四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1176号 上诉人（原审原告、并案被告）：湖南华川国建劳务有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区湘湖街道南明苑小区13栋1201号。统一社会信用代码91430102698554805J。 法定代表人：王显国，总经理。 委托诉讼代理人：王红军，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告、并案原告）：唐德玉，女，生于1962年1月16日，汉族，住四川省广安市广安区。 被上诉人（原审被告、并案原告）：李腾龙，男，生于1985年9月26日，汉族，住四川省广安市广安区。 被上诉人（原审被告、并案原告）：李腾蓉，女，生于1988年10月19日，汉族，住四川省岳池县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：雷黎明，四川良众律师事务所律师。 上诉人湖南华川国建劳务有限公司（以下简称“华川国建公司”）因与被上诉人唐德玉、李腾龙、李腾蓉工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602民初5926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，因双方没有提交新证据和提出新事实，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 华川国建公司的上诉请求：1.撤销四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602民初5926号民事判决，改判不支持唐德玉、李腾龙、李腾蓉诉讼承继的李其明主张工伤赔偿的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；2.一、二审诉讼费用由唐德玉、李腾龙、李腾蓉承担。事实与理由：1.李其明与华川国建公司不存在劳动关系。李其明在华川国建公司承建的项目工地务工，是按天计酬，其工作时人身关系并不受华川国建公司管理，也不遵守华川国建公司的规章制度。一审判决按工伤认定和行政诉讼的存在认定李其明与华川国建公司存在劳动关系是推定结果。2.本案案涉的工伤认定和劳动能力鉴定程序不合法，相应的劳动能力鉴定结论不能作为本案认定事实依据。工伤认定和劳动能力鉴定均是李其明单方申请的，直到2018年12月，华川国建公司才知道相关的工伤认定和劳动能力鉴定，至使华川国建公司丧失对李其明劳动能力鉴定申请再次鉴定权利。华川国建公司依法申请复查鉴定，但因李其明因病死亡而致复鉴终止。一审采信李其明劳动能力初次鉴定结论，对华川国建公司而言是不公平的。3.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，是为工伤职工康复需要和再就业困难设计的，而李其明因其自身疾病死亡，同时一审诉讼时已达法定退休年龄，华川国建公司不应再支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。4.《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发[2015]22号）第十三条第一、三款应当适用，四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于〈工伤保险条例〉决定的通知》最后明确“各地在贯彻实施新《条例》和本通知过程路遇到新的情况，要及时报告人力资源和社会保障厅”，即此，川人社发[2015]22号是对新情况的补充，不与《工伤保险条例》冲突；同时李其明到华川国建公司承建项目工地务工已超过55岁，且自己已办理相关社会保险，华川国建公司无法重复办理，不存在《劳动合同法》第三十八规定情形。至此，即使认定华川国建公司支付李其明一次性伤残就业补助金，也应是全额的20%。 唐德玉、李腾龙、李腾蓉辩称，一审判决认定事实清楚，对双方劳动关系、李其明的工伤劳动能力鉴定、工伤保险待遇项目与标准适用法律正确。请求驳回上诉、维持原判。 华川国建公司向一审法院起诉请求：1.撤销“广区劳仲案（2019）40号”仲裁裁决，并根据劳动能力复查鉴定结果予以改判；2.本案诉讼费、鉴定费及其他案件实支费由李其明承担。 唐德玉、李腾龙、李腾蓉就其并案向一审法院起诉请求：1.撤销广区劳人仲案【2019】40号《仲裁裁定书》第二项，改判华川国建公司支付李其明各项工伤赔偿：一次性伤残补助金66,000元（6,000元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金38,072元（4,759元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金85,602元（4,759元/月×18个月）、停工留薪期工资72,000元（6,000元/月×12个月）、住院期间伙食补助费168元（12元/月×14天）、交通费500元、鉴定费400元，共计262,742元；2.诉讼费由华川国建公司承担。 一审法院认定事实：唐德玉之夫、李腾龙和李腾蓉之父李其明于2016年7月31日在华川国建公司承建的广安“碧桂园.翡翠湾”项目工地做工，工种为石工，工资按天计算。2017年11月14日，李其明在该工地做工锯木板时，不慎被角磨机锯伤左脚踝，随后被送往广安福源医院医治，诊断为：左侧内踝电锯伤：1、胫后动脉、胫后静脉、大隐静脉断裂；2、胫神经、小腿内侧皮神经断裂；3、胫后肌腱、长屈肌腱、趾长屈肌腱部分损伤；4、跟腱损伤；5、胫骨远端凹槽性骨缺损；6、左侧内踝皮肤软组织挫裂伤。