云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1159号上诉人（原审被告）：中煤第五建设有限公司第五工程处。住所地：徐州市泉山区苏山头。统一社会信用代码：91320300718530318H。负责人：张绪刚，第五工程处处长。委托诉讼代理人：王琳，第五工程处职工，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李超能，男，1997年5月27日生，白族，云南省大理市人，住云南省大理市。被上诉人（原审原告）：董丽萍，女，1972年2月24日生，白族，云南大理市人，住云南省大理市。被上诉人（原审原告）：李溪，女，2008年2月22日生，白族，云南省大理市人，住云南省大理市。被上诉人（原审原告）：李荣芬，女，1950年4月2日生，白族，云南省大理市人，住云南省大理市。共同委托诉讼代理人：张璐，云南佳信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宣威市云鑫建设有限公司。住所地：宣威市双龙街道文化路文华家园。统一社会信用代码：91530381582366052X。法定代表人：吕娅英，公司董事长。委托诉讼代理人：钱春成，云南万青律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：中煤第五建设有限公司。住所地：徐州市淮海西路241号。统一社会信用代码：91320000134750579J。法定代表人：代东生，公司总经理。原审被告：云南楚雄矿冶有限公司牟定郝家河铜矿。住所地：牟定县新桥镇新桥郝家河。统一社会信用代码：9153232377552327XF。负责人：张斌，该矿党委书记兼矿长。委托诉讼代理人：李砚，该矿党委副书记。代理权限：特别授权代理。原审被告：云南楚雄矿冶有限公司。住所地：楚雄经济技术开发区。统一社会信用代码：9153230071949315XD。法定代表人：王学权，公司经理。委托诉讼代理人：聂宗林，云南聂宗林律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：施云波，公司综合管理部科员。代理权限：特别授权代理。上诉人中煤第五建设有限公司第五工程处（以下简称“第五工程处”）因与被上诉人李超能、董丽萍、李溪、李荣芬、宣威市云鑫建设有限公司（以下简称“云鑫公司”）、原审被告中煤第五建设有限公司、云南楚雄矿冶有限公司牟定郝家河铜矿（以下简称“郝家河铜矿”）、云南楚雄矿冶有限公司（以下简称“矿冶公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服牟定县人民法院（2020）云2323民初67号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人第五工程处的委托诉讼代理人王琳，被上诉人李超能及共同委托诉讼代理人张璐，被上诉人云鑫公司的委托诉讼代理人钱春成，原审被告郝家河铜矿的委托诉讼代理人李砚，原审被告矿冶公司的委托诉讼代理人聂宗林、施云波到庭参加诉讼，原审被告中煤第五建设有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。第五工程处上诉请求：撤销牟定县人民法院（2020）云2323民初67号民事判决书，改判上诉人不承担付款责任或将本案发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人李超能等4人诉讼主体不适格。4上诉人与被上诉人云鑫公司签订的建设工程施工专业分包合同中明确约定云鑫公司委任李继鸿担任项目经理，并委托其签订分包合同，所以李继鸿认可其本人是云鑫公司项目经理的身份。云鑫公司与李继鸿签订的是工程内部承包合同，属于企业与内部承包职工签订的一份协议，是企业内部的管理措施、一种生产管理手段，该协议再一次证明了李继鸿为云鑫公司内部人员。李继鸿作为企业内部职工参与工程施工，只能以云鑫公司的名义主张权利。二、上诉人不应承担付款责任。李继鸿及其合法继承人与被上诉人云鑫公司尚未办理结算验收手续，欠款数额尚不确定，被上诉人云鑫公司提供的安装六项目部分包结算审定表，是上诉人与被上诉人云鑫公司之间进行的工程结算，与被上诉人李超能等4人无关，李继鸿应根据其与云鑫公司签订的内部承包合同办理结算后，上诉人不应承担责任。三、被上诉人李超能等4人主张的金额与事实不符。李继鸿与云鑫公司签订工程内部承包合同，双方约定价款为80万元，云鑫公司已依约履行了部分付款义务。同时，因上诉人与李超能等4人不存在合同关系，上诉人与云鑫公司之间进行的工程结算与被上诉人李超能等无关，李超能等人将此结算作为其与云鑫公司的结算无事实和法律依据。即便李继鸿与云鑫公司签订的工程内部承包合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。