安徽省黄山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖10刑终66号 原公诉机关安徽省黟县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋为平，绰号“小老蒋”，男，1984年11月18日出生于安徽省祁门县，汉族，初中文化，无业，住祁门县。因吸毒于2018年5月15日被祁门县公安局罚款五百元。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年11月3日被黟县公安局刑事拘留，同年12月5日经黟县人民检察院批准逮捕，次日由黟县公安局执行逮捕，现羁押于黄山市看守所。 辩护人郜建和，安徽昌法律师事务所律师。 原审被告人肖新华，绰号“肖”，男，1992年11月14日出生于祁门县，汉族，大专文化，无业，住祁门县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年11月1日被黟县公安局刑事拘留；因涉嫌贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2019年经黟县人民检察院批准逮捕，次日由黟县公安局执行逮捕，现羁押于黄山市看守所。 辩护人唐春飞，安徽。 辩护人方歆，安徽。 原审被告人蒋维俊，男，1995年3月11日出生于祁门县，汉族，初中文化，无业，住祁门县。因吸毒于2018年11月23日被黄山市公安局徽州分局西溪南派出所罚款五百元。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年11月3日被黟县公安局刑事拘留，因涉嫌贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2019年经黟县人民检察院批准逮捕，次日由黟县公安局执行逮捕，现羁押于黄山市看守所。 辩护人蒋思清，安徽金天都律师事务所律师。 安徽省黟县人民法院审理安徽省黟县人民检察院指控原审被告人蒋为平、肖新华、蒋维俊犯贩卖毒品罪，原审被告人肖新华、蒋维俊犯容留他人吸毒罪一案，于2020年7月23日作出（2020）皖1023刑初34号刑事判决。原审被告人蒋为平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人），听取了上诉人的辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：一、三被告人共同贩卖毒品事实 2019年10月中旬的一天下午，被告人蒋为平、肖新华、蒋维俊三人在蒋维俊家中聊天，蒋为平提出并与肖新华、蒋维俊商议，由蒋为平从缅甸的“小军”（在逃）处以赊账方式购买甲基苯丙胺，货到后用于三人吸食和通过贩卖给其他吸毒人员牟利，并商定贩卖的价格等事宜。之后蒋为平与“小军”联系，商定赊账购买甲基苯丙胺500克，然后通过邮寄方式收货，将黄山市屯溪区“江南之星”公寓小区作为收货地址。2019年10月下旬，被告人肖新华与吸毒人员潘某联系，称自己11月初将有充足的甲基苯丙胺货源，并约定了贩卖的价格。 2019年10月31日，蒋为平收到“小军”发来的包裹单信息，得知购买的甲基苯丙胺已经到达屯溪，便与蒋维俊、肖新华驾车从祁门县赶到屯溪区取货。到达屯溪后，由肖新华单独一人到“江南之星”公寓小区收取包裹，蒋为平、蒋维俊则在附近等候，当肖新华进入“江南之星”公寓大厅收取包裹时，被民警当场抓获。民警在其收取的包裹中查获一袋疑似毒品白色晶体物，净重496.87克，经鉴定，检出含有甲基苯丙胺，含量为91.4%。被告人蒋为平、蒋维俊等不到被告人肖新华，怀疑出事被抓，于是两人打了一辆出租车返回祁门。 上述事实，有经原审庭审质证、确认的下列证据予以证实： 1.