安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终488号 上诉人(原审原告)：东至县安东航运有限责任公司,住所地安徽省东至县。 法定代表人:赵啸云,董事长。 委托诉讼代理人：康殿波，安徽豪迪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：殷晓根,男,1952年生,汉族,住安徽省东至县。 委托诉讼代理人：何四八，安徽九华律师事务所律师。 上诉人东至县安东航运有限公司因与上诉人殷晓根损害公司利益责任纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2019）皖1721民初2577号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人东至县安东航运有限公司法定代表人赵啸云、委托诉讼代理人康殿波、上诉人殷晓根及委托诉讼代理人何四八到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 东至县安东航运有限公司（以下简称安东航运公司）上诉请求：1.判决被上诉人立即退还其占用公司资金772064元（被告承诺退款838367元-已退还170700元+其签字认可的104397元），并承担该资金的利息损失（自2015年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计息至清偿之日止）；2.判决被上诉人退还其占用公司备用金余款956005.80元，并承担占用该备用金的利息损失（自2015年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计息至清偿之日止）；3.判决被上诉人赔偿公司因不当开支的经济损失435855.62元；4.判决被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：上诉人系2003年由东至县第二航运公司改制而来,被上诉人自公司成立开始就直担任董事长、法定代表人。2015年9月份,因申诉人竞买安庆港务公司7#码头一事,公司股东纷纷要求对公司的账目进行审计。同年9月底,安庆金惟信会计师事务所受申诉人委托,对申诉人2003年1月1日至2015年10月31日期间的财物收支情况进行审计。2016年3月7日,该事务所出具审计报告,同年6月4日,该事务所作出补充说明。多年来被告人一直担任公司的法定代表人,也是公司的实际控制人,通过审计公司股东发现,被告人采取设立财物账外账-一备用金账(小金库)、设立炮营山码头迁建、道路专项维修资金和2008年及2009年部分油料补贴等专项财务账外账。上述备用金和其他专项资金账自2010年起至2015年一直由被上诉人实际控制。以审计报告为依据,经过梳理,发现被上诉人给公司造成的损失高达530余万元。为此公司监事会多次组织召开协调会,2016年5月28日,被上诉人根据审计报告,向公司股东通报了2003年1月1日至2015年10月31日期间市场经营收支、固定资产总值及净值增值情况、13年来债权债务实况,并自制成《汇编材料》,其中有根据审计报告,结合何翠翠账,清算组5.18更正部分意见,核对殷晓根笔记本原始记录及月清单中公司有关人员证明,我应找出资金如下:一、需要财务更正的三航司银行贷款170700元“六、投入市场争取项目运营支出412760元…838367元”,并在《汇编材料》中对838367元的每笔资金作了说明。2016年5月31日,在公司董事会会议上,被告人同意返还公司资金838367元,同年6月初被告人共计返还公司29.2万元后不再退款。2016年7月14日,上诉人以被上诉人侵占公司370余万元为由向东至县公安局报案,后东至县人民法院作出(2019)皖1721刑初74号刑事判决,认定被上诉人侵占公司资金16.9万元,挪用资金17.07万元。自该判决作出至2018年7月28日期间,公司又多次组织召开协调会。2018年7月26日,被上诉人又签字认可了应找出资金--重复报销部分、应退出部分、领取退还部分合计104397元,此后被上诉人就拒不参加协调会。上诉人认为,原判仅支持被上诉人自制的《汇编材料》中自认的838367元(扣除刑事判决认定的239700元,实际支持了598667元),存在认定事实的错误。一、《2018年7月26日讨论认定事项》中被上诉人签字确认的104397元应当退还给上诉人。