吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终665号上诉人（原审被告）：赵某，男，1962年10月27日生，住吉林市，委托诉讼代理人：孙某，吉林明达伟业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蛟河市爱林林场。法定代表人：高某，场长。委托诉讼代理人：刘某。委托诉讼代理人：张某1，蛟河市法律援助中心律师。原审被告：中某，住所地天津市红桥区。法定代表人：张某2，经理。委托诉讼代理人：徐某。上诉人赵某因与被上诉人中某（以下简称中铁天津公司）、蛟河市爱林林场（以下简称爱林林场）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。赵某上诉请求：撤销吉林市船营区法院（2019）吉0204民初503号民事判决第二、三项，支持上诉人的反诉请求。事实和理由：一、原判决认定事实错误，程序违法，违法证据不应采信。第一个焦点问题，是关键事实证据即上诉人原审提供的其完成的案涉工程五份变更设计申报表（对应工程款金额184.487,416万元）中的时任爱林林场法人张志民、蛟河市交通局派驻施工总监理孙文山、爱林林场现场施工总监田惠民、爱林林场副场长兼现场施工总负责人臧富远均在设计单位、总监理工程师意见栏中签字确认的真实性、合法性。就本案客观事实，因被上诉人长期无理拖欠上诉人工程款，导致上诉人生活极度困难，多次进京上访。被上诉人迫于吉林市、蛟河市两级政府压力，硬着头皮起诉上诉人。对该关键证据，被上诉人无法推翻，竟违法动用纪检力量，插手经济纠纷，违法调查，形成了上述当事人、经手人、具体经办人彻底翻供的严重背离事实的“情况说明”。遗憾的是，这份违法证据，竟然作为原判决的定案依据。众所周知，纪检机关是打击预防腐败及职务犯罪机构，无权介入民事纠纷。最高法院《证据规定》确定证据必须具备“三性”。就本案，蛟河市纪检部门的笔录是违法和无效的，应当作为违法证据予以排除。而原判决采纳该证据无任何事实及法律依据，更是违反《民诉法》第111条和115条的规定，被上诉人应当受到拘留、罚款的民事制裁直至追究其虚假诉讼的刑事责任。第二个焦点问题，违法无效的“鉴定报告”不应作为定案依据。案涉吉林公信建设项目管理有限公司出具的“鉴定报告”形成于2016年，上诉人对该“鉴定报告”的鉴定依据、鉴定程序、鉴定结论全面提出异议，鉴定人接受了质证。后，被上诉人撤诉，该“鉴定报告”未被采信。然而，该“鉴定报告”竟在没有质证的情况下，经过三年且已超一年有效期后，被原审法院违法采信，无任何事实及法律依据。二、判决支持上诉人16万余元工程款无事实及法律依据，不应当计入案涉合同当中。五项变更设计报审表确认的已完工程价款184.487,416万元以及62项变量和清单确认的177.70,969万元工程款及利息应当单独予以支持，不应和案涉合同混淆。就上诉人提出的反诉部分，请求判令被上诉人支付上诉人合同外的2笔工程款即五项变更设计报审表确认的已完工程价款184.487,416万元以及62项变量和清单确认的177.70,969万元工程款及利息。原判决支持的16万余元，错误地包含于案涉合同当中是完全错误的，因为该2笔工程款是独立于合同单独发生的，与案涉合同无关。三、原判决适用法律错误。认定事实错误，适用法律必然错误，上诉人不再赘述。综上，上诉人认为，原判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误。上诉人提出上诉，请求二审法院依法纠正错案，维护上诉人合法权益蛟河市爱林林场辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。中铁天津公司述称，1.自工程起始于2001年7月4日中止于2002年，从项目结束至今上诉人方、被上诉人方两方均未就此工程款向我公司提出任何主张，我方认为已超出法定诉讼时效。2.被上诉人从工程开工之日起至今从未将任何工程款给付我公司，故并不存在工程超付的情形，也不存在超付事实，其主张没有法律依据。3.被上诉人从项目开始便知晓实际施工人为上诉人赵某，其所有的工程款也均是支付给上诉人方，虽然赵某有使用我公司资质的行为，但由客观事实可以认定，被上诉人作为业主方已同意了赵某的施工事实并与其进行了结算和支付，故与我公司签订的合同等于没有实质履行，其与上诉人建立了新的实质上的法律关系。