甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1385号上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃天宇房地产开发有限公司,住所地兰州市安宁区安宁东路405号学生城。法定代表人：冯祁洲,该公司总经理。委托诉讼代理人：杨建中，甘肃正鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨欣，甘肃正鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃美邦乐保温涂料防水工程有限责任公司，住所地兰州市城关区庆阳路161号民安大厦B座1404室。法定代表人：林宜斌，该公司经理。委托诉讼代理人：何江，甘肃恒亚律师事务所律师。上诉人甘肃天宇房地产开发有限公司（以下简称“天宇公司”）因与被上诉人甘肃美邦乐保温涂料防水工程有限责任公司（以下简称“美邦乐公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2016）甘0105民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人天宇公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，涉案工程质量及造价鉴定结论均不完整，不能作为定案依据。被上诉人承接的涉案工程经甘肃土木工程科学研究院于2017年5月10目作出的《翰林花样年华住宅楼外墙外保温工程质量检测报告》显示：现场检测抽取的6个轴线位置的检测结果表明，该楼外墙表面抹灰层及不同分割面抹灰层的平整度其中大部分均不合格。该鉴定结果说明涉案工程质量存在严重问题，且除了上述抽样的部分工程，其余工程的质量极有可能也存在严重问题。上述《翰林花样年华住宅楼外墙外保温工程质量检测报告》仅抽样选取了涉案工程的一部分，且仅就该部分工程作出了鉴定结论。该结论不能说明其他部分涉案工程的质量是否合格。且2019年5月13日，甘肃琅寰工程咨询有限公司根据上述质量检测报告作出的对涉案工程返修价格的《鉴定意见书》，也仅对上述检测报告中抽样的部分工程出具了返修费用的鉴定意见，并未对其他部分的涉案工程返修费用出具鉴定结论。因此上述鉴定结论均不完整，不能对涉案工程的全部质量问题作出说明，且并未鉴定出整体工程返修的费用，不能作为定案依据，一审法院根据上述不完整的鉴定结论作出的裁判，明显缺乏依据，且并未实际解决本案双方当事人之间的争议。二、一审法院并未应依职权全面地、客观地审查核实证据，应当予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”上述鉴定结论作为本案重要的证据却存在严重的问题，而一审法院却对有问题的证据予以认可，不符合上述法律规定。根据上述规定，一审法院应依职权全面地、客观地审查核实证据，对有问题的证据予以纠正，应当要求甘肃土木工程科学研究院对工程质量的鉴定结论予以补充说明，计算出整体涉案工程的不合格率或重新鉴定。且甘肃琅寰工程咨询有限公司应据此对整体工程的返修费用也予以补充完整或重新鉴定。但一审法院并未对有问题的鉴定结论予以纠正，却据此作出了错误的裁判，严重损害了上诉人的合法权益。三、被上诉人应向上诉人赔偿因其未按时完工造成的监理费损失。因被上诉人违反合同约定迟延交工，耽误工程竣工验收。合同约定工程完工时间为2014年4月17日，但被上诉人实际完工日期为2014年8月，比合同约定时间迟延了4个多月。依据上诉人与监理方蓝野公司于2012年3月8日签订的《建设工程委托监理合同》第三十九条约定“若因第三方的原因而使监理方发生附加工作超过七天，上诉人需另行支付附加工作报酬”。本案中，被上诉人因上述原因导致监理方实际服务期限已超出原合同约定期限，上诉人为此应向监理方多支付监理费报酬301000元，该部分费用应由被上诉人承担。