搜查笔录及照片、扣押清单及物证照片，证实公安机关依法对肖新华领取的包裹进行搜查，扣押了毒品疑似物（毛重505克）、木盒、纸盒、锡纸、报纸等物品的事实； 2.黟县市场监督检验所检定证书、毒品疑似物称量记录、称量笔录、称重照片及提取笔录，证实公安机关对肖新华持有的毒品疑似物进行称重，净重为496.87克，当场取样1.6克进行成分检定，并重新包装、封存等事实； 3.杭州华硕司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实经鉴定，查获的毒品疑似物中含有甲基苯丙胺，含量为91.4%等事实； 4.调取证据通知书及调取证据清单，证实公安机关依法调取屯溪江南之星小区监控视频，黄山市大龙餐饮服务有限公司监控视频，肖新华租赁共享汽车订单数据表，蒋为平手机2部、相关银行卡、申通快递包装袋，涉案手机淘宝截图、通话记录、微信截图，以及手机通话语音资料等事实； 5.蒋为平、蒋维俊手机通话记录表，证实涉案人员手机通话情况的事实； 6.随案物品移送清单，证实公安机关将扣押的木盒、纸盒、锡纸、报纸，以及蒋为平手机2部等物品随案移送的事实； 7.辨认笔录，证实在公安机关的组织下，蒋为平辨认“小军”就是蒋李军、张兵就是章手兵，肖新华辨认陈森彪、“大姐”就是王红，潘某辨认卖毒品给其的肖新华、与肖新华一起吸食毒品的“老国”就是郑某等事实； 8.视听资料及说明书，证实2019年10月31日下午肖新华前往屯溪江南之星小区的线路轨迹，在江南之星大厅领取疑似毒品包裹时被民警抓获、扣押包裹、送检、称重的过程，以及证人朱某与取包裹人员通话录音等事实； 9.证人潘某的证言，证实2019年10月26日左右，“明哥”让其问肖新华去不去买甲基苯丙胺，肖新华说过几天手中有货再联系其。第二天肖新华问其“明哥”要多少，其说要6个货，肖新华说1000元1个，这次保证足量，而且质量很好，11月初将货送到歙县后再付钱等事实； 10.证人刘某的证言，证实2019年7月20多号，蒋为平跟他一个叫吴刚的朋友到缅甸去了，呆了2个多月应该是10月初的时候回祁门的。蒋为平对其说他在缅甸赌场里做事，“军”是赌场的一个组长，对他挺好的，好像是姓李，是缅甸当地人。后来蒋为平怀疑吴刚会害他，准备偷跑回国，其把这件事告诉他父母，他父母凑了17000元给其。10月初的一天蒋为平从赌场偷跑出来，联系其转钱，其就把钱通过微信转给了他。之后王某在屯溪租车到南京接上一个叫“小辉”的人一起开车到云南接蒋为平，王某的车旅费7000元及蒋为平回来路上的费用都是其支付的等事实； 11.证人王某的证言，证实2019年8月份左右，蒋为平对其说他准备跟吴刚去缅甸，过了几天，蒋为平就发了他在赌场的视频给其看。大约9月份的一天，蒋为平对其说有人要害他，之后蒋为平父母让其开车去接蒋为平回来，其租了辆车到南京接上其朋友叶鑫辉一起去云南，10月9日到达云南，10月12日下午回到祁门。回来途中，蒋为平对其说缅甸、云南一带毒品非常便宜，说他在云南、缅甸那边认识一朋友，家里都是贩毒的等事实； 12.证人朱某的证言，证实2019年10月31日下午，公安机关让其把一个从云南寄过来的邮件单独放在江南之星1号楼大厅的茶几上，并叫其打电话给收件人时录音，其按照公安机关的要求把该邮件放在大厅的茶几上，就去送其他快递了等事实； 13.被告人蒋为平的供述与辩解，证实2019年7月份，其从云南边境过境到缅甸呆了2个多月，在缅甸认识一个叫“小军”的人，他自称是缅甸人，会说中国话。在缅甸期间，其向“小军”买过两三次甲基苯丙胺，祁门的吴刚还有吸毒的四川人也向“小军”购买过甲基苯丙胺，加起来共有二三十次，购买的价格大约每克100元，质量不错，没有什么杂质。“小军”对其说他有渠道可以从缅甸往中国内地邮寄甲基苯丙胺，问其有没有销路，其当时没有在意，和“小军”互相留了手机号码，加了微信（微信备注“痞子军”）。