吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终591号上诉人（原审原告）：张某，男，1978年3月26日出生，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：金某，吉林证剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林金岩建筑安装工程有限公司。法定代表人：徐某。委托诉讼代理人：彭某，公司法务。被上诉人（原审被告）：吉林市安华置业有限公司。法定代表人：吴某，董事长。委托诉讼代理人：邳某。原审原告：周某，男，1975年5月1日出生，住吉林省吉林市。原审原告：杨某，男，1979年12月10出生，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：王某，吉林松城律师事务所律师。上诉人张某因与被上诉人吉林市安华置业有限公司（以下简称安华置业公司）、吉林金岩建筑安装工程有限公司（以下简称金岩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市丰满区人民法院（2017）吉0211民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。张某上诉请求：一、撤销丰满法院（2018）吉0211民初2741号民事判决。二、支持上诉人主张。事实和理由：一、关于本案标的问题。原告张某是在另二位合伙人杨某、周某拒绝主张权利情况下，按三人合伙协议张某享有1／3权益的约定，按剩余工程款1／3比例起诉主张自己应得的份额，不包含另二位合伙人杨某、周某的份额，法院追加杨某、周某参加诉讼，应当释明其主张自己1／3工程款。况且杨某诉称：如经核算还需支付仍主张。周某诉称：要求属于自己应得的部分。另俩合伙人均是各自独立的诉请，本案的诉讼标的便不是张某主张的1／3工程尾款，而应是整个工程尾款。三、关于工程款总额在原一审2017年6月8日审判笔录中，被告金岩公司自认工程总价款是211404497元，而重审法院却认定为20116117元。四、关于杨某陈述真实性。杨某虽作为三名合伙人之一，但其拒绝主张权利，阻挠张某主张权利，损害另二位合伙人利益。在诉讼中称工程款已结清，如经核算还需支付您主张，陈述矛盾，其自称以2，297，228元抵账房屋并未向法院提供原始的票据，四位购房者也未出庭作证，上诉人认为是虚假的。重审法院认定2017年11月5日杨某与被告金岩公司结算总价款为20116117元，但杨某和金岩公司均在诉讼中自认工程总价款为211404497元，自相矛盾。杨某明确表示工程款已经支付完毕，还要主张工程款自相矛盾。因此杨某的自认不应作为本案依据。五、重审法院未经核算，仅判决被告收取违约金无效，应支付给原告，而未判决将质保金1043063元予以返还，并且支持被告扣架管款80000元，原告是签订的劳务合同，架管不在合同中，扣架管款无依据。六、关于利息起算时间原告张某提供证据证明涉案工程开工时间2014年4月1日，竣工时间为2015年10月15日（金岩公司、安华公司、圣立全公司三方在协议书中认可时间为2015年10月31日。附原告证据四）但重审法院却按2016年6月10日起算没有依据。七、关于安华公司担保被告金岩公司、安华公司和圣立全公司在2015年9月22日签订的协议书中明确，安华公司为金岩公司工程款完全支付完毕止承担担保责任，但重审法院却判决不承担担保责任。综上，重审判决认定事实不清，应撤销重审判决乙方改判支持上诉人主张，以保护上诉人合法权益.安华公司、金岩公司均辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回诉请，维持原判。周某述称，质保金和60多万违约金剩余未结的钱应该判决给我。杨某述称，维持原判。张某向一审法院起诉请求：判令金岩公司给付拖欠张某的工程款72.3万元及利息（利息自2015年10月1日至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）。