辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1127号 上诉人（原审原告）：焦春铭，男，1972年2月24日出生，满族，农民，住宽甸满族自治县。 上诉人（原审被告）：汪永伟，男，1976年7月3日出生，汉族，农民，住宽甸满族自治县。 委托诉讼代理人：王明敏，女，辽宁省企业法律顾问协会工作人员，住宽甸满族自治县。 上诉人焦春铭与上诉人汪永伟建设工程施工合同纠纷一案，两名上诉人均不服宽甸满族自治县人民法院（2019）辽0624民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人焦春铭、上诉人汪永伟及其委托诉讼代理人王明敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 焦春铭上诉请求：1、撤销原判，改判汪永伟赔偿65000元或重建。2、汪永伟承担涉案诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：1、汪永伟应承担全部过错责任。2018年9月，上诉人与汪永伟达成建筑施工合同，上诉人提供施工图纸，地基打好，汪永伟承担主筑工程，但汪永伟在筑墙时却使墙体上下不一致，偏差达50多公分，影响整体房屋质量，造成四角扭曲参角、露钢筋等明显工程不合格问题，上诉人已经无法更改，损失无法估量，汪永伟应予赔偿。而一审法院判令汪永伟修复，解决不了实际损失问题。2、原审法院判令赔偿款及鉴定费显失公平。涉案房屋除修复外，其他损失仅给予1万元不能赔偿上诉人实际损失。现鉴定结果已认定是质量问题，鉴定费用应由汪永伟独自承担，而不应双方等额承担。 汪永伟辩称，1、涉案房屋一层建造工程质量责任不在答辩人，一层为焦春铭自己建造，地基、墙体、轴齿参角严重，答辩人向焦春铭明确告知，应拆除重新建造，焦春铭坚持不予拆除，并要求答辩人在后续建造中修正，答辩人明确告知不能完全修复，焦春铭同意尽量修复，因此一层建造不合格的原因在焦春铭，而不在答辩人。2、工程存在外观质量问题的原因，鉴定报告中指出因模板安装、拆除时不慎带下的水泥块导致，而非工程安全质量问题，且由于该工程处于建设施工中，上述问题在下一步工序中可以修复，答辩人同意对房屋进行修复，因此不应判令答辩人承担修复费用。3、一审中焦春铭申请对房屋安全质量问题进行鉴定，工程质量检测报告载明，涉案工程存在2项质量问题，一是一层砌筑工程质量不合格，二是混凝土现浇外观质量不合格，工程存在的主要实体质量为一层建筑工程质量问题，因此对于外观问题，不属于实体安全质量问题，答辩人不应承担鉴定费用，同意对质量问题进行修复。 汪永伟上诉请求：1、撤销原判，驳回焦春铭诉讼请求。2、由焦春铭承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：1、原审认定事实不清。当时焦春铭已经自己把基础建好，地下框架部分已经建造结束，焦春铭说其建造的地基部分走尺、参角，要求上诉人在后续施工中帮助其予以调整，同时约定完成地下一层主体施工任务，焦春铭支付2万元预付款，地上主体施工结束后，再给付预付款2万元。当时焦春铭拿了一张没有具体尺寸的施工草图交给上诉人，要求按此施工。地下一层结束后，焦春铭支付了2万元预付款，但地上部分主体完成后，焦春铭拒不支付该部分的预付款。施工没结束前漏钢筋、漏水、有一定间隙均属正常现象。窗口位置是焦春铭指定的，墙体四角扭曲是因其施工的地基尺寸出现偏差，上诉人在施工中帮助其进行了适当修整，这与后期施工无关。一切施工对方都在现场监督指导，并不存在没达到设计要求问题。2、原审法院适用法律错误。通过鉴定结论可以得出，该工程的主要问题是一层建筑工程质量不合格，该责任在焦春铭自己；而对于施工等地上部分混凝土现浇结构外观质量不合格，并不是工程的主体质量与内在质量问题，不影响后期的安全使用。一审法院既然已经判决对于涉案房屋的混凝土构件主要受力部分的蜂窝、空洞、露筋问题进行修复，就不应当再适用赔偿条款，不该做出赔偿1万元的判决。同时在鉴定费与案件受理费的承担上明显不合理。 焦春铭辩称，不同意汪永伟的上诉意见，现汪永伟不认可一层由其施工，却按照合同约定价款收取了一层的施工费用，汪永伟并未按照图纸施工，尺寸存在偏差，汪永伟可以提供其自己的图纸以供核对，查看是否符合规格。 焦春铭向一审法院起诉请求：判令被告返修重建房屋或赔偿原告损失65000元。 一审法院认定事实：2018年9月，原告与被告达成口头协议，由原告包料，被告包工，为原告建一栋带地下室平房人工费为每平方米260元。当时该房屋的地下基础部分已由原告自行建好，地下室基础之上的墙西边部分原告砌了3尺高左右，东边部分原告砌了2尺高左右。被告告知原告基础部分尺寸有偏差，但可在后续建造过程中予以调整。原告向被告提供房屋草图一份，该图有四处标明了尺寸，其余部分的尺寸双方约定边施工边调整。建设过程中，原告支付给被告人工费20000元。2018年10月，房屋主体工程完工后，原告认为质量不合格，剩余人工费没有支付，工程停工至今。诉讼过程中，经原告申请，该院依法委托沈阳建大工程检测咨询有限公司对涉案房屋进行鉴定：1.房屋是否存在质量问题；2.如存在质量问题有哪些；3.什么原因导致的；4.如修复需多少钱。2019年10月12日，沈阳建大工程检测咨询有限公司向该院来函，告知委托内容第4项超出资质范围，不予受理。2019年12月27日，该公司对涉案房屋进行了现场检测，并出具检验报告。