福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3250号 上诉人（原审原告）：德化县永龙矿磨材料厂，住所地福建省德化县龙门滩镇霞山村。 投资人：涂金淼，男，1972年10月20日出生，汉族，住福建省大田县。 委托诉讼代理人：苏德锋，福建戴云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨春桂，福建戴云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰州市海陵区国慧电炉电器有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区罡杨镇东楼村五组。 法定代表人：徐国彬，该公司执行董事兼总经理。 上诉人德化县永龙矿磨材料厂（下称永龙材料厂）因与被上诉人泰州市海陵区国慧电炉电器有限公司（以下简称国慧公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省德化县人民法院（2020）闽0526民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人永龙材料厂委托诉讼代理人杨春桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永龙材料厂上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持永龙材料厂全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由国慧公司承担。事实和理由：一审法院对微信聊天记录及结算清单认定错误。2019年11月9日，国慧公司法定代表人徐国彬在微信中“其他的旧账不要说了，如果你同意的，那现在在你算所述的价格上去掉3万。炉子我给你做。”徐国彬的行为应认定为是对结算清单上尚欠的标的物品名、数量和价款等默示确认，并要求变更合同履行方式。但双方对变更合同履行方式没有达成一致意思表示。结算清单上确认的132,380元金额正是国慧公司承认的未交付合同标的物的总价款。永龙材料厂提供的微信聊天记录及结算清单与本案具有关联性。关于国慧公司应退还货款金额问题。合同签订后，永龙材料厂依约支付货款55万元，国慧公司法定代表人徐国彬已自行出具收条承认该事实。合同第三条约定，“2.发货时付人民币25万元，款到发货--调试完毕付人民币3万元。3.设备余款人民币2万元，陆个月内付清。”第八条约定，“售后服务及免责声明：本司为客户现场指导安装服务。无故障正常运行捌小时。设备进入保修期，保修期限壹拾贰个月”。上述条款约定，“国慧公司现场指导安装服务、设备调试完毕”是合同约定支付3万元的条件；“设备余款人民币2万元，陆个月内付清”，是合同标的物的质量保证金。国慧公司法定代表人徐国彬出具的收条载明的内容，可以证实，合同标的物，国慧公司尚余部分未交付的事实。故支付上述5万元的条件未成就，永龙材料厂无需支付。一审法院不能予以扣除。国慧公司在微信中以默示方式已承认结算清单的真实性。该结算清单明确国慧公司尚欠的标的物总价款为132,380元，应予以认定。关于违约金计算方法、数额问题。一审审理过程，国慧公司未以任何形式提出要求对违约金进行调整，一审法院主动予以调整，适用法律错误，程序违法，应予以纠正。故永龙材料厂要求国慧公司应支付违约金应为110,000元（违约金以国慧公司收取的设备总价款55万为基数，自2019年1月19日至实际交付尚余的设备止，按每月2%计算违约金)，合理、合法。关于要求国慧公司偿付代垫设备调试费用问题。合同第八条约定，“售后服务及免责声明：本司为客户现场指导安装服务。无故障正常运行捌小时。设备进入保修期，保修期限壹拾贰个月”。因国慧公司未按合同约定履行现场指导安装服务，已构成违约。永龙材料厂已自行聘请案外人进行指导安装并支付了调试人工路费及调试台费用共计33,000元，该费用应由国慧公司承担。 国慧公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提出答辩。 永龙材料厂向一审法院起诉请求：1、国慧公司返还货款132,380元；2、国慧公司偿付代垫设备调试费用33,000元；3、国慧公司支付违约金（违约金以国慧公司收取的设备总金额55万元为基数，从2019年1月19日起至实际付款日止按每月2%计算违约金，暂计至起诉日，暂计110,000元)；4、国慧公司承担诉讼费用。 一审认定事实：2018年8月份，永龙材料厂作为甲方，国慧公司作为乙方，双方签订《泰州市海陵区国慧电炉电器有限公司产品销售合同》，合同约定：为明确双方责任，确保合同顺利执行，经双方充分协商，特订立本合同。一、产品名称、型号、数量、金额：产品名称：KGCL中频电源柜(6脉)，型号规格：575V/800KW，数量5台；铝壳炉体，型号：≤1100KG，数量5台；减速机5套；水电缆5套；外控箱5套。二、运输方式及到达站港的费用负担配载直达至需方仓库，费用由乙方承担。三、结算方式：本合同总价款￥600,000整。1.合同签订付￥300,000，款到账户即时生效。2.发货时付￥250,000，款到发货--调试完毕付￥30,000。3.设备余款￥20,000元，陆个月内付清。…等条款。2019年1月8日，徐国彬在永龙材料厂出具一份收条上签名确认，收条载明：“今收到以德化县永龙矿磨材料厂签订的中频炉设备货款伍拾伍万元正。（￥550000（注：到元月8日还有一部分设备没有交起，在10天之内全部交齐。如有违约按每月收取设备总金额百分之二的违约金。），收款人：国慧电炉徐国彬2019.01.08”永龙材料厂自行书写结算清单一份，载明，电容款30,000元、电板款17,500元、电缆款32,000元、电炉款49,000元、云母款660元、整流板款1,600元、逆变板款1,120元、反向二极管款500元、调试人工费8,000元及代付调试台费用25,000元，金额合计165,380元。