山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2458号上诉人（原审原告、反诉被告）：王良录，男，1991年1月1日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。上诉人（原审被告、反诉原告）：李乐义，男，1984年11月5日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：孟丙焕，江苏红杉树律师事务所律师。原审被告：江苏帝邦建设工程有限公司，住所地江苏省沛县经济开发区沛公路科创园一号楼。法定代表人：姫传领，经理。委托诉讼代理人：孟丙焕，江苏红杉树律师事务所律师。原审被告：迪尔集团有限公司威海分公司，住所地山东省荣成市凭海西路266号。负责人：李硕，经理。委托诉讼代理人：范振男，山东时中律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘昌忠，山东时中律师事务所律师。原审被告：荣成昊阳热电有限责任公司，住所地山东省荣成市港湾街道办事处牧云西路666号。法定代表人：王飞翔，总经理。委托诉讼代理人：张军凤，女，该公司职工。上诉人王良录因与上诉人李乐义及原审被告江苏帝邦建设工程有限公司（以下简称帝邦公司）、迪尔集团有限公司威海分公司（以下简称迪尔公司）、荣成昊阳热电有限责任公司（以下简称昊阳公司）承揽合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2020）鲁1082民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王良录上诉请求:1.依法撤销一审判决第二项；2.本案诉讼费用由李乐义承担。事实和理由：2018年王良录和李乐义约定以200元每米价格焊接何家昌邑段热力管道工程(王良录持有国家质量技术监督局以及国家安监局颁发的相关职业证书，同时持有天津市颁发的中级焊接证书，可从事长输高压油气管道的焊接指导工作)，完工后与甲方以及业主方测量人员实际测量该工程段直管段(不含阀门弯头)工程量总计4612米(后经核实总工程4780.5米)，其中何家段由王良录独自完成，昌邑段由李乐义完成部分管道组对，王良录完成了管道卸管、布管、下沟和连头以及降水和自来水管、污水管的代赔偿和临时修复工作。工程建设过程中，李乐义以银行转帐的方式给付工程款约11万元，工程结束后，根据三方测量结果，总工程量直管段按照200元每米计算价款约为92万元，其中李乐义沟上组队管道约44道口(每道口结算约2727元)，共计分5段，部分管道未完成焊接，其中王良录独自施工直管段工程量约为4012米，焊口总计约420道(每道口价款约2000元)，工程量价款约为80万元，除去已支付的工程款和工程过程中产生的挖掘机租赁费，共计欠王良录工程款60万元(有欠条)。后来李乐义以各种理由又扣除5万元(一审此处有误解)，支付10万元，然后签署了45万元的欠条(并表示不再有其它争议)，于2018年年底支付了18万元的欠款。该项目焊口经过第三方检测公司检测，并且王良录与李乐义之间口头约定的施工内容为管道焊接组队，不含其他。事故管段由李乐义完成部分管道工序，并且结算过程中并未给王良录结算工程价款。该工程段设计供水热力管道补偿弯(管道因温度变化产生热胀冷缩现象，管线受热膨胀变形，受冷发生断裂。为避免这种现象，在管段加补偿器或者补偿弯)为6处，后来因为管道补偿弯的弯头不够，补偿弯由6个递减为4个，该事故段存在管道设计变更(王良录曾向闫家君反映该问题存在风险)。同年12月左右该工程投入使用。根据李乐义陈述，使用时管线未验收，而且使用过程中未发现管道焊口撕裂的现象，根据有关规定，工程未经验收投入使用的视为工程合格。另外该管道运行过程中没有发生管道撕裂漏水的情况，由于热力管道的热胀冷缩，不同于其他的长输管线(热力管道一次网设计运行压力16公斤，设计供水温度120度，回水80度左右。高压燃气设计运行压力100公斤，运行温度为常温)，并且管线事故发生在焊口侧的管材和焊口结合处的热影响区(热影响区是管线的薄弱区)，管线事故的发生也是由于管道停暖后的硬力过大造成的。