四川省广元市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川08刑终87号 原公诉机关四川省剑阁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张明军，男，生于1974年3月29日，汉族，四川省广元市昭化区人，初中文化，农民。因寻衅滋事，于2011年2月24日被行政拘留十日。因涉嫌犯盗伐林木罪，于2019年7月16日被刑事拘留，同年7月30日被执行逮捕。经原审法院决定，于2020年4月29日对其取保候审。现住四川省剑阁县。 辩护人母长明，四川广府律师事务所律师。 四川省剑阁县人民法院审理的四川省剑阁县人民检察院指控被告人张明军犯非法采伐国家重点保护植物罪并提起附带民事公益诉讼一案，于2020年5月31日作出（2019）川0823刑初180号刑事判决及（2019）川0823刑初180号刑事附带民事调解书。宣判后，原审被告人张明军对刑事判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人张明军，听取辩护人母长明的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：剑阁县XX镇XX村“七柏山”7株古柏树于1964年划归剑阁县林业局经营管理，于1988年颁发林权证，确认为国有零星林木，于1998年开始作为古树名木进行管理，并登记造册，自1964年起，剑阁县林业局通过指定专人及签订管护合同等方式，对7株古柏树进行管理。XX村因7株古柏树而得名。 被告人张明军自2016年9月起在剑阁县境内从事木材买卖，赚取差价。2018年10月中旬，张明军在途经XX镇XX村三组时，发现蒲某林坡内有两株古柏，便准备购买，张明军让随行人员郭某1联系蒲某商议购买事宜，蒲某告诉郭某1，该两株古柏系国有林木，且是XX村风脉树，其无权出售，郭某1将上述情况转告给张明军。后张明军再次联系郭某1，让其联系蒲某商量购买。2018年10月下旬的一天，张明军、蒲某、郭某1在XX镇吃饭时，张明军再次向蒲某提出购买，蒲某再次以无权出售予以拒绝，在张明军多次表示出了事由其承担责任后，蒲某表示如张明军要砍树，不会举报，张明军支付蒲某4000元好处费。 2018年11月23日，张明军在未经批准的情况下，雇请他人将蒲某林坡内的两株国有零星古柏树砍伐。当天，剑阁县XX镇林业站工作人员刘某1及十余名护林人员在巡查过程中发现张明军砍伐古柏，刘某1口头告知张明军将原木运至XX镇林业站进行扣押。在刘某1离开后，张明军雇请他人将原木运至郭某2的木材加工厂堆放。同年11月25日，张明军以8000元价格将原木出售给他人。 2018年12月17日，剑阁县XX镇林业工作站将该案线索移送给剑阁县森林公安局，同月19日，剑阁县森林公安局民警电话通知张明军到案，同日，剑阁县森林公安局将该案立为行政案件进行调查，2019年6月21日转为刑事案件进行侦查，6月26日，剑阁县森林公安局民警传唤张明军到案接受调查。随后在蒲某处扣押现金4000元，在张明军处扣押作案工具红色油锯1把、锄头1把。 2019年6月28日，经剑阁县绿森林业勘察设计有限公司鉴定，张明军所砍伐的2株柏树为国有零星古柏树，树龄在400年左右，均属国家Ⅱ级保护树木，活立木蓄积量为4.6451立方米，原木材积3.0658立方米。同年9月12日，剑阁县森林公安局委托四川楠山林业司法鉴定中心对2株树木的树种、材积及价值、价格进行鉴定，经鉴定，两株涉案林木树种均为柏木，立木蓄积共为4.6451立方米，材积共为3.0658立方米，两株涉案林木树龄皆为380±20年，皆为2级古树，柏木古树参考价值约为11.58万元，两株共约为23.16万元。 另查明，在本案诉讼过程中，张明军预缴罚金1万元，退赔违法所得8000元。原审法院组织附带民事公益诉讼原被告双方就本案民事赔偿进行调解，双方达成了由张明军采用林木补植方式代替直接赔偿23.16万元经济损失，并进行管护保证林木存活率的协议，原审法院以（2019）川0823刑初字180号刑事附带民事调解书予以确认。 还查明，张明军户籍地为广元市昭化区，其父张某现年74周岁，肢体肆级残疾，其母陈某现年73周岁，患有脑梗塞，二人现随张明军生活。