江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7438号上诉人（原审原告）：谷秀兰，女，1950年7月5日生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：成凤忠，北京市君佑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州医科大学附属医院，住所地江苏省徐州市淮海西路99号、84号、315号。法定代表人：王人颢，该院院长。委托诉讼代理人：韩芳芳，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：马红雷，男，该院职工。上诉人谷秀兰因医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人谷秀兰及其委托诉讼代理人成凤忠，被上诉人徐州医科大学附属医院委托诉讼代理人韩芳芳、马红雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谷秀兰上诉请求：撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2018)苏0311民初2560号民事判决并依法改判。事实和理由：一、一审法院认识错误。一审法院认为苏州大学司法鉴定中心依据原被告庭审质证后的住院病案、摄片等证据作出的关于被告没有医疗过错的鉴定意见客观公正，能够作为认定案件事实的依据。不具有客观性和科学性，具体分述如下：1、上诉人在被上诉人处入院时仅有“足背动脉波动弱”，未出现重度间歇性跛行等手术指征，而鉴定报告则根据被上诉人不对患者开放的“病程记录”片面认定上诉人具有手术指征。2、由于被上诉人擅自错误选择溶栓手术且失败后，继续实施溶栓术，导致上诉人不得不截肢。但鉴定人在接受质询时答非所问，刻意回避被上诉人的治疗过错，其无法自圆其说鉴定意见具有客观性和科学性；3、上诉人亲属被告知被上诉人对上诉人实施的是“下肢动脉支架植入术”，但被上诉人届时实施的却是上诉人和亲属均不知晓的“溶栓术”。如果被上诉人发现上诉人体质不宜实施支架植入术，则应终止手术而不是由被上诉人擅自决定实施具有风险更大的“溶栓术”。当问及被上诉人剥夺上诉人及其亲属的知情权和选择权时，鉴定中心的鉴定人则选择沉默。鉴定报告虽承认被上诉人手术前未告知上诉人及其亲属，但却轻描淡写的认为被上诉人的行为与损害结果之间没有因果关系。本案发生被上诉人剥夺上诉人知情权和选择权的如此重大的涉及上诉人健康的事实，不应做出“无因果关系”的结论。二、一审法院适用法律错误。一审法院在运用和采纳证据方面违背了民事诉讼法关于事实认定和证据的规定：1、对本案事实的调查缺乏客观性、全面性。通常说，入院病例以及能够为患者知悉的住院病历均称为客观病例，医生未通过病人或家属而生成的根据自己的想法自行记载的称为主观病例。前者比后者客观性强，不宜伪造，而后者可以有伪造的条件。上诉人在被上诉人处复印并向法庭提交的病例具有客观性，而被上诉人提交的主观病例与前者证据矛盾时，应采纳前者并否定后者是诉讼法律关于采纳证据的规则。一审法院“忽略”具有客观性的入院病例而采纳不具有客观性的“病程记录”，违背了诉讼法的基本原则。2、对鉴定报告的取舍不符合证据规则的规定。同样是鉴定报告，一审法院以委托人的身份不同，否定上诉人提交的报告，而采纳一审法院委托鉴定机构作出的鉴定报告。一审法院并没有以证据是否具有合法性、客观性以及真实性评判证据，对于经过质询证明不具有科学性和客观性的鉴定报告，应根据证据规则的规定予以否定。但一审法院经过庭审质询苏州大学司法鉴定中心的鉴定人，证实其所出具的鉴定报告已经不具有客观性和科学性的情况下，还是采纳该鉴定报告，是“忽视”民事诉讼法关于证据三性的规定。综上所述，一审法院认定被上诉人的医疗行为与上诉人医疗损害之间不存在过错的判决缺乏真实性和客观性，违背了民事诉讼法以及侵权责任法的规定，应予以纠正。