湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘13民终1241号 上诉人（原审原告）：杨泽红，女，1965年3月10日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。 委托诉讼代理人：梁文，湖南梁文律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖南恒鑫输变电工程有限公司，住所地湖南省娄底市经济技术开发区太和路以西创一电子以北0001幢。 法定代表人：殷裕捷，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖沈文，湖南岳隆律师事务所律师。 上诉人杨泽红因与上诉人湖南恒鑫输变电工程有限公司（以下简称“恒鑫公司”）劳动争议纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨泽红的上诉请求：撤销湖南省娄底市娄星区人民法院作出的（2020）湘1302民初1092号民事判决书第二项，改判支持杨泽红的全部诉讼请求。事实和理由：1、原审认定原告杨泽红受雇于李雄清是错误的。包括李雄清在内，杨泽红与同一事故受伤的旷建良等人都是恒鑫公司的员工，与其存在劳动合同关系，不是受雇于李雄清。2、原审认定原告已实际发生的医疗费用均由其雇主李雄清实际承担是错误的;包括同一事故受伤的旷建良的医疗费用都是自己支付的。3、要说有雇主，那也是工程的实际承包人胡满军，也不是李雄清;4、原审计算工伤待遇中的一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、就业补助金的赔偿基数明显错误，应当按照75921元每年的标准计算，赔偿费用明显过低;5、上诉人的交通、住宿等费用没有计算。 针对上诉人杨泽红的上诉，上诉人湖南恒鑫输变电工程有限公司辩称：一、双方之间不存在劳动关系，该案经工伤认定以及行政诉讼均没有判决认定双方存在劳动关系，双方从未签订过劳动合同；二、恒鑫公司承担工伤保险责任，是因工程单位违法分包给不具有资质的第三人，用工主体责任不等同于劳动合同关系；三、劳动仲裁及一审庭审过程中，恒鑫公司代理人当庭向原告方发问，原告一方均亲口承认已由李雄清实际支付医疗费，李雄清具有雇主及交通事故肇事方的双重身份，由其承担医药费理所应当，不应当由我方重复支出；四、赔偿基数是严格按照工伤条例相关规定进行计算，工伤月度工资娄底市统筹标准为4044元，没有任何错误。交通费、住宿费，同为旷建良案子里已经予以支持，在同一次事故中所产生的费用已经得到计算。且按照工伤保险条例赔偿，工伤保险条例内没有规定有交通费及住宿费，不能按照人身损害赔偿思路来进行判决。 上诉人恒鑫公司的上诉请求：一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院作出的（2020）湘1302民初1092号民事判决书第一项，改判由上诉人恒鑫公司赔偿被上诉人杨泽红一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金68748元；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人未签订劳动合同，不存在劳动合同关系，仅承担其遭遇工伤的用工主体责任。工伤保险责任是一种替代责任，即被上诉人在未得到工伤保险机构的赔付的情况下有上诉人替代承担。在本案中，因劳动能力鉴定委员会对被上诉人的劳动能力进行了鉴定，在该鉴定中仅就工伤等级进行了鉴定而未涉及其他，被上诉人单方自行委托娄底市星罡司法鉴定所作出的鉴定不具有证明效力，因此，不能作为定案的依据使用。上诉人认为，本案只能采纳劳动能力鉴定委员作出的鉴定，因此，上诉人只应当赔付一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金共计68748元。其他项目不应当赔偿。二、一次性工伤医疗补助金就包含了住院伙食补助费、营养费、护理费、康复费等项目，工伤保险条例内没有单独的列明这些赔偿项目，判决这些项目也是典型的按照人身损害赔偿的思路进行裁判，不符合法理。三、交通食宿费不属于承担工伤保险责任的范畴。四、因原告与被告没有劳动合同，也不存在停工留薪期，该部分费用也不应当赔偿。五、被上诉人杨泽红在事故发生时已满50周岁，属于退休年龄，并非适格劳动者，因此，一次性工伤就业补偿金不应当赔偿。 针对上诉人恒鑫公司的上诉，上诉人杨泽红辩称：一、我国农民目前绝大部份都不存在享受退休待遇。事实上，杨泽红没有办过任何退休的手续以及没有享受过退休待遇；二、恒鑫公司从来没有提供任何证据证明杨泽红办理退休手续以及享受退休待遇。恒鑫公司的上诉没有任何法律依据，请求二审予以驳回。 杨泽红向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与被告之间的劳动关系；2、判令被告支付原告医疗费、继续治疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项费用共计346818.1元；3、诉讼费、律师费由被告负担。 