报告中鉴定分析如下：由于原告方、被告方均未提供该建筑图纸、合同等相关资料，结合现场检测结果，依据《砌体结构工程施工质量验收规范》GB502023-2011、《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015进行鉴定分析，结果如下：1.材料强度等级。该工程砌墙砖抗压强度推定等级为MU15、砌筑砂浆强度等级达到M5、内框架柱、梁的混凝土抗压强度等级达到C25，满足二层房屋对材料强度的要求。2.混凝土现浇结构外观质量。该工程混凝土构件主要受力部位普遍存在蜂窝、孔洞，个别混凝土构件纵向受力钢筋露筋，为严重缺陷，依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015，现浇结构的外观质量不应有严重缺陷为主控项目，故该工程现浇结构外观质量不合格。3.砌筑工程质量。该工程一层石砌墙体实测厚度范围为510～570mm，不满足《砌体结构工程施工质量验收规范》GB502023-2011中7.3.1条“石砌体厚度偏差为+20～-10mm”的要求，且不满足数占比超过20%。检测结论为：1.该工程存在施工质量问题。2.主要存在的工程施工质量问题如下：1）混凝土现浇结构外观质量不合格。2）一层砌筑工程质量不合格。3.导致上述问题的原因：1）混凝土现浇结构外观质量不合格是由于模板安装质量不合格，混凝土振捣不到位导致。2）一层砌筑工程质量不合格，体现在石砌墙体厚度偏差过大，不能满足《砌体结构工程施工质量验收规范》GB502023-2011的要求。原告支付鉴定费30000元。被告向法庭提交《混凝土现浇结构表面缺陷处理方案》，表示工程出现的蜂窝、空洞、露筋等问题，被告可以修缮。关于涉案房屋的价值，原、被告均认可，不包含人工费用，已建部分的造价应在40000元左右。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受，该合同成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第十一条规定，因承包人过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十二条规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应承担相应的过错责任。本案中，原、被告双方并未就涉案工程签订书面合同，但口头建房协议达成，约定了人工费的给付标准及期限，房屋尺寸等亦在建设过程中随时予以调整，现房屋主体工程已基本完成，双方之间发生的以施工为内容的权利义务关系是客观存在的。涉案房屋经鉴定存在的质量问题，一是混凝土现浇结构外观质量不合格，二是一层砌筑工程质量不合格。涉案房屋地下部分基础是原告自行建造，被告在原告已有基础上向上加盖，故一层砌筑工程质量不合格，原、被告双方均有过错。混凝土现浇结构外观质量不合格是由于模板安装质量不合格，混凝土振捣不到位导致。该部分为被告建造，不合格过错在被告。庭审中，被告表示混凝土构件主要受力部位的蜂窝、空洞、露筋问题可以修复，故应先由被告对涉案房屋的上述问题进行修复。其余无法修复部分的损失，参照涉案房屋的现有价值及双方过错程度等因素该院酌定由被告赔偿原告损失10000元。据此判决：一、被告汪永伟于本判决生效后一个月期间内对涉案房屋的混凝土构件主要受力部位的蜂窝、空洞、露筋问题进行修复，修复的相关费用由汪永伟负担；二、被告汪永伟于本判决生效后十日内赔偿原告焦春铭10000元；三、驳回原告焦春铭的其他诉讼请求。案件受理费1430元，鉴定费30000元，合计31430元，由原告负担15000元、被告负担16430元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，二名上诉人虽然未就案涉工程签订书面协议，但双方以口头的方式达成建房协议，约定了建房的人工费的给付以及期限，上诉人焦春铭也向上诉人汪永伟提供了房屋草图，并约定在建设过程中随时予以调整。现上诉人汪永伟对案涉房屋工程已进行施工，上诉人焦春铭也实际给付上诉人汪永伟工程款2万元，故应当认定双方形成建设工程施工合同关系。本案中，双方当事人诉争的焦点问题主要在于案涉房屋的质量问题。关于案涉工程质量问题，一审法院委托了相关的鉴定部门进行了鉴定，鉴定结果为案涉工程存在两个质量问题。第一个质量问题系混凝土现浇结构外观质量不合格，对于该问题汪永伟已经表示予以修复，原审法院判令汪永伟对案涉工程存在的该项质量问题予以修复，并无不当。关于一层砌筑工程质量不合格的问题，经查，一层砌筑工程质量不合格，体现在石砌墙体厚度偏差过大，不能满足《砌体结构工程施工质量验收规范》GB502023-2011的要求，由于案涉工程的地下基础部分系上诉人焦春铭自行建造，而上诉人汪永伟明知该基础部分存在问题仍然进行建造，对于由此产生的质量问题，双方均有一定的过错，均应承担相应的过错责任。原审法院鉴于本案的实际情况，综合考量所建房屋的实际价值以及双方过错程度，酌情判定由汪永伟赔偿焦春铭损失1万元，适用法律并无不当。两名上诉人提出的上诉理由，均没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，两名上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1430元,由上诉人焦春铭负担715元,由上诉人汪永伟负担715元。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 康 璐 二〇二〇年九月二十二日 书记员 张东明