辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽03民终1970号上诉人（原审原告）：杨晓东，男，1977年4月19日出生，汉族，住鞍山市立山区。上诉人（原审原告）：钱秀华，女，1976年11月19日出生，满族，住鞍山市立山区。二上诉人共同委托诉讼代理人：林琳，辽宁浩扬律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：孟凡明，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山市立山区友好街道社区卫生服务中心，住所地鞍山市中华北路10栋1-2层59号。法定代表人：刘虹慧，该中心主任。委托诉讼代理人：初晓明，辽宁同方（鞍山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山市立山区友好街道社区卫生服务中心商行社区卫生服务站，住所地鞍山市立山区双山路7号。负责人：刘虹慧。委托诉讼代理人：初晓明，辽宁同方（鞍山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山市双山医院，住所地鞍山市立山区双山街32号。法定代表人：于海斌，该院院长。委托诉讼代理人：常江，辽宁荣略律师事务所律师。上诉人杨晓东、钱秀华因与被上诉人鞍山市立山区友好街道社区卫生服务中心（以下简称卫生服务中心）、被上诉人鞍山市立山区友好街道社区卫生服务中心商行社区卫生服务站（以下简称卫生服务站）、被上诉人鞍山市双山医院（以下简称双山医院）医疗损害责任纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院(2020)辽0304民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨晓东、钱秀华及其共同委托诉讼代理人林琳、孟凡明，被上诉人卫生服务中心、卫生服务站共同委托诉讼代理人初晓明，被上诉人双山医院委托诉讼代理人常江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨晓东、钱秀华上诉请求：1、撤销鞍山市立山区人民法院（2020)辽0304民初851号民事判决；2、依法改判被上诉人鞍山市立山区友好街道社区卫生服务中心、鞍山市立山区友好街道社区卫生服务中心商行社区卫生服务站连带赔偿上诉人损失436,484.83元；3、依法改判被上诉人鞍山市双山医院赔偿上诉人损失436,484.83元；4、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定2020年4月28日立案的时间有误，应为2019年10月16日；2、原审判决认定上诉人委托鉴定事项包括：医疗过错与原告手术的损害后果是否存在因果关系不符合实际，本案上诉人和患者均没有接受手术，不存在鉴定手术的损害后果因果关系问题，而是鉴定被上诉人诊疗过错行为与患者杨思媛死亡之间的因果关系；3、原审判决认定被上诉人对该鉴定书均提出异议与实际不相符合，被上诉人仅仅是对鉴定意见书为单方委托提出异议，没有对鉴定意见书中的鉴定意见提出异议。二、原审判决对以下案件事实未予查明，属于认定案件事实不清。1、本案被上诉人卫生服务站是否具有医疗机构执业许可证，是否具有儿科诊疗范围；2、被上诉人为患者进行接诊的医师名字、是否具有医师执业证书、是否具有儿科执业资质；3、被上诉人为患者进行输液的护士名字、是否具有护士执业资质。三、原审判决对被上诉人卫生服务站存在的以下医疗过错行为未予认定。1、对杨思媛检查不到位、诊断不明确、盲目治疗、延误并加重杨思媛病情；2、误诊误治，被上诉人对患者病情诊断错误，将肝细胞脂肪变性、心肌炎并继发心包积液诊断为病毒性感冒，按照病毒性感冒进行治疗，属于典型的误诊误治；3、没有详细询问患者的现病史、既往史，存在过错;4、利巴韦林注射液、头孢哌酮舒巴坦钠应用缺少适应症，并且超过剂量，违反处方管理办法规定用药；5、被上诉人无资格应用抗生素，没有获得鞍山市立山区卫健局批准使用抗生素开展静脉输液活动；6、对患儿应用药物治疗期间，没有观察，巡视用药过程中的病情变化，未能及早发现患者病情异常，存在过错；7、急救不规范、转诊不及时，患儿出现意识不清等危重病情，被上诉人没有进行必要的紧急救治和基本抢救措施，应该按照重症患者处理程序操作，其没有对患者进行转诊，更没有及时拨打120急救，没有安排人员陪同到上一级医院救治。