湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终4299号上诉人（一审原告）：李天付，男，1963年1月15日出生，汉族，住襄阳市樊城区。被上诉人（一审被告）：中国人民解放军联勤保障部队第九九一医院。住所地：襄阳市樊城区建华路41号。法定代表人：伍晓刚，该医院院长。委托诉讼代理人：李媛媛，湖北百龙律师事务所律师。上诉人李天付因与被上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九九一医院（以下简称九九一医院）医疗损害责任纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初2269号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李天付上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法。1.本案导致鉴定机构不能依法鉴定的主要原因是被上诉人九九一医院病历造假、隐藏病历、病历提供不完整，医院谎称上诉人十二指肠硬块胰腺肿瘤，未向鉴定机构提供检验报告，缺失手术前的谈话记录、医生会诊记录，这是导致鉴定机构不能作出鉴定的主要原因，上诉人的举证事实清楚，不应判决上诉人承担举证不能的不利后果，九九一医院依法应承担全部赔偿责任。2.九九一医院明知上诉人没有任何病症，在未告知上诉人的情况下，对上诉人做十二指肠术造成上诉人严重的人身损害和精神损害，不仅应承担刑事责任，对本案中上诉人主张的各项民事赔偿也应依法赔偿。3.一审法院已经查明九九一医院应当提供的手术前谈话记录、胰腺肿瘤、十二指肠硬块的检验报告及医生会诊记录，九九一医院未能提供，应当由九九一医院承担举证不能的不利后果，但一审法院未就此判决九九一医院承担赔偿责任，请求二审依法改判。九九一医院辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李天付向一审法院起诉请求：判令九九一医院赔偿李天付：治疗费26000元、诉讼费、鉴定费60000元、护理费6000元、误工费350000元、精神抚慰金200000元、交通差旅费5000元、住院伙食补助金10000元、被扶养人生活费50000元、残疾生活补助费330000元，共计1037000元。一审法院认定事实：2012年2月22日，李天付因上腹痛3小时到中国人民解放军第四七七医院（以下简称四七七医院、现九九一医院）治疗。初步诊断：腹痛待查：结石性胆囊炎？急性胰腺炎？胃炎？2012年2月26日，李天付签署《解放军第四七七医院手术同意书》，手术日期：2012年2月27日，手术名称：腹腔镜胆囊切除，胆总管探查、T管引流术，手术者：张罕松、李卓君。该手术同意书对由于医学科学的特殊性和个体差异，在检查和手术过程中及后期，可能发生的意外和并发症进行告知，李天付在患者签名处签字，表示经慎重考虑，同意手术治疗。对以上可能发生的意外和并发症明知。如发生上述情况，表示理解。开腹后发现胆总管末端闭锁，未见结石，胰头部可扪及肿块，考虑不排除恶性肿瘤可能，经与李天付家属告知“病史如前述，手术中探查胰头肿大，有肿块结节，肿块约1cm×1cm，质中，整个胰头结节质硬明显，胰体尾正常。根据前述考虑1.胰头肿瘤，2.硬化性胰腺炎。目前手术：1.仅行“T”管引流，2.需行胰十指肠切除，如行胰十二指肠切除，除前述手术并发症外，有下列问题要进一步交待。1.因手术为较大手术，术中可能发生大出血，重要器官损伤会危及生命。2.因手术范围大，涉及胃、胆总管、十二指肠、胰头、空肠五个器官，需行胰空肠吻合、空肠胆管吻合、胃空肠吻合，术后有发生胰漏、胆漏、胃空肠漏、术后大出血、黄疸、重度感染等并发症危及生命。3.术后可能发生心肺、肝肾功能衰竭危及生命。如同意行胰十二指肠切除请签字。”上述告知内容为手写，李天付的妻子朱光华、女儿李妮在告知内容下方签字。手术切除肠管一段，长约16cm，胰头7cm×4cm×3cm，部分胃组织7cm×7cm×3cm，十二指肠乳头处狭窄阻塞；胆囊8cm×4cm，内见胆汁，壁厚0.3cm，病理诊断：1.胆总管末端、十二指肠乳头部慢性糜烂性炎伴胆管上皮、小胆管增生；2.慢性胆囊炎；3.送检胃、十二指肠切缘粘膜慢性炎。李天付于2012年4月7日出院，《出院记录》载明术后病理检查回报：十二指肠乳头处狭窄阻塞，胆总管下段、十二指肠乳头慢性糜烂性炎，胆总管上皮增生，慢性胆囊炎。出院诊断：1.缩窄性乳头炎，2.慢性结石性胆囊炎。李天付向一审法院提交李卓君于2012年9月10日11时出具的《证明》，载明“患者（李天付）入院病情考虑胆囊内有细沙样物质，需手术治疗，术前我在张罕松医生指导和许可下与患者进行术前谈话，内容为微创下胆道冲洗并置管，本人口头未提及胆囊切除。手术于2012年2月27日进行，由张罕松医生主刀，我从旁协助。术中张罕松医生认为患者病情需中转开腹手术，在张罕松医生指导和许可下，我和患者妻子谈话，告知胆管过细，无法置管冲洗，需开腹手术，并要求患者妻子同意并签字。”李卓君出具《说明》后即报警，向公安机关陈述其出具的《证明》系在李天付胁迫下所写。2019年5月14日，李天付向本院申请对九九一医院医疗行为的过错及与李天付身体的损害结果之间有无因果关系及因果关系的大小进行鉴定，因无法鉴定，被湖北中真司法鉴定所协和法医鉴定室退回。九九一医院系由中国人民解放军第四七七医院变更而来。