江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1202号上诉人（原审原告）：诸小龙，男，1972年2月14日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。被上诉人（原审被告）：上饶万达广场投资有限公司，住所地江西省上饶市信州区滨江西路北侧万达广场3号楼37层，统一社会信用代码9136110009443663X9。法定代表人：于修阳，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：余晶，江西盛义律师事务所律师。上诉人诸小龙因与被上诉人上饶万达广场投资有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2020）赣1102民初1347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未主张新的事实和理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。诸小龙上诉请求：依法撤销江西省上饶市信州区人民法院（2020）赣1102民初1347号民事判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人房价上涨交易机会损失41,622元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持，本案中双方当事人签订的《商品房认购协议》加上《定金收条》足以认定双方为了促成交易而以定金的方式设定了担保；第二，上诉人在整个过程当中没有违约行为，双方没有签订《商品房买卖合同》的主要原因在于被上诉人在合同附件六装修部分全部打×，约定和样板房不一致，故未能签订合同的责任在被上诉人。上饶万达广场投资有限公司答辩称：首先，上诉人与被上诉人签订了认购协议，但是上诉人没有按照认购协议的约定与被上诉人签订《商品房买卖合同》，之后经被上诉人多次催告仍迟迟不予办理，被上诉人亦向上诉人邮寄了通知函，故被上诉人没有任何责任；其次，本案是商品房预售合同纠纷，认购协议是一种预约行为，认购协议适用的是定金规则，故上诉人提出要求被上诉人支付其房屋上涨损失没有任何法律依据，请求驳回上诉人的上诉。诸小龙向一审法院起诉请求：一、请求法院判令上饶万达广场投资有限公司退回商品房预交认购款一万元；二、判令上饶万达广场投资有限公司补偿其商品房价格上涨差价41,662元；三、判令本案诉讼费用由上饶万达广场投资有限公司承担。一审法院认定事实：2016年5月22日，诸小龙获悉上饶万达广场投资有限公司售楼部举办售楼优惠活动，遂与上饶万达广场投资有限公司交涉购房。因诸小龙仅交纳1万元，未达到上饶万达广场投资有限公司预定的3万元定金标准，故诸小龙（乙方）虽在上饶万达广场投资有限公司（甲方）处签订了《商品房认购协议》，但并未拿到《商品房认购协议》的原本，诸小龙现场对合同拍照取样。《商品房认购协议》约定，诸小龙自愿认购上饶市信州区滨江西路66号的上饶万达广场7#-907号商品房，在按揭贷款付款方式项内注明房产价款255,924元。同时协议第三条约定：乙方在签订认购协议同时向甲方交纳定金人民币三万元，作为乙方订立商品房买卖合同的担保。商品房买卖合同订立后，乙方所支付的定金转为该商品房购房款的组成部分。乙方未按本条约定足额交纳定金不影响本认购协议中定金条款的效力。协议第五条约定：乙方须在签订本认购协议后七日内，即应于2016年5月29日前，持本认购协议、定金（发票）收据、签订合同资料、甲方要求的其他手续资料及全部购房款（如为按揭贷款购房，则为首期房款）到上饶万达广场销售中心，在向甲方交纳全部购房款（如为按揭贷款购房，则为首期房款）及其他全部款项后，与甲方签订商品房买卖合同及相关文件。甲方如变更签约时间、地点，应按照本协议约定的方式书面通知乙方；如甲方未向乙方发出变更通知，则签约时间、地点按照本条执行，无需甲方再次通知乙方。第六条第1款约定：如乙方未带齐第五条约定资料或未交纳全部购房款（如为按揭贷款购房，则为首期房款）或因其他乙方原因导致双方未能在本协议第五条约定期限内签订商品房买卖合同及相关文件的，视为乙方不购买该商品房，甲方有权解除本认购协议，甲方据此解除本认购协议的，甲方有权在不通知乙方的情况下另行出售该商品房，且甲方有权没收乙方所付定金，乙方无任何异议，且乙方自行承担因此所遭受的损失。2016年7月18日，上饶万达广场投资有限公司向诸小龙送达挞定通告函，要求诸小龙在2016年7月21日前去上饶万达广场投资有限公司办理付款手续，并签订《商品房买卖合同》。至今诸小龙未能与上饶万达广场投资有限公司签订商品房买卖合同。一审法院认为，本案的争议焦点有二：第一，诸小龙诉请要求上饶万达广场投资有限公司退还保证金是否已过诉讼时效；第二，是何方当事人拒绝签订商品房买卖合同。针对争议焦点一：诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。