四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终92号 抗诉机关成都市锦江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）文龙，男，1963年2月20日出生，汉族，大专文化，原系四川新华文化传播有限公司总经理，户籍所在地四川省成都市青羊区。2017年5月10日因涉嫌犯贪污罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年5月27日经成都市人民检察院决定逮捕，同日由成都市公安局锦江区分局执行逮捕，2019年8月28日由成都市锦江区人民法院决定取保候审，2020年8月28日由本院决定取保候审。 辩护人詹勇，四川卓安律师事务所律师。 辩护人曾利娟，四川卓安律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）袁正平，男，1963年5月5日出生，汉族，大学文化，原系四川新华文化传播有限公司副总经理，户籍所在地四川省成都市锦江区，现住四川省成都市金牛区。2017年5月11日、2018年5月29日因涉嫌犯贪污罪由成都市锦江区人民检察院决定取保候审，2019年9月2日由成都市锦江区人民法院决定取保候审。 辩护人施杰，四川鼎立律师事务所律师。 辩护人王雪，四川鼎立律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张秋云，女，1970年10月10日出生，汉族，大学文化，原系四川新华文化传播有限公司副总经理，户籍所在地四川省成都市金牛区。2017年5月10日、2018年5月29日因涉嫌犯贪污罪由成都市锦江区人民检察院决定取保候审，2019年9月2日由成都市锦江区人民法院决定取保候审。 辩护人胡朝建，北京大成（成都）律师事务所律师。 辩护人卿旻，北京大成（成都）律师事务所律师。 原审被告人肖功，男，1958年9月8日出生，汉族，大专文化，原系四川新华文化传播有限公司副总经理，户籍所在地四川省成都市金牛区。2017年5月10日、2018年5月29日因涉嫌犯贪污罪由成都市锦江区人民检察院决定取保候审，2019年9月2日由成都市锦江区人民法院决定取保候审。 辩护人刘乾峰，四川法之识律师事务所律师。 原审被告人郑毅，女，1980年8月2日出生，汉族，大学文化，原系四川新华文化传播有限公司副总经理，户籍所在地四川省成都市龙泉驿区。2017年5月11日、2018年5月29日因涉嫌犯贪污罪由成都市锦江区人民检察院决定取保候审，2019年9月2日由成都市锦江区人民法院决定取保候审。 指定辩护人何春莉，四川卓安律师事务所律师。 成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人文龙、袁正平、肖功、张秋云、郑毅犯贪污罪一案，于2019年12月17日作出（2018）川0104刑初47号刑事判决。宣判后，成都市锦江区人民检察院提出抗诉，原审被告人文龙、袁正平、张秋云提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月22日、8月3日公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员陈世体、检察员助理段享彪出庭履行职务，上诉人文龙、袁正平、张秋云、原审被告人肖功、郑毅及上述辩护人均到庭参加诉讼。本案经补充侦查二次，现已审理终结。 原审判决认定，四川新华文化传播有限公司（以下简称新华文化公司）成立于2003年3月19日，公司所在地成都市锦江区金石路239号2栋1层1号。2011年2月至2015年10月期间，四川新华发行集团（国有独资公司）为新华文化公司控股股东，占股97.75%，任命被告人文龙为新华文化公司的总经理，负责该公司的经营管理，并任命被告人袁正平为新华文化公司的常务副总经理，分管版权代理业务，任命被告人肖功为新华文化公司的副总经理，分管行政、人力、后勤等工作，任命被告人张秋云为新华文化公司的财务负责人，负责财物管理工作，任命被告人郑毅为新华文化公司的副总经理，分管设计部工作。 四川嘉明传播有限责任公司（以下简称嘉明公司）成立于2011年，注册资金200万元，经营范围包括广告代理、发布等。股东及出资比例：新华文化公司出资68万，持股34%。