湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终58号上诉人（原审被告、反诉原告）：株洲汇侨房地产开发有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路办公楼。法定代表人：朱立书，该公司董事长。委托诉讼代理人：高起群，湖南一星律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴思源，株洲市天元区中良法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南华盛建设工程（集团）有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路二段308号华盛世纪新城一期商业4栋N单元601号。法定代表人：李建立，该公司经理。委托诉讼代理人：袁伟平，湖南麓邻律师事务所律师。委托诉讼代理人：余汝林，湖南麓邻律师事务所律师。原审第三人：贺庆龙，男，1972年10月28日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。上诉人株洲汇侨房地产开发有限公司（以下简称汇侨公司）因与被上诉人湖南华盛建设工程（集团）有限公司（以下简称华盛公司）及原审第三人贺庆龙建设工程合同纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2019）湘02民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭对本案公开进行了审理。上诉人汇侨公司的委托诉讼代理人高起群、吴思源，被上诉人华盛公司的委托诉讼代理人袁伟平、余汝林到庭参加诉讼，贺庆龙经公告传唤后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇侨公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项或发回重审；2.依法改判华盛公司按照备案施工合同与上诉人结算工程款；3.一审法院对华盛公司已支付的工程款6444675.25元不予认定，请二审法院依法判决认定；4.依法判决华盛公司赔偿因其延期交房给汇侨公司造成的多支付的拆迁过渡费4092280元的损失；5.本案一审、二审案件受理费由华盛公司承担。事实与理由：1.一审法院将没有备案的施工合同作为双方结算工程款的依据错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第21条的规定，本案应当以双方签订的经过备案的合同作为工程价款结算依据。2.一审法院对华盛公司已支付的工程款6444675.25元不予认定有悖事实、有失公平。按照一审法院判决书所附表格1至表格6的具体事项叙述如下：（1）对表格1中第7、8、9项共计2519685元应认定为汇侨公司支付给华盛公司的工程款。第7项有20万元的收据，虽然付款流水和收据日期不吻合，但先开收据后付款在工程款的给付过程中是常有的事情。第8项中的319685元，是本案工程实际施工中产生的水电费用，是通过汇侨公司水电专户进行结算的，华盛公司没有举证证明其自行交纳了水电费。第9项中的200万元，系华盛公司项目部经理贺庆龙因案涉工程项目向案外人丁喜武的借款，后贺庆龙出具了项目部委托汇侨公司代为偿还贺庆龙借款的付款委托书，汇侨公司遂转账200万元至丁喜武账户，该笔200万元应当认定为工程款。（2）对表格2中共计3924990.25元应认定为汇侨公司支付给华盛公司的工程款。其中有93960元，是汇侨公司代为维修支出的费用，应当从华盛公司的质保金中扣除，应视为支付工程款。其中有188341元是汇侨公司为华盛公司购买的混凝土的费用，该笔费用应该由华盛公司承担。其中有1001634元是汇侨公司代华盛公司支付的经过法院判决或者调解的与案涉工程项目有关的费用，应当认定为汇侨公司代华盛公司支付的工程款。其中有2641055.25元的借款利息，应视为汇侨公司已支付的工程款。三、华盛公司延期交房给汇侨公司造成了经济损失，这是客观存在的事实。