广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16444号上诉人（原审原告）：周德军。上诉人（原审被告）：宋文武。委托诉讼代理人：苏俊源，广东宾得律师事务所律师。原审第三人：王红霞。原审第三人：张兴权。上诉人周德军与上诉人宋文武，原审第三人王红霞、张兴权合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初7702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。上诉人周德军、上诉人宋文武委托诉讼代理人苏俊源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周德军上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持周德军的全部诉讼请求。事实和理由：本案是在周德军以书面告知还未与学校签订纸质合同的情况下，宋文武不断诱使周德军与其签订两年的合作协议。合作后，宋文武故意不缴纳水电费、煤气费、管理费，以此逼迫周德军与其签订新的合作协议，并以个人身份投入资金购买涉案食堂经营权股份。因新的合作协议未能履行，宋文武应退还周德军购买涉案食堂经营权股份的股金(转账、水电、煤气、厨具、食材等支付的款项)。宋文武辩称，不同意周德军的上诉请求，具体理由同我方上诉理由一致。另外，案涉3万不是投资款是借款。因周德军把3万还给宋文武，宋文武将借条还给周德军，故没有证据证明3万是借款。且该3万还款的时间与合同签订的时间相近，这是周德军故意调整还款时间，误导认定该款项为投资款。王红霞、张兴权未作陈述。宋文武上诉请求：撤销一审判决，改判宋文武无需退还投资款3万元。事实和理由：案涉合同签订后，周德军与两位合伙人都没有向宋文武支付合作投资款，相关的合作项目也没有实际开展。3万元转账是周德军向宋文武还款，与合作项目无关。周德军辩称，宋文武的上诉理由，属于捏造的事实。周德军在（2020）粤0111民初7702号案件中所有的诉求，已经（2020）粤0111民初7702号案、（2020）粤0111民初29976号案查明事实。周德军提交的证据均能证明，周德军依照案涉协议书、补偿协议支付了5万元股金。另外，一审判决忽略2万元抵扣款股金的事实。王红霞、张兴权未作陈述。周德军向一审法院起诉请求：1.判令宋文武退还周德军出资的5万元股金；2.判令宋文武支付搬运费、租赁房屋放置厨具设备费8800元；3.诉诉讼费及相关费用由宋文武承担。诉讼中，周德军撤回第2项诉讼请求。一审法院认定事实：周德军是广东康德乐饮食管理有限公司（以下简称康德乐公司）的法定代表人。2018年10月19日，康德乐公司（甲方）和宋文武（乙方）签订《项目合作协议书》，约定：甲方同意乙方加盟负责饭堂经营，经营区域为广州华南商贸职业学院白云院校三楼食堂整层及天台；加盟期限从2018年11月1日至2020年11月1日；该项目由乙方自负盈亏，食堂水电、住宿、员工工资、保险、罚款等由乙方负责支付；甲方于2018年11月1日前将饭堂场所及所有的食堂设备和炊具提供给乙方使用，交付时双方书面确认交付的物体清单；等等。合同签订后，宋文武于2018年10月26日正式进入广州华南商贸职业学院白云院校三楼食堂以聚味佳品牌经营餐厅。宋文武聘请的管理人员何萍与周德军交接食堂餐厅的原有物品设备，并在《食堂采购清单》上签名确认。2019年1月3日，周德军（甲方）、宋文武（乙方）、张兴权（丙方）、王红霞（丁方）签订《广州华南商贸职业学院1号食堂三楼餐厅项目合作协议书》，约定：四方合伙经营广州华南商贸职业学院1号食堂三楼餐厅（以下简称案涉食堂）；协议期限以康德乐公司周德军与广州华南商贸职业学院签订经营该学校1号食堂三楼餐厅为准，周德军拥有该餐厅经营权，周德军的经营权终止时，本协议终止并作废；前期总投资预计20万元（具体金额以实际投资为准），甲方出资50000元，占项目股份20%，乙方出资50000元，占项目股份30%，丙方出资50000元，占项目股份30%，丁方出资50000元，占项目股份20%；四方共同经营，合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或民事责任由全体合伙人承担；等等。