一审法院认定事实：2014年6月7日，安华置业公司与金岩公司签订《建设工程施工合同》，约定：安华置业公司将松花江新城六区（高层住宅1#-6#；商业S1-S7，地下建筑C1-C6；B门卫）内多层住宅及附属商业、社区中心、物业用房、各种控制室、泵房等工程发包给金岩公司施工建设。2014年6月16日，杨某以圣立全公司委托代理人的身份，以圣立全公司的名义与金岩公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：由圣立全公司就金岩公司承包的松花江新城建设项目中6区3#楼、4#楼及S6商铺中的土建、水暖、电气部分劳务工程进行分包。双方按建筑面积结算工程款，其中3#楼土建单价为340元／平方米，4#楼土建单价为335元／平方米，S6商铺土建单价为340元／平方米。总工程款的5％为质保金，保修期两年后无质量问题一次付清。劳务分包人不按合同约定给付施工人员工资，为合同违约行为。分包人或者分包人的任何施工人员有上访、起诉、告状、抗议等行为，承包人有权采取下列方法之一进行处理：（1）分包人应向承包人支付合同造价3％的违约金；（2）承包人直接支付分包人施工人员工资，并解除本合同。剩余工程款作为分包人向承包人支付的违约金。2015年7月10日，周某、杨某与张某签订《合作协议书》，就三人合伙开展施工工程承揽及施工事宜进行了约定，约定三人各占合作项目收益的三分之一，工程项目融资由张某和杨某各按50％的比例进行融资，周某不负责融资事项。现三方开展的东北亚“城市花园”、松花江新城施工项目也按本合作协议约定执行。后因涉案工程出现欠付农民工工资问题，为解决该问题，2015年9月21日，由安华置业公司、金岩公司、圣立全公司共同签订协议书，约定：安华置业公司开发的吉林市××区、4号楼施工单位系金岩公司，其中人工清包由杨某施工队负责施工。为解决拖欠农民工工资问题，安华置业公司于2015年9月21日将200万元人工费支付给圣立全公司，2015年9月30日前再支付200万元。剩余217万元农民工工资，由安华置业公司、金岩公司以安华置业公司开发的松花江新城房屋抵付给圣立全公司，由圣立全公司负责向农民工支付该217万元工资，该部分房屋执行安华置业公司签订本协议时现售楼价格，抵付手续在2015年9月30日前办理完毕，圣立全公司应当向金岩公司出具收到217万元工程款的收款凭证。三方共同确认：圣立全公司承建的工程总价款以最终工程竣工后金岩公司与圣立全公司结算为准。在金岩公司支付了上述617万元后，金岩公司共向圣立全公司支付了1957万元，在最终工程竣工决算前金岩公司不再向圣立全公司支付任何款项。安华置业公司对金岩公司按本协议履行提供担保责任，担保期限为金岩公司应支付给圣立全公司的款项完全支付完毕时止，并且为金岩公司有效履行本协议，安华置业公司有义务提供松花江新城房屋用于抵付给圣立全公司。2016年11月4日，安华置业公司与金岩公司签订四份房屋抵押合同，分别将安华置业公司开发建设的松花江新城二区4#2-10-53号、4#2-9-51号、4#2-14-61号、4#2-13-59号四套房屋抵押给金岩公司。2017年1月11日，杨某与金岩公司签订抵账房协议，金岩公司将上述四套房屋以2,297,628元的价格抵偿给杨某，用以抵付相应数额的工程款。同日，杨某向金岩公司出具了收到上述房屋及相应款项的收据。2017年11月5日，杨某代表圣立全公司与金岩公司进行了工程款结算，结算总价款为20,116,117元。应扣除款项包括：3#楼架管扣款30,000元，4#楼架管扣款50,000元，维修扣款39,300元，违约金625,838元，质保金1,043,063元。已付工程款19,915,969元。另查明，经吉林市房地产测绘中心对涉案工程面积进行测绘，测绘结果为：3#楼单层建筑面积为20,448.9平方米（其中总不分摊面积为852.33平方米）；4#楼建筑面积为22,941.48平方米；S6商铺建筑面积为1,155.71平方米。松花江新城6区3号楼、4号楼、S6商铺竣工日期为：2016年3月9日。再查明:在本案诉讼期间，安华置业公司将上述抵押的四套房屋与四名买受人分别于2017年9月12日、9月14日、10月12日、11月14日签订了商品房买卖合同。