新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1415号 上诉人（原审原告）：郑成芳，女，1960年12月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：徐婷，新疆任远律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：霍尔果斯思达地质技术服务有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市速八酒店二单元604室。 法定代表人：迟卫东，该公司总经理。 上诉人郑成芳因与上诉人霍尔果斯思达地质技术服务有限责任公司（以下简称思达地质公司）追偿权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民法院（2020）新4004民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑成芳委托诉讼代理人徐婷，上诉人思达地质公司法定代表人迟卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人郑成芳上诉请求：1．撤销一审判决，改判思达地质公司支付赔偿款74,078.45元。2．一、二审案件受理费由思达地质公司负担。事实和理由：一审判决认定追偿款总额为122,518.9元有误，且责任分担比例存在偏差。郑成芳支付顾宗银的赔偿款为148,156.9元，一审判决将郑成芳前期支付的赔偿款27,000元未计算在内；一审判决认定思达地质公司将伊宁市潘津乡皮里其村室内装饰工程转包给无施工资质的个人郑成芳，构成共同侵权，应承担共同赔偿责任，故应按照各50%承担责任。 思达地质公司辩称，其与伤者顾宗银不存在任何法律关系，郑成芳向其雇员顾宗银赔偿后无权向其进行追偿。 上诉人思达地质公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回郑成芳的一审诉讼请求。2．一、二审案件受理费由郑成芳负担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。思达地质公司与郑成芳非连带责任人，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（以下简称新疆高院伊犁州分院）（2018）新40民终735号民事判决认定郑成芳承揽工程后使用顾宗银，顾宗银在工作中受伤向郑成芳索赔医疗等费用，顾宗银与郑成芳之间属于个人间提供劳务的法律关系。据此，维持了伊宁市人民法院（2017）新4002民初1004号民事判决，而该判决书，判决：由郑成芳赔偿顾宗银的各项损失，思达地质公司对郑成芳的上述债务承担连带赔偿责任，故思达地质公司与郑成芳非连带责任人，不属于连带责任人之间的相互追偿。二、一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定错误，该司法解释适用《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，而本案是自然人之间提供劳务的法律关系。 郑成芳辩称，一审判决适用法律正确，仅部分追偿数额认定有误。思达地质公司明知郑成芳不具备施工资质，仍然将工程分包给郑成芳，郑成芳明知自己没有资质而承包该工程，双方过错程度相当，应平均承担对顾宗银的赔偿责任。 郑成芳向一审法院起诉请求：1．思达地质公司承担其垫付的赔偿款148,156.9元；2．本案案件受理费由思达地质公司承担。 一审法院认定事实：2018年6月26日，新疆高院伊犁州分院（2018）新40民终735号民事判决书确认了郑成芳、思达地质公司对该案顾宗银的损失承担连带责任。现郑成芳已经承担了所有的赔偿责任，因思达地质公司违法分包给没有资质的郑成芳施工，其分包存在过错，分包合同无效，只有思达地质公司具有用工资质，应该承担违法分包及用工的赔偿责任。 一审法院认为，思达地质公司承认郑成芳在本案中主张的事实，故对郑成芳主张的事实予以确认。本案争议的焦点是郑成芳在承担了全部赔偿责任之后，能否向思达地质公司进行追偿。伊宁市人民法院（2017）新4002民初1004号民事判决书及新疆高院伊犁州分院（2018）新40民终735号民事判决书依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，确认了本案郑成芳和思达地质公司对顾宗银的损失承担连带赔偿责任。在该雇佣受损案件中发包人思达地质公司明知郑成芳无施工资质而给其发包工程，存在过错，故与郑成芳构成共同侵权，应当承担共同侵权的赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，郑成芳履行了基于共同侵权的赔偿义务后，可以向思达地质公司行使追偿权。对于追偿比例的确定，因该雇佣受损案件中雇员为雇主提供劳务，雇主是雇员的直接支配人，应当尽到安全保障义务，且雇员所产生收益直接归于雇主，故雇员受损雇主应当承担主要责任。而发包人的过错表现在对雇主的选任、监督疏于注意义务，并不对雇员直接支配，无法对雇员活动进行有效管理，故发包方应承担赔偿义务的次要责任，综合事实来看，郑成芳支付顾宗银的赔偿款122,518.9元承担70％，思达地质公司承担30％为宜。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、思达地质公司于判决生效之日起十日内支付郑成芳赔偿款36,755.3元；二、驳回郑成芳的其他诉讼请求。