文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终1053号上诉人（原审被告）：何剑锋，男，1990年3月7日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：冯应明，重庆中庸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张正国，男，1970年12月12日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵。委托诉讼代理人：陈培东，重庆碧涛律师事务所律师。原审第三人：彭水县桅杆建筑劳务有限公司，住所地重庆市彭水苗族自治县沙沱社区公园小区B栋二楼，统一社会信用代码915002435540744667。法定代表人：谭兴江，董事长。上诉人何剑锋因与被上诉人张正国，原审第三人彭水县桅杆建筑劳务有限公司（以下简称桅杆劳务公司）合伙协议纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2020）渝0102民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人何剑锋及其委托诉讼代理人冯应明，被上诉人张正国及其委托诉讼代理人陈培东参加了诉讼，桅杆劳务公司经合法传唤未参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人何剑锋上诉请求：撤销一审判决，并改判为1．判决何剑锋向张正国偿还借款30万元及其自2018年10月26日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2．驳回张正国的其他诉讼请求。事实和理由：1．张正国于2018年6月20日将《欠条》写好交何剑锋签字，该《欠条》载明：“……经双方商定此款在2018年10月25日前归还。）备注：此条在2018年10月25日前收到中交二航局工程款70万（柒拾万）元正后作废，由何剑锋自行归还后也作废……”上述内容表明，何剑锋与张正国就119万元的性质是民间借贷还是个人合伙投资，经双方重新商定，何剑锋在2018年6月20日尚欠张正国50万元，此款由何剑锋在2018年10月25日前归还，则该欠条作废或者张正国在2018年10月25日前收到中交二航局工程款70万（该款实际是何剑锋缴纳的保证金）后作废。上述《欠条》是对以前无论借款还是合伙投资的最终了结。即使根据上述《欠条》认定双方关系为合伙，该《欠条》也约定无论合伙盈亏，张正国可享受利益为20万元。该《欠条》只能认定为未具体约定利息的民间借贷关系，一审认定本案法律关系为合伙协议明显错误。2．何剑锋与桅杆劳务公司就忠县烽烟三国项目管网工程的合作事实上是借用桅杆劳务公司资质的挂靠行为，整个过程全部由何剑锋实际实施，各种施工材料、劳务费用均由何剑锋个人全额承担。桅杆劳务公司不清楚该项目盈亏。重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院作出的（2019）渝0243民初4987号民事调解书确定的事实是桅杆劳务公司尚欠82万元工程款，非项目利润。一审无权擅自改变该82万元的性质。一审将桅杆劳务公司出具的支付案涉项目往来账务明显表余额认定为案涉项目利润也是错误的，因为该账务对何剑锋没有法律约束力，何剑锋与桅杆劳务公司的法律关系与本案无关，双方并未结算。故一审将上诉82万元及桅杆劳务公司出具的支付案涉项目往来账务明显表余额认定为案涉项目利润是错误的。3．一审判决认定，何剑锋与张正国系合伙关系，双方各享有50%利润，并判决何剑锋支付利润和逾期利息，没有证据证明和违反法律规定。4．一审判决超过了张正国的诉讼请求。被上诉人张正国辩称，1．何剑锋出具的《欠条》明确载明，“何剑锋和张正国在忠县烽烟三国项目管网工程部分投资人民币壹佰肆拾叁万元正，在2015年8月份至2016年1月期间投入的。”“此项目张正国投入人民币壹佰壹拾万元正，收回本金60万元正，余款50万元正（伍拾万元正）（此款由何剑锋挪用，经双方商定此款在2018年10月25日前归还。）”