广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终4749号上诉人（原审原告）：深圳市捷美斯实业有限公司，住所地：广东省深圳市龙华区观澜街道星花社区庙溪工业区荣力工业区A栋四楼401，统一社会信用代码：91440300581572321M。法定代表人：王立勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张金宝，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：黄勇，男，汉族，1978年10月21日出生，住所地：湖南省炎陵县，委托诉讼代理人：廖家威，广东腾丰律师事务所律师。上诉人深圳市捷美斯实业有限公司（以下简称捷美斯公司）因与被上诉人黄勇劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初5946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。捷美斯公司上诉请求：1.改判捷美斯公司不必支付黄勇违法解除劳动合同赔偿金72,310元，或撤销原判发回一审法院重新审理；2.本案诉讼费由黄勇承担。事实和理由：（一）一审中黄勇提交厂牌作为入职时间证明，捷美斯公司对该证据的真实性不予认可并说明了理由，提交了代理捷美斯公司的员工的厂牌给法官，而双方都认可的劳动合同签订时间没有被采纳。（二）一审法院没有充分考虑黄勇在职期间严重失职给公司造成巨大损失这一重要因素。捷美斯公司提交的《盘亏表》有黄勇亲笔签名，这是引发本案的关键因素，作为惩处，捷美斯公司调整黄勇从分管贵重材料的电子仓到其他材料仓并无不可。黄勇辩称不能证明其不能够胜任该工作且没有经过再培训,其有权拒绝岗位调整，但都是仓库管理工作，流程相同、环境相同、待遇相同，无须再培训，造成重大原材料短少已足以证明其不胜任该岗位。（三）黄勇故意让捷美斯公司出具《书面终止劳动关系通知书》以达到获得最大赔偿的目的，其连续6个工作日只打卡不上班属于“职业碰瓷”。2018年12月14日开始，黄勇连续3日拒不到新岗位上班，坚持在原岗位打卡且不进行具体工作。2018年12月19日，捷美斯公司对其进行严重警告并记大过，要求其尽早到新岗位上班，该通告张贴于公司公告栏并抄送工会备案，但黄勇置若罔闻仍坚持每天在原岗位打卡，打卡后不知去向。2018年12月21日，捷美斯公司以黄勇拒不服从管理，经劝导、警告、记大过等处分依然不服从，严重违反公司规章制度为由终止双方劳动关系，该决定得到工会批准。捷美斯公司的每一次决定都经过了民主程序，得到了工会的书面许可，处罚依据也有制度支持。黄勇从一开始就表达要求获得最大赔偿，本案中，捷美斯公司工会基层委员会一直发挥积极作用，从出现矛盾找黄勇谈话，到给予黄勇处罚，再到终止劳动关系，处处遵循依法原则。整个过程有工会组织全程参与，工会提出意见认为：黄勇连续6个工作日不上班已经符合“严重违反公司规章制度”的标准，终止劳动关系合理合法。黄勇辩称：（一）黄勇一审时已提交了显示有捷美斯公司变更前名称的厂牌，该厂牌加盖有人事专用章，可以证明双方自2012年3月19日建立劳动关系。（二）捷美斯公司提交的《盘亏表》中虽有黄勇签字，但同时也有其他员工签字，不能证明具体责任人，无论责任人是谁，黄勇作为仓管都要在《盘亏表》上签字，不代表失职及不能胜任岗位，捷美斯公司全部归责于黄勇，并据此进行调岗和辞退，有失偏颇并侵害黄勇合法权益。捷美斯公司虽发出《处罚通告》，但未证明在发出通告前已通知黄勇调岗，也未证明《处罚通告》的事实依据。即使认可《处罚通告》中的调岗，该调岗要求也未明确何时调岗、具体工作类别，黄勇无法得知何时到何岗位开展何种工作，不具备服从安排的条件。（三）黄勇从未收到过《奖惩制度》，且该制度第八条、第九条规定了拒不服从岗位安排的措施，第八条“不能胜任工作，经岗位培训调整相应工作”的情形更符合捷美斯公司主张的调岗情形，但仍需进行岗位培训，捷美斯公司径直开除黄勇不符合实际情况和奖惩制度规定。（四）黄勇在劳动争议仲裁及一审中均通过法律援助而未支付律师费，因一审判决正确亦不存在提出上诉的条件，现因捷美斯公司上诉，黄勇委托律师代理应诉并支付了律师费5000元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《深圳市人民大表大会常务委员会关于第五十八条的解释》的规定，要求捷美斯公司支付律师费5000元。捷美斯公司向一审法院起诉请求：确认捷美斯公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金72,310元，本案诉讼费由黄勇承担。一审法院认定事实：（一）黄勇岗位为仓库组长，双方已签订劳动合同，最后一期劳动合同期限为2018年3月16日至2021年3月15日。黄勇主张于2012年3月19日入职深圳市捷美斯音响技术有限公司，之后该公司更名为深圳市捷美斯实业有限公司，并提交厂牌、劳动合同予以证明。捷美斯公司不予认可，主张黄勇于2015年3月19日入职。（二）黄勇主张其离职前十二个月月平均工资为5165元，并提供银行流水予以证明。（三）2018年12月21日，捷美斯公司向黄勇出具《终止劳动关系通知书》，以黄勇“不服从公司合理工作调整，长达6个工作日拒不到岗，也不从事正常工作。经公司劝导、警告、记大过处分你依然不服从”的行为严重违反公司规章制度为由解除双方劳动关系。黄勇主张系捷美斯公司违法解除劳动关系，主张从未收到捷美斯公司调岗通知。捷美斯公司则主张已口头通知黄勇调岗。（四）黄勇的劳动争议仲裁请求为：1.支付违法解除劳动合同赔偿金72,310元；2.支付2018年12月工资3500元。仲裁裁决结果为：捷美斯公司向黄勇支付违法解除劳动合同赔偿金72,310元、2018年12月工资差额739.23元，驳回黄勇的其他仲裁请求。