湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8442号上诉人（原审被告）:陈可清，男，1962年8月18日出生，汉族，住湖南省华容县。委托诉讼代理人:敖忠，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人:银德富，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:杨耿，女，1999年10月18日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人:康密，湖南泰涟律师事务所律师。上诉人陈可清因与被上诉人杨耿侵权责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈可清上诉请求：一、发回重审或将原审判决第一项赔偿金额变更为7181元。二、本案讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人忽视自身安全，明知他人驾驶的电动车不能搭载超过十二周岁的人员而任性乘坐，与造成其自身的损害存在因果关系，其自身存在过错，应自行承担相应责任。一审法院没有因此判决被上诉人减轻上诉人的责任适用法律错误。《中华人民共和国道路交通安全法》第二条规定:中华人民共和国境内的车辆驾驶人、行人、乘车人以及与道路交通活动有关的单位和个人，都应当遵守本法。《长沙市城市道路车辆通行若干规定》第十条第九项规定:电动车禁止搭乘超过十二周岁人员。被上诉人违反该规定乘坐案外人驾驶的不能搭载十二周岁以上人员的车辆，对其自身损害存在过错，应自行承担不低于30%的责任，一审法院没有因此判决被上诉人减轻上诉人的责任适用法律错误。二、被上诉人系农村户籍，没有证据证明其在事故发生时已在城镇连续居住或工作一年以上。上诉人与案外人驾驶的车辆均为非机动车，本案不是机动车交通事故责任纠纷，不属于长沙市统一适用城镇居民标准赔偿的范围。一审法院按城镇居民标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费认定事实和适用法律错误。经常居住地是指公民离开住所地连续居住一年以上的地方。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿司法解释）和湖南省高级人民法院于2019年11月日印发的《湖南省高级人民法院审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引>的通知》（以下简称《省高院统一裁判指引的通知》）第十九条、第二十条的规定，受害人登记的户籍在农村而人身损害赔偿按照城镇居民标准计算赔偿额的，必须证明受害人在发生交通事故时已在城镇连续居住或工作一年以上。但被上诉人没有提供证据证明其在2019年7月4日的事故发生时已在城镇连续居住或工作一年以上。一审法院按城镇居民标准计算被上诉人的残疾赔偿金和被抚养人生活费认定事实和适用法律错误。三、被上诉人自行委托机构作出的鉴定意见（以下简称该意见）与其接受治疗的医院的诊疗检查结果不符，依据明显不足；自行委托的机构采取被动检查被上诉人的膝关节动作来比较其膝关节屈伸障碍和左足背伸程度的方法得出的意见容易受到被上诉人主观意识的影响，上诉人和法院又未参与鉴定检查过程，出具的伤残意见缺乏公正;据以作出该意见的Ｘ片、ＣＴ片没有经过质证，程序明显违法。上诉人的理由足以反驳该鉴定意见。一审法院以上诉人未提供足以反驳的证据为由驳回上诉人的鉴定申请违反《新证据规定》第四十一条的规定。该意见不能作为证据使用。1.该意见依据不足，缺乏公正。该意见无明确的原理和方法，但上诉人根据该意见的内容推测其原理是被上诉人左腓总神经损伤导致其左小腿外侧皮肤感觉减退，致使被上诉人左膝关节功能丧失25%。其鉴定方法主要是通过人工被动检查被上诉人左膝关节屈伸障碍和左足背伸程度与右膝关节屈伸程度对比得出被上诉人的左膝关节功能丧失达到25%。但该意见与医疗机构在被上诉人入院和出院时的检查结果“左下肢皮肤感觉正常”“双侧膝及左踝反射均为正常”相矛盾（见入院记录，第7页；出院记录，第5页），医疗机构亲历被上诉人的治疗过程，其作出的检查结果更客观、准确，因此，该意见依据明显不足。