江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3786号上诉人（原审原告）：王彦军,男,1978年1月6日出生,汉族,住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：陆兴明、毛广松，江苏华脉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：连云港万锦房地产开发有限公司,住所地江苏省连云港市海州区通灌南路58号银城国际公寓1905室。法定代表人:葛美凤,该公司执行董事。委托诉讼代理人：李岭，江苏苍佑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：临海市第四建筑工程公司，住所地浙江省临海市古城街道后塘路322号。法定代表人：朱仁忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭中方、卢帅，江苏田湾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：临海市第四建筑工程公司新浦分公司，住所地江苏省连云港市海州区通灌路58号银城国际公寓1929室。负责人：陈泰庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭中方、卢帅，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏新发地置业有限公司,住所地江苏省沭阳县康盛花园2号楼9号商铺。委托诉讼代理人：张洪流，江苏沂淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏三善建设有限公司,住所地江苏省沭阳县软件产业园A栋14楼东南室。法定代表人:仲其周,该公司总经理。委托诉讼代理人：喻爱中，该公司员工。委托诉讼代理人：孙高波，江苏雅凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏三善建设有限公司连云港分公司,住所地江苏省连云港市海州区学院路28号金秋情缘小区13号楼6号商业用房。负责人：胡义红,该公司董事长。原审第三人：魏光成，男，1967年4月12日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。上诉人王彦军、上诉人连云港万某房地产开发有限公司（以下简称万某公司）、上诉人临海市第四建筑工程公司（以下简称临海四建公司）、上诉人临海市第四建筑工程公司新浦分公司（以下简称临海四建新浦分公司）因与被上诉人江苏新发地置业有限公司（以下简称新发地公司）、被上诉人江苏三善建设有限公司（以下简称三善公司）、被上诉人江苏三善建设有限公司连云港分公司（以下简称三善连云港分公司）、原审第三人魏光成建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王彦军上诉请求：改判新发地公司、三善公司、三善连云港分公司、临海四建公司、临海四建新浦分公司连带向王彦军支付工程款700965元，万某公司在未付工程款范围承担付款责任；2、改判万某公司向王彦军支付工程生活费507600元；3、维持一审判决第五项；4、一、二审诉讼费用由新发地公司、三善公司、三善连云港分公司、临海四建公司、临海四建新浦分公司、万某公司承担。事实和理由：一、一审判决以28元/平方米单价计算王彦军工程款总额没有事实和法律依据，王彦军所做瓦工工程应当按照55元/平方米计算。王彦军与新发地公司书面合同约定瓦工每平方米价款为55元，且为税后价格。书面合同约定的价款没有经过书面或者口头的变更，也从没有出现变更价款的事实和缘由，更没有出现商谈变更的客观事实。2016年1月30日的《万某花园1#、2#楼人防、商铺各班组工程量清单》中载明的“单价”是春节结算支付上访农民工资的单纯劳动力报酬单价。在该证据打印文字上清楚地载明“以上各工种的工资款”，万某公司手写内容更是清楚地载明“经核算，人工工资实际完成金额527万元”。这些文字清楚的表明了这张工程量清单的形成过程、制作目的以及审核支付的过程。没有任何内容表示更改了王彦军与新发地公司在合同中约定的工程单价。此外，2016年1月6日的《复工补偿协议》、2016年2月1日承诺书、委托付款承诺书、《开工通知》均能证明上述事实及整个分包合同的履行过程，不存在任何减少约定工程单价的事实和原因出现，也不存在任何更改合同约定工程单价的意思表示，也不产生变更工程单价的法律效力。二、误工赔偿费应当计算到2016年7月20日，一审判决计算至2016年2月26日没有事实和法律依据。1、2016年2月26日上诉人没有收到复工通知，对上诉人不产生约束力。2、该复工通知不具有约定的复工条件。在没有按照约定支付工程款的情况下，王彦军依法具有不复工的权利，这是法律赋予履行合同守约一方的法定权利，是防止守约方损失继续扩大的合适方法，是法律所允许的。而导致不复工的原因在于万某公司一方。万某公司不按照约定履行付款义务，属于违约一方，在不履行合同义务的情况下发出的复工通知不产生法律约束力。3、误工补贴协议约定的补贴时间“从2015年12月12日算起按天算到该工程复工为止”，该约定的到复工为止的约定是义务截止日期，因王彦军被强行赶出工地，由其他人接管施工，属于万某公司阻止该复工事实的出现，应当计算到这天。4、上诉人的工人补贴、机器设备、材料损害等损失的实际发生截止时间也实际发生到被强行清场的那一天。所以，该损失应当计算到2016年7月20日。综上所述，一审判决认定的部分事实错误，适用法律不当，请二审予以改判。万某公司针对王彦军的上诉答辩称：1、王彦军要求改变工程款数额没有事实及法律依据，各方对工程量及造价进行了确认及鉴定，数额得到了各方的认可，应当予以维持。