广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12474号上诉人（原审被告、反诉原告)：广州市白云区利行五金厂，住所地:广东省广州市白云区钟落潭镇横佰田路3号之一。法定代表人：陈锦忠，该厂总经理。委托诉讼代理人：金文武，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：马兴明，男，1985年9月6日出生，回族，身份证住址:宁夏同心县）。上诉人广州市白云区利行五金厂（以下简称利行五金厂）因与被上诉人马兴明企业承包经营合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2019)粤0111民初26971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人利行五金厂的法定代表人陈锦忠及其委托诉讼代理人金文武，被上诉人马兴明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利行五金厂上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三、四、六、项，改判支持利行五金厂原审提出的全部反诉请求。2.马兴明承担案件全部诉讼费用。事实与理由：一、利行五金厂从来没有自2019年7月20日起阻止马兴明进入涉案场地。相反，利行五金厂在原审中提交了照片及视频证实。涉案场地直到2019年7月30日，都有马兴明的员工在厂内；涉案场地一直到2019年10月，甚至到2020年5月13日，都有马兴明的其他股东在进行生产，利行五金厂没有强行收回涉案场地。至于马兴明自己不进入涉案场地，或者他故意不进入涉案场地，再通过报警的方式去达到非法的目的，是马兴明故意制造矛盾、冲突，从而达到所谓取证的目的，给人民法院造成无法进入厂区的假象，从而达到解除合同的目的。原审法院认定涉案合同从2019年7月20日起解除错误。马兴明一直都有断断续续的开工生产(他的员工占用涉案场地、他的股东仍在生产)。至于他为什么没有持续开工，应是其资金链断裂、股东之间矛盾、生产经营不善造成的(陈锦忠与马兴明及其股东微信聊天或者当面协商当中，马兴明亲自承认的)，与利行五金厂无关。利行五金厂一直都没有行使合同解除权，直到提起反诉认为双方合作无法继续，从而正式提出了解除涉案合同的反诉请求。利行五金厂在马兴明拖欠2019年7月的承包费以及第二期、第三期按金的情况下，都没有提出解除涉案合同的要求，甚至在2019年7月31日发出的律师函当中，仍然是要求马兴明继续履行合同，支付拖欠的承包费及按金。所以，原审法院认定涉案合同自2019年7月20日解除没有事实与法律依据。二、原审法院关于2019年2月的一半承包费27500元的认定错误。首先，马兴明提出的“若利行老陈在本月底至2月1日前还没有把其他多余设备搬出厂的话，将于2月起，设备没有搬出厂前的每个月，需承担对半房租”，仅仅是马兴明单方的意思表示。双方没有对该事实进行合同方面的修改或者变更。其次，不能因为利行五金厂在2019年5月22日的微信中向马兴明发送账单催收拖欠的承包费时只催收了2019年3月-5月的未支付部分，就简单地认为利行五金厂不向马兴明主张2月份未付的部分承包费，简单地认为双方就该部分的承包费重新达成了合意。这完全是对当事人权利的曲解。利行五金厂从来没有明确放弃该部分承包费的权益，并且，在之后的律师函催收当中，明确要求马兴明支付拖欠的全部承包费。显然，该全部承包费当然包括2019年2月未付的承包费。最后，只要利行五金厂没有明确表示放弃2019年2月未付承包费的权利，利行五金厂就有权随时向马兴明主张。如果要重新达成合意，必须通过明示的方式，由双方达成一致，不可能随意推定。三、马兴明违约事实明显。1.马兴明从未按时缴纳过承包费。马兴明缴纳2019年1月和6月承包费迟延了两天。2019年2月的承包费剩余一半27500元至今未予缴纳。虽然马兴明在微信中提到过2月份只缴纳一半的承包费，但是利行五金厂从未表示同意。因为如果涉及到承包费数额的变更，必须经过双方协商一致。虽然利行五金厂在之后的催收单没有单独列出2月份一半承包费的催收，但是无论在微信上，还是在发出的律师函上，均要求马兴明缴纳拖欠的承包费。2019年3月和4月的承包费整整拖延了一个月，在利行五金厂再三催促下，才在2019年5月补齐，但也拖延了二十天。