山西省晋城市中级人民法院刑事附带民事裁定书（2020）晋05刑终154号原公诉机关晋城市城区人民检察院上诉人（原审被告人）张某，绰号“四娃”、小名“小张”，男，1989年11月6日出生，公民身份号码×××，汉族，山西省泽州人，户籍住所地：山西省泽州县高都镇南焦庄村南街3巷3号，初中文化，务工，捕前租住在晋城市城区东后河社区。因涉嫌犯故意伤害罪，2019年10月15日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，2019年10月24日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，同日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。指定辩护人钱国庆、孙浩翔，山西赛林律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人刘某，男，1985年5月10日出生，公民身份号码×××，汉族，山西省晋城市人，户籍住所地：山西省晋城市城区，大专文化，晋城市公交公司职工，现住晋城市，系本案被害人。原审附带民事诉讼原告人杜某1，男，1984年11月5日出生，公民身份号码×××，汉族，山西省晋城市人，户籍住所地：山西省晋城市城区，大专文化，晋城市公交公司职工，系本案被害人。晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人张某犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人刘某、杜某1提起附带民事诉讼一案，于2020年6月17日作出（2020）晋0502刑初79号刑事附带民事判决，判后，被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院查明的事实：2019年8月9日凌晨1时许，被告人张某和郝某、被害人刘某和杜某1均在晋城市城区一烧烤店路边摊位吃饭，刘某和杜某1骑电动车准备离开时，与被告人张某在路边发生争吵，刘某下车先动手殴打了被告人张某，并将被告人推倒在地。后刘某、杜某1再次骑车准备离开时，被告人张某上前在车边与刘某、杜某1继续理论，并将车钥匙拔走，接着刘某、杜某1将车辆停放在路上，下车对被告人张某拳打脚踢，多次将被告人打倒在地，郝某上前进行阻拦时，被告人张某起身并到路边摊位并捡起一个啤酒瓶磕碎，手持破碎的啤酒瓶追赶刘某，将刘某的腹部及手臂捅伤，后又追赶杜某1并将杜某1的手部及手臂捅伤。事发后被告人张某在现场对被害人刘某进行了止血等急救措施，后有人拨打了报警和急救电话，公安民警和急救人员到达现场后将被害人刘某、杜某1送往晋城市人民医院进行救治，二人均于当日办理住院手续。刘某入院初步诊断：1、左上臂锐器切割伤：神经、血管、肌腱损伤；2、失血性休克；3、腹部皮肤软组织切割伤；4、左侧胸壁切割伤。2019年8月23日，刘某办理出院手续，共花费医疗费37623.65元，出院诊断：1、左上臂锐器切割伤：肱动脉断裂，肌皮神经断裂、正中神经挫伤、肱二头肌、肱肌断裂；2、失血性休克；3、失血性贫血；4、腹部皮肤软组织切割伤；4、左侧胸壁切割伤。出院医嘱：1、左上肢石膏托外固定，适当功能锻炼，继续口服甲钴胺治疗；2、出院1周、2周、4周、8周、12周于我院骨三科门诊复查；3、不适随诊。杜某1入院初步诊断：右前臂、左示指切割伤：血管、神经、肌腱损伤。2019年8月16日，杜某1办理出院手续，共花费医疗费13219.57元，出院诊断：1、左示指桡侧指动脉、伸指肌腱断裂；右前臂皮肤软组织裂伤；2、高血压病。出院医嘱：门诊每隔2日换药，愈合后拆线；术后石膏托固定1个月，循序渐进功能训练；术后1月、2月、3月门诊复查，不适随诊。经晋城市城区公安司法鉴定中心鉴定：刘某的左臂损伤致左上臂肱动脉完全断裂，引起失血性休克（中度），构成重伤二级，刘某的左胸部和腹部等处损伤均为轻微伤；杜某1的左食指损伤为轻微伤（暂定），杜某1右臂损伤为轻微伤。另查明，被害人刘某、杜某1均系晋城市公共交通有限公司职工，该公司出具证明称二人月工资均为3483元。针对上述事实，公诉机关当庭出示下列证据予以证实：1、书证（1）被告人前科劣迹调查表，证实被告人张某无违法犯罪前科。（2）晋城市120电话受理记录单，证实2019年8月9日1:22:27号码为150XXXXXXXX（王某）的电话拨打120急救电话请求救治。