通过被动检查左膝关节屈伸和左足背伸动作的方法易于被检查人伪装，检查结果容易受到被检查人主观因素的影响，且上诉人和审理法院没有参与鉴定检查过程，该意见缺乏公正和权威。2.该意见程序违法。2019年7月4日的ＣＴ片、7月8日和9月27日Ｘ片没有经过质证，被上诉人自始至终没有出示该证据，而被上诉人自行委托的机构却结合该证据作出意见，程序明显违法。综上，该意见依据不足，结果缺乏公正，程序违法。以该意见主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等不能得到支持。四、行业推荐性标准只具有参考的意义，当法律对损失的计算方法有明确规定的应当遵从法律规定，被上诉人自行委托的机构依据行业推荐性标准作出的意见只有在法律没有规定或依据法律规定的方法不能计算出损失的情况下才能作为认定案件事实的依据。而一审法院违背法律明确规定的计算方法和被上诉人受伤、治疗情况的事实认定被上诉人护理费、误工费和后续医疗费等损失，属于认定事实和适用法律错误。1.一审法院判决上诉人赔偿护理费违反法律规定。产生护理费损失的前提是受害人全部或部分丧失生活自理能力，并非凡是受伤或住院都不能自行床上活动、进食、大小便、穿衣、洗漱等生活。被上诉人受伤部位为左胫骨一处骨折，且住院当天就完成了内固定安置手术。根据治疗机构出具的入院告知书记载，被上诉人所在科室为无陪护病房，实行无家属陪护或陪而不护，其生活护理均由医院的生活助理员和护士承担，并每天收取20元的生活护理费（见被上诉人提交的证据:长沙市医院入院告知书，第17页）。经向治疗医院核实，被上诉人只在手术当天需要他人护理，其余住院时间均可自行护理。被上诉人提供的费用清单也显示医院根据被上诉人必要的生活护理情况按实收取了一天的生活护理费20元，另外因被上诉人原因产生的非必需的陪人陪伴费6元（3天＊2元）（见被上诉人提交的证据第23、24页：费用清单支出中的护理项目、其他费项目）为无必要支出。由此可见，被上诉人除了在手术当天需要生活护理外，其余住院期间可自行床上活动、进食、大小便、穿衣、洗漱等生活，无需他人生活护理。如果被上诉人需要生活护理，为何医院对一直在无家属陪护病房治疗的被上诉人护理了一天就没有产生之后的护理费了呢？道理明显:被上诉人在手术后可自行护理，无须他人护理。此外，治疗医院一般会要求需要长时间生活护理的病人购买尿壶等必用品，但上诉人却在医院无要求的情况下自行购买尿壶、中单、枕套、枕芯、床罩等辅助材料［见长沙市医院费用清单材料费项目（第23页）］，也进一步说明了被上诉人除手术当天之外的其他住院期间不需要护理，出院后更无需护理。因此，是否需要护理应以接受治疗的医疗机构根据被上诉人的受伤部位、受伤程度、年龄和采取的治疗措施等情况确定。而《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（ＧＡＴ1193-2014）》仅是一个行业推荐性标准，具有概括性、普适性的特点，对于具体病人的损失评判仅能参考，鉴定机构根据该推荐性标准作出的鉴定结论只有在法律没有规定或依据法律规定的方法不能计算出损失的情况下才能作为认定案件事实的依据。离谱的是，该意见中关于误工、护理、营养的期限均在误工120-180日、护理30-90日、营养期60-90日的幅度内顶格取值，作出被上诉人误工6个月、护理3个月、营养期3个月的意见，明显系随意作出结论，且与《人身损害赔偿司法解释》《省高院统一裁判指引的通知》关于计算护理期限、误工等期限的规定不符。因此，一审法院以被上诉人自行委托的机构依据该行业推荐性标准作出的意见判决上诉人赔偿护理费违反法律规定。2.一审法院计算被上诉人误工费于法、于事实均不符。首先，误工时间计算错误。《人身损害赔偿司法解释》第二十条规定误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。被上诉人接受治疗的医院出具的出院记录和出院证上均载明被上诉人暂定休息4周。如果被上诉人在出院后伤情没有出现异常，4周应为被上诉人出院后的误工期，加上16天住院时间，误工时间共计44天。