江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2206号 上诉人（原审原告）：黄运清，男，汉族，1988年2月11日出生，住江西省抚州市南丰县。 委托诉讼代理人：欧阳文华，江西听讼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李星，江西听讼律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：江西陶宸广告装饰有限公司，住所地：江西省南昌市南昌高新技术产业开发区湖韵天成小区综合楼524室，统一社会信用代码：91360106MA35JBT3XA。 法定代表人：孙陶，该公司经理。 委托诉讼代理人：贺小洪，男，汉族，1958年4月8日出生，住江西省南昌市青云谱区，系该公司员工。 上诉人黄运清因与被上诉人江西陶宸广告装饰有限公司（以下简称陶宸公司）劳动争议一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2020）赣0191民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄运清上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判被上诉人支付拖欠上诉人2017年1月1日至2019年11月13日的工资332500元及解除劳动关系的补偿金33250元；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、上诉人与被上诉人之间显属劳动关系，原审法院认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人之间完全符合劳动关系的构成要件。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》，首先，上诉人与被上诉人均符合《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规规定的主体；其次，从上诉人提供的工作照片、微信工作群聊天记录、劳动监察询问笔录、工资转账记录、视频等材料，足以证明上诉人需要遵守被上诉人的各项规章制度，受被上诉人的劳动管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动；最后，从被上诉人的注册信息来看，其经营范围正是广告设计与安装，而被上诉人提供的证据足以证明上诉人提供的劳动是被上诉人业务的组成部分。故本案中双方完全符合劳动关系的构成要件。虽然被上诉人发放上诉人工资的金额和时间不固定，但不能因此否定上诉人与被上诉人之间的劳动关系；更何况被上诉人发放工资的金额和时间不固定，也是被上诉人拖欠上诉人工资报酬的直接体现。2、原审法院举证责任分配不公，有失司法公正。虽然上诉人对自己提出的主张，有责任提供证据，但是本案中上诉人已经就与被上诉人存在劳动关系、被上诉人拖欠其工资报酬提供了充足证据，并且各项证据之间已经形成完整的证据链条，达到法律规定的证明标准，此时证明责任应当发生转移，但被上诉人却无法提供充分的证据予以反驳，就应当承担举证不能的不利后果。另外在劳动争议案件中，劳动者在实际用工关系中，本身就处于弱势地位，许多证据材料往往由用人单位制作并掌握，而劳动争议案件中本身就存在举证责任倒置的原则，却将证明责任完全绝对的分配给上诉人，明显有失公允。二、上诉人的一审诉讼请求合理合法，应当得到支持，二审法院应当依法予以改判。1、被上诉人拖欠上诉人2017年1月1日至2019年11月13日的工资，应当依法补发。上诉人自2016年10月开始就被上诉人处从事广告牌安装兼采购工作。双方虽未签订书面劳动合同，但已经约定基本工资每月8500元，额外补贴每月1000元，每月工资共计9500元。但自2017年1月起，被上诉人开始拖欠上诉人工资，仅偶尔发放部分生活费。截止至2019年11月13日，被上诉人累计拖欠上诉人35个月工资未发。按照法律规定，用人单位应当及时足额支付劳动者劳动报酬，故被上诉人应当补发35个月的工资332500元。2、被上诉人应当依法支付上诉人经济补偿金。本案中被上诉人拖欠上诉人长达35个月的劳动报酬，也从未依法为上诉人缴纳社保，同时被上诉人门店关门停业，导致上诉人解除劳动关系。