山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10427号上诉人（原审被告）：华创机器人制造有限公司，住所地山东省潍坊滨海经济技术开发区海惠路以东、新海大街以北，统一社会信用代码91370700588792378T。法定代表人：王俊明，总经理。委托诉讼代理人：王素霞，山东潍允律师事务所律师。委托诉讼代理人：林士群，山东潍允律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：开辟艾福（济南）轴承部件有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码913701005755673315。法定代表人：KIMHYUNGNOH，总经理。委托诉讼代理人：王鑫龙，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘昊，山东常春藤律师事务所律师。上诉人华创机器人制造有限公司（以下简称华创公司）因与被上诉人开辟艾福（济南）轴承部件有限公司（以下简称艾福公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初3460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。华创公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或查清事实后依法改判，驳回艾福公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费、财产保全费等全部由艾福公司承担。事实和理由：一、本案并不具备合同解除条件，而一审判决却在违背事实的情况下判令解除合同，系错误裁判。根据我公司庭审中提交的视频资料，足以看出设备已经安装调试完成，艾福公司使用设备进行加工、生产，合同目的已经实现。在(2018)鲁0181民初8940号案件中一审法院组织的两次现场查勘中，艾福公司仍在使用我公司提供的输送链等设备进行加工、生产，且艾福公司在(2020)鲁01民终532号案件庭审中已经认可使用情况。而一审判决却在违背事实的情况下，认定我公司交付的设备未完成安装调试，艾福公司的合同目的不能实现，判令双方解除合同，明显系错误裁判。二、一审法院审理过程中未尽释明义务，违反法定程序，违约金数额明显过高。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明，我公司在庭审中抗辩不构成违约，法院应当向我公司进行释明，是否需要主张调整违约金。但是在本案审理过程中，一审法院并未向我公司进行释明，直接按照合同总价款的10%(过分高于实际损失)判令我公司支付违约金，该判决明显违反法定程序，错误裁判。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条、第二十九条的规定，本案中艾福公司仅向我公司支付了256800元，剩余合同价款1771200元至今未付，而一审判决却判令我公司按照合同总价款的10%向艾福公司支付违约金，该违约金超过了艾福公司损失的30%，属过分高于造成的损失，明显是违反法律的错误裁判。三、我公司在一审庭审中，对(2018)鲁0181民初8940号民事判决、(2020)鲁01民终532号民事判决内容均提出异议，但是一审法院却直接认定该两份判决为当事人无争议的证据和事实，并引用该两份判决中的错误认定，作出了错误裁判。一审中，我公司对(2018)鲁0181民初8940号民事判决、(2020)鲁01民终532号民事判决进行质证时，均提出该判决内容存在与事实不符之处,并在庭审中提出，艾福公司邮件中所提出的产品非双方协议约定的调试产品，邮件中产品的调试并不属于我公司的合同义务，是否调试合格均不能作为认定我公司交付的设备不符合《契约书》和技术协议的证据，双方未协议变更调试产品。而一审判决却直接引用(2018)鲁0181民初8940号内容，错误认定双方协议变更了产品型号，我公司交付的设备未能按照技术协议要求和标准完成调试。另外，因涉案设备在2016年已经在艾福公司处安装调试完成，并交由艾福公司使用。而在鉴定现场查勘时，设备已经被人为损坏，对于损坏的设备应由艾福公司承担修复义务。但是一审判决却直接引用上述两份判决的错误认定，认定我公司对艾福公司损坏的设备的负有修复义务，并以我公司不能使设备正常运转为由，认定我公司未能按照《契约书》约定对设备完成安装调试，进而否定了艾福公司已经实际使用设备的事实，错误的判定艾福公司的合同目的不能实现。四、艾福公司并未提供证据证明涉案设备不符合双方《契约书》、技术协议的约定及具体不符之处，而一审判决直接以我公司未提供证据证明设备验收合格为由，支持了艾福公司的主张，明显是违背举证原则的错误裁判。