一审法院漏判鉴定费，本案三次鉴定费116702元，均由上诉人垫付，本案鉴定费因被上诉人违反合同约定，施工的工程质量不合格，导致产生的费用，上诉人在一审反诉状中明确诉讼费由被上诉人承担，一审法院却对此没有进行裁判。一审法院认定事实不清。甘建材鉴定[2018]鉴字第16号鉴定意见书，明确返修方案针对的是整个外墙保温层，甘琅工咨鉴字[2019]第03号返修造价鉴定，仅对抽样检测不合格部分的返修造价认定，不是对本案所有不合格工程返修造价进行鉴定。本案上诉人在一审反诉时，提交的鉴定申请是对整个工程不合格部分返修造价的鉴定，一审法院对此认定错误，将部分返修造价错误的认定为工程所有不合格部分的返修造价。美邦乐公司答辩称，这个工程的鉴定只是鉴定了平整度，不存在严重质量问题的论述，当时鉴定的时候，第一份鉴定报告，鉴定机构已经征询了双方，对鉴定范围进行了确定，双方都没有异议。最后一次鉴定结论出来的时候，上诉人说要将整个楼的面积都要计算在内，这显然是不合适的，当时上诉人并没有提出异议。关于鉴定结论的问题，是双方共同委托的鉴定机构作出的鉴定结论，应当尊重。关于监理费的问题，上诉人才说因为我们延期，但是一审中并没有举证，工程的延误都是多因一果，整个工程到底是否延误对方也没有提交证据。工程竣工验收之后，我们起诉要工程款，对方以质量为由拖欠不支付工程款。涉案工程实际使用过程中可能存在的其他因素对平整度都有影响，我们双方共同选定了鉴定机构，鉴定结论是正确的，应当尊重。美邦乐公司一审诉讼请求：1、判令天宇公司给付美邦乐公司536661元并按照中国人民银行同期贷款利率向美邦乐公司支付利息至工程款付清之日。2、判令天宇公司承担本案诉讼费用。天宇公司一审反诉请求：1、判令美邦乐公司对不合格工程进行返修或者向天宇公司支付工程返修费。2、判令美邦乐公司向天宇公司赔偿因未按时完工造成的监理费损失301000元。3、判令美邦乐公司向天宇公司支付违约金107092.65元。4、本案反诉费由美邦乐公司承担。一审法院认定事实：2013年10月18日，美邦乐公司与天宇公司签订《外墙保温及外墙涂料、真石漆施工合同》，合同约定，美邦乐公司以包工包料方式承建位于兰州市安宁区的外墙保温、外墙涂料及真石漆工程。外墙保温单价：Ａ级硅酸盐水泥泡沫保温板120ｍｍ厚119元／㎡，Ａ级硅酸盐水泥泡沫保温板100ｍｍ厚106元／㎡，Ａ级硅酸盐水泥泡沫保温板,70ｍｍ厚89元／㎡，Ａ级酚醛保温板（干容重达到50ｋｇ／ｍ3）30ｍｍ厚95元／㎡；楼梯间内墙保温单价：Ａ级硅酸盐水泥泡沫保温板30ｍｍ厚68元／㎡（具体单价费用组成详见后附件明细）。外墙涂料单价：乳胶漆37元／㎡，真石漆82元／㎡（具体单价费用组成详见后附件明细）。暂定总价款为2141853元（结算时按图纸尺寸实际粘贴面积进行调整）；暂定总价款计算明细为119元／㎡×外墙保温120ｍｍ厚面积（6074㎡）＋106元／㎡×外墙保温100ｍｍ厚面积305㎡＋89元／㎡×外墙保温70ｍｍ厚面积6497㎡＋95元／㎡×外墙窗侧保温30ｍｍ厚面积1212㎡＋68元／㎡×楼梯间内墙保温30ｍｍ厚面积1530㎡＋37元／㎡×外墙乳胶漆面积14624㎡＋82元／㎡×外墙真石漆面积588㎡＝2141853元。付款方式为按每月工程进度支付当月已完成工程量60%的工程款，工程完工，工人退场完毕，存在的质量等问题解决完毕后，一周内支付已完成工程量80%的工程款，外保温、外涂料经相关部门正式验收通过，支付至结算总造价的95%，剩余5%作为保修金，保修期满无质量问题一次性付清［保修期间如存在扣款，甲方（即天宇公司，下同）有权一次性扣除］。合同有效施工工期为60日，人货电梯料口于外墙抹灰完成移交美邦乐公司起算一周内完工。开工时间2013年10月20日，冬休停工时间2013年10月31日，2013年施工天数按12天计算，2013年确保完成保温板粘贴月1／3面积的工作量，楼梯间保温完成。复工时间2014年3月1日前（气温达不到施工条件，影响工期经甲方确认后，工期予以相应顺延），完工时间（人货电梯料口除外）：2014年4月17日。同时约定，非因双方约定，乙方（即美邦乐公司，下同）未按原定工期完成工程，乙方应向甲方支付违约金：每延误一天支付合同总结算款的1%，甲方有权一次性在结算款中扣除。