山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)晋08民终1905号 上诉人（原审被告）：曲文军，男，汉族，1967年12月14日出生，现住运城市盐湖区。 上诉人（原审被告）：李志刚，男，汉族，1949年3月26日出生，现住运城市盐湖区。 上诉人（原审被告）：冯晋生，男，汉族，1972年11月1日出生，现住芮城县。 上诉人（原审被告）：刘建康，男，汉族，1967年4月20日出生，现住盐湖区。 上诉人（原审被告）：刘芙蓉，女，汉族，1973年7月1日出生，现住盐湖区。 上诉人（原审被告）：吴高举，男，汉族，1965年2月25日出生，现住盐湖区。 上列上诉人委托诉讼代理人：刘朝辉，山西瀛航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：晋建民，男，汉族，1962年8月6日出生，现住山西省运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：杨海东，山西韶风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周一杰，山西韶风律师事务所律师。 原审被告：运城市金牛小额贷款有限责任公司，住所地：运城市盐湖区学府嘉园小区23号楼2号门面房。 法定代表人：牛小红，董事长。 委托诉讼代理人：张洪海，山西弘韬（运城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曲莎，山西弘韬（运城）律师事务所律师。 原审被告：牛小红，男，汉族，1967年7月10日出生，现住山西省芮城县。 原审被告：卫康来，男，汉族，1968年1月29日出生，现住山西省运城市盐湖区。 原审被告：付华军，男，汉族，1975年4月23日出生，现住盐湖区。 原审被告：张天德，男，汉族，1960年8月23日出生，现住夏县。 原审被告：董鑫，女，汉族，1990年7月3日出生，现住盐湖区。 上诉人曲文军、李志刚、冯晋生、刘建康、刘芙蓉、吴高举因与被上诉人晋建民、原审被告运城市金牛小额贷款有限公司(以下简称金牛小贷公司)、牛小红、卫康来、付华军、张天德、董鑫民间借贷纠纷一案，不服盐湖区人民法院（2018）晋0802民初588号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行审理，上诉人曲文军、吴高举及各上诉人的委托诉讼代理人刘朝辉、被上诉人晋建民的委托诉讼代理人杨海东、周一杰、原审被告金牛小贷公司的委托诉讼代理人曲莎到庭参加诉讼。原审被告牛小红、卫康来、付华军、张天德、董鑫经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曲文军、李志刚、冯晋生、刘建康、刘芙蓉、吴高举的上诉请求：1、依法撤销运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初588号民事判决第二项、第三项、第四项，改判上诉人不承担补充赔偿责任和连带责任，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。（计13000000元）2、、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定被上诉人晋建民系本案案涉款项的权利人，事实不清，证据不足。被上诉一审起诉状陈述，2014年7月17日，案外人晋杰将1000万通过其光大银行账户转到原审被告卫康来行账户，被上诉人一审提交的案外人晋杰中国光大银行对私客户对账单，显示案外人晋杰于2014年7月17日先通过自已账号为62×××41账户给自己光大银行账户转入990万元，该以上银行流水记录明显证明，给原审被告卫康来所转款项1000万元系案外人晋杰本人所有，与被上诉人晋建民无关。虽然被上诉人晋建民持有原审被告运城市金牛小额贷款有限责任公司出具的收据、承诺书，但其并非案涉款项的实际权利人，也不是本案适格原告，而一审却在被上诉人晋建民没有提供证据证明案涉款项系其所有的前提下，草率认定被上诉人晋建民为案涉款项的权利人，明显证据不足，且势必侵害了案外人晋杰的合法权益，导致本案事实不清。