宁夏回族自治区固原市中级人民法院   民事判决书   （2020）宁04民终627号   上诉人(原审被告)：甘鹏飞，男，1993年5月9日出生，汉族，宁夏西吉县人，大专文化，个体户，住宁夏固原市原州区。   被上诉人(原审原告)：周圣洁，男，1999年12月24日出生，回族，宁夏固原市人，大专文化，个体户，住宁夏固原市原州区。   被上诉人(原审原告)：金玉春，男，1991年5月15日出生，回族，宁夏固原市人，大学文化，个体户，住宁夏固原市原州区。   上诉人甘鹏飞因与被上诉人周圣洁、金玉春合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甘鹏飞、被上诉人周圣洁、金玉春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   甘鹏飞上诉请求：1.撤销原判，并依法改判驳回周圣洁、金玉春的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由周圣洁、金玉春负担。事实与理由：一审法院认定事实不清、证据不足。1.本案合伙并未出现解除、终止合伙关系的约定事由及法定事由，一审判决解除三人之间的合伙关系明显错误。《万有引力健身会所股份分配合作协议书》，约定：“合伙人在正常经营过程中，没有合理事宜不得随意退伙，若执意退伙者，可依其投资股份的60％退出(均以现金结算)，清算时合伙有亏损，合伙协议不足清偿的部分，可按股份的比例分担”。三方签订的协议书，明确约定没有合理事宜不得随意退伙,在并未出现协议约定的合伙解散、终止情形的情况下，解除三方之间的合伙关系，导致甘鹏飞一人无法再继续经营，损害了甘鹏飞的合法权益。2020年受新冠肺炎不可抗力影响，企业经营困难，为鼓励创业，该案合伙关系不宜解除。2.周圣洁、金玉春为了达到解除合伙关系的目的，在一审诉状中恶意编造甘鹏飞滥用负责人地位及赌博挥霍合伙人财产等行为，与事实不符，且其未提交相应证据予以证明。依据协议约定，若周圣洁、甘鹏飞执意退伙，应按照实际出资的60％退出，并不是全额退还出资。3.一审判决认定金玉春出资105000元明显错误；金玉春并未完全履行出资义务，三人之间签订的《万有引力健身会所股份分配合作协议书》中约定金玉春出资105000元，出资方式为现金50000元加广告费55000元，金玉春占股份的30％。甘鹏飞仅认可金玉春出资50000元现金，不认可其以广告费抵充的55000元出资。一审中金玉春并未提供证据证明其以广告费55000元抵充了出资。2019年5月1日，金玉春得到分红15000元，并不能证明金玉春已经全面履行了出资义务。一审判决以金玉春领取分红当然认为其实际出资105000元属于主观臆断，不符合举证规则。4.一审判决认定2019年10月份账面结余201595.8元，而甘鹏飞在手机留存的营业统计表显示2019年10月份结余129246.5元，同期账面余额差异大，请求依法予以核实。周圣洁、金玉春未经甘鹏飞同意，擅自取走了账本，该账本记载了自开业装修至2019年12月31日每日的营业收入、开支的各项费用以及两次分红等情况。一审开庭时，该二人亦未出示该账本，为便于查清案件事实，甘鹏飞请求提交账本。5.三人在合伙经营期间的各项费用并未实际结算，一审法院认定的合伙经营期间的盈余、债务、收入等明显错误。周圣洁、甘鹏飞向法庭提交的《经营统计表》，甘鹏飞虽在该份材料上签名，但同时写明如有问题随时更改，并非其真实意思表示。一审法院并未查清合伙经营期间所负的债务，合伙经营期间发生房屋租赁费、人工工资、采暖费、物业费用等各项费用，一审法院仅初步调查了房屋租赁费用、采暖费用、对合伙经营期间的物业费用8057元、水费及存在的隐性负债(会所办理的年卡、三年卡)等并未调查核实，属于认定事实不清。另，周圣洁在合伙经营期间从甘鹏飞处预支7000元、金玉春从甘鹏飞处预支10000元，故该预支的钱款应依法予以折抵。请依法支持上诉请求。   周圣洁、金玉春辩称：1.