安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终981号 上诉人（原审原告）：沈杨强，男，1976年12月3日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 被上诉人（原审被告）：思朗食品（淮北）有限公司，住所地安徽省淮北市凤凰山（食品）经济开发区栖凤路26号。 法定代表人：袁汉思，该公司总经理。 上诉人沈杨强因与被上诉人思朗食品（淮北）有限公司（以下简称思朗食品公司）劳动争议一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院作出的（2020）皖0604民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈杨强到庭参加诉讼，被上诉人思朗食品公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 沈杨强上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令思朗食品公司恢复和沈杨强的劳动关系,并补发沈杨强被违法解除劳动合同关系期间(自2019年8月7日始到恢复劳动关系日止)的工资、待遇及利息；3.判令思朗食品公司支付2018年7月1日到2019年7月31日期间少发的工资(6911元-5966.22元)×12个月=11337.6元；4.判令思朗食品公司支付2018年7月1日到2019年8月6日止休息日的加班工资6800元/21.75天×9天(72小时)×2=5627.5元；5.判令思朗食品公司支付2019年8月1日到2019年8月6日期间少发的工资6800元/21.75天×4天=1250.57元。沈杨强当庭申请撤回第2项上诉请求。事实和理由:一、一审法院对思朗食品公司违法解除和沈杨强劳动合同关系的行为,事实认定不清,证据不足,适用法律错误。二、一审法院对思朗食品公司2018年7月1日到2019年7月31日期间少发工资的违法行为的事实认定不清,证据不足,适用法律错误。2018年6月23日思朗食品公司因股东变更后,为了让员工工龄归零,向全体员工下发告知书,变相逼迫员工和公司终止劳动合同关系,要求员工和公司终止劳动合同,并在告知书中明确:重新签订劳动合同后,新劳动合同的岗位、薪资待遇不变。2018年7月思朗食品公司任命沈杨强为行政后勤副经理。2019年8月2日思朗食品公司通知沈杨强已被辞退,出示一式两份《终止劳动合同协议书》让沈杨强签字,因协议书上打印的2018年7月1日至2019年7月31日发放的平均工资5966.22元及补偿金8949.33元,沈杨强对此提出异议,企业管理部经理徐静茹拿给沈杨强一份公司内部2018年8月20日的《工作联络单》,说是2018年10月1日起沈杨强工资调整为每月6000元。从该《工作联络单》中可以明确认定:2018年6月23日签订劳动合同时,双方约定岗位工资标准是每月6800元,其中6000元是税前工资由财务部发放,另外800元为税后工资由公司总经办发,即思朗食品公司管理人员工资分A、B两套账发放。结合2018年6月23日签订的《终止劳动合同协议书》,充分证明沈杨强的岗位工资标准是每月6800元,2018年7月后,思朗食品公司平均发放的工资是5966.22元,每月少发工资在833.78元以上。因为思朗食品公司实行银行发放工资,沈杨强工资是分A、B两套帐发放,所以沈杨强未能及时了解每个月的具体工资数额。并且思朗食品公司通过内部的《工作联络单》直接降低工资标准,未经沈杨强确定。根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。思朗食品公司单方降低工资标准违法,所以依法应补发沈杨强的工资。三、一审法院对思朗食品公司2018年7月1日到2019年7月1日期间少发加班工资的违法行为的事实认定不清,证据不足,适用法律错误。沈杨强的岗位工资标准是每月6800元,2018年7月1日到2019年7月1日期间共加班72小时,思朗食品公司应支付2018年7月1日到2019年8月6日止休息日的加班工资5627.5元。四、一审法院对思朗食品公司2019年8月1日到2019年8月6日期间未发工资的违法行为的事实认定不清,证据不足,适用法律错误。