重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝05刑终1126号原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘罡，男，1981年7月8日出生，住重庆市江北区。2017年10月13日因涉嫌犯职务侵占罪被抓获，同日被刑事拘留，2017年11月17日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。辩护人黎明，四川协州律师事务所律师。重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人刘罡犯职务侵占罪一案，于2019年10月14日作出(2018)渝0107刑初1218号刑事判决。原审被告人刘罡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘罡，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市九龙坡区人民法院认定：被告人刘罡于2010年4月应聘到重庆商社信息科技有限公司（以下简称商社公司）任客户经理，负责商社公司业务营销和业绩达成，主要是联系各个地方的教委和学校，寻求合作可能，并根据其完成销售任务情况获取工资和提成。2015年8月，刘罡未办理离职手续即离开商社公司。刘罡任职期间，因不满商社公司给他的提成待遇，遂产生了非法占有的目的，利用虚假购销合同、签收单、验收通知等，骗得商社公司履行合同款共计3,099,404元。2015年9月29日，公安机关根据商社公司报案对刘罡职务侵占案立案侦查。2017年10月13日8时许，民警在重庆市綦江区石壕镇天池村附近将网上逃犯刘罡抓获。具体查明事实如下：（一）2013年9月，被告人刘罡利用商社公司与涪陵教委签订的标的额为614,836元的虚假购销合同，用商社公司名义又分别与重庆高锟信息技术有限公司（以下简称高锟公司）、重庆市方特科技有限公司（以下简称方特公司）以过单为由分别签订了向涪陵教委供货的标的额为529,996元和36,360元的购销合同，后利用伪造的签收单、收货确认单及高锟公司、方特公司开具的发票来证明高锟公司、方特公司已履行合同，骗使商社公司分别向高锟公司支付合同款529,996元、向方特公司支付合同款29,088元。高锟公司在收到合同款后，于2013年9月至2014年3月，多次向刘罡本人及其指定的账户支付共计406,000元；方特公司在收到合同款后，于2014年4月支付刘罡25,000元。（二）2013年10月，被告人刘罡利用商社公司与虚构的宜宾商业职业中等专科学校签订的标的额为510,925元的购销合同，用商社公司名义又与重庆跃途科技有限公司（以下简称跃途公司）以过单为由签订了以向宜宾商业职业中等专科学校供货的标的额为464,600元的购销合同，后利用伪造的验收报告及跃途公司开具的发票来证明跃途公司已履行合同，骗取商社公司向跃途公司支付合同款464,600元。同年11月，跃途公司在收到合同款后，多次向刘罡支付240,000元及为刘罡购买新车代付250,000元。（三）2013年12月，被告人刘罡利用商社公司与涪陵教委签订的标的额为1,413,720元的虚假购销合同，用商社公司名义又分别与跃途公司、重庆飞轨网络科技有限公司（以下简称飞轨公司）以过单为由分别签订了以向涪陵教委供货的标的额为770,000元和539,000元的购销合同，后利用伪造的签收单及跃途公司、飞轨公司开具的发票来证明跃途公司、飞轨公司已履行合同，骗取商社公司向跃途公司支付合同款770,000元，向飞轨公司支付合同款536,300元。2013年12月至2014年6月，跃途公司在收到合同款后，多次向刘罡支付共计581,000元。（四）2015年2月，被告人刘罡利用商社公司与涪陵教委签订的标的额为1,450,800元的虚假购销合同，用商社公司名义又分别与高锟公司、重庆言诺科技有限公司（以下简称言诺公司）以过单为由分别签订了以向涪陵教委供货的标的额为283,650元和1,022,070元的购销合同，其中又以与言诺公司签订的合同内容为基础，使言诺公司再与重庆巨达尊科技有限公司（以下简称巨达尊公司）、重庆海方科技有限公司（以下简称海方公司）分别签订了标的额为425,233元、299,460元的合同。后利用伪造的项目签收单、项目验收单及高锟公司、言诺公司开具的发票来证明高锟公司、言诺公司已履行合同，骗取商社公司向高锟公司支付合同款283650元、向言诺公司支付合同款1,022,070元。