山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2344号上诉人（原审原告）：樊某1，女，1952年12月11日出生，汉族，住山东省荣成市。上诉人（原审原告）：樊某2，女，1960年11月10日出生，汉族，住山东省荣成市。上诉人（原审原告）：樊某3，男，1962年10月31日出生，汉族，住山东省荣成市。上诉人（原审原告）：樊某4，男，1964年10月26日出生，汉族，住山东省荣成市。上诉人（原审原告）：樊某5，男，1994年12月3日出生，汉族，住山东省烟台莱山区。五上诉人之共同委托诉讼代理人：赵亚海，山东文旭律师事务所律师。五上诉人之共同委托诉讼代理人：薛文霞，山东文旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：樊某6，男，1954年12月5日出生，汉族，住山东省荣成市。委托诉讼代理人：王元宗，山东成山海天律师事务所律师。原审原告：孙某1，女，1970年11月20日出生，汉族，住山东省烟台市莱山区。原审原告：孙某2，男，1983年3月5日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。上诉人樊某1、樊某2、樊某3、樊某4、樊某5因与被上诉人樊某6及原审原告孙某1、孙某2继承纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院人民法院（2020）鲁1082民初1083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。樊某1、樊某2、樊某3、樊某4、樊某5上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由樊某6承担。事实和理由：1.一审判决认为诉争房产属于樊某6的婚房，事实不清，证据不足。（1）樊有稳从未明确表示过将诉争房产赠与樊某6，樊某6也说过“父亲也从来没有说收回房子”，可知樊某6对诉争房产只有居住权，没有所有权，印证了为什么其父亲去世前未将诉争房产过户到樊某6名下。另外结合其父亲在去世前将诉争房产的钥匙交给樊某1，可知其父亲是让樊某1作为老大将诉争房产作为遗产来处理。（2）根据农村习惯性做法无法证明诉争房产已赠与樊某6。一审法院查明：樊有稳有四子，二儿子因在烟台工作有房，所以在村里没有给其准备婚房，三儿子樊某3和四儿子樊某4在结婚时其父亲都申请村里给其准备了婚房，并在结婚后把婚房登记在其名下。樊某6的婚房一直未做变更明显不合常理，据此可以认定樊有稳并没有将诉争房产赠与樊某6的意思表示。（3）一审判决对樊有稳孩子的婚房情况做了说明，但对樊某6的婚房情况未调查清楚。1982年樊有稳在本村另申请宅基地建设六间房产，其中三间给三子樊某3作为婚房，另外三间本应是给樊某6的，后樊某6转让给曲宝友，由此可知诉争房产不是樊某6的婚房，无法证明诉争房产是其父亲的赠与。（4）一审法院对诉争房产的所有权认定前后矛盾，一审法院认定樊某6结婚时在诉争房产中居住，并于1982年将诉争房产前面三间进行翻新和增建，并结合习俗确认诉争房产属于樊某6所有，又认定樊有稳在居住诉争房产期间于2000年左右对后面两间房产进行了翻新，并不改变诉争房产的权属，前后矛盾，既然翻新无法改变诉争房产的权属，那么樊某6对前面三间房产翻新也无法改变权属，理应归于房产登记所有权人。（5）如果按照樊某6所说诉争房产属于婚房归其所有，那么其父母就无任何房产，明显不符合常理。女儿对父母尽到了赡养的义务，应继承父母的遗产，不能依据农村习惯性做法剥夺女儿的继承权。2.一审判决适用法律错误。（1）诉争房产一直登记在樊有稳名下，樊有稳一直在诉争房产居住，根据物权法的规定，不动产登记在谁名下即为谁所有。一审法院未适用该规定，以农村习惯判定诉争房产为婚房，违反法律规定。（2）《中华人民共和国民法总则》第十条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。本案应当适用法律，不应适用习惯。二审中，樊某1、樊某2、樊某3、樊某4、樊某5补充上诉理由如下：1.一审法院认定樊有稳已经将涉案房屋赠与樊某6没有事实依据和法律依据。