湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终556号上诉人（原审自诉人）湖北鹏翔经贸发展有限公司，住所地武汉市江汉区北湖西路6号西北湖凤凰城1号楼A座3单元4层1室。法定代表人陈世娥，董事长。诉讼代理人陈亮、程客彬，湖北立丰律师事务所律师。原审被告人王志成，男，1954年3月7日出生于湖北省十堰市，汉族，大学文化，商人，户籍所在地武汉市武昌区。辩护人蒋春龙，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。辩护人范倜，湖北今天律师事务所律师。湖北省武汉市武昌区人民法院审理自诉人湖北鹏翔经贸发展有限公司（以下简称鹏翔公司）诉原审被告人王志成犯挪用资金罪一案，于2019年12月31日作出（2019）鄂0106刑初315号刑事判决。原审自诉人湖北鹏翔经贸发展有限公司不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取自诉人、诉讼代理人、被告人和辩护人意见，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定：自诉人鹏翔公司成立于2004年10月21日，注册资本人民币1000万元，法定代表人王志成。2009年3月11日，工商部门就鹏翔公司股东及持股情况进行了变更登记，由股东王志成持股99%、徐某2韶持股1%变更为股东王志成、徐某2韶、蒋某、向某1、杨燕京各持股20%。股权变更后，被告人王志成继续担任鹏翔公司法定代表人，实际负责公司的经营管理。2009年下半年，因鹏翔公司财务管理、实际控制人等事项，王志成与徐某2韶、蒋某、向某1、杨燕京就新进股东出资是否到位、股权置换转让是否有效等问题产生纠纷。2010年5月28日，自诉人鹏翔公司在中国银行武汉花桥支行的账户进账人民币750万元后，被告人王志成未经股东徐某2韶、蒋某、向某1、杨燕京同意，指使公司出纳徐某1将其中的人民币600万元转入徐某1个人账户。随后，王志成向鹏翔公司会计龙某提供了英文版贸易代理合同、补充协议及对应翻译件，要求龙某据此以“支付国外USD2800万佣金3%汇率按1：6.8”的名目记账。鹏翔公司2010年5月31日的记账凭证上记载，“会计科目100203银行存款-中行花桥支行人民币户，贷方金额6000000.00；会计科目540101主营业务成本-外贸，借方金额5712000.00；会计科目1001现金，借方金额283000.00”。同年5月31日至6月2日，徐某1通过银行转账的方式，分四次将上述款项中的人民币571.2万元转至王志成姐姐王金凤的兴业银行水果湖支行账户。6月2日，王金凤账户向王志成儿子王某、侄女王依依的兴业银行账户分别转账人民币451.2万元、120万元，王志成姐姐王金华的农业银行兴新街分理处账户向王某的兴业银行账户转账人民币30万元。6月4日，王某、王依依的兴业银行账户分别向武汉金烨工程技术有限公司账户转款人民币480万、120万，用于该公司注册验资。6月23日，武汉金烨工程技术有限公司将人民币600万元通过网上汇款转至王志成在兴业银行武汉分行营业部的个人账户。2011年11月26日，武汉市公安局决定对被告人王志成涉嫌犯挪用资金罪立案侦查，后于2013年3月18日移送武汉市武昌区人民检察院审查起诉。武汉市武昌区人民检察院经审查并两次退回公安机关补充侦查，于2015年2月13日以事实不清、证据不足为由作出不起诉决定。因自诉人鹏翔公司申诉，武汉市人民检察院、湖北省人民检察院分别于2015年11月27日、2017年6月16日作出决定，维持武汉市武昌区人民检察院的不起诉决定。2011年7月至2017年5月，被告人王志成分别以股权置换转让无效、股权置换对方未履行出资义务为由，二次向武汉市中级人民法院提起民事诉讼，请求判令返还鹏翔公司股权和解除股权转让协议。武汉市中级人民法院一审判决均驳回王志成的诉讼请求。王志成不服判决向湖北省高级人民法院上诉，现其上诉请求均被驳回。原审认定上述事实的证据有：1.营业执照（副本），证实了自诉人鹏翔公司成立于2004年10月21日，现法定代表人陈世娥，注册资本壹仟万圆整的事实。2.居民身份证，证实了被告人王志成的身份情况。3.鹏翔公司股东会关于公司法定代表人、执行董事、经理、监事的任职决定及鹏翔公司法定代表人登记表，证实了被告人王志成于2004年9月30日被选举为鹏翔公司法定代表人、执行董事兼经理的事实。4.公司变更登记申请书，证实了2009年3月5日鹏翔公司申请将股东王志成持股99%、徐某2韶持股1%变更为股东王志成、徐某2韶、蒋某、向某1、杨燕京各持股20%的事实。5.鹏翔公司记账凭证及随附英文版代理合同、补充协议，证实了龙某于2010年5月31日根据被告人王志成提供的合同、协议，以“支付国外USD2800万佣金3%汇率按1：6.8”的名目记账，支出业务成本人民币571.2万元、现金28.3万元的事实。