山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4775号上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台富邦正信房地产开发有限公司，住所地烟台市牟平区通海路东、金东大街南。法定代表人：刘少华，经理。委托诉讼代理人：陈国强，山东君孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫明路，山东君孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：烟台英杰防水保温工程有限公司，住所地烟台市莱山区迎春大街177号润华大厦B栋908室。法定代表人：林仁杰，经理。委托诉讼代理人：李琦，山东前卫律师事务所律师。上诉人烟台富邦正信房地产开发有限公司因与被上诉人烟台英杰防水保温工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人烟台富邦正信房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审法院作出的(2019)鲁0612民初866号民事判决，将本案发回重审或改判。2、请求判令被上诉人承担一审和二审的诉讼费用和鉴定费用。事实和理由:一、一审诉讼及鉴定程序违法。1、一审案件适用简易程序审理，程序违法。本案2019年3月12日立案，于2020年1月20日结案，根据《民事诉讼法》第一百六十一条之规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。本案即便扣除自行协商与鉴定期限也已超过三个月，一审法院未按规定将本案转入普通程序，仍适用简易程序审理属程序违法。2、一审对上诉人提出的反诉不予审理，程序违法。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第七条：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”上诉人在一审提交答辩状的同时即提交了书面反诉状。根据《民诉法司法解释》第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”上诉人已提出反诉请求，要求被上诉人赔偿工程维修费用，并要求具体金额以司法鉴定意见为准，上诉人的反诉请求并非能通过单纯的证据来佐证，相关损失需要鉴定后才能得出结论，且上诉人在原审时已提出鉴定申请，一审法院未支持鉴定，并以上诉人未举证为由，不审理上诉人的反诉请求不符合法律规定。3、一审鉴定人员未现场勘查、未现场做剥离检查，鉴定报告对1#、2#、3#、4#、9#及幼儿园所做出的隐蔽工程的工程量明细，未明确是以现场勘验计算还是依照图纸计算，未施工程量是否扣减，最后鉴定人员庭审陈述依据图纸所作出的涉案工程的工程量，鉴定机构的鉴定程序违法。①一审法院《司法技术对外委托书》中明确记载上诉人的代理人为陈国强、吕秀芝律师，山东省建筑工程质量检测中心有限公司因造价无法鉴定，将造价鉴定委托退回一审法院，但一审法院司法人员未通知上诉人代理人，未重新参与摇号选定鉴定机构，而是直接指定山东久丰会计师事务所有限公司，属于程序违法，同时造价鉴定机构在鉴定前未通知上诉人代理人到场，上诉人的代理人从未收到过鉴定机构的电话通知。鉴定机构找了“姜风浩”到场参与鉴定，姜风浩既不是上诉人委托诉讼代理人也不是上诉人的工作人员，鉴定机构通知他到现场参与的鉴定无事实和法律依据。②依据《建设工程造价鉴定规范》5.2.5：“鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函。”本案鉴定机构并未向上诉人发送任何文件。③一审法院交鉴定机构的委托书中明确载明“该鉴定以现场实际施工情况为准，并以施工图纸、设计变更通知单、《工程承包合同》、外墙保温工程外以资料为辅”。鉴定机构提交的鉴定报告列明的鉴定范围为“本次鉴定针对现场实际完成部分工程量进行造价鉴定。”实际鉴定的时候，鉴定人员根本就没进入现场，只在现场以双方的陈述作为鉴定报告的依据而未现场勘查和剥离检查，在2020年1月9日庭审笔录第3页，鉴定人员回答：“鉴定范围是结合图纸和现场，按照法院转交的图纸和现场测量的范围，工程量是按照现场和图纸结合计算出来的”，工程量是如何计算的，未施工的是否扣减鉴定人员拒绝回答，但鉴定报告中勘察时间2019年10月14日工程现场勘察记录表，鉴定人员并未现场勘查，而是以被上诉人讲的出具报告，庭审鉴定人员出庭质证时明确表示“本次鉴定依据的是双方讲的，现场并未剥离检查和勘查”，在2020年1月9日庭审笔录，经鉴定人员回答，“现场没测量厚度，现场被告告诉上诉人挤塑板的厚度5厘米，颗粒厚度2公分，所以再未测量”，姜风浩并非上诉人鉴定程序的委托代理人，事后经上诉人现场勘查挤塑板和颗粒未施工。