四川省达州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)川17民终1245号上诉人（原审第三人）：湖南湘达路桥建设有限公司。住所地：湖南省长沙市芙蓉区远大一路408号中栋615房。法定代表人：张俊哲，总经理。委托诉讼代理人：何成顺，四川金坛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈威，男，1974年10月17日出生，汉族，住四川省万源市。委托诉讼代理人：李作君，四川鼎贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万源市草坝中学校。住所地：四川省万源市草坝镇街道。法定代表人：伍大浪，校长。上诉人湖南湘达路桥建设有限公司（以下简称湖南湘达公司）因与被上诉人陈威、万源市草坝中学校建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省万源市人民法院(2019)川1781民初2531号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南湘达公司上诉请求：1.请求撤销四川省万源市人民法院(2019)川1781民初2531号民事判决；2.驳回陈威的诉讼请求；3.诉讼费由陈威承担。事实及理由：一、一审法院认定上诉人与万源市草坝中学校所签订的施工合同无效并据此认定上诉人对案涉工程款不享有权益于法无据，程序严重违法。一审在无当事人主张合同无效的情况下认定合同无效，违反不诉不理原则。二、一审判决将案涉工程款全部判决立即支付给陈威，即不符合合同约定，也不不符合惯例，无法律依据，有损上诉人的合法权益。三、案涉工程的承揽人是上诉人，在上诉人与陈威并未结算的情况下，一审判决将全部工程款判决由陈威领取，既违反了最高人民法院相关规定，也不符合合同约定。陈威、万源市草坝中学校答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持并驳回上诉人的上诉请求。陈威向一审法院起诉请求：1.依法判决被告万源市草坝中学校向原告直接支付下欠工程款117.25万元。2.被告万源市草坝中学承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年年初，万源市发展和改革局就被告草坝中学运动场及附属设施建设项目立项，被告草坝中学2016年4月20日向第三人湖南湘达公司发出“中选通知书”，内容为：“致：湖南湘达路桥建设有限责任公司在万源市草坝中学运动场及附属设施建设项目施工的比选中，您公司以113.3万元价格中选，请于2016年4月22日之前来本单位签订书面合同。签订合同前，应提交履约保证金5.7万元。未按规定提交履约保证金的，取消中选资格。签订合同应载明的贵方项目负责人：宋伟”。湖南湘达公司2016年4月20日给原告陈威出具“授权委托书”，内容为：“授权委托书本人谢海姣（姓名）系湖南湘达路桥建设有限公司的法定代表人，现委托本单位人员陈威（身份证号码：513024197410170236）为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义办理万源市草坝中学运动场及附属设施建设项目领取中标通知书相关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限：10日历天。代理人无权转委托。”委托书上加盖了湖南湘达公司公章及法定代表人谢海姣的私章。同日，湖南湘达公司还给陈威出具了“项目部负责人委托书”，内容为：“湖南湘达路桥建设有限公司的法定代表人谢海姣委任陈威（身份证号码：513024197410170236）为本单位万源市草坝中学运动场及附属设施建设项目项目代表。凡本合同的执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，由其代表本单位全面负责直至工程结束。特此委托。”委托书上加盖了湖南湘达公司公章及法定代表人谢海姣的私章。同时，湖南湘达公司提供了加盖公司公章的谢海姣身份证复印件。湖南湘达公司在陈威的身份证复印件上亦加盖了公章。2016年4月21日湖南湘达公司作为甲方、陈威作为乙方在万源市发展和改革局签订了“工程项目施工目标责任考核合同”，合同主要内容为：“一、工程概况工程名称：万源市草坝中学运动场及附属设施建设项目，工程地点：万源市草坝中学，工程内容：以甲方与业主签订的总承包协议约定的工程内容为准。二、……七、税费税金：工程各项税款，乙方必须按照规定预先缴纳并开具税务发票。甲方不承担一切税收，乙方拨付工程款时需提供项目税票，甲方在收到税票的三个工作日内将工程款拨付给乙方。八、合同的履行责任1、本工程由乙方组织施工，乙方为甲方在本项目的唯一代理人，工程赢亏由乙方负责。2、乙方必须及时履行各类经济合同，包活分包工程款、农民工工资、材料采购款的及时支付等。3、……5、本工程履约保证金由乙方支付，施工费用由乙方自行垫资，待业主向甲方拨付工程款后，再由甲方支付给乙方。……”湖南湘达公司在合同上加盖了公章，谢海姣加盖了私章，陈威签名。