江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终5754号上诉人（原审被告）：苏州天瑞环境科技有限公司,住所地江苏省昆山市玉山镇祖冲之南路1666号清华科技园6号楼,统一社会信用代码：913205836709525968。法定代表人：张永。委托诉讼代理人：张宏，该公司员工。被上诉人（原审原告）：上海瀛铭建筑工程有限公司,住所地上海市崇明区城桥镇秀山路32号116室,统一社会信用代码91310230134432570J。法定代表人：刘少杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：司军艳，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雷，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人苏州天瑞环境科技有限公司(以下简称天瑞公司公司)因与被上诉人上海瀛铭建筑工程有限公司（以下简称瀛铭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的（2018）苏0583民初14396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天瑞公司上诉请求：1.撤销原审判决并发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。涉案工程之前，被上诉人就为上诉人承建了厂房，上诉人认为涉案工程是由鼎镁(昆山)新材料科技有限公司(以下简称鼎镁公司)直接发包给被上诉人的，而非一审认定的上诉人发包给被上诉人。1、上诉人与鼎镁公司签订合同后，就废水土建工程发包给了江苏自勤建设发展有限公司(以下简称自勤公司)，并与之签订了合同，但是鼎镁公司并不同意，直接将涉案项目发包给了被上诉人。因此，关于在开工、建设、完工过程中涉案项目全部都是鼎镁公司与被上诉人沟通，上诉人全程都没有参与。只是后期鼎镁公司发现质量问题之后拒绝付款，鼎镁公司为推脱责任，才让上诉人发了通知，要求被上诉人维修。2、上诉人从不认识被上诉人，之前也未有任何联系，不可能无缘无故找到被上诉人，并且在与勤公司签订分包合同后再分包给被上诉人。反而之前鼎镁公司的厂房是由被上诉人承建的，双方存在各种交集。3、从被上诉人提交的《开工情况说明》、若干验收记录都能看出，被上诉人与上诉人直接进行的联系。从《公证书》中看出施工图纸等信息，是由上诉人员工徐彬发给鼎镁公司，再由鼎镁公司转发给被上诉人刘现成的。在整个开工、施工、验收过程中，上诉人均没有参与。4、相反，从上诉人的思路开看，在上诉人与自勤公司未解除分包土建合同的前提下，是不可能将项目再次分包给被上诉人的。5、关于验收问题，一审审查事实不清，涉案工程应当由上诉人来验收，鼎镁公司已经离职的李强没有验收授权，其签字的内容不能作为验收的依据。一审法院认定是上诉人将土建工程发包给被上诉人，那么对应的被上诉人交付工程的验收主体是上诉人。涉案项目开工、施工、验收，被上诉人从未与上诉人联系，因此该项目并未经过上诉人的验收，上诉人不应当支付工程款。诸多验收单中，建设单位项目专业技术负责人栏都有李强签字，而李强并没有资格作为鼎镁公司该项目专业技术负责人，上诉人与鼎镁公司合同也没有任何关于提起李强的内容。如果被上诉人认可李强为鼎镁公司该项目专业技术负责人唯一的可能就是，鼎镁公司直接发包给了被上诉人。本案还涉及到了是否为鼎镁公司直接发包的问题，因此也不能在鼎镁公司未参与诉讼的情况下，凭借鼎镁公司没有任何资质的李强的签字而认定验收是错误的。二、一审认定上诉人发包涉案项目给被上诉人的证据不足，涉案工程中被上诉人要么起诉上诉人，要么起诉鼎镁公司。因此，一审法院仅凭借两个相互配合、有利害关系的公司指认项目是由上诉人发包的，一审法院认定本案双方分包关系的证据为施工人员出具的《开工情况说明》、鼎镁公司出具的《情况说明》、以及上诉人发送的维修《通知》，认定事实的证据是不足的。