河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3051号 上诉人（原审被告）：郭征，男，1971年10月25日出生，汉族，住北京市崇文区。 委托诉讼代理人：韩艳明，河北金杯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张爽，男，1988年8月7日出生，汉族，住河北省高碑店市。 委托诉讼代理人：宋国庆，涿州市清华法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：孙洪波，男，1971年2月17日出生，汉族，住河北省涿州市。 委托诉讼代理人：李学武，河北信正律师事务所律师。 原审被告：高碑店市建筑企业（集团）公司，住所地河北省高碑店市迎宾路广场街1号。 法定代表人：魏日华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱杰，河北三兴律师事务所律师。 原审被告：保定腾盛房地产开发有限公司，住所地河北省高碑店市五一路南侧。 法定代表人：张国庆，该公司董事长。 上诉人郭征因与被上诉人张爽、孙洪波，原审被告高碑店市建筑企业（集团）公司（以下简称高建集团）、保定腾盛房地产开发有限公司（以下简称腾盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初4788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 郭征上诉请求：撤销原判；一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人张爽不存在合同关系，与张爽签订合同及结算的都是孙洪波，所以与张爽存在合同关系的是孙洪波。二、上诉人与孙洪波不是合作关系，实际情况是上诉人将文明西区8号楼的主体和装修工程承包给了鞍山九建工程有限公司，公司法定代表人是郎文生，孙洪波是鞍山九建工程有限公司派驻文明西区8号楼项目的负责人。一审中孙洪波提供的合作协议本人毫不知情，在一审时本人未予认可，签名也不是本人的签名。此合作协议的签订时间是2015年3月5日，与上诉人和石建国签订的解除合作协议的时间矛盾。当时本人与石建国是合作关系，2015年11月18日与石建国才解除的合作关系。如果与孙洪波合作也应该在与石建国解除协议之后，不可能在解除协议之前。2020年8月18日，在高碑店市人民法院审理的天津市信诺建筑安装工程有限公司诉孙洪波欠高碑店市文明西区外墙保温工程款一案中（与本案证据相同），郭征申请对孙洪波提供的合作协议的签名进行了鉴定，鉴定结果是无法判断落款日期为“2015年3月1日”的《合作协议》上“甲方：委托人”处，“郭征”的签名字迹与样本字迹是否是同一人所写。所以《合作协议》不能证明上诉人与孙洪波是合作关系，一审法院以此认定上诉人与孙洪波是合作关系没有依据。三、上诉人已向鞍山九建工程有限公司支付了全部的工程价款。2017年1月22日，上诉人将腾盛家园小区十二套房所有权转让给鞍山九建工程有限公司，折抵了文明西区8号楼的所有工程款，收条签收人就是孙洪波。同时，此收条中明确写明：1、郭征转包给郎文生高碑店市文明西区8号楼主体及装修工程；2、孙洪波为郎文生公司高碑店市文明西区8号楼工程项目负责人，折抵房屋全部由孙洪波转交给郎文生。四、高碑店市文明西区8号楼的防水存在严重的质量问题，工程交付使用后，就多处出现漏水现象，文明西区8号楼的物业公司多次与张爽和孙洪波联系维修事宜，但二人始终置之不理。无奈之下物业公司只能先进行了维修，共花费维修费91719元，此费用应由鞍山九建工程有限公司（孙洪波）和张爽承担。 张爽辩称，一审判决郭征和孙洪波承担及负责，对此我方认为高碑店市建筑企业集团公司是该工程的承包主体，且该公司也履行过给付被上诉人张爽工程款的事实，认为高碑店建筑企业集团公司应承担连带给付义务，针对该事实，请求依法判决。 孙洪波辩称，1、孙洪波不应承担原告工程款的给付责任，虽然孙洪波有签字，但其行为是职务行为，工程款应由高建集团和上诉人承担；2、合作协议上没有鞍山九建公司北京分公司的盖章，应视为是孙洪波和郭征间的个人行为；3、上诉人所称文字鉴定的结论是不能确定样本和合作协议中的签字为同一人，合作协议中的签字就是郭征所为。 