北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终2735号上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司北京上地信息路支行，住所地北京市海淀区上地信息路15号一层104室。负责人：李婷，行长。委托诉讼代理人：黄霞，女，中国银行股份有限公司北京市分行员工。委托诉讼代理人：李祥伟，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常胜，男，1960年1月13日出生，汉族，住北京市昌平区。上诉人中国银行股份有限公司北京上地信息路支行（以下简称中行信息路支行）因与被上诉人常胜金融委托理财合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初21766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中行信息路支行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回常胜的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、现有证据显示双方形成储蓄合同关系，常胜在中行信息路支行开设个人账户，且仅办理活期存款业务。二、双方未建立金融委托理财合同关系。常胜在办理存款时没有中国银行借记卡，为了开立免年费的中银理财贵宾借记卡，双方签署了《中银理财/财富管理服务协议》。从协议内容上看，该协议仅为顾问与咨询性质，不是金融委托理财合同性质，不能据此认定双方建立金融委托理财法律关系。三、一审法院将委托理财合同纠纷中的卖方合同责任强加给中行信息路支行，属于认定事实及适用法律错误。《中银理财/财富管理服务协议》不能认定双方存在金融委托理财合同关系，即常胜明知自己没有购买理财产品的情况下，对于自身行为能力应当有充分的认识，不应将风险评估、对客户适当性评估、推荐适当产品的责任强加给中行信息路支行。四、通过业务交易单显示，常胜已经确认办理30万元活期存款业务，其于2016年就知晓上述资金状况，完全可以申请办理定期存款业务等，但是其未予办理，任由损失扩大。在常胜的账户资金已经办理了活期存款业务结息的基础上，一审法院判决按照定期存款利率赔偿利息损失，没有事实及法律依据，且存在重复计息的错误。常胜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应予维持。常胜向一审法院起诉请求：1.中行信息路支行向常胜支付购买理财的利润（利润以300000元本金为基数，从2016年5月16日计算至实际支付之日，按照年利率6.8％的标准计算）；2.中行信息路支行向常胜支付精神损失费100000元；3.中行信息路支行向常胜支付交通费200元；4.本案诉讼费由中行信息路支行负担。一审法院认定事实：2016年5月16日，常胜携带300000元现金至中行信息路支行处拟办理定期存款业务。常胜称因该行工作人员告知其购买理财产品收益更高，劝说其购买理财产品，故决定购买理财产品，并向该行提交《个人账户开户及综合服务申请表》。申请表载明，常胜申请办理的借记卡、储蓄产品为中银理财贵宾卡，活期一本通，币别为人民币，支取方式为凭密码支取。该申请表背面为《中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务协议书》。同日，常胜（甲方）与中行信息路支行（乙方）签订《中银理财/财富管理服务协议》，协议约定，该协议为《个人账户开户及综合服务申请表》附件，与申请表共同规范双方在中银理财/财富管理服务项下的权利义务。协议第一条约定，甲方在乙方管理的个人金融资产符合以下任一情形时，乙方将按本协议约定向甲方提供中银理财服务：（1）在乙方的个人金融资产（包括本/外币存款、理财产品、债券、基金、纸黄金、一对多理财专户、证券集合资产管理计划、集合信托计划、证券第三方存管保证金余额等，总额达到200000元人民币（含）以上；（2）当年在乙方办理各类个人贷款余额累计达到50万元人民币（含）以上，且纳入统计的贷款金额均为正常类余额；（3）使用乙方发行的信用卡年累计消费额50000元人民币（含）以上（不包括购房、购车、装修等一次性金额在100000元人民币（含）以上的大额刷卡消费和零折扣率商户的消费）。乙方可向甲方提供的中银理财服务包括：（1）乙方为甲方配备专业个人客户经理；（2）乙方根据甲方金融需求和风险承受度，为甲方推荐合适的理财产品，提供有针对性的投资理财服务方案；（3）乙方提供中银理财客户专享的舒适服务场所为甲方办理乙方业务；（4）乙方向甲方提供中银理财贵宾借记卡；（5）乙方举办甲方专属的各类讲座和活动，为甲方提供了解金融市场以及与其他理财客户交流的机会。除上述服务外，乙方还将向甲方提供如下服务：（1）乙方在本协议有效期内所有的个人金融产品和服务；（2）向甲方提供金融市场的咨讯信息和关于证券、基金、黄金、外汇、房地产等方面的专业建议；（3）根据相关法律法规和监管规定，乙方可以提供的其他服务。