江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书2020）苏01民终2961号上诉人（原审被告）：南京中军绿能企业管理咨询有限公司，住所地在南京市鼓楼区建宁路263号第四层422室。法定代表人：崔政祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：虞兴东，江苏焯燃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏中军浩鑫能源科技有限公司，住所地在南京市鼓楼区建宁路263号第四层402室。法定代表人：蒋峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宇坤，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。上诉人南京中军绿能企业管理咨询有限公司（以下简称绿能公司）因与被上诉人江苏中军浩鑫能源科技有限公司（以下简称浩鑫公司）合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初8361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿能公司上诉请求：变更一审判决第二项，降低绿能公司向浩鑫公司返还金额的数额，并由浩鑫公司承担违约责任。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。绿能公司进行基站选址所依据的勘察标准由浩鑫公司委托的中国葛洲坝集团电力有限责任公司南京设计院（以下简称葛洲坝公司南京设计院）制定，绿能公司依据该标准履行《中国铁塔股份有限公司江苏省分公司100兆瓦分布式基站光伏电站项目合作开发协议》（以下简称《合作开发协议》）的合同义务，在南京、盱眙、淮阴、灌云等地对基站进行选址。浩鑫公司从绿能公司向其提供的200个位于南京的站点选址中抽取部分进行勘察后，发现设计院出具的标准有缺陷，因此主张绿能公司未按约完成南京地区200个基站的选址工作，且认为选取的站点均不符合选址标准，基站选址工作未完成。《合作开发协议》签订时，该项目属于新兴行业，并无行业标准可以参照执行。绿能公司进行选址前，浩鑫公司对葛洲坝公司南京设计院制定的勘察标准并未提出异议，而是在绿能公司完成南京地区的选址后才提出标准有缺陷，后在修改标准上消耗了大量时间，导致后续选址工作无法进行；并且浩鑫公司在《合作开发协议》签订后单方面向绿能公司提出诸如绿能公司需完成基站的土地征用问题等要求，否则将认为绿能公司选址不合格，但此类内容在《合作开发协议》中并未约定。浩鑫公司对基站选址工作未完成负有违约责任。二、绿能公司为履行《合作开发协议》支出的费用远高于300万元。协议签订后，绿能公司已完成南京地区200个站点的选址，其中虽有12个站点未完成备案工作，但绿能公司为之支出的费用客观存在；绿能公司在淮安、连云港、苏州、徐州、盐城等地均进行了基站选址工作，且向浩鑫公司提交了盱眙、淮阴、灌云等地区的备案证，为履行合同支付了相应费用。很多前期投入和支出费用，无法用票据反映和体现，例如一些场地租赁支付了费用但是并未取得相应的发票。项目最终因为浩鑫公司不想再做光伏项目而导致全面停止，浩鑫公司对基站选址工作未完成负有一定的责任，一审法院酌定的浩鑫公司支付合作开发费用300万元过低。二审期间，绿能公司将其上诉请求明确为“变更一审判决第二项，判令绿能公司向浩鑫公司返还534万元，并由浩鑫公司承担违约责任”。浩鑫公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、案涉协议不能履行的原因是绿能公司根本违约。浩鑫公司作为守约方，有权要求绿能公司返还已支付的全部合同款项。根据《合作开发协议》约定，浩鑫公司的主要义务是付款，浩鑫公司已经支付了首笔合同款项1134万元，次笔合同款项266万元未予支付是基于对绿能公司怠于履行的不安抗辩，并且浩鑫公司始终与绿能公司积极沟通，希望推进合同的继续履行。浩鑫公司已经履行了案涉《合作开发协议》项下的主要义务，不存在违约行为。案涉项目方葛洲坝公司南京设计院是绿能公司的战略合作方，绿能公司的选址不能满足其自身合作单位的要求，选址不合格的违约责任应当由其自行承担。