湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1105号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司，住所地：湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代商务广场106号。负责人：尹航，平安保险开福支公司总经理。委托诉讼代理人：熊骏，湖南见田律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢先湖，男，汉族，1969年12月8日出生，住址湖北省嘉鱼县。委托诉讼代理人:李燕,湖北秋泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张永攀，男，汉族，1982年2月7日出生，住址湖北省石首市。被上诉人（原审被告）：钱伟民，男，汉族，1974年8月24日出生，住址湖北省咸宁市咸安区。被上诉人（原审被告）：咸宁市成美商砼有限公司，住所地：湖北省咸宁市咸安区向阳湖镇洞口村。法定代表人:陈金望,该公司董事长。上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司（以下简称平安保险开福支公司）因与被上诉人谢先湖、张永攀、钱伟民、咸宁市成美商砼有限公司(以下简称成美商砼公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省咸安区人民法院（2019）鄂1202民初4686号民事判决，向本院提起上诉。谢先湖在递交上诉状后,未在一审法院指定的期限内预交二审案件受理费,本案按谢先湖自动撤回上诉处理。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险开福支公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，平安保险开福支公司不是本案一审适格的被告。根据一审传票载明的案由以及庭审实际情况，由于谢先湖系在生产作业过程中发生事故，而非交通事故，本案案由为提供劳动者受害责任纠纷，平安保险开福支公司既非提供劳务方也非接受劳务方，不应该在本案法律关系中承担任何赔偿责任。二、一审法院认定事实不清，被上诉人谢先湖系车辆驾驶人，不应认为在本次事故中转化为“第三者”，故平安保险开福支公司不应在交强险及商业险范围内承担赔偿责任。三、退一万步来说，即使一审法院认定上诉人平安保险开福支公司在本法律关系下承担责任，对于责任比例划分亦显失公平。谢先湖作为车辆驾驶人员，对于车辆的情况是熟悉的，也应当知道肇事泵车伸缩管的长度，其因疏忽大意没有尽到安全义务，将车违规停在高压线附近，间接引起意外事故的发生。综合来看，发生事故时如果谢先湖是驾驶员的身份，那么就不应在交强险和商业险范围内进行赔偿；如果谢先湖是“第三者”身份，那么他就严重违反安全施工要求，应对自身行为承担更加公平责任。上诉人认为即使要求其承担责任，谢先湖应当按照50%比例承担责任。综上所述，一审法院适用法律错误，事实认定不清，没有充分考虑到本案的实际情况，错误的划分责任比例，没有考虑到被上诉人因自身行为而具有重大过错。因此上诉人为了维护其合法权益，特提起上诉，望二审法院支持其上诉请求。谢先湖辩称：1.其以侵权责任纠纷为由起诉，立案时立案庭认为本案系提供劳动者受害责任纠纷，但是在庭审中其对案由问题进行了说明，一审判决所依照的法律规定也是按照侵权责任纠纷对本案法律关系进行的审理。请求二审法院变更本案案由。2.发生事故时谢先湖已经离开了案涉车辆，操作作业的是张永攀，所以事发时谢先湖应该属于第三者。3.责任划分要求谢先湖承担15%过高。车辆上方的高压线情况一般驾驶员不会注意，现谢先湖基本丧失劳动能力生活困难，本案诉讼时间已经很长，希望法庭尽快处理本案。张永攀、钱伟民辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，对一审判决没有异议。咸宁成美商砼公司未到庭亦未作答辩。谢先湖向一审法院起诉请求：1.判令平安保险开福支公司、张永攀、钱伟民、咸宁成美商砼公司共同赔偿原告各项损失共计人民币1553484.83元，该损失先由平安保险开福支公司在特种车交强险和第三者责任险限额赔偿，不足部分由被告张永攀、钱伟民、咸宁成美商砼公司承担赔偿责任。