江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终5315号上诉人（原审原告）：依工聚合工业（吴江）有限公司，住所地江苏省苏州市吴江经济开发区庞金路4680号。法定代表人：MichaelRZimmerman。被上诉人（原审被告）：张磊，男，1986年8月24日出生，汉族，住河北省邯郸市邯山区。上诉人依工聚合工业（吴江）有限公司（以下简称依工聚合公司）因与被上诉人张磊劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初15581号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用独任制进行了审理，本案现已审理终结。依工聚合公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持依工聚合公司一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：2018年底，张磊多次向其主管提出希望公司将其辞退并按N+1标准对其进行补偿的要求。公司领导讨论后决定，由于是员工本人提出离职要求，公司不能给予离职补偿。该员工表示没有N+1补偿金他收回离职，会继续工作。2019年3月26日，人事部收到张磊部门经理的邮件，告知自2018年年底至今张磊工作中存在相关问题。经批评教育无果后，人事部向张磊开具了警告处分通知书。之后公司与张磊又多次沟通，但沟通结果不理想，张磊的工作绩效仍没有改善。工作均由部门其他员工完成。公司于2019年9月23日依法解除与其劳动聘用关系。张磊辩称，自2018年6月公司人事变动后公司便以各种理由取消通讯补贴；年终考核C不加工资；扣除全部绩效奖金；不允许加班来逼迫本人离职.但本人并未提出辞职直至2019年9月23日被公司以不服从安排违反员工手册规定为由直接将本人辞退，系违法解除。依工聚合公司向一审法院提出诉讼请求：判决张磊不支付依工聚合公司违法解除劳动合同赔偿金97497.3元。一审法院查明，张磊向劳动仲裁委申请仲裁，要求依工聚合公司支付其违法解除劳动合同赔偿金111283元、依工聚合公司支付其自2019年3月至2019年9月无正当理由罚扣其的绩效奖金3500元、补缴自其入职以来违法欠缴的住房公积金、支付其2019年1月至2019年9月的年终奖合计6500元。2019年10月30日劳动仲裁委作仲裁裁决书，裁决依工聚合公司支付张磊违法解除劳动合同赔偿金97497.3元，驳回张磊的其他仲裁请求。依工聚合公司于法定期间内向一审法院提起诉讼。张磊于2012年4月5日入职依工聚合公司，在维修部担任维修工。2016年3月1日，双方签订了劳动合同书，约定劳动合同期限为无固定期限，第四条劳动报酬约定：1、乙方在甲方工作期间，按甲方工资分配制度享受劳动报酬。乙方每月税前基本工资为人民币3266元，岗位工资300元。2、甲方每月5日以货币形式支付乙方上月工资。3、甲方可依据公司的发展状况及乙方的工作表现，依法制定新工资制度，确定乙方工资分配方式和工资水平，除非另有约定，乙方的薪资水平应在乙方试用期满后及工作第二年起的每年3月1日由甲方根据本条款之约定决定是否调整。4、在本合同期限内，甲方依据乙方年度的工作表现，有权决定在次年的3月份向乙方发放不超过乙方上年度20%年基本工资的年终奖。此年终奖是为ITW特别激励计划，该项计划奖金以合同期内甲方的业绩及乙方的工作目标达标情况为依据，由ITW管理人员根据相关激励计划在合同之外另行由甲方予以支付，只有在支付日仍在职的雇员才能获得该项奖金。2019年4月25日，依工聚合公司作出一份《违纪处分通知书》，载明：公司工程部员工张磊于2019年1月至4月期间多次违反公司相关规定，主要表现如下：1、不能及时完成生产部开出的联系单，并且在个人没有能力解决的情况下，仍不及时汇报和沟通，以致影响生产任务；2、工作态度消极，不能及时完成上级交代工作，经公司领导多次教育指出后，且无意愿改进；3、工作期间不止一次被发现在车间内玩手机。张磊的以上行为已严重违反了公司员工手册上9.3.4项规定：消极怠工且不服从上级之指挥调遣。基于以上事实，经公司管理层讨论决定，给予严重书面警告，如再发现类似情况，公司将直接无赔偿解除与其劳动关系。同日，依工聚合公司根据上述内容对张磊作出《警告处分通知书》，张磊未在上面签字。2019年9月23日，依工聚合公司向张磊发出一份《解除劳动聘用关系通知书》，载明：张磊于2012年4月5日加入我公司，担任维修部门维修工。由于其长期消极怠工且不服从上级之指挥调遣，公司曾于2019年4月25日给予其严重警告，但至今其绩效仍无明显改善。基于以上事实，公司管理层经讨论决定，按员工手册9.3.4项规定：消极怠工且不服从上级之指挥调遣，公司决定于2019年9月23日正式解除与其劳动聘用关系。张磊在该通知书上签字确认收到。依工聚合公司提交了《员工手册》一份，显示生效时间为2009年3月1日，修订日期为2015年5月1日，其中“9.3严重违纪而导致解雇”规定了员工的相关违纪行为公司可立即解除与其的劳动关系，第4项为：消极怠工或不服从上级之指挥调遣，经口头教育或书面警告仍然拒不改正者。张磊辩称未看到过该《员工手册》，且依工聚合公司亦未组织过员工进行学习。一审庭审中，依工聚合公司提交了以下证据：1、2019年8月、9月维修系统工作内容，显示张磊只在2019年9月完成两项维修工作，其他的维修工作都是由其他员工完成。