王良录与李乐义没有土方开挖回填的合同约定，欠条注明的土方是由于土建在施工现场没有挖掘机和施工人员，王良录对补偿弯等管道管段的开挖产生的。由于土建属于第三方，部分管段由于地势高低存在不平整，王良录严格按开挖深度施工，没有存在架空施工的现象和可能，管道埋深不够是由于土建施工过程中土方外运和回填过浅造成的。管线作为隐蔽工程，回填前也是经过帝邦公司和业主方等有关项目负责人确认，并没有对管道安装过程提出整改和不符合要求的需要整改项，而且施工过程中王良录积极配合李乐义的安排，也没有拒绝、不服从工作安排擅自变更的现象，事故段也并未在承包工程量范围内，并非由王良录所焊接，恢复地貌属于第三方工作范畴。帝邦公司出示的为其与总包之间的纠纷，皆由于其缺乏管理，没有相关经验造成。李乐义辩称，第一，工程出现修复问题是由于王良录的施工质量存在问题造成，而非设计变更。管道运行中没有出现问题不代表以后不会出现问题，因为工程约定的质保期限为两年。第二，王良录在施工过程中土方回填并未经过帝邦公司及李乐义确认，是其自行施工，应当由王良录承担全部责任，而且施工过程是王良录全权负责。帝邦公司述称，同意李乐义的答辩意见。迪尔公司述称，第一，本案纠纷系王良录与李乐义之间因工程款结算以及工程质量产生的争议，与迪尔公司无关。第二，迪尔公司将案涉工程发包给帝邦公司，帝邦公司系有资质的施工企业，因此本案争议与迪尔公司无关。昊阳公司述称，第一，本案纠纷系王良录与李乐义之间因工程款结算以及工程质量产生的争议，与昊阳公司无关。第二，昊阳公司将案涉工程发包给迪尔公司，迪尔公司系有资质的施工企业，因此本案争议与昊阳公司无关。李乐义上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判王良录支付李乐义返修费110000元、质保金40000元、未提供发票产生的税费损失60000元，合计210000元，或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由王良录承担。事实和理由：一、一审法院判决李乐义承担返修费的40%错误。本案的实际施工人是王良录，王良录对于工程的施工质量承担全部责任，李乐义对工程的管理、施工均不参与，王良录自然应当对工程质量承担全部责任。一审法院既然已经查明王良录对工程进行了全面施工，却判令李乐义对工程出现问题产生的维修费承担40%的责任明显错误。二、一审法院没有扣除王良录质保金错误。众所周知，任何建设工程均有保证金的约定，李乐义和王良录的施工约定也是如此。质保金是由合同双方约定从应付合同价款中预留的、当标的物出现质量问题需要进行修理时，用于支付修理费用的资金。换句话说，如果质保金为10万元，而工程需要维修的费用为20万元，那么施工人仍然需要承担20万元的责任。而本案工程交付不到一年的时间就出现如此严重之问题，远远超过质量问题所产生的费用，因此工程很有可能会产生其他质量问题。李乐义有权扣除质保金，待质保期后再返还给王良录。三、一审法院没有扣除税金错误。王良录个人明显不具有开具发票的主体资格，而根据建设工程的要求，施工人有义务提供发票，这是国家的强制管理规定，但王良录根本没有提供发票的能力，因此理应扣除发票的税费。一审法院以李乐义出具欠条时没有注明进而作出推断错误。王良录辩称，第一，王良录和李乐义之间是劳务分包关系，双方间仅有口头协议，王良录分包的工程是管道焊接，对于李乐义与业主和总包之间的合同内容并不清楚。王良录与李乐义之间口头协议的内容是单纯的劳务分包，李乐义称土方回填是第三方施工，王良录只负责管道焊接。第三方管道开挖完工之后，帝邦公司、李乐义和业主进行验收，然后王良录再进行施工下管，回填之前也由帝邦公司和业主进行验收，所以，王良录不清楚李乐义的主张与王良录有什么关系，而且，劳务分包和工程转包性质不同。第二，关于质量问题有现场照片，发生的问题在管道上。2019年10月7日，昊阳公司给王良录打电话告知管道漏水，让王良录去现场查看，这是发生在工程使用之后的第二年10月7日。王良录焊接管道工程完工是在2018年12月，且已经使用。使用之前管道有打压的过程，管道已经使用，该问题是工程使用之后产生的，而且施工当时有一个设计变更。