陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终1385号 上诉人（原审原告）：陕西亿达昌建材有限公司，住所地陕西省西咸新区，统一社会信用代码9161110230565999XW。 法定代表人：姚庆，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：梁亚提，男，汉族，1977年9月13日出生，住址福建省莆田市秀屿区，系该公司经理。 被上诉人：陕西雄霸建筑工程有限公司，住所陕西省西安市新城区菜市，统一社会信用代码：91610000590296461H。 法定代表人：徐文涛，该公司董事长 委托诉讼代理人：杨亚峰，泾阳县云阳法律服务所法律工作者 被上诉人：杜增博，男，汉族，1975年5月12日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住址陕西省旬阳县。 被上诉人：张红波，男，汉族，1974年12月11日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住址西安市周至县。 上诉人陕西亿达昌建材有限公司（以下简称亿达昌建材公司）因与被上诉人陕西雄霸建筑工程有限公司（以下简称雄霸公司）、杜增博、张红波买卖合同纠纷一案，不服泾阳县人民法院（2020)陕0423民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，经征得当事人同意不开庭进行了审理，上诉人陕西亿达昌建材公司委托诉讼代理人梁亚提、被上诉人陕西雄霸建筑工程有限公司委托诉讼代理人杨亚峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 亿达昌建材公司上诉请求：1、撤销泾阳县人民法院（2020)陕0423民初299号民事判决。2、请求依法改判或者发回重审。3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉《协议书》第八条中双方对于货物价格约定明确，第某某的货物价格为上诉人向被上诉人承诺的优惠价格。一审法院突破当事人意思自治，认定第八条中的货物价格为双方约定的违约金条款，缺乏事实及法律依据，依法应当撤销。二、一审法院对“违约金”进行调整，不符合适用司法解释的前提。本案中无一方认为合同第八条为违约金条款，更没有提出过因违约金过高请求予以减少的主张，一审法院滥用自由裁量权，少判货款2602400.2元，少判赔偿金868133.97元，合计少判3470534.17元。综上所述，一审判决存在基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，滥用自由裁量权，严重侵犯当事人契约自由和意思自治，恳请二审法院撤销原判决，依法改判或发回重审。 被上诉人陕西雄霸建筑工程有限公司辩称：原判决对双方交易数量认定清楚，上诉人合同中对同样的物品约定了两种价格，且该合同格式条款系上诉人提供，应作出对上诉人不利的解释，对违约金的调整符合法律规定，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人杜增博、张红波经合法传唤，未出庭亦未答辩，视为放弃举证质证、辩论等权利。 亿达昌建材公司向一审法院提出诉讼请求:1、请求雄霸公司及担保人杜增博、张红波支付所欠货款2913799.2元和违约赔偿金961553.67元（从2019年5月27日至2019年9月17日）及以后至付清货款之日期间的违约金;2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明：2019年3月27日雄霸公司与亿达昌建材公司签订买卖协议,约定由亿达昌建材公司出售木模板及方某某给雄霸公司。合同第八条约定:所供货物一览表（价格可以按每次具体供应产品的数量分别计算、及时结算）模板0.915*1.83*0.125每张164.5元,方某某3*0.038*0.058每根113.3元。第九条约定:甲方接受物资后应及时付货款,货款应在15天内一次付清。否则,所供物资如模板,甲方需支付乙方相应未付清货款的模板每张每天按单价的千分之三计算违约赔偿金;所供物资如为方某某,甲方需支付乙方相应未付清货款的方某某每根每天按单价的千分之三计算违约赔偿金。第某某约定,甲方如果能在以上约定时间内付清本协议下全部货款,所供物资如为模板0.915*1.83*0.125每张可以按64.5元结算货款。协议签订后,亿达昌建材公司于2019年3月29日开始送货,按照协议约定的雄霸公司的业务人员张某某在送货单上签字接收。但是在亿达昌建材公司的送货单上只标明了送到货物的种类、规格及数量,没有标明单价及货款总额。雄霸公司于2019年4月17日、5月6日、5月14日分别付款140000元、50000元、70000元,总计付款260000元。 一审法院认为：雄霸公司与亿达昌建材公司于2019年3月27日签订的《协议书》实为买卖合同。