广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16775号上诉人（原审被告）：蠡县顺源毛呢纺织染整厂，住所河北省保定市蠡县大百尺镇大百尺村。投资人：李江海，总经理。委托诉讼代理人：邓伟刚，广东楉泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：李世海，广东楉泓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱金玲，女，1978年11月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：秦红华，广东高义律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱艳英，广东高义律师事务所律师。上诉人蠡县顺源毛呢纺织染整厂（下称顺源厂）因与被上诉人朱金玲劳务合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初29664号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人顺源厂上诉请求：1.依法撤销原审判决一项并改判支持顺源厂无须向朱金玲支付劳务报酬113308元。2.本案一、二审诉讼费用全部由朱金玲承担。事实与理由：一、本案原审认定事实错误，适用法律依据错误，依法应予撤销。1.朱金玲自2016年3月1日入职到顺源厂处，双方仲裁已经生效，应得到法律的保护。2.朱金玲自2016年3月1日入职顺源厂处，双方口头约定工资是通过每月收取的货款中预支费用并年底统一结算的方式进行支付，庭审中朱金玲也确认其本人具有收货、发货、收取客户的货款和支配货款，缴纳档口租金等职责，因此朱金玲是受顺源厂的管理。3.顺源厂与朱金玲的工资结算符合纺织行业的特点和行业习惯，结合顺源厂与朱金玲为亲戚关系，顺源厂公司在河南蠡县，与广州仓库的地理位置相距较远，双方约定年底统一结算，朱金玲通过借支方式用于生活费、买电视、买车票等，实际上其借支的金额与工资数额偏离不大，符合市场的行情，具有合理性。4.朱金玲接受顺源厂的劳动管理和指挥。综上，顺源厂与朱金玲均对双方存在劳动关系予以认可，双方的用工方式也符合劳动合同法的相关规定，本案中原审法院认定双方存在劳务合同关系明显错误，应予纠正。二、朱金玲请求主张的工资计算标准不是事实，没有事实依据和法律依据。原审法院直接参照适用2016年至2018年度批发和零售业国有同行业在岗职工年平均工资标准是错误的。朱金玲自2016年3月1日入职时双方口头约定朱金玲每月工资为3000元。其中朱金玲与另案刘天平为夫妻关系，入职时双方约定朱金玲与刘天平每人每月生活补贴合计1500元，两人回家车费合计4000元，两人合计年薪为100000元。因此，朱金玲主张其工资为8000元不是事实。三、顺源厂已按时足额向朱金玲发放工资，本案并不存在拖欠工资的事实。四、原审法院对于部分借支单的认定存在错误，应予纠正。原审法院对于2017年8月3日500元、2017年8月25日1000元、2017年10月6日1500元、2017年10月31日297元、2017年11月1日1000元、2017年11月1日1000元、2017年12月18日1000元、2018年1月16日2000元的借支单以朱金玲不予确认为由不予扣减，这是明显错误的。被上诉人朱金玲答辩称，原审法院适用法律正确，事实认定清楚，请求法院驳回顺源厂的上诉请求。顺源厂与朱金玲之间无论形成劳动关系还是劳务关系，顺源厂都具有支付劳动报酬的义务，且劳动关系的话顺源厂的义务将更加沉重。关于双方的工资标准，一审法院参照在岗职工平均标准正确，顺源厂认为口头约定的工资标准没有证据证明且该约定标准过低，朱金玲来自经济发达的江苏省扬中市，不可能为了每月3000元的工资不远千里来广州工作，顺源厂的投资人李江海与朱金玲是表姐弟关系，更不可能约定3000元/月的工资标准，顺源厂口称的工资标准是不符合常理的虚假陈述，朱金玲在一审已经提交了相关证据，但是因为双方是亲戚关系所以没有书面的约定，因此朱金玲主张的工资标准没有予以采纳，但是原审法院将平均工资作为标准，朱金玲还是可以接受，虽然觉得还是低于主张，但是为了节约司法资源所以没有上诉。顺源厂存在拖欠工资的事实，其拖欠的原因是顺源厂李江海与朱金玲存在亲戚关系，正是因为有此关系，所以没有每月结算，顺源厂主张足额发放工资，没有证据证实。故一审判决正确，请求驳回顺源厂的上诉请求。