1、关于施工人员出具的《开工情况说明》，为被上诉人和鼎镁公司李强签订的。首先，开工情况说明的形式存在问题，不需要双方确认；其次，如是上诉人发包的，开工说明也应当由上诉人接收，而非跳过上诉人，由被上诉人与上诉人直接联系。2、鼎镁公司出具的《情况说明》，也只是鼎镁公司为歪曲事实，避免自己责任而出具，该情况说明与施工人员出具的《开工情况说明》以及验收单，李强在签字时，都备注的“此项目由天瑞发包验收”相互呼应，这情况不合常理。被上诉人与鼎镁公司相互配合的证据，不应当作为定案的依据。三、一审法院程序错误，为了查明事实，上诉人提交了追加鼎镁公司和自勤公司为被告的申请，但是一审未作处理，在判决书中也未有任何提及。本案中，除了上诉人可能分包外，还可能是鼎镁公司直接发包，也可能是自勤公司转包，本案审理中也涉及到了自勤公司转账50万元给被上诉人以及鼎镁公司离职人员李强签收的各种文件。如两公司不出面，无法查明事实，一审对该请求未做任何裁定，是程序错误。四、一审法院遗漏查明未签订书面分包合同的原因。即使一审法院认定是上诉人分包给被上诉人，那也应当考虑未签订书面分包合同的过错，从公平角度出发计算工程价款。上诉人与鼎镁公司签订废水处理站合同的总价为360万，上诉人分包给自勤公司土建部分的固定价为120万，而法院认定被上诉人土建部分的总价为192万多，法院应当调查未签订书面分包合同原因，综合考虑双方在未签订书面合同方面的过错，从公平角度出发计算工程价款。目前按实结算的工程价款与上诉人合同确定的固定价之前存在较大差距，法院应当平衡总分包双方的利益，合理确定被上诉人的工程款。瀛铭公司辩称，天瑞公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉。事实和理由：一、案涉工程是由上诉人分包给被上诉人建设，二者构成建设工程分包关系，业主鼎镁公司与被上诉人不存在合同关系。1、上诉人已经收取业主支付的216万工程款，该金额已经严重超出了上诉人自身施工工程量对应的工程款，上诉人收取工程款的事实已经说明了，上诉人承认了其作为总承包单位与被上诉人是分包关系。基于上诉人在一审已经明确承认被上诉人施工案涉工程的事实，既然上诉人从业主处收取了整个总承包合同对应的工程款，那就意味着上诉人认可了其与被上诉人存在建设工程分包关系。业主2018年8月1日《情况说明》及其附件支付凭证显示，截止于2018年8月1日，业主已经根据《废水处理工程合约书》支付上诉人工程款216万元，即对应《废水处理工程合约书》项下预付款、设备款及土建款。《废水处理工程合约书》第五条约定项下设备土建款对应的支付条件土建工程完工，则正是指被上诉人完成的工作量即案涉工程完工。如果被上诉人没有从业主处承包案涉工程，上诉人完成的工程量便不符合《废水处理工程合约书》付款条件，上诉人根本无权要求业主支付216万元工程款。而案涉工程又是由被上诉人施工，施工过程中，上诉人不提出任何异议并且在被上诉人完工后依据案涉工程要求业主支付相应工程款。显然，系上诉人将案涉工程分包给被上诉人，二者存在建设工程分包关系。同时，截止于本次开庭之日，业主尚未支付上诉人《废水处理工程合约书》剩余40%款项是因为上诉人自身所供设备存在质量问题，无法达到合同约定的调试合格条件、无法进入质保期，在上诉人完成相应整改工作后，上诉人完全可以要求业主支付全部尾款。2、2018年6月20日，上诉人向被上诉人发出的《通知》载明：“贵公司施工我公司承建的鼎镁(昆山)新材料科技有限公司废水处理工程中的土建部分、玻璃钢防腐工程及其他零星工程存在1处套管渗水及水池防腐脱离问题。”在该份证明中，上诉人已承认了其与被上诉人就案涉工程存在分包-承建关系。3、案涉工程的施工背景较为特殊，案涉工程及其对应地表构筑物构成一个建筑整体，彼此之间存在大量交叉作业和施工顺序安排问题，将案涉工程和地表构筑物分别交给两家施工并不现实，考虑到地表构筑物已交付被上诉人承建，被上诉人、上诉人及业主均认为上诉人作为总承包人应当将案涉工程分包给被上诉人承建。