吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1598号上诉人（原审原告、原审被告）：吉林市凤凰妇产医院，住所地吉林省吉林市昌邑区。法定代表人：林少雄，院长。委托诉讼代理人：李翰冰，吉林江城律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：谢佳君，女，1989年6月16日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：樊子萌，吉林崇唐律师事务所律师。上诉人吉林市凤凰妇产医院（以下简称凤凰医院）因与被上诉人谢佳君劳动争议一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凤凰医院的委托诉讼代理人李翰冰，被上诉人谢佳君及其委托诉讼代理人樊子萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凤凰医院上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判凤凰医院不承担责任；二、诉讼费由谢佳君承担。事实和理由：一、关于双方解除劳动关系问题。凤凰医院已与谢佳君于2017年7月3日解除劳动合同，谢佳君在产假结束后未到岗上班，经多次催告，谢佳君如不上班，将解除劳动关系，谢佳君置之不理。2017年7月，凤凰医院微信通知其辞退内容，并告知其到单位办理离职手续。谢佳君拒不办理离职手续，导致凤凰医院无法为谢佳君停止缴纳社会保险和住房公积金，凤凰医院迫于无奈，于2017年9月22日在江城日报上对谢佳君辞退内容进行公告。2017年9月至10月期间，凤凰医院一直要求谢佳君到单位办理手续，偿还单位为其多缴纳的社会保险和公积金。谢佳君于一审审理时提交的凤凰医院于仲裁时提交的社会保险及公积金打印单，打印日期为2017年9月5日，凤凰医院为其停止缴纳社会保险及公积金日期为2017年8月，如果谢佳君未接到凤凰医院的解除劳动关系通知，谢佳君不会立即到社会保险和公积金管理部门查询打印详单。谢佳君在仲裁申请中也提到了停缴社会保险一事，正常情况下谢佳君在产假后发现停发工资、停缴社会保险及公积金，应向单位询问原由，不会直接提起仲裁。因此，凤凰医院认为双方解除劳动关系的时间为2017年7月3日。二、关于谢佳君加班工资、产假工资及带薪年休假工资的计算问题。根据谢佳君在劳动仲裁期间提供的工资单可以看出谢佳君的工资构成为基本工资和绩效工资，双方约定2016年至2017年基本工资为每月2,000元，请假扣除工资及加班工资均按每月30天计算。绩效工资为谢佳君参与患者治疗后获得的提成。凤凰医院不存在拖欠加班费的情形，通过一审审理时提交的工资单可见，谢佳君加班时，凤凰医院已经支付了加班费。一审法院认定谢佳君在工资单上体现的加班以外，额外加班的依据为其自行制作的病人登记名册。该登记名册不是凤凰医院的制式文件，该登记名册也没有凤凰医院的相关管理人员签字确认。谢佳君在庭审时称其填写部分日期是双休日就为加班日期，但并不能证明填写时的具体时间，因此谢佳君并不能证明存在加班的事实，一审判决计算加班费的基数错误。按照双方实际履行的工资给付情况可见，凤凰医院支付的基本工资为30日的工资，凤凰医院在谢佳君双休日不上班的情况下，已经支付了一倍工资，加班时额外支付谢佳君一倍基础工资，如认定谢佳君所称的加班事实存在，也仅应支持一倍基础工资，因效益工资是接治患者的提成，已经按比例支付给谢佳君，不应作为基数计算加班工资。关于婚假工资，从谢佳君提供的工资条可见，该月凤凰医院只是扣除了基本工资11.5天的工资755元。即使认定凤凰医院应当支付婚假工资，只应将扣除工资补发。关于产假工资，因凤凰医院与谢佳君约定的绩效工资是谢佳君参与治疗病人所获得的提成，鉴于谢佳君休假期间并未参加病人治疗，未为凤凰医院创造价值，因此产假工资只应支付基础工资。关于未休带薪年休假工资问题。谢佳君的该项诉讼请求已经超过仲裁时效期间。凤凰医院应当按照基础工资标准发放，每月工资应除以30天。2016年8月以后谢佳君未上班，其并未工作满一年，因此只能按比例支付两天基础工资的未休带薪年休假工资。综上，一审判决认定事实不清，请二审法院予以纠正。谢佳君辩称，谢佳君认可一审判决结果，请求依法驳回凤凰医院的上诉请求。一、凤凰医院未足额向谢佳君支付工资，应以谢佳君仲裁申请的时间作为双方解除劳动关系的时间。