天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终1553号上诉人（原审原告）：马鑫，男，1981年2月24日出生，汉族，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：赵国胜，天津昭元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张防震，男，1976年6月20日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：张岩，北京嘉润（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李曜宇，北京嘉润（天津）律师事务所实习律师。上诉人马鑫因与被上诉人张防震民间借贷纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院（2019）津0106民初5021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人马鑫的上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持马鑫的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由张防震承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.一审法院认定证据断章取义。一审判决中第3页八行记载“2019年3月8日马鑫表示我的投资数额是12万元,”但上诉人打给被上诉人的12万元是借款,而非投资款。被上诉人提供的微信聊天记录及庭审笔录中有多处记录晴隆羊汤店系被上诉人自己经营的事实。上诉人打给被上诉人的3万元备用金是对双方合作的青隆公司的第一笔投入资金。2.上诉人主张15万元为借款,向一审法院提交了录音证据,一审法院并没有对该份证据的内容给出审判意见,而该录音证据恰能证明本案15万元系借款的性质。3.2019年4月29日被上诉人向上诉人发送微信中写明“中兴路马总你要是跟着干也行”，表明在2019年4月19日之前上诉人与被上诉人没有达成投资合意，也没有成立合伙关系，双方之间的款项往来属于借款。被上诉人张防震辩称：不同意马鑫的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一审法院认定事实清楚，适用法律得当。马鑫向一审法院起诉请求：1.依法判令张防震返还借款150000元；2.诉讼费用由张防震承担。事实理由：马鑫、张防震系朋友关系，张防震因经营羊汤店需要资金周转，2019年1月起陆续向马鑫借款，马鑫先后四次借款给张防震共计150000元，2019年1月17日向张防震汇款50000元，2019年2月4日向张防震汇款20000元，2019年3月1日向张防震汇款50000元，2019年3月21日向张防震汇款30000元，后经马鑫多次催要，张防震拒不还款，张防震的行为已侵犯了马鑫的合法权益，故马鑫诉至法院，望依法判如所请。一审法院查明：2019年1月17日，马鑫通过其招商银行账户向张防震转款50000元；同年2月4日，马鑫通过上述方式向张防震转款20000元；同年3月1日，马鑫通过上述方式向张防震转款50000元，附言“中兴路店租金”；同年3月21日，马鑫通过上述方式向张防震转款30000元，附言“中兴路店经营备用金”。马鑫与张防震微信聊天记录显示，2018年11月17日，马鑫表示：“有没有想法在北京开个分店呀，加盟也可以，加盟费多少？”。2019年1月17日左右，张防震表示：“……我就从你那借5万，等于我借你的……咱们见面以后我再给你打个欠条”，马鑫表示：“转完了，合作伙伴，相互支持。合伙人是最好的朋友，跟朋友就要实实在在，嘴上说给，迟迟不转钱，那叫什么合伙人”。2019年1月25日左右，马鑫表示“好吧，那咱们年前就把中兴路店开起来，过年期间把标准化这块研究一下，正月十五一过就开始装修五爱道店……”。2019年1月31日，张防震表示：“中兴路店超过我的预算……我想再丛你那里借两万块钱。……”，马鑫表示：“中兴路这家店做个成本清单吧，也好给后面几个店做参考”，张防震表示：“十多万。15万往下”。2019年2月3日，张防震表示：“晚上十点见，我给你打个7万块的欠条。谢谢马总”。2019年3月8日，马鑫表示：“现在是注册中兴路店，只涉及单店，不是涉及全局，我的投资数额是12万元”。2019年3月21日，马鑫表示：“我给你转了一个三万”、“备用”。一审法院另查明，2019年3月12日，天津青隆中兴路餐饮服务有限公司注册成立，法定代表人张防震，住所天津市西青区××庄街××路××号××商，股东为张防震、北京硕锋通达管理咨询有限公司。庭审中，马鑫称自己系北京硕锋通达管理咨询有限公司法定代表人，拥有该公司51%股份。晴隆羊汤中兴路店位于天津市西青区××庄街××路××号××商。一审法院认为，本案争议焦点为诉争150000元性质是否为借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。马鑫主张本案诉争案款系借款，张防震用于装修晴隆羊汤馆；张防震抗辩诉争款项系马鑫对双方合作的天津青隆中兴路店餐饮服务有限公司的投资款。现马鑫所提交的证据能够证明其通过银行转账方式向张防震转款150000元，聊天记录显示2019年2月3日张防震表示要针对用于中兴路店装修的诉争前两笔转款70000元出具借条，但马鑫并未提交借条。而根据张防震提交的微信记录显示，马鑫曾表示“咱们年前就把中兴路店开起来”；马鑫在2019年3月8日表示注册中兴路店，其投资的数额是120000元，同时银行流水显示，截止2019年3月1日，马鑫向张防震共计转款120000元；微信记录及银行流水显示本案诉争的第四笔转款为中兴路店备用金；晴隆羊汤馆地址××路餐饮服务有限公司注册的住所地一致。至此，张防震针对其抗辩意见，已经提交了相关证据材料证明。马鑫仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”马鑫主张其聊天记录中所称投资中兴路店尚未发生，且其聊天记录的中兴路店均特指天津青隆中兴路店餐饮服务有限公司，而非晴隆羊汤馆，晴隆羊汤馆系晴隆羊庄（天津）餐饮管理有限公司的分店，但未提供充分证据予以证明，也未能提交其他证据证实双方对本案诉争案款150000万元最终形成借贷合意，故应承担举证不能的后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回马鑫的全部诉讼请求。案件受理费3300元，财产保全申请费1270元，共计4570元，由马鑫负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：马鑫与张防震之间是否成立民间借贷法律关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，马鑫主张其向张防震的转款为借款，张防震抗辩系双方合作经营羊汤店的的投资款，本院认为，首先，根据马鑫与张防震2019年1月至3月的微信聊天记录，马鑫与张防震就经营羊汤店进行过协商。其次，天津青隆中兴路餐饮服务有限公司法定代表人为张防震，该公司与晴隆羊汤中兴路店均位于天津市西青区××庄街××路××号××商，张防震主张该羊汤店为公司的分店店面，即双方协商要合作经营的羊汤店。再次，天津青隆中兴路餐饮服务有限公司成立时间为2019年3月12日，而马鑫向张防震的转账时间为2019年1月至3月，且部分款项备注为“中兴路店租金”“中兴路店经营备用金”，涉案款项的转账期间与公司成立时间相吻合。最后，工商登记显示，天津青隆中兴路餐饮服务有限公司的股东之一为北京硕锋通达管理咨询有限公司，而马鑫为北京硕锋通达管理咨询有限公司的法定代表人和股东，且马鑫持股比例为55%，为北京硕锋通达管理咨询有限公司的实际控制人。综合上述情况能够认定张防震与马鑫之间并非借贷关系。因马鑫未就借贷关系的成立进一步提供证据，故应承担举证不能的法律后果。马鑫的上诉主张，事实依据及法律依据不足，本院不予采信。综上所述，上诉人马鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人马鑫负担。本判决为终审判决。审判长 罗 翔审判员 刘东行审判员 刘翠翠二〇二〇年九月十六日法官助理李文杰书记员李娟附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……