2020年1月7日，永龙材料厂认为国慧公司构成违约，要求解除合同，支付相应的款项，遂起诉至法院。 一审法院认为，国慧公司与永龙材料厂签订的《泰州市海陵区国慧电炉电器有限公司产品销售合同》系双方当事人真实意思表示，该合同合法有效。国慧公司未按合同约定交付货物，已构成根本违约，永龙材料厂有权要求解除合同并由国慧电炉电器公司承担相应的违约责任。本案需要说明的有几个问题：1、微信聊天记录和结算清单欲证实的问题。从微信聊天记录来看，涂金淼将结算清单发给徐国彬，徐国彬又将结算清单回发给涂金淼，并表示“其他的旧账不要说了，如果你同意的，那现在在你算的价格上去掉3万。炉子我给你做。”徐国彬表达的是如果涂金淼继续让徐国彬承接制作炉子的工作，并在扣减相应款项的前提下，徐国彬愿意确认涂金淼的结算清单，再用承接制作炉子业务所获得的款项抵扣货款，是一种附条件的确认行为。但嗣后双方未达成制作炉子业务的约定，永龙材料厂亦未同意扣减相应的款项，该结算行为自然不成立。永龙材料厂认为国慧公司的表示系对结算清单的无条件确认，不符合合同约定，亦不是当事人真实意思表示，对微信聊天记录和结算清单的关联性不予采信。2、合同解除后，国慧公司退还的金额问题。涉案《泰州市海陵区国慧电炉电器有限公司产品销售合同》第一条约定了设备的总金额为600,000元，第八条约定国慧公司为客户现场指导安装服务,永龙矿磨厂亦承认设备的总金额为600,000元,故合同并没有设备调试费用的约定，设备的总金额应为600,000元。根据合同款到发货的约定，永龙材料厂只要支付550,000元的货款就应收到所有的设备，余款50,000元再按合同约定支付，但永龙材料厂未支付。结合诉求及庭审的陈述，永龙材料厂主张国慧公司尚未交付的设备总金额应为132,380元，故需要退还的货款应为132,380元-50,000元=82,380元。3、违约金问题，法院认为，结合全案的实际情况，永龙材料厂要求违约金的金额明显偏高，应调整为以82,380元为基数按年利率24%计算的利息。综上所述，永龙材料厂有权要求国慧公司应退还货款82,380元及违约金（自2019年1月19日起至还款日止按年利率24%计算），但永龙材料厂主张相应的调试费用不符合合同约定和法律规定，不予支持。对永龙材料厂的诉讼请求给予部分支持。国慧公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席审理与判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、国慧公司应于判决生效之日起十五日内支付永龙材料厂货款82,380元及违约金（自2019年1月19日起至还款日止按年利率24%计算）。二、驳回永龙材料厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,431元，由永龙材料厂负担3,087元（已缴纳），由国慧公司负担2,344元，限于判决生效之日起七日内向法院缴纳。 本院认为，国慧公司经一审法院和本院合法传唤，均无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利。永龙材料厂提供的国慧公司法定代表人徐国彬出具的《收条》系徐国彬代表国慧公司，意思表示真实，内容未违反法律强制性规定，国慧公司应按《收条》履行自己的义务。《收条》载明：“…到元月8日还有一部分设备没有交起，在10天之内全部交齐。如有违约按每日收取设备总金额百分之二的违约金。”永龙材料厂自行制作的清单记载代付调试费用和没有交付的设备合计165,380元，在永龙材料厂与国慧公司之间的微信聊天记录中，永龙材料厂将该清单发给国慧公司，国慧公司回复：“那现在在你算的价格上去掉3万元”，永龙材料厂并未提出异议，因此，可以认定永龙材料厂与国慧公司确认国慧公司尚欠永龙材料厂包括调试费用和未交付设备合计135,380元，因永龙材料厂仅支付国慧公司550,000元，尚有余款50,000元未支付，二者相互抵消，国慧公司应支付永龙材料厂135,380元－50,000元=85,380元。一审法院认定国慧公司尚欠永龙材料厂82,380元存在错误。由于国慧公司未能按《收条》约定交齐尚未交付的设备，构成违约，依约应承担违约责任。国慧公司拒不到庭参加诉讼，也未向法院提出任何抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”约定违约金调整的前提是当事人请求，但本案中国慧公司并未提出请求，因此，国慧公司应按《收条》约定承担违约责任，即按每日收取设备总金额百分之二支付违约金。一审法院在国慧公司未提出调整请求下对违约金进行调整，适用法律错误。综上，永龙材料厂的部分上诉请求成立，本院予以相应支持。原审认定事实清楚，但在认定国慧公司尚欠款项和承担违约责任时存在错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省德化县人民法院（2020）闽0526民初162号民事判决； 二、泰州市海陵区国慧电炉电器有限公司应于本判决生效后十日内返还德化县永龙矿磨材料厂尚欠款项85,380元； 三、泰州市海陵区国慧电炉电器有限公司应于本判决生效后十日内支付德化县永龙矿磨材料厂违约金，以550,000元为基数，自2019年1月19日起至还清款项之日止，按月利率2%计算； 四、驳回德化县永龙矿磨材料厂的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5,431元，由德化县永龙矿磨材料厂负担931元，泰州市海陵区国慧电炉电器有限公司负担4,500元；二审案件受理费4,935.7元，由德化县永龙矿磨材料厂负担635.7元，泰州市海陵区国慧电炉电器有限公司负担4,300元；泰州市海陵区国慧电炉电器有限公司对应负担的一、二审案件受理费，应于本判决生效后十日内分别向一审法院和本院缴纳。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年九月四日 书记员  金雅琳