辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽04民终988号 上诉人（原审被告）：张宝玉，男，1974年1月28日出生，汉族，农民，住抚顺县。 被上诉人（原审原告）：冯庆习，男，1932年1月16日出生，汉族，农民，住抚顺市新抚区。 被上诉人（原审原告）：徐桂香，女，1933年11月13日出生，汉族，农民，住抚顺市新抚区。 被上诉人（原审原告）：滕世财，男，1957年4月30日出生，满族，农民，住抚顺市新抚区。 被上诉人（原审原告）：滕龙，男，1982年2月5日出生，满族，农民，住抚顺市新抚区。 四被上诉人的委托诉讼代理人：孙雪（腾龙妻子），女，1984年10月1日出生，汉族，农民，住抚顺市新抚区千金乡千金村3组94-1号。 四被上诉人的委托诉讼代理人：郝富，辽宁人民律师事务所抚顺分所律师。 被上诉人（原审被告）：丛日光，男，1969年2月8日出生，汉族，农民，户籍地：辽宁省朝阳市双塔区。 上诉人张宝玉与被上诉人冯庆习、徐桂香、滕世财、滕龙、丛日光提供劳务者受害责任纠纷一案，辽宁省抚顺县人民法院于2018年4月17日作出（2017）辽0421民初696号民事判决，张宝玉不服，向本院提起上诉，本院于2018年11月5日作出（2018）辽04民终1176号民事裁定书，裁定撤销辽宁省抚顺县人民法院（2017）辽0421民初696号民事判决，发回辽宁省抚顺县人民法院重审，辽宁省抚顺县人民法院于2019年10月23日作出（2019）辽0421民初37号民事判决，张宝玉不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张宝玉，被上诉人腾龙及腾龙、冯庆习、徐桂香、滕世财的委托诉讼代理人孙雪、郝富到庭参加诉讼。被上诉人丛日光经本院传票传唤拒不到庭。本案现已审理终结。 张宝玉上诉请求：1、确认丛日光雇主身份，承担雇主侵权责任；2、一、二审诉讼费用由丛日光和上诉人平均分担。事实和理由：1、我室内刮大白的活是丛日光主动要求承揽的，我与丛日光约定包工包料4500元。2、陈某某、冯某等人是辅助丛日光完成刮大白工作。丛日光打电话给陈某某，要求找人刮大白，丛日光在电话中确定每人每天200元劳务费；冯某施工所用原材料是丛日光之前所剩的材料，施工所用的马凳是丛日光向案外人所借；我以4500元获得的对价是丛日光刮大白成果，冯某等人每天提供劳务的对价是丛日光给付的200元劳务费，这是两种不同的法律关系，至于我曾用车接过冯某等人到家中也仅仅是为了让丛日光顺利完成承揽工作所做的额外工作而已，不能因为冯某故去，就演变成我与冯某是劳务关系。3、事发前，我已经在案涉预留洞口上放置两块跳板和带棱子的双层模板作为安全保护措施，事发时，我并不在现场，依据原审原告提供的照片显示，事发时洞口上仅存在一个跳板，另一块跳板不见了，这说明事前有人动过安全保护措施，依据陈某某书面证言所述事实是：陈某某曾拿过跳板，如果陈某某手中跳板就是洞口丢失跳板，丛日光作为雇主对于雇员行为必须承担侵权责任。 腾龙、冯庆习、徐桂香、滕世财辩称，本案有两个基本事实：一是陈某某和谢某都能证明死者冯某是工作期间坠落二楼的事实；二是张宝玉提出其包活给丛日光，其主张不能成立，当时在场的陈某某和谢某已经当庭出证予以否认。另外，从张宝玉与丛日光的录音对话中，丛日光说我只是联系这些人干活，不是包活。虽然丛日光未到庭，但本案事实已经查清，证据确实充分，所以请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 丛日光未答辩。 冯庆习、徐桂香、滕世财、腾龙向一审法院起诉请求：判令被告赔偿因冯某死亡造成的经济损失，包括医疗费、存尸费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等各项费用合计442493元。 一审法院认定事实：2017年10月初，被告丛日光联系陈某某，让其找几个人到被告张宝玉家刮大白，并告知其每人每天200元。