四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终1018号上诉人（原审原告）：唐海，男，1967年10月27日出生，汉族，住四川省达州市。委托诉讼代理人：孙平川，达州市正大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈远义，男，1967年3月21日出生，汉族，住四川省达州市。委托诉讼代理人(特别授权)：杨旭，四川高扬律师事务所律师。上诉人唐海因与被上诉人陈远义建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院(2019)川1702民初3644号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。唐海上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实明显不当，从而导致判决结果错误。1、一审判决对上诉人与被上诉人签订的《建设工程承建合作协议》的实质确定为建设工程分包合同，从而认定为无效合同，属于认定错误。2、被上诉人收取上诉人的保证金50万元，应当按照《建设工程承建合作协议》的约定利率计算利息。3、被上诉人2017年5月23日出具的《承诺》对利息支付标准应认定为《建设工程承建合作协议》中约定的月息2%。陈远义辩称，原审法院对本案认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。唐海向一审法院提出的诉讼请求：1、依法判决陈远义退还唐海保证金50万元;2、依法判决陈远义支付下欠唐海的利息至付清之日止。一审法院认定事实：因新都兴茂物联港DEFG场馆建设项目，唐海、陈远义、案外人刘某、邓某等人到成都市新都物联港项目现场考察，考察后唐海、陈远义等人回到王奇志办公室，由陈远义与王奇志谈该项目，王奇志将其作为乙方与四川宏大建筑工程有限公司作为甲方签订的《关于新都项目的协议》、中新房华西有限公司作为甲方与四川宏大建筑工程有限公司作为乙方签订的《兴茂物联港DEFG场馆合作协议》等协议复印件提交给陈远义等人，《兴茂物联港DEFG场馆合作协议》项目名称为兴茂物联港DEFG场馆项目，施工内容为图纸范围内的主体结构、初装修、水电安装、弱电消防等预留预埋、保温、外装修等，建筑面积约52万平方米，工程造价约人民币10亿元，具体金额以发包方与四川宏大建筑工程有限公司签订的《建设工程施工承包合同》为准；签订协议后五个工作日向甲方指定账户支付诚意金伍仟万元；签订正式《建设工程施工承包合同》时诚意金全部自动转为工程履约保证金，并按照承包合同约定进行退还；2014年12月31日甲方确保与乙方签订的项目开工建设，逾期未能签订正式《建设工程施工承包合同》和开工的，乙方要求解除合同，甲方退还乙方所缴纳的诚意金，并按缴纳的诚意金之日起至开工之日止，甲方每月向乙方支付诚意金资金占用利息，计息标准为银行贷款基准利率上浮30%；若甲方将协议所指项目交由其他单位施工建设，则甲方退还乙方缴纳的全部诚意金并向乙方支付诚意金20%作为违约金等条款。2015年4月29日陈远义与王奇志签订了《新都兴茂物联港DEFG场馆建设合作协议》，工程造价8.5亿元，建筑面积约26万平方米，施工内容为图纸范围内的主体结构、初装修、水电安装、弱电消防等预留预埋、保温、外装修等。约定共需交纳诚意金壹仟万元，分3次缴完。后陈远义陆续通过转账等方式缴纳，2015年7月30日王奇志出具收条一份，载明：“收到陈远义交来新都物联港工程诚意金500万元（伍佰万元）整。收款人：王奇志”。2015年4月28日，唐海作为乙方与陈远义作为甲方签订了《建设工程承建合作协议》，主要约定：根据及相关法律法规，按照平等互利、团结协作、优势互补、共同发展的精神，经甲乙双方友好协商，就双方共同参与四川兴茂（集团）有限公司物联港DEFG场馆工程项目施工承建达州如下协议条款：一、合作内容1、甲方将承建的成都市新都兴茂物联港DEFG场馆项目其中5000万元独立栋号场馆工程承包该乙方自主经营施工。2、签订本协议后乙方向甲方缴纳履约保证金人民币500000元，大写伍拾万元。缴纳方式为银行转账。二、合作方式1、甲方负责该工程的相关信息跟踪、核实，前期运作、谈判以及与发包方签订《建筑工程施工承包合同》。