6.中国银行对账单、中国银行转账支票、银行进账单、中国银行存款凭证及中国银行储蓄历史交易查询明细，证实了鹏翔公司中国银行花桥支行账户于2010年5月28日进账人民币750万元后，向徐某1的中国银行花桥支行个人账户转款人民币600万元的事实。7.中国人民银行支付系统专用凭证，证实了徐某1在2010年5月31日至6月2日期间分四笔向王金凤的兴业银行武汉水果湖支行账户转款共计571.2万元的事实。8.兴业银行储蓄转账凭条及账户交易流水，证实了王金凤兴业银行武汉水果湖支行账户于2010年6月2日向王某、王依依的兴业银行账户分别转款人民币451.2万元、120万元的事实。9.中国农业银行转账单及兴业银行账户交易流水，证实了王金华的农业银行兴新街分理处账户于2010年6月2日向王某的兴业银行账户转款人民币30万元的事实。10.兴业银行储蓄转账凭条及账户交易流水，证实了王某、王依依的兴业银行账户于2010年6月4日分别向武汉金烨工程技术有限公司账户转款人民币480万、120万的事实。11.兴业银行支款凭证、网上汇款往账清单，证实了武汉金烨工程技术有限公司在兴业银行武汉分行营业部的账户于2010年6月23日向被告人王志成的兴业银行武汉分行营业部账户转账人民币600万元的事实。12.民事判决书，证实了从2011年7月至2017年5月，经过二次武汉市中级人民法院一审、湖北省高级人民法院二审，自诉人鹏翔公司股东之间的股权纠纷案均已审结，被告人王志成要求其他股东返还公司股权和解除股权转让协议的诉请均被驳回的事实。13.不起诉决定书、刑事申诉复查决定书，证实：湖北省人民检察院复查认为，王志成的转款行为，是在其他公司股东不知情的情况下，其个人决定将公司账户资金600万转移到个人账户并实际控制的行为，现有证据表明，鹏翔公司股权转让引发股东股权纠纷与王志成实施转账并长期控制行为之间存在一定的关联性。关于涉案资金的来源、使用目的，因鹏翔公司相关财务账据未能收集齐全，缺少司法会计鉴定、埃及项目关联方证人证言等证据印证，该笔资金来源和使用意图的事实缺乏必要的证据予以证明，既不能排除系王志成个人债权的可能性，也不能证明王志成占有行为的非法性，其挪用资金的主客观事实缺乏必要的证据予以证明，属于《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百零四条规定的情形，王志成的行为构成挪用资金罪的事实不清，证据不足，不符合起诉条件，对王志成作出不起诉决定的处理并无不妥。14.证人徐某1的证言：王志成是我姐夫。我是2007年3月到鹏翔公司工作，一直任出纳，主要负责资金进出。鹏翔公司在2009年上半年将股东变更为王志成、徐某2韶、蒋某、向某1、杨燕京，各占公司20%股份。鹏翔公司的财务审批制度是，首先由当事人签字，再是部门领导签字、财务总监签字，最后是总经理签字；签完字后，我再办理相关资金支出手续。鹏翔公司主要是做外贸业务，在埃及有一个水泥项目，帮埃及修建一个水泥厂，埃及方面付款给公司。2010年5月28日，鹏翔公司在中国银行武汉花桥支行的账户上收到一笔600万的进账，这是公司埃及项目的工程款收入。按照王志成的要求，我先将这600万转入我个人的银行卡，会计龙某也做了账，然后以佣金的名义分几次转了570余万元到兴业银行一个叫“王金凤”的账户上，剩余20余万元留在我的卡上作为鹏翔公司的备用金。这种做法肯定是不符合财务规定的，我只是按照王志成、王志平和会计龙某的要求转账。王志平是王志成的弟弟，王依依的父亲，是鹏翔公司经理，负责公司日常事务。15.证人龙某的证言：我是2010年3月7日到鹏翔公司担任会计。公司是法人王志成说了算；王志成到埃及，就是他弟弟王志平负责。公司账目一般都是我负责做的，每笔付款都是由业务主管朱瑛签字，再由王志成或王志平签字，我才能交给出纳徐某1付款。2010年5月份，有一笔600万王志成要我付给别人，当时说是支付埃及建水泥厂这个合同的佣金。我提出这么大笔款用转账支付，王志成说是付给个人的，需要现金支付，这样就打到徐某1个人账户上来支付。由于这笔钱数额巨大，我要求王志成提供支付600万佣金的依据，这样王志成就给我一份外文合同，并当面翻译给我看。我就将外文合同和他的翻译件一起做到公司的账里了。我做的账在公司电脑里，2010年6、7月份因股东扯皮，做账的电脑被股东们抢走了。幸好我做账的凭证没有被抢走，我就重新在电脑里补做了账，并保存在一个U盘里。U盘一直在我手上，没有经过其他人的手，现在提供给公安机关。这600万是埃及水泥厂支付给鹏翔公司的售后服务款。至于鹏翔公司又将这么大额款项支付出去，我认为对方应该跟鹏翔公司提供相应金额的收款收据或收条。我将王志成提供的合同、补充协议及其翻译件附在凭证之后，视同王志成背书。