张明军于2014年被纳入贫困户，并于当年脱贫，现仍享受国家扶贫政策，目前尚有贷款及私人欠款共计20万元左右。张明军与前妻婚后生育子女二人，离婚后，其子张某1由其抚养，在昭化区就读高中，因张明军涉嫌犯罪被刑拘而辍学。 上述事实有经原审举证、质证的下列证据证实： 一、书证 1.关于剑阁县XX镇XX村3组大柏树被采伐的报告，证实：剑阁县XX镇林业工作站于2018年12月17日将两株国有林木被砍伐的线索移送剑阁县森林公安局。 2.立案决定书，证实：2019年6月21日，剑阁县森林公安局对“七柏山”林木被盗伐案立案侦查。 3.户籍证明，证实：张明军具有刑事责任能力。 4.归案情况说明，证实：张明军到案情况。 5.扣押决定书、扣押清单及照片，证实：剑阁县森林公安局民警在蒲某处扣押现金4000元；在张明军处扣押红色油锯一把、锄头一把。 6.四川省国有林权证及国有林权登记表、国有林承包管理合同、国有林代管合同及剑阁县林业局国有林代管费发放清单，证实：剑阁县林业局于1988年10月13日将XX村国有林承包给个人进行管理，并于当年12月30日确认为国家所有，颁发林权证。一直聘请护林员进行管理。 7.剑阁县古树名木登记册，证实：根据1998年剑阁县古树名木登记册记载，XX村七株柏树的县编号为10165—10171。 8.现场勘验笔录及照片，证实：案发现场情况。 9.剑门关国家森林公园管理处关于XX镇XX村三组七柏山两株柏木权属问题调查情况的函、剑阁县国有森林林木林地登记表，证实：被盗伐的两株柏树是XX镇XX村三组白旗山（又名“大梁上”、“七柏梁”）零星国有林林木。 10.剑阁县林业局情况说明，证实：被盗伐的2株大柏树均属零星国有林木，是1961年国家四固定时落实确认的，1961年至1963年由剑阁县财政局管理，1964年经剑阁县人民政府分工，由剑阁县林业局经营管理，并于1988年登记在四川省国有林权证上。1964年至1987年由XX镇林业站安排、指定专人看护；1988年至今签订专人管护合同，并付报酬给管护人员。此2株大柏树生长处的小地名众多，国有林权登记表登记的小地名叫“雨堂咀”，位于XX镇XX村2组（系当时调查人员书写错误，实际上是XX镇XX村3组）以及国有林承包管理合同中书写的“白琪山”均是指被盗伐的此2株大柏树生长处地名。 11.古树名木鉴定规范，证实：古树是指树龄在100年以上的树木，树龄在300a～400a的树木为二级古树；具有重要历史、文化、观赏和科学价值或具有重要纪念意义的树木属于名木的范畴。 12.提取笔录及照片，证实：2019年9月20日，在剑阁县森林公安民警的主持下，四川楠山林业司法鉴定人员王琦枝、牟菊英对现场遗留伐桩进行取样，分别提取厚度约为3厘米及4厘米的伐桩断面。 13.剑阁县林业局关于七柏山被盗古树纳入古树名木管理的情况说明，证实：（1）四川省尚未出台本省的古树名木认定办法，在无古树名木认定办法之前，剑阁县把有年龄记载或者鉴定树龄在100年以上古树纳入剑阁县古树名木保护范围，没有明确记载或进行过树龄鉴定的古树，一般胸径在80cm以上的，纳入古树名木管理。（2）七柏山被盗国有零星古树早已列为古树名木管理对象，剑阁县于1998年将其登记在《古树名木保护清册》内，一直由县林业局聘请护林员进行专门的管护。 14.四川楠山林业司法鉴定中心关于川楠司鉴字（2019）505号意见书中涉案柏木古树基价及价值系数的说明，证实：（1）涉案两株柏木古树平均每株的原木价值为12800元/株；（2）通过参照北京市《古树名木评价标准》、《广东省古树名木价格认定相关系数》，涉案柏树的树种价值系数确定为5，生长势价值系数确定为1，树木级别价值系数确定为1.2，树木场所价值系数确定为1.5，根据古树价值=基价×古树树种价值系数×生长势价值系数×数目级别价值系数×树木场所价值系数+养护管理的客观投入=12800×5×1×1.2×1.5+600=115800（元）；（3）技术人员王琦枝系鉴定小组成员，在鉴定委托受理后，与鉴定人牟菊英、何飞组成鉴定小组，并与牟菊英赴现场开展实地调查，但王琦枝尚不具有司法鉴定人执业证，故不能在意见书上签名。 15.