凤凰医院在未足额支付工资的情况下，不应当于2017年9月公告解除与谢佳君之间的劳动关系。凤凰医院在可以与谢佳君取得联系的情况下，以公告的形式解除与谢佳君之间的劳动合同，是为了逃避应当承担的法律责任。二、凤凰医院应当向谢佳君支付法定节假日、双休日加班费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位安排加班的，应当按照有关规定向劳动者支付加班费。”凤凰医院应当向谢佳君支付法定节假日、双休日工资。凤凰医院在工资条中显示的加班费金额，并不是按照法律规定应向谢佳君足额支付的法定节假日和双休日加班费。凤凰医院所述以30天每个月计算工资，没有任何依据，凤凰医院没有任何规章制度规定或告知劳动者以30天为基数计算工资。三、凤凰医院应当按照一审判决给付谢佳君婚假工资。根据《吉林省人口与计划生育条例》第四十一条规定，依法办理结婚登记的职工，享受婚假十五天，且职工在享受婚假、产假、护理假期间，按照正常工作对待，工资、奖金照发，其他福利待遇不变。谢佳君向凤凰妇产医院请婚假，凤凰医院应当正常向谢佳君发放工资，因谢佳君无法证明该月应发工资，故认可一审判决按照休假前12个月平均工资计算婚假工资。四、凤凰医院应当向谢佳君支付未休带薪年休假工资。谢佳君要求支付未休带薪年休假工资的请求在仲裁时已提出，并未超过仲裁时效期间。因谢佳君无法证明部分年份工资数额，故认可一审判决计算的未休带薪休假工资。五、谢佳君工资总额应为直接支付给职工的全部劳动报酬，凤凰医院以基本工资和绩效工资分离的方式给付产假工资错误。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”《关于工资总额组成的规定》第三条规定：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。”本案中，凤凰医院应以谢佳君全部劳动报酬为基数给付产假工资，并不是只给付基本工资。凤凰医院向一审法院起诉请求：凤凰医院不支付谢佳君婚假工资3,828元、带薪年假工资9,749元、产假工资24,230元、产前工资21,231元。谢佳君向一审法院起诉请求：一、确认谢佳君与凤凰医院自2009年6月至2017年11月期间存在劳动关系；二、解除凤凰医院与谢佳君之间2011年5月1日的劳动合同；三、凤凰医院向谢佳君支付法定节假日工资30,609.04元、法定双休日工资108,721.72元；四、凤凰医院返还谢佳君违法收取押金1,000元；五、凤凰医院支付谢佳君违法解除劳动合同双倍赔偿金64,845元；六、凤凰医院支付谢佳君婚假工资2,270元、未休带薪年假工资11,925.6元、产假工资21,405.19元，产前工资14,946.75元；七、诉讼费用由凤凰医院承担。一审法院认定事实：2010年3月13日，谢佳君到凤凰医院工作。2011年5月1日，凤凰医院与谢佳君签订劳动合同，谢佳君担任护理岗位，工作地点为门诊。合同期限为2011年5月1日起至2012年4月30日止。2012年，双方续订原劳动合同，续订合同类型为固定期限劳动合同，劳动合同期限自2012年5月1日起至2018年4月30日止。2014年，谢佳君与凤凰医院签订《医务人员聘用协议书》，约定谢佳君担任医助，合同期限自2014年5月1日起至2015年5月1日止。工作满一年后，医院将在每人原月工资标准基础上，增加50元的工资收入。2015年5月1日，谢佳君与凤凰医院签订劳动合同，谢佳君担任医助岗位，并对双方权利义务进行了约定。2016年5月1日，双方续签劳动合同，合同期限自2016年5月1日起至2017年5月1日止。自2016年6月11日起至2016年6月25日止，谢佳君因结婚休婚假；2016年8月23日，谢佳君请事假，后谢佳君未到凤凰医院上班。2016年11月25日，谢佳君因生产休产假；2017年6月23日，凤凰医院做出上班通知书，载明：“你于2017年5月28日至2017年6月23日止，已旷工26天，为体现本院人文关怀，以教育为主，经院领导研究决定，现通知您明日到本院正常上班，并自愿接受本院的相关安排。请您接到通知次日到本院报道。否则，将按院内相关规定，我院有权解除劳动关系，并按相关规定处理！特此通知！”谢佳君接到通知后，未到凤凰医院上班。2017年7月3日、7月10日，凤凰医院认为谢佳君自2017年5月28日起连续旷工，违反劳动纪律及其他规定，作出辞退通知；2017年9月22日登报对谢佳君除名。凤凰医院收取谢佳押金1，000元属实。2016年12月-2017年4月末凤凰医院支付谢佳君产假工资每月2,000元。