2、甲、乙双方合作的该项目受甲方统一管理，由甲方负责整体项目的工程款收取、施工资料报审和与发包方的关键性事务的衔接。乙方只负责自主经营、独立核算的栋号工程施工质量、进度、人员配备以及相关施工档案资料的完善。……三、2、工程款拨付办法：按建设方中新房华西有限公司与四川宏大建筑工程有限公司签订的该项目《兴茂物联港DEFG场馆合作协议》相关条款执行。四、工期及违约责任1、该工程暂定于在2015年8月30日前开工进场，总起工期预计18个月。如因甲方原因导致乙方没能在2015年8月30日前开工进场，乙方缴纳的50万元履约保证金应按月息2%开始计算利息到开工之日止，利息由甲方负责承担。2、若该工程在2016年5月1日前未进场开工实施，甲方应及时退还乙方缴纳的50万元履约保证金以及资金占用利息。……签订协议当日，陈远义出具《收条》一份，载明：“今收到唐海现金500000.00元正，大写伍拾万元正。注明：此款属中新房华西有限公司兴茂物联港工程履约保证金。以银行转款凭证为准。收款人陈远义”。唐海让其妻子李某芬转账给陈远义50万元。但案涉项目四川宏大建筑工程有限公司未能按协议进场施工，导致唐海、陈远义也未能进场施工。唐海向陈远义催要退还工程保证金，2017年5月23日陈远义向唐海出具书面《承诺》：“陈远义收唐海的成都新都工程的保证金在2017年10月1日前退还连本带息。承诺人：陈远义”。2018年陈远义给付了唐海人民币20万元，唐海出具《收条》一份，载明：“今收到陈远义现金200000.00元（大写贰拾万元整）此款系成都新都中新房物流港工程退质保金。收款人：唐海2018.2.11”。现唐海起诉要求判决陈远义退还保证金50万元及利息。一审法院认为：本案的《建设工程承建合作协议》虽然名为合作协议，但从合同的内容看，陈远义将成都市新都兴茂物联港场馆项目5000万元独立栋号场馆工程分包给唐海施工作业，其实质应为建设工程分包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。以及最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”》第一条中规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。唐海、陈远义为自然人，不具备作为建设工程承包主体的资格，其签订的建设工程分包合同为无效合同，故应按《中华人民共和国合同法》第五十六条无效合同的规定进行处理。陈远义应依法将因合同取得50万元保证金返还唐海，2018年2月11日陈远义给付唐海20万元人民币，唐海本人出具收条载明“该款系成都新都中新房物流港工程退质保金”，唐海及其委托诉讼代理人诉讼中主张已给付的20万元首先抵充利息，与其本人出具的收条载明的款项性质相矛盾，唐海此项主张不予支持，陈远义尚应返还唐海履约保证金30万元。对于唐海主张按双方签订的协议第四条工期及违约责任中约定的月利率2%支付利息的诉讼请求，因唐海、陈远义双方签订的合同系无效合同，则合同自始无效，无效合同中的违约等条款亦自始无效，唐海该项诉讼请求，依法不予支持。唐海向陈远义要求退还保证金的过程中，陈远义于2017年5月23日出具书面承诺在2017年10月1日前退还“连本带息”，承诺书中没有约定利息支付标准，则陈远义应从约定的逾期给付之日以未退还保证金金额30万元按年利率6%给付资金利息。综上所述，为维护正常经济秩序，保护公民合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：陈远义于本判决生效后次日向唐海退还履约保证金30万元及利息（利息从2017年10月1日起按年利率6%给付至债务付清之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，由唐海负担1500元，陈远义负担2900元。二审中，上诉人唐海提供四川神州建筑工程有限责任公司营业执照（副本）、建筑业企业资质证书等证据，证明根据合作协议第三条第一款的约定，是有资质的。被上诉人陈远义质证认为，该几份证据不是新证据，从营业执照，施工资质来看，在一审甚至起诉之前就已经形成，不能作为本案的定案依据。真实性无异议，但不属新证据，不能达到上诉人的证明目的。陈远义和唐海签订的协议，不是代表公司签订，与本案不具有关联性。