广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终15042号上诉人（原审原告）：曾琪琪，女，1969年10月18日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：邓俊烈，广东海智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：EASY2LEARNLIMITED，住所地：香港特别行政区中环皇后大道70号卡佛大厦11楼1104室。法定代表人：GUILDAKABALAN，该公司董事。委托诉讼代理人：罗保星，广东舜华律师事务所律师。原审第三人：广州大橡小实文化用品有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区西湾路149号之二901。法定代表人：GUILDAKABALAN，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗保星，广东舜华律师事务所律师。上诉人曾琪琪、EASY2LEARNLIMITED因与原审第三人广州大橡小实文化用品有限公司（以下简称大橡小实公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初6394号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。曾琪琪上诉请求：撤销一审判决第三项，改判EASY2LEARNLIMITED向曾琪琪支付投资收益40000元，并向曾琪琪赔偿因逾期退回投资成本及支付投资收益而产生的损失暂计1000元（从2018年6月18日起，以退还的投资成本50000元及投资收益40000元的和为基数，利率按同期银行贷款利率计算至付清为止）及因未能履行《合资协议》而给曾琪琪带来的损失112000元，本案受理费由EASY2LEARNLIMITED负担。事实和理由：第一，曾琪琪的损失是明确的。双方签订协议后，曾琪琪为履行协议内容，尽早开设公司，为此付出14个多月的时间（原涉案劳动纠纷的一审、二审法院均认定曾琪琪于2016年11月24日至2017年9月在大橡小实公司工作的事实）。但是EASY2LEARNLIMITED最终却没有与曾琪琪共同开设公司，显然EASY2LEARNLIMITED应赔偿曾琪琪的损失。EASY2LEARNLIMITED、大橡小实公司属文化行业，根据《广东省高级人民法院关于印发的通知》，国有同行业年平均工资列明的第十八项文化、体育和娱乐业的工资数额为104316元，现在根据曾琪琪付出的时间和精力，主张每月损失8000元，14个月的损失8000*14=112000元有事实和法律依据。第二，EASY2LEARNLIMITED违约也是明确的。协议签订后应遵守诚实守信、全面履行原则履行协议，这是全世界都遵守的商业规则。本案中双方于2016年6月9日签订协议后，曾琪琪向EASY2LEARNLIMITED交纳了50000元款项，双方应尽早开设公司，但是EASY2LEARNLIMITED却私下于2016年10月27日注册成立了大橡小实公司，于2016年11月21日才告知曾琪琪私下开设大橡小实公司及表示将在3到4个月内根据协议开设属于当事人双方的公司，但是之后未能开设公司。EASY2LEARNLIMITED于2017年10月23日告知曾琪琪找更多的人向其交纳款项以开设商店，并且要求快速行动。EASY2LEARNLIMITED又于2017年12月14日增加开设公司的条件，要求曾琪琪继续投资，却从未与曾琪琪商量开设公司。对于曾琪琪到大橡小实公司免费培训一事，EASY2LEARNLIMITED并没有培训曾琪琪，即使属于免费培训，免费培训时间也只是3至4个月（3至4个月开设公司）而不是长达14个月。因此，EASY2LEARNLIMITED的这些行为显然是其拒绝履行协议的表现。第三，EASY2LEARNLIMITED开设了大橡小实公司，而没有与曾琪琪开设公司。EASY2LEARNLIMITED发邮件给曾琪琪，表示愿意支付投资金额80%的款项作为利润，对此曾琪琪并不是拒绝，是表示不仅需要利润还要每月支付不少于8000元。现在曾琪琪主张40000元有事实依据，曾琪琪付出了14个多月时间精力，没有得到任何回报，而EASY2LEARNLIMITED开设了大橡小实公司，因此，EASY2LEARNLIMITED应向曾琪琪支付利润。本案中EASY2LEARNLIMITED以TarekMahmoudHamawy为总经理（实际管理人员），以TarekMahmoudHamawy妻子GUILDAKABALAN为法定代表人、股东。