表明双方是合伙关系。2．何剑锋出具的《欠条》明确载明，“在2016年2月至2016年9月共收回工程款前后共计壹佰肆拾叁万元正，此款全部打入何剑锋个人账户。此项目张正国投入人民币壹佰壹拾万元正，收回本金60万元正，余款50万元正（伍拾万元正）（此款由何剑锋挪用，经双方商定此款在2018年10月25日前归还。）”该《欠条》不能证明双方属民间借贷关系，只解决退还投资本金问题，双方的合伙并未最终结算。何剑锋未按约定退还张正国的上述投资本金，应当支付利息。3．案涉项目以桅杆劳务公司名义实施，桅杆劳务公司也实际享有50%利益，案涉项目由桅杆劳务公司实际管理并对项目收支建账，桅杆劳务公司出具的支付案涉项目往来账务客观真实，何剑锋一审也确认该账务的真实性。关于合伙利润分配比例虽无书面约定，但张正国作为大部分出资者主**均分配，对何剑锋有利。根据重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院作出的（2019）渝0243民初4987号民事调解书确定的事实，何剑锋在该项目的利润共计1,604,951.14元（1611851.14-6,900元），此款部分为何剑锋领取，部分以债权形式由桅杆劳务公司持有，一审根据现状将张正国主张的其应分得的利润80万分解为“支付利润39.1万元和分得债权40.9万元”合理，也未超过诉讼请求。综上，请求维持原判。张正国向一审法院起诉请求：1．判决何剑锋归还投资款50万元，并支付该款从2018年10月26日起至付清之日止按年利率6%计算的逾期付款利息；2．请求判决被告支付合伙利润80万元，并支付该款从判决生效之日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。一审法院认定事实：2018年6月20日，何剑锋给张正国出具《欠条》载明：“何剑锋欠张正国人民币伍拾万元正。何剑锋和张正国在忠县烽烟三国项目管网工程部分投资人民币壹佰肆拾叁万元正，在2015年8月份至2016年1月期间投入的。在2016年2月至2016年9月共收回工程款前后共计壹佰肆拾叁万元正，此款全部打入何剑锋个人账户。此项目张正国投入人民币壹佰壹拾万元正，收回本金60万元正，余款50万元正（伍拾万元正）（此款由何剑锋挪用，经双方商定此款在2018年10月25日前归还。）备注：此条在2018年10月25日前收到中交二航局工程款70万（柒拾万）元正后作废，由何剑锋自行归还后也作废。欠款人：何剑锋……证明人：黄光明”。2018年9月20日，何剑锋指示案外人唐渝通过银行转账方式转给张正国9万元。同年10月25日，何剑锋通过微信转账方式转给张正国1万元。事后，何剑锋未再向张正国支付款项，张正国于2020年4月遂诉至一审法院，提出上述诉讼请求。诉讼中，张正国陈述其与何剑锋系合伙关系，各占50%的合伙份额，合伙投资承建忠县烽烟三国大型实景演出项目管网工程，并提供了《欠条》上的证明人黄光明出庭作证予以证实。一审另查明：2015年8月，何剑锋与桅杆劳务公司约定合伙承建忠县三国综合管网项目；所得利润各占50%；工程款由桅杆劳务公司向业主收取，桅杆劳务公司在每次收到工程款后按相应出资比例进行返还给双方等内容。协议签订后，何剑锋及桅杆劳务公司对涉案合伙项目进行了投资和施工。涉案项目完工后，何剑锋与桅杆劳务公司于2017年5月4日就上述合伙项目达成《协议》约定，桅杆劳务公司在收到忠县综合管网业主工程款后一次性支付何剑锋120万元等内容。事后，桅杆劳务公司未按约向何剑锋支付款项，何剑锋遂于2019年10月12日诉至重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院。经该院主持调解，何剑锋与桅杆劳务公司自愿达成调解协议，该院于2019年11月20日作出（2019）渝0243民初4987号《民事调解书》载明：“一、被告桅杆劳务公司于2020年10月1日之前一次性支付给原告何剑锋工程款820,000元（即2017年5月4日原告何剑锋与被告桅杆劳务公司签订《协议书》约定的工程款的余额）；二、原告何剑锋自愿放弃本案其余诉讼请求；三、本案案件受理费13,800元（原告何剑锋已预交6,900元），减半收取6,900元，由原告何剑锋自愿负担。”