广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民终18102号上诉人（原审被告）：吴静远，男，汉族，1978年9月1日出生，身份证住址广东省湛江市赤坎区之一，暂住地址广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：岑青青，广东合众拓展律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘晨晓，男，汉族，1971年1月5日出生，身份证住址广东省湛江市赤坎区。委托诉讼代理人：曾庄健，广东都汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳和骞家医投资企业（有限合伙），经营场所广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。执行事务合伙人：和骞投资管理（深圳）有限公司（委派代表：谭颖华）。委托诉讼代理人：林倚正、梁财后，广东海际明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘宏裕，男，汉族，1971年12月16日出生，身份证住址广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：郑金乾，广东法丞汇俊律师事务所律师。原审第三人：广州家庭医生在线移动新媒体科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区先烈中路80号618、619房。法定代表人：刘宏裕。上诉人吴静远、刘晨晓因与被上诉人深圳和骞家医投资企业（有限合伙）（以下简称和骞家医企业）、刘宏裕、原审第三人广州家庭医生在线移动新媒体科技有限公司（以下简称家庭医生公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初18361号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员叶建伟独任审理，现已审理终结。吴静远上诉请求：撤销原审裁定，指令广州市越秀区人民法院对本案进行实体审理。事实理由：一、原审裁定定性错误，吴静远与和骞家医企业之间属于民事经济纠纷，不存在任何犯罪事实，吴静远不具备职务上的便利，不具备实施相关经济犯罪的主体身份。2016年6月2日家庭医生公司原股东与作为甲方之一的和骞投资管理(深圳)有限公司签订《关于广州家庭医生在线新媒体科技有限公司之增资协议书》，协议6．2约定目标公司董事会由5名董事组成，甲方提名3名，乙方提名2名。同意由刘宏裕担任董事长、总经理，郑文艺担任名誉董事长；协议6．3约定财务总监由甲方提名，且甲方对财务总监的罢免、更换有单方决定权，财务总监负责目标公司的投资与资金管理，监督日常财务工作。2016年6月6日家庭医生公司的董事长、总经理变更为和骞投资管理(深圳)有限公司指定的刘宏裕，吴静远卸任家庭医生公司高管职务，和骞家医企业继受家庭医生公司股权后成为家庭医生公司的实际控制人及经营、管理人。和骞家医企业与其指定的刘宏裕己于2016年6月6日实际接管控制家庭医生公司。吴静远作为家庭医生公司员工，不具备公司经营决策权和公司财务管理权，不具备任何职务上的便利决定公司相关事项。为配合家庭医生公司虚假交易作出的借支、报销、转账给海南亿尚互娱网路科技有限公司（以下简称亿尚互娱）等相关行为，均系受董事长、总经理刘宏裕指示、授意而为之，性质上应属于公司行为。二、吴静远的个人账户仅作为家庭医生公司与广州亚腾网络科技有限公司（以下简称亚腾公司）转账的资金通道，案涉资金最终回流家庭医生公司，吴静远不具有非法占有公司资金的主观故意和非法占有的目的。刘宏裕实际控制家庭医生公司后，家庭医生公司与亚腾公司分别签订金额为61万元、240万元的软件技术开发和技术服务合同，以家庭医生公司(作为开发方)一方不实际履行合同，不实际开发、交付技术软件、不实际提供技术服务，却由亚腾公司(作为委托方)实际支付技术服务费的方式，增大公司经营收入、现金流量规模，刷高财务报表的数据，为家庭医生公司上市做准备。