山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民再22号 原审原告：商丘市国基建筑安装有限公司。地址：河南省商丘市胜利西街215号。 法定代表人：黄木云，公司总经理。 委托代理人：胡少飞，河南国景律师事务所律师。 委托代理人：胡月军，河南永兴律师事务所律师。 原审被告：平陆县海联房地产有限责任公司。地址：平陆县开发区益明园二楼。 法定代表人：卫爱婷，公司总经理。 委托代理人：张云，河南恒翔律师事务所律师。 委托代理人：高远，河南恒翔律师事务所律师。 原审第三人：平陆县安信房地产开发有限公司，地址：平陆县南坡高速出口。 法定代表人：杨嘉澍，公司总经理。 委托代理人：曲海斌，北京市鼎鉴律师事务所律师。 委托代理人：王洪周，河南崤山律师事务所律师。 第三人：刘建军，男，1964年11月23日出生，汉族，住河南省三门峡市。 委托代理人：刘志红，山西上韬律师事务所律师。 委托代理人：王璐，山西上韬律师事务所律师。 原审原告商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称国基公司）与原审被告平陆县海联房地产有限责任公司（以下简称海联公司）及原审第三人平陆县安信房地产开发有限公司（以下简称安信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月26日作出（2015）运中商初第71号民事调解书，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2019年4月10日作出（2019）晋08民监1号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，原审原告、原审被告、原审第三人的委托代理人、第三人刘建军及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告国基公司诉讼请求：1、请依法判令解除双方于2013年9月28日签订的“建设工程施工合同”；2、“请依法确认在被告欠付工程款范围内对原告施工建设的平陆海联滨河帝景工程拍卖价款优先受偿。”3、请依法判令被告立即支付工程款18762600.53元及利息损失1737399.47元，共计20500000元。（利息损失暂计算至起诉日，之后损失仍要求被告承担直至付清日止）；4、要求被告承担一切诉讼费用。事实与理由：原被告双方于2013年9月28日经过协商签订一份“山西省建设工程施工合同”，合同约定由原告承包施工被告投资建设的平陆海联滨河帝景一期工程。合同签订后，原告积极组织人员、设备等进入工地开始施工，施工期间被告多次不能严格按照约定的工程进度如期付款，造成工程施工中资金短缺困难重重。期间原告面对诸多困难的前提下，于2014年5月4日完成平陆海联滨河帝景小区连体房一期工程主体封顶工作。工程施工至此节点后，按照合同约定，被告应支付造价80%的工程价款。但事实上，被告以各种理由推诿，造成原告巨额工程价款长时间无法收回。之后，原告在被告要求下又继续完成一部分施工任务，但对应付工程款事宜，被告却长期久拖不付，给原告经营带来极大困难。鉴于上述事实，原告依据我国《合同法》第60条、94条、107条、109条及《民事诉讼法》第119条之规定，特向贵院提出诉讼，请依法维护原告的合法权益。 原审在本院主持下，对各方当事人进行了调解，达成了调解协议。本院出具了调解书，调解书内容为：一、原告承建的“平陆海联滨河帝景建设工程项目”范围包括：截止河南砥柱工程造价咨询有限公司对工程造价鉴定之时“平陆海联滨河帝景”全部土建工程、临建工程、别墅工程、高层基础工程等。二、原、被告双方共同委托河南砥柱工程造价咨询有限公司对原告施工工程进行造价鉴定，确认截止2018年5月20日，原告施工的全部工程总价款5255.58万元，被告已支付款项1483.5623万元。原、被告及第三人共同现场确认的工程量和施工进度以河南砥柱工程造价咨询有限公司出具的海联滨河帝景工程结算审核报告为准。三、三方协商确定，自2015年6月1日（原告起诉之日）至2018年9月18日止，工程总价款5255.58万元的利息为1000万元。故工程款本息共计6255.58万元，已经支付1483.5623万元（其中1000万元为利息），剩余工程款数额为4772.0177万元。