湖北省随州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂13刑终26号原公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘刚武，男，1958年6月6日出生于湖北省孝昌县，汉族，高中文化，个体工商户，户籍地湖北省孝昌县，住湖北省随州市曾都区。因本案，于2019年5月27日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。因一审法院判处缓刑而于2019年11月27日予以释放。辩护人黄大力，湖北美佳律师事务所律师。辩护人李想，湖北美佳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘常艳，男，1988年12月5日出生于湖北省孝昌县，汉族，大学本科文化,户籍地湖北省随州市曾都区，住湖北省随州市曾都区。因案涉故意伤害行为，于2019年5月27日被随州市公安局曾都区分局行政拘留十二日并罚款伍佰元；因本案，于2019年7月17日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，同年8月8日被逮捕。因一审法院判处缓刑而于2019年11月27日予以释放。辩护人吴涛，湖北美佳律师事务所律师。湖北省随州市曾都区人民法院审理随州市曾都区人民检察院指控原审被告人刘刚武、刘常艳犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人叶某1、汪某1提起附带民事诉讼一案，关于附带民事诉讼部分，双方于2019年11月26日签署《刑事和解书》，当日履行完毕；关于刑事部分，于2019年11月27日作出（2019）鄂1303刑初458号刑事判决。宣判后，原审被告人刘刚武、刘常艳均不服，提出上诉。本院于2020年1月13日受理后，依法组成合议庭，因新冠肺炎疫情防控，致使案件在较长时间不能审判，于2020年1月23日作出刑事裁定，对本案中止审理；同年5月7日作出刑事裁定，对本案恢复审理；同年5月11日通知湖北省随州市人民检察院查阅案卷，后于同年6月12日公开开庭进行了审理。湖北省随州市人民检察院指派检察员桂超俊出庭履行职务，上诉人刘刚武及其辩护人李想、上诉人刘常艳及其辩护人吴涛均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定。现已审理终结。原判认定：原审被告人刘刚武与被害人叶某1在随州市曾都区城区的鹿鹤菜市场相邻摆摊经营。2019年4月29日9时许，刘刚武及妻陈某2、子刘常艳与被害人叶某1、汪某1夫妻因琐事争吵。刘刚武打叶某1一巴掌，刘常艳抓住叶某1的衣领与刘刚武一同将叶某1推倒并按压在地。刘常艳和陈某2将汪某1打倒在地。刘刚武用膝盖压住叶某1殴打，叶某1从地上拾起一不明利器还击，戳向刘刚武腿部。刘常艳上前夺叶某1手中利器时左眼角被戳伤。随州市公安局曾都区分局东城派出所民警到达现场处置。经鉴定，叶某1的损伤为轻伤二级；汪某1的损伤为轻微伤。2019年5月27日，随州市公安局曾都区分局东城派出所书面传唤刘刚武、刘常艳到公安机关接受调查。2019年11月26日,刘刚武、刘常艳的亲属与受害人叶某1、汪某1达成和解协议，支付赔偿款120000元。被害人叶某1、汪某1出具谅解书。原审法院认为：原审被告人刘刚武、刘常艳为泄私愤，共同故意伤害他人身体，致一人轻伤、一人轻微伤，侵犯了公民的人身健康权，其行为已构成故意伤害罪。鉴于二人当庭能自愿认罪，具备可从轻处罚的量刑情节。故其二人的辩护人均提出“本案系因民间纠纷引起的伤害案件，被告人当庭自愿认罪，请求对其从轻处罚”的辩护意见成立，依法予以采信。