广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16315号上诉人（原审被告）：上海依海影视文化传播有限公司，住所地上海市浦东新区万祥镇宏祥北路83弄1-42号20幢C区385室。法定代表人：杜艳，执行董事。委托诉讼代理人：杨吉明，北京市金栋律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝爱琳，北京市金栋律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：广州美埠购商贸有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街迎宾大道123号506室。法定代表人：曹伟滨，执行董事。委托诉讼代理人：林贵岳，广东法全律师事务所律师。原审被告：西藏依海影视文化传播有限公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区柳梧大厦306-39室。法定代表人：杜艳。上诉人上海依海影视文化传播有限公司（以下简称上海依海公司）因与被上诉人广州美埠购商贸有限公司（以下简称美埠购公司）、原审被告西藏依海影视文化传播有限公司（以下简称西藏依海公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初9608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人上海依海公司的委托诉讼代理人杨吉明、被上诉人美埠购公司的委托诉讼代理人林贵岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海依海公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回美埠购公司的全部诉讼请求，本案诉讼费用由美埠购公司承担。事实和理由：（一）一审法院事实认定错误。1.我司与蔡徐坤签订的《演艺娱乐事务独家经纪合同书》（以下简称经纪合同）第5.12条约定“本合同期限内和本合同终止后，（乙方）依海公司为履行本合同约定期限内代理甲方（蔡徐坤）与第三人签订之合同时，有权无偿继续使用甲方之姓名和甲方之肖像”，该条款是双方的真实意思表示。涉案合作协议签订时，我司与蔡徐坤的经纪合同并未解除，肖像权和姓名权虽有人身属性，但经纪合同中双方对肖像权、姓名权中包含的财产权的使用约定应受合同法调整，经纪合同第5.12条并不存在无效或可撤销情形，因此对于经纪合同有效期内签订的代言合同中有关蔡徐坤姓名及肖像我司仍有无偿继续使用的权利，代言合同可继续履行。（二）我司不构成根本性违约，无需返还美埠购公司支付的500万元。首先，根据经纪合同，即使在2019年2月19日合同终止时我司对蔡徐坤的姓名和肖像仍有无偿使用的权利，且在经纪合同解除前我司亦对蔡徐坤的姓名和肖像有再许可权利，我司有权签订涉案合同。其次，在经纪合同未被解除前，我司对蔡徐坤的姓名和肖像的再许可权利亦未被解除，蔡徐坤无权要求美埠购公司停止使用其肖像和姓名。最后，双方签订的合作协议并不存在强制蔡徐坤配合的情况，依然能实现合同目的，故我司无需返还该500万元。美埠购公司辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当予以维持。西藏依海公司未到庭应诉。美埠购公司向一审法院起诉请求：1、解除与上海依海公司于2018年6月5日签署的《肖像授权合作协议》（合同标的为人民币15000000元）；2、上海依海公司返还费用人民币5000000元；3、上海依海公司支付违约金（违约金计算方式为：以人民币5000000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，自2018年6月13日起计算至付清之日止）。暂算至2019年8月15日，违约金为1129444元；4、西藏依海公司对上述2、3项承担连带清偿责任；5、本案诉讼费、保全费由上海依海公司、西藏依海公司承担。一审法院认定事实：美埠购公司（甲方）与上海依海公司（乙方）于2018年6月11日签订《肖像授权合作协议》，约定美埠购公司聘请上海依海公司旗下签约艺人蔡徐坤为美埠购公司之关联母公司广东思埠集团有限公司的企业宣传及公司旗下运营品牌提供为期3年的肖像授权（自宣传推广正式发布之日起算），为其企业及产品进行广告宣传与推广。其中第一条约定：“1、乙方艺人蔡徐坤。2、合作方式：艺人平面肖像代言。3、合作期限（3）年（自【2018】年【7】月【1】日始至【2021】年【6】月【30】日止）。……4、使用范围：中国大陆地区。