辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5200号上诉人（原审被告）：高森，男，1966年1月18日生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：李明阳，辽宁开尔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：**，女，1964年5月16日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：吴彦，辽宁新世纪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋士斌，男，1966年7月28日生，汉族，住黑龙江安达市。被上诉人（原审被告）：秦华，女，1975年11月15日生，汉族，住辽宁省大连市中山区。上诉人高森因与被上诉人**、宋世斌、秦华返还原物纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2018）辽0204民初4433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。高森上诉请求：上诉请求：一、依法撤销大连市沙河口区人民法院（2018）辽0204民初4433号民事判决书；二、依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；三、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、证人薛某已出庭作证，可以证明涉案标的物为被上诉人**赠与上诉人。2、法院在判决书中用以判决赔偿的依据是被上诉人宋士斌出具的收条，但被上诉人宋士斌得到的授权委托权限是将东西取回，并没有权利对物品价值进行评估，一审法院用没有委托权限人出具的收条作为判案依据于法无据。根据谁主张谁举证的原则，物品价值的举证责任应当在原告，原告无法举证物品价值应当承担举证不能的后果。**辩称，一、生效判决所确认的事实无需当事人另行举证。辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2018）辽02民终3889号民事判决，经审理查明秦华对宋士斌代自已拉取壁纸及出具收据的行为予以认可，秦华对**主张宋士斌代自已自**处拉取OSB板及石膏板的主张不予认可，二审审理期间其申请宋士斌出庭作证，宋士斌明确说明其拉取OSB板及石膏板系依高森的指示，高森亦出庭认可宋士斌系依自已的指示到上诉人处拉取OSB板及石膏板，上述行为与秦华无关。二、关于案涉的OSB板及石膏板的性质，高森从**处共拉走如下材料一是壁纸；二是OSB板；三是石膏板，壁纸部分因秦华自认收到并同意返还，故原审判令秦华对此进行返还；关于OSB板及石膏板有二种说法，一是沙河口区法院（2017）辽0204民初4616号民事判决书，秦华辩称拉走壁纸和部分欧松板等是因为秦华及案外人马金山担心原告欠钱不还进行的质押或者抵押……关于石膏板部分是**赠与给案外人的……二是**认为以物抵债，既然马金山、秦华等均不认可存在以物抵债的情形，故本案中不存在赠与关系。薛某的证言中仅是主观臆断，原审考虑证人薛某系高森的同学，其证言的客观中立性存疑，且其证言称房屋于2014年春天即交接完毕，而原审被告宋士斌拉走拉取OSB板及石膏板及壁纸的时间为2015年10月，中间相隔一年半之久，将此交接行为视为是赠与明显于常理不符。另外原审被告宋士斌出具的收条显然不是赠与。三、原审判决中依据宋士斌出具的收条计算高森应返还被上诉人的金额，正确。四、返还原物纠纷诉讼的法律适用。宋世斌辩称，无答辩意见。秦华辩称，我可以证明当时高森取得案涉物品是基于赠与。拉走的时候是**和我说的她们那里不安全，易燃易爆，没有地方放，所以放我们那，她说过好几次是赠送给高森。壁纸我已经多次要求**拉走，但她不拉走。