浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0681民初13102号 原告：中程建工集团有限公司，住所地诸暨市浣东街道暨东路666号。 法定代表人：杨迪灿。 破产管理人：浙江振邦律师事务所、中兴会计师事务所有限公司。 委托诉讼代理人：丁林阳,浙江振邦律师事务所律师。 被告：双双集团有限公司，住所地诸暨市大唐街道天元东路21号。 法定代表人：陈晓美。 委托诉讼代理人：寿均华，浙江浣纱律师事务所律师。 原告中程建工集团有限公司（以下至判决主文前简称为中程公司）与被告双双集团有限公司（以下至判决主文前简称为双双公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，后因案情复杂转为普通程序。本案于2019年2月26日公开开庭审理，原告中程公司的委托诉讼代理人丁林阳、被告双双集团有限公司的委托诉讼代理人寿均华到庭参加诉讼。后本院根据当事人的申请委托鉴定机构对本案所涉工程停工损失进行鉴定。鉴定结束后，本案于2020年9月3日再次公开开庭审理，原告中程公司的委托诉讼代理人丁林阳、被告双双集团有限公司的委托诉讼代理人寿均华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中程公司向本院提起诉讼请求：1、支付工程进度款45541994.90元及2017年8月25日至10月16日逾期付款违约金1206862.86元，2017年10月17日起的逾期付款违约金按日万分之五计算；2、支付延期支付中间结构验收节点工程进度款违约金4529270.80元（以9215200元为基数按日万分之五自2014年1月19日计算至2016年9月27日）；3、赔偿停窝工损失5300273元（以司法鉴定确定金额为准）；4、赔偿停工期间垫资财务利息损失暂计4585845.19元；5、确认享有对工程拍卖、变卖款享有优先权。审理中，原告变更诉讼请求第1项诉讼请求为支付工程款39279145元及按日万分之五计算的违约金，其中本金35879145元自2017年8月25日起计算至款付清日止，本金2125000元自2018年11月12日起计算至款付清日止，本金1275000元自2019年11月12日起计算至款付清日止；撤回第3项诉讼请求。审理中，原告表示如本院认为被告逾期支付工程款至95%并非适用补充协议中违约金条款的违约行为，其要求被告按每日万分之五赔偿损失。 事实与理由：“富洲花园”工程由被告开发，原告总承包施工。2013年2月4日，原、被告签订协议书一份，2013年2月8日签订《富洲花园住宅小区施工补充协议》（以下简称《协议》）。其中，《协议》对系争工程的工程款支付方式、结算方式、违约责任等作了详细约定。协议约定：“±0.000完成后应支付至已完成工程量的50%；主体结构完成后支付至已完工工程量的75%；主体中间结构全部验收合格后付至完成工程量的80%；工程初验（含一户一验）通过后7个工作日内，支付至已完成工程量的85%”，“如甲方延期支付工程进度款，则应承担应付款额每日万分之五的违约金，工期相应顺延”。合同签订后，原告于2013年4月15日开工，2013年9月初±0.000完成，2013年11月29日2＃、3＃、4＃、5＃号楼、2014年1月18日1＃、6＃、7＃、8＃号楼主体中间结构全部验收合格。但被告未按约定足额支付应付进度款，导致工程于2014年6月不能按正常施工进度施工，直至2015年1月初全面停工。2016年4月12日，双方签订《会议纪要》，同意终止合同；2016年9月23日，原、被告在××镇××见证下签订《富洲花园住宅项目工程复工协议》，明确继续履行2013年2月8日的《协议》，同时约定被告在2016年9月28日支付此前拖欠的工程进度款921.52万元，对停工期间的损失双方另行协商。2016年9月28日复工。2017年8月15日，工程整体通过初验。2017年8月18日，原告按约向被告递交了结算材料，送审已完工工程造价为104536207元（不包括因停工引起的损失及财务成本）。根据合同约定，完成工程初验，被告理应支付工程款的85%计88855775.95元，但仅支付43313781元，尚欠45541994.90元。同时，被告延期支付工程进度款依据约定应按日万分之五支付违约金。审理中原告补充：2019年1月，经被告委托鉴定机构鉴定，确定已完工程造价计8500万元，原告已予认可。同时，本案工程应于2017年11月2日视为竣工验收，根据补充协议中第九条约定，结算总价的5%作为质量保修金，工程质量保修金在竣工满一年后7个工作日内退还保修金的50%，满两年后7个工作日后退还保修金的30%，满五年后7个工作日内退还剩余的20%。