江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终2414号上诉人（原审被告）：张智，男，1984年7月26日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。委托诉讼代理人：童小军，江苏钟山明镜（扬州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卞慧敏，女，1984年1月4日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。委托诉讼代理人：俞明亮，江苏瀛鎏律师事务所律师。原审被告：郭益明，女，1962年10月12日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。原审被告：郭晓英，女，1980年11月23日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。原审被告：孙小梅，女，1969年10月23日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。委托诉讼代理人：朱俊华，扬州市江都区竣飞法律服务所法律工作者。上诉人张智因与被上诉人卞慧敏、原审被告郭益明、郭晓英、孙小梅健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2018）苏1012民初6385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张智上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.鉴定机构认为被上诉人卞慧敏的外伤与脊髓空洞症并无法律上直接因果关系，只是考虑外伤在时间上的连续性，建议外伤对伤残等级的参与度以轻微至次要因素为宜，一审法院直接认定40%的参与度没有事实基础和依据，对上诉人也显失公平。2.本案纠纷的起因是由于卞慧敏行使探视权方式不当在先，为此上诉人曾经申请法院强制执行以维护相关各方合法权益，本次探视更是卞慧敏在民警的陪同下通过抢抱的方式想带走小孩，不听民警劝说致矛盾升级才发生肢体冲突，被上诉人卞慧敏应承担主要以上责任。卞慧敏辩称，1.被上诉人在本起纠纷发生之前并未存在脊髓空洞症的任何症状，上诉人也并未提供任何证据证明被上诉人在本案发生之前就患有脊髓空洞症；鉴定报告认定被上诉人遭到上诉人及各原审被告的殴打是被上诉人构成八级伤残的诱发因素，被上诉人的病情与外伤发生在时间上也存在连续性，一审法院根据鉴定报告认定被上诉人及各原审被告承担40%的参与度并无不当。2.本案的起因是上诉人不履行与被上诉人的民事调解书约定导致，被上诉人已在派出所民警陪同下行使自己的权利，仍然遭受了上诉人及各原审被告的殴打，上诉人在本起纠纷中依法应当承担主要的民事赔偿责任。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。孙小梅辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。郭益明、郭晓英未答辩。卞慧敏向一审法院起诉请求：1.判令四被告共同赔偿原告各项经济损失合计184850.75元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告卞慧敏和被告张智原系夫妻关系。二人曾因婚生子张卞恒瑜抚养权纠纷争执成讼。2015年11月26日，扬州市江都区人民法院就双方之间变更抚养关系纠纷一案作出（2015）扬江少民初字第00061号民事调解书，该民事调解书主要约定：一、婚生子张卞恒瑜随被告张智生活，并由其抚养至婚生子独立生活时止；二、原告卞慧敏对婚生子享有探望权。自2015年12月起原告卞慧敏每月第三周的周六、周日可以将婚生子带至身边生活二日；每年寒假期间将婚生子带至身边生活十日（春节之前带回去生活五日，春节期间正月初四起带回去生活五日）；每年暑假8月1日至20日原告卞慧敏将婚生子带回身边生活，被告张智予以协助。