江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终5846号上诉人(原审被告)：苏州源成铝制品制造有限公司，住所地江苏省苏州高新区鸿禧路36号。法定代表人：蔡礼文，该公司董事长。委托诉讼代理人：李清，江苏福地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:吴江市胜利吊装搬运有限公司，住所地江苏省吴江市同里镇环湖西路209号。法定代表人：柏华云，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭巍，江苏尚韬律师事务所律师。上诉人苏州源成铝制品制造有限公司（以下简称源成公司）因与被上诉人吴江市胜利吊装搬运有限公司（以下简称胜利公司）服务合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2020）苏0505民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后依法进行了审理。本案现已审理终结。源成公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审审理期间恰逢新冠疫情，只草草开了一庭，判决结果认定事实不清、适用法律错误。一审在胜利公司的证据明显不足的情况下，未释明当事人补充证据或申请鉴定，程序上有明显瑕疵。胜利公司主张龙门吊未使用期间也计费没有合同依据。双方合同约定费用根据实际服务情况每日完工后会签服务单进行结算，其他设备都是用一天算一天。双方未达成补充协议，也无交易习惯可确定龙门吊未使用也需计费。实际上，龙门吊于2019年9月26日开始进场组装，9月28日完成组装，9月29、30日处于提前进场的准备阶段而尚未使用，10月1日开始使用，10月2日、5日、6日未使用。龙门吊提前进场系胜利公司为履行各项吊装作业所作的合理安排，大型设备安装过程中不可能同时使用所有吊装设备，出现龙门吊未使用的情况合乎常理。工程确认单上明确记载了龙门吊不使用的情况，当时并无对方技术人员进行工作。就争议的龙门吊未使用期间的服务费，在没有充分证据的情况下，一审未进一步调查，程序上有瑕疵。2、按照双方合同约定，先开票后付款，一审以源成公司未付款导致本案纠纷发生为由认定源成公司违约并承担违约责任，是不正确的。3、恳请二审公正判决，维护苏州良好的营商环境。胜利公司二审答辩称：一审查明事实清楚、适用法律正确，请求二审依法维持。1、关于龙门吊服务天数的统计。该设备系大型、复杂设备，费用分为出场费和每天的使用费，合同附件中对此有明确约定。龙门吊完成组装后到撤场前是不移动的，完成组装后就开始计算使用天数，所以合同中约定入场时间提前7天通知。其他设备灵活机动，不使用可以随时开走。胜利公司按照源成公司的要求于2019年9月28日完成龙门吊组装，故从次日开始计算使用天数，因对方设备未到齐形成窝工，期间当然应计算使用天数。工程确认单上就龙门吊备注未使用，意思是使用了设备，不过工作内容具体起吊物品没有，原因是对方设备未到。源成公司的经办人对龙门吊的使用天数未提异议，是其法务不懂业务，把备注“未使用”错误理解成机械设备未使用。2、2019年10月8日早上8点一直连续工作到10月9日凌晨2点，确认单上特意注明18个小时，每天最多8小时，超时另计天数，故应按两天计算。如果当天做8小时停工第二天再做，检查、开机、热机等会浪费更多工时，要三天才能完成。3、开具发票不是合同的主要义务，我方已按约提供服务，对方应支付费用，我方同意在收到款项后立即开票。4、源成公司自认系优秀企业，但也不能享有特权，法律适用是平等的。