吉林省松原市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）吉07刑再3号 原公诉机关吉林省松原市宁江区人民检察院。 原审上诉人（原审被告人）陶义俊，男，1972年7月20日生，汉族，初中文化，无职业，住湖北省武汉市江汉区。曾因吸毒，于2010年9月3日被强制戒毒1年；又因吸毒，于2013年2月27日被行政拘留15日，当日对被强制戒毒2年；曾因犯容留他人吸毒罪，于2013年6月17日被判处有期徒刑7个月，同年10月10日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年8月24日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于松原市看守所。 原审上诉人（原审被告人）刘磊，男，1993年12月24日生，汉族，初中文化，无职业，住江苏省金坛市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年8月24日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于松原市看守所。 本院审理原审被告人陶义俊、刘磊犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月29日作出（2020）吉07刑终159号刑事裁定，已经发生法律效力。本院于2020年9月11日作出（2020）吉07刑监1号刑事再审决定，本案由本院再审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，原审上诉人陶义俊、刘磊到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2019年7月至8月23日间，被告人陶义俊多次从陈某处购买冰毒、麻古，将其中的冰毒约54.6克、麻古约15粒分12次卖给被告人刘磊。案发后公安机关在被告人陶义俊处扣押冰毒23小包（3.753克）、麻古92粒（8.716克）、冰毒烟灰3卷（0.541克）。 2019年8月间，刘某通过QQ联系到被告人刘磊购买冰毒，后被告人刘磊将在被告人陶义俊手购买的冰毒1.495克藏于核桃内，通过快递邮寄的方式贩卖给刘某，8月20日刘某在取快递时被查获。案发后公安机关在被告人刘磊处扣押冰毒10包（16.069克）、麻古7粒（0.718克）。 经吉林省公安厅物证鉴定中心刑事科学技术鉴定：公安机关在被告人刘磊、陶义俊及刘某处扣押的冰毒、麻古、冰毒烟灰中均检出甲基苯丙胺。 原审法院认为，被告人陶义俊明知是毒品而贩卖给他人，合计冰毒58.353克、麻古8.716克、冰毒烟灰0.541克，被告人刘磊明知是毒品而贩卖给他人，合计冰毒17.564克、麻古0.718克，其行为均已贩卖毒品罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。鉴于被告人陶义俊、刘磊在归案后如实供述所犯罪行，属坦白，依法从轻处罚。被告人陶义俊具有犯罪前科和吸毒前科，量刑时酌情从重处罚。鉴于本案适用认罪认罚的审判程序，可以从宽处罚。根据被告人陶义俊、刘磊的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决： 一、被告人陶义俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币5万元；二、被告人刘磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币3万元；三、自被告人陶义俊处扣押的涉案冰毒58.353克、麻古8.716克、冰毒烟灰0.541克及自被告人刘磊处扣押的冰毒17.564克、麻古0.718克予以没收。 上诉人陶义俊上诉提出，原审判决关于上诉人贩卖毒品的数量认定错误，请求二审法院依法改判。