江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1743号上诉人（原审被告）：淮安市淮阴区赵集卫生院，住所地淮安市淮阴区赵集镇赵集街。法定代表人：吴兆军，该院院长。委托诉讼代理人：张琳，江苏六仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王金兰，女，1953年1月27日出生，汉族，务农，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：马淮阴（系被上诉人王金兰女儿），住淮安市淮阴区。上诉人淮安市淮阴区赵集卫生院（以下至判决主文前简称赵集卫生院）因与被上诉人王金兰医疗损害责任纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初3389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵集卫生院上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在诊疗过程中不存在任何过错。一审法院在没有任何事实依据和鉴定结论的情况下，将被上诉人未痊愈的责任归咎在上诉人处，毫无道理。（1）上诉人对被上诉人进行的仅仅是左大腿清创缝合术，而一审法院却认定“上级医院检查显示原告髌前皮下有异物，说明被告赵集卫生院给原告清理伤口时未清理干净”，“髌”是膝盖骨的意思，被上诉人受伤住院时膝盖都没有开放性外伤，上诉人并未对被上诉人膝盖进行过诊疗行为，却将膝盖处的问题责任归咎与上诉人，显然是不对的。被上诉人受伤住院时左髌前没有开放性外伤，上诉人在术前也对被上诉人进行了左侧膝关节摄片检查，见被上诉人左膝软组织内高密度影，考虑软组织钙化。清创缝合术后被上诉人前往淮安市第一人民医院行膝关节检查也未见膝关节内异物。一审法院认定的“上级医院检查MRI显示原告髌前皮下有异物”本身就值得商榷，由于髌前没有外伤史，上诉人根本就没有也无法对被上诉人没有开放伤的髌前实施清创术，更不存在“给原告清理伤口时未清理干净”引发“原告髌前皮下有异物”。后期被上诉人在淮安市淮阴医院就诊“显示原告左下肢肿胀，医院予以消肿、止痛、改善循环、局部创面换药等治疗后好转”，而并非再次行清创手术治疗。上诉人在出院时也详细描述了被上诉人创面症状（伤口见皮肤发黑，结痂，见伤口裂开，触痛，见少许淡黄色液体分泌物），告知其要加强创面换药、继续治疗。所以说淮安市淮阴医院的治疗方案与上诉人出院医嘱交代的内容一致。再后来被上诉人在中国人民解放军第八二医院就诊，主要考虑左膝关节骨性关节炎，骨性关节炎为逐渐进展的慢××，无论是原发性还是继发性，均和上诉人对被上诉人急诊实施的左下肢创面清创术无关，更加不应纳入与上诉人的医疗纠纷审理。一审法院将被上诉人出院后续治疗问题的责任归咎于上诉人，显然是不对的。（2）一审法院认为，被上诉人伤口长期不愈合，上诉人未建议其去上级医院治疗，也未采取其他有效措施，且被上诉人是聋哑人，存在沟通不到位情况，从而认定上诉人存在过错明显是不合理、不合法。被上诉人在未痊愈的情况下被家人办理出院，医生已经向其家属详细交代病情，告知伤口长期愈合困难，嘱其出院后需要后续治疗，上诉人已经尽到了所有的诊疗义务。且不说一审法院认定的“未建议”、“未采取”、“沟通不到位”无任何依据，其中的“建议”也并不是上诉人的法定义务，且被上诉人在未痊愈的情况下出院，也存在其他原因导致的伤口长期不愈合的可能。出院后的病人，上诉人确实无法对其采取任何措施。二、本案应由被上诉人承担举证责任。本案系医疗损害责任纠纷，而医疗损害责任属于侵权责任的一种。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”即在侵权责任纠纷中，若行为人存在过错并导致受害人损害，则行为人应承担侵权责任；但对于法律规定推定行为人有过错的特定情形，则行为人一般应承担侵权责任，除非行为人能证明自己没有过错。按照该法条规定，凡属于法律规定“推定过错”的特定情形，应适用第二款规定，举证责任及举证不能的后果由上诉人负担；否则应适用第一款规定，举证责任及举证不能的后果由被上诉人负担。