江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4126号上诉人(原审原告)：徐州博顿君廷酒店管理有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区龙湖西路16号。法定代表人：谭世兴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何宏，江苏胜家律师事务所律师。委托诉讼代理人：张仲炜，江苏胜家律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贾冰，男，1978年10月27日出生，汉族，住陕西省武功县。委托诉讼代理人：季宏，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张厚忠，江苏彭城律师事务所律师。上诉人徐州博顿君廷酒店管理有限公司（以下简称博顿公司）因与被上诉人贾冰劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2018)苏0391民初4165号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的法定代表人谭世兴、委托诉讼代理人何宏、张仲炜，被上诉人贾冰的委托诉讼代理人季宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博顿公司上诉请求：1、依法撤销一审事判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、原审法院事实认定不清。1、原审法院认为“贾冰的工资因调岗大幅下降，博顿公司未提供证据证明其调岗的合理性。”然而，事实是，上诉人因其洗衣房被政府征收，导致洗衣房被拆除，遂将洗衣业务外包给第三方公司，进而导致与洗衣房相关的所有岗位都不存在，符合劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，其调岗具有合理性。2、原审法院认为上诉人于“2018年5月21日口头通知贾冰解除劳动合同，”这也与事实不符。上诉人于2018年5月16日在洗衣房经理岗位已经不复存在后，向被上诉人发送了调岗通知书，但是被上诉人并未同意调岗通知书的内容。后2018年5月21日双方在协商时，上诉人虽口头提出解除劳动合同，但这只是协商未果的表现，不能据此认定上诉人解除劳动合同的行为生效。并且，事实也表明，上诉人于当日向开发区总工会通知了解除劳动合同的事宜。总工会建议依照劳动合同法妥善处理，故上诉人采纳开发区总工会的建议，继续与被上诉人就调整岗位问题协商。但由于被上诉人变更了收信地址却未通知上诉人，导致上诉人的调岗通知书无法送达，直至2018年6月7日，上诉人收到了被上诉人寄回的工作材料，才于当日做出了《解除劳动合同通知书》。该通知书是在双方就岗位调整无法达成共识的前提下做出的。二、原审法院适用法律错误。正是由于上述两个事实认定的错误，导致了最终适用法律错误的结果。依据我国《劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”故上诉人与被上诉人解除劳动合同符合法律规定，并非非法解除劳动合同。贾冰辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求维持原判。上诉人的行为属于恶意拖延诉讼程序。博顿公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判决博顿公司不予支付贾冰赔偿金58964元；2、请求法院判决博顿公司不予支付贾冰2018年5月份工资5693元；3、本案诉讼费由对方承担。一审法院认定事实如下：贾冰于2013年10月到博顿公司处工作，任职洗衣房经理。双方于2015年7月15日签订了《全日制劳动合同书》一份，该劳动合同约定双方劳动合同期限为有固定期限，自2015年10月10日起至2018年10月9日止，同时，该合同第三条第（一）款约定：“乙方根据甲方要求，经过协商，从事工作。甲方根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动乙方的工资岗位”，同时，约定“乙方的工资报酬按照甲方依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据乙方的工作岗位确定其每月工资为5500元”。并对工作时间和休息休假、劳动保护、劳动条件和职业病危害防护、劳动报酬、社会保险、劳动争议处理等事项进行了约定。2018年5月16日（周三），博顿公司下发了《调岗通知书》，该通知书内容为：“至：贾冰根据酒店经营发展需要，同时结合自身实际情况，酒店洗衣房部门及岗位取消。经酒店研究并与您协商决定，自2018年5月17日起，将您从原房务部洗衣房经理岗位变更为房务部PA部主管，工资按岗调整。待后期洗衣房重新投入使用后再进行考核调整。请您在收到本通知之日起三天内办完相应移交手续，并前往房务部报到。如超期未报到，视为旷工；旷工达3日（含）以上者，则按员工手册第九章《纪律处分及程序》9.8过失种类丙类过失（17）条视为自动离职，酒店将按照自动离职的有关规定处理。