辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终11601号上诉人（原审原告）：辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司，住所地沈阳市大东区广宜街21号1521室。法定代表人：周莉莉，该公司经理。委托诉讼代理人：隋谨阳，男，1992年3月29日出生，汉族，住沈阳市和平区。被上诉人（原审被告）：北方重工集团有限公司，住所地沈阳经济技术开发区开发大路16号。法定代表人：王学民。委托诉讼代理人：陈玉滨，辽宁申扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李洪娜，女，1985年3月15日出生，汉族，住吉林省梅河口市。上诉人辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司因与被上诉人北方重工集团有限公司、被上诉人李洪娜劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人委托诉讼代理人隋谨阳、被上诉人北方重工集团有限公司委托诉讼代理人陈玉滨、被上诉人李洪娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对案件涉及的被上诉人北方重工与上诉人之间存在员工劳动补偿金的给付责任分配约定这一事实未予查清，系认定事实错误。上诉人与被上诉人北方重工签订的《劳务派遣协议书》第八条约定，由于非过失性或裁减劳务原因，北方重工集团有限公司按规定退回劳务工或解除劳务的，北方重工集团有限公司将参照劳动合同法及相关法律规定等，支付给上诉人相应的经济补偿。北方重工集团有限公司在破产重整后，将派遣员工退回上诉人，上诉人与李洪娜协商调岗未果后，与李洪娜解除劳动关系，由此产生的经济补偿金应由北方重工集团有限公司承担。北方重工集团有限公司辩称，请求维持原判。本案劳动合同是上诉人与李洪娜签订的，上诉人应承担解除的相关责任。我方式破产重整，是依法退回，我方不存在过错，不承担连带责任。上诉人的上诉请求没有法律依据。李洪娜辩称，同意一审判决。辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司向一审法院起诉请求：不应由原告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司支付被告李洪娜经济补偿金，应由被告北方重工集团有限公司承担。一审法院认定事实:2017年4月1日被告李洪娜与原告信诚人才沈阳分公司签订《劳动合同书》，合同期限从2017年4月1日至2019年3月31日止，到期后续签至2021年3月31日止。合同期间被告李洪娜一直被派遣到被告北方重工从事保洁工作，工作地点、内容均没有变化。2019年5月28日被告北方重工向原告发出《关于解除劳务派遣协议的函》，因被告北方重工于2018年6月22日进行破产重整，决定与辽宁信诚人才服务有限责任公司终止劳务派遣协议，现要求2019年5月31日前清退全部劳务人员。2019年5月31日被告北方重工将劳动者退回原告信诚人才沈阳分公司后，原告信诚人才沈阳分公司通知劳动者做出安排新岗位或解除劳动关系的选择，被告李洪娜要求解除劳动合同。2019年5月31日双方解除劳动关系。另查明，被告北方重工与原告辽宁诚信人才沈阳分公司签订《劳务派遣协议书》，期限自2015年4月1日起至2016年3月31日止，后续签三份合同至2019年12月31日。上述协议均约定乙方按照甲方提出的数量和条件将乙方员工向甲方输出劳务或按照甲方需求，面向社会招聘后将乙方员工向甲方输出劳务；乙方按甲方的绩效考核结果对应的报酬水平，按月发放劳务工的工资。庭审中原、被告一致确认：被告李洪娜离职前12个月平均工资为1739.07元。另查明，被告李洪娜于2019年6月6日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付经济赔偿金8000元，提前一个月通知解除劳动合同赔偿8000元。2019年11月28日该委出具沈大劳人仲字（2019）144号仲裁裁决书，裁决：被申请人辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司向申请人支付经济补偿4347.67元、代通知金1739.07元。原告不服，诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。第六十二条规定，用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。依据上述法律规定，劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣人员订立劳动合同，并支付报酬，把劳动者派遣至其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付服务费的一种用工形式。本案中，原告信诚人才沈阳分公司与被告李洪娜之间签订《劳动合同书》，建立劳动关系，因原告诚信人才沈阳分公司与被告北方重工集团有限公司签订《劳务派遣协议书》，被派遣至被告北方重工工作，被告李洪娜自诉入职以来工作地点、岗位均没有改变，被告北方重工为用工单位，被告信诚人才沈阳分公司为用人单位，应由用人单位被告信诚人才沈阳分公司在劳务派遣合同期限内向劳动者履行相应的义务。关于经济赔偿金问题。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有以下情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者者一个月工资后，可以解除劳动合同；其中第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。本案中，因被告北方重工破产重整，不具备继续履行合同的条件，与辽宁信诚人才服务有限责任公司终止劳务派遣协议，要求将全部劳务人员退回派遣公司，原告信诚人才沈阳分公司与被告李洪娜协商之后，未能就变更岗位达成协议，被告李洪娜要求解除劳动关系，被告信诚人才沈阳分公司作为用人单位，应给付被告李洪娜解除劳动合同经济补偿金，而非赔偿金。庭审中，原、被告一致确认，被告李洪娜离职前十二个月平均工资为1739.07元，且对于工作年限均予以认可，不违反法律规定，符合当事人意思自治原则，一审法院予以确认，且被告李洪娜仲裁后未起诉，庭审中对仲裁裁决结果予以认可，故原告信诚人才沈阳分公司应支付被告李洪娜解除劳动合同经济补偿金4347.67元（1739.07元×2.5个月）。关于代通知金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（三）规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案原告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司与被告李洪娜未能就变更劳动合同内容达成协议，且未提前30日以书面形式通知劳动者本人，故应支付代通知金1739.07元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十九条、第六十二条、第六十六条规定，判决：一、原告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司于本判决发生法律效力起十日内给付被告李洪娜解除劳动合同经济补偿金4347.67元；二、原告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司于本判决发生法律效力起十日内给付被告李洪娜代通知金1739.07元；三、驳回原、被告其它诉讼请求。如未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人是否应承担给付被上诉人李洪娜解除劳动合同经济补偿金责任的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。本案中，被上诉人李洪娜与上诉人签订《劳动合同书》，合同期限至2021年3月31日止。合同期间李洪娜一直被派遣到被上诉人北方重工集团有限公司工作。因被上诉人北方重工集团有限公司破产重整，不具备继续履行合同的条件，与上诉人终止劳务派遣协议，要求将全部劳务人员退回上诉人公司，上诉人与李洪娜协商之后，未能就变更岗位达成协议，2019年5月31日解除劳动关系。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，上诉人作为用人单位，应支付被上诉人李洪娜解除劳动合同经济补偿金。至于上诉人主张的上诉人与被上诉人北方重工集团有限公司签订的《劳务派遣协议书》第八条约定，由于非过失性或裁减劳务原因，北方重工集团有限公司按规定退回劳务工或解除劳务的，北方重工集团有限公司将参照劳动合同法及相关法律规定等，支付给上诉人相应的经济补偿。该主张属于双方因履行劳务派遣协议发生的纠纷，而本案系用人单位与劳动者之间的纠纷，即上诉人对被上诉人李洪娜应承担的法律义务，故对上诉人的主张，本院不予支持。上诉人对一审判决的经济补偿金数额无异议，本院予以维持。关于上诉人是否应给付被上诉人李洪娜代通知金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，上诉人与被上诉人李洪娜因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经上诉人与被上诉人李洪娜协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，上诉人未提前三十日以书面形式通知，根据上述法律规定，上诉人应支付被上诉人李洪娜代通知金，一审判决正确，本院予以维持。综上所述，辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵明静审判员  赵 卫审判员  刘风霞二〇二〇年九月二十七日法官助理李元旬书记员佟雪峰