广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终531号原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄旭东，男，1988年11月19日出生于广东省普宁市，汉族，大专文化，务工，户籍所在地普宁市************。因本案于2019年7月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人卢燕飞，广东广中律师事务所律师。原审被告单位北京蓝杉互动网络科技有限公司，统一社会信用代码911***********960R，地址：北京市大兴区*************。原诉讼代表人战凯，男，北京蓝杉互动网络科技有限公司股东。原审被告单位北京甜柚网络有限公司，统一社会信用代码91110112MA01BL7U5E，地址：北京市通州区****************。原诉讼代表人李慧，女，北京甜柚网络有限公司法定代表人黄勇的妻子。原审被告人黄勇，男，1981年11月25日出生于湖南省湘潭县，汉族，大专文化，北京甜柚网络有限公司法定代表人，户籍所在地湘潭县*******柘桥组。因本案于2019年7月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人钟晨赫，曾用名钟晨，男，1985年6月24日出生于吉林省吉林市，汉族，大专文化，北京甜柚网络有限公司业务负责人，户籍所在地吉林市丰满区*********。因本案于2019年7月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人杨鲁健，男，1986年10月30日出生于山东省莱州市，汉族，初中文化，北京蓝杉互动网络科技有限公司法定代表人，户籍所在地莱州市***********。因本案于2019年7月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人杨华强，男，1988年10月26日出生于山东省莱州市，汉族，初中文化，北京蓝杉互动网络科技有限公司股东，户籍所在地莱州市***********。因本案于2019年7月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人林群凡，男，1990年6月3日出生于福建省莆田市，汉族，大学文化，务工，户籍所在地莆田市秀屿区************。因本案于2019年7月18日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人王佳斌，男，1994年12月17日出生于江西省乐平市，汉族，小学文化，务工，户籍所在地乐平市**********。因本案于2019年*月20日被苏州市公安局刑事拘留，同年6月19日被苏州市公安局决定取保候审，同年11月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人徐贤杰，男，1985年5月29日出生于浙江省兰溪市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地兰溪市*************。因本案于2019年10月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现押于中山市看守所。广东省中山市第一人民法院审理广东省中山市第一市区人民检察院指控原审被告单位北京蓝杉互动网络科技有限公司、北京甜柚网络有限公司及原审被告人黄旭东、杨鲁健、杨华强、黄勇、钟晨赫、王佳斌、徐贤杰、林群凡犯非法经营罪一案，于2020年8月5日作出（2020）粤2071刑初225号刑事判决。原审被告人黄旭东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉理由，讯问上诉人黄旭东，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年8月始，被告人黄旭东在其位于中山市西区街道蓝波湾小区*******的住处内，多次通过信息网络有偿提供信息删除、屏蔽服务。期间，被告人黄旭东曾接受被告人钟晨赫、杨华强、林群凡等人委托删除、屏蔽网上负面信息链接，并委托被告人王佳斌及**鹏、郑声军等人（均另案处理）删除、屏蔽网上负面信息链接，非法经营数额达人民币38万余元。2018年7月始，被告单位北京蓝杉互动网络科技有限公司（以下简称北京蓝杉公司）多次通过信息网络为客户北京一只船教育科技有限公司（以下简称北京一只船公司）等公司有偿提供信息删除、屏蔽服务，非法经营数额达人民币40万余元。过程中，法定代表人被告人杨鲁健及股东被告人杨华强全面负责公司经营管理。2018年6月始，被告单位北京甜柚网络有限公司（以下简称北京甜柚公司）多次通过信息网络为客户深圳行动派成长科技有限公司等公司有偿提供信息删除、屏蔽服务，非法经营数额达人民币18万余元。