湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5022号上诉人（原审被告暨原告）：武汉汉之风人力资源服务有限公司，住所地：武汉市武昌区水果湖汉街武汉中央文化旅游区K3地块第2幢13层4号。法定代表人：叶彪，总经理。委托诉讼代理人：匡衡，湖北首义律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨被告）：周小梅，女，1970年8月3日出生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：汤慎伟，湖北多能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市东亭学校，住所地：武汉市武昌区东亭小区东亭三村44号。法定代表人：涂平，校长。委托诉讼代理人：杨懿，湖北豪邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴义奎，湖北豪邦律师事务所律师。上诉人武汉汉之风人力资源服务有限公司（以下简称汉之风公司）因与被上诉人周小梅、武汉市东亭学校（以下简称东亭学校）劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初10413号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。汉之风公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项第二款并依法改判，驳回周小梅的诉讼请求或发回重审；二、上诉费用由周小梅、东亭学校承担。事实与理由：周小梅系与东亭学校终结劳动关系后与汉之风公司正式签订的《非全日制劳动合同》，汉之风公司与周小梅是在其与东亭学校终结劳动关系后，为了灵活就业而建立的非全日制劳动关系。并且汉之风公司在合同履行过程中从未主动要求终止履行，而且在履行地点发生变化后对周小梅进行了告知，周小梅主动要求解除劳动关系。故本案汉之风公司与周小梅间建立的为非全日制劳动关系，且其终结合同履行为周小梅主动发起，一审适用相关法律认定汉之风公司应当承担劳动关系下的解除补偿、代通知金、失业金损失、基本养老保险费义务的判决未查清事实。周小梅辩称，一审事实认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉。东亭学校辩称，一审适用法律错误，事实查明不清，应予支持汉之风公司的上诉请求。周小梅向一审法院提出诉讼请求：一、确认自2011年9月1日至2018年8月31日周小梅与汉之风公司、东亭学校之间的劳动关系；二、判令汉之风公司、东亭学校向周小梅出具书面解除劳动关系通知书；三、判令汉之风公司、东亭学校支付周小梅违法解除劳动关系经济赔偿金30800元（2200元/月×7个月×2）；四、判令汉之风公司、东亭学校支付周小梅违法解除劳动关系经济补偿金15400元（2200元/月×7个月）；五、判令汉之风公司、东亭学校支付周小梅2011年9月1日至2018年8月31日期间未休年休假工资21241.38元（2200元/月÷21.75天/月×10天×7年×300%）；六、判令汉之风公司、东亭学校支付周小梅代通知金2200元；七、判令汉之风公司、东亭学校支付周小梅失业保险待遇损失22320元（1488元×15）；八、判令汉之风公司、东亭学校支付周小梅2012年4月至2018年4月自行垫付的基本养老保险费用34214.82元。汉之风公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决汉之风公司不予向周小梅支付解除劳动关系经济补偿金15400元；二、判决汉之风公司不予向周小梅支付一次性支付代通知金1843元；三、判决汉之风公司不予赔偿周小梅失业金损失22320元；四、判决汉之风公司不予支付周小梅基本养老保险费6472.62元。一审法院认定事实：2011年9月1日至2015年10月31日，周小梅在东亭学校食堂工作。2011年10月至2014年8月，东亭学校以现金形式向周小梅发放工资。2014年9月至2015年10月，东亭学校通过汉口银行账户按月向周小梅发放工资。2015年9月1日，东亭学校（甲方，用工单位）与汉之风公司（乙方，劳务派遣单位）签订《劳务派遣协议》，合同约定：汉之风公司已取得劳务派遣资质，被确定为东亭学校（用工单位）的合作对象。双方建立劳务派遣合作关系，东亭学校将本用工单位空缺岗位所需劳动者交由汉之风公司统一派遣。甲方用工单位与乙方拟派遣劳动者之间不存在法律上的劳动关系，乙方必须与拟派遣劳动者订立劳动合同，由乙方与拟派遣劳动者建立劳动关系。