贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1325号上诉人（原审被告）：周贵军，男，1962年10月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：周艺，贵州富慧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广厦建设集团有限责任公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道北段163号12楼【湘雅社区】。法定代表人：吴飞华，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘健，男，1971年11月15日出生，住贵州省贵阳市小河区。委托诉讼代理人：卢笛闻，女，1978年7月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市。上诉人周贵军因与被上诉人广厦建设集团有限责任公司贵州分公司（以下简称广厦贵州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院(2019)黔0121民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年02月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人周贵军上诉请求：请求对上诉人不服的部分事实及论述依法查清后重新认定。事实和理由：1、“业主方代被告为该工程支付了电费12320.34元、水泥款289878元、检测费10952元合计313150.34元”,该笔费用并没有从工程款中予以抵扣，业主方已经足额支付了工程款，这是超额部分工程款，且业主方并没有追回意图，并不能视为被上诉人支付给上诉人的工程款，应视为本案超过结算部分的奖励工程款由上诉人享有；2、针对双方存在争议的已付工程款部分原判下列论述认定有误，被上诉人实际支付的工程款不是原审计算的5212631.67元，应合计为4962511.67元：（1)2005年5月23日的2005年5月125号凭证，争议金额35000元，虽然上诉人在支票存根上签字确认，但支票存根与正本如有涂改均不能使用，充分说明该份存根在上诉人签字时是没有涂改过的，而是作为保有存根的被上诉人事后将30000元涂改成了35000元，实际履行的支付款项应为30000元。上诉人与被上诉人的结算均以支付凭证为准，其并不知道被上诉人将单方保有的存根金额更改的事实，故不可能提出异议。（2)2005年7月4日的2005年7月6号凭证，争议金额为12120元，虽然上诉人在支票存根上签字确认，但支票存根与正本如有涂改均不能使用，充分说明该分存根在上诉人签字时是没有涂改过的，而是作为保有存根的被上诉人事后涂改，以辨认不出涂改钱的具体金额，被上诉人无法举证证明其实际履行的付款金额，承担举证不能的结果。其并不知道被上诉人将单方保有的存根金额更改的事实，故不可能提出异议。（3)2005年7月21日的2005年7月72号凭证、争议金额为120000元，其中10万元付款记账凭证注明为现金支付，但付款记账凭证是付款流程文件，并不能证明已实际收到款项，实际收到款项应以现金收据、转账为准，而本案中被上诉人并没有提供其保有的凭证上注明号数的收据，证明其实际履行支付了该笔款项，被上诉人应承担举证不能的后果。其中20000元的支付时间在凭证时间一个月以后，更是能充分证明，付款记账凭证并不是实际履行付款的证据，实际付款时间金额都有可能和付款记账凭证不符。上诉人以诚信为本对于自己能记得的已收部分现金支付的款项，虽没有收据也予以了认可，如本张凭证中的5万元及其他，但争议的10000元是确实记得没有收到。（4)2005年7月19日2005年7月76号凭证，争议金额是25000元，25000元的凭证收款人是林宗绵，但确认付款的人员无法辨认且不是上诉人，也没有获得上诉人的授权，虽然记账凭证注明转支，但该笔转支行为并没有得到认可。