上诉人要求鉴定人明某程量计算方法，鉴定人拒绝提供。上诉人无法得知鉴定报告中的工程量是否包括全部工序，是否扣减了被上诉人未施工的内容，在2020年1月9日庭审笔录第4页鉴定人员讲“如果被告提出厚度问题，因为属于隐蔽工程所以我方无法鉴定”，但鉴定机构出具的烟台富邦华府1#楼外墙保温真石漆明细表中所列隐蔽工程外墙抹灰工程量8233.67m2、35mm发泡保温工程量4758.09m2、2cm颗粒保温工程量2458.39m2，墙面挤塑板保温155.49m2，2cm挤塑板保温(阳台顶)456.68m2、单独抗裂砂浆网格布212.42m2，鉴定人员庭审回答隐蔽工程无法鉴定，1#、2#、3#、9#及幼儿所列隐蔽工程工程量如何测量和计算的，鉴定人员未现场勘查，未现场剥离检查，而是依据图纸对工程量作出的鉴定报告，经我公司现场剥离检查1#1至12层均未施工外墙保温，2#、33外墙自1至17层未做聚氨酯发泡保温(位置在2-20轴、2-25轴、3-20轴、3-25轴)，鉴定人员未现场勘查、未剥离检查、属于鉴定程序违法。④依据《建设工程造价鉴定规范》3.4.3鉴定机构对同一鉴定事项，应指定两名及以上鉴定人共同进行鉴定。对争议标的较大或涉及工程专业较多的鉴定项目，应成立由三名及以上鉴定人组成的鉴定项目组。本案鉴定过程中，不论是出现场还是与双方交涉，仅有鉴定机构的张月琴参与，再无其他人员。上述均可说明鉴定程序违法。二、一审法院认定基本事实不清且错误。1、山东久丰会计师事务所有限公司出具的鉴定报告中涉及的相关事实问题，一审法院未查明：鉴定人员庭审中称也仅仅是在现场看了看，并未剥离检查，仅依据合同的约定和报价计算出工程价款。例如35mm发泡保温合同价款113元，包含工序有七项：聚氨酯防潮底漆、3.5cm厚聚氨酯保温层、聚氨酯喷涂费、聚氨酯界面砂浆、2cm厚胶粉聚苯颗粒找平、160克耐碱玻纤网格布、抗裂砂浆，所有工序均完成后的价款为113元/平米。本案鉴定人员未鉴定被上诉人是否完成工序，未剥离检查，仅肉眼察看外观即断定被上诉人完成所有工序，明显错误，鉴定报告烟台华府2#楼外墙保温真石漆明细表中所列外墙抹灰工程量为18361.87m2，上诉人现场勘验未施工，墙面挤塑板保温图纸设计为7cm，而现场测量为3cm，未施工部分工程量未予扣减。②依据《建设工程质量管理条例》第三十条施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，做好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。据此隐蔽工程是否施工，应当由施工方负责举证。鉴定人员未提供任何参考数据，仅在笔录中提到隐蔽工程无法鉴定，就不用鉴定的理由实在难以让人信服。基于上述条文隐蔽工程的工程量由施工单位负责举证，鉴定机构更应该现场实地勘测。勘查、测量而出具的鉴定报告结论严重错误。④上诉人一审时已提供从现场取样的外墙保温模块，肉眼可见，被上诉人未按照合同约定工序施工，应有的项目多数工序中未做，鉴定机构鉴定时未予以扣除，一审法院对此亦未依法审查。上诉人现场查看，2号楼、3号楼外墙自1层至17层均未做聚氨酯发泡保温，只有2厘米颗粒，有的厚度还不到2厘米。空调隔板根本就没做保温，鉴定结论是2厘米颗粒保温。1、2、3号楼外墙保温均未做到室外地坪，鉴定却是按图纸施工。1、2号楼阁楼外墙均未做保温，鉴定报告却认定为3.5厘米聚氨酯发泡、2厘米颗粒。窗台外出造型只是侧面保温，上下均没保温，鉴定结论是三面均做保温。9号楼阁楼外墙挤塑板保温厚度严重不足，且未做抹水泥底层，鉴定却是2厘米厚防水砂浆找平，外贴5厘米厚挤塑板。外墙外出部分的剪力墙、梁、柱等造型部分的颗粒保温厚度只有1厘米，鉴定为2厘米。外墙挑檐实际做的是颗粒保温，鉴定机构认定的是挤塑板保温。屋面女儿墙抹水泥沙浆高度为二分之一，其余部分抹的是水泥砂浆，而鉴定结论是抹灰。女儿墙、压顶等外墙涂料只刷了一遍，鉴定为两遍。外墙外出造型实际贴的是3厘米挤塑板，鉴定为7厘米厚挤塑板。外墙聚氨酯发泡保温实际厚度只有2厘米，鉴定为3.5厘米。幼儿园2个造型阁楼部分及通风口处外墙未做任何保温，只刷了一遍外墙涂料。4号楼阁楼挑檐造型二分之一为刷外墙涂料，鉴定结论是真石漆。3号楼至今保温工程未竣工。9号楼阁楼外墙及一层保温部分起空脱落。以上统计仅是目前发现的一部分，尚有很多问题因上诉人未做破坏性实验，无法知道。鉴定机构不负责任的出具鉴定报告，误导法官据此做了错误的事实认定，严重损害了上诉人的权益。2、原审判决柔性腻子的鉴定费20000元由上诉人承担，与事实不符：该项鉴定上诉人一直主张被上诉未按合同约定抹两遍柔性腻子，被上诉人主张的是已按合同约定履行，如鉴定出未抹柔性腻子应当由被上诉人承担鉴定费。