新华文化公司管理层文龙实际出资12万元，代持股12万元；肖功实际出资2万元，代持股20万元；袁正平实际出资8万元，代持股12万元；张秋云出资3万元；郑毅出资3万元；非新华文化公司员工郑某出资24万元，刘某出资18万元，杨某出资18万元。被代持股人均不是新华文化公司的员工。经董事会选举被告人文龙为公司法定代表人、董事长、经理，被告人袁正平、肖功为董事。 新华文化公司拥有成都市天府广场城市之心LED屏的经营权，对外承接广告，广告合同均由文龙负责谈判、签署。新华文化公司与其他广告公司签订LED屏租赁的广告合同后，又回购了一部分时段播放自己公司承接的广告。2012年2月至同年8月与上海香榭丽公司（以下简称香榭丽公司）签订广告播放合同，为其在LED屏上播放广告，收取广告播放费用。 2012年9月9日至2014年9月8日，新华文化公司与成都平龙广告有限公司(以下简称平龙公司)签订为期两年的租赁合同，约定甲方将LED屏及设施全部完整地租赁给乙方，并由乙方在租赁有效期内独立全权使用；除去公益广告时间外，其余全部广告时段资源、销售权和使用权均归属乙方，甲方承诺不以任何方式侵占。上述广告合同均由被告人文龙负责谈判、签署。 2012年12月底，嘉明公司与香榭丽公司签订广告合同，合同约定在成都市春熙路LED屏播放广告，但实际播放在新华文化公司所有的天府广场ＬＥＤ屏上，且在2012年10月就已开始播放，香榭丽公司将广告播放费用直接支付给嘉明公司。该广告的播放全部由新华文化公司广告设计制作部来执行，嘉明公司于2012年11月27日给新华文化公司支付广告成本费21.9914万元。 2012年10月25日至2013年7月4日，嘉明公司利用新华文化公司在天府广场城市之心LED屏，共为香榭丽公司播放进口奔驰等六个广告。2013年2月25日至2013年12月3日，香榭丽公司分六次向嘉明公司支付对应的广告播放费用共计161.16万元。其间平龙公司发现新华文化公司违约播放广告，双方签订了补充协议，平龙公司在租赁款中扣减25万元，其中有嘉明公司的广告，折抵金额为17万元。 因嘉明公司经营状况不好，准备转让，2013年7月初，文龙召集袁正平、肖功、张秋云、郑毅开会，告知新华文化公司的广告业务调整给嘉明公司，嘉明公司赚取利润后用于分红，通过另一公司将钱从嘉明公司套出后分配。袁正平、肖功、张秋云、郑毅均表示同意，后由郑毅介绍四川宗盛文化传播有限公司（以下简称宗盛公司）负责人给文龙，双方商议套钱。2013年7月10日至2014年3月4日，嘉明公司与宗盛公司签订虚假广告发布合同，将上述161.16万元中的146.9901万元转账至该公司，由该公司股东路某扣税后将133.761万元转账至张秋云个人银行卡，张秋云将钱全部取出交予文龙分配，文龙将133.761万元按出资金额1：1的比例分给嘉明公司的各自然人股东,未分配给新华文华公司。剩余14.1699万元用于嘉明公司的日常经营。 成都市锦江区人民检察院反贪污贿赂局接到群众匿名举报，称嘉明公司的会计账目混乱，即通过四川新华发行集团公司，通知文龙、张秋云从深圳返回成都接受调查。2017年5月10日，文龙、张秋云回到成都后交代了上述犯罪事实。同日，袁正平、肖功经电话通知后到检察机关接受调查；次日，郑毅经电话通知后到检察机关接受调查。 案发后，文龙退回赃款12万元，郑毅退回赃款3万元，肖功退回赃款1.696万元，张秋云退回赃款3万元，袁正平退回赃款8万元，均已扣押在案。加上其他股东的退款，本案共计退款67.656万元。 原判认定上述事实的证据有立案决定书、到案经过、工商登记资料、干部任免审批表、劳动合同、股东会决议、广告合同、租赁合同、转账凭证、银行流水等书证，以及证人证言、被告人供述等。 原判认为，被告人文龙、袁正平、肖功、张秋云、郑毅身为国有公司管理人员，滥用职权，造成国有公司严重亏损，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成国有公司人员滥用职权罪。被告人文龙系主犯，被告人袁正平、肖功、张秋云、郑毅系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。公诉机关指控涉案的161.16万元系新华文化公司的公共财物的证据不足，五被告人不构成贪污罪。新华文华公司不是国有独资公司，故五被告人也不构成私分国有资产罪。被告人文龙构成自首，依法可从轻或者减轻处罚。