浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3698号上诉人（原审原告）：龚正花，女，1977年1月10日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：苏波，浙江九凰律师事务所律师，系法律援助。被上诉人（原审被告）：温州妈咪家餐饮管理有限公司，住所地浙江省温州市平阳县经济开发区鞋业园区C区6幢，统一社会信用代码91330326MA299EAK3G。法定代表人：吴来春。委托诉讼代理人：叶茂活，北京中闻（杭州）事务所律师。上诉人龚正花因与被上诉人温州妈咪家餐饮管理有限公司（以下简称妈咪家公司）劳动争议一案，不服浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326民初7383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。龚正花上诉请求：撤销一审判决，改判一审判决中护理费为10920.33元、营养费为1350元。事实与理由：2018年7月18日，龚正花进入妈咪家公司从事厨房清洁工作，约定月工资4000元。双方未签订书面劳动合同，妈咪家公司未为龚正花缴纳社会保险。2018年12月25日，龚正花在一楼洗碗区工作时，不慎滑倒致使左手被打碎的玻璃割伤，随即被送往平阳县中医院住院治疗15天。妈咪家公司支付了大部分医疗费计13645.86元，龚正花垫付363.80元。2019年5月16日，平阳县人力资源和社会保障局认为龚正花受伤属于工伤。2019年6月27日，温州劳动能力鉴定委员会经鉴定，认为龚正花因工致残等级为拾级。2019年8月8日，龚正花向平阳县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委作出浙平阳劳人仲案（2019）300号仲裁裁决书。龚正花对该裁决书不服，故提起诉讼。在诉讼过程中，龚正花因工伤造成的误工期限、护理期限和营养期限委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所评定为90日、45日和45日。一审法院确定龚正花生活护理费标准按照2018年度的浙江省在岗职工年平均工资的30%计算，经核算为2457.07元（66432元/年÷365天×30%×45天），系法律适用错误。龚正花的伤后护理期限经鉴定评定为45日。龚正花住院15天，护理费应为2730.08元。出院后45天属于医疗期间停工留薪期间的护理费，不属于法院认为的部分护理费期间，应当计算为8190.25元，合计10920.33元。龚正花伤后营养期限经鉴定评定为45天，营养费应为1350元。故请求二审依法改判。妈咪家公司二审未作答辩。龚正花向一审法院起诉请求：1.判令解除双方的劳动合同关系于2019年8月8日解除；2.判令妈咪家公司支付龚正花工伤待遇共计103636.60元（其中医疗费242.60元、交通费200元、停工留薪期工资40000元、护理费11100元、住院伙食补助费450元、营养费1500元、一次性伤残补助金28000元、一次性就业补助金11072元、一次性伤残就业补助金11072元）；3.判令妈咪家公司支付龚正花加班费5000元；4.判令妈咪家公司支付龚正花工资差额948元以及工资差额的经济赔偿金4000元；5.判令妈咪家公司支付龚正花未及时足额支付停工留薪期工资、解除劳动合同关系经济补偿金4000元；6.判令妈咪家公司支付龚正花辅助器具补助所需费用5000元；7.判令妈咪家公司支付龚正花未交纳失业保险金及失业补偿金10000元；8.判令妈咪家公司支付龚正花垫付的鉴定费；9.判令妈咪家公司加付50%工伤待遇的经济赔偿；10.判令妈咪家公司支付抚养费15000元。一审诉讼中，龚正花变更第二、七、八项诉讼请求为：2.判令妈咪家公司支付龚正花工伤待遇共计133357.80元（其中医疗费363.80元、交通费1000元、停工留薪期工资40000元、护理费36000元、住院伙食补助费450元、营养费5400元、一次性伤残补助金28000元、一次性就业补助金11072元、一次性伤残就业补助金11072元）；7.判令妈咪家公司支付龚正花未交纳失业保险金及失业补偿金11072元；8.判令妈咪家公司支付龚正花因工致残导致的经济损失500元；并明确第10项诉讼请求中的抚养费应为赡养费。一审法院认定事实：2018年7月18日，龚正花进入妈咪家公司从事洗碗工工作，妈咪家公司未为龚正花办理工伤保险，龚正花因工受伤后未返岗工作，离职前妈咪家公司以每月4000元的标准向龚正花支付工资。2018年12月25日，龚正花因工受伤至平阳县中医院住院治疗15天，妈咪家公司支付医疗费共计13645.86元。2019年1月29日，龚正花至平阳县中医院治疗，花费医疗费242.60元。2019年5月16日，平阳县人力资源和社会保障局作出平人社工认（2019）26-326号认定工伤决定书，对龚正花受到的事故伤害认定为工伤。