北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3484号上诉人（原审被告）：杨笑，男，1994年12月5日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：张琛，北京市亿达律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙丽丽，北京旭旺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨国红，女，1974年8月21日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：张琛，北京市亿达律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙丽丽，北京旭旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏雪莹，女，1990年5月21日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：吴杰，北京常鸿（天津）律师事务所律师。原审第三人：北京兴创房地产开发有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇观音寺街南口兴创大厦一层（111-118室）。法定代表人：齐德亮，经理。委托诉讼代理人：徐仲元，北京市铭达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莹，北京市铭达律师事务所实习律师。上诉人杨笑、杨国红因与被上诉人苏雪莹及原审第三人北京兴创房地产开发有限公司（以下简称兴创公司）合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初6305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨笑、杨国红上诉请求：1．撤销一审判决，依法驳回苏雪莹的一审诉讼请求；2．判令苏雪莹承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决基本事实未查清。1．案涉房屋并非杨笑购买，而是杨笑的外祖父、外祖母宅基地拆迁后赠与杨笑的，该房屋至今没有房本，赠与并未完成。2．一审判决没有查清苏雪莹借给杨国红款项金额和杨国红与杨笑的还款金额，而仅以苏雪莹的贷款数额和苏雪莹欠别人的欠款数额就认定杨国红实际欠款数额。3．杨笑与杨国红转给苏雪莹的大额转账，都被认定为同居花费，不合常理。杨笑的还款都在与苏雪莹签订案涉合同之后转账的。4．双方并未同居，杨笑在外地上学，苏雪莹在本地上学且住宿。二、一审判决适用法律错误。1．案涉合同约定：杨笑在收到苏雪莹卖房款后，即将北京市大兴区核心区一、二期×区×号楼×单元×室无偿赠与苏雪莹。苏雪莹卖房后所得款未给杨笑，案涉合同履行有先后顺序，苏雪莹未履行打款义务就起诉杨笑腾房，一审法院应驳回苏雪莹的起诉。双方约定打款后，杨笑无偿赠与案涉房屋给苏雪莹。现该房屋没有房本，杨笑的赠与行为并没有完成，可以随时撤销。2．签订案涉合同时，案涉房屋没有房本，因此该合同是无效合同，违反了法律强制性规定。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条有关于禁止流押、流质条款的规定。3．杨笑与杨国红共同给苏雪莹转账还款1301554．2元，远远超过了借款数额958000元，一审判决无视还款事实。4．苏雪莹起诉状中称杨国红欠款、利息和违约金等合计130万元，而杨笑与杨国红已经还款130多万元，还款数远远超过欠款数。杨笑、杨国红已经履行完还款义务。苏雪莹辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。案涉合同属于无名合同，系当事人真实意思表示，应当有效。出借款项金额应当以苏雪莹提供的银行流水和陈述为准。