安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1525号 上诉人（原审原告）：南通建工集团股份有限公司，住所地江苏省南通市段家坝路136号。 法定代表人：张向阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金岳峰，安徽刘光耀律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈本发，男，1972年11月10日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：程炜，安徽昊华律师事务所律师。 上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称南通公司）因与上诉人陈本发建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2019）皖0828民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了本案。上诉人南通公司的委托诉讼代理人金岳峰，上诉人陈本发及其委托诉讼代理人程炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南通公司上诉请求：依法改判,即判令陈本发立即返还南通公司多支付的工程款1404142.36元及利息(利息以本金1404142.36元为基数,自2017年1月25日起至实际履行之日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算)。事实和理由：一、一审将鉴定报告“不确定部分”中第“1”项一次结构面积(地下室)302449.98元和第“2”项一次性结构面积(地下室夹层)88928.28元合计391378.26元重复计算为陈本发工程款错误,应全部不予计算。双方协议第二条“分包施工范围”第1款约定“按建筑面积(不包括地下室底层建筑面积)每平方米14元结算,地下室承台及地梁按混凝土每立方米17元结算。基础砖胎模按与砼接触面积每平方米25元结算(砖胎模请及时办理结算,否则隐蔽后不予计算)”,该约定的很为清晰,即14元单价不包括地下室,而地下室的部分地下室承台及地梁、基础砖胎模分别按17元和25元单价结算。结合鉴定报告,鉴定报告已经将地下室所有泥工工程在“确定的部分”中拆分为七项计算给了陈本发,而一审在认可了全部“确定部分”七项后又在“不确定的部分”中(两项)计算陈本发地下室的工程款,属于重复计算。鉴定报告明细表中,这七项具体分别为“一、确定部分”第1项“地下室承台、筏板、基础梁”、第2项“地下室基础垫层”、第10项“地下室地坪抹光面”、第11项“地下室地坪非抹光面”、第28项“汽车跑道、地下室手扶梯基础挡土墙、(14号)”、第29项“地下车库基础砌墙(15号)”、第30项“地下室地沟返工(16、17号)”,一审重复计算地下室工程款错误,391378.26元应不予计算。由于本案为建设施工合同,专业性较强,为查明案件事实,南通公司另行申请贵院致函鉴定机构咨询是否属于重复计算。二、一审判决将鉴定报告“不确定部分”中第6项“斜坡倒砼”48510元确定为陈本发工程款错误,应不予计算“斜坡倒砼”本来就属于一次性结构范围,一审认定为二次结构错误。而一次结构的全部工程款已在14元每平方米单价中计算给了陈本发,一审错误定性范围,也属于重复计算。对于“斜坡倒砼”属于一次结构还是二次结构,专业性较强,为查明案件事实,南通公司另行申请贵院致函鉴定机构咨询。三、一审未认定陈本发已收到的140199.6元(实为140200元)为本案支付的工程款,认定错误,该款应认定为南通公司向陈本发支付的案涉工程款。陈本发已认可收到南通公司已支付的款项总数额为17367641.4元,而在上次天鹅广场项目诉讼中(2019皖08民终902号)贵院仅认定该项目中南通公司仅支付10895923.4元,再有双方不予争议的可另行计算的100000元“风情小镇、体育馆工程款”(一审判决对该100000元也未认定为本案支付的工程款,南通公司对该100000元也不予上诉)可在总额中扣除,这样本案应认定南通公司已支付了6371718元,而一审仅认定6231518元(见判决书第14页第一段),而将140200元未予计算为本案工程款错误(一审采用总额相减的方法,错误的计算为140199.6元,相差0.4元,错误的原因是将总额17367641.4元-10895923.4元=6471718元错误的计算成6471717.6元,见一审判决书第一段第二行),结合一审南通公司举证的该140200元证据看,该140200元分别系2015.6.19、2015.12.29、2016.1.15、2016.4.19四个时间分别支付的70000元、20000元、50000元和200元,前面三笔汇款用途备注的分别为“劳务分包”、“工程款”、“工人工资和岳西项目部劳务工资”,只是备注有点含糊,而并没有备注成其他具体项目,何况陈本发另外在岳西法院起诉的除已诉的天鹅广场项目和本案项目外的零星工程中南通公司并未主张该140200元,因此该140200元应认定为本案已支付的工程款,一审不予认定错误。 陈本发辩称，一、就事实理由第一部分，一次性结构面积含地下室夹层，并非重复计算。地下室不仅包含南通公司所罗列的七项，同时还应当包括地下室一次性结构、地下室夹层的一次性结构，这两个一次性结构是独立的子项，南通公司所罗列的地下室承台等，根本无法将这两项涵盖，而且这两项的面积，陈本发在上诉当中也存在争议，不存在重复计算的问题。二、斜坡倒砼，对方项目经理也就是合同签订人柏建华，同陈本发专门有一个约定，就该价格全按砌墙二次结构计算，所以也并不是重复计算部分，并不含在一次性结构混凝土里面。