华盛公司延期交房218天，使汇侨公司不能按时向拆迁户交付安置房，需要加倍继续支付安置过渡费，该笔损失应该由违约方华盛公司承担。四、一审判决认定汇侨公司违约并交纳违约金错误。按照备案合同结算，汇侨公司根本没有违约。华盛公司答辩称：请求驳回全部上诉请求。1.一审判决按照鉴定意见据实结算并无不当。本案中标合同为综合单价合同，其中的计价条款是不清晰的，没有附工程量清单，中标合同无法实际履行，汇侨公司在一审中并未主张要求根据中标合同结算。本案中标合同的范围仅为土建和安装工程，而补充协议则增加了其他工程项目的内容。本案工程造价应当据实结算。汇侨公司一审中向法庭明确以仲裁过程中的鉴定意见为依据，不再申请新的造价鉴定，其在二审中又提出要以中标合同作为结算依据属于反言。2.上诉人同时主张违约金及损失没有依据，在华盛公司入场前就有部分拆迁户的过渡期已经违约，导致后来过渡费成倍增长。汇侨公司也不能证明所有过渡费都发放到拆迁户手中。3.关于附表1中的200万元，不管是鉴定过程中还是一审过程中，都表明该笔钱是贺庆龙用于项目建设和家庭生活，但哪一部分用了多少钱无法区分，故不应计入工程款。关于附表2中的第26项，没有任何证据证明华盛公司知晓、参与或者授权汇侨公司出借这笔钱，这笔借款及产生的利息属于汇侨公司的自身债务，不属于工程款。华盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令汇侨公司向华盛公司支付工程款31982556元，并向华盛公司支付违约金（以13046033元为基数，按年利率15%的标准，从2016年7月28日起计算至实际付清之日止；以13526088元为基数，按年利率15%的标准，从2018年4月12日起计算至实际付清之日止；以5410434元为基数，从2018年7月29日起计算至实际付清之日止）；2.本案诉讼费用全部由汇侨公司承担。汇侨公司向一审法院提出反诉请求：1.判令华盛公司向汇侨公司赔偿因其违约行为造成的汇侨公司给被拆迁户的过渡费支出损失4092280元；2.判令华盛公司向汇侨公司支付逾期竣工违约金109万元；3.由华盛公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：2013年5月2日，华盛公司（承包人）与汇侨公司（发包人）签订《“文化园三期”B3地块施工框架协议》（以下简称《框架协议》），其中第一条约定工程名称为汇侨文化园三期工程9#10#11#楼，工程内容为施工图设计文件中的土建、安装（发包方另行指定的分包项目除外）；第七条约定结算方式：本工程按湖南2006消耗量定额，企业管理费、利润率按照湘价[2009]406号《湖南省建设工程计价办法》中费率执行，优惠按税前造价下浮6%……；第八条约定，未尽事宜双方协商以补充协议解决。2014年，华盛公司（承包人）与汇侨公司（发包人）签订《株洲市改造工程Ｂ3地块项目合同湖南省建设工程施工合同》（补充协议）（以下简称《施工合同》），约定：工程名称为株洲市改造工程Ｂ3地块项目；工程内容为Ｂ3地块内的全部工程的主体、安装等及其他附属工程；开工日期为2014年3月10日（以正式开工报告批准日为准），竣工日期为2015年10月20日，合同工期总日历天数为580日（交房或竣工验收最先到达日期）；工程暂定建筑面积为88777.21平方米，暂估合同价款133160000元整（最终以结算为准）；发包人工作包括办理土地征用、拆迁补偿、施工场地平整、将施工所需水电接至施工场地内等，发包人未能履行合同义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期；因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加超过原工程量的15%；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在上述情况发生后14天内，就延误的工期及损失以书面形式向工程师提出签证，工程师在收到签证后7天内予以确认或不予签证的理由；承办人必须按照约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