二、一审法院认定上诉人曲文军、李志刚、冯晋生、刘建康、刘芙蓉、吴高举存在抽逃出资行为，判令上诉人承担承担补充赔偿责任和连带责任，没有事实依据。首先，上诉人曲文军、李志刚、冯晋生、刘建康、刘芙蓉、吴高举不存在抽逃出资行为。抽逃出资一般是指不存在合法真实的债权债务关系而将出资转出的行为。本案中，被上诉人晋建民于2018年2月25日申请法院调取原审被告金牛小贷公司2012年3月9日至2017年6月21日银行流水明细，足以证明，原审被告金牛小贷公司自2012年3月8日登记设立，至2017年6月21日期间账户一直存在资金往来，不存在虚假的债权债务关系，而各上诉人出资所设立的原审被告金牛小贷公司的经营业务就是办理各类小额贷款业务，资金流动频繁，即通过从事资金往来业务产生利息，达到盈利之目的。原审被告金牛小贷公司这种经营业务的特殊性，不能认定是上诉人抽逃出资行为。其次，上诉人曲文军、李志刚、冯晋生、刘建康、刘芙蓉、吴高举的实缴出资已足额到位，原审被告金牛小贷公司及上诉人未损害公司利益和公司债权人等相关权利人的利益。一审中，原审被告金牛小贷公司已提供证据证明其对案外人运城市解州九龙潜水电机有限公司享有3.6928亿债权，除此之外，案外人山西华晋纺织印染有限公司分别于2013年2月7日向原审被告金牛小贷公司借款1000万元、2013年9月11日借款6000万元、2014年2月24日借款2200万元、2014年4月9日借款400万元，共计11540万元，以前两笔债权总金额高达4.8468亿元，足见其公司的经济实力。而本案的借款发生于2014年7月17日，既非原审被告金牛小贷公司设立之初，也非原审被告金牛小贷公司经营低谷，更没有减少公司的注册资本金，也没有降低公司的偿债能力，但一审对此客观事实不仅不予考虑，反而有意偏袒被上诉人，导致判决错误。一审法院在证据采信时，没有对所调取的原审被告金牛小贷公司2012年3月8日至2017年6月21日的全部资金往来进行全面审核，仅是将2012年3月9日至2013年3月13日期间的2012年3月9日和2012年3月12日两天的资金往来及各上诉人仅在晋商银行开户的出资账户中交易明细作为认定案件事实的依据，用“可以看出”等不确定的表述方式，推论认定牛小红和曲文军共同转出2855万元，李志刚转出1500万元，冯晋生转出1000万元，刘建康、刘芙蓉、吴高举转出400万元，为上诉人抽逃出资行为，显属枉法裁判行为。因此，在公司股东出资过程中，上诉人曲文军、李志刚、冯晋生、刘建康、刘芙蓉、吴高举的实缴出资己足额到位，上诉人没有从原审被告金牛小贷公司拿走任何财产和资金，也未变更原审被告金牛小贷公司的责任财产与偿债能力。再次，一审法院认定上诉人曲文军、李志刚、冯晋生、刘建康、刘芙蓉、吴高举抽逃出资是用“拼凑方法”推论出来的错误结论。（1）上诉人曲文军与原审被告牛小红共同抽逃出资2855万元事实。一审法院认定原审被告牛小红和上诉人曲文军共同转出2855万元，与事实严重不符。从一审被上诉人所提供的证据来看，上诉人曲文军已足额将2000万元出资款转入原审被告金牛小贷公司账户，虽款项来源于原审被告牛小红，但属上诉人曲文军与原审被告牛小红之间的经济往来，上诉人曲文军在出资到位后，并不参与公司的经营管理，更无权控制、管理公司财务，当然不会存在出资后将款项转出的行为，而一审法院仅依据被上诉人晋建民自制的一张图表，在没有确定原审被告牛小红与上诉人曲文军及各案外人资金往来真实用途和之间关系的前提下，凭借被上诉人晋建民提供的“拼凑方式”自制图表，主观认定上诉人曲文军与原审被告牛小红共同转出2855万元系抽逃出资行为，纯属歪曲客观事实。（2）上诉人李志刚抽逃出资1500万元事实。一审法院因原审被告金牛小贷公司与案外人陈朋、山西萃丰鹿业公司、李金生存在资金往来，陈朋、山西萃丰鹿业公司、李金生又与案外人薛景发发生资金往来，便将案外人之间的交易往来认定为上诉人李志刚抽逃1500万出资的行为，明显与事实不符。（3）上诉人冯晋生抽逃出资1500万元的事实。一审法院因原审被告金牛小贷公司给案外人王百峰、孟军转过款，便将原审被告金牛小贷公司与王百峰、孟军及王百峰与其他案外人的资金往来，便将上诉人冯晋生与案外人王百峰、孟军、范鹏飞、贾建民发生资金往来，推论认定上诉人冯晋生存在抽逃1500万元出资行为。