浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2902号 上诉人（原审原告）：陈樟炎，男，1969年5月10日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：娄奇铭，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：绍兴市上虞六和置业有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道江东北路588号百官广场。 法定代表人：陈志樟，董事长。 委托诉讼代理人：王建才，浙江振才律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潜小芳，浙江振才律师事务所律师。 原审第三人：五洋建设集团股份有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道江东北路588号11楼。 管理人：浙江点金律师事务所、江苏百年东吴律师事务所、绍兴大统会计师事务所有限公司。 委托诉讼代理人：姚栋，浙江点金律师事务所律师。 上诉人陈樟炎因与上诉人绍兴市上虞六和置业有限公司（以下简称六和公司）、原审第三人五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初1083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈樟炎上诉请求：撤销原判，改判六和公司支付陈樟炎12481044.37元工程款的利息自2014年11月19日起算。事实和理由：一审从陈樟炎的起诉之日2019年1月31日起计算案涉利息错误。陈樟炎作为实际施工人承包案涉工程，工程已于2012年8月10日竣工验收交付使用，并于2014年和六和公司进行了结算审计，确定工程总造价为294975485元。因案涉合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，案涉利息应从工程实际交付之日起计算。鉴于工程造价在交付之日尚未确定，直至2014年10月21日才经审计确定，陈樟炎可要求六和公司在审计确定后的30日内支付工程款，故案涉利息应从2014年11月19日开始计算。陈樟炎为案涉工程投入了大量人力物力，受益者却是六和公司，故陈樟炎的主张于法有据，应当得到支持。 六和公司辩称，陈樟炎的上诉请求缺乏事实基础和法律依据，应予驳回。 五洋公司述称，因五洋公司已破产，现由管理人接手，对案涉部分事实管理人并不清楚，请求二审法院予以查明并依法判决。 六和公司上诉请求：撤销原判，改判六和公司无须向陈樟炎承担支付工程款的责任。事实和理由：一、一审认定陈樟炎是案涉工程的实际施工人错误。1.六和公司与五洋公司签订的《建设工程施工合同》应属有效。案涉工程通过抽签的方式确定了五洋公司为施工单位，双方据此签署了合同，系当事人的真实意思表示且符合法律规定。五洋一直施工至竣工。期间工程款均由六和公司支付给五洋公司，或根据五洋公司的指示支付。2.五洋公司与陈樟炎签订的《工程施工内部承包经营协议》应属有效。陈樟炎既为五洋公司的股东，又是五洋公司下属分公司的负责人兼案涉工程的项目经理，符合内部承包条件。且从该协议的内容上来看，不存在合同法第五十二条规定的无效情形，陈樟炎承包的是案涉工程项目部，不是整个工程，故符合内部经营责任制考核的相关法律规定。3.陈樟炎不是法律意义上的实际施工人。首先，认定实际施工人的前提是所涉施工合同必须无效，若有效，就不存在实际施工人之说。显然，案涉合同经上述分析，应为有效。其次，案涉合同中明确陈樟炎系工程的项目经理，工程款的支付也是根据五洋公司的指示。再次，现有证据足以证明陈樟炎系五洋公司的股东，受五洋公司的指派出现在施工现场，履行职务行为。至于工资，内部承包者的劳动报酬是以获取的丰厚利润来分配的，没有发放工资之规定。二、一审认定2018年期间，三方签订《关于明确上虞百官广场工程相关事宜的确认书》没有法律依据。1.该确认书无确切时间，而2018年12月正式五洋公司被宣布破产期间，故查明确认书的签订时间极为重要。2.从陈樟炎的起诉状来看，该确认书的形成时间应在2017年1月之前，但根据五洋公司的陈述和证据，确认书应在五洋公司破产之后形成，陈樟炎应对其主张承担举证责任。