沈杨强的岗位工资标准是每月6800元,2019年8月1日到2019年8月6日期间未发工资为1250.57元,思朗食品公司应支付未发沈杨强的工资。 思朗食品公司未向本院提交书面答辩意见。 沈杨强向一审法院起诉请求：1.判令思朗食品公司恢复和沈杨强的劳动关系,并补发沈杨强被违法解除劳动合同关系期间(自2019年8月7日始到恢复劳动关系日止)的工资、待遇及利息；2.判令思朗食品公司支付2018年7月1日至2019年8月6日止周六的加班工资6911/21.75×9天(72小时)×2=5719.4元及25%的经济补偿金1429.86元；3.判令思朗食品公司支付2018年7月1日至2019年7月31日期间少发的工资(6911元-5966.22元)×12个月=11337.36元及25%的经济补偿金2834.34元；4.判令思朗食品公司支付2019年8月1日至2019年8月6日的工资6911/21.75×4天=1270.99元及25%经济补偿金317.75元。 一审法院认定事实：2014年8月15日，思朗食品公司与沈杨强签订书面劳动合同，约定沈杨强在思朗食品公司工作，沈杨强在试用期工资每月为4386元,合同期限为三年。2018年6月23日，沈杨强（乙方）、思朗食品公司（甲方）签订终止劳动合同协议书，约定经乙方提出，双方同意协商解除劳动合同，双方的劳动关系自2018年6月30日依法解除，劳动权利义务终止；双方一致确认乙方在解除劳动合同前12个月的平均工资为6911元等内容。2018年6月，双方重新签订劳动合同，约定沈杨强在思朗食品公司人力资源部从事经理工作，合同期限为2018年7月1日至2021年6月30日，试用期为3个月等内容。2018年8月20日，思朗食品公司出具工作联络函，载明:对其部分员工的工资进行调整，调整后沈杨强的工资为税前工资6000元/月，该次调整标准自2018年10月1日起执行。2019年1月思朗食品公司安排沈杨强休息日加班共72小时，2019年2月，思朗食品公司安排沈杨强调休3天。 2019年8月，思朗食品公司生产厂长欧阳根口头告知沈杨强已被辞退，8月2日，沈杨强给思朗食品公司出具书面意见，内容为：思朗食品公司辞退沈杨强，需要思朗食品公司按正常辞退员工的程序，书面签发一份辞退通知书，以指定时间处理辞退沈杨强的相关事宜。欧阳根签署“以上情况属实”等字样。2019年8月6日，思朗食品公司向沈杨强出具劳动合同终止（解除）证明书，沈杨强在该证明书上签字。后，沈杨强在社会保险经办机构领取了失业金。 双方因解除合同后的经济补偿等问题未协商一致，沈杨强向相山区劳动人事争议仲裁委员会提起申请，要求思朗食品公司恢复其劳动关系、补发工资、支付加班工资等。2019年12月4日，该仲裁委员会作出相劳人仲案字（2019）112号仲裁裁决：一、思朗食品公司在裁决生效后十五日内支付沈杨强加班费3291.7元；二、思朗食品公司于该裁决生效后十五日内支付沈杨强工资1645.8元；三、驳回其他仲裁请求。沈杨强不服该裁决遂提起诉讼。 一审法院另查明，沈杨强的工资发放至2019年7月。2018年7月至2018年12月，沈杨强的应发工资分别为：5864元、6000元、6000元、6000元、6000元、6000元。沈杨强在该期间的平均工资为5977元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。思朗食品公司虽主张双方系协商一致解除劳动合同，但未提供证据予以证明。根据2019年8月2日沈杨强向思朗食品公司提交的申请，能够认定思朗食品公司系单方解除与沈杨强的劳动合同。思朗食品公司在本案中未提供证据证明其解除与沈杨强的劳动合同符合法律规定，应认定系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。思朗食品公司于2019年8月6日出具劳动合同终止（解除）证明书，沈杨强签字确认，且已领取失业金。双方纠纷经过调解、仲裁、诉讼等阶段，已不具备恢复劳动关系和继续履行劳动合同的互信基础和基本条件，因此对沈杨强要求恢复劳动关系的主张，不予支持。沈杨强关于补发违法解除劳动合同期间的工资及待遇等问题，亦无法律依据，不予支持，但沈杨强可另行主张违法解除劳动合同的赔偿金。 