乙方依据约定为甲方提供相应服务，并将由乙方指定的个人客户经理提前通知甲方。为提供本协议项下服务，甲方应配合乙方签署必要的法律文件，包括但不限于授权委托书、其他具体协议等，以明确双方当事人在具体的中银理财或中银财富管理服务中的权利与义务。关于风险的承担，双方约定，乙方所提供的中银理财或财富管理服务仅为乙方根据其专业知识和技能为甲方交易决策提供的咨询建议和顾问支持，甲方的任何交易决策均由甲方自主做出，交易所产生的全部风险、利益和损失由甲方自行承担或甲方与乙方按照事先约定的方式承担。除甲方与乙方另有协议约定外，甲方应妥善保管本协议项下相关的所有存折、银行卡等银行凭证及各类交易或查询密码，不得自行委托在乙方任职的工作人员保管，如因保管不当，密码泄露等造成交易风险或经济损失，由甲方负责。协议还对其他事项进行了约定。之后，中行信息路支行为常胜办理中银理财贵宾卡一张，并向常胜出具《个人客户综合业务申请及交易确认单》，确认单载明个人综合开户卡片及主账户信息：长城电子借记卡卡号：×××；对应活期一本通账号：×××；年费：0.00；工本费：0.00；免年费期：99；货币：CNY；金额：20.00；起息日：20160516；IC卡号：×××；IC卡片余额：0.00；IC卡有效期：2025/03/31；IC卡产品类型：01029；IC卡片种类：实名；IC卡属性为借记B卡。常胜在该确认单尾部客户签字处签名确认。随后，常胜将其携带的现金300000元存入上述理财贵宾卡中。中行信息路支行向常胜出具《个人业务交易单》（NO19#），该《个人业务交易单》（NO19#）载明交易类型为无折现金存款；交易代码为010102016/05/16；活一本人民币结算子账户55021001；账号×××CNY0×××；户名常胜；货币CNY；金额300000元；起息日2016/05/16。交易单底部备注处手写“马连洼菊园12-3-202”；客户证件处手写“XXXX”，客户（代理人）签字处签有“常胜”字样。之后，常胜办理了短信提醒业务，预留手机号为134XXXXXXXX。审理中，常胜向该院提交鉴定申请书，申请对中行信息路支行提交的《中国银行个人业务交易单（N019号）右下角“常胜”签名进行司法鉴定。该院委托北京民生物证科学司法鉴定所进行鉴定，该所向该院出具《终止鉴定告知书》，称“由于贵院所提供的常胜签名的样本材料数量少，实验样本书写字迹特征变化较大，不能满足检验条件。根据《司法鉴定程序通则》第十五条第二款‘鉴定材料不充分的’规定，我所决定终止此项鉴定工作，现将鉴定材料退回贵院。”庭审中，常胜称北京民生物证科学司法鉴定所的工作人员曾告知其可以至国家级鉴定中心鉴定，所以其申请重新鉴定，但其未向该院提交补充样本。庭审中常胜自述其患有肌肉颤抖症，一般只能签名，写不了太多字。一审庭审中，中行信息路支行提交个人操作型客户关系管理系统截屏，互动记录显示2016年9月30日准入成功，2017年4月24日中行信息路支行首次向常胜发送短信告知其理财经理为程聪。关于常胜是否购买理财产品，常胜与中行信息路支行各执一词。常胜称其购买了理财产品，且中行信息路支行告知过其理财产品的名称，但是因时间太久已记不清具体名称；中行信息路支行当时未对其作风险评级，仅告诉其一年期到期后就把300000元及理财收益打到其当日办理的理财贵宾卡中，理财到期后如果常胜同意，理财产品还可再续一年，如果常胜不同意就不再续期；关于理财产品的收益，其称中行信息路支行的工作人员向其承诺每年会有6.8％的收益。中行信息路支行则称常胜到该行办理的是活期存款业务，因常胜没有中国银行的银行卡，所以现场办理了一张银行卡，这种卡可以免年费，属于借记卡和理财贵宾卡，常胜存入的300000元存款可以由其自由支取，因常胜未购买理财产品，所以没有进行风险评级。一审审理中，该院询问中行信息路支行能否提供常胜当日办理业务时的视频或音频资料，中行信息路支行称因时间太久，相关资料已超出保存期限，无法向法庭提供。一审法院认为，常胜与中行信息路支行签订的《中银理财/财富管理服务协议》系当事人之间的真实意思表示，且其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应全面、适当地履行合同义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，常胜已在中行信息路支行开户办理中银理财贵宾卡并存入300000元，根据上述服务协议的约定，中行信息路支行应向常胜提供中银理财服务。而根据本案查明事实，中行信息路支行在签订涉案服务协议后并未积极履行相应合同义务。中行信息路支行一直未对常胜进行风险评级，直至2017年4月24日中行信息路支行才首次向常胜发送短信告知其理财经理的相关信息。中行信息路支行作为专业的金融机构，应当遵循诚信原则，维护客户利益，但其在本案中未对客户进行适当性评估，亦未能结合客户需求、专业程度、交易经验等向客户推荐适当产品，违反了合同项下的适当性义务，并致使常胜误以为中行信息路支行已经为其购买理财产品，导致常胜在接受金融服务的过程中遭受损失。