4.被上诉人未按合同约定将全额工程款支付给我单位，那我单位自然不应当对其工程款的给付承担连带责任。爱林林场向一审法院起诉请求：赵某返还多付工程款471,183.14元，支付违约金25.2万元计723,183.14元，中铁天津公司承担连带给付责任。赵某提出反诉诉讼请求：判决爱林林场向赵某支付工程款3621971.06元、支付欠款利息358.38万元计7205771.06元。一审法院认定事实：2001年7月20日，爱林林场修建爱林至解放公路，与投标人中铁天津公司签订了该工程C标段建设工程施工合同，合同约定：1.施工项目为路基、土石方、结构物及中桥工程；2.根据投标价及业主与承包人双方共同协商后确定的本合同段总价为人民币447万元；3.质量要求：路基土石方工程（含小桥涵工程）执行交通部颁布现行公路工程技术标准和公路施工及验收规范，执行交通部颁布的适合本工程的法规、标准、规范，本合同工程质量指标为优良工程；4.工期及有关要求：本合同施工期限为三个月从2001年7月20日至2001年10月30日，拖期损失赔偿金为人民币1000元／天；5.合同价款支付：2001年12月30日前支付当期完成合同工作量的30％（含实物部分）；2002年12月31日前支付合同已完工作量的40％；2003年12月31日前支付剩余工程款（30％）全部结清。业主未按合同约定期限支付工程款，承担未支付部分工程款的银行同期贷款利息；6.本协议书在承包人提供履约担保金（工程总价10％）之后，由双方法定代表人或其授权的代理人签署并加盖公章后生效。建设工程施工合同同时约定了其它条款。C标段建设工程施工合同签订后，实际施工人赵某于2001年7月20日向爱林林场交纳修路押金20万元，并以中铁天津公司的名义开始施工，2001年9月15日爱林林场向赵某返还修路押金20万元。C标段建设工程至2002年7月10日竣工。在爱林至解放公路C标段工程的施工过程中，中铁天津公司作为施工总承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，未对该工程的施工活动进行组织管理，爱林林场所付工程款均直接向赵某支付。2007年1月20日，爱林林场单方作出的决算：（一）合同清单内工作量完成情况：1.合同清单金额：447万元；2.未施工项目：953,405元；3.核增费用：158,988元；4.实际完成清单工作量：3,675,583元；（二）变更设计工作量：变更设计共计62份，批复金额310,024.64元；（三）与路面单位交接扣款：3822元；（四）补修路基需扣款1565元；（五）罚款：逾期竣工罚款25.2万元。实际完成工作量：3,728,220.64元。已付款4,401,147.14元，爱林林场多付工程款：672,926.5元。2007年6月22日，中铁天津公司与赵某签订债权转让协议，约定：中铁天津公司将与爱林林场于2001年7月签订的《爱林至解放公路建设工程施工合同协议书》及后续工程签证，上述合同的全部权利（含爱林林场所欠中铁天津公司工程款及利息）转让给赵某。同日，中铁天津公司以特快专递邮件方式向爱林林场送达了债权转让通知书。2009年10月28日，赵某以中铁天津公司的名义单方制作了爱林至解放C标段路基工程决算书，决算书内容：1.工程总价447万元；2.实际完成工作量4,081,347元；3.变更设计金额：1,777,096.9元；4.合同外金额：1,844,874.16元；5.未施工价款金额：388,653元；6.与路西工程交接爱林林场扣款：5,387元。最终应结算工程款：7,691,803.16元。爱林林场已付工程款4,401,147.14元，爱林林场付款差额：3,296,043.02元。赵某提出的五份变更设计申报表分别是在2002年7月9日、2002年7月10日、2002年7月15日、2002年10月10日、2002年10月25日，时任爱林林场法人张志民、蛟河市交通局派驻施工总监理孙文山、爱林林场施工现场总监田惠民、爱林林场副场长兼现场施工总负责人臧富远均在设计单位、总监理工程师意见栏中签字确认，业主单位签字时间分别是2004年10月14日和2005年9月12日，五份变更设计产生工程价款为1,844,874.16元。蛟河市纪检监察部门对五项变更设计报审表签批情况进行调查时，变更设计报审表上签批人员事后否认合同外施工项目，表示对五项变更设计内容真实性及项目实际施工情况无法确认。