2、王彦军是工程劳务分包人，不是法律意义上的实际施工人，无权让万某公司支付工程款。新发地公司针对王彦军的上诉答辩称：王彦军要求按照合同单价计算工程款没有事实依据，请求驳回王彦军的上诉请求。三善公司针对王彦军的上诉答辩称：以一审判决为准，请求二审法院维持原判。临海四建和临海四建新浦分公司针对王彦军的上诉共同答辩称：一审判决认定的王彦军的工程款总额是正确的，王彦军请求改判答辩人承担连带给付责任没有事实及法律依据，请求驳回王彦军的上诉请求。万某公司向本院上诉请求：1、撤销一审判决第三、四项；改判万某公司不承担37764元工程款和207900元误工生活费的给付责任；2、一、二审诉讼费用由王彦军承担。事实和理由：一、一审支持王彦军未授权魏光成处理涉案工程场地看管及工程款结算事宜，属查明事实不清，应依法改判。2017年3月12日，新发地公司以及各施工班组委托魏光成处理万某花园场地看管和工程款结算事宜，签订《委托书》，该《委托书》中签字的骆某既是王彦军瓦工班组成员，同时也是王彦军子舅，其与徐某1、潘某等施工班组负责人共同在《委托书》签字授权魏光成处理万某花园场地看管和工程款结算事宜，根据常理可知骆某签字行为即代表王彦军的真实意思表示。王彦军在庭审中改口称其从未让骆某代其签署《委托书》显然与事实不符，是不满魏光成与万某公司对工程款的处理结果所作出的虚假陈述。魏光成于2017年8月20日与万某公司签订《万某花园商品房认购书》，用商品房抵扣了剩余未付的10654350元工程款。至此，万某公司作为发包方已结清全部涉案工程款，不再承担其他付款义务。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条，魏光成作为受托人以其名义在新发地公司以及各施工班组的授权范围内与万某公司订立以房抵工程款协议，该协议对新发地公司、各施工班组与万某公司产生直接约束效力，一审认为《万某花园商品房认购书》对王彦军无约束力是错误的认定，王彦军应当在万某公司交付商品房后就工程款问题与魏光成进行后续结算。各班组成员授权魏光成的《委托书》中已注明所有工程款注入魏光成所指定账户，即各班组认可由魏光成接收剩余工程款项。现王彦军见万某公司用于抵扣工程款的商品房短时间无法变现又反悔不承认其曾授权魏光成处理工程款的事实，该行为违背了诚实信用原则，同时也与事实情况严重不符。一审判决认可王彦军没有授权魏光成处理万某花园场地看管和工程款结算事宜，属查明事实不清，依法应予改判。二、一审判决以证据复印件为作为定案依据，不符合法律规定。2015年8月1日，新发地公司与王彦军签订《劳务分包》合同，合同第十二条明确约定非工人原因导致停工的，按20元每人/天进行补偿。一审中王彦军依据一份《停工补偿协议》复印件，主张万某公司按150元每人/天进行停工补偿，补偿期自2015年12月12日起，到工程复工之日止。王彦军主张的150元每人/天停工补偿远超过其与实际施工人所约定20元每人/天的补偿。同时补偿期还将春节、春运期间计算在内，根据我国农民工春节休假规律，每年的“春运”以春节为中心，共40天左右，一般自当年农历腊月十五到次年正月二十五止，春运期间农民工均返乡过节，各工地都处于停工放假状态，上诉人主张该期间的停工补偿款显然不符合市场经济规律。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，王彦军若主张万某公司按150元每人/天的标准对其班组进行停工补偿，应向法院提供相应证据以证实其主张的真实性。一审在王彦军不能提供重要证据原件的基础上，判决万某公司按150元每人/天，补偿期77天的高额补偿标准和过长的补偿期间对王彦军班组承担补偿金给付责任，违背了民事证据规则、缺乏事实依据，同时也损害了万某公司的合法权益，依法应予以改判。王彦军针对万某公司的上诉答辩称，1、关于魏光成工程款结算问题，以房抵工程款的结算行为应当以物权的转移登记为依据，万某公司与魏光成之间所谓以房抵工程款结算不符合相关法律规定，不仅没有过户，也没有实际交付、占有和使用，结算行为是无效的。2、关于停工补偿费，万某公司在之前撤诉案件的答辩状中认可该停工补偿的事实及协议的内容并且向一审法院提交了答辩状，属于自认，王彦军也提供了录音及当时工地负责人的证明材料，不存在违背客观事实的情况。相反王彦军上诉提出的计算误工补偿的期间时间长短问题，一审采取了缩短的方式，一审缩短误工补偿期是没有法律依据的。万某公司的上诉理由不成立，请求二审驳回其上诉请求。新发地公司针对万某公司的上诉答辩称：万某公司尚未付清新发地公司的工程款，请求二审依法判决。三善公司针对万某公司的上诉答辩称：以一审判决为准，请求二审法院维持原判。临海四建、临海四建新浦分公司针对万某公司的上诉共同答辩称：同意万某公司陈述的关于王彦军已经委托魏光成全权处理涉案工程的事宜，也与万某公司签订了以房抵工程款的协议书，工程款已结清。上诉人临海四建、临海四建新浦分公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项关于临海四建、临海四建新浦分公司承担连带责任的内容，改判驳回王彦军对临海四建、临海四建新浦分公司的诉求；2、上诉费用由王彦军承担。事实和理由：1、临海四建公司、临海四建新浦分公司与王彦军之间无合同关系，不应承担责任，不是本案的适格被告，在本案中应是第三人，协助查明案件事实。一审法院判令临海四建公司、临海四建新浦分公司承担给付工程款责任没有依据。2、依据合同相对性原则，临海四建公司、临海四建新浦分公司不应承担给付王彦军工程款的责任。2015年8月1日王彦军和新发地公司签订的《劳务分包合同》，王彦军只能向新发地公司主张工程款，而与临海四建、临海四建新浦分公司没有关系。