本案中亿达昌建材公司已经按照约定给付了雄霸公司货物,双方争议的焦点在于雄霸公司应当以什么样的价格,履行给付货款的义务,所以本案实为合同的履行争议。综合考虑本案双方协议的第八条、第九条及第某某之间的约定,应当认定第某某约定的雄霸公司在第九条约定的期限内付款货物单价为实际单价。而第八条约定的单价实际是雄霸公司逾期付款时货物的单价,及雄霸公司违反协议第九条约定的期限付款时的货物单价,并非货物的实际单价,具有逾期付款违约金的属性,与第九条约定的违约金重复。且第八条与第某某约定的货物单价相差较大,第九条约定的违约金计算标准与同期银行贷款利率也相差较大,加之重复计算,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”该协议第八条、第九条约定的有关违约金的计算标准明显过高。综上所述:亿达昌建材公司与雄霸公司签订的协议书为有效协议。协议签订后,亿达昌建材公司依约向雄霸公司供货,雄霸公司未按协议约定足额支付货款,已构成违约。亿达昌建材公司请求雄霸公司支付剩余货款并承担违约金,杜增博、张红波承担连带付款责任的理由成立,应予支持。依据协议书第某某约定的单价,雄霸公司应支付亿达昌建材公司货款为:木模板（0.915*1.83*0.013）4400张,每张64.5元,合计283800元,方某某（3*0.038*0.058）21624根,每根单价13.3元,合计287599元,以上货款总计571399元,扣除已经支付的260000元,雄霸公司还应支付亿达昌建材公司货款311399元。因该协议第八条、第九条约定的有关违约金的计算标准不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定,超出该规定的部分,本院不予支持。根据该司法解释第二十九条第二款的规定“当事人主张违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况第三人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。”结合本案实际雄霸公司应承担的违约金可确定为未付货款311399元的30%,即93419.7元。亿达昌建材公司请求按照协议书第八条约定的单价计算货款并按照协议书第九条约定计算违约金的理由不能成立,此节请求应予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定,判决:一、陕西亿达昌建材有限公司与陕西雄霸建筑工程有限公司签订的《协议书》,除第八条约定的单价双方未协商一致外,为有效协议;二、由被告陕西雄霸建筑工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告陕西亿达昌建材有限公司支付货款311399元,并支付违约金93419.7元;三、由被告杜增博、张红波对上述给付款项承担连带清偿责任;四、驳回原告陕西亿达昌建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37803元,由原告承担27803元,被告承担10000元,诉前保全费5000元,由原告承担。 二审期间，当事人未提交新证据。 经审查，本院对原审查明的事实依法予以确认。 本院认为，上诉人陕西亿达昌建材有限公司与被上诉人陕西雄霸建筑工程有限公司自愿签订的《协议书》合法有效,被上诉人杜增博、张红波在担保人处签名、捺印，对各方当事人均有约束力，被上诉人陕西雄霸建筑工程有限公司逾期付款，应承担违约责任，被上诉人杜增博、张红波应承担连带责任。案涉《协议书》第八条约定所供物资规格型号、单价，第九条约定付款期限和违约赔偿金，第某某载明被上诉人按期付款时所供物资的结算单价，综合《协议书》上述第八、九、十条，《协议书》第某某约定的甲方在第九条约定的期限内付款时的货物单价应当认定为实际单价，第八条与第某某约定的所供物资结算单价相差较大,第八条很显然属于被上诉人陕西雄霸建筑工程有限公司逾期付款应支付的单价，具有明显的违约金属性，第九条约定的违约金计算标准与同期银行贷款利率也相差较大,加之与第八条约定价格重复计算,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”该协议第八条、第九条约定的有关违约金的计算标准明显过高，结合当事人对《协议书》中价款及违约金条款的异议，一审判决对《协议书》价款、违约条款予以综合认定，并判令被上诉人陕西雄霸建筑工程有限公司支付货款、承担违约责任的认定符合法律规定，本院予以确认，上诉人陕西亿达昌建材公司上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，陕西亿达昌建材有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34564.27元，由上诉人陕西亿达昌建材有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘联胜 审 判 员 王丽丽 审 判 员 张作儒 二〇二〇年九月四日 法官助理 张健旺 书 记 员 赵晓霄 1