四、原审判决对被上诉人双山医院存在的以下医疗过错行为未予认定。1、被上诉人对患者杨思媛的诊疗行为存在检查不全面、病因诊断不准确、治疗原则错误的医疗过错；2、会诊不及时、不规范：(1)临时医嘱单：11:50请会诊，会诊通知单（外科）：请会诊时间11:50,会诊时间13:50，间隔2小时，按照会诊制度，机构内急会诊应当在会诊请求发出后10分钟内到位。(2)电话请示内分泌科会诊，不符合诊疗规范。(3)外科邢铭医生电话再次会诊意见暂停抗休克处理，待病情允许行胸腹部CT检查，过错同上；3、护理不规范，入院时一级护理，按照一级护理规范，每15--30分钟巡视患者病情一次，被上诉人没有按照上述规定，对患者病情进行观察、巡视；4、辅助检查不及时。五、原审判决认定上诉人提交的吉林华远司法鉴定意见书不具备合法性与法律规定相悖。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定实际上赋予了当事人自行委托鉴定的权利。被上诉人只有提交足以反驳鉴定意见书的证据并申请重新鉴定，人民法院应该准许，这是针对被上诉人的救济途径作出的规定，本案被上诉人均没有提供证据足以反驳鉴定意见，也没有对鉴定意见提出异议，只是对单方鉴定提出异议，也没有申请重新鉴定，故此，上诉人单方委托的鉴定意见具有合法性，原审判决认定鉴定意见书不具有合法性，与上述法律规定相悖；2、原审判决以鉴定机构未经司法程序委托而认定鉴定意见书缺乏合法性没有法律依据，现行的国家法律没有这条规定；3、原审判决向上诉人释明吉林华远司法鉴定中心并未纳入司法鉴定机构名单中，上诉人是否向本庭申请上述鉴定事项进行鉴定，更是没有任何法律依据，释明是否申请鉴定的对象应当是被上诉人，而不是上诉人；4、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，法院应当根据本案具体情况对该鉴定意见进行形式审查，在被上诉人不申请重新鉴定的情况下，应当认定其证明效力。六、原审判决适用法律不当。1、根据《侵权责任法》第五十四条规定，本案被上诉人存在大量医疗过错，原审判决未依据上述法律规定进行判决；2、《侵权责任法》第五十八条第(一）款规定，被上诉人卫生服务站不能提供医疗机构执业许可证、医师执业证、护士执业证，违反医疗机构管理条例、医师法、护士条例等规定；被上诉人双山医院存在违反诊疗常规的过错，符合推定过错的法定情形，但是，原审判决未依据上述法律对本案进行判决。卫生服务中心辩称，服从原审判决。卫生服务站辩称，服从原审判决。双山医院辩称，服从原审判决。杨晓东、钱秀华向一审法院起诉请求：1、判令被告鞍山市立山区友好街道社区卫生服务中心、鞍山市立山区友好街道社区卫生服务中心商行社区卫生服务站连带赔偿原告损失437,474.72元；2、判令被告鞍山市双山医院赔偿原告损失437,474.72元；3、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年1月9日，杨思媛因发烧、咳嗽、恶心，在家人陪同下到鞍山市立山区友好街道社区卫生服务中心商行社区卫生服务站就诊，静点药物结束后出现“意识丧失、面色苍白、反应迟钝”等症状，家属将杨思媛送往双山医院抢救。诊断为：休克。经抢救无效死亡。经中国医科大学司法鉴定中心尸检，鉴定意见为：本例杨思媛系在重度肝细胞脂肪变性的基础上，因心肌炎并继发心包积液等，导致循环、呼吸功能障碍而死亡。该院对有争议的证据和事实认定如下：原告法定监护人委托吉林华远司法鉴定中心对三被告诊疗行为是否有过错，如果存在过错，与原告手术的损害后果是否存在因果关系，因果关系参与度进行鉴定。2019年10月10日，吉林华远司法鉴定中心作出吉华远司鉴中心[2019]医鉴字第31号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、鞍山市双山医院对原告杨思媛的诊疗行为存在检查不全面、病因诊断不准确、治疗原则错误的医疗过错。