且其二人的亲属能积极代为赔偿被害人叶某1、汪某1的经济损失，并取得了被害人的书面谅解，亦具备可从轻处罚的量刑情节，故可对二人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决：一、被告人刘刚武犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；二、被告人刘常艳犯故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑八个月。刘刚武上诉称：1.原判事实不清。被害人叶某1的伤如何形成，由谁所致，是否属于轻伤不明。2.原判部分事实错误。叶某1事前藏有小刀，不是顺手拾起不明利器还击。不是刘常艳夺叶某1手中的利器时被戳伤，是刘常艳抓叶某1衣领时，叶某1用小刀戳刘常艳的左眼，刘常艳躲闪而被伤。3.判决遗漏了部分主要事实。（1）本案纠纷起因是叶某1的妻子汪某1抢生意。其妻陈某2正在卖饺子皮，汪某1硬是把客人喊走，陈、汪某3便争吵谩骂。（2）其和儿子刘常艳被戳伤，其妻被汪某1所致轻伤，均未认定，也未追究对方的责任。4.办案民警袒护对方。（1）汪某1摔坏其电子秤十几台，派出所不理睬。（2）其对叶某1的伤情鉴定不服申请重新鉴定，民警称要重新鉴定就关人，不予重新鉴定。（3）其提出追究对方伤人的责任，民警让另行起诉。5.原判对其父子二人的自首情节未认定。案发后，其子刘常艳报警，其给民警带路，主动到派出所接受讯问，如实供述，属自首。故请求二审法院查清叶某1的轻伤如何形成，系谁所致，是否属轻伤；认定其父子二人自首，对方在起因上有过错；从宽处罚。上诉人刘常艳除提出上述“叶某1的伤如何形成，系谁所致，是否属轻伤；其父子二人自首，对方在起因上有过错”的上诉理由之外，另提出其属从犯。其仅是抓叶某1的衣领，和其父刘刚武一起将叶某1推倒，可能是其父刘刚武用膝盖压在叶某1身上致轻伤。其左眼角被叶某1戳伤后，去夺叶某1手中的利器，后因疼痛回屋。其情节轻微，依法可以免除处罚。请求查清事实，对其免除刑事处罚。二审中，上诉人刘刚武、刘常艳及其辩护人均未提交新的证据。庭审中，上诉人刘刚武、刘常艳明确表示对原判事实部分不服的上诉理由予以放弃，以在案的视频资料为准认定犯罪事实。上诉人刘刚武的辩护人提出：1.被害人叶某1的肋骨骨折是刘刚武所为。视频资料和刘刚武二审中当庭供述，叶某1的肋骨骨折是被推倒后，由刘刚武用膝盖跪压所致，与刘常艳无关。2.刘刚武有自首情节。刘报警后给民警引路，后如实向公安机关交待了自己的问题。3.在本案互殴案件中，刘刚武一家也是被害人，原判未予考虑。本案系邻里琐事引发，在后果上，虽对方的叶某1轻伤，但刘刚武全家三人均受伤，且在对方医疗费几千元的情况下赔偿了12万元。为体现刑法宽严相济的政策，请求对刘刚武改判从轻量刑。上诉人刘常艳的辩护人提出：1.原判对刘常艳的量刑不当。⑴认定刘常艳与刘刚武共同致人轻伤的证据不足。根据视频资料，叶某1持利器从屋里出来后，刘常艳和刘刚武只是将叶某1推倒在地，后刘常艳转身未再参与，仅是刘刚武与叶某1扭打。刘常艳的行为短暂，帮助推倒的行为不一定造成某波肋骨骨折。主观上无共同致伤的故意，客观上无共同致人轻伤的行为。认定共同犯罪缺乏证据。另，鉴定意见多处瑕疵。叶某1共四次CT，结论也不一致，鉴定意见显示损伤程度不断加重，鉴定机构和鉴定人均未作出合理说明。故认定刘常艳构成故意伤害罪的证据达不到确实充分的标准。⑵原判认定故意伤害罪的量刑未考虑刘常艳的法定和酌定量刑情节。①刘常艳有自首情节。刘在案发后主动报警，刘父主动给民警引路。后刘常艳如实向公安机关交代了自己的问题。②刘常艳系从犯。③被害人叶某1对激化矛盾有责任，存在重大过错，应减轻刘常艳一方的责任。叶某1从自己店内持利器出来与刘刚武冲突，并用利器刺伤刘常艳的面部和刘刚武的腿部，致刘某1父子轻微伤，也引发自己轻伤。根据量刑规范化的意见应从轻处理。④刘常艳是初犯。⑤刘常艳属被动参与，主观恶性小。本案是汪某1与刘母陈某2口角，引发叶某1与刘父冲突，刘常艳出于维护父母而激情参与互殴。