五被告人均系初犯、积极退赃，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人文龙犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；二、被告人袁正平犯国有公司人员滥用职权罪，免予刑事处罚；三、被告人肖功犯国有公司人员滥用职权罪，免予刑事处罚；四、被告人张秋云犯国有公司人员滥用职权罪，免予刑事处罚；五、被告人郑毅犯国有公司人员滥用职权罪，免予刑事处罚；六、赃款45.47874万元退还四川新华文化传播有限公司。 一审宣判后，成都市锦江区人民检察院提出抗诉，认为原判认定事实错误，案件定性、适用法律错误，量刑明显不当。理由如下：1.判决书认定“嘉明公司于2012年11月27日给新华文化公司支付广告成本费21.9914万元”错误，该费用不是嘉明公司支付给新华文化公司的广告费用，仅是文龙操作的为新华文化公司平账的行为。2.判决书认定“成都市锦江区人民检察院反贪污贿赂局接到群众匿名举报，称嘉明公司的会计账目混乱”不属实，到案经过并未表明接到举报的具体内容。3.判决书认定文龙构成自首错误，文龙关于21.9914万元的性质、用途的翻供是对关键事实的翻供，不应认定其构成自首。4.判决书认定“赃款45.47874万元退还四川新华文化传播有限公司”错误，本案应认定161.16万元均系赃款，应全部退还四川新华文化传播有限公司。5.本案定性为“国有公司人员滥用职权罪”错误，本案应定性为“贪污罪”，理由如下：（1）五被告人系国家工作人员。（2）五被告人利用在新华文化公司担任领导班子的职务便利，采用收入不入账，签订虚假合同付款等方式，将新华文化公司的广告收入截取至五被告人控制的嘉明公司。（3）161.16万元是新华文化公司的财产。成都市天府广场城市之心ＬＥＤ屏的所有权和经营权都属于新华文化公司，嘉明公司与香榭丽公司签订合同后并未投入任何人财物，161.16万元对应的广告播放内容全部由新华文化公司完成，播放员工费用等均由其支付，新华文化公司理应获得该161.16万元的广告收入。嘉明公司与香榭丽公司的合同是以合法形式掩盖非法目的的无效合同，其实质就是增设中间环节截留新华文化公司的应得收入。在嘉明公司未与香榭丽公司签订合同前，新华文化公司一直都在获得香榭丽公司的广告收入。从2012年2月28日至2012年8月22日，香榭丽公司与新华文化公司签订了8份ＬＥＤ广告发布合同，新华文化公司在天府广场ＬＥＤ屏播放广告后，香榭丽公司分8次共计支付了新华文化公司广告费63.9万元。文龙等人明知新华文化公司和嘉明公司在成都市春熙路中山广场均无ＬＥＤ屏，却虚构嘉明公司与香榭丽公司间的合同的履行内容，约定在成都市春熙路LED屏为香榭丽公司播放广告。该笔广告费161.16万元进入嘉明公司就是文龙等人在新华文化公司的职权直接作用的结果，与合同无关，嘉明公司不应获得该收入。6.判决不认定私分国有资产罪的理由和认定构成国有公司人员滥用职权罪的理由矛盾，两罪的单位主体都只能是国有独资公司、企业，本案中新华文化公司是国有控股公司，不属于国有公司人员滥用职权罪的单位主体。7.五被告人共同贪污161.16万元，数额巨大，文龙系主犯，其对关键事实不如实供述，不构成自首，应判处三年以上十年以下有期徒刑，且不适用缓刑，其余四被告人系从犯，可从轻或者减轻处罚，亦应在三年以下有期徒刑幅度内量刑。 成都市人民检察院支持抗诉机关的意见，另提出以下意见：1.文龙不是自动投案，其归案后交代的事实属于办案机关掌握的线索所针对的事实，且其对关键事实翻供，不构成自首；2.即便认定21.9914万元是嘉明公司支付给新华文化公司的广告费用，从而推定嘉明公司获得的161.16万元广告收入合法，但嘉明公司一直处于亏损状态，无利润可分，文龙等人利用职务上的便利将146万余元非法占为己有，而未给占股34%的新华文化公司分红，五被告人也应构成职务侵占罪。 原审被告人文龙、袁正平、张秋云均提出上诉。 上诉人文龙提出以下上诉理由：1.原判认定涉案资金属于嘉明公司的广告收入属于法律适用错误，涉案资金应属于平龙公司所有。2.本案涉案金额较少，属于情节轻微。3.涉案行为是文龙与其他四被告人集体商量作出的决定，同时文龙还具有自首情节，而原判却对其他四被告人免予刑事处罚，对文龙判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，本案量刑不均衡，对其量刑畸重。请求改判其无罪或免予刑事处罚。 上诉人文龙的辩护人提出以下辩护意见：1.