湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂11刑终231号原公诉机关黄冈市黄州区人民检察院。上诉人肖秀珍，女，1967年1月9日出生，汉族，高中文化，黄州区人，户籍所在地湖北省黄冈市黄州区，住黄州区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年11月22日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于黄冈市看守所。辩护人陈湘江，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师，执业证号14201201210139193。原审被告人吴青，曾用名吴清，男，1970年4月3日出生，汉族，高中文化，黄州区十分钟养生运动服务经营部实际负责人，户籍所在地湖北省黄冈市黄州区，现住黄州区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年11月22日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于黄冈市看守所。湖北省黄冈市黄州区人民法院审理黄冈市黄州区人民检察院指控原审被告人吴青、肖秀珍犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年10月23日作出（2019）鄂1102刑初113号刑事判决。原审被告人吴青、肖秀珍不服，提出上诉。本院于2020年1月6日作出（2019）鄂11刑终389号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由，发回重审。黄州区人民法院于2020年7月3日作出（2020）鄂1102刑初60号刑事判决。原审被告人肖秀珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人肖秀珍及原审被告人吴青，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年3月23日，被告人吴青、肖秀珍经武汉十分钟养生运动服务有限公司（下称武汉十分钟养生公司）授权在黄冈注册成立黄冈市黄州区分钟养生运动服务经营部（下称黄冈十分钟经营部），该经营部法人肖秀珍，实际负责人吴青，通过跟客户介绍产品的作用，让顾客投资认购或部分认购相应的运动器材，并将器材委托公司进行经营，承诺年化收益率20%，投资的本金加利息按每月6%返还，另根据顾客购买的产品送价值不等的赠品，组织客户去武汉十分钟养生公司进行考察，并将部分客户发展为业务员，吴青、肖秀珍收取客户的投资款后，通过银行转账给武汉十分钟养生公司，并将投资人的相关信息发给武汉十分钟养生公司负责跟客户签订认购合同和管理售后服务的陈某2，陈某2将产品购买合同和委托经营合同盖好章后，再通过手机发到吴青手机上，吴青导出来给客户签字，再拍照给陈某2，留武汉十分钟养生公司存档。武汉十分钟养生公司按固定工资及招揽的投资金额5%-10%的比例提成的方式给予业务员及店长报酬。肖秀珍作为黄冈十分钟经营部店长共吸收投资金额17155580元，另吴青、肖秀珍作为武汉十分钟养生公司的业务员共吸收投资金额5322660元。截止2017年9月23日黄冈累计104名投资人总计6583666元本金未归还。武汉十分钟养生运动服务有限公司于2017年11月17日被武汉市公安局武昌区分局立案侦查。还认定，被告人吴青、肖秀珍在本次犯罪中非法获利，员工提成分别为75111.6元、1400元；店长提成为1663163元。以上事实，由当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：（一）书证武汉十分钟养生运动服务有限公司及黄州区十分钟养生运动服务经营部的工商注册信息，返款表复印件，吴青、肖秀珍银行卡复印件及银行流水，查封决定书，冻结财产及查封清单，产品购买合同和委托经营合同。证明被告人吴青、肖秀珍设立黄州区十分钟养生运动服务经营部为武汉十分钟养生运动服务有限公司在黄冈以投资认购或部分认购相应的运动器材，并将器材委托公司进行经营，承诺年化收益率20%，投资的本金加利息按每月6%返还的方式非法吸收公众存款的事实。（二）证人证言证人陈某3、郭某、陈某1、库丽翔、王某2、梅某、占某等人的证言。证实黄州区十分钟养生运动服务经营部为武汉十分钟养生运动服务有限公司在黄州非法吸收公众存款的事实。（三）被害人的陈述被害人龙某、刘某、易某、杨某、付某、龙某、周某、胡某、王某1、陈某1、徐某、方某、孙某等人的陈述。证实被告人吴青、肖秀珍以产品购买合同和委托经营合同的形式向他人非法吸收公众存款的事实。（四）被告人吴青、肖秀珍的供述与辩解。证实其在黄冈为武汉十分钟养生运动服务有限公司非法吸收公众存款并将所得款项汇往武汉十分钟养生运动服务有限公司，从中获取高额提成及工资的事实。（五）鉴定意见武汉振兴会计评估工程造价司法鉴定所司法鉴定意见书武某司某字[2017]第33号、武某专会补字[2017]第33-01号。证实本案中武汉十分钟养生运动服务有限公司受害者的人员名单及金额。原审法院认为，被告人吴青、肖秀珍违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，经武汉十分钟养生运动服务有限公司授意在黄州设立黄州区十分钟养生运动服务经营部以产品购买合同和委托经营合同的形式向不特定社会公众变相吸收资金，并将所得资金汇往武汉十分钟养生运动服务有限公司，从中获取高额提成，该行为扰乱国家金融秩序，已构成非法吸收公众存款罪。被告人吴青、肖秀珍协助主犯陈某3（另处）非法吸收公众存款，并从中获取高额提成，在犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人吴青、肖秀珍主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人吴青、肖秀珍在犯罪中获得员工及店长提成合计1739674.6元，均属违法所得，应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，判决：一、被告人吴青犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。被告人肖秀珍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。