辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽08民终2825号上诉人（原审原告）：李鸣，男，1977年12月10日出生，汉族，现住营口市站前区。委托诉讼代理人：卞江，营口市站前区八田地法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沈阳工业安装工程股份有限公司，住所地沈阳市经济技术开发区二十二路150号。法定代表人：鞠保义，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵经伟，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口热电集团有限公司，住所地营口市老边区盼盼路东50米。法定代表人:朱盛华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李妍，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。原审第三人：辽宁新天地建设工程有限公司，住所地营口市站前区青花大街东116号。法定代表人：张成年，该公司董事长。上诉人李鸣因与被上诉人沈阳工业安装工程股份有限公司、营口热电集团有限公司、原审第三人辽宁新天地建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。李鸣上诉请求：请求二审法院依法撤销营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初47号民事裁定，认定上诉人为案涉工程实际施工人。具备起诉索要工程款的诉讼主体资格。事实与理由：2017年8月，被上诉人营口热电集团有限公司（以下简称热电公司）与被上诉人沈阳工业安装工程股份有限公司(以下简称安装公司）签订《莲花锅炉房并网改造工程》。最终合同价格为2522489.96元。安装公司承建此工程后，将机械顶管部分安排与第三人辽宁新天地建设工程有限公司（以下简称新天地公司）施工。除机械顶管外的道路开挖、管道焊接、下管、管道打压、竖井等工程全部由上诉人实际施工完成。此工程现在已经验收合格交付使用，但是被上诉人安装公司一直未支付工程施工费，为此，上诉人起诉到人民法院，请求支付施工费。老边区人民法院经过多次开庭审理后，以二被上诉人不承认上诉人为实际施工人，上诉人没有证据证明是实际施工人为由，认定上诉人不具备本案件的诉讼主体资格，裁定驳回上诉人的起诉。上诉人认为，此裁定书事实认定不清楚，适用法律错误。在原一审中，上诉人向法庭提交了六组证据，此六组证据分别是案涉工程施工现场照片，上诉人雇工的证人证言，上诉人在施工现场收取被上诉人热电公司材料单据，热电公司施工现场齐工程师、卓工程师与上诉人施工人员技术交底安排施工的微信截图，案涉工程图纸、合格报告有上诉人技术人员签名，热电公司两名工程师的证明。上述证据形成完整的证据链，可以证明上诉人系案涉工程的实际施工人，但是老边区人民法院的裁定书中，对于上诉人提交的上述证据，均没有论述，只字未提，故意掩盖了上诉人提交的证据，造成了案件事实认定错误；另外，被上诉人安装公司称，上诉人所施工的工程是承包给沈阳金兴建筑工程劳务分包有限公司，并向法庭提供了双方之间的汇款流水、发票、合同书，但在庭审质证时，上诉人提出被上诉人提供的证据，在时间、钱数等多方面与事实不符。询问被上诉人安装公司，金兴公司是谁在现场施工？工程是如何实际施工？案涉工程地下管网是如何施工的？被上诉人无法回答。上诉人认为，没有到现场实际施工的人员，是无法回答工程是如何实际施工的。综上所述，上诉人认为原裁定书隐瞒了上诉人提交的证据，对于证据没有论述，没有认定，错误地认为上诉人不是实际施工人，驳回了上诉人起诉的权利。请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。沈阳工业安装工程股份有限公司辩称，原裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；被答辩人不是案涉工程实际施工人，不具有诉讼主体资格，上诉无理，应予驳回。一、被答辩人不是案涉工程实际施工人，不具有诉讼主体资格。1.被答辩人诉称其挂靠在答辩人名下为营口热电集团有限公司锅炉并网改造工程施工是虚假陈述，答辩人与被答辩人互不认识，双方不存在挂靠与被挂靠关系，原裁定已客观查明，被答辩人对此亦不否认。2.被答辩人与案涉工程相关其他公司之间不存在挂靠关系。