湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6496号上诉人（原审被告）：邓各平，男，1963年11月19日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。上诉人（原审被告）：邓映平（曾用名邓应平），男，1961年7月3日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。两上诉人共同委托诉讼代理人：杨飞跃，湖南鼎忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黄文国，男，1964年7月3日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：张湘华，湖南众议律师事务所律师。原审被告：攸县市政建设工程有限责任公司，住所地湖南省攸县联星街道文化社区文化路富新塘78号。法定代表人：陈国福，总经理。原审第三人:***故里管理局，住所地湖南省浏阳市中和镇苍坊村。法定代表人：胡厚坤，主任。上诉人邓各平、邓映平因与被上诉人黄文国、原审被告攸县市政建设工程有限责任公司（以下简称攸县市政公司）、原审第三人***故里管理局建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2018）湘0181民初3784号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人邓各平、邓映平的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查明工程实际造价后进行改判。事实与理由：一、一审认定事实不清，对涉案工程的工程造价认定错误，导致上诉人已付工程款超过了应付工程款，却变成还要支付33万多元工程款。1、鉴定机构华新项目管理集团有限公司（以下简称华新项目公司）的鉴定结论存在错误。2、鉴定机构先后5次出具补充说明，多份鉴定意见互相矛盾，无法自圆其说，不能作为定案依据。3、鉴定意见中将列入分歧部分的四楼员工宿舍和中庭天棚钢结构两项工程按照合同约定人工单价246元/m2计算错误，不应采信。4、上诉人于2019年12月30日委托长沙广智工程造价咨询有限公司对分歧部分进行了重新鉴定，结论为包括分歧部分等共12项工程造价鉴定共计为54707.58元，远低于华新项目公司鉴定意见的工程造价（仅包工）357674.54元。二、一审法院采纳鉴定意见错误，应当依法撤销，发回重审或者查明工程实际造价后依法进行改判。被上诉人黄文国答辩称：一审出具的鉴定意见有签证，有合同依据，应予以采信。原审被告攸县市政公司没有发表答辩意见。原审第三人***故里管理局没有发表陈述意见。被上诉人黄文国向一审法院起诉请求：1、判令邓各平、邓映平、攸县市政公司支付黄文国工程款600000元及自2018年6月11日起按年利率6%计算的利息；2、本案诉讼费由邓各平、邓映平、攸县市政公司承担。一审法院认定事实：2014年9月23日，邓各平作为甲方以攸县市政公司耀邦故居游客接待中心装修工程项目代表名义与黄文国作为乙方签订《合同书》。合同约定，甲方决定将耀邦游客接待中心装修装饰工程包工给乙方。工程量为：乙方包工范围为所有涉及图纸的一切制作内容，包括：水电、泥工、木工、油漆等四大项内容，但图纸所标明的成品雕花、图画，墙面大理石线条等高档装饰品不在其内。质量要求：乙方包工一切工序均要精细，优良，达到建设方要求，属材料质量原因由甲方负责，属乙方制作工艺原因由乙方负责。项目单价：乙方所包工的所有工程量按实地面积以每平方246元计算，内含施工工具、安全防护、工人保险、脚手架、材料装卸，拆墙防水、架管工资等。如内含高档装饰由厂家直接包工包料的由承包厂家分项提出，其人工工资部分由乙方支付（比如硅藻泥制作人工工资、与大堂大理石铺贴工资）。付款方式：甲方按进度付款，乙方包工工作量全面完成，甲方付清工程总款的75%，其余在甲方与建设方结算清后付满工程总款的95%，全面验收合格，一次性付清尾款。特别约定：如甲方因建设单位图纸变更增加或减少工程量，其人工工资按增减项目按实增减，涉及原工序单价上增加工价，由甲方扣除差额再按实计算。合同书还对工期及工人意外保险的购买进行了约定。由邓各平在甲方处签字，黄文国在乙方处签字。合同签订后，黄文国即组织人员进场施工。