江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6005号上诉人（原审被告、反诉原告）：谢凌妹，女，1970年9月26日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：单荣，江苏苏泓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深装总建设集团股份有限公司，住所地在广东省深圳市福田区福田保税区广兰道6号。法定代表人：何杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐凯利，女。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨秀国，男，1952年8月18日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：郭宇杰，浙江春森翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：寿一峰，男，1963年6月6日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。委托诉讼代理人：郭宇杰，浙江春森翔律师事务所律师。原审被告：方杰，男，1967年4月23日出生，汉族，住广东省东莞市南城区。委托诉讼代理人：单荣，江苏苏泓律师事务所律师。原审被告：深装总建设集团股份有限公司江苏分公司，住所地在江苏省南京市秦淮区曙光里76号-7、76号-8。负责人：许进，该分公司总经理。委托诉讼代理人：唐凯利，女。上诉人谢凌妹、深装总建设集团股份有限公司（简称深装总公司）因与被上诉人杨秀国、寿一峰及原审被告方杰、深装总建设集团股份有限公司江苏分公司（简称深装总江苏公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初5784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢凌妹上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杨秀国、寿一峰的全部诉讼请求，支持谢凌妹的全部反诉请求；2.由杨秀国、寿一峰负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院查明事实不清，认定事实错误。1.在谢凌妹向杨秀国支付的98万元中，91万元系退还保证金。2016年6月27日，谢凌妹、杨秀国进行对账，确认2016年3月21日至2016年4月13日期间，谢凌妹向杨秀国退还了65万元保证金，尚欠25万元（90万元-65万元）保证金本金、20万元违约金，谢凌妹承诺于2016年9月1日还清，并备注2016年3月4日承诺书作废。2016年7月8日至2017年5月10日，谢凌妹向杨秀国支付了18笔费用合计33万元，其中13笔合计26万元明确备注退还保证金，另5笔分别备注为利息、还款、保证金补偿费、补偿费，故以上18笔费用中，保证金本金不少于26万元。一审法院仅凭杨秀国的单方陈述，认定谢凌妹已付98万元中的20万元为违约金，没有事实和法律依据。2.一审法院未查清谢凌妹的身份，错误认定其签署承诺书系债务加入。谢凌妹系深装总江苏公司的工作人员，其于2015年6月8日代表深装总公司与杨秀国、寿一峰签订了《居间合作协议书》，因杨秀国将保证金通过谢凌妹账户支付给深装总公司，业主退还保证金亦通过谢凌妹账户，故谢凌妹签署承诺书的行为系职务行为，不是债务加入。二、一审法院适用法律错误。人民法院应当以实际损失为基础，对违约金是否过高作出认定。即使谢凌妹已付的98万元中部分款项属于违约金，金额也仅为7万元，且如谢凌妹未在付款流水中备注用途，也应视为先归还保证金本金，后支付违约金，况且谢凌妹已明确表示违约金过高，一审法院应予调整。杨秀国、寿一峰共同辩称，1.谢凌妹付款时的备注混乱、多样，且杨秀国、寿一峰无从知晓，也不予认可。谢凌妹汇款时实际并无明确的区分退还保证金和支付违约金的意识，否则不会出现实际剩余25万元保证金，其却备注归还26万元的情况。支付违约金系谢凌妹的单方主动承诺，且根据相关规定，谢凌妹的付款应当优先弥补损失。方杰则应按第一份承诺书的约定承担违约金，杨秀国、寿一峰保留再次起诉的权利。2.谢凌妹、方杰签署承诺书均非职务行为，因为承诺书中已明确划分深装总公司、谢凌妹及方杰的主体资格及责任承担主体，谢凌妹、方杰是以自然人身份承担责任，杨秀国、寿一峰不认可深装总公司、深装总江苏公司可能对此作出的任何追认。3.谢凌妹已付款中的20万元系违约金。谢凌妹自愿承诺承担20万元违约金，且杨秀国、寿一峰承担的资金成本较大，20万元具有合理性。违约金的高低应当综合全局判断，不能简单按数额推算。