湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6455号上诉人（原审原告）：中百仓储超市有限公司，住所湖北省武汉市硚口区古田二路8栋2-6层。法定代表人：张俊，总经理。委托诉讼代理人：林玲，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：余学军，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陶道金，男，1979年10月29日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：吴春光，湖北磊落律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中百仓储随州购物广场有限公司，住所湖北省随州市文峰路。法定代表人：张俊，总经理。委托诉讼代理人：林玲，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：余学军，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人中百仓储超市有限公司（以下简称中百仓储）、上诉人陶道金与被上诉人中百仓储随州购物广场有限公司（以下简称中百仓储随州公司）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初5207号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中百仓储上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判支持中百仓储一审中的全部诉讼请求。二、判令陶道金承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决中百仓储系与陶道金协商一致解除劳动关系，应支付解除劳动关系经济补偿金，属于认定事实不清，适用法律错误。本案中，陶道金系主动提出辞职，一审判决对辞职信的真实性进行了认定，但又认为不能证明自动离职是陶道金的真实意思表示。劳动合同法第46条规定的协商一致解除劳动合同应当支付经济补偿金的情形，是用人单位提出解除劳动合同双方协商一致的情况，并非本案中这种劳动者提出解除劳动合同的情况，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位不需支付经济补偿金。一审判决认可中百仓储提交的关于陶道金离职前工资发放记录的真实性，又依据与此不一致的金额作出后续判项，属于认定事实不清。陶道金辩称，一审判决支持陶道金的部分事实清楚，证据确实充分，程序合法，说理充分。请求二审驳回中百仓储的上诉请求。中百仓储随州公司述称，同意中百仓储的意见。陶道金上诉请求：判决中百仓储、中百仓储随州公司支付陶道金延时加班工资、每周双休日未休息工资、法定节假日加班工资、带薪年休假工资共计122730.3元；中百仓储、中百仓储随州公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定陶道金存在超过劳动定额工作的时间，且双方提交的考勤记录一致的事实，但以陶道金超劳动定额时间工作没有经过报批和审核手续，安排加班为由，支持中百仓储、中百仓储随州公司不予支付加班工资的诉求错误。陶道金工作期间，劳动合同约定实行标准工时制（每周周一至周六工作六天，每天工作时间6.5小时，周日休息一天），但陶道金由于担任门店经理的工作职责，每日在门店晚间9时打烊后需要核定商品贬值，后场、仓库检查商品，巡查水电设施、治安、消防安全、设备维护，还需要核对营销报表，必须在每日晚间10：30后定期上报销售报表，这都是日常必须完成的额外工作。在休息日也经常被安排业务开会、做营销、培训，陶道金既不能正常休假，也未安排补休，中百仓储、中百仓储随州公司应当支付陶道金2015年11月1日--2017年10月31日期间加班工资122730.3元。—审法院举证责任分配错误。中百仓储、中百仓储随州公司应就陶道金担任门店经理的岗位职责承担举证责任，而分配陶道金承担举证责任不公平。很显然，如果中百仓储、中百仓储随州公司规定了担任门店经理的岗位职责中包括了标准工时劳动定额外的额外工时，就不属于加班时间，否则，就是强迫或者变相强迫陶道金加班，就应当支付加班工资。中百仓储辩称，关于延时加班工资问题，公司从未安排陶道金加班，不应向其支付加班工资，而陶道金并未提交证据证明公司安排其加班，其在仲裁和一审中提到加班的事实也是用的日常被动性加班的表述，也可以印证公司没有安排其加班的事实。劳动合同也明确约定公司安排延长工作时间的才支付加班工资。此外，公司还经职代会民主程序明确规定了加班流程。公司并不提倡加班，确实需要加班应当履行相应的程序，由公司安排之后，才能核算加班费用。陶道金认为每周上班六天就是加班一天，但实际上根据法律规定每周上班六天的单休制度是合法的作息制度，劳动法规定了用人单位应保证每周至少休一日。中百的单休制度是经过职工大会的。根据考勤记录2016年陶道金休息的天数为74天，2017年截至到11月16日，休息70天，实际上已经超过每周一天的休息日。无需支付休息日加班费。关于未休年假工资，陶道金已经享受了2016年和2017年年假。中百仓储随州公司辩称，和中百仓储意见一致。中百仓储与中百仓储随州公司向一审法院起诉请求：1、中百仓储与中百仓储随州公司无需向陶道金支付延长工作时间加班工资85289元、休息日加班工资44908元、未休年休假工资14030元;2、中百仓储与中百仓储随州公司无需向陶道金支付解除劳动关系的经济补偿金135150元。一审法院认定事实：陶道金于2002年9月入职中百仓储，双方于2008年9月10日签订书面劳动合同一份，合同中约定的工作地点为中百仓储随州十字店，后双方连续续签至2018年6月30日到期。在合同履行过程中陶道金数次被调整工作地点，最后的岗位为中百仓储随州公司广水店门店经理。2017年11月17日，中百仓储相关负责人约谈陶道金，告知陶道金决定将其调至中百仓储黄梅购物广场担任副经理。陶道金认为所去新的工作地点离现家庭住址相距400公里，并且工资待遇亦被降低而不同意，双方意见未能协商一致。陶道金于次日提交内容为“本人现向公司申请辞职，即日起离职，特此报告。”