福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终1286号 上诉人（原审原告）：陈忠赞，男，1964年10月4日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：郑开林，福建明经律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林发来，男，1979年6月18日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：谢洪强，福建联合信实（三明）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：裴亚芹，三明市三元区永恒法律服务所法律工作者。 原审第三人：黄运富，男，1966年10月21日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 原审第三人：张陵金，男，1976年8月7日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 上诉人陈忠赞因与被上诉人林发来，原审第三人黄运富、张陵金合同纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初3559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈忠赞及其委托诉讼代理人郑开林，被上诉人林发来及其委托诉讼代理人谢洪强、裴亚芹到庭参加诉讼。原审第三人黄运富、张陵金经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 陈忠赞上诉请求：一、一审法院认定涉案尚欠陈忠赞借款8950000元，为三明富森房地产投资有限公司（以下简称富森公司）是错误的。本案的实际借款人应为陈忠赞，林发来，黄运富、张陵金即四个合伙人共同向陈忠赞借款（即四合伙人委托陈忠赞向案外人借款，然后四合伙人再向陈忠赞借款，之后共同经营出借业务，与富森公司无任何关系）。2011年7月26日的富森公司《股东会决议》（（2011）002号）虽然以股东会名义作出四合伙人签字确定，还有2017年9月19日的《借条》在借款人处也有四合伙人签字确认尚欠借款9400000元，且该借条虽然有公司盖章，但以上的《股东会决议》和《借条》与富森公司根本无关，事实和理由如下：1.在一审开庭审理期间林发来既不承认个人向陈忠赞借款也不承认在合伙存续期间富森公司或四合伙人共同向陈忠赞借款。本案陈忠赞和黄运富、张陵金均确定是四合伙人的自然人向陈忠赞借款不是富森公司借款，四当事人均排除富森公司为借款人，而借款这一事实一审是认定的，那么唯一只剩下的选项只有四个当事人共同向陈忠赞借款；2.证人富森公司出纳陈某出庭作证确认，所借款项未进出公司账户，公司未得相关收益，债权债务与公司无关；3.陈忠赞与黄运富、张陵金合伙人《决议》《协议书》也确认了四个合伙人共同向陈忠赞借款然后按比例享有盈利和承担风险，该证据证明该笔借款为合伙人向陈忠赞的个人借款，而非公司借款；4.林发来在一审举证的两份审计报告证明公司不存在债权债务，证明本案中的债务并非公司负债；5.林发来明确肯定的陈述确认公司没有借款没有负债；6.陈忠赞的转账凭证证明陈忠赞从其他债权人处借来的款项是按照《借条》中林发来确定的要求转入张陵金或林发来账户；7.《调解书》《判决书》能够证明林发来、张陵金转账出借给债务人的款项与陈忠赞转账凭证来源；8.《调解书》《判决书》中的两份《借款合同》，陈忠赞、林发来均是以个人名义出借款项给案外债务人，能够充分证明陈忠赞提供给四合伙人的借款为个人之间的借款，与公司无关；9.陈忠赞提供的证据能够证明公司不是实际借款人而是四个合伙借款业务的自然人是借款人。一审法院对陈忠赞提供的证据3.4中的部分证据，证据5及林发来提供的证据1在没有做出任何评判的情况下仅以没有关联性为由予以否定没有根据。二、富森公司及合伙人另外的借款业务已经终止并进行清算，合伙清算后，陈忠赞主张林发来应当承担的债务比例合情、合理、合法。裁定书确认判决书的债权无法收回即出借款无法实现，合伙人决议明确收回按比例归四合伙人。