江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终505号上诉人：耿孝权，男，1965年1月1日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：刘冬艳，江苏清正苑律师事务所律师。被上诉人：中煤第五建设有限公司，住所地徐州市泉山区淮海西路241号。法定代表人：代东升，该公司总经理。被上诉人：中煤第五建设有限公司第五工程处，住所地徐州市泉山区苏山头五处。负责人：张绪刚，该工程处处长。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王普，江苏苏旭律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张子玉，江苏苏旭律师事务所实习律师。上诉人耿孝权与被上诉人中煤第五建设有限公司（以下简称中煤五建公司）、被上诉人中煤第五建设有限公司第五工程处（以下简称中煤五建五处）劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初5531号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。耿孝权上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定被上诉人中煤五建五处解除与上诉人的劳动关系是合法解除，明显错误。一审法院引用的法律、行政法规等相关规定，与被上诉人的违法解除的法律事实不符，更与客观事实不符，存在明显的断章取义。上诉人认为：(1)上诉人本次的诉讼是依生效的法律文书为依据，在本次诉讼之前，因被上诉人侵犯上诉人的合法劳动权益而依法进行了维权，徐州市泉山区人民法院作出了(2017)苏0311民初5151号判决书，认定“不能确认原告在提起本案诉讼时与被告之间已经解除了劳动关系，故对原告在本案中主张由被告支付经济补偿金的诉请，本院不予支持”。认定在诉讼期间劳动关系继续存在。(2)在一审诉讼期间，对于中煤五建五处[2017]527号解除劳动合同的通知，也进行了审查，但是一审法院仍没有认定劳动关系解除，且是在被上诉人侵犯上诉人劳动权益的期间(上诉人维权诉讼期间)。(3)后上诉人对于此一审判决不服而进行了二审诉讼，二审法院于2019年5月16日做出了(2018)苏03民终2160号终审判决书，认定“被告中煤五建五处仍然为耿孝权发放工资并缴纳社保，故不认定双方协商一致解除了劳动合同”，(4)由于被上诉人违法侵权行为在持续之中，经多次沟通无效，而进行维权诉讼。被上诉人的违法行为一直在存续之中，且不断恶意或故意制造矛盾或摩擦，上诉人也是一直依法在诉讼维权，没有任何过错或责任，且更有法律文书确定的被上诉人违法侵权的事实和严重违法行为，一审法院的判决明显是错误。(5)上诉人作为被告的企业职工，一直遵守国家的法律、法规、规章和企业依法制定的各项规章制度。但是，被上诉人的违法侵权行为，一直持续存在，且在诉讼中仍继续恶意、故意违法侵权，上诉人是劳动者也是弱势群体，在被侵权时依法维权，无任何过错或责任。2.一审法院认定：“《中煤笫五建设有限公司2017年度人力资源优化实施办法》规定，2017年以后，除法律法规认可的情形之外，不得再出现不在岗人员；在公司2017年度人力资源优化实施办法实施期问职工违反单位规章制度的，单位可以依法解除劳动合同。因上诉人于2017年7月15日之后即未在岗，经被上诉人通知上诉人返岗并向上诉人当面送达返岗通知后，上诉人拒绝返岗报到，违反了用人单位的规章制度。被上诉人中煤五建五处依据劳动合同法规定的条件、程序与上诉人解除劳动关系，并向上诉人送达了解除劳动合同通知符合法律规定。上诉人主张被上诉人解除劳动合同违法，要求撤销五建公司五处(2017)527号解除劳动合同的通知依据不足，本院不予支持。”