河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2487号上诉人（原审被告）：沁阳市亚龙安装工程有限公司。住所地：河南省沁阳市西向镇义庄一街。法定代表人：石亚亚，总经理。委托诉讼代理人：杨庆军，河南杨庆军律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李正光，男，1965年7月1日出生，汉族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：周希征，焦作市沁阳市恒信法律服务所法律工作者。上诉人沁阳市亚龙安装工程有限公司（以下简称：亚龙安装公司）因与被上诉人李正光建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院于2020年6月28日作出的（2020）豫0882民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。亚龙安装公司上诉请求：1、撤销沁阳市人民法院（2020）豫0882民初258号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回沁阳市人民法院重新审理；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：李正光诉沁阳市亚龙安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经沁阳市人民法院审理，做出了（2020）豫0882民初258号民事判决书，判决上诉人应支付被上诉人工程款82000元及利息。上诉人认为这一判决结果是错误的，应予撤销，具体理由如下：第一，一审法院判决没有正确适用法律。一审法院认定双方签订的《建设工程承包合同》无效，是完全正确的。但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第二条明确规定的是：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该解释确定承包人请求付款可以支持的前提是建设工程竣工并验收合格。本案中，被上诉人为上诉人建设的工程，仅是建设前的基础工程，还是半拉子工程，被上诉人就不知去向，该半拉子工程就没有建成，存在明显的质量问题，就没有进行验收，更不存在合格问题。一审法院在该工程既没有竣工也没有验收合格的情况下，就判决支持被上诉人的付款请求，明显违法，应予纠正。第二，一审中上诉人没有交纳鉴定费，也属于情有可原。因为一审法院鉴定让交三万多元的鉴定费，明显对当事人造成重大负担，法院说调解解决，但因被上诉人一直不出现，没有调解成功，导致上诉人没有交纳鉴定费。现因该工程质量是否合格，决定应否支付工程款问题，上诉人认为仍应对工程质量进行鉴定。第三，因被上诉人承包上诉人工程的方式是包工包料方式，所以上诉人垫付的款项应在工程款中予以扣除，其中应扣除的款项包括：靳红波的挖机费用5000元、刘二庆的铲车费用4000元、石空军的吊车费用2150元、石长印的杂活工资3000元以及陈树齐等的编钢筋费用1000元整，共计15150元，应予扣除。李正光辩称，一审认定事实清楚，根据上诉人与被上诉人签订的合同可以看出被上诉人向上诉人要求支付的是工程款，也称为劳务费，这是按照双方的约定来主张的。在一审中上诉人以质量问题提出鉴定，但因没交鉴定费放弃了对质量鉴定的权利。所以一审判决正确，应予维持。李正光向一审法院起诉请求：1、要求被告按照原、被告双方签订的《建筑工程承包合同》支付原告工程款82000元及逾期利息（利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定，原告李正光承包被告亚龙安装公司商铺工程，2018年11月7日，原被告双方签订《建筑工程承包合同》，合同约定，开工日期为2018年11月7日，后因商砼有问题，开工日期推迟至2019年6月8日，工期两个月。合同价格：经双方协商，按690元/㎡的价格进行承包，建筑面积为1308㎡，结算时以实际丈量为准，工程总价为900000元，大写（人民币）玖拾万元。如发生工程量变更，双方另行协商合同价款。工程款支付方式：按形象进度付款，基础完成付工程总价的15%，一层框架结束付工程总价的25％……按照合同约定，原告开始施工，基础工程完成后，按约定被告应支付原告工程款135000元，被告仅支付原告53000元工程款，尚余82000元未付，双方发生纠纷，原告于2020年1月17日诉至该院，在审理过程中，被告申请工程质量鉴定，后因被告未缴纳鉴定费，河南正科泰房屋安全鉴定有限公司于2020年5月21日将该案退回该院。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”依据上述法律规定，从事建筑活动的施工方必须依法具有相应的资质，本案中，原告李正光未取得建筑施工企业资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的《建设工程承包合同》应属无效合同。《最高人民法院的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原被告双方约定按形象进度付款，基础完成付工程总价的15%，原告已按照合同约定完成基础工程，被告应按约定支付工程总价15%，计135000元，但被告仅支付53000元工程款，尚拖欠82000元工程款未支付，故原告请求被告支付工程款82000元的主张，该院予以支持。关于利息，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……”，本案中原被告约定按形象进度付款，基础完成付工程总价款的15%，但关于基础完成的时间，原被告均未举证证明，故被告应从起诉之日即2020年1月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。关于被告抗辩的质量问题，因被告未提供有效证据予以证明，故该院不予采纳。一审法院判决：一、被告沁阳市亚龙安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告李正光工程款82000元及利息（以82000元为基数，自2020年1月17日起至还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告李正光的其他诉讼请求。案件受理费1850元，由被告沁阳市亚龙安装工程有限公司负担。二审中，上诉人亚龙安装公司提供如下证据：1、靳红波收款证明一份；2、刘二庆收款证明一份；3、石空军收款证明一份；4、石长印收款证明一份；5、陈树奇收款证明一份；6、李正光收款证明一份。证明：上诉人在一审法院判决金额之外还付李正光本人及应支付的费用共计20150元，该款应从总工程款中予以扣除。被上诉人李正光质证称，对收费证据不予认可。在双方签订合同中，这些款项不属于被上诉人支付的，应该由上诉人自己支付。而且如果是被上诉人应该承担的费用，也应当由被上诉人收到上诉人支付的工程款后，由被上诉人给予支付。所以上诉人提供的没有经被上诉人同意支出的款项不予认可。本院对当事人提供的证据认证如下：上诉人提供的证据1、2、3、4、5真实性无法确认。证据6已计算至亚龙安装公司已付的工程款53000元中，不再重复计付。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，亚龙安装公司将其商铺工程交给不具有施工资质的自然人李正光，由李正光组织施工，其虽未施工完毕，亦未竣工验收合格，但亚龙安装公司未能举证证明涉案工程为不合格工程，李正光并不丧失主张工程款的权利。亚龙安装公司称涉案工程存在质量问题，但在一审中放弃进行质量鉴定，应承担举证不能的法律后果。双方约定涉案工程包工包料，亚龙安装公司称已为李正光垫付部分款项，并提供五张条据，李正光不认可该条据上所载挖机、铲车、吊车费用及杂活工资系其施工范围。亚龙安装公司并未举证证明该五张条据所载工程系李正光的施工范围，且李正光的施工工程应由李正光与其合同相对方进行结算，具体数额应由其合同双方确认，在李正光未与其合同相对方结算确认的情况下，亚龙安装公司主张直接从李正光应得工程款中扣除，理由不能成立。综上所述，上诉人亚龙安装公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1850元，由上诉人沁阳市亚龙安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年九月二十二日书记员 张艳娇