安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终2063号 上诉人（原审被告）：宿州市瑞盛置业有限公司,住所安徽省宿州市宿马园区闵子路东侧花山路北侧。 法定代表人：刘兰兰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：方向东，安徽承义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李丹丹，安徽承义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽中厦建设集团有限公司,住所安徽省灵璧县灵城南环路8号。 法定代表人：程侠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘志鹏，安徽云飞律师事务所律师。 上诉人宿州市瑞盛置业有限公司（以下简称瑞盛公司）因与被上诉人安徽中厦建设集团有限公司（以下简称中厦公司）合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初4448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 瑞盛公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回中厦公司的诉讼请求；诉讼费由中厦公司负担。事实和理由：一、案涉5#、7#、9#楼建设工程系戈崇磊借用中厦公司资质进行施工,瑞盛公司与中厦公司所签的合同和补充协议中的关于5#、7#、9#楼部分应属无效合同。1.戈崇磊是案涉5#、7#、9#工程的实际施工人。崇磊自认其社保关系在肥东雨石室内外装饰建材有限公司,戈并非中厦公司员工,中厦公司也不向其支付工资,但中厦公司却向与公司没有任何关联的戈崇磊出具授权委托书,委托其负责案涉程业务的洽谈、各项合同结算、支付款和签证的签立,中厦公司的行为明显与常理不符,显然是向没有资质的实际施工人借用其公司名义从事建设工程施工活动提供便利；2.戈崇磊以中厦公司名义开展建设工程施工活动,但与中厦公司并无产权联系,没有统一的财务管理,没有规范的人事任免、调动、聘用手续。(1)中厦公司对案涉工程并没有统一的财务管理：案涉项目履约保证金全部由戈崇磊及其合伙人个人支付,用途备注为“戈合同履保证金”,案涉工程款一般由戈崇磊申请并按戈崇磊指示支付,戈高是案涉项目财务管理人和工程款的实际权利人；(2)中厦公司与案涉项目的人事任免、调动或聘用手续均无关：根据案涉合同约定和中厦公司的任命书,项目经理是张召奉、项目技术负责人先是曹文仕后改为王超,项目安全员是余长胜,但这些人员均未到过岗。实际上,案涉项目总负责是戈崇磊,技术负责人是陈宗耀,安全员是张国锋。3.戈崇磊是自筹资金,自行组织施工,中厦公司不参与工程施管理。(1)案涉项目履约保证金全部由戈崇磊及其合伙人个人支付,且案涉工程款一般由戈崇磊申请并按戈崇磊指示支付,戈崇磊系自筹资金；(2)案涉项目中备案人员和中厦公司任命的人员均未到岗,工程现场是戈崇磊聘请和任用人员在施工和管理,戈崇磊是自行组织施工,是案涉项目的实际施工人和管理人，中厦公司并没有参与案涉工程的施工和管理。二、瑞盛公司已经合法终止1#、2#、3#、4#楼工程合同,且1#、2#、3#、4#楼工程已无继续履行的可能。1.2018年7月6日,瑞盛公司向中厦公司送达《终止部分合同内容通知书》,明确告知终止1#、2#、3#、4#楼工程发包给中厦公司的合同内容,另行组织发包。2、中厦公司已经被人民法院列为执行失信人,丧失履行合同的能力。查询人民法院失信人名单可知,中厦公司已有六项失信记录,对外负有大量债务而拒不履行,人民法院将中厦公司列为失信人名单就是要对中厦公司的进行信用惩戒。依据《最高人民法院关于公布失信执行人名单信息的若干规定》第一条、第八条规定,瑞盛公司可以判定中厦公司已经丧失合同信用,失去履行合同能力,瑞盛公司有义务配合人民法院对中厦公司实施信用惩戒。依据《合同法》第九十一条第(二)项、第九十四条第(二)项规定,瑞盛公司有权解除并终止履行与中厦公司签订的1#、2#、3#、4#楼建设工程施工合同。3.1、2#、3#、4#楼工程已经发给中海建公司进场施工,已无中厦公司继续履行的客观条件存在。三、中厦公司不具有承接工程的资质。中厦公司提交的2016年3月4日《建筑业企业资质证书》上记载的法定代表人为曹文仕,中厦公司向法院提交的公司营业执照上记载的法定代表人为程侠,两者不一致。依据《建筑业企业资质管理办法》第十九条规定,即企业在建筑业企业资质证书有效期内名称、地址、注册资本、法定代表人等发生变更的,应当在工商部门办理变更手续后1个月内办理资质证书变更手续,现中厦公司提交的《建筑业企业资质证书》登记信息与工商注册信息不一致,处于无效状态，该资质证书不能作为证据使用,更不能证明其具有承接案涉工程的资质。综上，戈崇磊从合同签订时即在委托代理人处签字,其后的支付履约保证金是个人行为,人事聘用和任免是个人行为,组织施工是个人行为,财务管理是个人行为,中厦公司对案涉工程并没有提供资金、设备、技术、人力方面的支持，且中厦公司不具备承接案涉建设工程的资质，也没有继续履行合同的能力。中厦公司与瑞盛公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议应为无效且无继续履行的可能。 