既然李继鸿与被上诉人云鑫公司明确了合同价款80万元，双方也无竣工结算资料，即使突破合同的相对性主张权利，其权利实质内容应依据原合同约定而非滥用权利。云鑫公司与李继鸿的内部承包行为会存在价差，因此被上诉人李超能等应在80万范围扣除己付款后主张权利。四、一审法院对云鑫公司未按合同履约的违约处罚未进行处理，双方欠款数额尚不确定。按照分包合同约定“分包人如将该工程再分包，则承包人按照分包合同价款不低于10%比例进行处罚”，云鑫公司、李继鸿明知分包合同约定禁止再分包，李继鸿及云鑫公司仍签订承包合同，均存在明显过错，因此分包合同对其具有约束力，李继鸿与云鑫公司应共同承担相应不利后果。故应按照分包合同约定，在上诉人与云鑫公司的工程结算金额中对违约处罚作出扣减。因上诉人与云鑫公司欠款金额尚不确定，案件事实认定不清。被上诉人李超能一方答辩称：1.对于上诉方所主张诉讼主体不适格的问题，李继鸿属于实际施工人，与云鑫公司之间并不是建设工程实务中所说的内包，主体适格。2.对于上诉人不应当承担付款责任的问题，上诉方所列举的事实和理由，是因为被上诉人云鑫公司提供的安装六项目部分包结算审定表系云鑫公司与上诉方作出，结算审定表是否能够作为主张工程款项支付，既然云鑫公司只是被挂靠人，李继鸿作为实际施工人，云鑫公司并没有参与到涉案工程的施工环节，结算审定表作出所需要的材料和文件，均系李继鸿根据实际实施工制作，且已经交付使用，上诉方又针对李继鸿所提交的材料和文件，就工程款项作出了相应的金额认定，是据实结算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定以及最高院民一庭对于该条文的解析，对当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议的，可直接参照结算协议约定计算工程价款。3.被上诉人李超能等4人主张的金额与事实不符这一问题，签订主体也就是关于合同当中对于工程价款约定80万元一项，签订主体并没有约定工程的承包价，且在合同签订后，上诉人一方又依据李继鸿所提交的结算材料做出工程价款审定金额，审定金额为917,291元，金额的确定是上诉方的真实意思表示。李继鸿与云鑫公司签订的合同因违反法律规定，被认定为无效，且上诉方又在合同签订后对价款作出了实际金额认定的行为，按照总金额主张相应的权利遵循了法律的相关规定。对于云鑫公司作为被挂靠方，在所涉工程当中获得的利益，已经明确的提到现在云鑫公司与李继鸿所签订的内部承包合同当中第四条的第五小点，云鑫公司从李继鸿应得的审计结算工程价款当中，按照1%的比例收管理费，李继鸿认可并且履行了支付义务。云鑫公司收到的利润就是1%的管理费的收取。4.上诉方主张法院对被上诉人云鑫公司未按照合同履约的违约处罚未进行处理，我们认为云鑫公司与上诉方签订的建设工程分包合同当中关于承包人，在上诉方提交的材料中并没有看到相关的内容。被上诉人云鑫公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。原审被告郝家河铜矿答辩称：第五工程处和郝家河铜矿的工程价款清晰，对一审判决没有意见。原审被告矿冶公司答辩称：对一审判决没有异议。上诉人的上诉请求及事实和理由没有涉及矿冶公司，上诉人的上诉请求是否成立由法院综合进行评判。李超能一方起诉请求：1.判令云鑫公司支付李超能一方工程价款467,291元；2.请求判令云鑫公司按银行同期同类贷款年利率4.75%的标准支付2017年8月25日至2020年1月1日欠付工程价款的利息44,392元，并按此标准计算利息至付清工程价款之日止；3.郝家河铜矿、楚雄矿冶公司、第五工程处、中煤五公司在欠付工程价款467,291元的范围内承担责任；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定本案法律事实如下：2015年5月22日，中煤五公司（承包人）与郝家河铜矿（发包人）签订一份建设工程施工合同。双方约定郝家河铜矿将“牟定郝家河铜矿深部（坑内开釆1500t/d）采矿技改工程—箕斗竖井井筒装备及提升系统设备设施安装工程”（以下简称“郝家河铜矿深部采矿技改工程”）发包给中煤五公司承建，工程内容为“井筒装备加工制作、防腐、提升系统设备设施安装，提升机房、提升机房基础和导向轮铜室等土建项目施工”；合同价款为326万元；具体开工日期在施工设备进场后，以发包人和监理单位联合批准的开工报告为准，合同日历总工期230天（不含施工准备期）。合同还对双方的权利义务作了具体约定。关于工程款支付的方式和时间问题。通用条款26.1项约定“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）”。专用条款16.（1）项约定“进度拨款由承包人每月提交的工程量，经发包人和监理单位对完成的实物量验收合格签认后，在次月22日前支付80%的进度款。其余15%工程尾款待竣工结算后30天内一次付清。留下的5%作为质量保修金，保修期为1年，保修期内不计利息。保修期满后30天内一次付清质量保修金”。