谢佳君于2014年12月6日、13日、14日、20日、21日、28日上班。2015年1月1日、2日、3日、10日、11日、17日、18日、31日上班，5日补休。2016年1月1日、2日、3日、9日、10日、16日、30日上班，20日补休。2016年3月5日、6日、12日、13日、20日、26日、27日上班，15日补休。谢佳君2013年1月工资为3,559元、2月工资2,933元、3月工资3,080元、4月工资2,654元、5月工资3,481元、6月工资3,150元、7月工资3,277元、8月工资3,015元、9月工资2,980元、10月工资2,879元、11月工资2,971元、12月工资2,301元。2014年9月工资为2,971元、10月工资为2,769元。2015年工资为，1月工资2,841元、2月工资1,055元、3月工资2,464元、4月工资3,509元、5月工资3,008元、6月工资3,233元、7月工资4,468元、8月工资4,110元、9月工资3,824元、10月工资3,843元、11月工资4,202元、12月工资5,005元。2016年1月工资为4,330元、3月工资为4,993元、4月工资为898元、5月工资为4,470元、6月工资为2,611元、7月工资为4,712元、8月工资为3,463元。凤凰医院陈述，谢佳君于2013年2月双休日加班1天，发放加班费37元。同年3月双休日加班0.5天，发放加班费18元。同年9月双休日加班1天，发放加班费55元。2014年9月双休日加班一天，发放加班费57元。同年10月双休日加班2天，发放加班费113元。2015年4月，双休日加班0.5天，发放加班费28元。5月双休日加班1天，发放加班费57元。2016年3月，双休日加班0.5天，发放加班费25元。2017年10月24日，谢佳君向吉林省吉林市昌邑区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：解除劳动关系，返还相应手续。2017年11月24日，谢佳君又向吉林省吉林市昌邑区劳动人事争议调解仲裁委员会提交仲裁申请，仲裁请求为：一、补交2009年6月至2011年12月的三险一金费用及2017年9月至申请之日三险一金；二、给付婚假工资3,828元，带薪年假工资9,749元、产假工资24,230元，产前工资21,231元，法定节假日工资64,343元、法定休息日工资280,770元；三、凤凰医院承担仲裁费用。2019年5月8日，吉林省吉林市昌邑区劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉昌劳人仲字（2019）第88号仲裁裁决书，裁决如下:一、凤凰医院于裁决书生效之日一次性以现金形式向谢佳君支付拖欠的婚假工资3,828元,带薪年假工资9,749.00元，产假工资24,230元,产前工资21,231元，以上合计:59,038元;二、驳回谢佳君的其他仲裁请求。该仲裁裁决书，分别于同年5月18日、24日向凤凰医院、谢佳君送达，凤凰医院、谢佳君均不服该裁决，提起诉讼。2016年2月23日，凤凰医院作出吉凤医产字[2015]19号《关于请、休假制度的补充规定》。对员工休假制度进行规定，第三条规定：“工作时间不准无故旷工，如有发生扣当事人当月奖金及绩效津贴，并3倍扣发工资；如连续无故旷工15天以上，单位予以除名。”一审法院认为，一、关于谢佳君主张与凤凰医院于2009年6月开始存在劳动关系能否支持。如果劳动者与用人单位之间签订了书面劳动合同，该劳动合同就是证明双方劳动关系的最有力证据。如果双方没有签订书面劳动合同，双方之间属于事实劳动关系的，劳动者可以通过用人单位的职工名册、考勤记录、奖罚记录、工资支付凭证或者发放记录、职工工资发放名册、为职工缴纳各项社会保险费的记录以及通过银行支付工资的工资卡或者转账记录、其他职工的证言等证据，来证明与用人单位之间存在劳动关系。谢佳君未提供上列相关证据证明其主张，但凤凰医院于2010年3月13日给谢佳君出具了《毕业证书》《专业技术资格证书》等证书，应视为该日双方具有劳动关系，故对谢佳君主张与凤凰医院自2009年6月开始存在劳动关系的诉请不予支持。一审法院确认谢佳君与凤凰医院于2010年3月13日开始建立劳动关系。二、关于谢佳君主张解除与凤凰医院于2011年5月1日签的劳动合同，并且在其提出仲裁时始终与凤凰医院具有劳动关系，因此主张解除。