陕西省镇巴县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕0728民初647号 原告牟某才，男，汉族。 委托诉讼代理人潘勇，男，镇巴县泾洋法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 被告镇巴县仁村乡煤矿，住所地陕西省镇巴县仁村镇东院村。 法定代表人岳军，系该矿总经理。 委托诉讼代理人李晓波，男，汉族，1989年7月14日出生，住四川省渠县千佛乡团结村1组80号。系该矿办公室工作人员。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人王律政，男，汉族，1979年8月15日出生，住四川省平昌县望京乡在街249号。系该矿职工。代理权限为一般代理。 原告牟某才诉被告镇巴县仁村乡煤矿工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年7月9日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告牟某才及其委托代理人潘勇、被告镇巴县仁村乡煤矿委托代理人李晓波、王律政到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告牟某才向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决解除原告与被告劳动关系。2、请求法院判决被告按原告实际档案年龄支付原告因工伤残各项经济损失358485.10元【1、一次性伤残补助金71409元（5493元/月×13个月）；2、一次性工伤医疗补助金82395元（5493元/月×15个月）；3、一次性伤残就业补助金82395元（5493元/月×15个月）；4、停工留薪期工资65916元（5493元/月×12个月）；5、医疗费15402.60元；6、护理费27300元（100元/天×273天）；7、住院伙食补助费8190元（30元/天×273天）；8、交通费4587.50元；9、住宿费890元】。3、请求法院判决被告承担本案诉讼费。事实及理由：2014年9月，原告与被告确立劳动关系，约定原告从事井下采煤工作。2015年1月3日13时左右，牟某才在镇巴县仁村乡煤矿2号风井采煤时，被顶部掉下的喳石砸伤，随即送至镇巴县人民医院检查治疗，因伤情危重，当天被送往汉中市三二〇一医院住院治疗，诊断为：左侧胫腓骨开放性骨折、右侧股骨踝上粉碎性骨折、腰5椎体爆裂性骨折、马尾神经损伤、双侧创伤性肺炎并液气胸、双侧多发肋骨骨折、颈胸腰椎多发棘突及横突骨折、右侧肩胛骨骨折、腹部闭合性损伤、脾破裂、双侧小脑挫伤、全身多处软组织损伤。于2015年6月1日出院，住院治疗149天；于2015年6月2日转到镇巴县人民医院住院治疗91天；于2016年6月2日第二次到三二〇一医院住院治疗6天；于2017年7月4日第三次到三二〇一医院住院治疗18天；于2019年9月2日第四次到三二〇一医院住院治疗9天；原告受伤后共住院治疗273天。镇巴县人力资源和社会保障局于2015年2月10日对原告牟某才认定为工伤。汉中市劳动能力鉴定委员会于2019年12月30日对牟某才鉴定为七级伤残。后因双方对赔偿事宜产生分歧，无法达成一致意见，原告便向镇巴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除申请人与被申请人劳动关系并请求裁决被申请人支付申请人因工伤残的各项经济损失，镇巴县劳动争议仲裁委员会受理后，于2020年6月29日作出镇劳仲案字［2020］第13号裁决书裁决被申请人支付申请人因工伤残各项经济损失90464.20元，因申请人不服本裁决，故向法院起诉。根据《劳动法》、《工伤保险条例》、《陕西省工伤保险实施办法》有关规定，支持原告的诉讼请求。 被告镇巴县仁村乡煤矿辩称：一、事实陈述：牟某才2015年1月3日在我矿井下作业时不慎受伤，在镇巴县人民医院与汉中市3201医院治疗，2015年2月10日被镇巴县人力资源与社会保障局认定为工伤。2019年12月30日经汉中市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级，于2020年6月29日镇巴县劳动仲裁委出具（2020）第13号裁决书，情况属实。 二、工伤待遇答辩：1、解除劳动关系。2、申请人申请各项赔付项目共计九项。