福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1030号 上诉人（原审被告）：贵州飞路杰保温材料有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县白云山镇鼠场工业园区，统一社会信用代码91522729MA6GKQ9L18。 法定代表人：刘东杰，执行董事。 被上诉人（原审原告）：杨爱，男，1987年7月29日出生，汉族，居民，住贵州省松桃苗族自治县。 上诉人贵州飞路杰保温材料有限公司（以下简称飞路杰公司）因与被上诉人杨爱承揽合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人飞路杰公司的法定代表人刘东杰、被上诉人杨爱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 飞路杰公司上诉请求：撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初466号民事判决，发回重审或依法改判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由： 一、原审错误采信被上诉人与佳力公司对工程量的结算资料，导致认定事实存在错误。 案涉的项目，发包方虽然为佳力公司，但佳力公司将工程项目发包给上诉人后，对于工程的具体施工情况并不了解，也无法确定实际施工的工程量，被上诉人提交的证据《居然之家风管量-年前》，仅有佳力公司的盖章，没有上诉人的签章，佳力公司认定的工程量是上诉人施工的全部工程量，并非被上诉人施工的全部工程量，被上诉人并未进行全部工程的施工，上诉人已按被上诉人施工的情况，据实结算了劳务费，不存在拖欠。在施工中只要上诉人拖欠，被上诉人就拒绝施工，所以上诉人从不敢拖欠其劳务费。如佳力公司认为案涉的全部工程均由被上诉人进行施工，应明确该部分具体的施工人，但该证据并不能反映施工人为被上诉人，只能证明案涉工程存在该部分的施工。该组证据仅能起到证人证言的作用，证人证言需经庭审质证方有效，但该证据未进行举质证。最后，原审法院也无法对该证据的真实性进行有效的判断，佳力公司的印章是否属实，需佳力公司确认，而原审法院进行推断，导致认定事实有误。 二、被上诉人的举证并不能证明其已完工的部分施工量，原审在举证责任分配上存在错误。 根据谁主张谁举证的证据规则，被上诉人应举证证明其完成施工的工程量，但原审在询问上诉人是否申请工程量鉴定，上诉人认为无须进行鉴定时，原审即按《居然之家风管量-年前》认定支持被上诉人的诉请，举证责任分配有误。首先，被上诉人应承担举证责任，其次，原审要求上诉人申请鉴定，把举证分配给上诉人不符证据规则。 三、按双方的协议约定，上诉人代为支付的费用，应由被上诉人承担，应进行扣减。 根据《安装协议》第二条第3款承包方式的约定，本合同承包范围内对工人、机械及个人的所有费用，上诉人有权在应付工程款中扣减为被上诉人代购的各项物资费用。其中，包括为被上诉人工程团队代购辅材和保险产生14801元、代购安装工具和电线产生8000元、代购工作服和安全帽产生2697元、代购飞机票产生3858元等费用，同时，还包括材料损坏扣款等，原审对此并未进行扣减，事实认定错误。 四、上诉人委托其他人施工的部分，也被错误的计算至被上诉人的工程量中，理应扣减。 上诉人承建的工程项目中涉及风管的安装项目，并非全部由被上诉人完成，在施工快要结束时，被上诉人停工，为了满足发包方的要求，上诉人不得不另行委托其他第三方进行了部分施工，产生费用16000元，上诉人在一审中提交了工人收款收条，应予确认。同时，被上诉人的不断停工行为，严重违反合同约定，给上诉人造成一定的经济损失，原审未对此进行任何考量。综上，一审法院举证责任分配错误，认定事实缺乏证据支撑，判决错误，应予以改判。 被上诉人杨爱辩称：1、杨爱与佳力公司对账是受上诉人授权的。