北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京03刑终479号原公诉机关北京市平谷区人民检察院。上诉单位（原审被告单位）北京市平谷区黄松峪乡黑豆峪村民委员会，统一社会信用代码5************E，单位地址北京市平谷区黄松峪乡黑豆峪，法定代表人李某财。诉讼代表人陈连足，男，61岁，系北京市平谷区黄松峪乡黑豆峪村党支部副书记，户籍所在地北京市平谷区。辩护人张海娇，北京市元坤律师事务所律师。辩护人马登民，北京市法大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈玉舒，男，65岁，汉族，大学文化，中共党员，原北京市平谷区人民代表大会代表、北京市平谷区黄松峪乡黑豆峪村党支部书记兼村民委员会主任，户籍所在地北京市平谷区；因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕，2020年6月27日被取保候审。辩护人宋延豪，北京市元坤律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李顺启，男，53岁，汉族，大学文化，中共党员，北京瑞涛旅游开发集团有限公司股东，户籍所在地北京市平谷区；因涉嫌犯非法经营罪，于2019年2月19日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕；现羁押于北京市平谷区看守所。上诉人（原审被告人）田晓文，男，53岁，汉族，大学文化，北京瑞涛旅游开发集团有限公司股东，户籍所在地北京市朝阳区；因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月20日被刑事拘留，2019年1月26日被逮捕；现羁押于北京市平谷区看守所。上诉人（原审被告人）刘志国，男，54岁，汉族，专科文化，北京瑞涛旅游开发集团有限公司法定代表人，户籍所在地北京市平谷区；因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月29日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕；现羁押于北京市平谷区看守所。北京市平谷区人民法院审理北京市平谷区人民检察院指控原审被告单位北京市平谷区黄松峪乡黑豆峪村民委员会、原审被告人陈玉舒、李顺启、田晓文、刘志国犯非法经营罪一案，于2020年6月15日作出（2019）京0117刑初287号刑事判决。宣判后，原审被告单位北京市平谷区黄松峪乡黑豆峪村民委员会、原审被告人陈玉舒、李顺启、田晓文、刘志国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉单位的诉讼代表人、上诉人，听取了相关辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市平谷区人民法院刑事判决认定：瑞涛公司成立于2007年8月6日，于2008年12月18日法定代表人变更为李顺启，住所地北京市平谷区×村镇×庄前街×号，2009年7月24日变更住所地为北京市平谷区黄松峪乡×峪村东街×号，公司经营范围增加了“房地产开发、建筑工程施工”，2013年5月17日股东变更为刘志国、李顺启、田晓文。北京瑞涛昌盛旅游开发有限公司于2014年5月14日变更名称为北京瑞涛昌盛旅游开发集团有限公司，又于2015年10月14日变更名称为盛×华×瑞涛旅游集团有限公司，法定代表人为李顺启，股东为刘志国、李顺启、田晓文。盛×华×瑞涛旅游集团有限公司又于2016年5月13日变更名称为北京瑞涛旅游开发集团有限公司，5月19日法定代表人变更为刘志国，股东为刘志国、李顺启、田晓文。2008年底，北京市平谷区旅游局在全区进行汽车营地旅游规划，即“×”汽车营地群旅游项目，“×”项目为“×”汽车营地群旅游基础设施工程，位于黄松峪乡黑豆峪村。2008年11月2日，被告人李顺启代表瑞涛公司与被告单位黑豆峪村委会签订《合作开发协议书》，时任村委会主任的被告人陈玉舒及村民代表签字，项目名称为黑豆峪北部×山区×项目，建设内容为以木屋为主的度假休闲区，黑豆峪村以集体土地入股，占20%，瑞涛公司以资金入股，占80%。村委会权利和义务：负责召开村民代表大会通过该开发项目，协调政府、村委会、村民等地方关系，积极协调争取政府部门在水、电、道路等基础设施建设方面的资金和政策支持，确保项目的顺利实施，享有该项目的收益权、参与权；瑞涛公司权利和义务：全面负责该项目的前期工作，勘探、测绘、规划、工程设计等，筹集资金，建设工程，木屋的租赁和销售。2009年3月26日平谷区政府区长办公会议决定：区旅游局要创新汽车营地经营模式，区×委等部门要协助区旅游局加快推进汽车营地建设的前期工作。2009年5月4日北京市旅游局对平谷区旅游局关于落实平谷×汽车营地项目的批复：该项目作为2008年北京市旅游产业项目推介会重点推介项目之一，希望平谷区旅游局加快办理相关手续，尽快推动项目落地。由于项目最终未获审批，该汽车营地项目未能实施，后项目变更为“平谷区温度生态节能小木屋”。2009年11月，平谷国土分局、平谷规划委员会、平谷区环保局、平谷区发改委就该“温渡节能木屋”项目先后发出相关复函、批复：同意项目建设，并要求认真做好用地审批、土地规划调整、建设审批等相关手续的办理工作，但至今一直未办理后续手续。2008年12月至2015年12月间，被告人李顺启、田晓文、刘志国以瑞涛公司的名义，在未取得合法用地批准手续、未申办施工许可、预售许可及租赁备案等建设审批手续的情况下建设木屋，并以加盟会员缴纳会费的形式进行公开租售，与会员签订《加盟协议》或《转让协议》，约定会员享有木屋终身所有权、土地使用权70年等，从而收取“购房款”、“会费”等款项。经审计，瑞涛公司截止至2015年12月31日，有纸质加盟协议共计167份，另有9处已出租或已交定金未见纸质协议，实际木屋收入为人民币121663155.5元。2008年至2013年，瑞涛公司共给付黑豆峪村委会搬迁费、果树补偿款人民币130万元及收入分红人民币4512669元。该项目造成土地被硬化，农用地种植条件严重损坏、难以恢复，林业用地林业种植条件丧失、严重毁坏。