广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16508号上诉人（原审原告）：吴中琼。委托诉讼代理人：王和，系吴中琼配偶。委托诉讼代理人：郭伟，广东安国律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市新登峰宾馆有限公司。法定代表人：郭年春，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶茂，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人吴中琼、广州市新登峰宾馆有限公司（以下简称新登峰宾馆）因劳动争议纠纷一案，均不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初39719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴中琼上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判新登峰宾馆向吴中琼支付2019年5月1日至21日期间工资3379元；2.撤销一审判决第四项，改判新登峰宾馆向吴中琼支付违法解除劳动合同赔偿金105000元；3.新登峰宾馆承担一审及二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院计算吴中琼2019年5月1日至2019年5月21日期间工资存在错误，该期间吴中琼实际工作天数为18天，应包含2019年3月及4月共11天的补休金。新登峰宾馆一审答辩时同意支付的工资数额高出一审法院计算的数额，故应认定吴中琼上述期间工资为2240元。二、新登峰宾馆违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。吴中琼已经入职新登峰宾馆十几年，新登峰宾馆一直未与吴中琼签订劳动合同或缴纳社会保险。吴中琼多次要求新登峰宾馆与其签订劳动合同及缴纳社会保险，但新登峰宾馆均已各种理由推诿。2019年5月14日，吴中琼向广州市越秀区登峰街道劳动监察中队投诉新登峰宾馆的上述违法行为。劳动监察中队于2019年5月16日到新登峰宾馆核查吴中琼的投诉情况，但新登峰宾馆告知劳动监察中队其员工中没有吴中琼。后新登峰宾馆不准吴中琼当天下班打卡考勤并告知吴中琼以后不用再来上班。2019年5月19日，吴中琼第二次向劳动监察中队投诉，要求新登峰宾馆为吴中琼安排工作、补签劳动合同并购买社会保险。新登峰宾馆于2019年5月20日通知吴中琼继续来上班，但不准吴中琼打卡考勤。2019年5月21日，劳动监察中队到新登峰宾馆核查吴中琼投诉情况时，新登峰宾馆谎称没有吴中琼这名员工，劳监执法人员当场打电话给吴中琼，正在新登峰宾馆四楼开会的吴中琼接到电话后走出来。新登峰宾馆又主张吴中琼为临时工，并非正式员工。劳动监察中队要求新登峰宾馆在七天内为吴中琼安排工作，补签劳动合同并补缴社会保险，并要求2019年5月28日双方须到劳动监察中队办理结案手续。2019年5月21日晚，新登峰宾馆正式辞退吴中琼，告知吴中琼不用去上班了。2019年5月22日，吴中琼被新登峰宾馆再次告知已被辞退。当日吴中琼再次向劳动监察中队投诉，劳动监察中队予以登记，并指引吴中琼报警留存证据，吴中琼于2019年5月22日9时44分报案。2019年5月28日，吴中琼和新登峰宾馆到劳动监察中队办理结案手续，新登峰宾馆表示吴中琼已被辞退，不会再为吴中琼安排工作、补签劳动合同或补缴社会保险。由于新登峰宾馆不接受调处，劳动监察中队停止处理吴中琼的投诉，指引吴中琼通过劳动仲裁处理双方纠纷。吴中琼已经提交了登峰派出所出具的《报警回执》以及向登峰街劳动监察中队投诉的通话记录。双方不存在协商一致解除劳动合同的情形。新登峰宾馆答辩称未与吴中琼解除劳动合同，但在吴中琼长时间旷工情况下未提出任何异议或者通知吴中琼返工，与常理不符。新登峰宾馆答辩称：不同意吴中琼的上诉请求，答辩意见同其上诉意见。新登峰宾馆上诉请求：一、撤销一审判决。二、改判：1.确认新登峰宾馆与吴中琼在2018年6月1日至2019年5月21日期间存在劳动关系；2.判令新登峰宾馆不用向吴中琼支付2019年5月1日至21日期间工资1655.17元；3.判令新登峰宾馆不用向吴中琼支付2018年1月1日至2019年5月21日期间未休年休假工资2868.97元；4.判令新登峰宾馆不用向吴中琼支付解除劳动关系的经济补偿金40126.2元。事实和理由：一、吴中琼于2018年6月1日与新登峰宾馆正式建立劳动关系。