北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8600号上诉人（原审被告）：北京沃思原科技发展有限公司，住所地北京市房山区良乡镇百花路2号1幢。法定代表人：何香英，经理。委托诉讼代理人：张弩，男，该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：张大新，男，1982年9月6日出生，汉族，住北京市房山区。上诉人北京沃思原科技发展有限公司（以下简称沃思原公司）因与被上诉人张大新劳动争议一案，不服北京市房山区人民法院（2020）京0111民初1847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。沃思原公司上诉请求：撤销一审判决第二项，诉讼费由张大新承担。事实和理由：沃思原公司主张张大新在职期间任人事主管，负责保管人事档案，签订劳动合同为张大新应当负责的工作，张大新利用职务之便委托其他员工假冒其指纹打卡、私自占用公司电费，严重违反公司规章制度，沃思原公司不同意支付未签劳动合同二倍工资差额。张大新同意一审判决。张大新向一审法院起诉请求判决沃思原公司支付：1.2019年1月1日至2019年8月23日未签订书面劳动合同二倍工资96000元；2.违法解除劳动关系赔偿金72000元。一审法院认定事实：张大新于2018年11月26日入职沃思原公司，同日，沃思原公司与张大新签订《试用期协议书》，协议约定张大新的试用期限为3个月，自2018年11月26日至2019年2月25日，试用期满，沃思原公司将对张大新试用期表现进行评估，如评估合格，予以转正，并签署劳动合同，如评估不合格，则延长试用期（延长期最长不超过三个月）或终止劳动试用关系并办理离职手续。另协议也约定了试用期间双方的责任义务以及张大新在试用期间的薪酬待遇（6000*80%元）。2019年9月3日沃思原公司人力资源行政部向张大新发送《员工旷工解聘通知书》，内容为：“张大新先生/女士你于2018年11月入职我公司，根据公司《员工手册》处罚细则规定：2.4找他人代签到（退）打卡的统一按旷工处理，累计达到旷工次数的员工按自动离职处理。代他人签到（退）打卡的员工，给予严重警告，并扣除300-1000元，情节比较严重的公司将对其进行3-6个月工资降薪处罚。2.5未请假或者请假未准不到岗或自行离岗、无故旷工；当月内旷工3天（含）以下，旷工一天扣除其当日双倍工资处罚，并按自动离职处理。符合下列行为之一的，可予以辞退或解聘：3.1当月内无故迟到、早退超过6次的。你已经多次未到公司上班，已经违反上述规定。鉴于此，现在正式通知你，请你于9月5日之前来公司办理离职手续，如逾期未办理，则视为自动离职，所有后果由个人承担。”一审中，张大新和沃思原公司均认可张大新实际工作至2019年7月。张大新主张其因为二胎将要出生，其跟公司领导商量不坐班，有事电话联系，并已经取得领导同意，2019年7月1日至2019年7月15日其休陪产假，2019年9月其就收到沃思原公司发出的书面解聘通知。沃思原公司认可张大新休产假的情况，但否认其公司曾同意张大新不坐班，主张张大新2019年5月至2019年7月期间经常无故旷工，购买指模工具，找他人代打卡，未按照要求向公司请假，严重违反公司的规章制度，故不应支付违法解除劳动关系赔偿金。为证明其主张，沃思原公司提交：1.张大新2019年5月至7月的打卡记录、监控录像视频。沃思原公司陈述其公司结合张大新的打卡记录，通过与监控录像核对，张大新当天打卡但未在视频中出现就属于代打卡，经统计，张大新2019年5月代打卡10次，2019年6月代打卡31次，2019年7月代打卡12次。张大新对打卡记录的真实性表示不予认可，另外认为沃思原公司应当提交完整的监控视频，包括打卡机处的监控视频。沃思原公司陈述其公司提交的视频包含大门、正门、侧门的监控视频，其公司2019年7月之后才将打卡机挪到监控摄像头范围内。2.指模制作工具，张大新对该证据的真实性予以认可，但陈述其做指模只是为了玩玩，解锁手机用的。3.《员工手册》，其中沃思原公司处罚细则一节第3条规定：“符合下列行为之一的，可予以辞退或解聘：3.1、当月内无故迟到、早退超过6次的；3.2、假满后不办理续假手续，或续假未准，连续3天不到岗的；3.3、无故旷工年累计5天（含）以上的或月累计3天（含）以上的”。张大新对员工手册表示不认可。4.《员工入职声明》、《新员工入职告知书》，证明其公司已向张大新公示了公司现有的各项规章制度，对直接涉及张大新切身利益的规章制度对张大新进行了详细培训，张大新已经熟知并接受全部条款。上述证据均有张大新签字。张大新对上述证据的真实性表示认可。5.2019年1月至2019年3月、2019年5月考勤表，张大新对考勤表的真实性予以认可。张大新主张其在职期间沃思原公司未与其签订书面劳动合同。沃思原公司对此不予认可，辩称其公司已与张大新签订劳动合同，但张大新在离职前将劳动合同擅自带走。沃思原公司陈述张大新2019年1月为其公司办公室主任，负责人力资源工作，工作职责包含签订劳动合同，其公司没有理由不跟张大新签订劳动合同。为证明张大新的工作职责，沃思原公司提交张大新书写的工作日志、其他员工的试用期协议书、试用期工资核定表、签订劳动合同、办理保险呈报及审批表、2018年12月考勤表等证据。张大新对上述证据的真实性表示认可，对证明目的不予认可。一审中，张大新提交2019年1月至2019年4月期间的工资表，沃思原公司对上述证据予以认可，上述证据显示沃思原公司核定了员工每月需要出勤的天数，根据张大新的出勤天数支付张大新工资（6000÷应出勤天数×实际出勤天数）。2019年9月9日，张大新向北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称房山区仲裁委）申请仲裁，请求沃思原公司支付：1.2019年1月1日至2019年8月23日未签订书面劳动合同二倍工资96000元；2.