福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终3666号 上诉人（原审被告）：厦门市叁叁玖企业管理有限公司，住所地福建省厦门市园山南路798号1803。 法定代表人：王近凯。 委托诉讼代理人：李梓豪，福建厦祥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门十翼文化产业有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区（保税区）象屿路97号厦门国际航运中心D栋8层05单元X。 法定代表人：谢箴之，该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛虹，福建思泉律师事务所律师。 上诉人厦门市叁叁玖企业管理有限公司（以下简称叁叁玖公司）因与被上诉人厦门十翼文化产业有限公司（以下简称十翼公司）委托合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院(2019)闽0206民初12026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用独任制进行了审理。 叁叁玖公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持叁叁玖公司的一审反诉诉讼请求，驳回十翼公司的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用均由十翼公司承担。事实与理由：原审法院在本案委托合同中的违约方、违约事实以及违约责任的认定存在错误，导致本案基本事实认定错误、适用法律错误，并作出错误判决，具体理由如下：一、关于合同违约方的问题。本案合同之所以解除，系十翼公司未能按时、按进度完成招商任务，给叁叁玖公司造成重大损失。本案合同解除的原因，系十翼公司违约，而非叁叁玖公司违约。依据双方签订的《厦门叁叁玖项目商业策划与招商委托协议》（以下简称《委托协议》）第三条合作期限约定：“……第二阶段：招商代理工作，预计时间为自2018年12月11日至2019年4月1日止；……”第四条工作内容约定：“……二、招商工作开始第四个月，完成全部招商，达到至少80%的面积。”而本案协议的招商项目，系叁叁玖公司通过招投标形式向湖里国投承租的，每月需支付高额租金，叁叁玖公司原计划通过招商招租来支付租金、赚取中间少量利润，但十翼公司在协议签订后，并未能按约完成招商进度，其进度严重滞后，直到协议约定的4月1日前最后几个礼拜才招进寥寥几家商户。故叁叁玖公司无奈之下只得发函要求其停止招商，解除协议，以便更换招商团队来减小损失。二、关于项目可行性规划报告的问题。依据双方签订的《委托协议》第五条第二款约定，项目可行性规划报告应当在30个工作日内完成，且依据协议第十二条第三款：“合作中任何一方发出的任何通知或报告须以书面、电子邮件或图文传真的形式发出.....”直至今日，叁叁玖公司仍未能收到十翼公司以书面、电子邮件或图文传真形式发出的项目可行性规划报告。而原审法院认定的所谓十翼公司已发送的文件，其载体形式系微信信息，并不符合双方约定的载体形式，且十翼公司发送的微信文件，在庭审质证时并无法通过微信打开，该文件内容是否确实是项目可行性规划，以及证据真实性、关联性均无法得到确认。叁叁玖公司认为十翼公司所提供的证据完全不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的要求，原审法院在证据认定方面亦存在重大的程序违法。三、关于叁叁玖公司租金损失的问题。原审判决以十翼公司具有同时履行抗辩权和现有证据不足以证明未能完成招商认为的责任在于十翼公司为由，未支持叁叁玖公司要求十翼公司赔偿损失的请求，缺乏基本事实依据。本案双方签订了委托合同，在合同前言便表明：“湖里国投商务中心项目（以下简称“项目”），全程操盘模块为第一阶段之“项目规划”，第二阶段之“招商代理”，第三阶段“开业策划案”。