内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2019）内22民终1539号上诉人（原审原告）：刘某，住吉林省长春市二道区。委托诉讼代理人：张某，吉林卓行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李某，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：赵某，内蒙古卫益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林州二建集团建设有限公司。法定代表人：郭某。委托诉讼代理人：胡某，内蒙古卫益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼和浩特市广运房地产开发有限责任公司。法定代表人：田某，董事长。委托诉讼代理人：斯某，内蒙古卫益律师事务所律师。上诉人刘某因与被上诉人李某、林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）、呼和浩特市广运房地产开发有限责任公司（以下简称广运公司）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区科尔沁右翼中旗人民法院（2018）内2222民初3138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘某及其委托诉讼代理人张某、被上诉人李某及其委托诉讼代理人赵某、被上诉人林州二建的委托诉讼代理人胡某、被上诉人广运公司的委托诉讼代理人斯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某上诉请求：1.请求二审法院依法撤销内蒙古自治区科尔沁右翼中旗人民法院（2018）内2222民初3138号民事判决，依法改判支持刘某一审的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由李某、林州二建、广运公司承担。事实和理由：1.一审法院对刘某提出证据与事实以刘某未能完成举证责任，承担不利后果，而对李某提出的存在明显严重瑕疵的证据予以认定；2.林州二建、广运公司在庭审中都称已给付李某支付完毕工程款，但未拿出转款凭证等相关证据予以佐证，无法证明出资到位。请求二审法院依法改判或发回重审。李某辩称，不同意刘某上诉请求，同意一审判决。林州二建辩称，不同意刘某上诉请求，同意一审判决。广运公司辩称，不同意刘某上诉请求，同意一审判决。刘某向一审法院起诉请求：一、依法判决李某、林州二建、广运公司负连带责任给付刘某工程款1500000元并支付2分利（从2016年1月份到工程款给付完毕为止）。二、本案的诉讼费用由李某、林州二建、广运公司承担。一审法院认定事实：刘某与李某口头协议，刘某承包科右中旗海日罕小区4号楼和6号楼的工程，双方约定350元/平方米，面积为12999.46平方米，计算出工程款为4549811元。因双方未签订书面合同，产生本案第一个争议焦点：外墙保温手工、外墙涂料手工、外墙防水手工是否属于承包范围。刘某主张承包工程不包括，对此刘某未提供证据佐证；李某辩称除水电之外均包括在内，对此李某首先举证（2016）内2222民初921号民事判决书，该判决书中第二页“被告刘某辩称，同意原告的诉讼请求，我是从被告李某手里以每平方米350元的价格承包过来的工程，不包括水电”，以及李维、王久春的证言及欠据。其次举证外墙保温手工、外墙涂料手工、外墙防水手工的实际施工人出具收条共计316446元，拟证实外墙保温手工费19元/平方米×8729平方米=165851元；外墙涂料手工费7元/平方米×8945平方米=62615元以及10个楼道每个2000元即20000元，共计82615元；防水手工费9元/平方米×5220平方米=46980元以及144个卫生间每个150元即21600元，共计67980元。本案第二个争议焦点为未完成工程外墙抹灰的手工费是多少。刘某认可应该包括在工程范围内并且确实没完成，认为40元/平方米，但刘某未能举证。李某出具一枚外墙抹灰工程的结算单，证实外墙抹灰手工费为58元/平方米×12999.46平方米=753446.68元。本案第三个争议焦点为李某已经支付给刘某的工程款是多少。李某举证共计给付工程款3306970元，对此刘某提出异议，对其中322322元不认可，认为没有刘某签字或者授权。另查明，在（2016）内2222民初921号民事判决书、（2016）内2222民初1011号民事判决书中，判决刘某给付劳务费，李某承担连带责任。执行过程中对李某进行执行，李某共计向科右中旗人民法院执行款诉讼费罚没收入专户中汇款231376元，两件案件执行完毕。在本案中，广运公司为开发公司，林州二建为建设公司，广运公司将科右中旗海日罕小区工程发包给林州二建，林州二建将其中的4号楼和6号楼承包给李某。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘某与李某未签订书面合同，导致发生纠纷时对于工程范围是否包含外墙保温手工、外墙涂料手工、外墙防水手工，以及工期等刘某、李某举证困难。刘某作为引起诉讼的主体即刘某，在案件中应承担举证责任，积极证明自己的主张即李某欠1500000元工程款，但本案中刘某提供的主要证据为《工程概（预）算书》，该院认为来源上该工程预算书委托方式不详，内容上包含材料费、各种缴费、税金等均不属于刘某承包范围，证明效力上属于预算而不是决算，故该工程预算书不能证明刘某的主张，在本案中刘某未能完成举证责任。相反，李某出示一系列证据予以反驳并证明已经给付及支出金额共计4608238.68元，已经超出工程的总价4549811元，故不欠刘某工程款。刘某虽然对李某出示的部分证据不予认可，但未能提出反驳证据，并且自证主张的证据亦不充分，应该承担举证不利的法律后果，该院无法支持刘某的诉讼请求，对刘某的诉讼请求予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘某的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为，刘某与李某达成口头协议，刘某承包科右中旗海日罕小区4号楼和6号楼的工程，约定350元/平方米，面积为12999.46平方米，计算出工程款为4549811元。因双方未签订书面合同，对于本案工程范围是否包含外墙保温手工、外墙涂料手工、外墙防水手工，以及工期产生争议。刘某称所承包的工程范围不包括外墙保温手工、外墙涂料手工、外墙防水手工，但刘某未能提供相应证据予以证实。李某称刘某所承包的工程范围，包括外墙保温手工、外墙涂料手工、外墙防水手工，并提供（2016）内2222民初921号民事判决书，该判决书中第二页“被告刘某辩称，同意原告的诉讼请求，我是从被告李某手里以每平方米350元的价格承包过来的工程，不包括水电”。以此证明外墙保温手工、外墙涂料手工、外墙防水手工包括在承包工程范围内。一审诉讼期间，李某提供已付涉案工程款4608238.68元的证据，证实支付涉案工程款已超出工程总价4549811元，刘某虽不认可，但其未能提供反驳证据。本案一审庭审期间，李某举证证明共计给付刘某工程款3306970元，但刘某对其中322322元工程款不予认可，称该322322元工程款没有刘某的签字或者授权。经查，李某庭审陈述，因刘某承包范围内的部分工程刘某本人未参与施工，李某将该部分工程款给付了工地实际施工工人，对此，刘某未能提供相应证据证明其参与施工，故该322322元工程款包括在李某支付的涉案总工程款4608238.68元中，故不能证明李某尚欠刘某工程款。刘某在一审中虽提供《工程概（预）算书》，但该工程预算书非决算书，且系刘某单方面委托第三人作出的预算，李某不予认可，对此，刘某未能进一步举证佐证其主张，故其工程预算书不能证明刘某的证明目的。另外，刘某上诉称，林州二建、广运公司对于李某的工程款未给付完毕，但刘某对其主张未能提供相应的证据予以证实，其应承担举证不能的法律后果。对于刘某在二审期间申请对其承包的××旗已完成的工程量进行鉴定，因刘某在一审期间对此未申请鉴定，且双方对承包工程的施工范围存在异议，致使刘某提出鉴定的内容不能证实其证明目的，故对刘某在二审期间提出的鉴定申请本院不予准许。综上所述，刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。审判长 罗延红审判员 高 岩审判员 王晓梅 二〇二〇年九月二十一日（法官助理 胡延斌书记员 张善语