浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终349号 原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭某，男，1993年8月9日出生于贵州省织金县，汉族，初中文化，农民，住织金县。曾因犯寻衅滋事罪（系未成年人犯罪），于2012年1月9日被东阳市人民法院判处有期徒刑一年六个月；2013年10月30日因犯盗窃罪被东阳市人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元，2014年9月3日刑满释放；2019年4月3日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现押于东阳市看守所。 辩护人王聪颖，金华市法律援助中心指派的浙江泽鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）姚珍快，男，1989年9月15日出生于贵州省金沙县，汉族，初中文化，农民，住金沙县。2009年1月21日因犯抢劫罪被金沙县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元；2014年9月19日因犯盗窃罪被东阳市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，2015年2月22日刑满释放；2019年4月3日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现押于东阳市看守所。 辩护人钱妙玲，金华市法律援助中心指派的浙江玄畅律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）田海磊，男，1990年4月23日出生于河南省太康县，汉族，小学文化，农民，住太康县。2016年11月4日因犯故意伤害罪、非法拘禁罪，被东阳市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2017年11月16日刑满释放；2019年4月25日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现押于东阳市看守所。 辩护人李晓英，金华市法律援助中心指派的浙江婺永律师事务所律师。 原审被告人叶保敏，男，1990年1月25日出生于江西省乐平市，汉族，初中文化，农民，住乐平市。2019年4月3日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年5月6日被逮捕，2020年7月2日经东阳市人民法院决定变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人付贞胶，男，1997年6月6日出生于云南省保山市，汉族，初中文化，农民，住保山市隆阳区。2019年4月26日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押于东阳市看守所。 原审被告人陈亚军，男，1990年8月26日出生于贵州省大方县，汉族，高中文化，农民，住大方县。2014年5月28日因寻衅滋事被东阳市公安局行政拘留十四日；2019年3月21日因寻衅滋事被东阳市公安局行政拘留十四日；2019年4月28日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押于东阳市看守所。 原审被告人齐剑，男，1986年6月1日出生于江西省乐平市，汉族，初中文化，农民，住乐平市。2016年5月26日因犯容留他人吸毒罪被乐平市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，刑期至2016年6月17日；2019年6月4日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。2020年8月3日经东阳市人民法院决定变更强制措施为取保候审。现在家候审。 浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控原审被告人彭某、姚珍快、田海磊、叶保敏、付贞胶、陈亚军、齐剑犯寻衅滋事罪、姚珍快犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月19日作出（2019）浙0783刑初996号刑事判决。原审被告人彭某、姚珍快、田海磊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，（一）寻衅滋事事实 2018年3月13日凌晨，被告人彭某、叶保敏、付贞胶、齐剑等人在东阳市横店镇华丽人生ＫＴＶ8177包厢唱歌。