为确保项目运作的循序性、系统性，本着平等诚信、双赢的合作原则，经甲、乙双方深度沟通友好协商，现将项目第一、二、三阶段模块全权委托乙方负责”，可见叁叁玖公司系将招商事宜全权交予十翼公司。而本案约定的招商完成时间系2019年4月1日，但直至叁叁玖公司发函要求十翼公司停止招商、解除协议的2019年6月12日，十翼公司仍未完成招商进度。十翼公司的违约行为给叁叁玖公司带来巨大损失，依据《委托协议》第九条履行保证和违约责任：“1、甲乙双方应遵照本协议约定的事项、责任和义务，任何一方违反本协议约定的事项，所造成的的损失和责任由违约方承担”，因十翼公司违约未完成招商所造成叁叁玖公司的租金损失，依法应当由十翼公司承担。十翼公司在全权受托进行招商工作之后，却未能完成招商进度，系其自身能力原因所致，且在履行协议的过程中亦未表示有任何外力因素或人为因素导致导致其招商困难。而原审法院却以十翼公司具有同时履行抗辩权和证据不足为由，未能支持叁叁玖公司的原审反诉诉讼请求，叁叁玖公司认为该判定于法无据、于理不合。综上所述，本案原审认定事实错误、导致适用法律错误，同时在证据认定方面存在程序违法，进而作出错误判决，应予改判。 十翼公司辩称：原审法院对双方之间所产生的委托合同纠纷案所作出的判决是公平的、正确的，是以事实为依据，以法律为准绳所作出的判决，叁叁玖公司上诉所述的事实及理由于法于理，是站不住脚的。一、关于合同违约的问题。在本案件合同履行的全过程中，叁叁玖公司违约在先。按照约定规定，在招商代理项目上，十翼公司每完成工作进度的10%，叁叁玖公司应支付一次招商代理费。在合同实际履行过程中，十翼公司已完成了招商项目的63.15%，然而，叁叁玖公司至今未支付十翼公司任何招商代理费，叁叁玖公司违约在先。二、关于项目可行性报告的问题。在本案合同的履行期内，十翼公司严格按合同的约定制作了项目可行性规划报告，并及时发给叁叁玖公司，同时告知叁叁玖公司的法定代表人，其法定代表人也给予回复。且在之后的合同履行过程中，叁叁玖公司从未对此提出过异议，也并未要求十翼公司因未制作项目可行性规划报告而返还其支付的规划费35万元。显然叁叁玖公司在此问题上是在耍赖，十翼公司上诉所述的事实在逻辑上说不通。三、关于叁叁玖公司租金损失的问题。如前所说，在本案合同的履行过程中，叁叁玖公司违约在先，由于其违约在先的行为，造成十翼公司在招商代理过程中无法全面完成招商项目，其后果理应由叁叁玖公司自行承担。综上所述，叁叁玖公司上诉的事实及理由既不符合事实，也有违法律之规定，原审判决应予维持。 十翼公司向一审法院起诉请求：1.叁叁玖公司向十翼公司支付拖欠的招商代理费225000元；2.叁叁玖公司向十翼公司支付拖欠的项目可行性规划款50000元；3.涉及本案的诉讼费、律师代理费12000元由叁叁玖公司承担。 叁叁玖公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.十翼公司向叁叁玖公司返还项目可行性规划款350000元及利息损失（以350000元为本金，利息损失按中国人民银行同期贷款基准利率自2018年10月15日起至十翼公司实际支付之日止）；2.赔偿因十翼公司违约给叁叁玖公司造成的租金损失365342.1元；3.本案反诉案件受理费等诉讼费用由十翼公司承担。 一审法院认定事实：2018年10月15日，叁叁玖公司（甲方）与十翼公司（乙方）签订《厦门叁叁玖项目商业策划与招商委托协议》（即案涉《委托协议》），约定：项目名称为厦门湖里国投商务中心；甲方全权委托乙方对甲方项目进行项目规划、招商代理及开业策划服务。第三条合作期限：第一阶段项目规划拟定2个月，自2018年10月15日至2018年12月10日；第二阶段招商代理工作，预计时间自2018年12月11日至2019年4月1日；第三阶段开业策划案，预计时间为2019年4月2日至2019年5月1日。第四条……二、招商进度及目标：招商工作开始后1个月内，完成主力店招商，预计总委托面积50%以上商户面积签订进驻意向书；招商工作开始后第3个月内，累计促成总委托面积70%以上商户面积签订进驻意向书；招商工作开始第4个月，完成全部招商，达到至少80%的面积；招商阶段内，所有招商方案及招商进度须以甲方确认，双方达成一致后方可进行招商。