福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终1439号 上诉人（原审原告）：福建晟达新型管材有限公司，住所地福建省三明高新技术产业开发区金沙园，统一社会信用代码91350427764070033C。 法定代表人：林兴其，该公司总经理。 委托诉讼代理人：倪友贤，福建万天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾敏杰，福建万天律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：余乐榴，男，1968年7月24日出生，汉族，住福建省尤溪县。 委托诉讼代理人：余清凤，福建枫桦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨生锦，福建枫桦律师事务所律师。 上诉人福建晟达新型管材有限公司（以下简称晟达公司）因与被上诉人余乐榴劳动争议纠纷一案，不服福建省沙县人民法院(2019)闽0427民初2389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人晟达公司的委托诉讼代理人倪友贤、被上诉人余乐榴的委托诉讼代理人余清凤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 晟达公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判晟达公司与余乐榴之间从2018年9月4日至今双方不存在劳动关系。2.判令余乐榴承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定“2018年9月4日余乐榴到晟达公司工作，并与余乐久一起被派往晟达公司承建的广东省汕头市潮阳区垃圾焚烧发电厂引水工程从事水管安装工作”是错误的。余乐久与余乐榴均不是晟达公司的职工，与晟达公司之间不存在劳动关系。从余乐久在沙县劳动人事争议仲裁委员会的《庭审笔录》来看，余乐久陈述“以前有派工单”；但是，不论余乐久还是余乐榴，在本案中均无法提供相应的派工单证明劳动关系。并且，余乐久与余乐榴系老乡和邻居关系，其与余乐榴存在重大的利害关系，余乐久的证人证言不能作为本案的定案依据。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《劳动法》第7条、《劳动合同法实施条例》第8条及《劳动争议调解仲裁法》第13条、第14条、第15条的规定，认定“晟达公司无法举证与余乐榴不存在劳动关系应承担不利后果”是错误的。晟达公司与余乐榴之间是否存在劳动关系，举证责任在于余乐榴。《劳动争议调解仲裁法》第6条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，应当依法撤销一审判决、支持晟达公司的一审诉讼请求。 余乐榴辩称，一、一审判决认定事实清楚。余乐榴提供的证据证明了余乐榴于2018年9月4日到晟达公司工作，并与余乐久一起派往晟达公司承建的广东省汕头市潮阳区垃圾焚烧发电厂引水工程从事水管安装工作，2018年9月25日上午9时50分左右，余乐榴在晟达公司承建的广东省汕头市潮阳区垃圾焚烧发电厂引水工程从事水管安装工作中，转换工作场地时发生交通事故受伤的事实，一审认定事实清楚。二、一审判决适用法律正确。晟达公司主张余乐榴与晟达公司从2018年9月4日至今不存在劳动关系，根据《劳动合同法》第七条、《劳动合同法实施条例》第八条、《劳动争议调解仲裁法》第六条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，晟达公司应当承担举证责任，晟达公司无法举证证明余乐榴与晟达公司从2018年9月4日至今不存在劳动关系，应承担不利后果。 晟达公司向一审法院起诉请求：1.依法判令晟达公司和余乐榴之间从2018年9月4日至今不存在事实劳动关系；2.依法判令余乐榴承担本案诉讼费用。 一审法院审理查明，晟达公司系有限责任公司，经营范围：销售各种管道产品、金属材料、化工建筑材料（不含危险化学品）、机械设备；玻璃钢、其它复合材料制品的开发、生产、销售、安装及技术服务；玻璃钢管道模具的制造。2018年晟达公司承接了广东省汕头市潮阳区垃圾焚烧发电厂引水工程的管道安装项目。2018年9月4日余乐榴到晟达公司工作，并与余乐久一起被派往晟达公司承建的广东省汕头市潮阳区垃圾焚烧发电厂引水工程从事水管安装工作。晟达公司于2004年7月14日成立。2019年10月15日，余长榴向沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求确认劳动关系，2019年12月26日，沙县劳动人事争议仲裁委员会作出沙劳人仲案字[2019]第41号裁决书，认定余乐榴与晟达公司之间从2018年9月4日至今双方存在劳动关系。晟达公司不服，遂向法院起诉，要求确认余乐榴与晟达公司之间从2018年9月4日至今双方不存在劳动关系。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七条及《劳动合同法实施条例》第八条规定，用人单位应当建立职工名册备查，职工名册应当包括劳动者姓名、姓别、公民身份号码户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。因此，用人单位不能以因企业规模的大小、效益的好坏而自主选择是否建立职工名册、工资表等。故晟达公司应按《劳动人事争议办案规则》第十三条、第十四条、第十五条的规定承担举证责任，现晟达公司无法举证证明其与余乐榴不存在劳动关系，应承担不利后果。对余乐榴主张的系受晟达公司派往广东省汕头市潮阳区垃圾焚烧发电厂引水工程从事水管安装工作的事实，予以采信，余乐榴与晟达公司双方虽未签订劳动合同，但事实上达成了关于建立劳动关系的合意。因此，余乐榴与晟达公司之间存在事实劳动关系。确认余乐榴与晟达公司之间从2018年9月4日至今双方存在劳动关系。晟达公司要求确认其和余乐榴之间从2018年9月4日至今不存在事实劳动关系的诉求，不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回福建晟达新型管材有限公司要求确认与余乐榴从2018年9月4日至今双方不存在劳动关系的诉讼请求。本案受理费10元，由福建晟达新型管材有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审中，晟达公司对一审认定“2018年9月4日余乐榴到晟达公司工作，并与余乐久一起被派往晟达公司承建的广东省汕头市潮阳区垃圾焚烧发电厂引水工程从事水管安装工作。”有异议，认为这个事实不属实。余乐榴对一审认定的事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，依据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，晟达公司和余乐榴符合法律、法规规定的主体资格,余乐榴提供的劳动是有报酬的劳动且是晟达公司业务的组成部分,余乐榴提供了其他劳动者的证言；而晟达公司未向法院提交公司对劳动者的工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；招用记录；考勤记录等材料以证明晟达公司与余乐榴不存在劳动关系，晟达公司应承担举证不能的责任；综上，可以证实余乐榴与晟达公司存在劳动关系。晟达公司主张余乐榴与晟达公司之间不存在劳动关系，余乐久的证人证言不能作为定案依据及晟达公司与余乐榴之间是否存在劳动关系，举证责任在于余乐榴，一审判决适用法律错误的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，晟达公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建晟达新型管材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  阙 斌 审判员  林炬火 二〇二〇年九月十七日 书记员  王 倩 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。