一审庭审笔录法官对此的表述有误，且依据该错误表示判决上诉人承担鉴定费严重损害了上诉人的利益。3、一审法院未查明本案开工及完工时间一审庭审中上诉人提交的2015年4月15日“监理会议纪要”中明确要求被上诉人2015年8月31日竣工验收，整体工程要2015年12月31日交付使用。一审认定被上诉人已完工事实错误，被上诉人至今没有办理竣工验收手续，未提供竣工验收资料，且至今有未完工项目，据此被上诉人应承担工期延误的违约责任。4、上诉人与被上诉人争议工程款1664246元是否支付，一审认定的事实错误一审限庭后3内履行完毕，履行完毕后作为已付款进行扣除，该责任分配严重违背事实。上诉人已经履行完毕(上诉人根据被上诉人的要求，将被上诉人出售或要求过户至指定买受人名下的房产办理手续)，已售房产已与买受人签订商品房买卖合同并办理网签登记，车位针对已售房屋已经预留，后续手续的完善应由被上诉人与买受人负责完成，其至今未完成，责任应归于被上诉人。上诉人手续已完善足以证明抵顶完成，应从工程款中扣除。三、鉴于以上程序违法及事实不清认定的错误，导致一审做出错误判决。上诉人请求二审法院依法将本案发回重审。综上，现上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，向贵院提起上诉，望判如所请。二审补充上诉事实和理由：一审认定上诉人主张厚度不足系质量问题，该认定错误。上诉人主张的厚度不足包含被上诉人未按合同约定的项目全部施工导致的厚度不足，以及已施工项目偷工减料造成的厚度不足，既包含了工程量及质量两方面的概念，一审法院未审查明确。被上诉人烟台英杰防水保温工程有限公司辩称：上诉人的上诉请求以及相关的事实缺乏相关证据予以证实，请求二审法院依法查明本案事实，驳回上诉，维持原判。烟台英杰防水保温工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款8730619.33元及逾期付款利息（以本金8730619.33元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付自起诉之日起至全部款项付清之日止的利息）。2、本案的诉讼费用由被告承担。烟台富邦正信房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1、判令原告赔偿因工程质量不合格造成的经济损失2216625元。2、判令原告赔偿工程维修费用1500000元。3、本案诉讼费、鉴定费等费用由原告承担。一审法院认定事实：2014年10月23日，原、被告双方签订了《工程承包合同》，合同内容为：“发包人：烟台富邦正信房地产开发有限公司（以下简称甲方）承包人：烟台英杰防水保温工程有限公司（以下简称乙方）工程名称：富邦华府外墙保温工程地点：牟平汽校北工程分类：外墙聚氨酯发泡、天然真石漆系统工程内容：包括墙面接缝处挂网20㎜厚M15防水砂浆找平、其余部分全部甩浆，涂刷聚氨酯防潮底漆，35㎜厚现喷聚氨酯，涂刷聚氨酯界面砂浆，20㎜胶粉聚苯颗粒找平，5-8厚抗裂砂浆复合耐碱玻纤网格布，防火隔离带保温施工。外墙局部柔性耐水腻子2遍找平，外墙抗碱外封闭底漆1遍，天然真石漆满涂，水性硅丙面漆1遍。工程总价（暂定）：约9000000.00元……1、合约形式：1）、本工程为综合单价承包合同。在本合约签订前的报价单及有关文件及其邀约条款在本合同签发时即被废止。所有价格、条款一律以本合约及其不可分割的组成部分为准……2）、本工程合约是以下述之A形式签定。A、已包含材料费，人工费，机械费，管理费，环境保护文明施工费，脚手架或吊篮费用，二次搬运费，成品保护费，材料检测费，利润，税金，及与甲方、监理、总承包方及其他需要协调的外部单位的工作协调等。……2、合同标准：乙方必须按照本合约的有关分包工程之施工图纸及规格标准施工，以符合政府验收标准为止，若因施工等不合规格要求，由此而产生的一切翻工、维修及损失费用一概由乙方承担。3、工程增减：乙方在施工期间，由业主提出增减或更改并经甲方签约人确认及发出工作指示给乙方，乙方必须首先配合工程进度依期完工。工作指示中有新定价的按新定价结算。若增减项目纯为数量增减，甲方在工作指示中未重新定价的，则结算时按调整后数量和原合约已有单价结算。……5、开工日期：由甲方书面通知乙方起计，工期日历为70天。……7、工期配合：本工程合约所定之完工期为实际施工日期，因天气等无法抗拒因素导致无法施工，工期顺延。……15、保修期限：15.1保修内容、范围：本工程因乙方原因全部由乙方免费保修并承担由此给甲方造成的直接和间接经济损失；出现质量问题，乙方在接到甲方通知后24小时内到达甲方指定地点进行服务，并在5个工作日内解决问题。