（3）到案经过，证实2019年8月9日1时许，公安机关接110指令太行路泰欣街路口附近有人打架，民警到达现场后发现系被害人刘某、杜某1与被告人张某发生互殴，民警现场将被告人张某口头传唤至东街派出所接受询问，并于当日立为治安案件调查；2019年10月14日，因被害人刘某的伤情鉴定结果为重伤二级，同日转为刑事案件侦查；2019年10月15日，通过电话传唤被告人张某到案。（4）被害人刘某、杜某1在晋城市人民医院的入院记录及相关照片。（5）被告人张某的户籍证明，证实其个人基本情况。2、鉴定意见（1）晋城市城区公安司法鉴定中心（晋市城）公鉴（法临）字（2019）258号鉴定文书，证实被鉴定人刘某的左臂损伤致左上臂肱动脉完全断裂，引起失血性休克（中度），构成重伤二级；刘某的左胸部和腹部等处损伤均为轻微伤。（2）晋城市城区公安司法鉴定中心（晋市城）公鉴（法临）字（2019）261号鉴定文书，证实被鉴定人杜某1的左手食指损伤为轻微伤（暂定），右臂损伤为轻微伤。3、视听资料，公安机关调取了案发时晋城市城区太行路与泰欣街交叉口天网监控、烧烤店顾客手机视频，并刻录成光盘。4、证人证言（1）王某的证言，证实2019年8月9日凌晨，我刚好路过太行路和泰欣街的交叉口，看见骑电动车这边两个人跟对方一名男子在拉拉扯扯互相骂着，没过几分钟，这个穿白衣服的男子就上去把电动车钥匙拔走了，对方两名男子随后生气了就下车殴打这名白衣服的男子，他们先把白衣服男子打倒在地，打了大约几分钟，跟这名白衣服男子一起的穿黄衣服的男子看见同伴被打了就到路边摔了一个啤酒瓶，并上去威胁这两名男子别再打穿白衣服的男子。对面两名男子看见对面穿黄衣服的男子拿着破酒瓶就停手了，随后这名穿白衣服的男子站了起来，也去路边摔了一个酒瓶冲上去就朝之前打他的两名男子捅去，一名男子被捅倒在地，白衣服男子看见就赶紧跑过去给对方止血，然后双方都注意到这名倒地男子伤的比较重，都上去给这名男子止血了。（2）郝某的证言，证实2019年8月9日1时许，我和朋友张某从烧烤清真饭店出来，刚下了路沿石，有一辆电动车从我俩身边经过，因为对方骂了我们一句，张某接了一句话，对方就停下车过来对张某说：“你干啥呢”，然后对方白衣服的人就先动手打开张某，张某张开双臂表示不愿意还手，对方两人就用手扇张某耳光并用脚踹张某，张某一直往对方身边顶，让对方打，接着张某就倒在地上了。然后旁边的人说赶紧报案吧，我就给110打电话报警。报完警后，对方的两个人还在打张某，我就过去劝对方的人别打了，对方不知道谁说滚一边去，我就站在边上，不敢拦架。我模模糊糊看到张某拿着酒瓶朝对方不戴眼镜的那人挥了一下，对方就倒在了地上。我过去看到对方的一个人（不戴眼镜男子）躺在马路中间，肚子上流着血，张某就跪在这个人身边给对方止血。我就赶紧给120打电话，让医院的人赶紧过来。过了一会，派出所的人就到了现场，紧接着120到了现场把对方拉走了。5、被害人陈述（1）刘某的报案材料及陈述，证实2019年8月8日23时许，我和同事杜某1一起去太行路泰欣街附近的一家伊斯兰烧烤店吃饭，我们二人进店的时候跟两名出店的男子不小心碰了一下，当时我们双方都没在意这个事。我们二人进店后发现店里太热就又出来了，在路边的一个座位坐下，旁边刚好就是我们之前不小心碰到的那两个人。我和杜某1点完菜就开始喝酒，我刚给自己倒了一杯啤酒，就听见杜某1跟邻桌的这两名男子说不好意思，邻桌这两名男子说弄啥呢，然后我们就吵起来了，吵了很长时间。争吵后的事情我记不得了，我只记得我跟杜某1一块骑车准备离开的时候，之前吵架的身穿白色衣服的男子拦到我们车前，并拔走了我的车钥匙，我和他说让他还给我，这名男子不听劝，还用一只手向我不断挑衅并骂骂咧咧，然后我气着过去拿钥匙，他不给我绕着我的车跑了好几圈才追上他，我拉着他向他要我的钥匙，他不给我就拽着他，然后就打了起来。打的过程我记不得了，我只记得一开始我的肚子上被捅了，然后我往路中间跑，跑的过程中我感觉有人用热水泼我，我一看是胳膊被捅破了，然后我就晕了过去。我只知道我跟这名白衣男子相互打来，其他人我记不得了。（2）杜某1的陈述，证实2019年8月8日22时许，我和同事刘某一起去太行北路泰欣街附近一家烧烤店吃饭，一直到9日1时许，我们俩吃完结账后离开时，刘某不小心碰到了另一桌顾客身上，然后这名顾客就和刘某吵了起来，这桌顾客的同伴看见吵起来了之后也加入进来跟刘某吵，吵着吵着其中一名穿白衣服的男子摔碎了一个啤酒瓶，拿着破酒瓶扎向了刘某的左大臂和左肋部，我上前阻拦的时候，这名男子又拿着酒瓶扎了我的右小臂和左手。