安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖03刑终350号抗诉机关五河县人民检察院。上诉人（原审被告人）缪某，男，1996年10月12日出生于安徽省铜陵市，汉族，中专文化，住铜陵市义安区。因犯抢劫罪，于2016年9月18日被芜湖市弋江区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元，于同年11月21日刑满释放。因本案于2019年9月24日被铜陵市公安局新庙派出所民警抓获，临时羁押于铜陵市看守所，于2019年9月27日被五河县公安局刑事拘留，同年10月30日经五河县人民检察院批准逮捕，次日由五河县公安局执行逮捕。现羁押于五河县看守所。上诉人（原审被告人）唐某，男，1996年1月25日出生于安徽省铜陵市，汉族，初中文化，住铜陵市义安区。因本案于2019年9月29日被江苏省南京市公安局秦淮分局民警抓获；于2019年9月30日被五河县公安局刑事拘留，同年10月30日经五河县人民检察院批准逮捕，次日由五河县公安局执行逮捕。现羁押于五河县看守所。原审被告人郑某芳，男，1982年2月19日出生于福建省漳平市，汉族，初中文化，无业，住福建省漳平市。因本案于2019年11月1日被福建省漳平市公安局桂林派出所民警抓获，临时羁押在漳平市看守所；于2019年11月6日被五河县公安局刑事拘留，同年12月12日经五河县人民检察院批准逮捕，次日由五河县公安局执行逮捕。现羁押于五河县看守所。五河县人民法院审理五河县人民检察院指控被告人郑某芳、唐某、缪某等犯妨害信用卡管理罪一案，于2020年7月30日作出（2020）皖0322刑初114号刑事判决。宣判后，原审被告人缪某、唐某不服，提出上诉，抗诉机关即原公诉机关五河县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，远程视频开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院检察员葛军出庭支持抗诉，上诉人缪某及其辩护人凌志远，上诉人唐某及其辩护人曹路，原审被告人郑某芳均到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审法院认定：2019年3月，被告人郑某芳让被告人缪某找人办理信用卡后转卖给自己，每套信用卡含银行卡、银行卡密码、网银密码、U盾、开户人身份证号码、绑定银行卡的手机卡，郑某芳每套卡付给缪某1300元至1500元。缪某找到被告人唐某和鲍磊（另案处理），让唐某和鲍磊本人办卡或从他人处收购信用卡后以高价转卖给郑某芳，从中获取非法利益，缪某本人也向他人收购信用卡转卖给郑某芳，从中获利。唐某和鲍磊将收购的信用卡交给缪某，由缪某在电脑上对信用卡进行验证，并按照郑某芳发送给缪某的地址邮寄信用卡。郑某芳通过微信转账或银行转账方式向缪某、唐某和鲍磊支付收购信用卡的钱。2019年3月至9月，郑某芳合计向缪某、唐某和鲍磊支付购买信用卡的钱款至少15万元，购买银行卡至少100张。原判认定上述事实的证据有：户籍信息、归案经过、前科证明、刑事判决书、释放证明书等，扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、情况说明、涉案银行卡开户信息及交易流水等书证，被告人手机、内存卡等电子数据，证人刘某1、魏某、夏某、洪某、缪某、刘某2、胡某、吕某、程某、金某等证言，被告人郑某芳、缪某、唐某供述和辩解等。原审法院认为，被告人郑某芳、缪某、唐某单独或者共同买卖他人银行信用卡100张以上，数量巨大，其行为均构成妨害信用卡管理罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以支持。三被告人在犯罪过程中相互配合，每人的犯罪行为均是共同犯罪中的一环，故不宜区分主从犯。唐某的辩护人提出的应认定唐某系从犯的辩护意见不成立，不予采纳。辩护人提出的不应依收付款数额推测买卖银行卡数量的辩护意见，经查，被告人郑某芳、唐某均供述收购银行卡经缪某验卡后转卖给郑某芳，郑某芳再将款打入唐某的账户，与从缪某身边搜出的相关电子设备中保存的数据及银行卡交易均能吻合，据此认定三被告人所持银行卡数量，证据间能够相互印证，故此辩护意见不成立，不予采纳。被告人的供述对案件事实的认定均起到一定的作用，庭审中自愿认罪，均予以从轻处罚。辩护人关于此节的辩护意见均予以采纳。被告人郑某芳关于未扣除借款数额的辩解，经查，公诉机关指控的三被告人买卖银行卡款项已经依据各被告人的供述扣除了五万元数额，各被告人及辩护人也未能提供其他证据，故此辩解意见不予采纳。被告人缪某在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，依法应当从重处罚。