湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7659号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南建工集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段788号。法定代表人：蔡典维，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈爱国，男，1976年10月10日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：林春江，湖南天弘律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：岳阳市新宏力混凝土有限公司，住所地湖南省岳阳市君山区广兴洲镇六支渠村五一七组。法定代表人:李进，系该公司总经理。委托诉讼代理人：雷小秋，男，1972年9月21日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区，系公司员工。委托诉讼代理人：杨拥军，湖南用平律师事务所律师。上诉人湖南建工集团有限公司（以下简称建工集团公司）因与被上诉人岳阳市新宏力混凝土有限公司（以下简称新宏力公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初8760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。建工集团公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回新宏力公司的诉讼请求，依法支持建工集团公司的反诉请求。事实和理由：一、一审法院事实认定有误。建工集团公司与新宏力公司于2017年签订了一份《洞庭湖博物馆主馆土建工程预拌混凝土采购合同》，由新宏力公司向建工集团公司提供该工程施工所需混凝土。新宏力公司于2018年6月20日、2018年6月28日至2018年7月2日以要求支付混凝土货款为由强行将混凝土罐车及铲车封堵建工集团公司工地施工大门导致建工集团公司施工工地全面停工，直接导致建工集团公司管理人员工资损失、民工工资损失、设备费用等各项损失共计420662.31元。建工集团公司认为该损失因新宏力公司的野蛮过错行为所造，其应对建工集团公司的该损失承担赔偿责任。在一审诉讼过程中建工集团公司申请了对上述损失的司法鉴定，但在没有鉴定结论的基础上一审法院酌情判令新宏力公司赔偿建工集团公司各项损失2万元，显然是认定事实错误和对建工集团公司不公。二、新宏力公司应对建工集团公司承担违约金13644元。涉案合同第十条10.2.1约定新宏力公司义务：应严格按照甲方（建工集团公司）申请的混凝土浇筑计划，保质、保量、及时供应混凝土，乙方不得以任何理由终止供货。乙方不能按时交货的，应向甲方偿付不能交货货款的20％的违约责任。新宏力公司自2018年6月18日起单方面终止供货，其中终止供应C35砼（碎石）15mf，单价544元／m，C35P6砼（碎石）105mf，单价572元／m'，总货款为68220元，应承担违约金13644元。三、一审法院认定新宏力公司总货款为28970634.5元错误，新宏力公司的总货款应为26997984元，这是合同约定。四、一审法院判决建工集团公司于一审判决生效后十日内支付新宏力公司货款2876507.6元错误。双方合同约定对混凝土货款的支付为主体封顶支付到总货款的80％，本案涉工程主体至今没有封顶，约定的付款条件没有成就。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法撤销和改判。新宏力公司辩称：一、关于建工集团公司主张的其因新宏力公司堵门造成的所谓的损失，一审法院从2019年11月4日至2020年4月15日都要求建工集团公司提供有关的证据。而建工集团公司没有提供，也就是说建工集团公司不能举证证明自己所谓的损失。二、关于建工集团公司上诉请求第二点违约金的问题。建工集团公司应按照合同的约定支付新宏力公司货款两百多万元的情况下，新宏力公司没有资金采购原料，多次找建工集团公司协商付款事宜，但是建工集团公司总是以各种理由拒绝支付，因此新宏力公司没有办法继续供货，建工集团公司也未承担所谓的损失。