河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终4118号上诉人（原审被告）:王万敏,男,汉族,1974年4月26日出生,住山西省长治市城区。委托诉讼代理人：王晋莉，女，汉族，1970年6月24日生，住长治市城区。委托诉讼代理人:程现红,河南新天河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李建周,男,汉族,1970年2月15日生,住河南省林州市。委托诉讼代理人:郭金凤，女，汉族，住河南省林州市。被上诉人（原审被告）：李保财,男,汉族,1957年7月14日出生,住河南省林州市。委托诉讼代理人:李俊世,男,汉族,1986年10月14日出生,住河南省林州市，系被上诉人李保财之子。委托诉讼代理人：徐彦卫，男，汉族，1982年4月6日出生，住安阳市文峰区，系被上诉人李保财女婿。上诉人王万敏因与被上诉人李建周、李保财提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2020）豫0581民初2575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王万敏上诉请求：请求二审法院撤销原判,改判驳回李建周对其诉讼请求。理由：1、原审判决认定事实错误。本案中,上诉人与李保财之间是建房承揽法律关系,上诉人是发包方,李保财是承揽方。所有参与建房的工人都是李保财找的,施工也是李保财组织的，李保财负责将房屋建好,上诉人负责按照约定支付李保财工程款,上诉人与李建周之间就涉案房屋建设不存在任何法律关系。2、承包合同中清楚约定“承包方责任义务:承包方承担施工中的一切安全事故责任及费用”。上诉人对李建周不负赔偿责任。3、原审判决认为上诉人未提供小吊车安全资质就得承担赔偿责任,没有事实和法律依据，且本案事故根本不是小吊车本身的原因所致。李保财答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。本案建房承包了当地建房习俗，李保财与李建周、于海松三人一起组成了老虎班为王万敏建房，李建周在操作小吊车时因自身操作不当而受伤，应由其自身承担相应责任，小吊车由上诉人王万敏提供，未提供安全资质，且上诉人王万敏作为房主，未提供相应的安全保障，应对被上诉人承担责任。李建周答辩称，李保财找其去盖房了，二层往下是包工，其与李保财、于海松三人组成老虎班，挣的钱平分；二层往上是日工，当时说的是一天200元，建一层时在其他村做活了没去，其二层才去了。李建周向一审法院起诉请求：一、请求依法判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、财产损失等共计5万元（具体赔偿项目及金额待伤残评定后另行变更）；二、诉讼费、鉴定费、及其他费用由被告承担。庭审前，原告变更诉讼请求为：一、请求依法判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、财产损失等各项损失共计188495.25元；二、诉讼费、鉴定费、及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月，原告李建周到林州市××街自然村为被告王万敏建房，2019年7月4日下午，原告李建周到二楼顶上吊灰浆车，在吊装过程中小吊车从二楼房顶掉下，将原告也一起拉倒并摔下楼，造成原告受伤，受伤后被告李保财将原告送到林州市人民医院进行抢救，经诊断原告腰椎椎体爆裂性骨折、横突骨折合并神经损伤（L3）、双跟骨骨折（右侧粉碎性、左侧线形骨折）、右足跟皮肤裂伤、骨盆骨折。在林州市人民医院住院治疗23天后出院，花费医药费36992.12元。经原告申请，2020年5月25日安阳民心法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限作出鉴定意见：被鉴定人李建周其腰3椎体骨折并两侧横突骨折，行趄开复位内固定术，构成九级伤残；其右足弓结构部分破坏构成十级伤残。李建周误工期限约165天，护理期限约75天，营养期限约75天。鉴定费2230元。原告母亲申棉荣于1946年10月27日出生，申棉荣有两个儿子、无女儿；原告儿子李皓楠于2009年2月12日出生。2019年5月19日，被告王万敏给被告李保财出具工程承包合同书，合同书约定承包形式：包工；工程价款：每平米170元，房顶另计。出事吊车由被告王万敏提供。被告李保财在原告住院期间支付医疗费5000元、被告王万敏、支付医疗费17000元。