（4）上诉人刘建康、刘芙蓉、吴高举共同抽逃出资400万元事实。上诉人刘建康、刘芙蓉、吴高举共向原审被告金牛小贷公司出资2000万元，其中刘建康出资1000万元，刘芙蓉出资500万元，吴高举出资500万元，一审是以原审被告金牛小贷公司在收到各股东出资款后，向案外人刘胜明转入400万元，因李金生曾给上诉人刘建康、刘芙蓉、吴高举均转过款，刘胜明给案外人李金生转款300万元，便推断刘胜明给李金生所转的300万元与原审被告金牛小贷公司给刘胜明所转的400万元系一回事，若两笔转款属一回事，原审被告金牛小贷公司只需向刘胜明转入300万元，为何要转入400万元?一审法院认定上诉人刘建康、刘芙蓉、吴高举共同存在抽逃出资，每个上诉人各抽逃出资资金是多少又不明确，显然是一审法院肆意隐瞒客观事实，导致判决错误。三、一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四项“其他未经法定程序将出资抽回的行为”之规定，认定上诉人抽逃出资，适用法律错误。首先，一审法院在适用法律时存在私自篡改、编造司法解释的行为，该司法解释第十二条共五项内容，但一审法院在判决中引用法律条文部分，却将该条篡改、编造为四项，该条第四项明确规定为“利用关联交易将出资转出”，并非是“其他未经法定程序将出资抽回的行为”，因此，一审法院适用法律错误，二审法院应予以正之。其次，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》第十二条规定的要件有两个，既要具备形式要件，也要具备实质要件，即“损害公司权益”。本案中，原审被告金牛小贷公司自2012年3月8日设立以来，一直从事正常的资金往来经营业务，本案案涉的款项发生在2014年7月17日，在此之前及以后，原审被告金牛小贷公司对外享有的债权数额高达5亿余元，不存在资不抵债和损害债权人利益问题，法律之所以禁止抽逃出资行为，是因为该行为非法减少了公司的责任财产，降低了公司的偿债能力，不仅损害了公司与其他股东的权益，更损害了公司债权人等相关权利人的权益，本案中，不存在这种情形，被上诉人完全可以在胜诉后，通过执行原审被告金牛小贷公司对债务人所享有的债权实现自身的合法权益，但一审却违背该条规定的实质要件，仅凭主观臆断推断各上诉人构成抽逃出资，明显依法无据，适用法律错误。四、一审法院就相同事实做出不同判决结果，有失司法权威。本案之前，一审法院分别受理与本案被告相同、事实相同的案外人解俊彦、贾仕明诉各上诉人及原审被告民间借贷纠纷案件，并作出生效的（2018）晋0802民初841号民事判决和（2018）晋0802民初844号民事判决，两份判决中均认定各上诉人作为原审被告金牛小贷公司的股东，不存在抽逃出资行为，判决各上诉人及原审被告牛小红、张天德、董鑫不承担责任，但本案中，一审法院却置已生效判决认定的事实予不顾，就相同的案件事实作出了不同的判决结果，有失司法权威。五、一审判决不具有确定性。民事判决结果必须具有确定性，本案中，一审法院在本院认为部分适用“可以看出”等不具有确定性的表述，在判决结果第二条、第四条即判决上诉人曲文军、刘建康、刘芙蓉、吴高举及原审被告牛小红对原审被告金牛小贷公司不能清偿的部分既承担补充赔偿责任，又判决在上述不能清偿的部分范围内承担连带责任，导致该判决结果确定各上诉人承担什么法律责任不明确，二审法院应予以纠正。综上所述，一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误，且存擅自篡改、编造司法解释的行为，导致判决结果不仅不具有确定性，更丧失了司法权威性，严重侵害了上诉人的合法权益。为此，上诉人特提起上诉，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人晋建民辩称，一、一审法院对于答辩人晋建民与一审被告金牛公司之间存在合法有效的民间借贷关系的事实认定正确。