三、劳务派遣人员的工资、各项社会保险费，甲方应根据其向乙方提供的派遣人员工资、社保清单于每月30日前转入乙方公司账户内。八、劳务派遣协议的期限：本协议期限为2年，自2015年9月1日起至2017年8月31日止。该协议落款处有东亭学校、汉之风公司签章。2017年9月1日，东亭学校（甲方，用工单位）与汉之风公司（乙方，劳务派遣单位）签订《劳务派遣协议》，与2015年9月1日签订的《劳务派遣协议》为同一格式条款，约定期限为2017年9月1日起至2019年8月31日止。该协议落款处有东亭学校、汉之风公司签章。2015年11月，汉之风公司（甲方）与周小梅（乙方）签订《非全日制用工劳动合同书》，内容为：一、劳动合同期限和工作内容：本合同自2015年11月1日起至2018年1月31日止。根据甲方工作需要，乙方同意担任食堂工作。经甲乙双方协商同意，可以变更工作岗位。二、工作时间：乙方每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累积不超过24小时，具体日工作时间由甲乙双方约定。四、劳动报酬：乙方的小时工资标准为21元。甲方每周五以法定货币形式足额支付乙方工资。甲方支付的小时工资中已包含其应缴纳的基本养老保险、基本医疗保险费用。乙方可以依照国家和地方有关规定自主参加基本养老、基本医疗保险。七、劳动合同的变更、解除、终止、续订：甲乙双方任何一方欲解除劳动合同的，应提前30天以书面形式通知对方。该合同落款处有汉之风公司、周小梅签章。2018年2月1日，汉之风公司（甲方）与周小梅（乙方）签订《劳动合同》，内容为：乙方同意由甲方派遣至东亭学校。第一条、合同期限：本劳动合同自2018年2月1日至2019年1月31日止。第二条、工作岗位：乙方的具体工作岗位、工作地点由用工单位安排确定。第四条、劳动报酬：乙方工资由用工单位交甲方代为给付。乙方试用期满后的月工资为1750元＋社保，在次月30日前支付给乙方。第五条、社会保险和福利待遇：甲方按期为乙方办理缴纳基本社会保险，缴纳比例为单位74%、个人26%。2012年4月至2018年3月，周小梅自行在个人流动窗口缴纳基本养老保险。2018年4月至2018年8月，汉之风公司为周小梅缴纳社会保险。2018年6月4日，武汉市武昌区教育局颁布《关于成立“湖北省武昌实验中学沙湖学校”工作方案》，简要内容为：武汉市东亭学校做好学校教职工及学生的工作，保障东亭学校世纪彩城小区并入湖北省武昌实验中学沙湖学校的顺利进行。2018年8月31日，周小梅离职。2018年9月2日16时48分，汉之风公司员工彭磊向周小梅发送短信称：上班通知：请于2018年9月2日上午8:00到武汉市育才越秀小学找汉之风公司彭老师报到上班。2018年11月2日，周小梅向武汉市武昌区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁令：1、确认自2011年9月1日至2018年8月31日申请人与两被申请人之间的劳动关系；2、两被申请人向申请人出具书面解除劳动关系通知书；3、两被申请人支付申请人违法解除劳动关系经济赔偿金30800元（2200元/月×7个月×2）；4、两被申请人支付申请人违法解除劳动关系经济补偿金15400元（2200元/月×7个月）；5、两被申请人支付申请人2011年9月1日至2018年8月31日期间未休年休假工资21241.38元（2200元/月÷21.75天/月×10天×7年×300%）；6、两被申请人支付申请人代通知金2200元；7、两被申请人支付申请人失业保险待遇损失22320元（1488元×15）；8、两被申请人向申请人支付2012年4月至2018年4月自行垫付的基本养老保险费用34214.82元。2019年1月24日，武汉市武昌区劳动争议仲裁委员会作出昌劳人仲裁字[2019]第64号仲裁裁决书，裁决：一、确认周小梅与东亭学校2011年9月1日至2015年10月31日期间存在劳动关系；周小梅与汉之风公司2015年1月1日至2018年8月31日期间存在劳动关系；二、东亭学校向周小梅一次性支付2012年4月至2015年10月其自行垫付的基本养老保险费7213.14元；三、汉之风公司于本裁决书生效之日起十五日内向周小梅出具书面解除劳动关系通知书；四、汉之风公司向周小梅一次性支付解除劳动关系经济补偿金15400元；五、汉之风公司向周小梅一次性支付代通知金1843元；六、汉之风公司向周小梅一次性支付失业保险待遇损失22320元；七、汉之风公司向周小梅一次性支付2015年11月至2018年3月其自行垫付的基本养老保险费6472.62元。周小梅2018年7月的工资为1843元。庭审过程中，周小梅、东亭学校、汉之风公司均认可周小梅在解除劳动合同前12个月的平均工资为2200元。