山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终2680号上诉人（原审被告）：山东蓝润蔚蓝谷海洋科技有限公司，住所地山东省荣成市俚岛路188号。法定代表人：彭军栋，董事长。委托诉讼代理人：于兆强，山东海丰威律师事务所律师。委托诉讼代理人：于菲，山东成山海天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东泽岐工程技术股份有限公司，住所地山东省威海市经济技术开发区海滨南路-51号-704。法定代表人：姜德国，总经理。上诉人山东蓝润蔚蓝谷海洋科技有限公司（以下简称蓝润公司）因与被上诉人山东泽岐工程技术股份有限公司（以下简称泽岐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2020）鲁1082民初3365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蓝润公司上诉请求：撤销一审判决、依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。双方签订的《聚氨酯砂浆自流平施工合同》中明确写明施工要求及质量标准，写明此验收合格的不排除承包方对产品内在质量保证。蓝润公司的工作人员提供的蓝润集团在建项目验收单范本，只是为了初步和泽岐公司核对工程量，该工程量也因为后来蓝润公司发现存在问题没有盖章确认，该验收单范本并不是对工程量的认可，更不是对产品内在质量的验收。根据合同约定，验收前泽岐公司应当向蓝润公司提供必需的技术资料及发出验收通知单，但实际上泽岐公司并没有发出验收单。且现场施工过程中，有刺激气味，工程目前也出现了诸多裂缝等，存在严重的质量问题所以没有进行验收。一审法院判决蓝润公司支付未经验收的工程的工程款及利息没有事实依据。二、一审法院程序违法且适用法律错误。1.一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。但该条款的后半部分却是“但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，泽岐公司仍需要对该工程质量承担责任。2.根据《中华人民共和国建筑法》第二条的相关规定，案涉的施工不属于建筑工程。3.一审庭审时，蓝润公司提交了工程存在问题的证据并提出关于工程质量问题的司法鉴定申请，但是一审法院未予准许，属于程序违法。在蓝润公司、泽岐公司没有核对工程量且没有对工程质量问题进行鉴定的前提下，蓝润公司支付工程价款并无依据。三、一审判决不利于纠纷的解决和社会公平的实现。1.根据合同8-1约定，承包方交付的地坪如出现质量问题，发包方同意利用的，应当按质论价，酌情减价；不同意利用的，有大面积起层、起鼓高差超标或其他严重质量问题应由承包分负责修整，直至达到质量要求为止，否则承包方全额赔偿发包方全部损失。因此，当地坪出现质量问题时，即时蓝润公司接收使用，也应当按质论价，不能按照协议约定的价格支付工程款。蓝润公司不同意继续利用的，泽岐公司除了维修至达到质量要求，还需要承担蓝润公司的全部损失。蓝润公司的损失将远远超过5%的质保金约定的金额。一审法院以质保金为由不支持蓝润公司的鉴定申请，显然显示公平。2.根据合同8-2约定，承包方原因造成工期延误的，每逾期一天，按照逾期交付部分价格5%偿付发包方违约金，发包方有权解除合同，承包方除按实际逾期天数支付违约金外，还应赔偿发包方相应的损失。根据合同6-1约定，本合同总工期为20天(从开工之日算起)。泽岐公司在施工过程中存在严重的工期延误现象，即便是按照一审庭审时泽岐公司的陈述：涉案工程于2019年6月份左右开工，2019年10月底完工。泽岐公司的延期时间也至少为120天，违约金应为约387600元。远远超过5%的质保金约定的金额。3.该工程正处于保修期中，泽岐公司所做地面存在质量问题，泽岐公司有义务为蓝润公司进行质量维修。但是蓝润公司多次要求，泽岐公司并未承担维修义务。