樊有稳、刘国春搬进19××××年新建的四间大房，并不必然代表其不要诉争房产、不再回诉争房产居住或将其赠与。樊某6结婚居住的是诉争房产前三间房，不包含后面两间正房，不能将樊某6结婚使用的前三间房等同于诉争房产，樊某6对诉争房产的前面三间翻新不能认定为已经取得诉争房产的所有权。一审法院认为打铁炉房拆除一间因与诉争房产接山而进行增建，该部分应归房屋所有人樊有稳，在原房产增建房产是樊某6的自愿行为，与樊有稳是否已经将诉争房产赠与樊某6没有关联。农村中确实存在儿子结婚父母给准备婚房的习俗，但以此作为判决依据不应与既有证据冲突。根据《中华人民共和国合同法》一百八十六条、一百八十七条的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与；赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。本案中如果诉争房产赠与樊某6，应办理变更登记，在办理变更登记前赠与人有权撤销赠与。根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第十七条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力；不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，产权登记具有推定效力，即应首先推定权利归属于登记权利人，除非有有效证据推翻，樊某6的陈述和证据均无法证明其父母将诉争房产赠，无法推翻产权登记证的效力。（1）樊某6没有证据证实樊有稳夫妻有明确的意思表示将诉争房产赠与樊某6。（2）家庭中发生的其它房产赠与均办理房产登记手续，一审法院在诉争房产未登记在樊某6名下的情况下认定樊有稳夫妻已将诉争房产赠与樊某6与其家庭习惯不符。（3）樊某6在一审中自认“原告说我没有向我父亲要房子，我去向我父亲要过房子，我父亲说我不孝顺，樊某4和樊某2的儿子等人把我打出去”，故樊某6未得到诉争房产的所有权。（4）即使如樊某6所说其母亲将诉争房产赠与，房产属于夫妻共同财产，母亲的单方赠与系无权处分，应属无效。合同法也规定在赠与房产办理变更登记前，赠与人有权撤销赠与。根据樊有稳之后的行为与樊某6的陈述可知樊有稳已撤销对房屋的赠与，诉争房产仍为樊有稳所有。2.一审判决依据的视频证据和证人证言自相矛盾，不能作为认定案件事实的证据使用。（1）一审法院采信的视频证据取得方式不符合法律规定，该视频是在未经证人同意的情况下偷录的视频，视频中的双方人员无法确认，视频中回答问题的人旁边有人提示，违背证据的三性，不应当作为认定案件事实的证据。（2）一审法院所采信的视频证据与书面证人证言相互矛盾。（3）一审中樊某1等人对书面证据和视频证据均提出异议，在证人未出庭的情形下，一审法院以存在大量疑点的证据作为定案依据违反法律规定。3.一审法院无权对19××××年的土地登记行为的性质进行认定，因为该行为属于行政行为，如果樊某6认为该行政行为侵犯其权益应提起行政诉讼。樊某6辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据充分。（1）本案的争议焦点应当为诉争房屋互换是否成立，而非诉争房屋赠与樊某6作为婚房是否成立。一审判决认定互换不成立，系因樊某1等人的证据不足。（2）房屋互换的前提是樊有稳取得刘国文遗产所有权，但1986年樊有稳与李世卓居住在19××××年建的四间大房中，没有换房的需求，樊有稳未取得房屋所有权，不存在互换的前提。2.一审判决参照农村习惯做法并无不当。对于众所周知的事实不需举证即可以认定，樊某1等人主张互换也是基于其承认诉争房屋已作为婚房赠与樊某6，19××××年土地普查登记按照谁居住登记在谁名下的原则，人民法院审理的同类案件中均查清该事实，故樊某1等人主张诉争房屋未登记而否认诉争房屋已赠与樊某6没有依据。3.一审法院对诉争房屋作为婚房及诉争房屋的所有权事实认定不存在前后矛盾。4.一审判决未剥夺樊某1等人的继承权，诉争房屋系樊某6所有的财产，樊某1等人主张继承，没有依据。5.一审判决适用法律正确。19××××年的土地普查登记是行政管理行为，并非物权登记行为，与民法上的物权变动没有法律上的联系。根据《中华人民共和国民法总则》第十条规定，一审判决适用习惯，未违反法律规定。