湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1937号上诉人(原审原告)：胡耀宏，男，1973年7月6日出生，汉族，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人：黄晓生，武穴市法律援助中心律师。上诉人(原审被告)：赤东建设集团有限公司。住所地：蕲春县漕河镇漕河三路58号。法定代表人：陈进雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋卫平，湖北衡权律师事务所律师。委托诉讼代理人：游迪明，该公司法务部负责人。上诉人胡耀宏因与上诉人赤东建设集团有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初2823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。胡耀宏上诉请求：一审判决事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。事实和理由:一、护理费、住院伙食补助费应该予以支持。上诉人受伤后在蕲春县人民医院住院39天，因考虑医院住院治疗费用高，上诉人在治疗没有终结的情况下主动要求出院，出院时医嘱至少要卧床三个月。出院时上诉人与实际承包人签订了协议，该协议只是约定先预付2个月的护理费和生活费。现一审判决以该协议来否认上诉人的全部护理费、住院伙食补助费请求，与事实不符，恳请二审法院予以改判。二、上诉人的误工费属于工伤保险待遇项目中的停工留薪期工资，应予支持。上诉人受伤后一直在卧床休息，不能工作是事实，上诉人主张160天的误工费并没有超过《工伤保险条例》关于停工留薪期不超过12个月的规定，应该得到支持。三、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的赔偿基数标准适用错误。一次性伤残补助金的计算基数标准是本人工资，本案中因为上诉人是一名建筑工人，受伤前在外务工，工资是200元／天，作为农民工的上诉人无法提供工资证明，法院应该以2013年湖北省建筑行业在岗职工平均工资38766元／年的标准来计算上诉人的一次性伤残补助金，而不是按照黄冈市2013年社平工资30261元／年来计算。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的赔偿基数标准是职工解除或者终止劳动合同时统筹地区上年度职工的月平均工资，而不是事故发生时的上年度。上诉人虽然与被上诉人之间没有劳动关系，但是最终确认双方工伤保险待遇责任是在2019年，同时导致本案纠纷久而不决的原因在于被上诉人，故一审法院应该依据黄冈市2018年月平均工咨3925.25元的标准来计算上诉人的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，而不是按照2014的标准来计算。恳请二审法院查明事实，依法予以改判。赤东建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判決，改判驳回胡耀宏诉讼请求。事实与理由：一、一审判决法律关系认定错误，适用法律不当。涉案项目的外墙瓷砖装修劳务并无主体资格限制，胡耀宏按35元/㎡承揽，与其他所有主体之间既无行政隶属关系，也不存在管理和被管理上的关系，被上诉人独立自由作业、交付工作成果。因此，胡耀宏并不是招用的劳动者，上诉人也不是用工主体或用人单位。二、责任主体错误。胡耀宏从外墙砖劳务总承包人胡鹏手中承接部分面积作业，即使承揽关系不成立，充其量只能认定其受雇于胡鹏，而且就其人身损害赔偿已与胡鹏达成了一致协议，系双方真实意思表示，合法有效，现因该协议未履行完毕形成诉讼，其义务主体应为相对人。三、以法医司法鉴定结论作为定案依据违背法律规定。法律明文规定，工伤和职业病的伤残评定的法定机构是劳动能力鉴定委员会。法医司法鉴定所虽然取得了司法鉴定许可证，鉴定也是依据职工工伤与职业病致残程度鉴定标准，但两者毕竟分属不同性质、不同类型的鉴定，其许可范围、鉴定人资格、鉴定规范、专业水平要求等均有本质区别。一审一方面以工伤裁判，另一方面又以人身损害赔偿鉴定机构的结论作为依据，如同兽医予人治病之谬。四、判决不公。案涉事务本属一次性单项劳务，一旦完成后，双方均不复存在任何关系，胡耀宏仍旧在不同地方、不同时间、自由从事不同工作。正因为一审法律关系认定错误，适用法律不当，形成胡耀宏只有因解除劳动关系才享有医疗、就业补助等劳动社会保障之矛盾。请求二审改判支持上诉人的上诉请求。胡耀宏向一审法院诉讼请求：1、判令赤东建设集团有限公司向其支付工伤保险待遇赔偿款186523．54元，其中包括医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费及鉴定费等；2、由赤东建设集团有限公司承担案件受理费。一审法院认定事实：2014年9月份，胡耀宏经人介绍到赤东建设集团有限公司刘河中央公馆项目部从事外墙砌瓷砖工作。2014年12月7日13时许，胡耀宏在该公司刘河中央公馆项目部工地三号楼三楼施工中，不慎掉入二楼平台受伤，经蕲春县人民医院诊断为腰1椎体压缩性骨折、全身多处软组织损伤，住院治疗39天，共花费12878．20元，住院期间的费用刘河中央公馆项目部代表人胡鹏已全额支付。