江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终8669号上诉人（原审原告）：杜泉，男，1972年8月30日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：曹孚兵，江苏东南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏方庭建设有限公司，住所地南京市建邺区庐山路158号嘉业国际城3幢1409室。法定代表人：吴娴，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡典，北京高朋（扬州）律师事务所律师。上诉人杜泉与被上诉人江苏方庭建设有限公司(以下简称方庭公司)合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初8155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜泉上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。2.一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一、双方就有关绿化工程存在确定的合作关系，杜泉享有合作项目利润的15%。证明以上事实的证据有：1、杜泉与方庭公司实际控制人张宁的谈话录音。2、一审法院（2016)苏0105民初2952号案件第二次庭审笔录。3、杜泉收到的涉案款项，包括退还二十万元投资款、部分分红二十五万元。4、方庭公司在本案以及相关联案件中自认全部合作项目具体名称、合作利润分配比例，方庭公司多次支付款项给杜泉，方庭公司将杜泉制作的十九份《工程计量报审表》用于与业主和总包结算等，以上事实无可辩驳。现方庭公司反言辩称合作项目仅限于三个小工程，应对此承担举证责任。二、有关双方的合作项目。本案以及关联案件证据足以清晰界定双方的合作项目为：百里秦淮、绿博园（含“左岸花海”项目）、燕山路二期、楠溪江路和富春江路绿化工程，绝不是一审认定的总价仅550226.92元的三个工程。支持以上事实的证据有：1、杜泉与张宁的谈话录音，张宁多次提到前述所有合作工程的具体工程项目名称。2、（2016)苏0105民初2952号案件第二次庭审笔录。3、一审庭审笔录第4页、第5页，方庭公司再次认可了百里秦淮、楠溪江路和富春江路绿化工程、左岸花海。4、“绿博园环境提升项目景观绿化工程”《工程计量报审表》19份原件，由杜泉管理绿博园项目施工制作，工程决算审计中有相同的备份，足以证明绿博园项目在双方的合作范围内。5、2012年1月19日至2012年7月9日，方庭公司分42次为杜泉报销总计604291元，已超过所谓三份合同的结算总价。三、工程决算。1、杜泉将全部合作项目的施工结算资料移交给方庭公司用于与业主进行结算，故本案应当由方庭公司承担举证责任。2、对于四个造价已确定的工程，方庭公司对于盈亏情况应具备核算、举证的能力。3、虽然上诉人现没有直接的书面证据证明“百里秦淮”项目实际已决算完毕，但方庭公司已收取工程款，仅以方庭公司已收取项目付款金额计算项目盈亏，方庭公司也具备举证能力。四、双方建立合作合同关系的时候，即将开工的只有一个“百里秦淮”项目，无法预见后期可能承接的工程。因此，按单个项目独立结算更符合合作之初的主观想法和客观条件。双方有关利润分配的约定不可能是对所有合作工程汇总结算，因为如果是所有合作工程汇总结算，如果双方合作一直持续下去，杜泉将永远丧失要求结算的权益。方庭公司分包工程与总包单位南京园林经济公司只存在算账的问题，不存在建设工程施工合同意义上的工程决算。工程结算结果以及利润情况，应由方庭公司举证并承担举证责任。方庭公司全盘否认案涉工程已经结算完毕的事实，严重违背诚信。五、一审法院程序上也存在问题。方庭公司辩称：一、上诉人与被上诉人之间并不存在明确的合作方案。如果上诉人与被上诉人有建立合作关系的约定，上诉人不可能陷入对双方关系的错误认识之中。因此，从上诉人提起劳动争议案件中可以看出，上诉人、被上诉人并不存在建立具体合作关系的意思表示。在劳动争议案件审理中的总结概括性的陈述，不能够作为本案认定事实的依据。绿博园项目、燕山路项目均有明确的负责人，所以双方之间不可能存在合作关系。上诉人基于与张宁的私人关系参与项目，但是张宁并不等同于方庭公司，“参与了某个项目”亦不等同于“就某个项目进行合作”。上诉人在索要工资赔偿金未果的情况下主张利润分配，没有事实与法律依据。二、关于案涉项目的名称、数量间的差异，也能够证实双方在本案提及的项目上并无明确的合作关系。上诉人自述其系案涉项目的合作方，却无法说清楚项目的具体名称，明显可疑。上诉人陈述与客观事实差异较大，不足以采信。三、上诉人主张所谓的利润分配根本无法计算。事实上，在上诉人自己提交的录音中也陈述“差不多就行了”，证实上诉人自己亦清楚的意识到，由于没有具体的合作方案，所以不可能算清楚。