浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0402民初4294号 原告：中哲创建科技股份有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区秋涛北路77号902室，统一社会信用代码：913301046739716880。 法定代表人：张晓芳。 委托代理人：李文哉、孙惟壁，浙江紫薇律师事务所律师。 被告：鑫联茂置业（嘉兴）有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区凌公塘路3339号（嘉兴科技城）1号楼352室，统一社会信用代码：91330402MA28ARKW54。 法定代表人：张建勇。 委托代理人：文斌。 第三人：中科建设开发总公司。住所地：上海自由贸易试验区锦绣东路2777弄31号，统一社会信用代码：91310000633073234F。 预重整管理人：上海市方达律师事务所。 原告中哲创建科技股份有限公司（以下简称中哲公司）因与被告鑫联茂置业（嘉兴）有限公司（以下简称鑫联茂公司）、第三人中科建设开发总公司建设工程分包合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2020年6月19日受理后，依法由审判员白燕独任审判，于2020年8月31日进行了开庭审理。原告中哲公司委托代理人李文哉、被告鑫联茂公司委托代理人文斌均到庭参加诉讼，第三人经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中哲公司起诉称，2017年6月14日，被告以招投标方式，将嘉兴2016南-17地块新建住宅、商业、物业及配套用房（幼儿园）等项目以总承包方式对外招标，第三人中标成为总承包人。2018年8月，第三人以其江南分公司名义对外招标该总包工程中二期铝合金门窗、护栏工程的施工，原告中标，并与第三人江南分公司签订了《嘉兴2016南-17地块项目二期东标段铝合金门窗、护栏工程施工合同》，合同总价9178714.52元。合同签订后，原告积极履约，但第三人除了支付289115.21元工程款外，其余至今分文未付。施工期间，因发生第三人拖欠农民工工资等事由，原告以实际施工人身份曾向被告主张过权利，被告也确认二期东标段铝合金门窗、护栏原告为实际施工人，故支付原告工程款339820元。2019年7月3日，由于第三人拒不支付工程款，经原告与第三人协商一致，解除了双方的合同。经结算，原告实际已经为被告完成涉案工程量4107238.41元，同时原告为该工程造成实际损失1131210元。原告认为，被告为嘉兴2016南-17地块项目的发包人，第三人在取得项目总承包后，将部分工程转包原告，原告为涉案工程的实际施工人。原告为了维护自身权益，请求如下：1.被告在未付工程款范围内偿付给原告工程款3478303.20元，逾期利息126088元（自2019年8月1日起至2020年5月30日止，以3478303.20元为基数，以4.35％计算：即每月利息为3478303.20×4.35％／12月=12608元，此后利息支付至被告实际清偿完毕日止）;2.判令被告偿付原告工程材料款损失1131210元;3.由被告承担本案诉讼费。 被告鑫联茂公司答辩称，原告与第三人江南分公司签订的合同，被告系知情并不持异议的，原告具备相关资质，故该合同应属有效，原告不属于无效合同项下的“实际施工人”，故原告无权依据司法解释的规定要求被告作为发包人直接向其履行支付款项义务，原、被告之间不存在直接的合同关系。涉案工程尚未竣工验收，被告与施工总包人之间尚未完成竣工结算，目前二期工程还在施工当中，并且原告与其合同相对方之间也未就工程价款进行结算，故原告的诉求没有相应依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。 法庭审理中，原告为了证明其主张，提供了总承包中标人公告、招标文件、客户回单、施工合同、增值税专用发票、约谈记录、结算书、合同订单及工资清单证据，被告经质证后对项目总承包中标人公告的真实性无异议，对于工资清单认为属于原告单方制作的，不认可其真实性，并且否认支付过班组工资，对于其余证据认为系原告与第三人江南分公司之间的往来文件，被告对真实性不清楚。被告则提供了其部分的付款回单、工程请款单及总包合同，原告经质证后认为总包合同不完整，不予认可，付款回单及工程请款单恰能证明被告对第三人的款项未能全部付清。