三、关于货款的问题。新宏力公司与建工集团公司的工地负责人办理了相关的结算，结算很清楚，包括总方量、总货款、已付货款、尚欠的货款。而建工集团公司说签混凝土对账单的人不具有资格，不具有权限，这是他们内部的一种说法。混凝土是一个连续的供货过程，供货的时间比较长，供货的量也比较大，因此，新宏力公司就涉案工程混凝土的对账结算都是与建工集团公司派驻该工地的负责人邹鹏程、蒋旭明办理。建工集团公司已经按照该对账支付了两千多万的货款。因此，建工集团公司说邹鹏程和蒋旭明没有权限，于法无据，于情不合。新宏力公司认为总货款是没有争议的，应当予以认定。至于支付时间的问题，合同的约定是主体封顶付到80%。那么按照现场的有关情况和岳阳的政府网站，新闻媒体和建工集团公司的供货群里面的发的信息、微信都证明了主体封顶时间是没有问题的。也就是说到2018年6月6日止，建工集团公司应该支付这么多的货款。现在主体已于2018年12月20日完工了。新宏力公司没有上诉的原因是新宏力公司不愿意纠缠。如果建工集团公司不支付后续的货款，新宏力公司再来主张权利。现在，建工集团公司又在二审提交新证据拖延时间，对建工集团有限公司提交的新证据，新宏力公司不予认可。综上，请求二审法院驳回建工集团有限公司的上诉请求。新宏力公司向一审法院起诉请求：1、判令建工集团公司立即支付新宏力公司的欠付货款8870634.5元，并以欠付货款为基数以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计付从2019年7月1日起至清偿之日止的逾期付款利息；2、本案诉讼费由建工集团公司承担。一审法院认定事实：2017年1月1日，建工集团公司（需方、甲方）与新宏力公司（供方、乙方）签订《洞庭湖博物馆主馆土建工程预拌混凝土采购合同》，主要约定：乙方向甲方承建的洞庭湖博物馆主馆土建工程供应预拌混凝土；2017年3月前乙方供应的混凝土价格按2.1条表格上约定的单价执行，2017年3月开始供应的混凝土价格以施工同期《岳阳工程造价》中同标号等级的混凝土含税预算价下浮20％后作为甲乙双方混凝土材料的供货结算价格，若因混凝土市场价格波动较大，而施工同期《岳阳工程造价》混凝土含税预算价没有同步变动或变动不大，导致乙方的混凝土供应价格低于其成本价，则以甲方签认的市场调价函的混凝土单价为准。混凝土价格为到场价，包含材料费、预拌费、运输费、税金（材料单价均含3％的增值税）以及材料达到甲方施工场内前的一切风险等费用，但不包括输送泵、外加剂的费用。如果混凝土标号有变动，则按以下原则进行调整；早强混凝土在原标号的基础上增加15元／立方米；细石混凝土在原标号的基础上增加15元／立方米，水下桩混凝土在原标号的基础上增加15元／立方米；甲方每次要求供货时，必须提前一天用书面订单、传真或电话、信息将混凝土计划通知乙方，混凝土浇捣前两小时再次电话、信息明确浇筑时间、混凝土强度等级、塌落度、数量和浇筑部位，采用电话通知时，应由甲方指定专人与乙方调度联系，以乙方调度的电话记录为准；供料计划经双方确认后，乙方应按时、按要求将砼运送至交货地点，乙方在双方确定供货时间后第一车砼运至交货点点的时间最迟不得超过30分钟且此批次后续车辆必须连续供货，时间间隔不得超过30分钟，由于乙方供货不及时造成甲方误工损失的和实体质量缺陷的，乙方承担赔偿责任；乙方垫资供应混凝土至正负零后，甲方付乙方正负零以下混凝土供货量50％的货款，正负零以上部分，按混凝土月供量结70％的货款，工程该主体封顶结算后，付至混凝土已供应量总货款的80％，剩余混凝土供应量货款至工程完工结算后6个月内付清；乙方应严格按照甲方申请的混凝土浇筑计划，保质、保量、及时供应混凝土，乙方不得以任何理由终止供货，乙方不能按时交货的，应向甲方偿付不能交货部分货款的20％的违约金；合同还对其他相关事项进行了约定。合同签订后，新宏力公司向建工集团公司承建的“洞庭湖博物馆主馆工程”工地供货。2018年2月6日，双方签署《砼销售结算单》，载明：截止2017年12月31日共计发生砼款金额为20185513.5元，已付550万元，欠款余额为14685513.5元。建工集团公司案涉项目负责接收材料人员蒋旭明在该结算单上签字，需方代表邹鹏程亦签署了“已审核”。