被答辩人与案涉工程有关的任一家施工单位都不存在有签订任何形式施工合同的情形，也没有其他证据足以证明其系案涉工程的实际施工人；被答辩人不是《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的没有资质、借用有资质的建筑施工企业名义履行合同义务的实际施工人，原裁定认定事实清楚，裁判于法有据。二、被答辩人虚假陈述案件事实，妨碍人民法院审理，应当依据民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。1、被答辩人诉称，其自2016年6月始分别挂靠答辩人等几家公司，为营口热电集团公司改造老边区拥军花园至路口锅炉并网改造等工程的开挖、回填等处的施工，2019年12月工程施工全部结束，质保期已过，并已最终结算，结算结果是答辩人与营口热电集团公司尚欠其人工费及工程质保金1122389.96元。既然被答辩人诉求金额1122389.96元是通过最终结算得出的数字，请问被答辩人与谁进行的最终结算？既然是最终结算，提请法庭注意，工程价款的结算一定是依据合同及约定的结算方式进行，即便合同未做约定或者约定不明，发包、承包双方应依照国家有关法律、法规和规章制度办理。对此，《建设工程价款结算暂行办法》第三条有明确的规定，“建设工程价款结算，是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。”也就是说，被答辩人所称之最终结算，必然有结算所依据的合同存在，请问被答辩人进行最终结算所依据的合同何在？被答辩人不仅不能向法庭出示可以证明其系实际施工人的合同，也没有证据证明实际完成的工程量及其具体内容，就妄言最终结算工程款，是严重虚假陈述案件事实，应予依法处罚。原裁定未受被答辩人虚假陈述的影响，客观查明案件事实，正确适用法律，应予维持。2、被答辩人所谓最终结算不存在、是虚假的，其诉求金额必然虚假。三、被答辩人不能提供其系案涉工程实际施工人的直接证据，原审法庭调取的证据也无法证明被答辩人系案涉工程的实际施工人，故原裁定在论理中认定“根据原告、被告及第三人提供的现有证据”，即在案证据不足以证明被答辩人系案涉工程实际施工人，是在全面、客观审核证据的基础上认定案件事实，请二审法庭明察。四、被答辩人所谓原裁定隐瞒其提交证据问题不成立。答辩人认为，本案有庭审笔录在卷为证，各方提交的证据都经过当庭出示、质证，不存在原裁定隐瞒被答辩人提交证据问题。被答辩人因提交的证据在有无证明力和证明力大小问题上，未让原裁定产生确信并认定其为案涉工程实际施工人就是隐瞒证据，这样的观点，显非客观，不值一驳。综上所述，被答辩人在本案中的陈述皆为不实之谎言，其上诉请求的内容没有事实基础作为依据，请贵院查明案件事实，正确适用法律，依法驳回上诉，维持原裁定。营口热电集团有限公司辩称，2017年8月23日，答辩人与沈阳工业安装工程股份有限公司签订了建设工程施工合同。案涉工程竣工验收完毕后，答辩人已向沈阳工业安装工程股份有限公司支付全部工程款，答辩人付款义务已经履行完毕，且在一审庭审中，答辩人就付款事实已经进行举证证明。而且根据2015年第八次全国法院民商事审判工作会议强调，建设工程施工合同纠纷的解释第26条第一款规定，严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内，对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围，因此，无论上诉人是否为实际施工人，均无权要求答辩人承担付款责任。辽宁新天地建设工程有限公司述称，本案与我公司无关，我公司与被上诉人沈阳工业安装工程股份有限公司签订的是顶管工程的合同，上诉人主张工程项目与我公司没有关联性，我公司仅负责顶管施工。李鸣向一审法院起诉请求：1.判令被告营口热电集团有限公司、沈阳工业安装工程股份有限公司给付工程欠款1122389.96元；2.本案诉讼费、保全费等因诉讼发生的一切费用均由二被告承担。一审法院认定事实：2017年8月23日，被告营口热电集团有限公司与被告沈阳工业安装工程股份有限公司签订建设工程施工合同一份，该合同主要内容有：工程名称：营口热电集团有限公司莲花锅炉房、高新区锅炉房并网改造工程。工程地点：营口市站前区区县一标段：营口市站前区光华路热电第三热源厂至莲花锅炉房；二标段：营口市高新区青花大街德胜路路口至路口。计划开工日期2017年8月23日，计划竣工日期2017年10月7日，案涉工程于2017年9月20日实际开工，于2017年10月28日实际竣工。