上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5709号上诉人（原审原告、反诉被告）：秦皇岛唐武建筑工程有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区欧雅花园2-1-1号。法定代表人：唐晓艳，总经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海旺捷建筑装饰工程有限公司，住所地上海市青浦区赵巷镇沪青平公路3398号1幢1层H区109室。法定代表人：尹会，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张龙刚，北京市京师（上海）律师事务所律师。上诉人秦皇岛唐武建筑工程有限公司（以下简称唐武公司）因与被上诉人上海旺捷建筑装饰工程有限公司（以下简称旺捷公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初61554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。唐武公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部本诉请求，驳回旺捷公司一审反诉请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.唐武公司实际进场施工日为2018年10月23日晚于合同约定的竣工日期，严重影响唐武公司工程及验收进度。对于旺捷公司提及的地基不平等原因，双方在合同中并未约定，旺捷公司亦未提供充足证据证明唐武公司地基不平的事实，一审法院也未对涉案工程是否存在地基不平的事实进行实地勘测，故唐武公司延迟进场施工没有合法依据，存在严重的违约行为。2.旺捷公司在施工过程中存在诸多问题，包含未按合同约定提供主材的合格报告、焊点粗糙、漆面不整洁等问题，其中未提交主材报告，使唐武公司无法知悉旺捷公司用于工程的材料是否合格、有无质量问题，严重影响唐武公司全部工程的验收程序。旺捷公司对工程存在的质量问题未完善的解决及修复，其交付的工程质量严重不合格，导致唐武公司的合同目的无法实现。二、唐武公司起诉时的诉讼请求为要求旺捷公司继续履行承担违约责任，但一审法官因考虑到涉案工程的履行施工情况需要到实地检验勘查，其为迅速结案，要求唐武公司变更诉讼请求为解除合同并退还已付工程款。一审法院的行为严重违反法定程序，导致判决结果严重损害唐武公司的合法权益。三、2018年9月28日双方当事人签订的《陕西XX厂玻璃房工程施工合同》（以下简称系争合同）性质应为建设工程施工合同，并非承揽合同。建设工程施工合同纠纷属于专属管辖，应由不动产所在地人民法院管辖，即陕西省府谷县人民法院管辖。唐武公司囿于自身法律知识、法律概念的欠缺，错误将建设工程施工合同纠纷当成承揽合同纠纷诉至一审法院，导致一审判决违反专属管辖的规定。即使将本案作为承揽合同纠纷处理，因一审法院既非合同签订地、合同履行地，也非双方当事人住所地法院，更不是与争议有实际联系地点的法院，系争合同约定的管辖法院亦应作无效处理，故应依法撤销一审判决，将案件移送至陕西省府谷县人民法院审理。旺捷公司辩称，不同意唐武公司的上诉请求。涉案工程已完成，旺捷公司曾在后期根据唐武公司的反馈进行过修补，目前该工程已在正常使用中，不存在重大缺陷。唐武公司要求解除合同的诉请不应予以支持。一审审理中，唐武公司未经法院释明自行变更诉讼请求，一审法院程序合法。唐武公司未变更前的诉讼请求为修理、重做，表明唐武公司对涉案工程已完成的事实予以认可。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。唐武公司向一审起诉请求：1.判令解除双方签订的系争合同；2.判令旺捷公司返还唐武公司首付款37,800元；3.本案诉讼费用由旺捷公司承担。旺捷公司向一审法院提出反诉请求：判令唐武公司向旺捷公司支付工程款88,200元。