1月9日，周德军（甲方）、宋文武（乙方）、张兴权（丙方）、王红霞（丁方）签订《补充协议》，对1月3日签订的项目合作协议书补充约定：经营期间乙、丙、丁方须按甲方经营理念为师生提供早餐、中餐、晚餐及夜宵服务，严禁在甲方经营范围之外进行牟利；财务由甲方安排人员管控，其他人员可共同甄选与监督；经营期间由甲方独立管理食堂，其他三位股东可监督或入职食堂岗位，但不能干涉或违背甲方运营方式，有异议可召开股东会议协商；甲方前期就此项目投资的厨具及天台档口区域建设费用为项目投资，其他三方须按股份缴纳给甲方；经营期间当月的营运盈亏，须在次月的5-10号进行公布，确认后按股份比例分红及担当；任何一方如有违约行为，守约方有权要求违约方支付违约金100000元；2018年10月15日至2019年2月22日期间广州华南商贸职业学院1号食堂三楼餐厅项目所产生的所有经济债务与甲方、丁方无关；等等。之后，宋文武和周德军撕毁了2018年10月19日《项目合作协议书》原件。周德军通过支付宝向宋文武支付30000元。2019年1月，康德乐公司通知宋文武，学院不允许其继续经营并要求撤场，此后宋文武未再经营。康德乐公司于2019年6月18日搬走食堂三楼餐厅的物品设备。另查，宋文武与康德乐公司因《项目合作协议书》发生纠纷起诉至法院，本院作出了已经发生法律效力的（2020）粤01民终952号民事判决书。以上事实，有广州华南商贸职业学院1号食堂三楼餐厅项目合作协议书、补充协议、支付宝转账记录、中国建设银行个人活期账户交易明细、开庭笔录、（2019）粤0111民初29976号和（2020）粤01民终952号民事判决书及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，宋文武与康德乐公司签订了《项目合作协议书》，在该协议书履行期间，宋文武与周德军、张兴权、王红霞四人另行签订《广州华南商贸职业学院1号食堂三楼餐厅项目合作协议书》和《补充协议》，拟转变经营模式为合伙经营案涉学校食堂，但四人签订的协议明确约定2019年2月22日之前案涉食堂所产生的债权债务与其他合伙人无关，即在此之前原《项目合作协议书》并未丧失法律效力。而根据本案事实，最迟在2019年1月23日案涉食堂已由于康德乐公司未能继续获得校方的经营许可而被责令撤场，康德乐公司亦已向宋文武提出撤场要求，导致《项目合作协议书》所约定的承包经营事宜无法继续履行。同时，《广州华南商贸职业学院1号食堂三楼餐厅项目合作协议书》和《补充协议》的合作事项实际亦无法具体实施。周德军主张为宋文武2018年10月19日至2019年1月10日期间经营案涉食堂代缴纳的水电费、煤气费、食材费转化为20000元中的投资款，一审法院认为周德军的该主张，缺乏事实依据，且康德乐公司为宋文武垫付的水电费、煤气费等费用已经在（2019）粤0111民初29976号和（2020）粤01民终952号民事判决书中作出了相应的判决，故对周德军的该主张，一审法院不予支持。周德军主张将厨具费转化为投资款，《补充协议》中虽约定了周德军就此项目投资的厨具及天台档口区域建设费用为项目投资，但在康德乐公司通知宋文武撤场时，宋文武与康德乐公司签订的《项目合作协议书》并未丧失法律效力，厨具仍应按照《项目合作协议书》的约定由康德乐公司提供给宋文武使用，而并非周德军主张的转化为《广州华南商贸职业学院1号食堂三楼餐厅项目合作协议书》和《补充协议》约定的投资款，且康德乐公司在撤场时已经将厨具取回。对周德军的该主张，一审法院亦不予支持。《广州华南商贸职业学院1号食堂三楼餐厅项目合作协议书》和《补充协议》的合作事项虽未实际实施而被迫终止，但周德军基于上述协议于2019年1月9日、10日共计向宋文武转账30000元，宋文武依法应当予以返还。宋文武抗辩称该30000元系周德军向宋文武偿还的借款，但宋文武未向一审法院提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，对宋文武的该抗辩主张，一审法院不予采信。周德军主张宋文武退还投资款30000元的诉讼请求，合法合理，一审法院予以支持。诉讼中，周德军向一审法院撤回第2项诉讼请求，是其自由权利的处分，并不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院予以准许。张兴权经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法进行缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、自判决生效之日起五日内，宋文武退还周德军投资款30000元；二、驳回周德军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费525元、保全费608元，由周德军负担498元、宋文武负担635元。