青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终308号 上诉人（原审原告）：胡志广，男，1968年11月12日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。 委托诉讼代理人：刘婷婷，青海辉湟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙建强，青海辉湟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海合盛房地产开发有限公司，住所：青海省西宁市城北区。 法定代表人：张明，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：钟汝超，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈蕾，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。 原审第三人：四川鑫宇建筑工程有限责任公司，住所：四川省成都市锦江区。 法定代表人：王斌，该公司董事长。 上诉人胡志广因与被上诉人青海合盛房地产开发有限公司（以下简称合盛公司）、原审第三人四川鑫宇建筑工程有限责任公司（以下简称鑫宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省互助土族自治县人民法院（2019）青0223民初3037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭于2020年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人胡志广及其委托诉讼代理人刘婷婷、被上诉人合盛公司委托诉讼代理人钟汝超到庭参加诉讼。原审第三人鑫宇公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡志广上诉请求：1.撤销互助土族自治县人民法院（2019）青0223民初3037号民事判决，改判支持胡志广的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由合盛公司承担。事实与理由：一审判决驳回胡志广的诉求缺乏事实与法律依据。1.一审庭审中各方当事人的自认及鑫宇公司出示的证据均能证明胡志广是案涉工程实际施工人，并非四川鑫宇建筑工程有限责任公司互助分公司（以下简称鑫宇互助分公司）的委托代理人，依据法律规定其有权向合盛公司结算工程款。2.《补充协议》系合盛公司与鑫宇公司恶意串通所形成的虚假协议，损害了胡志广的合法权益。2018年，鑫宇公司向互助土族自治县人民法院就合盛公司欠付工程款的事提起了诉讼，后因合盛公司出具书面承诺而撤诉，可见合盛公司、鑫宇公司均对胡志广为实际施工人且独立享有案涉工程款结算权不持异议。3.胡志广提交的“工程款账务核对账单”、合盛公司提交的工程款核对清单、工程款支付清单、税票欠付等工程结算对象均为胡志广，也有胡志广的签字，但签订《补充协议》时未通知鑫宇公司及胡志广。4.合盛公司的众多结算行为体现其认可工程实际结算人且一审法院认定了鑫宇公司同意将结算权转移给胡志广的前提下，在胡志广未签字确认的情况下，不可能出现所谓的《补充协议》。5.有已生效判决确认合盛公司应按房产局测绘面积进行结算并支付该部分工程款，案涉项目存在多栋楼，其他施工方对阳台面积减半都没有约定，本案不可能出现所谓的《补充协议》，且其内容不是胡志广及鑫宇公司的真实意思表示，应属无效。6.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》的规定，案涉工程已竣工验收合格，胡志广可请求人民法院按照双方合同约定的结算价格予以结算，案涉施工承包合同第五条约定工程面积最终以房管部门测算面积计算为准结算，一审时胡志广已提交互助土族自治县房地产管理局出具的6#、9#、10#、14#“房屋建筑面积测量报告（竣工）”，依据该报告所计算的建筑面积比合盛公司出具给胡志广结算单的计算面积相比可得出：6#楼合盛公司少结算面积为170.5平方米，少支付的工程款数额为182435元；9#楼的结算面积少252.78平方米，少支付的工程款数额为364003.2元；10#楼的结算面积少114.52平方米，少支付的工程款数额为122536.4元；14#楼的结算面积少252.78平方米，少支付的工程款数额为364003.2元，该证据能证实合盛公司欠付胡志广工程款面积及数额依据，因此，一审法院认为胡志广未提交证据证实结算面积最终以房管部门测算面积为准的相关证据属认定错误。 