河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5830号上诉人（一审原告）：洛阳市中小企业投资担保有限公司，住所地河南省洛阳市西工区华源财富广场B座1206室。法定代表人:高嵘，该公司董事长。委托诉讼代理人：荣林燕，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李岩岩，男，该公司员工。被上诉人（一审被告）：洛阳建功贸易有限公司,住所地河南省洛阳市经济开发区开元大道南11号办公楼二楼。法定代表人:郑炎周，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李世华，河南航星律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩丽军，河南航星律师事务所律师。被上诉人：河南新正阳钢构股份有限公司,住所地河南省洛阳市经济技术开发区关林大道南。法定代表人:张建国，该公司董事长兼总经理。一审被告:张建国,男，汉族，1971年12月25日出生,住河南省洛阳市洛龙区。一审被告：高芦云，女，汉族，1974年10月3日出生，住河南省洛阳市瀍河回族区。一审被告：郑炎周，男，汉族，1962年11月5日出生，住河南省洛阳市老城区。一审被告：王国良，男，汉族，1965年4月4日出生，住河南省洛阳市瀍河回族区。一审被告：河南洛阳龙门行宫国际酒店股份有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区洛龙路138号西二楼。法定代表人：李德志，该公司董事长。一审被告：洛阳英斯伦商贸有限公公司，住所地河南省洛阳市洛龙区开元大道224号广厦中央商务0幢2-203、204号。法定代表人：郑志孬，该公司执行董事兼总经理。一审被告：郑志孬，男，汉族，1980年3月14日出生，住河南省登封市。一审被告：北京开元鼎盛投资有限公司，住所地北京市朝阳区石佛营东里151、152、153号楼行宫国际酒店555号。法定代表人：梅中伟，该公司执行董事兼经理。一审被告：洛阳市世全置业有限责任公司，住所地河南省洛阳经济开发区忠义路7号（原2号路东侧）。法定代表人：王治康，该公司执行董事兼总经理。一审被告：鲁会珍，女，汉族，1959年11月30日出生，住洛阳市洛龙区。上诉人洛阳市中小企业投资担保有限公司（以下简称中小担公司）因与被上诉人洛阳建功贸易有限公司（以下简称建功公司）、河南新正阳钢构股份有限公司（以下简称新正阳公司）及一审被告张建国、高芦云、郑炎周、王国良、河南洛阳龙门行宫国际酒店股份有限公司（以下简称龙门酒店公司）、洛阳英斯伦商贸有限公司（以下简称英斯伦公司）、郑志孬、北京开元鼎盛投资有限公司（以下简称开元公司）、洛阳市世全置业有限责任公司（以下简称世全公司）、鲁会珍追偿权纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初4977号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中小担公司上诉请求：1.改判一审判决，确认本案《委托贷款合同》、《委托贷款协议书》、《保证担保合同》等合同合法有效，所有担保人承担连带担保责任；2.一、二审诉讼费由一审所有被告承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清、适用法律错误。一审法院认定中小担保公司签订的《委托贷款合同》、《委托贷款协议书》违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，属于适用法律错误。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》性质上不属于行政法规，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一〉》第四条：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据，而《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》不属于法律和行政法规，引用该办法作为作为认定合同无效依据，不符合法律规定。2.中小担公司不是职业放贷人。中小担公司发生的委托贷款业务，是为了帮助与中小担公司之间有委托担保业务公司、偿还银行贷款提供资金帮助，并不是以牟利为目的向社会不特定第三人发放贷款，不具有反复性、经常性，主要是为了帮助企业度过难关，使企业能够正常生产经营。从2010年开始与建功公司之间，双方发生过多次委托担保贷款事宜，中小担公司并不是向社会不特定第三人发放贷款，建功公司没有证据证明中小担公司是职业放贷人。3.委托贷款业务符合法律规定。