2016年1月，被告张智曾就前述原告履行民事调解书确定的探望事项，申请法院强制执行，后经执行结案。2016年2月11日（农历正月初四），原告卞慧敏与被告张智电话联系，欲去张智家中探望小孩。张智告知卞慧敏，现在和小孩在老家。卞慧敏不认识张智老家的具体地址，遂向扬州市江都区公安局大桥中心派出所（以下简称大桥派出所）报警。大桥派出所值班民警黄卫平在与张智沟通了解其家庭地址后，用警车将卞慧敏及其父母带至张智家中。此时，张智母亲杜巧兰刚好抱着小孩站在正房的大门口。卞慧敏上前去从杜巧兰手中接过小孩，直接往外走。杜巧兰拿着小孩外套，告知卞慧敏，小孩还没有穿棉衣，并问卞慧敏欲将小孩带至何处。张智的邻居和亲戚走过来围住卞慧敏，卞慧敏和张智的邻居以及亲戚等为卞慧敏是否抢小孩发生口角争执。民警黄卫平解释告知张智邻居和亲戚，卞慧敏不是来抢小孩的，并劝说各方有事可以慢慢商量。后卞慧敏将小孩抱至张智家中。现场聚集的村民越来越多，约有40多人。村民与卞慧敏及其父母又发生口角争执。经在场村民鼓动，杜巧兰上前欲将小孩从卞慧敏手中抱回。卞慧敏不同意将小孩交给杜巧兰。张智遂上去扒住卞慧敏的手，拽卞慧敏的胳膊，邻居和张智家中的亲戚也一起帮助张智将小孩从卞慧敏手中抱回。卞慧敏的父母上前阻拦。现场人员又与卞慧敏的父母发生肢体冲突。被告郭晓英从后面拽住卞慧敏父亲的上衣后领，卞慧敏就上去揪住被告郭晓英的头发，被告郭晓英亦揪住卞慧敏的头发，两人相互揪跌倒在地。被告郭益明又至张智家中，用手往卞慧敏的头上拍了四下。后卞慧敏手指被人掰开，被人将其和被告郭晓英拽开。张智邻居以及亲属与卞慧敏及其父母发生肢体冲突比较激烈。最终，经现场民警劝说，将卞慧敏及其父母带至大桥派出所。原告卞慧敏到达大桥派出所后，身体出现不适，感觉左半边身体不能动，后被送至扬州市江都人民医院检查治疗伤情，当日即转至苏北人民医院住院治疗伤情，并于2016年2月29日出院，出院诊断为头颈部外伤、左侧肢体不全瘫、颈部脊髓损伤、脊髓空洞症，出院医嘱为注意休息，休息三个月，上级医院进一步诊疗，康复锻炼支持治疗。审理中，原告认为各被告的侵权行为是原告损害结果的次要因素，且原告在本案中并没有过错，各被告至少要承担40%的责任（原告认为各被告的侵权行为和原告的损害后果之间的参与度比例为40%），明确诉讼请求为要求各被告赔偿各项经济损失184850.75元（462126.88元×40%）。2019年4月9日，根据被告张智的申请，一审法院依法摇号委托南京康宁司法鉴定中心针对原告卞慧敏伤情的伤残等级以及外伤与伤残等级之间的因果关系、参与度比例进行鉴定。2019年7月26日，该中心以提请重新鉴定的委托内容不属于司法鉴定范畴，作退案处理。2019年10月21日，一审法院再次委托南京康宁司法鉴定中心针对原告卞慧敏伤情的伤残等级以及外伤与伤残等级之间的因果关系、参与度比例进行鉴定。2020年5月21日，该中心出具康宁司鉴中心[2019]临鉴字第928号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人卞慧敏目前左侧肢体偏瘫肌力4级，构成八级伤残；2.被鉴定人卞慧敏头颈部外伤为其脊髓空洞症发病的诱发因素，外伤对伤残等级的参与度以轻微至次要因素为宜。对于原告主张的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费。原告主张医疗费31376.92元，依法确认原告的医疗费为30157.92元。2.残疾赔偿金。原告主张残疾赔偿金数额为314760.96元[（23836+5636）×1.78×30%×20年]，一审法院依法确认。3.误工费。原告主张误工费60000元（10000元/月×6个月），一审法院认为，根据原告伤情诊疗经过以及医嘱建议内容，酌定原告伤情的误工期限为120天；根据原告提供的误工证据，可以证明原告从事系统开发行业，但不足以证明原告的收入标准，结合原告的借记卡账户历史明细清单中2015年6月至2016年2月期间工资收入明细，酌定原告的误工费标准为301元/天，扣除原告在此期间所得的收入部分，一审法院确认原告的误工费为25415.45元（301元/天×120天-10704.55元）。