合盛公司答辩称，除案涉《补充协议》外，对一审认定的事实均无异议。1.《补充协议》真实有效，一审认定正确。鑫宇公司代理人一审庭审中称没见过该协议是正常的，作为代理人不可能掌握当事人的所有情况，不能据此认定该协议系伪造。《补充协议》签订于2015年3月15日，早于三方进行结算的时间，亦不能证明该协议系事后伪造。2.胡志广认为该协议是合盛公司与鑫宇公司恶意串通无法律依据，缺乏逻辑性。本案涉及的工程是以鑫宇公司作为承包方签订的，不存在征得胡志广同意的问题，也不存在向其通知的问题。3.胡志广主张的工程款必须在合盛公司欠付鑫宇公司的范围内，《补充协议》作为主合同的一部分也无异议，根据合同和《补充协议》，该工程款已经付清，胡志广失去了主张工程款的基础。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。 鑫宇公司未出庭，亦未提交书面的答辩意见。 胡志广向一审法院起诉请求：判令合盛公司支付拖欠的工程款1032977.8元及逾期付款利息257488.37元，并承担诉讼费。 一审法院认定事实：2011年7月至2012年12月间，胡志广以鑫宇互助分公司委托代理人的身份与合盛公司签订了“合盛七彩明珠”I期三标段6#、9#、10#、13#、14#楼工程施工承包合同（其中9#楼是胡志广下属以鑫宇公司的委托代理人与合盛公司签订），其合同价款，除国家政策性调整以外，其工程材料价格不做任何调整，工程面积最终以房管部门测算的面积为准结算。胡志广完成工程并交付。2013年9月10日互助县房地产管理局出具了房屋建筑面积测量报告，各方未进行结算。2016年3月15日，发包人合盛公司与承包人鑫宇互助分公司签订了建设工程施工合同补充协议，双方一致确认，“合盛七彩明珠”I期1-17号楼原设计阳台为开放式，乙方按照开放式进行施工。乙方施工完成后，甲方自行阳台封闭施工。原合同采用包干综合单价，在结算工程款时，不论实际施工过程中是否存在变更或增加，除阳台外，其他部分严格按照合同单价乘以房产管理部门测算的面积计算。对于阳台部分的工程款按照阳台面积乘以单价的一半进行结算。2017年9月15日胡志广、合盛公司及鑫宇互助分公司对涉案工程进行结算，胡志广对于工程结算款予以认可，对施工面积不予认可。 一审法院认为，关于胡志广与合盛公司签订的合同是否有效的问题，胡志广以鑫宇互助分公司的委托代理人身份与合盛公司签订的“合盛七彩明珠”I期工程6#、9#、10#、13#、14#楼建设施工承包合同，是代表其公司即承包方与合盛公司发包方签订的合同，无无效和可撤销的情形，其合同合法有效，双方应以合同约定履行。关于合盛公司与鑫宇互助分公司签订的补充协议是否有效的问题，合盛公司与鑫宇互助分公司签订的补充协议，是发包方与承包方对原合同完善补充，是双方真实意思表示，是对自己权利的处分，其合法有效，双方应遵照执行。关于胡志广能否起诉合盛公司的问题，胡志广以鑫宇互助分公司委托代理人的身份与合盛公司签订合同后，便进行施工，完成了工程交付，三方结算时因胡志广对结算面积不认可未能达成协议。期间，鑫宇公司起诉合盛公司索要工程款时，合盛公司承诺其工程款与实际施工人协商解决，鑫宇公司撤回了起诉，由此可视为其结算的权利转移给实际施工人，故胡志广可起诉合盛公司。但其工程款应当以鑫宇公司与合盛公司双方签订的施工合同及补充协议为结算依据，胡志广未提供其与鑫宇公司对于结算面积最终以房管部门测算的面积为准的相关证据证明，故胡志广的主张不能成立。关于本案是否超过诉讼时效的问题，该工程交付后，胡志广一直要求进行工程结算，三方于2017年9月15日进行结算，其时效中断，时效应重新计算，故并未超过诉讼时效。综上，胡志广以鑫宇互助分公司的委托代理人身份与合盛公司签订的建设施工承包合同，合法有效，双方应当全面履行。但合盛公司与鑫宇互助分公司签订的补充协议是对原合同的补充完善，双方应遵照执行。胡志广提供的证据不足以证明结算面积最终以房管部门测算的面积为准的事实，其请求不能成立，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告胡志广的诉讼请求。案件受理费16414元，由原告胡志广负担。 二审中，胡志广提交以下新证据： 证据1：微信聊天记录2张，证明：鑫宇互助分公司负责人在合盛七彩明珠项目完成后将公章留在合盛公司的事实，鑫宇公司及其本人对2016年3月15日签订的《补充协议》不知情的事实。 