中小担公司总共发放委托贷款业务四笔，金额不超过3000万元，占整个中小担公司委托担保贷款业务的1%，并没有形成反复性、经常性特定，没有达到职业放贷人法律要求，不能认定签订的合同无效。4.建功公司交纳费用不应折抵本金。从2015年6月1500万元委托贷款本金开始计算至今，双方约定的综合费用是月息3分，而建功公司交纳401万元费用，连月息1分标准都没有达到。同时，最高人民法院判例己经认定了委托担保义务性质上属于民间借贷关系，那么建功公司支付总费用不超过月息3分的款项不能折抵本金。本案双方综合费用没有超过了年36%，将401万元折抵本金没有任何事实和法律依据。建功公司答辩称：1.《非法金融机构和非法金融业务活动取締办法》属于行政法规，一审法院引用该办法作为裁判依据并无不当，应当予以维持。2.一审法院认定事实正确，涉案《委托贷款协议书》、《委托贷款合同》系无效合同。中小担公司不具备从事金融贷款业务的主体资格，但其以委托洛阳银行营业部贷款为形式，多次向社会不特定的对象出借资金赚取高额利息，其行为属于合法形式掩盖非法目的，实质是非金融机构变相从事金融业务的行为，涉案《委托贷款协议书》、《委托贷款合同》系中小担公司以合法形式掩盖非法目的签订，其行为扰乱了国家金融管理秩序和社会资金安全，属于国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取締办法》禁止非法发放贷款的行为，该行为扰乱了国家金融管理秩序和社会资金安全。中小担公司所述的《贷款通则》属于中国人民银行制定的部门规章。3.建功公司支付的融资咨询费等费用应当从借款本金中扣除。根据《中华人民共和国合同法》第58条规定涉案合同为无效合同，中小担公司要求建功公司额外支付咨询费等名义的费用，该笔费用应当从本金中予以扣除。中小担公司向一审法院起诉请求：1.依法判令建功公司、新正阳公司、张建国、高芦云、郑炎周、王国良、龙门酒店公司、英斯伦公司、郑志孬、开元公司、世全公司、鲁会珍于本判决生效后立即清偿中小担公司本金1500万元利息3915616元及逾期利息（逾期利息从2017年9月22日按照年息22%计算实际清偿之日止）、违约金（从违约之日起按照未偿还本金日万分之十计算）；2.依法判令建功公司、新正阳公司、张建国、高芦云、郑炎周、王国良、龙门酒店公司、英斯伦公司、郑志孬、开元公司、世全公司、鲁会珍承担本案全部诉讼费、财产保全费、公告费、邮寄费、律师费等合理费用。一审法院认定事实：1.2015年6月12日，中小担公司（委托人、甲方）、洛阳银行营业部（受托人、乙方）签订《委托贷款协议书》，合同编号：洛银（2015）年[营]行委贷协字第150106E1200042号。协议约定，乙方代为甲方发放委托贷款、保管借款人的贷款资料，按甲方的书面意见，协助甲方监督借款人合理使用委托贷款，协助甲方做好委托贷款本金和利息的催收与回收资金转账工作；甲方在乙方开立委托贷款基金账户，并按“先存后贷，不得透支”的原则将委托贷款资金提前划入账户中，甲方同意向借款人发放委托贷款后，向乙方发出《委托贷款发放通知书》，根据《委托贷款发放通知书》中的内容，甲乙双方与借款人签订《委托贷款合同》；委托贷款相关的结算业务由乙方按中国人民银行、中国银行业监督管理委员会的有关规定和银行业通行做法进行结算；委托贷款合同在履行过程中发生争议，应由甲方与借款人协商解决，乙方予以协助其协商工作，协商不成，由甲方与借款人自行解决。2.2015年6月12日，中小担公司（委托人、甲方）、洛阳银行营业部（受托人、乙方）、建功公司（借款人、丙方）签订《委托贷款合同》，合同编号：洛银（2015）年[营]行委贷字第150106E1200042号。合同约定，根据丙方业务需要和借款申请，甲方同意并委托乙方向丙方发放委托贷款1500万元，借款期限自2015年6月12日至2015年12月11日，在该合同项下的借款期限起始日与《委托贷款发放通知书》不一致时，以《委托贷款发放通知书》为准；贷款利率按年息12%计算，按月结息，结息日为每月的第20日，贷款到期还清本息；到期一次还本；丙方未按该合同约定按期足额归还全部贷款本金和利息，甲、丙双方约定在原贷款利率基础上加收年息6%的逾期利率。同日，中小担公司与洛阳银行营业部、建功公司签订《贷款借据》，并依约向建功公司发放了贷款。3.2015年6月11日，中小担公司（债权人、甲方）与新正阳公司、张建国、高芦云、郑炎周、王国良、龙门酒店公司（保证人、乙方）签订《保证担保合同》，编号：中小保字2015第B0012号。合同约定，乙方为建功公司（债务人）与洛阳银行营业部签订的合同编号为洛银（2015）年[营]行委贷字第150106E1200042号的《委托贷款合同》（以下简称主合同）项下的债务提供连带责任担保。