河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫民再229号再审申请人(一审被告):毕欣建，女，1980年1月12日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。委托诉讼代理人：王健，上海市协力（济南）律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：上海绿地建设（集团）有限公司。住所地：上海市西江湾路500号。法定代表人：张伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘刚，河南永秀律师事务所律师。二审上诉人（一审被告）：河南省鼎龙特钢有限公司。住所地：河南省睢县城北工业基地。法定代表人：任明海，该公司董事长。委托诉讼代理人：李艳霞，山东琴岛律师事务所律师。一审被告：任明海，男，1963年5月10日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。一审被告：陈剑，女，1968年10月25日出生，汉族，住山东省青岛市。委托诉讼代理人：黄纯勇，山东元鼎(城阳)律师事务所律师。一审被告：刘勇，男，1968年9月24日出生，回族，住山东省淄博市博山区。一审被告：李浩明，男，1959年1月14日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。再审申请人毕欣建因与被申请人上海绿地建设（集团）有限公司（以下简称绿地公司）、二审上诉人河南省鼎龙特钢有限公司（以下简称鼎龙公司）、一审被告任明海、陈剑、刘勇、李浩明建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2018）豫14民终2422号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2019）豫民申2734号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人毕欣建的委托诉讼代理人王健，被申请人绿地公司的委托诉讼代理人刘刚，二审上诉人鼎龙公司的委托诉讼代理人李艳霞，一审被告陈剑的委托诉讼代理人黄纯勇到庭参加诉讼。任明海、刘勇、李浩明经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毕欣建申请再审称，1.鼎龙公司工商登记的章程及其他资料中股东“毕欣建”签名不是毕欣建本人书写，出资行为也不是毕欣建所为，毕欣建从未参与鼎龙公司的成立、入股、出资等任何事项，因此，毕欣建系被冒名登记的鼎龙公司股东。原审认定毕欣建系鼎龙公司股东并判决其对公司债务承担责任错误。2.一、二审在未查清毕欣建性别、住址等基本信息及法定有效送达地址的情况下向错误的地址邮寄送达相关诉讼文书，邮件因送达地址查无此人退回，此时并不符合法定的公告送达条件，法院又向毕欣建公告送达诉讼文书，造成毕欣建无法参加庭审的后果，剥夺了毕欣建的辩论权利及其他诉讼权利。综上，请求依法改判，驳回绿地公司对毕欣建的诉讼请求。绿地公司辩称，1.对毕欣建方提交的司法鉴定意见书的真实性，绿地公司无异议。如确系身份被冒用，则可以免除相关法律责任。2.如鉴定中显示的毕欣建的签名系其本人授权他人代签，或者有证据表明其事后追认、或者实际出资，则不能免除其应承担的法律责任。3.再审应针对毕欣建本人是否应当承担法律责任进行审理，原审判决其他部分不应纳入再审审理范围。鼎龙公司述称，1.毕欣建是鼎龙公司股东，其实际出资并参与了公司成立。2.吕供秩的行为构不成表见代理，原审认定其行为构成表见代理并判决鼎龙公司承担支付工程款责任错误。3.本案明显存在吕供秩涉嫌合同诈骗、伪造印章等经济犯罪，本案应裁定驳回起诉，将案件移送公安机关。陈剑述称，同意鼎龙公司意见。绿地公司向睢县人民法院提起诉讼，请求：1.判决鼎龙公司支付工程欠款人民币5556649元及逾期利息人民币848800元（预付款欠款2500000元自2010年7月29日起算，暂计至起诉日；工程余款3056649元自2011年5月6日起算，暂计至起诉日；请求判至判决生效日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.任明海、陈剑、李浩明、毕欣建、刘勇对上述款息承担连带清偿责任。睢县人民法院一审认定：鼎龙公司于2009年7月21日注册成立，其法定代表人为董事长任明海。2010年7月15日，吕供秩以鼎龙公司法定代表人身份就“鼎龙公司年产20万吨铸钢件工程”与绿地公司签订建设工程施工合同，约定由绿地公司承包鼎龙公司的钢厂项目工程，暂定合同价为人民币45000000元，具体依据河南省相应定额按实结算；合同签订后10日内支付合同价的20%作为预付款，对进度款、结算款也作了相应约定。