湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘05刑终360号原公诉机关湖南省新邵县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘杰辉，曾用名刘杰飞，男，1992年10月26日出生于湖南省邵阳县，汉族，大学文化，户籍地湖南省邵阳县，住湖南省新邵县。因涉嫌诈骗犯罪于2018年9月26日被刑事拘留，于2018年10月23日被新邵县公安局取保候审。经新邵县人民法院决定于2020年3月23日被取保候审，经新邵县人民法院决定于2020年6月23日被新邵县公安局传唤到案，于同年6月24日被新邵县公安局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。上诉人（原审被告人）谢军明，曾用名谢军民，男，1989年8月19日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，住湖南省新邵县。因涉嫌诈骗犯罪于2018年8月31日被新邵县公安局刑事拘留，于2018年9月30日被新邵县公安局取保候审。经邵阳县人民法院决定于2020年3月23日被取保候审，经邵阳县人民法院决定于2020年6月23日被新邵县公安局传唤到案，于同年6月24日被新邵县公安局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。上诉人（原审被告人）黄明，男，1993年6月15日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，住湖南省新邵县。因涉嫌诈骗犯罪于2018年8月31日被新邵县公安局刑事拘留，于2018年9月30日被取保候审。经邵阳县人民法院决定于2020年3月23日被取保候审，经邵阳县人民法院决定于2020年6月23日被新邵县公安局传唤到案，于同年6月24日被新邵县公安局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。原审被告人谢小凯，男，1991年2月5日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，住新邵县。因涉嫌诈骗犯罪于2018年9月1日被新邵县公安局刑事拘留，于2018年9月30日被新邵县公安局取保候审。经邵阳县人民法院决定于2020年3月23日被取保候审，经邵阳县人民法院决定于2020年6月30日被执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。原审被告人刘文杰，男，1991年1月25日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，住湖南省新邵县。因涉嫌诈骗犯罪于2018年8月31日被新邵县公安局刑事拘留，于2018年9月30日被新邵县公安局取保候审。经新邵县人民法院决定于2020年3月19日被取保候审。现在家。原审被告人刘衍河，男，1975年2月18日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中文化，户籍地湖南省邵阳县，住湖南省新邵县。因涉嫌诈骗犯罪于2018年9月3日被新邵县公安局刑事拘留，于2018年9月30日被新邵县公安局取保候审。经新邵县人民法院决定于2020年3月20日被取保候审。现在家。原审被告人何青青，男，1988年10月1日出生于湖南省新邵县，汉族，高中文化，住湖南省新邵县。因涉嫌诈骗犯罪于2018年8月31日被新邵县公安局刑事拘留，于2018年9月21日被新邵县公安局取保候审。经新邵县人民法院决定于2020年3月20日被取保候审。现在家。原审被告人何竹竹，男，1990年12月3日出生于湖南省新邵县，汉族，高中文化，住湖南省新邵县。因涉嫌诈骗犯罪于2018年8月31日被新邵县公安局刑事拘留，于2018年9月21日被新邵县公安局取保候审。经新邵县人民法院决定于2020年3月20日被取保候审。现在家。湖南省新邵县人民法院审理湖南省新邵县人民检察院指控原审被告人谢小凯、刘杰辉、谢军明、黄明、刘文杰、刘衍河、何青青、何竹竹犯非法经营罪一案，于2020年7月23日作出（2020）湘0522刑初54号刑事判决。原审被告人刘杰辉、谢军明、黄明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省新邵县人民法院审理认为，2017年9月，被告人刘杰辉向被告人谢小凯提议一起利用网站经营“时时彩”，同时租用被告人刘衍河位于新邵县的住房作为作案场所，雇佣被告人刘衍河、黄明、谢军明、刘文杰、何竹竹、何青青与肖杨（另案处理）作为工作人员。刘杰辉通过网络购买非法购彩网站，取名“途悦网”，和谢小凯、刘衍河、黄明、谢军明、刘文杰、何竹竹、何青青等人通过社交软件发布修改后的“时时彩”中奖图片吸引他人入会及下注，再利用重庆“时时彩”彩票开奖结果收取和赔付资金。上述人员中，刘杰辉占股50%，谢小凯占股20%，刘衍河与谢军明各占股10%，刘文杰与黄明各占股5%。谢小凯管理日常事务并担任客服人员；刘杰辉担任会计、管理银行卡与资金并负责网络建设；刘衍河担任专职客服人员；谢军明担任客服人员并发放分红、提成；黄明、刘文杰、何青青、何竹竹担任客服人员。2018年3月，被告人刘杰辉、谢小凯将作案场所转移至邵阳市大祥区联都国际小区一房间内，经营方式、人员及分工没有发生变化。同年6月，同伙间因财务问题发生纠纷，该团伙散伙。从2017年下半年至2018年6月，该团伙非法获利80余万元。2018年7月初，被告人谢小凯、黄明、谢军明、刘文杰、等人商议继续经营“时时彩”，租用邵阳市大祥区西湖路宝庆星都小区一房间作为作案场所，将网站更名为“多福网”“喜福网”，雇佣何竹竹、何青青等人推广吸引客户购买“时时彩”。谢小凯、黄明、谢军明、刘文杰共同出资15万元，其中谢小凯占股30%，谢军明占股26%，刘文杰与黄明各占股22%。