3.一审认定的2018年期间跨度太长，在未有司法鉴定的情况下，作出该认定实属违法。4.即使该确认书确实在2018年期间形成，也不能排除是在五洋公司破产之后形成。三、一审认定案涉工程由陈樟炎组织施工、启动资金由陈樟炎垫付等事实没有依据。客观上，上述行为均由五洋公司完成，五洋公司对此组建了项目部，陈樟炎仅仅只是承包了项目部。且工程所需资金是否由陈樟炎投入，应由陈樟炎承担举证责任。四、上述确认书不能作为定案依据，该确认书应为无效。首先，陈樟炎与五洋公司法定代表人之间存在利害关系，而五洋公司的法定代表人又是六和公司的法定代表人，该协议侵犯了公司股东和其他债权人的利益。一审在认定案涉合同无效的情况下，又根据合同中委托审计的条款来作为判案依据，不当。案涉工程的造价应通过司法审计来确定。其次，该确认书存在陈樟炎串通五洋公司转移资产，损害他人利益的情形。根据六和公司的公章使用登记表显示，该确认书签署于2018年12月6日，而五洋公司已于2018年12月3日被裁定破产重整，故该确认书势必会侵犯五洋公司的其他债权人利益。然后，案涉工程的管理费、税金至今未缴清，但在该确认书中却写着管理费、税金已清，损害了国家利益。四、即使陈樟炎是实际施工人，案涉工程款也需经过最终结算后，六和公司才在欠付部分承担责任。1.因陈樟炎至今未交纳审计费，导致六和公司一直未能取得最终的审计报告，相关费用无法确认，且审计费应在工程款中扣除。2.陈樟炎曾向六和公司借款2000万元，年利率10%，双方同意在案涉工程款中扣除。3.施工水电费逾期支付，陈樟炎应承担相应的利息损失。4.工程竣工后，尚未向物业办理移交手续，保修费未经结算，不具备退还条件。 陈樟炎辩称，一、一审认定事实清楚，确认案涉合同无效正确。陈樟炎系案涉工程的实际施工人，组织施工了该工程，六和公司对此是明知并认可的，且已向陈樟炎支付了部分工程款。二、案涉确认书合法有效，可以作为本案的定案依据。六和公司的上诉请求不能成立，请求予以驳回。 五洋公司述称，因五洋公司已破产，现由管理人接手，对案涉部分事实管理人并不清楚，请求二审法院予以查明并依法判决。 陈樟炎向一审法院起诉请求：1.判令六和公司支付上虞百官广场工程项目工程款12481044.37元；2.判令六和公司支付工程款利息3184652.29元（自2014年11月19日暂计算至2019年1月28日止，最终请求按人民银行公布的同期同类贷款利率计算至前述第一项工程款清偿完毕之日）；3.判令六和公司支付因迟延支付工程进度款造成的利息损失1410316.15元；4.判令六和公司支付分包工程总包配合费人民币2011557.4元及利息损失人民币1026564.78元（自2014年11月19日暂计算至2019年1月28日止，最终请求按年利率12%计算至总包配合费清偿完毕之日）；以上各项费用暂计算至2019年1月29日合计为人民币20114134.99元。后变更第2项诉讼请求为判令六和公司支付工程款利息（以12481044.37元为本金自2014年11月19日至2019年8月19日按中国人民银行同期同贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款清偿日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院经审理查明：2007年8月10日，六和公司与五洋公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：五洋公司承建六和公司开发建设的上虞百官广场工程，承包范围为：施工图纸内土建、安装工程；发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：在开工前完成拆迁、场地平整、塘渣回填、围墙砌筑等前期工作，符合开工条件；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）地下室全部完成（到±0.00线）付至已完成工作量的70%；（2）±0.00线以上工程量每完成10层结构付至已完成工作量的80%，主体结顶付至已完成工作量的80%，内装饰部分每月按月进度付款75%，竣工验收付至90%；（3）完成备案且审计结束付至95%，留5%为保修金；（4）联系单变更、增减工程量的付款同工程款付款比例支付。