广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19382号上诉人（原审原告）：一键开工（广州）信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区大观南路36号之一413房。法定代表人：孟凡宁，总经理。委托诉讼代理人：梁小凤,广东洛亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄梓然,广东洛亚律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：刘家杰，男，1977年11月10日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：曾花花,广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈旖,广东启源律师事务所实习人员。上诉人一键开工（广州）信息科技有限公司（以下简称一键开工公司）因与被上诉人刘家杰劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。一键开工公司的委托诉讼代理人梁小凤，刘家杰及其委托诉讼代理人曾花花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一键开工公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判一键开工公司无须支付刘家杰2019年5月8日至2019年7月24日二倍工资差额70671.93元；2.本案诉讼费由刘家杰承担。事实和理由：一、一键开工公司未与刘家杰签订书面劳动合同的主要过错在于刘家杰。1.双方未签署劳动合同的主要原因在于刘家杰以各种理由推诿，百般推脱。一键开工公司多次安排其签署劳动合同，已尽到谨慎提示义务。2.一键开工公司的会计吴某曾多次通知刘家杰签订书面劳动合同，但刘家杰多次拒绝。其以行为的方式拒绝签署劳动合同，存在主要的过错。3.刘家杰在试用期期间，不仅不愿签署劳动合同，且煽动其他员工，其主客观性质极其恶劣，具有故意索取补偿的情况。综上，双方未签订书面《劳动合同》的不利后果应由刘家杰承担。二、双方的劳动关系于2019年6月底已解除，一键开工公司于2019年7月支付的最后一笔款项不是工资，而是补偿款项。由于刘家杰一直不愿签订书面劳动合同，经双方协商达成解除劳动关系的一致意见。故一键开工公司于2019年7月24日将工资和补偿款项汇到刘家杰的个人银行账户。一键开工公司发放工资的时间是每月10号，因双方已就工资和补偿达成一致，才在非发放工资时间向刘家杰支付款项。三、一审判决忽略了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定的适用前提。该规定适用于用人单位不与劳动者签订劳动合同的情形，而非劳动者拒绝与用人单位签订劳动合同的情形。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，判决一键开工公司支付双倍工资差额，是在事实不清的前提上适用法律。综上，请求二审法院依法改判，支持一键开工公司的全部上诉请求。刘家杰答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。刘家杰在职期间从未拒绝过签署劳动合同，一键开工公司仅停留在对电子版的合同条款进行商议，其从未将纸质合同给刘家杰签署，故导致双方一直未签署书面劳动合同。一键开工公司向一审法院起诉请求：1.撤销广州市天河区劳动争议仲裁委员会于2019年11月21日所作的穗天人仲案[2019]24638号裁决；2.一键开工公司无须支付刘家杰2019年5月8日至2019年7月24日二倍工资差额70671.93元；3.本案诉讼费用由刘家杰承担。一审法院经审理查明，（一）仲裁情况：刘家杰于2019年7月31日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称天河区劳仲委）申请仲裁，要求：1.确认与一键开工公司在2019年4月8日至2019年7月24日期间存在劳动关系；2.一键开工公司支付2019年5月8日至2019年7月24日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额70671.93元;3.一键开工公司继续履行与刘家杰的劳动关系;4.