辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽02刑终326号原公诉机关辽宁省庄河市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈俨博，男，1981年5月28日出生，汉族，专科文化，无职业，住大连市甘井子区。因本案于2018年6月21日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于庄河市看守所。辩护人梅书华、洪丽，辽宁碧海律师事务所律师。庄河市人民法院审理庄河市人民检察院指控被告人陈俨博犯诈骗罪一案，于2019年3月18日作出（2019）辽0283刑初5号刑事判决。宣判后，原审被告人陈俨博不服，提出上诉。本院于2019年6月14日作出（2019）辽02刑终289号刑事裁定，撤销（2019）辽0283刑初5号刑事判决，发回重审。重审期间，庄河市人民检察院于2020年1月19日以庄检公诉刑追诉（2020）1号追加起诉决定书追加指控被告人陈俨博遗漏诈骗犯罪。庄河市人民法院重新审理后，于2020年7月29日作出（2019）辽0283刑初383号刑事判决。宣判后，原审被告人陈俨博不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。现已审理终结。原判认定：一、被告人陈俨博诈骗被害人王某1的犯罪事实2017年1月11日，被害人王某1因醉酒驾驶机动车上路行驶被庄河市公安局交通警察大队依法查获，王某1的朋友王某3找到孙某1，让其帮助找人办理此事。孙某1便找到王某2（已判决）帮忙。陈俨博从王某2处得知此消息后，便打电话给沈某（已判决）询问能否办理此事，沈某答复能够办理，但是需要20万元人民币。王某1同意由陈俨博等人办理此事。2017年2月9日，沈某驾车拉载陈俨博、王某2从大连市来到庄河市，陈俨博、王日勤与王某1、王艳杰、孙艳等人在庄河市鑫艳大骨鸡店二楼一房间内见面商谈办理醉驾事宜，沈某在该店外楼下车内等候。陈俨博谎称自己是大连市交警支队的领导，能在十五天内把王某1醉驾办成酒驾，不被追究刑事责任，但需要费用20万元，王某1表示同意。陈俨博又称自己是领导不方便收钱，由其司机沈某代为收取。陈俨博便离开房间下楼，沈某来到楼上收取王某1的20万元现金并打了收条，收条载明：“今沈某2017年2月9日收到王某3二十万元整，在15天左右把醉驾变酒驾，如事没办好，钱如数返还。”沈某在收款人处签字，孙某1在担保人处签字。随后陈俨博、沈某、王某2开车返回大连市。当晚沈某分给王某25万元，剩余15万元被陈俨博、沈某等人分掉。2017年2月28日，为继续对王某1实施诈骗，沈某、王某2再次从大连市来到庄河市找到王某1，谎称办理醉驾变酒驾就剩最后一道程序，需要到交警队交5万元保证金。其间王某1等人通过电话向陈俨博求证，陈俨博告诉王某15万元是保证金，事成之后可以退还，王某1便将5万元交给沈某，沈某出具收条，收条载明“今沈某又收到王某3人民币五万元整，作为办理王某1交通事故保证金，该事故由醉驾变酒驾，无刑事责任，该事故办结后，由沈某带领王某3到交警队领取此保证金，如该事故未按约定办理成功，由沈某一同返还二十万元，另加此次保释金五万元，共计二十五万元办理费用。”沈某在收款人处签字，孙某1在担保人处签字。沈某收取该款后与王某2一道驾车返回大连。此后，王某1、王某3多次给陈俨博、沈某等人打电话催办此事，陈俨博等人一直谎称近期即可办妥。期间，陈俨博曾单独到庄河见过王某3，说明事情正在办理当中。2017年10月31日，王某1因犯危险驾驶罪被判处拘役一个月，并处罚金人民币三千元。另查，2018年6月21日，大连市公安局甘井子区分局中华路派出所电话通知庄河市公安局新华路派出所称，陈俨博在中华路派出所，庄河市公安局新华路派出所接到电话后派警察将陈俨博带回庄河市公安局接受调查。陈俨博检举揭发沈某对孙某2、丁某、刘某等人实施诈骗犯罪至今尚未查实。2019年2月，陈俨博的亲属及案外人陈宏共同退还给王某125万元，王某1对陈俨博的行为表示谅解。