江苏省南通市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）苏06民终2639号 上诉人（原审原告）：徐步华，男，1964年11月1日生，××族，住江苏省常州市钟楼区。 被上诉人（原审被告）：上海市安装工程集团有限公司，住所地上海市浦东新区浦东北路1430号。 法定代表人：黄震。 原审第三人：启东市永和机电安装劳务有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇河南中路777号。 法定代表人：朱正飞。 上诉人徐步华因与被上诉人上海市安装工程集团有限公司（以下简称上海安装公司）、原审第三人启东市永和机电安装劳务有限公司（以下简称永和公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院(2019)苏0623民初5796号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 徐步华上诉请求：撤销一审裁定，发回重审。事实和理由：一、本人系案涉工程的实际施工人，与上海安装公司之间存在事实上的建设工程分包关系。（一）案涉工程由上海安装公司中标，由控股子公司上海华谊建设有限公司负责实际实施。该公司采用格式合同文本，与包括本人在内的多个分包人订立工程分包合同，其中约定“指派王祖泉为其委托代理人，进行全面管理，负责合同履行”。（二）本人与上海安装公司在2014年5月16日签订的《如东天然气管网工程建设项目一期工程分包合同》，因本人无承包施工资质，以及项目部印章刻有“无权签署合同”字样而无效。但本人作为实际施工人，与上海安装公司之间具有分包关系。1.本人按照约定投入资金、组织人员、设备、车辆及施工辅材完成施工，期间因设计变更、征地、协调等因素给本人造成损失，项目部给本人签发相应工程签证单。2.上海安装公司除了为本人代付管线挖机租赁费外，还委托第三方代付本人手下民工工资，并向本人支付除案涉损失赔偿款外的分包工程款、收取工程款税金及管理费。（三）王祖泉代表上海安装公司与本人签订《如东天然气管网工程建设项目一期工程分包合同》，并作为公司代理人进行全面管理，负责合同履行。包括工程签证、工程款支付、收取管理费、结算等。（四）上海安装公司提供的《上海市安装工程集团有限公司工程分包合同》未履行。1.合同“乙方委托人”处签名非本人所签，本人从未见过该合同。该合同系上海安装公司与永和公司伪造或者冒名所为，以掩盖将工程分包给个人的违法行为。2.永和公司承认案涉工程由本人实际施工，故上述合同并未实际履行。3.永和公司一审称本人系公司施工班组（未提供证据），又确认本人与其不存在劳动关系等。上海安装公司称，工程款“按照结算金额支付”，“直接汇入永和公司账户”、“从没有一笔打给徐步华”，但就此未能举证证实。法庭要求上海安装公司与永和公司提供往来凭证，二者亦未提供，所述内容均不应采信。（五）《分包工程结算单》不能证明案涉工程由永和公司实施。1.本人系实际施工人，并非永和公司施工。2.上海安装公司与本人按照公司项目部所签分包合同的约定决算工程造价，而非按照其与永和公司签订的2014-2-分-128《安装工程劳务分包合同》结算。3.《分包工程结算单》系上海安装公司制作，其中内容均系上海安装公司事先打印。当时王祖泉称结算单需存于竣工资料以及审计，本人没有建筑施工资质，故结算单承包人一栏只能记载单位名称。至于为何记载永和公司本人不清楚。本人与永和公司从无接触，上海安装公司也未向本人出具2014-2-分-128《安装工程劳务分包合同》。本人见《分包工程结算单》上最终决算造价、已付款及结余款数据正确而签字，王祖泉交给本人一份其签字并加盖项目部印章的决算单。本人不清楚为何让永和公司在《分包工程结算单》上盖章。