广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18953号上诉人（原审被告）：周校，男，1955年3月17日出生，汉族，住广东省汕尾市红海湾区。委托诉讼代理人：梁锡兼，广东三民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市荔湾区岭南社区综合服务中心，住所地广东省广州市荔湾区杨巷路杨仁西13号，万钟东街1号三楼自编306房。法定代表人：陈昌盛，职务：主任。委托诉讼代理人：赵善启，广东金宏桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丽婷，广东金宏桥律师事务所实习律师。原审第三人：余伟民，男，1972年9月24日出生，汉族，住福建省福清市。原审第三人：甘朝君，男，1987年1月7日出生，汉族，住重庆市江津区。上诉人周校因与被上诉人广州市荔湾区岭南社区综合服务中心（以下简称岭南社区服务中心）、原审第三人余伟民、甘朝君房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初3461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人周校上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、五、六项判决，驳回岭南社区服务中心一审诉讼请求；2.本案所有诉讼费用由岭南社区服务中心承担。事实和理由：（一）本案是岭南社区服务中心违约在先，周校不构成违约，一审未审查岭南社区服务中心的违约情形。1.岭南社区服务中心在一审庭审时已确认在其对外招标广州市荔湾区兴隆北路21、23号房屋（以下简称案涉房屋）出租时，案涉房屋有20间独立商铺的存在，并附有这20间商铺的照片为证。其在招标时也没有披露上述商铺不能独立办证经营的情况，并发布虚假信息，欺骗周校，致使周校陷入错误判断，并以最高竞价兑得案涉房屋及签订合同。2.周校一直要求岭南社区服务中心提供案涉20间商铺独立办证的场地证明文件，但其一直不肯解决该问题，也不愿意与周校协商解决案涉20间商铺因岭南社区服务中心的原因不能独立办证所引起的合同履行问题。3.《物业租赁合同》在文字上虽无表述独立办理20个营业执照的约定，但基于岭南社区服务中心对外招标案涉房屋的出租信息及图片、现状，让周校合理相信案涉20间商铺是可独立办理营业执照。4.周校前期交缴租金，是为了让岭南社区服务中心更用心去办理上述商铺独立的场地证明，以便这20间商铺可办理独立营业执照，并不代表周校认可岭南社区服务中心履行合同的义务，但岭南社区服务中心一直拖延不予办理。为减少损失，周校适用合同法中的先履行抗辩权，不再缴纳租金，直至岭南社区服务中心提供这20间商铺可办理独立营业执照场地证明文件止。5.周校将案涉部分物业转租给他人的行为，并不构成违约。周校就案涉房屋已投入了几百万元的成本，而岭南社区服务中心一直提供不了案涉20间商铺的场地证明，使周校无法对案涉房屋进行经营，为减少损失，才无奈将部分物业对外临时转租的，况且转租的时间是在岭南社区服务中心提起本案诉讼之后，该转租行为不能作为认定周校违约的依据。（二）一审认定涉案《物业租赁合同》于2019年7月29日解除，依据不足。在周校收到本案起诉书副本前，并不知道岭南社区服务中心要解除双方签订的《物业租赁合同》，且周校也不同意岭南社区服务中心起诉时要求解除合同，因此，合同的解除需经法院审理后才确定是否解除，就本案即便判令解除合同，其基准日应是法律文书生效之日，而不是周校收到本案起诉状副本之日。（三）一审判令周校支付租金、房屋使用费及违约金错误。周校不构成违约，是因岭南社区服务中心没有履行办理案涉20间商铺独立场地使用证明，而引起周校行使合同法赋予的先履行抗辩权，导致未支付租金的情况，在岭南社区服务中心没有履行办理案涉20间商铺独立场地使用证明前，其无权要求周校交缴该期限内的租金。