同时，该法第五十四条和第五十八条还分别规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”；“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”由此可见，该法对医疗损害责任纠纷原则上采用的是过错责任原则，只在第五十八条规定的特定情形下适用过错推定。本案中上诉人并无上述第五十八条规定的情形，应当由被上诉人举证，而被上诉人在一审庭审中明确表示不另行申请对上诉人是否存在过错及过错程度进行司法鉴定，举证不能的后果应当由被上诉人承担。一审法院要求上诉人申请鉴定，上诉人先是同意鉴定，后认为举证责任不在上诉人处，因此未缴纳鉴定费，最终本案未鉴定。被上诉人王金兰辩称：上诉人赵集卫生院本案中应当承担全部责任。上诉人赵集卫生院的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王金兰向一审法院起诉请求：要求原审被告赵集卫生院赔偿原审原告王金兰的医疗费25698.79元、护理费6230元、住院伙食补助费2950元、营养费2950元、交通费1500元、住宿费168元等合计39496.79元。一审法院认定事实：2019年2月9日，原审原告王金兰因交通事故受伤后入住原审被告赵集卫生院治疗。主要伤情：左大腿内侧见一伤口约10cm-12cm，伤口裂开，伤口内见肌膜撕裂，伤口污染严重，见少许组织缺损，活动性出血等。入院诊断：左大腿内侧软组织撕裂伤、头部外伤（头皮下血肿）、全身多处软组织挫伤、基底节区腔隙脑梗、聋哑人。原审被告病例记载对原审原告进行的诊疗：患者入院于急诊行清创缝合术，术后完善相关检查，予以甘露醇消肿、预防感染、止血、破伤风抗病毒素等对症治疗；患者诉腹痛，全腹CT示未见异常。生化检查、血凝四项、心电图等未见异常。患者于2019年2月11日于淮安市医院查核磁共振示左膝关节退行性改变，左股骨下端及平台骨髓水肿，左膝关节内侧半月板后角及外侧前后角损伤，左膝关节囊积液及周围组织肿胀、头颅、胸部、腹部CT显示颅内未见出血，左顶部皮下软组织肿胀，左侧胸腔少量积液。子宫右旁囊实性占位，约2.3×2cm。出院情况：患者诉下肢疼痛，无畏寒发热，无咳嗽咳痰，无呼吸困难，大小便正常，查体：左侧头顶部见皮下血肿，按压制动韧，触痛较前好转，伤口外敷料见少许渗液，下肢稍肿胀，伤口见皮肤发黑，结痂，见伤口裂开，触痛，见少许淡黄色液体分泌物，感觉正常，末梢血运佳，皮下无波动感，余查未见异常。原审原告在赵集卫生院住院27天，好转出院。出院医嘱加强营养。2019年3月22日，原审原告入住淮安市淮阴医院住院治疗，显示原审原告左下肢肿胀明显，左外踝部触痛不适，左膝、左踝活动受限等，入院后，医院予以消肿、止痛、改善循环、局部创面换药等治疗。CT检查显示左膝关节积液伴周围软组织肿胀，髌前皮下异物等。MRI检查显示内踝骨髓水肿、距骨及内侧楔骨骨髓水肿。患者拒绝手术探查及处理。患者恢复可，目前创面基本愈合，左下肢肿胀消退。原审原告住院50天后出院，花去医疗费19341.94元。医嘱加强营养一个月。原审原告又于2019年10月19日至中国人民解放军第八二医院（以下简称八二医院）检查，后于11月23日住院治疗，原审原告主诉半年前因外伤致左膝部疼痛，现疼痛未好转，为求治疗到八二医院。八二医院检查显示，原审原告左膝关节骨性关节炎改变：左侧颈骨平台关节面下骨质囊变；内外侧半月板撕裂、部分缺失；滑膜炎；关节腔及髌上囊积液；周围软组织肿胀。左踝关节MRI平扫显示左侧根骨及距骨内骨质水肿，周围软组织肿胀。左膝部内侧有一10cm左右伤口，肿胀明显，局部压痛，左踝部轻微肿胀，局部压痛，远端感觉及活动可。原审原告住院后，八二医院给予消肿、止痛关节腔药物注射等对症处理，现患者一般情况可，要求出院，汇报上级医师后给予办理出院手续。原审原告住院9天，住院费及检查费花去6356.85元。本案争议焦点有两个：一是原审被告有无开展一级手术的资质？二是原审被告赵集卫生院在对原审原告治疗过程中有无过错？关于争议焦点一：原审原告主张原审被告赵集卫生院无行一级手术的资质，理由为其在卫健委网站查询显示原审被告赵集卫生院未定级，其只能开展与此规定级别相适应的诊疗活动，而不能开展原审原告清创术一级手术，所以原审被告赵集卫生院应承担全部责任。