因为施工过程中都是通过口头方式转达消息，王良录与昊阳公司之间没有进行过多的沟通，都是帝邦公司和李乐义告诉王良录如何施工，所有的施工方案都是帝邦公司提供的。根据现场王良录所掌握的材料和作为长输管道工人的施工经验，王良录不清楚其对该事故需要承担什么责任。因为最关键的一点是，何家段是王良录独自施工，昌邑段是李乐义先行进行施工，然后未完成部分由王良录施工完成，即事故段是李乐义施工的管段。对李乐义施工未完工的部分，王良录只是帮李乐义做完，对该部分工程李乐义没有向王良录结算工程款，60万元的欠条中不包含昌邑段工程。对于事故段现场，王良录手机留存有昌邑段王良录施工的照片，还有李乐义施工机械的照片。所以，一审时李乐义称昌邑段是王良录施工的陈述是虚假的。帝邦公司述称，认可李乐义的上诉观点。迪尔公司述称，李乐义上诉意见与迪尔公司无关。昊阳公司述称，李乐义上诉意见与昊阳公司无关。王良录向一审法院起诉请求：李乐义、帝邦公司、迪尔公司、昊阳公司连带支付王良录工程款270000元，并自2018年12月24日至实际支付之日，按年利率6%支付利息。李乐义向一审法院反诉请求：王良录支付维修处理费130000元、质保金40000元，未能提供发票产生的税费损失60000元，合计230000元。一审法院认定事实：2018年9月，李乐义借用帝邦公司资质与迪尔公司签订昊阳公司一期热网工程热源厂至石岛北城区热力设施工程高温水管道安装部分施工合同。合同约定工程所需的阀门、钢板等主材由迪尔公司提供，焊条、焊丝、乙炔气、氧气等辅材由帝邦公司提供；工程竣工验收合格后90日内，结算审核完毕付至工程价款的95%，余下5%作为质保金，质保期为2年；工程按增值税简易计税，乙方应向甲方提供工程价款等额的增值税专用发票（税率为3%）；乙方不能及时、妥善处理好本单位的与本项目施工相关的上访、闹事等事件，每发生一次扣除工程款5万元。李乐义又将其中的何家段与昌邑段转包给王良录施工。2018年12月24日，双方对工程款进行了核对确认，李乐义出具了“今欠王良录工程款45万元，不含弯头、土方的整理、自来水、降水、污水的处理等，其他无争议”的单据。2019年2月2日，李乐义支付工程款18万元。工程完工后，昌邑村管路出现漏水情况，王良录、李乐义均到场，因质量责任归属产生争议，先行由李乐义垫付农户损失赔偿80000元，由迪尔公司委托第三方进行维修。2019年9月23日，迪尔公司与帝邦公司、李乐义就案涉2号线工程遗留问题签订处理协议，对工程存在的埋深浅、保温彩板变形、施工人员闹事、垃圾处理、何家站管道漏水进行了约定，其中昌邑村南埋深浅，处理费用为20000元。2019年10月25日，迪尔公司委托山东益通安装有限公司对包括昌邑段漏水部位等质量问题进行维修，昌邑段维修费用为11000元。另查，迪尔集团有限公司与帝邦公司均具备从事案涉安装工程的施工资质，迪尔公司系迪尔集团有限公司之分公司。2017年11月，昊阳公司就其负责投资建设的荣成市石岛管理区热电联产项目热网工程与迪尔集团有限公司签订总承包施工合同，其中包括人和区域和石岛北城区热力工程等标段。迪尔公司将其中包含案涉工程在内的热网工程热源厂至石岛北城区热力设施工程高温水管道安装部分分包给帝邦公司施工。2019年12月25日，帝邦公司给迪尔公司出具承诺书，承诺2号线工程所有农民工工资均已结清。王良录未提供证据证明迪尔公司与帝邦公司之间有恶意拖延结算事实。另外，2019年12月30日，李乐义向王良录付款15000元，王良录在收条上标注古楼村焊接作业农民工工资内容，王良录主张系支付另外工段的工人工资；李乐义主张该款系支付案涉工段工人工资，另外工作段的工程与李乐义无关。王良录未提供证据证明其与李乐义之间达成45万元付款协议前“扣除昌邑段焊接费和土方等费用，共计5万元”及该款系扣除李乐义反诉维修费用的事实。一审法院认为，从事案涉热力管道施工，应当具备施工资质。李乐义借用帝邦公司的资质与迪尔公司签订施工合同，又将部分工程转包给王良录，李乐义与迪尔公司及王良录之间的分包合同、转包合同均无效。工程现已完工并已投入使用，王良录要求结算工程款，合理有据，应予支持。本案争议焦点为李乐义已付款认定、李乐义反诉质量维修费用及税费责任承担、四被告应如何承担付款责任。具体分述如下：关于已付款认定，李乐义庭审中承认争议的15000元系支付闫振工段的工程款，结合王良录在收条上批注内容，应认定该款系另外工程款项，不能认定为案涉工程已付款。