为维护上诉人的合法权益和法律尊严，特提出上诉，请依法纠正一审法院错误的判决。二审庭审中，上诉人谷秀兰补充以下上诉意见：第一次手术之前的告知书告知实施的是支架植入手术，按照鉴定机构的描述，开始也是支架手术。从判决书的描述来看是后又增加了直管溶栓术，但是被上诉人增加的直管溶栓术，事前并没有告知上诉人及其亲属。上诉人在上诉状以及一审的代理意见中提到了选择权和知情权，如果上诉人是一个需要急救或者急需抢救的病人，那么根据法律规定是可以不通过患者本人及其近亲属的同意，直接实施抢救工作。但本案是一个普通的手术，当被上诉人发现不能做支架植入时，应当去征求患者及其家属的意见并签署书面意见。一审判决里说告知支架植入术有很大的风险，但5月26日涉案第一次手术并不是支架植入术，而是被上诉人擅自决定的溶栓术。由于被上诉人手术的失败，导致上诉人不得不截肢这一严重的后果，被上诉人未经过患者本人及其亲属同意，擅自作出手术导致的后果，被上诉人理应承担赔偿责任。其他的事实和理由同上诉状以及一审的代理意见，包括一审上诉人聘请的具有专门知识的人的意见以及在一审庭审过程中向鉴定人咨询的意见。徐州医科大学附属医院辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。医疗损害赔偿案件系侵权责任纠纷，患者要承担以下举证责任：第一，医患双方存在医患服务关系；第二，医方医疗行为是否存在过错；第三，如有过错与损害结果是否有因果关系；第四，损害后果。以上四项缺一不可，否则医方不承担民事赔偿责任。上诉人作为患方在一审中能够证明第一项、第四项，也提出了医疗损害鉴定，以期望证明第二项、第三项。根据苏州大学司法鉴定中心鉴定意见，医方虽存在告知不充分的过错，但与患者的截肢损害后果没有因果关系。上诉人通过医疗损害鉴定只证明了第二项，没有证明第三项，没有证明过错与损害后果的因果关系，举证责任在患方，上诉人举证不能不利的法律后果理应由患方承担，被上诉人不应当承担民事赔偿责任。上诉人自行委托的北京云智科鉴咨询服务中心作出的审查意见，不是法定证据中的鉴定结论。程序上不合法，过程中没有使用病历原件，病历资料没有经过医方质证，没有听取医方陈述，答辩专家的组成不科学。其不具有客观性、真实性与公正性，因此不能作为定案证据来使用。一审法院主要根据苏州大学司法鉴定中心鉴定意见作出判定，认定事实清楚，适用法律正确。二、针对上诉人的上诉状答辩如下：一、患者的左下肢动脉硬化闭塞症诊断是明确的，存在手术适应症，没有手术禁忌症。患者主诉“左足反复疼痛半年余，加重十天”说明其存在明显的临床症状，查体“左足背动脉博动弱，左足肿状、疼痛、色素沉着、皮温低、左足跟破溃”及影像学资料等辅助检查资料，综合过去存在糖尿病、高血压病史，诊断为：1、左下肢动脉硬化闭塞症，2、左腿坏疽，3、脓毒血症，4、糖尿病，5、高血压病。诊断是明确的，也是存在明显的手术指征的，排除手术禁忌症后，手术前患方签署了手术同意书进行手术是不存在过错的。二、无论主观病历和客观病历都为病历的一种，经过法庭质证确认，都具有合法性、真实性与关联性，应该作为定案依据。主观性病历是指医疗机构的医务人员对病情观察、对病史的了解和掌握进行的综合分析所做的记录，指的是死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等。主观性病历资料反映的是不同医务人员对患者疾病在诊断治疗上的分析意见，因个人的专业知识不同，故因人而异。根据《医疗事故处理条例》第十条、第十六条规定，这些病历不许患者复印、复制。法律规定在非司法途径下不能复印、复制主观病历，在一定程度上是为了保障医务人员针对病情畅所欲言，从不同方面、不同角度对疾病诊断治疗发表不同意见，其目的是为了促进医学科学的发展，保护更广大患者的利益。