中厦公司辩称，1、关于合同无效的理由不成立，戈崇磊是涉案工地的施工负责人，中厦公司向戈崇磊支付工资并签订用工合同，戈崇磊在合同中以委托代理人名义签订合同说明戈崇磊在涉案工程的行为是职务行为。2、瑞盛公司主张工程款由戈崇磊申请并按戈崇磊指示支付未提供相关的证据来证明。3、中厦公司对涉案工程提供了技术、设备、人力支持，且履行技术质量监管责任，一审已提供相关证据证明。4、瑞盛公司上诉主张戈崇磊自筹资金、自行组织施工理由不成立，一审期间中厦公司提供瑞盛公司的工程款拨付材料，工程款拨付到中厦公司账户，涉案工程材料款、工人工资都是中厦公司提供，其主张合同无效不成立。5、瑞盛公司主张解除合同理由不成立，解除合同的依据不正确。中厦公司被法院列为执行失信人的名单、丧失履行合同能力与本合同履行能力不能划等号。中厦公司在合同履行过程中无违约行为。6、瑞盛公司上诉的事实和理由部分相互矛盾，合同无效是自始无效，解除合同的前提是合同有效，瑞盛公司向中厦公司发出终止合同通知，单方面解除合同的前提是在承认合同的有效。7、解除合同的真实理由从瑞盛公司与案外人的合同中工程价款结算上能反映出系瑞盛公司违背诚实信用原则，解除合同的目的是为了追求非法的利润。请求驳回上诉，维持原判。 中厦公司向一审法院起诉请求：1.确认中厦公司与瑞盛公司于2015年10月19日签订的建设工程施工合同及其补充协议合法有效；2.由瑞盛公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年10月19日，瑞盛公司作为发包人、中厦公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称瑞盛.新城一品1#、2#、3#、4#、5#、7#、9#楼；工程地点宿马现代产业园区闵子南路；资金来源自筹资金；工程内容土建、装饰；计划开工日期2015年10月20日；计划竣工日期2017年5月20日；工期总日历天数580天；项目经理张召奉。双方对质量标准、合同标的、文件构成、承诺、词语含义签订地点、合同生效，第二部分通用条款、第三部分专用条款作出约定。同日，双方签订《建筑工程施工合同补充协议》，承包内容：1#、2#、3#、4#四栋30+1层和5#、7#、9#三栋18+1层的土建工程、安装工程和装饰工程总承包（注：除土方、桩基、水电、消防、电梯工程，图纸范围内其他项国均在乙方承包范围之内）……。合同备案项目技术负责人曹文仕后改为王超；项目安全员余长胜，安全员张国锋。戈崇磊在《建设工程施工合同》承包人法定代表人或其委托代理人栏签名，在《建筑工程施工合同补充协议》乙方委托代理人栏签名。瑞盛公司给中厦公司出具的《情况说明》，明确：“瑞盛置业有限公司与安徽中厦建设集团有限公司于2015年10月19日签订合同，因多种特殊原因情况未能正常施工，导致停工。后经多方努力于2017年3月18日正式复工。因此项目属于老项目，符合税收简易征收政策，也通过国家税务部门备案，望贵公司予以积极配合支持我公司工作。我公司承诺在贵司2017年3月18日正式复工前完成的工作量所产生的质量、备案、税务、法律等一切责任由我宿州市瑞盛置业有限公司负责，如产生其他后果，我公司自愿承担，与安徽中厦建设集团有限公司无关”。2017年3月18日，中厦公司正式施工。实际施工时，戈崇磊为现场施工负责人，施工员为陈宗耀。中厦公司工程部经理李申不定期对案涉工程检查和技术指导，参与项目部工程例会，中厦公司租赁塔吊和人货电梯在案涉工程使用。合同履约保证金由赵伟、戈崇磊、刘靖账户分别转入瑞盛公司账户。因中厦公司工程备案人员未按合同要求到施工现场履行职责，监理单位分别于2018年7月24日、7月28日、8月7日、9月2日向中厦公司送达《监理通知单》，要求施工备案人员到场，否则“将上报业主单位进行经济处罚”。其中7月28日、8月7日《监理通知单》非中厦公司签收。2018年7月6日瑞盛公司给中厦公司送达《终止部分合同内容通知书》，认为：按照合同和补充协议约定的工期竣工已经客观无法完成。瑞盛公司有权没收保证金和终止合同，中厦公司无条件退场。同时指出，在承包施工期间暴露出，工程施工系实际施工人违法挂靠分包，实际施工人资金能力不足，施工现场管理达不到宿州市文明工地标准要求。依据《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》约定和合同法的相关规定，决定，终止1#、2#、3#、4#楼工程发包中厦公司的合同内容，另行组织发包。2018年7月13日中厦公司给瑞盛公司回函称，建设工程施工约定工期为580天有效工作日，通知书表明的540天总工期和合同约定内容不符。根据合同约定，瑞盛公司应在我公司垫资至正负零以上8层结构完成时给付已完成工程量65%的工程款（按单体结算），如因工程款未能及时支付造成的损失及后果由你公司承担。至2017年6月1日，你公司应付9#楼工程款379万元，直至2017年8月8日，仅支付347万元你公司同样存在严重逾期。该项目工程系我公司自主安排人员进行施工，不存在挂靠分包施工的事且在施工期间双方发生的争执均是因为贵公司没有按约定时间给付工程款导致人员工资不能按时发放所致，责任应在你公司。我公司不同意解除双方签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》。 一审法院认为，根据当事人诉求与答辩意见，本案争议焦点为：案涉项目是否是戈崇磊借用中厦公司的资质挂靠经营，而应认定合同无效。