陈忠赞出借给四合伙人的借款由于约定还款期限不明即可以随时向三合伙人主张，并无约定借款必须待清算才还款。三个合伙人所占比例份额超过三分之二为大多数同意，所作出的决定符合合伙章程约定和习惯。并且股东会决议明确规定，盈亏各合伙人按比例承担。三、富森公司与四合伙人的实际情况是公司人格与股东人格与四合伙人人格严重混同，公司不具有独立意思和独立财产，公司、股东、四合伙人财产混同。一审法庭调查证实：涉案8950000元借款账目由林发来和张陵金共同管理和做账包括出借、归还、利息、支出。只有利差交出纳陈某按四个合伙人比例获得利差分配，公司不做财务记账。四个合伙人实际都认为公司、股东、合伙人反正都一样，陈忠赞认为公司人格混同严重。四、本案为借款纠纷与富森公司及四合伙人是否清算并无任何关系。四合伙人并没有约定该借款应该在清算后返还，相关法律法规也没有规定必须在清算后方可向四合伙人主张借款债权。一审必须在清算后方可向林发来主张的认定是错误的。一审判决认定涉案借款为公司借款并且必须在清算注销后方可向林发来主张的事实认定错误，适用法律严重不当。请求二审法院依法改判，支持陈忠赞的上诉请求。 林发来辩称，一、林发来与陈忠赞、黄运富、张陵金四人是公司股东之间的关系，而非个人合伙关系。公司财产所有权独立，人员按章分工，公司重大事项依公司章程由股东会决定，四人之间的关系自始至终是公司股东之间的关系，而非个人合伙关系；二、案涉借款与三明富森房地产投资管理有限公司股东个人无直接关联，系陈忠赞个人民间借贷行为，且陈忠赞重复诉讼。陈忠赞提供的2011年7月26日《三明富森房地产投资管理有限公司股东会决议》证明公司借款作为公司重大失误必须根据公司法和公司章程，召开股东会会议，全体股东一致同意形成股东会决议方可执行。尽管该决议事项与案涉借款无关，但按照陈忠赞的说法，案涉借款与林发来个人无关。借条上借款人是三明富森房地产投资管理有限公司，并加盖公司公章，林发来仅是作为公司法定代表人在该借条上签字；三、三明富森房地产投资管理有限公司至今仍合法存续，未进行解散、清算，陈忠赞直接起诉股东个人于法无据。该公司为有限责任公司，享有法人财产权，以其全部财产对公司的债务承担责任，而股东则依法以认缴的出资额为限对该公司承担责任。现公司工商登记状态为存续，至今并未按公司法、公司章程进行解散、清算决议以及盈亏分担方式决议的情况下，炮制《合伙人会议决议》，直接起诉林发来即股东个人明显于法无据。陈忠赞声称公司已经终止并进行清算，没有任何事实依据，起诉林发来主体明显不适格，主张林发来担债不合情、不合理、不合法；四、陈忠赞主张公司人格、股东人格混同、财产混同，三明富森房地产投资管理有限公司不具有独立意识和独立财产完全是曲解事实和法律。陈忠赞担任公司执行董事和实控人，并派出财务人员陈某管控公司账本和银行印鉴印章。如证人陈某的证言证实，超过一千元报销及开支都需要陈忠赞签字，说明该公司有其制度和章程，公司的人、财都是分开的，所有权、经营权独立；五、陈忠赞主张本案为借款纠纷与三明富森房地产投资管理有限公司及四合伙人是否清算并无任何关系，与一审主张明显前后矛盾，没有事实、法律依据。林发来认为，本案既非个人合伙纠纷，也非普通民间借贷纠纷，所谓借款与林发来个人无关。陈忠赞的主张没有事实、法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人黄运富、张陵金未答辩。 陈忠赞向一审法院起诉请求：1.判决林发来向陈忠赞偿还合伙期间的借款本金（清算款）2237800元，并支付利息2605元（该利息按银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起暂计至2019年9月1日），共计2240105元；2.林发来承担本案的诉讼费、保全费等费用。 一审法院认定事实：1.2011年7月11日，陈忠赞、林发来、黄运富、张陵金签订股东合作协议书，约定：四人共同出资设立富森公司，其中：陈忠赞占投资总额的35%，持有公司35%的股权；黄运富占投资总额的17%，持有公司17%的股权；林发来占投资总额的25%，持有公司25%的股权；张陵金占投资总额的23%，持有公司23%的股权；盈余分配以各股东持有公司股份比例按比例分配；企业债务由企业财产偿还，企业财产不够偿还时，由各股东按各自出资比例承担债务……。