首先，金牛公司在一审庭审期间已自认其仍欠付答辩人晋建民借款本金787.8万元及相应利息；其次，金牛公司分别于2014年7月17日和2016年12月15日向答辩人晋建民出具的《收据》和《承诺书》，均明确载明出借人为晋建民；最后，该笔借款是案外人晋杰在其父晋建民的授意之下通过银行转账的方式借出的，金牛公司与案外人晋杰至今互不相识，二者之间根本不可能产生借款合意。以上足以证明答辩人晋建民是该笔借款的实际权利人。二、一审法院认定上诉人曲文军、李志刚、冯晋生、刘建康、刘芙蓉、吴高举构成抽逃出资符合本案事实，适用法律正确。1、根据一审法院依申请调取的证据可直接证实：在金牛公司筹备设立阶段，上述七名股东的银行出资账户均在短时间内（2012年3月1日至同年3月6日）收到了曲发新、卫巨波、李金生、薛景发等数十名案外人大量的银行汇款，上述七名股东随即将上述款项转入金牛公司的验资账户，以作出资。2012年3月8日，金牛公司成立。公司成立后，其在2012年3月9日、2012年3月12日短短两天时间内，即将1亿元注册资金几乎全部转出，仅剩40余万元，成为厂个“空壳公司”。其中，2855万元注册资金被转入牛小红、曲文军的共同出资来源账户（即对应的案外人账户），1500万元越资金被转入李志刚的出资来源账户，1000万元注册资金被转入冯晋生的出资来源账户，400万元注册资金被转入刘建康、刘芙蓉、吴高举的共同出资来源账户。即，该5755万元注册资金在金牛公司成立后两天内立即被上述七名股东分别有针对性地转出，最终转入资金最初来源账户。上述七名股东均未否认以上事实，其仅辩称“用于正常的公司经营”，但就是否有合同、发票，公司账目中是否有记载，是否向主管机关金融办报备等事实，并未向法庭提供相应证据予以反驳。因此，上述七名股东将该5755万元资金转出的行为客观上侵犯了金牛公司的责任财产，降低了金牛公司的偿债能力，进而损害了金牛公司债权人的利益，符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四项之规定：“其他未经法定程序将出资抽回的”，构成抽逃出资。2、退一步讲，仅凭“金牛公司在成立后两天内，其1亿元注册资金即被转出仅剩40余万元”这一足以让人对股东是否真正履行出资义务产生合理怀疑的案件基本事实，金牛公司各股东也均构成抽逃出资，且答辩人己完成了举证责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证明的，被告股东应当就其己履行出资义务承担举证责任。”即，股东是否抽逃出资的举证责任在答辩人提供了金牛公司各股东存在抽逃出资行为的合理怀疑证明后即转移至金牛公司各股东。对此，金牛公司及其各股东均不能提供证据证明上述注册资金被转出之行为系基于业务往来而形成的资金流转，亦不能证明此资金转账行为系经金牛公司的法定程序。3、另外，答辩人在掌握了足以对被告公司各股东存在抽逃出资行为产生合理怀疑的证据后，为了进一步查证落实，于2019年1月14日向一审法院递交了《司法会计鉴定申请书》，但在一审法院已告知不予配合的法律后果的前提下，被告金牛公司至今仍无正当理由拒绝向法院递交其公司的财务账簿和原始记账凭证。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条之规定：“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”以及第九十五之规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”亦应认定，金牛公司各股东构成抽逃出资。三、一审法院关于各上诉人应在其抽逃出资本息范围内对金牛公司不能清偿的部分承担相应民事责任的法律适用正确。1、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款明确规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”据此，构成抽逃出资的各上诉人理应在其各自抽逃出资本息范围内对金牛公司的债务不能清偿的部分向答辩人承担补充赔偿责任。其中，“不能清偿部分”是指债务人即金牛公司以其行为表示不能支付到期债务，强调的是其不能清偿债务的财产客观状况，与其是否对外享有债务无关。2、牛小红、曲文军共同抽逃2855万元注册资金以及刘健康、刘芙蓉、吴高举共同抽逃400万元注册资金均属股东共同侵权行为。