涉案资金不属于公共财产，上诉人文龙的行为不构成贪污罪，不构成职务侵占罪，也不构成国有公司人员滥用职权罪，应改判其无罪。本案涉案款项161.16万元本质上是嘉明公司不法管理所得，平龙公司有主张返还的权利，该款不属于新华文化公司所有或管理使用，亦非新华文化公司的预期合同收入，不属于公共财产；文龙作为国家工作人员，利用职务上的便利，占有非公共财产，也不构成职务侵占罪。2.即便认定文龙构成犯罪，文龙具有自首、初犯、积极退赃等法定、酌定的量刑情节，原判量刑畸重，建议对其免予刑事处罚。嘉明公司作为国有参股公司，文龙等五人集体商议并决定以广告发布费名义套取嘉明公司的财产给自然人股东分红的行为属于国有公司人员滥用职权的行为，但情节轻微；五被告人未正确履行职权，使得嘉明公司的国有法人股东新华文化公司未分得应有的收益，该收益以实际套出的金额按占股比例计算为45万余元，属于数额较大情形；本案涉嫌滥用职权的行为系五被告人共同决策、分工负责、共同实施、共同受益的集体行为，应共同承担相应的法律责任，且不应当区分主从犯；文龙的主观恶性低，经电话通知后自动到案并如实供述涉案事实，属于自首，并具有退赃等从轻量刑情节，符合免予刑事处罚的适用条件。 上诉人袁正平及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.原判认定其未按要求召开股东大会，有协助文龙滥用职权的行为，属于认定事实错误。2.文龙对给嘉明公司股东分红一事只是在会上例行通知，并非讨论决定，也未明确只给自然人股东分红，袁正平同意文龙给大家分红的提议，包含了给国有股东新华文化公司分红，袁正平主观上并无不给国有股东分红的故意。3.袁正平未参与具体分红方案的制定，对如何给股东分红也不知情。4.嘉明公司播放广告的收入系侵犯平龙公司权益所取得的收入，不属于新华文化公司的国有资产，袁正平无私分国有资产的故意。5.原判适用法律错误，其行为不构成国有公司人员滥用职权罪。6.本案中新华文化公司的权益未受到侵害，袁正平主观上无侵害新华文化公司国有资产的故意，客观上无侵害新华文化公司国有权益的行为，不构成贪污罪。嘉明公司支付了新华文化公司21.9914万元的广告发布费，该费用不是购买视角平方屏的费用，视角平方屏现仍在新华文化公司，新华文化公司的国有资产并未损失。7.袁正平具有嘉明公司股东的身份，其对文龙提议分红事项表示同意的行为系履行嘉明公司股东权的行为。8.起诉书关于“文龙在会上提议将新华文化公司的部分业务转移到嘉明公司用于嘉明公司自然人分红”的指控证据不足。请求改判袁正平无罪。 上诉人张秋云及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误。2.新华文化公司并非国有独资公司，不符合国有公司人员滥用职权罪的主体要件，现有证据不足以认定张秋云是接受委派、代表国有资产从事公务的人员。3.张秋云主观上没有犯罪故意，客观上没有滥用职权的行为。五被告人开会并未讨论商量分红比例和获得分红的股东范围，决定分红的实际就是文龙一人，没有证据证实文龙与张秋云等人商量过不给新华文化公司分红，张秋云提供账户接受资金的行为不构成滥用职权。4.新华文化公司没有损失，其利益已经从租金中得到保障，161万元的广告收入不属于新华文化公司，新华文化公司与香榭丽公司未就案涉广告签订过广告发布合同，嘉明公司与香榭丽公司签订广告发布合同，可能侵犯平龙公司权益，但未侵犯新华文化公司的利益。即便张秋云存在“利用职务便利使用国有资源为自己入股的嘉明公司牟利”，但此行为未给新华文化公司造成任何损失。5.即便张秋云存在“作为嘉明公司的股东未给占股34%的新华文化公司分红”，但嘉明公司并非国有公司，张秋云此时作为嘉明公司的股东，并非国有公司人员，不符合国有公司人员滥用职权罪的主体要件。6.抗诉书认为“嘉明公司支付给新华文化公司的21.9914万元是文龙为新华文化公司平账的行为”的观点错误。文龙用自己占股的嘉明公司的钱去为不占股的新华文化公司平账没有合理性，嘉明公司也没有购买视角平方屏的理由，且货物未转移，嘉明公司也未入库，故该费用不是为了购买视角平方屏。该费用应认定是嘉明公司支付给新华文化公司的广告费用，只是借用视角平方屏买卖之名实际支付的是广告费用。因新华文化公司与平龙公司签订了整体出租合同，新华文化公司不宜再与其他公司签订广告发布合同，这是嘉明公司支付了新华文化公司广告费却没有合同佐证的原因。综上，张秋云的行为不构成国有公司人员滥用职权罪，也不构成贪污罪。