10月6、7号，其从缅甸回祁门，一直与“小军”保持电话、微信联系，“小军”一直叫其帮他联系买主卖甲基苯丙胺，价格为每克240至250元。其把“小军”可以通过邮寄方式将甲基苯丙胺发货过来的情况对肖新华和蒋维俊说过，他们的意思都是答应“小军”，让他先把毒品发过来，看看是不是真的可以。“小军”说至少要500克他才发货，其脑子一热就对他说：“那你就发过来好了”，并说自己暂时没钱，拿到货之后肯定把钱给他，之后“小军”让其把地址发给他，其就编了一个“黄山市屯溪区江南之星906室”地址发给小军。肖新华说等货到了之后，可以住到他家老房子，那里偏僻，无论是自己吸毒还是卖毒品都不会引起注意，肖新华还说他有个朋友要6克货，准备卖每克1000元，可以卖6000元。蒋维俊问其毒品到了怎么办，其随口回了一句，等货到了先自己吃半个月再说。10月30日晚上，“小军”通过微信发过来包裹单号，第二天下午两三点，其与肖新华、蒋维俊在散步时，蒋维俊接到“小军”电话说包裹到了，叫其去拿。肖新华租了一辆共享汽车带着其与蒋维俊一起从高速到屯溪，到达屯溪后肖新华把共享汽车停在元一肯德基那里，然后他一个人去江南之星取包裹，其和蒋维俊在江南之星马路斜对面等，等了二三十分钟，肖新华还没跟他们联系，其与蒋维俊感觉不对就拦了一辆出租车回祁门了等事实； 14.被告人肖新华的供述与辩解，证实2019年10月15日下午，其和蒋为平、蒋维俊在蒋维俊家玩，蒋为平对其说：“肖，我要带你起水，搞点东西（甲基苯丙胺）回来，干不干”，蒋为平称外地朋友手中有货，价格比黄山这边便宜，搞点回来之后自己可以吸食，如果多的话，朋友需要还可以卖出去赚点钱，还说要是有朋友来买的话就按照从江西那边购买的价格卖出去，其和蒋维俊听了之后表示同意。其想从蒋为平朋友处购买毒品过来，一方面可以维持自己吸食，另一方面也想卖点给朋友赚点钱，维持自己的生计。10月27日白天，蒋维俊对其说蒋为平的外地朋友已经将货物通过快递的方式邮寄过来了，其就回了一句“哦，好的”。虽然其知道对方通过快递将甲基苯丙胺发过来，但当时其并不知道对方发了多少货，只是蒋为平说东西太少他朋友不发，要发的比较多，没有在意听他说到底发多少，具体的数量和价格都是蒋为平谈的，其和蒋维俊都不知道。被抓的前两天，蒋维俊对其说，购买的货物在来的途中，以后杭州的朋友买货的话就不需要到外地，直接到他们这里来买就可以了。其和蒋维俊说过几天杭州的朋友要6个货，蒋维俊说800元每克卖给他，其说不行，只能700元每克卖给他。10月31日，蒋为平接到一个电话说外地朋友的包裹到屯溪了，其心理知道肯定是毒品邮寄过来了，之后蒋为平叫其租了一辆共享汽车从高速到屯溪，蒋为平告诉其到江南之星取件，收件人叫李军，蒋维俊搜索快递单号后把快递员号码报给其，其联系快递员后得知包裹在江南之星大厅的茶几上，当其一人前往江南之星取毒品包裹时被公安机关抓获等事实； 15.被告人蒋维俊的供述与辩解，证实2019年10月中旬的一天下午，蒋为平、肖新华在其家聊天，蒋为平对肖新华说过几天带他“起水”，并说他缅甸朋友过几天邮寄甲基苯丙胺过来，最低一次发400至500克，而且暂时不用给钱，问其和肖新华要不要。其和肖新华觉得先不要钱，那肯定要，于是其和肖新华都回复说：“可以，要”。之后蒋为平说等毒品到了先自己吸食，三人各自的朋友需要也可以卖给他们，三人商议出售的价格按照到景德镇购买甲基苯丙胺的价格，每克500元或600元。蒋为平离开后，其问肖新华该不该去贩卖，肖新华说不管那么多了，反正大家都没有钱，就决定和蒋为平一起贩卖毒品。10月27日左右，蒋为平告诉其那边发货了，后来其把对方发货的消息告诉了肖新华，肖新华说：“发货了就干”。10月30日晚上9点多，蒋为平借其手机打电话，挂电话之前和对方说以后找他打这个电话，机主是他弟弟。10月31日下午，蒋为平接了云南号码打来的电话后，让其添加了对方的微信，对方通过后就发来一个快递单号。