根据上述法律规定，一审法院判决上述五人在承担补充赔偿责任的前提下，仍应在该各自的补充赔偿责任范围内互相承担连带责任。这恰恰增强了判决内容的确定性、可执行性。四、一审法院并未就相同案件事实作出不同判决结果。在案外人解俊彦、贾仕明分别诉金牛公司等民间借贷纠纷两案中，其二人要求本案各上诉人对其各自债权承担连带责任的唯一事实和法律依据是：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益。一审法院在两份判决中对此并未予以支持，但从未认定金牛公司股东不构成抽逃出资。而本案中，一审法院同样没有认定金牛公司股东和公司法人存在人格混同，这与上述两案是一致的。不同的是，答辩人从公司股东抽逃出资的角度要求各上诉人承担相应民事责任。对此，一审法院经审理查明后依法予以了支持，切实维护了司法裁判结果的统一与权威。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，各上诉人的上诉理由均无事实和法律依据，请求贵院依法予以驳回，维持原判。 原审被告运城市金牛小额贷款有限责任公司述称，一、答辩人对被上诉人晋建民出具收据及承诺书的事实无异议。2014年7月17日，答辩人运城市金牛小额贷款有限责任公司向被上诉人晋建民出具借款收据1000万元，案外人晋杰向原审被告卫康来的银行账户转款支付1000万元。答辩人对该款项系由案外人晋杰转账给原审被告卫康来的事实不清楚，对该款项的来源不知晓。二、答辩人运城市金牛小额贷款有限责任公司不存在股东滥用公司法人独立地位，不存在股东抽逃出资行为，答辩人以公司全部财产独立承担法律责任。答辩人运城市金牛小额贷款有限责任公司是依法登记设立的独立法人，成立于2012年3月8日，注册资本1亿兀，曲文军、李志刚、冯晋生等股东在公司成立时已将股权出资款一次性足额缴纳，出资到位。同时，答辩人作为贷款公司，频繁的资金流动是公司主营业务的必然表现，也是公司正常经营所需，在经营期间，不存在股东抽逃出资或滥用公司法人独立地位转移侵吞公司财产等行为。对于该借款，应由答辩人运城市金牛小额贷款有限责任公司独立承担还款责任。综上所述，答辩人对该款项来源于案外人晋杰的事实不清楚，答辩人不存在股东抽逃出资或者人格混同等情形，答辩人依法独立承担法律责任。 原审被告牛小红、卫康来、付华军、张天德、董鑫未到庭亦未提交答辩状。 晋建民向一审法院起诉的请求：1、请求法院依法判决被告运城市金牛小额贷款有限责任公司偿还原告借款本金800万元及应付的借款利息（自2014年8月26日至实际清偿之间期间的利息，按照月息1份计算）；2、依法判决被告卫康来、牛小红、付华军对上述借款及利息承担连带偿还义务；3、请求法院依法判令董鑫、张天德、曲文军、李志刚、刘建康、冯晋生、刘芙蓉、吴高举对上述债务承担连带责任；4、本案诉讼费、保全费、律师费、交通费由被告承担。 一审法院认定的事实：2014年7月17日，被告金牛小贷公司向原告晋建民借款1000万元，原告通过其子晋杰向被告金牛小贷公司指定的被告卫康来账户转款1000万元。同日，被告金牛小贷公司向原告出具了收据。被告卫康来作为担保人在收据上签字。被告董鑫作为经手人在收据上签字。因被告金牛小贷公司未能按时还款，2016年12月15日，被告金牛小贷公司向原告出具了一份《承诺书》，载明：我公司于2014年7月17日向晋建民短期借款壹仟万元整(口头约定日息2万元，期限3-4天；2014年8月14日已归还本金壹佰万元；2014年8月26日已归还之前利息伍拾万元(按约定应还80万元利息，经双方协商同意为50万元)；2014年12月23日又归还本金壹佰万元。截至目前，尚欠晋建民本金捌佰万元和2014年8月26日至今的应付利息，到时双方协商解决。现我公司和担保人卫康来、牛小红、付华军向晋建民郑重承诺：一、我公司所欠晋建民捌佰万元本金永远有效；二、我公司股东“卫康来、牛小红、付华军”三人分别以个人名义承担担保连带责任。卫康来、牛小红、付华军作为担保人签字。同时查明，被告金牛小贷公司成立于2012年3月8日，注册资本10000万元，牛小红出资2500万元、李志刚出资2000万元、曲文军出资2000万元、刘建康1000万元、冯晋生出资1000万元、吴高举出资500万元、张天德出资500万元、刘芙蓉出资500万元。