新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终1411号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆鑫岐公路工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县城团结南路2区12丘111幢3单元62号。法定代表人：谷永安，该公司董事长。委托诉讼代理人：李红伟，新疆天沃律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：石化祥，男，1972年6月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区和布克赛尔蒙古自治县。委托诉讼代理人：方林，新疆瑞祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田忠刚，男，1978年7月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。上诉人新疆鑫岐公路工程有限公司、石化祥因与被上诉人田忠刚建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初1424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月17日开庭进行了审理。上诉人新疆鑫岐公路工程有限公司的委托诉讼代理人李红伟、上诉人石化祥及其委托诉讼代理人方林到庭参加诉讼。田忠刚经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新疆鑫岐公路工程有限公司上诉请求：判令石化祥、田忠刚共同承担退还超支工程款1,800,777.74元。事实和理由：一审判决认定我方提供的证据不能证明田忠刚与石化祥为合伙关系，由此驳回了我方对田忠刚的全部诉讼请求。我方在一审庭审中向法院提交了（2018）新0104民初8510号生效判决，该判决书明确认定田忠刚与石化祥为合伙关系，石化祥亦认可其与田忠刚为合伙关系。一审法院认定事实有误，请求二审法院依法改判田忠刚与石化祥共同承担返还工程款的责任。石化祥针对新疆鑫岐公路工程有限公司的上诉请求辩称，我与田忠刚是合伙关系，但是我不认可要返还超支工程款。新疆鑫岐公路工程有限公司没有超支工程款，其还欠付工程款。我不同意由我与田忠刚共同承担还款责任。石化祥上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判驳回新疆鑫岐公路工程有限公司要求我退还超支工程款1,800,777.74元的诉讼请求；2．改判田忠刚承担连带责任。事实和理由：一审判决认定事实错误。1．一审法院将新疆鑫岐公路工程有限公司提交的2017年11月18日形成的部分工程量结算单作为整个工程的结算依据，与事实严重不符。2．为查明我所完成的全部工程量，在一审开庭之前我前往涉案工程的发包方乌鲁木齐交通运输局调取新疆鑫岐公路工程有限公司上报的工程量，其拒绝提供并称只有法院调取才出示相关资料，一审开庭时我方申请调取涉案工程的总工程量，并申请对我完成的全部工程量进行评估鉴定，一审法院均未准许。3．已生效的（2018）新0104民初8510号民事判决及田忠刚交纳涉案工程保证金的凭证可以证实我与田忠刚系合伙关系，新疆鑫岐公路工程有限公司也认可该事实，而一审法院无视这一事实，判决由我一人承担责任，显属错误。4．我与新疆鑫岐公路工程有限公司签订的《结构物施工承包合同书》约定了施工范围，我与新疆鑫岐公路工程有限公司仅对混凝土、挡墙、涵洞台背回填、预制盖板、铺装、支线、变道、排水、开挖、圆管涵、主线圆管涵进行了部分工程量的结算，其余支线、主线、挡墙挖土方、挖石方、圆管涵土石方、回填均没有结算，新疆鑫岐公路工程有限公司只支付了10,632,291.77元后拒绝支付剩余工程款，一审判决只认定了部分工程量，导致判决结果错误，请求二审法院在查明事实的基础上，公正裁决。新疆鑫岐公路工程有限公司针对石化祥的上诉请求辩称，我方不同意石化祥的上诉请求及事实理由。石化祥施工的工程量已经进行了结算。石化祥要求田忠刚承担连带责任与事实不符，石化祥与田忠刚系合伙关系，不应承担连带责任，而是承担共同责任。请求二审法院驳回石化祥的上诉，支持我方的上诉请求。田忠刚未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。新疆鑫岐公路工程有限公司向一审法院起诉请求：判令石化祥、田忠刚共同退还超支工程款1,800,777.74元。石化祥向一审法院反诉请求：判令新疆鑫岐公路工程有限公司偿付拖欠的工程款2,000,000元（暂定）；2．判令新疆鑫岐公路工程有限公司支付利息117,000元。