至于钱到哪里去了，我也管不了。16.证人蒋某的证言：鹏翔公司是2004年10月成立，注册资金1000万元，当时法定代表人、总经理是王志成。我是2008年7月到公司担任副总经理，2009年3月11日成为股东，占20%股权。王志成担任公司执行董事以来，有预谋有计划地采取一系列手段排除其他股东监督，侵吞公司资产。2009年5月起，王志成将其亲信安排在公司各个重要部门担任领导，如其弟王志平为公司副总经理，主管业务；其妻妹徐某1为公司出纳；其朋友龙某为公司会计，主管财务。王志成转出600万资金的事，没有和我们股东说过，也未召开过股东会，至今也未归还给公司。17.证人向某1的证言，证实了其于2009年3月以股权置换的方式成为鹏翔公司股东，占股20%，但对被告人王志成从公司转走600万元资金不知情的事实。18.被告人王志成的供述和辩解，其在公安机关对上述查明的主要事实均予以供认。原审认为，根据查明的事实，2010年5月至6月期间，在其他股东均不知情的情况下，经时任法定代表人的被告人王志成决定，自诉人鹏翔公司账户中一笔人民币571.2万元的资金最终转入了王志成个人账户，至今由其实际控制。庭审中，王志成及其辩护人辩称，王志成在埃及为鹏翔公司垫付了业务佣金，由此对鹏翔公司享有人民币571.2万元的债权；涉案资金的性质，是鹏翔公司向其偿还的欠款，而非其利用职务上的便利挪用的公司资金。对于王志成与鹏翔公司之间是否存在这一债权债务关系，一方面，有中国银行对账单、公司记账凭证、英文版代理合同及补充协议、证人徐某1和龙某的证言及王志成在公安机关的供述等证据佐证，具有存在的可能性；另一方面，目前在案的鹏翔公司相关财务账目、票据不齐全，且缺少埃及项目相关方证人证言予以印证，不能排除双方存在债权债务关系的合理怀疑。综上，本案现有证据不足以认定被告人王志成主观上存在非法占有、使用公司资金的故意，自诉人鹏翔公司指控的犯罪不能成立，对其提出的诉讼请求，不予支持。经武汉市武昌区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第三项、第五十一条的规定，认定被告人王志成无罪。上诉人鹏翔公司的上诉理由：王志成的行为构成挪用资金罪，其辩解称因曾垫付佣金而享有对鹏翔公司债权的理由不成立，请二审改判王志成某成挪用资金罪。上诉人鹏翔公司诉讼代理人的意见：1、王志成利用法定代表人身份，在未经公司其他股东允许的情况下，擅自指使公司出纳转移公司财产600万元归个人使用，至今未还；2、原审以王志成和鹏翔公司之间可能存在债权债务关系为由，判决王志成无罪，属事实认定错误和适用法律错误，请二审改判王志成某成挪用资金罪。原审被告人王志成的意见：鹏翔公司是我自己创立的民营企业，主要经营进出口业务及国际承包工程、技术服务等。2007年，鹏翔公司发生海难导致资金困难。公司员工徐某3的父亲徐某2韶得知后主动提出与我合作：由徐某2韶、蒋某、向某1等人筹资5000万元帮我解决资金困难，条件是用他们的两个空壳公司与我的鹏翔公司置换股权。我转让股权给他们之后，徐某2韶、蒋某、向某1等人并未实际出资。2009年徐某2韶、蒋某、向某1等人在骗取我公司80%股权之后，开始强占公司，两次组织人员抢砸公司，拿走了公司相关资料文件，同时控告我挪用资金。我因曾代公司向埃及某公司垫付佣金571.2万元，2010年埃及水泥厂项目完工，我将该笔佣金汇到公司国内账户，在财务办理手续后汇入我个人账户。该笔资金系佣金，且发生在徐某2韶、蒋某、向某1等人成为我公司股东之前发生的项目资金。我个人在埃及垫付了佣金，故该笔佣金的所有权应属于我个人，我转到个人账户不属于挪用单位资金。2010年9月以来，徐某2韶、蒋某、向某1等人控告我犯罪。我曾被取保候审、限制出境等。武昌区检察员已作出不起诉决定，武汉市人民检察院、湖北省人民检察院先后对该案进行申诉复查。我认为自己无罪。原审被告人王志成的辩护人提出：上诉人鹏翔公司既无充分证据证明王志成某成挪用资金罪，也无证据证实转出资金的性质，其上诉理由不能成立。请二审依法维持原判。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院经审核予以确认。本院认为，原审被告人王志成主张其为湖北鹏翔公司垫付佣金571.2万元，故其转出的款项系其对公司的债权，并提交有中国银行对账单、代理合同、补充协议等证据。因鹏翔公司相关财务资料不全，且无埃及项目相关方的证人证言等予以证明，认定王志成某成挪用资金罪的证据未达到确实、充分的证明标准，不能排除合理怀疑，故原审认定王志成无罪并无不当。上诉人鹏翔公司及其诉讼代理人的意见，本院不予采纳。原审适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘永祥审判员  张 青审判员  周伶俐二〇二〇年九月十六日法官助理文治财书记员王茜