⑥刘常艳认罪认罚，依法应从宽处罚。⑦本案为邻里纠纷导致的轻微刑事案件，已赔偿经济损失，取得谅解。⑧刘常艳一家在本案中也是受害人，原判未考虑。刘家已赔偿对方12万元。刘家的损失至今尚未赔偿。2.从立法和情感上，原判对刘常艳处罚不当。本案邻里纠纷，对方医疗费几千元，为获得谅解，借款12万元赔偿。刘常艳寒窗苦读通过司法考试，如判处刑罚，未免苛刻。请求二审法院考虑本案实际情况，宣告无罪或改判免予刑事处罚。湖北省随州市人民检察院出庭检察员的庭审意见：原判事实清楚，建议维持原判。二审庭审后，合议庭召集检察员、辩护人对在案的视频资料进行审查，并对视频进行了播放查看，以认定本案事实。经审理查明：上诉人刘刚武、刘常艳系父子，其一家与被害人叶某1一家均在随州市曾都区城区鹿鹤市场位于土产巷与鹿鹤步行街交汇处（“旺旺冷冻”营业部附近）经营杂货，两家商铺南北相望，间隔土产巷东西方向的通道。2019年4月29日9时许，刘刚武之妻陈某2以被害人叶某1之妻汪某1争抢其购买饺子皮的客源为由，二人发生争吵对骂。后刘常艳以“我母亲骂你，你不能骂我”为由，拿一根空心铁管砸碎叶家摊位上的一块玻璃。陈、汪某3继续对骂。叶某1闻讯后左手持一尖细的利器，右手拽其妻汪某1左胳膊，上前至站立自己摊位的陈某2面前。争吵中，叶某1朝着站立的陈某2，推其妻汪某1上前，汪某1闪开。后刘刚武与叶某1对吵，刘刚武朝叶某1左脸部拍打一巴掌，汪某1站在叶某1和刘刚武中间，欲隔开刘刚武未成。刘常艳见状，上前抓住叶某1的衣领，刘刚武随即上前，父子二人将叶某1推倒在地。双方厮打中，汪某1从背后拉扯刘常艳，陈某2又从背后拉扯汪某1。刘常艳转身后拳击打汪某1面部，陈某2从汪某1背后殴打，前后夹击将汪打倒在地。另一边，刘刚武用左膝跪压在叶某1胸腹部，左手揪住叶某1的头发，对其进行殴打。叶某1躺地仰面，右手持利器戳击刘刚武二下。刘常艳见状，又上前夺叶某1手中利器，其左侧面部被叶某1戳伤。后刘常艳转身从自家摊位上寻找一把剪刀，欲上前打斗被人扯开。在场群众将刘、叶某3的人劝开。叶某1、刘常艳同时报警。随州市公安局曾都区分局东城派出所民警到达现场处置，告知先治疗后到派出所接受询问。民警离开后刘刚武之女刘某2、女婿姚某赶到现场，刘某2将叶某1摊位上的鸡蛋等食品掀翻在地，姚某手持铁管将叶某1摊位上的缝纫机砸坏，经鉴定被损坏的物品价值人民币373元。2019年5月5日随州市中心医院法医司法鉴定所鉴定：汪某1头面部外伤并软组织损伤，评定为轻微伤；刘常艳左侧面部皮肤裂伤，评定为轻微伤。同年5月21日随州市中心医院法医司法鉴定所鉴定：叶某1右侧第10-12肋骨骨折，损伤为轻伤二级。案发当日，刘常艳报警后即于上午10时至随州市公安局曾都区分局东城派出所接受询问，对两家发生纠纷的原因、参与互殴的人员、主要的情节、互殴的经过等主要事实进行了交待。汪某1于上午11时至随州市公安局曾都区分局东城派出所接受询问。次日即2019年4月30日，叶某1、刘刚武至随州市公安局曾都区分局东城派出所先后于15时、16时接受询问。2019年5月24日随州市公安局曾都区分局决定对叶某1被故意伤害一案立案侦查。同年5月27日随州市公安局曾都区分局东城派出所又书面传唤刘刚武、刘常艳、叶某1到公安机关接受调查，同日随州市公安局曾都区分局作出行政处罚，对刘常艳行政拘留十二日，罚款五百元；对叶某1行政拘留五日，罚款五百元。当日，对刘刚武刑事拘留。2019年7月16日刘常艳经电话传唤至随州市公安局曾都区分局东城派出所接受询问，次日被刑事拘留。另查明：一审中，2019年10月10日叶某1、汪某1提起刑事附带民事诉讼。同年11月26日，刘刚武、刘常艳的亲属刘某2与被害人叶某1、汪某1达成和解协议并签署《刑事和解书》，由刘刚武、刘常艳一次性赔偿叶某1、汪某1的医疗费、误工费、护理费等损失共计120000元。当日刘刚武、刘常艳的亲属代为支付履行完毕。被害人叶某1、汪某1出具《刑事谅解书》对刘刚武、刘常艳的行为书面表示谅解。