广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终342号 原公诉机关广西壮族自治区容县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜剑，男，1977年10月27日出生于广西壮族自治区邕宁县，壮族，中专文化，住南宁市良庆区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年3月14日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于容县看守所。 辩护人覃耀人，广西鹏越律师事务所律师。 上诉人（原审被告人），杜雍，男，1990年3月29日出生于广西壮族自治区邕宁县，壮族，高中文化，住南宁市邕宁区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月31日被留置，2020年1月1日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于容县看守所。 辩护人杜荫嘉，男，1959年8月15日出生，壮族，住南宁市邕宁区。（系被告人杜雍父亲） 原审被告人何桂信，男，1980年2月3日出生于广西壮族自治区马山县，汉族，初中文化，住马山县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月31日被留置，2020年1月1日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于容县看守所。 广西壮族自治区容县人民法院审理广西壮族自治区容县人民检察院指控原审被告人杜剑、杜雍、何桂信犯非法经营罪一案，于2020年7月17日作出（2020）桂0921刑初82号刑事判决。原审被告人杜剑、杜雍不服，向本院提出上诉。本院于同年7月30日受理后依法组成合议庭，于同年8月26日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察官陈永坚出庭履行职务，上诉人杜剑及其辩护人覃耀人，上诉人杜雍及其辩护人杜荫嘉，原审被告人何桂信到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年12月，被告人杜剑和他人约定，由杜剑帮助他人将一批卷烟从广西防城港市运往广东中山市，按运输每件（50条）卷烟200元计酬给杜剑。随后，杜剑向被告人杜雍、何桂信提出，由杜雍、何桂信驾驶车辆将卷烟从防城港市运往中山市，每运输一趟卷烟给予杜雍、何桂信报酬500元至700元，杜雍、何桂信表示同意。同月30日，杜剑从他人处接收了1599条卷烟和一部专门用于与接货人联系的手机后，驾驶面包车将卷烟运到防城港市，杜雍、何桂信按照杜剑的要求将卷烟从面包车上装载到杜剑租借的桂Ａ×××××号轻型仓栅式货车上，并用成袋的木糠掩盖香烟，逃避查处。之后，杜剑将专门用于与接货人联系的手机交给杜雍、何桂信，杜雍、何桂信轮流驾驶桂Ａ×××××号货车将卷烟运往中山市。2019年12月31日17时许，杜雍、何桂信驾驶桂Ａ×××××号货车运输卷烟途经容县经济开发区时，被容县公安局侦查人员和容县烟草专卖局工作人员查获，杜雍被当场抓获，何桂信在逃跑到容县汽车总站附近处时被抓获。容县烟草专卖局工作人员从杜雍、何桂信驾驶的桂Ａ×××××号货车上扣押到芙蓉王（硬）卷烟1594条、中华（软）卷烟5条。经查，杜剑、杜雍、何桂信运输上述卷烟未办理有烟草专卖品准运证。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经容县价格认证中心鉴定，被查获的卷烟价值389975元。 原判认定上述事实有受案登记表，立案决定书，广西壮族自治区烟草专卖局出具的证明，检查（勘验）笔录、照片，现场清点照片，容县烟草专卖局先行登记保存物品清单，案件移送书，移送财物清单，托管物品清单，抽样取证物品清单、照片，检验报告，价格鉴定结论书，抓获经过，被告人杜剑、何桂信、杜雍的供述及辨认笔录、照片等证据证实。 原判认为，被告人杜剑、杜雍、何桂信未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。杜剑、杜雍、何桂信非法经营，情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑。杜剑、杜雍、何桂信伙同他人共同故意实施犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，杜剑、杜雍、何桂信受雇帮助他人运输非法经营的烟草制品，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚，同时，杜雍、何桂信是受杜剑雇用运输非法经营的烟草制品，所起的作用相对杜剑更次，对二人可以酌情从轻处罚。杜剑、杜雍、何桂信已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。杜剑、何桂信归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。杜剑、何桂信认罪认罚，可以依法从宽处罚。公诉机关对杜剑、何桂信的量刑建议适当。根据被告人杜剑、杜雍、何桂信犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人杜剑犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万八千元。二、被告人杜雍犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万八千元。三、被告人何桂信犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元。