陕西省延安市中级人民法院 民事判决书 (2020)陕06民终1097号 上诉人（原审原告）：延某某房地产开发有限公司，住所地：陕西省延安市宝塔区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX9260。法定代表人：陈银海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘拜峰。上诉人（原审被告）:许兵。上诉人延某某房地产开发有限公司（以下简称“誉邦公司”）与上诉人许兵劳动合同纠纷一案，均不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初1607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人誉邦公司的委托诉讼代理人刘拜峰、上诉人许兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。  誉邦公司的上诉请求：一、请求贵院依法撤销延安市宝塔区人民法院（2020)陕0602 民初1607 号民事判决书（下称“一审判决”），并依法改判上诉人不向被上诉人支付工资 33400元；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定：被告许兵于2019年2月14日开始在宝塔区XX户区改造项目文艺之家项目部工作，担任质检员，未签订书面合同。严某某及其妹夫通过微信向被告支付工资24000元。这些都是正确的。但一审判决却判决上诉人支付被上诉人工资33400元。这是错误的。具体理由如下：上诉人将一审判决涉及的宝塔区XX户改造工程项目已经发包给案外人郝某乙，郝某乙之后挂靠陕西建工第一建设集团有限公司施工。而被上诉人不管是在仲裁阶段还是在一审阶段，均称其上班是由严某某聘请的，而严某某并非上诉人单位的项目负责人，上诉人单位并未聘请过严某某，因此，上诉人与被上诉人之间不存在任何法律关系，上诉人没有向被上诉人支付工资的理由。综上，上诉人认为一审判决错误，严重损害了上诉人的合法权益，恳请二审法院依法予以纠正。 许兵辩称：被答辩人所述的与答辩人没有劳动关系是不正确的，纯粹是歪曲事实，颠倒黑白。一审判决被答辩人支付答辩人工资是正确的，但金额是不准确的。事实和理由：一、答辩人到达被答辩人工地后，严某某声称自己是工程项目总负责，在项目部会上宣布我们项目部既代表总包又代表开发商，项目部组成人员有开发商的老员工范玉堂、王新强和今年新招用人员作为项目部管理班子，管理整个项目工程（A、B两个施工段）。答辩人一直认为就是给被答辩人打工。因为，郝某甲只承包了B段工程，A段“陕西华成永畅劳务公司”是没有跟郝某甲签订劳务合同。被答辩人所说的郝某甲是整个项目总包人是不正确的，被答辩人与郝某甲所签的总包合同是不被“陕一建”认可的，从2018年至2019年项目上从来没有以“陕一建”的名义开展工作，而是以“陕十建”的名义工作的。2019年工程所需主材及人工工资都是被答辩人支付的。所以，被答辩人所持郝某甲与“陕一建”签的合同是无效合同，郝某甲只是被答辩人虚设的“总包人”。严某某虽是郝某甲2018年就招用的管理员，但2019年是代表整个项目的总负责人。被答辩人起初也是认可的，否则不会共同组建一个项目部管理班子。又因B段与郝某甲签订了一个以（陕一键）为名的劳务合同，合同约定B段干到地XX层XX队XX%的工程款，到五层完工后郝某甲无钱支付，工人“闹事”。被答辩人认为严某某不适合继续管理整个项目，就叫严某某把项目部今年新招人员工资表造到8月15日，将工资表以微信转给了被答辩人和郝某甲。后来被答辩人与郝某甲解除了一切关系。被答辩人另派潘成国作为新的项目部负责人，被答辩人认可答辩人的工资，叫答辩人继续在项目部工作（因为A段在继续施工）。严某某被迫与8月15日下午离开项目部。从此，项目部在潘成国的领导下继续开展工作（同时公司财务叶某某也积极参与了项目管理事务）。二、一审宝塔区人民法院判决被答辩人支付答辩人工资是正确的，但工资金额是不准确的。理由：答辩人到工地上班之前就与工地总负责人严某某通过电话谈好工资为税后每月12000元。此工资郝某甲和被答辩人是认可的。一审法院以陕西省2019年人均工资为基准，衡量答辩人工资是对建筑行业不够了解。整个建筑从业人员工资都是双方事先约定好的，处于相互信认或地位弱势不一定按国家要求人人都签有劳务合同，现在12000元/月对于一个有经验的施工技术人员只是个市场价而已。综上所述，请求二审法院撤销一审法院的判决，维持仲裁裁决。判决原告：一、支付答辩人的劳动报酬78000元。二、赔偿答辩人的车旅费，务工费10000元。三、承担一、二审案件受理费。许兵的上诉请求：一、请求贵院撤销（2020)陕0602 民初 1607 号民事判决书。二、请求贵院判令被上诉人支付拖欠上诉人的工资78000元。三、请求贵院判令被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：1、上诉人的工资事先是约定好的，并且被上诉人和郝某甲也认可的。2、宝塔区人民法院以陕西省2019年在岗职工平均工资来酌情计算上诉人的工资是不准确的。不了解建筑工地的特点：天亮上班，天黑下班，晚上还要经常加班。工作时间每天都不低于12小时，且无节假日。3、依据《中华人民共和国劳动法》第四章第三十六条、四十四条的规定，以陕西省2019年在岗职工平均工资为基数，按上诉人实际上班时间计算的工资也不会低于12000 元／月。4、工程建设领域管理人员工资是根据个人能力、工作内容及建筑工地特点来定的，是按事先双方的约定支付的。