浙江省金华市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙07民终1777号 上诉人（原审原告、申请执行人）：中国光大银行股份有限公司金华分行，住所地浙江省金华市李渔路1118号创新国际大厦1至3层。 负责人：徐新忠，行长。 委托诉讼代理人：方雯、钱来善,浙江玄畅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：浙江新华建设有限公司，住所地浙江省金华市永康市总部中心金州大厦3楼。 法定代表人：徐荣其，董事长。 委托诉讼代理人：卢江海，男，系公司员工。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：任宇斌，男，1993年10月17日出生，汉族，住浙江省永康市。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：姚欢，女，1987年7月24日出生，汉族，住湖北省红安县。 上诉人中国光大银行股份有限公司金华分行（以下简称光大银行金华分行）因与被上诉人浙江新华建设有限公司（以下简称新华建设公司）、任宇斌、姚欢执行分配方案异议之诉一案，不服永康市人民法院（2020）浙0784民初303号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月23日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 光大银行金华分行上诉请求：撤销原审（2020）浙0784民初303号民事判决，依法改判支持光大银行金华分行的原审诉讼请求。事实和理由：1.原审认定事实不清，遗漏重要事实。案涉房产的查封时间为2016年7月13日，而任宇斌与永康市天行房产开发有限公司（以下简称天行房产公司）签订购房合同和交付购房款的时间为2017年1月8日，属于违法处置法院查封财产的行为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条第一款的规定，买受人不得排除执行。《执行异议和复议规定》第二十九条第二款规定，买受人排除执行的前提是“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”。而《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《建设工程价款优先受偿权批复》）第二条规定的前提是消费者购房。原审法院未查明姚欢、任宇斌的购房是否属消费者购房，名下是否还有其他用于生活居住的房屋。《执行异议和复议规定》第二十九条第三款的规定，买受人排除执行的前提是“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。而《建设工程价款优先受偿权批复》第二条规定的前提是已支付全部或大部分购房款，根据（2019）浙0784民初5116号调解书和（2019）浙0784民初5092号调解书内容，任宇斌购房总价为893000元，其仅支付了27.3万元；姚欢仅支付了30万元，但司法拍卖网上房产的评估价在90万元以上，因此任宇斌、姚欢已支付的购房款达不到总价款的百分之五十。2.原审适用法律错误。原审根据《建设工程价款优先受偿权批复》第二条的规定，认定姚欢与任宇斌应退回的购房款的债权应优先于新华建设公司和光大银行金华分行，该条规定的消费者优先权是针对所购房产享有优先权而不是对购房引起的债权享有优先权，故本案不适用该条规定。浙高法执(2012)2号《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》中第四条规定，建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿。第五条规定，建设工程承包人承建的部分工程因另案被执行的，承包人只能根据被执行的工程占其承建的全部工程的比例，对相应的工程价款主张优先受偿。原审只适用了第四条规定，而没有适用第五条错误。 新华建设公司辩称，1.浙高法执(2012)2号《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》不是司法解释，该解答并不直接适用。案涉建筑项目是住宅小区，施工合同有三份，且户型结构多样，无论按照建筑面积还是工程价款都存在合法性、合理性、公平性的问题。从该解答第五条的字面理解，也不能适用本案。2.