上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7117号上诉人(原审被告)：上海东兴医药商店，住所地上海市宝山区。法定代表人：张臻麟，执行董事。被上诉人(原审原告)：董擎武，男，1952年6月8日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：徐皪珺，上海恒隆律师事务所律师。上诉人上海东兴医药商店因与被上诉人董擎武损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初21773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上海东兴医药商店上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉请。事实和理由：第一，一审法院认为案外人赵某某的陈述和证人李某某的证词有矛盾，未采信证人李某某的证词，不符合法律规定。本案证人李某某是案外人上海市凯达防腐科技有限公司(以下简称凯达公司)的财务人员，亲自为被上诉人开具两张支票，亲眼所见被上诉人没有在两张支票存根上签字，而赵某某既不是凯达公司的财务人员、也不是上诉人单位的财务人员，不是其亲身感知表述，不具备证人应具备的客观公正性和诚信品质，不应予以采信。第二，一审法院未能查清司法鉴定委托的案件事实，2016年司法鉴定的委托人系上诉人，上诉人为此支付鉴定费2万元，司法鉴定过程正常合规，司法中心出具的初查司法鉴定意见书更是2016年4月22日公安受理决定的依据。第三，2005年司法审计披露，因被上诉人隐匿、伪造、销毁关键管理及财务档案，没有查实涉案资金系店外资金调拨划入，成为悬案。2016年6月13日公安机关决定不予立案之前，公安机关和上诉人在调查取证涉案支票董擎武提取现金后的流向，尚不能确定被上诉人董擎武有侵占上诉人东兴医药商店资金的问题，从法律规定来讲，上诉人东兴医药商店作为权利人还不知道权利受到损害，因此，上诉人的诉请并未超过诉讼时效。被上诉人董擎武辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。上诉人无权自行委托司法鉴定机构，2016年4月19日《关于董擎武涉嫌职务侵占案初查情况司法鉴定意见书》载明三张支票上有被上诉人签字，但是事实上三张支票上没有被上诉人的任何签字，而且上诉人未能提供证据证明被上诉人拿走了三张支票。一审法院认定的事实正确无误，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人上海东兴医药商店向一审法院起诉请求：判令被上诉人返还侵占公司的80，000元资金。一审法院认定事实：上诉人成立于1996年12月30日，成立时注册资本为30万元，经济性质为股份合作制企业，法定代表人由张臻麟担任。被上诉人系上诉人筹建负责人，并担任上诉人首任经理，2004年离任经理职位。2001年上诉人增资20万元，注册资本增至50万元。上诉人法定代表人张臻麟同时担任案外人上海市凯达防腐科技有限公司法定代表人。上诉人与凯达公司均系原上海灯芯绒总厂自筹的三产。2005年张臻麟以凯达公司名义委托上海司法会计中心对东兴药店1997年至2003年财务状况进行司法会计查证，2005年7月21日出具司法审计报告，查证：东兴药店2001年4月28日的银16记账凭证记载：支付其他应付款40，000元，仅附CU652936支票存根1份，并无付款明细清单以及领款人签章记录；2001年5月8日的银4记账凭证记载：支付其他应付款40，000元，仅附CU652940支票存根一份，并无付款明细清单以及领款人的签章记录。另查明，支票号码CU652936的支票记载：出票人东兴药店，出票日期2001年4月27日，金额4万元，用途为差旅费，出票人签章处有东兴药店财务专用章及张臻麟印章，背书人处有东兴药店财务专用章及张臻麟印章，被背书人为冯建民。