该张记账凭证载明四次转支一次现支，前面四次转支都得到了上诉人认可，剩余的一次只可能是现支，刚好证明这笔款项不是为上诉人支付。（5)2005年7月25日的2005年7月102号凭证，争议金额10000元，该笔款项的实际支付时间是记账凭证一个月以后，不可能是支付该笔费用，且其涂改也充分说明记账凭证与实际履行不一定相符。对比发现支票上的签名明显不是上诉人所签。（6)2005年8月4日的2005年8月67号凭证，争议金额38000元，上诉人与被上诉人的结算均以支付凭证为准，记账凭证相当于双方合意的支付金额名目，并不能证明其后的实际履行情况。该笔金额付款记账凭证上的记录并不一定实际履行，其转账行为没有得到上诉人的认可，不能视为支付给上诉人的工程款。（7)2005年9月8日的2005年9月50号凭证，争议金额40000元，该笔金额付款记账凭证上的记录并不一定实际履行，其转账行为没有得到上诉人的认可，其也没有给杨学民授权，其确认的支付行为不能视为支付给上诉人的工程款。（8)2005年10月26日凭证，争议金额20000元，上述情况已经多次证明付款记账凭证上的记录并不一定实际履行，该笔转账行为没有得到上诉人的认可，其也没有给孙某某授权，其确认的支付行为不能视为支付给上诉人的工程款；3、质量奖励基金的计算基数应以合同约定的总承包金额（5208000元）计算，其计算基数不同于其他管理费约定的计算基数总造价，原审法院扩大解释总承包为总产值无依据。综上，上诉人对原审认定不清的事实部分以及不服的论述部分特向贵院提出上诉，望贵院在依法查清的情况下，重新认定。针对判决部分予以维持。被上诉人广厦贵州分公司答辩称：1、业主方代付的水电费、水泥款、检测费合计313150.3元已计算在业主方支付给被上诉人的工程款内，最终应计算为支付给上诉人的工程款；2、原审法院对于上诉人本案上诉的已付工程款的部分的认定论述与事实相符，认定正确，上诉人上诉针对的八笔已付款其在主付款凭证上签字确认，每笔款项上诉人在收到后均未提出异议；3、原审人民法院对于总承包金额的计算标准认定正确，工程结算价款6158567.82应作为上诉人与被上诉人结算工程款的计算基数；4、原审法院对被上诉人一审主张的部分已付款未认定为本案工程的已付款错误，与事实不符；5、原审法院认定被上诉人一审主张的10笔借款为一般的借贷关系需另案处理侵害被上诉人的合法权益。广厦贵州分公司向一审法院起诉请求：1、判决被告偿还原告工程款3103860.92元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：广厦建设集团有限责任公司贵州分公司系广厦建设集团有限责任公司的分支机构，于2003年6月25日成立，已取得营业执照，其权责为负责广厦建设集团在贵州省区域内的所有经营活动。2004年3月18日，广厦建设集团有限责任公司与开阳县教育局签订《建设工程施工合同》，由开阳县教育局将开阳县城关镇环城南路八角楼开阳县第五中学综合教学楼工程施工发包给广厦建设集团有限责任公司。合同约定工程内容包括开磷设计院提供的图纸、招标文件、投标文件和招标答疑文件所有内容；工程价款5208000元。2004年9月18日，被告周贵军挂靠广厦贵州公司并以开阳县第五中学工程项目部名义与广厦贵州公司签订《企业内部工程项目承包合同》，将广厦建设集团有限责任公司从开阳县教育局处承包的开阳县第五中学综合教学楼工程发包给被告，被告作为项目经理在合同上签字。约定承包指标为：原告核定被告实际完成总产值3%上交原告管理费，按竣工决算造价为准，税金及有关税费由被告承担。被告按总承包的0.5%上缴原告，作为质量奖励基金专款专用。被告按工程总造价的0.1%上缴原告作为工会福利基金专款专用。合同同时约定：被告在该项目施工过程中所造成的一切债权债务由被告负责；工程保修由被告负责，保修期之后建设单位返回的保修金由原告交付被告。《企业内部工程项目承包合同》签订后，被告组织人员进行施工至竣工止，现工程已竣工验收投入使用。并经贵州正业建设工程造价有限公司审计总造价为6158567.82元，原、被告均认可该金额。工程施工过程中，原告向被告支付了部分工程款项，并以企业内部借款等方式向被告出借了部分款项。