湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4404号上诉人（原审原告）：武汉重型机床集团有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区佛祖岭一路3号。法定代表人：杜琢玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：李升旋，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李佳欣，女，该公司员工。上诉人（原审被告）：刘照辉，男，1977年4月25日出生，汉族，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：辜波，湖北千禧律师事务所律师。上诉人武汉重型机床集团有限公司（以下简称重型机床公司）与上诉人刘照辉劳动合同纠纷一案，均不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日受理案件后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审查终结。重型机床公司上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三、四项；2.重型机床公司无需向刘照辉支付待岗期间工资以及违法解除劳动关系的赔偿金；3.一、二审诉讼费用由刘照辉负担。事实与理由：一、一审认定重型机床公司应向刘照辉支付2015年10月至2017年8月期间的待岗工资错误。重型机床公司已提交武重人字［2015]57号《武汉重型机床集团有限公司未上岗人员安置方案》（以下简称《安置方案》）。《安置方案》第七条规定，转人力资源服务中心培训岗的人员，培训期（即待岗期，下同）不超过半年。因《安置方案》于2015年4月9日印发开始执行，故刘照辉的正式待岗期为2015年4月至9月，共6个月。《安置方案》第十一条第（二）款第3项规定，培训期间公司内有紧缺岗位急需人手的，可在培训岗人员中进行调配，待岗职工必须服从安排，累计2次不服从公司调配的，公司可提前三十日以书面形式通知其解除劳动合同。事实上，重型机床公司在待岗期间多次给刘照辉安排新岗位，但刘照辉拒不服从安排，并到其他单位上班，故6个月待岗期结束后，即从2015年10月开始，刘照辉不予返岗的行为应为旷工，直至2017年8月重型机床公司解除与刘照辉的劳动关系。因此重型机床公司无需向刘照辉支付2015年10月至2017年8月期间的待岗工资。二、一审认定重型机床公司违法解除劳动关系错误。重型机床公司从2015年4月起多次联系刘照辉，为其安排新岗位，工资待遇不低于原岗位。但刘照辉拒不服从重型机床公司的安排，不愿回厂上班，并在培训期间到其他单位上班，其行为已构成旷工。2017年5月重型机床公司口头告知刘照辉，如再不服从岗位安排，将与其解除劳动关系，但刘照辉仍不予理睬。2017年7月21日，重型机床公司向刘照辉邮寄了《违纪通知书》，告知拟与刘照辉解除劳动合同。刘照辉于2017年7月23日签收该通知书后并未向重型机床公司提出任何异议。2017年8月16日，重型机床公司印发《关于解除与刘照辉劳动合同的通知》，决定与其解除劳动关系，并于2017年8月19日向刘照辉邮寄了该通知，刘照辉于2017年8月25日签收。重型机床公司依据《劳动合同法》第三十九条第二项的规定解除与刘照辉的劳动关系，系合法解除，并无不当。重型机床公司无需向刘照辉支付赔偿金。刘照辉上诉请求：维持一审判决第二项，撤销一审判决第一、三、四项，改判重型机床公司与刘照辉从1996年10月26日至2017年8月16日期间存在劳动关系；重型机床公司向刘照辉支付违法解除劳动关系赔偿金117,570元，驳回重型机床公司的其他诉讼请求；一、二审诉讼费用由重型机床公司承担。事实与理由：双方于1996年10月26日至2017年8月16日期间存在劳动关系。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照解除劳动合同经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，重型机床公司应支付违法解除劳动关系赔偿金117,570元。