由于租赁关系到目前止尚未解除，周校对案涉房屋的使用还在租赁期限内，并不存在占用费的支付情况，一审判令周校支付占用费事实依据不足。周校在履行合同过程中并不存在违约的事实，因此，一审判令周校支付违约金错误，且参照基准利率或报价利率上浮50%计算更没依据。（四）一审将周校所交的185676元按金认定为保证金，明显错误。双方签订的《物业租赁合同》虽约定周校应向岭南社区服务中心交缴185676元保证金，但在合同签订后，交缴租金前，双方对该款项的性质进行了重新约定，即定性为按金，岭南社区服务中心也确认了双方该约定，将周校所交缴的该185676元定性为按金，而并非保证金。因此，一审将该款项定性为保证金，违背了事实和当事人的约定。（五）一审判令周校支付赔偿金事实依据不足，且严重违背公平合理原则。双方签订的《物业租赁合同》尚未依法解除，一审认定合同解除时间为2019年7月29日错误，并不存在所谓周校不同意将承租的房屋交还给岭南社区服务中心的情况。即使存在所谓的房屋占用情况，该约定的赔偿金也明显高于岭南社区服务中心没有收到占用费所造成的损失，即只有利息损失。因此，该约定有违公平合理原则，不应予以适用。（六）假如周校需支付月租金，根据案涉房屋的实际用途为集体宿舍、仓库，周校也只需按仓库租金标准支付，这才公平、合理。请求二审法院判如所请。被上诉人岭南社区服务中心二审辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。具体理由如下：（一）周校严重违约，恶意侵吞国有资产，应予承担违约责任。周校自2019年1月起开始没有交纳租金，岭南社区服务中心于2019年3月7日发出解除合同通知书，要求周校交回案涉房屋。在周校拒绝后，岭南社区服务中心于2019年4月19日向一审法院提起本案诉讼，但周校拒绝签收有关诉讼材料。在公告期满后的2019年7月29日才到法院签收诉讼材料，此后委托律师就本案提起管辖权异议，被一审法院裁定驳回后，还就本案提起管辖权异议上诉。本案是房屋租赁合同纠纷，只要学过法律的人都知道本案应由房屋所在地的荔湾区法院管辖。但周校仍然委托律师就本案提起管辖权异议，并提起管辖权异议的上诉，其恶意不将案涉房屋交回岭南社区服务中心的目的是显而易见的。在案件拖延了将近一年后，一审开庭当天，周校委托律师提出反诉，在岭南社区服务中心放弃反诉答辩期及举证期后，周校并没有交纳反诉费，其利用诉讼策略继续拖延时间，霸占案涉房屋的目的显而易见。一个非常浅显的道理，周校如果认为岭南社区服务中心的案涉房屋不符合使用要求，其应将案涉房屋交回岭南社区服务中心，但事实恰恰相反，周校利用各种诉讼策略拖延案件审理，将案涉房屋转租第三人进行牟利。案涉房屋是岭南社区服务中心受街道党委委托管理的国有资产，周校属恶意侵吞国家利益，应予承担责任。（二）周校在使用了该承租房屋一年多后，才以岭南社区服务中心隐瞒房屋内的20间独立商铺不能独立办理营业执照为由要求减租，且一直经营使用并自行转租承租房屋至今；另外，岭南社区服务中心是将案涉房屋整体出租给周校，并办理了《房屋租赁登记备案证明》，双方合同无可分开20间商铺、并独立办理20个营业执照的约定。根据岭南社区服务中心一审提交的证据，案涉房屋是符合使用要求的。故此，岭南社区服务中心并无任何违约行为。（三）根据《全国法院民商事审判工作会议纪要【法（2019）254号】》理解与适用：“一般来说，当事人因行使解除权而解除合同的，从解除通知到达对方之日起解除。当事人直接以起诉方式解除合同，经人民法院确认原告确有解除权的，一般可以认定合同从起诉状副本送达之日起解除。”据此，一审法院认定合同的解除时间是合法合理的。因此，请求人民法院驳回周校的诉讼请求。原审第三人余伟民二审未到庭陈述意见。原审第三人甘朝君二审未到庭陈述意见。岭南社区服务中心向一审法院起诉请求：1.