四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终1797号 上诉人（一审被告）：王远斌，男，汉族，1969年10月20日出生，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：欧阳余亮，四川本明律师事务所律师。 委托诉讼代理人:吴鸿瑞，四川本明律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：王德兵，男，汉族，1968年4月10日出生，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：黄燕勇，四川良序律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：江油市第十建筑工程有限公司，住所地：四川省江油市李白大道中段419号。 法定代表人：涂洪友。 被上诉人（一审被告）：涂洪友，男，汉族，1963年4月23日出生，住四川省江油市。 上诉人王远斌因与被上诉人王德兵、江油市第十建筑工程有限公司（简称江油十建司）、涂洪友民间借贷纠纷一案，不服四川省江油市人民法院(2019)川0781民初4784号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。王远斌及其委托诉讼代理人欧阳余亮、吴鸿瑞，王德兵的委托诉讼代理人黄燕勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王远斌上诉请求：1.撤销一审判决，改判王远斌对王德兵与江油十建司、涂洪友之间的借贷不承担连带责任；2.鉴定费，一审、二审诉讼费由王德兵、江油十建司、涂洪友承担。事实与理由：1.一审认定事实不清，证据不足。2014年11月28日的50万元借款，江油十建司、涂洪友实际只收到47.5万元，且该笔借款无王远斌签字作担保，故王远斌不应对该笔借款承担连带责任；2016年1月5日、5月28日、8月4日的借款实际上是2014年11月28日借款的利息，并未实际发生，主合同未生效，则王远斌的担保行为亦应当无效；《借款归还协议书》的落款时间是虚假的，也是不真实的；根据《借款归还协议书》，王远斌系对涂洪友个人债务担保，而非公司借款，但个人借款未实际发生，故王远斌不应承担担保责任。2.一审适用法律不当。借条属于实践性合同，交付后才生效，因款未实际交付，故依照《担保法》第三十条、担保法司法解释第四十条之规定，担保人不应承担担保责任。3.王德兵涉及多个民间借贷案件，由此可认定其系职业放贷人，故其主张不应得到支持。 王德兵辩称，一审查明的事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王德兵向一审法院起诉请求：1.判令江油十建司、涂洪友、王远斌向王德兵归还借款80万元，并按该借款同期人民银行贷款基准利率的4倍或年息24%至付清之日止的资金利息；2.判令江油十建司、涂洪友、王远斌向王德兵支付违约金16万元；3.江油十建司、涂洪友、王远斌承担诉讼费。 一审法院认定事实：2014年11月28日，江油十建司、涂洪友因资金周转向王德兵借款50万元，当日王德兵通过手机银行向涂洪友转账支付50万元，江油十建司、涂洪友向王德兵出具借条，载明：“今借到王德兵人民币50万元，大写伍拾万元。借款期限6个月，借款人未能按时还款将承担总额20%的违约金，并承担出借人诉讼费、代理费、人工费、按银行贷款利息的4倍承担利息等一切费用。由此产生纠纷，由江油市人民法院诉讼解决”。2016年1月5日，涂洪友向王德兵出具一张金额为10万元的借条。2016年5月27日，王德兵在其建行江油纪念碑支行个人账户取款10万元。次日，王德兵向涂洪友出借现金10万元，涂洪友向王德兵出具借条一张，王远斌在该借条担保人处签名。2016年8月4日，王德兵在其农行江油支行个人账户取款10万元。当日，王德兵向涂洪友出借现金10万元，涂洪友向王德兵出具借条一张。后因江油十建司、涂洪友未偿还王德兵借款本息，王德兵（甲方）、涂洪友（乙方）、王远斌（担保人）三方协商，签订《借款归还协议书》，协议书约定：1.乙方于2014年11月至今向甲方借款人民币120万元，甲方向乙方交付该借款，乙方向甲方出具了借条，该借款乙方至今未向甲方归还；2.由于乙方现资金困难，无法确定借款归还时间，因此双方同意，借款的归还时间为甲方通知乙方归还借款之日起一个月内乙方向甲方归还全部借款本息，甲方的通知方式为电话通知，乙方的电话为1369962811，乙方的电话发生变更应书面通知甲方，否则甲方按本协议约定的视为已对乙方完成催款通知；3.借款利息约定：乙方同意该借款按同期人民银行贷款基准利率的四倍计算资金利息或按年利息24%计算资金利息，从借款之日起计算至全部借款还清之日止；4.乙方不按本协议约定的时间归还全部借款和支付资金利息视为乙方严重违约，乙方除归还全部借款本金和按本协议约定支付资金利息外，还应按本协议书确定的借款总额的20%向甲方支付惩罚性违约金，并承担由此产生的诉讼费、律师费、催款人工费；5.双方确定，乙方除开本协议确定的借款本金和利息未向甲方支付外，其余双方的经济手续已全部结清，乙方不欠甲方其他任何款项等。协议书由王德兵、涂洪友、王远斌签名。 