河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2064号上诉人（原审被告）：河南明镁建设工程有限公司，住所地：郑州市金水区南阳路226号富田丽景16号楼东1单元1层1号。法定代表人：张爱宏，董事长。委托诉讼代理人：王志立，河南好谦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘尊臣，男，1978年11月27日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：王晓一，河南宇言律师事务所律师。上诉人河南明镁建设工程有限公司（以下简称明镁公司）因与被上诉人刘尊臣建设工程合同纠纷一案，不服河南省修武县人民法院（2020）豫0821民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明镁公司上诉请求：1、请求撤销修武县人民法院（2020）豫0821民初31号民事判决书，判决驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实和理由：一、上诉人依法不能对被上诉人支付工程款及利息。涉案工程没有按照双方签订的《施工合同》第二条、第三条的规定全部完工，该工程并未交付上诉人使用，到目前为止，该涉案工程还是“烂尾工程”，上诉人经济损失巨大。我国《合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。”上诉人认为：1、被上诉人没有依法将涉案工程完工。2、上诉人也没有接受该工程，更没有进行竣工验收并使用。3、被上诉人也没有依法对涉案工程申请鉴定，该工程是否合格不能确定。4、被上诉人的行为对上诉人是否造成了经济损失也不能确定。因此，被上诉人要求上诉人支付工程款的条件未成就，上诉人依据上述法律规定不能对其支付工程款。二、关于保证金。被上诉人并未明确3万元的性质，也没有提交相应的证据，一审法院判决上诉人返还保证金没有事实依据。三、被上诉人已经从上诉人处陆续得到了62.3万元的工程款，加上上诉人在获嘉县法院为其代付的16万元工程款，被上诉人已经得到了远远超过其应得的工程款，对此，上诉人依法保留对被上诉人另案起诉要求返还多得的工程款的权利刘尊臣辩称，一、一审判决认定的事实清楚，适用法律正确应当依法维持。本案经过一、二审又发回了重审，对于在前几次开庭当中，对于保证金在第一次审理时上诉人是没有异议的。二、对于工程的烂尾，并不是因为被上诉人的原因，而是上诉人原因，或者是其和业主单位之间的原因，导致工程无法进行。被上诉人在履行合同过程中因为上诉人无法支付工程款，才导致合同无法继续履行。另外在本案的一、二审和重审中，上诉人一直认为因为工程没有竣工验收，因此不应当主张工程价款。实际上本案并非被上诉人基于施工合同主张工程款，而是在双方结算以后，以结算为依据主张的工程欠款。刘尊臣向一审法院起诉请求：1、被告明镁公司支付其工程款155000元，并按流动资金法定贷款利率支付利息自2020年1月2日起计算至实际给付之日止；2、被告明镁公司退还其保证金30000元；3、案件受理费由被告明镁公司负担。一审重审中，刘尊臣明确诉讼请求：利息流动资金法定贷款利率自2016年3月4日起算至实际给付日止，以15.5万元为基数。其他诉讼请求不变。一审法院认定事实：2015年5月26日，甲方河南七贤民俗文化开发有限公司与乙方（被告）签订七贤民俗村剧院钢结构房制作安装工程协议，合同落款处加盖被告“明镁公司合同专用章，乙方代表处白厚强签名”；2015年5月28日，甲方河南七贤民俗文化开发有限公司与乙方（被告）签订七贤民俗村庙宇客栈等建筑工程合同，合同落款处加盖被告“明镁公司合同专用章，乙方代表处白厚强签名”。2015年6月15日，原告刘尊臣与被告明镁公司签订七贤村四合院大清包施工合同，协议载明：“．．．．．．工程名称：七贤村四合院施工工程，承包方式：大清包．．．．．．甲乙双方合同签订后，乙方向甲方缴纳合同保证金50000元．．．．．”，合同落款处有被告明镁公司加盖其合同专用章，委托代理人白厚强签名，原告刘尊臣签名按印。原告签订协议后，依照合同进行工程施工。关于工程款问题河南七贤民俗文化开发有限公司与被告明镁公司于2016年1月2日共同达成承诺书，承诺书落款处有白厚强签名按印，该承诺书载明“甲方河南七贤民俗文化开发有限公司，乙方河南明镁建设工程有限公司。经双方充分协商，关于乙方承建甲方建设工程款一事，双方共同达成如下承诺：一、庙宇和四合院工程款因未进行到付款节点，2016年春节后双方再行协商具体恢复施工等工作。二、剧院钢结构工程量经初步概算，工程款约60余万元。因甲方资金困难，经双方协商，2016年1月30日前甲方付乙方40至50万元，春节前如甲方资金宽松再给付乙方10万元，以上款项作为乙方发放所有工人工资，不足部分由乙方解决。三、合同签订生效后，乙方承诺撤走院内所有施工人员，同时保证不再上访及做好此承诺书保密工作，否则一切后果由乙方承担。四、本承诺书一式两份，自签章之日起生效”。因工程未能完工，2016年3月4日原、被告双方对工程进行结算，被告出具证明，内容为“1＃院二层总工作面1019.3平方米、2＃院二层总工作面660.2平方米，合计1679.5平方米，每平方米340元，计571000元；7＃、8＃、9＃院基础工程面1209平方米，工程款150000元，结算人殷广周、白厚强”。工程款合计721000元。另查明，2015年被告通过电汇支付原告3000元、2016年2月28日支付1900元、被告于2017年4月28日通过中国农业银行股份有限公司郑州铜柏南路支行转账支付4000元、2018年1月13日支付500元、2018年2月15日以现金方式给付5000元、2018年2月15日通过微信支付4000元、2018年3月12日支付30000元、2018年3月15日被告明镁公司以白酒抵工程款56.6万元，共支付原告工程款614400元。