一审法院这样的认定是错误的，之前案件(2017)苏0311民初5151号判决书，即认定“不能确认原告在提起本案诉讼时与被告之间已经解除了劳动关系，故对原告在本案中主张由被告支付经济补偿金的诉请，本院不予支持”，且该案件在二审法院2019年5月16日做出的(2018)苏03民终2160号终审判决书中认定：“被告中煤五建五处仍然为耿孝权发放工资并缴纳社保，故不认定双方协商一致解除了劳动合同”的支持和确认；还有，一审法院还支持了被上诉人主张的所谓过失性辞退上诉人的意见，这明显与事实不符，也与即生效的法律文书相违背，更于法无据，一审法院做出的上诉人要求被上诉人支付其双倍赔偿金的诉请不能成立，且不予支持，明显是错误观点和判决。3.一审法院没有认定上诉人要求被上诉人支付拖欠其2018年1月至2019年8月的工资，明显是错误的。一审法院主张因在此期间并未为被上诉人中煤五建五处提供劳动且被上诉人亦于2018年1月11日向上诉人送达了解除劳动合同通知，对于上诉人的该项诉请无事实及法律依据，不予支持，上诉人一直在诉讼中进行维权，是被上诉人一直在违法侵权之中，上诉人无过错更无责任，被上诉人对生效法律文书置之不理，无视法律，是严重的违法行为。4.一审法院认定，上诉人要求撤销中煤五建五处[2017]27号《关于解除耿孝权劳动合同的通知》、由被上诉人中煤五建五处支付拖欠工资、违法解除劳动关系双倍赔偿金的诉请无事实与法律依据，是明显错误的。被上诉人中煤五建公司在本案中应该承担民事责任，对上诉人要求被上诉人中煤五建公司对上诉人主张的费用承担补充责任的诉请，应依法予以支持。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。中煤五建公司、中煤五建五处辩称：上诉人的书面上诉状与法庭陈述明显存在相互矛盾。对于事实部分即在2017年7月份的时候是否存在劳动关系，上诉人飘忽不定，同时上诉人多次说第二被上诉人隐瞒事实，这个是不存在的。上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院对于双方的劳动关系状态进行了详细的审理，认定双方解除劳动合同时间应当为2018年1月11日。一审法院对于双方解除劳动合同关系的原因，也做了详尽的审理，认为是基于上诉人违反劳动规章的行为。被上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第39条解除了双方劳动合同关系，最终解除是符合法律规定的。一审法院对于被上诉人解除劳动合同关系的程序，也做了详细的审理。审理过程中，被上诉人提供了证据，证明了被上诉人是严格依据法律程序履行的，并经过了相关的工会组织的认可，解除程序符合过失性辞退程序。综上所述。一审法院在审理过程中，对于涉案问题都进行了详尽的审理，并查明了相关事实，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。耿孝权向一审法院起诉请求：1.撤销中煤五建五处做出的[2017]527号《关于解除耿孝权劳动合同的通知》；2.由中煤五建五处支付拖欠的2018年1月至2019年8月的工资（每月平均工资4165元）79135元，中煤五建公司承担补充责任；3.由中煤五建五处支付耿孝权违法解除劳动关系双倍赔偿金474011.82元，中煤五建公司承担补充责任；4、诉讼费用由中煤五建公司及中煤五建五处承担。一审法院认定事实：2006年8月24日，耿孝权被中煤五建公司任命为现代钢结构厂副厂长。2012年4月10日，中煤五建五处下发《关于调整处领导班子成员分工的通知》，耿孝权为钢结构厂副厂长，负责钢结构厂经营管理、人力资源等工作。2013年4月10日，中煤五建公司作出五建公司人[2013]178号《关于沈春华、耿孝权职务任免的通知》，根据工作需要，经研究决定：耿孝权任第五工程处副处长。2014年10月31日，中煤五建公司作出五建公司人[2014]456号《关于耿孝权免职的通知》，经公司党政联席会议研究，决定免去耿孝权第五工程处副处长职务。