行政处罚决定书，证实：2011年2月24日，因寻衅滋事，张明军被行政拘留十日。 16.残疾证，证实：被告人张明军父亲张某现年74周岁，系残疾人，属肢体肆级残疾。 17.证明、广元市昭化区丁家乡人民政府关于广元市昭化区贫困户名单的公告、贫困户精准扶贫精准脱贫明白卡，证实：张明军家住昭化区XX乡XX村，家庭成员共四人，张明军系户主，2014年被纳入建卡贫困户，家庭致贫原因为：因病、因残、缺技术，2014年脱贫。家庭条件困难。 18.广元农村商业银行股份有限公司丁家分理处证明，证实：2010年7月17日，张明军在该社贷款70000元，截止2019年11月11日，下欠贷款60837.69元，利息118828.36元。 19.缴款凭证，证实：张明军预缴罚金1万元，退赔违法所得8000元。 二、证人证言 1.证人蒲某证言，证实2018年10月下旬或者11月上旬，郭某1给他打电话，说有人想买他“七柏山”上的2株大柏树，他说那几株柏树是风脉树，都是国家的，是挂了牌的，不是他的。几天之后，郭某1又给他打电话叫他卖树，他还是说那些树是风脉树，不是他的，卖不了。几天之后，郭某1约他吃饭，郭某1带他见了张明军，在吃饭的时候，张明军问他要不要卖梁上的大柏树，想买2株。他说那几颗大柏树是风脉树，以前还都挂了牌的，都是国家的，不是他的，砍了要遭。张明军说没有牌子，其在广元市林业局、剑阁县林业局有熟人，其去砍几株，叫他莫管闲，出了事自己承担，他说要砍就去砍，不得告发。他给张明军说了几次不得告发，但是张明军还是不放心，就在饭桌上拿出4000元钱交给他，让他不要告发，不要管闲，他说不得管，不得告发，但张明军硬是要他收下，他就收下了4000元，这4000元钱是张明军给他的封口费，不是卖树的钱。 直到2018年12月20日左右，张明军、郭某1、黄某1到XX中医院找他，张明军叫他承认是他卖给张明军2株树，并说林业部门在调查了，因为张明军叫他承认卖了2棵大柏树，让他背一下，张明军自己处理罚款，所以在2018年12月25日剑阁县森林公安局民警询问时，他才说以4000元的价格卖了2棵树给张明军。 XX村因为这几株大柏树得名，在一九八几年的时候，几株大柏树上都挂有1个绿色标牌。 2.证人刘某1证言，证实2018年11月23日，他看到张明军把2株大柏树砍了，他就给林业站站长孙某说了此事，孙某叫他马上把尺检了，把木料运到林业站去扣了。检尺完后，他就叫郭某2和张明军把木料全部运到XX镇林业站扣下，张明军和郭某2表示同意。2018年12月19日，县森林公安在调查过程中发现张明军将木料卖了。 3.证人孙某证言，证实2018年11月23日下午，刘某1打电话说七柏山的2株大柏树被张明军砍了，他就叫刘某1马上检尺，并要求把木料运到林业站扣了。第二天早上，他就到郭某2的木材加工厂进行了检尺。2018年12月19日，在县森林公安在调查过程中，他得知张明军将木料卖了。 4.证人郭某1证言，证实张明军平时住在剑阁县城镇上，平时在XX镇、XX乡及周边乡镇做木料生意，他给张明军联系过几次买老百姓的树。 2018年6月份左右，他和张明军在途经3组大梁上时，张明军发现林坡里有2株大柏树，让他联系蒲某买树。他给蒲某打电话，蒲某说那几株大柏树是风脉树，不是蒲某的，蒲某不敢卖。他给张明军说那几株大柏树是风脉树，砍了要出事，张明军让他再联系蒲某，蒲某还是说不是其本人的树，卖不了。过了几天，张明军打电话叫他约蒲某吃饭商量卖树的事情，在吃饭过程中，他肚子疼就去张明军的车上休息了。张明军和蒲某怎么谈的，他不清楚。 大约一个月后，张明军给他打电话，说林业部门的人在调查砍树的事情，想见蒲某。之后，张明军就租村主任黄某1的车一起到了XX中医院找蒲某，张明军说林业部门在调查砍树的事情，叫蒲某帮忙背一下，林业部门来调查的话，就让蒲某说那两颗柏树是卖给张明军的，后面的罚款由张明军出。 在2018年12月25日的时候，张明军叫他帮忙，在警察问话的时候要说柏树是蒲某卖给张明军的，并且蒲某是办了采伐证的，所以警察在问他时，他才说是蒲某同意卖树的。在2019年6月26日中午的时候，张明军给他打电话，让他在森林公安调查时要一口咬死是蒲某同意卖那两棵柏树后才到江口去吃的饭。 5.证人郭某2证言，证实2018年冬天的一天中午，他看见张明军砍了两颗大树。