福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1034号 上诉人（原审原告）：郑利红，女，1969年11月10日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：周文，福建远大联盟(龙岩)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龙岩市新罗区腾艺房产经纪有限公司，住所地龙岩市新罗区西陂街道龙腾中路465号（皇冠国际名苑）2号楼1层101室，统一社会信用代码913508023107755655。 法定代表人：陈小娜，总经理。 委托诉讼代理人：林天文，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 上诉人郑利红因与被上诉人龙岩市新罗区腾艺房产经纪有限公司（下称腾艺公司）居间合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑利红及其委托诉讼代理人周文，被上诉人腾艺公司的委托诉讼代理人林天文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑利红上诉请求：一、撤销原判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失人民币30000元；二、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由： 一、原判决遗漏被上诉人为禁止交易的房屋提供经纪服务的重要事实，且该行为系法律规定禁止的行为，属于违法行为。 原判决认定，案涉目标房产属于在建期房尚未办理产权证。而根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）款规定“未依法登记领取权属证书的房产，不得转让”，案涉目标房产属于禁止交易的房屋。另，《房地产经纪管理办法》第二十五条第（九）款规定“房地产经纪机构和房地产经纪人员不得有下列行为：为不符合交易条件的保障性住房和禁止交易的房屋提供经纪服务”。被上诉人作为专业的房产经纪机构，明知案涉目标房产不得进行交易，仍接受案外人的委托发布房源信息并极力促成案涉合同的签订，其行为属于为禁止交易的房屋提供经纪服务的行为，是法律所禁止的行为。 二、被上诉人在提供经纪服务过程中未全面履行居间人的义务，存在违约行为，应当对上诉人承担赔偿责任，原判决认定事实及适用法律错误，应予以纠正。 （一）被上诉人在提供经纪服务过程中未告知上诉人签订案涉目标房产的交易程序及存在的风险，未全面履行居间人的义务，存在违约行为。 《房地产经纪管理办法》第二十一条规定：房地产经纪机构签订房地产经纪服务合同前，应当向委托人说明房地产经纪服务合同和房屋买卖合同或者房屋租赁合同的相关内容，并书面告知下列事项：……（四）房屋交易的一般程序及可能存在的风险……书面告知材料应当经委托人签名（盖章）确认。根据该规定，被上诉人在向上诉人提供经纪服务的过程中，除了向上诉人报告订立合同的机会、提供订立合同的媒介服务之外，在签订案涉《房地产认购（定金）协议》之前，应当履行下列合同义务：1、书面告知上诉人购买案涉目标房产的房屋交易的一般程序及可能存在的风险；2、书面告知材料应当经上诉人签名予以确认。 然而，被上诉人在向上诉人提供经纪服务过程中，未按照前述规定全面履行居间人义务，具体表现如下： 1、被上诉人对购买案涉目标房屋的后续流程性事项以及可能存在的风险均未提及，未履行告知义务。被上诉人仅仅告知上诉人案涉目标房产的房屋状况为暂时未办理产权证，不仅如此，在提供经纪服务的过程中，被上诉人的工作人员还明确告知上诉人案涉目标房产的产权证即将于2019年10月份左右办理好房屋产权证，同时告知上诉人，在案外人范代发2019年10月份左右取得房屋产权证后可立即办理房屋过户手续，房产过户不存在问题。 2、被上诉人未履行前述告知义务，亦不存在令上诉人在前述书面告知材料签名予以确认的行为。 综上，被上诉人为促成案涉目标房产的交易达成，置法律规定于不顾，刻意淡化上诉人购买案涉目标房屋所存在的风险，未全面履行法律规定的义务。原判错误认定被上诉人在提供居间服务期间，业已促成买卖双方交易的达成，履行了作为居间人的义务，并不存在违约行为，应予以纠正。 （二）上诉人未履行合同义务，应承担相应的赔偿责任。 若被上诉人在提供居间服务过程中完全履行了合同义务，不为禁止交易的房屋提供居间服务，或向上诉人告知了案涉目标房屋为禁止交易的房屋，且告知了上诉人购买案涉目标房屋的交易流程以及存在的风险并由上诉人予以签字确认的情形下，或能构成上诉人对自身权利的处分，甚至上诉人根本不会与范代发签订认购协议。本案正是因为被上诉人未全面履行合同义务，最终导致上诉人的损失。为此，被上诉人理应对上诉人的定金损失承担赔偿责任。 综上所述，案涉目标房产按照法律规定属于禁止交易的房产，该立法本意在于保护房地产交易活动的安全性、保护经纪活动参与人的合法权益。但被上诉人隐瞒了案涉目标房屋在签订案涉合同时属于法律规定禁止交易房屋的事实，并且未按照法律规定完全履行相应义务，应当承担赔偿责任。 被上诉人腾艺公司辩称，一、涉诉房屋并非禁止交易的房屋，上诉人主张案涉目标房产属于禁止交易的房屋，缺乏法律依据。《城市房地产管理法》第四十六条规定：商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。国务院尚未制定相关的行政法规,法律法规并没有禁止未竣工的预售商品房再行转让。