湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终975号上诉人（原审被告）：咸宁市工业建设工程有限公司，住所地湖北省咸安区永安大道100号。法定代表人：杨博，该公司经理。委托诉讼代理人：章小平，湖北佳成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北正浩建设集团有限公司，住所地湖北省汉南区汉南大道1259号。法定代表人：肖举平，该公司董事长。委托诉讼代理人：商应海，湖北飞奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代明海，男，1967年7月8日出生，汉族，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：程峰，湖北文喆律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄九林，男，住湖北省赤壁市，系由赤壁市车埠镇斗门村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：湖北楷磊建设工程有限公司，住所地湖北省洪湖市峰口镇伍峰路。法定代表人：石章银，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋玲玲，湖北文喆律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴武林，湖北文喆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北阳新兴国建筑安装工程有限责任公司，住所地湖北省阳新县兴国镇陵园大道58号。法定代表人：魏用尤，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：马同山，男，1959年7月20日出生，汉族，住湖北省赤壁市。被上诉人（原审被告）：马辉，男，1986年6月16日出生，汉族，住湖北省赤壁市。原审第三人：赤壁市自然资源和规划局，住所地湖北省赤壁市瑞通大道198号。法定代表人：陈健，该局局长。原审第三人：赤壁市国土整治局，住所地湖北省赤壁市瑞通大道198号。法定代表人：陈世水，该局局长。以上二原审第三人共同委托诉讼代理人：徐唐炼，湖北宁华律师事务所律师。上诉人咸宁市工业建设工程有限公司（以下简称咸宁工建）、湖北正浩建设集团有限公司（以下简称湖北正浩）因与被上诉人代明海、湖北楷磊建设工程有限公司（以下简称湖北楷磊）、湖北阳新兴国建筑安装工程有限责任公司（以下简称阳新兴国）、马同山、马辉、原审第三人赤壁市自然资源和规划局、赤壁市国土整治局承揽合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2018）鄂1281民初2740号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。咸宁工建上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审。2.一审、二审诉讼费用由代明海承担。事实和理由：1.代明海在一审期间仅向法院提交了马辉出具的一张欠条，未提交其他证据证明推土机款产生的相关基础事实。一审判决也未查清马同山、马辉欠付代明海推土机平整费是哪一标段的工程欠款，更未查清欠付款形成的基础事实，故一审法院认定事实不清。2.咸宁工建与马同山之间不是委托代理关系，该推土机平整费应当由马同山自己承担给付责任。3.咸宁工建中标的是位于赤壁车埠镇的土地整理项目第六标段，是独立的工程项目。湖北正浩、湖北楷磊、阳新兴国三个重视中标的是其他标段，故四建设公司承揽的工程是彼此独立的。代明海将四建设公司同案一并起诉错误。4.四建设公司并无共同行为，一审法院判决四建设公司共同偿还代明海的推土机平整费，无事实和法律依据。5.即便四建设公司应承担共同给付义务，一审法院应当查明各自份额，按份承担。湖北正浩上诉请求：1.撤销一审判决，改判湖北正浩不承担责任。2.一审、二审诉讼费用由代明海负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。代明海在一审提交的欠条并未明确向湖北正浩承包的第三标段推土数量、推土时长、推土单价等细节，马同山、马辉也无法解释该推土具体在哪一标段以及欠款如何形成。2.湖北正浩与马同山之间不构成表见代理，该推土机平整费应由马同山和马辉承担。湖北正浩与马同山签订的是劳务分包合同，湖北正浩承包的三标段工程总价款为557万余元，赤壁市国土整治局已经支付502万元，扣除需缴纳税费外，湖北正浩已经全部支付给马同山。且马同山于2018年8月20日向湖北正浩出具承诺书，承诺不拖欠农民工工资、材料款等。3.湖北正浩与代明海之间不存在承揽合同关系，若涉案欠款确实存在，应当由马同山和马辉承担给付责任。代明海针对咸宁工建、湖北正浩的上诉辩称，1.