文书内容                  湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘12刑终264号原公诉机关湖南省溆浦县人民检察院。上诉人（原审被告人）李军，男，1991年6月5日出生于辽宁省大连市金州区，满族，初中文化，商业服务人员，住辽宁省大连市普兰店市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月7日被抓获，同年2月11日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现押溆浦县看守所。湖南省溆浦县人民法院审理湖南省溆浦县人民检察院指控原审被告人李军犯合同诈骗罪一案，于2018年10月16日作出（2018）湘1224刑初308号刑事判决：一、被告人李军犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；二、侦查机关扣押的被告人李军的美元200元、港币15400元由扣押机关发还给被害人。原审被告人李军不服，提出上诉。2019年5月21日，本院作出（2018）湘12刑终532号刑事裁定：一、撤销湖南省溆浦县人民法院（2018）湘1224刑初308号刑事判决；二、发回湖南省溆浦县人民法院重新审判。湖南省溆浦县人民法院重新审理本案，于2020年5月29日作出（2019）湘1224刑初121号刑事判决。原审被告人李军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省溆浦县人民法院判决认定：2017年7月初，被告人李军招聘了杨某、钟某、朱某等员工，在成都市锦江区成立成都车云易汽车服务有限公司（以下简称车云易公司），经营范围为汽车租赁、新能源汽车科技、互联网技术领域研究等相关事宜。该公司先后利用聂绪风、舒适、杨某等人为法人代表，李军为公司的实际控制人。2017年8月中旬，李军为显示公司实力，将车云易公司搬至重庆市总商会大厦8楼6号。李军通过淘宝联系与深圳盛丰伟业贸易有限公司（以下简称盛丰伟业公司）法人代表林某达成协议，开始经营中国石化石油充值卡网上直充业务。2017年9月份，盛丰伟业公司给李军开了一个代理商账户，李军将买家购油款转账至盛丰伟业公司林某个人账户后，盛丰伟业公司就给李军的代理商账户加款，然后李军提交买家需要充值的卡号，再由盛丰伟业公司为买家进行充值。为吸引买家、骗取信任，开始李军以原价从盛丰伟业公司购进可以在网络上充值的相应油量，然后以8-9.1折的亏损方式交由公司业务员朱某、杨某、钟某、陈某等人在网络上发布消息联系买家进行推销。业务员在收取买家购油款后转账给李军或者直接转给林某，此阶段李军与买家交易正常。同年10月份，李军看到业务量逐渐增大，就要求盛丰伟业公司为其提供一个总端口，由李军自行给买家分配金额。于是盛丰伟业公司免费给李军开了一个总端口，总端口下面包含40个子端口。李军将折扣给业务员9.1折，业务员给客户多少折扣，由业务员自己去谈，其中的差价部分作为业务员的提成，李军不再单独给业务员发工资。李军还要求公司业务员以10万元一个子端口的价格卖给买家，高出10万元的部分则奖励给业务员。买家将购油款先转给车云易公司业务员，业务员再转给李军或者直接转给盛丰伟业公司。盛丰伟业公司在收到购油款后，就将相应油量充值至李军总端口，然后李军根据客户的打款数通过总端口向买家子端口充值相应的油量。按照上述方式，李军与郭某、米某、陈某、刘某1及其他买家之间进行了多次大金额的交易。2017年11月份中旬开始，李军在看到资金量增大后，便要求买家将购油款直接转入自己账户。2017年11月13日，被害人陆某达通过现场考察后决定与车云易公司进行合作，陆经经（被害人陆某达之子）与车云易公司（杨某代表公司签字）于当日签订了《加油卡充值合作协议》，约定车云易公司收取陆经经后台费30万元，被害人陆某达于当日下午通过其妻吴冬梅的招商银行账户（账号：62×××68）转账给李军招商银行账户（卡号：62×××32）30万元用来购买充值油量平合的端口，又转65.1万用来购买油量，二次共计95.1万元；2017年11月13日，被害人钟某（车云易公司员工）通过其招商银行账户（账号：62×××25）将用来购买油量的91万元转账给李军招商银行账户（卡号：62×××32），以上共计186.1万元。