《城市房地产管理法》第三十八条规定“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”，是管理性规范，而不是效力性规范。该条规定“不得转让”应理解为不能办理房屋转移登记手续，而不是指房屋买卖合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定：合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《物权法》第十五条规定当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定明确对不动产变动的原因与结果进行了区分，将合同效力与物权效力相区别。上诉人与卖方范代发签订的《房地产认购（定金）协议》不违反《合同法》第五十二条的规定，属于合法有效的合同。新罗区人民法院（2019）闽0802民初8935号民事判决确认上诉人郑利红与范代发签订的《房地产认购（定金）协议》合法有效，应受法律保护，双方当事人均应遵守、全面履行。 二、答辩人履行了居间服务，不存在违约行为，依法不应承担赔偿责任。 上诉人于2019年7月15日经答辩人员工林涛涛带看涉诉房屋，表示满意，后自愿签订《房地产认购（定金）协议》。在签订协议之前上诉人实地察看了房屋，答辩人已明确告知上诉人该房产尚未交房，暂未出不动产权证。范代发与开发商签订的商品房买卖合同已备案，已办理买卖预告登记。在《房地产认购（定金）协议》中明确约定该房产未出房产证。《房地产经纪管理办法》作为行政管理性文件，是主管部门行政管理的依据，但是该办法的条款并非当然成为合同内容对双方具有约束力。答辩人没有故意隐瞒订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，没有违反《合同法》第四百二十五条的规定，不应承担损害赔偿责任。上诉人的损失30000元是因为上诉人自身单方违反认购协议而导致的结果，过错完全在上诉人自身缺乏契约精神和全面履行合同的意识。上诉人提出的违约赔偿请求，没有任何事实依据。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 郑利红向一审法院提出诉讼请求：判令腾艺公司赔偿郑利红损失30000元。 一审法院认定事实：2017年10月7日，龙岩市中奥房地产开发有限公司（下称中奥公司）与范代发签订一份《商品房买卖合同（预售）》，合同约定中奥公司将坐落于龙岩市新罗区融侨观邸11号1909室房屋（套内面积55.97平方米）出售给范代发，该商品房单价为8805.95元，总价款642570元。同日，前述商品房通过龙岩房地产管理信息网提交备案。2018年1月25日，前述房产在龙岩市不动产登记中心办理了预告抵押手续。2019年7月15日，朱秀峰、范代发（甲方）与郑利红（乙方）签订一份《房地产认购（定金）协议》，协议约定乙方认购甲方拥有坐落于龙岩市新罗区融侨观邸11号1909号房屋，该房屋建筑面积72.97平方米（其中公摊面积17平方米）。双方约定上述房地产认购总价868000元。签订本协议时，乙方支付甲方认购定金30000元，待签订正式买卖合同时，该定金转为合同购房款；甲方收取该笔定金时，将上述房产的权属材料原件交由丙方监管。甲、乙双方约定在2019年8月15日之前签订正式买卖合同，购房款支付方式为：双方协商由于该房产未出房产证，甲方收到首付人民币448000元当日交付给乙方，剩余440000元人民币过户到乙方名下，乙方一次性支付给甲方。首付款人民币448000元在签订买卖合同时支付。甲、乙双方约定在2019年8月15日前携上述房产相关材料签订正式买卖合同，若甲、乙双方任何一方逾期未与对方签订合同，属违约行为，守约方有权终止本协议，并向违约方索赔定金等违约金。上述房产交易产生的相关税费由乙方缴纳；中介佣金15600元由乙方缴纳。本协议经双方签字后，若甲乙双方任何一方改变买卖意向或者违反本协议之约定，均属违约行为。违约方应赔偿守约方等同于定金数额的违约金。如有一方违约，受益方应从违约金中提取一半（但不超过上述中介佣金总额）向中介方支付佣金。交房时间，在甲方收到乙方全部购房款448000元当日交房给乙方。案外人朱秀峰、范代发与郑利红分别在上述协议中甲方、乙方一栏内签字并捺手印。腾艺公司在协议落款处“中介方”一栏内加盖了印章。2019年7月15日，郑利红通过微信转账方式向范代发支付了前述协议项下的定金30000元。范代发收到该笔定金后，将其中的15000元付给腾艺公司作为中介佣金。 2019年10月21日，郑利红向一审法院提起诉讼，主张本案所涉房产属于在建期房，法律规定不得交易且日后无法办理房产过户手续，更无法实现子女在该学区入学目的。因此，郑利红诉请：1.确认郑利红、范代发以及腾艺公司于2019年7月15日签订的《房地产认购（定金）协议》无效；2.判令范代发返还郑利红定金30000元。2019年12月10日，一审法院经审理作出（2019）闽0802民初8935号民事判决，判决认为郑利红与范代发签订的《房地产认购（定金）协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。郑利红在诉讼中主张其与范代发签订的《房地产认购（定金）协议》属于《城市房地产转让管理规定》第六条第（六）项规定的未依法登记领取权属证书的房地产，该房产不得转让，因而其与范代发签订的协议属于无效协议，故郑利红向法院主张要求范代发返还定金30000元。