江苏省连云港市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏07刑终237号原公诉机关连云港市连云区人民检察院。上诉人（原审被告人）党城，曾用名党领章，男，1990年2月8日出生于陕西省商洛市，汉族，大专，无业，住陕西省西安市碑林区(户籍所在地陕西省商洛市柞水县)。因本案于2018年1月9日被取保候审，同年10月30日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。辩护人陈扬、蔡坤，江苏田湾律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱博一，曾用名朱博宇，男，1996年10月21日出生于河北省廊坊市，汉族，初中，无业，住河北省廊坊市永清县（户籍所在地河北省廊坊市永清县）。因本案于2017年11月21日被刑事拘留，同年11月22日被取保候审，2018年9月27日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。原审被告人何永波，男，1972年9月16日出生于广东省韶关市，汉族，小学，无业，住广东省广州市海珠区（户籍所在地广东省韶关市浈江区）。因本案于2017年12月3日被刑事拘留，2018年1月2日、同年11月6日被取保候审。原审被告人孙花珍，女，1968年11月17日出生于河南省郑州市，汉族，大专，河南省人民医院职工，住河南省郑州市高新区。因本案于2017年12月29日、2018年11月6日被取保候审。原审被告人彭莉，女，1980年11月15日出生于河南省郑州市，汉族，大学，无业，住河南省郑州市中原区（户籍所在地河南省郑州市）。因本案于2018年1月2日、同年11月6日被取保候审。原审被告人万幸幸，女，1985年6月14日出生于辽宁省阜新市，汉族，初中，无业，住辽宁省阜新市清河门区（户籍所在地辽宁省阜新市细河区）。因本案于2017年11月12日被刑事拘留，同年11月15日、2018年11月6日被取保候审。原审被告人陈明宇，男，1994年2月1日出生于河北省承德市，满族，初中，无业，住河北省廊坊市永清县（户籍所在地河北省承德市围场满族蒙古族自治县）。因本案于2017年11月21日被刑事拘留，同年12月12日、2018年11月6日被取保候审。原审被告人杨洁，女，1982年10月29日出生于辽宁省大连市，汉族，中专，务工，住北京市朝阳区（户籍所在地辽宁省大连市旅顺口区）。因本案于2017年12月23日被刑事拘留，同年12月26日、2018年11月6日被取保候审。原审被告人卢军，男，1994年10月26日出生于陕西省商洛市，汉族，初中，无业，住陕西省商洛市柞水县。因本案于2018年2月2日、同年11月6日被取保候审。原审被告人童述彬，男，1974年4月29日出生于四川省内江市，汉族，初中，无业，住四川省内江市东兴区。因本案于2018年3月8日、同年11月6日被取保候审。原审被告人张月普，男，1988年5月30日出生于河南省安阳市，汉族，高中，无业，住河南省安阳市滑县。因本案于2018年8月14日、同年11月6日被取保候审。原审被告人孙洁，女，1993年10月11日出生于安徽省六安市，汉族，大专文化，无业，住安徽省合肥市蜀山区（户籍所在地安徽省六安市金寨县）。因本案于2017年11月7日、2018年11月6日被取保候审。连云港市连云区人民法院审理连云港市连云区人民检察院指控被告人党城、朱博一、何永波、孙花珍、彭莉、万幸幸、陈明宇、杨洁、卢军、童述彬、张月普、孙洁犯销售假药罪一案，于2020年6月28日作出（2018）苏0703刑初255号刑事判决。原审被告人党城、朱博一不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人党城、朱博一，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，上诉人(原审被告人)朱博一申请撤回上诉。现已审理终结。原审判决认定：1.2016年6月至2017年11月6日，被告人党城在未取得药品经营许可证的情况下，以快递的方式从日本、韩国购买肉毒素、玻尿酸等微整药品存放于其在广州市白云区和海珠区设置的仓库内，雇佣被告人何永波、卢军、童述彬负责仓库微整药品收发货及日常管理。被告人党城通过微信、支付宝、银行转账收款，并通过快递发货的方式，将微整药品加价销售给被告人朱博一、张月普等人，其销售金额至少为18841969元，被公安机关扣押的待售药品金额为1639010元，违法所得50余万元。被告人何永波、卢军、童述彬在明知被告人党城未取得药品经营许可证的情况下，仍帮助被告人党城销售肉毒素、玻尿酸等微整药品，其中被告人何永波帮助销售金额至少为17518565元，被告人卢军、童述彬帮助销售金额至少为768105元。