青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终169号 上诉人（原审被告）：都兰县卫生健康局（原都兰县卫生和计划生育局）。住所：青海省海西蒙古族藏族自治州都兰县察苏镇和平街17号。 负责人：祁海宁，该局局长。 委托诉讼代理人：丁生海，男，该局副局长。 委托诉讼代理人：杨桂明，北京求法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青海创达建筑安装工程有限责任公司。住所：青海省都兰县察汗乌苏镇新华街8号。 法定代表人：谢庆语，该公司董事长。 委托诉讼代理人：旦正措，青海言度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴炳文，青海言度律师事务所律师。 上诉人都兰县卫生健康局（以下简称都兰县卫健局）与被上诉人青海创达建筑安装工程有限责任公司（以下简称创达公司）建设工程施工合同纠纷一案，青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院于2019年8月10日作出（2018）青28民初10号民事判决，都兰县卫健局不服向本院提起上诉，本院于2020年1月14日作出（2019）青民终226号民事裁定，发回重审。青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院于2020年5月29日作出（2020）青28民初25号民事判决，都兰县卫健局不服向本院提起上诉，本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，于同年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人都兰县卫健局的委托诉讼代理人丁生海、杨桂明，被上诉人创达公司的委托诉讼代理人旦正措、吴炳文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 都兰县卫健局上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由创达公司承担。事实和理由： 1.都兰县卫健局作为发包人与创达公司签订《建设工程施工合同》中的附加条款合法有效。一审法院已确认都兰县卫健局与创达公司签订《建设工程施工合同》有效，合同中的“补充条款”也应当认定有效，一审法院认为非双方真实意思表示，该条款不成立，系判决错误。都兰县卫健局与创达公司签订的《建设工程施工合同》是建设部、国家工商行政管理总局联合制定的专用合同，合同分为三个部分，“补充条款”在合同《专用条款》部分，创达公司已在该合同予以签章，根据行业惯例，并不需要再对“补充条款”另行签章即为有效条款，且在《专用条款》部分并没有需要双方签章的地方。创达公司称都兰县卫健局私自增加上述“补充条款”，创达公司当时表示不同意。《中华人民共和国合同法》第五十五条的规定，《建设工程施工合同》签订时间为2015年7月29日，创达公司起诉时已超过一年期的撤销权时限，证明其对合同“补充条款”并无异议，且双方出示合同内容一致，该“补充条款”合法有效。故一审法院认定错误，法律适用错误。综上，上诉人应按照《建设工程施工合同》的约定支付3520000元工程款，在以1:1的比例进行面积置换后，就超出的部分支付剩余工程款。 2.关于一审判决延迟支付利息的认定事实错误。合同明确约定了工程款的结算支付方式，创达公司反悔不予认可，致使工程款至今没能支付，创达公司存在过错，不存在应支付而未支付的情况。2016年9月22日起支付的时间点是错误的，合同中专用条款优先于通用条款，案涉工程仅竣工验收没有交付，也没有进行结算。都兰县卫健局认为案涉工程至今没有达到支付工程款的条件，所以不存在延期给付工程款的问题。一审法院既已认定都兰县卫健局与创达公司之间签订的《建设工程施工合同》合法有效，则应当按照合同约定的固定价款进行结算，双方并未对超出部分另行签订“补充协议”，且鉴定时与验收时间跨度较大，按照鉴定价格进行支付并不合理。合同中关于价格、双方的权利义务均有明确约定，应当在同等面积置换的基础上，都兰县卫健局就超出部分面积与创达公司进行结算后，才能明确付款事实，故都兰县卫健局不应支付案涉工程款。第二、在补充条款中加盖了卫健局的印章，但是没有加盖创达公司的印章，根据习惯和诚信的原则，补充条款上只加盖了都兰县卫健局的印章，创达公司没有加盖印章本身就表明了这个条款不是同时形成或者是表明了不同意该条款。 