湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终2372号上诉人（原审原告）：杨林海，男，1979年7月18日出生，汉族，湖南省宁远县人，居民，住宁远县。委托诉讼代理人：文海军，湖南铭慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁远创宏置业发展有限公司，住所地宁远县桐山街道水市路天马商贸城。法定代表人：黎俊生，该公司经理。委托诉讼代理人：胡顺军，湖南盛仁律师事务所律师上诉人杨林海因与被上诉人宁远创宏置业发展有限公司商品房买卖合同纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2020）湘1126民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨林海上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决定性模糊不清，将本案定性为商品房买卖合同纠纷，又认定为是预约合同，存在矛盾之处。二、上诉人与被上诉人签订的《创宏国际大厦商品房认购书》属于商品房预约合同，合法有效。被上诉人至今没有通知上诉人办理房产的相关手续，也没有告知是否解除合同。相反，上诉人缴纳了首付款，有权要求被上诉人交付房屋。三、双方签订的《认购书》约定的第三、四条为无效条款，而一审判决认定为有效条款，并且判决上诉人承担违约金明显错误。四、被上诉人严重违约。被上诉人原本设计楼层为27层，但因违反城镇整体规划，只审批了13层，而上诉人认购的房屋正好是13层，这是双方多年以来没有签订正式房屋买卖合同的根源，被上诉人未妥善处理，一房二卖。五、一审违反不告不理的原则，在缺乏证据的情况下要上诉人承担违约金。六、上诉人提起诉讼没有超过诉讼时效。上诉人的合法权益一直处在被侵犯的过程中，更没有超过最长20年诉讼时效。宁远创宏置业发展有限公司辩称，双方签订的购房合同为有效合同，答辩人没有违约行为，上诉人提出诉请已经超过了诉讼时效。杨林海向一审法院起诉请求：1、依法判决被告宁远创宏置业发展有限公司继续履行双方签订的《创宏国际大厦商品房认购书》限期交付房屋和赔偿原告的经济损失；2、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：被告宁远创宏置业发展有限公司在位于宁远县九嶷南路开发创宏国际大厦项目。以原告杨林海为乙方与被告宁远创宏置业发展有限公司为甲方于2010年12月10日签订了《创宏国际大厦商品房认购书》，该认购书约定：一、乙方于2010年12月10日认购创宏国际大厦项目商品房A1302单位，房屋面积为129.91平方米，乙方认购定金107494元。二、单价为2208元每平方米，总价为286841元，乙方选择付款方式为银行按揭。三、签订认购书后，乙方应于2010年12月31日前来签订《商品房买卖合同》，该定金冲抵房款。四、乙方在签订《认购书》后，未能在约定时间内交付房款并签订《商品房买卖合同》，每超过一天甲方按总房款的万分之五收取滞纳金，超过十五天及不交付房款并签订《商品房买卖合同》的，视为自动放弃所认购房之权利，房号不予保留，甲方有权将物业另行出售，无须另行通知乙方，定金不予退还。签订认购书后，原告杨林海向被告宁远创宏置业发展有限公司支付了认购定金107494元。后双方发生纠纷，未签订《商品房买卖合同》，原告杨林海于2020年4月27日向法院提起诉讼要求判决被告宁远创宏置业发展有限公司继续履行双方签订的《创宏国际大厦商品房认购书》限期交付房屋和赔偿经济损失。另在庭中原告杨林海与被告宁远创宏置业发展有限公司对《创宏国际大厦商品房认购书》上的甲方永州天马房地产开发有限公司，均认可是套用永州天马房地产开发有限公司的合同，合同以最后盖章的被告宁远创宏置业发展有限公司为准,与永州天马房地产开发有限公司无关，永州天马房地产开发有限公司不承担本案的权利与义务关系。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”同时第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”预约是当事人约定于将来订立确定性的本合同达成的书面允诺或协议，而本约是依照预约于将来订立的合同。就本案纠纷来讲，本约即为正式的商品房买卖合同。原告杨林海与被告宁远创宏置业发展有限公司签订的《创宏国际大厦商品房认购书》仅约定房号、面积、价款等条款，对其他如房屋交付期限、违约责任等必不可少的内容并未作出详细、明确的约定，在双方未就其他房屋交易事项达成一致的前提下，双方签订的《创宏国际大厦商品房认购书》应认定为预约合同，非商品房买卖合同，原告诉请要求给付定约定的创宏国际大厦项目商品房A1302，理由不充分，无法律和事实依据，法院不予支持。