认定上述事实的证据有：1.书证，即受案登记表，立案决定书，《抓获经过》，被告人刘刚武、刘常艳个人信息表，行政处罚决定书、收缴物品清单、证据保全清单、铁管照片、出警情况说明、叶某1书写谅解书一份，收条、刘刚武书写悔过书、和解协议书、收条、刑事谅解书等。2.证人魏某、叶某2、刘某2、姚某、冯某、李某、王某、陈某1的证言。3.被害人叶某1、汪某1的陈述。4.随州市中心医院法医司法鉴定所出具的鉴定意见书三份。5.原审被告人刘刚武、刘常艳的供述与辩解。6.视听资料。上述证据均经一审庭审举证、质证，二审核实，所证内容客观真实，证据来源合法有效，应予认定。本院认为：上诉人刘刚武、刘常艳一家与被害人叶某1一家在同一市场相邻经营，为争客源而发生纠纷，争吵后刘家三人与叶家二人互相殴打，后致一人轻伤，二人轻微伤，双方均有致伤对方的故意，其中刘刚武、刘常艳致叶某1轻伤，其二人的行为均构成故意伤害罪。一、二审庭审中其二人均自愿认罪认罚，其近亲属在一审中代为赔偿被害人一方的全部经济损失，并与被害人一方和解，取得谅解，可依法从宽处罚。（一）关于共同犯罪的事实。本案故意伤害罪系刘家三人与叶家二人互殴，叶某1被刘某1父子二人推倒，在斗殴中肋骨受伤而致轻伤。有上诉人刘常艳的供述，有在场的证人、被害人的陈述予以印证，更有在案的视频资料清晰反映，足以认定。上诉人刘刚武二审庭审中提出打架只是一二分钟的时间，并不想打伤对方的辩解，经查，本案相邻经营的各方，先争吵对骂，后刘家三人与叶家二人发生殴打，双方均有致伤对方的故意，客观上刘某3成某家一人轻伤、一人轻微伤的后果。故其非故意伤害的辩解意见与事实不符，应不予采信。上诉人刘常艳的辩护人提出刘常艳与刘刚武共同致轻伤的证据不足的意见，不能成立，应不予采纳。关于上诉人刘常艳的辩护人提出被害人叶某1轻伤的法医鉴定意见存在多处瑕疵的意见。经查，随州市中心医院法医司法鉴定所鉴定：“2019年4月30日胸部CT：右侧第10、12肋骨骨折，右侧少量气胸。2019年5月9日胸部CT：右侧第10-12肋骨骨折。2019年5月20日胸部CT：右侧第10-12肋骨骨折。”“鉴定意见：叶某1右侧第10-12肋骨骨折，损伤为轻伤二级。”该法医鉴定在受伤事实、鉴定过程、适用标准、鉴定意见等各方面均客观公正，程序合法，并无不当。故此辩护意见无事实和证据依据，应不予采纳。（二）关于量刑情节的事实。1.上诉人刘刚武、刘常艳及辩护人均提出自首的理由和意见。经查，案发后，叶某1、刘常艳均打电话报警，刘常艳即主动到公安机关接受询问，对刘、叶两家发生纠纷的原因和互殴的经过进行了供述，应认定为“如实交代自己的主要犯罪事实”。依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，应认定为“如实供述自己的罪行”。故本案中，刘常艳自动到案后如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一条的规定，应认定为自首。刘刚武于本案报警的次日，经民警口头传唤到公安机关，及此后被书面传唤至公安机关，均未如实供述其用左膝跪压被害人叶某1的胸腹部并殴打的事实。后在一审开庭中，其才表示认罪愿意赔偿被害人的损失。一审庭审后，其女刘某2与被害人一方达成和解协议并代为赔偿。一审宣判后，其不服，又以被害人叶某1受伤的事实不清为由提出上诉。二审开庭中，其供述互殴只有一二分钟的时间，造成某波的轻伤以视频资料为准。其始终回避自己的直接伤害行为，不能如实供述自己殴打叶某1致伤的犯罪事实。虽属自动投案，但未如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首。故上诉人刘常艳及辩护人提出自首的理由和意见成立，应予采纳；上诉人刘刚武及辩护人提出自首的理由和意见，与事实不符，与法相悖，应不予采纳。2.关于上诉人刘常艳及其辩护人提出刘常艳系从犯的理由和意见。