湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5813号上诉人（原审被告）：欧长凯，男，1986年2月19日出生，汉族，住河南省开封县。委托诉讼代理人：李冬丽，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北星鹏能源有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区珞喻路419号清和广场20层。法定代表人：王鹏，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张帅，湖北多能律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤慎伟，湖北多能律师事务所律师。上诉人欧长凯与被上诉人湖北星鹏能源有限公司（以下简称星鹏公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初9961号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。双方当事人申请调解的期限不计入审限。本案现已审理终结。欧长凯上诉请求:1.依法撤销一审判决，改判欧长凯不向星鹏公司支付赔偿金或发回重审；2.—审、二审诉讼费用、一审保全费用由星鹏公司承担。事实和理由为，一、一审法院认定欧长凯在湖北佳和能源配售服务有限公司（以下简称佳和能源公司）从事售电服务工作违反竞业协议证据不足。一审法院认定欧长凯从星鹏公司离职后入职佳和能源公司的证据为汪凯提供的微信聊天截图及证言，其证据明显不足，微信聊天记录里面没有任何文字显示欧长凯在佳和能源公司群发表过任何言论。欧长凯之所以在佳和能源公司群中，系在星鹏公司从事售电工作时，因工作原因，加入了多个公司售电群，而并非这些公司的员工。二、对于星鹏公司在一审中提交的证据四，仅能证明欧长凯在2019年10月入职深圳鹏达信能源环保科技有限公司（以下简称深圳鹏达信公司），并不能直接认定欧长凯离职时未办理离职交接手续。欧长凯在一审中明确其2019年10月入职深圳鹏达信公司，一审法官到欧长凯位于武汉的办公场所调查及录像获取的证据仅能证明欧长凯入职深圳鹏达信公司，不能证明欧长凯未办理离职交接手续，欧长凯离职经过星鹏公司副总审批，并办理了交接。三、一审法院对欧长凯是否办理过离职手续认定事实不清，前后矛盾。一审法院仅凭欧长凯入职深圳鹏达信公司的调查笔录认定欧长凯并未办理离职交接手续，却在判决第8页查明事实时阐述“欧长凯离职报告被批准后，在办理交接手续时，星鹏公司再次提醒竞业限制协议存在，但欧长凯未依法请求变更或撤销”，前后表述明显矛盾。四、一审法院在500万的范围内判决欧长凯承担15万的违约金，超过了星鹏公司请求范围，且一审法院裁量的违约金金额对欧长凯显失公平。法院的裁量权应该依据事实情况予以酌定，本案中星鹏公司在聘用合同和保密协议中约定的竞业限制期限为五年且将竞业限制补偿金约定在工资里，此约定违反法律规定，在欧长凯离职后星鹏公司从未支付过任何竞业限制补偿金，欧长凯在星鹏公司入职一年一个月时间，星鹏公司向欧长凯一共支付了工资135,883.03元，欧长凯办理了离职交接手续，也没有星鹏公司所说的泄露公司商业机密造成公司损失的事实，也没有证据证明欧长凯泄露公司商业秘密，在欧长凯入职深圳鹏达信公司后，其岗位也并非电力相关的工作，深圳鹏达信公司也不在湖北售电名单中，而一审法院在认定违约金的时候并没有考虑这些因素。星鹏公司答辩认为，请求驳回欧长凯全部上诉请求，维持一审判决。星鹏公司一审诉请：1．判令欧长凯继续履行保密协议及聘用合同中竞业限制条款；2．判令欧长凯向星鹏公司支付违反竞业限制、保密协议的赔偿金1,000,000元；3．欧长凯承担本案诉讼费。案件审理过程中，星鹏公司撤回了其第一项诉讼请求。一审审理查明，星鹏公司于2017年8月21日经工商登记成立，经营范围包括售电服务，电力设备的批发兼零售、安装、维护，电力技术的研发及技术服务，计算机软硬件研发及销售，合同能源管理等等。2018年3月23日，星鹏公司与欧长凯签订《聘用合同》，约定合同期限自2018年3月23日至2021年3月23日止，欧长凯担任电力交易员，工资每月10,000元（试用期每月8,000元）。另第八条还约定欧长凯离职后五年内不到经营同类业务或具有竞争关系的其他用人单位任职，也不自己以任何形式任何身份参与与星鹏公司有竞争关系的同类企业或经营同类业务，欧长凯竞业禁止的报酬也包含在任职期间的劳动报酬内，星鹏公司无需向欧长凯另行支付竞业禁止报酬。如果欧长凯未按此约定执行，星鹏公司将追究其法律和经济赔偿责任。同日，双方还签订《保密协议》，明确欧长凯离开公司后五年内不得以任何身份任何形式参与与星鹏公司同类型、相关或有竞争关系的事务及业务，不得以任何形式任何身份为星鹏公司的竞争者提供服务；欧长凯违反协议应承担违约责任并支付至少五百万元的违约金。2019年4月26日，欧长凯提交《辞职报告》，以个人原因申请辞职，星鹏公司副总经理于2019年4月28日同意其申请。2019年5月至7月期间，欧长凯为佳和能源公司从事售电服务工作。2019年9月27日，星鹏公司向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以其请求不符合受理条件为由决定不予受理。2019年10月14日，欧长凯与深圳鹏达信公司签订《劳动合同》，岗位为低碳部经理。公司经营范围包括售电业务，鹏达信（北京）能源环保科技有限公司（以下称北京鹏达信公司）系其100%控股公司。2019年12月24日，欧长凯向星鹏公司邮寄《解除竞业限制通知书》，以离职后星鹏公司未支付竞业限制经济补偿金为由通知解除竞业限制约定，星鹏公司次日签收该通知。2020年4月23日，星鹏公司以欧长凯违约，继续履行保密协议及聘用合同中竞业限制协议已无必要为由，申请撤回其第一项诉讼请求，一审法院口头裁定予以准许。