一审法院经审理认定事实如下：2018年9月28日，唐武公司（发包人）与旺捷公司（承包人）签订系争合同一份，约定承包人承接发包人位于陕西省府谷县的陕西XX厂玻璃房制作安装工程，面积约为40平方米，开工日期为2018年9月30日，竣工日期为2018年10月20日，工程质量标准为根据国家工程质量（合格）标准及技术要求，一次验收合格率100%。施工合同总价为126,000元，若不涉及工程量变动该总价闭口。合同第一部分第7.1条约定：发包方在合同签订生效起5日内支付合同总价的30%，即37,800元；工程材料进场后10日内支付至实际结算总价的30%，即37,800元；工程完工后10日内支付合同总价的40%，即50,400元。合同第二部分第4.1.1条约定：承包方不能因工地上有任何问题而拒绝接收。若工地上现存有问题足以令工程延误，承包方应与发包方事前商洽调整工期。合同第二部分第4.3条约定：若本工程因为不可抗力（不包括恶劣天气）（见本合同第二十八条），或非承包方造成的火灾、雷电、爆炸、暴风雨、台风、水灾、地震，或动乱和暴动，或发包方指示的重大的工程变更，或因发包方原因承包方未能在应当的时间从发包方处得到必需的指示、图纸、细节，不能在原定的竣工日或按本条款而延展了的竣工日之前完成，则承包方须以书面详细地通知发包方。发包方须以书面批准工期合理的延长。工期的延长并不附带任何额外费用，在延长工期间发包方要求增加的项目也按原定的合同单价计算费用。合同第二部分第5.1、5.2条约定：承包方须自费修补在竣工后保修期内发现的任何因材料或技术不符合本合同规定的不合格工程。本工程保修期限为12个月。同日，旺捷公司工作人员通过微信方式明确告知唐武公司法定代表人唐晓艳“涉案工程的地基一定要平整”并向唐武公司法定代表人唐晓艳索要涉案工程设计所需的尺寸。2018年10月3日、10月15日，旺捷公司工作人员通过微信方式多次向唐武公司法定代表人唐晓艳催要涉案工程设计所需的尺寸。2018年11月7日，唐武公司向旺捷公司发送了告知函，内容为：1.钢结构漆面磨损严重。2.玻璃幕墙盖板大部分为拼接。3.按照技术要求我公司将无法组织验收，需进行整改。要求贵公司在七日内进行整改。2018年11月15日，唐武公司向旺捷公司发送了一份磋商函，内容为：我公司——秦皇岛唐武建筑工程有限公司（以下称我公司）关于与贵公司——上海旺捷建筑装饰工程有限公司（以下称贵公司）于2018年9月30日签订的《陕西XX厂玻璃房工程施工合同》，因为贵公司在履行合同时没有按照合同严格执行，其中体现在以下几个方面：1.合同中明确规定竣工日期为2018年10月20日，但贵公司却在10月22日把货物运来，于23日正式开始施工；2.贵单位在施工过程中时间太久，电厂方几次要求加快进度贵公司都以人多成本过高为理由依然没有改变施工进度；3.施工后期出现的质量问题尤其是在结构框架上的材料拼接我方几次提出整改贵公司都不能以书面形式回复，也不过来整改，导致我公司整个项目不能验收，严重影响我公司在电厂方面的信誉，经过我公司严肃讨论，向贵公司做出如下决定：1.继续执行原合同的基础上，修改进度及验收时间及付款方式，由原来的付款方式里第二次付款条件更改为工程施工需要整改，整改结束10个工作日内支付实际结算总价的30%；2.施工整体完工电厂方组织验收后10个工作日内支付合同总价款40%；3.贵公司前期开具的合同全款发票我公司已经收到，但因为施工时间问题和施工质量问题我公司可以暂时保管，有必要可以退给贵公司，只接收首付款额发票；4.贵公司在收到此函后3个工作日给出书面答复，超过三个工作日如果没有收到贵公司的书面答复我公司会认为贵公司默认，按此磋商函执行。2019年1月4日，旺捷公司向唐武公司发送了一份请款申请单，内容为：根据合同约定及付款方式贵公司应在我司材料进场后10日内支付第二笔工程款项37,800元，我司至今未收到第二笔工程款。施工完成后贵公司又因油漆修补问题，至今未支付工程款，已造成我司资金周转困难。如贵公司在五日内不支付剩余工程款项，我司将采取必要的法律手段以维护我司正当权益！工程合同总价为126,000元，已付37,800元，还余88,200元。请贵司于2019年1月10日前安排付款，谢谢！