湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终1571号上诉人（原审原告）：陈立云。上诉人（原审原告）：汤忠泉。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：尹长云，湘潭市岳塘区纵横法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖南省第四工程有限公司第一分公司，住所地湖南省郴州市苏仙区苏石路35号。负责人：文建国，该公司经理。被上诉人（原审被告）：湖南省第四工程有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区东大路675号。法定代表人：吴顺利，该公司董事长。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：肖玲，女，该公司员工。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：侯恩超，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。上诉人陈立云、汤忠泉因与被上诉人湖南省第四工程有限公司第一分公司（以下简称第四工程一分公司）、湖南省第四工程有限公司（以下简称第四工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈立云、汤忠泉上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持陈立云、汤忠泉的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由第四工程公司、第四工程一分公司承担。事实与理由：一、一审审理程序违法。一审法院于2019年3年立案，2019年4月23日签发开庭传票，于2019年7月3日开庭，追加第四工程公司为被告，于2019年10月10日再次开庭，直至2020年3月12日才判决，即便2020年1月23日，暴发××，也违反了民事诉讼法第一百四十九条的规定。二、一审判决事实认定不清，判决错误。1.郴州金伯利大厦工程项目实际是阳丽军与刘爱文合伙“挂靠”第四工程一分公司承接的施工总承包，2014年11月19日，阳丽军与刘爱文以第四工程公司郴州金伯利大厦工程项目部的名义与陈立云、汤忠泉签订《工程承包合同》，涉案工程为泥工与混凝土清包工程，从项目分包开始，到合同签订、工程管理、现场签证、价款结算以及履行保证金的收受，刘爱文与阳丽军实际控制、决策郴州金伯利大厦工程项目，为实际总施工承包人。2.涉案项目已于2018年12月份完工，郴州金伯利大厦现已投入使用2年多了，不存在质量问题，工程结算早已完毕（总承包施工），而第四工程公司及其一分公司却至今未完全支付泥工和混凝土施工的工程款（清包工程，实际为农民工工资），其行为既违约，也违法。3.《工程承包合同》第四条履约担保，刘爱文要求陈立云、汤忠泉实际汇入其个人账户，而非公司账户。其中转账480000元，现金20000元，收条出具人为阳丽军。4.《金伯利大厦泥工班增补合同》（实为工程现场签证）也是刘爱文签署“同意以上方案”（2016.11.22）。《金伯利大厦泥工班增补合同》是因“二次构造”，在施工过程中“住宅7层砼及砌体合同部分砖墙量”现场管理人员、实际施工人的现场签证，未变更合同单价，只确定了实际工程量，是合法、合程序的建筑签证文书。依据《建设工程价款结算暂行办法》第十条第三款之规定“确认增（减）的工程变更价款作为追加（减）合同价款与工程进度款同期支付”。5.工程进度款是工程项目部委托郴州四同建设有限公司支付给陈立云、汤忠泉，而非第四工程公司或其一分公司。6.与陈立云、汤忠泉的结算是由工地施工管理员阳飞虹、欧清仔计算并制作了《金伯利大厦（陈立云）班组竣工结算单》，经实际施工人刘爱文、现场管理员周际训复核，并经陈立云、汤忠泉签字确认“同意以上结算”。是甲乙双方共同确定的结算，是有效的结算文书。虽进行了“结算说明：最终结算数据以分公司审核后的数据为准”，但第四工程一分公司故意拖延，搪塞，未予盖章确认而逃避责任，不作为的过错行为。三、一审适应法律不当，涉嫌枉法裁决。1.2019年1月22日，《工程承包合同》泥工与混凝土清包工程甲乙双方已结算，并确认了《金伯利大厦（陈立云）班组竣工结算单》。其中工程款总计为4447384元，应返还履约保证金500000元，合计4947384元。施工进度款是实际承包人委托郴州四同建筑有限责任公司已支付3783500元，而非第四工程公司支付。2.