天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终774号上诉人（原审原告）：文安县旭临板厂，住所地河北省廊坊市文安县左各庄镇安左路。主要负责人：郭俊魁，厂长。委托诉讼代理人：郭丽华，河北前景欣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津良普峰元科技发展有限公司，住所地天津市津南区津南开发区（西区）香港街3号2号楼204-20。法定代表人：张桂英，经理。委托诉讼代理人：郑晓云，天津鼎运律师事务所律师。委托诉讼代理人：王歆怡，天津鼎运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张拥军，男，1975年1月6日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：郑晓云，天津鼎运律师事务所律师。委托诉讼代理人：王歆怡，天津鼎运律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：江苏中热机械设备有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区潘黄街道仰徐村。法定代表人：蔡清齐，董事长。委托诉讼代理人：杨盛，江苏众想律师事务所律师。上诉人文安县旭临板厂(以下简称旭临板厂)因与被上诉人天津良普峰元科技发展有限公司（以下简称良普峰元公司）、张拥军、江苏中热机械设备有限公司（以下简称中热公司）买卖合同纠纷一案，天津市津南区人民法院于2018年6月5日立案受理，并于2018年12月29日作出（2018）津0112民初5351号民事判决，本院于2019年6月5日作出（2019）津02民终2208号民事裁定书，将本案发回重审。天津市津南区人民法院于2019年9月24日重新立案，追加中热公司为本案第三人，并作出（2019）津0112民初9955号民事判决，旭临板厂不服向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。旭临板厂上诉请求：1.撤销原审判决书，依法改判支持旭临板厂一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、鉴定费用由良普峰元公司、张拥军、中热公司承担。事实与理由：1.一审判决认定基本事实严重错误。对比中热公司与良普峰元公司之间的合同以及旭临板厂与良普峰元公司之间的合同，两份合同载明的模温机某些参数不同，且张拥军、良普峰元公司提供的模温机与合同约定不符；旭临板厂经过张拥军和良普峰元公司的同意才更换的模温机，且一审法院确认了旭临板厂提供的证据效力，一审判决对此项事实认定错误；2.如果一审判决认定鉴定基础存在错误，应由良普峰元公司和张拥军申请对模温机不能正常使用的原因进行鉴定；3.应通过审判程序最终解决纠纷。良普峰元公司、张拥军共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.双方签订的采购合同没有约定解除条件，双方未就解除合同达成一致，且旭临板厂未举证证明案涉合同符合法定解除的条件，旭临板厂主张解除合同没有事实及法律依据。即便良普峰元公司提供的产品确实个别参数与合同约定不一致，按照法律规定应首先采取补救措施。本案中当中热公司发现旭临板厂无法使用涉诉模温机的原因是燃烧机限制问题时，旭临板厂明确拒绝了更换要求，合同不能履行是旭临板厂的原因导致。2.涉诉合同已经不具备解除、退货及鉴定的条件。旭临板厂保管的模温机不是良普峰元公司交付的模温机，系直接从中热公司处更换的机器，因更换后的模温机是旭临板厂与中热公司协商一致更换的机器，即使通过鉴定证明存在质量问题，旭临板厂也不能据此追究良普峰元公司与张拥军的违约责任。中热公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.中热公司与良普峰元公司签订买卖协议，并按照协议约定将设备交付给旭临板厂，中热公司按照约定履行了合同义务，不存在违约行为，设备质量没有任何问题;2.中热公司到现场调试设备时，旭临板厂因暂不能提供管道天然气，仅能提供液化气，中热公司又生产了液化模温机供旭临板厂使用。