第五条收费标准及付款方式一、商业计量面积：总商业面积以8000㎡核算，但实际招商任务面积由甲乙双方根据策划方案核实。二、商业策划、招商代理及开业策划包干价为800000元收费标准：项目可行性规划价格400000元，预计工作时间30个工作日；开业策划方案赠送，预计工作时间15个工作日；招商代理300000元，预计工作时间80个工作日；商业顾问100000元，预计工作时间至开业当天。1.付款方式：合约签订后即支付该项目款项350000元，招商代理收费按总价300000元的达成比例支付，且每完成10%支付一次，其余尾款150000元开业后交次日支付。2.工作开展方式：合同签订后，开始市场调查，分析项目区位优劣势，进行业态分类及规划，完成平面图、品牌落位、租金及收益测算等一系列项目规划工作，开业前一个月拟定开业策划方案。三、招商代理的约定招商代理完成指的是商户与甲方合约签订完成本协议招商面积的百分之百即为招商完成。甲方根据双方确定的招商目标（即根据项目规划确定的招商区域、面积、定价等）与商户签订租赁合同，招商方案及租金须以甲方最终确认后方可进行招商。……第九条履行保证和违约责任……2.甲、乙双方不得擅自单方面解除本协议或拒不履行本协议，否则由此造成的经济损失和法律责任由违约方全部承担。3.若因甲方工程延误、不能及时支付广告宣传费用或因干涉乙方正常工作等原因造成乙方不能有效地进行策划及招商工作，其责任由甲方承担。4.甲方未能按时间向乙方支付合同所签订的费用，乙方有权终止工作或终止合作，并由甲方承担乙方相关的经济损失。……6.乙方在履行本协议中，若未能按照合约拟定的招商进度和目标完成招商工作，甲方有权根据实际情况终止本协议，若甲方要求乙方继续履行本协议的，乙方应对未完成招商进度的招商工作予以继续履行，直至招商完成为止。第十二条其他约定条款5.在合作期间，任何一方提出终止协议，必须提前30天，以书面形式通知对方，除法律规定或本协议约定的允许解除的条件以外，任何一方擅自终止本协议均需向守约方支付不低于300000元的违约金，等等。 2018年10月15日，叁叁玖公司向十翼公司支付350000元，备注“策划费”。 2018年11月24日，叁叁玖公司（甲方）与十翼公司（乙方）签订《厦门339欢乐埕商务条件确认函》，约定：所有商铺均以套内面积招商：一楼1848平方米，三楼1431平方米（最终以甲方委托的有资质的测量机构的测量为准）；租赁期限3-5年。此后，叁叁玖公司（甲方）与十翼公司（乙方）又签订《补充协议》，内容为：甲方与乙方就址在厦门市湖里区国投商务中心的“339欢乐埕”项目已于2018年10月15日签订《厦门叁叁玖项目商业策划与招商委托协议》，双方协商一致达成补充协议如下：一、甲方将址在厦门市湖里区国投商务中心的“339欢乐埕”项目的三楼部分（面积为1431平方米）调整规划为自助式KTV项目，该三楼部分无需再由乙方进行招商；二、除去本协议第一条约定的部分，其余部分的招商工作仍由乙方进行，双方仍按《厦门叁叁玖项目商业策划与招商委托协议》履行相关权利义务，等等。 此后，十翼公司即着手开展招商代理工作。2018年12月12日14时47分，十翼公司副总经理孙志红（微信名XXX）向叁叁玖公司法定代表人王近凯（微信名WaXXXX）发送名为“339欢乐埕—项目可行性规划报告…版.pdf”的文件并发信息“王总，这份是完整版的项目规划报告。也是我们针对当时合同里的第一阶段的工作内容，现已经完成”。王近凯回复“好”。 2019年6月12日，叁叁玖公司向十翼公司邮寄《关于停止招商工作的告知函》，以十翼公司未完成约定的招商进度和目标为由，通知十翼公司解除《厦门叁叁玖项目商业策划与招商委托协议》，停止招商工作。该函件于2019年6月14日签收。 一审另查明，十翼公司因本案纠纷支出律师费12000元。 十翼公司提交叁叁玖公司与商户签订十三份租赁合同（最后一份签署时间为2019年5月28日），出租套内面积共计1167㎡（其中2019年4月1日前出租套内面积合计1055.1㎡）。