河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终699号上诉人（原审原告）：周小贤，女，1954年12月6日出生，汉族，住济源市。上诉人（原审被告）：河南华江建筑工程有限公司，住所地：河南省林州市开元路4号。法定代表人：马铷亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘文林，河南世纪通律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩丹恒，河南世纪通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侯王成，男，1954年7月1日出生，汉族，住济源市。被上诉人（原审被告）：郑浩，男，1982年10月5日出生，汉族，住济源市。被上诉人（原审被告）：济源市王屋镇人民政府，住所地：济源市王屋镇王屋街。法定代表人：刘涛，该镇镇长。委托诉讼代理人：赵英斌，河南剑光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济源市王屋镇桶沟村民委员会。法定代表人：姚永斌，该村民委员会主任。委托诉讼代理人：卫慧敏，河南剑光律师事务所律师。上诉人周小贤、上诉人河南华江建筑工程有限公司（以下简称华江公司）因与被上诉人侯王成、郑浩、济源市王屋镇人民政府（以下简称王屋镇政府）、济源市王屋镇桶沟村民委员会（以下简称桶沟村委）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济源市人民法院（2019）豫9001民初7295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周小贤，上诉人华江公司的委托诉讼代理人刘文林、韩丹恒，被上诉人侯王成，被上诉人郑浩，被上诉人王屋镇政府的委托诉讼代理人赵英斌，被上诉人桶沟村委的委托诉讼代理人卫慧敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周小贤上诉请求：判令撤销一审判决，改判侯王成、郑浩、华江公司在一审判决的基础上增加护理费差额927.63元、交通费700元，改判其不承担鉴定费700元，并根据伤残鉴定结论计算残疾赔偿金。事实和理由：一、一审法院在鉴定意见没有明确确定的情况下直接判决，系程序错误，造成周小贤诉权受阻。周小贤提起诉讼后，为确定具体损失的需要，经一审法院委托相关鉴定机构对其伤残等级情况进行鉴定。经依法选定鉴定机构后，周小贤根据鉴定机构指示进行鉴定活动。由于伤情原因，鉴定机构没有出具明确的鉴定意见，要求周小贤两个月后复鉴。因疫情原因，周小贤在鉴定机构复工后进行了复鉴，但一审法院在没有鉴定结论的情况下即作出判决，对该项损失不予认定是错误的，同样，一审法院在没有鉴定结论的情况下判决周小贤承担鉴定费700元，没有事实和法律依据。二、一审法院确定的交通费过低。周小贤受伤后住院39天，交通费参照《河南省交通事故损害赔偿项目计算标准》规定的每天20元标准确定应为780元。同时，周小贤因为伤残鉴定多次同家人一起往返洛阳花费300余元，该费用均系周小贤受伤所造成的直接损失，属于侯王成、郑浩、华江公司应承担范围，一审法院酌定300元，明显过低。三、一审判决确认的护理费数额计算错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，应适用受诉法院所在地一审法庭辩论终结时的上一年度统计数据作为受害人损失的计算依据，本案一审辩论终结时间在2020年4月15日，因此，应当按照2019年度河南省公布的统计数据计算。按照公布数据，2018年居民服务行业收入标准为45677元，周小贤护理费应计算为45677元/365天×55天=6883元，与一审判决确定的护理费差额为927.63元。侯王成辩称，侯王成并不认识郑浩和华江公司的工作人员，其只认识常安军，其对一审判决周小贤的损失数额没有异议，其认为一审判决正确。郑浩辩称，郑浩在本案中不应承担赔偿责任。华江公司辩称，一、本案所涉项目的招标、投标以及项目施工的整个过程均与华江公司无关，该项目的招投标系案外人刘保平私刻华江公司的印章，然后投标承接，华江公司对该项目自始至终均不知情，华江公司不应成为承担责任的主体，华江公司目前正在向有关公安机关对私刻公章的行为进行提出控告。二、案涉项目的劳务人员与侯王成之间系劳务合同关系，而劳务合同关系系平等的民事主体之间的合同关系而非劳动关系，劳务人员在上下班途中不属于履行职务或者与职务有内在的联系，与雇佣活动并无密切的联系，在此过程中产生的风险不应由雇主来承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对从事雇佣活动也有明确规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。