故现被告应支付的工程款为工程审计价的99%计84150000元。 被告双双集团答辩称：1、双方共签订三份协议和一份会议纪要，2013年2月4日签订《建设工程施工合同》系用于备案登记并未实际履行；2013年2月8日签订《富洲花园住宅小区施工补充协议》系双方真实意思表示，属于双方实际履行的合同；2016年4月12日签订《会议纪要》，补充协议协商解除；2016年9月23日签订《复工协议》，恢复原《补充协议》的履行；鉴于2016年4月12日至2016年9月23日期间，《补充协议》停止履行，此期间双方均不得以停工或工期延误互相主张权利。2、截止本案起诉时，工程已完成主体中间结构验收，但并未通过初验（一户一验），故根据补充协议第九条，被告应支付的工程款为主体中间结构验收时完成工程量的80%。那么根据双方于2014年5月3日确定的造价合计为5292万元，应付工程款为该款80%计4233万元，扣除履行保证金570万元，截止起诉时应付工程款计3663万元。而原告认为2017年8月15日工程整体通过初验没有相应证据，其要求按初验通过后完成工程量的85%支付工程进度款，也没有法律依据。而截止起诉时，被告支付工程款50370855元，属超额支付。3、补充协议对节点工程款的支付时间未作明确约定，仅约定：“主体中间结构全部验收合格后付至工程量80%的工程款”。原告于2014年6月5日发函催告，要求在6月12日前付清，而被告于2014年12月31日前付清。原告未按协议完成节点工期在先，被告有权以此抗辩原告要求付款的主张。5、补充协议第二十条第6项约定，施工中原告不得擅自或变相停工，即使被告未及时支付工程进度款也不得停工。6、补充协议约定的工程款支付方式是按形象节点支付工程款，协议对垫资没有约定，根据建设工程施工合同司法解释第六条第二款，对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。根据补充协议第九条第3项，被告延期支付工程款应承担违约金，无需承担支付利息的责任。7、工程尚未完工，未竣工验收，原告主张工程款优先受偿无依据。8、本案所涉的工程系实际施工人周雪均挂靠或借用原告资质承揽工程，因此，原、被告双方签订的建设工程施工合同、补充合同及复工协议等均应认定为无效合同，合同中约定的违约责任条款也无效，原告主张要求被告承担逾期付款违约金、工程进度款违约金等没有法律依据。9、经双方确认，本案所涉工程的工程造价为8500万元，双方确认被告方已经支付的工程款金额是4487.0855万元。 原、被告举证、质证过程： 1、原告递交协议书、富洲花园住宅小区施工补充协议各一份，用以证明2013年2月4日，原、被告签订协议书，2013年2月8日签订补充协议，约定诉争工程由原告总承包施工，同时约定了工程款支付、结算方式、违约责任等。其中补充协议第六页第九条第一款约定在工程完成初验后被告应支付至工程量的85%，并约定了违约金的计算标准为每日万分之五。合同第二十条第六款约定如承包方自身原因，就不能以非正常理由停工，但如是发包方原因，是可以停工的，损失是不予补偿的。 经质证，被告对真实性无异议，但认为现仅完成主体中间结构验收，未完成工程初验，因此被告仅需支付完工量的80%进度款即可，其次即使被告违约，也只需承担应付款额每日万分之五的违约金，而且根据补充协议第二十条第六项，原告无论遇到何种困难，即使被告没有及时支付工程进度款，也不得以任何理由停工或变相停工。 2、原告递交施工许可证、开工报告各一份，用以证明诉争工程于2013年4月12日取得施工许可证，2013年4月15日开工。 经质证，被告对施工许可证的真实性无异议，但对证明目的有异议，本案工程的实际开工时间要早于这两份文件上面的时间，实际开工时间是2013年3月18日。 3、原告递交地基与基础结构工程中间验收记录、主体结构工程中间验收记录，用以证明6#、7#、8#楼地基与基础结构工程中间验收合格时间分别为2013年8月27日、2013年8月8日、2013年9月12日；2#、3#、4#、5#号楼地基与基础机构工程中间验收合格时间2013年11月29日、2014年1月18日1#、6#、7#、8#号楼主体结构工程中间验收合格。按照合同约定被告应当根据上述节点相应支付工程款。还证明至2014年1月18日系争工程的主体结构全部验收合格。 经质证，被告对该组证据真实性无异议，但只能证明6、7、8号楼地基完成验收的时间，1-5号楼完工地基验收的时间是2013年12月13日。正负00工程完工的时间是在最后一幢楼基础完工验工后才能确定，从而确定应付工程款的进度及时间。对2014年1月18日主体结构中间验收完成无异议。 