三、关于第三部分双方往来账款的问题，根据双方之间往来诉讼，在（2019）皖08民终902号天鹅广场案当中，对方主张的工程款为11620622元。（2019）皖0828民初2819号，零星工程的工程款是240200元。在99号本案当中他们说支付的工程款是6471718元。这几项相加得出来的是18332540元。然而我们双方确认的事实为，我方收到工程款为17367641元。这里面还包含了所有他们支付的钱，包括代付了的工程款，这中间就存在了964926元的差额。所以对方的账明显是错的。就是试图把以前的工程款和其他工程的工程款全部的加入到本项目当中，从而实现其少支付工程款的目的。总款是对的，陈本发都认账的，陈本发拿了1700多万，这个数字是双方已经核定下来的，这就没问题了。综上所述南通公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。 陈本发上诉请求，一、依法撤销原判;二、依法驳回南通公司全部诉讼请求;三、本案诉讼费用由南通公司承担。事实和理由：一、原审程序存在严重瑕疵,未就判决所依据的证据材料进行充分的质证。首先,作为判决主要依据的《鉴定造价报告》,原审未能进行充分的质证;并对该份报告,原审法院亦未对其真实性、合法性进行充分的审查。作为原判依据的《鉴定造价报告》存在漏项,且计价方式漏洞百出,在形成该份报告过程中,鉴定机构并未会同陈本发进行认真核对;于此同时,《鉴定报告》出具过程中,陈本发针对鉴定报告一审、二审和终审稿的错误,以书面的方式同原审法院进行沟通,而鉴定机构并未对陈本发的异议作出回复;在法庭审理过程中,鉴定机构亦未派员出庭接受质询;而原审法院对于《鉴定造价报告》的内容根本未做任何审查,即径行以该存在明显错误的《鉴定造价报告》作为裁判依据,不仅程序违法且造成判决结果与事实严重相悖;其次,南通公司提交的,作为其支付工程款的依据的“泥工班组陈本发收款明细”凭证及单据,并未在庭审过程中出示,在法庭上,陈本发反复强调要看全部的凭证、单据原件,以便进行核对;法庭从未向陈本发提供上述证据材料,直至收到原审判决书,陈本发都没有看到过相关证据,更遑论进行有效的质证了;在判决后,陈本发复印卷宗才发现,作为证据材料的单据、凭证中的签字有一部分不是陈本发的所签,而是由南通公司仿冒陈本发而由他人代签的。而原审法院亦未同上诉认进行核实,径行将明显伪造的证据作为裁判依据,明显程序违法,致使虚假证据成为支撑判决结果的证据依据。二、原审判决所依据的《鉴定造价报告》对工程量计算出现严重错误,相应地亦对应付工程款的认定出现错误(经初步估算,南通公司尚欠陈本发工程款五十余万元,陈本发将另案起诉),具体而言(一)关于一次结构的面积,《鉴定报告》明显少算了工程量在《鉴定报告》第一稿和第二稿中,对该部分工程量正负零以上确定为46255.00平方米;2017年12月1日,由南通公司现场负责人潘志圣确认的《金翠兰广场工程量确认单》中,双方已一致认定该部分工程量亦为正负零以上46255.00平方米;此后潘志圣在《金翠兰泥工班组结算单》中,再次对该部分工程量进行确认,最终工程量正负零以上为46623平方米。根据原审判决,已确定地下室面积为21603.57平方米;地下室夹层的面积为6352.02平方米。即正负零以下部分(即地下室及地下室夹层面积之和)为27955.59平方米;在《造价鉴定报告》的一审稿中,该地下室夹层未单独计算,被包含在正负零以下的地下室的面积里,即27955.59平方米。可是,在《鉴定报告》最终稿中,为了减少南通公司应得工程款的面积,最终稿在正负零以上部分的一次结构面积中将本应属于正负零以下部分的地下室夹层从正负零以上部分扣除出去,致使终审稿的鉴定结论正负零以上的一次结构面积远小于一审稿以及已经南通公司单位确认的46255平方米,成了37542平方米;而在计算正负零以下地下室面积时,又将一审稿中正负零以下的地下室面积(27955.59平方米),拆分成“地下室面积”(21603.57)平方米和“地下室夹层面积”6352.02)”。如此操作之后,地下室夹层面积(6352.02平方米)就被鉴定机构给“操作”掉了。而且即便将该地下室夹层面积加回到正负零以上的一次结构面积中(37542平方米),得出的正负零以上的面积为43894.02,亦相对于46255平方米少了2360.98平方。仅此一项,就将陈本发的总工程量克扣了近四分之一,少算陈本发应计价面积8713平方米。此外,正负零以上一次结构面积,已经由双方就该部分工程量进行了确认,本无鉴定之必要。就双方已确认的一次结构面积,人民法院应当直接作为裁判依据,而不应当以那个漏洞百出的《造价鉴定报告》为裁判依据。(二)关于屋面地平,《鉴定报告》的计价方式存在明显错误根据双方签订的《建设工程施工专业分包合同》第二条第8项就屋面地坪的施工及计价方式有了专门的约定,“屋面施工:包括清理、凿毛、圆角、压光、分割条放置、分割条取出、嵌缝等所有工作内容;两遍砂浆保护层,一遍混凝土保护层以最终完成的实际面积每平方米20元结算”之约定,屋面地坪均应按每平方米20元进行计价。因合同约定,该部分是以“最终完成面积”而非以“分工序计价”的方式来计算最终价款的,施工具体工序同“最终完成面积”并无必然联系;合同约定的内容,陈本发不仅均已按质按量完成,而且还追加了一道工序,若陈本发未能完成前其的工序,仅做了最终的完成面,那最终的完成面也成了无本之本,在技术上也是不可以行的。该项目已验收合格并投入使用,也足以证明无论业主单位还是南通公司对该项项目已经按质按量予以了认可并接收。而原审法院和鉴定机构仅凭业主单位的证明,既未到现场确认亦未有其它相关证据,即以“未完成施工内容”为由,不当采取“按工序计价”的方式确定工程价款,是欠妥的。