2、经理徐小辉于2019年3月26日发送给人事徐娉婷的电子邮件，告知对方张磊工作态度及能力存在以下问题：（1）生产开出的联系单，迟迟没有得到解决，并且在个人没有能力解决时，还不及时汇报沟通；（2）工作态度消极，遇到问题不积极协调沟通；（3）并且工作期间在车间玩手机，不止一次的发现了该情况。基于3月份的考勤绩效表现，已有多次出现违反劳动手册规范要求，并且在多次教育沟通后，态度还得不到端正。请人事从公司角度予以协助处理。依工聚合公司以此证明张磊消极怠工。张磊对上述证据均不予认可，并提交其自己记录的2019年2月至9月的维修记录，上面有车间带班人员签字；并主张因其所在区域较忙，其基本都在车间，车间里没有电脑无法录入系统，其他两个维修工都是周末加班统一录入系统的，但是依工聚合公司未安排其加班，故其没有时间录入，且维修系统内容是可以进行更改的。依工聚合公司认为该维修记录并非公司的维修单，是张磊自行制作并要求他人签字，上面签字的人员是依工聚合公司车间组长。一审庭审中，依工聚合公司申请证人赵某出庭作证，赵某陈述称：其从2018年5、6月份开始担任张磊所在的维修部的主管，张磊也是从这个时间开始出现消极怠工的行为，具体表现为：不配合工作、玩手机、维修单来了拖延去做，也不来开会；之前的派单流程是：车间开出维修申请单，申请单送到维修部并直接交给相应区域的维修人员（每个维修员负责一个区域），维修人员前去维修，维修完毕后维修人员签字，开申请单的车间领班也会签字；2019年8月，公司开始正式使用系统，生产中发生问题，会在系统中报修，由维修工接单进行维修，维修完毕后由维修工关闭系统，有可能派出的任务维修责任人完成不了，他可以直接转交给有能力的人完成，故最终完成维修的人和系统里显示的维修责任人可能不是同一人，这是系统的缺陷；如果维修任务比较紧急，来不及报修，维修工会先进行维修后在系统中补填信息；张磊提交的维修单中，6月、7月的维修单是其打印的，上面的任务是张磊完成的，是维修保养计划，其他的维修单不是从其处派出的，其无法确认。一审庭审中，双方确认，在劳动关系解除前十二个月，张磊的平均工资为6499.82元。一审庭审中，依工聚合公司确认员工手册由管理层、法务讨论通过，通过后在内网公布；在员工入职时将员工手册交付给劳动者，在签订劳动合同时也会对员工手册进行签收，应该有张磊的签收材料，但未能找到；依工聚合公司无工会，在向张磊发出解除通知前一天，依工聚合公司将解除通知面送吴江开发区工会，但对方没有接收。上述事实，由依工聚合公司提交的仲裁裁决书、电子邮件打印件、劳动合同、违纪处罚通知书、警告处分通知书、解除劳动聘用关系通知书、员工手册，张磊提交的维修记录、银行账户流水，以及当事人的当庭陈述等予以证实。一审法院认为：用人单位解除劳动合同，应当符合法定的条件和程序。依工聚合公司根据《员工手册》规定单方面解除与张磊的劳动关系，但依工聚合公司所举证据不足以证明张磊存在违反员工手册的行为；依工聚合公司的《员工手册》亦未经过民主程序制定，亦无证据证明依工聚合公司将《员工手册》进行公示；并且依工聚合公司单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会或所在地工会，依工聚合公司亦未履行通知程序。综上所述，依工聚合公司单方解除劳动合同应属违法解除劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定向张磊支付赔偿金。根据张磊的工作年限及工资水平，依工聚合公司应当支付张磊违法解除劳动合同赔偿金97497.3元(6499.82元/月*7.5月*2)。关于张磊主张月度绩效奖金及年终奖的请求，仲裁裁决均不予支持。因张磊未就仲裁裁决提起诉讼，视为认可，故一审法院对此亦不予支持。张磊要求依工聚合公司补缴在职期间欠缴的住房公积金的请求，不属于人民法院审理民事案件的范围，一审法院不予理涉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决：依工聚合工业（吴江）有限公司于判决生效之日起十日内支付张磊经济赔偿金97497.3元。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由依工聚合工业（吴江）有限公司负担。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。劳动合同的解除是最关系劳动者切身利益的行为，用人单位单方解除与劳动者的劳动合同应秉承相当审慎的态度，以保障劳动者的合法权益不受损害。本案的争议焦点在于依工聚合公司有无违法解除与张磊的劳动合同。依工聚合公司作为用人单位，应就其主张承担相应的举证责任。然依工聚合公司举证的证据中，均不足以证明张磊存在违反员工手册中可立即解除与其的劳动关系的行为。依工聚合公司应自行承担不利的法律后果。依工聚合公司单方解除劳动合同应属违法解除劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定向张磊支付赔偿金。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由依工聚合工业（吴江）有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  蔡燕芳二〇二〇年九月七日书记员  韩 颖