江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2354号上诉人（原审被告）：宿迁市洋河新区洋河镇人民政府，住所地江苏省宿迁市洋河新区洋河镇中大街78号。法定代表人：陈恒，该镇镇长。委托诉讼代理人：李小勇，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨斌，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李先宜，男，1953年2月10日出生，住江苏省宿迁市洋河新区。被上诉人（原审原告）：李建，男，1979年6月28日出生，住江苏省宿迁市洋河新区。上诉人宿迁市洋河新区洋河镇人民政府（以下简称洋河镇政府）因与被上诉人李先宜、李建房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初7830号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人洋河镇政府的上诉请求为：判令撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初7830号民事判决书，依法予以改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、鉴定机构出具的《房地产评估报告书》不具有证明力。1.原审法院在第一次庭审中曾经委托鉴定机构进行评估，因鉴定对象不存在、不具体，不具备鉴定条件，鉴定机构将鉴定材料退回原审法院不予鉴定。而本案中，鉴定机构采取的方法只是在华帝万象商铺的一楼外面随机选三间取平均数、内面随机选三间取平均数，外三间平均数与内三间平均数再取平均数，就得出鉴定结论。2.鉴定方法选择比较法，没有事实和法律依据。鉴定人所称按照比较法的步骤进行鉴定，实际鉴定过程中却没有按照比较法的方法和步骤来进行鉴定，故该鉴定报告不能作为证据使用。3.鉴定对象从委托书、庭审到实际鉴定，鉴定对象从委托书中的“苏果小区门市一号房单价”到鉴定报告中实际鉴定对象变更为“华帝万象所处地段商铺一楼某号商铺单价”，鉴定对象变更了三次。被上诉人申请鉴定不符合鉴定条件，鉴定对象不明确、具体，该鉴定意见不能作为证据使用。退一步讲，即使按照《房地产评估报告书》所称的比较法，选择类似的可比案例且不少于3个，本案也不能选取华帝万象城市广场作为可比案例，只能按照比较法的要求，选择类似安置房小区的门市房价格作为可比案例，而鉴定机构并没有选择类似的可比案例，只是就华帝万象商铺平均价格鉴定华帝万象商铺单价，城市商业广场与安置小区不具有可比性，单价与平均价格不具有可比性。二、原审法院判决支持被上诉人应得安置费差价损失1418703元没有法律依据，理由是：1.《房屋征收产权调换协议》中约定的产权调换房苏果安置小区因规划调整变更为华帝万象城市广场。其中协议约定，该小区的规划设计方案以最终报批为准；如不能交付，自超出月起按有关规定标准支付临时过渡安置补助费。该协议明确约定不能交付时，相关费用的计算方法和标准。2.主张安置房差价损失以安置房存在为前提，本案中，该苏果安置小区因规划调整为城市商务广场，该安置小区已不存在。3.被上诉人应当按合同履行，不能主张信赖利益损失，即签订合同时约定的安置房，而鉴定机构没有选择类似的安置小区门市房进行评估，简单地以城市商业广场来鉴定安置房，鉴定方法过于简单，鉴定费用畸高。4.因规划调整涉及到与被上诉人类似的36户安置户，其中30多户已经按退房款加一分利息的标准进行补偿，原审法院可以参照涉及其他30多户的处理方案进行判决，更为合理。综上，原审法院的判决认定事实错误，适用法律错误。被上诉人李建辩称，1.关于评估报告问题，鉴定机构是一审法院摇号选定，被上诉人也交纳19000元评估费，鉴定程序合法，评估报告有证明力。2.关于鉴定方法问题，该鉴定方法符合鉴定规程，鉴定机构出具的评估报告符合法律规定，合法有效。3.关于房屋价格问题，该价格是鉴定机构跑了多次经综合评估得出，价格合法有效。4.上诉人提到30多个拆迁户已经与洋河镇政府调解处理不是事实，其中有些拆迁户已经拿到置换房屋。5.不存在苏果小区更换为华帝万象的问题，即便更换，也是洋河镇政府招商引资的问题，与被上诉人无关。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人李先宜辩称，1.洋河镇政府违反合同法。2.洋河镇政府并没有书面通知李先宜，而是李先宜去找他们的时候才口头告知李先宜没有房子了，在此情况下李先宜才提起本案诉讼。3.2015年门市房已经卖到30000多元每平方。其他意见同李建答辩意见一致。李先宜、李建向一审法院提出诉讼请求为：1.判令洋河镇政府继续履行《房屋征收产权调换协议》，承担逾期交房的下列违约责任：（1）向李先宜、李建支付逾期6年另4个月的临时安置过渡补助费:（8元/每平米*63平米*76个月=38304元）及逾期利息；（2）违约金:63平米*2元/每平米*76个月=9576元；2.