请求改判张秋云无罪。 原审被告人肖功、郑毅未上诉。 原审被告人肖功提出以下辩护意见：肖功在2013年的一个会上曾听文龙说过嘉明公司经营情况不好，要对业务进行调整，效益好了之后要给股东分红，但其不清楚分红的资金来源和分配原则，其无贪污想法和动机，未参与过任何贪污的策划和操作，其不构成贪污罪。 原审被告人肖功的辩护人提出以下辩护意见：1.肖功无犯罪动机、无犯罪故意，其在侦查阶段的供述，只是其主观认知，不能作为定罪依据，被告人的供述应判断有被诱导供述的嫌疑。2.肖功未实施任何具体的犯罪行为，未参与策划犯罪，未参与分配资金，未在任何案涉业务合同及会计凭证上签字，仅参加了一次业务调整通报会。3.嘉明公司的国有股只有30%多，不是国有公司，肖功以股东身份收回投资并分红，在此过程中肖功不是国家工作人员，不构成贪污罪。4.本案160余万元不属于新华文化公司的收入，嘉明公司未给国有股东分红，系股东之间的分红纠纷，不构成犯罪。即使构成犯罪，也只是国有股东代表未行使股东权利导致国有企业损失，构成渎职罪或滥用职权罪，从该角度看，一审判决无错误。 原审被告人郑毅及其辩护人提出以下辩护意见：1.郑毅不构成贪污罪，也不构成国有公司人员滥用职权罪，郑毅无罪。嘉明公司收取香榭丽公司161万余元广告费，属于嘉明公司的合理收入，不属于新华文化公司的国有资产，故本案不构成贪污罪；嘉明公司未给新华文化公司分红，分红方案未经股东商议，文龙私自决定分红资金的分配，郑毅不知情，不应承担任何责任；新华文化公司获得分红前，该资金属于嘉明公司，故新华文化公司未获得分红收益系民事侵权，不属于刑事追责范畴。2.嘉明公司给股东分红的资金，来源合法。新华文化公司扣除平龙公司、壹时代公司的广告回购费用，针对的正是香榭丽公司的广告，说明新华文化公司对嘉明公司签约行为的实际承认；嘉明公司向新华文化公司支付了21万元的广告使用费；嘉明公司与香榭丽公司签订广告合同，没有侵犯和损害新华文化公司的利益，文龙把新华文化公司的广告业务调整到嘉明公司，系文龙的正当履职，广告只能以嘉明公司的名义签订，没有嘉明公司与香榭丽公司的合作，就没有161万元的广告收入，该收入系嘉明公司的合法收入。嘉明公司将自己的资产用于股东分红，不构成贪污罪。3.嘉明公司的股东有权获得分红，新华文化公司未获得分红，不知情股东无责。股东分红的资金属于嘉明公司，分红方案由文龙自主决定，新华文化公司未获得分红，郑毅不知情，不负责任；国有公司人员滥用职权罪要求给国有公司造成重大损失，本案中新华文化公司的收益损失45万余元已经全部追回，其余股东收益应当返还；郑毅作为股东获得分红，没有过错责任。4.即便二审仍然认为郑毅构罪，郑毅系电话通知到案，主动到检察机关陈述事实，说明情况，构成自首。请求二审予以认定，改判免予刑事处罚。 经审理查明，四川新华文化传播有限责任公司（以下简称：新华文化公司）成立于2003年3月19日。2011年1月至2012年2月，新华文化公司总注册资本为1440万元，四川新华发行集团有限公司（国有独资公司，以下简称：新华发行集团）为新华文化公司控股股东，占股97.08%，新华文轩出版传媒股份有限公司（国有控股上市公司，简称：新华文轩）占股2.92%；2012年3月至2015年10月，新华发行集团向新华文化公司增资后占股97.95%，新华文轩占股2.05%；2015年11月，新华文轩收购新华发行集团占有的新华文化公司97.95%的股份后，成为新华文化公司唯一股东。经新华发行集团任命，上诉人文龙从2006年9月起至案发前任新华文化公司总经理，主持全面工作；上诉人袁正平从2011年3月起至2013年年底任新华文化公司常务副总经理，分管版权代理业务；原审被告人肖功从2011年3月起任新华文化公司副总经理至退休，分管行政、人力、后勤等工作；上诉人张秋云从2006年11月起任新华文化公司财务负责人，负责财务管理工作，2014年3月起任新华文化公司副总经理；原审被告人郑毅从2013年3月起任新华文化公司副总经理，分管设计部工作，此前郑毅任总经理助理。 四川嘉明文化传播有限责任公司（以下简称：嘉明公司）成立于2011年9月29日，注册资本200万元，经营范围包括组织文化交流活动，广告设计、制作、代理、发布等。股东及出资比例：新华文化公司出资68万元，持股34%，其余为自然人出资，其中文龙实际出资12万元，代持股12万元，肖功实际出资2万元，代持股20万元，袁正平实际出资8万元，代持股12万元，张秋云出资3万元，郑毅出资3万元，郑某出资24万元，刘某出资18万元，杨某出资18万元，郑某、刘某、杨某及被代持股人均不是新华文化公司的员工。