事实与理由，首先，贩卖毒品的数量应当以抓获时扣押的数量作为依据；其次，冰毒烟灰是吸食后的产物，不应计算在贩卖数额中；第三上诉人到案后如实供述系坦白，并自愿签订认罪认罚具结书，认罪态度好，应对其从轻减轻处罚。 上诉人刘磊上诉提出，原审判决认定上诉人贩卖毒品的数量与实际不符，请求二审法院依法改判。事实与理由：上诉人贩卖毒品的数量应当以抓获时实际进行交易的数量为准，而不应该把手中持有准备自己吸食的克数也作为贩卖数量计算；其次上诉人到案后如实供述自己的罪行系坦白，并自愿签署认罪认罚具结书，认罪态度好，应当对其从轻减轻处罚。 本院二审经审理查明： 2019年7月至8月23日间，上诉人陶义俊多次从陈某处购买冰毒、麻古，将其中的冰毒约54.6克、麻古约15粒分12次卖给上诉人刘磊。案发后公安机关在上诉人陶义俊处扣押冰毒23小包（3.753克）、麻古92粒（8.716克）。 2019年7月至8月，上诉人刘磊分12次从上诉人陶义俊处购买冰毒约54.6克、麻古15粒；2019年8月，刘某通过QQ联系到上诉人刘磊购买冰毒，后上诉人刘磊将在上诉人陶义俊手购买的冰毒1.495克藏于核桃内，通过快递邮寄的方式贩卖给刘某，8月20日刘某在取快递时被查获。案发后公安机关在上诉人刘磊处扣押冰毒10包（16.069克）、麻古7粒（0.718克）。 经吉林省公安厅物证鉴定中心刑事科学技术鉴定：公安机关在被告人刘磊、陶义俊及刘某处扣押的冰毒、麻古、冰毒烟灰中均检出甲基苯丙胺。 本院认定的上述事实有经原审庭审举证、质证并经本院确认的证人刘某、陈某的证言，被告人陶义俊、刘磊的供述，辨认笔录（对于陈某），吉林省公安厅物证鉴定中心吉公鉴（理化）字[2019]519号刑事科学技术鉴定书、吉林省公安厅物证鉴定中心吉公鉴（理化）字[2020]11号刑事科学技术鉴定书，搜查笔录（对于陶义俊住处）及扣押清单，搜查笔录（对于刘磊住处）及扣押清单，搜查证及搜查笔录（对于陈某住处）、尿样毒品检测实验笔录，以及抓获经过、在刘磊处查获毒品称重记录称重笔录及物证照片、在陶义俊处查获毒品称重记录称重笔录及物证照片、提取笔录及刘某QQ聊天记录照片及通过圆通快递邮寄毒品照片、提取笔录及陶义俊手机中提取支付宝转账和微信截图照片、提取笔录及刘磊手机QQ聊天记录截图及支付宝转账截图照片、称重记录及刘某处查获两包冰毒照片手机转账记录复印件、松原市公安局宁江一分局行政处罚决定书宁某（禁）行罚决字[2019]276号、湖北省武汉市江岸区人民法院刑事判决书（2013）鄂江岸初字第00527号及释放证明、武汉市公安局江岸分局公安行政处罚决定书岸公（球）行决字[2013]521号、武汉市公安局江岸分局强制隔离戒毒决定书岸公（球）行强戒决字[2013]84号、湖北省第三人民医院出院记录（关于陈某）及监视居住决定书、情况说明、被告人陶义俊、刘磊的户籍信息和现实表现证明等证据材料予以证实。 关于上诉人陶义俊上诉所提应该按照抓获时扣押的数量认定贩卖毒品的数额，经查，原审判决认定上诉人陶义俊贩卖毒品的数量，系根据在其住处扣押的毒品数量，以及贩卖给刘磊的毒品数量来认定的。其中，对贩卖给刘磊的毒品数量有上诉人刘磊、陶义俊的供述、微信转账记录、鉴定报告等证据予以证实，且对该部分毒品数量，原审判决已经做出了对上诉人有利的认定，上诉人陶义俊的上述上诉意见不成立，本院不予支持。 关于上诉人陶义俊上诉所提冰毒烟灰不应该认定为贩卖毒品数量的意见，经查，在上诉人处搜查出的冰毒烟灰3卷（0.541克）系上诉人吸食毒品后产生的粉末状物体，虽然在该冰毒烟灰中检测出甲基苯丙胺，但并非用于贩卖的，不应计入上诉人贩卖毒品的数量中，故对上诉人陶义俊此点上诉意见，本院予以支持。 关于上诉人刘磊上诉所提应该按照抓获时实际进行的交易数额来计算贩卖毒品的数额，其余数额应该认定为非法持有的意见，经查，上诉人刘磊系贩毒人员，其并无证据证明在其住处查获的毒品并非用于贩卖，故查获的毒品均应计入其贩卖的毒品数量，上诉人刘磊的上述上诉意见不成立，本院不予支持。 