山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2275号 上诉人（原审原告）：临清市城市环境卫生服务中心，住所地：临清市新华路中段路东。 法定代表人：荆峰，主任。 委托诉讼代理人：赵世平，山东众星为民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姜春生，男，1960年4月15日出生，汉族，农民，住临清市。 委托诉讼代理人：施廷贵，临清志同法律服务所法律工作者。 上诉人临清市城市环境卫生服务中心（简称临清环卫中心）因与被上诉人姜春生劳动争议一案，不服山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人临清环卫中心上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判不执行仲裁裁决，并判决不支持姜春生的申请请求或者按照《山东省贯彻《工伤保险条例)实施办法》第二十五条第四款的规定，改判支付姜春生一审判决数额的10%即4000元；2.由姜春生承担本案一审和二审诉讼费用。事实和理由： （一）一审判决适用法律错误。 1.依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第(一)项“符合女年满五十周岁条件的应该退休”及《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，鉴于姜春生现已达到法定退休年龄，即使在职，其与用人单位之间的法律关系也是劳务关系，而非劳动关系。2019年7月24日，中华人民共和国人力资源和社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复(人社建字(2019)37号)中明确规定：2008年9月公布施行的《劳动合同法实施条例》第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。这一答复进一步明确劳动者达到退休年龄后，无论劳动者是否享受养老保险待遇，劳动者继续工作的法律关系为劳务关系。从《工伤保险条例》的立法目的来看，用人单位向工伤职工支付一次性伤残就业补助金，是对工伤职工丧失的劳动能力而影响就业的一种补偿。姜春生现已经达到法定退休年龄，不存在再就业的问题，因此，作为用人单位的上诉人无须支付一次性伤残就业补助金。 2.退一步说，即使支付所谓一次性伤残就业补助金，依据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第四款的规定，由于姜春生提起仲裁时距法定退休年龄不足一年，所以也只应该支付姜春生一次性伤残就业补助金4000元(即全部一次性伤残就业补助金数额的10%)。 （二）一审判认定事实错误。 1.姜春生提起的临劳人仲案字(2018)第078号仲裁案件，其是以上诉人与姜春生之间没有签订劳动合同的事实作为请求权基础和请求理由的。而这一事实已经劳动仲裁所确认，同时上诉人和姜春生也就这一问题达成并签订了协议，上诉人就此支付了补偿。姜春生也是以此作为离职和撤回仲裁申请的基础的。因此，姜春生在本案中再以解除劳动合同作为申请依据，不具有请求权基础。因为，上诉人和姜春生之间既然没有签订过劳动合同，也就压根不存在解除劳动合同的问题。一审判决对此问题的认识是错误的。 2.由此可见，在劳动仲裁程序中，姜春生提起仲裁所必须的、以上诉人和姜春生之间解除劳动合同的事实作为依据的请求权基础根本就不存在。在此情况下，上诉人根本不存在应当对姜春生支付因为解除劳动合同而产生的一次性伤残补助金的问题。 综上所述，在上诉人和姜春生之间根本不存在劳动合同的情况下，姜春生以解除劳动合同作为请求补偿的理由不能成立。姜春生不具有提起仲裁请求的法律基础。因此，一审判决适用法律错误，认定事实错误。据此，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人姜春生辩称，一审法院作出的（2020)鲁1581民初91号民事判决书，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人提出上诉的理由不能成立，依法应驳回其上诉请求，维持原审判决。 （一）一审法院认定案件事实清楚。临清市劳动人事争议仲裁委员作出的临劳人仲案字[2019]第111号仲裁裁决书及一审法院作出的（2020)鲁1581民初91号民事判决书，认定的案件事实完全正确，上诉人提出上诉的理由没有任何的事实及法律依据。其诉称不支付姜春生一次性伤残就业补助金或改判支付一审判决数额的10%即4000元，于法相悖。 （二）一审法院判决适用法律正确。本案一审过程中，通过姜春生的陈述、举证等案件事实足己查明。因此，一审法院依据《工伤保险条例》第三十七条、《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条之规定，判令上诉人支付姜春生一次性伤残就业补助金40022.40元，适用法律完全正确。 综上所述，上诉人现提起上诉，既无事实依据，也无法律依据。其上诉的目的就是故意拖延支付姜春生一次性伤残就业补助金的期限，实属乱用诉权。请求二审法院依法判令驳回上诉，维持原审判决。 临清环卫中心向一审法院起诉请求：1.撤销临清市劳动人事仲裁委员会于2019年10月31日作出的临劳人仲字（2019）第111号仲裁裁决，判决驳回被告请求；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：姜春生曾是临清环卫中心职工，驾驶清洁车辆从事运送垃圾工作。2017年11月9日18时许，姜春生驾驶清洁车辆行驶至垃圾处理厂北交叉的丁字路口向西约50米处时翻车身体受伤，致右锁骨骨折。姜春生因所受伤害向临清市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，临清市人力资源和社会保障局于2018年7月31日作出临人社工伤【2018】20180号认定工伤决定书。此决定书认定，姜春生2017年11月9日18时左右在驾驶运送垃圾清洁车辆行驶至处翻车符合工伤认定范围，确定其右锁骨骨折为因工受伤。姜春生因受伤要求临清环卫中心支付一次性经济补偿金2362元和2016年12月至2017年10月期间的两倍工资27274元，向临清市劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，2018年12月13日，临清环卫中心（甲方）、姜春生（乙方）达成协议，主要内容为：一、鉴于乙方在事故发生后身体状况的现实情况，乙方自愿离职。