李军收取上述186.1万元资金后，没有转账给林某购买油量，且于当日转账给曾国豪156.97950万元，又于11月14日转账给黄舒杨（供述系地下钱庄人员）108万元，至11月19日其账户余额为0。在被害人催促充值或要求退款时，李军以“充值平台进行调整、充值业务暂停”等借口拖延而未进行油量充值或退款，而是用于个人旅游挥霍、购买瓦努阿图国护照、转给地下钱庄等。被告人李军于2018年2月7日在深圳市罗湖出入境边防检查站被抓获，并被扣押美元200元、港币15400元、手表1块，黄金项链1根、苹果6ｓ手机1部，苹果6手机2部、苹果平板电脑1台及护照。另查明，被告人李军在原审期间，缴纳了罚金人民币10万元。原判认定上述事实有被害人的陈述、书证、证人证言及被告人李军的供述与辩解等证据。湖南省溆浦县人民法院认为，被告人李军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物186.1万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。据此判决：一、被告人李军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元；二、追缴被告人李军的违法所得一百八十六万一千元（包含已被侦查机关扣押的被告人李军的美元二百元、港币一万五千四百元），发还给被害人陆某达、钟某。上诉人李军提出：1.其确实收到了客户的款项，但都在2017年11月20日前进行了充值；2.侦查机关先后两次调取深圳市盛丰伟业贸易有限公司给李军总端口充值记录不真实，两次的数据不一致；3.司法会计鉴定没有载明李军给各客户充值的具体金额；4.李军不存在诈骗和非法占用的目的，原判事实不清，证据不足。经审理查明，湖南省溆浦县人民法院认定李军合同诈骗的事实成立，情节没有出入，予以确认。上述事实，有经庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：1、被害人钟某的陈述，证明2017年7月份，钟某到车云易公司上班，李军是公司的老板。同年8月底左右，李军开始做中国石化石油充值业务。客户黄建伟于2017年11月12日给钟某转了192.51万元，需要充值油卡207万，当时钟某按9.3折给黄建伟，然后按9.1折分五次转给李军188.37万元，李军没有给黄建伟的子端口充值。2017年11月13日，朱星全给钟某转了93万充值油卡100万元，钟某按9.1折一次性转给李军91万元，李军没有给朱星全充值。钟某和林坤（李军招聘的昆明代理商）也凑了145.6万元，于2017年11月9日分两次转账给李军，定了160万的充值金额，李军没有给端口充值，这些钱全被李军拿走了。2017年11月14日，李军的电话打不通了。2、被害人陆某达的陈述，证明2017年11月8日，陆某达从朋友严冬卫的手机相册里看到做中石化加油卡充值业务的广告，里边留了联系电话。因为身边有朋友在做这个业务，陆某达联系了广告上的电话132××××5333。对方是个女的姓朱，她给陆某达介绍了这个充值业务，向陆某达保证是中石化的油，但需先交30万后台费用来购买他们平台的端口，付钱之后就会给陆某达账号密码。这30万不能用于油卡和充值回款的折扣，买油要另外交钱，第一天交钱，第二天会把油充到陆某达提供的油卡上。大概在11月13日，陆某达与儿子陆经经到重庆市找到了朱姓女子的同事杨某。杨某喊陆某达签订了一个加油卡充值合作协议，她代朱某签的字。签完协议后，杨某给了陆某达李军的招商银行广东分行远洋大厦支行银行卡账号（卡号：62×××32）。当天下午陆某达妻子吴冬梅分2次向李军转账95.1万元，一次30万元，一次65.1万元。