一键开工公司支付2019年7月25日至2019年7月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资11720.42元。天河区劳仲委作出穗天劳人仲案[2019]4638号《仲裁裁决书》，裁决：1.一键开工公司一次性支付刘家杰2019年5月8日至2019年7月24日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额70671.93元；2.驳回刘家杰其他仲裁请求。（二）入职时间：2019年4月8日。（三）签订劳动合同情况：双方未订立劳动合同。一键开工公司主张未订立劳动合同原因系刘家杰拒绝签订，对此提供刘家杰与一键开工公司员工吴某微信聊天记录并提供莫宏宇、吴某证人证言，欲证明一键开工公司已履行催促刘家杰签署书面合同义务，但刘家杰拒绝签署。证人吴某为一键开工公司财务人员出庭作证，称2019年6月15日曾拿书面劳动合同要刘家杰签名，刘家杰称并非法定代表人或股东签名确认的合同，因而拒绝签名，并未提出工作岗位、工作时间等理由，法定代表人签名的书面合同后来给了刘家杰，但具体拿到哪里不清楚。聊天记录载明，2019年6月11日，刘家杰应吴某要求发送银行卡号及照片；12日，吴某两次向刘家杰发送“刘家杰劳动合同”“刘家杰劳动合同（1）”文档，问“刘总，你的劳动合同，你看看有没有问题”并说明“工作时间改了一下”，刘家杰回复需要时间回复修改，后于13日就“乙方的工作内容”“标准工时制”两点提出修改意见，并提出“鉴于公司目前的情况”要求合同由法定代表人或股东签名，并要求按真实日期签名，上述要求吴某答复“好的”“好，我改一下”。刘家杰称发送银行卡号是因为一键开工公司未发放4月工资，吴某发送的两个劳动合同文档并无改动，双方仅涉及电子版的沟通，并未收到过纸质版劳动合同。（四）劳动者工作岗位：入职时为产品经理，后调整为产品运营总监。（五）工资及领取情况：试用期3个月的工资为25000元/月，转正后工资为35000元/月，每月10日以银行转账形式支付上月工资。（六）离职时间：2019年7月24日。刘家杰提交的考勤打卡记录显示其最后工作日为2019年7月24日，一键开工公司确认刘家杰有打卡，但认为7月并未提供劳动。（七）其他相关事实：2019年6月11日、7月10日、7月10日、7月24日，一键开工公司先后向刘家杰转账支付19213.75元、24460元、24460元、24836.36元，附言依次为4月工资、5月工资、6月工资、7月工资及报销款。一键开工公司认为前述24836.36元实际为补偿款，系双方协商一致后支付，但刘家杰收到后反悔不认。对此，一键开工公司申请其财务人员吴某作为证人出庭作证，吴某称该附言系笔误，该款项部分是工资、部分是补偿款，当时刘家杰与一键开工公司达成口头协议发放该笔款项后解除劳动关系。刘家杰称该附言系一键开工公司填写，若是补偿款理应注明，当天双方解除劳动关系结算工资也符合常理，其中报销款只有163元。（八）仲裁其他相关情况：吴某作为一键开工公司委托代理人曾参加仲裁案件庭审。一审法院认为，双方在劳动仲裁时均确认劳动关系存续至2019年7月24日，一键开工公司亦确认刘家杰有相应的考勤打卡，其否认刘家杰实际劳动缺乏证据支持，一审法院对此主张不予采信。本案争议焦点即双方未签订书面劳动合同是否因刘家杰拒绝签订。一键开工公司申请吴某作为证人出庭作证，吴某虽称其之后将书面合同给了刘家杰，但具体怎么交接并无法说明，其主张并无其他证据佐证，且吴某已作为一键开工公司委托代理人参加劳动仲裁庭审，对其证言一审法院不予采信。一键开工公司提供的微信聊天记录显示一键开工公司财务人员吴某确向刘家杰发送过劳动合同电子版文档，但刘家杰对此提出修改意见后，一键开工公司并无证据证明已将书面劳动合同交由刘家杰签署而刘家杰拒签，故一键开工公司主张刘家杰拒绝签订书面劳动合同缺乏事实依据，一审法院对此不予采信。关于双方是否协商一致达成解除劳动关系。一键开工公司于2019年7月24日向刘家杰转账支付24836.36元已明确附言“7月工资及报销款”，证人吴某作为财务人员所称系笔误与常理不相符，一键开工公司亦未提交其他证据证明双方经协商一致解除劳动关系，对其该项主张，一审法院亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，一键开工公司应当在2019年5月7日之前与刘家杰订立书面劳动合同，现一键开工公司并未与刘家杰订立书面劳动合同且并非刘家杰拒签所致，故一键开工公司应依法向刘家杰支付2019年5月8日至2019年7月24日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额，刘家杰申请仲裁请求金额未超出法律规定，视为对其自身权利的处分，一审法院对此予以支持。