在大橡小实公司中，除了TarekMahmoudHamawy之外，员工均为女性，法定代表人也是TarekMahmoudHamawy妻子GUILDAKABALAN。显然，这是EASY2LEARNLIMITED通过TarekMahmoudHamawy，企图通过层层关联，以不诚信的行为严重侵害曾琪琪财产的表现，打着开设公司的名义让曾琪琪付出了14个多月的时间与精力。对于这些，EASY2LEARNLIMITED应当赔偿损失。EASY2LEARNLIMITED辩称：第一，曾琪琪要求支付40000元收益及相关损失没有事实依据，EASY2LEARNLIMITED与曾琪琪签订合资协议后，在还没有正式成立合营公司前，由于曾琪琪拒绝按照合资协议的约定，在广州成立合资公司并租用办公室及诽谤EASY2LEARNLIMITED等原因，最终导致合营公司未能成立。合营公司并没有营业，根本不可能存在任何收益，所谓的收益是当时EASY2LEARNLIMITED为了妥善处理与曾琪琪的纠纷，而同意支付给曾琪琪作为补偿，这只是一个协商过程。但曾琪琪并不同意，所以最终双方没有和解。因此EASY2LEARNLIMITED并不需要支付该40000元。第二，关于112000元的损失，曾琪琪并没有提供任何证据予以佐证。首先，合营公司未能成立的原因，在于曾琪琪未能按照协议的约定履行义务，责任在曾琪琪。其次，曾琪琪所谓的损失，是其在大橡小实公司培训期间的工资，但曾琪琪前往大橡小实公司培训，明知是免费的，对此也是同意的。这一过程中大橡小实公司提供了大量的人力、物力去培训曾琪琪，并且是否需要支付14个月工资问题，已经由广州市中级人民法院判决无需支付。现曾琪琪又重新以该金额作为损失金额重新诉讼，明显是浪费司法资源。最后，若曾琪琪认为该14个月的工资需要支付，也只能向大橡小实公司主张。虽然大橡小实公司是EASY2LEARNLIMITED的子公司，但是两公司均为独立的法人，曾琪琪所谓的损失与EASY2LEARNLIMITED无关。EASY2LEARNLIMITED上诉请求：撤销一审判决第二项，改判EASY2LEARNLIMITED无需向曾琪琪返还50000元及利息，一审、二审案件受理费由曾琪琪负担。事实和理由：第一，根据EASY2LEARNLIMITED与曾琪琪签订的《合资协议》第1.3条约定，EASY2LEARNLIMITED与曾琪琪均是各自向123PublishingHouseLtd.的代表TarekMahmoudHamawy支付款项用于购买印刷版教材。为此，EASY2LEARNLIMITED、曾琪琪与123PublishingHouseLtd.签订了《购销合同》，约定货物为学前教育挂图、语言艺术挂图、数学挂图等，货物总价为100000元。EASY2LEARNLIMITED、曾琪琪及123PublishingHouseLtd.的代表TarekMahmoudHamawy均在合同中签章。合同签订后，EASY2LEARNLIMITED、曾琪琪分别向TarekMahmoudHamawy支付了50000元用于购买教材，并以该教材作为资本成立合营公司，对外销售教材。根据《合资协议》及《购销合同》可知收款人为123PublishingHouseLtd。根据《中华人民共和国民法通则》第四十二条的规定，公司员工以公司名义对外的经营活动，由公司承担民事责任。本案中，TarekMahmoudHamawy代表123PublishingHouseLtd.在履行职务，签订《购销合同》、收取EASY2LEARNLIMITED及曾琪琪的款项，上述行为应视为123PublishingHouseLtd.的行为，相关民事责任应由123PublishingHouseLtd.承担，而非TarekMahmoudHamawy。第二，123PublishingHouseLtd.是在英国依法注册成立的有限公司，具有民事主体资格。EASY2LEARNLIMITED按照一审法院要求，提供了123PublishingHouseLtd.的营业执照，证明其是于1999年11月25日在英国注册的私人有限公司，公司注册证书为3883873号。123PublishingHouseLtd.具有民事主体资格，其对外的民事行为应由其自身承担民事责任。一审法院在未查清事实情况下，未考虑EASY2LEARNLIMITED提交的《合资协议》、《购销合同》及营业执照中123PublishingHouseLtd.的主体信息，仅片面地认为无法证实123PublishingHouseLtd.是否真实存在，而让EASY2LEARNLIMITED承担不利后果，明显错误。第三，在《合资协议》及《购销合同》签订时，TarekMahmoudHamawy并非EASY2LEARNLIMITED员工，EASY2LEARNLIMITED也未授权TarekMahmoudHamawy收取相关款项。