一审法院认为，黄勇提供的厂牌显示其入职时间为2012年3月19日，其提供的劳动合同显示其与深圳市捷美斯音响技术有限公司签订2015年3月19日至2018年3月18日的劳动合同以及2018年3月16日至2021年3月15日的劳动合同。捷美斯公司作为用人单位，未能举证证明员工的入职时间，依法应当承担举证不能的不利后果。因此，一审法院采信黄勇的上述主张，确认其入职时间为2012年3月19日。捷美斯公司提供的证据并不足以证明其曾向黄勇告知要求调动工作岗位，亦不能证明调动工作岗位的事实依据，因此捷美斯公司以“不服从公司合理工作调整，长达6个工作日拒不到岗，也不从事正常工作。经公司劝导、警告、记大过处分你依然不服从”为由解除劳动关系的依据不足。黄勇主张违法解除劳动关系理由成立，捷美斯公司应当向黄勇支付违法解除劳动合同赔偿金72,310元（5165元/月×7个月×2倍）。劳动争议仲裁裁决捷美斯公司应当向黄勇支付2018年12月工资差额739.23元，双方对该项仲裁裁决均未提出起诉，视为对该项裁决的认可，一审法院对此予以确认。因此，捷美斯公司应当向黄勇支付2018年12月工资差额739.23元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，判决：一、深圳市捷美斯实业有限公司应当于判决生效之日起十日内向黄勇支付2018年12月工资差额739.23元；二、深圳市捷美斯实业有限公司应当于判决生效之日起十日内向黄勇支付违法解除劳动合同赔偿金72,310元；三、驳回深圳市捷美斯实业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费5元，由深圳市捷美斯实业有限公司承担。本院经审理查明：（一）捷美斯公司一审提交的《不良品仓盘亏申请表》《盘亏申请表》《物料交接报表》中，有3至12人不等的人员共同签名，捷美斯公司一审提交了《捷美斯奖惩制度》会签记录表，该表由生产部、PMC部、仓储部、品质部等部门会签人签字并注明会签日期，其中无黄勇签字。（二）黄勇在二审中向本院提交了其委托广东腾丰律师事务所代理本案二审诉讼的《民事案件代理合同》、向该律师事务所转账5000元的银行电子查询汇款明细以及5000元律师费《增值税普通发票》。（三）本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。捷美斯公司主张因黄勇严重失职导致公司损失，故将其调岗，但捷美斯公司一审提交的盘亏申请表等材料中，除黄勇外还有其他多人共同签名，既无其他证据显示黄勇为材料亏缺的直接或主要责任人，也无证据显示捷美斯公司已按《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款的规定公示或向黄勇告知奖惩制度内容。并且，即使捷美斯公司对黄勇岗位的调整具有合法制度依据或系基于用工自主权的合理调整，也应当将新岗位和上岗时间通知黄勇，而除捷美斯公司的单方陈述外，现有证据未显示捷美斯公司曾向黄勇告知上述调岗事项。捷美斯公司虽在二审中向本院提交了该公司工会基层委员会出具的情况说明并申请两名仓管员出庭作证，但工会出具的书面说明中无材料制作人和工会负责人的签名，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定的单位证明材料的证明力要件，捷美斯公司在二审中才申请证人出庭作证，也不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条第一款关于申请证人出庭作证应在举证期限届满前提出的规定，特别是，工会书面说明及证人书面证言中亦均未提及捷美斯公司曾何时以何种方式通知黄勇调岗。据此，因捷美斯公司不能证明曾通知黄勇调岗，其以不服从岗位调整为由在2018年12月21日通知解除劳动关系，依现有证据其解除依据不足，一审法院关于捷美斯公司系违法解除劳动合同的认定无明显不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，并应当建立职工名册备查。本案中，黄勇主张已于2012年3月入职名称变更前的捷美斯公司，并提交了加盖有捷美斯公司人事专用章的厂牌为证，而捷美斯公司虽否认该厂牌及印章的真实性，但却不能提交职工名册、入职登记表等证据反证黄勇的实际入职时间，应当承担举证不能的不利后果，一审法院据此认定黄勇的入职时间并依此计算赔偿金数额，亦无明显不当。《深圳市人民代表大会常务委员会关于第五十八条的解释》（深圳市第六届人民代表大会常务委员会公告第十三号）第一款指出：“劳动者主张由用人单位承担律师代理费的，应当在提起劳动争议仲裁或者诉讼时一并提出，但劳动者作为仲裁被申请人或者诉讼被告、被上诉人、再审被申请人等无法提起仲裁请求或者诉讼请求的除外。”从该解释内容可知，要求用人单位负担律师代理费的，以劳动者在劳动争议诉讼中提出主张为前提，故而虽然该解释的但书规定赋予了处于应诉地位的劳动者可单独主张律师代理费的权利，但由于黄勇在本案一审中也未提出要求对方负担律师代理费的主张，基于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条有关二审裁判范围的法定限制，本院在本案中对黄勇二审提出的诉讼代理费给付请求不予处理，其可另循法律途径解决。综上所述，捷美斯公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由深圳市捷美斯实业有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  唐 毅审  判  员  蔡妍婷审  判  员  刘灵玲二〇二〇年九月十四日书记员（兼）  李开宇