3.一审法院程序不当。《建设工程委托监理合同》与本案属于不同的法律关系，不应合并审理，一审法院判决都兰县卫健局归还监理费用，程序错误，属于无效判决。《建设工程委托监理合同》是由都兰县卫健局与海西建设监理有限责任公司签订，与创达公司无关，在未经都兰县卫健局同意，监理项目未经都兰县卫健局验收的情况下，创达公司向海西建设监理有限责任公司支付该监理费用，创达公司作为与该监理合同无关的第三人，无权代为清偿监理费用，因此其支付的款项，应向海西建设监理有限责任公司追偿。 4.关于一审判决案件受理费、鉴定费全部由都兰县卫健局承担的问题。本案不存在价格约定不明的情况，不应当启动鉴定程序，应按照合同约定价款进行支付。因此受理费及鉴定费用不应都兰县卫健局承担。故请求二审法院支持其上诉请求，依法改判。 创达公司辩称，1.都兰县卫健局称“补充条款”合法有效，并据此拒付工程款，与事实及法律严重不相符，亦有悖政府部门的诚实信用，明显不能成立。“补充条款”是责令创达公司应该如何履行加重的义务和免除都兰县卫健局的全部工程责任，对于如此重大的变更和强加的义务，应当由创达公司明确同意或盖章认可，才能对创达公司产生法律约束力。2.都兰县卫健局称创达公司拆除了其房屋、院落、土地等，并与创达公司达成了拆迁置换的口头协议，据此拒绝支付工程款，属都兰县卫健局的单方意愿。置换的价格、面积、安置补偿、过渡期的安排等拆迁安置必备的实质性条款，双方却一无所知，也不符合常识，故说明不存在疾控旧楼拆迁安置的事实。3.本案工程竣工验收合格，司法鉴定程序合法合规，一审法院将司法鉴定结果作为工程价款的依据，作出的判决正确。4.本案工程验收时，因都兰县卫健局无力支付监理费，创达公司代为其支付监理费70400元，创达公司请求返还，符合法律规定。 一审法院认定事实： 2015年1月9日的《会议纪要》一份，其中有“七、都兰县疾病预防控制中心选址通过会议”的内容。 2015年4月15日，都兰县卫健局向都兰县经济和发展改革局申请对都兰县疾病预防控制中心业务楼建设项目进行备案，都兰县经济和发展改革局同日在《海西州基本建设项目备案表》上加盖公章。2015年5月12日，都兰县建设和交通局向都兰县卫健局就都兰县疾病预防控制中心业务楼建设项目核发《建设工程规划许可证》及《建设项目选址意见书》。2015年5月20日，都兰县卫健局委托河南卓越工程管理有限公司青海分公司发布“都兰县疾控中心业务楼”建设项目公开招标公告。2015年6月25日，都兰县卫健局向海西州工程建设招标投标管理办公室提出申请，内容为：“都兰县疾病控制中心业务楼项目工程施工招标公告于2015年5月20日和2015年6月1日，分别通过第一次和第二次公告，均无一施工单位报名。根据建筑法有关规定，申请办理有关手续批准为盼！”海西州工程建设招标投标管理办公室于同年7月21日同意不再进行招投标。 2015年7月29日，都兰县卫健局作为发包人与承包人创达公司签订编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》，该合同由《协议书》《通用条款》《专用条款》《附件1：承包人承揽工程项目一览表》《附件2：发包人供应材料设备一览表》《附件3:工程质量保修书》组成。其中：《协议书》约定的工程名称为都兰县疾病预防控制中心业务楼建设项目，工程内容为框架结构、地上三层、土建1626.9㎡，承包范围为施工总承包、包工包料，合同价款为3520000元。创达公司及都兰县卫健局均在《协议书》上盖章；《专用条款》中的“补充条款”载明：“该合同建设内容为创达公司按照县政府规划，全部占用和拆除原疾控中心业务用房及院落，异地搬迁重建，建设资金由创达公司按‘面积换面积’原则落实，我局在此次工程中只承担设计、监督等责任，此次合同的签订只为该工程建设相关手续的办理和备案而需，不承担资金、土地等任何相关责任。”“补充条款”处有都兰县卫健局公章，无创达公司盖章；《附件1：承包人承揽工程项目一览表》及《附件2：发包人供应材料设备一览表》均无任何内容；《附件3：工程质量保修书》有创达公司及都兰县卫健局的公章。 2015年7月20日，都兰县卫健局与海西建设监理有限责任公司签订《建设工程委托监理合同》，约定对案涉工程进行监理工作，并约定监理费为70400元。2017年11月16日，创达公司向海西建设监理有限责任公司支付监理费70400元。