苏雪莹所贷本金1516000元已经全部支出，应当由杨国红偿还全部本息。签订案涉合同后，双方各自出售房屋也需要时间，金融机构的贷款利息还再增加，不能以130万元为最终欠款金额，故约定到时候再对账，而不是否认签约时的欠款基本金额。苏雪莹卖房还贷后，杨笑和杨国红应当履行案涉合同义务。兴创公司述称，同意一审判决，对于杨笑、杨国红和苏雪莹的纠纷不发表意见。苏雪莹向一审法院起诉请求：1．判令杨笑继续履行与苏雪莹签订的协议，将北京市大兴区核心区一、二期C区×号楼×单元×室腾退、交付给苏雪莹使用；2．判令兴创公司将上述房屋协助登记至杨笑名下，并在上述房屋登记至杨笑名下后，杨笑协助苏雪莹办理房屋登记过户手续至苏雪莹名下；3．判令杨笑向苏雪莹支付违约金，按照每月5000元计算，自2012年2月22日起至实际交付上述房屋之日止；4．诉讼费由杨笑、杨国红承担。一审法院认定事实：苏雪莹与杨笑原系恋爱男女朋友关系，杨国红系杨笑的母亲，杨笑、杨国红、苏雪莹曾共同居住生活。2017年9月1日，杨笑与兴创公司签订拆迁安置房屋买卖合同，购买了案涉的1602室房屋，该房屋坐落为大兴区佟家场巷×号院×号楼×层×单元×室，该房屋登记房屋所有人为兴创公司。2018年6月13日，杨笑（甲方）与苏雪莹（乙方）签订协议，该协议约定：1、甲方母亲杨国红向乙方陆续借款，现借款未还总金额约为130万元（确切数字及借款，逾期利息，以实际金额为准）。2、甲方所有的房屋位于北京市大兴区核心区12c区×号楼×单元×室（小区名称及房号最终以公安行政管理部门审核的为准）（以下简称1602室房屋）；乙方所有的房屋位于北京市大兴区兴华中里×号楼×单元×室（以下简称202室房屋）。现甲乙双方为解决杨国红向乙方借款问题，甲方自愿承担该还款义务。甲、乙双方经过平等友好协商，特达成如下协议，以资甲、乙双方共同遵守：甲、乙双方分别将各自的房屋于本协议签订之日进行出售，具体房屋计划处置方案如下：一、如，甲方所有的1602室房屋先于乙方所有的202室的房屋出售，则1、乙方所有的202室房屋停止出售；2、甲方出售其1602室房屋的房屋所得中优先返还乙方借款130万元（确切数字及借款，逾期利息，以实际金额为准），剩余的房屋出售所得归甲方所有，与乙方无关。3、乙方所有的202室房屋仍归乙方所有。二、如乙方所有的202室先于甲方的1602室出售，则：1、乙方出售202室房屋所得款。优先扣除借款130万元（确切数字及借款，逾期利息，以实际金额为准）外，剩余的房屋出售所得全部归甲方所有；2、甲方在收到上述房屋出售款后，即将1602室的房屋无偿赠与乙方，乙方即享有1602室房屋的所有权、使用权及处置权，乙方家属可以在1602室房屋居住；3、1602室房屋具备过户条件时，甲方应配合乙方积极办理房屋过户手续，房屋过户手续所产生的税费由甲方承担；4、如1602室的房屋具备过户条件后，甲方拒不配合乙方办理过户手续，则甲方除应配合乙方办理上述房屋过户手续外，还应支付乙方违约金300万元。以上条款，甲、乙双方均已深思熟虑，签字生效。甲、乙双方各持一份，具有同等法律效力。双方签字并加盖手印。2018年9月14日，苏雪莹（甲方，出卖人）、霍文龙（乙方，买受人）、北京市兴商房地产经纪中心（丙方，居间人）签订居间服务合同，物业交割声明。2018年9月14日，苏雪莹（出卖人）与霍文龙（买受人）签订北京市存量房屋买卖合同，合同约定：出卖人所售房屋为楼房，坐落为大兴区兴华中里×号楼×单元×室，该房屋所在楼栋建筑总层为15层，其中地上15层，地下1层。该房屋所在楼层为2层，建筑面积为68．98平方米。该房屋已经设定抵押，抵押权人中国工商银行，抵押登记日期2015年8月25日。出卖人应当于2018年10月14日前办理抵押权注销登记。经买卖双方协商一致，该房屋成交价格为216万元。出卖人应当在收到买受人全部购房款后叁日之内将该房屋交付给买受人。同日，苏雪莹（出卖人）与霍文龙（买受人）签订补充协议，该协议约定：房屋成交总价款：经出卖人与买受人协商一致，该房屋成交价格为人民币216万元，该房屋家具、家具、装饰装修及配套设施、设备等作价为62万元，上述价款和房屋成交价组成存量房屋买卖合同的成交总价款。