4、原告递交富洲花园6#、7#、8#楼基础及地下室预算造价工程款支付概算造价汇总表一份，用以证明2013年9月10日原告已经完成基础及地下室部分施工，审定工程造价为22828952元。这与被告主张的±00完工时间是2013年12月13日是不一致的。原告之前只提供了6-8号楼的地基验收，是因为1-5号楼是没有地基基础的，不存在正负00基础工程。 经质证，被告对该份证据的真实性无异议，但对部分证明目的有异议，其中对双方确认的节点工程造价无异议，但对原告主张的2013年9月10日双方已经结算，故支付的节点已经成就有异议的，1-5号楼涉及到整个地下室的施工，因此地基基础验收还是必要的，2013年9月10日的汇总表是预算或概算，并不等于2013年9月10日原告的节点工期已经完工了可以要求被告支付工程款，比如8号楼验收时间是9月12日，也是在汇总表形成后，因此不能以汇总表的时间来推定支付工程进度款的时间节点，应当是整个±00工程验收后才达到支付工程款的节点。 5、原告递交要求支付工程进度款的函一份，用以证明被告自±00完成，就开始拖欠原告工程款。 经质证，被告认为原告发函时±00应当支付工程款的节点尚未成立，不予认可。虽然合同约定的付款节点是正负00全部完成后，但只有工程需达到合格标准才是支付工程款的前提，否则施工单位无权向业主单位主张支付工程款，而原告提供的证据只能证明6-8号楼地基验收时间，原告尚应提供1-5号楼地下室完工验收时间的相关证据，如原告不能提供相关证据，应当以被告递交的汇报材料作为认定正负00完工的时间的依据。 6、被告针对原告递交的证据5提供汇报材料两份，一份是原告于2013年12月13日在基础验收会上所做的情况汇报，另一份是监理公司于2013年12月12日在基础验收会上做的汇报材料，按照建筑工程验收规范，正负00工程完工后应进行验收，会邀请政府部门及施工过程中的相关部门参与验收，并由施工单位和监理单位作情况汇报，再决定是否验收合格，因此这两份汇报材料可以证明±00验收的时间是2013年12月13日。 经质证，原告认为从施工情况汇报的内容看，未提及整个地下室工程完工时间，工程完工和实际验收有时间差，另合同约定的付款节点是正负00完工并非完工经验收，故被告提交的证据不能反驳原告方提供的证据。 7、原告递交2014年6月18日的催告函一份，用以证明原告向被告催款，但被告一直未支付工程进度款。 经质证，被告认为不存在被告先付200万元的口头承诺，补充协议第九条付款方式中对于付款节点已有明确，比如约定主体中间结构全部验收合格后支付80%的工程款，但对于工程款支付的时间没有明确约定，应当视为没有约定，故即使被告收到了该份催告函，也只能证明原告在催告被告在合理期限内完成该笔进度款的支付，但原告认为6月25日不付其就有权采取其他措施更无依据。 8、原告递交2015年8月25日工程联系单，从该联系单第六行可知因被告延期支付工程款，导致系争工程于2014年6月份其不能按正常进度施工，并于2015年1月初开始全面停工，故原告有权向被告主张停工窝工损失。 经质证，被告对联系单不予认可，其从未收到过该份工程联系单，上面没有被告的签章及相关的意见，至于联系单上监理公司的技术章的真实性也需要核实，况且监理公司只加盖了技术章而没有写明意见、时间，也无监理工程师的签名，故不能证明原告主张的事实。而且补充协议第八条第十五项约定了联系单签收方式，明确所有联系单必须由发包方有关人员认可后方有效，而该份联系单因被告未签收，也不能生效。 原告针对被告质证意见，补充说明：因中间结构验收后的工程款没有到位，故提出停工索赔，向被告递交联系单，该单位拒绝签收，而监理单位认为停工损失无法确定，故加盖技术章仅代表签收，而监理单位是被告委托的，如此也同于被告签收。 9、原告递交会议纪要、富洲花园住宅项目工程复工协议各一份，用以证明2016年4月12日因被告拖欠工程款导致工程停工，双方签订会议纪要，一致同意终止诉争工程施工合同，其中第二条约定了被告应当支付由主体结构中间验收后计算出来的进度款；2016年9月23日，原被告双方在××镇××的见证下签订了复工协议，在复工前被告欠付原告921.52万元进度款，同时约定对工程停工期间的损失双方另行协商，协商不成，通过法律途径解决。 经质证，被告对两份证据的真实性无异议，两份文件被告以寿国立为代表，原告则以周雪均为代表，周雪均是工程的实际施工人；但不能证明被告欠付工程款的事实，双方的义务应当按该补充协议确定，会议纪要是对施工补充协议部分内容的变更，故不能根据会议纪要中被告的承诺来推定被告存在违反补充协议逾期付款的违约行为，复工协议对补充协议的部分内容也作了调整，双方达成了新的协议，包括复工协议第二条约定支付的进度款，并不等于说被告存在逾期支付工程款的违约行为。