福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终1140号 上诉人（原审原告）：吴素梅，女，1978年6月21日出生，住龙岩市永定区。 委托诉讼代理人：江俊龙、江秋霞，福建尚南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新罗区文良沙场，住所地龙岩市新罗区东肖镇曲潭村兴业路20号，统一社会信用代码92350802MA32F28Q5J。 经营者：赖文良，个体工商户。 委托诉讼代理人：童长欣、陈丽君，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 上诉人吴素梅因与被上诉人新罗区文良沙场（以下简称文良沙场）确认劳动关系纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2020）闽0802民初3317号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴素梅上诉请求：请求撤销一审判决,改判确认吴福标与文良沙场从2019年2月17日至2019年7月4日存在事实劳动关系。事实和理由：一、一审判决存在事实认定错误。1.吴福标等人的工作内容由文良沙场统一、有序的安排。吴福标等人搬运沙石的工作主要分两部分内容，一是在文良沙场没有订单时，吴福标等人需要按照文良沙场的要求将沙石、水泥搬运到文良沙场在挺秀花园、活力城的固定配送点，以便文良沙场接单后从配送点就近发货；二是文良沙场有订单时，吴福标等人需要按照文良沙场的要求搬运沙石、水泥至指定地点，同时必须以拍照或者拍视频的方式在“沙场配送对账群”中反馈给文良沙场，接受文良沙场管理与监督；2.吴福标等人的工作时间固定。从2019年5月1日至2019年7月3日，两个月期间吴福标只在5月1日、5月5日、6月7日、18日、19日和7月2日六天是休息的，其他时间都有吴福标出勤的记录。吴福标的上班时间每月超过22天，并且从入职以后都是如此，工作时间稳定；3.吴福标等人的工资表由文良沙场制作、按月发放工资。吴福标等人与陈炳洪一样属于文良沙场的员工,吴福标等人的工资是由文良沙场按月结算并由陈炳洪负责发放;4.文良沙场还有向工人提供宿舍。二、吴福标与文良沙场的法律关系符合事实劳动关系的其他特征。1.符合事实劳动关系的主体资格；2.吴福标提供的劳动是文良沙场业务的组成部分。三、文良沙场的经营者赖文良另成立了“新罗区炳洪建材经营部”，并由该“新罗区炳洪建材经营部”盖章确认吴福标在文良沙场工作。两个个体户位于同一场所，实为一体。新罗区炳洪建材经营部向吴素梅提供的《情况说明书》证明吴福标是在文良沙场打工。综上所述，吴福标与文良沙场之间建立的是事实劳动关系。 文良沙场辩称，一、吴素梅的丈夫吴福标与文良沙场之间不具有管理和被管理、支配与被支配的人身依附关系，吴福标与文良沙场双方是平等的合作关系。本案中，吴福标仅是在文良沙场处承揽搬运工作，文良沙场每日将搬运工作交给有在沙场等待的人员，吴福标等人为了能接到活，会早点到沙场等待，这并不是文良沙场强制要求的，吴福标及其他合作人员有事可以自行离开，无须请假。吴福标每日的工作时间均由其自己决定，文良沙场无权对吴福标进行考勤和惩戒。此外，吴福标每日搬运沙石的地点是由买方决定的，运到目的地后拍照反馈仅是便于文良沙场向买方反馈与结算。二、吴福标并不是由文良沙场每月固定发放固定的工资或者底薪加提成，其收入系按工作量结算，多做多挣、不做不挣，报酬完全由买方承担，与文良沙场无关。文良沙场并不需要向吴福标支付最低工资，也不需要缴纳社保、医保等。吴福标的报酬是根据其已完成的搬运工作计算的，支付时间分为当场结清、按日结清、按月结清等。三、关于吴素梅提出的盖章问题，首先该印章并非公司印章，再者该印章是在机动车交通事故赔偿中为配合吴素梅证明吴福标为城镇工作，工资来源在城镇，理赔应该按照城镇标准而用。综上所述，吴福标与文良沙场之间不存在劳动关系，吴素梅的上诉请求没有事实及法律依据，请求依法驳回吴素梅的诉讼请求。 吴素梅向一审法院起诉请求：请求确认吴福标与文良沙场从2019年2月17日至2019年7月4日存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：文良沙场系赖文良个人经营的个体工商户。吴素梅的丈夫吴福标自2019年2月17日起至文良沙场处，为沙场搬运水泥、沙子等建筑材料，文良沙场支付其运费。文良沙场没有设定考勤制度和工作时间，吴福标的工作时间不固定，无须打卡考勤，文良沙场随时安排工作，吴福标可自主决定是否参与，若有事可以随时离开亦无需请假。文良沙场支付吴福标劳动报酬的方式为计件或量，没有底薪，按购买方的要求分为当场结清、按日结清或按月结清，多数通过微信转帐方式支付劳动报酬。2019年7月4日，吴福标在路上发生交通事故死亡。2020年3月，吴素梅（吴福标之妻）向龙岩市新罗区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁申请事项为：裁决确认吴福标与文良沙场自2019年2月17日至2019年7月4日存在事实劳动关系。