主观病历也是病历资料的一种，具有真实性、合法性和关联性，经过法庭质证，患方没有对主观病历的证据三性提出异议，更未提出主观病历存在伪造的情形，同意所有病历作为鉴定材料使用，法庭也确认主观病历的真实性、合法性与关联性，作为鉴定材料使用。同时，鉴定意见书在进行因果关系分析时依据的病情记录及手术指征均是上诉人的客观病历记载的内容，鉴定意见书依据的病案材料客观真实，作出的鉴定意见是客观的、科学的。三、被上诉人的诊疗行为与患者的损害后果没有因果关系。被上诉人已经尽到最大努力，积极救治患者，患者的损害后果系其自身疾病的自然转归，与医务人员的诊疗行为没有因果关系。综上，请人民法院依法审理，给当事双方公正的裁判。谷秀兰向一审法院提出诉讼请求：判令徐州医科大学附属医院赔偿医疗费39000元、护理费10200元、住院伙食补助费1700元、误工费3462元、残疾赔偿金260211元、残疾用具及定期更换费46万元、精神损害抚慰金40万元。一审法院认定事实：2016年5月20日，谷秀兰因“左足反复疼痛半年余、加重10天”至徐州医科大学附属医院处住院治疗。徐州医科大学附属医院入院诊断为“1.左下肢动脉硬化闭塞症。2.左小腿坏疽。3.脓毒血症。4.三叉神经术后。5.糖尿病。6.高血压病”。徐州医科大学附属医院对谷秀兰入院情况书面描述为“……左足背动脉搏动弱、左足肿胀、疼痛、色素沉着、皮温低、左足跟破溃。”5月25日，徐州医科大学附属医院拟于次日行“下肢动脉支架植入术”，后于当日改为拟行“下肢动脉成形术”。徐州医科大学附属医院于《特殊治疗同意书》中向谷秀兰告知“该治疗方案是一种对人体有一定副作用、高风险及高难度的诊断方法……本治疗方案可能失败……可能发生如下医疗风险：1.抗凝、血栓治疗过程中可能出现……严重时可致残、致死，下肢缺血再灌注损伤（肢体疼痛、肿胀）引起肢体坏死，截肢甚至病人死亡。2.血管内膜损伤，球囊扩张及支架置入后动脉内急性血栓形成……截肢等……”5月26日，徐州医科大学附属医院对谷秀兰行“左股动脉血管成形术”，术中发现左下肢远端动脉血流较前有所减慢，遂增行“置管溶栓术”，将溶栓导管放置于左股动脉行溶栓治疗。5月27日，徐州医科大学附属医院再次通过《特殊治疗同意书》向谷秀兰告知手术风险，并于当日对谷秀兰行“股动脉及膝下动脉血管成形术及置管溶栓术”。术后，谷秀兰诉左下肢疼痛伴麻木。徐州医科大学附属医院检查后发现谷秀兰左下肢膝下皮低温，伴多处紫绀，足背动脉搏动无，胫后动脉博动无，左下肌力二级，左足跟破溃。6月3日，徐州医科大学附属医院对谷秀兰行“左下肢截肢术”。6月23日，谷秀兰出院。2017年1月，因认为徐州医科大学附属医院的医疗行为存在过错，并致使谷秀兰截肢，谷秀兰女儿刘春梅自行委托北京云智科鉴咨询服务中心作出审查意见。该中心认为：谷秀兰入院后并未出现严重的间歇性跛行、静息痛、缺血性坏疽以及长期不愈合的缺血性溃疡等需要手术治疗的指征。徐州医科大学附属医院在没有进行规范的非手术治疗的情况下，选择左股骨动脉血管成形术及置管溶栓术，显属盲目和草率，存在医疗过错。徐州医科大学附属医院于5月26日实施手术后，于5月27日再次实施手术，证明5月26日的手术失败，造成血管损伤或急性栓塞，最终形成左小腿坏疽和脓毒血症，徐州医科大学附属医院不得不实施左下肢截肢术。徐州医科大学附属医院的上述过错与谷秀兰左下肢疾病的过程存在直接的因果关系。谷秀兰左下肢膝上截肢术构成六级伤残。5月17日，谷秀兰将徐州医科大学附属医院诉至一审法院要求赔偿，后于8月7日自愿撤回起诉。2018年5月3日，谷秀兰再次将徐州医科大学附属医院诉至一审法院要求赔偿。在本案审理过程中，经谷秀兰申请并经一审法院依法委托，苏州大学司法鉴定中心作出鉴定意见：1.下肢动脉硬化闭塞症，是动脉粥样硬化累及下肢动脉导致动脉狭窄或闭塞而引起肢体缺血症状的慢性疾病，是全身动脉硬化性疾病在下肢的表现，病变特点是以累及大中动脉为主，呈多节段分布。下肢动脉硬化闭塞症症状的有无和严重程度，受病变进展的速度、侧肢循环的多寡、个体的耐受力等多种因素影响。