最后，2019年7月至今的承包费，一直未缴纳。2.马兴明未按照合同约定按时缴纳按金。依据《承包经营合同》第十五条第3项，按金分三期给付，合同签订后十天内付拾万，2019年3月前付拾万，2019年7月付清。马兴明仅仅支付了第一期的按金拾万，后面两期的按金未给。3.马兴明未按照合同约定支付水电费、卫生费、治安巡逻费、场地使用税。依据《承包经营合同》第四条、第七条、第九条第1项约定，水电费、卫生费、治安巡逻费、场地使用税，均应由马兴明承担，但是马兴明明显违反合同约定。4.马兴明未按照合同约定支付代办环保污水处理费、代办CE、质检报告费以及代办CCC认证费。依据《承包经营合同》第九条第1项约定，按照国家标准或者行业标准办理相关证件费用，应由马兴明承担。鉴于利行五金厂涉及到环保方面的费用，以及按照合同约定，在涉案厂址进行生产经营必须以利行五金厂的名义对外经营，所以按照国家和地方规定，必须办理环保污水处理、CE、质检以及CCC认证。四、利行五金厂请求马兴明支付一百万元的违约金，有明确的事实与合同依据，亦符合法律规定。依据《承包经营合同》第十二条第1项，马兴明单方违约并向法院提起诉讼要求解除合同，完全符合该条的规定，应该承担支付100万元的违约责任。关于单方违约解除合同支付100万元违约金的约定，对于双方完全是对等的。这在合同中有明确约定。涉案的《承包经营合同》真实合法有效，每月承包费5.5万元，时间长达5年，双方约定单方解除合同支付100万元的违约金也是双方对预期既得利益的一个预估和评判。如果该合同按照约定履行完毕，双方的利益肯定大大超过一百万。如今，马兴明仅在履行半年后单方解除合同，给利行五金厂造成的损失远远不止一百万。五、作为涉案的企业承包合同，既包括场地的租赁，也包括企业经营权的承包。现涉案场地仍然由马兴明占有使用没有交付给利行五金厂，利行五金厂也没有强行收回场地。即使是在原审法院实际勘查的当天，马兴明仍然购买封条将二楼的办公室封住，将展览厅、仓库锁住，大量的货物堆放在车间，所以马兴明并未将场地返还利行五金厂。假如说合同解除了，马兴明应该支付场地使用费给利行五金厂。马兴明辩称:利行五金厂上诉所说的均为造假。马兴明已经报过4次警，4次都是无法进入利行五金厂。前三次在原审时已作为证据提交，最后一次是2020年4月28日报的警，均无法进入场地。所以，马兴明在利行五金厂内的大量物品、成品、半成品、配件、包装纸箱、包装泡沫以及一些设备，还有办公设施如电脑、办公桌、空调均无法搬走。利行五金厂的助手冯建然在2020年4月25日晚上8点在“创造利行新高峰”的微信群发信息告知马兴明及相关人员要在2020年4月28日前清除马兴明的物品。马兴明在2020年4月28日早上9点左右去到利行五金厂，陈锦忠、冯建然在场并阻扰进入利行五金厂，当时他们在拉一些新的设备入场。综合法院判决以及多次报警可以肯定，利行五金厂的控制权及马兴明的大量物品在陈锦忠的手中。马兴明向原审法院起诉请求：1.解除马兴明与利行五金厂于2018年11月23日签订的《承包经营合同》；2.利行五金厂向马兴明支付违约金100万元；3.利行五金厂支付马兴明律师费30000元；4.受理费由利行五金厂承担。利行五金厂向原审法院反诉请求：1.解除双方签订的《承包经营合同》，马兴明将厂房、场地、设备返还给利行五金厂；2.马兴明支付利行五金厂承包费（2019年2月承包费27500元，并从2019年7月起，按每月承包费55000元标准计至合同解除之日止）及逾期支付违约金（以每期拖欠金额为基数按10‰/日计至清偿之日止）；3.马兴明继续支付利行五金厂按金20万元及违约金（以每期拖欠金额为基数按10‰/日计至清偿之日止）；4.马兴明支付拖欠利行五金厂水电费、卫生费、巡逻费（2019年1月至4月水电费、2019年1月至6月的卫生费合计15335.4元；从2019年5月起至返还场地之日止的水电费；2019年7月起至返还场地之日止的卫生费及2019年1月起至返还场地之日止的治安巡逻费）。5.马兴明支付利行五金厂2019年度场地使用税8334.9元及逾期付款违约金（从2020年1月1日起，按10‰/日计算至清偿之日止）；6.马兴明支付利行五金厂代办污水处理费60000元、代办质检报告费8600元，认证费58000元；7.马兴明支付利行五金厂违约金100万元；8.反诉受理费由马兴明承担。