辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10752号上诉人（原审原告）：辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司，住所地沈阳市大东区广宜街21号1521室。负责人：周莉莉，该公司经理。委托诉讼代理人：隋谨阳，男，1992年3月29日出生，汉族，住沈阳市和平区，该公司员工。被上诉人（原审被告）：北方重工集团有限公司，住所地沈阳经济技术开发区开发大路16号。法定代表人：王学民，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈玉滨，辽宁申扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王立娟，女，1976年2月19日出生，汉族，住辽宁省黑山县。上诉人辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司（以下简称信诚人才沈阳分公司）因与被上诉人北方重工集团有限公司（以下简称北方重工）、王立娟劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。信诚人才沈阳分公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审中上诉人提交了有关派遣员工劳动补偿金支付约定的证据，但一审判决中未予查明也未论述。根据北方重工与上诉人签订的《劳务派遣协议书》第八条的约定，北方重工破产重整后，将派遣员工退回上诉人，上诉人在与员工协商调岗未果后与劳动者解除劳动关系，由此产生的经济补偿应由北方重工承担；2、上诉人于2019年5月28日接到北方重工退回通知，要求5月31日清退全部劳务人员，上诉人无法做到提前一个月通知劳动者，由此代通知金应由北方重工承担。北方重工辩称，劳动合同是上诉人与劳动者签订的，相关责任应由上诉人承担；我单位破产重整借款退回劳动者是合法退回；同意一审判决。王立娟辩称，同意一审判决。信诚人才沈阳分公司向一审法院起诉请求：1、不应由我公司支付被告经济补偿金，如需支付应由被告北方重工集团有限公司承担；2、不应由我公司支付代通知金，如需支付应由被告北方重工集团有限公司承担；3、诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明，甲方（实际用工单位）北方重工与乙方（劳务派遣单位）诚信人才签订《劳务派遣协议书》，期限自2013年4月1日起至2015年3月31日止。甲方（实际用工单位）北方重工与乙方（劳务派遣单位）辽诚信人才沈阳分公司签订《劳务派遣协议书》，期限自2015年4月1日起至2016年3月31日止，后续签三份合同至2019年12月31日。上述协议均约定乙方按照甲方提出的数量和条件将乙方员工向甲方输出劳务或按照甲方需求，面向社会招聘后将乙方员工向甲方输出劳务；乙方按甲方的绩效考核结果对应的报酬水平，按月发放劳务工的工资。被告王立娟于2017年4月1日入职到被告北方重工（用工单位）处工作，被告王立娟与被告诚信人才沈阳分公司（用人单位）签订劳动合同，约定劳动期限自2017年4月1日到2019年3月31日，此后双方再次续签合同，约定劳动合同期限至2021年3月31日止，被告王立娟被派遣至被告北方重工（用工单位），从事水案工作。因被告北方重工于2018年6月22日进行破产重整，决定与辽宁信诚人才服务有限责任公司终止劳务派遣协议，要求2019年5月31日前清退全部劳务人员。原告诚信人才沈阳分公司与劳动者协商未能就变更岗位达成协议，2019年5月31日通知被告王立娟于2019年6月1日解除劳动关系。再查明，被告王立娟离职前月工资1850.24元。另查明，被告王立娟就案涉劳动争议纠纷向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1、支付违法解除劳动合同赔偿金6800元；2、没有提前一个月通知解除劳动合同要求赔偿6800元。该委于2019年11月25日作出沈大劳人仲字【2019】142号仲裁裁决书，裁决由诚信人才沈阳分公司向王立娟支付经济补偿金4625.6元、待通知金1850.24元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。第六十二条规定，用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。依据上述法律规定，劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣人员订立劳动合同，并支付报酬，把劳动者派遣至其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付服务费的一种用工形式。本案中，原告诚信人才沈阳分公司与被告王立娟之间签订《劳动合同书》，建立劳动关系，因原告诚信人才沈阳分公司与被告北方重工集团有限公司签订《劳务派遣协议书》，将被告王立娟派遣至被告北方重工工作。本案中，被告北方重工为用工单位，原告诚信人才沈阳分公司为用人单位，应由原告诚信人才沈阳分公司向被告王立娟履行相应的义务，而原告与被告北方重工之间关于对派遣人员补偿金等费用承担的约定不能对抗外部第三人，现劳动者起诉主张经济补偿金和待通知金，应当按照法律规定确定各方当事人的义务，由用人单位承担相应的法律责任，故对于原告要求由被告北方重工承担给付责任的主张，该院不予支持。关于被告王立娟主张代通知金和解除劳动合同经济补偿金问题。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有以下情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者者一个月工资后，可以解除劳动合同；其中第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。本案中，因被告北方重工破产重整，不具备继续履行合同的条件，与辽宁信诚人才服务有限责任公司终止劳务派遣协议，要求将全部劳务人员退回派遣公司，派遣公司与原告协商之后，未能就变更岗位达成协议，2019年5月31日，通知被告王立娟2019年6月1日解除劳动关系，原告诚信人才沈阳分公司作为用人单位，应给付被告王立娟解除劳动合同经济补偿金及代通知金。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”本案中，被告王立娟从2017年4月1日至2019年5月31日均在北方重工工作，在此期间王立娟工作时间、工作地点、工作内容都没有变化，应当认定被告王立娟非本人意愿同原用人单位解除劳动合同，被告王立娟离职前十二个月平均工资为1850.24元，原告诚信人才沈阳分公司应支付原告代通知金1850.24元、解除劳动合同经济补偿金4625.6元（1850.24元×2.5个月）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十九条、第六十二条、第六十六条之规定，判决：“一、原告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司于本判决发生法律效力起十日内给付被告王立娟支付解除劳动合同经济补偿金4625.6元；二、原告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司于本判决发生法律效力起十日内给付被告王立娟代通知金1850.24元；三、驳回原、被告其它诉讼请求。如未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”案件受理费10元，减半收取5元，由原告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于信诚人才沈阳分公司提出应由北方重工承担相关给付义务的主张。本案中，信诚人才沈阳分公司与王立娟之间签订《劳动合同书》，同时信诚人才沈阳分公司依据其同北方重工签订的劳务派遣协议书将王立娟派遣至相应地点工作，应当认定王立娟同信诚人才沈阳分公司存在劳动关系，一审法院认定并无不当。现北方重工破产重整，不具备履行合同的条件，与信诚人才沈阳分公司终止劳务派遣协议，要求将全部劳务人员退回派遣公司，信诚人才沈阳分公司在与王立娟协商之后，未能就变更岗位达成协议，应当承担作为用人单位向王立娟给付经济补偿金及代通知金的义务。信诚人才沈阳分公司主张应由北方重工承担相关给付义务系依据其与北方重工之间关于对派遣人员补偿金等费用承担的约定，该约定并不能对抗第三人，故对信诚人才沈阳分公司的该项上诉主张本院不予支持。综上所述，辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计10元，由上诉人辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  孙 卓审判员  郝梦思二〇二〇年九月二十八日法官助理王斌书记员唐娜