就本案而言，雇员在上班途中受伤的情形不属于从事雇佣活动，因此本案的雇主不应当承担责任，相应的华江公司更不应该承担连带责任。三、正是由于案外人刘保平私刻公司印章进行项目的招投标，在项目中标后，又将该项目转给郑浩、侯王成，华江公司对此并不知情，因此，对华江公司不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的业务的，雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”这一法律规定，华江公司不应承担本案的连带责任，本案应由交通事故的肇事方成国战承担相应赔偿责任。桶沟村委辩称，涉案事故发生于2018年6月21日，一审判决残疾赔偿金适用2018年标准，误工费和护理费适用2017年标准，适用法律正确，应予维持。王屋镇政府辩称，与桶沟村委的答辩意见相同。华江公司上诉请求：撤销一审判决，改判其公司不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。周小贤在劳务中受到伤害是事实，周小贤作为受害人有权要求责任人承担人身损害赔偿责任，华江公司并无直接的加害行为，不存在直接侵权。本案一审数被告中谁是接受劳务者，周小贤是为谁提供劳务，该接受劳务者应对周小贤的损失承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方是否应承担责任，要看提供劳务一方是否存在过错。过错责任是指以侵权行为人的过错作为归责的依据和要件，并依据过错程度确定侵权行为人的责任范围。提供劳务一方如存在过错，应相应减轻赔偿义务人的赔偿责任。对于是否有过错的举证责任，根据举证责任规则，应由过错方承担。《中华人民共和国侵权责任法》的规定减轻了接受劳务者的责任，加重了提供劳务者的安全注意义务。提供劳务者受害责任纠纷案件的责任划分，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定及此类案件的性质和特点，对提供劳务者受害责任纠纷案件的划分一般应适用过错责任原则加公平原则。接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护义务，对提供劳务者的职业活动提供必需的保障是接受劳务者的责任，因为只有接受劳务者才能在某种程度上控制和防范这种风险。但实践中，接受劳务者一般都缺乏必要的安全设备，很少进行安全教育，接受劳务者的过错是造成伤亡事故的主要因素，因此，接受劳务者承担相对较重的法律责任，符合社会利益平衡原则。所以在划分责任时，接受劳务者一般应承担主要责任。本案中，华江公司显然不是接受劳务者，且提供劳务者本人如存在对自己安全注意不够的过错，应自负相应的民事责任。华江公司与周小贤之间不存在任何法律关系，周小贤的诉讼请求与华江公司没有任何事实和法律关系，华江公司没有投标本案所涉工程，华江公司对中标并不知情，是王屋镇政府的单方行为。周小贤所称的侯王成、常安军、郑浩找人施工涉案工程无论是否属实，均属其个人行为，华江公司并不知情，本案周小贤所受伤害是交通事故造成，非华江公司侵权造成。根据权利义务相对等的原则，华江公司没有对周小贤侵权，不应承担赔偿责任。本案系交通事故人身健**命权的侵害案件，华江公司不是本案适格被告，本案应当由交通事故的肇事人承担责任。周小贤辩称，一审判决华江公司承担责任正确。侯王成辩称，侯王成对一审判决周小贤的损失数额没有异议，一审判决正确。郑浩辩称，华江公司应该承担主要责任，其不应承担责任。桶沟村委辩称，根据一审查明事实，涉案工程由王屋镇政府发包，华江公司中标，华江公司中标后又将工程交给郑浩，郑浩再让侯王成雇佣人员进行施工，虽然涉案工程位于桶沟村，但桶沟村委并未参与涉案工程，因此，桶沟村委不应该承担责任。王屋镇政府辩称，与桶沟村委的答辩意见相同，另外，关于华江公司提出的刘保平私刻公章一事，王屋镇政府并不清楚该情况。周小贤向一审法院起诉请求：判令侯王成、郑浩、华江公司、王屋镇政府、桶沟村委支付其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等暂计22752.58元。一审诉讼过程中，周小贤明确诉讼请求为要求侯王成、郑浩、华江公司、王屋镇政府、桶沟村委赔偿各项费用共计50532.58元。一审法院认定事实：2018年4月27日，王屋镇政府就济源王屋镇桶沟村一事一议工程公开招标，经过现场摇号，华江公司中标。2018年5月4日，王屋镇政府向华江公司发出中标通知书。