一审法院认为，原告李建周主张其受被告李保财雇佣，被告李保财辩称系合作关系。庭审时经询问原告本人其工资每天多少，原告李建周回答不知道，这不符合常理，根据被告李保财申请的证人证言及林州本地民间建房习俗，本院认定原告李建周与被告李保财系组成“老虎班组”给被告王万敏建设房屋，被告李保财对原告的损失不应承担赔偿责任。被告王万敏与被告李保财签订的工程承包合同约定承包方式系包工，被告王万敏作为房主应当提供安全保障，原告李建周使用被告王万敏提供的小吊车受伤，被告王万敏未提供小吊车安全资质，故被告王万敏对原告李建周的合理损失应承担50%的赔偿责任。原告李建周由于小吊车挂住房檐受伤，原告在操作小吊车过程中存在重大失误，应对自身损失承担50%的责任。关于原告的合理损失，一审认定如下：1、医疗费36992.12元。2、误工费24850.65元，按照2019年河南省建筑业平均工资150.61元/天计算，165天×150.61元/天=24850.65元。3、护理费9385.5元，原告主张9385.5元符合法律规定，予以认可。4、交通费酌定为460元。5、住院伙食补助费1150元，按照23天×50元=1150元。6、营养费1500元，按照75天×20元=1500元。7、伤残赔偿金66720.5元，按照河南省农村居民2019年人均纯收入15163.75元/年计算，15163.75元×20年×22%﹦66720.5元。8、被抚养人生活费16510.76元，按照2019年河南省农村居民人均年生活消费支出11545.99元/年计算，原告母亲为：11545.99元/年÷2人×22%×6年﹦7620.35元，原告儿子为：11545.99元/年÷2人×22%×7年﹦8890.41元。9、鉴定费2230元。10、精神抚慰金酌定为8000元。以上损失共计159799.53+8000元=167799.53元。故被告王万敏应当对原告的合理损失承担87899.77元（159799.53×50%+8000元），被告王万敏已给付的17000元，计算时应予扣除。关于原告的后续治疗及二次手术费用，因未实际发生，不予支持，原告可在实际发生后另案主张。另外，对原、被告的其它诉辩主张，因证据不足，均不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王万敏于本判决生效后三十日内赔偿原告李建周各项合理损失共计87899.77元（已给付的17000元，计算时予以扣除）；二、驳回原告李建周的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟履行期间的债务利息。案件受理费4070元，减半收取2035元，由原告李建周负担1265元，被告王万敏负担770元。二审期间，李建周陈述二层以下是其与李保财、于海松三人组成老虎班，挣的钱平分；二层往上是日工，当时说的是一天200元，是现场口头与王万敏说的。其它事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点是1、李保财是否系李建周雇主，是否应当承担相应雇主责任；2、上诉人王万敏对于李建周受伤是否存有过错，应否承担赔偿责任。关于李保财和李建周的关系，一审时李建周起诉主张系雇佣关系，李保财不予认可，称建一、二层时二人系“老虎班”关系，一审期间，与二人一同干活的证人余某出庭证明建一、二层时三人系民间的“老虎班”关系，同工同酬，李建周到二审期间对该争议问题的陈述又前后矛盾，故对李建周的主张一审未予认定正确。因李保财与李建周系同工同酬，且没有从中获取额外利益，故一审未判令李保财承担责任并无不当。上诉人主张李保财系李建周雇主，但提供的协议没有李保财签名，又无其它证据佐证，故上诉人该诉讼主张证据不足，本院不予认定。综合考量，本案李建周、李保财等三人应系共同为房主王万敏提供劳务关系。本案房屋系二层以上，上诉人作为房主，对“老虎班”人员未采取安全建房措施未尽到足够的注意义务，具有一定过错，一审判令上诉人承担相应赔偿责任依法有据。综上，上诉人上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决合法正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1540元，由上诉人王万敏负担。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  付文华审判员  朱志伟二〇二〇年九月二十一日书记员  陈 曦