河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3142号 上诉人（原审原告）：侯民路，男，汉族，1982年8月12日出生，住保定市顺平县。 委托诉讼代理人：靳雅坤，河北泮林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：申熙，河北泮林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘占胜，男，汉族，1968年1月4日出生，住保定市顺平县。 委托诉讼代理人：郭志广，河北心缘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张新有，男，汉族，1952年4月16日出生，住保定市顺平县。 被上诉人（原审被告）：贾青明，男，汉族，1962年2月19日出生，住保定市顺平县。 上诉人侯民路因与被上诉人刘占胜、张新有、贾青明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省顺平县人民法院（2019）冀0636民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 侯民路上诉请求：撤销原判，依法改判三被上诉人共同承担上诉人的全部损失共计112,815.48元；一审、二审诉讼费由三被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人张新有、贾青明不承担赔偿责任错误。被上诉人刘占胜家中因盖房找到被上诉人张新有、贾青明承建，因被上诉人张新有、贾青明是专门从事房屋建设的包工人员，能够组织施工队进行房屋建设。上诉人系被上诉人张新有、贾青明带领的施工人员，由其二人负责安排建房工作，属于工程建设的承包人，一审法院错误的将其二人认定为与上诉人一同施工的工人，损害了上诉人的合法权益。被上诉人张新有、贾青明作为工程承包人与工程发包人刘占胜应当承担连带赔偿责任。二、一审法院认定上诉人应当自行承担30%的责任错误，上诉人在施工过程中没有过错，应当由三被上诉人承担全部责任。原审法院认定上诉人没有尽到安全义务应当承担30%的责任错误。上诉人作为提供劳务一方，在高空作业当中必然会本能的进行自我保护。上诉人本次事故的发生最根本的原因系发包人及承包人没有提供安全保障措施。上诉人受伤行为与发包人以及承包人疏忽大意具有紧密的关联性。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，被上诉人刘占胜在明知被上诉人张新有、贾青明没有任何施工资质，以及没有任何安全措施的情况下，依然委托二人进行房屋施工，理应共同承担赔偿全部责任。三、一审法院按照农林牧渔业年平均工资计算误工费错误，应当按照建筑业平均工资计算误工费。根据上诉人一审提交的村委会证明以及本案事实可以证实上诉人系长期从事建筑施工的工人，应当按照建筑行业工资标准计算上诉人的误工费，且一审被上诉人承认上诉人的日工资为150元，工资数额明确。即便不能按照建筑行业标准计算，也应当按照150元/天计算误工费。一审按照农林牧渔业标准计算上诉人误工费显失公平，也不符合上诉人的收入水平。 刘占胜辩称，一审法院认定刘占胜承担全部责任错误，刘占胜不应承担赔偿责任，应由被上诉人张新有、贾青明承担全部赔偿责任。一、刘占胜与张新有、贾青明之间系承揽合同法律关系，张新有、贾青明与侯民路系雇佣关系，在承揽过程中侯民路因受伤造成的损害应由承包人张新有、贾青明承担。2019年2月刘占胜与张新有、贾青明口头约定，由张新有、贾青明为刘占胜建设农村自建住宅，双方约定，承建方法：包工不包料，张新有负责提供建设用架板，并召集工人砌砖；贾青明负责提供模具工具，并负责召集工人支模具工作；付款方式：边施工边付款，由刘占胜向张新有、贾青明给付合同款，张新有、贾青明收到合同款后向工人发放工资，张新有、贾青明负责工人的安全。2019年6月29日侯民路在二楼拆盒子板时从二楼跌落摔伤，侯民路作为张新有、贾青明的雇佣工人，对于侯民路的损害应由张新有、贾青明承担赔偿责任。张新有、贾青明以农村建房为主要职业，具有相当长的工作时间和足够经验，经常以独立承包人的身份对外进行承建房屋活动。本案中，张新有、贾青明为刘占胜包工不包料承建农村住房，双方已形成法律上的承揽关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，对于定做人刘占胜在选任承揽人上是否具有过错，《中华人民共和国建筑法》第八十三条虽然规定了从事建筑施工活动的施工人员应有相应等级的资质证书，但该法同时又规定，农民自建低层住宅建筑活动除外。因此对从事农村低层住宅建筑活动的施工人员并没有相应等级资质的强制性规定。本案中，房主刘占胜选任施工队承建自家住宅，该施工队虽然无资质，但符合农村建房的实际情况。所以刘占胜不存在选任过失。另外，房主刘占胜在建房方面也没有指示上的过失。既然定作人刘占胜在对承揽人选任、指示上无过错，刘占胜就不用承担相应责任。本案上诉人侯民路在一审判决书、上诉状中也认为张新有、贾青明系专门从事房屋建设的包工人员，为刘占胜农村房屋的承包人，应由其承担赔偿责任。 