违法辞退赔偿金72000元；3.2019年5月1日至2019年7月30日拖欠工资7717.97元；4.2018年12月1日至2019年4月30日周六加班费6068.96元。2019年11月27日，房山区仲裁委作出京房劳人仲字[2019]第2428号裁决书，裁决沃思原公司支付张大新：1.2019年5月1日至2019年7月30日工资7034.47元；2.2018年12月1日至2019年3月31日期间休息日加班工资5793.10元；3.驳回张大新其他仲裁请求。该裁决对沃思原公司为终局裁决，张大新不服该裁决，于法定期限内诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。沃思原公司未就仲裁裁决向北京市第二中级人民法院申请撤销裁决，视为其同意该仲裁裁决，故法院对仲裁裁决沃思原公司支付张大新2019年5月至2019年7月工资7034.47元、2018年12月至2019年3月休息日加班工资5793.10元的仲裁结果予以确认。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。关于沃思原公司提交的张大新2019年5月至7月的打卡记录、监控录像视频、指模制作工具、2019年5月考勤表等证据，张大新认可指模制作工具、2019年5月考勤表的真实性，故法院对上述两份证据予以采纳；张大新陈述其购买指模制作工具是为了解锁手机之用，但鉴于指模制作工具的特殊用途以及发现地点为张大新办公室内，张大新的解释不符合常理，故法院对张大新的该主张不予采纳；张大新不认可沃思原公司提交的打卡记录，但未提交相反证据证明，且经过比对，沃思原公司提交的2019年5月张大新的打卡记录与2019年5月考勤表能够相互印证，故法院对沃思原公司提交的打卡记录予以采信。综上，法院认为张大新的打卡记录、指模制作工具、监控录像视频能够形成较为完整的证据链条，可以证明张大新2019年5月至7月期间存在代打卡现象。张大新认可沃思原公司提交的《员工入职声明》、《新员工入职告知书》，上述证据可以证明沃思原公司已将相关规章制度向张大新公示，根据《员工手册》的规定，员工当月内无故迟到、早退超过6次的，沃思原公司可对张大新进行辞退或解聘。张大新多次委托他人代打卡，可以认定为存在多次无故迟到、早退现象，张大新的行为已经违反了诚实信用原则和沃思原公司的劳动纪律。综上，沃思原公司与张大新解除劳动关系并无不当，符合法律规定，故对张大新要求沃思原公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额，沃思原公司陈述其公司已与张大新签订劳动合同，但主张张大新在离职前将劳动合同擅自带走，沃思原公司应对其该主张承担举证责任，沃思原公司提交的证据不足以证明其公司与张大新签订的劳动合同被张大新私自带走，故法院对沃思原公司的上述主张不予采纳。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。沃思原公司与张大新签订的《试用期协议书》包含有合同期限、劳动报酬、劳动纪律、终止条件等劳动合同应该具备的必要条款，可视为2018年11月26日至2019年2月25日期间双方已经签订书面的劳动合同，故张大新要求沃思原公司支付其2019年1月1日至2019年2月25日期间的未签劳动合同双倍工资差额缺乏事实依据，法院不予支持。试用期协议期满后，张大新仍在沃思原公司继续工作，沃思原公司应与张大新及时签订劳动合同，现沃思原公司未与张大新签订劳动合同，应自试用期协议期满的次日起向张大新每月支付双倍工资，故沃思原公司应当支付张大新2019年2月26日至2019年8月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。经核算，故沃思原公司应当支付张大新2019年2月26日至2019年8月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的金额为17177.76元。故对张大新要求沃思原公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，合理部分，法院予以支持，过高部分，法院不予支持。据此，一审法院于2020年7月判决：一、北京沃思原科技发展有限公司于判决生效后十日内支付张大新2019年5月1日至2019年7月30日工资7034.47元；二、北京沃思原科技发展有限公司于判决生效后十日内支付张大新2019年2月26日至2019年8月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额17177.76元；三、北京沃思原科技发展有限公司于判决生效后十日内支付张大新2018年12月1日至2019年3月31日期间休息日加班工资5793.10元；四、驳回张大新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审查认定的事实与一审法院查明事实无异。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供相应的证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，沃思原公司与张大新于2018年11月26日签订《试用期协议书》，其中明确约定试用期满后如张大新试用期表现评估合格，应予以转正并签署劳动合同。现沃思原公司认可张大新在试用期满后继续留岗工作，但并未举证证明已经依法与张大新签署了书面劳动合同或者存在因可归咎于劳动者本人的事由导致未能签订书面劳动合同的情形，故一审法院判决沃思原公司支付2019年2月26日至2019年8月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京沃思原科技发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 洁审 判 员  耿燕军审 判 员  张玉贤二〇二〇年九月二十三日法官助理  方浩然书 记 员  王远征