强调一下,业主单位对此项于2019年2月1日出具的证明,仅显示陈本发施工完成了的项目,并未对本案中争议的项目是否施工进行任何说明,陈本发亦没有出具图纸变更的相关依据,仅依该《证明》即认定陈本发未完成实际施工工序,是完全错误的。即便该部分需要变更,亦需要出具由业主单位、监理单位、设计单位和施工单位会签的变更图纸及相应的工程联系单或变更报告。(三)关于地下室地坪,《鉴定报告》的计价方式出现了同“屋面地平”相反的错误。根据双方签订的《建设工程施工专业分包合同》第二条第6项“非最终完成地面:垫层、二次浇筑砼或砂浆楼地面施工,包括清理、凿毛、找平、找坡、分割条放置、分割条取出等所有工作内容”。以完成面按实际面积每平方米8元结算”;第7项“最终完成的压光地面:二次浇筑砼或砂浆楼地面施工,包括清理、凿毛、圆角、压光、分割条放置、分割条取出、嵌缝等所有工作内容;以完成面积按实际面积每平方米10元结算”此项约定系通用的施工约定,也就是除屋面地坪的计价,由该条第8项专门进行了约定以外,其它范围内的地坪施工均应按此两项的约定分工序进行计价。具体到本案,地下室地坪应当按图纸要求分垫层、找坡层、面层三道工序进行分步计价;其中,垫层和找坡层应属于合同第二条第6项所指的“非最终完成地面”按每平方8元计价;面层即为合同第二条第7项所指的“最终完成压光地面”按每平方米10元计价;而鉴定机构居然在此时参照了第8项关于屋面地坪的专门规定,以“最终完成面积”进行计价,让人不得不怀疑鉴定机构是否为了减少工程价款而故意为之。(四)就道路地坪的工程量计算方面,鉴定机构更是亵渎了其鉴定职责。鉴定机构连现场测量都未做就以“无资料及图纸”为由,径行以南通公司审定的价款计价,如此“省心省事”的造价预算,简直荒唐。于此同时,该部分工程量,不仅包含4#一8#楼区间的地坪,还包含外该范围外围的地坪,而鉴定机构直接无视外围地坪,仅计算了4#-8#楼区间的地坪。存在着明显的漏项。(五)关于本案中涉案的凸出线条项目的工程量的确定。《鉴定报告》一审、二审中,均对其工程量及价款进行了列明;而在《鉴定报告》的最终结论上,上述项目凭空消失。至今无论鉴定机构还是原审法院均未给出一个说法。(六)女儿墙线条、炮楼线条、地下室顶板外道路压光、地下室地坪平土、女儿墙粉刷、一次结构面积以及漏算的五份鉴证单等,陈本发已将上述材料提交给法院和鉴定机构,但是鉴定机构和原审法院对这几项工程量的计算始终未给予任何响应,即未计算到陈本发的工程量中,亦未给出任何理由和回复。(七)在砖胎膜的工程量未计入。砖胎膜由陈本发严格按图施工,造价鉴定机构亦将该项计入《造价鉴定结论》,然而原审法院罔顾事实,拒绝将本项计入陈本发的应得工程款,对陈本发明显不公。针对上述如此明确的低级错误,陈本发反复要求重新核算,而鉴定机构及一审法院却置若罔闻。三、关于工程款实际支付问题,原审法院认定有误。(一)原审法院认定南通公司已实际支付6211018元不符合常理。在安庆市中级人民法院(2019)皖02民终902号案中,南通公司在其上诉状中自认“陈本发在南通公司处领取工程款17367641元(此处陈本发无异议,此款项除天鹅广场和本案所涉金翠兰大市场外,还有其它诸如体育馆、风情小镇等项目,以及其它零星费用,如进度奖、质量奖、代付款等),其中备注为金翠兰工程的款项为5747018元,余下11620622元应全部认定为南通公司支付给陈本发的天鹅广场工程款”。也就是说,南通公司自己都承认金翠兰工程款应为5747018元,余下的部分都被摊到了天鹅广场项目中了,故南通公司备注为“金翠兰”工程的款项,最多不会超过其在安庆中院的上诉状中自称的5747018元;其余的款项并未备注到金翠兰项目中;备注到金翠兰项目中的款项同陈本发签字确认的金翠兰项目的款项也不可能超过5747018元。(二)原审法院未对证据进行充分质证。在南通公司提交的付款申请单中,存在大量的伪造陈本发签名的单据。而且原审判决中所列的第42项2015年12月7日200000元的《设备材料采购付款申请单》,虽然由南通公司背注为“金翠兰泥工”，实际上该项付款系支付体育场项目余款的款项,同金翠项目并无关系:若仅以南通公司单方面备注,即能确定其款项用途,那同年2月15日支付给上诉认的5000000元的款项由南通建工背注到了陈本发从未做过的“天际名城”项目中,又当如何理解?(三)关于支付王彩霞医药费的款项,原审法院对该笔医药费的支付义务人认定错误:根据双方签订的《建设工程劳务分包合同》第36条工伤事故约定(合同P35页)“若单次发生工伤事故费用10000元(含10000元)以下,全部由分包人承担;10000-50000元(含50000元),10000元以内由分包人承担,超出部分按照5:5比例进行分摊”;王彩霞的医药费实际发生额为20500元;而原审法院判决全部由陈本发负担,明显不当;(四)关于税金问题,原审法院亦进行了错误的认定。首先,陈本发在申报/领取相关工程款的同时,亦将工人工资做成工资表提交给了南通公司,此工资表即为南通公司抵扣税款的依据,且该项工人工资并未达到法定的起征点。若依原审法院判决,由陈本发交纳税款,则会出现南通公司获得巨额的“不当得利”之情形;其次,根据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第一部分第5项,不厌其烦地将结算价格的所有构成均一一列举出来,即“以上结算价中已综合包括了乙方的人工费、管理费、手工工具费、利润、场内运输、施工缝凿毛、平台清理、根部堵漏浆、堆放和配件的修复等“,连几十块钱的手工工具费都没遗漏,但就就是没约定“税金”;而根据合同第三部分“专用条款”4.2.5条中约定“乙方应自行缴纳政府部门规定的税金、费用”,各方税费由各方自行缴纳,双方合同并未赋予南通公司代扣代缴的权利和义务;分包合同协议书第六条约定“组成本合同的文件包括:1、本合同协议书;…4、本合同专用条款、5、本合同通用条款;”,第二部分通用条款2.1条约定“…。