山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1786号 上诉人（原审原告）：孔会旗，男，1974年4月6日出生，汉族，河南省杞县湖岗乡湖岗前村4组53号居民。 上诉人（原审原告）：霍清荣，女，1972年2月14日出生，汉族，河南省杞县湖岗乡湖岗前村4组53号居民。 二上诉人委托诉讼代理人：武臻，山西法实威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁建军，男，1968年12月14日出生，汉族，运城市盐湖区工农西街187号居民，住运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：史强，山西旭辰律师事务所律师。 上诉人孔会旗、霍清荣因与被上诉人梁建军抵押合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初8741号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 孔会旗、霍清荣上诉请求：一、依法撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初8741号民事判决，改判为支持二上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定被上诉人已向二上诉人履行借款的出借义务系事实认定错误。在一审过程中，被上诉人仅仅提供了案外人邵某的借记卡账户明细清单，来证明被上诉人通过案外人邵鹏飞的账户将193000元（扣除第一个月的利息）转至案外人邵某的账户，履行了出借义务。首先，二上诉人从未授意被上诉人将借款转至案外人邵某的名下，在被上诉人提供的录音录像中，上诉人孔会旗也从未承认过；其次，本案二上诉人与被上诉人的借款金额为20万元，在借款合同中约定的借款利息为每月1.2%，按照该标准计算，每月利息为2400元，现被上诉人拿出一份193000元的银行流水，在此基础上即便加上一个月的利息2400也与20万元的借款金额不相符。最后，根据运城市盐湖区人民法院（2015）运盐民初字第1529号民事裁定书及该案件的相关案卷，被上诉人在该案件的诉状中陈述：“2014年12月17日，被告邵某以急需用钱为由，由被告徐新军为其担保，并经被告孔会旗、霍清荣夫妻二人同意用其所有的位于运城市御景园小区4号楼2单元401室房屋作担保，从原告处借款20万元，约定月息为1.2分，用期为4个月，且双方在运城市房地产管理局办理了运城市房他证市辖区字第14410982房屋他项权证，并有被告邵某及担保人出具的借条为证。该款逾期后，经原告多次催要未果，为此，特向贵院提起诉讼，望判如所请”。从被上诉人在之前案件中的陈述可以看出，被上诉人认可案外人邵某系20万元借款的债务人，并把二上诉人列为担保人，但二上诉人的本意是想向被上诉人借款，并非为案外人邵某的借款提供担保，如果仅是提供担保，当时签订的就不是《抵押借款合同》，而是《抵押担保合同》。上述借款期限到期后，被上诉人立即以案外人邵某为被告提起诉讼，只是因为当时条据出具的出借人是其配偶贾海香，被驳回了起诉，但是被上诉人对于与二上诉人之间所谓的借款截止今日，都从未向二上诉人以任何形式催要过，反而是案外人邵某在归还被上诉人利息。以上的种种事实都反映出被上诉人从始至终根本就没有向二上诉人交付过20万元借款，其只是受案外人邵某的诱骗，违背了二上诉人的借款意愿，错误的把二上诉人当成了担保人。既然被上诉人未履行出借义务，那么与二上诉人双方之间的借款合同并未生效。故，一审判决系事实认定错误，依法应予撤销。2、被上诉人在一审中提交的部分录音录像不能证明上诉人孔会旗承认其让案外人邵某代收款项。2019年12月25日，上诉人孔会旗确实与案外人邵某就双方之间的债务纠纷进行了调解谈话，但在长达一个多小时的调解过程中，上诉人孔会旗人从未承认过其让案外人邵某代收款项，反而是一直陈述在自始自终未见过该笔借款的情况下，房子却一直被抵押。在一审中，被上诉人仅提供了当时谈话的部分录音录像，一其被剪辑成4段，时间加起来都不足半小时，而且该剪辑视频系断章取义，根本不能完整的还原当时的谈话内容。其中有两段录音录像的内容是完全矛盾的，如果当时上诉人孔会旗确实授意案外人邵某代收借款入股工程，又怎么会表示自己从不知在工程中还有股份一事，显然两段录音录像是相互矛盾的。并且在一审庭审质证过程中，通过当庭播放的视频可以看出，所谓承认让案外人邵某代收示的事实的那段录音录像是经过剪辑的，录像画面明显显示异常，画面在剧烈的抖动扭曲，但一审法院仍依据剪辑伪造的录音录像认定上诉人孔会旗在谈话中承认其让案外人邵某代收款项的事实，明显系事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。