2.2017年9月至11月，被告人朱博一在未取得药品经营许可证的情况下，从被告人党城、“CR”等人处购买肉毒素、玻尿酸等微整药品，并通过微信、支付宝收款及快递发货的方式将微整药品加价销售给被告人万幸幸、孙花珍、彭莉、杨洁及田某、鲁某、蔡某等人，其销售金额至少为1103769元，被公安机关扣押的待售药品金额为219635元，违法所得20余万元。3.2017年9月至11月间，被告人陈明宇在未取得药品经营许可证的情况下，通过微信收款及快递发货的方式将被告人朱博一购买的微整药品加价销售给他人，销售金额至少为212971元，违法所得1万余元。4.2016年10月份左右至2017年12月，被告人张月普在未取得药品经营许可证的情况下，从被告人党城处购买肉毒素、玻尿酸等微整药品，并通过微信收款及快递发货的方式将微整药品加价销售给他人，销售金额至少为157729元，违法所得2万余元。5.2016年8月至2017年11月，被告人孙花珍在未取得药品经营许可证的情况下，从被告人朱博一及他人处购买肉毒素等微整药品，并通过微信收款及快递发货的方式加价销售给他人，销售金额至少为293455元，违法所得4万余元。6.2017年9月2日至2017年11月10日，被告人万幸幸在未取得药品经营许可证的情况下，从被告人朱博一及他人处购买肉毒素等微整药品共计232528元，并通过微信收款及快递发货的方式将上述微整药品全部加价销售给被告人孙洁等人，违法所得2万余元。7.2017年12月8日至2017年12月31日，被告人彭莉在未取得药品经营许可证的情况下，从被告人朱博一处购买肉毒素等微整药品，并通过微信收款及快递发货的方式加价销售给他人，其销售金额至少为266050元，被公安机关扣押的待售药品金额为5350元，违法所得3万余元。8.2017年9月至2017年11月，被告人杨洁在未取得药品经营许可证的情况下，从被告人朱博一处购买肉毒素等微整药品共计163170元，并通过微信收款及快递发货的方式将上述微整药品全部加价销售给他人，违法所得2万余元。9.2017年4月至2017年11月6日，被告人孙洁在未取得药品经营许可证的情况下，从被告人万幸幸等人处购买肉毒素等微整药品，并通过微信收款及快递发货的方式加价销售给刘某、汪某、吴某等人，其销售金额共计118356.66元，被公安机关扣押的待售药品金额为22870元，违法所得2万余元。另查明：1.被告人党城、卢军、童述彬、张月普、万幸幸、彭莉、孙洁系主动向公安机关投案并如实供述其涉案的全部犯罪事实；被告人何永波、朱博一、陈明宇、孙花珍、杨洁系被公安机关抓获归案后即如实供述其涉案的全部犯罪事实。2.案发后，公安机关分别对被告人党城存放微整药品的仓库及被告人朱博一、陈明宇、万幸幸、彭莉、孙洁等人的住处进行搜查，并扣押肉毒素、玻尿酸等微整药品及账本、手机等物品。还扣押被告人党城1520800元、被告人朱博一64000元、被告人陈明宇40000元、被告人张月普80000元、被告人孙花珍140000元、被告人万幸幸43000元、被告人彭莉110000元、被告人杨洁90000元、被告人孙洁60000元。3.被告人党城在归案后协助公安机关规劝被告人童述彬、卢军主动向公安机关投案，在其规劝下，被告人童述彬、卢军在约定的地点向公安机关投案自首。上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据予以证实：被告人党城、朱博一、何永波、孙花珍、彭莉、万幸幸、陈明宇、杨洁、卢军、童述彬、张月普、孙洁等人的供述和辩解，证人鲁某、蔡某、田某、马某、崔某甲、崔某乙、杜某、徐某、高某甲、李某、邓某、刘某、汪某、吴某、陈某、黄某、曾某、高某乙、胡某、韩某、牛某等人的证言，检验报告及附件，书证银行交易记录、微信、支付宝转账记录、微信、QQ聊天记录、汇总表、药品外包装照片、微信资料截图、清单、照片、情况说明、附件、函、公证书及附件、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、辨认笔录及照片、情况说明、发破案经过、抓获经过、户籍证明等。原审法院认为，被告人党城、何永波、卢军、童述彬、朱博一、陈明宇、张月普、孙花珍、万幸幸、彭莉、杨洁、孙洁违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下非法经营药品。其中被告人党城、何永波、卢军、童述彬、朱博一非法经营数额为五十万元以上，属于情节特别严重；被告人陈明宇、张月普、孙花珍、万幸幸、彭莉、杨洁、孙洁非法经营数额为十万元以上，属于情节严重，十二名被告人的行为均已构成非法经营罪，且被告人党城、何永波、卢军、童述彬系共同犯罪。