判令洋河镇政府承担本案诉讼费。诉讼中，李先宜、李建将诉讼请求变更为：1.判令洋河镇政府向李先宜、李建支付逾期六年临时过渡安置费36792元；2.判令洋河镇政府赔偿李先宜、李建应得安置房差价损失1418703.3元；3.支付违约金9198元；4.洋河镇政府承担评估费19000元及诉讼费。一审法院认定的事实：李先宜、李建系父子关系。李先宜自建房屋一处。2000年5月17日泗阳县房屋所有权登记发证办公室向李建发放房屋所有权证，载明，房屋所有权人：李建。房屋坐落：徐淮路南侧。产别：私产。房屋状况：1.二层砖混，建筑面积242.13平方米，设计用途为门市；2.二层砖混，建筑面积28.5平方米，设计用途为厨房。2012年4月5日，李建、李先宜（乙方）作为被征收人与征收人宿迁市洋河新城洋河镇人民政府（甲方）签订《房屋征收产权调换协议》，约定因华润苏果项目建设需要，乙方在项目上的房屋及附属物，经甲、乙双方达成征收补偿后拆迁。合同双方就产权调换房有关事宜达成如下协议：一、产权调换房地点：平安安置小区，地址：洋河镇平安社区。二、乙方应获得补偿总额1250300元。1.乙方房屋征收补偿总额1243244元。2.另增加14个月过渡费（选定的安置房面积×8元/㎡×14月，补偿协议已补助6个月过渡费），乙方获得过渡费总额：7056元。三、产权调换房及费用。产权调换房地点：平安安置苏果小区。房号：门市1号。建筑面积：403.89㎡。其中享受产权调换房价格的建筑面积：63㎡。产权调换房平均价4300元/㎡。总价：270900元。1.乙方享受产权调换房价格的面积大于被征收房屋合法面积的，甲方给予乙方增加10㎡产权调换房价格的面积。……3.总价（暂计）为其中享受产权调换房价格的建筑面积×产权调换房楼层价，超出享受产权调换房价格的建筑面积部分在签订购房协议时按市场价计算。4.如选择产权调换的房屋部分合法建筑面积选择货币补偿，则选择货币补偿的该部分建筑面积以后不再进行产权调换。5.该小区的规划设计方案以最终报批为准，产权调换房建筑面积以房屋交付时有权部门测定为准。四、结算。1.乙方应得房屋征收款和增补14个月过渡费款扣除享受产权调换房款后，甲方应付乙方征收补偿款979400元。甲方找乙方于房屋产权调换协议签订时以支票形式支付。2.乙方享受产权调换房价格面积的金额减去乙方应得房屋征收款后，不足金额，乙方找甲方金额。乙方找甲方于签订购房协议时结算并支付。3.乙方超出享受产权调换房价格面积按售楼开盘交易价格结算。4.一次性支付6个月的临时安置补助费，补助标准为8元/㎡每月。选择产权调换，按选定产权调换房面积再增加14个月过渡费（选定的产权调换房面积8元/㎡×14月）。甲方确保2013年10月30日前将产权调换房交付给乙方使用，2013年10月30日前未交付使用的，自超出月起按有关文件规定标准支付临时过渡安置补偿费。五、本协议由双方签字之日起生效。甲方处由宿迁市洋河新城洋河镇人民政府加盖公章，乙方处由李建签名。2012年4月5日，宿迁市洋河新城房屋征收办公室向李建出具缴款单位为李先宜的299000元收据，收款项目为（平安）就地安置43号选房；向李建出具缴款单位为李建的270900元收据，收款项目为苏果安置门市1号63㎡。后洋河镇政府并未按照合同约定向李建提供苏果安置门市1号房屋。产权调换房屋所处位置现被开发为华帝万象商业综合体。在诉讼中，李先宜、李建申请对差价损失进行鉴定。一审法院依法委托江苏金土地房地产评估测绘咨询有限公司进行评估。因洋河镇政府并未按照合同约定对李先宜、李建进行安置，苏果小区门市一号房屋亦未建设，该小区所处位置被调整为建设华帝万象商业综合体。委托鉴定时鉴定目标是洋河新区华帝万象所处地段商铺的平均价格，鉴定时间节点为2015年7月和2018年10月。鉴定机构出具鉴定意见：2015年7月份洋河新区华帝万象所处地段1楼商铺的平均单价为19942.2元，2018年10月份为22519.1元。洋河镇政府对鉴定意见提出异议。针对洋河镇政府的异议，一审法院于2019年12月26日向鉴定机构发函，要求鉴定机构对洋河镇政府提出的异议进行书面回复。鉴定机构于2020年1月2日向一审法院书面复函。一审法院于2020年1月19日将鉴定机构的书面复函向洋河镇政府送达。后一审法院依法通知鉴定人出庭。鉴定人确定本次鉴定采用比较法进行鉴定，华帝万象与所鉴定目标最具有类似性，所以采用华帝万象作为类似案例进行鉴定，评估价格系华帝万象一楼商铺的价格。李先宜、李建对鉴定意见无异议。洋河镇政府对鉴定意见的质证意见为：鉴定报告不能作为证据使用。鉴定的前提是苏果小区门市一号房的单价，而实际鉴定的是华帝万象所处地段商铺的平均价，单价变为平均价，没有事实和法律依据。苏果小区门市也不存在。鉴定方法错误，不应用比较法。比较法适用前提是有充足替代性，而本案鉴定报告没有选取与华帝万象类似的商业广场的商铺价格作为可比案例，没有用类似三个商业以上的交易价格进行修正调整，鉴定是就华帝万象商铺价格鉴定价格，反过来证明市场不发达，没有类似的房产交易案例。