2.由平安保险开福支公司、张永攀、钱伟民、咸宁成美商砼公司共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、2018年11月5日17时许，谢先湖驾驶鄂Ｌ×××××号（临）混凝土泵车与张永攀一起在咸安××××组工地施工，张永攀在操作泵车施工过程时，未注意观察周边环境，泵车不慎碰到高压线，将泵车下正在检查泵车平衡度的谢先湖电伤，导致谢先湖当场昏迷。谢先湖随即被送往咸宁中心医院抢救，因伤势过重，又转往武汉市第三医院住院治疗78天，花费治疗费494330.37元。医院诊断为：头面躯干四肢电击伤17%II°-IV°,累及体表10%-19%的烧伤，头和颈二度烧伤、躯干三度烧伤、双上肢三度烧伤，现右上肢已截肢，双足部分足趾截趾。出院后，谢先湖的伤情经湖北诚信司法鉴定所出具的法医鉴定意见书鉴定为构成六级伤残和九级伤残，综合赔偿指数为53%，误工期为伤后300日，护理期为伤后150日，营养期为伤后150日，后期治疗费5000元或据实结算。2019年9月24日,谢先湖的残疾辅助器具及费用经武汉德诚义肢矫型康复器材有限公司评估后作出了[2019]辅助器具评第0901号评估意见书，评估意见为：1.国产普通适用型右前臂单自由度肌电手假肢，目前售价是26000元整，国产普通适用型左部分足假肢，目前售价是6000元。2.右前臂单自由度肌电手假肢使用年限是三年一个更换周期，左部分足假肢的使用年限是一年一个更换周期。3.每个更换周期内，假肢维修费用是其价格的10%-20%。4.初、再次装配假肢及功能训练的时间分别是20天、10天左右。5.假肢的更换次数，按当地诉讼法院人均寿命计算。本案审理过程中，平安保险开福支公司申请对谢先湖的残疾辅助器具费用重新鉴定，本院受理后，依法委托湖北省康复辅助技术中心予以鉴定，2020年4月7日，湖北省康复辅助技术中心作出[2020]辅助器具鉴定第2号鉴定意见书，鉴定意见为：1.国产普通适用型前臂假肢，目前售价是16800元整，硅胶补缺垫，目前单只售价是1200元；2.假肢使用年限是三年一个更换周期，硅胶补缺垫的使用年限是一年一个更换周期；3.每个更换周期内，假肢维修费用是其价格的10%-20%，硅胶补缺垫不需要维修；4.初、再次装配假肢及功能训练的时间分别是20天、10天左右；5.假肢和硅胶补缺垫的更换次数，按当地诉讼法院人均寿命计算。该鉴定意见书送达谢先湖和平安保险开福支公司后，双方经质证谢先湖均无异议，平安保险开福支公司对鉴定意见1-4项无异议，对第5项申请法院先按照10年计算。二、鄂Ｌ×××××号（临）混凝土泵车登记车主是咸宁市成美商砼有限公司，实际车主是钱伟民，该车系钱伟民采用分期付款方式在湖南中联集团公司购买，因经营需要挂靠在成美商砼公司名下，并以中联重科融资租赁（北京）有限公司名义在平安保险开福支公司投保了交强险和特种车第三者责任保险1000000元，本次事故发生在保险期间内。三、谢先湖和张永攀均是钱伟民雇请的员工，谢先湖负责驾驶鄂Ｌ×××××号（临）混凝土泵车，张永攀负责操作鄂Ｌ×××××号（临）混凝土泵车施工。事故发生后，钱伟民为谢先湖垫付了全部治疗费用494330.37元。四、谢先湖,户籍地为湖北省××鱼县××号，于2016年7月至事故发生前居住咸宁市咸安区文笔路100号（龙山国际）4栋1单元1101室，从事交通运输工作。以上事实,由当事人陈述、各方当事人身份证及营业执照复印件、村委会证明、购房合同、房产证、社区居住证明、机动车行驶证、从业证、公安机关接处警登记表、病历资料、用药清单、入院出院记录、治疗费发票、交通费票据、工资卡银行明细表、法医鉴定意见书、辅助器具鉴定意见书、第三方案件调查报告及光盘、保险单、保险条款、以及庭审笔录等证据予以佐证。经当事人质证及辩论，一审法院认为本案争议的焦点：1.本案是否属于交通事故？谢先湖主张的损失是否属于交强险赔偿范围？2.平安保险开福支公司是不是本案利害关系人？在本案中是否应当在特种车第三者责任保险范围内对谢先湖的损失承担赔偿责任？关于焦点问题1，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定：被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条规定：“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。