在一审法院2018年4月24日的《质证笔录》中，都兰县卫健局认可创达公司提供的监理费用收据的真实性；2019年8月1日的《庭审笔录》第10页中，都兰县卫健局认为监理费应按照合同约定支付。 2015年8月20日，都兰县建设和交通局就案涉工程核发《建筑工程施工许可证》，其中载明建设单位为都兰县卫健局，施工单位为创达公司，合同开工日期为2015年8月15日，合同竣工日期为2016年8月1日。 2016年9月22日的《工程验收施工资料意见表》及《竣工移交证书》各一份，显示案涉工程竣工验收。 2016年9月26日，都兰县经济和发展改革局印发都经发[2016]175号文，同意都兰县卫健局《关于都兰县疾控中心业务楼附属设施建设项目》立项的批复。 2017年6月9日的都卫计[2017]163号文件，即《都兰县卫生和计划生育局》一份。主要内容为：2015年6月，经主管副县长王某口头通知，组织该局原局长刘某、都兰县住房和城乡建设局原局长刘某、创达公司董事长谢庆语参加，在县疾控中心现场决定将该局原疾控中心的1363㎡的业务楼、察苏镇卫生院280㎡业务用房以及96㎡的红十字会库房交给创达公司，由创达公司按照“面积换面积”的原则进行异地重建，建成后该中心进行搬迁，原有房屋和院落交给创达公司进行处理。因对置换详细内容未形成任何书面材料，并且对疾控中心原有的房屋未进行评估，致使置换工作无法进行，现正对原有疾控中心房屋和设施委托评估机构进行资产评估，评估完成后将及时上报县政府，请求县政府给予解决方案，使疾控中心尽快搬迁投入使用。 2017年3月18日及2017年4月14日的《申请报告》各一份。主要内容为：2014年6月下旬，主管副县长现场召集卫生局、建设局局长及创达公司董事长谢庆语商定了按城市规划的拆迁和置换意见，需要拆迁的按政府评估价赔偿，需要置换的按面积1:1进行置换，都兰县卫健局负责选定新址和设计图纸，由创达公司进行施工，新建面积超过1:1的按国家规定进行决算，按多退少补进行执行。2017年4月14日的《申请报告》中详细罗列了疾控中心的置换面积和察苏镇卫生院拆迁及置换的面积，并有疾控中心新楼已经全部施工完毕，具备搬迁条件，请求卫生局郭平局长给予处理意见的内容。两份申请报告均无创达公司盖章。 2018年4月24日的《协议书》一份。主要内容为：“一、双方对案涉工程的工程造价及工程量意见无法统一，故双方同意由法院委托鉴定机构进行鉴定，以鉴定结论为本案的总工程款，创达公司在此基础上同意下浮5%为都兰县卫健局给付创达公司的实际工程款，双方对工程质量无异议；二、创达公司同意都兰县卫健局不承担迟延给付工程款的利息；三、给付时间为都兰县卫健局在2018年底给付50%，2019年10月底给付50%；四、如都兰县卫健局逾期给付工程款，应当承担逾期付款利息563981.27元。”该协议有双方代理人签字。另有创达公司法定代表人谢庆语的和谈意见一份，主要内容为其同意把两栋楼房进行1:1置换，政府修路和拆迁的评估由其全部付款，司法鉴定的工程款数字下浮5%，利息1300000余元不再主张。 2018年11月27日，创达公司出具《关于都兰县原疾控中心大楼评估报告的异议》一份。主要内容为对都兰县卫健局提供的评估报告计算依据、方式及内容提出异议。 2019年5月13日，都兰县卫健局职工张某出具《关于对县疾控中心业务用房进行置换搬迁建设情况说明》一份。主要内容为都兰县卫健局领导安排其和疾控中心领导参与了新业务用房图纸设计工作，因需该局配合办理开工手续，由创达公司提供了两份填写好的施工合同，在签订合同时，张某根据实际情况在合同上特意添加了“面积换面积”等内容，并加盖了都兰县卫健局公章。在建设过程中，张某全程参与了该工程的质量监督工作，并组织相关部门进行了验收，新建的疾控中心业务楼1857.65㎡（包括地下库房），但前期的图纸设计、地勘等费用120000元，是由县疾控中心支付的。该份情况说明有张某摁印。 2020年5月13日，案外人李某出具《证明》一份。主要内容为2015年8月下旬，创达公司法定代表人谢庆语打电话给李生瑚，并交给其一份《建设工程施工合同》，要求其送至县卫生局以办理手续，李某将合同送至张某处，张某让其先回去，等办好手续再去拿合同，李某遂回到公司。该份证明有李某签字摁印。 2020年5月26日的《情况说明》一份。主要内容为经与原都兰县卫健局局长核实，与创达公司负责人谢庆语口头协商，将原疾控中心院内所有用房建筑面积1:1对等置换新建疾控中心业务用房，多出部分按当时市场价计算；原疾控中心院内所有用房建筑交由创达公司负责处理；因双方对建设合同存在异议，至今未交付使用。