叁叁玖公司对十翼公司庭前提交的十二份租赁合同（套内面积共计1023.3㎡）真实性、合法性、关联性均无异议；对十翼公司庭后补充提交的2019年3月6日签订的套内面积为143.7㎡的租赁合同真实性认可，但认为不能证明系十翼公司招商引进，叁叁玖公司自己也有进行招商。 十翼公司提交339欢乐埕项目可行性规划报告用于证明其已依约完成规划报告并交付给叁叁玖公司。叁叁玖公司对该证据真实性不予确认，认为未加盖公章，无法体现形成时间。 一审法院认为，本案系委托合同关系，案涉《厦门叁叁玖项目商业策划与招商委托协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效，双方均应依约履行。现就本案争议焦点逐一分析认定如下：一、案涉《厦门叁叁玖项目商业策划与招商委托协议》是否已解除。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。叁叁玖公司向十翼公司邮寄《关于停止招商工作的告知函》通知解除合同于法有据，因该函件于2019年6月14日送达至十翼公司，故一审法院认定《厦门叁叁玖项目商业策划与招商委托协议》于2019年6月14日解除。二、项目可行性规划报告是否已经完成并交付。首先，协议中约定“工作开展方式为合同签订后，开始市场调查，分析项目区位优劣势，进行业态分类及规划，完成平面图、品牌落位、租金及收益测算等一系列项目规划工作，开业前一个月拟定开业策划方案”，并在协议中收费标准部分按照项目可行性规划、开业策划方案、招商代理、商业顾问的顺序列明。可见，项目可行性规划是在招商代理开展前需完成的工作。其次，双方约定项目可行性规划报酬400000元，2018年10月15日叁叁玖公司向十翼公司支付350000元并备注“策划费”，此后直至本案提起反诉前，叁叁玖公司从未要求十翼公司返还上述款项。再次，十翼公司已向叁叁玖公司法定代表人王近凯发送了名为“339欢乐埕—项目可行性规划报告…版.pdf”的文件并告知其是完整版的项目规划报告，王近凯回复“好”。因此，叁叁玖公司否认收到项目可行性规划报告明显与事实不符，一审法院认定十翼公司已将项目可行性规划报告交付叁叁玖公司。双方约定可行性规划报酬400000元，现十翼公司要求叁叁玖公司支付尚欠的50000元余款，本院予以支持，对于叁叁玖公司要求十翼公司返还350000元可行性规划报酬的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。三、委托事务完成情况及报酬计算。关于委托事务完成情况，十翼公司主张其完成招商1390.1㎡并提交十三份租赁合同（套内面积共计1167㎡），叁叁玖公司否认十翼公司提交的2019年3月6日签订的套内面积为143.7㎡的租赁合同系十翼公司招商引进并称叁叁玖公司自己也有进行招商，因叁叁玖公司并未提交反证，故一审法院对叁叁玖公司的抗辩不予采信。一审法院根据十翼公司提交的书面租赁合同情况认定十翼公司已完成招商面积1167㎡，完成比例为63.15%（1167㎡÷1848㎡）。关于报酬计算，《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定，因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。双方约定的付款方式为“合约签订后即支付该项目款项350000元，招商代理收费按总价300000元的达成比例支付，且每完成10%支付一次，其余尾款150000元开业后交次日支付”，可见，双方约定的合同履行方式是一边招商一边支付招商报酬。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。从已查明的事实可以看出，十翼公司于双方约定的招商代理工作预计完成时间2019年4月1日前已出租套内面积合计1055.1㎡，招商比例超过了50%，但叁叁玖公司并未按照约定每完成10%支付一次招商代理费，且在支付了首笔350000元后未再支付任何款项。