新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）新43刑终92号 原公诉机关福海县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘建均，男，1981年5月2日出生于四川省遂宁市，住新疆福海县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2020年4月4日被福海县公安局取保候审。同年7月23日被福海县人民法院取保候审。 辩护人胡永刚，新疆木山律师事务所律师。 福海县人民法院审理福海县人民检察院指控原审被告人刘建均犯故意伤害罪一案，于2020年7月26日作出（2020）新4323刑初40号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人刘建均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院指派检察员赵晓成出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘建均及其辩护人胡永刚到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年12月23日13时30分许，被告人刘建均与妻子魏某及喀镇工作人员到被害人李某1家中，双方因房屋买卖及腾退房屋一事协商，被告人刘建均从客厅出去接电话，后李某1与魏某发生争执，被害人李某1用手推搡魏某之后两人互相撕扯，被告人刘建均返回客厅后，上前用脚猛踹李某1致其倒地并造成右侧桡骨远端克雷氏骨折。经福海县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定，被害人李某1右前臂损伤程度构成轻伤二级。附带民事诉讼原告李某1于2019年12月23日在福海县人民医院住院治疗11天，2020年1月3日出院，期间支付医疗费8157.12元，2019年12月23日事发当日门诊治疗费用815元。出院诊断：李某1右桡骨远端colles骨折，脑震荡，头枕部软组织伤，腰背部软组织伤，腰椎间盘突出。出院医嘱：石膏外固定一个月，避免右上肢负重活动。20天后复查右桡骨DR。全休两周，住院期间陪护一人。不适随诊。出院后2020年2月1日、2020年5月4日根据医嘱两次检查每次94元共计188元。2020年5月20日新疆明正（双语）司法鉴定所新明正法临鉴字［2020］第202号司法鉴定意见书鉴定意见：李某1的损伤构成十级伤残，属于部分劳动能力丧失程度，上述损伤与2019年12月23日的外伤有直接因果关系，误工期以90日为宜，护理期以30天为宜，营养期以60日为宜（以上期限包括医疗期及功能恢复期）。支付鉴定费3280元。另查明，2019年12月23日中午1时30分左右，在场人员王某向派出所报案，被告人刘建均于2020年4月3日被福海县公安局喀拉玛盖派出所依法传唤到案。开庭当日，被告人刘建均向被害人李某1按多退少补原则给付人民币50000元。 原审认为，被告人刘建均构成故意伤害罪。被告人刘建均因故意伤害行为给被害人造成人身损害，除依法承担刑事责任外，还应当承担民事赔偿责任。本案刑事附带民事诉讼原告人的合理损失为：1、医疗费：9160.12元（8157.12元＋815元＋94元＋94元）；2、住院生活补助费1320元（11天×120元／天）；3、护理费3600元（30天×120元／天）；4、营养费1800元（60天×30元／天）；5、误工费19620元（90天×218元／天）；6、交通费1046元，其中事发当天二人到福海县就医及返回往返200元、出院后两次到福海县检查往返每次100元共200元、到阿勒泰地区公安局做鉴定交通费160元及取鉴定结果的交通费用160元；7、被抚养人张某1生活费1279.7元；8、司法鉴定费用中误工期、护理期鉴定费用772.28元、伤病因果关系鉴定费用990.10元，合计1762.38元，以上费用合计39588.2元。因附带民事诉讼原告人李某1对引起纠纷有一定的过错，应自行承担10％的民事赔偿责任即3958.82元。