在装车过程中，XX镇林业站的工作人员刘某1及护林员来了，刘某1对木料进行了检尺，并叫他们把木料拉到木马林业站扣下。之后张明军安排人把木料运到他的木材加工厂。最后，他妻子说张明军以8000元的价格将木料卖了。 6.证人何某证言，证实她是郭某2的妻子。2018年11月下旬，厂里来了一个男的，问她厂里的几件大木料卖不卖，魏某2说这些木料是张明军的，她就给张明军打电话。最后，张明军以8000元的价格将木料卖了。 7.证人左某证言，证实2018年11月下旬一天，张明军请他运木料，在准备装车时，木马林业站的刘某1和护林员就来了，刘某1将7件木料进行了检尺并做了记录。之后，张明军让他把木料运到了郭某2的木材加工厂。他们村叫XX村，是因为这个地方本来长了7株大柏树才得名的，这7棵大柏树谁都不能锯的，都是国家的树，也是风脉树，不是个人的，这个情况他们村的人及附近的人都知道。 8.证人魏某1证言，证实2018年11月下旬的一天，张明军雇请他和何茂先、贾学平一起砍了两株大柏树。之后，木马林业站的人对木料进行了检尺。 9.证人羊某证言，证实他是县林业局职工，他从1980年开始在剑阁县林业局工作。剑阁县XX镇XX村3组“七柏山”共有7株大柏树是国有零星林木。按照剑阁县人民政府的分工，1964年至今，这7棵柏树都是由剑阁县林业局在统一管理，1964年至2018年12月，陆续由剑阁县林业局护林站、保护股、森林公园管理处、剑阁县翠云廊古柏自然保护区管理局在管理，2019年1月至今由剑门关国家森林公园管理处管理。一直都聘请了护林员在管护这些零星国有林的大柏树。张明军在采伐前及采伐过程中，均未征得过县林业局的同意。 被采伐的两株大柏树在1998年的剑阁县古树名木登记册上登记的是250年，但当时是估算的。XX村因7株大柏树而得名。上世纪七十年代，林业局曾对被砍伐的两颗大柏树挂过牌，当时挂的白底绿字陶瓷牌。 10.证人刘某2证言，证实被张明军砍伐的2株大柏树是风脉树，XX村就是因为7株大柏树而得名的。 11.证人魏某2证言，证实2018年11月下旬一天，张明军在郭某2的木材加工厂以8000元的价格将砍伐的木料卖给了他人。 12.证人杜某证言，证实2018年11月23日，他们在清理枯死松树时，发现七柏山的两株大柏树被砍伐了，刘某1对木料进行了检尺，并叫砍树的人把木料运至木马林业站扣下。 13.证人黄某1证言，证实2018年12月中下旬，张明军租他的车到XX镇中医院。他在病房里听见张明军给蒲某说林业部门在调查七柏山2株大柏树被砍伐的事情，张明军让蒲某帮忙承认被砍伐的2株大柏树是蒲某卖给张明军的，林业部门处理这件事的所有罚款由张明军承担。黄某1同时证实，XX村的村名就是因为7棵大柏树得名的。 14.证人郭某3证言，证实被砍伐的2株大柏树是零星国有林，XX村因7株柏树而得名。在1987年时，每株大柏树上还挂有一个零星国有林树木标牌（绿色）。 15.证人张某证言，证实他是张明军的父亲。他和妻子共育有子女五人，他们夫妻二人跟随张明军生活，妻子患有脑梗塞，时常眩晕，发病就需住院治疗。张明军一直在剑阁做木料生意，租住于，没有赚到钱，现有十多万的外债。张明军离过婚，与前妻育有子女二人，儿子张某1由张明军抚养，目前在昭化区读高中，因张明军涉嫌犯罪被羁押后，张某1已处于脱管状态，现没有正常上学。 16.证人冀某证言，证实她是张明军的女朋友。张明军是从2016年开始做木料生意，每年挣的钱基本上只够一年的开销，张明军除了在银行有贷款之外，还有几万元的私人欠款。张明军的父母是由张明军在照顾，张明军与前妻所生的儿子张某1也是她们在管，因为这个事情，张某1经常让她帮忙请假，在到处耍，没有上学了。 17.证人王某证言，证实张明军在柏垭乡做木料生意，租住了他的房子，张明军还欠他工钱和房租。张明军日常表现良好，无不良表现，与周围邻居相处融洽。 18.证人尤某、郑某、黄某2证言，证实三人均系XX村干部。XX村因七颗古柏树而得名，是XX村的风脉树。在张明军砍伐两株古柏树后，当地村民认为张明军不是本地人，是经人介绍后买树后砍伐，情有可原。 三、被告人供述与辩解 张明军供述,其没有固定职业，从2016年9月至今，在剑阁县XX乡周边乡镇买农户的树来砍伐后卖给柏垭乡郭某2木材加工厂，赚取差价。