湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6741号上诉人（原审原告）：武汉路邦沥青路面工程有限公司，住所地武汉市江岸区谌家矶平安铺村企业园。法定代表人：林荣碧，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾宪强，湖北光年律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏威，湖北光年律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张慧珍，女，1958年3月8日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：蔡正波，湖北二般律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘祥，男，1986年12月29日出生，汉族，住武汉市黄陂区。被上诉人（原审被告）：武汉环通路桥工程有限公司，住所地武汉市黄陂区前川街油岗村。法定代表人：刘红，该公司董事长。委托诉讼代理人：余康，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市黄陂区交通运输局，住所地武汉市黄陂区前川街双凤大道872号。负责人：柳育青，该局局长。委托诉讼代理人：刘绍权，湖北传文律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘迪，湖北传文律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：武汉市黄陂区公路管理局养护中心，住所地武汉市黄陂区罗汉街祝店村。法定代表人：胡东斌，该中心主任。委托诉讼代理人：刘绍权，湖北传文律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘迪，湖北传文律师事务所实习律师。上诉人武汉路邦沥青路面工程有限公司（以下简称路邦公司）因与被上诉人张慧珍、刘祥、武汉市黄陂区交通运输局（以下简称黄陂区交通局）、武汉环通路桥工程有限公司（以下简称环通公司）、武汉市黄陂区公路管理局养护中心（以下简称黄陂区公路养护中心）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初3290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人路邦公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持上诉人一审全部诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未查清本案基本事实，认定事实不清。1、上诉人一审中追加晨祥瑞公司实际控制人刘建林和武汉市西城建筑工程公司为本案共同被告，一审法院既未准许，又未裁定说明原因，不符合法律规定。刘建林系晨祥瑞公司实际控制人，同时也是借用武汉市西城建筑工程公司名义承接该工程，该事实刘建林已经到法院亲口承认，并且审判长也在第一次沟通案情时通报过该工程整个承包转包等情况。也就是说该事实作为审判人员是明确知道的，对该事实已经达到确信的程度，那么就应当将刘建林和武汉市西城建筑工程公司作为本案共同被告参加诉讼。2、一审认为晨祥瑞公司财务人员詹建珊出具的对账承诺函不能代表晨祥瑞公司是错误的。一审公告送达期间，詹建珊与刘建林一起到法院参加调解，介绍各方身份的时候刘建林也向法院说明其身份是公司财务。上诉人认为，既然晨祥瑞公司公司实际控制人和财务人员都己经到法院表明身份了，审判人员对该事实心证确信程度应当作为认定事实的依据。3、上诉人提交了证明2016年2月环通公司直接向上诉人支付工程款231,750元的统一网络发票的证据，该证据可以佐证上诉人系本案实际施工方，环通公司虽然对该事实否认，但对付款事实并未作出合理解释。故该证据应当作为认定本案基本事实的依据。二、一审对上诉人主张的事实举证责任分配错误，导致事实认定错误。黄陂区交通局是涉案工程建设方，环通是总承包人，该事实前面几次庭审中已经自认，无须上诉人举证。也就是说本案中上诉人只要被确认涉案工程实际是公认的身份即可要求发包方及分包方在未付工程款范围内承担责任。