岭南社区服务中心与周校就租赁荔湾区兴隆北路21、23号房屋签订的《物业租赁合同》于2019年3月7日解除；2.周校将荔湾区兴隆北路21、23号物业交还给岭南社区服务中心；3.周校向岭南社区服务中心支付拖欠的租金（租金每月61892元，自2019年1月起计至交还上述物业止，暂计至2019年3月为185676元）；4.周校向岭南社区服务中心支付拖欠租金违约金（每逾期一日，按欠交金额的3%计算违约金，自2019年1月6日起计至周校清偿所有租金之日止，暂计至2019年4月18日为423341.28元）；5.周校向岭南社区服务中心支付按照解除合同上一个月房屋租金标准的三倍支付占用房屋赔偿金185676元；6.周校向岭南社区服务中心交纳的保证金185676元归岭南社区服务中心所有；7.案件诉讼费由周校承担。一审法院认定事实：坐落在广州市荔湾区兴隆北路21、23号房屋是广州市荔湾区人民政府光扬街办事处即广州市荔湾区岭南街道办事处的物业。2017年10月，广州市荔湾区岭南街道办事处委托岭南社区服务中心出租该房屋的首层部分。2017年10月，周校通过网络竞价以租金61892元/月取得荔湾区兴隆北路21、23号房屋首层的承租权，租赁面积199.38平方米，租赁用途为商业用途。2017年10月18日，岭南社区服务中心（出租方，甲方）与周校（承租方，乙方）签订《物业租赁合同》，约定：甲方同意将荔湾区兴隆北21、23号房屋出租给乙方作商业（除仓库、物业外）用途使用，租赁面积199.38平方米，租赁物业不得作仓库使用，不得经营物流；租赁期限自2017年11月1日至2020年10月31日，月租金61892元，乙方每月5号前支付当月的租金；乙方在本合同签订2个工作日向甲方支付3个月租金数额的保证金；租赁期间未经岭南社区服务中心书面同意，乙方不得转租租赁房屋；在租赁期内，乙方如逾期支付房屋租金及其他甲方代收代付的费用，每逾期一日，乙方须按欠交金额的3%支付违约金给甲方；租赁期间，乙方违反法律法规规章、违反本合同的第七条(二)款和第八条约定的乙方义务的，视为乙方重大违约；乙方不论任何方式违约，只要构成重大违约，甲方有权解除并终止本合同，全额没收乙方缴交的保证金，不给乙方任何补偿或赔偿，乙方继续占用房屋的，乙方应按照甲方提出解除合同上一个月房屋租金标准的3倍向甲方支付赔偿金。当天，岭南社区服务中心将上述房屋交周校使用，周校向岭南社区服务中心交付了185676元（三个月租金数额），岭南社区服务中心出具按金发票给周校。2018年4月，岭南社区服务中心向房管部门办理了广州市荔湾区兴隆北路21、23号房屋首层的房屋租赁登记备案证明，该证明载明该房屋租赁用途为商业用房，租赁期为2017年11月1日至2020年10月31日，承租人为周校。周校承租上述房屋后，交纳房屋租金至2018年12月，2019年1月起无再向岭南社区服务中心交纳租金。2019年1月4日、2月20日，周校向岭南社区服务中心递交了申请报告，以岭南社区服务中心无法出具相关的场地使用证明，导致大量商户无法正常经营，房屋一直存在严重的质量问题为由，要求自2019年1月起减少缴纳40%、50%的租金，同时重新出具场地使用证书。岭南社区服务中心无作回复。2019年7月4日，周校与甘朝君签订《租赁合同》，周校将荔湾区兴隆北路21、23号中的12、16档承租给甘朝君作经营商业之用，租赁期为2019年8月1日至2020年10月31日，租金为7400元/月；2020年1月3日，周校与余伟民签订《租赁合同》，周校将荔湾区兴隆北路21、23号中的02、06档承租给余伟民作经营商业之用，租赁期为2020年1月5日至2020年10月31日，租金是8000元/月。2019年4月19日，岭南社区服务中心向一审法院起诉。一审法院向周校公告送达起诉书等材料，2019年7月29日送达到周校。2019年8月8日，周校提起管辖权异议，2019年8月12日，一审法院作出驳回周校管辖权异议的裁定。周校不服上诉于广州市中级人民法院。