辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5647号上诉人（原审原告）：刘爱萍，女，1969年3月16日生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：丁转英，广东普罗米修（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连欧美亚房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区八一路159号。统一社会信用代码91210203604879386F。法定代表人：西庆国，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：西静，女，1974年5月30日生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：于彬，辽宁君连律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋春红，女，1985年4月14日生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：张光宇，辽宁兴中律师事务所律师。委托诉讼代理人：张馨元，辽宁兴中律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：上海浦东发展银行股份有限公司大连分行，住所地大连市沙河口区会展路45号。统一社会信用代码91210200726045910F。负责人：董军，该分行行长。委托诉讼代理人：王学先，辽宁恒信律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛晓杰，辽宁恒信律师事务所律师。上诉人刘爱萍与被上诉人大连欧美亚房地产开发有限公司（以下简称欧美亚公司）、西静、宋春红、上海浦东发展银行股份有限公司大连分行（以下简称浦发银行大连分行）房屋买卖合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2019年6月20日作出（2018）辽0203民初2728号民事判决，刘爱萍不服，向本院提起上诉，本院于2019年12月4日作出（2019）辽02民终8315号民事裁定，撤销大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初2728号民事判决，发回重审。大连市西岗区人民法院重审后，作出（2020）辽0203民初1552号民事判决，刘爱萍仍不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘爱萍上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持刘爱萍的诉讼请求。事实与理由：一审判决在实体、程序上均存在严重错误。一、应当对银行的抵押权是否成立作出认定，因执行案件依据的是生效调解书，浦发银行大连分行在调解书中已明确放弃抵押权。如抵押权不成立，浦发银行大连分行就有义务配合办理解除抵押的手续，以便消除刘爱萍办理产权登记的障碍。二、本案的审理结果依赖于浦发银行大连分行在中山区法院提起的执行异议之诉，故本案应当等待执行异议之诉案件的结果。刘爱萍已提出合并审理的申请，但一审法院未予采纳。三、宋春红与浦发银行大连分行签署的个人购房借款合同以及个人借款抵押合同均为无效合同，在认定无效的情况下应当认定浦发银行大连分行的抵押权无效，各被上诉人应当配合办理解除抵押手续。宋春红和欧美亚公司、浦发银行大连分行之间存在假首付、假按揭的情况，宋春红与欧美亚公司之间的商品房买卖合同实际上属于合同法第52条规定合同无效的情形，浦发银行大连分行对案涉房屋不享有抵押权。案涉房屋于2006年1月16日已经取得了竣工备案，房屋是现房，且办理产权登记也没有障碍，浦发银行大连分行称办理了抵押登记，但是房屋查询记载并无登记信息。四、刘爱萍作为一手商品房的购房者，在购房之时没有义务到房产部门查询有无备案抵押的情况，房产部门也不会受理这种查询，后发现存在备案抵押的情况，刘爱萍一直积极的主张权益，并且已经提交有关备忘录、协议书、声明等文件证明维权的过程。欧美亚公司未参加诉讼，但提交书面答辩意见如下：不同意上诉人的上诉请求。