河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3380号 上诉人（原审原告）：刘坤，男，1990年7月2日出生，回族，住河北省高碑店市。 委托诉讼代理人：张君保，河北盛誉(白沟)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马千里，男，1982年12月6日出生，回族，住河北省高碑店市。 委托诉讼代理人：白志刚，河北名鼎律师事务所律师。 上诉人刘坤因与被上诉人马千里民间借贷纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初3361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘坤上诉请求：1、请求撤销高碑店市人民法院作出的（2019）冀0684民初3361号民事判决书第四项，依法改判被上诉人偿还上诉人借款本金300000元，并按年利率24%向上诉人支付自2016年5月2日至全部借款还清之日止的利息；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院没有认定上诉人主张的被上诉人于2016年5月1日向上诉人借款300000元的事实，属于认定事实错误。一、被上诉人是具有完全民事行为能力的成年人，被上诉人对于自己出具借款协议应当承担的法律后果是明知的，根据我国民间基本生活常识及民间出具借款协议的习惯，也可以确信只有被上诉人收到借款300000元后才可能出具借款协议，否则被上诉人是不会出具借款协议的。二、一审法院仅以上诉人未提供相应转账凭证便不予认定，属于主观臆断，枉法裁判。被上诉人借款的时间是2016年5月1日，距离庭审已经过去了将近三年半的时间，上诉人出借给被上诉人的借款，是通过朋友的银行卡转给被上诉人的，但由于上诉人不确定是哪个朋友的银行卡转给被上诉人，所以便未能提交银行转账凭证，但由此便否认上诉人出借借款的基本事实，无疑加重了上诉人的举证责任。上诉人提供了借款协议，便已经举证证明了自己出借的事实，但被上诉人对于自己主张的出具借款协议而没有收到借款未能作出合理的解释说明，依法不应采信。三、上诉人与被上诉人2016年4月30日的短信聊天记录，能够证实被上诉人收到上诉人出借借款300000元的基本事实。被上诉人马千里2016年4月30日12：37分通过手机（号码182××××2233）短信告知上诉人银行卡信息：“62284.6126.60070.77563农行，马千里”，12：47分回复上诉人：“收到”，19：09分短信告知上诉人：“6228481260117108117，农行，马千里”。上诉人要求被上诉人在二审庭审中提供上述两张银行卡2016年4月30日至5月2日的银行流水，如果被上诉人拒不提供，请求二审法院予以调取，以证明被上诉人是否收到300000元的基本事实。四、上诉人与被上诉人2016年5月23日的短信聊天记录能够证实被上诉人收到上诉人出借借款200000元的基本事实，同时被上诉人出具2016年5月23日200000元的借款协议。由此也可以印证被上诉人2016年5月1日收到借款300000元后出具借款协议的事实。综上，一审法院未认定2016年5月1日被上诉人向上诉人借款300000元的事实，属于认定事实错误，请求二审法院依法予以改判。 马千里辩称，一审法院对2016年5月1日答辩人与刘坤借款300000元的事实不予认定，正确且符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。2016年5月1日，答辩人与刘坤签订了借款合同，但刘坤没有履行出借义务，该借款合同未发生法律效力，要求答辩人返还借款无事实和法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。上诉人刘坤不能向法庭提供已履行合同的证据，依法应承担不利后果。谁主张谁举证是民诉法的基本原则，上诉人刘坤调取2016年5月1日与答辩人借款合同的汇款记录并不困难，如果因故不能调取，也可以在一审申请法院调取，自己不调取现有证据，又不申请法院调取，即是举证不能。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘坤向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还借款人民币本金120万元及逾期利息；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年1月30日，被告向原告借款50万元，双方签订民间借贷合同书，合同载明贷款月利率为3%，借款当日，原告将48万元转账支付给被告，另2万元原告主张以现金形式交付。