樊某6对樊某1、樊某2、樊某3、樊某4、樊某5二审补充的上诉理由答辩称，1.樊某1等人认为一审法院认定樊有稳将涉案房屋赠与樊某6没有事实依据和法律依据是错误的。（1）樊某1等人多次认可诉争房屋在樊某6结婚时就赠与樊某6，在荣成法院审理的2216号案件庭审中，樊某1等人也作出相应陈述。樊某1等人主张樊有稳用刘国文的房子互换，没有证据证明，不足以推翻双方已经认可的赠房事实。（2）父母为儿子结婚准备婚房的农村习俗是众所周知的事实，樊有稳在本村有户口的几个儿子结婚都给婚房，双方当事人认可，樊某6主张父母结婚赠房，无需举证就可以认定。（3）樊某6对自己接受赠与的房屋翻新重建、扩建四间平房，仍为樊某6所有。（4）樊某6结婚父母给婚房是1976年，当时没有办理变更登记之说法，无法变更登记，直到19××××年国家对土地进行普查，谁住就登记在谁名下。本案中，当年的老书记樊春国、村长席学来出具证明证实当时的情况。樊某1主张系依据物权法进行登记，与事实不符。（5）樊某1等人主张其他房产赠与都办房产登记手续，没有事实和法律根据。（6）樊某1曾提出樊某6为何不去要房证，樊某6说去要过，至于樊某6父亲说其不孝，系断章取义，当时是因为樊某6外甥与其母亲在场，樊某6对外甥说你们得好好孝顺你妈，樊某6父亲接话说“你孝顺”，樊某6回答“我的房子给你住着，怎么不孝顺？给我的房子都给你后儿子了”，樊某6父亲自己办了错事不承认而说出，樊某4和樊春风的儿子不知内情，这件事是2000年以后发生的。2.樊某1等人主张视频证据和证人证言不可作为认定事实的依据错误。（1）视频证据不存在偷录和双方人员无法确认的问题。询问人向证人核实证据签字和内容，樊某1等人看完视频后，当即表示是樊春国和席学来本人，随后又改口说看着像，故一审判决认定樊某1等人对视频中的二人系樊春国、席学来予以认可。（2）视频证据和证人证言不存在互相矛盾。视频证据和证人证言都证实诉争房屋是给樊某6结婚用，至于父母是否赠给樊某6，樊某1等人承认，也有父母为其他几个儿子结婚准备婚房的事实可以证实。（3）视频证据不能证明樊有稳住房户号，不存在任何疑点。樊某6提供原书记、村长的证明证实，19××××年土地普查登记时，村委会布置退休老人办理登记，不是法定机关土地局办理登记，诉争房屋土地证办证机关和人员不合法。这一事实是众所周知的事实，已经为人民法院发生法律效力的裁判所确认，无需举证。3.樊某1等人主张一审法院无权对19××××年的土地登记行为的性质进行认定错误。诉争房屋已赠与樊某6，故应当包括宅基地同时赠与，宅基地虽登记在樊有稳名下，但19××××年登记仅以居住为原则，最高人民法院对此类案件有规定，按照先民事后行政的原则。普查登记行为不存在追认的说法，只要证明办证机关无权办理，登记卡的真实性即不能认定，本案中由村委会办理，程序违法，登记结果的真实性不能确认。（4）本案为遗产继承纠纷并非房屋确权纠纷。根据1980年5月刘国春去逝的时间和居住在1975年建成的四间大房中的事实，可以认定四间大房是刘国春遗产，樊某1主张继承权应当起诉要求继承上述四间大房。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回樊某1等人的上诉。孙某1、孙某2未予述辩。樊某1、樊某2、樊某3、樊某4、樊某5、孙某1、孙某2向一审法院提出诉讼请求：请求依法分割樊某1父母遗留寻山所村2区41号房产。一审法院认定事实：樊有稳（于2008年3月去世），其妻刘国春（于1980年5月去世），二人育有子女六人，长子樊某6、次子樊春财（于2001年1月病故）、三子樊某3、四子樊某4，大女儿樊某1、小女儿樊某2。次子樊春财与孙某××××年左右未办理结婚登记在一起共同生活，生育一子樊某5。樊春财与孙某1共同生活之前曾离过婚，婚生子孙某2（曾用名樊景巍）。二十世纪四五十年代，樊有稳当兵转业回村分得涉案五间房产（前面三间，后面两间），现位于荣成市寻山街道寻山所村2区41号，樊有稳夫妻及子女六人在此房居住。19××××年左右，樊有稳在本村另申请宅基地建设四间大房，全家搬至新建四间大房居住。××××年樊某6结婚，居住在诉争房产中。1982年，樊某6将前面三间房屋翻新，并经村委允许，将原属村委打铁炉房拆除一间与原房产接山。