广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10789号上诉人（原审被告）：广州市富基物业管理有限公司（以下简称富基物业），住所地广东省广州市海珠区南华东路富基南二街23号首层自编101号。法定代表人：关宝伟，该公司总经理。上诉人（原审被告）：广州市富基房地产开发有限公司（以下简称富基地产），住所地广东省广州市海珠区同福东路663号103房。法定代表人：关宝伟，该公司总经理。两上诉人的共同委托代理人：朱雁、邵丽鸣，广东正平天成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何永恒，男，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：黄存润，男，汉族，住广东省广州市海珠区。被上诉人（原审原告）：梁冠腾，男，汉族，住广东省清远市清城区。被上诉人（原审原告）：戴晓东，男，汉族，住广东省广州市黄埔区。被上诉人（原审原告）：欧荣仓，男，汉族，住广东省广州市海珠区。五被上诉人的共同委托代理人：劳敏生、吴恩远，广东环球经纬律师事务所律师。上诉人富基物业、富基地产因与被上诉人何永恒、黄存润、梁冠腾、戴晓东、欧荣仓物权保护纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初15550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人富基物业、富基地产的共同委托诉讼代理人朱雁、邵丽鸣，被上诉人戴晓东、欧荣仓及其共同委托诉讼代理人劳敏生、吴恩远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。富基物业、富基地产上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回何永恒、黄存润、梁冠腾、戴晓东、欧荣仓（以下简称何永恒等五人）的全部诉讼请求，何永恒等五人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、涉案物业是xx广场x区x楼架空层、避难间，属于全体业主共有部分。权利人请求排除妨害等主张是基于物业的“业主共有部分”被擅自占有或处分，而“业主共有部分”属全体业主共同所有而非某个业主个人。现xx广场小区尚未成立业委会，何永恒等五人在人数、物业面积方面均未达到全体业主及专有建筑面积的过半数，且其起诉未经业主大会的表决，其无权代表全体业主提起本案诉讼。一审判决认为何永恒等五人有权提起本案诉讼，属适用法律错误。二、一审法院在何永恒等五人一直无法明确其诉请中要求富基物业、富基地产拆除的在xx广场B区6楼架空层的哪一幅“围墙”及被违法占用、围蔽的具体区域，其要求恢复的原状是指何种状态的情况下作出判决属程序严重违法。三、富基地产并非涉案侵权行为的实施主体，一审法院对此并未查明，且一审判决对所谓的侵权行为是由两个主体共同作出、分别作出还是单独作出及作出侵权行为的时间、两个主体的责任划分等基本事实没有进行审理，仅凭何永恒等五人提交的照片即认定富基物业存在、富基地产参与违法建设围墙、改变共用部分使用功能、侵害业主的共有权并判决富基物业、富基地产应就涉案侵权行为共同承担法律责任，无事实与法律依据。四、一审判决未对富基物业与何永恒等五人分别提供的两份内容不一致的规划验收资料的真实性作出认定，亦未向国土规划部门查明涉案物业的规划验收情况，即判决富基物业、富基地产需按116号证的附图恢复共用部分的原状，严重违反国土规划部门已作出的规划批复要求。五、一审判决要求富基物业、富基地产按照[2017]116号《建设工程规划验收合格证》附图恢复原状，违反不告不理的原则。何永恒、黄存润、梁冠腾、戴晓东、欧荣仓辩称：一、涉讼物业6层架空层、避难层属于涉案小区业主共有，何永恒等五人作为涉案小区房屋的所有权人，对涉案6层架空层、避难层享有共有权，具有本案诉讼主体资格。二、富基物业、富基地产在涉案物业6楼建设围墙的违法行为已经城管部门作出认定和查处，但富基物业、富基地产拒不拆除违法建设的围墙，至今侵权后果还在。三、涉讼物业6层架空层、避难层在穗国土规划验证[2017]116号《建设工程规划验收合格证》范围内，故富基物业、富基地产应按照上述合格证附图对涉讼物业6层架空层、避难层恢复原状。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回富基物业、富基地产的上诉请求。2019年7月3日，何永恒、黄存润、梁冠腾、戴晓东、欧荣仓向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、富基物业、富基地产立即停止侵权行为，拆除其擅自在xx广场x区x楼架空层、避难层加建的围墙，恢复架空层、避难层的原状；2、本案诉讼费由富基物业、富基地产共同承担。一审法院认定事实：何永恒、黄存润、梁冠腾、戴晓东、欧荣仓是广州市海珠区富基南三街8号的部分权属人。据2017年1月24日的穗国土规划验证[2017]116号《建设工程规划验收合格证》附件1“建设功能指标规划验收明细表1”显示所附涉讼x小区x栋x层为架空层、避难层。2018年11月19日，广州市城市管理综合执法局海珠区分局向富基地产发出《责令限期拆除在建违法建设通知书》（穗综海责拆字2018滨330号），内容为：你（单位）于2018年11月19日在海珠区××、××楼架空层违法建设围墙的行为，已违反《广州市城乡规划条例》第三十二条的规定。现通知如下：1、责令你（单位）立即停止违法行为。