江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终5150号上诉人（原审被告）唐庆云，男，1956年12月8日生，汉族，住江苏省南京市高淳区。委托诉讼代理人：宋亮，江苏三曦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭政鹏，江苏三曦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）汪祥礼，男，1966年7月8日生，汉族，住安徽省枞阳县。委托诉讼代理人：徐丽，江苏行知律师事务所律师。原审被告：南京绿枫房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市高淳区古柏街道古柏集镇。法定代表人：许援朝，该公司董事长。委托诉讼代理人：周云巧，江苏奋发律师事务所律师。上诉人唐庆云因与被上诉人汪祥礼、原审被告南京绿枫房地产开发有限公司（以下简称绿枫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初2556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐庆云上诉请求：1、撤销一审判决发回重审，或在查明事实的基础上依法改判；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院审理过程存在程序性错误。1、一审法院遗漏了当事人欧凯公司，违反法定程序，应当发回重审。2、一审法院应当向当事人释明对于工程造价等专门性问题有争议的，可以申请鉴定。二、一审判决认定的基本事实不清，应当发回重审，或查清事实后改判。三、一审判决适用法律错误，请求二审法院依法改判、撤销或变更。四、二审上诉人提交了新证据，足以证明能够对双方当事人有争议的工程价款进行核实，或委托司法鉴定。汪祥礼辩称，一审程序不存在错误，汪祥礼自认为实际施工人，欧凯公司是否应参与本案的诉讼不影响本案的实际结果，因为汪祥礼和唐庆云均是实际施工人，双方达成的合意是自愿达成的，双方承诺自行履行。双方对于工程造价已经达成合意，不需要再进行鉴定。一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。绿枫公司述称，一审判决其不承担责任正确，上诉人与被上诉人之间是否结算以及结算多少，其不清楚。汪祥礼向一审法院起诉请求：1、判令唐庆云、绿枫公司给付汪祥礼工程款1432058.42元；2、判令唐庆云、绿枫公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：绿枫公司系双湖星城项目的开发商，将该项目的建设工程发包给江苏欧凯建设有限公司承建。江苏欧凯建设有限公司承建工程后，将一期1号车库、5号、6号、8号、9号建设工程分包给汪祥礼进行施工，汪祥礼组织人员进行施工。工程在建期间，经协商，汪祥礼将上述工程转让给唐庆云继续进行施工。2012年7月26日，汪祥礼与唐庆云签订造价交接目录，明确上述已施工工程量造价为3580464.06元，安装工程为250000元、临时设施费用为200000元、零星材料为41496.24元、现场钢筋27.206(吨)，单价4200元，金额为114265.20元（2012.6.19）、现场钢筋27.95379(吨)，金额为117405.92元（2012.7.17），木材80000元、其他86000元，合计4244631.42元，在备注栏中其他一栏中写明以上按核实为准，在下方注明其中甲方已经支付150万元工程款,另注唐庆云代汪祥礼付双湖工程所欠的混凝土公司货款1323573元，汪祥礼及唐庆云在交接目录上签名。后唐庆云组织人员进行施工，现工程已竣工并交付给绿枫公司。绿枫公司已按约支付合同全部价款。审理中,唐庆云陈述其系实际施工人,案涉工程的工程款由其结算，应由其承担支付工程款的义务。绿枫公司、唐庆云认为，交接清单中明确注明以实际核实为准，汪祥礼应提供实际施工材料的证据与唐庆云、绿枫公司进行结算后才能确定，现根据测算，移交时工程量价款应为2359329.35元。为证明汪祥礼实际施工的工程量，唐庆云提供下列证据：1、工程监理人员卞钟义及原施工人员芮小兵证言，证明移交时施工的形象进度；2、工程量报价表1份，证明汪祥礼承建部分的工程量报价为2359329.35元。对唐庆云提供的证据,汪祥礼质证认为,该证人证言与事实不符,报价单在无法确认工程节点的情况下,无法进行工程价款计算。绿枫公司未就上述证据发表意见。