2016年5月1日，原告主张被告借款30万元，原告提交的被告签字的借款协议原件载明借款期限为2016年5月1日至2016年6月1日、月息3分，但原告庭前提交的借款协议复印件中并未载明月息3分，原告主张借款以转账方式给付，但未提交相应转账凭证。2016年5月23日，被告向原告借款20万元，借款当日原告将20万元转账支付给被告，原告提交的被告签字的借款协议原件载明借款期限为2016年5月23日至2016年6月23日、月息3分，但原告庭前提交的借款协议复印件中并未载明月息3分。2016年7月7日，被告向原告借款20万元，借款当日，原告将194000元转账支付给被告，另6000元原告主张以现金形式交付，原告提交的被告签字的借款协议原件载明借款期限为2016年7月7日至2016年8月7日、月息3分，但原告庭前提交的借款协议复印件中并未载明月息3分。 被告于2017年7月6日还款5万元、于2017年7月12日还款5万元、于2018年2月10日通过案外人张宗保的银行账户还款10万元，被告主张上述还款系偿还的2016年5月23日20万元借款的本金，原告主张系偿还的借款利息。此后被告未再偿还任何款项，原告于2019年7月18日诉至法院。 一审法院认为，被告辩称原告的起诉已超过诉讼时效，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算；第一百九十五条规定，诉讼时效因权利人向义务人提出履行请求、义务人同意履行义务等情形中断，被告分别于2017年7月6日、2017年7月12日、2018年2月10日向原告还款，构成诉讼时效的中断，故原告起诉并未超过诉讼时效。 原告与被告之间存在民间借贷法律关系，原告主张以现金形式交付部分借款，未提供证据证实且被告予以否认，故应将实际出借金额认定为借款本金，即2016年1月30日的借款本金为48万元、2016年5月23日的借款本金为20万元、2016年7月7日的借款本金为194000元；2016年5月1日的30万元借款因原告未提供相应转账凭证证实，不予认定。关于借款利息约定：其中2016年1月30日的48万元借款，双方签订的民间借贷合同书中已载明月利率3%，被告虽主张系合同签订后原告补填、合同签订时并无利息约定，但未提供足以推翻该利息约定的证据，对其主张不予采信；其中2016年5月23日的20万元借款及2016年7月7日的194000元借款，因原告提交的借款协议原件和复印件中载明的利息约定不一致，故对原告主张的月息3分不予认定，应视为借款期间不支付利息，但被告逾期还款，依法应按年利率6%向原告支付逾期利息。被告已偿还的20万元因双方未明确约定偿还的是哪笔借款本金或利息，应视为已按月息3分偿还第一笔48万元借款的利息至2017年3月27日，原告主张由被告按月息2分支付自2017年7月1日至付清日止的利息不违反法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、被告马千里于本判决生效后十日内偿还原告刘坤借款本金48万元，并按年利率24%向原告支付自2017年7月1日至全部借款还清之日止的逾期利息；二、被告马千里于本判决生效后十日内偿还原告刘坤借款本金20万元，并按年利率6%向原告支付自2016年6月24日至全部借款还清之日止的逾期利息；三、被告马千里于本判决生效后十日内偿还原告刘坤借款本金194000元，并按年利率6%向原告支付自2016年8月8日至全部借款还清之日止的逾期利息；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7800元(已减半收取)、保全费5000元，合计12800元，由原告刘坤承担1580元，被告马千里承担11220元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘坤提交以下证据：1、刘帆出具的证明一份及其身份证复印件一份，证明内容主要为：2016年4月30日，刘帆受刘坤委托通过其银行卡分别转入马千里银行卡账号194000元、50000元，款项共计244000元，该款系刘坤个人所有。拟证明上诉人刘坤履行了2016年5月1日借款合同中的出借义务，被上诉人马千里应当还本付息。2、中国银行交易流水明细清单、中国建设银行个人活期账户交易明细各一份，拟证明刘帆在2016年4月30日转入了被上诉人提供的两个农行账号款项是244000元。