2、请你（单位）在2018年11月22日前自行拆除上述违法建设。3、不停止建设或者逾期不拆除的，本执法机关将对上述违法建设乙方采取强制拆除措施。2018年12月25日，广州市海珠区城市管理局出具《投诉举报处理情况告知书》（海城管信(2018)533号），内容为：经查，广州市富基物业管理有限公司在xx广场B区第六层架空层北面、地铁风亭与管理用房之间、608电梯对出的位置共建了四面砖墙结构围墙，当事人未能提供相关报建手续。滨江街城管执法队发出《责令限期改正通知书》，责令当事人立即整改。其后富基物业管理有限公司陆续进行自拆。现其中三面围墙已拆除，余下一面围墙未拆除。涉讼x小区尚未成立业主委员会。一审法院认为，涉讼x小区至今尚未成立业主委员会。现何永恒、黄存润、梁冠腾、戴晓东、欧荣仓作为该小区业主认为富基物业、富基地产存在擅自改变小区x层架空层、避难层共用部分原状以及使用功能的行为，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条：“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”之规定，何永恒、黄存润、梁冠腾、戴晓东、欧荣仓有权提出本案诉请要求富基物业、富基地产恢复原状。富基物业、富基地产以何永恒、黄存润、梁冠腾、戴晓东、欧荣仓未经业主大会的表决，其无权代表全体业主提出本案诉请为由，对其起诉的主体资格提出异议，缺乏充分理据，不予支持。根据何永恒、黄存润、梁冠腾、戴晓东、欧荣仓提供的照片、《责令限期拆除在建违法建设通知书》、《投诉举报处理情况告知书》等，富基物业、富基地产在涉讼x层架空层违法建设围墙，改变了该共用部分使用功能，共同侵害了业主对该共用部分的业主共有权，故何永恒、黄存润、梁冠腾、戴晓东、欧荣仓要求富基物业、富基地产拆除涉讼6楼架空层、避难层加建的围墙，恢复架空层、避难层的原状合法，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十六条及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，于2020年3月25日作出判决如下：被告广州市富基物业管理有限公司、广州市富基房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起30日内，拆除广州市海珠区x路xx街x号、x号xx广场x层架空层、避难层加建的围墙，按照穗国土规划验证[2017]116号《建设工程规划验收合格证》附图恢复该共用部分原状。案件受理费100元，由两被告共同负担。二审中，上诉人富基物业、富基地产提交了广州市海珠区人民政府官网公示的《行政复议决定书》（海珠府复字[2019]11号），拟证明涉嫌违法建设的围墙于2019年1月4日前已被拆除，被上诉人何永恒等五人所主张的侵权事实并不存在。被上诉人何永恒等五人质证认为：上述决定书无原件，不确定真实性；即使上述决定书真实，但上诉人富基物业、富基地产违法建设的围墙并无拆除。二审另查明，2017年1月24日的穗国土规划验证[2017]116号《建设工程规划验收合格证》附件1“建设功能指标规划验收明细表1”显示所附涉讼x小区x栋x层除了是架空层、避难层之外，还有屋顶梯屋及电梯机房。二审中，本院于2020年6月18日到现场勘查，未发现五被上诉人在一审中提交的拟证明二上诉人违法乱建的照片所显示的除了机电房之外的其他围蔽、占用、挪作他用的情况，勘查看到的现场状况与双方在一审中分别提交的涉案场地原状照片、现状照片所显示的基本一致。经审查，一审判决查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，涉案物业富基小区B1、B2栋6层为架空层、避难层，还有屋顶梯屋及电梯机房，属于全体业主共有部分。涉案x小区虽至今尚未成立业主委员会，但《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”现被上诉人何永恒等五人作为该小区业主认为上诉人富基物业、富基地产存在擅自改变小区6层共用部分原状以及使用功能的行为，故其有权对侵犯其共有权的行为提起诉讼以获得救济。上诉人富基物业、富基地产关于被上诉人何永恒等五人无权提起本案诉讼的上诉意见不成立，本院不予采纳。被上诉人何永恒等五人在本案中诉请上诉人富基物业、富基地产拆除的违建的围墙，已有城市管理执法部门发出《责令限期拆除在建违法建设通知书》限期整改，不停止建设或者逾期不拆除的，执法机关将依法采取强制拆除措施。二审中，上诉人富基物业、富基地产提交了证据证明上述违建的围墙已全部拆除。此外，二审中经现场勘查，未发现被上诉人何永恒等五人在一审中提交的拟证明二上诉人违法乱建的照片所显示的除了机电房之外的其他围蔽、占用、挪作他用的情况，勘查看到的现场状况与双方在一审中分别提交的涉案场地原状照片、现状照片所显示的基本一致。被上诉人何永恒等五人无确实、充分的证据证明上诉人富基物业、富基地产还存在违法围蔽、占用、挪作他用及改变架空层、避难层的使用功能的情况。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初15550号民事判决；二、驳回被上诉人（原审原告）何永恒、黄存润、梁冠腾、戴晓东、欧荣仓的全部诉讼请求。一审案件受理费100元、二审案件受理费200元，均由被上诉人（原审原告）何永恒、黄存润、梁冠腾、戴晓东、欧荣仓负担。本判决为终审判决。审判长  韩志军审判员  谭红玉审判员  姚伟华二〇二〇年九月二十三日书记员  彭文悦书记员  区敏儿