这名男子扎过我们之后，刘某就倒在地上一直流血，这名扎我们的男子看见刘某倒在地上害怕了，赶忙上去给刘某按压止血，饭店老板报警后，警察打电话给120，把我们接到了医院。事情的起因是刘某上厕所的时候跟这名拿碎酒瓶扎我们的男子碰了一下，后来在店里吃饭的时候不知道怎么回事又吵了起来，吵了一会我们打算骑电动车离开，这名男子就跟上来拦着我们不让走，并且在电动车前挑衅我们，我们等的不耐烦了，对方还一直在挑衅我们，我们生气了就下车打了这名男子。我们打了一会停下来准备离开，还走没几步，这名男子拿着路边的啤酒瓶冲上来朝刘某扎了过去，刘某被他扎倒后他又朝我冲过来，我就赶紧跑，跑的过程中我的右侧腰部和左食指被划破了。我跟刘某都是对这名男子拳打脚踢，对方就这名白色衣服的男子用破啤酒瓶扎了我和刘某，没有其他人动手。被告人张某的供述，证实2019年8月8日24时许，我跟我的朋友郝某一起到晋城市城区太行路与泰欣街交叉口的一个烧烤店吃饭喝酒，一直到8月9日凌晨1时许，我们吃完饭准备离开，就在我给老板结账的过程中，我听见郝某与别人不知道因为什么发生了争执，我赶紧过去劝说，对方穿白色衣服的一个人就先朝我的鼻子上打了一拳，我说有本事你再打我一拳，我就让郝某报警，同时还跟对方说我报警了，有本事别跑，刚说完对方的两名男子就都用拳头打我，我就围着对方的车躲闪，对方追到我后就把我打倒在地，对方两人就用脚在我的头上和身上乱踹。打完我之后，我看到有个人拿着钥匙要去骑车，看样子像是要跑，我起来过去把对方的车钥匙夺了过来，之后他们两个又把我按倒在地上打。打完之后，对方捡起钥匙又准备要跑，我起来说打够了吧，派出所的人要来了，其中一人又把我推倒在地，郝某见对方要跑就去阻拦对方。由于对方把我打急了，我趁郝某阻拦对方的时间，走到烧烤摊上拿了一个啤酒瓶，将啤酒瓶从地上磕碎后，拿着已经摔破的啤酒瓶口这一截向对方走了过去，因为对方穿白色衣服的人打我比较多，我就拿啤酒瓶朝他的肚子上扎了两三下，这时候对方穿黑色衣服的男子就要跑，我就拿着磕碎的酒瓶追穿黑色衣服的男子，追到他之后，也朝他身上捅了过去，他拿胳膊挡了一下，捅到他胳膊了。我看见穿白色衣服的流血流的多了，我就赶紧返回去，帮助穿白色衣服的男子止血，同时喊着让旁边的人打120。后派出所的人就过来了，没多久救护车也过来了，之后穿白色半袖的人就被抬上救护车，我被派出所的民警带回了派出所。以上证据经当庭质证，被告人张某对被害人陈述有异议，称其没有挑衅被害人来打架，对其他证据无异议，辩护人与被告人的意见一致，对被害人杜某1陈述本案是由被告人挑衅引起的有异议。公诉机关质证称，被害人是根据当时的案发经过，并结合自身感受进行陈述的，具有客观性和真实性，应当予以认可。以上证据经当庭质证，本院评判如下：被害人陈述属于言辞证据，是被害人根据其自身对于案件事实的认知所作出的陈述，本身就具有一定的主观性，但不能因此就直接否定其证据效力，其作为证据链条中的一个环节，对于其证明的内容及证明力的大小，需综合全案证据进行认定。以上证据来源合法，能够相互印证查明事实，本院予以确认。附带民事诉讼原告人刘某当庭提供以下证据并要求赔偿：1、医疗费38915.24元，提供了住院票据8支及出院证；2、晋城市公共交通有限公司出具的证明，证实原告人刘某系该单位职工，收款员岗位，月均收入为3483元；3、住院伙食补助费1400元，按照每天100元的标准，计算住院天数14天；4、营养费700元，按照每天50元的标准，计算住院天数14天；5、护理费10454.99元，按照其个人年工资36693元的标准，计算104天；6、误工费11786.67元，按照其个人工资情况，计算104天；7、精神损害抚慰金20000元。以上费用共计83256.9元。以上证据经当庭质证，被告人及其辩护人质证意见为：医疗费票据中的两支票据为同一笔款项的存根联和结算联，金额不应重复计算，一支POS机签购单不是医疗费的相关票据，应以医院的正规票据为准；对其他医疗费票据无异议；对出院证的真实性无异议，但是对原告人主张的住院天数14天有异议，应提供住院病历的首页证明住院时间，住院时间应当为13天，故住院伙食补助费和营养费均应以13天计算；晋城市公共交通有限公司出具的证明形式不合法，没有相关人员签字，也没有相关流水予以佐证，不予认可；护理费的计算时间过长，而且应当提供护理人员的身份证复印件及误工情况证明；误工费应以原告人实际减少的收入为准，计算时间过长；精神抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围。