广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18581号上诉人（原审原告）：罗某某被上诉人（原审被告）：广东恒宝物业管理有限公司，住所地广州市荔湾区宝华路133号恒宝华庭负二层、四层、五层、六层。法定代表人：孙国林，该公司董事长。委托诉讼代理人：柳听克，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人罗某某因与被上诉人广东恒宝物业管理有限公司（以下简称恒宝公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初4781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，由审判员何润楹独任对本案进行了审理，现已审理终结。罗某某上诉请求：1.确认恒宝公司存在违法用工的事实，判令恒宝公司向罗某某支付工龄工资13个月的经济补偿金共110521.21元；2.确认恒宝公司存在拖欠加班工资和拒不支付延长工作时间的工资报酬，导致罗某某依法解除劳动合同主动离职，判令恒宝公司向罗某某支付剩余13个小时的平日延长加班费差额共472.93元；3.本案的诉讼费由恒宝公司承担。上诉的主要事实和理由：一、关于2020年1月上班出勤情况。法定应出勤17天（共136小时），应休14天（其中4天为法定节假日，10天为公众休息日）。实际出勤总工时269小时（共33.63天），加班总工时141小时，实休7天(其中2020年1月13日上班出勤13个小时)。法定节假日加班4天（共32小时），休息日加班4天（共32小时），工作日延长加班总工时77小时（共9.625天）。罗某某—个月总共上了19个12小时的E班（8：00-20：00）和5个8小时的A班（8：00-16：00）。根据仲裁庭双方举证质证认定的证据可知，恒宝公司存在违法用工，违反劳动合同条款的事实，但一审法院没有对这个违法事实进行认定和判决，显失公平。二、恒宝公司存在违法用工的事实，单方安排延长12小时工作时间，损害了罗某某合法的工作与休息权益。依据《劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十一条、第四十三条、第九十一条，《劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十八条的规定，罗某某依法单方解除劳动合同。三、由于恒宝公司违法用工在先，导致罗某某被迫主动离职的后果。依据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十五条、第八十八条，《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，罗某某要求恒宝公司支付经济补偿金。罗某某良好的出勤率是对工作承诺及责任感的具体表现。恒宝公司为了节省用工成本违法用工，损害了罗某某的合法权益，恒宝公司应为自己的行为负相应的法律责任。综上所述，一审法院认定事实错误，并遗漏罗某某的诉讼请求，为维护罗某某的合法权益不受侵害，请求二审法院撤销一审判决，支持罗某某的上诉请求。恒宝公司二审答辩称，同意一审判决，不同意罗某某的上诉请求和理由。罗某某向一审法院起诉请求：1.确认恒宝公司存在违法用工，变相强迫劳动的违法事实，判令恒宝公司向罗某某支付解除劳动合同经济补偿金共110521.21元；2.确认恒宝公司存在拖欠加班工资和拒不支付延长工作时间的工资报酬，导致罗某某依法解除劳动合同，判令恒宝公司向罗某某支付剩余13个小时的平日延长加班费差额共472.93元；3.本案的诉讼费由恒宝公司承担。一审法院认定事实：罗某某于2007年6月29日入职恒宝公司，工作岗位为保安员。双方有签订劳动合同，最后一期为2015年6月29日起至法定的终止条件出现时止的无固定期限劳动合同。工资构成为本月工资（固定，2019年为4040元/月，2020年起调整为4220元/月）+加班工资+夜班津贴+津贴（餐费补贴20元/班、全勤奖100元），另要扣除社保和住房公积金；加班工资基数按照本月工资计算；工资计算周期按自然月。恒宝公司每月月底公示次月排班表。恒宝公司采用指纹和人脸识别考勤。罗某某正常工作时间为每天8小时，每周工作5天，标准工时制。恒宝公司针对罗某某的年休假，以罗某某入职时间为起点计算，2018年6月29日至2019年6月28日有应休12天年休假（其中公司补偿2天），罗某某已休假1天，另有11天未休；2019年6月29日至2020年1月31日年休假共6天（其中公司补偿1天）。