一审法院认为，本案的争议焦点为：周小梅与东亭学校、汉之风公司之间是否属于非全日制用工关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工方式。”及第七十二条第二款：“非全日制劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”规定，本案中，虽2015年11月汉之风公司与周小梅签订合同名为《非全日制用工劳动合同书》，但银行流水显示东亭学校、汉之风公司均按月向周小梅支付工资，东亭学校、汉之风公司亦未举证证明周小梅的工作时间、工资发放周期符合非全日制用工的主要特征。故周小梅与东亭学校、汉之风公司之间不成立非全日制用工关系。对于东亭学校、汉之风公司的该项抗辩，不予认可。关于劳动关系。东亭学校在答辩状中明确表示周小梅于2011年9月1日至2015年10月31日在东亭学校食堂工作，接受东亭学校的管理，由东亭学校按月发给劳动报酬。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”规定，结合查明事实，依法确认周小梅与东亭学校2011年9月1日至2015年10月31日期间存在劳动关系。2015年11月1日，周小梅与汉之风公司签订《非全日制用工劳动合同》，由汉之风公司向周小梅发给工资，至2018年8月31日，周小梅离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”规定，周小梅与汉之风公司2015年11月1日至2018年8月31日期间存在劳动关系。对于周小梅该项诉讼请求，予以支持。关于违法解除劳动关系经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，周小梅未提供充分证据证明东亭学校、汉之风公司存在违法解除或者终止劳动合同的情形，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，由周小梅承担不利后果，对周小梅请求判令汉之风公司、东亭学校支付其违法解除劳动关系经济赔偿金30800元的诉讼请求不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金。因东亭学校校区合并，食堂岗位减少，周小梅与汉之风公司订立的《劳动合同》客观上已经不能履行，后双方并未就岗位调整、变更劳动合同内容达成一致，周小梅从汉之风公司离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”及第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除合同的；”规定，汉之风公司应向周小梅支付经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’:(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；”规定，周小梅与汉之风公司签订《劳务派遣协议》后，工作内容、岗位、地点均未发生变化，且并无证据表明东亭学校向周小梅支付了经济补偿，故计算周小梅经济补偿工作年限时,应将其在东亭学校的工作年限合并计算为在汉之风公司的工作年限。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，汉之风公司应向周小梅支付经济补偿共计15400元（2200元/月×7个月）。关于未休年休假工资。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，周小梅所提交的证据无法证明其未休年休假，由其承担不利后果，对周小梅主张东亭学校、汉之风公司向其支付2011年9月1日至2018年8月31日期间未休年休假工资21241.38元的诉讼请求不予支持。关于代通知金及书面解除劳动合同通知。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”规定，汉之风公司未提前三十日以书面形式通知周小梅，其应向周小梅支付代通知金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条：“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”规定，周小梅2018年7月工资为1843元，故汉之风公司应向周小梅支付待通知金1843元。关于书面解除劳动关系通知书，因该通知书已实际不可能发生通知义务，且周小梅已主张代通知金，不再予以支持。周小梅可另行要求单位向其出具离职证明。对于周小梅请求判令汉之风公司向其出具书面解除劳动关系通知书及支付代通知金2200元的诉讼请求，予以部分支持。