山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3009号 上诉人（原审被告）：菏泽德润建筑劳务有限公司，住所地菏泽市中华西路景韵苑31号楼02门市。 法定代表人：崔津硕，经理。 委托诉讼代理人：申夫堂，山东信法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：闫兴峰，男，1967年1月8日出生，汉族，农民，住济宁市梁山县。 委托诉讼代理人：李德军，山东金正义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市狮山路131号。 法定代表人：黄裕辉，董事长。 委托诉讼代理人：陆品球，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：俞鹏辉，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：东平县银山镇耿山口村民委员会，住所地东平县银山镇耿山口村。 法定代表人：耿进周，主任。 委托诉讼代理人：郑善玲，东平县法律援助中心律师。 被上诉人（原审被告）：王新现，男，1980年10月13日出生，汉族，农民，住定陶县。 上诉人菏泽德润建筑劳务有限公司（以下简称德润公司）因与被上诉人闫兴峰、江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）、东平县银山镇耿山口村民委员会（以下简称耿山口村委会）、王新现建设工程施工合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2018）鲁0923民初3822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 德润公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判南通三建公司、耿山口村委会在未付工程款范围内承担责任，或驳回闫兴峰的诉讼请求；2.涉案费用由闫兴峰、南通三建公司、耿山口村委会、王新现负担。事实和理由：一、一审判决程序违法，应追加何晓娜为本案被告。1、一审中，德润公司提交的工程合作协议书及交易明细证明了德润公司是与何晓娜形成的工程分包合同关系，德润公司也将工程款转支给了何晓娜，故何晓娜是分包人，应承担相应的法律责任。一审法院在没有任何证据证明的情况下，推测何晓娜为王新现的雇员，不追加何晓娜为本案被告，没有事实依据。一审判决认为德润公司在收到南通三建公司的款项后，扣除部分款项支付给了王新现，该认定与德润公司提交的交易明细不相符，德润公司是支付给了何晓娜，而没有支付给王新现，故该认定没有事实依据。德润公司扣除的部分款项是扣除的何晓娜的税款，而一审判决认定是扣除的王新现的款项没有事实依据。2、根据南通三建公司提交的付款申请也可以证明何晓娜参与了涉案工程，故一审判决认定何晓娜未参加施工与事实不符。3、南通三建公司提交的劳务分包施工合同、授权委托书均证明王新现的权限是签订招投标合同及有关协议，王新现并无权进行实际施工和索要工程款，德润公司真正的分包人是何晓娜，而不是王新现。至于王新现与何晓娜存在何种关系，应在追加何晓娜后，法院依据证据给予认定，一审法院在没有追加何晓娜的情况下认定相关事实，程序违法，认定事实错误。4、在一审时，南通三建公司提供的部分证据中德润公司的公章与真实公章不相符，庭审中德润公司也申请了对该公章进行鉴定，一审判决未予阐述也未驳回，程序违法。二、一审判决认定事实错误，南通三建公司及耿山口村委会应在欠付工程款的范围内承担责任。1、南通三建公司提交的部分支付凭证存在虚假，不能证明实际支付给了德润公司款项11618147元。南通三建公司提供的单据中，部分单据既没有德润公司的收据，也没有何晓娜、王新现的收据，该支付是否属实无法核实，一审法院不应认定。南通三建公司提供的支付80万单据中，王新现与何晓娜出具的是借耿山口村委会的借据，与南通三建公司没有任何关系。