朱某给的平台端口地址：ｈｔｔｐ:／／60.205.58.180:8165／ｗｅｂ，账户是36ｃｙｙ，密码是ｓｕｐ123456。后一直没有放油，发现被骗。3、被害人刘某1的陈述，证明2017年10月初，刘某1通过朋友朱某发布在微信朋友圈的信息接触了一种可以为中石化油卡充值的业务，便联系朱某。朱某说要是想做这种业务，需要购买车云易公司的网络后台，后台费用为20万元，拥有后台之后就可以为客户充值油卡了。后刘某1与朱某签订了“中石化加油卡合作协议”，并交了15万后台费用。双方合作很顺利，到2017年11月初时，双方的交易额已经达到2000多万元，期间朱某告诉刘某1，她的老板叫李军，李军收取过刘某1的转款。2017年11月11日，刘某1分多笔向李军个人账户转款218.55万元，李军一直未通知可以为客户充值。后发现被骗。4、被害人陈某的陈述，证明2017年7月，陈某通过向朋友朱某交了市级代理费，在重庆商会大厦上班，开始代理车友宝扣分返现业务。后来李军通知做油卡充值业务。陈某做了3个多月，做中石化油卡生意获利5万元左右。2017年11月12日，有客户联系需要充值上账31万元额度，优惠额度为充值额的9.7折，当时李军通知陈某，要把定金都转给他，于是陈某按照公司给的折扣9.4折通过微信转给李军29.14万元，事后该客户一直没有得到充值，之后李军离开重庆再没回来。5、被害人郭某的陈述，证明郭某和合伙人赵昱涵、陈栋一共被车云易公司骗了1050.988万元。郭某发现车云易公司的微信店铺，8.5折购油，最早郭某是1万左右的买，后来交易额涨到5万，越来越多。郭某了解到业务员叫钟某，合作大概持续了一周。2017年9月14日，郭某到昆明见到了李军，李军说郭某可以和他合作、做大，从那次起郭某开始和李军直接交易。郭某向李军购买了一个中石化充值平台，一直合作到2017年11月13日，之后李军用各种理由对充值平台进行调整、业务暂停，后发现被骗。6、被害人米某、蒋某的陈述，证明2017年11月1日，米某与蒋某合伙用20万元从车云易公司朱某处购买了端口，从事油卡充值业务。一直到11月11日，都能够正常到账。11月12日，分23次给李军账户打了111.6万元钱后，他们没有返还油款。后发现被骗。7、恒信弘正会计师事务所有限责任公司怀化分所恒弘怀司鉴字［2019］第429号司法会计鉴定意见书，证明：（1）2017年7月至11月期间，李军通过其本人、朱某、杨某银行账户共计收取客户资金1.94203311亿元；（2）2017年7月至11月期间，李军通过自己及朱某、杨某银行账户转给盛丰伟业公司林某资金1.85377亿元；（3）2017年7月至11月期间，盛丰伟业公司给李军共计充值金额1.85377亿元，其中给李军的总端口充值1.51686亿元，给李军总端口下的子端口充值0.33691亿元；（4）李军给各客户（子账号）充值多少金额，因无李军总端口直接充值子端口的交易资料，本次鉴定无法确认其充值金额。8、银行交易明细及转账凭证，证明：（1）2017年11月13日，钟某通过其62×××25招商银行账户给李军转账91万元，同日李军转账给曾国豪156.9795万元，11月14日先后转账给黄舒杨5.4858万元、108万元,11月19日其账户余额为0；（2）2017年11月13日，陆某达的妻子吴冬梅2次通过其招商银行账户向李军62×××32招商银行卡转账共计95.1万元。9、证人钟某提交的微信转账记录和聊天记录，证明钟某多次通过微信将客户的购油款转账给李军，并经李军确认。10、证人朱某的证言，证明朱某在李军的车云易公司上班期间，李军给朱某的油卡充值折扣是9.1折。朱某一共联系了3名客户，一个是湖南的米某。2017年10月底，米某和一个合作伙伴到公司考察。朱某给米某的折扣是9.3折，每天高于30万元的交易额需要购买一个端口，需要20万元钱。过了几天，米某转了20万元到朱某建行卡上用于购买端口。之后米某每天都向朱某购买油卡充值。2017年11月初，李军用自己的身份证去广州办理一张招商银行卡，李军将这张招商银行卡号发到微信群，要求朱某等业务员将客户所有的充值款全部汇入这张招商银行卡。