被告人刘建均承担90％的民事赔偿责任即35629.38元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款、第一百五十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、被告人刘建均犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。二、被告人刘建均自本判决生效之日起10日内赔偿刑事附带民事诉讼原告人李某1物质损失35629.38元（刘建均于开庭当日已给付李某150000元，李某1应返还刘建均超额支付的14370.62元。）。三、驳回附带民事诉讼原告人李某1的其他诉讼请求。 上诉人刘建均及辩护人上诉称，请求撤销原判第一项，将刘建均的刑期改为八个月并适用缓刑。理由：1、刘建均虽然在一审庭审时否认了自己“上前用脚猛踹李某1”的事实，因为事发当时比较混乱，刘建均并不是很清楚到底是拽到了李某1，还是用脚踹倒的，是派出所的干警告诉刘建均“执法记录仪清清楚楚地可以看到是踢了一脚，李某1才倒地”，故刘建均才在第二次笔录中才认可自己踢了被害人李某1，请求二审法院查清事实。2、刘建均有自首、坦白情节，在案发后上诉人积极主动的交代了基本案情，系初犯，故请求对其适用缓刑。3、刘建均有积极赔偿行为，虽未取得被害人谅解，但已按法院判决足额支付了赔偿款，这也是悔罪的诚意表现。4、被害人在本案中存在一定的过错行为，从而也应当减轻刘建均的责任。 伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法。刘建均在公安机关如实供述了自己的行为，在原审庭审时否认踹倒李某1的事实，其行为不构成自首。鉴于刘建均在二审承认了自己踹倒李某1的事实，认罪态度诚恳，支付了赔偿款，请二审法院综合本庭的情况，酌情量刑。 经审理查明，本院查明的事实与原审查明的事实一致。对原审查明的事实和证据本院予以确认。另查明，2020年9月1日，张某2、李某1夫妇与刘建均、魏某夫妇签订了《房屋拆除协议书》。2020年9月9日，刘建均按照协议内容主动将418111.87元打入李某1账户。在本院审理过程中，张某2与刘建均就附带民事赔偿部分达成调解协议。 上述事实有下列证据证实： 1、常住人口基本信息，证实刘建均具有完全刑事责任能力。 2、有无违法犯罪经历说明，证实刘建均2018年11月19日因酒后驾驶机动车被福海县公安局交警大队行政拘留15日并处罚款3800元。2019年1月3日因无证驾驶机动车被福海县公安局交警大队行政拘留15日并处罚款1500元。 3、到案经过，证实刘建均涉嫌故意伤害一案，福海县公安局喀拉玛盖派出所于2020年4月3日立案侦查。刘建均于当日经依法传唤到案。 4、福海县人民医院病历，证实李某1于2019年12月23日17时入住福海县人民医院，2020年1月3日13时出院。出院诊断：右桡骨骨折、脑震荡，头部软组织损伤，腰背部挫伤，腰椎间盘突出。 5、新疆福海县公安局现场勘验检查笔录、现场方位示意图和现场照片，证实案发现场及李某1伤情的情况。 6、福海县公安局执法记录仪视频及制作说明，证实提取刘某所拍摄视频并进行说明的情况。 7、福海县公安局物证鉴定室福公（物证）鉴（伤）字（2020）2号法医学人体损伤程度鉴定意见书及伤情照片，证实经鉴定，李某1右前臂损伤程度构成轻伤二级的情况。 8、证人魏某的证言，证实2019年12月23日13时许，魏某和老公刘建均、喀镇副书记王某、办公室主任刘某、还有一位律师陪同下，一起到张某2家协商房子事宜，双方没有达成共识，张某2和他老婆让魏某滚出去。刘建均出去在外面卧室等魏某，魏某在客厅中间说我们这事调解不成就到法院起诉，法院让我赔多少我就赔多少。张某2夫妻说这房子不卖了，你们就是给100万我们也不卖。魏某说通过法院处理，说完从客厅往外走，在往外走这过程中，张某2老婆跟在魏某后面说你们不同意我们的条件谁让你们来我们家，嘴里还骂魏某让魏某滚出去，同时手使劲推我后背，我转身问她为什么推我，张某2老婆用双手抓我衣领同时把我左颈部抓伤。魏某用手在她胸口推了几下没推开，我们两人在客厅门口扭打在一起，我老公刘建均正好在卧室看见我们扭打在一起，上来打算把我们拽开，拽的时候可能使劲有些大，张某2老婆没站稳，后仰到桌子边，把桌子和凳子打倒了，传出噼里啪啦的声音，然后坐在地上。张某2从客厅出来，边上前抓我老公衣领他们两人扭在一起。之后在场其他人给抱住分开了，张某2老婆拿起倒在一边的铁凳子打在我腹部，打第二次时被刘某夺走了。