依据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（三）工程结算审查期限之规定，“500万元以下工程，面接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天”。自2019年1月22日，《工程承包合同》泥工与混凝土清包工程甲乙双方已结算，并确认了《金伯利大厦（陈立云）班组竣工结算单》至陈立云、汤忠泉起诉之日已超过60天。该案为分包的清包合同，结算报告及资料是分包发包人的义务，其辩称未收到结算单与事实及程序不符，即便作为“挂靠”单位当时不知情，但自2019年4月23日，由一审法院签发的传票及所附证据也已“应当知道”。至2019年7月3日开庭也早已超过法定结算审查时限。故双方确认的《金伯利大厦（陈立云）班组竣工结算单》亦为最终结算。四、支付陈立云、汤忠泉班组民工工资是第四工程公司及其一分公司的义务。1.在一审庭审过程中，第四工程公司及其一分公司辩称刘爱文为公司员工，但一直不能提供社保、工资发放、聘任合同等证明文书。2.无论第四工程公司及其一分公司是否为“挂靠”行为，还是“刘爱文、周际训”为公司员工的职务行为，第四工程公司及其一分公司依法均应按合同约定，履行支付工程款的义务。五、陈立云、汤忠泉缴纳的履约保证金500000元，拖欠陈立云、汤忠泉安全文明施工费25000元；是第四工程公司及其一分公司依合同应当退还和给付的款项。综上，本案工程款是农民工辛辛苦苦的血汗钱、早就应当退还保证金以及安全文明施工费，在第四工程公司及第四工程一分公司结算时存在明显过失的情况下，一审法院认为陈立云、汤忠泉提交的《金伯利大厦泥工班增补合同》、《金伯利大厦（陈立云）班组竣工结算单》不能证明系第四工程公司及其一分公司的真实意思表示，判决驳回陈立云、汤忠泉的诉讼请求，明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，损害了当事人的合法权益，请求支持上诉请求。第四工程公司、第四工程一分公司辩称：一、《金伯利大厦泥工班增补合同》没有第四工程公司及其一分公司盖章及授权代表人签字，对第四工程公司及其一分公司不发生效力，并且与工程承包合同内容相违背，不符合事实；二、《金伯利大厦（陈立云）班组竣工结算单》未经第四工程一分公司审核且内容不符合合同约定，也不符合客观事实。1.结算单中的第6、7项是依据第四工程公司及其一分公司不认可的增补合同确定的，事实上该部分施工范围包括在工程承包合同内第7项结算单位是155元/平方，没有任何的依据，也远高于市场价格。2.结算单中的履约保证金也与事实不符，第四工程公司及其一分公司从未收到该款项。3.结算单中的第6项，住宅七层砼及砖砌体这一项工程量与事实不符，七层实为架空层，按图纸不应当计入工程量范围，因架空层是不需要砖砌体的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，陈立云、汤忠泉的上诉无事实和法律依据，应当驳回。陈立云、汤忠泉向一审法院起诉请求：1.判令第四工程一分公司支付陈立云、汤忠泉人工工资1188884元；2.判令第四工程一分公司所欠人工工资按中国人民民银行贷款利率支付陈立云、汤忠泉自2019年1月22日起至实际清偿日的逾期利息(暂为35667元)；3.第四工程公司对上述债务承担连带责任；4.第四工程一分公司和第四工程公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：第四工程公司系郴州金伯利大厦工程的承包方。2014年11月19日，第四工程公司（甲方、发包方）与陈立云、汤忠泉（乙方、承包方）签订《工程承包合同》，将郴州金伯利大厦主体工程中的泥工与混凝土分享工程分包给陈立云。合同的主要内容为：“第三条、合同价款与结算方式。L.单价：本分包项目采用固定综合单价，以设计图纸按国家相关规范计算出的面积作为工作量的计算依据。按完成设计图纸中的建筑面积全部工作内容叁拾玖点零捌元每平方(39.08元/㎡)进行结算。如果有合同外的计时工统一按150元/日结算。2.以上单价包括了合同中约定的所有工作内容所需的一切人工、辅材、机械机具、电线、灯具等和国家或地方有关上述施工内容中有的安全与技术规范中的要求。3.结算方式：从施工人员与设备进场后，主体工程正式开始施工算起，至基础以上裙楼壹层的节点前不进行结算。完成裙楼壹层后7天内，按已经完成的工作量支付70%工程款，以后每月进行一次结算，按当月完成的工作量的70%进行结算。主体封顶半个月内，支付至分包工程完成工作量总价的85%，剩余工程款待工程验收后三个月内付完。第四条、履约担保。1.在签订本合同之前，乙方应向甲方提供履约保证金用于保证乙方按合同规定履行合同义务，履约保证金为人民币伍拾万元整（500000元）。