高建集团辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。郭征是借用我公司资质承包了涉案工程，我公司不认识孙洪波和张爽，通过合作协议能看出孙洪波是借用鞍山九建公司。孙洪波没有我公司授权，且不能代表两家公司出现。诉争工程所有工程款我公司已经支付给石建国和孙洪波，我方并没有获利，因此我方不应承担任何民事责任。 腾盛公司未答辩。 张爽向一审法院起诉请求：1．请求法院判令三被告连带给付原告防水工程款205,007元、押金20,000元、违约金67,502.1元，共计292,509.1元；2．三被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2014年11月5日，石建国借用被告高建集团的名义与被告腾盛公司签订《建设工程施工合同》，承建文明西区二期8号住宅楼工程，合同价为22,813,166元，石建国在高建集团委托代理人处签字。被告孙洪波提交一份2015年3月1日的《合作协议》，称其与被告郭征在涉案工程中是合作关系，该合作协议主张内容为：高碑店市建筑企业（集团）公司（甲方）郭征，鞍山九建工程有限公司北京分公司（乙方）孙洪波，本着互利互惠、友好合作的精神，经甲乙双方商议，就河北省高碑店市文明西区二期工程8号楼总包施工合作事宜达成如下协议，1．甲乙自愿将高碑店市文明西区二期工程8号楼总包项目与乙方合作施工；2．在施工过程中乙方所签订的所有分包合同和材料协议，甲方都全部同意和认可；3．本协议未尽事宜甲乙双方协商解决；4．本协议一式两份甲乙双方各一份。该协议中由郭征、孙洪波的签名字样，未加盖高碑店市建筑企业（集团）公司和鞍山九建工程有限公司北京分公司印章。被告郭征对该分协议不予认可，被告郭征称协议的甲方是高建集团，乙方是鞍山九建北京分公司，郭征只是高建集团的委托人，以委托人身份签的字，而且该签字不是郭征本人所签。但被告郭征并未对该协议中郭征的签名字样申请鉴定，亦未提交其他证据予以反驳，本院依法对该份证据的真实性予以认可。2015年11月18日，被告高建集团、郭征与石建国签订变更协议，约定石建国与郭征解除合作关系，由郭征担任涉案项目负责人独立承建工程，接管石建国在承建工程期间的债权债务，石建国、郭征所有与涉案工程有关的租赁、赊欠、借款、预支费用等债务均由郭征承担。2016年4月27日，原告与被告孙洪波签订《文明西区8号楼防水施工合同》，合同对工程概况、承包方式以及承包范围等作出了约定，同时合同第四条第2项约定工程完工后付实际发生工作量的95%，留5%的质量保证金，五年后无息返还；第十三条第3项约定质量保证金为20,000元，工程结算一并返还。2016年5月1日，原告给付孙洪波押金20,000元，被告孙洪波以文明西区8号楼项目部的名义为原告出具了收条。2016年11月20日，被告孙洪波以文明西区8号楼项目部的名义为原告出具了《防水工程工程量》，价款共计411,807元，该单据中记载已付206,800元。2017年4月16日，被告孙洪波再次以高建集团文明西区8号楼项目部的名义为原告出具《高碑店文明西区8号楼防水工程计算单》，载明文明西区8号楼中的防水工程由张爽施工完成，已验收合格，共计411,807元＋押金20,000元=431,807元，已付款206,800元，下欠225,007元。《文明西区8号楼防水施工合同》、《防水工程工程量》、《高碑店文明西区8号楼防水工程计算单》均未加盖被告高建集团公司印章，且孙洪波未提交任何证据证实其具有代理权，本院依法对上述三份证据的真实性、合法性以及与被告孙洪波的关联性予以确认。2017年11月27日，被告腾盛公司与被告高建集团进行工程结算，结算价款为22,159,667元，被告腾盛公司按照合同约定预留5%作为质保金；被告腾盛公司已按照约定将部分质保金及所有应付工程款支付给被告高建集团。 一审法院认为，原告与被告孙洪波签订《文明西区8号楼防水施工合同》，且原告已按照合同约定完成施工任务，原告提交的被告孙洪波签字的《防水工程工程量》、押金收条、《文明西区8号楼防水工程结算单》，足以证实被告孙洪波基于《文明西区8号楼防水施工合同》约定的内容拖欠原告工程款225,007元及工程押金20,000元的事实。根据《文明西区8号楼防水施工合同》第四条第2项的约定，欠付工程款225,007元在扣除质保金20,590.35元（411807×5%）后，剩余款项184,416.65元，依法应当给付。