江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终3383号上诉人（原审被告）：钱红伟，男，1975年12月14日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市城南新区。上诉人（原审被告）：姚军，男，1972年2月27日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：杨小飞，江苏澹泊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈泽明，男，1990年5月15日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：裴玉，江苏东界律师事务所律师。上诉人钱红伟、姚军因与被上诉人沈泽明建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2020）苏0924民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钱红伟、姚军上诉请求：1.改判上诉人不应当支付被上诉人挖机费195000元。2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、本案应当追加被告。涉案盐城新水源地及引水工程是PPP项目，由盐城市人民政府指定盐城市市政公用投资有限公司（以下简称盐城市政公司）、社会资本投资人及中国政企合作投资基金股份有限公司三方合资成立PPP项目公司，并获得了中政基金的股权投资。建设单位系盐城市市政公用投资有限公司，其中涉案工程引水工程射阳支线2标段C5标段由上海建工集团股份有限公司总承包，上海建工集团股份有限公司（以下简称上海建工集团）分包给江苏富某建设有限公司（以下简称富某公司），富某公司再将钢管安装工程分包给射阳文某建筑劳务有限公司（以下简称文某公司），姚军、钱红伟挂靠文某公司。本案被上诉人承接钱红伟2标段C5标段土方施工，合同约定了施工范围。案涉工程是经过多次违法分包取得承包资格，富某公司尚欠上诉人工程款27万多元，后期还承认补偿10万元。盐城市政公司是案涉工程劳务物化成果的享有者，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，盐城市政公司应当在欠付工程款范围内承担责任。另外，土方工程合同约定，在甲乙双方签字认可付款的具体数额后，由杨建直接从甲方分包工程款中支付给乙方。杨建挂靠富某公司，付款主体应当是富某公司。沈泽明称已结付了115万元，但工程款均是由富某公司支付，为了查明案情更应当追加富某公司参加诉讼。故应当追加发包方盐城市政公司作为被告或第三人，转包方上海建工集团公司、富某公司、文某公司等作为被告，只有这样才能查清案件事实和法律关系，以及各方工程款的付款情况。二、沈泽明主张的挖机费用195000元没有事实和法律依据，不应当予以支持。195000元挖机费属于重复计算，不应当计算到工程款当中。根据沈泽明和钱红伟签订的土方工程合同，挖掘费17项均是合同约定范围内的施工工程量，属于土方班组的所有施工工序。双方合同约定是综合单价270元/米，最终结算也是按照此单价进行计算。《建设工程工程量清单计价规范》规定，综合单价是完成一个规定清单项目所需的人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润以及一定范围内的风险费用。而沈泽明主张的挖机费也属于工程设备费或施工机具使用费，属于合同的综合单价270元/米。如果对此有异议，因为工程施工内容涉及到专业性技术问题，可以由法院委托专业机构进行司法鉴定。一审法院并没有进行鉴定。挖机费清单是2019年1月17日签订，当时临近2019年春节，沈泽明要到富某公司讨要工程款，钱红伟、姚军为了配合沈泽明从而签字请富某公司代付。而且在签署清单之后2019年1月31日工程总结算时，土方工作量清单经过双方协商，最终确定被上诉人总工程款为1341000元。按常理来讲，假设该挖机费要另外计算的话，那么在双方最终工作量结算清单中应当体现注明该费用，但是2019年1月31日没有进行另外结算，故应当认定该挖机费已计算在1341000元的总工程款当中。综上，一审认定事实不清，证据不足，请求二审法院发回重审或者直接改判。沈泽明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回钱红伟、姚军的上诉。理由：1.沈泽明持钱红伟和姚军出具的195000元单据向其主张权利有事实依据。一审中，沈泽明提交的两张有钱红伟和姚军签字确认的单据中，该195000元的单据中注明的是挖机费，与另一张射阳新水源二标段C5钢管土方工作量清单中的1341000元是不重复的，之前的1341000元是该地段的不重复不返工的工作量，在双方签订的土方工程合同第四条第二款工程结算依据第1项中，双方对该施工方案及工作量进行了约定，在第2项中又对合同以外的工作量进行了约定。该195000元即是由于上诉人施工焊接的引水管道焊缝不密封，需要返工的工作量费用，从沈泽明出具的费用名称就可以看出是返修的费用，与1341000元是没有任何关系的，并且钱红伟、姚军在2019年1月17日均对上述费用签字认可，并确认请富某公司代付。