3、临海四建新浦分公司2015年7月9日将1#、2#及地下室等工程分包给有施工资质的三善公司施工，万某公司作为担保方予以认可，不违反法律效力强制性规定，合同有效。王彦军诉争的1#、2#及地下室工程的工程款，实际是三善公司组织施工，临海四建、临海四建新浦分公司没有施工，支付工程款的责任自然应当由三善公司承担。王彦军针对临海四建、临海四建新浦分公司的上诉答辩称：临海四建作为工程总承包人，将工程进行违法转包分包，实际上是转包给不具备施工资质的新发地公司，而新发地公司又将工程肢解分包给徐某1等人、层层违法分包，每个分包的企业都应当对实际产生的工程款承担连带给付责任。一审判决是正确的。新发地公司针对临海四建、临海四建新浦分公司的上诉答辩称：请求二审法院依法判决。三善公司针对临海四建、临海四建新浦分公司的上诉答辩称：以一审判决为准，请求二审法院维持原判。万某公司针对临海四建、临海四建新浦分公司的上诉答辩称：同意临海四建的上诉意见。魏光成针对各方上诉均答辩称：请求二审法院依法判决。三善连云港分公司未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。王彦军向一审法院起诉请求：1、判令新发地公司、三善公司、三善公司连云港分公司、临海四建、临海四建新浦分公司、万某公司连带支付工程款700965元（24563平方米×55元/㎡-650000元）；2、判令新发地公司、三善公司、三善公司连云港分公司、临海四建、临海四建新浦分公司连带支付工人工资25000元；3、判令万某公司支付停工补偿款507600元（150元/天×18人×188天）；4、新发地公司、三善公司、三善公司连云港分公司、临海四建、临海四建新浦分公司、万某公司连带返还工程款保证金160000元（其中8万元保证金自2015年11月1日起至实际还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；剩余8万元保证金自2016年8月1日起至实际还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息）；5、新发地公司、三善公司、三善公司连云港分公司、临海四建、临海四建新浦分公司、万某公司承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：一、各方之间建设工程施工合同签订及履行情况。临海四建中标万某公司发包的万某花园1#、2#、6#、7#、YL-1商业、幼儿园、地下室工程，双方于2014年5月19日签订《建设工程委托施工合同》。2015年7月10日，临海四建新浦分公司将万某花园1#、2#、3#、5#、8#、9#、地下车库、商业YJ-2、YJ-3、1#楼与6#楼之间的商业、配电房（公某1、公某2）及幼儿园工程施工图纸范围内的所有土建及水电安装工程（不含桩基础工程及1#、2#水电安装）分包给三善连云港分公司，万某公司是该分包合同的担保方。2015年7月28日，三善连云港分公司又将万某花园1#、2#、3#、5#、8#、9#、地下车库、商业YJ-1、YJ-2、YJ-3、配电房及幼儿园工程的土建、附属、绿化工程分包给新发地公司。新发地公司涉案工程现场主持工作由吴某1负责。2015年8月1日，王彦军(承包方)与新发地公司（发包方）签订1份《劳务分包合同》，约定:第一条工程概况及承包工作内容。建筑面积：按图纸计算面积为准。分包工作内容：万某花园1、2号楼所有工程量（1#、2#楼、商铺共计51251.3平方米）。范围包括：现场已知条件，同时包含本工程所需的临设（不在工程范围以内的临建按实际算）、附属工程等所需制作安装、配合工作。承包范围内所需的材料倒运；加班、夜间施工；酷热及冬雨季施工防护等；竣工时甲供设施、机具及周转材料的卸车、维修、归库、保养等。临时设施、人工修土、基槽清理、土方平整、安全文明施工、成品保护等一切附属工程。第二条合同价款。劳务承包单价：以施工图计算建筑面积（建筑面积按图纸计算面积为准，基础、屋面及建筑物所依附的构造等图纸及合同范围内的所有结构均包含在内，不再另外计算）。上述约定的单价为闭口包干的完全价格。此价格含完成前述承包范围内所需的所有人工费（含工人劳保、医疗、统筹等），一切辅助机具（泥工所有工程量清单）费用。本工程承包范围内不存在零工……第五条价款结算和支付。结算：……以承包方施工的现场完成的可视工程量依据本分包合同、施工图进行测算、建筑面积按图纸计算。在本工程施工范围内，所有属于本工作范围内的临时设施、人工修土、基槽清理、土方平整、零星施工、正常的技术变更等均包含在施工单价内，不发生零工签单……第十二条停工补偿。非承包方原因造成连续停工10天内（含10天）的损失费由承包方承担。如超过15天，且承包方在停工期间完全服从发包方的一切事务安排，由发包方根据备案并实际在场人员按照20元/天/人进行补偿，工期相应顺延。上述需补偿的情况如有发生，承包方应于3日内向发包方上报书面材料。待发包方项目部、项目经理共同签字批准后方为有效，此部分费用并入最终的结算款，逾期上报则视为承包方放弃补偿……第十五条履约、担保。承包方在签订本合同时同时交纳履约保证金16万元……保证金退还：按17层退还8万元，主体封顶退还8万元……第十七条工程款支付。付款按甲方大合同付款时间同步。价格为图纸面积计算55(元)/㎡，项目部补助工人工资5万元,主体17层2.5万元，主体封顶2.5万元。附：1#楼负1-2层，车库、框架属甲方所作不计面积，另外补助瓦工、砌墙及二次结构班组三万元整。《劳务分包合同》后附：万某花园1#2#楼泥工施工范围：1.建筑施工图中所有主体工程：（1）主体浇筑；（2）二次结构的构造柱、腰梁、腰线、砌体、窗台底找平、所有止水带。（3）层面找坡，隔热层铺设、细石砼找平，砂浆找平层，檐沟找平层面上的烟道，排气管道的砌筑等一切须要浇砌的地方都包含在内。2.