本案发生事故地点是横沟桥镇孙田村五组的一处私房前，该地点不是公共停车场，也不是用于公众通行的场所，不属于交通事故中的“道路”，且谢先湖受到的人身伤害也不是本案机动车直接所致，而是因为张永攀操作泵车不当，泵车伸缩管不慎接触到附近上方高压线，导致谢先湖被高压电击伤。故本次事故不是道路交通事故，谢先湖主张的损失不属于机动车交通事故责强制保险的赔偿范围。关于焦点问题2，保险业作为社会保障体系的重要组成部分，通过分散风险以维护社会稳定是设立保险业的最终目标。被告成美商砼公司向被告平安保险开福支公司投保了特种车第三者责任保险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”的规定，本案谢先湖请求平安保险开福支公司根据合同约定在特种车第三者责任保险限额内予以赔偿并不违反法律规定。故被告平安保险开福支公司辩称其不是本案利害关系人，不应当承担赔偿责任的抗辩理由依法不予采纳。关于原告谢先湖是否属于保险对向第三者，根据涉案车辆保险条款的规定，第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括被保险机动车本车车上人员、投保人、被保险人和保险人。车上人员是指发生意外时，在被保险机动车车体内或车体人的人员。据此，判断因保险车辆发生意外事故而受害的人是属于第三者还是车上人员，应以受害人在事故发生当时这一特定时间是否身处保险车辆之上为依据。由于任何人都不可能永久置身于车辆上，涉案车辆保险合同中涉及的第三者和车上人员均为特定时空条件下的临时身份，二者可以因特定时空条件的变化而转化。本案中，谢先湖开始是车辆的驾驶人员，属于车上人员,但车辆停止后，谢先湖已经离开了车辆，应当属于事故车辆保险条款中的第三者。同时,谢先湖受到的人身伤害,系张永攀对泵车操作不当而发生的意外,此时张永攀是泵车操作人员,谢先湖是第三者,符合保险条款约定:“保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人或操作人员在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡”的情形。综上，平安保险开福支公司应当在特种车第三者责任保险1000000元限额内赔偿原告的相关损失。一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。谢先湖所诉的事实及平安保险开福支公司、张永攀、钱伟民和成美商砼公司辩称的理由与庭审中查明一致的,一审法院予以认定。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。张永攀在对鄂Ｌ×××××号(临)混凝土泵车操作过程中存在不当行为，对谢先湖受伤致残的后果存在过错，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案谢先湖与张永攀两人与钱伟民均系雇员与雇主关系，因此，谢先湖在雇佣活动中受到的损害后果由钱伟民承担全部赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。谢先湖作为鄂Ｌ×××××号（临）混凝土泵车驾驶人，对车辆的情况是熟悉的，应当也应该知道鄂Ｌ×××××号(临)混凝土泵车的伸缩管在操作中可以达到什么长度，但其由于疏忽大意没有尽到安全注意义务，将车辆停在高压线附近，间接引起了意外事故的发生，对侵权行为导致的损害后果也存在一定的过错，因此谢先湖的过错行为可以酌情减轻赔偿义务人的赔偿责任。钱伟民将鄂Ｌ×××××号(临)混凝土泵车挂靠在被告成美商砼公司的名下参与道路运输经营，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：以挂靠形式从事道路运输经营的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。因本案不是发生在道路中的交通事故，故不适用于本条款，成美商砼公司在本案中没有过错行为，对张永攀侵权行为造成的损害后果不承担赔偿责任。综上，结合本案具体情况本院确定张永攀承担谢先湖损失后果85%责任，谢先湖自行承担15%责任。张永攀应当承担85%责任由钱伟民依法承担。