为打击犯罪，维护市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郑某芳犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；二、被告人缪某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；三、被告人唐某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；四、被告人缪某、唐某等人犯罪所得15万元依法没收，上缴国库。五、查扣的银行卡等物品由侦查机关依法处理。五河县人民检察院抗诉认为：原审法院判决“缪某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元”确有错误。理由为：三被告人在共同犯罪过程中作用相当，不区分主从犯，被告人缪某系累犯，均得到一审判决认可，但在量刑时被告人缪某与其他两名被告人刑期相同，未体现被告人缪某累犯的法定从重情节，属于适用法律错误。请依法改判。蚌埠市人民检察院支持五河县人民检察院的抗诉意见。缪某的上诉理由及辩护人的辩护意见：原判决认定非法持有信用卡数量巨大，仅凭推测，证据不足，只应认定持有信用卡数量较大。唐某的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、原判决认定非法持有信用卡数量巨大，仅凭推测，证据不足，只应认定持有信用卡数量较大。2、其是后来才参与犯罪，并未参与验卡和邮寄，应认定为从犯，且是初犯，应从轻处罚。本院经审理查明的事实、证据与一审法院认定的一致。认定上述事实的证据，已经一审法院庭审举证、质证、认证。本院经查证属实依法予以确认。本院认为，被告人郑某芳、缪某、唐某共同买卖他人银行信用卡数量巨大，其行为均构成妨害信用卡管理罪。关于上诉人缪某、唐某及其辩护人“原判决认定非法持有信用卡数量巨大，仅凭推测，证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查：郑某芳每套卡付给缪某、唐某1300元至1500元，郑某芳直接向缪某、唐某转账204500元，即使扣除郑某芳陈述的其中有4、5万元算是缪某的借款，郑某芳共计向缪某、唐某支付购买信用卡的钱款至少15万元，购买银行卡至少100张。该认定符合逻辑推理，且与从被告人相关电子设备中保存的数据能够相互印证，故上诉人缪某、唐某及其辩护人此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于唐某及其辩护人“其是后来才参与犯罪，并未参与验卡和邮寄，应认定为从犯”的上诉理由及辩护意见，经查：在2019年3月上诉人唐某就参与购买银行卡，而非其称的后来2019年6月才参与犯罪，且唐某直接收到信用卡的钱款就有163500元，三被告人在犯罪过程中相互配合，每人的犯罪行为均是共同犯罪中的一环，不宜区分主从犯，故上诉人唐某及其辩护人此节上诉理由及辩护意见也不能成立，本院不予支持。被告人缪某系累犯，原审法院判决在量刑时被告人缪某与其他两名被告人刑期相同，未体现被告人缪某累犯的法定从重情节，量刑不当，应予以纠正，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但量刑不当，应予改判。依据依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持五河县人民法院（2020）皖0322刑初114号刑事判决第一、三、四、五项，即：一、被告人郑某芳犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；三、被告人唐某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；四、被告人缪某、唐某等人犯罪所得15万元依法没收，上缴国库。五、查扣的银行卡等物品由侦查机关依法处理。二、撤销五河县人民法院（2020）皖0322刑初114号刑事判决第二项，即：被告人缪某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；三、上诉人缪某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金五万元；本判决为终审判决。审判长  岳瑞文审判员  姚昌米审判员  饶 钢二〇二〇年九月二十八日法官助理邱亮亮书记员魏晨附相关法律条文:《中华人民共和国刑法》第一百七十七条有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。“银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。”第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。