根据《省高院统一裁判指引的通知》第二十六条的规定，如果将误工时间计算至定残日前一天，受害人必须提供医疗机构出具的持续治疗且休息的证明，以避免受害人为增加误工期而无故推延鉴定。但被上诉人没有提供医疗机构出具的持续治疗且休息的证明，其误工时间只能计44天。因此，一审法院将定残前一日作为被上诉人的误工时间截止日与《人身损害赔偿司法解释》《省高院统一裁判指引的通知》的规定不符。其次，一审法院计算被上诉人的收入错误。《省高院统一裁判指引的通知》第二十五规定:赔偿权利人无固定收入，既不能证明最近三年的平均收入，也不能证明其所从事的行业，但其确有劳动力，且有证据证明其从事过相关劳动，其误工费的计算标准可以参照法庭辩论终结时的上一统计年度各市、州最低工资标准。由于被上诉人没有提供其受领工资的银行流水或微信、支付宝接收记录等最容易举证证明其有收入（即固定收入或不固定的收入）和所从事的行业的证据，也不能证明至事故发生之日止其最近三年的平均收入，由此举重以明轻，被上诉人的误工收入不能超过长沙市上一统计年度的最低工资标准。故一审法院按照2018年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员的年平均工资标准计算被上诉人的误工收入与法律规定不符。3.后续医疗费依据不足。根据《省高院统一裁判指引的通知》第二十三条的规定，依据鉴定意见主张后续治疗费用的，鉴定应当列明后续医疗的诊疗科目及相关诊疗目的、时间。在湘雅医院、湘雅二医院等长沙最好的医院实行相同部位的去除内固定的医疗费一般为7000元至9000元，该意见关于13000元去除内固定的后续医疗费过高，应予以减抵。尤其是没有明确具体治疗项目、治疗目的、治疗时间的另外5000元后续康复费不是必然发生的费用，明显不应得到支持。五、被上诉人不能提供医疗发票的原件，其医疗费用的请求缺乏事实依据。六、康鹏祥系违法驾驶人，应当作为必要共同诉讼的第三人参加诉讼，一审法院未通知康鹏祥参加本案诉讼，严重违反法定程序。综上，一审法院判决被上诉人对其损失未减轻上诉人的赔偿责任适用法律错误，判决上诉人赔偿被上诉人残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、护理费、误工费、医疗费等费用认定事实和适用法律错误。请求二审发回重审或依法改判。杨耿辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉。具体理由如下，第一，对于上诉人的第一个上诉理由，我方认为本案中事故责任已经由交警部门作出认定，符合法律程序，对相应的责任已经进行了区分。第二，对于适用城镇和农村标准的问题，我方认为一审法院认定事实正确，本案立案时间是2020年的1月份，此时长沙市对于交通事故损害赔偿已经统一适用城镇标准。另外，被上诉人来长居住的时间已经在一审的证据“租住合同”当中明确。至于居住证发放的时间，显示在长沙居住时间只有半年，是因为根据被上诉人日常的生活规律来看。即使办理居住证明，并且根据现在的办理时间的规定，必须提前半年时间办理，所以被上诉人杨耿也符合按照城镇居民标准赔偿的要求。第三，对于鉴定意见，我方认为鉴定意见合理合法，应当予以支持。第四，上诉人针对鉴定意见提出了上诉意见，我方认为鉴定意见出具了合理的护理费、误工期、后续治疗费等意见，应当予以支持。上诉方的上诉理由不成立。第五，被上诉人不能提供医疗发票原件的原因，我方在一审庭审当中已经说明。原件已经丢失，在治疗的医院补办了复印件，能够证明被上诉人在医院住院治疗的事实以及花费医药费的事实。上诉人第六个上诉理由，我方认为没有事实依据，同样交通事故认定责任书已经对各方责任予以认定，合理合法。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。杨耿向一审法院提出诉讼请求:1.判令陈可清赔偿杨耿医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项费用合计人民币204300元；2.该案诉讼费用由陈可清承担。一审法院认定事实，2019年7月4日1时28分许，陈可清驾驶电动自行车沿长沙市岳麓区橘子洲街道橘子洲大桥南侧人行横道由东向西行驶，案外人康鹏祥驾驶电动自行车搭载杨耿沿上述路段由西向东行驶。