江苏省溧阳市人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0481刑再2号原公诉机关：江苏省溧阳市人民检察院。原审被告人王立红，女，1982年4月3日生，汉族，山东省潍坊市人，原户籍地溧阳市，因犯非法经营罪，于2011年5月3日判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元。现住山东省潍坊市临朐县。溧阳市人民检察院指控原审被告人王立红犯非法经营罪一案，本院于2011年5月3日作出（2011）溧刑二初字第72号刑事判决，该判决已经发生法律效力。2020年4月2日常州市人民检察院常检诉刑申抗（2020）1号以原审判处罚金不当为由向常州市中级人民法院提起抗诉。2020年4月27日常州市中级人民法院以（2020）苏04刑抗3号刑事裁定指令我院对本案进行再审。我院于2020年6月30日另行组成合议庭公开开庭审理了本案，溧阳市人民检察院检察员蒋鸿娜、检察官助理李凯出庭履行职务，原审被告人王立红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明，2009年12月至2010年1月期间，被告人王立红在无烟草专卖零售、批发许可证的情况下，以赢利为目的，从山东的朋友处以低价收购“中华”、“南京”香烟后并以高价卖给解某。具体事实分述如下：1、2009年12月下旬，被告人王立红非法购进84ｍｍ软“中华”10条、84ｍｍ硬“中华”6条，后软“中华”以635元／条、硬“中华”以425元／条的价格销售给解某，销售额合计人民币8900元。2、2010年1月4日，被告人王立红非法购进84ｍｍ软“中华”48条（价值人民币26400元）、84ｍｍ硬“中华”52条（价值人民币18720元）、84ｍｍ红“南京”50条（价值人民币4850元）拟用于销售，以上卷烟合计价值人民币49970元。当晚，被告人王立红准备将其中的软“中华”30条、硬“中华”20条销售给解某时被本市烟草专卖局的工作人员查获。被告人王立红从山东朋友处以硬“中华”390元／条的价格购进58条香烟、以软“中华”570元／条的价格购进58条香烟、以红“南京”99元／条的价格购进50条香烟，被告人王立红以硬“中华”425元／条、软“中华”635元／条和红“南京”105元／条的价格出售三个品种的香烟。综上，被告人王立红非法经营香烟166条，非法经营额人民币58870元。案发后，涉案赃物84mm中华（软）48条、84mm中华（硬）52条、84mm南京(红)50条被扣押。上述事实，有公诉机关提供，并经当庭质证、认证的江苏省溧阳市烟草专卖局案件移送函、移送财物清单，江苏省烟草专卖局卷烟价格证明，江苏省溧阳市烟草专卖局现场检查笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书，江苏省溧阳市烟草专卖局证据复制（提取）单，抓获经过，涉案物品价格鉴证结论书，证人解某、管某、高某的证言等证据证实，证据确实充分，足以认定。被告人王立红对上述事实供认不讳。原审认为，被告人王立红在明知自己无烟草零售批发(专卖)许可证的情况下，违反国家规定，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王立红犯非法经营罪，罪名成立，应予支持。被告人王立红归案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚；其积极预缴罚金保证金，可酌情从轻处罚。综上，决定对被告人王立红从轻处罚并适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王立红犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金已预缴。）二、扣押于本市烟草专卖局的涉案赃物84mm中华（软）48条、84mm中华（硬）52条、84mm南京(红)50条，予以没收，上缴国库。江苏省常州市人民检察院抗诉称，原审被告人王立红在无烟草专卖零售、批发许可证的情况下，从他人处以硬“中华”390元/条、软“中华”570元/条、红“南京”99元/条的价格购进香烟，后分别以硬“中华”425元/条、软“中华”635元/条、红“南京”105元/条的价格进行销售。2009年12月下旬，原审被告人王立红按照上述价格销售给解某10条软“中华”、6条硬“中华”，销售额合计人民币8900元，违法所得人民币860元。2010年1月4日，原审被告人王立红购进软“中华”48条、硬“中华”52条、红“南京”50条拟用于销售，以上150条卷烟合计价值人民币49970元，预期违法所得人民币5240元。当晚，原审被告人王立红准备将其中的软“中华”30条、硬“中华”20条销售给解某时被溧阳市烟草专卖局的工作人员查获，其余100条香烟由溧阳市烟草专卖局的工作人员从原审被告人王立红家中查扣。综上，被告人王立红非法经营香烟166条，非法经营额人民币58870元。江苏省常州市人民检察院认为，原审判决判处原审被告人王立红罚金人民币60000元确有错误，理由如下：根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，犯非法经营罪，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。根据依法审查的事实，原审被告人王立红犯非法经营实际违法所得为人民币860元，预期违法所得为人民币5240元。原审判决判处原审被告人王立红罚金人民币60000元，不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定。原审被告人王立红对江苏省常州市人民检察院的抗诉提出如下辩解意见：一、针对指控其于2009年12月销售给解某10条软“中华”香烟、6条硬“中华”香烟的事实有异议，认为不是其卖给解某的。二、针对指控其2010年1月4日晚上销售给解某30条软“中华”香烟、20条硬“中华”香烟的数量没有异议，但对该香烟的销售价格有异议，但香烟的销售价格记不清了。原审被告人王立红对其余指控内容没有异议。同时认为其所卖的香烟和查获的香烟不够5万元以及没有经过行政处罚的不能构成非法经营犯罪。经再审查明的原审被告人王立红的犯罪事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致。另查明：1、2009年12月下旬，原审被告人王立红销售给解某10条软“中华”、6条硬“中华”，违法所得人民币860元。2、2010年1月4日，原审被告人王立红购进软“中华”48条、硬“中华”52条、红“南京”50条拟用于销售，预期违法所得人民币5240元。相关证据均经原审、再审进行举证、质证，再审对此予以确认。本院认为，被告人王立红在明知自己无烟草零售批发(专卖)许可证的情况下，违反国家规定，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审检察机关指控被告人王立红犯非法经营罪的犯罪事实清楚、证据确实充分、原审判决定罪正确，原审根据被告人的犯罪事实情节、悔罪表现，对被告人王立红判处有期徒刑六个月、缓刑一年的量刑适当。对于原审被告人王立红针对江苏省常州市人民检察院抗诉提出的第一点辩解意见，经查该事实有被告人王立红多次供述及证人证言相互印证，故对该辩解意见，本院不予采信。针对被告人王立红提出的第二点辩解意见，根据被告人王立红的多次供述结合相关证据能够认定此次销售香烟的价格为硬“中华”425元/条、软“中华”635元/条。针对被告人王立红认为其所卖的香烟和查获的香烟不够5万元以及没有经过行政处罚的不能构成非法经营犯罪的辩解意见，经查被告人王立红的该辩解意见没有事实与法律依据，本院不予采信。再审查明的原审被告人王立红非法经营实际违法所得为人民币860元，预期违法所得为人民币5240元。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，犯非法经营罪，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，故原审判决判处原审被告人王立红罚金人民币60000元，于法无据，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第三款之规定，判决如下：一、维持本院（2011）溧刑二初字第72号刑事判决第一项的主刑部分，即：被告人王立红犯非法经营罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）；二、维持本院（2011）溧刑二初字第72号刑事判决第二项；三、撤销本院（2011）溧刑二初字第72号刑事判决第一项的附加刑，即：并处罚金人民币六万元；四、并处被告人王立红罚金人民币三万元。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 殷建国审 判 员 温建美审 判 员 邹庆平二〇二〇年九月四日法官助理 王 乔书 记 员 钱丽云