四、一审中对“张晟伟”的身份未予查清，张晟伟的身份是蓝润公司的上级公司山东蓝润水产有限公司资产部负责统计的工作人员，其不负责案涉施工质量及结算。泽岐公司主张的共计20万元的增值税发票是其自行开具后出具给蓝润公司的，由于工程质量不合格，蓝润公司没有接受该发票，亦未入账、抵税。泽岐公司辩称，一审判决事实认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。泽岐公司向一审法院起诉请求：1.判令蓝润公司支付所欠工程款528093.13元；2.判令蓝润公司支付工程款应付未付期间的利息（自2019年12月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日）；3.本案诉讼费用由蓝润公司承担。一审法院查明事实：2019年，泽岐公司、蓝润公司签订《聚氨酯砂浆自流平施工合同》，蓝润公司将其公司的A2加工车间地面工程发包给泽岐公司施工建设，承包方式为泽岐公司采取包工包料的方式。工程量按实际施工面积结算，其中聚氨酯砂浆地面工程量约3000平方米，厚度3㎜，用量6㎏-6.5㎏/㎡，颜色为绿色；聚氨酯圆弧角工程量约500延米，高度5-8㎝，颜色为绿色；止水墙或地沟边聚氨酯表面处理工程量约210平方米，高度26㎝，颜色为绿色；金刚砂地面工程量约2000平方米，颜色为绿色。采用材料为西卡聚氨酯砂浆。承包方负责采购供应的材料质量合格，同时符合发包方的要求，材料进入施工现场后，应经发包方初步验收合格后方可用于工程施工，此验收合格不排除承包方对产品内在质量保证。施工工艺为聚氨酯砂浆自流平地坪施工工艺（使用材料Sikafloor24NPurcem）。基层地面处理分格；基础地面打磨、清理；聚氨酯砂浆底涂抹一遍；聚氨酯砂浆面涤一遍。止水墙或地沟边聚氨酯表面处理工艺为：墙面清理；滚（刮）涂Sikafloor31NPurcem(CN)两遍。聚氨酯砂浆自流平地面单价为198㎡，聚氨酯圆弧角单价为50元/米，止水墙或地沟边聚氨酯表面处理单价29元/㎡，总价约646000元（含9%增值税发票），结算时根据实际施工面积和数量进行核算。工程完工验收合格后，付至工程总款的95%，剩余5%的工程款为质保金，在完工一年内付清。验收标准与方法：施工聚氨酯砂浆自流平地面平整度、硬度、厚度，地面施工美观，颜色均一，层次结构等情况。按照合同规定的质量要求并参照《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）作为验收标准，验收前承包方应当向发包方提供必需的技术资料。承包方应当向发包方发出验收通知单，发包方接到验收通知后10天内（遇法定节假日可以顺延）进行验收，验收合格并在承包方提供的完工验收单上签字确认，无故拖延使用者，视同验收合格。当事人双方对承包项目质量在验收中发生争议时，可向法定质量监督检验机构申请检验，并向对方提供检验证明，检验所发生的费用由提出异议方承担。保修期：聚氨酯砂浆5年，保修期内出现裂缝（地面下沉除外），出现漆面与水泥面分层脱皮由承包方负责返修，并赔偿耽误发包方生产所产生的一切费用，使用过程中人为机械损伤造成质量事故，可由承包方计费维修。合同总工期为20天（从开工之日算起），遇特殊情况，工期相应顺延。承包方交付的地坪如出现质量问题，发包方同意利用的，应当按质论价，酌情减价；不同意利用的，有大面积起层、起鼓高差超标或其他严重质量问题，应由承包方负责维修，直至达到质量要求为止，否则承包方全额赔偿发包方全部损失。合同还约定了其他事项。合同签订后，泽岐公司即组织开工建设。泽岐公司提供了微信聊天记录一宗并增值税专用发票两份以及《蓝润集团在建工程维修（扩建）竣工验收单》，以此证明泽岐公司在施工完毕后，泽岐公司的财务人员与蓝润公司的工作人员张晟伟联系开具发票及竣工事宜，张晟伟通过微信（微信备注名称为“蓝润张”，备注的电话号码为151××××9413）于2020年1月10日将竣工验收单及开具增值税发票的详细信息发给泽岐公司财务人员，泽岐公司财务人员询问“开票备注有什么要求？”并将开具好的发票传送对方，对方回复为“可以”。