《建设工程施工合同》附件《房屋建筑工程质量保修书》约定：保修金为合同价的5%，竣工验收合格一年后退还2%，竣工验收合格二年后退还2.5%，五年期满退还余下的0.5%。合同还对双方的其他权利义务作了约定。 2008年7月9日，陈樟炎与五洋公司签订《工程施工内部承包经营协议》一份，约定：五洋公司将上述上虞百官广场工程项目内部发包给陈樟炎承包经营，项目部由项目承包人负责经营，项目承包人对工程项目经营自负盈亏。承包费以管理费的形式向公司缴纳，经项目承包人与公司协商，本项目按项目800万元包干交纳管理费（含分包的配合费）、按工程造价的0.5%缴纳质安基金、0.5%预交外经证所得税。合同还就双方的其他权利义务作了约定。 上虞百官广场工程于2012年8月10日竣工。2014年10月21日，经六和公司、五洋公司确认的工程造价审定单载明：上虞百官广场土建、水电工程造价的审定金额为259569291元；该审定造价中未包括人工补差及水电工程超高高层建筑增加费；审定造价中未扣除工期罚款446万元，提交六和公司董事会讨论确定其金额；土建水电人工补差审定金额为15114736元，水电超高高层建筑增加费审定金额为291458元，合计15406194元。 2018年期间，陈樟炎（乙方）、六和公司（甲方）、五洋公司（丙方）三方签订《关于明确上虞百官广场工程相关事宜的确认书》一份，载明：甲乙丙三方就上虞百官广场工程相关事宜于2016年底达成一致意见，现因丙方公司经营现状，为避免纠纷，书面确认如下：一、百官广场工程系甲方发包给乙方实际施工，甲丙双方所签合同仅为工程备案登记和出具发票，现工程已竣工验收合格；百官广场工程的实际合同权利义务由甲方和乙方享有、承担，与丙方无涉；二、双方确认，丙方作为名义主体，按照乙、丙之间的约定收取相应管理费及代扣代缴税金，百官广场工程所涉乙方应缴纳丙方管理费及税金均已交清；后续工程款项由乙方自行向甲方收取；三、经甲方2014年工程造价审计结论和甲方董事会确认，百官广场工程造价合计为274975485元（工期罚款不再扣除）。2016年底，三方已达成一致意见，该工程造价减去已付工程款后的剩余工程款，由甲方直接支付给乙方，乙方有权直接向甲方主张。基于此，2017年1月开始，甲方工程款均已直接付至乙方个人。三方明确，后续工程款均遵照此处理。四、甲方指令分包的工程（智能化工程、绿化景观、地源热泵埋管、夜景照明、消防安装），总包配合费由甲方负责向乙方直接支付，甲方支付后自行与分包单位结算。 上虞百官广场工程造价为274975485元，六和公司已支付工程款262494440.63元，尚余工程款12481044.37元。 另查明，本院于2018年12月3日受理申请人裘乐群等对五洋公司的破产重整申请，将五洋公司破产重整一案交由该院审理，并指定江苏百年东吴律师事务所、浙江点金律师事务所、绍兴大统会计师事务所有限公司担任五洋公司管理人，履行包括代表五洋公司参加诉讼等管理职责。 一审法院认为，关于陈樟炎是否系案涉工程实际施工人的问题。陈樟炎与五洋公司签订的《工程施工内部承包经营协议》明确载明五洋公司承接的上虞百官广场工程由陈樟炎承包经营，并自负盈亏，承包费以管理费的形式缴纳。尽管《工程施工内部承包经营协议》中有双方之间的《聘用合同书》，五洋公司亦为陈樟炎缴纳了社保，但五洋公司并未向陈樟炎支付劳动报酬，可见陈樟炎与五洋公司之间并不存在真实的劳动合同关系。且根据陈樟炎、五洋公司庭审陈述，案涉工程施工技术人员、设备等由陈樟炎组织实施，工程启动资金由陈樟炎垫资，同时也未有证据证明五洋公司在人力、资金、技术、设备等方面对工程施工提供了支持。根据《关于明确上虞百官广场工程相关事宜的确认书》载明，百官广场工程系六和公司直接发包给陈樟炎实际施工，六和公司与五洋公司所签合同仅为工程备案登记和出具发票，现工程已竣工验收合格；百官广场工程的实际合同权利义务由陈樟炎和六和公司享有、承担，与五洋公司无涉。可见六和公司对陈樟炎系案涉工程实际施工人的事实亦进行了确认。综上，应当认定陈樟炎与五洋公司之间属于名为内部承包实为借用施工资质，陈樟炎与五洋公司之间签订的《工程施工内部承包经营协议》、六和公司与五洋公司签订的《建设工程施工合同》应属无效，陈樟炎系涉案工程的实际施工人。 关于六和公司已支付工程款的问题。六和公司辩称，2008年8月22日1000000元、2008年10月8日467976.18元、2014年1月27日1258400元，上述款项系支付案涉工程款，应在工程款中扣除上述三笔款项；陈樟炎则认为，上述款项并非支付案涉工程工程款。