关于2019年全年的房费问题，金玉春和周圣洁找房东将房费谈到14.5万元，除第一年按照17万元支付外，已经付清。第二年开始每年房费实际是按照14.5万元支付的，已支付过半年63749元，一审判决从结余额中扣除全年17万元的房租，重复多减了半年多的房租费，但二人也理解，未提出异议。2.账面结余250776元被甘鹏飞使用，账面营业款耍赌输光也是甘鹏飞亲口所说。2019年12月31日前万有引力会所是盈利的，并不存在亏损的情况。3.2019年12月31日后甘鹏飞不给万有引力会所的教练及员工发工资，引发罢工。在周圣洁和金玉春的要求下，甘鹏飞进行了账面的计算，《经营统计表》营业账面统计是共同核对确认后签字的。合伙期间的各项费用一审判决从账面结余250776元中均已扣除。4.关于广告费的问题。2017年7月会所开业2019年12月底，所有的广告费5.5万元均是由金玉春支付的，用于抵作金玉春的出资，在一审时，甘鹏飞、认可该事实，现甘鹏飞又以没有提供合法票据予以否认，是不诚信的。广告期间所有的宣传用品均是由甘鹏飞和周圣洁当场验收认可的，不存在现场签收的问题。周圣洁和金玉春要求退伙的要求是合法合理的。5.周圣洁没有拿到过甘鹏飞的7000元，甘鹏飞无证据证实给金玉春预支付过1万元。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。   周圣洁、金玉春一审诉讼请求：1.解除周圣洁、金玉春、甘鹏飞之间的经营合伙关系；2.甘鹏飞向周圣洁、金玉春各退还股金105000元；3.甘鹏飞向周圣洁、金玉春各支付合伙期间的红利30812.18元；4.案件受理费由甘鹏飞负担。   一审法院认定事实：周圣洁、金玉春、甘鹏飞三人协商合伙投资创办万有引力健身会所。固原市原州区万有引力健身会所于2017年5月24日依法登记成立，经营者为甘鹏飞。甘鹏飞与宁夏合顺房地产开发有限公司于2018年4月25日签订《房屋租赁合同》，约定甘鹏飞租用固原西港雅居5号商业楼三层房屋，用途为健身房，租赁期限为2018年5月1日至2023年4月30日，年租金为17万元。2018年6月14日，三人签订了《万有引力健身会所股份分配合作协议书》（甲方为甘鹏飞，乙方为周圣洁，丙方为金玉春），主要约定：经甲、乙、丙三方协商，自愿合伙（合股）创办万有引力健身会所；甲方出资14万元，出资方式为现金，乙方出资105000元，出资方式为现金，丙方出资105000元，出资方式为现金加广告费（55000元）；甲方占股份的40%，乙方占股份的30%，丙方占股份的30%；三方依照各自的股权份额比例均有分享股利（盈余）的权利；会所年度盈利后，由会所总负责人甘鹏飞根据会所经营状况，会同全体合伙人确定纳税后净利润的待定分红；合伙人在正常经营过程中，没有合理事宜不得随意退伙，若执意退伙者，可依其投资股份的60%退出（均以现金结算）；清算时合伙有亏损，合伙财产不足清偿的部分，可按股份的比例分担；本协议经合伙人签名、盖章后生效。三人均在协议上签字、捺印。周圣洁出资105000元，占投资的30%份额，金玉春出资105000元（其中55000元以其为合伙垫付的广告费抵充），占投资30%的份额，甘鹏飞出资现金14万元，占投资40%的份额。合伙成立后，由甘鹏飞负责经营，由金玉春负责广告宣传。2019年5月1日，合伙拿出5万元进行分红，其中按照合伙投资比例分给金玉春15000元（50000元*30%）。2020年1月1日，三人对合伙账务进行了统计结算。经统计结算，从2018年7月至2019年10月底，合伙结余201595.80元，2019年11月收入27081元，支出2901元，2019年12月收入25000元。周圣洁、金玉春在诉状中称万有引力健身会所员工2019年11月、12月工资支出为4万元，甘鹏飞对此未表异议。西港雅居5号商业楼三层房屋第一年度租金已经付清，之后的租金尚未支付。该房屋2018-2019年度、2019-2020年度采暖费共计46510元（每个采暖期为23255元）尚未交纳。