安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终1063号上诉人（原审被告）：陈延萍，女，1975年9月23日出生，汉族，户籍地安徽省天长市，现居住地安徽省天长市。委托诉讼代理人：朱定祎，北京京安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽埃克森科技集团有限公司，住所地安徽省天长市经济开发区埃克森工业园，统一社会信用代码91341181771136678F。法定代表人:罗文俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：李贻刚，系该公司法务部主任。委托诉讼代理人：徐士坤，安徽天申律师事务所律师。上诉人陈延萍因与被上诉人安徽埃克森科技集团有限公司（以下简称埃克森公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2019）皖1181民初3419号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2020年6月8日公开开庭审理了本案。上诉人陈延萍及其委托代理人朱定祎，被上诉人埃克森公司的委托代理人李贻刚、徐士坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈延萍上诉请求：撤销原判，改判驳回埃克森公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决事实认定上错误。1、陈延萍与埃克森公司之间的《销售协议书》载明陈延萍是埃克森公司销售业务员,陈延萍与埃克森公司不发生买卖关系,不存在陈延萍与埃克森公司因买卖而产生的借贷关系。一审判决在陈延萍与埃克森公司之间关系的认定上,否认陈延萍是埃克森公司的业务员,把陈延萍与埃克森公司之间确定为买卖关系,进而认定陈延萍与埃克森公司之间形成借贷关系,认定是陈延萍购买埃克森公司产品形成债权债务的借款,再清偿给埃克森公司货款的形式来开展业务,与事实不符,一审判决对此认定错误。2、若陈延萍与埃克森公司存在民间借贷关系,则只有两种情形可致陈延萍与埃克森公司之间产生借贷关系,一是前面已述的陈延萍与埃克森公司存在买卖合同关系,因买卖合同而产生借贷关系;二是陈延萍与埃克森公司存在现金借款,发生因现金借款而产生的民间借贷关系。陈延萍与埃克森公司既没有买卖合同关系也没有现金借款关系,因而陈延萍与埃克森公司之间不可能成立民间借贷关系,一审判决对此认定错误。3、陈延萍根据与埃克森公司约定的业务提成,在货款回笼到埃克森公司账上后,才能从埃克森公司处领取业务提成款项。陈延萍协助埃克森公司收回货款,但并不承担货款未收回的责任。陈延萍领取业务提成的凭据方式有两种,一种是用埃克森公司制作的“借据”领取业务提成款项,另一种是陈延萍自己手写借条领取业务费用。埃克森公司提交的“借据”、“借条”,事实上是陈延萍领取业务提成费用时按埃克森公司要求必须立下的凭据,不是陈延萍对埃克森公司的借款。对这两种领取业务提查明真实情况,在未查明埃克森公司以何种形式发放业务提成费用的情况下,不能仅凭一个“借”字就认定成立陈延萍与埃克森公司的所谓民间借贷关系。一审判决在此认定错误。4、埃克森公司提交的在鉴定意见书中证据材料以及双方其它证据材料,都证明陈延萍是埃克森公司的业务员。本案中,必须查明的一个基本事实是:埃克森公司用什么凭据来让陈延萍这些业务员来领取业务提成费。埃克森公司必须就此向法庭如实说明并提供充分证据。如果不是陈延萍签字的“借据”、“借条”,那是用什么凭据来领取业务提成费。如此基础的事实,一审法院不予查明,是错误的。5、一审判决应该查明埃克森公司有无对外放贷的业务范围,埃克森公司是生产企业,没有开展金融业务的经营范围。即使埃克森公司确实借款给它的业务员,但没有金融业务范围的埃克森公司对业务员(80名业务员)多人多次借款(不是业务提成的话),已经是金融业务范畴了,埃克森公司应提交证据证明其有金融业务资质,否则,构成破坏金融秩序。