施工过程中的清理，验收前的清理，主体和二次结构的养护。3.二级箱以下的小型机械，工具、电线。4.地下室打水，临建中的零星杂工。5.原则上不产生零工，此价格中已包含零星工程量。6.1#楼原来班组浇好的楼层里面找补、清理包含在范围内。《劳务分包合同》发包人签字处有新发地公司原法定代表人吴某2签字并加盖新发地公司公章，同时盖有“江苏三善建设有限公司连云港分公司万某花园项目部”公章。三善公司对《劳务分包合同》上盖有“江苏三善建设有限公司连云港分公司万某花园项目部”公章的真实性不予认可，认为三善连云港分公司未刻制该枚公章。王彦军称，因当时的项目部要求王彦军每天抢工，每天夜里加班，后来项目部同意另外补助5万元工资，并写在合同中;“江苏三善建设有限公司连云港分公司万某花园项目部”公章是新发地公司的人加盖的，新发地公司在施工过程中形成的工程资料必然加盖项目部印章，王彦军有理由相信新发地公司有三善连云港分公司的代理权，新发地公司在合同上加盖“江苏三善建设有限公司连云港分公司万某花园项目部”公章的行为构成表见代理或者是构成三善连云港分公司的职务行为。《劳务分包合同》签订后，王彦军组织18名工人对万某花园1、2号楼主体、人防工程及商铺的瓦工工程进行施工。王彦军于2015年8月11日向新发地公司交纳押金16万元。后因万某公司原因，涉案工程于2015年12月停工。二、停工补偿款的协商情况以及停工后各施工班组工程量结算情况。2016年1月6日，万某公司与万某花园1#、2#楼工程施工项目部及施工班组（木工、瓦工、钢筋工）签订1份《停工补偿协议》（以下简称《协议》），载明：“连云港万某房地产开发有限公司开发的连云港万某花园1#、2#楼工程因开发公司内在原因造成工程停工，经1#、2#楼项目部及工种承包人和甲方罗总协商同意，将有关工人补贴事宜特定如下协议：一、补贴人员一共167人，具体见附件工人明细表（含身份证复印件）。二、甲方同意补贴每个工人150元/天作为误工生活费。三、补贴时间从2015年12月12日算起按天算到该工程复工为止。四、甲方同意将万某花园6#、7#商品房现房两套作为抵押。签订协议时将两套房子的房票交由乙方。如复工时甲方不能将工人生活补贴费发放到位，乙方有权把所抵押的房子以4500元/㎡以下价格出售。五、本协议一式七份，甲方一份，乙方六份（每个工种一份）。自签订之日起生效。六、附件一：木工85人所有人员花名册；附件二：钢筋工两组34人花名册；附件三：架子工14人员花名册；附件四：瓦工18人员花名册；附件五：项目部管理人员16人花名册”。甲方代表处盖有万某公司公章，并有公司副总经理罗顺伟签字。乙方处有王彦军、徐某1、潘某等施工班组负责人签字，项目部负责人处有新发地公司现场负责人吴某1签字。王彦军手中持有的该协议为复印件，称原件已交给新发地公司，并提供签订《协议》当日的现场录音，证实《协议》是双方的真实意思表示。新发地公司、万某公司对《协议》均不予认可。三善公司、临海四建、临海四建新浦分公司因未参与该协议的签订，未发表质证意见。2016年1月30日，王彦军以及各其他施工班组与新发地公司、三善连云港分公司、万某公司针对工程量进行确认，四方签署的《万某花园1#、2#楼人防、商铺各班组工程量清单》载明：“瓦工已做工程量为2.8万㎡，单价28元，金额78.4万元。注：以上工种的工资款，经项目部和各班组研究一致同意，此款项由项目部统一向各班组发放，以便项目部在工程结束后与各班组结算”。清单上有王彦军签字；万某公司副总经理罗顺伟签字加盖万某公司工程部公章；新发地公司的现场负责人吴某1签字以及盖有“江苏三善建设有限公司连云港分公司万某花园项目部”公章。王彦军称，因工程未做完，王彦军主张补助2.5万元工资。三、涉案工程停工后农民工工资发放情况。2016年2月1日，万某公司向王彦军等施工班组出具《承诺书》，承诺暂付农民工工资260万元，于2016年3月8日前付第二笔农民工工资140万元，剩余农民工工资于本工程重新启动前全部结清。当日，万某公司支付给各施工班组工人工资共计260万元。2016年2月26日，万某公司向三善连云港分公司发《开工通知》，要求三善连云港分公司于2016年2月26日进场施工。该《开工通知书》由三善连云港分公司负责人徐某2签收。因万某公司迟延支付工程款，三善公司、新发地公司未继续组织施工。2016年7月9日，万某公司向临海四建、三善连云港分公司、各分包单位、班组发出《开工通知》，要求必须在2016年7月20日前进场施工。三善连云港分公司在收到《开工通知》后，要求万某花园1#、2#楼项目部按照《开工通知》的要求复工，否则要求各班组无条件进行退场，并于2016年7月21日对已完成的工程量进行清算。后王彦军及各班组被清退出场。2016年8月9日，万某公司支付给王彦军及其他施工班组工人工资140万元。王彦军共收到工资65万元，并于2016年8月15日出具1份《收据》，载明由清欠办发放连云港市(万某花园)1、2#楼及地下室瓦工工资65万元。四、新发地公司以及各实际施工人与万某公司进行工程造价审计及工程款结算情况。（一）工程造价审计情况。2017年3月8日，万某公司（甲方）与新发地公司（乙方）以及吴某2、徐某3、刘某、黄某华（丙方）签订1份《协议书》，约定:甲、乙、丙三方一致同意依据施工合同及工程量节点公证书对丙方已经实际完成的工程量委托有资质的审计机构进行工程造价清算审计。在甲、乙、丙三方对审计机构所出具的审计结果均无异议后，甲方依据该审计结果及施工合同约定，扣除甲方所供材料款后，通过临海市第四建筑工程公司支付工程款。具体支付方式：1.乙、丙双方同意从应付给其工程款中扣留部分工程款（具体金额以乙、丙双方与材料商协商确定的金额为准），由甲方或临海四建直接支付；2.剩余款项分别支付给徐某3、刘某、黄某华、吴某2（具体支付金额以徐某3、刘某、黄某华、吴某2之间的一致意见为准）。