特此通知”。2018年5月17日（周四），贾冰在上述《调岗通知书》上手书：“已收到人力资源部发出的调岗通知书，本人不同意降低工资，降级别调岗。1、收到此函后，我已从人力资源部杨总监处了解到新岗位工资为300-3800元/月，但具体多少杨总监定不下来，对于未知数的工资待遇本人实感恐慌，再与我原岗位工资5800元/月相差太远，本人难以接受。2、调岗函中表示，待后期洗衣房重新投入使用后再进行考核调整，对于这样的空头支票，本人亦感十分恐慌，想请问新洗衣房具体什么时候重新投入使用后本人回到原洗衣房经理岗位”。2018年5月21日，博顿公司向徐州经济技术开发区总工会送达《解除劳动合同告知书》，该告知书载明：“开发区总工会：徐州博顿君廷酒店管理有限公司员工贾冰，严重违反我单位规章制度，旷工达三日，按照其入职之初签收的《员工手册》第九章《纪律处分及程序》9.8过失种类丙类过失(17)条视为自动离职。故酒店将按照自动离职的有关规定于2018年5月21日与贾冰解除劳动合同，特向贵工会告知。徐州博顿君廷酒店管理有限公司。2018年5月21日”。丁大宝在受送达人处签收，送达时间为2018年5月21日，并注明“已收函，但未经调查，请依照劳动合同法妥善处理”。同日，博顿公司以贾冰旷工三天为由，口头通知贾冰被开除。2018年5月22日，贾冰不再向博顿公司提供劳动。2018年6月7日，博顿公司人力资源部作出《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：“贾冰:自2018年5月22日起，你未能正常到酒店打卡上班，且也未有任何请假手续，截至2018年6月7日，已无故旷工17天。期间酒店于2018年5月29日寄送《调岗通知书》至你合同签订地址，但仍未收到你方任何回复。同时2018年6月7日通过顺丰快递接收到你邮寄来的员工手册、工号牌、考勤卡、手机卡等工作用品。现你行为已严重违反酒店规章制度，按照员工手册第九章《纪律处分及程序》9.8过失种类丙类过失(17)条，旷工三日为自动离职，且酒店无需承担任何相关责任。请你于2018年6月11日前来办理离职手续。若逾期未来办理，酒店将按相关规定处理，一切后果由你本人承担。特此通知！”同日，博顿公司向徐州经济技术开发区总工会送达《解除劳动合同告知书》，该告知书载明：“开发区总工会：徐州博顿君廷酒店管理有限公司员工贾冰，严重违反我单位规章制度，自2018年5月21日起旷工，直至6月7日，达17日，期间酒店于2018年5月29日寄送《调岗通知书》至其合同签订地址，但仍未收到任何回复。2018年6月7日酒店通过顺丰快递接收到贾冰邮寄来的员工手册、工号牌、考勤卡、手机卡等工作用品。故按照其入职之初签收的《员工手册》第九章《纪律处分及程序》9.8过失种类丙类过失(17)条视为自动离职。故酒店将按照自动离职的有关规定于2018年5月28日与贾冰解除劳动合同，特向贵工会告知。徐州博顿君廷酒店管理有限公司。2018年6月7日”。徐州经济技术开发区总工会在受送达人处签收，送达时间为2018年6月7日。2018年6月10日，贾冰作出《关于2018年6月8日上午“解除劳动合同通知书”、2018年6月8日下午“调岗通知书”的复函》，该复函载明：“徐州博顿君廷酒店管理有限公司:我于2018年5月17日(星期四)接到贵司第一份正式的调岗通知书，将我从原房务部洗衣房经理变更为房务部PA主管(保洁部门)，未明确调岗后工资。经我反复询问，贵司才表示新岗位月工资为3000元到3800元，与我原岗位近6000元的月工资相去甚远。后贵司拒绝协商并且在2018年5月21日即星期一我到公司报到的时候解除了与我的劳动关系。2018年5月24日，我已就贵司违法调岗并违法解除劳动关系的行为向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2018年6月8日上午，我又一次收到了贵司解除劳动合同的通知，在两次被解除劳动关系之后，又收到了调岗通知，并且补充了“工资待遇不变”的内容，该自导自演的一系列为诉讼程序取证的行为与事实不符，也令我非常费解！望不要试图伪造证据以侵害人民法院正常的审理活动！”一审法院另查明，后贾冰向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决博顿公司向其支付经济赔偿金58964元、支付2018年5月份工资3927元、协助办理社保转移手续。该委在受理后于2018年9月21日作出徐开劳仲案字[2018]第257号仲裁裁决书，裁决如下：“一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付给申请人赔偿金58964元；二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付给申请人2018年5月份工资3927元”。博顿公司对上述仲裁裁决不服，于2018年10月26日向法院提起本案之诉。一审法院认为，一、关于博顿公司是否构成违法解除并支付贾冰违法解除劳动合同赔偿金58964元的主张是否应予支持：首先，根据劳动合同法第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。