在2019年1月31日出具的射阳新水源二标段C5钢管土方工作量清单中1341000元只有施工数量和降水数量，显然不包含195000元的工作量。如果包含两上诉人应当明确说明或扣减，并且在该清单中第二行划掉的部分原计划应该写的是150万元，两上诉人知道195000元单据后，才出具的1341000元单据。对返工的事实两上诉人是无法回避的，并且返工的责任是焊接原因，也非被上诉人原因。在该单据中有6项的挖机费也是与合同第四条第2款工程结算依据第2项中约定的合同约定范围以外的工作量每小时210元是吻合的，还有9项直接注明的是返修，能够证明是合同之外的工作量。因此，一审认定两上诉人给付195000元有事实和法律依据。2.本案虽为建设工程施工合同纠纷，但沈泽明承接的只是一个项目的小土方工程，并且合同相对方是钱红伟和姚军，条据也是钱红伟和姚军出具予以确认的，庭审后才知道两上诉人挂靠文某公司，富某公司仅仅是代付款，盐城市政公司等其他公司均不是本案合同的相对方。因此，本案适格的主体还是两上诉人。且向谁主张是沈泽明的权利，一审不予追加并无过错，同时有利于案件的及时处理。一审已经告知上诉人对沈泽明主张的金额有异议，可以联系代为支付的富某公司提交相应的证据，但其并未提交，应当视为默认沈泽明主张的金额。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。沈泽明向一审法院起诉请求：1.判令钱红伟、姚军给付沈泽明工程款386000元，并承担从2018年12月1日起至实际给付之日止，以386000元本金为基数，按日利率5‰计算的利息；2.本案诉讼费由钱红伟、姚军承担。一审法院认定事实：2018年8月16日，富某公司与文某公司签订《施工合同协议书》一份，约定工程名称：盐城市新水源地及引水工程射阳支线；合同工期：2018年8月10日至2018年9月20日，同时满足甲方要求工期；合同单价：钢管安装单价为700元/m（不含税）等内容。富某公司在甲方处加盖公章，文某公司在乙方处加盖公章，姚军在乙方代表人处签字。一审审理中，姚军陈述系借用文某公司的资质与富某公司签订的合同。钱红伟（甲方）与沈泽明（乙方）签订《土方工程合同》一份，约定工程名称：盐城市新水源地及引水工程射阳支线标段C5标段；承包方式：土方施工范围单价承包；承包范围：管道开基坑开挖、铺装砂垫层、配合管道下斜、拼接、吊装安装、工作坑开挖、明渠抽水、约7000米钢管施工沿线降水（约1000米池塘及河道插管双排降水，正线约6000米采用单排插管降水）、临时便道的零星维护、打坝、拆坝、回填、管线土方30米征用区域内恢复整平、铺设、回收钢板、打6米预制方桩约60根等土方班组的所有施工工序；工程期限自2018年8月9日起至2018年12月1日止，若发生了不可预见或不可抗力情况下，工期顺延；工程质量满足甲方管道安装焊接操作施工要求，满足图纸设计要求，满足施工规范、满足建设单位的要求；工程价款：经双方确定本合同综合单价为270元/米（土方开挖的结算工程量为DN1400的直埋钢管水平投影长度，不包含税金），另外约7000米管线施工补贴降水费用20万元；工程结算依据：1.乙方按照甲方确定的施工方案施工，由于乙方自身原因造成的超挖部分，不计工程量。实际完成工程量由甲乙双方代表实际丈量签字确认；2.合同约定范围以外工作量需要调用乙方机械施工的按照210元每小时综合单价结算；工程款支付方式：在甲乙双方签字认可付款的具体数额后，由杨建直接从甲方分包工程款中支付给乙方，具体支付方式按下月支付上月土方工程量的50%，待土方工程结束后付至总工程量价款的90%，余款在2018年底全部结清；甲方责任：不按合同规定预付或结算工程款，除支付合同规定的预付或结算工程款外，还应按逾期天数，以每天按逾期款项的千分之五支付滞纳金等内容。合同下方的落款日期2018年12月1日系钱红伟与沈泽明补签。后沈泽明组织人员进场施工，案涉工程已施工完毕且验收合格。2019年1月17日，沈泽明向钱红伟、姚军出具小沈挖机费清单一份，包括明湖水厂南侧降水变更等17项费用，合计224860元，其中有6项费用单价为210元。钱红伟在该清单下方签名并注明：合计壹拾玖万伍仟元正（195000元），请富某代付。姚军、沈泽明亦在该清单下方签名。2019年1月31日，双方对射阳新水源二标段C5钢管土方工作量结算：实际工作量为4500米，钢管单价为270元/米，降水单价为28元/米，总计壹佰叁拾肆万壹仟元整（1341000元）。姚军、钱红伟均在清单下方签名确认。另查明，富某公司已代姚军、钱红伟向沈泽明支付工程款1150000元。一审法院认为，一、关于合同效力问题。富某公司与姚军借用文某公司资质签订的建设工程施工合同及钱红伟与沈泽明之间签订的建设工程施工合同，均因违反法律的强制性规定，应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，沈泽明承建的工程已竣工并交付使用，其与钱红伟、姚军已对工程款进行了结算，故钱红伟、姚军应按约及时给付工程款。二、关于钱红伟与姚军是否应当连带责任问题。本案中，钱红伟辩称其受姚军聘请从事工地管理工作，沈泽明与姚军均称钱红伟与姚军在案涉工程上系合伙关系。虽然钱红伟与姚军没有签订合伙协议，但是从钱红伟与沈泽明签订土方工程合同及钱红伟与姚军均在小沈挖机费和结算清单上签字确认工程款等行为，且其陈述与姚军未约定具体工资，结合由姚军与富某公司签订的工程施工合同，一审法院认定姚军与钱红伟在案涉工程上系合伙关系，应承担连带给付责任。