该款不但未经过德润公司的账户、没有德润公司的任何手续，也不是支付的工程款，故该80万元与涉案工程没有任何关系，不应作为南通三建公司支付的依据。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，一审判决认定了南通三建公司欠付德润公司工程款或质保金，但没有依据以上规定判决南通三建公司在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，显然错误。三、闫兴峰虽提交了欠款凭证，但并未提交工程结算的实际工程量等基础性证据，该欠款凭证存在为向南通三建公司及耿山口村委会索要款项伪造数额的可能。四、一审判决认定德润公司承担连带责任，但没有判决德润公司在承担连带责任后可以追偿，属于漏判。 闫兴峰辩称，一、一审判决程序合法，王新现是德润公司委托的第一负责人，德润公司和南通三建公司签订安全施工协议的代理人是王新现，和闫兴峰达成口头协议并结算工程款的是王新现，王新现系借用德润公司的资质承揽了南通三建公司承包的工程，将内墙涂料分包给闫兴峰，一审法院未追加何晓娜是正确的。二、南通三建公司应当承担连带责任。南通三建公司承揽工程后，又转包给没有资质的德润公司，德润公司只有劳务资质，没有土建资质，因此，双方的施工合同无效，所以应当在欠付工程款的范围内承担责任，闫兴峰认可德润公司关于要求南通三建公司承担责任的上诉请求。三、闫兴峰提交的欠款凭证是双方结算后，由王新现出具的，王新现是德润公司的代理人，该证据客观真实，德润公司的该项上诉理由没有事实依据。 南通三建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。一审判决认定德润公司出借资质给王新现，何晓娜是王新现的雇员，事实清楚，不存在程序违法问题。一审判决认定南通三建公司不存在应付未付的工程款，德润公司要求南通三建公司在欠付工程款范围内承担责任，无事实依据。德润公司猜测闫兴峰有伪造数据的可能，但没有证据证明，该上诉理由不成立。 耿山口村委会辩称，一、耿山口村委会不欠南通三建公司工程款。二、耿山口村委会支付的80万元是经过南通三建公司同意代其支付的涉案工程款，并不是借款，该事实南通三建公司及王新现均认可。三、一审判决认定南通三建公司已实际支付涉案工程款11618147元是正确的，即本案已实际超付涉案工程款。四、王新现是涉案工程的唯一负责人，德润公司并未委托其他人参与涉案工程的施工。五、德润公司是承担责任的义务人，而不是权利人，无权要求涉案其他人承担责任。六、一审判决驳回闫兴峰对耿山口村委会的诉讼请求是正确的。 王新现未作答辩。 闫兴峰向一审法院起诉请求：1.判令王新现支付工程欠款共计174323元及利息（利息以174323元为基数，自结算之日起至实际付清之日，按同期银行贷款利率支付）；南通三建公司、耿山口村委会、德润公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任；2.诉讼费用由王新现、德润公司、南通三建公司、耿山口村委会负担。 一审法院认定事实：2016年1月4日，作为甲方的南通三建公司与作为乙方的德润公司签订《建设工程施工劳务分包合同补充协议》，双方约定将南通三建公司承包的东平县银山镇耿山口村社区3#、4#、7#、8#、9#、10#、13#、14#以及商业二工程分包给德润公司。合同第八项工程款支付方式中第2条约定“乙方提出付款申请，甲方按照工程量的70%支付，竣工验收合格后付工程量的90%，剩余工程款在双方完成最终结算后支付”，同时该条约定“甲方扣除结算款的5%作为本工程的保修金，保修金返还时间按照国家规定执行”。第十项双方责任和权限中第1.6条约定“甲方在本工程中认可协议书中乙方代表及指定的专人是其委托代理人”，第2.8款约定“乙方代表（王新现）为本协议书中的第一负责人，并认可第1.6条甲方要求，乙方代表所有签字具有不可推卸的法律责任和义务”。第十一项工程质量保修中第三条约定涉案工程缺陷责任期为24个月，自工程竣工验收合格之日起算，缺陷责任期终止后，承包人退还剩余质量保证金。乙方代表王新现在委托代理人处签字，并加盖了德润公司合同专用章及德润公司法定代表人崔津硕的私人印章。