我们打架原因有两点：一是魏某老公给张某2盖了一栋两层楼房，他说房子质量有问题，二是张某2将他的房屋产权卖给我们，但在交接问题没有协商好才产生的等情况。 9、证人张某2的证言，证实昨天中午快吃饭时，乡里的王某、刘某、法律顾问和刘建均夫妻来张某2家里，和张某2协商房屋交房的，当时因交房时间没有谈拢，张某2妻子和刘建均妻子吵起来，之后一前一后出客厅，张某2听到客厅有打闹的声音，当时张某2看刘建均不在客厅，张某2想妻子肯定吃亏，出去后想着打刘建均，但王某书记从后面把张某2抱住了，后面没有打起来。张某2妻子说她手断了，王某就报警了。他们来我家到最后这个过程就十几分钟。张某2的老婆和刘建均的妻子都受伤了。我感觉我老婆的伤是刘建均造成的，刘建均老婆的伤是我老婆造成的。我和刘建均是他给我盖房子产生的矛盾等情况。 10、证人王某的证言，证实2019年12月23日中午和刘某、李某2、刘建均、魏某去张某2家商谈房屋买卖事宜，后魏某和李某1发生争吵，李某1用手推魏某走两人在客厅外间房子拉扯，在拉扯过程中好像碰到桌子，自己出去时看见两人扭打在一起，刘建均当时打完电话从商店进来，好像踹了李某1一脚，李某1摔倒在地。之后张某2来后要打刘建均，自己从后面把他抱住，李某1说她手断后自己报警。 2019年12月23日中午一时左右去张某2家，前面已经协商好刘建均以85万买下张某2的房子，因他欠刘建均5万再给80万，我们主要把他们组织在一起协商搬离的时间。魏某要求付钱后就让他们搬离，张某2夫妇要求给钱后一年半搬离，双方就交房时间达不成一致。魏某与李某1两人发生争吵并拉扯，我出去时看见两人在地上扭打在一起。刘建均当时打完电话从商店出来，看见李某1在打魏某就踹了李某1一脚，李某1被踹倒在地，张某2看见后就要打刘建均被我拦住。李某1说她手腕断了，魏某的左颈部有一片抓痕并说她肚子疼。记得李某1当时还拿了一个圆凳子准备打魏某但没打上等情况。 11、证人刘某的证言，证实2019年12月23日13时30分左右，刘某和喀镇副书记王某、法律顾问李某2、刘建均、魏某去张某2家协商房屋赔偿事宜，刘某当时使用执法记录仪视频。主要是把他们组织在一起他们商谈，魏某要求付钱后张某2夫妇就搬离，张某2夫妇要求给钱后一年半搬离，双方未达成一致。刘建均这时从客厅出去接电话，李某1就轰魏某离开他们家并用手推魏某，两人扭打在一起，刘某发现情况不对上前拉架。这时刘建均从外面回来看到魏某被李某1推到墙边就上前拉架，在这过程中刘建均踹了李某1一脚，她当时就一下坐在地上倒在床尾和桌子中间的空地上，坐倒后旁边再没有人打李某1。张某2进来后要去打刘建均被王书记拉住了。李某1摔倒后拿起身边一个凳子想打魏某被刘某夺了下来，之后王书记报警，派出所民警来后将大家带离了。当时李某1说她的胳膊骨头断了，在医院检查时确实骨折了。 12、证人李某2的证言，证实当天双方因交房时间未达成一致，刘建均妻子和张某2妻子争吵，张某2妻子用手推刘建均妻子，后来客厅外面那间房子吵闹声比较大。等自己出去时看见张某2妻子拿一个凳子跟前有一人拦着。后面李某1说她手断了王某就报警了。刘建均妻子说她肚子疼脖子好像还有红印子的情况。 13、被害人李某1的陈述，证实2019年12月23日王某书记、刘某、一姓李的律师、刘建均夫妻共5人到李某1家，谈楼房赔偿事宜，但没有谈好，刘建均老婆说要打官司。我让她们走，刘建均老婆在前面走我用手拨拉她的胳膊让她离开我们家，后面碰到了刘建均老婆的衣服她转身抓住我头发，我也抓着她我们撕扯在一起。这时刘建均上来用拳头在我胸部打了几下我卧倒在床和桌子中间地上的位置，倒下时我用右手撑着地面。后来我感觉有人用脚跺我，当时我头晕什么都不知道了。过一会我用右手拿起倒在我旁边的凳子打算砸刘建均夫妻两人，但被王某书记他们拉开了。这时我感觉我右手不对劲想拿手机报警但右手疼得连手机都拿不起来。过一会派出所的民警到我家了。刘建均老婆从客厅离开到卧室门口时，我就在刘建均老婆背后用手掌用力推了一下，之后她转身抓住我的头发，我一直抓住刘建均妻子撕扯了一会，刘建均上来感觉自己身上一疼倒在地上，不知道刘建均怎么把自己打倒在地的，倒下时头迷迷糊糊的，感觉有人还在打自己，刘建均老婆脖子上的伤是自己抓伤等情况。 14、刘建均的供述，证实当天和妻子魏某、喀镇副书记王某、党办主任刘某和一个律师5人到张某2家协商房屋交接事宜，后面因双方意见不一致发生争执。我到张某2外面商店接电话，接完电话进到卧室的房子，看到张某2老婆拿一个凳子打我老婆，我上前拉架抓在张某2老婆肩位置的衣服，把她给摔开了，她一下坐在卧室床和桌子中间的空地上。