浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1291号上诉人（原审原告）：谢全贵，男，1969年11月11日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：陈忠华，浙江匠造律师事务所律师。委托诉讼代理人：林昌，浙江匠造律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地：浙江省东阳市白云街道望江北路24号二楼，统一社会信用代码：91330783142929050C。法定代表人：杜忠潭，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆琦云，浙江中锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李文资，男，1960年6月29日出生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：范丹丹，浙江兴嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩娟，浙江兴嘉律师事务所律师。上诉人谢全贵、广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人李文资建设工程合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初8047号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经双方当事人申请，扣除审理期限一个月。本案现已审理终结。谢全贵上诉请求：撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初8047号民事判决，依法改判李文资赔偿窝工损失2231975元及利息，广厦公司承担补偿责任或共同支付责任。事实与理由：对于幕墙工程延误导致土建窝工的事实，双方均无异议，各方只是对责任承担主体有不同意见。谢全贵、李文资均与广厦公司建立承包关系，谢全贵为土建工程，李文资为幕墙工程，彼此独立仅因工程需要相互配合于2015年4月12日签订分包配合协议书，根据该协议第二条约定，李文资的施工进度必须按照谢全贵的进度实施，如因幕墙延误导致一切经济损失由李文资赔偿损失。2015年8月25日，李文资签字确认幕墙施工应于四个月左右完成，而实际上直到2016年12月上旬李文资才完成施工，延误期间达一年之久。由此产生的窝工损失，无论是依据谢全贵与李文资签订的分包配合协议书，还是基于李文资与广厦公司之间的承包关系，都应由李文资最终承担，一审仅判决广厦公司承担有误。没有证据证明工期延误是由广厦公司原因造成，而且广厦公司与谢全贵在2016年6月23日签订协议，通过减免1%管理费及补偿现金25万元合计190万元的形式，对2016年7月10日以前的窝工损失已经给予了赔偿，根据公平原则，此后的窝工损失也应由李文资承担，广厦公司至多承担补充责任或共同责任。本案系幕墙工程延误造成土建工程窝工经济损失，与（2019）浙0402民初3707号案件的诉争事实不同，故该案判决对于本案不具参考意义。广厦公司答辩称，广厦公司不是《分包配合协议书》的相对方，不应向谢全贵承担幕墙工程延误的赔偿责任。广厦公司上诉请求：1.撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初8047号民事判决第一项，依法改判驳回谢全贵一审第一项诉讼请求；2.撤销（2018）浙0402民初8047号民事判决第二项，依法改判驳回谢全贵要求广厦公司承担逾期退还质安基金利息损失的诉讼请求；3.案件受理费由谢全贵负担。事实与理由：谢全贵系基于与李文资签订的分包配合协议书主张权利，广厦公司并非该协议的签订主体，谢全贵要求广厦公司承担责任没有依据。根据广厦公司与李文资签订的内部承包协议，李文资对幕墙工程自负盈亏，故如判令广厦公司承担责任，广厦公司也应有权再向李文资追偿。造成工期逾期的原因在于李文资挪用工人工资导致项目停工，一审认定广厦公司没有给予资金支持缺乏依据，即使是2016年6月底至11月期间部分支票出现退票，也与工期延误无关。在案证据已可证明谢全贵同意质安基金待李文资延误造成损失处理后一并处理，故谢全贵在本案中再行主张利息有违诚信。针对谢全贵、广厦公司的上诉，李文资答辩称，谢全贵要求李文资承担2016年7月10日至2016年12月10日五个月期间窝工损失的主要依据为分包配合协议书第二条约定：“乙方的施工进度必须按甲方的进度计划要求实施，如因乙方原因造成工程进度延误后，乙方须承担由此造成的一切经济责任。”