关于沈杨强主张的2018年7月1日至2019年8月6日止的周六加班工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》《安徽省工资支付规定》的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日工资或者小时工资的200％的工资报酬；沈杨强提供的证据显示其2019年1月份加班72小时，调休3天，其工资标准认定按照其与思朗食品公司第二次建立劳动关系至2018年12月的平均工资计算。思朗食品公司应支付给沈杨强周六加班工资为3297.7元（5977元÷21.75×6×2）。 《中华人民共和国劳动法》规定，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。2019年8月1日至6日的工资，思朗食品公司应支付给沈杨强。仲裁裁决认定该项工资数额为1645.8元，思朗食品公司未表示异议，但沈杨强主张的数额为1270.99元，裁决的数额超出沈杨强主张的数额，对超过的部分不予认定。 关于沈杨强主张的按照6911元补发2018年7月1日至2019年7月31日期间少发的工资问题。双方2018年6月23日的协议中约定如重新签订劳动合同时岗位、薪资不变，根据思朗食品公司提供的沈杨强工资情况，双方重新签订劳动合同前后，沈杨强的工资并没有明显变化，且沈杨强在领取其工资后亦未提出异议，现沈杨强主张按照6911元补发工资，无事实和法律依据，不予支持。 沈杨强主张的加班工资25%经济补偿金、少发工资25%经济补偿及2019年8月1日至6日的工资的25%的经济补偿金无法律依据，不予支持。判决：一、思朗食品公司于判决生效之日起十五日内支付沈杨强周六加班工资3297.7元；二、思朗食品公司于判决生效之日起十五内支付沈杨强2019年8月1日至6日的工资1270.99元；三、驳回沈杨强的其他诉讼请求。案件受理费10元，由思朗食品公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。庭审中，沈杨强当庭认可一审判决主文的第二项内容。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审审理焦点为：1.思朗食品公司是否少发沈杨强2018年7月1日至2019年7月31日期间的工资；2.沈杨强2018年7月1日至2019年8月6日止的周六加班工资数额如何确定。 关于争议焦点一。沈杨强上诉主张，2018年7月1日到2019年7月31日期间，其每月应发工资为6911元，但其每月平均发放工资为5966.22元，故思朗食品公司应向其支付少发的11337.6元工资差额。本案中，思朗食品公司在一审提供了沈杨强在此期间的工资发放情况，沈杨强对该部分工资发放情况予以认可，但认为其工资共有两部分组成，思朗食品公司所举证据仅是其中一部分。因思朗食品公司对此不予认可，沈杨强亦未能提供充分证据予以证明，且沈杨强关于该两部分工资系分开发放因此未能及时了解具体工资发放情况，故而未提出异议的上诉理由也不符合常理。故一审法院对其该部分诉请不予支持，并无不当。 关于争议焦点二。沈杨强上诉主张，2018年7月1日至2019年8月6日期间其加班时间为72小时，月工资标准为6800元，故加班工资应为5627.5元。本案中，思朗食品公司一审主张沈杨强在此期间调休3天应予扣除，并提交了请假单予以证明。沈杨强一审认可其调休了32小时，现其上诉主张不应扣除调休时间亦与其自认事实不符。故一审法院根据本案证据及当事人陈述，认定沈杨强在此期间的加班时间扣除3天调休，按6天计算并无不当。关于加班工资计算标准问题。本案中，沈杨强未能提供充分证据证明其月工资标准为6800元，故一审法院按照沈杨强与思朗食品公司第二次建立劳动关系至2018年12月的平均工资计算，亦无不当。 综上所述，沈杨强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由沈杨强负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  刘 静 审判员  葛 侠 二〇二〇年九月九日 法官助理朱明清 书记员朱天一 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。