安徽省安庆市迎江区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖0802行初62号 原告：安庆市宜秀区福至尊土钵菜馆，住所地安庆市宜秀区光彩大市场四期烩街E区13栋1号，统一社会信用代码92340811MA2U3HX863（1-1）。 经营者：操李建，男，1976年2月26日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。 委托代理人：黄跃武，安徽文法律师事务所律师。 被告：安庆市人力资源和社会保障局，住所地安徽省安庆市棋盘山路348号。 法定代表人：聂立新，该局局长。 出庭负责人：焦青春，四级调研员。 委托代理人：祖聪，政策法规科负责人。 委托代理人：慈汪华，工伤保险科副科长。 第三人：潘运周，系死者占雪芹丈夫，1966年10月14日出生，汉族，住所地安徽省安庆市宜秀区。 第三人：潘玮，系死者占雪芹儿子，1989年6月13日出生，汉族，住址同上。 第三人：潘荣荣，系死者占雪芹女儿，1990年9月9日出生，住址同上。 第三人：曹苗风，系死者占雪芹母亲，1937年6月6日出生，汉族，住址同上。 第三人共同委托代理人：汪雷，安徽引江律师事务所律师。 原告安庆市宜秀区福至尊土钵菜馆（以下简称“福至尊土钵菜馆”）不服被告安庆市人力资源和社会保障局（以下简称“安庆市人社局”）工伤认定一案，于2020年7月1日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月1日公开开庭审理了本案。原告福至尊土钵菜的委托代理人黄跃武，被告安庆市人社局的出庭负责人焦青春、委托代理人祖聪、慈汪华，第三人潘运周、潘玮、潘荣荣、曹苗风的共同委托代理人汪雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2020年4月10日，被告安庆市人社局作出宜认定[2020]161号《工伤认定决定书》，内容是：福至尊土钵菜馆职工占雪芹，2019年12月18日20时49分，在下班途中发生本人无责任的交通事故受伤。遂至安庆市立医院救治。诊断为车祸多发伤：闭合性颅脑损伤持重型、脑疝、广泛脑挫伤，后经抢救无效于2020年1月16日死亡。诊断结论：车祸多发伤；闭合性颅脑损伤持重型、脑疝；广泛脑挫伤；硬膜外血肿；硬膜下血肿；创伤性蛛网膜下腔出血；头皮血肿；右侧枕骨骨折伴颅内积气。占雪芹同志受到的事故伤害（或患职业病），符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为视同工伤。 福至尊土钵菜馆诉称，原告不服被告安庆市人社局作出的宜认字[2020]161号工伤认定决定，理由如下：1、原告的营业时间为:午餐9：00-14：00、晚餐:16：00-21：00，因此要求劳动者务必在晚餐结束并清洗餐具、打扫卫生后才可以下班，即占雪芹不得早于晚上21：00下班。占雪芹发生交通事故的时间为2019年12月18日20：49，显然此时不属于下班时间。事故发生后，原告经多方了解，当天占雪芹未向原告单位主管请假，对于占雪芹的离开，原告的工作人员均不知晓。所以不存在所谓下班，更谈不上占雪芹发生事故是在下班回家的途中；2、《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第一条第二款规定：已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。目前我国规定女性法定退休年龄为50周岁，而占雪芹初次到原告处提供劳动时已年满55周岁(1965年11月5日出生)。显然占雪芹与原告之间的用工关系应按劳务关系处理。因此，被告作出的工伤认定决定违法，请求判令：1.依法撤销被告作出的宜认字[2020]161号《认定工伤决定书》；2.依法判令被告承担本案诉讼费。 原告在法定期限内向法庭提交了以下主要证据： 1、原告营业执照及经营者身份证复印件，证明：原告及经营者的基本情况； 2、宜认定[2020]161号《工伤认定决定书》、EMS快递查询单，证明：原告签收时间是2020年4月28日，原告不服，依法提起行政诉讼符合法律规定； 3、原告单位用餐时间铭牌照片，证明：原告晚餐时间即下班时间为21：00，而事故发生的时间是20:49，占雪芹发生事故的时候不属于下班时间，占雪芹属于早退。 4、劳动合同书、占雪芹身份证复印件，证明：占雪芹与原告签订劳动合同时已满54周岁，已超过法定退休年龄4年，故原告与占雪芹之间系劳务关系，而非劳动关系。 被告安庆市人社局辩称：1、根据《工伤保险条例》第五条第二款：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”之规定，被告安庆市人社局具有工伤认定的法定职权。 