光大银行金华分行实现债权的途径有很多，相关执行案件中有多个被执行人，且部分被执行人有抵押的房产。光大银行金华分行最初的债权有四千多万，在光大银行金华分行与天行集团有限公司（以下简称天行集团公司）等被执行人达成执行和解时，享有债权一千九百万元本金及利息，截止目前，被执行人天行房产公司还欠光大银行金华分行880万元。天行房产公司所欠新华建设公司的工程款为3600多万元及利息，加上到期的质量保证金七百多万，共有四千三百多万元，天行房产公司除了此次拍卖款，已经没有其他财产可供执行。3.2019年11月29日永康市人民法院确定了分配方案，光大银行金华分行在2019年12月9日提出执行分配方案异议，又在2019年12月30日提起执行分配异议之诉，现已过去半年多时间，民工已经为工资在上访，光大银行金华分行参加过永康市政府组织的各部门协调，因为光大银行金华分行不合理的诉求，使案子久拖不绝，并造成新华建设公司巨额的利息损失。综上，原审法院根据新华建设公司享有优先受偿权制定的分配方案正确。请求驳回上诉，维持原审判决。 任宇斌辩称，任宇斌作为消费者是正常购房，并在2017年1月签订购房合同，购房时天行房产公司销售正常，但此后天行房产公司一直没有通知交房。不清楚房屋被查封的情况，房屋上也没有被查封的封条，天行房产公司也从未告知过。任宇斌名下无其他房产，永康乡下的房子也是父母的。购房时和天行房产公司商量过，先付款百分之三十，已支付百分之三十的款项可以享受优先受偿。请求维持原审判决。 姚欢辩称，2016年买房时，案涉房屋价值只有60万左右，光大银行金华分行主张房屋网上评估价值90万以上，交付的购房款未达到房屋价值的50%不能成立，不能以现在的房屋评估价格来说明四年前的房价。姚欢名下没有其他的房屋，购买的房屋属于刚需，系用于孩子上学。请求维持原审判决。 原审法院认定事实：光大银行金华分行与天行集团公司、浙江玉皇星工贸有限公司、天行房产公司、应勇志、叶静、吕时广、王灵英、叶小刚、徐伴鸿金融借款合同及信用证开证纠纷一案，金华市中级人民法院于2016年12月5日作出（2016）浙07民初475号民事判决，判决：一、由天行集团公司于判决生效后十日内归还光大银行金华分行贷款本金2000万元，并支付利息1019989.5元（利息已计算至2016年5月18日，以后的利息按贷款合同约定计算至判决确定履行之日止）；二、由天行集团公司于判决生效后十日内归还光大银行金华分行信用证垫付款24289954.8元，并支付利息1151008.3元（利息已计算至2016年3月21日，以后的利息按贸易融资综合授信协议约定计算至判决确定履行之日止）；三、天行集团公司于判决生效后十日内支付光大银行金华分行为该案诉讼支付的律师费111505元；四、由浙江玉皇星工贸有限公司对判决第一项、第二项、第三项所确定的债务在最高本金余额3400万元及相应利息的范围内承担连带责任；五、由天行房产公司对判决第一项、第二项、第三项所确定的债务在最高本金余额4493万元及相应利息的范围内承担连带责任；六、由应勇志、叶静、吕时广、王灵英对判决第一项、第二项、第三项所确定的债务在最高本金余额4770万元及相应利息的范围内承担连带责任；七、由叶小刚、徐伴鸿对判决第一项、第二项、第三项所确定的债务在最高本金余额2200万元及相应的范围内承担连带责任；八、光大银行金华分行对叶小刚、徐伴鸿所有的位于上海市××路××弄××号的房地产［房地产权证号：沪房地徐字（2011）第011346号］，拍卖、变卖所得的价款在最高本金限额2200万元及相应利息的范围内享有优先受偿权。光大银行金华分行针对该案已向金华市中级人民法院申请执行。 2019年1月28日，新华建设公司与天行房产公司建设工程施工合同纠纷一案，该院作出（2019）浙0784民初319号民事判决，判决：一、由天行房产公司支付新华建设公司工程款3611.9743万元及利息（利息从2018年11月8日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定付款之日止），款项限判决生效之日起七日内付清；二、由新华建设公司对承建工程（天行房产公司所有的坐落于永康市××镇××小区的房产）折价或拍卖的价款对第一项判决内容确定的3611.9743万元工程款享有优先受偿权。2019年7月19日，任宇斌与天行房产公司因房屋买卖合同纠纷一案，该院作出（2019）浙0784民初5116号民事调解书，由天行房产公司返还任宇斌购房款273000元并赔偿利息损失（利息损失从2017年1月9日起以本金20000元为基数按月利率0.5%计算至实际款清之日止；从2017年1月17日起以本金253000元为基数按月利率0.5%计算至实际款清之日止）。