山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10617号上诉人（原审被告）：济南市章丘区人民医院（济南市第六人民医院），住所地济南市。法定代表人：李新，院长。委托诉讼代理人：王哲，男，1984年10月8日出生，汉族，该医院职工，住济南市。委托诉讼代理人：李宏，山东鲁明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴天诚，男，2008年2月18日出生，汉族，住济南市。法定代理人：赵雪华（系被上诉人吴天诚之母），女，1986年4月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘晓敬，山东华剑律师事务所律师。上诉人济南市章丘区人民医院（济南市第六人民医院，以下简称章丘区医院）因与被上诉人吴天诚医疗服务合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初7011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。章丘区医院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判章丘区医院不承担赔偿责任，并驳回吴天诚的诉讼请求；2.二审诉讼费用由吴天诚承担。事实和理由：一、一审判决依据山东金正法医司法鉴定所的鉴定意见，认定章丘区医院承担65%的赔偿责任，没有事实根据和法律依据。一审中，吴天诚对章丘区医院的医疗行为是否存在过错、与吴天诚的损害后果之间是否存在因果关系、及过错参与度申请司法鉴定，双方在一审法院主持下，第一次选定山东东岳司法鉴定中心进行鉴定，因鉴定事项超出该鉴定机构鉴定能力退鉴。随后双方协商选择司法鉴定科学研究院进行鉴定，该鉴定机构也因鉴定事项超出技术条件或者鉴定能力，决定不予受理鉴定委托而退卷。此后，因吴天诚强烈要求到山东金正法医司法鉴定所（以下简称“金正鉴定所”）进行鉴定，一审法院再次委托金正鉴定所进行鉴定。金正鉴定所于2020年6月3日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为，章丘区医院对吴天诚的医疗行为存在过错，该过错是导致吴天诚损害后果的主要原因，原因力大·小范围约60%-70%。对该鉴定意见，章丘区医院坚决不予认可，理由如下：1、在委托金正鉴定所之前，一审法院曾先后委托两家司法鉴定机构进行鉴定。其中，司法鉴定科学研究院为国家级的鉴定机构，上述两家鉴定机构均因“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力”决定不予受理鉴定委托而退卷。因而，章丘区医院有理由怀疑鉴定要求也超出了金正鉴定所的技术条件和鉴定能力。2、金正鉴定所出具的鉴定意见缺乏依据，该鉴定意见是依靠采用少数或个别临床报道，及个别专家的观点推断而来的，不具有客观性、科学性、可靠性。为此，章丘区医院已申请鉴定人出庭质询，鉴定人在出庭质询时，已当庭承认，在鉴定过程中仅咨询了一位骨科专家，鉴定人依据该骨科专家的意见，分析认为患儿在2018年9月5日在章丘区医院处所拍左肘关节侧位X线片存在桡骨小头脱位，外伤后发生了孟氏骨折，并做出了医方没能做出孟氏骨折的诊断，至少没有做出左侧桡骨头脱位的诊断，延误患儿诊断和治疗，是导致患儿损害后果的主要原因，建议原因力大小范围约60%-70%的鉴定意见。章丘区医院认为，金正鉴定所在技术条件和鉴定能力有限的情况下，鉴定人仅依据一位骨科专家的咨询意见，就认定章丘区医院的医疗行为存在过错，缺乏事实根据和法律依据，所出具的鉴定意见系鉴定人的主观推断，该鉴定意见不具有客观性、科学性、可靠性，不应作为认定案件事实的依据。二、一审判决判令章丘区医院赔偿吴天诚医疗费658.45元，没有依据。