之后三人租了一辆共享汽车从高速到屯溪，在高速上蒋为平说取了包裹就带其和肖新华吃东西吃半个月，下了高速后蒋为平让其查快递单号，肖新华打电话问了快递员得知包裹在屯溪什么星的茶几上，三人就开车去了，快到的时候，蒋为平让肖新华把车停在路边，肖新华就去取收件人为李军的包裹，蒋为平和其下车等，过了十几分钟肖新华还没有回来，打电话也没接，蒋为平说出事了，其和蒋为平就打了一辆出租车回祁门了等事实。 二、被告人肖新华单独贩卖毒品事实 被告人肖新华与吸毒人员潘某约定，由肖新华代潘某到外地购买甲基苯丙胺，购买途中费用由潘某承担，买到甲基苯丙胺后肖新华可以从中扣取部分用于吸食。具体事实如下： 1.2019年10月14日，被告人肖新华收取潘某1000元，到江西景德镇以700元购买甲基苯丙胺1克，300元用于途中开销，购得甲基苯丙胺后其扣取部分用于自己吸食，剩余部分交给潘某。 2.2019年10月22日，被告人肖新华以上述同样的方式，帮潘某以4000元价格购买甲基苯丙胺5克，从中扣取部分用于自己吸食，剩余部分交给潘某。 上述事实，有经原审庭审质证、确认的下列证据予以证实： 1.肖新华与王红微信交易记录，证实肖新华2019年7月份以来多次通过微信转账给王红，其中10月14日两次转账共3200元等事实； 2.肖新华与董辉、蒋为平与董辉账户查询详情结果及微信交易记录，证实2019年10月22日，肖新华转账给董辉4000元，蒋为平转账给董辉200元等事实； 3.辨认笔录，证实在公安机关的组织下，证人章手兵辨认“小辉”就是董辉的事实； 4.证人章手兵的证言，证实其与蒋为平、肖新华都认识，但由于其吸毒加上身体不好许多事情记不起来了，不记得是否帮他们联系“小辉”购买甲基苯丙胺。另外，其在蒋为平出国前，与蒋为平商量好购买甲基苯丙胺吸食，其联系“小辉”后开车到“小辉”处购买甲基苯丙胺等事实； 5.证人潘某的证言，证实2019年10月14日，肖新华打电话给其，说准备到江西景德镇拿货，价格是1个货700元，加上来去路费1个货需要1000元，并说买到货后他还要挑走一点。其就让他帮忙购买1个货，并通过微信转了1000元给肖新华。次日凌晨1点左右，肖新华打电话让其去歙县北岸大阜共享汽车充电站拿甲基苯丙胺，见面后肖新华拿出一小袋甲基苯丙胺给其，对其说他自己已经扣了一点。2019年10月22日晚上，肖新华打电话给其，说他准备去景德镇拿货，问其要不要，其朋友“明哥”正好在旁边，对其说要5个货，让肖新华帮他带回来，肖新华说1个货800元，之后“明哥”便转了4000元钱通过其转给了肖新华。当天晚上，肖新华打电话让其去歙县高速收费站找他，见面后肖新华拿出一小袋甲基苯丙胺给其，最多只有3个半货，肖新华解释说他在路上吸了一点，而且对方给的时候就不足量。之后“明哥”到了现场，拿到毒品后发现货不足量，很生气地离开了等事实； 6.证人郑某的证言，证实2019年10月中旬一天晚上，肖新华对其说要到江西“大姐”处帮“潘老板”买点甲基苯丙胺，来回的路费由“潘老板”支付，而且还可以从中拿出一点吸食，让其和他一起去，其就同意了。之后肖新华租了一辆共享汽车带着其一道去“大姐”家，其没有下车，在车内等，后听肖新华说每克700元，是通过微信支付的。在后来的路上，肖新华将车停在路边，从买回的甲基苯丙胺中拿出大约1分货，两人在共享汽车内吸完。在开到歙县一个共享汽车停车点，肖新华打电话给“潘老板”，“潘老板”到后，肖新华将购买的甲基苯丙胺交给“潘老板”，并让“潘老板”拿点出来吸，后“潘老板”挑出约2分货，三人在共享汽车内一起吸食，吸完后大家就分开了等事实； 7.证人蒋为平的证言，证实2019年10月中旬的一天，其和肖新华在蒋维俊家玩，后二人商量合伙到江西“大姐”家购买甲基苯丙胺吸食，其转了100元给肖新华用于租车，肖新华在祁门医院取好共享汽车，两人就开车到江西，肖新华还对其说还要帮朋友带5个货，回来路上可以从中拿点出来吸。