下肢动脉硬化性闭塞症的治疗方式包括非手术治疗（消除危险因素、药物治疗）、手术治疗（含血管腔内治疗）等。减少和消除动脉硬化的危险因素包括控制血压、血糖、血脂等。药物治疗适于轻症病人，以抗血小板，扩张血管，改善侧肢循环为主。手术治疗的目的在于通过手术或血管腔内治疗方法，重建动脉通路。手术指征包括重度间歇性跛行、静息痛、溃疡或坏疽。2.下肢动脉硬化闭塞性疾病是一种高致残率、高死亡率的凶险疾病。流行病学调查显示，吸烟、糖尿病、高血脂症、高血压病、高凝状态、血液粘着性增高及高龄等是下肢动脉硬化闭塞症的危险因素。病案显示，谷秀兰既往糖尿病病史十年、高血压病史二十余年，存在致下肢血管损害较重的病理基础。3.经皮腔内血管成形术为微创治疗方法，多可在局部麻醉下穿刺完成，与传统外科手术相比具有创伤小、恢复快、可反复进行等优点，尤其适合于高龄、高危、多并存病的患者。介入治疗的并发症包括穿刺部位并发症、急性下肢动脉血栓形成或动脉栓塞、肢体再灌注损伤、再狭窄、闭塞。4.根据谷秀兰糖尿病、高血压病史多年，临床表现及CTA检查，徐州医科大学附属医院“左下肢动脉硬化闭塞症”诊断明确，具有介入治疗手术适应征，无手术禁忌征。谷秀兰左下肢动脉硬化闭塞合并血栓形成，徐州医科大学附属医院行介入治疗手术操作符合常规。徐州医科大学附属医院在术中扩张治疗后发现左下肢远端动脉血流较前有所减慢，考虑血栓脱落，继而采取留置导管内溶栓治疗，符合诊疗常规。徐州医科大学附属医院在血管成形术及置管溶栓术中行球囊扩张过程中出现栓子脱落导致远端动脉栓塞，为不可预测的并发症，可能导致远端肢体缺血加重、坏死需截肢等严重后果。徐州医科大学附属医院于术前告知不充分，术中改变手术方式未及时告知，术后未与谷秀兰家属及时沟通病情及其归转，徐州医科大学附属医院的上述行为存在缺陷，但于谷秀兰左下肢截肢的后果无因果关系。5.谷秀兰目前左下肢膝上缺失的伤残等级为五级，建议其营养期为120日，其护理期为一人护理180日。在本案审理过程中，谷秀兰申请苏州大学司法鉴定中心出庭作证，并申请通知北京华夏物证鉴定中心副主任法医师胡志强（北京云智科鉴咨询服务中心审查意见的制作人之一）作为有专门知识的人出庭，对鉴定意见及专业问题提出意见。一审法院院均予以准许。双方当事人及胡志强均对苏州大学司法鉴定中心提出相应问题，该中心也予以回答。胡志强陈述：1.坚持北京云智科鉴咨询服务中心作出的审查意见。2.病案中关于谷秀兰左足跟破溃的记载不真实，事发后，住院病案并未封存，谷秀兰仅能复印入院记录，无法获得病程记录，同一名医生在入院记录、病程记录的记载应当是完全一致的，鉴定人仅使用病程记录，不使用入院记录是错误的。谷秀兰并未出现严重的间歇性跛行、静息痛及左足跟破溃等，没有手术指征。3.本案关键在于，谷秀兰是否存在左下肢动脉血栓形成，如有，采取溶栓治疗是正确的，否则则是错误的。住院病案中没有记载血栓形成，鉴定人却某了附壁血栓形成的推断，这是没有事实依据的。4.徐州医科大学附属医院的过错不在于是否履行告知义务，而在于介入治疗手术没有指征，徐州医科大学附属医院采取了错误的治疗，与谷秀兰的截肢存在直接的因果关系。谷秀兰主张：1.溶栓手术并非谷秀兰必须接受的唯一、急迫的手术方案。谷秀兰入院前的行动不受限，在注射胰岛素及服药的情况下，血糖、血压均处于常规范围内，谷秀兰不存在糖尿病后期必须溶栓或截肢的症状。2.鉴定人没有对溶栓术是否具有急迫性及危及生命等作出正面回答，回避了徐州医科大学附属医院在未经谷秀兰及家属同意的情况下擅自实施非急需手术的事实，也回避了截肢与溶栓之间是否存在因果关系这一问题，以及支架手术与溶栓手术之间是否具有关联性这一问题。鉴定人的鉴定意见不能作为认定本案事实的证据。3.鉴定意见书后附鉴定专家意见，这证明鉴定人并未独立鉴定，鉴定意见不具有法律效力。一审法院认为，患者在诊疗活动中因医疗机构及其医务人员的过错而遭受损害的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，北京云智科鉴咨询服务中心作出的审查意见系谷秀兰亲属在诉讼之前单方委托，不能作为认定案件事实的依据。