关于工程分包、转包问题。通用条款38.1项约定“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意承包人不得将承包工程的任何部分分包”。38.2项约定“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。合同履行过程中，2015年12月31日，中煤五公司第五工程处与云鑫公司签订一份建设工程施工专业分包合同，第五工程处将中“郝家河铜矿提升机房、提升机房基础和导向轮硐室等土建工程”（以下称“案涉工程”）分包给云鑫公司承建。双方约定分包方式为包工包料；分包合同价款为约80万元；合同工期为总日历天数50天。分包合同还对双方的权利义务作了具体约定，其中专用条款13.2项约定“承包人向分包人支付工程款的时间和方式：工程款从发包方回收后，办完相关手续，扣除相关费用后支付”。15.2（2）项约定“分包人如将该工程再转包，则承包人按分包合同价款不低于10%比例进行处罚”。2016年1月3日，云鑫公司（简称甲方）与李继鸿（简称乙方）签订一份工程内部承包合同，云鑫公司将案涉工程承包给李继鸿承建。双方约定工程造价80万元；开工日期为2016年1月10日，竣工日期为2016年2月29日；合同还对双方的权利义务作了相应约定，其中甲方的权利、义务和责任第3项约定“监督工程施工的进度，甲方必须协助乙方按合同规定对工程进度拨付工程款，做到专款专用”。第7项约定“为了有效实施内部承包合同的内容……工程款中预留合同价款的15%作为安全保证金。安全保证金在该工程安全生产达标、无事故、工程验收交付甲方使用结算后金额退给乙方”。合同签订后，李继鸿按合同约定完成了案涉工程的建设施工。2017年6月5日，昆明金瓯工程造价咨询评估有限公司受楚雄矿冶公司委托，对中煤五公司承建的郝家河铜矿深部采矿技改工程结算进行审核，出具了结算审核报告，报告审定结算金额为4,166,438.23元。2017年6月30日，郝家河铜矿与中煤五公司签署结算审定表，双方确认郝家河铜矿深部采矿技改工程审定结算金额为4,166,438.23元。2017年8月24日，中煤五公司第五工程处与云鑫公司签署安装六项目部分包结算审定表，双方确认案涉工程审定额为917,291元。2018年7月25日，经第五工程处与郝家河铜矿对账，郝家河铜矿欠付第五工程处工程款820,121.87元。案涉工程建设过程中，第五工程处先后三次共计支付云鑫公司工程款458,500元。云鑫公司委派杨巧玲先后三次共计支付李继鸿工程款441,227元。另查明：李超能、董丽萍、李溪、李荣芬是李继鸿的亲属，董丽萍系李继鸿之妻，李超能系李继鸿之子、李溪系李继鸿之女，李荣芬系李继鸿之母，李继鸿于2019年5月27日死亡。第五工程处是中煤五公司的分公司。郝家河铜矿是楚雄矿冶公司的分公司。一审法院认为，（一）关于双方当事人诉讼主体是否适格的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工程交由第三人完成；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中承包人中煤五公司下属的第五工程处未经发包人郝家河铜矿的同意，将案涉工程分包给云鑫公司承建，第五工程处属违法分包。云鑫公司作为分包单位，再次将案涉工程以内部承包的方式交由无相应施工资质的李继鸿承建，云鑫公司属违法转包。李继鸿依据与云鑫公司签订的合同约定，完成了案涉工程的建设施工，工程经验收审核结算已交付郝家河铜矿，李继鸿是实际施工人。李继鸿死亡后，李超能、董丽萍、李溪、李荣芬作为继承人，依法有向承包人、违法分包人和转包人主张支付工程尾款的权利，亦有权主张发包人在欠付工程价款范围承担支付责任。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。郝家河铜矿作为楚雄矿冶公司的分公司，第五工程处作为中煤五公司的分公司，对以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，可以先以分公司管理的财产承担，不足以承担的由总公司承担。诉请郝家河铜矿、楚雄矿冶公司、第五工程处、中煤五公司、云鑫公司支付工程价款合法有据，双方在本案中的诉讼主体适格。（二）请求是否合法有据的问题。建设工程竣工后，经验收合格的，发包人应当按照约定支付工程价款。李继鸿身为案涉工程的实际施工人，案涉工程施工完毕后，该工程作为中煤五公司承包的郝家河铜矿深部采矿技改工程中的一部分，已一并通过审核结算。中煤五公司与郝家河铜矿约定的合同价款为326万元，经审核结算的金额为4,166,438.23元，双方确认4,166,438.23元即为郝家河铜矿深部采矿技改工程的实际结算金额。中煤五公司第五工程处与云鑫公司签署的安装六项目部分包结算审定表，确认案涉工程审定额为917,291元。郝家河铜矿按实际结算金额支付中煤五公司工程价款，中煤五公司第五工程处、云鑫公司亦应按双方确认的审定结算金额支付实际施工人李继鸿工程价款。