张明军如实供述了其雇人砍伐两株柏树的事实，但辩称是以4000元在蒲某处购买后才砍伐的。砍树之前估计了2株柏树，长到这么大要三、四百年的样子，知道是古柏树。 四、鉴定意见 1.现场勘验鉴定意见书，证实2019年6月28日，经剑阁县绿森林业勘察设计有限公司鉴定，被砍伐的两株柏树均为国有零星古柏树，并登记造册，多年有管护人员领取管护费。树龄均在400年左右，因由七柏得名XX村，均属国家Ⅱ级保护树木。活立木蓄积为4.6451立方米，折算原木材积3.0658立方米。 2.鉴定意见书（川楠司鉴字（2019）505号），证实经四川楠山林业司法鉴定中心鉴定，被砍伐的两株林木树种为柏木，两株柏木立木蓄积共为4.6451立方米，材积3.0658立方米，两株柏木树龄皆为380±20年，皆为二级古树，每株柏木参考价值约为11.58万元，两株共约23.16万元。 原审法院认为，一、本案的争议焦点为张明军的行为系构成盗伐林木罪还是非法采伐国家重点保护植物罪。介于合议庭争议较大，原审法院就此咨询了相关专家学者并进行了案例检索，以此作为裁判参考依据。原审法院经审判委会员讨论后认为张明军构成非法采伐国家重点保护植物罪。其理由如下：1.剑阁县林业局已将涉案古柏树纳入“珍贵树木”管理范围，并进行了持续保护。根据在案证人羊某证言证实，自1964年起，剑阁县林业局开始对XX村的7株柏树进行统一管理，之后陆续由剑阁县林业局护林站、保护股、森林公园管理处、剑阁县翠云廊古柏自然保护区管理局及剑门关国家森林公园进行管理，剑阁县林业局曾经对涉案古柏树进行过挂牌，在1998年时也将涉案古柏树纳入了古树名木管理范围，同时证人蒲某、郭某3证言也证实涉案古柏树曾被挂牌，并有四川省国有林权证及国有林权登记表、国有林承包管理合同、国有林代管合同、剑阁县林业局国有林代管费发放清单、剑阁县古树名木登记册等证据佐证，能够证实剑阁县林业局将涉案古柏树纳入“珍贵树木”管理范围，并进行了持续管理和保护。2.剑阁县林业局认定涉案古柏树属“珍贵树木”具有法律依据。根据2014年《关于印发的通知》的规定，“我省县级以上人民政府建档挂牌保护的古树名木属于刑法第三百四十四条规定的‘珍贵树木’”。剑阁县林业局作为剑阁县境内林业主管部门，代表剑阁县人民政府行使林业保护职能，其纳入古树名木保护范围并建档挂牌管理的古柏树，应当认定为属于刑法第三百四十四条规定的“珍贵树木”。3.涉案古柏树经鉴定属于古树。根据《古树名木鉴定规范》的规定，古树是指树龄在100年以上的树木，树龄在300ａ～400ａ的树木为二级古树，经鉴定，本案两株涉案柏树的树龄皆为380±20年，两株涉案柏树均为古树，针对我县古柏资源丰富及古柏资源具有厚重的历史文化意义的现状，涉案古柏树具有特殊价值，应当重点保护。4.张明军对涉案柏树属于古树主观上是明知的。张明军在侦查阶段供述“这两株大柏树的胸径都有六十几公分,估计至少要三四百年”，同时剑阁县境内的柏木资源丰富，所涉及的木材买卖的对象绝大多数均为柏木，被告人张明军自2016年起便从事木材买卖生意，其对柏木的认知程度应当远高于一般群众，从张明军的供述及其职业经验来看，其对所砍伐的柏木属于古树在主观上是明知的。 二、替代性修复方案的确定。在案件审理过程中，经原审法院组织附带民事公益诉讼原被告调解，双方达成一致意见，由张明军采用树木补植方式代替直接赔偿经济损失23万余元。原审法院赞同并促成双方达成此协议主要是基于以下考虑：1.张明军家庭经济困难，无力赔偿23万余元的经济损失。通过原审法院走访了解及被告人当庭提交的证据显示，张明军属于贫困户，现尚有贷款及私人债务共计20万元左右，其家庭收入拮据，在其被刑拘后，家庭收入减少，更无赔偿能力。原审法院认为，如直接判决张明军赔偿23万余元的经济损失虽符合法律规定，但实体上可能不具有可执行性，同时会让其家庭状况雪上加霜，甚至引发社会矛盾。2.可以有效提升社会公众对剑阁古柏资源保护的关注程度，更有利于促进剑阁县古柏资源的保护。剑阁县以“柏木之乡”著称，柏木林面积、蓄积均居全省首位，境内有柏木5属10种，以柏木为组成树种的林分覆盖县境的80%以上，蕴藏着丰富的旅游资源、自然资源和生物资源。