该讨论认定事项明确了被上诉人重复报销部分、应退出部分及领取退还部分的明细及金额,并得到了被上诉人的签字确认,系被上诉人的真实意思表示,合法有效,在被上诉人未举证证明违背其真实意思表示的情况下,其在原审中的反悔依法不能成立。二、经审计确认的被上诉人自行控制的备用金结余款956005.8元,被上诉人应退还给上诉人。(2019)皖1721刑初74号刑事判决及审计报告中的《2011-2015年备用金账收入表》、《2011-2015年备用金账支出汇总表》,能够证明被上诉人实际控制公司的备用金账,并清晰地反映出,备用金结余款为956005.8元,因公司账目及账户内并无该结余款,故可推定实际为被上诉人所占有,该款亦应返还给公司。三、(2019)皖1721刑初74号刑事判决、提供材料编号登记、《汇编材料》及审计报告可以证明被上诉人在实际控制公司期间不当开支435855.62元,该部分损失被上诉人应予赔偿。综上所述,上诉人恳请二审依法改判支持上诉人在原审中的诉讼请求,以维护法律的公正。 殷晓根辩称：我认为上诉人提出的上诉请求是不能成立，上诉人依然坚持一审的诉请，其中第一项诉请，一审法院支持了部分，我也是针对一审法院支持的部分提起的上诉，上诉人提出的第二项、第三项诉请一审法院都没有支持，第二项诉请是根据审计报告得出的数字，没有经过东至县人民法院的确认，该审计报告是有大量的不确定事项在里面，不足以作为定案的依据；对第三项诉请，在一审的时候，对方没有作出明确的说明，没有提供详细的证据，对方只是罗列了清单，其当庭带去的证据没有提交法庭，只是答应在庭后提交给我们，但我们一直没有收到证据，因此第二、第三项没有得到支持。因此上诉人的上诉理由不能成立。 殷晓根上诉请求：1、撤销一审判决的第一项，改判我支付18287元，其他的诉讼请求全部驳回；2、一审、二审的案件受理费用由上诉人承担。事实和理由：一、一审判决错误认定证据效力,导致事实认定错误:一审以2016年5月28日上诉人书写的材料内容,作为本案判决依据,明显依据不足,理由如下:1、该书写材料是在安庆金维信会计师事务所出具审计报告后，被上诉人及其股东以向公安机关报案相威胁的情况下，上诉人出于无奈被迫书写的,其出发点是为了与被上诉人达成妥协,和平解决争议。然而材料中所列事项,在此后的被上诉人及其股东向东至县公安局提出的控告上诉人侵占公司财产案件中,全部被作为上诉人的犯罪事实予以指控,被上诉人及其股东此举表明,对于上诉人书写的材料被上诉人及其股东并不认可,现又以该材料作为证据提起民事诉讼,人民法院当然不应以此作为依据。2、该书写材料的结尾处,上诉人的表述是:通过账务调整,所欠部分我贷款还。此表述与上诉人所称该书写材料系为换取被上诉人及其股东不向公安机关报案,仓促情况下书写而成相印证,因此,上诉人在结尾处注明,通过账务调整后,所欠部分贷款还。这与被上诉人公司财务混乱,存在账外账的情况也是相符合的。此后,被上诉人公司确实存在多次账务调整,如2018年7月25日会议即是调整账务的会议。被上诉人不顾此后双方调账的事实,仍以此证据起诉,显然依据不足。3、该书写材料中的上诉人应找回被上诉人的款项具体项目表述不清,如第二项:错登的;第三项:重登的;第四项:争议的部分,等等,指代不明,且无相关凭证加以证明,仅凭上诉人的该含义模糊的只言片语,就认定上诉人应找回被上诉人838367元巨款,有失偏颇。4、一审认定“2016年5月31日,在董事会会议上,被告殷晓根同意返还公司资金838367元”错误,2016年5月份,上诉人任被上诉人董事长,并未召开此董事会。5、一审既已认定,上诉人已经退出29.2万元,及刑事案件判决的169000及170700元已经全部退出,又判决上诉人再行退还598667元,明显错误。上诉人实际共退出340000元。二、一审判决对本案法律关系认定错误,导致法律适用错误。1、从被上诉人三项诉请的相关关系来看,被上诉人认为该838367元的应找回款项,是包含在《提供材料编号登记》所罗列的2059528.42元当中的,被上诉人就该2059528.42元提供的附件表明,如果被上诉人诉称属实,这些款项上诉人大多是通过虚列开支、虚假票据入账、重复报销等方式套取公司资金,符合职务犯罪的构成,而非民事上债权债务关系,不属于人民法院民事案件审理范围。2、上诉人书写材料中有多项是合法收入,如第12项锚及锚链租金36400元,是上诉人从其他公司部分财产后,租赁给被上诉人,上诉人收取租金合理合法;第13项竞拍安庆港务总公司码头筹款利息,公司其他筹款股东均有领取。第6项上诉人出售石渣给公司修路,收取44160元,刑事案件已经认定是合法合规收入。一审判决上诉人返还系适用法律错误。