辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5860号上诉人（原审原告）：李晓辉，男，1979年4月10日出生，汉族，住庄河市。委托诉讼代理人：乔仁德，男，1963年7月18日出生，汉族，住庄河市。被上诉人（原审被告）：张林贵，男，1970年2月7日出生，满族，住庄河市。上诉人李晓辉因与被上诉人张林贵生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服庄河市人民法院（2020）辽0283民初3183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李晓辉的委托诉讼代理人乔仁德、被上诉人张林贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李晓辉上诉请求：1.发回重审或改判一审判决；2.被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、一审法院程序违法，上诉人与被上诉人健康权纠纷一案，庄河市公安机关已经作出了笔录，该笔录是该案的主要证据，一审法院没有依职权调取公安机关对当事人作出的笔录，属于程序违法。二、一审法院认定事实和适用法律错误。一审法院的判决结果与一审法院的认定事实严重不一致，一审法院事实认定是被上诉人先动手，造成上诉人左耳创伤性骨膜穿孔，故打架事端由被上诉人挑起，认定上诉人的过错大于被上诉人没有法律依据，被上诉人的过错要大于上诉人，公安机关已经对双方的责任有了一个划分。根据公平原则，双方有人身损失，一般是各自赔偿给对方造成的损失，就是给对方造成了什么损失就给予赔偿，对方给自己造成的损失，对方也应该赔偿，如果没有给对方造成损失，就应该获得全部赔偿，所以上诉人没有给被上诉人造成任何伤害，被上诉人应该给上诉人全部赔偿。张林贵辩称，我没打上诉人，上诉人当时来借充电器，我老婆没借给他，他就骂我们，然后走了，走了之后他又回来，要打我的车，我的车因为已经装箱子收摊了，不能拉他，他就骂我。因为当时他是醉酒状态，他推我，我就说你推我干什么，我就抡了一下，但没打到他的耳朵，就是碰到了他的胳膊。后期我就报警了，警察来了，上诉人就说他耳朵疼，后来警察打了他一巴掌，正好打在他耳朵上。上诉人让我赔钱，我肯定不能拿。李晓辉向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费等各项费用20043.36元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月9日22时许，被告张林贵与其妻子孔小莉、儿子张书龙在其经营的位于庄河市东方水岸小区中澳超市门口收拾货物过程中，原告李晓辉酒后到该超市向孔小莉借充电器，孔小莉以没有充电器为由予以拒绝。原告李晓辉离开该超市后又返回，并要求被告张林贵用车将其送回家，被告张林贵拒绝后，双方发生争吵，进而相互撕扯。在撕扯过程中，被告用右手向原告的左耳打了一拳，随后，被告张林贵报警。通过事发时位于中澳超市的监控视频显示，被告张林贵用右手向原告的左耳打了一拳后，原告李晓辉不时用手揉捏耳朵，警察到达现场后，双方仍继续相互争吵，原告并欲继续上前与被告撕打，警察在制止过程中用手在原告左耳边推了一下。原告于事发当日前往庄河市中心医院住院治疗24天，花费医疗费6226.47元，经诊断，原告的伤为：1.创伤性鼓膜穿孔；2.感音神经性耳聋。原告还先后前往庄河市中医医院、庄河市中心医院、大连九洲世纪医院门诊接受治疗，共花费医疗费861.89元。经庄河市公安局新华派出所委托大连衡泰法医司法鉴定所对原告的人体损伤程度进行鉴定，该鉴定所于2019年12月30日作出大衡临鉴[2019]第607号司法鉴定意见书，经鉴定原告的伤构成轻微伤。原告花费鉴定费1000元。另查，原告李晓辉现居住在庄河市内。根据原告的诉请，参照住院病案、诊断书，结合国家统计局大连调查队公布的2019年大连市居民人均可支配收入标准的主要数据，经计算原告的合理经济损失有：医疗费7088.36元、住院伙食补助费2400元（100元/天×24天）、护理费3600元（150元/天×24天）、误工费3055元（127.30元/天×24天）、交通费300元、鉴定费1000元，合计17443.36元。一审法院认为，自然人的身体健康权受法律保护。