江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终1939号上诉人（原审被告）：中科利岐（连云港）中医药科技有限公司，住所地江苏省连云港市徐圩新区江苏大道西环保九路南。法定代表人：陈少锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛尚美、***，江苏云台山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏正耀，男，1969年2月16日出生，汉族，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：夏正年，男，系被上诉人的哥哥。原审被告：陈建武，男，1968年9月12日出生，汉族，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：薛尚美、***，江苏云台山律师事务所律师。上诉人中科利岐（连云港）中医药科技有限公司（以下简称中科利岐公司）因与被上诉人夏正耀、原审被告陈建武承揽合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初1561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中科利岐公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案应是建设工程合同纠纷，应适用建设工程合同纠纷的有关规定，一审法院按照承揽关系来审理是错误的。二、陈建武与夏正耀签订的《协议书》，因夏正耀不具备施工资质，应为无效。涉案的工程没有经过竣工验收合格，被上诉人要求支付工程款的诉求不应得到支持。三、一审没有准许上诉人对工程质量进行鉴定的申请是错误的。被上诉人承建的工程质量不合格，严重影响使用，存在增氧设备至今没有安装、给排水不符合标准等问题。四、即使本案是承揽合同纠纷，被上诉人没有按期交付成果、交付的成果严重不符合约定，应当赔付违约金。承揽人交付的成果应符合约定的质量，承揽人应对已交付成果的隐蔽瑕疵及该瑕疵所造成的损害承担责任。而交付的成果有隐蔽瑕疵的，验收时用通常方法或者约定的方法不能发现，验收后在使用过程中暴露或致定作人或第三人受损害的，承揽人应根据合同约定或法律规定，承担损害赔偿责任。五、涉案的工程量双方并没有核算，陈建武向被上诉人出具书面资料的行为没有经过授权，不是上诉人的真实意思表示，对上诉人没有约束力，故被上诉人要求给付67万元报酬没有依据。六、王某1因涉嫌职务侵占已被徐圩新区分局刑侦大队在2019年12月24日正式立案。因被上诉人与王某1相互勾结，利用王某1的职务便利侵占上诉人的财产，构成职务侵占罪的共犯，上诉人要求对本案中止审理或者将案件全部移交给公安机关。被上诉人夏正耀答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，判决公正。二、一审法院已经认定夏正耀与陈建武签订的《协议书》真实有效。协议中明确了大棚的质量及双方的权利义务，并且约定质量验收必须在三日内提出异议，否则视为认可，超过三日提出整改所造成的误工及损失全部由上诉人承担。三、上诉人及陈建武在工程结束后未按照约定支付工程款，在夏正耀的多次讨要下，陈建武才于2018年12月13日向夏正耀出具未结清67万元尾款的凭据，中科利岐公司应按照该凭据支付尾款。四、王某1涉嫌职务侵占，与本案无关。上诉人诬告被上诉人与王某1勾结，没有证据。原审被告陈建武答辩称：同意上诉人的上诉意见。夏正耀向一审法院起诉，请求判令：1.中科利岐公司、陈建武共同支付工程余款670000元以及逾期利息17163.17元（从2018年12月13日起至2019年7月18日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.由中科利岐公司、陈建武承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2018年3月15日，夏正耀（乙方）与陈建武（甲方）签订《协议书》1份，协议中约定：为支持甲方建设连栋钢架大棚的水产养殖，经甲、乙双方就大棚建设事宜订立如下协议。一、大棚建设地址，连云港市徐圩新区东山村；二、大棚建设标准，灌云县某大棚建设标准，棚膜为12丝黑白膜，另外包含基础养殖池、上下进水和排水管道、增氧设施；三、验收标准，乙方在大棚建设中，甲方在乙方大棚建设中如有异议，必须在三日内提出异议，否则作为认可处理，超过三日甲方提出整改所造成的误工及损失全部由甲方承担，在大棚搭建结束，甲方生产之日起作为甲方验收合格；四、付款方式，在甲、乙双方签订协议：①甲方付款乙方定金十万元，②乙方首批材料进场付总价的30%，③乙方水漕上好付总价的30%，④乙方塑料纸到场付总价的10%，剩余工资及材料款甲方保证在2018年11月，一次性全部结清。如不能结清，乙方有权处置大棚，所造成的损失与乙方无关，全部由甲方承担。