一审法院认定事实：2017年5月24日，恒鑫公司（甲方）与李雄清（乙方）就湖南省洞口县水东镇杨湾村和石江镇贤竹村的农配网改造项目签订了《承包协议书》，该协议的主要内容为：甲方对乙方采取劳务聘请方式，工程自购材料由乙方自行购买使用，并按照比例各自收取单项结算工程款和承担需缴纳的税金，乙方的结算款中包含劳务工资、生活费、结算资料等开支。后，李雄清雇请了旷建良作为工地负责人，雇请周仲仁、彭喜明等为技工，雇请本案原告杨泽红为炊事员。2017年10月开始，李雄清组织的施工队在洞口县石江镇贤竹村进行施工。2018年1月26日，因工程需返修，李雄清驾驶号牌为湘Ｋ×××××的轻型普通货车，搭乘旷建良、杨泽红从施工工地出发，沿沪昆高速由西往东回娄底市接技工周仲仁、彭喜明等人及拿返修工具。18时25分许，车辆途经沪昆高速1280ｋｍ＋970ｍ路段时发生交通事故，致杨泽红受伤。湖南省高速公路交通警察局邵阳支队隆回大队于2018年3月14日做出《道路交通事故认定书》，认定杨泽红不负此次交通事故责任。杨泽红伤后经“120”现场简单包扎止血处理后被送往湖南省隆回县人民医院治疗，后于娄底市中心医院治疗，经诊断：1、左开放性胫腓骨下端骨折（创口清创缝合术后）；2、右侧肋骨骨折（第7、8肋骨骨折）；3、下唇挫裂伤清创缝合术后；4、左腓深神经损伤。杨泽红受伤后先后在隆回县人民医院住院治疗6天（2018年1月26日至2018年2月2日），在娄底市中心医院住院治疗29天（2018年2月2日至2018年3月3日）。经杨泽红申请，邵阳市人社局于2018年7月31日做出邵工伤认定［2018］02074号《认定工伤决定书》，认定杨泽红在此次交通事故中受伤为工伤。恒鑫公司对该认定不服，提起行政诉讼，请求判决撤销邵阳市人社局于2018年7月31日做出邵工伤认定［2018］02074号《认定工伤决定书》。湖南省邵阳市北塔区人民法院经审理后做出（2018）湘0511行初56号行政判决，驳回了恒鑫公司的诉讼请求。恒鑫公司不服该判决，上诉至湖南省邵阳市中级人民法院。湖南省邵阳市中级人民法院经审理后于2019年2月21日做出（2019）湘05行终42号行政判决，驳回了恒鑫公司的上诉，维持原判。2018年5月28日，经娄底市星罡司法鉴定所鉴定［适用《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残登记》（ＧＢ／Ｔ16180-2014）；《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（ＧＡ／Ｔ1193-2014）］：1、被鉴定人杨泽红所受损伤评定为捌级伤残；2、受伤日至鉴定日以前的医疗费用凭治疗医院的医疗发票由调处部门审核认定，继续治疗费用建议在12000元左右使用（主要用于取内固定）；3、误工期陆个月，护理壹人叁个月，营养期叁个月。为本次鉴定，杨泽红花费鉴定费1800元。本次鉴定前杨泽红已发生的医疗费用已均由其雇主即案外人李雄清支付。2019年4月10日，邵阳市劳动能力鉴定委员会就杨泽红做出邵劳鉴190527号劳动能力初次鉴定书：杨泽红构成九级伤残。2019年7月10日，湖南省劳动能力鉴定委员会就杨泽红的伤残情况做出省劳鉴2019年19071021号《再次鉴定结论书》［适用《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》（ＧＢ／Ｔ16180-2014）］：杨泽红的伤残情况符合伤残玖级标准，构成伤残玖级。另查明：1、李雄清未为杨泽红缴纳工伤保险费用，被告恒鑫公司亦未提出其给杨泽红缴纳了工伤保险费用。2、2019年10月8日，原告杨泽红向娄底市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委依法予以受理。2020年3月16日，原告杨泽红以娄底市劳动人事争议仲裁委员会超期未予裁决为由，向一审法院提起诉讼要求判决如上所请，娄底市劳动人事争议仲裁委员会已于2010年3月19日终止了对相关劳动仲裁案件的审理。 一审法院认为：本案原告杨泽红系受雇于案外人李雄清在涉案工地上从事劳务，其与被告恒鑫公司之间不存在劳动关系；恒鑫公司将承包的洞口县农配网改造业务转包给不具备用工主体资格的自然人李雄清，李雄清雇请原告杨泽红在涉案工地上从事劳务，其在本次交通事故中受伤已经职能部门认定为工伤。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十二条第三款的规定：“用人单位将生产经营权、劳务工程等施工权违法转移或者承包给没有经营资质的单位或者个人的，工伤保险责任由用人单位承担。”恒鑫公司未为杨泽红缴纳工伤保险费，故原告杨泽红的工伤保险待遇依法应由被告恒鑫公司负责承担。2018年5月28日前原告已实际发生的医疗费用均已由其雇主李雄清实际承担，故应予以扣除；原告杨泽红已经湖南省劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，故杨泽红应按九级伤残的标准享受工伤待遇,其他可以参照娄底市星罡司法鉴定所出具的鉴定结论确定；原告杨泽红未提交其本人工资的相关证据，应按照娄底市统计局所发布的2018年度本市在岗职工月平均工资4,044元为基数，来确定原告杨泽红的工伤待遇：继续治疗费用12000元、一次性伤残补助金36396元（4044元*9）、一次性工伤医疗补助金32352元（4044元*8）、一次性伤残就业补助金32352（4044元*8）、住院伙食补助费3500元（100元*35）、停工留薪期工资24264元（4044元*6）、护理费15306元（61227÷12×3），以上合计156170元（限于原告请求的范围及数额审查核定），应当由被告恒鑫公司负给付原告。