建设工程挂靠施工，是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人（挂靠人）借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的资质，向被挂靠人交纳管理费，被挂靠人只收取管理费，不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，不承担技术、质量监管和经济责任，承揽工程并进行施工建设的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，以建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。瑞盛公司与中厦公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的真实性，双方均无异议。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。瑞盛公司主张中厦公司将其资质借给不具备施工资质的自然人戈崇磊承接工程实际施工，应当提供相应证据予以证明。从瑞盛公司提供的证据看，戈崇磊作为代理人在案涉合同签字，与是否借用资质，没有必然的联系。至于备案管理人员与现场管理人员不一致，系企业内部管理问题，不足以证实戈崇磊挂靠经营。瑞盛公司提供的证据显示，合同履约保证金由赵伟、戈崇磊、刘靖账户分别转入瑞盛公司账户，瑞盛公司以此证明戈崇磊个人支付履约保证金，证据不足。况且，戈崇磊系中厦公司签订合同的代理人，案涉工地的施工负责人。中厦公司的证据表明，其公司每月都来对工程进行监督，检查工程质量、安全、进度，案涉工程是（中厦）公司经营。中厦公司对案涉工程提供了技术、设备、人力等方面提供支持，而且提供了技术、质量监管责任。故瑞盛公司主张案涉项目是戈崇磊借用中厦公司的资质挂靠经营，证据不足，本院不予采信。原告要求确认与被告于2015年10月19日签订的建设工程施工合同及其补充协议合法有效的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条的规定，判决：中厦公司、瑞盛公司于2015年10月19日签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》有效。一审案件受理费80元，由瑞盛公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。瑞盛公司提供淮南市田家庵区人民法院协助执行通知书三份，证明中厦公司已丧失履行合同能力，案涉合同不是中厦公司履行，而是中厦公司将其资质借给戈崇磊对外承接工程。中厦公司质证意见：该证据与本案没有关联性，不能达到瑞盛公司的证明目的，中厦公司是否失信与本合同的履约没有必然的联系，不能证明中厦公司出借资质，更不能证明戈崇磊与中厦公司之间关系。中厦公司提供账户交易明细一份，证明中厦公司向戈崇磊支付工资和奖金，戈崇磊是中厦公司员工。瑞盛公司质证意见：该证据是戈崇磊伪造，该证据重点汇款单位与本案的中厦公司不是同一单位，多了“工程”两个字，不是一个主体。本院认证意见，瑞盛公司提供的证据系人民法院依法作出，对其真实性予以认定；但与中厦公司的合同履行能力无关联性，对其关联性不予认定。中厦公司提供的账户交易明细系网上打印件，无法核对其是否真实，瑞盛公司亦不认可，本案不予确认。一审查明事实属实，本院予以确认。 另查明，中厦公司于2018年8月9日提起本案诉讼时，其诉讼请求为：判令中厦公司与瑞盛公司继续履行双方于2015年10月19日签订的建设工程施工合同及其补充协议合法有效并继续履行；在本院于2019年4月4日以（2019）皖13民终168号民事裁定撤销原判，发回重审后，中厦公司于2019年6月17日一审法院庭审时，当庭撤回要求继续履行的诉讼请求。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，瑞盛公司提供中厦公司向案外人戈崇磊出具的授权委托书、戈崇磊以中厦公司委托代理人身份在合同上签字、戈崇磊等人以个人账户向瑞盛公司缴纳履约保证金及戈崇磊在中厦公司承建的案涉工程工地负责相关事项而主张其与中厦公司签订的合同系无效合同，不符合《中华人民共和国合同法》相关规定，亦不能证明其与中厦公司之间的合同符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的合同无效情形，对于其主张双方合同无效的主张，一审法院不予采纳并无不当；瑞盛公司《建筑企业资质证书》未在变更法定代表人后及时变更登记，不能等同于“未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”情形，故，瑞盛公司上诉要求判令其与中厦公司合同无效的请求不成立，本院不予支持。 综上所述，瑞盛公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由宿州市瑞盛置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周亚丽 审判员  许劲松 审判员  欧阳顺 二〇二〇年九月二十一日 法官助理王志 书记员朱思源 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。