一审法院认为，周圣洁、金玉春、甘鹏飞签订的《万有引力健身会所股份分配合作协议书》系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，三方之间的合伙依法成立。合伙协议约定金玉春出资105000元，其中55000元以其为万有引力健身会所垫付的广告费抵充。周圣洁、甘鹏飞对金玉春现金投资的5万元无异议，甘鹏飞对金玉春以广告费抵充的投资资金不予认可，虽然金玉春提交的证据不能证明其垫付的广告费具体数额，但根据三人的陈述，万有引力健身会所的广告宣传由金玉春负责，且甘鹏飞提交的证据能够证明合伙人于2019年5月1日分红时按照投资30%的份额给金玉春分红，故可以认定金玉春为万有引力垫付的广告费抵充出资资金55000元，其实际出资105000元。周圣洁、金玉春要求解除三人之间的经营合伙关系，实质系要求终止三方之间的合伙，虽未出现合伙协议约定的合伙解散、终止的情形，但因三方未约定合伙期限，周圣洁、金玉春有权终止合伙关系，且周圣洁、金玉春与甘鹏飞现已产生矛盾，导致合伙难以为继，故周圣洁、甘鹏飞该诉讼请求的理由成立，予以支持。合伙终止时，对合伙财产应予处理。因万有引力健身会所登记在甘鹏飞名下，由甘鹏飞负责日常经营，合伙终止后甘鹏飞仍可以继续经营，故甘鹏飞应当向周圣洁、金玉春各退还投资资金105000元，合伙的其他财产归甘鹏飞所有。此外，截止2019年12月底，合伙结余250776元（2019年10月底结余201595.80元，2019年11月收入27081元，该月支出2901元，2019年12月收入25000元）。现万有引力健身会所员工二个月（2019年11月、12月）工资4万元尚未支付，西港雅居5号商业楼三层房屋租期的第二年度已届满，年租金17万元尚未支付，该房屋两个采暖期（2018-2019年度、2019-2020年度）采暖费46510元尚未交纳。以上收支相较，尚有合伙债务5734元。按照合伙协议约定，周圣治、金玉春应当各承担1720元，应当从甘鹏飞向周圣洁、金玉春各退还的投资资金105000元中扣减，扣减后，甘鹏飞应当向周圣洁、金玉春各退还103280元。周圣洁、金玉春要求甘鹏飞向其各支合伙盈余30812.18元的诉讼请求无事实根据，不予支持。甘鹏飞关于不同意终止合伙的理由不能成立，不予支持。甘鹏飞关于不同意全额向周圣洁、金玉春退还投资资金的辩称理由不能成立，不予支持。综上所述，周圣洁、甘鹏飞的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款和《最高人民法院关于贯彻执行的若干问题的意见（试行）》第五十五条规定，判决：一、终止周圣洁、金玉春与甘鹏飞三方之间的合伙；二、甘鹏飞于判决生效后十日内向周圣洁、金玉春各退还103280元；三、驳回周圣洁、金玉春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5374元，减半收取计2687元，由周圣洁、金玉春负担1665元，甘鹏飞负担1022元。   二审中，甘鹏飞提交证据一：停水通知单、物业管理费缴费通知单，欲证明2019年的物业费8057元，水费是从2018年开业至2020年6月2日的共计5589.6元，属于其和周圣洁、金玉春在会所经营期间发生的债务；证据二：微信聊天记录、微信转账记录。欲证明经营过程中周圣洁于2019年9月预支共计7000元。金玉春是在2019年9月预支10000元；证据三：2019年8月、9月、10月费用清单。欲证明2019年8月账面结余130393元，9月结余100912元，10月结余129246.5元，一审认定的数额偏大；证据四：健身所会员清单。欲证明该健身会所办理的终身卡、三年卡，会所要一直负责，三年卡、终身卡钱已经收取，如停止经营，就存在给会员退费的问题，存在隐形负债的情况。本院组织双方进行了质证。本院审核认为，停水通知单能够证实截止2020年6月2日案涉健身会所拖欠水费、污水处理费共计5589.6元，该费用系合伙经营期间的债务，周圣洁亦认可该费用未包含在经营统计表中，对该证据的证明效力，予以认定。