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条，《湖南省实施办法》（2014年修订）第九条、第二十六条、第三十二条之规定，判决：一、由被告湖南恒鑫输变电工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨泽红支付各项工伤保险待遇赔偿金共计156170元；二、驳回原告杨泽红其他的诉讼请求。案件受理费5元、鉴定费1800元，合计1805元，由被告湖南恒鑫输变电工程有限公司负担。 二审审理中，上诉人杨泽红为证明其主张，向本院提交如下证据：证据1，邵阳市北塔区人民法院（2019）湘0511行初8号以及邵阳市中级法院（2019）湘05行终156号行政判决书各一份，拟证明李雄清与恒鑫公司签订了劳动合同书，李雄清与恒鑫公司存在劳动关系。李雄清与杨泽红系夫妻关系，一并聘请；证据2，恒鑫公司员工支付杨泽红的小孩李洁的账户对账单，有相关的工资垫付的医疗费用。证明胡满军代表恒鑫公司支付李雄清与杨泽红的工资，垫付了医疗费用。恒鑫公司经质证认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，在两份判决书中均未看到劳动合同内容的记录，只写了李雄清与恒鑫公司签订了承包协议书，协议期限从2017年5月19日至2017年11月22日，李雄清雇请周仲仁、彭喜明为技工，雇请杨泽红为炊事员，因此杨泽红与我方不存在劳动关系。无论是旷建良、李雄清的判决书，对事实认定是很清楚的。李雄清是工程的承包人，也是直接雇主。认定本案的事实也只能依据已经发生法律效力的杨泽红案行政判决书及其他判决书，而不能依据案外人的事实进行认定；对于证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，在胡满军的转账记录当中有相当大金额的转款，这些转款记录均不符合支付工资的记录，相关款项用途目的均是为了支付工程款。在之前邵阳市审理的行政诉讼案件当中，恒鑫公司已经对结账书进行核对。上诉人恒鑫公司未提交新的证据。经审查，对上诉人杨泽红提交的证据将结合一审查明的事实及其他证据予以综合认定。本院确认原审查明的案件事实。 本院认为，本案二审中涉及的争议焦点问题：（一）杨泽红与恒鑫公司是否存在劳动关系。上诉人杨泽红提出杨泽红与恒鑫公司存在劳动合同关系，不是受雇于李雄清；要说有雇主，也是工程的实际承包人胡满军，不是李雄清。上诉人恒鑫公司提出其未与杨泽红签订劳动合同，不存在劳动合同关系，仅承担用工主体责任。经查，杨泽红没有与恒鑫公司签订劳动合同，恒鑫公司将承包的农网改造业务违法转包给不具备用工主体资格的自然人李雄清，故李雄清所雇请人员的工伤保险责任依法由恒鑫公司负责承担。杨泽红与恒鑫公司不存在劳动关系。上诉人杨泽红提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人恒鑫公司提出的该上诉意见成立，本院予以支持。2、医疗费用由谁支付。上诉人杨泽红提出没有依据证明医疗费用是李雄清支付的，一审认定已实际发生的医疗费用均由李雄清实际承担是错误的。经查，杨泽红在一审庭审中承认医疗费已由李雄清支付完毕，一审认定并无不当。上诉人杨泽红提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。3、各项费用的计算。上诉人杨泽红提出一审计算工伤待遇的赔偿基数错误，应当按照每年75921元的标准计算，对交通费、住宿费应予认定。上诉人恒鑫公司提出其只应当赔付一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金共计68748元，其他项目不应当赔偿。经查，《工伤保险条例》第三十三条规定了停工留薪期工资和护理费，一审参考娄底市星罡司法鉴定所鉴定意见的期限认定停工留薪期工资和护理费并无不当。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条的规定，一审法院对杨泽红住院伙食补助费的认定并无明显不当。一审根据本案及另案处理的旷建良案的实际情况，对本案中杨泽红的交通食宿费未予认定并无明显不当。根据《工伤保险条例》第三十八条规定和需要取内固定的实际情况，一审认定取内固定的康复费12000元并无不当。一审根据《工伤保险条例》第三十七条认定杨泽红的一次性伤残就业补助金并无不当。因杨泽红未能提交其本人具体月工资的相关证据，一审按照杨泽红受伤时本统筹地区上年度职工平均工资4044元计算工伤保险待遇的各项补助金并无不当。上诉人杨泽红、恒鑫公司提出的该上诉意见均不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人杨泽红、湖南恒鑫输变电工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡春贤 审 判 员  王芝芝 审 判 员  李 琛 二〇二〇年九月八日 代理书记员  李奥琦 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。