除本合同专用条款另有约定外,组成本合同的文件及优先解释顺序如下:(1)本合同协议书;(4)本合同专用条款、(5)本合同通用条款;“,第三部分专用条款第一条约定“1、合同文件及解释顺序:见协议书第六条和通用条款第2.1条”。根据协议书、通用条款、专用条款的约定,协议书中的约定条款优先解释,即当三者不一致时,优先适用协议书中的约定条款。显然,分包合同第一部分协议书第三条第5项应于合同第三部分专用条款4.2.5优先适用,合同约定单价为“税后价”。故南通公司要求扣除其缴纳的相应的税金,同合同约定明显不符合;于此同时,根据《建设工程施工劳务分包合同》第一部分第5项之中并未约定价款中包含了陈本发应承担的税金;且南通公司未代陈本发支付了相应的税金。所以南通公司要求扣除税金的诉讼请求依法不应当予以支持;退一万步说,即便应当扣除税金,原审判决适用3.79%税率无任何事实和法律依据。原审判决参照南通公司提交的所谓“综合税率”来确定本案的税率,而根据南通公司出具的《说明》该项“综合税率”的构成是“一般营业税(3%)+地方教育附加(3%*2%=0.06%)+教育费附加(3%*3%=0.09%)+城市维护建设税(3%*5%=0.15%)+其它资源税(0.2%)+企业所得税(0.2%)+水利建设专项(3%*2%=0.06%)。最终得出的综合税率为3.7%。这些项目中营业税等税种根本就是南通公司所应当承担,更荒唐的是陈本发作为“个人”居然还要承担所谓的“企业所得税”。四、就鉴定费的承担方面,原审判决亦存在错误。原审判决根据漏洞百出的《造价鉴定报告》确定工程量和工程造价,致使陈本发同南通公司对鉴定费的应分担比例出现错误;于此同时,原审法院不分过错,把鉴定费和诉讼费混为一谈,属于认定事实和适用法律错误。 南通公司辩称，一、原判程序合法，所有材料已经过质证。二、陈本发对鉴定报告提出异议，我们认为理由不能成立，鉴定报告是经过一稿二稿到最后的定稿都给了双方的提出异议的机会。陈本发上诉的理由，在原来的定稿前都已经提出，现在重新重复提出，理由不能成立，对于陈本发提出的鉴定报告的一次性结构面积、屋面地坪、地下室地坪，也就是上诉状中1、2、3项，鉴定报告和一审判决书都已经明确作出了认定。对于第四项道路地坪，准确讲报告中指的是道路，而不是道路地坪，事实上是只有4-8号楼的道路，没有其他的道路。对于第五项、第六项凸出线条、女儿墙线条等等，都是陈本发杜撰的项目，根本不存在这个项目。在一审的过程中，陈本发并没有提出。对于第七项砖胎膜的工程量，属于隐蔽工程，按照双方的约定隐蔽工程在隐蔽前，应该由我方组织验收，否则不予计量，鉴定机构不予计量有事实和法律依据。三、工程款问题，双方均认可陈本发和南通公司之间的总往来款是17367641元。我们的计算原则是除了前面的天鹅广场已经认定的工程款，剩下的都应该在本案中予以计算。在（2019）皖08民终902号号案件中，我们只是说备注为金翠兰的款项是5747018元。除去备注以外，还有没有备注的，或者是错误备注的，在本案中都应该一并结算。因为对方认可了他已经收到了该款项，确实是我们财务人员存在一定错误引起的。对于王彩霞的医药费问题，双方也有关于安全生产由承包方负责的约定，但同时也确实有相关分担的具体约定，因为数字很少，可以由法院决定。四、关于税金问题，其实双方在合同中已经明确约定，由对方也就是承包方陈本发自行承担税金和费用，陈本发一方错误将该理解为税后价，这应该是税前价的约定，这个理解是错误的。根据最高院同案同判的原则，以及要求对案例进行检索的规定，其实在安庆中院前面的两个案件中都已经确定了应该由陈本发承担税金，这两个案件的案号是（2018）皖08民终2350号以及（2019）皖08民终902号，该两个判例中对于税收税金的承担，已经做了较为明确的阐述。（2019）皖08民终902号案件经过陈本发的申诉后，安徽省高院同样予以了维持。对于税率问题，我方在一审举证中税率是3.825%，这是我们实际完成的税率，而一审仅仅支持了3.79%，低于我们实际完成的税率。五、鉴定费由人民法院决定。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 南通公司向一审法院起诉请求：1.陈本发立即向南通公司返还工程款2061818元（庭审中，南通公司将该项诉讼请求明确为1742088.76元，根据鉴定报告中确定部分工程款4967575.24元，减去陈本发按税率4.79%计算应承担税金237946元，应支付给陈本发工程款为4729629.24元，陈本发已领取工程款6471718元，陈本发应向南通公司返还工程款1742088.76元）并自2015年6月4日〔参照岳西县人民法院（2018）皖0828民初280号案件判决主文确定的时间〕起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2.本案的诉讼费用、鉴定费用由陈本发承担。 一审法院认定事实：一、2015年1月26日，南通公司与陈本发签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定南通公司将其承接的金翠兰大市场中的混凝土浇筑、砌体、抹灰、地面等施工事项分包给陈本发，合同就施工范围、材料供应方式、结算价格、合同工期、税金承担、违约责任等进行了约定。工程于2015年2月1日开工，陈本发组织工人进场进行了施工，2017年9月20日完工。金翠兰大市场建设工程已整体通过竣工验收，并实际交付使用。二、2013年5月10日，双方先就天鹅广场建设工程签订了《建设工程施工劳务分包合同》，工程于2015年6月3日竣工并实际交付使用，双方就工程结算未达成一致意见。后双方就天鹅广场建设工程款纠纷在该院先行诉讼〔案号：（2018）皖0828民初280号〕。案经审理，该院作出一审民事判决，双方均不服判决，提起上诉。