四、原告将在本案工程中的权利依法转让给第三人，包括：被告所欠原告的建设工程款4772.0177万元，以及原告依法享有的建设工程优先受偿权。原、被告确认第三人在上述工程款及违约利息的范围内对“平陆海联滨河帝景”建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。五、被告向第三人偿还工程款数额为4772.0177万元，还款方式如下：1、2018年10月15日前付款300万元。2、2018年12月底前付款700万元。3、2019年6月底以前付款1000万元。4、2019年12月底余款全部付清。如被告有任何一期违约，第三人有权申请人民法院执行未付工程款及利息（利息以剩余工程款为基数，从2018年9月19日起按月息1分计算至款项付清之日）。六、本案纠纷了结。案件本诉受理费144300元，依法减半收取72150元，反诉受理费2150元，依法减半收取1075元，两项费用共计73225元，均由被告平陆县海联房地产有限责任公司承担。上述协议符合法律规定，本院予以确认。 本院调解书作出后，本院院长以院长监督程序提交审判委员会讨论后，本院决定立案再审。 原审原告国基公司在再审中称：原调解协议不违背法律的强制规定，应当予以维持，调解书生效后，我们已履行了义务。 原审被告海联公司答辩称：一、原审被告拖欠工程款事实清楚，针对工程款双方已经对工程总造价进行了计算，对该数额无异议；二、本案运城市中院已经作出（2015）运中商初字第71号民事调解书，已经发生法律效力；三、第三人刘建军没有权利作为第三人参与诉讼。 原审第三人安信公司答辩称：商丘国基、海联房地产、安信公司已经达成调解协议，该调解协议合法有效。 第三人刘建军称：一、刘建军作为第三人参加本案诉讼合法。二、1、原审调解书将非国基公司承建的工程确认为该公司承建，增加了该公司的承建量。2、原审调解书保护了依法没有缴纳诉讼费的诉讼请求，属于程序违法。3、原审调解书确认了超出主张期限的建设工程优先受偿权。4、原审调解书将不具有证据合法性的工程价款审核报告作为证据认定不具有合法性。5、原审调解书将已经确认支付的工程款认定为约定的利息，不符合客观事实。以上充分说明了原审调解书是各方当事人互相串通，损害第三人的利益。 本院再审认定案件事实如下：2013年9月28日，原审原告国基公司与原审被告海联公司签订了《山西省建设工程施工合同》。由原审原告承建原审被告海联公司位于三门峡黄河大桥北端209国道西侧的平陆海联滨河帝景多层住宅一期工程。工程结构类型为框架，层数为地下一层，地上三层。资金来源为自筹，工程承包范围为施工图纸全部内容。合同开工日期为2013年10月1日，双方未约定竣工日期。质量标准为合格，双方未约定合同价款。合同补充条款约定：1、在双方认可的决算价基础上上浮8％（仅包括别墅工程）；2、包工包料；3、全部楼房（一期工程）80％封顶时支付实际投资的80％工程款，半个月内支付；4、竣工验收合格后，工程款付到总价的97％，剩余3％作为质保金；5、……；6、……；7、每次付款必须到承包人帐号，否则承包人予以否认，若承包方发生民工集众停工或上访事件，发包方有权扣除承包方工程款用于支付工人工资；8、若主体封顶不足15天（距春节），则按已完工程的，甲方向乙方付工人工资，此工资乙方必须支付给工人。合同签订后，原审原告依照合同约定组织人员设备进行了施工，施工期间原审被告多次不能按合同约定进行付款，原告遂起诉至法院，请求：1、依法判令解除双方在2013年9月28日签订的“建设工程施工合同”；2、依法确认原告对其施工建设的“平陆海联滨河帝景”一期工程（包含别墅部分）享有留置权；3、请依法判令被告立即支付工程款18762600.53元及利息损失1737399.47元，共计20500000元（利息损失暂计算至起诉日，之后损失仍要求被告承担直至付结之日止）；4、要求被告承担一切诉讼费用。2018年3月21日，原审原告国基公司将原起诉状第二项变更为“请依法确认原告在被告欠付工程款范围内对由原告施工建设的平陆海联滨河帝景工程拍卖价款优先受偿。” 