李其明在广安福源医院住院治疗14天。华川国建公司垫付了李其明住院期间的医疗费以及护理费。出院后，李其明在华川国建公司借款1,000元。2018年6月22日，经广安市人力资源和社会保障局以广安人社决（2018）2027号《认定工伤决定书》认定李其明2017年11月14日所受的伤性质为工伤。华川国建公司对该认定不服，向四川省广安市前锋区人民法院提起诉讼，2019年3月27日，四川省广安市前锋区人民法院作出（2019）川1603行初34号行政判决，驳回了华川国建公司的诉讼请求。华川国建劳公司不服，上诉于四川省广安市中级人民法院，2019年6月3日，四川省广安市中级人民法院作出（2019）川16行终93号行政判决：驳回上诉，维持原判。2018年8月10日，经广安市劳动能力鉴定委员会以广安劳鉴（2018）478号《广安市初次鉴定结论书》鉴定李其明的伤残等级为捌级伤残。该委以邮寄送达的方式向华川国建公司送达该鉴定结论，华川国建公司于2018年10月28日签收。李其明垫付鉴定检查费400元。 双方因李其明受伤致残要求补偿协商不成，李其明于2019年6月20日向广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年7月29日广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会作出广区劳人仲案（2019）40号仲裁裁决：一、李其明与湖南华川国建劳务有限公司的劳动关系解除；二、湖南华川国建劳务有限公司支付李其明一次性伤残补助金44,049.50元（4,004.50元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金38,072元（4,759元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金17,132.40元（4,759元/月×18个月×20%）、停工留薪期工资48,054元（4,004.50元/月×12个月）、住院期间伙食补助费168元（12元/月×14天）、鉴定检查费400元。以上共计147,875.90元，扣除李其明在湖南华川国建劳务有限公司借支1,000元，湖南华川国建劳务有限公司还应支付李其明人民币146,875.90元；三、对李其明的其他仲裁请求不予支持。李其明与华川国建公司均对该仲裁裁决不服遂提起诉讼。一审中，华川国建公司因不服李其明工伤伤残等级鉴定结论，向广安市劳动能力鉴定委员会申请对李其明的伤残等级复查鉴定，在鉴定过程中，李其明因病死亡，复查鉴定终止。 一审法院认为，李其明的受伤性质已经广安市人力资源和社会保障局认定为工伤。四川省广安市前锋区人民法院以及四川省广安市中级人民法院的行政判决均维持了该工伤认定。因此，李其明与华川国建公司之间应存在劳动关系，李其明受伤后未到华川国建公司上班且在本案审理过程中死亡，故李其明与华川国建公司之间的劳动关系自然解除。李其明的伤经广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残，华川国建公司不服在提出复查鉴定的过程中，李其死亡，故对于李其明的伤残等级仍应认定为捌级。李其明的工资标准系按天计算，无法确定其受伤前12个月的平均工资，故其工资标准按照广安市上年度职工平均工资计算。关于一次性伤残就业补助金的问题。《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发[2015]22号）第十三条规定“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时，距离法定退休年龄5年以上（含5年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位按全额的80%支付；以次类推，每减少1年递减20%；距法定退休年龄不足一年的，按全额的20%支付”。该规定属于省级人民政府相关部门的具体规定，不是四川省人民政府直接作出的规定，而《工伤保险条例》第三十六条规定“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金额具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，且《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》第十三条第二款规定“工伤职工本人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，提出与用人单位解除劳动合同的，不适用本条第一款规定”，故李其明应享有的一次性伤残就业补助金不宜打折计算。 根据李其明受伤的伤残等级，唐德玉、李腾龙、李腾蓉应获得的赔偿为：一次性伤残补助金44,049.5元（4,004.50元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金38,072元（4,759元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金85,662元（4,759元/月×18个月）、停工留薪期工资48,054元（4,004.50元/月×12个月）、住院期间伙食补助费168元（12元/月×14天）、鉴定检查费400元、交通费酌情认定为300元，以上共计216,705.5元，扣除李其明在华川国建公司借支1,000元，华川国公司应支付金额为215,705.5元。