该份说明有都兰县人民政府盖章，无法定代表人或具体制作人员签字。 都兰县卫健局提交《中华人民共和国国有土地使用证》一份。编号为都国用（1999）字第039号，土地使用者为都兰县妇幼保健站，座落于察苏镇和平街，使用权面积为4306.3㎡；另有都计房字第2-144号《房屋所有权证》一份，载明所有权人为都兰县妇幼保健站，房屋座落于察苏镇和平街。 创达公司提交的《中华人民共和国不动产权证书》一份。编号为青（2020）都兰县不动产权第0000238号，权利人为创达公司，座落于都兰县察汗乌苏镇新华街锦都广场，面积为“分摊土地面积577.72㎡／房屋建筑面积1093.95㎡”。创达公司另提交照片六张，显示都兰县锦都广场旁的都兰县疾控中心旧楼仍由都兰县卫健局使用，案涉工程左侧另有新楼一座，新楼使用单位为都兰县疾控中心。 本案第一次审理过程中，经当事人申请，一审法院委托青海省规划设计研究院司法鉴定所就案涉工程总工程量和总工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2018年8月17日出具[2018]造价鉴字第16号鉴定意见书。内容为：已竣工的都兰县疾病预防控制中心项目工程造价鉴定价格为4347061.45元；已竣工的疾控中心室外设施项目工程造价鉴定价格为964349.04元。在一审法院2018年11月15日的《质证笔录》中，双方当事人均认可收到鉴定意见书，都兰县卫健局认为鉴定造价应下浮5%，工程总造价应当为5045839.99元。 证人孙某出庭作证称，其为创达公司员工，2015年9月其接到都兰县卫健局职工张某要求去拿案涉施工合同，同时都兰县卫健局要求创达公司在施工合同的“补充条款”上加盖公章，后创达公司不同意该“补充条款”，孙某同创达公司员工边某将合同送还给都兰县卫健局，创达公司不同意该条款也未盖章。 证人边某出庭作证称，其为创达公司员工，2015年9月，创达公司法定代表人谢庆语要求其和孙某将该公司与都兰县卫健局签订的《建设工程施工合同》送还，并向都兰县卫健局领导说明创达公司不同意“补充条款”，后其与孙某将案涉合同交给张某，并说明了创达公司不同意“补充条款”也未盖章。 证人张某出庭作证称，其为都兰县卫健局职工，案涉施工合同的“补充条款”是其添加，合同是创达公司为了办理手续拿过来的，当时创达公司拿过来的合同盖了该公司公章，都兰县卫健局添加了内容并对两份合同加盖了公章，未要求创达公司在“补充条款”上盖章，盖完章后创达公司拿走了一份，都兰县卫健局留存一份。新建实验楼的资金是中央预算内投资项目资金，不是本案案涉资金。 都兰县卫健局称，目前疾控中心旧楼由该单位使用，土地使用证也是该公司的，2018年4月24日的《协议书》是在原一审调解时达成的。双方当事人均不同意按《协议书》内容履行。 在一审法院庭审中，创达公司称，该公司实际修建的新楼面积为1857.65㎡。一审法院2019年8月7日审理本案时，都兰县卫健局在一审庭审笔录第7页中认可创达公司修建的面积为1857.65㎡。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.案涉《建设工程施工合同》是否有效？2.案涉《专用条款》中的“补充条款”是否为双方当事人真实意思表示？该“补充条款”是否成立？3.创达公司的诉讼请求应否支持？ 一、关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题 案涉都兰县疾病预防控制中心业务楼发包人为都兰县卫健局，亦经都兰县经济和发展改革局批准备案，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”之规定，该工程属于必须进行招标的项目，但从本案实际情况出发，国家发展和改革委员会等多部委下发的《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条第三款明确规定：“依法必须进行施工招标的项目提交投标文件的投标人少于三个的，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批、核准的工程建设项目，报经原审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标；其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。”