山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2401号上诉人（原审被告）：周广华，女，1964年6月18日出生，汉族，住枣庄市薛城区。被上诉人（原审原告）：刘岩，男，1976年12月4日出生，汉族，住枣庄市薛城区。上诉人周广华因与被上诉人刘岩保证合同纠纷一案，不服枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初3803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周广华上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或驳回起诉；2.一、二审诉讼费全部由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院基本事实认定不清。1、本案主合同内容违法。通过法庭调查来看，《出借咨询与服务协议》证明了该协议系本案刘岩与北京日益盛投资管理集团有限公司（以下简称日益盛公司）及中利基业（北京）投资担保有限公司（下称中利基业公司）三方共同签订的，本案未经协议另两方当事人出庭，无法查明协议签订、履行情况下，一审法院直接认定其合法有效是错误的，也是违反法律的程序的。本案刘岩购买的理财产品系由日益盛公司经风控选择后，由中利基业公司作为债权出让人。从《债权转让款项确认函》可以证明，刘岩同意打款并就上述债权同意受让的行为，能够证明本案的理财款到此时已成为受让债权的支付对价。因此，一审法院没有将《出借咨询与服务协议》的履行情况进行审查，错误地将该协议作为借款主合同认定属于认定事实错误，导致本案的错误判决。刘岩购买的债权分割转让而来，该转让形式与合同法规定的债权转让不符，是不合法的，法律上也不成立。因债权转让应当有债权转让合同，显然本案没有看到债权转让合同，当事人之间形成的是债权转让确认书，不是债权转让合同，当事人也无从知道债权转让上的基本事实，因此，这一点可以断定，本案争议的财产纠纷属于高风险的理财产品。刘岩作为成年人是完全民事行为能力人，在其诉讼中也自认购买了3万元的理财产品，理应知道该债权转让从法律形式上不合法。刘岩是明知理财产品存在不合法的可能，依据理财风险负担必须坚持的基本原则：“卖者尽责、买者自负”原则，本案产品卖者是中利基业公司没有尽责，买者没有审慎审查，买方当然要对风险自负。如果中利公司存在过错，应当起诉中利基业公司承担相应的责任，而与本案的周广华无关。一审法院对于本案的债权转让本身的合法性没有审查，对《出借咨询与服务协议》的履行没有查明，而作出的认定其合法有效是错误的。在全国司法机关打击经济犯罪的大形势下已有证据证明，上诉借款咨询与服务协议已涉嫌非法吸收公众存款经济犯罪。因此，上诉协议存在无效的法定事实，而北京、湖北等地的涉及本案相似案件均被不予受理或驳叵起诉，这也是“众所周知的事实”，周广华依法无需举证（可查看日益盛公司、中利基业公司企查查网站资料可获得大量案例信息）。2本案担保合同亦无效基于本案被担保的主合同不合法，所以担保合同作为从合同，刘岩与日益盛公司签订的《出借咨询与服务协议》系无效合同。依据《中华人民共和国担保法》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错，担保人不承担民事责任。本案中主合同无效担保合同亦是无效。答辩人没有过错，依法不承担保证责任依法也当然无效。一审法院没有查明基本事实是错误的，而事实上本案的担保协议内容与本案刘岩请求的债权没有关联性，刘岩并没有购买日益盛公司的产品，而是向中利基业公司购买是债权转让产品。因此本案刘岩购买的债权不是周广华担保责任范围，因此，刘岩请求以担保协议为其提供担保，因内容不具备关联而未生效。3.本案的担保协议内容与本案刘岩请求的债权没有关联性，担保协议并不生效。本案担保协议特别注明是刘岩投资日益盛公司的资金3万元承担连带责任，而本案事实上，刘岩并没有购买日益盛公司的产品，而是向中利基业公司购买的债权转让产品。因此，本案刘岩购买的债权不是周广华担保责任范围，因此，刘岩请求以担保协议为其提供担保因内容不相关联而不生效。二、一审法院适用法律错误。1.本案案由为担保纠纷，但涉及主合同合法性审查，一审法院没有依据合同法进行相应的审查，而直接适用担保法作出判决，属于适用法律错误。2.一审法院将本案的犯罪认定为系规制市场准入资格而认定合同违反的是管理性规定是错误的。因涉及金融犯罪是对国家金融体制的破坏，危害的国家金融安全，损害的国家公共利益，司法上基本上认定为效力强制性规定，一审法院理解、适用法律是错误的。