买卖双方确认该成交价款为278万元，此价格为出卖人净得价，不含税。中国工商银行股份有限公司北京海淀支行（以下简称工商银行海淀支行）曾起诉苏雪莹，提出：2015年8月20日与9月8日，双方签订抵押合同与借款合同，工商银行海淀支行向苏雪莹发放个人文化消费贷款，合同项下循环贷款额度为100万元。苏雪莹以其名下位于北京市大兴区兴华中里×号楼×层×单元×号的房屋作为抵押。因苏雪莹屡次出现逾期，特申请仲裁，北京仲裁委员会作出（2018）京仲裁字第1849号裁决书，裁决：（一）苏雪莹向工商银行海淀支行偿还借款本金790996．48元；（二）苏雪莹向工商银行海淀支行支付截至2018年6月21日积欠的利息、罚息、复利6973．84元，并应按照合同约定，向工商银行海淀支行支付自2018年6月22日起至实际清偿之日止的利息、罚息和复利；（三）工商银行海淀支行对苏雪莹名下的位于北京市大兴区兴华中里×号楼×层×单元×号的房产（权利证号为x京房他证兴字第×号）享有抵押权，并就该抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所得物价款优先受偿；（四）驳回工商银行海淀支行的仲裁请求；（五）本案仲裁费30609．40元（已由申请人全额预交），全部由苏雪莹承担，苏雪莹应当直接向工商银行海淀支行支付工商银行海淀支行代其垫付的仲裁费30609．40元。本案在审理过程中，苏雪莹提出：因与杨笑恋爱、共同生活。2015年-2017年，杨国红让苏雪莹用自己的房屋做抵押贷款给杨国红使用，主要分为四笔大的贷款（不包含期间放生的小额贷款），共计本息190余万元，资金流向是贷款机构放款给苏雪莹，苏雪莹将所贷款项通过转账、取现的方式交给杨国红。2018年6月13日签订协议，通过对账，确定尚欠130万元，至2018年9月14日苏雪莹将自己房屋出售，发生利息10万元，买房当天杨笑自认还欠140万元。具体明细：（一）、2018年5月11日贷入20万元（分四笔5万元），2015年5月12日至2015年9月1日分期分批取现或转账给杨国红；2015年9月2日贷入10万元（一笔10万元），2015年9月2日至2015年9月5日，分期分批取现或转账给杨国红（详见工行尾号8936号银行卡流水）。（二）2015年9月9日，上述借款30万元，杨国红不能及时偿还，苏雪莹以自己的202房屋抵押从工行贷款100万元，实际入账672000元（100万元偿还第一项的欠款30万元，再扣28000元贷款服务费），该100万元贷款期限为10年，每月15日还本金6272．54元，利息4662元，十年本息共计131万元，2015年9月11日网转杨国红50万元，2015年9月11日网转杨国红68000元，余款通过小笔微信或支付宝付给杨国红及杨笑生活支付（详见工行尾号8936号银行卡流水）。（三）、2016年4月1日，苏雪莹平安银行贷入216000元，当日转账苏雪莹工行卡，2016年4月2日，苏雪莹网转杨国红17万元，余款通过小笔微信或支付宝付给杨国红及杨笑生活支付（详见平安银行尾号3996号银行卡、工行尾号6925号银行卡流水）。（四）、2016年6月12日，苏雪莹北京银行贷入30万元，该借款3年，每月20日还本7450元、利息2019元，三年共计需还本息340884元，2016年6月13日网转杨国红20万元（收款账户9439，四笔5万元）。以上共计本金1516000元，共计需还本付息190万余元。2018年6月13日，杨笑与苏雪莹统计，扣除苏雪莹自己从朋友拆借还款金额，杨国红共欠130万元。苏雪莹卖房后还款：出售202房屋得款278万元，扣除杨笑认可的欠款140万元（实际支付104万元清偿杨国红全部对外欠款）。104万余元：2018年9月25日平安银行尾号3996还款94460．76元，至此，平安银行贷款216000元，本息共计282527元结清；2018年9月18日，建设银行流水，还款16万元给深圳前海大数金融服务有限公司，至此，北京银行尾号3121贷款30万元，本息340884元结清；2018年工行7428还35000元，2018年10月10日工行6925还本金751124．