河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终224号 上诉人（原审原告）：张七强，男，1994年2月5日出生，汉族，住河北省廊坊市大城县。 委托诉讼代理人：赵艳涛，河北泰科律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：涿州夫博兰健身运动有限公司，住所地涿州市平安北街东侧名流枫景洋房7号楼。 法定代表人：孙雪艳，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘建伟，河北博典律师事务所律师。 上诉人张七强、涿州夫博兰健身运动有限公司（以下简称健身公司）劳动争议一案，不服河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初4639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张七强上诉请求：1、判决解除张七强与健身公司的劳动合同关系或发回重审；2、判决健身公司向张七强支付拖欠的工资19948.64元或发回重审；3、判决健身公司向张七强支付未签订书面劳动合同的二倍工资54858.76元或发回重审；4、判决健身公司向张七强支付休息日加班费34852.08元或发回重审；5、判决健身公司向张七强支付法定节假日加班费12381.66元或发回重审；6、诉讼费用由健身公司承担。事实和理由：一、一审法院未支持张七强未签订书面劳动合同的二倍工资，是错误的。一审法院已认定张七强入职健身公司处从事高尔夫教练岗位，且双方没有签订书面劳动合同的事实，按照法律规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，故一审法院未支持张七强的二倍工资请求，不符合法律规定。二、张七强每月的工资数额应为4987.16元，一审法院认定健身公司拖欠五个月的工资总额为7060元，不符合事实和法律规定。1、张七强已提供离职前工资的具体发放情况以及工资的具体计算方式，其工资构成应为4500元基本工资加卖卡提成的5%加每节课课时费20元；2、涿州市劳动仲裁委以健身公司提供的现金日记账为据认定张七强每月工资仅为1412元，但该所谓的现金日记账在仲裁阶段根本没有经过庭审质证，张七强自始没有看到过该现金日记账，仲裁程序严重违法。根据法律规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位应负举证责任。本案中，张七强已举证证明健身公司认可每次领取工资时均需张七强签字确认，即健身公司处保存着张七强的工资发放记录，其拒不提供，应承担举证不能的后果，按照张七强主张的数额支付各项赔偿。一审法院在健身公司未提供任何有效证据证明张七强每月工资数额的情况下径直认定张七强每月工资1412元，没有事实及法律依据。三、健身公司应向张七强支付加班费。张七强已提交证据证明健身公司要求其每天的上班时间均超过八小时，且每个月均超过21.75天的正常工作时间。一审法院在健身公司未提供任何证据反驳和说明的情况下未认定张七强的证据，没有事实依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。二审法院应依法改判或将本案发回重审。 健身公司辩称，我公司与张七强之间不存在劳动关系，双方系劳务关系。二审法院应驳回张七强的上诉请求。 健身公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判；一、二审诉讼费用由张七强承担。事实和理由：1、我公司不应承担为张七强补缴各项保险的责任。张七强于2017年12月26日入职我公司工作，从事高尔夫教练岗位。双方并未签订书面劳动合同，约定的劳务报酬包括课时费和销售训练卡提成，故双方系劳务关系，而非劳动关系，我公司不应承担为张七强补缴各项保险的责任；2、我公司不应承担支付张七强经济补偿的责任。我公司与张七强系劳务关系，而非劳动关系，且张七强于2019年6月10日口头提出辞职，在未获得任何主管部门人员和总经理的批准下私自旷工，存在过错，我公司不应承担支付其经济补偿的责任。 张七强辩称，1、我方与健身公司之间存在事实劳动关系。健身公司是依法设立的健身运动公司，我方在该公司从事高尔夫教练工作，即我方工作是用人单位的业务组成部分，且在仲裁阶段，健身公司多次提出用人单位的规章制度适用于我方，即健身公司作为用人单位并没有否认其与我方之间的劳动合同关系，故我方与健身公司之间存在事实劳动关系。健身公司作为用人单位未与我方签订书面劳动合同，应依法向我方支付二倍工资；2、我方解除劳动合同不需要经过健身公司的批准。健身公司拖欠我方工资，且未依法为我方缴纳社保，违法在先。根据法律的相关规定，我方有权解除劳动合同，且不需要经过公司的批准。健身公司关于其不应支付经济补偿金的主张无事实及法律依据。综上，健身公司的上诉请求无事实及法律依据，应依法予以驳回。 张七强向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与被告劳动合同关系；2、判决被告向原告支付拖欠的工资19948.64元；3、判决被告向原告支付经济补偿金7480.74元；4、判决被告向原告补缴2017年12月26日至2019年6月10日的社保费用；5、判决被告向原告因未签订书面劳动合同应支付的二倍工资54858.76元；6、判决被告向原告支付休息日加班费34852.08元；7、判决被告向原告支付法定节假日加班费12381.66元；8、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告张七强于2017年12月26日入职原告单位工作，从事高尔夫教练岗位，双方没有签订书面劳动合同，被告的工资包括课时费及销售训练卡提成。