因陈可清驾驶车辆逆行，案外人康鹏祥驾驶车辆违规载人，发生两车相撞，造成两车受损、杨耿及陈可清受伤的交通事故。本次事故经长沙市公安局交通警察支队岳麓大队出具［2019］第070580号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定，陈可清承担本次事故的主要责任，案外人康鹏祥承担本次事故的次要责任，杨耿不承担本次事故的责任。事故发生后，杨耿被送往长沙市医院住院治疗16天（2019年7月4日至2019年7月20日），出院诊断：1.左胫骨上段骨折；2.左小腿开放性损伤；3.左足皮肤挫擦伤。杨耿在治疗期间共产生医疗费28307.19元，均系杨耿自己垫付。2019年10月17日，湖南师范大学司法鉴定中心出具湖南师大司鉴［2019］临鉴字第1144号《司法鉴定意见书》认定：“1.被鉴定人杨耿因本次事故导致损伤构成十级伤残。2.建议受伤后误工期6个月，一人护理期3个月，营养期3个月。3.后续医药费18000元。”杨耿为上述鉴定支出鉴定费2200元。另查明，杨耿有儿子康睿宸（2018年2月7日出生）需要抚养。庭审中，杨耿明确表示放弃对案外人康鹏祥主张权利。一审法院认为，该案系非机动车之间因交通事故产生的侵权责任纠纷。该案中，陈可清驾驶电动自行车逆行与案外人康鹏祥驾驶的搭载杨耿的电动自行车相撞，致使杨耿遭受损害，陈可清及案外人康鹏祥的行为均构成侵权，依法应当承担相应的侵权责任。杨耿明确表示放弃对案外人康鹏祥主张权利，此系杨耿对自身民事权利和诉讼权利的处分，不违反法律规定，该院照准。长沙市公安局交通警察支队岳麓大队出具的[2019]第070580号《道路交通事故认定书（简易程序）》系其依法定职权及法定程序制作，故对事故认定书中认定的内容及陈可清承担本次事故的主要责任，案外人康鹏祥承担本次事故次要责任，杨耿不承担本次事故责任的结论，该院均予采信。该案中，陈可清驾驶车辆逆行，属于严重违反道路交通安全法的行为。故在划分上述肇事双方的责任比例时，应综合考虑他们对损害发生的原因力大小及在事故发生过程中的过错程度。鉴于此，综合肇事双方的过错程度、车辆属性等情况，该院认定陈可清承担60%责任，案外人康鹏祥承担40%责任。虽然陈可清对杨耿提交的湖南师大司鉴[2019]临鉴字第1144号《司法鉴定意见书》提出异议并向该院申请重新鉴定，但杨耿提供的司法鉴定意见系具有相应鉴定资质的鉴定机构出具，且陈可清未提供足以反驳的证据，故对陈可清的重新鉴定申请，该院不予准许。关于杨耿的各项损失，根据杨耿、陈可清提交的证据及相关司法解释的规定认定如下：1.关于医疗费，根据杨耿提交的医疗费发票认定为28307.19元。2.关于后续治疗费，根据司法鉴定意见书中的鉴定意见认定为18000元。3.关于住院伙食补助费，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准结合杨耿的住院时间认定为60元/天×16天=960元。4.关于营养费，杨耿未提交相关证据证明营养费的实际支出情况，该院结合杨耿的实际伤情及住院治疗情况酌情认定为400元。5.关于残疾赔偿金，该院参照2019年度湖南省城镇居民人均可支配收入标准，结合杨耿的实际伤情及年龄、户籍、居住情况计算为39842元/年×20年×10%=79684元。6.关于精神损害抚慰金，根据杨耿的伤残等级、过错程度及本地居民生活水平等因素酌情认定为3000元。7.关于护理费，杨耿未向该院提交相应的护理费发票、护理合同及护理人员的工资流水等证据证明护理费的实际支出情况，该院结合鉴定意见认定的护理期，参照2018年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准计算为36613元/年÷12个月×3个月=9153.25元。8.关于被扶养人生活费，根据杨耿的被扶养人数、年龄大小及杨耿的伤残等级，参照2019年城镇居民人均消费性支出计算为（康睿宸）26924元/年×16年×10%÷2人=21539.2元。9.关于交通费，杨耿未提交相应证据证明交通费的实际支出情况，该院根据杨耿的实际住院治疗情况及伤情酌情认定为300元。