中华人民共和国山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1902号上诉人（原审原告）：金浩中，男，1969年3月21日出生，韩国籍，工作许可编号：222371019690321017，现住山东省荣成市。委托诉讼代理人：崔玉今，北京市京师（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘谭，北京市京师（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣成朱镐钓具有限公司，住所地山东省荣成市滕家镇马草夼村。法定代表人：朴右植，董事长。委托诉讼代理人：吕学松，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王国强，山东时中律师事务所律师。上诉人金浩中因与被上诉人荣成朱镐钓具有限公司（以下简称朱镐公司）劳动争议一案，不服山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082民初5675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金浩中上诉请求：撤销原判，依法改判支持金浩中一审全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.金浩中依法取得了《外国人工作许可证》，并根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）和有关法律规定与朱镐公司签订了劳动合同且该合同的履行地在中国境内的山东省荣成市。因此，金浩中在中国就业期间与朱镐公司之间发生的劳动争议应当适用《中华人民共和国劳动合同法》，一审法院未按照中国法律保护金浩中的合法权益，系适用法律错误。2.虽然韩国(株）朱镐商社是朱镐公司的母公司，但朱镐公司是完全独立的法人，具有独立的民事诉讼主体地位。且本案的诉讼主体是朱镐公司与金浩中，韩国(株）朱镐商社在本案系案外人，一审法院将朱镐公司与韩国(株）朱镐商社的主体资格和民事权利义务混为一谈，系事实认定不清。3.一审法院未对违法解除劳动合同赔偿金和带薪年休假工资等诉请进行实体审理，直接以韩国(株）朱镐商社在韩国给予金浩中的待遇替代朱镐公司依法应承担的民事责任，属于程序违法，认定事实错误。韩国(株）朱镐商社所支付的“退职金”和“年次津贴”并不等同于《劳动合同法》规定的违法解除劳动合同赔偿金和带薪年休假工资，二者支付的前提条件、计算标准及数额均不相同。并且，韩国(株）朱镐商社在韩国给予的待遇，不属于本案的审理范围，韩国法律亦不是审理本案的准据法，本案应适用《劳动合同法》的相关规定来确定朱镐公司应支付的赔偿金及带薪年休假工资，而不是直接粗略抵消。4.朱镐公司未能举证证明与金浩中协商一致解除劳动合同或是金浩中自动离职，在未事先将解除理由通知工会的情况下即解除了劳动合同并办理了金浩中《外国人就业证》注销手续属于违法解除劳动关系，应当支付赔偿金。5.金浩中在朱镐公司工作满一年以上，有权享受带薪年休假福利。截至解除劳动合同，朱镐公司未安排金浩中休满应休年休假，应当支付带薪年休假工资。6.朱镐公司每月向金浩中发放的是工资，且依法向税务机关缴纳了工资薪金所得税，一审法院认定发放的是“工资（生活费）”，系认定事实错误。7.根据一审判决引用的法律条文，朱镐公司应当向金浩中支付违法解除劳动合同的赔偿金及带薪年休假工资，而一审判决却判决驳回金浩中的诉讼请求，与引用的法律条文自相矛盾，系适用法律错误。8.一审法院遗漏诉讼请求，对金浩中诉请的诉讼保全责任险534元未实体审理，违反法定程序。朱镐公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。金浩中向一审法院起诉请求：1.朱镐公司支付违法解除劳动合同赔偿金135000元；2.朱镐公司支付汇率损失2000元；3.朱镐公司支付带薪年休假工资41379元；4.朱镐公司承担本案诉讼费、保全费1410元、诉讼保全责任险534元。一审法院认定事实：2001年10月9日，韩国(株）朱镐商社在荣成市投资注册成立朱镐公司，企业类型为外国法人独资。2015年4月1日，韩国(株）朱镐商社与金浩中签订《劳动合同书（年薪制）》，合同第一条约定“（劳动地区）使用人使劳动者在（株）朱镐商社工作，但如有在经营上需要时使用人可以在上述场所以外的地方工作，在这种情况下，劳动者没有正当的理由不可拒绝”；第二条约定“（职种）使用者任命劳动者从事（荣成朱镐钓具有限公司生产部）业务，但在经营上需要时使用者可以将劳动者安排在现任职种以外的职责工作”；第三条约定“（工资）工资形态是年薪制，此内容如下：总年薪计算额48000000韩元”。