贵州省安顺市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)黔04民终1090号 上诉人（原审原告）：吴明静，女，1982年11月17日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：刘明，贵州元朗律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：安顺市西秀区城镇投资发展有限公司。地址：贵州省安顺市西秀区南华路（房产大楼五楼）。法定代表人：董登高，系公司董事长。 委托诉讼代理人：何彩云，该公司员工，代理权限：特别授权。 原审第三人：贵州诚联建设工程有限公司。地址：贵州省湄潭县江镇新世纪广场E栋二楼。法定代表人：安启樊，系公司董事长。 委托诉讼代理人：邱光海，贵州磐正律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：潘柔，贵州磐正律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人吴明静与被上诉人安顺市西秀区城镇投资发展有限公司（以下简称：西秀城投公司）、第三人贵州诚联建设工程有限公司（以下简称：贵州诚联公司）债权人代位权纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，现已审理终结。 上诉人吴明静向本院提出上诉请求：1.依法撤销安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初359号民事判决第三项；2.依法变更安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初359号民事判决第一项为：安顺市西秀区城镇投资发展有限公司为第三人贵州诚联建设工程有限公司清偿对吴明静的债务人民币2365316.1元（贵阳市南明区人民法院生效调解书金额2067584元为基数，按照月息2%的标准支付一般债务利息并按照每日万分之一点七五的标准计算迟延履行金至全部款项清偿完毕之日）；3.依法判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。上诉理由：一审法院查明事实不清，认定事实错误。一、原审判决未明确二被上诉人之间的债权债务关系。原审判决第一项载明：“被告安顺市西秀区城镇投资发展有限公司在尚欠第三人贵州诚联建设工程有限公司工程款的范围对第三人对原告吴明静的债务人民币2050000元承担清偿责任。”判决书虽载明被上诉人西秀区城投公司支付上诉人吴明静款项，但对西秀区城投公司与诚联公司存在债权债务金额未予查明和认定。导致该原审判决尚不具备可执行基础。二、原审判决在查明事实部分载明对于案涉工程即“安顺市西秀区高级中学实验楼、综合办公室工程”结算审计结果尚存在遗漏，第三人承建的被上诉人的建设项目审计报告金额为5000余万元，原审仅查明3000余万元，与客观事实不符。三、原审法院以2050000元予以认定债权金额，存在明显错误。原审法院以2050000元认定债权金额，与上诉人和第三人之间达成的债权金额和第三人应承担的债务金额不符，贵阳市南明区人民法院作出的（2016）黔0102民初5269号民事调解书，调解书载明：“一、被告郑维举于2017年5月30日之前归还原告吴明静借款本金2050000元。二、被告贵州诚联建设工程有限公司在被告郑维举不按时履行上述款项时，协助原告用被告在安顺市西秀区城镇投资发展有限公司的剩余工程款代为偿还，”，且调解书明确该案案件受理费12584元及保全费5000元由郑维举负担。该份调解书于2016年12月7日作出，由于债务人未履行调解书所载明的义务，必然产生迟延履行金，现原告已在贵阳市南明区人民法院申请执行。故原审法院以2050000元认定债权金额，与实际债权金额不符。 一审法院查明如下事实，2013年7月11日，被告作为发包人与作为承包人的湄潭县建筑工程公司（公司名称于2015年11月5日变更为本案第三人诚联公司）签订《建设工程施工合同》，被告将“安顺市西秀区高级中学实验楼、综合办公楼工程”项目发包给第三人施工，承包方委托代理人签名为郑维举，该公司于同一时间与案外人郑维举签订《项目施工内部承包责任书》将该工程的施工任务承包给郑维举并以第三人名义进行承包施工。2014年1月至2015年4月期间，案外人郑维举因安顺市西秀区高级中学实验楼、教学楼等工程施工资金周转问题，分次向原告借款共计2050000元，借款到期后，案外人未偿还借款，原告遂将诚联公司及案外人郑维举诉至贵州省南明区人民法院，经贵阳市南明区人民法院审理作出（2016）黔0102民初5269号民事调解书，双方于2016年12月7日达成调解，调解书确认：一、郑维举于2017年5月30日之前归还吴明静借款本金2050000元。二、诚联公司在郑维举不按时履行上述款项时，协助原告用诚联公司在西秀城投公司的剩余工程款代为偿还。调解书生效后，郑维举及诚联公司在调解书确认的履行期限之内未履行调解书确认的义务。原告遂向贵阳市南明区人民法院申请强制执行，被告于2018年2月2日收到该院送达（2017）黔0102执1584号协助执行通知书，后书面回复“该公司并未按照施工合同完成所有图纸设计内容，且部分项目存在质量问题，施工单位也未按合同到场整改，同时也未完成竣工手续备案工作”。 一审法院同时查明，案涉工程“安顺市西秀区高级中学实验楼、综合办公楼工程”已于2015年9月17日竣工备案并已交付安顺市西秀区高级中学使用。贵州恩方工程建设咨询有限公司接受安顺市西秀区审计局委托，对被告西秀城投公司组织实施的“安顺市西秀区高级中学实验楼、综合办公楼工程”的竣工结算进行审计。2016年7月11日，该公司作出《安顺市西秀区高级中学实验楼、综合办公楼工程竣工结算审计报告》，审计结果为送审结算总价为40691523.46元，审定结算总价为人民币35586670.72元。