧中载明：“好运达传媒有限公司是目前中国最具影响力的广告传媒公司之一……拥有国内一流广告专家和权威加盟的智囊团及硕士博士超百人的高端人才库，可为客户提供专项市场调研；广告市场营销策划、创意；品牌市场营销诊断；大型市场行销活动的策划实施；影视广告、平面广告的创意制作；户外广告、印刷广告大型展览工程的制作发布等多项服务项目”。央广网在2016年4月18日转载自千龙网的一篇题为《用创新成就文化与教育项目的发展》新闻报道中提到，好运达公司曾在2016年4月17日在北京人民大会堂举办“好运达文化项目说明会”，报道中提到“项目说明会由好运达有限公司主办……好运达传媒公司的历史可以追溯到1993年，曾先后策划实施了上千项文化及广告活动，是目前中国最具影响力的广告传媒公司之一”。在好运达智创公司开设的“好运达智创科技”微信公众号中的载明，“好运达智创公司是好运达公司基于客户需求而成立的高科技公司……前身好运达文化传媒有限公司，我司常年服务于各类大型企业，有优质稳定客户源，二十年来，好运达广告传媒集团作为全国两百多家媒体授权的广告代理商，始终在中国广告公司100强中名列前茅。公司先后策划了上千项广告活动……”，在文章插图中展示了公司前台照片，与好运达公司官方网站展示的公司前台照片一致，该图片右下角还标有“好运达智创科技”字样。本院经审理查明的其他事实与一审判决查明事实一致，故本院对一审判决认定事实予以确认。本院认为：商标法第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，好运达公司、好运达智创公司在经营场所的前台、官方网站、微信公众号、百度贴吧、商业宣传推广中使用“好运达”“好运达传媒”等以“好运达”为核心词汇的字样以及“”标识的行为，能够起到识别服务来源的作用，属于商标意义上的使用。商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，好运达公司的经营范围包括代理、发布广告业务，与第10298185号“”注册商标核准服务范围相同。好运达公司在其官方网站、微信公众号、贴吧等介绍其是目前中国最具影响力的广告传媒公司之一，从事影视广告、平面广告的创意制作、户外广告、印刷广告大型展览工程的制作发布等多项服务项目。好运达智创公司在其微信公众号中介绍前身为“好运达文化传媒有限公司”，公司策划了上千项广告活动，并载有与好运达公司官方网站展示的公司前台一致的照片。同时，好运达公司及好运达智创公司在上述平台多次对“好运达”“好运达传媒”等文字进行使用，好运达公司亦多次对“”标识进行使用，故可以认定好运达公司及好运达智创公司的上述使用行为属于在广告服务中的商标性使用。天宁品牌公司持有的第10298185号“”商标核定使用在第35类广告、电视广告、广告代理、广告传播等服务上，第1357430号“”商标核定使用在第35类广告设计、室外广告、广告、电视广告、广告代理等服务上。好运达公司使用“”标识的行为属于商标法第五十七条规定的在同一种商品上使用与他人注册商标相同商标的行为，侵害了天宁品牌公司对第10298185号商标享有的注册商标专用权。好运达公司及好运达智创公司使用“好运达”“好运达传媒”等以“好运达”为核心的词汇，与第1357430号“”商标的显著识别文字“好运达”相同或近似，且其以上述文字指代好运达公司、好运达智创公司主体身份，破坏了第1357430号“”注册商标与权利人天宁品牌公司之间的唯一对应关系，构成商标法第五十七条所禁止的在相同商品或服务中使用与他人注册商标近似的商标，容易造成混淆的商标侵权行为。因此，好运达公司及好运达智创公司关于一审判决未区分第35类和第41类服务，将不属于商标侵权的事实认定为侵权证据的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。好运达集团与郑翼于2015年3月22日签署的《商标及企业名称使用许可合同》中明确约定，约定好运达集团许可郑翼使用涉案“”商标及“好运达”名称，期限为1年，许可期限期满，乙方应立即停止使用，如需延长使用时间，双方另行签订商标使用许可合同。好运达公司虽提交陈武豪、熊汉波的证言，但证人当庭均表示对王冀中与郑翼如何协商授权使用“好运达”商标一事的并不清楚，只是事后从郑翼及他人处听说，且其书面证言中关于好运达集团允许郑翼长期免费使用“好运达”标识的陈述与《商标及企业名称使用许可合同》有关使用期限的约定相悖，与好运达公司以公证方式调取好运达公司、好运达智创公司侵权证据及好运达集团的关联公司太原好运达国际广告传媒有限公司以好运达公司、好运达智创公司为被告提起不正当竞争之诉的行为目的相悖，故本院对上述证人证言不予采信。天宁品牌公司从好运达集团受让涉案两枚商标及好运达公司提交的天宁品牌公司提交的公证书载明的公证好运达公司及好运达智创公司侵权行为的时间为2018年，其商标侵权行为处于持续状态。而且，本院已经认定好运达公司及好运达智创公司使用以“好运达”为核心词汇标识其主体身份的行为构成商标意义上的使用，针对好运达公司、好运达智创公司目前是否依然有权使用“好运达”作为企业字号的行为，太原好运达国际广告传媒有限公司亦已另行提起不正当竞争之诉。因此，好运达公司及好运达智创公司关于其使用“好运达”商标具有正当理由，一审判决将合法授权期间的使用证据作为侵权证据属于认定事实不清的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定；罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。好运达公司及好运达智创公司使用以“好运达”为核心词汇标识其主体身份的行为侵害了天宁品牌公司第1357430号“”注册商标专用权，好运达公司使用“”标识的行为侵害了天宁品牌公司第10298185号“”注册商标专用权，应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等法律责任。天宁品牌公司的侵权行为可能会造成相关公众对其与天宁品牌公司之间关系的混淆误认，故其应当在合理范围内予以澄清，以消除其侵权行为所带来的影响。一审法院判令好运达公司、好运达智创公司于判决生效之日起30日内履行在www.hydculture.com、www.hydinin.com网站，涉案“好运达传媒”“好运达智创科技”微信公众号，《北京晚报》除中缝以外的版面的显著位置连续30日刊登声明的义务，以消除对天宁品牌公司的不良影响并无不当。商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，在无证据证明好运达公司、好运达智创公司的侵权行为对天宁品牌公司造成的实际损失或好运达公司、好运达智创公司的侵权获利的情况下，一审法院综合考虑涉案两枚商标的知名度、好运达公司及好运达智创公司的主观恶意、好运达公司及好运达智创公司与天宁品牌公司存在竞争关系等因素，酌定好运达公司、好运达智创公司就侵害第1357430号“”商标权的行为赔偿天宁品牌公司经济损失30万元，好运达公司另行单独就侵害第10298185号“”商标权行为赔偿天宁品牌公司经济损失20万元，并共同赔偿天宁品牌公司律师费5万元，符合法律规定。综上所述，好运达公司、好运达智创公司的上诉请求及理由无事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计15850元，由好运达传媒有限公司负担9300元（已交纳），由好运达智创科技有限公司负担6550元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨绍煜审 判 员 宋 晖审 判 员 马兴芳二〇二〇年九月二十七日法官助理 董 红书 记 员 杨柳青