2、被告安庆市人社局作出的工伤认定决定，程序合法。2019年12月31日，第三人潘荣荣（占雪芹女儿）向被告提出工伤认定申请；当日，安庆市人社局受理工伤认定申请，并将《工伤认定申请受理决定书》送达了第三人；2020年1月8日，原告签收了被告邮寄的《工伤认定申请受理决定书》和《工伤认定举证通知书》。经对相关资料的审查，被告认为死者占雪芹在下班途中发生本人无责任的交通事故受伤符合工伤认定的情形。由于受新冠××疫情的影响，被告于2020年4月10日作出宜认定[2020]161号《工伤认定决定书》，并送达给第三人和原告。综上，被告作出及送达宜认定[2020]161号《工伤认定决定书》，符合《工伤保险条例》第二十条及《工伤认定办法》第八条、第二十二条等规定，程序合法。 3、被告安庆市人社局作出的工伤认定决定，事实清楚，证据充分。第三人潘荣荣向被告申请工伤认定时称：2019年12月18日20：49，其母亲占雪芹下班途中，在南翔大舞台附近由北向南过人行横道线时，发生被龙冬海驾驶的电动三轮车碰撞致重伤的交通事故。第三人提交了劳动合同书、居住证明、《道路交通事故认定书》以及医院诊断证明书等材料。2020年1月23日。原告向被告提交单位规章制度图片和举证及质证意见，认为占雪芹2019年12月18日晚上离开单位是在营业时间未经单位管理人员同意私自外出，不属于下班。占雪芹的经常居住地需要进一步核实。关于是否属于下班时间的问题，占雪芹发生交通事故后，原告于2019年12月23日出具了证明1份，内容为占雪芹是原告单位员工，2019年12月18日晚上下班后在外发生交通事故。另外，从占雪芹居住地的巴茅巷社区出具的居住证明来看，占雪芹自2011年5月12日起至事故发生当日一直居住在安庆市宜秀区同庆小区，这与劳动合同书上的地址也是一致的。综合上述材料及相关证人证言、事故线路图、《道路交通事故认定书》以及医院诊断证明书等材料，可以确定占雪芹系原告单位职工，于2019年12月18日晚上下班后，在回家的合理路线途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害，符合工伤认定情形。 原告诉称占雪芹事发当日离开单位时未向单位主管请假，原告单位工作人员均不知晓，不存在下班途中的意见不能成立，从第三人提供的劳动合同书记事发当日原告单位领班汪远清的证人证言来看，占雪芹自2019年12月1日进入原告单位从事洗碗工作，虽然原告规定晚上的工作时间是19:00至21:00，但是由于餐饮业下班时间还取决于顾客多少。事发当晚，原告单位忙的高峰期已过，老板、经理和厨师长在开碰头会的时候，占雪芹向他们打招呼说先回去，取得同意后占雪芹才离开。另，原告认为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释）（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，原告与占雪芹之间系劳务关系。被告认为该管的不能成立，根据我国现行法律，并无禁止达到法定退休年龄的人员从事劳动的规定，其与用人单位是否形成劳动关系不应简单套用法定退休年龄和用工形式，应看劳动者是否事实上接受企业管理，并为企业提供有偿劳动。本案中，占雪芹接受了原告的安排和管理，从事原告安排的洗碗工作，双方系事实劳动关系。且占雪芹未享受养老保险待遇或领取退休金，故其与原告之间不存在劳务关系。原告作为用人单位，不能因占雪芹已超过法定退休年龄就免除理应承担的工伤保险责任。 综上，占雪芹下班途中发生本人无责任的交通事故，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，被告作出的宜认定[2020]161号《工伤认定决定书》事实清楚，证据充分。 4、被告安庆市人社局作出的工伤认定决定，适用法律正确。本案中，占雪芹与原告签订了劳动合同，存在事实上的劳动关系，于2019年12月18日20:49在下班途中发生本人无责任的交通事故受伤，经救治无效于2020年1月16日死亡，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项应当认定为工伤的情形，故被告作出宜认定[2019]688号《工伤认定决定书》适用法律正确。 综上，被告安庆市人社局作出的宜认定[2020]161号《工伤认定决定书》事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告安庆市人社局在法定期限内向法庭提交了以下主要证据及法律依据： 一、法定职权的依据： 1、《工伤保险条例》第五条第二款； 2、统一社会信用代码证。 