浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初6990号 原告吕锡城，男，1966年1月1日出生，汉族，住浙江省。 委托诉讼代理人李震，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 被告胡月明，男，1990年5月16日出生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。 被告江苏康力宝塑料科技有限公司，住所地：江苏省盐城市响水县大有镇中小企业园二期11#、12#标准厂房。 法定代表人刘长春。 被告刘长春，男，1959年11月10日出生，汉族，住江苏省响水县。 三被告共同委托诉讼代理人郑凡颖、李力，上海锦坤律师事务所律师。 原告吕锡城为与被告胡月明、江苏康力宝塑料科技有限公司、刘长春合伙协议纠纷一案，于2020年5月27日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序由审判员吴红生于2020年6月19日、同年9月7日公开开庭进行了审理。原告吕锡城的委托诉讼代理人李震，被告胡月明、江苏康力宝塑料科技有限公司、刘长春的共同委托诉讼代理人郑凡颖到庭参加了诉讼。在庭审过程中，被告胡月明对原告提起反诉，要求反诉被告补足出资款30万元并支付利息损失。本院经审查认为反诉原告的反诉申请符合法律规定，决定予以受理并与本诉一并审理。但反诉原告在收到本院发出的预缴受理费通知后，未在规定时间内缴费，本院已另行裁定反诉按自动撤回诉讼处理。本案现已审理终结。 原告吕锡城诉称，原告吕锡城与被告一胡月明、被告二江苏康力宝塑料科技有限公司于2019年3月11日签订《合作协议》，三方约定，以被告二为合作经营的目标公司，原告出资150万分红权对价款购买45%的分红权；被告一分得利润后，应在5个工作日内将原告应得利润支付至指定账户；在目标公司产生利润的情况下，原告有权要求被告一支付利润，利润以原告委托的会计师事务所审计为准；若被告一不配合原告进行财务核算、审计，或被告一未按实按期支付原告利润，原告有权解除合同并主张违约金。原告严格遵守合同约定，已于2019年3月12日履行全部出资义务，然被告一未按照合同约定向委托人支付利润分红，亦不配合原告进行财务核算、审计，以致原告无法据实获得利润分红。合作期间，原告多次好言相劝，要求被告一遵守契约精神、据实分红，但被告一不为所动，并以各种理由搪塞原告，不予分红。原告于2019年5月9日最后一次前往被告一处，要求被告一履行合同约定义务未果。随后，原告于2019年5月13日发函再次要求被告于收函5日内配合原告进行财务核算、审计或按实结清原告与其合作至今应得的利润，被告已于2019年5月14日收函，但其至今未同意原告的合理要求。据此，诉请法院，请求：1、依法判令解除《合作协议》；2、被告一返还项目分红权对价款1500000元，并支付违约金1500000元；3、被告二对返还分红权对价款1500000元承担连带责任；4、被告三在未出资范围内对返还分红权对价款1500000元承担连带责任。 被告胡月明辩称，1、原告主张解除合同，但并未提供合法有效的双方签字的合同原件，无法证明双方存在合同关系，也就无从谈起解除合同及支付违约金等诉请，原告应承担举证不利的法律后果。2、在原告能够提供真实有效的合伙协议的前提下，被告答辩这个意见如下：首先，原告所述与事实严重不符。第一，原告所主张的45%的分红权仅仅是被告二公司聚乙烯改性功能填充母粒项目的分红，并非对被告公司所有业务的分红权。第二，双方约定，原告投资款为150万元，但原告出资后又以借款为由于2019年7月26日抽回出资30万元，虽承诺3个月内补足，但至今未补足。原告此种行为已经构成违约，被告在此准备提起反诉。请求法院依法判决原告补足投资款。第三，关于分红的问题，首先被告没有推诿，自始至终的态度都是积极的。之所以没有分，几个原因，原因之一。双方根据约定自2019年3月原告投资后，指派财务兼副总刘云朋负责项目财务工作，但刘云鹏不作为且存在挪用公款的行为，直至2019年9月，原被告才发现从3月至10月刘云朋没有记账。原告解雇刘云鹏后，被告自己找财务做了3-10月的账。并与原告核对了账目，已按约定的比例45%确定原告分红的金额，但因存在原告向被告借款未按约定期限归还的情形，双方也没有约定何时付款等具体事项，所以被告暂时没有将分红款付给原告。