辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4868号上诉人（原审被告、反诉原告）：营口金尊房产经纪有限公司，住所地辽宁省营口市鲅鱼圈区。法定代表人：王凯，该公司经理。委托诉讼代理人：李聪，女，该公司股东。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大石桥市万城房地产开发有限公司，住所地辽宁省大石桥市金桥区。法定代表人：吴殿中，该公司总经理。委托诉讼代理人：王兴禹，男，该公司员工。上诉人营口金尊房产经纪有限公司（以下简称“金尊公司”）因与被上诉人大石桥市万城房地产开发有限公司（以下简称“万城公司”）合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初6547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。金尊公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第五项,发回重审或依法改判。2.依法改判上诉人不予支付被上诉人3842244元违约金。3.依法改判被上诉人返还上诉人13万元及利息。4.依法改判被上诉人赔偿上诉人30套房屋装修款及利息。5.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定基本事实不清,证据不足。一审法院在认定事实部分仅将双方当事人所签订的协议内容列出,未查明协议的具体履行情况。一、本案双方当事人在2013年8月10日签订《房地产楼盘销售代理合同》,约定由上诉人代理被上诉人销售万城海景庄园项目。合同签订后,上诉人对合同项下商品房进行广告策划、宣传,投资大型宣传活动,组织销售人员并培训,但是因被上诉人公司手续不全,无法出具正规发票,导致房屋无法出售。在被上诉人承诺解决发票问题后,双方于2015年3月25日、2015年4月17日另行签订房地产楼盘销售代理《协议书》。如非被上诉人原因导致合同无法履行,被上诉人在第一次代理期满即可要求上诉人承担违约责任而未要求。所以,根据上诉人提供的关于万城海景庄园房屋认购书可以确定,因被上诉人税务问题,无法开具正规发票而导致不能签订《商品房买卖合同》、不能办理房权证。导致购房人均要求退房,并由上诉人承但了双倍返还定金的违约责任。而一审法院对上诉人所提交的证据视而不见,作出了错误的判决。二、本案中是因被上诉人违约行为导致上诉人无法履行合同,被上诉人应承担违约责任。双方于2015年3月25日、2015年4月17日签订两份协议书,约定上诉人为被上诉人开发的万城海景庄园项目商品房销售总代理,提成及方法依原合同。协议第四条第4项约定:上诉人负责装修不超过30套样板间供销售及上诉人经营服务。协议签订后,上诉人依协议组织工作人员对万城海景庄园商品房进行销售,并按照协议自行投资对30套样板间进行装修。在上诉人履行完毕上述义务后,对该楼盘进行大力宣传,因此吸引诸多客户。上诉人在此期间卖出46套房屋,并与买房客户签订了房屋认购书。在要签定正式商品房买卖合同时,因被上诉人无法开具发票,而无法签定。因被上诉人的违约行为造成上诉人销售提成损失、装修损失及信誉降低损失。因被上诉人其自身原因无法开具发票的行为致使双方之间签订合同根本目的无法达成,被上诉人已经构成根本违约。万城公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。万城公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还委托合同项下的财产（以交接清单为主）；2.判令被告恢复其擅自改变用途的商品房，修复损坏的小区道路和供水设施，如被告不能修复应作价向原告赔偿修复费用（具体数额待评估鉴定为准）；3.判令被告按照合同约定将办理完毕的万城海景庄园小区的银行按揭贷款手续交付给原告，同时判令被告赔偿原告没有售楼造成的经济损失（具体数额待评估鉴定为准）；4.判令被告按照合同中第六条第一项约定承担合同总价10%的违约金；5.判令被告承担本案诉讼费用。本案诉讼过程中，原告撤回第2项、第3项诉讼请求。金尊公司向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人赔偿反诉人修复被反诉人开发的万城海景庄园小区1#楼、2#楼共30套房屋的装修款，具体数额待鉴定结论出具后确定；2.