同日，双方亦签订了《安全施工协议书》、《关于减少施工噪音妥善处理扰民问题的协议》，王新现均在乙方委托代理人处签字，并加盖了德润公司合同专用章及德润公司法定代表人崔津硕的私人印章。闫兴峰与王新现达成口头协议，王新现将涉案工程的内墙涂料工程分包给闫兴峰施工，双方约定单价为每平方米12元，承包方式为包清工。后闫兴峰按照约定完成涉案工程的内墙涂料工程。2016年6月18日经闫兴峰和王新现结算，闫兴峰施工工程的总工程款为245532元，王新现已支付11000元，下欠工程款234232元。2018年2月10日，王新现再次支付闫兴峰工程款60000元，下欠工程款174323元，王新现向闫兴峰出具欠款凭证一份。后因王新现未支付剩余工程款，闫兴峰诉至一审法院，形成诉讼。另查明，涉案工程已于2017年12月份竣工验收。2017年12月24日经王新现与南通三建公司结算，涉案工程的工程款共计11868047元，其中质保金共计593402元。再查明，截止2018年2月10日，南通三建公司根据德润公司以及王新现的付款申请，共计向德润公司以及王新现认可的施工人付款11618147元，南通三建公司下欠工程款249900元。一审法院认为，本案争议的焦点在于谁为承担责任的主体。闫兴峰作为个体没有建筑施工企业资质，闫兴峰与王新现达成的劳务合同系无效合同，但闫兴峰已实际施工，涉案工程已竣工验收合格，双方之间亦进行了结算，闫兴峰要求王新现根据结算凭证支付剩余工程款174323元并按照银行同期贷款利率支付利息的主张符合法律规定，一审法院予以支持。对于德润公司是否应承担责任。本案中根据庭审双方当事人的陈述及现有证据可以证实，德润公司已经明知王新现代理和南通三建公司签署《建设工程施工劳务分包合同补充协议》等协议，协议中亦明确约定王新现为第一负责人，在涉案工程施工过程中，德润公司均未提出过异议，现德润公司辩称其与何晓娜签订的协议，从未委托王新现处理涉案工程，与常理不符，对于德润公司的该项辩解意见，一审法院不予支持。德润公司要求追加何晓娜作为本案被告，一审法院认为德润公司虽和何晓娜签订了工程合作协议，在涉案工程合同签订和具体施工过程中，何晓娜均未参与，且根据南通三建公司的付款情况来看，何晓娜仅是王新现的下属雇员，一审法院对德润公司追加被告的申请不予支持。对于德润公司和王新现之间的关系，一审法院认为，王新现和德润公司之间并无劳务或者隶属关系，在合同签订和工程施工过程中，德润公司未委派公司人员参与，二者之间名为授权委托，实质是德润公司出借自身资质于王新现，以便王新现承揽涉案工程，同时结合德润公司提交的交易明细，南通三建公司将款项转账给被告德润公司后，德润公司在扣除一定比例款项后将剩余款项再支付给王新现方，德润公司虽辩解该扣除款项为税款，但未提交证据证实，故可以认定德润公司在出借资质时也收取了借用方王新现的费用。同时，德润公司也应当明知或可以预见出借资质可能带来的风险，在这种情况仍将资质出借给王新现方，应认定德润公司与王新现在拖欠闫兴峰工程款承担连带责任。对于南通三建公司是否应承担责任，一审法院认为，根据王新现和南通三建公司的结算明细以及南通三建公司的转账记录可以证实，王新现借用德润公司资质承包的涉案工程，工程款共计11868047元，其中质保金共计593402元，南通三建公司已付款11618147元，根据双方约定南通三建公司应当在缺陷责任期终止后将质保金予以退回，现缺陷责任期尚未到期，南通三建公司保留下欠的249900元质保金于法有据，故扣除质保金后，南通三建公司已经履行了全部支付义务，不应再承担还款责任。庭审中，德润公司辩称80万元代付以及其他未通过德润公司转账支付不应作为工程款，一审法院认为80万元代付以及其他转账虽未通过德润公司支付，但是每笔支付均有王新现的支付申请，王新现作为涉案工程唯一负责人，南通三建公司根据王新现的申请支付相应款项并无不当，故对于德润公司的该项辩解意见，一审法院不予支持。闫兴峰要求南通三建公司在欠付工程款的范围内承担责任，无事实依据，一审法院不予支持。