湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8680号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司，住所地长沙市雨花区城南东路291号。负责人：姚惠明，该公司总经理。委托诉讼代理人：艾煜，湖南寻壹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖某1，女，2014年12月21日出生，汉族，住长沙市岳麓区。法定代理人：肖某2（肖某1的父亲），男，1979年10月12日出生，汉族，住长沙市岳麓区。法定代理人：李某（肖某1的母亲），女，1976年11月26日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：田芳，湖南泓锐律师事务所律师。原审被告：易姣，女，1986年11月7日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称人民财保长沙公司）因与被上诉人肖某1及原审被告易姣机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初2215号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人民财保长沙公司上诉请求：1.依法发回重审或撤销一审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人主张的医疗费中已经包含了取外固定手术费，一审判决认定10000元后续治疗费属于重复认定，缺乏事实依据。湘雅二医院司法鉴定中心出具的医疗鉴定意见书第五条分析说明第三项记载被鉴定人适时摘除外固定物，预计后期治疗费需要1万元或者以实际发生为准。该份鉴定意见的受理时间为2019年11月21日，鉴定结论出来之前，肖某1于2019年11月25日再次在湖南省人民医院住院治疗8天，根据其2019年12月3日出院记录记载“于2019年11月27日在全麻下行右胫骨外固定架取出术，手术顺利”，医疗费票据显示产生医疗费7196.38元。被上诉人在起诉时已将进行外固定取出术的相应医疗费用在本案中主张了，而鉴定报告中的后续治疗费已明确了是取外固定的费用，且可以以实际发生为准，故被上诉人主张的后续治疗费10000元属于重复主张，不应予以支持。二、一审判决支持被上诉人精神抚慰金无事实依据。因被上诉人在本次事故中受伤并未构成伤残，依法不应支持其精神抚慰金。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院判如所请。肖某1辩称：1、我们认为一审判决的1万元后续治疗费并不属于重复认定。根据湘雅二医院司法鉴定中心出具的鉴定意见书，被上诉人因本次事故导致右胫骨下段粉碎性骨折，以及右腓骨下段青枝骨折等多处骨折，故其后续需要行促骨折愈合治疗，以及需要适时摘除外固定物，故预计后续治疗费约需1万元左右。虽然被上诉人已经进行了摘除外固定手术，产生了7196.38元的医药费用，但是该笔费用不应当包含在后期治疗费中，其实是后续行促骨折愈合治疗所产生的预估的相应费用；2、我们认为一审判决精神抚慰金合法合理，被上诉人虽然在本次事故中未构成伤残，但对于一个四岁的小孩以及父母来说，其受伤均造成了严重的精神损害；3、即便后期治疗费中应当包含摘除外固定物的相应费用，它只占了一定的比例，请求酌情扣减。肖某1向一审法院起诉请求：1、易姣赔偿肖某1除已垫付的医药费之外的各项损失共计174829.05元；2、人民财保长沙公司在保险限额内直接向肖某1承担上述损失的赔偿责任，且精神损害抚慰金在交强险中优先支付；3、易姣、人民财保长沙公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2019年8月19日18时19分许，易姣驾驶牌照为湘Ａ×××××小型客车沿长沙市岳麓区岳麓街道后湖路阳光100小区门口地段由南向北行驶，肖某1当时沿人行道内行走。因易姣驾驶车辆忽视安全，未注意道路情况，致使在上述地点发生了人车相撞，造成肖某1受伤的交通事故。本次事故经长沙市公安局交通警察支队岳麓大队出具［2019］第080565号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定，易姣承担本次事故的全部责任，肖某1在本次事故中不承担责任。事故发生后，肖某1前往长沙市第四医院门诊挂号治疗，后被送往湖南省人民医院住院治疗19天（2019年8月19日至2019年9月7日），出院诊断为：1、右胫骨下段粉碎性骨折；2、右腓骨下段青枝骨折。后又前往湖南省人民医院进行住院治疗8天（2019年11月25日至2019年12月3日），出院诊断为：右胫骨干骨折伴腓骨骨折术后。2019肖某1在治疗期间共产生医疗费48074.05元。其中，易姣垫付43000元，其余均为肖某1自己垫付。庭审中，易姣与人民财保长沙公司就非医保用药费用的核减比例进行协商，双方同意按15%的比例在商业第三者责任险范围内进行核减。2019年11月27日，湘雅二医院司法鉴定中心出具湘雅二［2019］临鉴字第1749号《司法鉴定意见书》认定：“1、被鉴定人肖某1本次损伤评定为十级伤残。2、被鉴定人后期治疗费预计约需1万元或以实际发生为准。3、被鉴定人本次损伤需1人护理3个月，营养期限为3个月。”肖某1为此支出鉴定费1800元。经人民财保长沙公司申请，一审法院于2020年4月23日委托湖南湘雅司法鉴定中心对肖某1的伤残等级进行鉴定。湖南湘雅司法鉴定中心于2020年5月7日出具湘雅司鉴中心［2020］临鉴字第90号《司法鉴定意见书》认定：“肖某1右侧胫腓骨骨折术后不构成伤残。”本次鉴定费用1010元由人民财保长沙公司支付。另查明，易姣驾驶的湘Ａ×××××涉案肇事车辆在人民财保长沙公司投保了交强险及50万元不计免赔的商业第三者责任险。证明上述事实的证据有当事人当庭陈述，肖某1提交并经庭审质证的驾驶证、湘Ａ×××××车辆行驶证、保险单、道路交通事故认定书、司法鉴定意见书、长沙市第四医院门诊缴费账单、湖南省人民医院门诊病历、诊断证明书、出院记录、报告单、医药费用门诊发票、住院发票、用药清单、鉴定费发票等，人民财保长沙公司提交并经庭审质证的司法鉴定意见书等。一审法院认为，一、关于侵权责任承担的认定。