高锟公司在收到合同款后，于同年2月至5月多次向刘罡本人及其指定的银行账户支付共计205,000元。言诺公司在收到合同款后，于同年3月至5月，分别向巨达尊公司、海方公司及刘罡个人支付365,668.56元、299,460元和249,700元。其中，海方公司在收到货款后，多次向刘罡本人及其指定的银行账户支付共计269,514元。上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：受案登记表、立案决定书，抓获经过、到案经过、收押证明、户口信息、营业执照、劳动合同书、《商社信科2011-2014岗位责任目标管理书》、刘罡的业务清单、重庆市政府采购货物购销合同、设备维修维护协议、维护协议、商社公司记账凭证、中国建设银行客户专用回单、收款通知、电子汇划收款回单、中国建设银行联网业务入账通知书、中国建设银行客户专用回单、单位明细账、刘罡费用报销统计、刘罡2010-2015年实得收入统计、借款审批单、电子转账凭证、协助查询财产通知书、对私账户基本信息查询、交易明细、授权委托书、接受证据、材料清单、证据清单、购销合同、产品销售合同、采购合同、工程附加协议、华夏银行电子回单、电子转账凭证、银行交易明细、结算申请表、重庆增值税专用发票、收款回单、签收单、客户收货确认单、验收报告、项目签收单、日历台账记录、项目费用支出证明、言诺公司收支明细、身份证（复印件）、高锟公司支付清单、现金日记账、存款凭条、收条、汽车转让（买卖）协议、代付协议、机动车销售统一发票、付款回单、借条、涪陵教委证明、四川省宜宾市职业技术学校证明、情况说明等书证，鉴定书、检材等鉴定材料，证人石某、戴某、白某、王某1、杨某、汪某、何某、刘某、王某2、李某、尹某、卢某的证言，被告人刘罡的供述等。重庆市九龙坡区人民法院审理认为，被告人刘罡作为公司人员，利用职务上的便利，采取欺骗手段多次骗出公司货款共计3,099,404元占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘罡犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收个人财产人民币十万元；二、责令被告人刘罡于判决生效之日起30日内退赔被害单位重庆商社信息科技有限公司经济损失3,099,404元。原审被告人刘罡上诉提出：1.民警威胁其如果不按要求供述就被一直关起，在民警的威胁、诱导以及阻止其查看笔录的情况下，其在看守所作出的第一次、第二次供述不实，应作为非法证据予以排除；2.其不具备签订合同的条件，购销合同不是其本人的签字，其没有参与制造虚假合同，对商社公司与其他公司签订的合同不知情；3.其在一审审理期间申请证人王某2、刘某、李某出庭作证均被拒绝，对三人证言的真实性质疑；4.商社公司一直没有支付其提成等费用，其仅侵占三十几万元，其余款项用于单位的招待费等，其与商社公司有经济纠纷。请二审查明事实，依法对其从轻处罚。辩护人提出：1.一审在没有转款凭据的情况下，认定刘罡侵占商社款项的事实不清，证据不足；2.一审认定重庆跃途科技有限公司收到商社公司的464,600元后，在不扣除任何费用的情况下，向刘罡支付了24万元以及购车款25万元，另一审认定刘罡骗取商社公司向言诺公司支付1,022,070元，而言诺公司实际支付刘罡的249,700元和269,514元，远低于商社公司支付1,022,070元，不符合情理；3.本案在没有共犯的情况下，刘罡不可能一个人完成伪造合同、签收、验收、支付合同款项、提供增值税专用发票等环节；4.一审采信了被告方要求出庭作证却没有出庭作证的证人证言，值得商榷。恳请二审对刘罡公正判决。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，上诉人刘罡及其辩护人在二审期间未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。针对上诉人刘罡及其辩护人提出上诉及辩护意见，根据二审查明的事实、证据，本院综合评判如下：对于上诉人刘罡提出其在公安机关所作的第一、二次供述系被民警威胁、诱导所作的不实供述、应作为非法证据予以排除的上诉意见。经查，刘罡在一审审理期间没有提出排除非法证据，并在一审庭审质证时对其在公安机关所作的有罪供述并未提出异议。就刘罡在二审中供述其遭到办案民警威胁、诱导的方式，尚未达到使刘罡遭受难以忍受痛苦而违背意愿作出供述的程度，该情况不符合《最高人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》第一条第（二）项的规定，本案不启动非法证据排除的程序，刘罡提出排除其有罪供述的上诉理由不能成立，刘罡在公安机关的供述应当作为证据予以采信。