原审法院认定事实：发包方利行五金厂（甲方，下同）与承包方马兴明(乙方，下同)于2018年11月23日签订《承包经营合同》，合同约定：利行五金厂与马兴明经协商一致，且经利行五金厂股东会批准，现将公司经营权在本合同期限内发包给承包方以供经营（商标、专利、网店除外），订立本合同。第一条、甲方同意将经营中的利行五金厂整体物业（除赛贝克科技有限公司原租用的办公楼一半的场地及宿舍一间外）及工厂内现有设备及工厂的经营权一并发包给乙方经营，该承包经营的物业建筑为整个项目该栋物业，乙方无需另行向甲方支付厂房租金，附图，详见附件一，承包经营期间，公司独立核算、依法纳税，自主经营，自负盈亏，财政、税收、渠道不变。第二条、甲方同意乙方承包经营后，在甲方原有经营范围内从事经营活动（具体以营业执照为准），第三条、甲乙双方约定的承包期限由2019年1月1日起至2024年12月30日止，共五年，承包费为人民币5.5万元/月，每二年递增0.5万元/月，甲方负责开收据凭证。如乙方需开具发票的则由甲方协助乙方到税务机关申报并缴纳所有税费。第四条、乙方在承包期间，承包费及水电费等相关费用必须在每月5日付清给甲方，否则因乙方未及时交付水电费及承包费而引起供电方即村委对工厂停水电等一切损失由乙方负责。逾期交付的，每逾期一日，乙方须按应交金额的千分之十支付违约金。如逾期十五日，也即每月20日后，乙方仍未缴清相关费用的视为乙方违约处理，甲方有权直接收回承包权，乙方应立即停止经营甲方工厂。……第六条、甲方场地上设备以现场拍照的形式以及制作设备清单的方式，作为本合同的附件经双方签名确认，承租期满后按照清单一一退回，甲乙双方已就装修及设备清单进行清点和核对，不再另行签订协议确认（附确认清点，详见附件二）。第七条、承包费（承包费仅包括营业执照、场地使用费、设备使用费、不包括水电费），水电费与承包费一起按月支付，水电费按实际使用量加正常损耗进行收取，乙方经营期间的水电费与承包费一起自行交给甲方，甲方只负责开具收据，按实际收取为准；以后如遇政府或村委上调价格的则跟着同步上调。第八条、乙方承包的保证及权利。……5、承包经营期间，承包方马兴明作为该工厂的事务执行人，行使总经理职权，甲方对乙方经营期间的执行行为必须予以无条件配合。6、承包方在承包期间，对本工厂享有自主、独立的经营权，具体权利如下：①有权聘任副总经理和各部门经理，组成本公司的领导机构，并报股东会备案，承包期满或合同解除后，该领导机构即解体。……第九条、乙方责任。1、按照合同约定准时缴纳承包费等因乙方承包经营而产生的各项费用，在甲方营业执照核准范围内守法经营并按国家或行业标准办理相关证件费用由乙方承担。乙方需承担承包期间有关费用，包括但不限于承包费、水电费、员工工资社保及供应商的货款等因乙方承包经营产生应缴付之费用。……第十条、甲方责任。1、依本合同将整栋物业按现状及物业内现有设备、设施及场内物品（清单详见附件二、双方进场前已进行共同清点）交付乙方使用。2、甲方持有项目经营所需营业执照，并保证该营业执照在乙方承包经营期间的有效性。……第十二条、违约责任。1、承包期内，如无法定或者约定理由，甲方违约单方解除本合同，甲方应向乙方支付100万元的违约金；乙方单方面解除本合同，需缴清一切费用，乙方应向甲方支付100万元的违约金，乙方需承担员工的工资和依法给予员工的各种补偿。2、乙方须按时交付承包费、水电费等本合同约定的所有费用，逾期十五天（也即每月20日前）仍未交付费用，甲方有权从逾期之日起直至清偿之日按日按应交而未交费用千分之十计算收取违约金，承包期内如乙方拖欠十五天以上不支付相关费用视为乙方根本违约，乙方除付清应付费用和违约金外，甲方有权直接解除本合同，自行收回经营权，并要求乙方赔偿实际损失。……第十四条、合同变更、解除或终止。1、本合同一经签订立刻生效，本合同生效后即具有法律约束力，发包、承包双方均不得随意变更或解除，本合同需要变更或解除时，须经双方协商一致达成新的书面协议，在新的书面协议未达成之前，本合同仍有效。……3、发包方如违反本合同规定，干扰承包方的经营管理活动，使承包方无法继续经营下去，或使承包方的合法收入得不到保障，承包方有权解除本合同以及暂停支付承包费，并要求发包方承担违约责任。第十五条、其他。……3.合同一经签订承包方分三期支付按金叁拾万给发包方，合同签订十天内付拾万，从2019年1月正式接手后，2019年3月前付拾万，余下拾万2019年7月付清。4.原发包方场地内配件、产品、模具归甲方所有，如需使用按实际单价当月支付结算给甲方等等。