刘照辉针对重型机床公司上诉意见答辩认为：2015年10月至2017年8月刘照辉一直处于待岗状态，对方没有发放任何工资，2017年8月19日才收到重型机床公司解除劳动关系通知书，待岗时间应到2017年8月，重型机床公司为违法解除劳动关系，应支付经济赔偿金。重型机床公司针对刘照辉的上诉意见答辩认为：2004年11月8日为双方正式建立劳动关系的时间，重型机床公司与武汉重型机械厂是两个独立法人，协议书的性质是买断工龄，工资给付前提为实际提供劳动。刘照辉与公司没有办理待岗手续，即使给付工资对一审计算的标准有异议。仲裁裁决按1,085元每月计算待岗工资，刘照辉未针对仲裁裁决提起诉讼。重型机床公司诉至一审法院，请求判令：1.确认重型机床公司与刘照辉劳动关系从2004年11月8日至2017年8月16日止；2.重型机床公司无需向刘照辉支付2015年10月至2017年8月期间的待岗工资24,955元；3.重型机床公司无需向刘照辉支付违法解除劳动关系赔偿金117,570元；4.案件诉讼费由刘照辉承担。一审法院认定事实：1996年10月26日，刘照辉入职武汉重型机床厂，工作岗位是数控铣工。2001年，武汉重型机床厂改制。同年11月6日，重型机床公司注册成立。2004年，武汉重型机床厂与包括刘照辉在内的全体员工解除了劳动关系。同年11月4日，重型机床公司与刘照辉签订国有企业职工身份转换解除（终止）劳动合同（劳动关系）给予经济补偿协议书，约定按照武汉市人民政府办公厅《关于进一步加快国有企业改革与发展政策的意见》（武政办〔2003〕66号）和公司职代会通过的武汉重型机床集团有限公司企业改制职工身份转换实施办法的规定，现就国有企业职工身份转换，解除（终止）劳动关系，重型机床公司给予刘照辉经济补偿达成如下协议：一、重型机床公司依法认定刘照辉为1996年9月参加工作，应给予9年的经济补偿；二、刘照辉被解除（终止）与重型机床公司劳动关系后，重型机床公司给予刘照辉经济补偿金8,010元、另加一次性奖励3,000元，共计11,010元等。2004年11月8日，重型机床公司与刘照辉签订了第一份为期三年的劳动合同。该劳动合同期满后，双方又续签了一份为期三年的劳动合同。2010年11月8日，重型机床公司与刘照辉签订无固定期限劳动合同，约定刘照辉的岗位为铣工等。2014年1至11月，刘照辉在重型机床公司工作期间存在迟到早退情形。2014年10月28日，重型机床公司开展“三定”宣贯会，向包括重型机床公司在内的员工下发了武重集团机加公司三定宣贯会通知，并成立机加公司“三定”考评小组人员，经考评，刘照辉被列为机加公司“三定”竞聘未上岗人员。2014年11月之前，刘照辉在重型机床公司均正常领取了工资。2014年12月起，刘照辉开始待岗，并开始领取待岗工资。2014年12月-2015年3月，刘照辉每月应发工资为2,000元，扣除社保个人应缴部分后，刘照辉每月实发工资为1,070元；2015年4-8月，刘照辉每月应发工资为1,300元，扣除社保个人应缴部分后，刘照辉每月实发工资为400元；2015年9月，刘照辉的应发工资为1,550元，扣除社保个人应缴部分后，刘照辉实发工资为600元左右；2015年10月份之后，刘照辉就没有实发工资，但重型机床公司主张其公司于2015年10月份之后，仍为刘照辉缴纳了社会保险，其中社会保险个人应缴部分应属于刘照辉的工资。一审中双方均认可，刘照辉离职前一年的月平均工资为2,799.3元。重型机床公司为刘照辉缴纳社会保险至2017年8月。其中，2015年10月至2016年7月期间，重型机床公司为刘照辉缴纳各项社会保险费共计1,593.12元，个人应缴部分为407.34元；2016年8月至2017年8月期间，重型机床公司为刘照辉缴纳各项社会保险费共计1,516.87元，个人应缴部分为399.72元。2017年7月20日，重型机床公司向刘照辉邮寄送达了违纪通知书。该通知书载明：你（即刘照辉，以下同）于2010年11月8日与公司签订无固定期限劳动合同，2015年1月由公司大件加工厂转入人力资源部培训中心待岗，至今一直未上班。自2016年5月27日起，人力资源部多次联系你上岗，并为你提供相关技能岗位及保卫、库管等岗位转岗，你本人均未到公司办理上岗手续。