湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终2015号上诉人（原审被告）郭孔军，男，1972年3月9日出生，汉族，住湖北省郧西县。被上诉人（原审原告)：湖北祥隆市政工程有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区北京路82号京华新天地8号楼26层。法定代表人：颜虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙志峰，湖北谦牧律师事务所律师。原审被告：湖北郧西恒达置业有限公司。住所地：湖北省郧西县城关镇七夕大道1号。法定代表人：颜新东，该公司经理。委托诉讼代理人：颜天霞（颜新东女儿），公司独资股权人。委托诉讼代理人：井家喜，郧西县城关镇法律服务所法律工作者。上诉人郭孔军因与被上诉人湖北祥隆市政工程有限公司（以下简称祥隆市政公司）及原审被告湖北郧西恒达置业有限公司（以下简称郧西恒达公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服湖北省郧西县人民法院（以下简称一审法院）（2019）鄂0322民初1940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郭孔军上诉请求：依法驳回祥隆市政公司的全部诉讼请求，维持一审法院（2019）鄂0322执异26号执行裁定或裁定将案件发回重审。事实和理由：王先国向郭孔军借款，王先国是工程的实际施工人，后因开发方不能按时支付工程款，郧西恒达公司与王先国于2017年3月22日共同与郭孔军签订了《郧西天河金街门面房抵押、抵偿合同书》，在无法履行的情况下，又于2018年3月8日签订协议将涉案房屋卖给郭孔军，法律并不禁止以物抵债，且王先国和郧西恒达公司对以房抵债的事实均予认可，其客观性和真实性毋容置疑，该两份合同均合法有效，其约定同样应受到法律的保护，祥隆市政公司因建设施工合同纠纷向郧西恒达公司主张权利的时间是2018年7月17日，相对于王先国和郧西恒达公司与郭孔军以房抵债协议晚迟1年零3个月之久，相对于郭孔军商品房买卖合同的网签时间晚迟4个月之久，其申请人民法院强制执行是在2019年4月8日，更是晚迟1年之久。虽然湖北省高级人民法院作出的(2019)鄂民终156号民事判决已经形成既判力，但祥隆市政公司建设的工程并非仅仅为案涉工程，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。本案所涉工程早在2017年就已经竣工，至其2018年7月17日主张权利时，早已超过了6个月，因此(2019)鄂民终156号民事判决确定的建设工程承包人的优先受偿权，不应扩及到本案所涉已经卖给郭孔军的房屋。郧西恒达公司对已经卖给郭孔军的房屋不再具有优先受偿权。综上所述，郭孔军与实际施工人王先国之间的债权债务合法有效，王先国、郧西恒达公司与郭孔军之间签订的《郧西天河金街门面房抵押、抵偿合同书》和之后签订的《商品房买卖合同》合法有效，郭孔军对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。祥隆市政公司答辩称，1.郭孔军对涉案房产不享有任何物权。2.郭孔军所述的债权及性质以及债务承担主体没有任何法律文书确认，是否成立存疑。3.郭孔军诉称已网签商品房买卖合同，但网签不能排除执行。4.祥隆市政公司的工程价款优先权属于法定的优先权，且已经判决确认。5.郭孔军的情况不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》有关规定。综上，不论郭孔军所述的债权是否成立，郭孔军不享有物权，其上诉理由不能成立。郧西恒达公司未提交书面的意见。祥隆市政公司向一审法院起诉请求：1.准许继续执行郧西恒达公司位于郧西县城××镇“天河金街”项目一期前街（第七幢）第四层“4-1、4-2、4-3、4-4、4-5、4-6、4-7、4-8、4-9、4-10、4-11、4-12、4-13”号共计13间房产。2.判令郭孔军承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年11月25日，郧西恒达公司与祥隆市政公司签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，约定由祥隆市政公司承包施工郧西恒达公司位于郧西县城关镇××路东侧、××路北侧的“天河金街”项目一期（主力店、前街、后街一期）建筑工程项目，施工范围为十堰市建设设计院设计的施工图（门窗及消防工程除外），包工包料；工程价款按照08定额实行预决算，据实结算。2014年2月25日，双方又补充签订了一份《工程施工合同》，约定如郧西恒达公司不能按时支付应付工程款，应承担欠付工程款的银行贷款双倍利息；合同在实施过程中如出现一方违约情形，违约方应赔偿对方违约金100万元。合同签订后，祥隆市政公司依约进行了施工。2015年5月10日，郧西县住房和城乡建设局向郧西恒达公司下发《建设行政处罚告知书》，责令该项目立即停止施工。随后，祥隆市政公司就未能正常施工。