马兴明承包利行五金厂经营后，分别于2019年1月7日、2月4日、3月29日、5月6日、5月14日、5月22日、6月7日向利行五金厂支付了承包费55000元、27500元、41970元、30000元、30000元、50000元、20000元、55000元。利行五金厂主张马兴明未支付2月份的27500元及7月份之后的承包费。马兴明提交其方人员彭建宝于2019年1月14日在“创造利行新高峰”微信群中声明：“本月房租喜娅厨方面承担，水电费由利行承担。若利行老陈在本月底至2月1前还没有把其他多余设备搬出厂的话，将于2月起，设备没有搬出厂前的每个月，需承担对半房租”及利行五金厂财务人员“阿英”于2019年5月22日在该微信群中发送的账单，账单列明马兴明在3月29日、5月6日、5月14日、5月22日支付了41970元、30000元、30000元、50000元，合计151970元，三个月租金共165000元，扣除已支付款项，还欠13030元承包费未付。马兴明据此抗辩2月份租金双方约定各承担一半，所以其只需支付27500元，2月剩余部分无需缴纳。经向广州市公安局白云区分局竹料派出所调查，该所提供马兴明于2019年7月20、23日的受理报警登记表、110警情信息表及询问笔录，显示马兴明报警原因是利行五金厂占用租用场地，马兴明不交租，双方发生纠纷。派出所出警后了解认为是租赁纠纷，要求自行协商解决。马兴明于2019年7月20日在询问笔录中反映2019年7月20日16时许，其到广州市白云区大纲领村农商路2号，准备开门时，发现厂门开不了，于是向房东询问情况，房东说马兴明没交租所以把门锁住了，于是就与房东发生了纠纷，所以打电话报警，房东是陈锦忠。马兴明称房东将厂房的地方占用了一半，并自行搞生产和经营，所以不交租。2020年7月23日，马兴明再次报警并在公安的询问笔录中反映双方于2018年11月份就签订合同租了厂房，从2019年1月起厂房一半就被陈锦忠占用，当时陈锦忠说很快搬走，但到现在对方还没搬走，并且一直在从事生产活动，而其每个月都交租，只有今年2月份陈锦忠出一半租金，到了七月份，见陈锦忠没有搬走，于是没有交7月份的租金，而陈锦忠就在7月19日把马兴明租下的厂房大门上锁，不让其与工人进去厂房。同时反映因无法进入厂房，翻墙进入场内被陈锦忠殴打。利行五金厂提交“创造利行新高峰”微信群聊截图，主张大门锁在2019年3月已经坏掉，所以在关闭大门时加上了锁，所以马兴明不能进来，但钥匙放在保安室外。原审法院依职权前往涉案厂房进行现场勘查，勘查情况为：厂区内门口大门左边有保安室，大门左边保安室的前方是玻璃房，继续往前是办公楼，办公楼进门的中间部分是茶室，左边最里面的房间由利行五金厂使用，右边办公室由马兴明使用，除此，还有会议室（双方均主张由对方使用）、洗手间（双方公用）。办公楼二楼楼梯口正对面的房间由利行五金厂使用，另一办公室由马兴明使用。厂区正前方为一排房间及厨房共七间。从右边起，第一间房安放有床和杂物，保持承包前状态；第二间，双方均主张由对方使用，第三间公用，第四间由利行五金厂使用，第五间由马兴明使用，第六间双方主张由对方使用，第七间为厨房。厨房后部分由利行五金厂使用，前部分为厨房。宿舍前搭有两个布棚，布棚下堆放有杂物。厂区大门右边进门处搭有布棚，布棚下堆有杂物。上述布棚堆放的杂物均为利行五金厂所有。大门右边为厂区车间、仓库。车间内堆有设备及成品、半成品。车间内大门左前方空间由马兴明生产产品及安放设备，右前方空间，马兴明主张双方均有使用，利行五金厂主张由马兴明使用；车间左后方空间堆放设备及半成品，利行五金厂主张为承包前原状。车间正后方的设备、杂物均为承包前原状；车间右后方分两层，下层为仓库由马兴明使用，上层堆放泡沫箱及纸箱等包装材料，大部分泡沫箱由马兴明堆放，纸箱部分为利行五金厂堆放。利行五金厂对现场勘查记录真实性予以确认，但认为交付场地符合合同约定，并指出仓库左后方部分是吧台机，为马兴明股东叶海峰所放，同时确认现存堆放的纸品包装箱是利行五金厂用来包装产品使用，主张在签订合同前已经堆放。马兴明提交厂区内的视频监控，视频监控时间为2019年6月19日至24日及7月17日至20日视频（拍摄地址厨房），该视频看见叶东林、阿勇、陈锦忠、甘海信在不同时间段出现在厨房内操作陈锦忠生产的产品；2019年6月19日至24日及7月2日至7日的视频（拍摄地址车间左后方），看到甘海信、段邦平、叶东林、阿源在不同时间段在工作；2019年6月17日至24日及7月10至7月19日的视频（拍摄地址车间大门右侧），看到叶东林、甘海信、段帮平、阿源、阿英、陈锦忠、阿勇等开展工作。