文书内容山东省平度市人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁0283刑初91号公诉机关山东省平度市人民检察院。被告人苗某（曾用名苗某，男，1976年1月24日出生，汉族，初中肄业文化，农民，住平度市。2003年5月19日因犯交通肇事罪被平度市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2008年11月11日因犯非法拘禁罪，被平度市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2018年10月24日因犯非法采矿罪被莱州市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2019年9月26日因涉嫌盗窃罪被平度市公安局刑事拘留，同年10月11日被逮捕。辩护人郭湃，山东勇华律师事务所律师。山东省平度市人民检察院以平检一部刑诉（2020）50号起诉书指控被告人苗某犯盗窃罪，于2020年2月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。因受疫情不可抗力影响，本院于2020年4月22日中止审理，同年9月8日恢复审理。山东省平度市人民检察院指派检察员吕卫红出庭支持公诉，被告人苗某及其辩护人郭湃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省平度市人民检察院指控，2018年5月份，被告人苗某谎称平度市新河镇党委在新河镇大苗家村村西南侧河坝上的白蜡树系自己和同村村民承包，将白蜡树以每棵1000元的价格出售给史某，史某先后二次雇人采挖树木，共挖走白蜡树12棵，价值人民币16770元，苗某收取史某白蜡树款5000元人民币；2018年5月12日，史某等人在将采挖的另19棵白蜡树装车过程中被村民发现举报，民警到达现场后史某等人弃树逃走，19棵白蜡树价值人民币12550元。庭审中，公诉人讯问了被告人，宣读并出示了报案记录、破案经过、被告人供述、证人证言、鉴定结论、视听资料、刑事判决书、户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人苗某之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应以盗窃罪追究其刑事责任。被告人苗某及其辩护人的主要辩护意见是：一、被告人对于苗某2与大苗家村委签订的承包合同参与了股份，根据合同约定树木的所有权属于被告人与其他承包人，新河镇政府虽然出具证明树木是由其栽植，拥有所有权，但不能提供相应的林权登记证明。二、被告人收取5000元不是出售树木款，而是协助史某处理村民关系的“保护费”，证人刘某的证言证实5000元钱是史某挖树时如果村里有惹事的，需要苗某出面处理事情的钱。三、被告人主动到案，赃款已全部退赔，请求从轻处罚。经审理查明，2018年5月份，被告人苗某经人介绍与史某相识，该明知平度市新河镇党委在新河镇大苗家村村西南侧河坝上的白蜡树非自己所有，而谎称系自己和同村村民承包，将白蜡树以每棵1000元的价格出售给史某，史某先后二次雇人采挖树木，共挖走白蜡树12棵，价值人民币16770元，苗某收取史某白蜡树款5000元人民币；2018年5月12日，史某等人在将采挖的另19棵白蜡树装车过程中被村民发现举报，民警到达现场后史某等人弃树逃走，19棵白蜡树价值人民币12550元。2018年7月16日，被告人将5000元钱交到公安机关由公安机关扣押。2020年2月10日转入法院案款账户。以上事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：（一）、书证1、报破案经过，证实新河党委相关人员发现树木被盗，遂到公安机关报案，经侦查，苗某于2019年9月26日9时到案，苗某到案后拒不供述盗窃的犯罪事实。2、户籍证明书证明了苗某的自然人身份情况；山东省莱州市人民法院刑事判决书、莱州市人民法院执行通知书，证实苗某有犯罪前科，其于2018年10月24日因犯非法采矿罪被莱州市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。