款于2019年7月24日前履行完毕。2019年7月22日，姚欢与天行房产公司因商品房销售合同纠纷一案，该院作出（2019）浙0784民初5092号民事调解书，由天行房产公司返还姚欢购房认购款30万元及利息（以30万元为基数，从2016年1月9日至实际还款之日止，按月利率0.7%计算，款限2019年7月23日前付清）；如天行房产公司未按上述约定履行还款义务，姚欢有权就购房款30万元及利息（利息从2016年1月9日起按月利0.7%计算至实际还款之日止），扣除已履行部分，一并向永康法院申请强制执行。以上三个案件均已向法院申请执行 2019年3月8日，永康市人民法院向金华市中级人民法院出具《浙江省永康市人民法院商请移送执行函》一份，因（2019）浙0784民初319号案件进入执行程序，被执行人天行房产公司名下坐落于永康市××镇××幢××单元××室××幢××单元××室的不动产由金华市中级人民法院首封，为方便处置，商请金华市中级人民法院将上述房产的处置权移交该院。该院于2019年3月11日对案涉房产进行拍卖，所得拍卖款15384800元。金华市中级人民法院于2019年5月10日出具《回函》一份，将上述不动产的首封处置权交由该院。该院于2019年11月29日作出《被执行人永康市天行房产公司系列执行案件债权分配方案》，对天行房产公司的房产拍卖款作以下处置：依据《最高人民法院》第二条规定的“已交付全部或大部分款项的商品房买受人（消费者）优先权”，应优先支付申请执行人任宇斌、姚欢两案的执行款573000元；新华建设公司对上述涉案的对承建工程（天行房产开发有限公司所有的坐落于永康市××镇××小区的房产）折价或拍卖的价款享有优先权，评估公司对上述房产的建筑物价值与架空层价值、土地使用权价值进行评估，架空层价值与建筑物价值均属于建筑工程优先范围，故建筑物价值、架空层价值比例为55.07%，土地使用权价值比例为44.93%；根据浙高法执（2012）2号的通知，新华建设公司对上述房产的建筑部分享有优先受偿权［（15384800-27156-237270-111914-573000）＊55.07%＝7949607.82元］，剩余不足债权可对土地使用权价值部分参与分配。新华建设公司、任宇斌、姚欢均未对分配方案提出异议。2019年12月9日，光大银行金华分行以“新华建设公司只能根据被执行的工程占其承建的全部工程的比例，对相应的工程价款主张优先受偿权；任宇斌、姚欢不享有优先受偿权；拍卖款在新华建设公司根据被执行的工程占其承建的全部工程的比例，对相应的工程价款优先受偿后应由光大银行金华分行优先受偿”为由，向该院提交执行分配方案异议书。 原审法院认为，本案的争议焦点为：1.姚欢、任宇斌是否对案涉拍卖款享有优先受偿权；2.新华建设公司的优先受偿权范围如何确定。该院分析认为：1.根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，故新华建设公司在享有工程价款优先权时不得干预买受人的合法权益，应当先保护买受人的债权。而姚欢、任宇斌已通过该院生效调解书，确认天行房产公司分别返还姚欢、任宇斌购房款30万元、273000元。故姚欢、任宇斌的债权应先于新华建设公司与光大银行金华分行受到清偿。2.至于新华建设公司的优先受偿权范围，执行部门根据浙高法执[2012]2号关于《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》来看，建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿权。该院所作的债权分配方案，依照建筑物价值、架空层价值的比例55.07%由新华建设公司享有优先受偿权，排除了新华建设公司对承建工程所涉的土地使用权价值部分优先权，并无不当。光大银行金华分行主张“应根据被执行的工程占其承建的全部工程的比例，对相应的工程价款优先受偿”并无事实和法律的依据，不予采纳。案涉分配方案考虑到各方当事人的合法利益，无违反法律规定的情形，并无不当。对光大银行金华分行的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告光大银行金华分行的诉讼请求。案件受理费109024元，由光大银行金华分行负担。 二审中，新华建设公司提交情况说明一份。证明天行集团公司与光大银行金华分行在2018年7月30日达成执行和解协议，当时欠款1900多万元本金及利息，此后天行集团公司每月还款50万元，并每季度支付相应的利息。