，因承包人原因不能按照约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；由于承包人违约造成工期延误时，承办人应支付逾期竣工违约金，计算方法按每拖延一天，给予发包人5000元／天的逾期赔偿金，最高赔偿价为合同价的百分之一；工程竣工验收合格支付至工程合同价款的85%，工程办理竣工结算，支付至工程合同价款的95%，余额5%作为保修金按约定返还；保修满一年返还保修金50%，保修满二年返还保修金30%，余款待5年保修期满全部返还保修金；发包人逾期支付进度款的违约金的计算方法，按年息15%计息，直至付清为止；承包人向发包人缴纳履约保证金1200万元整，全部结构完成至±0.00返还履约保证金50%，全部主体结构完成十五层返还保证金的25%，结构封顶经验收合格退还全部余额；竣工结算的约定：地下室主体、地上主体、装饰施工完后28天内报送相关竣工结算书一份；向发包人提交最终结算书的时间和份数：竣工验收后28天内承包人将地下室主体、地上主体、装饰竣工结算书金额累加补充合同约定的其他结算款项一份报发包人，双方不得对已经认可的分段结算内容进行补充与重新审核，最终结算执行竣工结算的相关条款；合同还对工程承包范围、质量标准、组成合同的文件等内容进行了约定。2014年9月1日，华盛公司（发包方、甲方）与第三人贺庆龙（承包方、乙方）签订《湖南华盛建设工程（集团）有限公司工程项目内部责任承包合同书》（以下简称《内部承包合同》），约定甲方将株洲市改造工程Ｂ3地块项目交由乙方进行单位工程施工内部责任承包；乙方按依法经营、独立核算、自负盈亏、照章纳税、确保上缴、自担风险的原则和保质量、保安全、保进度、保文明施工、保企业信誉的要求，实行全面风险责任承包；甲方提供项目负责人、技术负责人、施工九大员等相关人员的证件用以组成项目部，以达到项目建设单位、国家监管部门的要求，相应的人员证件占用费由乙方承担；实施项目管理所需的带有“湖南华盛建设工程（集团）有限公司”字样的项目部公章、资料印鉴等均由甲方负责刻制，由甲方派遣至项目部的人员负责保管；《施工合同》及其相应的补充合同、协议、其他附属合同中约定的甲方的全部权、责、利由乙方享有及承担；合同还对管理费、付款办法及结算方式、违约责任等内容进行了约定。案涉工程项目部使用的章有两枚，一枚为“湖南华盛建设工程（集团）有限公司株洲市改造工程Ｂ3地块项目部”章（以下简称项目部章），标明“对外借贷、签约、担保无效”，另一枚为“湖南华盛建设工程集团有限公司文化园三期Ｂ3地块改造工程项目部财务专用章”（以下简称项目部财务章）。周楠熙为该项目部财务人员。2015年10月15日，华盛公司（承包人、乙方）与汇侨公司（发包人、甲方）签订《补充协议》，其中约定：一、甲、乙双方签订的《文化园三期工程B3地块施工框架协议》与2014年4月25日签订的《建设工程施工合同补充协议》所有条款是不可分割的一部分，其中框架协议第七条工程决算总造价优惠按税前造价下浮6%作为工程决算的依据。二、乙方应及时提供工程决算有效的相关资料，严格按工程进度套用相关定额，做好工程决算工作。2016年7月28日，案涉工程项目完成竣工验收。双方当事人未进行最终结算。因工程款纠纷，华盛公司向株洲仲裁委员会（以下简称株洲仲裁委）申请仲裁，株洲仲裁委于2017年1月20日受理该案，在仲裁过程中汇侨公司提出了反请求申请。株洲仲裁委在审理过程中，委托湖南兴泰司法鉴定中心对株洲市改造工程Ｂ3地块项目的工程造价及进度款进行鉴定，该鉴定中心于2018年3月8日作出《湖南兴泰司法鉴定中心司法鉴定意见书》（兴泰［2018］基鉴字第1号，以下简称《司法鉴定意见书》），鉴定意见为：1、株洲市改造工程Ｂ3地块项目工程造价经鉴定为：（1）有依据能认定造价部分136081679.01元，其中电缆主材403275.53元；（2）无依据不能认定造价部分金额为756756.52元。