2015年1月15日，胡耀宏与胡鹏就护理费、伙食费签订协议书一份，协议约定：胡耀宏回家休养，胡鹏支付护理费、伙食费暂定两个月共计9000元；若病情加重胡耀宏就医治疗，胡鹏核实后支付相关费用并协助胡耀宏评残及其他补偿问题。协议签订后，胡鹏已向胡耀宏支付护理费、伙食费等9000元。2015年5月16日，经蕲春铭鉴法医司法鉴定所鉴定胡耀宏伤残程度构成工伤九级。赤东建设集团有限公司将本案所涉的刘河中央公馆项目发包给案外人胡秀军承建，胡秀军又将外墙瓷砖部分按每平方米35元分包给胡鹏，胡鹏将外墙瓷砖部分工程转包给胡耀宏并按每平方米30元支付其报酬。胡耀宏受伤后于2015年11月19日向蕲春县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，因缺少与用人单位间的劳动关系证明，蕲春县人力资源和社会保障局告知胡耀宏补正材料。随后，胡耀宏为证明其与赤东建设集团有限公司之间存在事实劳动关系向蕲春县人力资源和社会保障局申请劳动仲裁，2016年12月15日，蕲春县人力资源和社会保障局裁决驳回胡耀宏的仲裁申请，认定胡耀宏与赤东建设集团有限公司之间不存在事实劳动关系。2017年5月8日，蕲春县人力资源和社会保障局以胡耀宏无法补正工伤认定相关材料为依据，作出工伤认定不予受理决定。胡耀宏不服，于2017年7月5日申请复议，蕲春县人民政府于2017年9月27日作出蕲政复决字［2017］7号行政复议决定书，责令蕲春县人力资源和社会保障局重新作出行政决定。2017年10月13日，蕲春县人力资源和社会保障局对胡耀宏工伤认定申请再次作出不予受理决定书，2018年10月8日，胡耀宏申请复议。2018年12月29日，蕲春县人民政府作出蕲政复决字［2018］6号行政复议决定书，维持2017年10月13日蕲春县人力资源和社会保障局作出的工伤认定申请不予受理决定书。随后，胡耀宏就其受伤事宜以不同案由多次向人民法院起诉。2018年10月29日，一审法院对胡耀宏诉赤东建设集团公司工伤保险待遇纠纷作出（2018）鄂1126民初4364号民事裁定书，驳回胡耀宏的起诉。胡耀宏不服上诉，2019年5月9日，黄冈市中级人民法院作出（2019）鄂11民终1069号民事裁定书：一、撤销湖北省蕲春县人民法院（2018）鄂1126民初4364号民事裁定书；二、本案指令湖北省蕲春县人民法院审理。同时查明，胡耀宏无固定工资收入。2013年黄冈市社会平均工资为30261元／年，2014年黄冈市社会平均工资为36022元／年。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但用工主体不等同于用人单位，不能据此认定胡耀宏与赤东建设集团有限公司之间存在劳动关系。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定“用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位。”因此在上述情形下，建筑企业、矿山企业等用人单位与劳动者之间虽然没有形成劳动关系，但不影响用人单位对劳动者承担工伤保险责任。胡耀宏在涉案工地工作时受伤，现请求赤东建设集团有限公司参照工伤的有关规定进行赔偿，应予以支持。本案争议的焦点问题：一、本案是否构成重复起诉。赤东建设集团有限公司认为，其与胡耀宏之间不存在劳动关系，有关的医疗损失及用工单位的保险责任已经承担，现再次请求支付工伤保险待遇属重复起诉。胡耀宏通过投保建筑施工人员团体意外伤害保险而获得的保险公司赔偿与工伤保险待遇属不同性质的法律关系，胡耀宏在获得人身意外伤害保险理赔后有权主张工伤保险待遇，不构成重复起诉。二、2015年1月15日，胡耀宏与涉案工程刘河中央公馆项目部代表人胡鹏达成的协议书效力问题。胡耀宏受伤后，就其伤情同刘河中央公馆项目部代表人胡鹏达成的协议书是双方的真实意思表示，合法有效，予以采信。依协议书，胡耀宏就其护理费、住院伙食补助费等事宜已做协商处理并予以支付，不予调整，其他损失因协议书中未涉及，胡耀宏仍有权主张。三、蕲铭医鉴字［2015］098号法医鉴定意见书的效力问题。赤东建设集团有限公司认为出具鉴定意见书的鉴定机构蕲春铭鉴法医司法鉴定所不具备工伤鉴定资格，该鉴定与本案无关。蕲春铭鉴法医司法鉴定所取得了司法鉴定许可证，其所作出的胡耀宏构成工伤九级是依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》的相关规定作出的鉴定意见，赤东建设集团有限公司对该鉴定虽有异议，但未能提交足以反驳的证据，故蕲铭医鉴字［2015］098号法医鉴定意见书合法有效，鉴定意见书认定胡耀宏构成工伤九级的鉴定意见予以采纳。关于胡耀宏主张的各项工伤保险待遇，核定如下：1、医疗费1948．22元，赤东建设集团有限公司对其真实性无异议，予以认定；2、护理费、住院伙食补助费。2015年1月15日，胡耀宏与涉案工程刘河中央公馆项目部代表人胡鹏达成的协议书中已经处理，不再调整；3、误工费。胡耀宏主张误工费24505．42元，因工伤保险待遇中并无该赔偿项目，不予支持；4、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。对于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，九级伤残为9个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。