10.关于误工费，杨耿未向该院提交劳动合同、工资银行流水、误工证明等证据证明杨耿在事故发生前后的实际收入情况，故对杨耿主张的误工费，该院结合杨耿的工作情况，参照2018年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准自事故发生之日（2019年7月4日）起计算至定残前一日（2019年10月16日）为36613元/年÷365天×105天=10532.51元。11.关于鉴定费，根据杨耿提交的鉴定费发票认定为2200元。杨耿的上述损失合计174076.15元，由陈可清按照事故责任比例60%赔偿杨耿174076.15元×60%=104445.69元。综上，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、限陈可清于该判决生效之日起十日内赔偿杨耿各项损失共计104445.69元；二、驳回杨耿的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费减半收取661元，由杨耿负担300元，由陈可清负担361元。二审审理过程中，上诉人陈可清提交了公安系统杨耿居住证信息照片，拟证明公安机关审核杨耿来长沙居住的时间，距离事故发生时不足半年，杨耿的损失不能按照城镇标准计算。被上诉人杨耿对证据的三性具有异议，该照片系陈可清拍的照片，而并非公安机关出具。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：（一）本次事故责任的划分。（二）杨耿的损失是否按照城镇标准计算。（三）杨耿的损失数额。关于争议焦点一，本次事故发生后，长沙市公安局交通警察支队岳麓大队出具的《道路交通事故认定书》，陈可清、杨耿、康鹏祥在认定书上签字，三人均未对该认定书提出异议，故《道路交通事故认定书》应当作为认定本案基本事实的证据。认定书上载明：陈可清负事故的主要责任，案外人康鹏祥负次要责任，杨耿无责任。一审法院充分考虑各方对损害发生的原因力大小及在事故发生过程中的过错程度，综合认定陈可清承担60%的责任，康鹏祥承担40%责任，处理并无不当，本院予以认可。关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”杨耿在一审中提交了《房屋租赁合同》、《居住证》、《彬彬饰品商店证明》，其中《居住证》系公安机关颁发，对其真实性和合法性应当予以认定，《居住证》载明的居住地址与《房屋租赁合同》承租地址一致，这三份证据能够形成证据锁链，证明杨耿自2018年4月1日即在长沙市区居住生活。陈可清为反驳杨耿的主张，在二审中提交了公安系统杨耿居住证信息照片一份。本院认为，该证据系复印件，其真实性和来源无法核实，且即便照片上的信息真实存在，因公安部门并未要求外来人员必须强制登记，不能仅仅根据照片载明的“来本地时间”认定杨耿来长沙居住生活的时间，故陈可清提供的该份证据不能达到其证明目的，陈可清应承担举证不能的不利责任，杨耿在本次交通事故中的损失应当按照城镇居民标准计算。关于争议焦点三，一审法院对杨耿的损失认定事实清楚，计算并无不当，本院予以支持。陈可清主张一审法院及陈可清未参与鉴定检查过程，出具的伤残意见缺乏公正。本院认为，《最高人民法院高于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。根据该规定，法律并未禁止当事人自行委托鉴定，《鉴定意见书》第四条载明了检验标准和方法，鉴定结果与杨耿在长沙市医院的出院记录载明的“左膝关节活动稍受限，左踝关节活动稍受限”并不冲突，故陈可清没有证据或者理由足以反驳该鉴定意见，应承担相应的后果，对该主张，本院不予采纳。综上所述，陈可清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1322元，由陈可清承担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  常晓华二〇二〇年九月八日法官助理何麟书记员詹毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。