2、根据送鉴资料，经过上述分析，157笔总金额125486699.57元与株洲市改造工程Ｂ3地块项目有关的范围分析如下：（1）可认定的工程款金额72464511.00元；（2）有争议的付款金额53022188.57元，其中①有依据可认定的工程进度款金额29461196元；②依据不充分无法认定的工程进度款金额16131544.28元；③预留未付税费的工程款金额2429448.29元；④未用于文化园Ｂ3地块项目（过账款）余额5000000.00元。湖南兴泰司法鉴定中心于2018年4月12日作出《湖南兴泰司法鉴定中心司法鉴定意见书》（鉴定结论补充说明），对其上述鉴定结论作如下调整：第一部分工程造价1、经查实垂直运输机械台班多计258.1个台班，共计金额459519.90元，应从原鉴定造价中扣减459519.90元。2、根据仲裁庭审质证电缆公变部分不属申请人施工，共计金额361287.37元，应从原鉴定造价中扣减361287.37元。以上共计在原有依据能认定造价部分基础上扣减820807.27元。第二部分工程进度款。经查实序号40朱祖新代付款项中260000.00元有付款凭证，应将报告中鉴定意见第2项第（2）条中的①有依据可认定的工程进度款增加260000.00元，并将②依据不充分无法认定的工程进度款减少260000.00元。株洲仲裁委于2018年7月10日作出［2017］株仲裁字第017号裁决书，裁决：一、被申请人（反请求申请人）汇侨公司于收到本裁决书之日起十日内向申请人（反请求被申请人）华盛公司支付工程款20343305.46元，逾期按《民事诉讼法》第二百五十三条处理。二、申请人（反请求被申请人）华盛公司于收到本裁决书之日起十日内向被申请人（反请求申请人）汇侨公司支付违约金1090000元，逾期按《民事诉讼法》第二百五十三条处理。三、驳回申请人（反请求被申请人）华盛公司的其它仲裁请求。四、驳回被申请人（反请求申请人）汇侨公司的其他仲裁请求。仲裁裁决书送达后，被告汇侨公司以该仲裁裁决违反法定程序且超请求裁决等理由向一审法院申请撤销，一审法院审查后于2018年12月13日作出（2018）湘02民特61号民事裁定书，裁定撤销株洲仲裁委员会［2017］株仲裁字第017号裁决。另查明，华盛公司于2013年5月9日向汇侨公司缴纳了1200万元工程保证金；华盛公司自认汇侨公司已向其支付101925707元工程款。再查明，汇侨公司向一审法院提交了其与案外人签订的173份《城市房屋拆迁补偿安置协议书》，其中约定了房屋拆迁补偿安置的过渡期限和过渡费。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点有三个：一、案涉工程的造价应如何确定；二、汇侨公司是否已按时足额支付工程款给华盛公司；三、工程是否逾期竣工，华盛公司是否应向汇侨公司支付过渡费支出损失和逾期竣工违约金。下面分述之：一、案涉工程的造价为135260871.74元。根据《施工合同》的约定，案涉工程的暂估合同价款133160000元整（最终以结算为准）。因双方当事人未进行最终结算，按照仲裁程序中的《司法鉴定意见书》及其鉴定结论补充说明（以下合并简称为鉴定意见），株洲市改造工程Ｂ3地块项目工程造价为135260871.74元（即《司法鉴定意见书》中认定的工程造价136081679.01元-鉴定结论补充说明中扣减的工程造价820807.27元＝135260871.74元，该工程造价系已考虑双方当事人在《框架协议》和2015年补充协议中约定的6%优惠后的结果）。在本案诉讼过程中，经一审法院释明，双方当事人均明确表示不申请重新鉴定，也均未对以上鉴定意见中最终认定的工程造价135260871.74元提出异议，一审法院予以确认。二、汇侨公司未按时足额支付工程款给华盛公司，应当承担违约责任。根据《施工合同》约定，工程竣工验收合格支付至工程合同价款的85%，工程办理竣工结算，支付至工程合同价款的95%，余额5%作为保修金按约定返还；保修满一年返还保修金50%，保修满二年返还保修金30%，余款待5年保修期满全部返还保修金。根据以上约定，至华盛公司起诉时，汇侨公司应向其支付的工程款数额为133908263.02元{即工程造价135260871.74元×[95%+5%×（50%+30%）]=133908263.02元}。