钱伟民所有的鄂Ｌ×××××号(临)混凝土泵车在平安保险开福支公司投保了特种车第三者责任保险1000000元，钱伟民应当承担的赔偿义务由平安保险开福支公司在1000000元限额内对谢先湖的损失先行赔偿，不足部分，由钱伟民予以赔偿，由张永攀承担连带赔偿责任。谢先湖向该院提出的诉讼请求，被告承认的部分，不违法律规定，予以支持；过高或者不符合法律规定的，依法予以纠正或驳回。对谢先湖的损失，该院结合相关证据和法律规定认定如下：1.医疗费494330.37元，根据谢先湖提交的医疗费正规票据予以确定。2.住院伙食补助费3900元，根据谢先湖的住院天数结合当地行政人员的出差伙食补助标准确定即：50元/天×78天=3900元。3.营养费2250元，根据谢先湖提交的司法鉴定书确定的营养时间以每天15元计算即：15元/天×150天=2250元。4.护理费15985元，根据谢先湖提交的司法鉴定书确定的护理时间,参照当地服务业的工资标准确定即：38897元/年÷365天×150天=15985元。5.误工费19800元，根据谢先湖提交的司法鉴定书确定的误工时间，按照谢先湖事故前的工资标准6000元/月确定即：6000元/月÷30天×99天=19800元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，谢先湖因本次事故受伤的时间是2018年11月5日，法医鉴定致残的时间是2019年2月14日，其误工时间应为99天。6.残疾赔偿金365223元，根据谢先湖提交的司法鉴定书确定的伤残等级结合城镇居民人均可支配收入确定即：34455元/年×20年×53%=365223元。7.精神损害抚慰金30000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，结合本地实际生活水平标准及当事人的过错程度确定。8.交通费3000元，根据谢先湖住院治疗地点、天数本院酌情确定。9.鉴定费1500元，根据谢先湖提交的鉴定费票据确定。10.被扶养生活费7391.38元，根据被扶养人的年龄、生活状况予以认定；本案中被扶养人即谢先湖父亲谢守旺应当按照农村居民人均年生活消费性支出确定即为13946元/年×5年×53%÷5人(谢先湖兄弟姐妹5人)=7391.38元。11.辅助器具费用一（假肢更换）151200元，根据辅助鉴定意见书确定的价格和更换周期确定即：16800元/只×（27÷3）=151200元。12.辅助器具费用二（硅胶补缺垫）32400元，根据辅助鉴定意见书确定的价格和更换周期确定即：1200元/只×27=32400元。13.辅助器具费用三（假肢维修）26880元，根据辅助鉴定意见书确定的价格和更换周期确定即：16800元/只×（27÷3-1）×20%=26880元。14.假肢装配误工费10000元，根据辅助鉴定意见书确定的误工周期及天数确定即：6000元/月÷30天×（20天首次+10天再次×3次）=10000元。综上，谢先湖各项损失合计1163859.75元。由谢先湖自行承担15%即1163859.75元×15%=174578.96元；由钱伟民和张永攀连带承担85%的赔偿责任即1163859.75元×85%=989280.79元。钱伟民和张永攀应当连带赔偿的989280.79元由平安保险开福支公司在特种车第三者责任保险1000000元限额内赔偿989280.79元。据此判决：一、谢先湖的损失1163859.75元，由平安保险开福支公司赔偿989280.79元；由谢先湖自行承担174578.96元；二、钱伟民为谢先湖垫付的费用494330.37元，在平安保险开福支公司应当赔偿给谢先湖的989280.79元中扣减后返还给钱伟民；以上款项限赔偿义务人在判决生效后十日内履行完毕。三、驳回谢先湖的其他诉讼请求。一审案件受理费11806元，由谢先湖负担1771元，由钱伟民、张永攀连带负担10035元。二审中，各方当事人均无新证据提交。