如乙方未按时到达和按规定时间给予处理和修复或维修不彻底，甲方可委托其他单位维修，乙方负担所有维修费用。由于人为使用造成的破坏，乙方负责维修，收取成本费用；由于不可抗力造成破坏，不在乙方保修之内。甲方可委托乙方维修，乙方收取成本费用。15.2保修期限：五年，自工程竣工验收合格之日起算。保修期内出现的质量或施工问题以及保修期满施工质量问题仍未处理完毕，保修期从维修完成合格之日起重新计算。……17、安装合同价及工人薪金、费用及遣散本工程采用单价一次性包死，面积按暂定数量，最终按实际面积结算。a、墙面接缝处挂网20厚M15防水砂浆找平、其余部分全部甩浆，综合单价52元/平方米，面积暂定38000㎡，合计1976000元；b、聚氨酯发泡系统综合单价113元/平方米，面积暂定38000㎡，合计4294000元；c、防火隔离带75元/米，暂定5200米，合计390000元；d、……18.付款办法：人工、材料进场三天内付工程总款项的20%，每个月10号以前上报上月工程量，经甲乙双方确认后付总工程款的80%（80%抵顶工程住宅房，抵顶房价格不高于甲方开盘价），工程经建设单位、监理竣工验收合格并结算完成后，支付到结算总价的95%，其余5%留作质量保证金，质保期为两年，自工程竣工验收合格后满二年经甲方验收无任何质量问题付质保金的4%，自工程竣工验收合格后满五年经甲方验收无任何质量问题后付清剩余保修金。19、结算本合同的工程量为暂估工程量，待本工程全部竣工验收合格后，一个月内按照甲方出具的竣工图纸以及审计单位审计结算结果为依据进行最终结算。……”合同落款处加盖了双方单位的印章，并附施工作法。合同签订后，原告对涉案项目富邦华府1、2、3、4、9号楼以及幼儿园的外墙保温工程进行施工。原告向一审法院提交了富邦华府1、2、3、4、9号楼以及幼儿园外墙保温工程资料各一宗，主张涉案工程已按约定施工完毕，并经被告验收合格，达到了合同约定的付款条件，其另向一审法院提交了照片、视频一组，证实涉案工程已投入使用，且已经出售，由第三方进行了装修入住。其中富邦华府1、2、3、4、9号楼以及幼儿园外墙保温工程资料包含了施工方案报审表（加盖监理单位、被告印章）、施工方案审核表（加盖监理人员印章并签字）、外墙保温分项工程质量验收记录（监理单位验收结论为合格，加盖监理公司工程监理部印章并由监理工程师签字）、墙体节能工程检验批质量验收记录表（监理单位验收记录载明符合要求，加盖监理公司工程监理部印章并由监理工程师签字）、隐蔽工程验收记录（隐检内容包括基层是否牢固、聚氨酯喷涂的厚度、平整度是否符合要求、阴阳角是否符合要求、界面剂覆盖面是否均匀、玻化微珠与聚氨酯粘结是否牢固，无空鼓、网格布铺设方法是否正确、是否平整无褶皱、网格布搭接宽度是否符合要求、门窗口等需要加增强网的部位是否按要求铺设、防火隔离带的厚度、高度及平整度是否符合要求、检验意见为符合要求，加盖了监理公司工程监理部印章，并由监理工程师签字）、烟台市牟平区建筑工程质量监督检测站耐碱玻纤网格布检测报告、烟台市牟平区建筑工程质量监督检测站外墙用硬泡聚氨酯检测报告、烟台市牟平区建筑工程质量监督检测站外墙保温用抹面砂浆检测报告、工程开工报审表（1号楼申请2015年7月5日开工、2号楼申请2015年8月8日开工、3号楼申请2015年7月5日开工、4号楼申请2015年8月5日开工、9号楼申请2015年8月5日开工、幼儿园申请2015年8月5日开工，加盖了监理公司工程监理部印章、被告印章，并由监理工程师签字、被告代表签字）、外墙保温分项工程质量验收记录（监理公司验收结论为合格，加盖了监理公司工程监理部印章，并由监理工程师签字）、真石漆报审报验表（加盖了监理公司工程监理部印章，并由监理工程师签字）、水性涂料涂饰检验批质量验收记录（加盖了监理公司工程监理部印章，并由监理工程师签字）、烟台市建工检测服务中心涂料检测报告。被告对上述工程资料的真实性没有异议，但对证明内容有异议，其主张该工程资料是原告后期补办的，而该套资料部分是申报申请的内容，并不是作为最终验收的依据，根据国家住建部的相关规定，外墙保温工程厚度和结构未经质量监督站现场检验，任何单位无权认为合格，向一审法院提交了2019年7月24日烟台市牟平区建筑工程质量监督检测站出具的《烟台市牟平区建筑工程质量监督检测站建筑节能工程钻芯法检测（现场检测）检测报告》。该检测报告检测项目为保温材料种类、保温材料厚度、保温层构造做法，检测结论为依据GB50411-2007标准要求，所检项目不符合设计要求。庭审中，原告申请对工程造价进行鉴定。对此，被告一方面提出原告存在未按照图纸施工、偷工减料、未按合同约定工序施工应扣除未施工部分的工程造价；另一方面提起反诉，要求原告承担工程质量不合格造成的经济损失，赔偿工程维修费用。针对应扣除未施工部分的工程造价，被告庭审中陈述包括：1、外墙保温设计保温层为55毫米，但施工厚度为35-40毫米，导致计算建筑面积大幅减少，应扣减保温厚度减少的工程造价1216000元。