4.营养费。原告主张营养费1800元（20元/天×90天），一审法院依法确认。5.护理费。原告主张护理费10800元（80元/天×180天），一审法院酌定原告的护理期限为120天，原告未提供证据证明护理人员收入状况或雇佣护工实际支出，参照本地护工劳动报酬市场行情等因素，酌定原告的护理费为6540元（住院期间80元/天×18天+出院后50元/天×102天）。6.住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费380元（20元/天×19天），法院确认原告的住院伙食补助费为360元（20元/天×18天）。7.鉴定费。原告主张鉴定费4909元是其单方委托南京同仁司法鉴定所支出的鉴定费用，但是南京同仁司法鉴定所出具的司法鉴定意见书并未被法院采纳，该项费用依法不予支持。8.交通费。原告主张交通费19500元，法院根据原告的居住地、就诊地点、次数、伤情等因素，酌定原告的交通费为8000元。综上，原告的各项合法经济损失为387034.33元。另，被告张智向南京康宁司法鉴定中心支出鉴定费4400元。一审法院认为，公民的合法民事权益受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。具体本案而言，原告卞慧敏和被告张智就小孩探视一事已经法院主持调解，达成了调解协议，双方均应按照民事调解书约定的内容履行各自的权利义务，但是双方仍然为小孩探视多次发生矛盾，尤其是2016年2月11日各方又因探视发生激烈的人身肢体冲突。根据扬州市江都区公安局大桥中心派出所的询问笔录、值班民警黄卫平的处警情况反映以及执法记录仪的现场视频，可以认定原告和被告张智、被告郭益明以及被告郭晓英三人均发生了肢体接触和冲突。原告提供的扬州市江都区公安局的询问笔录和值班民警黄卫平的处警情况反映中并未明确载明被告孙小梅有参与殴打原告的情节，根据原告提供的执法记录仪记载的现场视频内容，原告无法明确指认出被告孙小梅实施侵权行为的时间节点和画面状态，被告孙小梅又明确否认其对原告实施了殴打或拖拽等侵权行为，现有证据不足以认定被告孙小梅针对原告实施了侵权行为，故对原告主张的被告孙小梅对其存在殴打等侵权行为的事实不予认定。就本起事故的过错责任而言，一方面，被告张智在与被告卞慧敏存在探视婚生子矛盾时，明知按照民事调解书的约定，春节正月初四是原告探视小孩的时间，在原告行使探视权时，未能保持冷静、理性的态度，妥善处理好与原告探视小孩的矛盾，对邻居及其亲朋做好劝解工作，反而与原告纠缠在一起，拖、拉、拽原告，强行从原告手中抱走小孩，对此次事故纠纷的发生存在主要过错，应当承担主要的民事赔偿责任。被告郭益明、郭晓英知晓大桥派出所民警在场，已解释原告是来探视小孩并进行劝说的情况下，未能保持克制、冷静的心态，劝解原告和被告张智和平解决矛盾，反而参与殴打原告，对本次事故纠纷的发生亦存在主要过错，应当承担主要的民事赔偿责任。另一方面，原告卞慧敏明知与被告张智存在探视小孩矛盾时，在探视小孩时，未能保持理性、冷静、平和的心态，与被告张智及其家人进行有效的沟通和交流，径自从杜巧兰手中抱走小孩，与邻居等人发生口角，对纠纷的发生亦存在一定过错，可以适当减轻被告张智、郭益明、郭晓英的责任。根据南京康宁司法鉴定中心出具的“被鉴定人卞慧敏头颈部外伤为其脊髓空洞症发病的诱发因素，外伤对伤残等级的参与度以轻微至次要因素为宜”，结合原告自认外伤与原告伤情参与度比例为40%，并就此要求各被告对原告所主张的损失承担40%的责任，是原告真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，对此依法予以采纳，酌定被告张智、郭益明、郭晓英的侵权行为与原告伤残等级之间的参与度比例为40%。根据此次纠纷发生的起因、事故发生经过以及原告和被告张智、郭益明、郭晓英过错程度，酌定被告张智、郭益明、郭晓英对原告的合法经济损失承担80%的民事赔偿责任，结合以上论述的参与度比例，即被告张智、郭益明、郭晓英需赔偿原告各项经济损失123850.99元（387034.33元×40%×80%），其余损失由原告自行负担。