被告于2019年6月10日离职，2019年5月5日原告以微信转账方式支付被告6000元，通过被告提供的微信记录显示，被告2019年1至5月的工资未发放。2019年8月，原告以要求解除劳动关系，支付拖欠工资，支付经济补偿金，补缴社会保险，支付未签劳动合同二倍工资，支付休息日、法定节假日加班费为由向涿州市劳动争议调解仲裁委员会提出申请。后原告对涿劳人仲案（2019）58号仲裁裁决书不服，起诉来院。以上事实，有原告提供的，涿劳人仲案（2019）58号裁决书，转账记录、微信聊天记录、上课记录截屏、企业信用信息报告等证据及原被告庭审笔录在卷予以佐证，可以作为认定案件事实的依据。 一审法院认为，被告未能提供缴纳各项保险费的证据，应根据《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国劳动法》相关规定，应承担补缴责任及支付原告经济补偿责任。原告未能提供其拖欠工资的准确数额，应按用人单位提供的现金记账凭证核准，原告请求支付休息日、法定节假日加班费因其未提交相关证据，本院不予支持。被告要求原告为其补交社保的主张，不属于法院审理范围，应向劳动保障行政部门申请解决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、被告于本判决生效后十日内支付原告2019年1月至2019年5月工资7060元；支付申请人经济补偿款7956.1元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告涿州夫博兰健身运动有限公司承担。 二审期间，健身公司提交现金日记帐一份，张七强质证称，1、对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。该证据系复印件，不能作为认定案件事实的依据。该证据中的“张七强”并非张七强本人所签，若健身公司主张该签字为张七强书写，我方申请进行鉴定。同时，我方已提交证据证实张七强在每次领取工资时均需签字，该事实已得到公司负责人的确认。根据工资支付暂行规定第六条的内容，用人单位对员工签字的工资条应保存两年备查，而健身公司提交的该份证据明显不符合上述规定，该证据不应被采信；2、该现金日记帐中显示的2019年1月份工资数额明细及总额与我方在一审中提交的已付工资明细及工资支付记录是相对应的，可以证实我方主张的工资明细是真实的，即每月工资构成为4500元基本工资加卖卡提成的5%加每节课课时费20元，另有200元全勤奖；3、我方主张健身公司拖欠我方2019年2、3、4、5月份的工资，且一审法院认定的拖欠工资数额与该份证据亦不相符，故一审法院认定的拖欠工资数额是没有事实依据的。同时，健身公司对张七强每月的基本工资由4500元变更为2500元没有进行任何说明，不符合最高人民法院审理劳动争议案件解释一第13条的规定。合同事项的变更应经过双方协商一致，在未经过协商且没有任何正当事由的情况下，健身公司减少工资是没有法律依据的。此外，该现金日记帐未列明除基本工资外的其他事项，亦可以证明其不具有客观真实性；4、健身公司仅提供了2019年1月至5月的工资数额，并未提交经过我方签字确认的已支付的工资明细，按照法律规定，其应按照我方主张及举证的数额支付未签订劳动合同的二倍工资和经济补偿金。后健身公司以其已提交的现金日记帐系由公司会计提供，未按照公司财务管理制度由公司负责人签字认可为由主张张七强的工资不应按照该现金日记帐中的记载进行计算，而应以公司向涿州市劳动仲裁委提交的现金日记帐为准并提交了现金日记帐一份，该现金日记帐系健身公司在仲裁阶段向涿州市劳动仲裁委提交的证据，上有公司负责人孙雪艳的签字及张七强的签字，可以证明张七强的基本工资组成情况。张七强质证称，1、我方对该证据中有张七强签字的2018年1月份至12月份的工资数额没有异议，认可按照上述工资标准计算经济补偿金及未签订合同的二倍工资。但是，我方对现金日记帐中2018年9月份至12月份记载的“含2000元课时补助，职教上课”不认可，在张七强签字时并没有上述文字内容，从文字的行间距也可以看出上述内容是公司后期加上的。同时，因张七强在涿州职教中心所教课班级是体育生选项高尔夫，所以自2018年9月份至2019年4月份（体育生专项考试时间），张七强一直在职教中心授课；2、对该证据中记载的2019年1月至5月份的工资数额，我方不予认可。该工资数额未经张七强本人签字认可，亦与健身公司第一次提交的现金日记帐中显示的工资数额不符，不具有客观真实性。按照法律规定，用人单位应对2019年1月至5月工资数额的减少承担举证责任，但健身公司不能证实其将张七强2019年1月至4月的基本工资写成2500元的合理、合法性。张七强提交一组微信截图图片，图片系张七强于2019年1月至4月与学生的沟通记录以及张七强上课前就上课情况发的朋友圈动态，证明张七强在2019年1月至4月仍在给职教中心的学生上课，即使4500元基本工资中包含2000元职教中心上课的课时补助，用人单位也不能以此为由减少张七强的工资。健身公司认可该组证据的真实性，但不认可张七强的证明目的。 经二审查明，张七强于2017年12月26日入职健身公司处工作，从事高尔夫教练岗位，双方没有签订书面劳动合同。