1987年，樊某6大舅刘国文去世，刘国文女儿书写赠书将其父在本村五间房产赠与樊某6，樊某6将此房翻新后1988年从诉争房产搬至此房居住（面积138.6平方米，此房1999年左右被樊某6出卖给本村村民）。1989年，樊有稳搬进诉争房产居住。19××××年农村土地普查登记，涉案房产被登记在樊有稳名下［证号荣集用（90）字第1435号，面积110.9平方米］。2000年左右樊有稳将涉案房产后面两间进行翻新，其在此房居住至2008年去世。樊有稳去世后涉案房产钥匙在樊某1处保管，樊有稳过三七时，樊某6将诉争房产门锁进行了更换，樊某6在该房产居住至2018年9月，之后其将涉案房产出租。现该房产面临拆迁，樊某1遂将樊某6、樊某2、樊某3、樊某4、樊某5、孙某1作为共同被告诉至一审法院。一审诉讼中，樊某1申请撤回对樊某2、樊某3、樊某4、樊某5、孙某1五人的起诉，五人遂申请以共同原告身份参与诉讼。经一审法院通知，孙某2以共同原告身份申请参与诉讼，并要求共同参与分割诉争房产。另查，1982年樊有稳在本村另申请宅基地建设六间房产，其中三间（面积104平方米）给三子樊某3作为婚房，另外三间（面积104平方米）给了与樊有稳共同生活的老伴之子曲宝友。四子樊某41989年结婚居住在樊有稳与刘国春19××××年建设四间大房中，该房产（面积222平方米）现登记在樊某4名下。次子樊春财因在烟台有正式工作，父母未给其置办婚房。樊某6为证实涉案房产系其父母赠与其婚房，提交樊春国（1982年至2001年任寻山所村党支部书记）、席学来（1980年至2001年任寻山所村村委会主任）签字的《证明》一份，及二人的视频一份。《证明》内容为：樊有稳是一等残废军人享受国家很多待遇，他有四儿二女。××××年他建造了新房，把老房给了大儿子樊某6结婚用，他搬到新建的四间大房居住。村里当时有二间打铁屋，因修路占用一间余下一间村委考虑临街难看又与樊某6婚房接山，就给樊某6他自己修建起来。××××年土地普查登记时我任书记，学来是村主任，接上面布置村里组织一班人员，有退休的有文化的老人办理登记，当时谁住的写谁的名，所以樊某6结婚的房因樊有稳住在里面，就写了他的名，实际情况就是这样的。视频中，樊春国认可该证明系其书写，樊春国、席学来均认可证明上的签字系其本人所签，并陈述证明上所写内容均属实。樊某1等人质证认为，对视频的真实性没有异议，视频中的人看着像樊春国和席学来，但对二人出具证明及视频中陈述的事实有异议，认为陈述不属实。一审法院审查认为，樊某1等人对视频中的二人系樊春国、席学来予以认可，根据该视频内容，二人认可证明系本人签字，并认可证明中表述内容属实，故对该证明予以采信。一审诉讼中，樊某1等人均认可涉案房产在××××年樊某6结婚时，是父母给樊某6的婚房，但称1986年其舅舅刘国文突发疾病去世，其父樊有稳遇见后，通知了刘国文在外地的女儿，刘国文女儿回来后，樊有稳料理了刘国文的后事，负担了相关的殡葬及招待费用，刘国文女儿感动，决定将其父刘国文的房产交给樊有稳处理，樊有稳因樊某6当时住的房子条件太差，就让刘国文女儿写了一份赠房书，将刘国文房产赠给樊某6，该房产与樊某6的婚房进行互换，老房归樊有稳所有。因此，刘国文女儿实际系将刘国文房产赠与樊有稳，樊有稳将该房产与樊某6婚房进行互换。樊某1等人对上述主张未提交证据证实。樊某6称，其在刘国文生前经常帮其挑水、割草，去世后给其树碑、烧香，刘国文女儿回来后得知此事，内心感动就将其父房产赠给他，当时确实写了赠书，1999年其将房产出卖后，把赠书扔了。一审法院认为，本案的争议焦点为涉案寻山所村2区41号房产是否是樊有稳、刘国春的遗产。诉争房产原系樊有稳、刘国春夫妻共同财产，19××××年二人另建四间大房，全家搬进四间大房居住，××××年樊某6结婚时，经樊有稳夫妻同意居住在诉争房产中。根据双方当事人庭审中陈述，结合时任村委党支部书记樊春国、村委主任席学来的作证视频及书面证明，可以证实樊某6××××年结婚时在诉争房产居住，并于1982年将诉争房产前面三间进行翻新，经时任村委同意后，将原属村委打铁炉房拆除一间与诉争房产接山，对原房产进行了增建。另外，儿子结婚父母给准备婚房是农村习惯性做法，樊有稳有四子，除了次子樊春财在烟台有正式工作，父母没有给其准备婚房，另外儿子均有婚房。樊有稳夫妻在樊某6结婚时给其准备婚房符合农村习俗。因此涉案房产系樊有稳夫妻赠与樊某6婚房的事实，予以确认。