山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1667号上诉人（原审原告、反诉被告）：威海市银鹏建设集团有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区承德路-1号。法定代表人：鲍高，董事长。委托诉讼代理人：宋英华，山东隆润律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘琳琳，山东隆润律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘光彬，男，1982年5月17日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：于兆强，山东海丰威律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志勇，山东海丰威律师事务所律师。上诉人威海市银鹏建设集团有限公司（以下简称银鹏公司）与被上诉人刘光彬因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2018）鲁1091民初2398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银鹏公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘光彬的反诉请求，支持银鹏公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定双方之间系建设工程施工合同关系有误。银鹏公司和刘光彬就案涉六个工程均形成劳务分包关系，其中部分工程签订了书面的劳务分包合同。银鹏公司只是将工程中的劳务部分发包给刘光彬施工，价款结算方式亦为劳务费计算，工程材料由银鹏公司提供，银鹏公司的付款凭证中也载明是人工费而非工程款。2.一审确定工程款的计算方式有误。根据合同约定，龙山湖小区、双岛湾产业园工程的工程款结算方式为劳务费、机械费、辅材费、超高费、额外签证费、主材结余奖励费共6项，同时银鹏公司的工程辅助款应抵顶劳务费，除上述费用外，双方没有约定其他的结算费用，一审委托鉴定机构套用定额方式计算工程造价，按照总造价-甲供材-已付款-50%超高费-50%机械费-40%额外签证费方式计算工程款，违反了双方的合同约定；宝源珑城工程和鑫通科龙工程的合同系同一版本，该合同虽系银鹏公司和案外人江利伟所签，但刘光彬认可按照该合同的约定进行结算，而上述合同载明双方按照18%（16%的管理费和2%的质保金）提取管理费的方式计算工程款，一审未采纳合同约定的方式有误；解放军72335部队3310工程和北洋电气工程虽然没有签订书面合同，但根据合同法的相关规定，没有约定的，工程价款应当按照合同有关条款或者交易习惯确定，双方之间的多个工程均明确约定了工程款结算方式，故该两个工程亦应参照之前合同约定的结算方式确定工程款。3.刘光彬出具的2018年3月的承诺书中约定如农民工上访，则工程量下浮20%计算，该约定应理解为对整个工程造价下浮20%，即便按照一审确定的方式计算工程造价，也应当先将总造价下浮20%之后，再扣减已付款等费用，一审现扣减已付款后再把剩余的工程价款下浮20%缺乏事实及法律依据。综上，案涉六个工程的应付款项为双岛湾工程675408.23元、龙山湖小区工程1182169.45元、宝源珑城工程1623123.89元、3310工程66094.09元，鑫通科龙工程1210448.18元、北洋电气工程48195.59元，合计4805439.43元，银鹏公司已付款9768744.36元，超付4963304.93元。4.一审程序违法。本案涉及6个工程结算，案情复杂且周期长，一审适用简易程序违反法律规定。同时，一审仅就计价标准问题向银鹏公司法定代表人进行释明，未向刘光彬释明，对银鹏公司存在误导。刘光彬辩称，1.银鹏公司对一审适用简易程序并无异议；2.双方就案涉工程签订的数份合同均属于建设工程施工合同，并非劳务分包合同。银鹏公司没有任何人员参加案涉工程的施工，而是将整个工程转包给了刘光彬，包括图纸会审、监理、机械设施费用等均系刘光彬投入，银鹏公司只提供了部分甲供材，且合同中约定的提取管理费等方式均符合建设工程施工合同的特征。如按照银鹏公司所述的方式计算工程款，则连基本的人工费也无法付清，造成利益失衡，在此情况下，一审委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定符合法律规定。