山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8297号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘方宝，男，1969年6月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：尉帅，山东鲁蔚律师事务所律师。委托诉讼代理人：董豹，山东鲁蔚律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：史纪源，男，1963年8月29日出生，汉族，住济南市。原审被告：济南世茂天城置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘赛飞，总经理。委托诉讼代理人：章守天，男，1988年6月26日出生，汉族，系该公司法务经理。上诉人刘方宝因与被上诉人史纪源、原审被告济南世贸天城置业有限公司（以下简称世茂置业公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。刘方宝上诉请求：1.撤销（2018）鲁0105民初210号民事判决第三项，改判驳回史纪源要求刘方宝赔偿装修损失的诉讼请求；2.依法判令史纪源支付违约金20000.52元；3.依法判令史纪源赔偿刘方宝支付的律师费5900元；4.本案一、二审案件受理费及鉴定费均由史纪源承担。事实与理由：一、刘方宝在租赁合同签订及履行过程中已经尽到注意审慎义务，不存在过错，一审法院认定事实错误。根据刘方宝与史纪源签订的房屋租赁合同第一条第二款约定，史纪源在签署合同前已经视察过涉案商铺及其所在场地，对涉案商铺及现有状况充分了解并表示满意。史纪源作为餐饮行业的从业人员及“非尝京鸭”的实际经营者，应当知悉涉案商铺是否可以用于经营餐饮。另外，房屋租赁合同第十二条餐饮业特别条款中明确约定：史纪源须于正式开业之前根据有关政府公共卫生部门及其他相关部门颁布的法规、规定自费在商铺内安装有关餐饮设施、设备，并取得必要的许可；史纪源在业务经营活动中发生的排放废气、废物、废水的行为须符合有关政府主管部门（包括但不限于环保部门）颁布的法律、法规及条例的规定，且不应当对刘方宝或其他第三方造成不利影响，史纪源应承担及赔偿因违反该等法律、法规及条例而造成的损失及因此提起相关诉讼所产生的一切费用。可见，在租赁合同签订之时刘方宝已让史纪源实地查看涉案商铺及现状，以确认涉案商铺是否适用于史纪源的经营活动。且刘方宝以特别条款的方式提请史纪源严格遵守相关法律、法规及条例的规定。因此，一审法院认定刘方宝因未尽到审慎注意义务而承担相应过错系认定事实错误。二、一审法院判决刘方宝赔偿史纪源装修损失及支付1万元鉴定费明显不当。根据房屋租赁合同第八条第6款约定，因史纪源违约导致合同解除的，史纪源应当承担违约责任，并将商铺恢复原状返还刘方宝，剩余租赁期内装饰装修残值损失由其自行承担，与刘方宝无涉。本案中，刘方宝在租赁合同签订及履行过程中已尽到审慎注意义务，不存在过错，合同解除系因史纪源违约造成的。依据合同约定，装修损失应当由史纪源自行承担，一审法院判决明显不当。山东三阳项目管理有限公司2019年7月29日出具鉴定报告书的鉴定对象是世茂天成1.1期商业街一层25-142至25-146号五间商铺装修工程，涉案商铺仅包括25-142号一间商铺，鉴定25-143至25-146号商铺装修工程产生的鉴定费与刘方宝无关。一审法院判令刘方宝承担1万元鉴定费的判决明显不当。退一步讲，假如认定租赁合同签订及履行过程中刘方宝存在过错，山东三阳项目管理有限公司于2019年7月29日出具的鉴定报告书也不能作为认定本案装修残值的依据。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因此，在计算装修残值时应当首先区分装饰装修物是否形成附和，对于未形成附和的部分，应当由史纪源自行拆除，无权要求刘方宝承担。鉴定报告书第三条明确说明32万元为装修工程总造价，因此该价格包括了形成附和及未形成附和装饰装修物，并且作为鉴定依据的《非尝京鸭店装修验收结算表》中有多个未形成附和的装饰装修物。