5、乙方授权甲方使用乙方艺人平面肖像照片20张……”第二条约定：“支付方式。1、肖像授权费用总额共计人民币壹仟伍佰万元整（RMB15,000,000），含6%税，下同）。具体支付方式：（1）双方合约签订后7个工作日内，甲方先行向乙方支付首年平面肖像授权费用人民币【伍佰】万元整（RMB5,000,000）。（2）自第一年期满后7个工作日内，甲方向乙方支付次年平面肖像授权费用人民币【伍佰】万元整（RMB5,000,000）。（3）自第二年期满7个工作日内，甲方向乙方支付第三年平面肖像授权费用人民币【伍佰】万元整（RMB5,000,000）。……”第三条约定“甲方权益及义务。1、甲方保证本合同按照约定向乙方支付合同金额。2、乙方艺人的平面肖像素材的一切权利（包括但不限于著作权）均归属于乙方所有，且仅授权用于甲方此次合同约定内的宣传推广活动。甲方保证不得将上述所涉之乙方艺人照片用于宣传推广活动以外的其他任何商业或非商业用途，否则乙方有权要甲方将由此取得的收入全部支付给乙方，并有权要求甲方支付违约赔偿金，违约赔偿金金额为本合同总金额的20%。若由此给乙方造成损失的，甲方须赔偿乙方因此遭受的一切损失。……”第五条约定：“违约责任。甲，乙双方在履行本协议的过程中，如任何一方违约而导致另一方遭受损失，则被违约方有权通过法律途径要求违约方给予相应的损失赔偿。”上述合同签订后，美埠购公司于2018年6月12日向上海依海公司支付500万元。上海依海公司于2018年6月13日向美埠购公司发送蔡徐坤的电子肖像照片（一批）及电子签名字迹照片。2018年6月20日，美埠购公司收到上海天尚律师事务所发出的《律师函》。该函明确上海天尚律师事务所接受蔡徐坤委托向美埠购公司发出该函。该函载明主题是要求立即停止侵犯蔡徐坤先生肖像权及姓名权之行为。主要内容是：发现美埠购公司未经蔡徐坤授权许可，在商业活动中及网络上，擅自违法在美埠购公司相关品牌产品宣传中大量、大幅使用蔡徐坤之肖像与姓名，并将蔡徐坤作为美埠购公司旗下品牌产品之广告代言人公开进行对外商业活动，已经侵犯了蔡徐坤的合法权益，郑重函告美埠购公司：1、立即撤除、销毁、删除含有蔡徐坤肖像及姓名之一切品牌产品宣传材料及各种媒介含网络上所有的相关文字、图片或视频等内容；2、立即停止在相关产品上使用蔡徐坤肖像，姓名及以蔡徐坤作为广告代言人进行对外宣传之一切行为。3、就美埠购公司之侵权行为向蔡徐坤书面公开道歉。蔡徐坤保留进一步向美埠购公司主张给委托人造成的损害进行赔偿之权利。如美埠购公司在收到本函后未立即撤除、销毁、删除含有蔡徐坤肖像及姓名之一切品牌产品宣传材料及各种媒介含网络上所有的相关内容，未立即停止在相关产品上使用蔡徐坤肖像与姓名进行商业宣传之行为，该所律师将依授权采取进一步法律措施追究美埠购公司法律责任。2018年7月2日，上海天尚律师事务所以蔡徐坤的受托人身份再次向美埠购公司发出《律师函》，载明主题与上述《律师函》相同。该函明确蔡徐坤已于2017年致函上海依海公司解除经纪合约，上海依海公司不享有对蔡徐坤的肖像与姓名的任何使用权；对上海依海公司称已取得其司关于蔡徐坤相关元素的合法使用授权等情况，蔡徐坤不知悉，不认可，认为美埠购公司的做法是严重侵权行为并要求美埠购公司立即停止侵犯委托人肖像权与姓名权之行为。否则将采取包括但不限于民事诉讼方式追究美埠购公司法律责任等。2018年11月20日，美埠购公司发电子邮件给上海依海公司员工方凯雷，主要内容是：美埠购公司于2018年6月20日、2018年7月2日收到蔡徐坤寄送的律师函，称蔡徐坤已与上海依海公司解除了相关经纪合同，并要求美埠购公司停止使用其肖像，否则将会追究美埠购公司的法律责任。有鉴于此，美埠购公司与上海依海公司多次沟通并要求上海依海公司提供相关艺人授权及妥善处理与之纠纷，但直至目前，仍未能提供蔡徐坤的授权文件及完好解决纷争，导致《肖像授权合作协议》合同目的无法实现。正式通知上海依海公司：自即日起，解除双方签订的《肖像授权合作协议》；上海依海公司返还第一期合同款500万元等。上海依海公司为证明其对蔡徐坤的姓名、肖像等权益具有相关的处分权，有权与美埠购公司签订肖像授权合作协议，且即使上海依海公司与蔡徐坤之间的经纪合同解除了，上海依海公司对于解除前已签约的肖像授权合作协议仍具有合法权益，提交了与蔡徐坤签订的经纪合同及补充合同。上海依海公司为证明美埠购公司与上海依海公司签订的合作协议之前，蔡徐坤与上海依海公司之间的关系是众所周知的，有大量的网络、媒体报道，美埠购公司不可能不知道相关事实，上海依海公司不存在任何隐瞒，提交了（2019）京方正内经证字第02261号、第02262号公证书。该公证书是对百度搜索蔡徐坤的有关网页内容进行公证，公证的网页内容不能反映蔡徐坤在美埠购公司与上海依海公司签订《肖像授权合作协议》前是否与上海依海公司解除经纪合同。