同日，陈威给湖南湘达公司出具承诺书一份，承诺“在案涉工程建设过程中所产生的材料款、人员工资及所有一切费用由其个人名义承担；自负盈亏、不转包不分包合同约定工程量；对工程安全质量事故、质量缺陷等负责并承担相应责任；按期、按质、按量完成施工任务；系案涉工程项目的现场负责人、项目实施过程中所产生的一切法律后果由其承担。”湖南湘达公司给陈威出具加盖公章的收条一份，内容为：“收条今收到万源市草坝中学运动场及附属设施项目工程工程款拾贰万元整。挂靠费以实际到账为准（欠1万）张雨薇账号：6212264402020280495工商收款人朱江身份证号：210781199001053559”。该收条没有书写时间。陈威2016年4月21日通过刘贵兴给张雨薇ATM转账5万元，2016年4月22日通过刘贵兴给张雨薇ATM转账1万元。2016年4月22日湖南湘达公司给陈威出具电脑打印收据一份，内容为：“收据今收到陈威支付万源市草坝中学运动场及附属设施项目工程挂靠费130000.00元整（大写：壹拾叁万元整）。收款方：湖南湘达路桥建设有限公司日期：2016.4.22”收据上加盖了湖南湘达公司公章。草坝中学作为发包人、湖南湘达公司作为承包人于2016年4月22日签订了“万源市草坝中学运动场及附属设施建设项目工程施工合同”，主要内容为：“第一部分合同协议书一、工程概况1、工程名称：万源市草坝中学运动场及附属设施建设项目工程；2、工程地点：万源市草坝镇；……。二、合同工期计划开工日期：2016年4月30日；计划竣工日期：2016年10月31日；……。三、质量标准工程质量符合现行建设工程规范及质量验收合格标准。四、签约合同价与合同价格形式1、签约合同价为：人民币（大写）壹佰壹拾叁万叁仟元整（￥1133000.00元）；……十二、合同生效本合同自本合同经双方法定代表人或委托代理人签字并加盖印章后生效。十三、……”合同上草坝中学法定代表人及委托代理人签名并加盖公章；湖南湘达公司加盖公章，法定代表人谢海姣加盖私章，委托代理人宋伟签名。2016年6月陈威组织人员、筹措设施设备、出资购买建筑材料动工修建草坝中学运动场及附属设施；2016年7月，项目的基础工程完成。基础工程完工后、因毒塑料事件发生，2016年7月23日草坝中学通知陈威工程暂停施工。国家新的塑胶标准颁布实施后，2019年6月20日草坝中学通知陈威复工，因标准提高，将13mm透气型塑胶单价从150元/平方米，提高到184.99元/平方米。随后，陈威组织人员、筹措设施设备、出资购买建筑材料恢复施工。2019年8月案涉工程项目全面竣工。案涉工程项目新增工程量，亦由陈威施工完成。2019年11月案涉工程项目验收合格，并交付使用。2019年11月26日，陈威与草坝中学进行结算，案涉工程竣工结算价为159.25万元。休庭后草坝中学向本院提供四川术信工程造价咨询有限公司关于案涉工程的审核报告，工程竣工结算价为1606221元。质证过程中陈威及草坝中学均认可以审核报告审计确定的工程竣工结算价1606221元为准。2016年10月18日陈威缴纳案涉工程中建筑材料税款4968.36元，开具金额为34194元成本发票；10月31日缴纳建筑材料税款2907元，开具金额为20007元成本发票；11月8日缴纳税款12233.01元，开具42万元工程款发票；12月6日缴纳建筑材料税款5120.56元，开具金额为175806元成本发票；2017年3月8日缴纳建筑材料税款1460.26元，开具金额为10050元成本发票。2016年11月1日陈威缴纳砂石资源税、印花税等共计2773.95元税款。2016年12月6日四川省万源市国家税务局出具“万源市建设施工企业购进货物（接受应税劳务、服务）发票核查情况单”，内容为：“经核查湖南湘达路桥建设有限公司施工单位在工程中购进建筑材料，接受勘探设计、工程监理、鉴定咨询、有形动产租赁等应税（劳务）服务，按工程进度已实现工程款420000.00元，其外购材料发票已报我局查验完毕，发票真实有效，税款已在本地缴纳。”2016年12月21日草坝中学校预付42万元工程款给湖南湘达公司，2017年1月10日湖南湘达公司通过其成都分公司员工张雨薇的账户6228460460009441114给陈威支付工程款374946元。陈威收款后曾通过湖南湘达公司成都分公司负责与陈威联系的员工唐敏询问公司其已提供成本发票为何还要扣款的原因，后不了了之。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告陈威承包案渉建设工程的行为是否属于借用第三人湘达路桥建设公司建筑施工资质承揽工程的行为（挂靠行为）？二、案涉建设工程施工合同是否合法有效及原告陈威的诉请是否合法？三、第三人湘达路桥建设公司反驳主张案渉工程款应打入其公司账户、工程款支付条件不成就、质量保证金的理由是否成立？一、关于原告陈威承包案渉建设工程的行为是否属于借用第三人湘达路桥建设公司建筑施工资质承揽工程的行为（挂靠行为）的认定问题。经查证，首先，在案涉建设工程施工合同签订前，第三人湘达路桥建设公司法定代表人给发包人即被告草坝中学出具授权委托书，授权原告陈威作为其公司代理人以公司名义办理万源市草坝中学运动场及附属设施建设项目领取中标通知书相关事宜，并授权原告陈威作为公司该项目部负责人，全面负责案涉施工合同的执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，直至工程结束。