对汇侨公司的已付工程款及争议工程款认定如下：1、根据鉴定意见，在汇侨公司提交的157笔付款金额中：（1）可认定的工程款金额72464511元；（2）有争议的付款金额中，有依据可认定的工程进度款金额29461196元；（3）序号40朱祖新代付款中260000元有付款凭证，应在有依据可认定的工程进度款中增加260000元。故鉴定意见中确认的已付工程款总额为102185707元（即72464511元+29461196元+260000元=102185707元）。鉴定意见对以上已付工程款的认定符合事实，一审法院予以确认。2、对鉴定意见中认为依据不充分无法认定的工程进度款金额15871544.28元（即16131544.28元-260000元=15871544.28元），鉴定机构是以有无银行付款凭证作为其认定依据充分与否的关键理由；而一审法院认为，案涉工程项目部是直接负责案涉工程施工的组织，其对外行为的后果应当由华盛公司承担，故争议款项中的凭证上盖了案涉工程项目部公章或款项实际用于案涉工程的支出均应确认为已付工程款，金额总计12731859.28元（明细表附后，见附表1）。3、鉴定意见中认定为预留未付税费的工程款金额2429448.29元，因未实际支付给华盛公司，不能认定为已付工程款；鉴定意见中的5000000万元过账款，因未用于文化园B3地块项目，不能认定为已付工程款。4、鉴定意见作出后，汇侨公司另提供证据的12101708.79元，一审法院确认其中已付工程款数额为6998371.54元（明细表附后，见附表2）；一审法院未认定的款项中有一部分如汇侨公司与案外人调解结案支付的货款、汇侨公司向案外人支付的维修费等（汇侨公司自述调解案件中支付的货款系代华盛公司支付；维修费应由华盛公司承担），因汇侨公司目前所交证据尚不足以将这些款项认定为已付工程款，故一审法院不予认定。经计算，汇侨公司合计已向华盛公司支付工程款121915937.82元（即102185707元+12731859.28元+6998371.54元=121915937.82元）；汇侨公司尚欠华盛公司工程款11992325.2元（即应付工程款133908263.02元-已付工程款121915937.82元=11992325.2元）。根据《施工合同》约定，发包人逾期支付进度款的违约金的计算方法，按年息15%计息，直至付清为止。案涉工程竣工验收合格时间为2016年7月28日，汇侨公司依约应向华盛公司支付工程合同价款的85%，即114971740.98元（135260871.74元×85%=114971740.98元）。截至该日，汇侨公司已向华盛公司支付工程款110153960.28元（明细表附后，见附表3），汇侨公司未按时足额支付工程款，构成违约，应当向华盛公司支付逾期付款利息203434.44元（明细表附后，见附表4）。工程竣工后，双方当事人未进行最终结算；案涉工程造价系根据仲裁程序中的鉴定意见确定，鉴定意见于2018年4月12日作出最终结论，故支付合同价款95%的时间应认定为2018年4月12日。汇侨公司应于该日向华盛公司支付128497828.15元（即135260871.74元×95%=128497828.15元）。截至该日，汇侨公司已向华盛公司支付工程款115740282.28元（明细表附后，见附表5）。汇侨公司未按时足额支付工程款，构成违约，应当向华盛公司支付逾期付款利息1131580.03元(该利息已计算至2018年12月2日，后续利息应以6581890.33元为基数，按年利率15%的标准自2018年12月2日起计算至该款项付清之日止。明细表附后，见附表6）。华盛公司还要求汇侨公司自2018年7月29日起承担未按时返还80%保修金的违约金，原告的该主张符合《施工合同》约定，应当予以支持。汇侨公司应以5410434元[即135260871.74元×5%×（50%+30%）=5410434元]为基数，按年利率15%的标准自2018年7月29日起计算逾期付款利息至该款项付清之日止。三、华盛公司逾期竣工构成违约，应当支付违约金。《施工合同》中约定的竣工日期为2015年10月20日，案涉工程实际竣工验收时间为2016年7月28日，华盛公司逾期竣工218天。华盛公司提出工程逾期竣工的主要责任在汇侨公司，但其未提交有效证据证实工期延误由汇侨公司造成，亦未提交证据证实其曾按合同约定就延误工期书面报告给工程师签证，故一审法院对原告的该项理由不予采纳。