湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1237号上诉人（原审被告）：娄底市娄星区郑远元修脚氐星路店,住所地湖南省娄底市娄星区氐星路花鼓剧团门面。经营者：马奎兵。委托诉讼代理人：王雪莲，湖南人和人（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王坤，女，1984年8月13日出生，汉族，户籍所在地湖南省双峰县。上诉人娄底市娄星区郑远元修脚氐星路店（以下简称“郑远元修脚店”）因与被上诉人王坤生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初4422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑远元修脚店上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无需退回服务费及无需支付损失费、鉴定费；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人仅对被上诉人的指甲进行修护和修剪，不存在对被上诉人左脚外侧红肿部位用刀片进行划割的事实；2、被上诉人的月工资银行流水系庭后提交，未经质证，不能作为定案依据；3、被上诉人诉求的误工费为19626元，一审认定19736.73元超过了被上诉人的诉求范围；4、上诉人提供的为修护行为，属正常的养生保健行为，不存在为被上诉人进行治疗的情况；5、护理费应当根据实际情况予以核实，一审依据鉴定意见认定不当；6、根据鉴定报告，上诉人的修护服务行为与被上诉人的损害不存在因果关系，故上诉人无需承担相应的赔偿责任。被上诉人王坤答辩称，1、被上诉人是在上诉人处洗脚时，上诉人告知其左脚大脚趾患有甲沟炎，后在上诉人处进行切割、敷药等治疗，因治疗不当，致使伤情恶化，上诉人的行为是明显的诊疗行为；2、被上诉人在一审开庭前提交了部分工资流水，上诉人对此未提出异议，后开庭后，在一审要求下，又补充提交了同一工资卡的银行流水，一审据此认定被上诉人的平均工资并无不当；3、被上诉人一审提出的赔偿损失为29787元，一审认定26089.47元，并未超过被上诉人的诉求；4、上诉人对被上诉人的指甲进行拔除、用药的行为超出了正常的护理范畴，且收取的费用明细超过了修剪指甲的费用；5、护理期限的计算应当至被上诉人恢复生活自理能力止，鉴定意见根据被上诉人的实际情况，认定15天并无不妥；6、被上诉人的脚趾患有甲沟炎是事实，但上诉人对被上诉人的非法诊疗行为导致其伤情恶化，系损失的直接和主要原因，两者存在因果关系，且鉴定意见并没有否定两者之间不存在因果关系。王坤向一审法院起诉请求：1．判决被告退还治疗费240元；2．判决被告赔偿医疗费3，790元，误工费19，626元，住院生活补助费800元，陪护费3，900元，营养费1，500元，交通费171元，合计29，787元；3．判决被告赔偿原告精神损害抚慰金5，000元；4．判决由被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告王坤增加诉讼请求：1．判决由被告承担原告后续治疗产生的费用10，040元；2．判决由被告承担原告因鉴定产生的费用。一审法院认定事实：被告郑远元修脚店于2018年8月10日在娄底市娄星区市场监督管理局登记注册，经营范围为：足部保健护理服务。2019年5月10日，原告王坤到被告郑远元修脚店处洗脚，在洗脚过程中，原告王坤告诉被告的店员，其左脚大脚趾在走路时有疼痛红肿现象，被告的员工查看后告知原告王坤其左脚大脚趾处患有甲沟炎，并告知原告该店里就可以帮其进行治疗。之后，被告的店员在原告王坤交纳诊疗费240元并在《客户档案本》上签字同意的情况下，对原告左脚外侧红肿部位用刀片进行了划割，之后用软膏对划割处进行涂抹消炎，当日被告在《郑远元客户档案本》上记录“王坤、女、左脚外侧甲沟炎一边，修护人李增介，金额240元”。同年5月12日至5月28日期间，原告王坤根据被告的嘱咐先后到店里对左脚被划割处进行换药治疗。此期间，原告王坤左脚被划割处出现了流水疼痛现象，并影响到了原告的正常行走。5月28日晚上21时39分，原告王坤向被告方的工作人员发送微信照片以及信息：“你昨天给我敷的药有腐蚀作用吗？怎么变这样了”，该工作人员以语音消息回复王坤：“没有啊，昨天给你发的那个黄色的那个药粉，那是消炎的呀。”2019年6月19日晚上22点54分，原告王坤向被告的工作人员发送微信照片，被告方的工作人员回复王坤：“继续用阿莫西林，不要停，继续阿莫西林，刚才忙着的，不好意思啊，美女”。