4、上诉人不履行总包单位义务，不参与工程施工、验收文件签署工作并要求被上诉人与业主直接签署《开工情况说明》、若干验收记录。在案涉工程施工过程中，上诉人作为总包单位要求被上诉人直接与业主对接以便尽快完成工程竣工验收工作，被上诉人是应上诉人要求，而非被上诉人与业主直接进行联系。上诉人要求被上诉人与业主直接签署相应文件是其不履行总包单位义务、企图逃避付款义务的体现，其行为不能构成其拒绝付款的理由。5、上诉人与自勤公司的合同与本案无涉，上诉人如何处理其自身的合同关系，被上诉人无法了解干预。6、关于工程验收，2018年8月1日业主出具的《关于废水处理工程付款的情况说明》载明案涉工程已经竣工且开始使用，即业主已经认可了案涉工程的施工质量。业主系案涉工程的建设单位，在业主都已经认可案涉工程竣工且投产的情况下，上诉人作为总包单位无权以上诉人未验收案涉工程为由拒绝付款。二、业主2016年8月1日《开工情况说明》、业主2018年8月1日《关于废水处理工程付款的情况说明》及上诉人2018年6月20日要求被上诉人维修的《通知》足以证明系上诉人发包案涉工程给被上诉人。1、关于业主2016年8月1日《开工情况说明》，尽管上诉人未签署该文件，但其已同意将案涉工程分包给被上诉人承建，否则上诉人也不会对于被上诉人的施工行为始终不提出任何异议。2、关于业主2018年8月1日《关于废水处理工程付款的情况说明》。如前文所述，被上诉人、上诉人及业主就上诉人作为总承包人应将案涉工程分包给被上诉人承建是达成一致意见的。但在案涉工程合同签订、施工、竣工过程中，上诉人均不积极履行总包单位义务，不签署相应工程合同，并要求被上诉人直接对接业主进行施工，甚至在上诉人要求付款时否认存在分包关系。3、上诉人2018年6月20日要求被上诉人维修的《通知》中，上诉人已明确承认了其与被上诉人就案涉工程存在分包-承建关系。三、业主2018年8月1日《情况说明》已明确叙述系上诉人将案涉工程分包给被上诉人，而案外人自勤公司仅与上诉人存在合同关系。追加业主及自勤公司作为被告对本案处理并无意义，一审法院不存在程序性错误。四、上诉人原因导致上诉人与被上诉人未签署书面合同，上诉人应当自行承担过错责任。至于上诉人与案外人自勤公司签署的合同如何约定，与本案无涉，不能约束被上诉人，一审法院按照司法鉴定确认的工程造价确认工程款数额，且上诉人在上诉状中也明确认可目前的工程价款是据实结算的。因此，一审法院确认的工程款合法合理，不应当进行调整。瀛铭公司向一审法院起诉请求：1、判令天瑞公司立即向瀛铭公司支付工程款2047395.04元。2、判令天瑞公司立即向瀛铭公司支付2017年4月30日（即项目交付日）至2018年8月1日拖欠工程款的利息130398.45元(暂按照银行同期贷款利率计算至2018年8月1日）。上述工程款本金及利息合计为2177793.49元。3、判令天瑞公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：鼎镁（昆山）新材料科技有限公司（甲方，以下简称鼎镁公司）与天瑞公司（乙方）签订《鼎镁公司废水处理工程合同》，约定：一、服务内容：受甲方委托，乙方负责为甲方新建一套600T/D处理能力的废水处理店，包括废水处理方案设计、土建池体施工、机电及材料设备的采购、安装调试及废水处理店运行培训。…五、工程造价及付款方式。1、废水处理工程总金额360万元，开具17%增值税发票。…付款方式：3.1自合同签订之日起七个工作日内，甲方支付给乙方工程总价的30%，计108万元，3.2设备及土建完工，双方确认后，七个工作日内，甲方支付乙方工程总价的30%，计108万元。3.3整套设备系统调试稳定合格，环保局出具验收合格报告，乙方开具合同总价的全额发票后，甲方支付给乙方工程总价的30%作为设备验收款，计108万元。3.4、工程质保款，设备系统验收合格一年后七个工作日内，甲方支付给乙方工程总价的10%作为工程质保款，计36万元。合同还约定其他事项。2016年8月1日，施工人员出具《情况说明》，内容为：天瑞公司与业主均认为环保水池土建部分应由原施工厂房单位同时完成连廊、环保水池及北京环保的土建工程。