银鹏公司向一审法院起诉请求：刘光彬返还银鹏公司超付工程款3606161.69元及利息（利息以3606161.69元为本金，自起诉之日起按同期银行贷款利率计算至实际返还之日止）。刘光彬向一审法院反诉请求：银鹏公司给付刘光彬工程款6752743.43元及利息（利息以6752743.43元为本金，自反诉之日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：自2013年开始，刘光彬先后承接银鹏公司发包的宝源珑城工程、鑫通科龙工程、龙山湖小区工程、双岛湾产业园工程、解放军72335部队3310工程和北洋电器工程六个项目的安装工程。其中宝源珑城工程、龙山湖小区工程、双岛湾产业园工程签订了书面合同，主要内容包括：一、承包范围：按三方认可的施工范围，负责范围内施工图纸中所有安装工程，包括图纸会审结果和设计变更，直至竣工验收的全部安装内容；二、承包方式:1、包定额工方式；2、承担安全、质量、工期责任，承担维修责任和其他有关该工程的所有约定；3、负责工程签证；三、承包价格：1、按照所施工工程内容结算定案书中总定额工数，按50元/定额工日结算劳务费；2、给予所施工工程结算定案书中的机械费总额的50%；3、给予所施工内容结算定案书中辅材总额的60%；4、给予所施工工程内容结算定案书中超高费总额50%；5、额外签证给予60%；6、主材结余部分按30%给予奖励，超出部分按100%由刘光彬承担；四、拨款方式：1、银鹏公司按月拨付生活费，按季度依工程完成情况拨付农民工工资；2、甲方供应的工程辅材抵顶劳务费；3、在最后结算时超出定额结算材料用量的按照建设单位扣款或甲供材价格扣款，此款在劳务费中扣除。鑫通科龙工程、解放军72335部队3310工程和北洋电器工程未签订书面合同。一审诉讼中，双方对银鹏公司已付工程款数额有争议。银鹏公司在第一次庭审中主张其已经给付刘光彬工程款9272804.36元，并提供了支款单92份予以佐证，在此后的诉讼中多次变更已付工程款数额，包括：在诉讼过程中经建管处协调代刘光彬垫付农民工工资287440元和应代刘光彬支付但尚未给付农民工工资278500元，故银鹏公司实际已支付刘光彬工程款9560244.36元，如尚未代付的278500元继续由银鹏公司支付，则银鹏公司实际支付给刘光彬的工程款为9838744.36元。刘光彬仅认可银鹏公司已支付工程款数额为9095804.36元。经查，银鹏公司提供的92份支款单金额合计9922804.36元，其中2014年4月3日由贾秀志签字的编号NO003604金额67.5万元的支款单中，双方认可仅有2.5万元由刘光彬领取，2018年2月13日编号NO0003061金额4.5万元的支款单无刘光彬签字确认，刘光彬不予认可。银鹏公司为证实其主张在监管部门的协调下直接支付给刘光彬所属农民工工资287440元，提供刘光彬2018年2月13日出具的借条、农民工王斌、刘连德、王吉振、邢建涛、张华昌、孙茂胜、刘士刚等人出具的承诺书及向上述人员银行卡转账的交易凭证予以佐证。刘光彬2018年2月13日出具借条显示：刘光彬向银鹏集团借款现金50万元，用于发放工人工资，月利率按1.5%计算，半年45000元，由刘光彬承担。刘光彬保证农民工不上访，如上访刘光彬工程量下浮20%。2018年11月份，农民工上访，经监管部门协调，银鹏公司代刘光彬支付农民工工资287440元，另有278500元待付。经一审法院主持双方对账核算，刘光彬认可截至2019年2月份，银鹏公司共给付工程款9560244.36元（含银鹏公司垫付的农民工工资及刘光彬2018年2月13日出具借条中载明利息45000元，即2018年2月13日未签字的编号NO0003061支款单上的45000元）。双方另确认经建管处协调由银鹏公司、刘光彬共同给农民工出具承诺书中尚有278500元待付款，在本案诉讼过程中已由刘光彬支付刘连德40000元、刘士刚30000元，合计70000元，故实际尚未支付农民工工资208500元，双方同意由银鹏公司支付，该部分款项计入银鹏公司给付给刘光彬的工程款中。综上，截至2019年2月，银鹏公司共计给付刘光彬工程款9560244.36元+208500元=9768744.36元。双方对刘光彬施工完成的工程造价亦有争议。经一审法院委托鉴定机构审计，确认双岛湾产业园工程造价5766322.84元、龙山湖小区造价为9813314.85元、宝源珑城造价为2899128.15元、解放军72335部队3310工程造价187757.83元、鑫通科龙工程造价3069718.76元、北洋电器城工程造价191860.26元，合计21928102.69元。