谢佳君自2016年6月11日至同年6月25日休婚假，同年8月23日请事假，之后谢佳君未到凤凰医院上班，同年11月25日因生产休产假。2017年6月23日，凤凰医院向谢佳君做出上班通知书，谢佳君接到通知后，未到凤凰医院上班。2017年7月3日、7月10日，凤凰医院认为谢佳君自2017年5月28日起连续旷工，违反劳动纪律及其他规定，作出辞退通知。凤凰医院在报纸上刊登了解除劳动合同的通知。2017年10月24日，谢佳君向吉林省吉林市昌邑区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，结合以上情况，能够说明谢佳君最迟也在2017年10月24日知道了凤凰医院与其解除了劳动合同，现在凤凰医院这一解除行为是否合法？2016年2月23日，凤凰医院作出吉凤医产字[2015]19号《关于请、休假制度的补充规定》。对员工休假制度进行规定，第三条规定：“工作时间不准无故旷工，如有发生扣当事人当月奖金及绩效津贴，并3倍扣发工资；如连续无故旷工15天以上，单位予以除名。”综合以上情况，凤凰医院解除与谢佳君的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条:“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:……（二）严重违反用人单位的规章制度的”规定，凤凰医院与谢佳君解除合同日期确定为2017年10月24日。凤凰医院解除与谢佳君2010年3月13日及之后签订劳动合同行为是合法解除，因合同已解除，对谢佳君解除劳动合同的主张，不予支持。三、关于谢佳君主张凤凰医院向其支付法定节、假日工资30,609.04元（198.76元每天×77天（2009年4天，2010年11天，2011年11天，2012年11天，2013年11天，2014年11天，2015年11天，2016年7天）×2倍）、法定双休日工资108,721.72元（198.76元每天×547天（2009年46天，2010年77天，2011年80天，2012年79天，2013年78年34天）×1倍）能否予以支持。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定:“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”依据《最高人民法院关于审理劳动者争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。从以上规定可以看出，劳动者要求用人单位支付加班工资必须注意收集和保存工作期间的加班证据。通常的举证责任分担方式是：员工需举证证明公司安排了加班。《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”从此条例可见，申请劳动仲裁可以追讨两年前的加班工资，但是需要劳动者承担全部举证责任。谢佳君2014年12月双休日上班6天，参照2013年工资标准，谢佳君双休日工资为1,662.96元（3,014.17元÷21.75天×6×200%）。2015年1月，当月工资为2,841元，谢佳君法定节假日上班3日，法定节假日工资为1,175.58元（2841÷21.75天×3天×300%）。双休日上班5天，扣除补休1日，双休日上班工资为1,044.96元（2,841元÷21.75天×4天×200%）。2016年1月，当月工资为4,330元，法定节假日上班3天，法定节假日工资为1,791.72元（4,330元÷21.75天×3天×300%），双休日上班4日，扣除补休1日，双休日工资为1,194.48元（4,330元÷21.75天×3天×200%）。2016年3月，当月工资为4,993元，扣除已发加班费45元，双休日上班7天，扣除补休1天，双休日工资为2,684.88元[（4,993元-45元）÷21.75天×6×200%-45元]。2013年2月双休日加班1天，发放加班费37元。当月工资2,933元，故2013年2月加班工资应为229.30元[（2,933元-37元）÷21.75天×1×200%-37元]。同年3月双休日加班0.5天，发放加班费18元，当月工资3,080元，故3月加班工资为122.78元[（3,080元-18元）÷21.75天×0.5×200%-18元]。9月双休日加班1天，发放加班费55元，当月工资2,980元，9月加班工资为213.96元[（2,980元-55元）÷21.75天×1天×200%-55元]。