二、吴中琼为其主动离职的，其于2019年5月22日后便未回新登峰宾馆处上班，也未请假，新登峰宾馆仍然欢迎吴中琼回去继续上班。吴中琼答辩称：不同意新登峰宾馆的上诉请求，答辩意见同其上诉意见。吴中琼向一审法院起诉请求：1.判令确认吴中琼与新登峰宾馆在2004年11月15日至2019年5月21日期间存在劳动关系；2.判令新登峰宾馆支付吴中琼2019年5月1日至5月21日工资3379元；3.判令新登峰宾馆支付吴中琼2017年未休年休假工资3218元、2018年未休年休假工资3218元、2019年未休年休假工资1609元；4.判令新登峰宾馆支付吴中琼解除劳动关系的赔偿金105000元。一审法院认定事实：吴中琼陈述其于2004年11月15日入职，任职客房服务员，最后工作至2019年5月21日。针对上述陈述，新登峰宾馆称吴中琼入职时间是2015年4月29日。2019年6月14日，吴中琼作为申请人，以新登峰宾馆为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：一、要求确认申请人与被申请人2004年11月15日至2019年5月21日期间存在劳动关系；二、被申请人支付2019年5月1日至5月21日期间的工资3379元、2017年未休年休假工资3218元、2018年未休年休假工资3278元、2019年未休年休假工资1609元；三、被申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金105000元。广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月20日作出穗越劳人仲案〔2019〕658号仲裁裁决书，裁决结果为：一、确认申请人与被申请人在2005年4月29日至2019年5月21日期间存在劳动关系；二、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性向申请人支付2019年5月1日至5月21日期间的工资1655.17元、2018年1月1日至2019年5月21日期间未休年休假工资2868.97元。三、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性向申请人支付解除劳动关系的经济补偿38788.66元。吴中琼不服上述仲裁裁决，遂提起本案诉讼。一审法院另查明，新登峰宾馆于2005年4月29日注册成立，新登峰宾馆亦确认尚未发放吴中琼2019年5月份的工资。一审诉讼中，吴中琼向一审法院提交了以下证据：1.工牌、工作证，显示吴中琼工作岗位为服务员。2.收款收据、人口登记卡，其中人口登记卡显示吴中琼曾用名为吴中英。收款收据显示“兹收到吴中英（2014年11月15日）交来……200元（盖有广州市新登峰宾馆有限公司公章）”。3.工资单，显示吴中琼的工资构成分为应发工资、工龄工资、夜班费、加班费、超标任务奖等。4.考勤机图片。5.排班表（复印件）。6.报警回执，显示吴中琼于2019年5月22日9：44分向广州市公安局越秀区分局登峰派出所报警。7.承诺书。8.劳动仲裁裁决书。9.中国移动通话清单，显示吴中琼在2019年5月21日15：02分拨打过劳动监察中队的电话。10.越秀区登峰街劳动保障监察网页，显示劳动监察中队的联系方式。新登峰宾馆对吴中琼出示的上述证据发表质证意见如下：对证据1无异议。对证据2的收款收据由于原件已经看不清，不予确认，对人口登记卡予以确认。对证据3、4无异议。对证据5因图片模糊，无法核实，应当以新登峰宾馆提交的为准。对证据6的真实性予以确认，关联性不予确认。对证据7因无原件，复印件不清楚，不予确认。对证据8无异议。对证据9的真实性、合法性予以确认，与本案无关。对证据10予以确认。一审诉讼中，新登峰宾馆向一审法院提交了以下证据：1.客房部工资表，证明2019年5月份新登峰宾馆有确认吴中琼的工资，但是吴中琼并未领取。2.考勤表，证明2019年5月17、18、19日休假后正常上班两天，此后吴中琼无故不来公司上班。吴中琼对新登峰宾馆出示的上述证据发表质证意见如下：吴中琼对新登峰宾馆出示的对证据1中2019年5月的工资单没有吴中琼签名，不予确认，其余予以确认。对证据2不予确认，是新登峰宾馆制作，新登峰宾馆是指纹考勤，且2018年5月1日至5月31日入职是虚假的，其他考勤表的上班时间也与吴中琼实际上班时间不一致。一审法院认为，关于吴中琼与新登峰宾馆之间的劳动关系问题。吴中琼提供的证据显示吴中琼曾用名为吴中英，该名字与吴中琼提供的收款收据中的名字相一致。