2、上诉人所有的扣款均不合理，一审时有详细说明理由。3、机房安装及风口安装并不在杨爱承揽范围之内，上诉人在杨爱完工后产生的所有费用，均不在杨爱的承揽范围之内。上诉人所谓的不满足即刻停工，不存在，从始至终，杨爱只停工一次，在签订安装协议之前，后期是因为杨爱已经完工，所以也不存在停工。上诉人后期没有组织人员收量。而且杨爱已经把这个量报给上诉人现场管理人员陈伟确认。截止目前，上诉人只支付了60%的工程款，已违背安装协议付款方式的约定。而且对账之后，上诉人一直拖欠工程款，以各种理由拖延不付，直至杨爱提起诉讼。请求法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 杨爱向一审法院提出诉讼请求：一、飞路杰公司立即给付杨爱施工队剩余工资128755元；二、本案诉讼费用由飞路杰公司承担。 一审法院认定事实：2018年佳力公司将居然之家商场中央空调风管制作安装工程发包给飞路杰公司施工。2018年10月，飞路杰公司将居然之家商场1-4层施工图所有内容的施工机房外的风管制作转包给杨爱，由杨爱组织工程队进行施工。2018年12月29日，飞路杰公司（甲方）与杨爱（乙方）就涉案工程签订《安装协议》，协议载明：“一、飞路杰公司将居然之家商场1-4层施工图所有内容的施工机房外的风管制作转包给杨爱。二、承包内容：本工程施工图风系统1-4层及地下一层（不含机房内所有管件、风口不含在内，经协商定价后安装）。所有内容的施工机房外的风管制作。三、结算方式按复合风管单项计价，以实际工程量进行结算：1.复合风管单面钢板制作（13元/平方米）以及安装总价26元/平方米（含风管材料的卸车、场内搬运、风管的制作、安装、接进机房10公分完成安装）。四、工期要求：2018年12月1日进场，竣工日期2019年1月30日。五、付款方式：1.从进场后第二个月开始，每个月25日按甲乙双方核实的上一个月工程进度，按合同支付工程进度款。2.风管安装:风管制作、安装进度的80%支付，待工程竣工验收合格后支付到工程款的95%，剩余5%等验收甲方认可后支付工程款。”2019年初工程完工。2019年8月14日，杨爱与龙岩市佳力制冷设备有限公司对杨爱施工队的工程量进行结算，结算单载明：“一楼工程量为2266平方米，二楼工程量为3059平方米，三楼工程量为2785平方米，四楼工程量为2032平方米，地下-1楼总工程量为4391平方米。楼面风管改动补工时费8000元整”。结算后，佳力公司盖章确认，杨爱签字捺印予以确认。2019年9月4日飞路杰公司与佳力公司对工程进行结算确认。上述工程佳力公司验收后投入使用。 另查明，飞路杰公司已支付杨爱工程款20万元。飞路杰公司为杨爱及其工人垫付飞机票、动车等交通费用5266.9元，杨爱对上述费用予以认可，同意从工程款中予以抵扣。 庭审后，一审法院询问飞路杰公司诉讼代理人是否申请由法院委托第三方对涉案工程量进行重新鉴定，飞路杰公司表示不申请重新鉴定。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。2018年12月29日，飞路杰公司（甲方）与杨爱（乙方）签订《安装协议》，协议明确载明：“结算方式按复合风管单项计价，以实际工程量进行结算：1.复合风管单面钢板制作（13元/平方米）以及安装总价26元/平方米”。2019年8月14日，杨爱与佳力公司的工程量进行结算后，2019年9月4日飞路杰公司与佳力公司对工程进行结算确认。一审法院认为飞路杰公司与佳力公司的结算在杨爱与佳力公司的结算之后，飞路杰公司与佳力公司的结算应当以杨爱与佳力公司的结算为基础。庭审中，飞路杰公司对杨爱与佳力公司对工程量的结算不予认可，庭审后，一审法院询问飞路杰公司是否申请由法院委托第三方对涉案工程量进行重新鉴定，飞路杰公司表示不予申请。故对杨爱与佳力公司的工程量的结算效力予以认定。《安装协议》约定：“工程竣工验收合格后支付到工程款的95%，剩余5%等验收甲方认可后支付工程款”。