判令被反诉人赔偿反诉人因代理销售被反诉人开发的万城海景庄园小区所产生的人工费133389元、变频器3600元及水泵5600元；3.判令被反诉人返还反诉人3万元及利息；4.判令被反诉人返还反诉人13万元及利息；5.本案诉讼费、鉴定费由被反诉人承担。一审法院认定事实：原告（反诉被告）万城公司（甲方）与被告（反诉原告）金尊公司（乙方）于2013年8月10日签订《房地产楼盘销售代理合同》，约定：第一条合作方式和范围，1.甲方指定乙方为在李官华铜的独家销售代理，销售指定的由甲方在李官兴建的万城海景庄园项目，该项目为（别墅、写字楼、公寓、住宅），销售面积共计9148.20平方米。……第二条合作期限，1.本合同代理期限自2013年8月10日至2014年12月1日。……第三条费用负担，乙方为全盘项目总代理，代理期间各项推广费用（包括：报纸、印刷宣传材料、楼书、传单、条幅广告、项目楼体条幅广告、售楼人员、外派宣传员、服装、日常工作用品、日常支出）由乙方负责支付。……样板间的装修由乙方负责。第四条销售价格，销售基价（本代理项目各层楼面的平均价）由甲乙双方确定为4200元/平方米，乙方可视市场销售情况征得甲方认可后，有权灵活负担。浮动单价权限每平方米100元。第五条代理佣金及支付，乙方的代理佣金为所售的每套单位价目表总成交额7%进行提取，乙方实际销售价格超出销售基价部分，甲乙双方按五五比例分成。代理佣金由甲方以人民币形式支付给乙方。甲方在正式销售合同签订并获得总房款后，乙方对该销售合同中指定房地产的代销责任即告完成，即可获得本合同所规定的全部代理佣金。甲方在收到首付款后将代理佣金按照提成比例支付乙方，乙方在收到甲方转来的代理佣金后应开具收据。甲方收到剩余房价款，在当日将该房屋代理佣金结清。……第六条销售保证金，在本合同有效代理期内，乙方应做到保证465天内将项目清盘。……第十条违约责任，双方违反合同约定的，支付10%的违约金。……。2015年3月25日，原、被告双方签订《协议书》约定：鉴于甲乙双方万城海景庄园销售协议合同期满，乙方提出以文化街为主题带动销售，申请延续合同。经双方协商，达成如下协议：一、合同期限：2015年3月31日至2018年3月30日。……二、提成及方法：（同原合同）。……四、乙方的权利和义务：……4、负责招商建设文化一条街，装修不超过30套样板间供销售及乙方经营服务。具体装修效果、标准、用料等报甲方审批后实施。售价在原定价基础上浮的500元/平方米，前2年归乙方所有，后2年归甲方所有。……五、该项目商品房定价在原有基础上浮500元/㎡，即均价4700元/㎡。其基础上浮的500元/㎡房款作为回馈客户、组织售楼活动的费用。……。2015年4月17日，原、被告双方签订《协议书》，约定：鉴于甲乙双方万城海景庄园销售协议合同期满，乙方提出以文化街为主题带动销售，申请延续合同。经双方协商，达成如下协议：一、合同期限：2015年3月31日至2018年3月30日。……二、提成及方法：（同原合同）四、乙方的权利和义务：……4、负责招商建设文化一条街，装修不超过30套样板间供销售及乙方经营服务。具体装修效果、标准、用料等报甲方审批后实施。售价在原定价基础上浮的500元/平方米，前2年归乙方所有，后2年归甲方所有。五、该项目商品房定价在原有基础上浮500元/平方米，即均价4700元/平方米。其基础上浮的500元/平方米房款作为回馈客户、组织售楼活动的费用。……。2016年7月23日，原、被告双方签订《协议书》，约定：就甲方拆除文化街六个档口，乙方不要求赔偿，甲方同意乙方在不影响规划情况下，另选择其他场地经营可移动的项目，如建设固定场所，除甲方同意外，其他不予赔偿。甲方保证不影响乙方销售及配合销售的其他文化一条街等项目工作，否则乙方有权追究甲方的违约责任及乙方所受到的损失。以后的销售中，房款归甲方，装修款归乙方。合同到期前一个月，双方进行盘点，如已装修的房屋未出售的，由乙方全部购买，不返装修金，暂按4000元/㎡，可上下浮动。如乙方不购买，甲方有权追究违约责任及损失。甲方保证看房通道人车畅通，保证卫生及安全。否则乙方有权追究违约责任及损失。2016年11月1日、2017年2月28日、2017年8月23日，原、被告双方分别签订《房屋意向置换协议》、《房屋置换协议》、《协议书》，约定被告（乙方）以其购买的鲅鱼圈财富海景小区房屋与原告（甲方）案涉部分房屋进行置换方式购买原告案涉部分房屋，上述三份协议均未履行。