中行信息路支行辩称常胜当日仅办理活期存款业务，其可自由支取存款，并未购买理财产品，故不同意其全部诉讼请求。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，常胜本应对其主张的合同目的负有举证责任，但结合本案查明事实，常胜携带数十万元现金前往中行信息路支行，显然其目的不会仅为办理活期存款业务，常胜作为普通的金融消费者，基于对金融机构的信赖，在其工作人员的劝说下改变原本办理定期存款的计划，办理了中银理财贵宾卡并与中行信息路支行签订服务协议，并将300000元现金存入中银理财贵宾卡，其合同目的应为获取更高的收益，而非获取较定期存款收益相差甚远、数额更少的活期存款利息。中行信息路支行未能履行适当性义务，导致常胜存入的300000元一直仅按照活期存款计算利息，违背了常胜的真实合同目的，并实际产生相应损失。常胜主张已购买理财产品，中行信息路支行向其承诺提供理财收益年利率为6.8％，中行信息路支行对此未予认可，常胜未能就其该项主张提供充分有效证据予以佐证，该院对其该项主张不予采信。但中行信息路支行在履行服务协议的过程中存在明显过错，应当承担相应的违约责任，赔偿常胜的合理损失。该院认为，中行信息路支行应按照中国人民银行同期同档次定期存款（整存整取）利率标准赔偿常胜合理的利润损失即利息损失。对于常胜主张的超出合理损失部分的诉讼请求，该院不予支持。关于常胜所主张的交通费损失，其未向该院提交相应证据，其该项诉讼请求缺乏相关证据，该院不予支持。关于常胜主张的精神损失费100000元，该院认为，本案系合同纠纷，精神损失费系侵权行为项下之主张，常胜在本案提出的精神损害赔偿之诉讼请求，不属违约责任的承担方式。故对常胜主张的精神损失费，该院不予支持。关于鉴定一节，该院已依常胜申请委托专业的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构以“样本材料数量少，实验样本书写字迹特征变化较大，不能满足检验条件”原因已将鉴定退回，常胜应承担因样本不能满足检验条件导致其举证不能的法律后果，其仅以听说可到国家级鉴定中心鉴定为由申请重新鉴定，并不构成重新鉴定的依据，该院对其要求重新鉴定的申请不予准许。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：1.中行信息路支行于判决生效后7日内赔偿常胜利息损失（利息损失以300000元为基数，自2016年5月16日起计算至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同档次定期存款（整存整取）基准利率标准计算）；2.驳回常胜的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，案涉《中银理财/财富管理服务协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。通观双方诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为双方是否依据《中银理财/财富管理服务协议》形成金融委托理财合同关系，进而认定中行信息路支行的具体责任。对此本院认为，《中银理财/财富管理服务协议》中载有中行信息路支行可向常胜提供风险评级、适当性评估、配备专业个人客户经理、推荐合适的理财产品等服务，同时还约定中行信息路支行将向常胜提供协议有效期内的金融产品服务及金融产品的相关资讯等。从上述内容可以看出，双方签订的《中银理财/财富管理服务协议》并非单纯的储蓄存款合同性质，双方权利义务中包含有金融委托理财合同的相关内容，中行信息路支行主张《中银理财/财富管理服务协议》仅为顾问与咨询性质，与《中银理财/财富管理服务协议》约定的内容不符，没有事实依据，本院不予支持。中行信息路支行在签订《中银理财/财富管理服务协议》后，并未按合同约定及时对常胜进行风险评级、指派理财经理、提供理财信息等服务，一审法院据此认定中行信息路支行违反了合同项下的适当性义务正确，中行信息路支行应当对常胜的损失承担相应的责任。对于中行信息路支行应当承担的具体责任，一审法院结合中行信息路支行的过错程度、常胜的合理损失范围，酌定按照中国人民银行同期同档次定期存款（整存整取）利率标准计算合理合法，中行信息路支行上诉主张利息过高、常胜对损失扩大部分应负责任的意见，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，中行信息路支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3712元，由中国银行股份有限公司北京上地信息路支行负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈实审 判 员 王晴审 判 员 杨力二〇二〇年九月二十一日法官助理 孙鑫书 记 员 江瑞