原告杨林海诉请认为双方签订的《创宏国际大厦商品房认购书》第四条是无效条款，法院认为，双方在该条款约定的定金不予退还，双方约定的定金107494元大于总房款286841元的20%，与法律规定不符，但合同部分无效的，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，所以原告杨林海与被告宁远创宏置业发展有限公司签订的《创宏国际大厦商品房认购书》是有效的。原告杨林海与被告宁远创宏置业发展有限公司有按合同履行义务，但原告杨林海未在2010年12月31日之前来签订《商品房买卖合同》，在庭审中原告杨林海也未提供合法有效的证据证实未签订合同是被告宁远创宏置业发展有限公司的原因，也未提供因不可归责于当事人双方的事由，未签订《商品房买卖合同》是原告杨林海怠于履行合同义务造成的，故原告杨林海存在违约，合同中既约定了定金条款又有违约金条款。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，被告宁远创宏置业发展有限公司在合同中收取的定金高于法律规定的，应认定为无效约定。因原告杨林海未在约定时间内交付房款并签订《商品房买卖合同》，原告杨林海应向被告宁远创宏置业发展有限公司承担续违约金，即按每超过一天按总房款的万分之五交纳滞纳金，从签订合同至今9年之久，原告杨林海所交的预付款107494元，不足以交纳双方约定的滞纳金，故原告杨林海的赔偿经济损失的诉请，于法无据。且原告杨林海一直未行使要求赔偿的诉讼权利，于2020年4月27日才向法院提起诉讼，且未提供合法有效的证据证明诉讼时效终止的情形，故原告杨林海的诉讼请求已超过诉讼时效，应当予以驳回。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十五条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告杨林海诉讼请求。案件受理费3886元，减半收取1943元，由原告杨林海负担。二审期间，上诉人向本院提交了如下证据：宁远县规划建设局和房屋城乡贵社建设局汇报材料三份，分别是《关于创宏大厦开发建设处理意见的汇报》、《创宏国际土地来源及国土规划办证情况汇报》、《关于创宏大厦开发建设情况的汇报》。拟证实1、被上诉人在开发该房产原来的设计，其中A座楼房是21层,B座楼房是27层；2、经县委政府决定将八中整体搬迁，并对周边规划进行了调整，由原来被上诉人开发的楼层，其中A座楼层降为13层，B栋楼层降为15层，而上诉方所购买的楼层恰好在A座，上诉方购买的13楼就变成了顶层；3、被上诉方对规划审批手续的重新办理时间是2014年11月17日，而双方签订认购协议是在2010年12月10日，说明上诉人取得重新规划手续在后。宁远创宏置业发展有限公司质证认为，1、如果这些证据符合证据三性，应该在一审时就应提供。向二审提供，应说明理由，否则，不能作为证据使用；2、上述证据没有宁远县住房和城乡规划建设局盖有的公章，来源不明。同时也并非是被上诉人向宁远县住房和城乡建设规划局所呈送的报告材料，因为没有被上诉人公司的公章和法定代表人的签名，也没有从档案里复印出来“复印属实”的说明。三、与本案无关，双方所签订的时间是2010年，双方约定重新签订商品房买卖合同是在2010年12月，如果不签订商品房买卖合同，以前所签订的合同就自动解除。本案上诉人按照以前法律规定并未在两年之内提起诉讼，上诉人也未在两年之内向本案形式权利，存在诉讼时效中断或中止的情形；四、与本案的客观事实不符合，我们在一审时向法院提供了盖房规划手续，能说明本案的整个楼层规划是17层。本院认证，上诉人提供的是没有盖章的文字材料，不知该材料来源何处，是否真实，故本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为商品房买卖合同纠纷。本案争执的焦点为：上诉人杨林海请求被上诉人宁远创宏置业发展有限公司限期交付房屋和赔偿损失的诉请是否符合法律的规定。上诉人杨林海与被上诉人宁远创宏置业发展有限公司于2010年12月10日签订的《创宏国际大厦商品房认购书》是双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，系有效合同。该《认购书》对具体的目标房及面积、单价进行了约定，应该是购房合同的一部分。但该《认购书》同时约定，签订认购书后，上诉人应于2010年12月31日前来签订《商品房买卖合同》，如上诉人未能在约定时间内交付房款并签订《商品房买卖合同》，超过十五天视为自动放弃所认购房之权利，被上诉人有权将物业另行出售，无须另行通知上诉人。故上诉人杨林海请求被上诉人宁远创宏置业发展有限公司限期交付房屋和赔偿损失的诉请不符合法律的规定，本院不予支持。综上，上诉人杨林海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3886元，由上诉人杨林海负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  彭样平审判员  魏 蓉二〇二〇年九月二十三日书记员  王亚竹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。