支票号码CU652940的支票记载：出票人东兴药店，出票日期2001年5月8日，金额4万元，用途为差旅费，出票人签章处有东兴药店财务专用章及张臻麟印章，背书人处有东兴药店财务专用章及张臻麟印章，被背书人为冯建民。2016年4月19日，上海司法会计中心出具《关于董擎武涉嫌职务侵占案初查情况司法鉴定意见书》，其中“关于董擎武转移东兴药店10万元的情况”部分记载：(1)2001年4月3日，东兴药店银付-#2记账凭证显示，董擎武签字领取#652930支票20，000元，会计科目计入借记其他应付款20，000元，贷记银行存款-20，000元。单位调取该支票背书情况为支取现金20，000元。(2)2001年4月28日，东兴药店银付-#16记账凭证显示，董擎武签字领取#652936支票40，000元，会计科目计入借记其他应付款40，000元，贷记银行存款-40，000元。单位调取该支票背书情况为支取现金40，000元。(3)2001年5月8日，东兴药店银付-#4记账凭证显示，董擎武签字领取#652940支票40，000元，会计科目计入借记其他应付款40，000元，贷记银行存款-40，000元。单位调取该支票背书情况为支取现金40，000元。本案审理中，被上诉人向一审法院申请调查令，于2019年12月31日持调查令至上海司法会计中心调查《关于董擎武涉嫌职务侵占案初查情况司法鉴定意见书》的情况。上海司法会计中心在调查令上说明：“此报告为初稿，尚未形成正式司法鉴定意见书，仅提供给委托单位进行征询意见，不能做为定案使用。”2016年4月22日，张臻麟向上海市公安局宝山分局经侦支队就被上诉人董擎武涉嫌职务侵占案报案。2016年6月13日，宝山公安局经审查认为没有证据证明有犯罪事实，故决定不予立案，并出具不予立案通知书。本案审理中，上诉人并未提交《关于董擎武涉嫌职务侵占案初查情况司法鉴定意见书》记载的有被上诉人董擎武签字领取系争支票的记账凭证附件。一审法院至宝山公安局经侦支队调取被上诉人董擎武涉嫌职务侵占案卷宗材料，卷宗内并无被上诉人董擎武签字领取系争支票的记账凭证等证明材料，也没有宝山公安局委托上海司法会计中心进行鉴定的材料。2016年5月30日，宝山公安局对张臻麟进行询问，张臻麟称：“我店曾于2004年的时候发现过时任经理董擎武曾有过涉嫌职务侵占的行为，但由于当时董擎武认错态度较好，并能将上海市宝山区青石路XXX号房产证交出，故我店未予以追究……”。2016年6月6日，宝山公安局对赵某某(上诉人的股东之一)进行询问，赵某某称：“当时我们四个人(我、董擎武、许君、张才云)负责办理上述我公司增资20万元注册资金的事宜……据我所知，其中10万元增资款是由张臻麟借来交给出纳解入银行的，另外10万元是由打董擎武拿来交给出纳解入银行的，这10万元中有7万元是董擎武在2000年左右将店里三产的5万元交给其母亲炒股，最终赚了2万元，共7万元；另外3万元是董擎武个人的钱，董擎武拿出的这10万元，至今未取回，我知道在2001年4月、5月期间，有三张未签名的支票存根，金额分别为2万、4万、4万，应该是出纳取了10万元现金还给哪个人归还增资时的借款，因为支票存根上没有签名，所以无法确认是谁拿了这10万元……平时公司支票都是张臻麟和李某某保管的，如果遇到支票开出去而没让取支票的人在支票存根上签名，那么责任最大的应该是张臻麟和李某某，而不应当随便怀疑别人，我还听公司保管小金库的工作人员说张臻麟平时拿公司小金库的现金时从不签名，所以我认为上述10万元被拿走一事，最值得怀疑应该是张臻麟……”本案审理中，根据上诉人的申请，一审法院传唤证人李某某出庭作证称，证人系上诉人股东，从1999年开始监管东兴药店基本账户的贷记凭证、支票，支票保管在凯达公司处，从2014年开始担任东兴药店经理。2001年4、5月左右，董擎武打电话给证人说要提取支票，然后就到凯达公司找证人，当时在张臻麟办公室，董擎武说支票体现是要还集体欠款，董擎武没有在支票存根签字，在支票领取簿上签字，当时张臻麟不在场。其中有一次董擎武是和赵某某一起来的。