上述文件可以证明案涉工程从承接到施工以及施工过程中协商、签订协议都是由周雪均个人处理，可以印证周雪均挂靠于原告承接工程的事实。另，虽然复工协议约定继续履行2013年2月8日签订的施工补充协议，但仍应视为双方达成了一新的协议，而复工协议就是周雪均代表原告方签订，而周雪均已经是案涉工程的实际施工人，那么该复工协议系周雪均借用原告方的资质签订的合同，应当认定为挂靠。 10、被告针对原告递交的证据9递交富洲花园工程进度概算汇总表，用以证明被告的代表张林海与实际施工人周雪均于2014年5月3日明确主体结构工程完工后完成工程量价款5292万元，根据补充协议的约定，被告在主体结构中间验收后应支付工程款的80%即4233万元，已经支付的工程款900万元，另1500万元作为被告向原告的借款，扣除履约保证金570万元后应付款1263万元。本证据仅证明到主体结构中间验收合格后被告应支付的工程款金额，并不等于被告逾期支付的工程款金额。 经质证，原告认为说明截至2014年5月3日被告至少欠付工程款1263万元。 11、原告递交富洲花园工程初验整改回复报告，用以证明诉争工程于2017年8月15日通过初验，各方确认初验中存在的问题也已经整改完毕。 经质证，被告对真实性无异议，但对证明目的有异议，该回复报告恰恰证明了工程初验并未通过，只能证明进行过初步验收，但在初验过程中原告施工的工程存在相关问题需要落实和整改，即使已予以整改，但整改后需继续验收，双方的补充协议中也约定了初验是以甲方、监理出具的验收报告为准，因此这份回复报告不能证明初验已经通过的事实。 12、原告递交工程结算送审函，用以证明2017年8月18日原告向被告送达了工程送审的全部结算资料，并确认系争工程已完工总造价为104536297元，在该函件左下方，被告明确收到了上述资料，且注明初验日期为8月15日，另在施工过程中工程量存在变更的情况。 经质证，被告对收到该份送审函无异议，但不认同送审函的结论，只是原告的单方计算，且这与工程款支付节点没有关系。虽然被告方工作人员在送审函中注明初验为8月15日，但这只说明在8月15日进行了初验，实际初验未通过，从工程款支付节点来说，必须初验合格才具备付款节点要求。 13、原告递交房产抵押合同、付款凭证、工程款明细，用以证明被告和周雪均个人之间存在法律关系，被告举证的部分款项是被告与周雪均个人之间的款项，与原告无关。被告与周雪均之间订立房产抵押合同的约定，被告应支付周雪均个人1500万元借款的利息270万元，即为被告提交证据中程建工分类明细账中所载被告于2014年4月30日支付的150万元及2015年3月31日分别支付的120万元，因此该两笔并非工程款；被告提交的中程建工分类明细账中所载被告于2016年9月28日支付的3笔款项，原告已于同日将上述款项归还被告，因为被告之前通过购房款支付工程款，此部分款项系汇入周雪均个人账户，原被告核对之前账目后，通过公司走账明确为工程款；被告支付给周雪均的个人款项，其中270万元为利息，其余款项也已经通过公司走账平账，不能计入工程款。 经质证，被告表示需对相关情况进行核实。 14、原告递交工程款支付申请表、建筑工程预算书，用以证明原告于2013年6月完成地下室至±00施工，工程量计价款25805850元，于2013年12月完成主体结构施工，工程量相应价款为57373150元。主体结构验收的支付申请表是由被告的项目经理张林海签收的，被告在原告书写的汇总表上签字，被告提交概算造价汇总表显示在2014年5月3日被告的项目经理张林海与周雪均进行了对账，确认当时已完成工程量价款计5292万元。 经质证，被告要求原告提供原件，对其三性均有异议。 15、原告递交2017年10月14日的函件、邮寄凭证以及查询回单，用以证明诉争工程已于2017年8月15日通过工程初验，但因被告直接发包工程尚未完工等原因，导致工程无法竣工验收。原告明确要求被告限期施工，现因被告至今未完成，故应当视为工程已竣工验收。原告发函限期被告15天，被告于2017年10月17日签收，故2017年11月12日视为工程竣工验收。 经质证，被告对真实性无异议，但不能证明原告已经向被告申请要求被告对涉案工程组织竣工验收。工程竣工验收有严格的实施规范，除了施工单位完成工程施工后还尚需政府有关责任部门进行验收并经建设单位确认，即使案涉工程有部分工程是被告方自行施工的，而这部分工程当时还没有完工，也不能凭原告的这组证据证明工程已经通过了竣工验收，故该组证据不能达到原告的证明目的。同时原告方到目前为止也没有提供完整的工程竣工资料，因此即使工程已经达到了验收的条件，也因为原告没有提供竣工资料也是无法验收，而提供竣工资料是原告的法定义务。 