经查，本案中被害人叶某1倒地，刘常艳与其父刘刚武有共同的推力作用，但在倒地厮打中，刘常艳被叶某1之妻汪某1从背后撕扯，即转身殴打汪某1。刘刚武用左膝跪压在叶某1的胸腹部进行殴打。法医鉴定叶某1右侧第10-12肋骨骨折而构成轻伤二级。从轻伤的部位来看，刘刚武的左膝跪压动作系直接原因力，刘刚武起了直接作用。但本案系刘家三人与叶家二人互殴而致其中一人轻伤，各方均全程参与，各自的地位和作用不宜分开认定，故不宜区分主从犯，但可根据各人导致轻伤后果的地位和作用，在量刑时予以考虑。故对该辩解和辩护意见，应不予采纳。3.关于上诉人刘常艳的辩护人提出被害人叶某1存在重大过错的意见。经查，本案系两家互殴，因争抢客源，两家的主妇先互吵对骂，刘家之子刘常艳因被骂及，冲动之下持空心铁管砸碎了叶家摊位的玻璃。叶某1遂持利器出店参与争吵，并将叶妻推至刘家的摊位之前予以激将，刘刚武即上前朝叶某1脸部拍打一掌，叶妻汪某1欲将刘刚武推开，刘常艳趁机上前揪住叶某1的衣服，刘刚武亦跟进合力将叶某1推倒在地，升级为肢体冲突。互殴中，叶某1受轻伤。在开始的对骂中，刘常艳持铁管砸物使矛盾升级。叶某1出店持利器将其妻推至刘家的摊位前争吵，系推波助澜。刘刚武打叶某1脸部一掌，更激化了矛盾。刘刚武左膝跪压叶某1的胸腹部进行殴打，导致叶某1肋骨骨折而轻伤。本案中，双方均有过错。叶某1虽持有利器，但未造成轻伤及以上的后果。故此辩护意见不能成立，应不予采纳。综上，上诉人刘常艳自首，可依法从轻、减轻或免除处罚；在互殴致被害人叶某1轻伤的共同犯罪行为中，其作用力较小，参与度较轻，主观恶性较小；又系初犯。上诉人刘刚武、刘常艳在一、二审庭审中均自愿认罪认罚，其近亲属在一审中代为赔偿被害人一方的全部经济损失，并与被害人一方刑事和解，取得谅解，可依法从宽处罚。（三）关于刑罚。上诉人刘刚武一、二审庭审中均认罪认罚，可依法从宽处罚，原判其有期徒刑七个月，缓刑一年并无不当。上诉人刘常艳自首、主观恶性较小、初犯，又认罪认罚，其近亲属与被害人一方达成刑事和解后获谅解，可依法从宽处罚。原判其拘役六个月，缓刑八个月，符合法律规定。但本案系邻里纠纷，琐事引起，互殴中轻伤而构成故意伤害罪，属轻微刑事案件；本案双方和解，被害人获得赔偿后谅解，社会矛盾已化解；鉴于上诉人刘常艳具结悔过，其致被害人轻伤的参与度较轻，情节轻微，可对其定罪免处。综上，原判主要事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，但未认定上诉人刘常艳自首，又遗漏了被害人叶某1持利器参与斗殴的事实，二审均直接予以纠正。原判对原审被告人刘刚武定罪量刑适当，应予维持；对原审被告人刘常艳定罪适当，二审酌定对刑罚予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、驳回上诉人刘刚武的上诉，维持随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303刑初458号刑事判决第一项，即被告人刘刚武犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；二、维持随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303刑初458号刑事判决第二项对被告人刘常艳的定罪部分，即被告人刘常艳犯故意伤害罪；三、撤销随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303刑初458号刑事判决第二项对被告人刘常艳的量刑部分，即对被告人刘常艳判处拘役六个月，缓刑八个月；四、上诉人（原审被告人）刘常艳犯故意伤害罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  汪大富审判员  刘 敏审判员  彭建伟二〇二〇年九月十七日书记员  邓议牧