一审诉讼中，樊某1等人主张1986年刘国文女儿将其父房产赠与樊有稳，樊有稳将该房产与樊某6婚房进行互换，因此涉案房产仍归樊有稳所有。樊某1等人未提交证据证实上述主张，且樊某1等人均认可刘国文女儿书写赠书将房产赠与给樊某6，因此该房产应认定为刘国文女儿对樊某6的赠与，与诉争房产无关。19××××年土地登记行为具有普查性质，原则上以诉争房屋的居住使用人进行登记，且时任村委书记樊春国、村委主任席学来出具的证明中亦明确××××年村里组织人员办理登记时，谁住的写谁的名，因此诉争房产虽登记在樊有稳名下，不能据此确定诉争房产归樊有稳所有。至于樊有稳在居住诉争房屋期间于2000年左右对后面两间房产进行了翻新，并不改变诉争房产的权属。故涉案房产并非樊有稳及刘国春遗产，樊某1等人要求依法继承，证据不足，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第十条，《中华人民共和国继承法》第二条、第三条之规定，判决：驳回樊某1、樊某2、樊某3、樊某4、樊某5、孙某1、孙某2的诉讼请求。案件受理费3009元，由樊某1、樊某2、樊某3、樊某4、樊某5、孙某1、孙某2共同负担。本院二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。樊某1等人提交寻山街道寻山所村现任党支部副书记张安出具的关于民事纠纷调解情况说明一份，拟证实诉争房产所有权存有争议，村委不知道樊有稳将诉争房产赠与樊某6，村委一直将樊有稳作为诉争房产的所有权人。樊某6质证认为，对该证据的真实性及关联性均有异议，证人没有到庭，不能证明其真实性，也无法证实其要证明的内容，赠房事实发生在1976年，张安系现任副书记，其对于几十年前的事情不知晓，不等于村委不知晓，村委与樊某6签订了拆迁协议，证明村委认可樊某6为房屋所有权人。樊某6提交荣成市人民法院（2020）鲁1082民初2216号案件开庭笔录，其中第八页第十七、十八行证明樊某1等人在该案庭审中均承认本案诉争房屋在樊某6结婚后赠与樊某6。樊某1、樊某2、樊某3、樊某4、樊某5质证认为，对该证据的真实性有异议，该证据系复印件，没有加盖荣成市人民法院印章，且该案正在审理中，开庭笔录不能作为证据使用，不能证实樊有稳将诉争房产赠与樊某6。本院询问樊某1等人，樊某1及范春杰认可该笔录下面签字系本人所签，且笔录中记载的樊某1等人承认本案诉争房产在樊某6结婚后赠与樊某6，与其在本案一审中的陈述一致，故本院对该证据予以采信。本院二审查明，荣成市人民法院（2020）鲁1082民初2216号案件开庭笔录第八页载明：“审：那么19××××年建涉案房屋后樊有稳和刘国春住在哪里？齐：住一起就住在涉案房屋，老房屋在原告1结婚后就给原告1了。”其中原告1即樊某6。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，樊某1等人在一审中均认可诉争房产在××××年樊某6结婚时，是父母给樊某6的婚房，故根据各方当事人的陈述、相关证据，结合父母为儿子结婚准备房屋的农村风俗习惯，认定双方父母在世时已将本案诉争房产通过分家析产方式给予樊某6，具有高度可能性。樊某1等人主张诉争房屋未赠与樊某6，未提交相反证据推翻其在先陈述，而在另案诉讼中，樊某1等人亦认可赠房事实，故对樊某1等人上述主张，本院不予支持。诉争房屋虽在19××××年登记在樊有稳名下，但该时期的土地登记具有普查性质，原则上谁居住登记在谁名下，樊某6提交的樊春国、席学来出具的证明及视频亦能够确认以上事实，樊某1等人一审中认可视频中的人为樊春国、席学来，现又对视频不予认可，证据不足，不予支持。故不能根据19××××年诉争房屋登记在樊有稳名下而确定诉争房屋为樊有稳所有。樊某1等人要求继承该房屋，无事实及法律依据，本院不予支持。樊某1等人主张刘国文房产赠与樊有稳，樊有稳以该房屋与诉争房屋互换，未有证据证实，不予支持。综上所述，樊某1、樊某2、樊某3、樊某4、樊某5的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6018元，由樊某1、樊某2、樊某3、樊某4、樊某5负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 涛审判员 于大海审判员 张丽萍二〇二〇年九月二十二日法官助理郎冰书记员江嘉鑫