2020年1月13日，泽岐公司财务人员通过微信与张晟伟沟通，询问“发票收到了吧？”，对方回复“收到了”。2020年2月25日，泽岐公司财务人员将张晟伟传送的竣工验收单加盖了泽岐公司的公章及法人章，并拍照传递对方，同时于2020年2月26日告知对方该竣工验收单已经邮寄，但对方再未回复。经审查，泽岐公司提交的增值税两份增值税发票金额分别为10万元、10万元，开票日期均为2020年1月10日其中一份发票与微信中传递的发票一致。同时，泽岐公司提供的竣工验收单与张晟伟传递的电子版竣工验收单内容一致。该竣工验收单载明在建（扩建）项目名称为：蔚蓝谷A2聚氨酯地面；维修（扩建）竣工时间为：2019.11。项目竣工造价清单包括聚氨酯地面、金刚砂地面、圆弧角、止水墙、的工程量分别为：2604.54㎡、2420.36㎡、550.85米、76.25㎡，总造价合计为570866.45元。泽岐公司称涉案工程于2019年6月份左右开工，2019年10月底完工，11月份完成了验收。蓝润公司对开工时间及完工时间均称记不清，且没有进行验收，不认可泽岐公司所述的工程量及工程款。同时，蓝润公司自认已经收到了泽岐公司开具的增值税发票，涉案工程已经于2019年12月份开始投入使用。蓝润公司称涉案工程存在质量问题，同时申请对涉案工程的质量问题进行司法鉴定。泽岐公司称其并未收到过泽岐公司提出的任何质量异议。诉讼过程中，双方均认可蓝润公司通过海产品抵顶泽岐公司工程款14300元。一审法院认为，泽岐公司、蓝润公司双方签订的《聚氨酯砂浆自流平施工合同》系双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，双方均应按合同约定全面履行各自义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案争议焦点问题为：涉案工程是否进行了竣工验收，泽岐公司主张蓝润公司支付工程款是否有事实及法律依据。根据泽岐公司提供的竣工验收单及微信聊天记录，结合泽岐公司提供的增值税发票蓝润公司已经收到的事实以及蓝润公司就涉案工程已经于2019年12月份占有使用的事实，能够认定泽岐公司所称张晟伟系蓝润公司授权联系涉案工程相关事宜的工作人员，且竣工验收单以及增值税发票信息均系由蓝润公司方提供，泽岐公司亦未作任何更改并加盖公章确认后发送蓝润公司，能够确认泽岐公司提供的竣工验收单的真实性，予以采信。结合蓝润公司已经就涉案工程在竣工验收单出具后的很短时间内占有使用的事实，能够认定涉案工程双方已经进行了验收，涉案工程款支付的条件已经成就。根据竣工验收单记载的涉案工程的总价款570866.45元，扣除5%的质保金后，余款为542323.13元，因双方确认已经以海产品抵顶了工程款14300元，剩余工程款528023.13元，蓝润公司应当支付泽岐公司。泽岐公司主张的利息，系蓝润公司逾期付款给泽岐公司造成的资金占用损失，泽岐公司主张的计息标准并无不当，应予支持，但利息计算时间应以泽岐公司提起本案诉讼之日即2020年7月2日起算。关于蓝润公司提出的涉案工程存在质量问题，支付工程款的条件尚未成就的抗辩意见，因涉案工程尚在保修期范围内，且双方在合同中约定了质保金，泽岐公司应当根据合同约定对涉案工程承担质量保修责任，且泽岐公司在涉案工程中也并未要求蓝润公司支付约定的质保金，而蓝润公司并未明确存在何种具体的质量问题，也未提供证据证明其向泽岐公司提出过质量异议或者要求蓝润公司对工程质量问题进行处理，蓝润公司以此拒绝支付工程款，理由不当，不予采纳。退一步讲，即使涉案建设工程未经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”蓝润公司已经实际占有使用涉案工程，现又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不应予以支持。