陕西省汉中市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)陕07民再8号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：城固县泰华油脂化工有限责任公司，住所地城固县XX环XX路XX段XX号，统一社会信用代码91610722623343632J。法定代表人：刘治军，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：刘欣慰，北京市东友律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：徐晓峰，北京市东友律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：汉中林源房地产开发有限公司，住所地城固县XX酒店XX楼，统一社会信用代码91610722727365158W。法定代表人：童彦林，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：张玲，陕西汉京律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：周创立，男，汉中林源房地产开发有限公司职员。城固县泰华油脂化工有限责任公司（以下简称“泰华公司”）因与汉中林源房地产开发有限公司（以下简称“林源公司”）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服本院（2019）陕07民终129号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院作出（2019）陕民申1934号民事裁定，指令本院再审本案，再审期间中止原判决的执行。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人泰华公司的委托诉讼代理人刘欣慰、徐晓峰，被申请人林源公司的法定代表人童彦林及委托诉讼代理人张玲、周创立到庭参加了诉讼。泰华公司的法定代表人刘治军经传票传唤未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，报经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。再审申请人泰华公司再审请求：撤销原一、二审判决，驳回被申请人林源公司的原审诉讼请求；放弃在原审中请求确认《土地使用权转让协议》无效的反诉请求。事实与理由：泰华公司与林源公司自始存在房地产联合开发的法律关系，但林源公司基于《土地使用权转让协议》，主张泰华公司将案涉土地卖给了林源公司，并据此要求泰华公司交付所转让土地的诉讼请求，没有事实、法律依据。一、从客观事实以及本案的法律关系上看，双方是合作开发房地产合同法律关系，并非建设用地使用权转让法律关系。林源公司偷梁换柱，单独拿出《土地使用权转让协议》，妄图以建设用地使用权转让法律关系对本案进行定性，恶意侵吞泰华公司土地权益。(一)《联合开发协议》系双方基于联合开发的真实意思所签订的协议。协议内容符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2005）第5号，第十四条规定“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”规定，属于典型的合作开发房地产合同。且不属于《国有土地使用权纠纷解释》第二十四条“应当认定为土地使用权转让合同”的情形，不具有土地使用权转让合同的性质。泰华公司与林源公司均认可《联合开发协议》，对此并无争议。（二）《土地使用权转让协议》系为了履行《联合开发协议》的土地过户步骤而签订的阶段性文件，双方本质上仍系联合开发的法律关系。第一，《土地使用权转让协议》是履行《联合开发协议》的必然产物。履行《联合开发协议》第二条，必然产生用于过户更名的《土地使用权转让协议》。但《土地使用权转让协议》仅仅是名义合同，是双方用于办理土地更名使用，所以尽管《土地使用权转让协议》中出现泰华公司将案涉土地转让给林源公司的表述，但对该协议不应理解为双方对案涉土地使用权形成了转让的真实意思表示，双方之间联合开发的合作关系一直未发生实质性的变更。