广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终15207、15208号上诉人[原审（2019）粤0106民初3335号原告、15324号被告]：广州智浩企业管理服务有限公司。法定代表人：高峰。委托诉讼代理人：张飚,广东国道律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯逸恩,广东国道律师事务所律师。上诉人[原审（2019）粤0106民初3335号被告、15324号原告]：鞠国平。委托诉讼代理人：李红卫，广东粤广律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。被上诉人[原审（2019）粤0106民初3335号第三人、15324号被告]：广州市和兴隆食品科技股份有限公司。法定代表人：黄溪河。诉讼代表人：广东胜伦律师事务所，广州市和兴隆食品科技股份有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：梁承雍，广东胜伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌璇，广东胜伦律师事务所实习人员。上诉人鞠国平、广州智浩企业管理服务有限公司（以下简称“智浩公司”）因与被上诉人广州市和兴隆食品科技股份有限公司（以下简称“和兴隆公司”）劳动争议纠纷两案，不服广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初3335、15324号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本两案,现已审理终结。原审法院判决：一、确认鞠国平与广州市和兴隆食品科技股份有限公司于2014年1月1日至2017年5月31日期间存在劳动关系；二、确认鞠国平与广州智浩企业管理服务有限公司于2017年6月1日至2018年10月28日期间存在劳动关系；三、自原审判决发生法律效力之日起10日内，广州智浩企业管理服务有限公司支付鞠国平2018年8月1日至2018年10月28日期间的工资16057.47元，广州市和兴隆食品科技股份有限公司承担连带责任；四、自原审判决发生法律效力之日起10日内，广州智浩企业管理服务有限公司支付鞠国平解除劳动关系经济补偿金27500元，广州市和兴隆食品科技股份有限公司承担连带责任；五、自原审判决发生法律效力之日起10日内，广州智浩企业管理服务有限公司支付鞠国平2017年1月1日至2018年10月28日期间的应休未休年假工资4551.72元，广州市和兴隆食品科技股份有限公司承担连带责任；六、自原审判决发生法律效力之日起10日内，广州智浩企业管理服务有限公司向鞠国平出具解除（或终止）劳动合同证明；七、驳回鞠国平的其他诉讼请求；八、驳回广州智浩企业管理服务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由广州智浩企业管理服务有限公司、广州市和兴隆食品科技股份有限公司负担。判后，鞠国平、智浩公司不服，分别提起上诉。鞠国平上诉请求：1.撤销原审判决第一项，确认鞠国平与广州市和兴隆食品科技股份有限公司于2007年7月3日至2017年5月31日期间存在劳动关系；2.撤销原审判决第四项，改判广州智浩企业管理服务有限公司支付鞠国平解除劳动关系经济补偿金66300元，广州市和兴隆食品科技股份有限公司承担连带责任；3.撤销原审判决第五项，改判广州智浩企业管理服务有限公司支付鞠国平2017年1月1日至2018年10月28日期间的应休未休年假工资15172.2元，广州市和兴隆食品科技股份有限公司承担连带责任；4.本案一审.二审诉讼费由两被上诉人负担。上诉主要理由：1.上诉人是2007年7月3日入职被上诉人和兴隆公司，有2010年3月1日办理的居住地址就是当时和兴隆公司注册地址及实际经营地址。2.如上所述，上诉人是2007年7月3日入职被上诉人和兴隆公司，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，非因本人原因被安排到新用人单位的，之前的工作年限应当合并计算到新用人单位，故计算经济补偿金的时间应当从2007年7月3日至2018年10月28日，经济补偿金为66300元。智浩公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判智浩公司与鞠国平于2017年6月1日至2018年10月28日期间不存在劳动关系；三、改判智浩公司无需向鞠国平支付任何费用；四.改判智浩公司无需向鞠国平出具解除（或终止）劳动合同证明；五.本案一审与二审受理费由鞠国平负担。事实与理由：一、智浩公司与鞠国平对《花名册》所记录的情况（鞠国平的入职时间）都不确定，原审法院直接采纳《花名册》，并对《花名册》记录的内容进行肢解，导致认定鞠国平的劳动关系时间有误，直接导致智浩公司承担超出仲裁裁决的经济补偿金。二、即便智浩公司应当承担责任，有以下几个情况导致智浩公司无需承担任何责任或减少责任：1.2018年8月左右，和兴隆公司出现经营困难，截止2018年9月底，和兴隆公司再无进行生产经营，鞠国平无到岗上班并提起仲裁，明显属鞠国平主动解除劳动关系。智浩公司已向鞠国平结清了2018年9月前全部工资，没有拖欠任何费用。2.原审庭审中，鞠国平明确要求和兴隆公司与智浩公司以2017年6月1日为界分段承担责任。庭审与辩论结束后，鞠国平再次变更诉讼请求明显不符合法律规定，也没有事实依据。为此，智浩公司也丧失了抗辩权。鞠国平对智浩公司的上诉答辩称：对于智浩公司上诉的问题，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回智浩公司的上诉请求，维持原审判决。