吴中琼提供的收据上显示的日期为2004年11月15日交纳押金，该日期新登峰宾馆虽未登记成立，但新登峰宾馆在收款收据中加盖了公章，表示新登峰宾馆对吴中琼在2004年11月15日交纳押金的情况予以确认。新登峰宾馆虽然是在2005年4月29日成立，但在登记成立前聘请相关人员进行前期准备工作也符合一般习惯，故一审法院认定吴中琼在2004年11月15日起开始在新登峰宾馆处工作。但是由于新登峰宾馆登记的时间是在2005年4月29日，即从2005年4月29日起新登峰宾馆才成为独立的法人，因此双方自2005年4月29日起形成劳动关系，但是在新登峰宾馆成立之前即2004年11月15日至2005年4月28日期间，吴中琼在计算经济补偿金时可一并纳入计算期间。关于吴中琼的工资情况，吴中琼提交的工资单与新登峰宾馆提交的工资表能够相互印证，根据双方提交的证据可知吴中琼的工资构成较为复杂，包括了众多不确定因素，如加班费、夜班费、超标任务奖等，吴中琼每月的固定工资构成就是其基本工资2050元再加上工龄工资350元，总计2400元。吴中琼2019年5月工作至2019年5月21日，故新登峰宾馆应支付其2019年5月份的工资1655.17元（计算方式：2400元/月÷21.75天×15天）。关于未休年休假工资的问题。如前所述，吴中琼每月固定工资为2400元，因此计算未休年假工资应以2400元/月为计算基数。吴中琼主张其2017年的未休年休假工资，但其主张已经超过法定诉讼时效，一审法院不予支持。吴中琼在新登峰宾馆处工作已满10年，但不满20年，其每年的年休假应为10天，即吴中琼2018年享有年休假10天，2019年1月1日至2019年5月21日享有年休假3天，合计13天。经计算，新登峰宾馆应支付吴中琼2018年1月1日至2019年5月21日期间未休年休假工资2868.97元（计算方式：2400元/月÷21.75天×13天×200%）。关于劳动关系解除的问题。吴中琼主张新登峰宾馆在2019年5月21日口头不让吴中琼继续上班，但吴中琼并无证据予以证明，因此无法判定新登峰宾馆在2019年5月21日向新登峰宾馆发出了解除劳动关系的通知。随后，吴中琼虽称新登峰宾馆不让吴中琼回单位工作，但吴中琼并未向新登峰宾馆提出返工的请求，不能仅以吴中琼在2019年5月22日的报警回执就推定吴中琼要求返工而新登峰宾馆拒绝。而且，在2019年5月22日至吴中琼提起仲裁期间，吴中琼也未再提出过返工请求，而新登峰宾馆亦未向吴中琼发出复工通知。鉴于吴中琼自2019年5月21日起再未到新登峰宾馆处工作，故一审法院认定双方在2019年5月21日协商一致解除劳动关系。根据吴中琼提供的工资条显示吴中琼在离职前一年工资总额为32101元，其离职前月平均工资为2675.08元。诚如前述，吴中琼在2004年11月15日开始在新登峰宾馆处工作，因此计算其经济补偿金时应按照15年计算，经计算新登峰宾馆应支付吴中琼经济补偿金40126.2元（计算方式：2675.08元/月×15个月）。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年2月18日作出判决如下：一、确认吴中琼与新登峰宾馆在2005年4月29日至2019年5月21日期间存在劳动关系。二、新登峰宾馆应于判决发生法律效力之日起十日内支付吴中琼2019年5月1日至2019年5月21日期间的工资1655.17元。三、新登峰宾馆应于判决发生法律效力之日起十日内支付吴中琼2018年1月1日至2019年5月21日期间未休年休假工资2868.97元。四、新登峰宾馆应于判决发生法律效力之日起十日内支付吴中琼解除劳动关系经济补偿金40126.2元。五、驳回吴中琼其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由新登峰宾馆负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，二审时，吴中琼申请本院向广州市越秀区登峰街道办事处劳动保障监察部门调取吴中琼分别于2019年5月14日、19日及22日三次投诉新登峰宾馆不与吴中琼签订劳动合同、不购买社会保险及违法辞退吴中琼的相关投诉内容及受理、处理情况记录；向广州市公安局越秀区分局登峰派出所调取吴中琼于2019年5月22日9时44份的报警内容等记录。二审庭询时，吴中琼陈述其报警时，广州市公安局越秀区分局登峰派出所答复其报警内容属于劳动争议应申请劳动仲裁，不属于公安机关受理范围，当时并未出警，故吴中琼当庭撤回向广州市公安局越秀区分局登峰派出所调查取证的申请。