宋文武应自判决生效之日起五日内直接向周德军支付案件受理费、保全费共计635元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院另查，一审庭审期间，宋文武陈述：只认为周德军代为缴纳的水电费、煤气费共计12965元作为股金，对于厨具、食材共计7275元，周德军只出具了交接的清单，但没有出具支付购买厨具食材款项的转账凭证或者消费者证明所以我们认为当时合作需要购买的东西非常多，就有一些单据是到了周德军手上，也有一部分单据到了宋文武手上，所以不能说出具的单据，就认为支付了钱就能当作股金，双方合作之后有收到周德军购买的厨具；所有的厨具、食材包括周德军购买的、宋文武购买的在被要求撤场之后所有的相应的物资现在都是在周德军处，都是周德军接收了所有的材料，周德军在第二个诉讼请求里面也明确表示所有的材料都在他手上；我方确认周德军有帮我方垫付水电费共计12965元，我方没有确认过与周德军确认两项加到一起抵作周德军的股金2万元的事实。再查，本院（2020）粤01民终952号生效民事判决书查明：康德乐公司向广州华南商贸职业学院交纳了聚味佳餐厅2018年9-11月水电费3521元、2018年12月房租560元、2018年12月水电费2931元、燃气费5933元、2019年1-2月店铺水电费947元、2019年1-2月煤气费712元、2019年2-3月宿舍房租和卫生费1160元以及水电费2元。双方当事人确认周德军系康德乐公司一人股东。周德军提交营业执照（副本）复印件显示：康德乐公司为自然人独资公司。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于周德军向宋文武转账支付的30000元是否属于周德军向宋文武偿还的借款问题。宋文武虽主张上述款项系周德军向其偿还借款，但周德军对此不予确认，宋文武在本案一、二审期间均未对其主张提交任何证据予以证明，依法承担举证不能的不利后果，故本院对其上述主张不予采纳。关于周德军上诉主张其以2018年10月-2018年12月的水电费、煤气费、厨具费、食材费用抵扣2万元股金（投资款）的问题。本院（2020）粤01民终952号生效民事判决书查明，康德乐公司向广州华南商贸职业学院交纳了聚味佳餐厅2018年9-11月水电费3521元、2018年12月房租560元、2018年12月水电费2931元、燃气费5933元，上述款项共计12945元。宋文武一审期间虽不确认2万元股金，但明确认可周德军代为缴纳的水电费、煤气费共计12965元作为股金，且与本院（2020）粤01民终952号生效民事判决书查明的前述事实相印证，本院对此予以采纳，并据此认定，周德军在转账支付30000元投资款外，尚有12945元（以生效判决查明事实为准）投资款投入合作经营。鉴于合作项目未实际经营即终止，宋文武理应返还周德军上述投资款42945（30000+12945）元。一审法院仅认定30000元投资款不当，本院予以纠正。王红霞、张兴权经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席判决。综上所述，宋文武的上诉请求不能成立，应予驳回；周德军的上诉请求部分成立，应予相应支持。一审判决查明事实基本清楚，部分处理不妥，应予相应纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十六条规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初7702号民事判决第二项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初7702号民事判决第一项为：自本判决生效之日起五日内，宋文武退还周德军投资款42945元；三、驳回周德军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费525元、保全费608元，由周德军负担160元，宋文武负担973元。二审案件受理费850元，由周德军负担106元，宋文武负担744元。本判决为终审判决。审判员 陈 丹二〇二〇年九月二十八日书记员 蔡嘉瑜华章玮