2011年7月26日至2013年7月8日间，北京市国土资源局平谷分局针对黑豆峪村委会非法占地违规建设做出先后四次行政处罚，责令黑豆峪村委会退还非法占有的土地，限期拆除在不符合土地利用总体规划的土地上新建的建筑物和设施，恢复土地原状，没收在规划用地为建设用地上新建的建筑物和设施，并处以罚款共计人民币526937.30元。2018年12月20日，被告人田晓文被公安机关抓获；2018年12月28日，被告人陈玉舒被公安机关抓获；2018年12月29日，被告人刘志国被公安机关抓获；2019年2月19日，被告人李顺启被公安机关抓获。一审法院认定上述事实的证据有：被告人陈玉舒、李顺启、田晓文、刘志国的供述、证人段某、王某1、于某、王某2、王某3、王某4、贾某、王某5、梁某的证言、北京山水放歌度假俱乐部会员加盟协议、收据等复印件、合作开发协议书、复函、回复、会议纪要、批复、指导意见、证明等书证、项目建议书、审计报告、鉴定意见等材料、工作记录、调查报告、土地利用现状图、处罚决定书、缴款收据、工商登记信息材料、受案登记表，立案决定书、扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、查封冻结手续、到案经过、任职情况证明、户籍证明及可研报告、新闻报道材料、汇报材料、银行进账单、收据等。根据上述事实及证据，北京市平谷区人民法院认为：被告单位北京市平谷区黄松峪乡黑豆峪村民委员会、被告人李顺启、田晓文、刘志国违反相关法律规定，在未变更土地性质，未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、预售许可及租赁备案等手续的情况下，违法建设木屋，并以加盟会员缴纳会费的形式进行公开租售，收取“购房款”、“会费”等款项，非法经营额达1.2亿余元，严重扰乱了市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应分别依法惩处；被告人陈玉舒作为黑豆峪村委会的法定代表人，代表村委会签订合作开发协议，属于直接负责的主管人员，其行为亦构成非法经营罪，亦应依法惩处。鉴于被告人陈玉舒、李顺启、田晓文、刘志国在到案后均能够如实供述主要犯罪事实，对四被告人及被告单位分别依法从轻处罚。故判决：一、被告单位北京市平谷区黄松峪乡黑豆峪村民委员会犯非法经营罪，判处罚金人民币六十万元。二、被告人陈玉舒犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人李顺启犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。四、被告人田晓文犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。五、被告人刘志国犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。六、继续追缴违法所得，予以没收。七、在案冻结的被告人李顺启人民币五万八千六百六十元三角七分、田晓文人民币一万零五百三十元三角九分、刘志国人民币二万零二百零六元一角五分，分别折抵各自罚金。八、查封的被告人刘志国位于北京市海淀区×家园×号楼×门×房产一套，由公安机关依法处理。上诉单位北京市平谷区黄松峪乡黑豆峪村民委员会的上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：上诉单位的行为不构成非法经营罪。一、原判认定上诉单位构成非法经营罪没有法律依据，违反罪刑法定原则。二、上诉单位仅提供土地，未参与任何建设及租售行为，未获取任何经营利润，不能认定为非法经营。三、上诉单位是基层群众性自治组织，不是单位犯罪主体。四、本案没有严重社会危害性。上诉人陈玉舒的上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：陈玉舒的行为不构成非法经营罪。一、原判认定其违反国家规定不成立，缺乏法律依据。二、陈玉舒不具有刑法规定的非法经营行为，且没有参与木屋建设及租售，不存在任何经营行为。三、本案没有社会危害性。上诉人李顺启的上诉理由：原判认定事实错误，其行为不构成非法经营罪。上诉人田晓文的上诉理由：其行为不构成非法经营罪。涉案项目是由政府主导，其完全贯彻政府的命令，该后果不是企业及经营者造成的。上诉人刘志国的上诉理由：其行为不够非法经营罪，认定其行为构成犯罪所适用的兜底条款并不明确。经审理查明，一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉单位、上诉人及相关辩护人未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉单位北京市平谷区黄松峪乡黑豆峪村民委员会、上诉人李顺启、田晓文、刘志国违反国家规定，在未取得行政许可的情况下违规建房，并以加盟会员缴纳会费等形式进行租售，收取“购房款”、“会费”等款项，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法均应予惩处；上诉人陈玉舒系北京市平谷区黄松峪乡黑豆峪村民委员会直接负责的主管人员，亦应依法惩处。鉴于陈玉舒、李顺启、田晓文、刘志国到案后均能如实供述主要犯罪事实，故可对上诉单位及各上诉人均依法从轻处罚。关于上诉单位、各上诉人及相关辩护人所提其不构成非法经营罪等上诉理由和辩护意见，经查，综合全案证据能够认定上诉单位、上诉人在未取得相关行政许可的情况下，明知建房的行为违反国家规定，仍然违规建房出租出售，且在行政执法机关已经进行行政处罚后未及时停止非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均符合非法经营罪的构成要件，故上诉单位、上诉人及相关辩护人所提其不构成犯罪等上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，一审法院根据北京市平谷区黄松峪乡黑豆峪村民委员会、陈玉舒、李顺启、田晓文、刘志国犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回北京市平谷区黄松峪乡黑豆峪村民委员会、陈玉舒李顺启、田晓文、刘志国的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 麻学军审 判 员 韩希慧审 判 员 王海广二〇二〇年九月二十七日法官助理 裴冀鹏书 记 员 翟羽佳