根据案涉《合作开发协议》第1.2.2条，浩鑫公司有权对选址提出要求，但是相应的选址标准浩鑫公司从未主动提出过变更，一直是原有标准，并由合作方葛洲坝公司南京设计院进行审核。葛洲坝公司南京设计院对绿能公司的选址发表了不达标的意见，即绿能公司没有能够完成《合作开发协议》的约定义务，这是第三人的客观评价。根据《合作开发协议》第2.2.1条，如果绿能公司不能签署相应的征地租赁协议，浩鑫公司无法取得基站所占地块的使用权，更无法完成后续建设接入以及并网手续。因此从合同约定和行业标准而言，代办征地租赁都是绿能公司不可推卸的义务。绿能公司没有完成案涉《合作开发协议》的义务，导致浩鑫公司遭受了相应损失。二、虽然绿能公司在合同履行中投入了一定成本，但是由于其根本违约，也没有完成合同目的，因此绿能公司不应当取得收益，即便要覆盖一定的成本，也应当以合同约定的完成工作量占总工作量的比例为标准。绿能公司未能提交任何符合合同约定的工作成果，根据合同约定以及公平原则其无权收取任何费用。绿能公司没有充分举证证明其为履行《合作开发协议》所投入的成本数额，作为守约方的浩鑫公司来承担违约方的投入成本是不公平的。根据《合作开发协议》约定，站点数量一共2万个，总价款预计6000万元，总发电量100兆瓦。因此，每个站点的开发费用应当为3000元。但是绿能公司未能完成任何一个站点的入网审批、证照获取、购售电协议签订等工作，其完成选址备案的站点，也未达到协议项下总工作量的1%，因此即便考虑投入成本，也应当按比例酌定为60万元左右，一审法院酌定300万元已是对绿能公司的严重倾斜。浩鑫公司向一审法院起诉请求：1.确认浩鑫公司与绿能公司签订的《合作开发协议》已于2019年7月3日解除；2.绿能公司立即返还浩鑫公司投资款1134万元及利息（以1134万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2019年7月3日起计算至实际给付之日止）；3.由绿能公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月4日，浩鑫公司（甲方）与江苏中军绿能企业管理咨询有限公司（乙方，2019年1月23日更名为南京中军绿能企业管理咨询有限公司）签订《合作开发协议》，约定：甲乙双方经友好协商一致，就甲、乙方合作在江苏省全域开发100兆瓦分布式铁塔光伏电站项目（以下简称光伏电站项目或项目）所涉相关事宜，签订本协议；就中国铁塔股份有限公司江苏分公司（以下简称中国铁塔江苏分公司）100兆瓦分布式基站光伏电站项目，甲乙双方按共同约定完成开发建设；乙方以江苏中军铁塔光伏科技有限公司（以下简称项目公司或中军铁塔公司）的名义开展项目开发工作，并完成包括但不限于以下工作：项目公司与中国铁塔江苏分公司签署通信基站微电网（光伏）合作协议、与地市级公司合作协议（如需）、取得项目备案、电网接入系统批复及并网手续的办理、与项目所属业主的购电协议、项目所属地电网公司所要求的各类合规性文件等各项工作；项目公司办妥项目开发建设所需的相关证照、批准及许可手续；项目公司按照甲方要求选取具备投资可行性的站址；甲方应按照本协议的约定向乙方支付费用；乙方应确保其向甲方移交的项目手续原件符合法律法规及建设程序规定，其已履行以及后期将配合履行一切需要履行的法定程序，包括但不限于项目手续的审批、评估、批准、备案等；乙方负责为项目及其配套设施工程获得法律法规要求的项目开工所需的全部资质/证照/批准/许可和合法有效的协议；项目并网验收前，乙方负责完善合法性手续；乙方有权按照本协议约定的时间节点，获得相应的开发费用，乙方确保全部开发工作在2018年12月30日之前完成；本协议项下合作期限自本协议签署之日起至中国铁塔江苏分公司基站光伏电站项目竣工验收并正式投入商业运营后（在甲方支付乙方全部费用并完成项目公司股权转让）期止；项目公司与中国铁塔江苏分公司签订合作协议之后10个工作日内将《基站微电网合作协议》原件一份移交甲方；本合同委托开发费用为：单价0.6元/瓦，暂定总装机容量100兆瓦，总价暂定人民币6000万元整；本项目开发预付款为人民币2000万元，其中包含南京铁塔200个站点建设费600万元（暂估价）；甲方承诺南京铁塔200个站点建设费600万元由甲方自行承担，并按照乙方与南京铁塔公司拟定的项目实施计划完成，故甲方实际应付乙方的开发预付款为1400万元，1400万元开发预付款分为两笔支付：首笔1134万元，自本协议签订后5个工作日内，甲方向乙方一次性支付；次笔266万元，甲