再查明，被告明镁公司认可收取原告保证金30000元。被告明镁公司向获嘉县鸿捷建材贸易有限公司支付货款160000元。一审法院认为，本案争议焦点为原告与被告签订的《七贤村四合院大清包施工合同》是否有效、被告是否应当支付原告工程款及保证金、被告支付160000元是否为原告垫付以及应否追加河南七贤民俗文化开发有限公司为被告的问题。对此原审法院分别评判如下：1、关于原告与被告之间签订的《七贤村四合院大清包施工合同》是否有效的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。本案中原告刘尊臣作为自然人，不具备相关资质，故原告与被告签订的《七贤村四合院大清包施工合同》，因违反法律的禁止性规定而无效。二、关于被告是否应当支付原告工程款及保证金的问题。虽然原告与被告签订的合同无效，但合同无效，并不意味着双方当事人没有合同权利义务关系。作为合同相对方，原告可以依照法律规定，向被告主张权利。1、原告诉请一中工程款155000元，就本案查明的事实，被告应支付原告工程款721000元，被告已支付614400元，剩余106600元，被告应当承担继续履行的民事责任。2、原告诉请一中原告要求被告支付工程款利息，请求按流动资金法定贷款利率支付利息，原审法院认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，该利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。鉴于2019年8月20日起中国人民银行不再公布同期同类贷款利率，其后利息应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。但其要求以155000元为基数计算利息，因被告已归还部分工程款，应以106600元为基数计算，超出部分，原审法院不予支持。被告明镁公司认为，双方签订合同系无效合同，不应该支付的意见不能成立。3、原告诉请二中保证金3万元，鉴于原告刘尊臣与被告明镁公司签订的《七贤村四合院大清包施工合同》违反国家法律规定，属于无效合同，被告明镁公司基于该合同所收保证金应当予以返还，原告刘尊臣请求被告明镁公司返还保证金30000元的诉讼请求成立，予以支持。综上，原审法院支持原告的诉请为：原告工程款106600元及利息（以106600元为基数，从2019年1月23日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）及保证金30000元。3、关于被告明镁公司支付160000元是否为原告垫付以及应否追加河南七贤民俗文化开发有限公司为被告的问题。被告明镁公司认为支付16万元为原告垫付，应当折抵工程款，原审法院认为，被告明镁公司所提交证据不足以证实所支付16万元为原告垫付，其意见不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，……。”原告刘尊臣本案中所诉被告主体符合法律规定，被告明镁公司有关应当追加河南七贤民俗文化开发有限公司为被告的辩称意见不成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审判决：一、被告河南明镁建设工程有限公司于判决生效后十日内支付原告刘尊臣工程款106600元及利息（以106600元为基数，从2019年1月23日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。二、被告河南明镁建设工程有限公司于判决生效之日起十日内返还原告刘尊臣保证金30000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，由原告承担1088元，被告河南明镁建设工程有限公司承担3012元，被告承担部分，暂由原告垫付，待被告履行判决义务时迳付原告。本院二审期间，上诉人明镁公司为证明其主张，向本院提交照片9张。证明：被上诉人对涉案工程未竣工验收，目前涉案工程系烂尾工程。经质证，被上诉人刘尊臣称，我方认可工程烂尾的事实，地产项目的开发单位已经申请破产，而且上诉人也已经向开发商申请了债权。所以工程的烂尾并不是被上诉人的原因造成的。本院对证据分析认定：案涉工程量及价款已经双方结算，故上述证据不影响本案事实认定，不再确认。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，本院系建设工程施工合同纠纷。结合双方签订的《七贤村四合院清包施工合同》以及刘尊臣代表明镁公司出具的结算证明等有效证据，原审确认明镁公司应当支付刘尊臣工程款721000元，具有事实根据。关于明镁公司上诉称案涉工程系烂尾工程，工程款支付条件未成就的上诉理由，并非刘尊臣原因所致，从证据上看，双方已经进行工程结算，故明镁公司的该项主张不能成立，本院不予采纳。一审重审时，明镁公司认可30000元保证金的案件事实，且在之前的诉讼中，明镁公司对于尚有30000元保证金未退还刘尊臣的事实并无异议，故原审判决明镁公司返还刘尊臣30000元保证金，结果正确。关于明镁公司上诉称其代替刘尊臣向获嘉县鸿捷建材贸易有限公司支付的160000元货款应当从案涉工程款中扣除的上诉理由，明镁公司的上述主张涉及获嘉县鸿捷建材贸易有限公司与明镁公司之间的买卖合同关系，刘尊臣并非买卖合同主体，明镁公司称代替刘尊臣支付160000元货款的主张，缺乏有效证据印证，本院亦不予支持。因此，一审认定已付款数额为614400元正确。综上所述，明镁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3032元，由上诉人河南明镁建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年九月二十二日书记员 王     向     静