一审另查明，2018年5月16日至2019年4月16日，星鹏公司通过建设银行共计支付欧长凯工资135,883.03元；根据湖北省能源局鄂能源建设[2018]30号文件，星鹏公司、北京鹏达信公司及佳和能源公司均在湖北省第一批售电企业名单之列。一审法院审理认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制协议，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定，其中竞业限制期限不得超过二年，用工单位应当对处于竞业限制期限的离职劳动者按月给予经济补偿。本案中，聘用合同及保密协议系双方当事人真实意思表示，其中未违反法律、行政法规强制性规定的部分合法有效，对双方均具有约束力。对于竞业限制协议，其中关于竞业限制期限及补偿金的约定存在部分违反法律强制性规定的情形，故其超出法律强制性规定的部分应属无效，对双方的竞业限制协议依法予以调整，对欧长凯抗辩竞业限制协议无效的意见，部分予以采纳。欧长凯作为负有保密义务的人员，在离职后应履行竞业限制义务，如未依约履行应承担相应违约责任。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”第七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”可见，在双方没有另外约定的情况下，星鹏公司支付补偿金的义务和欧长凯履行竞业限制的义务在性质上属于同时履行的义务，竞业限制协议未约定补偿金或者星鹏公司未履行支付竞业限制补偿金的约定，欧长凯在遵守竞业限制义务后可以自由选择要求星鹏公司支付竞业限制补偿金或者要求解除与用人单位的后续竞业限制义务。因此，虽然竞业限制协议未约定补偿金或者虽然星鹏公司未履行支付补偿金的义务，但关于竞业限制的约定并不当然对双方不具有约束力。对于欧长凯抗辩竞业限制协议显失公平的意见，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，欧长凯可请求对此予以变更或撤销，在未依法变更或撤销前，竞业限制协议仍对负有义务的欧长凯具有约束力。其次，欧长凯离职报告被批准后，在办理交接手续时，星鹏公司再次提醒欧长凯竞业限制协议存在，但欧长凯未依法请求变更或撤销，而是入职与星鹏公司有业务竞争关系的佳和能源公司，违反了竞业限制协议。欧长凯对此事实虽予否认，但并未例举反证。此外，2019年10月，欧长凯与深圳鹏达信公司签订劳动合同，该公司及其全资控股的北京鹏达信公司亦与星鹏公司在业务上存在直接竞争关系，该行为亦违反了竞业限制协议。最后，对于违约金，虽然聘用合同中约定违反协议应当赔偿损失以及保密协议中约定违约金为5,000,000元，但一方面星鹏公司并未举证证明因此遭受的损失数额，另一方面综合星鹏公司在劳动关系存续期间支付给欧长凯的工资数额考量，星鹏公司主张欧长凯支付违约金5,000,000元的数额过高，对欧长凯抗辩违约金过高导致权利义务失衡的意见，予以采纳，因此，为平衡双方权利义务，酌定违约金为150,000元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、欧长凯于本判决生效之日起十日内支付星鹏公司赔偿金150,000元；二、驳回星鹏公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、诉讼保全申请费5,000元，由星鹏公司负担5元及2,500元、欧长凯负担5元及2,500元。二审审理中，欧长凯向本院提交：证据1，欧长凯与星鹏公司行政人员刘婷的微信聊天记录；证据2，欧长凯与王鹏的通话记录详情。拟证明欧长凯办理了离职手续，并多次联系星鹏公司法定代表人，要求出具离职证明，但星鹏公司法定代表人一直拒绝沟通，没有在离职证明上盖章。星鹏公司质证意见为，上述证据均不属于二审程序中的新证据，其一审未提交，应承担举证不能的法律后果。对证据的证明目的有异议，员工离职应提前一个月向单位提出，但欧长凯未提前一个月提出，不符合法律规定。星鹏公司二审没有提交新证据。对上述证据，本院审核认为，对微信聊天记录，没有提供原始载体，也无法核实聊天双方的身份，通话清单也不能证明通话的具体内容，上述证据不能达到欧长凯的证明目的，对上述证据本院不予采信。二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”星鹏公司与欧长凯签订的《聘用合同》中约定了竞业限制的条款，其中关于竞业限制期限及补偿金的约定存在部分违反法律强制性规定的情形，其余约定应属于有效，欧长凯和星鹏公司均应当遵守合法有效的约定。欧长凯于2019年4月26日以个人原因申请辞职，星鹏公司副总经理于2019年4月28日同意其申请。2019年5月至7月期间，欧长凯入职与星鹏公司经营同类业务或者具有竞争关系的佳和能源公司，从事售电服务工作。欧长凯的行为违反了《聘用合同》中关于竞业限制的约定，应向星鹏公司支付违约金。欧长凯认为其没有入职佳和能源公司，一审法院依据星鹏公司的申请，向证人易某、汪某进行调查，且证人汪某经星鹏公司申请在一审当庭作证。欧长凯虽对上述证据予以否认，但一审法院结合其他相关证据，综合认定欧长凯于2019年5月至7月入职佳和能源公司的事实，具有事实和法律依据。欧长凯存在违反了《聘用合同》中关于竞业限制约定的情形，依约应向星鹏公司支付违约金。一审法院认为星鹏公司主张的违约金过高，结合欧长凯的违约程度，其违约行为可能给星鹏公司造成的损失的大小等因素，一审法院酌定违约金为150,000元，符合法律规定，也没有超出星鹏公司的诉请范围。综上，欧长凯的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由欧长凯负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年九月二十三日法官助理张利钦书记员徐梦窈