方应在2018年1月10日支付完毕；甲乙双方应于南京铁塔200个站点具备开工条件前共同测算项目建设费用，若甲方认为超出600万元，可以选择自行承担全部建设费用，也可以选择以600万元的固定总价发包给乙方；甲方向乙方发包时，若乙方拒绝承包，则应承担经审计后的建设费用中超出600万元的部分；如因甲方原因造成南京铁塔200个站点未按时建设完成，并因此造成本项目开发受阻、失败以及因此造成一切损失及后果，均由甲方承担；乙方以地市级为单位分批次进行项目开发，每10兆瓦，视为一批次，当乙方取得各批次的政府部门备案和供电接入批复后且递交给甲方5个工作日内，由甲方一次性支付该批次本阶段开发费300万元；乙方前三批备案的开发费，甲方可在第三批次材料递交时一并支付；最后一批次开发容量如因客观原因未满足10兆瓦，按实际容量计算该批次开发费；并网验收按分批次方式原则进行，各批次并网验收并签订相应购电协议后，完成后5个工作日内，由甲方向乙方一次性支付该批次开发费剩余款项；甲乙双方确认：乙方在开发过程中将“江苏中军铁塔光伏科技有限公司”的母公司“南京晟嘉新能源有限公司”（以下简称晟嘉公司）的股权转让给甲方，同时甲方将其持有或间接持有的该两公司的股权质押给乙方，作为履行本协议的担保，股权转让及质押的具体条件和方式由甲乙双方再行协商；本协议经双方签订生效后，除本协议另有约定外，非经双方协商一致，任何一方不可单方解除本协议；合同履行期间，乙方发生以下行为的，甲方有权书面通知解除本协议而无需承担任何责任，同时乙方须赔偿甲方和项目公司的损失并承担违约责任：乙方在项目开发过程中隐瞒项目存在的重大缺陷，或者虚假提供信息及相关文件造成甲方损失的；乙方在履行本协议的过程中，违反国家法律法规及本协议约定，导致甲方权益、财产、名誉受损的；双方同意，如果某一方违约，或者未尽到本协议约定的各自义务，导致他方遭受损失的，违约方应向守约方履行赔偿责任（包括守约方为解决法律纠纷而支出的差旅费、律师费及产生的其他损失等）；等等。协议签订后，浩鑫公司于2017年12月18日向江苏中军绿能企业管理咨询有限公司支付1134万元。后双方在履行合同的过程中产生纠纷，《合作开发协议》未能继续履行，浩鑫公司于2019年6月26日诉至一审法院。一审法院受理案件后，于2019年7月3日向绿能公司送达了起诉状副本、证据材料等诉讼材料。一审诉讼中，双方对《合作开发协议》未能继续履行的原因各执一词，浩鑫公司主张《合作开发协议》未能继续的原因是由于绿能公司违约，违约事由有两个：一是绿能公司未按约完成南京地区200个基站的选址工作，且所选取的站点均不符合选址标准；二是绿能公司注销了拟转让股权对应的标的公司晟嘉公司。绿能公司则主张：其按照其与浩鑫公司共同制定的选址标准完成了南京200个站点的选址工作并提交了工作成果，浩鑫公司进行了复核，复核有了新的标准，后浩鑫公司以绿能公司选取站点不合格为由拒不支付后续费用；《合作开发协议》未能继续履行的原因是因为光伏项目市场行情出现低潮，使得浩鑫公司终止项目，浩鑫公司所述的站点选址不符合要求只是其寻找的借口；浩鑫公司提出解除合同，违约方是浩鑫公司。绿能公司另主张：其按照浩鑫公司的要求在江苏省个地级市成立了地区公司，积极与各地区铁塔公司地级市分公司开展相关合作，进行站点勘察，并将成果以电子版的形式发给了浩鑫公司和设计单位；《合作开发协议》解除将导致绿能公司对铁塔公司地级市分公司违约，可能需要承担责任；绿能公司的损失大于浩鑫公司已支付的预付款，不同意返还已收取的合同款项。一审法院认为，浩鑫公司与绿能公司签订的《合作开发协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方在履行合同的过程中产生争议，导致《合作开发协议》未能继续履行，现浩鑫公司主张确认《合作开发协议》已于2019年7月3日解除，绿能公司对此无异议，一审法院对双方的一致意见予以确认，确认浩鑫公司与绿能公司于2017年12月4日签订的《合作开发协议》已于2019年7月3日解除。双方对于《合作开发协议》未能继续履行的原因及责任说法不一，互相主张对方违约，浩鑫公司主张绿能公司未按约完成南京地区200个基站的选址工作，且所选取的站点均不符合选址标准，以及绿能公司注销了拟转让股权对应的标的公司晟嘉公司，致使合同所约定的股权转让无法实现，认为绿能公司构成根本违约。