经质证，银鹏公司、刘光彬对该鉴定报告真实性均无异议，但银鹏公司认为：一、关于双岛湾产业园工程：1、应付工程款的计算依据应按照合同第六条的约定分别计算劳务费、定额分析机械费、定额分析辅材费、超高费；2、按照合同第七条约定将银鹏公司提供的辅材予以扣除；3、对刘光彬认可的拨款审批表列明的扣款款项予以扣除。二、关于龙山湖小区工程：1、应付工程款的计算依据应按照合同第六条的约定分别计算劳务费、定额分析机械费、定额分析辅材费。其中鉴定书中的塑料水落管?100、塑料落水斗、塑料绝缘电线不属于辅材范围，属于主材；2、扣除非刘光彬施工的部分；3、扣除银鹏公司为刘光彬维修的人工费及材料费；4、按照合同第七条约定将银鹏公司提供的辅材予以扣除。三、关于宝源珑城工程：1、工程款总数中应再将社会保障费扣除，因在工程行业惯例中没有将社会保障费列入劳务分包工程款应付款项的情况，并且刘光彬在实际施工过程中并没有相关费用支出（社会保障费在建设单位办理施工许可证时已上缴，施工单位（银鹏）报预算时应该要报这部分费用，虽然这部分费用要包含在总造价之中，但是由于该费用已经由建设单位缴纳，所以建设方与施工方结算时财务要扣除这部分费用，进而银鹏在分包给刘光彬的工程款也不能包含这部分费用）；2、按照合同约定的16%（18%管理费-2%的质保金）扣管理费；3、审计费应当按规定对刘光彬应承担的部分予以扣除；4、维修费用4500元应从应返还的2%质保金中予以扣除；5、建设单位的供材以及银鹏公司的供材应当予以扣除。四、关于鑫通科龙工程：1、工程款总数中应再将社会保障费扣除，因在工程行业惯例中没有将社会保障费列入劳务分包工程款应付款项的情况，并且刘光彬在实际施工过程中并没有相关费用支出；2、按照合同约定的16%（18%管理费-2%的质保金）扣管理费（注：扣除管理费计算工程款的依据，通过刘光彬提交的证据材料可以证实）；3、审计费应当按规定对刘光彬应承担的部分予以扣除；4、对刘光彬、江利伟认可的拨款审批表列明的扣款款项予以扣除；5、建设单位的供材以及银鹏公司的供材应当予以扣除。五、关于解放军72335部队3310工程：1、工程款总数中应再将社会保障费扣除，因在工程行业惯例中没有将社会保障费列入劳务分包工程款应付款项的情况，并且刘光彬在实际施工过程中并没有相关费用支出；2、按照合同约定的16%（18%管理费-2%的质保金）扣管理费；（注：扣除管理费计算工程款的依据，通过刘光彬提交的证据材料可以证实）；3、银鹏公司的供材应当予以扣除。六、关于北洋电器工程：1、工程款总数中应再将社会保障费扣除，因在工程行业惯例中没有将社会保障费列入劳务分包工程款应付款项的情况，并且刘光彬在实际施工过程中并没有相关费用支出；2、因为没有合同，采取与刘光彬现有两种合同的交易惯例，参照16%（18%管理费-2%的质保金）扣管理费的方式对刘光彬有利，银鹏自认可按该标准计算；3、银鹏公司的供材应当予以扣除。刘光彬认为：一、关于双岛湾产业园工程：鉴定报告中未计算合计价约36000元采暖系统工程量和合计价约2400元的雨水系统中外排雨水PVCφ110管道工程量。根据双方合同约定：工程造价扣除银鹏公司提供的材料款1901289.06元、刘光彬让利的定额机械费总额的50%计36771.93元、刘光彬让利的定额辅材款总额的40%计193124元、刘光彬让利的定额超高费的50%计15791.55元，银鹏公司应该支付刘光彬双岛湾产业园工程款总额为3619346.30元。二、关于龙山湖小区工程：鉴定报告中未计算合计价约2万元的消防预埋项目中消防水预埋项工程量、合计价约48万元的签证工程量、合计价约8500元伙房油烟机出墙套管PVCφ160*40CM*344支工程量及合计价约7500元的空调穿墙套管PVCφ75*30CM*688支工程量。根据双方合同约定：工程造价扣除银鹏公司提供的材料款2124116.74元、刘光彬让利的定额机械费总额的50%计87268.33元、刘光彬让利的定额辅材款总额的40%计554877.17元，银鹏公司应该支付刘光彬关于龙山湖小区工程款总额为7047052.61元。三、宝源珑城工程：鉴定报告中未计算计价约7000元的增加厨房工程量水钻打眼项φ128*86个、合计价约40000元的18#楼穿线2次、合计价约73000元的签证零工每户增加5个工日。根据双方合同约定：工程造价扣除银鹏公司提供的材料款（包括甲供材）410271.72元、刘光彬应该支付给银鹏建设集团有公司的管理费（支付标准为刘光彬应得工程款的16%）合计398217.03元，银鹏公司应支付刘光彬关于宝源珑城项目的工程款总额为2090639.4元。四、关于鑫通科龙工程：（一）鉴定报告中综合工日地区价为53元/工日，应该按照66元/工日计算，预算总额少算约为52万元（不包含外网施工）：根据山东省住房和城乡建设厅（鲁建标字【2013】7号）《关于发布我省建设工程定额人工、各市综合工日市场指导价及最低单价的通知》第一条规定：调整我省建设工程定额人工单价水平，由原来的53元/工日调整为66元/工日；第五条：本通知自2013年4月1日起执行。