期间，被告人彭某、叶保敏以脚踢包厢门、将一女子无故推入包厢等方式骚扰在隔壁8122包厢唱歌的代某、袁某、沈某等人。随后双方发生争执，被告人付贞胶拿啤酒瓶砸到8122包厢内，并与被告人彭某、叶保敏等人在包厢内对代某、袁某等人拳打脚踢。双方被劝开后相继离开包厢，后又在ＫＴＶ停车场相遇，代某遂上前向被告人彭某讨要说法，双方再次发生争吵，被告人彭某、付贞胶、齐剑等人亦上前对代某拳打脚踢，后代某逃离现场。经鉴定，被害人代某因外伤致右第10后肋骨折伴血气胸，右肺组织压缩未达30%，左肘部皮肤挫伤，其损伤程度已达轻伤二级。案发后，被告人彭某一方已赔偿被害人代某经济损失。 2018年10月29日晚，被告人彭某、付贞胶、陈亚军、姚珍快、田海磊和阙艳江（已判刑）等人在东阳市横店镇华丽人生ＫＴＶ8888包厢唱歌。次日凌晨，被告人彭某因琐事与8829包厢的客人杜某在包厢门口发生口角，并拽拉杜某衣领。杜某朋友吴某、张某1等人从包厢出来看见后与被告人彭某发生争斗。后被告人彭某返回8888包厢叫被告人付贞胶、陈亚军和阙艳江等人过来帮忙。后被告人彭某、付贞胶、陈亚军和阙艳江被告人付贞胶到在8299包厢门口，冲上前挑衅，被告人付贞胶冲上前殴打张某1等人时，后被吴某等人殴打。被告人陈亚军拿起啤酒瓶、花盆等物欲上前殴打对方时，被他人拦下。期间，被告人彭某电话联系已先行离开包厢的被告人姚珍快、田海磊回来帮忙。后被告人姚珍快、田海磊各携带关公刀1把赶回华丽人生ＫＴＶ8299包厢门口。阙艳江从被告人田海磊手中夺过关公刀，持刀冲进8299包厢对张某1、吴某进行击砍；随后被告人彭某、姚珍快、陈亚军、田海磊等人亦冲进包厢欲参与殴打，其中被告人陈亚军手持灭火器、被告人姚珍快手持关公刀，吴某、张某1被打致伤。经鉴定，被害人张某1因外伤致左前臂皮肤裂创伴左尺骨远段骨折，其损伤程度已达轻伤二级。 2019年2月25日晚上，被告人彭某在东阳市横店镇长征宾馆后山赌场内赌博时，因琐事与范某（另案处理）发生口角，遂拿起放在赌场内的塑料凳殴打范某，叶某1（另案处理）上前劝架时亦被被告人彭某打伤，被告人彭某随即逃离现场。随后，范某、叶某4（另案处理）因叶某1被殴打受伤一事纠集了叶某7、叶某6、叶某3等人（均另案处理）欲向被告人彭某讨要说法，并电话联系被告人彭某，让其到横店镇旅游大厦解决该事。次日凌晨，范某、叶某4等十一人在横店镇旅游大厦附近持刀、木棍等工具追打应约而来的被告人彭某，被告人彭某在逃跑摔倒时，被范某、叶某4等人持刀、木棍殴打致伤。经鉴定，被害人叶某1因外伤致前额、左上睑皮肤裂创，其损伤程度已达轻微伤；被告人彭某因外伤致左颊面部、背部、右上臂共六处缝合创，长度累计43.3厘米，其损伤程度已达轻伤一级。 案发后，被告人齐剑主动向公安机关投案，归案后如实供述了犯罪事实。 （二）贩卖毒品事实 2019年2月13日下午，吸毒人员马某通过张某4（另案处理）向被告人姚珍快和刘某（另案处理）求购毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒），并通过张某4微信向刘某支付毒资人民币2000元。当日晚上6时许，被告人姚珍快和刘某驾车前往浙江奉化购得人民币1500元的毒品甲基苯丙胺2小包。后被告人姚珍快和刘某、张某4驾车携带毒品到东阳市横店镇秦皇宫后山，在车内吸食部分毒品后，由刘某和张某4驾车到东磁大厦附近，将毒品甲基苯丙胺交付给马某。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》二百九十三条第一款第（一）项、第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，作出如下判决：一、被告人彭某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。二、被告人姚珍快犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人叶保敏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。四、被告人田海磊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。五、被告人付贞胶犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。六、被告人陈亚军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。七、被告人齐剑犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。 彭某上诉及其辩护人辩护提出，寻衅滋事第一起事实中，在停车场系代某先动的手；第二起事实中彭某没有让姚珍快和田海磊带刀。彭某有坦白情节，认罪悔罪态度好，原判量刑过重，请求二审法院从轻改判。 