随着工程于2015年竣工，召开竣工验收会议后，于2016年5月13日办理了竣工验收手续。黄文国向邓各平、邓映平催要工程款，邓各平、邓映平认为已按合同支付了全部工程款，不愿再付款，黄文国遂于2018年6月11日向一审法院提起诉讼。诉讼中，一审法院委托华新项目公司对涉案工程进行了造价鉴定。2019年6月4日，华新项目公司作出***同志故居游客服务配套建设项目装修工程工程造价司法鉴定意见书，结论为：1、***同志故居游客服务配套建设项目结算合同外增加的建安工程总造价为557248.26元；2、***同志故居游客服务配套建设项目结算合同内减少的工程总造价为24487.91元，本工程鉴定总金额为1328276.35元。分歧金额为52437元。后分别于2019年7月17日、8月30日、10月9日、10月21日、11月4日作出了五份补充说明，最终确定***同志故居游客服务配套建设项目结算增加部分总造价为205878.05元；减少部分的工程总造价为45243.03元；分歧部分金额：按双方约定的246元/平方米计取中庭和四楼员工宿舍的人工费为357674.54元；在此基础上分歧部分增加部分的工程总造价为46529.2元，扣减部分的工程总造价为3497.08元。花费鉴定费45000元，其中邓映平支付了8300元。其中，2019年10月21日的补充说明中对《合同书》中第三条指出硅藻泥制作、大堂大理石铺贴工资由乙方即黄文国支付的问题回复为：1）根据现场勘查，硅藻泥制作是在黄文国完成合同内墙面油漆工作后，***故居管理处要求墙面重新做硅藻泥，有签证单为依据，不存在扣除乙方即黄文国的费用之说。2）大堂地面原施工图纸为贴仿古砖，后来变更为贴大理石由厂家包安装。合同贴仿古砖的费用已经扣减，不存在重复扣减大理石人工费，有签证单为依据。关于其他厂家包料包安装的工资费用的问题回复为：根据现场勘查以及对比施工图和竣工图、付款单等依据，关于厂家包料包安装的工资费用由厂家安装，不存在扣除乙方即黄文国的工资费用。因为合同只是对邓各平、邓映平采购的成品不需要厂家包安装的部分由乙方即黄文国负责，需要厂家安装的成品其成品价已包含安装费。另查明，一、邓各平、邓映平提供了《已付黄文国工程款明细表》，拟证明已向黄文国支付了工程款1067100元，黄文国对其中序号为1、4、6、7、10、14、20、27、33、40、41、42、45的有异议，认为1、4、6、7、14、20、27相对应的条据上“黄文国”的签名非黄文国本人签名，但黄文国不申请笔迹鉴定，序号9与序号10，序号33与序号40，序号41与序号28，序号42与序号46重复计算，序号45应有转账凭证相对应。二、黄文国完工后，因消防管道滴水，邓各平、邓映平要求黄文国返工，黄文国、邓各平、邓映平同意返工费用按1000元予以计算。一审法院认为，黄文国按合同约定完成了工程，现工程已办理竣工验收手续，并交付使用，黄文国请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予支持。华新项目公司是一审法院在审理过程中，由一审法院委托对涉案工程的建筑面积进行鉴定，程序合法，鉴定结论合法、有效，一审法院予以认定。根据鉴定结论，邓各平、邓映平应支付的工程款为1360857.68元（原合同价798516元+增加部分205878.05元-减少部分45243.03元+分歧部分357674.54元+分歧部分增加部分46529.2元-扣减部分3497.08元+返工1000元）。黄文国对邓各平、邓映平提交的《已付黄文国工程款明细表》证明已付款项1067100元持有异议，明细表序号为1、4、6、7、14、20、27黄文国虽对相对应的条据上的签名持有异议，但黄文国不申请笔迹鉴定，上述序号相对应的条据应视为黄文国出具的条据，应作为邓各平、邓映平向黄文国支付款项的依据。黄文国认为明细表中序号9与序号10，序号33与序号40，序号41与序号28，序号42与序号46重复计算，而上述序号相对应的条据、转账凭证数额虽相同所载明的日期非同一日，且相隔日期较长，故对黄文国主张重复计算的抗辩，一审法院不予支持。序号45虽与序号44相对应的条据为同一日，但数额不同，不应重复计算，彭健乐系黄文国施工过程中所请人员，故对彭健乐向邓各平、邓映平出具的条据应作为邓各平、邓映平向黄文国支付的款项，邓各平向袁长春转账支付的20000元，邓各平、邓映平认可是在黄文国出具条据后再向袁长春转账的事实，故该20000元应从邓各平、邓映平已付款项中予以扣除，邓各平、邓映平向袁宏正支付的20000元，向袁长勇支付的1000元，向高哲峰支付的300元，条据无黄文国签字认可，且未经黄文国同意，该3笔款项应从邓各平、邓映平已付款项中予以扣除，故对邓各平、邓映平提出已付1067100元的主张，一审法院认定1025800元。