本案中，都兰县卫健局已于2015年5月20日委托河南卓越工程管理有限公司青海分公司发布公开招标公告，双方当事人也认可案涉工程经两次招标无施工企业报名后，都兰县卫健局向海西州工程建设招标投标管理办公室申请办理相关手续，海西州工程建设招标投标管理办公室同意不再进行招投标的事实。因此，案涉工程虽未再报经都兰县发展和改革局进行审批、核准，但海西州工程建设招标投标管理办公室具有受理建设工程项目发包方案备案、招标审批的资格，案涉工程实际上已履行相关审批、核准手续，不属于未进行招标的情形；创达公司作为承包人，亦具备从事案涉工程的相应资质，故案涉《建设工程施工合同》不存在违反法律、行政法规的强制性规定等无效情形，该合同有效。 二、关于案涉《专用条款》中的“补充条款”是否为双方当事人真实意思表示及是否成立的问题 从本案证据材料及证人证言分析，孙某、边某为创达公司员工，二人的证言均不利于都兰县卫健局；案外人李生瑚系创达公司员工，其出具的《证明》亦不利于都兰县卫健局；张某为都兰县卫健局职工，其出具的《情况说明》及庭审中的证言均不利于创达公司；双方当事人提交的以上证据材料及证人证言存在矛盾，一审法院无法确认“补充条款”是双方协商一致达成的。2020年5月26日的《情况说明》虽加盖都兰县人民政府公章，但无该单位法定代表人及制作证明材料的人员签字，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”关于单位证明材料形式要件之规定，一审法院依法不予采信。2017年3月18日及2017年4月14日的《申请报告》均无创达公司盖章，其真实性一审法院不予采信。2018年4月24日的《协议书》及谢庆语的和谈材料系双方当事人为了在本案中达成调解所作，不能成为认定“补充条款”是否为双方真实意思表示的依据。结合以上分析，上述证据材料及证人证言无法证明案涉“补充条款”系双方当事人真实意思表示。 从《专用条款》所涉“补充条款”形成过程来看，该“补充条款”系都兰县卫健局职工张某在双方就案涉合同内容形成合意后添加，并加盖单位公章，属于都兰县卫健局对《协议书》及《专用条款》约定内容的实质性变更，应视为该局发出的新的要约，但创达公司至今不认可该条款，亦未盖章，实质上是以自身行为拒绝对该要约作出承诺，一审法院认定双方未对该“补充条款”形成合意。 从案涉合同的形成背景及履行情况分析，即便双方形成“面积换面积”的置换合意，因案涉工程属于政府职能部门发包项目，将疾控中心旧楼与创达公司进行置换，涉及国有资产处置问题，应经都兰县人民政府组织相关职能部门专门协商讨论后，形成会议纪要等同意置换的书面文件，都兰县卫健局提交的《会议纪要》中并无关于置换的内容；都兰县卫健局还应与创达公司就置换内容及方式等进行详细的书面约定，其亦未提交双方已形成详细书面约定的证据。另一方面，都兰县卫健局目前仍占有使用原疾控中心旧楼，所有权仍在该局名下，都兰县卫健局至今仍未履行其所称的与创达公司达成的置换协议，即便该局现在愿意置换，因未经政府相关部门批准，置换工作客观上也无法实现。故《专用条款》中的“补充条款”适用基础不存在，不能作为约束创达公司的依据。综上所述，一审法院认为《专用条款》中的“补充条款”非双方真实意思表示，该条款不成立，对创达公司不具有约束力。 三、关于创达公司的诉讼请求应否支持的问题 根据上述认定分析部分，双方当事人应按案涉《建设工程施工合同》除《专用条款》所涉“补充条款”之外的内容全面履行各自义务。现创达公司已按约完成案涉工程，并经都兰县卫健局验收合格，工程款付款条件已达成，都兰县卫健局应向创达公司支付相应工程款。创达公司实际修建的面积为1857.65㎡，已超出双方合同约定的修建面积，合同约定3520000元的固定价款不再适用，应予调整。根据青海省规划设计研究院司法鉴定所[2018]造价鉴字第16号鉴定意见书内容，已竣工的都兰县疾病预防控制中心项目工程造价鉴定价格为4347061.45元，已竣工的疾控中心室外设施项目工程造价鉴定价格为964349.04元，双方对此均无异议且均表示不愿按照2018年4月24日的《协议书》内容履行，故都兰县卫健局应按上述鉴定价格向创达公司支付案涉工程款，合计5311410.49元（4347061.45元+964349.04元=5311410.49元）。 案涉工程竣工验收时间为2016年9月22日，都兰县卫健局至今未向创达公司支付工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，都兰县卫健局应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向创达公司支付自2016年9月22日起至实际付清之日的欠付工程款利息。