安庆市中级人民法院于2019年7月16日作出（2019）皖民终902号民事判决，撤销该院一审民事判决。根据已生效的安庆市中级人民法院二审民事判决书确认，陈本发已领取天鹅广场建设工程劳务分包工程款计10895923.4元。三、陈本发不具备承接案涉劳务分包合同的主体资格。四、2019年9月3日，依南通公司的申请，该院对陈本发在（2018）皖0828民初280号案件中的执行款1945015.24元及相应利息进行了财产保全，保全价值以2302074.39元为限。南通公司为此支付申请费5000元。五、陈本发除承接天鹅广场、金翠兰大市场两个大项目泥工劳务外，还承接了风情小镇、体育馆及其他劳务分包项目。陈本发现就（2018）皖0828民初280号案件外天鹅广场未处理的工程款及其他工程款在该院另案诉讼。双方履行合同过程中有以下争点，该院结合双方提交的证据、质证意见、陈述，认证及认定事实如下：六、《鉴定造价报告》。诉讼中，依南通公司的申请，该院于2019年1月6日对陈本发施工的金翠兰大市场混凝土浇筑、砌体、抹灰、地面等泥工工程委托安徽枫华工程造价咨询有限公司进行造价鉴定。2019年12月12日，该公司出具《造价鉴定报告》，鉴定意见中工程量确定部分金额为4967575.24元，不确定部分金额为996308.26元。南通公司为此支付鉴定费180000元。《鉴定造价报告》系征求双方意见确定施工范围后，根据施工图纸、鉴定材料并进行现场勘察，出具两次征求意见稿后，根据双方回复意见不断修正后出具，鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，鉴定程序合法，应作为认定工程量计算工程款的证据采信。具体对《鉴定造价报告》双方争议的确定部分工程款4967575.24元和不确定部分工程款996308.26元，根据双方质证意见分别认定为：（一）确定部分工程款4967575.24元。陈本发所述存在少算或者漏算的事项，经该院函询鉴定机构，鉴定机构逐条进行了回复。在鉴定过程中确定了双方向鉴定机构提供鉴定材料的截止期限，陈本发亦就相关问题向鉴定机构提出过意见，鉴定机构根据双方在截止期限内提供的鉴定材料，并根据施工图纸、现场勘察后不断修正出具了《鉴定造价报告》，故该院对陈本发主张确定部分存在少算或者漏算的意见不予采纳，对《鉴定造价报告》中确定部分工程款4967575.24元予以认定。（二）不确定部分工程款996308.26元。1、一次结构面积（地下室）302449.98元（21603.57㎡×14元）。经该院函询鉴定机构，该项一次结构面积（地下室）是指地下室底层建筑面积。双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第二项分包施工范围第1条约定：地下室及地上图纸范围内全部一次性结构的混凝土浇筑按建筑面积（不包括地下室底层建筑面积）每平方米14元结算。南通公司对该部分地下室由陈本发施工完成没有异议，案涉合同对该部分地下室是否应计算工程款约定不明，南通公司提交的证据不足以证明该部分地下室系无偿。鉴于该部分地下室系陈本发施工完成，且施工面积达21603.57㎡，南通公司理应支付相应的工程款，鉴定机构参照地下室及地上图纸范围内全部一次结构单价每平方米14元计算工程款并无不当，故该项不确定部分应认定为陈本发工程款。2、一次结构面积（地下室夹屋）88928.28元（6352.02㎡×14元）。经该院函询鉴定机构，该项一次结构面积（地下室夹层）是指地下室夹层部分面积，不属于地下室底层。双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第二项分包施工范围第1条约定：地下室及地上图纸范围内全部一次性结构的混凝土浇筑按建筑面积（不包括地下室底层建筑面积）每平方米14元结算。鉴定报告在确定部分第3项一次结构面积（不含地下室及地下室夹层）未计算该部分面积，该部分面积属于双方合同约定的地下室及地上图纸范围内全部一次性结构，故该项不确定部分88928.28元应认定为陈本发工程款。3、屋面地坪116850元（11685㎡×10元）。经该院函询鉴定机构，南通公司提交的业主单位岳西县金翠兰大市场置业有限公司证明含义为：泥工班组仅施工一层Ｃ20细石混凝土（含找坡），图纸中屋面其余工作内容未施工。根据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第二项分包施工范围第8条屋面施工约定：屋面施工包括清理、凿毛、圆角、压光、分割条放置、分割条取出、嵌缝等所有工作内容；两遍砂浆保护层、一遍混凝土保护层以最终完成的实际面积每平方米20元结算。南通公司提交的业主单位证明可以确认屋面地坪陈本发仅施工一层Ｃ20细石混凝土（含找坡），并未按两遍砂浆保护层、一遍混凝土保护层完成施工，故南通公司主张只能按陈本发实际完成的工程量计算工程款并无不当，该院予以采纳。现屋面地坪《鉴定造价报告》确定部分已按陈本发完成的工程量按每平方米10元计算了工程款，陈本发要求实际完成面积按每平方米20元计算，不同意扣减此部分工程款，无事实依据，不符合双方合同约定，该院不予支持，故该部分价款116850元不应认定为陈本发工程款。4、屋面地坪93480元（11685㎡×8元）。经该院函询鉴定机构，鉴定机构回复该项屋面地坪与第3项屋面地坪为同一部位。施工图纸中屋面做法分找坡、找平、混凝土刚性防水层、保护层四道工序，比合同约定做法增加了一道施工内容，故参照双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第二项分包施工范围第6项以完成面按实际面积8元单价计算了工程量。