2011年7月14日，富森公司办理了工商登记。2011年7月起，富森公司向陈忠赞借款后以股东个人的名义出借给纪熙礼，陈忠赞、林发来、黄运富、张陵金约定富森公司出借款项的风险由四人按出资比例承担。2017年9月19日，陈忠赞、林发来、黄运富、张陵金确认：截止2015年10月10日，富森公司尚欠陈忠赞借款9400000元。之后，富森公司向陈忠赞偿还借款450000元，尚欠陈忠赞借款8950000元。2.诉讼过程中，陈忠赞申请对林发来价值2241668元的财产进行财产保全，花费财产保全费5000元。3.现富森公司在工商的登记状态为存续，并未清算、注销。 一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第三条第一款规定，“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。陈忠赞、林发来、黄运富、张陵金虽约定富森公司出借款项的风险由四人按出资比例承担，但在适用时不得违反前述规定，即在富森公司不具有独立的民事主体的前提下，陈忠赞才有权依据约定直接要求股东林发来按出资比例偿还富森公司尚欠陈忠赞的借款。现富森公司尚未清算、注销，陈忠赞直接要求林发来向其偿还富森公司尚欠陈忠赞的借款并支付利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国公司法》第七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定,判决:驳回陈忠赞的全部诉讼请求。案件受理费24721元，由陈忠赞负担。 二审中，陈忠赞向本院提供了四份证据：第一份证据《关于办理注销登记的函》，拟证明林发来恶意年检，陈忠赞及二个合伙人发函给林发来，要求林发来注销公司；第二份证据《邮件交寄单》，拟证明办理注销登记的函已邮件给林发来，林发来及其代理律师拒收；第三份证据《陈忠赞与林发来的微信往来记录》，拟证明（2014）梅民初字第834号民事调解书的债权是陈忠赞的债权；第四份证据《银行转账凭证》，拟证明林发来于2019年6月11日收到（2014）梅民初字第834号民事调解书的债权450000元，2015年2月5日收到梅列区人民法院执行款300394.34元，转账支付给陈忠赞。林发来质证认为，对陈忠赞提供的证据的真实性无异议，关联性有异议，认为其提供的证据与本案无关，公司不存在恶意年检的问题，公司注销有法定情形和法定程序，林发来与陈忠赞之间的个人往来账户已经结清。本院认证认为，林发来对陈忠赞提供证据的真实性无异议，本院确认其证据资格，并结合全案事实予以综合认定。 二审中，陈忠赞对一审法院查明的事实提出如下异议：一是陈忠赞、林发来、黄运富、张陵金签订了两份协议，一份是备案的公司章程，一份是2011年7月11日的股东合作协议；二是2011年1月起，不存在三明富森房地产投资管理有限公司向陈忠赞借款，而是四合伙人商议向陈忠赞借款，与公司无关；三是三明富森房地产投资管理有限公司从未向陈忠赞借款或还款，是林发来收到三明市梅列区人民法院的执行款项转账给陈忠赞，债权人是陈忠赞；四是认为林发来恶意年检，不按四合伙人和股东会的决议注销公司。陈忠赞对一审法院查明的其他事实没有异议。林发来对一审法院查明的事实“2011年7月起，富森公司向陈忠赞借款后以股东个人的名义出借给纪熙礼，陈忠赞、林发来、黄运富、张陵金约定富森公司出借款项的风险由四人按出资比例承担。”有异议，认为三明富森房地产投资管理有限公司没有收到该笔借款。林发来对一审法院查明的事实“2017年9月19日，陈忠赞、林发来、黄运富、张陵金确认：截止2015年10月10日，富森公司尚欠陈忠赞借款9400000元。之后，富森公司向陈忠赞偿还借款450000元，尚欠陈忠赞借款8950000元。”有异议，认为不是三明富森房地产投资管理有限公司借款9400000元，实际借款人是纪熙礼、福建永安万山林业发展有限公司、纪任彬、尤溪县三林木业基地林场有限公司。林发来对一审法院查明的其他事实没有异议。原审第三人黄运富、张陵金对一审法院查明的事实未提出异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，一是陈忠赞提供的《借条》载明“于2015年10月10日经对账仍欠陈忠赞借款人民币玖佰肆拾万元（9400000）。