2019年11月27日，广州市中级人民法院作出裁定，驳回周校的上诉，维持原裁定。2020年4月，周校就本案提出反诉，1、要求岭南社区服务中心返还周校已支付的2017年11月1日至2018年12月31日的租金866488元；2、岭南社区服务中心每月按10616元的标准赔偿周校荔湾区兴隆北路21、23号房屋的经济损失（从2017年11月1日起至周校搬离该租赁物止，以租赁合同期满为限）。但周校逾期无交纳反诉费。一审法院认为，坐落在广州市荔湾区兴隆北路21、23号房屋首层由广州市荔湾区岭南街道办事处委托岭南社区服务中心出租；广州市荔湾区兴隆北路21、23号房屋首层的《房屋租赁登记备案证明》载明为商业用房。岭南社区服务中心与周校于2017年10月18日签订的《物业租赁合同》，也约定房屋为商业用途，故此，《物业租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。关于周校是否构成违约，岭南社区服务中心与周校签订的《物业租赁合同》应否解除。岭南社区服务中心已依约向周校交付了案涉房屋，周校作为承租人理应按照合同约定履行按时、足额支付租金的义务。但周校在使用了该承租房屋一年多后，才以岭南社区服务中心隐瞒房屋内的20间独立商铺不能独立办理营业执照为由要求减租，且一直经营使用并自行转租承租房屋至今；另外，岭南社区服务中心是将荔湾区兴隆北路21、23号房屋整体出租给周校，并办理了《房屋租赁登记备案证明》，双方合同无可分开20间商铺、并独立办理20个营业执照的约定。故此，周校无依约按时向岭南社区服务中心交纳租金、擅自转租并一直使用承租房屋至今，周校构成违约，岭南社区服务中心要求解除《物业租赁合同》应予支持。岭南社区服务中心主张《解除合同通知书》在周校承租的案涉房屋处张贴，但并未举证周校实际收到该通知，周校也否认收到该通知，故解除租赁合同的时间以周校收到本案起诉状及证据材料之日即2019年7月29日解除。合同解除后，周校应将案涉房屋清空、交还给岭南社区服务中心并向岭南社区服务中心支付2019年1月起至交还房屋之日止拖欠的租金（2019年1月至2019年7月，租金按61892元/月计付）、占用房屋使用费（2019年8月至交还房屋之日止，房屋使用费按61892元/月计付）。因岭南社区服务中心、周校之间的租赁合同已解除，余伟民、甘朝君与周校签订的租赁合同也无法履行，故余伟民、甘朝君也应共同将使用的场地腾空退还岭南社区服务中心。考虑到案涉房屋仍在使用中，一审法院酌定给予周校、余伟民、甘朝君三十日腾退房屋的期限。关于周校支付拖欠租金违约金的诉求。周校拖欠2019年1月至2019年7月29日的租金，岭南社区服务中心主张拖欠租金违约金按每逾期一日，按欠交金额的3%计算，该违约金的约定过高。一审法院调整为：违约金以当月租金61892元为本金，2019年1月至2019年7月29日间，分别自每月6日起至实际付清本金之日止；违约金计至2019年8月19日的，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算；2019年8月20日至付清本金之日参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场同期报价利率上浮50%计算，违约金计算不超过当月租金本金。合同解除后，周校没有将租赁房屋交还岭南社区服务中心，应向岭南社区服务中心交纳的是房屋使用费，岭南社区服务中心要求周校支付后续使用费的违约金没有依据，不予支持。关于保证金185676元归岭南社区服务中心所有的诉求。双方签订《物业租赁合同》后，周校向岭南社区服务中心交纳了185676元，虽岭南社区服务中心出具给周校的票据中写为按金，但应视作合同约定的保证金，周校无依时缴纳租金，且存在擅自将租赁房屋转租他人的行为，已构成违约，故岭南社区服务中心主张依约定周校的185676元保证金归岭南社区服务中心的诉求，予以支持。