该院认为，上述三笔款项用途注明为塘渣铺设及其他、场外挖土等，根据《建设工程施工合同》约定，场地平整、塘渣回填系发包人的义务，不属于《建设工程施工合同》约定的承包人的施工范围，且六和公司亦未提供证据证明上述工程量已计入案涉工程造价，故该院对六和公司的上述辩解不予采信，上述三笔款项不属于支付案涉工程的工程款。关于2011年1月13日93000元、2012年10月26日36645.38元、2012年12月4日8899.59元、2014年1月27日406971.39元、2012年11月21日金额为94230.97元，上述款项收款凭证均载明为零星工程或增设防火门等用途，六和公司亦未提供证据证明上述款项已计入案涉工程造价，故上述款项并非支付案涉工程的工程款。 该院认为，实际施工人以发包人为六和公司主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中六和公司欠付第三人五洋公司的工程款为12481044.37元（274975485元-262494440.63元），陈樟炎作为实际施工人有权要求六和公司在欠付五洋公司工程款12481044.37元范围内对陈樟炎承担支付责任，故对陈樟炎要求六和公司支付工程款12481044.37元的诉讼请求，该院予以支持。关于陈樟炎主张的工程款利息，鉴于本案《工程施工内部承包经营协议》《建设工程施工合同》均属无效合同，且陈樟炎在施工过程中存在工期延误的情况，根据《关于明确上虞百官广场工程相关事宜的确认书》约定，六和公司亦承诺工期罚款不再扣除，故该院确定六和公司应支付12481044.37元工程款自起诉之日即2019年1月31日起至实际清偿日止的利息（2019年8月19日前按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），对于陈樟炎主张的其余工程款利息、工程进度款利息，不予支持。 关于陈樟炎主张的分包工程总包配合费及利息问题，本案系陈樟炎作为实际施工人向六和公司主张工程款，系建设工程施工合同法律关系，而上述分包工程总包配合费涉及的法律关系是建设工程分包合同关系，与本案并非同一法律关系，且总包配合费涉及各分包工程承包人的利益，不宜在本案中处理，故本案中对陈樟炎关于分包工程总包配合费及利息的诉讼请求不予处理，可由当事人另行解决。 关于五洋公司主张的《工程施工内部承包经营协议》项下的管理费、质安基金、外经证所得税、税金问题，《关于明确上虞百官广场工程相关事宜的确认书》虽载明上虞百官广场工程陈樟炎应缴纳五洋公司的管理费及税金均已交清，但该《关于明确上虞百官广场工程相关事宜的确认书》无落款日期。六和公司申请对上述确认书上签名及印章的形成日期进行司法鉴定，但司法鉴定机构均以超出鉴定技术条件或鉴定能力等理由不予受理。本院于2018年12月3日受理申请人裘乐群等对五洋公司的破产重整申请，而上述确认书形成时间不明确，对于管理费及税金是否已交清的问题，陈樟炎亦未提供其他证据予以佐证，故对于五洋公司主张的管理费、质安基金、外经证所得税、税金，本案中不予处理，可由陈樟炎、五洋公司另行解决。 综上，陈樟炎诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。依照《最高人民法院》第二十六条第二款，《最高人民法院》第二十四条之规定，判决：一、六和公司支付陈樟炎工程款12481044.37元，并支付该款自2019年1月31日起至实际清偿日止的利息（自2019年1月31日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回陈樟炎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费124256元，保全费5000元，合计129256元，由陈樟炎负担27570元，由六和公司负担101686元。 二审中，陈樟炎和五洋公司均未向本院提交新的证据。 六和公司为证明其主张，在二审中向本院提交了如下证据：1.（2007）浙虞证内经第949号公证书一份，以证明六和公司和五洋公司签订的《建设工程施工合同》有效，陈樟炎不是案涉工程实际施工人的事实；2.《建设工程造价咨询合同》复印件一份，以证明案涉工程由浙江同济工程咨询有限公司和浙江翔实建设项目管理有限公司进行审计的事实；3.