甲方一次性给付乙方各项离职费用壹万伍仟元整（15000元）；二、甲方同意协助乙方向有关部门申请，并依法办理其应当享受的工伤保险待遇的有关事宜；三、乙方同意撤回对甲方的仲裁请求，就本案乙方不再向甲方主张其他权利；四、其他无争执。姜春生因受伤要求临清环卫中心支付一次性伤残就业补助金40022.64元，向临清市劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，临清市劳动人事仲裁委员会于2019年10月31日作出临劳人仲字（2019）第111号仲裁裁决书，裁决临清环卫中心支付姜春生一次性伤残就业补助金40022.4元。临清环卫中心不服诉至本院，要求撤销该裁决，判决驳回姜春生请求。庭审中，姜春生认可要求临清环卫中心支付一次性伤残就业补助金为40022.4元。 另查明，姜春生向聊城市劳动能力鉴定委员会提出劳动功能障碍申请，2019年7月10日，聊城市劳动能力鉴定委员会对姜春生伤残进行评定，结论为劳动功能障碍程度十级。临清市工伤保险服务中心信息查询情况表显示，姜春生一次性伤残补助金23060.03元和一次性医疗补助金20012元。2019年姜春生礼仪存单（注：原件在临清环卫中心处）金额为43072.03元。 庭审中，临清环卫中心对姜春生提交的仲裁申请书和受理通知书的真实性无异议。即对“2016年11月21日始，姜春生在临清环卫中心处驾驶清洁专用车辆，主要运送垃圾”无异议。 一审法院认为，《工伤保险条例》第三十六条规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致伤残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案中，姜春生系临清环卫中心职工，2018年12月13日，双方达成协议，由协议内容可知，姜春生与临清环卫中心于此日解除劳动关系；姜春生撤回的仲裁请求是因受伤要求临清环卫中心支付一次性经济补偿金2362元和2016年12月至2017年10月期间的两倍工资27274元。姜春生撤回的仲裁请求，而非本案要求临清环卫中心支付姜春生一次性伤残就业补助金40022.4元的仲裁请求。姜春生因工致残，劳动障碍程度被评为十级。参照《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，一次性伤残就业补助金标准为8个月的解除合同时统筹地区上年度职工月平均工资，2017年度聊城地区职工月平均工资为5002.8元，一次性伤残就业补助金共计40022.4元（5002.8元/月×8个月）。因此，结合《工伤保险条例》第三十六条与第三十七条规定的内容和精神，临清环卫中心应当向姜春生一次性伤残就业补助金40022.4元。另，姜春生未满60周岁，不到国家规定的男性退休年龄，不适用临清环卫中心所称的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》及《劳动合同实施条例》关于达到退休年龄的相关规定，临清环卫中心此主张的相关辩称理由不能成立，不予支持。案涉临劳人仲字（2019）第111号仲裁裁决书，非临清环卫中心所称的临劳人仲字（2019）第078号仲裁裁决书，临清环卫中心所称的有关临劳人仲字（2019）第078号仲裁裁决书的辩称理由不能成立，不予支持。 综上所述，姜春生一次性伤残就业补助金40022.4元，临清环卫中心应予支付。临清环卫中心主张撤销案涉临劳人仲字（2019）第111号仲裁裁决书和驳回姜春生请求的诉讼请求理由不能成立，其诉求不予支持，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条，参照《山东省贯彻实施办法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告临清市城市环境卫生服务中心的诉讼请求，即原告临清市城市环境卫生服务中心于本判决生效之日起十日内支付被告姜春生一次性伤残就业补助金40022.4元。案件受理费减半收取5元，由原告临清市城市环境卫生服务中心负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，上诉人认可姜春生在2016年11月份起在上诉人处工作，姜春生从事的驾驶车辆运送垃圾的工作是上诉人工作的组成部分，姜春生亦接受上诉人的工作管理，上诉人月月给姜春生发放工资。因此，双方之间存在事实劳动关系。上诉人主张姜春生现已达到退休年龄，与其形不成劳动关系，但姜春生受伤时并未到60周岁，并未达到退休年龄，不应以姜春生现在的年龄来否认其受伤时与上诉人的劳动关系，对于上诉人的该项主张，本院不予支持。 当事人双方通过协议解除了事实劳动关系，姜春生请求上诉人支付一次性伤残就业补助金符合《工伤保险条例》的规定，上诉人应当依法支付。上诉人主张姜春生的没有签订劳动合同，因而姜春生的该项诉求没有请求权基础。双方之间虽没有签订书面劳动合同，但双方存在事实劳动关系，《工伤保险条例》第三十六条规定的是“解除或中止劳动关系”，因此，上诉人的该项主张没有法律依据，本院不予支持。 姜春生因工致残，劳动障碍程度被评为十级。参照《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，一次性伤残就业补助金标准为8个月的解除合同时统筹地区上年度职工月平均工资，2017年度聊城地区职工月平均工资为5002.8元，一次性伤残就业补助金共计40022.4元（5002.8元/月×8个月）。临清环卫中心没有为姜春生缴纳养老保险，姜春生无法办理退休手续，无法享受退休待遇。一审结合《工伤保险条例》及上述实施办法规定的内容和精神，认定临清环卫中心应向姜春生支付一次性伤残就业补助金40022.4元，并无不当。上诉人以姜春生申请仲裁时间距离退休时间不满1年为由，主张仅应支付姜春生一次性伤残就业补助金的10%，没有法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人临清环卫中心的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚及适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人临清市城市环境卫生服务中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔繁奎 审判员  石 鑫 审判员  孙久强 二〇二〇年九月二十一日 法官助理陈守菊 书记员肖天一