西安铁路运输中级法院     行  政  判决  书      （2020）陕71行终944号     上诉人（原审被告）西安市未央区城市管理和综合执法局，住所地西安市未央区未央宫街道纬三十一街政府办公楼。   负责人杨雪鹏，局长。   出庭负责人刘战旗，该单位党委副书记。   委托代理人王建厂，该单位工作人员。   委托代理人张恒，陕西众致律师事务所律师。   上诉人（原审被告）西安市未央区未央宫街道办事处，住所地西安市未央区。   法定代表人王均利，主任。   委托代理人唐恒，该单位工作人员。   委托代理人肖娜，陕西同州律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）刘俊平，男，1967年4月6日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市未央区。   委托代理人门萍，北京大成（西安）律师事务所律师。   原审被告西安市自然资源和规划局，住所地西安市未央区楼。   法定代表人冯涛，局长。   委托代理人姚俊，该单位工作人员。   委托代理人雍秦权，陕西宝伦律师事务所律师。   原审被告西安市未央区住房和城市建设局，住所地西安市未央区。   法定代表人董鹏，局长。   委托代理人赵卷卷，该单位工作人员。   委托代理人赵涛，陕西端木律师事务所律师。   原审被告西安市未央区城中村和棚户区XX中心，住所地西安市。   法定代表人王晓熊，主任。   委托代理人刘金刚，该单位工作人员。   委托代理人赵淼，陕西智冠律师事务所律师。   上诉人西安市未央区城市管理和综合执法局（以下简称未央城管局）、西安市未央区未央宫街道办事处（以下简称未央宫街办）因与被上诉人刘俊平、原审被告西安市自然资源和规划局（以下简称市自规局）、西安市未央区住房和城市建设局（以下简称未央住建局）、西安市未央区城中村和棚户区XX中心（以下简称XX城XX中心）行政强制一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初2522号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。   一审法院审理查明，2014年7月29日，原告刘俊平注册成立个人独资企业西安市未央区园北商业管理服务部，注册住所地西安市未央区XX街XX段路南。2019年5月8日西安市规划未央分局、西安市国土资源局未央分局和西安市未央区住房和城市建设局、西安市未央区城市管理局、西安市未央区城中村和棚户区XX中心、西安市未央宫街道办事处向刘俊平、刘利军、刘利平违建项目作出《关于拆除违法建设项目的通告》，内容为：“根据《中华人民共和国XX乡规划法》、《西安市XX乡规划条例》等相关法律、法规规定及《未央区“四改两拆”三年攻坚行动实施方案》文件的精神，位于五队（六组），该处建设项目未取得合法有效的用地手续，未经规划部门许可，属于违法用地建设，现就拆除该违法建设的有关事项通知如下：一、该项目，已经规划部门认定，属于违法建设，应无条件予以拆除。二、该通告张贴之日起五个工作日内自行拆除擅自建设的建筑物。逾期不拆除者，政府将组织规划、国土、城管、公安等相关部门联合执法，予以强制拆除。拆除费用由违法单位（个人）承担。三、在强制拆除过程中，对于阻挠、寻衅滋事者，公安机关将严格按照《中华人民共和国治安管理处罚法》等法律、法规予以处置”。2019年5月13日被告未央宫街办对位于西安市未央区XX街XX路XX市场”建筑物予以拆除。   一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原告刘俊平与被告实施拆除涉案建筑物行为是否具有利害关系；2、案涉拆除行为的实施主体是谁，该拆除行为是否合法。   首先，关于刘俊平与拆除涉案建筑物行为是否具有利害关系的问题。根据原告提交的营业执照以及被告向原告刘俊平等人作出的《关于拆除违法建设项目的通告》，结合被告未央宫街办认可其实施拆除西安市未央区XX街XX路XX市场”建筑物的事实，可以认定原告与案涉被拆除的建筑物存在利害关系。   关于五被告是否实施对涉案房屋的拆除行为的问题。被告未央宫街办在庭审中明确表示其组织实施对涉案建筑物的拆除工作；被告未央城管局在答辩状中陈述是在被告未央宫街办主导下其联合作出了拆除行为。其委托代理人虽当庭否认参与实施拆除行为，但由于其代理权限为一般代理，其所作出与被告未央城管局提交的答辩状内容不一致的陈述，应当以答辩状的内容为准。其他三被告虽然参与作出《关于拆除违法建设项目的通告》的行为，但在其否认参与实施拆除行为且没有其他证据佐证的情况下，不能认定其参与实施对涉案建筑物的拆除行为；对原告主张被告西安市自然资源和规划局、西安市未央区住房和城市建设局、西安市未央区城中村和棚户区XX中心实施对涉案建筑物的拆除行为，没有事实依据，应当予以驳回。故应认定被告未央城管局及被告未央宫街办在2019年5月13日实施了对涉案房屋的拆除行为。   关于被告未央城管局及未央宫街办实施的拆除行为是否合法的问题。