因第一份承诺书中载明违约金标准为每日1万元，后经计算，杨秀国、寿一峰将违约金限定为20万元，已经予以调整。谢凌妹主张违约金过高，应举证证明。深装总公司、深装总江苏公司共同述称，认可谢凌妹已付98万元中的91万元系退还保证金，但谢凌妹签署的两份承诺书中均未加盖深装总公司、深装总江苏公司公章，且深装总公司、深装总江苏公司未授权谢凌妹签署上述承诺书，谢凌妹、方杰在承诺书上签名的行为系个人行为，与深装总公司、深装总江苏公司无关。方杰述称，同意谢凌妹的上诉意见。深装总公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杨秀国、寿一峰对深装总公司的诉讼请求；2.由杨秀国、寿一峰负担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：谢凌妹和方杰签署的承诺书均系免责的债务承担，并非债务加入。深装总公司已在第一份承诺书形成前将投标保证金退回谢凌妹账户，故谢凌妹书面承诺由其和方杰承担还款义务，深装总公司此时已退出原债权债务关系，后续也由谢凌妹陆续还款。杨秀国作为债权人，一审中陈述，其系向谢凌妹支付保证金，也一直向谢凌妹主张款项，故杨秀国也认为案涉保证金是谢凌妹的债务。2.谢凌妹承诺支付20万元违约金，明显过高。根据法律规定，违约金以补偿性为主，以惩罚性为辅，谢凌妹在第二份承诺书出具后又陆续支付了33万元，已足以涵盖其所欠付债务及损失。3.出具两份承诺书系方杰、谢凌妹的个人行为，其中约定的违约金均与深装总公司无关，谢凌妹已向杨秀国支付98万元，超过深装总公司已返还的保证金，杨秀国、寿一峰要求深装总公司再行支付违约金，于法无据。杨秀国、寿一峰共同辩称，1.方杰、谢凌妹出具的承诺书系债务加入，属于并存的债务承担，债务人并不脱离合同关系，而是由方杰、谢凌妹加入到合同关系中共同承担义务，且杨秀国、寿一峰从未放弃向深装总公司主张权利。2.案涉违约金不存在过高情形。谢凌妹、方杰共同述称，二人的行为系职务行为，并非债务加入。深装总江苏公司述称，同意深装总公司的上诉意见。杨秀国、寿一峰向一审法院起诉请求：判令谢凌妹、方杰、深装总江苏公司、深装总公司共同支付杨秀国12万元及利息（自2016年2月1日起至款项履行之日止按年利率6%计算），并承担本案诉讼费。谢凌妹向一审法院反诉请求：判令杨秀国、寿一峰返还8万元及利息（自2019年7月4日起按年利率6%计算至实际还款之日止），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月8日，深装总公司由原名称深圳市深装总装饰工程工业有限公司变更为深圳市深装总装饰股份有限公司，2018年2月23日变更为现名称。2016年1月7日，深装总江苏公司由原名称深圳市深装总装饰工程工业有限公司江苏分公司变更为深圳市深装总装饰股份有限公司江苏分公司。2017年11月16日，深装总江苏公司负责人由方杰变更为殷晓燕。2018年7月16日，深装总江苏公司由原名称深圳市深装总装饰股份有限公司江苏分公司变更为现名称。2018年12月3日，深装总江苏公司负责人由殷晓燕变更为许进。2015年6月8日，深装总公司（甲方）与杨秀国、寿一峰（乙方）签订《居间合作协议》一份，约定：甲、乙双方共同合作“杭州高德置地广场B楼公寓精装修工程”项目，由乙方负责协调相关招投标工作，甲、乙双方各出50%的投标保证金，若项目中标，由甲方派出项目管理团队经营管理，自负盈亏，甲方支付乙方中标价的6%作为咨询费。谢凌妹在甲方处签字。2015年6月10日，杨秀国通过银行向谢凌妹账户汇款90万元，附言为项目投标保证金。同日，深装总公司向杨秀国、寿一峰出具收据一份，载明：收到高德置地广场投标保证金90万元。2016年2月2日，高地（杭州）房地产开发有限公司向深装总公司退还保证金180万元。深装总公司分别于2016年2月3日、2016年2月4日、2016年2月15日、2016年2月16日、2016年2月17日向谢凌妹账户汇款40万元、40万元、40万元、40万元、20万元。用途均为退保证金。2016年3月4日，谢凌妹、方杰出具承诺书一份，主要内容为：深装总公司参与杭州高德置地项目，投标保证金180万元由深装总江苏公司与杨秀国、寿一峰各承担一半，此款项于2016年2月退回，现承诺于2016年3月16日前归还杨秀国90万元及1万元资金使用费，若逾期按每日1万元承担违约金。谢凌妹分别于2016年3月21日、2016年3月22日向杨秀国退还保证金20万元、10万元。谢凌妹通过深圳市装业劳动服务有限公司于2016年4月6日向杨秀国退还保证金20万元。2016年4月13日，杨秀国向谢凌妹出具收条一份，载明：收到谢凌妹承兑汇票三张，金额合计15万元。2016年6月27日，谢凌妹出具承诺书一份，主要内容为：本人与杨秀国协商就原欠款及违约金作出如下约定，欠杨秀国本金25万元，违约金20万元，共计45万元，于2016年6月30日前还款5万元，2016年7月30日前还款10万元，2016年9月1日余款还清，特此承诺，原2016年3月4日签订的承诺书作废。