吴天诚所花费的医疗费，系2019年8月6日，2020年5月14日分别到山东大学第二医院、山东省立医院进行影像学检查所花费的费用，与章丘区医院的医疗行为无关，应由吴天诚个人承担。三、一审判决判令章丘区医院赔偿吴天诚残疾赔偿金55，027.7元，没有事实根据和法律依据。根据德州恒信法医司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，吴天诚左尺骨骨折累及骨骺，评定为十级伤残。即吴天诚的伤残是因其自身外伤骨折造成的，其构成伤残的部位，与金正鉴定所出具的鉴定意见所分析的章丘区医院没有做出左侧桡骨头脱位及孟氏骨折的诊断的部位，明显不同。因而，吴天诚左尺骨骨折累及骨骺而构成十级伤残，与章丘区医院的医疗行为不存在任何关系。章丘区医院不应承担赔偿责任。四、一审判决书判令章丘区医院赔偿吴天诚护理费、营养费、精神损害赔偿金、交通费，没有事实根据和法律依据。1、吴天诚所主张的护理费、营养费，系今后后续治疗所产生的费用，吴天诚已放弃后续治疗，因而不应予以支持。金正鉴定所出具的鉴定意见（第10页）的分析说明中，“关于患儿手术费用、护理期、营养期等问题”载明：“1、患儿左侧陈旧孟氏骨折，需行手术治疗，由于就诊不同级别医院，和采取手术方案不尽相同，收费标准不同，建议手术费用以实际发生费用为据。2、患儿左侧陈旧孟氏骨折，其治疗难度大于新鲜骨折，......，建议其护理期90日，营养期120日。”可见，金正鉴定所的鉴定意见中，关于护理期90日、营养期120日的建议，是针对吴天诚左侧孟氏骨折后续手术治疗所出具的意见，而吴天诚左侧孟氏骨折的手术治疗尚未实施，并且吴天诚虽然在一审庭审中提出需要后续治疗，但之后又向一审法院递交书面申请，明确不再后续治疗及手术，要求以德州恒信法医司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书所载明的鉴定意见为依据，确定其相关损失，请求各项赔偿费用在本案中做一次性处理，一审法院认为吴天诚的上述申请系对其自身权利的自由处分并无不当，予以确认。既然吴天诚在一审时已明确表示不再作后续治疗，则对其因后续手术治疗所产生的护理期、营养期及相关费用也不应得到支持，并且，吴天诚也没有提交护理人员已存在实际损失的相关证据，因而一审判令章丘区医院赔偿吴天诚护理费、营养费没有依据。2、一审依据吴天诚之伤构成十级伤残，判令章丘区医院赔偿吴天诚精神损害抚慰金5000元，缺乏依据。如前所述，吴天诚左尺骨骨折累及骨骺而构成十级伤残，是因其自身外伤骨折造成的，其构成伤残的部位，与章丘区医院没有做出左侧桡骨头脱位及孟氏骨折的诊断的部位明显不同，吴天诚的伤残，与章丘区医院的医疗行为不存在任何关系，章丘区医院不应承担赔偿责任。3、吴天诚因治疗外伤，所花费的交通费，应由其个人承担。综上，一审判决章丘区医院对吴天诚承担65%的赔偿责任，无事实根据和法律依据。章丘区医院对吴天诚的医疗行为不存在过错，不应承担赔偿责任。请求二审依法查明事实，做出公正判决。吴天诚辩称，一审认定事实清楚，鉴定程序和依据符合规定，一审的审理程序和结果适用法律正确，上诉理由不应被支持，一审判决应予维持。吴天诚向一审法院提出诉讼请求：1.判令章丘区医院赔偿吴天诚医疗费、手术费等共计8万元。2.涉案费用由章丘区医院承担。庭审过程中，吴天诚将第一项诉讼请求的数额变更为166563.25元。一审法院认定事实：1、2018年9月5日下午，吴天诚在玩滑板过程中摔倒，随后入章丘区医院诊疗，影像报告单中载明吴天诚左腕关节及左肘关节诸组成骨骨质连续，未见明显骨折征象，关节面及关节间隙清晰。检查意见为左腕及左肘未见明显外伤性改变。2019年8月6日，吴天诚至山东大学第二医院检查，医学影像诊断报告书中记载影像学意见为左尺桡骨正侧位未见明显骨折，左肘关节及左侧肱骨远端异常改变，建议结合老片。为此花费207元。2020年5月14日，山东省立医院影像诊断报告单中影像学诊断意见为左侧肱桡关节脱位；肱骨远端骨骺、尺骨近端骨骺陈旧性骨折CT改变，请结合临床。为此花费806元。