16、原告递交担保合同及发票，用以证明因被告原因致本次讼争，原告为此支付担保费用42000元，该款项应由被告承担。 经质证，被告对真实性无异议，费用负担由法院裁判。 17、原告递交函、邮寄凭证、部分装修照片及公证书，用以证明部分业主已经进行装修，也可以证明房屋已经投入使用。 经质证，被告对证据真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，涉案工程尚未竣工验收，且原告也没有向被告交付，故涉案工程的保管义务仍在原告处，所以原告因保管不善导致部分工程需予维修，该责任不应由被告承担，也不能证明被告已经使用了这个工程；承认部分业主已进行装修事实；小业主入驻并非经被告方同意其入住，因此不能证明是被告方擅自使用工程。 18、原告递交涉案工程造价咨询报告书，用以证明涉案工程的造价为8500万元。 经质证，被告对上述审计结果无异议。 19、原告递交工程支付申请表、建筑工程计算书，用以证明原告于2013年6月完成地下室至正负0.00施工，工程量计25805850元，于2013年12月完成主体结构施工，工程量计57373150元，原告向被告申报并要求支付工程款。该事实与违约金的计算有关系。 经质证，被告对证据三性均不予认可，首先工程支付申请表从行文的对象来讲给监理公司的，签收的人也是没有的，只是单方由原告盖章签字，没有签收人签收。对计算书是原告单方制作的，事实上原、被告双方已于2013年2月份签订了施工合同，因此这份预算书系2013年6月份，是签订之后的，对预算书不予认可。 20、被告提供工程款支付的凭证一组，用于证明被告方将工程款直接支付给周雪均的事实，同时来印证挂靠的事实。 经质证，原告认为不能证明挂靠的事实，9月23日的复工协议上，原告是盖公章的，周雪均只是代表行为，职权行为，如同双双集团也有代表，草塔政府也有代表签字一样，不能认定是挂靠，周雪均与原告中程建工之间有内部承包协议，所以这个项目上他确实是有权代表处理项目的施工过程中的权利义务，包括领取部分的工程款，认可对周雪均领取的工程款，但认为不能证明是挂靠。 21、本院出示浙江重阳项目管理公司出具的鉴定造价书。 经质证，原告认为鉴于该司已撤回停工损失的诉讼请求，故该造价书已经无证明意义，对其真实性、程序的正当性均没有异议，但对数据有异议，该司支付鉴定费56400元 被告对真实性无异议，对该鉴定结论第四、五项，我们认为原告方仍然应当窝工损失中关于人工费、管理人员工资原告方应当提供考勤表、工资发放记录、劳动合同等相应的证据来说明，否则不应当认定。 结合原、被告诉辩意见及上述举证、质证内容，归纳本案争议焦点如下：1、原、被告间建设工程施工合同关系是否因该合同实际系周雪均挂靠于原告与被告签订而归于无效；2、被告是否存在延期支付中间结构验收节点工程进度款的违约行为，如存在逾期付款行为则应承担何种违约责任？3、诉争工程是否于2017年8月15日初验合格，原告是否有权要求被告自2017年8月25日起承担因未按合同约定在工程初验合格后支付至已完工工程量85%的工程款而承担相应违约责任？双方间合同约定工程竣工验收合格并完成工程造价审计后被告支付至审计造价的95%，原告是否有权在此前要求被告支付至工程款的95%，被告未支付是否因此需承担违约责任？4、被告是否应当赔偿原告停工期间（2015年1月15日至2016年9月27日）的财务利息损失？本院结合对证据的认证辨析如下： 争议焦点1： 被告认为本案存在周雪均直接借用原告资质承接本案工程情况的主要理由为在原、被告签订的会议纪要、复工协议中均由周雪均代表原告签字，同时又有数笔工程款系通过周雪均支付，对此原告认为周雪均与原告存在内部承包关系，其作为原告的代理人与被告就工程事宜进行磋商并签订协议并不能说明其借用原告资质。本院认为，被告主张周雪均借用资质承接本案工程的理由过于牵强，也未能提供能反映证实其主张的充分证据，故对其关于本案合同因存在挂靠行为而无效的辩称不予采纳。故本院对证据1中的协议书和富洲花园住宅小区施工补充协议作为有效证据予以认定。 争议焦点2： 双方对2014年1月18日诉争工程主体结构中间验收合格并无异议，根据补充协议，被告应在该节点支付已完工工程量价款的80%。原告认为双方在复工协议中曾约定被告应支付的工程进度款921.52万元，其主张该金额就是被告应在工程主体中间结构验收合格节点应付工程款金额。一般而言，主体中间结构完工说明该工程至少已完成总工程量的一半以上，而双方一致认可本案工程总价计8500万元，这还没包括部分由被告自行施工的扫尾工程，根据以上情况推算，被告在主体中间结构完工验收完成时应支付的工程款不应少于3400万元，而被告截至2014年1月18日尚未付足1000万元，那么即使扣除履行保证金，原告方要求被告承担逾期支付主体中间结构验收节点工程进度款921.52万元自2014年1月19日起的违约金也完全在合理范围内，应予支持。