另查明，2018年9月1日，原审原告国基公司作为甲方与原审第三人安信公司（乙方）、原审被告海联公司（丙方）签订了债权债务概括转让协议，协议主要内容为：甲乙双方就甲方承建“平陆海联滨河帝景建设工程项目”项下的债权债务（包含但不限于《山西省建设工程施工合同》确认的项目以及甲方实际施工的其他项目系全部项目工程所形成的）概括转让事宜达成一致，约定如下：一、转让标的“平陆海联滨河帝景建设工程项目”中甲方作为承包人或实际施工人所享有的所有债权债务（含施工期间形成的债权债务）一并转让给乙方。甲乙双方转让事项是指：“平陆海联滨河帝景建设工程项目”中甲方作为合同承包人（《山西省建设工程施工合同》确认的项目事项）和实际施工人施工期间所形成的全部债权债务。关于建设工程款和甲方实际施工进度，工程款经甲方与丙方协商一致，共同委托河南砥柱建设工程造价公司对甲方施工工程进行造价鉴定，确定截止2018年5月20日，甲方施工的工程总价款5255.58万元，丙方已支付工程款1483.5623万元。三方对此数额均予以确认。施工进度，经甲乙丙三方现场确认，并予以认可。乙方自愿受让甲方在本合同约定项目的权利义务，因该建设工程项目所形成的债权债务概括转让给乙方。二、转让价款，甲乙双方确认转让价款为330万元……三、债务承担，乙方承担因该建设工程产生的全部负债。甲方确定因承建该工程而负债的对应债权人，对已经明确的，由乙方与各债权人另行签订《债务承担协议》，乙方直接向甲方确定的债权人履行款项支付义务。各债权人向甲方出具确认书确认不向甲方主张任何权利，不要求甲方履行任何义务。对未明确的，债权数额不得超过扣除各项费用后的剩余工程款数额。四、甲方的权利和义务……；五、乙方的权利和义务……；六、违约责任……该债权债务概括转让协议由甲、乙、丙三方盖章签字。 2018年9月1日，原审第三人安信公司作为甲方，原审原告国基公司作为丙方分别与洪发某、林金某、董洪某（乙方）签订了债务承担协议，协议内容为：洪发某作为海联公司平陆海联滨河帝景建设工程项目分项工程别墅主体4幢、5幢、6幢、10幢（中、东户）、11幢（中、西户）、12幢、13幢，土方工程（部分）的实际施工人，林金某作为7幢、8幢、9幢、10幢（西户）、11幢（东户）的实际施工人，董洪某作为土方工程（部分）高层地基、别墅二次结构、售楼部及办公用房、大门楼、护坡、零星工程等的实际施工人，丙方（国基公司）与平陆县海联房地产有限责任公司共同委托第三方机构进行造价鉴定，确认了乙方实际施工范围内的工程价款。乙方同意丙方的债权债务概括转让，乙方在丙方承包期间实际施工，确认乙方洪发某剩余未支付工程款为1315.4377万元，扣除641.29万元，应支付687.7577万元；林金某剩余未支付工程款为486.68万元，董洪某剩余未支付工程款为1969.98万元，三人未付工程款共计为3144.4177万元。乙方未收到的剩余工程款由甲方（安信公司）负责支付给乙方，乙方不得就该项目工程再向丙方（国基公司）主张任何权利。该债务承担协议确认了原审原告国基公司欠洪发某、林金某、董洪某三个实际施工人在平陆海联滨河帝景建设工程全部一期工程全部工程款由原审第三人安信公司承担。 2018年9月20日，原审原告国基公司向本院递交了情况说明，说明内容为：2013年9月28日，我公司与平陆县海联房地产开发有限责任公司签订了平陆海联帝景项目施工合同，虽然该合同只涉及了部分工程项目，但在实际施工中，该项目的全部工程全部由我公司承包施工。该项目在我公司施工期间，为了便于管理和引进竞争机制，该项目工程分为三个区域进行施工。每个区域均指定了施工负责人。后因发包方平陆县海联房地产开发有限公司原因停工。为解决我公司拖欠其他人的相关费用，2015年5月，我公司依洪发某负责的施工区域内的施工项目工程，向贵院提起诉讼，请求发包方平陆县海联房地产开发有限公司，支付工程款及利息2050万元。提起诉讼后，由于平陆县海联房地产开发有限公司资金问题，无力继续开发，经过协商，我公司与平陆县海联房地产开发有限公司共同委托第三方（河南砥柱工程造价咨询有限公司）工程咨询造价公司，对我公司承建的全部工程项目价款进行鉴定，该咨询公司评估后，鉴定我公司施工工程总工程款为5255.58万元，该工程项目施工工程量和施工价款，我公司与平陆县海联房地产开发有限公司均予以认可。 2018年9月21日原审被告海联公司向本院递交情况说明，内容为：贵院受理的商丘市国基安装有限公司诉平陆县海联房地产开发有限责任公司建筑施工合同纠纷一案，该案原诉讼请求为2050万元，系洪发某作为实际施工人对其实际施工部分工程款的主张金额。