刘光彬的开工日期为2014年5月份，故应该按照66元/工日计算。（二）鉴定报告中未计算合计价约30万元的室外施工部分工程量。此项目双方未签订合同，根据山坤鉴字【2019】14号工程造价司法鉴定书认定该项目造价总额为3069718.76元，扣除银鹏公司提供的材料款（包括甲供材）851953.25元，银鹏公司应该支付刘光彬关于鑫通科龙工程款2217765.51元。五、关于解放军72335部队3310工程：鉴定报告中采用的鉴定材料是银鹏公司单方面提供的，不是法院转过去的鉴定材料，未经法庭庭审的质证。根据山坤鉴字【2019】14号工程造价司法鉴定书认定该项目造价总额为187757.83元，扣除银鹏建设集团有公司提供的材料款52337.6元，银鹏公司应该支付刘光彬关于解放军72335部队3310工程款总额为135420.23元。六、关于北洋电器城工程：因双方未签订合同，根据山坤鉴字【2019】14号工程造价司法鉴定书认定造价共计为191860.26元，银鹏公司对该项目没有提供任何施工材料，银鹏公司应支付刘光彬关于北洋电器城工程款总额为191860.26元。综上，银鹏公司应支付刘光彬上述六个工程款合计6206273.95元。诉讼过程中，一审法院就计价标准问题向银鹏公司释明，根据双方的合同约定，双方计价采用银鹏公司与甲方结算价格的比例进行结算，而银鹏公司现与工程发包方正在其他法院进行诉讼，双方结算价格尚未确定，可能会影响本案审计，银鹏公司对此可以做如下选择：1、申请中止本案鉴定，待银鹏公司与甲方另案诉讼审计结果为依据进行结算；2、双方约定不明可以适用国家行业标准确定双方工程造价，但有可能会产生审计结果与实际造价利益严重失衡的问题，需银鹏公司做出选择。银鹏公司选择了不中止本案诉讼，请求依照国家行业标准进行审计。故对审计机构出具的审计结果，依法应作为本案工程造价结算的依据。一审法院依法可根据该鉴定报告中确定的造价，结合双方合同约定的比例计算银鹏公司应给付工程款数额。另查，山坤鉴字【2019】14号工程造价司法鉴定书认定该六个工程中甲供材总价值合计9901045.03元，其中主材价值7245741.75元，全部归银鹏公司所有，辅材价值2655303.28元，按双方合同约定，辅材总额的60%归刘光彬所有，故该部分费用中应归刘光彬所有的款项数额为1593181.97元，剩余1062121.31元归银鹏公司所有；该六项工程机械费总额为396050.94元，按双方合同约定，双方各享有其中50%，即198025.47元；该六项工程超高费总额为31583.09元，按双方合同约定，双方各享有其中50%，即15791.55元；签证及额外签证（不含材料费及机械费）270783.61元，银鹏公司享有40%即108313.44元，刘光彬享有60%即162470.17元。综上，银鹏公司应给付刘光彬施工完成的宝源珑城工程、鑫通科龙工程、龙山湖小区工程、双岛湾产业园工程、解放军72335部队3310工程和北洋电器工程六个项目的安装工程总造价为21928102.69元-甲供材8307863.06元（7245741.75元+银鹏公司可享有的辅材价值1062121.31元）-已付工程款9768744.36-超高费15791.55元（银鹏公司和刘光彬各享有50%）-机械费198025.47元（银鹏公司和刘光彬各享有50%）-额外签证费108313.44元（银鹏享有的40%）=3529364.81元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方均应当依照合同约定行使权利、履行义务。银鹏公司与刘光彬就宝源珑城项目、龙山湖小区工程、双岛湾产业园工程项目签订了合同，银鹏公司应按合同约定及时履行给付工程款的义务，刘光彬应按合同约定及时履行施工并交付施工成果的义务，同时享有向银鹏公司主张工程价款的权利。鑫通科龙工程、解放军72335部队3310工程和北洋电器工程三个项目双方虽未签订书面合同，但刘光彬实际履行了施工义务并交付施工成果，银鹏公司依法应给付相应工程款。根据庭审中查明的事实，刘光彬在2018年3月份从银鹏公司处以借款形式支取50万元，承诺用于发放农民工工资并保证农民工不上访，如农民工上访，则其工程量下浮20%。