在被告人党城、何永波、卢军、童述彬的共同犯罪中，被告人党城负责具体销售事宜并获利，起主要作用，是主犯，被告人何永波、卢军、童述彬负责打包、发货等，起辅助、次要作用，是从犯，对从犯量刑时依法应当减轻处罚。被告人党城、卢军、童述彬、张月普、万幸幸、彭莉、孙洁主动向公安机关投案并如实供述其涉案的全部犯罪事实，系自首，量刑时依法均可以从轻处罚。被告人何永波、朱博一、陈明宇、孙花珍、杨洁在被抓获归案后即如实供述其涉案的全部犯罪事实，系坦白，量刑时依法均可以从轻处罚。被告人党城协助公安机关规劝被告人童述彬、卢军投案自首，有立功表现，对被告人党城量刑时依法可以从轻处罚。被告人党城、陈明宇、张月普、孙花珍、万幸幸、彭莉、杨洁、孙洁主动向公安机关退缴全部违法所得，被告人朱博一主动向公安机关退缴部分违法所得，对各被告人量刑时均可以酌情从轻处罚。被告人党城、何永波、卢军、童述彬、朱博一、陈明宇、张月普、孙花珍、万幸幸、彭莉、杨洁、孙洁均自愿认罪认罚，对各被告人量刑时均可以依法从宽处理。对扣押在案的被告人党城、朱博一、陈明宇、张月普、孙花珍、万幸幸、彭莉、杨洁、孙洁的违法所得依法予以追缴，由扣押机关上缴国库，对被告人朱博一的违法所得尚未缴纳部分继续追缴。对公安机关扣押的非法经营药品，依法予以没收。根据被告人何永波、卢军、童述彬、陈明宇、张月普、孙花珍、万幸幸、彭莉、杨洁、孙洁的犯罪情节、悔罪表现和认罪态度，对上述被告人宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以对上述被告人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一、三款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：1.被告人党城犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元。2.被告人朱博一犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。3.被告人何永波犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一千元。4.被告人孙花珍犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。5.被告人彭莉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。6.被告人万幸幸犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。7.被告人陈明宇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。8.被告人杨洁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。9.被告人卢军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一千元。10.被告人童述彬犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一千元。11.被告人张月普犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。12.被告人孙洁犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。13.对扣押在案的被告人党城的违法所得500000元、被告人朱博一的违法所得64000元、被告人孙花珍的违法所得40000元、被告人彭莉的违法所得30000元、被告人万幸幸的违法所得20000元、被告人陈明宇的违法所得10000元、被告人杨洁的违法所得20000元、被告人张月普的违法所得20000元、被告人孙洁的违法所得20000元依法予以追缴，由扣押机关连云港市公安局连云分局上缴国库。继续追缴被告人朱博一的违法所得136000元。14.连云港市公安局连云分局扣押的肉毒素、玻尿酸等非法经营药品依法予以没收。上诉人党城及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见为：1.党城的行为不构成非法经营罪；2.原审判决认定党城的销售数额错误；3.原审判决对党城量刑过重。本院经审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据相同，原审判决列举的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院依法予以确认。