而该项工程中尚有其他二个实际施工人，林金某和董洪某，在庭前协商过程中，商丘市国基建筑安装有限公司和平陆海联房地产开发有限责任公司共同委托第三方，河南砥柱工程造价咨询有限公司鉴定三个实际施工人的工程款共计5255.58万元，洪发某、林金某、董洪某三实际施工人对上述工程款予以确认，该项工程没有其他建筑施工单位。 在原一审和本案再审审理举证期限内，原审原告国基公司未向本院递交其所称的三个实际施工人洪发某、林金某、董洪某与国基公司签订的建筑工程施工承包合同，原审被告海联公司向本院递交的是林金某与海联公司所签订的施工承包合同及其公司与他人所签订的分包合同。原一审中，原告向本院递交了4#、5#、6#、10#、12#、13#、15#楼土建及水、电、暖安装工程、售楼部土建及零星工程，已完工程费用汇总表，汇总表计算的欠付原告的工程款为18762600.53元以及预算明细。 2018年7月11日，原审原告国基公司与原审被告海联公司共同委托河南砥柱工程造价咨询公司（该公司为乙级资质，鉴定范围为5000万元以下的工程量）对海联滨河帝景工程造价进行了审检，作出了豫砥审字[2018]第042号审核报告，鉴定认定海联滨河帝景别墅4＃、5＃、6＃、7＃、8＃、9＃、10＃、11＃、12＃、13＃施工所完成内容工程造价为52555848.13元。 2018年9月26日，原审原告国基公司、原审被告海联公司及原审第三人安信公司在原审法官主持下达成了调解协议。 又查明，2018年9月18日，安信公司在原审中申请作为独立请求权第三人参与诉讼，我院经征求国基公司和海联公司意见，准予安信公司作为第三人参加诉讼。本案在再审审理中，案外人刘建军向本院申请作为无独立请求权第三人参与诉讼，本院予以准许并通知其作为第三人参加诉讼。 以上事实，有国基公司与海联公司签订的《山西省建设工程施工合同书》、《工程决算书》、《平陆海联滨河帝景土建已完工程费用汇总》及《工程预算书》（4＃、5＃、6＃、10#、12#、13#售楼部土建及零星）、林金某等与海联公司签订的《施工承包合同》、《分包合同》、《海联滨河帝景工程结算审核报告》、债权债务概括转让协议、债务承担协议、情况说明予以证明。 还查明，本案第三人刘建军系原审被告海联公司的债权人，双方合同纠纷本院于2014年5月7日作出（2013）运中民初字第80号民事调解书。 本院认为，本案争议的焦点为：一、原审调解书是否将非国基公司承建的工程计入该公司承建，增加了承建量；二、原审调解书是否有错误或部分条款错误而无效。《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第四、五条规定，具备下列条件的调解协议有效：一、当事人具有完全民事行为能力；二、意思表示真实；三、不违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益。有下列情形之一的，调解协议无效：一、损害国家、集体或者第三人利益；二、以合法形式掩盖非法目的；三、损害公共利益；四、违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，原审原告国基公司与原审被告海联公司签订了《山西省建设工程施工合同》，承建海联公司的滨河帝景多层住宅一期工程，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。在原审庭前协商过程中，洪发某、林金某、董洪某均同意将国基公司未支付的工程款由安信公司承担，由安信公司自愿受让国基公司因该建设工程所形成的债权债务。故原审原告国基公司将本案工程中的权利转让给了原审第三人安信公司，并由原审被告海联公司支付原审第三人安信公司剩余的工程款，原审中三方在本院主持下达成了调解协议。国基公司在原一审中的诉讼标的为20500000元，但在原审调解中却确认工程总款为52555848.13元，明显高于其起诉的请求数额。国基公司虽称该工程有三个实际施工人，一审起诉时是按洪发某的未付工程款进行起诉的，调解时把其余两个实际施工人林金某、董洪某的未付工程款数额也一并算入调解。但在原审审理中国基公司仅递交了4#、5#、6#、10#、12#、13#、15#楼土建及水电暖安装工程、售楼部土建及零星工程的费用汇总表，共计未付工程款为18762600.53元，其起诉时利息损失为1737399.47元，共计20500000元，对于除此之外的工程量，在原审及本案审理过程中，国基公司均未向本院提交林金某与董洪某与其签订的承包合同。