原告人刘某质证意见为：工资有时候是以现金的形式发放的，因此无法出具流水；护理费是由家里的人进行护理的；从现场视频中可以清楚听到被告人挑衅的声音，才引发了后来的事情，所以原告人要求被告人支付精神抚慰金。以上证据经当庭质证，原审评判如下：原告人刘某提供的8支医疗费票据中，2支票据分别为同一笔款项的收据联和存根联，但刘某并未重复主张，1支票据为POS机签购单，从时间及金额上来看，为刘某出院时补缴的医疗费用，但该笔费用在总的收费票据中已经包含，不应再重复计算，剩余票据及出院证均由晋城市人民医院出具，可以证实其医疗费支出及住院情况，原审予以确认；对于晋城市公共交通有限公司出具的证明，虽然刘某未提供工资流水，但结合其当庭陈述及该工资数额，符合客观实际情况，原审予以确认。对于原告人刘某的实际损失的项目及金额，将综合全案证据进行认定。附带民事诉讼原告人杜某1当庭提供以下证据并要求赔偿：1、医疗费13219.57元，提供了住院票据6支及出院证（住院病历在进行伤情鉴定时由公安机关调取后保管）；2、晋城市公共交通有限公司出具的工资证明，证实原告人杜某1系该单位职工，信息员岗位，月均收入为3483元；3、住院伙食补助费800元，按照每天100元的标准，计算住院天数8天；4、营养费400元，按照每天50元的标准，计算住院天数8天；5、护理费804.23元，按照其个人年工资36693元的标准，计算8天；6、误工费4306.66元，按照其个人工资情况，在家休息了一个月；7、精神损害抚慰金5000元。以上费用共计24530.46元。以上证据经当庭质证，被告人及其辩护人质证意见为：对6支医疗费票据无异议；住院时间和事实不符，杜某1的住院天数应当为6天，伙食补助、营养费、护理天数应以实际住院天数为准，护理费应当以护理人员的误工损失计算；误工时间计算过长；精神抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围。原告人杜某1质证意见为：实际住院天数应当是8天。以上证据经当庭质证，原审法院评判如下：原告人杜某1提供的6支医疗费票据及出院证均由晋城市人民医院出具，可以证实其医疗费支出及住院情况，原审予以确认；对于晋城市公共交通有限公司出具的证明，虽然杜某1未提供工资流水，但结合其当庭陈述及该工资数额，符合客观实际情况，原审予以确认。对于原告人杜某1的实际损失的项目及金额，将综合全案证据进行认定。原审认为，被告人张某因琐事与被害人刘某、杜某1发生争执后，持碎啤酒瓶故意伤害被害人身体，致被害人刘某一处重伤二级、多处轻微伤，杜某1两处轻微伤的损害后果，其行为侵犯了他人的身体权，构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审予以支持。被告人明知他人报警而在现场等待，应视为自动投案，其到案后能如实供述主要犯罪事实，构成自首，可从轻处罚；其自愿认罪认罚，签署了具结书，可从轻处罚；被告人案发后积极抢救被害人，可酌情从轻处罚。辩护人上述辩护意见，原审予以采纳。公诉机关量刑建议适当，原审予以采纳。对于辩护人辩称被告人构成正当防卫的意见，原审认为，正当防卫针对的是正在进行的不法侵害，这是实行正当防卫的时机条件，本案中，从在案证据可以看出被告人是在郝某阻拦刘某、杜某1二人的时候，返回烧烤摊拿上啤酒瓶对二人实施伤害，此时被害人的侵害行为已经结束，因此，被告人的行为不符合正当防卫的构成要件，不应认定为正当防卫。辩护人该意见，原审不予采纳。在双方发生争执后，被害人刘某、杜某1先杜某2动手对被告人张某实施殴打，对矛盾的激化负有一定责任，对被告人可酌情从轻处罚。辩护人关于被害人具有重大过错的意见，原审不予采纳。根据附带民事诉讼原告人刘某、杜某1所举证据，并结合被告人张某及其辩护人的质证意见，对原告人的各项损失认定如下：原告人刘某的损失：扣除POS机签购单重复计算的一笔1291.59元，医疗费共计37623.65元；对于刘某的住院天数，通过出院证及鉴定意见中的住院病历可以看出住院天数为14天（2019年8月9日入院、2019年8月23日出院），故对于刘某诉请的住院伙食补助费1400元、营养费700元，本院予以支持；护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，刘某未提供护理人员的工资及因护理产生的误工证明，按照2018年山西省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资46693元的标准计算，根据其伤情及本案实际情况，酌情确定其护理期限为104天，护理费共计13304.31元，故对于原告请求的护理费10454.99元，予以支持；按照其月均工资3483元的标准，结合其伤情及出院医嘱，酌情认定误工期为104天，误工费共计11909.00元，故对于原告请求的误工费11786.67元，予以支持；精神损害抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。