本案20万元的借款已超过诉讼时效。退一步讲，即便被上诉人履行了20万元的出借义务，借款到期日为2015年6月15日，直至一审过程中被上诉人除向案外人邵某主张过债权外，从未向二上诉人主张过债权，债权已超过当时法律规定的两年诉讼时效，根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”的规定，本案二上诉人在一审中的第二项诉讼请求也应当依法得到支持。综上，二上诉人认为原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，支持二上诉人的诉讼请求。 被上诉人梁建军辩称：一、原判认定事实清楚。原审中，被上诉人并非二上诉人在上诉状中所述的仅仅提供了案外人邵某的借记卡账户历史明细清单来证明被上诉人通过案外人邵鹏飞的账户将贷款转至案外人邵某的账户。根据原判可知，被上诉人在原审中提供了三份证据，分别为案外人邵某的借记卡账户历史明细清单、手表所录视频资料以及证人邵某的当庭证言，三份证据相互印证形成了证据链，足以证明被上诉人于2014年12月17日将本案借款转入二上诉人指定的收款人邵某账户，被上诉人已履行出借义务。首先，被上诉人在原审中提供的视频资料分三段，在时长为1分零一秒的视频中上诉人孔会旗亲口承认是其告诉梁建军将借款转入案外人邵某账户。被上诉人提供的视频记录的是2019年12月25日晚，上诉人孔会旗与其代理律师武臻、案外人邵某在茶馆就本案债务纠纷进行谈话的过程，视频是用手表进行录制的，手表是照相、录音、录像自由切换的，并未对谈话全程录像，视频中存在抖动是当时在茶馆进行谈话过程中，茶馆的电磁热水壶对手表录制存在电磁干扰导致。原审中，被上诉人也向法庭提交了手表所录的完整视频，被上诉人不存在伪造录音录像的问题。其次，本案借款形成时双方约定的月利率为3.5%，被上诉人在履行出借义务时预先按照月利率3.5%扣除了当月利息7000元，实际转账金额为193000元，但在签订借款抵押合同时，考虑到当时法律保护的月利率2%标准以及后续办理抵押登记需备案借款抵押合同的实际情况，因此将借款抵押合同中的月利率写为1.2%。再次，运城市盐湖区人民法院（2015）运盐民初字第1529号案件系因上诉人孔会旗在借款后，被上诉人一直联系不到二上诉人，被上诉人梁建军法律知识欠缺，认为上诉人的借款当时转给了案外人邵某，在找不到二上诉人的情况下，可将案外人邵某诉至法院，该案未经过开庭质证，因缺乏证据支持被法院驳回起诉。最后，二上诉人在原审及本案上诉过程中，存在基本逻辑错误。2014年12月16日，二上诉人与被上诉人就借款事宜达成一致并签订了借款抵押合同，2014年12月17日，被上诉人按照上诉人的指示将借款转至案外人邵某的账户，2014年12月24日，二上诉人因本案借款向被上诉人办理了房屋抵押登记，若被上诉人当时未履行出借义务，二上诉人根本不可能配合被上诉人办理房屋抵押登记。同时，二上诉人在2014年12月24日共同签字进行房屋抵押登记，明确知晓本案借款及抵押登记，而上诉人在2019年11月17日原审起诉状中却称：“现二原告因出售房屋才发现房屋的抵押登记仍未解除”。若被上诉人未履行出借义务，二上诉人也不可能在时隔六年才提起诉讼，而是在为被上诉人办理抵押登记后，在被上诉人未履行出借义务时随即就会提起诉讼。因此，二上诉人与被上诉人之间的借贷事实关系明确，借款后办理了相应抵押登记更是对借贷事实的确认，原判认定的事实与实际发生的事实一致。二、原判适用法律正确。本案借款到期日为2015年6月15日，借款到期后至今，被上诉人一直向上诉人及案外人邵某进行催要，并要求案外人邵某对二上诉人进行催要，本案借款存在着诉讼时效中断事由，根据《中华人民共和国物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。同时，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。因此，抵押权人行使抵押权不是固定期间，而是可变期间，随着主债权诉讼时效中断而发生变化，根据法律规定，至少在主债权诉讼时效期间内，抵押权人就可以行使抵押权。综上，被上诉人认为原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回二上诉人的上诉请求。 孔会旗、霍清荣向一审法院起诉请求：1、依法确认二原告与被告之间的房产抵押借款合同未生效；2、依法判令被告协助二原告办理位于运城市盐湖区××小区××楼××单元××室房屋（房地产权证书号：10364105）的解除抵押登记手续；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年12月，二原告因资金周转需要，经他人介绍向被告请求借款200000元，被告同意向二原告提供借款，并要求二原告提供担保。