浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1547号上诉人（原审被告）：韩书敏，男，汉族，1975年10月23日出生，住江西省上饶市广丰县。委托诉讼代理人：李剑，上海七方律师事务所律师。委托诉讼代理人：程伟，上海七方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐福宝，女，汉族，1946年11月6日出生，住浙江省嘉善县。委托诉讼代理人：张斌，浙江金嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马志清，男，汉族，1993年8月14日出生，住浙江省嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：马汝妍，男，汉族，1973年6月16日出生，住浙江省嘉兴市南湖区，系马志清之父。上诉人韩书敏因与被上诉人徐福宝、马志清健康权纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩书敏上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判韩书敏无需承担马志清与徐福宝交通事故的赔偿责任；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定“事故发生时，韩书敏与马志清存在雇佣关系”，继而依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条判决韩书敏承担雇主责任，属于事实认定及法律适用错误。根据谁主张谁举证的规则，马志清应就其主张进行举证，举证不能应承担不利后果。现仅有马志清的陈述，而当事人陈述不能单独作为认定案件事实的根据。事实上，发生交通事故时，马志清已经结束当天的雇佣工作，亦无任何证据证明韩书敏指示马志清从惠民工地前往四中工地干活，这一事实有（2018）浙0421民初78号证人陈述内容、马志清驾驶自有电动车、挖掘机钥匙留在车上等予以印证。二、一审采信［2019］精鉴字第403号《法医精神病鉴定意见书》及杭州明皓［2019］临鉴字第Ｆ201号《司法鉴定意见书》，认定徐福宝伤情构成人体伤残五级、精神伤残七级，属于认定事实错误。1.根据2019年8月26日-2019年9月2日的华东医院出院小结，患者入院情况为“神志清楚”、“ＧＣＳ评分15分”（格拉斯哥昏迷指数最高分，正常人ＧＣＳ为满分15分），而《法医精神病鉴定意见书》中遗漏了上述日期内的医疗记录，仅以此前三次就医记录就得出“精神障碍七级伤残”的意见，明显与第四份的鉴定依据即医疗机构出具的病历资料不符，而浙江省立同德医院司法鉴定所后续出具的“司法鉴定意见补正书”亦未对该异议作出解释说明，鉴定意见明显依据不足。2.徐福宝后四次费用清单中多处列举对乙型××的治疗，而“司法鉴定意见书”却得出“徐福宝2017年12月6日以后的医疗费与其发生的道路交通事故之间存在因果关系”，未有任何交通事故对医疗费用参与度的建议，而杭州明皓司法鉴定所后续出具的函中亦未作出合理说明，鉴定意见存在明显瑕疵。故两份鉴定意见均不能作为认定伤残等级的依据。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，希望支持上诉请求。徐福宝辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求二审驳回上诉，维持原判。马志清辩称，第一，关于雇佣关系，法院已经作出了认定。第二，对于事故认定，事故认定书只是一个证据形式，有效与否在于证据的三性，一审法院是认为我们已经同意了前案的一、二审判决，但前案二审中有一份监控视频，是由徐福宝代理人提供的，根据所有的证据来看，事故的客观责任与事故认定书是不一致的。一审中我们在庭审中当庭陈述了事故全过程以及错用的法条，徐福宝代理人对此既没有否认，也没有反驳。一审对我们的陈述大部分进行了认定，但对事故责任书的错误没有作出回应。我方认为事故认定书不能作为定案的证据，请求二审对事故进行全面审查，作出公正判决。第三，事发时马志清与韩书敏有十多次的密集通话，事发的时候马志清也不是回家，事发当晚马志清被扣在交警队时也是韩书敏来送还他的小包。事发时马志清从未去过晋吉路，他对嘉善的路也不熟。马志清收到韩书敏打款的工资两次，总计3000元。第四，对于鉴定，我方不是很清楚。第五，马志清没有住过七星，而是住在嘉兴南湖区××花园，对方在庭审中作虚假陈述，我方保留追究的权利。徐福宝向一审法院起诉请求：1.判令韩书敏赔偿其损失475166.82元；2.