同日，旺捷公司向唐武公司发送了一份告知函，内容为：我司（上海旺捷建筑装饰工程有限公司）承接的陕西项目陕西XX厂玻璃房工程于2018年11月6日已全部完工并通知甲方，甲方以业主方不在为由没有来进行验收。后期甲方提出外盖板有拼接及个别油漆存在修补色差问题（合同签订时我司已告知贵公司本产品因工厂烤漆，在托运过程中会存在油漆磕碰，导致二次修补油漆会存在色差），我司于2018年12月18日派专人到现场更换盖板及油漆修补，本着双方合作共赢的原则，我司提出以下几点实际存在的问题，请贵公司知晓！一、因现场混凝土基础地坪水平高低差最大位置有10cm左右，导致框架结构每根立柱都需要重新焊接（焊接后存在油漆修补问题）。见图片1。二、原混凝土基础地坪未按图纸施工，导致钢架无法固定。见图片2-3。三、我司已完成工程施工，后甲方施工铝塑板雨棚过程中造成钢架部分油漆损伤。见图片4。四、雨棚和门和彩钢墙体不在同一水平立面（甲方之前未告知），造成现场钢架无法安装施工，必须更改部分钢架，从而造成现场钢架焊接、油漆二次修补问题。另，告知函后附了现场照片。2019年1月8日，唐武公司向旺捷公司发送了一份关于旺捷公司请款申请单回函，内容为：接到贵公司请款申请单，有几点需要再次和贵公司重申：1.关于10日内付第二笔工程款37,800元，我公司已经在2018年11月15日的提交给贵公司的磋商函里明确了未支付理由；2.施工完我公司现场负责人明确提出现场存在的几个问题，但因为贵公司仅派遣一名安装工人，没有具体现场负责人，我公司微信告知贵公司也没有给我公司提交整改方案，导致目前项目没有验收，合同里明确规定验收合格支付工程余款；3.贵公司的资金周转困难不是我公司造成的直接原因，相反，如果贵公司在规定的时间内不能整改好，我公司会向当地法院提出诉讼，解除合同并且赔偿给我公司带来的损失；4.整改的内容：当初在签订合同时候我公司向贵公司提交过质量照片，贵公司的玻璃幕墙的框架除了把不对等的油漆调整好还要把焊接粗糙的地方整改或者更换，在与贵公司负责人微信沟通时提出15个工作日，你们也答应给出整改方案，目前却以这种方式告知我公司，我公司理解的是贵公司没有诚意整改，对此项工程不负责任，我公司在2019年1月15日前收不到贵公司的整改方案，我公司为了保证对客户的负责任的态度，会另行安排一家重新制作，贵公司对我公司所带来的经济损失将由贵公司负责，并且我公司认为贵公司有不遵照合同的施工本意，自行解除合同。2019年1月11日，旺捷公司向唐武公司发送了一份回复函，内容为：接到贵公司的回函，我司经过严肃讨论做出以下回复：一、我司整改措施如下：1.焊接点打磨，腻子修复；2.钢架油漆整体修复喷涂；3.油漆喷涂修复需要在温度上升后进行，温度回温后我司会第一时间派专人去现场进行修复，玻璃做好保护，再整体喷涂油漆。施工工地现在不具备施工硬件条件，施工环境的温度应该不得低于10度，冬季对油漆的影响：油漆的粘度受温度的影响很大，随着温度升高粘度降低，温度降低则粘度升高。这样在冬季时会导致稀释剂加大，粘度变低，易出现丰满度差、起砂、手感差、光泽降低、砂痕遮盖能力较差等质量问题。二、关于贵司在磋商函中提出的问题，我司已明确了解，工地实际情况我司已在告知函中附图说明，贵司的这些情况也是造成工地出现问题的重要因素之一。三、关于贵公司提出的施工进度慢问题，在进场前贵司并未告知工地实际施工时间，我司进场后才得知一天实际施工仅6个小时，因为施工时间问题，业主赵经理特地组织我方施工人员进行会议协商，开会的主要中心点是：业主方坚决维护厂里职工上下班时间不能被耽误，所以实际施工时间很短，这方面业主方及贵公司管理层都已知晓。导致我方在施工进度上比合同约定有所延长。四、我司在整改所有问题后，请贵公司在三个工作日内组织我方、贵方及业主方进行三方验收签字。五、广告工程也已全部完工，请贵公司尽快安排付款！谢谢！一审另查明，2018年10月22日，旺捷公司方的工作人员进入涉案玻璃房工程施工场地。涉案玻璃房工程于2018年10月23日开工，于2018年11月6日完工，并在完工后已实际投入使用。一审再查明，旺捷公司于2018年12月派专人到施工现场针对唐武公司所提出的油漆及焊接等问题进行了相应的整改，2018年12月底唐武公司方的工作人员全部撤离涉案玻璃房工程施工场地。