2010年7月18日，绿地公司与鼎龙公司签订备忘录约定：预付款的支付时间为建设工程施工合同签订后10天内支付50%，施工满6个月后补足另50%；进度款的支付时间为开工后的前6个月支付经审核部分的50%，满6个月后支付另50%并承担财务费用；其他按原合同的付款条件执行。工程于2010年11月6日正式开工后，绿地公司先后完成了涉案项目的打桩、基础、钢结构加工等项目，鼎龙公司于2010年11月20日支付了预付款的部分2000000元，之后再未支付工程款，导致工程于2011年3月停止施工。双方2011年12月22日签订了《河南省鼎龙特钢厂工程结算协议》，约定：如鼎龙公司未能在2012年1月15日前支付钢结构部分材料款人民币2000000元，绿地公司有权将已加工部分的工程造价按合同约定的方式进行结算，鼎龙公司在2012年6月底完成全部结算的付款。之后，绿地公司于2012年5月17日将工程结算书送至鼎龙公司。绿地公司为按进度要求完成涉案工程，曾委托上海宝伟金属结构有限公司于2010年底前加工完成700余吨成型钢构，发生费用7402125元，因鼎龙公司未能如约在2012年1月15日前先支付2000000元作为钢构材料费用，绿地公司依据《工程结算协议》中的约定，将上述钢构以每吨2800元的价格作废钢处理得款2072595元。绿地公司又于2012年8月30日再次将调整的工程结算书送至鼎龙公司，结算书显示结算总金额为人民币9629244元，其中包括桩基工程1017448元、基础工程1371650元、签证单费用22374元、防雷接地工程18090元、钢结构制作安装工程6367640元，已完工程款合计8797202元，另包括钢结构节点相图转化费46900元、现场留驻材料及周转材料设备费用646718元、保险费53566元、印花税10858元、钢结构二次驳运费74000元以及利息786190元。鼎龙公司至今未对绿地公司的结算书提出异议，也未支付下余工程欠款。鼎龙公司在郑州市工商局的备案公章与涉案合同、协议所盖公章均不一致。因鼎龙公司认为吕供秩伪造其公司印章而向商丘市公安机关报案，商丘市公安局新城分局于2015年10月30日决定正式对吕供秩伪造公司印章案立案侦查。另查明，鼎龙公司注册资本为2亿元，实收资本为80000000元，五位股东出资均不到位，其中任明海应出资60000000元，实际出资30000000元；陈剑应出资72000000元，实际出资30000000元；李浩明应出资4000000元，实际未出资；毕欣建应出资60000000元，实际出资20000000元；刘勇应出资4000000元，实际未出资。鼎龙公司已处于歇业状态，且目前查无其他财产。一审法院认为，本案的争议焦点在于绿地公司与鼎龙公司之间是否存在建设工程施工合同法律关系；如存在，鼎龙公司欠付绿地公司工程款及逾期利息数额是多少。关于双方之间是否存在建设工程施工合同法律关系问题，首先，睢县人民政府相关网站公示信息显示，吕供秩为鼎龙公司董事长，且该项目真实存在；其次，与涉案项目有关的其他合同或协议中均使用了与《建设工程施工合同》中一致并有编号的印章，该印章能够代表鼎龙公司；最后，鼎龙公司的股东之一“刘勇”在涉案项目的多份合同或材料上作为授权代理人签字。综合以上三点，绿地公司有足够理由相信涉案项目的真实性，绿地公司按照合同内容对鼎龙公司的该项目进行了工程施工。鼎龙公司认为合同公章涉嫌伪造，吕供轶涉嫌犯罪，鼎龙公司可作为受害人在刑事案件中主张权利，但不能以此为理由认为不应当承担本案民事责任。因此，绿地公司和鼎龙公司之间存在建设工程施工合同法律关系。关于鼎龙公司应支付绿地公司工程款的具体数额，根据绿地公司与鼎龙公司签订的《建设工程施工合同》第33.2条约定，鼎龙公司应在收到绿地公司递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，绿地公司依照《工程结算协议》之约定，于2012年5月17日将已完工程的结算资料送交给鼎龙公司，并在2012年8月30日将扣除废钢作价后的结算金额再次递交给鼎龙公司，鼎龙公司未对上海绿地公司提交的结算报告提出异议，且在本案中又未对工程款结算提出抗辩，故对其中的合理部分依法予以确认。依据绿地公司制作的结算报告计算，其施工工程款为：桩基工程1017448元、基础工程1371650元、签证单费用22374元、防雷接地工程18090元、钢结构制作安装工程6367640元，已完工程款合计8797202元。