罗某某最后工作至2020年1月31日，并于2020年2月1日离职，系罗某某向恒宝公司提出解除劳动关系。恒宝公司为罗某某购买了社会保险。罗某某于2020年2月10日申请仲裁。仲裁请求：1.确认双方2007年6月29日至2020年1月31日存在劳动关系和已经签订无固定期限劳动合同；2.恒宝公司支付依法解除无固定期限劳动合同的经济补偿金110521.21元和归还保安员证；3.恒宝公司支付2020年1月1日至2020年1月31日的加班费7809.06元（包括延长工作时间加班费2764.50元，休息日加班费2716.28元，法定节假日加班费2328.28元）；4.恒宝公司支付2018年6月29日至2019年6月28日期间2019年未休带薪年休假工资6402.76元；5.恒宝公司支付2020年1月份的餐费补贴310元（应付670元-已付360元）和提供近期员工签名的假期统计表；6.恒宝公司提供用工管理台账（包括职工名册，录用登记，工时台账及工资台账）。仲裁结果：1.确认罗某某与恒宝公司2007年6月29日至2020年1月31日期间存在劳动关系；2.恒宝公司向罗某某归还其保安员证；3.驳回罗某某的其他仲裁请求。双方对以下事实存在争议：一、工资支付情况：每月月底以银行转账形式支付当月工资、预发当月全勤奖、预发当月餐补（按排班表）和上月加班费，有工资条，需要签收；恒宝公司已支付罗某某2020年1月1日至2020年1月31日期间的加班工资6402.76元。二、关于经济补偿金问题。罗某某主张：恒宝公司以非法手段强迫劳动，自2020年1月开始强制安排罗某某每班工作12小时，双方未进行协商，而罗某某以前每班只工作8小时，其曾口头向保安主任提出过异议，后书面提出离职。恒宝公司答辩认为：1.罗某某的工作性质决定了工作时间安排的特殊性，且本案系罗某某自愿提出加班，恒宝公司安排其12小时工作制值班。2.罗某某已提前知悉保安人员的排班计划，但从未向恒宝公司提出异议或提出调整工作时间的要求，其以恒宝公司非法强迫劳动为由解除劳动合同，明显缺乏事实和法律依据。3.恒宝公司从未以任何方式强迫罗某某劳动，罗某某系因自身原因单方解除劳动合同，其无权主张经济补偿金。三、关于加班费问题。双方确认罗某某采用标准工时制，且恒宝公司已支付罗某某2020年1月1日至2020年1月31日期间的加班工资6402.76元，但罗某某主张该月加班工资仍有差额未足额支付。恒宝公司提供了2020年1月份罗某某的考勤记录证明罗某某的工作时间，罗某某对该证据真实性、合法性、关联性均予以确认。一审法院认为，双方存在劳动合同关系，双方的合法权益受法律保护。关于确认劳动关系问题。对于当事人均没有争议的事实，一审法院予以确认。由于双方均没有对穗劳人仲案[2020]1521号仲裁裁决书确认双方劳动关系存续时间的裁决不服提起诉讼，故视为双方均同意上述裁决，即罗某某与恒宝公司2007年6月26日至2020年1月31日期间存在劳动关系，一审法院对此予以确认。关于归还保安员证问题。对于当事人均没有争议的事实，一审法院予以确认。由于双方均没有对穗劳人仲案[2020]1521号仲裁裁决书裁决恒宝公司归还罗某某的保安员证的裁决不服提起诉讼，故视为双方均同意上述裁决，即恒宝公司应归还罗某某的保安员证，一审法院对此予以确认。关于加班费问题。根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付等发生的争议，用人单位负举证责任。本案中，双方确认罗某某采用标准工时制，且恒宝公司已支付罗某某2020年1月1日至2020年1月31日期间的加班工资6402.76元，但罗某某主张该月加班工资仍有差额未足额支付。恒宝公司提供了2020年1月份罗某某的考勤记录证明罗某某的工作时间，罗某某对该证据真实性、合法性、关联性均予以确认，一审法院对该证据予以采纳。