判令马志清对韩书敏的上述赔偿责任承担连带责任。3.判令韩书敏、马志清承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年10月8日下午5时许，马志清驾驶电动车沿嘉善县惠民街道晋吉路北侧非机动车道由东向西行驶至晋吉路曙光小区地方时，与由南向北横过道路跨越绿化带的行人徐福宝发生碰撞，造成徐福宝受伤及车辆损坏的道路交通事故。2017年12月11日经嘉善县公安局交通警察大队事故认定，马志清驾驶电动自行车超速行驶且未确保安全驾驶的违法行为是导致事故发生的主要原因，负该起事故的主要责任，徐福宝横过道路未走人行横道且跨越隔离设施的违法行为，是导致事故发生的次要原因，负该起事故的次要责任。事故发生后，徐福宝被送往嘉善县××人民医院住院治疗59天，共支付医疗费208345.83元。徐福宝于2017年12月5日从该院出院。2017年12月31日至2018年1月15日，徐福宝再次在嘉善县××人民医院住院治疗，医疗费发票金额13437.42元。其中医保账户支付7412.41元，本人支付6025.01元。2018年1月15日至2018年2月2日，徐福宝在华东医院住院治疗，医疗费发票金额131793.94元，其中伙食费88元。2018年2月6日至2018年2月11日，徐福宝在嘉善县××人民医院住院治疗，医疗费发票金额8372.43元，其中伙食费122.80元。2019年8月26日至2019年9月2日，徐福宝在华东医院住院治疗，住院费发票金额52674.39元，急诊诊查费27元。2019年4月17日，应徐福宝、韩书敏申请，经双方抽签确认，一审法院委托浙江省立同德医院司法鉴定所、杭州明皓司法鉴定所对徐福宝的人身损伤伤残等级（精神、临床）及误工期限、营养期限、护理期限、护理依赖、2017年12月6日以后的治疗费用与交通事故侵权之间的因果关系进行鉴定。浙江省立同德医院司法鉴定所于2019年9月12日作出浙同德司鉴所[2019]精鉴字第403号《法医精神病鉴定意见书》，鉴定意见：徐福宝目前患脑挫裂伤所致精神障碍（轻度智能损害）；评定为七级伤残。杭州明皓司法鉴定所于2020年1月17日作出杭州明皓[2019]临鉴字第F201号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：徐福宝在2017年10月8日因道路交通事故致重型颅脑损伤，经手术等治疗，经检验，目前仍遗有四肢瘫（四肢肌力4级），其伤残等级（不含精神伤残等级）评定为人体损伤五级伤残；其护理依赖程度，评定为大部分护理依赖。徐福宝的伤后误工期、护理期均从受伤之日起至精神伤残鉴定日前一天（2019年8月22日）止较为合理，伤后营养期在150日左右较为合理。徐福宝2017年12月6日以后的医疗费（住院收费票据3张），与其发生的道路交通事故之间存在因果关系。为上述鉴定，徐福宝支付鉴定费5971.6元。一审另查明，徐福宝于2018年1月2日提起民事诉讼，要求马志清、韩书敏对其2017年10月8日至2017年12月5日期间在嘉善县××人民医院住院治疗的医疗费用进行赔偿。嘉善县人民法院于2018年10月25日作出（2018）浙0421民初78号民事判决，认定：马志清系挖机驾驶员，事发当天下午，马志清系应韩书敏要求将韩书敏租赁来的挖掘机装上案外人文礼生驾驶的浙ＦＡ××××平板挂车上后骑电动车从惠民街道高速桥边上工地至魏塘街道嘉善第四中学工地。文礼生亦是应韩书敏要求驾驶上述平板挂车将挖机从前述惠民工地运至魏塘街道嘉善第四中学工地，马志清所去途中发生了涉案交通事故。事发后，韩书敏通过微信转账支付马志清事发当天干活的工钱。判决认为：马志清在涉案交通事故中负事故的主要责任，徐福宝负事故次要责任，对嘉善县公安局交通警察大队的事故认定书法院予以认定，对此马志清应对徐福宝应赔偿责任。综合案情及原因力大小，酌定由马志清承担徐福宝各项损失的60%，徐福宝自负其各项损失的40%。遂作出如下判决：一、韩书敏赔偿徐福宝医疗费208345.83元的60%为125007元，扣除马志清已付的2000元，余额123007元由韩书敏于判决生效之日起五日内给付；二、马志清对韩书敏的上述赔偿责任承担连带责任；三、驳回徐福宝的其他诉讼请求。徐福宝不服，提出上诉。嘉兴市中级人民法院于2019年1月17日作出（2018）浙04民终3007号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审再查明，徐福宝于2005年确定为土征人员。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。