变更登记情况一份，以证明浙江同济工程管理有限公司与浙江同济工程咨询有限公司为同一主体及主体资格的事实；4.浙江同济工程管理有限公司出具的上虞百官广场工程造价审计的情况说明一份，以证明工程审计报告最终稿至今未送达，审价报告尚未生效，案涉确认书中的造价不具有法律效力的事实。 陈樟炎质证认为，对证据1的真实性、合法性无异议，但五洋公司抽签获得案涉工程与陈樟炎是工程实际施工人并不矛盾；证据2的真实性无法核实，且反应的是审计方；对证据3无异议；证据4的真实性无法确认，且情况说明中明确未送达的原因是审计费未清，并不代表报告内容中的数据不能作为案涉工程造价的参考依据。 五洋公司质证认为，对上述4组证据的关联性均无异议，真实性、合法性则由法院核实。 本院认证认为，证据1，不能达到六和公司的证明目的；证据2、3，反映的是审计单位的情况，与审理本案无关；证据4，本质上属于证人证言，六和公司仅提交书面的情况说明不符合证据的形式要件。故本院均不予认定。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点主要集中在以下三个方面：一、陈樟炎是否系案涉工程的实际施工人，是否有权直接向六和公司主张欠付部分工程款；二、案涉《关于明确上虞百官广场工程相关事宜的确认书》能否作为定案依据；三、六和公司对其欠付部分工程款应自何时开始计息。具体评析如下： 关于第一个争议焦点。六和公司主张五洋公司是案涉工程的施工人，双方之间的《建设工程施工合同》有效，陈樟炎仅是作为五洋公司的员工内部承包了该工程的项目部进行施工管理，其并不是工程的实际施工人。本院认为，根据陈樟炎与五洋公司签订的《工程施工内部承包经营协议》记载，案涉项目由陈樟炎承包经营并自负盈亏，五洋公司仅收取管理费等，不承担任何经营风险，故应认为陈樟炎并不仅是简单的以项目经理身份或五洋公司员工身份对案涉工程进行施工管理，其还具有工程承包人的身份。至于六和公司提出的陈樟炎承包的是工程项目部而非工程项目，显属文字游戏，本院不予采信。结合陈樟炎实际组织人力、物力，并垫付资金对案涉工程进行施工等事实，一审认定陈樟炎与五洋公司之间属于名为内部承包实为借用施工资质，并认定案涉《工程施工内部承包经营协议》《建设工程施工合同》无效，确定陈樟炎系案涉工程的实际施工人具有事实基础和法律依据。至于陈樟炎是否具有五洋公司股东、员工等身份，并不影响其作为案涉工程的实际施工人。六和公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，陈樟炎作为实际施工人，可以要求发包人六和公司在欠付的工程价款范围内对其承担责任。 关于第二个争议焦点。六和公司主张该确认书无效的主要理由有三：一是确认书的形成时间未明；二是确认书损害了其他债权人利益；三是确认书中的工程造价没有审计依据。本院分析认为，一、确认书的形成时间不是判定其效力的法律依据；二、在陈樟炎是案涉工程实际施工人的情况下，发包人六和公司在欠付工程价款范围内向其承担责任于法有据，不能视为是对其他债权人利益的侵害；三、确认书中有六和公司的盖章，且六和公司对该章的真实性无异议，故即使确认书中的造价金额没有审计依据，在三方当事人盖章确认一致的情况下，可以作为本案的定案依据。至于管理费、税金等问题，一审已明确由当事人另行解决，而借款、水电费逾期付款利息损失等，亦应由当事人另觅救济途径。六和公司的此项上诉理由亦不能成立，本院不予采信。一审根据《关于明确上虞百官广场工程相关事宜的确认书》来计算六和公司的欠付工程款并无不当。 关于第三个争议焦点。陈樟炎主张应自案涉工程审计结算日之后的30日即2014年11月19日开始计算逾期付款利息。本院认为，一方面各方一致确认案涉工程的最终审计报告至今尚未送达给各方；另一方面在2018年期间，各方还签署了上述《关于明确上虞百官广场工程相关事宜的确认书》，进一步明确各方的权利义务。故应认为陈樟炎主张自2014年11月19日计算欠付工程款利息缺乏事实依据，一审根据本案实际，确定自陈樟炎起诉之日计息并无不当。陈樟炎的此项上诉理由不能成立，本院亦不予采信。 综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为111140元，由陈樟炎负担17981元，绍兴市上虞六合置业有限公司负担93159元。 本判决为终审判决。 审判长  茹赵鑫 审判员  梅 云 审判员  姚 瑶 二〇二〇年九月二十七日 书记员  张 珺