绿地公司按照结算报告主张的其他工程款（因工程停工已发生不能摊派的费用），包括钢结构节点相图转化费、现场留驻材料及周转材料设备费用、保险费、印花税、钢结构二次驳运费以及利息等，因绿地公司未能举证工程停工与该部分损失之间存在因果关系，且保险费、印花税，绿地公司均是按照45000000元造价分摊不合理。按照绿地公司提供的结算报告，鼎龙公司应支付的工程款为4724607元（8797202元-2000000元-2072595元）。按绿地公司的举证，其向鼎龙公司最后寄出结算报告的时间为2012年8月30日，鼎龙公司在收到该结算报告后28天内未提出异议，因此，计算逾期利息的期间应从2012年9月27日开始计至本判决限定的还款之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。因鼎龙公司的注册资本为2亿元，实收资本为80000000元，其余1.2亿元未足额出资，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担赔偿责任的，人民法院应予支持。因此，任明海、陈剑、李浩明、毕欣建、刘勇应在未出资本息范围内对上述工程欠款及利息中鼎龙公司不能清偿的部分向绿地公司承担补充赔偿责任，因任明海、陈剑、李浩明、毕欣建、刘勇未出庭参加诉讼，根据证据优势原则，对绿地公司的该项诉讼请求予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，并经该院审判委员会研究决定，作出（2016）豫1422民初1452号民事判决：一、河南省鼎龙特钢有限公司于本判决生效后十日内支付上海绿地建设（集团）有限公司工程欠款4724607元及利息（利息自2012年9月27日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决限定的还款之日止）；二、任明海、陈剑、李浩明、毕欣建、刘勇在未出资本息范围内对上述工程欠款及利息中河南省鼎龙特钢有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、驳回上海绿地建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费56639元，由上海绿地建设（集团）有限公司负担26639元，河南省鼎龙特钢有限公司负担30000元。鼎龙公司不服，向商丘市中级人民法院提起上诉，请求：撤销一审判决，裁定驳回绿地公司的起诉。商丘市中级人民法院二审认定的事实与一审认定的事实一致。二审法院认为，本案双方当事人争议的焦点一是本案民事案件应否审理及继续审理问题；二是鼎龙公司与绿地公司是否存在事实上的施工合同关系；三是涉案工程欠款数额应如何认定。河南省高级人民法院生效裁定已经认定，吕供秩涉嫌私刻印章行为与本案民事案件非同一法律关系，并指令对本案进行审理，鼎龙公司主张驳回绿地公司起诉或裁定中止本案审理的理由不能成立，二审法院不予支持。对于鼎龙公司就涉案“铸钢件工程”是否与绿地公司存在施工合同关系问题。首先，鼎龙公司的住所地即位于睢县城北工业基地，与涉案“铸钢件工程”所在地董店乡罗楼村同处于睢县工业区，两处相距较近，“铸钢件工程”于2009年7月6日举行了声势浩大的开工仪式，并在当地政府网站发布了相关信息，且工程一直连续施工建设至2011年底，其间时间长达两年半之久，鼎龙公司对该项目工程以其公司名义建设不知晓亦不提异议，明显不合常理。刘勇系上诉人鼎龙公司的股东，其作为该项目的负责人之一，亦使用“鼎龙特钢公司”印章参与了与绿地公司相关协议的签订及该项目的建设管理，吕供秩、刘勇的行为对鼎龙公司构成表见代理，其使用鼎龙公司公章签订的涉案施工合同，对鼎龙公司具有约束力，鼎龙公司应当承担相应的合同责任。对于涉案工程欠款数额，双方在工程停工后的2011年12月22日又签订了工程结算协议，约定对上海绿地公司已实际完成工程量，按原合同约定方式进行结算，发包方于2012年6月底完成全部结算付款。后绿地公司先后两次将欠款600余万元的结算报告交付发包人，发包人在收到该结算报告后并未在合同约定的28天内予以答复，一审视发包人未提出异议，并在审查后核减不应支付的部分款项后，认定拖欠绿地公司工程欠款数额为4724607元。鼎龙公司虽对该数额提出异议，但并未提交证明其异议成立的有效证据，二审法院对鼎龙公司的该上诉主张不予支持。综上所述，鼎龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院据此作出（2018）豫14民终2422号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30000元，由河南省鼎龙特钢有限公司负担。