北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3161号上诉人（原审原告）：烟台土掉渣食品有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区。法定代表人：张圣斌，总经理。委托诉讼代理人：崔红秀，北京智秀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：谭艳玲，国家知识产权局审查员。上诉人烟台土掉渣食品有限公司（简称土掉渣公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初13295号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：土掉渣公司。2．申请号：32175835。3．申请日期：2018年7月11日。4．标志：5．指定使用的服务：（1）初步审定的服务（第43类4306群组）：烹饪设备出租。（2）被驳回部分的复审服务（第43类4301-4303群组）：备办宴席；餐馆；餐厅；茶馆；饭店；快餐馆；提供野营场地设施；帐篷出租；养老院。二、引证商标三1．申请人：顾青。2．申请号：4340612。3．申请日期：2004年11月2日。4．专用权期限：2028年4月27日。5．标志：6．核定使用的服务（第43类4301-4306群组）：快餐店；餐馆；出租活动房屋；养老院；日间托儿所（看孩子）；为动物提供食宿；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。三、被诉决定：商评字[2019]第189739号《关于第32175835号“土掉渣”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年8月12日。国家知识产权局以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。四、其他事实土掉渣公司对于诉争商标指定使用的复审服务与引证商标三核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议。原审诉讼期间，土掉渣公司提交了1份新证据，用以证明诉争商标系土掉渣公司商号享有在先权利以及诉争商标具有较高知名度。北京知识产权法院认为：鉴于土掉渣公司对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标三核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，故不再评述。诉争商标由汉字“土掉渣”构成。引证商标三由汉字“掉渣”构成。诉争商标与引证商标三仅相差一个汉字，二者在文字构成、呼叫、含义等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标三若共同使用在同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。土掉渣公司主张引证商标三处在注册商标连续三年不使用撤销程序中，请求中止审理本案。因截至本案原审开庭审理时引证商标三的撤销程序尚未终结，对于引证商标三稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至本案原审审理时引证商标三仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。土掉渣公司企业名称虽然包含诉争商标文字，但不是诉争商标具有可注册性的法定理由。土掉渣公司关于诉争商标系其企业字号，享有在先权利的主张缺乏法律依据。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。只有土掉渣公司提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标三权利人并未参与本案。因土掉渣公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已可与引证商标三相区分。土掉渣公司的上述主张均缺乏法律依据，应不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回土掉渣公司的诉讼请求。土掉渣公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标三在构成要素、设计外观、整体含义及呼叫方式方面都存在明显区别，不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、引证商标三正处于撤销连续三年停止使用注册商标的程序中，其权利状态并不稳定，恳请待撤销程序结束后再审理本案。三、诉争商标对于土掉渣公司意义重大，经查询有很多与本案诉争商标类似的其他商标均以顺利注册，可见部分文字相同不会导致相关公众的混淆、误认。四、诉争商标经过土掉渣公司的长期使用与大量推广宣传，已经与土掉渣公司建立起唯一对应关系，能够与引证商标三相区分。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。经与国家知识产权局核实，截止本案二审审理期间，引证商标三仍为在先有效商标。以上事实，有工作记录等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。鉴于土掉渣公司对于诉争商标指定使用的复审服务与引证商标三核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，本院经审查予以确认。本案的核心问题在于诉争商标与引证商标三是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标为汉字“土掉渣”。引证商标三为汉字“掉渣”。诉争商标与引证商标三仅一字之差，且诉争商标完整包含了引证商标。诉争商标与引证商标三在读音呼叫、文字构成、整体视觉效果方面相近，已构成近似商标。诉争商标与引证商标三共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标的申请注册违反2013年商标法第三十条的规定，具有事实及法律依据，本院予以支持。商标驳回复审案件为单方程序，引证商标持有人未作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据无法在该程序中得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，若对商标的知名度予以考虑，将有违程序的正当性。故原审法院认定土掉渣公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已能够使相关公众将其与引证商标三相区分，并无不当，本院予以支持。商标个案具体情况不同，综合考虑情节亦不同，其他商标的注册情况不能作为本案诉争商标应予注册的当然依据。土掉渣公司的相关上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。截至本案二审审理时，引证商标三仍为有效商标。由于人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查，在被诉决定所依据的事实未发生根本性变化的情况下，本案宜依据现有事实，对其合法性予以确认。故土掉渣公司相关上诉理由于法无据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。土掉渣公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由烟台土掉渣食品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二〇年九月七日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