四川省乐山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川11刑终96号 原公诉机关四川省峨眉山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡永乐，男，1957年5月15日出生于福建省晋江市，汉族，小学肄业，无业，住福建省晋江市。2018年12月2日因涉嫌犯骗取出口退税罪被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 辩护人宋文伦，四川众能律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蔡尚传，男，1989年8月3日出生于福建省晋江市，汉族，高中文化，无业，住福建省晋江市。2018年12月2日因涉嫌犯骗取出口退税罪被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 辩护人熊建林，四川众能律师事务所律师。 四川省峨眉山市人民法院审理四川省峨眉山市人民检察院指控原审被告人蔡永乐、蔡尚传犯骗取出口退税罪一案，于2020年6月30日作出（2019）川1181刑初141号刑事判决。原审被告人蔡永乐、蔡尚传不服，提出上诉。本院于2020年7月30日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取二审检察员、辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原判认定，峨眉山蕊馨实业有限公司（以下“蕊馨公司”）在2013年9月注册成立后取得茶叶进出口贸易资格。2017年，蕊馨公司法定代表人袁茂容（已判）与被告人蔡永乐认识后，在明知蕊馨公司红茶实际生产能力不足、未见外商的情况下，先后通过蔡永乐与越南顶黄投资股份公司、商信进出入口贸易有限公司、金北海进出入口商贸有限公司、海安物流有限责任公司签订共计700吨的特级红茶出口贸易合同，并约定由蔡永乐方负责出口报关，蕊馨公司负责提供植物检疫证书及结汇退税。蕊馨公司在银行结汇、退税后，将所收货款及部分退税款转回蔡永乐指定账户，以此循环完成出口业务。 蕊馨公司员工张某2（已判）在袁茂容授意下，在未有真实自产红茶出口情况下，为制造有真实自产货物出口的假象及骗取植物检验检疫证书等出口所需资料，购买了一批空纸箱，并将部分库存红茶和空箱混杂堆放在公司仓库，由公司员工韩某（已判）进行报检，骗取相关检验检疫资料，再由韩易见将检验检疫资料邮寄给蔡永乐方指定的广西收件人用于报关。为达到办理出口退税的目的，韩某、张某2在袁茂容的授意下以“倒计成本法”虚开农产品收购发票、做虚假财务账，并用虚构账目随同出口单证向国税部门申请出口退税。 蔡尚传于2017年7月左右跟随蔡永乐来到峨眉山市，并在蕊馨公司和公司员工联系出口报检事宜以及按照蔡永乐的要求和韩某进行美元结汇对账事宜等。 2017年6月至2018年2月期间，蕊馨公司共向上述越南四家公司出口红茶198吨，虚开农产品收购发票16929.805414万元，先后九次向国税部门申请出口退税1633.850434万元，扣除蕊馨公司真实向越南公司出口红茶18吨的退税款18.33756万元，实际骗取出口退税款1615.512874万元。 上述事实，有经庭审质证的受案登记表、立案决定书，抓获经过，身份信息表，蕊馨公司收购鲜叶真实收购记录及汇总表，蕊馨公司开受农产品发票汇总表，乐山国税稽查局对蕊馨公司开具农产品收购发票真实性调查的材料及出具的骗取出口退税证明，东兴安能物流营业部情况说明、派送单，茶叶出口贸易合同，纸箱订单、送货单，成都海关（原四川出入境检验检疫局）提供的蕊馨公司检验检疫材料，货物运输合同、托运单，退税报关单、广西海关现场查验图片、广西海关移交清单，蕊馨公司结汇退税后资金回流对照表，蕊馨公司结汇退税转存现金银行证明，杨某、施某、蔡尚传、王某、肖某、刘某、洪某个人银行流水，钟某、袁某、张某2、韩某账户信息及转存凭证，农业银行调取证据通知书，蕊馨公司外币账户银行到账记录，蕊馨公司对公账户查询明细，出口退（免）税备案表、国家税务总局关于部分税务行政审批事项取消后有关管理问题的公告，证人张某1、钟某、崔某、董某、何某、罗某、钱某、陈某、杨某、黄某1、黄某2、骆某、郑某、赵某、余某、袁某、周某1、车某、吴某、王某、饶某、周某2、刘某1、李某、刘某2、张某3、廖某的证言，同案人袁茂容、张某2、韩某的供述、辨认笔录，被告人蔡永乐、蔡尚传的供述及辩解等证据证实。 原判认为，公诉机关指控被告人蔡永乐、蔡尚传的行为构成骗取出口退税罪的基本事实及罪名成立。在共同犯罪中，被告人蔡永乐系主犯，被告人蔡尚传系从犯，依法予以减轻处罚。被告人蔡永乐、蔡尚传此前均无犯罪前科，酌情予以从轻处罚。 依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项，第三条之规定，判决：一、被告人蔡永乐犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一千六百二十万元；二、被告人蔡尚传犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千六百二十万元；三、违法所得人民币1615.512874万元依法予以追缴，上缴国库。 上诉人（原审被告人）蔡永乐上诉及其辩护人辩称：1.