岭南社区服务中心提出的赔偿金诉求。《物业租赁合同》中约定：“租赁期间，乙方不论任何方式违约，只要构成重大违约，甲方有权解除并终止本合同，全额没收乙方缴交的保证金，不给乙方任何补偿或赔偿，乙方继续占用房屋的，乙方应按照甲方提出解除合同上一个月房屋租金标准的3倍向甲方支付赔偿金”。岭南社区服务中心与周校的合同于2019年7月29日解除，但周校不同意将承租的房屋交还岭南社区服务中心并使用至今，故此，周校应向岭南社区服务中心支付185676元占用房屋赔偿金。周校在诉讼期间提出反诉，但无按规定时间缴纳反诉费，应按周校撤回反诉处理，对周校的反诉一审法院不作处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十六条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十四条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年6月29日作出如下判决：一、确认岭南社区服务中心与周校关于广州市荔湾区兴隆北路21、23号房屋签订的《物业租赁合同》于2019年7月29日解除；二、自判决发生法律效力之日起三十日内，周校及余伟民、甘朝君共同将承租的广州市荔湾区兴隆北路21、23号房屋腾空并交还给岭南社区服务中心；三、自判决发生法律效力之日起三十日内，周校支付拖欠2019年1月起至2019年7月的租金（每月按61892元/月计）及自2019年8月起至实际交还承租的广州市荔湾区兴隆北路21、23号房屋之日止的房屋使用费（每月按61892元计）给岭南社区服务中心；四、自判决发生法律效力之日起三十日内，周校支付拖欠2019年1月至2019年7月29日间租金的违约金（违约金以当月租金61892元为本金，分别自每月6日起至实际付清本金之日止。其中：违约金计算至2019年8月19日的，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算；2019年8月20日至付清本金之日，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场同期报价利率上浮50%计算。违约金计算不超过当月租金本金）给岭南社区服务中心；五、周校已向岭南社区服务中心交纳的按金185676元归岭南社区服务中心所有；六、自判决发生法律效力之日起三十日内，周校支付占用房屋赔偿金185676元给岭南社区服务中心；七、驳回岭南社区服务中心的其他诉讼请求。一审案件受理费13604元，由岭南社区服务中心负担4000元，周校负担9604元。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，各方当事人均无提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合周校的上诉请求和理由以及岭南社区服务中心的答辩，本院确定本案争议的焦点是：1.《物业租赁合同》解除的责任认定；2.《物业租赁合同》解除的日期确定；3.《物业租赁合同》解除的法律后果处理。现评析如下：关于《物业租赁合同》解除的责任认定问题。周校与岭南社区服务中心于2017年10月18日签订的《物业租赁合同》约定，租赁期间，乙方违反法律法规规章、违反本合同的第七条(二)款和第八条约定的乙方义务的，视为乙方重大违约；乙方不论任何方式违约，只要构成重大违约，甲方有权解除并终止本合同。因周校自2019年1月开始拖欠岭南社区服务中心的租金，并擅自转租案涉房屋部分场地，违反上述合同约定，导致岭南社区服务中心提出本案主张解除双方合同，因此，本院认定双方合同解除的责任在于周校。