甲方应在甲、乙、丙三方对审计结果无异议，且在丙方将相应收款银行账号、金额明确告知甲方以及乙、丙两方将在万某花园小区项目施工过程中所形成的施工资料交给甲方后的15个工作日内，将应支付给丙方的工程款支付给丙方。若甲方未能在约定期限内支付工程款的，甲方同意以所开发楼盘的商品房与丙方冲抵应支付而没有支付给丙方的工程款。具体如下：1.按甲方所开发商品房的开盘价七折折价冲抵给丙方或丙方指定的第三方，并依法办理抵房手续。2.抵房手续是指：甲方根据丙方或丙方指定的第三方指令、要求，为用于冲抵工程款的房屋办理商品房销售合同、备案房产证、购房发票、房屋交付等手续。3.抵房房源为：1#、2#或已经建好的门面房。4.甲方保证：用于冲抵工程款的商品房不属于安置房，不存在争议。5.若丙方将冲抵工程款的商品房转让给第三方的，该商品房的购房款由丙方直接收取，丙方或由丙方指定的第三方及实际购房人无需缴纳款项至监管账户，购房人需要以按揭方式购买的，首付款由乙方直接收取，按揭贷款到达甲方账户后的当日，甲方无条件足额支付给丙方或由丙方指定的第三方，不得截留或挪用……自审计结果出来一个月内完成抵房手续，否则甲方承担违约金……后新发地公司前法定代表人吴某2、万某公司委托江苏永勤工程管理有限公司（以下简称永勤公司）对连云港万某花园1#，2#，6#及地下车库工程进行造价鉴定，永勤公司于2017年8月8日出具永勤咨询【2017】第G0808号《工程造价咨询报告书》，造价咨询结果为：连云港万某花园1#，2#，6#及地下车库工程鉴定价为18232570.38元。2017年11月，永勤公司针对连云港万某花园1#2#6#及地下车库工程出具《永勤咨询【2017】第G00808号咨询报告的补充说明》，载明1#楼建筑面积合计：13057.81㎡；2#楼建筑面积合计5370㎡；6#楼建筑面积1233.38㎡；地下室建筑面积4902.65㎡。建筑面积合计24563.84㎡。在本案一审审理期间，各方对永勤公司出具的《工程造价咨询报告书》、《永勤咨询【2017】第G00808号咨询报告的补充说明》均未提出异议。王彦军在本案一审审理期间同意按照24563平方米计算应得工程款。（二）魏光成代表新发地公司以及各施工班组与万某公司达成以房屋折抵工程款的结算并对涉案房屋及购房款的处分情况。2017年3月12日，新发地公司以及各施工班组委托案外人魏光成处理万某花园场地看管和工程款结算事宜，《委托书》载明：“兹委托魏光成全权处理连云港万某花园1#、2#楼项目的场地看管与结清已做工程的工程款项，委托从2017年元月18日起到结清工程款为止。魏光成进场的所有事务，包括政府部门、公安、社会方面的协调等都由其负责，出任何问题与吴某2无关。注：所有工程款注入魏光成所指定账户。”委托人处有新发地公司原法定代表人吴某2签字，并盖有新发地公司公章，此外还有其他施工班组的潘某、张某、骆某、黄某华、徐某4、徐某1、徐某3、刘某、朱某等人在委托人处签字。新发地公司、三善公司、三善连云港分公司、临海四建、临海四建新浦分公司、万某公司及魏光成称王彦军的瓦工班组的骆某代表王彦军在《委托书》上签字，但王彦军在庭审中称未让骆某代其签署《委托书》给第三人魏光成。2017年8月15日，魏光成与万某公司签订1份《工程结算核定单》，确认江苏连云港万某花园1#、2#、6#，地下车库工程鉴定价为18232570.38元。同日，万某公司与魏光成就造价进行汇总，《三善公司完成部分的造价汇总表》载明：万某花园小区1#、2#楼工程的项目及金额，其中包括1#楼完成部分的造价：7897758元；2#楼完成部分的造价3428248元；6#楼西大门完成部分的造价：876734元、大型地下室完成部分的造价：6029830元；扣向甲方购买的钢筋款-143762元；扣塔吊租费：-36400元；扣钢管租费：-589468元；扣混凝土材料费：-4604573元；扣电费-66510元；扣水费：-3950元；扣木方等辅材费：-202456元；扣炸模后现场打凿、清理费：-131100元；已付人工工资费用：-4000000元；未退还乙方保证金：2200000元；以上合计10654350元。2017年8月20日，魏光成（买受人、乙方）与万某公司（出卖人、甲方）签订1份《万某花园商品房认购书》，确认乙方认购万某花园YJ-1商业106室，建筑面积421.56㎡，单价25263.3㎡，总房款1065万元，于2017年8月20日一次性付清。付清全款后，再签订《商品房买卖合同》。本认购书双方签字盖章后立即生效，均具有同等法律效力。本协议生效后取代与本认购书性质相同的其他协议或合同。自签署《商品房买卖合同》后本协议即作废。该认购书由万某公司盖章确认、魏光成签字确认。同日，魏光成向万某公司出具《收条》1份，载明：“连云港万某花园项目1#2#楼及地下室由实际施工人江苏新发地有限公司吴某2、潘某、张某、徐某3、黄某华、刘某、朱某、徐某5、徐某1、王彦军施工，期间经审计决算工程量（包括保证金220万元）最终为一千零六十五万元整（10650000元），江苏新发地置业有限公司（吴某2）及各班组委托魏光成来处理此工程款事宜，经双方达成一致意见，魏光成已于2017年8月20日收到万某花园YJ-1商业106室（421平方米）抵充所欠的工程款”。万某公司陈述《万某花园商品房认购书》的价格是按照房屋备案价格进行估价抵给魏光成,双方未签订正式的商品房买卖合同。该房屋因工程停工各项手续无法办理而没有实际交付。2015年，因公司内部原因，该套房屋网签在员工高俊名下，万某公司承诺该网签不会影响魏光成取得该商品房的所有权，且魏光成对该套房屋网签在高俊名下是知情的。魏光成陈述，万某公司冲抵工程款的房屋价格是按照市场价确定的，签订合同时只知道房屋被高俊保全了，具体情况自己不清楚；因为涉案工程烂尾，万某公司无人管事，无法与万某公司签订正式的商品房买卖合同；折抵工程款的房屋已经交付，但是没有钥匙;是吴某2、潘某、张某、徐某3、黄某华、刘某、朱某、徐某5、徐某1、王彦军委托自己用房屋折抵工程款，王彦军、徐某1、潘某未终止对自己的委托。