华盛公司应当根据《施工合同》中违约条款的约定，向汇侨公司支付违约金109万元（即218天×违约金5000元/天=109万元）。汇侨公司主张华盛公司应赔偿其过渡费支出损失，根据《施工合同》约定，拆迁补偿系发包人即汇侨公司的工作，华盛公司没有支付过渡费的义务，故一审法院对汇侨公司主张的过渡费支出损失4092280元不予支持。一审法院认为，汇侨公司欠付华盛公司到期工程款11992325.2元，应当承担继续履行和支付相应违约金的责任；华盛公司逾期竣工，应当向汇侨公司支付违约金109万元。判决：一、汇侨公司于判决生效之日起十日内向华盛公司支付工程款11992325.2元并支付违约金1335014.47元（即203434.44元+1131580.03元=1335014.47元，违约金已计算至2018年12月2日。后续违约金按如下方法计算：以6581890.33元为基数，按年利率15%的标准自2018年12月2日起计算至该款项付清之日止；以5410434元为基数，按年利率15%的标准自2018年7月29日起计算至该款项付清之日止）；二、华盛公司于判决生效之日起十日内向汇侨公司支付违约金1090000元；三、驳回华盛公司的其它诉讼请求；四、驳回汇侨公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费235618元，反诉受理费24038元，合计259656元，由华盛公司负担142857元，由汇侨公司负担116799元。本院二审期间，汇侨公司向本院提交了三份的证据，包括《中标通知书》一份、《湖南省建设工程施工合同》一份、关于文化园三期8#、9#、10#工程质量保修的函件一份。该三份证据均经当庭质证，本院将结合本案的具体情况对该三份证据予以综合认定。华盛公司未向本院提交新的证据。经审理查明，一审认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.本案签订的三份合同效力应当如何认定；2.本案欠付工程款结算依据及数额应当如何认定；3.华盛公司是否应对汇侨公司支付的拆迁户过渡费用承担赔偿责任；4.汇侨公司是否应当向华盛公司支付违约金；如应支付，违约金数额应如何认定。一、关于本案签订的三份合同效力应当如何认定的问题。本案的三份合同，包括汇侨公司与华盛公司于2013年5月2日签订的《“文化园三期”Ｂ3地块施工框架协议》、汇侨公司与华盛公司于2014年签订的《株洲市改造工程Ｂ3地块项目合同湖南省建设工程施工合同》（补充协议）、华盛公司（发包方、甲方）与第三人贺庆龙（承包方、乙方）于2014年9月1日签订的《湖南华盛建设工程（集团）有限公司工程项目内部责任承包合同书》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义而签订的建设工程施工合同应当认定为无效。本案中，由于贺庆龙不具备建设工程施工资质，故其借用华盛公司资质与汇侨公司所签订的《“文化园三期”Ｂ3地块施工框架协议》、《株洲市改造工程Ｂ3地块项目合同湖南省建设工程施工合同》（补充协议）合同均属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故华盛公司与贺庆龙签订的《湖南华盛建设工程（集团）有限公司工程项目内部责任承包合同书》亦属于无效合同。因此，本案一审法院认定该三份合同为有效合同缺乏法律依据，本院依法予以纠正。二、关于本案欠付工程款结算依据及数额应当如何认定的问题。关于本案结算依据，汇侨公司上诉称应以中标合同作为结算依据，华盛公司称中标合同是为了应付检查而制作，并未实际履行，不应作为结算依据。本院认为，由于本案工程未进行最终结算，按照仲裁程序中的《司法鉴定意见书》及其鉴定结论补充说明（以下合并简称为鉴定意见），株洲市改造工程Ｂ3地块项目工程造价为135260871.74元（即《司法鉴定意见书》中认定的工程造价136081679.01元-鉴定结论补充说明中扣减的工程造价820807.27元＝135260871.74元），该工程造价系已考虑双方当事人在《框架协议》和2015年补充协议中约定的6%优惠后的结果）。