2018年5月6日，郧西恒达公司与祥隆市政公司签订了一份《终止建设工程施工合同协议书》，约定终止履行双方于2013年11月25日签订的《湖北省建设工程施工合同》和2014年2月25日补充签订的《工程施工合同》，按祥隆市政公司施工现状依据合同约定进行结算，并自合同签订之日起由郧西恒达公司承担支付全部工程款的义务。2018年7月17日，祥隆市政公司向十堰市中级人民法院提起诉讼，要求：1、判令郧西恒达公司支付工程款3895万元；2、依法确认祥隆市政公司对郧西恒达公司位于郧西县城关镇××路东侧、××路北侧的“天河金街”项目一期（主力店、前街、后街一期）建筑工程在3895万元工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权等。2018年12月20日，十堰市中级人民法院作出（2018）鄂03民初299号民事判决，祥隆市政公司对此判决不服提起上诉。2019年3月26日，湖北省高级人民法院作出（2019）鄂民终156号民事判决，判决：一、撤销湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民初299号民事判决；二、郧西恒达公司自本判决之日起十日内支付祥隆市政公司工程款38933356.09元及利息（利息从2018年5月6日起按照人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍计算支付至给付之日止）和违约金1000000元；三、祥隆市政公司在38933356.09元范围内对于郧西恒达公司位于郧西县城关镇××路东侧、××路北侧的“天河金街”项目一期（主力店、前街、后街一期）的建筑工程享有优先受偿权；……。2019年4月18日，祥隆市政公司依据该生效判决书申请执行，一审法院接受十堰市中级人民法院该案执行指令后，于2019年7月17日作出（2019）鄂0322执594号之二执行裁定，裁定查封郧西恒达公司位于郧西县城××镇“天河金街”项目一期前街商铺4-1至4-14共计14间房产（商品房预售许可证“鄂西预字2015004号”）、查封期限为三年（自2019年7月22日至2022年7月21日）。同年8月19日，郭孔军对涉案查封的4-1、4-2、4-3、4-4、4-5、4-6、4-7、4-8、4-9、4-10、4-11、4-12、4-13号房产提出书面异议，一审法院于2019年9月16日作出（2019）鄂0322执异26号执行裁定，裁定中止对查封案涉4-1至4-13号房产的执行。为此，祥隆市政公司向一审法院提起执行异议之诉。另查明，张万锋（甲方）与郭孔军（乙方）签订《合作协议》，约定“甲乙双方经友好协商，就合作承建湖北恒达置业有限公司开发的天河金街项目消防工程达成如下协议：1、甲方负责按工程设计及施工，并负责协调消防工程竣工验收。2、乙方负责该项目消防工程的合同签订，因乙方在项目单位任职所以负责协调工程款的支付工作。3、利润分配：因该项目由甲方垫资承建，除去建筑成本及其他相关费用后所实现的利润按甲方70%，乙方30%分配。4、甲方负责工程款的结算与支出，特殊情况甲乙双方协商解决。……甲方（签字）：张万锋乙方（签字）：郭孔军2013年4月15日”。同月18日，郭孔军、张万锋分别以郧西恒达公司、湖北冶科消防工程有限公司委托代理人身份，签订《消防设施工程承包合同书》，约定郧西恒达公司建设开发的郧西县天河金街（商业楼、住宅楼）所有消防工程，由湖北冶科消防工程有限公司包工、包料、包验收方式承包施工，合同还对工期、质量要求、价款、决算与付款等进行了约定。2017年3月22日，郭孔军、张峪峰二人与王先国、郧西恒达公司签订《郧西天河金街门面房抵押、抵偿合同书》，内容为：“甲方：郧西县城××镇郭孔军、张峪峰（以下简称甲方）乙方：郧西天河金街建筑商王先国（以下简称乙方）丙方：湖北郧西恒达置业有限公司（以下简称丙方）甲、乙、丙三方本着共同协商、公平原则签订本合同原因：乙方在郧西建筑丙方开发的天河金街项目，由于乙方在建设过程中缺少资金，从2014年11月累计向甲方借现金100.00万元（壹佰万元）整（未含利息），致使乙方无法偿还甲方债务。甲方在2015年至2016年12月多次找乙方催要欠款，乙方与开发商颜新江（丙方）商量同意在2016年12月底还款，但至今乙方丙方未还款甲方，为此，甲、乙、丙三方商量同意，将乙、丙方建筑开发的天河金街后街商业一栋一楼105、二楼209B、210A、210B、211、212号门面房屋抵押给甲方，丙方并为甲方办理网签合同手续。一、乙、丙方将此房抵押给甲方，抵押期限为2018年4月30日止。抵押时间到期，若乙、丙方仍未还清借款，此房产用以抵押甲方借款，该房屋产权归甲方所有。二、在此房产抵押期间，原借条载明的借款利息不变。三、在抵押期间，未经甲方同意，乙、丙方均不得对抵押的该处房产进行出售。如果丙方违反约定给甲方造成损失，所造成的损失全部由丙方承担并承担违约金30万元。如果合同到期，乙丙方仍未还清借款，此房产归甲方所有，房产一切手续由丙方负责办理。四、在借款抵押合同期间，乙丙方若还清甲方借款，此合同终止。……甲方（签章）：郭孔军（捺印）张峪峰（捺印）乙方（签章）：王先国丙方（签章）：湖北郧西恒达置业有限公司（印章）颜新江（签名）颜天霞（签名）2017年3月22日”。