况且该金额也少于被告递交证据10即由双方代理人确认的富洲花园工程进度概算汇总表中确认主体中间结构验收合格后的应付进度工程款的金额。而且上述主体结构中间验收合格节点应付价款也能与证据9中的会议纪要和复工协议中对被告欠付工程进度款金额的约定相印证，其中复工协议第二条约定被告应在2016年9月28日前一次性将工程进度款921.52万元支付给原告，原告认为此处的“工程进度款921.52万元”即指主体结构中间验收节点应付款项。根据双方约定的付款节点，停工前工程已完成主体结构中间验收但未进行初验，原告主张该处约定的工程进度款系主体结构中间验收节点应付款项符合客观实际，故对证据9作为认定本案事实的有效证据予以认定。 争议焦点3： 原告主张工程初验时间为8月15日，其依据为其于2017年8月18日交付并被告于当日签收的工程结算送审函、原告、被告和监理单位于2017年8月30日共同报送给建设工程质量监管部门的初验整改回复报告以及于2017年10月14日送交至被告的函等证据；其中工程结算送审函中有被告盖章确认并由该公司人员标注“初验为8月15日”，说明本案工程已于2017年8月15日进行初验；而工程初验整改回复报告中表述：“在2017年8月15日接受贵站的初验，对检查中存在的问题已落实整改”，这说明工程施工方、建设方和监理方一致认可初验合格。但被告认为工程初验整改回复报告只说明工程确已进行初验并对初验中发现的问题进行了整改，但整改后仍需进一步进行验收，双方签订的补充协议中也约定工程初验“以质监站、甲方、监理出具验收报告为准”。本院认为，工程初验一般指监理单位根据施工单位的验收申请报告组织进行的对建设工程质量的初步验收，并无需经工程质监部门审核。原、被告签订的补充协议中但该约定内容显然与“建设工程初验”的一般定义不符，客观上也不存在初验需要质监站、甲方、监理出具验收报告的情况，可见协议中约定的“以质监站、甲方、监理出具验收报告为准”与“工程初验”在文义上存在明显矛盾。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，合同文本有歧义的，应当结合其他合同条款、合同目的、交易习惯及诚实信用原则予以解释。根据补充协议的上下文，既约定了“工程初验”的付款节点，又约定了“工程竣工验收”的付款节点，可见协议并未将“工程初验”等同于“工程竣工验收”，那么在合同的履行中应当对两者的要求标准予以区别，如两项验收活动均要求经工程质监部门审核显然不符合当事人在签订合同时的本意，否则也不符合诚实信用原则，故补充协议中关于工程初验需“以质监站、甲方、监理出具验收报告为准”的约定属于约定不明，应当按一般交易习惯中对“工程初验”的理解处理，即仅需监理单位认可即可。现从原告、被告和监理单位于2017年8月30日共同报送给建设工程质量监管部门的初验整改回复报告可知建设方即原告和监理单位均已认可初验后发现问题整改完毕，应视为工程初验合格。综上，本院确定本案工程于2017年8月30日经初验合格。 根据补充协议第九条的约定，工程初验通过后7个工作日内应支付至已完工工程量相应价款的85%。自2017年8月30日起第7个工作日为2017年9月8日，即被告应在2017年9月8日支付至已完工工程量85%的相应工程款，按双方结算价8500万元计算为7225元，而被告截至该日实际付款4487.0855万元，逾期未付2737.9145万元。被告应自2017年9月9日起支付前述逾期未付款项2737.9145万元按合同约定方式计算的逾期违约金。原告主张被告应在初验合格后支付工程价款的95%，但根据补充协议第九条约定，工程竣工验收合格后，决算在三个月内完成审计初稿，在二个月内完成决算定稿，审计报告出具后一个月内支付至审计造价的95%，故原告前述主张与合同约定不符，本院不予支持。 不过，原告已于2017年8月18日向被告送达工程结算结算送审函并附工程决算书、竣工图和工程联系单，要求对工程价款进行结算，并要求被告尽快予以审核。虽然原告向被告发函要求对工程进行结算时无证据证明初验是否完成，但从现有证据看至少至该月30日原、被告及监理单位向建设质监部门报告初验情况时初验已然完成，那么本案原、被告及其他本案工程相关单位也至少自2017年8月30日其尽快组织对工程进行竣工验收，并报质监部门审核后向建设行政主管部门备案，同时及时根据补充协议的约定完成工程审计。但本案工程至今尚未完成竣工验收，且直至2018年12月26日方由工程造价评估机构出具相应工程价款审计报告。