河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4064号上诉人（原审被告）：宋小玉，女，汉族，1981年6月30日出生，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：裴中霞，南阳市卧龙区梅溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王国永，男，汉族，1964年8月10日出生，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：周书旗，南阳市宛城区溧河乡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：申全红，男，汉族，1977年4月10日出生，住河南省唐河县。被上诉人（原审被告）：陈双梅，女，汉族，1975年10月22日出生，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：孟令坤，南阳市功能区清源法律服务所法律工作者。上诉人宋小玉因与被上诉人王国永、申全红、陈双梅房屋租赁合同纠纷一案，不服南阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫1391民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人宋小玉的委托诉讼代理人裴中霞、被上诉人王国永及其委托诉讼代理人周书旗、被上诉人申全红、被上诉人陈双梅及其委托诉讼代理人孟令坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋小玉上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发还重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审未对依法成立的合伙协议做出裁决,即未对合伙人王国永以房子和房租作为出资做出任何裁判。2018年9月9日王国永与宋小玉等人签订内部投资合伙协议书，约定由宋小玉与王国永等人共同出资经营厨八怪餐厅，其中宋小玉投资80万，王国永以房子和房租作为出资。王国永先签内部投资合伙协议书而后和申全红炮制出一份承包协议，但是截止目前宋小玉均没有收到任何关于王国永退伙的函件，依据《合同法》第八条规定，合伙人未征得对方当事人同意中途退伙的行为系擅自变更或解除合同的行为，该行为对合同对方当事人应认定为无效，仍应按约承担合同责任;依据《合同法》第八十八条之规定，合伙人在合同履行过程中中途退伙，也必须征得合同对方当事人的同意，否则其合同责任不能自然免除。承包协议并非宋小玉所签，事后也对该承包协议不予认可。原审却对此事实予以不顾，做出错误的判决，严重损害了上诉人的合法权益，且原审没有显示宋小玉反诉被口头驳回的事实，却援引宋小玉明确不在本庭提交的收据，和王国永炮制出的承包协议形成证据链，原审在适用没有查明的案件事实及适用法律上存在错误的前提下径行判决。事实上真正的房东王保明向宋小玉收取了房屋租赁费用，而宋小玉又向王国永支付了承包费即房租，这就存在一个房子收取两份房租的事实，原审期间宋小玉向法庭提交了反诉状，要求王国永返还不当得利，但原审认为与本案无直接关联性口头驳回了宋小玉的反诉；2.原审违反法定程序，根据《民事诉讼法》第一百四十六条的规定简易程序的审理期限是三个月，本案一审的立案时间是2019年10月，却在2020年6月22日作出判决，审理期限长达近一年，程序严重违法；3.原审在证人张某已到庭的情况下拒绝证人出庭作证，原审认定王国永的饭店先承包给张某又承包给宋小玉，上述内容与事实严重不符，在第一次庭前会议中，王国永提出饭店房子设备是自己的，是张某承租他的，但没有向法庭提交证据予以证明，宋小玉向法庭提交张某证人证言用以证明证人所租赁的房子是从房东王保明处承租的，其中一部分是张某自己投资建设的（包括设备）。原审要求张某本人出庭作证,却在第二次庭审质证时只字不提张某出庭之事，而证人张某已在法庭外等候。在判决认定时无视张某所出示的证据，存在循私枉法之嫌。王国永辩称，上诉人的上诉没有事实与法律依据，上诉理由不能成立，应当予以驳回，一审判决合理合法，应予维持。申全红辩称，不发表辩论意见。陈双梅辩称，合伙协议不涉及陈双梅，陈双梅不是原审原告，不是合同相对人，上诉也不涉及陈双梅，关于程序问题不发表意见，请求维持原判。王国永向一审法院起诉请求：判令宋小玉从2019年10月1日起每年10月1日前支付王国永承包费80000元至2021年9月30日止，申全红、陈双梅承担连带支付责任。一审法院认定事实：王国永从案外人王保明手中租赁南阳市伏牛路中段猫狗市场东隔墙钢构房进行装修经营蒙湘盛宴餐饮店，后王国永将该餐饮店承包给案外人张某经营烽隆酒店，钢构房由张某与王保明另行签订租赁协议交纳租金。2018年9月26日，申全红以宋小玉名义作为乙方与甲方王国永签订承包协议，协议约定王国永将蒙湘盛宴餐饮店承包给宋小玉，期限自2018年10月1日起至2021年9月30日止，承包费每年为80000元，押金20000元，承包费一次性支付或者在甲方在乙方后续经营消费款中抵扣，乙方如逾期不支付承包费甲方有权终止乙方经营，同时解除合同，乙方不得私自转承包，如乙方转承包，合同自动终止。承包协议落款处乙方宋小玉签名系申全红代签。后王国永向宋小玉出具收条两份，分别载明收到宋小玉付饭店承包费80000元，押金10000元，收到宋小玉2018年9月15日至2019年3月1日房租60000元，收条落款日期均为2018年9月26日。宋小玉承包后加盟经营一家厨八怪民俗菜饭店。