第二，从《土地使用权转让协议》的内容上看，仅是在原《联合开发协议》的基础上就小部分条款进行调整，很明显目的只是满足名义过户和少交税费的需要，双方并未产生土地转让法律关系的真实意思表示，双方认可的法律关系仍为联合开发。纵观两份协议，双方对土地的定价从4500万直接下调到3200万，显然是为了避税、为了降低开发成本，且两份协议除了对土地价格、价款付款时间和税费承担方式有所改变外，其他约定的内容总体上是一致的。特别是《土地使用权转让协议》第五条约定“博爱医院占地面积285平方米，博爱医院以北自留三间门面房位置不属于联合开发范围，……”，该条款内容不但与《联合开发协议》内容一致，而且该内容说明《土地使用权转让协议》约定的案涉土地仍为联合开发用地。以上可以充分表明，《土地使用权转让协议》所表达的真实意思表示仍是联合开发，双方的合作关系从未变更为土地转让。二、林源公司作为本案的一审原告，应当证明双方之间存在土地转让的法律关系，但其所举证证据不足以认定双方之间真实存在土地转让的法律关系。（一）在已经签署《联合开发协议》的情况下，仅凭《土地使用权转让协议》不能直接证明双方之间已经形成土地转让的真实意思。泰华公司不具备房地产开发资质，案涉土地必然要更名至林源公司名下进行开发，且土地更名事宜己经在《联合开发协议》第二条中予以列明，故双方在履行《联合开发协议》过程中签订名为转让，实为更名的《土地使用权转让协议》。本案不能仅凭《土地使用权转让协议》就直接认定土地转让合同关系，需要考量其他证据进行进综合判断和认定。（二）林源公司所提交的《付款凭证》不能证明所付款项系《土地使用权转让协议》中的土地转让款。双方自2013年5月10日签订《联合开发协议》后至2015年12月26日签订《土地使用权转让协议》前，林源公司付款共计1295.5万元，签订《土地使用权转让协议》后，林源公司付款共计900万元，合计付款2195.5万元。对于2015年12月26日前支付的1295.5万元，由于付款时《土地使用权转让协议》尚未订立，且该协议内容中未对该笔款项是否属于该协议项下的土地转让款进行确认，故不能认定该1295.5万元系《土地使用权转让协议》中的土地转让款。很明显，该1295.5万元系《联合开发协议》中的约定款项。对于2015年12月26日后支付的900万元，应当结合《联合开发协议》和《土地使用权转让协议》之间的关系进行性质认定，故也不能直接认定其法律性质属于土地转让款。（三）《临时借路协议》不仅不能证明双方之间存在土地转让法律关系，反而否定了双方之间存在土地转让法律关系。《临时借路协议》签订于2018年7月27日，晚于《土地使用权转让协议》签订近3年时间。协议明确说明“经甲乙双方共同协商，就乙方(林源公司)便于销售商品房从甲方(泰华公司)场地临时借路事宜达成如下协议：……”，协议第六条明确“如有违反上述约定，甲方(泰华公司)有权终止临时借路协议”；协议第七条明确“……，如协商不成，则立即终止此临时借路协议和道路的使用。”从上述文字内容可以明确看出，在双方签订该协议之时，林源公司是认可案涉土地的权属归泰华公司所有的，也正是在这样的前提和基础下，双方最终协商确定“借路”。按照林源公司的说法，如果此时双方已经就案涉土地的转让达成一致意见，那么林源公司在自己的土地上通行是行使自己的合法权利，就不可能出现“借路”这一说法，也不会出现泰华公司有权终止借路，有权终止林源公司对道路使用的条款。显然，林源公司的主张与该协议内容自相矛盾，据此也可以说明双方根本不存在真实的土地转让关系。三、《联合开发协议》签订后，以现有证据和查明的事实，可以印证双方一直在推进和履行《联合开发协议》，未变更成土地转让，后续所有的客观事实及相对应的证据均与《联合开发协议》的内容完全符合。（一）双方为履行《联合开发协议》第二条约定的土地更名，同时为节约开发成本，于2014年3月20日签订了《股权转让协议》及《股权转让补充协议》。协议约定林源公司名义入股泰华公司，占股50%。同年8月26日，双方完成了股权的工商变更登记，林源公司在工商登记上正式成为泰华公司的股东。（二）《联合开发协议》签订后，双方组织专业人员在案涉土地上进行实地测量和勘验，并于2014年6月形成了对案涉土地进行房地产开发的规划和建筑设计方案。