湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终699号上诉人（原审被告）：舒亮，男，1984年9月28日出生，汉族，住随州市曾都区。委托诉讼代理人：吴涛，湖北美佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王政，湖北美佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金保善，男，1983年10月20日出生，汉族，住随州市曾都区。委托诉讼代理人：周晓俊，湖北五合律师事务所律师。上诉人舒亮因与被上诉人金保善合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303民初2153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。舒亮上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回金保善诉讼请求，并由其承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、原审判决超过诉讼请求。被上诉人原审诉讼请求是“解除双方签订的《天下第一面馆加盟经营合同》”，法院应围绕是否解除合同审理，却作出确认合同无效的判决，违反法律规定；2、原审认定事实和适用法律错误。案涉《天下第一面馆加盟经营合同》属普通民事合同，并非商业特许经营合同，亦未违反法律法规强制性规定，该合同合法有效；3、原审判令退还全部加盟费10万元并支付资金占用利息缺乏事实和法律依据。上诉人在合同履行中并无过错，且已履行全部合同义务，被上诉人的损失系其自身所致；4、根据《诉讼费交纳办法》的规定，10万元诉讼标的的案件受理费是2300元，7837元案件受理费是被上诉人多请求的部分，应由被上诉人承担。金保善辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金保善向一审法院起诉请求：判令解除《天下第一面馆加盟经营合同》，舒亮退还加盟费10万元，赔偿经济损失335813元并承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年9月，舒亮在随州市××都区舜井大道路段经营一家名称为“天下第一碗面馆随州一分店”的餐饮店,因其面馆的特色品种牛肉面具有独特、秘制的汤料及原材料且味道适口而生意火爆，并吸引了较多同行加盟，2015年至2018年产生多家分店。2017年6月，金保善要求加盟经营，双方于2017年6月20日签订《天下第一面馆加盟经营合同》，约定，“乙方（金保善）加盟甲方（舒亮）‘天下第一碗’面馆经营，加盟期限为五年，自2017年6月20日起至2022年6月20日止；加盟费用：乙方一次性向甲方支付加盟费10万元，另外每年需向甲方支付管理费2万元；经营地址在湖北省××县范围内；甲方的权利和义务：加盟期间，甲方向乙方授权‘天下第一碗’品牌的使用并指导乙方进行选址、装修和管理；甲方向乙方提供汤料和原材料，乙方按照成本价向甲方购买；甲方协助乙方进行员工培训，员工培训期间乙方员工的工资由乙方承担；乙方的权利义务：乙方必须按照甲方的规章制度和经营模式进行经营，若乙方不遵守，经责令整改仍不到位的，甲方有权提前终止或解除合同，并有权按照合同终止或解除时加盟店的评估市值的三分之一价格收回该店……”。签约后金保善支付加盟费10万元，并按舒亮的加盟模式进行选址、装修店面，后者协助前者进行员工培训。2017年7月，金保善在湖北省××县××梦××大道××号开业经营“随天下襄阳天下第一碗面馆云梦连锁店”，同年8月8日，云梦县工商行政管理局城北工商所向其送达《云梦县工商行政管理局责令改正通知书》，内容为：“经查，你在经营中使用‘天下第一碗面馆’作为店名并进行广告宣传，上述行为违反了《广告法》第九条（三）项的规定，构成了使用绝对化用语的行为，根据《广告法》第五十七条的规定，现责令你7日内予以改正”。随后，金保善认为舒亮授权使用的“天下第一碗”商标品牌并不存在，使用权不合法，双方发生纠纷，金保善于2018年4月11日向舒亮发出解除合同通知书，主张解除合同并要求返还加盟费、赔偿经济损失等。金保善于2018年5月将案涉店面转让给他人经营。另查明，2017年5月17日，舒亮以“曾都区襄阳天下第一碗面馆随州一分店”名义向中国工商行政管理总局商标局申请注册商标“隨天下”，同年7月7日，中国工商行政管理总局商标局批准了该申请，注册人曾都区襄阳天下第一碗面馆随州一分店取得“隨天下”商标注册证。一审法院认为，当事人订立和履行合同，应当遵守法律和行政法规的规定，并尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（特许人），以合同形式将其拥有的经营资源自愿许可其他经营者（被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经济活动。舒亮为金保善提供“天下第一面馆”字样标识作为店面招牌，后者按前者经营模式开展经营并支付相关费用，双方签订的《天下第一面馆加盟经营合同》符合上述概念特征，应属商业特许经营合同。《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。