以此为凭。借款人三明富森房地产投资管理有限公司，上述借款转至林发来、张陵金银行账号，2017.9.19”，陈忠赞、林发来、黄运富、张陵金均在该借条上签字确认。根据该份借条载明的内容，借款人虽为三明富森房地产投资管理有限公司，但款项支付至公司的另外两位股东林发来、张陵金的银行账户；二是2011年7月11日，林发来、陈忠赞、张陵金、黄运富签订《股东合伙协议书》设立三明富森房地产投资管理有限公司，协议书第三条约定出资方式，股东陈忠赞占投资总额的35%，持有该公司35%的股权；股东黄运富占投资的17%，持有公司17%的股权；股东林发来占投资总额的25%，持有该公司25%的股权；股东张陵金，占投资总额的23%，持有公司23%的股权。协议书第七条约定债务承担方式：合伙企业债务由合伙企业财产偿还，合伙企业财产不够偿还时，由各股东按各自出资比例承担债务。一审庭审时，林发来承认三明富森房地产投资管理有限公司现只有一些办公家具，没有其他的财产。三明富森房地产投资管理有限公司已无偿还能力，根据四合伙人的《股东合伙协议书》的约定，各股东应按各自出资比例承担债务；三是2019年8月20日，四合伙人召开合伙人会议并形成《合伙人会议决议》，决议确认四合伙人在投资期间截止至2019年8月20日止共同向陈忠赞借款本金人民币捌佰玖拾五万元正（8950000元），尚未归还给陈忠赞。四合伙人尚欠陈忠赞的借款本金8950000元，按投资比例（陈忠赞35%，黄运富17%，林发来25%，张陵金23%）归还陈忠赞。陈忠赞、黄运富、张陵金均在该《合伙人会议决议》上签字确认。同日，黄运富、张陵金分别与陈忠赞签订《协议书》，按投资比例，确认其各自应归还陈忠赞的债务金额。一审庭审时，黄运富、张陵金也均认可陈忠赞陈述的事实。林发来虽拒绝在《合伙人会议决议》上签字，但根据四合伙人《股东合伙协议书》的约定及陈忠赞、黄运富、张陵金占三明富森房地产投资管理有限公司75%的份额，该份《合伙人会议决议》对林发来具有效力，林发来应按该《合伙人会议决议》的内容履行还款义务。林发来占投资总额的25%，应承担的还款数额为8950000×25%=2237500元。陈忠赞要求林发来支付合伙期间的借款本金2237500元的上诉请求，予以支持。因《合伙人会议决议》中只约定四合伙人根据投资比例承担偿还借款本金8950000元的约定，并未约定还需偿还利息。因此，陈忠赞要求林发来支付利息的上诉请求，没有事实依据，不予支持。一审法院适用《中华人民共和国公司法》第三条第一款的规定，认为在三明富森房地产投资管理有限公司不具有独立的民事主体的情况下，陈忠赞才有权依据约定直接要求股东林发来按出资比例偿还三明富森房地产投资管理有限该公司尚欠陈忠赞的借款，系适用法律错误，本院予以纠正。 综上所述，陈忠赞的上诉请求部分予以支持。一审法院适用法律错误，本院予以纠正。黄运富、张陵金经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决如下： 一、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初3559号民事判决； 二、林发来应于本判决生效之日起十五日内支付陈忠赞合 伙期间的借款本金2237800元； 三、驳回陈忠赞的其他诉讼请求； 四、驳回陈忠赞的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24721元，保全费5000元，合计29721元，由林发来负担。二审案件受理费24721元，由林发来负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张丽伟 审 判 员 林炬火 审 判 员 吴树辉 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 黄莉花 书 记 员 林 慧 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用 民事诉讼法>的解释》 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。