2015年5月1日，原告（反诉被告）万城公司法定代表人吴殿中出具《收条》，载明：今收到李聪购买李官万城海景庄园39平的一楼房屋全部房款人民币大写壹拾叁万元整（￥130000元）。具体楼号、单元号、门牌号由李聪挑选。可随时到万城财务更换正规收据。2018年5月25日，原告（反诉被告）万城公司（甲方）法定代表人吴殿中出具《证明》，载明：今营口金尊房产经纪有限公司垫付万城海景庄园修水泵变频器费用人民币叁仟陆佰元整（￥3600.00元）另有修水泵费用确定金额后再另算。2018年7月15日，营口经济技术开发区盛峰五金电器维修中心出具水泵发票，金额为5600元。2018年7月17日，营口经济技术开发区云飞电气经销维修处出具变频器发票，金额为3600元。2018年6月15日，原告（反诉被告）万城公司向被告（反诉原告）金尊公司借款3万元。一审法院认为，原告（反诉被告）万城公司为销售案涉房屋与被告（反诉原告）金尊公司签订《房地产楼盘销售代理合同》，在被告（反诉原告）金尊公司未按约定完成销售义务的情况下，双方围绕销售案涉房屋又签订数份协议，包括约定将销售代理期限延长至2018年3月30日及将被告（反诉原告）金尊公司以置换方式购买部分案涉房屋算被告（反诉原告）金尊公司销售业绩等，但被告（反诉原告）金尊公司仍未按合同及协议约定履行销售义务，应承担约定的违约责任，故对原告（反诉被告）万城公司主张被告（反诉原告）金尊公司返还委托合同项下的财产并支付合同总价10%的违约金3842244元（9148.20平方米×4200元/平方米×10%），一审法院予以支持；被告（反诉原告）金尊公司在代理销售期间为原告（反诉被告）万城公司垫付了修水泵变频器费用9200元，原告（反诉被告）万城公司应将该费用支付给被告（反诉原告）金尊公司，故对被告（反诉原告）金尊公司主张原告（反诉被告）万城公司支付修水泵变频器费用9200元，一审法院予以支持；被告（反诉原告）金尊公司在代理销售期间借给原告（反诉被告）万城公司3万元，原告（反诉被告）万城公司应予以返还，故对被告（反诉原告）金尊公司主张原告（反诉被告）万城公司返还借款3万元，一审法院予以支持，因双方未约定利息及还款期限，故对被告（反诉原告）金尊公司主张原告（反诉被告）万城公司支付利息，一审法院不予支持；被告（反诉原告）金尊公司主张原告（反诉被告）万城公司赔偿30套房屋的装修款，因装修30套房屋样板间是供销售服务，且双方于2015年约定因装修上浮的售价2年后归原告（反诉被告）万城公司所有，故对被告（反诉原告）金尊公司该主张不予支持；被告（反诉原告）金尊公司主张原告（反诉被告）万城公司支付代理销售所产生的人工费133389元，因双方已约定按成交额提取代理佣金，被告（反诉原告）金尊公司负责支付包括售楼人员、外派宣传人员的推广费用，故对被告（反诉原告）金尊公司该主张不予支持；被告（反诉原告）金尊公司主张原告（反诉被告）万城公司返还13万元及利息，从现有证据来看，该13万元系李聪交纳，故对被告（反诉原告）金尊公司该主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，一审法院判决：一、被告（反诉原告）营口金尊房产经纪有限公司于判决生效后十日内返还代理销售9148.20平方米万城海景庄园商品房给原告（反诉被告）大石桥市万城房地产开发有限公司；二、被告（反诉原告）营口金尊房产经纪有限公司于判决生效后十日内支付违约金3842244元给原告（反诉被告）大石桥市万城房地产开发有限公司；三、原告（反诉被告）大石桥市万城房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付修水泵、变频器费用9200元给被告（反诉原告）营口金尊房产经纪有限公司；四、原告（反诉被告）大石桥市万城房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还借款3万元给被告（反诉原告）营口金尊房产经纪有限公司；五、驳回被告（反诉原告）营口金尊房产经纪有限公司的其他反诉请求。案件受理费38038元，由被告（反诉原告）营口金尊房产经纪有限公司负担；反诉费2919元，由被告（反诉原告）营口金尊房产经纪有限公司负担2139元，由原告（反诉被告）大石桥市万城房地产开发有限公司负担780元。