2014年9月加班一天，发放加班费57元，当月工资2,971元，加班工资为210.96元[（2,971元-57元）÷21.75天×1天×200%-57元]。10月双休日加班2天，发放加班费113元，当月工资2,769元，10月加班工资为375.44元[（2,769元-113元）÷21.75天×2天×200%-113元]。2015年4月，谢佳君双休日加班0.5天，发放加班费28元，当月工资3,509元，加班工资为132.05元[（3,509元-28元）÷21.75天×0.5天×200%-28元]。5月谢佳君双休日加班1天，发放加班费57元，当月工资3,008元。加班工资为214.36元[（3,008元-57元）÷21.75天×1天×200%-57元]。综上，谢佳君法定节假日、双休日工资为11,053.43元。四、关于谢佳君主张凤凰医院返还收取押金1，000元的问题，凤凰医院出具收据，并同意返还，一审法院不持异议。五、关于谢佳君主张凤凰医院支付违法解除劳动合同双倍赔偿金64,845元的问题。凤凰医院认为谢佳君在仲裁过程中未主张确认劳动关系、支付双倍赔偿金，本案中不应审理。关于谢佳君在本案中增加的诉讼请求，能否一并审理问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中谢佳君增加的诉讼请求为确认劳动关系、解除劳动合同双倍赔偿金64,845元，该诉讼请求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，故对谢佳君增加的诉讼请求，一并审理。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。劳动合同法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，凤凰医院不具有以上情形。凤凰医院解除与谢佳君2010年3月13日及之后签订劳动合同行为是合法解除，故对谢佳君双倍赔偿金诉讼请求，不予支持。六、关于谢佳君主张凤凰医院支付婚假工资2,270元（请婚假扣除的工资766元+工资中绩效扣除的1,504元，当月绩效是3,250元，但是仅仅发了1,746元绩效，还有1,504元未发放）能否予以支持。婚假工资，根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条的规定，职工在其休婚假期间，用人单位应支付其工资。《吉林省企业工资支付暂行规定》第二十一条规定：“劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假、计划生育（产）假等假期期间，企业应按有关规定或劳动合同约定的标准支付劳动者工资。有关规定或劳动合同约定不明确的，按照本人休假前12个月实得的平均工资为基数支付应付劳动者的工资。”谢佳君与凤凰医院在劳动合同中未对工资进行约定，结合谢佳君提交的证据，自2016年6月11日起至6月25日止，谢佳君因结婚向凤凰医院请婚假，并提交了请假申请单。谢佳君休假前12个月平均工资为3,738元，故凤凰医院应支付婚假工资1,127元（3,738元-2,611元）。七、关于谢佳君主张凤凰医院支付带薪年假工资11,925.6元[5天×6年（2010年-2015年未休带薪年假）×198.76元×2倍]能否支持。首先看举证责任由谁承担，《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。从以上条文可以得出，在对待职工要求的未休年休假工资争议时，用人单位应负举证责任。但是，假如用人单位提供了以下方面的相关证据材料，如用人单位对职工应休年休假已作出安排，且已依法支付了未休年休假工资;用人单位已书面形式安排职工休年休假，但职工本人因其自身原因提出书面放弃年休假的;职工具有不应当享受年休假待遇等法定情形的，职工仍然坚持要求用人单位支付未休年休假工资的，则需由职工对其未休年休假的事实承担举证责任。其次，带薪年休假工资如何计算，《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”根据上述法律规定，结合本案事实，凤凰医院未提供证据证明谢佳君自入职后已休年假或向其发放未休年假工资的事实，凤凰医院应支付谢佳君未休年假工资。谢佳君于2010年3月13日到凤凰医院工作，双方劳动合同于2017年10月24日解除。谢佳君每年享有5天带薪年休假。