2017年5月20日，公司七届七次职工代表大会表决通过《中煤第五建设有限公司2017年度人力资源优化实施办法》。办法对协商解除劳动合同适用人员范围、经济补偿金标准、计算经济补偿金的工作年限认定、鼓励政策（公司上年度在岗职工月平均工资为4165元）等进行了规定；协商解除劳动合同的办理程序：“1、职工所在单位宣传发动；2、符合条件的职工同意协商，并报经职工所在单位部门同意；3、提交职工所在单位总经理办公会议审批，并报同级工会组织。重点研究是否符合协商解除劳动合同的条件，并确认职工在本企业实际工作年限及补偿金额度等；4、审批通过的，在职工所在单位予以公示；5、公示无异议，报公司人力资源部备案、当地人力资源和社会保险局备案；6、单位在解除或者终止劳动合同时，出具解除或者终止劳动合同证明，并在15日内为职工办理档案和社会保险关系转移手续。职工应当按照双方约定办理工作交接。单位依照规定应当向职工支付经济补偿的，在办结工作时支付；……7、企业拖欠职工的工资等薪酬款项，依据公司有关规定核实认定后，所在单位予以发放；8、……”。同时，该实施办法还对不在岗人员进行了规定，公司鼓励不在岗职工重新上岗，本办法印发之前，因各种原因产生的不在岗人员，按照《公司不在岗人员清理参考办法》执行，2017年以后，除法律法规认可的情形之外，不得再出现不在岗人员；协商解除劳动合同的职工，公司将其档案转入政府指定的有关机构；在公司2017年度人力资源优化实施办法实施期间，职工违反单位规章制度的，单位可以依法解除劳动合同。本办法实施截止时间为2017年12月31日。2017年7月19日，经查阅人事档案及相关材料，报经总经理办公会议同意，中煤五建五处人力资源科对将协商解除劳动合同人员予以张贴公示，公示期限自2017年7月19日至7月25日。公示中在岗工作年限30年以上人员中有耿孝权名字。公示前（2017年7月15日左右），耿孝权即不到中煤五建五处上班，但仍为耿孝权发放工资并缴纳社保。2017年8月3日，耿孝权认为其已于2017年7月与中煤五建五处解除劳动合同，曾提出仲裁申请要求中煤五建公司、中煤五建五处向其支付拖欠的薪金绩效、经济补偿金等费用，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲不字[2017]第107号不予受理通知书后，耿孝权于2018年8月15日诉至徐州市泉山区人民法院，案号为（2017）苏0311民初5151号。在该案审理过程中，中煤五建五处认为耿孝权提起该案诉讼时尚未与其解除劳动合同，经通知耿孝权返岗无果，遂于2017年11月29日庭审中向耿孝权送达《上岗通知书》，要求耿孝权于2017年12月4日前到依兰项目部报到上班。耿孝权认为其于2017年7月15日已解除了劳动关系，不接受《上岗通知书》。因（2017）苏0311民初5151号一案中经审理查明，耿孝权与中煤五建五处之间是否解除劳动合同既未经工会组织同意，也未同其他员工一样订立协商解除劳动合同协议书，并由中煤五建五处向其出具相关解除劳动合同关系证明等手续，故而不能确认耿孝权在提起该案诉讼时与中煤五建五处之间已经解除了劳动合同，对耿孝权在该案中主张由被告支付其经济补偿金的诉请，法院未予支持。耿孝权不服（2017）苏0311民初5151号民事判决，提出上诉。经江苏省徐州市中级人民法院审理查明后认定，虽然中煤五建五处张贴的公示中有耿孝权的名字，但是双方并未如其他员工一样签订协商解除劳动合同协议，也未办理后续的相应手续，中煤五建五处仍然为耿孝权发放工资并交纳社保，故不应认定双方协商一致解除了劳动合同。遂作出（2018）苏03民终2160号民事判决，对耿孝权主张的经济补偿金未予支持。2018年1月11日，中煤五建五处向耿孝权邮寄送达五建公司五处[2017]527号《关于解除耿孝权劳动合同的通知》，内容为：“自2017年12月5日起，耿孝权在未办理有效请假手续的情况下，连续旷工长达23天，根据《劳动合同法》第四章第三十九条第二项规定，耿孝权严重违反单位的规章制度，经处研究并征求工会意见，自2017年12月28日起与耿孝权解除劳动合同和劳动关系”。