二、责令被告人吴青、肖秀珍在本判决生效后15日内退赔违法所得人民币1739674.6元。三、对造成的经济损失6583666元予以追缴，不足部分由被告人吴青、肖秀珍及主犯陈某3（另处）负责退赔，追缴的经济损失按照吴某1、黄某等103名受害者的实际经济损失予以发还（详见十分钟黄冈投资人返款情况一览表，剔除肖秀珍、吴某1、邵某、吴青、肖某、吴某2、皮某、赵某八人的经济损失）。四、本案暂扣物品由扣押机关依法处理。上诉人肖秀珍上诉及其辩护人提出：1.原审认定肖秀珍获利金额有误，没有实际的银行账号及交易流水。2.案发在退赔16万元取得了谅解。原审量刑畸重。经审理查明：2015年3月23日，原审被告人吴青、上诉人肖秀珍经陈某3担任法定代表人的武汉十分钟养生运动服务有限公司（下称武汉十分钟养生公司）授权在黄冈注册成立黄冈市黄州区分钟养生运动服务经营部（下称黄冈十分钟经营部），该经营部法人肖秀珍，实际负责人吴青，通过跟客户介绍产品的作用，让顾客投资认购或部分认购相应的运动器材，并将器材委托公司进行经营，承诺年化收益率20%，投资的本金加利息按每月6%返还，另根据顾客购买的产品送价值不等的赠品，组织客户去武汉十分钟养生公司进行考察，并将部分客户发展为业务员，吴青、肖秀珍收取客户的投资款后，通过银行转账给武汉十分钟养生公司，并将投资人的相关信息发给武汉十分钟养生公司负责跟客户签订认购合同和管理售后服务的陈某2，陈某2将产品购买合同和委托经营合同盖好章后，再通过手机发到吴青手机上，吴青导出来给客户签字，再拍照给陈某2，留武汉十分钟养生公司存档。武汉十分钟养生公司按固定工资及招揽的投资金额5%-10%的比例提成的方式给予业务员及店长报酬。肖秀珍作为黄冈十分钟经营部店长共吸收投资金额17155580元，上述款项均进入武汉十分钟养生公司账户。吴青、肖秀珍在本次犯罪中非法获利，员工提成分别为75111.6元、1400元；店长提成为1663163元。陈忆勇因涉嫌非法吸收公众存款于2019年7月12日被武汉市武昌区人民法院判处刑罚。上述事实有经过一审庭审质证、认证的证据以及经二审质证的武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106刑初65号刑事判决书在卷证实，本院经审查核实，证据的来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。针对上诉人肖秀珍的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据，依照相关法律规定，评判如下：1.上诉人肖秀珍上诉及其辩护人提出原审认定肖秀珍获利金额有误，没有实际的银行账号及交易流水。经查，肖秀珍的获利金额系根据案发后公安机关委托具有资质的会计师事务有限责任公司的鉴定意见得出，该意见的鉴定依据是武汉十分钟养生公司提供的电子账目、财务资料、对公账户的银行流水等，该鉴定结论是客观、真实的。因此，上诉人肖秀珍上诉理由及其辩护人的此条辩护意见不能成立。2.上诉人肖秀珍及其辩护人提出，案发后，肖秀珍退赔16万元取得了谅解，原审量刑畸重。经查，肖秀珍虽退赔了少量款项，但尚不足以对其从轻处罚。原审根据案件的事实，结合肖秀珍的犯罪情节对其作出的量刑是适当的，上诉人肖秀珍及其辩护人的此条辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人肖秀珍、原审被告人吴青违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，帮助他人向不特定社会公众变相吸收资金，扰乱国家金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。吴青、肖秀珍在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。吴青、肖秀珍主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。吴青、肖秀珍在犯罪中获得员工工资及店长提成合计1739674.6元，均属违法所得，应予以追缴。陈某4尚未收回的本金24000元虽未在武汉振兴会计师事务有限责任公司武某专会补字[2017]第33-01号专项审阅补充报告附表中，但根据查明的事实，陈某4系以吴青的名义向武汉十分钟养生公司打款，返款亦是返给吴青，陈某4应为事实上的投资人，其尚未收回的24000元本金应当在吴青名下的返款中予以返还。湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106刑初65号刑事判决书已判决对陈某3造成的经济损失人民币17117519.66元继续追缴，不足部分由陈某3负责退赔。追缴的经济损失按照284名投资人实际经济损失的数额予以发还（详见武汉振兴会计师事务有限责任公司武某专会补字[2017]第33-01号专项审阅补充报告附表2）。上述附表中，已包含黄冈投资人的名单，且该追缴、责令退赔数额中已包括吴青、肖秀珍非法吸收公众存款后转至武汉十分钟养生公司的部分，一审法院判决吴青、肖秀珍退赔除其违法所得1739674.6元以外的经济损失，与武昌区人民法院判决的追缴、责令退赔数额重复，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：一、维持湖北省黄冈市黄州区人民法院（2020）鄂1102刑初60号刑事判决的第一项、第二项、第四项。即：一、被告人吴青犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。被告人肖秀珍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元;二、责令上诉人肖秀珍、原审被告人吴青在本判决生效后十五日内退赔违法所得人民币1739674.6元;四、本案暂扣物品由扣押机关依法处理。二、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2020）鄂1102刑初60号刑事判决第三项，即对造成的经济损失6583666元予以追缴，不足部分由被告人吴青、肖秀珍及主犯陈忆勇（另处）负责退赔，追缴的经济损失按照吴淑华、黄有强等103名受害者的实际经济损失予以发还（详见十分钟黄冈投资人返款情况一览表，剔除肖秀珍、吴淑华、邵芸、吴青、肖小珍、吴诗瑶、皮元清、赵琦八人的经济损失）。本判决为终审判决。审??判??长???钟新阶审??判??员???傅文峰审??判??员???陈?静二〇二〇年九月十五日法?官助?理??陈杰书??记?员??江丽红