2019年6月27日，温州劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴工20192600298号劳动能力鉴定结论，认定龚正花因工致残等级为拾级。2019年8月8日，龚正花向平阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.依法解除龚正花、妈咪家公司之间的劳动合同关系；2.依法裁决妈咪家公司支付工伤待遇款共计103666.60元（其中医疗费272.60元、交通费200元、停工留薪期工资40000元、护理费11100元、住院伙食补助费450元、营养费1500元、一次性伤残补助金28000元、一次性工伤医疗补助金11072元、一次性伤残就业补助金11072元）；3.依法裁决妈咪家公司支付龚正花加班费5000元；4.依法裁决妈咪家公司支付龚正花工资差额工号牌津贴948元以及工资差额的经济赔偿金4000元，依据《劳动合同法》第八十五条之规定应当支付赔偿金；5.依法裁决妈咪家公司支付龚正花未及时足额支付停工留薪期工资解除劳动关系的经济补偿金4000元；6.依法裁决妈咪家公司支付龚正花伤残拾级依据国家法定规定赡养老人的生活费15000元；7.依法裁决妈咪家公司支付龚正花安装配置辅助器具补助所需费用5000元；8.依据《工伤保险条例》参照未签订劳动合同书面形式进行一一赔偿，依据《劳动合同法》第八十五条、《工伤保险条例》多支付龚正花50%的经济赔偿全赔的金额之和的百分之五十赔付龚正花；9.依法裁决妈咪家公司支付龚正花未缴社会失业保险金及失业补偿金10000元。平阳县劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月11日作出浙平阳劳人仲案（2019）300号仲裁裁决书，裁决：1.妈咪家公司应支付龚正花医疗费142.60元、交通费150元、停工留薪期工资12397元、护理费2550元、住院伙食补助费300元、一次性伤残补助金24794元、一次性工伤医疗补助金11072元、一次性伤残就业补助金11072元等合计人民币62477.60元；2.驳回龚正花的其他仲裁请求。温律司鉴所[2019]临鉴字第2707号鉴定意见书载明：龚正花因2018年12月25日被玻璃割伤致左环指屈肌腱止点断伤，左环指远节撕脱性骨折，左手挫裂伤等，其损伤后的误工期限拟为90日，护理期限拟为45日及营养期限拟为45日。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。劳动者享有获得工伤保险待遇的权利。用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费，发生工伤事故后，应由用人单位自行支付劳动者享有的各项工伤保险待遇。龚正花之工伤已经平阳县人力资源和社会保障局予以确认，法院予以认定。一、关于龚正花要求解除劳动合同的诉请。双方劳动合同的问题，法院在（2019）浙0326民初5703号龚正花与妈咪家公司劳动争议案件已做认定处理，本案不再处理。二、关于龚正花要求支付工伤待遇的诉请。龚正花现主张的医疗费、交通费、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、营养费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均依法应由妈咪家公司予以支付，具体认定数额如下：1.医疗费：龚正花主张2019年1月29日、2020年1月13日的两次门诊收费票据均系因工伤引起，龚正花因工伤住院治疗后于2019年1月9日出院，现龚正花主张的2019年1月29日的医疗费242.60元发生于出院后，间隔时间并不长，且用药与伤情基本相符，故对2019年1月29日门诊收费票据载明的242.60元医疗费予以确认；但龚正花未提供其他证据证实2020年1月13日门诊治疗与其工伤有关，故对2020年1月13日门诊收费票据载明的医疗费不予确认。2.交通费：龚正花虽未提供证据证实其支出1000元交通费的事实，但就医过程中必然有交通费用的产生，结合案件事实情况，酌情确定为200元。3.停工留薪期工资：根据司法鉴定意见书的鉴定意见，认定龚正花的停工留薪期为90日，按龚正花离职前每月4000元的工资标准，经核算为12000元（4000元/月×3个月）。4.护理费：根据司法鉴定意见书的鉴定意见，认定龚正花出院后的护理期为45日；龚正花诊断为左环指屈肌腱止点断伤，左环指远节撕脱性骨折，左手挫裂伤，结合龚正花的陈述，可以证实龚正花工伤后需要生活护理的事实，根据龚正花的伤情生活部分不能自理的实际情况，法院确定其生活护理费标准按照2018年度的浙江省在岗职工年平均工资的30%计算，经核算为2457.07元（66432元/年÷365天×30%×45天）。5.住院伙食补助费：龚正花因工伤住院治疗15天，30元/天的住院伙食补助费计算标准合理，故确认龚正花的住院伙食补助费为450元。