根据庭审查明的事实，XX市场XX村集体土地进行非农建设的行为，不论是原告在其承包地上建设还是租赁其他村民承包地进行建设的行为，均属于占用集体土地进行非农建设的行为，该建设行为未经相关部门依法审批，属于非法占用农用地的行为，相关行政机关应当依法予以查处。如果依法确需强制拆除的，有权机关应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定予以实施。   根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，在被告实施强制对原告建筑物拆除之前，相关行政机关虽然作出了《关于拆除违法建设项目的通告》，但被告未提供证据证明在强制拆除前向原告刘俊平进行了法定的催告、告知其陈述申辩的权利，且《关于拆除违法建设项目的通告》于2019年5月8日作出，涉案房屋于2019年5月13日被拆除，未满6个月的法定起诉期限，程序确属违法。但因该拆除行为属于事实行为，不具有可撤销的内容 ，故依法应当确认违法。   综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、六十九条的规定，判决：一、确认被告西安市未央区未央宫街道办事处、西安市未央区城市管理和综合执法局强制拆除西安市未央区XX街XX路XX市场”建筑物的行政行为违法。二、驳回原告刘俊平对被告西安市自然资源和规划局、西安市未央区住房和城市建设局、西安市未央区城中村和棚户区改造事务中心的诉讼请求。案件受理费50元，由被告西安市未央区城市管理和综合执法局和被告西安市未央区未央宫街道办事处各负担25元。   上诉人未央城管局上诉称，原审法院事实认定错误，上诉人并非案涉违建的拆除主体，也未实际参与拆除的具体行为。原审法院认为，上诉人在一审答辩状中表述违建拆除系在未央宫街办主导下参与的联合执法行动，即证明上诉人参与了具体的拆除行为是认定错误的。首先，根据未央区委、未央区人民政府办公室下发的《未央区XX街道属地管理工作实施方案》(未办发〔2014]23号)可知，配合规划部门拆除违法建设职责已经下放街道，而本次拆除系未央宫街办主导，上诉人仅配合街办在通告印章，告知被上诉人违法事宜，故上诉人并非违建的拆除主体。其次，在具体拆除过程中，上诉人并未实际参与，仅是由街办管理的中队配合街办维护拆除现场外围秩序，并未实施具体的拆除行为。再次，上诉人在答辩状中称各被告联合作出拆除行为，仅是对拆除通告及配合街办维护秩序的事实认可，且代理人在庭审中明确表示没有实际参与具体的拆除行为，但一审法院却以代理人的代理权限为一般代理不予认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》相关精神，一般代理权限理应包含出庭应诉、答辩、辩论等内容。一审法院草率的拒绝采纳代理人的答辩意见与法不符，已经实际侵害了上诉人的诉讼权利。综上，上诉人认为一审法院事实认定不清，法律适用错误。故请求：1.请求依法撤销西安铁路运输法院作出的(2019)陕7102行初2522号判决第一项中确认上诉人行政行为违法内容，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。   上诉人未央宫街办上诉称，原审法院审理查明事实不清，适用法律错误，导致判决错误。1.被上诉人主体不适格，与本案没有利害关系。我国《土地管理法》第63条明确规定：“农村集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设”。被上诉人与第三人彭月娥签订的《租地合同》因违反国家的强制性规定，协议应属无效合同，被上诉人不是法律规定的合法被拆迁人，且涉案土地属于枣园村村委会集体所有，被上诉人的建设行为，不可能导致物权变动，故被上诉人不是适格的被拆迁人，原审法院查明事实不清，适用法律错误，请二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。2.上诉人的拆除行为合法、程序合法。涉案房屋是违法建设，没有合法手续。上诉人依据《中华人民共和国XX乡规划法》《西安市XX乡规划条例》以及《未央区“四改两拆”三年攻坚行动违法建设拆除整治实施方案》等法律法规联合五部门作出《关于拆除违法建设项目的通告》，适用法律、法规正确，因被上诉人未在通告期限内自行拆除，上诉人依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定予以拆除，程序合法。原审法院判决上诉人拆除行为违法，适用法律错误。综上所述，原审法院查明事实不清，适用法律错误，故请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求，以维护法律的公平、公正。故请求：1.请求撤销西安铁路运输法院(2019)陕7102行初2522号行政判决书的第一项判决内容，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。   