TarekMahmoudHamawy仅是代表123PublishingHouseLtd.履行职务，相关权利义务应由123PublishingHouseLtd.继受。但一审法院却以TarekMahmoudHamawy与EASY2LEARNLIMITED的法定代表人GUILDAKABALAN是夫妻关系，合资协议签订后，EASY2LEARNLIMITED聘任了TarekMahmoudHamawy为公司总经理为由，视为EASY2LEARNLIMITED收取了曾琪琪的投资款，明显是主观臆断。首先，TarekMahmoudHamawy与EASY2LEARNLIMITED的法定代表人GUILDAKABALAN虽是夫妻关系，但TarekMahmoudHamawy与GUILDAKABALAN均是代表公司对外经营活动，是公司行为，不能以其身份关系来推定EASY2LEARNLIMITED收取了款项。其次，在《合资协议》及《购销合同》签订时，TarekMahmoudHamawy并非EASY2LEARNLIMITED员工，EASY2LEARNLIMITED也未授权TarekMahmoudHamawy收取相关款项，也不能由此将TarekMahmoudHamawy的收款行为视为EASY2LEARNLIMITED的收款行为。曾琪琪辩称：对于EASY2LEARNLIMITED提出的上述事实和理由，对于第一点，详细情况在一审判决中都已经回答，EASY2LEARNLIMITED主张的事实、理由没有事实和法律依据。对于第二点，一审判决已经确认123PublishingHouseLtd.是真实存在的，也明确写明是EASY2LEARNLIMITED收取了曾琪琪50000元。曾琪琪向一审法院起诉请求：1.解除《合资协议》；2.EASY2LEARNLIMITED向曾琪琪退还投资成本50000元；3.EASY2LEARNLIMITED向曾琪琪支付投资收益40000元；4.EASY2LEARNLIMITED赔偿曾琪琪因逾期退回投资成本及支付投资收益而产生的损失暂计1000元（从2018年6月18日起，以退还的投资成本50000元及投资收益40000元的和为基数，利率按中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清为止）；5.EASY2LEARNLIMITED因未能履行《合资协议》而给曾琪琪带来的损失112000元；6.本案受理费由EASY2LEARNLIMITED负担。一审法院认定事实：2016年6月9日，曾琪琪（乙方）与EASY2LEARNLIMITED（甲方）签订《合资协议》，约定：双方同意加入作为合资企业开展和运营业务，从中国市场向123PublishingHouseLtd.提供采购及生产服务；双方应各出资一半并注册成立一家开展双方约定之业务的合资公司，双方应各自认购和持有合资公司50%的权益资本；资本将用于支付从123PublishingHouseLtd，购买的价值100000元的存货，双方各自拥有50000元的份额；就存货支付的款项应由双方向123PublishingHouseLtd.的代表TarekMahmoudHamawy支付；存货包括印刷版教材：挂图、书写挂图、装饰边框、贴图、证书、横幅、皇冠和贴纸书；应组织合资公司的管理层，根据本协议，在双方的监管下，负责日常开展业务；董事会会议应于每个日历月的第15天（或另行约定的时间）召开，以讨论和实施业务运营战略和决策；每个财政年度至少召开十二（12）次董事会会议；合资应被视为于本协议签署之日开始，且一直存续，直至根据本协议之规定终止为止；如果双方中的任何一方自本协议签署之日起180天内想要退出，那么需自签署本协议之日起第175天至第180天内向另外一方发出书面通知；自书面通知之日起30天内，甲方通过向乙方支付50000元购买乙方的股份，并另外支付25000元作为补偿；如果双方中的任何一方自本协议签署之日起180天后想要退出，那么需要提前一个月向另外一方发出书面通知，且应委任审计师估算合资的股份成本，另外一方对退出一方的股份具有优先购买权，或经另一方同意，双方应寻找第三方购买退出一方的股份；在每年支付全部经营费用后的合资净利润（如有），应用于下一年的业务运营或作为资本公积持有，用于业务语音；各方按照各自权益之比例承担合资过程中产生的损失；应使用常规会计原则和管理计算利润和损失等。2016年6月9日，曾琪琪、EASY2LEARNLIMITED与123PublishingHouseLtd.