广东省遂溪县人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0823刑初69号公诉机关广东省遂溪县人民检察院。被告人吴雄，男，1985年10月13日出生，公民身份号码440************118，汉族，高中文化，广东省雷州市人，户籍所在地：雷州市***********，住湛江市霞山区*******号****。因本案，于2019年5月22日被羁押，同年5月23日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于遂溪县看守所。被告人罗妃瑾，男，1987年3月29日出生，公民身份号码440************716，汉族，初中文化，广东省雷州市人，住雷州市**********。因犯开设赌场罪，于2019年1月23日被雷州市人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元。因本案，于2019年8月25日羁押并刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于遂溪县看守所。广东省遂溪县人民检察院以遂检刑诉[2020]9号起诉书指控被告人吴雄、罗妃瑾犯开设赌场罪，于2020年2月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。庭前本院已依法告知被告人吴雄、罗妃瑾有权委托辩护律师或者申请法律援助机构指派律师出庭为其辩护，被告人吴雄、罗妃瑾表示自行辩护，无需指派律师为其辩护。遂溪县人民检察院指派检察员陈诚出庭支持公诉，被告人吴雄、罗妃瑾到庭参加了诉讼。现已审理终结。遂溪县人民检察院指控，2018年3月，七星私彩及排列五私彩赌博网站cq2888股东戴海涛（已移送雷州市人民检察院审查起诉）、邓春苗（监视居住）、黄小铮、梁成（后两人均在逃、另案处理）等股东以“金字塔”的结构发展及招揽被告人吴雄为该赌博网站的总代理，被告人吴雄再以总代理的身份及总代理账号发展下线被告人罗妃瑾为代理或会员为其贩卖七星私彩及排列五私彩，从中赚取每期私彩总投注的约2%-4.7%的提成，同时被告人吴雄也接受其他参赌人员投注七星私彩及排列五私彩，被告人吴雄将私彩投注号码上传至赌博网站cq2888后，再以微信及支付宝账号接受下线赌资，每期结算的赌资再以微信、支付宝、银行转账的方式支付给上线戴海涛、黄小铮、邓春苗、梁成等股东。经核实，被告人吴雄自2018年3月至2019年5月共累计收受下线涉案赌资3381161元人民币，其中通过微信转账方式收取下线2440718元人民币、通过支付宝转账方式收取下线890443元人民币、通过银行卡转账收取下线50000元人民币，涉案金额特别巨大；被告人罗妃瑾共转给其上线被告人吴雄486739元赌资，其中通过微信转账方式转给吴雄436739元人民币赌资、通过银行卡转账方式转给吴雄50000元。针对上述指控，公诉机关当庭出示了相应的证据，并据此认为，被告人吴雄、罗妃瑾无视国家法律，以贩卖私彩的方式开设赌场，其中被告人吴雄涉赌金额累计为3381161元，被告人罗妃瑾涉赌金额累计为486739元，二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人吴雄归案后如实供述自己的犯罪事实，可依法从轻处罚；被告人罗妃瑾是明知被告人吴雄贩卖私彩，仍然为其发展会员、收取赌资，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且自愿签署认罪认罚具结书，应依法从轻或减轻处罚，建议判处被告人罗妃瑾有期徒刑一年六个月至二年，并处罚金。提请本院依法判处。被告人吴雄对公诉机关指控的事实没有异议，当庭自愿认罪。被告人罗妃瑾对公诉机关指控的事实没有异议，当庭自愿认罪认罚。经审理查明，七星彩、排列五私彩赌博网站cq2888的股东戴海涛、邓春苗、黄小铮、梁成(均另案处理)等人以“金字塔”的形式发展及招揽下级代理。被告人吴雄被招揽为该赌博网站的总代理后，除将其代理账号F0709给被告人罗妃瑾开通一个会员号为其贩卖私彩外，同时也在微信群中接受其他参赌人员的私彩投注。被告人吴雄将每期的私彩投注数据，通过其总代理账号V6006或M2373上传至cq2888赌博网站后，再通过其本人的中国农业银行622*************678卡、中国建设银行621*************770卡、微信、支付宝，与上线戴海涛、邓春苗、梁成、黄小铮等股东、被告人罗妃瑾等人进行赌资交收，从中赚取每期私彩总投注额约2%-4.7%的提成。经核实，从2018年3月至2019年5月止，被告人吴雄接受私彩投注的赌资累计人民币3381161元，其中通过微信转账方式收取人民币2440718元、通过支付宝转账方式收取人民币890443元、通过银行卡转账收取人民币50000元。被告人罗妃瑾转给被告人吴雄的赌资累计人民币486739元，其中通过微信转账方式转给被告人吴雄人民币436739元、通过银行卡转账方式转给被告人吴雄人民币50000元。另查明，公安机关在抓获被告人吴雄时，现场扣押了被告人吴雄的银行卡8张、手机2部、手提电脑1台、丰田卡罗拉小汽车1辆及小车钥匙、银行U盾、电子解码器等财物(祥见扣押清单、随案清单)，其中冻结了被告人吴雄用于涉案赌资交收的中国农业银行622*************678卡的余额13709.82元、中国建设银行621*************770卡的余额135.13元、中国邮政银行621********001692478卡余额50609.44元；冻结了被告人吴雄名下的中国工商银行621*************710卡余额189286元、广发银行621*************522卡余额93756.56元。再查明，被告人罗妃瑾因犯开设赌场罪于2019年1月23日被广东省雷州市人民法院以(2019)粤0882刑初12号判决书，判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元(罚金已缴纳)。