在本案诉讼过程中，经一审法院释明，双方当事人均明确表示不申请重新鉴定，也均未对以上鉴定意见中最终认定的工程造价135260871.74元提出异议，一审法院以此作为结算依据并无不当。汇侨公司上诉称，一审法院对华盛公司已支付的工程款认定有误，其中包括施工产生的水电费519685元、向案外人丁喜武支付的200万元、代为维修费用93960元、混凝土费用188341元、代支付的调解案件费用1001634元、借款利息2641055.25元等款项。本院认为，对于汇侨公司主张的水电费，由于汇侨公司没有提供充分证据证明该笔费用为华盛公司施工所使用，华盛公司对此亦不认可，故本院对该笔水电费的主张不予支持。关于汇侨公司向案外人丁喜武支付的200万元，由于该笔款项有项目部经理贺庆龙于2016年11月25日出具的工程款付款委托书（加盖了项目部公章）以及贺庆龙向丁喜武出具的借条、贺庆龙出具的证明，该笔款项应当抵扣汇侨公司应向华盛公司支付的工程款。由于贺庆龙在其出具的证明中明确，该笔200万元中的190万元用于项目建设，10万元用于家庭建设，故本院认定该笔款项中应当抵扣的工程款数额为190万元。关于代为维修费用，由于汇侨公司所主张的费用均发生在本案工程竣工验收之后，汇侨公司未向法院提交充分证据证明其在保修期内已通过函件通知华盛公司对工程进行维修，故对其该部分费用的主张，本院不予支持。对于汇侨公司主张的混凝土费用188341元，由于汇侨公司没有提供充分证据证明该笔费用为华盛公司施工所使用，故本院对该笔混凝土费用的主张不予支持。对于代支付的调解案件费用1001634元，本院认为，由于与本案工程相关的调解案件均已生效，汇侨公司也已实际代华盛公司支付了各项材料款等与本案工程相关的款项，汇侨公司代支付的调解案件费用应当抵扣汇侨公司应向华盛公司支付的工程款。虽然汇侨公司提交的与本案工程相关的已调解结案的案件所涉金额大于1001634元，但由于其只主张1001634元，故本院认定该笔抵扣金额为1001634元。关于借款利息2641055.25元，由于该笔借款与本案工程不是同一法律关系，不宜在本案中一并处理，汇侨公司可另行主张。因此，汇侨公司尚欠华盛公司工程款为9090691.2元（即应付工程款133908263.02元-已付工程款121915937.82元-190万元-1001634元=9090691.2元）。综上，对于工程款数额的认定，本院对汇侨公司提出的向案外人丁喜武支付的200万元中的190万元、代支付的调解案件费用1001634元应抵扣工程款的主张予以支持，汇侨公司的其他主张不能成立，本院不予支持。三、关于华盛公司是否应对汇侨公司支付的拆迁户过渡费用承担赔偿责任的问题。汇侨公司上诉称华盛公司应向其赔偿因逾期竣工而给其造成的过渡费损失4092280元。华盛公司辩称，在本案工程施工之初，安置户的过渡期就已经延误，即使正常施工，过渡费损失也已经存在，华盛公司不应赔偿过渡费。本院认为，首先，根据一、二审查明事实，本案工程逾期竣工是客观事实，《施工合同》中约定的竣工日期为2015年10月20日，案涉工程实际竣工验收时间为2016年7月28日，华盛公司逾期竣工218天。其次，华盛公司逾期竣工的行为在客观上确实给汇侨公司造成了一定损失。根据汇侨公司与拆迁安置户签订的《拆迁安置协议》，汇侨公司应在一定期限内完成拆迁安置，华盛公司逾期竣工的行为必然导致汇侨公司给安置户多支付了过渡费用。第三，由于在华盛公司承接该项工程之前，涉案工程的部分过渡费就已经产生，故对于该项损失，汇侨公司也负有一定责任，该项损失不应由华盛公司全部承担。第四，一审法院认定华盛公司因逾期竣工构成违约而应支付违约金109万元，该109万元实质上是华盛公司对逾期交房给汇侨公司造成损失的赔偿，华盛公司对该判决并未提出上诉，应视为其对因逾期竣工给汇侨公司造成损失的数额认定没有异议。综上，本院对于汇侨公司的该项上诉请求予以部分支持，华盛公司赔偿汇侨公司损失109万元。四、关于汇侨公司是否应当向华盛公司支付违约金以及违约金数额应如何认定的问题。