二、程序合法： 1、2019年12月31日，第三人潘荣荣提交的工伤认定申请表、工伤认定申请材料清单； 2、2019年12月31日，被告安庆市人社局向第三人发出的《工伤认定申请受理决定书》； 3、2020年1月7日，被告安庆市人社局向原告发出的《工伤认定申请受理决定书》及《工伤认定举证通知书》； 4、2020年4月10日，被告安庆市人社局的宜认定[2020]161号《工伤认定决定书》； 5、2020年4月23日，工伤认定结论送达签收表； 6、2020年4月27日，EMS快递签收单。 三、事实依据： 1、占雪芹、潘荣荣身份复印件及常住人口登记卡； 2、劳动合同书； 3、巴茅巷社区出具的居住证明； 4、事故路线图； 5、安庆市公安局交通警察支队四大队《道路交通事故责任书》（第340811120190000126号）； 6、安徽医科大学附属安庆医院入院记录； 7、安庆市立医院（新院区）诊断证明书； 8、居民死亡医学证明（推断）书； 9、安庆市公安局出具的占雪芹的死亡证明； 10、举证及质证意见； 11、福至尊土钵菜馆规章制度图片3份； 12、操李建个人说明； 13、操李建、任芳、汪远清《工伤认定询问笔录》及汪远清身份证复印件； 14、占雪芹未享受企业职工基本养老保险待遇证明。 证明：占雪芹与福至尊土钵菜馆存在劳动关系，占雪芹在下班途中发生本人无责任的交通事故受伤经救治无效死亡，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项应当认定工伤的情形。 四、适用法律依据：《工伤保险条例》第十四条第（六）项。 第三人潘运周、潘玮、潘荣荣、曹苗风一并述称：第三人认为被告认定事实清楚且适用法律正确，由此作出的工伤认定决定书正确，请求依法驳回原告的诉讼请求，具体理由如下：1.本案占雪芹在与原告签订劳动合同时，年龄是54周岁，而非原告诉状中称的55岁；2.依据《宪法》规定，劳动既是劳动者的权利也是义务；3.依据《工伤保险条例》规定，劳动者符合两点才能视为所谓的退休，一是达到退休年龄，二是依法领取社会统筹养老保险金。本案中，占雪芹没有达到退休年龄，也未领取社会统筹养老保险金，故原告与占雪芹之间系劳动合同关系。其他意见与被告的答辩意见一致。 第三人潘运周、潘玮、潘荣荣、曹苗风均未向法庭提交证据。 经庭审质证，本院对证据作如下确认： 1、原告提交的证据1，被告及第三人均无异议，本院予以认定； 2、原告提交的证据2，被告及第三人均对真实性及合法性均无异议，但是均认为达不到原告的证明目的。对此，本院认为，原告提交的宜认定[2020]161号《工伤认定决定书》系被告作出的工伤认定决定，真实性予以认定，原告对该认定决定结论不服，在法定起诉期限内向本院提起行政诉讼，符合法律规定； 3、原告提交的证据3，被告及第三人均认为真实性无法核实，对关联性和合法性均有异议，且达不到原告的证明目的。对此，本院认为，原告未提交公司规章制度文件，仅提供了店内铭牌的照片，不能证明原告公司考勤制度执行情况，达不到证明占雪芹早退的证明目的，另外，结合被告人社局在工伤认定过程中对原告员工汪远清所作的询问笔录中的内容，可以看出，占雪芹当天提前下班是经过店内领导们同意的，并非擅自早退，因此，占雪芹发生事故符合法律规定的下班途中。 4、原告提交的证据4中的真实性，被告及第三人均无异议，但是均认为达不到原告的证明目的。对此，本院认为，占雪芹与原告签订的《劳动合同书》表明占雪芹系原告聘用的职工，其工作岗位、工资福利等均由原告安排、发放，占雪芹需遵守原告的安全生产等规章制度，符合劳动关系的特征，该劳动合同书不能证明占雪芹与原告之间系劳务关系，对该证据的证明效力，本院不予认定； 5、被告安庆市人社局提交的法定职权依据，原告及第三人均无异议，且符合证据的“三性”，本院予以认定； 6、被告提交的证据二，能够证明被告作出工伤认定程序及送达程序符合《工伤保险条例》、《工伤认定办法》的相关规定，本院予以认定； 7、被告提交的证据三，原告及第三人对真实性均无异议，但是原告认为被告提交的事实依据不能证明占雪芹与原告之间系劳动关系，原告认为占雪芹与原告签订合同时已满54周岁，明显大于50周岁，因此，双方之间形成的应是劳务关系。关于原告与占雪芹之间系劳动关系，在认定意见4已经阐述，不再赘述。对被告提交的事实依据，符合证据的三性，本院予以认定； 8、被告经过调查核实，查明占雪芹系原告的职工，在下班途中发生本人无责任的交通事故的事实，适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项，对第三人的亲属占雪芹作出工伤决定，适用法律正确； 本院根据当事人的陈述及采信的证据，确认以下案件事实： 2019年12月5日，原告（甲方）与占雪芹（乙方）签订《劳动合同书》，约定：乙方同意按甲方工作需要，在前厅部从事洗碗工作，完成该岗位所承担的各项工作内容。