此违约金的支付并不能解除乙方应完成工程的责任或本合同规定的其他责任。同时约定，质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起。根据国家有关固定，双方结合具体工程约定保温工程质量保修期为二年，外墙涂料、真石漆系统二年，质保期内免费服务。合同签订后，美邦乐公司于2013年10月20日开工，2014年8月实际完工。工程于2015年4月交付使用。2014年8月18日，监理公司在工程计量报审表出具的监理意见为：“本工程合同金额为230万元，目前真石漆未完成，扣10万元，实际完成产值220万元，根据合同约定完工付80%，理论应付176万元，现实际支付75万余元，本次支付应为100万元。但目前维修尚未完成，建议业主予以一定金额的支付”。天宇公司向美邦乐公司已支付1605192元。双方未进行结算。庭审中，天宇公司申请对工程质量是否合格进行鉴定，经一审法院委托，甘肃土木工程科学研究院于2017年5月10日作出TM-17JC-113号翰林?花样年华住宅楼外墙外保温工程质量检测报告，检测结论为：1、该楼外墙表面抹灰层平整度检测1.1该楼A×19～20轴线位置三层、五层～十层、十二层～十四层、十六层、十八层、二十三层、二十七层窗洞口抹灰层平整度均合格，其余楼层抹灰层平整度均不合格。1.2该楼外墙不同分割面抹灰层平整度检测（1）该楼1×J～K轴线位置三层、六层外墙表面深灰色部位抹灰层平整度均合格，其余楼层均不合格；该楼1×J～K轴线位置四层、八层、十六层、二十四层、三十层外墙表面浅驼色部位抹灰层平整度均合格，其余楼层均不合格。（2）该楼M×5～9轴线位置七层、八层、十二层、十六层、十八层、二十九层外墙表面深灰色部位抹灰层平整度均合格，其余楼层均不合格；该楼M×5～9轴线位置九层、十八层、二十二层、二十九层外墙表面浅驼色部位抹灰层平整度均合格，其余楼层均不合格。（3）该楼M×18～22轴线位置六层、九层～十一层、十五层～二十层、二十五层～二十八层、三十层外墙表面深灰色部位抹灰层平整度均合格，其余楼层均不合格；该楼M×18～22轴线位置四层、六层、八层、十二层、十三层、十五～十九层、二十一层～二十六层、二十九层、三十层外墙表面浅驼色部位抹灰层平整度均合格，其余楼层均不合格。（4）该楼A×16～20轴线位置六层外墙表面浅驼色部位抹灰层平整度合格，其余楼层均不合格；该楼A×16～20轴线位置六层、十层、十二层、十五层、十七层、二十二层、二十三层、二十七层、二十八层外墙表面深灰色部位抹灰层平整度均合格，其余楼层均不合格。2、该楼女儿墙位置全部收口。天宇公司申请对涉案工程质量不合格部分如何返修进行鉴定。经一审法院委托，甘肃省建材科研设计院有限责任公司于2018年10月30日作出甘建材鉴定[2018]鉴字第16号司法鉴定意见书，维修意见为：对翰林?花样年华（又一城?尚座）住宅楼外墙外保温抹灰层除去涂料层，用柔性腻子找平，平整度符合GB50210-2018《建筑装饰装修工程质量验收规范》要求，然后涂刷抗碱封闭底漆及防水弹性涂料。2018年11月22日，美邦乐公司针对该鉴定报告提出书面异议，内容为：一、该评估报告程序错误。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条规定，每项司法鉴定义务要有三名以上鉴定人。该报告鉴定人员为两人，不符合上述规定，该鉴定意见书应为无效。鉴定机构回复称：根据《司法鉴定通则》第三章第十九条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人员进行鉴定。二、该鉴定报告事实认定上存在错误。1、依据《建筑涂饰工程施工及验收规程》外墙平涂涂饰工程质量要求普通装饰工程，允许偏差为≤4mm，而本案工程为普通工程，该鉴定报告依据高于该规程。回复称：本司法鉴定书内容为维修方案，而本案工程属于保温层薄抹灰工程。根据GB50210-2018《建筑装饰装修工程质量验收规范》4.3.10规定，平整度和垂直度允许偏差为≤3mm。