根据法律规定，用人单位应当依法支付经济补偿金，故被上诉人应当支付上诉人3.5个月的经济补偿金共计33250元。 被上诉人陶宸公司辩称，一、答辩人不承认双方有事实劳动关系，即使按法律规定存在举证责任分配的问题，那也是在双方已经建立了劳动关系或用工方已承认双方具有事实劳动关系的前提下。现在答辩人不承认双方具有事实劳动关系，这如何让答辩人提供双方具有事实上的劳动关系证据呢？二、认定是否具有劳动关系，只能参照《关于确定劳动关系有关事项的通知》规定的三要素去认定，而从被答辩人目前提供的证据来看，是远远不能同时满足三要素规定的认定事实劳动关系的条件。被答辩人不能提供答辩人向其支付工资的证据，被答辩人凭什么认定是从事了答辩人安排的有报酬的劳动？被答辩人称其提供的劳动是答辩人的业务组成部分，被答辩人从事的是广告业务，在南昌市从事广告业务的公司至少几百家，不能认为答辩人的名称是广告业务，就认定被答辩人提供的劳动是答辩人的业务组成部分。三、答辩人在一审时提供了三组证据证明被答辩人提供的劳动不是答辩人的业务组成部分：1、答辩人在仲裁庭上对反方证人蒋某的问话记录，蒋某承认其没有将经营款项打向答辩人的账户上；2、答辩人2019年全年公账流水表明答辩人全年业务款项只有十多万，然而，这十多万并不是蒋某的经营款项，而是答辩人的法定代表人孙陶帮其朋友过账的款项，为证明该十多万是帮朋友过账的事实，答辩人向法庭提交了孙陶与该十多万款项的权利人就帮助其过账事宜的微信聊天记录；3、答辩人向法庭提交了孙陶和蒋某分别于2018年和2019年的两次离婚协议书，两份协议书表明，双方均对家庭共有财产进行了分配和处理，但唯独没有对双方的公司进行任何安排和处理，这只能说明一个问题，这个公司没有价值，也进一步印证蒋某没有将其经营款项打向公司的事实。在答辩人没有收到被答辩人雇主蒋某的经营款项时，又怎么认定被答辩人提供的劳动是答辩人的业务组成部分呢？答辩人在没有享有收款的权利时，又怎么有义务去承担支付劳动待遇的责任呢？综上，答辩人与被答辩人之间是没有事实劳动关系的，如被答辩人确有劳动损失，其追索的对象是其雇主蒋某。 黄运清向一审法院起诉请求：1、判令陶宸公司支付拖欠其2017年1月1日至2019年11月13日的工资332500无；2、判令陶宸公司支付其解除劳动关系的经济补偿金33250元；3、本案诉讼费由陶宸公司承担。 一审法院认定事实：黄运清向南昌市青山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、依法裁决陶宸公司支付拖欠黄运清2017年1月1日至2019年11月13日的工资332500元；2、依法裁决陶宸公司支付黄运清解除劳动关系的经济补偿金33250元。2020年3月25日，经南昌市青山湖区劳动人事争议仲裁委员会作出湖劳人仲字［2019］393号仲裁裁决书，裁决驳回黄运清的全部仲裁请求。黄运清不服该仲裁裁决，诉至一审法院。 以上事实有湖劳人仲字［2019］393号仲裁裁决书及庭审记录予以佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系；发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应当承担举证不利的后果。本案，黄运清主张其与陶宸公司之间存在劳动关系，且陶宸公司向其发放过工资，并提供了微信、支付宝转账记录，但该转账记录显示，转账金额及时间均不是固定的，无法证明是工资，更无法证明黄运清与陶宸公司之间存在劳动关系，故对黄运清该主张，一审法院不予采纳。黄运清未提供充分证据证明其与陶宸公司之间存在劳动关系，应当承担举证不利的后果，故对黄运清诉请陶宸公司支付工资及经济补偿金，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：“驳回原告黄运清的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告黄运清负担。” 上诉人黄运清提交证据：吴丽丽与陶宸公司的调解书，证明吴丽丽就是陶宸公司的员工，与陶宸公司所说的公司没有任何一个员工有明显冲突，证明陶宸公司庭审中所述明显存在虚假。 