绿能公司则主张浩鑫公司在其完成南京地区200个基站的选址工作之后，改变了选址标准，以绿能公司选址不符合要求为由主张解除合同，因浩鑫公司提出解除合同，故绿能公司注销了为案涉项目所成立的晟嘉公司及关联公司，认为是浩鑫公司违约。双方争议的第一个焦点在于绿能公司有无按约完成南京地区200个基站的选址工作，以及基站选址工作未完成的责任在谁。首先，关于绿能公司有无按约完成南京地区200个基站的选址工作。浩鑫公司仅认可绿能公司完成了南京地区188个基站的选址备案工作，绿能公司提交的江苏省投资项目备案证记载南京地区的基站数量为188个，绿能公司亦自认剩余12个基站尚未完成备案。浩鑫公司主张绿能公司未向其提交相关备案证原件，且未按要求提供视频、基站建设图、基站平面图、记录电压等级、符合要求的收支表等资料，不能证明绿能公司按合同约定选取了具备投资可行性的站点。绿能公司无充足证据证明其完成了案涉合同所约定其需完成的南京地区200个基站选址有关的全部工作内容，且按约向浩鑫公司提交了工作成果有关资料。浩鑫公司另主张绿能公司所选取的站点均不符合选址标准，绿能公司对此予以否认。《合作开发协议》并未对基站选址标准进行约定，双方均主张在绿能公司选址之前存在选址标准，但双方对于标准的陈述不一，双方均未能举证证明双方协商一致确定了选址标准以及所确定的标准的内容，故一审法院无法确定双方在绿能公司开始南京地区的基站选址工作之前即确定了具体的选址标准。即无法确认绿能公司所选取出来的南京地区的基站符合选址标准或是具有建设可行性。综上，一审法院无法确认绿能公司完成了南京地区200个基站选址有关的全部工作内容。其次，关于基站选址工作未完成的责任在谁。根据双方提交的往来邮件及会议纪要可以看出，在绿能公司提交南京地区基站相关资料后，浩鑫公司从中抽取了部分基站进行了复核，进而提出了所选基站存在的诸多问题，双方开始就基站选址问题以及案涉合同履行的其他相关问题不断进行沟通，但在项目推进上未见有效进展。如前所述，未有证据证明双方在绿能公司开始选址前约定了明确具体的选址标准。且根据双方的陈述，案涉铁塔微电网项目在双方签订与履行合同时属于新兴行业，并无行业标准可参照执行，故即使双方在绿能公司开始选址前约定了明确具体的选址标准，所约定的标准在实际操作过程中是否具有可行性，按照该标准选取出来的站点是否符合建设要求，是否具备投资可行性，均无法获知。基于此，一审法院无法确认基站选址工作未完成的责任在浩鑫公司或是绿能公司，对双方基于基站选址问题互相主张对方违约的意见，一审法院不予采纳。双方争议的第二个焦点是绿能公司注销晟嘉公司的行为是否构成违约。《合作开发协议》虽然约定了绿能公司需将晟嘉公司的股权转让给浩鑫公司，然后由浩鑫公司将持有的晟嘉公司股权质押给绿能公司，作为履行合同义务的担保，但并未约定股权转让和质押的具体条件和方式。双方在履行《合作开发协议》的过程中产生纠纷，《合作开发协议》未能继续履行，浩鑫公司在2018年8月23日即出具了《告知函》，拟向绿能公司主张解除《合作开发协议》。故绿能公司在《合作开发协议》未能继续履行，浩鑫公司已无合作意愿的情况下注销晟嘉公司的行为并非导致《合作开发协议》不能继续履行的原因所在。浩鑫公司主张绿能公司注销晟嘉公司的行为构成根本违约，依据不足，一审法院不予采纳。因《合作开发协议》已解除，而绿能公司在合同解除前确已在南京地区进行了基站选址工作，以及在南京以外的江苏其他地区为案涉合同的履行进行了一些准备工作，确实存在一定的成本投入，应当获得一定的报酬。关于绿能公司应当获得的报酬金额。绿能公司主张《合作开发协议》约定的预付款1400万元即为南京地区200个基站的选址费用，《合作开发协议》并未有此约定，绿能公司的主张依据不足，1400万元应为整个合同的预付款。绿能公司主张其为履行《合作开发协议》投入的成本超过1400万元，但未提供充足证据证明其主张，其所提供的用以证明其成本支出的绝大部分证据无法看出与本案的关联、费用的构成及费用支出的合理性，故一审法院对绿能公司的该意见不予采纳。根据现有证据显示，《合作开发协议》所约定的需要选址进行投资开发建设的基站共计2万个。一审法院根据《合作开发协议》所约定的合同总价款、绿能公司需要完成的工作内容及工作量，结合绿能公司已经开展的工作、合同履行期限等情况，酌情确定浩鑫公司应支付绿能公司合作开发费用300万元。浩鑫公司向绿能公司支付了预付款1134万元，扣除浩鑫公司应支付绿能公司的合作开发费用300万元，绿能公司应返还浩鑫公司834万元。