黑龙江省绥化市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）黑12行初17号原告樊建香，女，1965年11月20日出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区。被告安达市人民政府，住所地安达市北部湾。法定代表人敖丙千，职务市长。行政负责人常德荣，职务政府党组成员。委托代理人勾成双，男，1982年4月28日出生，汉族，安达市城市管理综合执法局法制股股长，住肇东市。委托代理人唐德明，黑龙江鑫才律师事务所律师。原告樊建香诉被告安达市人民政府确认违法及行政赔偿一案,本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月11日公开开庭审理了本案，原告樊建香，被告安达市人民政府行政负责人常德荣及委托代理人勾成双、唐德明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告樊建香诉称，1994年安达市人民政府招商企业黑龙江省宏昌集团股份有限公司开发建设了百花园小区工程，百花园小区一期工程竣工后，开发商又增建了“城中城主体建筑及几十个附房”,因政策限制，附房当时无法办理产权登记证。后因开发商的债权债务纠纷，安达市人民法院依法扣押了后建的城中城及附房等房屋。2002年以后，经安达市人民政府同意，安达市人民法院对扣押的城中城主楼及附房进行拍卖和抵扣，原告通过协商从其姐樊建花处取得了诉争附房的所有权。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》拍卖所得房屋属于合法财产，没有证件仍属于合法房屋。国务院办公厅《关于压缩不动产登记办理时间的通知》及《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》规定“对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。对政策不明确，但确实属合理要求的，要抓紧制订相应的政策，限期处理解决，一时难以解决的，要耐心细致地做好解释工作，并积极创造条件，争取早日解决。”所以无证房、证件不齐全的房屋不等于违章建筑，不等于可以随意无偿强制拆除。黑龙江省委、省政府先后出台了《关于进一步做好回迁安置和不动产权证办理工作的意见》、《关于城乡建设信访“减存控增”工作的意见》、《关于进一步完善防范和化解全省房地产领域信访问题政策措施的意见》，绥化市为落实省政策也出台了中共绥化市委办公室、绥化市人民政府办公室《关于加快历史遗留项目不动产权证办理的通知》，以上文件均是解决历史遗留项目房屋的政策，明确了针对群众无过错，但缺少规划建设审批手续，欠缴税费或出让金，没有完成工程、消防验收等问题，先为群众办理不动产权证，遗留问题由政府“内部消化”，坚决不让群众为政府、企业责任“埋单”。安达市人民政府理应落实上级政策，无条件执行文件，但却出台了《关于及时清除危害安全的违法建设实体的工作意见（试行）》、《关于对清除危害安全的违法建设实体工作予以问责及容错免责的意见》和《安达市城市管理综合执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》，使安达市城市管理综合执法局能够替代安达市人民政府行使强制拆除原告合法建筑的职权。安达市人民政府在没有强拆法定手续，没有执行《重大行政决策程序暂行条例》、《推行行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度》和履行《中华人民共和国行政强制法》的催告过程，既对原告的合法房屋违法实施强制拆除行为，侵犯了原告的合法权益。综上，请求人民法院依法判决：一、安达市人民政府于2019年12月13日以拆违名誉无合法手续强拆当事人百花园一期国贸城裙房东南角一户（馄饨馆）14平方米营业性附房的行政行为违法；二、要求依法恢复附房，原地重建，包赔停业损失，或者直接判决给付一次性赔偿金。按照市价每平方米1万元给付赔偿金，每个房屋年资金1.5万元计算，或根据个人实际出租金额计算，包赔20年或者年利润乘以20年加1万元乘以平米数计算;三、依法审查强制拆除行为所依据的《关于及时清除危害安全的违法建设实体的工作意见（试行）》、《关于对清除危害安全的违法建设实体工作予以问责及容错免责的意见》和《安达市城市管理综合执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》三个规范性文件;四、依法追责;五、诉讼费用由被告负担。被告安达市人民政府答辩称，2019年4月5日安达市住房和城乡建设局对案涉房屋进行现场检查，并经多方进行调查，认定案涉房屋没有取得规划审批手续，属于违法建筑，依法应当予以拆除。2019年6月11日安达市住房和城乡建设局以公告方式作出《行政处罚决定书》，明确告知被答辩人应当在公告送达期满之日起七日内，自行拆除违法建筑。逾期不拆除的，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定强制执行。同时告知了被答辩人的权利。2019年11月13日安达市人民政府发布公告字（2019）第1号公告，内容为“案涉房屋已经相关行政主管部门确定为违法，且危害消防安全，需要立即清除。因情况紧急，如相关当事人不能清除，相关执法单位将依法代为清除。”2019年12月13日上午，安达市城市管理综合执法局组织多部门对案涉房屋予以强制拆除。2020年1月16日被答辩人以安达市城市管理综合执法局为被申请人向安达市人民政府提出行政复议申请，答辩人作为安达市城市管理综合执法局行政行为的复议机关，对被答辩人的复议申请予以审理。答辩人是行政复议主体，不是行政行为主体，被答辩人将答辩人作为被告起诉主体错误。请求依法裁定驳回被答辩人的起诉。