于是二原告用共同所有的位于盐湖区××小区××楼××单元××室房屋（房地产权证书号：10364105）为借款提供担保，二原告与被告签订了房产抵押借款合同，并在不动产登记部门进行了抵押登记。但直至起诉之日，二原告都未收到被告提供的借款，现二原告因出售房屋才发现房屋的抵押登记仍未解除，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，双方签订的房产抵押借款合同未生效，被告理应协助二原告办理房屋解押手续。 一审法院认定事实：2014年12月16日，原告孔会旗、霍清荣夫妻因急需用款与被告梁建军签订了《房产抵押借款合同》，合同约定二原告向被告借款200000元，月利息1.2%，借款期限自2014年12月16日至2015年6月15日止。二原告以其所有的位于运城市盐湖区××路以东××小区南区以南××小区××楼××单元××室房屋作抵押。次日，案外人邵鹏飞代被告梁建军将借款的193000元转入二原告指定的收款人邵某的账户。同月24日，原、被告在房产管理部门办理了房屋抵押登记，他项权证号：14410982。现原告以未收到借款为由，诉至本院。 同时查明，2019年12月25日晚，原告孔会旗及其委托诉讼代理人武臻与证人邵某三人就孔会旗与邵某之间债务纠纷谈话中，原告孔会旗承认是其让梁建军将借款转入邵某账户。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。原告孔会旗、霍清荣与被告梁建军签订的房产抵押借款合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，该合同自被告梁建军提供借款给原告之日起生效。被告梁建军现已按约定将193000元（剩余的7000元被告称扣除了当月利息）转入原告指定的账户，基本履行了合同约定的出借义务。随后二原告与被告办理了抵押物登记，从抵押权登记之日起被告系二原告的债权人和抵押权人。现二原告未提供证据证明已按约定归还了借款本息，被告的债权尚未实现，抵押权并未消灭，故二原告的诉讼请求，本院不予支持。 遂判决：驳回原告孔会旗、霍清荣的诉讼请求。 本院审理过程中，上诉人代理人当庭提交一组运城市盐湖区人民法院（2015）运盐民初字第15号案案卷部分材料，证明：案卷的询问笔录中显示被上诉人清晰的认可借款人为证人邵某，并不是因为其不民懂法而进行起诉，案卷中还有邵某向被上诉人妻子贾海香出具的20万元借款欠条，出具日期为2014年12月17日。另，提交申请书一份，申请对被上诉人提交的视频证据的完整性进行鉴定。被上诉人代理人对上述证据及申请书质证称，一、对案卷材料的真实性无异议，对其关联性有异议。被上诉人在答辩人已经说明，因被上诉人法律欠缺，认为上诉人的借款当时转给了邵某，且找不到上诉人，在此情况下，才将邵某诉至法院，同时该案未经过开庭质证，案卷中的证据不能作为定案依据；二、对鉴定申请，被上诉人认为，上诉人在一审中未提出鉴定，二审提出不符合法律程序，不应准许。 本院认为，根据当事人提交的证据材料显示，二上诉人与被上诉人于2014年12月16日签订一份《房产抵押借款合同》，合同中明确说明签订该合同的原因和目的是上诉人孔会旗需要向被上诉人梁建军借款，借款期限从2014年12月16日至2014年6月15日。从该合同上可以看出，上诉人与被上诉人之间存在发生借贷关系的基本意向，同时，约定借款日从2014年12月16日开始，并因此产生该抵押合同。而上诉人自己承认双方是2014年12月24日办理的抵押登记。根据基本的经验常识，如果上诉人没有收到约定所借的款项，之后的抵押手续应该不会继续办理。反言之，上诉人之所以会继续配合被上诉人办理上诉人房屋的抵押手续，是因为上诉人已经收到协议约定所借的款项。上诉人的上述行为恰恰能够印证被上诉人所称根据上诉人指示将所借款项转入案外人邵某账户的事实。同时，上诉人系2014年亲自办理的抵押合同，却声称在时隔近六年后才发现借款没有到账、房屋被抵押的事实，其说法完全悖离情理。综上理由，上诉人主张抵押合同未生效并要求解除抵押手续的请求明显缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，上诉人在二审提出鉴定申请不符合法定程序，本院不予准许。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人孔会旗、霍清荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  王玉林 审判员  高军武 审判员  胡 玮 二〇二〇年九月十四日 书记员  介 宁