因爱林林场与赵某双方对本案涉案工程在实际完成工程量、变更设计工程量、合同外工程量方面存在差异，各自的工程决算相差较大，造成双方在工程款结算问题上产生分歧，为此爱林林场于2014年2月28日在蛟河法院提起民事诉讼，于2015年8月20日撤回起诉，2015年爱林林场再次提起诉讼，审理中，爱林林场提出工程造价司法鉴定，蛟河市法院于2016年10月20日委托吉林公信建设项目管理有限公司对赵某施工的爱林至解放段公路改建路基、结构物工程建设项目（C标段）实际工程价款、62项变量及价款和清单内未施工工程量及价款进行鉴定。2017年2月鉴定部门作出工程造价结论，一、C标段实际工程价款：1.总工程价款447万元（依据合同协议书）；2.已完工程量造价：3,734,269元；二、62项变量及价款：836,160元；三、C标段未施工工程量及价款：698,999元。工程造价结论对合同外施工项目（五项变量）未予认定。爱林林场支出鉴定费43,286元。爱林林场于2017年2月20日撤回起诉，2018年8月3日爱林林场第三次就本案在蛟河法院提起诉讼。另查明：中铁天津公司于2008年1月23日更名为中铁三局集团第一工程有限公司，2011年1月19日更名为中铁工航空港工程（北京）有限公司，2011年3月4日更名为中铁航空港集团第三工程有限公司，2017年11月21日更名为中某。一审法院认为，《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规［2019］1号第十条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，赵某为没有资质的实际施工人，其借用有资质的建筑施工企业中铁天津公司的名义与爱林林场签订建设工程施工合同，中铁天津公司并未参与实际施工建设，该工程施工合同无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。一、吉林公信建设项目管理有限公司于2017年2月做出工程造价结论是否有效问题。鉴定报告为蛟河市人民法院在审理爱林林场与中铁天津公司、赵某建设工程施工合同纠纷期间委托鉴定部门做出，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”赵某虽然在本案审理中对鉴定报告的真实性、合法性提出异议，但没有提出足以反驳的相反证据和理由，应当认定鉴定结论具有证据证明力，能够作为认定案件事实的依据。二、关于爱林林场本诉诉讼请求。（一）关于爱林林场主张赵某返还多付工程款问题。吉林公信建设项目管理有限公司于2017年2月作出工程造价结论为赵某实际完成C标段工程量造价3,734,269元；62项设计变更工程造价836,160元，扣除路基与地面扣款5387元，爱林林场应付工程款4,565,042元，爱林林场已付工程款4,401,147.14元（税费已由爱林林场代扣），尚应支付工程款163,894.86元；（二）关于逾期竣工违约金25.2万元问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持”。因为当时施工季节赶上雨季，施工环境复杂，施工难度大，施工过程中多次发生设计变更和现场签证，经双方协商以及爱林林场同意，直至2002年7月10日施工完毕，无法确认工期延长系因赵某资金不足及施工组织不到位造成，不能认定工期超期的问题。因此，爱林林场关于赵某承担逾期竣工的违约责任证据不足，原审法院不予支持；（三）爱林林场关于中铁天津公司承担连带给付责任。爱林林场并未将相应的工程款项支付给中铁天津公司，不存在超额支付工程款的事实；爱林林场认可了中铁天津公司的完工时间；爱林林场主张中铁天津公司中标进行施工，而爱林林场并未将相应的工程款转付给中铁天津公司，如果本工程为中铁天津公司施工的事实，爱林林场应该按照合同约定将工程款全额支付给中铁天津公司。中铁天津公司不应该承担相应的连带责任，应驳回爱林林场的诉讼请求。三、关于赵某的反诉诉讼请求。（一）赵某反诉请求爱林林场给付62项设计变更的增加工程价款为1,777,096.9元问题。吉林公信建设项目管理有限公司于2017年2月对此62项设计变更的造价鉴定为836,160元，赵某虽对此鉴定意见存在异议，但未能提出足以反驳的证据，原审法院对此项鉴定意见予以采纳。