关于上诉人陶义俊、刘磊上诉所提因二人均具备认罪认罚的情节，应对其二人从轻处罚的上诉意见，经查，原审判决对于二上诉人的认罪认罚情节在量刑时已经作出考虑，对二上诉人的上述上诉意见，本院不予支持。 本院二审认为，上诉人陶义俊、刘磊明知是毒品而贩卖给他人，数量均已达到入罪标准，原审判决认定二上诉人的行为构成贩卖毒品罪定性准确。但原审判决对二上诉人的贩卖毒品数量认定有误，上诉人陶义俊贩卖毒品数量应为贩卖给上诉人刘磊的毒品数量与在其住处扣押的毒品数量之和，但不应将冰毒烟灰的数量计算在内，即贩卖冰毒58.353克、麻古10.255克；上诉人刘磊贩卖毒品的数量应为其从上诉人陶义俊处所购买的毒品数量，即贩卖冰毒54.6克、麻古1.539克，本院对此予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项的规定，原审判决对上诉人陶义俊及刘磊的量刑结果系减轻处罚，属适用法律错误导致量刑畸轻，但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》上诉不加刑的原则，二审不再加重其二人的刑罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百三十七条第一款的规定，裁定驳回上诉，维持原判。 2020年9月11日，本案经本院审判委员会讨论作出（2020）吉07刑监1号再审决定，以原审判决适用法律确有不当、量刑畸轻为由，决定再审本案。 本院再审审理中，原审被告人陶义俊辩称，扣押的毒品应该是10克左右，原审量刑过重，量刑应该在有期徒刑五年。 原审被告人刘磊辩称，对原审认定的事实有异议，我就卖了冰毒2克多，其余是我自己用于吸食的，我是一个吸毒人员，量刑应该在四、五年左右。 松原市人民检察院出庭意见为，松原市中级人民法院决定再审正确，本院依法予以支持。 本院再审查明的事实与二审一致，本院依法予以确认。 关于原审被告人陶义俊、刘磊主张其二人均系吸毒人员，应按照实际交易数额认定贩卖数额，其余在住处搜查出的毒品系自己吸食的，不应计入其贩毒数量的意见。经查，二人均系贩毒人员，无证据证明在二人住处查获的毒品并非用于贩卖，故对二原审被告人的辩解，本院不予支持。 本院认为，原审被告人陶义俊、刘磊明知是毒品而贩卖给他人，侵犯了国家对毒品的管理制度和他人的生命健康，其行为均已构成贩卖毒品罪。陶义俊、刘磊贩卖冰毒均已超过50克，应依法予以处罚。原审判决定罪准确，但适用法律不当，依法应予纠正。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持本院（2020）吉07刑终159号刑事裁定及松原市宁江区人民法院（2020）吉0702刑初134号刑事判决对原审被告人陶义俊、刘磊定罪部分； 二、撤销本院（2020）吉07刑终159号刑事裁定及松原市宁江区人民法院（2020）吉0702刑初134号刑事判决对原审被告人陶义俊、刘磊量刑部分； 三、原审被告人陶义俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，罚金50,000元（刑期自判决执行之日开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年8月24日始至2034年8月23日止，罚金于判决生效后三个月内缴纳）； 四、原审被告人刘磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，罚金30,000元（刑期自判决执行之日开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年8月24日始至2034年8月23日止，罚金于判决生效后三个月内缴纳）； 五、自原审被告人陶义俊处扣押的涉案冰毒3.753克、麻古8.716克及自被告人刘磊处扣押的冰毒16.06克、麻古0.718克予以没收。 本判决为终审判决。 审判长  郑长波 审判员  张晓辉 审判员  任凤丽 二〇二〇年九月二十三日 书记员  卢 雪