对钱红伟称其受雇于姚军的辩解意见，明显与证据和事实不符，不予采信。三、关于所欠工程款数额问题。沈泽明主张小沈挖机费载明的195000元费用项目系独立于土方工程合同约定施工范围之外的内容，双方对其单独进行了结算，不包含在1341000元之内。一审法院认为，首先根据小沈挖机费清单17项费用中有6项载明的单价210元与双方签订的土方工程合同约定合同范围以外工作量需要调用沈泽明机械施工的按照210元每小时综合单价计算相吻合；其次沈泽明出具的小沈挖机费清单载明的17项费用总计为224860元，而钱红伟、姚军在该清单下方只签名确认数额为195000元，可以认定双方对清单载明的施工项目进行了结算，并不仅仅是钱红伟、姚军辩称的出具此清单的目的是为了配合沈泽明向某公司要钱，故一审法院认定沈泽明案涉工程价款为1536000元（1341000元+195000元），扣除富某公司已代付的1150000元，钱红伟、姚军还差欠工程款386000元。关于姚军辩称2019年1月31日结算的1341000元工程款中包含2019年1月17日清单中载明的195000元，未提供证据证明，且与事实不符，一审法院不予采信。四、关于沈泽明主张的利息损失问题。沈泽明主张从2018年12月1日起至实际给付之日止，以386000元本金为基数，按日利率5‰计算利息，虽合同约定不按合同规定结算工程款，以每天按逾期款项的千分之五支付滞纳金，但该违约条款因双方签订的建设工程施工合同无效而无效，但可要求赔偿利息损失。至于起算的时间，虽合同约定工程款于2018年底全部结清，但双方于2019年1月31日才结算工程款，应从2019年2月1日起计算。故钱红伟、姚军应承担以386000元为基数，自2019年2月1日起至2019年8月19日止，按同期中国人民银行发布的贷款基准利率及从2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。五、关于是否追加被告问题。钱红伟、姚军要求追加盐城市市政公用投资有限公司、上海建工集团股份有限公司、富某公司、文某公司作为共同被告，但沈泽明不同意追加，一审法院认为，沈泽明只要求作为合同相对方的钱红伟、姚军作为被告承担还款责任，系对其权利的处分，且不违反法律规定，故一审法院不再追加上述公司作为被告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，一审法院判决：一、钱红伟、姚军于判决生效之日起10日内，连带向沈泽明支付工程款386000元，并承担以386000元为基数，自2019年2月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期银行贷款基准利率及从2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；二、驳回沈泽明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7090元，减半收取3545元，由钱红伟，姚军共同负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审中的争议焦点为，1.本案是否应当追加富某公司等为被告，以及是否追加盐城市政公司为被告或者第三人参加诉讼。2.沈泽明主张的195000元挖机费用是在1341000元工程款之内的费用还是1341000元之外的费用。本院认为，关于争议焦点一，案涉《土方工程合同》系钱红伟与沈泽明签订，钱红伟与姚军均在195000元的小沈挖机费单据和1341000元的土方工作量结算清单上签字确认工程款，一审认定合同双方为钱红伟、姚军与沈泽明并无不当。沈泽明只要求作为合同相对方的钱红伟、姚军承担还款责任，系对其权利的处分，亦不违反法律规定。因此，钱红伟、姚军要求追加富某公司等为被告及追加盐城市政公司为被告或第三人参加诉讼，于法无据，不应支持。关于争议焦点二，钱红伟、姚军认为2019年1月31日结算的1341000元工程款中包含2019年1月17日清单中载明的195000元。沈泽明对此不予认可。本院认为，2019年1月31日结算的1341000元工程款中不包含2019年1月17日清单中载明的195000元。首先，小沈挖机费清单17项费用中有6项载明的单价210元，与双方签订的《土方工程合同》约定合同范围以外工作量需要调用沈泽明机械施工的按照210元每小时综合单价计算相吻合。其次，小沈挖机费清单载明的17项费用总计为224860元，而钱红伟、姚军在该清单下方签名确认的数额为195000元，可以认定双方对清单载明的施工项目进行了结算，而并不仅仅是钱红伟、姚军所称的出具此清单的目的是为了配合沈泽明向某公司要工程款。故一审法院认定沈泽明案涉工程价款为1536000元（1341000元+195000元），并无不妥。钱红伟、姚军虽对富某公司代付给沈泽明案涉工程的工程款数额115万元提出异议，但其未能提供证据证实。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4200元，由钱红伟、姚军负担。本判决为终审判决。审 判 长 李晓平审 判 员 曹 荣审 判 员 谢超亮二〇二〇年九月二十八日法官助理 徐 平书 记 员 唐 舒