在途中，肖新华联系“大姐”，但“大姐”说手中没有货，刚好此时章兵打电话给肖新华，肖新华就让章兵帮助联系一下购买甲基苯丙胺，章兵答应了。之后章兵发了一个微信收款二维码给他们并说让他们到“小辉”处拿货，其通过扫码支付200元，肖新华支付4000元。在“大姐”住的小区门口，“小辉”将甲基苯丙胺交给其，其拿到后上车就回祁门了。毒品是用两个带卡槽的小塑料袋装的，一袋是其和肖新华合伙购买的1个货，另一袋是肖新华帮朋友买的5个货，但是分量都是不足的。在回来的途中，肖新华把车停在路边，从帮他朋友购买的甲基苯丙胺中挑了大约半个货出来，两人共同吸完就回祁门了等事实； 8.证人蒋维俊的证言，证实其知道肖新华帮杭州朋友（潘某）买过两次甲基苯丙胺，每克1000元，其中300元算路费。第一次肖新华帮朋友买了5克，在路上吸了最少半个货，到了祁门又挑了0.6至0.7克给其，剩下不到4克再给他朋友送去。第二次帮朋友买了1克，从中扣了0.3至0.4克让其保管等事实； 9.被告人肖新华的供述与辩解，证实其对2019年10月份帮潘某到江西购买两次甲基苯丙胺并从中克扣部分用于自己吸食等事实供认不讳，且一直稳定供述的事实。 三、被告人肖新华容留他人吸毒事实 2019年10月，被告人肖新华先后四次提供场所，容留他人吸食甲基苯丙胺。具体事实如下： 1.2019年10月14日晚，在歙县大阜共享汽车停车场，被告人肖新华在其租赁的共享汽车内容留郑某、潘某以烫吸方式吸食甲基苯丙胺，并参与共同吸食。 2.2019年10月22日，在景德镇往祁门县小路旁，被告人肖新华在其租赁的共享汽车内容留蒋为平以烫吸的方式吸食甲基苯丙胺，并参与共同吸食。当晚，肖新华又到歙县加油站附近，在其租赁的共享汽车内容留潘某以烫吸方式吸食甲基苯丙胺，并参与共同吸食。 3.2019年10月29日晚，在歙县，被告人肖新华在其租赁的共享汽车内容留潘某以烫吸的方式吸食甲基苯丙胺，并参与共同吸食。 上述事实，有经原审庭审质证、确认的下列证据予以证实： 1.辨认笔录，证实在公安机关组织下，证人潘某辨认在歙县共享汽车内一起吸食毒品的“老国”就是郑某的事实； 2.证人蒋为平的证言，证实2019年中旬的一天，其与肖新华到江西购买甲基苯丙胺后回祁门的途中，肖新华把车停在路边，从替他朋友购买的甲基苯丙胺中挑了大约半个货出来，两人在车内共同吸完后开车回祁门等事实； 3.证人郑某的证言，证实2019年10月中旬的一天晚上，肖新华租了一辆共享汽车，与其一道到“大姐”处购买甲基苯丙胺，在回来的路上，肖新华将车停在路边，从购买的甲基苯丙胺中拿出一点，两人在车内吸食。车开到歙县后，肖新华打电话给“潘老板”（潘某），“潘老板”到后肖新华将甲基苯丙胺交给“潘老板”，并让潘拿点出来吸，后潘挑出约2分左右三人在汽车内吸完等事实； 4.证人潘某的证言，证实其在肖新华租赁的共享汽车内共参与吸食甲基苯丙胺三次，第一次是2019年10月14日晚，其和肖新华、“老国”在歙县北岸大阜共享汽车充电广场，肖新华驾驶的共享汽车内共同吸食了甲基苯丙胺。第二次是10月22日晚，肖新华购买4000元甲基苯丙胺那次，肖新华送甲基苯丙胺到歙县，其和肖新华在他的共享汽车内吸食了甲基苯丙胺。第三次是10月底的一天晚上，肖新华驾驶共享汽车到歙县找其玩，之后在歙县北岸大阜公墓一桥头，肖新华拿出冰壶和甲基苯丙胺，两人在共享汽车内吸食了甲基苯丙胺等事实； 5.被告人肖新华的供述与辩解，证实其对2019年10月份先后多次容留肖新华、蒋为平、潘某、郑某在其租赁的共享汽车内吸食甲基苯丙胺，并一起参与吸食的事实供认不讳，且一致稳定供述的事实。 四、被告人蒋维俊容留他人吸毒事实 2019年10月，被告人蒋维俊先后三次容留他人吸食甲基苯丙胺。具体犯罪事实如下： 1.2019年10月中旬，被告人蒋维俊在位于祁门县内，先后两次容留蒋为平、肖新华以烫吸的方式吸食甲基苯丙胺，并参与共同吸食。 