2、保温未施工面积应扣除工程造价931120元。3、未抹柔性腻子应扣除工程造价931120元。4、只刷外墙涂料部位扣减工程造价387280元。原告对此主张其严格按照被告提供的施工图纸进行施工，而涉案工程已经被告委托的监理公司验收合格，且全部交付业主使用，故对被告提出的未完工部分不予认可。后经被告庭后落实，其提交书面情况说明，明确具体问题为：1、涉案工程外墙保温要求厚度为63毫米，但施工时只有35-45毫米，达不到保温要求。2、未封闭阳台保温无聚氨酯发泡。3、外墙女儿墙、未封闭阳台、造型、檐沟等未作保温及真石漆，只是刷的外墙涂料。4、防火隔离带只是2#楼、3#设置，其他楼未设置。5、外墙均为抹防水砂浆。鉴于被告庭审所述与其提交的情况说明中所述问题不一致，一审法院庭审中再次要求被告明确其所主张的原告施工减少的工程内容，并告知其确认后不再允许其变更。经过庭审双方质证，被告最终明确：对其所述的外墙保温厚度的损失不再主张，其主张原告未施工的内容为：1、所有楼未封闭阳台保温层35毫米的聚氨酯保温层没做。2、除9号楼之外全部少抹一遍柔性腻子。3、所有楼的外墙女儿墙、未封闭阳台、造型、檐沟等未作保温及真石漆，只刷了外墙涂料。4、防火隔离带只做了2、3号楼，其他楼没有做。针对被告明确后的第1项未施工内容，原告称施工图纸上没有，按照施工图纸没有要求施工。被告认可该项内容施工图纸上没有，但主张按照施工及验收规范国家标准应该施工。针对被告明确后的第2项未施工内容，双方均同意由鉴定机构随机抽取除9号楼之外任意一栋楼任意一点进行取样鉴定，如果鉴定出存在柔性腻子，则由原告承担被告该项请求鉴定结果的所有损失，如果鉴定出不存在柔性腻子，则该项损失与原告无关，由被告自行承担该请求的不利后果。该项鉴定取样所产生的鉴定费用及修复费用由不利后果一方承担。该项内容经一审法院委托，双方选取，由山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司进行鉴定，经检测，涉案工程富邦华府现场随机抽取的3号楼外墙所检部位均未发现有腻子构造层次。原告为该鉴定交纳鉴定费20000元。针对被告明确后的第3项未施工内容，经庭审质证，双方同意以原告提交的该单项工程定价表中的单价进行鉴定计算。针对被告明确后的第4项未施工内容，双方均同意以现场为准进行鉴定。针对被告反诉提出的工程质量不合格造成的经济损失以及赔偿工程维修费用。被告明确质量不合格造成的经济损失是指基于原告所施工的保温层厚度减少，进而导致建筑面积减少，给其造成的直接售房的经济损失，其按所减少的建筑面积乘以房屋的市场单价计算经济损失，但其又表示涉案房屋正在出售，其房屋系依据建筑面积和单价计算的合价按套出售。而关于反诉的工程维修费用。被告称原告施工中存在质量问题，包括阁楼与屋面接触处存在保温真石漆不到位、外墙真石漆局部出现开裂、真石漆脱落、外墙出现漏雨、墙面空鼓、真石漆颜色不均等情况，其称所主张的维修费用已经实际发生一部分。一审法院限期要求被告提交已发生的维修费用证据，但被告未向一审法院提交相关证据。庭审中，被告向一审法院提交了监理会议纪要、监理工程师通知单、质量整改报告、外墙保温及真石漆质量报告，证明存在质量问题。其中监理会议纪要的时间分别为2014年11月26日、2015年4月15日、2015年5月27日、2015年6月3日、2015年6月24日、2015年8月5日、2015年9月9日，会议纪要中列明了涉案保温工程项目施工中出现的问题。监理工程师通知单亦为2015年4月、5月日期。外墙保温及真石漆质量报告的时间为2016年6月1日，参与人员有原、被告工作人员及监理公司人员，列明了涉案各楼存在的问题。质量整改报告书时间为2016年11月29日，系原告针对前期存在的相关问题进行整改后向监理公司及被告发出的报告书，该报告书被告处有其工作人员签字，但注明“局部不合格”。原告对会议纪要、监理工程通知单、质量整改报告书、外墙保温及真石漆质量报告的真实性没有异议，其主张通过该两组证据可以证实涉案工程系被告委托的监理，即与其提交的保温资料中的监理公司一致，而质量整改报告书可以证明其已经对有关的问题进行了整改修复，且最终通过了被告委托的监理公司的验收。一审法院针对原告的工程价款鉴定及被告提出的未施工内容，组织双方进行了质证，对相关内容进行了固定。经一审法院委托，双方当事人选取，由山东久丰会计师事务所有限公司进行了鉴定，一审法院要求以现场实际施工情况为准，并以施工图纸、设计变更通知单、《工程承包合同》、外墙保温工程资料为辅，以《工程承包合同》中的单价为据进行鉴定。经鉴定，烟台市富邦华府外墙保温真石漆工程鉴定总造价为12989194.99元。原告已交纳鉴定费150000元。原告对鉴定结论没有异议。