上述工程已完工，且佳力公司已投入使用，飞路杰公司应当支付全额工程款，其主张要求扣减服装、劳保工具、质保金的答辩意见，没有合同依据，不予支持。飞路杰公司应支付杨爱工程款共计328775元【（2032+2785+3059+2266）平方米×26元+4391平方米×13元+8000元】，扣除已支付工程款20万元以及飞路杰公司为杨爱及其工人代垫的交通费用5266.9元，还应支付123488.1元。上述款项飞路杰公司应当限期予以给付。飞路杰公司主张杨爱施工队因杨爱停工雇请他人完成本该由杨爱完成的工程的答辩意见，因其提供的《收条》真实性均无法确认，且没有其他证据予以辅助证明，杨爱亦予以否认，故该答辩意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百五十二条之规定，判决：一、贵州飞路杰保温材料有限公司应于本判决生效之日起十日内支付杨爱工程款123488.1元。二、驳回杨爱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务违约金。本案案件受理费2875元，减半收取1437.5元，由杨爱负担37.5元，由贵州飞路杰保温材料有限公司负担1400元。 二审诉讼中，双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定各方无异议的事实予以确认。 被上诉人杨爱提交新的证据：一、2020年8月19日下午的微信聊天记录一份，证明被上诉人与佳力公司进行对账是经上诉人授权。二、杨爱与陈伟的微信聊天记录，证明被上诉人已将量发给上诉人公司管理人员陈伟进行核对。 上诉人质证意见为：证据一的真实性无法确认，对其证明内容也无法确认。所有内容都不是经过上诉人确认和授权的，上诉人并不清楚。证据二的真实性有异议，微信聊天上的量与合同约定的量不符。本院认为，上诉人提交的微信聊天记录，客观真实，与本案具有关联性，予以认定。可以证实被上诉人与佳力公司进行结算上诉人予以知晓并同意。 本案的争议焦点为：杨爱与佳力公司的结算能否作为认定本案工程款的依据？ 本院认为，2019年8月14日，杨爱与龙岩市佳力制冷设备有限公司对杨爱施工队的工程量进行结算，该结算有佳力公司盖章确认，而根据二审中杨爱提供的其与陈伟及其与佳力公司林总的微信聊天记录中，佳力公司林总回复被上诉人，认可对于居然之家的工程量，上诉人法定代表人刘东杰同意由被上诉人直接与佳力公司进行核对，佳力公司也将该量拍照发给了刘东杰。上述聊天记录可以证实被上诉人杨爱与佳力公司进行结算上诉人予以知晓并同意，现上诉人认为该结算不能作为认定被上诉人施工量的证据，不予支持。关于上诉人主张的代扣费用问题，双方的安装协议仅约定承包范围为包括人工、机械及个人费用，对于上诉人主张的工程团队代购辅材和保险费用14801元、代购安装工具和电线费用8000元、代购工作服和安全帽费用2697元，协议没有明确约定该费用应由被上诉人承担，且上诉人也没有提供相关已经支出的证据。对于代购飞机票产生的3858元，一审已经进行了扣减。关于上诉人主张的由他人完工的16000元，也仅有上诉人提供的收条，无法必然证实上诉人实际支出了该费用，而被上诉人与佳力公司在2019年8月14日就进行了结算，且结算注明了系年前完工的工程量。因此，上诉人主张扣除上述费用的依据均不足，本院不予支持。 综上，上诉人贵州飞路杰保温材料有限公司提出的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2875元，由上诉人贵州飞路杰保温材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑国柱 审 判 员 陈水柏 审 判 员 李馀彬 二〇二〇年九月九日 法官助理 邹 晖 书 记 员 陈笑平 附主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。