合同签订后，（株）朱镐商社委派金浩中到朱镐公司担任生产部长职务，主要负责公司产品生产制造过程的管理工作。2016年3月1日，韩国(株）朱镐商社与金浩中又续订了劳动合同，总年薪计算额调整为50400000韩元。金浩中在朱镐公司工作期间，依法取得了《外国人工作许可证》，双方签订了劳动合同。2018年1月8日，双方又续订了2018年1月8日起至2021年1月7日止的劳动合同，合同约定金浩中同意根据朱镐公司工作需要，安排在生产部长岗位从事生产管理工作。金浩中日常工作期间未参加打卡考勤。金浩中的工资发放分两部分：一是韩国(株）朱镐商社根据金浩中2015年6月5日书写的《工资转账同意书》，将金浩中每月工资汇款到其母亲郑金子的韩国国民银行账户上。二是根据（株）朱镐商社《海外派驻人员规定》第四条“所有海外派驻人员都可以与韩国总公司签署的年薪当中在荣成朱镐钓具有限公司申请本人在中国生活所需的一定数额，总公司承诺在当地制度所要求的体制费”的规定，2015年4月起朱镐公司每月按金浩中申请在中国所需的生活费数额15000元扣除个人所得税后，以现金方式存入金浩中中国银行荣成支行营业部账户。2019年5月13日，朱镐公司向各协作厂商发布人事发令公告，告示金浩中于2019年5月10日已退社。庭审中，朱镐公司提交威海威信翻译有限公司的翻译件一份，证明金浩中在韩国劳动厅对朱镐商社提出了劳动仲裁，朱镐商社于2019年11月25日向金浩中汇入17532922韩元，其中包括退职金12391822韩元，未休年休假补偿5141100韩元。经质证，金浩中认可上述事实。一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》对劳动者与用人单位存在劳动关系的构成要素作出了明确规定。本案中，金浩中作为外国人，虽然与韩国（株）朱镐商社签订了劳动合同，但其被派驻到朱镐公司处担任生产部长，依法取得了《外国人工作许可证》，其与朱镐公司均具备建立劳动关系的主体资格。同时，金浩中与朱镐公司签订了劳动合同，合同中也明确约定了双方的劳动权利和劳动义务。金浩中作为朱镐公司的生产部长，主要负责公司产品的生产制造等管理工作，属于朱镐公司的业务组成部分。金浩中为朱镐公司提供了劳动，朱镐公司每月向其支付工资（生活费），已经发生了实际用工和有偿劳动，金浩中与朱镐公司具有从属性的人身依附关系，双方之间符合劳动关系存在的基本特征，故双方存在劳动关系。韩国（株）朱镐商社作为朱稿公司的总公司已就金浩中离职问题支付了离职补偿和未休年休假补偿，金浩中再行主张相关待遇，于法无据，不予支持。对于汇率损失的主张，因未提交有效证据予以证明，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条之规定，判决：驳回金浩中的全部诉讼请求。案件受理费10元，保全费1410元，由金浩中负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金浩中提交证人秦某的书面证言，拟证实朱镐公司在仲裁和一审过程中提交的《韩国（株）朱镐商社人事委员会会议记录》及《上班指令通知书》系为了迎合诉讼伪造的，且本案所有的翻译文件都是韩国（株）朱镐商社的职员翻译，并非翻译公司翻译。朱镐公司对此质证称：对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可。首先，证人应当出庭作证说明情况，而本案的书面证言不能作为证据使用；其次，秦某是韩国（株）朱镐商社的员工，因与管理层发生矛盾，自2020年3月起没有回韩国（株）朱镐商社上班，其离职后，曾致电朱镐公司代理人吕学松，说要为权五菊和金浩中作证报复公司，故其证言没有可信性。本院对上述证据认定如下：因朱镐公司对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，且该证据不符合证人证言的法定形式，本院依法不予采信。另，金浩中于2020年8月26日向本院提交恢复法庭调查质证辩论申请书，申请依法组成合议庭，恢复法庭调查、质证、辩论。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，对上诉案件，二审法院应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。根据该规定，本院已依法组成合议庭，由法官助理对本案进行法庭调查，调查期间金浩中并未提出新的事实或证据，且一审期间双方当事人已就本案事实进行了举证质证及充分的法庭辩论，故对金浩中的该项申请，本院不予准许。经本院审理查明，一审期间，朱镐公司提交金浩中2015年4月至2019年5月期间的工资发放表、公告、朱镐公司董事长朴右植与金浩中谈话录音等证据，金浩中对工资发放表、公告的真实性无异议，本院对此予以确认。