胜利公司向一审法院提出诉讼请求：要求源成公司支付胜利公司服务费743,305元、违约金46,405元、并支付以743,305元为基数自2020年1月1日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的逾期付款利息。一审法院经审理认定事实如下：2019年9月，胜利公司（受托方、乙方）与源成公司（委托方、甲方）签订《委托服务合同》一份，由源成公司委托胜利公司提供龙门吊、吊装等服务。合同主要内容如下：“第一条委托服务的内容与方式1、甲方委托乙方提供的主要内容为：10000T锻机、1500T锻机、800T锻机、旋压机、模具加热炉、铝棒加热棒等设备的卸货及吊装放置，具体移机的设备以及移机后的放置位置，由乙方根据甲方的安排进行。另外，在吊装过程中如需拆除房顶，乙方需承担2m*2m范围内的房顶的拆除及复原防水作业（如在此范围外，新增其他区域的屋顶拆除的，则新增的其他费用由甲方承担）。2、乙方提供服务的方式为：乙方通过提供叉车、吊车、龙门吊等设备，并组织人员到甲方厂内展开具体的卸车及吊装作业的方式提供服务。3、在本合同订立前，乙方承诺已对甲方的厂房、设备进行了充分且完整的评估，并保证乙方的卸车及吊装服务可满足甲方的需求。第二条委托服务的预估费用与支付方式1、本项目的预估总费用为632,650元（大写陆拾叁萬贰仟陆佰伍拾元整）。费用评估明细如（附件），实际产生的费用由双方根据实际服务情况进行结算。2、结算方式：根据实际服务状况（每日完工后双方会签服务单），以对应项目的实际服务天数*对应项目的单价（附件）进行结算。3、本工程的费用支付方式为：预付预估总费用的30%作为定金，本次作业经甲方验收合格、乙方发票送货单资料齐全30天内根据最终结算单支付剩余费用。4、乙方应在双方结算后的7个工作日内开具6%的增值税专用发票。合同期内，如遇国家税率调整的，则由双方根据未税单价折算并调整新的含税单价；该调整后的含税单价自国家有关税率调整的规定生效之当月起执行。第三条品质条款1、乙方保证在卸车及吊装时，严格遵守甲方有关管理规定，保证不会因其受托事务的履行，而对甲方造成任何不利之影响。2、本合同的验收标准为：设备安全卸车并吊装至指定位置，未对设备造成损坏。3、本合同的预估工期为45天。自2019年09月30日至2019年11月15日。4、乙方在本合同订立前，已对甲方的设备现场进行必要且充分的确认，并保证乙方提供的卸车及吊装服务符合甲方的需求，并保证甲方不会因乙方的履约行为遭受任何不利影响，否则视为乙方违约。第四条双方的权利与义务1、甲方有权要求乙方按合理时间完成受托事务。2、甲方有权于乙方违约时要求乙方承担违约责任，违约责任包括但不限于因乙方违约而导致甲方蒙受或发生之任何债务、索赔、诉讼、罚金、损害、损失、费用及成本、律师费、诉讼费等相关费用。3、甲方应按约定支付乙方合同费用。4、对于龙门吊的入厂时间，甲方需在7天前以邮件或微信方式通知乙方。其余吊装工具的使用，甲方需提前一天通知乙方。5、乙方有权要求甲方按约定及时付款。6、乙方有权要求甲方在其工程结束交付后及时进行验收。7、乙方保证甲方不会因乙方的检修作业遭受任何影响，否则视为乙方违约，甲方有权要求乙方承担违约责任。8、龙门吊施工预估7天（按实际天数计价）。第五条违约责任1、一方违反本合同的约定或其承诺的，均视为违约，守约方有权据此要求违约方承担违约责任或损害赔偿责任。2、如无特别约定，一方违约时，守约方有权选择按照合同总价的5%标准或者按照法律规定的其他标准要求违约方承担违约责任。3、是乙方责任迟延交付（完工）的，甲方有权要求乙方承担迟延交付（完工）的违约责任。迟延交付（完工）的违约责任标准为每迟延交付（完工）一天，向甲方支付合同总金额1%的费用。乙方迟延交付达三日以上的，甲方除有权要求乙方承担迟延交付的违约责任外，还有权要求乙方承担本条第2款约定的违约责任。4、甲方迟延付款的，乙方有权要求甲方限期付款。