关于失业保险损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的。”及实施若干规定》第十三条：“非因本人意愿中断就业包括下列情形:（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；”规定，汉之风公司2018年4月起为周小梅缴纳社会保险（包括失业保险），截止2018年8月31日不足一年，导致周小梅无法办理失业保险金申领手续，汉之风公司应向周小梅支付失业保险待遇损失。《湖北省失业保险实施办法》第二十四条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月”。结合周小梅的入职时间，其可领取的失业保险金的期限为15个月，汉之风公司应向周小梅支付失业保险待遇损失22320元（1488元/月×15个月）。关于养老保险费用。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”规定，为员工办理并缴纳社会保险是用人单位的法定义务，对于可以补办补缴的社会保险项目应当依法补办补缴，若补办补缴不能时可以给予补偿。2011年9月1日至2015年10月31日间，周小梅自行垫付基本养老保险费用共7213.14元；2015年11月1日至2018年3月间，周小梅自行垫付基本养老保险费用共6472.62元，以上金额应分别由东亭学校、汉之风公司支付给周小梅。综上，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第六十八条、第七十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《湖北省失业保险实施办法》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、周小梅与东亭学校2011年9月1日至2015年10月31日期间存在劳动关系；周小梅与汉之风公司2015年11月1日至2018年8月31日期间存在劳动关系；二、汉之风公司于判决生效之日起5日内向周小梅支付解除劳动关系经济补偿金15400元；三、汉之风公司于判决生效之日起5日内向周小梅支付代通知金1843元；四、汉之风公司于判决生效之日起5日内向周小梅支付失业保险待遇损失22320元；五、东亭学校于判决生效之日起5日内向周小梅支付2011年9月1日至2015年10月31日间由其自行垫付的基本养老保险费用7213.14元；汉之风公司于判决生效之日起5日内向周小梅支付2015年11月1日至2018年3月间由其自行垫付的基本养老保险费用6472.62元；六、驳回周小梅的其他诉讼请求；七、驳回汉之风公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。本院二审期间，各方均未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。本案争议的焦点为：周小梅与汉之风公司之间是全日制用工关系还是非全日制用工关系，若双方为全日制用工关系，汉之风公司是否应支付基于劳动关系产生的解除劳动关系经济补偿金、代通知金、失业金损失及基本养老损失等费用。针对双方当事人争议的焦点问题，本院评判如下：根据法律规定，非全日制用工是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工作为一类特殊的用工形式,其实质标准是工作时间的长短和工作报酬的计发方式。在本案中,判断周小梅与东亭学校之间的用工关系是否为非全日制用工关系,应从前述两个方面进行认定。汉之风公司是按月给周小梅计发工资，支付工资的周期与非全日制用工的工资支付周期不符。周小梅的工作岗位、工作地点与之前并未发生变化，汉之风学校亦未举出周小梅每日工作时长不超过四个小时的证据。综合双方的实际用工时间和报酬计发方式,并不符合非全日制用工关系的特征,双方成立全日制用工关系。在判定双方劳动关系类别的基础上，一审法院认定汉之风公司应支付周小梅基于劳动关系而产生的解除劳动关系经济补偿金、代通知金、失业金损失及基本养老损失，事实认定清楚，适用法律正确，计算无误，本院在此不赘。综上，汉之风公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持，一审法院判决正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉汉之风人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴建铭审判员  陈蔚红审判员  赵 鹏二〇二〇年九月二十七日法官助理胡博书记员胡博