2018年6月8日，《砼销售结算单》（结算日期2018年1月1日至2018年5月25日）载明：本期截止2018年5月25日合计砼款为6026232.5元，2018年已付600万元，余额为14711746元；蒋旭明在核对处签名，邹鹏程在需方代表处签名。2018年9月21日，蒋旭明（核对处）、邹鹏程（需方代表处）签字确认《砼销售结算单》（结算日期2018年5月25日至2018年8月29日），载明：截止2018年8月29日共计砼款金额为28038418元，已付1430万元，余额13738418元，另加泵费99667.5元，本期截止2018年8月29日贵方尚欠我方余额13838085.5元。2019年1月14日，蒋旭明、邹鹏程签字确认《砼销售结算单》（结算日期2018年10月29日至2018年12月24日），载明：本次对账期间总供砼908方，砼款439005元。同日，双方确定混凝土泵费97906.5元。2019年3月1日，蒋旭明、邹鹏程（需方代表）签字确认《砼销售结算单》（结算日期2018年12月28日至2019年1月13日），载明：本次对账期间总供砼320方，砼款174950元。2019年6月11日，蒋旭明、邹鹏程（需方代表）签字确认《砼销售结算单》（结算日期2019年3月21日至2019年6月1日），载明：本次对账期间总供砼429方，砼款220355元。上述结算单上的混凝土单价系双方开会确认，邹鹏程作为需方代表在开会时对变更后的单价进行了确认，双方分阶段结算后，新宏力公司将结算单交给邹鹏程，其余付款手续均由邹鹏程负责办理。经核算，截至2019年6月1日止，新宏力公司共向建工集团公司承建的案涉工地供货总金额为28970634.5元（含泵费97906.5元）。截至开庭之日，建工集团公司已向新宏力公司支付货款2010万元。庭审后，建工集团公司于2020年1月21日又支付货款20万元。新宏力公司催要欠付货款未果，以致成诉。合同履行期间，新宏力公司为讨要货款，于2018年6月20日、2018年6月28日至2018年7月2日期间围堵建工集团公司案涉工地大门，致使工地无法正常施工。2019年6月30日，建工集团公司向新宏力公司发出采购需求计划（标号C35细石，方量15方，标号C35P6，方量105）合计货款68220元，但新宏力公司以要先付款为由拒不供货。案涉工程于2018年6月6日完成主体封顶，至今工程尚未完工。一审法院因建工集团公司申请，依法委托湖南新财苑会计事务所有限公司对其停工损失进行鉴定，2020年4月15日，鉴定机构向一审法院出具一份《鉴定、审计、评估情况登记表》并退还本次委托鉴定，载明：我司审核资料后就资料的完善情况等多次与申请方沟通，均未收到回复，截止申请日止未收到审计鉴定进行下去所需的关键资料，目前收到的资料我司对委托事项无法作出鉴定，现申请退还审计委托。一审法院认为，本案争议的焦点在于：一、混凝土供货总价款金额及应付货款金额的确定；二、新宏力公司是否应该赔偿建工集团公司停工损失及停止供货违约金。关于焦点一，新宏力公司主张供货总金额为28970634.5元，建工集团公司辩称供货总金额为26997984元，产生差额的原因系双方计算的混凝土单价不一致。新宏力公司主张以有建工集团公司代表邹鹏程签字确认的结算单上的单价为结算依据，建工集团公司辩称邹鹏程仅负责收货无权代表公司变更混凝土单价故价格应严格按照双方签订的《预拌混凝土采购合同》第二条约定执行。一审法院认为邹鹏程对单价变更的确认行为构成了表见代理，混凝土单价变更合法有效，一审法院予以确认。理由：邹鹏程在合同履行过程中超越代理权构成表见行为，且相对人新宏力公司有理由相信邹鹏程有代理权。第一、新宏力公司提供的结算单上每一张都有建工集团公司案涉项目的材料员蒋旭明的签字，其核对后再由邹鹏程在需方代表处签字；第二、邹鹏程作为代表参与调价会议，并在会议上认可变更后的价格，形成会议纪要，再以会议确定的单价作为结算单上的单价，再次签字予以了确认；第三、新宏力公司只需将结算单交给邹鹏程，其余付款手续均由邹鹏程办理即可付款；第四、建工集团公司已依据邹鹏程签字确认的结算单支付了大部分货款2030万元。故，一审法院认定邹鹏程的代理行为对建工集团公司有效，应以变更后单价为结算依据，供货总金额应为28970634.5元。关于应付款金额，新宏力公司主张案涉项目土建工程已于2018年8月13日完工，应支付完毕所有货款，建工集团公司辩称主体未封顶、工程未完工，新宏力公司主张的付款条件未成就。