商品房买卖合同约定的四套房屋出售总金额为2,297,628元。金岩公司于2017年7月11日为安华置业公司出具了四份增值税发票（每份增值税发票金额与抵账房屋价格一致）。杨某收取了房屋买受人刘丽支付的购房款49.5万元。一审法院认为，一、张某具备提起本案诉讼的主体资格。张某与杨某、周某订立合伙协议，约定共同合伙靠挂圣立全公司建设包括涉案工程在内的工程。张某作为合伙人之一，在其他合伙人拒绝向金岩公司及安华置业公司主张权利时，可以凭借其合伙人的身份向金岩公司及安华置业公司主张权利，以维护其合法权益。但鉴于张某与杨某、周某并未进行合伙清算，且本案欠付工程款数额存在争议，故张某与杨某、周某就主张本案工程款应为必要共同诉讼的主体，经原审法院询问，杨某、周某也表示主张权利。故本案工程款的债权应为张某、杨某、周某共同享有。二、就金岩公司主张的追加圣立全公司为本案当事人的问题。因圣立全公司已于2016年12月26日注销，已不具备诉讼主体资格。因此，不符合追加当事人的条件。此外，虽然金岩公司否认杨某等人与圣立全公司系靠挂靠关系，但杨某及周某均认可系靠挂圣立全公司承包工程，且在该工程的实际施工及结算过程中均由杨某代表圣立全公司签署文件，接受工程款项。因此，杨某、周建泽、张某三人应为涉案工程的实际施工人。是否追加圣立全公司参加诉讼并不影响任何一方的实体权利。三、本案工程款总额及欠付工程款数额应如何认定的问题。根据圣立全公司与金岩公司签订的建设工程施工劳务分包合同约定，双方按照建筑面积（实际建筑面积以测绘面积为准）及约定的单价进行结算。由于3#楼系跃层建筑，由于吉林市房地产测绘中心出具的测绘报告体现的测绘面积与双方合同中约定的建筑面积相差较大，且经测绘中心工作人员介绍，房地产测绘面积是根据相关规定就房屋的建筑面积进行测定，为办理房屋产权证提供面积依据，该测绘面积与实际施工面积标准不一致。同时结合金岩公司自认3#面积应按合同约定面积计算，故3#施工面积应认定为37,595.05平方米，从合同约定行文中可体现该面积已包含地下一层面积1,258.5平方米。故地下一层面积不应重复计算。根据4#楼及S6商铺的测绘报告体现，上述两栋房屋的建筑面积分别为22,941.48平方米、1,155.71平方米。根据测绘报告体现，4#楼的建筑面积已包含了地下一层的面积，不应重复计算。根据上述三栋房屋的面积及合同约定的单价，涉案工程总价款应为20,860,654.2元。就金岩公司主张的工程扣款中架管损失赔偿部分，因金岩公司提供的证据中体现的架管租赁方并非金岩公司，且架管所用的工程项目仅体现为松花江新城工地，并未明确为圣立全公司所承包的3#、4#及S6工地。故对其主张的架管扣款原审法院不予采纳。就其主张的因圣立全公司违反劳务分包合同第13条约定，出现农民工上访的行为，应支付工程总价款的3％作为违约金的问题。因该条约定内容限制了分包人及分包人的施工人员上访、起诉、抗议等正当主张权利的行为，该约定违反法律规定，应属无效约定。金岩公司依据该无效约定主张扣除违约金不应予以支持。对其主张的维修费用，对有杨某及业主签字的共计34,500元应予确认，该维修费用属质保期限发生的维修费用，应从质保金中予以扣除。涉案三栋房屋已于2016年3月9日整体验收合格，至今已超过双方约定的两年质量保证期。质保金在扣除维修费用后应返还给张某、杨某、周某。扣除上述维修费用后，金岩公司应支付的总工程款为20,826,154.2元。就各方争议的四套房屋是否已抵顶工程款的问题。因安华置业公司就四套房屋已按抵账价格与四位房屋购买人签订了商品房买卖合同并办理了备案及预告登记手续。且金岩公司也已按合同价格向安华置业公司出具了工程款发票，并认可接收四套房屋抵顶部分工程款。但根据安华置业公司财务账页记载及书面说明记载，安华置业公司尚有44万元贷款未支付给金岩公司。因此，应视为安华置业公司与金岩公司间就该四套房屋已支付工程款1,857,628元（2,297,628元-440,000元）。而在金岩公司与杨某之间，因杨某关于售房款如何收取，其本人陈述前后矛盾且与金岩公司陈述不一致。而四套房屋中，有两套贷款房屋，根据当事人陈述，全款购房的售房款及贷款购房的首付款由实际施工人直接收取，而贷款购房的银行贷款应由银行支付给安华置业公司，安华置业公司支付给金岩公司，金岩公司再支付给实际施工人。