的书面辞职报告，同日陶道金在中百仓储的《中百仓储员工解除劳动合同通知单》上签名确认，该通知书中离职原因勾选为自动辞职。陶道金随后向广水市劳动人事争议仲载委员会申请劳动仲裁，该委作出广水市人仲案字253号裁决书。中百仓储、中百仓储随州公司不服裁决结果现诉至法院，请求判如前请。另查明，陶道金离职前12个月的平均工资为7055.03元。根据职代会审议通过的《中百集团员工病事假工资发放办法》的规定，中百仓储每周实行单休，每天的工作时长为6.5小时，加班需报批，由门店经理、区域经理审核签字报薪酬部审批后，录入工资系统日常加班费项目中。一审法院认为，1、中百仓储和中百仓储随州公司虽系关联公司，但两者均系独立的企业法人，均有独立对外承担民事责任的能力。陶道金与中百仓储签订及解除劳动合同，双方间具有劳动关系，其在中百仓储随州公司工作应为中百仓储指派所致，中百仓储应承担本案相关责任。2、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采取书面形式。”本案中，中百仓储与陶道金所签订的劳动合同中已明确约定陶道金工作地点为随州市，双方数次续签都未对此进行变更。2017年11月17日中百仓储将陶道金派至中百仓储黄梅购物广场担任副经理，属于变更了双方所签劳动合同的内容。中百仓储相关负责人与陶道金谈话告知调动一事，陶道金未予同意，致使劳动合同无法继续履行。合同未能协商一致后陶道金提交了辞职报告，中百仓储、中百仓储随州公司据此称陶道金离职原因为自动离职，但中百仓储出具的中百仓储员工解除劳动合同通知单上标注“自动辞职”为勾选而非陶道金亲笔书写，不能证明自动离职是陶道金的真实意思表示。通知书中另有“按国家相关法律及公司规章制度的规定，双方协商一致同意解除劳动合同”的表述内容，综合本案中陶道金提出辞职的原因，再结合上述表述内容可确定劳动关系的解除是双方协商一致的结果。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条规定，用人单位和劳动者协商一致解除劳动合同应当向劳动者支付经济补偿金。因此，中百仓储应按陶道金的工作年限向其支付经济补偿金109352.97元（7055.03元/月×15.5个月）。3、中百仓储、中百仓储随州公司、陶道金提交的考勤记录中均显示陶道金存在平时工作日的工作时长超过6.5小时及休息日上班的情形，但中百仓储实行每周单休的制度并不违反法律规定，陶道金虽有平时工作日工作超过6.5小时和节假日加班的情形但其中按中百仓储规定的制度提前通过报批和审核手续的加班已发放加班费或补休，现陶道金主张的加班未提前通过报批和审核手续，仅凭考勤记录不能认定为系中百仓储安排的加班，因此，对中百仓储、中百仓储随州公司不支付加班费的诉请予以支持。4、《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年满20年的，年休假10于天；已满20年的，年休假15天。”本案中陶道金在中百仓储处工作累计已满10年，其应当享受每年年休假为10天。用人单位应该保存劳动者的相关资料期限为2年，中百仓储、中百仓储随州公司未提交陶道金的年休假记录，应当承担不利的法律后果。一审法院以2年的期限支持陶道金的年休假工资6487.38元。（7055.03元÷21.75天×10天×2）综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十六条、第四十六条之规定，一审法院判决如下：一、中百仓储向陶道金支付解除劳动关系经济补偿金109352.97元。二、中百仓储向陶道金支付未休年休假工资6487.38元。三、驳回中百仓储和中百仓储随州公司的其它诉讼请求。上述款项应在判决书生效后10日内支付。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20元，由中百仓储、中百仓储随州公司各负担10元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审查明，中百仓储在二审中表示没有计算过陶道金的月平工资，由法院核算。陶道金的月平工资经本院核算高于一审法院认定的金额。陶道金二审中认为其月平工资应为9000多元，但表示认可一审法院认定的金额。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：解除劳动合同通知单上标注“自动辞职”为勾选而非陶道金亲笔书写，而陶道金提交的书面辞职报告内容为“本人现向公司申请辞职，即日起离职，特此报告。”该报告上也没有显示是因个人原因辞职。综观本案双方解除劳动关系的过程，可以认定因双方就劳动合同内容的变更未协商一致，陶道金被迫解除了劳动关系，其离职情形符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位应向劳动者支付经济补偿金的法定情形，中百仓储应向其支付经济补偿金。用人单位必须书面记录支付劳动者工资情况并保存两年以上备查，中百仓储未能提供陶道金离职前两年已经享受带薪年休假或向陶道金支付带薪年休假工资的证据，中百仓储应当向陶道金支付两年的未休年休假工资。中百仓储还认为没有按其提交的陶道金离职前的工资发放记录作出相关判项，属于认定事实不清。本院核算的陶道金月平工资高于一审法院认定的金额，陶道金二审中表示认可一审法院认定的金额，是其对自身民事权利的放弃，未侵犯中百仓储的合法权益。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。中百仓储实行每周单休的制度并不违反上述法律的规定。陶道金上诉要求支付休息日加班工资的请求无法律依据，本院不予支持。根据《中百集团员工病事假工资发放办法》的规定，陶道金虽有平时工作日和节假日加班的情形，但仅凭考勤记录，没有报批手续的加班不能认定为系中百仓储安排的加班，中百仓储无需支付其工作日和节假日的加班费。一审法院根据相关规定已经判决支持了陶道金两年的未休年休假工资。故陶道金的上诉理由，本院不予采纳。综上，中百仓储超市有限公司、陶道金的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由中百仓储超市有限公司负担10元，陶道金负担10元，陶道金负担部分予以免收。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇二〇年九月二十一日法官助理徐卓威书记员徐卓威