同年6月24日下午13点04分，该工作人员向原告王坤发送微信信息：“你已经去医院了是吧？那这样美女你看行么？你先在医院看好，所有的费用由我们承担。实在不好意思，因为我们当初没及时处理你的过敏问题导致你这么久的不便”。另查明，原告王坤分别于2019年6月4日、6月26日、7月16日就其左脚大脚趾发炎流水疼痛问题到娄底中心医院就诊，并于2019年6月28日至2019年7月6日在娄底市中心医院住院治疗（共计8天）。原告王坤为此用去医疗费共计3，272.16元（包括被告方垫付的住院费2，971.28元）。娄底市中心医院记录原告王坤的入院情况为：“．．．因左足踇趾疼痛40余天，红肿7天入院，体查：左侧踇趾红肿，以内侧为重，可见趾甲向内侧软组织嵌入，局部可见大量脓性分泌物，压痛明显．．．。诊疗经过：入院后完善相关检查，相关检查未见明显手术禁忌症，遂于2019年6月28日在局部麻醉下行左踇趾甲沟炎拔甲术，术后予头孢替安抗炎、补液等对症支持．．．。出院诊断：1、左踇趾甲沟炎。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、定期伤口换药，直至伤口愈合；3、不适随诊。”在原告王坤住院期间，被告郑远元修脚店的店长叶红梅陪护了5天。后因原、被告双方对赔偿问题多次协商未果，原告王坤遂于2019年7月25日向一审法院提起诉讼。在本案诉讼中，经原告王坤申请，一审法院依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对原告王坤的伤情成因以及误工期、营养期、陪护期以及后续治疗费进行鉴定，该鉴定中心于2020年4月9日作出湘芙蓉司鉴中心［2020］临鉴字第253号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人王坤2019年5月10日行“修护”行为时已存在左脚外侧甲沟炎，因无“修护”过程详细记录，故难以分析“修护”是否导致被鉴定人左拇趾甲沟炎加重。被鉴定人左拇趾甲沟炎目前已治愈，无后续治疗指征；误工期为60日，护理期为15日，营养期为15日。原告为此花费鉴定费用共计2，616元。还查明，原告王坤系东莞徐记食品有限公司湘潭分公司的员工，其月平均工资为9，868.37元（2019年5月份工资10，499.27元、4月份工资12，780.45元、3月份工资13，521元、2月份工资13，309元、1月份工资7，315.32元；2018年12月份工资4，639.41元、11月份工资7，937.37元、10月份工资2，787.05元、9月份工资11，884.41元、8月份工资15，671.77元、7月份工资4，762.02元、6月份工资13，313.41元）。再查明，2019年9月2日，娄底市娄星区卫生健康局对被告娄底市娄星区郑远元修脚氐星路店的经营者马奎兵就该店未取得《医疗机构执业许可证》，即擅自开展诊疗活动的行为作出了娄星卫医罚［2019］055号《行政处罚决定书》，处罚：“…当事人未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动的行为，违反了《医疗机构管理条例》、《医疗机构执业许可证》…责令立即改正违法并给予罚款壹万伍仟元的行政处罚…”。一审法院认为，根据《医疗机构管理条例》第二十四条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”以及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”和第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，被告郑远元修脚店经营范围为足部保健护理服务，其在没有取得《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自违法对原告王坤左拇趾甲沟炎进行动刀和用药，其该诊疗行为已违反了上述禁止性的法律规定，故对原告王坤的损害后果应承担主要过错责任。原告王坤作为具有完全民事行为能力的成年人，在其左足发生疼痛红肿情况时，应当做出到正规医疗机构进行诊断治疗的正确选择，故原告王坤对自身损害后果的发生也存在一定过错责任。综合本案的实际情况以及双方当事人的过错程度，酌情确定原告王坤自行承担20％的损失责任，被告郑远元修脚店承担80％的损失责任。另，被告收取诊疗费用并为原告开展违法诊疗活动，属于相互关联的整体行为，对违规收取诊疗费用的问题宜在本案中一并予以处理。