第一项伤残补助金，我矿承担申请人的一次性伤残补助金没有法律法规支持。根据《工伤保险条例》规定，由镇巴县社会保险经办机构直接支付申请人。2014年汉中市社会平均工资3862元，15个月，是57930元。第二项工伤医疗补助金，根据相关规定受伤职工无固定工资的工伤保险待遇以上年度统筹地区社会平均工资计算。根据《工伤保险条例》第25条规定，我矿承担申请人的一次性医疗补助金没有法律规定支持。第三项伤残就业补助金按3862×15个月=57930元的10%支付5793元，我矿承担无异议。第四项停工留薪期工资3862元×12个月=46344元，我矿愿意承担。第五项医疗费有发票原件我矿无异议。第六项护理费，我矿聘请了汉中市3201医院赵汉芹夫妻全权护理，未聘请其他人员。第七项住院伙食补助费，我矿按50元/天已提供伙食不能重复支付。第八项交通费应由其自身承担。第九项住宿费如有发票原件我矿无异议。 三、被告请求，1、因煤矿关闭已经失去用工资格，同意解除劳动关系；2、工伤保险待遇只认可工伤认定书及劳动能力鉴定结论表中牟某才的出生日期1960年3月16日；3、支付时扣减原告在被告处借的78500元。 （一）原告为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据： 1、镇巴县人社局2015年2月10日（2015）13号认定工伤决定书，认定牟某才2015年1月3日在镇巴县仁村镇煤矿2号井受伤，决定认定为工伤。 2、汉中市3201医院2015年1月3日住院病历首页，证明牟某才于2015年1月3日入院，6月1日出院，住院149天。 3、汉中市3201医院2016年6月2日住院病历首页，证明牟某才于2016年6月2日入院，6月8日出院，住院6天。 4、汉中市3201医院2017年7月4日住院病历首页，证明牟某才于2017年7月4日入院，7月22日出院，住院18天。 5、汉中市3201医院2019年9月2日住院病历首页，证明牟某才于2019年9月2日入院，9月11日出院，住院9天。 6、镇巴县人民医院2015年6月2日住院病历首页，证明牟某才于2015年6月2日入院，9月1日出院，住院91天。 7、汉中市3201医院2015年6月1日诊断证明书，诊断牟某才：（1）左侧胫腓骨开放性骨折；（2）右侧股骨踝上粉碎性骨折；（3）腰5椎体爆裂性骨折、马尾神经损伤；（4）双侧创伤性肺炎并液气胸；（5）双侧多发肋骨骨折；（6）颈胸腰椎多发棘突及横突骨折；（7）右侧肩胛骨骨折；（8）腹部闭合性损伤、脾破裂；（9）双侧小脑挫伤;(10)全身多处软组织损伤。 8、汉中市劳动能力鉴定委员会于2019年12月30日作出（2019）第426号伤残鉴定结论书，结论为牟某才损伤为七级伤残。 9、变更更正出生日期户口审批表，镇巴县简池镇池洋村委会证明，牟某才户口本，牟某才1989年颁发的身份证、牟某才结婚证、准生证，2003年12月30日镇巴县林业局向牟某才颁发的林权证，均证明牟某才于1966年3月16日出生。 10、镇巴县劳动争议仲裁委员会2020年6月29日镇劳仲案字［2020］第13号裁决书，裁决镇巴县仁村乡煤矿支付牟某才一次性伤残就业补助8239.50元，停工留薪期工资46344元，门诊医疗费15403.20元，交通费4587.50元，住宿费890元，护理费15000元，共计90464.20元，减去牟某才借支78500元，再支付11964.20元。 11、赵某杰书面证言，证明自2015年1月4日起由镇巴县仁村乡煤矿聘请赵某杰夫妇在3201医院护理牟某才，护理费130元。牟某才妻刘某菊、牟爽爽生活费每人每天40元由仁村乡煤矿承担。 12、牟某才2016年1月10日至2019年12月24日住宿费票据8张金额990元。 13、牟某才2015年10月3日至2019年7月14日在简池镇池洋村卫生室、镇巴县医院、汉中市3201医院门诊医疗费发票31张金额4978.90元。 14、牟某才2015年1月4日至2020年4月20日交通费票据187张，金额4625.20元。 15、司法鉴定费票据1张金额700元。 16、牟某才自垫药费10301.60元。仁村乡煤矿胡定凯的收条一张金额7810.60元及预交给镇巴县医院收款收据3张金额2500元，共计10301.60元。 以上16组证据，经被告质证，对以上1至10组、第16组证据无争议，对第11组赵某杰证言有争议，对证据12至14组证据有争议，经审查，赵某杰因未到庭作证，其证言不予采信。对证据12、14、15组，系在治疗、维权中支出，应予采信。