一审判决未对此予以查明,就支持埃克森公司作为企业法人的民间借贷诉求,既在事实认定上错误,也在法律适用上错误。二、一审法院判决在证据采信上错误。1、埃克森公司提交证据中的34张“借据”中,2013年9月11日的是重复的,这33张“借据”中最迟的是2015年1月15日+的两张“借据”。就是说埃克森公司提交的全部“借据”均已经超过诉讼时效。退一步说,这些借据上没有注明还款时间,但公司财务制度规定必须是次月或年终结清,则这些有几元几分尾数的“借据”均已超出诉讼时效的规定。再退一步说,这些“借据”都不存在诉讼时效问题,作为生产企业的埃克森公司,为什么如此长的时间内不催收“借款,为什么还有“借款明细表35、37所列的陈延萍借款187091.00元和3534.20元这样的尾数,会有这样的借款吗？再退一步说,埃克森公司就是愿意无条件地借款给陈延萍,这种不计次数的借款不催收回的数额特别巨大的借款,都是经埃克森公司领导批准的,是不是除了破坏金融秩序还涉嫌“挪用资金罪”？一审判决虽未采信这些埃克森公司提交的“借据”“借条”却支持了埃克森公司的请求,不给出为什么不采信这些证据却支持埃克森公司请求的理由说明,是错误的。2、本案案由是民间借贷纠纷,若是民间借贷支持埃克森公司请求的证据有“借据”就已经证据充分确凿了,无需用《司法鉴定意见书》来证明双方之间的借贷情况。《司法鉴定意见书》未能鉴证那些“借据”“借条”就是借款,即使能证明那些“借据”“借条”是借款,在陈延萍经手的业务回笼款29272148.37元中,已被回笼款(按一审判决的思路:陈延萍的借据是买埃克森公司产品而形成的借款,则陈延萍付给埃克森公司的货款是29272148.37元)冲抵。一审判决故意忽略埃克森公司提交的这些“借据”“借条”,而去委托指定司法鉴定来佐证支请求是错误的。3、关于证人证言,证人王某、张某、周某,均依法出庭作证证明:（1）、他们作为埃克森公司的业务员,货款属于公司;(2)货款回笼后,他们都是打“借据”领取做业务的提成款,埃克森公司做业务的都是这种模式,这些“借据”不是业务员的借款。三位证人的证人证言,足以证明埃克森公司以“借据”是业务员的借款而不是业务提成款的说法不能成立。一审判决故意忽视该证据是错误的。4、埃克森公司自己的法务部主任李贻刚、会计汪景恺均承认“借据”形式是为了在领取业务提成费用时帮助业务员避税,而不是向业务员出借款项。一审判决故意忽视该证据是错误的。5、埃克森公司提交的借据中,2015年1月15日有两份30万元和20万元的借据,埃克森公司以此作为证据企图证明陈延萍借款。该两份“借据”是埃克森公司与云南威龙化工有限公司之间的214万元《买卖合同》签订并履行后,陈延萍应该提取的业务提成费凭据,与《买卖合同》一一对应的业务,共有三起,其他的合同及提成都是滚动的。这份云南威龙的《买卖合同》与陈延萍的业务提成一一对应形成的证据,足以证明埃克森公司所称的2015年1月15日有两份“借据”是陈延萍借款的说法,不能成立。一审判决在此证据采信上未能做到正确甄别。6、《司法鉴定意见书》所列委托事项是埃克森公司与陈延萍之间的“资金往来”,其在“陈延萍往来账情况”中,认为陈延萍应付埃克森公司31911109.73元,是把陈延萍当作了埃克森公司的买方,是错误的。即使这些资金往来存在,也并不能证明在陈延萍与埃克森公司之间发生了借款。意见书委托事项的鉴定对于确定陈延萍与埃克森公司之间的“民间借贷”不发生证据证明意义。一审判决采信《司法鉴定意见书》是错误的。三、一审判决在程序适用上错误。1、一审法院委托指定司法鉴定不妥。埃克森公司提起民间借贷诉讼,并已经向法庭提交了“借据”、“借条”,在此类诉讼中已经提交的“借据”足以证明借贷关系是否发生、是否成立,只需对此加以查核认定即可,无需其它证据,更不需要司法鉴定。2、若需司法鉴定,应按照正确的程序来进行,首先要经当事人双方同意,当事人双方共同在法庭的主持下摇号选择鉴定机构,法庭和鉴定机构要告知各方当事人提交各自证据,并对鉴定过程提出意见。本案的说法鉴定不符合司法鉴定上述基本的程序要求,其结论不能作为定案证据使用。四、一审判决法律适用错误。一审判决在事实认定、证据采信、程序适用上错误,必然导致制判法律依据错误。