该事实证明第三人允许原告借用其名义与被告签订案渉施工合同；同时，根据第三人与原告签订的“工程项目施工目标责任考核合同”内容，明确由原告自行组织施工、自行垫资全部施工费用、自负赢亏。且双方之间沒有实质性工程款结算收付关系，仅为过帐转付关系。再从第三人给原告出具的二份收款条据看，原告先后支付的二笔费用均为原告向第三人支付的案渉工程施工项目挂靠费（管理费），而不是应向第三人支付的转包工程的差价款；再则，从案涉建设工程施工合同实际履行看，原告自行组织施工、管理、垫资全部施工费用、采购材料、设施设备，自负赢亏；最后，原告与第三人之间无劳动工资、社保关系。综上所述，原告陈威承包案渉建设工程的行为应当属于借用第三人湘达路桥建设公司建筑施工资质承揽工程的行为，即属于原告借用有资质的第三人名义承揽工程的挂靠行为。二、关于案涉建设工程施工合同是否合法有效及原告陈威的诉请是否合法的认定问题。原告陈威系没有建筑施工资质的自然人，故其借用第三人湘达路桥建设公司建筑施工资质并以该公司名义与被告草坝中学签订的案渉建设工程施工合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；……”的规定，案涉建设工程施工合同即被告草坝中学与第三人湖南湘达公司签订的施工合同无效。鉴于案涉建设工程经竣工验收合格并已交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告陈威要求被告草坝中学支付下差的工程款的诉讼请求合法，予以支持。被告草坝中学与原告陈威均认可案涉工程工程款为1606221元，且已支付了42万元的事实，予以确认。原告陈威在质证时请求按其起诉时的金额117.25万元支付下差的工程款，是对自己权益的放弃，且不损害他人的利益，予以支持。三、关于第三人湘达路桥建设公司反驳主张的案渉工程款应打入其公司账户、工程款支付条件不成就、质保金的理由是否成立的认定问题。第三人湘达路桥建设公司对案涉工程施工未出资、未组织人员施工、未投入设施设备、未参与管理，也未代缴纳工程项目应纳税金，其仅仅是通过允许原告借用其资质承包案涉工程而收取挂靠费（管理费），并非案渉工程实际承包人。故其对案涉工程款不享有权益。同时，案渉工程款的结算支付及质保金系原告与被告之间形成的合同权利义务关系，与第三人无法律关系，亦即原告与第三人之间的挂靠合同关系中的双方结算支付与本案无关。据此，第三人湘达路桥建设公司的上述反驳主张缺乏法律依据，依法不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条之规定，判决如下：被告万源市草坝中学在本判决发生法律效力后二十日内支付原告陈威工程款117.25万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7676.00元，由被告承担。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定,对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。《最高人民法院关于适用的解释》第八十二条规定,在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。根据上述法律规定，无独立请求权第三人参加诉讼后，对当事人双方的诉讼标的没有独立请求权，只是案件处理结果同他有法律上的利害关系，其在诉讼中依附于本诉当事人一方而存在，并不享有独立的诉讼地位，在诉讼中的权利受到限制。在人民法院没有判决其承担民事责任的情形下，无独立请求权第三人并无上诉的权利。本案中，湖南湘达公司是基于陈威的起诉申请，由一审法院通知参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，其诉讼地位为无独立请求权第三人，同时一审判决也未判决湖南湘达公司承担民事责任，湖南湘达公司并不享有上诉权。因湖南湘达公司的上诉已被本院立案受理，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条规定，第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规，立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。故应当驳回湖南湘达公司的上诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百六十九条、第一百七十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第八十二条、第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回湖南湘达路桥建设有限公司的上诉。湖南湘达路桥建设有限公预交的二审案件受理费7676元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  邓东川审判员  刘 伟审判员  刘全明二〇二〇年九月二十一日书记员  刘卓林