一审判决认定马同山为表见代理正确，咸宁工建、湖北正浩、湖北楷磊、阳新兴国的工段管理人员均为马同山，且四建设公司均向马同山提供了经营场所，招标书、合同书均以上述公司获得标的物的建设与施工权，工程中的施工、调遣、派工买卖均由马同山代为处理，赤壁市国土整治局也是按照马同山编写的工程进度拨款和买卖材料认可。故马同山负责四建设公司在工程上的施工事务安排，是明显的表见代理。2.一审认定事实清楚，将代明海等相关人员的请求分开判决，就是为了区分标段及欠款形成问题。而四建设公司内部管理混乱造成的本案责任不应当由代明海承担，推土具体数额没有查清是公司内部事情。3.关于湖北正浩提出工程款已经付清甚至超付的问题，代明海并不清楚，但代明海确实在工地上推土平整，应当由其承担给付责任。4.本案推土机平整费由代明海投入，结算款经马同山、马辉出具欠条确认，应为生效的证据。马同山与四建设公司与均为表见代理关系，故四建设公司与代明海之间存在承揽合同关系，应当依据欠条向代明海如实结算。湖北楷磊同意咸宁工建、湖北正浩的上诉意见。赤壁市自然资源和规划局、赤壁市国土整治局述称，1.赤壁市国土整治局按照工程建设合同书的约定，已经支付了全部工程款，履行了合同的全部义务。2.代明海在本案的诉请与××市自然资源和规划局、赤壁市国土整治局不形成相应的法律关系，不应当承担责任。阳新兴国、马同山、马辉未发表答辩意见。代明海向一审法院提出诉讼请求：被告咸宁工建、湖北正浩、湖北楷磊、阳新兴国、马同山、马辉共同支付原告推土机款40000元；第三人承担补偿责任。一审法院认定事实：2015年4月20日，赤壁市车埠镇土地整理项目招标人赤壁市自然资源和规划局，分别向湖北正浩（C项目第十五标段），咸宁工建（C项目第十八标段），湖北楷磊（C项目第十七标段），阳新兴国（C项目第十四标段）发出中标通知书。2015年10月27日，赤壁市国土整治局分别与湖北正浩（赤壁市车埠镇土地整理项目第三标段），咸宁工建（赤壁市车埠镇土地整理项目第六标段），湖北楷磊（赤壁市车埠镇土地整理项目第五标段），阳新兴国（赤壁市车埠镇土地整理项目第二标段）签订了工程建设合同书，并对工程项目名称进行了调整。赤壁市国土整治局在与四建设公司签订工程建设合同书后，经监理签发开工令，从2015年底开始至2016年初四个标段分别进入施工阶段。湖北正浩称第三标段马同山是实际施工人。咸宁工建称第六标段马同山、马辉是实际施工人。湖北楷磊称其与马同山签订了工程项目安全质量责任合同，马同山是第五标段工程安全的实际负责人不是项目经理，但是我们委托马同山进行了部分建设工程的采购。因此从庭审过程得知四个标段劳务人员的雇请、工程材料的采购和运输、工程机械设备的租赁均由马同山负责。且赤壁市国土整治局按照施工进度及合同约定分期向四建设公司支付了工程款后。四建设公司均将工程款汇至马同山个人账户，由马同山负责将工程款分别支付工程施工过程中产生的各项费用。2017年底到2018年上半年，四建设公司承接的赤壁市车埠镇土地整理项目经赤壁市国土整治局竣工验收。本案原告代明海系马同山雇请，在四个标段对挖掘出的土方进行平整。经结算尚下欠代明海推土机款40000元。2017年1月25日马辉向代明海出具一张欠条。欠条中载明：今欠到代明海推土机款肆万元整（40000）。欠款人：马辉。该欠条中未载明下欠代明海的推土机款系工作于四建设公司中的哪一个标段所形成。一审法院认为，四建设公司在与××市国土整治局签订工程建设合同书后，应当按照合同约定完成工程的施工。并对各自标段工程的施工进度、工程质量、工程造价、施工安全等进行监督管理。但是各标段施工的实际情况是四建设公司在各自所承接标段的施工过程中，从具体施工人员的雇请到机械设备的租赁及使用、以及原材料的采购和施工管理人员的安排等均由马同山一个人负责。马同山虽不是四建设公司所承接标段的项目经理，但其在四个项目工地中所行使的职责和权限等同于甚至超越项目经理。更是同时还兼任了安全员、材料员、预算员的职责。据此马同山既是四个标段施工的管理者，也是四建设公司在各自承包的建设工程项目施工管理上的委托代理人，四建设公司指派的项目经理仅不定期在施工工地，但完全只是流于形式。因此马同山在四个标段的施工管理过程中所实施的有关工程施工的民事行为，应分别视为四建设公司的行为。四建设公司承接的四个标段紧紧相邻。该建设工程工期前后跨度三年，具体施工时间长达一年多，以此可以推断四建设公司对马同山同时负责四个标段施工的事实是知晓并予以默认的。四建设公司放任马同山一人横跨数个施工标段，同时又身兼数职的管理方式既不符合法律规定也不利于工程的施工管理，更不利于工程施工过程中发生纠纷后责任的划分以及责任的承担。这也是直接导致本案四建设公司在收取赤壁市国土整治局支付的工程款后，即使及时的转移支付给了马同山，依然有本案原告以及其他三十余起纠纷起诉至一审法院的原因。四建设公司对其各自工程施工过程的疏于管理，落实到本案的直接表现就是，原告代明海在接受马同山的安排在四个标段进行土地平整，无论是代明海还是马同山亦或四建设公司均不能证明下欠代明海的推土机进行土地平整的费用发生于哪一个具体标段。作为本案的原告代明海，在四个标段工地的实际负责人均是马同山一人的情形下，还要求原告对其推土机进行土地平整的费用、施工时间、在长达一年多的时间里单方进行记录，若将该举证责任分配给原告，明显有失公平。