鉴于以上情况，根据《劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，公司拟决定与你解除劳动合同，请你在收到本通知书之日起十五日内到公司办理相关手续。后重型机床公司又于2017年8月16日作出武重人字〔2017〕164号关于解除与刘照辉劳动合同的通知，并向刘照辉进行了送达，该通知与前述通知书内容基本一致。重型机床公司主张其实施的“三定”即对人力资源进行合理调配，提高工作效率所进行的定岗、定编、定薪，并主张刘照辉在实施“三定”之前，已经未正常上班。刘照辉认可其在“三定”前已未正常上班，但主张其请了晚婚假15天及年休假15天，共计休假1个月。为证明刘照辉的待岗期限是6个月，重型机床公司提交了武重人字〔2015〕57号关于印发《武汉重型机床集团有限公司未上岗人员安置方案》的通知。该通知第三条规定，适用于公司实施“三定”工作中参加内部竞聘未上岗的人员；第七条规定，内部竞聘未上岗且不符合第五条、第六条规定的人员（含因公负伤五到六级伤残，公司可以安排工作的职工）转入人力资源服务中心培训岗，培训期不超过半年。刘照辉对该通知的真实性无异议，但主张该通知中载明的是培训期不超过6个月，没有说待岗期不超过6个月。重型机床公司则主张该培训期即为待岗期，只是换了说法。为证明待岗期间重型机床公司为刘照辉安排过新岗位，重型机床公司向一审法院提交了2015年4月14日刘照辉向重型机床公司递交的竞聘申请书（附有可竞聘的工作岗位表），该竞聘申请书载明申请岗位为制齿工。刘照辉对该竞聘申请书的真实性无异议，但主张重型机床公司实际并未为刘照辉安排新岗位。刘照辉为证明其工龄应连续计算，且“三定”考评实际并不存在，向一审法院提交了证人证言，根据证人的陈述，“三定”考评没有进行笔试、面试，也没有问过员工的意见；2004年，重型机床公司发放的经济补偿金的性质就是买断工龄，但其表示其工龄工资仍在继续计算；刘照辉在工作抢进度时存在有些粗心、出小错误的情形；刘照辉知晓“三定”考评一事，且对于因“三定”考评没有上班的人，重型机床公司都是先对其进行培训，再予以转岗，但也有通知员工回家待岗的情况。重型机床公司对该证人证言的真实性予以认可，但主张该证言无法证明重型机床公司2004年11月没有买断刘照辉工龄，且“三定”考评有面试环节。机加公司不是一个独立的法人，是重型机床公司的一个部门，重型机床公司内部称之为机加公司，刘照辉在机加公司下属的大件加工厂工作。2018年4月18日，刘照辉申请劳动争议仲裁。申请事项为：（一）确认刘照辉与重型机床公司1996年至2017年期间存在劳动关系；（二）重型机床公司支付刘照辉2014年11月至2017年8月期间待岗工资59,500元；（三）重型机床公司支付刘照辉违法解除劳动关系赔偿金137,250元。该委裁决：一、确认刘照辉与重型机床公司1996年10月26日至2017年8月16日期间存在劳动关系；二、重型机床公司自仲裁裁决书生效之日起七日内支付刘照辉2015年10月至2017年8月期间的待岗工资24,955元；三、重型机床公司自仲裁裁决书生效之日起七日内支付刘照辉违法解除劳动关系赔偿金117，570元；四、驳回刘照辉的其他仲裁请求。重型机床公司不服裁决，诉至一审法院，请求依诉予判。一审法院认为，案件争议的焦点问题主要有三：一是重型机床公司与刘照辉之间存在劳动关系的期间是否为2004年11月8日至2017年8月16日的问题；二是重型机床公司是否应向刘照辉支付2015年10月至2017年8月期间待岗工资24,955元的问题；三是重型机床公司是否应向刘照辉支付违法解除劳动关系赔偿金117,570元的问题。对于争议焦点一，重型机床公司与刘照辉存在劳动关系的期间应为2004年11月8日起至2017年8月16日止。主要理由是：1.重型机床公司与刘照辉第一次签订劳动合同的时间为2004年11月8日，故重型机床公司与刘照辉于2004年11月8日才建立劳动关系；2.重型机床公司于2001年才成立，其与武汉重型机床厂是两个独立的法人，重型机床公司、刘照辉的劳动关系只可能存在于2001年之后；3.重型机床公司与刘照辉于2004年11月4日签订了国有企业职工身份转换解除（终止）劳动合同（劳动关系）基于经济补偿协议书，根据刘照辉提交的证人证言可知，该协议书的性质即为买断工龄。故刘照辉在武汉重型机床厂的工龄不应计入在重型机床公司的工龄；4.