二审中，上诉人当庭称有新证据需庭后提交，但在本院限定的期限内并未提举；被上诉人提交了三组证据：1.发票，拟证明其具备开具发票的能力；2.微信聊天记录，拟证明被上诉人单位法定代表人的朋友去接上诉人单位的工作人员学习开具发票；3.建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、国有土地使用证、商品房预售许可证、营业执照等，拟证明其单位在与上诉人签订协议前即取得相关的建设手续，具备开具发票的能力和条件。本院组织当事人对证据进行了交换和质证。上诉人对被上诉人提交发票的真实性未提出异议，只是认为其单位职员无权对被上诉人收取的款项开具发票；上诉人对被上诉人提交的微信聊天记录的真实性亦未提出异议，但认为其公司的工作人员未经过公司授权，所做的陈述不能代表公司；上诉人对被上诉人提交的建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、国有土地使用证、商品房预售许可证、营业执照等均无异议。本院经审查认为，上诉人对被上诉人提交证据的真实性均未提出异议，对被上诉人提交证据的真实性予以确认；被上诉人提交的发票、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、国有土地使用证、商品房预售许可证、营业执照等，与本案存在关联，对上述证据予以采信。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于上诉人提出双方签订合同后，由于被上诉人公司手续不全，无法出具正规发票，导致房屋无法出售一节，从查明的事实可见，上诉人与被上诉人签订《房地产楼盘销售代理合同》的时间是2013年8月10日，此时，被上诉人已取得案涉工程施工必须履行的建设工程规划和审批手续，取得国有土地使用证及商品房预售许可证，符合建设工程开工建设及销售的条件，此与上诉人所称的被上诉人公司手续不全相矛盾。既然被上诉人已取得相关的规划审批手续，表明其应已具备了开具发票的条件和能力，此节从被上诉人二审提交的“大连增值税普通发票”亦可得到佐证。在上诉人未提交其他证据否认被上诉人具有开具发票的能力及被上诉人提交发票真实性的情况下，对上诉人所称的被上诉人无法出具正规发票的主张不予支持。关于上诉人提出因被上诉人违约导致其无法履行合同，被上诉人应承担违约责任一节，首先，上诉人在一审反诉时并未要求被上诉人承担违约责任，二审中对此不予审查；其次，上诉人所称的销售提成损失、信誉降低损失等，一审亦未提出上述反诉主张，二审中同样不宜审查。关于上诉人要求被上诉人返还13万元及利息一节，从查明的事实可见，该款项系李聪交纳，且李聪二审中表述系其个人为履行上诉人与被上诉人间签订的各份协议而用于购买房屋的款项，是对此前签订协议的落实，故上诉人无权要求将李聪个人交付的款项向公司返还。且李聪的购房意向是否反悔，是否要求返还该款项，亦不能在本案中在未经李聪授权的情况下由公司主张，故对上诉人此项主张不予支持。关于上诉人要求不予支付违约金一节，既然查明的事实已显示，上诉人未能按照双方合同的约定履行其应承担的义务，即应按照合同约定承担违约责任，现一审根据双方合同的约定判令上诉人给付违约金，符合法律规定及合同约定。关于上诉人要求被上诉人赔偿其30套房屋的装修款及利息一节，双方在最初所签订的《协议书》中约定，因装修所上浮的每平方米500元的价款，前两年归上诉人所有，后两年归被上诉人所有；后双方又签订《协议书》约定，销售所得的房款归被上诉人，装修款归上诉人，合同到期前一个月，双方进行盘点，如已装修的房屋未出售的，由上诉人全部购买，不返装修金，如上诉人不购买，被上诉人有权追究违约责任及损失。现双方所签订的合同期限早已届满，已装修的房屋是否全部销售，涉及的装修款额为多少，以及未出售的已装修房屋是多少，双方是否已盘点结算，在上诉人、被上诉人对此均未提交证据证明的情况下，对上诉人此项主张同样不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40177元，由营口金尊房产经纪有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘小南审判员  刘冬艳二〇二〇年九月十六日书记员  任建芳