2.2019年10月30日，被告人蒋维俊在上述住宅卧室内，容留肖新华以烫吸的方式吸食甲基苯丙胺，并参与共同吸食。 上述事实，有经原审庭审质证、确认的下列证据予以证实： 1.搜查笔录及照片，证实公安机关依法对蒋维俊的住宅及其居住的卧室进行搜查，反映其容留他人吸毒场所方位及概貌等事实； 2.证人肖新华的证言，证实2019年中秋节的第二天还是第三天晚上，其和蒋维俊到江西大姐处买了毒品，回来后在蒋维俊的房间内一起吸食了。10月中旬，其和蒋为平还有他的一个朋友一起到景德镇买毒品，买回来后当晚和蒋为平、蒋维俊一起在蒋维俊家中吸食了。10月30日白天，其又和蒋维俊一起在蒋维俊家中吸食甲基苯丙胺了等事实； 3.证人蒋为平的证言，证实其从缅甸回来以后，与蒋维俊、肖新华在蒋维俊家中卧室吸食过两次甲基苯丙胺，一次是2019年还是10月15日晚上，一次是10月30号晚上等事实； 4.被告人蒋维俊的供述与辩解，证实其对2019年10月份先后多次容留蒋为平、肖新华在其家中卧室吸食甲基苯丙胺，并一起参与吸食的事实供认不讳，且一致稳定供述的事实。 另查明：2019年10月31日被告人肖新华被抓获归案，同年11月3日被告人蒋为平、蒋维俊被抓获归案。到案后，蒋为平仅供述购买毒品供自己吸食的基本事实，未如实供述以贩卖为目的购买毒品的犯罪事实，肖新华、蒋维俊如实供述了与蒋为平共同购买毒品供自己吸食和通过贩卖牟利的基本事实，但庭审中蒋维俊当庭翻供，对贩卖毒品罪不认罪认罚。肖新华、蒋维俊因涉嫌贩卖毒品被采取强制措施后，主动交代了公安机关尚未掌握的容留他人吸毒的犯罪事实。 上述全案事实，还有经原审庭审质证、确认的下列综合证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实本案系黟县公安局在工作中发现并立案侦查的事实； 2.三被告人基本情况、户籍证明，证实蒋为平、肖新华、蒋维俊年龄等基本身份信息及具有完全刑事责任年龄的事实； 3.三被告人到案经过，证实蒋为平、肖新华、蒋维俊均系被公安机关抓获归案等事实； 4.行政处罚决定书，证实蒋为平、蒋维俊曾因吸毒被公安机关行政处罚的事实； 5.现场检测报告书，证实蒋为平、肖新华、蒋维俊通过甲基安非他明尿检，结果均呈阳性的事实； 6.认罪认罚具结书，证实在律师的见证下，肖新华、蒋维俊在审查起诉阶段自愿认罪认罚并签字具结等事实。 针对本案控辩双方争议的焦点，原审法院评判如下: 1.起诉书指控的第一起事实是否构成贩卖毒品罪，如果构成贩卖毒品罪，是犯罪既遂还是未遂。根据法律规定，贩卖毒品罪，是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法购买毒品。本案中，从被告人肖新华、蒋维俊的供述可以证实，2019年10月中旬的一天下午，蒋为平、肖新华、蒋维俊三人在蒋维俊家中聊天，蒋为平提出由其从缅甸的“小军”处以赊账方式购买甲基苯丙胺，最低一次发四五百克，毒品到后三人先吸食，如果各自的朋友需要，还可以按照景德镇购买甲基苯丙胺的价格卖给他们赚点钱，肖新华、蒋维俊表示同意。结合证人潘某的证言，证实2019年10月下旬，潘某联系肖新华，问肖新华去不去买甲基苯丙胺，说“明哥”要6个货。肖新华说不去景德镇拿货了，过几天肯定有货，每克1000元，这次保证足量，而且质量很好，11初将货送到歙县再付钱。因此，从上述事实可以证实三被告人共同购买毒品的主观目的除了自己吸食以外，还有贩卖的目的，且购买的数量近500克，明显超出正常的吸食量，依法应当构成贩卖毒品罪。至于三被告人均系以贩养吸，被查获的毒品数量496.87克应当认定为犯罪的数量，但量刑时考虑三被告人吸食毒品的情节，酌情处理。同时，本案中，被告人蒋为平出面从“小军”处购买毒品，约定购买数量、收货方式与地址，致被告人肖新华按约定地址收取毒品包裹时被公安机关查获，三被告人购买毒品的行为已经完成，应当认定为贩卖毒品罪既遂。 