一审法院认定事实：落款时间为2017年5月10日，招标人乌鲁木齐市交通运输局，招标代理新疆智诚达项目管理咨询有限公司、新疆维吾尔自治区交通建设工程招标投标中心签发的中标通知书显示以下内容：致新疆鑫岐公路工程有限公司，贵方于2017年5月4日所递交的2017年乌鲁木齐市第一批旅游公路暨农村公路第六合同段施工（新疆天山野生动物园至石人沟至葛家沟旅游公路）投标文件已被我方接受，经评标定标委员会评定后，被确定为中标人，中标价100,626,775.88元等。2017年6月6日，新疆鑫岐公路工程有限公司（甲方）与石化祥（乙方）签订《结构物施工承包合同书》（工程内部承包合同），双方约定中包括以下内容：工程名称：新疆天山野生动物园至石人沟至葛家沟旅游公路；工程地点：乌鲁木齐市水磨沟区境内；承包方式：包工包料包技术；税金：本工程的增值税由乙方负担（乙方承担商混、钢筋、水泥、燃油等），并有甲方提供钢混、钢筋、水泥、燃油等的增值税票专用票；工程施工内容：本工程设计施工图纸内涵洞、挡墙、边沟、铅丝石笼的施工，设计图纸内所有内容（包括：土方开挖、清理、排水、台背回填、沥青防腐、图纸内所有钢筋和混凝土工程量，铅丝石笼装填，边沟土方开挖等）注明桩号及位置以实际完成量为准。双方还对工程工期、乙方完成施工应具备的条件、工程承包价格、工程结算及付款方式、工程质量、安全生产、生活管理、材料管理、现场管理、保修、履约保证、违约责任、其他条款等进行了约定。名为桥涵施工队工程量汇总表中，分别标注了施工班组为罗光明、王运林等8人工程项目、数量，并有罗光明、王运林等8人在对应的施工班组签字一栏的签字，施工队负责人签字一栏签字都是石化祥。表格下有“特此声明：以上为石化祥施工队及下属各施工班组在新疆天山野生动物园至石人沟至葛家沟旅游公路项目完成的所有结构物工程量”。下有相关罗光明、王运林等及石化祥的签字，落款日期为2017年11月18日。日期一栏显示为2017年12月3日的石化祥桥涵施工队工程量结算汇总表中有以下内容：工程名称：新疆天山野生动物园至石人沟至葛家沟旅游公路项目；分部工程名称：支线K0＋000-K10＋300，主线K0+000-K14+000桥涵工程、防护工程；施工单位（协作负责人）：石化祥；截止日期：2017年6月5日-11月17日；表格中分别以序号、工程项目（共计15项，包括盖板涵混凝土、收尾盖板涵混凝土、支线圆管涵、主线圆管涵等）、工程量、单价、总价（9,952,891.46元）、施工队负责人签字（均为：石化祥）；表格下由特此声明：以上为石化祥施工队及下属各施工班组在新疆天山野生动物园至石人沟至葛家沟旅游公路项目完成的所有结构物工程量；施工队负责人签字确认：石化祥；日期：2017年12月3日。落款时间为2018年2月1日，借款人一栏为石化祥的借条显示，2017年5月，石化祥承包新疆鑫岐公路工程有限公司新疆天山野生动物园至石人沟至葛家沟旅游公路项目，支线KO+000-K10+300，主线K0+000-K14+000,桥涵工程、防护工程施工，根据承包合同及实际工程量结算的确认：石化祥实际完成的工程量合计价款为9,952,891.46元。现新疆鑫岐公路工程有限公司已经支付工程款为11,521,904.2元，经石化祥确认新疆鑫岐公路工程有限公司已代其超支付该项目工程款1,569,012.74元，另因石化祥尚欠管理人员、班组长人工费共计231,765元。因石化祥暂无力支付，请求新疆鑫岐公路工程有限公司代为支付、新疆鑫岐公路工程有限公司同意代为支付。综上合计石化祥共计借到新疆鑫岐公路工程有限公司超付和代支付的工程款及管理人员、租赁车辆、班组长费合计为：1,800,777.74元。该项目的工程款及管理人员、租赁车辆、班组长费、劳务费已全部结清。对于石化祥出具的300,000元保证金结算业务凭证，石化祥和新疆鑫岐公路工程有限公司均确认并非为石化祥缴纳。一审法院认为，新疆鑫岐公路工程有限公司（甲方）与石化祥（乙方）签订《结构物施工承包合同书》名为双方当事人工程内部承包合同，实际为建设工程施工合同，石化祥没有建筑施工资质，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，新疆鑫岐公路工程有限公司（甲方）与石化祥（乙方）签订《结构物施工承包合同书》应认定为无效。双方均自称涉案承包合同书所指向的实际施工项已经验收合格，依据2017年11月18日形成的工程量结算汇总表，总价一栏合计为9,952,891.46元并与借条中“石化祥实际完成的工程量合计价款为9,952,891.46元”金额一致。石化祥认可新疆鑫岐公路工程有限公司已经支付工程款11,521,904.2元，石化祥认可落款时间为2018年2月1日借条上手印是石化祥按的，名字是石化祥签的，且借条中注明“该项目的工程款及管理人员、租赁车辆、班组长费、劳务费已全部结清”。石化祥认可2017年11月18日形成的工程量结算汇总表没有漏掉任何一个施工班组，全部都签字了。虽然石化祥主张2017年11月18日工程量结算汇总表出具后还进行了施工（石化祥自称主要是收尾工程包括盖板、十九米圆管的安装，就这两项。