但是，李文资始终没有看到过谢全贵的进度计划，故无法得知是否须配合谢全贵的进度。即使按照谢全贵提供的进度计划表，该表也只是属于计划，且该计划表明确表示会受到材料进场时间的影响，李文资已提供证据证明由于广厦公司未提供资金支持导致材料无法按时进场造成延期。谢全贵因广厦公司未按时支付节点工程款而拉电闸，也影响了幕墙施工。《进度计划表》的制作时间是2015年8月25日，11月16日幕墙班组就提出了停工报告，且该报告经谢全贵加盖“项目部技术专用章”，可见对于工期顺延谢全贵完全知晓认可。原判结果无误，请求二审维持原判。谢全贵一审起诉请求：1.李文资、广厦公司赔偿因幕墙工程延误造成经济损失3735901元，并承担自起诉之日起至实际付清之日止，按年利率6%计算的利息；2.广厦公司支付暂扣质安基金333442.55元，并承担自起诉之日起至实际付清之日止按月息1.5%计算的利息；3.案件受理费、保全费由李文资、广厦公司负担。一审法院认定事实：2014年5月20日，广厦公司通过公开招标方式，中标承建嘉兴智慧产业创新二期核心区A区工程。2014年5月27日，广厦公司与发包方智创园公司签订《建设工程施工合同》，约定工程内容是施工图范围内建筑（不含桩基）、基坑围护、幕墙、装饰、安装工程，合同价21435.7110万元，计划工期690日历天，自2014年5月28日至2016年4月16日。工程价款按进度支付，其中竣工验收合格且备案完成后一个月内支付至合同价80%；工程结算经开发区财政相关部门委托审定后一年内支付到结算价的95%（留200万元待工程通过马家浜杯验收后无息退还）；余款5%作保修金，在保修期2年届满后按合同退还保修金的80%，其余保修金待保修期5年届满后退还，不计息。2014年7月2日，广厦嘉兴分公司与谢全贵签订《工程项目内部承包协议》一份，约定谢全贵向广厦嘉兴分公司承包上述工程（不含幕墙工程），建筑面积约108141㎡，合同价格17122.1457万元，总工期690天，计划开工日期为2014年5月28日。谢全贵向广厦公司承担的费用包括：工程总价3%的管理费，0.2%的质量安全统筹基金，0.2%的工会费。2014年9月11日，广厦嘉兴分公司与李文资签订劳动合同一份，约定李文资工资为5000元／月，在管理人员岗位工作，期限自2014年9月10日至嘉兴智慧产业创新园二期核心区××区幕墙工程完工时终止。同时双方又签订《内部承包协议》一份，约定李文资向广厦嘉兴分公司承包上述幕墙工程，建筑面积约108141㎡，合同价格4313.5653万元，幕墙工程的工期必须满足总包单位工期。关于成本目标，李文资向广厦公司承担的费用包括：工程总价4%的管理费，0.3%的质量安全统筹基金，0.2%的工会费，相关的税、费。谢全贵向总包单位（土建）承担的费用为3%总包配合费。约定：以工程业主或者委托的审价机构审定的工程造价为基数，扣除根据谢全贵在承包范围内应上交的费用以及扣交的各项税费、工程各项成本以及各项奖罚后之余额，谢全贵具有分配与处置权。若结算余额为负数即项目亏损，李文资应当向广厦公司补足亏损。在资金管理方面，双方约定除上述需要缴纳的费用外，预留0.3%的技术档案资料备案费用，待按公司相关规定资料完整并上交后返还；税费按实际发生扣除；剩余部分作为暂扣，项目内部结算后按公司相关规定无息返还；作为工程保修的款项，待保修期满后，业主支付给广厦公司后再由广厦公司转付给李文资，保修期内的一切维修及费用均由李文资负责。2015年4月12日，谢全贵又与李文资签订了《广厦建设智慧产业园项目幕墙工程分包配合协议书》一份。此后，涉案工程进行施工，因幕墙工程延期，谢全贵与广厦公司于2016年6月23日、24日签订《内部承包协议补充协议书》两份，约定因幕墙工程工期延误，广厦嘉兴分公司同意给予谢全贵原内部承包协议工程总价1%管理费的减免，该款项在工程决算后工程款到位时减免，作为补偿款；并另行补偿25万元人民币。广厦嘉兴分公司必须牵头落实幕墙工程施工计划，原则上在2016年7月19日前该工程须基本全面完成，如幕墙工程再次延误而造成的一切后果由广厦嘉兴分公司承担，且谢全贵有权再次要求广厦嘉兴分公司由此对谢全贵造成的经济损失作补偿。2016年12月10日，幕墙工程完工，同年12月28日A区工程通过了竣工验收，2017年2月16日通过整体规划验收。谢全贵现起诉要求赔偿2016年7月10日至2016年12月10日期间因幕墙工程延误导致的窝工损失，经鉴定，该窝工损失金额为2231975元。