辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1732号 上诉人（原审被告）：东港市兴牧兽药经销部。住所地：辽宁省东港市大东区迎宾大街。 经营者：姜运杰，男，1964年2月23日出生，汉族，现住辽宁省东港市。 委托诉讼代理人：李先慧，东港市大东法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：潍坊一诺生物科技有限公司。住所地：山东省潍坊市寒亭街与海龙路交叉口东200米。 法定代表人：杨成龙，系总经理。 原审被告：姜运杰，男，1964年2月23日出生，汉族，现住辽宁省东港市。 上诉人东港市兴牧兽药经销部因与被上诉人潍坊一诺生物科技有限公司及原审被告姜运杰买卖合同纠纷一案，不服辽宁省东港市人民法院（2020）辽0681民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东港市兴牧兽药经销部的经营者暨原审被告姜运杰及东港市兴牧兽药经销部的委托诉讼代理人李先慧，被上诉人潍坊一诺生物科技有限公司的法定代表人杨成龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人东港市兴牧兽药经销部上诉请求：=撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决程序严重错误，必然导致错误的判决结果。原审法院没有通知上诉人开庭，没有向上诉人送达被上诉人任何起诉信息，更没有向上诉人送达开庭传票。原审法院从来就没有同上诉人接触过，没有经过上诉人同意通过电子送达开庭传票，且上诉人没有收到电子送达开庭传票，缺席审理判决是错误的，请求二审法院依法发回重审。二、原审判决事实不清。1、原审判决认定上诉人欠款和欠货款数额认定错误。被上诉人提供的证据从形式和内容上，都无法认定被上诉人起诉的是上诉人欠款和欠款数额。2、本案审理的是买卖合同纠纷，必须审理查明买卖标的物。而本案只认定了买卖合同货款，但没有认定是什么货物，事实不清。3、审查是否买卖禁止或者限制物品是人民法院必须审查的法定职责，原审判决没有审查确认是严重的不作为，非法行为。三、原审判决适用法律不当。合同法第107条和130条是买卖正常允许流通的物品应当适用的法律，而在本案中属适用法律不当。四、被上诉人出售的是批号过期、没有生产销售批准的假药，而且有毒害作用，是禁止买卖的物品。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，程序严重错误，请求二审法院改判或发回重审。 被上诉人潍坊一诺生物科技有限公司辩称，一、一审程序不违法。上诉人在开庭前几天打电话给我让我方撤诉，但我方一直未同意。二、根据上诉人要求双方签订协议，上诉人说我方产品有问题，合同与产品无关，要求上诉人履行欠条义务，尽快支付拖欠我方货款。 原审被告姜运杰辩称，同意上诉人意见。 被上诉人潍坊一诺生物科技有限公司向一审法院起诉请求：二被告共同给付原告货款18078元，并自起诉之日起至给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。事实与理由：2011年至2018年期间，二被告赊购原告货品，经原告多次催要，被告姜运杰于2018年10月26日为原告出具欠条，载明欠款18078元，该款二被告至今未给付。 上诉人东港市兴牧兽药经销部及原审被告姜运杰一审均未到庭参加庭审，亦未提交答辩意见。 一审法院认定事实：被告姜运杰系被告东港市兴牧兽药经销部（个体工商户）的经营者。2011年至2018年期间，被告东港市兴牧兽药经销部多次赊购原告货品，经原告多次催要，被告姜运杰于2018年10月26日为原告出具欠条，载明欠款18078元，该款至今未给付。 一审法院认为，原告与被告东港市兴牧兽药经销部间的买卖合同关系成立、有效。被告东港市兴牧兽药经销部应按欠据载明数额及时支付货款，至今未能给付应当承担继续履行的违约责任。涉案欠条虽为被告姜运杰出具，但姜运杰系被告东港市兴牧兽药经销部的经营者，该法律后果应由被告东港市兴牧兽药经销部承担，原告请求被告姜运杰给付货款无事实依据。 一审法院判决：一、被告东港市兴牧兽药经销部于本判决生效后十日内支付原告潍坊一诺生物科技有限公司货款18078元，并自2020年5月8日至给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费130元（原告已预交），由被告东港市兴牧兽药经销承担。被告于本判决生效后十日一并给付原告。 