签订《销售合同》，约定货物为学前教育挂图、语言艺术挂图、数学挂图等，货物总价100000元整，将以现金方式支付给TarekMahmoudHamawy，其中50000元由EASY2LEARNLIMITED支付，50000元由曾琪琪支付。上述销售合同上有曾琪琪签名并加盖了EASY2LEARNLIMITED公司公章。2016年6月10日，曾琪琪向TarekMahmoudHamawy转账支付50000元。2017年12月13日，曾琪琪向EASY2LEARNLIMITED的法定代表人发送电子邮件，内容为：亲爱的哈玛威先生和亲爱的吉娜小姐，自从10月中旬我的办公室关闭以来，一直没有任何结果。我只是想知道你怎么想。如果你不合作，你会为我做什么？如果我们继续合作怎么办？你也会为我做什么？自从我们合作以来，我已经许下了所有的诺言！我希望你能老老实实地给我一个答复，这件事一点也不复杂，只有用真心才能解决问题！谢谢你们两个！2017年12月14日，EASY2LEARNLIMITED法定代表人回复曾琪琪上述电子邮件，回复内容为：在回复您的电子邮件时，我想澄清的是，我们从来没有关闭过办公室，我们已经转移到另一个楼层，我们筛选的办公室属于我们在广州的分公司大橡小实公司。在这里，我们要通知你，我们仍然是合作伙伴和朋友，我们很高兴在开始的时候，以良好的心情和诚实的态度继续我们的合作关系，因为这是成功的唯一途径。关于你给哈马威先生的微信，你让他给你我们合作的下一步，这里有3个选项，我们为你提供，在大目录已经完成后，你已经完成了我们办公室的培训，在产品和业务上你知道更多。你可以租一个小办公室（和其他两个合作伙伴一样：上海的芙蓉和广州的梅里）如果你愿意，办公室的位置可以在你的房子附近，办公室的租金将以你的名义或现在新公司作为采购的名义（根据我们的签署合同）。我们可以将您的合作合同从“购买”改为“在中国仍然可以销售的城市开设批发店”，届时您的资金应为250000元，这样您就还需支付200000元的余额维持这个合作关系，您也可以通过来到我们在广州的办事处分公司来管理这家商店，并从我们的办公室跟踪商店的业务，而无需获得工资，你可以获得20%的额外利润，根据合作商店合同的条款和条件的管理商店。你也可以保持目前的情况，到2018年4月底，公司将知道销售结果，以及你能得到多少好处，然后我们就可以给回你的权利。请让我们知道以上3个选项中哪一个更适合您等。2017年12月14日，曾琪琪对上述电子邮件回复内容为：谢谢你的回复！第一次和第二次我都不能接受！第三条前提是我只投资50000元与您的先生和您的合作，投资主要是由我自己这个人，在过去14个多月我如此努力的工作绝对不能忽视，如果公司现在有钱了，尽快解决所有问题，不要拖到明年四月。我希望我们真诚地为彼此着想，从公司成立的第一天起，我就准备把我好好给你们的合作，但是现在一切都变了，谢谢！2017年12月18日，EASY2LEARNLIMITED的法定代表人向曾琪琪发送电子邮件，主要内容为：如你所知，我们已经与你签署合同，据此在广州开设一家合资（JV）公司，你将负责管理这家公司，合资公司的业务是为123PublishingHouseLtd.出版社采购所有的物品，在大目录做完并开始销售，给你完成培训后，你即可开始经营；如你所知，在完成大目录之前，所有的合伙人都在努力工作，大目录是我们所有业务的基础，现在目录已经完成，但你却拒绝根据签署的合同条款开设合资公司；在你拒绝开设合资公司之后，EASY2LEARNLIMITED做出友好姿态，就你投入的本金，给你提供了30000元的利润，这意味着你拿回60%的本金，作为一个生意人，你应该知道，60%这个比例是很高的利润。我们还是希望能跟你友好解决问题，我们可以退还你投入的资本，并支付80%的利润，自我们签署和解协议后7个工作日，我们将开始向你付款，分6个月支付完毕。我们愿意在公司实现盈利之前把款项支付给你，以显示我们的诚意。曾琪琪于2017年12月18日，对上述邮件进行了回复，回复主要内容为：你说公司没钱，我不要你的利润，我只要本金和月薪至少8000元，如果你给我30000元（第一次说给30000，后面说给40000）的利润，我还得每月劳动报酬不少于8000元，我的工作时间很长，你以前告诉我在我家附近工作，但实际上是如此远。一审庭审中，曾琪琪与EASY2LEARNLIMITED确认未按照上述邮件所载方案签订和解协议。2017年12月25日，EASY2LEARNLIMITED向曾琪琪发出《通知》，内容为：关于我们于2016年6月6日至6月9日签署的“合资协议”，以及按照协议3.3条的规定，我们在此提前一个月通知你，因为出于以下原因我们希望退出合作：您拒绝按照协议签署的“合资协议”的条款在广州租用办公室开设合资公司；你开始拉拢我们在广州的分公司大橡小实公司的员工站在你一边跟公司对立并对公司的声誉进行诋毁，并造谣说EASY2LEARNLIMITED和大橡小实公司的经理是骗子；你已经开始给很多朋友和EASY2LEARNLIMITED在中国的合作伙伴打电话，要求他们与你站在一起反对公司；你在微信上发布了很多骚扰的帖子来破坏公司和它的声誉，你威胁EASY2LEARNLIMITED的经理说，你会报警并且会把他们的名字在入境处登记，在他们进入中国时逮捕他们。