贾青明辩称，我们没有承包合同，不存在承包行为，工人他们需要我可以给他们推荐，他们也可以自己找人。工人去了以后由刘占胜直接给工人发放工资，一天一开，我只是出租模板。 张新有未答辩。 侯民路向一审法院起诉请求：1、依法要求被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费等各项损失共计112,815.48元；2、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：被告张新有介绍并一同与原告给被告刘占胜家从事盖房工作，原告日工资150元，张新有日工资170元，被告张新有负责记工，被告刘占胜将原告工资一并转给被告张新有，由张新有如数发给原告，被告张新有未从原告工资中获利。被告刘占胜盖房用的盒子板系租用被告贾青明的，租金按平方米计算。支、拆盒子板由被告贾青明负责给被告刘占胜介绍，支拆盒子板的工人工资由被告刘占胜直接发给工人，被告贾青明未从中获利。双方之间未签订任何书面合同。2019年6月29日原告和刘占胜在二楼拆盒子板时，原告从二楼掉落摔伤，事故发生后，被告刘占胜将原告送保定市第七医院住院52天，花费医疗费19,901.08元。诊断为，1、胸12椎提压缩性骨折，2、胸背部软组织挫伤，3、右肾血性囊肿。经顺平县人民法院委托，顺平县司法医学鉴定中心于2019年12月16日做出顺平司鉴中心［2019］临鉴字第19105号司法鉴定意见书，鉴定结论：原告侯民路构成十级伤残，误工期120天，护理期60天，营养期60天。经庭审质证认证，对原告损失认定如下：1、医疗费19,601.08元，有住院病历一份，诊断证明一份，医疗票据11张，费用清单1份予以佐证，予以认定。2、原告于2019年10月15日至2019年10月20日第二次住院5天，医疗费995.05元，有票据佐证，予以认定。3、复查费319.8元，有票据一张佐证，予以认定。4、营养费，顺平司法医学鉴定中心评定营养期60天，参照当地生活水平每天认定50元，原告主张营养费60天×50元=3,000元，符合法律规定，予以认定。5、住院伙食补助费100元/天×52天=5,200元计算方式及依据符合法律规定，予以认定。6、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算，无固定收入的按最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告就误工费未提供劳动合同等有效证据，提供村委会证明，其并不能证明原告长期稳定的从事建筑工作，应参照农林牧渔业年平均工资23,461元计算误工费，司法鉴定原告误工期120天，误工费23461÷365×120=7,713.2元。7、护理费根据护理人员的收入状况、护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工的规定计算；护理人员没有收入，参照当地护工从事同级别护理的劳动报酬计算，司法鉴定原告护理期60天，参照居民服务、修理和其他服务行业年平均工资标准39,947元，护理费39947÷365×60天=6,566.63元，予以认定。8、伤残赔偿金，鉴定结论原告十级伤残，其主张的14031×20×0.1=28,062元伤残赔偿金符合法律规定，予以认定。9、被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力的程度，按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出标准计算，被扶养人为未成年的计算至18周岁，被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十岁以上的，年龄每增加一年减少一年，七十五岁以上，按五年计算。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过农村居民人均年生活消费支出额。上一年度农村居民人均年生活消费支出11,383元。顺平县台鱼乡北康关村委会证明原告之父侯占敖（1958年2月12日出生）有三个儿子，其母亲去世，原告儿子侯博森（2013年10月9日生），女儿侯婉婷（2011年4月11日生）。父亲侯占敖11,383元/年×19年×0.1÷3=7,209.2元。儿子侯博森：11,383元/年×12年×0.1÷2=6,829.8元。女儿侯婉婷：11,383元/年×10年×0.1÷2=5,691.5元。共计19,730.5元。10、医疗器械费800元有票据予以佐证，予以认定。11、精神抚慰金综合当地生活水平，及原告十级伤残，精神损害抚慰金主张5,000元，合情合理，予以认定。12、交通费根据受害人及其必要的陪护人员就医或转院实际发生的费用计算，交通费应以正式票据为凭，有关凭证应当与就医地点、人数、时间、次数相符合，原告就交通费未提交任何证据，不予支持。13、鉴定费1,921.6元有票据两张予以佐证，予以认定。以上共计98,909.86元，被告刘占胜垫付6,400元。原告主张是受被告张新有、贾青明的雇佣，给被告刘占胜盖房，事故发生时在2楼，原告跟被告刘占胜在拆除模具时，被告刘占胜让原告接一个拆下来的铁管时。