被上诉人刘俊平辩称，上诉人未央城管局一审提供的答辩状明确承认其联合作出通告及拆除行为，上诉意见也强调了其是配合街道办拆除，因此一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。对于未央宫街办，答辩人在一审提供了充足的证据证明了与涉案建筑存在利害关系，如果上诉人未央宫街办认为其不存在利害关系，应当举证，上诉人的强拆行为违反行政强制法的规定，一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。   原审被告市自规局述称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，判决驳回刘俊平对市自规局的诉讼请求适用法律正确，未央宫街办的上诉请求应予以驳回。   原审被告未央住建局述称，一审驳回原告对未央区住建局的起诉属于事实认定清楚，法律适用正确。   原审被告XX城XX中心述称，两上诉人不是针对我方的上诉，一审针对这块的判决内容事实清楚，法律正确。   二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，《未央区“四改两拆”三年攻坚行动实施方案》（未办字〔2017〕63号）载明“……一、指导思想……二、工作原则……（四）坚持‘区街联动、以街为主’的原则全区‘四改两拆’工作在区委、区政府统一领导下，由各街道办事处、大兴未央管委会、北客站具体组织实施，……四、组织机构……区城管局牵头组织协调‘两拆’方面的工作。……拆除违法建设专项工作组、拆除违法户外广告牌匾标识专项工作组设在区城管局……”。   本院认为，本案的争议焦点是被上诉人刘俊平与案涉被拆除建筑物是否具有利害关系以及案涉拆除行为的实施主体是谁，案涉拆除行为是否合法。   关于被上诉人刘俊平与案涉被拆除建筑物是否具有利害关系的问题。本案中，根据一审时被上诉人提交的《营业执照》及案涉《关于拆除违法建设项目的通告》，可以证明《关于拆除违法建设项目的通告》是向刘俊平作出的，结合未央宫街办亦认可其实施拆除案涉建筑物，故被上诉人刘俊平与案涉被拆除建筑物存在利害关系。   关于案涉拆除行为的实施主体是谁的问题。本案中，刘俊平因其所建房屋被拆除提起本案诉讼，作为公民个体，其已尽到了基本的举证责任。而案涉《关于拆除违法建设项目的通告》系由西安市规划未央分局、西安市国土资源局未央分局、未央住建局、未央城管局、XX城XX中心、未央宫街办联合向刘俊平作出。作为联合执法部门，未央宫街办在庭审中明确表示其组织实施对案涉建筑物的拆除工作；未央城管局虽主张其并非案涉违建的拆除主体，也未实际参与拆除的具体行为，但其既未提交谁实施了拆除行为的证据，也未提交排除其实施了拆除行为的证据，对此应承担举证不能的法律后果。结合作出案涉《通告》的依据之一《未央区“四改两拆”三年攻坚行动实施方案》（未办字〔2017〕63号）中“四改两拆”由“各街道办事处、大兴未央管委会、北客站具体组织实施”；“区城管局牵头组织协调‘两拆’方面的工作”，“拆除违法建设专项工作组、拆除违法户外广告牌匾标识专项工作组设在区城管局”的规定，一审法院认定上诉人未央城管局、未央宫街办就是拆除案涉房屋的主体，原审被告市自规局、未央住建局、XX城XX中心未实施对案涉建筑物的拆除行为并无不当，本院予以认可。   关于案涉拆除行为是否合法的问题。一审法院根据庭审查明的事实，认定案涉建筑是占用村集体土地进行非农建设，该建设行为未经相关部门依法审批，属于非法占用农用地的行为，相关行政机关应当依法予以查处。如果依法确需强制拆除的，有权机关应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定予以实施。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，认为上诉人在实施强制拆除案涉建筑物之前，相关行政机关虽然作出了《关于拆除违法建设项目的通告》，但未依法履行催告、告知其陈述申辩的权利，且案涉《关于拆除违法建设项目的通告》作出后未满6个月的法定起诉期限即拆除案涉房屋，确属程序违法。但因该拆除行为属于事实行为，不具有可撤销的内容 ，依法应当确认违法，一审法院该认定并无不当，本院亦予以认可。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人未央城管局、未央宫街办的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费各50元，由上诉人西安市未央区城市管理和综合执法局、西安市未央区未央宫街道办事处各负担50元。   本判决为终审判决。         审判长   侯文锋                          审判员   胡雁                       审判员   刘宇红                               二〇二〇年九月二日     法 官助理  陈靖音   书记员  王玉荣        1