内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1790号   上诉人（原审被告）：包头海平面高分子工业有限公司九原分公司。   负责人：高世功。   委托诉讼代理人：于涛。   委托诉讼代理人：张玲。   被上诉人（原审原告）：王文有，男，1974年4月15日出生，现住包头市。   上诉人包头海平面高分子工业有限公司九原分公司（以下简称海平面公司）因与被上诉人王文有劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2019）内0207民初2411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   海平面公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人解除劳动合同合法，无需向被上诉人支付经济补偿金58800元；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人公司制定实施的规章制度内容、程序符合法律规定，被上诉人的行为已严重违反公司规章制度规定及双方劳动合同约定，上诉人依规、依约解除与被上诉人的劳动合同符合法律规定。被上诉人一审时并未提交证据证实其事假期满后曾向上诉人提出病假、事假或岗位调整的申请，和曾向公司递交病历资料，证实其确因身体原因无法继续从事原岗位工作，希望公司为其调整工作岗位。假使被上诉人确因身体原因无法继续从事原工作，也只需以书面或其他形式按照正规流程逐级向上诉人提出申请，无需越级单独直接找公司负责人直接办理，且在双方未就岗位调整达成一致意见的情况下，被上诉人仍应回到原工作岗位报到并履行劳动合同约定义务。基于被上诉人病假期满后，连续多日未依约履行劳动义务，按照上诉人公司规章制度规定及双方劳动合同约定，被上诉人的行为已被界定为严重违反公司规章制度。上诉人根据公司实施的规章制度规定及双方劳动合同约定对其作出解除劳动合同的处理决定，并在作出相关处理决定前，按照法律规定征得工会同意，在作出处理决定后，通过EMS邮寄方式向被上诉人邮寄《解除/终止劳动合同证明》。故一审法院以上诉人仅凭王文有三日不在工作岗位上草率解除劳动合同属于不当行为的认定是错误的。二、一审法院认为上诉人与案外人东方希望包头稀土铝业有限责任公司属关联公司，经济补偿金补偿年限应包含被上诉人在案外人东方希望包头稀土铝业有限责任公司工作年限，于法无据。首先，上诉人是一家独立运营的企业法人。上诉人成立于2010年11月15日，上诉人与案外人东方希望包头稀土铝业有限责任公司在经营、财务、人事专员、购销、业务等方面相互独立，并不存在控制或从属关系，且两家公司经营范围、归属行业并无关联也非上下游企业。按照公司法等法律法规关于关联企业的认定办法，上诉人与案外人东方希望包头稀土铝业有限责任公司不属于关联企业。其次，上诉人与被上诉人之间仅签订了一份《劳动合同》，合同期限为2014年4月14日至2021年6月30日。被上诉人在劳动合同中明确承诺，其与原用人单位已解除劳动关系，与原用人单位不存在劳动关系或劳动争议，并且双方所签订的劳动合同中亦明确约定，与被上诉人签约的用人单位为上诉人公司。故上诉人作为用人单位与王文有双方签订的《劳动合同》时间应为2014年4月14日。综上，假使上诉人公司存在违反劳动合同法规定情形需要向被上诉人支付赔偿金，也应当依照《劳动合同法》第四十七条之规定计算王文有在上诉人处工作年限，即4年。请求二审法院依法查清事实予以改判，支持上诉人的上诉请求。   王文有辩称，王文有于2018年9月26日向车间主任口头请假，对方答允，王文有进行了打卡。9月27日王文有考勤后，下午5点左右上诉人通过钉钉给王文有发了旷工通知，班长来询问王文有相关情况，王文有告知其已经和车间主任请过假，班长让找人事专员。9月28号王文有去找人事专员想办请假手续，人事专员休息不在。9月29日王文有再想去办手续时，上诉人就已经把解除劳动合同的通知发给王文有了。这期间王文有在车间，只是无法工作。王文有是从东方希望包头稀土铝业有限责任公司调到上诉人公司的，工龄应连续计算。被上诉人认可一审判决。   王文有向一审法院起诉请求：1.恢复工作；2.给付赔偿金126000元（15年工龄）。   一审法院认定事实：2004年9月至2014年4月原告王文有与东方希望包头稀土铝业有限责任公司建立了劳动关系，2014年4月原告非本人原因，原用人单位东方希望包头稀土铝业有限公司将原告王文有安排到新成立的包头海平面高分子工业有限公司九原分公司工作，并于2014年4月14日双方签订了劳动合同，原用人单位东方希望包头稀土铝业有限责任公司为原告从2014年元月至2016年12月缴纳社会保险金，从2017年之后开始由被告为原告缴纳社会保险金。2018年9月10日至2018年9月17日因原告患有急性腰椎间盘突出症在包头医学院第一附属医院住院治疗，医嘱要求患者适当休息、避免劳累，向被告请假至2018年10月25日。同年10月26日原告考勤系统显示原告正常出勤，10月27日、28日原告去被告处因身体原因要求给予工作安排照顾未能协商一致。原告在10月26日至28日在被告处未能在自己的工作岗位上参加劳动。