江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1249号上诉人（原审原告）：施宏，男，1965年6月25日出生，汉族，住常州市新北区。被上诉人（原审被告）：苏述兵，男，1968年5月31日出生，汉族，住盐城市盐都区。上诉人施宏因与被上诉人苏述兵装饰装修合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初3604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。施宏上诉请求：1.一审判决中关于金属（塑钢、断桥）窗[成品铝合金窗户制作安装]13861.40元扣除8088元后剩余3351.40元计入工程造价不合理，请求改判为13861.40元从工程造价全部扣除；2.企业管理费7768.78元、规费1604.85元不应计入工程造价，请求改判从工程造价中扣除；3.由苏述兵承担二审诉讼费。事实和理由：本案审理过程中，委托江苏国瑞工程造价咨询有限公司（以下简称国瑞公司）对苏述兵施工的工程总造价款进行了司法鉴定，鉴定前施宏与一审法官谈话时已经明确表示工程唯一的金属（塑钢、断桥）窗部分是由施宏另行委托第三方制作安装与苏述兵无关，庭审中施宏也提供了施工安装人员程建强的证言，整个装修工程金属（塑钢、断桥）窗只仅仅为一处，是不但具有唯一性，而且具有不可分割的整体性，法庭上法官表示要施宏立刻证明程建强施工安装的面积，否则不予扣除，此时施宏无奈临时翻阅微信记录给出了17.8㎡数据，此数据与事实不符，事实上一个不可分割的整体23.476㎡均由程建强施工安装。苏述兵是一个苏北农村的社会木匠随便从社会上临时拼凑几个杂工揽点活，根本就不应该有企业管理费、社会保险费、住房公积金支出项。而鉴定报告书中明确列出了“管理费、利润按单独装饰工程计取分别为43%、15%；规费按标准收取，社会保险费2.4%、住房公积金0.42%”这两项分别为7768.78元和1604.85元，关于这方面问题在工程总造价款司法鉴定过程中施宏曾以口头和书面的形式多次向一审法院司法鉴定科和受委托鉴定方提出过本人观点，一审法庭上施宏再次提出这两项费用应扣除的主张，庭审法官让施宏举证证明苏述兵不是规范的企业公司。施宏与苏述兵是口头达成装修协议，而且施宏多次转款全部给苏述兵个人银行卡而非集体帐户，同时施宏与苏述兵电话录音也明确表示个人相互间结算，等等这系列足以证明苏述兵是社会个体户，再说要证明苏述兵承接施宏装修工程是企业公司行为也理应由苏述兵举证。苏述兵未作答辩。施宏向一审法院起诉请求：1.向施宏退还装潢工程款25500元；2.承担本案的诉讼费、评估费。一审法院认定事实：2017年间，施宏、苏述兵曾达成装修协议，苏述兵对施宏位于常州市劳动西路148号、148-1号的私有商业用房进行装修。在装修期间，施宏向苏述兵现金支付装修材料款1万元；2017年10月16日，施宏通过江苏银行62×××63的账户向苏述兵转账装修材料款1万元；2017年10月25日，施宏通过上述同一账户向苏述兵转账装修款2万元；2018年1月13日，施宏通过上述同一账户向苏述兵转账装修款2万元；2017年9月17日，施宏通过高浩英的中国工商银行11×××14账户向苏述兵转账装修款9998元。2018年4月9日，在施宏与苏述兵电话沟通装修工程的通话过程中，苏述兵认可“我拿你7万元钱”。后因施宏、苏述兵对装修质量产生争议，装修工程未继续进行。对于苏述兵已完成的装修工程，根据施宏的申请，一审依法委托国瑞公司进行工程总价款司法鉴定，2018年9月29日，该公司出具《工程造价咨询报告书》，对劳动西路148号、148-1号装修工程鉴定造价58514.41元。施宏在一审中对上述造价中的“金属（塑钢、断桥）窗[成品铝合金窗户制作安装]”23.476㎡，共计13861.40元，提出异议，称现场评估时记错了，上述断桥铝合金中有17.8㎡是施宏自行安装的。施宏提供了施工安装人员程建强的证言、施宏向程建强转账8088元的依据及施宏与程建强的微信记录、施工安装清单等证据予以证实，结合施工现场情形，对施宏自行安装断桥铝合金17.8㎡的事实，一审予以确认。上述面积应从23.476㎡“金属（塑钢、断桥）窗[成品铝合金窗户制作安装]”中予以扣除，“金属（塑钢、断桥）窗[成品铝合金窗户制作安装]”中尚剩5.676㎡，单价590.45元，共计3351.40元当计入工程造价，工程总造价应为48004.41元。一审法院认为，施宏、苏述兵之间的装修合同，苏述兵完成了部分工程后不再继续施工，施宏要求解除双方的装修合同关系，一审予以支持。苏述兵已完成部分装修工程，工程造价48004.41元，施宏已预支部分工程价款7万元，对于超额支付的工程款21995.59元，苏述兵应予返还。