过程中，法定代表人被告人黄勇及业务负责人被告人钟晨赫全面负责公司经营管理。2018年12月始，被告人林群凡在其位于深圳市宝安区******************—2504室工作地点内，多次通过信息网络为被告人黄旭东等人有偿提供信息删除、屏蔽服务，非法经营数额达人民币6万余元。2018年10月始，被告人王佳斌在其位于浙江省义乌市后宅街道遣安二区*******的住处内，多次通过信息网络为被告人黄旭东等人有偿提供信息删除、屏蔽服务，非法经营数额达人民币9万余元。2018年8月始，被告人徐贤杰在其位于浙江省金华市婺城区*******************的住处及浙江省金华市金谷创业（北区）B栋202房的办公室内，多次通过信息网络为被告人杨华强等人有偿提供信息删除、屏蔽服务，非法经营数额达人民币9万余元。2019年7月17日，公安人员在中山市西区街道蓝波湾小区*******将被告人黄旭东抓获，当场缴获银行卡、手机、移动硬盘等物。当日，公安人员在北京市公安局大兴分局团河派出所将被告人杨华强抓获，当场缴获手机、银行U盘、银行卡等物。当日，公安人员在北京市朝阳区天泰北双苑小区**********将被告人钟晨赫抓获，当场缴获手机、笔记本电脑、电脑主机等物。当日，公安人员在深圳市宝安区*********下将被告人黄勇抓获，当场缴获手机、手提电脑、银行卡等物。当日，公安人员在青岛市市南区*****************抓获被告人杨鲁健，当场缴获手机、电话、文件等物。同年7月18日，公安人员在深圳市宝安区******************—2504室内抓获被告人林群凡，当场缴获手机、电脑主机等物。同年10月12日，公安人员在浙江省金华市金谷创业（北区）B栋附近路段抓获被告人徐贤杰，并在被告人徐贤杰位于浙江省金华市婺城区*******************住处内缴获电脑硬盘、银行卡等物。同年11月17日，公安人员在浙江省义乌市********附近路段抓获被告人王佳斌，并在被告人王佳斌位于浙江省义乌市后宅街道遣安二区*******住处内缴获银行卡等物。归案后，被告人杨鲁健、杨华强、钟晨赫、王佳斌、徐贤杰如实供述了上述犯罪事实，被告人黄旭东如实供述了上述主要犯罪事实。另查明,公安机关扣押北京蓝杉公司非法经营违法所得人民币187144.52元。原判认定上述事实的证据有公安机关出具的抓获经过、到案经过、缴获经过、扣押笔录及清单、照片、办案说明，电子数据现场提取笔录、电子数据检查笔录，提取的手机微信号聊天记录、转账记录截图，调取证据通知书及相关资料、营业执照复印件、从北京市工商行政管理局调取的工商登记信息资料，从农业银行义乌分行调取的王佳斌银行卡、从财付通科技支付有限公司调取的微信号交易流水，证人田野、张贵善、郑声军、**鹏、焦皓静、黄漫萍、姚彩云、陆丽娅、史炬永、吴正斌、战凯、李源、石永泉、张军、唐亚波、李娟、全於峰、李先鹏、陈琼根、高天赋的证言及辨认笔录、指认微信截图、辨认现场笔录，证人陆丽娅提供的搜索引擎品牌危机公关合同、补充协议，证人史炬永提供的佳合家美的负面信息、网上银行电子回单，证人高天赋提供的服务协议，北京心光动力文化传媒有限公司与北京甜柚公司签订的鸿茅药酒—品牌围墙服务合同，银行卡交易流水、记账凭证、银行单据、银行账户交易明细、报销单、支出明细、财务凭证集录，交易信息、违法所得明细表、涉案交易列表、架构图，中山市执信会计师事务所的专项审计报告，北京蓝杉公司的回扣记录、支付外包费用，北京蓝杉公司的合同项目管理表、品牌服务合同，收据，户籍证明，被告人黄旭东、黄勇、钟晨赫、杨鲁健、杨华强、王佳斌、徐贤杰、林群凡的供述等。原判据此认为，被告单位北京蓝杉互动网络科技有限公司、北京甜柚网络有限公司无视国家法律，违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重，被告人杨鲁健、杨华强、黄勇、钟晨赫作为直接负责的主管人员，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。被告人黄旭东、王佳斌、徐贤杰、林群凡无视国家法律，违反国家规定，扰乱市场秩序，其中被告人黄旭东情节特别严重，被告人王佳斌、徐贤杰、林群凡情节严重，其行为均已构成非法经营罪，亦应依法惩处。违法所得的财物及供犯罪所用的财物，依法应当予以没收。