（三）《联合开发协议》签订后，双方着手履行《联合开发协议》第三条，由林源公司为泰华公司办理沙河营镇加气站以西新厂区的选址、征地工作，泰华公司按照林源公司的要求出具相关手续。但截至目前，林源公司并未在上述地块为泰华公司征得新厂土地。按照林源公司的说法其已经在上元观镇为泰华公司征得了土地，而该行为明显违反了双方的《联合开发协议》约定，严重损害了泰华公司的联合开发权益。（四）在完成股权转让的工商变更登记后，为了继续履行《联合开发协议》第二条约定的土地更名手续，双方于2015年12月26日签订了案涉的《土地使用权转让协议》，该协议的签署符合房地产联合开发程序的要求，是房地产联合开发程序的必经步骤。（五）2017年3月8日，为了正常推进联合开发，协助林源公司的关联公司(汉中林源建设工程有限公司)完成商业贷款，泰华公司股东会曾作出《决议》，同意泰华公司用案涉土地提供抵押担保。该《决议》中明确记载案涉土地属于泰华公司所有，此时林源公司仍为泰华公司股东且在该《决议》上盖章确认。该《决议》形成在《股权转让协议》《股权转让补充协议》及《土地使用权转让协议》之后，这充分说明了双方仍然在履行《联合开发协议》，且案涉土地使用权属于泰华公司所有是双方一直以来的共识，《土地使用权转让协议》并不具有土地转让的真实意思表示。（六）2018年7月27日，双方签订的《临时借路协议》证明双方认可案涉土地实质上属于泰华公司所有。该协议明确表明林源公司在2018年7月之时，仍然认可案涉土地属于泰华公司所有，进而证明了此前形成的《土地使用权转让协议》无土地转让性质。（七）《土地使用权转让协议》中关于“土地过户”的约定，与通常的土地转让交易习惯不符。第一，在《联合开发协议》中己经对案涉土地进行估价4500万的情况下，再以3200万元的低价进行转让，不符合常理；第二，我国土地逐年增值是客观趋势，此种客观背景下低价转让土地，不符合常理；第三，案涉土地的地上物众多，有办公楼、厂房、生产设施设备等，只谈转让土地不谈转让地上物，不符合常理；第四，《土地使用权转让协议》第五条约定了“博爱医院占地面积285平方米，博爱医院以北自留三间门面房位置不属于联合开发范围……”，该条款内容显然与《联合开发协议》约定一致，而在一份《土地使用权转让协议》中约定联合开发的土地范围，明显不符合土地转让的常理。（八）《联合开发协议》至今一直在履行，林源公司在原审及再审中称双方口头达成了一致意见终止联合开发，但没有任何证据证明，也不符合常理。《联合开发协议》涉及利益巨大，合作模式复杂，已经开始实际履行。如果终止该协议，将涉及如双方各有50%开发权益的问题、林源公司已经支付的1295.5万元的处置问题、已经推进的新厂征地问题、林源公司在泰华公司的股权问题等等诸多重大问题。面对如此诸多重大问题，林源公司在原审及再审中述称双方以口头方式终止联合开发的主张，既无任何证据予以证明，更与商业常理明显不符。（九）从林源公司的付款情况看，对比《联合开发协议》和《土地使用权转让协议》的条款，林源公司更倾向于是在履行《联合开发协议》。依据林源公司的说法，其进行的新厂征地工作均已完成，按照《联合开发协议》其应当支付的款项为2250万元，而按照《土地使用权转让协议》，其应当支付的款项至少为2700万元。但林源公司在《土地使用权转让协议》签订之后仅付款900万元，与《土地使用权转让协议》约定差额有1800万元。截至目前，林源公司的实际支出金额为2195.5万元，与《联合开发协议》所约定的2250万元的金额高度吻合。综上，本案的法律关系明显属于合作开发房地产合同法律关系，并非建设用地使用权转让法律关系。被申请人答辩称：一、《土地使用权转让协议》是对《联合开发协议》的变更，而不是为了履行《联合开发协议》。（一）证人刘某某的证言能够证明，刘某某受泰华公司法定代表人的委托带话给林源公司法定代表人，泰华公司想把土地使用权转让给林源公司；刘某某也是两份协议签订过程的见证者，林源公司与泰华公司签订《土地使用权转让协议》的真实目的就是转让土地使用权。（二）泰华用自己的行为废止《股权转让协议》和《股权转让补充协议》的事实，足以驳倒泰华公司《土地使用权转让协议》是为了履行《联合开发协议》的狡辩。诉讼过程中，泰华公司坚称《股权转让协议》和《股权转让补充协议》《土地使用权转让协议》都为了履行《联合开发协议》，结合双方的履约过程，该说辞根本经不起推敲。