胡耀宏受伤前月平均工资，因双方均无证据予以证明，按照2013年度黄冈市社会平均工资30261元／年，计算9个月，确认为22696元。对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数。一次性工伤医疗补助金标准：九级伤残为8个月，一次性伤残就业补助金标准：九级伤残为12个月。胡耀宏医疗终结期和伤残鉴定期均发生在2015年，故对其一次性工伤医疗补助金，参照2014年度黄冈市社会平均工资36022元／年，计算8个月，确认为24015元；一次性伤残就业补助金，参照2014年度黄冈市社会平均工资36022元／年，计算12个月，确认为36022元；5、鉴定费721元有鉴定费票据为凭，予以支持；6、交通费1000元，考虑到胡耀宏受伤后长时间住院治疗的客观事实，予以支持。判决：一、赤东建设集团有限公司支付胡耀宏医疗费1948．22元、一次性伤残补助金22696元、一次性工伤医疗补助金24015元、一次性伤残就业补助金36022元、鉴定费721元、交通费1000元，合计86402．22元，限于本判决生效之日起15日内履行完毕；二、驳回胡耀宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审查明事实属实。本院认为，本案中双方当事人争议的焦点问题：一、赤东建设集团有限公司是否承担胡耀宏受伤的损失；二、一审法院采信蕲铭医鉴字［2015］098号法医鉴定意见书是否正确；三、胡耀宏受伤的护理费、住院伙食补助费、误工费是否予以支持；四、一审法院计算胡耀宏一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金标准是否错误。针对上述争议的焦点本院分析如下：关于焦点一、【劳社部(2005)12号】《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中赤东建设集团有限公司承建刘河中央公馆项目部事实清楚，赤东建设集团有限公司系建筑施工单位，其将外墙劳务分包给没有主体资格的自然人胡鹏，胡鹏将该工程转包给胡耀宏作业，依照上述规定，赤东建设集团有限公司应当承担胡耀宏用工主体责任。因此，对于胡耀宏受伤的损失应当比照劳动法中相关条款计算，由赤东建设集团有限公司承担。关于焦点二、因胡耀宏与赤东建设集团有限公司不存在劳动关系，蕲春县人力资源和社会保障局对胡耀宏的工伤认定不予受理，胡耀宏无法依照国务院《工伤保险条例》向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，其只能向具有司法鉴定资质的鉴定机构救济自己的权利，因此，蕲春铭鉴法医司法所依照胡耀宏申请按照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》对其进行工伤等级行鉴定，且鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，一审采信该鉴定结论是正确的。关于焦点三、胡耀宏受伤的护理费、住院伙食补助费胡耀宏已与胡鹏达成了一致协议，已处理完毕，胡耀宏提出护理费、住院伙食补助费协议中处理过少，没有证据印证，一审没有支持该项费用是正确的。关于胡耀宏受伤期间的误工费，国务院《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”。上述条款规定职工受伤期间工资福利计算方法，胡耀宏受伤误工事实存在，主张160天误工费在上述规定范围内，应予支持。一审判决没有支持该项费用，属适用法律错误，应予纠正。因胡耀宏没有举证证明误工期间误工损失，参照2014年度黄冈市社会平均工资36022元／年标准计算，应为15790.47元。关于焦点四、关于胡耀宏一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算标准，本院意见与一审意见相同，胡耀宏提出应按38766元／天计算标准计算上述费用没有法律依据。综上所述，胡耀宏的上诉请求除误工费上诉理由成立外，胡耀宏其他上诉请求和赤东建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审除未认定胡耀宏误工费外，其他事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条规定，判决如下：一、维持湖北省蕲春县人民法院(2019)鄂1126民初字2823号民事判决第一项，即“被告赤东建设集团有限公司支付原告胡耀宏医疗费1948.22元、一次性伤残补助金22696元、一次性工伤医疗补助金24015元、一次性伤残就业补助金36022元、鉴定费721元、交通费1000元，合计86402.22元，限于本判决生效之日起15内履行完毕。”二、撤销湖北省蕲春县人民法院(2019)鄂1126民初字2823号民事判决第二项，即“驳回原告胡耀宏的其他诉讼请求。”三、由赤东建设集团有限公司支付胡耀宏误工费15790.47元，该款自本判决书送达之日起十五日内履行完毕。四、驳回胡耀宏的其他诉讼请求。二审案件受理费20.0元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年九月十四日书记员  朱思源