新疆维吾尔自治区高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）新刑终69号  原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。上诉人(原审被告人)桑焕英，女，满族，1954年12月20日出生于乌鲁木齐市，初中文化程度，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。2018年9月6日因本案被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。指定辩护人杜鸿雁，新疆金天信律师事务所律师。上诉人(原审被告人)陈洋，男，满族，1989年2月27日出生于乌鲁木齐市，中专文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐市。2018年9月11日因本案被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。指定辩护人王晓刚，新疆鸿华律师事务所律师。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审理乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告人桑焕英、陈洋犯诈骗罪一案，于2019年12月24日作出(2019)新01刑初188号刑事判决。原审被告人桑焕英、陈洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取指定辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定:被告人桑焕英、陈洋虚构借款事由，以高额利息为诱饵，骗取被害人巨额款项，二人诈骗数额共计人民币850.94万元(以下币种未特别注明，均为人民币)，其中陈洋与桑焕英共同诈骗269.805万元，桑焕英单独诈骗581.135万元。具体如下:(一)2012年4月至2018年8月间，桑焕英、陈洋以开网吧、在广州打官司需要用钱等为由并许诺高额利息，共同骗取被害人魏某118.8万元，桑焕英单独骗取463.96万元。(二)2015年4月26日，桑焕英以其子陈洋患糖尿病需住院治疗为由，骗取被害人黄某0.6万元。(三)2015年5月至2017年10月，桑焕英、陈洋以在广州“打官司”急需用钱为由，共同骗取被害人贾某110.8万元，桑焕英单独骗取贾某117.6万元。(四)2015年7月5日，桑焕以陈洋做生意需要资金周转为由，骗取被害人王某10.5万元。(五)2015年7月至2016年5月，桑焕英以家中有急事、在广州打官司需要用钱为由并承诺高额利息，骗取被害人张某41.55万元。(六)2015年8月26日，桑焕英以陈洋急需用钱为由，骗取被害人王某20.6万元。(七)2015年8月，桑焕英、陈洋以缴纳房租需要用钱为由并承诺高额利息，共同骗取被害人许某0.5万元，桑焕英单独骗取0.37万元。(八)2015年8月至2017年2月，桑焕英以打官司需要用钱为由，骗取被害人郭某11郭某128.505万元。(九)2015年8月7日，桑焕英以打官司需要用钱为由，骗取被害人谢某0.4万元。(十)2015年9月，桑焕英以陈洋需要资金周转为由，骗取被害人贾某20.5万元。(十一)2015年9月3日，桑焕英以打官司需要用钱为由，骗取被害人李某11万元。(十二)2015年9月4日，桑焕英以打官司需要用钱为由，骗取被害人王某30.5万元。(十三)2015年9月至2016年6月，桑焕英、陈洋以在广州打官司需要用钱为由，骗取被害人孙某8.54万元。(十四)2015年10月至2016年2月，桑焕英以在广州打官司急需用钱为由，骗取被害人封某4.5万元。(十五)2015年11月，桑焕英以在广州打官司需要用钱为由，骗取被害人冯某0.3万元。(十六)2015年11月至2017年4月，桑焕英、陈洋以在广州打官司需要用钱为由，骗取被害人姚某67.385万元。(十七)2015年11月7日，桑焕英以陈洋生病住院需要用钱为由，骗取被害人卢某1万元。