2、因外墙在施工过程中，天宇公司的抹灰平整度未达到一半抹灰的要求，影响美邦乐公司的成品质量。回复称：GB50210-2018《建筑装饰装修工程质量验收规范》3.3.7规定，建筑装饰装修工程应在基体或基层的质量验收合格后施工。美邦乐公司应验收基层施工质量，合格后进行保温施工。3、该鉴定意见书所依据的甘肃土木工程科学研究院出具的《质量检测报告》鉴定技术为四个吊篮，只代表所检测部位有不合格点，而鉴定意见书中并未明确维修部位，维修方案与《质量检测报告》结论不符。回复称：该鉴定意见书出具维修方案中（3）施工做法a：对平整度不符合的抹灰层首先铲除涂层。维修的部位依据甘肃土木工程科学研究院出具的《翰林?花样年华住宅楼外墙外保温工程质量检测报告》中抹灰层平整度不合格区域。4、涉案工程已经过竣工验收合格，该工程已经经质检部门认定为合格，符合《建筑涂饰工程施工及验收规程》外墙平涂涂饰工程质量要求普通装饰工程的规定。回复称：该鉴定意见书依据甘肃土木工程科学研究院出具的《翰林?花样年华住宅楼外墙外保温工程质量检测报告》。天宇公司申请对不合格部分工程所需的返修费用进行鉴定。经一审法院委托甘肃琅寰工程咨询有限公司于2019年5月13日作出甘琅工咨鉴字[2019]第03号鉴定意见书，鉴定结论为：涉案工程质量不合格部分所需的返修费用为183407.88元，其中1、A×19～20窗洞口不合格部分所需的返修费用为19431.18元；2、1×J～K不合格部分所需的返修费用为28586.54元；3、M×5～9不合格部分所需的返修费用为62289.19元；4、M×18～22不合格部分所需的返修费用为24413.23元；5、A×16～20不合格部分所需的返修费用为48687.74元。2019年6月4日，天宇公司对该鉴定报告提出书面异议。内容为：一、该鉴定报告只针对局部不合格的部分进行了计价，而未对整体进行造价鉴定。答复称：依据兰州市安宁区人民法院的鉴定委托书请求依法对涉案工程质量不合格部分所需的维修费用进行鉴定。二、本工程一层为真石漆外墙面，请按照真石漆墙面计价。答复称：不合格部分工程量其依据甘肃土木工程科学研究院出具的质量检测报告进行鉴定，该报告中未显示1层真石漆外墙不合格，因此未对1层真石漆外墙面进行返修费用鉴定。三、同意鉴定报告中的计价方式，但材料价格过低应按照《兰州市建设工程材料指导价格》计价。答复称：其依据《甘肃省建筑维修工程预算定额》（2009）、《甘肃省建筑与装饰工程预算定额》（2013）、《甘肃省建筑抗震加固工程预算定额》（2010）计价，人工费按照关于公布《兰州市二〇一八年下半年建设工程人工费指导价》的通知计入，材料价格依据《甘肃省建筑与装饰工程预算定额》（2013）定额价格、兰州地区基价和《关于印发的通知》计入。如申请人需对整体进行工程造价鉴定，则需向法院重新提交鉴定事项与请求并明确不合格部分工程量。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，应当遵循诚实信用原则。美邦乐公司与天宇公司签订的《外墙保温及外墙涂料、真石漆施工合同》系双方真实意思的表示，合法有效，受法律保护。涉案公程未经竣工验收，天宇公司擅自使用了该工程，天宇公司应于工程交付之日起按约定向美邦乐公司支付工程款。关于工程款，虽然双方未进行结算，但天宇公司认可的工程款为合同价款即2141853元，对工程款总额应认定为2141853元。涉案工程未经竣工验收，美邦乐公司与天宇公司对交付时间均未提供证据，对交付时间以天宇公司自认时间为准，即2015年4月交付。合同约定质保期为2年，即保修期截止2017年4月。天宇公司应向美邦乐公司支付全部工程款，现已支付工程款1605192元，尚欠工程款536661元。对美邦乐公司主张天宇公司向其支付利息，因美邦乐公司施工质量存在问题，不予支持。关于天宇公司主张美邦乐公司对不合格工程进行返修，因双方矛盾已久，再由美邦乐公司进行返修无操作可能性，故由美邦乐公司向天宇公司支付返修费用更加适合。