假定泰华所述属实，那么《股权转让协议》和《股权转让补充协议》显然是用于保全其联合开发50%股权占比的，但是《股权转让协议》和《股权转让补充协议》这两份用于保全泰华公司《联合开发协议》50%股权占比的“底牌”，却在双方签订《临时借路协议》时，泰华公司以不让过路相威胁，把依据《股权转让协议》和《股权转让补充协议》己经变更给林源公司的股权强行变更了回去。泰华公司以极其强硬的手段，单方撕毁了“底牌”，揭示的真相只有一个：《联合开发协议》己经被《土地使用权转让协议》所替代。(三)2018年林源公司为相邻通行与泰华公司签订《临时借路协议》，该行为能够证实借路之时双方己经不再是联合开发关系。两个相邻不动产之间，应当相互给予对方过境通行的便利，不仅是约定俗成，也是法律规定。泰华公司声称与林源公司始终有联合开发关系，且也认可林源公司已经向其支付2250万元联合开发价款，林源公司既然是联合开发的主体，从自己的开发用地上过境，需要通过协议向联合开发另一方借路，显然是违背生活常识，极其荒谬。真相是借路之时双方己不再是联合开发关系。(四)泰华公司在一审过程中提出确认《土地使用权转让协议》无效的反诉，再审时又改称该协议系为履行《联合开发协议》而签订，其前后说法矛盾，其观点不值得采信。当事人在诉状(反诉)或答辩中认可的事实，构成自认。合同无效的法律后果是合同不具有法律效力。泰华公司在一审过程中提出确认《土地使用权转让协议》的反诉，其目的是否认合同的效力；在再审中又改称该协议系为履行《联合开发协议》而签订，其表意又认可合同效力。泰华公司从诉称无效到改称有效期间没有任何证据做支撑。如果《土地使用权转让协议》真系为继续履行《联合开发协议》而签订，其合同效果符合泰华公司的诉讼请求，那他没有反诉请求认定无效的必要；反之，正好说明《土地使用权转让协议》的内容是对《联合开发协议》的变更，协议签订的真实目的是将联合开发的合意变更为土地使用权转让。(五)泰华公司否认《土地使用权转让协议》的独立性，其潜台词是该合同表意不真实，表意不真实的合同应当通过行使撤销权使合同效力归于消灭。泰华公司始终没有提起撤销权之诉，《土地使用权转让协议》的合同价款3200万元是合同双方自由表意的结果，应当受到法律的保护。(六)以《土地使用权转让协议》交易标的额小于《联合开发协议》的交易标的额，从而认定《土地使用权转让协议》价格明显低于《联合开发协议》，明显断章取义，且双方在2015年10月24日已将原土地作价由4500万元变更为3200万元。首先，《联合开发协议》土地作价4500万，泰华公司以2250元的价格出让该宗地50%的开发权和开发成果收益权。该合同泰华公司能兑现的现金仅为2250元，且含税；而依据《土地使用权转让协议》，泰华公司能够兑现现金是3200元且不含税。显然泰华公司依据《土地使用权转让协议》能够兑现的现金比《联合开发协议》多出近1000万元。由于前者含税后者不含税，减少的税款因视同收入，则泰华公司依据《土地使用权转让协议》还应当包括应付税款，两项相加两份合同交易款相当。况且《联合开发协议》需双方共同投资，风险共担，开发成果归属具有很大的不确定性。综合考量，对泰华公司而言，《土地使用权转让协议》确定收益高于《联合开发协议》，风险低于《联合开发协议》。单从《土地使用权转让协议》交易标的额小于《联合开发协议》的交易标的额来臆断《土地使用权转让协议》不是双方真实意思的表示，其认定事实存在“形而上”的错误。其次，双方在2015年10月24日己将原土地作价由4500万元变更为3200万元。只不过有价格变更备注条款的合同文本在一、二审诉讼中因无法提交原件供法庭核对没有被法庭采信。再审庭后已经向法庭补交原件。（七)泰华公司认为土地价格和房地产价格一直呈上升趋势，双方的土地交易价格不升反降，辩称《土地使用权转让合同》不是双方真实意思的表示，属偷换概念，观点不能成立。因为土地价格和房地产价格一直呈上升趋势是某一区域、某一时段总成交金额和交易量平均的结果，并非每宗交易价格都等于或高于平均价格，这是交易趋势和具体交易的本质区别。城固县2019年基准地价一览表中显示，案涉土地属于二级工矿仓储用地，基准地价为545元l平方米。根据该标准，即使是在2019年，该宗土地的价值也只约有1593.56万元，何况是在2015年。双方《土地使用权转让协议》中确定为3200万元并没有任何不符合常理，违背市场规律之处，也不存在显失公平的情形。