缓刑考验期间：自2018年11月6日起至2020年11月5日止。案件审理期间无羁押，罚金已缴纳。3、从苗某2处提取河坝、堤坝、道路承包合同书一份。重点摘录如下：甲方：新河镇大苗家村民委员会，乙方：新河镇大苗家村民苗某2。承包项目及内容：1、村西泽河河堤（东河堤），北到莱州交界，南到铁路，长约2500米。2、村北的东西堤（现已被平为大道），西至泽河东河堤，东至大苗家通小刘家的大道长约1000米……6、西第二河坝，长度2000米。承包内容：将六处地段承包给乙方。承包要求：承包费每年1万元人民币。承包期限为二十年，自2012年4月1日起至2032年3月30日止。以上项下所有的种植树木收益权归乙方所有，并有权按照国家相关林木法律规定进行处分。承包前本合同项下六处地段的现有树木一并归乙方所有，所有权等同签订合同后自行种植的树木。4、扣押清单、随案移送清单，平度市公安局新河派出所于2018年7月16日出具的扣押办案说明，证明了2018年7月16日，苗某主动交出收到史某转来的5000元，办案人员依法予以扣押，并随案移送。（二）、被告人供述与辩解被告人苗某在侦查机关的多次供述与辩解，均辩解史某通过刘某联系其为史某挖树处理事，为防止村民闹事，收取史某5000元费用。主要内容是：2018年5月份上旬的一天上午，我的朋友刘某打电话给我说史某找他，要到新河镇大苗家村西南面泽河大坝上挖树，已到镇政府和派出所都办好手续了，说拉树时害怕大苗家村村民不让拉，怕有闹事的，有事时让我去处理。史某说拉一棵树给我一千元好处费。我当时对刘某说他们办好手续过来挖就是了。过了两三天下午大约三点左右，刘某打电话给我说他和史某过来看树让我也过去。我开车到我村村南铁路口北面大坝南面的路口，史某开车拉着刘某和一个挺胖的男的已经到了。下车后史某说今天来看看树，我告诉他让他们看就行了，史某和挺胖的男的顺着大坝往北进去看树了。我和刘某站在车边聊天。大约过了半小时左右史某他们出来了。史某说树已经看好了，过几天他们就过来挖，史某要我的电话号和微信，之后他们就走了。大约又过了四五天，具体时间我记不清了，史某打电话给我说头一天晚上已经挖走五棵了，接着他就通过微信转账给了我5000元。又过了三天傍晚五点来钟，史某打电话给我说今天又挖了十棵，一会把钱给我，到了八点来钟，史某打电话给我说有个我村的老头拦着不让装车，说歪倒树给他压地了，让我过去看看。我开车去了大坝，看到是我村的苗某3，我就对苗某3说地已经压了，让他们给你点钱，苗某3当时要2000元，我跟史某说了后史某同意给钱，因为当时没有现金，史某就打电话找人提钱。安排好后我就回家了。到了晚上九点来钟，史某又打电话给我说给了那个老头2000元钱那个老头还是不叫走，还说附近有警车了，让我赶紧给那个老头打电话，我就给苗某3打电话，苗某3说最低要5000元，我就打电话告诉史某让他给苗某35000元，史某当时同意了。之后发生的事我就不清楚了。第二天我给史某打电话他关机了，以后再就没联系。这些白蜡树我不知道是新河镇的还是我们大苗家村的，具体是哪的我不知道，当时史某跟我说他跟新河党委还有派出所都办理好手续了。史某通过微信转账给我的一棵树1000元钱就是让我看着场，因为我村的人比较邪劲，没有当村的人外地的人拉树拉不出去。我认为真正盗伐林木的是史某。（三）、证人证言：1.证人苗某1（男，55岁，平度市新河镇大苗家村461号，系大苗家村村书记）证言，证明了2013年苗某2与村委签订合同，承包本村西南边河坝上的白蜡树，其入了一股后又分给苗某半个股，后知道合同无效的事实。2、证人苗某2的证言，证明了于2013年与大苗家村村委签订合同，承包河坝上的白蜡树，苗某1他分了半个股给了苗某。交了三年承包费后，村委明确告知树属于党委不允许出树的事实。3.证人张某1证言，证实2017年冬天看树的时候，史某领着我去看树，见到苗某之后，史某介绍说苗某就是树主。苗某就笑着点点头，我就跟苗某握了握手。第一次装车之后当天晚上就给史某转了10000块钱。第二次去的时候晚上了，史某已经把树挖好了，我就联系的吊车还有货车，装树的时候因为有棵树压着旁边的地，来了一个老头说压着他家地了问我们要2000元钱，装了三棵树的时候史某看到有警车来了，就让我先把吊车还有货车收了，当时苗某也在，他看着警车来了就开车走了，后来一共给了这个老头5000元钱。通过这些事情我觉得这些树有问题。