经董事会选举，文龙为公司法定代表人、董事长、经理,袁正平、肖功为董事。2014年6月，嘉明公司原股东将公司转让，法定代表人随之变更。 新华文化公司拥有成都市天府广场城市之心LED屏的所有权、经营权。2010年8月至2012年8月，新华文化公司与壹时代传媒（成都）有限公司（以下简称：壹时代公司）签订LED屏整体租赁合同，期间，新华文化公司又回购了一部分时段播放自己公司承接的广告。2012年2月至同年8月，新华文化公司与上海香榭丽广告传媒股份有限公司（以下简称：香榭丽公司）签订广告播放合同，新华文化公司为香榭丽公司在天府广场城市之心LED屏上播放广告，并收取广告播放费用。2012年9月9日至2014年9月8日，新华文化公司（甲方）与成都平龙广告有限公司(乙方，以下简称：平龙公司)签订为期两年的租赁合同，约定甲方将LED屏及设施全部完整地租赁给乙方，并由乙方在租赁有效期内独立全权使用，除去公益广告时间外，其余全部广告时段资源、销售权和使用权均归属乙方，甲方承诺不以任何方式侵占。上述合同均由文龙负责谈判、签署，或指派人签署。 2012年底，文龙为给嘉明公司的自然人股东谋取利益，便告知香榭丽公司，其后面的广告发布合同将与嘉明公司签订，广告播放费用也由香榭丽公司直接支付给嘉明公司，但广告仍由新华文化公司在天府广场城市之心LED屏播放，香榭丽公司总经理叶某表示同意。 2012年12月24日至2013年6月26日期间，嘉明公司与香榭丽公司签订了多份广告合同，合同约定嘉明公司为香榭丽公司在成都市春熙路LED屏播放广告，香榭丽公司将广告播放费用直接支付给嘉明公司，广告播放时段最早为2012年10月25日，最晚为2013年7月4日。但香榭丽公司代理的广告实际是在新华文化公司所有的天府广场城市之心ＬＥＤ屏上播放，且广告的播放全部由新华文化公司广告设计制作部来执行。2012年10月25日至2013年7月4日期间，嘉明公司利用新华文化公司在天府广场城市之心的ＬＥＤ屏，共为香榭丽公司播放进口奔驰等六个广告。2013年2月25日至2013年12月3日，香榭丽公司分六次向嘉明公司支付对应的广告播放费用共计161.16万元。期间，平龙公司发现新华文化公司违约播放广告，遂要求新华文化公司赔偿损失。2013年5月至9月，平龙公司与新华文化公司通过签订补充协议、对广告播放时间进行结算，赔偿款共计为25万元，由平龙公司在应付给新华文化公司的租赁款中进行扣减。 2012年11月8日，嘉明公司与新华文化公司签订视角平方屏购销合同，价款为21.9914万元，2012年11月27日，嘉明公司转账支付了新华文化公司21.9914万元。 因嘉明公司经营状况不好，准备转让。文龙召集袁正平、肖功、张秋云、郑毅开会，提议将新华文化公司的部分广告业务调整给嘉明公司，嘉明公司赚取利润后通过另一公司将钱从嘉明公司套出用于自然人股东分红，袁正平、肖功、张秋云、郑毅均表示同意。后由郑毅介绍四川宗盛文化传播有限公司（以下简称：宗盛公司）负责人路某给文龙，双方商议套钱。2013年7月10日至2014年3月4日，嘉明公司与宗盛公司签订多份虚假广告发布合同，嘉明公司将上述161.16万元中的146.9901万元转账至宗盛公司，由宗盛公司的路某扣税后将133.761万元转账至张秋云个人银行卡，张秋云将钱全部取出交予文龙分配，文龙将133.761万元按嘉明公司各自然人股东出资金额1：1的比例进行分配,未分配给新华文华公司。嘉明公司将剩余的14.1699万元用于公司的日常经营。 成都市锦江区人民检察院反贪污贿赂局接到群众匿名举报后，通过新华发行集团通知文龙、张秋云从深圳返回成都接受调查。2017年5月10日，文龙、张秋云回到成都双流机场时被成都市锦江区人民检察院的工作人员带回检察院进行调查，文龙、张秋云交代了将香榭丽公司支付的广告费161.16万元中的146.9901万元通过过账的方式套现后进行分配的基本事实，同日，袁正平、肖功经电话通知后到检察院接受调查，次日，郑毅经电话通知后到检察院接受调查。 案发后，文龙退回赃款12万元，郑毅退回赃款3万元，肖功退回赃款1.696万元，张秋云退回赃款3万元，袁正平退回赃款8万元，均已扣押在案。加上其他股东的退款，本案共计退款67.656万元。 上述事实，有经庭审质证的以下证据证实： 1.立案决定书、挡获经过。 2.