综合上述,敬请二审法院撤销该一审判决,驳回埃克森公司诉讼请求。埃克森公司辩称：1、双方不仅是业务员关系，是陈延萍挂靠埃克森公司从事业务活动，有利于陈延萍从事业务活动且有利于埃克森公司留住企业精英，陈延萍也同时与其他公司发生业务。2、双方先有借款，后有发货，最后收回货款，分成在此之后。3、陈延萍到埃克森公司处工作，向埃克森公司借款开展业务，开始是不计息，满足一定条件后，不能依约还款才计息。4、埃克森公司提起诉讼后，在证据交换阶段，陈延萍认为不能反映双方之间的全部往来，所以对双方所有债权债务进行鉴定并无不妥，程序合法。埃克森公司向一审法院起诉请求：判令陈延萍立即偿还本息2577714元。一审法院认定事实：陈延萍自2008年起至2015年12月在埃克森公司担任业务员,以埃克森公司名义对外签订销售合同,货款回笼后，减去前期借款及利息、冲抵成本及相关费用，剩余部分为业务员应得利润分成（提成）。如货款无法回笼均由业务员自行承担偿还给公司并承担逾期利息。前期业务员出差开拓业务时，可向公司借款（承担利息）。本案在审理过程中，埃克森公司向本院申请对陈延萍与其公司之间的往来账目进行审计，本院委托滁州市恒立信会计事务所对双方往来账目进行审计。经审计,陈延萍以埃克森公司的名义共与14家公司签订销售合同,业务期间从公司借款、并按约定承担利息，所有回笼款冲抵借款和利息及产品成本后，截止2019年6月30日，陈延萍尚欠埃克森公司2638961.36元。埃克森公司经催要无果，诉讼来院。一审法院认为，陈延萍自2008年起挂靠在埃克森公司做业务,以埃克森公司名义对外签订合同,并在货款回笼后,根据约定分成,双方形成一种合作关系,埃克森公司、陈延萍均应依法依约履行自身义务。陈延萍提出滁州恒立信会计事务所出具的滁恒鉴字（2019）003号司法鉴定意见书内容不全面，不真实，不客观，与本案的民间借贷无关联性的理由，因滁州恒立信会计事务所出具的滁恒鉴字（2019）003号司法鉴定意见书系一审法院委托的具有鉴定资质的鉴定机构就双方当事人的往来账目作出,陈延萍未提供证据证实鉴定过程存在违法行为或该司法鉴定意见书不应被采用的其他情形,故对滁恒鉴字（2019）003号司法鉴定意见书予以认定。陈延萍提供埃克森大股东陆卫东向陈延萍借款及其所获得的数张荣誉证书，用以证明其不存在欠款的事实，因陈延萍是否借款给他人或是否获得荣誉证书，与本案其与埃克森公司之间借款、业务分成款没有关联性，并不能证明其不存在欠款的事实，对该主张，故不予采信。埃克森公司主张要求陈延萍归还借款本息2577714元的请求，虽低于鉴定意见书的数额，但系当事人处分自己的实体权利，符合法律规定，故予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告陈延萍于本判决生效之日起三十日内偿还原告安徽埃克森科技集团有限公司借款本息2577714元。案件受理费27422元，诉讼保全费5000元，鉴定费60000元，合计92422元，由陈延萍负担。二审中，埃克森公司举证了下列证据：民事判决书、合同复印件各一份，证明陈延萍在与其公司发生业务期间，也在与另外一家公司发生业务。陈延萍质证意见：鉴于是复印件不发表意见；即便是原件也与本案无关，也达不到证明目的。本院认证意见为：因上述证据为复印件，陈延萍亦不予认可，故对其证明效力不予确认。二审查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案款项是否属于借款，如属于借款，借款数额如何认定；二、司法鉴定程序是否合法，是否能作为认定本案事实的依据。关于焦点一，本案中，埃克森公司称陈延萍在其公司产品销售过程中，因开展业务需要多次向其公司借款，并提供相应的借条和银行转款凭证。根据埃克森公司提供的借条、转款凭证和滁恒鉴字[2019]03号司法鉴定意见书，能够反映陈延萍通过向埃克森公司出具借条的方式从该公司获得的款项总计为7956975.2元，陈延萍称该7956975.2元均为其业务提成款，其系按埃克森公司的要求在领取得业务提成款时向该公司出具借条，陈延萍对此未能提供有效证据予证明，陈延萍作为业务销售人员，对于借条的法律性质和法律后果应有较为清晰认识，其该主张与其出具的借条形式和内容不符，故对其该项主张不予采信。