湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6728号上诉人（原审被告）：长沙阿嘀达劳务服务有限公司，住所地长沙市岳麓区银双路120号兰亭都会6栋804号。法定代表人：李玉莲，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：夏淑芬，女，1983年5月22日生，汉族，住长沙市岳麓区，公司员工。被上诉人（原审原告）：陈卫，男，1984年1月14日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：陈北恩，广东君言（长沙）律师事务所律师。上诉人长沙阿嘀达劳务服务有限公司（以下简称阿嘀达公司）因与被上诉人陈卫劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0104民初16107号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。阿嘀达公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二和九项，改判阿嘀达公司支付陈卫一次性伤残补助金24435元、一次性工伤医疗补助金21720元、一次性伤残就业补助金21720元，无需支付陈卫后续治疗费8000元；二、本案诉讼费用由陈卫承担。事实与理由：一、陈卫为阿嘀达公司聘用的外卖骑手，2017年12月10日发生交通事故，后经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定构成九级伤残。至事故发生时，陈卫入职阿嘀达公司4个月。根据《工伤保险条例》的规定，职工因工致残享受工伤保险待遇的，以本人工资作为计算标准核算有关补助金。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均缴费工资，而非职工的实发工资。而且用人单位缴纳工伤保险费的数额是本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积，也不是以受伤职工个人实发工资作为缴费依据。经查询，2017年12月长沙的社保缴费标准为2715元/月，有关本案的三个一次性也应以该标准计算，故一审判决有关三个一次性的计算标准错误，应以2715元为计算基数。二、陈卫已主张一次性工伤医疗补助金，该款系用人单位在与劳动者解除或终止劳动关系时，支付给劳动者用于后续工伤治疗的一次性补助，已经包含有对今后可能发生的医疗费，故该项费用与后续治疗费只能择其一，而不应同时享有。而且即便陈卫选择后续治疗费，其给付也应以实际发生或鉴定结果明确了具体金额为前提，而本案的后续治疗费尚未发生，也未经鉴定，故不应支付。且一审法院判决后续治疗费并未消除后续可能存在的诉累风险，反而增加了阿嘀达公司的给付义务。陈卫答辩称：一、阿嘀达公司未依法为陈卫购买社会保险，工伤保险待遇参照其受伤前十二个月的平均工资符合法律规定。二、后续治疗费属于医疗费的范畴，陈卫构成九级伤残，必然会产生后续医疗费，一审法院为减少诉累，酌情认定后续治疗费并无不当。陈卫向一审法院起诉请求：阿嘀达公司支付陈卫一次性伤残补助金41192.2元（4665.8元/月＊9月）、一次性工伤医疗补助金37326.4元（4665.8元/月＊8月）、一次性伤残就业补助金37326.4元（4665.8元/月＊8月）、停工留薪待遇37326.4元（4665.8元/月＊8月）、住院伙食补助费540元（60元/天＊9天）、住院护理费1512元（168元/天＊9天）、鉴定费800元、交通费1000元、后续治疗费（医疗费）10000元，以上总计167823.4元。一审法院认定：2017年8月15日，陈卫入职阿嘀达公司。2017年12月10日，陈卫在岳麓区渔人码头送餐途中发生交通事故受伤。伤后被送往中南大学湘雅三医院治疗。入院诊断为：1．左锁骨骨折。2017年12月13日，在全麻下进行左锁骨远端骨折开放复位内固定术。术后予以抗感染等治疗。2017年12月19日，陈卫出院，出院诊断为左锁骨远端骨折。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养，左前臂悬吊制动三个月；2、注意伤口换药，术后10-14天左右拆线，若伤口出现红肿、流脓、剧烈疼痛等，随时至门诊就诊。3、术后半、1、3、6月建议复查等等。2019年6月25日，长沙市人力资源和社会保障局作出（2019）长人社工伤认字06291号《认定工伤决定书》，认定陈卫所受伤害为工伤。2019年9月4日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出长劳鉴201909005号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定陈卫伤残等级为玖级。另查，陈卫受伤后一直未再回阿嘀达公司上班，双方当庭确认双方劳动关系已经解除。陈卫入职后至受伤前四个月的月平均工资为4665.8元。陈卫受伤后，阿嘀达公司曾给予陈卫4740元补偿。陈卫因做劳动能力鉴定支付鉴定费800元。陈卫在阿嘀达公司工作期间，阿嘀达公司没有为陈卫缴纳社会保险。2019年9月24日，陈卫就工伤待遇问题向岳麓区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁。同日，岳麓区劳动人事争议仲裁委员以无生效的工伤认定决定书证明陈卫受伤为工伤为由，通知陈卫不予受理。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。本案中，阿嘀达公司对陈卫在工作时受伤并被认定为工伤，经鉴定伤残等级为玖级等事实均无异议。且阿嘀达公司没有为陈卫购买社会保险。故本案争议的焦点在于如下两个方面：一、计算工伤待遇的工资标准如何确定。二、各项赔偿项目的数额确定。