被告认可收到的工程款数额3779179.67元，不认可1465955元。业主方代被告为该工程支付了电费12320.34元、水泥款289878元、检测费10952元，合计313150.34元，已抵扣原告从业主方应得工程款。2019年3月原告以超额支付原告工程款为由，起诉要求被告返还工程款3103860.92元，庭审中原告提交诉讼标的计算方式为诉讼标的=被告工程借款本息-尚未支付被告工程款-应退还原告履约保证金，即【借款928955+借款利息2139073.32-（工程决算金额6158567.82元-原告实际已支付5245134.67元-合同约定管理费税费556115.41-业主代付313150.34元）-应退被告履约保证金300000元=2723860.92元】。另查明，原、被告一致同意按《内部承包施工合同》工程款约定条款支付工程款，即被告方向原告方交纳约定管理费。一审法院认为，本案的主要焦点为：1、原告实际支付被告工程款数额；2、原告所请求的借款是什么性质的款项，是否应当按原告所述利率计算利息；对焦点1、因原告自述已支付被告工程款5245134.67元，被告认可已支付3779179.67元，对原告认可部份，一审法院予以确认，对不认可部分为1465955元，认证如下，（1）2004年3月13日的2004年3月62号凭证，金额857元，因该凭证上已注明为款已收，故该款原告并未给被告代付，不应计算为原告已支付被告工程款；（2）对2003年10月12日的2004年4月8号凭证，金额30元，因凭证上无签字，所雕刻印章是否被告使用不明，故不应作为原告代被告支出的工程款；（3）2004年9月2日的2004年9月21号凭证，金额80000元，其领取人及收款人均为黄学贵，虽然黄学贵为项目部成员之一，但原告未提交证据证明黄学贵领款80000元得到被告授权或被告知晓，被告也否认授权，故该款不能计算为原告已支付被告工程款；（4）2004年11月11号的2004年11月15号凭证、2004年11月12号的15号凭证、2004年11月2日的2004年11月84号凭证共三份凭证，争议金额为15000元、15000元、50000元，凭证注明为借款，原告将该部份借款作为已支付被告工程款，故上述三笔款项应视为工程预支款，应作为原告已支付被告工程款；（5）2004年11月5日的2004年12月52号凭证，金额324元，2005年3月9日的2005年3月33号凭证，金额494元，上述费用系原告公司人员参会费用，系原告公司内部管理产生，不属平等主体间法律关系，本案不予处理；（6）2004年7月31日的2004年12月186号凭证，金额50228元，系被告在原告处借款利息，金额已经被告确认，原告用该到期债权抵扣应支付被告工程款，不违反法律规定，应予准许；（7）2005年4月26日的2005年5月25号凭证两份，金额分别为33445元及7166元，上述二凭证系收款凭证，并非原告付款给被告凭证，故不应作为原告已支付被告工程款。（8）2005年1月3日的2005年5月77号凭证，系纪律罚款，系原告公司内部管理产生，不属平等主体间法律关系，本案不予处理；（9）2005年5月23日的2005年5月125号凭证，金额35000元，该凭证中的支票存根虽存在更改，但被告同时在付款凭证上和支票存根上签字，从付款凭证可看出金额为35000元，且至今已10余年，被告并未对此款提出异议，应为收到该款，故该35000元应作为原告已支付被告工程款；（10）2005年6月7日的2005年6月39号凭证，金额100元，系制作“安全生产”条幅，系被告经营成本，应予计算为原告支付被告款项。（11）2005年6月17日的2005年6月94号凭证，争议金额20000元，该20000元系2005年6月21日黄学贵领取且支票存根上未签名，虽然黄学贵为项目部成员之一，但原告未提交证据证明黄学贵领款20000元得到被告授权或被告知晓，被告也否认授权，故该款不能计算为原告已支付被告工程款；（12）2005年7月4日的2005年7月6号凭证，争议金额12120元，该12120元凭证中的支票存根虽存在更改，但被告同时在付款凭证上和支票存根上签字，从付款凭证可看出金额为12120元，且至今已10余年，被告并未对此款提出异议，应为收到该款，故该12120元应作为原告已支付被告工程款；（13）2005年7月4日的2005年7月7号凭证，争议金额12286元，该凭证为收款凭证，并非原告付款给被告凭证，故不应作为原告已支付被告工程款。