设备抵达现场时，旭临板厂现场又发生变化，调整成天然气，从而因能源不匹配而不能使用；3.模温机中仅仅是载体的型号，而不是模温机的型号，模温机不能使用的责任在旭临板厂，旭临板厂要求解除合同的理由不能成立，旭临板厂因不当诉讼给中热公司造成的损失，中热公司保留向其起诉的权利。旭临板厂向一审法院起诉请求：1.请求法院判令解除旭临板厂与良普峰元公司于2017年4月10日签订的设备采购合同；2.请求法院判令良普峰元公司及张拥军将不合格的产品30万大卡燃气模温机拉回；3.良普峰元公司与张拥军共同返还旭临板厂货款74500元、调试费3000元，赔偿旭临板厂损失22500元，合计100000元；4.请求判令中热公司承担连带责任；5.本案诉讼费、鉴定费由良普峰元公司和张拥军承担。本案一审过程中，旭临板厂要求对案涉模温机是否符合合同约定的标准及设备无法正常使用的原因进行鉴定。一审法院依法委托宁夏欣项产品质量司法鉴定所就上述事项进行了鉴定，鉴定机构于2018年11月12日出具宁欣项（2018）司鉴字第1102号司法鉴定意见书，并针对良普峰元公司及张拥军提出的异议向一审法院回函并重新出具宁欣项（2018）司鉴字第1202号司法鉴定意见书，鉴定结论为《设备采购合同》约定涉案模温机的加热功率为360kW，不能满足热油在29m3/h状态下换热温差50℃的使用要求，在涉案模温机所供应的木材压板机需要平均50℃的热油使用温差时，《设备采购合同》约定的模温机性能不能满足其使用要求，因此木材压板机设备无法正常使用。涉案现场涉案模温机所使用的燃气燃烧器具备879.72kW的燃烧功率、风机的额定风量满足燃烧器的使用，已经接近热油在流量29m3/h状态下换热温差50℃的使用要求。旭临板厂认为鉴定结论确认设备不符合合同约定标准。良普峰元公司及张拥军对该鉴定结论存在异议：1.该鉴定意见与委托鉴定事项不符，且没有明显结论，未对设备质量作出认定；2.鉴定报告依据有两个参数，一个是热温差50度和加热温度最高到170度，这两个数值均是旭临板厂口述，并没有任何客观依据予以佐证，在鉴定过程中对这两个数值被告也没有确认，如果这两个数字不客观，那报告中的数值均应发生改变。且“换热温差是否满足50度”并非双方合同约定内容，以此作为案涉设备是否满足旭临板厂使用需要显然缺乏客观性；3.鉴定意见存在程序违法，鉴定结论明显依据不足。由于在鉴定时，该机器并未点火操作，而在未操作的情况下多项重要指标是否达标无法确认，多项需要现场取值的数量实际上并未取值，对设备无法正常使用的原因也无法确认。两个指标的计算完全通过公式推导，取值6000帕和12000帕不客观。中热公司对该鉴定报告不认可，认为鉴定报告中许多参数与合同中写的不一致，鉴定的设备与合同中设备有很大出入。一审法院认为其依法委托宁夏欣项产品质量司法鉴定所对案涉模温机是否符合合同约定的标准及设备无法正常使用的原因进行鉴定，但鉴定结论与委托鉴定事项存在差异，现场并未点火，且合同并未约定“温差50度”，在温差50度和加热温度最高到170度两个数值均为旭临板厂口述的情况下作出鉴定结论，明显依据不足，一审法院对该鉴定报告不予采信。一审法院查明，2017年4月10日，甲方旭临板厂与乙方良普峰元公司签订一份设备采购合同，约定甲方向乙方购买30万大卡燃气模温机一台，合同约定了设备规格型号及具体参数，设备总价74500元，预付全款50%安排生产，发货前付清余款。合同签订后，旭临板厂通过郭俊魁账户于2017年4月10日向张拥军账户转账34500元，于2017年5月6日向张拥军账户转账40000元。2017年5月8日，良普峰元公司将涉案合同项下的货物送至旭临板厂，第一次中热公司工作人员现场调试时因未通气无法调试，后江苏中热公司工作人员又到场进行了第二次设备调试，旭临板厂支付调试费3000元，但仍未调试成功。中热公司反映设备无法正常使用的原因是案涉模温机的燃烧剂为煤气，而旭临板厂当地使用的燃烧剂为天然气，两种燃烧剂不同，匹配的燃烧机也不同。案涉合同并未约定模温机使用何种燃烧剂。另查明，2017年8月中旬，中热公司为旭临板厂更换了一台新设备。设备到场后，中热公司工作人员调试未成功，设备无法点火使用，调试人员称系现场燃气问题导致，案涉模温机应当更换燃烧机，但旭临板厂认为是设备不符合合同约定且存在质量问题导致。