苏述兵经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权，一审在查明事实的基础上可依法缺席判决。判决：一、苏述兵于判决发生法律效力之日起十五日内向施宏返还装修工程款21995.59元；二、驳回施宏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费563元，评估费5000元、公告费600元，共计6163元，由苏述兵负担。二审中，施宏申请程建强的工人程飞作为证人到庭作证。程飞称，涉案房屋断桥铝合金窗（就是大门）整体都是其施工的，玻璃十几个平方，整体面积没有算过，只做了该项目，没做其他，玻璃、方管、施工费分开算的，大概八千多，账已结清，对于施宏家里其他布置都不清楚。施宏质证称，程飞的证言证明《工程造价咨询报告书》中面积为23.476㎡的金属（塑钢、断桥）窗[成品铝合金窗户制作安装]都是施宏委托他人施工的，并且也是由施宏与他人结算的，故该报告书的金属（塑钢、断桥）窗工程价款应当全部扣除。二审查明，2018年8月3日，一审法院承办人与施宏的谈话笔录载明：施宏：“上周五，我与法院工作人员和鉴定人员一起到我劳动西路148号、148-1号房屋现场看过并拍了照，今天来对要鉴定的工程量做确定。”“整个房屋的室内楼梯部分、中央空调部分、北面及东面的塑钢铝合金门窗部分、通往天台的铝合金隔断部分、1楼南面入户玻璃门窗均不是苏述兵施工。室内施工的所用瓷砖包括地上堆放的瓷砖均是我购买的，苏述兵购买辅料并施工的。对是苏述兵施工的工程及购买的施工辅料我确认如下（对应法院所拍摄照片编号）：1.施工现场所有的散装水泥、黄沙、穿线管道、砖头均是苏述兵购买。2.在3楼通往阳台楼梯处堆放的水泥4包（P2）、木板一块（P3）、3楼室内堆放的水泥5袋（P5）是苏述兵购买。3楼的电线管道铺设材料是苏述兵购买施工（P7）、3楼的地砖铺设（P6、P8）、3楼卫生间的墙体施工、内部施工（P9、P11、P12）都是苏述兵施工的，所有材料除瓷砖都是苏述兵购买的。3.2楼室内堆放的管线材、金属线材、木板、室内堆放的水泥7袋（P15、P16、P17、P22）、卫生间内洁具（P18、P19）均是苏述兵购买。2楼的电路铺设及施工、材料购买（P20）也都是苏述兵做的。2楼卫生间的墙体施工（P21）、内部施工（P24、P25）、卫生间内窗户施工（P23、P26）都是苏述兵施工的，所有材料除瓷砖都是苏述兵购买的。2楼室内堆放的所有地砖（P27、P28）均是我自己购买。4.1楼室内的隔断墙体（P32）是苏述兵所砌。1楼残留的砸墙工程（P31）也是苏述兵完成的。1楼室内堆放的水泥13袋（P33、P34）、木板两块（P35）、管线（P36）均是苏述兵所买。1楼可见的电线铺设工程（P37、P38）是苏述兵所做。5.所有1到3楼的开墙钻孔均是苏述兵所做。6.3楼卫生间外的铝合金门窗（P9）也是苏述兵施工的。7.顶楼阳台地面施工是苏述兵做的，材料是我购买的”。一审法院将该谈话笔录交国瑞公司作为鉴定范围的依据。二审查明的其他案件事实与一审一致。本院认为，一、关于金属（塑钢、断桥）窗的工程价款。一审中，法院委托国瑞公司对施宏确认的苏述兵的施工范围进行鉴定，国瑞公司经鉴定后出具了《工程造价咨询报告书》，施宏认为该报告中23.476㎡金属（塑钢、断桥）窗[成品铝合金窗户制作安装]均交由他人施工，故应当在应付苏述兵的工程价款中扣除该金属（塑钢、断桥）窗的工程价款。二审认为，施宏在涉案工程进行鉴定时，明确北面及东面的塑钢铝合金门窗部分、通往天台的铝合金隔断部分、1楼南面入户玻璃门窗均不是苏述兵施工，同时又确认3楼卫生间外的铝合金门窗是苏述兵施工的，而《工程造价咨询报告书》中面积为23.476㎡的金属（塑钢、断桥）窗[成品铝合金窗户制作安装]并没有明确系1楼南面入户玻璃门窗的全部面积，施宏交由程建强施工的铝合金窗（大门）面积为17.8㎡，该面积与《工程造价咨询报告书》中金属（塑钢、断桥）窗的面积并不相符，故施宏主张在应付苏述兵的工程价款中扣除23.476㎡金属（塑钢、断桥）窗[成品铝合金窗户制作安装]的工程价款的理由不能成立，二审不予支持。二、关于管理费、利润、规费。国瑞公司系一审法院根据施宏的申请依法选定的咨询机构，具有工程造价咨询资质，鉴定程序合法，其出具的《工程造价咨询报告书》结论明确。施宏认为苏述兵系个体户，工程造价中不应包含企业管理费7768.78元、规费1604.85元，该主张无法律依据，二审不予支持。综上，施宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费563元、公告费600元，由施宏负担。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  卢文忠审判员  袁海燕二〇二〇年九月二十一日书记员  邹 静