湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终344号抗诉机关湖北省武汉市汉南区人民检察院。上诉人（原审被告人）袁胜亮，男，1985年9月28日出生于武汉市黄陂区，汉族，高中文化程度，无固定职业，户籍所在地武汉市黄陂区。因本案于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。上诉人（原审被告人）余红涛，男，1986年6月20日出生于武汉市黄陂区，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地武汉市黄陂区。因本案于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。上诉人（原审被告人）余家喜，男，1991年2月23日出生于武汉市洪山区，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地武汉市洪山区。因本案于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。上诉人（原审被告人）刘元强，男，1985年7月18日出生于武汉市黄陂区，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地武汉市黄陂区。因本案于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。指定辩护人刘艳珍，湖北敏讷律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李平，男，1987年9月18日出生于武汉市汉南区，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地住址武汉市汉南区。曾因犯非法拘禁罪于2016年8月18日被判处有期徒刑十个月，2016年10月31日刑满释放。因本案于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。辩护人周洪伟，湖北维思德律师事务所律师。辩护人李密，湖北维思德律师事务所律师。湖北省武汉市汉南区人民法院审理湖北省武汉市汉南区人民检察院指控原审被告人袁胜亮、余红涛、余家喜、刘元强、李平犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月18日作出（2019）鄂0113刑初170号刑事判决。在法定期限内，湖北省武汉市汉南区人民检察院提出抗诉，原审被告人袁胜亮、余红涛、余家喜、刘元强、李平提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员胡婷婷出庭履行职务。上诉人（原审被告人）袁胜亮、余红涛、余家喜，上诉人（原审被告人）刘元强及其辩护人刘艳珍、上诉人（原审被告人）李平及其辩护人周洪伟、李密均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定：一、聚众斗殴的犯罪事实2012年12月16日晚22时许，被告人袁胜亮、刘元强、余家喜、李平与陈某2等人在武汉市汉南区金秋时光KTV为袁某1过生日，中途李平与陈某2有事离开。袁某1在KTV包厢外遇见代某（另案处理）及其妻子彭某1等人，因其曾追求彭某1无果，对代某心存不满，遂上前踢了代某一脚，后被朋友拉开。代某心里不舒服，打电话邀约“阿某”等人赶至KTV门口欲找袁某1“讨说法”。被告人袁胜亮、刘元强等人得知此消息后，一起下楼找代某等人协商，同时刘元强电话邀约被告人余红涛带砍刀过来，协商过程中，被告人李平与陈某2闻讯赶到，被告人李平看到代某手持砍刀挥舞，便抢下代某手中的砍刀。后被告人余红涛带着砍刀赶到并现场进行分发，被告人袁胜亮、余红涛、余家喜、刘元强、李平与对方持砍刀、棍子斗殴，其中袁胜亮、余红涛、余家喜、刘元强在代某逃离现场时紧追不舍，持砍刀将代某砍伤直至晕倒才离开现场。经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，代某全身多处刀砍伤：左侧硬膜下血肿，左枕部脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，颅骨多发骨折；左手多发骨折伴肌腱损伤等，其人体损伤程度为轻伤（重型）。被告人刘元强在案发后，于2019年6月28日自动向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。另查明，案发后，案外人代被告人袁胜亮、余红涛、余家喜、刘元强、李平向代某赔偿了人民币27万元，代某对被告人袁胜亮、余红涛、余家喜、刘元强、李平表示谅解。二、非法持有枪支的犯罪事实2019年6月28日，武汉市公安局武汉经济技术开发区（汉南区）分局民警，在被告人余红涛位于武汉市黄陂区木兰乡富家寨村槐树店5号的家中将其抓获，并当场查获土铳一把。经武汉市公安司法鉴定中心鉴定，上述被查获的土铳，以火药为动力，具有致伤力，认定为枪支。上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证明：1、关于五被告人的身份和到案情况有人员基本信息、抓获经过、到案经过、（2004）南刑初字第53号刑事附带民事判决书、（2016）鄂0102刑初889号刑事判决书等证据予以证实。