2、庭审过程中，吴天诚申请鉴定，吴天诚、章丘区医院双方第一次摇号选定山东东岳司法鉴定中心，因鉴定事项超出该鉴定机构鉴定能力退鉴。第二次，吴天诚、章丘区医院双方协商选择司法鉴定科学研究院，因超出该鉴定机构技术条件或鉴定能力退鉴。后吴天诚、章丘区医院双方再次选定山东金正法医司法鉴定所进行鉴定。该鉴定机构于2020年6月3日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为章丘区医院对吴天诚的医疗行为存在过错，其过错是导致患儿损害后果的主要原因，鉴于当地医疗经验和水平，建议原因力大小范围约60%-70%；吴天诚后续手术费用以实际发生为据；建议其护理期90日，营养期120日。为此支付鉴定费11310元。章丘区医院对此有异议，但未提供证据证实其反驳主张，一审法院认为，该司法鉴定意见书系由具备相应鉴定资质的鉴定机构所作出，鉴定程序合法，真实客观，与本案具有关联性，一审法院对其予以采信。鉴定费系吴天诚为确定其损害程度所作必要支出，系本次事故造成的直接损失，一审法院予以认定。上述鉴定报告出具后，吴天诚申请对吴天诚2018年9月5日伤后发生的孟氏骨折进行伤残等级鉴定。德州恒信法医司法鉴定中心接受委托后，于2020年6月30日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为吴天诚左尺骨骨折累及骨骺评定为十级伤残。为此支付鉴定费1300元。章丘区医院对此有异议，认为吴天诚医疗尚未终结，不能评残，且吴天诚骨折系自身造成，与章丘区医院无关，章丘区医院不应承担伤残费用。一审法院认为，吴天诚在庭审中陈述称需要后续手术，后又向一审法院递交书面申请明确吴天诚不再后续治疗及手术，要求以德州恒信法医司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书所载明的鉴定意见为依据确定吴天诚相关损失，请求各项赔偿费用在本案中做一次性处理。吴天诚该申请系其对自身权利的自由处分，并无不当，一审法院予以确认。如上所述，山东金正法医司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定意见为章丘区医院对吴天诚的医疗行为存在过错，原因力大小范围约60%-70%，故对章丘区医院关于不应承担相关赔偿费用的抗辩主张不予采信。3、吴天诚主张医疗费1013元（207+806）,并提交山东省医疗门诊收费票据予以证实,章丘区医院对此并无异议，但认为山东省立医院门诊票据无病历予以佐证,经审查,吴天诚2020年5月13日门诊花费为左肘关节平扫+三维,与吴天诚主张赔偿事项涉及的伤情相关,且该影像系吴天诚申请鉴定后补交的鉴定材料,该费用系吴天诚为确定伤情所做检查的实际支出,一审法院予以确认。4、吴天诚主张残疾赔偿金84658元（42329*20年*10%），一审法院认为，吴天诚主张按照2019年城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，并无不当，故残疾赔偿金数额应为84658元。5、吴天诚主张护理费10582.25元（42329/12个月*3个月），参照司法鉴定意见书，吴天诚护理期限为90日，按照山东省2019年城镇居民人均可支配收入115.97元/天计算，护理费数额应为10437.3元（115.97*90天）。6、吴天诚主张营养费6000元（50*120天），一审法院认为，营养费是受害人因受到损害，为弥补该损害需要补充营养而支出的合理费用，参照司法鉴定意见，吴天诚营养期限为120日，其营养费主张按每日50元计算，并无不当，故营养费数额应为6000元。7、吴天诚主张交通费1700元。结合吴天诚住所地与治疗医院之间的距离，并参照其治疗时间等因素，一审法院酌定其交通费为600元较为合理。8、吴天诚主张精神损害赔偿金50000元，经审查，吴天诚之伤构成十级伤残，必定对其生活、工作造成一定影响，结合本案实际、吴天诚伤残等级等情形，一审法院酌定精神损害抚慰金为5000元。