江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终2171号 上诉人（原审原告）：江苏超越超市连锁发展有限公司，住所地南通市崇川区工农南路156号鑫乾国际广场A5层室。 法定代表人：王宝侠，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈超，江苏山水律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李银娟，女，1978年10月3日生，××族，住如皋市。 上诉人江苏超越超市连锁发展有限公司（以下简称超越公司）因与被上诉人李银娟劳动争议纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初4482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 超越公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：李银娟自2019年1月17日起就未到公司上班，1月21日公司管理人员通知李银娟上班，但李银娟仅通过微信以照片的形式发送病情证明书，就诊记录、发票等信息，却未能按规定履行请假手续，李银娟1月21日-27日、28日、29日无正当理由也未履行请假手续属旷工，李银娟擅自离岗3次，无故旷工5天之久，达到公司开除的标准，公司为严明纪律才作出开除决定。从李银娟与公司管理人员的聊天记录可以反映，李银娟对其无故旷工的事实并未否认。一审判决认定事实错误，导致判决结果不当。 李银娟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，超越公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 超越公司向一审法院起诉请求：1.判决公司无需支付2019年1月份工资3774元、赔偿金93554元；2.本案诉讼费李银娟承担。 一审法院认定事实：李银娟原系超越公司员工，双方于2015年2月1日签订无固定期限劳动合同。2019年1月24日，超越公司支付李银娟2018年12月工资3245.8元，后未再支付李银娟工资。 李银娟工作的大生路店于2018年12月关店。 2019年1月21日，南通市肿瘤医院出具病情证明书，建议李银娟休息一周。 2019年1月29日，超越公司向李银娟发出《关于催办离职手续的函》，称因李银娟存在未办理请休假手续擅自离岗、旷工的行为，公司依照规章制度与李银娟解除劳动关系，要求李银娟在1月31日17时前至超越公司公司办理离职交接手续。 2019年1月30日，超越公司公司管理人员在名为“江苏超越人资行政部”的微信群中发出如下内容“＠所有人，各位同仁，李银娟未向公司履行任何请假手续，2019年1月1日-2019年1月29日期间擅自离岗3次，累计旷工10天，已严重违反公司规章制度。现依据《劳动合同法》及公司规章制度，视为其自动离职并解除劳动关系……”。李银娟是该微信群中一员。 对于双方当事人争议的事实，一审分述如下： 1.超越公司解除与李银娟的劳动关系是否违法。依照法律规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，保存劳动考勤记录不得少于二年。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。超越公司主张李银娟在2019年1月11日下午、1月16日上午及下午擅自离岗，1月10日下午、1月14日上午、1月17日无故旷工，但并未提供单位的考勤记录等证据，对超越公司主张的前述事实不予采信。关于李银娟是否履行病假请假手续，虽然超越公司、李银娟对于李银娟是否将其病假证明书托人带给超越公司管理人员存在争议，但依据超越公司公司人资行政部微信群的聊天记录，超越公司单位管理人员在1月21日要求李银娟到公司上班后，李银娟将其病情证明书、就诊记录等证据拍照发至该微信群，超越公司单位的管理人员已经知晓李银娟患病就诊的事实，且在该期间超越公司公司的各门店陆续关闭，不再正常经营，超越公司已无法为李银娟提供新的工作岗位。故不能认定李银娟在2019年1月21日后未按规定履行请假手续即旷工。综上所述，超越公司主张李银娟未履行请假手续无故旷工的事实不能成立，超越公司解除与李银娟的劳动关系违法。 2.超越公司、李银娟劳动关系的存续期间。超越公司主张其2009年2月起为李银娟缴纳社保，认为双方劳动关系的建立时间为2009年2月。李银娟主张其2009年1月9日起为超越公司提供劳务。依照法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。超越公司提供的《劳动合同书》、《面试评价表》、《应聘人员登记表》、《职工录用登记表》中的入职时间不相一致，不予采信。其中《面试评价表》中载明李银娟的上岗时间为2009年1月6日，甚至早于李银娟主张的2009年1月9日，故综合现有的证据，对李银娟的主张予以采信。综上，一审认定超越公司、李银娟劳动关系存续期间为2009年1月9日至2019年1月31日。 3.李银娟赔偿金计算基数。李银娟主张应以其2018年1月至12月工资加上超越公司2018年支付的2017年的年终奖后的总额的月平均数作为赔偿金的计算基数。一审认为赔偿金的计算基数应为劳动关系解除前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，超越公司单位2019年1月起已不再正常营业，故李银娟的赔偿金应以其2018年1月至12月的平均工资作为计算基数。超越公司2018年2月发放给李银娟的2017年年终奖属于2017年的工资报酬，不应计入李银娟赔偿金的计算基数。依据李银娟的工资卡银行流水中2018年工资加上李银娟2018社保、公积金个人负担部分后总额计算得出月平均数为3983.9元，作为赔偿金的计算基数。 一审法院认为，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。李银娟工作的大生店已于2018年12月关店，故2019年1月李银娟的月工资标准不得低于南通市最低工资标准的百分之八十，即1616元。李银娟诉讼请求中超过此金额的不予支持。 依照法律规定，用人单位违法解除劳动关系的，应当依照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。超越公司解除与李银娟的劳动关系违法应支付李银娟赔偿金。超越公司、李银娟劳动关系存续期间为2009年1月9日至2019年1月31日，超越公司应支付李银娟赔偿金83661.9元（3983.9元/月×10.5×2），李银娟诉讼请求中超过此金额的不予支持。 超越公司应当支付李银娟2019年1月工资1616元、赔偿金83661.9元，超越公司、李银娟之间2019年2月已不存在劳动关系，超越公司主张从应当支付给李银娟的款项中将其为李银娟缴纳的2019年2月社保1233.81元、公积金678元（共计1911.81元）予以抵扣，予以照准，抵扣之后，超越公司还应支付李银娟赔偿金83366.09元（83661.9元＋1616元－1911.81元）。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第十七条、第三十一条之规定，一审判决：一、超越公司于判决发生法律效力之日起十五日一次性支付李银娟赔偿金83366.09元。二、驳回李银娟的其它诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点是超越公司解除劳动合同是否合法。本案中，李银娟所在的大生路店于2018年12月关店，2019年1月21日，李银娟又应超越公司的要求履行了请假手续，且超越公司对其旷工主张并未提供规范的考勤资料等证据证明，故在此情形下，超越公司以李银娟旷工为由解除劳动合同，不符合常情，于法相悖，一审法院认定超越公司构成违法解除并无不当，本院予以确认，对超越公司的上诉理由，本院不予采信。 综上所述，超越公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人江苏超越超市连锁发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇二〇年九月十七日 书记员  王邵君