陈锦忠辩称工厂的机器设备只有他会操作，他只是在作指导，利行五金厂确认阿英是其文员、阿源是其司机，辩称阿源跟陈锦忠工作学习三年，一直外出工作，想学习一些技能所以在场，阿英在场是因为利行五金厂交订单给马兴明生产，所以阿英在车间工作，其他人是马兴明的员工，出现在厨房位置工作只是相互帮忙。利行五金厂提交马兴明员工的考勤记录表、员工简历表、钟落潭镇企业流动人员登记情况表以支持其抗辩，其中含有马兴明所列的上述人员段帮平、甘海信。马兴明抗辩上述资料部分不属实，并提交劳动仲裁申请书，主张段帮平在上述监控录像中出现时已经不是其员工。关于马兴明主张利行五金厂存在违约行为，需支付其100万元违约金。马兴明主张按照合同第一条明确约定，利行五金厂将经营中的利行五金厂整体物业（除赛贝克科技有限公司原租用的办公楼一半的场地及宿舍一间外）及工厂内现有设备及工厂经营权一并发包给他经营，但利行五金厂在合同开始履行就严重违约，没有按照约定全面履行交付约定承包经营场地的义务，实际向马兴明交付不到一半的约定场地使用。马兴明提交微信聊天记录、视频监控录像、使用情况图以支持其主张。同时马兴明主张，2019年7月20日，利行五金厂更是全面禁止其进入承包经营场地进行经营活动，表明利行五金厂不履行合同义务，该行为事实上属单方解除合同，按约应承担违约责任依法承担100万元违约金。利行五金厂抗辩已经将涉案场地、机器设备、设施、经营权交付给马兴明使用，自马兴明接手经营后至提起诉讼前，双方就场地的交付使用不存在任何争议，马兴明的主张没有事实依据。同时，利行五金厂认为马兴明自从接收利行五金厂，都是以“喜娅公司”的名义自主招聘员工、向行政部门进行用人方面的报备、自主发放工资，对外以“利行五金厂”名义接洽义务、财务独立自由，自主经营。马兴明提交的照片、视频、录音资料属于偷录偷摄，属于违法证据，资料内出现的人员，马兴明无其他证据佐证是利行五金厂的员工，不能证实利行五金厂占用场地生产，马兴明至今都是断断续续开工生产，是其资金链断裂，股东之间矛盾、生产经营不善造成，与利行五金厂无关。并认为利行五金厂于2019年7月30日仍向其发律师函要求继续履行合同至2019年9月，利行五金厂提出反诉时，马兴明仍未将场地、设备、经营权交回利行五金厂。利行五金厂提交现场照片主张在2019年7月20日后，马兴明方的人员仍然可以在场内工作。马兴明就照片回应，从2019年7月20日下午后其已经无法进入场内，照片上的人员之前在利行五金厂处工作，在2019年3月1日才到其处工作，与陈锦忠比较熟，第四张照片的人员原来在利行五金厂处做技术工作有两三年，后来为马兴明做技术，7月20日后在帮利行五金厂作兼职；第五张照片的人员与第四张照片的人同一个人，第六、七张的照片上人员是回去取私人物品。关于水电费及卫生费。合同约定利行五金厂只需向马兴明出具水电费等收据。马兴明对于2019年1月至6月的卫生费、1月-4月的电费、1-4月的水费金额予以确认，但认为应该各付一半。马兴明提交“财务群”微信聊天记录及与利行五金厂人员冯建然的微信聊天记录，利行五金厂于2019年5月22日发送手写账单，显示水费1-4月2400元，卫生费3600元，电费1-4月18613.4元，减去餐费2308元，欠22305.4元，减掉多转6970元，欠15335.4元。原审诉讼中，利行五金厂提交2019年4月30日至5月30日的电费收据3816元，2019年5月30日至7月30日电费收据9426元，2019年6月30日的水费收据1000元。关于治安巡逻费，利行五金厂提交2019年1月至2019年6月的巡逻费（物业费）收据两张，金额合计1500元。关于出租屋使用税，利行五金厂提交税收缴款书（地址为白云区钟落潭镇横佰田3号之一出租屋综合征收土地使用税，纳税人为冯镜芬）。关于代办污水处理费60000元，利行五金厂主张污染物排放许可证因2019年7月份到期，需要续期，需要委托代办公司办理，其中广州世洁环保服务有限公司收费10000元，广州市魅莱环保科技有限公司收费50000元。为证实主张，利行五金厂提交《技术咨询服务合同》《排污证续期服务合同》及《危险废物回收协议书》、网上银行电子回执予以佐证。马兴明提交利行五金厂的广东省污染物排放许可证，显示有效期从2018年7月13日至2019年7月31日。