案件受理费3263.14元，减半收取1631.57元，郑成芳负担1142元，思达地质公司负担489.57元。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。 本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院二审另查明，2015年9月12日，思达地质公司与伊宁市民政局签订一份《室内建筑装饰工程施工合同》，由思达地质公司承包伊宁市潘津乡皮里其村室内装饰工程，承包方式为包工包料，工程价款为230,916元。合同签订后，思达地质公司将该工程交由郑成芳施工，郑成芳找顾宗银等人为该工程提供劳务。2015年9月26日，顾宗银在脚手架上工作时不慎摔伤，引发纠纷诉至伊宁市法院。2017年10月27日，伊宁市人民法院作出（2017）新4002民初1004号民事判决书，认定顾宗银住院治疗期间郑成芳垫付医疗费27,000元，并判决：一、郑成芳赔偿顾宗银各项损失110,356.9元［（239,728.22元-10,000元-800元）×60%-27,000元］；二、郑成芳赔偿顾宗银精神抚慰金10,000元；三、郑成芳支付顾宗银鉴定费800元；四、驳回顾宗银的其他诉讼请求；五、思达地质公司对郑成芳的上述债务承担连带赔偿责任。判决送达后，顾宗银、郑成芳、思达地质公司均不服上诉至本院。2018年6月26日，本院作出（2018）新40民终735号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。后顾宗银向伊宁市法院申请执行，顾宗银于2019年12月30日向伊宁市人民法院提交结案申请，载明：郑成芳已按执行和解协议的内容将122,518.9元履行完毕，申请结案。 本院认为，本案的争议焦点为：一、郑成芳是否享有追偿权。二、郑成芳的追偿范围及责任份额的确定。 关于争议焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带赔偿责任人，有权向其他连带责任人追偿。”该法第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损失，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务的一方因劳务自己受到损害，根据双方各自过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故造成人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案两级法院生效判决均认定对施工中造成顾宗银受伤，思达地质公司与郑成芳承担连带赔偿责任。现郑成芳履行了全部赔偿义务，连带责任人思达地质公司未承担赔偿责任，故郑成芳依法享有追偿权。对此，一审认定正确，故思达地质公司认为其与顾宗银之间不存在任何关系，其不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，根据查明的事实，伊宁市人民法院（2017）新4002民初1004号民事判决书，判决：郑成芳赔偿顾宗银各项损失110,356.9元、精神抚慰金10,000元、鉴定费800元。该判决数额已扣除郑成芳为顾宗银垫付医疗费27,000元，因此本院认定追偿范围总额为148,156.9元（110,356.9元＋10,000元+800元+27,000元）。一审判决以结案申请的数额认定追偿金额，遗漏了郑成芳垫付的医疗费27,000元，存在不当，应予纠正。关于责任份额的认定，对造成顾宗银受损后果，在排除受损雇员顾宗银本身的因素后，就郑成芳和思达地质公司的赔偿责任来说，郑成芳作为雇主对雇员在雇佣合同中的权利和利益负有特别义务，应当尽到法律、法规操作规程等所要求的特别注意义务，对雇员的活动进行直接管理和监督；而思达地质公司作为分包人在选择承包人时，没有尽到审慎义务，将工程转包给没有劳务施工资质的人员，存在着选人用人的失误。故郑成芳的注意义务显然高于思达地质公司。因此，一审认定由郑成芳对顾宗银的伤后经济损失承担主要责任即70%，由思达地质公司承担次要赔偿责任即30%，并无不当。本院确定思达地质公司应当承担的赔偿份额为44,447（148,156.9元×30%），郑成芳自行承担的赔偿份额为103,709.9元（148,156.9元×70%），郑成芳向顾宗银已支付了赔偿款148,156.9元，故郑成芳代替思达地质公司支付的赔偿份额为44,447元。 综上所述，上诉人郑成芳的上诉请求部分成立，本院予以支持。思达地质公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民法院（2020）新4004民初109号民事判决； 二、霍尔果斯思达地质技术服务有限责任公司于本判决生效后十五日内支付一次性支付郑成芳赔偿款44,447元； 三、驳回郑成芳的其他诉讼请求； 四、驳回霍尔果斯思达地质技术服务有限责任公司上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1631.57元（郑成芳预交），二审案件受理费1452元（郑成芳预交733元、霍尔果斯思达地质技术服务有限责任公司预交719元），合计3083.57元，由郑成芳负担1858.57元，由霍尔果斯思达地质技术服务有限责任公司负担1225元。 本判决为终审判决。 审 判 长 何  学  涛 审 判 员 王  国  彪 审 判 员 努勒克库达依拜 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 李  婉  雨 书 记 员 张  晓  蝉