另外，根据城固县国土资源局绘制的房价变化趋势图，2015年的房地产市场低迷，价格略有下降，2018年企稳上扬，从这一降一升的变化中，华泰公司与林源订立《土地使用权转让协议》和否认《土地使用权转让协议》效力的动机不言而喻、昭然若揭。（八）由于双方已经用《土地使用权转让协议》替代了《联合开发协议》，用协议项下的土地为林源公司控股的建筑公司提供抵押担保更加符合本案事实真相。二、双方的合作基础已荡然无存，认定双方《联合开发协议)有效无法案结事了。(一)支持林源公司的诉求能最大限度地保护双方合法权益，达到案结事了的效果。诉讼的目的是化解矛盾，解决问题，无论是在《联合开发协议》中，还是在《土地使用权转让协议》中，泰华公司都有履行交付涉案土地并办理过户登记的义务，这也是第一份合同中双方合作的基础。但是泰华公司拒绝交付土地、办理过户，双方现在己经进入司法救济阶段，以往的良好合作关系早已不复存在。而且，泰华公司不具备房地产开发资质，如今又难以维持经营，可以预见后期泰华公司无法再投入开发资金，所以事实上也无法继续履行《联合开发协议》。况且自签订《土地使用权转让协议》之后，双方就再也没有了任何形式的合作开发事实。(二)泰华公司交付土地条件没有成就的观点不能成立，即使法院认定双方是联合开发合作关系，泰华公司的行为已经构成对《联合开发协议的》根本违约，其违约成本相当于争议标的价值。（1）泰华公司履行土地使用权变更登记没有法律障碍，也不存在客观上不能履行的事实。泰华公司有义务按照合同约定给林源公司办理土地过户登记，但是泰华公司一直怠于履行，使得该房产项目因土地权属不在林源公司名下而无法启动，已给林源公司造成了巨大的经济损失。(2)泰华公司不具有交付土地的延缓条件。《土地使用权转让协议》第四条：“本协议签订生效后三十日内，乙方付给甲方贰仟贰佰万元，征地批复下来围墙建厂时支付伍佰万元，新厂建成后场地搬迁完毕交付场地时付清余款。此款是甲方征地建厂的专项资金，乙方必须确保资金准时到位。”本条只就林源公司首笔付款设定时间节点，和为另外两笔付款约定了付款条件，即协议生效后的三十日内，付2200万元，泰华公司围墙建厂时付500万元，新厂建成后场地搬迁完毕交付场地时付清余款。合同本条的效力在于也仅限于林源公司应当按照约定的时间和条件付款。因此，“新厂建成后场地搬迁完毕交付场地时付清余款”是合同买受人向出卖人付款的条件，旨在条件成就时付款；“新厂建成后场地搬迁完毕交付场地”才可能构成出卖人交付土地设定的延缓条件。显然有无“余款”二字合同文意完全不同，有“余款”二字该条构成林源公司的付款条件。无“余款”二字该条构成土地交付延缓条件。由于双方的合同文本是“新厂建成后场地搬迁完毕交付场地时付清余款”，所以合同约定的“新厂建成后场地搬迁完毕交付场地时付清余款”是林源公司的付款条件，并非泰华公司交付土地的延缓条件。(3)泰华公司放弃对新厂土地“摘牌”，拒收土地转让款500万元，其行为属恶意阻止合同履行条件成就，应依法认定交付土地条件已成就。《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”依照国有土地使用权出让程序，在林源公司已经按照约定为泰华公司完成了新厂区的选址、征地工作前提下，泰华公司还需要经过城固县自然资源局的招拍挂程序才能最终取得使用权。这个步骤必须由泰华公司自己完成。根据城固县自然资源局发布的公开信息，国土资源局为泰华公司迁建等用地项目征收的土地，已经于2018年8月具备“招拍挂”条件并交由土地交易所挂牌。查看城固国土资源局公开信息，泰华公司并未参与竞拍程序。另外，林源公司为履行付款义务，2018年8月7日向泰华公司转账500万元，被泰华公司拒收。前述事实足以认定，泰华公司恶意阻止履行合同的条件成就。所以，即使双方在合同中约定“新厂建成后场地搬迁完毕交付场地”，由于泰华公司恶意阻止条件成就，应当依据法律规定视同履行合同条件成就。三、关于泰华公司主张的：(1)双方没有形成关于联合开发协议的合同价款转为土地转让协议的观点，林源公司认为是双方默认适用占有改定交付规则的结果。（2）林源公司未按合同约定的地点申请办理新厂用地的观点，林源公司认为，征地位置变更是泰华公司己经认可的事实。首先，原征地位置无法落实是因为市政规划变更。其次，原址无法落实，是泰华公司向土管部门提交了退还征地保证金申请，新址是根据泰华公司用地申请立项征地。