在此期间，广厦公司按月向李文资发放工资约3600元左右（含社保补贴），直至工程竣工验收后的2017年2、3月。一审法院认为，案件争议焦点有二：一、造成谢全贵窝工损失的责任主体；二、广厦公司是否应当承担暂扣质安基金的利息。关于焦点一，因合同不能正常履行而导致的窝工损失确已实际发生,鉴定机构确定案涉工程窝工损失共计2231975元。窝工损失的分担,需根据当事人履约情况进行判定。首先，广厦公司将案涉的幕墙与土建的施工分别交由李文资与谢全贵施工，两者的施工进度需要相互配合且又相互影响；同时，既然广厦公司与李文资签订劳动合同且以内部承包形式交由李文资施工，则应当尽到施工管理、安全质量以及对人工、材料采购的资金支持等义务，否则无异于违法转包或者借用资质的挂靠施工，但广厦公司并没有提供证据证明已给予必要资金支持，其所谓开具“远期支票”且又被退票的事实可对此佐证，这对幕墙施工进度同样产生不利影响。其次，广厦公司经营方式为“内部承包”，故仍应由广厦公司承担经营活动中的风险并承担一定损失。因此，谢全贵的窝工损失，应由广厦公司承担相应的赔偿责任，而不应由李文资承担谢全贵工期延误的责任。关于焦点二，鉴于上文阐述，广厦公司应对谢全贵的窝工损失承担赔偿责任，故其暂扣质安基金也无法律依据，应当予以退还，谢全贵要求广厦公司承担自起诉之日起月息1.5%的利息偏高，酌情调整至按年利率6%计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百八十四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决：一、广厦公司于判决生效之日起七日内赔偿谢全贵窝工损失2231975元及利息（利息以2231975元为基数，自2018年11月13日起按照年利率6%计算至实际付清之日止）；二、广厦公司于判决生效之日起七日内退还谢全贵质安基金333442.55元及利息（利息以333442.55元为基数，自2018年11月13日起按照年利率6%计算至实际付清之日止）；三、驳回谢全贵的其他诉讼请求。案件受理费39354元，财产保全费5000元，鉴定费40796元，合计85150元，由广厦公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢全贵提供监理日记1组，证明工期延误是因施工组织不到位、劳务工人少以及材料进厂迟缓等原因导致，这都是李文资的工作内容，故应由李文资承担赔偿责任。李文资质证对监理日记的真实性无异议，但对证明目的有异议。广厦公司质证对监理日记的“三性”均无异议，并同意幕墙工程延误是由李文资的原因造成。本院认证对监理日记的真实性予以确认，对关联性将于说理部分中阐述。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，根据谢全贵、广厦公司的上诉主张来看，对于原审认定的窝工损失双方并无争议，现二审争议之处有二：其一，究系李文资、广厦公司何方应向谢全贵承担窝工损失；其二，谢全贵是否有权要求广厦公司承担自起诉之日起算的逾期返还质安基金利息。关于争议焦点一。首先，广厦公司与谢全贵签订《工程项目内部承包协议》建立合同关系，谢全贵当然有权要求广厦公司按照合同约定承担合同责任。广厦公司与李文资之间的内部承包关系对外不具对抗效力，广厦公司不能以此主张对谢全贵免责。其次，分包配合协议书乃李文资以广厦公司承建项目幕墙工程承包人的身份与谢全贵签订，应属职务行为，有关承诺应视作广厦公司的意思表示，谢全贵据此要求李文资个人担责，理由不能成立。再次，根据2016年6月23日、24日广厦公司与谢全贵签订的《内部承包协议补偿协议书》约定，除部分窝工损失已由广厦公司赔偿以外，如再次延误造成一切后果也由广厦嘉兴分公司向谢全贵承担，由此也可看出谢全贵与广厦公司均认可，窝工损失可由双方径行处理，无须牵涉他人。综上，原审认定广厦公司向谢全贵承担窝工损失无误，本院二审予以维持。关于争议焦点二。根据谢全贵与广厦公司签订的结算会签单记载，暂扣质安基金须在处理与李文资班组工期延误问题时一并处理，现谢全贵本案已以李文资为被告主张窝工损失，故原审判令广厦公司自起诉之日开始向谢全贵承担逾期返还利息，并无不当，本院二审亦予维持。综上，谢全贵、广厦公司的上诉请求均无法成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78708元，由谢全贵负担39354元，由广厦建设集团有限责任公司负担39354元。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年九月四日书记员 金佳欢