2018年11月份发生了农民工上访的事实，且银鹏公司在监管部门协调下代刘光彬垫付了农民工工资，而刘光彬作为无资质的自然人，其承包的工程通过鉴定机构审计出来的工程量造价包含了资质取费等诸多项目，出现了利益失衡问题，结合其关于农民工上访其工程量下浮20%的承诺，依法进行调整，由银鹏公司按审计造价的80%给付刘光彬工程款，故银鹏公司尚欠刘光彬施工完成的宝源珑城工程、鑫通科龙工程、龙山湖小区工程、双岛湾产业园工程、解放军72335部队3310工程和北洋电器工程六个项目的安装工程款21928102.69元-甲供材8307863.06元（7245741.75元+银鹏公司可享有的辅材价值1062121.31元=8307863.06元）-已付工程款9768744.36元-超高费15791.55元（银鹏公司和刘光彬各享有50%）-机械费198025.47元（银鹏公司和刘光彬各享有50%）-额外签证费108313.44元（银鹏享有的40%）=3529364.81元×80%=2823491.85元，应及时给付。银鹏公司未及时付款造成刘光彬利息损失的，还应予以赔偿。银鹏公司关于其超付刘光彬工程款，要求刘光彬予以返还的诉讼请求，与事实不符，不予支持。刘光彬要求银鹏公司给付工程款及利息的反诉请求之合理部分，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、银鹏公司于判决生效后十日内给付刘光彬工程款2823491.85元及利息（利息以2823491.85元为本金，自2018年12月24日起按同期银行贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起全国银行业间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回银鹏公司要求刘光彬返还多给付工程款3606161.69元及利息的诉讼请求。如银鹏公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17825元，由银鹏公司负担；反诉案件受理费29535元，由银鹏公司负担9535元，由刘光彬负担20000元；财产保全费5000元，由银鹏公司负担；鉴定费290000元，由银鹏公司负担150000元，刘光彬负担140000元。本院二审期间，银鹏公司重新整理并提交一审曾经提交过的部分证据，双方当事人均未提交其他新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，银鹏公司提交的数份劳务合作协议书、劳务承包施工协议书虽然名为劳务合同，但上述合同中约定刘光彬的施工范围包括相关图纸中所有的安装工程，包括图纸会审、设计变更等，承包方式为大包干，且刘光彬除了施工之外，还需对工程的安全、质量及工期等负责并承担维修责任，双方的上述约定表明，刘光彬不仅仅需要提供劳务，还要具备会审图纸、维修工程等专业资质能力，且其负责施工的范围包括所有安装内容而非简单的提供人工劳务，双方之间的数份协议符合建设工程分包合同的法定要件。因刘光彬不具备建设工程施工资质，双方的合同因违反法律的强制性规定而无效。对于工程款的结算，可以参照合同约定的标准予以确认，其中龙山湖小区工程、双岛湾产业园工程双方签订了书面合同，合同中虽然对承包价格进行了约定，但约定的方式是按照施工工程结算定案书中的定额工日以及对机械费、辅材、超高费、额外签证、主材结余等按照一定比例计算，上述合同仅罗列了工程造价中部分项目的计算方式，但无法体现双方约定的结算依据仅为定额工日以及部分机械费、辅材、超高费、额外签证、主材结余，也不能证实双方协商一致排除适用一审鉴定机构所采取的鉴定方式，故上述约定表意不明，无法证实银鹏公司关于结算方式的主张，同时案涉合同属于建设工程分包合同，一审鉴定机构亦是按照该类合同进行鉴定，鉴定方式和意见具有事实及法律依据。对于宝源珑城和鑫通科龙工程，其中宝源珑城工程双方签订了合同，鑫通科龙工程原由案外人签订合同，后由刘光彬继续施工，从上述两份合同看，结算方式均为在总造价中扣除18%的管理费、配合费、税金（含2%的保修金），因双方的合同属无效合同，而上述约定不属于工程造价的计算方式，且管理费等费用本质上应当计入工程造价内，一审在合同无效的基础上参照鉴定意见进行结算并无不妥。对于其他另个工程未签订书面合同，一审依法采纳鉴定意见确定工程造价具有事实及法律依据。综上，银鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24500元（由威海市银鹏建设集团有限公司预付19070元；刘光彬预付10859元，减半收取5430元），由威海市银鹏建设集团有限公司负担19070元，刘光彬负担5430元。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  张丽萍审判员  蒋 涛二〇二〇年九月七日法官助理郎冰书记员江嘉鑫