欧美亚公司与宋春红签订的商品房买卖合同所载明的银行贷款为欧美亚公司所用。欧美亚公司原财务总监西静又将案涉房屋出售给刘爱萍，并擅自以公司的名义向刘爱萍出具保证，但欧美亚公司至今未收到该房款。既然购房款直接进入西静个人账户，故与欧美亚公司没有任何关系。西静辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、本案诉讼请求为继续履行合同，刘爱萍在上诉意见中所述的抵押权并非本案房屋买卖所涉及的，故法院无权对抵押权是否成立进行审理和认定。而且抵押权的消灭应当变更抵押登记，抵押合同虽调解解除，但主债务仍然存在，所以抵押权并不消灭，只有房屋登记部门撤销抵押登记才视为银行对抵押权的放弃。二、刘爱萍在一审中以买卖合同纠纷请求西静承担违约责任，因西静并非买卖合同的当事人，刘爱萍起诉西静承担违约责任没有事实和法律依据。而且刘爱萍起诉要求西静承担连带责任，根据法律规定，连带责任必须法定，故西静不应承担连带责任。三、关于上诉人提出的主合同无效，抵押合同无效的意见，因刘爱萍并没有提出宋春红与浦发银行大连分行的借款合同无效的诉讼请求，因此本案不应审理。宋春红辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宋春红与浦发银行大连分行、欧美亚公司就三方之间签订的合同在中山区法院达成调解，宋春红不再承担还款的责任。浦发银行大连分行辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。欧美亚公司与宋春红就案涉房屋签订的商品房买卖合同已经在房屋登记机关办理了登记备案，并且浦发银行大连分行与宋春红于2018年6月23日就案涉房屋已经办理了抵押权登记。刘爱萍购买房屋时系应当核实案涉房屋存在其他买受人及抵押登记的情况，并应当知道该种情况下案涉房屋是无法再次办理买卖及过户登记的。但刘爱萍仍与欧美亚公司签订所谓的商品房买卖合同，表明刘爱萍对无法办理案涉房屋、过户登记手续是有过错的。而且根据刘爱萍、欧美亚公司、宋春红三方签订的三方备忘录可知，刘爱萍对案涉房屋登记在宋春红名下并且宋春红将案涉房屋抵押给浦发银行大连分行并办理登记的事实是明知的。刘爱萍向一审法院起诉请求：1.被告欧美亚公司限期提供本案诉争房屋满足办理房屋产权登记所需的包括但不限于合同、发票等全部手续文件、配合原告办理房屋产权证并承担办证时应由双方承担的相关税费；2.被告欧美亚公司承担迟延办理产权证的违约金277,035元（从起诉日起倒推3年，每日253元，合计253元/日×365日×3年=277,035元）；3.被告西静、被告宋春红共同对案涉房屋产权登记在原告名下、双方应承担的税费以及逾期办证违约金（即起诉状第一项以及第二项请求）承担连带责任；4.被告欧美亚公司、被告宋春红、第三人浦发银行大连分行在本案判决生效后10日内至房产部门办理解除被告宋春红的备案、注销抵押手续、配合办理解封手续以满足案涉房屋产权登记条件。一审法院认定事实：原告主张与被告欧美亚公司曾签订《商品房买卖合同》，约定原告购买西岗区八一路房屋。为证明其主张，原告提供如下证据：一份原告与被告欧美亚公司签订的备忘录，备忘录载明“买受人刘爱萍与大连欧美亚房地产开发有限公司签订了一份《商品房买卖合同》，约定由买受人购买某小区x号，现经双方协商一致，对该合同第十五条第2款进行调整如下：买受人不退房，出卖人按每日253元向买受人支付违约金”。该备忘录加盖被告欧美亚公司财务专用章，未签署日期；一份商品房销售（结算）专用发票，发票日期为2009年2月9日，购房单位名称：刘爱萍，楼号：45#1-1-1，结算金额1,066,459元；一份委托收款书，该委托收款书签署日期2011年8月23日，载明“我公司委托西静代为收取45-1-1-1房款，请将房款项汇入如下账户：户名西静；开户行中信银行西岗支行；账号62×××07”。委托收款书加盖被告欧美亚公司财务专用章。2011年8月26日，原告将1,984,160元转入上述西静个人账户；一份三方备忘录，备忘录中原告（丙方）、被告欧美亚公司（甲方）、被告宋春红（乙方），签订时间为2011年11月11日，载明“甲乙丙三方就x号房屋的买卖经协商一致，乙方同意该房屋退还给甲方，甲乙方解除《商品房买卖合同》，甲、乙双方负责于2011年12月20日之前将该房屋的银行按揭贷款全部还清，并完成解除抵押和退房手续及丙方的合同备案。