原告吴明静于2018年11月26日向一审法院提出诉前财产保全，一审法院已于2018年11月26日作出（2018）黔0402财保48号民事裁定书，依法采取了诉前财产保全措施。 一审法院认为,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）（以下简称《合同法》解释一）第十一条规定，债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。原告要求行使代位权，须同时满足上述条件。本案中，贵阳市南明区人民法院已经调解诚联公司协助原告用诚联公司在西秀城投公司的“安顺市西秀区高级中学实验楼、综合办公楼工程”项目的剩余工程款代为偿还支付原告欠款及利息，并已进入执行程序，案外人郑维举如按第三人的说法系挂靠该公司施工，则该案涉工程则名为内部承包实为挂靠施工，第三人亦应对郑维举为该工程所举债务承担连带责任，应当认定原告对诚联公司的债权合法且已到履行期；诚联公司为西秀城投公司施工的工程早已竣工并验收合格，且工程已审计结算，应当认定该债务亦到履行期；诚联公司及案外人郑维举并未通过诉讼或仲裁的途径主张上述债权，属于《合同法》解释一第十三条规定的“怠于行使到期债权”的情形；诚联公司与西秀城投公司之间的债权债务是基于建设工程合同而产生的合同之债，不是专属于债务人自身的债权。综上，原告行使代位权，要求西秀城投公司在欠付诚联公司工程款的范围内代诚联公司清偿债务2050000元，理由正当，一审法院予以支持。西秀城投公司向原告履行清偿义务后，原告与诚联公司之间、西秀城投公司与诚联公司之间相应的债权债务关系即予消灭。根据《合同法》解释一第十九条之规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付，故本案诉讼费用应当由被告负担，从实现的债权中优先支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十三条、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、第二十条之规定，判决：1.被告安顺市西秀区城镇投资发展有限公司在尚欠第三人贵州诚联建设工程有限公司工程款的范围内对第三人对原告吴明静的债务人民币2050000元承担清偿责任；2.被告安顺市西秀区城镇投资发展有限公司向原告吴明静履行清偿义务后，原告吴明静与第三人贵州诚联建设工程有限公司之间、第三人贵州诚联建设工程有限公司与被告安顺市西秀区城镇投资发展有限公司之间相应的债权债务关系即予消灭；3.驳回原告吴明静的其他诉讼请求。本案受理费人民币25722元，由被告安顺市西秀区城镇投资发展有限公司负担。 本院经审理查明，诚联公司与西秀城投公司之间工程款尚未结算完毕且具体债权额为多少尚不知晓。根据上诉人提交的材料查明，目前吴明静已在贵阳市南明区人民法院对郑维举、诚联公司申请了执行，后申请执行人吴明静因被申请人无财产予以执行又申请终结当次执行，并且根据申请执行人吴明静申请，贵阳市南明区人民法院对西秀城投公司发出协助执行的通知。二审查明其他事实与一审查明事实相同。 本院认为：代位权行使条件是：1.债权人对债务人的债权合法；2.债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；3.债务人的债权已到期；4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。吴明静是对郑维举还是诚联公司享有债权，主要是调解书的确认，同时调解书也确认了诚联公司在郑维举不能偿还时，用其在西秀城投的剩余工程款代偿，上述内容已经生效调解书确认，且调解书的内容并未确定城投公司对诚联公司确立债权额，吴明静提交的审计报告仅能证明工程总价但不能证明尚欠工程款，代位权的行使条件之一是确立的合法的到期债权，原审原告吴明静主张诚联公司对西秀城投公司有确定的债权，并未提交证据证明债权金额，到期且同等，其应当承担举证不能后果，该举证责任归于主张行使代位权的当事人即上诉人。并且，本案中西秀城投公司认为其与诚联公司之间尚有工程款未结清，西秀城投公司尚欠诚联公司工程款为多少尚不明确，债权人吴明静不能行使代位权，二审审理时，多方均确认诚联公司之抗辩属实，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条:“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”可知，本案中应当审查西秀城投公司的抗辩是否成立，综合全案件证据材料来看，西秀城投公司对于债权人吴明静的抗辩应予以支持。 另外，吴明静根据调解书已向贵阳市南明区人民法院申请执行，包括对西秀城投公司的执行，其应在执行程序予以解决，正按生效调解书的行使，且其对诚联公司已申请执行，则其丧失了对西秀城投公司的代位权。而吴明静再以代位权的形式就调解书内容提起诉讼，即使支持吴明静诉请，最终后期将会出现两处法院针对同一对象以同一基础进行执行，该诉讼行为违反“一事不再理”原则，且有规避执行程序之嫌疑。 综上，依照最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，裁定如下： 一、撤销安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初359号民事判决； 二、驳回吴明静的起诉。 一审案件受理费12861元，退还（一审原告）吴明静；上诉人吴明静预交的二审案件受理费25722元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 杨 虹 审判员 宋 颂 审判员 黄光美 二〇二〇年九月二十二日 书记员 陈秋君