四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1250号 上诉人（原审被告）：泸州金平正安房地产开发有限公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区，统一社会信用代码：X。 法定代表人：何明伦。 委托诉讼代理人：黄付华，四川中豪（泸州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省泸州市第九建筑工程有限公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区，统一社会信用代码X。 法定代表人：扈正江。 委托诉讼代理人：杨正华，男，汉族，1964年9月2日生，住四川省泸州市江阳区，公司职工。 委托诉讼代理人：何晓辉，男，汉族，1966年8月23日生，住四川省泸州市龙马潭区，公司职工。 上诉人泸州金平正安房地产开发有限公司（以下简称金平正安公司）因与被上诉人四川省泸州市第九建筑工程有限公司（以下简称泸州九建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2018）川0504民初1432号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 金平正安公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由：1.一审法院对双方签订的《建设工程承包协议书》予以解除的判决认定事实不清、适用法律错误。上诉人与被上诉人签订了《以房抵债协议书》，履行了配合销售房屋、支付购房款的义务，不存在重大违约情形，上诉人不存在法定解除情形，并没有因违约行为导致合同目的不能实现。2.中衡公司关于项目工程造价司法鉴定报告依据不足：中衡公司无权计算逾期未支付进度款资金占用费及税金，且欠款协议和抵款协议约定甲方为支付进度款的2016年5月份主体封顶进度款资金利息按200000元确定、对商业部分承包范围包干价部分金额计算错误；计算超运距费用违背公平公正原则；未扣除没有施工的工程项目价款等。3.《以房抵债协议》真实有效，应当作为支付工程款的依据。被上诉人若认为未按协议内容履行应根据双方签订的协议另行起诉。 被上诉人泸州九建司答辩称：1.一审判决解除双方的合同符合法定解除和约定解除的规定和约定，且该工程项目已经施工完毕。2.一审判决上诉人应付给被上诉人的工程款金额虽存在鉴定费未作认定的问题，但被上诉人认可该判决。3.造价鉴定系法院委托，委托程序符合法律规定，上诉人在鉴定过程中未提出任何异议，该鉴定结论应作为判决依据。 泸州九建司向一审法院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《建设工程承包协议书》；2.判令被告支付原告工程款14264021.08元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定：2015年11月3日，金平正安公司（发包人）与泸州九建司（承包人）签订《建设工程承包协议书》，合同中约定以下其中内容：1、工程名称：胡市镇胡市社区二组棚户区改造工程一期项目金福苑大厦；2、承包范围：以设计施工图为准，房建工程（不含基础工程、一至三层主体结构工程、给水、电、气、消防、电梯）等全部工作内容；3、合同价款：以双方确认的结算为准；4、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；5、泸州九建司在完成主体结构（不含二次结构）标准层封顶时金平正安公司支付已完工程工程量的80%作为进度款，此后按月完成工程进度的80%支付工程进度款，在工程完工验收合格后45日内支付工程总款的85%，在办理完结算后45日内支付至工程总价款97%，余下3%作为质量保修金，若未按约支付工程进度款的，则按1‰/日支付应付款部分的资金利息（从应付款日期的次日起直至付款之日作为计算资金利息的标准）6、若甲方在应支付乙方工程款之日起45日历天后未支付乙方款项，乙方可用本项目任意住宅商品房按2600元/㎡的单价冲抵工程款项……2016年7月7日，金平正安公司（甲方）与泸州九建司（乙方）签订《房屋抵款协议》，约定甲方将所建商品房按照2600元/㎡的冲抵甲方应付乙方的工程款，共计住宅113套，面积10778.45㎡，总价28023970元，此总价根据预测绘面积计算所得，如与终测面积不符以终测绘面积计算为准（户号和面积详附件统计表），从本合同签订之日起，其房屋的权属于乙方，当乙方需要甲方签订网签的正式合同时，甲方须积极配合完善相关手续；本协议签订之后，乙方在本协议第一条约定总价范围内的工程款视为甲方已向乙方支付，待施工完毕后根据最终确定的结算金额扣除该笔款项后多退少补……泸州九建司自认已收到《房屋抵款协议》约定商品房部分的工程款为24109588元，抵房协议以外收到的工程款为964655元，共计收到工程款25074243元。泸州九建司制作了金福苑大厦工程竣工结算书，结算价为38124429.08元。在诉讼过程中，泸州九建司申请对案涉已完成部分的工程造价进行司法鉴定，本院依法委托四川中衡安信工程管理有限公司进行鉴定，Zhaxg05s（2019）03号鉴定结论：“金福苑”大厦工程鉴定造价为37230701.18元。