林源公司坚持原审诉求，并请求判令泰华公司履行土地使用权转让协议中的义务，为林源公司办理土地使用权过户并交付场地。本院再审认为，（一）关于《联合开发协议》与《土地使用权转让协议》的关系问题。首先，当事人均认可双方在签订《土地使用权转让协议》之前是联合开发关系，且并未对《联合开发协议》的性质及效力提出过异议。《联合开发协议》是当事人的真实意思表示，合同的关键内容、主要条款具备，内容不违反法律规定，应属合法有效合同，泰华公司与林源公司之间属于房地产合作开发合同法律关系。二审判决认为“《联合开发协议》虽名为‘联合开发’，但并未对联合开发成果如何分配进行约定，协议中关于‘乙方（林源公司）以现金形式投资2250万元付给甲方（泰华公司），共同开发上述土地’‘甲方将土地使用权过户给乙方’的约定更倾向于土地使用权转让性质的约定。”的认定，证据不足，事实不清。其次，泰华公司主张《土地使用权转让协议》是为履行《联合开发协议》第二条“甲方将土地使用权过户给乙方，乙方负责办理有关过户手续，甲方积极配合。在办理变更过户手续中所产生的一切费用由甲、乙双方各按50%承担”的约定，且为少缴土地使用权更名手续的税费需要而签订，双方没有转让土地使用权的真实意思，并提供了《股权转让协议》《股权转让补充协议》《临时借路协议》及用案涉土地及附属房屋为林源公司的关联企业借款提供抵押担保的股东会决议等证据予以证明。林源公司主张《土地使用权转让协议》是对《联合开发协议》的变更和替代，除《土地使用权转让协议》自身外，其在原审中并非提供有效的证据予以证明双方具有转让土地使用权的真实意思。一审判决认为《联合开发协议》和《土地使用权转让合同》均为有效合同，两份协议对双方约定的标的物的处理、履行方式明显不同，根据《合同法》七十七条的规定，后一份合同应视为对前一份协议的实质性变更，双方应履行《土地使用权转让合同》。本院二审认为，本案双方当事人于2015年12月26日签订的《土地使用权转让协议》为双方真实的意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效的合同，双方均应按照合同约定全面履行。本院再审认为，第一，《联合开发协议》签订后没有发生《中华人民共同国和同法》（以下简称“合同法”）第九十一条规定的“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形”之一，当事人的权利义务没有终止。也没有发生合同法第九十三条规定的“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的事实。第二，合同法第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。据此，结合合同法第九十三条关于合同解除的规定，显而易见，合同的变更与合同的解除，具有性质上的根本差异。合同变更，是在原合同的基础上对合同的内容进行修改或者补充，但合同确立的基本民事法律关系不发生变更。如果对基本民事法律关系作出了实质性的变更，亦如本案中将土地联合开发关系变更为土地使用权转让关系，就属于对原合同的解除而订立了新的合同。《土地使用权转让协议》本身既欠缺明示条款解除在先已生效的《联合开发协议》，亦没有其他有效证据证明双方协商一致解除了《联合开发协议》。林源公司在原二审中主张双方“口头约定了”解除，在再审中主张泰华公司用自己的行为废止、实际终止了《联合开发协议》，但泰华公司予以否认并用证据加以反驳，对签订《土地使用权转让协议》的目的作出了解释，不予认可双方之间具有转让土地使用权的真实意思，并提供其他证据予以印证。林源公司主张《土地使用权转让协议》是对《联合开发协议》的变更或替代，既属证据不足，亦与法律规定不符。第三，原一、二审在《联合开发协议》并未解除，当事人对《土地使用权转让协议》与《联合开发协议》的关系上存在争议，而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条关于“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”的规定予以判断，在林源公司未完成其主张的事实存在具有高度可能性的证明责任的情况下，就认定《土地使用权转让协议》合法有效，属于认定的基本事实的证据不足，事实不清。