陈某某联系冯某(1959年出生)等人到抚顺县石文镇阁老村被告张宝玉家中，为被告自家的二层小楼刮大白。第一天被告张宝玉开车接冯某等人到其家工作，晚上将冯某等人送回家。被告张宝玉在其二楼楼板一角留有一个洞口，用以安装升降梯，初始被告丛日光等人干活时，该洞口遮盖了两块跳板。2017年10月14日，冯某在二楼刮大白时，该洞口遮盖的两块跳板变成了不能承重的石膏板，致使冯某从洞口跌落至一楼，造成头部受伤，被送往中国医大盛京医院集团抚顺医院急诊抢救，经抢救无效于当日死亡。原告支付抢救费2800.00元。该医院出具了居民死亡医学证明(推断)书，显示死亡原因：高空坠落(2楼)致重型颅脑损伤。冯某死亡后，被告丛日光给付原告10，000.00元，但原告否认双方有协议。另查明，原告冯庆习、徐桂香为死者冯某父母，原告滕世财为冯某丈夫，原告滕龙系冯某儿子。冯庆习、徐桂香共育有六名子女。 一审法院认为，原、被告双方争议焦点为冯某与被告张宝玉是否形成雇佣关系。从本案庭审查明，冯某是被告丛日光通过他人召集以每天200元报酬为被告张宝玉工作，被告张宝玉系冯某所提供劳务的受益人。虽然被告张宝玉辩称其将刮大白的工程包给被告丛日光，且在冯某死亡后，被告丛日光与原告达成不追究丛日光的赔偿责任，但其提供的证据不足以支持该主张。根据证人证言，第一天被告张宝玉开车接送冯某等人工作，并承诺冯某等人如自己坐车其给报销路费。在刮大白过程中，冯某等人工作时，被告丛日光没有指挥、安排冯某等人工作。被告丛日光并未明确告知其承包了工程，也没有指挥、监督冯某等人工作。故对被告张宝玉辩称的其将工程发包给被告丛日光一节，本院无法采纳。根据上述可以认定，冯某与被告张宝玉形成了劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案中，被告张宝玉在二楼楼板一角处留有洞口，其提供的录音资料中虽然被告丛日光承认初始干活时该洞口有两块跳板遮盖，但事发当天遮盖洞口的跳板变成了承重力不足的板材将洞口覆盖，导致冯某踩到上面跌落至一楼死亡。被告在二楼楼板开设洞口，未在洞口设置任何警示标志，对事发时跳板变成了承重力不足的板材将洞口覆盖，未尽到注意义务，给二楼作业人员的人身安全增加了重大危险，加大了危害发生的可能性。被告张宝玉未能举证证明其将该潜在危险告知了冯某，未能采取有效措施避免危险的发生，对冯某的死亡具有重大过错，应承担主要责任。关于冯某对自身死亡是否具有一定的过错，本院认为，在劳务作业过程中，任何人对自己的行为都负有谨慎义务，应尽最大注意确保自身安全。死者冯某未能尽到最大注意义务，应对自身死亡负有一定的责任。根据本案实际情况，本院认定，被告张宝玉负事故90%的责任，冯某负10%的责任。现原告诉请要求按2019年辽宁省道路交通事故损害赔偿标准计算，不符合法律规定，应按2017年辽宁省道路交通事故损害赔偿标准计算，根据相关证据及法律规定，本院确认原告具体损失如下：1、医疗费2，800.00元；2、存尸费10，000.00元；3、丧葬费28，574.00元；4、死亡赔偿金257，620.00元(农村常住居民人均纯收入12，881.00元/年×20年)；5、被扶养人生活费，死者冯某父母冯庆习、徐桂香均已超过80周岁，冯庆习夫妇共育有六个子女，其被抚养人生活费为16，588.00元(农村常住居民人均生活消费支出9，953.00元/年×2人×5年÷6人)。6、精神损害抚慰金酌定30，000元。上述1-5项损失合计315，582.00元。该损失的90%，计284，023.80元，由被告张宝玉承担；精神损害抚慰金30，000.00元由被告张宝玉承担。被告张宝玉共计应承担赔偿费用314，023.80元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张宝玉于本判决生效之日起三十日内赔偿原告冯庆习、徐桂香、滕世财、滕龙各项损失合计314，023.80元；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8，824.00元，由被告张宝玉承担5，820.00元，四原告承担3,004.00元。 