关于代办质检报告费8600元、CCC认证费58000元，利行五金厂主张马兴明生产脱毛机有漏电情况，觉得不安全，要按国家规定的生产程序去生产，需要认证，所以产生上述费用。同时述称认证过程中需要马兴明提供合格的产品供其认证，因马兴明没有提供合格的产品，所以还没认证完，但款项已经由利行五金厂支付给第三方认证机构。缴费时间是2019年7月4日，利行五金厂确认缴费时未告知马兴明。马兴明抗辩对代办质检认证事宜不知情，从未提出要求利行五金厂代办质检认证，办证是利行五金厂的单方行为，与马兴明无关。关于利行五金厂主张马兴明继续支付按金200000元及违约金1000000元。利行五金厂主张按合同第十五条第3项约定，按金分三期支付，马兴明只支付按金100000元，仍需继续支付剩余200000元。同时认为马兴明从未按时缴纳承包费、按金、水电费、卫生费、治安巡逻费、场地使用税，存在单方面违约且起诉要求解除合同，存在单方面违约解除合同的事实，按约定应当支付100万元违约金。原审法院认为：马兴明与利行五金厂签订《承包经营合同》，由利行五金厂将经营权交由马兴明经营。《承包经营合同》合法有效，不违反法律强制性规定，双方均应恪守履行。《承包经营合同》第一条约定，利行五金厂将利行五金厂整体物业（除赛贝克科技有限公司原租用的办公楼一半的场地及宿舍一间外）及工厂内现有设备及工程的经营权一并发包给马兴明经营；第十条第1项约定，依本合同将整栋物业按现状及物业内现有设备、设施及场内物品（清单详见附件二，双方进场前已进行共同清点）交付马兴明使用。签订合同后，马兴明在双方未按合同约定对现场进行清点的情况下已经进场经营。按合同约定，利行五金厂是按现状交付场地，利行五金厂交付场地经营不违反合同约定。马兴明提交微信聊天记录及现场监控只证明马兴明对利行五金厂交付现场情况的不满，双方对交付的场地存在争议，但不等于利行五金厂交付场地的义务履行违反了合同约定。马兴明主张利行五金厂未按合同约定交付场地无事实依据，原审法院不予支持。马兴明提交厂内监控显示利行五金厂方员工阿源、阿英及其他人员在场内长期进行生产，虽利行五金厂否认其他人员为其员工，但多次出现在由利行五金厂方使用的厨房场地内开展工作，结合在“创造利行新高峰”微信群聊天记录，记录中马兴明在2019年6月12日、13日与利行五金厂人员“凤”说：“你们自己在里面搞生产，你们去做一下啊，我们因为没有跟消防沟通过，所以不知道怎么弄”；利行五金厂方“凤”回应：“你们今年是主生产，所以理应由你们做，不是一句不知道就不用管的”。马兴明说：“你们那边也是5，6个搞生产，我们这边也一样，但是我没有跟消防那边沟通过，没经验也没有指导师，至于你之前发的资料，说实际我们都文化不高，看不懂”；利行五金厂“凤”回应“那以后村、镇、区、市所有接待由你那边接待”。由此可见，利行五金厂存在在马兴明经营承包场地内生产经营的行为，监控记录与双方的聊天能相互吻合，原审法院确认利行五金厂存在在马兴明承包经营场所内进行生产的事实。但纵观双方上述的聊天记录，马兴明仅仅对利行五金厂堆放的物品存在异议，对利行五金厂的生产行为未提出过异议，利行五金厂使用设备、场地生产的行为并不导致马兴明承包经营活动无法继续进行，也未致使马兴明无法实现合同目的，该情况不属于马兴明主张利行五金厂存在单方违约导致合同解除的情形，马兴明主张利行五金厂构成单方面违约解除合同，并要求利行五金厂支付100万元违约金依据不足，原审法院不予支持。当然，马兴明对承包的场地享有经营管理权，如不同意利行五金厂使用其场地，可要求利行五金厂停止使用或者要求利行五金厂支付相应的使用费，但不能以此主张利行五金厂构成单方面违约解除合同，并要求对方支付违约金。马兴明要求利行五金厂支付律师费无事实和法律依据，原审法院不予支持。2019年7月20、23日，马兴明因利行五金厂锁门无法进入厂区并报警处理，之后马兴明未能进入厂区。利行五金厂抗辩称是锁坏了，其无义务帮马兴明开门，并提交马兴明股东、员工在场内出现的证据证明马兴明方人员可以进入。原审法院认为，马兴明作为利行五金厂承包经营者，其通过两次报警均无法进入场内，显然不符情理，如确如利行五金厂所述，锁坏导致马兴明无法进入，如无他人阻挠，马兴明不至于多次报警，原审法院对利行五金厂抗辩不予采信。虽利行五金厂提交他人在场内活动照片，否定马兴明未能进入厂区事实的存在，利行五金厂从2019年7月20日起阻止马兴明进入厂区，实际已经强行收回场地。