二、被告人陈俨博诈骗被害人张某的犯罪事实2015年1月19日，张某的儿子姜某因醉酒驾驶被公安机关查获，其邻居孙某1找王某2帮忙找人办理，王某2向孙某1介绍了陈俨博。孙某1与陈俨博联系后，陈俨博说他有能力办理此事，但需要25万元。2017年2月21日上午，张某带25万元现金与陈俨博相约在大连市甘井子区点见面。陈俨博与沈某一同前往。陈俨博先与张某等人见面，沈某在楼下等候。陈俨博将姜某醉驾的案情向张某复述了一遍，并说只要拿25万元，保证能在半个月之内把姜某放出来，否则全额退款。张某认为陈俨博介绍的案情和姜某醉驾的事实相符，感到陈俨博可信，就同意让陈俨博办理，陈俨博说让沈某收钱。陈俨博下楼后不久沈某就上楼收取了张某25万元，沈某给张某出具了收条，内容为：“2017年2月21日沈某收到姜某母亲贰拾伍万元整，办理醉驾的事，于15日内办完，如没办好钱如数返还，如出来后还因醉驾的事抓进来，钱也如数返还。”沈某在收款人处签字，孙某1作为保证人签字。陈俨博、沈某收钱后并没有办理姜某醉酒驾驶事宜，张某索要25万元，陈俨博、沈某没有按约定返还。姜昆因犯危险驾驶罪于2017年2月17日被大连市甘井子区人民法院判处拘役四个月，并处罚金3000元。三、被告人陈俨博诈骗梁某1的犯罪事实2016年初，梁某1找阎某为其儿子梁某2安排工作，阎某找其朋友范某帮忙，范某又找到陈俨博。陈俨博听说沈某在大连市烟草局有关系，便通过宋某询问沈某能不能为他人安排工作，沈某说可以，但需要35万元费用。经范某、阎某介绍，双方在大连市甘井子区点见面商谈办理工作事宜。陈俨博对梁某1说其认识很多人，已经办成多人去烟草上班，能在三个月内把梁某1的儿子办成烟草局正式编制工作人员，但需要先拿15万元定金打人情，事成之后再拿20万元。2016年4月8日，陈俨博与梁某1在格兰西点见面，梁某1付给陈俨博15万元，陈俨博为梁某1出具了收条，内容为：“今收到梁某2家人梁某1人民币拾伍万元整，用于办理梁某2入职大连市烟草局稽查岗（正式编制），办理时间三个月，办理期间梁某2先体检后面试，余款贰拾万元整，梁某2签订劳动合同后一次付清。备注：梁某2体检后一切费用不予退还。梁某1同意备注条款。”陈俨博收到钱后，在宋某家，通过宋某转交给沈某，但具体数额不明。在沈某为梁某2办理工作过程中，陈俨博经常催促沈某快速办理，沈某为应付陈俨博，欺骗陈俨博通知梁某2参加体检和面试。沈某因没能将梁某2办理到烟草局工作，又承诺将梁旭办理到交通局出租车管理处工作。因陈俨博等人不断追问梁某2上班时间，沈某便在网上下载了劳动合同书格式文本，欺骗梁旭到大连市交通局出租车管理处签订了虚假的劳动合同，加盖了沈某私刻的大连市交通局印章。2016年12月1日，陈俨博告诉梁某1梁某2已经可以到大连市交通局工作，并向梁某1索要余下的办事费用20万元，梁某1付给陈俨博20万元，陈俨博为梁某1出具了承诺书，内容为：“今收到梁某2家人梁某1人民币叁拾伍万元整，用于办理梁旭到大连市出租车管理处工作，从即日起最早2016年12月份上班，最晚2017年3月份前上班，经双方协商特写此承诺书，以此为证，如到期后未办理成功，全额退还人民币叁拾伍万元整。”陈俨博收到钱后，在宋某家通过宋某转交给沈某，但具体数额不明。之后，沈某告诉陈俨博梁某2的工作办不成了，陈俨博等人还殴打了沈某。2017年8月份，梁某1找陈俨博要钱，陈俨博在阎某、范某见证下在格兰西点返还给梁某14万元，并承诺年底之前返还剩下的31万元，但至今未返还。上述事实有相关证据予以佐证，足以认定。原审法院认为，被告人陈俨博以非法占有为目的，伙同他人编造虚假身份、虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于陈俨博所提其没有非法占有他人财物故意的辩解。经查，在诈骗王某1、张某的过程中，陈俨博明知王某1、姜某因醉酒驾驶机动车已涉嫌刑事犯罪，其本人或他人均不可能通过私人关系使王某1、姜某逃避法律制裁，陈俨博仍虚构身份、编造虚假事实骗取了王某1、张某的信任；在诈骗梁某1的过程中，其编造自己认识很多人、已经办成多人去烟草局上班、能在三个月内把梁某2办成烟草局正式编制人员的虚假事实，骗取了梁某1的信任，特别是在沈某办理请托事项过程中，陈俨博即已了解沈某的身份，应该知道沈某并无给他人办理工作的能力，仍继续向梁某1收取费用，陈俨博诈骗他人财物的主观故意明显。