一审庭审中，曾琪琪确认收到上述邮件，并表示其收到邮件时表明双方已达成一致意见解除涉案合资协议。2018年9月29日，EASY2LEARNLIMITED委托广东舜华律师事务所向曾琪琪发出律师函，内容主要为：曾琪琪拒绝按照双方签订的《合营协议》约定在广州开设合资公司并租用办公室及诽谤EASY2LEARNLIMITED名誉等原因，最终合营公司未能成功设立，EASY2LEARNLIMITED并于2017年12月25日通过邮件及快递方式向曾琪琪发送了终止合营协议通知书，终止曾琪琪与EASY2LEARNLIMITED的合作；合作终止后，EASY2LEARNLIMITED曾通知曾琪琪寻找新的买家或EASY2LEARNLIMITED帮曾琪琪寻找新的买家寄存在中华商务贸易公司价值50000元的货物买走，但是曾琪琪拒绝了；EASY2LEARNLIMITED为了避免曾琪琪50000元的货物被处理，一直替曾琪琪每月向中华商务贸易公司支付仓储费；现EASY2LEARNLIMITED要求曾琪琪归还自发出终止合营协议通知书之日起至今11个月共22000元（每月仓储费2000元）；曾琪琪应自收到本律师函之日起三天内，立刻向EASY2LEARNLIMITED归还代垫的仓储费，EASY2LEARNLIMITED保留通过法律手段追究曾琪琪法律责任的权利。一审庭审中，曾琪琪确认收到上述律师函。2018年4月23日，曾琪琪作为申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认与被申请人大橡小实公司2016年10月27日至2017年10月16日期间存在劳动关系，大橡小实公司支付曾琪琪拖欠工资96000元、经济补偿8000元，双倍工资差额88000元。2018年7月16日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案（2018）2370号仲裁裁决书，认为申请人要求确认劳动关系的仲裁请求，缺乏事实和法律依据，不予支持，裁决驳回申请人的全部仲裁请求。曾琪琪不服上述裁决向广州市荔湾区人民法院起诉，请求确认与大橡小实公司2016年10月27日至2017年10月16日期间存在劳动关系，大橡小实公司支付曾琪琪拖欠工资96000元、经济补偿8000元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额88000元。广州市荔湾区人民法院立案审理后，于2018年10月25日作出（2018）粤0103民初5243号民事判决书，查明如下事实：2016年11月24日至2017年9月期间，曾琪琪在大橡小实公司处工作，曾琪琪工作期间无需考勤。大橡小实公司没有与曾琪琪签订劳动合同或协议，没有向曾琪琪支付任何劳动报酬，亦未为曾琪琪缴纳社会保险。曾琪琪提交了其与大橡小实公司的邮件（公证处翻译版本），2016年11月21日邮件翻译内容为：“亲爱的Janet,很高兴你能加入我们的团队。关于你和Easy2LearnLimited之间签署的合资协议，我给你发出这封邮件，对有些问题作出澄清，避免现在或将来出现误解：1.最近在广州开设的大橡小实公司属于Easy2LearnLimited(HongKong)独立公司，没有合伙人。2.根据你与Easy2LearnLimited之间签署的合资协议的规定，合资公司很快开业，在中国为123出版社提供采购和生产服务。3.合资公司将在新目录备妥后开业，也就是说大概在本邮件发出日期后3－4个月。4.你现在到大橡小实公司接受给你提供免费的培训，等合资公司开业后你就能立即上岗，请注意，除非你需要免费的培训，否则你不一定到公司来上班，在大橡小实公司培训期间，我们不会向你支付任何费用……”2016年11月23日邮件中文翻译内容为：“尊敬的Guilda!很高兴也很幸运能遇到你和Hamawy，在职业生涯中，你们是我最好的两位老师，唯有感谢！我很仔细地阅读了所有邮件的内容，理解并接受所有邮件的内容，接下来我会严肃地配合公司的工作，共同创造光明的未来，我会认真学习你们的经验，改变我原来的想法，希望你们能继续指导我”……曾琪琪称大橡小实公司法定代表人在2016年11月21日发送给其邮件第3点的中文翻译应为“合资公司将在新目录备妥后开业，也就是说大概在本邮件发出日期后3－4个月”，并不是大橡小实公司提供的翻译“合资公司将在新目录册完成后才会成立，也就是说不是此邮件之前的3－4个月”。