综上，对蓝润公司提出的关于工程质量问题的司法鉴定申请，不予准许，其可依据相关证据另案主张，不会损害其合法权益，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：山东蓝润蔚蓝谷海洋科技有限公司于判决生效后十日内支付山东泽岐工程技术股份有限公司工程款528023.13元及利息（利息以528023.13元为基数，自2020年7月2日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日）。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4540元（系减半收取），由山东蓝润蔚蓝谷海洋科技有限公司负担。二审中，蓝润公司提交如下证据：证据一、照片17张，证实泽岐公司负责施工的A2车间出现了地面开裂的问题，不符合车间生产要求，没有达到双方合同约定的标准或车间使用的行业标准；证据二、社保缴纳证明，证明张晟伟的身份是上诉人的上级公司山东蓝润水产有限公司资产部负责统计的工作人员，职责是负责对泽岐公司的施工量进行统计核实，不负责涉案施工质量及结算，双方的微信往来是核实有关数据。经质证，泽岐公司对上述证据不予认可，并称其从未收到蓝润公司关于质量问题的维修要求；张晟伟负责召集蓝润公司的审计部门、资产部门、车间使用单位以及泽岐公司的财务验收了工程质量及施工量，并由张晟伟形成了数字汇总，通过微信的方式转到泽岐公司财务部门。经本院审查，蓝润公司提交证据一的真实性无法确认，且蓝润公司以涉案工程存在质量问题为由拒付工程款仅是其一审抗辩理由，并未反诉主张权利，故在本案中不予处理；关于证据二，张晟伟在蓝润公司亦或其上级公司的具体职务不影响其对外履行职务的效力。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、涉案工程是否属于建设工程施工合同纠纷范畴；二、案涉工程是否竣工验收并交付使用，蓝润公司是否应支付剩余工程款；三、案涉工程是否存在质量问题，一审法院对蓝润公司要求工程质量鉴定的申请未予准许是否程序违法。关于焦点一：根据《中华人民共和国建筑法》的规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案双方签订《聚氨酯砂浆自流平施工合同》，约定将蓝润公司的A2加工车间地面工程发包给泽岐公司施工建设，据此，可以认定双方之间的施工合同符合上述法律规定的建筑活动的范围，产生的争议应属建设工程施工合同纠纷的范畴，蓝润公司关于一审法院适用法律不当的上诉理由不当，本院不予支持。关于焦点二：蓝润公司虽对泽岐公司提供的竣工验收单及微信聊天记录不予认可，辩解张晟伟系蓝润公司上级公司的工作人员，并非负责案涉工程事宜，但张晟伟代表蓝润公司参与案涉工程并向泽岐公司提供案涉工程竣工验收单电子版本以及增值税发票信息，泽岐公司有理由相信张晟伟系受蓝润公司委托处理案涉工程相关事宜，相关责任应由蓝润公司承担。结合蓝润公司在收到泽岐公司盖章的竣工验收单后即于2019年12月份就案涉工程占有使用的事实，能够认定就案涉工程双方已经进行了验收，涉案工程款支付的条件已经成就。且案涉工程不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定中的地基基础工程和主体结构工程，故蓝润公司关于涉案工程未经验收，质量不合格，不具备支付条件的主张不能成立，本院不予支持。关于焦点二：案涉工程是否存在质量问题仅是蓝润公司在一审中的抗辩主张，其在本案中未就此提起反诉，不予处理，故一审法院对蓝润公司提出的关于工程质量问题的司法鉴定申请，不予准许，并无不当。因涉案工程尚在保修期范围内，且双方在合同中约定了质保金，蓝润公司有权就案涉工程质量问题要求泽岐公司承担质量保修责任，一审法院确认蓝润公司可依据相关证据就此另案主张并无不当，本院予以维持。综上所述，山东蓝润蔚蓝谷海洋科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9080元，由山东蓝润蔚蓝谷海洋科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑华章审判员  董光成审判员  潘 慧二〇二〇年九月二十三日法官助理姜雅群书记员丛丽颖