湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终982号上诉人（原审原告）：花垣县鑫鑫土石方工程机械队。住所地：花垣县。负责人：伍沉薪。委托诉讼代理人：徐峙，湖南延群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨立蔚，男，湖南省花垣县人，住湖南省花垣县。委托诉讼代理人：***，湖南紫霞湖律师事务所律师。上诉人花垣县鑫鑫土石方工程机械队因与被上诉人杨立蔚建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省花垣县人民法院（2020）湘3124民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。花垣县鑫鑫土石方工程机械队上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.履约金保证金退还的时间不对；2.履约金退还的方式不对；3.被上诉人主张48万元是履约保证金的证据不足。被上诉人杨立蔚辩称，一审认定事实清楚，履约保证金被上诉人已经支付给上诉人了，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。花垣县鑫鑫土石方工程机械队向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告退回工程履约金50万元人民币。2．由被告承担本案的诉讼费和保全费。一审法院认定事实：被告杨立蔚挂靠湖南益阳公路桥梁建设有限责任公司承建花垣县美虎公路改建二标工程。2013年2月7日原告花垣县鑫鑫土石方工程机械队作为乙方、被告杨立蔚作为甲方签订《美惹至虎渡口公路改建二标路基工程劳务施工合同书》，约定甲方将花垣县美惹至虎渡口公路改建工程第A2合同段路基工程以劳务施工承包的方式承包给乙方，对工程范围、合同工期、质量要求、付款方式等内容进行了约定。其中，合同第五项约定付款方式“1、乙方负责上缴湘西路桥管理费。管理费上缴的标准按照甲方杨立蔚与湘西路桥签订的合同履行。2、乙方负责上缴给甲方的利润及各项费用共计440万元，其分期付款时间为：第一次2013年3月底前付150万元，其中包括乙方上缴的50万元履约金。第二次上缴时间从工程第一次计量完成后，按业主拨款总额的30%支付甲方杨立蔚（此次30%支付甲方杨立蔚的款项，包括乙方支付给湘西路桥的管理费和民工工资保证金）。第三次付款时间从工程第二次计量完成后，按业主拨款总额的30%支付甲方杨立蔚，直到上缴完利润及各项费用总额440万元为止。3、工程项目的前期投入：本工程建设项目点多线长，全长约1O公里，途径龙潭、猫儿、民乐等乡镇，开工前需投入大量资金，甲方同意在开工前一周内给乙方借支50万元现金，乙方同意按0.15%支付利息。4、合同签订后，乙方缴纳履约保证金50万元给甲方（此履约金作为上缴给甲方的利润，在上缴的总额中抵扣）。5、整个工过程中甲方承诺借支给乙方现金150万元，利息按0.15%月息支付。”协议签订后，原告花垣县鑫鑫土石方工程机械队的负责人伍沉薪用其账户向被告杨立蔚账户转账450000元，并付现金50000元，共计500000元。被告杨立蔚认可收到了500000元履约金，并于2013年2月7日给伍沉薪出具了“收据”，载明“伍沉薪交来合同履约金500000元”。被告杨立蔚于2014年6月22日通过其姐杨梅蔚账户向伍沉薪账户转账100000元、于2014年10月28日通过自己账户向伍沉薪账户转账150000元、于2014年9月18日向伍沉薪账户转账180000元、于2014年11月7日向伍沉薪账户转账20000元、于2014年11月27日向伍沉薪账户转账30000元，共计转账480000元，被告杨立蔚主张以上款项均为退还原告的履约保证金，并主张向原告支付现金20000元。原告认可收到以上款项，但主张这些款项为被告垫付的工程支出款，并非退还的履约保证金，且原告主张其已经以湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司项目部的账户于2014年1月27日给被告转账102446元、于2014年12月22日给被告转账1018800元，共计1121246元，以上“垫支款”亦包含在1121246元中。被告杨立蔚认可收到原告所述通过湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司转的100多万款，并主张这是鑫鑫公司送的利润款和其他费用，并不包含被告方退的50万元保证金。另查明，该工程实际由原告花垣县鑫鑫土石方工程机械队实际施工。2013年3月1日，原告花垣县鑫鑫土石方工程机械队与湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司、花垣县美惹至虎渡口工程项目经理部签订《花垣县美虎公路二标施工劳务合同协议书》，约定将花垣美虎路二标段施工一事，全部交给花垣县鑫鑫土石方工程机械队完成，并对工程量、合同价等进行了约定。2017年5月6日原告花垣县鑫鑫土石方工程机械队的负责人伍沉薪与被告杨立蔚签订“证明”一份，载明“双方所签订的《美惹至虎渡口公路改建二标路基工程劳务施工合同书》双方已履行完毕，合同终止。今后凡属二标所有后续问题由杨立蔚自行处理，与伍沉薪无关，伍沉薪在二标的一切债务由伍沉薪自行处理，与杨立蔚无关，财务资料交给杨立蔚保管。”一审法院认为，原告要求被告退回工程履约金50万元人民币，被告主张已通过转账48万元和支付2万元现金的方式退回了履约金50万元人民币，因此，履约金是否应该由被告退还原告，在本案中已无争议。在庭审过程中，原告已认可收取被告转账款48万元，但主张转账款系被告垫付的工程支出款，并非退还的履约保证金，且原告主张其已经通过湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司项目部的账户转账给原告，偿还了被告的垫资款，同时给被告支付了利润款。根据“谁主张谁举证”的证据规则及举证责任的分配原则，原告在本案中对其主张应承担举证责任。在原告认可与被告没有其他项目及经济往来的情形下,原告提交的“伍沉薪银行流水”证据不能直接达到所收款项就是被告垫资的工程款而不是退还的履约金的证明目的。原告主张其已经以湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司项目部的账户于2014年1月27日给被告转账102446元、于2014年12月22日给被告转账1018800元，共计1121246元，以上“垫支款”亦包含在1121246元中。被告对原告的主张不予认可。该院认为，被告主张实际上原告上缴的利润款为120万元左右，原告未予反驳，同时原告未回答法庭提出的原告上缴多少利润问题，因此在原告未提交其他证据与两笔转账1124246元证据相互印证的情况下，该院难以认定原告转给被告的1124246元中包含还给原告的垫支款。综上原告对48万元的主张，理由不充分，证据不足，该院不予支持。被告主张向原告退还了履约金现金20000元，没有提交证据佐证，原告不予认可，该院不予确认。因此，被告应将20000元履约金退还给原告。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定。判决：一、被告杨立蔚于本判决生效之日起十日内退还原告花垣县鑫鑫土石方工程机械队工程履约金20000元人民币；二、驳回原告花垣县鑫鑫土石方工程机械队的其他诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告花垣县鑫鑫土石方工程机械队负担4224元，被告杨立蔚负担176元。本院二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于被上诉人是否已经退还了上诉人的履约保证金50万元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被上诉人杨立蔚主张已经退还了履约保证金，提交了转账凭证证明已经退还了48万元的履约保证金，上诉人也认可收到该48万元。上诉人认为被上诉人杨立蔚转款的48万元不是退还的履约保证金，而是借款，这笔借款也已经偿还给了被上诉人。但是上诉人提交的转账明细，只能证明其以湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司项目部的账户向被上诉人转款1121246元，不能证明48万元是借款而不是履约保证金。因此，原审判决并无不当。综上所述，花垣县鑫鑫土石方工程机械队的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人花垣县鑫鑫土石方工程机械队负担。本判决为终审判决。审判长  陈春亮审判员  彭 俊审判员  龙少松二〇二〇年九月九日法官助理张李艳书记员向俊庭附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......