重型机床公司于2017年8月16日发出关于解除与刘照辉劳动合同的通知，正式解除了其与刘照辉的劳动关系；且仲裁裁决认定双方劳动关系解除的时间为2017年8月16日后，双方对此均未提出异议。综上，重型机床公司与刘照辉存在劳动关系的期间应为2004年11月8日起至2017年8月16日止。对于争议焦点二，重型机床公司应向刘照辉支付2015年10月至2017年8月期间的待岗工资24,955元。主要理由是，2015年10月之后，重型机床公司、刘照辉的劳动关系仍在存续，但重型机床公司并未安排刘照辉工作岗位，刘照辉仍处于待岗状态，但重型机床公司停发了刘照辉的待岗工资，故重型机床公司应支付刘照辉2015年10月至2017年8月16日期间的待岗工资。经核算，扣减社保个人应缴部分后，上述期间应发的待岗工资金额高于仲裁裁决认定的金额24,955元，因刘照辉未对此提起诉讼，故以仲裁裁决认定的金额为准予以确定。对于争议焦点三，重型机床公司应向刘照辉支付违法解除劳动关系赔偿金。主要理由是，重型机床公司以待岗期间其为刘照辉安排工作，但刘照辉拒不接受为由，解除了与刘照辉之间的劳动关系，并提交了竞聘申请书予以证明，但该竞聘申请书仅能证明刘照辉向重型机床公司申请过岗位，不能充分证明重型机床公司主动为刘照辉安排过工作岗位，且刘照辉递交该竞聘申请书后，未成功返岗上班；重型机床公司也未提交证据证明其为刘照辉提供了岗位，而刘照辉拒不接受。故重型机床公司在没有充分的事实和法律依据的情况下，直接解除与刘照辉之间的劳动关系属于违法解除，应向刘照辉支付违法解除劳动关系赔偿金。此外，虽然刘照辉的劳动关系非因其本人原因从武汉重型机床厂变更至重型机床公司处，但刘照辉于2004年11月8日前的工龄（或劳动关系）已经买断，故其赔偿金的起算时间应为2004年11月8日。据此，经核算，该赔偿金金额为72,781.8元（2,799.3元／月×13个月×2倍）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、重型机床公司与刘照辉于2004年11月8日起至2017年8月16日止存在劳动关系；二、重型机床公司于判决生效之日起十日内向刘照辉支付2015年10月至2017年8月期间的待岗工资24,955元；三、重型机床公司于判决生效之日起十日内向刘照辉支付违法解除劳动关系赔偿金72,781.8元；四、驳回重型机床公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重型机床公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审另查明：重型机床公司提交的工资明细表显示该公司2015年10月至2016年7月每月为刘照辉代缴个人应缴社保和个人应缴公积金910.62元；2016年8-9月每月为刘照辉代缴个人应缴社保和个人应缴公积金891.56元；2016年10月至2017年5月每月为刘照辉代缴个人应缴社保和个人应缴公积金903元；2017年6至8月每月为刘照辉代缴个人应缴社保399.72元。刘照辉对工资明细表和明细表中的工资组成真实性予以认可。本院认为：关于双方劳动关系的存续时间问题。根据查明的事实，重型机床公司与重型机床厂并非同一主体，重型机床公司工商注册时间为2001年，刘照辉主张其1996年就入职该公司，不符合逻辑。另，根据《国有企业职工身份转换解除（终止）劳动合同（劳动关系）给予经济补偿协议书》内容可知，重型机床公司在认可刘照辉1996年9月入职重型机床厂参加工作已具有9年工龄的情况下以给付经济补偿的方式解除（终止）劳动关系，刘照辉已实际收到该笔补偿款项，尔后双方以2004年11月签订劳动合同的方式正式确立劳动关系建立的时间，工龄的累计计算与劳动关系的建立系不同的法律关系。据此，一审法院认定双方劳动关系的起止时间为2004年11月8日起至2017年8月16日止，具有事实与法律依据。刘照辉要求确认1996年与重型机床公司成立劳动关系的上诉请求和理由，本院不予支持。关于重型机床公司应否支付待岗工资的问题。重型机床公司认为刘照辉作为机加公司“三定”竞聘未上岗人员，2015年9月培训待岗期满后，未到岗提供劳动，旷工故而不应支付待岗工资。