谢佳君主张自2010年6月至2016年6月，六年期间的带薪年休假工资，谢佳君自2011年3月开始享有带薪年休假待遇。关于日工资收入标准问题，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，谢佳君未提供证据证明其2011年3月至2015年3月之间的工资，应承担举证不能的不利后果，结合凤凰医院的陈述，谢佳君2011年至2012年的工资为每月2,000元，谢佳君2013年扣除加班工资的月平均工资为3,014.17元，2015年扣除加班工资的平均工资为3,456.42元。2014年工资因凤凰医院提供的工资表中工资仅有六个月工资无法体现2014年月平均工资标准，故参照2013年平均工资计算。谢佳君2011年带薪年休假天数为4天[（294天÷365天）×5天，不足一天的不计]，故2011年带薪年休假工资为735.60元（2,000元/月÷21.75天×4天×2），2012年带薪年休假工资919.50元（2,000元/月÷21.75天×5天×2），2013年带薪年休假工资919.50元（2,000元/月÷21.75天×5天×2），2014年带薪年休假工资为1,385.80元（3,014.17元/月÷21.75天×5天×2），2015年带薪年休假工资为1,385.80元（3,014.17元/月÷21.75天×5天×2），2016年带薪年休假天数为2天[（182天÷365天）×5天，不足一天的不计]，故带薪年休假工资为635.68元（3,456.42元/月÷21.75天×2天×2），故谢佳君自2011年3月至2016年6月带薪年休假工资为5,981.88元。该主张符合法律规定，在法定期间提出的。八、关于谢佳君主张凤凰医院支付产假工资21,405.19元（158天（2016年11月25日至2017年5月2日）×198.76元-已支付工资10,000元）能否支持。《女职工劳动保护特别规定》第七条:女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，应增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，可增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。《吉林省人口与计划生育条例（2016修正）》第四十一条规定：“符合法律、法规规定结婚、生育的夫妻，按照下列规定给予奖励或者福利待遇：（一）依法办理结婚登记的职工，享受婚假十五天；（二）女职工凭生育情况证明增加产假六十天，同时给予男方护理假十五天；（三）子女十六周岁以某（园）、入学、就医等，其费用由父母所在单位根据情况给予适当补助；（四）职工在享受婚假、产假、护理假期间，按其正常工作对待，工资、奖金照发，其他福利待遇不变。”结合上述规定，谢佳君应享受产假158天，应按照谢佳君产假前工资的标准支付其产假工资，结合双方当事人提供的证据，谢佳君产假前12个月平均工资为3,260.33元，故产假工资为17,500.85元（3,260.33元×5＋3,260.33元÷21.75天×8天），扣除已经支付的1万元，尚欠7,500.85元。九、关于谢佳君主张凤凰医院支付产前工资14,946.75元（94天（2016年8月23日至2016年11月25日）×198.76元×80%）能否支持。《女职工劳动保护办法》第12条规定，妊娠7个月以上，如工作许可，经本人申请，单位批准，可请产前假，产前假2个半月。请产前假期间，应作出勤对待;未请产前假的，每天工间休息一小时，不安排夜班，给予正常上班待遇。需要指出的是，请产前假的条件有三个，即工作许可、本人申请、单位批准。本案中，谢佳君未提供本人产前假申请及凤凰医院对产前假批准的证据，故对其主张不予支持。十、关于凤凰医院对谢佳君主张确认劳动关系问题是否超过仲裁时效问题。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：一、劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。二、前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。三、因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。