所以，山东三阳项目管理有限公司出具的鉴定报告书不能作为认定本案装修损失的依据。三、一审法院关于刘方宝与史纪源对于合同解除均存在过错为由驳回刘方宝要求史纪源支付违约金20000.52元、律师费5900元，系认定事实错误。史纪源违反房屋租赁合同第五条第三款、第十六条第2.5、2.6、2.13款、第十七条第一款约定，未经刘方宝同意擅自加装改造烟气烟道，欠付租金、物业费、水电费等超过15个工作日，应当按照合同约定支付违约金。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。合同法第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。据此，即使房屋租赁合同解除，史纪源也应当依照合同约定向刘方宝支付违约金，并依照合同第十二条第三款的约定承担本案诉讼产生的案件受理费、律师费等一切费用。综上所述，本案一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求贵院在查明事实的情况下，依法予以改判，支持刘方宝的上诉请求，以维护刘方宝的合法权益。史纪源辩称，一、史纪源于2016年6月与开发商即济南世茂天城置业有限公司招商部签订房屋租赁合同，在签订合同之前招商部经理苏琼带领史纪源到现场实地考察，当时考察时工地没有完工，只是看了周边情况以及商铺的坐落住址，而且招商部经理介绍此商业街为单独式商业街，没有住宅。于是史纪源与开发商招商部签订了合同，同时约定该商铺是带租约销售，同时合同约定只能经营餐饮行业。后来商铺由刘方宝买下，史纪源与刘方宝又按原世茂天城开发商招商部与史纪源签订的房租租赁合同的样本又签订了一份租赁合同，原合同自动做废了。2017年8月份行政执法部门联合执法时，告诉史纪源该商铺违反《中华人民共和国大气污染防讼法》第八十一条规定，不能经营餐饮行业，随后史纪源到天桥区官扎营办事处执法中队询问情况，该办事处领导伊书记出具了该商铺的建设工程许可证附表附表第5栏B-4#楼是住宅、商业楼，而非是房屋租赁合同第一条所约定的BLOCK独立商业街。后来一审法院派工作人员到天桥区环保局做工作调查，天桥区环保局答复是商住综合体楼没有独立烟道不能经营餐饮行业。作为房屋的主人刘方宝应该知道涉案房屋违反国家法律法规，仍与史纪源签订餐饮行业的合同，违反了住房和城乡建设部关于《商品房屋租赁管理办法》中第六条第四款、《中华人民共和国合同法》第四十二条第二款之规定，刘方宝是违约的。二、山东三阳项目管理有限公司（以下简称三阳公司）出具的鉴定报告是合法合规、有效的。三阳公司是在一审法院安排由三家鉴定公司随机抽出来的，在抽取鉴定公司之前，法院都提前通知了刘方宝与史纪源到法院技术室抽取鉴定公司。到了法院指定的抽取时间，史纪源到达技术室而刘方宝未到达。在抽取现场，法官再三催促通知刘方宝到现场参与抽取工作，但刘方宝始终没有到现场技术室，以至于抽取技术工作拖延到最后进行。随后法院、三阳公司通知刘方宝到涉案房屋做鉴定，刘方宝一拖再拖，经过多次沟通后，刘方宝才同意去现场做鉴定，当一审法院和三阳公司人员到达现场后，刘方宝又未到达现场，三阳公司工作人员多次打电话与刘方宝沟通，催促通知刘方宝到现场，刘方宝又以各种理由拒绝去现场，最后始终没有到现场。鉴定报告出来后，刘方宝也没有提出任何异议，现在刘方宝提出异议是无理取闹。是刘方宝自己一步一步放弃了自己的权利和义务。史纪源把刘方宝的商铺交还后不久，史纪源就把商铺整体出租出去了，并且保留了大部分史纪源装修过的项目，使得整个商铺的价格有所提高，有利于商铺的出租和租金提高，其利用部分的价值远远高于一审法院判的价值，有视频证明出租后的情况。三、一审法院判定的装修鉴定费是合规合法的，因为涉案房屋是史纪源整体与开发商招商部签订的租赁合同，后来与刘方宝改签租赁合同，改签租赁合同时也是三个上诉人派一个代表签的，史纪源交还商铺钥匙也是交给三个上诉人其中一个代表，所以三个上诉人是一个整体案子，如果三上诉人想要分开，二审法院可按比例分割鉴定费。综上所述，史纪源认为一审法院判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。