山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2556号上诉人（原审被告）：江苏环通建工集团有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区柘汪镇仲湖村望海路3-1号。法定代表人：仲启东，董事长。委托诉讼代理人：刘莉，女，该公司员工。委托诉讼代理人：秦绪忠，江苏四季青律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜国成，男，1981年8月5日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：丛日涛，山东鸿源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王超，山东鸿源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘球山，男，1977年12月8日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。原审被告：中建科技集团有限公司，住所地广东省深圳市坪山区坪山街道坪山大道2007号创新广场B座B1901。法定代表人：叶浩文，总经理。委托诉讼代理人：李琳，山东隆润律师事务所律师。上诉人江苏环通建工集团有限公司（以下简称环通公司）因与被上诉人杜国成、刘球山及原审被告中建科技集团有限公司（中建公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院（2020）鲁1092民初1247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。环通公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回杜国成对环通公司的诉讼请求或发回重审；2.由刘球山承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，且证据依据不足，适用法律不当。理由如下：1.国务院《保障农民工工资支付条例》第三十条规定，分包单位对所招用的农民工是实名制管理和工资支付负直接责任。而《民法总则》第一百七十八条第三款规定：连带责任，由法律规定或当事人约定。根据以上规定，《民法总则》并没有规定分包单位承担连带责任。同时，杜国成一审已自认是刘球山招用的人，根本不是环通公司招用的人，国务院《保障农民工工资支付条例》第三十条根本不适用于本案。2.案涉工程并不是环通公司分包给刘球山的，案涉工程是侍崇波挂靠我公司施工，所有与工程有关的事项均是由侍崇波直接管理和操作的，所有债权债务和权利义务均由侍崇波享有和承担，与环通公司无关。因此，本案显然遗漏侍崇波这一诉讼主体，应发回重审。3.案涉工程早在2019年10月就全部完工。因此，很显然刘球山给包括杜国成在内的多人出具的工资表是虚假的，工资数额也过高，一审按照工资表支持杜国成的诉讼请求也是没有事实根据的。仅凭刘球山出具的一纸工资表，根本无法证实杜国成与刘球山之间是否真的存在劳务合同关系，杜国成是工程队的队长，刘球山与杜国成恶意串通套取工程款的嫌疑极大。另，杜国成的工资数额达到应税标准，对其个人所得税应由环通公司代扣代缴。杜国成辩称，农民工是指为用人单位提供劳动的农村居民，杜国成符合农民工的身份界定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。刘球山未予答辩。中建公司辩称，一审法院在未查明事实的情况下判决中建公司承担先行清偿责任，是认定事实不清，适用《国务院保障农民工工资支付条例》是适用法律错误。中建公司与杜国成不存在合同关系，对杜国成是否农民工，以及拖欠工资的具体金额均不清楚，对刘球山出具的工资单也无法核实。杜国成向一审法院起诉请求：1.中建公司、环通公司、刘球山连带支付工资46000元；2.中建公司、环通公司、刘球山以46000元为基数，自2020年1月21日（杜国成离场之日）起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。一审法院认定事实：中建公司原名称为“中建科技有限公司”，于2020年5月20日变更为现名称，中建公司承包了威海国兴置业有限公司开发建设的威海明著项目施工工程。2018年10月3日，中建公司与环通公司签订一份劳务分包合同，约定中建公司将其承包的威海明著项目（二标段）6个单体住宅楼（12#、18#、19#、20#、25#、26#）、一层地下车库（部分）、商业配套的全部施工内容分包给环通公司施工，环通公司并委托侍崇波作为项目经理具体负责上述工程的招标及施工事宜。2019年2月25日，侍崇波代表环通公司与刘球山签订一份《合作协议书》，约定：刘球山分包威海明著项目12#、18#、19#、20#、25#、26#楼劳务工程，应服从环通公司管理，工程质量、进度、安全及文明工地应达到合同要求并承担所有责任；工程款根据总包方实际付款支付，每次拨款收取3%的管理费；刘球山负责现场施工与总包结算，环通公司配合，环通公司不参与刘球山现场管理与用工，并协助环通公司做好合同履约。之后，刘球山雇佣杜国成等具体进行了施工，刘球山转包的工程现已施工完毕。2020年1月13日，刘球山与杜国成经结算，刘球山欠杜国成劳务报酬71000元。另查明，中建公司分包给环通公司的工程已完成工程量22235256.37元，截至2020年5月9日，中建公司已支付环通公司工程款17487530元，其中直接支付给杜国成49000元（2019年4月、9月、2020年2月分别支付4000元、20000元、25000元）。一审法院认为，本案的争议焦点为：杜国成的诉讼请求有无事实和法律根据。第一，根据本案查明的事实，环通公司具有劳务分包施工资质，中建公司与其签订的劳务分包合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。刘球山并无劳务分包施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”的规定，环通公司与刘球山签订的《合作协议书》无效。但刘球山与杜国成之间的劳务合同关系并不违反法律规定，合法有效，刘球山应按杜国成提供的劳务数量向其支付劳务报酬。第二，1.刘球山承包的工程现已施工完毕，根据刘球山与杜国成劳务报酬结算单，扣除中建公司2020年2月支付杜国成的劳务报酬25000元后，刘球山尚欠杜国成劳务报酬46000元，应当支付。国务院《保障农民工工资支付条例》第三十条规定：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”第三十六条第一款规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”本案中，中建公司作为施工总承包单位将案涉工程分包给环通公司施工，环通公司又违法转包给不具备施工资质的刘球山施工，导致拖欠杜国成劳务报酬，环通公司应对刘球山该债务承担连带清偿责任。