广西壮族自治区柳州市中级人民法院 驳 回 申 诉 通 知 书 （2020）桂02刑申19号 曲建军： 你因犯行贿罪，不服柳州市鱼峰区人民法院于2020年5月27日作出（2019）桂0203刑初191号刑事判决和本院于2020年6月22日作出（2020）桂02刑终255号刑事裁定，以案件认定事实不清、证据不足为由，向本院申诉，请求撤销一、二审裁判，宣告申请人无罪。 本院经审查认为，曲建军为了谋取不正当利益，给予国家工作人员现金人民币100万元，情节严重，其行为已构成行贿罪。一审法院认定其的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当、适用法律正确；二审予以维持并无不当。 关于申诉人曲建军提出的申诉意见：一、原审两级人民法院在审理过程中均未能按照《刑事诉讼法》《监察法》的规定充分保障申诉人的合法诉讼权利。1.本案申诉人在接受柳州市鱼峰区监委的调查中，共计做了六份笔录，办案人员在对申诉人进行询问和讯问时都告知本次询问或者讯问采取同步录音录像的方式进行。但在审判期间，为查实申诉人对案件事实真实陈述的内容，申诉人曾通过辩护人向人民法院提出要求调取全部询问和讯问过程的同步录音录像，但最初公诉机关仅提供了2018年5月23日的两次同步录音录像，在申诉人和辩护人多次要求下，公诉机关仅提供了2018年5月17日的同步录音录像，对于2018年5月16日和2018年7月4日的同步录音录像公诉机关以设备故障为由始终未予提供，公诉机关的此种行为明显违反了监察法有关同步录像留存备查的规定。两级人民法院在审理过程中，不仅不责令公诉机关提供全部笔录的同步录音录像以核实本案的事实，还以申诉人没有线索和材料为由，不同意申诉人对其他证据非法排除的请求，严重损害了申诉人的诉讼权利。2.将2018年5月17日的同步录音录像和2018年5月17日的询问笔录相对比可以看出：（1）同步录音录像记录和询问笔录所记录的时间均为16点10分至18点12分的时段内，询问笔录中记录的申诉人陈述的“当时张彬作为柳州市民政局局长，老年活动中心这个项目是民政项目，民政局作为业主方在这个项目上有一定的决定权，我就找到张彬表迗我想做这个项目，想让张彬在项目中给予帮助和方便，希望能得到他的支持”；“当时张彬跟我讲，想参与的人很多，从侧面了解了他所讲的意思”；“一直没问张彬要的理由是我认为他向我借钱只是一种借口或一种由头其行为不是真正名义上的借钱，所以我一直没有追问张彬还钱。之所以这样做，第一我跟他有一定的感情存在，第二张彬在我做的两个工程项目上提供了一定的帮助”；“当时我是这样考虑的，只要张彬向我开口给我写或者不写借条，这100万我都会借给他，张彬还不还这100万，我也不会主动追他要，因为我以后希望张彬在工作上给予我的支持”等有关案件定性的内容，在同步录音录像中，申诉人均未做到上述内容的陈述，上述内容全部是办案人员的主观意思。（2）同步录音录像的内容并没有显示办案人员有制作、打印笔录的过程，也没有办案人员将笔录给申诉人阅读签字的过程，但当日的询问笔录最后一页却显示有“以上笔录我已看过和我讲得一样”和申诉人签名的内容。以上有关定罪量刑的内容，询问笔录记载的与录音录像的内容存在很明显的实质性差异，两审法院均没有认真审查，并严格按照《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第二十二条的规定对证据进行评判。之所以出现2018年5月17日的同步录音录像中申诉人对有关案件事实的陈述与询问笔录内容不一致的情况，申诉人在一审庭审中已经陈述，该询问笔录系办案人员在结束正式问话后，于2018年5月17日晚上将打印好的笔录让申诉人签字，并承诺：“若申诉人配合好就这个事情不追究申诉人的责任”。但两级法院均未核实2018年5月17日询问笔录形成的过程，导致本案事实未能查清，没有保障申诉人的诉讼权利。 二、2018年5月16日询问时的同步录音录像和2018年7月4日讯问时的同步录音录像能够客观反映案件真实事实，公诉机关以设备损害无法提取的理由不能成立，人民法院在审查申诉人再审请求时有必要调取该两份材料作为新证据，与本案其他证据一并进行审查，查实本案的相关事实。1.申诉人很清楚的记得2018年5月16日在接受询问时如实陈述了与张彬之间经济往来的情况，同时有讲到：“因为我和张彬是多年的朋友关系，他们问我借钱，我才会借给他们。如果以借钱为承接项目的前提，我宁可不做项目。”申请人在对办案单位记录的笔录内容真实性提出异议后，办案人员跟申诉人讲他们做的笔录是不能修改的。由于当天所形成的询问笔录内容与问话时同步录音录像存在明显差异，因此本案有必要调取2018年5月16日制作询问笔录时的同步录音录像作为新证据，并按照《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第二十二条的规定进行审查，以查清本案的事实。2.2018年7月4日讯问笔录，并不是采取一问一答的形式制作，而是办案单位要求申诉人在事先写好的笔录上直接签字，申诉人提出异议后，还被训斥，并被要求继续配合。