4.2017年1月19日王祖泉为支付结余工程款，向本人发送的邮件中仍确认“根据与徐步华签订的工程分包合同及现场实际情况确认案涉工程由徐步华分包施工”，同时要求本人支付税金至其个人银行卡，后扣除管理费后委托案外人向本人支付工程款，说明上海安装公司一直与本人订立分包合同，以及本人实际施工。二、一审法院适用法律错误。退一步而言，即使一审认定没有证据证明本人与上海安装公司之间存在分包关系成立，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，本人作为实际施工人也有权以违法分包人上海安装公司为被告提起诉讼。一审法院以不存在直接的分包关系而驳回本人起诉，适用法律错误。三、一审程序违法。一审庭审调查程序尚未完结即裁定驳回本人起诉，损害本人诉讼权利。 上海安装公司、永和公司未答辩。 徐步华向一审法院起诉请求：1.判令上海安装公司赔偿因设计变更、征地、协调等因素给其造成的损失1134950元；2.判令上海安装公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：上海安装公司承接江苏东能天然气管网有限公司发包的如东天然气管网工程建设项目一期工程P-C总承包工程。徐步华称上海安装公司将承接的上述工程分包给其施工，为此，徐步华一审提交《上海华谊建设有限公司工程分包合同》一份，合同签订日期为2014年5月16日，合同首部显示建设单位为江苏东能天然气管网有限公司，承包单位为上海华谊建设有限公司（甲方），分包单位为江苏天力建设集团有限公司（乙方）；工程名称为如东天然气管网一期工程；第九条乙方人员配置显示，项目经理徐步华……在合同尾部甲方签章处由王祖泉签字并加盖上海安装公司如东天然气管网工程项目部章，徐步华在乙方委托代理人处签字，但江苏天力建设集团有限公司并未加盖公章。上海安装公司如东天然气管网工程项目部印章上同时还刻有“无权签署合同”的字样。徐步华认为，虽然该合同首部列明的合同双方主体均未在合同上签章，但最终系上海安装公司与其在合同上签字、盖章，故二者之间存在建设工程合同分包关系。上海安装公司认为，合同列明的双方主体“上海华谊建设有限公司”、“江苏天力建设集团有限公司”均未在合同上盖章，其公司的项目部印章明确刻有“无权签署合同”的字样，故该分包合同不具有合同效力。徐步华以该份合同主张存在建设工程分包合同关系缺乏依据。 一审庭审中，上海安装公司提交一份《上海市安装工程集团有限公司工程分包合同》（合同编号2014-2-分-128），合同上显示承包人为上海安装公司（甲方），分包人为永和公司（乙方）。合同约定：建设单位为江苏东能天然气管网有限公司；工程名称如东天然气管网工程建设项目一期工程P-C总承包工程；分包工程内容及范围：阀室至如东调压站段管道安装、公路定向钻穿越、标段内线路阴极保护工程；分包形式：劳务分包；合同造价：预估2000000元。其中合同第八条还约定，本工程设备材料由甲方供应。甲方根据审定后的施工预算材料分析单，组织货源，按进度需要进场。乙方应当按照规定办理设备材料领用手续，乙方指定徐步华、张心建同志专职负责材料设备领用，并对所领用的设备材料数量负责。……合同尾部上海安装公司在甲方处盖章，永和公司在乙方处盖章。徐步华对该份合同的真实性不予认可，认为该份合同未实际履行；涉案工程除人工外，大量机械设备都是由徐步华自行提供，故系工程分包，并非劳务分包。上海安装公司一审另外提交《分包工程结算单》一份，以印证其司与永和公司之间签订的该份《上海市安装工程集团有限公司工程分包合同》（合同编号2014-2-分-128）已经履行完毕并已结算。该结算单显示，涉案分包合同结算的工程款为4503736元；结算日期为2017年1月17日；上海安装公司和永和公司均在结算单上盖章确认。徐步华作为永和公司的代表亦在该结算单上签字。徐步华认为，其与永和公司间并无任何关系，其虽然在该结算单上签字，但仅认可结算的工程款数额，对于决算单上的其他内容均不予认可。 