第三人中科建设开发总公司未提交书面质证意见。 经审核，对原、被告提供证据的真实性均予以认定，其中原告提供的结算书，系原告单方面结算，该结算书并未得到其合同相对方的确认。结算应系双方行为，第三人虽未对该结算书发表质证意见，但第三人的该默示行为并不能产生对结算书进行确认的意思表示，因此对于原告单方形成的结算书不予认定。对于原告提供的合同订单等证据，能够反应原告因积极履行合同义务对外进行了材料的采购并支出相关费用，但关于具体的损失尚应结合合同履行的具体情况、当事人的过错等综合予以考虑。 经审理，本院认定案件事实如下： 2017年6月，被告以招投标方式，将嘉兴2016南-17地块新建住宅、商业、物业及配套用房（幼儿园）二期项目以EPC总承包方式对外招标，第三人中标成为设计施工总承包人。2018年8月，第三人以其江南分公司名义对外招标该总包工程中二期铝合金门窗、栏杆供货及安装工程，原告中标，并与第三人江南分公司签订了《嘉兴2016南-17地跨项目二期东标段铝合金门窗、栏杆工程施工合同》（以下简称“施工合同”），约定合同总价9678714.52元，并采用固定总价承包方式，施工范围包括嘉兴2016南-17地块二期东标段9-11#高层、17-20#洋房、31#配套用房、3#门卫、6#公变房铝合金门窗、栏杆、百叶、单元门及栏杆深化设计、供应、安装及质保工程、东标段图纸内包含的铝合金门窗、百叶及单元门、栏杆等全部内容等。合同签订后原告依约施工，期间第三人江南分公司支付原告工程款289115.21元，并由原告开具了相应金额的增值税专用发票。2019年7月3日，原告与第三人江南分公司通过“约谈记录”的方式，就解除合同达成合意，但对于解除合同后的工程价款结算等事宜未能达成意见。另原告自认，为解决欠付民工工资问题，被告向原告支付工程款339820元。 另查明，截至法庭辩论终结，嘉兴2016南-17地块二期东标段工程尚在施工当中，未通过竣工验收，被告按照第三人江南分公司的请款申请，截至2019年7月，累计支付款项139171911.59元。原告与第三人江南分公司之间就合同解除之前的已完工程量尚未经双方确认或达成一致意见。原告因履行合同，购买玻璃、栏杆及铝合金等材料，支出相关费用。 本院认为，根据原告所主张的事实以及法律关系，本院依法调整本案案由为建设工程分包合同纠纷。结合原告的诉请，双方争议焦点如下：1.涉案“施工合同”的效力；2.本案中是否存在通过司法鉴定确定工程价款的必要。 关于第一点，涉案施工合同的效力。本案中，第三人作为总承包人，以其江南分公司的名义将二期的铝合金、栏杆施工工程分包给原告施工，被告作为发包人对该分包不持异议，并且原告也陈述其具备相关施工资质，因此原告与第三人江南分公司之间的“施工合同”系总承包单位在发包人允许之下的专业工程分包，应属合法有效。鉴于合同系有效的，故对于原告主张其属于实际施工人身份，本院不予采信。 关于第二点，本案是否存在通过司法鉴定确定工程价款的必要。依据司法解释的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。现原告以该规定提起本案诉讼，鉴于前述已经分析说明原告不属于该条款项下的“实际施工人”，因此本案中不存在突破合同相对性、审查发包人是否欠付工程款的适用条件。退一步讲，即便原告属于该条款项下的“实际施工人”，鉴于由第三人总承包的工程尚未通过竣工验收，被告与第三人之间结算工程价款的条件尚未成就，因此关于被告最终是否欠付第三人工程款尚未达到审查条件，就目前情况分析，本案也没有行司法鉴定以查明原告与第三人之间以及第三人与被告之间应结算工程价款的必要性。 综上，本院认为原告不符合实际施工人身份，并且施工工程尚未通过竣工验收，关于发包人与施工总包人之间应付工程款、是否欠付工程款等尚未达到结算条件，因此对于原告的诉请，均予以驳回。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告中哲创建科技股份有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费减半后收取22342元、财产保全申请费5000元，合计诉讼费27342元，均由原告自行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审判员 白 燕 二〇二〇年九月十六日 书记员 黄静颖