为确保总体进度计划，环保水池工程必须于2016年8月2日开始施工。天瑞公司将涉案工程分包给瀛铭公司进行施工。2016年10月17日废水工程开工建设。施工完成后，瀛铭公司对工程进行预算，确认工程总价为2547395.04元。2018年8月1日，鼎镁公司出具《关于废水处理工程付款的情况说明》，内容为：我方与天瑞公司于2016年1月签订了《鼎镁(昆山)新材料科技有限公司废水处理工程合约书》，委托天瑞公司新建一套600T/D处理能力的废水处理站，包括废水处理方案设计、土建池体施工、机电及材料设备的采购、安装调试及废水处理站运行培训。废水处理站中的土建部分(含土方开挖、模版、混凝土、现浇结构、钢筋等分项工程以及钢筋隐蔽工程等)、玻璃钢防腐工程及其它零星工程由天瑞公司分包给了瀛铭公司承建。目前项目己经竣工，并于2016年11月30日开始使用。为履行上述合约，截止2017年8月9日我方共计支付苏州天瑞工程款共计216万。2018年6月20日，天瑞公司向瀛铭公司出具《通知》，内容为：贵公司施工我公司承建的鼎镁（昆山）新材料科技有限公司废水处理工程中的土建部分、玻璃钢防腐工程及其它零星工程存在1处套管渗水及水池防腐脱离问题，请尽快处理。在一审审理过程中，经瀛铭公司申请，一审法院委托江苏启越工程管理有限公司对涉案工程鼎镁公司负4.5米处理池进行鉴定，该公司出具《工程造价书》初稿后经双方当事人质证，于2019年9月26日出具《工程造价书》定稿，内容为：涉案工程水小处理池地建工程造价2072825.63元，扣除一审庭审中双方同意的扣除粉喷桩造价30000元，实际工程造价2042825.63元。瀛铭公司对鉴定造价无异议，天瑞公司提出对增加工程120555.35元有异议，认为该工程并不是经过双方同意增加的工程量，应从工程造价中扣除。双方当事人共同确认，天瑞公司于2018年2月11日通过江苏自勤建设发展有限公司向瀛铭公司支付工程款50万元。上述事实，有《鼎镁公司废水处理工程合同》、《产品供销合同》、《关于废水处理工程付款的情况说明》、《通知》和一审中当事人当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为，鼎镁公司与天瑞公司签订《鼎镁公司废水处理工程合同》后，天瑞公司将涉案水池土建等工程交由瀛铭公司施工。瀛铭公司施工完成后，于2016年11月30日交付鼎镁公司使用。截止2017年8月9日，鼎镁公司支付天瑞公司工程款共计216万。虽然双方当事人之间没有签订建设工程施工合同，但从双方所举证据看，瀛铭公司对涉案工程进行了施工，工程已经交付实际使用，天瑞公司支付瀛铭公司50万元工程款后，双方因剩余工程款支付产生纠纷。在一审法院审理过程中，瀛铭公司委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，造价为2042825.63元，瀛铭公司对工程造价无异议，天瑞公司提出增加工程120555.35元没有依据，不应得到支持。一审法院认为，瀛铭公司主张的增加工程缺少相应证据，鉴定机构以一份报价单鉴定增加工程量欠妥，天瑞公司的该项抗辩意见成立，一审法院予以支持。综上，天瑞公司应支付的工程造价共计1922270.28元，扣除已经支付的工程款500000元，尚欠工程款1422270.28元未支付。关于瀛铭公司主张天瑞公司支付自2017年4月30日（即项目交付日）计算工程款的利息损失(暂按照银行同期贷款利率计算至2018年8月1日为130398.45元）的诉讼请求。一审法院认为，根据鼎镁公司出具的情况说明，瀛铭公司施工的工程交付使用的日期为2016年11月30日，瀛铭公司确认2018年2月11日收到50万元工程款不扣除利息，故利息计算应自2018年2月12日起开始计算，以中国人民银行颁布的同期同档基准贷款利率，以1422270.28元为基数，计算至天瑞公司实际支付之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条的规定，一审法院判决：苏州天瑞环境科技有限公司于判决生效后十日内支付上海瀛铭建筑工程有限公司工程款1422270.28元和利息（利息的计算，自2018年2月12日起至苏州天瑞环境科技有限公司实际支付之日，以中国人民银行公布的同期同档基准贷款利率计算）。