大橡小实公司对上述邮件的真实性、合法性无异议。上述判决书认为，双方提交的2016年11月21日、23日的往来邮件显示，曾琪琪到大橡小实公司处工作是为了在工作中得到免费培训机会，且大橡小实公司已明确告知曾琪琪在大橡小实公司工作不会支付任何费用，曾琪琪表示知道及接受，该邮件足以证实曾琪琪与大橡小实公司从无建立劳动关系的合意。其次，曾琪琪在大橡小实公司处工作期间，大橡小实公司未与曾琪琪签订劳动合同、缴纳社保，并且一直没有向曾琪琪支付任何劳动报酬待遇，但曾琪琪并无向大橡小实公司提出异议，且大橡小实公司对曾琪琪不实行考勤管理，由此可见，双方在事实上也未建立劳动关系。综上，对曾琪琪提出其在大橡小实公司处工作期间与大橡小实公司是劳动关系的主张不予确认，对其要求确认与大橡小实公司在2016年10月27日至2017年10月16日期间存在劳动关系的请求，不予支持，判决驳回曾琪琪的全部的诉讼请求。曾琪琪对上述判决不服，向广州市中级人民法院提起上诉。广州市中级人民法院于2018年12月24日作出（2018）粤01民终23476号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。另查明，2016年6月1日，EASY2LEARNLIMITED的法定代表人向曾琪琪发送邮件，内容为我是吉尔加，你昨天见到的MrTarek的妻子；请查收所附合资公司协议草案，如果您需要澄清，请告诉我，或者直接联系MrTarek。该邮件的附件即为涉案合资协议。一审庭审中，曾琪琪与EASY2LEARNLIMITED确认涉案合资协议所约定的合资公司未设立，曾琪琪表示未设立的原因系TarekMahmoudHamawy从来没有提设立合资公司的事情，且EASY2LEARNLIMITED要求曾琪琪再增加200000元投资，曾琪琪不同意；EASY2LEARNLIMITED表示是因为合资协议约定要在广州租赁办公室，但曾琪琪不同意租赁办公室，且曾琪琪对外通过朋友圈等方式诋毁EASY2LEARNLIMITED的法定代表人和其老公是骗子，损害了EASY2LEARNLIMITED公司声誉，曾琪琪同意免费前往大橡小实公司处接受培训，事后多次报警或上大橡小实公司处闹事要求支付工资，双方无可能合作。另曾琪琪表示TarekMahmoudHamawy系EASY2LEARNLIMITED法定代表人GUILDAKABALAN的丈夫，EASY2LEARNLIMITED对此予以确认，并表示涉案合资协议签订时TarekMahmoudHamawy在EASY2LEARNLIMITED没有担任任何职位；2016年10月27日大橡小实公司成立后，EASY2LEARNLIMITED于2016年12月12日聘请TarekMahmoudHamawy担任总经理跟进中国市场。另曾琪琪、EASY2LEARNLIMITED双方均表示同意适用内地法律。一审法院认为，EASY2LEARNLIMITED系在香港特别行政区注册的公司，本案为涉港合同纠纷，应参照涉外民事诉讼程序处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案中，双方表示同意适用内地法律，故一审法院依法适用内地法律作为裁判本案争议的准据法。本案的争议焦点为：一、涉案合资协议能否解除；二、EASY2LEARNLIMITED应否向曾琪琪返还投资款50000元并支付收益40000元和损失112000元。一、涉案合资协议能否解除涉案合资协议是当事人的真实意思表示，不违反国家强制性法律法规的规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。EASY2LEARNLIMITED辩称涉案合资协议未经主管部门审查批准，是未生效的合同。《中华人民共和国外商投资法》第四条第一款、第二款规定：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。”另依据国家发展和改革委员会和商务部发布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2019年版）以及商务部发布的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，外商投资企业的设立和变更，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，适用备案管理。本案中，涉案合资协议中约定设立的合资企业，不涉及准入特别管理措施，适用备案管理，不需要审批核准。