新疆鑫岐公路工程有限公司认为涉案工程所在地到11月就下大雪，根本不具备施工条件，当时项目部都已经搬出来了）以及石化祥主张1,800,777.74元存在重复计算的情况（石化祥自称没有证据证明），但石化祥出示证据不能证明上述主张，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，一审法院结合全案证据，对新疆鑫岐公路工程有限公司主张石化祥退还超支工程款1,800,777.74元的诉讼请求予以支持，对于石化祥主张新疆鑫岐公路工程有限公司偿付拖欠的工程款2,000,000元（暂定）以及新疆鑫岐公路工程有限公司支付利息117,000元的诉讼请求不予支持。新疆鑫岐公路工程有限公司自称田忠刚和石化祥在施工过程中是合伙关系，但新疆鑫岐公路工程有限公司自称对于涉案工程款并没有直接支付给田忠刚，一审法院认为就《结构物施工承包合同书》指向工程范围而言，结合全案证据，不能证明田忠刚和石化祥为合伙关系。依据合同相对性原则，本案对新疆鑫岐公路工程有限公司主张田忠刚退还超支工程款1,800,777.74元的诉讼请求不予支持。田忠刚经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，应作缺席判决。判决：石化祥向新疆鑫岐公路工程有限公司退还超支工程款1,800,777.74元；二、驳回新疆鑫岐公路工程有限公司对田忠刚全部诉讼请求；三、驳回石化祥全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。石化祥提交：施工图纸，包括主线图96张，支线图36张，是其在施工过程中主线与支线整个工程量的图纸，用以证明除了已核算的工程量9,952,891.46元之外，其施工的主线、支线的工程量，其中有一部分工程量是没有进行核算，新疆鑫岐公路工程有限公司也没有支付相应的工程款。新疆鑫岐公路工程有限公司质证认为，对上述图纸的真实性、合法性、关联性均不认可，图纸上没有签字盖章，无法证明其完成的工程量。本院认为，上述图纸上无设计单位及设计人员的盖章、签字，且仅就图纸而言，无法证明工程量的具体数额，故不能本院对于上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一是新疆鑫岐公路工程有限公司要求石化祥返还超支工程款1,800,777.74元的诉讼请求有无事实及法律依据；二是田忠刚在本案中是否承担责任，承担何种责任。对此，本院分析如下：一是新疆鑫岐公路工程有限公司要求石化祥返还超支工程款1,800,777.74元的诉讼请求有无事实及法律依据。石化祥主张2017年11月18日形成的工程量结算单中确认的工程量仅是其施工的部分工程量，仍有部分工程量未核算，其申请对全部工程量进行评估鉴定，但一审法院未准许，新疆鑫岐公路工程有限公司实际上仍欠付工程款，其不应返还工程款。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，本案中，石化祥称其于2017年12月底完成涉案工程，其于2018年2月1日向新疆鑫岐公路工程有限公司出具借条，借条中明确载明石化祥完成的实际工程量，新疆鑫岐公路工程有限公司已付工程款及代石化祥付款的情况，石化祥签字确认的工程量汇总表中的工程量数额与借条中工程量数额也一致，且该借条于竣工之后出具，可以认定该借条为石化祥与新疆鑫岐公路工程有限公司之间针对涉案工程形成的工程价款结算单，无需再对涉案工程进行造价鉴定，故对于石化祥要求对全部工程进行造价鉴定的上诉意见，本院不予采纳。石化祥提供的图纸等证据不足以证实其除双方确认的工程量外还完成了其他工程量，依据石化祥出具的借条内容，新疆鑫岐公路工程有限公司超支了工程款，故石化祥主张新疆鑫岐公路工程有限公司仍欠付工程款，其不应返还工程款的上诉意见，本院亦不予采纳。二是田忠刚在本案中是否承担责任，承担何种责任。新疆鑫岐公路工程有限公司及石化祥均主张田忠刚与石化祥系合伙关系，田忠刚应承担责任。对此本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”，已发生法律效力的（2018）新0104民初8510号民事判决书的基本事实中未确认石化祥与田忠刚系合伙关系，新疆鑫岐公路工程有限公司、石化祥仍需举证证明该事实，而新疆鑫岐公路工程有限公司未提供证据证明该事实，石化祥提供的保证金交付凭证仅能证明已交付保证金的事实，但不能证明田忠刚与石化祥之间系共负盈亏、共担风险的合伙关系，且田忠刚未在涉案的《结构物施工承包合同书》上签字，亦未直接收取新疆鑫岐公路工程有限公司支付的工程款，根据合同相对性原则，田忠刚不应承担返还超支工程款的责任。关于石化祥与田忠刚是否存在合伙关系，本案不予认定，相关当事人可另案诉讼。基于上述理由，新疆鑫岐公路工程有限公司要求田忠刚承担共同还款责任、石化祥要求田忠刚承担连带责任的上诉意见，本院均不予采纳。综上所述，新疆鑫岐公路工程有限公司、石化祥的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，新疆鑫岐公路工程有限公司已预交21,007元，由其负担；石化祥已预交21,007元，由其负担。本判决为终审判决。审  判  长   谭建艳审  判  员   庞 艳审  判  员   高 茜二 〇 二 〇 年 九 月 一 日书  记  员   耿颖硕