苏州大学司法鉴定中心具备医疗损害的鉴定资质，其按照法定程序被确定为本案的鉴定人，依据经双方当事人庭审质证后的住院病案、摄片等证据作出了鉴定意见,该意见客观公正。按照《江苏省医疗损害鉴定管理办法》的规定，司法鉴定机构进行医疗损害鉴定时应当选择专家参加鉴定听证，由专家出具咨询意见，司法鉴定机构结合自身意见、专家意见作出鉴定意见。故苏州大学司法鉴定中心选择两名介入科专家、一名骨科专家参加听证并提出咨询意见的行为不违反行政主管机关的规定。故苏州大学司法鉴定中心的鉴定意见能够作为认定案件事实的依据。谷秀兰所患下肢动脉硬化闭塞性疾病是一种高致残率、高死亡率的凶险疾病，谷秀兰同时还患有糖尿病及高血压病。而涉案血管成形术为微创治疗方法，尤其适合于高龄、高危、多并存病的患者。徐州医科大学附属医院在实施血管成形术前已通过《特殊治疗同意书》将该术的风险予以告知，也征得谷秀兰一方的同意。徐州医科大学附属医院所告知的风险中即含有急性血栓形成。苏州大学司法鉴定中心鉴定后也认为，血管成形术等介入治疗的并发症包括急性下肢动脉血栓形成或动脉栓塞。故徐州医科大学附属医院在血管成形术术中发现异常，考虑血栓脱落，继而行置管溶栓术，虽未及时告知，但符合医学诊疗常规。徐州医科大学附属医院在该两型手术中行球囊扩张时出现栓子脱落导致远端动脉栓塞，经鉴定为不可预测的并发症，存在远端肢体缺血加重、坏死需截肢的可能。徐州医科大学附属医院虽然存在告知不充分的过错，但该过错与谷秀兰截肢之间不存在因果关系，徐州医科大学附属医院依法不应承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，遂判决如下：驳回谷秀兰的诉讼请求。二审中，双方当事人未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案系医疗损害责任纠纷，所认定的案件事实涉及非常识性的专业知识，应当借助专门机构的鉴定结论依法作出裁判。本案中，谷秀兰同意以徐州医科大学附属医院提供的病程记录等病案资料作为鉴定材料，且已经过双方当事人的质证，鉴定人具有鉴定资质，鉴定程序合法，苏州大学司法鉴定中心依据上述病案资料做出鉴定意见能够作为认定案件事实的依据。谷秀兰虽然对苏州大学司法鉴定中心医疗损害鉴定不予认可，但未能提交充分、有效的证据予以否定，故一审法院依法对苏州大学司法鉴定中心的鉴定意见予以采信并无不当。医疗机构未尽到告知义务时是否要承担侵权责任，要以符合医疗损害责任的构成要件为前提，这不仅要求医疗机构存在未尽告知的过错，还要有该过错行为与损害后果之间有因果关系。医疗机构虽存在未尽到告知义务的过错，但该过错行为与患者的损害后果无因果关系的，医疗机构不承担责任。谷秀兰左下肢动脉硬化闭塞合并血栓形成，医方行介入治疗手术操作符合常规，在术中扩张治疗后发现左下肢远端动脉血流较前有所减慢，考虑血栓脱落，继而采取留置导管的内溶栓治疗，符合诊疗常规。徐州医科大学附属医院在行“左股动脉血管成形术”手术的过程中增行“置管溶栓术”虽然没有进行充分告知，但谷秀兰截肢的后果与徐州医科大学附属医院未进行充分告知不存在因果关系，因此徐州医科大学附属医院不应承担责任。北京云智科鉴咨询服务中心所出具的审查意见系谷秀兰单方委托，徐州医科大学附属医院不予认可，一审法院未予采信并无不当。故谷秀兰要求徐州医学院附属医院对其进行医疗损害相关赔偿，本院不予支持。综上所述，谷秀兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11570元，由谷秀兰负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋正喜审 判 员 黄 政审 判 员 周东海二〇二〇年九月二十二日法官助理 李 莉书 记 员 李思璇