关于反诉质量维修费及税费承担，李乐义垫付的80000元农户损失、昌邑段埋深整理费用20000元及漏水修理费11000元，有迪尔公司出具的证明及双方处理协议、第三方维修合同为证，事实清楚，予以认定。关于质保金，因李乐义无法提供充分证据证明双方存在着出现质量问题，扣减质保金的约定，且扣减维修费又再次扣减质保金，有悖公平原则，不予支持；但该质量问题的产生，李乐义作为违法转包人、王良录作为实际施工人均有过错，结合工程实际情况，酌情由双方按40%、60%的比例承担。李乐义实际主张修理费30000元，符合意思自治原则，不违反法律规定，予以认定。关于税款问题，李乐义明知其应按3%税率向迪尔公司提供增值税发票，给王良录出具结算凭证时未明确写明，应视为其自担该部分税款，李乐义反诉要求扣减该税款，于理不合，不予支持。关于四被告的付款责任承担。李乐义系借用帝邦公司的资质承包并转包工程，李乐义与帝邦公司应对欠付工程款承担连带付款责任。王良录未能提供证据证明迪尔公司、昊阳公司之间存在恶意拖延与分包单位、总包单位结算工程款的事实，主张突破合同相对性，要求迪尔公司、昊阳公司承担连带责任，于法无据，不予支持。关于逾期付款利息，王良录主张的6%标准与参照银行贷款利率计得的融资成本基本相当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十一条规定，判决：一、被告李乐义、江苏帝邦建设工程有限公司支付原告工程款270000元；二、原告王良录支付被告李乐义返修费用66000元（110000元×60%）。上述款项抵顶后，余额204000元，由被告李乐义、江苏帝邦建设工程有限公司于判决生效后十日内支付原告王良录，并自2018年12月25日起按年利率6%标准支付至实际给付之日止的利息。三、驳回原告王良录、被告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2675元，由王良录负担555元，李乐义、江苏帝邦建设工程有限公司负担2120元。反诉费2675元，由王良录负担768元，李乐义、江苏帝邦建设工程有限公司负担1907元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。王良录提供如下证据：证据1.现场照片两张，显示管道撕裂造成漏水事故，撕裂的位置未在焊口位置，而是在管道母材侧一个热影响区。用以证明焊口撕裂的位置在管道母材上，并非管道焊接口，与王良录的施工无关。而且管道是在验收使用之后出现的问题，并非因王良录的原因造成。证据2.王良录手机拍摄留存的昊阳公司与帝邦公司当时就赔偿农户8万元损失的一份协议照片，王良录作为旁听人在现场并签字，用以证明其不应对损失承担赔偿责任。证据3.李乐义于2018年12月4日向王良录出具的60万元欠条复印件，用以证明王良录与李乐义在2018年12月4日之前进行了管道测量，李乐义向王良录出具了60万元的欠条。经质证，李乐义、帝邦公司对王良录提交现场两张照片的真实性不予认可，认为通过照片看不出和本案工程有直接关系，拍摄人、拍摄时间以及拍摄地点也无法确定。对王良录提交的协议照片的真实性没有异议，但认为并非王良录所述的意思。通过该协议可以看出，是昊阳公司和帝邦公司关于工程出现质量问题时如何处理的约定。该协议显示王良录只是一个旁听人，没有作为合同的当事人出现，不影响李乐义向王良录行使索赔权利。对王良录提交的60万元欠条，代理人称不清楚，需庭后核实。迪尔公司对王良录提交的现场照片的真实性无法确认，认为也无法证明与本案的关联性。对王良录提交的协议照片，认为没有迪尔公司人员参与，该份协议与迪尔公司无关。对王良录提交的60万元欠条，认为系李乐义与王良录之间形成，迪尔公司不清楚。昊阳公司对王良录提交的现场照片的真实性无法确认，认为看不出与本案工程及本案的关联。对王良录提交的协议照片，认为该份协议是手写协议，虽然有昊阳公司的名称，但没有加盖昊阳公司公章，宋华国也不是昊阳公司法定代表人，对该证据的真实性不认可。对王良录提交的60万元欠条，质证意见同迪尔公司。对王良录当庭提交的手机留存的协议照片，本院要求其限期将该协议照片的复印件提交本院，但王良录在本院规定的期限内未予提交。