原因之二，刘云鹏离职后，双方在财务人员的指派和做账问题上存在分歧（原告派驻的新会计不是专业会计而是司机，被告无法接受，原告在浙江的会计又指责被告的会计做账不规范），双方产生矛盾并僵持起来，被告将12月份财务账目寄给原告，原告没有答复，双方没有完成对账等分红的必要工作，且12月份的利润很少，所以未分红。原因之三，2020年后1-4月。一方面因受疫情影响，没有利润，达不到协议约定分红的条件。另一方面双方仍在僵持中，对账工作没有正常进行，也无法分红。事实上，从原告提交的证据来看，被告并没有逃避分红，且2020年5月9日面谈时主动提出过对账分红，但原告不同意。（项目投资以来，被告向原告支付过11月份的分红款，是按照原告抽回投资后的比例进行的分配）所以并非被告故意不分红。第四，被告不存在不配合原告财务核算审计对账的情况。事实上是被告在原告指派的财务没有做账的情况下，被告重新找到专业会计将2009年3-10月的账目补做并将原件邮寄给原告，原告至今没有寄回。12月份的账目也邮寄给了原告，但原告仅是指责被告所找的会计不专业并试图通过电话让被告与原告在浙江的会计对账，被告对原告要求对账的态度一直都是同意的，但要求以合理的方式进行。而且被告也提出要求原告指派专业会计来负责财务工作，但原告坚持派驻一位司机，被告无法接受。第五，原告于2020年5月9日与被告面谈的时，被告主动提出给原告结清分红，并主动拿出账册与原告核对，但原告明确表示不要看，不谈利润的事情，而是提出要撤资。对此，被告不同意，双方是合作关系，基于共享利润共担风险，才投入合作项目，撤资会导致项目停滞，给被告带来巨大的损失，且原告无正当理由而撤资，属于违约行为。原告对其所主张的事实缺乏充分的证据，其提交的证据无法证明其所要证明的内容。综上所述，原告提出的解除协议的条件并未达到，被告不存在导致足以解除协议的违约行为，不同意解除双方的合伙协议，不同意退还投资款及支付违约金，退一步讲，假设（仅仅是假设）存在违约，原告主张的违约金也过高，按照合同法及相关司法解释的规定应予以调整。 被告江苏康力宝塑料科技有限公司辩称，同被告胡月明的答辩意见。 被告刘长春辩称，与被告胡月明的答辩意见，并补充一点，被告三仅仅是康力宝公司的名义股东，是代持被告一的股份，原告明知代持的情况，并在原告提交的合作协议里有明确记载，在此情况下，原告仍与被告一、二签署协议，应视为其放弃对被告三主张任何股东责任，不应追究被三的责任。 原告提交如下证据用以证明自己的主张：证据1，《合作协议》1份、银行转账流水1份，证明1、原告与被一胡月明、被二江苏康力宝塑料科技有限公司于2019年3月11日签订《合作协议》，三方约定，以被二为合作经营的目标公司，原告出资150万分红权对价款购买45%的分红权；2、被一侵占、挪用专款，或不配合原告进行财务核算、审计、或被一未按时按期支付原告利润，原告均有权解除合同并主张违约金；3、原告严格遵守合同约定，已于2019年3月12日履行全部出资义务。证据2，微信聊天记录截图6张，录音文字整理资料2份，光盘1份，证明1、合作期间原告多次好言相劝，要求被一遵守契约精神，据实分红；2原告于2019年5月9日最后一次前往被一处，要求被一按合同约定履行义务；3，被一挪用材料专款，未按时按期结算利润分红、不配合审计、擅自改变生产线用途且不愿分配利润，严重违反合同约定。证据3，律师函1份，EMS物流信息单3张，证明1、原告于2019年5月13日发函再次要求被告于收函5日内配合原告进行财务核算、审计或按时结清原告于其合作至今应得的利润，被告已于2019年5月14日收函，但其至今未同意原告的合理要求。被告胡月明、江苏康力宝塑料科技有限公司、刘长春共同质证如下：证据1，真实性无异议。但其出资存在抽回的情况，其抽回了30万元。证据2，微信聊天记录真实性无异议，关联性有异议。微信聊天只能证明原告提出分红要求，其提出的要求是否合理，是否符合约定无法证明，也不能证明被告违约。相反从微信聊天中看被告并未逃避责任，4月13日晚上22：35被告留言（微信聊天记录第二页），被告主动提出账目问题，看出被告在对账和分红的事情上态度是积极的，5月1日晚双方的留言，对于原告要求见面解决问题，被告是同意的，并确定了见面时间。但后来原告没有在约定时间到场，原告却一直在催问和指责被告。录音文字整理资料及光盘真实性无法确认，该录音证据明显是经过剪辑的，不完整，无法确认对话双方的身份。且按照原告的文字整理资料，基本上都是原告在讲话，被告只能被动的只言片语的回答，不能完整体现双方的态度。