北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1258号上诉人（原审原告）：薛建兴，男，1985年8月7日出生，汉族，住河北省邯郸市大名县。委托诉讼代理人：王文杰，北京市华泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阴建飞，男，1982年6月18日出生，汉族，住北京市东城区。被上诉人（原审被告）：张蕊，女，1981年9月24日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：阴建飞（张蕊之夫），住北京市东城区。上诉人薛建兴因与被上诉人阴建飞、张蕊委托理财合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初22321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛建兴上诉请求：撤销一审判决，改判支持薛建兴的诉讼请求或发回重审，由阴建飞、张蕊承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，对案涉法律关系理解有误，适用法律不当，导致判决错误。首先，关于薛建兴与阴建飞、张蕊建立委托理财关系，阴建飞、张蕊答应接受薛建兴的委托代为操作福利特邮币交易账户，并且承诺三个月保本经营。在薛建兴与阴建飞、张蕊微信聊天和语音聊天中还有双方关于收益的分配内容，对于薛建兴账户经阴建飞、张蕊运作获得的收益，双方按照各50%的比例分配，高风险和高收益是并存的，这是双方达成委托合作的前提条件。而薛建兴的其他朋友与阴建飞也建立有委托理财关系，但没有保本承诺，所支付的佣金只有收益的30%。这是一审判决未查明的事实，没有作为裁判的依据。其次，一审法院对于证券金融市场所谓的基本经济规律和资本市场规则理解有误，对于公平原则认定不当。一审法院认为保底条款违背了证券金融市场所谓的基本经济规律和资本市场规则，但并未详细说明该基本规律、市场规则、参考标准的具体内容，一审法院以此作为裁判依据明显错误。薛建兴与阴建飞、张蕊均明知证券市场有风险，任何投资行为都有风险，而阴建飞、张蕊要求盈利50%的回报并承诺保本，这是在风险与利益并存的情况下，双方达成的合意，并不违反法律规定，符合证券金融市场操作规范，而且双方的这一合意是公平的约定，一审法院就此认定违背了公平原则，应当指出不公平之处。现一审判决含糊其辞、标准不明，是最为不公平的。第三，一审判决适用法律错误。依法成立的合同受法律保护，口头合同也是有效合同的一种。一审法院既然认定了双方成立理财合同关系，对于双方约定符合法律规定的，依法应予以支持。《中华人民共和国合同法》第五条是指公平原则，本案双方约定符合市场化运作原则，没有违反法律规定，风险与利益对等，更没有违反公平原则。该法第四百零六条是指委托合同损失承担原则，而薛建兴诉请要求的是履行合同内容，即双方约定阴建飞、张蕊三个月保本，自2016年7月份双方建立合同关系，9月份薛建兴开始索要投资款，直到2017年初阴建飞、张蕊一直没有向薛建兴支付投资款，已经构成了违约，应当适用违约条款，判决阴建飞、张蕊履行合同义务，支付投资款本金，而不应使用损失条款。综上，由于薛建兴和阴建飞、张蕊之间存在委托理财关系，由于阴建飞、张蕊没有及时在三个月内完成承诺，其责任在于阴建飞、张蕊，其已违反了合同约定，依法依约应当承担合同义务向薛建兴支付投资款本金。此外，薛建兴提供了电话录音和微信作为证据，电话录音是和第三方李春海的录音，李春海是薛建兴和阴建飞共同的朋友，也叫“老二”。请求二审法院判如所请。阴建飞、张蕊辩称，同意一审判决。阴建飞当时投资交易涉案邮币项目挣了钱，李春海是第一个和阴建飞一起做的，薛建兴是看到别人挣钱了，就想让阴建飞带着他一起做。李春海告诉阴建飞说薛建兴炒股亏了很多钱，阴建飞跟薛建兴不熟。薛建兴开始投了10万元后又追加投了3万元，薛建兴把钱都打到了交易所，并不存在薛建兴和阴建飞之间50%的利润分配和保本金等约定。阴建飞跟薛建兴说阴建飞挣钱多，薛建兴要是不想做了阴建飞就接过来，但是后来停盘了，阴建飞的钱也没有出来，而且阴建飞跟薛建兴说了有风险。薛建兴向一审法院起诉请求：要求阴建飞、张蕊返还委托理财款13万元，并按照银行利率支付逾期还款利息。一审法院认定事实：阴建飞与张蕊系夫妻关系，薛建兴与阴建飞、张蕊系朋友关系。2016年7月17日，薛建兴通过微信与张蕊联系，询问开通北交所福丽特邮币交易账户所需材料，并在张蕊的指导下，于2016年7月22日开通账户，并将该账户的登录密码和支付密码告知了张蕊。张蕊于2016年7月22日上午9时18分向薛建兴发送微信：“账号已开通，你的钱什么时候到，钱到我们随时就可以买进去了！”2016年7月26日19时53分，阴建飞向薛建兴发送微信：“明天早上9点半之前把你那10要入进去”，20时45分又发送：“就转到你那个工行卡里就行！”2016年7月28日，薛建兴名下账号为×××的工商银行账户向北京产权交易所有限公司转账10万元，该交易注释为“入金”。