等内容。一审再查明：张正国、何剑锋均确认桅杆劳务公司出具的《其他应收款明细账》真实有效的，该明细账中载明：截至2019年9月30日，桅杆劳务公司应支付给何剑锋涉案项目利润为1,611,851.14元（120万元+411,851.14元），尚欠余额82万元未付。2020年春节即2020年1月23日，桅杆劳务公司向何剑锋支付2,000元，尚欠81.8万元未付清。一审法院认为，一、本案中，张正国、何剑锋虽未签订书面合伙协议，但通过分析张正国出示的《欠条》内容及证明人黄光明的证人证言可以发现，涉案项目系张正国、何剑锋合伙投资承建，且黄光明作为《欠条》上的证明人出庭亦佐证了该事实，另外张正国作为合伙投资人向何剑锋支付了投资款110万元，由于张正国在诉讼中自认双方各占50%的合伙比例，故认定张正国、何剑锋之间形成了合伙关系，且双方各占50%的合伙比例，利润平分，风险共担。涉案项目已经完工，且何剑锋与桅杆劳务公司也对涉案项目的工程款问题完成了结算，即张正国、何剑锋约定的合伙经营工程项目已经结束，张正国、何剑锋之间应进行合伙清算。根据《欠条》内容，涉案项目投资143万元，何剑锋已于2016年9月前收回143万元，且何剑锋应于2018年10月25日前向张正国返还50万元，但何剑锋未按约定期限足额返还款项的行为实属违约，应承担向张正国返还款项并支付逾期付款利息的民事责任。由于何剑锋已向张正国支付了10万元，尚欠40万元未付，因此何剑锋应承担向何剑锋返还40万元，并支付该款从2018年10月26日起至付清之日止按年利率6%计算的逾期付款利息，对张正国该项目主张超过部分不予支持。张正国称何剑锋向其支付的10万元系何剑锋在贵州碧桂园项目的合伙投资款，与本案查明事实不符，且张正国并未提供充分证据佐证其主张，故对张正国的该主张，不予采信。何剑锋辩称其已向张正国返还20万元，但仅提供了返还10万元的证据，故对何剑锋的该抗辩主张，不予全部采信。二、至于张正国主张的合伙利润问题。通过分析《欠条》以及重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院作出的（2019）渝0243民初4987号民事调解书可以发现，何剑锋为合伙事务的执行人，由其负责合伙事务的收支等。结合桅杆劳务公司出具的《其他应收款明细账》的内容确认，截至2019年9月30日，桅杆劳务公司应支付给何剑锋涉案项目利润为1,611,851.14元，也就是说张正国、何剑锋合伙涉案项目的利润为1,611,851.14元。另外，因何剑锋已实际支付了案件受理费6,900元，故何剑锋应分得利润802,477.07元{（1611851.14-6,900元）×50%}。但因本案中张正国只主张合伙利润80万元，故确认张正国应分得合伙利润80万元。又因桅杆劳务公司尚欠何剑锋81.8万元未付清，该部分款项未由何剑锋实际掌握，属于张正国、何剑锋共同享有的对外债权，故确认何剑锋应向张正国支付合伙利润39.1万元；对于对外债权81.8万元，张正国应分得债权份额为50%即40.9万元，何剑锋应分得债权份额为50%即40.9万元。三、关于张正国要求何剑锋支付合伙利润的资金占用利息的问题。张正国、何剑锋在合伙事务完成后，双方未对合伙期间的收支账目进行清算，在双方应分得款项尚未确定前，何剑锋并无向张正国支付相应款项的义务，故对张正国在本案中要求何剑锋支付资金占用损失的诉讼请求不予支持。综上，张正国的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一：何剑锋在判决生效后10日内返还张正国40万元，并支付该款从2018年10月26日起至付清之日止按年利率6%计算的逾期付款利息；一、何剑锋在本判决生效后10日内支付张正国合伙利润39.1万元；二、确认张正国与何剑锋合伙期间对外债权81.8万元中，张正国可分得债权份额50%即40.9万元；三、驳回原告张正国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,500元，减半收取8,250元，由张正国负担650元，由何剑锋负担7,600元。