案件受理费24222元，由上海瀛铭建筑工程有限公司负担7151元，由苏州天瑞环境科技有限公司负担17071元。二审中，天瑞公司认可其与鼎镁公司签订的《鼎镁公司废水处理工程合同》中包含土建工程（负4.5米处理池），同时认可土建工程系由瀛铭公司施工。关于天瑞公司与鼎镁公司结算工程款时如何扣除土建工程部分款项，天瑞公司书面回复称“当时是在鼎镁公司开会的，三方都在，鼎镁刘副总主持，说这个项目工程款320万中的120万就是土建款，明确了土建款价款，并未对怎么给付做明确约定”。以上事实，由二审调查笔录、天瑞公司于2020年7月9日出具的《情况说明》予以佐证。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于天瑞公司与瀛铭公司是否成立建设工程分包法律关系，天瑞公司上诉称涉案土建工程（负4.5米处理池）系由发包方鼎镁公司直接分包给瀛铭公司，对此本院认为，双方当事人虽未订立书面的建设工程分包合同，但天瑞公司与发包方鼎镁公司签订的《鼎镁公司废水处理工程合同》系包含有涉案土建工程，天瑞公司从鼎镁公司已收的216万工程款中亦含有土建工程部分的款项，另天瑞公司于2018年6月20日向瀛铭公司出具的通知中亦自认系由瀛铭公司施工了其公司承建的鼎镁公司废水处理工程中的土建部分并要求瀛铭公司尽快处理涉案工程中的部分问题，且天瑞公司也于2018年2月11日通过自勤公司向瀛铭公司支付了工程款50万元，再结合鼎镁公司于2018年8月1日出具的《关于废水处理工程付款的情况说明》中亦载明土建部分系由天瑞公司分包给瀛铭公司承建，前述证据相互印证，能够证明天瑞公司从鼎镁公司承包废水处理工程后将涉案土建工程分包给瀛铭公司施工，故本院对天瑞公司所称的涉案土建工程系由鼎镁公司直接分包给瀛铭公司的上诉意见不予采纳。关于涉案土建工程价款数额，天瑞公司书面回复称在鼎镁公司组织三方开会时，鼎镁公司明确了土建工程价款为120万元，对此天瑞公司并无相应的证据予以佐证，本院碍难采信。因天瑞公司与瀛铭公司并无明确约定涉案工程价款，一审法院根据瀛铭公司的申请委托江苏启越工程管理有限公司进行造价鉴定，鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，一审法院在鉴定机构出具造价鉴定报告的基础上扣减了天瑞公司所提出的异议部分进而认定涉案工程造价为1922270.28元并无不当。因鼎镁公司系涉案工程发包人，其并非系建设工程分包合同法律关系的相对方，自勤公司与涉案工程施工以及造价结算并无关联，前述两公司不属于本案的必要共同诉讼当事人，故天瑞公司要求在本案中追加前述两公司为被告并无法律依据。因涉案工程已于2016年11月30日交付鼎镁公司使用，故一审法院最终认定天瑞公司应向瀛铭公司支付欠付工程款及相应利息亦无不当，本院予以确认。需要注意的是，鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，从2018年2月12日起至2019年8月19日的涉案欠款利息计算标准仍按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至天瑞公司实际履行之日止，欠款的利息计算标准则应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，本院对此予以明确。综上所述，天瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24222元，由苏州天瑞环境科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祁 锋审 判 员  黄学辉审 判 员  郭 锐二〇二〇年九月二十一日法官助理  黄源榕书 记 员  徐 韬