云鑫公司要求以80万元的合同价款支付工程款的辩解意见不予支持。李继鸿不是建设工程施工合同和建设工程施工专业分包合同的相对人，第五工程处要求从未付工程款中依约扣减相应比例价款的辩解意见亦不予支持。郝家河铜矿若要求中煤五公司承担违约责任，以及第五工程处要求云鑫公司承担违约责任，则应另案主张权利。若郝家河铜矿、楚雄矿冶公司直接支付原告相应工程价款，则应在应付中煤五公司、第五工程处工程款范围内予以相应扣减。若中煤五公司、第五工程处在欠付云鑫公司工程价款范围内支付李超能一方相应工程款，亦应予以相应扣减。合同履行过程中，云鑫公司分三次共支付李继鸿工程款441,227元，尽管收取管理费的约定依法无效，但李超能一方自认公司已付工程款45万元，不足45万元的部分视为公司收取的管理费不再主张，仅诉请公司支付工程尾款467,291元，是对自己的权利所作的处分，予以支持。郝家河铜矿与中煤五公司签订的建设工程施工合同，对工程款（进度款）、工程尾款、质量保修金的支付时间作了相应约定。第五工程处与云鑫公司签订的建设工程施工专业分包合同，以及云鑫公司与李继鸿签订的内部承包合同，对工程款的支付也作了相应约定，尽管合同中对欠付工程价款利息未作约定，但诉请按中国人民银行同期同类贷款利率支付2017年8月25日起的利息的请求予以支持；诉请利息支付至付清工程价款之日止的请求则与法律规定不符，计息终止的时间应确定为判决确定给付之日，若履行期限届满拒不履行，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、由宣威市云鑫建设有限公司于本判决生效之一日起十五日内支付李超能、董丽萍、李溪、李荣芬工程尾款467,291元及其利息以467,291元为基数，自2017年8月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算中煤第五建设有限公司、中煤第五建设有限公司第五工程处在欠付宣威市云鑫建设有限公司工程款范围内，与宣威市云鑫建设有限公司共同对李超能一方承担支付相应工程款及其利息的责任；二、由云南楚雄矿冶有限公司牟定郝家河铜矿、云南楚雄矿冶有限公司在欠付中煤第五建设有限公司、中煤第五建设有限公司第五工程处工程款范围内，对宣威市云鑫建设有限公司应支付李超能一方的工程尾款467,291元及其利息承担支付责任；三、驳回李超能一方的其他诉讼请求。案件受理费9324元，由宣威市云鑫建设有限公司、中煤第五建设有限公司、中煤第五建设有限公司第五工程处、云南楚雄矿冶有限公司牟定郝家河铜矿、云南楚雄矿冶有限公司共同承担（限与上述工程款一并同期交付法院）。二审庭审中，经征询各方当事人对一审法院认定事实的意见，各方当事人对一审法院认定均无异议，故本院对一审法院认定的案件事实予以确认。二审中，各方当事人均无新证据提交。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：中煤第五建设有限公司第五工程处在本案当中的欠付工程款范围内是否应该承担支付工程款的责任。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，涉案工程经过几次转包，最后是由李继鸿全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，上述法条赋予了实际施工人以诉权，在一定条件下可以向发包人主张权利。虽然突破了发包人与承包人的合同相对性，但在违法转包的情况下，几次转包合同均为无效合同，而实际施工人与发包人已具有的权利义务关系应受到法律保护，其有权根据上述法条的规定行使权利。李继鸿死亡后，李超能、董丽萍、李溪、李荣芬作为继承人，依法有权向承包人、违法分包人和转包人主张支付工程尾款的权利，亦有权主张发包人在欠付工程价款范围承担支付责任。故上诉人上诉主张本案主体不适格，不具有事实及法律依据。关于工程价款的问题，涉案工程已经过审核结算最终确定了工程价款，上诉人上诉主张应按合同价款80万元进行结算，经审查，合同未明确约定按照固定价款进行结算，其上诉理由不具有事实依据。关于上诉人上诉主张工程款应按合同约定“分包人如将该工程再分包，则承包人按照分包合同价款不低于10%比例进行处罚”的问题，该项约定只能约束工程的发包人与分包人，是否处罚属于工程发包人应行使的权利，与本案不属同一法律关系，不属于应扣减工程款的条件。据上，中煤第五建设有限公司第五工程处在本案当中的欠付工程款范围内应承担支付工程款的责任。综上所述，上诉人中煤第五建设有限公司第五工程处的上诉理由不能成立，应予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9324元，由上诉人中煤第五建设有限公司第五工程处负担（已交）。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。审判长  陈翠连审判员  龚艳波审判员  李发连二〇二〇年九月二十三日书记员  潘丽萍