4.证人曹某的证言，证实我丈夫张某1曾通过史某联系购买白蜡树，树主是一个腿瘸的男子（苗某），该男子开车载二人去了西面河坝看树。其他买树情况都是张某1与史某和该腿瘸男子谈的，我们支付了买树款。案发后知道树有问题，前面不知道。5.证人史某证实，2018年年初的时候，我找一个叫刘元飞的朋友打听到，他的朋友苗某那有些白蜡树，后来我拉着张某1到新河镇大苗家村刘某发的那个位置看了树，张某1说这些树行，我通过刘元飞给的号码联系到那个人过来谈谈价格，张某1说一千块钱一棵，那个人摇摇头，最后价格没谈成。过了二十来天，又通过朋友找到他吃饭，苗某说那些树不是他自己一个人的事，是他们四个人的事，他得回去商量商量，后来苗某说不行，党委当时不让挖这些树，我又找了几次，苗某说只要我能把事处理好，不让人闹事就让我挖，而且说挖必须周末晚上挖。过了两三天一天上午，我从平度劳务市场雇了三个人去了新河镇大苗家村河坝白蜡树那，那三个工人按照张某1做的标记一共挖了十棵白蜡树，晚上7点左右的时候张某1找着吊车、货车和工人拉着我就到了新河镇大苗家村我带人挖树的地方，然后我们就把我带人挖出来的白蜡树都装上车了，要走的时候我跟张某1说把买树钱给苗某转过去，张某1把一万块钱转给我之后让我转给苗某，我打电话跟苗某说树已经拉走了，我问他要了微信加上之后转给了他5000块钱。又过了三四天，张某1让我再联系联系挖十棵，我就当着他面给苗某打电话说再要十棵白蜡树，苗某说行。过了一天之后，上午我在平度劳务市场雇了四个工人，我拉着他们到了新河大苗家村河坝白蜡树那，把所有做标记的树挖出来，到了下午六点，我就跟张某1去了新河镇大苗家村河坝白蜡树那，到了之后张某1下车到装树那去了，我就在车上，过了一会张某1打电话让我过去，说树给人家砸麦子了，人家不让走，让我过去看看，我就走到装树的那，边走边给苗某打电话，我到了之后看见有一辆吊车和两辆货车，一辆货车上已经装上树了，具体几棵我也不清楚，当时苗某已经到了，苗某就跟我说他跟拦车的这个人关系一般，让我给点钱行了，我说他要多少钱，苗某说要两千，当时张某1没在，我就给他打电话，张某1说行，还没等着把钱给那个人，张某1又给我打电话说树不能要了，警察来了，让我快走。然后我就跟苗某说我朋友说警察来了，苗某跟我说让我赶紧跑，说完他就开车跑了，我就跑到旁边养虾池子那待着，后联系了张某1，找到后还是问我们要两千那个男的拦着不让走，说要五千块钱，我提了五千块钱现金给了他之后他就答应让那个货车走了，后来我就回平度了。我都不知道挖的树是偷的，张某1更不知道，第二次挖树的时候，警察去了，我才知道树有问题，当时刘某和我说过苗某他们三四个人一起承包的树，他们每年都卖，他们有权卖。我们挖树不需要办手续，我们是移栽，不是采伐，不需要办理采伐证。6.证人刘某证言，证实2018年大约4月左右，具体时间我记不清了，平度有个叫史某的打电话找我让我帮他打听什么地方有白蜡树，说工地上等着用。我想起大苗家村村西泽河河坝上有一些白蜡树，我就打电话给苗某问他这些树卖不卖，苗某说先叫他们过来看看树再说。我告诉史某以后过了大约三五天，史某打电话联系我要过来看树，他那天开车拉着一个挺胖的男的来的，我是在灰埠南外环接着他们的，然后我联系了苗某叫他在大苗家村南面铁路北等着，我领着史某他们去了。到了后我给他们相互介绍了一下，史某就和他一起来的那个挺胖的男的进去看树了，我和苗某就在车上等着，过了大约十几分钟，史某他们就出来了，史某说看好了12棵白蜡树，叫苗某回去问问树的价钱。史某说给一千七八一棵，苗某说他打听的是二千七八一棵。到了五月初的一天，具体时间我记不清了，史某又给我打电话说工地急等着要树，说关系他都处理好了，树可以挖了。叫我跟苗某说说挖五棵每棵给苗某一千元。苗某说他们办好手续了就让他们挖吧。我就告诉史某说你们办好手续就去挖吧。又过了三五天的早晨，史某发信息说他们头一天晚上挖走了五棵白蜡树，要把给苗某的五千块钱树钱给我，我没要。第二天苗某说史某给了他五千元。又过了几天我听苗某说史某他们又去挖树时出事了。之后的事我就不知道了。我听苗某说这些树是他和他们村里的几个人一起承包村里的。史某是2018年5月份左右他过来买树给我打电话才认识的，他是个树经纪，我知道苗某有树就介绍让他俩认识了。我只是知道这些树是苗某和他们村里的人一起承包村里的，出事以后一直到现在我才知道树是大苗家村里的，不是苗某他们个人的。