此后，中煤五建五处停止为原告缴纳社保。2019年8月5日，耿孝权向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求撤销中煤五建五处做出的五建公司五处[2017]527号《关于解除耿孝权劳动合同的通知》；由第二被告支付拖欠的2018年1月至2019年8月的工资（每月平均工资4165元）79135元，中煤五建公司承担补充责任；由中煤五建五处支付耿孝权违法解除劳动关系经济补偿金237005.91元及双倍赔偿金237005.91元，中煤五建公司承担补充责任。2019年8月13日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出苏人仲不字[2019]第129号不予受理通知书。随后，耿孝权以诉称理由诉至一审法院。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于中煤五建五处解除与耿孝权的劳动关系是否违法问题。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定，用人单位根据劳动合同法规定的条件、程序，可以解除与劳动者之间的劳动合同。耿孝权作为中煤五建五处的企业职工，应当遵守国家的法律、法规、规章和企业依法制定的各项规章制度。根据耿孝权举证证明其主张的《中煤第五建设有限公司2017年度人力资源优化实施办法》中协商解除劳动合同的办理程序，虽然中煤五建五处张贴的公示中有耿孝权的名字，但是双方并未如其他员工一样签订协商解除劳动合同协议，也未办理后续的相应手续，中煤五建五处仍然为耿孝权发放工资并交纳社保，故而不应认定双方于2017年7月15日协商一致解除了劳动合同。因此，耿孝权享受了中煤五建五处发放的工资与缴纳的社保待遇，即应当遵守劳动纪律和职业道德到中煤五建五处提供劳动。《中煤第五建设有限公司2017年度人力资源优化实施办法》中还规定，2017年以后，除法律法规认可的情形之外，不得再出现不在岗人员；在公司2017年度人力资源优化实施办法实施期间，职工违反单位规章制度的，单位可以依法解除劳动合同。因耿孝权于2017年7月15日之后即未在岗，经中煤五建五处通知其返岗并向其当面送达返岗通知后，拒绝返岗报到，违反了用人单位的规章制度。中煤五建五处依据劳动合同法规定的条件、程序与耿孝权解除劳动关系，并向其送达了解除劳动合同通知，符合法律规定。耿孝权主张中煤五建五处解除劳动合同违法，要求撤销五建公司五处（2017）527号解除劳动合同的通知依据不足，一审法院不予支持。因中煤五建五处是过失性辞退耿孝权，故耿孝权要求中煤五建五处支付其双倍赔偿金的诉请不能成立，一审法院不予支持。关于耿孝权要求中煤五建五处支付拖欠其2018年1月至2019年8月的工资问题。因耿孝权在此期间并未为中煤五建五处提供劳动，且中煤五建五处亦于2018年1月11日向其送达了解除劳动合同通知。故，耿孝权的该项诉请无事实及法律依据，一审法院不予支持。因耿孝权要求撤销五建公司五处[2017]527号《关于解除耿孝权劳动合同的通知》、由中煤五建五处支付拖欠工资、违法解除劳动关系双倍赔偿金的诉请无事实与法律依据，故中煤五建公司在本案中亦无需承担民事责任。对耿孝权要求中煤五建公司对其主张的费用承担补充责任的诉请，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《劳动合同法》第二十九条、第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条之规定，判决：驳回耿孝权的诉讼请求。耿孝权为支持其上诉理由，二审期间向本院提交下列证据：证据1.