世茂置业公司辩称，请求维持原判。史纪源向一审法院起诉请求：1.判令双方之间的房屋租赁合同于2017年12月31日解除；2.判令刘方宝返还史纪源租金3430.8元、房屋押金9356.96元；3、判令世茂置业公司、刘方宝返还史纪源物业费419元并赔偿史纪源装修损失44688元；4、诉讼费及鉴定费2万元由史纪源承担。刘方宝向一审法院提出反诉请求：1.判令史纪源支付违约金20000.52元、欠付的租金5333.47元（暂计算至2018年2月6日），欠付的物业、水、电各项费用共计9901.6元；判令史纪源自行注销在涉案房屋上的注册和登记，承担此次律师费5900元；2.反诉费用由史纪源承担。一审法院认定的事实：2016年11月1日，刘方宝作为甲方，史纪源作为乙方，签订房屋租赁合同一份，主要约定：史纪源承租位于济南市天桥区世茂天城之1.1期BLOCK商业街一层25-142号46.61㎡商铺用于经营餐饮，品牌为非尝京鸭；乙方声明其在签署本合同前已经视察过该商铺及其所在场地，对该商铺及现有状况充分了解并表示满意，若乙方的经营项目对场地条件有特别要求，则甲方无义务为满足该等要求而采取任何行动，乙方应自行完成相关事宜（包括但不限于完成工程、办理相关手续等）以适应该等要求；租赁期限自2016年11月1日起至2023年2月28日止；甲方给予乙方的装修期为120日，自2016年11月1日至2017年2月28日；乙方需在本合同签署的同时一次性支付甲方租赁保证金9356.96元；双方还约定了营业时间、租金及其支付方式、商铺装修、双方权利义务、违约责任及合同解除等事项。合同签订后，史纪源向刘方宝支付了2017年12月31日之前的房租，并缴纳了9356.96元的租赁保证金。2017年8月11日，济南市天桥区人民政府向史纪源下发通告，因史纪源违反《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废弃的餐饮服务项目”的规定，要求其停止生产经营活动，并自行拆除生产经营设备设施。2017年8月13日，济南市天桥区城市管理行政执法局向史纪源下发责令限期改正通知书，认为其在涉案房屋擅自加装改造烟气烟道的行为违反了环境保护之规定，责令其于2017年8月16日前自行整改、恢复原貌。史纪源于2017年12月31日通知刘方宝解除房屋租赁合同，刘方宝于2018年1月9日收回房屋钥匙。审理中一审法院工作人员到天桥区环保局调查，该单位工作人员称涉案房屋属于商用综合楼，没有专用烟道，根据《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条规定，不得从事餐饮行业。另本案审理过程中，史纪源申请对位于济南市天桥区世茂天城1、1期商业街一层25-142至25-146号商铺的装修现值进行鉴定，经一审法院委托，山东三阳项目管理有限公司于2019年7月29日出具鉴定报告书，鉴定意见为上述商铺的装修工程总造价为32万元。一审中，对史纪源的各项诉讼请求，双方意见如下：1、判令涉案房屋租赁合同于2017年12月31日解除，史纪源提交录音光盘及手机原始录音各一份（系2017年12月31日、2018年1月4日、2018年1月6日、2018年1月9日史纪源与居学玲之女的通话录音）、钥匙收到条一张，证明史纪源已按合同约定支付房租并于2017年12月31日通知刘方宝解除合同，刘方宝的代理人即居学玲之女已于2018年1月9日收走涉案房屋的钥匙，故涉案租赁合同已于2017年12月31日解除。经质证，刘方宝认为录音不能证明双方对合同解除达成了一致意见，认可2018年1月9日收到房屋钥匙，但认为合同解除应以法院判决为准。世茂置业公司认为应当以租赁合同相关约定为准。2、判令刘方宝返还租金3430.8元，史纪源主张因涉案房屋不具备专用烟道导致无法经营餐饮，相关主管部门第一次检查环保时导致暂停营业45天，刘方宝同意免除23天的房租，剩余22天的房租没有免除，故主张剩余22天的租金：每月4678.48元/30天×22天，为3430.8元。