前述事项完成后，甲、丙双方履行签订的《商品房买卖合同》”，原告在备忘录上签字、被告欧美亚公司加盖合同专用章，被告宋春红未签字；一份申明，载明“x号房屋已经出售刘爱萍，钱款已收，银行的债务由宋春红本人承担，与刘爱萍无关”。庭审中，被告宋春红称，该申明是为了配合双方办理相关过户手续出具的，其本人没有收取原告的购房款；一份原告和被告欧美亚公司签订的赔偿协议，签署时间为2012年6月29日，协议载明“乙方刘爱萍于2011年8月全款贰佰伍拾肆万元整购买由甲方大连欧美亚房地产开发有限公司开发的x号房屋，由于该房屋在出售前已由开发商在浦发银行作为抵押导致产权一直无法办理。现经双方协商达成协议如下：……保证原购买的房屋在2012年10月31日前办理完房地产备案手续，如甲方违约，则全额退还乙方购房款及装修费用，并按相关法律条款规定进行赔偿。如因迟办产权而产生其他办证相关费用由甲方承担”。该协议加盖被告欧美亚公司合同专用章；一份被告西静向原告出具的借条时间为2012年10月27日，载明“2011年8月刘爱萍购买大连欧美亚房地产公司x号房屋，刘爱萍将购房款打入西静账户。因该房屋设定了银行贷款未能按约定办理房屋产权，为加快手续办理及保障买受人刘爱萍权益，特约定：1、在该房屋产权证未办理至刘爱萍名下前，西静以个人名义确认向刘爱萍借款人民币253万元；2、待该房屋产权证办理至刘爱萍名下，视为借款已还清，本借条作废”；一份被告西静出具的文字说明，时间为2014年3月29日，载明“刘爱萍于2014年3月29日来公司解决房子问题，公司争取于2014年6月底之前解决”。原审庭审中，被告西静对上述借条、文字说明的真实性未提出异议。诉讼中，原告提交了其与被告欧美亚公司签订的商品房买卖合同复印件及备忘录（2011年8月）复印件。商品房买卖合同复印件无签订日期，合同约定原告购买西岗区八一路x号房屋，房屋价款为1,066,459元，该合同复印件加盖被告欧美亚公司的合同专用章；备忘录复印件签署日期为2011年8月，备忘录载明“买受人刘爱萍与大连欧美亚房地产开发有限公司签订了一份《商品房买卖合同》，约定由买受人购买X号房屋，因实际总房款与合同价款有出入，买受人现确认：该合同实际总房款应为人民币2,534,160元，买受人承诺按该价款向出卖人履行支付房款义务”，该备忘录复印件上加盖被告欧美亚公司财务专用章。原告及被告欧美亚公司均没有提供商品房买卖合同、备忘录（2011年8月）原件。原告为证明给付被告欧美亚公司购房款550,000元，提交一份商品房定金单复印件及收款收据复印件，但未能提交证据原件。2011年9月，案涉房屋交付原告。2008年5月20日，被告欧美亚公司与被告宋春红签订《商品房买卖合同》，合同约定被告欧美亚公司将案涉房屋出售给被告宋春红，购房款3,209,936元，首付款969,936元，其余2,240,000元通过银行按揭贷款支付。同日，被告欧美亚公司出具969,936元购房款发票。2008年6月18日，被告宋春红与第三人浦发银行大连分行签订《个人购房借款合同》和《个人借款抵押合同》，约定第三人浦发银行大连分行向被告宋春红提供贷款2,240,000元，用于购买案涉房屋，贷款期限30年，案涉房屋作为抵押担保。2008年6月24日，第三人浦发银行大连分行将2,240,000元支付给被告欧美亚公司。第三人浦发银行大连分行因金融借款合同纠纷一案将被告宋春红、欧美亚公司诉至大连市中山区人民法院。大连市中山区人民法院于2018年4月16日作出（2018）辽0202民初799号民事调解书，当事人自愿达成协议：解除《个人购房借款合同》和《个人借款抵押合同》，宋春红偿还浦发银行借款本金1,468,428.79元并支付利息、罚息，欧美亚公司承担连带清偿责任，浦发银行放弃其他诉讼请求等等。该案进入执行程序后，2018年6月25日原告刘爱萍提出执行异议。大连市中山区人民法院于2019年8月2日作出（2019）辽0202执异151号执行裁定，中止对案涉房屋的执行程序。第三人浦发银行大连分行向大连市中山区人民法院提起执行异议之诉，目前案件正在审理中。大连市金普新区不动产登记中心对案涉房屋的查询结果显示，他项权登记信息：案涉房屋抵押权人为浦发银行大连分行，抵押期限自2008年6月18日至2038年6月17日，记载登记日期为2008年6月23日；商品房合同备案信息：权利人为宋春红，备案时间2008年5月23日；协助执行登记信息：查封机关为大连市中山区人民法院，查封期限自2018年6月25日至2021年6月24日，查封登记为预查封。