创达公司主张利息暂计至2020年5月26日，一审法院予以支持。经计算，至2020年5月26日，利息的具体数额为927605.10元（5311410.49元×4.75%÷365天×1342天=927605.10元），创达公司的利息计算方式有误，一审法院依法予以调整。 本案中，都兰县卫健局与海西建设监理有限责任公司签订的《建设工程委托监理合同》约定监理费为70400元，作为合同相对方，该笔费用应由都兰县卫健局向海西建设监理有限责任公司支付。一审法院2018年4月24日的《质证笔录》中，都兰县卫健局认可创达公司提供的监理费用收据真实性；2019年8月1日的《庭审笔录》第10页中，都兰县卫健局认为监理费应按照合同约定支付。故创达公司请求都兰县卫健局返还该笔费用，符合法律规定，应予以支持。关于鉴定费用问题，因双方当事人均同意对案涉工程总工程量和总工程造价进行鉴定，委托鉴定目的是解决双方之间的纠纷，为平衡双方利益，该笔费用由创达公司与都兰县卫健局平均负担。 综上所述，创达公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、都兰县卫健局向创达公司支付工程款5311410.49元，于判决生效之日起十五日内付清；二、都兰县卫健局向创达公司支付利息927605.10元，于判决生效之日起十五日内付清。以后发生的利息以5311410.49元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年5月27日起计算至实际付清之日；三、都兰县卫健局向创达公司支付监理费70400元，于判决生效之日起十五日内付清；四、驳回创达公司的其他诉讼请求。案件受理费55568.20元，由创达公司负担139.61元，由都兰县卫健局负担55428.59元。鉴定费60000元，由创达公司负担30000元，由都兰县卫健局负担30000元。 二审期间，本院组织当事人当庭进行了证据交换和质证，都兰县卫健局围绕其上诉请求，向本院提交以下证据： 证据1:《建筑工程施工许可申请表》。拟证明：2015年8月17日，申请办理施工许可证；2015年8月20日，发证机关同意发证，提交的文件内容包括施工合同、施工组织设计、质量安全监督手续、施工现场是否具备施工条件等。 证据2:《建设工程施工合同》。拟证明：2015年7月29日，签订的合同中“补充条款”已有具体内容。 证据3:《施工组织设计》。拟证明：2015年8月1日，创达公司编制的《施工组织设计》。 证据4:《建设工程质量监督通知书》。拟证明：2015年8月13日《建设工程质量监督通知书》。 证据5:《证明》。拟证明：2015年8月1日，创达公司出具具备开工条件的证明。 证据6:《棚户区改造委托代建协议》。拟证明：2015年3月18日，原都兰县建设和交通局与创达公司就都兰县老政府院（现锦都广场）棚户区改造项目代建事宜达成协议。 证据7:《都兰县人民政府专题会议纪要》（2020第28期）。拟证明：2020年8月24日，都兰县人民政府专题会议决定，原则同意都兰县卫健局将县疾控中心原业务用房按照“面积换面积”与创达公司新建疾控中心业务用房进行置换。 创达公司质证认为，对上述证据的真实性无异议，证明方向均不予认可。证据1，恰能证明案涉合同价款是3520000元，建设规模为1626.9㎡；证据2，都兰县建设工程质量安全监督站加盖的印章是2020年8月24日，不能证明“补充条款”内容在签订合同时就已形成；证据3，《施工组织设计》中，无房屋置换的内容，且日期是2015年8月1日，印证是在签订合同之后向有关部门进行备案的；证据6，该代建协议的范围明确是属于棚户区，不包括都兰县卫健局的旧业务楼，对该证据的关联性不认可；证据7，该证据的合法性不认可。该证据是都兰县人民政府单方意思，创达公司没有参会，也没有经过创达公司的同意。上述7组证据，相反证明本案的“补充条款”内容的形成，就是为了去补办相关建设工程施工手续而单方添加的内容，并不是双方在签订合同的时候就形成的，不是双方的合意，不具有法律约束力。 对上述证据的真实性，本院依法予以确认，并将结合争议焦点，予以综合分析认定。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。 根据上诉人的上诉请求及理由、创达公司的答辩意见，本院认为，双方当事人二审争议焦点为：1.