王彦军认为魏光成未取得其合法委托手续。王彦军以及潘某、徐某1共同表示未同意魏光成可以与万某公司达成以房屋折抵工程款的协议。新发地公司也认为未授权魏光成与万某公司签订认购书，认购书未实际履行，认购书属无效协议。2017年12月30日，第三人魏光成（甲方）与案外人杨某（乙方）签订1份《房屋买卖合同》，约定：甲方将万某花园小区YJ商业106室出售给乙方，面积421.56平方米（最终以房产部分实测为准）。乙方对房屋状况已作充分了解，同意购买该房屋。房屋单价为25263.3元/平方米，总价为1065万元。合同签订后三十日内，乙方支付价款300万元，余款765万元于合同签订之日起一年内一次性付清。因房屋暂时不具备交付条件，乙方将房屋总价款全部付清之日，甲方将自开发商万某公司取得的购房资料全部交付给乙方，以便乙方将来办理产权证……2018年2月5日，魏光成（乙方）与案外人张军（甲方）签订1份《补充协议》，约定:乙方只需向甲方实际支付470万元代徐某3、刘某、黄某华、吴某2偿还全部债务。乙方代徐某3、刘某、黄某华、吴某2偿还甲方470万元后，徐某3、刘某、黄某华、吴某2和甲方的债务全部结清，甲方应向沭阳县人民法院办理执行撤回手续。同日，魏光成通过银行转账向张军支付470万元。案外人张军确认已收到魏光成代徐某3、刘某、黄某华、吴某2还其垫资的万某花园钢筋款470万元。五、另查明的其他案件事实。三善公司、临海四建具备承接涉案工程的房屋建筑工程施工企业资质。三善连云港分公司未登记注销。新发地公司不具备建筑施工企业资质。万某公司与案外人高俊于2015年8月15日签订了1份《商品房买卖合同》，将位于万某花园YJ-1商业106室网签至高俊名下。2017年9月9日，徐某3、刘某、黄某华、吴某2（甲方）与魏光成（乙方）签订1份《协议书》，约定：甲方承建的万某花园小区工程款未付，万某花园公司同意以待竣工房屋抵充甲方工程款。甲方共同委托乙方以开发商所开房票确认价格处理变卖，所得变现款由甲方现行处理下列共同债务（涉及本工程）：钢筋款约600万元；项目部工人工资35万元。甲方委托乙方作为全权代表向开发商主张赔偿：因开发商迟延付款而造成甲方购钢材违约造成的违约金（以实际所得金额计）；非甲方原因遭开发商强令清场而造成的损失（以实际索某金额计）；误工费（以实际索某金额计）；乙方应负责停工后，各工种造成的损失（木方、多层板、工字钢、机械设备和平方面积等）与开发商协调，把损失降到最低点；各工种的最后清算由乙方负责。索某的所有款项均由甲方四人共同签字后乙方方可发放，如有不同意见未签字发放款项的，由乙方负责。在本案一审审理期间，新发地公司前法定代表人吴某2于2017年9月18日去世，新发地公司无法定代表人。2016年6月15日新发地公司股东由吴某2、徐某3、刘某、吴某1、黄某华变更为吴某2、刘某、吴某1。万某公司自认其是涉案工程的发包方，也是实际的建设方；临海四建承建了涉案工程，又将其中的部分工程分包给三善公司。万某公司对临海四建的分包行为予以认可。万某公司于2015年10月27日向临海四建出具《承诺书》，承诺由万某公司对涉案工程所欠的劳务工资、材料款、税金等一切经济责任和全部损失承担还款义务。涉案工程在本案一审审理期间仍未完工。万某公司、临海四建、临海四建新浦分公司、三善公司、三善连云港分公司、新发地公司之间工程款尚未结清。涉案工程的架子工班组的徐某1、木工班组的潘某在一审法院另案起诉新发地公司、万某公司、三善公司、三善连云港分公司、临海四建、临海四建新浦分公司，要求承担支付工程款、停工补偿款、退还保证金、赔偿材料损失等责任。2016年8月，万某公司将涉案工程的劳务部分发包给案外人朱鹤鸣施工。在本案一审审理期间，涉案工程尚未竣工，处于停工状态。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、各方之间签订的建设工程施工合同效力如何确定；2、王彦军是否委托魏光成与万某公司进行工程款结算；3、王彦军主张工程款、工人工资补助的付款主体是谁；4、王彦军的停工补偿款如何支付;5、王彦军的保证金返还主体及返还金额如何确定。关于争议焦点1,（1）万某公司与临海四建签订的《建设工程委托施工合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。（2）临海四建新浦分公司与三善连云港分公司之间的建设工程施工合同为无效合同。临海四建在承接该工程后，由临海四建新浦分公司将涉案建设工程主体结构的施工交给三善连云港分公司施工。三善公司虽然具备相应等级的建筑施工企业资质，且万某公司也认可临海四建与三善公司之间的分包行为，但临海四建新浦分公司与三善连云港分公司之间签订的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。（3）新发地公司无建筑施工企业资质，其与三善连云港分公司签订的《工程项目内部承包协议书》亦因违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。（4）王彦军与新发地公司签订的《劳务分包合同》为无效合同。劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为。劳务分包企业属于建筑施工企业，劳务分包作业性质上属于建设工程施工，劳务分包合同属于建设工程施工合同，故劳务分包企业承包劳务作业应当具备相应资质，没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同应当认定无效。三善公司称《劳务分包合同》无三善公司或者三善连云港分公司盖章，“江苏三善建设有限公司连云港分公司万某花园项目部”系新发地公司的工作人员加盖，其与王彦军无劳务分包关系。