王良录提交的证据，不足以证实其上诉主张，对其证据效力不予确认。二审中，王良录陈述，2019年10月管道发生漏水时，王良录与李乐义还有昊阳公司、迪尔公司人员均在现场。当时王良录承认这一段确实是其施工的，但是李乐义没给王良录工程款，而且该部分工程有实际变更。“我说这段第一是我施工的不假，又没给我算钱，凭什么由我来承担这个问题。设计变更了，出现问题了你们不能说是我的责任”，但对于设计变更，王良录未提交证据证实。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审当事人争议的焦点为：王良录与李乐义对案涉工程昌邑段管道发生撕裂漏水造成的损失责任如何承担；李乐义要求扣除质保金及税金的反诉请求是否有事实和法律依据。首先，关于王良录与李乐义对案涉工程质量问题造成损失的责任承担问题。王良录认可案涉昌邑段工程系由其施工，但主张该工程施工完成后，昊阳公司已接收使用，应认定工程质量合格。其施工范围是对管道进行焊接，而漏水部位并非因焊接部位撕裂造成，而且李乐义完成了该段的部分工程，并未给付王良录该部分工程款，且设计有变更，其不应当承担赔偿责任。李乐义主张案涉工程的实际施工人是王良录，王良录应当对工程施工质量承担全部责任，其不应对该部分工程质量问题造成的损失承担40%的赔偿责任。对此，本院认为，王良录认可出现质量问题的昌邑段工程系由其施工完成，该工程完工后已由昊阳公司实际接收使用，依法应认定工程质量合格。但该工程在保修期内发生漏水等质量问题，王良录作为该路段工程的实际施工人，对于由其完成的工程发生的质量问题负有维修义务，对于因此造成的损失应承担赔偿责任。王良录主张该部分工程发生质量问题的管道系由李乐义施工，其仅是帮忙将李乐义未完成的部分做完，同时主张其施工的范围系对管道的焊接，而发生漏水的部位，非因焊接原因造成，对此王良录负有举证证明的责任。案涉工程发生质量问题后，王良录与李乐义就工程质量责任并未达成一致，王良录二审提供现场照片，证实管道发生撕裂漏水的部位，非其施工的范围，但李乐义、帝邦公司、迪尔公司及昊阳公司对王良录提交现场照片的真实性均不予认可，王良录亦未提交其他证据证实管道撕裂非因其原因造成，而且王良录主张该段工程发生设计变更，也是造成管道撕裂的原因，对此亦未提供证据证实。而王良录认可案涉工程昌邑段系由其施工完成，其主张对此不应承担赔偿责任，无事实和法律依据。根据相关法律规定，从事案涉热力管道施工，应当具备施工资质。李乐义借用帝邦公司的资质与迪尔公司签订施工合同，又将部分工程转包给王良录，一审法院认定李乐义与迪尔公司及王良录之间的分包合同、转包合同均无效，并认定李乐义作为违法转包人、王良录作为实际施工人对此均有过错，结合工程实际情况，酌情由双方按40%、60%的比例承担损失赔偿责任，并无不当。王良录上诉主张其不应承担60%的赔偿责任，李乐义上诉主张应由王良录承担全部赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。其次，关于应否扣除质保金40000元问题。李乐义主张质保金是由合同双方约定从应付合同价款中预留的、当标的物出现质量问题需要进行修理时，用于支付修理费用的资金。本案中，李乐义与王良录之间并未签订书面合同，对质保金的比例、金额并未作出约定，王良录也未实际交纳质保金，李乐义主张应在工程款中扣除质保金40000元无事实依据，一审法院未予支持正确，本院予以维持。再次，关于应否扣除税金问题。李乐义主张王良录没有能力开具税票，应当扣除未开具税票的税金。对此，本院认为，工程结束后，李乐义为王良录出具欠条，明确载明欠款金额，并注明“其他无争议”，在王良录向李乐义主张工程款时，李乐义又要求扣除税金无事实依据，一审法院未予支持并无不当。综上所述，上诉人王良录、李乐义的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3230元，由上诉人王良录负担555元，李乐义负担2675元。本判决为终审判决。审判长  张英秋审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年九月十七日法官助理刘颖霞书记员邹乔