（14）2005年7月21日的2005年7月72号凭证，争议金额120000元，该凭证中10万元凭证已注明为现支，同年8月22日20000元支票有被告签字且该笔款项未在原告提交的其他凭证中出现，该支票存根应为20000元付款凭证附件，上述120000元应作为原告已支付被告款项。（15）2005年7月19日的2005年7月76号凭证，争议金额25000元，该25000元支票存根为林宗绵签名，但主付款凭证上有被告签名且注明转支其他凭证，至今已10余年，被告并未对此款提出异议，故该25000元应作为原告已支付被告工程款；（16）2005年7月19日的2005年7月90号凭证，金额40万元，凭证虽未附转账附件，但凭证上注明了用于抵还履约保证金，被告在凭证上签字确认，故应为抵还被告下欠原告保证金40万，由此可知，被告实际支付保证金为40万，该40万原告已用工程款抵扣回去，故业主方退还的保证金30万应归被告所有，业主未能退还部份10万应由原告退还被告。（17）2005年7月25日的2005年7月102号凭证，争议金额10000元，该10000元支票存根系将8月4日改为7月25日，与主付款凭证不符，但主付款凭证金额清晰，被告已签字确认，至今已10余年，被告并未对此款提出异议，故该10000元应为原告已支付被告工程款；（18）2005年8月4日的2005年8月67号凭证，金额38000元，该38000元支票存根虽无签字，但被告已在主付款凭证上签字确认，主付款凭证上已注明为现支，故该38000元应作为原告已支付被告款项；（19）2005年8月1日的2005年9月4号凭证，金额3100元，该款非案涉工程费用，系其他工程费用，与本案无关，本案不予处理。（20）2005年9月8日的2005年9月50号凭证，争议金额40000元，该40000元支票存根为杨学民签名，但主付款凭证上有被告签名且注明转支其他凭证，至今已10余年，被告并未对此款提出异议，故该40000元应作为原告已支付被告工程款；（21）2005年8月12日的2005年10月80号凭证，争议金额250000元，该组凭证原为被告向原告借款50万元，其中25万交龙岗财政所，后龙岗财政所已退还原告，另25万元现支，上述款项原告已于2005年8月12日收回（见收款凭证），故不应计入原告已支付被告工程款项；（22）2005年10月26日凭证，争议金额20000元，该20000元支票存根为孙某某签名，但主付款凭证上有被告签名且注明转支其他凭证，至今已10余年，被告并未对此款提出异议，故该20000元应作为原告已支付被告工程款；（23）2006年9月18日的2006年9月94号，金额224105元，该款有被告签名的申请表及原告发款的支票存根印证，可知支付的是案涉工程的工程款，故应作为原告已支付被告工程款项。（24）2007年6月1日的2007年6月71号凭证，金额3500元，该款系挂项目经理资质证费用，不予支持。综上，焦点1中双方争议款项中应认定为原告已支付给被告金额为3779179.67元+1054553元=4833732.67元。对焦点2，因原告在诉状自述借款为被告预支工程款，且从焦点一内容可知，原告将部份未出具借款申请并约定利息的借款作为工程已付款计算，故该类借款实为工程预支款，原告请求对工程预支款计算利息，无法律依据，并且，对预支款原告可按约定在工程款中扣回，至今原告长时间迨于扣回，在十余年后却主张高额利息，显失公平，故对原告要求计算利息的请求，应不予支持。对被告出具有申请且双方约定有利息的借款，应为借贷关系，与本案法律关系不同，双方可另行解决。对2006年1月21日借款20万元，2006年9月4日借款35万元，2007年6月20日183000元，应为借贷关系，可另行解决。对2005年10月13日10万元，2006年2月13日8万元，2006年9月26日40000元，2006年11月8日50000元，2007年2月8日33099元，均有被告签字的付款凭证，应作为工程预支款，应计入原告已支付给被告款项。