(十八)2015年12月至2017年2月，桑焕英、陈洋以在广州打官司需要用钱为由，骗取被害人晏某25.99万元。(十九)2016年1月至8月，桑焕英以陈洋入股做生意、在广州打官司需要用钱为由，骗取被害人郭某1215.95万元。(二十)2016年5月至2017年2月，桑焕英、陈洋以在广东打官司需要用钱为由，骗取被害人甄某20.89万元。(二十一)2016年8月至2017年6月，桑焕英、陈洋以打官司需要用钱为由，共同骗取被害人马某11马某1212.9万元，桑焕英单独骗取马某11马某1223.4万元。(二十二)2016年9月至10月，桑焕英、陈洋以在广州打官司需要用钱为由，骗取被害人段某4万元。(二十三)2017年7月至11月，桑焕英以在广州打官司为由，骗取被害人刘某7万元。据此，原判认定:被告人桑焕英犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五十万元；被告人陈洋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金二十万元；继续追缴被告人桑焕英、陈洋犯罪所得或责令其退赔，发还本案被害人，其中被告人桑焕英在850.94万元的范围内承担退赔责任，被告人陈洋在269.805万元的范围内承担退赔责任；本案查封在案的倪某1名下位于××县的房产之变价款执行其中的涉案赃款19.806048万元，扣押在案DW、CK、LONGINES牌手表各一块，银色戒指一枚，金色手链一条之变价款及扣押在案的人民币1.2万元并入判决书主文第二项的执行；扣押在案的作案工具电脑主机箱一台，予以没收。上诉人桑焕英提出(口头):一、一审法院认定的诈骗数额有误，其书写的借条均是1:1的比例，一半是本金，一半是利息，且其归还部分借款，应当从诈骗数额中扣除。二、陈洋未参与诈骗。其指定辩护人提出:一、一审法院认定桑焕英和陈洋实施诈骗的数额有误，桑焕英书写的借条均是1:1的比例，一半是本金，一半是利息，特别是第一起事实被害人魏某的被骗数额过高。二、第十九起事实被害人郭某12，已被法院认定为民间借贷，不是诈骗。三、部分事实桑焕英出具借条，偿还部分借款，系民间借贷。四、第二十二起事实被害人段某、第二十三起事实被害人刘某系职业放贷人，借款数额系利滚利后的高利贷，不应受法律保护。上诉人陈洋提出:一、一审法院认定其和桑焕英共同诈骗的数额有误，二人名下银行卡流水总计数额与法院认定借款数额不符；其对认定的所有诈骗事实中的数额均有异议，其中关于第一起事实被害人魏某，魏某提供的三组借据，均是借款累计一段时间后，重新签订一个该时间段内的总额借据，在计算借款总额时重复计算部分借款且在本金中计算高额利息；关于其余事实，仅有借据和被害人陈述，银行资金流水不能印证。二、其系从犯。其指定辩护人提出，陈洋的行为不构成诈骗罪，即使构成犯罪，也系从犯。经审理查明:上诉人桑焕英、陈洋虚构借款事由，以高额利息为诱饵，数次采用借款的方式骗取他人款项的事实清楚。上述事实，有第一审开庭审理中经质证确认的以下证据予以证实:桑焕英书写借条、欠条、还款保证书、收条、银行卡交易明细、微信截图、伪造的“招商银行股份公司出具的材料”、商品房买卖合同、购买房屋的相关缴费凭证、维修资金收据、力鼎新城房地产公司收据、税收完税、关于借条的情况说明材料、关于桑焕英、陈洋银行卡流水及查询情况的说明、陈洋支付宝、财付通账号查询详情、微信转账记录、乌鲁木齐铁路运输法院裁判文书、电子证据检查工作记录、常住人口信息、到案经过、扣押决定书等书证，被害人魏某、黄某、贾某1、王某1、张某、王某2、许某、郭某11郭某12、谢某、贾某2、李某1、王某3、封某、冯某、姚某、卢某、宴某、郭某13、甄某、马某11马某12、段某、刘某的陈述及报案材料，证人李某2、倪某1、倪某2、马某12、薛某、鲁某、马某13、买某、于某、斌布等人的证言证实桑焕英、陈洋虚构借款事由，以高额利息为诱饵，数次以借款的方式骗取他人款项。上诉人桑焕英对相关基本事实在侦查阶段亦有多次供述，上诉人陈洋一直否认参与诈骗。针对上诉人及其指定辩护人提出的上诉理由和辩护意见，结合本案查明的事实和证据，本院综合评述如下:一、关于本案的定性。