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，李天付应举证证明九九一医院在诊疗过程中存在过错。虽李天付在审理过程中申请对九九一医院医疗行为的过错及与李天付身体的损害结果之间有无因果关系及因果关系的大小进行鉴定，但因无法鉴定，李天付未完成九九一医院在诊疗过程中存在过错的举证责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条还规定了其他推定医疗机构存在过错的几种情形，但李天付亦未向法院提供充分证据予以证明。关于其提交的李卓君的《证明》，因李卓君出具《证明》后即报警，向公安机关陈述其出具的《证明》系在李天付胁迫下所写，该行为足以表明《证明》并非李卓君真实意思表示，对该证据，一审法院不予采信。故李天付起诉九九一医院请求医疗损害赔偿的诉讼请求，因其举证不能，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告李天付的诉讼请求。案件受理费5685元，减半收取2843元，由原告李天付负担。二审中，双方当事人未提交新证据。二审期间，经襄阳市医疗纠纷人民调解委员会主持协调，对本案双方当事人争议的相关诊疗事项，本院咨询了襄阳市中心医院、襄阳市中医医院、襄阳市第一人民医院三名专家的意见，相关专家意见内容汇总如下：“患者李天付的经治医生是张罕松、手术医生是蔡晓棠，李卓君当时仅是实习医生，实习医生没有执业医师资格证是不能单独向患者出具诊疗证明的”；“医方对患者李天付行腹腔镜切除、胆总管探查、T管引流术、胰十二指肠切除的手术属四级手术，是过程复杂、风险大、技术难度高的大手术，是根据病情选择的手术方式”；“CT影像学检查李天付胆囊管结石、胰头区高密度灶、胆总管下段结石可能，就医方而言仅采取CT影像学检查，胆总管下段结石很难准确判断，采取腹腔镜胆囊切除在2012年当时技术尚不成熟”；“手术的部位属胃、肝、胆囊、胰腺交汇的地方，血管很多，手术后不容易修复，患者李天付胆囊结石是确定的，在手术中进行胆管探查时患者胆管、胰腺狭窄闭塞，设备过不去，通常会考虑到患者胰腺有囊肿，这个囊肿是良性的还是恶性的不确定，如果医院采取保守治疗就到此为止了”；“胰腺内肿瘤不容易分析清楚是否良性、恶性，如果切片诊断切浅了取不到，切多了可能发生胰液渗漏，并且不好在手术中切除化验，如果采取穿刺方式取组织，穿刺的目标也不能完全确定，但不做又担心真的是恶性肿瘤，患者今后还是要进行手术，所以告知患者家属后，在家属同意的情况下继续手术”；“医方采取的胰十二指肠切除手术，术中诊断明确，有手术适应症，手术后患者恢复尚可，没有出现胰漏、胆漏、大出血、重度感染等危及生命的手术禁忌症，没有明确的损害后果，手术的目的达到了，手术过程符合诊疗规范”；“患者提出的CT影像学检查没有反映需要采取胰十二指肠切除手术，是因为在手术中探查胰头肿大肿块结节约1×1㎝，CT影像是看不清楚的。患者反映的进行术前谈话记录，手术同意书已经告知了患者李天付，手术医生蔡晓棠、谈话医生张罕松，对检查和手术中及后期有可能出现的意外情况，履行了术前告知义务。手术中行胰十二指肠切除术，术中患者处于全麻，告知了他的家属可能发生的并发症，家属是知情并且同意的。医生会诊记录属医生讨论手术方案的主观分析记录，根据卫生部的相关管理规定没有必须向患者公开”。对于上述专家意见本院已告知了李天付、九九一医院，并向双方当事人询问是否在二审进行鉴定，李天付、九九一医院均明确表示不同意鉴定。对上诉理由之外双方无异议的案件事实，二审予以确认。针对上诉人李天付的上诉请求、理由，二审争议焦点为：李天付主张由九九一医院承担医疗损害侵权后果的诉讼请求是否予以采纳，本院认为，李天付主张其2012年在九九一医院进行胆囊切除、胆总管探查、T管引流术的手术期间，胰十二指肠被九九一医院切除，九九一医院的诊疗行为存在过错，应当承担治疗费、残疾生活补助费、误工费、护理费、被扶养人生活费、精神抚慰金等各项损失共计1037000元。2019年5月14日，李天付向一审法院提交书面申请，申请对九九一医院的医疗行为的过错、医疗过错与李天付的损害结果之间的因果关系进行鉴定，一审法院准许其鉴定申请，并依法办理了相关委托移送手续，但鉴定机构湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室以病历资料不全为由，向一审法院退回委托。二审期间，本院询问李天付、九九一医院是否再申请鉴定，李天付、九九一医院明确表示不再申请鉴定。综合以上事实分析，李天付主张九九一医院的诊疗行为不当，因九九一医院的诊疗过错导致李天付人身损害的上诉理由无证据证实，现有证据不足以证明李天付主张因九九一医院的医疗过错造成其各项损失共计1037000元，李天付提出九九一医院病历造假、隐藏病历、拒不提供病历，主张依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（二）项推定九九一医院有过错的上诉理由，与已查明的事实不符，综合专家意见对九九一医院诊疗行为的客观分析，本案尚不符合依职权委托鉴定的条件，故李天付的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，李天付的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5685元，由李天付负担。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 江 涛审判员 柳 莉二〇二〇年九月二十二日书记员 陈文楷