经查，王彦军在一审庭审中确认“江苏三善建设有限公司连云港分公司万某花园项目部”是新发地公司项目经理徐某5、法定代表人吴某2加盖的。涉案工程是三善连云港分公司分包给新发地公司，新发地公司又分包给王彦军。王彦军所举证据不足以证实三善连云港分公司在将涉案工程分包给新发地公司后，又与其签订了《劳务分包合同》,将劳务工程中的瓦工部分再一次进行分包，王彦军主张自己的工程是三善连云港分公司分包的证据不足，一审法院不予支持。一审法院依法确认《劳务分包合同》的相对方是王彦军和新发地公司。关于争议焦点2,委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。本案中，新发地所举2017年3月12日新发地公司以及各施工班组与魏光成签订的《委托书》无王彦军签字确认，不足以证实王彦军授权魏光成处理涉案工程场地看管及工程款结算事宜。关于争议焦点3,《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，临海四建在承接涉案工程后，又由临海四建新浦分公司违法分包给三善连云港分公司，三善连云港分公司又违法分包给新发地公司，新发地公司又将部分劳务工程违法分包给王彦军。王彦军的工程款应由新发地公司承担。临海四建、临海四建新浦分公司、三善连云港分公司应当对新发地公司欠付王彦军的工程款承担连带责任。三善连云港分公司管理的财产不足以承担的，由三善公司承担补充责任。王彦军要求三善公司承担连带付款责任，加重了三善公司的责任，一审法院不予支持。王彦军自认实际施工的工程量为24563平方米，结合其在2016年1月30日与新发地公司、万某公司签署的《万某花园1#、2#楼人防、商铺各班组工程量清单》载明的单价28元/㎡，王彦军应得工程款为687764元（28元/㎡×24563平方米），扣减已收到的65万元工程款，应得工程款为37764元（687764元-650000元）。王彦军主张按照《劳务分包合同》约定的单价55元/㎡计算。经查，涉案工程尚未竣工验收，王彦军未完全施工《劳务分包合同》约定的泥工施工范围。且在停工后，王彦军针对工程单价于2016年1月30日与新发地公司、万某公司又重新做了约定，应当按照约定的28元/㎡价格结算工程款，故对于王彦军按照55元/㎡计算工程款的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《劳务分包合同》第十七条工程款支付的约定，工资补助是项目部同意支付的工人工资，属于工程款的一部分，应当由新发地公司承担。临海四建、临海四建新浦分公司、三善新浦分公司对新发地公司欠付王彦军的2.5万元工人工资补助承担连带责任。三善新浦分公司管理的财产不足以承担的，由三善公司承担补充责任。王彦军要求三善公司承担连带付款责任，加重了三善公司的责任，一审法院不予支持。根据2017年8月15日魏光成与万某公司签订的《工程结算核定单》，确认万某公司欠付的工程款金额为10654350元，万某公司应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。但王彦军未要求万某公司对25000元工人工资补助承担付款责任，故万某公司在欠付工程款范围内对王彦军应得的37764元承担责任。关于争议焦点4,一审法院认为，涉案工程于2015年12月因万某公司原因停工，万某公司应根据2016年1月6日与王彦军等人签订的《协议》约定，支付王彦军的停工补偿款。新发地公司、三善公司、临海四建、临海四建新浦分公司、万某公司均否认王彦军提供的2016年1月6日《协议》复印件的真实性，但根据王彦军举证的证人证言、现场录音，可以确定《协议》客观存在。王彦军与新发地公司在合同中虽约定了停工补偿的计算方法，但该约定只约束王彦军和新发地公司，对万某公司没有约束力，故万某公司仍因按照《协议》的约定，自2015年12月12日算起，按天算到该工程复工为止，按照150元/天的标准补偿王彦军班组18人的误工生活费。万某公司于2016年2月1日承诺于2016年3月8日前支付两笔农民工工资400万元。万某公司于2016年2月1日支付第一笔260万元后，于2016年2月26日要求各施工班组进场施工，但因迟延支付工程款，三善公司、新发地公司未继续组织施工。2016年2月26日并非不能复工，而是三善公司、新发地公司及王彦军不愿意复工。王彦军主张支付的误工生活费计算至2016年7月20日，无事实和法律依据，一审法院将误工生活费计算截止至2016年2月26日。王彦军要求误工生活费从2015年12月12日计算，不违反法律规定，一审法院予以准许。万某公司应支付王彦军班组18人从2015年12月12日起至2016年2月26日期间的误工生活费207900元（150元/天×18人×77天）。关于争议焦点5,保证金不属于工程款的范畴，王彦军已退场，保证金16万元应由收取方即新发地公司负责退还。《劳务分包合同》第十五条约定“保证金退还：按17层退还8万元，主体封顶退还8万元”，王彦军主张其中8万元保证金自2015年11月1日起至实际还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，但未提供17层封顶的时间证据，一审法院将该8万元退还时间确定与误工生活费支付的起算时间一致，即2015年12月12日。王彦军主张剩余8万元自2016年8月1日起至实际还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，该2016年8月1日应视为万某公司将涉案工程发包给案外人朱鹤鸣施工的时间，王彦军已无实际施工的可能性，其主张保证金从2016年8月1日退还，不违反法律规定，一审法院予以支持。