对于耿山口村委会是否应承担责任，一审法院认为在庭审中，耿山口村委会辩称已不欠南通三建公司工程款，南通三建公司未表示异议，且闫兴峰亦未提交证据证实耿山口村委会欠付工程款的事实，故一审法院对闫兴峰要求耿山口村委会承担责任的请求，不予支持。王新现经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃，一审法院依法缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、王新现于本判决生效之日起十日内支付闫兴峰工程款174323元及利息（以174323元为基数，自2018年2月10日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、菏泽德润建筑劳务有限公司对判项一确定的还款义务承担连带责任；三、驳回闫兴峰对江苏南通三建集团股份有限公司、东平县银山镇耿山口村民委员会的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3734元、保全费1420元，由王新现、菏泽德润建筑劳务有限公司共同负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院于2019年3月8日曾对何晓娜进行调查，何晓娜称其是王新现雇佣的管理人员，其在与德润公司的工程合作协议上签字及收取德润公司的工程款均是受王新现的指派，该陈述与王新现书写的说明书内容一致。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、德润公司是否与何晓娜之间存在建设工程分包合同关系，是否应当追加何晓娜为本案被告；二、南通三建公司和耿山口村委会是否应在欠付工程款范围内承担责任；三、闫兴峰主张的欠款数额是否正确。 对于第一个焦点问题，德润公司主张与其产生建设工程分包合同关系的是何晓娜，而不是王新现，故本案应追加何晓娜为被告。对此本院认为，虽然何晓娜与德润公司签订了工程合作协议并由德润公司向何晓娜支付了部分工程款，但根据王新现的陈述及一审法院对何晓娜的调查笔录，可以认定何晓娜是王新现的雇员，其签署工程合作协议及收取工程款均为履行职务行为，相应的法律后果应由王新现承担。另外，在德润公司与南通三建公司签署的《建设工程施工劳务分包合同补充协议》、《安全施工协议书》、《关于减少施工噪音妥善处理扰民问题的协议》中，明确约定王新现为第一负责人，且由王新现作为德润公司的委托代理人在合同中签字，现德润公司主张涉案工程实际由何晓娜投资并负责施工，与上述证据相矛盾，且德润公司对其主张无充分证据予以证明，故本院对其该项上诉理由不予支持。 对于第二个焦点问题，南通三建公司是涉案工程的承包人，而非发包人，且南通三建公司与闫兴峰之间不存在合同关系，故德润公司要求南通三建公司在未付工程款的范围内承担责任，于法无据，本院不予支持。至于耿山口村委会与南通三建公司之间的付款情况，双方均认可耿山口村委会已不欠南通三建公司工程款，德润公司也未举证证明耿山口村委会作为发包人，仍然存在欠付工程款的情况，故本院对其该项上诉理由亦不予支持。 对于第三个焦点问题，一审判决认定王新现借用德润公司的资质承揽工程，王新现与德润公司之间应承担连带责任，双方对此均无异议，本院予以确认。现闫兴峰依据王新现出具的欠款凭证主张权利，王新现作为完全民事行为能力人，应当知道出具该欠款凭证的法律后果，其对该欠款凭证的真实性也未提交证据予以反驳，故应由王新现承担相应的还款责任，德润公司应与王新现承担连带清偿责任，一审判决对此认定正确，本院依法予以维持。德润公司主张该欠款凭证存在伪造数据的可能性，但未提交证据证实，本院对此不予采信。德润公司在承担连带责任后，可基于法律规定或其与王新现之间的约定来向王新现主张权利，这是其承担连带责任后的法定权利，无需在本案判决主文中加以叙述，一审判决对此并未漏判。 综上，德润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3734元，由菏泽德润建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年九月二十八日 书记员  宋姚瑶