根据南京康宁司法鉴定中心出具的外伤与原告伤情伤残等级参与度的司法鉴定意见，结合本次纠纷事故发生经过以及被告张智、郭益明、郭晓英实施的侵权行为，原告的伤情后果和外伤在时间上存在连续性，被告张智、郭益明、郭晓英三人主观上均存在侵犯原告健康权的故意，客观上共同实施了侵犯原告身体健康的行为，三被告之间应当对原告的损失承担连带清偿责任。三被告的侵权行为，造成原告严重精神损害，综合考量过错程度、原告伤情等因素，酌定被告张智、郭益明、郭晓英赔偿原告的精神抚慰金12000元。关于被告张智支付的鉴定费4400元。根据原告的上述损失负担论述，酌定由原告卞慧敏承担2992元，被告张智承担1408元。为了减少讼累，原告卞慧敏应承担的部分依法在被告张智、郭益明、郭晓英赔偿总额中予以核减。综上所述，被告张智、郭益明、郭晓英需赔偿原告各项经济损失合计120858.99元以及精神抚慰金12000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告张智、郭益明、郭晓英在判决生效之日起十日内共同赔偿原告卞慧敏各项经济损失合计120858.99元以及精神抚慰金12000元；二、驳回原告卞慧敏的其他诉讼请求。案件受理费1324元，由原告卞慧敏负担261元，被告张智、郭益明、郭晓英共同负担1063元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审期间各方当事人的争议焦点是:1.一审法院认定本次外伤对被上诉人卞慧敏的损害后果参与度为40%是否恰当？2.一审法院对于双方过错责任比例的划分是否恰当？本院认为，公民的人身权益受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。对于第一个争议焦点，一审法院根据上诉人张智的申请依法委托南京康宁司法鉴定中心对卞慧敏的伤残等级以及外伤与伤残等级之间的因果关系、参与度比例进行鉴定，该鉴定机构以及鉴定人员具有相应资质。鉴定机构依据《法医学临床检验规范》规定，对被鉴定人卞慧敏进行查体检验，对病历资料、影像学资料等进行阅看分析，认为被鉴定人卞慧敏左侧肢体偏瘫肌力4级，构成八级伤残；因脊髓空洞症的发病一般认为与自身发育异常或其他非外伤因素相关，故不能认定被鉴定人卞慧敏脊髓空洞症的发病与本次外伤存在直接因果关系，但考虑到目前资料无法证实被鉴定人卞慧敏伤前已存在脊髓空洞症的相关症状，而其在本次外伤后很快出现了左侧肢体偏瘫的表现，与外伤在时间上存在连续性，故本次头颈部外伤为其脊髓空洞症发病的诱发因素，外伤对伤残等级的参与度以轻微至次要为宜。鉴定机构鉴定程序合法，所作鉴定意见依据充分，可以采信。根据鉴定意见确定的参与度比例，一审法院酌定本次外伤对被上诉人卞慧敏的损害后果参与度为40%并无不当，应予确认。对于第二个争议焦点，本案纠纷系上诉人张智和被上诉人卞慧敏因行使探视权而引发，双方之间已就探视权的行使达成调解并由法院作出民事调解书，双方应当按照民事调解书的内容履行各自的权利义务。事发当日正是被上诉人卞慧敏依照民事调解书的约定行使探视权的时间，张智在明知卞慧敏系行使探视权的情况下，本应当予以配合、协助，但其未能保持冷静、理智，未能妥善化解与卞慧敏之间关于探望小孩的矛盾，未及时疏导现场邻里亲朋的情绪，在民警在场的情况下，不仅本人与被上诉人卞慧敏纠缠打斗，强行从其手中抱走小孩，而且导致本案其他被告对卞慧敏实施殴打，上诉人张智对此次纠纷的发生存在主要过错，应当承担主要民事赔偿责任。一审法院对于双方过错大小及赔偿责任比例的划分恰当，应予确认。综上所述，张智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费1324元，由张智负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  汤咏梅审判员  韩 杰审判员  周 冰二〇二〇年九月十七日书记员  朱思佳