谢凌妹分别于2016年7月8日、2016年7月22日、2016年8月6日、2016年8月12日、2016年8月19日、2016年9月6日、2016年9月26日、2016年10月17日、2016年10月21日、2016年11月2日、2016年11月17日、2016年12月5日、2016年12月16日、2017年3月8日、2017年3月17日、2017年4月1日、2017年4月20日、2017年5月10日向杨秀国汇款2万元、3万元、3万元、2万元、1万元、2万元、2万元、3万元、2万元、1万元、1万元、2万元、2万元、1万元、1万元、2万元、1万元、2万元，合计33万元。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。杨秀国、寿一峰与深装总公司签订的《居间合作协议》，系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方均应按照合同约定全面履行各自义务。根据深装总公司出具的收据，其认可收到了杨秀国、寿一峰杭州高德置地广场投标保证金90万元。现项目未中标，深装总公司已收到发标方退还的投标保证金180万元。虽然《居间合作协议》未约定退还保证金的时间，但深装总公司应在收到退还的保证金后及时向杨秀国、寿一峰返还。谢凌妹、方杰出具的两份承诺书，应为债务加入。谢凌妹向杨秀国、寿一峰支付了98万元，但杨秀国、寿一峰仅认可其中的78万元为退还的保证金。该部分应视为代深装总公司支付。深装总公司还应向杨秀国、寿一峰退还保证金12万元。基于谢凌妹、方杰作出的两份承诺书，其仍应就深装总公司的前述退款义务承担共同支付责任。杨秀国、寿一峰主张深装总江苏公司承担共同还款责任，于法无据，一审法院不予支持。对于谢凌妹向杨秀国、寿一峰支付的20万元部分，属于其单方向杨秀国、寿一峰作出的违约承诺，系其自有意思表示，法律并未禁止。因谢凌妹尚未完全退还投标保证金，故对其反诉请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、深装总建设集团股份有限公司、谢凌妹、方杰于判决生效之日起十日内共同支付杨秀国保证金12万元及利息（自2016年2月3日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；二、驳回杨秀国、寿一峰的其他诉讼请求；三、驳回谢凌妹的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费本诉部分2700元，由深装总公司、谢凌妹、方杰共同负担，反诉部分914元，由谢凌妹负担。公告费300元，由谢凌妹、方杰负担。（深装总公司、谢凌妹、方杰应负担的前述费用，杨秀国、寿一峰同意由深装总公司、谢凌妹、方杰在判决生效之日起十日内向其直接支付，一审法院不再退回）二审期间，各方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，杨秀国、寿一峰无异议，其他各方当事人认为一审法院遗漏认定谢凌妹2016年7月8日至2017年5月10日向杨秀国汇款时备注的用途，谢凌妹、方杰另认为2016年3月4日承诺书并非二人共同出具，而是由谢凌妹一人出具。对一审认定事实中各方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。二审另查明，谢凌妹2016年7月8日至2017年5月10日向杨秀国汇款的18笔款项中，2016年11月2日的1万元备注为“付杨秀国利息”，2016年11月17日的1万元备注为“还款”，2017年4月1日的2万元备注为“付杨秀国（高德置业保证金）补偿费”，2017年4月20日的1万元备注为“付杨秀国退还高德置业保证金补偿费”，2017年5月10日的2万元备注为“付杨秀国高德置业补偿费”。谢凌妹的银行账户交易明细表显示，其每次向杨秀国汇款时均有大额余额，其中2016年7月8日入款前的余额为258234.72元，当日欠付保证金余额为25万元，谢凌妹当日向杨秀国付款1万元。经当事人确认，本案二审争议焦点为：1.谢凌妹和深装总公司应否承担本案还款责任；2.应退款余额如何认定，是否存在超额退款情形及其金额如何确定。关于争议焦点1，本院认为，债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。本案中，谢凌妹主张其出具承诺书的行为系职务行为，本院认为，其一，2016年3月4日承诺书载明“现承诺于2016年3月16日前归还杨秀国90万元及1万元资金使用费，若逾期按每日壹万元承担违约金”，谢凌妹在承诺书下方签名并捺印，故该承诺书系谢凌妹以其个人名义作出；其二，2016年6月27日承诺书载明“本人与杨秀国协商就原欠款及违约金作出如下约定……”，谢凌妹在下方签字，故该承诺书亦系谢凌妹个人出具；其三，上述两份承诺书均未加盖深装总公司、深装总江苏公司的印章，谢凌妹此后向杨秀国的付款亦从其个人账户支出。