山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2044号 上诉人（原审原告）：李泽鹏，男，汉族，1979年5月18日出生，住山西省运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：王国丞，山西上韬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡耸峰，男，汉族，1981年11月14日出生，住山西省运城市盐湖区。 被上诉人（原审被告）：胡明理，男，汉族，1958年11月30日出生，住山西省运城市盐湖区。 被上诉人（原审被告）：肖祥，男，1985年3月1日出生，汉族，住山西省运城市盐湖区。 上诉人李泽鹏因与被上诉人胡耸峰、胡明理、肖祥，民间借贷纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初8207号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李泽鹏的委托诉讼代理人王国丞，被上诉人胡耸峰、肖祥，均到庭参加了诉讼。被上诉人胡明理经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人李泽鹏上诉请求：1、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初8207号民事判决第一项，改判“被上诉人胡耸峰、胡明理在本判决生效后十日内归还上诉人李泽鹏借款本金63677元，并按照年利率24%支付违约金，从2017年10月24日起至付清为止（含已付400元）即一审少判决本息合计36263元（其中本金少判决27311元，利息截止2019年11月7日起少判8952元）。2、改判肖祥对上述借款承担连带还款责任。3、请求判令由被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：原审违约金应从借款之日起算，2015年6月30日、2015年7月7日、2015年8月23日归还的30000元认定为本金错误。2、上诉人与胡耸峰2017年10月24日协商抵顶5万元工程款而非2017年4月份，第三方是2018年2月份才给上诉人结算的。金品大酒店5000元卡给了案外人小胖，不能用于抵顶借款。3、被上诉人从2017年10月24日按照3%违约金与上诉人进行结算，按3%支付利息不予返还不能从本金中扣减。按照现利息后本金的算法截止2017年10月24日被上诉人仍欠上诉人本金63677元，从2017年10月24日起按照月息2%计算。4、肖祥应承担连带责任。 被上诉人胡耸峰答辩称：驳回上诉人的上诉。事实和理由：1、借款是95000元，装修工程款是88000元。2、利息3%太高应按照2%计算。3、小胖向我要一张卡我就给了小胖一张5000元的卡。欠款我一个人能承担。 被上诉人肖祥答辩称：驳回上诉人的上诉。事实和理由：1、2015年9月份小胖让我多次还钱不是事实。2、2017年重新签订担保协议我不知情，我不应该承担保证责任。 被上诉人胡明理未到庭参加诉讼，亦未答辩。 上诉人李泽鹏原审诉讼请求：1、依法判令被告胡耸峰、胡明理共同偿还原告借款本金100000元及违约金（违约金按月利率2%计算，算至本息付清之日；自2017年10月25日至起诉之日应付违约金暂计为49466元）；2、依法判令被告肖祥对上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。 原审查明,2015年5月25日，因被告胡耸峰资金周转向原告李泽鹏借款100000元，被告胡耸峰以其所有的恒大名都5号楼1单元3003房进行抵押，被告肖祥提供连带责任保证，双方约定使用期限4个月于2015年9月24日前归还，如不能按时归还，愿付违约金每天1000元。被告胡耸峰给原告出具了借条，被告肖祥作为担保人在借条上签字。原告将借款支付给被告胡耸峰后，被告胡耸峰通过银行转账于2015年6月30日归还原告2000元、2015年7月7日归还原告1000元、2016年8月23日归还原告25000元，通过支付宝于2015年7月2日归还原告2000元，共计30000元，在借款约定的4个月内归还，应属于归还本金，剩余借款本金70000元未按约定期限归还，按年利率24%计算支付违约金，每月违约金为1400元。被告胡耸峰2015年12月14日归还原告2500元，违约金应为1400元×6个月+1400÷30天×19天=9287元，欠违约金6787元。被告胡耸峰于2015年12月17日归还原告2500元，3天违约金为1400元÷30天×3天=140元，欠违约金6787-2500+140=4427元。自2015年12月17日至2017年3月3日，借款违约金为14个月×1400元+13天×1400元÷30天=20207元，被告胡耸峰共归还原告违约金5800元，剩余违约金4427元+20207元-5800元=18834元未还。