2012年3月6日，上述股东出资到位。2018年1月12日，因被告金牛小贷公司、卫康来、牛小红、付华军未履行承诺，原告向本院提起诉讼，要求被告金牛小贷公司偿还借款本金800万元及利息，被告卫康来、牛小红、付华军承担连带偿还义务。审理中，依据原告的申请，本院调取了2012年3月9日至2013年3月13日期间被告金牛小贷公司的银行账户交易明细及被告牛小红、李志刚、曲文军、刘健康、冯晋生、刘芙蓉、吴高举的出资账户交易明细，证实被告金牛小贷公司在公司成立后即转出资金5755万元，其中，牛小红和曲文军共同转出2855万元，李志刚转出1500万元，冯晋生转出1000万元，刘健康、刘芙蓉、吴高举转出400万元。2019年1月14日，原告向本院提出书面申请，要求对被告金牛小贷公司各股东抽逃注册资金情况进行司法会计鉴定，本院要求被告金牛小贷公司提供会计凭证、会计账薄等检材，但被告未予提供并以原告的申请不符合相关规定，严重偏离本案审理范围，严重侵犯他人合法权益为由，要求驳回原告的鉴定申请。 另查明，被告董鑫是公司的财务人员，职工监事。通过对其工商银行账户交易明细的查询，与被告金牛小贷公司及股东的银行账户有资金往来。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告金牛小贷公司向原告借款属实，应按约定偿还本金及利息。关于被告所欠借款本金及利息问题，根据庭审查明的事实，被告金牛小贷公司于2014年7月17日向原告晋建民借款1000万元，于2014年8月14日偿还原告本金1000000元，借期28天，按月利率3%计算，应支付利息280000元，截止2014年8月14日，被告尚欠原告借款本金9000000元。至2014年8月26日，借期12天，按月利率3%计算，被告应支付利息108000元，合计应付利息388000元，被告实际支付原告利息500000元，多付利息112000元，应冲抵本金，截止2014年8月26日，被告金牛小贷公司尚欠原告借款本金8888000元。2014年12月23日，被告金牛小贷公司偿还原告本金1000000元，尚欠原告借款本金7888000元及利息，因双方约定的利息过高，应按月利率2%计算。审理中，原告要求按照月利率1%计算支付之后的利息，本院予以支持。关于被告卫康来、牛小红、付华军的保证责任问题，审理中，被告辩称，原告在保证期间内未向牛小红主张履行保证责任其保证责任免除。本院审查认为，被告卫康来、牛小红、付华军于2016年12月15日在被告金牛小贷公司出具的承诺书上签字自愿承担连带担保责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定，被告未就原告要求的宽限期向本院举证证实，致使无法确认保证期间的起算时间，且本案中，因履行期限不明确，被告可以随时向原告还款，原告也可以随时要求被告还款，因此，原告与被告金牛小贷公司之间的履行期限应认定为原告主张权利之日止。据此，对被告牛小红认为原告在保证期间内未向牛小红主张履行保证责任其保证责任免除的意见，本院不予采信。被告卫康来、牛小红、付华军应承担连带保证责任。本案争议的焦点是被告牛小红、李志刚、曲文军、刘建康、冯晋生、刘芙蓉、吴高举、张天德是否存在抽逃出资的行为，从而应对被告金牛小贷公司的债务承担责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条规定，“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为”，同时在第十四条第二款规定，“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高的管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”，综上，股东抽逃出资的，应在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。