被告张林贵与原告李晓辉因借充电器及打车事宜发生争吵，继而相互撕扯，在撕扯过程中原告李晓辉受伤住院治疗的事实清楚、证据充分，由此给原告造成的经济损失，被告张林贵负有赔偿责任。关于本案的赔偿责任问题。本案中，原告李晓辉酒后到被告经营的超市借充电器，被拒后又要求被告张林贵将其送回家，进而与被告张林贵发生争吵，随后相互撕扯，在撕扯过程中被被告张林贵打伤。原告李晓辉对事件的发生起主要作用，主观过错较大，虽然在客观上被告张林贵造成其受伤的后果，但不能因此加重被告的赔偿责任。故原告对自身的损失应承担主要责任。被告作为成年人，遇事不冷静，明知原告处于醉酒状态，然而却与原告发生争吵，并在撕扯过程中将原告打伤，故其亦应承担次要责任。据此，结合事发起因、经过及损害后果等因素，依法酌定被告张林贵承担40%的责任，原告李晓辉负60%的责任。关于被告主张原告的伤系出警警察造成的辩解理由。从事发当日的监控视频可见，在警察到达现场之前，被告张林贵已经将原告左耳打伤，且在打伤后原告多次用手揉捏耳朵。虽然警察到达现场后因原告要继续上前与被告进行撕打进而在原告左耳边推了一下，但警察的行为系在履行职务，从监控视频来看，该行为并不足以造成原告的损伤，且原告对此亦予以认可，故对被告的该项辩解理由，不予采信。关于原告合理损失的问题。1.医疗费，原告李晓辉在受伤后前往庄河市中医医院、庄河市中心医院、大连九洲世纪医院接受治疗，花费医疗费7088.36元，并提交相关票据予以证明，故对该费用予以确认；2.住院伙食补助费，原告伤后住院治疗24天，住院伙食补助费参照大连地区公务人员出差补助标准100元/天计算为2400元（100元/天×24天）；3.护理费，原告主张住院期间由其朋友护理，但并未提交护理人员减少收入的证明，参照当地护理人员收费标准原告主张150元/天应为合理，则护理费3600元（150元/天×24天）；4.误工费，原告现居住于庄河市内，现其主张按127.30元/天计算误工费，参照国家统计局大连调查队公布的2019年大连市居民人均可支配收入标准中关于城镇居民人均可支配收入标准的主要数据，原告的该项主张合理，故误工费为3055元（127.30元/天×24天）；5.交通费，原告主张交通费500元，虽未提交证据予以证明，但结合被告住院及鉴定的实际，依法酌定交通费为300元应为合理；6.鉴定费，原告因鉴定花费1000元，并提交鉴定费票据，故对该费用予以确认。综上，原告的合理损失为17443.36元，由被告张林贵承担40%的赔偿责任为6977.34元。关于原告要求被告给付营养费的请求。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”现原告并未提交证据证明其在伤后需给付营养费，故对原告的该项主张，不予支持。综上，为了保护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张林贵于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告李晓辉各项合理经济损失6977.34元；二、驳回原告李晓辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250元，由被告张林贵负担。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，上诉人酒后到被上诉人经营的超市借充电器，被拒后又回到现场要求被上诉人开车送其回家，双方由此发生言语冲突直至肢体冲突。因此，综合双方争执的全部过程，虽然上诉人左耳受伤，但其本身的过错大于被上诉人的过错，一审法院据此认定上诉人自行承担60%责任、被上诉人承担40%赔偿责任，事实和法律依据充分，本院予以确认。上诉人主张因其没有给被上诉人造成身体伤害，故应由被上诉人对其伤情承担全部赔偿责任，于法无据，本院不予支持。关于被上诉人主张其不应承担赔偿责任的问题，被上诉人未对一审判决提出上诉，视为其服从一审判决结果，本院对其提出的异议，不予处理。关于上诉人主张一审未调取公安机关笔录属程序违法问题，一审卷宗中已包括公安机关的行政案件卷宗，并包含了各方当事人在公安机关的询问/讯问笔录，故上诉人此节上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，李晓辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人李晓辉负担。本判决为终审判决。审判长 金 艳审判员 司玉峰审判员 刘丽媛二〇二〇年九月四日书记员 黄月妍