担保的主债权为主合同项下的债务本金1500万元；保证方式为乙方承担连带责任保证；保证范围为主合同项下的债务本金及其利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和债权人实现债权而发生的费用（包括不限于律师费、诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）；保证期间为自该合同生效之日起至主合同项下的债务履行期届满之日后两年止等。4.2015年6月11日，建功公司（甲方）与中小担公司（乙方）签订《融资顾问协议》。约定，甲方聘请乙方担任融资顾问，乙方为甲方提供日常的融资顾问服务，服务期间自2015年6月12日至2015年12月11日止，费用为90万元。5.2015年12月10日，高芦云、郑炎周、张建国、新正阳公司、龙门酒店公司、英斯伦公司、郑志孬、开元公司、世全公司、鲁会珍分别向中小担公司出具《承诺保证书》，载明，上述当事人对建功公司的1500万元贷款展期一事知晓，承诺在展期期限内对建功公司的债务提供连带责任担保，其他权利义务仍按各自与中小担公司签订的编号为中小保字2015第B0012号的《保证担保合同》执行。2015年12月11日，中小担公司（委托人、甲方）、洛阳银行营业部（受托人、乙方）、建功公司（借款人、丙方）签订《委托贷款展期协议书》，合同编号：洛银（2015）年[营]行委贷展字第150106E1200042号。合同约定，甲方根据丙方申请经审查同意其展期还款，展期金额为1500万元，展期3个月，展期后借款到期日为2016年3月10日；展期期间贷款利率为年息12%；丙方违约，甲方按借款本金的10%向丙方收取违约金。另查明，1.2015年6月11日、2015年9月18日、2015年12月11日、2016年4月22日、2016年6月15日、2016年10月12日建功公司先后六次向中小担公司支付融资顾问费共计183万元。2.2015年6月30日至2016年8月21日期间，建功公司向中小担公司支付利息共计218万元。3.2018年4月4日，建功公司向中小担公司支付200万元。4.中小担公司系融资性担保机构，经营范围：“主营：贷款担保；票据承兑担保，贸易融资担保，信用证担保。兼营：诉讼保全担保，履约担保，符合规定的自有资金投资，融资咨询中介服务”。一审法院认为，关于本案的《委托贷款合同》、《委托贷款协议书》的效力问题。中小担公司为融资性担保机构，其没有从事金融贷款业务的资格，但其以委托洛阳银行营业部贷款的形式，向他人出借资金赚取高额利息，该行为实质上是非金融机构变相从事金融业务的行为，属于《国务院非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》所禁止的非法发放贷款的行为，该行为扰乱了国家金融管理秩序和社会资金安全，事关公共利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定的行为，故案涉委托贷款合同、委托贷款协议书无效。关于《保证担保合同》、《承诺保证书》的效力以及各保证人应否承担责任的问题。《保证担保合同》、《承诺保证书》是《委托贷款合同》、《委托贷款协议书》的从合同。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，主合同《委托贷款合同》、《委托贷款协议书》协议书无效，作为从合同的《保证担保合同》、《承诺保证书》也无效。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题解释》第八条规定，“合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。第九条规定，“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”本案保证人明知中小担公司为担保公司，却为其以委托贷款的方式规避法律，发放贷款的行为提供担保，其对借款合同无效，主观上均存在过错。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案《委托贷款合同》、《委托贷款协议书》无效后，其所签订的《融资顾问协议》亦无效，借款人建功公司应当返还中小担公司借款1500万元，对其已经支付的融资顾问费应当在1500万元中扣除。但由于建功公司实际占用使用了前述借款，其应当支付中小担公司由此产生的损失，该损失应当按照其占用资金期间的同期中国人民银行贷款利率确定利息，建功公司已支付过的利息，超出中国人民银行贷款利率的，以先付息后还本的方式冲抵借款本息。建功公司主张其2018年4月4日支付的200万元，系还借款本金，中小担公司对此不认可。双方对该笔还款用途及性质没有明确约定，该院对建功公司的主张不予采纳，该笔还款仍以先付息后还本的方式冲抵借款本息。经核算，截至2018年4月4日（最后一次还款），建功公司尚欠中小担公司借款1068.4308万元。