三、一审对上诉人与晨祥瑞置业公司签订工程承包合同作出了无效的认定，晨祥瑞公司未依法取得道路建设工程施工资质，因此认定上诉人与其签订的《沥青砼路面施工合同》无效认定错误。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”该条款针对的是承包人未取得施工资质的情形。结合本案，在上诉人与晨祥瑞公司的分包合同中，晨祥瑞公司相当于“发包方”，而上诉人才是承包人（施工人）。上诉人具有专业道路施工的资质，不存在因不具有资质而合同无效的问题，故一审法院错误的将晨祥瑞公司无资质理解成法律规定的承包人无资质，导致对整个事实认定错误。四、一审法院适用法律错误。作为实际施工人起诉的建设工程纠纷案件，只要证明原告是实际施工人，被告是发包人、转包人就可以依据《最高人民法院审理建筑工程施工合同司法解释》作出明确判决，而不是像本案承办法官故意混淆事实，枉法裁判，增加当事人的诉累。一审法院适用《最高人民法院审理建筑工程施工合同司法解释》第一条、第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条驳回上诉人的一审诉讼请求系适用法律错误。关于本案所涉施工合同效力问题，即便认定无效，也应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。综上，一审判决认定事实错误且未对本案关键事实进行审查。请求二审法院在查清事实的基础上，予以改判。被上诉人张慧珍答辩称，一、将张慧珍列为本案被告主体不适格，与上诉人发生涉案合同关系的是晨祥瑞置业有限公司，并非张慧珍，晨祥瑞置业有限公司是独立的法人单位，上诉人未能证实张慧珍与公司财产相互混淆的前提下，上诉人不宜将张慧珍列为被告。二、上诉人提交的证据不能证明上诉人是否实际施工了涉案工程以及其实际的施工工程量是多少，以及涉案工程是否已经竣工验收合格，以及是否办理了结算，以及结算金额的多少，以及是否支付了工程款，和支付了多少工程款等一系列本案所必须具备的待证事实，上诉人均未提交证据证明或者提交的证据并未足以证明上述事实，在一系列待证事实均无法核实的情况下，上诉人应对其诉讼请求承担不利后果。三、一审判决结果适用法律准确，应该予以维持。被上诉人黄陂区交通局、黄陂区公路养护中心共同答辩称，一、根据合同相对性原则，二单位与本案无关，不是适格的被告。二、一审查明事实清楚，法律适用正确，应当驳回上诉维持原判。被上诉人环通公司答辩称，与张慧珍的答辩意见一致。被上诉人刘祥未予答辩。路邦公司向一审法院起诉请求：1、判令张慧珍、刘祥向路邦公司支付拖欠的工程款1,551,598.03元；2、判令张慧珍、刘祥以1,551,598.03元为本金自2016年2月7日起至还清之日止按照月息2%向路邦公司支付利息；3、判令环通公司、黄陂区交通局、黄陂区公路养护中心对上述款项承担连带清偿责任；4、判令张慧珍、刘祥、环通公司、黄陂区交通局、黄陂区公路养护中心承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：路邦公司经工商登记，依法成立，经营范围：市政道路桥梁工程、沥青路面工程等业务。武汉晨祥瑞置业有限公司（以下简称晨祥瑞公司）2012年4月26日经工商登记，依法成立，经营范围：房地产开发、商品房销售等业务，法定代表人张慧珍，公司股东张慧珍、刘祥，持股比例各50%。2014年3月12日该公司工商登记注销。晨祥瑞公司未依法取得道路建设工程施工资质。黄陂区交通局机构性质是机关。环通公司经工商登记，依法成立，经营范围：公路工程施工总承包、公路基础工程专业承包等业务。被告黄陂公路养护中心依法成立的法人单位，从事公路修建与管护、公路小修保养，大中修工程的建设。2013年10月6日，路邦公司与晨祥瑞公司签订《沥青砼路面施工合同》，约定晨祥瑞公司将其承包的“汉施路黄陂武湖段”道路建设工程中沥青路面工程部分，分包给路邦公司施工。工作范围：乳化沥青喷洒、沥青砼混合料供应、运输、摊铺施工。沥青砼路面施工面积约150000平方米，沥青砼每平方米综合单价133.20元，工程总价款2,000万元。合同还约定付款方式、施工进度、工程质量及违约责任等。合同签订后，路邦公司进场施工，路邦公司为实际施工人。在工程施工期间、完工后，路邦公司收到晨祥瑞公司大部分工程款，尚欠部分工程款。该工程未办理竣工验收，2014年1月，该工程路段通车。2014年3月12日，晨祥瑞公司经工商登记依法注销。