发出该网页信息者的身份并非蔡徐坤及上海依海公司。对于使用蔡徐坤的肖像情况，美埠购公司表示：于2018年6月15日左右在网上发布相关产品的宣传及海报，海报上的产品外包装上有蔡徐坤的照片。在2018年6月20日蔡徐坤向美埠购公司发送律师函当天，蔡徐坤的粉丝开始对美埠购公司攻击，造成舆论影响。上海依海公司让美埠购公司继续使用，其与蔡徐坤和解，但是2018年7月2日仍收到蔡徐坤的律师函，美埠购公司不敢使用，就逐渐收回海报，印有蔡徐坤的产品也已收回积压于厂库不敢使用。对于违约金的依据，美埠购公司表示双方无具体约定，美埠购公司是参照合同第2条第3款，违约赔偿金额是合同总额的20%，美埠购公司自愿调低。另查明，蔡徐坤于2017年8月30日向上海市静安区人民法院起诉，请求解除与上海依海公司签订的经纪合同。上海依海公司亦提出反诉，上海市静安区人民法院认为系争合同已无继续履行的可能，于2018年10月29日依法作出（2017）沪0106民初33674号民事判决，判决解除双方签订的经纪合同。该判决已发生法律效力。上海依海公司是一人有限责任公司，西藏依海公司是其股东。诉讼中，美埠购公司申请财产保全，法院经审核后依法作出财产保全裁定并已执行。一审法院认为，《肖像授权合作协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。本案合同虽然是美埠购公司与上海依海公司签订，但是合同内容是关于蔡徐坤作为美埠购公司关联母公司广东思埠集团有限公司的平面形象代言人的合同。而自然人形象代言合同具有人身属性，作为代言合同的相对方也不得强行要求自然人履行代言人义务。蔡徐坤于2018年6月20日、2018年7月2日向美埠购公司发出《律师函》，表示蔡徐坤否认代言人身份以及禁止美埠购公司使用其肖像、身份进行宣传的态度是慎重、严肃的。因此，美埠购公司已无法享有蔡徐坤为其母公司平面形象代言人的合同权利，合同目的无法实现。另外，美埠购公司签订本合同的目的是利用蔡徐坤作为公众人物的影响力，为产品、品牌进行有利的宣传，以扩大产品、品牌的好形象。在蔡徐坤本人否认平面形象代言人，如果美埠购公司强行继续履行合同，则会适得其反，给产品、品牌带来不利影响。上海依海公司抗辩美埠购公司应该继续履行合同，理由不成立。保证美埠购公司享有蔡徐坤为其母公司平面形象代言人的权利，是上海依海公司在本合同中的根本义务。而保证蔡徐坤同意为本案合同的形象代言人身份且配合履行平面形象代言人义务是上述根本义务的应有内容。上海依海公司没有履行该义务，导致美埠购公司目的无法实现，已构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项及第九十七条的规定，美埠购公司有权解除合同并要求上海依海公司返还已付款500万元。上海依海公司辩称其有权处分蔡徐坤的肖像，要求美埠购公司继续履行合同，其实质是免除了其负有的保证蔡徐坤同意并配合履行《肖像授权合作协议》的义务。由于双方没有约定上海依海公司上述违约行为应当支付违约金，故对美埠购公司违约金的诉求，不予支持。美埠购公司以上海依海公司与西藏依海公司在人员和业务上存在混同为由主张西藏依海公司对上海依海公司的债务承担连带责任，没有法律依据，不予支持。综上，一审法院《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条的规定，于2019年12月27日判决如下：一、解除美埠购公司与上海依海公司签订的《肖像授权合作协议》；二、上海依海公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付500万元给美埠购公司；三、驳回美埠购公司的其他诉讼请求。案件受理费111800元及财产保全费5000元，合计116800元，由上海依海公司负担。本院二审期间，上海依海公司提交：1.北京市方正公证处于2020年1月20日作出的【2020】京方正内经证字第00124号公证书，证明其司在淘宝官网购买美埠购公司销售的带有蔡徐坤肖像及姓名的商品的过程。2.北京市方正公证处于2020年1月20日作出的【2020】京方正内经证字第00125号公证书，证明其司在京东官网购买美埠购公司销售的带有蔡徐坤肖像及姓名的商品的过程。3.其司收到的上述商品及包裹。美埠购公司质证称上述证据的提交均已超过法定举证期限；确认证据1、2的真实性，但与其司无关，其中显示的店铺均非其司店铺，其司在网上的销售平台名称是“未来集市”；证据3并未显示查封时间。庭询时，美埠购公司称方凯雷是上海依海公司的副总经理及涉案合作协议的指定联系人。上海依海公司只确认方凯雷是其司关联企业工作人员，但应该不是副总经理，不清楚为何其司指定方凯雷作为涉案协议的联系人；其司之所以不申请方凯雷出庭作证，是因为方凯雷与其公司有劳动争议。