本院依吴中琼的申请于2020年9月4日向广州市登峰街劳动保障监察中队调查取证，广州市登峰街劳动保障监察中队回复“我单位翻阅了2019年相应月份的案件登记资料，但未找到吴中琼案件相关材料，原因是当时吴中琼过来我单位反映了用人单位未缴纳社保的情况，但因手续不齐全，我单位未予吴中琼登记，故无相应案件档案资料。因为劳监部门无法确认其劳动关系，故未能立案处理”。吴中琼对广州市登峰街劳动保障监察中队的回复发表意见称：吴中琼确实已经到场反映和投诉，但是劳动保障监察中队未予立案，属于其不作为，应以法院认定的事实为准。新登峰宾馆发表意见称：对于真实性、合法性及关联性予以确认，以法院认定的事实为准。再查明，二审时，吴中琼对于新登峰宾馆提交的考勤记录以及工资条的真实性无异议，但是主张其每月固定工资为3500元，在2019年5月份出勤21天，并且系按照新登峰宾馆的要求进行打卡，另外还存在2019年3月及4月共11天的补休。根据一审时新登峰宾馆所提交的5月工资条显示，吴中琼5月出勤天数为26天，工资为2240元。本院认为，关于双方劳动关系解除的原因问题。新登峰宾馆虽然主张吴中琼系主动离职，但其未提交证据予以证明。吴中琼虽然主张其系被新登峰宾馆违法辞退，但未能提供充分的证据予以证明。而且在本院依吴中琼的申请向广州市登峰街劳动保障监察部门调查取证过程中，亦未发现可以证实新登峰宾馆违法解除吴中琼的劳动关系的其它证据。虽然吴中琼主张其有多次投诉和报警记录，但是鉴于吴中琼与新登峰宾馆之间还有缴纳社会保险、签订劳动合同等其它争议，故上述证据亦不能直接证明新登峰宾馆违法解除吴中琼的劳动关系。鉴于双方对于吴中琼离职原因均无充分的证据证明，而在劳动关系中用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势，故综合当事人举证能力等因素并结合双方发生争议后吴中琼未继续上班该事实，一审法院认定本案视为新登峰宾馆提出双方协商一致解除合同，并判令新登峰宾馆向吴中琼支付相应的经济补偿金，并无不当，本院予以维持。关于吴中琼2019年5月工资问题。虽然吴中琼主张其5月实际出勤21天，另外有2019年3月及4月份补休天数11天，每月固定工资为3500元，但是其主张的工资以及实际出勤天数与其确认真实性的考勤表和工资条不相吻合，故本院对吴中琼的主张不予采纳。根据《广东省工资支付条例》第十六条之规定，“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”根据新登峰宾馆所提交的工资条，吴中琼2019年5月出勤的天数为26天，该天数与一审法院计算的15天工作日以及吴中琼主张的11天补休之和相吻合，故本院对新登峰宾馆提交的工资条上显示的26天计薪天数予以采纳。即，新登峰宾馆应该支付吴中琼5月的工资2868.97元（2400元/月÷21.75天×26天）。关于新登峰宾馆的其它上诉请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力”之规定，新登峰宾馆未就本案仲裁裁决提起起诉，视为其同意裁决结果，一审法院对于双方劳动关系存续期间、未休年休假工资的判决结果与劳动仲裁结果一致，现新登峰宾馆又对此提起上诉，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院对相应的部分予以纠正，对其它部分予以维持。本院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《广东省工资支付条例》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初39719号民事判决第一、三、四项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初39719号民事判决第五项；三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初39719号民事判决第二项为：广州市新登峰宾馆有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付吴中琼2019年5月1日至2019年5月21日期间的工资2868.97元。四、驳回吴中琼的其它诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由广州市新登峰宾馆有限公司负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  李 婷二〇二〇年九月二十三日书记员  王威淞杨昕