对王彦军主张三善公司、三善连云港分公司、临海四建、临海四建新浦分公司、万某公司承担连带付款责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第四十三条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条、第二百七十二条、第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十九条、第四百零二条、第四百零四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、新发地公司于判决生效后十日内给付王彦军工程款62764元；二、临海四建、临海四建新浦分公司、三善连云港分公司对新发地公司欠付王彦军的62764元工程款承担连带责任。三善连云港分公司管理的财产不足以承担的，由三善公司承担补充责任；三、万某公司在欠付建设工程价款范围内对王彦军应得的37764元承担责任。四、万某公司于判决生效后十日内给付王彦军误工生活费207900元；五、新发地公司于判决生效后十日内退还王彦军保证金160000元及利息（其中8万元保证金自2015年12月12日起至实际还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；剩余8万元保证金自2016年8月1日起至实际还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付）；六、驳回王彦军的其他诉讼请求。一审案件受理费用17342元（王彦军已预交），由王彦军负担9582元；由新发地公司单独负担4641元；由临海四建、临海四建新浦分公司、三善连云港分公司连带负担1369元；三善连云港分公司管理的财产不足以承担的，由三善公司承担补充责任；万某公司在欠付工程款范围内，对744元案件受理费承担给付责任；万某单独负担4419元。新发地公司、临海四建、临海四建新浦分公司、三善连云港分公司、三善公司、万某公司负担部分，均于给付上述款项时一并支付王彦军。经审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1、王彦军是否授权魏光成处理工程结算事宜；如未授权，涉案工程应当按照何种单价标准进行结算；如已授权，各方是否结算完毕；2、临海四建新浦分公司与三善连云港分公司的协议效力应如何认定，临海四建及临海四建新浦分公司是否应当承担付款责任；3、一审法院确认的停工补偿款是否正确；关于第一个争议焦点，各方对于授权委托书上有骆某及其他人签字的事实均予以认可，但王彦军认为其未口头授权骆某签字，骆某签字的行为不能约束王彦军。对此，本院认为，授权委托书形成的背景是各施工班组及新发地公司共同委托魏光成与万某公司结算工程款，各方也确认在授权委托书上签字的人员除骆某外均是施工各方负责人或者代表。结算行为属于重大事项，如果未经王彦军许可，骆某作为普通工人无特殊情形显然不能在有关结算或者与之相关的授权委托书上签字，否则其余签字各方也会提出异议。但本案中骆某既是瓦工班组工人，还与王彦军存在亲属关系，骆某在处理与工程相关的重大事项前后不及时告知王彦军、王彦军直到本案诉讼才对骆某签字的行为提出异议，明显不合常理，本院认为万某公司上诉称骆某签字代表王彦军与实际情况相符，依法应予以采信。如前所述，骆某代表王彦军签字授权魏光成与万某公司直接进行结算，魏光成已经与万某公司签订工程结算核定单，确认各班组已完工工程款合计18232570.38元，扣除向甲方购买的钢筋款、塔吊租费、人工工资等各项费用后，王彦军等人剩余工程款项为10654350元（含保证金）。后魏光成又与万某公司签订《万某花园商品房认购书》，同时出具收条，载明剩余工程款1065万元，以YJ-1商业106室冲抵所欠的工程款，而YJ-1商业106室的价款为1065万元，则万某公司已经全部支付工程款，至此，王彦军在涉案工程中的债权已经通过魏光成进行结算并支付完毕，王彦军再向新发地公司、三善公司及其连云港分公司、临海四建公司及其新浦分公司、万某公司主张工程款无事实和法律依据，本院不予支持。至于魏光成未将抵款房屋及时变现并分配给王彦军等人，系其与王彦军等人的委托合同纠纷，王彦军可就委托事宜与魏光成另行清算。关于第二个争议焦点，本院认为，临海四建公司中标涉案工程后，由临海四建新浦分公司将其中的土建及水电安装工程分包给三善连云港分公司，而仅对专业工程分包或者劳务分包，违反了建设工程主体结构不得分包的强制性规定，本院对临海四建公司、临海四建新浦分公司称其分包行为及分包合同有效的上诉理由不予采纳。关于第三个争议焦点，如前所述，魏光成已经代表各施工班组及新发地公司与万某公司结算完毕，王彦军另外主张的工人工资2.5万元、停工补偿款以及保证金，已经包含在前述结算中，王彦军再行主张也无事实和法律依据，本院不予支持，对于万某公司与王彦军争议的停工补偿时间问题，亦不再赘述。综上，上诉人王彦军、临海四建公司、临海四建新浦分公司的上诉请求不能成立，万某公司的部分诉讼请求能够成立。一审法院查明事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初133号民事判决；二、驳回王彦军的诉讼请求。一审案件受理费17342元（王彦军已预交），由王彦军负担；二审案件受理费15229元（王彦军已预交8876元、临海市第四建筑工程公司已预交1369元、连云港万锦房地产开发有限公司已预交4984元），由各上诉人自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二〇年九月八日法官助理  孙潘红书 记 员  严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。