朱金玲向原审法院起诉请求：一、顺源厂支付朱金玲劳务报酬113308元（2016年3月1日-2018年8月10日，扣除已经领取的118692元，剩余未支付劳务报酬113308元）。二、本案诉讼费由顺源厂承担。原审法院查明：朱金玲与刘天平为夫妻关系，朱金玲与顺源厂投资人李江海系表姐弟关系，朱金玲与刘天平于2016年3月1日到顺源厂处工作，任销售人员，未签订书面劳动合同，未参加社会保险，朱金玲与刘天平上班不需要考勤；朱金玲与刘天平于2018年8月10日离开顺源厂处。顺源厂提起仲裁申请，要求朱金玲与刘天平返还挪用款项、职务侵占款项，办理离职业务交接并赔偿损失等，广州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月15日作出穗劳人仲案[2018]6404、6405号仲裁裁决书，认为朱金玲与刘天平与顺源厂之间，既不具备劳动关系成立的实质要件，也未提供劳动关系成立的任一形式要件证据，故朱金玲与刘天平与顺源厂2016年3月1日至2018年8月10日期间不存在劳动关系，仲裁请求不在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的范畴，故驳回顺源厂的仲裁请求。顺源厂不服上述仲裁裁决，向广州市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决。广州市中级人民法院作出（2018）粤01民特1211、1212号民事裁定书，认为从刘天平、朱金玲领取报酬的情况看，每月生活费及日常消费均以借支条的形式领取，无工资结算周期和标准，不符合工资支付的特征。顺源厂亦未能证实对刘天平、朱金玲进行相关的用工管理，故顺源厂主张与刘天平、朱金玲存在劳动关系无事实和法律依据，故驳回被告要求撤销广州市劳动人事争议仲裁委员会穗劳人仲案[2018]6404、6405号仲裁裁决的申请。朱金玲于2019年9月24日提起本案诉讼。诉讼期间，顺源厂为证明朱金玲在工作期间共向其公司借支187925元，数额明显超出应得的报酬数额，提交了汇总表及收据、发票、借支条等证据。朱金玲与刘天平对金额为123050元（其中刘天平84532元、朱金玲38218元）的收据、发票、借支条无异议；对刘天平签名的金额共1200元的话费借支单关联性有异议，认为手机话费不属于工资，应由顺源厂公司承担；认为2017年5月20日的借款2000元和2017年7月4日的广东省医疗机构门诊收费收据金额414元是工伤报销款，不属于工资；有关刘子睿的2016年9月12日7353元、600元和2016年10月10日1200元、2016年10月14日4000元及朱金玲2016年11月10日1399元是刘天平和朱金玲给顺源厂用作冲账，并非支取工资；刘天平2017年9月1日的1000元（载9月1日刘子睿学费1000，刘天平微信转）是刘天平转给朱金玲的，2018年1月9日的2539元（载转朱2539元买车票，刘支）是刘天平转给朱金玲买车票，与顺源厂无关；刘天平2017年6月14日的980元、2017年7月3日的3185元及朱金玲2017年10月11日335元没有签名，不予确认；朱金玲2017年8月3日500元、2017年8月25日1000元、2017年10月6日1500元、2017年10月31日297元、2017年11月1日1000元、2017年11月1日1000元、2017年12月18日1000元、2018年1月16日2000元是顺源厂假冒签名。顺源厂表示当时与朱金玲及刘天平约定两人每年一共1000元话费补贴；朱金玲所称的假冒签名问题，其中2017年11月1日的两笔1000元共2000元和2018年1月16日2000元因朱金玲借支后拒绝签名，故由顺源厂代签，朱金玲所称的其他假冒签名款项，朱金玲在（2018）粤0105民初17673号、17674号案庭审笔录中确认支出了这些款项。顺源厂没有举证证明在（2018）粤0105民初17673号、17674号案中，朱金玲明确确认朱金玲支取了2017年8月3日500元、2017年8月25日1000元、2017年10月6日1500元、2017年10月31日297元、2017年12月18日1000元。另查，刘天平在另案中起诉要求顺源厂支付劳务报酬290000元（已扣除已经领取的118692元）。原审法院认为：从刘天平、朱金玲领取报酬的情况看，每月生活费及日常消费均以借支条的形式领取，无工资结算周期和标准，不符合工资支付的特征。顺源厂亦未能证实对刘天平、朱金玲进行相关的用工管理，故顺源厂与刘天平、朱金玲并不存在劳动关系。虽然不存在劳动关系，但朱金玲向顺源厂提供了劳动，双方形成了劳务关系。