二审期间，张宝玉围绕上诉请求向本院提交2019年某天其与丛日光之间通话录音资料，欲证明丛日光是以4500元承包的刮大白的活，工人工资由丛日光决定，每人每天200元，所用材料亦是丛日光提供。冯庆习、徐桂香、滕世财、腾龙的质证意见是：张宝玉未说明录音形成的时间和地点，举证亦超出举证期限。经本院审查，张宝玉提供的通话录音资料不属于民事诉讼证据规定的新证据且无法实现其证明目的，故不予采信。一审中，陈某某出庭作证证明：是丛日光找到我，让我找几个人到张宝玉家刮大白，每人每天200元，包吃住，车接车送。然后我找的冯某、谢某等人，房主是谁我不知道。证人谢某出庭作证证明：我不认识张宝玉，第一天干活是我和小丛（丛日光）一起去的，我的工资是每日200元，我的工资是陈某某给，因为她找的我，我们自己安排自己干活。张宝玉二审中提供其与丛日光、死者家属、陈某某的录音对话中，丛日光称：张宝玉家室内大白是我接的手，我对张宝玉说，你家大白4500元能下来，我给你找人。因为包料……。陈某某对张宝玉说：给钱的时候我得冲小丛（丛日光）要，小丛跟你要。 综合上述证据，二审查明：丛日光以4500元的价格承揽了张宝玉家室内刮大白工程，丛日光作为雇主雇佣了陈某某、谢某和冯某等人。本院对一审查明的其他事实给予确认。 本院认为，本案中，与冯某一同刮大白人员陈某某、谢某均称其二人不认识张宝玉，亦称劳务费由丛日光支付，且自己安排自己工作，并非受张宝玉支配，丛日光亦对张宝玉称：刮大白的活4500元能下来，我给你找人、包料，综合上述证言以及丛日光自述，丛日光与张宝玉之间的关系符合承揽加工的法律特征，即张宝玉支付加工费，丛日光为张宝玉提供室内刮大白的工作成果。丛日光以4500元承揽案涉刮大白工程后，其作为雇主雇佣了死者冯某等人，因冯某在受雇于丛日光期间发生工作中坠落死亡事件，故丛日光作为雇主应承担民事赔偿责任。关于本案责任承担比例问题，张宝玉自家二楼楼板开设洞口，在冯某等人施工期间，其未在洞口处设置警示标志，也未对相关施工人员进行提示，致使冯某从该洞口坠落死亡，加之其选任没有施工资质的承揽人丛日光存在过失，因此其应承担主要的民事赔偿责任即60%的赔偿责任；丛日光作为雇主忽视对其雇佣人员的安全教育义务，其应承担30%的赔偿责任；死者冯某在劳务过程中未能尽到安全注意义务，其自身应负一定责任即10%的民事责任。二审中，原审原告自认收到丛日光10000元系丛日光按民间习俗随礼费用，并非是民事赔偿，在丛日光经本院传票传唤拒不到庭进行答辩的情况下，本院对该笔款项的性质无法认定，故在本案中不在赔偿款中扣除。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，本院给予纠正。上诉人张宝玉主张确认丛日光雇主身份并承担雇主责任的上诉请求成立，本院给予支持，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销辽宁省抚顺县人民法院（2019）辽0421民初37号民事判决； 二、上诉人张宝玉于本判决生效之日起三十日内赔偿被上诉人冯庆习、徐桂香、滕世财、腾龙经济损失209,349.20元； 三、被上诉人丛日光于本判决生效之日起三十日内赔偿被上诉人冯庆习、徐桂香、滕世财、腾龙经济损失104，674.60元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8824.00元，由上诉人张宝玉负担4，440.24元，由被上诉人丛日光负担2，393.49元，由被上诉人冯庆习、徐桂香、滕世财、腾龙负担1，990.27元；二审案件受理费6，010.00元，由上诉人张宝玉负担4，440.24元，由被上诉人丛日光负担1,569.76元。 本判决为终审判决。 审判长  马开智 审判员  张庆敏 审判员  李 艳 二〇二〇年九月二十七日 书记员  田俊杰