根据业主单位证明可以确认屋面地坪陈本发仅施工一层Ｃ20细石混凝土（含找坡），并未按两遍砂浆保护层、一遍混凝土保护层和增加的一道工序内容完成施工，故虽然施工图纸较合同约定做法增加了一道施工内容，但陈本发并未提交证据证明其按施工图纸完成了全部工作内容，故陈本发要求计算该部分工程款，无事实及合同依据，该院不予支持，该部分工程款93480元不应认定为陈本发工程款。5、砖胎膜442元（17.68㎡×25元）。根据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第二项分包施工范围第1条约定：基础砖胎膜按与砼接触面积每平方米25元结算（砖胎膜应及时办理结算，否则隐蔽后不予结算）。陈本发应按照合同约定及时办理该项结算，现在隐蔽后要求结算，不符合合同关于该部分结算约定，故该部分442元不应计入陈本发工程款。6、斜坡倒砼48510元（231㎡×210元）。2015年12月7日，案涉工程项目经理柏建华签单：“金翠兰广场4、5、6、7、8号楼一层斜坡倒混砼土价格全按砌墙二结构计算（所有二次结构砼在内）”。根据此项约定，斜坡倒砼应按二次结构范围计算工程量，故南通公司主张该项部分包含在一次结构范围内不符合双方约定，鉴定机构根据《建设工程施工劳务分包合同》第二项分包施工范围第2条约定210元单价计算工程款48510元并无不当，该部分应认定为陈本发工程款。7、地下室地坪345648元（21603㎡×16元）。经该院函询鉴定公司，该项地下室地坪属于地下屋底层，图纸地下室地坪做法分为垫层、找坡层、面层三道施工工序。《建设工程施工劳务分包合同》第二项分包施工范围第6项约定非最终完成地面以完成面按实际面积每平方米8元结算，并未约定按每道施工工序分别计算价款。鉴定机构在确定部分已计算了该部分工程款，故陈本发要求按每道施工工序分别计算工程款，无合同依据，该院不予支持，故该部分价款345648元不应再认定为陈本发工程款。综上，鉴定报告不确定部分应认定为陈本发工程款项为1＋2＋6（302449.98元＋88928.28元＋48510元）﹦439888.26元，该院认定陈本发案涉工程款总额为4967575.24元＋439888.26元﹦5407463.5元。七、关于工程款支付问题。（一）已支付或已认定的工程款项。南通公司向该院提交了“2013年.6－2015年.7明细账”、“2015年.3－2017年.2明细账”及“泥工班组陈本发收款明细”，其上载明自2013年8月31日至2017年2月16日期间南通公司共向陈本发支付工程款17367641元。陈本发对收到南通公司工程款17367641元无异议，但认为款项中除了支付天鹅广场、金翠兰大市场工程款外，还包含有支付风情小镇、体育馆等其他工程款，认为只有明确标注了金翠兰大市场以及有其本人签字确认的单据，才应认定为金翠兰大市场工程款，除此以外的工程款，若南通公司没有证据证明系支付金翠兰大市场工程款，均不应认定。根据已生效的安庆市中级人民法院（2019）皖08民终902号民事判决书确认，陈本发已领取天鹅广场泥工劳务分包工程款计10895923.4元。综上所述，南通公司支付陈本发天鹅广场、金翠兰大市场及其他工程劳务工程款共计17367641元，其中已认定为支付天鹅广场劳务分包工程款计10895923.4元，支付天鹅广场劳务分包工程款外的工程款为6471717.6元（17367641元－10895923.4元）。（二）6471717.6元是否系全部支付案涉工程款项。南通公司主张6471717.6元应全部认定为支付案涉工程款，陈本发认为只有明确标注了金翠兰大市场以及有其本人签字确认的单据，才应认定为支付案涉工程款，对此该院分析认定如下：1、南通公司提交的“泥工班组陈本发收款明细”凭证及单据中第34项2015年5月15日150000元、第37项2015年7月25日97018元、第39项2015年8月30日114000元、第41项2015年9月30日150000元、第42项2015年12月7日200000元、第49项2016年2月5日4000000元、第52项2017年1月25日1500000元，共计6211018元，款项用途中明确注明系支付金翠兰劳务款，收款人均为陈本发或有陈本发本人签字注明，故应认定为支付案涉工程款。陈本发主张其实际只收到案涉工程款5747018元，与查明的事实不符，该院不予认定。2、双方对案涉工程款“泥工班组陈本发收款明细”第11项2014年1月17日注明“风情小镇、体育馆100000元”是否为支付案涉工程款发生争议。在该院（2018）皖0828民初280号案件民事判决书中，双方均认可此100000元系支付风情小镇工程款，同意不应计算在天鹅广场劳务分包工程款中。根据南通公司提交的南通建工岳西项目部设备、材料采购付款申请单、工程结算单及附件陈本发班组点工记录，上述证据明确注明系支付风情小镇、体育馆款项，故对南通公司主张系公司财务备注错误，应认定为支付案涉工程款的意见，该院不予采纳。100000元应认定为支付风情小镇、体育馆工程款，鉴于陈本发不同意在本案中一并处理，故该款项不应计入案涉工程款。3、双方对案涉工程款“泥工班组陈本发收款明细”第43、44、45、47项支付王彩霞医药费20500元的争议（2000元＋2000元＋10000元＋6500元）。第43、44、45、47项凭证和收条中款项用途均注明系支付泥工班组工人王彩霞医药费，在该院（2018）皖0828民初280号案件开庭审理中，陈本发申请证人王某出庭作证时，王某陈述其跟随陈本发做事，且在第45项王某出具的10000元收条中，王某明确注明其系陈本发班组人员，故可以认定王彩霞属于陈本发泥工班组工人。陈本发主张王彩霞不属于其班组工人，故医药费不应由其承担的意见，与查明的事实不符，该院不予采纳。案涉合同第九项保障、保险及担保第29.1条约定：除应由甲方（南通公司，加注）承担的风险外，乙方（陈本发，加注）应保障甲方免于承受在分包工程施工过程中及修补缺陷引起的下列损失、索赔及与此有关的索赔、诉讼、损害赔偿：（1）人身的伤亡；（2）分包工程以外的任何财产的损失或损害。