一审法院以蔡永乐未供述同案犯蔡尚传的犯罪事实，不符合自首的法律规定，未认定蔡尚传构成自首错误，蔡永乐认为所有的事情与蔡尚传无关只是其主观意见，并非否定蔡尚传的犯罪事实。蔡尚传是否构成犯罪由法院认定，应认定蔡永乐具有自首情节。2.本案是单位犯罪，蔡永乐不知道蕊馨公司只具备自产自销出口权，资金是被蕊馨公司控制，红茶是真实出口，蕊馨公司开具发票及检验检疫其均不知情，上诉人只是起牵线的辅助作用，应认定为从犯。3.犯罪金额，只应认定从蕊馨公司出口的部分，因虚增价格导致构成骗取出口退税的金额，后续部分是蔡永乐应蕊馨公司要求自行购买茶叶以蕊馨公司名义出口，该部分即使构成犯罪也与蔡永乐无关。 上诉人（原审被告人）蔡尚传及其辩护人辩称：1.蔡永乐、陈老板独自组织货源，借用蕊馨公司名义出口，与蕊馨公司形成挂靠关系，一审法院未将挂靠关系释明。2.蕊馨公司购买摆放空纸箱，其目的是取得出口检验检验材料用于茶叶出口与申报退税；挂靠方转外汇给被挂靠方完成流水也是因为完善申报退税资料使用，蔡永乐等并无骗取退税款故意。3.美金进入公司后，一是担心汇率变化造成损失，二是急需结汇后资金购买新的茶叶出口，因此才出现结汇后的资金转账的现象，但实际上不是一笔资金的循环，而是多笔资金的使用。4.我国现行已经认可有真实交易基础下的挂靠关系的合法性，一审法院错误适用财政部、国家税务总局《关于出口货物劳务增值税和消费税政策的通知》系适用法律错误，判决蕊馨公司、蔡永乐等人构成犯罪错误。 二审检察员出具检察意见认为，蕊馨公司申报出口的其余180吨红茶非该公司自产红茶，不符合适用增值税退税政策的出口货物条件，本案上诉人及另案处理的蕊馨公司及袁茂容等主观上具有骗取退税的共同犯罪故意，共同利用蕊馨公司虚开农产品收购发票，以假报出口手段，骗取国家出口退税，数额特别巨大，原判定罪正确；原判认定自营出口“免抵退税”的18吨茶叶应抵扣金额合理；原判量刑适当。建议维持原判。 经审理查明，四川省峨眉山市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，在一审开庭时已宣读、出示，并经过庭审质证。二审期间，上诉人（原审被告人）蔡永乐、蔡尚传及其辩护人没有提出新的证据。本院对一审判决中认定的事实和证据予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分。                            针对上诉人蔡永乐、蔡尚传及其辩护人提出的上诉及辩护意见，本院评判如下：             1.蔡尚传及其辩护人辩称蔡永乐等人与蕊馨公司形成挂靠关系，应当适用国家税务总局《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》以及最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函，原判认定蔡永乐、蔡尚传等人构成犯罪系适用法律错误的意见             经查，蔡永乐与蕊馨公司之间没有签订挂靠协议，蔡永乐的供述证实，与蕊馨公司合作，除去实际货款，余下的钱汇到蕊馨公司账户，蕊馨公司按照要求的汇率汇款到指定账户，等出口退税后，除去蔡永乐的汇兑损失、袁茂容的税费、茶叶纸箱等成本，剩下的钱一人一半，蕊馨公司后来的合同是为了配合虚假出口做的假合同，没有真实的出口，是为了骗取出口退税；蕊馨公司法定代表人袁茂容的供述证实，和蔡永乐合作的主要盈利点是出口退税，出口后的退税蔡永乐得8.5%，蕊馨公司得8.5%。结合蕊馨公司与蔡永乐之间的经营模式和利益分配关系，二者之间并未形成挂靠关系。蔡尚传及其辩护人辩称蔡永乐与蕊馨公司系挂靠关系、有真实交易的意见无事实依据,不予采信。在案证据证实，蕊馨公司的经营者类型为生产企业，系一般纳税人，退（免）税计算方法为“免抵退税”，涉案除蕊馨公司自行生产并出口至越南的18吨红茶外，申报出口的其余180吨非蕊馨公司的自产红茶，不符合适用增值税退税政策的条件。根据《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款规定,只要以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,达到数额较大的,即构成骗取出口退税犯罪。故蔡永乐伙同袁茂容假报出口，骗取国家出口退税的行为，构成骗取出口退税罪。蔡尚传及其辩护人的相关辩解辩护意见不成立。             2.蔡永乐及其辩护人辩称蔡永乐有自首情节的意见             经查，上诉人蔡永乐系自动投案，归案后如实供述了其本人的犯罪事实，在回答侦查员讯问时，供述其子蔡尚传不知道其参与蕊馨公司骗取出口退税一事，其安排蔡尚传做过一些传单、订机票的事。一审法院据此认定蔡永乐未供述同案犯蔡永乐的犯罪事实，不构成自首。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。蔡永乐自动投案后供述了其与蕊馨公司袁茂容等共同骗取出口退税事实，并供述安排蔡尚传作了传单等事宜。原判认定蔡尚传的犯罪事实为：2017年7月左右跟随蔡永乐来到峨眉山市，并在蕊馨公司和公司员工联系出口报检事宜以及按照蔡永乐的要求和韩某进行美元结汇对账事宜等。故蔡永乐已供述了同案参与人的主要犯罪事实。蔡尚传自动投案，并供述了主要犯罪事实，依法构成自首，蔡永乐及其辩护人的该辩解辩护意见成立，予以采纳。             