2.在共同贩卖毒品犯罪中，蒋为平、蒋维俊是否具有坦白情节。经查，蒋为平到案后仅供述购买毒品供自己吸食的基本事实，未如实供述以贩卖为目的购买毒品的犯罪事实；蒋维俊虽然在侦查阶段和审查起诉阶段供述了与蒋为平、肖新华共同购买毒品供自己吸食和通过贩卖牟利的基本事实，但庭审中蒋维俊当庭翻供，对贩卖毒品罪不认罪认罚。因此，蒋为平、蒋维俊未如实供述主要犯罪事实，不能认定为坦白。 3.肖新华单独贩卖毒品的数量问题。经查，被告人肖新华先后两次代潘某购买甲基苯丙胺6克，从中克扣部分自己吸食，剩下部分交给潘某。虽然肖新华和潘某均认为分量不足，但两人均未对毒品进行称重，肖新华克扣用于自己吸食的数量也无法确定，因此，肖新华贩卖毒品的数量应认定为6克，至于肖新华吸食的部分，在量刑时予以酌情考虑。 4.肖新华是否构成容留他人吸毒罪。经查，被告人肖新华先后四次在共享汽车内与他人共同吸食甲基苯丙胺，该共享汽车由肖新华用个人信息注册、租赁使用，肖新华对该共享汽车有管理、控制权，其多次允许他人在共享汽车内吸食甲基苯丙胺，依法构成容留他人吸毒罪。 原审法院认为：被告人蒋为平、肖新华、蒋维俊违反国家毒品管理法规，以贩卖为目的，购买甲基苯丙胺496.87克；被告人肖新华单独为他人代购甲基苯丙胺6克，从中牟利，其行为已触刑法，构成贩卖毒品罪。被告人肖新华、蒋维俊分别多次容留他人吸食毒品，其行为已触犯刑法，构成容留他人吸毒罪，依法应予惩处。被告人肖新华、蒋维俊一人犯数罪，应当数罪并罚。三被告人共同实施的贩卖毒品行为，系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人蒋为平首起犯意，与上家确定购买毒品的数量、收货方式及地址等，起主要作用，系主犯；被告人肖新华、蒋维俊受蒋为平邀请参与以贩卖为目的购买毒品、领取毒品包裹等行为，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。在贩卖毒品犯罪中，被告人肖新华到案后如实供述基本犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚；三被告人均系以贩养吸，且查获的毒品未流入社会，均可从轻处罚。在容留他人吸毒犯罪中，被告人肖新华、蒋维俊因涉嫌贩卖毒品被采取强制措施后，主动交代公安机关尚未掌握的容留他人吸毒犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚。公诉机关指控本案基本事实清楚，基本证据确实、充分，指控罪名成立，提出的量刑建议适当；辩护人提出的与上述查明的事实及量刑情节相符的辩护意见，原审法院予以采纳。据此，根据本案被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，作出如下判决：一、被告人蒋为平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人肖新华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑十年零四个月，并处罚金人民币二万二千元；三、被告人蒋维俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑十年零三个月，并处罚金人民币二万二千元；四、缴获的毒品由公安机关按照有关规定销毁，随案移送的作案工具手机二部及木盒、纸盒、锡纸等予以没收。 宣判后，被告人蒋为平以其没有贩卖毒品的故意，购买毒品只是自己吸食及原判认定事实的证据错误，不能认定其有贩卖毒品的行为即使定罪也系犯罪未遂为由，提出上诉。 上诉人蒋为平的辩护人对原判认定蒋为平犯贩卖毒品罪的定性未提出异议，但提出蒋为平非本案的主犯，原审判决对蒋为平的量刑失衡，且蒋为平有检举揭发同案犯肖新华单独贩卖毒品行为的立功表现，请求二审法院对蒋为平适当减轻处罚的辩护意见。 