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。誉邦公司辩称：许兵与延某某公司之间没有签劳动合同，并非延某某公司聘请，不构成劳动合同关系，许兵系严某某招用，在文艺之家项目任技术员，其与严某某构成劳务合同关系，严某某系陕一建项目代表人，郝某甲招用，任项目现场负责人，由郝某甲直接向严某某支付工资，严某某与延某某不构成劳动合同关系，另外在未达结算条件的情况下，延某某已向郝某甲支付工程预借款的数额远超该项目劳务工资比例。誉邦公司向一审法院起诉请求：一、依法判决原告不向被告支付工资78000元;二、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告许兵于2019年2月14日开始在宝塔区XX户区改造项目文艺之家项目部工作，担任质检员，未签订书面合同。严某某及其妹夫通过微信向被告支付工资共计24000元。2019年10月21日，被告向延安市宝塔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付其工资78000元、未签订书面劳动合同的双倍工资18万元及经济补偿金12000元。该仲裁委于2020年3月16日作出宝区劳仲字（2019）第1334号仲裁裁决书，裁决原告支付被告工资78000元。原告不服，诉至本院。另查明，原告称其系宝塔区XX户区改造项目的发包人，其于2018年8月8日与案外人郝某乙挂靠的陕西建工第一建设集团有限公司签订《施工总承包协议书》，将宝塔区XX户区改造项目发包给郝某乙。上述事实有当事人陈述、仲裁裁决书、照片、证明、施工总承包协议书等在卷佐证。一审法院认为，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定：“业主或者工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”本案被告许兵在宝塔区XX户区改造项目文艺之家项目部工作，有其提交的照片、一起干活的工友签名的证明及原告提供的证人叶某某的证言（叶某某在原告诉许兵劳动争议一案中出庭作证）为证，即使被告不是原告直接雇佣，但其作为业主即发包人未与承包企业结清工程款，致使承包企业拖欠农民工的工资，其亦有义务先行垫付被告被拖欠的工资。本院在开庭审理过程中责令原告提交就本案所涉项目工程款是否向承包企业付清的相关证据，原告未提交，故其依法应当承担举证不利的法律后果。被告提供的工资统计表系复印件，真实性难以认定，且该工资统计表上没有原告公司或项目部盖章，其亦没有提供其他证据证明其月工资为12000元，故工资统计表上记载的工资数额本院不予认可。被告的月工资数额本院参照2019年陕西省在岗职工平均工资，结合其质检员的身份，酌情认定其工资为每月7000元，被告从2019年2月14日起至2019年10月20日共工作8个月零6天，故原告应支付被告工资共计57400元（7000元×8个月+7000元÷30天×6天），已付24000元，应再付33400元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告延某某房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内一次性支付被告许兵工资33400元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告已预交，减半收取，实际由原告负担5元。二审中，誉邦公司向法庭提交了用工说明一份，欲证明严某某系郝某甲招用，郝某甲向严某某发放劳务工资，严某某与延某某房地产公司无劳动合同关系。严某某的微信聊天记录及工资单，欲证明郝某甲向严某某发放劳务工资的事实，以及严某某向许兵发放工资的事实。许兵对上述证据均不认可，认为自己没有签名也没有拿过钱。经审查，用工说明系郝某甲的证人证言，但郝某甲未出庭接受询问，故不予采信。而严某某的微信聊天记录仅能证明双方有资金往来，并不能证明工资的发放情况。同时提供的工资单系复印件，无原件予以核对，故不予认可。本院认为，本案的争议焦点：誉邦公司是否应向许兵支付劳动工资。誉邦公司主张其与许兵之间没有签劳动合同，不构成劳动合同关系，许兵系严某某招用，在文艺之家项目任质检员，许兵与严某某构成劳务合同关系，严某某系陕一建项目代表人，郝某甲招用，任项目现场负责人，由郝某甲直接向严某某支付工资，故誉邦公司不应向许兵支付工资。许兵虽未与誉邦公司签订书面合同，但在宝塔区XX户区改造项目文艺之家项目部工作担任质检员，本院对一审法院查明的事实予以确认。一审法院依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条之规定做出的判决并无不当。同时，誉邦公司主张其已经向郝某甲、严某某支付过足额的劳务费用，但严某某对该事实不予认可，故誉邦公司的主张不能成立。许兵主张誉邦公司应向其支付工资 78000元。一审法院参照2019年陕西省在岗职工平均工资，结合其质检员的身份，酌情认定其工资为每月7000元，由誉邦公司向许兵付33400元的事实清楚本院予以确认。故许兵的上诉请求不能成立。综上，上诉人延某某房地产开发有限公司、上诉人许兵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人延某某房地产开发有限公司负担10元，上诉人许兵负担10元。  本判决为终审判决。    审  判  长   周 海 龙审  判  员   李 欣 南审  判  员   樊    宁 二〇二〇年九月十四日 法 官 助 理   刘 丹 媛书   记  员  王    霞 1