综上，原告人刘某的各项损失共计61965.31元。原告人杜某1的损失：医疗费13219.57元，有住院票据及出院证予以证实，予以认定；对于杜某1的住院天数，通过出院证及鉴定意见中的住院病历可以看出住院天数为7天（2019年8月9日入院、2019年8月16日出院），故住院伙食补助费和营养费应分别为700元和350元；杜某1未提供护理人员的工资及因护理产生的误工证明，按照2018年山西省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资46693元的标准计算，根据其伤情及出院医嘱（术后石膏托固定1个月），对于杜某1诉请的护理费804.23元，予以支持；按照其月均工资3483元的标准，结合其伤情及出院医嘱，酌情认定误工期为37天，误工费共计4295.7元；精神损害抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。综上，原告人杜某1的各项损失共计19369.5元。对于原告人刘某、杜某1的损失，系被告人张某的侵权行为给二原告人造成的损失，其应承担相应的赔偿责任，但鉴于二原告人对本案的发生也存在一定过错，对于自身损失也应承担部分责任，综合本案实际情况，原审酌情认定被告人承担80%的赔偿责任，即被告人张某赔偿原告人刘某各项费用共计49572.25元，赔偿原告人杜某1各项费用共计15495.6元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款、第一百零三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决：一、被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张某的刑期自2019年10月15日起至2022年10月14日止。）二、被告人张某赔偿附带民事诉讼原告人刘某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等各项经济损失共计49572.25元，赔偿附带民事诉讼原告人杜某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等各项经济损失共计15495.6元。以上赔偿款于本判决生效后一个月内履行。三、驳回附带民事诉讼原告人刘某、杜某1的其他诉讼请求。上诉人张某上诉理由及指定辩护人的辩护意见：被害人先动手打人，属于过错方，因此民事赔偿承担80%过高；营养费、误工费和护理费的赔偿金额计算有误。二审经审查查明的事实与证据同一审认定一致。本院于2020年7月9日受理后，上诉人张某于同日就刑事部分撤回上诉，仅对附带民事部分上诉。经审查，本院认为，原判认定上诉人张某故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张某在二审审理过程中就刑事部分申请撤回上诉，符合法律规定。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，准许上诉人张某就刑事部分撤回上诉，本院现就对附带民事部分作出处理。本院认为，上诉人（原审被告人）张某手持破碎的啤酒瓶将刘某的腹部及手臂捅伤，后又追赶杜某1并将杜某1的手部及手臂捅伤，造成附带民事诉讼原告人刘某重伤二级，杜某1两处轻微伤和其因伤而支付的医药费，交通费，护理费等经济损失，上诉人张某应承担相应的赔偿责任。鉴于刘某、杜某1对本案发生存在过错，据此，可相应减轻张某应负的民事赔偿责任，原审法院已对此进行考量并酌定张某承担80%的民事赔偿责任，认定的民事赔偿数额及责任承担并无不当，故张某的上诉理由及辩护人的意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，判处适当。审判程序合法。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 霍敏翔审 判 员 王恩锁审 判 员 刘 鹏 二○二○年九月七日法官助理 李建新书 记 员 刘依凡