2017年4月份，被告胡耸峰给原告干活工钱抵顶借款50000元，至2017年5月3日违约金共计18834元+1400元×2个月=21634元，50000元-21634元=28634元应从本金中扣除，本金为70000元-28634元=41366元。扣除抵顶的金品酒店5000元消费卡，本金为36366元。被告胡耸峰于2018年7月16日归还原告400元。 同时查明，因被告胡耸峰未能按时归还借款，原告李泽鹏与被告胡耸峰、胡明理签订了一份还款协议：甲方（胡耸峰、胡明理）于2015年借乙方（李泽鹏）现金壹拾万元整（小写100000元），至今本息未归还，现经甲乙双方合理协商：（1）此笔借款于2017年2月底至少归还贰万元整（小写20000元）；（2）如2017年2月底前归还不了，甲方抵押于乙方的胡耸峰名下的恒大名都房产由乙方全权处理，甲方须无条件协助乙方办理该房产的过户手续，无任何异议。 原审认为,合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。被告胡耸峰借原告李泽鹏款，至今尚欠本金36366元和2017年5月3日后违约金未归还，原告要求被告胡耸峰归还借款本金及违约金，根据最高人民法院关于民间借贷的相关司法解释，利息、违约金等合计最高不得超过年利率的24%，本院对借款本金36366元及违约金按年利率24%予以支持。被告胡明理在还款计划上确认为共同借款，原告要求被告胡明理与被告胡耸峰共同偿还借款，符合法律规定，予以支持。原告李泽鹏在与被告胡耸峰、胡明理签订还款协议时，未通知被告肖祥，未经被告肖祥书面同意，不符合担保法的相关规定，原告要求被告肖祥承担连带保证责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告胡耸峰、胡明理在本判决生效后十日内归还原告李泽鹏借款本金36366元，并按年利率24%支付违约金，自2017年5月4日起至借款付清之日止（含已付的400元）；二、驳回原告李泽鹏对被告肖祥的诉讼请求。案件受理费3289元，原告李泽鹏承担1989元，被告胡耸峰、胡明理共同承担1300元。 二审查明：原审时被上诉人肖祥自认被上诉人胡耸峰借款到期后，上诉人李泽鹏通过案外人李俭要求肖祥让被上诉人胡耸峰归还借款。李泽鹏也通过李俭向肖祥主张权利。 上述事实有：原审庭审笔录、李俭与肖祥通话录音，在卷佐证。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为,依法成立的民间借贷合同受法律保护。本案中，被上诉人胡耸峰向上诉人李泽鹏借款100000元并出具了借条，李泽鹏按照约定提供了借款，双方之间具有民间借贷法律关系。借条中约定借款期间2015年5月25日至同年9月24日，如不能按时归还，愿付违约金每天1000元。胡耸峰与李泽鹏约定借款期限为四个月，双方未约定借期内借款利率，胡耸峰于借款期限内归还的30000元为借款本金。按照双方约定的借款期限届满后胡耸峰尚欠借款本金70000元未予归还，其行为构成违约，应承担继续履行归还借款义务及支付违约金。胡耸峰与李泽鹏约定逾期付款违约金每天1000元，明显超出民间借贷年利率上限为24%的规定严重违法，该约定无效。李泽鹏主张逾期付款利率不能超过年利率24%，原审法院采取按照胡耸峰还款时间、金品酒店卡以工程款抵账时间顺序以年利率24%计算利息，多支付的款项抵扣本金的计算方法，认定借款本金余额36366元正确。上诉人李泽鹏关于原审将违约金起算时间和借款剩余本金、利息计算错误的上诉理由无充分的法律依据，本院不予支持。李泽鹏提供的借款到期后其通过案外人李俭向胡耸峰和肖祥主张权利，随后李泽鹏另与胡耸峰、胡明理签订还款协议，该还款协议未计算胡耸峰已经归还款项重新约定借款本金为100000元加重了胡耸峰的债务与客观事实不符，该协议虽未经保证人肖祥同意，但肖祥仍依法应对未加重的部分债务承担连带保证责任。上诉人李泽鹏关于肖祥应承担保证责任的上诉请求本院予以支持。综上，原审认定部分事实不清，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十九条第一款、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释》第三十条第一款、第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初8207号民事判决第一项； 二、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初8207号民事判决第二项； 三、被上诉人肖祥对本判决第一项债务承担连带保证责任； 四、驳回上诉人李泽鹏的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3289元，二审案件受理费707元，共计3996元，由上诉人李泽鹏负担1996元，被上诉人胡耸峰、胡明理、肖祥共同负担2000元。 本判决为终审判决。 审判长 淮 钢 审判员 毛松伟 审判员 张山平 二〇二〇年九月二十一日 书记员 邢 明