截止至2020年6月，天行集团公司还欠光大银行金华分行本金880万元。 光大银行金华分行质证认为，达成过执行和解协议的情况属实，但天行集团公司未按和解协议内容履行。对关联性有异议，天行集团公司欠款多少对如何分配没有影响，光大银行金华分行应当优先受偿的债权还是要优先受偿。 任宇斌质证认为，对该证据的真实性无法判断，天行集团公司向光大银行金华分行还款和欠款的数额，由光大银行金华分行核实，对关联性有异议。 姚欢质证认为，对该证据的真实性无法判断，天行集团公司向光大银行金华分行还款和欠款的数额，由光大银行金华分行核实，关联性无异议。 本院认为，情况说明系天行集团公司和天行房产公司单方出具，还款及欠款数额应由光大银行金华分行和天行集团公司共同确认，对真实性不予确认。制作分配方案时光大银行金华分行实际享有的债权，并不影响分配方案中优先受偿债权的顺序，对关联性不予确认。 本院二审经审理，对原审认定的事实予以确认。另查明，2017年8月1日，光大银行金华分行向金华市中级人民法院出具还款情况说明，确认已收到被执行人叶小刚、徐伴鸿所有的位于上海市××路××弄××号的房地产［房地产权证号：沪房地徐字（2011）第011346号］经叶小刚、徐伴鸿自行变卖后所得款项24289554.8元及利息6909016.85元，共计31198571.65元。光大银行金华分行以双方在协商分期履行为由，申请执行程序终结，金华市中级人民法院于2017年8月3日作出（2017）浙07执63号之一执行裁定：（2017）浙07执63号案终结本次执行程序。天行集团公司与光大银行金华分行在2018年7月30日达成执行和解协议，约定天行集团公司在2019年4月30日前结清剩余的贷款本金、利息、延迟履行金。2019年6月26日，因天行集团公司未按约归还本金及利息，光大银行金华分行申请恢复执行。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条、第五百一十六条的规定，企业法人不能清偿到期债务，其财产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照《中华人民共和国破产法》的规定清理债务。当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第四条规定：执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。根据上述司法解释规定，针对符合企业破产法第二条第一款规定情形的企业法人的执行，民事诉讼法解释规定了执行法院在征得当事人同意基础上的移送破产制度，不能清偿全部债务的企业法人如果不能进入破产程序，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，则按照采取执行措施的先后顺序清偿，排除参与分配制度对企业法人的适用。本案中，被执行人天行房产公司为企业法人，在执行程序中虽经强制执行仍无法清偿案涉相关申请执行人的债权，而天行房产公司除案涉拍卖款项外，已暂无其他可供执行的财产。原审法院在未征询申请执行人或者被执行人是否移送破产的意见，也未将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院适用破产程序的情况下，径行在扣除优先受偿的债权后，按照参与分配制度对剩余拍卖款根据债权比例作出分配方案，适用程序及法律错误。原审法院受理光大银行金华分行所提分配方案异议之诉并作出裁判不当，光大银行金华分行的起诉依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国破产法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第五百一十三条、第五百一十六条、《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第四条规定，裁定如下： 一、撤销永康市人民法院（2020）浙0784民初303号民事判决； 二、驳回中国光大银行股份有限公司金华分行的起诉。 已预收的一、二审案件受理费，退还中国光大银行股份有限公司金华分行。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 诸葛美龙 审 判 员 梁  立 审 判 员 马 美 华 二〇二〇年九月三日 代书记员 张 超 越