3、一审判决退还款项发生于上诉人任被上诉人公司股东期间,占股36.6361%,上述退还款项如成立,为公司净收益,上诉人享有36.6361%的份额和分配请求权,在判决时应予扣除。综上所述,为维护上诉人合法权益,请求二审法院撤销安徽省东至县人民法院(2019)1721民初2577号民事判决,改判驳回其全部诉请。 安东航运公司辩称：1、殷晓根的上诉理由不能成立，根据他上诉状的第一项不能成立，2016.5.28殷晓根自制汇编材料，由此可见，其所确认83万余元的记录都是有依据的，在本案中说是迫于书写没有事实依据；2、说的财务混乱，正是因为殷晓根控制公司期间，是上诉人侵占公司财产，对公司造成损失的一种手段，账务调整是按照其已经确认的83万作调整；3、上诉人提到的多次调整账务，因为上诉人给公司造成的损失远不止83万元，2018.7.26上诉人又签字确认了10万多，这个确认在刑事判决之后，由此可以确认上诉人确认的两笔并非是受威胁，是自愿的行为；4、对刑事判决中已经退还的34万元，我们对退还的总额没有异议，但是该总额应该从上诉人给公司造成的损失的总额中扣除，仅仅就这83万部分而已应该扣除的170700元加上169000元。综上，刑事责任与民事责任承担不矛盾，另外公司已经就该起刑事案件已经向池州市检察院申请抗诉，已经受理，在刑事案件中没有认定为犯罪的行为，不影响民事案件的认定，这是上诉人在自制材料已经确认的。 安东航运公司起诉请求：1.判决被告立即退还其占用公司资金772064元（被告承诺退款838367元-已退还170700元+其签字认可的104397元），并承担该资金的利息损失（自2015年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计息至清偿之日止）；2.判决被告退还其占用公司备用金余款956005.80元，并承担占用该备用金的利息损失（自2015年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计息至清偿之日止）；3.判决被告赔偿公司因不当开支的经济损失435855.62元；4.判决被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实:原告安东航运公司成立于2003年6月17日。自原告安东航运公司成立以来的十三年，被告殷晓根一直担任该公司的法定代表人。2015年9月份因原告安东航运公司竞拍安庆港务总公司7#码头一事，股东纷纷要求对公司的账目进行审计。2015年9月底，安庆金惟信会计师事务所接受原告安东航运公司的委托，对安东航运公司2003年1月1日至2015年10月31日期间的财务收支情况进行审计。2016年3月7日安庆金惟信会计师事务所出具了审计报告。被告殷晓根对审计报告有异议，2016年6月4日安庆金惟信会计师事务所作出补充说明。2016年5月28日，被告殷晓根根据审计报告，通报2003年-2015年10月31日市场经营收支、固定资产总值及净值增值实况、13年来债权债务实况，并自制成“汇编材料”，其中有“根据审计报告，结合何翠琴账，清算组5.18更正部分意见，核对殷晓根笔记本原始记录及月清单中公司有关人员证明，我应找出资金如下：一、需要财务更正的三航司银行贷款170700元…六、投入市场争取项目运营支出412760元…838367元。”并在“汇编材料”中，对形成838367元的每笔资金作出说明，其中第一项银行贷款170700元，已被本院认定为挪用资金罪的犯罪金额。第六项投入市场争取项目运营支出412760元中69000元已被本院认定为职务侵占罪中的犯罪金额。2016年5月31日，在董事会会议上，被告殷晓根同意返还公司资金838367元。2016年6月初，被告殷晓根共计返还29.2万元后未再退款。2016年7月14日，原告安东航运公司到东至县公安局以被告侵占公司财产370多万元为由提出控告。2016年8月19日，被告殷晓根接到东至县公安局经侦大队民警电话，主动到东至县公安局投案。经东至县公安局侦查、东至县人民检察院提起公诉，本院（2017）皖1721刑初74号刑事判决书认为，被告殷晓根利用其担任原告安东航运公司董事长的职务便利，通过私设小金库虚报费用，取得资金不入账及将公司资金挪作他用等手段，侵占公司资金169000元，挪用公司资金170700元，数额均为较大，其行为分别构成职务侵占罪和挪用公司资金罪，并给予刑罚处罚。目前该判决书已经发生法律效力，被告殷晓根已退出全部犯罪金额。以上事实有当事人陈述、刑事判决书、“汇编材料”、审计报告、公安机关的讯问笔录、询问笔录等证据在卷佐证，足以认定。 