本案保证人高芦云、郑炎周、张建国、新正阳公司、龙门酒店公司、英斯伦公司、郑志孬、开元公司、世全公司、鲁会珍、王国良存在过错，应对建功公司不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，判决：一、洛阳建功贸易有限公司于本判决生效后十五日内返还洛阳市中小企业投资担保公司借款本金10684308元及利息（利息自2018年4月4日起按中国人民银行同期贷款利率支付至实际清偿之日止）；二、河南新正阳钢构股份有限公司、张建国、高芦云、郑炎周、王国良、河南洛阳龙门行宫国际酒店股份有限公司、洛阳英斯伦商贸有限公司、郑志孬、北京开元鼎盛投资有限公司、洛阳市世全置业有限责任公司、鲁会珍共同对上述第一项债务，在不能清偿部分的三分之一范围内承担赔偿责任；三、河南新正阳钢构股份有限公司、张建国、高芦云、郑炎周、王国良、河南洛阳龙门行宫国际酒店股份有限公司、洛阳英斯伦商贸有限公司、郑志孬、北京开元鼎盛投资有限公司、洛阳市世全置业有限责任公司、鲁会珍承担赔偿责任后有权向洛阳建功贸易有限公司追偿。四、驳回洛阳市中小企业投资担保公司的其他诉讼请求。如洛阳建功贸易有限公司、河南新正阳钢构股份有限公司、张建国、高芦云、郑炎周、王国良、河南洛阳龙门行宫国际酒店股份有限公司、洛阳英斯伦商贸有限公司、郑志孬、北京开元鼎盛投资有限公司、洛阳市世全置业有限责任公司、鲁会珍未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费135293元，保全费5000元，洛阳建功贸易有限公司负担100000元，河南新正阳钢构股份有限公司、张建国、高芦云、郑炎周、王国良、河南洛阳龙门行宫国际酒店股份有限公司、洛阳英斯伦商贸有限公司、郑志孬、北京开元鼎盛投资有限公司、洛阳市世全置业有限责任公司、鲁会珍共同负担20293元，洛阳市中小企业投资担保公司负担20000元。二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于本案《委托贷款协议书》、《委托贷款合同》、《委托贷款展期协议书》、《融资顾问协议》的效力问题。中小担公司为融资性担保机构，其没有从事金融贷款业务的资格，但其以委托洛阳银行营业部贷款为形式，多次向社会不特定的对象出借资金赚取高额利息，其出借行为具有反复性、经常性、借款目的具有营业性，该行为应属于合法形式掩盖非法目的，其实质上是非金融机构变相从事金融业务的行为，属于国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》禁止的非法发放贷款行为，该行为扰乱了国家金融管理秩序和社会资金安全，事关公共利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定的行为，故案涉《委托贷款协议书》、《委托贷款合同》、《委托贷款展期协议书》、《融资顾问协议》无效。一审判决认定《委托贷款协议书》、《委托贷款合同》、《委托贷款展期协议书》无效属适用法律正确，本院予以维持。关于《保证担保合同》、《承诺保证书》的效力以及各保证人应否承担责任的问题。《保证担保合同》、《承诺保证书》是《委托贷款合同》、《委托贷款协议书》的从合同。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，主合同《委托贷款合同》、《委托贷款协议书》无效，作为从合同的《保证担保合同》、《承诺保证书》也无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”和第九条“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”的规定，前述保证人明知中小担公司为担保公司，却为其以委托贷款的方式规避法律，变相发放贷款的行为提供担保，案涉保证人对借款合同无效主观上均存在过错，合同法第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”本案《委托贷款合同》、《委托贷款协议书》无效后，借款人建功贸易公司应当返还所借款项1500万元，对于其已经支付的款项应在1500万元中扣除。但由于建功贸易公司实际占用使用了前述借款，其应当支付中小担公司由此产生的损失，该损失应当按照其占用资金期间的中国人民银行同期贷款利率确定利息。案涉保证人存在过错，应按照上述司法解释的规定对建功贸易公司不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。综上所述，中小担公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费135293元，由上诉人洛阳市中小企业投资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  付爱丽二〇二〇年九月十六日法官助理郭楠书记员常虹