合同期限自2019年12月1日至2020年11月30日止。甲乙双方应严格遵守法律、法规、规章和政策。甲方应依法制定各项具体的内部管理制度。乙方应服从甲方的管理。后占雪芹到原告处开始工作。2019年12月18日20时49份，龙冬海驾驶电动三轮车从天柱山东路非机动车道逆向行驶至南翔大舞台附近人行横道线时碰撞由北往南过人行横道线的下班回家的行人占雪芹，发生造成占雪芹受重伤的交通事故。占雪芹经住院治疗，因抢救无效于2020年1月17日死亡。 2019年12月31日，第三人潘荣荣（占雪芹女儿）向被告提出工伤认定申请；当日，安庆市人社局受理工伤认定申请，并将《工伤认定申请受理决定书》送达了第三人；2020年1月8日，原告签收了被告邮寄的《工伤认定申请受理决定书》和《工伤认定举证通知书》。经对相关资料的审查，被告认为死者占雪芹在下班途中发生本人无责任的交通事故受伤符合工伤认定的情形。由于受新冠××疫情的影响，被告于2020年4月10日作出宜认定[2020]161号《工伤认定决定书》，并送达给第三人和原告。福至尊土钵菜馆对上述工伤认定决定不服，诉至法院。 本院认为，本案争议的焦点是：原告福至尊土钵菜馆与占雪芹之间存在劳动关系还是劳务关系？被告安庆市人社局对占雪芹所受伤害认定为工伤是否合法？ 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，占雪芹从未享受养老保险待遇或领取退休金，故不应认定其与原告之间存在劳务关系。根据我国现行法律，并无禁止达到法定退休年龄的人员从事劳动的规定，其与用人单位是否形成劳动关系不应简单套用“法定退休年龄”，应看劳动者是否事实上已成为用人单位成员，接受用人单位管理，并为用人单位提供有偿劳动。本案中，占雪芹在原告福至尊土钵菜馆工作，其从事的是原告安排的有报酬的劳动，接受原告的安排和管理，双方不仅存在财产关系，亦存在隶属管理关系，应当认定双方已形成事实劳动关系。 最高人民法院（2010）行他字第10号、（2012）行他字第13号答复明确规定“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。本案中，根据被告提交的证据可以认定占雪芹是原告单位聘用的职工，在下班途中发生非本人主要责任的交通事故，故被告对其适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项认定为工伤，事实依据充分，适用法律正确。另经本院审查，其工伤认定程序亦符合《工伤保险条例》、《工伤认定办法》有关程序规定。被告的行政行为，应认定为合法。原告认为占雪芹不应认定为工伤，但其所举证据不能达到其证明目的，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。 综上，为保护公民、法人和其他组织的合法权益，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告安庆市宜秀区福至尊土钵菜馆的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告安庆市宜秀区福至尊土钵菜馆负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  ** 人民陪审员  欧丹 人民陪审员  方红 二〇二〇年九月七日 书 记 员  王燕 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 《工伤保险条例》 第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤： （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； （二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的； （三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的； （四）患职业病的； （五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的； （六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的； （七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。