对交通费票据中无时间、地点车票45张金额580元不予采信，对租车白纸票据2张金额1050元，虽不是正规票据，但具有合理性，可予采信，故认定交通费支出4045.2元，与仲裁认定不一致，以本院审查认定为准。 （二）被告抗辩原告的诉讼请求，提交的证据有： 1、镇巴县工伤保险经办中心工商保险待遇申领核定单，确认牟某才一次性伤残补助金50206元，一次性医疗补助金7801.50元。 2、2020年6月16日镇巴县发改局镇发改能源（2020）6号关于开展我县每年30万吨以下煤矿适用退出验收工作的通知，镇巴县仁村乡煤矿退出产能15万吨1年，表明该煤矿已被关闭。 上述2组证据，经原告质证认为，对证据1有异议，认为在确定工伤保险待遇时把本人年龄搞错，按1960年确定，不予认可此赔付，要求按照法律确定待遇，经审查，镇巴县工伤保险经办中心确定的一次性伤残补助金，一次性医疗补助金是按牟某才出生于1960年的年龄确定，与其实际出生年1966年不相符合，应予纠错，此核定单不能作为判决牟某才工伤待遇的依据，对证据2，原告无异议，应予采信。 本院根据当事人双方举证、质证、认证及当事人陈述，认定本案事实如下： 镇巴县仁村乡煤矿于2014年9月将其2号风井掘井工程以单价1400元/米分包给镇巴县简池镇人申峰，申峰聘请原告牟某才为工人，岗位是打钻，实行计件工资制，双方未签订劳动合同，未约定劳动期限，但为牟某才办理了工伤保险。2015年1月3日上午十一点左右，牟某才在仁村乡煤矿2号井清理渣石中被巷道顶部掉下来的渣石砸伤，当即被送往镇巴县人民医院检查治疗，因伤势危重，当天被送往汉中市3201医院住院治疗149天，于2015年6月1日出院，被诊断为：（1）左侧胫腓骨开放性骨折；（2）右侧股骨踝上粉碎性骨折；（3）腰5椎体爆裂性骨折、马尾神经损伤；（4）双侧创伤性肺炎并液气胸；（5）双侧多发肋骨骨折；（6）颈胸腰椎多发棘突及横突骨折；（7）右侧肩胛骨骨折；（8）腹部闭合性损伤、脾破裂；（9）双侧小脑挫伤;(10)全身多处软组织损伤。2015年6月2日转入镇巴县人民医院继续住院治疗，住院91天。2016年6月2日牟某才第二次入住3201医院，住院6天，2017年7月4日牟某才第三次入住3201医院治疗，住院18天，2019年9月2日第四次入住3201医院治疗，住院9天。 2015年2月10日，镇巴县人力资源和社会保障局作出（2015）13号认定工伤决定书，认定牟某才2015年1月3日在镇巴县仁村乡煤矿受伤，决定认定为工伤。汉中市劳动能力鉴定委员会于2019年12月30日作出（2019）第426号伤残鉴定结论书，结论为牟某才损伤为七级伤残。 牟某才自受伤至今，自己垫支有：1、医疗费15280.5元；2、住宿费890元；3、交通费4625.20元；4、司法鉴定费700元，共计21959.70元。 镇巴县仁村乡煤矿支付牟某才在汉中3201医院住院时雇请护工一人护理费，牟某才从镇巴县仁村乡煤矿借支现金78500元，牟某才受伤后未再回镇巴县仁村乡煤矿上班。因工伤保险待遇争议，牟某才申请劳动争议仲裁。镇巴县劳动争议仲裁委员会于2020年6月29日作出镇劳仲案字［2020］第13号裁决书，认为牟某才参加了工伤保险，其主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金，住院期间伙食补助费不予受理。裁决：镇巴县仁村乡煤矿支付牟某才一次性伤残就业补助金8239.50元，停工留薪期工资46344元，门诊医疗费5403.2元，交通费4587.5元，住宿费890元，护理费15000元，合计90464.2元，减去借支的78500元，再支付11964.2元，牟某才不服，在15日内向本院提起诉讼。 另查明，2020年6月27日镇巴县社会保险业务经办中心对牟某才一次性伤残补助金、一次性医疗补助金进行了核定，按其年龄59岁计算，七级伤残，核定为一次性伤残补助金50206元，一次性医疗补助金7801.5元，由统筹基金支付58007.50元，已拨付给镇巴县仁村乡煤矿。 牟某才身份信息于2020年8月4日由公安机关更改出生日期为1966年3月16日，现年54岁。双方未就终止劳动关系协商。镇巴县仁村乡煤矿已在2020年6月被政府关闭。 本院认为，劳动者因工伤残依法享受社会保险待遇。被告镇巴县仁村乡煤矿将其掘井工程分包给申峰，申峰聘请原告牟某才为掘井中的钻工，其在劳动中受伤致残。镇巴县仁村乡煤矿将掘井作业发包给不具备用工主体资格的申峰，应承担用工主体责任。