一审法院认为，吴天诚玩滑板时摔倒，随后入章丘区医院诊疗，章丘区医院对吴天诚的医疗行为存在过错，山东金正法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，一审法院予以采纳，参照该司法鉴定意见书的鉴定意见，一审法院酌定，章丘区医院对吴天诚损害后果的发生承担65%的赔偿责任。吴天诚的各项损失为残疾赔偿金84658元，医疗费1013元，护理费10437.3元，营养费6000元，交通费600元，鉴定费12610元（11310+1300），另精神损害抚慰金5000元。故，章丘区医院应赔偿吴天诚各项损失的数额为：残疾赔偿金55027.7元（84658*65%）、医疗费658.45元（1013*65%），护理费6784.25元（10437.3*65%），营养费3900元（6000*65%），交通费390元（600*65%），鉴定费8196.5元（12610*65%），另精神损害抚慰金5000元，以上合计79956.9元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、济南市章丘区人民医院赔偿吴天诚医疗费658.45元。二、济南市章丘区人民医院赔偿吴天诚残疾赔偿金55027.7元。三、济南市章丘区人民医院赔偿吴天诚护理费6784.25元。四、济南市章丘区人民医院赔偿吴天诚营养费3900元。五、济南市章丘区人民医院赔偿吴天诚交通费390元。六、济南市章丘区人民医院赔偿吴天诚鉴定费8196.5元。七、济南市章丘区人民医院赔偿吴天诚精神损害抚慰金5000元。以上一至七项款项给付义务，于判决生效之日起10日内履行。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3632元，由吴天诚负担1890元，济南市章丘区人民医院负担1742元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，山东金正法医鉴定所的鉴定意见，系经当事人申请，一审法院委托进行的司法鉴定。鉴定意见为：章丘区医院对吴天诚的医疗行为存在过错，其过错是导致患儿损害后果的主要原因，鉴于当地医疗经验和水平，建议原因力大小范围约60%-70%。一审庭审中，经章丘区医院申请鉴定人员出庭接受了质询。在没有证据证明存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。一审法院采信该鉴定意见并综合本案情况认定章丘区医院在对吴天诚的医疗行为中过错参与度为65%，并无不当。关于吴天诚到山东大学第二医院、山东省立医院治疗的费用，因检查的部位与吴天诚主张赔偿事项涉及的伤情相关,系其为确定伤情所做检查的实际支出,一审法院予以确认，并无不当。关于伤残赔偿金应否支付问题，山东金正法医鉴定所的鉴定意见中关于医方在诊疗过程中存在的过错等问题3表述，支持患儿在2018年9月5日外伤后发生了孟氏骨折。医方没能做出孟氏骨折的诊断，至少没有做出左侧桡骨头脱位的诊断，延误患儿诊断和治疗，是导致患儿损害后果的主要原因。因此，吴天诚的损害后果与章丘区医院的医疗行为具有关联性，一审法院根据原因力判决章丘区医院赔偿伤残赔偿金，并无不当。吴天诚主张的护理费、营养费均由明确的鉴定意见，一审时，吴天诚申请在本案中各项赔偿一次性处理，并未明确放弃护理费、营养费，一审法院依法予以支持并无不当。关于交通费、精神损害抚慰金，一审法院结合本案实际情况酌定相关费用，符合法律规定。综上所述，章丘区医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3632元，由上诉人济南市章丘区人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  郭维敬审判员  陈 勇审判员  赵玉兰二〇二〇年九月二十一日书记员  侯新新