《承包经营合同》第四条约定，马兴明必须在每月5日付清承包费等费用，如逾期15日，马兴明仍未交清相关费用视为违约，利行五金厂有权直接收回承包权。马兴明承包后一直存在延迟支付承包费的情况，且2019年7月承包费本应当在5日前支付，马兴明未支付，利行五金厂按约定有权在逾期15日后直接收回承包权，故利行五金厂在20日及此后阻止马兴明进入厂区视为利行五金厂行使合同解除权，双方签订的《承包经营合同》从收回之日起即2019年7月20日解除。利行五金厂行使约定的合同解除权不属于合同第十二条第1项马兴明违约单方解除合同规定的情形，利行五金厂据此主张马兴明支付100万违约金无事实依据，原审法院不予支持。《承包经营合同》第十五条第3项约定承包方分三期支付按金30万元，合同签订十天内给付10万元，2019年3月前支付10万元，余下2019年7月付清。《承包经营合同》因利行五金厂行使解除权已经解除，双方对合同期未满，其中一方行使解除权，剩余未付按金是否需要继续支付未明确约定，故利行五金厂要求马兴明支付按金无事实依据，原审法院依法不予支持。关于承包费。利行五金厂主张马兴明仍欠2019年2月的一半承包费27500元。马兴明方于2019年1月14日在“创造利行新高峰”微信群中声明：“本月房租喜娅厨方面承担，水电费由利行承担。若利行老陈在本月底至2月1日前还没有把其他多余设备搬出厂的话，将于2月起，设备没有搬出厂前的每个月，需承担对半房租”。可见，马兴明已经提出自2月起，只承担对半租金。而利行五金厂于2019年5月22日在微信中向马兴明发送账单催收拖欠的承包费，显示只催收2019年3、4、5月的未支付部分。利行五金厂对马兴明2月份应付未付的部分承包费已不主张，可见双方就承包费支付已经重新达成合意，利行五金厂要求马兴明继续支付剩余部分理据不足，原审法院不予支持。马兴明的承包费已支付至2019年6月30日，至2019年7月20日合同解除日，马兴明仍需支付利行五金厂2019年7月1日至19日期间的承包费33709.68元（55000元÷31天×19天）。合同约定的逾期违约金计付标准过高，利行五金厂未举证证实其因马兴明逾期支付产生的实际损失，应认定利行五金厂的损失应是银行贷款利息损失，原审法院依法予以调整逾期违约金从2019年7月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际清偿之日止。关于水电费及卫生费。马兴明确认2019年1月-4月的水费2400元，2019年1月-6月的卫生费3600元，2019年1月-4月的电费18613.4元，但认为利行五金厂也有使用，应当双方各承担一半。另，利行五金厂提交2019年4月30日至5月30日的电费收据3816元，2019年5月30日至7月30日电费收据9426元，2019年6月30日的水费收据1000元。合同约定，利行五金厂只需提交收据，故对上述的费用金额，原审法院予以确认。马兴明、利行五金厂双方均在厂区内生产，在无法确定双方使用情况的情况下，由双方各承担一半更为合理。按照双方微信对账，马兴明已经支付其中6970元及扣除利行五金厂餐费2308元。马兴明仍需向利行五金厂支付水费、电费、卫生费合计10149.7元【（2400元+3600元+18613.4元+3816元+9426元+1000元）÷2-2308元-6970元】。其他时间段产生的费用，因利行五金厂未提交证据证实，原审法院不予支持。关于治安巡逻费。利行五金厂提交2019年1月至2019年6月的巡逻费（物管费）收据，金额1500元。治安巡逻费属于对厂区片区收取的治安费用，按《承包经营合同》第四条及第九条第1项规定，马兴明应当承担经营所产生应缴付之费用，故马兴明应当支付治安巡逻费。但同理，厂区由双方共用，费用应由双方一并承担，马兴明只需承担一半治安巡逻费750元。按约定，利行五金厂应当每月向马兴明提交水电费、卫生费、治安巡逻费的收据并通知其缴纳，利行五金厂从未向马兴明主张，故不存在逾期支付情况，利行五金厂要求给付逾期违约金无事实依据，原审法院不予支持。关于出租屋使用税。出租屋综合征收土地使用税纳税人为冯镜芬，该税费本应由出租人缴纳，利行五金厂主张马兴明支付无事实依据，原审法院不予支持。关于代办污水处理费60000元。马兴明承包利行五金厂经营管理时，利行五金厂的广东省污染物排放许可证（有效期从2018年7月13日至2019年7月31日）还在有效期内，无需支付相应费用，2019年7月20日后，利行五金厂已经收回承包权，马兴明不是续期后的受益者，按谁受益谁付费原则，马兴明无需承担该费用支出。