辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽04民终1813号 上诉人（原审被告）：辽宁中伟房地产开发有限公司，住所地抚顺市顺城区。 法定代表人:胡某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人:钟某，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：抚顺中燃城市燃气发展有限公司，住所地抚顺市新抚区。 法定代表人：王某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：白某、刘某，该公司职员。 上诉人辽宁中伟房地产开发有限公司（以下简称中伟地产）因与被上诉人抚顺中燃城市燃气发展有限公司（以下简称中燃公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2020）辽0411民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中伟地产委托诉讼代理人钟某、被上诉人中燃公司委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中伟地产上诉请求：撤销抚顺市顺城区人民法院（2020)辽0411民初240号判决书第一项中违约金203840元；第二项中的利息的支付。违约金203840元部分诉讼费由被上诉人负担。 事实和理由：上诉人在支付工程款1223040元不存在违约。工程款数额确定后，给付方式上双方进行多次协商，被上诉人并没有反对以物抵债方式抵顶工程款，只是未经上级部门批准，未经上级批准应及时通知上诉人，不能视为上诉人违约。为此，请求二审法院撤销违约金、利息及相应的诉讼费部分，以维护上诉人合法权利。 中燃公司辩称，上诉人违约应当承担总价款5%的违约金，请求维持原判。 中燃公司向一审法院起诉请求：一、判令被告按照合同约定给付拖欠的燃气安装工程款人民币1，223，040.00元及利息176，381.00元(从2016年11月30日起以1，223，040.00元为基数，计算至给付完毕止的同期银行贷款利息，暂计至2019年11月28日)；二、判令被告按照合同约定支付违约金人民币203，840.00元，以上共计1，603，261.00元。三、判令被告承担本案诉讼相关的一切费用。事实和理由：2015年12月，原告与被告签订居民燃气入户合同集体合同编号：抚顺中燃入户合字2015063号集体。合同约定：被告将其开发的中伟国际广场114号楼燃气入户项目授权原告确定适格的单位进行设计、施工及竣工验收等，每户安装费为2080.00元，一共1960户。合同金额为人民币4076800.00元。合同签订后，原告依约履行了合同，但被告一直以资金紧张为由尚拖欠原告燃气安装工程款1223040.00元,未予支付。按照合同约定被告还应向原告支付合同总价款5%的违约金203840.00元,支付同期银行贷款利息及赔偿经济损失,为维护原告的合法权益不受侵犯，故诉至贵院，恳请贵院依法支持原告的诉讼请求，维护法律的公平、公正。庭审中被告提出的以物抵债原告不同意，也不同意被告不承担违约金和利息的协商意见。 中伟地产辩称：承认原告在本案中所主张的事实，但是认为因为公司确实资金紧张，现在无力支付欠款，之前我公司同原告多次商谈过以物抵顶工程款，开始原告同意了，后来原告将方案报上总部之后总部没有批准，之后搁置了，后期再商谈这个事情，因为我公司的项目是一个民生工程，回迁户占总方源的88%商品房现在也没有出售在挤压，现在门市也没有卖出去，我们不仅拖欠这个工程款包括银行的利息也在欠，已经好几千万了，现在要我们拿钱我们拿不出来，我们想让原告考虑以物抵顶账处理这个事情，违约金和利息希望与原告协商不要再收取了。 一审法院经审理查明：2015年12月，原告与被告签订居民燃气入户合同集体合同编号：抚顺中燃入户合字2015063号集体。合同约定：被告将其开发的中伟国际广场114号楼燃气入户项目授权原告确定适格的单位进行设计、施工及竣工验收等，每户安装费为2080.00元，一共1960户。合同金额为人民币4076800.00元。合同约定项目竣工验收之日被告应向原告支付全部剩余款项，计人民币1，223，040.00元。燃气入户合同第三页第七条违约责任及争议解决方式约定任何一方违约违约方应承担总合同总价款5%的违约金并赔偿由于违约而对对方造成的经济损失。合同签订后，原告按约定进行施工依约履行了合同，户内竣工报告为2016年11月30日，被告给付部分工程款后，没有按约定在项目竣工验收之日向原告支付全部剩余款项，2019年11月13日原告给被告发对帐单，2019年11月25日被告给原告对帐单回执，2019年11月25日被告在原告发来的往来余额确认函盖章，被告均确认尚拖欠原告燃气安装剩余工程款1223040.00元,并表示尽快安排付款。