一审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：市县级人民政府负责本行政区的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。洋河镇政府并非房屋征收部门，其与李先宜、李建签订的《房屋征收产权调换协议》系无效合同。合同无效或者被撤销后,因合同取得的财产应当返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。对于《房屋征收产权调换协议》中除涉安置苏果小区产权调换之外的已履行部分，本案不予理涉。因洋河镇政府并未按照约定进行产权调换，洋河镇政府应当对李先宜、李建进行折价补偿。关于折价补偿的时间节点，一审法院依法支持以2015年7月份产权调换房所处地段商铺的平均价格进行计算。理由如下：1.产权调换房没有建设，只能以所处地段商铺的平均价格进行计算。2.2015年7月，洋河镇政府已进行相应的协商处理，至此确定已无法进行产权调换。因李先宜、李建与洋河镇政府在《房屋征收产权调换协议》中约定产权调换房面积为403.89平方米，未明确约定位置及层数，故鉴定机构作出的洋河新区华帝万象所处地段一楼商铺的平均单价19942.2元每平方米可以作为折价补偿的参考。李先宜、李建被拆迁房屋建筑总层数为二层，但李先宜、李建与洋河镇政府在《房屋征收产权调换协议》中没有明确置换房屋的具体位置及层数，综合被拆迁前房屋的结构及李先宜、李建与洋河镇政府双方的过错程度，一审法院依法确定洋河镇政府按照15000元每平方米进行折价补偿。计945000元。临时安置补助费，根据合同约定2013年10月30日未交付使用的，自超出月起按有关文件规定标准支付临时过渡安置补助费，一审法院依法支持自2013年11月1日起按504元（63㎡*8元/㎡）计算至2015年7月份，计10584元。关于李先宜、李建主张的违约金，一审法院依法不予支持。鉴定费用19000元，由洋河镇政府负担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、宿迁市洋河新区洋河镇人民政府于判决生效之日起十日内支付李先宜、李建974584元；二、驳回李先宜、李建的其他诉讼请求。案件受理费17592元，由李建、李先宜负担6037元，由宿迁市洋河新区洋河镇人民政府负担11555元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对此予以确认。本案二审争议焦点为：1.一审法院委托评估机构作出的评估报告是否具有证明力；2.洋河镇政府应给付李先宜、李建63㎡的房屋补偿款数额如何确定。关于第1争议焦点。本院认为，一审法院委托江苏金土地房地产评估测绘咨询有限公司对涉案房屋进行评估，该评估机构是经法院随机选取，江苏金土地房地产评估测绘咨询有限公司具有相应的鉴定资质。李先宜、李建与洋河镇政府签订的《房屋征收产权调换协议》中约定的产权调换房屋为苏果安置小区1号门市房，而苏果安置小区所在地段就是华帝万象商业广场所在的位置，因苏果安置小区未建设，1号门市房具体位置并不是十分清楚，且协议中也未约定置换房屋的层数，一审法院委托鉴定机构对华帝万象广场的商铺平均价格进行鉴定更符合涉案房屋价值。评估机构根据《房地产估价规范》的要求以及估价对象市场状况、特点，经综合考虑，确定采用市场比较法评估也是科学、合理的。鉴于华帝万象广场所处地段有满足评估规范要求的实际成交案例，故鉴定机构按照规定的鉴定程序作出的评估报告并无不当，上诉人主张该评估报告不具有证明力的理由不能成立，本院不予支持。关于第2争议焦点。首先，李建、李先宜所有的迁房屋已被拆除，洋河镇政府已无法返还，被拆迁房屋所在地段被规划为华帝万象商业广场，李先宜、李建主张置换该地段63㎡房屋，洋河镇政府于2015年7月告知李先宜、李建涉案房屋已不能交付，故对2015年7月以后该房屋不符合给付临时过渡安置补助费的条件，只能由洋河镇政府给付李建、李先宜的房屋折价补偿费用。其次，一审法院并未判决支持被上诉人应得安置费差价损失1418703元，而是根据江苏金土地房地产评估测绘咨询有限公司评估报告，结合被拆迁前房屋的结构及李先宜、李建与洋河镇政府双方的过错程度，判决洋河镇政府给付李先宜、李建房屋折价费用945000元，加上2013年11月1日至2015年7月份临时过渡安置补助费10584元，鉴定费19000元，共计974584元。上诉人的该上诉理由无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人洋河镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11555元，由上诉人宿迁市洋河新区洋河镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  徐金鸽二〇二〇年九月二十二日书记员  冯 邻