江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终2525号上诉人（原审原告）：丁必富，男，1946年8月30日生，汉族，住东台市。委托诉讼代理人：季用海，男，1942年3月30日生，汉族，住东台市。被上诉人（原审被告）：吕吉荣，男，1964年11月22日生，汉族，住东台市。委托诉讼代理人：周仁芳（系吕吉荣妻子），1968年4月6日生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：王均平，上海坤阳律师事务所律师。上诉人丁必富因与被上诉人吕吉荣财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初4019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。丁必富上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1.被上诉人明知钢管脚手架不是上诉人的,却借运还之机侵占第三人的财产,损害第三人的利益,并且造成了上诉人的损失，是侵权行为，应当承担侵权责任。2.被上诉人的侵权行为与被上诉人胡编乱说拖欠工程款的事情,是两个民事行为,应分成两个案件进行审理。3.一审法院采信会办协议、工程结算单不正确。杨某来不是上诉人的合伙人,不能代表上诉人,会办协议对上诉人不发生效力，且结算单也不是欠款单。4.上诉人出具的“说明”不是“承诺”,是无效的民事行为。吕吉荣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1.钢管是种类物，而不是特定物，这一事实符合日常生活经验，在本案中还有上诉人的证人蔡某于2017年11月23日的当庭作证予以证实。2.被上诉人并不知道钢管的确切来源，这一事实有被上诉人的多次庭审陈述，以及蔡某在2017年11月23日庭审证言证实，蔡某在作证时明确陈述“老丁打电话给我的，问我住哪里，然后到我门上去拖的钢管，来去运费都是丁必富给的”。3.本案中出现的2009年1月8日的会办协议、2009年1月20日的结算单、2010年2月11日的说明，这些书证是一脉相承的，可以证实上诉人将钢管以物抵债是其真实意思表示。4.本案的以物抵债发生在2010年前，上诉人起诉被上诉人是在2017年，这么长时间未起诉也可以反映以物抵债是上诉人的真实意思，后来因为其他人的说辞等原因提起诉讼。5.上诉人与案外人蔡某的纠纷已经了结，本案不存在需要返还原物的问题，上诉人起诉的也是金钱给付之债，所以上诉人以价值10多万元的钢管抵算其债务是符合上诉人的经济利益。6.一审中，上诉人放弃钢管价值鉴定，一审法院驳回上诉人的诉讼请求正确。上诉人起诉的是侵权之债，但以物抵债是上诉人的真实意思。被上诉人向上诉人讨要的是所欠农民工工资，不存在被上诉人有过错、有违法行为的问题。本案也没有损害后果。丁必富向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令吕吉荣立即给付丁必富因其强制、非法、扣留、未还的脚手钢管（12224.4米）、扣件（7237件）的价值189463.58元及利息232085.76元，和其它费用16062元，合计437611元；2.吕吉荣承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2008年3月，丁必富、杨某来合伙在安徽定远承包联友商贸楼工程。2008年5月12日，丁必富为该工程与蔡某签订钢管脚手租用协议书，约定丁必富向蔡某租赁钢管3万米、扣件2万只，钢管每日0.012元/米，扣件每日0.01元/只。2008年8月6日，丁必富、杨某来（甲方）与吕吉荣（乙方）签订了联友商贸楼施工协议及说明，丁必富委托其子丁旭东负责该工程，并委托丁旭东在协议及说明上签字，杨某来、吕吉荣在该协议及说明上予以了签字，协议及说明对工程的性质（包工不包料）、工期、工人费计算方法、付款进度等进行了约定。2008年12月20日的联友商贸楼工资结账说明上，有钢管总吨数、单价以及冲抵的价款。2009年1月8日，杨某来（甲方）与吕吉荣（乙方）签订会办协议，载明“经甲乙双方协商同意，目前因甲方资金未结账，差乙方人工工资约二十万左右，按实结算，现拿钢管和扣件抵押人工工资。甲方保证人工工资到位，乙方保证钢管和扣件还给甲方，但是钢管和扣件要约吨位。经甲乙双方清字生效此居起同等法律效果。”2009年1月10日，就钢管、扣件进行过磅，钢管15650公斤，扣件15580公斤。2009年1月20日，丁必富、杨某来（甲方）与吕吉荣（乙方）签了结算单，载明“安徽工程人工费及部分其它费用一次性结算为总金额317000元，甲乙双方再无其他未结工程款和人工费，余款为减去付款”。2010年2月11日，丁必富向吕吉荣出具说明，载明“关于吉荣的有关各项事件（包刮工资）与杨爹电话联系。2010年5月份解决逾期后果自负。承诺人丁必富”。2010年5月12日，蔡某向一审法院起诉丁必富、杨某来要求其给付钢管、扣件的租金，蔡某与丁必富、杨某来达成了（2010）东仓民初字第0212号民事调解书，协议如下：被告丁必富、杨某来于2010年9月15日前一次性给付原告蔡某钢管脚手租金118111.7元，如被告丁必富、杨某来逾期给付，则原告蔡某可按138111.7元的数额向法院申请执行。