刘方宝认可停业45天，但对免除23天的房租不清楚，认为没有相关的合同及法律依据，根据双方合同约定，史纪源在签订涉案租赁合同前已视察过商铺及所在场地，对商铺现有状况充分了解并表示满意，若史纪源的经营项目对场地条件有特别要求，刘方宝无义务为满足该要求而采取任何行动，史纪源应自行完成相关事宜，以适应该要求；如史纪源在商铺内的行为违反相关规定，史纪源需承担全部责任并赔偿刘方宝由此造成的一切损失，故不同意史纪源该项请求。世茂置业公司认为与其无关。3、判令刘方宝返还房屋押金9356.96元，史纪源主张双方租赁合同解除后刘方宝应当返还该款项。刘方宝认为史纪源至今尚欠物业、水电费，违反了合同约定，故其有权不予返还。世茂置业公司认为与其无关。史纪源认为其并不欠付物业费、水电费，因刘方宝未向史纪源提交合法收取部门相应的准确数字，导致史纪源无法缴纳，并非史纪源刻意违反合同义务。4、判令世茂置业公司、刘方宝返还物业费419元，史纪源主张其暂停营业22天的物业费已经缴纳，在此期间没有使用房屋、享受物业服务，故应予返还。刘方宝认为史纪源未提交缴纳物业费的证据，暂停营业并不表示史纪源没有享受相关的物业服务，史纪源停业期间为整顿改造，也享受物业服务、应当缴纳物业费，其主张返还无事实及法律依据。世茂置业公司认为物业费的收取是由开发公司选聘的前期物业服务公司收取，不应向其主张返还，其余意见同刘方宝的意见。5、装修损失44688元，根据鉴定意见，涉案五间商铺的装修总造价为32万元，按6年使用期计算，史纪源仅使用1年，去除折旧，剩余五年残值为266666.66元，乘以涉案房屋面积占用的份额0.16758（涉案房屋面积46.61㎡/五间商铺总面积278.14㎡），得出44688元。经质证，刘方宝认为鉴定报告的制作主体不具有司法鉴定资质，鉴定报告的正文标题、编号、检验过程、检验结果、鉴定意见、分析说明、落款、文书制作、印章加盖等均不符合相关规范的规定，鉴定报告明显不具有专业性，所依据的鉴定材料不充分，不能作为认定案件事实的依据；另委托事项为装修工程现值，而鉴定报告鉴定的却是装修工程造价，依据不足。世茂置业公司认为合同的解除不是由其导致，史纪源向其主张装修损失没有合同及法律依据，其余意见同刘方宝。一审，对刘方宝的各项反诉请，双方意见如下：1、判令史纪源支付违约金20000.52元，刘方宝主张根据双方合同第5条第3款、第17条第1款、第16条第2.3、2.13、2.5、2.6项约定，史纪源因违法、收到相关部门的查处后暂停营业45天，应根据合同第5条第3款支付45天租金的违约金；另史纪源一直欠付水电费且违反相关法律规定，收到公共事业单位的处罚、其停止营业已超过30日，根据合同第16条第2.3、2.13、2.5、2.6项及第17条第1款约定，应当向刘方宝支付三个月租金的违约金，以上共计20000.52元。史纪源认为合同第5条第3项约定情形为其在营业时间内擅自中断停止营业的情况，与本案客观事实不符，且其没有合同第16条第2条所约定的任何违约行为，因此刘方宝无权按合同第17条第1款向史纪源主张违约责任。2、判令史纪源支付租金5333.47元（计算至2018年2月6日），史纪源就涉案房屋租赁合同解除事项于2018年1月5日起诉至法院，法院通知于2018年2月6日第一次开庭，由于涉案房屋租赁合同解除的时间尚不确定，故史纪源应支付2018年1月1日至2018年2月6日的租金5333.47元。史纪源认为双方合同已于2017年12月31日解除，其并不欠付任何租金，故请求依法驳回该请求。3、判令史纪源支付欠付的物业、水、电各项费用共计9901.6元，刘方宝提交世茂物业管理有限公司济南第二分公司出具的水电物业费统计表一张、电子发票打印件两张，证明截止2017年12月31日，史纪源欠付物业水电各项费用共计9901.6元（电费9342元、物业费559.6元），该费用已由刘方宝垫付，并取得了相关发票。经质证，史纪源对证据真实性不清楚，另认为刘方宝还应提交物业管理服务协议和转账支付相关款项的转账记录；另认为电费收取方应系国家的电力部门，并应向被收取人提供准确的用电量。4、判令史纪源自行注销在涉案房屋上的注册和登记，根据合同第15条第6项约定，史纪源应在房屋租赁合同解除时自行注销在涉案房屋上的注册和登记。