二审审理查明：2019年10月中下旬上诉人（原审被告人）蒋为平提出并与原审被告人肖新华、蒋维俊商议以赊账方式购买甲基苯丙胺予以吸食并出售且该月底实际购买了甲基苯丙胺予496.87克的事实，2019年10月原审被告人肖新华两次帮潘某购买甲基苯丙胺共6克的事实，2019年10月原审被告人肖新华四次容留他人吸食甲基苯丙胺的事实，2019年10月原审被告人蒋维俊三次容留他人吸食甲基苯丙胺的事实及三原审被告人均系被抓获归案的事实和三原审被告人就涉嫌犯罪事实如何进行供述的事实与原判认定的事实一致，所采信的证据均经原审庭审示证、质证并在原审判决书中列出，本院经审查予以确认。 上诉人蒋为平提出的原判认定其系贩卖毒品罪的证据错误，不能认定其有贩卖毒品的行为的上诉理由与本案业已查明的事实及所采信的证据不符，本案的证据足以佐证其与原审被告人肖新华、蒋为俊有贩卖毒品的故意，故其该项上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人蒋为平的辩护人提出的其有检举肖新华单独贩卖毒品的立功表现的辩护意见，经查，原审被告人肖新华单独贩卖毒品的犯罪事实非蒋为平的检举而案发，其虽有检举行为，但尚不能构成立功。故其辩护人的该项辩护意见亦不能成立。 本院认为：上诉人（原审被告人）蒋为平及原审被告人肖新华、蒋维俊违反国家毒品管理法规，以贩卖为目的，购买甲基苯丙胺496.87克；原审被告人肖新华单独为他人代购甲基苯丙胺6克，从中牟利，其三人行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人肖新华、蒋维俊分别多次容留他人吸食毒品，其二人行为又已构成容留他人吸毒罪。在三原审被告人共同贩卖毒品犯罪中，上诉人蒋为平首起犯意，并与毒品出售方确定购买毒品的数量、收货方式及地址等，起主要作用，系主犯；原审被告人肖新华、蒋维俊受邀参与贩卖为目的购买毒品，领取毒品包裹等行为，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人肖新华、蒋维俊一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人肖新华到案后能如实供述其贩卖毒品的基本犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚；三原审被告人均系以贩养吸，且查获的毒品尚未流入社会，均可依法从轻处罚。原审被告人肖新华、蒋维俊在因涉嫌犯贩卖毒品罪归案后，能主动交代公安机关尚未掌握的容留他人吸毒的犯罪事实，因此对该二人犯容留他人吸毒罪的行为应认定为自首，且二人就该犯罪行为自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。上诉人蒋为平提出的即使其犯贩卖毒品罪，也应认定其犯罪未遂及其辩护人提出的蒋为平非贩卖毒品罪的主犯的上诉理由及辩护意见，因原审法院已对该方面辩解及辩护意见依据本案事实和证据作出了符合事实和法律的评判，故本院在此不再赘述，该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定各原审被告人的犯罪事实清楚，定性准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人蒋为平的辩护人提出的对蒋为平的量刑失衡的辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡秀萍 审判员  吴天石 审判员  宣庆龄 二〇二〇年九月二十二日 法官助理祝清运 书记员张少勇 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。