2016年8月9日，薛建兴名下前述账户再次向北京产权交易所有限公司入金3万元。薛建兴在开通福丽特邮币交易账户时曾对交易平台作出如下承诺：“本人已充分了解《北交所福丽特邮币交易平台交易规则》及相关交易风险，本人申请开户并不涉及承诺收益等行为，本人承诺严格遵守平台各项规则制度并自愿承担交易风险。”自2016年9月开始，薛建兴多次打电话给阴建飞索要投资款。阴建飞在2016年9月26日与薛建兴的微信语音聊天中表述：“我答应你保本肯定保你本，三个月，如果到时候你不着急用钱，接着往里放，肯定会给你挣回来，如果你着急用钱的话，我就直接把你的票出了，差多少钱，我给你补过去就完了。”2016年11月20日阴建飞在与薛建兴的通话中作如下表述：“反正当时我不是给你说了么，答应保你本，但是说我那个意思是说，等我那票开盘了，我那票只要一开盘，我那票卖出十三万，把钱给你不就完了么，也就两个月的事”，还作了如下表述：“因为咱们这个投资肯定都有风险”，“谁都不能百分之百保证的”“谁也预想不到的”。2017年1月2日，阴建飞在与薛建兴的通话中表述：“我跟你说小薛只要我那票开盘了，复盘了出来我就把你钱给你就完了，你也别担心，说东西你的赔了什么的，赔不赔，你的钱我保你不就完了么，不是给你说了么。”一审法院另查，2017年5月25日，福丽特交易平台发布公告称：“自2017年5月31日（星期三）起，平台全部藏品暂停交易，配合监管部门开展验收工作。在验收通过后，平台将恢复交易。”2017年6月5日，福丽特交易平台发布公告称：“经平台技术部门全力部署实施，现平台交易客户端部分功能已更新完成，出入金及提货服务将于2017年6月6日9:30起正式恢复……注：新客户端暂时不提供行情浏览及交易服务”。截止一审庭审时，该交易平台暂停交易的状态仍然持续，薛建兴和阴建飞、张蕊均未对薛建兴的福丽特交易账户进行出金或提货操作。一审法院认为：薛建兴将其福丽特邮币交易账户密码告知张蕊和阴建飞，并授权张蕊和阴建飞进行操作交易，张蕊、阴建飞接受薛建兴的委托，对薛建兴的账户进行了操作，故双方之间的委托理财合同关系成立。薛建兴主张张蕊和阴建飞对其承诺保本，从其提交的通话录音中也可看出阴建飞确实多次表述对薛建兴的投资保本，但需要指出的是，委托理财面向的是具有较高风险的期货、证券等金融市场，双方当事人之间约定的保底条款违背了基本的经济规律和资本市场规则，亦违背了民法的公平原则以及委托关系中责任承担的规则，应属无效约定。此外，截止本案开庭时，薛建兴的交易账户尚未进行最后结算，其亏损情况尚未明确。现薛建兴坚持要求依据保底条款主张阴建飞、张蕊返还全部投资款，对此一审法院不予支持。对于薛建兴的投资损失，可待损失确定后，就损害赔偿问题另行主张。据此，判决：驳回薛建兴的全部诉讼请求。本院二审期间，薛建兴为支持己方主张，提交了薛建兴与案外人李春海的通话录音及整理文字，证明李春海知道薛建兴与阴建飞的交易过程以及李春海的投资款项，但因李春海与薛建兴、阴建飞都是朋友，李春海不愿到庭作证。阴建飞表示认可录音中李春海的声音，但认为两份录音都经过剪辑不能作为证据使用，该录音与本案没有关系。阴建飞、张蕊亦提交了阴建飞与李春海的通话录音证据，证明薛建兴与阴建飞口头约定委托理财内容时李春海并未在场，李春海仅是听薛建兴说的阴建飞和薛建兴之间的约定，阴建飞没有收过李春海一分钱。薛建兴对此认为，听录音中的声音好像是李春海的，但听阴建飞的语气一直是在质问，有胁迫的感觉，这应该并不是李春海本人的真实想法。另，薛建兴于本院审理中表示涉案薛建兴的交易账户目前仍不能正常登陆，交易所就此答复是系统维护的原因，并答复如办理提货需要再等个把月的时间。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据已查明的事实，薛建兴将其福丽特邮币交易账户授权张蕊和阴建飞进行操作交易，双方之间的委托理财合同关系成立。从薛建兴提交的与阴建飞的微信语音聊天记录内容可以看出，阴建飞对本案委托理财事宜确实向薛建兴承诺保证本金不受损失，该承诺属于委托理财合同中的保底条款性质，委托理财合同约定有保底条款的，委托理财合同整体无效。故薛建兴上诉提出其与阴建飞之间有关保本及双方各按收益50%比例分成的约定属于有效约定的主张，本院不予支持。本院认为，合同无效但理财亏损，委托人请求受托人分担损失的，可予支持。但本案中，因双方系通过操作福丽特邮币账户交易实现委托理财的收益，根据福丽特交易平台所发布公告的内容，平台交易客户端出入金及提货服务已恢复，而薛建兴的确切损失金额需待其交易账户内邮币得到处置后最终确定，目前薛建兴的损失尚未明确。因此现薛建兴要求阴建飞、张蕊返还全部投资款，证据不足。薛建兴可待损失确定后，另行主张权利。综上所述，薛建兴的上诉请求不能成立，本院对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由薛建兴负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 罗珊审 判 员 李丽审 判 员 郭菁二〇二〇年九月二十二日法官助理 姜源书 记 员 朱迪