97元、利息2823．85元、仲裁费30609．4元，至此，工行贷款100万元清偿完毕。苏雪莹提供相应的银行交易记录及通话录音。杨笑、杨国红对上述证据均不予认可，同时提供以下证据：建设银行的转帐记录，共计18笔，金额666100元、微信转帐记录，共15笔，金额53000元；杨笑合计转帐719200元。工商银行转帐记录，杨国红给苏雪莹转帐共计7笔，金额75400元；农业银行转帐记录，杨国红给苏雪莹转帐共计15笔，73904．2元；兴业银行转帐记录，杨国红给苏雪莹转帐共计2笔，253700元；微信转帐记录，杨国红给苏雪莹转帐共计9笔，12950元；支付宝转帐记录，杨国红给苏雪莹转帐共计88笔，166400元。杨国红共给苏雪莹转帐582354．2元；杨国红和杨笑一共还款1301554．2元。苏雪莹提出与杨笑、杨国红共同居住生活，很多转账为生活费，在签订协议时候，双方进行了对账，在杨笑认可欠款金额；如果之前向苏雪莹的还款这么多，不可能在2018年卖房时候还承认欠款140万元。经苏雪莹申请，一审法院于2019年8月20日作出（2019）京0115民初6305号民事裁定书，裁定查封杨笑购买的兴创公司名下北京市大兴区佟家场巷×号院×号楼×层×单元×室。一审法院认为，通过苏雪莹提供的相应的贷款手续、银行流水及微信聊天记录，可以证明苏雪莹确实为杨国红贷款，并将大部分贷款借给杨国红使用，此后，由杨国红按期偿还上述贷款，在杨国红不能归还贷款后，由苏雪莹借款偿还部分贷款，并由此产生贷款逾期、罚息、复利等，后苏雪莹出售202房屋268万元，将其中104万余元归还了全部银行贷款。2018年6月13日，杨笑与苏雪莹签订的协议，系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效。且该协议系以物抵债协议，在我国合同法未明确予以规定，属于无名合同；且属于诺成性合同，此协议明确双方履行约定的义务，替代双方民间借贷中的原给付义务。因为该协议并非简单的直接将案涉的1602室房屋抵给苏雪莹，双方约定了明确的履行内容，且将出售房屋价格超过借款的数额的处理，对于杨笑、杨国红提出的该协议违反《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，应属于无效协议的答辩意见，一审法院不予采纳。因苏雪莹与杨笑存在恋爱及同居关系，且与杨国红共同生活，对于双方账目在一定程度上存在混同情况，但是现双方均不能提供证据证明混同数额，且2018年6月13日确定杨国红的借款本息为130万元，虽然苏雪莹提出到出售房屋是借款本息为140万元的主张，但是苏雪莹后期仅还款104万余元，考虑苏雪莹之前确实存在借款偿还为杨国红贷款的本息行为，一审法院酌情确定杨国红拖欠苏雪莹借款本息130万元。按照2018年6月13日的协议，扣除此款，苏雪莹应将剩余148万元给付杨笑、杨国红，杨笑将案涉的1602室房屋交付苏雪莹，故对苏雪莹要求杨笑将北京市大兴区佟家场巷×号院×号楼×层×单元×室腾退、交付使用的诉讼请求，一审法院予以支持；对苏雪莹要求兴创公司将上述房屋协助过户至杨笑名下，并在上述房屋登记至杨笑名下后，杨笑协助办理房屋登记过户手续至其名下的诉讼请求，一审法院予以支持；因双方均未实际履行该协议的义务，且苏雪莹并未提供其存在实际损失的证据，对于苏雪莹要求支付违约金（按照每月5000元计算，自2012年2月22日起至实际交付上述房屋之日止）的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、苏雪莹于判决生效后三十日内给付杨笑、杨国红剩余售房款148万元；二、杨笑于判决生效后三十日内将北京市大兴区佟家场巷×号院×号楼×层×单元×室腾退交付苏雪莹使用；三、北京兴创房地产开发有限公司于判决生效后三十日内协助杨笑到房地产主管部门办理北京市大兴区佟家场巷×号院×号楼×层×单元×室房屋的产权登记手续；四、杨笑于上述第三项手续办理完毕后三十日内协助苏雪莹到房地产主管部门办理北京市大兴区佟家场巷×号院×号楼×层×单元×室房屋的产权登记手续；五、驳回苏雪莹的其他诉讼请求。