履约保证金分三次返还乙方，完成基础正负零后一个星期内退还贰拾万元（200000元），完成裙楼二层后一个星期内退还壹拾万元（100000元），剩余的在裙楼全部完成后无息退还。在施工期间乙方无违约事件，甲方全额无息返还，乙方有违约行为，扣除违约金及赔偿损失后返还。…第十三条、附则。…4.合同生效：本合同经双方签字或盖章后生效。5.本合同未尽事宜，经甲、乙双方协商签订补充协议，补充协议等同合同条款。”案外人阳丽军作为项目负责人在《工程承包合同》的甲方签名处签字，并加盖字样为“湖南省第四工程有限公司郴州金伯利大厦工程项目部”公章。陈立云、汤忠泉提交了一份落款时间为2016年11月22日的《金伯利大厦泥工班增补合同》，该合同的主要内容为：按原合同建筑面积39.08/每平方米，按合同砌墙7200立方（二次构建），增加的砖砌体按乙方发放工资结算，住宅楼7层按建筑面积1124平方面积计算。案外人刘爱文在合同上手写“同意以上方案”，并签名。陈立云、汤忠泉提交了一份时间为2019年1月22日的《金伯利大厦（陈立云）班组竣工结算单》，该结算单上显示案涉项目的工程款为4447384元，履约保证金500000元，合计4947384元。该结算单上显示“结算说明：最终结算数据以分公司审核后的数据为准。”案外人周际训、刘爱文作为复核人在该结算单上签字，未加盖任何公章，审核签字处系空白。案外人周际训系第四工程公司及其一分公司员工。庭审中，第四工程公司称案外人刘爱文原系公司员工，但在签结算单之前已不在职，且案涉项目还未进行结算，第四工程一分公司并未收到该结算单，但表示愿意与陈立云、汤忠泉对案涉工程进行结算。另查明，案涉项目已于2018年12月份完工。一审法院认为，本案的争议焦点是《金伯利大厦泥工班增补合同》、《金伯利大厦（陈立云）班组竣工结算单》是否系第四工程公司的真实意思表示。因陈立云、汤忠泉提交的《金伯利大厦泥工班增补合同》、《金伯利大厦（陈立云）班组竣工结算单》上均未加盖任何公章，且未提交证据证明第四工程公司授权了案外人周际训、刘爱文在上述合同、结算单上签字。《金伯利大厦（陈立云）班组竣工结算单》上亦显示“结算说明：最终结算数据以分公司审核后的数据为准。”在第四工程公司对此予以否认的情况下，在案证据无法体现《金伯利大厦泥工班增补合同》、《金伯利大厦（陈立云）班组竣工结算单》系第四工程公司的真实意思表示。故陈立云、汤忠泉应承担举证不能的责任，故对其全部诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：“驳回原告陈立云、汤忠泉的全部诉讼请求。本案案件受理费14641.9元，由原告陈立云、汤忠泉承担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证。本院认证如下：陈立云、汤忠泉提交的银行转账流水、银行系统历史明细查询、履约保证金收据，相互佐证，可证实陈立云、汤忠泉交纳了履约保证金，本院予以采信；案件受理通知书、传票，不能证明一审审理程序违法；中国建设银行单位客户专用回单，无其他证据佐证，不足以证明刘爱文与阳丽军合伙挂靠第四工程公司及其一分公司承包工程，本院均不予采信。38号付款凭证，虽记载安全文明施工费，但缺乏合同依据，对证明方向，本院不予采信。本院二审查明：（一）陈立云、汤忠泉陈述，交纳的履约保证金500000元，其中20000元系现金交纳，480000元转账到刘爱文的银行账户。根据陈立云、汤忠泉二审提交的银行流水记录，陈立云于2014年11月19日转账480000元到刘爱文的银行账户，于2014年11月20日现金取款14000元。阳丽军向陈立云出具收到履约保证金500000元的收据。（二）二审中，第四工程公司及其一分公司陈述，刘爱文、周际训为该公司员工，2019年1月22日签署《金伯利大厦（陈立云）班组竣工结算单》时，刘爱文尚未从公司离职，但公司未授权刘爱文在增补合同及结算单上签字。第四工程公司及一分公司在本案起诉后收到了上述结算单，该公司对结算单中的第6项所列的“住宅7层砼及砖砌体的工程量1000.41平方米、工程款39096元”不予认可，认为住宅7层为架空层，不存在砖砌体，计算该项工程款的依据为刘爱文签署的增补合同。该公司对结算单的第7项所列的“超出合同部分砖墙量5051.04立方米、单价155元，工程款782911元”均不予认可，认为该项工程款的计算依据为刘爱文签署的增补合同，单价155元无依据。该公司还对结算单第22项履约保证金500000元不予认可，认为公司没有收到履约保证金。（三）2019年1月22日，陈立云、汤忠泉在《金伯利大厦（陈立云）班组竣工结算单》上签署“同意以上结算”并签名捺印。