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十三条第三款、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决：一、被告（并案原告）唐德玉、李腾龙、李腾蓉因李其明的工伤应获得的赔偿：一次性伤残补助金44,049.5元、一次性工伤医疗补助金38,072元、一次性伤残就业补助金85,662元、停工留薪期工资48,054元、住院期间伙食补助费168元、鉴定检查费400元、交通费300元，以上共计216,705.5元，扣除李其明在原告（并案被告）湖南华川国建劳务有限公司借支1,000元，由原告（并案被告）湖南华川国建劳务有限公司在本判决生效之日起十日内支付215,705.5元；二、驳回原告（并案被告）湖南华川国建劳务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（并案原告）唐德玉、李腾龙、李腾蓉的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由华川国建公司负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。对此，本院对一审判决认定事实予以确认。 本院认为，参见最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）“劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”的意见，一审判决根据工伤认定和行政诉讼的事实，确认李其明与华川国建公司存在劳动关系并解除，适用法律正确。根据《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”的规定，即使广安市劳动能力鉴定委员会在对李其明伤残进行初次劳动能力鉴定程序中存有瑕疵，华川国建公司在2018年10月28日收到广安劳鉴（2018）478号《广安市初次鉴定结论书》后，并不影响其再次鉴定申请权，明显是华川国建公司怠于行使权利。根据《工伤保险条例》第十七条第一、二款“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病后首先强调的用人单位义务，用人单位不履行法定义务的才强调工伤职工或者其近亲属的权利。本案事实反映华川国建公司明显怠于履行法定义务。四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于〈工伤保险条例〉决定的通知》最后明确的“各地在贯彻实施新《条例》和本通知过程路遇到新的情况，要及时报告人力资源和社会保障厅”并不是委任性法律规范，强调的是人力资源和社会保障厅的法定管理职责。由于《工伤保险条例》第三十六条规定“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金额具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，而《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发[2015]22号）不是四川省人民政府直接作出的规定，该规定第十三条第一、三款不应适用，对李其明享有的工伤保险待遇华川国建公司依法应承担责任，且李其明申请仲裁而相应仲裁裁决作出时，李其明并未达到法定退休年龄。一审诉讼中李其明非因工伤疾病死亡，华川国建公司认为可不再支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，该观点于法应是错误的。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”和第三十七条第二项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，五至十级工伤职工因一次性享有工伤保险待遇与工伤保险基金和用人单位终止工伤保险关系是同时获得相应的工伤保险待遇，而本案虽因李其明达到法定退休年龄和死亡等因素，双方终止劳动关系，但李其明的工伤保险待遇尚未获得赔偿，其相应工伤保险关系的权利，根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见》第3条“公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等”的规定，唐德玉、李腾龙、李腾蓉可依法继承。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十五条“在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”的规定，李其明的工伤保险待遇请求权可依法承继，且唐德玉、李腾龙、李腾蓉一审中主动申请继续诉讼，一审判决华川国建公司向唐德玉、李腾龙、李腾蓉支付适用法律正确，不能因李其明死亡其工伤保险待遇的权利及请求权就消灭。 综上，华川国建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由华川国建公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨昌礼 审 判 员 黄 平 审 判 员 冯 文 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 彭 曦 书 记 员 李星坤 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……