因此，谢凌妹在承诺书中的意思表示具体明确，即由其本人向杨秀国履行退还保证金的义务，且如上所述，各方并未达成免除深装总公司退款义务的合意，故谢凌妹的行为构成债务加入，其主张构成职务行为，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。免责的债务承担是指第三人代债务人承担全部债务，并使债务人脱离合同关系的债务承担方式，属于债务转移，应当经债权人同意。本案中，深装总公司主张根据案涉两份承诺书，其基于《居间合作协议》返还保证金的义务已由谢凌妹、方杰承担，其不再负有还款义务。本院认为，首先，承诺书中均未涉及免除深装总公司还款义务的内容，债权人杨秀国、寿一峰亦明确表示其并无该意思表示，且不同意免除深装总公司的责任；其次，虽然杨秀国陈述其数次向谢凌妹催款，但因谢凌妹系代表深装总公司在《居间合作协议》上签字的经办人，杨秀国通过联系谢凌妹进行催款，并不导致深装总公司在《居间合作协议》项下义务已转移给谢凌妹；再次，深装总公司在收到发标方退还的保证金后，将90万元支付至谢凌妹的银行账户，但谢凌妹并非《居间合作协议》中保证金的权利人，故深装总公司据此主张其已完成退款义务，退出债权债务关系，于法无据。但从承诺书的内容及出具主体看，两份承诺书所载违约金均不能约束深装总公司，深装总公司已将应退保证金转入谢凌妹账户，而谢凌妹已向杨秀国支付98万元，超过深装总公司应退还的90万元保证金，故杨秀国、寿一峰主张深装总公司就其主张的12万元保证金余款及利息承担责任，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点2，各方争议关键在于承诺书中所载违约金是否过高及还款顺序问题。关于违约金是否过高问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，谢凌妹、方杰2016年3月4日出具的第一份承诺书载明“逾期按每日壹万元承担违约金”，至谢凌妹2016年6月7日出具第二份承诺书时，谢凌妹并未按第一份承诺书于2016年3月16日前退款完毕，按第一份承诺书计算的违约金约80万元，第二份承诺书中将违约金确定为20万元，已予大幅降低。谢凌妹出具两份承诺书后，对于逾期付款违约金均已有明确预期，但其在账户余额持续较高，尤其是2016年7月8日账户余额足够支付剩余保证金的情况下，却采取多次小额付款方式陆续向杨秀国退款，系恶意违约行为，且作为违约方未能举证证明其违约行为给杨秀国造成的损失远低于20万元，结合杨秀国多次往返催款、当前社会综合融资成本较高等情况，一审法院对承诺书中20万元违约金予以确认，并无明显不当，本院予以维持。对杨秀国、寿一峰主张的利息，属于谢凌妹等逾期付款的违约责任范畴，在无证据证明前述已认定的20万元违约金不足以弥补杨秀国、寿一峰实际损失的情况下，对于其利息主张，本院不予支持。关于付款顺序问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，谢凌妹2016年6月27日出具承诺书后，于2016年7月8日至2017年5月10日分18笔陆续支付33万元，其付款时备注的款项用途均系其单方意思表示，先后付款的用途也存在交叉情形，并非按其所述先支付保证金后支付违约金的顺序，且杨秀国、寿一峰均不认可，故谢凌妹主张其上述付款应先抵充保证金本金，缺乏事实根据，亦与上述司法解释的规定相悖，本院不予采纳。谢凌妹主张其已向杨秀国全额退还90万元保证金，杨秀国应向其返还其余8万元及相应利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，谢凌妹的上诉请求不能成立，应予驳回；深装总公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实错误，导致实体处理结果有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初5784号民事判决；二、谢凌妹、方杰于本判决生效之日起十日内共同支付杨秀国保证金12万元；三、驳回杨秀国、寿一峰的其他诉讼请求；四、驳回谢凌妹的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2700元、公告费300元，合计3000元，由谢凌妹、方杰共同负担；反诉案件受理费914元，由谢凌妹负担。二审案件受理费3614元，由谢凌妹负担2264元，杨秀国、寿一峰共同负担1350元。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年九月二十二日法官助理 沈 林书 记 员 石晓英