泸州九建司自愿放弃上述鉴定报告中关于防火窗部分的工程款539190元。 一审法院认为，泸州九建司与金平正安公司签订的《建设工程承包协议书》及其《补充协议书》，合法有效。现因金平正安公司未能按照约定向泸州九建司支付应付的工程款，泸州九建司要求解除《建设工程承包协议书》符合法律规定，本院依法予以支持。对泸州九建司已完工的工程量经依法鉴定造价为37230701.18元，金平正安公司对该鉴定造价不予认可，但未能出示相应的证据予以证明其主张，应由其自行承担不利的法律后果，本院对该鉴定报告依法予以采信。对于《房屋抵款协议》中约定的113套房屋抵扣28023970元工程款的问题，泸州九建司陈述已收到《房屋抵款协议》中约定的以房抵扣工程款为24109588元，尚有3914382元房款未实际收到，本院认为双方约定以113套房屋按2600元/㎡的单价抵扣28023970元工程款系双方真实意思表示，合法有效，但金平正安公司未能举示就该113套房屋完全履行的证明责任，应由其自行承担举证不利的法律后果。因双方未完全履行该《房屋抵款协议》，导致以物抵债的目的不能完全实现，故泸州九建司有权就未履行《房屋抵款协议》部分继续向金平正安公司主张原债权债务，本院依法认定金平正安公司通过以房抵款形式支付泸州九建司的工程款为24109588元。泸州九建司要求金平正安公司支付工程款的诉讼请求，本院予以支持，泸州九建司认可金平正安公司已支付25074243元，同时自愿放弃防火窗部分的工程款539190元，本院予以采纳，因此，金平正安公司应支付的工程款为：37230701.18元-25074243元-539190元=11617268.18元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、原告四川省泸州市第九建筑工程有限公司与被告泸州金平正安房地产开发有限公司签订的《建设工程承包协议书》予以解除；二、被告泸州金平正安房地产开发有限公司于判决生效后30日内支付原告四川省泸州市第九建筑工程有限公司工程款11617268.18元；三、驳回原告四川省泸州市第九建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费107384元，由被告泸州金平正安房地产开发有限公司负担”。 二审中，上诉人提交了金福苑售楼部移交泸州九建司物品清单，拟证明上诉人实际将售楼部移交被上诉人，已经履行房屋抵款的义务。被上诉人未提交新的证据，其对上诉人提交的证据质证认为不属于法律规定的新证据，且上诉人在项目中因资金问题举步维艰，为转移拆迁户和购房户矛盾，将整个售楼部委托被上诉人管理和销售，达不到证明对方已经履行完以房抵债协议的证明目的，上诉人也认可自行销售并占用了协议中房屋销售价款。本院审查认为，该证据真实性各方无异议，但不属于法律规定的新证据，且该证据不能达到上诉人的证明目的。 二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据诉辨双方意见，本案二审的争议焦点为：1.案涉《建设工程承包协议书》是否符合法定或约定解除条件；2.中衡公司的造价报告是否可作为认定本案工程款的依据；3.上诉人要求按照以房抵款协议认定已付款能否成立。结合查明的法律事实，本院综合评述如下： 关于双方合同是否应解除问题。金平正安公司上诉认为泸州九建司要求解除合同不符合法定或约定条件。经审查，双方当事人建立建设工程施工合同法律关系，泸州九建司主要义务是完成修建工作，而金平正安公司主要义务是按约支付工程款，双方施工合同对工程款的支付进行了约定，金平正安公司因资金原因未按约定向泸州九建司支付工程款，导致泸州九建司合同目的落空，则泸州九建司因并未按照合同约定收到工程款而停工起诉要求解除合同符合法律规定和双方合同约定。且金平正安公司陈述金福苑项目在泸州九建司停工后已委托他人施工完成并已竣工验收，双方亦无必要继续履行合同，故金平正安该上诉理由不能成立。 关于中衡公司的工程造价是否应当作为认定工程造价依据问题。经审查，泸州九建司依法申请鉴定，一审法院依法委托中衡公司进行鉴定，中衡公司按照双方合同约定，通过现场踏勘等方式计算出工程造价，也按照双方合同约定计算资金占用利息，鉴定程序符合法律规定。金平正安公司二审中提出的相关鉴定依据不足问题在一审中已经提出，但一、二审均未提出相反证据推翻鉴定结论和鉴定依据，故一审对该鉴定结论予以采信并无不当。 关于金平正安公司要求按照以房抵款协议认定已付款金额的问题。经审查，双方虽然签订以房抵款协议，但并未办理过户手续，实际由泸州九建司在售楼部对协议中房屋进行销售变现方式计算。协议所涉113套房屋中未销售的部分仍然登记在金平正安公司名下，泸州九建司并不能控制，且金平正安公司存在销售协议中房屋并占用购房款的行为，故一审以实际销售已得价款计算已付款并无不当，金平正安公司上诉认为应当按照以房抵款协议认定已付款金额请求不能成立。 综上，金平正安公司的上诉请求不能成立；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费91504元，由上诉人泸州金平正安房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程怀武 审判员  李 霞 审判员  黄 霞 二〇二〇年九月十七日 书记员  黄 敏