原审被告海联公司向本院递交的林金某的承包合同并非林金某与国基公司签订，而是直接和海联公司签订的承包合同。林金某未支付的工程款无充足证据证明系国基公司欠付。故林金某与国基公司、安信公司签订债务承担协议，非有效证据，不应作为本案调解书的依据。对于董洪某是否具体施工，国基公司虽向本院递交了情况说明及债务承担协议，但未递交其与董洪某的施工承包合同，无充足证据证明董洪某为实际施工人，原审调解书所确认的工程总款数额超出了原审原告国基公司的诉讼请求范围，且无充足证据证明国基公司欠付林金某、董洪某的工程款。故本案调解数额应确定为国基公司原审诉讼请求2050万元范围之内。对于林金某、董洪某，因其二人未申请作为第三人参加诉讼，且国基公司无充足证据证明二人系国基公司实际施工人及债权人，本案无法认定二人是否实际施工，二人如主张其权利，可在准备充足证据后另行起诉。 原审原告国基公司与原审被告共同委托第三方河南砥柱工程造价咨询有限公司对国基公司所称的三个实际施工人洪发某、林金某、董洪某所承建工程进行了鉴定，审核认定全部工程造价为52555848.13元，但该公司为乙级资质，其鉴定范围为5000万工程量以下，其鉴定结论超越了其资质允许的范围，故该鉴定结论不能作为认定本案工程量数额的依据。 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。建设工程承包人的优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。据此，国基公司作为建设工程承包人依法应享有优先受偿权。 对于原审原告优先受偿债权是否超过行使期限的问题，因原审原告与原审被告双方签订的建设工程施工合同并未约定竣工日期，原、被告亦未提供明确的竣工日期及相关竣工交接手续，第三人刘建军虽主张林金某与海联公司签订的承包合同及分包合同有竣工日期，但合同主体并非国基公司，亦未工程竣工手续，故国基公司对2050万元的建设工程款项优先受偿权主张未超过行使期限。 《中华人民共和国合同法》第八十一条规定，除专属于债权人自身的从权利外，受让人可取得与受让债权有关的从权利。施工人依法转让建设工程价款债权的，相关工程的价款优先受偿权一并转让。受让人可因此享有建设工程价款优先受偿权。故原调解书对原审原告在本案诉讼中的权利依法转让给第三人安信公司工程款优先受偿权的行为符合法律规定。 综上所述，原审调解书所确认的未付工程款明显高于原审原告的诉讼请求，无充分证据证明超出原审诉讼请求范围外的工程量由原审原告进行施工。且原被告共同委托的鉴定机构超出其鉴定范围进行鉴定，其鉴定结论不能作为认定工程量数额的依据，超出起诉诉讼请求范围数额的部分应予无效。故本院将调解书确认的数额予以变更为2050万元，并在此数额范围内享有优先受偿权。依照《中华人民共和国合同法》第八十一条、《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定，判决如下： 一、撤销本院（2015）运中商初第71号民事调解书第一、二、三、五、六项； 二、变更本院（2015）运中商初第71号民事调解书第四项为：“原告商丘市国基建筑有限公司将在本案工程中的权利依法转让给第三人平陆县安信房地产开发有限公司，包括被告平陆县海联房地产有限责任公司所欠原告商丘市国基建筑有限公司的建设工程款及利息2050万元，以及原告依法享有的建设工程优先受偿权。原被告确认第三人平陆县安信房地产开发有限公司在上述工程款及利息范围内对“平陆海联滨河帝景”建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。 三、本案涉及的其余纠纷另案处理。 案件受理费144300元，减半收取72150元，反诉费2150元，减半收取1075元，两项费用共计73225元，由原告商丘国基建筑安装有限公司和被告平陆县海联房地产有限责任公司、平陆县安信房地产开发有限公司各自负担24408.33元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。 审判长  孙亚民 审判员  程亚丽 审判员  常邓飞 二〇二〇年九月三日 书记员  贾月茹