经查:(一)被害人的陈述及报案材料、借条、还款保证书、房产抵押、银行转账明细等书证、被告人的供述综合证实，桑焕英单独或者与陈洋虚构借款事由，以高额利息为诱饵，以借款的方式骗取被害人巨额款项，且大部分款项由陈洋挥霍或者归还债务。桑焕英与陈洋均没有稳定的收入来源，二人的收入与借被害人的高额借款之间差距巨大，根本无能力归还借款，故二人客观上既无还款能力，主观上亦无还款意思，二人的行为均系诈骗。所谓出具借条，偿还极少借款，依然不能掩饰二人诈骗的事实。(二)关于第十九起事实已被法院认定为民间借贷，经查，2016年9月20日，被害人郭某12以借款纠纷向乌鲁木齐铁路运输法院起诉桑焕英、陈洋，法院于2016年12月1日做出判决，判令桑焕英、陈洋归还郭某12借款本金15.95万元及利息。郭某12申请执行，法院于2017年4月26日因桑焕英、陈洋无可供执行的财产而终结执行程序。随后，本案多名被害人以桑焕英、陈洋诈骗为由向公安机关报案，公安机关于2018年9月2日立案侦查，公诉机关审查认为郭某12与桑焕英之间的纠纷属于刑事犯罪，于2019年6月6日向一审法院提起公诉。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第九条的规定，被害人请求保护其民事权利的诉讼时效在公安机关、检察机关查处经济犯罪嫌疑期间中断。一审法院经开庭审理，根据当庭出示、质证的证据，认定桑焕英诈骗郭某1215.95万元，属于刑事犯罪。二、关于上诉人陈洋的行为是否构成诈骗罪。经查，被害人陈述、证人证言、微信记录、转账凭证、消费记录等证据证实，桑焕英出面向被害人借款时，被害人根据桑焕英的要求将部分款项交给陈洋，部分款项转入陈洋指定的账户，陈洋通过其微信、支付宝绑定的银行卡将款项转走。陈洋与桑焕英均没有稳定的收入来源，二人的收入与桑焕英借被害人的高额借款之间差距巨大，因此陈洋主观上明知桑焕英没有能力归还借被害人的借款，客观上其将大部分款项挥霍或者归还债务，在被害人向桑焕英索要钱款时，陈洋同样以打官司需要用钱、待官司打赢之后归还为由欺骗被害人。纵观陈洋的客观行为及主观故意，其不仅参与诈骗，而且挥霍赃款。三、关于诈骗数额的认定。经查，本案中，桑焕英书写的借条均标明利息的数额，公诉机关及一审法院已扣除，只计算了本金。其中:(一)关于第一起事实，根据被害人魏某的陈述、借条、还款保证书、房产抵押、银行转账明细综合计算，扣除利息只计算本金，并将重复计算部分减去，认定桑焕英诈骗数额为463.96万元(借条、还款保证书、房产抵押、银行转账明细综合计算后扣除利息及重复计算部分)；陈洋诈骗数额为118.8万元(其中2017年9月以后魏某向陈洋转账43万元+向陈洋微信转账3万元+陈洋持魏某银行卡支出10.4万元+向陈洋所持李某2卡上转账60万元+向陈洋女友倪某1账户转账2.4万元)。(二)第二十二起、第二十三起事实，借条中明确了本金及利息数额，桑焕英本人予以认可，公诉机关及一审法院亦是按本金认定诈骗数额。(三)桑焕英当庭提交其于案发前归还被害人款项的收条，一审法院在认定诈骗数额时已扣除该部分。四、关于共同犯罪中的作用。经查，在共同诈骗犯罪中，桑焕英负责出面借款，陈洋充当担保人，负责转移赃款并使用，二人在共同诈骗中分工明确，所处地位及所起作用相当，均起主要作用。本院认为，上诉人桑焕英、陈洋以非法占有为目的，虚构借款事实，隐瞒真相，以高额利息为诱饵，数次采用借款的方式骗取他人款项，二人诈骗数额共计850.94万元，其中共同诈骗269.805万元，桑焕英单独诈骗581.135万元，二人的行为均已构成诈骗罪，且数额均属特别巨大。鉴于本案数次诈骗赃款绝大部分均未被追回，给被害人造成巨大经济损失，且陈洋拒不认罪，一审法院根据本案已查明的犯罪事实、情节、对社会的危害性等，在量刑时已综合考虑上述量刑情节。上诉人桑焕英、陈洋及其指定辩护人提出的上诉理由和辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。  审  判  长   蒲 杰审  判  员   刘瑞瑞审  判  员   黄一宁 二 〇 二 〇 年 九 月 十 五 日 （法 官 助 理   王庆宏书  记  员   李亚霏