因此本案同样有必要调取制作该讯问笔录时的同步录音录像作为本案的新证据，并按照《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第二十二条的规定进行审查，以查清本案的事实。 三、裁定书引用（2019)桂0203刑初191号刑事判决将柳州市鱼峰区监察委2018年5月23日《讯问笔录》以及柳州市监察委2018年7月4日《询问笔录》作为定案依据，与《刑事诉讼法》《监察法》的规定相悖。首先，申诉人5月15日18时被带至办案场所至2018年5月18日采取的留置措施不合法，虽然2018年5月18日采取了留置措施，但是对申诉人来讲从2018年5月15日至2018年5月23日晚均是处于连续被限制自由状态，其身心是恐惧的，依法应当适用“毒树之果”的理论，产生波及效应，在申诉人获得离开办案场所之前的口供均应予以排除，而且“排非”中的2018年5月17日《讯问笔录》与2018年5月23日笔录一致，完全是“重复自白”。其次，录像是经过编辑(被拆分为四十多个视频文件)一段一段的，不是直接从储存介质复制的，根本无法反映出申诉人的精神面貌，整个画面全是播出申诉人的头顶部位，看不到申诉人的面部。况且医务人员测量数据、诊断均充分反映出申诉人处于极度危险的高血压病症状态，有体检及诊断书为凭。再次，柳州市监察委2018年7月4日《询问笔录》依法是不能作为定案依据的。2018年7月4日《询问笔录》清楚记载本次询问有同步录音录像，但至今公诉机关没有提供录音录像，无法证明其笔录真实性。同时，本案的办案机关是柳州市鱼峰区监察委，柳州市监察委非本案的办案机关，其2018年7月4日《询问笔录》仅能作为证据线索，不能作为定案依据使用。 四、裁定书引用原判决“。该笔钱款虽有借条，但2015年3月1日借款到期，直至2017年3月1日已过诉讼时效，期间曲建军并未要求张彬还款或者向法院提起相关民事诉讼，张彬亦没有还过给曲建军。因此，曲建军为了谋取不正当利益，以借款为名，给予张彬100万元行贿款，其行为构成行贿罪”显属证据不足。1.申诉人2014年3月1日借钱给张彬小姨子(陈燕珍），有借条为凭，该款用于购买商铺，也为一、二审法院查明。显然，借条是有关本案100万元性质的唯一客观证据。而且该借条一直由申诉人持有，始终存放在申诉人所属的独资企业--柳州市微机控制设备厂财务人员处。2.裁判文书混淆了诉讼时效和债务消亡的概念。 五、本案应该属于单位行为，两审法院未予认定，事实认定错误。1.从项目承包主体看：2016年1月27日和2016年3月8日的内部承包合同均有柳州市微机控制设备厂的盖章，合同的签订主体为柳州市微机控制设备厂。此后的工程款也是通过广西建工集团冶金建有限公司（以下简称“冶建公司”）向柳州市微机控制设备厂支付，一审中申诉人提供的内部承包合同和柳州市微机控制设备厂的财务凭证可证明该事实。以上事实可以证实，施工合同的履行主体是柳州市微机控制设备厂而并非曲建军个人。2.从资金来源看：申诉人在2018年12月25日笔录中陈述，100万元借款中，60万元是财务黎咸珍准备的，款项性质为公司其他业务备用金。该款项虽然是从曲建军名下银行卡取出，但申诉人在一审中提交的柳州市徵机控制设备厂的财务凭证可以证实，该款项是从柳州市徽机控制设备厂账户转入到曲建军名字账户，而曲建军个人名字的银行卡，系柳州市微机控制设备厂在办理对公账户手续时银行要求开办的，且该个人名字的银行卡也是由微电机厂控制和保管，里面的资金也系由柳州市微机控制设备厂财务管理，所以才有曲建军讲张彬借款的借条交由财务保管的事实。因此所给予张彬的款项权属属于柳州市微机控制设备厂。3.从主观上看：申诉人曲建军在2018年7月12日向办案单位陈述的笔录有表述，企业效益不是很景气，我为了帮助企业渡过难关，只好找其他项目来填补企业的亏损，目的是为了企业。 六、柳州市监察委2019年4月9日第46期的《每周一案》关于张彬案件的报道也认定了张彬的行为为索贿行为，但是在本案中，两审法院都没有对该事实进行查明和认定有误。 综上所述，根据《刑事诉讼法》之规定，依法提出再审申请，望人民法院依法判如所请，维护申诉人的合法权益！ 经查，其提出的申诉意见，大部分内容与一、二审内容基本一致，一、二审进行了驳斥，本院予以确认，在此不再赘述。 关于申诉人曲建军提出其行贿罪证据不足的问题。经查，张彬、陈一萍、陈燕珍的证言证实以及曲建军的供述足以认定曲建军的行为符合行贿罪的构成要件。故其提出的该项意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 综上，曲建军对该案的申诉理由不成立，申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的再审条件，原裁判应予以维持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百七十五条的规定，对其的申诉应予以驳回。 特此通知。 二〇二〇年八月二十八日