四川新华发行集团有限公司文件及新华文化公司文件(含聘任决定、任职通知、会议纪要、聘任通知、班子成员分工说明、委托书、劳动合同、新华发行集团公司员工信息登记表等)。 3.四川新华发行集团有限公司、新华文轩出版传媒股份有限公司、四川新华文化传播有限责任公司的营业执照等工商资料，股东会决议，公司章程，股权转让协议，相关说明，四川省人民政府的批复等。 4.四川嘉明文化传播有限责任公司的营业执照等工商资料、股东会决议、董事会决议、股权转让协议书等。 5.新华文化公司与香榭丽公司签订的广告合同及银行转款凭证。 6.新华文化公司与壹时代公司签订的租赁合同书及备忘、补充协议、备忘录。 7.新华文化公司（甲方）与平龙公司（乙方）签订的租赁合同书、补充协议。 8.平龙公司与新华文化公司广告投播时间及金额计算明细结算书。 9.香榭丽公司与嘉明公司签订的广告发布合同及转款凭证。 10.嘉明公司与宗盛公司签订的广告发布合同及银行流水，宗盛公司、路某转张秋云个人银行卡的银行流水。 11.新华文化公司出具的“情况说明”。 12.广告投放照片。 13.广告发布确认单7份。 14.嘉明公司的记账凭证及电子转账凭证。 15.新华文化公司记账凭证、银行收报清单、视角平方屏存货表、嘉明公司与新华文化公司的购销合同。 16.被告人退赃及本案追赃的书证。 17.原审被告人供述 （1）文龙的供述。 （2）张秋云的供述。 （3）肖功的供述。 （4）袁正平的供述。 （5）郑毅的供述。 在一二审庭审中，只有郑毅一直认可其之前的供述，其余四被告人均认为其之前在侦查阶段的供述不真实，认为自己无罪。 18.证人证言 （1）路某的证言。 （2）张某（平龙公司总经理）的证言。 （3）龙某的证言。 （4）叶某（上海香榭丽公司的总经理）的证言。 （5）刘某的证言。 （6）郑某的证言。 （7）杨某的证言。 （8）廖某的证言。 19.用印审批表、ＬＥＤ广告发布合同、购销合同、情况说明、文龙的供述、龙某的证言等。 针对抗诉机关的抗诉意见及上诉人的上诉意见、原审被告人的辩解、辩护人的辩护意见，本院综合分析评判如下： 一、关于五名原审被告人是否构成犯罪、构成何罪的问题。1.本案不构成私分国有资产罪。私分国有资产罪是单位犯罪，其犯罪主体中的国有公司是指国有独资公司，而本案中新华文化公司是国有资本控股公司、嘉明公司是国有资本参股公司，均不是国有独资公司，故本案不构成私分国有资产罪。2.本案五名原审被告人身份是国有公司工作人员。贪污罪和国有公司人员滥用职权罪中的国家工作人员和国有公司工作人员是指国有独资公司、国有资本控股公司、国有资本参股公司中受国有公司委托或者委派、负有职责代表国有公司管理国有资产的人员。本案五名原审被告人均是国有独资公司新华发行集团委派、任命到新华文化公司从事国有资产管理工作的人员，应当认定为国家工作人员中的国有公司人员。3.本案不构成贪污罪或职务侵占罪。本案行为人的私分行为由新华文化公司的领导层集体决策，私分获利对象为除一名自然人股东外的嘉明公司所有自然人股东，即不止五名原审被告人获利，不符合贪污罪少数人获利的特点；本案侵占和分赃行为虽相对于新华文化公司的上级管理机关具有隐蔽性，但在新华文化公司和嘉明公司自然人股东中公开，不符合贪污罪隐蔽性特征；本案实施非法占有的主体是嘉明公司，体现为单位意志。各被告人仅以股东身份按比例获利，个人获利数额较小，且并无证据证实所有获利人主观上有共同贪污的故意，客观上也无参与实施共同非法占有的行为，只是因其持有公司股份而形成事后的共同非法占有状态。若以贪污161万余元对五名原审被告人追责，不符合主客观相一致和罪责刑相适应原则。同理，职务侵占罪与贪污罪的犯罪主观和客观方面相同，仅在犯罪主体和客体上不同，故五名原审被告人也不构成职务侵占罪。4.五名原审被告人均实施了滥用职权的行为，给新华文化公司造成了损失，构成国有公司人员滥用职权罪。文龙作为新华文化公司的总经理、嘉明公司的总经理和股东，在产生为嘉明公司自然人股东谋利的想法后，提议将新华文化公司的广告业务（香榭丽公司的广告）调整给嘉明公司，在嘉明公司收到广告费后再把钱套取出来给自然人股东分红，该提议得到了新华文化公司的管理层兼嘉明公司的股东袁正平、肖功、张秋云、郑毅的同意。在五名原审被告人达成合意后，文龙利用其既是新华文化公司总经理，又是嘉明公司总经理的职务便利，让香榭丽公司与嘉明公司签订广告播放合同，但广告的播放执行仍由新华文化公司完成，广告费由嘉明公司收取。