本案中，根据2012年3月9日至2013年3月13日期间被告金牛小贷公司的银行账户交易明细及被告牛小红、李志刚、曲文军、刘健康、冯晋生、刘芙蓉、吴高举的出资账户交易明细，可以看出，牛小红和曲文军共同转出2855万元，李志刚转出1500万元，冯晋生转出1000万元，刘健康、刘芙蓉、吴高举转出400万元。被告金牛小贷公司辩称此系其正常的经营所需，反映了被告公司的正常经营活动，并非是股东滥用公司法人独立地位，抽逃出资，转移、侵吞公司财产。对各被告股东转款行为的性质，本院审查认为，股东出资后，该资产即转化为公司的财产，抽逃出资的本质就是变相把公司的资产无偿转走，损害了公司、其它股东以及债权人的利益。本案中，各被告股东通过其银行账户转出资金属实，虽然最终进入第三人账户，但被告金牛小贷公司未提供相应证据证实其为正常的经营活动，亦未能就资金转出的用途作出具体、合理的说明，且在未能对公司账目进行审计的情况下，该转出资金行为符合“其他未经法定程序将出资抽回的行为”，应当认定为各被告股东抽逃出资。审理中，被告金牛小贷公司称其外享有3.6928亿的债权，不存在资不抵债、公司财产不足以清偿债务等情形，要求被告公司的股东对该笔借款承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。本院认为，根据法律规定，股东抽逃出资的，应在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。“不能清偿的部分”是指债务人以其行为表示不能支付到期债务，其强调的是不能清偿债务的财产客观状况，与其是否对外享有债权无关。因此，对被告金牛小贷公司的上述辩解意见，本院不予采信。关于被告金牛小贷公司与其股东是否存在人格混同问题，根据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，原告依据各被告银行账户之间存在大量资金往来且资金用途复杂的情况，认为被告公司与各股东之间构成人格混同，并要求各被告股东对公司债务承担连带责任。本院审查认为，虽然各被告银行账户之间存在大量的资金往来情况，但仅凭各被告银行账户之间存在大量的资金往来情况，尚无法认定被告金牛小贷公司与其股东存在人格混同。被告董鑫并非被告金牛小贷公司的股东，原告向被告金牛小贷公司提供借款时，被告董鑫亦未出借其银行账户，原告要求被告董鑫承担责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条、第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审判决如下：一、被告运城市金牛小额贷款有限责任公司于本判决生效后十五日内偿还原告晋建民借款本金7888000元及利息(截止2014年12月23日的利息为355520元，剩余利息按月利率1%计算，自2014年12月24日起算至款付清时止)，被告卫康来、牛小红、付华军承担连带清偿责任；二、被告牛小红和被告曲文军共同在28550000元本息范围内对被告运城市金牛小额贷款有限责任公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；被告牛小红和被告曲文军在上述不能清偿的部分范围内承担连带责任；三、被告李志刚在15000000元本息范围内、被告冯晋生在10000000元本息范围内对被告运城市金牛小额贷款有限责任公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、被告刘健康、刘芙蓉、吴高举共同在4000000元本息范围内对被告运城市金牛小额贷款有限责任公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；被告刘健康、刘芙蓉、吴高举在上述不能清偿的部分范围内承担连带责任；五、驳回原告晋建民的其他诉讼请求。案件受理费89000元，保全费5000元，共计94000元，由被告运城市金牛小额贷款有限责任公司、卫康来、牛小红、付华军共同负担。 