物业管理费催缴通知单记载案涉健身会所欠付2019年4月26日至2020年4月26日的物业管理费8507元。因该费用计算至2020年4月26日，经营统计表系三人于2020年1月1日结算，故周圣洁、金玉春称该费用已在经营统计表中计算过的质证意见不能成立，对该证据的证明效力，本院予以认定。甘鹏飞与周圣洁微信聊天记录及微信转账记录能够证明周圣洁于2019年9月13日认可预支4000元，于2019年9月25日预支3000元，共计预支7000元的事实，对该证据的证明效力，本院予以认定。对向金玉春手机银行转账记录15000元，因金玉春认可从甘鹏飞处预支过钱，故对于甘鹏飞主张金玉春预支10000元的事实本院予以认定。对于2019年8月、9月、10月费用清单，因无各合伙人签字确认，本院不予认定。对于健身会所会员卡清单及收取费用数额，周圣洁、金玉春予以认可，该二人虽称该会员卡为买一年送两年、买一年送终身，但该两类会员卡的后续服务义务属当然应予履行，存在后续服务的负债风险，对其证明效力，本院予以认定。二审经审理，另查明:合伙经营期间的分红比例，按周圣洁25%、金玉春30%、甘鹏飞35%，案外人赵飞鹏（经各方同意参与分红的该健身会所的工作人员）10%；2018年在合伙盈余情况下分红26600元；2019年在合伙亏损情况下分红5万元，周圣洁分得12500元，金玉春分得15000元；案涉健身会所截止2020年6月2日拖欠水费、污水处理费共计5589.6元；案涉健身会所欠付2019年4月26日至2020年4月26日的物业管理费8507元；周圣洁从甘鹏飞处于2019年9月13日预支4000元，于2019年9月25日预支3000元，共计预支7000元；金玉春合伙经营期间从甘鹏飞处预支10000元；案涉健身会所2019年办理三年卡58人，服务期限至2021年；终身卡81人，该两类会员卡费用均已收取；2020年1月1日各方对合伙账务进行了统计结算，列明了预期债务支出，但未明确具体金额，各方签字确认。二审认定其他事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，案涉健身会所登记经营者甘鹏飞与周圣洁、金玉春订立《万有引力健身会所股份分配合作协议书》合伙经营案涉健身会所，该协议系各方当事人的真实意思表示，合法有效，合伙关系依法成立。协议约定，周圣洁以现金出资105000元，金玉春以现金加广告宣传（费用价值55000元）出资105000元。该二人现金出资均向甘鹏飞实际支付，但甘鹏飞上诉称金玉春并无证据证实确以广告费55000元进行了广告宣传。因三方约定由金玉春负责合伙经营期间的广告宣传，金玉春亦实际进行了广告宣传。自协议签订至2019年5月1日，各方进行了两次分红，合伙经营近一年，各方对出资义务不仅未提出异议，而且按照出资比例履行了对金玉春的分红，应系各方对金玉春出资额的认可，故甘鹏飞的该项上诉理由不能成立。案涉合伙协议未约定合伙期限，合伙经营期间周圣洁、金玉春二人诉请解除合伙关系，该案合伙关系因该二人提出解除致无法继续，故案涉合伙关系应当依法终止。因此，甘鹏飞关于该案未出现终止情形，应按照协议约定以投资股份的60%退伙的上诉理由不能成立。对于甘鹏飞上诉称因受新冠肺炎疫情影响，该合伙不宜终止，但该案纠纷形成及经营统计结算，均发生于新冠肺炎疫情之前，故甘鹏飞关于受疫情不可抗力影响，该案合伙不宜终止的理由，亦不能成立。周圣洁、金玉春虽辩称甘鹏飞挥霍合伙财产并赌博，但并无证据证明，故对其该辩解主张，不予认定。依据法律规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的按照协议处理。案涉合伙协议第八条第二款约定“合伙财产在支付清算后，按下列顺序清偿：合伙所欠职工工资，合伙所欠税款，合伙债务，返还合伙人出资。”因该案在成诉前，各方于2020年1月1日对收入和支出的工资及各项费用进行结算形成了经营统计表并签字确认，该经营统计表系三人依据账本结算。