安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终1041号 上诉人（原审原告）：淮北伯爵陶瓷有限公司，住所地安徽省淮北市烈山区吴山口项目工业园。 法定代表人：张云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程伟，安徽泽黎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郝汝贵，男，1970年11月4日出生，汉族，住安徽省淮北市烈山区。 上诉人淮北伯爵陶瓷有限公司（以下简称伯爵公司）因与被上诉人郝汝贵劳动争议一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2019）皖0604民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伯爵公司的托诉讼代理人程伟到庭参加诉讼。被上诉人郝汝贵经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 伯爵公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法支持伯爵公司一审的诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由郝汝贵承担。事实与理由:一审认定伯爵公司与郝汝贵之间系劳动关系错误,双方系劳务关系。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系,还存在着人身关系,即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外,还要接受用人单位的管理,服从其安排,遵守其规章制度(如考勤、考核等)等,成为用人单位的内部职工。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系,彼此之间无从属性,不存在行政隶属关系,没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务,劳动者提供劳务服务,用人单位支付劳务报酬,各自独立、地位平等。郝汝贵劳务报酬每月不固定,上班时间不确定,想来就来,想走就走,可以和其他劳务者随意调班。双方之间只存在财产关系,彼此无从属性,不存在行政隶属关系,没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务,郝汝贵提供劳务服务,伯爵公司支付劳务报酬,各自独立、地位平等,双方是劳务关系,不是劳动关系。政府因公共利益需要征用伯爵公司土地，伯爵公司于2017年3月停止生产。郝汝贵提起劳动仲裁已过仲裁时效。根据《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定,征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责,不属于人民法院受理民事案件的范围。综上,请二审查明事实,公正判决。 郝汝贵未提交书面答辩意见。 伯爵公司向一审法院起诉请求：1.判决伯爵公司与郝汝贵系劳务关系，伯爵公司不支付郝汝贵停工期间的生活费5670元、不支付郝汝贵经济补偿金9895.5元、不为郝汝贵补缴2014年6月至双方解除劳动合同之日的各项社会保险；2.诉讼费用由郝汝贵承担。 一审法院认定事实：2014年6月，郝汝贵到伯爵公司工作，伯爵公司仅为郝汝贵缴纳了工伤保险，开始缴纳的时间为2014年6月，截止时间为2017年7月。2017年3月，伯爵公司停产，伯爵公司称停产之后，公司分别于2017年3月和10月份发布了公告，公告主要内容为因公司场地被政府征收，公司不再生产，如有需安排工作的，公司可以推荐到淮北三诚管桩有限公司工作。郝汝贵在问话笔录中陈述伯爵公司于2017年11月开始停工，当时单位在大门口张贴告示通知因厂区拆迁，公司不再生产，所有工人以后不再上班。郝汝贵陈述在2017年10月10日-10月25日之间，其又到伯爵公司工作了2.5天，后因有事请假未去。2017年10月的工资伯爵公司已支付。郝汝贵提供的徽商银行账户明细显示2018年1月12日，代发工资3914元、2017年11月20日代发工资350元、2017年3月10日，发放工资2184元，2017年1月26日代发工资1680元，2017年1月26日代发工资2485元，2017年1月4日代发工资1874元、2016年12月26日代发工资3098元；2016年10月28日代发工资3245元；2016年9月30日代发工资3140元；2016年9月23日代发工资3079元；2016年8月23日代发工资2594元。2016年7月22日代发工资3505元。2016年6月7日代发工资3286元。2016年4月18日代发工资2779元。伯爵公司陈述，公司根据工人的考勤情况，按月发放工人工资。 2018年6月22日，郝汝贵向仲裁委员会提出仲裁请求：1.解除郝汝贵与伯爵公司之间的劳动关系；2.裁决伯爵公司支付郝汝贵经济补偿金21500元（以2687.5元/月为标准计算8个月）；3.支付郝汝贵停工期间的生活费7525元；4.裁决伯爵公司为郝汝贵补缴自2012年5月至2018年6月的各项社会保险。淮北市烈山区劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.解除郝汝贵与伯爵公司之间的劳动关系；2.伯爵公司按1350元/月×0.7的标准支付郝汝贵生活费5670元；3.伯爵公司支付郝汝贵经济补偿金9895.5元（2199元/月）；4.伯爵公司为郝汝贵补缴自2014年6月至双方解除劳动合同之日止的各项社会保险；5.