根据审理查明其原因在于部分由被告另行发包建设的扫尾工程尚未完工，故如非不可抗力，则无论基于其他何种理由，首先应由被告对工程至今未及时进行竣工验收所造成的法律后果承担民事责任。同时，如前所述，原告已于2017年8月18日向被告交付工程决算书、竣工图和工程联系单，被告理应及时对上述材料予以审核或委托专业评估机构进行审计，但实际上工程造价审计报告直至2018年12月26日方才完成，如被告未说明合理理由并提供相应证据佐证，也应由其对工程造价审计延误承担违约责任。综上，虽然补充协议中约定工程价款95%的支付时间为工程完成竣工验收后造价审计报告出具日起一个月内，但鉴于因被告原因导致付款条件一直未成就，其应对因此给原告造成的损失承担赔偿责任，故本院对原告要求被告赔偿利息损失的诉请的合理部分予以支持。 据审理查明，案涉工程不迟于2017年8月30日初验合格，给予三个月被告自行完成扫尾工程及进行竣工验收的时间，然后依补充协议三个月内完成审计初稿，二个月完成决算定稿，如被告能审慎合理地履行合同义务则至少应在2018年4月30日前完成工程造价审计报告，而被告于2018年12月26日实际完成工程造价审计报告，故本院酌情支持原告自2018年5月31日起至2018年12月26日止的利息损失。此后虽然案涉工程仍未完成竣工验收，但在此前被告已将本案工程中的商品房住宅交付于商品房买受人即实际已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第十三条规定，应视为被告已认可建设工程质量合格，同时双方对前述工程造价审计所确定的工程造价也无异议，故继续以工程是否竣工验收作为支付工程款的制约条件已无意义，又鉴于被告之前怠于履行合同义务造成工程款支付条件长期未能成就的行为及在考虑被告赔偿利息损失时已考虑了补充协议中约定支付至审计工程价款95%一个月的宽限期等因素，被告不应重复享有合同约定的一个月宽限期，其应自2018年12月27日起承担迟延支付至工程审计造价95%工程款的违约金。综上，被告对于工程造价85%至95%部分工程款应对原告承担自2018年5月31日起至2018年12月26日止的利息损失和自2018年12月27日起至款付清日止的违约金。 据此，本院对原告递交的证据9之工程结算送审函、证据11之初验整改回复报告、证据15之2017年10月14日送交至被告的函等予以认定。 争议焦点4： 原告主张案涉工程于2015年1月15日停工，直至2016年9月28日复工，在此期间其垫资52928984.60元，故要求被告支付上述垫资款在停工期间的利息损失。而被告对原告的上述主张不予认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。无论在原、被告签订的补充协议还是会议纪要、复工协议或者其他协议，均无对本案是否为垫资和垫资利息的相应约定，故原告要求被告支付垫资利息的主张缺乏法律依据。至于停工期间原告的实际损失，本院在确定违约金合理性时已作考虑。 另，原告递交的证据5之要求支付工程进度款的函、证据7之催告函、证据14之工程款支付申请表可以印证被告逾期支付工程进度款的情况；证据15证据16可以反映原告因本案诉讼花费担保费等的情况；证据17的函件、邮寄凭证、房屋使用装修照片及公证书可以证明被告已实际交付商品房买受人使用本案工程中的商品房住宅，从而印证被告实际已认可工程质量合格，说明其确实存在拖延95%工程款支付条件成就的行为；故对上述证据均予以认定。因双方对工程款支付情况等事实已无争议，本院对原告递交的证据2、3、4、6、13、19、20不再予以认证。 经审理，本院对原告诉称的除了停工开始时间和工程初验合格时间部分外的事实均予以认定。 另查明，补充协议中还约定：工程竣工验收合格后，决算在三个月内完成审计初稿，在二个月内完成决算定稿，审计报告出具后一个月内支付至审计造价的95%；余5%结算工程款作为保修金，保修金不计息；±0.000以下工程量总造价的50%付给原告，50%作为履约保证金，若合同履行过程中无违约行为，在工程结顶主体结构验收合格后十五个日历天内退还50%；工程初验验收合格后十五个日历天内退还剩余部分；履约保证金不计息。 又查明，本案工程初验合格时间不迟于2017年8月30日。初验合格后原告实际已完成本合同项下的建筑安装工程，剩余部分工程由被告另行发包施工。 本院认为，原、被告间的建设工程施工合同关系未违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效。被告应依双方间合同约定向原告支付欠付工程款，同时因其怠于履行合同义务造成工程款支付条件长期未成就和逾期支付工程款等违约行为，应当承担相应违约责任。