依据该条约定，王彩霞医药费20500元应由陈本发负担，南通公司主张就其垫付的费用在工程款中冲抵，符合合同约定，该院予以支持。综上，南通公司共计支付给陈本发案涉工程款（含南通公司垫付应由陈本发负担的王彩霞医药费）为6231518元（6211018元＋20500元），超出部分240199.6元（6471717.6元-6231518元），其中100000元已认定为支付风情小镇、体育馆工程款项，其他款项140199.6元，南通公司主张应认定为支付案涉工程款，证据不足，结合陈本发同时存在承接南通公司其他工程泥工劳务的事实，故不能认定为支付案涉工程款。南通公司多支付案涉工程款为824054.5元（6231518元-5407463.5元）。八、关于南通公司请求陈本发支付工程款利息〔参照岳西县人民法院（2018）皖0828民初280号案件判决主文确定的时间（2015年6月4日）按中国人民银行同期同类贷款利率计算〕。该院认为，陈本发承接的案涉工程自2015年1月26日双方签订合同后才开始施工，竣工验收备案时间为2017年9月。南通公司提交的“泥工班组陈本发收款明细”凭证及单据中第34项首笔明确注明支付案涉工程款150000元的支付时间为2015年5月15日，所有7笔支付案涉工程款项中，仅此1笔支付时间在2015年6月4日之前，其他6笔都在2015年6月4日之后，最后1笔案涉工程款支付时间为2017年1月25日，故南通公司要求自2015年6月4日起计算利息请求无事实依据。鉴于陈本发自2017年1月25日实际占有南通公司多支付的工程款至今未返还，给南通公司带来了一定的利息损失，故该院对南通公司要求陈本发支付利息的请求予以部分支持，陈本发应自2017年1月25日起支付南通公司相应利息。九、关于税金的负担。其一，案涉合同第一部分第三条结算价格中未约定税金，即该条款对结算价格是否含税问题未作约定，不能作为认定是否含税的依据。其二，涉案合同第三部分专用条款4.2.5条约定“乙方应自行缴纳政府部门规定的税金、费用”，明文约定陈本发应承担相应税费，该税费与个人应缴纳的个人所得税并不完全相同，双方当事人应受此约束。陈本发主张其只需缴纳起征点个人所得税，且因未达到起征点个人所得税纳税标准，无需纳税的意见，该院不予采纳。依法纳税是公民应尽的义务，陈本发未向国家税务机关纳税，南通公司现要求在陈本发分包工程款中抵扣税金，具有事实和合同依据，该院予以支持。诉讼中，南通公司将原主张的税率4.79%调整为按实际纳税率3.825%在工程款中扣减税金，但根据已生效的安庆市中级人民法院（2018）皖08民终2350号黄继中与南通公司建设工程分包合同纠纷一案确认，南通公司就所承建的金翠兰大市场建设工程实际纳税率为3.79%，其在本案中就同一工程又主张按实际纳税率3.825%计算，该院不予支持，故该院确认南通公司代陈本发缴纳案涉工程款的税金为204943元（5407463.5元×3.79%，取整数），应在工程款中冲抵。十、关于鉴定费的承担。南通公司提交鉴定机构2019年12月3日开出的发票，证明交纳鉴定费用180000元，该院对南通公司交纳鉴定费用180000元的事实予以确认。国务院《诉讼费用交纳办法》规定，鉴定费纳入诉讼费的范围,由法院根据案情进行处理，该院将综合全案情况酌情处理。 综上所述，南通公司多支付给陈本发案涉工程款824054.5元，加上南通公司代陈本发缴纳的税金204943元，两项合计1028997.5元。 一审法院认为，南通公司将所承接的案涉工程泥工劳务分包给不具有承包主体资质的陈本发，双方签订的劳务分包合同不具有法律效力，但合同已实际履行，工程已竣工验收，双方应按诚实信用原则和合同约定据实完成结算。因陈本发先后承接南通公司多项工程泥工劳务，南通公司公司财务对支付陈本发劳务款项备注不清，案涉工程双方未完成实际结算等原因，导致南通公司多支付陈本发工程款，在双方协商未果的情况下，南通公司请求陈本发返还多支付工程款及利息的诉讼请求，具有事实和法律依据，该院予以部分支持。该院确认陈本发应返还南通公司多支付工程款金额为824054.5元，并自2017年1月25日计算利息，应返还的税金为204943元，合计1028997.5元。案经调解未果，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定,判决:一、陈本发于本判决生效后三十日内返还南通建工集团股份有限公司多支付的工程款824054.5元及利息（利息以本金824054.5元为基数、自2017年1月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）并返还税金204943元；二、驳回南通建工集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费23295元，鉴定费180000元，共计203295元，由陈本发负担101647.5元，由南通建工集团股份有限公司负担101647.5元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。二审认定的事实除王彩霞医疗费的分担与一审认定的事实不一致外，对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，确定本案二审争议焦点为：一、屋面地坪、地下室地坪计价是否正确；二、砖胎膜的工程量计算是否正确；三、屋面炮楼线条、女儿墙线条、外墙凸出线条、地下室顶板外道路压光、地下室地坪平土、一次结构面积、女儿墙粉刷是否存在少算或漏算；四、原审法院将不确定部分工程款中的一次结构面积（地下室）302449.98元，一次结构面积（地下室夹层）88928.28元及斜坡倒砼48510元，认定为陈本发工程款是否有事实及法律依据；五、原审法院认定王彩霞医药费20500元全部由陈本发承担是否正确；六、南通公司上诉要求确认陈本发已收到的款项中140199.6元（实为140200元）为本案工程款，能否得到支持；七、南通公司提交的“民工班组陈本发收款明细”，原审法院认定共计支付陈本发6211018元，是否有事实依据；八、原审法院认定南通公司代陈本发缴纳案件工程款的税金为204943元（5407463.5×3.79%）是否有事实及法律依据；九、原审法院判决陈本发应返还南通建司多支付的工程款824054.5元及利息是否有事实及法律依据；十、原审法院判决一审案件受理费和鉴定费共计203295元，由南通公司和陈本发各半负担，是否符合相关规定。 