一审法院认为，原告主张与被告欧美亚公司之间存在房屋买卖合同关系，虽然原告没有提供房屋买卖合同原件，但其提供了备忘录、三方备忘录、赔偿协议、委托收款书、银行转账凭证、商品房销售（结算）专用发票等证据及其实际占有案涉房屋的事实。被告欧美亚公司认可2011年至2015年期间，公司的实际控制人为被告西静，虽其辩称房屋出售款项未用于公司，但对案涉房屋买卖真实发生并未提出异议。故可以认定原告与被告欧美亚公司之间确实存在案涉房屋的买卖合同关系。2008年5月23日，被告欧美亚公司办理了案涉房屋的商品房合同备案。2008年6月18日，被告宋春红与第三人浦发银行大连分行签订《个人购房借款合同》和《个人借款抵押合同》，2008年6月18日办理了抵押权登记，2008年6月24日第三人浦发银行大连分行将2,240,000元支付给被告欧美亚公司，目前上述贷款尚未清偿，相关案件已经进入执行程序。原告在本案中提出的各项诉请均系要求继续履行房屋买卖合同，在上述障碍没有解除之前，案涉房屋的再次买卖及过户无法实现，合同继续履行条件不具备，原告的诉请，不予支持。关于原告提出要求被告配合办理解封手续一节，因案涉房屋的查封系大连市中山区人民法院在（2018）辽0202民初799号民事调解书的执行案件中采取的措施，原告已经向大连市中山区人民法院提出执行异议，大连市中山区人民法院作出了中止执行程序的裁定，第三人浦发银行大连分行提起执行异议之诉，该案正在审理中，原告此项诉请应在另案中解决，本案中对原告此项诉请不予审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第一百四十四条之规定，作出判决：驳回原告刘爱萍的诉讼请求。案件受理费5456元，由原告刘爱萍负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，刘爱萍提出的要求欧美亚公司提供商品房买卖合同、发票等文件，配合办理房屋产权证，承担过户税费，支付迟延办证的违约金等诉讼请求，均是基于其主张的与欧美亚公司存在商品房买卖合同关系且继续履行商品房买卖合同的前提条件下进行。但根据现有证据，在刘爱萍购买案涉房屋之前，宋春红与欧美亚公司之间签订《商品房买卖合同》，并到房屋登记部门进行商品房合同备案登记。且宋春红与浦发银行大连分行签订《个人购房借款合同》及《个人借款抵押合同》，由浦发银行大连分行对案涉房屋发放担保贷款，在房屋登记部门登记的案涉房屋抵押权人为浦发银行大连分行。但欧美亚公司在将案涉房屋出售给刘爱萍时并未告知案涉房屋已被备案登记在他人名下及房屋存在抵押贷款的情况，刘爱萍在购房时也未对上述情形进行核查。现房屋抵押贷款并未清偿完毕，浦发银行大连分行与宋春红、欧美亚公司就贷款偿还事宜达成调解，并由法院出具调解书，该案仍处于执行程序中并查封了案涉房屋。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……”，在案涉房屋被查封的情形下，刘爱萍主张继续履行商品房买卖合同存在事实上的履行不能。关于刘爱萍主张的解除查封等，因刘爱萍已基于案涉房屋被查封提出执行异议，执行异议裁定下发后，浦发银行大连分行又提起执行异议之诉，执行执异之诉解决的系案涉房屋是否停止执行及解除查封事宜，故该事项应由执行异议之诉案件解决。关于刘爱萍上诉主张浦发银行大连分行已在民事调解书中放弃抵押权一节，是否放弃抵押权与是否解除查封并无必然联系，民事调解书系浦发银行大连分行查封案涉房屋的执行依据，在宋春红及欧美亚公司未清偿完毕房屋贷款之前，浦发银行大连分行依据生效的民事调解书进行执行并查封案涉房屋，现执行异议之诉正在审理执行案涉房屋的合法性。而案涉房屋的查封系基于宋春红就其与欧美亚公司之间的商品房买卖合同备案在宋春红名下进行的，故是否解除宋春红的合同备案亦应待执行异议之诉案件是否停止执行来定。另外，本案系刘爱萍基于其与欧美亚公司之间存在商品房买卖合同关系且主张继续履行产生，至于宋春红与欧美亚公司之间是否是无效的商品房买卖合同以及宋春红与浦发银行大连分行之间是否存在假按揭的情况，均应在案涉房屋解除查封后一并审查，现阶段在案涉房屋存在查封、刘爱萍主张继续履行存在事实上的履行不能的情况下，对该项诉求进行审理并无意义。综上所述，上诉人刘爱萍的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5456元（上诉人已预交），由上诉人刘爱萍负担。本判决为终审判决。审判长 陈 伟审判员 王迎春审判员 陈 薇二〇二〇年九月二十二日书记员 宋 敏