四、对扣押在案并存放在容县烟草专卖局的芙蓉王（硬）卷烟1594条、中华（软）卷烟5条，予以销毁。五、对扣押在案的桂Ａ×××××号轻型仓栅式货车，由扣押机关依法自行处理。 杜剑的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：（1）托运人和货主是否属于非法经营没有查清，没有证据证明杜剑明知他人实施非法经营，原判认定杜剑构成非法经营罪的事实不清，证据不足，请求二审法院改判杜剑不构成非法经营罪。（2）本案被扣押的卷烟经鉴定均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，以真烟的价格来认定本案的犯罪数额不具有客观真实性。（3）本案对杜剑的量刑过重。 杜雍的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：（1）本案中，货主（托运人）均不在案，也没有查清，无证据证明货主（托运人）是非法经营，杜雍的行为只是行政违法行为，杜雍主观上并不知道货主（托运人）非法经营卷烟，原判认定杜雍的行为构成非法经营罪的事实不清，证据不足。（2）杜雍与杜剑、何桂信三人在本案中所起的作用不同，原判判处杜雍与杜剑相同的刑罚不当。 玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回杜剑、杜雍的上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同，原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院二审审理期间，上诉人杜剑、杜雍，以及辩护人均没有提交新的证据。 对于杜剑、杜雍的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下： 关于杜剑、杜雍主观上是否明知运输的是非法经营的卷烟问题。经核查，首先，根据杜剑的供述，其知道代人运输卷烟到广东的运费高后，就租借一辆货车，并雇用何桂信及杜雍运输香烟，安排二人将其从雇主处接收的卷烟搬到租借的货车上，并且用成袋的木糠掩盖，伪装香烟，将联系收货人专用手机交给何桂信，将卷烟运往广东。在杜雍、何桂信运输卷烟前，其已经告诉二人运输的是卷烟，杜雍、何桂信在搬装香烟时也见到所搬装的是卷烟。杜雍、何桂信的供述与杜剑的供述相互印证。因此，杜剑、杜雍明知自己运输的是卷烟。其次，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款和第六条的规定，明知他人非法经营烟草专卖品，提供运输的便利条件的，以非法经营罪的共犯追究刑事责任。本案中，首先，杜剑知道帮助人运输香烟到广东可以得高额运费；其次，杜剑与雇主的交接卷烟的方式以及其安排杜雍、何桂信用专用手机与收货人进行联系的交接方式等行为不符合常规，且杜剑指挥杜雍、何桂信对运输的卷烟装车并用木糠进行伪装，属于以隐蔽方式进行运输，综合杜剑、杜雍的行为，可认定其二人明知自己运输的是非法经营的卷烟。 关于本案是属于行政违法行为还是构成非法经营的犯罪行为的问题。经核查，本案杜剑、杜雍、何桂信的行为违反《烟草专卖法》的规定，同时，其三人明知他人非法经营卷烟而提供运输便利，其行为亦触犯了刑律，构成了犯罪。因此，杜剑、杜雍在本案中依法承担非法经营的刑事责任。 关于本案的鉴定问题。经核查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，对于查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。本案中，被扣押的卷烟因客观原因无法查清其销售或者购买的价格，因此，原判按照司法解释的规定来认定本案非法经营的数额是合理的。 关于本案的量刑问题。经核查，本案杜剑、杜雍、何桂信非法经营的数额达389975元，属情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，原判综合考虑杜剑、杜雍、何桂信犯罪的事实，从犯和犯罪未遂的情节以及杜剑、何桂信认罪认罚的悔罪表现，对杜剑、杜雍、何桂信三人所判处的刑罚，符合罪责刑相适应原则，并无不当。 综上，杜剑、杜雍的上诉理由，辩护人的辩护意见，与查明的事实不符，依法不予采纳。广西壮族自治区玉林市人民检察院建议驳回杜剑、杜雍上诉的出庭意见正确，依法予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）杜剑、杜雍、何桂信未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。杜剑、杜雍、何桂信非法经营，情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑。杜剑、杜雍、何桂信伙同他人共同故意实施犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，杜剑、杜雍、何桂信受雇帮助他人运输非法经营的烟草制品，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚，同时，杜雍、何桂信是受杜剑雇用运输非法经营的烟草制品，所起的作用相对杜剑更次，对二人可以酌情从轻处罚。杜剑、杜雍、何桂信已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。杜剑、何桂信归案后如实供述自己的罪行且认罪认罚，依法可以从宽处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法予以采纳。杜剑、杜雍上诉理由不成立，依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  苏 微 审 判 员  陈一田 审 判 员  粟春雄 二〇二〇年九月七日 法官助理  方 晓 书 记 员  黎理琳