本院经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于平安保险开福支公司是否是本案适格被告的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定:保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害,可以依照法律的规定或者合同的约定,直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害,被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的,根据被保险人的请求,保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的,第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。根据该法律规定，上诉人认为本案系提供劳务者受害责任纠纷,不是保险合同纠纷，不是本案适格被告的主张，本院不予支持。关于谢先湖在事故发生时是驾驶人还是案涉车辆的“第三者”的问题。首先，根据《特种车综合商业险条款（2014版）》第三条：本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括被保险机动车车上人员、被保险人。第四条：本保险合同中的车上人员是指意外事故的瞬间，在被保险机动车车体内或车体上的人员，包括正在上下车的人员。再结合特种车综合商业险保险单载明案涉车辆的被保险人为咸宁市成美商砼有限公司。且根据事故发生的实际况，谢先湖在车外因张永攀操作不当而受伤，其既不是被保险人也不是车上人员，而应当属于第三者。另外但本案理赔所依据的是《特种车综合商业保险条款（2014版）》，而该条款中均将被保险人及其允许的合法驾驶人、操作人等并列在条款各处，因此在该条款中被保险人与其允许的驾驶人不是包含的关系，而是并列的关系。其次，根据上述条款第二十二条：保险期间内，被保险人或者其允许的驾驶人或操作人员在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任，且不属于免除保险人责任的范围，保险人依照本保险合同的约定，对超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分负责赔偿。该事故是否属于第三者责任险免除保险人责任的范围，即谢先湖是否属于被保险人允许的合法驾驶人，其受伤平安保险开福支公司是否将因责任免除条款而不承担第三者责任保险的赔偿责任。对此保险人仅提供了被保险人盖章的投保单，而未提供被保险人盖章的免责事项说明书，不能证明保险人履行了提示、说明义务。另外导致本案产生争议更重要的原因是平安保险开福支公司认为谢先湖下车后，在检查车辆平衡仍属于其在履行司机的职责，因此其仍是涉案车辆的驾驶人；而谢先湖则认为，其已经下车驾驶行为已经结束，其受伤系车辆正在作业导致的，因此事故发生时其不属于车辆的驾驶人而属于“第三者”；依照《中华人民共和国保险法》第三十条：采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。第三，谢先湖是否是被保险人允许的合法驾驶人，从对驾驶行为的内涵和外延进行理解,即从一个驾驶行为是否已经结束,驾驶员是否已经完成身份的转化来认定。本案事故发生时,谢先湖已经停车并下车，已结束对被保险车辆驾驶的控制，车辆已由张永攀在进行作业操作；从空间位置看其已经完成了从车上到车下的物理空间转换；从谢先湖的主观上看也有结束此次驾驶过程之意，并且发生事故系因被保险车辆正在进行作业，而非车辆在驾驶。因此一审法院认定谢先湖属于“第三者”符合事实和法律规定，本院予以支持。关于本案责任划分的问题。本案事故直接原因系张永攀在操作泵车时疏忽大意，未注意到作业安全，导致泵车伸缩臂碰触高压线电伤谢先湖；而谢先湖将车辆停在高压线附近，间接导致事故发生，也应当承担相应责任。一审法院按照张永攀承担事故85%的责任，谢先湖承担事故15%的责任并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人平安保险开福支公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11806元，由中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司负担。本判决为终审判决。审判长 熊 泽审判员 沈 娟审判员 胡应文二〇二〇年九月四日法官助理唐学敏书记员杜润附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；