关于攸县市政公司应否承担责任的问题。攸县市政公司与黄文国虽无合同关系，但攸县市政公司将自己资质借给不具有相应资质的邓各平、邓映平承包工程，违反了法律法规的强制性规定，应对出借资质给邓各平、邓映平的行为承担相应责任。关于工程款利息。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，结合本案，双方未对逾期支付工程款的利息进行约定，工程已于2016年5月13日办理竣工验收手续，按期支付工程款是合同约定的义务，邓各平、邓映平未能按约支付工程款，其行为已构成违约，故一审法院对黄文国要求邓各平、邓映平年利率6%支付应付款利息的诉讼请求，予以支持。关于鉴定费的问题。本案是因黄文国、邓各平、邓映平对工程结算、计算的方式、标准存在差异所引起，而由一审法院委托鉴定机构进行鉴定所产生，该损失不能单独的归责于任何一方，审计结算的根本目的是为了合同双方的利益平衡，在审计费无明确约定的情况下，应根据谁获益谁承担的原则解决审计费分担争议，一审法院根据本案实际情况，酌定由黄文国承担2万元，邓各平、邓映平承担2.5万元。综上，邓各平、邓映平、攸县市政公司应付黄文国的工程款为1360857.68元，已付1025800元，还应付335057.68元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、限邓各平、邓映平于本判决生效后15日支付黄文国尚欠的工程款335057.68元及自2018年6月11日起至邓各平、邓映平实际偿付工程款本息之日止，按照年利率6%计算的利息。攸县市政建设工程有限责任公司对邓各平、邓映平的支付义务承担连带清偿责任；二、驳回黄文国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9800元，鉴定费45000元，合计54800元，由黄文国负担20000元，邓各平、邓映平负担34800元（已负担8300元，还应负担26500元）。二审中,上诉人向本院提交了一份在一审判决后,上诉人单方请长沙广智工程造价咨询有限公司于2019年12月30日做出的耀邦游客接待中心装修工程预算编制咨询报告,对一审第四次鉴定报告中的分歧部分重新进行了鉴定，鉴定造价仅为54707.58元。同时提交一份鉴定申请，申请对案涉工程重新进行造价鉴定。被上诉人黄文国质证意见是：1、该证据是上诉人单方面委托后作出的，是诉讼以外的材料，仅是一个咨询报告，不具有法律效力，不应予以采信。2、对上诉人申请重新鉴定的意见，不应予以采信，申请重新鉴定应当在一审中完成，且一审鉴定没有明显的遗漏和错误，该申请不应当采纳。根据上诉人的举证，被上诉人的质证，本院审查认为：1、该咨询报告系上诉人单方面委托，没有上诉人参与与确认，不能作为本案定案证据。2、关于重新鉴定的意见，本院不予支持，因为在一审鉴定机构出具鉴定意见后，上诉人提出了异议，鉴定机构分别作出了五份补充说明，且鉴定意见有签证单和双方签订的合同书作为依据。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订了《合同书》，被上诉人依合同约定完成了工程，案涉工程已交付原审第三人实际投入使用，被上诉人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。一审法院委托的鉴定机构鉴定程序合法，鉴定结论有效，应予认定，上诉人上诉称一审鉴定结论错误，分歧部分不能按合同约定的人工单价246元/m2计算，该上诉请求与双方签订的合同书不符，本院不予支持。本案一审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人的上诉请求与事实和合同不符，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人邓各平、邓映平负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 金新贵二〇二〇年九月十四日书记员 刘峙宏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。