2018年11月20日，营口热电集团有限公司、沈阳工业安装工程股份有限公司、辽宁意达工程造价咨询有限责任公司就营口热电集团有限公司莲花锅炉房并网改造工程形成工程决算书，该决算书中工程造价为2522489.96元。2018年1月30日，营口热电集团有限公司通过银行转账的方式向沈阳工业安装工程股份有限公司支付工程款1040000元；2019年1月29日，营口热电集团有限公司通过网上银行付款的方式向沈阳工业安装工程股份有限公司支付工程款360100元；2019年12月9日，营口热电集团有限公司通过银行转账的方式向沈阳工业安装工程股份有限公司支付工程款1122389.96元。沈阳工业安装工程股份有限公司为营口热电集团有限公司开具了2522489.96元增值税专用发票。被告沈阳工业安装工程股份有限公司提供其于2017年9月3日与沈阳金兴建筑工程劳务分包有限公司签订的劳务分包合同一份，合同中约定，沈阳工业安装工程股份有限公司将营口热电集团有限公司莲花锅炉房，高新区锅炉房并网改造工程（一标段）的并网改造清包工分包给沈阳金兴建筑工程劳务分包有限公司，合同价款1040000元。2018年2月7日、2018年7月9日、2019年3月7日，沈阳工业安装工程股份有限公司通过银行转账的方式向沈阳金兴建筑工程劳务分包有限公司支付工程款总计1040000元。沈阳金兴建筑工程劳务分包有限公司为沈阳工业安装工程股份有限公司开具了1040000元的增值税专用发票。被告沈阳工业安装工程股份有限公司提供其与辽宁新天地建设工程有限公司签订的工程分包合同一份，合同中约定，沈阳工业安装工程股份有限公司将营口热电集团有限公司莲花锅炉房并网改造工程的分包给辽宁新天地建设工程有限公司，合同价款1400000元。2019年3月7日，沈阳工业安装工程股份有限公司通过银行转账的方式向辽宁新天地建设工程有限公司支付工程款227300元。辽宁新天地建设工程有限公司为沈阳工业安装工程股份有限公司开具了1400000元的增值税专用发票。一审法院认为，根据原、被告及第三人提供的现有证据，无法认定原告李鸣系案涉工程的实际施工人，故本案原告李鸣不具备向案涉工程发包人营口热电集团有限公司及总承包人沈阳工业安装工程股份有限公司要求给付工程款的诉讼主体资格。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定：驳回原告李鸣的起诉。案件受理费14900元，予以退回。二审审理过程中，上诉人提供19张照片，证明上诉人在案涉施工现场组织施工，原一审中出庭作证的证人也在此照片中实际施工工作，现场负责人马国莉为上诉人所雇佣的施工负责人，在工程验收报告中有马国莉签名及名称。沈阳工业安装工程有限公司质证，该组证据不是新证据，上诉人在原审中也向法庭提交了照片证据，这个证据与一审的照片证据有很多相似的地方，无法识别准确的施工地点。照片并不能证明上诉人是案涉工程的实际施工人；上诉人所提到的照片中的马国莉，是否与某份图纸中表明的马国莉是同一人，没有证据证明；综上，请法庭对该组证据不予采信。营口热电集团有限公司质证，首先对于该组证据的真实性、合法性不予认可。该组证据没有提供原始载体，且我方与上诉人未签订合同，无法查证其施工事实，因此该组证据与我方无关。本院认为，经审查，该组证据不能单独证明上诉人为案涉工程的实际施工人，但从照片显示的内容，综合其他证据可以看出上诉人参与了案涉工程建设，故该组证据真实性本院予以认可。本院认为，二审期间，上诉人主张被上诉人沈阳工业安装工程股份有限公司的营口热电莲花小区管网改造项目负责人万伏承包了案涉整体工程，并将除顶管施工机械以外的挖管道、焊接等工程，交给上诉人施工，上诉人是通过万伏与被上诉人具有施工合同关系。但诉讼中，被上诉人沈阳工业安装工程股份有限公司仅认可案外人万伏是被上诉人沈阳工业安装工程股份有限公司在案涉整体工程的现场联系人，并主张上诉人所称其施工的工程系由案外人沈阳金兴建筑工程劳务分包有限公司实际施工。经审查，案涉工程部分相关协议中有被上诉人沈阳工业安装工程股份有限公司盖章的负责人签字处确有案外人万伏的签名字样，且综合上诉人诉讼期间提供的证据可以看出，上诉人实际参与了案涉工程的施工建设，故一审法院应追加案外人万伏及沈阳金兴建筑工程劳务分包有限公司参与诉讼，进一步查明上诉人是以什么身份参与现场施工，依法判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初47号民事裁定；二、本案指令营口市老边区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二〇年九月十七日法官助理冯帆书记员苏嘉诺