根据《国务院关于修改决定》（国务院令第644号）及《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电[2020]1号）规定，经核查，罗某某在2020年1月1日至2020年1月31日期间，法定节假日（2020年1月1日、25日至27日）加班4天共32小时、休息日（2020年1月4日、11日、12日、18日、28日、31日）上班6天共72小时，延长工作时间加班13天共53小时，虽然罗某某在该期间的休息日有上班，但其在1月8日、9日、15日、21日等工作日有休息，故一审法院认为恒宝公司已对罗某某的部分休息日加班进行了调休，故经一审法院予以抵扣后核算，罗某某在2020年1月的法定节假日加班共32小时、休息日加班共40小时，延长工作时间加班共53小时，根据《广东省工资支付条例》第二十条规定，结合双方确认的罗某某加班工资基数可知罗某某时薪24.25元/小时（4220元/月÷21.75天/月÷8小时），故恒宝公司应支付罗某某2020年1月加班工资6195.88元（24.25元/小时×32小时×300%+24.25元/小时×40小时×200%+24.25元/小时×53小时×150%），由此可见，恒宝公司已足额支付罗某某2020年1月的加班工资，故罗某某该项诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于经济补偿金问题。双方均确认恒宝公司每月月底公示次月排班表，故罗某某可提前知悉次月的排班及工作时间情况，但其未提供证据证明其曾就工作时长问题向恒宝公司提出过异议，罗某某应承担举证不能的不利后果，一审法院对其不同意排班的主张不予采纳，该情形说明罗某某已知悉2020年1月工作安排，且对该工作安排予以认可和接受，同时罗某某也无证据证明其工作12小时系恒宝公司以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫其劳动，故罗某某应承担举证不能的不利后果，一审法院对其主张的离职原因不予采纳。综上，罗某某无证据证实恒宝公司存在违法用工，变相强迫其劳动的违法事实，且恒宝公司已足额支付加班费给罗某某，罗某某向恒宝公司提出解除劳动关系的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，其要求恒宝公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《广东省工资支付条例》第二十条、第四十八条，《国务院关于修改决定》（国务院令第644号），《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电[2020]1号），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2020年6月24日作出判决：一、确认罗某某与恒宝公司2007年6月29日至2020年1月31日期间存在劳动关系;二、恒宝公司在判决发生法律效力之日起三日内，向罗某某归还其保安员证;三、驳回罗某某的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由恒宝公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审庭审中，恒宝公司对其2020年1月工作安排解释称,因为当月为农历春节假期，部分外地员工回家探亲休假，又因为疫情的原因部分员工假期延迟，需要留在广州市的员工接替工作，故而留下的员工存在延时工作的情况。罗某某确认对一审计算的1月11日、12日、18日、28日、31日的延时加班工资有异议，其余的计算没有异议。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于恒宝公司是否存在违法用工的问题。按照恒宝公司的管理制度，当月公布下月的上班排班。罗某某未提供证据证明其在收悉2020年1月排班的情况下向恒宝公司提出了异议。恒宝公司对其工作安排作出了解释。结合2020年1月的情况，本院采纳恒宝公司的解释。恒宝公司因特殊原因，安排罗某某延时加班，不存在主观恶意。罗某某主张恒宝公司违法用工，理由不充分，本院不予支持。关于恒宝公司是否应向罗某某支付加班费差额的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。恒宝公司安排罗某某休息日工作又不能安排补休的，应支付200%的工资。罗某某上诉提出异议的加班时间，恒宝公司已安排了补休。经核对，恒宝公司已足额支付罗某某加班工资，罗某某上诉主张恒宝公司欠付加班费，理由不成立，本院不予支持。关于经济补偿金的问题。罗某某解除劳动合同的理由不符合法律规定恒宝公司应支付经济补偿金的情形，故罗某某请求支付经济补偿金，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。罗某某上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗某某负担。本判决为终审判决。审判员  何润楹二〇二〇年九月二十二日书记员  郭桂芳郭文蕾