另，2018年9月29日唐武公司向旺捷公司通过银行转账的方式支付工程款37,800元，其余款项至今未付。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，唐武公司、旺捷公司签订的系争合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为合法有效，对合同双方当事人具有法律约束力，双方均应严格按照合同约定履行义务。旺捷公司已向唐武公司履行了涉案玻璃房工程的制作、安装等义务，涉案玻璃房工程已于2018年11月6日完工并实际交付投入使用，且在涉案玻璃房工程完工后，旺捷公司与唐武公司对于涉案玻璃房工程所存在的工程超期、油漆及焊接等问题进行了积极的沟通和协商，旺捷公司对于唐武公司所提出的整改要求均积极给予了回应和处理，现唐武公司以旺捷公司有迟延履行及涉案玻璃房工程存在严重的施工质量问题等根本违约行为，导致唐武公司的合同目的无法实现为由，要求解除双方签订的《陕西XX厂玻璃房工程施工合同》及旺捷公司返还唐武公司首付款37,800元，缺乏事实及法律依据，一审法院对此均不予支持。鉴于涉案玻璃房工程已于2018年11月6日完工并已实际交付投入使用，且旺捷公司于2018年12月曾派专人到施工现场针对唐武公司所提出的油漆及焊接等问题进行了相应的整改，2018年12月底唐武公司方的工作人员亦已全部撤离涉案玻璃房工程施工场地，剩余工程款的付款条件已经成就，故一审法院对于旺捷公司要求唐武公司支付剩余工程款88,200元的诉讼请求予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条的规定，判决如下：一、唐武公司应于判决生效之日起十日内向旺捷公司支付工程款88,200元；二、驳回唐武公司的全部诉讼请求。一审本诉案件受理费3,097.20元，减半收取计1,548.60元，反诉案件受理费1,002.50元，合计2,551.10元，由唐武公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实均属实，本院予以确认。本院认为，关于唐武公司在二审中对本案管辖权提出的异议，本院认为，旺捷公司根据唐武公司的要求提供材料、完成安装并交付工作成果，符合承揽合同的法律特征。本案的特殊之处在于唐武公司作为原告以承揽合同纠纷向一审法院提起本次诉讼。根据争合同第19.2条约定:“当事人不愿通过协商、调解解决或协商、调解不成时，本合同在执行中发生的争议双方同意向上海市浦东新区人民法院起诉”，合同明确唐武公司的“通讯地址为XX大道XX号，邮编为201202”，故一审法院依照系争合同的约定确定管辖。旺捷公司在答辩期间亦未提出管辖权异议。现唐武公司以一审法院审理本案违反专属管辖为由要求移送到有管辖权的法院进行审理，本院不予审查。关于唐武公司是否有权解除合同的认定。鉴于唐武公司在一审中已将其诉讼请求变更为解除合同，故本院二审以唐武公司变更后的诉讼请求作为审查的范围。唐武公司以旺捷公司存在违约致其合同目的无法实现为由主张解除合同。本院认为，根据双方当事人的确认，涉案玻璃房已于2018年11月制作完工并已投入使用，现唐武公司所主张的焊点粗糙、漆面不整洁等问题均不构成唐武公司所称的致其合同目的无法实现的情形，故唐武公司要求解除合同的诉请，不应予以支持。综上，本院认为，系争合同约定，剩余工程款的结算时间分别为工程材料进场后10日内支付37,800元及工程完工后10日内支付50,400元，故旺捷公司据此要求唐武公司支付上述款项，有合同依据。唐武公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,747元，由上诉人秦皇岛唐武建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  敖颖婕审判员  王 敬二〇二〇年九月十七日书记员  程勇跃附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……