上诉人与被上诉人并无确定的合作关系，因此也不可能就上诉人参与部分、参与深度进行独立的核算，上诉人在本案中的主张没有事实依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杜泉向一审法院起诉请求：1、判令方庭公司立即支付利润分成款1144090.70元及逾期利息（自2017年2月21日起至判决给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、案件受理费由方庭公司承担。一审法院认定事实：2016年5月10日杜泉因劳动争议起诉方庭公司，要求判令方庭公司支付工资、经济补偿金、补缴社会保险及公积金等，一审法院作出的（2016）苏0105民初2952民事判决未确认双方存在劳动关系，驳回杜泉的全部诉讼请求。杜泉遂于2017年2月21日再次起诉方庭公司，形成本次诉讼。方庭公司的法定代表人为吴娴，股东为桑义芳、吴娴。方庭公司认可吴娴与张宁系夫妻关系。杜泉提交的《建筑施工企业安全生产许可证申请表》中记载，吴娴为方庭公司董事长，张宁为方庭公司总经理。杜泉提交了其与张宁的谈话录音。张宁在录音中对杜泉称：“你当时入股了二十万对不对，后来我说给你利润的百分之十五，承诺给你的啊，咱们怎么说就怎么做，拿了二十万，另外给了你二十万，你辛苦了几年。”方庭公司认为，杜泉在本案中未提交录音的原始载体，对真实性不予认可。杜泉认可收到方庭公司向其支付的45万元，其中10万元为现金，其余35万元均由方庭公司账户支付。杜泉认为其中25万元为预付利润分成。一审庭审中，杜泉、方庭公司共同确认：案涉工程合同共计六份。发包方为南京市园林经济开发有限公司的合同有五份，工程名称分别为：河西中部地区乐山路等22条道路景观提升工程（楠溪江街）、河西中部地区乐山路等22条道路景观提升工程（富春江街）、明外郭—秦淮新河百里风光带建设工程SG4标、绿博园环境提升改造项目景观绿化工程-绿博园Ⅲ区景观提升（D轴-太阳宫）、燕山路景观提升工程，工程款暂定价分别为10万元、10万元、1000万元、500万元、500万元。发包方为南京市滨江公园管理处的合同一份，工程名称为2014年春季南京滨江公园B区“左岸花海”周边绿化提升工程，工程款终审价为273043.6元。方庭公司认可河西中部地区乐山路等22条道路景观提升工程（楠溪江街）、河西中部地区乐山路等22条道路景观提升工程（富春江街）两份合同的工程款已结清，金额为205358元，2014年春季南京滨江公园B区“左岸花海”周边绿化提升工程的工程款273043.6元（包干价）也已结清。方庭公司并主张，明外郭-秦淮新河百里风光带建设工程SG4标工程分包合同的签约时间为2011年3月，早于杜泉主张的合作起始时间，故与杜泉无关；绿博园环境提升改造项目景观绿化工程-绿博园Ⅲ区景观提升（D轴-太阳宫）、燕山路景观提升工程分包合同中载明的项目负责人分别为潘正涛和林永俊。一审法院还查明，河西中部地区乐山路等22条道路景观提升工程（楠溪江街）、河西中部地区乐山路等22条道路景观提升工程（富春江街）等两份工程分包合同中载明，杜泉为乙方（方庭公司）项目负责人，负责合同履行，独立承担项目经营管理过程中所产生的一切费用和相应的法律责任；2014年春季南京滨江公园B区“左岸花海”周边绿化提升工程合同中载明，杜泉为乙方（方庭公司）驻地代表，负责现场协调、指挥、安排工程实施。2019年7月19日，一审法院向南京市园林经济开发有限公司调查核实案涉五份合同的结算付款情况，该公司证明，明外郭-秦淮新河百里风光带建设工程SG4标工程分包合同的工程款尚未结算完毕，其余四份合同的工程款均已结算并付清。河西中部地区乐山路等22条道路景观提升工程（楠溪江街）的审定金额为154945元、河西中部地区乐山路等22条道路景观提升工程（富春江街）的审定金额为122238.32元、绿博园环境提升改造项目景观绿化工程-绿博园Ⅲ区景观提升（D轴-太阳宫）的审定金额为18085661元、燕山路景观提升工程的审定金额为14536047.68元。上述款项共计32898892元，加上2014年春季南京滨江公园B区“左岸花海”周边绿化提升工程的工程款273043.6元，方庭公司实际收到的工程结算款为33171935.6元。一审法院另查明，2019年3月8日，南京方庭园林景观工程有限公司更名为江苏方庭建设有限公司。以上事实，有杜泉、方庭公司提交的录音、银行交易明细表、案涉六份工程施工合同、一审庭审笔录、调查笔录、（2016）苏0105民初2952民事判决书、身份查询资料、工商信息及当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，杜泉、方庭公司的主要争议为：1、杜泉与方庭公司是否存在工程合作关系；2、杜泉主张方庭公司按合作项目利润的15%向其支付利润分成1144090.70元及逾期利息，是否具有事实依据。关于杜泉与方庭公司是否存在工程项目合作关系问题，方庭公司虽否认与杜泉之间存在合作关系，但对于向杜泉付款45万元、与发包单位签订的部分合同中载明杜泉为项目负责人等证据未能作出合理解释，在（2016）苏0105民初2952民事判决已排除杜泉、方庭公司双方存在劳动关系的前提下，上述证据可以证明杜泉与方庭公司存在项目合作关系。