易姣驾驶湘Ａ×××××车辆与肖某1相撞，致使肖某1遭受人身损害，其行为已构成侵权，依法应当承担相应的侵权责任。［2019］第080565号《道路交通事故认定书（简易程序）》系交警部门依法定职权和法定程序制作并经质证认可，故对道路交通事故认定书中认定的内容及易姣承担本次事故的全部责任，肖某1在本次事故中不承担责任的结论，一审法院均予采信。因易姣为湘Ａ×××××车辆在人民财保长沙公司投保了交强险和50万元不计免赔的商业第三者责任险，肖某1的各项损失应先由人民财保长沙公司在交强险范围内予以赔偿，超出交强险的部分再由人民财保长沙公司根据保险合同约定在商业第三者责任险的赔偿范围内替易姣承担赔偿责任。仍有不足或不属于保险赔偿范围的损失，再由易姣赔偿给肖某1。二、关于伤残的认定。本案审理过程中，人民财保长沙公司申请对肖某1的伤残情况重新鉴定，一审法院于2020年4月23日委托湖南湘雅司法鉴定中心对肖某1的伤残等级进行鉴定。湖南湘雅司法鉴定中心于2020年5月7日出具湘雅司鉴中心［2020］临鉴字第90号《司法鉴定意见书》，认定：“肖某1右侧胫腓骨骨折术后不构成伤残。”，该次鉴定系肖某1、易姣、人民财保长沙公司共同选定、受一审法院委托的鉴定机构作出，合法有效，一审法院予以采信。三、关于肖某1各项损失的认定。1、关于医疗费，根据肖某1、易姣、人民财保长沙公司提交的有效医疗费票据认定为48074.05元，其中非医保用药费用为（48074.05元-10000元）×15%＝5711.1元。2、关于住院伙食补助费，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准结合肖某1的住院时间认定为60元／天×27天＝1620元。3、关于营养费，酌情认定为1000元。4、关于后续治疗费，根据鉴定认定为10000元。5、关于护理费，根据护理人员的工资流水等证据证明护理费的实际支出情况以及结合鉴定意见认定的护理期，参照2018年度湖南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资（居民服务、修理和其他服务行业）61227元÷365天×80天＝13419.6元。6、关于交通费，无相关证据证明该项费用的实际支出情况，一审法院根据肖某1的实际住院治疗情况及伤情酌情认定为1000元。7、关于残疾赔偿金，根据鉴定意见，本次事故不构成伤残。8、关于精神抚慰金，考虑到肖某1的实际伤情，一审法院酌情认定1000元。9、关于鉴定费，根据肖某1提交的有效鉴定费发票认定为1405元。肖某1上述损失合计76113.65元（不包括鉴定费），其中医疗费项下的损失为60694.05元（医疗48074.05元、住院伙食补助费1620元、营养费1000元、后续治疗费10000元），由人民财保长沙公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿10000元；伤残项下的损失为15419.6元（护理费13419.6元、交通费1000元、精神抚慰金1000元），由人民财保长沙公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿原告15419.6元。综上，人民财保长沙公司在交强险限额内应赔偿肖某1的各项损失共计25419.6元（10000元＋15419.6元）。肖某1超过交强险的损失为50694.05元（76113.65元-25419.6元），由人民财保长沙公司在商业第三者责任险范围承担44982.95元（50694.05元-5711.1元），易姣承担7116.1元（5711.1元＋1405元）。易姣垫付43000元，故其实际上多支付了35883.9元（43000元-7116.1元），应当从人民财保长沙公司的赔偿款中扣除，由人民财保长沙公司直接向易姣支付35883.9元。故人民财保长沙公司应在交强险和商业第三者责任险范围内赔偿肖某134518.65元（25419.6元＋44982.95元-35883.9元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、限中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿肖某1各项损失共计34518.65元；二、驳回肖某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取571元，由易姣负担。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，人民财保长沙公司上诉称肖某1主张的医疗费中已经包含了取外固定手术费，不应予以支持。经查，本案10000元后续治疗费中包括摘除外固定物所需费用，故肖某1行右胫骨外固定架取出术的医疗费用7196.38元应在医疗费中扣除，则人民财保长沙公司应赔偿肖某127322.27元（34518.65元-7196.38元）。人民财保长沙公司还称肖某1在本次事故中受伤并未构成伤残，不应支持其精神抚慰金。承办人认为，精神损害赔偿并非以构成伤残为前提，肖某1因本案交通事故造成右胫骨下段粉碎性骨折、右腓骨下段青枝骨折，经多次治疗及手术，必然造成精神损害，一审法院因肖某1的实际伤情，酌情认定精神抚慰金1000元并无不当。综上，人民财保长沙公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初2215号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初2215号民事判决第一项为：限中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿肖某1各项损失共计27322.27元；三、驳回肖某1的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取571元，由易姣负担。二审案件受理费1142元，由中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司负担500元，肖某1负担642元。本判决为终审判决。审判长 易 颖审判员 欧旭辉审判员 李 芳二〇二〇年九月二十一日书记员 陈 颖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。