经审理查明，1994年黑龙江省宏昌集团股份有限公司开发建设安达市百花园小区，因其与案外人樊建花（系原告姐姐）存在借贷纠纷，经安达市人民法院审理作出（2002）安民二初字第138号民事判决。在执行过程中，安达市人民法院于2003年11月24日作出（2003）安法执字第53号执行裁定书，将被执行人黑龙江省宏昌集团股份有限公司位于百花园一期国贸城裙房东南角一户（混沌馆）14平方米以评估价格14，000.00元抵债给樊建花。同时在执行笔录中向樊建花释明因案涉房屋属于临时建筑，无土地使用证，不能办理房屋产权证，遇有政策调整及城市规划，随时可能拆除，财产交付后风险自负。2019年4月16日樊建花经与樊建香协商将案涉房屋所有权变更为原告樊建香所有，樊建香将案涉房屋出租至今。2019年6月11日安达市住房和城乡建设局以公告方式作出《行政处罚决定书》，明确告知樊建香应当在公告送达期满之日起七日内，自行拆除违法建筑。逾期不拆除的，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定强制执行。同时告知了樊建香权利。该行政处罚决定书送达公告在百花园附房张贴，并在《黑龙江工人报》和安达市电视台公告送达。2019年6月24日中共安达市委办公室、安达市人民政府办公室下发办字（2019）48号关于印发《安达市城市管理综合执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知，通知第三条第（十一）项规定：安达市城市管理综合执法局具有在管辖区内行使住房城乡建设领域法律、法规、规章规定的全部行政处罚权及相关行政强制权。2019年10月28日安达市城市管理综合执法局向安达市自然资源局提出违建核查认定申请，且经安达市公安消防大队排查，安达市自然资源局和安达市公安消防大队共同作出违建核查认定意见，认定该建设行为未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设，不能调整规划补办手续；压埋、圈占、遮挡消火栓或者占用防火间距；占用、堵塞、封闭消防车通道，妨碍消防车通行；在既有建筑上搭建建筑物、构筑物，影响消防安全。2019年11月13日安达市人民政府发布公告字（2019）第1号公告，内容为“百花园一期裙房的建筑，已经相关行政主管部门确定为违法，且危害消防安全，需要立即清除。因情况紧急，如相关当事人不能清除，相关执法单位将依法代为清除。”2019年12月12日安达市人民政府作出安政发（2019）117号《关于对百花园一期裙房实施强制拆除的决定》，内容为“经住建、规划等相关部门调查认定，安达市百花园小区一期裙房无规划审批手续，属违法建设内容，并于2019年6月12日下达了行政处罚决定书，责令限期拆除。现行政复议和行政诉讼期限已满，违法建设当事人尚未履行决定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，经市政府研究同意，现责成市城市管理综合执法局牵头，会同安虹街道办事处、住房和城乡建设局、公安局、应急管理局、卫生健康局、自然资源局、消防救援大队、公证处等单位于2019年12月13日上午组织实施强制拆除。”2019年12月13日上午，安达市城市管理综合执法局会同有关单位对案涉房屋予以强制拆除。安达市公证处为拆除违建房屋室内物品进行了公证。2020年1月16日原告樊建香以安达市城市管理综合执法局为被申请人向安达市人民政府提出行政复议申请。2020年6月2日安达市人民政府作出安政复决（2020）005号《行政复议决定书》，决定：1、确认被申请人安达市城市管理综合执法局对百花园一期建设裙房拆除的行政行为违法；2、驳回申请人樊建香的复议请求。樊建香对安达市人民政府作出的《行政复议决定书》已另行向本院提起行政诉讼。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”依照本条规定，在法律、法规并没有规定复议前置的情况下，对于行政复议和行政诉讼实行自由选择主义。所谓自由选择是指公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼，也可以不经复议直接向人民法院提起诉讼。但是，自由选择并不意味着可以同时选择复议和诉讼，因为复议和诉讼这两种救济机制不能同时进行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十七条的规定：“法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先立案的机关管辖；同时立案的，由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院裁定不予立案。”《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的。”本案中，原告樊建香不服强制拆除行为已向安达市人民政府申请行政复议，安达市人民政府依法受理并已作出《行政复议决定书》，且原告樊建香对《行政复议决定书》已另行向本院提起行政诉讼，根据上述有关法律规定其不能再对强制拆除行政行为提起行政诉讼，故此案不属于人民法院受案范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条、四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十七条、第六十九条第一款第（一）项、第一百零一条第一款第（二）项之规定，裁定如下：驳回原告樊建香的起诉。案件受理费50.00元，待本裁定书生效后退还原告樊建香。如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长  王国军审判员  汤敬伟审判员  唐宝山二〇二〇年九月七日法官助理徐海月书记员李微