限期届满甲方仍未及时支付的，乙方有权要求甲方承担迟延付款的违约责任。迟延付款的违约责任标准为：甲方应按照人民银行同期存款利率的标准向乙方承担迟延付款的违约责任。5、因乙方的原因导致甲方遭受损失的，甲方有权从应付而未付乙方的费用中作相应的费用扣除。此费用扣除并不免除甲方要求乙方承担相应责任的权利，甲方的费用扣除行为不是对本合同的违约行为。第六条特别约定1、乙方在甲方厂区内进行受托服务作业时，乙方人员因在甲方作业产生的纠纷和责任，由乙方独自处理并承担全部管理责任。乙方并保障甲方免负由此引发的任何成本、费用和支出，甲方因此及其他由乙方原因遭受损失的，有权向乙方追偿或要求乙方承担赔偿责任。2、乙方在作业前后及作业过程中，每次作业前后均须进行必要且充分的现场环境确认，确保甲方与第三方或其人员不会因乙方作业而遭受任何损害和影响，否则视为乙方违约。3、乙方应严格遵守甲方企业内有关作业场所的管理规定，保证安全作业、文明作业，确保服务质量，未经许可不在甲方办公区域及生产区域随意走动，并于每天完工后及时清场。第七条其他约定1、本合同的期满，并不免除一方基于本合同的履行所产生的合同义务。合同期满一方拒不履行其义务的，视为违约，守约方仍有权按照本合同的约定要求其承担违约责任。2、本合同适用中华人民共和国的法律。双方因履行本合同产生争议并协商不成时，交甲方所在地人民法院解决。3、双方书面确认的文件（如邮件或传真联络的报价单等）为本合同的有效组成部分，与本合同具有同等法律效力；如与本合同的内容不一致的，以本合同的约定为准。4、本合同未尽事宜，双方可另行书面协商确定。5、本合同一式两份，甲乙双方各一份，自双方签字盖章之日起生效。”该合同落款处乙方有胜利公司盖章，甲方无源成公司签字或盖章。2019年9月20日，源成公司向胜利公司账户转入189,795元（632,650元×30%）。2019年9月26日，胜利公司即入场开始提供相关龙门吊、吊装等服务。自2019年9月26日起至2019年11月5日下午14点离厂期间，胜利公司所提供之服务均以《工程确认单》的形式由双方工作人员签字确认。2019年11月6日，胜利公司以其基于工程确认单汇总所作出的《吊装搬运对账单（2019-11-06）》合计金额为928,100元，庭审中，胜利公司补充陈述认为上述结算金额中漏算了2019年10月21日、10月22日两天25吨吊车各一台计5,000元（2,500元/台/天），故实际发生之费用应为933,100元。另，双方经办人员在聊天时，源成公司采购科长于2019年11月25日通过微信向胜利公司方发送了一份《胜利吊装结算单》一份，该结算单金额为873,600元。双方在其后的微信聊天及微信语音主要内容如下：“（源成公司）韩经理，您好！请查收对账单”、“（胜利公司）收到，谢谢”、“（源成公司）韩经理，因这个新增的21万和合同不符，等我们厂内走完审批流程，转集团审批好了会通知你，请知悉”、“（胜利公司）OK（手势图）”、“（胜利公司）卢课长，你们苏州源成铝制品制造有限公司应付我司吴江市胜利吊装搬运有限公司吊装费738305元（总额928100元-定金189795元）我司已多次向贵司催要上述款项，但贵司一直找各种理由拖延，现在要求贵司最迟于2020年1月14日前付清上述款项。”、“（源成公司）12月初有发邮件催您开票。总金额RMB663,600。”、“（胜利公司）数额不能按照你们法务说怎么定就怎么定，你自己也做过对账单，你觉得你们法务自说自话报的数额对吗？计算的方式对吗？”庭审中，源成公司对上述之《胜利吊装结算单》确认之873,600元金额提出异议，认为该《胜利吊装结算单》系由胜利公司员工帮助源成公司员工所制作，故认为双方之间对于具体的金额并没有达成一致。