朱某告诉米某，把钱转入李军的招商银行卡，之后米某就是直接和李军交易。2017年11月中旬，米某联系朱某称其给李军转了100多万元，李军一直没有往其账户里充值（放油）。2017年11月16日，朱某和李军一起去了国外，李军没有给米某放油，也没有退款。李军往香港汇丰银行转了130多万元，还说花了700多万元办了瓦努阿图国护照、在国内地下钱庄有2.7个亿。鄢红梅用15万元买了子端口，一个福建男客户用30万元买了一个子端口。钱全部由李军拿走了。11、证人杨某的证言，证明她是车云易公司的业务员，李军曾用她做过公司法人代表。开始李军让员工以8折优惠在网上联系客户推销油卡直充业务，收到钱后转给李军，李军从网上给客户发油。2017年10月，业务做大之后，客户多了起来，李军将折扣减到九一折给业务员，业务员给客户的折扣自己去谈，赚取中间的差价。2017年11月10日、11日，客户张鹏分别向杨某汇款676800元、498200元用于购买72万元、53万元的油，杨某将676800元、482300元汇入李军62×××32银行卡，这两笔钱，李军没有放油。2017年11月10日，李军和朱某一起离开了重庆市，但手机能打得通，11月16日李军的手机打不通了。2017年11月13日，陆经经和其父亲到公司来签订了《加油卡充值合作协议》，朱某说要交30万元后台费。陆经经的30万元是转给李军的。2017年11月10日打款给李军的那些客户，李军都没有放油。12、证人林某的证言，证明林某是盛丰伟业公司的法人代表，公司从2016年11月份开始经营石油充值业务。2017年7、8月份开始，车云易公司的李军通过淘宝联系到林某，和林某公司进行中石化加油卡充值业务。2017年9月，公司给李军开了一个代理商账户，李军打款到林某的个人账户后，林某让公司的林军给李军的代理商账户加款，李军提交需要充值的卡号，林某公司给李军提供的卡号进行充值。公司是原价给李军充值，一直没有折扣或者返点。一个月后，李军的业务量大了，要求公司提供一个总端口，由李军来分配金额。公司免费就给李军开了一个总端口，总端口下面包含40个子账户，总端口地址ｈｔｔｐ:／／60.205.58.180:8165／ｉｎｄｅｘ.ｄｏ，，账户是ａｄｍｉｎ，密码是ｓｕｐ123456。子端口登录名01ｃｙｙ,密码：ｓｕｐ123456。李军用杨某、朱某账户向他转过钱。2017年10月23日开始，李军用本人的账户向他转账，最后一次转账是2017年11月13号，金额是100万元。车云易公司只有李军一人和他对接过石油充值业务。林某的充值平台数据显示，林某给李军账号“ＣＹＹ”的总端口充值金额为1.51686亿元，给李军提交的子端口直接充值0.33691亿元，二项共计1.85377亿元，没有给过折扣。林某公司不能控制李军通过其总端口分配给子端口的数据，因此没有数据可查。13、证人刘某2的证言，证明刘某2在中国石化销售有限公司四川石油分公司零售中心工作，中国石化没有对车云易公司进行过石油卡充值业务的授权，也没有向网址为：60.205.58.180:8165／ｗｅｂ／ｍａｉｎ.ｈｔｍ，名为“企业云”的网络平台授权过加油卡充值业务。对于有资质的企业客户（一般都是大型物流公司、保险公司）购买中国石化销售有限公司四川石油分公司发放的中国石化充值卡，最高优惠是1%。14、辨认笔录，证明被害人蒋某辩认出李军是诈骗他和米某111.6万元的人，朱某是和他联系油卡充值业务的车云易公司的员工。15、扣押物品、文件清单，证明公安机关依法扣押李军的美元200元、港币15400元、手表1块、黄金项链1根、苹果6s手机1部，苹果6手机2部、苹果平板电脑1台及瓦努阿图国护照等。16、户籍资料，证明上诉人李军的基本身份情况。17、抓获经过，证明2018年2月7日，李军在罗湖出入境边防检查站被抓获归案。18、上诉人李军的供述与辩解：2017年7月，李军在成都市总商会大厦成立车云易公司，公司先后找聂绪风、舒适、杨某等人作为法人代表，注册经营范围为汽车销售、修理、维护等，李军为公司的实际控制人。