对此，重型机床公司作为用人单位未举证证明直至2017年8月解除劳动关系前所涉相当长时期内已为刘照辉提供劳动条件、安排劳动岗位并要求其返岗复工，也未举证系刘照辉个人原因拒绝返岗，亦未举证证明向刘照辉明确表示上述期间视为旷工并作出相应处罚，鉴于上述期间重型机床公司继续在为刘照辉缴纳社保，一审认定双方劳动关系存续，刘照辉为待岗状态，重型机床公司应支付待岗期间工资，于法有据。关于2015年10月至2017年8月待岗期间待遇，根据重型机床公司提交的工资明细，在前期待岗期间实发工资计发方式为最低工资标准扣减代扣代缴个人应缴社保和公积金部分。故本院以最低工资标准作为诉请所涉期间待岗工资计发基数，关于最低工资是否包含代扣代缴个人应缴社保和公积金。劳动部发布的《最低工资规定》第六条明确指出，确定和调整月最低工资标准，应参考当地就业者及其赡养人口的最低生活费用、城镇居民消费价格指数、职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金、职工平均工资、经济发展水平、就业状况等因素。据此，最低工资标准里考虑了个人缴纳的社会保险费、公积金这一因素。因此，最低工资标准是包含个人缴纳的社会保险费的和个人缴纳公积金。本院以2015年至2017年度最低工资标准，扣减诉请期间重型机床公司实际已为刘照辉垫付的个人应承担社保和公积金金额外，据实核算重型机床公司还需向刘照辉支付待岗工资16,337.52元。关于双方解除劳动关系的合法性问题。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位承担法定的举证责任。故关于解除劳动关系的合法性，应由用人单位对解除劳动关系的事由和解除依据的合理性与合法性、处理程序的合法性等问题提供相应的证据。本案中，重型机床公司以已经为刘照辉安排工作，但刘照辉拒不接受为由，解除了与刘照辉之间的劳动关系，但重型机床公司并未对其主张的事实提供实质性证据，其提交的竞聘申请书仅能证明刘照辉向重型机床公司申请过岗位，不能反映重型机床公司作为用人单位已为刘照辉安排岗位，要求其返岗复工，亦未提供证据证明未成功返岗上班归责于个人原因，重型机床公司在没有充分的事实和法律依据的情况下，直接解除与刘照辉之间的劳动关系属于违法解除，应向刘照辉支付违法解除劳动关系赔偿金，对于重型机床公司主张合法解除，不予支付经济赔偿金的上诉请求和理由，本院不予支持。重型机床公司认为一审法院对赔偿金基数认定有误，刘照辉对仲裁认定生活费以2017年武汉市失业保险待遇损失1,085元作为基数未提出异议，应以此作为计算基数。对此，刘照辉对仲裁裁决结果未起诉，并不代表对适用的基数表示认同，重型机床公司对解除劳动关系赔偿金的上诉请求和理由，本院不予支持。鉴于本院已对双方劳动关系存续时间予以论述和认定，刘照辉关于赔偿金的上诉理由本院亦不予支持。一审法院以刘照辉正常提供劳动时的平均工资作为赔偿金的计算基数，实体处理并无不当。综上，刘照辉的上诉理由不成立，重型机床公司的部分上诉理由成立，本院对有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2924号民事判决第一、三项，即：“一、重型机床公司与刘照辉于2004年11月8日起至2017年8月16日止存在劳动关系；三、重型机床公司于判决生效之日起十日内向刘照辉支付违法解除劳动关系赔偿金72,781.8元”；二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2924号民事判决第二、四项，即：“二、重型机床公司于判决生效之日起十日内向刘照辉支付2015年10月至2017年8月期间的待岗工资24,955元；四、驳回重型机床公司的其他诉讼请求”；三、武汉重型机床集团有限公司于本判决生效之日起十日内向刘照辉支付2015年10月至2017年8月期间的待岗工资16,337.52元；四、驳回武汉重型机床集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费10元,由武汉重型机床集团有限公司负担。二审案件受理费20元，由武汉重型机床集团有限公司负担10元，由刘照辉负担的10元，本院已予以免收。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年九月二十一日法官助理廖正国书记员徐梦窈