2、鞍山市双山医院的医疗过错与原告杨思媛最终因心肌炎并继发心包积液等，导致循环、呼吸功能障碍而死亡具有因果关系。3、鞍山市双山医院的医疗过错在原告杨思媛死亡过程中的原因力（参与度）为50%。司法鉴定人为刘赤兵、邢玥，两人执业范围分别为法医病理鉴定、法医临床鉴定、医疗损害鉴定；法医临床鉴定、医疗损害鉴定。三被告对该鉴定书均提出异议，因原告属自行委托，未经过司法程序进行委托，经庭审质证及该院审查，该份鉴定书不具备合法性，故该院不予以采信。庭审中，一审法院向原告释明吉林华远司法鉴定中心并未纳入的司法鉴定机构名单中，原告是否向一审法院申请对上述鉴定事项进行鉴定。原告明示不申请鉴定。一审法院认为，患者在医疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此医疗机构及其医务人员有无过错、医疗行为与损害结果之间有无因果关系是医疗机构侵权责任的构成要件。在本案中，原告自行委托鉴定机构对三被告的医疗过错、诊疗行为与损害结果是否存在因果关系、因果关系参与度进行鉴定，因鉴定机构未经司法程序委托，所以该鉴定意见书缺乏合法性，该院未予采纳。原告无相关证据证明三被告在此次医疗行为中存有过错以及医疗行为与损害结果之间有因果关系，原告向三被告主张的各项赔偿无事实依据，故原告要求三被告赔偿各项损失的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决：驳回原告杨晓东、钱秀华对被告鞍山市立山区友好街道社区卫生服务中心、被告鞍山市立山区友好街道社区卫生服务中心商行社区卫生服务站、被告鞍山市双山医院的诉讼请求。案件受理费7847元（原告已预交），减半收取3924元，由原告杨晓东、钱秀华自行承担。二审中，被上诉人卫生服务中心、卫生服务站均提交了各自医疗机构执业许可证及高宇执业医师执业证书，因上诉人对上述证据真实性均无异议，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1、吉林华远司法鉴定中心出具的鉴定意见书应否作为本案认定事实的依据；2、被上诉人卫生服务站、双山医院的诊疗行为是否符合《侵权责任法》中医疗过错的推定情形，应否向上诉人承担赔偿责任。关于争议焦点一：本院认为，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信。”的规定，本案中，上诉人在一审法院开庭前自行委托吉林华远司法鉴定中心对被上诉人卫生服务站和双山医院的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与损害结果之间有无因果关系、因果关系参与度等进行鉴定，因该鉴定机构未经司法程序委托，吉林华远司法鉴定中心在鉴定时，上诉人亦未通知二被上诉人，且二被上诉人对该鉴定中心作出的上述鉴定意见不予认可。本院认为，该鉴定程序不符合法律程序，一审法院认定该鉴定意见书缺乏合法性，不予采信并无不当。关于争议焦点二：本案中，被上诉人卫生服务中心、卫生服务站均提交了各自医疗机构执业许可证及高宇医生社区卫生服务人员岗位培训合格证书及医师执业证书，上诉人不能提供充分证据证明被上诉人有其他违反有关诊疗规范的事实存在，故上诉人主张对被上诉人适用《侵权责任法》中医疗过错的推定情形的请求，本院不予支持。综上所述，由于上诉人提交的吉林华远鉴定中心鉴定意见书缺乏合法性，且上诉人在一审庭审中，经法院释明，明确表示不申请对被上诉人的医疗行为是否存在过错进行司法鉴定，上诉人亦没有提供充分证据证明被上诉人在此次医疗行为中存有过错以及医疗行为与损害结果之间有因果关系，故其主张三被上诉人赔偿其各项损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，上诉人杨晓东、钱秀华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7847元，由上诉人杨晓东、钱秀华负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 徐云龙审判员 王珍付二〇二〇年九月二十八日法官助理张越书记员姜珊