证据2：（2020）青02民终22号《民事判决书》，证明：《补充协议》的虚假性，《补充协议》承包范围是1-17号楼，但生效判决书认定案涉17号楼是中豪建设股份有限公司承包，不是鑫宇公司承包的。 合盛公司质证称，1.从形式上讲，证据1属电子数据，应有特定的提取方式，打印方式不能作为电子数据的提取和呈现方式，打印件是无效的，且该证据属言词证据，所谓鑫宇互助分公司负责人的证言不能以这种方式作为证据，应由其本人出庭作证，否则证人身份无法验证，真实性为零；从证明方向上讲，因该证据不具备基本的形式要件，无法达到其证明目的。2.判决书本身不是证据，法律规定生效判决认定的事实无需举证，但该判决涉及的案情与本案无关，更没有对本案的事实作出认定，故从形式和实质上都不是证据。 本院认为，胡志广提交的证据1因无法核实微信聊天双方的具体身份，且内容不具有完整性，无法证明与本案的关联性，对其证明效力不予认定；证据2《民事判决书》，该份生效的裁判文书，证明合盛七彩明珠小区I期工程五标段17号楼由中豪建设股份有限公司承包，而无法证明《补充协议》的虚假性，对该证据不予采信。 二审查明以下事实：2011年7月至2012年12月间，胡志广挂靠鑫宇公司与合盛公司签订了“合盛七彩明珠”I期三标段6#、9#、10#、13#、14#楼工程施工承包合同，约定合同价款除国家政策性调整以外，其工程材料价格不做任何调整，工程面积最终以房管部门测算的面积为准结算。胡志广完成工程并交付。2013年9月10日，互助土族自治县房地产管理局出具了《房屋建筑面积测量报告》载明：6#、9#、10#、13#、14#楼测量面积分别为3144.77㎡、6564.82㎡、1836.93㎡、7416.48㎡、6564.82㎡。2014年10月30日，合盛公司工程部出具《合盛·七彩明珠小区I期三标段（6#、9#、10#、13#、14#楼）建筑面积单价结算表》《合盛·七彩明珠小区I期三标段（6#、9#、10#、13#、14#楼）结算汇总表》载明：6#楼结算面积为2974.27㎡，合同单价为1070.00元；9#楼结算面积6312.04㎡、合同单价为1440.00元；10#楼结算面积为1722.41㎡、合同单价为1070.00元；13#楼结算面积分别为：3175.39㎡、719.31㎡、3561.35㎡，合同单价分别为：1070.00元、1240.00元、1440.00元；14#楼结算面积6312.04㎡；合同单价为1440元。结算总造价为32954165.03元。2016年3月15日，合盛公司与鑫宇互助分公司签订了建设工程施工合同补充协议，双方一致确认，“合盛七彩明珠”I期1-17号楼原设计阳台为开放式，乙方按照开放式进行施工。乙方施工完成后，甲方自行阳台封闭施工。原合同采用包干综合单价，在结算工程款时，不论实际施工过程中是否存在变更或增加，除阳台外，其他部分严格按照合同单价乘以房产管理部门测算的面积计算。对于阳台部分的工程款按照阳台面积乘以单价的一半进行结算。2017年9月15日，合盛公司与鑫宇公司、胡志广进行结算并支付工程款。对此节合盛公司与胡志广在一审均表示认可。其中除13#楼与合盛公司结算面积大致相同以外，其余6#、9#、10#、14#结算面积与测量面积均存在差异。对此，胡志广明确表示对施工面积不予认可。 根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.胡志广是否为本案实际施工人的事实和法律依据；2.《补充协议》的效力问题；3.胡志广的诉讼请求是否成立。 一、关于胡志广是否为本案实际施工人的事实和法律依据问题 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，本案二审开庭审理时胡志广、合盛公司对于胡志广挂靠鑫宇公司与合盛公司签订“合盛七彩明珠”I期三标段6#、9#、10#、13#、14#楼工程施工承包合同的事实均无异议，故合盛公司与鑫宇公司于2012年7月18日签订的《“合盛七彩明珠”I期工程6#、10#楼施工承包合同》、于2011年7月4日签订的《“合盛七彩明珠”I期建设工程9#楼施工承包合同》、于2012年12月16日签订的《“合盛七彩明珠”I期建设工程13#楼施工承包合同》、于2012年5月8日签订的《“合盛七彩明珠”I期建设工程14#楼施工承包合同》（该合同末乙方处由鑫宇互助分公司盖章）均系无效合同，一审认定上述合同合法有效不当，二审予以纠正。