案件的争议焦点在于：一、徐福宝就同一交通事故再次起诉，要求赔偿后续的治疗及伤残赔偿金等费用，是否违反了民事诉讼法一事不再理的原则。二、交警部门出具的事故认定书中对事故的责任认定是否应当采信。三、事故发生时，韩书敏与马志清是否存在雇佣关系。四、浙江省立同德医院司法鉴定所作出浙同德司鉴所[2019]精鉴字第403号《法医精神病鉴定意见书》、杭州明皓司法鉴定所作出杭州明皓[2019]临鉴字第F201号《司法鉴定意见书》是否应当采信。五、徐福宝请求赔偿的范围是否合理。关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款的规定，构成重复起诉必须同时符合以下三个条件：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。徐福宝因案涉交通事故造成伤害，于2018年1月2日提起诉讼，要求赔偿的是2017年10月8日至2017年12月5日在嘉善县××人民医院住院治疗的费用，金额为207502.33元，而本次的诉讼请求是其后续的治疗费用及伤残赔偿，并非属于重复起诉。关于争议焦点二。马志清作为道路交通事故的当事人，在收到道路交通事故认定书后，未提出异议。且在（2018）浙0421民初78号案件的一审、二审中，均认为道路交通事故认定书中对于事故责任的划分公平合理。涉案事故发生时，马志清驾驶电动自行车超速行驶且未确保安全驾驶，徐福宝横过道路未走人行横道且跨越道路隔离设施，双方对于事故的发生均有过错。认定为主次责任，并无不当。根据在案证据和查明的事实，综合评判，酌情确定马志清对徐福宝的损失承担60%的赔偿责任。关于争议焦点三。（2018）浙04民终3007号民事判决中，已经作出认定。根据当事人陈述和监控录像来看，马志清是从上一工作地点骑电动自行车以较快速度跟随装运挖掘机的汽车直至发生事故，并无证据证实马志清系骑电动自行车回家。因此，事故发生时，马志清虽非处于驾驶挖掘机的作业状态，但其系根据韩书敏指示，从一个工作地点前往另一工作地点的途中，系为履行职务所需而进行。雇员行为的表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。马志清在从事雇佣活动中致人损害，韩书敏作为雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。关于争议焦点四。二份司法鉴定意见书系徐福宝、韩书敏的申请，经法定程序，由法院委托有关鉴定机构所作出，鉴定过程中，程序合法，符合规范，未发现鉴定机构在鉴定的受理、鉴定程序等方面存在问题。故马志清、韩书敏要求对徐福宝的伤残等级、护理依赖程度、伤后误工期、护理费、营养期、2017年12月6日以后的治疗费用与交通事故侵权因果关系、精神伤残等级进行重新鉴定的申请，不予采纳。对于韩书敏提出的徐福宝的病历中存在“肝硬化”、“右肾囊肿，窦性心动过缓”、“动脉硬化、骨质增生”等疾病，认为杭州明皓司法鉴定所在意见书中未对其因果关系说明的问题。杭州明皓司法鉴定所于2020年4月10日对此进行了书面说明，认为在2017年12月6日以后的三次住院治疗期间的医疗措施及其后遗症所进行的相关检查检验及对症支持治疗，符合其损伤的治疗原则及医疗常规，未发现明显存在对“肝硬化”、“右肾囊肿，窦性心动过缓”等疾病的医疗措施，即使在3次住院期间，存在对上述疾病的少许医疗措施，同样符合其损伤的治疗原则，与其道路交通事故损伤之间存在因果关系。对于韩书敏提出浙江省立同德医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，鉴定依据不足及鉴定对象不明的问题。浙江省立同德医院司法鉴定所分别于2020年4月8日、4月16日作出了对司法鉴定意见书的补正及说明，对鉴定意见书中的第一页第12行、第三页第25行、第8行、第四页第8行中的有关笔误进行了更正。该鉴定的鉴定检查、诊断及评定过程中，均按照司法鉴定的操作技术规范和标准进行，评定为七级伤残，系结合送鉴的材料、精神检查、实验室检查（头颅CT）及心理测验结果所作出。马志清、韩书敏对浙江省立同德医院司法鉴定所作出浙同德司鉴所[2019]精鉴字第403号《法医精神病鉴定意见书》、杭州明皓司法鉴定所作出杭州明皓[2019]临鉴字第F201号《司法鉴定意见书》提出的异议不予采纳，对该二份司法鉴定意见书予以采信。关于争议焦点五。确定徐福宝合理的经济损失如下：1.医疗费用。徐福宝此次主张的四次住院医疗费用，均为治疗交通事故损伤过程中所发生，与其道路交通事故损伤之间存在因果关系。马志清认为，徐福宝仅支付医疗费用17044元，其余均通过居民社保和异地医疗保险报销。