首先，关于计算工伤待遇的工资标准，本案中，陈卫入职阿嘀达公司四个月时间即发生工伤事故，故受伤前十二个月的月平均缴费工资无法确定。根据本案情况，陈卫诉请按其入职后至受伤前的四个月的月平均工资计算工伤保险待遇比较公平，阿嘀达公司辩称应按长沙地区2018年度职工最低工资标准1580元每月计算无事实和法律依据，一审法院不予采信。其次，关于陈卫诉请的各项工伤待遇款项的确定。1、一次性伤残补助金，陈卫工伤构成玖级伤残，故阿嘀达公司应支付陈卫一次性伤残补助金41992.2元（4665.8元×9=41992.2元）。现陈卫主张阿嘀达公司支付41192.2元系其对权利的放弃，一审法院予以支持。综上，阿嘀达公司实际支付陈卫一次性伤残补助金41192.2元。2、一次性工伤医疗补助金37326.4元（4665.8元×8=37326.4元）；3、一次性伤残就业补助金。陈卫工伤后没有回阿嘀达公司上班，双方当庭确认双方的劳动关系已经解除，故阿嘀达公司应支付陈卫一次性伤残就业补助金37326.4元（4665.8元×8=37326.4元）；4、停工留薪期工资，根据陈卫的伤情、治疗情况、伤害后果等情况综合考虑，一审法院酌情确认陈卫停工留薪期为5个月。故阿嘀达公司应支付陈卫停工留薪期工资23329元。除去阿嘀达公司已经支付给陈卫的4740元，阿嘀达公司还应支付陈卫18589元。5、住院伙食补助费，陈卫受伤后住院治疗9天，阿嘀达公司应支付陈卫住院伙食补助费270元。6、住院护理费，根据陈卫的伤情及对护理的依赖程度，结合同级别护工工资标准，一审法院酌情认定阿嘀达公司支付陈卫护理费900元（100元×9=900元）。7、鉴定费，鉴定费800元有相关合法票据证实，应当由阿嘀达公司承担。8、交通费，尽管陈卫并未提供合法的交通费用票据。但陈卫治疗期间必然会发生相应的交通费。根据陈卫的治疗情况和住院时长等因素，一审法院酌定阿嘀达公司支付陈卫交通费500元。9、后续治疗费，根据陈卫的住院治疗情况及出院医嘱，陈卫确实需要行内固定取出术，必然会发生相应的治疗费用。尽管陈卫没有提交合法有效的证据证明后续治疗费的具体数额，但由于本案后续治疗费用不高，为减少当事人的诉累，降低诉讼成本，一审法院对后续治疗费在本案中一并处理。酌情确认阿嘀达公司支付陈卫后续治疗费8000元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款，《湖南省实施办法》第二十三条、第二十六条、第三十七条第（二）项之规定，判决：一、限阿嘀达公司自判决生效之日起十日内支付陈卫一次性伤残补助金41192.2元；二、限阿嘀达公司自判决生效之日起十日内支付陈卫一次性工伤医疗补助金37326.4；三、限阿嘀达公司自判决生效之日起十日内支付陈卫一次性伤残就业补助金37326.4；四、限阿嘀达公司自判决生效之日起十日内支付陈卫停工留薪期工资18589元；五、限阿嘀达公司自判决生效之日起十日内支付陈卫住院伙食补助费270元；六、限阿嘀达公司自判决生效之日起十日内支付陈卫住院护理费900元；七、限阿嘀达公司自判决生效之日起十日内支付陈卫鉴定费800元；八、限阿嘀达公司自判决生效之日起十日内支付陈卫交通费500元；九、限阿嘀达公司自判决生效之日起十日内支付陈卫后续治疗费8000元；十、驳回陈卫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由阿嘀达公司负担。本院二审期间，阿嘀达公司、陈卫未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、陈卫工伤保险待遇的计算基数如何认定；二、阿嘀达公司应否支付陈卫后续治疗费。对此本院分析如下：关于焦点一。经审查，《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资;(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”。《湖南省实施办法》第二十九条第二款规定：“劳动合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准是：一次性工伤医疗补助金，七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资……”。本案中，陈卫从入职阿嘀达公司到受伤不足四个月，阿嘀达公司没有给陈卫购买社会保险，故本案无法按照陈卫遭受事故伤害前12个月的平均月工资核算其工伤保险待遇，故一审法院把陈卫受伤前在阿嘀达公司的月平均工资4665.8元作为基数核算陈卫的各项工伤保险待遇并无不当，本院予以维持。阿嘀达公司请求将2715元作为陈卫工伤保险待遇的计算基数的理据不足，本院不予支持。关于焦点二。经审查，本案中，一审法院已判决阿嘀达公司支付陈卫一次性工伤医疗补助金37326.4元，而陈卫并未提供证据证明其已花费的后续治疗费超过该数额，故一审判决阿嘀达公司支付陈卫后续治疗费没有事实及法律依据，本院予以纠正。对阿嘀达公司请求不支付陈卫后续治疗费的意见，本院予以采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，但部分判处不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初16107号民事判决第一、二、三、四、五、六、七、八项；二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初16107号民事判决第九、十项；三、驳回陈卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审受理费10元，共计15元，由长沙阿嘀达劳务服务有限公司承担10元，陈卫承担5元。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年九月七日书记员 熊文涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。