诸小龙向该院出示了录音证据，证明其在诉讼期间内与上饶万达广场投资有限公司的销售人员进行了协商。该院认为双方当事人协商是继续履行合同还是主张退还保证金均可导致诉讼时效中断，故诸小龙诉请仍在诉讼期间。针对争议焦点二：诸小龙陈述其未能与上饶万达广场投资有限公司签订商品房买卖合同的原因是双方对按揭贷款的办理、房屋装修标准、交房时间等事项未能协商一致。该院认为，虽然认购书约定了房屋的单价，但双方对买卖房屋的付款方式、交楼时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并无明确约定，需在签订买卖合同时协商一致达成；亦没有约定将来只要上饶万达广场投资公司提出签订买卖合同，无论上饶万达广场投资公司提出的条款如何，诸小龙均应一概承诺。在上饶万达广场投资公司要求诸小龙签订房屋买卖合同时，上饶万达广场投资公司提供的合同条款样本，属于要约。由于诸小龙与上饶万达广场投资公司是平等的民事法律关系当事人，诸小龙对上饶万达广场投资公司提出的要约有权承诺、拒绝、要求修改；针对诸小龙提出的要约，上饶万达广场投资公司亦有权承诺、拒绝、要求修改。而认购书中约定以支付全部房款或首付款等原为商品房销售合同中购房者合同义务的履行作为签订商品房销售合同的前置条件，并不合理，购房者可基于商品房销售合同其他基本事项尚未协商一致就行抗辩。诉讼中，上饶万达广场投资有限公司没有证据证实诸小龙在签订买卖合同时存在恶意协商，及拒绝签订合同的真实意思表示，故本案中双方在签订买卖合同时没有协商一致达成协议，不可归责于任何一方当事人。因此，上饶万达广场投资有限公司没收诸小龙支付的定金1万元，没有依据，上饶万达广场投资有限公司应当返还给诸小龙。该院认为，房屋认购书是预约合同，当事人负有达成本合同的磋商义务。因不可归责一方当事人的事由没有达成商品房买卖合同，不存在违约情形的，预约合同解除，交纳定金一方当事人有权要求对方当事人返还。另诸小龙诉请要求上饶万达广场投资有限公司赔偿因房价上涨导致的损失，因双方不存在违约情形且上饶万达广场投资有限公司已通知诸小龙签订商品房买卖合同，故诸小龙该诉请该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第四条、第七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：上饶万达广场投资有限公司应于本判决生效之日起十日内退还诸小龙定金10,000元，驳回诸小龙的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人诸小龙向本院提交了其与被上诉人工作人员潘丽的通话录音文字整理材料一份，并当庭播放了通话录音内容，证实被上诉人没有按照预约合同的约定，在没有告知上诉人的情况下擅自将案涉房屋高价出售。被上诉人质证后认为，对该证据的真实性没有异议，但是该通话录音发生在2017年6月25日，而本案双方之间签订认购协议是在2016年5月份，被上诉人在2016年7月份就向上诉人邮寄了挞定的函告，且该录音中也可以反映出不能签订商品房买卖合同是由于上诉人在拖延时间。因被上诉人对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以采纳，但是该通话录音只是诸小龙与被上诉人工作人员潘丽交谈的过程，不能证明被上诉人没有按照预约合同的约定与上诉人签订商品房买卖合同，故本院对其证明目的不予采纳。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为被上诉人是否违反了《商品房认购协议》的约定？根据双方当事人陈述的意见，结合在卷的证据材料，本院对此分析评判如下：首先，《商品房认购协议》属于预约合同，系当事人为了在将来某一时期能够签订本约合同而达成的合意。本案中，2016年5月22日诸小龙与上饶万达广场投资有限公司签订《商品房认购协议》，确定诸小龙认购上饶万达广场7栋907号房屋，同时该协议第五条约定，本协议签订后7日内即在2016年5月29日之前双方应当签订商品房买卖合同及相关文件，诸小龙亦缴纳了一万元的定金，虽然该协议上约定定金为三万元，但是诸小龙实际缴纳了一万元，被上诉人亦与其签订协议，说明对该定金亦是认可，故双方之间的预约合同已经成立，双方当事人应当按照预约合同的约定全面履行该预约合同。其次，未能签订商品房买卖合同双方当事人均无过错。在预约合同达成之后，双方当事人本应当按照预约合同的约定做好本约的签订工作，双方当事人亦对本约合同进行了磋商，但是在磋商过程中由于上诉人诸小龙对于被上诉人提供的合同文本有不同的意见，而对此双方亦不能达成一致，对于本约的合同未能达成一致意见不能归咎于双方当事人，故双方当事人对此均无过错，上诉人要求被上诉人支付房屋价格上涨的预期收益没有法律依据，本院不予支持。综上所述，诸小龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费841元，由诸小龙负担。本判决为终审判决。审判长  范全敏审判员  聂晓红审判员  付 强二〇二〇年九月二十一日书记员  程 梦