胜利公司则对上述《胜利吊装结算单》确认金额与上述《吊装搬运对账单（2019-11-06）》确认金额的差异作出了相应解释，认为误差主要在于：1、锻机安装50吨吊车少计一天，发生费用应为6,500元，调增3,500元；2、锻机安装25吨吊车少计十天12车次，发生费用应为48,000元，调增12,000元；3、2019年10月8日，龙门吊施工自早上8点至次日凌晨2点，按惯例折合两天工作量，费用为84,000元，调增42,000元;4、2019年10月19日，3吨叉车施工少计一天费用为800元，调增800元；5、2019年11月5日离场，升降平台少计一天费用1,200元，调增1,200元。上述五项调增之总计费用为59,500元，故胜利公司认为总的服务费用为933,100元（873,600元+59,500元）。之后，双方在具体的服务金额方面无法达成一致，致调解未果。一审法院认为，民事主体的财产权利受法律平等保护。民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案胜利公司与源成公司之间的服务合同依法成立，源成公司未能给付清结服务费致本次诉讼，责任在源成公司，其应当承担给付服务费的责任。胜利公司要求源成公司给付尚余服务费743,305元（933,100元-189,795元）的诉讼请求，符合有关法律规定，该院应予支持。关于胜利公司所主张之违约金及逾期付款利息损失，因合同约定“如无特别约定，一方违约时，守约方有权选择按照合同总价的5%标准或者按照法律规定的其他标准要求违约方承担违约责任”、“甲方迟延付款的，乙方有权要求甲方限期付款。限期届满甲方仍未及时支付的，乙方有权要求甲方承担迟延付款的违约责任。迟延付款的违约责任标准为：甲方应按照人民银行同期存款利率的标准向乙方承担迟延付款的违约责任”，现源成公司迟延付款，其行为已构成违约，结合本案实际情况以及胜利公司之诉讼请求，该院认为以确定由源成公司承担总价933,100元的5%即46,655元为宜。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。源成公司认为其向胜利公司发送之《胜利吊装结算单》系由胜利公司员工帮助源成公司员工所制作，故对其证明效力不予认可，但其未就该主张提供相应的证据，故对该意见不予采信。源成公司对于胜利公司所调增的五项费用虽不予认可，但其中之第1、2、4、5项相关费用系结合双方确认之《工程确认单》对应进行汇总所得，而其中之第3项费用确系胜利公司加班加点后以一日折算成二日所致，该折算方式未违反相关的服务惯例、且胜利公司之加班加点行为亦利于源成公司方利益实现，故该院对于胜利公司所调增之五项费用均予以认可，对源成公司之不予认可的辩称意见不予采信。现因双方无法就实际服务费用达成一致，而双方亦无现实可能再行共同对账确认，在胜利公司诉诸法院已属无奈之情形下，源成公司尚以双方未就相应的费用达成一致、付款条件尚未成就为由要求驳回胜利公司的诉讼请求，其辩称意见不能成立。关于源成公司辩称之胜利公司未提供发票的意见，因发票管理不属于人民法院民事诉讼的范畴，故该院对开具发票事宜不予理涉。综上所述，胜利公司要求源成公司服务给付服务费、并支付违约金的诉讼请求，符合有关法律规定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条的规定，判决：源成公司于判决生效之日起十日内一次性给付胜利公司服务费743,305元、违约金46,655元，合计789,960元。案件受理费11,660元，减半收取5,830元，由源成公司负担。一审经审理查明的事实本院予以确认。二审中，源成公司提供了：1、2019年11月5日至2020年1月14日源成公司的卢玲与胜利公司的韩松之间的微信往来记录（包括双方互发的5份结算单及源成公司内部邮件截图）；2、卢玲与胜利公司的杨保臣于2019年11月25日的微信往来记录；3、杨保臣与源成公司翟发军之间的通话录音光盘及文字整理内容。