四川省营山县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1322民初820号 原告：营山县住房和城乡建设局 法定代表人：李剑峰，局长。 委托诉讼代理人（特别授权）：肖晓俊，该局职工。 委托诉讼代理人：张宏，营山县朗池法律服务所法律工作者。 被告：刘兴（曾用名：刘昕）男，1981年11月19日出生，汉族，四川省营山县人，住营山县。 委托诉讼代理人：刘远明，系刘兴的父亲。 原告营山县住房和城乡建设局（以下简称住建局）与被告刘兴营业房经营权出让合同纠纷一案，本院于2020年4月1日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭于2020年4月16日、7月14日两次公开开庭进行了审理。原告住建局的委托诉讼代理人肖晓俊、张宏，被告刘兴的委托诉讼代理人刘远明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告住建局向本院提出诉讼请求:1.依法判令原、被告于2006年7月8日签订的《营山县经营权出让合同》立即予以解除;2.依法判令原告退还被告营业房经营权使用费21428元，并依法承担违约责任;3.依法判令被告立即腾退营山县并交付给原告。事实和理由:经营山县人民政府批准，原告将位于营山县的经营权实行公开拍卖。2006年6月6日，营山县财政局、南充凯业拍卖有限公司对该处营业房的经营权进行了公开拍卖，被告竞得了营山县的经营权，原、被告于2006年7月8日签订了《营山县经营权出让合同》，该合同对相应的权利和义务进行了约定，合同签订后，原告将位于营山县的经营权交付被告使用至今。现因营山县城市发展建设公共利益需要，根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《四川省国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，营山县人民政府于2019年5月20日作出征决字（2019）第3号《营山县国有土地上房屋征收决定书》，对涉案房屋依法进行征收。原告收到征收决定后，多次以书面和口头形式通知被告，就解除经营权合同相关事宜进行协商，因被告期望值过高导致双方至今无法达成协议。原、被告签订的《营山县经营权出让合同》因政策原因导致无法继续履行，依法应当立即解除，被告一直拖延签订解除经营权出让合同，不能及时将门市腾空并交付给原告的行为，严重损害了原告的合法权益，特诉请人民法院依法裁决。 被告刘兴辩称，被告于2006年6月6日通过拍卖公司取得诉争营业房四十年经营权。财政局给我们出具的缴款发票上写的购买翠屏公园门市款，价格也是按照同地段门市价格购买的，合同上约定的如甲方在乙方使用未满40年收回，不计经营年限，不计任何费用和损失，按拍卖该营业房的成交额200%支付违约金给乙方，这明显超过了《合同法》的规定，合同无效。现在原告要解除合同，就应该按同地段门市房市场价格拆迁标准补偿，或者赔偿被告未完成经营年限租金损失。 经审理查明，2006年4月，经营山县人民政府批准，由原告住建局组织实施拟将县属国有资产位于营山县翠屏公园南门1-12号营业房的40年使用权进行公开拍卖。2006年6月6日，经营山县财政局、南充凯业拍卖有限公司对1-12号营业房40年经营权进行了公开拍卖，被告刘兴竟得9号营业房的经营权。2006年7月8日，由住建局与刘兴签订了《营山县经营权出让合同》，约定：9号营业房面积19.48㎡，经营权使用年限40年；不办理房产证和土地使用权证；经营权出让成交价款21428元进入财政专户；营业房均未开通水、电、气，如需使用则申请开户，费用由竟得者承担；除因不可抗拒力量之外，不得中止经营权出让协议；如在使用未满40年收回，不计经营年限，不计任何费用和损失，按拍卖成交额的200％支付违约金等。合同签订后，被告刘兴已足额交纳出让价款21428元，原告将9号营业房交给刘兴经营使用，刘兴因经营需要，已申请开户安装水、电，刘兴将9号营业房出租给他人从事经营活动。 因实施旧城改造等建设项目，2018年9月3日，营山县人民政府以营府发（2018）33号文件发布“关于国有土地上房屋征收与补偿有关问题的通知”，通知中明确了涉及征收范围内房屋的补偿费用包括房屋补偿费、政策性补偿费、政策性补贴、政策性优惠、提前搬迁奖励五部分。其中政策性补偿费中，对被征收人有安装闭路电视、天然气、电表、水表和空调移机等补偿费用，按下列标准给予补偿：空调移机450元／台、水表安装费3500元／户、电表安装费1700元／户、天然气安装费3650元／户、闭路电视安装费450元／户等。当年11月26日，营山县人民政府以营府发（2018）33号文件发布“关于营山县城城市双修工程国有土地上房屋征收范围的通知”，包括有南门河两岸。之后，2019年5月20日，营山县人民政府发出营山县国有土地上房屋征收决定书，包括有南门河两岸，县城大南街121号至纸市；并于同日发布“关于营山县城城市双修工程建设项目第三段国有土地上房屋征收的公告”，征收范围有南门河两岸，县城大南街121号至纸市在内。同时，营山县人民政府出台了“营山县城城市双修工程第三段房屋征收补偿方案”，增加有：非住宅电话移机160元／部、光纤迁装340元／户、宽带移机320元／户等。 2019年7月26日，住建局向刘兴发出通知，因政府征收房屋需依法解除经营权出让合同并按合同约定进行补偿。2019年8月14日，住建局再次给刘兴发出关于解除翠屏公园南门营业房合同的通知，要求解除合同并给予一次性补偿金、于15日内腾空搬离营业房。之后，刘兴等经营业主联名书面向住建局陈述意见，同时于2019年12月9日联名书面向营山县委、县人民政府反映情况，表达诉求。 