现没有证据表明金岩公司已向杨某支付了银行发放的贷款。且没有证据表明杨某收取了除购房人刘丽外其他购房人支付的任何购房款。因此，不应当认定金岩公司已向杨某支付了除刘丽外三套房屋的购房款共计1,707,206元。至于杨某收取的刘丽购房款，如其他合伙人认为应当进行分配或就售房款数额提出异议，可按合伙关系向杨某主张权利。综上，金岩公司应付的总工程款中扣除上述三套房屋对应的工程款1,707,206元及双方认可的此前已支付的1740万元，仍应向张某、杨某、周某支付1,718,948.2元。因安华置业公司仍欠付金岩公司44万元工程款未支付，安华置业公司应在44万元欠款范围内对张某、杨某、周某承担连带给付责任。因金岩公司与圣立全公司在劳务分包合同中约定，除质保金外工程款在竣工验收后三个月内付清，故就除质保金外的工程款710,415.49元，金岩公司应从2016年6月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。就剩余质保金1,008,532.71元，应从2018年3月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、金岩公司于判决发生法律效力之日起十日内支付张某、杨某、周某工程款共计1,718,948.2元（其中710,415.49元，从2016年6月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际给付之日止；其中1,008,532.71元，从2018年3月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际给付之日止）；二、安华公司对上述第一项判决内容中的44万元与金岩公司承担连带给付责任；三、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费16,018元，保全费4520元，合计20,538元，由吉林金岩建筑安装工程有限公司承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。对一审判决认定的事实，本院应予确认。本院认为，案涉工程系挂靠承包施工，应属无效。关于本案标的问题，原审原告是张某与另二位合伙人杨某、周某。虽然杨某、周某系法院依职权追加参加诉讼，但本案的诉讼标的系原告对自己权利义务的处分，而非法院释明范围。故对张某此项诉讼请求不予支持。关于工程款总额问题，根据圣立全公司与金岩公司签订的建设工程施工劳务分包合同约定，双方按照建筑面积（实际建筑面积以测绘面积为准）及约定的单价进行结算。由于3#楼系跃层建筑，由于吉林市房地产测绘中心出具的测绘报告体现的测绘面积与双方合同中约定的建筑面积相差较大，同时结合金岩公司自认、而非杨某的自认，根据上述三栋房屋的面积及合同约定的单价，原审法院认定涉案工程总价款应为20,860,654.2元并无不当。关于违约金与质保金问题，因案涉施工合同无效，故违约金约定亦属无效。案涉工程的维修费用，因有杨某及业主签字的共计34,500元，该维修费用属质保期限发生的维修费用，故应从质保金中予以扣除。并且原判决并未支持扣架管款80,000元。关于利息起算时间问题，因金岩公司与圣立全公司在劳务分包合同中约定，除质保金外工程款在竣工验收后三个月内付清，故就除质保金外的工程款原审法院判令金岩公司应从2016年6月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息亦无不当。关于安华公司担保责任问题，金岩公司、安华公司和圣立全公司在2015年9月22日签订的协议书中明确，安华公司为金岩公司工程款完全支付完毕止承担担保责任，故一审法院判决其承担有限担保责任并无不妥。综上所述，张某的上诉请求无理。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3176元，由张某负担。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  张 铁二〇二〇年九月二十二日书记员  荆禹博