虽然金浩中对谈话录音的合法性不予认可，认为该证据不符合证据形式要件，但朱镐公司在仲裁期间提交了录音的原始载体，且金浩中在否认谈话录音的同时又罗列其中对其有利部分，故本院该证据的真实性予以认定。根据该宗证据可以查明，2015年至2019年5月期间，金浩中的工资标准为15000元/月。2019年5月9日，朱镐公司发布人事发令公告，告示金浩中退社。5月10日，朱镐公司董事长朴右植、杨常务与金浩中面谈，指出金浩中任职期间工作中出现的有关问题。金浩中在谈话中表示“我昨天（5月9日）已经说了我要离开这个公司，我要离开的理由在昨天已经说过了。我难为情了，做不下去了……我现在已经做了离职的决定……资料也已经整理的很利落，都交给了秦次长，连我的名片盒也交给了他……”。当天下午4时，金浩中参加朱镐公司职工大会，会上，金浩中表示因其个人原因，不能继续留在公司和大家一起工作，并表达了对全体员工的不舍和对公司的留恋。另查明，2019年5月21日，金浩中向荣成市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称荣成仲裁委）申请劳动仲裁，要求朱镐公司支付违法解除劳动合同赔偿金135000元、未签订劳动合同二倍工资165000元、汇率损失2000元、未休年休假工资41379元。该委于2019年8月26日作出荣劳人仲案字【2019】第361号仲裁裁决书，裁决驳回金浩中的仲裁请求。金浩中不服该仲裁裁决，起诉至一审法院。本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，金浩中作为外国人，依法取得了《外国人工作许可证》，并与朱镐公司签订了劳动合同。金浩中按照合同约定为朱镐公司提供了劳动，朱镐公司每月向其支付工资，双方之间存在实际用工和有偿劳动，依法建立了劳动关系，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。关于朱镐公司是否系违法解除与金浩中之间的劳动合同问题。虽然朱镐公司与金浩中对双方劳动合同解除的原因各执一词，但从金浩中与朴右植、杨常务的对话同可以看出，金浩中在2019年5月9日即因个人原因提出辞职，决定离开朱镐公司。其在9月10日的谈话中，多次表述“我现在已经做了离职的决定”、“所以决定离开了”、“我一个人干净利落的离开这个岗位”，并且已经做好了工作资料交接，在当天下午的职工大会上，金浩中向全体职工表示因其个人原因，不能继续留在朱镐公司。之后，金浩中再未上班。纵观整个过程可以看出，双方解除劳动合同的原因系金浩中个人提出辞职，现金浩中主张朱镐公司违法解除劳动合同，依据不足，本院不予支持。关于带薪年休假工资问题，依据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。本案中，金浩中自2015年4月到朱镐公司工作，至2019年5月离职，工作不满10年，依法应享受5天带薪年休假。朱镐公司主张金浩中已休满年休假，但提交的机票及行程单无法证实金浩中系休年休假，亦未提交假条等证据予以作证，故应向金浩中支付带薪年休假工资。因朱镐公司在仲裁及一审期间均未对金浩中主张的2015年4月至2016年的带薪年休假工资提出时效抗辩，故朱镐公司应向金浩中支付2015年4月至2019年5月期间的带薪年休假工资。因一审期间金浩中明确其主张带薪年休假的期限为4年，不超过上述期限，对此本院予以支持。故，朱镐公司应向金浩中支付带薪年休假工资27586.2元（15000元/21.75天×5天×2倍×4年）。关于汇率损失问题，因金浩中未能提供有效证据予以证实，本院不予支持。关于诉讼保全责任险问题，该保险系金浩中为实现自身债权，向一审法院申请查封朱镐公司银行账户所购买，但法律并未强制要求其以该种方式提供担保，故其要求朱镐公司承担保险费，于法无据，本院不予支持。综上所述，金浩中的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销荣成市人民法院（2019）鲁1082民初5675号民事判决；二、荣成朱镐钓具有限公司于判决生效后十日内给付金浩中带薪年休假工资27586.2元；如荣成朱镐钓具有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回金浩中其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由金浩中负担8元、荣成朱镐钓具有限公司负担2元；保全费1410元，由金浩中负担1194元、荣成朱镐钓具有限公司负担216元。二审案件受理费10元，由金浩中负担8元、荣成朱镐钓具有限公司负担2元。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年九月三日法官助理马文姣书记员刘金凤