关于代办质检报告费8600元、CCC认证费58000元。根据《承包经营合同》第八条第5、6项规定，承包期间，马兴明作为工厂事务执行人，行使总经理的职权，享有自主、独立的经营权，委托第三方对产品进行认证，应当由马兴明自行决定及办理，利行五金厂未告知马兴明情况下，擅自委托第三方办理，且该认证至今未通过并交由马兴明使用，马兴明未从产品认证中获益。因此上述认证应认定是利行五金厂自身行为，费用应由其自负，利行五金厂主张由马兴明承担无事实依据，原审法院不予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条的规定，于2020年5月15日判决：一、马兴明与广州市白云区利行五金厂签订的《承包经营合同》于2019年7月20日解除；二、马兴明于判决生效之日起五日内向广州市白云区利行五金厂支付承包费33709.68元及逾期付款违约金（以33709.68元为基数，从2019年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际清偿之日止）；三、马兴明于判决生效之日起五日内向广州市白云区利行五金厂支付水电费、卫生费合计10149.7元；四、马兴明于判决生效之日起五日内向广州市白云区利行五金厂支付治安巡逻费750元；五、驳回马兴明的其他诉讼请求；六、驳回广州市白云区利行五金厂的其他反诉请求。本诉受理费14070元，由马兴明负担。反诉受理费10622.29元，由马兴明负担915.23元，广州市白云区利行五金厂负担9707.06元。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。二审中，利行五金厂向本院提交一份马兴明现场占用场地情况平面图及相应照片一组，拟证明至今马兴明仍未将场地交还利行五金厂。马兴明质证称，对厂房平面图所划定的区域真实性不予确认，10-20的区域主要是利行五金厂在使用，马兴明使用的是7、8、9、23、24、25区域及宿舍3、宿舍5。对拍摄的照片真实性予以确认，但照片中的物品有部分不是马兴明的。此外，利行五金厂还向本院提交了双方于2020年8月27日进行交接的交接确认书。本院认为，利行五金厂提交的上述证据并不影响本案的处理，本院不予接纳。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审双方争议的焦点是利行五金厂、马兴明双方在履行《承包经营合同》中的责任问题。对此本院分析如下：首先，虽然马兴明存在未按期支付承包费、按金等违约行为，但利行五金厂在马兴明承包经营期间未经马兴明允许使用涉案场地亦属违约。其次，根据《承包经营合同》约定，承包经营期间，马兴明享有自主、独立的经营权，利行五金厂对马兴明经营期间的执行行为必须予以无条件配合。利行五金厂未与马兴明协商更换大门门锁，且限制马兴明进入涉案场地亦违反了双方的约定，其从2019年7月20日起限制马兴明进入涉案场地应当视为其已强行收回了涉案场地。因此，原审法院认为《承包经营合同》已于2019年7月20日解除并无不当，利行五金厂已实际收回了涉案场地及相关设备等，原审法院对其要求马兴明返还涉案场地及相关设备等不予支持亦无不当。鉴于双方在合同履行过程中均负有过错，利行五金厂要求马兴明支付违约金100万元缺乏依据，原审法院不予支持并无不当。至于利行五金厂所主张的承包费、按金、水电费、巡逻费、场地使用税、代办污水处理费、代办质检报告费、认证费等费用，原审法院已作论述及处理，本院予以认可，不再赘述。需要指出的是，合同解除后，马兴明负有搬走其所有的仍在涉案场地的物品的义务，利行五金厂亦负有相应的协助配合义务。考虑到利行五金厂反诉主张的是截止到合同解除之日止的承包费，如果马兴明由于自身原因未及时搬走在涉案场地的物品导致利行五金厂损失，利行五金厂可另循法律途径主张权利。综上所述，上诉人利行五金厂的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9707.06元，由上诉人广州市白云区利行五金厂负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  刘革花审判员  李 爽二〇二〇年九月十四日书记员  胡惠玲黎杏玲