因此，十翼公司有权行使同时履行抗辩权，叁叁玖公司以十翼公司未能按照招商进度完成招商任务为由拒绝支付招商代理费于法无据，因十翼公司已完成招商比例为63.15%，叁叁玖公司应按照实际完成情况向十翼公司支付相应的招商代理报酬189450元（300000元×63.15%）。十翼公司要求叁叁玖公司支付律师费12000元，缺乏依据，一审法院不予支持。四、十翼公司应否赔偿租金损失。因十翼公司在合同履行中有权行使同时履行抗辩权，现有证据不足以证明未能完成招商任务的责任在于十翼公司，故叁叁玖公司要求十翼公司赔偿租金损失，依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百零五条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、叁叁玖公司应于判决生效之日起十日内向十翼公司支付可行性规划报酬50000元；二、叁叁玖公司应于判决生效之日起十日内向十翼公司支付招商代理报酬189450元；三、驳回十翼公司的其他诉讼请求；四、驳回叁叁玖公司的反诉诉讼请求。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 对一审法院查明认定的事实，双方当事人均不持异议，但叁叁玖公司主张一审判决遗漏认定以下事实：十翼公司在临近合同约定的截止日期才开始招商，最早一份招商合同是在2019年2月23日签订，且仅租出去6平方米，大部分招商合同均在2019年3月底签订，十翼公司怠于履行招商义务导致违约。 本院对一审认定的事实予以确认。对于一审法院是否遗漏认定叁叁玖公司主张的事实，本院将在本院认为部分具体评判。 本院认为，本案的争议焦点为：十翼公司是否存在违约行为。叁叁玖公司主张十翼公司在本案中存在两个违约行为：一是未依约按时、按进度完成招商任务，导致叁叁玖公司遭受重大损失；二是项目可行性规划报告未按时完成并交付。 针对争议焦点，本院分析评判认为：在合同履行过程中，十翼公司不存在违约行为，理由如下：第一，十翼公司在一审庭前所提交的十二份租赁合同，可以证明其在2019年4月1日前已出租套内面积合计1055.1㎡，招商比例超过了50%。叁叁玖公司主张十翼公司怠于履行招商义务导致违约，依据不足。即使大部分租赁合同是在2019年3月底签订，也不属委托合同中约定的违约情形。根据合同约定，叁叁玖公司应按照每完成10%支付一次招商代理费，但其未依约履行义务，且在支付了首笔350000元“策划费”后也未再支付任何款项，显然已违约在先。十翼公司据此有权终止工作或终止合作，并要求其支付已完成招商部分的代理费。一审法院认为十翼公司有权行使同时履行抗辩权并无不妥，叁叁玖公司关于十翼公司未能按照招商进度完成招商任务而构成违约的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。第二，根据合同约定，项目可行性规划需在招商代理工作开展前完成。叁叁玖公司上诉主张项目可行性规划报告未按时完成并支付，但在案证据表明十翼公司已向叁叁玖公司法定代表人王近凯发送了名为“339欢乐埕—项目可行性规划报告…版.pdf”的文件并告知其是完整版的项目规划报告，王近凯回复“好”。该事实足以认定十翼公司已向叁叁玖公司提交了内容明确的项目可行性规划报告并获叁叁玖公司的认可。故叁叁玖公司上诉主张项目可行性规划报告未按时完成并交付与事实不符，本院不予采纳。 综上所述，十翼公司在案涉《委托协议》履行过程中，并未存在违约行为，其在叁叁玖公司解除合同后有权要求十翼公司支付履行合同部分的招商代理费及可行性规划报酬。叁叁玖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13348元，由上诉人厦门市叁叁玖企业管理有限公司负担。一审案件受理费按原审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 员 洪培花 二〇二〇年九月二日 法官助理 周伟达 书 记 员 黄 琳 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。