田海磊上诉及其辩护人辩护提出，田海磊没有伤害故意，在共同犯罪中作用小，归案后如实供述，原判量刑过重，请求二审法院查明事实，对其从轻改判。 姚珍快上诉及其辩护人辩护提出，1、寻衅滋事犯罪中，其并未动手，且有积极参与赔偿调解、在犯罪中属于从属地位等情节，原判对该部分量刑过重。2、贩卖毒品这起事实中其没有从中获利，不构成贩卖毒品罪。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。 经审理查明，原判认定彭某等七人犯寻衅滋事罪、姚珍快犯贩卖毒品罪的事实，有被害人代某、张某1、吴某、叶某1的陈述、证人袁某、沈某、陈某1、许某、毛某、张某2、杜某、叶某1、丁某、徐某、张某3、程某1、叶某2、涂某、冷某、罗某、陈某2、胡某、陈某3、叶某3、范某、叶某4、叶某5、叶某6、叶某7、叶某4、叶某8、叶某9、程某2的证言、现场勘验笔录、现场示意图、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、辨认笔录、体表原始伤情记录表、照片、接受证据清单、病历材料、调取证据清单、视频监控、人体损伤鉴定书、行政处罚决定书、刑事判决书、公安民警对被告人齐剑投案时所作的笔录、出具的归案经过、抓获经过、情况说明、户籍证明及被告人彭某、姚珍快、叶保敏、田海磊、付贞胶、陈亚军、齐剑对上述事实所作的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 关于彭某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、根据视频监控录像，齐剑、付贞胶等人的供述以及代某、袁某的证言，足以认定2018年3月13日晚，代某在华丽人生ＫＴＶ停车场让彭某先不要离开，欲向彭某讨要说法，后彭某、齐剑对代某拳打脚踢，致代某损伤达轻伤二级。2、根据被告人姚珍快、田海磊、彭某的供述，足以认定2018年10月29日晚，彭某在华丽人生ＫＴＶ因与杜某等人发生冲突，遂电话联系姚珍快，让其和田海磊到华丽人生ＫＴＶ帮忙。被告人付贞胶的供述亦证实当晚彭某一直在联系人，到现场帮忙打架。原判认定事实准确，彭某及其辩护人所提相关意见均与查明事实不符，本院不予采纳。 关于姚珍快的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、2018年10月29日晚，姚珍快在接到彭某请求帮忙的电话后，遂驾车赶到华丽人生ＫＴＶ，与田海磊分别从后备箱拿了一把关公刀冲到二楼斗殴现场欲参与打斗，其行为积极主动。原判已充分考虑其一方赔偿被害人损失，其有坦白等情节，对其寻衅滋事部分犯罪所作量刑恰当。2、证人刘某、张某4、马某的证言，手机通讯记录、微信转账记录及行车轨迹等证据均证实：马某通过张某4向刘某转账2000元人民币欲购买毒品，刘某和姚珍快从宁波以1500元的价格购入毒品后带回，在横店接到张某4，三人共同吸食部分毒品，后张某4和刘某一同驾车将毒品交给马某的事实。故姚珍快及其辩护人所提相关意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人彭某、姚珍快、叶保敏、田海磊、付贞胶、陈亚军、齐剑随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人姚珍快违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品，仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人姚珍快一人犯二罪，依法应当数罪并罚。被告人彭某、姚珍快、田海磊、齐剑曾因故意犯罪被判刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法均应从重处罚。被告人齐剑犯罪后主动投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人彭某、叶保敏、田海磊、陈亚军归案后如实供述了主要的犯罪事实，被告人姚珍快归案后如实供述寻衅滋事犯罪事实，依法可以从轻处罚。第一起寻衅滋事犯罪，被告人彭某方已赔偿被害人经济损失，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确。审判程序合法。原判综合各被告人的犯罪行为、危害后果、认罪态度及累犯等情节所作量刑恰当。原审被告人田海磊及其辩护人提出原判量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）彭某、田海磊、姚珍快的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  赵 荔 审 判 员  应 俊 审 判 员  周 轶 二〇二〇年九月十一日 代书记员  项蓓蕾