一审法院认为，本案双方争议的问题首先是上海安装公司主体是否适格的问题。徐步华主张，其与上海安装公司之间存在建设工程分包合同关系，其系分包人，上海安装公司系总包人，上海安装公司将承接的如东天然气管网一期工程分包给徐步华施工。为此，徐步华一审提交一份签订日期为2014年5月16日的《上海华谊建设有限公司工程分包合同》作为直接证据。对此，首先，从该份分包合同内容看，合同首部所列明的双方主体“上海华谊建设有限公司”、“江苏天力建设集团有限公司”均未在合同尾部签字和盖章，反而是徐步华在该合同乙方处签字，甲方处盖有上海安装公司项目部印章并由王祖泉签字。但是在该项目部印章上明确刻有“无权签署合同”字样且王祖泉并非上海安装公司员工的情况下，徐步华在缔约阶段就认为该份合同一方相对人为上海安装公司，显然未尽到审查义务。其次，徐步华为证明其主张，同时提交与王祖泉之间的往来邮件以及银行转账凭证等证据加以佐证，但是上述证据仅能证明系其与王祖泉之间所发生的一系列关系。徐步华所举证据不足以证明王祖泉有权代表上海安装公司且王祖泉行为的法律后果直接归属于上海安装公司。经法院询问，徐步华亦陈述虽然案涉工程款结算并支付完毕，但是关于款项往来方面并无上海安装公司直接向其付款的证据。徐步华称为了便于开具税票，都是上海安装公司委托第三方向其支付工程款，但并未提供证据加以证实。再次，上海安装公司为反驳徐步华的主张，提供了其司与永和公司之间签订的《上海市安装工程集团有限公司工程分包合同》、分包工程决算单等证据，以证明两公司之间存在建设工程劳务分包关系且结算完毕，永和公司亦予认可。该组证据又进一步削弱了徐步华的主张。况且，徐步华在该决算单上以永和公司代表的名义签字，这又与其主张的其与上海安装公司之间存在直接的建设工程分包合同关系相矛盾。 综上，无论是在合同缔约阶段、合同履行阶段还是最终的决算及款项往来，均无证据能证明徐步华与上海安装公司间存在直接的建设工程分包合同关系，故徐步华向上海安装公司主张权利属于被告主体不适格，应当裁定驳回起诉。据此，一审法院裁定：驳回徐步华的起诉。 本院认为，徐步华本案上诉请求不能成立。首先，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。徐步华认为其与上海安装公司之间具有工程分包合同关系，并据此向上海安装公司主张权利，但其提供的《上海华谊建设有限公司工程分包合同》上没有上海安装公司签章，合同尾部签字人员王祖泉并非上海安装公司员工，加盖的公司项目部印章亦刻有“无权签署合同”字样，该份合同显然对于上海安装公司不具有约束力。其次，从上海安装公司提供的《上海市安装工程集团有限公司工程分包合同》、《分包工程结算单》可见，上海安装公司与永和公司存在建设工程劳务分包关系，工程款实际结算且徐步华作为永和公司代表在结算单上签字，徐步华收到的工程款并非上海安装公司支付，亦可印证徐步华与上海安装公司没有直接的工程分包合同关系。徐步华称前述分包合同虚假，其仅确认结算数据、不确认其他内容等，但就此未能举证证实，本院难予支持。至于徐步华与王祖泉之间的邮件往来内容等，由于徐步华未能举证证明王祖泉有权代表上海安装公司，王祖泉的行为并不能当然视为上海安装公司的意思表示。第三，徐步华认为一审适用法律错误、程序错误，然而如前所述，徐步华未能充分举证证明其与上海安装公司之间具有直接的工程分包关系，其以上海安装公司为分包人而主张权利本身缺乏依据。鉴此，一审法院认定徐步华本案向上海安装公司主张权利属于被告主体不适格，并据此裁定驳回起诉并无不当。 综上，徐步华的上诉请求缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  杨 盛 审 判 员  季建波 审 判 员  吕 敏 二〇二〇年九月四日 法官助理  胡 皓 书 记 员  陈 宁