张某2这时出来抓住我衣领用拳打我我挡住他没打上，这时王某书记他们把我们拉开。之后我打电话报警了。我把张某2老婆摔倒在地上她的伤可能是我摔倒她时造成的。 被告人刘建均于2020年4月3日23时50分至4月4日2时25分的供述证实，看见张某2老婆打自己老婆，便上前把张某2老婆一把拉开就在她肚子上踹了一脚，把她踹倒在地，她一下坐在地上，之后自己打110报警的情况。 15、张某2、李某1夫妇与刘建均、魏某夫妇签订的《房屋拆除协议书》，证实张某2、李某1夫妇与刘建均、魏某夫妇就房屋纠纷达成了协议。 16、农村信用社交易记录，证实2020年9月9日，刘建均将418111.87元打入李某1账户。 17、调解笔录，证实张某2与刘建均就附带民事赔偿部分达成调解协议。 李某1提供的证据： 1、福海县人民法院病例原件一套，证实李某1因伤住院治疗、出院诊断及医嘱情况； 2、司法鉴定意见书原件一份及发票电子版一张，证实李某1因伤鉴定结论及鉴定费用3280元； 3、医疗费发票九张，附票据费用清单说明一份，证实李某1因伤治疗共花费医疗费9822.92元； 4、交通费票据一套40张（其中新疆通用定额发票小车票39张，火车票1张）附票据清单说明一份，证实李某1因伤住院、出院往返各100元共200元，出院后复查往返两人100元、去北屯复查160元，去阿勒泰做司法鉴定两人往返共260元、去阿勒泰公安局取鉴定结果一个人180元共1050元；原告儿子从乌鲁木齐回来照顾母亲来的163元一共两趟、但回乌鲁木齐的火车票没有寄回来，火车票共326元。 5、证人张某2证实：（1）其妻子李某1住院期间是其哥哥、嫂子照顾其妻子；（2）2020年1月4日张某2名字购买的药品的票据是病例打印费，粉色的票据是其妻子前往北屯医院检查过一次的费用，粉色票据和一张黄色的重复，取消了；（3）妻子李某1住院期间由其嫂子和儿子护理；（4）女儿张某1具体出生日期为2000年7月6日并提交张某1的户口本复印件，张某117岁，被告人刘建均应赔偿被抚养人一年生活费1297.7元；（5）住院期间去其他医院检查是因为福海复查不了且是经过主治医生允许的，出院后购买小票上的药品是医院让购买的。 6、提供河南省××县委会复印件证明两份、常住人口登记卡复印件一份、常住人口登记复印件一份，池某、李某3、李某4、李某5、李某6、李某7身份证各一份，证实李某3、池某有五个子女，李某1系其长女，李某3、池某系河南省××县民，一直在本村村民组务农，非退休人员，无任何退休养老待遇。李某31952年8月12日出生，池某1953年12月27日出生。 刘建均向法庭提交福海县公安局违法行为处理决定书，证实本案中被害人李某1有过错行为。 本院认为，上诉人刘建均故意伤害他人身体致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。 关于刘建均及辩护人提出刘建均没有用脚踹被害人的辩护意见，经查，证人王某、刘某的证言、被害人李某1的陈述证实，在双方调解过程中，因李某1与魏某双方撕扯，刘建均用脚将李某1踹倒。上述证据相互印证，对刘建均及辩护人的上述辩护意见，不予采纳。 关于刘建均及辩护人提出刘建均构成自首的辩护意见，经查，刘建均在公安机关如实供述了自己的行为，在原审庭审时否认踹了李某1的事实，其行为不构成自首。对刘建均及辩护人的上述辩护意见，不予采纳。 2020年9月1日，张某2、李某1夫妇与刘建均、魏某夫妇签订了《房屋拆除协议书》。2020年9月9日，刘建均按照协议内容主动将418111.87元打入李某1账户。在本院主持下，张某2与刘建均就附带民事赔偿部分达成调解协议，且刘建均在二审期间认罪悔罪，依法对其从轻处罚。 综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法。刘建均关于从轻处罚，判处缓刑的上诉请求，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销福海县人民法院（2020）新4323刑初40号刑事附带民事判决； 二、被告人刘建均犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长 刘   晓   龙 审判员 贾   晓   霞 审判员 马那提木尔扎合马提 二〇二〇年九月十四日 书记员 郭       瑶