二审庭审中，苏雪莹提交证据材料一：朋友圈截图和照片，以证明杨笑和苏雪莹的恋爱和共同生活关系持续到2016年，杨国红与苏雪莹以家人名义共同生活，杨国红从事微商生意；证据材料二：兴业银行的流水明细，以证明杨笑、杨国红主张给苏雪莹兴业银行的25万元还款属于虚假陈述，该卡由杨国红持有和使用；证据材料三：苏雪莹的对账明细，以证明杨笑、杨国红主张的还款金额中有重复计算，有生活费和还信用卡费用。杨笑、杨国红认为上述证据材料不属于新证据，对其真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。二审庭审中，苏雪莹确认在协议签订之后，杨笑、杨国红又偿还三笔借款共计10200元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，杨笑与苏雪莹于2018年6月13日签订的《协议》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认为有效。从该协议的内容看，双方约定了以杨笑所属之房产抵偿杨国红对苏雪莹所负之债务，故该协议实为以物抵债协议。根据本案已查明事实，杨国红对苏雪莹所负债务履行期限在上述《协议》签署时已经届满；杨笑与苏雪莹达成上述以物抵债协议后，作为抵债物的房产尚未交付苏雪莹；本案并无证据表明以物抵债协议存在恶意损害第三人合法权益等情形。故一审法院对苏雪莹要求交付抵债物的诉讼请求依法予以支持，并无不当。杨笑、杨国红上诉提出杨国红实际借款金额为90万余元，并已偿还100万余元，借款已还清；《协议》系在双方并未对账的情况下签署，不能作为认定欠付借款金额的依据。对此本院认为，首先，本院亦注意到杨笑、杨国红已支付苏雪莹130万余元。苏雪莹认为其中40万余元系杨笑、杨国红偿还的借款，而杨笑、杨国红则认为其中105万余元系偿还借款。在此情况下，本院曾要求双方当事人进行对账，试图厘清该笔款项的性质。然双方除分别确认上述情形外，相互对对方所述均不予认可。同时，双方均无充分证据证明各自的主张。由此可见，由于双方在出借、偿还借款时未留有相关凭证以及基于苏雪莹与杨笑曾经的恋爱同居关系、杨国红与苏雪莹曾以母女相称并共同生活，致双方在账目上存在混同的情况，故杨笑、杨国红以已支付苏雪莹100万余元的事实，并不能证明其完成了对苏雪莹所负债务的清偿。其次，本院还注意到上述100万余元均发生于《协议》签署之前。在《协议》中，杨笑、苏雪莹除对以物抵债的方式等进行了约定，亦对杨国红欠付苏雪莹款项金额作出确认。如上所述，该确认发生于杨笑、杨国红支付款项之后，可视为系双方对此前资金往来的结算。故一审法院以《协议》为依据，确定杨国红欠付苏雪莹款项金额，亦无不当。杨笑、杨国红的上诉理由，缺乏事实依据，其上诉请求本院不予支持。鉴于在二审诉讼过程中，苏雪莹确认在《协议》签订之后，杨笑、杨国红又偿还三笔借款共计10200元，故该款项应从杨笑、杨国红未偿还借款金额中扣除。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初6305号民事判决第二、三、四项；二、撤销北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初6305号民事判决第一、五项；三、苏雪莹于本判决生效后三十日内给付杨笑、杨国红剩余售房款149．02万元；四、驳回苏雪莹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费用19970元（案件受理费14970元，保全费5000元），由苏雪莹负担2300元（已交纳），由杨笑、杨国红负担17670元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费14970元，由杨笑、杨国红负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢 军审 判 员  种仁辉审 判 员  钱丽红二〇二〇年九月二十一日法官助理  余周祺书 记 员  宋卫平