史纪源认为由于尚未结案，双方的权利义务及法律责任无法确定，同时为证明其之前经营的合法性，故尚未办理相关注销事项。5、判令史纪源支付律师费5900元，刘方宝提交委托代理协议及律师费发票各一份、中国银行支付业务收款回单一份，证明其为诉讼支付律师费用，根据合同第17条第5项约定该费用应由史纪源承担。经质证，史纪源对证据的真实性无异议，但认为其并没有违约，也不拖欠任何费用，因此无需承担该费用。一审法院认为，该案系房屋租赁合同纠纷。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：（一）租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的；（二）租赁房屋权属有争议的；（三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，史纪源和刘方宝双方签订的房屋租赁合同系双方真实意思表示，合法有效，双方合同明确约定史纪源承租涉案房屋系用于经营餐饮，因涉案房屋所在位置系商用综合楼，未设立专用烟道，根据《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条规定，不得从事餐饮行业，即该房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定的情况，致使史纪源的合同目的已无法实现，故其通知刘方宝解除合同于法有据，刘方宝亦于2018年1月9日收回涉案房屋的钥匙，故一审法院确认双方合同解除时间为2018年1月9日。因世茂置业公司已将涉案房屋出售给刘方宝，与史纪源建立合同关系的系刘方宝，故其要求世茂置业公司承担责任，于法无据，一审法院不予支持。关于史纪源其他各项诉讼请求，一审法院根据其证据、质证情况，结合相关法律规定认定如下：1、返还租金3430.8元、物业费419元，史纪源未提交有效证据证实刘方宝同意免除其23天房租，且刘方宝未予认可，故史纪源该主张依据不足，一审法院不予支持。2、返回房屋押金9356.96元，双方均认可史纪源已经缴纳该项押金，现双方合同已解除，刘方宝就史纪源欠付物业、水、电等各项费用已经提起反诉，故其继续占有该笔押金依据不足，应当予以退还。3、赔偿装修损失44688元，史纪源主张的损失数额有鉴定意见为证，其计算方式亦符合法律规定，一审法院予以采信。该损失如何承担，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三项的规定，因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任；史纪源和刘方宝在合同签订及履行过程中对涉案房屋的位置、拟承租该房屋的用途及是否符合法律规定等情况均具有审查义务，但双方均未尽到该审慎注意义务、均存在过错；鉴于双方合同中约定：史纪源在签署本合同前已经视察过该商铺，对商铺及现有状况充分了解并表示满意，若其经营项目对场地条件有特别要求，应自行完成相关事宜，故史纪源对能否承租涉案房屋用于经营餐饮有更重的审查注意义务；综上，结合房屋现状、根据双方过错情况，一审法院酌定由刘方宝承担剩余装修残值30%的责任为宜，经计算，数额为13406.4元。关于反诉原告刘方宝各项反诉请求，一审法院根据其证据、质证情况、结合相关法律规定认定如下：1、违约金20000.52元、律师费5900元，史纪源和刘方宝对于合同的解除均存在过错，应各自承担相应的责任，故刘方宝该主张于法无据，一审法院不予支持。2、欠付的租金5333.47元，史纪源支付租金至2017年12月31日，一审法院认定双方合同解除时间为2018年1月9日，故史纪源应支付此期间的租金1333.37元，刘方宝主张中超出部分，于法无据，一审法院不予支持。3、欠付物业、水、电各项费用共计9901.6元，刘方宝该主张证据充分，符合双方合同约定，一审法院予以支持。4、要求史纪源自行注销在涉案房屋上的注册和登记，该项请求不属于法院审理民事案件的审理范围，一审法院不予处理。