关于上诉人党城及其辩护人提出“党城的行为不构成非法经营罪”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人党城在未取得药品经营许可证的情况下，从国外购买肉毒素、玻尿酸等药品，并在国内进行销售，该事实有同案犯的供述和辩解、证人证言、鉴定意见、电子证据及相关书证等证据予以证实，其行为符合销售假药罪的构成要件。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人党城及其辩护人提出“原审判决认定党城的销售数额错误”的上诉理由、辩护意见，经查，同案被告人的供述和辩解、证人证言及转账记录等在案证据相互印证，证实党城的销售金额至少为18841969元，且党城在原审庭审中自愿认罪认罚，没有提出异议，原审判决认定党城的销售金额并无不当。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人党城及其辩护人提出“原审判决对党城量刑过重”的上诉理由、辩护意见，经查，原审判决已认定党城具有自首、立功、认罪认罚、积极退赃等情节，并在量刑时予以考虑，原审判决根据党城的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，对其量刑并无不当。本院认为，上诉人党城、朱博一、原审被告人何永波、卢军、童述彬、陈明宇、张月普、孙花珍、万幸幸、彭莉、杨洁、孙洁违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下非法经营药品，其中上诉人党城、朱博一、原审被告人何永波、卢军、童述彬非法经营数额为五十万元以上，属于情节特别严重；原审被告人陈明宇、张月普、孙花珍、万幸幸、彭莉、杨洁、孙洁非法经营数额为十万元以上，属于情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且上诉人党城、原审被告人何永波、卢军、童述彬系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人党城负责具体销售事宜并获利，起主要作用，是主犯；原审被告人何永波、卢军、童述彬负责打包、发货等，起辅助、次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。上诉人党城、原审被告人卢军、童述彬、张月普、万幸幸、彭莉、孙洁主动向公安机关投案并如实供述其涉案的全部犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。上诉人朱博一、原审被告人何永波、陈明宇、孙花珍、杨洁在被抓获归案后即如实供述其涉案的全部犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。上诉人党城协助公安机关规劝原审被告人童述彬、卢军投案自首，有立功表现，可以从轻处罚。上诉人党城、原审被告人陈明宇、张月普、孙花珍、万幸幸、彭莉、杨洁、孙洁主动向公安机关退缴全部违法所得，上诉人朱博一主动向公安机关退缴部分违法所得，可以酌情从轻处罚。上诉人党城、朱博一、原审被告人何永波、卢军、童述彬、陈明宇、张月普、孙花珍、万幸幸、彭莉、杨洁、孙洁均在原审庭审中自愿认罪认罚，依法从宽处理。对扣押在案的上诉人党城、朱博一、原审被告人陈明宇、张月普、孙花珍、万幸幸、彭莉、杨洁、孙洁的违法所得依法予以追缴，由扣押机关上缴国库，对上诉人朱博一的违法所得尚未缴纳部分继续追缴。对公安机关扣押的非法经营药品，依法予以没收。根据原审被告人何永波、卢军、童述彬、陈明宇、张月普、孙花珍、万幸幸、彭莉、杨洁、孙洁的犯罪情节、悔罪表现和认罪态度，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，上诉人(原审被告人)朱博一撤回上诉的申请符合相关法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：一、准许上诉人（原审被告人）朱博一撤回上诉。二、驳回上诉人（原审被告人）党城上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张清磊审 判 员 倪 洁审 判 员 邢 刚二〇二〇年九月二十一日法官助理 刘艳萍书 记 员 焦瑶洁附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院不服第一审判决的上诉抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院审判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。