以上事实，被告人吴雄、罗妃瑾在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提交并经庭审质证，本院予以确认的受案登记表、指定管辖决定书、立案决定书；被告人的归案情况说明、常住人口信息登记表、违法犯罪记录查询情况说明、雷州市人民法院刑事判决书、雷州市看守所释放证明书；搜查证、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单；电子证据、银行账号流水清单、微信、支付宝流水清单以及汇总表、截图辨认、指认照片；现场勘查笔录、现场图、现场照片；同案人戴海涛、邓春苗的供述；被告人吴雄、罗妃瑾的供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人吴雄、罗妃瑾无视国家法律，以非法营利为目的，以贩卖私彩形式开设赌场，利用网络接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人吴雄、罗妃瑾犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院应予支持。被告人吴雄将其代理账号给被告人罗妃瑾为其接受投注，在共同犯罪中起主要的作用，是主犯，鉴于其归案后如实供述，有坦白情节，依法可从轻处罚；被告人罗妃瑾在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且自愿签署认罪认罚具结书，依法应减轻处罚。公诉机关对被告人罗妃瑾提出的量刑事实及量刑建议适当，本院予以采纳。被告人罗妃瑾原犯开设赌场罪被判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元(罚金已缴纳)，在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，与所犯新罪依法实行数罪并罚。关于公安机关随案移送被告人吴雄被扣押、冻结的财物，经查，扣押的OPPO1217手机1部、苹果X手机1部、联想手提电脑1台、中国农业银行U盾1个，是犯罪工具，冻结的中国农业银行622*************678卡的余额13709.82元、中国建设银行621*************770卡的余额135.13元、中国邮政银行621********001692478卡的余额50609.44元，是赌资，均应依法予以没收。冻结的中国工商银行621*************710卡的余额189286元、广发银行621*************522卡的余额93756.56元，经查，根据本案现有的证据，无法证明中国工商银行621*************710卡的银行流水账为赌资交易，也无广发银行621*************522卡的银行流水账材料，该二张卡被冻结的金额无法认定为赌资，故应予以返还；扣押的丰田卡罗拉小汽车一辆(车牌号粤G*****)及小车钥匙一条、中国工商银行电子密码器1个、广东农信信游E家1个、中国邮政储蓄银行U盾1个、农村信用社621********000592439卡、交通银行622*************552卡、中国银行524***********483卡，没有证据证明与本案有关联，也应予以返还。综上所述，根据被告人吴雄、罗妃瑾犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度、认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十七条第一款和第三款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第(三)项、第二款第(二)之规定，判决如下：一、被告人吴雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月22日起至2022年5月21日止；罚金限于本判决发生法律效力之日起5日内缴纳。）二、撤销广东省雷州市人民法院（2019）粤0882刑初12号判决书中对被告人罗妃瑾宣告缓刑一年二个月的执行部分。三、被告人罗妃瑾犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；原犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原犯开设赌场罪被羁押的时间从2018年10月30日起至2019年1月23日止共折抵刑期2个月零24天，即自2019年8月25日起至2020年12月31日止；已缴交罚金人民币一万五千元，尚应缴交的罚金人民币五千元，限于本判决发生法律效力之日起5日内缴纳。）四、被告人吴雄被扣押随案移送的犯罪工具OPPO1217手机1部、苹果X手机1部、联想手提电脑1台、中国农业银行U盾1个、中国农业银行622*************678卡冻结的赌资余额13709.82元及孳息、中国建设银行6217003130*****2770卡冻结的赌资余额135.13元及孳息、中国邮政银行621********001692478卡冻结的赌资余额50609.44元及孳息，均予以没收，上缴国库；丰田卡罗拉小汽车一辆(车牌号粤G*****)及小车钥匙一条、中国工商银行621*************710卡冻结的余额189286元、广发银行621*************522卡冻结的余额93756.56元、农村信用社621********000592439卡、交通银行622*************552卡、中国银行524***********483卡、中国工商银行电子密码器1个、广东农信信游E家1个、中国邮政储蓄银行U盾1个，均予以返还；由扣押机关遂溪县公安局按规定办理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  张小娟人民陪审员  洪佩霞人民陪审员  叶碧霞二〇二〇年九月三日法官 助理  麦 穗书 记 员  吴家惠附：相关的法律条文及司法解释：《中华人民共和国刑法》第三百零三条[赌博罪]以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。[开设赌场罪]开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条第一款组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。