2019年2月3日，宋小玉与王保明签订租赁协议，并向王保明支付南阳市伏牛路中段猫狗市场门面2019年3月1日至2020年2月28日的租金130000元。2019年3月1日，宋小玉与陈双梅签订转让协议，宋小玉将厨八怪餐饮店出资额的45％以300000元的价格转让给陈双梅。另查明，2020年3月27日，王保明在南阳市智圣公证处的见证下向宋小玉发出催告，要求宋小玉在2020年4月5日前协商处理合同到期相关事宜，否则将清理房屋，南阳市智圣公证处对上述行为进行了公证。一审法院认为，本案的争议焦点为宋小玉、申全红、陈双梅是否应向王国永支付承包费。首先，申全红以宋小玉名义作为乙方与甲方王国永于2018年9月26日，签订了承包协议，宋小玉辩称其不知情，但其提交的王国永向其出具的收条载明王国永收到其支付饭店承包费80000元、押金10000元，且宋小玉在庭审过程中明确表明上述款项系其现金支付给王国永，由此可知，宋小玉以其实际行动即支付承包费及押金的方式对申全红以其名义与王国永签订的承包协议进行追认，该协议系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，当事人一方不履行合同义务，应当承担继续履行、采取补救措施等违约责任，宋小玉应当按照约定向王国永支付承包费；其次，王国永从王保明手中租赁钢构房并进行装修经营蒙湘盛宴餐饮店，后将该餐饮店先后整体承包给张某、宋小玉，王国永收取的是其餐饮店承包费，关于钢构房租金，根据宋小玉提交的租赁合同及王国永向其出具的收条可知，钢构房的租金由张某、宋小玉分别与王保明签订租赁协议另行交纳；再次，王国永主张申全红与宋小玉系合伙关系应当承担支付责任，但王国永并未就其主张提交相应证据，另，合同具有相对性，申全红虽代宋小玉与王国永签订承包协议，但申全红并非合同的相对方，且该协议事后经宋小玉以支付承包费的方式进行追认，故申全红不应当承担支付责任，陈双梅亦非涉案合同相对方，亦不应承担支付义务。综上所述，宋小玉、申全红的辩解意见均不能成立，不予采纳；陈双梅的辩解意见成立，予以采纳，王国永要求宋小玉支付承包费的诉讼请求，予以支持。关于承包费的数额，由于涉案餐饮店已停止经营，王保明经催告于2020年4月5日已将房屋收回清空，故王国永主张的承包费应计算至2020年4月5日，扣除押金10000元，宋小玉应向王国永支付的承包费为80000元÷365天×187天-10000元=30986元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、宋小玉于本判决生效后十日内向王国永支付承包费30986元；二、驳回王国永其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，减半收取900元，由王国永负担600元、宋小玉负担300元。本院二审期间，宋小玉向本院提交张某与王保明的租赁合同一份及张某出具的证明一份作为新证据，证明2018年2月28日张某与王保明签订本案争议的房屋租赁合同，租赁期限为一年，故王国永向宋小玉主张该时间段的房租是错的，王国永与申全红2018年9月26日签订的合同也是错的，王国永在此时间段无权收取宋小玉的房租。王国永经质证认为，租赁合同属实，但系外围设施的租赁合同，与本案无关。申全红对上述证据无异议。陈双梅认为上述证据与其无关，不发表质证意见。王国永、申全红、陈双梅无新证据提交。本院对上述证据的真实性予以采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.宋小玉与王国永之间系承包关系还是合伙关系；2.宋小玉支付王国永的费用是承包费还是房租；3.原审程序是否违法。对于宋小玉与王国永之间系承包关系还是合伙关系，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”本案中，2018年9月26日，申全红以宋小玉的名义与王国永签订《承包协议》，协议约定，宋小玉承包案涉饭店经营使用，年承包费为80000元，当天王国永向宋小玉出具了80000元的承包费收条。虽然宋小玉称对申全红签订协议不知情，未向申全红出具委托书，对申全红代其签订该承包协议不予认可，但宋小玉在一审庭审中认可向王国永支付了上述款项，收条也实际为宋小玉所持有，且在一审中宋小玉提出反诉，要求王国永返还租金，上述行为应当视为宋小玉对申全红代理行为的追认。因此，基于承包协议，宋小玉与王国永之间的承包关系成立。对于宋小玉、王国永等四人签订的《内部投资协议书》，签订时间为2018年9月9日，在宋小玉、王国永签订《承包协议》之前，内容显示王国永以房子和房租出资，《承包协议》的签订，说明王国永将涉案房屋承包给宋小玉，而不再用于合伙出资。对于宋小玉支付王国永的费用是承包费还是房租，宋小玉称真正的房东王保明向宋小玉收取了房屋租赁费用，宋小玉又向王国永支付了承包费即房租，存在收取两份房租的情况。但王国永出具的80000元收条显示收取的是饭店承包费，且根据一审法院对王保明的调查笔录，王保明称王国永大概2016年开始租的钢构，只是个框架，没有墙，王国永装修之后开的饭店。因此，宋小玉与王保明签订租赁合同，向王保明交的是钢构房的租赁费，王国永向宋小玉收取的是饭店承包费。对于一审法院是否存在程序违法，经本院核实，王国永于2019年10月向一审法院起诉，一审法院先进行了诉前调解，调解未成功后，进行立案审理，因此，本案一审并未超出法定审理期限，程序并不违法。综上所述，宋小玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人宋小玉负担。本判决为终审判决。审判长 李新华审判员罗军审判员杨乐二〇二〇年九月二十一日法官助理孙方超书记员乔国盛