为此，刘宏裕指示、授意吴静远以个人账户作为家庭医生公司与亿尚互娱、亚腾公司虚假交易的走账通道，并通过控制监管账户将资金通过借支、报销、转账等形式将案涉资金从家庭医生公司转账给亿尚互娱，再由亿尚互娱转给亚腾公司。可见，吴静远的借支、报销行为并不具有非法占有公司资金的目的和主观故意，而仅仅是受家庭医生公司委托的代付款项、代走账行为。三、吴静远未实际占有和使用家庭医生公司的资金。依据本案现有证据，可以证明以下事实：l、和骞家医企业提交的发票金额合计3082247．5元，与借款审批单金额合计3148426．5元基本吻合；2、刘晨晓提交的审批单表明，2016年6月6日以后，家庭医生公司的财务审批权限实际为刘宏裕掌控，费用使用均由董事长刘宏裕签字确认，吴静远不具有决策权和决定权；3、吴静远未实际以个人名义使用报销款项。吴静远收到家庭医生公司支付的3148426．5元“借支款”后，立即向亿尚互娱转出，亿尚互娱收到该钱款后即付至关联公司亚腾公司；4、在未履行亚腾公司技术服务合同、未交付任何技术软件、未提供任何技术服务的情况下，家庭医生公司收入技术服务费3059790．44元，资金回流到家庭医生公司账户，该笔收入已经广东智华会计师事务所(普通合伙)出具的《广州家庭医生在线移动新媒体科技有限公司2016年度审计报告》审计核实。以上事实表明，吴静远的个人账户作为家庭医生公司与亚腾公司虚假交易的走账通道，家庭医生公司以借支形式将款项转入吴静远个人账户，再由吴静远向亿尚互娱，亿尚互娱再向亚腾公司转出，该笔款项最终回流至家庭医生公司，形成资金链闭环。吴静远为配合家庭医生公司做账，以购买发票报销的形式冲销该笔借支款账目，未实际占有和使用报销款，未侵占家庭医生公司任何资金，不具有实际占用资金的行为，公司并未发生任何资金损失。综上，吴静远不具备实施犯罪的主体身份，亦按刘宏裕的指示在收到案涉资金后即时将资金转出，并通过亿尚互娱、亚腾公司资金最终回流到家庭医生公司并未发生资金损失，吴静远未有非法占有的目的，亦不具有实际侵占资金行为，不满足经济犯罪的构成要件。刘晨晓上诉请求：撤销原审裁定，发回重审。事实理由：一、原审裁定适用法律不当。首先，本案涉及的借款金额和借款事由是清楚的，并且是按照公司财务制度有借有还，经过主管领导审批，财务总监把关，会计、出纳核对，按照公司借支、报销流程处理，不存在挪用。其次，刘晨晓本身是公司医疗健康业务推广人员，曾任公司副总裁。预支费用和凭票核销，也是按公司财务流程办理，这本来就是一间准上市公司的财务报销基本要求，在开展业务的过程，包括但不限于邀请专家授课付费、专家来回路费、业务推广营销费、过节费等，往往是没有发票，刘晨晓根据公司报销要求提供消费发票核销费用的做法并无不妥。最后，刘晨晓的报销行为是否完全符合公司财务制度，和骞家医企业、吴静远、刘宏裕并没有直接和具体的证据。退一步来说，报销行为如不规范，也是制度瑕疵问题，不应上升为涉嫌经济犯罪层面。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。所以，在没有确凿证据的前提下，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定将有关材料移送公安或检察机关，存在适用法律不当。一审法院认为，和骞家医企业在本案中诉请主张吴静远、刘晨晓存在侵占家庭医生公司资金的行为，该行为涉嫌经济犯罪。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。故依法应对和骞家医企业提起的民事诉讼予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，一审法院裁定如下：驳回深圳和骞家医投资企业（有限合伙）的起诉。本院认为，吴静远与刘晨晓为原审第三人的员工，曾任公司高管，现和骞家医企业起诉认为两人有使用个人账户走账及报销不规范，可能存在职务侵占为由要求两人归还相应款项，且已向公安机关报案，故其起诉主张事实是否涉嫌经济犯罪，应当先行通过刑事程序主张。一审法院裁定驳回和骞家医企业的起诉后，享有诉权的和骞家医企业并无提出上诉。吴静远与刘晨晓上诉认为其行为不构成刑事犯罪，不属本案民事诉讼审查范围，本院不予采纳其上诉意见。一审裁定处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员  叶建伟二〇二〇年九月四日书记员  苏晓旋