现存8000余株的驿道千年古柏，是世界古行道树之最和我国秦汉文化积淀最多、保留最完整的一段，是秦代以来历代劳动人民用汗水浇灌形成的艺术珍品，是中华民族伟大创造力的象征，而位于其中的已有2300余年的松柏长青树（又名剑阁柏）更为世界仅有，剑阁古柏对剑阁县具有重大的历史文化意义，因此必须要加强对现有古柏资源的保护措施。3.更有利于树立和践行“绿水青山就是金山银山”的生态理念。以***同志为核心的党中央，把生态文明建设摆在突出位置，纳入“五位一体”总体布局，提出了“绿水青山就是金山银山”的生态理念。本案采用替代性修复方案补植树木正是践行“绿水青山就是金山银山”的生态保护理念的具体体现。通过本案的审理，在剑阁县建立生态修复示范基地，以此宣传生态环境保护理念，建立生态环境长效保护机制，提高剑阁县群众生态环境保护意识。 三、对被告人适用缓刑的考虑。经合议庭及审委会讨论，原审法院决定对被告人张明军适用缓刑，主要理由是：1.张明军当庭自愿认罪，对起诉指控的罪名及主要犯罪事实没有异议，并预缴1万元罚金，退赔全部违法所得，认罪悔罪态度较好。2.双方已就民事部分达成一致意见，被告人张明军同意按照23万余元的赔偿标准，采取树木补植方式修复生态环境，能够达到生态修复与法律惩罚并重的效果。3.适用缓刑不会对其所居住社区产生不良社会影响。原审法院经走访了解，张明军在其租住地日常表现良好，能够与邻居和睦相处，口碑较好，同时XX村村民认为张明军并非当地人，系经他人介绍后才砍伐了2株古柏树，主观恶性较小，其行为情有可原。4.张明军的家庭情况较为特殊，适用缓刑有助于化解社会矛盾。张明军本身系贫困户，现面临着赡养父母、子女监管及教育、家庭债务偿还等诸多矛盾，如对张明军判处实刑，以上矛盾不能有效化解，甚至会产生更多社会次生矛盾，对张明军适用缓刑更能实现法律效果与社会效果的有机统一。 原审法院认为，被告人张明军违反国家相关法律规定，未经林业行政主管部门批准，非法采伐珍贵树木2株，情节严重，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪，公诉机关指控罪名成立，原审法院予以采纳。被告人张明军到案后如实供述其主要犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人张明军自愿认罪认罚，并预缴罚金，退赔全部违法所得，认罪悔罪态度较好，可依法从宽处理。据此，原审法院根据被告人张明军犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人张明军犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币一万元；二、在案扣押的作案工具油锯1把、锄头1把及现金4000元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。 上诉人张明军的上诉理由是：1.案涉两株柏树不属刑法第三百四十四条的“珍贵树木”。（1）案涉柏树在砍伐前未经鉴定为古树，且未经省级人民政府认定后公布；县级人民政府未对案涉柏树进行建档挂牌，也未在古树名木定期普查工作中将案涉柏树作为古树名木进行认定、登记、建档、挂牌；（2）上诉人采伐的涉案两株柏树不是国家禁止、限制出口的珍贵树木；（3）上诉人采伐的两株柏树不属于《国家珍贵树种名录》与《国家重点保护的野生植物名录》列入的树木。2.上诉人不具有非法采伐国家重点保护植物罪的犯意。上诉人采伐的两株柏树在蒲某林权证的林地范围内，采伐行为经过蒲某同意，采伐前要求蒲某办理了采伐证，且向蒲某支付了购买两株柏树的木材款，有充分理由相信是合法采伐的蒲某的柏树，难以意识到采伐的是国家保护的珍贵树木。3.蒲某、郭某1证言前后矛盾，蒲某、郭某1、黄某1三人的证言存在恶意串通的可能，不能作为定案依据。4.四川楠山林业司法鉴定中心不具有古树名木价格鉴定资格，《鉴定意见书》仅由两名鉴定员出具，未采用专家咨询法鉴定，程序违法，鉴定结论不应采信。 张明军辩护人提交书面辩护意见是：1.案涉2株柏树不属“珍贵树木”。案涉古树未依照法定程序审定和认定为珍贵树木，未纳入古树名木日常普查管理，古柏现场没有识别和保护标牌，原审认定剑阁县林业局曾对涉案柏树进行过挂牌证据不足，剑阁县林业局不具有古树名木认定主体资格；2.