现被告答辩提出，对返还治疗费用与本案不属于同一法律关系，需另案起诉的主张，因于理无据，故一审法院不予采纳。被告郑远元修脚店不具备诊疗收费的主体资格，其以诊疗甲沟炎为由向原告王坤收取诊疗费240元，缺乏合法依据，应予以退还。至于对原告王坤主张的各项损失，经审查后一审法院认定如下：1、医疗费3，272.16元（包括被告垫付的住院费2，971.28元）；2、误工费19，736.73元（鉴定意见误工期为60日，9，868.37元／月÷30天×60天）；3、护理费1，830.58元［鉴定意见护理期为15日，66，816元（其他服务业）÷365天×（15-5）天］；4、营养费450元（鉴定意见营养期为15日，900元／月÷30天×15天）；5、伙食补助费800元（住院8天×100元／天），判决如下：一、由被告娄底市娄星区郑远元修脚氐星路店于本判决生效后十日内退还原告王坤诊疗费240元；二、认定原告王坤的各项损失费用总计为26，089.47元，由被告娄底市娄星区郑远元修脚氐星路店于本判决生效后十日内支付原告王坤20，871.57元（80％的责任，包括被告已垫付的医疗费用2，971元在内），其余20％的损失由原告王坤自负；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。3、驳回原告王坤的其他诉讼请求。鉴定费2，616（已由原告王坤垫付），由被告娄底市娄星区郑远元修脚氐星路店负担2，092.8元；由原告负担523.2元；案件受理费300元（原告王坤预缴150元），由原告王坤负担60元，由被告娄底市娄星区郑远元修脚氐星路店负担240元。二审中，当事人没有提交新证据；本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案上诉争议的焦点是：1、上诉人是否存在违规医疗；2、一审对相关费用的认定是否恰当；3、上诉人的行为与被上诉人的损失是否具有因果关系。对焦点一，经查，本案系上诉人对被上诉人王坤脚趾患有的甲沟炎进行修护及药物处理后，因病情加重引发的纠纷；本案中，上诉人得知王坤脚趾患有甲沟炎后，告知其可通过修护进行治疗，并实施了修治和药物治疗，其行为已超出了一般的护理范围，可认定为医疗行为；相关行政机关已对上诉人的该行为进行了行政处罚；故对上诉人主张该行为不属于违规医疗行为的诉求，因与事实不符，本院不予采信。对焦点二，误工费问题。误工费的认定应根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；本案中，鉴定意见认定王坤的误工期为60天，王坤提交了相关用工单位的收入证明及事发前十二个月的工资银行流水，一审采信鉴定意见并按照事发前年度月平均工资计算误工费并无明显不当；对上诉人主张一审认定误工费超出其诉求的问题，一审认定的误工费虽超出了王坤诉求的误工费单项金额，但考虑到一审认定的总损失并未超出王坤诉求总额，且两者差额极小，故可不作调整。护理费问题。护理费的计算应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止；本案中，司法鉴定意见认定其护理期为15天，一审采信鉴定意见（核减上诉人承担的护理天数）并按护理行业标准计算护理费并无不当。诊疗费的退还处理问题。上诉人不具有专业诊疗资质，其治疗和收费行为违反法律规定，属无效行为，对所收费用应予退还，一审考虑到服务收费与损害赔偿具有行为关联性，一并处理并无不当；上诉人主张判令返还相关费用处理不当的诉求，本院不予支持。对焦点三，基于前述分析意见，上诉人的行为属于违法医疗行为，上诉人的行为具有违法性、存在过错，该行为造成了被上诉人病情加重并住院治疗的事实。对上诉人所主张的鉴定意见没有作出因果关系认定的问题。该鉴定意见指出，因缺乏“修护”过程详细记录而不能作出因果关系认定；对此，造成鉴定不能的责任在上诉方，该鉴定意见并未作出因果关系否定结论；上诉人主张其行为与结果之间不存在因果关系、其不应承担责任，上诉人应对此承担举证责任，但其并未举证证明，故对上诉人该上诉主张，本院不予支持。综上所述，娄底市娄星区郑远元修脚氐星路店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人娄底市娄星区郑远元修脚氐星路店负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢建军审 判 员  胡春贤审 判 员  李 琛二〇二〇年九月四日法官 助理  曾艳国代理书记员  张海玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。