**向一审法院起诉请求：一、要求被告折价赔偿OSB板（均为加拿大原装进口，其中20毫米684张，单价根据司法鉴定确定；12毫米840张，单价145元/张；9毫米747张，单价135元/张）和石膏板（数量：110张/拖×7.5拖=825张，规格：3米长、1.22米宽，单价根据司法鉴定确定）灭失的损失共计593030元；二、要求被告宋士斌和秦华共同返还壁纸（均为日本原装进口，45平方米/捆×740捆）。一审法院查明事实：2014年9月22日，原告**向案外人马金山借款人民币100万元，并出具《借条》，写明：“**借马金山人民币壹佰万元整，其中955000元汇到中信银行高新园区支行邓鑫账户内，另收到现金肆万伍千元整，如逾期按每日1.5‰支付违约金。”**在该《借条》借款人处签字，大连中油石化有限公司在担保单位处签字。同日，马金山指示秦华向上述邓鑫的账户汇款955000元。借款到期后，**未及时全额清偿。马金山、**、大连尼米兹化工科技有限公司于2015年7月27日签订《协议书》，双方共同确认，2014年9月22日的借款到期后，**未按时清偿借款本金，截至2015年8月21日，**尚欠马金山借款80万元未支付，2015年8月21日之前的利息已经支付完毕。双方同意将借款期限延长至2015年9月21日，月息3%。借款后，原告**向被告秦华分7次支付265200元用于偿还马金山借款利息。2015年10月4日，被告宋士斌向原告出具收条3份，分别载明：“今收到**OSB板，20个厚×3托×55张=165张，9个厚×1托×83张=83张，2015.10.4，宋士斌”、“今收到**欧松板（OSB）共计四捆，厚度为20mm，请确认。共计220张。2015年10月4日，宋士斌”、“收到**OSB板，20个厚×55张×5托=275张、12个厚×70张×4托=280张、9个厚×83张×3托=249张，2015.10.4，宋士斌”。2015年10月12日，被告宋士斌向原告出具收条1份，载明：“今收到**OSB板数量及规格，12mm厚×4托×70张=280张、9mm厚×3托×83张=249张、20mm厚×24张=24张。签字：宋士斌。2015年10月12日”。2015年10月15日，被告宋士斌向原告出具收条1份，载明：“今收**石膏板3米×1.22米，总计：7.5托，每托110张，总计825张。签字：宋士斌，2015.10.15”。2015年10月15日后，被告宋士斌向原告出具收条1份，载明：“OSB：12×70×4托×145元=40600元、9厚：83张×135=11205元、第6托：83张×135=11205元。共6托：宋士斌”。2016年4月25日，被告宋士斌向原告出具收条1份，载明：“拉壁纸740捆（1捆50米），秦华叫拉走，宋士斌代秦华。2016年4月25日”。2017年8月11日，原告**将被告秦华诉至一审法院，请求被告秦华支付欧松板（OSB板）1272张、石膏板825张、壁纸39000米的价款，共计593030元。一审法院作出（2017）辽0204民初4616号民事判决书，驳回原告**的诉讼请求。后**上诉于大连市中级人民法院，大连市中级人民法院于2018年9月5日作出（2018）辽02民终3889号民事判决，撤销了一审法院（2017）辽0204民初4616号民事判决书，判决被告秦华返还**4.6万元，驳回了**的其他诉讼请求。另查，在该案二审审理期间，秦华对**主张宋士斌代自己自**处拉取OSB板及石膏板的主张不予认可。被告宋士斌、被告高森均于二审审理期间出庭作证，被告宋士斌明确说明其拉取OSB板及石膏板系依据高森的指示，高森亦承认案外人宋士斌系依据自己的指示到**处拉取OSB板及石膏板，上述行为与秦华无关。证人薛某当庭陈述：我和高森是一个社会培训班的同学，2014年初高森说在姚家有一个厂房，由于离市内较近我比较看好，但由于是钢架结构、没有独立的电表，后来高森说如果看好的话，他可以帮助我解决。他帮我进行的水泥灌注、单独拉的电表，之后我就购买的这个房子。2014年春天，在交接时，我说为此事得感谢高总。原告**说我原来做生意，有一些板子可以给高森用，至于是否给了，给了多少不太清楚。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案中，被告高森承认其指使被告宋士斌拉取原告**所有的OSB板及石膏板后灭失，所以，争议的焦点即其取走OSB板及石膏板是否系出于原告**的赠予。