张明军主观不具有非法采伐国家重点保护植物的犯意；3.蒲某、郭某1前后陈述矛盾，蒲某、郭某1、黄某1三人的证言存在恶意串通的可能，不能作为定案依据；4.四川楠山林业司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》程序违法，鉴定结论错误，应当排除。（1）《鉴定意见书》仅由两名鉴定人员出具，违反《古树名木鉴定规范》的程序性规定；（2）四川楠山林业司法鉴定中心不是价格主管部门设立的价格认证机构，无对涉案柏树的价格进行认定鉴定的资格；（3）无证据证明该鉴定中心采用了专家咨询法；（4）该鉴定中心选用北京市、广东省的价格认定系数和标准来认定四川省内树木价值脱离客观实际，适用依据错误。 广元市人民检察院向本院出具书面审查意见为：1.张明军采伐2株柏树经鉴定树龄为一百年以上，在案书证和蒲某等人证言证实1988年始两株柏树纳入古树名木管理范围，两株柏树认定为“珍贵树木”于法有据；2.张明军本人供述证实其主观明知案涉柏树为古树；3.张明军雇人砍伐案涉古树并售卖获利，违反森林法相关规定，蒲某、郭某1证言不影响本案定性；4.本案鉴定机构、鉴定人员具有鉴定资质、鉴定程序、方法合法，鉴定意见客观真实，鉴定意见应予采信。建议驳回上诉，维持原判。 本院二审查明的事实及证据与原审法院查明的事实和证据一致，对原审法院认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人张明军违反国家规定，未经林业主管部门批准，非法采伐珍贵树木2株，情节严重，其行为构成非法采伐国家重点保护植物罪。 针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，本院综合评析如下： 关于上诉人张明军及其辩护人提出案涉柏树不是古树，不属于刑法三百四十四条规定的“珍贵树木”的问题。本院认为，1.非法采伐国家重点保护植物罪属于行政犯，对该罪中“珍贵树木”的认定应以相关行政法规和技术规范确定的标准为依据。全国绿化委员会2001年《关于开展古树名木普查建档工作的通知》及其附件《全国古树名木普查建档技术规定》、2016年《关于进一步加强古树名木保护管理的意见》、国家林业局2016年发布的《古树名木鉴定规范》、《古树名木普查技术规范》明确规定，古树是指树龄在100年以上的树木，树龄在300～499年的树木为二级古树。本案中，张明军所砍伐的两株柏树经鉴定树龄为380±20年，符合二级古树的认定标准；2.在案证据中，四川省国有林权证、国有林权证登记表、国有林承包管理合同、剑阁县林业局情况说明、剑阁县古树名木登记册、剑阁县林业局关于七柏山被盗古树纳入古树名木管理情况说明、证人羊某的证言证实，案涉2株柏树于上世纪60年代即确认为国有，1988年颁发国有林权证，1998年纳入剑阁县古树名木登记名册，并由剑阁县林业行政主管部门进行统一管理和持续保护。《四川省绿化条例》第三十一条规定，四川省内古树名木由县级以上人民政府负责建档挂牌，据此可以认定案涉古树已纳入剑阁县古树名木管理范围；3.是否挂牌可作为行为人主观认识的参考因素，不是古树的唯一认定标准。非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪由1997年非法采伐、毁坏珍贵树木罪演变而来，其保护的法益为国家对重点珍贵植物的管理制度。2000年最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2000年解释》）第一条关于“珍贵树立”的规定，旨在明确“珍贵树木”的范围、类别，为司法实务明厘清思路，而非代替刑法三百四十四条中“珍贵树木”尤其是其中“珍贵树木”中的“古树”的国家行业认定标准；4.全国绿化委员会《关于进一步加强古树名木保护管理的意见》中关于对古树进行认定、建档、挂牌的相关规定，旨在加大对古树名木保护力度，挂牌同时有利于增强社会公众对古树名木的知晓度，但基于行政区域及行政管理效能差异等因素，各地在对古树的认定、建档和挂牌管护中可能存在滞后甚至不到位的情况，但从非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪保护的法益及古树的认定标准看，古树挂牌与否仅可以作为认定行为人主观是否明知的参考因素，而非判定是否为古树的唯一依据。