2010年5月12日，蔡某向本院起诉要求丁必富返还钢管、扣件，蔡某与丁必富达成了（2010）东仓民初字第0213号民事调解书，协议如下：丁必富于2010年7月1日前返还蔡某租赁物钢管12224.4米、扣件7237只，如逾期不能返还，逾期每日给付蔡某240元。庭审中，丁必富与杨某来均陈述双方在安徽定远承包联友商贸楼工程系合伙关系，但后来散伙了，未有散伙协议，杨某来记不清散伙时间，丁必富陈述该工程开始于2008年3月，结束于2008年12月底，是与杨某来2008年6月左右散伙的，但杨某来有技术，在该工程上担任技术员。庭审中，丁必富陈述被吕吉荣拖走的钢管15650公斤、扣件15580公斤就是蔡某向其主张返还的钢管12224.4米、扣件7237只。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。从丁必富、杨某来与吕吉荣签订了联友商贸楼施工协议及说明来看，并结合丁必富、杨某来与吕吉荣签的结算单来分析，安徽定远工程吕吉荣的工程人工费及部分其它费用一次性结算总金额为317000元，且无论施工协议还是结算单均是丁必富、杨某来共同认可、知晓的。从结账说明、会办协议、过磅单、结算单形成的时间来看，并结合杨某来的当庭陈述，以及从钢管、扣件已被吕吉荣拖走后2010年2月11日丁必富出具的承诺说明来看，虽然会办协议签订时没有丁必富的签字，但其理应知道或应当知道该会办协议，况且安徽定远工程本就系丁必富、杨某来合伙，无论其散伙与否，相对于善意第三人吕吉荣来说，如未散伙杨某来签订会办协议系执行合伙事务，即使确实散伙从杨某来一系列行为来看作为善意第三人的吕吉荣亦无过错，并从庭审中丁必富的陈述来看，散伙后杨某来也是该工程的技术员，会办协议签订之后的结算单也是由丁必富和杨某来共同签字的，吕吉荣也能够认为杨某来能够代表丁必富执行合伙事务，故虽然该会办协议丁必富没有签字，但其效力及于丁必富，对丁必富发生法律效力。关于蔡某诉讼丁必富返还钢管、扣件的案件，双方已经协商履行完毕，且从吕吉荣拖走的钢管、扣件的市场价值来看，也小于双方结算时差欠的款项，况且钢管、扣件是种类物，而非特定物，故丁必富认为吕吉荣系对第三人蔡某财产的处置应无效，不予采纳，会办协议系双方当事人的真实的意思表示，不违反相关法律规定，合法有效。从会办协议约定的内容来看，丁必富未能举证证明其与吕吉荣结清了欠款，吕吉荣占有钢管、扣件系合法占有，并非非法占有，吕吉荣无过错，故丁必富要求吕吉荣赔偿给付钢管、扣件的价值189463.58元、利息232085.76元及其它费用16062元的诉讼请求不予支持。综上，一审判决：驳回丁必富要求吕吉荣赔偿给付437611元的诉讼请求。案件受理费7864元，由丁必富负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审查明的双方当事人无争议的事实，本院予以确认。本案二审主要争议焦点为案涉担保物权是否合法有效的问题。本院认为，合法的民事权益受法律保护。2009年1月8日杨某来（甲方）与吕吉荣（乙方）签订会办协议约定，因差乙方人工工资，现拿钢管和扣件抵押人工工资。在人工工资到位后，乙方保证钢管和扣件还给甲方。从该约定的内容来看，债权人吕吉荣为保障实现其债权，以案涉钢管、扣件设立担保物权。从双方的合同实质内容及动产交付的行为分析，债务人将案涉钢管、扣件交付债权人吕吉荣占有，本案的担保物权应当认定为质权。从结账说明、会办协议、过磅单、结算单形成的时间来看，并结合杨某来在一审庭审陈述，以及从钢管、扣件被吕吉荣拖走后丁必富出具的承诺说明来看，虽然会办协议签订时没有丁必富的签字，但吕吉荣有理由相信杨某来能够代表丁必富处理事务，故该会办协议对丁必富发生法律效力。综上，会办协议不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，案涉担保物也非法律、行政法规禁止转让的动产，本案设定的质权应受法律保护。2009年1月20日，丁必富、杨某来（甲方）与吕吉荣（乙方）签了结算单，载明“安徽工程人工费及部分其它费用一次性结算为总金额317000元，甲乙双方再无其他未结工程款和人工费，余款为减去付款”。2010年2月11日，丁必富向吕吉荣出具说明，载明“关于吉荣的有关各项事件与杨爹电话联系。2010年5月份解决逾期后果自负。承诺人丁必富”。在二审庭审中上诉人承认所担保的债权中仍差欠被上诉人款项，由此说明所担保的主债权没有因履行完毕。《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。由于本案的主债权没有消灭，被上诉人吕吉荣享有合法的担保物权，其占有案涉钢管、扣件系合法占有，上诉人丁必富要求吕吉荣返还钢管（12224.4米）、扣件（7237件）的价值189463.58元及利息232085.76元和其它费用16062元的请求，本院不予支持。综上所述，丁必富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7864元，由上诉人丁必富负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙卫权审 判 员 俞静云审 判 员 朱 倩二〇二〇年九月十日法官助理 陈炳秀书 记 员 袁佳丽