华江公司中标后将工程交由郑浩建设，郑浩通过常安军找到侯王成，由侯王成雇佣人员进行施工，郑浩通过常安军给侯王成3000元作为工程前期费用。随后侯王成即雇佣周小贤等20余人进行施工，并安排带三轮车施工的人轮流接送其他人。施工过程中，2018年6月21日轮到成国战接送，下午成国战未取得机动车驾驶证驾驶安全设施不全的无号牌三轮车载周小贤等8人去桶沟村工地施工，14时55分许车辆侧翻，造成乘车人孔沁渠死亡，驾驶员成国战及乘车的周小贤等人受伤。事故发生后，济源市公安局交通管理支队四大队经调查出具第418801120180000131号道路交通事故认定书，认定成国战负全部责任。周小贤受伤后到济源市人民医院治疗，住院39天，花费医疗费22752.58元。本案审理过程中，应周小贤申请，原审法院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对周小贤的伤残程度、误工期、护理期和营养期进行鉴定，经鉴定，周小贤（右肩关节脱位）需功能锻炼后补充鉴定，其余损伤不构成伤残，护理期为50-60天，误工期为90-100天，营养期为20-30天。一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。周小贤经侯王成同意，成为济源王屋镇桶沟村一事一议工程的务工人员，周小贤的工资由侯王成发放，并按照侯王成的安排从事一定的工作，侯王成对周小贤有一定的人身支配权，故侯王成与周小贤之间雇佣关系成立。本案中，事故车辆驾驶人成国战也受雇于侯王成，侯王成安排成国战驾驶其三轮车接送周小贤等务工人员上下班，系为雇员提供的劳动条件。周小贤乘坐的侯王成安排的交通工具上下班与履行职务有着密切的关联性，因此，周小贤上班途中应认定为从事雇佣活动过程中，在这期间发生交通事故受伤属于从事雇佣活动中遭受人身损害，侯王成作为雇主应当承担赔偿责任。侯王成辩称，其只是听从常安军安排，帮他找人施工，生活费与租赁设备等费用都是常安军给其后，其才再发给工人，其与周小贤之间不是雇佣关系。但侯王成提供的证据不能证明其辩解，且其辩解理由与庭审中当事人陈述及原审法院审查确认的证据相悖，原审法院不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”依据该规定，周小贤可以请求事故责任人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，周小贤虽然是在上班途中因交通事故受伤，但是周小贤乘坐的是被告侯王成安排的交通工具，所以上下班途中应属于生产经营活动和安全生产的范畴，雇主应确保雇员往返施工地点过程中的安全，履行相应的安全保障义务。侯王成安排的三轮车系安全设施不全的无号牌三轮车，不符合载客的安全条件，驾驶员成国战没有机动车驾驶证。因此，可以认定周小贤系因安全生产事故遭受人身损害。本案中，王屋镇政府将涉案工程经过公开招标发包给华江公司，华江公司又将工程交给郑浩建设，郑浩再让侯王成雇佣人员进行施工。郑浩、侯王成均没有相应资质，因此，华江公司和郑浩应当与雇主侯王成承担连带赔偿责任。郑浩辩称，其受雇于华江公司，但其未提供相应证据，其辩解理由原审法院不予采信。华江公司辩称，华江公司没有投标本案所涉及的工程，中标华江公司并不知情，是王屋镇政府的单方行为，侯王成、常安军、郑浩找人施工涉案工程无论是否属实，均属其个人行为，华江公司并不知情。原审法院认为，华江公司的辩解与原审法院查明的事实不符，原审法院不予采信。王屋镇政府作为发包方，将涉案工程经过公开招标发包给华江公司，而华江公司是有相应资质的企业，因此周小贤要求王屋镇政府承担相应责任的诉讼请求，原审法院不予支持。虽然本案的涉案工程位于王屋镇桶沟村，但桶沟村委既不是涉案工程发包方，也没有参与涉案工程，周小贤要求桶沟村委承担责任的诉讼请求，于法无据，原审法院亦不支持。周小贤的损失有：1、医疗费22752.58元，有相关医疗费单据为证，原审法院予以认定；2、误工费，经鉴定，周小贤的误工期为90-100天，原审法院酌定周小贤的误工期为95天，周小贤已超过60岁，结合公安机关对周小贤等人的询问笔录，周小贤的误工费应按每天100元计算为宜，周小贤的误工费应计算为95天＊100元=9500元；3、护理费，经鉴定，周小贤的护理期为50-60天，原审法院酌定周小贤的护理期为55天，周小贤的护理费应计算为55天＊39522元／365=5955.37元；4、营养费和伙食补助费，周小贤住院39天，经鉴定，周小贤的营养期为20-30天，原审法院酌定周小贤的营养期为25天，周小贤的营养费和伙食补助费应分别计算为500元（25天＊20元）、1950元（39天＊50元）；5、鉴定费2500元，伤残等级鉴定费700元由周小贤自行负担