后因上述合同案涉天河金街后街商业一栋一楼105、二楼209B、210A、210B、211、212号“抵押、抵偿”门面房未办理网签，而被一审法院执行查封抵付给了其他案件执行申请人。同时郧西恒达公司、湖北冶科消防工程有限公司涉消防承包施工工程款事宜，郧西恒达公司与郭孔军协商，于2018年3月8日签订了《商品房预售合同》，合同约定，买受人郭孔军购买出卖人郧西恒达公司的商品房系预售商品房，已取得十堰市房地产管理局核发的《十堰市商品房预售许可证》，编号为十房预售郧西县字的2015004号；所购商品房系出卖人以出让方式取得、位于郧西县城××镇七夕大道1号地块的土地使用权的第7幢4-1至4-13号房、预测建筑面积321.13平方米（套内建筑面积277.91平方米、分摊建筑面积43.22平方米）、用途为商业用房、土地使用年限2014年6月3日至2084年6月2日止、单价3000元/平方米、总金额人民币玖拾陆万叁仟叁佰玖拾元整；购房款在签合同时一次性付全款等事项。一审法院认为：根据郭孔军提供的《合作协议》及郧西恒达公司、湖北冶科消防工程有限公司签订的《消防设施工程承包合同书》，能够证明郭孔军、张万锋二人在涉案消防工程中是合伙关系；张万锋挂靠或借用湖北冶科消防工程有限公司资质承包涉案消防工程，是实际施工人，与发包方郧西恒达公司无直接合同关系。即使张万锋诉请郧西恒达公司支付工程欠款，郧西恒达公司依法只在欠付工程价款范围内对其承担责任，因此，实际施工人张万锋依法不应享有建设工程价款优先受偿权。郭孔军等人与郧西天河金街建筑商王先国、郧西恒达公司签订“郧西天河金街门面房抵押、抵偿合同书”、与郧西恒达公司签订“商品房预售合同”，该两份相互关联的合同，其目的是担保借款债务及消防工程款项的履行。该合同合法有效，但未依法履行设定抵押权登记手续，且郭孔军未提供证据证明双方存在以购房款金额抵偿应偿还借款本息及消防工程款总金额的结算事实。而祥隆市政公司与郧西恒达公司因建设工程施工合同纠纷一案，湖北省高级人民法院作出的（2019）鄂民终156号民事判决已形成既判力，祥隆市政公司对案涉建筑工程在欠付工程款范围内享有优先受偿权。因此，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。综上，郭孔军对涉诉争议房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条的规定，判决：准予执行郧西县人民法院作出的（2019）鄂0322执594号之二执行裁定书，许可对湖北郧西恒达置业有限公司开发的位于郧西县城××镇“天河金街”项目一期前街（第七幢）第四层“4-1、4-2、4-3、4-4、4-5、4-6、4-7、4-8、4-9、4-10、4-11、4-12、4-13”号房产的执行。案件受理费100元，由郭孔军负担。二审期间，郭孔军向本院提交了《天河金街租赁经营合同书》和《商铺租赁合同》的复印件，拟证明涉案房屋在2015年已经竣工且销售、出租，不存在2018年才竣工验收有优先受偿权的问题。祥隆市政公司质证认为，郭孔军提交的证据均系复印件，无法确认其真实性，对证明目的有异议，祥隆市政公司是否享有优先受偿权不是本案需要解决的问题，祥隆市政公司的优先受偿权已经得到生效法律文书的确认。郧西恒达公司质证认为，郭孔军提交的证据对本案的处理没有意义，优先受偿权是法律规定的。本院认为，郭孔军提交的证据系复印件，对其真实性无法核实，本院不予采信。祥隆市政公司、郧西恒达公司未提交新证据。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，郭孔军与郧西恒达公司等人于2017年3月22日签订《郧西天河金街门面房抵押、抵偿合同书》后，在无法履行该协议的情况下，郭孔军与郧西恒达公司于2018年3月8日签订《商品房预售合同》将涉案房屋出卖给郭孔军，该商品房预售合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，属于有效合同。从签订合同的起因来看，该商品房预售合同属于以物抵债性质，是履行金钱债权的一种方式，在涉案房屋未完成产权变更登记前，郭孔军对涉案房屋并不享有物权，也不享有物权期待权，其权利不优先于其他普通债权。从另外一个角度来看，祥隆市政公司基于湖北省高级人民法院（2019）鄂民终156号民事判决结果对涉案房屋享有建设工程价款优先受偿权，该优先受偿权是法定权利，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于建设工程价款优先受偿权。但这里的消费者仅限于向房地产开发企业购买商品房而没有及时办理房地产过户手续的商品房消费者。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，郧西恒达公司出卖给郭孔军的13间涉案房屋均属于商业用房，不符合上述司法解释规定的情形。故郭孔军对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，郭孔军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人郭孔军负担。本判决为终审判决。审判长 李 婧审判员 王 涛审判员 肖建军二〇二〇年九月二十二日书记员 付 余