本院认为，由于本案三份合同无效，双方在合同中约定的违约金条款也归于无效，但汇侨公司未按合同约定及时足额支付工程款给华盛公司，客观上给华盛公司造成了一定损失，根据公平原则和诚实信用原则，汇侨公司应当参照合同的约定向华盛公司承担损害赔偿责任。首先，双方签订的《施工合同》明确约定，工程竣工验收合格支付至工程合同价款的85%，工程办理竣工结算，支付至工程合同价款的95%，余额5%作为保修金按约定返还；保修满一年返还保修金50%，保修满二年返还保修金30%，余款待5年保修期满全部返还保修金。根据一、二审查明事实，汇侨公司未按照合同约定的上述时间点足额支付相关款项，故汇侨公司应向华盛公司承担相应的损害赔偿责任。其次，关于本案的结算依据，在前述争议焦点二中已进行过相关论述，此处不再赘述，故汇侨公司主张根据备案合同进行结算其已经足额支付工程款的理由不能成立。另外，汇侨公司主张本案一审法院对该部分款项计算错误，但未提供充分的证据证明该主张，其对于因迟延给付工程款而给华盛公司造成的损失按合同约定的15%的年利率进行计算也未提出异议。再者，由于前述争议焦点二中论述的两笔款项要从欠付工程款中予以扣除，因此相应的损害赔偿金额也应从总数中予以扣除。其中，汇侨公司向丁喜武汇款的190万元发生在2016年11月25日，该日期之后该笔款项不应再计入迟延支付工程款损失的基数之中，故按此基数计算15%的年利率从2016年11月25日起至2018年12月2日止的利息575541.67元亦应予以扣除。汇侨公司代华盛公司支付调解费用1001634元中的最后一笔发生在2018年5月29日，故2018年5月29日后该笔款项不应再计入迟延支付工程款损失的基数之中，按此基数计算15%的年利率从2018年5月29日起计算至2018年12月2日止的76250.01元利息亦应予以扣除。截止到2018年12月2日，汇侨公司应向华盛公司赔偿损失的金额为683222.79元（1335014.47元-575541.67元-76250.01元=683222.79元）。2018年12月2日起计算损害赔偿金额的基数为3680256.33元（6581890.33元-1900000元-1001634元）。综上，汇侨公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款和第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条和第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省株洲市中级人民法院（2019）湘02民初22号民事判决第三项、第四项；二、变更湖南省株洲市中级人民法院（2019）湘02民初22号民事判决第一项为：株洲汇侨房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南华盛建设工程（集团）有限公司支付工程款9090691.2元并赔偿损失683222.79元，该损失赔偿金额已计算至2018年12月2日。后续损失赔偿金额按如下方法计算：以3680256.33元为基数，按年利率15%的标准自2018年12月2日起计算至该款项付清之日止；以5410434元为基数，按年利率15%的标准自2018年7月29日起计算至该款项付清之日止）；三、变更湖南省株洲市中级人民法院（2019）湘02民初22号民事判决第二项为：湖南华盛建设工程（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿株洲汇侨房地产开发有限公司损失1090000元；四、驳回湖南华盛建设工程（集团）有限公司的其他诉讼请求。五、驳回株洲汇侨房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费235618元，反诉受理费24038元，合计259656元，由湖南华盛建设工程（集团）有限公司负担142857元，由株洲汇侨房地产开发有限公司负担116799元。二审案件受理费170555元，由湖南华盛建设工程（集团）有限公司负担50000元，由株洲汇侨房地产开发有限公司负担120555元。本判决为终审判决。审判长  孙元清审判员  李金霞审判员  唐雨松二〇二〇年九月七日法官助理向英书记员杨涛