故EASY2LEARNLIMITED的上述抗辩缺乏法律依据，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，曾琪琪确认已收到EASY2LEARNLIMITED发出的解除协议通知书，并同意解除涉案合资协议，故双方已协商一致解除涉案合资协议，曾琪琪请求确认解除《合资协议》，于法有据，一审法院予以支持。二、EASY2LEARNLIMITED应否向曾琪琪返还投资款50000元并支付收益40000元和损失112000元根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。曾琪琪主张向EASY2LEARNLIMITED支付了投资款50000元，EASY2LEARNLIMITED对此予以否认。根据已查明事实，曾琪琪在涉案合资协议签订后向TarekMahmoudHamawy转账支付50000元。虽涉案合资协议及销售合同约定，曾琪琪认购的资本用于支付从123PublishingHouseLtd.购买的价值50000元的存货，存货支付的款项向123PublishingHouseLtd.的代表TarekMahmoudHamawy支付。但考虑到TarekMahmoudHamawy系EASY2LEARNLIMITED法定代表人的丈夫，EASY2LEARNLIMITED法定代表人向曾琪琪发送涉案合资协议草案的邮件中，称曾琪琪可以就合资协议直接联系Tarek，而涉案合资协议签订后，EASY2LEARNLIMITED聘任TarekMahmoudHamawy为公司的总经理。此外，EASY2LEARNLIMITED向曾琪琪发送的电子邮件中多次确认曾琪琪投入的本金，且现有证据亦无法证实123PublishingHouseLtd.的真实存在，因此TarekMahmoudHamawy的收款行为应视为EASY2LEARNLIMITED收取曾琪琪投资款，一审法院对曾琪琪的上述主张予以采信。曾琪琪要求EASY2LEARNLIMITED退还投资成本50000元，于法有据，一审法院予以支持。鉴于涉案合资协议于2017年12月25日已解除，EASY2LEARNLIMITED继续占用曾琪琪投资成本确给曾琪琪造成了资金占用损失，故曾琪琪要求EASY2LEARNLIMITED赔偿自2018年6月18日起因逾期退回投资成本而产生的损失，合法合理，一审法院予以支持。EASY2LEARNLIMITED应向曾琪琪支付逾期返还利息，自2018年6月18日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款基准利率为标准计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因曾琪琪、EASY2LEARNLIMITED双方均确认未设立合资公司，故不存在投资收益的问题。虽EASY2LEARNLIMITED向曾琪琪发送的邮件中表示为友好解决问题，愿意向曾琪琪支付80%的利润，但曾琪琪已明确表示不同意，双方并未达成一致意见并签订和解协议，故曾琪琪要求EASY2LEARNLIMITED支付投资收益40000元及逾期支付收益而产生的损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持。此外，现有证据亦无法证实曾琪琪所主张的损失112000元，曾琪琪要求EASY2LEARNLIMITED支付损失，无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条的规定，判决如下：一、曾琪琪与EASY2LEARNLIMITED于2016年6月9日签订的《合资协议》予以解除；二、本判决发生法律效力之日起十日内，EASY2LEARNLIMITED向曾琪琪返还50000元并支付利息（以50000元为基数，自2018年6月18日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回曾琪琪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4345元、财产保全费920元，共计5265元，由曾琪琪负担3968.2元，EASY2LEARNLIMITED负担1296.8元。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。曾琪琪在二审中提交了如下证据:1.邮件，拟证明EASY2LEARNLIMITED违约；2.工资单，拟证明曾琪琪在与EASY2LEARNLIMITED合作前后的工资；3.邮件，拟证明TarekMahmoudHamawy代表EASY2LEARNLIMITED与曾琪琪签订协议。