在实质上符合古树认定标准的情况下，更不能因未对外挂牌否定案涉树木为古树，否则将产生因行政管理不到位而进一步限制刑事打击力度的负面效果，有违本罪的设立初衷。综上，案涉柏树应认定为古树，对上诉人及其辩护人所提案涉柏树不是古树，不属于刑法三百四十四条规定的“珍贵树木”的观点不予采纳。 关于上诉人及其辩护人提出张明军不明知被砍伐的2株柏树是古树问题。本院认为，1.剑阁县以“柏木之乡”著称，境内柏木资源丰富，柏木林面积、蓄积均居全省首位。张明军自2016年开始即从事木材买卖生意，对柏林的认知应高于一般群众；2.侦查阶段张明军多次明确供述:“这2株大柏树胸径都有六十几公分，长到这么大，估计至少有三四百年”，“我知道是古柏树”；3.XX村因七棵柏树而得名，七棵柏树在当地百姓中有较高知晓度，蒲某、郭某1亦证实告诉过张明军案涉柏树属国家所有，是古柏树。综上，张明军对案涉柏树是古树主观上系明知，对上诉人及其辩护人所提张明军不明知案涉柏树是古树的意见不予采纳。 关于上诉人及其辩护人提出蒲某、郭某1、黄某1证言不能采信的问题。经查，1.蒲某、郭某1在侦查阶段对其证言前后不一致作出了合理说明，蒲某、郭某1、黄某1的证言能够相互印证，上诉人所提三人串通作证没有证据证实；2.根据《森林法》第二十四条的规定，我国对珍贵树木实行特殊保护制度，未经省、自治区、直辖市林业主管部门批准，不得采伐和采集。本案其他在案证据能证实张明军在明知案涉柏树是古树的情况下，未经林业主管部门批准，实施了砍伐行为，构成非法采伐国家重点保护植物罪。张明军非法砍树行为不因其经过蒲某同意、向蒲某支付了费用而具有合法性，蒲某、郭某1、黄某1的证言亦不影响本案定性。对上诉人及其辩护人前述观点不予采纳。 关于上诉人张明军及其辩护人提出四川楠山林业司法鉴定意见不应采信的问题。经查，1.四川楠山林业司法鉴定中心具备合法司法鉴定资质，其业务范围包括林地林木种苗司法鉴定，林产品、野生动植物及其产（制）品司法鉴定，森林资源损失司法鉴定，本案涉柏树树木树种、材积及价值鉴定属于其鉴定业务范围；2.《司法鉴定程序通则》规定，“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人员进行鉴定”；《古树名木鉴定规范》规定鉴定小组由3名以上相关人员组成，其中至少1人具有高级职称；《四川省古树名木认定办法》第六条规定，“古树名木鉴定应从古树名木专家库存中抽取3人以上组成专家组（其中至少1人具有高级职称）开展相关工作”。本案中，四川楠山林业司法鉴定中心在鉴定过程中组成由高级工程师牟菊英、副研究员何飞、技术人员王琦枝组成的3人专家组开展工作，牟菊英、何飞具有鉴定资质，实际参与鉴定工作，并在鉴定文书上签名，鉴定人员组成符合鉴定规范；3.《林木价格认定规则》第九条规定，古树名木价格认定一般采用专家咨询法或按下列公式计算。古树名木价值=树种价值×生长势价格系数×树木级别价值系数×树木场所价值系数×养护管理的客观投入”。本案中，四川楠山林业司法鉴定中心采用第二种方法计算案涉林木价值符合规范要求；4.关于价值系数的问题，基于四川省未制定古树树种价值系数的现状，鉴定意见参照北京、广东省古树名木价格规范确定的相关系数并根据本案具体情况对相关系数作出相应调整后，计算出案涉古树最终参考价值，并无不当。综上，四川楠山林业司法鉴定中心具有案涉古树鉴定资质，鉴定人员组成、鉴定程序、鉴定依据合法，鉴定意见应予采信。对上诉人及其辩护人关于鉴定意见不合法的意见不予采纳。 综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，检察机关书面意见成立，本院予以采纳。上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项“原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 赵冬梅 审 判 员 李 敏 审 判 员 马玉春 二〇二〇年九月七日 法官助理 李南英 书 记 员 孟 欣