被告认为该证据不是有效证据，不能达到证明目的。如确认该证据是原被告的对话，那么从录音资料对话中最后一句可见，被告没有逃避责任的意图，在被告这句话之后原告如何回复，无法从证据上得知，事实上代理人与被告核实，了解到的情况是在被告提出对账分红后，原告不同意，且提出撤资的要求。证据3，三性均无异议，但不能达到其证明目的。该律师函提出要求被告五日内同意配合财务结算，但被告并没有表示不同意配合。在此之前，被告就提出对账分红，且律师函只提出配合，原告发函后没有告知被告如何配合，被告应做何反映才算配合。且被告至始至终的态度都是同意对账或审计，这个态度从原告提供的证据上可以看出，包括律师函发出前，双方于5月9日面谈时被告主动拿出账册进行核对，也包括之前几个月的账目被告也邮寄给原告，被告不知道怎么做才算配合。事实上原告这样做的目的是想制造被告违约的假象，最终目的是撤资。本院对上述证据认证如下：证据1，真实性予以确认，可以作为认定案件事实的依据。证据2，真实性予以确认，可以证明原告与被告胡月明曾多次进行沟通，要求被告提供财务账目并给付利润，但被告胡月明虽然应诺但无证据证明已经履行了义务。证据3，真实性予以确认，可以作为认定案件事实的依据。 被告胡月明、江苏康力宝塑料科技有限公司、刘长春共同提交如下证据用以证明自己的主张：证据1，被一与原告的短信聊天记录打印件三页，证明原告于2019年7月26日抽回了30万的出资。证据2，被告与原告的财务聊天记录打印件一页，证明被告已将2019年11月份分红款给原告了。证据3，刘云朋出具的收条1份，证明被告将公司的公章及其他财务用品交由原告方保管。原告对上述证据质证如下：证据1，真实性无异议，30万元明确是借款，并不是抽回出资，关于这一点被告在答辩中已经自认，30万元原告确实收到过。该30万元并非三被告的账户转至原告方，是由姓名中带洲字的账户转至原告方，不应算做抽回出资。证据2，真实性、证明目的均无异议。证据3，真实性、证明目的均有异议，刘云朋确实受原告委托，但是该收条是否是刘云朋本人出具不确定，原告未收到此收条中涉及的材料及物件。本院对上述证据认证如下：证据1，真实性予以确认，可以确定原告确实向胡月明借到30万元，未有出具借条至今也未有偿还。证据2，真实性予以确认，可以作为认定案件事实的依据。证据3，真实性予以确认，可以确定合作初期，原告指派的刘云朋确实履行了财务监管的职责。 经审理查明，2019年3月11日，被告胡月明作为甲方、原告作为乙方、被告刘长春作为丙方签订《合作协议》一份，约定：江苏康力宝塑料科技有限公司是一家在盐城市响水县工商所注册成立并合法存续的有限责任公司（以下称“丙方”或“目标公司”），注册资本为人民币壹仟万元。公司股东为：刘长舂，合法持有100%的公司股权及相应的权益（工商登记的股权100%在刘长春名下，实际为刘长春代甲方持股100%，即目标公司100%的持股实际所有人为甲方）。目标公司己通过合法经营所需的所有行政审批手续，并必需的证书、批准、许可，且授权证照均在有效期。经三方友好协商.根据中华人民共和国法律、法规的规定，本着互惠互利的原则，就甲乙双方合作投资目标公司聚乙稀改性功能填充母粒项目事宜达成如下协议。合作方式为购买目标公司项目分红权。甲乙双方同意以目标公司为合作经营主休，乙方出资壹佰伍拾万元购买目标公司部分分红权，甲方将项目利润的45%转让给乙方（甲方按其持股比例收到目标公司分红后，按项目利润的45%计算应支付给乙方的利润）。因项目利润产生的相关税费均由甲方承担，乙方收到的分红是净收益。除本协议另有约定以外，乙方仅享有目标公司监督检査权及分红权。本协议所称的“分红权对价款”即指乙方为合作向甲方支付的150万元投资款。本协议签订后的7日内，乙方将购买公司分红权的150万元支付至甲方或甲方指定的账户（银行账号：6228××××1870，开户行：中国农业银行无锡任前路支行）。甲乙双方约定合作经营时间预定为10年，从2019年3月11日至2029年3月11日。期满后双方如有意继续合作，在本协议的基础上签订新的合作协议。如后期投资生产聚乙烯彩色母粒，暂定投资150万元。甲乙双方各投75万元，甲方占分红权55%，乙方占分红权45%。甲方负责目标公司厂房建设、设备投资、技术研发、市场幵发、产品销售等公司全部经营业务。公司经营管理中产生的风险及损失均由甲方承担，包括但不限于产品质量问题、呆账坏账及应收未收款损失等风险。乙方支付给甲方的公司分红对价款，甲方仅专用于目标公司购买生产所需的原材料，不得侵占或挪用。