甘肃琅寰工程咨询有限公司作出的甘琅工咨鉴字[2019]第03号鉴定意见书符合法定程序，对该鉴定结论，予以认可，依据该鉴定意见美邦乐公司应向天宇公司支付返修费用183407.88元。关于天宇公司主张美邦乐公司向其赔偿因未按时完工造成的监理费损失301000元，天宇公司提供的证据不足以证明该损失是由美邦乐公司造成，无事实和法律依据，不予支持。美邦乐公司辩称按时交付了工程，但未提供证据加以证明，故对反诉原告主张违约金的诉讼请本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、天宇公司于本判决生效之日起十五日内向美邦乐公司支付工程款536661元；二、美邦乐公司于本判决生效之日起十五日内向天宇公司支付返修费183407.88元；三、美邦乐公司于本判决生效之日起十五日内向天宇公司支付违约金107092.65元；四、驳回美邦乐公司的其他诉讼请求；五、驳回天宇公司的其他反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9166元，由天宇公司负担。反诉费3711元，由美邦乐公司负担2642元，由天宇公司负担1069元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，依据已质证证据及审理笔录，二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，一审法院依天宇公司申请，委托了具备相应资格的鉴定人员就案涉工程质量、返修方案及返修费用进行了检测、鉴定，并作出了鉴定意见，鉴定程序不违反法律规定，一审法院组织双方当事人对鉴定意见进行了质证，可以作为认定事实的根据。本案天宇公司向一审法院申请就不合格部分返修费用进行鉴定。甘肃琅寰工程咨询有限公司依据一审法院所委托鉴定事项与要求、《翰林·花样年华住宅楼外墙保温工程质量检测报告》和甘建材鉴定[2018]鉴字第16号司法鉴定意见书对不合格部分所需返修费用进行了鉴定。因翰林·花样年华住宅楼外墙保温工程质量检测报告依据对案涉工程外墙表面共抽取6个轴线位置对抹灰层平整度进行检测作出，天宇公司对该检测报告不持异议，一审法院采信甘肃琅寰工程咨询有限公司依据翰林·花样年华住宅楼外墙保温工程质量检测报告对不合格部分所需返修费用进行的鉴定意见并无不妥，本院予以维持。关于天宇公司主张多支付监理费报酬301000元是否应当由美邦乐公司承担的问题，天宇公司与甘肃蓝野建设监理有限公司约定监理的工程系翰林·花样年华住宅整体工程，而美邦乐公司仅承包了该项目部分工程即外墙保温、外墙涂料及真石漆施工，监理方实际服务期限超出监理合同约定期限是否因美邦乐公司迟延所致，天宇公司未提交证据予以充分证明。另，该监理报酬费用截止一审判决时，天宇公司实际并未向监理方支付。故天宇公司主张多支付监理费报酬301000元应当由美邦乐公司承担无事实依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。关于鉴定费，天宇公司为证明其事实主张，就专门性问题申请鉴定，先后支付鉴定费共计116702元，天宇公司申请鉴定事项系因美邦乐公司拒不认可所致，因天宇公司申请所作鉴定意见能够证明天宇公司主张，故本案鉴定费116702元应当由美邦乐公司承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人天宇公司上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费9166元，由甘肃天宇房地产开发有限公司负担。一审反诉案件受理费3711元，由甘肃美邦乐保温涂料防水工程有限责任公司负担2642元，由甘肃天宇房地产开发有限公司负担1069元。二审案件受理费10235元，由甘肃天宇房地产开发有限公司负担。鉴定费116702元，由甘肃美邦乐保温涂料防水工程有限责任公司负担，并于本判决生效后十五日内向甘肃天宇房地产开发有限公司支付。本判决为终审判决。审 判 长 李志勇审 判 员 邢定君审 判 员 谢格浊二〇二〇年九月二日法官助理 雷 婧书 记 员 魏凤仙