再审期间，毕欣建提交山东政法学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书一份，内容为：标时为“2009年7月17日”《河南省鼎龙特钢有限公司》、标时为“2009年7月30”《章程修正案》《股东会决议》上落款处“毕欣建”的签名字迹与委托人提供的及鉴定中心现场提取的毕欣建书写字迹不是同一人所写。毕欣建据此主张鼎龙公司工商登记的章程及其他资料中股东“毕欣建”签名不是毕欣建本人书写。绿地公司对鉴定意见的真实性无异议。鼎龙公司、陈剑的意见是，对鉴定意见不认可，不能支持毕欣建主张的待证事实。本院认为，鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资格，鉴定程序合法，对该鉴定意见应当予以采信。鼎龙公司、陈剑对鉴定意见不认可，但又不能提供反驳证据和理由，对鼎龙公司、陈剑的意见不予采纳。基于以上分析，本院再审确认如下事实：鼎龙公司工商登记资料中股东“毕欣建”签名不是毕欣建本人书写。本院再审认定的其他事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，1.关于吕供秩涉嫌犯罪问题。人民法院作为民事纠纷受理的案件，经审理认为不属民事纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或者检察机关。涉案工程项目真实存在，吕供秩以鼎龙公司名义与绿地公司签订建设工程施工合同后，绿地公司实际进行了施工，吕供秩也向绿地公司支付了部分工程款。现有证据不能证明吕供秩通过涉案建设工程施工合同对绿地公司或者他人实施诈骗。吕供秩涉嫌私刻印章行为与本案民事案件非同一法律关系，已经本院（2015）豫法民终字第00049号生效民事裁定认定。鼎龙公司、陈剑关于吕供秩涉嫌合同诈骗、伪造印章等经济犯罪，本案应裁定驳回绿地公司的起诉，并移送公安机关处理的理由不能成立，本院不予支持。2.关于公告送达问题。一、二审法院在没有毕欣建确切住址，依据当事人提供的地址对毕欣建进行邮寄无法送达的情况下，对毕欣建实施公告送达相关诉讼文书，符合法律规定，程序并无不当。3.关于毕欣建的责任问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十八规定：“冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。”本案中，鼎龙公司工商登记资料中股东“毕欣建”签名不是毕欣建本人书写，现有证据不能证明毕欣建参与出资等鼎龙公司设立行为，毕欣建系被冒名登记的股东，根据上述司法解释规定，毕欣建不应对鼎龙公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，原审认定毕欣建系鼎龙公司股东并判决其对公司债务承担责任错误。鼎龙公司、陈剑关于毕欣建参与鼎龙公司成立、系公司股东的抗辩意见不能成立，本院不予支持。4.关于鼎龙公司责任问题。人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。鼎龙公司、陈剑不是再审申请人，本院对其二人关于吕供秩的行为构不成表见代理，原审认定吕供秩行为构成表见代理并判决鼎龙公司承担支付工程款责任错误的再审主张不予审理。综上，毕欣建关于其不应对本案工程款承担责任的再审请求成立，本院予以支持。原审判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省商丘市中级人民法院（2018）豫14民终2422号民事判决；二、维持河南省睢县人民法院(2016)豫1422民初1452号民事判决第一项“河南省鼎龙特钢有限公司于本判决生效后十日内支付上海绿地建设（集团）有限公司工程欠款4724607元及利息（利息自2012年9月27日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决限定的还款之日止）”和第三项“驳回上海绿地建设（集团）有限公司的其他诉讼请求”及诉讼费负担部分；三、变更河南省睢县人民法院(2016)豫1422民初1452号民事判决第二项“任明海、陈剑、李浩明、毕欣建、刘勇在未出资本息范围内对上述工程欠款及利息中河南省鼎龙特钢有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任”为：任明海、陈剑、李浩明、刘勇在未出资本息范围内对上述工程欠款及利息中河南省鼎龙特钢有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费30000元，由河南省鼎龙特钢有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜燕萍审判员  韦贵云审判员  肖贺伟二〇二〇年九月二十七日书记员  李文慧