被告对鉴定报告提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询。被告主张该鉴定报告中无工程量计算书，也没有鉴定工程量的具体计算方式，并提出未施工内容、厚度不够、未实际测量等问题，并申请对厚度问题进行鉴定。鉴定人员出庭接受质询，回答了被告提出的异议内容。其中被告主张的无工程量计算书问题，鉴定人员称出具鉴定报告前已通知原、被告双方对计算明细进行核对，如有异议向其提出，但均没有提出异议。对此被告承认其工作人员到鉴定机构核对过，但其主张不认可，后又表述工作人员去了，但没有核对。而关于实际测量问题，鉴定报告中均附有现场勘验记录表，该表中有鉴定人员、法院工作人员、原、被告双方工作人员的签字确认。鉴定人员认可现场没有测量厚度，但称系在现场根据双方陈述所制作的记录。另鉴定人员表示鉴定过程中不考虑厚度问题，如果被告对厚度问题提出异议，因属于隐蔽工程其无法进行测量，该部分内容其可另行进行质量鉴定。被告对鉴定人员所述不予认可，要求对工程造价重新进行鉴定。本案在鉴定之前，被告就已提出厚度问题、未施工内容，一审法院亦对该内容经过庭审再次确认，并明确告知被告确定后不再允许变更，被告在此情况下对相关内容进行了确认，后一审法院委托进行鉴定，而其在庭审中提出的因质量问题所产生的维修费用，其未在限期内提交其所掌握的证据，而在前期一审法院已对厚度问题、未施工内容质证确认的情况下，在鉴定报告出具后，被告又提出厚度、未施工内容以及新出现的质量问题等，申请进行鉴定及对原告工程造价重新鉴定。庭审中，被告主张原告存在无故拖延工期的情况，根据双方签订的合同约定，每拖延一日按照承包合同的总价的万分之五进行处罚，而涉案工程工期延误881天，（自2015年8月31日至2018年1月18日），要求从结算的工程款中予以扣减。另被告主张根据约定工期逾期超过15天，其有权不予结算工程款。原告对此不予认可。关于工期时间，原告称涉案工程开工时间大约在2015年5、6月份，于2015年7月底以前完工。被告则称工程大约于2014年11月初开工，而完工日期大约在2017年1月。从被告陈述的延误期限与其所述的完工时间看，自相矛盾。从原告提交的外墙保温资料中的工程开工报审表载明的开工时间、隐蔽工程验收记录时间等亦与被告所述不一致，在此情况下，一审法院将被告主张工期延误期限的举证责任分配给被告，但被告对此未能提供合法有效的证据予以证实。庭审中，被告主张即使有证据证明符合支付工程款的节点，也应当扣除工程价款5%的质保金。原告以欠付工程款数额为基数，按中国人民银行同期贷款利率主张自起诉之日起至款项付清之日止期间的利息。关于已付款数额，经过双方对账确认，被告用8套房屋、借款、车辆、代发工资合计已抵顶工程款5173384.60元。其中8套房屋除已算抵顶款项外，尚有864246元款项被告应支付给原告而未支付，对此被告称需原告完善购房手续后才能支付，且在支付该款项时应扣除银行的贷款保证金。被告主张其抵顶10个车位共计80万元给原告抵顶工程款，但该车位至今未办理抵顶手续，亦未交付。庭审中，经双方协商，于庭后3个工作日内协商将864246元房款和80万元车位款履行完毕，若在限期内履行完毕，则作为已付款进行扣除，若在限期内未能履行完毕，则不再作为已付款进行扣除。限期内，双方未给一审法院回复。一审法院认为，根据规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告双方就涉案工程签订《工程承包合同》，系双方真实意思表示，且符合法律规定，为有效合同，应对双方当事人具有约束力。原告主张涉案工程其已施工完毕，向一审法院提交了工程资料一宗。被告对该资料的真实性没有异议，但其主张该资料仅为申报使用，其虽向一审法院提交了监理会议纪要、监理工程师通知单、质量整改报告、外墙保温及真石漆质量报告等主张涉案工程未施工完毕，存在未施工内容及质量问题，但该组证据中内容的形成时间均早于原告提交的工程资料中的验收时间，而外墙保温及真石漆质量报告中亦载明对前期的问题进行了处理。被告亦向一审法院提交了其自行委托的2019年7月24日烟台市牟平区建筑工程质量监督检测站出具的《烟台市牟平区建筑工程质量监督检测站建筑节能工程钻芯法检测（现场检测）检测报告》，但该检测报告检测项目为保温材料种类、保温材料厚度、保温层构造做法，未能体现未施工内容以及其所主张的除厚度之外的其他质量问题。原告提交的工程资料虽仅有监理公司的意见及部分有被告的意见，不是严格意义上的竣工验收报告，但涉案工程已经交付给被告，且已由被告进行了部分出售。综上考虑，原告要求被告支付工程价款，理由正当，一审法院予以支持。关于原告施工的工程价款及被告已确认的未施工内容，经鉴定机构鉴定，扣减部分未施工内容后，原告施工的工程价款为12989194.99元。