周校上诉认为岭南社区服务中心未能提供案涉20间商铺独立办证的场地证明文件，存在违约在先，但岭南社区服务中心是将案涉房屋整体出租给周校，案涉房屋亦非20间取得独立产权证的商铺，且办理了《房屋租赁登记备案证明》，另外，双方合同并无可分开20间商铺、并独立办理20个营业执照的约定，周校在2019年1月份拖欠租金之前也未举证证明曾向岭南社区服务中提出过上述抗辩，因此，其现在上诉认为岭南社区服务中心构成先违约事实以及自己不存在违约，缺乏事实依据，本院不予支持。关于《物业租赁合同》解除的日期确定问题。岭南社区服务中心以周校的违约行为符合合同约定解除条件，提出本案主张解除双方合同，故依据《中华人民共和国合同法》第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”之规定，岭南社区服务中心应提供证据证明其已将解除合同的意思表示送达至周校。本案中，由于岭南社区服务中心未能举证证明周校已实际收到岭南社区服务中心的解除通知，因此，在周校于2019年7月29日收到一审法院送达的起诉状及证据材料，可视为岭南社区服务中心将解除合同的意思表示送达给周校，故一审法院认定双方合同于上述日期解除正确，本院予以确认。周校上诉认为即便判令双方合同解除，其基准日应为本案生效之日，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于《物业租赁合同》解除的法律后果处理问题。如上所述，双方签订《物业租赁合同》解除的责任在于周校，且周校从2019年1月开始未支付租金，故根据上述合同关于在租赁期内，乙方如逾期支付房屋租金及其他甲方代收代付的费用，每逾期一日，乙方须按欠交金额的3%支付违约金给甲方；租赁期间，乙方违反法律法规规章、违反本合同的第七条(二)款和第八条约定的乙方义务的，视为乙方重大违约；乙方不论任何方式违约，只要构成重大违约，甲方有权解除并终止本合同。全额没收乙方缴交的保证金，不给乙方任何补偿或赔偿，乙方继续占用房屋的，乙方应按照甲方提出解除合同上一个月房屋租金标准的3倍向甲方支付赔偿金的约定。一审法院酌情调低违约金标准后，作出周校向岭南社区服务中心支付拖欠2019年1月起至2019年7月的租金、2019年8月起至实际交还案涉房屋的使用费用和相应租金的违约金及没收周校已付按金、支付三个月租金的赔偿金，并无不当，本院予以维持。周校认为其不存在违约行为，其没有支付租金是行使先履行抗辩权，与本院前述认定不符，故其上诉认为在岭南社区服务中心没有履行办理案涉20件商铺独立场地使用证前，无权要求其交纳该期限的租金以及对支付租金的违约金提出异议，理据不足，本院不予支持。因双方合同约定案涉房屋作为商业用途，《房屋租赁登记备案证明》也载明为商业用房，周校一直经营使用该至今，并无相关部门禁止其按商业用途使用，故其上诉以案涉房屋的实际用途为集体宿舍、仓库为由，主张如需支付租金，应按仓库租金标准支付，不符合双方合同约定，本院不予支持。此外，本院已确认双方租赁合同关系于2019年7月29日解除，故周校以双方合同尚未解除，主张一审判决支付解除之后的房屋占用费没有依据，理由不成立，本院不予支持。同时，周校至今未将案涉房屋交付给岭南社区服务中心，其上诉认为无需向岭南社区服务中心支付赔偿金，不符合双方合同约定，本院亦不予支持。至于周校提出的按金问题，涉案《物业租赁合同》约定周校在签订本合同2个工作日向岭南社区服务中心支付3个月的租金数额的保证金，签订合同当天，周校向岭南社区服务中心交付了3个月租金数额即185676元，虽然岭南社区服务中心出具的票据中写为按金，但双方并无有关按金的约定，结合上述合同约定内容以及周校实际支付上述款项的金额和时间看，一审法院认为上述按金应视为保证金，并无不妥，本院予以认可。周校上诉认为该款项即为按金性质，依据不充分，本院不予支持。综上所述，周校的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9989元，由上诉人周校负担。本判决为终审判决。审判长 余 盾审判员 莫 芳审判员 白小云二〇二〇年九月二十二日书记员 李志康谢金泽