若后续还有流动资金需求由甲方负贵，视生产经营需要随时投入。若要扩大生产规模，由甲乙双方另行协商后再确定投资额。目标公司财务负责人及其他财务人员由乙方指定人员担任，财务负责人负责各项合同的审核、各种款项的支付、应收应付款项的核算，正确核算成本费用和利润。目标公司副总经理由乙方指定人员担任，共同参与公司生产经营管理，共同参与主要原材料的采购业务谈判和销售业务的谈判。（乙方所安排人员必须服从甲方管理）公司拟签定的合同须由乙方指定的财务负责人员审核签字后方可盖章。公司公章、合同章、财务章、法人印鉴章均由财务部保管。公司应支付的任何款项均应由甲乙双方指定人员签字确认后方可付款。甲方指定人员胡月明，乙方指定人员刘云朋。公司经营过程中，甲方不得作出虚构债务、转移公司资产等有损公司及其他股东利益的行为。甲、乙、丙三方确认，由甲方按目标公司所合作项目净利润的45%向乙方支付，在目标公司现有生产规模正常的情况下，每季度预支分红一次，甲乙双方需提留10%的利润款留于目标公司以备生产需要，待年度清算后进行确定利润分成。甲方应在目标公司分配利润后5个工作日内将乙方应得利润支付至乙方指定账户，在目标公司产生利润的情况下，若甲方不安排目标公司分红，不出具目标公司利润分配的股东会决议以及其他相关手续，则乙方有权要求甲方向乙方支付利润，利润金额以乙方委托的会计师事务所审计为准，若甲方或目标公司不配合乙方会计师事务所审计，则利润以乙方计算为准。若目标公司产生利润但未给乙方分红，甲方仍应将项目净利润的45%支忖给乙方。合作期间合作的三条生产线所产任何产品都属于本期合作的利润分配范畴内。在合作期内，任何一方未经许可退出合作的或严重违反协议约定，经另一方催告后仍不整改的，则守约方有权解除本协议，违约方应赔付守约方公司分红权对价款一倍的违约金（依协议约定解除合同的除外）。若甲方收到乙方的公司分红权对价款后未按约定专款专用，存在侵占、挪用等违约行为，乙方有权要求解除本协议，甲方返还项目分红权对价款，并按项目分红权对价款的一倍向乙方支付违约金。甲方及目标公司未经乙方许可.辞退乙方指定的人员或对其调岗，则乙方有权解除合同，甲方应返还公司分红权对价款，并按项目分红权对价款的一倍向乙方支付违约金。若甲方未按合冋约定配合乙方进行财务核算、审计，如实披露目标公司的经营、财务及技术信息，或未按合同约定按实按期支付乙方目标公司项目利润的，乙方有权选择以下方式之一维护合法权益：1、要求解除合同，要求甲方返还项目分红权对价款且按项目分红对价款的一倍支付违约金；2、要求甲方按合同第四条“收益分配”的第2款继续履行合同。若甲方作出有损乙方利益的安排和行为，乙方有权解除本合同，甲方应全额退还公司分红权对价款，并按项目分红对价款的一倍支付违约金。在合作期内因战争、灾害、疾病等不可抗力因素导致合作提前终止或合作期满后不再合作，该项目技术内容归甲方所有。乙方3年内不得从事甲方项目，如甲方客户市场发现同等产品乙方需支付甲方对价款一倍的违约金。合作协议还对其他事务约定了权利义务。 合作协议签订后，原告于2019年3月12日将购买公司分红权的150万元投资款汇入被告公司指定的银行账户。原告指派刘云朋作为副总兼负责合作项目的财务工作，但刘云朋于同年6月份辞职。之后，其合作项目的财务工作由被告方负责操作。2019年7月26日，原告向被告胡月明借款30万元，但未有出具借条至今也未有偿还。原告的投资款除了购买合作项目的原材料外还被被告胡月明用于购买目标公司的其他设备。被告除在2019年11月份向原告支付了一部分利润外，没有再分配过利润。防疫期间，被告停止了目标公司聚乙稀改性功能填充母粒项目，未经原告同意进行了熔喷料的生产。 2020年4月至5月9日，原告多次与被告胡月明联系，要求被告提供财务账目并给付利润，但被告胡月明均以各种借口拒绝履行义务。同年5月13日，原告委托上海锦天城（合肥）律师事务所向江苏康力宝塑料科技有限公司、胡月明发送了一份《律师函》，载明：1、请贵方于收到本律师函后五日内，同意接受委托人的会计师事务所进行财务核算、审计，或按实结清委托人与贵方合作至今的应得利润分红。2、如贵方未能按期履行上述要求，本律师将代理委托人向法院提起诉讼，以追究贵方的法律责任。届时产生的诉讼费、委托人因此支出的律师费等实现债权的费用都将由贵方承担。江苏康力宝塑料科技有限公司、胡月明于同年5月14日收到上述函件，未对律师函催告的事项作为回应。 