3.蔡永乐及其辩护人辩称蔡永乐是从犯的意见             经查，蔡永乐是与蕊馨公司袁茂容共谋以蕊馨公司名义虚假出口红茶，由蔡永乐方负责出口报关，蕊馨公司袁茂容负责提供植物检疫证书及结汇退税，结汇美元后再回流骗取出口退税，蔡永乐、袁茂容作用相当，在共同犯罪中均系主犯。蔡永乐及其辩护人辩称蔡永乐是从犯的意见与查明事实不符，不成立。             蔡永乐、蔡尚传及其辩护人的其他辩解辩护意见在一审期间已提出，原判已作了充分论述，原判论点正确，论据充分，应予以支持，本院对此予以确认并不再赘述。             本院认为，上诉人（原审被告人）蔡永乐、蔡尚传伙同袁茂容、张天才、韩易见等骗取出口退税人民币1615.512874万元，数额特别巨大，其行为构成骗取出口退税罪。在共同犯罪中，蔡永乐系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；蔡尚传受蔡永乐安排参与犯罪，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。蔡永乐自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。原判认定事实清楚，定罪正确，但未认定蔡永乐自首情节不当。考虑到蔡尚传系从犯及其缴纳罚金能力，对其罚金刑依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条，《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三项、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：             一、维持四川省峨眉山市人民法院（2019）川1181刑初141号刑事判决第三项，即违法所得人民币1615.512874万元依法予以追缴，上缴国库 。             二、撤销四川省峨眉山市人民法院（2019）川1181刑初141号刑事判决刑事判决第一项、第二项，即被告人蔡永乐犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一千六百二十万元；被告人蔡尚传犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千六百二十万元。             三、上诉人（原审被告人）蔡永乐犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一千六百二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月2日起至2027年12月1日止。罚金在本判决生效后三个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。             四、上诉人（原审被告人）蔡尚传犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月2日起至2023年12月1日止。罚金在本判决生效后三个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。             本判决为终审判决。                            审 判 长 王树军 审 判 员 李韵梅 审 判 员 苏微颖 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 王 玲 书 记 员 颜 锐 附：本案适用的法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第二百零四条以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家 出口退税款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责 任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组 织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从 犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条刑法第二百零四条规定的“假报出口”，是指以虚 构已税货物出口事实为目的，具有下列情形之一的行为： （一）伪造或者签订虚假的买卖合同； （二）以伪造、变造或者其他非法手段取得出口货物报关 单、出口收汇核销单、出口货物专用缴款书等有关出口退税单 据、凭证； （三）虚开、伪造、非法购买增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票； （四）其他虚构已税货物出口事实的行为。 第三条骗取国家出口退税款5万元以上的，为刑法第二 百零四条规定的“数额较大”；骗取国家出口退税款50万元以上的，为刑法第二百零四条规定的“数额巨大”；骗取国家出口退税款250万元以上的，为刑法第二百零四条规定的“数额特别巨大”。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。