公司注册的业务没有经营，实际就是利用公司圈钱。2017年9月，公司搬到比较上档次的重庆总商会大夏，让别人感觉可信度高，容易骗取他们。2017年7月份以来，李军利用公司的名义从事网上中国石化充值油卡，客户把钱打给李军，李军收到客户的钱后，把钱打到盛丰伟业公司的法人代表林某账户上，林某收到钱后按李军支付的实际金额往李军掌握的账户充值，李军再用该账户给客户充值油卡。后来李军的业务做大了，林某直接给了李军一个网上链接总端口，下面再分40个端口，子端口账户是01ＣＹＹ至40ＣＹＹ，密码都是ｓｕｐ123456。大客户是每天可以充值30万元以上的客户，大客户可以购买子端口自己进行充值操作。购买子端口的客户转账过来以后，李军转给林某，林某给李军总端口充值相应的金额，李军再划至相应的子端口，子端口账上会显示相应金额，大客户可以在自己的子端口进行充值。后来李军把这些端口分给李军的下线，由他们去负责给那些中国石化油卡充值。在网上发布信息时，李军都是按照9.1折来充值油卡的，李军的下家按照9.1折给李军打款，下家再以其他折扣卖出去，从中赚取差价。因为李军按原价打款给林某，所以公司前期是亏损运作，目的就是吸引更多的客户和业务，等到有大客户的时候，李军再把钱卷走。钟某联系了客户郭某，朱某联系了鄢红梅，还有很多客户，李军记不清楚了。李军把子端口以10万元或者15万元的价格分给业务员，由他们去销售，多出15万元的部分，作为业务员的提成。李军负责给子端口充值和林某付款。李军有吸毒史，所以公司开始是用杨某的招商银行卡，后用朱某的招商银行卡，用她们的卡给林某转账。到了2017年11月份，公司不能做大了，李军直接安排业务员把钱打入他自己的银行卡，便于卷钱跑路。2017年11月12日左右，钟某共计转给李军420多万元，这笔钱李军给钟某充值了多少已经不记得了。还有一个江苏的客户（重庆市公安局到讯问过李军）给李军转了95.1万元，其中有30万是用来购买端口的，65.1万是用来购油的，李军没有充值。为了洗钱，李军在2017年11月给地下钱庄转了165万元，地下钱庄是通过广州环球公司联系的，付了5万元手续费（通过朱某的银行支付），这165万元钱还在地下钱庄。环球公司还给李军办理了一本瓦努阿图国护照。另外还有在朱某汇丰银行卡里的108万元钱，转给地下钱庄的黄舒扬，通过地下钱庄洗钱换算成120多万元港币。后李军和朱某在广州见面，先后去了越南、泰国、香港、澳门等地。后来朱某回四川老家了，李军一个人又去了外国。李军操作总端口的电脑，在准备逃跑时被砸碎。本院认为，上诉人李军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物186.1万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。李军提出“其确实收到了客户的款项，但都在2017年11月20日前进行了充值”的上诉理由，与查明的事实不符，不予采纳。李军提出“侦查机关先后两次调取深圳市盛丰伟业贸易有限公司给李军总端口充值记录不真实，两次的数据不一致，司法会计鉴定没有载明李军给各客户充值的具体金额，李军不存在诈骗和非法占用的目的，原判事实不清，证据不足”的上诉理由，经查侦查机关依法调取了盛丰伟业公司给李军总端口充值的数额，且经司法会计鉴定，客观真实合法，应予采信。被害人钟某、陆某达的陈述及证人朱某、杨某等人的证言相互印证，上诉人李军供述其骗取客户的信任后卷款逃跑到香港，并通过地下钱庄洗钱等，足以认定李军合同诈骗的事实，司法会计鉴定没有鉴定出李军给各客户充值的具体金额不影响本案金额的认定。故该上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）、（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 姚 健审判员 荆 成审判员 刘哲艺二〇二〇年九月十七日法官助理彭迪超书记员彭立博附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。