龙岩市新罗区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月10日作出龙新劳人仲案（2020）45号仲裁裁决书，裁决：对申请人吴素梅的仲裁请求不予支持。吴素梅不服该裁决，在法定期限内诉至本院。 上述事实，有吴素梅提供的情况说明书、龙岩市永定区坎市镇秀山村村民委员会的证明、户口本、交警责任认定书、火化证、户口注销证明、文良沙场的企业信用信息公示报告、新罗区炳洪建材经营部的企业信用信息公示报告、文良沙场现场照片、录音书面稿、2019年8月10日情况说明书、吴福标自2019年5月31日至2019年6月25日记工记录、微信工作群聊天记录、吴某与陈炳洪聊天记录及转账记录、光盘（内含录音资料、新罗区文良沙场现场视频、照片）、龙新劳人仲案［2020］45号《仲裁裁决书》、送达回证、劳动仲裁委庭审笔录、文良沙场在仲裁委提交的2019年5月的工资统计表、关于工作量的统计清单（6月26日-7月3日）、文良沙场提供的搬运工直接向业主收取的微信转账截图，证人吴某、赖某1、赖某2到庭陈述的证言以及吴素梅与文良沙场当庭陈述在案佐证。 一审法院认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间关于订立、变更、解除或终止劳动合同的权利义务关系。根据相关法律规定,主张劳动关系成立的一方当事人对劳动关系成立的事实应当承担举证责任。首先,根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定,用人单位招用劳动者未订立劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格;用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。根据此条规定,被告应当提供证据证明其在原告处工作,且满足上述确认劳动关系的条件,劳动关系方可成立。其次,根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。对于未订立书面劳动合同的情况下认定是否建立劳动关系，判断依据主要有：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，虽吴福标与文良沙场均符合法律、法规规定的主体资格，但吴福标与文良沙场未订立书面劳动合同，吴福标与文良沙场之间的用工关系,在主体上并不是固定的,吴福标的工作时间不固定，也不受文良沙场各项劳动规章制度的约束,不受文良沙场的管理、考核,没有上、下班的时间要求,吴福标可以自由从事其他工作。吴福标的工作,实质上提供的是一种劳务,吴福标与文良沙场之间形成的只是劳务关系,而不是劳动关系。吴素梅提供的龙新劳人仲案[2020]45号仲裁裁决书也确认吴福标与文良沙场不具有劳动关系。因此,吴素梅请求确认吴福标与文良沙场存在劳动关系的理由不成立,不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：吴福标与新罗区文良沙场自2019年2月17日至2019年7月4日不存在事实劳动关系。案件受理费10元、减半收取计5元，由吴素梅负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 吴素梅对原审判决查明的“文良沙场支付其运费……微信转账方式支付劳动报酬”事实有异议，认为文良沙场向吴福标支付的是工资，而不是运费。文良沙场有规定工作时间和考勤制度，吴福标从文良沙场按月领取计件工资。对其余事实无异议。文良沙场对原审判决认定的事实无异议。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。对当事人有异议的事实，本院将在说理部分予以阐述，不再赘述。 本院认为，本案当事人争议焦点的为：吴福标与文良沙场之间是否存在劳动关系。本案中，吴福标为文良沙场搬运水泥、沙子等建筑材料，双方并未订立书面劳动合同，亦无关于劳动合同双方当事人权利义务的书面或口头约定，即并未约定吴福标应当遵守的文良沙场上、下班考勤制度、请假制度、完成工作任务的奖惩制度等规章制度，也未约定文良沙场应当为吴福标缴纳社会保险费用等用人单位的义务。吴福标的工作时间并不固定，系根据购买方的需求决定搬运工作时间，文良沙场支付吴福标的劳动报酬的方式为计件或量，没有底薪，按购买方的要求分为当场结清、按日结清或按月结算。吴福标仅仅为文良沙场提供劳务，其不受文良沙场各项劳动规章制度的约束，与文良沙场之间不存在人身隶属关系，故双方之间不符合劳动关系存在的法律特征，原审判决认定双方不存在劳动关系并无不当。 综上所述，吴素梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由吴素梅负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 廖松福 审 判 员 傅胜荣 审 判 员 陈小曼 二〇二〇年九月十七日 法官助理 卢丰华 书 记 员 熊 枫