对于上诉人刘罡及其辩护人对其申请出庭却未出庭作证的证人王某2、刘某、李某证言的真实性提出质疑的上诉及辩护意见。经查，本案除了证人证言外，还有大量书证与刘罡在侦查机关的有罪供述相互印证，证实刘罡侵占单位款项的事实；证人王某2、刘某、李某与刘罡没有利害关系，其证言系公安机关依法搜集的证据，证明的内容与本案具有关联性以及真实性，且与本案书证、刘罡的供述等证据能相互印证，应当作为证据予以采信。刘罡及其辩护人质疑证人证言真实性的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人刘罡提出商社公司没有足额支付其提成等费用存在经济纠纷，其侵占商社公司仅三十余万元，其余款项用于单位招待费以及辩护人提出认定刘罡侵占公司款项的事实不清，证据不足的上诉及辩护意见。经查，刘罡于2011年3月向商社公司其上级主管戴某签订了《商社信科2011岗位责任目标管理书》，《商社信科2011岗位责任目标管理书》规定2011年的超额奖以完成销售及毛利后的毛利超额部分计算，前提必须是销售目标达成100%，销售收入500万元以款达公司账户为准，扣除招待、差旅、交通、中间、纯物流费后净毛利额40万元，其超额毛利计算方式为年超额税后毛利减年资金占用成本×30%。该管理书明确了招待费在提成费中已经被扣除的事实；证人石某、戴某、白某、王某1等均证实，刘罡完成了2011年任务量，因货款回款情况不好，刘罡在2011年提成款为73,781.97元，单位足额支付了刘罡的提成费，没有差欠刘罡的费用。故刘罡提出商社公司差欠其提成、招待等费用、有经济纠纷的上诉理由不能成立。另查，商社公司向公安机关提交了刘罡经手的涪陵教委、宜宾商业中等专科学校与商社公司虚假的购销合同、供货签收单、验收单；公安机关从商社公司供货商高锟公司、方特公司、跃途公司等处提取到以上公司与商社公司的供货合同、收到商社公司货款的转账凭证以及付款给刘罡的转账记录、发票、记账流水等书证；证人刘某、王某2、李某等证实，刘罡分别向其提出把商社的货款在方特公司、高锟公司、跃途公司、言诺公司等过账并支付部分手续费后退还刘罡的事实；公安机关的物证鉴定书以及涪陵教委方的证人何某证实本案涉及涪陵教委的三笔事实中涪陵教委与商社公司签订的购销合同中涪陵教委的公章以及何某的签名均是伪造的公章及签名，宜宾商业中等专科学校出具的证明证实本案涉及该校的一笔事实中该校与商社公司签订的购销合同中该校的公章系伪造；证人石某、戴某、汪某证实涪陵教委、宜宾商业中等专科学校的业务由刘罡负责、在刘罡被单位停止管理涪陵教委、宜宾商业中等专科学校的业务后由汪某接管刘罡的业务以及汪某在刘罡停职期间被刘罡利用帮其以商社公司的名义与供货商言诺公司、高锟公司签订合同并在商社公司网上进行采购合同审批流程的事实；上述证据得到刘罡在公安机关对其不满商社公司2011年付其提成费过低而伪造商社公司与涪陵教委、宜宾商业中等专科学校虚假的购销合同以及供货签收单、验收单侵占商社公司款项的供述印证。刘罡到案后直至一审庭审从未供述过有其他人参与其侵占商社公司款项的事实，汪某虽被刘罡利用为其办理过采购合同审批流程等事项，但其事前并不知情，不属于共犯，此外，没有其他证据显示本案有他人参与作案的事实，故现有证据可排除他人伙同刘罡共同侵占商社款项的事实。尽管现有证据显示刘罡从供货公司领款的金额与商社公司支付的金额不一致，但是，商社公司按照刘罡提供的虚假购销合同、供货签收单、验收单向相应的供货单位支付货款，该货款一经付出，商社公司的经济损失已经造成，刘罡侵占商社公司款项的行为实施完毕，至于刘罡从供货单位领取款项的多少以及商社是否差欠其提成等费用均不影响其犯罪行为的认定。综上，现有证据足以认定刘罡利用职务之便非法占有单位款项的事实。因此，刘罡及辩护人提出的以上上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘罡作为企业的工作人员，利用职务上的便利，虚构事实，骗取其所在单位款项共计3,099,404元占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判根据刘罡的犯罪事实及相关情节，依法对其作出的处罚适当。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  梁 婷审 判 员  郑文健审 判 员  唐龙飘二〇二〇年九月一日法官助理  彭芳芳书 记 员  李 倩