6.营养费：本案系龚正花因工伤而要求妈咪家公司进行经济补偿，属于工伤待遇范畴，而《工伤保险条例》等相关规范均未规定用人单位应当支付营养费，故龚正花要求妈咪家公司支付营养费，缺乏法律依据，不予支持。7.一次性伤残补助金：依据《工伤保险条例》第三十七条之规定，参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，十级伤残一次性伤残补助金支付标准为7个月的本人工资。故龚正花要求妈咪家公司支付其一次性伤残补助金28000元（4000元/月×7个月）的请求，予以支持。8.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金：依据《工伤保险条例》及浙人社发[2011]253号《关于贯彻落实国务院修改后若干问题的通知》之规定，工伤职工劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金、由用人单位支付一次性伤残就业补助金；十级伤残一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别为2个月，按劳动关系解除或终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发。故龚正花要求妈咪家司支付其一次性工伤医疗补助金11072元、一次性伤残就业补助金11072元的请求，符合法律规定，予以支持。仲裁裁决作出后，当事人未就其中某一具体裁决项依法起诉，应视为认可该裁项。仲裁裁决作出后劳动者起诉，用人单位没有起诉或申请撤销的，人民法院认定用人单位应给付的款项低于仲裁裁决的结果的，视为用人单位同意仲裁结果，应按仲裁裁决的结果作出判决。法院认定金额低于仲裁裁决妈咪家公司应支付龚正花停工留薪期工资12397元、护理费2550元，因妈咪家公司未起诉亦未申请撤销仲裁裁决，故采纳仲裁意见。三、关于龚正花要求支付加班费的请求。龚正花未提供相应证据予以证明，不予支持。四、关于龚正花要求支付工资差额以及工资差额经济赔偿金的请求，于法无据，不予支持。五、关于龚正花要求支付未及时足额支付停工留薪期工资解除劳动合同经济补偿金的诉请，于法无据，不予支持。六、关于龚正花要求支付辅助器具补助的请求。因龚正花受伤治疗期间并未实际支出辅助器具费用，故该项请求缺乏事实依据，不予支持。七、关于龚正花要求支付未交纳社会失业保险金及失业补偿金的请求，于法无据，不予支持。八、关于龚正花要求支付经济损失的请求。因龚正花提交的复印费、光盘刻录费收据及打印材料费发票，与本案无关联性，不予支持。九、关于龚正花要求加付50%工伤待遇的经济赔偿请求，于法无据，不予支持。十、关于龚正花要求支付赡养费的请求，于法无据，不予支持。综上，妈咪家公司应支付龚正花各项工伤待遇共计65983.60元（其中医疗费242.60元、交通费200元、停工留薪期工资12397元、护理费2550元、住院伙食补助费450元、一次性伤残补助金28000元、一次性工伤医疗补助金11072元、一次性伤残就业补助金11072元）。据此，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、妈咪家公司于判决生效之日起十日内支付龚正花医疗费、交通费、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、营养费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等各项工伤保险待遇合计65983.60元；二、驳回龚正花的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由妈咪家公司负担。二审期间，双方均未提供新证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，龚正花基于工伤要求妈咪家公司给付营养费，但营养费并不属于工伤保险待遇项目，故一审法院未予支持处理正确，本院予以支持。龚正花认为护理期限应在住院时间之外另行计算鉴定评定的45天于法无据，该上诉请求本院不予支持。一审法院根据龚正花只有手受伤的实际情况，确定龚正花为生活部分不能自理，依照鉴定评定的护理期限，依据法律规定的按实际需要，确定龚正花的生活护理费标准按照2018年度浙江省在岗职工年平均工资的30%计算，合法有据，本院予以维持。综上，龚正花的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由龚正花负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓习军审 判 员 吴跃玲审 判 员 张元华二〇二〇年九月二十一日法官助理 丁 虹书 记 员 戴鹏达?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。