据此，一审法院判决如下：一、一键开工公司于判决发生法律效力之日起十日内向刘家杰支付2019年5月8日至2019年7月24日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额70671.93元；二、驳回一键开工公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由一键开工公司负担。二审中，一键开工公司提交光盘及文字材料，拟证明杨迪是刘家杰的同事，一键开工公司要刘家杰签署劳动合同时，刘家杰不仅自己不签署，还煽动其他员工不要签署劳动合同。刘家杰质证称，对该证据的三性不予认可。首先，根据最高人民法院证据新规的规定，证人应当出庭作证。其次，证人杨迪为法定代表人孟凡宁的亲戚，其从山东跟随孟凡宁到广州一起工作。杨迪与一键开工公司法人有利益关系，故其证人证言不能作为证据。本院经审查认为，证人未出庭作证，且证人为一键开工公司的员工，与一键开工公司存在利害关系，故本院对该证据不予采纳。二审中，一键开工公司陈述双方协商的离职时间是2019年7月24日，工资也是发放到2019年7月24日，但刘家杰2019年7月未提供劳动。刘家杰确认其工资发放到2019年7月24日，并认为其最后工作日为2019年7月24日，对一键开工公司关于其2019年7月未提供劳动的主张不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审的争议焦点是：1.一键开工公司是否需要向刘家杰支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；2.未签订书面劳动合同的二倍工资差额的计算。关于一键开工公司是否需要向刘家杰支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。一键开工公司主张已多次安排刘家杰签署劳动合同，双方未签署劳动合同的主要原因在于刘家杰以各种理由推诿，百般推脱。其一审申请吴某作为证人出庭作证，吴某虽称其之后将书面合同给了刘家杰，但具体怎么交接并无法说明，其主张并无其他证据佐证。一键开工公司提供的微信聊天记录显示一键开工公司财务人员吴某向刘家杰发送过劳动合同电子版文档，但刘家杰对此提出修改意见后，一键开工公司并无证据证明已将书面劳动合同交由刘家杰签署而刘家杰拒签，故一键开工公司主张刘家杰拒绝签订书面劳动合同缺乏事实依据，本院对此不予采信。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。即使按照一键开工公司的主张，其通知刘家杰签订书面劳动合同后，刘家杰不与其签订书面劳动合同，依照上述规定，一键开工公司应通知刘家杰终止劳动关系，一键开工公司未履行上述义务，故仍需向刘家杰支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的计算。双方对刘家杰于2019年4月8日入职的事实没有异议，本院予以确认。关于刘家杰的最后工作日，一键开工公司二审中确认其已向刘家杰发放工资至2019年7月24日，其于2019年7月24日向刘家杰转账支付24836.36元亦已明确附言“7月工资及报销款”，证人吴某作为财务人员所称系笔误与常理不相符。一键开工公司主张2019年7月刘家杰未提供劳动，刘家杰对此不予确认，一键开工公司对其主张没有提供证据予以证明，且如果刘家杰2019年7月未提供劳动，其向刘家杰发放工资至2019年7月24日也显然不合常理。综上，本院认定刘家杰最后的工作日为2019年7月24日。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，一键开工公司应当在2019年5月7日之前与刘家杰订立书面劳动合同，现一键开工公司未与刘家杰订立书面劳动合同，故一键开工公司依法应向刘家杰支付2019年5月8日至2019年7月24日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额，刘家杰申请仲裁请求金额未超出法律规定，视为对其自身权利的处分，一审法院对此予以支持并无不当，本院予以维持。综上所述，一键开工公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由一键开工（广州）信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  刘 敏二〇二〇年九月二十八日书记员  曾凡峰李书琪