10月29日，被告向原告发出了解除劳动合同的通知，其理由为按公司的规定连续旷工三日以上将解除劳动合同。原告不服，于2019年3月14日向包头市九原区劳动人事专员争议仲裁院提出劳动仲裁。2019年4月8日，该院作出（2019）包九劳人仲案099号仲裁裁决书“驳回申请人王文有的仲裁请求”。故原告王文有诉至本院，要求恢复工作，如解除劳动合同要求给付经济补偿金126000元。在庭审中，被告明确表示，就公司目前实际情况，暂没有原告适合的工作岗位。原告王文有向本院提供解除劳动合同前12月的工资合计为50410元，每月平均工资为4200元。从被告招聘信息显示，东方希望集团总公司与东方希望包头稀土铝业有限责任公司及被告公司系关联单位，被告包头海平面高分子工业有限公司九原分公司虽不具有法人资格，从信息中反映出该公司系独立核算、自负盈亏的公司，具有独立承担民事权利能力的公司。对此，被告也认可。   一审法院认为，本案争议的焦点是：被告决定单方解除与原告劳动关系，原告是否违反公司的规定，即：连续三日以上旷工，解除劳动关系。从原告提供的证据及陈述表明，被告虽然三天未在自己的岗位上工作，但在考勤系统里有原告正常出勤的记录，由于原告自身的身体出现疾病，在这三日去被告处要求调整适应自己的工作岗位，从主观上讲，并没有故意旷工或无正当理由不来上班，之后原告三日未在工作岗位上也再没有积极主动就此事与被告沟通，其主观上也存在一定的过失。作为被告，明明知道原告患有疾病，应该从主动爱护关心自己的员工利益出发，应该共同协商合理安排原告工作岗位，在未查明事情真实情况下，仅凭原告三日不在工作岗位上草率作出辞退原告的决定，属于不当行为，根据本案的实际情况，原告继续在被告处工作，现没有适合原告的工作岗位，无法再履行双方所签订的劳动合同，应予解除该劳动合同，被告应按我国劳动法相关的规定支付经济补偿金，支付期限从原告2004年至2018年止，共计14年工龄，支付的平均工资每月为4200元，赔偿金为58800元（14*4200元）。由于原告自己也有过错，其补偿金按双倍的请求不予支持。一审法院判决：一、解除原告王文有与被告包头海平面高分子工业有限公司九原分公司劳动合同。二、由被告包头海平面高分子工业有限公司九原分公司于本判决发生法律效力10日内支付原告王文有经济补偿金58800元。案件受理费10元由被告承担。   经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，根据上诉人提供的《东方希望集团处罚条款管理标准》、被上诉人王文有提供的上诉人发布的东方希望包头市海平面高分子工业有限公司九原分公司招聘信息及东方希望包头稀土铝业有限责任公司企业信息显示，东方希望集团有限公司与上诉人、东方希望包头稀土铝业有限责任公司存在关联关系，被上诉人社会保险个人参保缴费证明显示从2004年开始至2017年（11个月），东方希望包头稀土铝业有限责任公司为被上诉人王文有的社会保险缴费单位。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。故2014年4月被上诉人非因本人原因，由原用人单位东方希望包头稀土铝业有限责任公司将被上诉人王文有安排到新成立的包头海平面高分子工业有限公司九原分公司工作，工作年限应该合并计算为14年。关于王文有是否存在连续三日以上旷工，进而达到解除劳动合同的行为。首先，从上诉人提供的证据及陈述表明，被上诉人虽然三天未在自己的岗位上工作，但在考勤系统里有其正常出勤的记录，王文有因身体原因，到公司出勤要求被上诉人调整工作岗位、补助医疗费用等行为与违反劳动纪律不上岗的行为应有所区别；其次，根据王文有提供的入院记录、检验报告单、出院诊断证明书、门诊诊断证明书等证据看，王文有主观上并不存在故意旷工或者无正当理由不上岗的行为；第三，上诉人作为用人单位，在公司员工身体出现疾病寻求有效治疗和康复时，应主动从本着关爱本单位员工利益的角度出发，给予员工一定的宽容和支持。综上，虽然被上诉人未能充分与上诉人沟通工作事宜，及时履行相关病事假请休假手续，存在一定过错，但上诉人以被上诉人3日不在工作岗位上为由解除与被上诉人之间的劳动关系不当。双方均同意解除劳动关系，上诉人应当向被上诉人支付赔偿金。因被上诉人存在一定过错，且被上诉人也未提出上诉，根据本案实际情况，一审法院确定由上诉人包头海平面高分子工业有限公司九原分公司支付被上诉人王文有经济补偿金58800元并无不当，本院予以确认。   综上所述，包头海平面高分子工业有限公司九原分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条错误，本院予以纠正。一审法院裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由包头海平面高分子工业有限公司九原分公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 刘 伟   审 判 员 高阿韬   审 判 员 张 宽     二〇二〇年九月四日   法官助理 董宝晨   书 记 员 刘 冰   附：适用法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。