在甲方生产之日起作为甲方验收合格，由甲方出具剩余款项的相关手续给乙方。乙方搭建大棚每亩造价为26800元，在5月20日前结束，总造价按实际丈量为准，甲方必须保证按协议材料款资金。及时拨付给乙方，否则造成的误工及损失全部由甲方承担。2018年3月16日，中科利岐公司支付100000元给夏正耀；2018年3月27日，中科利岐公司支付500000元给夏正耀；2018年4月10日，中科利岐公司支付400000元给夏正耀；2018年4月20日，中科利岐公司支付200000元给夏正耀；2018年5月9日，王某1分三笔支付100000元、50000元和50000元给夏正耀；2018年5月26日，王某2支付50000元给夏正耀；2018年6月15日，王某1支付100000元给夏正耀，上述款项合计1550000元。在一审庭审中，夏正耀和陈建武确认制作大棚的开始时间为2018年3月18日，5月30日夏正耀离开现场。2018年9月12日，中科利岐公司（甲方）与徐圩某村民委员会（乙方）签订《农业设施用地租赁协议》1份，协议中约定：甲、乙已于2018年3月5日签订《土地承包经营合同》，并以该份合同中的有关内容为基础，补充签订本协议，对乙方将其所属的或者经承包农户授权其签署流转合同权限范围内的350.8亩耕地承包给甲方经营。为促进农业供给侧改革，优化农业产业结构，促进农业增效、农民增收，甲方经营的中科利岐水蛭养殖项目，经乙方同意，使用其经依法确定的土地所有权范围内位于东陬山村得农村集体土地350.8亩。其中生产设施用地340.9735亩，占用耕地316.2655亩，附属设施用地9.8265亩，占用耕地9.821亩，配套设施用地0亩。该宗土地主要用于水蛭养殖，具体用于修建大棚、养殖池塘等生产设施，宿舍、值班室、临时存储室、分拣室、检验室、化验室、工具室、伙房等附属设施，甲方不得擅自将上述土地从事非农建设活动。乙方同意甲方使用该宗土地10年。从2018年3月5日起至2028年12月31日止。2018年12月13日，陈建武向夏正耀出具书面资料1份，其内容为：“位于徐圩某大棚尾款陆拾柒万圆整未结。”2019年5月20日，现场负责人王某1出具证明1份，其内容为：“中科利岐（连云港）中医药科技有限公司由2018年8月30日放水蛭茧投入使用。”一审法院另查明，中科利岐公司成立于2018年2月27日，陈建武系中科利岐公司的股东，持股比例为80%，王某1系监事。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。关于夏正耀与中科利岐公司、陈建武之间的法律关系，经审查，根据本案夏正耀与陈建武签订的协议书，双方约定的工作内容为制作大棚和基础养殖池等，根据中科利岐公司与村委会签订的《农业设施用地租赁协议》证明占用的土地为农业用地。建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程等，在建筑面积、体量上需要达到一定标准，需要一定资金的投入；建设工程所占用土地当为建设用地，当事人必须在办理相关的行政审批手续后方可从事建设，而本案中，建设占用的是农用地，属于农业设施，并不需要办理与建设工程有关的行政审批手续，不具备建设工程的一般特点，故本案应属于承揽合同关系。关于夏正耀要求陈建武和中科利岐公司连带给付报酬670000元的诉讼请求，经审查，夏正耀与陈建武签订的合同是双方真实意思表示，未违反法律规定，应合法有效，中科利岐公司已支付报酬1550000元，对剩余款项670000元应承担给付责任，陈建武不应承担连带给付责任。理由有以下几点：1.陈建武系中科利岐公司的大股东，其签订协议书及出具尾款证明的行为应属于职务行为；2.在报酬的给付上多为中科利岐公司或者中科利岐公司的监事王某1支付；3.根据中科利岐公司与村委会签订的《农业设施用地租赁协议》也可以证明中科利岐公司为涉案大棚的管理者、受益者和投资者。关于夏正耀主张的逾期利息，经审查，因夏正耀和陈建武签订的协议书中约定：剩余工资及材料款甲方保证在2018年11月，一次性全部结清。如不能结清，乙方有权处置大棚，所造成的损失与乙方无关，全部由甲方承担。在甲方生产之日起作为甲方验收合格，由甲方出具剩余款项的相关手续给乙方。陈建武于2018年12月13日出具了尾款的证明，夏正耀主张逾期利息按中国人民银行同期贷款利率从2018年12月13日计算至2019年7月18日符合合同约定和法律规定，一审法院依法予以支持。关于陈建武辩称夏正耀诉求没有依据，夏正耀对陈建武承建的工程至今没有完成，请求驳回夏正耀所有诉求，因夏正耀至今没有完工，给陈建武造成损失的观点，经一审法院释明，陈建武可对大棚质量进行鉴定，陈建武在一审法院指定的期限内未提交书面的鉴定申请，故陈建武的观点无证据证明，一审法院依法不予采信。关于陈建武在一审庭审中辩称夏正耀未安装增氧机以及未完成所有大棚的制作的观点，经审查，根据一审法院与中科利岐公司的监事王某1的谈话笔录可以证明是否安装增氧机并不影响水蛭的养殖以及所有的大棚均能正常使用一年，故陈建武的观点无证据证明，一审法院依法不予采信。