经核对，除编号为1662059095的发票中医保账户支付7412.41元外，其余费用均为徐福宝本人支付，其中含自费伙食费210.8元应予以剔除，故医疗费用核算为198681.97元；2.营养费。根据鉴定建议的伤后营养期为150天，营养费应为4500元（30元/天×150天＝4500元）；3.残疾赔偿金。因徐福宝系土征人员，故应适用城镇标准赔偿。徐福宝之伤经鉴定已构成为人体伤残五级伤残、精神伤残七级伤残，应按照最高伤残等级五级的赔偿指数为基数，另一处七级伤残增加附加指数2%，伤残赔偿金核算为206735.28元（55574元/年×6年×62%＝206735.28元）；4.护理费，根据鉴定建议的护理期限为受伤之日起至精神伤残鉴定日前一天计683天，徐福宝请求护理费97776元（144元/天×679天），予以支持；5.终身护理依赖护理费，经鉴定徐福宝的护理依赖程度为大部分护理依赖，故按三分之二计算。徐福宝请求先行按五年计算，予以准许，核定终身护理依赖的期间为自精神伤残鉴定日即2019年8月23日起至2024年8月22日，终身护理依赖护理费为175200元（144元/天×1825天×2/3＝175200元），此后再发生的护理费，可另行主张；6.交通费，根据徐福宝及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用推算，酌定3000元；7.鉴定费。二次共计5971.6元；8.精神损害抚慰金，本次事故致徐福宝多个伤残，结合其自身责任，酌定31000元；以上八项共计722864.85元。徐福宝要求赔偿误工费33950元的诉讼请求，因徐福宝已至退休年龄，且未提供充分证据证明其在受伤前确有工资收入，故不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、韩书敏赔偿徐福宝各项损失722864.85元的60%为433718.91元，于判决生效之日起十五日内给付；二、马志清对韩书敏的上述赔偿责任承担连带责任；三、驳回徐福宝的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2776元，由徐福宝负担507元，马志清、韩书敏负担2269元。二审中，当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.韩书敏是否应对徐福宝的损失承担赔偿责任。2.两份鉴定意见书是否应该采信。关于争议焦点1，在（2018）浙0421民初78号、（2018）浙04民终3007号民事判决中，已有相关认定。根据马志清陈述、事故发生后交警部门对运送挖掘机的平板挂车驾驶员文礼生所作笔录以及监控录像来看，能够印证马志清根据韩书敏指示，从已完工工作地点跟随运送挖掘机的车辆赶赴下一工作地点的事实。上诉人认为马志清已经结束当天的雇佣工作，与事实不符。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。在事故发生时，马志清虽非处于驾驶挖掘机的作业状态，但其行为仍是在履行职务或者与履行职务有内在联系，故应当认定为从事雇佣活动。雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，韩书敏作为雇主，应当对其雇员马志清在从事雇佣活动中所致徐福宝的损害后果承担赔偿责任。关于争议焦点2，上诉人认为两份鉴定意见书存在明显瑕疵，鉴定结论明显依据不足，均不能作为认定伤残等级的依据。上诉人的主要理由是根据2019年8月26日-2019年9月2日的华东医院出院小结，徐福宝ＧＣＳ评分15分，以及徐福宝后四次费用清单中有多处是对乙型××的治疗。ＧＣＳ评分指的是格拉斯哥昏迷指数，主要用于评估病人昏迷程度，并非评定精神伤残的指标。浙江省立同德医院司法鉴定所接受一审法院委托，根据送鉴的材料、精神检查、实验室检查（头颅ＣＴ）及心理测验结果作出鉴定意见，程序合法。至于鉴定意见书中的多处文字错误，的确反映了该所工作人员工作过程不够严谨，文书质量有待提高，但不能就此否认鉴定结论的效力。对于徐福宝治疗过程中对乙型××治疗的问题，在治疗事故损伤中，对受害者原有疾病的少量、合理医疗措施，符合损伤治疗原则。故一审采信上述两份鉴定意见书，并无不当。综上所述，韩书敏的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2569元，由上诉人韩书敏负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘坤审 判 员 张涛审 判 员 杨剑二〇二〇年九月三日法官助理 金巍书 记 员 苏轶