2015年10月25日，晨祥瑞公司财务人员詹建珊以个人名义向路邦公司出具对账承诺函，下欠工程款1,851,598.03元。此后，案外人刘建林给付了30万元，下欠工程款1,551,598元未付。路邦公司认为其依约履行合同义务，在约定的工期内完成施工，该路段已于2014年1月通车，但晨祥瑞公司未依约履行付款义务，仅支付路邦公司部分工程款，下欠工程款1,551,598元未付。事后，晨祥瑞公司经工商登记，依法注销，案涉工程款应由公司股东张慧珍、刘祥承担付款责任。同时，路邦公司提出，环通公司是涉案工程中标单位，环通公司将涉案工程交给黄陂区公路养护中心实施，黄陂区公路养护中心与晨祥瑞公司签订承包合同，且晨祥瑞公司尚有工程款在环通公司未付清。为此，路邦公司有权请求黄陂区交通局、环通公司、黄陂区公路养护中心承担连带责任。在诉讼过程中，案外人刘建林向路邦公司支付工程款40万元。本案在向刘祥公告送达期间，案外人刘建林多次到庭表示了调解的意愿，路邦公司不能接受调解意见。2018年1月19日，路邦沥青工程公司提出保全申请，请求责令环通公司停止向张慧珍、刘祥支付工程款3,041,132.14元，并提供了相应的财产担保。一审法院依法作出（2018）鄂0116民初393号民事裁定书，路邦沥青工程公司预交保全费5,000元。一审法院认为，晨祥瑞公司未依法取得道路建设工程施工资质，将其承包的“汉施路黄陂武湖段”道路建设工程中沥青路面工程分包给路邦公司施工，路邦公司与晨祥瑞公司签订的《沥青砼路面施工合同》违法、无效，应按无效合同处理。路邦公司主张环通公司是涉案工程“汉施路黄陂武湖段”道路建设中标单位，承包工程后，将工程转包给黄陂区公路养护中心施工，黄陂区公路养护中心与晨祥瑞公司签订承包合同，将工程转包给晨祥瑞公司施工，晨祥瑞公司又将道路沥青路面工程部分，分包给路邦公司施工，晨祥瑞公司尚有工程款在环通公司未付清。环通公司与黄陂区公路养护中心均不认可路邦公司的上述主张，路邦公司不能提交确实、充分、有效的证据予以证实，也未提供相关线索供法院调查，一审法院对路邦公司的主张不予采信。路邦公司与晨祥瑞公司因工程款给付发生争议后，应持有关证明与晨祥瑞公司或晨祥瑞公司有法律关系的人员依法结算，然而，路邦公司仅凭晨祥瑞公司原财务人员詹建珊以个人名义向路邦公司出具对账承诺函，要求张慧珍、刘祥给付工程款，其主张证据不足，不予支持，要求黄陂区交通局、环通公司、黄陂区公路养护中心承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院亦不予支持。理由如下：1、詹建珊以个人名义向路邦公司出具对账承诺函，不能代表晨祥瑞公司。2、詹建珊出具承诺函时间是2015年10月25日，晨祥瑞公司2014年3月12日已注销。3、路邦公司不能证明黄陂区交通局、环通公司、黄陂区公路养护中心与晨祥瑞公司之间的发包承包关系和工程款给付的事实。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回路邦公司的诉讼请求。案件受理费31,129元，保全费5,000元，合计36,129元，由路邦公司负担。二审审理期间，双方当事人无新证据提交。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，路邦公司与晨祥瑞公司因工程款给付发生争议后，应持有关证明与晨祥瑞公司进行结算，晨祥瑞公司原财务人员詹建珊虽向路邦公司出具对账承诺函，但该函系詹建珊以个人名义出具，且该函于晨祥瑞公司注销后出具，故该函对晨祥瑞公司不具约束力。由于环通公司与黄陂区公路养护中心均不认可路邦公司的诉讼主张，路邦公司亦不能提交证据予以证实，故一审法院判决驳回路邦公司的诉讼请求，符合法律规定。关于上诉人路邦公司称一审法院对其申请追加晨祥瑞公司实际控制人刘建林和武汉市西城建筑工程公司为本案共同被告的请求，既未准许，又未裁定说明原因，不符合法律规定的上诉理由。一审法院已在一审判决书中阐明“路邦公司的追加当事人的申请不符合民诉法相关规定，未予准许。”故路邦公司的此项上诉理由不能成立。综上所述，上诉人路邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31,129元，由上诉人武汉路邦沥青路面工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张文霞审判员  张 红审判员  张海鹏二〇二〇年九月二十七日书记员  邬云格