本院二审期间，上诉人提供了2014年7月17日原审被告金牛小贷公司与山西华晋印染有限公司借款本息明细表，证明截止2014年7月17日，案外人华晋公司向原审被告金牛小贷公司借款金额高达11540万元，且金牛小贷公司的注册资金为一亿元，不存在各股东抽逃资金损害债权人利益的行为；上诉人同时还提供了一份案例，证明被上诉人如果认为各上诉人构成抽逃资金，首先要证明抽逃资金的行为是各上诉人实施的，其次转款的款项是予以抽逃的行为，这些举证责任均应由被上诉人承担。被上诉人晋建民认为借款明细表不属于新证据，全部是复印件，真实性无法确定，且与本案没有关系，金牛小贷公司不论有多少债权无法否认欠被上诉人款的事实；其他法院的判决不具有参考价值，我们根据证据所做的资金流向，可以清楚证实金牛小贷公司各个股东出资来源与如何回去，已经证明各上诉人如何抽逃资金的。原审被告金牛小贷公司对于两份证据真实性、合法性、关联性均无异议。庭审中，上诉人对被上诉人晋建民一审时提供的各股东资金流转图无异议，认为该流转图属实，与银行的资金往来是对应的，但是对资金是如何转出的，由于股东不参与经营，其不清楚是怎么回事。原审被告金牛小贷公司对晋建民一审时提供的各股东资金流转图无异议，认为其时资金大量转出是出于公司正常业务，但对具体业务不清楚，也不能提供证据。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点有二，一是被上诉人晋建民是否本案适格主体，二是上诉人是否存在抽逃出资情形，是否应当承担责任。 关于晋建民是否本案适格主体的问题。本案借款人原审被告金牛小贷公司自认其借被上诉人的款，且向被上诉人出具的收据和承诺书均载明，出借人为晋建民。案外人晋杰系晋建民的儿子，其根据晋建民的要求从其账户向原审被告转款，并不能否认晋建民作为出借人的事实，一审认定晋建民系本案出借人并无不当，上诉人该上诉请求，本院不予采信。 关于上诉人是否存在抽逃出资情形及是否应当承担责任的问题。抽逃出资一般是指不存在合法真实的债权债务关系，而将出资转出的行为。法律之所以禁止抽逃出资行为，是因为该行为非法减少了公司的责任财产，降低了公司的偿债能力，不仅损害了公司与其他股东的权益，更损害了公司债权人等相关权利人的权益。本案中，根据一审查明的事实，金牛小贷公司成立时共八位股东，注册资金10000万元，2012年3月6日，各股东出资到位，2012年3月8日，公司成立。2012年3月9日、3月12日两天时间内，金牛小贷公司即将10000万元注册资金几乎全部转出，仅剩40余万元，其中的5755万元资金被转出后，最终转入各上诉人资金最初来源账户。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证明的，被告股东应当就其己履行出资义务承担举证责任。”被上诉人晋建民依据上述资金流转证据认为上诉人抽逃出资，已完成了举证责任，上诉人认为转出款项的行为不属于抽逃出资，应承担举证责任。本案一二审中，金牛小贷公司及各上诉人均不能提供证据证明上述注册资金被转出系基于公司正常的经营活动，亦未能就资金转出的用途做出具体合理的说明，一审时金牛小贷公司在被上诉人提出对股东抽逃注册资金情况进行司法会计鉴定时，拒不提供会计凭证、会计账薄等进行审计，也不能提供证据证明此资金转出行为经金牛小贷公司的法定程序，故一审认定各上诉人抽逃出资并无不当。上诉人主张金牛小贷公司对案外人山西华晋印染有限公司享有11540万元债权，不存在资不抵债、公司财产不足以清偿债务等情形，未损害公司利益和公司债权人利益。本院认为，根据法律规定，股东抽逃出资的，应在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。“不能清偿的部分”是指债务人以其行为表示不能支付到期债务，其强调的是不能清偿债务的财产客观状况，与其是否对外享有债权无关。本案中金牛小贷公司不能偿还被上诉人晋建民的借款系客观事实，故上诉人认为其不存在抽逃出资行为，不应承担责任的理由，本院不予采信，一审判决上诉人在抽逃出资范围内依法承担责任并无不当，应予维持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费99800元，由上诉人曲文军、李志刚、冯晋生、刘建康、刘芙蓉、吴高举负担。 本判决为终审判决。 审判长  程丽珍 审判员  任志敏 审判员  李满良 二〇二〇年九月七日 书记员  丁雅琪