旭临板厂此后将案涉模温机拆除后另行放置，于2017年8月又重新购买了一台机器使用。庭审中，旭临板厂表示已经买了新的模温机，不同意由良普峰元公司或中热公司更换燃烧机。一审法院认为，旭临板厂与良普峰元公司之间订立的设备采购合同，系双方当事人真实意思表示，且该合同不违反法律法规的强制性规定，应为有效，双方均应依约履行合同义务。旭临板厂要求解除案涉合同，理由为模温机的型号不符，不能正常使用，不符合合同目的。首先，根据良普峰元公司与中热公司之间签订的合同，良普峰元公司完全按照其与旭临板厂签订的合同约定条件购置机器，案涉模温机的生产厂家中热公司也是根据双方合同约定的条件供货，旭临板厂提交的证据不足以证明良普峰元公司向其交付的模温机型号与合同约定不符；其次，根据查明事实，中热公司已向旭临板厂更换了一台机器，鉴定机构人员到达现场时系对更换后的模温机进行鉴定，该模温机并非良普峰元公司向旭临板厂交付的机器；再次，旭临板厂提交的证据中，也未体现出其认为模温机型号与合同约定不符的异议。综上，旭临板厂提交的证据不足以证明良普峰元交付的模温机型号与合同约定不符。旭临板厂陈述其与良普峰元公司协商后由中热公司为其更换了一台模温机，但良普峰元公司、张拥军对此均不认可，且根据中热公司陈述，系由中热公司为旭临板厂更换模温机，并未通过良普峰元公司或张拥军进行协商。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。旭临板厂未能提交证据证明其更换模温机系经由良普峰元公司、张拥军协商进行或经过良普峰元公司、张拥军认可，对其主张由良普峰元公司、张拥军为其更换模温机的意见一审法院不予采纳。在旭临板厂与良普峰元公司的聊天记录中，仅能体现模温机未能正常使用，但不足以证明案涉模温机存在质量问题，也未体现出不能正常使用的原因。宁夏欣项产品质量司法鉴定所出具的鉴定报告在案涉模温机已经拆除的情况下作出，依据不足,且其鉴定的模温机已为更换后的模温机而非良普峰元公司向旭临板厂交付的模温机。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。旭临板厂提交证据不能证明良普峰元公司、张拥军向其交付模温机是否存在质量问题以及无法正常使用的原因，亦不能证明因良普峰元公司、张拥军违约导致其合同目的无法实现，旭临板厂据此要求解除合同的诉讼请求，一审法院不予支持。旭临板厂要求良普峰元公司及张拥军将30万大卡燃气模温机拉回并共同返还旭临板厂货款74500元的诉讼请求，一审法院亦不予支持。调试费3000元系旭临板厂向中热公司支付，且该费用产生系因第一次调试时因当地进行工程未能通气所致，旭临板厂要求良普峰元公司、张拥军返还调试费，于法无据，一审法院不予支持。旭临板厂要求良普峰元公司、张拥军赔偿其损失，但未能证明损失数额，也不能证明其损失系由良普峰元公司、张拥军违约行为导致，对该项诉讼请求，一审法院不予支持。旭临板厂要求中热公司对上述款项承担连带责任的诉讼请求，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：“驳回文安县旭临板厂全部诉讼请求。案件受理费2300元，鉴定费32000元，由文安县旭临板厂负担。”二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：2017年8月中旬，中热公司为旭临板厂更换了一台新模温机，更换后的模温机送至现场后仍不能使用。使用煤气和天然气需要匹配不同的燃烧机，中热公司两次送至旭临板厂的模温机均是燃烧剂为煤气的模温机，而旭临板厂当地使用的燃烧剂为天然气。中热公司调试人员发现问题后告知旭临板厂应更换使用天然气的燃烧机，但旭临板厂未同意，将新更换模温机拆除后另行放置并购买了一台新机器。庭审过程中，旭临板厂、良普峰元公司和中热公司均认可中热公司送至旭临板厂的模温机不能正常使用的原因在于送至现场的模温机燃烧剂为煤气，而旭临板厂需要使用燃烧剂为天然气的模温机。旭临板厂和良普峰元公司之间订立的设备采购合同，以及良普峰元公司和中热公司订立的设备采购合同中均未约定采购的模温机需要使用何种燃料的燃烧机。