通过审理，本案审议焦点是：1、原告与被告是否建立起劳动关系；2、社会保险机构对牟某才的一次性伤残补助金、医疗补助金已按59岁核定，因其年龄已纠正是否应重新核定；3、原告主张的工资标准怎么确定。现评析如下，针对争议焦点一，原告与被告是否有劳动关系。原告的劳动是镇巴县仁村乡煤矿的组成部分，其工资来源于煤矿，根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，牟某才已实际提供劳动，用工单位镇巴县仁村乡煤矿已实际用工并为其缴纳工伤保险费，因此，双方已成立劳动关系，现双方均同意解除，本院予以准许。针对争议焦二，对社会保险机构已核定牟某才一次性伤残补助金，医疗补助金是否重新核定。因牟某才现年实际为54岁，社保机构按59岁核定后因出现新的证据，本着有错必纠的原则，应予纠错。针对争议焦点三，工资标准怎么确定。牟某才在镇巴县仁村乡煤矿工作不满5个月，没有连续工作12个月的平均工资，可以汉中市上年度职工月平均工资为基数确定。是以事故发生时上年度的2014年工资基数还是以解除劳动关系时的2018年工资基数计算。原告从受伤至今，一直处于诊治状态，用工单位镇巴县仁村乡煤矿未就与牟某才存在的事实劳动关系作出解除，根据陕西省实施《工伤保险条例》办法第24条3款之规定，以解除或终止劳务关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，即以汉中市2018年在岗职工社会平均工资每月5493元为基数计算（汉中市2019年职工工资数未公布）。据此，对原告牟某才享有工伤保险待遇依法确定如下：1、一次性伤残补助金71409元。根据国务院《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，七级伤残为13个月（5493×13=71409元）；2、一次性工伤医疗补助金82395元，根据陕西省实施《工伤保险条例》第二十四条第三款，七级伤残为15个月，以解除劳动关系所在地上年度职工月平均工资为标准计算，则为5493×15=82395元；3、一次性伤残就业补助金，七级15个月，计为82395元；4、停工留薪期工资问题。根据《陕西省工伤职工停工留薪期分期录（试行）》中马尾损伤12个月的标准，牟某才停工留薪期工资为65916元。5、医疗费按本院核定的15280.50的认定；6、护理费认定问题。牟某才受伤后在汉中市3201医院住院149天，护理按2人确定，其余住院3次按1人确定护理人员，镇巴县仁村乡煤矿对牟某才首次在汉中3201医院住院时已聘请护工1人并支付护理费，可再支付一人护理费，据此，共计住院273天，护理费按每天100元确定，计为27300元。7、交通费以本院审核为准，按4625.20认定；8、住宿费以本院审核为准，按890元认定；9、住院伙食补助费按273天计算，每天30元计为8190元，被告辩称已支付每天50元生活补助费，无证据支持，不予认定；10、司法鉴定费700元。以上十项损失总计为359100.70元，应由被告镇巴县仁村乡煤矿承担。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七条、劳动和社会保障《关于确立劳动关系有关事项的通知》。国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，陕西省实施《工伤保险条例》办法第二十四条之规定，判决如下： 一、解除原告牟某才与被告镇巴县仁村乡煤矿的事实劳动关系； 二、被告镇巴县仁村乡煤矿支付给原告牟某才一次性伤残补助费71409元，一次性工伤医疗补助金82395元，一次性就业补助金82395元，停工留薪期工资65916元，住院护理费27300元，住院伙食补助费8190元，垫支医疗费15280.50元，交通费4625.20元、住宿费890元，司法鉴定费700元，总计359100.70元，除镇巴县仁村乡煤矿已支付78500元外，还应再支付280600.70元，限本判决生效后十日内一次性付清。 如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告镇巴县仁村乡煤矿承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院，同时向汉中市中级人民法院预交上诉案件受理费，并将缴费复印件交本院。 审 判 长  唐 平 人民陪审员  马德军 人民陪审员  唐凤英 二〇二〇年九月十六日 书 记 员  杜菲菲