EASY2LEARNLIMITED质证称，对证据1的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，该证据证明曾琪琪同意前往大橡小实公司接受免费培训，且曾琪琪到大橡小实公司接受培训与本案无关。况且合营公司最终未能成立的原因在于曾琪琪未能按照协议履行责任；对于证据2的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，该证据仅为曾琪琪在大橡小实公司培训前后的收入，且部分收入未列明为工资，更无法证明曾琪琪所谓的损失与本案有关；对于证据3，其中2016年6月2日13:30的邮件，真实性、合法性确认，关联性不予确认。2016年6月4日12:26、2016年6月4日14:45的邮件，真实性、合法性确认，关联性不予确认，均与本案无关。EASY2LEARNLIMITED在二审中提交了如下证据：1.中国驻英国大使馆认证资料及翻译件，拟证明123PublishingHouseLtd.是在英国依法注册成立的有限公司，具有民事主体资格；2.任职证明及翻译件，拟证明TarekMahmoudHamawy在2015年8月1日至2016年9月30日期间担任123PublishingHouseLtd.中东、中国及中国香港区的生产销售经理，全权代理公司在中东、中国及中国香港区签合同和收款业务。TarekMahmoudHamawy是代表123PublishingHouseLtd.签署《购销合同》及收取曾琪琪、EASY2LEARNLIMITED款项，是公司行为，与个人无关；3.收款收据及翻译件，拟证明EASY2LEARNLIMITED亦已按照合同的约定向123PublishingHouseLtd.的代表TarekMahmoudHamawy支付了款项。曾琪琪质证称，证据1的真实性由法院审查，即使证据1成立，也不能说明曾琪琪的款项是给了123PublishingHouseLtd，在一审中，EASY2LEARNLIMITED也承认收取了曾琪琪的款项；对于证据2、3的真实性、合法性、关联性均不予认可，证据2、3来源于境外，都没有经过公证认证，且证据3没有原件。本院认为，EASY2LEARNLIMITED系在香港特别行政区注册的公司，本案为涉港合同纠纷，应参照涉外民事诉讼程序处理。本案中，双方表示同意适用内地法律，一审法院依法适用内地法律作为裁判本案争议的准据法并无不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院二审仅围绕当事人的上诉请求进行审理。关于EASY2LEARNLIMITED是否应向曾琪琪返还5万元。首先，曾琪琪与EASY2LEARNLIMITED签订《合作协议》，约定双方共同出资成立合资公司，共同出资向123PublishingHouseLtd.购买产品运营经营，此后EASY2LEARNLIMITED并未与曾琪琪登记成立合资公司，而是自行成立大像小实公司，同样经营123PublishingHouseLtd.的产品，该行为导致与曾琪琪成立合资公司的合同目的落空，而EASY2LEARNLIMITED向曾琪琪发出的电子邮件多次确认曾琪琪投入的本金，故应当认定曾琪琪用于购买产品的5万元是对合资公司的投入。其次，代表123PublishingHouseLtd.收取款项的TarekMahmoudHamawy先生为EASY2LEARNLIMITED及大像小实公司法定代表人GUILDAKABALAN的丈夫，鉴于两人的密切关系，且购买的产品由EASY2LEARNLIMITED寄存，故可认定曾琪琪出资购买的产品为曾琪琪向合资公司的投入。综上，合同解除，EASY2LEARNLIMITED自行成立公司经营同类产品，并确认曾琪琪的投入，其对曾琪琪的投入应予以返还。虽根据二审证据可证实123PublishingHouseLtd.是在英国登记成立的公司，但该事实不足以推翻原审认定。至于曾琪琪主张EASY2LEARNLIMITED应支付其投资收益4万元的问题，因合资公司未成立且未经营，曾琪琪未能证实EASY2LEARNLIMITED存在可分配收益，故该诉讼请求应予以驳回。综上所述，上诉人曾琪琪、EASY2LEARNLIMITED的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。曾琪琪提起上诉的二审案件受理费3360元，由曾琪琪负担。EASY2LEARNLIMITED提起上诉的二审案件受理费1050元，由EASY2LEARNLIMITED负担。本判决为终审判决。审判长  张一扬审判员  张 宾审判员  罗 毅二〇二〇年九月二十八日书记员  尹艳阳易臻萱陈卿卿