在此之前，涉及征收拆迁范围内的房屋价值及房屋装修与附属物价值，经政府拆迁安置办公室委托四川天和房地产土地评估有限公司评估后并张榜公布，其中，刘兴经营的9号营业房的装修及附属物价值为15175.81元。 因刘兴等经营业主认为如解除合同，其40年的经营权尚有26年未履行，就应该按同地段市场价格拆迁标准补偿，或者赔偿被告未完成经营年限的损失，损失就按同地段房屋租金计算。而住建局认为涉及拆迁安置补偿系“城市双修办”具体与被拆迁人协商，住建局只能按合同约定承担责任赔偿损失，致双方一直未能达成一致意见。之后，住建局诉至本院。 诉讼中，鉴于因城市建设涉案房屋被政府征收，所涉出让权经营合同依法应予解除。而对于如何赔偿经营户的损失，无一致意见，合同中约定违约责任按出让金额的2倍承担责任。 经本院与相关部门参与座谈协调，为化解矛盾，推进拆迁工作的顺利进行，相关部门可按征收补偿方案中所涉及的相关条款解决的款项包含有：1.装饰装修按500元／㎡计算；2.搬家费按1000元／户解决；3.提前搬迁奖励按770元／㎡计算；4.水电气按5000元／户解决；5.购房补贴按300元／㎡计算等；同时可参照出让金额的2倍补偿损失……就装饰装修损失可按评估值认定，涉及水、电、气确已安装入户的，可按征收补偿方案中的数据予以补偿，即：水表安装费3500元／户、电表安装费1700元／户、天然气安装费3650元／户。 经庭审核实，刘兴所经营的9号营业房，已分别对水、电进行了安装入户，并对外出租。 刘兴等业主坚持认为，因拆迁建设解除合同的赔偿标准过低，致无法调解达成一致意见。 本院认为，原告住建局与被告刘兴签订的《营山县经营权出让合同》所约定的主要内容，系双方真实意思表示且不违反法律法规规定，应属有效，双方均应按约履行合同义务。但在合同履行期内，因营山县人民政府进行“城市双修工程”依法征收涉案房屋，经营权转让方住建局已经向经营业主即被告刘兴发出解除合同通知。但按合同第七条约定，“如转让方在买受方使用未满40年收回，不计经营年限，不计任何费用和损失，按拍卖成交额的200％支付违约金给买受方的约定不合法”。同时，由于政府依法征收涉案房屋进行拆迁建设，经营业主要继续在营业房经营的合同目的不能实现，同时因为征收拆迁，住建局已明确表示合同不能再履行。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条的规定，经营权转让方住建局依法享有合同解除权，其依法向经营业主发出解除合同通知书，合同相对方经营业主刘兴在收到解除合同通知书后一直未向人民法院起诉确认解除合同的效力，根据最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，住建局所发出的解除合同通知书已经发生法律效力，原告住建局诉请与被告刘兴所签订的《营山县经营权出让合同》应予立即解除的主张，本院予以支持。同时，其诉请被告应立即腾退翠屏公园南门9号营业房并返还给原告的主张，应予支持。 因经营合同解除，经营业主可以主张赔偿损失，被告在答辩中要求按同地段门市房市场价格拆迁标准补偿，或者赔偿被告未完成经营年限房屋租金的损失，但未提起反诉主张。结合本案的实际情况，原告仅是将诉争营业房的经营权出让给被告依法进行经营活动，被告并未取得营业房的所有权，所以，被告辩称应按同地段门市房市场价格拆迁标准补偿的主张，缺乏事实依据。被告要求按未实际经营年限门市房租金计算损失的主张，因刘兴将门市房出租，诉讼中，对诉争门市房年租金标准不能确认，加之被告仅有诉争门市的经营权，故也无法以营业房未实际经营年限租金来计算损失。 按出让合同第七条约定，如转让方在买受方使用未满40年收回，不计经营年限，不计任何费用和损失，按拍卖成交额的200％支付违约金给买受方。虽然该合同对违约金的约定违反了合同法的规定，但在订立合同时，双方对因原告可能提前收回门市可主张的损失是有预见的。因公共利益需要，政府拆迁属不可抗力，本案不能适用违约金条款，但可按双方签订合同时达成的合意，给予使用权转让费2倍的补偿。鉴于被告等经营业主的门市经营权期限未满，在解除合同时，经营业主提出赔偿损失的主张应予支持。诉讼中，经本院几次召集住建局、棚改办、监审组、街道办及社区会商，对涉及拆迁的9号营业房愿意参照征收补偿方案中所涉及的相关条款解决，其已充分保护了经营业主的权益。即给予装修损失15175.81元、腾退搬迁费1000元、政策性购房补贴5844元、提前搬迁奖14999.60元、水表入户费3500元、电表入户费1700元；同时将所收所有权转让费21428元扣除被告已实际经营年限按65％退还给被告13928.20元，并按所收使用权转让费2倍即42856元给被告予以补偿，以上合计99004元。被告刘兴等经营业主答辩的赔偿额度过大，故未能调解达成一致，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条、第一百零七条，最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下： 一、原告营山县住房和城乡建设局与被告刘兴所签订的《营山县经营权出让合同》从2019年8月14日原告解除合同通知书送达给被告刘兴时解除； 二、被告刘兴于本判决发生法律效力后五日内将营山县腾退完毕并返还给原告营山县住房和城乡建设局； 三、原告营山县住房和城乡建设局于本判决发生法律效力后五日内支付给被告刘兴因解除合同的损失补偿款共计人民币99004元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费500元，由原告营山县住房和城乡建设局承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  钟晓勇 人民陪审员  杜廷银 人民陪审员  李莲英 二〇二〇年九月二十八日 书 记 员  冯 雯