再次，林源公司对于将土地合作开发时的价款4500万降低为3200万予以转让的事实主张，既不能充分证明，亦不能合理的解释。再审庭审中，林源公司提了其在二审期间曾提供复印但因未提供原件而不予认定采纳的形成《土地使用权转让协议》的《联合开发协议》修改底稿原件，并在庭审后提供了证人刘某某留存的《联合开发协议》原件。证明目的：中间人将刘治军不想联合开发而欲将土地转让给林源公司的意思告知林源公司后，林源公司法定代表人童彦林在《联合开发协议》文本上进行修改，最后经过多次磋商在童彦林办公室签订了《土地使用权转让协议》。并主张双方在2015年10月24日已将原土地作价由4500万元变更为3200元，《联合开发协议》修改底稿原件及刘某某留存的《联合开发协议》原件上均有价格变更备注条款。本院审查认为，《联合开发协议》修改稿件最后一页下部空白处备注内容为“由于市场原因，经双方2015年10月24日协商，将本协议约定的土地价款4500万元，变更为3200万元。该价款再不做调整，任何一方不得违约，协议的其它条款不变，请双方共同信守执行。”此备注没有书写人签名及书写时间。本院再审质证中，童彦林陈述该部分备注内容的书写人系其公司总经理张虎，并明确认可备注中“该价款不再调整……”就是针对《联合开发协议》而言。林源公司通过证人刘某某提交其持有的《联合开发协议》原件最后一页落款时间之下也有相同备注的内容。查该合同第十一条的内容系“本协议一式四份，甲、乙双方各持两份，签字盖章后生效。”一方面，刘某某不是合同主体，无持有此份合同的依据和资格，另一方面，在此份合同上备注与林源公司提供合同修改稿中相同的内容，缺乏必要性。如果该两份协议上的备注内容确系当时由张虎所写，“3200万元”就是双方针对《联合开发协议》的变更价款，则可以印证泰华公司作出的关于签订《土地使用权转让协议》的目的、用途的解释的合理性。相反，该证据及童彦林在庭审中的陈述却不能佐证林源公司关于转让土地价款降低是受房地产市场价格低迷的解释具有合理性。由于证人刘某某持有的《联合开发协议》系林源公司的代理人在庭审后才向本院提交，未经过庭审质证，且对案件事实的认定具有证明作用，出于程序公正，尚需进一步查两份协议上形成备注的真实性，通过庭审质证方可决定是否作为定案的证据。（二）泰华公司能否取得征地使用权事实不清。2018年7月18日省政府以陕政土批〔2018〕483号《审批土地件》予以批复，同年8月6日汉中市国土地资源局批转城固县国土资源局。该XX城XX村范围的5.2082公顷集体土征收为国有并用于城镇建设。其中，双方认可城固县XX镇XX村被征收土地中有林源公司为泰华公司代理申请用地，但须由用地人报名通过招标、拍卖、挂牌方式取得供地。泰华公司未申请报名参与相关用地的“招拍挂”供地程序，今后是否还能取得所用土地使用权，未有相关管理部分的明确意见。（三）泰华公司是否具备履行交付土地使用权的客观条件的事实不清。无论是《联合开发协议》还是《土地使用权转让协议》，双方对泰华公司新征得土地、另建新厂、搬迁原厂后原“场地”才能用于开发或交付的先后顺序及双方相互合作才能实现“交付场地”的条件是有预知的。根据我国关于取得建设用地使用权及房地产建设的法律规定、办理程序，即就是林源公司主张的城固县土地管理部门已经同意城固县XX镇XX村被征收土地中确有林源公司为泰华公司代办申请的用地，但仍需以泰华公司的名义参与招拍挂供地程序才能与土地使用权出让方签订出让合同，办完相关审批、登记、发证手续后方能实际取得建设新厂的土地，新厂修建仍应履行一系列的审批手续，新厂还未开建。原审未予查明双方继续履行合同的客观条件是否具备。（四）本案中，当事人先后签订多份协议，前一协议的内容及履行结果对后一协议的内容及履行的关联性及影响，原审未予全面审理认定，故应进一步审理，并据此作出相应的认定。综上，泰华公司的再审请求及理由部分成立，本院予以支持；一、二审判决认定部分基本事实不清、适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销本院（2019）陕07民终129号民事判决及陕西省城固县人民法院（2018）陕0722民初2784号民事判决；二、本案发回陕西省城固县人民法院重审。审 判 长 冉清杰审 判 员 王 健审 判 员 鲁卫平二〇一〇年九月二十五日法官助理 杨荣荣书 记 员 王龙飞书 记 员 王国庆