被上诉人陶宸公司质证认为，对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，调解书上并未认可吴丽丽和我公司有劳动关系，至于我方给吴丽丽报酬是因为不想再纠缠下去，不代表我公司承认吴丽丽与公司有劳动关系。 被上诉人陶宸公司提交证据：1、孙陶在外请设计及杂工安装的微信转账记录，证明公司只有孙陶一个人在经营。2、提交曹露与孙陶的电话短信记录，证明从短信内容可以反映蒋某说欠付上诉人那么多工资不是事实，而且是孙陶2019年9月起诉蒋某离婚财产分割后，蒋某怂恿他们去劳动仲裁向孙陶要工资，该案件于2019年5月29日判决，双方都没有上诉，蒋某要付孙陶22万元。 上诉人黄运清质证认为，对短信聊天记录的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据必须申请曹露出庭作证，证人证言不出庭就无法采信。曹露个人陈述并不能达到被上诉人所述的上诉人工资虚假事宜，且曹露陈述的也不是事实。 本院认证如下，上诉人黄运清提交的调解协议与本案无关，本院不予采信。被上诉人陶宸公司提交的证据1反映不出是孙陶对外请人设计与杂工安装，本院不予采信；证据2与曹露的聊天记录因曹露未到庭，本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认，另补充查明，2019年11月4日，蒋某在南昌市青山湖区劳动监察局陈述黄运清是他和孙陶一起聘请的，和黄运清口头约定8500元每月，每月支付加班费1000元，黄运清是2016年10月份进单位的，做到现在，还有2016年10月至2019年9月的工资9500元＊35月＝332500元没有支付。黄运清在二审庭审中陈述2017年工资没有固定，而且是以现金形式发放，黄运清不记得每月工资多少。2018年1月开始蒋某承诺给黄运清每月工资9000多。根据黄运清提供的工资收款证据，陶宸广告通过支付宝平台2018年12月20日向其支付7000元，2019年2月3日向其支付5000元，2019年2月23日向其支付1000元；通过孙陶微信支付2017年10月1日向其支付1800元，2018年1月22日分两笔共向其支付3000元，2018年4月26日向其支付4000元。以上转款均未任何备注款项为何性质。 另查明，蒋某与孙陶原为夫妻，是陶宸公司的股东，于2019年7月离婚。黄运清是蒋某亲妹夫。 还查明，黄运清一审举证证明的其工作的地点在高新区创业路8号附近，该店外上部大招牌为陶宸广告，玻璃店门上贴有江西陶宸广告装饰有限公司的小字样，在店内则挂有南昌越良文化传媒有限公司的招牌，店内没有悬挂陶宸公司的营业执照。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人黄运清主张其与被上诉人陶宸公司存在劳动关系，分析其提供的证据：第一，证据1是仲裁裁决书和送达回证，该仲裁裁决书驳回了黄运清的仲裁请求，不能证明黄运清与陶宸公司是否存在劳动关系。第二，证据2中劳动监察局蒋某的询问笔录，鉴于蒋某与被上诉人陶宸公司法定代表人孙陶已经离婚，且双方离婚后还存在诸多矛盾，而蒋某与黄运清系亲属关系，此外蒋某在笔录中关于黄运清工资的陈述与黄运清在二审中的自述存在矛盾之处，故对蒋某在劳动监察局的询问笔录本院不予采信；转账记录中，只有7笔转账记录，转账的金额及时间均不固定无法证明是工资；工作照片、微信聊天记录、视频仅能反映黄运清的工作情况，亦不能证明其是否与陶宸公司有劳动关系。第三，证据3解除劳动合同通知书是黄运清单方提供的，陶宸公司亦不认可，不能证明黄运清与陶宸公司有劳动关系。综上所述，黄运清提供的证据不足以证明其与陶宸公司具有劳动关系，应承担举证不能的责任。故黄运清要求陶宸公司支付2017年1月1日至2019年11月13日的工资及解除劳动关系的经济补偿金33250元，本院不予支持。                                           综上，上诉人黄运清的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实部分清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由黄运清承担。 本判决为终审判决。 审判长 段 毅 审判员 刘卫平 审判员  李 恒 二〇二〇年九月十一日 法官助理裴重芳  书记员陈佳慧