2、关于五被告人持械聚众斗殴的起因有证人袁某1、彭某1、刘某、方某1、方某2的证言、同案犯代某的供述和辩解、五被告人的供述和辩解等证据予以证实。3、关于被告人持械聚众斗殴的经过有证人袁某1、彭某1、王某、刘某、方某1、方某2、陈某1、袁某2、彭某2的证言、同案犯代某的供述和辩解、五被告人的供述和辩解、辨认笔录等证据予以证实。4、关于五被告人持刀将代某砍伤，致其轻伤（重型）的事实有证人袁某1、彭某1、王某、刘某、方某1的证言、同案犯代某的供述和辩解、五被告人的供述和辩解、湖北同济法医学司法鉴定中心同济司法鉴定[2013]法医临床0009号法医学鉴定意见书、辨认笔录、等证据予以证实。5、关于案外人代五被告人向代某赔偿了人民币27万元，代某对五被告人表示谅解的事实有调解协议书、收条、谅解书、证人袁某1、彭某1、彭某2的证言、同案犯代某的供述和辩解、被告人袁胜亮、李平的供述和辩解等证据予以证实。6、关于被告人余红涛非法持有枪支的事实有扣押清单及照片、被告人余红涛的供述和辩解、武汉市公安司法鉴定中心武公物鉴（枪）字[2019]59号鉴定书等证据予以证实。原审法院认为，被告人袁胜亮、余红涛、余家喜、刘元强、李平积极参加持械聚众斗殴，致一人轻伤（重型），其行为已构成聚众斗殴罪。本案中，五被告人与代某等人聚众斗殴是因袁某1与代某二人之间的矛盾引起，而非随意殴打、无事生非，五被告人明知对方众人有斗殴的意图，未及时回避，反而逞能斗狠、主动迎战、积极回应。虽然五被告人没有对聚众斗殴进行事先的谋划、分工，但被告人刘元强电话邀约被告人余红涛带砍刀过来，被告人余红涛应邀前往，被告人袁胜亮、余家喜、李平亦积极参加，斗殴过程中，五被告人形成共识，聚集合力，持械与对方人员斗殴，主观上具有聚众斗殴的故意，客观上实施了持械聚众斗殴的行为，并致代某轻伤的后果。综上，五被告人因琐事矛盾，出于逞能斗狠的目的，罔顾社会管理秩序，持械与代某等人聚众斗殴，应以聚众斗殴罪论处，五被告人在本案中均属积极参加者。被告人刘元强在案发后，自动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可依法减轻处罚。被告人袁胜亮、余红涛、余家喜、李平到案后如实供述自己的罪行，属坦白，可依法从轻处罚。五被告人自愿认罪认罚，可依法从宽处理。案外人代五被告人对代某进行了赔偿，代某对五被告人表示谅解，一定程度上化解了社会矛盾，可对五被告人酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人袁胜亮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；二、被告人余红涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月；三、被告人余家喜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；四、被告人刘元强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年九个月；五、被告人李平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。湖北省武汉市汉南区人民检察院抗诉意见：一审判决书认定事实错误，本案系偶发因素引起，并非双方约架，在打斗过程中各自顾及自己，并没有形成邀约和共识，五被告人之间不存在组织、邀约的事实；案件定性错误，应当认定五名被告人构成寻衅滋事罪；本案量刑不当，应当依法纠正。湖北省武汉市人民检察院支持湖北省武汉市汉南区人民检察院的抗诉理由，认为本案上诉人（原审被告人）袁胜亮、余红涛、余家喜、刘元强、李平持凶器随意殴打他人，致一人轻伤（重型），五被告人的行为应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任，原审判决认定事实与定性错误。上诉人袁胜亮上诉理由：一审罪名不准确，且量刑过重。上诉人余红涛上诉理由：其不构成聚众斗殴罪。上诉人刘元强上诉理由：其事实情节不构成聚众斗殴罪。刘元强的辩护人提出：一审认定罪名不当，刘元强的行为构成寻衅滋事罪，且量刑过重，建议对刘元强依法改判。上诉人余家喜上诉理由：一审认定事实有误，其行为不构成聚众斗殴罪，且案件量刑过重。上诉人李平上诉理由：其行为构成寻衅滋事罪，系从犯，一审法院量刑过重。李平的辩护人提出：一审认定李平构成聚众斗殴系事实认定错误，李平的行为构成寻衅滋事罪，且量刑过重。经审理查明：一、聚众斗殴的犯罪事实2012年12月16日晚22时许，上诉人袁胜亮、刘元强、余家喜、李平与陈某2等人在武汉市汉南区金秋时光KTV为袁某1过生日，中途李平与陈某2有事离开。袁某1在KTV包厢外遇见代某（另案处理）及其妻子彭某1等人，因其曾追求彭某1无果，对代某心存不满，遂上前踢了代某一脚，后被朋友拉开。代某心中不服，打电话邀约“阿某”等人赶至KTV门口欲找袁某1“讨说法”。上诉人袁胜亮、刘元强等人得知此消息后，一起下楼找代某等人协商，同时刘元强电话邀约余红涛带砍刀前来，协商过程中，上诉人李平与陈某2闻讯赶到，李平看到代某手持砍刀挥舞，便抢下代某手中的砍刀。后上诉人余红涛带着砍刀赶到现场，上诉人袁胜亮、余红涛、余家喜、刘元强、李平持砍刀与对方持砍刀、棍子斗殴，其中袁胜亮、余红涛、余家喜、刘元强在代某逃离后仍旧紧追不舍，持刀将代某砍伤直至晕倒后才离开现场。