2004年东兴药店成立清算小组后，证人将支票领取簿交给了董擎武。2005年审计的时候，证人向清算组说过支票是被董擎武拿走的。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据上诉人陈述，系争两张支票的领取簿已经遗失。2005年上海司法会计中心的司法审计报告已经查证系争两张支票无付款明细清单及领款人的签章记录，银行留存的两张支票的被背书人处也不是被上诉人。对于证人李某某称被上诉人董擎武拿走两张支票，与赵某某在公安机关的陈述存在不一致，也没有其他证据予以佐证，一审法院难以采信。对于2016年上海司法会计中心出具的《关于董擎武涉嫌侵占案初查情况司法鉴定意见书》记载有董擎武签字领取系争两张支票，并写明“见附件P24-36”，但该鉴定意见书并没有附件。根据一审法院至宝山公安局经侦支队调取的上诉人银4、银16记账凭证，该两张凭证亦是2005年司法审计报告审核的会计凭证，上面并无被上诉人签字领取支票的记录，这与2016年的司法鉴定意见书存在矛盾之处。上海司法会计中心也说明该意见书系初稿，并未形成最终的司法鉴定意见书。且，2016年的司法鉴定并无委托人，没有签订司法鉴定委托书，不符合司法鉴定程序规则。故一审法院对《关于董擎武涉嫌侵占案初查情况司法鉴定意见书》不予采信。对于上诉人的诉讼请求是否超过诉讼时效，一审法院认为，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。上诉人法定代表人张臻麟在2005年以凯达公司名义对东兴药店财务情况进行司法审计报告，该审计报告已查证涉案两张支票无付款明细清单及领款人签章记录，另根据上诉人在本案的陈述及张臻麟在宝山公安局的询问笔录可以看出，上诉人在2004年、2005年已经认为系争两张支票是被上诉人董擎武支取的，对此上诉人称一直没有主张权利是因为只有李某某的证言，没有其他证据，一审法院认为当事人知道权利受到侵害，应当积极向义务人主张权利，证据是否充足并不影响其向义务人或者通过司法途径等主张权利。张臻麟于2016年4月22日向宝山公安就被上诉人董擎武涉嫌职务侵占报案，后公安机关于2016年6月13日决定不予立案，至本案起诉时也已经超过三年。上诉人并无证据证明上述期间发生诉讼时效中止、中断、延长的法定情形，故对上诉人的诉讼请求，一审法院难以支持。一审法院据此作出判决：上海东兴医药商店要求董擎武返还侵占资产80，000元的诉讼请求，不予支持。一审案件受理费1，800元，由上海东兴医药商店负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人存在侵权行为是其承担侵权责任的必要条件，本案中2005年7月21日司法审计报告中显示涉案两张支票并无付款明细清单以及领款人签章记录，而2016年4月19日《关于董擎武涉嫌职务侵占案初查情况司法鉴定意见书》与前者存在矛盾，经一审法院核实，该鉴定意见书“仅提供给委托单位进行征询意见，不能做为定案使用”；证人李某某的证言与赵某某在宝山公安局的陈述亦存在矛盾，且李某某在2005年即说过支票是被董擎武拿走的，现仍旧缺乏其他书面材料印证，本院难以采信。本案中上诉人对被上诉人存在侵权行为负有举证义务，现上诉人未能提供证据证明其事实主张，应由上诉人承担不利的后果，因此，一审法院未支持上诉人的诉讼请求，并无不当，本院予以确认。鉴于现无证据表明被上诉人侵占上诉人涉案8万元资金，上诉人关于诉讼时效的主张，缺乏适用的前提，本院不再处理。综上所述，上诉人上海东兴医药商店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1，800元，由上诉人上海东兴医药商店负担。本判决为终审判决。审 判 长 张晓菁审 判 员 高中伟审 判 员 王 曦二〇二〇年九月十七日法官助理 柳 洋书 记 员 沈振宇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……