另查明，鉴定机构于2018年11月12日出具宁欣项（2018）司鉴字第1102号司法鉴定意见书，2018年12月11日针对良普峰元公司及张拥军提出的异议向一审法院的回复函，以及重新出具的宁欣项（2018）司鉴字第1202号司法鉴定意见书，均载明燃烧器的燃烧理论计算均是以管道天然气作为燃烧介质计算。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，旭临板厂与良普峰元公司之间订立的设备采购合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。旭临板厂认为良普峰元公司提供的模温机与合同约定不符，不能正常使用，因合同目的不能实现要求解除案涉合同。根据各方当事人提交的证据和当庭陈述能够证实，使用煤气和天然气的模温机需要匹配不同的燃烧机，良普峰元公司出售给旭临板厂的模温机配备的是使用煤气为燃烧剂的燃烧机，而旭临板厂所需模温机需要配备使用天然气为燃烧剂的燃烧机。虽然中热公司为旭临板厂调换过一次模温机，但是因没有更换燃烧机因此并未调试成功。良普峰元公司出售给旭临板厂的模温机因使用燃烧机与旭临板厂所用燃烧剂不匹配才导致机器设备不能使用。关于设备不能使用的违约责任问题，首先，旭临板厂和良普峰元公司之间订立的设备采购合同，以及良普峰元公司和中热公司订立的设备采购中对采购模温机需要配备的燃烧机均未进行明确约定；其次，旭临板厂虽然抗辩其一直使用天然气，在签订合同前已告知良普峰元公司，但并未提供证据加以证明，结合良普峰元公司经办人张拥军“旭临板厂没有和其说过，其也没有和中热公司说过”的表述，旭临板厂和良普峰元公司均未向中热公司明确订购模温机所需燃烧机的情况，双方对案涉模温机不能正常使用的后果均有过错。综上，旭临板厂认为良普峰元公司违约致使合同目的不能实现而主张解除合同，返还货款并拉回模温机的诉讼请求依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。旭临板厂和良普峰元公司因约定不明致使案涉模温机不能正常使用，对此结果双方均有过错，根据诚实信用原则和公平原则，本院酌情确定双方对旭临板厂不能使用案涉温模机造成的损失各担50%的责任，因旭临板厂的损失就是案涉温模机的价款，故良普峰元公司应向旭临板厂给付货款的50%即37250元。关于张拥军的共同还款责任，因张拥军系良普峰元公司的委托代理人，代良普峰元公司接收货款，旭临板厂主张张拥军共同还款缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于调试费3000元，系旭临板厂向中热公司支付，其向良普峰元公司主张依据不足，本院不予支持。关于旭临板厂主张的损失22500元，因其本身对案涉模温机不能正常使用存在过错，且未能证明其他损失数额，本院不予支持。旭临板厂诉请中热公司承担连带责任，经过本院询问，旭临板厂明确依据买卖合同关系提起本案诉讼，在本案中不要求中热公司承担责任。关于鉴定费32000元，首先，鉴定结论系以管道天然气作为燃烧介质作出的理论推算结果，计算基础并不准确，究其原因系旭临板厂及良普峰元公司在鉴定结论作出前均未告知鉴定机构各方当事人对于燃烧机的争议，且旭临板厂亦未能提供点火实验的客观条件，因双方对于鉴定结论不能使用均存在过错，故旭临板厂和良普峰元公司应各担鉴定费16000元。综上所述，旭临板厂的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销天津市津南区人民法院(2019)津0112民初9955号民事判决；二、天津良普峰元科技发展有限公司于本判决生效后十日内给付文安县旭临板厂37250元；三、驳回文安县旭临板厂的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由文安县旭临板厂负担1443元，天津良普峰元科技发展有限公司负担857元。二审案件受理费2300元，由文安县旭临板厂负担1443元，天津良普峰元科技发展有限公司负担857元。鉴定费32000元，由文安县旭临板厂负担16000元，天津良普峰元科技发展有限公司负担16000元。本判决为终审判决。审判长 哈 欣审判员 包 颖审判员 兰 岚二〇二〇年九月二十一日书记员 张宇尘