根据双方当事人的陈述和所举证据以及本院到天长市当地的调查核实，能够反映天长市部分企业为提高产品销售业务，与各业务销售人员建立了一种较为特殊的产品销售模式，各业务销售人员有较高销售自主权，销售人员不一定专门在一家公司从事销售业务，甚至有的销售人员有自己的合作销售团队，销售人员在获得较高业务提成的同时也承担较高的销售责任，对于未回笼的货款通常约定由销售人员自行承担。本案中，陈延萍认可在埃克森公司做销售业务的同时，也曾销售其他公司的产品，并且认可蒋雪峰受雇其本人帮助其本人对外进行销售业务，故陈延萍与埃克森公司之间并非一般意义上的销售员工与企业的关系。埃克森公司称陈延萍虽然以其公司名义对外从事销售业务，但相关费用等均需由其个人承担，从其公司借款用于开展销售业务，并在提货时需向其公司出具提货借据以及需承担相应的税费、包装、运输等各项费用等，符合双方之间的约定和当地的销售行业模式。陈延萍从2009年开始为埃克森公司开展销售业务，时间跨度长，陈延萍虽然向埃克森公司出具了7956975.2元的借条（有相对应转款凭证），但因陈延萍为该公司销售产品有相应业务提成，并以陈延萍业务提成款来冲抵陈延萍出具的借款条据，双方之间的往来款项长期滚动结算，故埃克森公司实际上系以借款方式变向支付了陈延萍已回笼货款相对应的能够获得的业务提成（按双方约定扣除埃克森公司代为支付的税费、运输费、杂费等各项费用以及逾期回笼的货款利息等）。因此，滁恒鉴字（2019）003号司法鉴定意见书中虽列有陈延萍销售回笼利润结算表，但没有显示有陈延萍出具的领取利润即提成款的收据。埃克森公司在本案中系按民间借贷法律主张权益的，根据埃克森公司的主张和提供的借条、银行转款凭证等证据，一审法院按民间借贷法律关系审理本案，并无不当。但鉴于陈延萍与埃克森公司的关系，以及埃克森公司实际以陈延萍业务提成款来冲抵陈延萍出具的借款条据的事实，本案争议款项虽可以按民间借贷法律关系审理，但不能仅以埃克森公司提供的借条和转款凭证作为认定陈延萍尚欠埃克森公司借款数额的依据。为查明陈延萍是否仍欠埃克森公司的借款，即陈延萍出具的借条款项与陈延萍已回笼货款相对应的能够获得的业务提成款的冲抵情况，一审法院经双方同意对陈延萍与埃克森公司之间的往来资金进行审计鉴定，较为公平合理，本院予以确认。关于焦点二，滁恒鉴字（2019）003号鉴定意见书结论实际上是按陈延萍已回笼货款（表七）减去产品成本税金（包含包装费，表二）、代垫付运输费（表三）、代垫杂费（表四）、回笼货款承兑贴息（表五）和逾期利息（表六），即以陈延萍已回笼货款实际能够获得的相对应的业务提成费用，再与陈延萍通过借款方式从埃克森公司实际获得的款项（即表一所列的7956975.2元借款）进行对冲，得出陈延萍还欠埃克森公司往来款2638961.36元。该鉴定意见是一审法院委托有相应资质的鉴定机构依法作出的，该鉴定结论系按照双方之间约定的销售模式，对双方之间的往来款项进行总体审计，更有利于保障陈延萍的权益，合法有效，能够反映陈延萍与埃克森公司之间的往来资金情况，依法应作出认定本案事实的依据，陈延萍上诉称滁恒鉴字（2019）003号鉴定意见书不能作为本案认定事实的依据，鉴定程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。（2019）003号鉴定意见书并未将陈延萍以埃克森公司名义对外销售的尚未收回的货款计入双方之间的往来款，若未列入的货款收回后，陈延萍若认为分得业务提成，其可依据双方之间的约定另行向埃克森公司主张权益。综上，陈延萍的上诉主张不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27422元，由上诉人陈延萍承担。本判决为终审判决。审判长  司金虎审判员  张立涛审判员  张明勇二〇二〇年九月十四日书记员  杜元亨附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。