张七强的工资包括基本工资、售卡提成、课时费以及全勤奖等。自2018年9月至2019年4月，张七强为涿州职教中心的学生授课。张七强于2019年6月10日离职。2019年5月5日，健身公司以微信转账方式支付张七强6000元。张七强主张健身公司拖欠其2019年2、3、4、5月份的工资。 另查明，张七强的工资情况如下：2018年1月基本工资2000元，售卡提成250元，全勤200元，课时提成620元，共计3070元；2018年2月基本工资2000元，课时提成500元，共计2500元；2018年3月基本工资2000元，全勤200元，职教补助2000元，课时提成800元，共计5000元；2018年4月基本工资2000元，活动提成30元，全勤200元，课时提成620元，扣罚10元，共计2840元（实发2850元）；2018年5月基本工资2000元，售卡提成150元，课时提成1140元，共计3290元；2018年6月基本工资2000元，全勤200元，课时提成1100元，奖金200元，共计3500元；2018年7月基本工资2200元，售卡提成220元，全勤200元，托管班提成940元，课时提成1800元，共计5360元；2018年8月基本工资2200元，全勤200元，课时提成1240元，共计3640元；2018年9月基本工资4500元，售卡提成250元，课时提成840元，共计5590元；2018年10月基本工资4500元，售卡提成100元，课时提成620元，共计5220元；2018年11月基本工资4500元，售卡提成356.7元，全勤200元，课时提成860元，共计5916.7元；2018年12月基本工资4500元，课时提成1000元，扣罚50元，共计5450元。 本院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人健身公司是一家依法成立的有限责任公司，被上诉人张七强在该公司担任高尔夫教练，从事的岗位系健身公司的业务组成部分，且张七强接受健身公司的管理，工作中需汇报工作计划、进行考勤等，健身公司向其支付相应的报酬，故健身公司与张七强之间符合劳动关系的特征，劳动关系成立，健身公司应依法为张七强缴纳社会保险费。上诉人健身公司主张其与张七强系劳务关系，该主张无事实依据，本院不予支持。关于张七强工资的认定，劳动者已提供劳动的，用人单位应按月以货币形式支付工资，不得克扣或无故拖欠。本案中，张七强2019年2月-5月的工资未发放，通过健身公司提交的现金日记帐，结合张七强提交的微信截图图片以及双方陈述，本院认定张七强2019年2月-4月的基本工资为每月4500元（含2000元职教上课补助）、2019年5月的基本工资为2500元。因张七强未提供充分证据证实其在2019年2月-5月期间的售卡提成、课时提成等费用，健身公司应支付张七强2019年2月-5月的未发放工资共计16000元。关于未依法签订书面劳动合同的二倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，健身公司作为用人单位未依法与张七强签订书面劳动合同，应自2018年2月向张七强支付二倍工资至2018年12月。因张七强2018年的收入包括基本工资、职教补助、售卡提成、课时提成以及全勤奖等，二倍工资的计算应以每月可稳定收入的工资为标准，结合双方当事人提交的证据及陈述，本院认定健身公司应支付给张七强的二倍工资剩余部分为2018年2月2000元、2018年3月2000元、2018年4月2000元、2018年5月2000元、2018年6月2000元、2018年7月2200元、2018年8月2200元、2018年9月2500元、2018年10月2500元、2018年11月2500元、2018年12月2500元，共计24400元。关于加班费，因张七强未能提供充分证据证实其工作期间在休息日以及法定节假日加班的具体时间，对其关于加班费的主张，本院不予支持。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。本案中，上诉人健身公司未依法为被上诉人张七强缴纳社会保险费，张七强有权解除劳动合同。合同解除后，健身公司应向张七强支付经济补偿。上诉人健身公司以张七强未获批准离职为由主张其不应支付经济补偿，该主张无法律依据，本院不予支持。因张七强诉求的经济补偿金为7480.74元，一审法院判决7956.1元不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初4639号民事判决； 二、解除张七强与涿州夫博兰健身运动有限公司的劳动合同关系； 三、涿州夫博兰健身运动有限公司于本判决生效后十日内支付张七强2019年2月至2019年5月的工资16000元； 四、涿州夫博兰健身运动有限公司于本判决生效后十日内支付张七强未签订书面劳动合同的二倍工资剩余部分24400元； 五、涿州夫博兰健身运动有限公司于本判决生效后十日内支付张七强经济补偿金7480.74元； 六、驳回张七强其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由涿州夫博兰健身运动有限公司负担；张七强预交的二审案件受理费10元、涿州夫博兰健身运动有限公司预交的二审案件受理费10元，共计20元，由涿州夫博兰健身运动有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王志强 审 判 员 康珍惠 审 判 员 杨玉龙 二〇二〇年九月十一日 法官助理 董 丽 书 记 员 戚园园