但由于郑利红与范代发签订的《房地产认购（定金）协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，故其合法有效。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因此，郑利红的诉求没有法律依据，应予驳回。据此，一审法院判决驳回了郑利红的诉讼请求。宣判后，郑利红与范代发、腾艺公司均未提起上诉，判决已于2020年1月10日发生法律效力。郑利红现又以腾艺公司在向其提供居间服务期间，存在违约行为为由要求腾艺公司赔偿定金损失30000元。双方经协商未果，故而成讼。 一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，郑利红经过腾艺公司的介绍，就购置案涉房产与案外人范代发、朱秀峰达成了意向并为此订立了《房地产认购（定金）协议》。据此，郑利红与腾艺公司之间建立了居间关系，该居间关系合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第四百二十五条第一款：“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”诉讼中，郑利红主张根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）款规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让，而案涉房产属于在建期房尚未办理不动产权证，腾艺公司作为房产中介机构明知存在前述情形仍然违反规定为郑利红提供居间服务，致使郑利红与范代发等建立了认购关系进而产生巨大的案涉房产可能存在的过户不能之风险。郑利红为免遭更大损失而拒签正式的房产买卖合同，由此造成的定金损失与腾艺公司的前述违约行为之间具有因果关系，腾艺公司依法应予赔偿。对此一审认为，案涉认购协议中，双方明确载明目标房产未出房产证。可见，对于案涉房产属于在建期房尚未办理产权证的状况，郑利红是知情的，在此情况下其仍自愿与范代发等签订认购协议，系郑利红对自身权利的处分，即便日后可能存在案涉房产过户不能或者“一房数卖”的情况，也属于当事人应当承担的市场风险。腾艺公司在为郑利红提供居间服务期间，业已促成买卖双方交易的达成，履行了作为居间人的义务，并不存在违约行为。郑利红现诉请腾艺公司承担定金损失30000元无理，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回郑利红的诉讼请求。案件受理费550元，减半收取计275元，由郑利红负担。 二审诉讼中，双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 上诉人向本院提交新的证据：《龙岩市住房和城乡建设局关于龙岩中心城区中介机构检查结果的通报（第一批）（龙建房函[2019]30号）》。证明：被上诉人龙岩市新罗区腾艺房产经纪有限公司违规为不符合交易条件的房屋提供经纪服务（尚未完成经纪服务：已签订定金合同，未签订正式合同）。 被上诉人质证意见：对该证据的真实性没有异议。但该证据不属于新证据，超过举证期限，上诉人应在一审开庭前可以提供。且该证据是行政管理的法律关系，与本案民事合同的关系是没有关联性的。而且通报的内容，也没有法律依据。禁止交易是不成立的，是指签订定金协议时还不能办理产权过户手续。 本院认为，上诉人提交的证据与本案不具关联性，不予认定。 本案的争议焦点为：上诉人郑利红要求被上诉人腾艺公司赔偿3万元损失是否成立？ 本院认为，上诉人郑利红于2019年7月15日自愿与范代发及被上诉人签订《房地产认购（定金）协议》。该协议第3条已明确载明，乙方（郑利红）已亲自看房，对甲方(范代发)所要转让的房地产现状做了充分了解并愿意受让该房产。且在签订协议之前上诉人已在被上诉人员工带领下实地查看了房屋，上诉人已明确知道该房产尚未办理不动产权证。同时，协议第8条也约定因该房未出房产证，甲方收到首付款当日交付给乙方，余款过户到乙方名下，乙方一次性支付给甲方。因此，该协议书为各方当事人的真实意思表示，应认定有效。且已经生效的龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初8935号民事判决确认了上诉人郑利红与范代发签订的《房地产认购（定金）协议》合法有效，应受法律保护。上诉人主张案涉房产属于禁止交易的房屋，被上诉人对禁止交易的房屋提供居间服务违反规定，但上诉人至今并未提供其与范代发签订的《房地产认购（定金）协议》不能履行的相应证据，范代发与开发商签订的商品房买卖合同已备案，办理了预告登记，上诉人主张案涉房产为禁止交易的房产没有依据。上诉人可以按该认购协议的约定要求范代发履行相应义务。被上诉人作为房产经纪公司只是从事居间服务，其已经履行了相应的居间的义务，上诉人主张其隐瞒情况未告知房屋买卖可能存在的风险亦没有提供相应的依据，其要求被上诉人赔偿定金损失，本院不予支持。 综上所述，上诉人郑利红提出的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由郑利红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑国柱 审 判 员 陈水柏 审 判 员 李馀彬 二〇二〇年九月十一日 法官助理 邹 晖 书 记 员 陈笑平 附主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。