智浩公司对鞠国平的上诉答辩称：同我方上诉意见一致。关于《员工花名册》的问题，上诉人与智浩公司均存在异议，我方对此证据三性不予确认，不能以花名册认定上诉人的入职时间。和兴隆公司答辩称：由法院依法处理。除一审判决查明事实外，本院经审理另查明，和兴隆公司于2008年12月22日经过广州市工商行政管理局批准成立并取得企业法人营业执照。2019年12月25日，本院作出（2019）粤01破申194号民事裁定书，裁定受理佛山市南海桂城巧巧粮油店对广州市和兴隆食品科技股份有限公司的破产清算申请。二审中，鞠国平向本院提交居住证、食品流通许可证、有限责任公司变更登记申请书，拟证实其于2007年7月3日入职和兴隆公司。智浩公司对该三份证据三性均不予确认。和兴隆公司质证认为三份证据由法院依法认定。本院核对证据的原件后，根据各方当事人的质证意见，对该三份证据的真实性予以采信。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故本案围绕上诉人的上诉请求进行审查。关于鞠国平与智浩公司的劳动关系存续期间、智浩公司是否应向鞠国平支付2018年8月至10月份的工资差额、解除劳动关系经济补偿金、未休年休假工资差额以及出具解除劳动合同证明等问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出的原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院对此予以确认。本院审理期间，智浩公司虽上诉主张与鞠国平不存在劳动关系、无需向鞠国平支付2018年8月至10月份的工资差额、解除劳动关系经济补偿金、未休年休假工资差额及出具解除劳动合同证明等，但智浩公司对此既无新的事实和理由，也未提交新的证据佐证自己的主张，故智浩公司的上诉主张缺乏依据，对其上诉请求本院不予支持。关于鞠国平上诉主张其于2007年7月3日与和兴隆公司建立劳动关系的问题，《中华人民共和国民法总则》第五十九条规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。经审查和兴隆公司于2008年12月22日经过广州市工商行政管理局批准成立并取得企业法人营业执照，法人成立，自此才具有劳动关系主体资格。鞠国平要求认定其于和兴隆公司成立前就建立劳动关系，缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任。原审判决根据鞠国平提交的《荣誉证书》载明鞠国平在2015年第一季度中被评为优秀跟单员认定鞠国平于2014年1月1日起与和兴隆公司存在劳动关系。然鞠国平提交的2010年3月1日办理的居住证明上的地址与和兴隆公司的食品流通许可证、有限责任公司变更登记申请书上载明的原经营场所均为广州市白云区人和镇新联西路11号，对此，两公司均未提交证据予以推翻，亦未作出合理说明，且对和兴隆公司何时与鞠国平建立劳动关系、建立用工关系负有举证责任且有能力举证却未举证，故本院采信鞠国平提交的居住证明。因鞠国平未能举证证实其主张的在和兴隆公司登记成立前已经为和兴隆公司工作的年限得到和兴隆公司、智浩公司认可，故本院根据鞠国平提交的证据以及和兴隆公司登记成立的时间，认定鞠国平于2008年12月22日与和兴隆公司建立劳动关系，并以此时间计算经济补偿金工作年限。原审对此事实认定有误，本院予以纠正。经核算，鞠国平的工作年限为9年9个月余，则智浩公司应支付经济补偿金55000元（5500元×10个月），和兴隆公司对此承担连带责任。关于未休年休假工资，如上所述，鞠国平入职时间为2008年12月22日，其工作年限并未满10年，原审对未休年休假工资核算正确。综上所述，原审判决除对鞠国平与和兴隆公司建立劳动关系时间认定有误导致经济补偿金计算错误本院予以纠正外，其余认定事实清楚，判决结果应予以维持。智浩公司的上诉缺乏依据，本院不予支持。鞠国平的上诉部分有依据，本院予以相应支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五十九条、《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第四十六条第二项、第四十七条、第五十条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初3335、15324号民事判决第二项、第三项、第五项、第六项、第七项、第八项；二、变更广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初3335、15324号民事判决第一项为确认鞠国平与广州市和兴隆食品科技股份有限公司于2008年12月22日至2017年5月31日期间存在劳动关系；三、变更广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初3335、15324号民事判决第四项为自本判决发生法律效力之日起10日内，广州智浩企业管理服务有限公司支付鞠国平解除劳动关系经济补偿金55000元，广州市和兴隆食品科技股份有限公司承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，自本判决确定的履行期限届满次日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费20元按一审判决执行。二审案件受理费各10元,共计20元，由上诉人广州智浩企业管理服务有限公司各负担。本判决为终审判决。审判长  叶文建审判员  陈 静审判员  王 珺二〇二〇年九月十七日书记员  林 根黄洁萍谢汝华林芝羽