经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，代某全身多处刀砍伤：左侧硬膜下血肿，左枕部脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，颅骨多发骨折；左手多发骨折伴肌腱损伤等，其人体损伤程度为轻伤（重型）。上诉人刘元强在案发后，于2019年6月28日向公安机关自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。另查明，案发后，案外人代上诉人袁胜亮、余红涛、余家喜、刘元强、李平向代某赔偿了人民币27万元，代某对袁胜亮、余红涛、余家喜、刘元强、李平表示谅解。二、非法持有枪支的犯罪事实2019年6月28日，武汉市公安局武汉经济技术开发区（汉南区）分局民警，在上诉人余红涛位于武汉市黄陂区木兰乡富家寨村槐树店5号的家中将其抓获，并当场查获土铳一把。经武汉市公安司法鉴定中心鉴定，上述被查获的土铳，以火药为动力，具有致伤力，认定为枪支。认定上述事实有经过庭审质证、认证的抓获经过、到案经过、刑事附带民事判决书、刑事判决书；证人袁某1、彭某1、刘某、方某1、方某2的证言、同案犯代某的供述和辩解、五名上诉人的供述和辩解、辨认笔录；法医学鉴定意见书；调解协议书、收条、谅解书；关于枪支的扣押清单及照片、武公物鉴（枪）字[2019]59号鉴定书等证据予以证实。关于抗诉机关提出本案系偶发因素引起，并非双方“约架”，在打斗过程中是各自顾及自己，并没有形成邀约和共识，五被告人之间不存在组织、邀约的事实，一审认定事实错误的意见；上诉人余家喜提出一审认定事实有误的上诉意见；以及李平的辩护人提出一审认定李平构成聚众斗殴系事实认定错误的辩护意见。经查，袁某1因追求彭某1被拒，在遇代某及妻子彭某1时，为表达不满，遂踢代某一脚，被人拉开。代某不满邀约“阿东”等人前来讨要说法。袁胜亮从彭某1朋友处得知代某邀约他人，与代某协商，协商中互不相让，期间刘元强也邀约余红涛携带砍刀前往，其间李平、陈某2等人赶到现场参与打斗。袁胜亮、余红涛、余家喜、刘元强、李平等人持砍刀，与对方发生打斗，并追撵代某将代砍伤。上述事实有彭某1等人证言、五名上诉人供述等相关证据予以印证。本案中因袁某1脚踢代某而起，而后代某邀约他人参与，袁胜亮、刘元强在协商过程中，刘元强邀约余红涛携带刀具参加打斗，余红涛携带刀具参加，李平、陈某2等人赶到现场，袁胜亮、余红涛、余家喜、刘元强、李平等人持砍刀，将代某砍伤。袁胜亮、余红涛、余家喜、刘元强、李平相互配合、互相协助，聚众实施犯罪。综上，一审认定事实正确，抗诉机关提出的抗诉理由，武汉市人民检察院出具的出庭意见，上诉人提出的上诉理由，均不能成立，不予采纳。关于抗诉机关认为本案应当认定为寻衅滋事罪的抗诉意见；上诉人袁胜亮、余红涛、余家喜、刘元强及其辩护人、李平及其辩护人认为本案应当认定为寻衅滋事罪的辩解、辩护意见。经查，袁某1曾追求彭某1未果，后彭某1与代某结婚，袁某1再偶遇代某夫妇，袁某1脚踢代某，引发代某不满，代某邀约他人，袁胜亮、刘元强等人与代某协商，其间刘元涛邀约余红涛携带刀具前往打斗，余家喜、李平也参加打斗。打斗中，有明确的斗殴目标，并彼此默契、心照不宣，以共同斗殴的犯意，共同实施了与对方众人斗殴的犯罪行为。在代某一人落单逃跑躲进车内的情况下，一路追砍代某，并造成代某受伤。上述事实有五被告人供述、证人证言等相关证据予以印证。本案中，五上诉人聚集在一起，在公众场所持械与对方多人进行斗殴，并追砍他人，致一人轻伤（重型），五上诉人内心均有明确的“己方”与“对方”的认知，且明知对方众人有斗殴的意图，不仅不回避，还主动迎战，默契配合，聚集合力，持械与对方人员斗殴，主观上具有聚众斗殴的故意，客观上实施了持械聚众斗殴的行为，并致代某轻伤（重型）的后果，其行为应以聚众斗殴罪论处。抗诉机关的抗诉意见，武汉市人民检察院出具的出庭意见，上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不成立，不予采纳。本院认为，上诉人袁胜亮、余红涛、余家喜、刘元强、李平相互纠集，持械聚众斗殴，致一人轻伤（重型），其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人余红涛违反枪支管理规定非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人余红涛一人犯数罪应数罪并罚。上诉人刘元强在案发后，向公安机关自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以减轻处罚。上诉人袁胜亮、余红涛、余家喜、李平到案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。关于抗诉机关提出本案量刑不当的抗诉意见，以及上诉人袁胜亮、余红涛、余家喜、刘元强、李平提出量刑过重的上诉理由，根据本案的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及社会危害程度，对上诉人的量刑并无不当。原判认定的事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  汪海燕审判员  张 青审判员  刘永祥二〇二〇年九月二十七日法官助理肖慎明书记员武连玲