用以证明源成公司不同意龙门吊未使用期间予以计费。胜利公司质证认为：对证据1中源成公司内部邮件截图的真实性无法确认，对其他微信往来的真实性认可；对证据2的真实性认可；对证据3录音的真实性认可，但对文字整理内容不认可，认为有大段录音内容没有整理成文字。对上述证据的证明目的均不认可。前述双方之间的微信往来记录及通话录音反映，双方在服务费用结算过程中就龙门吊的费用计算存在争议。一审经审理查明的事实本院予以确认。二审另查明：关于龙门吊，双方之间的2019年9月28日工程确认单记载：1600吨龙门吊组装已完成。同月29日确认单记载：1600吨龙门吊*1套1天（因设备未到未使用）。同月30日确认单记载：1600吨龙门吊1天（因设备没到齐未使用）。10月1日确认单记载：1600吨龙门吊1天锻机上下梁卸车。10月2日确认单记载：1600吨龙门吊1台（设备未使用）。10月3日确认单记载：1600吨龙门吊1天锻机安装8点-11点龙门吊组立轨道。10月4日确认单记载：1600吨龙门吊锻机组装。10月5日确认单记载：1600吨龙门吊1天（全天未使用）。10月6日确认单记载：1600吨龙门吊1天（全天未使用）。10月7日确认单记载：1600吨龙门吊1天锻机立柜架。10月8日确认单记载：1600吨龙门吊*1台时间10月8日早上8点至10月9日凌晨2点，共计18个小时锻机立柜架。10月9日确认单记载：1600吨龙门吊锻柱定位，调水平。二审中，胜利公司称龙门吊于2019年10月9日之后拆卸移走。本院认为：源成公司与胜利公司之间的服务合同成立并有效，双方二审主要争议在于龙门吊的计费。源成公司认为，双方合同约定按实际服务天数对应项目单价进行结算，龙门吊在2019年9月29、9月30日、10月2日、5日、6日均未使用，故不应计算服务费。胜利公司则认为，龙门吊因不能挪动，进场安装后就应计算服务费。对此本院认为，首先，双方在合同附件中明确了龙门吊出场费1次159400元（3天，需提供垫木），每日单价42000元。合同中同时约定龙门吊入厂时间源成公司需7天前通知，其余吊装工具需提前一天通知。前述约定能与胜利公司所称的龙门吊入场后不能挪动的说法相对应。其次，双方在工程确认单中就龙门吊安装完毕时间、每天在场时间均有确认，对比记载有使用及没使用的确认单，格式类似，均记载为1天。第三，双方之间的微信往来及录音记录反映，双方在结算过程中才就龙门吊的计费发生争议，在胜利公司提供服务过程中及确认工程量时源成公司并未提出异议，且源成公司内部就此亦有不同意见。综上分析，本院认为，龙门吊进场安装完毕后一直在源成公司处直至2019年10月9日后退场，期间虽不是每天都用到，但是在工程确认单上每天均计算服务量，当时源成公司也未提出异议，可以推定龙门吊系按照工程确认单上确认的天数计算服务费。源成公司上诉提出该设备在其处而未使用期间不应收费，但其提供的证据主要反映双方之后就此的争议，不能反映签约当时及提供服务及确认工程量当时有相应的依据，故其该上诉主张不能成立。至于2019年10月8日的工程量，确认单上明确使用时间自10月8日早上8点至10月9日凌晨2点，共计18个小时，一审认定按两天服务量计算并无不当。至于源成公司提出的发票开具问题，因胜利公司已提供服务，该理由不能构成其不付款的抗辩。综上所述，源成公司的上诉请求均不能成立，一审法院实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11660元由上诉人苏州源成铝制品制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 管 丰二〇二〇年九月十四日书记员 汤烨雯法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。