界定博顿公司解除劳动合同的行为是违法解除还是合法解除，涉及到如何理解用人单位的用工自主权与劳动者生存权之间的冲突问题，企业有权根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位和薪酬标准，但其不得滥用权利损害劳动者利益，企业实施调岗需依据劳动合同的约定，用人单位也应当对调整劳动者工作内容的合法性和合理性承担举证责任。本案中，贾冰的原工作岗位是房务部洗衣房经理，博顿公司在未与贾冰进行协商的情况下，于2018年5月16日将贾冰岗位变更为房务部PA部主管，贾冰的工资也因调岗导致工资大幅下降，贾冰提出书面异议不同意调岗，双方未能就调岗、调薪达成一致意见，贾冰的工资因调岗大幅下降，博顿公司未提供证据证明其调岗的合理性。其次，博顿公司在2018年5月16日（周三）通知贾冰调岗并在三日内办理交接，贾冰于次日（周四）提出书面异议不同意调岗，博顿公司于当月21日即口头通知贾冰解除劳动合同，未送达书面解除通知，其当日报送给徐州经济技术开发区总工会的解除劳动合同通知书中既表明贾冰自动离职，又表明要解除劳动合同，且该总工会也未表示同意解除劳动合同。之后，博顿公司又于2018年5月29日向贾冰寄送《调岗通知书》，并于2018年6月7日以新的事实与理由，即贾冰自2018年5月22日起至2018年6月7日无故旷工17天等应视为自动离职而解除劳动合同，并以此理由报送给徐州经济技术开发区总工会。博顿公司反复向贾冰送达调岗通知，其制作的解除劳动合同通知书区分不清贾冰自动离职与用人单位解除劳动合同，先后以不同的事实与理由解除与贾冰的劳动合同，相关工会也未明确同意解除，博顿公司也提供证据证明其解除的员工手册系经民主程序制定并告知或送达贾冰，其解除劳动合同的程序及实体均存在违法之处。因此，因原告博顿公司不具备合理性的调岗行为，致使双方对劳动合同履行产生纠纷，博顿公司借此解除劳动合同，应当属于违法解除劳动合同，应当按照劳动合同法第八十七条的规定，承担违法解除的法律责任。其次，关于劳动合同解除前12个月的平均工资，其劳动合同解除前十二个月个人实发的月平均工资为5609.39元，劳动合同解除前十二个月个人缴纳的社保费用月平均为285.25元，故违法解除合同赔偿金应当按照5894.64元/月*5*2计算，由此计算违法解除劳动合同赔偿金为58946.4元。二、关于贾冰主张的2018年5月份工资5693元的主张是否应予支持：贾冰于2018年5月22日不再向博顿公司提供劳动，贾冰5月份已工作期间的工资可以确定为5609.39元-5609.39元÷21.75天×8天=3546.17元。综上，一审法院判决如下：一、徐州博顿君廷酒店管理有限公司解除与贾冰的劳动关系违法；二、徐州博顿君廷酒店管理有限公司于判决生效后十日内一次性支付贾冰违法解除劳动合同赔偿金人民币58946.4元以及2018年5月的工资人民币3546.17元；三、驳回贾冰的其他诉讼请求。二审中，上诉人博顿公司提供以下证据：1.三份合同，分别是：博顿酒店与徐州致胜水洗服务有限公司于2018年1月29日签订的洗涤服务合同一份、博顿酒店与宿迁苏能电力有限公司徐州分公司于2018年3月23日签订的君廷酒店洗衣房400KVA箱变拆拆除工程合同、博顿酒店与秦刚于2018年2月5日签订的搬运合同一份。上述三份合同以证明上诉理由第一点成立。经质证，被上诉人认为，第一，该证据不属于一审庭审后新发现的证据，不属于新证据范畴，超过了举证期限。第二，该证据不真实，系后期补充签订的。根据酒店洗衣房的性质，它的换洗需求是必须性的，一天都没有办法耽误，上诉人有举证能力可以多方面的证明洗衣房不复存在的客观情况，却没有提交任何证据，本次庭审亦没有相关的凭证。第三，上诉人也未举证其给贾冰降职降薪约50%的合理性。本院将围绕本案二审争议焦点，综合本案其他证据对以上证据予以分析判断。本院二审查明认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，企业有权根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位和薪酬标准，但不得滥用权利损害劳动者利益。本案中，博顿公司在2018年5月16日通知贾冰从房务部洗衣房经理岗位调整为房务部PA部主管岗位，并要求贾冰接到通知三日内办完相应移交手续，前往房务部报到；如超期未报到，则视为旷工，旷工达三日，则按自动离职处理。在贾冰于2018年5月17日对调岗提出异议的情况下，博顿公司即在2018年5月21日以贾冰旷工三日为由口头通知贾冰解除劳动合同。二审中，博顿公司虽举证了三份合同，但不能证明其解除劳动合同的合法性。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，博顿公司单方解除涉案劳动合同，未举证合同解除的程序正当性和合同解除理由的正当性，损害了劳动者的劳动合同利益，构成违法解除劳动合同。对上诉人抗辩其不构成违法解除劳动合同的上诉请求，本院不予支持。一审法院据此支持被上诉人的经济赔偿金，并无不当。对被上诉人主张的涉案工资，一审法院依据被上诉人涉案劳动合同解除前的平均工资情况予以计算，并无不当。综上，上诉人徐州博顿君廷酒店管理有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年九月十七日法官助理 张 静书 记 员 王 畅