综上,为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定,判决:一、史纪源与刘方宝签订的房屋租赁合同于2018年1月9日解除；二、刘方宝于判决生效之日起10日内退还史纪源房屋押金9356.96元；三、刘方宝于判决生效之日起10日内赔偿史纪源装修损失13406.4元。四、驳回史纪源其他诉讼请求及对世茂置业公司的诉讼请求。五、史纪源于判决生效之日起10日内支付刘方宝租金1333.37元；六、史纪源于判决生效之日起10日内支付刘方宝水、电、物业费9901.6元；七、驳回刘方宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1250元,史纪源负担750元，刘方宝负担500元；反诉案件受理费830元，减半收取415元，刘方宝负担295元，史纪源负担120元。鉴定费2万元，史纪源和刘方宝各负担1万元。二审期间，史纪源提交以下证据：证据1.《建设工程规划许可证附表》照片打印件一份，拟证明附表中标明涉案房屋性质是居住公寓、商业用房，不是房屋租赁合同所写的BLOCK独立商业街。证据2.录像光盘一份，拟证明史纪源将涉案房屋钥匙交还刘方宝之后，刘方宝又将涉案房屋另行出租，租出去的房屋是经过史纪源装修的。刘方宝对证据1的证明目的和真实性均有异议，其认为该证据系复印件，没有证据效力；对证据2的真实性不清楚，其认为即使该证据是真实的，也是由于史纪源单方退租，刘方宝为避免损失扩大将涉案商铺另行出租，刘方宝另行出租的行为是合法的。世茂置业公司对证据1的证明目的和真实性均有异议，其认为该证据系复印件，没有证据效力。根据史纪源提供的证据显示，B-4#号楼栋的性质包括居住公寓和商业，因此不能判断涉案房屋的性质是居住公寓。涉案房屋交付已久，如果已经办理产权登记，涉案房屋的性质应以产权登记为准。世茂置业公司对证据2的真实性不清楚。经审查，证据1系复制件，真实性无法确定，证据2中无法确定所拍摄房屋是否为涉案房屋，本院对该两份证据不予采信。经本院审理认定，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，史纪源承租涉案房屋的目的是用于餐饮经营，故其在签订租赁合同时应当就房屋是否适合餐饮经营进行充分了解，其在未能全面了解房屋性质的情况下就签订租赁合同，致使合同目的不能实现，应承担主要过错。刘方宝作为出租方，对其所有房屋的性质及房屋用途应比承租方史纪源更加了解，其在合同的签订和履行过程中，应向史纪源提供相应的提示、协助等附随合同义务，并向史纪源交付符合合同目的的标的物，现涉案房屋不能用于餐饮经营，刘方宝亦有一定过错。一审法院认定双方对合同的解除均有过错，并无不当。关于装修损失的问题。根据鉴定材料所见，房屋装修是基于房屋用于“非尝京鸭店”经营，且是在房屋当时使用状况的基础上进行的，现涉案房屋不能使用，即使部分装饰物能够拆除，也失去其原有的使用价值。因此，一审法院参考鉴定意见支持史纪源关于装修损失的诉讼请求，并不不当。关于鉴定费的负担问题，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条、第二十九条规定可知，鉴定费属于诉讼费用范围，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，史纪源在一审诉讼请求第四项中明确提出请求法院判令刘方宝、世茂置业公司承担诉讼费及鉴定费2万元，并未在其与张保富、居学玲房屋租赁合同纠纷案件中提出与鉴定费相关的诉讼请求，故一审法院判令刘方宝承担部分鉴定费1万元，未超出其自由裁量范围。涉案租赁合同因合同目的不能实现而解除，刘方宝、史纪源对此均有过错，与刘方宝主张的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的守约方适用违约金条款的适用条件不相符。综上，刘方宝的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费783元，由刘方宝负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继英审 判 员 刘彦亭审 判 员 赵 雯二〇二〇年九月四日法官助理 刘丹丹书 记 员 韩 笑