被告刘占胜使用的电扳手漏电导致原告触电后从二楼掉下摔伤，现场没有任何防护措施，被告方也没有给原告提供防护服装等法律规定的安全防护措施。因此三被告应该就损失承担全部责任和连带责任。二楼已经超过地面两米属于高空作业，根据建筑施工高处作业安全技术规范雇主方必须对于墙外的临边作业必须安装防护栏，提供脚手架，对使用的工具必须进行安全检查设定安全标示，因此原告对事故的发生没有过失及责任。被告刘占胜认为原告也有一定的责任。原告是在接铁管的过程中掉下二楼的，我与原告双方同时攥着铁管，铁管没掉在地上，若是漏电双方都会受电。我并没有感觉到电流。电扳手也是我拿着。我认为原告个人干活过程中失误造成自己受伤，本人也应该承担责任。被告张新有、贾青明认为因漏电掉地上是不可能发生的，是因为原告自己不当心掉下去的。以上事实有庭审笔录，原、被告提供的证据为证。 一审法院认为，本案焦点是责任如何承担，综合本案案情及证据，被告张新有介绍并一同与原告给被告刘占胜家从事盖房工作，原告日工资150元，张新有日工资170元，被告张新有负责记工，被告刘占胜将原告工资一并转给被告张新有，由张新有如数发给原告，被告张新有未从原告工资中获利。被告刘占胜盖房用的盒子板系租用被告贾青明的，租金按平方米计算。支、拆盒子板由被告贾青明负责给被告刘占胜介绍，支拆盒子板的工人工资由被告刘占胜直接发给工人，被告贾青明未从中获利。故被告贾青明、张新有与原告不存在雇佣关系，对原告损害不承担赔偿责任。原告应是受雇于被告刘占胜，原告在从事雇佣工作过程中受伤，作为雇主应承担赔偿责任。原告主张系在工作过程中被电击从二楼掉落摔伤，从病例及诊断证明中无任何电击体现，对其主张不予采信。原告在二楼施工操作，其应尽谨慎注意安全义务，其未尽安全注意义务，导致伤害后果的发生，亦存在过错，应减轻雇主的赔偿责任，以减轻30%赔偿责任为宜。即被告刘占胜赔付原告侯民路69,236.9元，扣除被告刘占胜庭前垫付6,400元，被告刘占胜赔付原告侯民路62,836.9元。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第二十五条第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、被告刘占胜于判决书生效后十日内一次性赔偿原告侯民路各项损失62,836.9元。二、被告张新有、贾青明不承担责任。三、驳回原告侯民路其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,211元，由原告侯民路负担526元，被告刘占胜负担685元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘占胜提交：1、微信转账记录，证明刘占胜给贾青明微信转账10710元；2、申请证人刘某出庭作证，刘某述称，我证明我哥哥刘占胜盖房是承包给了张新有、贾青明，钱是刘占胜给工人发放，工人的工资由承包人按天结算，承包贾青明的模具是按照平米数计算，具体多少钱我不知道，我平时也在我哥的房子这帮着操办，工人是贾青明和张新有雇佣的，也是他们俩给发工资，我和侯民路是一个村的，当时出事的时候我并没有在现场，包工队的设备都是他们自带，属于轻包。侯民路质证称，1、认可微信转账；2、认可证人证言，张新有、贾青明与刘占胜之间属于承包关系，三被上诉人应共同承担赔偿责任。贾青明质证称，1、认可微信转账，是刘占胜把钱转给我，我再分发给工人，工人工资都是一天一开，后来觉得麻烦，就积攒了下来，但是我们并不是承包，我只是出租模板；2、侯民路不是我的工人，是刘占胜让他来的。二审查明的其他案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，关于张新有、贾青明应否对侯民路的损失承担赔偿责任问题，结合本案各方当事人当庭陈述及在卷证据可知，张新有、侯民路均以日单价工资计算工资收入，张新有未从侯民路工资中获利；刘占胜租用贾青明盖房用盒子板，租金按平方米计算，支、拆盒子板的工人工资由刘占胜按出工人数支付给贾青明，由贾青明如数发放给工人，贾青明未从中获利。一审法院据此认定张新有和贾青明与侯民路之间不存在雇佣关系并无不当。侯民路作为成年人，其在施工过程中应尽到合理注意义务，其主张施工工具漏电导致其摔伤，未能提交充足证据证实，不予采信，其因未尽安全注意义务，一审判决其自行承担30%责任符合司法实践中的一般标准。关于侯民路主张的赔偿标准问题，其提交的村委会证明不足以证实其一直从事建筑行业工作，其主张的日工资150元仅是其单日工资数额，并不能证实其长期稳定收入情况，故一审按照农林牧渔业年平均工资标准计算其误工费并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,422元，由上诉人侯民路负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘克伟 审 判 员 杨玉龙 审 判 员 万丙申 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 续婉君 书 记 员 何 军