2006年10月13日75800元系进度款，并非借款，但被告已签字确认已支付，应作为原告支付被告工程款项。对上述款项不应计算利息。对2006年106000元借款申请表，未有原告同意借支并实际借支凭据，不予认定为已支付。2006年10月19日61056元借款申请表，未有原告同意借支并实际借支凭据（支票存根未有签名），不能认定为原告已支付。综上，焦点2的借款中应认定为工程预支款计入原告已支付给被告工程款的金额为378899元，并不予计算利息。对税费，合同约定由被告承担，但并未约定交由原告代缴，故不宜确定税费直接由被告支付给原告，对原告已代被告缴纳的应由被告缴纳的税费，可由被告返还原告。对被告应缴纳管理等费用，因合同约定奖励基金按总承包0.5%交纳，而总承包应当系全部产值，因此应以6158567.82元X0.5%计交。所以被告应交原告费用为管理费3%、奖励基金0.5%、福利基金1%，计算为6158567.82元X4.5%=277135.52元。因原告请求被告偿还工程款3103860元，后原告计算为2723860.92元，但因工程总造价为6158567.82元，一审法院经计算原告已实际支付5212631.67元，同时原告认为被告还应支付原告水泥款313150.34元，管理费、税等共计556115.41元。假设原告请求的水泥款313150.34元、管理费税等共计556115.41元得到全额支持，计算为【原告已实际支付5212631.67元+原告认为应由被告支付部份（313150.34元+556115.41元）=6081897.42元】，该和小于工程总造价6158567.82元，即原告并未超支工程款给被告，故对原告要求被告返还工程款的请求不予支持。综上所述，对原告诉请应不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告广厦建设集团有限责任公司贵州分公司的诉讼请求；案件受理费31630元，由原告广厦建设集团有限责任公司贵州分公司负担。二审中,各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为,上诉人对一审判决结果无异议，只是针对一审认定的部分事实不服，被上诉人广厦贵州分公司并未对一审判决结果提起上诉，故本院对一审判决结果予以维持。对于业主方代付的水电费、水泥款、检测费合计313150.3元，经二审庭审核实，业主方代付的前述款项金额在被上诉人与业主方工程款纠纷一案中，已被认定为业主方支付给广厦贵州分公司的已付款金额，根据广厦贵州分公司与上诉人之间的内部承包协议，广厦贵州分公司只收取管理费等费用，扣除管理费等费用后，工程款的最终权利人系上诉人，广厦贵州分公司在与业主方的工程款纠纷中已承担该笔费用作为已付款进行抵扣的责任，故在广厦贵州分公司与上诉人之间的工程款纠纷中，广厦贵州分公司将前述费用主张作为对上诉人的已付款符合双方之间系挂靠关系的客观实际，一审将业主方代付的前述费用认定为广厦贵州分公司对上诉人的已付款并无不当。对于上诉人第二项上诉理由涉及的八笔已付款项的认定，经查，被上诉人就争议的每笔款项一审已提交上诉人签字确认的付款凭证及对应的支票存根予以证明已支付相应款项金额，部分支票存根在金额或时间上虽有涂改，但付款凭证均有上诉人本人签字确认，即使付款凭证有可能存在上诉人所称先于支票出具的可能，但上诉人完全可在款项未实际付足时及时提出异议，在长达十余年的时间里上诉人并未提出异议视为其已认可其签字确认的金额作为已付款金额，一审未予采纳上诉人的主张并无不当。对于上诉人主张的质量奖励基金的计算基数应以合同约定的总承包金额计算，上诉人本案提交的证据并不足以证明质量奖励基金的计算基数为合同约定的暂定工程款总金额，故本院不予支持。综上所述，上诉人周贵军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用50元，由上诉人周贵军负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年九月十七日书记员 帅艳芷