本院二审期间，双方均未举示新证据。综合各方当事人在一、二审的陈述答辩及其提交的相关证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、张正国与何剑锋在本案的法律关系如何认定；2、何剑锋是否应张正国支付《欠条》约定的尚欠款项及其逾期利息；3、张正国在本案中应分得的利润如何认定。关于争议焦点一：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”何剑锋给张正国出具的《欠条》明确载明，何剑锋和张正国在忠县烽烟三国项目管网工程部分投资143万元，在2015年8月份至2016年1月期间投入的。张正国在此项目投入110万元。证人黄光明一审也出庭证实了张正国与何剑锋在本案的法律关系为个人合伙。而何剑锋主张张正国投入的110万元为借款并未提供相关证据证明。张正国出资110万元占何剑锋和张正国共同出资143万元大部分，张正国在诉讼中自认双方各占50%的合伙比例分配利润，并未损害何剑锋的合法权益。故认定张正国、何剑锋在本案的法律关系是个人合伙关系，且双方约定分别按50%合伙比例分配利润和分担风险。关于争议焦点二：何剑锋给张正国出具的《欠条》表明，何剑锋和张正国共同出资143万元合伙忠县烽烟三国项目管网工程，该143万元出资已全部收回打入何剑锋个人账户。张正国在此项目出资110万元，已收回60万元，余款50万元由何剑锋挪用，经双方商定此款在2018年10月25日前归还。该《欠条》的性质是何剑锋、张正国对双方上述合伙出资部分的结算。该《欠条》合法有效，具有法律效力。至2018年10月25日，何剑锋仅向张正国支付10万元，尚欠40万元至今未支付，故何剑锋应向张正国支付40万元及该款从2018年10月26日起至付清之日止按年利率6%计算的逾期付款利息。关于争议焦点三：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”现查明，何剑锋、张正国对忠县三国综合管网项目工程系合伙关系，何剑锋为合伙事务的执行人，由其负责合伙事务的收支等相关工作。同时，何剑锋与桅杆劳务公司在该工程也存在合伙关系，双方约定，所得利润各占50%；工程款由桅杆劳务公司向业主收取，桅杆劳务公司在每次收到工程款后按相应出资比例进行返还给双方等。何剑锋、张正国在一审诉讼中均确认桅杆劳务公司出具的《其他应收款明细账》真实有效，且何剑锋与桅杆劳务公司根据上述《其他应收款明细账》载明的内容进行了结算和在重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院达成了调解协议，何剑锋至今未举示其与张正国合伙的相关账务资料。故上述《其他应收款明细账》可作为张正国在本案中应分得的利润的依据。该明细账中载明：截至2019年9月30日，桅杆劳务公司应支付给何剑锋涉案项目利润为1,611,851.14元（120万元+411,851.14元），尚欠余额82万元未付。因何剑锋在上述案件诉讼中已实际支付案件受理费6,900元，故何剑锋应分得利润802,477.07元{（1611851.14-6,900元）×50%}。因张正国在诉讼中只主张合伙利润80万元，桅杆劳务公司尚欠何剑锋利润81.8万元未付清，属于张正国、何剑锋共同享有的对外债权，故一审判决确认何剑锋应向张正国支付合伙利润39.1万元；对桅杆劳务公司享有的债权81.8万元，由张正国分得债权40.9万元，何剑锋分得债权40.9万元，并无不当。综上，上诉人何剑锋上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,500元，由上诉人何剑锋负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄镝鸣审 判 员 陈江平审 判 员 项江陵二〇二〇年九月一日法官助理 高 敏书 记 员 敖 艳