，剩余1800元计入周小贤损失；6、交通费，结合周小贤住院时间、就医和鉴定距离，原审法院酌定为300元；以上合计42757.95元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、侯王成、郑浩、华江公司于判决生效后十日内连带赔偿周小贤各项损失共计42757.95元；二、驳回周小贤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1063元，由周小贤负担164元，由侯王成、郑浩、华江公司负担899元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，华江公司上诉称周小贤等人与侯王成之间系劳务关系，周小贤等人在上下班途中发生交通事故受伤不属于在雇佣活动中所受伤害，应由交通事故肇事方承担赔偿责任。结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”，本院分析认为：本案中，周小贤受侯王成雇佣与其他劳务人员一起对涉案工程进行施工，侯王成安排同是施工人员的成国战驾驶三轮车接送周小贤等劳务人员，周小贤乘坐侯王成安排的交通工具前往桶沟村施工工地，与履行职务密切相关，因此，周小贤在该期间发生交通事故受伤，应当认定为在从事雇佣活动中遭受人身损害。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”依据该规定，周小贤遭受人身损害后，可以请求事故责任人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，现周小贤选择请求雇主承担赔偿责任，符合上述法律规定，侯王成作为雇主应当承担赔偿责任，因此，华江公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于华江公司应否承担赔偿责任的问题。根据周小贤等人在一审中提供的加盖有济源公共资源交易中心印章的中标候选人随机抽取结果、建设工程项目中标通知书等证据，结合本案各方当事人的陈述，能够证明王屋镇政府将涉案工程经过首次公开招标后发包给华江公司进行施工。华江公司上诉称涉案工程系案外人刘保平私刻其公司印章进行招投标，刘保平在中标后又将工程交由郑浩、侯王成建设，华江公司对此并不知情，不应承担连带赔偿责任，但华江公司并未就其所述事实提供有效证据予以证明，由于涉案工程实际系由郑浩负责施工，而涉案工程又在华江公司承建范围内，在未经华江公司授权同意的情况下，郑浩、侯王成等人无法安排劳务人员进场施工，故一审法院根据本案的相关证据结合各方当事人的陈述认定华江公司在中标后将工程交由郑浩建设并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，因华江公司作为承包人将涉案工程交给不具有相应资质的郑浩个人施工，郑浩又将工程转包给不具有相应资质的侯王成个人施工，华江公司、郑浩应当依照上述法律规定对周小贤所受损害承担连带赔偿责任。周小贤上诉称一审法院在其伤残等级鉴定结论尚未出具的情况下即作出判决，造成其诉权受阻。但周小贤在一审诉讼过程中已向一审法院出具申请，明确表示其残疾赔偿金和精神损害抚慰金在本案中不再主张，待其伤残结果出来之后再另案主张，该申请内容系周小贤的真实意思表示，一审法院根据周小贤的申请并结合鉴定的实际情况酌定由周小贤自担700元鉴定费，并无不当。关于周小贤上诉提出的交通费和护理费数额问题，关于交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算；交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，由于周小贤在本案中未提供相关交通费票据，故一审法院结合周小贤住院时间、就医和鉴定距离，酌定交通费为300元，并无不当；关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”周小贤在事故发生当日2018年6月21日即入住医院治疗，住院39天，后经鉴定，周小贤的护理期为50-60天，因此，一审法院按照2018年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资标准计算周小贤的护理费，符合周小贤受伤时的实际护理情况，应予维持。综上所述，华江公司、周小贤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费919元，由河南华江建筑工程有限公司负担869元，周小贤负担50元。本判决为终审判决。审判长 董 慧审判员 张莎莎审判员 石 林二〇二〇年九月十六日书记员 成仁杰