3、上诉人与被上诉人的短信聊天截图以及被上诉人手机号码（182××××2233）的缴费凭证，拟证明被上诉人使用的手机号，短信内容，被上诉人提供的农行卡号，亦证明被上诉人收到了上述款项。被上诉人质证意见：1、证据1，该证明不是新证据，在一审中存在，没有提交该证据，二审提交不符合法定程序。依据民诉法及相关司法解释，证人应该出庭作证，证人不出庭的，其证言不应被人民法院采纳。该汇款说的是2016年4月30日，该证言与本案缺乏关联性。2、证据2银行流水，根据刘帆的证言，其汇出的款项与刘帆本人没有关系，汇款的日期在签订合同以前，且数额和双方的借款合同并不一致，该银行流水记录和本案缺乏关联性。3、聊天记录截图，通过该截屏不难看出，双方这是在洽谈其他业务，和本案没有关联性。对上诉人提交的上述证据，本院经审核认为，被上诉人虽对上述证据不认可，但上诉人所举证据之间能够相互印证，具有可信性，综合审查判断，能够认定刘帆受上诉人刘坤委托通过其银行卡向被上诉人马千里转账244000元的事实，本院对上述证据依法予以确认。 二审经审理查明：2016年4月30日，上诉人刘坤委托刘帆通过其中国银行卡、中国建设银行卡账号分别转入被上诉人马千里中国农业银行卡账号194000元、50000元，款项共计244000元。上诉人主张除此外，还给付了被上诉人现金50000元，194000元是提前扣除了利息6000元，该笔借款共计300000元。被上诉人对上述两笔银行转账款项244000元，表示时间长了，记不清是否收到过，否认收到现金50000元。上诉人与被上诉人双方于2016年5月1日签订了借款协议，借款协议原件载明，借款人：马千里，借款金额300000元，借款期限为2016年5月1日至2016年6月1日，月息3分。上诉人一审庭审前提交的该借款协议复印件中并未载明月息3分。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于被上诉人与上诉人是否存在案涉借款30万元的民间借贷关系及应否返还的问题。本案中，上诉人通过银行流水等相关证据，举证证明其通过他人向被上诉人转账支付了244000元，结合双方签订的借款协议等证据，能够认定双方形成借款关系。关于该笔借款数额，上诉人主张借款本金为300000元，但银行转账记录显示实际向被上诉人支付了244000元。上诉人还主张给付了被上诉人现金50000元，但被上诉人否认收到过该笔现金，上诉人亦未就现金交付提交充分证据予以证实，故上诉人关于给付现金50000元的主张，本院不予认定。关于上诉人主张借款中包括预先扣除利息6000元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。故预先扣除的利息6000元，不能认定为借款本金。综上分析，本案中该笔借款本金数额应认定为244000元。被上诉人对借款本金244000元依法应予偿还。关于该笔借款的利息，虽然双方2016年5月1日签订的借款协议原件中载明月息3分，但上诉人一审庭审前提交的该借款协议复印件中并未载明月息3分。故上诉人主张的该笔借款月息3分不予认定，应视为借款期间不支付利息，但被上诉人逾期还款，依法应按年利率6%向上诉人支付逾期利息。被上诉人应以借款本金244000元为基数，按年利率6%向上诉人支付自2016年6月2日至全部借款还清之日止的逾期利息。故原判就2016年5月1日双方的借款关系未予认定不妥，应予纠正。 综上所述，刘坤的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下： 一、维持河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初3361号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初3361号民事判决第四项； 三、马千里于本判决生效后十日内偿还刘坤借款本金244000元，并以借款本金244000元为基数，按年利率6%向刘坤支付自2016年6月2日至全部借款还清之日止的逾期利息； 四、驳回刘坤其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7800元(已减半收取)、保全费5000元，合计12800元，由刘坤负担896元，马千里负担11904元；二审案件受理费5800元，由刘坤负担1102元，马千里负担4698元。 本判决为终审判决。 审判长  康珍惠 审判员  万丙申 审判员  杨玉龙 二〇二〇年九月二日 书记员  杨 旭