甘鹏飞二审提交的2019年8月、9月、10月费用清单，并无各合伙人签字确认，且标注“账务如有问题，可随时更改”的是2018年7月至12月的经营统计表。在甘鹏飞提供的证据不足以证实该结算统计表有误的情况下，其应承担举证不能的不利后果。二审庭审后，本院组织双方移交了账本，甘鹏飞亦未提交足以推翻结算统计表的证据，故甘鹏飞关于2019年10月同期账面余额差异大的上诉理由不能成立。因三人在结算统计表中对预期债务列明了支出项目，但未明确具体数额。甘鹏飞二审提供的证据证实合伙经营期间尚有水费5589.6元、物业管理费8507元应予支付，故该两项费用应属于合伙债务，甘鹏飞的该项上诉理由成立。连同案涉健身会所所欠员工（2019年11月、12月）工资4万元、房屋租金17万元、两个采暖期采暖费46510元，上述合伙债务共计270606.6元，应在合伙财产中予以处理。与合伙结余250776元（截止2019年12月底）抵减后尚负债19830.6元，应由各合伙人按照合伙出资比例各自分担。经核算，周圣洁、金玉春按出资比例各30%，应各负担5949.2元。对于三人于2019年办理的58人的三年卡，81人的终身卡，该事实周圣洁、金玉春均予认可，该两类会员卡的后续服务义务本应由该三人共同履行、分担风险。在本案合伙尚在初创阶段，周圣洁、金玉春二人提出解除合伙使作为该健身会所的登记经营者甘鹏飞面临单独履行义务的客观现实，后续经营服务的负债风险存在。因该后续服务的负债数额现无法确定，为衡平双方利益，本院酌定以周圣洁、金玉春于2019年5月1日在合伙亏损情况下获取的分红数额作为该二人对后续经营服务的负债风险负担，即周圣洁负担12500元，金玉春负担15000元。另，甘鹏飞二审提交的证据及周圣洁的陈述能够证明周圣洁在合伙经营期间预支了7000元；金玉春对甘鹏飞主张其预支过10000元，并未否认，并承认预支过钱，本院对金玉春从甘鹏飞处预支10000元予以认定。故甘鹏飞的该项上诉理由成立，各自预支款项应予以扣减。因甘鹏飞作为本案三人合伙的负责人，合伙资金由其收取并支配使用，对合伙关系终止后，清偿相应款项及合伙债务后，应返还合伙人出资。据上，周圣洁合伙出资款105000元减去应负担负债5949.2元，减去对后续经营服务负担的12500元，减去预支7000元，甘鹏飞应返还周圣洁合伙出资款为79550.8元；金玉春合伙出资款105000元减去应负担负债5949.2元，减去对后续经营服务负担的15000元，减去预支10000元，甘鹏飞应返还金玉春合伙出资款为74050.8元。   综上所述，甘鹏飞的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。因本案出现新证据致一审判决认定部分事实不清，判决结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行的若干问题的意见（试行）》五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、维持宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初1919号民事判决第一项，即“终止周圣洁、金玉春与甘鹏飞三方之间的合伙”；   二、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初1919号民事判决第二项、第三项；   三、由甘鹏飞于本判决生效之日起十日内分别向周圣洁返还合伙出资款79550.8元，向金玉春返还合伙出资款74050.8元；   四、驳回周圣洁、金玉春的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费5374元，减半收取2687元，由周圣洁、金玉春负担1160元，由甘鹏飞负担1518元；二审案件受理费2366元，由周圣洁、金玉春负担608元，甘鹏飞负担1758元。   本判决为终审判决。   审判长 杨忠清   审判员 柴鹏鹏   审判员 傅美源  二〇二〇年九月七日   书记员 宋 洁