虽然陈俨博所获赃款的具体数额无据认定，但陈俨博构成诈骗犯罪并不以其实际分得的赃款数额多少为根据。陈俨博的行为符合诈骗罪的主、客观构成要件，对其应以诈骗罪定罪处罚。陈俨博的该项辩解不能成立，法院不予采纳。关于陈俨博所提其诈骗王某1犯罪数额应为20万元的辩解，经查，沈某等人在对王某1实施的第二次诈骗犯罪过程中，陈俨博虽然没有到场，但在王某1与其电话联系求证时，其已知道沈某在继续诈骗王某1，仍帮助沈某隐瞒虚假事实，使王某1信以为真，主动交给沈某5万元，使沈某的诈骗犯罪得逞，应认定陈俨博参与了该起犯罪，其此节诈骗犯罪数额应为25万元。陈俨博的该项辩解不能成立，法院不予采纳。关于陈俨博所提其构成自首的辩解意见。经查，公安机关于2018年6月21日出具的抓捕经过虽证明陈俨博是投案自首，但缺少陈俨博投案经过、有罪供述等能够证明其投案情况的相关材料。况且成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的主要犯罪事实两个要件，陈俨博多次实施同种犯罪，在本案原审时其没有交代诈骗张某和梁某1的犯罪事实，不应认定为如实供述自己的主要犯罪事实，即使陈俨博系自动投案也不构成自首。陈俨博的该项辩解，法院不予采纳。在陈俨博与沈某等人共同实施诈骗犯罪过程中，均是陈俨博首先与被害人见面并虚构事实，骗取了被害人的信任，在共同犯罪中起主要作用，应为主犯。陈俨博多次诈骗，酌情予以从重处罚；其在对被害人王某1实施诈骗犯罪过程中冒充国家机关工作人员身份诈骗，酌情予以从重处罚。陈俨博当庭如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚；其与他人共同退还了王某1全部赃款，并取得王某1谅解，酌情予以从轻处罚。根据陈俨博的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条三款和《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人陈俨博犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币六万元，上缴国库；二、责令被告人陈俨博与大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211刑初356号刑事判决中的被告人沈某共同退赔被害人张某损失人民币二十五万元、退赔被害人梁某1损失人民币三十一万元。上诉人陈俨博的上诉理由是：原判认定的事实与实际不符，其没有冒充公职人员身份行骗；其没有诈骗张某、梁某1，此两节犯罪不成立；诈骗王某1的犯罪金额应当认定为20万元；其构成自首，且有立功情节；在共同犯罪中起次要作用，系从犯，原判量刑过重。辩护人的主要意见是，诈骗梁某1一节，上诉人陈俨博缺少非法占有的主观故意，故其此节诈骗犯罪不成立；原判量刑过重。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人及辩护人均未提供新的证据。本院认为，上诉人陈俨博以非法占有为目的，伙同他人编造虚假身份、虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人提出的相关上诉理由以及辩护人提出的相关辩护意见，原判均已论证阐述清楚，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。上诉人陈俨博提出的检举、揭发他人犯罪立功线索，公安机关尚不能查实，现不予认定。综上所述，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢燕鹏审判员  杨鹏飞审判员  徐静华二〇二〇年九月二十五日书记员  张 怡附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。