关于劳务报酬标准问题。双方均无法证明约定的劳务费用金额，参照2016年至2018年度批发和零售业国有同行业在岗职工年平均工资标准，朱金玲在顺源厂的销售点从事销售员的工作，朱金玲的劳务报酬可按2016年66566元/年，2017年68061元/年，2018年72690元/年的标准计付。故2016年3月1日至2018年8月10日期间朱金玲的劳务报酬金额为168078.47元（66566元÷365×306+68061元÷365×365+72690元÷365×222）。朱金玲的劳务报酬应扣减已支付部分，朱金玲确认已支取38218元，该部分应予扣减；刘天平、朱金玲主张有关刘子睿的2016年9月12日7353元、600元和2016年10月10日1200元、2016年10月14日4000元、2016年11月10日1399元用作冲账，并非支取工资，对此，顺源厂不予确认，刘天平、朱金玲未能就其主张举证证明，原审法院不予采信，该部分共14552元应在本案中予以扣减；朱金玲主张2017年8月3日500元、2017年8月25日1000元、2017年10月6日1500元、2017年10月31日297元、2017年11月1日1000元、2017年11月1日1000元、2017年12月18日1000元、2018年1月16日2000元是顺源厂假冒签名，顺源厂没有举证证明在（2018）粤0105民初17673号、17674号案中，朱金玲明确确认朱金玲支取了上述款项，故不应予以扣减；朱金玲没有在2017年10月11日的335元记录条上签名，顺源厂未能举证证明该款由朱金玲支取，不应予以扣减；扣减后，顺源厂应向朱金玲支付劳务报酬115308.47元。朱金玲主张113308元，属于朱金玲对自身权利的处分，可予允许。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十二条之规定，判决如下：蠡县顺源毛呢纺织染整厂在判决生效之日起十日内，向朱金玲支付劳务报酬113308元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2566元，由蠡县顺源毛呢纺织染整厂负担，蠡县顺源毛呢纺织染整厂在判决生效之日起十日内将应负担的受理费直接支付给朱金玲。本院二审期间，双方均未提交新证据。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，结合双方的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：（一）顺源厂与朱金玲之间是何种法律关系？（二）原审法院关于朱金玲劳务报酬的认定是否正确？（三）原审法院对部分借支单的认定是否正确？关于争议焦点（一），本案中，顺源厂未举证证实对朱金玲存在用工管理，且朱金玲的报酬领取方式亦不符合工资支付性质，而发生法律效力的民事裁定书已认定顺源厂与朱金玲之间不存在劳动关系。故顺源厂主张其与朱金玲之间系劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。顺源厂对朱金玲为其提供了劳动无异议，顺源厂与朱金玲之间应属劳务关系。原审法院对于双方之间法律关系的认定，有事实和法律依据，并无不当，本院予以确认。关于争议焦点（二），顺源厂主张其口头约定朱金玲的工资为3000元/月，但其并未提交证据予以证实，本院对其该项上诉理由不予采纳。原审法院结合朱金玲的工作性质，参照2016年至2018年度批发和零售业国有同行业在岗职工年平均工资标准，酌情认定朱金玲的劳务报酬标准，并无不当。因顺源厂并不能提交证据证实其与朱金玲就劳动报酬进行过结算，故顺源厂主张朱金玲的劳务报酬已经支付完毕的上诉理由，无事实依据，本院不予采纳。原审法院结合双方提交的证据及朱金玲确认支取的费用核算的尚欠劳务报酬的金额，并无不当。关于争议焦点（三），对于2017年8月3日、2017年8月25日、2017年10月6日、2017年10月31日、2017年11月1日等借支单，因上述单据上并无朱金玲签字，而顺源厂提交的证据也不足以证实上述单据所涉费用系朱金玲支取，故顺源厂称原审法院对前述借支单认定错误的上诉理由，无事实依据，本院不予采纳。综上所述，顺源厂的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2566元，由上诉人蠡县顺源毛呢纺织染整厂负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  刘 敏审判员  杨玉芬二〇二〇年九月十四日书记员  薛淑婷方蕾