中建公司具有先行清偿的责任，其在履行先行清偿责任后可依法向环通公司、刘球山追偿。2.上述条例第三十五条规定：“建设单位与施工总承包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得因争议不按本条例第二十四条的规定拨付工程款中的人工费，施工总承包单位也不得因争议不按照规定代发工资。”本案中，环通公司分包的中建公司案涉工程已施工完毕，中建公司未按劳务分包合同约定与环通公司进行工程款结算，其对环通公司将案涉工程违法转包给刘球山施工未尽到监督责任，即使双方对工程款数额存在争议，但不能作为其拒绝履行先行清偿责任的理由。3.杜国成并非实际施工人，其与刘球山系劳务关系，双方虽对劳务报酬进行了结算，但并未约定支付期限，杜国成要求自离场之日起计算利息无法律根据，依法不予支持，利息应自起诉之日起计算。环通公司称刘球山与杜国成恶意串通损害其利益，但未提供充分证据证明，依法不予认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、五十二条第五项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《保障农民工工资支付条例》第三十条、第三十五条、第三十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，判决：一、刘球山支付杜国成劳务报酬46000元；二、刘球山以46000元为基数，自2020年5月11日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付杜国成利息；三、江苏环通建工集团有限公司对刘球山上述债务承担连带清偿责任；四、中建科技集团有限公司对刘球山上述债务先行清偿，中建科技集团有限公司履行先行清偿责任后，可依法向江苏环通建工集团有限公司、刘球山追偿。判决于生效之日起30日内履行完毕。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费950元减半收取475元、诉讼保全费520元，合计995元，由中建科技集团有限公司、江苏环通建工集团有限公司、刘球山负担。本院二审期间，环通公司围绕上诉请求提交了《砼工施工专业分包合同》一份及付款明细一份，拟证实杜国成与刘球山之间系分包合同关系，并非刘球山的工人，其付款和刘球山提供的工资结算单的数额不一致，说明刘球山提供的这份表是虚假的。经质证，杜国成对专业分包合同的真实性无异议，主张杜国成履行该合同时2019年3月5日之前，在2019年3月6日之后杜国成就受刘球山雇佣，杜国成于2019年1月9日收到8万元和2019年1月29日收到24万元分包款属实，但与2019年3月6日之后的工资无关，其他的付款明细均包含在刘球山出具的工资结算单已付工资的数额中；中建公司主张其是代环通公司支付工资，跟刘球山没有任何关系。杜国成提交了证据1.施工日志一本，拟证实其系刘球山雇佣的工地管理人员；证据2.中国建设银行个人活期账户交易明细一宗，其中载明转账事由为“农民工工资”，拟证实中建公司代环通公司及刘球山为杜国成发放过农民工工资。经质证，环通公司对施工日志的真实性不予认可，对交易明细的真实性无异议，主张该证据恰可证实刘球山出具的工资结算单数额不属实；中建公司对施工日志的真实性不予认可，对交易明细的真实性无异议，主张是其代环通公司支付劳务报酬。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点为：1.诉争款项的性质是工程款还是劳务报酬，本案应否适用《保障农民工工资支付条例》；2.侍崇波应否作为本案当事人参加诉讼；3.环通公司应否对诉争款项承担连带赔偿责任。关于第一个焦点问题，《保障农民工工资支付条例》第二条规定，保障农民工工资支付，适用本条例。本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。本条例所称工资，是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬。经查明，在杜国成提交的银行转账明细中，中建公司向杜国成转账的交易附言中写明为“名著项目农民工工资”，故诉争款项系杜国成为刘球山提供劳动后应当获得的劳动报酬，属于上述条例中农民工工资的范畴，一审法院适用《保障农民工工资支付条例》审理本案，并无不当。环通公司主张杜国成与刘球山之间系分包关系，但其提交的《砼工施工专业分包合同》签订于2018年10月25日，与刘球山2020年1月13日签署的结算单相矛盾，杜国成亦主张2019年3月6日之后即受刘球山雇佣，故环通公司的该主张证据不足，本院不予采纳。且除2019年1月9日的8万元及2019年1月29日的24万元之外，对环通公司对付款明细单中的其他付款均未提交证据证实，本院对其主张的付款情况不予确认。关于第二个焦点问题，中建公司将案涉工程的劳务项目分包给环通公司，侍崇波以环通公司的名义将上述劳务项目违法转包给刘球山。环通公司允许侍崇波以环通公司的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由环通公司清偿，并可以依法进行追偿。所以，环通公司是本案的责任主体，侍崇波并非本案直接责任主体，一审法院未将其列为诉讼主体不属于遗漏当事人的情形。关于第三个焦点问题，《保障农民工工资支付条例》第三十一条第二款规定，分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。因此，在刘球山为杜国成出具了工资结算单的情形下，环通公司对其主张的诉争款项不属实应承担举证责任。环通公司以杜国成系刘球山雇佣人员其不知情为由未提交杜国成签字的工资支付表等证据，系其未尽到管理义务，应承担举证不能的不利法律后果。故，环通公司与中建公司对诉争款项的数额虽有异议，但未提交有效证据证实其主张，本院不予采纳。一审法院依据刘球山出具的工资结算单所载明的数额认定诉争款项数额，合法有据。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。环通公司将其分包的劳务项目发包给刘球山，导致拖欠所招用的杜国成工资，应由环通公司与刘球山承担连带赔偿责任。环通公司主张其不应承担连带赔偿责任，于法相悖，本院不予采纳。另，环通公司所主张杜国成应承担的个人所得税代扣代缴问题，并非本案审查范围，本院不予审查。综上所述，江苏环通建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费950元，由上诉人江苏环通建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇二〇年九月一日法官助理李佳忆书记员张济节