被告虽对鉴定报告提出异议，但鉴定人员已出庭接受质询，并回答了相关问题。而关于鉴定报告中的计算数据，鉴定人员在出具报告前已通知双方当事人前去核对，未有人员提出异议。被告工作人员在已前去核对的情况下，庭审中又对此提出异议，一审法院不予采信。关于鉴定报告中所未扣减的未施工内容、质量问题等，被告在经一审法院多次明确固定内容之后，又提出相关鉴定申请，严重拖延案件审判期间，限期内对其提出的反诉主张工程维修费用未提供证据予以证实。法律赋予双方当事人诉讼中的相关权利，但权利的运用必须遵循法律规定，案件的审理是让当事人及时拿到公正判决，而对于在诉讼过程中一方当事人不合理的运用法律赋予的权利拖延案件审理进程，其应承担不利的后果。本案中，法律赋予被告申请鉴定的权利，但其鉴定的内容、程序故意拖延违反程序，在其可通过另案诉讼程序保障权利的情况下，一审法院将其在后续提出的工程质量问题、未施工内容等项目及反诉请求工程维修费用在本案中不予处理，其可据有效证据通过合法程序另案处理。综上，一审法院对被告提出的重新鉴定申请、质量鉴定申请不予采信，对一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告予以采信。在被告提出的质量问题、部分工程未施工内容等一审法院不予处理的情况下，被告所述的问题是否存在、是否合理、是否应得到支持等均处于待定状态，在此情况，对于合同中约定的5%的质保金，一审法院从应付原告工程款中予以扣减。综上，被告应付原告工程款数额为12339735.24元（12989194.99元×95%），扣减双方确认的合计已抵顶工程款5173384.60元，尚欠工程款数额为7166350.64元。根据规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。自2019年8月20日起，贷款利息的基本标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故一审法院认定原告主张的利息，以7166350.64元为基数，自2019年3月12日（起诉之日）至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告主张原告自2015年8月31日至2018年1月18日无故拖延工期881天，根据双方签订的合同约定，每拖延一日按照承包合同的总价的万分之五进行处罚，要求从结算的工程款中予以扣减。另被告主张根据约定工期逾期超过15天，其有权不予结算工程款。关于开工、完工时间，双方陈述不一致，而被告自己所述自相矛盾，在现有证据的情况下，一审法院将举证责任分配给被告，其未能提供证据予以证实其主张，应承担不利的法律后果。故对被告主张的工期延误损失，一审法院不予支持。针对被告反诉请求主张的质量不合格造成的经济损失，其明确是指基于原告所施工的保温层厚度减少，进而导致建筑面积减少，给其造成的直接售房的经济损失，其按所减少的建筑面积乘以房屋的市场单价计算经济损失，但其又表示涉案房屋正在出售，其房屋系依据建筑面积和单价计算的合价按套出售，而其又未能提供具体的损失证据，故对被告该项反诉请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，一审法院判决：一、被告（反诉原告）烟台富邦正信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)烟台英杰防水保温工程有限公司工程款7166350.64元，并以7166350.64元为基数，自2019年3月12日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计付利息；自2019年8月20日至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。二、驳回被告（反诉原告）烟台富邦正信房地产开发有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72914元，减半收取36457元，由原告(反诉被告)烟台英杰防水保温工程有限公司负担6532元，由被告（反诉原告）烟台富邦正信房地产开发有限公司负担29925元。保全费5000元，由被告（反诉原告）烟台富邦正信房地产开发有限公司负担。反诉费24533元，减半收取12267元，由被告（反诉原告）烟台富邦正信房地产开发有限公司负担。反诉保全费5000元，由被告（反诉原告）烟台富邦正信房地产开发有限公司负担。