被告人黄旭东、杨鲁健、杨华强、钟晨赫、王佳斌、徐贤杰如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告单位北京蓝杉互动网络科技有限公司及被告人杨鲁健、杨华强、王佳斌、徐贤杰自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人黄旭东、黄勇、钟晨赫、林群凡当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十一条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告单位北京蓝杉互动网络科技有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币十二万元；二、被告单位北京甜柚网络有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币八万元；三、被告人黄旭东犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；四、被告人黄勇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人钟晨赫犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人杨鲁健犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；七、被告人杨华强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；八、被告人林群凡犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；九、被告人王佳斌犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元；十、被告人徐贤杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元；十一、中山市公安局扣押的北京蓝杉互动网络科技有限公司非法经营违法所得人民币187144.52元予以没收，上缴国库；十二、扣押的作案工具手机、电脑等物品均予以没收。（由扣押物品的中山市公安局依法处理）上诉人黄旭东提出：其委托他人实施信息删除、屏蔽服务，从而赚取差价，自己并未亲自实施，只起到了中介角色，地位并非重要，且无前科，有坦白情节，主观恶性小，一审量刑过重。其辩护人提出：1.一审认定的罪名准确，但存在证据不足、事实认定错误的情形。黄旭东收取上家381770元后将大部分支付给了其他删除人员，黄旭东属于非法提供网络有偿中介服务，应当以收取的中介费认定黄旭东的违法数额；2.按照相关法律规定，黄旭东应按违法收入认定违法数额；3.黄旭东作案的主观恶性低。望二审改判。经审理查明，原审判决认定上诉人黄旭东、原审被告单位北京蓝杉互动网络科技有限公司、北京甜柚网络有限公司及原审被告人杨鲁健、杨华强、黄勇、钟晨赫、王佳斌、徐贤杰、林群凡非法经营犯罪的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经一审庭审质证，本院予以确认。对于上诉人黄旭东及其辩护人所提意见，经查：1.一审依据审计报告，即黄旭东从要求提供有偿信息删除、屏蔽服务的委托方处实际收取的款项，认定其非法经营数额准确，而辩护人的计算方式是认定黄旭东的实际非法获利数额，本院不予采纳；2.审计报告载明，黄旭东收受7名客户涉及196条链接的删除或屏蔽网上负面信息服务费381770元，现有证据证实黄旭东支付4名下家涉及9条链接删除或屏蔽网上负面信息服务费5450元，收支差额376320元，可以认定删除、屏蔽网上负面信息的行为绝大多数为黄旭东亲自实施，黄旭东辩称并未亲自实施及其辩护人提出黄旭东已将大部分服务费支付给了其他删除人员的意见与审计报告明显不符，且未提交证据证明，不予采纳；3.一审已经考虑黄旭东自愿认罪认罚、悔罪态度明显及无前科等情节，对其从轻处罚，一审量刑适当，本院予以支持。综上，黄旭东及其辩护人所提意见，本院不予采纳。本院认为，原审被告单位北京蓝杉互动网络科技有限公司、北京甜柚网络有限公司无视国家法律，违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重，原审被告人杨鲁健、杨华强、黄勇、钟晨赫作为直接负责的主管人员，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。上诉人黄旭东、原审被告人王佳斌、徐贤杰、林群凡无视国家法律，违反国家规定，扰乱市场秩序，其中黄旭东情节特别严重，王佳斌、徐贤杰、林群凡情节严重，其行为均已构成非法经营罪，亦依法应予惩处。违法所得的财物及供犯罪所用的财物，依法应当予以没收。黄旭东、杨鲁健、杨华强、钟晨赫、王佳斌、徐贤杰如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。北京蓝杉互动网络科技有限公司及杨鲁健、杨华强、王佳斌、徐贤杰自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。黄勇、林群凡当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  萧志锋审判员  陆渊亮审判员  史国荣二〇二〇年九月十日书记员  江文静