苗某没说这些树是谁的，我给他们联系这个事，他给我的印象这些树就是苗某他们的。我记得他们当时商议的时候说的是象征性给苗某点卖树的钱，再就是史某他们挖树时万一村里有找事的，需要苗某出面处理事，所以才讲好了每棵树给苗某1000元钱。这5000元钱是买苗某的树钱。我在第二次询问笔录时候说给的这5000元钱是象征性给苗某点卖树的钱，再就是史某他们挖树时万一村里有找事的，需要苗某出面处理事，意思也是5000元钱就是苗某卖树的钱，一棵树给苗某树钱1000元钱，但是当时讲的时候人家史某给苗某加的条件，就是村里有找事的，需要苗某出面给处理事。7.证人支某、张某2证明了张某1雇佣其拉树、吊装的过程。8.证人苗某3的证言，证明了其因麦子被挖出的白蜡树压倒为由，向货车司机索要赔偿，货车司机开车逃跑，被其和朋友追上，后得到5000元赔偿款的事实。9.证人周某证言，证明了张某1运到其工地八、九棵白蜡树未种活，被埋到地下当地基的事实。（四）、鉴定结论平度市价格认证中心价格认定结论书，证实19棵原生白蜡树价值人民币12550元，12棵白蜡树价值人民币16770元。（五）、现场勘验笔录及照片，证实现场位于平度市新河镇大苗家村西泽河坝、青岛海湾集团新河化工产业区对岸。该处河坝沿河种植六列白蜡树，经现场勘查在该河坝处共计31棵树被挖走，其中12个空树坑盗走、19棵树被挖出未被盗走，被挖出的树根均与土壤分离且树干上均被喷有红漆。（六）、视听资料微信聊天记录截图内容：（苗某与张顺义）5月14日早上09：43苗某：“哥们你当时找我的时候和我说政府、派出所都办好了！你办些什么这是？知道这样我也不出了。”以上证据，均由公诉机关当庭出示，并与被告人质证。被告人的质证意见业已记录在案，足以认定。证据之间的矛盾已得到合理排除，并能够形成完整的证据链条。本院认为，被告人苗某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，应受刑罚的处罚。该第二次实施的盗窃犯罪系未遂，可以比照既遂从轻处罚。该属于在缓刑判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，与前罪实行数罪并罚。被告人及其辩护人关于被告人与他人合伙承包拥有树木处分权，5000元是作为当地人收取的所谓保护费，不是收取出售树木钱的辩护意见，本院认为，证人刘某、史某、张某1、曹某俊的证言均证实，苗某自称和别人一起承包树木，价格要一起商量再定，党委不让出树是因为峰会和其它理由，给他人造成的感觉是其拥有对树木的处分权；而证人苗某1、苗某2的证言、书证承包合同以及被告人的供述及聊天视频截图，均可证实被告人在与对方洽谈时已经明知自己不是树木的所有人，无权处分该批树木，在明知无权处分涉案树木的情形下，被告人仍将树木出售给给史某予以得利，使真正的财产所有人遭受经济损失，其行为构成盗窃罪，故对此辩护意见不予采纳；其它辩护意见酌情考量。公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立，适用法律得当，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十三条，第七十七条第一款，第六十九条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、撤销莱州市人民法院（2018）鲁0683刑初503号刑事判决书的缓刑部分，执行原判刑罚一年。被告人苗某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月26日起至2021年9月25日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）二、随案移送案款5000元发还新河镇政府。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  窦在强人民陪审员  万新蕾人民陪审员  刘春梅二〇二〇年九月十五日            本件与原件核对无异      书记员王娟附：有关法律规定及司法解释《中华人民共和国刑法》第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。