2014年9月，原告**曾通过被告秦华向案外人马金山借款人民币100万元，后在偿还款项的过程中，被告秦华指使被告宋士斌拉取原告的壁纸，被告高森于（2017）辽0204民初4616号案件的二审期间自认其指使被告宋士斌拉取原告的OSB板及石膏板，并主张该行为系基于原告的赠予。证人薛某的证言称，原告曾通过被告高森将自己名下的房屋出卖给他，且口头表示过要对高森进行感谢。考虑证人薛某系被告高森的同学，其证言的客观中立性存疑，且其证言称房屋于2014年春天即已交接完毕，而被告宋士斌拉取OSB板及石膏板的时间为2015年10月，中间相隔一年半之久，将该OSB板及石膏板的交接行为视为被告高森促成房屋买卖的“感谢”明显于常理不符。同时，被告宋士斌出具的收条上均详细载明了物品的尺寸、规格，甚至单价，即便从这种物品的交接方式来看，也并不像基于感谢而发生的赠予行为。除证人薛某的证言外，被告高森没有提交任何证据证明**向其实施了赠予行为，应当承担举证不能的法律责任。被告高森将OSB板及石膏板取走后灭失，应当承担相应的赔偿责任。关于赔偿的具体金额，被告高森收取的石膏板上并未注明单价，目前货物已灭失，其具体的规格、生产厂家、品牌已无从考证，无法确定价格，故对该笔损失一审法院无法支持。至于OSB板，依据五张收条上载明，12毫米规格的共计840张，单价为145元/张；9毫米规格的共计747张，单价135元/张；20毫米规格的共计684张，未标明单价。依据常识，越厚的OSB板价格越高，由于20毫米规格的未标明单价，故一审法院参照12毫米规格进行计算。三种规格OSB板总价值共计321825元。关于壁纸740捆（一捆50米），被告秦华当庭同意返还，故原告该诉请一审法院予以支持。关于被告宋士斌的责任问题，原告在庭审中亦认可其系受委托取走货物，履行的是职务行为，原告主张其承担共同赔偿或返还物品的请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、被告高森于本判决生效之日起十日内赔偿原告**OSB板损失321825元；二、被告秦华于本判决生效之日起十日内返还原告**其于2016年4月25日拉走的壁纸740捆（一捆50米）；三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9730元（原告已预付），由原告负担4450元，被告秦华、高森共同负担5280元，给付时间同上。本院二审期间，上诉人提交《场地厂房转让协议》，用于证明正是因为基于上诉人高森从中斡旋帮忙，才使得**能将场地厂房顺利出卖给薛某，并基于该协议**为了表示感谢将涉案OSB板赠与高森。**对该份证据的真实性无异议，但对该份证据的关联性有异议。本院认为，因上诉人所提交的该份证据无法证明**系基于赠与的意思表示将案涉物品交付上诉人，故对该份证据，本院不予采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人从**处取得案涉物品，上诉人主张系基于赠与而取得该物品，上诉人应承担举证责任。首先，上诉人所提交的薛某的证人证言，因薛某为上诉人的同学而存疑；其次，**与薛某系于2014年5月29日签订的《场地厂房转让协议》，但上诉人系于2015年10月拉走的案涉物品，如此久之后**才基于感谢而将案涉物品赠与上诉人，与常理不符；第三、在宋世斌代上诉人取走案涉物品时出具的收条中对案涉物品的详细情况均予以详细说明，如为赠与，亦不需要做如此详细的说明；第四，上诉人未能提交证据证明**对其有过赠与的意思表示。综上，上诉人主张案涉物品为**对其的赠与，本院不予采信。针对物品的价值，因上诉人明确表示案涉物品除壁纸外已全部灭失，故一审法院根据宋世斌出具的收条上的OSB板的规格、数量及单价认定上诉人取得的OSB板价值321825元，并无不当。综上所述，高森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5280元（高森已预交），由高森负担。本判决为终审判决。审判长  陈姝丽审判员  张 颖审判员  张萍萍二〇二〇年九月二十八日书记员  苏 锐