被告孙洪波收取的押金20,000元，应当按照《文明西区8号楼防水施工合同》第十三条第3项的约定，在结算工程款时一并返还。另外，原告对其主张的违约金并未提交充分证据证实，且并未约定违约金，故对原告关于违约金的诉讼请求，本院依法不予支持。被告郭征借用被告高建集团公司名义承建高碑店市文明西区二期8号楼工程，然后与被告孙洪波合作进行施工，根据法律规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任。被告孙洪波与被告郭征合伙承建文明西区二期8号楼工程，二人应当对合伙期间的债务承担连带责任。因此，被告孙洪波和郭征应当连带给付原告张爽工程款184,416.65元、押金20,000元。原告与孙洪波签订的《文明西区8号楼防水施工合同》未加盖被告高碑店市建筑企业（集团）公司的印章，且原告、被告孙洪波、被告郭征也均未提交充分证据证实被告孙洪波具有代理被告高建集团签订分包合同的权利，也无证据证实被告孙洪波、郭征与被告高建集团在涉案工程中存在职务上的隶属关系。根据合同相对性，被告高建集团与原告之间不存在合同关系，原告要求被告高建集团承担连带给付责任，理据不足。被告腾盛公司已向被告高建集团支付了全部应付工程款，故其不应当承担给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、被告孙洪波、郭征于本判决生效之日起十五日内给付原告张爽工程款184,416.65元、押金20,000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,688元，由原告张爽承担1,322元，被告孙洪波、郭征承担4,366元。 本院二审期间，上诉人提交1、合作协议签名鉴定意见书，证明合作协议上的签名不能证明不是郭征本人签署；2、孙洪波打的收条一份，证明收条中的合作协议，郭征已将工程款支付给孙洪波，装修工程是郭征转包给了鞍山九建，负责人就是孙洪波，郭征没见过张爽，所有手续都是孙洪波的。张爽质证称，鉴定意见书真实性认可，不认可证明目的，与本案无关；收条与本案无关，工程款数额没有写，也没有张爽的意见。孙洪波质证称，鉴定意见书真实性认可，不认可证明目的；收条不是新证据，没有关联性，内容不包括张爽起诉工程款内。高建集团质证称，鉴定意见含糊，鉴定真实性认可，不认可证明目的；收条进一步证实孙洪波是鞍山九建的工作人员，不是高建集团的工作人员，证明我方不应承担赔偿责任。二审查明的其他案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案争议焦点在于上诉人郭征应否对本案欠付工程款承担给付责任。一审法院判决郭征对本案欠付工程款承担给付责任主要依据2015年3月1日其与孙洪波签订的《合作协议》，认定其与孙洪波系合伙关系，合伙人对合伙债务承担连带责任。郭征否认《合作协议》的真实性，但其提交的天津市开平司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书不足以对《合作协议》的真实性予以证伪，郭征亦未提交其他证据予以佐证，故对其主张不予采信。关于郭征提出的其将高碑店市文明西区8号楼主体及装修工程转包给郎文生，并已向鞍山九建工程有限公司支付了全部工程价款的主张，郭征既未提交其与郎文生或鞍山九建工程有限公司的转包合同，亦未提交双方往来的其他文件资料等证实双方的转包关系，仅凭其提交的由孙洪波签字的未载明抵房工程款数额的收条不足以证实其该项主张，故本院不予采信。关于郭征提出的涉案工程防水存在严重质量问题，维修费用应由鞍山九建工程有限公司（孙洪波）和张爽负担的主张，郭征应就涉案工程防水存在质量问题、其就维修事宜通知过张爽以及维修实际花费分别承担举证责任，因其未能就上述事项充分举证，对其主张本院不予采信。综上，上诉人郭征的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,688元，由上诉人郭征负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 娟 审 判 员  田 苗 审 判 员  肖 雅 二〇二〇年九月十五日 法官助理  续婉君 书 记 员  赵 盼