三、一审法院程序违法。1.周广华一审申请追加主合同的当事人参加本案诉讼而没有追加实际债务人作为本案的当事人，无法查清本案的基本事实。《出借咨询与服务协议》有三方签订，但具体是否合法，是否履行及如何履行均无法查明。担保协议作为从合同，不查明主合同的法律性质就认定合法有效进而确认担保合同的效力违反程序法的规定。2.本案依法应当中止审理或移送公安机关或者驳回起诉，一审法院径行审理并予以判决属于程序违法。客观上刘岩在按照民事权利主张起诉周广华之前，曾多次到公安机关报案，公安机关有报警及处理记录。依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》及民事诉讼法的规定本案依法应当先刑事后民事，因同样的案件北京及湖北等地己被法院驳回或自行撤诉。人民法院引用作出正确的处理。本案实质上与北京等地案件性质是相同的。因此，本案同样涉及犯罪，且枣庄当地公安机关己立案，负责人也被刑拘审查，因此，本案也应当作出移送公安机关处理。应当驳回刘岩的上诉。因本案的犯罪处理结果与本案直接关联，如经公安追赃成功，则刘岩可以获得双重赔偿的途径，且造成不必要的诉累和司法资源的浪费。3.周广华申请一审法院调取枣庄公安机关的立案证明，没有依法调取，程序违法。附北京、湖北法院处理与本案类似案件的裁决书。四、一审法院判决超出担保的范围依据本案担保内容，假定担保有效，担保内容仅限对投资的3万元提供担保，担保范围是明确的，没有约定对其利息进行担保。因此，刘岩请求对利息担保没有事实依据，一审判决对利息承担担保责任也没有依据。五、一审法院违背最高法院关于同案应当检索同类案件不得作出相反裁决的规定。违反了最高法院关于审理案件中应当查询类似案例的规定。被上诉人辩称，一审判决正确，我起诉的是担保人，和公司没有关系。刘岩向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告3万元及利息(以3万元为基数，自2019年5月12日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至实际付清之日止)；2、本案诉讼费及其他一切费用均由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月9日，原告刘岩(甲方)与日益盛公司(乙方)、中利基业(北京)投资担保有限公司(丙方、以下简称中利基业公司)签订《出借咨询与服务协议》，约定：甲方以受让债权的方式一次性足额向约定的收款账户支付出借金额，甲方享受乙方提供的投资咨询服务、享有知晓乙方推荐的债权受让相关信息的权利，并有权查看与转让债权相关的法律文件，甲方确认委托乙方根据其投资需求自主完成受让债权需要办理的各项手续，并接受乙方匹配的债权，同时委托乙方为其进行债权管理。甲方享有依据协议约定产生的收益。在甲方选定收益模式的有效期内，甲方委托并同意该笔资金经乙方推荐重新受让并匹配新的债权，甲方应按照协议约定及时支付服务费、手续费及其他费用。甲方保证其所用于出借资金来源合法，甲方是该资金的合法所有人并有权自由处分。乙方根据甲方的资金情况以及投资需求为甲方提供投资咨询服务，推荐优质的债权，乙方应审慎完成对债权转让资产的尽职调查工作，确保债权转让资产的真实合法性，并为甲方提供债权管理服务，乙方应当按照本协议的规定，恪尽职守，以诚实、信用、谨慎、有效管理的原则为甲方提供投资咨询及债权管理服务，乙方有义务全程协助甲方受让债权和匹配债权，完成既有债权的转让手续，并收取相应的服务费用；丙方为甲方提供资金出借、回款管理。出借资金贷后管理及必要的催收服务，丙方确保乙方向甲方推荐的债权真实存在，确保甲方出借后形成的个人债权债务关系真实存在，丙方有义务协助乙方办理各项信息变更手续，在甲方与借款人借贷关系存续期间，借款人发生违约行为时，丙方采取合理的措施及时催收和追讨。甲方指定账号62×××59作为资金回收专用账户，甲方用于受让债权的金额为3万元，出借期限为12个月，甲方应当于协议签订之日起一个工作日内将出借金额支付到乙方指定账户，户名北京日益盛投资管理集团有限公司，账号20×××78。2018年11月9日，原告刘岩按约定支付3万元。2018年11月12日，确认人赵宏、见证方日益盛公司盖章出具债权转让款项到账确认函，确认原告编号为201833522合同项下的债权款项3万元到账。同日，转让人赵宏和见证方日益盛公司盖章确认的债权转让及受让协议载明：原告3万元出借资金第一个月的收益为275元，预计债权收益率为年利率11%。