根据《医疗机构手术分级管理办法》第十条规定，三级医院重点开展三、四级手术。二级医院重点开展二、三级手术。一级医院、乡镇卫生院可以开展一、二级手术，重点开展一级手术。原审原告认为乡镇卫生院未达到一级医院水平不能开展一级手术，但根据该规定，一级医院与乡镇卫生院中间是顿号，是并列关系，故一级医院和乡镇卫生院均可以开展一级手术，原审原告该项诉称理由不成立。关于争议焦点二：原审被告赵集卫生院在对原审原告治疗过程中有无过错？原审原告的伤口反复感染，长期不愈合，在原审被告处住院27天，仍旧未痊愈，后原审原告至淮安市淮阴医院、八二医院住院治疗，显示原审原告髌前皮下有异物，且原审原告的伤情愈合地非常缓慢，至今未完全痊愈。从原审原告的伤情以及整个治疗，包括后期在其他医院治疗的综合情况分析看，上级医院检查显示原审原告髌前皮下有异物，说明原审被告赵集卫生院给原审原告清理伤口时未清理干净。在原审原告伤口长期未愈合的情况下亦未建议其去上级医院治疗，也未采取其他有效措施，且原审原告为聋哑人，在与家属沟通时也未针对长期伤口不愈合的情况进行分析与沟通，存在沟通不到位情况。一审审理过程中，原审被告赵集卫生院对其治疗行为是否存在过错以及责任大小申请鉴定，但因鉴定费用较高而放弃鉴定。原审原告的伤情是因交通事故造成的，且伤口污染严重，结合病情的发展可能以及原审被告的治疗行为，一审法院认定原审被告赵集卫生院对原审原告的治疗存在过错，其对原审原告的伤情反复以及后续治疗负次要责任。根据原审原、被告的举证，一审法院认定原审原告的损失如下：1、医疗费：25698.79元（4512.85+1844+19341.94）；2、住院伙食补助费：2950元=（50+9）×50元/天；3、营养费：1770元=59天×30元/天；原审被告出院医嘱加强营养，淮阴医院出院医嘱加强营养一个月，故原审原告主张59天营养费，一审法院予以准许；4、护理费：5900元=59天×100元/天，原审原告未提供护理费票据或者护理标准的证据，一审法院参照一般护工标准予以计算；5、交通费、住宿费：800元（酌定），以上损失合计37118.79元。一审法院认为：原审原告与原审被告之间形成医疗服务合同关系，原审被告应依照合同义务对原审原告进行规范治疗，原审被告的治疗行为存在过错，应赔偿原审原告的损失。原审原告的损失为37118.79元，原审被告承担次要责任，故由原审被告赵集卫生院赔偿原审原告损失的30%即11135.64元。一审法院判决：一、原审被告赵集卫生院于本判决生效后十日内赔偿原审原告王金兰医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费等各项损失合计11135.64元；二、驳回原审原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费562元，由原审原告承担162元，由原审被告赵集卫生院承担400元。本案二审经审理确认一审法院查明的事实。二审另查明，被上诉人王金兰在上诉人赵集卫生院住院的出院小结记载：“患者住院期间病情渐渐平稳，经上级医师批准予以办理出院”。本院认为：被上诉人王金兰一审诉称，上诉人赵集卫生院在被上诉人左大腿内侧软组织撕裂伤感染未得到完全控制的情况下，安排被上诉人出院，导致被上诉人伤口长期难以愈合；上诉人则称是被上诉人在未痊愈的情况下被家人办理出院。根据上诉人赵集卫生院的出院小结记载，并未反映被上诉人王金兰是在未痊愈的情况下被家人办理出院，而是反映“患者住院期间病情渐渐平稳，经上级医师批准予以办理出院”，上诉人并未能提供证据证明是被上诉人家人主动要求被上诉人出院。因此，一审法院认为上诉人赵集卫生院在被上诉人王金兰左大腿内侧伤口长期未愈合的情况下未建议其去上级医院治疗，也未采取其他有效措施，以及存在沟通不到位情况，并据此认定上诉人对被上诉人的治疗存在过错，上诉人对被上诉人的伤情反复以及后续治疗负次要责任，并无不当。综上所述，上诉人赵集卫生院的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78元，由上诉人淮安市淮阴区赵集卫生院负担。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 邹艳萍二〇二〇年九月十一日书记员 孙 欣