一审法院认为,公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，被告殷晓根作为原告安东航运公司的股东，在其担任原告安东航运公司董事长的期间，未依法行使股东权利，损害了公司利益。对于其通过私设小金库虚报费用，取得资金不入账及将公司资金挪作他用等手段，侵占公司资金169000元，挪用公司资金170700元的行为，该院已经作出刑法处罚。但对被告殷晓根刑事犯罪金额的认定，并不等同于其损害公司利益金额的认定，故原告提起民事诉讼应予受理。对于原告主张的被告殷晓根自认占用公司资金838367元是否返还问题。被告殷晓根辩称承诺退还公司资金838367元，是建立在原告放弃控告的前提下而提出的妥协性意见，既然事后原告提出了控告，该意见就失去了法律效力。该院认为，被告殷晓根自认占用公司资金838367元，是案发前根据安庆金惟信会计师事务出具的审计报告，结合公司财务人员何翠琴的账目，原告公司清算组的意见，核对自己原始记录及月清单中公司有关人员证明计算得来的，且对自己占用公司的每笔资金均有详细的名目及相关说明。可见该款不是随意估算而是经过被告认真对账核算出来的，结合被告殷晓根在案发前董事会上表示返还该838367元，事后也归还了29.2万元的行为，足以说明承诺返还838367元，并非是妥协性意见，而是其真实意思表示，故可以认定其占用了公司资金838367元。现原告要求其返还，被告殷晓根应当返还。对于返还金额，由于该838367元中包含被该院（2017）皖1721刑初74号刑事判决书认定为犯罪金额的部分239700元（170700元+69000元）已退回，故返还金额为598667元。关于原告主张被告返还2018年7月28日讨论事项中的104397元。从原告提供的证据来看不能证明该款系被告应退回的款项，亦不能证明被告有同意退回该款的意思表示，且被告不予认可，故该院不予支持。关于原告主张的利息诉求，根据法律规定，原告可自向该院主张权利之日（起诉之日2019年9月10日）按照年利率6%计算利息。关于原告主张被告占用备用金结余款956005.80元的诉求。原告主张的该款系根据审计报告中备用金账目收入和支出账计算得来，但未提供证据证明账目结余款956005.80元在被告处，且被告亦不予认可，故该院不予支持。关于原告主张被告承担不当开支的经济损失费435855.62元，其计算无合法根据，且无证据证明，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十八条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决一、被告殷晓根于该判决生效后二十日内返还原告东至县安东航运有限责任公司资金598667元及利息（从2019年9月10日起按年利率6%计算至付清之日止）；二、驳回原告东至县安东航运有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费24111元，由原告安东航运公司负担17360元，被告殷晓根负担6751元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案中，殷晓根作为安东航运公司的股东，在其担任安东航运公司董事长的期间，未依法行使股东权利，损害了公司利益。对于其通过私设小金库虚报费用，取得资金不入账及将公司资金挪作他用等手段，侵占公司资金169000元，挪用公司资金170700元的行为，一审法院已经作出刑事处罚。对于安东航运公司主张的殷晓根自认占用公司资金838367元是否返还问题。因上述认定的侵占公司资金169000元中包括了殷晓根向唐青林的借款10万元，而该10万元并不包括在殷晓根自认的占用公司资金838367元中，故一审法院认为由于该838367元中包含被该院（2017）皖1721刑初74号刑事判决书认定为犯罪金额的部分239700元（170700元+69000元）已退回，故认定返还金额为598667元，处理适当。另关于安东航运公司的其他诉求，因其未提供充足证据予以证明，一审法院不予支持，并无不当。 综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28674元,由上诉人殷晓根负担9787元，由上诉人安东航运公司负担18887元。 本判决为终审判决。 审判长  阮敬东 审判员  余 玮 审判员  王 珺 二〇二〇年九月十日 书记员  包亚平 本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。