在案件审理过程中，原告于2020年6月21日申请对江苏康力宝塑料科技有限公司自2019年3月11日至2020年6月21日经营的财务状况及利润数额进行审计，审计的账户包括江苏康力宝塑料科技有限公司账户及胡月明个人账户。本院受理申请后，依法委托武义方正会计师事务所有限公司对上述事项进行审计。受托方接受委托后，于2020年7月10日发函要求原、被告提供与本案相关的鉴定资料，包括江苏康力宝塑料科技有限公司2019年3月11日至2020年6月21日会计报表、会计总账、各类明细账、现金和银行日记账、会计凭证、纳税申报资料等。但截止2020年8月24日，原被告分别提供了一些材料，经受托方仔细审核，提供的材料多为一些发票等单据的复印件，并非受托方所要求的会计报表、会计总账、各类明细账、现金和银行日记账、会计凭证等资料，资料的完整性、真实性难以保证，不符合鉴定的要求。为此受托方于2020年8月24日退回了鉴定委托。 本院认为，原告与被告胡月明签订的《合作协议》是双方当事人真实意思表示，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据协议约定，原告已经履行了支付150万元投资款的义务。虽然根据协议，原告曾向目标公司派驻副总经理及财务负责人监管目标公司的财务，但目标公司作为一家依法成立并合法存续的有限责任公司，应当依法设置会计帐簿，并保证真实、完整是其法定义务。根据现有证据被告无法证明目标公司设置有真实完整的会计帐簿，为此，被告胡月明及目标公司根本无法配合原告进行财务核算、审计，也就根本不能按实按期支付原告目标公司项目的利润。同时，被告胡月明还在疫情期间未征求原告意见就擅自变更生产线的经营项目，存在违法风险。被告胡月明的种种行为均违反了合作协议的约定，是违约行为，应当承担违约责任。鉴于被告胡月明存在诸多违约行为，双方已经丧失了继续合作的基础，原告要求解除双方签订的《合作协议》，依法应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。被告胡月明认为协议约定的违约金按项目分红对价款的一倍支付明显过高，要求予以调整，考虑到原告与被告胡月明合作时间较短，其违约金予以调整，同时因被告胡月明未按实支付原告目标公司的利润，以项目分红对价款的一半支付违约金，其投资返还款从原告起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止为妥。为了减少讼累，原告向被告胡月明借款30万元可以在被告胡月明返还原告投资款中扣减。被告江苏康力宝塑料科技有限公司作为目标公司，原告的投资款本身就用于该公司的生产经营，且从原、被告合作运营期间资金周转情况来看，存在被告胡月明个人资产与公司资产混同的情形，原告要求被告江苏康力宝塑料科技有限公司对被告胡月明的返还投资款承担连带责任，依法予以支持。根据公司法规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，被告刘长春作为目标公司注册的全资股东及法定代表人，未足额认缴出资额，原告要求被告刘长春在未出资范围内对返还分红对价款承担连带责任，依法应予支持。虽然原告明知被告刘长春是代持股份，但不是其免除民事责任的法定事由。被告要求驳回原告对其的诉请，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国会计法》第三条、《中华人民共和国公司法》第三条的规定，判决如下： 一、原告吕锡城与被告胡月明、刘长春于2019年3月11日签订的《合作协议》予以解除。 二、被告胡月明于本判决生效后五日内返还给原告吕锡城项目分红权对价款1500000元，扣除原告吕锡城的借款300000元，实际返还项目分红权对价款1200000元并从2020年5月27日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。 三、被告胡月明于本判决生效后五日内支付给原告吕锡城违约金750000元。 四、被告江苏康力宝塑料科技有限公司、刘长春对上述返还分红权对价款1200000元承担连带责任。 五、驳回原告吕锡城的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15400元，由原告吕锡城自负4225元，被告胡月明负担11175元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 吴红生 二〇二〇年九月二十一日 代书记员 杨丽青