四、劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，谢佳君于2017年10月14日提出仲裁申请，结合本案并依据上述规定，对凤凰医院的主张不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第四十五条、第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决。一审法院判决：一、确认凤凰医院与谢佳君于2010年3月13日开始至2017年10月23日期间存在劳动关系；二、凤凰医院与谢佳君之间的劳动关系于2017年10月24日解除；三、凤凰医院于判决生效之日起十日内给付谢佳君2013年2月、3月、9月、2014年9月、10月、12月、2015年1月、4月、5月、2016年1月、3月法定节假日、双休日加班费11,053.43元；四、凤凰医院于判决生效之日起十日内返还谢佳君抵押金1,000元；五、凤凰医院于判决生效之日起十日内给付谢佳君婚假工资1,127元；六、凤凰医院于判决生效之日起十日内给付谢佳君产假工资7,500.85元；七、凤凰医院于判决生效之日起十日内给付谢佳君带薪年假工资为5,981.88元；八、驳回凤凰医院的其他诉讼请求；九、驳回谢佳君的其他诉讼请求。案件受理费10元，由凤凰医院负担。本院二审期间，凤凰医院围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。凤凰医院提交证据：吉林省吉林市昌邑区劳动人事争议调解仲裁委员会吉昌劳人仲字（2017）第38号案件开庭通知。证明：该案件初始的登记案号为（2017）第38号，而仲裁下达的案号为吉昌劳人仲字（2019）第88号，再次变更案号或者是重新立案期间并未通知凤凰医院，劳动仲裁程序严重违法，未经过前置仲裁程序。谢佳君质证称，对真实性有异议，该份证据吉林省吉林市昌邑区劳动人事争议调解仲裁委员会未加盖公章，无法证明其真实性，亦不能证明凤凰医院要证明的问题，凤凰医院曾自认本次诉讼是针对吉昌劳人仲字（2019）第88号仲裁裁决提起的，故该份证据与本案无关。本院经审查认为，凤凰医院提交的证据无法证明待证事实，不予采信。谢佳君二审期间未提交新证据。本院对一审查明的事实除“谢佳君于2014年12月6日、13日、14日、20日、21日、28日上班。2015年1月1日、2日、3日、10日、11日、17日、18日、31日上班，5日补休。2016年1月1日、2日、3日、9日、10日、16日、30日上班，20日补休。2016年3月5日、6日、12日、13日、20日、26日、27日上班，15日补休”外，其他事实予以确认。本院认为：一、关于加班工资问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，谢佳君主张加班工资，应对存在加班事实承担举证证明责任，现谢佳君仅提供其自行书写的《患者来诊登记表》不足以证明存在加班事实，亦无法证明加班的具体时间，故一审法院以此支持加班工资依据不足，本院予以纠正。对于凤凰医院自认的谢佳君加班期间的加班工资，因已支付一倍工资，故应按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条及《工资支付暂行规定》第十三条的规定再行支付一倍工资。2013年2月谢佳君双休日加班1天，已发放加班费37元。故2013年2月加班工资应为96.15元[（2,933元-37元）÷21.75天×1天-37元]。2013年3月谢佳君双休日加班0.5天，已发放加班费18元。故2013年3月加班工资应为52.39元[（3,080元-18元）÷21.75天×0.5天-18元]。2013年9月谢佳君双休日加班1天，已发放加班费55元。故2013年9月加班工资应为79.48元[（2,980元-55元）÷21.75天×1天-55元]。2014年9月谢佳君双休日加班1天，已发放加班费57元。故2014年9月加班工资应为76.98元[（2,971元-57元）÷21.75天×1天-57元]。2014年10月谢佳君双休日加班2天，已发放加班费113元。故2014年10月加班工资应为131.23元[（2,769元-113元）÷21.75天×2天-113元]。2015年4月谢佳君双休日加班0.5天，已发放加班费28元。故2015年4月加班工资应为52.02元[（3,509元-28元）÷21.75天×0.5天-28元]。2015年5月谢佳君双休日加班1天，已发放加班费57元。