伯爵公司在15日内支付完毕停工期间的生活费用、经济补偿金并履行完毕补缴各项社会保险。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，郝汝贵根据伯爵公司的安排到伯爵公司上班，接受伯爵公司的考勤，伯爵公司按月向郝汝贵支付报酬，双方之间形成事实劳动关系。伯爵公司辩称双方之间的关系为劳务关系的意见，不予采纳。2017年3月，伯爵公司停产，伯爵公司发布公告因公司场地被政府征收，公司不再生产，如有需安排工作的，公司可以推荐到淮北三诚管桩有限公司工作。用人单位单方解除劳动合同的，应当采用书面形式，并将解除劳动合同通知直接送达劳动者，伯爵公司通过发布公告的形式通知职工公司停产、职工不要再来上班，不能视为解除了与郝汝贵之间的劳动关系。伯爵公司应支付郝汝贵停工期间的生活费，2017年10月的工资伯爵公司已支付，不应再支付郝汝贵生活费，伯爵公司支付郝汝贵的生活费应为4725元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。伯爵公司未依法为郝汝贵缴纳社会保险，郝汝贵有权解除与伯爵公司之间的劳动关系，并要求支付经济补偿金。根据郝汝贵提供的社会保险个人参保情况，认定郝汝贵开始在伯爵公司的工作时间为2014年6月，郝汝贵于2018年6月22日向淮北市烈山区劳动人事争议仲裁委员会申请解除双方之间的劳动关系，郝汝贵主张的经济补偿金的计算期限应为2014年6月-2018年6月，应按郝汝贵解除劳动关系前12个月的正常工作的平均工资计算4.5个月。根据郝汝贵解除劳动关系前正常上班的工资情况，郝汝贵要求伯爵公司按照淮北市烈山区劳动人事争议仲裁委员会裁决的经济补偿金的数额支付，符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。缴纳社会保险费是用人单位必须履行的义务，伯爵公司应为郝汝贵缴纳2014年6月至2018年6月22日期间的基本养老、医疗、失业和生育保险。判决：一、郝汝贵与伯爵公司之间的劳动关系于2018年6月22日解除；二、伯爵公司于判决生效之日起十日内支付郝汝贵生活费4725元；三、伯爵公司于判决生效之日起十日内支付郝汝贵经济补偿金9895.5元；四、伯爵公司于判决生效之日起十五日内为郝汝贵办理社会保险关系，并缴纳自2014年6月至2018年6月22日期间的基本养老、医疗、失业和生育保险，具体缴费标准和数额由社会保险经办机构核定，其中应由个人缴纳的部分由郝汝贵承担；五、驳回伯爵公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由伯爵公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.伯爵公司与郝汝贵是否存在劳动关系；2.伯爵公司应否支付郝汝贵停工期间的生活费、经济补偿金并为郝汝贵补缴各项社会保险。 关于争议焦点1。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，应当认定劳动关系成立，一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，根据一审查明事实，伯爵公司与郝汝贵虽未签订书面劳动合同，但其双方均具备法律、法规规定的主体资格,郝汝贵根据伯爵公司的安排上班工作，在工作过程中接受伯爵公司考勤等劳动规章制度的管理，伯爵公司按月向郝汝贵支付劳动报酬,并为郝汝贵缴纳工伤保险，而工伤保险的申报必须提供企业与职工之间签订的劳动合同，郝汝贵入职伯爵公司从事的工作系伯爵公司业务的组成部分,故一审判决认定伯爵公司与郝汝贵之间存在事实劳动关系并无不当。伯爵公司上诉称郝汝贵上班时间不确定,想来就来,想走就走,双方之间不是劳动关系，但伯爵公司并未举证证明，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点2。伯爵公司虽于2017年3月发布公告称因公司场地被政府征收而停工，但其一直未通过法定程序解除其与郝汝贵之间的劳动关系，故双方劳动关系一直处于存续状态，伯爵公司应当支付郝汝贵停工期间的生活费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……本案中，伯爵公司既未及时足额支付郝汝贵停工期间的生活费，又未依法为郝汝贵缴纳社会保险费，故郝汝贵要求解除与伯爵公司之间的劳动关系，并要求支付经济补偿金的主张于法有据，一审予以支持并无不当。 《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。据此，参加社会保险、缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务。双方劳动关系存续期间，伯爵公司仅为郝汝贵缴纳了工伤保险，未依法为郝汝贵办理、缴纳基本养老、医疗、失业和生育保险，故一审判决伯爵公司为郝汝贵办理社会保险关系，并缴纳劳动关系存续期间的基本养老、医疗、失业和生育保险符合法律规定，本院予以维持。伯爵公司主张郝汝贵申请劳动仲裁超过仲裁时效，应当在劳动仲裁时向仲裁委员会提出。伯爵公司未举证证明其在劳动仲裁时向仲裁委员会提出，故该上诉主张不予支持。 综上所述，伯爵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人淮北伯爵陶瓷有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  化启武 审判员  葛 侠 二〇二〇年九月十一日 法官助理周梦漪 书记员李玥彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。