后有购彩人因投注发生纠纷，肖杨出面协调处理，谢小凯、谢军明分别分出3%、2%的股份给肖杨。谢小凯负责网页的联系、制作、后期的维护及日常管理工作；黄明负责业务的推广及财务等；谢军明、刘文杰负责解答客户咨询、告知客户规则、程序、充值事宜等；何青青与何竹竹负责通过交友软件，吸引客户注册充值购买“时时彩”。从2018年7月至2018年8月，该团伙共非法获利40余万元。2018年8月30日，被告人谢小凯、谢军明、黄明、刘文杰、何青青、何竹竹被抓获归案。同年9月3日，被告人刘衍河被抓获归案。同年9月26日，被告人刘杰辉被抓获归案。案发后，各被告人陆续向公安机关退缴违法所得，其中被告人何竹竹退缴2万元，被告人何青青退缴5万元，被告人刘衍河退缴15万元，被告人谢军明退缴19万元，被告人谢小凯退缴19万元，被告人黄明退缴16万元，被告人刘文杰退缴14万元，被告人刘杰辉退缴30万元，被告人黄明退缴263628.55元。原审法院采信到案经过、宽带开户信息、湖南省非税收入一般缴款书、微信转账截图、微信聊天记录、网页截图、银行转账记录、扣押物品及文件清单、扣押决定书、发还物品及文件清单、户籍资料等书证，辨认笔录、现场勘验笔录及照片、证人何某、刘某、谢某的证言，共同作案人肖杨及被告人刘杰辉等八人的供述与辩解等证据，认定被告人谢小凯、刘杰辉、谢军明、黄明、刘文杰、刘衍河、何青青、何竹竹犯非法经营罪，对被告人谢小凯、刘杰辉适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定；对被告人谢军明、黄明适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定；对被告人刘文杰、刘衍河适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第五十二条之规定；对被告人何青青、何竹竹适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项，第二十七条、第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第六十四条之规定；根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人谢小凯犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人刘杰辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十二万元；三、被告人谢军明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币十万元；四、被告人黄明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币十万元；五、被告人刘文杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币八万元；六、被告人刘衍河犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币八万元；七、被告人何青青犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；八、被告人何竹竹犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；九、公安机关收缴的财物由公安机关依法处理。上诉人刘杰辉上诉提出，其认罪认罚，积极退赃，系初犯、偶犯，请求从轻处罚并适用缓刑。上诉人谢军明上诉提出，其系初犯，原判量刑过重，罚金过多，请求从轻处罚并适用缓刑。上诉人黄明上诉提出，原判量刑过重，请求撤销原判，从轻处罚并适用缓刑。二审审理查明的事实和证据与原审查明的一致，本院予以确认。本院认为，上诉人刘杰辉、谢军明、黄明及原审被告人谢小凯、刘文杰、刘衍河、何青青、何竹竹以营利为目的，未经国家批准擅自发行、销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。关于上诉人刘杰辉、谢军明、黄明的上诉请求及理由。经查，原审法院认为，在2017年9月至2018年6月期间的非法经营共同犯罪中，谢小凯、刘杰辉、刘衍河均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；谢军明、黄明、刘文杰、何青青、何竹竹起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。在2018年7月至8月期间的非法经营共同犯罪中，谢小凯、谢军明、黄明、刘文杰起主要作用，系主犯；何青青、何竹竹系从犯。谢小凯、刘杰辉、谢军明、黄明、刘文杰、刘衍河、何青青、何竹竹到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可从轻处罚，八被告人退缴违法所得，可从轻处罚。根据刘文杰、刘衍河、何青青、何竹竹的犯罪情节及悔罪表现，结合司法行政机关社区矫正社会调查评估报告意见，可对刘文杰、刘衍河、何青青、何竹竹宣告缓刑。原审法院综合各被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，作出适当判决，系在法定幅度内裁判，处罚并无不当。故刘杰辉、谢军明、黄明的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定犯罪事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周红旆审 判 员  吴劲松审 判 员  李 霞二〇二〇年九月七日法官助理杨奎代理书记员  谢松圃附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；……