一审法院认为，新宏力公司提供的证据如岳阳市人民政府网站及岳阳日报刊登的《洞庭湖博物馆项目建设如火如荼》报道、微信聊天记录足以证明案涉工程主体已于2018年6月6日完成封顶的事实，且建工集团公司未提供有效证据反驳新宏力公司主张的此事实，但新宏力公司未提供证据证明案涉工程已完工，故依据合同约定建工集团公司应支付总货款的80％即23176507.6元，已付款为2030万元，则建工集团公司仍欠付新宏力公司混凝土货款2876507.6元，对新宏力公司超过该部分的诉求，因未达到付款条件，不予支持。另建工集团公司逾期付款构成违约，虽合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，但必然造成新宏力公司的利息损失，新宏力公司主张自2019年7月1日起至清偿之日止的逾期付款利息，符合法律规定，应予支持。关于利息标准，自2019年7月1日起至2019年8月19日应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。经核算，自2019年7月1日起至2019年8月19日止的利息为22971.26元，自2019年8月20日起至2020年1月20日止的利息为52997.12元。关于焦点二，建工集团公司主张因新宏力公司索要货款围堵其案涉工地大门，致使工地无法正常施工，造成劳务人员工资、管理人员工资、工地设备租赁费损失共计420662.31元，新宏力公司辩称建工集团公司长期拖欠货款严重影响了生产经营才被迫采取自力救济方式督促其按约定支付货款故不构成侵权，由于该行为不属于合法的救济方式，且该行为事实上造成了建工集团公司停工损失，应予以赔偿。建工集团公司申请对停工损失进行司法评估，但因其未向鉴定机构提供相应的损失凭证致使退还鉴定，一审法院结合已有证据及停工天数等情况，酌定新宏力公司向建工集团公司赔偿停工损失2万元，对其超出该部分的诉求，于法无据，不予支持。关于停止供货违约金，虽合同约定新宏力公司不得以任何理由终止供货，但建工集团公司在2019年6月30日发出采购需求计划时，其欠付新宏力公司货款已久，且合同明确约定了支付货款节点和金额，并未约定新宏力公司需为其垫资，故新宏力公司在此种情况拒绝供货，不应承担违约责任，一审法院对建工集团公司该诉求，于法无据，不予支持。关于新宏力公司辩称因本案系买卖合同纠纷，建工集团公司反诉请求不属于相同法律关系，应不予受理反诉请求。一审法院认为，建工集团公司反诉请求供货违约金与本诉系同一法律关系，停工损失系履行案涉买卖合同过程中造成，是基于同一事实，具有牵连性，且合并审理可减少当事人诉累、提高诉讼的效率。故对新宏力公司该辩称事由，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限湖南建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向岳阳市新宏力混凝土有限公司支付货款2876507.6元、至2020年1月20日的利息75968.38元，并按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2020年1月21日起至货款支付之日止的逾期付款利息；二、限岳阳市新宏力混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南建工集团有限公司支付停工损失2万元；三、驳回岳阳市新宏力混凝土有限公司的其他诉讼请求；四、驳回湖南建工集团有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费73948元，减半收取36947元，由岳阳市新宏力混凝土有限公司承担21241元，湖南建工集团有限公司承担15706元。反诉案件受理费7816元，减半收取3908元，由湖南建工集团有限公司承担3758元，岳阳市新宏力混凝土有限公司承担150元。本院二审期间，建工集团公司围绕其上诉请求依法提交如下证据：证据一、新宏力公司堵门对洞庭湖博物馆项目部造成的损失表一份及洞庭湖博物馆项目2018年6月管理人员工资表一份，拟证明：1、新宏力公司堵门导致的人员工资损失313157.8元；其中劳务人员工资损失232659.8元；管理人员工资损失80498元；2、新宏力公司堵门导致机械设备租赁费损失107504.51元，其中：电梯费20014.66元、钢管扣件18149.07元、轮扣租赁69340.78元。