在审理中，王远斌对王德兵提交的《借款归还协议书》中签订时间“2017年12月30日”的形成时间提出司法鉴定申请，经一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心，该中心于2020年3月22日作出鉴定意见：《借款归还协议书》原件落款时间“2017年12月30日”字迹中年份处“7”字与其余字迹不是同一支笔一次性书写形成；现有条件下，无法判断落款时间“2017年12月30日”字迹的形成时间。 一审法院认为，江油十建司、涂洪友向王德兵所出具的借条，对江油十建司、涂洪友向王德兵借款50万元及涂洪友向王德兵借款20万元，王德兵有银行转款和银行取款等证据印证其向借款人提供了借款，足以认定双方借贷关系成立。另外，涂洪友于2016年1月5日向王德兵出具一张金额为10万元的借条，因王德兵所举证据不足以证明其向涂洪友提供借款，故无法认定该笔借贷成立。对王德兵所借款项，王德兵、涂洪友及王远斌签订《借款归还协议书》约定，借款的归还时间为王德兵通知涂洪友归还借款之日起一个月内归还借款本息，其通知方式为电话通知。因约定借款的还款期限取决于王德兵的电话通知，因此，王德兵的起诉日视为其主张的借款到期日，即为主债务履行期届满之日。江油十建司、涂洪友逾期偿还王德兵借款本金70万元及利息，应当承担违约责任。王远斌提供的保证未约定保证方式及保证期间，依法在主债务履行期届满之日起六个月内按连带责任保证承担保证责任，因王远斌申请所作出的司法鉴定意见并不影响其保证责任的承担，故王德兵的诉讼请求予以部分支持。江油十建司、涂洪友、王远斌的辩称与一审查明的事实不符，其主张的事实未举证予以证明，故不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”、第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定,判决如下:一、限被告江油市第十建筑工程有限公司、涂洪友在本判决书生效之日起十内向原告王德兵偿还借款50万元及利息（按年利率24%自2014年11月29日起计算至付清时止）；二、限被告涂洪友在本判决书生效之日起十内向原告王德兵偿还借款10万元及利息（按年利率24%自2016年5月29日起计算至付清时止）；三、限被告涂洪友在本判决书生效之日起十内向原告王德兵偿还借款10万元及利息（按年利率24%自2016年8月5日起计算至付清时止）；四、被告王远斌对上述第一、二、三项给付内容承担连带责任；五、驳回原告王德兵其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取8970元、保全费5000元,由被告江油市第十建筑工程有限公司、涂洪友、王远斌负担12270元，原告王德兵负担1700元，鉴定费2200元由被告王远斌负担1500元，原告王德兵负担700元。 本院二审期间，王远斌围绕上诉请求提交了裁判文书中下载的裁判文书6份，拟证明王德兵个人涉及多个民间借贷案件，且（2016）川07民终2538号案件查明王德兵亦与他人签订过借款协议书，与和王远斌签订的一样，可以看出王德兵系职业放贷人。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王德兵质证认为，裁判文书的真实性、合法性无异议，但不能达到王德兵系职业放贷人的证明目的。本院认为，王远斌二审提交的证据具备证据的真实性、合法性，但与本案不具有关联性，故不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明的一致。 本院认为，王德兵于2014年11月28日向江油十建司、涂洪友出借50万元款项，有借条、转款凭证相印证，足以认定。依照《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”之规定，王远斌主张王德兵与涂洪友于2016年1月5日、5月28日、8月4日的借贷行为未实际发生，系对2014年11月28日借款的利息结算，一审依据王德兵提交的银行取款记录，认定王德兵与涂洪友之间2016年5月28日、8月4日的20万元借贷事实成立，并无不当。故对一审认定王德兵与江油十建司、涂洪友之间共计形成70万元的借贷事实，本院予以支持。 王远斌在王德兵、涂洪友签订的《借款归还协议书》中在担保人处签名，因该协议书中未约定王远斌对涂洪友向王德兵的120万元借款承担担保的方式，故依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，一审判令王远斌对上述70万元借款承担连带责任，并无不当。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，王远斌主张王德兵系职业放贷人，但其二审所提交的证据不能达到其证明目的，故王远斌应承担举证不能的不利后果，其主张本院不予支持。 综上所述，王远斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17940元，由王远斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 俊 审 判 员  谭 红 审 判 员  马翰霖 二〇二〇年九月七日 法官助理  刘宁飞 书 记 员  苏 玥