因此，在四建设公司以及马同山均有过失的情形之下，一审法院认为对于原告代明海要求被告马同山、四建设公司共同偿还下欠推土机土地平整费用40000元的诉求一审法院予以支持。本案原告马同山与马辉系父子关系，马辉受马同山安排辅助其负责工地施工管理，且马同山也对马辉在管理施工过程中出具的欠条表示认可，因此马辉出具的欠条马辉个人不承担偿还之责，对原告代明海要求被告马辉偿还欠款的诉求不予支持。本案第三人赤壁市自然资源和规划局和赤壁市国土整治局系四个标段的发包单位，与本案原告没有直接的利害关系不承担还款之责。被告阳新兴国经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证质证的权力。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：一、被告咸宁工建、湖北正浩、湖北楷磊、阳新兴国、马同山于本判决生效之日起三日内共同偿还原告代明海推土机土地平整费用40000元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由被告马同山承担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院继续予以确认。二审另查明，咸宁工建、湖北正浩、湖北楷磊均认可将工程分包给马同山的事实。本院认为，首先，关于马同山的行为是否构成表见代理问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本法条是对表见代理合同效力的规定。所谓表见代理，是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果善意相对人有理由相信其有代理权，善意相对人就可以向被代理人主张该合同的效力，要求被代理人承担合同所规定的义务，受合同的约束，以此保护合同相对人的权利，并维护交易的安全。本案中，不管马同山与湖北正浩、咸宁工建之间是否签订了分包合同，马同山因系无建筑工程资质的自然人，其与湖北正浩、咸宁工建之间均系挂靠人与被挂靠人关系。马同山为了规避法律法规的规定，在整个工程施工过程中，对外均以湖北正浩、咸宁工建的名义出现，马同山作为湖北正浩、咸宁工建及整个四个标段的工地现场负责人，全面组织、安排和实施工程施工，负责日常的管理、协调工作，湖北正浩、咸宁工建亦将其收到的由工程发包人赤壁市国土整治局支付的工程款转付给了马同山，用于支付工程施工所需的各种费用。因此，一审判决认定马同山与湖北正浩、咸宁工建之间构成表见代理关系正确，二审继续予以认定。湖北正浩、咸宁工建认为其与马同山之间不构成表见代理关系，与本案事实不符，本院不予支持。其次，关于本案民事责任承担的主体问题，即湖北正浩、咸宁工建提出其不应当承担还款责任问题。本院认为，本案中，马同山分别以被挂靠人湖北正浩、咸宁工建名义对外从事民事行为，湖北正浩、咸宁工建是合同的相对方，是形式上的合同主体，虽然挂靠人马同山是合同的实际履行主体，但马同山的民事行为与湖北正浩、咸宁工建为其挂靠提供便利之间存在因果关系，刘武成作为善意的第三人，享有要求被挂靠人湖北正浩、咸宁工建、湖北楷磊、阳新兴国与马同山共同偿还其推土机平整费的权利。因此，湖北正浩、咸宁工建提出其与刘武成之间没有形成承揽合同关系，不应向刘武成支付推土机平整费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第三，关于湖北正浩、咸宁工建提出涉案工程的工程款项已全部支付给马同山，其不应再行承担民事责任问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。对于债权人而言，对其享有的同一债权有权请求各债务人履行全部债务，每个债务人都负有全部履行的义务。而且，工建公司、正浩公司并未提交其与马同山之间关于本案工程的结算工程款凭据以证明其与马同山之间已结清了工程款的主张，因此，湖北正浩、咸宁工建以其与马同山之间的工程款已经结清为由而抗辩其不应承担还款责任的理由，不能成立。但是，因被挂靠人一般仅仅是收取挂靠人一定比例的管理费，被挂靠人承担责任后有权向挂靠人进行追偿。第四，关于湖北楷磊在陈述中赞成湖北正浩及咸宁工建的上诉意见，并提出一审判决其承担民事责任系适用法律错误的问题。本院认为，一审判决送达以后，在上诉期限届满以后，湖北楷磊、阳新兴国及马同山并未提起上诉，湖北楷磊的行为系对一审判决的认可，本院对于湖北楷磊在陈述中提出的上述理由，不予审理。综上所述，湖北正浩、咸宁工建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1600元，由湖北正浩建设集团有限公司负担800元，咸宁市工业建设工程有限公司负担800元。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 李 伟审判员 沈朝明二〇二〇年九月十四日法官助理陈莉书记员夏子涵附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；