故2015年5月加班工资应为78.68元[（3,008元-57元）÷21.75天×1天-57元]。2016年3月，双休日加班0.5天，已发放加班费25元。故2016年3月加班工资应为89.21元[（4,993元-25元）÷21.75天×0.5天-25元]。以上加班费合计656.14元。凤凰医院应给付谢佳君加班工资656.14元。二、关于凤凰医院与谢佳君之间劳动合同解除的时间问题。谢佳君在产假休满后，未到岗上班，凤凰医院多次催告后，谢佳君仍拒不到岗上班，属于违反用人单位规章制度的情形，凤凰医院经过法定程序解除与谢佳君之间的劳动合同属于合法解除。在能够有效当面送达的情况下，凤凰医院采用登报公告的形式向谢佳君送达解除通知，不属于已向谢佳君有效送达的情形，亦无法确定谢佳君已经收到解除劳动合同通知。在谢佳君于2017年10月24日因本案争议提起劳动仲裁时，谢佳君应对凤凰医院作出的解除劳动合同通知知晓，可以认定此时为凤凰医院已将解除劳动合同通知有效送达谢佳君的时间，故一审判决认定凤凰医院与谢佳君之间的劳动合同于2017年10月24日解除并无不当，本院予以维持。凤凰医院关于双方劳动合同解除时间为2017年9月22日在江城日报上刊登辞退公告之日的主张，本院不予支持。三、关于婚假工资、产假工资及未休带薪年休假工资问题。（一）关于婚假工资。《工资支付暂行规定》第十一条规定：“劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。”本案中，谢佳君与凤凰医院签订的劳动合同中未明确约定工资数额，属于劳动合同约定工资数额不明确情形，故一审判决按照谢佳君实发工资支持婚假工资并无不当，本院予以维持。（二）关于产假工资。《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”故一审判决以谢佳君产前工资标准计算其产假工资并无不当，本院予以维持。（三）关于未休带薪年休假工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第一条第三项规定，人民法院审理劳动争议案件，对劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。本案中，谢佳君主张的未休带薪年休假工资属于福利待遇范酬，其在解除劳动关系后一年内提出，不属于超过仲裁时效期间情形。故一审法院认为谢佳君的该项诉讼请求未超过仲裁时效期间并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定：“按照《中华人民共和国劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数；小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）；月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天。”故本案中一审判决以21.75天计算日工资并无不当，本院予以维持。综上所述，凤凰医院的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第一条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持吉林省吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初522号民事判决第一、二、四、五、六、七项；二、撤销吉林省吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初522号民事判决第三、八、九项；三、吉林市凤凰妇产医院于本判决生效日期起十日内给付谢佳君2013年2月、3月、9月、2014年9月、10月、2015年4月、5月、2016年3月双休日加班工资共计656.14元；四、驳回吉林市凤凰妇产医院的其他诉讼请求；五、驳回谢佳君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由吉林市凤凰妇产医院负担5元，由谢佳君负担5元。二审案件受理费10元，由吉林市凤凰妇产医院负担5元，由谢佳君负担5元。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 关 晶审判员 刘 静二〇二〇年九月十六日书记员 李玉娇