关于一审对案涉《建设工程施工合同》中“补充条款”的认定是否正确的问题；2.关于一审判决都兰县卫健局支付案涉工程款及利息是否正确的问题；3.关于一审判决都兰县卫健局向创达公司支付监理费70400元是否正确的问题。本院逐一进行分析论述如下： 一、关于一审对案涉《建设工程施工合同》中“补充条款”的认定是否正确的问题 都兰县卫健局认为，根据行业惯例，无需在“补充条款”内容中盖章，且二审提交证据能证明“补充条款”添加时间与《协议书》上创达公司盖章时间是同一时间，不是后面添加的。创达公司对该条款内容不同意，应行使撤销权，却未在有效期内行使，“补充条款”内容合法有效。 创达公司认为，“补充条款”内容系都兰县卫健局职工张某个人后续添加，其对“补充条款”内容不认可，系单方条款、无效条款，也不具有可行性和撤销的前提。该“补充条款”内容是重大的合同变更，双方应签字和盖章，才具有法律约束力，该条款为无效条款。 本院认为，第一，“补充条款”应认定为有效条款。从案涉《建设工程施工合同》内容和形式上看，由双方当事人签字盖章确认的第一部分《协议书》第六条载明：“组成合同的文件包括：……4.本合同专用条款……”，而案涉“补充条款”写在合同第三部分《专用条款》中，因此该条款属于《专用条款》中的内容，无须双方当事人另行签字盖章确认。创达公司认为“补充条款”非在双方当事人签订《建设工程施工合同》时形成，是张某后期单方添加的，其口头向都兰县卫健局提出过异议。说明创达公司对该条款内容是知情的，但无证据证明创达公司要求撤销该“补充条款”，其虽未盖章确认，但双方当事人在《协议书》中已签字盖章，应认定《专用条款》中“补充条款”为有效条款。 二审期间，都兰县卫健局提交《印章形成时间鉴定申请书》书面申请，拟证明“补充条款”有效。本院认为，“补充条款”合法有效，无需进行司法鉴定确认，因此，本院依法不予准许。 第二，“补充条款”有效，但法律上和事实上无法履行。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条第一款“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押……”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”之规定，结合本案，案涉置换土地是国有划拨土地，对城镇国有土地，国家按照所有权与使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让和转让制度。转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。置换是转让的一种特殊形式，国有土地使用权人对国有土地不具有处分权，依前述法律规定，对国有划拨土地的置换，需要有批准权的人民政府批准，并依法定程序进行流转。案涉都兰县卫健局主张用以置换的土地并没有经相关人民政府批准，且双方对于置换与否存在争议，未形成合意，不具备置换的法定条件和事实基础。 二审中，都兰县卫健局提交2020年8月24日《都兰县人民政府专题会议纪要》，拟证明案涉工程置换经人民政府批准同意。本院认为，会议纪要是政府机关一种常见的公文，是作为证据记载、传达会议情况的公文，能反映出参会各方对于议定事项的主观态度和意见，该主观态度和意见是判断当事人在诉争问题上是否达成一致的重要考证，但会议纪要不同于当事人之间设立法律关系的协议书。该证据参会人员名单证明创达公司未参加该会议，且创达公司明确表示不同意《都兰县人民政府专题会议纪要》内容，因此，该会议纪要不具有约束创达公司的法律效力，亦不符合人民政府批准改变土地使用权性质，准予置换的法定程序和形式。案涉“补充条款”“面积换面积”的内容，未达到法律上能履行的条件。该“补充条款”载明：“……建设资金由创达公司按‘面积换面积’原则落实……”，该内容简单原则，并没有对置换涉及各方权利义务的内容进行具体约定。一审查明事实显示，双方于2019年9月22日签订《工程竣工验收施工资料意见表》《竣工移交证书》工程交付后，并未就置换达成一致意见，也无履行事实。二审中，都兰县卫健局提交《棚户区改造委托代建协议》，认为案涉都兰县卫健局业务楼旧址，是创达公司“棚户区改造项目”的一部分，其作为老房屋拆迁的施工人，已拆除并占用了疾控中心业务用房旧址的一部分，证明“补充条款”已在履行，但创达公司不认可是其拆除的。该证据不足以证明创达公司已履行“补充条款”内容。在缺乏当事人合意和具体权利义务约定的前提下，置换事实上也无法履行。