嘉明公司在收到香榭丽公司的广告费后，文龙等人采用让嘉明公司与宗盛公司签订虚假广告合同的方式，将嘉明公司收取的广告费中的146万余元转给宗盛公司，宗盛公司在扣除税费后转给张秋云个人银行卡133万余元，文龙将该款按嘉明公司自然人股东出资额1：1的比例分配给自然人股东，未分给法人股东新华文化公司，给新华文化公司造成了40余万元损失。各原审被告人的行为均构成国有公司人员滥用职权罪。 二、关于五名原审被告人是否构成自首问题。五名原审被告人均不是自动投案，均是侦查机关掌握线索后在机场等候时到案或电话通知到案，五名原审被告人在侦查机关调查谈话期间交代的也是该线索针对的事实。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，五名原审被告人均不符合自首条件，不构成自首。 三、案涉161.16万元并不当然归属于平龙公司。平龙公司与新华文化公司之间有天府广场LED屏的租赁合同关系，案涉香榭丽公司支付的161.16万元对应的广告虽于新华文化公司的LED屏上执行播放，但其合同相对方是嘉明公司，平龙公司已与新华文化公司之间达成抵扣款项等合意。故各上诉人、原审被告人及辩护人所提案涉的161.16万元应属于平龙公司，各上诉人、原审被告人无罪的上诉理由、辩解、辩护意见均不能成立。 四、嘉明公司于2012年11月27日转账给新华文化公司的21万余元不应认定为嘉明公司为播放案涉香榭丽公司的广告而支付给新华文化公司的广告发布费。首先，新华文化公司财务账目对该款的记录显示，该款系嘉明公司向新华文化公司购买视角平方屏而支付的货款，该记录有购销合同、转账凭证、嘉明公司在转账时的银行备注信息等证据印证。其次，在案证据显示，新华文化公司与嘉明公司之间并未签订广告发布合同，更无费用的约定。第三，案涉161.16万元对应的广告合同、转账凭证显示，嘉明公司与香榭丽公司间签的落款时间最早一份合同是2012年12月24日，161.16万元中最早的一笔付款时间是2013年2月25日，而嘉明公司支付给新华文化公司这21万余元款项的时间是2012年11月27日，也即嘉明公司在还未与香榭丽公司签订合同，还未收到香榭丽公司支付的广告费时，就提前于2012年11月27日支付广告费给新华文化公司，且转款的金额精确到角分，正好与新华文化公司平账所需金额相符，这既不符合交易习惯，也不符合常情常理，反而能印证文龙有罪供述中供述的“这21万余元是为了平账，与香榭丽公司的广告业务无关”。故根据在案证据，嘉明公司支付给新华文化公司的21万余元不论是认定为购销合同的货款或是文龙为平账的转款，都不应认定为支付给新华文化公司的广告费。故各上诉人、原审被告人及辩护人所提该款系嘉明公司支付给新华文化公司的广告发布费的上诉理由、辩解、辩护意见均不能成立。 五、关于各被告人地位作用问题。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，文龙系犯意提起者、决策者，起主要作用，系主犯；袁正平、肖功、张秋云、郑毅起辅助作用，系从犯。 本院认为，上诉人文龙、袁正平、张秋云、原审被告人肖功、郑毅身为国有公司管理人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为均构成国有公司人员滥用职权罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，文龙系犯意提起者、决策者，起主要作用，系主犯，袁正平、肖功、张秋云、郑毅起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。案发后，五名原审被告人均退缴了已获得的赃款，可酌情从轻处罚。对五名原审被告人获得的违法所得，应责令退赔给被害单位。各上诉人、原审被告人及辩护人所提各上诉人、原审被告人无罪、本案不应区分主从犯、文龙和郑毅构成自首、文龙的量刑过重等上诉理由、辩解、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。抗诉机关关于本案应定性为贪污罪或职务侵占罪的理由不能成立，本院不予支持；关于文龙不构成自首的意见成立，本院予以支持。根据本案的犯罪事实及造成的后果等情节，一审对各上诉人及原审被告人的量刑并无不当。 综上，原判认定的基本事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 燕 审判员 李宗敏 审判员 曹余曦 二〇二〇年九月一日 书记员 许 冲