对上诉人二审中提供的证据，经质证，三性无异议，其待证事实本院应综合全案证据予以认定。被上诉人二审中未提供新证据。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：2015年4月28日，被上诉人陈远义收到上诉人唐海的履约保证金50万元的事实有陈远义向唐海出具的收据、有唐海的妻子李祝芬向陈远义转款50万元的转账凭条为证，双方无异议，本院应予认定。本案二审中争议的主要焦点一是双方签订的《建设工程承建合作协议》是否有效。二是履约保证金金额的认定。三是资金利息如何计算、按什么标准计算的问题。一、关于双方签订的《建设工程承建合作协议》是否有效的问题。本案中，上诉人唐海与被上诉人陈远义签订的《建设工程承建合作协议》，虽然名为合作协议，但从合作协议的内容看，陈远义将成都市新都兴茂物联港场馆项目5000万元独立栋号场馆工程分包给唐海施工作业，约定了工程范围、履约保证金的支付等，该份协议具备工程分包的特征，其实质应为建设工程分包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，唐海、陈远义为自然人，均无承揽建筑工程的资质，不具备作为建设工程承包主体的资格，其签订的《建设工程承建合作协议》违反了法律的强制性规定，该合同为无效合同，因此，唐海所交纳的保证金，陈远义应当予以返还。唐海上诉称，双方签订的《建设工程承建合作协议》属有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于履约保证金金额认定的问题。本案事实查明，唐海向陈远义缴纳50万元履约保证金的事实清楚，2018年2月11日陈远义给付唐海20万元人民币，唐海出具收条明确载明“此款系成都新都中新房物流港工程退质保金”，该20万元应认定为系陈远义退还的履约保证金。因此，本院认定陈远义仍下欠唐海履约保证金30万元。唐海上诉称，陈远义给付的20万元是按照合作协议约定的月息2%计算支付的利息，未提供证据予以证明，同时，唐海向陈远义出具的收条也并未注明是利息，而且明确写明是质保金，其陈述与其本人出具的收条载明的款项性质相矛盾。因此，唐海上诉要求陈远义退还50万元保证金的上诉请求无事实依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于资金利息如何计算、按什么标准计算的问题。本案中，唐海上诉主张按双方签订的协议第四条工期及违约责任中约定的月利率2%支付利息的诉讼请求，因双方签订的合同系无效合同，则合同自始无效，无效合同中的违约等条款亦自始无效，因此，唐海要求利息按约定的月利率2%支付利息的上诉请求，本院不予支持。唐海向陈远义要求退还保证金的过程中，虽然陈远义于2017年5月23日出具书面承诺在2017年10月1日前退还“连本带息”，但承诺书中并没有约定利息的给付起止时间及支付标准，因此，陈远义实际收取的50万元保证金，应从2015年4月29日起至2018年2月10日止按年利率10%计算资金利息，30万元保证金的利息从2018年2月11日起至付清之日止按年利率10%计算资金利息。唐海上诉称一审判决利息计算时间错误的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决按年利率6%的标准计算资金利息及确定利息计算的起止时间有误，应予纠正。综上所述，唐海的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销四川省达州市通川区人民法院(2019)川1702民初3644号民事判决；二、被上诉人陈远义于本判决生效后次日向上诉人唐海退还履约保证金30万元及利息（其中50万元的资金利息从2015年4月29日起至2018年2月10日止按年利率10%计算。30万元的利息从2018年2月11日起按年利率10%计算至付清之日止）。三、驳回上诉人唐海的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，减半收取4400元，由唐海负担1500元，陈远义负担2900元。二审案件受理费8800元，由唐海负担5800元，陈远义负担3000元。本判决为终审判决。审判长 郭 彤审判员 胡光俊审判员 程 瑜二〇二〇年九月四日书记员 李秀玲