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”之规定，都兰县卫健局主张按“补充条款”履行，建设资金由创达公司按“面积换面积”原则落实，其不应承担工程款的上诉主张，本院不予支持。一审认为“补充条款”内容是合同实质性变更，为都兰县卫健局发出的新的要约，该认定有误，本院予以纠正。 二、关于一审判决都兰县卫健局支付案涉工程款及利息是否正确的问题 都兰县卫健局认为，案涉工程未结算是创达公司造成的，即便结算也应按照“补充条款”进行面积置换；案涉工程未进行移交，也未使用，创达公司提交的《竣工移交证书》造假，一审不应按照司法鉴定结果为结算工程款依据，也不应支付工程款利息。 创达公司认为，案涉工程竣工验收合格，司法鉴定程序合法，应将司法鉴定结果作为工程价款结算的依据，并支付从2016年9月22日至实际付清为止的利息。 （一）关于案涉工程是否达到工程结算条件的问题 本院认为，根据2019年9月22日的《工程竣工验收施工资料意见表》《竣工移交证书》，证明案涉工程已竣工验收合格，并已交付都兰县卫健局，虽案涉工程交付后并未使用，但案涉工程已达到支付工程款的结算条件。都兰县卫健局认为，对《竣工移交证书》上的公章认可，对签名不认可，认为该证据造假，但对该主张并未提交证据证明。证据《竣工移交证书》上，有建设单位、施工单位、监理单位的签名和盖章，本院依法予以认定，案涉工程已达到工程结算条件。 （二）关于案涉工程价款结算依据的问题 本院认为，双方签订合同虽为固定价合同，但根据《工程变更单》证明，案涉工程增加200㎡地下室，建设面积实际超出双方合同中约定价格的面积。在建设施工工程中，通常正负零以下工程造价要高于正负零以上工程造价，案涉地下室工程为正负零以下工程，且双方当事人对价款无商定，只能通过司法鉴定确定工程造价。而且在一审中对创达公司提出司法鉴定的申请，都兰县卫健局表示同意，并未提出异议，一审依据司法鉴定结果为结算工程款依据的认定，并无不妥。对都兰县卫健局一审不应启动司法鉴定，应按照固定总价除以面积的价格，计算超出合同面积价格的上诉理由，本院不予支持。 （三）关于都兰县卫健局是否支付工程款及利息的问题 如前所述，案涉工程已达到工程款结算条件，且应依据司法鉴定意见作为本案案涉工程款结算依据，一审对都兰县卫健局支付创达公司案涉工程款数额的认定正确。对于利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”及第十八条第一款第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，案涉工程于2019年9月22日交付都兰县卫健局，利息应自2019年9月22日起计付至实际付清之日止，一审判决正确。故对都兰县卫健局此节上诉理由，本院不予支持，对一审认定的工程款及利息，本院依法予以维持。 三、关于一审判决都兰县卫健局向创达公司支付监理费70400元是否正确的问题 都兰县卫健局认为，本案涉及监理合同纠纷，应另案解决，与本案不是一个法律关系，一审不应合并审理。 创达公司认为，根据监理单位出具的《情况说明》，可以确定当时是三方在场的情况之下，都兰县卫健局提出由创达公司来代为支付，其应予以返还，一审合并审理正确。 本院认为，都兰县卫健局与海西建设监理有限责任公司签订《建设工程委托监理合同》，约定监理费为70400元。双方之间成立监理合同，与案涉建设工程施工合同虽确不是同一法律关系，但在该监理合同履行中，都兰县卫健局并无证据证明其支付了监理费。创达公司非监理合同当事人，其并无支付监理费的合同义务，但事实上，该笔监理费用已由创达公司代为支付，都兰县卫健局也并不否认。为节省司法资源，减轻当事人诉累，实质性解决纠纷，一审一并处理，判由都兰县卫健局向创达公司支付，并无不当。都兰县卫健局认为不是一个法律关系，一审不应合并审理的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，都兰县卫健局的部分上诉理由，本院予以支持，一审部分事实认定有误，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费55568.2元，由都兰县卫生健康局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘  俊 审 判 员 余 慧 玲 审 判 员 王 依 沙 二〇二〇年九月三日 法官助理 （王雅婷 书 记 员 张 艳 芳