《协商解除劳动合同同意书》、《协商解除劳动合同协议书》、《公示》（协商解除劳动合同人员）。本组证据证明2017年6月25日耿孝权按照被上诉人要求的格式，书写了《协商解除劳动合同同意书》。耿孝权与中煤五建五处于2017年7月4日签订了《协商解除劳动合同协议书》。2017年7月19日，协商解除劳动合同后，中煤五建公司协议解除劳动合同人员名单公示中有上诉人的名字。进而证明中煤五建五处于2017年12月28日，再次作出《关于解除耿孝权劳动合同的通知》，违法与耿孝权解除劳动合同关系，其是为了达到不向耿孝权支付经济补偿金和就业补助金的目的，行为侵犯耿孝权的合法权益。证据2.上诉人耿孝权向中煤五建五处出具的《收到函》、邮政送达短信截屏、2017年11月29日中煤五建五处公司向耿孝权作出的《上岗通知书》、2017年12月28日中煤五建五处作出的《关于解除耿孝权劳动合同的通知》，本组证据证明了上诉人与被上诉人于2017年7月4日协商解除劳动合同后。被上诉人未按照单位的规定与双方协议，与上诉人进行结算和兑现。上诉人于2017年8月15日进行诉讼立案，在上诉人依法诉讼维权期间。被上诉人又与上诉人再次违法解除劳动合同，上诉人在收到解除劳动合同的通知后，于2017年1月12日要求中煤五建五处给予答复。但是其始终未予以回复，该收到函系被上诉人于2018年1月14日由张红玲签收。针对上诉人耿孝权提交的上述证据，二被上诉人质证称：1.就上诉人提交的证据1中的《协商解除劳动合同协议书》，该份证据形成于一审法院审理前,上诉人在一审合理的举证期间内未提出该份证据，上诉人认为该份证据已经丧失了证据权利。同时依据双方劳动关系纠纷所涉及的（2017）苏0311民初5151号,以及（2018）苏03民终2160号判决书，均确认了截至耿孝权提起第一次上诉的时候，双方仍存在劳动合同关系，结合已生效的民事判决，该协议不能作为认定案件事实的依据。关于《协商解除劳动合同同意书》，该组证据均为复印件，被上诉人不予质证。2.关于上诉人提交的证据2，因该组证据均为复印件，被上诉人不予质证。就上诉人耿孝权二审期间提交的上述证据，本院将结合案件相关事实予以综合认定。本院查明的事实与一审查明一致。本院认为：一、关于涉案劳动合同解除方式的问题。上诉人主张双方劳动关系已于2017年7月份双方协商解除，后被上诉人再以上诉人旷工为由解除劳动合同属违法解除。就本案劳动合同是否存在协议解除的事实，上诉人虽然向本院提交了《协商解除劳动合同协议书》证明双方协议解除了涉案劳动合同，但其提交的协议书存在其自行手写添加的“欠2011年、2012年、2013年、2014年”内容，被上诉人亦向本院明确上述协议书签订后，上诉人提出要求兑现2011年至2014年绩效的要求，双方协商未果。故本院认为，上诉人主张自己就解除劳动关系后的待遇与公司未达成一致，并未与公司达成解除劳动合同的合意，同时，被上诉人也未办理解除劳动合同后续相应手续，仍然为其发放工资并缴纳社保，故不应认定双方协商一致解除了劳动关系。由于双方就解除劳动关系并未达成合意，双方劳动合同关系仍然存续，在合同存续期间，如发生《劳动合同法》第三十九条规定的解除事由，用人单位有权解除合同。本案中，上诉人对其2017年7月15日后再未向单位提供劳动的事实予以认可，被上诉人以上诉人长期旷工违反单位规章制度为由于2017年12月28日解除双方劳动合同有事实和法律依据。由于涉案劳动合同并未存在违法解除的情形，上诉人关于被上诉人违法解除劳动合同并据此主张双倍赔偿金的诉请无事实和法律依据，本院依法不予支持。二、上诉人要求被上诉人支付拖欠工资应否予以支持。上诉人要求被上诉人支付其拖欠的2018年1月至2019年8月的工资，但双方劳动关系于2017年12月28日已被解除，且上诉人在其主张的期间亦未向被上诉人实际提供劳动。故上诉人要求被上诉人向其支付拖欠工资的诉请无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年九月二十一日书记员 顾 娟