关于杜泉主张方庭公司按合作项目利润的15%向其支付利润分成1144090.70元及逾期利息，是否具有事实依据的问题，虽然杜泉与方庭公司存在工程项目合作关系，但双方未签订书面合同，杜泉提交的录音内容并不能完整反映出双方合作的全部要素，必然造成双方在合作项目的数量、利润核算、付款比例和条件等方面产生分歧，但从已查明的证据，可以确认以下事实，1、合同载明杜泉为项目负责人的合同有三份，即河西中部地区乐山路等22条道路景观提升工程（楠溪江街）、河西中部地区乐山路等22条道路景观提升工程（富春江街）、2014年春季南京滨江公园B区“左岸花海”周边绿化提升工程；2、该三份合同的工程款均已结算并付清，金额共计550226.92元。虽然杜泉、方庭公司双方对于张宁在谈话录音中按工程利润的15%进行分成的口头承诺存在争议，但鉴于杜泉已确认收到利润分成款25万元，合议庭基于一般商业平均利润率进行考量，推定杜泉收到的分成款已达到或超过其参与项目工程款利润的15%。综上，在杜泉提供的证据不能证明其参与了案涉全部合同项目工程的合作，以及尚有部分工程款未结算的情况下，杜泉的诉请缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：驳回杜泉的诉讼请求。一审案件受理费15222元，由杜泉负担。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审审理中，杜泉提供一审法院（2016）苏0105民初2952号案卷卷宗内的相关证据，作为补强证明其上诉主张的依据。1、2016年6月8日《调查笔录》，证明谈话录音的真实性，原始载体经当时的承办法官当庭试听审核。2、2016年12月16日，一审法院向南京园林经济开发有限公司作出的调查笔录，证明该公司否认与杜泉之间存在劳动关系，杜泉代表方庭公司的参会。3、2016年6月6日庭审笔录，证明杜泉在该案中提交了绿博园项目施工工作牌、与方庭公司的银行交易记录等证据，能够补强证明杜泉参与了全部案涉项目，特别是“百里秦淮”、“绿博园”。4、2016年11月16日庭审笔录，其中证人赵某的到庭作证、工地例会会议纪要可以证明杜泉与方庭公司合作了“百里秦淮”项目。5、2013年3月1日《建议报告》，由杜泉起草后加盖方庭公司公章递交园林公司，证明楠溪江街、富春江街工程直到2013年3月1日还在协商阶段，还没有分包施工，佐证了方庭公司向杜泉支付的款项与后续工程无关，均是因“百里秦淮”项目发生的往来，间接证明“百里秦淮”是杜泉与方庭公司合作的项目。6、《会议纪要》4份，系杜泉代表方庭公司以总包方园林公司名义参与“百里秦淮”项目工地例会，印证了杜泉主张与方庭公司合作的项目包括“百里秦淮”的事实成立。方庭公司质证称，以上证据不属于新证据，关于证据，因方庭公司没有见过原始载体，无法对真实性、完整性发表意见，证据1－证据4均形成于劳动争议纠纷过程中，该案中对于一些总结性、概括性的陈述不应作为本案判决的依据，参与某个项目与是否就某个项目进行了具体合作是不一样的，参与了某个项目并不等于就该项目进行过合作。对证据5的真实性没有异议，但是对于参加该两个项目的事实方庭公司从来没有否认过，但是并不表明进行过具体合作，合作要有双方意思表示为前提。对证据6的真实性无法确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中,杜泉主张方庭公司按合作项目利润的15%向其支付涉案工程项目利润分成款1144090.70元。杜泉与方庭公司之间存在工程项目合作关系，但双方之间没有书面施工合作合同，杜泉提交的录音笔录并不能证明其与方庭公司之间就所有项目均存在合作关系、并按15%的利润分成。涉案工程项目合同载明杜泉为项目负责人的合同有三份，即河西中部地区乐山路等22条道路景观提升工程（楠溪江街）、河西中部地区乐山路等22条道路景观提升工程（富春江街）、2014年春季南京滨江公园B区“左岸花海”周边绿化提升工程，一审法院认定该三个项目系双方的合作项目，应当按照15%的利润分成，有事实与法律依据，该三份合同的工程款均已结算并付清，金额共计550226.92元，一审法院鉴于杜泉已确认收到利润分成款25万元，认定杜泉收到的分成款已达项目工程款利润的15%，并无不当。明外郭-秦淮新河百里风光带建设工程SG4标工程分包合同的工程款尚未结算完毕，杜泉主张利润分成的条件未成就。绿博园环境提升改造项目景观绿化工程-绿博园Ⅲ区景观提升（D轴-太阳宫）、燕山路景观提升工程分包合同中载明的项目负责人分别为潘正涛和林永俊。事实上在本案诉讼前杜泉还以员工的身份向方庭公司提出工资、经济补偿金、补缴社会保险等主张，故即使杜泉能够证明其参与了以上两项目，但也不能证明双方就以上项目有合作的约定，因此杜泉主张就以上两项目进行利润分成，证据不足，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15222元，由上诉人杜泉负担。本判决为终审判决。审 判 长 张旭东审 判 员 孙 伟审 判 员 汪德全二〇二〇年九月二十二日法官助理 俞晓洁书 记 员 倪 辉