补充说明，在一审诉讼期间，建工集团公司将上述证据提交给一审法院，当时一审书记员要建工集团公司将证据放至诉讼接待人员处。因该组证据是要交给鉴定中心的，但不知什么原因没有转交给一审承办法官，所以只能在二审期间提交。这个具体情况，应该在鉴定认定的回复意见函中有说明。鉴定是建工集团公司申请，那么建工集团公司不可能不提交鉴定材料。新宏力公司质证称：第一、它不是在一审期间不能提交的证据，建工集团公司应当在一审期间提交。第二、委托鉴定的时间是从2019年11月4日至2020年4月15日，漫长的五个多月时间都未提交给一审法院。建工集团公司在二审期间当新证据提交。实际上，建工集团公司提交的这组证据，一审基本已提交过，新宏力公司不知建工集团公司为何重新提交一次。第三、根据湖南新财苑会计事务所出具的说明，其于2020年3月11日拿到了部分补充材料并审核后，就材料的完善情况多次与申请方沟通，而不是建工集团公司所说一审法院和湖南新财苑会计事务所均未回复。建工集团公司所有的证据全部是复印件。证据都是建工集团公司自己提供的，证据的证明力微弱，它没有举证说明。另，建工集团公司提及的工作人员没有提供劳动合同和转账支付的凭证，租金和租赁建工集团公司没有提供正式的合同和租金支付的凭证。就算发生堵门事件也不是所有的工作人员均不能做事，除了跟混凝土浇筑有关的。且建工集团公司没有提交具体的堵门时间证据。因此，对于证据的三性，新宏力公司都有异议。本院认证如下：建工集团公司提交的上述证据在一审中已经举证、质证和认证，其补充说明该证据系应补充提交到评估机构，因一审法院未提交评估机构导致评估无法进行的意见，经核实，一审法院已按程序通知建工集团公司补充相关材料，建工集团公司在规定的期间内未能提供评估机构要求补充的材料，致评估被退回。加之，鉴定机构要求补充的证据与建工集团公司二审提交的该证据不一致。故对该组证据不予认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、一审法院认定的总货款金额是否正确；2、建工集团反诉的停工损失和违约金应否支持。关于一审法院认定的总货款金额是否正确的问题。本院认为，虽然建工集团公司认为邹鹏程无权代表公司对混凝土单价进行变更，但邹鹏程系建工集团公司的员工，由建工集团公司派驻涉案工地负责材料采购。合同履行过程中，货款结算及付款的流程为负责接收材料人员蒋旭明在结算单上签字，邹鹏程再进行审核，审核后，新宏力公司将结算单交给邹鹏程，邹鹏程则负责办理后续付款手续。建工集团公司依据邹鹏程签字确认的结算单支付货款。根据双方合同履行情况来看，新宏力公司明显有理由相信邹鹏程具有对混凝土单价进行变更的代理权限，因此，一审法院认定邹鹏程构成表见代理，并根据邹鹏程签字确认的结算单认定总货款金额并无不当，本院予以确认。关于建工集团反诉的停工损失和违约金应否支持的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，主张权利受到侵害的当事人，应当对权利受到侵害的基本事实承担举证证明责任。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或因其原因致鉴定不能，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，建工集团公司虽对其主张的停工损失申请评估，但其未按照评估机构的要求补充提交材料，致评估被退回。一审法院在评估被退回的情况下，根据本案实际情况，酌情支持建工集团公司停工损失20000元并无不当，本院予以确认。关于停止供货违约金，因新宏力公司停止供货系基于建工集团公司拖欠货款已久，在此情况下，新宏力公司停止供货不宜认定为违约，因此，一审法院未予支持建工集团公司主张的停止供货违约金并无不当，本院予以确认。综上所述，建工集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81764元，由湖南建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗柏寒审判员  刘应江审判员  高 进二〇二〇年九月十四日法官助理周丽花书记员柴清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。