2018年11月11日，被告周广华出具担保证明载明“今有刘岩投资日益盛资金叁万元，自2018年11月11日到2019年11月12日，为期壹年。合同号201833522由周广华作为担保。如到期本息公司不予返还，由担保人承担连带责任，本金到账后本担保书自动作废。”一审法院认为，原告刘岩与日益盛公司、中利基业公司签订的《出借咨询与服务协议》，即使日益盛公司相关行为涉嫌非法吸收公众存款罪，但该罪名规制的是市场准入资格而非合同行为本身，属于管理性强制规定而非效力性强制规定；刘岩作为投资人签订该协议的真实意思亦非与日益盛公司共同实施违法犯罪行为，故该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。被告周广华对提供担保事实予以认可，依据被告周广华出具的书面担保证明，本院认定被告与原告之间构成保证合同法律关系，该担保证明合法有效。担保证明载明“到2019年11月12日，如到期本息公司不予返还，由担保人承担连带责任”，担保证明对保证方式及保证范围作出约定，即对本金及利息提供连带保证担保。担保证明对保证期间未作约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。原、被告均认可日益盛公司自2018年12月12日至2019年4月12日共计支付了1375元(5个月)利息，同时依据债权转让及受让协议载明预期年收益率为11%，故对原告自2019年5月12日起要求利息的诉讼请求，予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条第一款规定，判决：被告周广华于本判决生效之日起十日内向原告刘岩偿还本金3万元及利息(以3万元为基数，自2019年5月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。案件受理费550元，减半收取计275元，由被告周广华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据如下：1.上诉人与日益盛公司签订的劳动合同及日益盛公司的担保合同模板，拟证明上诉人系公司员工，提供担保系职务行为；2.公安机关立案证明，拟证明张慎玉涉嫌刑事犯罪，应当先刑后民。被上诉人质证对该证据均不认可，认为上诉人提供的担保与公司无关。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题：一是一审程序是否合法；二是上诉人是否应当承担保证责任。关于一审程序是否合法的问题。上诉人认为，其一审申请追加主合同的当事人参加本案诉讼而一审法院没有追加，一审应当依法中止审理移送公安机关处理而径行判决，申请调取枣庄公安机关的立案证明而没有调取，属于程序违法，且一审法院违背最高法院关于同案应当检索同类案件不得作出相反裁决的规定。本院认为，刘岩作为投资人与日益盛公司、中利基业公司签订《出借咨询与服务协议》的真实意思并非与日益盛公司共同实施违法犯罪行为，一审认定该协议合法有效并无不当；一审法院依据上诉人出具的担保书认定其与被上诉人之间构成保证合同法律关系且该保证书合法有效亦无不当。上诉人出具的担保书约定了担保方式为连带担保，因此，日益盛公司涉嫌犯罪，被上诉人作为出借人起诉请求担保人承担民事责任符合法律规定，无需追加主合同的当事人参加本案诉讼；本案系保证合同纠纷，基本案件事实不需要以刑事案件审理结果为依据，无需中止审理移送公安机关处理，亦无需调取公安机关的立案证明。此外，上诉人提交的证据亦不足以证明一审法院判前未进行类案检索。综上，一审程序并无不当之处。关于上诉人是否应当承担保证责任的问题。上诉人主张其为日益盛公司员工，是按照公司的模板出具的担保函，属于职务行为。本院认为，一方面，上诉人提交的证据并不足以证明上诉人出具担保书的行为系职务行为；另一方面，上诉人作为成年人，应当知道出具担保书所应承担的法律责任，该担保书的出具对于被上诉人决定是否购买案涉理财产品形成重大影响，故一审法院依据该担保书认定双方之间构成保证合同法律关系并判令上诉人承担连带保证责任并无不当。此外，担保书明确载明上诉人对被上诉人本息提供连带担保，一审判令上诉人偿还本息并无不当。综上所述，周广华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人周广华负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  张洪光审判员  朱运涛二〇二〇年九月十七日书记员  邸梦璐