关于争议焦点一，根据双方当事人签订的《建设工程施工劳务分包合同》，双方对屋面地坪、地下室地坪的施工工序进行了约定，现陈本发虽完成的约定的施工面积，但其施工工序未按双方合同约定要求履行，故鉴定意见中按实际施工工程量计算工程款，符合事实，对陈本发的该项上诉请求，本院依法不予支持。 关于争议焦点二，根据双方当事人约定，砖胎膜应及时办理结算，否则隐蔽后不予结算，现陈本发没有提交证据证明其在砖胎膜隐蔽前办理了结算，现隐蔽后要求结算无合同依据，对陈本发的该项上诉请求，本院依法不予支持。 关于争议焦点三，根据安徽枫华工程造价咨询有限公司2019年12月12日出具的鉴定报告，陈本发上诉主张的漏算项，鉴定报告中鉴定机构均予以了答复，且鉴定机构出具的鉴定报告是根据确定的提供鉴定材料的截止日期时双方当事人提交的鉴定材料做出的，现陈本发提出存在漏算，相应的法律后果应由其自行承担，对其该项上诉请求，本院依法不予支持。 关于争议焦点四，鉴定报告根据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》对上述施工项进行了确定及说明，并不存在重复计算问题，对南通公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。 关于争议焦点五，根据双方当事人签订的《建设工程施工专业分包合同》专用条款第十一项补充条款第36条工伤事故约定，双方对工伤事故费用采取分段分摊的方式，根据该约定，本案涉案事故的金额为20500元，10000元由分包人陈本发负担，超出部分按5:5的比例分摊，即陈本发负担5250元，南通公司负担5250元，故陈本发应负担15250元，南通公司应负担5250元，一审判决20500元全部由陈本发负担不符合双方的合同约定，应予纠正。对陈本发的该项上诉请求，本院依法予以支持。 关于争议焦点六，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案双方当事人除案涉工程分包外，同期还有其他工程分包存在，南通公司主张140200元应计为本案工程款，但其提供的证据不足以证明系支付本案工程，亦不能因为南通公司在其他案件中未主张该款项，而可以将该款项计入本案案涉工程，故对南通公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。 关于争议焦点七，根据南通公司提供的“泥工班组陈本发收款明细”，款项用途栏明确注明系支付金翠兰劳务款，收款人为陈本发或陈本发本人签字注明，一审法院据此认定已付案涉工程款为6211018元有事实依据，陈本发虽有异议，但未提交相反证据予以证明，故对其该项上诉请求，本院依法不予支持。 关于争议焦点八，根据双方当事人签订的《建设工程施工劳务分包合同》专用条款4.2.5约定，乙方应自行缴纳的政府部门规定的税金、费用，即陈本发应缴纳案涉工程的相关税费，故一审法院支持南通公司要求扣缴税费的诉讼请求有事实和法律依据。关于税率，本院审理的陈本发与南通公司的其他工程案件中确定的税率为3.79%，本案亦以此税率确定并无不当，对陈本发的该项上诉请求，本院依法不予支持。 关于争议焦点九，通过对上述八个争议焦点的审理，本院确定南通公司应负担王彩霞医疗费5250元，该费用应从南通公司多支付的工程款中扣减，故本院认定南通公司多付的案涉工程款为818804.5元（824054.5元-5250元），对于利息，系陈本发应支付的资金占用期间的损失，应予支持。 关于争议焦点十，根据国务院《诉讼费用交纳办法》的相关规定，鉴定费属于诉讼费用的一种，诉讼费用由人民法院根据案件的审理和《诉讼费用交纳办法》的相关规定确定负担，对陈本发的该项上诉请求，本院依法不予支持。 综上所述，陈本发的上诉请求部分成立，南通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省岳西县人民法院（2019）皖0828民初99号民事判决； 二、上诉人陈本发于本判决生效后三十日内返还上诉人南通建工集团股份有限公司多支付的工程款818804.5元及利息（利息以本金818804.5元为基数、自2017年1月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）并返还税金204943元； 三、驳回上诉人南通建工集团股份有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人南通建工集团股份有限公司的上诉请求； 五、驳回上诉人陈本发的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23295元，鉴定费180000元，共计203295元，由陈本发负担101597.5元，由南通建工集团股份有限公司负担101697.5元；二审案件受理费23662元，由陈本发负担14011元，南通建工集团股份有限公司负担9651元。 本判决为终审判决。 审  判  长  殷 平 审  判  员  陈铜林 审  判  员  江 韵 二〇二〇年九月二十八日 法官助理严正 书记员（代）  储贻燕