对于原告主张的大部分诉讼请求在辨析本案争议焦点已作说明，不再赘述，对其余诉请评判如下：1、对于原告要求支付工程质量保证金的诉讼请求，根据补充协议约定，审计核定造价的5%为保修金即工程质量保证金，工程质量保修金在竣工满一年后7个工作日内退还保修金的50%，满两年后7个工作日后退还保修金的30%，满五年后7个工作日内退还剩余的20%。但本案建设工程因发包人原因至今未完成竣工验收的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释（二）》第八条，因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，应自承包人即原告提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。本案原告于2017年10月14日向被告发函要求在收到该函之日起十五日内完成扫尾工程已便验收，结合原告已于2017年8月18日发函要求被告对工程价款进行结算并附施工图纸、联系单和结算书，2017年10月14日的函件于2017年10月16日送达至被告处，故可确认承包方向发包方提交工程竣工验收报告的时间为2017年10月16日，自该日起满九十天为2018年1月14日，补充协议约定竣工满一年后7个工作日内返还质证保修金的50%，经计算可认定被告应返还50%质保金期限为2019年1月23日，故自2019年1月24日起被告应承担逾期返还质量保证金212500元按合同约定的违约金，原告主张第二期质量保证金1275000元的返还期限和违约金计算依次类推。2、违约金是否因过高需要调整的问题。原、被告在补充协议中约定的违约金按逾期付款金额的日万分之五计算，鉴于本案工程因被告原因长期停工和被告除了前述已认定应承担违约责任的逾期支付主体结构中间验收节点、初验合格节点、工程审计报告作出等节点进度款外，之前也有多个节点逾期付款，被告的上述行为均给原告较大损失，在考虑违约金计算方式是否过高时应充分考虑这些损失因素。本院酌定按日万分之四计算合同约定违约金。3、建设工程价款优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自发包人应当支付建设工程价款之日起六个月，经查明本案原告所作主张的工程款即审计核定价95%应付期限为2018年12月26日，晚于原告提起本案诉讼并主张优先权的时间，故原告所主张的建设工程价款优先受偿权符合法律规定，应予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百七十九条、第二百八十六条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第三项规定，判决如下： 一、被告双双集团有限公司应支付给原告中程建工集团有限公司工程款39279145元，并支付其中27379145元自2017年8月30日起至款付清日止按日万分之四计算的违约金，赔偿8500000元自2018年5月31日起至2018年12月26日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，支付8500000元自2018年12月27日起至款付清日止按日万分之四计算的违约金，212500元自2019年1月24日起至款付清日止按日万分之四计算的违约金，1275000元自2020年1月24日起至款付清日止按日万分之四计算的违约金； 二、被告双双集团有限公司向原告中程建工集团有限公司支付逾期支付中间结构验收节点工程进度款违约金3619730.56元（以9215200元为基数按日万分之四自2014年1月19日计算至2016年9月27日）； 三、上述款项均限本判决生效之日起十五日内付清； 四、原告中程建工集团有限公司对其所承建的位于诸暨市××街道××路××花园建安工程拍卖价款中在工程款39279145元范围内享有优先受偿权； 五、驳回原告中程建工集团有限公司其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 （2017）浙0681民初14000号案件受理费347618元，财产保全费5000元，合计352618元，由原告中程建工集团有限公司负担50000元，被告双双集团有限公司负担302618元。司法鉴定费56400元，由原告中程建工集团有限公司负担负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  王 羽 审 判 员  何 婧 人民陪审员  周再校 二〇二〇年九月二十日 法官 助理  胡李婷 书 记 员  钱 萍