关于中科利岐公司辩称本案是夏正耀和陈建武之间的建设工程施工合同纠纷，与中科利岐公司无关，请求驳回夏正耀诉求的观点，经审查，本案大棚的受益者和使用者均为中科利岐公司，陈建武签订协议及出具尾款证明的行为应为职务行为，故中科利岐公司的观点一审法院依法不予采信。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中科利岐公司于判决生效之日起十日内支付夏正耀报酬670000元及逾期利息（从2018年12月13日起至2019年7月18日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回夏正耀其他诉讼请求。案件受理费10672元，由中科利岐负担（夏正耀已预交，中科利岐公司于给付上述款项时一并给付夏正耀）。二审期间，上诉人中科利岐公司提交了以下证据：1.立案告知单，证明王某1涉嫌职务侵占已被正式立案。2.大棚现场照片六张，证明该大棚根本就不能使用，已经全部荒废，如果改造，改造的费用比新建大棚的费用还要高。被上诉人夏正耀质证认为：1.对证据1的真实性无异议，但与本案无关。2.对证据2的真实性无异议，但大棚从2018年到现在已经有两三年，没有证据证明大棚使用的程度，该组照片对本案已经失去有效的价值，因为时间太长。另外《协议书》第三条验收标准明确约定“甲方在大棚建设中如有异议，必须在三日内提出异议，否则作为认可处理……在大棚搭建结束，甲方生产之日起作为甲方验收合格”。原审被告陈建武质证认为：对证据1、2的真实性无异议，并认可上诉人的证明目的。本院认证意见为：鉴于被上诉人及原审被告对证据1、2的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。被上诉人夏正耀及原审被告陈建武二审期间均未提交新证据。经本院审查，一审法院查明的基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，关于上诉人与被上诉人之间系建设工程合同纠纷还是承揽合同纠纷的问题，本院认为，虽然建设工程合同属于特殊的承揽合同，但是二者之间还是存在区别的，一审法院从涉案工程是否属于《中华人民共和国建筑法》的调整范围及是否需要受到建设行政主管部门管理的角度审查并认定上诉人与被上诉人之间不是建设工程合同纠纷，而是承揽合同纠纷，并无不当，本院依法予以维持。鉴于被上诉人与原审被告签订的《协议书》是双方的真实意思表示，故《协议书》合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。上诉人上诉主张被上诉人承建的大棚存在严重质量问题，应当承担相应的违约责任。经审查，上诉人已经实际使用涉案大棚，上诉人在二审期间虽然提供了涉案大棚现在的现场照片，但是上诉人并未提供证据证明其对涉案大棚使用的损耗程度，亦无证据证明涉案大棚交付之初的状态。另外，一审时原审被告虽然提出大棚存在严重的质量问题，但是在一、二审期间均未对大棚质量申请鉴定，应视为对自身权利的放弃。上诉人虽然在上诉状中表示“希望二审法院重新启动工程质量鉴定”，但是未提交书面的鉴定申请，且涉案大棚现在已经不具备进行质量鉴定的条件。再加上，《协议书》约定“在甲方生产之日起作为甲方验收合格”，现上诉人早已投入生产且上诉人未提供证据证明其曾向被上诉人主张过质量问题，综上，上诉人无证据证明涉案的大棚在交付的时候存在严重的质量问题，其该项上诉主张不能成立，本院依法不予支持。上诉人还上诉主张王某1涉嫌职务侵占，本案应中止审理或者移送公安处理，本院认为，首先，从立案告知单来看，涉嫌职务侵占的主体是王某1，上诉人并无证据证明与本案的被上诉人存在关系；其次，王某1直至目前仍是中科利岐公司的监事，并且上诉人在二审期间也承认王某1系涉案工程现场负责人；最后，王某1在本案中的作用仅仅是出具一份证明，证明涉案工程的投入使用时间，且原审被告在一审庭审中也自认涉案工程在2018年7月份开始全部使用，王某1出具的证明载明的投入使用时间晚于原审被告自认的时间。综上，上诉人不能提供证据证明王某1涉嫌职务侵占与本案的实体处理存在关系，故上诉人的该项上诉理由依法不能成立，本院亦不予支持。上诉人还上诉主张被上诉人要求给付报酬67万元没有依据，本院认为，原审被告系上诉人的股东，加之上诉人是涉案工程的投资者和受益者，故原审被告无论是与被上诉人签订《协议书》还是向被上诉人出具尾款未结证明的行为，应均系职务行为，其法律后果应由上诉人承担，上诉人应向被上诉人支付剩余报酬67万元。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10673元[中科利岐（连云港）中医药科技有限公司已预交]，由上诉人中科利岐（连云港）中医药科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 勇审 判 员  程 艳审 判 员  吴雪莹二〇二〇年九月二十七日法官助理  蒋 寻书 记 员  祝蔷薇法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。