一审法院认为，汪祥礼提供的交接目录，双方对工程价款的计算项目确定，数额明确，并经双方进行确认，交接目录中虽注明经核实为准，但并未注明以何种计算方法或计价标准进行核实，此后，唐庆云已进行施工，对汪祥礼施工部分已进行改变，应认定双方对工程价款已进行结算；现唐庆云提交的证据，并不能证明双方在移交时确定的价款存在明显错误，上述证据不足以推翻双方的结算效力，故对结算目录的结算效力应予确认，对汪祥礼主张的移交时工程价款4244631.42元予以确认。综上，一审法院认为，江苏欧凯建设有限公司作为建设工程的承包单位，将工程违法分包给无相应资质条件的汪祥礼进行施工，双方间的合同应为无效合同；后汪祥礼将工程违法转让给无相应资质条件的唐庆云进行施工，该转让行为应为无效。因涉案工程已移交，案涉工程的工程款由唐庆云统一结算，汪祥礼依法享有按照其实际施工的工程量向唐庆云主张价款的权利，现双方对汪祥礼承建部分的价款已结算，唐庆云扣除汪祥礼已收取的工程款及由唐庆云支付的材料款，应将余款支付给汪祥礼。对汪祥礼要求绿枫公司支付价款的请求，因绿枫公司已按约支付合同全部价款，故绿枫公司作为发包人不应再承担给付价款的责任，对汪祥礼该诉讼请求，一审法院不予支持。有关本案的诉讼时效，因双方未对付款时间作出明确约定，同时汪祥礼在另案中亦要求抵扣，故本案诉讼时效期间并未经过，对唐庆云关于诉讼时效期间经过的抗辩意见，一审法院不予采纳。汪祥礼的诉讼请求，一审法院部分予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、唐庆云应于判决发生法律效力之日起10日内支付汪祥礼工程款1432058.42元；二、驳回汪祥礼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17689元，由唐庆云负担。本院二审期间，上诉人唐庆云提交以下证据：证据1、2012年1月9日，2012年6月25日混凝土抗压强度检测报告照片打印件两页，来源于高淳区住建档案馆，证明汪祥礼与唐庆云的交接节点为2012年6月25日，根据交接时间点可以对工程造价进行核算。2012年1月9日报告的委托人为周军祥为汪祥礼手下的工作人员。2012年6月25日报告的委托人刘爱国为唐庆云的工作人员。中间5个月为停工时间，没有送检，也没有检测报告，据此可以证明唐庆云是2012年6月25日进场进行施工的。这个时间点为交接点。汪祥礼质证称：对于上诉人提交的证据不符合证据规则中的新证据，上述报告一直客观存在，因此不是新证据。因为该证据没有原件，我方无法确认真实性、合法性。且认为与本案无关。绿枫公司同意被上诉人汪祥礼的质证意见。证据2、双湖星城小区一号车库平面图电子档打印件，来源于南京绿枫房地产开发有限公司提供的电子档，证明施工图和检测报告、施工合同以及现场的其他证据可以对工程造价进行核实或者进行鉴定。汪祥礼质证称：该证据的真实性无法确认，施工图不能证明最终的竣工情况，后期有可能更改，实际施工中的情况在图纸上无法反映，该证据与本案无关联性。绿枫公司：不清楚图纸是否是我方所出，如果是我方提供的，我方予以认可，认可与本案的关联性。证据3、双湖星城小区5、6、8、9号双湖新城小区1号车库剖面图电子档打印件，证明目的同证据2。汪祥礼质证称：同证据2的质证意见。绿枫公司质证称：同证据2的质证意见。证据4、涉案工程资料和南京庆道建设工程咨询有限公司出具的《关于双湖星城工程造价咨询函的回复》，证明涉案工程可以进行鉴定。汪祥礼质证称：对工程档案的真实性认可，但与本案无关联性；对南京庆道建设工程咨询有限公司出具的《关于双湖星城工程造价咨询函的回复》真实性认可，但与本案无关联性，本案涉及的工程量及工程款已经双方书面结算确认。二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。汪祥礼与唐庆云于2012年7月26日对于案涉工程签订了造价交接目录，对双方交接时汪祥礼已施工工程量造价作出了明确约定，唐庆云在该交接目录上已签字认可。在备注栏中写有“以上按核实为准”字样，未写明是在双方签字前还是签字后进行核实，从双方此后并未再进行核实的情况看，双方在签字时应当已经进行了核实，即使未进行核实，也应认定为放弃了核实的权利和要求，故一审法院的判决并无不当。综上所述，上诉人唐庆云的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17689元，由上诉人唐庆云负担。本判决为终审判决。审判长  孙伟审判员  龚震审判员  王路二〇二〇年九月二十一日书记员  戴苗