鉴定费20000元，由被告（反诉原告）烟台富邦正信房地产开发有限公司负担，鉴定费150000元，由原告(反诉被告)烟台英杰防水保温工程有限公司负担10000元，由被告（反诉原告）烟台富邦正信房地产开发有限公司负担140000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交2020年3月27日牟平公证处出具的公证书，拟证明2020年3月24日上诉人组织律师、公证人员等对涉案工程进行现场勘验，并对鉴定报告中的已施工的保温项目剥离检查，发现被上诉人所施工的项目并未按照合同约定的工序全部施工，且已施工的部分存在严重地偷工减料的质量问题，至此一审判决所依据的鉴定文书严重与事实不符，不能作为本案的定案依据；具体鉴定过程上诉人也是依据一审的鉴定报告每栋楼选取1至3个节点进行切割并剥离检查，发现切割后的真实状况并非鉴定报告中明细表中所载明的所有的事项全部都有，而且上诉人也根据双方签订的合同所有的单价均是完成后的单价，未完成的部分不应计算工程量。被上诉人质证称：对公证书的真实性无异议，但对于上诉人证明的事实不予认可。1、牟平公证处不是法定鉴定部门；2、公证书里的现场测量人员系上诉人工作人员以及代理人，二人员均不具备对工程质量或者工程量进行鉴定的相关资格；3、一审判决第11页对于被上诉人持该份公证文书想要证明的外墙保温的厚度已经有了明确的认定，认定的是上诉人对于该涉案楼房外墙保温的厚度不再主张损失。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人签订的《工程承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，合同双方均应依约履行各自义务。根据双方当事人提交的证据及陈述，可以确认涉案工程已完工，虽未有严格意义上的竣工验收报告，但该工程已经交付给上诉人且上诉人已售出部分楼房，被上诉人要求上诉人支付工程款，于法有据，一审法院予以支持，并无不当。上诉人反诉主张被上诉人施工质量不合格造成经济损失，但其并未提交充分证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果，对上诉人该项主张，本院不予采信。因双方对工程价款以及未施工部分产生争议，一审法院根据被上诉人申请委托山东久丰会计师事务所有限公司进行了鉴定，经双方当事人充分质证，鉴定机构出庭接受质询、答复，最终认定涉案工程造价数额为涉案工程鉴定总造价为12989194.99元。当事人必须提出充分的证据证明评估机构、评估人员不具备相关的评估资格，或者评估程序严重违法，或者评估结论明显依据不足以及经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，才能否定该鉴定结论。上诉人针对鉴定报告提出的问题，鉴定机构均作出合理解释，该鉴定程序合法,结论真实可信，一审法院将该鉴定意见作为本案定案依据并无不当。上诉人主张鉴定程序违法，但未提交充分证据予以证实，本院对该主张不予采纳。对于上诉人主张的未施工内容、质量问题等，因在一审法院多次明确告知固定内容之后，上诉人又提出鉴定申请，且未在限期内提供相应证据证实其主张，一审法院对于上诉人该项请求不予处理，上诉人可以在有充分证据的情况下另案主张，并无不妥。对于已付款数额，双方认可已抵顶工程款5173384.60元，但其中用于抵顶的8套房屋仍有864246元未支付。双方协商若上诉人将10个车位共计80万元以及864246元房款履行完毕则作为已付款进行扣除。但在限期内双方未完成抵顶，上诉人主张未完成的责任在被上诉人，其抵顶手续已完善，应从工程款中扣除，没有事实和法律依据，本院不予支持。扣减5%质保金及已抵顶的工程款后，一审法院判令上诉人支付被上诉人工程款7166350.64元及相应利息，事实清楚，于法有据。关于柔性腻子的鉴定费，一审中上诉人主张柔性腻子应抹两遍而被上诉人只抹一遍，被上诉人主张合同中要求抹两遍但实际施工时更改合同为不需要抹，因此双方约定若鉴定出柔性腻子则由被上诉人承担鉴定费，鉴定不出柔性腻子则由上诉人承担鉴定费。一审法院委托山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司进行鉴定，经检测未发现有腻子构造层次，一审法院根据双方当事人约定及鉴定结果判令上诉人承担柔性腻子鉴定费，事实清楚，并无不当。本案先后进行过两次司法鉴定，双方当事人多次进行调解，相应审理期间应予扣除，且双方当事人均同意继续适用简易程序审理，现上诉人上诉主张一审适用简易程序审理本案系程序违法，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人烟台富邦正信房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费97447元，由上诉人烟台富邦正信房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年九月一日法官助理张素素书记员车丽翠