经原告给被告发对帐单和往来余额确认函，并积极进行线下的沟通，被告仍然没有履行合同给付剩余工程款的义务。现原告以诉称为由要求被告履行义务，被告承认原告在本案中所主张的事实，辩称理由是因为公司资金紧张，现在无力支付欠款，提出以物抵顶工程款的主张，原告当庭表示不接受以物抵顶工程款的主张。审理中，双方各执己见无法达成协议。 一审法院所确认的上述事实，有原告提供的居民燃气入户合同（集体）、往来余额确认函、对帐单、对帐回执、抚顺市新抚区（2018）辽0402民初1510号民事裁定书、抚顺市中级人民法院（2018）辽04民终2181号民事裁定书、工程联合验收单、竣工报告2份（户内、庭院）及双方当事人的陈述在案为凭，且经庭审质证、认证，可以采信。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案被告辽宁中伟房地产开发有限公司承认原告抚顺中燃城市燃气发展有限公司在本案中主张的事实，没有按照约定全面履行自己给付剩余工程款的义务，违反了合同的约定，除应当继续履行给付剩余工程款的义务外，还应该承担给付违约金的责任。一审法院对原告抚顺中燃城市燃气发展有限公司主张的事实予以确认，对于原告主张被告按照合同约定给付被告拖欠的燃气安装工程款人民币1223040.00元一节，被告没有异议，一审法院予以支持。关于原告主张被告支付原告违约金203840元及利息176381元（自2016年11月30日起以1223040元为基数至2019年11月28日止按同期银行贷款利率计息）一节，根据原、被告双方签订的《居民燃气入户合同（集体）》第七条第一款之规定：任何一方违约，违约方应承担合同总价款5%的违约金，并赔偿由于违约而给对方造成的经济损失。本案中，合同标的5%的违约金数额为203840元，双方约定的违约金数额并未高于原告所主张的自2016年11月30日起至2019年11月28日止实际利息损失的30%，故一审法院予以确认。关于原告上述期限之后的实际损失确认一节，因被告逾期付款的实际损失为逾期付款所产生的利息，若被告公司资金紧张长期无力支付欠款，必然造成原告实际损失进一步的增加，故原告上述期限之后的实际损失为以被告欠付工程款1223040元为基数自2019年11月29日起至被告实际履行给付义务之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，依照《中华人民共国合同法》第八条、第六十条规定，判决如下： 一、被告辽宁中伟房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告抚顺中燃城市燃气发展有限公司工程款1,223,040.00元及违约金203，840.00元； 二、被告辽宁中伟房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告抚顺中燃城市燃气发展有限公司利息（1223040元为基数自2019年11月29日起至被告实际履行给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19229元减半收取9614.5元，由被告辽宁中伟房地产开发有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明一审法院认定事实属实。 本院认为，上诉人中伟地产与被上诉人中燃公司签订的《居民燃气入户合同》系双方自愿，合法有效，对双方均有约束力。该合同违约条款约定任何一方违约违约方应承担总合同总价款5%的违约金并赔偿由于违约而对对方造成的经济损失，该约定不违反法律规定依法认定有效。中燃公司按合同约定履行了合同义务，2016年11月30日工程竣工，中伟地产在给付部分工程款后，没有按约定支付剩余款项。经双方多次沟通确认剩余工程款为1223040.00元，至今仍未给付。上诉人中伟地产上诉请求撤销一审判决中违约金203840元及剩余欠款利息的支付。理由是上诉人在支付工程款1223040元不存在违约。双方对欠款的给付方式进行多次协商，中燃公司不反对以物抵债方式抵顶工程款，只是未经上级部门批准，不能视为上诉人违约。依据双方合同约定：合同约定项目竣工验收之日被告应向原告支付全部剩余款项，因被上诉人没有明确放弃违约金及利息的意思表示，故双方之后就还款方式的协商不能当然认为是免除上诉人承担违约责任，所以上诉人中伟地产要求撤销一审违约金及剩余欠款利息的判项，无法律依据，本院不予支持。 综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4358元，由上诉人辽宁中伟房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 韩 强 审判员 梁馨月 审判员 黄 霞 二〇二〇年九月二十八日 书记员 张丽娟