二审中，上诉人东港市兴牧兽药经销部围绕其上诉请求向本院提交以下新证据： 证据一、商品EM酞菌原液照片。证明：上诉人自2014年与被上诉人建立买卖关系，一直经销被上诉人所出售的原液，上诉人提供的此原液是2018年3月购进，原液上标注产品批准文号时间为2009年。依据国家饲料和饲料添加剂管理条例第15条规定，产品批准文号5年失效，但上诉人与被上诉人在买卖过程中被上诉人自始提供的是已经失效产品，依据消费者权利保障法相关规定被上诉人出售产品是无国家批准产品，是不安全产品，依法上诉人应将购买产品予以退回并要求被上诉人退还货款。本案欠条也是基于欠被上诉人此货款，按相关规定上诉人不应支付被上诉人此货款。因上诉人一审未参加庭审，故未提起产品质量鉴定和反诉，故请求法庭支持上诉人请求。 证据二、账本一份、证明三份、证人证言光盘一份。证明：账本记载购入被上诉人药品。2018年11月购入的养殖户发生损失后，我方已经告知被上诉人，被上诉人法定代表人到上诉人处对损失进行拍照，说回去与相关人员沟通赔偿，事后却再无联系。账本也可以证明2014年上诉人才与被上诉人间存在买卖关系，而不是2011年。证人虽然没有出庭，但录像中可以表明书写证明的真实性。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被上诉人潍坊一诺生物科技有限公司的质证意见为：证据一不是我公司销售产品；证据二的账本是上诉人方单方制作，对真实性有异议。证明不予认可，不认识证人。 原审被告姜运杰的质证意见为：无异议。 被上诉人潍坊一诺生物科技有限公司向本院提交一份协议书。证明：一审开庭前上诉人与我方达成的，上诉人对欠付款事实认可，上诉人要求我方撤诉。当时约定对货款分批支付但没履行，故我方没有撤诉。 上诉人东港市兴牧兽药经销部的质证意见为：对该证据的真实性没有异议，当时我们在探讨赔偿的事情，但是未谈妥故协议未履行。 原审被告姜运杰的质证意见为：同意上诉人意见。 本院对上述证据的认证意见为：上诉人东港市兴牧兽药经销部提供的证据一与本案没有关联性，被上诉人潍坊一诺生物科技有限公司否认该产品是其生产销售，上诉人东港市兴牧兽药经销部亦未提出其他证据对该证据是涉案买卖合同的标的，本院对该证据不予采信；上诉人提供的证据二与本案有关联性，但系上诉人东港市兴牧兽药经销部单方制作的证据，证人亦没有出庭参加质证。被上诉人潍坊一诺生物科技有限公司否认该证据的真实性，上诉人东港市兴牧兽药经销部亦没有其他证据予以佐证，本院对该证据亦不予采信；被上诉人潍坊一诺生物科技有限公司提供的证据与本案有关联性，可以证明被上诉人的主张，上诉人东港市兴牧兽药经销部亦予以认可，本院予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人主张一审法院送达程序违法一节。上诉人称原审法院没有通知上诉人开庭，没有向上诉人送达被上诉人起诉信息及开庭传票。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条规定：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。”依据一审卷宗记录，一审法院已通过电话联系了上诉人的经营者暨原审被告姜运杰，并经本人同意通过电子送达方式向其送达了起诉状副本及传票。该送达有相应的记录附卷为证，一审法院的送达程序合法。上诉人的该项主张无事实及法律依据，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。 关于上诉人主张原审判决认定事实错误一节。上诉人主张原审判决对上诉人欠款的事实和欠货款数额均认定错误，且被上诉人出售的是禁止买卖的物品且存在质量问题，但一审法院对此并未审查。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人已对其货款的主张提供了相应的欠条证明，一审法院据此认定上诉人支付货款并无不当。对于上诉人主张的质量问题及限制交易问题，上诉人并未提供相应的证据予以证明，且被上诉人对此亦不予认可，上诉人应承担举证不能的责任。故对上诉人的该项主张，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人东港市兴牧兽药经销部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费260元，由上诉人东港市兴牧兽药经销部承担。 本判决为终审判决。 审判长 李 军 审判员 李秀洁 审判员 房春堂 二〇二〇年九月二十八日 书记员 张政悦