赵某主张62项设计变更的增加工程价款为1,777,096.9元证据不足，不予支持；（二）赵某反诉请求爱林林场给付施工合同外增加工程项目的工程价款1,844,876.16元问题。赵某所提出的五项变更设计报审表的时间是在工程结束后，变更设计没有原始测绘数据及图纸，没有测绘的人员确认，审批单位意见没有监理签字，业主爱林林场签字为之后补签。蛟河市纪检监察部门对此进行调查时，五项变更设计报审表上签批人员事后否认合同外施工项目，表示对五项变更设计内容真实性及项目实际施工情况无法确认，且吉林公信建设项目管理有限公司的鉴定意见对五项变更设计的内容、实际完成工程情况亦未予认定。应当认定赵某所提出的五项变更设计报审表存在瑕疵，且赵明未提出证据证明五项变更设计签证单所载的工程内容确已实际完成。赵某要求按照五项变更设计报审表中增加工程项目内容给付相应工程价款的反诉请求证据不足，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，爱林林场应当向赵某支付工程款163,894.86元及工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。C标段建设工程施工合同约定于2003年12月31日前支付剩余工程款，欠付工程款利息可自2004年1月1日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。赵某、中铁天津公司关于爱林林场的诉讼超过法定的诉讼时效的抗辩意见。C标段建设工程竣工后，赵某与爱林林场关于实际完成工程量、设计变更增加工程量、工程款结算问题未进行决算，赵某多年来通过非诉途径解决纠纷，爱林林场亦数次提起诉讼，赵某、中铁天津公司未能提供爱林林场超诉讼时效的相应证据，其抗辩意见不予支持。综上所述，爱林林场的诉讼请求证据不足，应当予以驳回。赵某的部分反诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十三条第一、二款之规定，判决如下：一、驳回蛟河市爱林林场的诉讼请求；二、蛟河市爱林林场于判决生效后十日内给付赵某工程款163,894.86元，并以163,894.86元为基数支付工程款利息（利息起止日期自2004年1月1日起至工程款付清之日，2019年8月19日之前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回赵某的其他反诉诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，应属无效的规定，赵某为没有资质的实际施工人，其借用有资质的建筑施工企业中铁天津公司的名义与爱林林场签订建设工程施工合同，中铁天津公司并未参与实际施工建设，故该工程施工合同无效。关于吉林公信建设项目管理有限公司于2017年2月做出工程造价结论是否有效问题，因该鉴定报告为蛟河市人民法院在审理爱林林场与中铁天津公司、赵某建设工程施工合同纠纷期间委托鉴定部门做出，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”现赵某虽然在审理中对鉴定报告的真实性、合法性提出异议，但没有提出足以反驳的相反证据和理由，应当认定鉴定结论具有证据证明力，能够作为认定案件事实的依据。关于程序问题，赵某所提出的五项变更设计报审表的时间是在工程结束后，变更设计没有原始测绘数据及图纸，没有测绘的人员确认，审批单位意见没有监理签字，业主爱林林场签字为之后补签。结合蛟河市纪检监察部门对此进行调查时，五项变更设计报审表上签批人员事后否认合同外施工项目，表示对五项变更设计内容真实性及项目实际施工情况无法确认，且吉林公信建设项目管理有限公司的鉴定意见对五项变更设计的内容、实际完成工程情况亦未予认定。应当认定赵某所提出的五项变更设计报审表存在瑕疵，且赵明未提出证据证明五项变更设计签证单所载的工程内容确已实际完成。故原判决认定赵某要求按照五项变更设计报审表中增加工程项目内容给付相应工程价款的反诉请求证据不足并无不当。综上所述，赵某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59,990元，由赵某负担。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  张 铁二〇二〇年九月二十二日书记员  荆禹博