另，根据一、二审查明的事实，胡志广挂靠鑫宇公司与合盛公司签订施工合同后，实际投入资金、材料、劳动力等，且已完成工程并交付，系本案案涉工程实际施工人。胡志广的该节上诉请求成立。 二、关于《补充协议》的效力问题 本院认为，胡志广上诉称2016年3月15日合盛公司与鑫宇公司签订的《补充协议》系双方恶意串通形成，虽未提交相应证据予以佐证，但胡志广以具有资质建筑企业鑫宇公司名义与合盛公司签订建设施工合同，胡志广才是真实的缔约人，也是合同的真实的承包人。对此，胡志广、合盛公司和鑫宇公司都是明知的，而且各方都认可。合盛公司与鑫宇公司之间并不存在民事法律行为有效所具备的条件之一即意思表示真实，也就是说，合盛公司和鑫宇公司并没有签订建设施工合同意思，或者说双方缺乏就建设特定工程而相互设定权利义务形成的意思，双方没有实质性的缔约行为。对于建设工程承包合同的标的而言，双方无实质性法律关系。因此，合盛公司在明知胡志广以具有资质建筑企业鑫宇公司名义签订合同和施工的情况下，与鑫宇互助分公司签订《建设工程施工合同补充协议》，实际上处分了作为实际施工人胡志广的权利。胡志广亦未签字确认，并对此表示不认可。且该《补充协议》在一、二审当中均提交的是复印件，对其真实性无法确认。据此，合盛公司根据合同和《补充协议》已全部付清工程款的抗辩理由不予采信。 三、关于胡志广的诉讼请求是否成立的问题 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，胡志广作为实际施工人，在案涉工程现已交付使用的情况下，其有权依据合盛公司与鑫宇公司签订的案涉合同主张发包人合盛公司在欠付建设工程价款范围内承担责任。且根据合同第五（一）条约定“合同价款除国家政策性调整以外，其工程材料价格不做任何调整，工程面积最终以房管部门测算的面积为准结算”，现互助土族自治县房地产管理局于2013年9月10日已出具《房屋建筑面积测量报告》，合盛公司在未提交证据证明其已付清案涉工程价款的情况下，应依据该《房屋建筑面积测量报告》向胡志广支付测量差异部分的工程款，故，合盛公司应向胡志广支付6#楼欠付工程款为（3144.77-2974.27）×1070元/㎡=182435元、9#楼欠付工程款为（6564.82-6312.04）×1440元/㎡=364003.2元、10#楼欠付工程款为（1836.93-1722.41）×1070元/㎡=122536.4元、14#楼欠付工程款为（6564.82-6312.04）×1440元/㎡=364003.2元，合计1032977.8元，并支付自2014年11月1日至2019年10月30日的利息256455.4元（其中2014年11月1日至2019年8月19日的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，以1032977.8元为基数计算，即1032977.8×6.4%÷360×21+1032977.8×6%÷360×99+1032977.8×5.75%÷360×71+1032977.8×5.5%÷360×48+1032977.8×5.25%÷360×59+1032977.8×5%÷360×59+1032977.8×4.75%÷360×1395=247675.08元；2019年8月20日至2019年10月30日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25%计算为1032977.8×4.25%÷360×72=8780.3元）。 综上，上诉人胡志广的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省互助土族自治县人民法院（2019）青0223民初3037号民事判决； 二、被上诉人青海合盛房地产开发有限公司给付上诉人胡志广工程款1032977.8元及逾期付款利息256455.4元； 三、驳回上诉人胡志广的其他诉讼请求。 上述第二项限于本判决生效后十五日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16414元，由上诉人胡志广负担1641元、被上诉人青海合盛房地产开发有限公司负担14773元；二审案件受理费16414元，上诉人胡志广负担1641元、被上诉人青海合盛房地产开发有限公司负担14773元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王新育 审 判 员 田亚萍 审 判 员 李 强 二〇二〇年九月十四日 法官助理 祁娟娟 书 记 员 陈远婧