一审时，美埠购公司提交“艺人退款群”的微信聊天记录，显示人员包括上海依海公司方凯雷“方总”和“思埠”的“王总”及企划部、财务部工作人员共5人，聊天时间从2019年2月12日至3月14日，美埠购公司一直在催促方凯雷安排终止协议的盖章及退款等事宜，并发送美埠购公司的收款账户，方凯雷亦一直表示在走流程，并在3月13日发送消息称“流程都已经走完，盖章协议明天扫描给您，麻烦明天尽快拿到盖章协议后把红冲信息表安排起来。同步明天我把协议扫描过来，思埠盖章后寄过来，尽快付款”，在3月14日发送了盖了公章的“终止协议-上海依海盖章”。其中，终止协议写明双方的原协议提前终止，自终止日起，上海依海公司基于原协议向美埠购公司所做出的有关艺人蔡徐坤的肖像权使用授权及其他授权立即撤销；协议签字生效后，美埠购公司向上海依海公司开具《红字增值税专用发票信息表》，待上海依海公司收到后三个工作日内，向美埠购公司全额无息退还已经收取的第一期合同款500万元，并有上海依海公司的盖章。上海依海公司对该证据不确认，认为不完整，微信也无实名，而且其中的对话并未经过其司确认，所以双方并未对合同的解除达成一致意见；对协议的真实性不认可，认为其形式不合法，微信可以造假，而且该协议并无美埠购公司的盖章，也未实际履行。上海依海公司提交：1.上海市静安区人民法院于2018年10月29日作出的（2017）沪0106民初33674号民事判决书，显示本案于2017年8月30日立案，并判决解除蔡徐坤与上海依海公司签订的经纪合同及补充合同。2.上海市第二中级人民法院于2019年2月14日作出的（2018）沪02民终11115号民事裁定书，裁定准许上海依海公司撤回上诉。3.方凯雷与西藏海尧文化艺术有限公司签订的协商解除劳动合同协议复印件，约定于2019年6月20日解除双方签订的劳动合同。美埠购公司对证据1和证据2确认，对证据3的真实性不认可，认为只能证明方凯雷是上海依海公司的员工。另查明，双方签订的合作协议显示上海依海公司的联系人是方凯雷。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案中，各方对西藏依海公司无需在本案中承责及违约金的处理均无异议，视为服判，本院予以维持。二审的争议焦点是涉案合作协议是否应解除以及上海依海公司应否向美埠购公司返还已付款500万元。上海依海公司与美埠购公司签订肖像授权合作协议，约定上海依海公司授权美埠购公司使用其司艺人蔡徐坤的平面肖像照片，用于广东思埠集团有限公司的企业宣传及旗下运营品牌的宣传使用，因此上海依海公司有义务保障蔡徐坤配合履行平面形象代言人的义务。本案纠纷发生后，上海依海公司主张其司并未构成根本性违约，但本院对其司的该项上诉主张不予支持，理由如下：一方面，蔡徐坤在本案合作协议签署之前，即早在2017年8月30日已经以上海依海公司为被告提起诉讼，要求解除与上海依海公司的经纪合同。因此，上海依海公司应早已知晓蔡徐坤不愿再履行经纪合同的义务。另一方面，在涉案合作协议签署后不到一个月，蔡徐坤即向美埠购公司发送律师函，要求美埠购公司停止侵犯其肖像权和姓名权，此后不久再次发出类似的律师函。因此，美埠购公司客观上无法继续使用蔡徐坤的肖像进行企业、品牌宣传。因上海依海公司未履行合作协议的义务，导致美埠购公司无法享有涉案合作协议的权利，合同目的无法实现，美埠购公司请求解除涉案合作协议并要求上海依海公司返还已付款理由成立。同时，根据美埠购公司提交的微信聊天记录，亦可显示其司在涉案合作协议中指定的联系人方凯雷代表公司与美埠购公司协商终止涉案协议及退款事宜，并向美埠购公司发送了盖有其司公章的终止协议。上海依海公司虽不予确认该聊天内容及终止协议，但并未举证证明方凯雷在公司的职位并申请其出庭作证，亦未提供相反证据予以反驳，故应当视为上海依海公司已经同意解除涉案合作协议并退还美埠购公司已支付的合同款500万元。综上，一审法院认定上海依海公司构成根本违约，判决解除双方签订的涉案合作协议并由上海依海公司返还500万元给美埠购公司并无不当，本院予以维持。西藏依海公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭提供证据及答辩，本院视其放弃抗辩权利并依法作缺席判决。综上所述，上海依海公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持原判，驳回上诉。本案二审案件受理费46800元，由上海依海影视文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈珊彬审判员  曹 玲二〇二〇年九月十七日书记员  王 敏何浩