对浩鑫公司主张绿能公司支付投资款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、确认浩鑫公司与绿能公司于2017年12月4日签订的《合作开发协议》已于2019年7月3日解除；二、绿能公司于判决生效之日起十日内返还浩鑫公司834万元；三、驳回浩鑫公司的其他诉讼请求。如果绿能公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费89840元，由浩鑫公司负担23767元，绿能公司负担66073元。二审期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院经审理查明，《合作开发协议》第2.2.1条约定，绿能公司负责完成项目开发过程中所需的各项支撑文件的办理，及时向浩鑫公司移交已取得及/或编制的项目对应阶段的相关项目文件原件且确保所有文件合法有效。绿能公司应确保其向浩鑫公司移交的项目手续原件符合法律法规及建设程序规定，其已履行以及后期将配合履行一切需要履行的法定程序，包括但不限于项目手续的审批、评估、批准、备案等；绿能公司负责为项目及其配套设施工程获得法律法规要求的项目开工所需的全部资质/证照/批准/许可和合法有效的协议；项目并网验收前，绿能公司负责完善合法性手续。经双方当事人确认，二审归纳本案争议焦点：绿能公司应返还浩鑫公司的款项金额应如何认定。本院认为，浩鑫公司与绿能公司签订的《合作开发协议》双方一致认可已于2019年7月3日解除，法院依法予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。绿能公司主张浩鑫公司构成违约，认为在选址前浩鑫公司并未对选址标准提出异议，而在绿能公司完成南京地区的选址后才提出标准存在缺陷，导致后续的选址工作无法进行。但从双方签订的《合作开发协议》看，协议中并未对基站选址标准进行约定，双方亦无证据证明在履行合同过程中对选址标准达成了一致意见，且案涉100兆瓦分布式基站光伏电站项目在双方合作时属于新兴行业，无行业标准可以参照执行。故在基站选址过程中，浩鑫公司对于绿能公司所选的基站提出异议、就选址标准进行协商，并不构成浩鑫公司对绿能公司的违约。因此，绿能公司认为浩鑫公司构成违约的主张，本院不予采纳。《合作开发协议》第2.2.1条约定，绿能公司负责完成项目开发过程中所需的各项支撑文件的办理，绿能公司负责为项目及其配套设施工程获得法律法规要求的项目开工所需的全部资质/证照/批准/许可和合法有效的协议，因此，浩鑫公司主张绿能公司在案涉合同履行过程中需完成基站的土地租赁问题，具有事实和法律依据。关于合同解除后绿能公司应当返还浩鑫公司的款项金额认定问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。绿能公司主张其在案涉项目上的支出远超过300万元，但其未能提供相应证据。其提交的增值税发票、付款回单、借记通知等证据，无法体现出对应款项系为案涉项目所开支，故无法作为认定绿能公司为案涉项目实际支出的依据。绿能公司与浩鑫公司均认可绿能公司仅完成了南京地区188个基站的选址备案工作，已经完成选址备案的基站是否符合建设条件双方也存在重大分歧，绿能公司并未按《合作开发协议》约定完成南京地区200个基站选址的全部工作。《合作开发协议》载明“本项目开发预付款为人民币2000万元，其中包含南京铁塔200个站点建设费600万元（暂估价）”，在绿能公司未完成南京地区基站选址全部工作且未提供充分有效证据证明其实际发生费用的情况下，一审法院根据合同总价款、绿能公司需要完成的工作内容及工作量，结合绿能公司已开展的工作、合同履行等情况，考虑到绿能公司确实为案涉项目推进投入一定成本，酌情确定绿能公司应获得报酬300万元，即扣除浩鑫公司应支付给绿能公司的合作开发费用300万元后，绿能公司应返还浩鑫公司834万元，并无不当。绿能公司主张其为履行案涉合同所支出的费用远高于300万元，因缺乏认定依据，本院不予采信。对绿能公司主张改判其返还534万元的上诉请求，本院不予支持。综上所述，绿能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由绿能公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏 雷审 判 员  刘阿珍审 判 员  王方方二〇二〇年九月十一日法官助理  李文达书 记 员  石晓英