陈立云、汤忠泉陈述，该结算单是第四工程公司及其一分公司员工制作，制作后与陈立云、汤忠泉对账，刘爱文、周际训复核，陈立云、汤忠泉当时不同意该结算意见，因快要过年了，为了尽快拿到工程款，不得已才签署了“同意以上结算”的意见。（四）陈立云、汤忠泉认可第四工程公司及其一分公司已付款项为3933500元（含工程款3783500元、文明施工款50000元、安全文明施工工程款100000元）。第四工程公司及其一分公司认为已付工程款为4095000元，但有已付款170000元未找到银行转账凭证或领款凭证，陈立云、汤忠泉对该部分不予认可。（五）对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为《金伯利大厦泥工班增补合同》和《金伯利大厦（陈立云）班组竣工结算单》能否作为陈立云、汤忠泉要求支付工程款以及确定工程款数额的依据。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，陈立云、汤忠泉作为自然人个人，不具有承包建筑工程的资质，其与第四工程公司签订的《工程承包合同》应属无效合同。但陈立云、汤忠泉实际已完成其承包的郴州金伯利大厦的泥工与混凝土工程，并将该工程交付使用，根据上述规定，陈立云、汤忠泉请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。2.关于工程款的结算。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”本案中，陈立云、汤忠泉于2014年11月19日转账480000元到第四工程公司员工刘爱文的账户，同日，双方签订《工程承包合同》，2016年11月22日，刘爱文签署同意《金伯利大厦泥工班增补合同》。2019年1月22日刘爱文在《金伯利大厦（陈立云）班组竣工结算单》上签字复核，第四工程公司虽不认可已授权给刘爱文签署上述合同及结算单，但认可刘爱文是其公司员工，陈立云、汤忠泉有理由相信刘爱文可以代表第四工程公司签署《金伯利大厦泥工班增补合同》以及结算单，根据上述法律规定，应当认定刘爱文的行为可以代理第四工程公司。《金伯利大厦（陈立云）班组竣工结算单》虽载明“最后结算数据以分公司审核后的数据为准”，第四工程公司认可在本案诉讼中收到了上述结算单，并对结算单中的第6项、第7项、第22项提出异议，不予认可，但结合陈立云、汤忠泉提交的证据，第四工程公司的异议依据不足，应不予采信。故本院依据《金伯利大厦（陈立云）班组竣工结算单》确定第四工程公司应付的工程款项为4947384元（含履约保证金500000元），陈立云、汤忠泉认可已付工程款为3933500元，但认为含工程款3783500元、文明施工款50000元、安全文明施工工程款100000元。因双方未约定文明施工款、安全文明施工工程款，故本院认定第四工程公司已支付的3933500元均为工程款，尚欠的工程款为1013884元。对陈立云、汤忠泉起诉主张的逾期付款利息，因第四工程公司及其一分公司系在本案诉讼中才收到《金伯利大厦（陈立云）班组竣工结算单》，且是在本案审理中才确定最终应付的工程款，故对陈立云起诉主张自2019年1月22日起的逾期付款利息35667元，本院不予支持，本案判决后如第四工程公司未按期支付，则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息至实际清偿之日。综上所述，陈立云、汤忠泉的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初1000号民事判决；二、湖南省第四工程有限公司第一分公司、湖南省第四工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付陈立云、汤忠泉工程款1013884元，如未按期支付，则以欠付款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息至实际清偿之日；三、驳回陈立云、汤忠泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14641.9元，二审案件受理费14641.9元，合计29283.8元，由被上诉人湖南省第四工程有限公司第一分公司、湖南省第四工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢末钢审判员  廖 军审判员  雷金梅二〇二〇年九月十一日法官助理黄晓宇书记员陈峰附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。