舒亮以个人作为特许人许可他人从事特许经营活动，签订的合同违反行政法规的效力性强制规定，应属无效合同。因金保善诉请解除合同或者确认解除合同的效力，并未提起确认合同无效的诉讼请求，但根据最高院（2014）民一终字第277号判决书中关于此类情形下，判决确认合同无效是否超出当事人诉讼请求的问题，最高法院认为对于合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围，虽然当事人未提起确认合同无效的诉讼请求，但人民法院仍应依职权进行审查。故根据案涉事实和相关法律规定，确认案涉加盟合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。舒亮在签订加盟合同之时尚未取得任何注册商标，后期取得的注册商标为“隨天下”并非加盟合同中约定的“天下第一碗”，故舒亮应对案涉加盟合同的无效负主要责任，属于主要过错方。综上，对金保善要求舒亮退还加盟费10万元的诉讼请求，予以支持。因金保善为避免扩大损失已将面馆转让，现其具体经济损失无法进行评估鉴定，且其又没有其他证据证明实际损失金额，故对金保善要求舒亮赔偿其经济损失的诉讼请求，酌情确定为以10万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年6月20日起至全部退还之日止的资金占用利息。舒亮辩称涉案合同合法有效，且已适当履行完毕，不合事实和法律规定，不予采纳。依照《商业特许经营管理条例》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认金保善与舒亮于2017年6月20日所签订的《天下第一面馆加盟经营合同》无效；二、舒亮于判决生效之日起十日内退还金保善加盟费10万元，并向其支付该款按中国人民银行同期贷款利率所计自2017年6月20日起至全部退还之日止的资金占用利息；三、驳回金保善的其他诉讼请求。案件受理费7837元，由舒亮负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，一、《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定：“本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”上诉人舒亮与被上诉人金保善在2017年6月20日签订《天下第一面馆加盟经营合同》时，舒亮仅在随州市××都区工商行政管理局进行了工商登记，注册名称为“曾都区襄阳天下第一碗面馆随州一分店”，类型为个体工商户，并非企业，且未取得任何注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，故舒亮不属于《商业特许经营管理条例》特许人，案涉《天下第一面馆加盟经营合同》并非特许经营合同，该合同系双方对各自商事权利的处分，不违反法律法规的规定，合法有效；二、《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条规定，“有下列情形之一，当事人可以解除合同……（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”，案涉经营合同约定“甲方向乙方授权‘天下第一碗’的品牌使用权”，合同签订时，甲方舒亮没有任何注册品牌，后期注册商标为“隨天下”，且“天下第一碗”字样违反广告法规定，不能在名称中使用，以上情形已导致乙方金保善的加盟店无法以被授权品牌进行经营，双方签订《天下第一面馆加盟经营合同》的目的不能实现，金保善主张解除合同的理由能够成立。另外，金保善主张已于2018年4月11日向舒亮出具《解除合同通知书》，但未有证据证实已送达至舒亮，该解除程序未完成；三、上诉人在履行案涉合同过程中的过错如前所述，现其主张在合同履行中无过错，且已履行全部合同义务与事实不符，上诉人称被上诉人的损失系其自身所致，亦未提供相关证据证实，故该项上诉理由本院不予认可；四、《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，被上诉人金保善原审中主张金额合计435813元，本院二审支持金额为10万元及以10万元为基数，自2017年6月20日起至全部退还之日止的资金占用利息，其部分胜诉、部分败诉，一审诉讼费7837元应由金保善和舒亮根据胜负比例负担，原审判令舒亮负担全额诉讼费没有事实和法律依据，应予纠正，舒亮的该项上诉请求能够成立。综上所述，舒亮的上诉理由部分成立，原审认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：维持湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303民初2153号民事判决第二项；撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303民初2153号民事判决第一、三项；解除金保善和舒亮于2017年6月20日签订的《天下第一面馆加盟经营合同》；驳回金保善的其他诉讼请求。一审案件受理费7837元，由金保善负担5679元，舒亮负担2158元，二审案件受理费2300元，由舒亮负担。本判决为终审判决。审判长 杨 亘审判员 袁 涛审判员 吕丹丹二〇二〇年九月二日书记员 宁丹源