艾福公司提交的往来邮件及(2018)鲁0181民初8940号民事判决书、(2020)鲁01民终532号民事判决书并不能证明我公司交付的设备不符合双方《契约书》及技术协议约定，也未提供证据证明设备具体的不符之处，根据谁主张谁举证的原则，应当由艾福公司承担举证不能的法律后果，但是一审判决却以我公司未提供证据证明设备已经验收合格为由，推定艾福公司的主张成立，明显违反举证原则，系违反法律的错误裁判。五、涉案设备在2016年已经交由艾福公司在并且已经安装调试完成处近四年时间，设备已经被人为损坏无法启动，而一审判决却在显示公平的情况下，判令我公司返还货款后再取回涉案设备，严重损害我公司的权益，并给我公司造成严重经济损失。六、艾福公司行使合同解除权已经超过法律规定的除斥期间，本案不应判令解除合同。艾福公司辩称，一、华创公司在上诉状中称根据其在庭审中提供的视频资料可以看出设备安装调试完成，华创公司系本案一审以及(2018)鲁0181民初8490号、（2020）鲁01民终532号案件刻意混淆两概念，即设备安装完成并不等于符合技术协议。技术参数，是无法用肉眼看出，华创公司仅凭一段三性全无视频就证明其设备符合技术协议，显然不成立。我公司为高端车辆生产零部件，精度要求高，故约定购买设备技术规格。华创公司提供的设备无法符合技术协议，我公司合同目的无法实现，华创公司构成违约。二、华创公司在(2018)鲁0181民初8490号案件中曾申请对设备鉴定，因鉴定机构提出费用高，而将矛头转向我公司，要求我公司将设备恢复至能运行状态，我公司系购买方无技术调试该产品。三、我公司提供完整双方邮件记录，且公证，邮件内容记载双方交易过程，能够显示情况：1.我公司多次催促华创公司尽快完成安装调试，华创公司承认未完成并承诺尽快完成；2.我公司持续多次催促，华创公司不再回复；3.我公司要求解除合同，华创公司违约行为事实清楚，请求法院认定。四、华创公司引用条款是指过高违约金，本案为买卖合同，价格明确，约定的违约金仅为合同价格的10%并未过高，一审法院无需向华创公司释明。艾福公司向一审法院起诉请求：1.判令华创公司返还我公司合同预付款256800元;2.判令华创公司向我公司支付违约金202800元。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对当事人无争议的证据和事实，确认如下：1、2015年12月15日,艾福公司（甲方）与华创公司（乙方）签订《契约书》，《契约书》约定甲方向乙方定作伺服喷涂专机（用于JFP-1000热模锻压力机）、伺服喷涂专机（用于HFP-1600热模锻压力机）各一套，合同总价108000元，合同总价中包括设备、包装、运费、安装/调试费、培训费和增值税等。付款条件为签订合同后15日内支付预付款32400元，在乙方工厂预验收合格出货前支付提货款32400元，在甲方工厂安装和调试合格后一个月支付32400元，在甲方工厂安装和调试合格后6个月支付10800元，交货期为合同签订后60日内到甲方工厂，安装与调试按甲方的标准执行，乙方应在设备到现场后15日内完成对设备的安装与调试，达到甲方的要求和标准，并保证设备的正常运行，乙方负责设备安装与调试，直至设备正常运行，最终验收在此之后进行，如设备不能通过验收，乙方应退货，退还甲方所有金额；设备完全符合甲方的生产使用要求，经甲方与乙方代表在设备终验收报告上盖章和签字后，即完成了对全部设备的安装和调试及终验收，迟延责任为除不可抗力外，乙方不能按期完成交货、安装与调试时，乙方应向甲方支付延期违约金，每日按合同总价的0.3%金额，违约金总额不超过合同总额的10%。2015年12月29日，艾福公司向华创公司付款32400元，2016年4月5日又付款32400元；2016年2月5日华创公司向艾福公司交付上述设备，至今双方代表未在设备终验收报告上盖章和签字。2、2016年2月3日，艾福公司（甲方）与华创公司（乙方）又签订《契约书》，《契约书》约定甲方向乙方定作机器人锻造自动化项目（用于JFP-1350热模锻压力机）、机器人锻造自动化项目（用于HFP-1600热模锻压力机）各一套，同时针对每一套机器人锻造自动化项目签订技术协议各一份；合同总价1920000元，其中不含税价1641026元，增值税278974元，合同总价中包括设备、包装、运费、安装/调试费、培训费和增值税等，付款条件为签订合同后15日内支付预付款192000元，在甲方工厂安装和调试合格后一个月支付1536000元，在甲方工厂安装和调试合格后12个月，并甲方收到合同总额的100%的发票后支付192000元，交货期为2016年5月15日，安装与调试按甲方的标准执行，乙方应在设备到现场后21日内完成对设备的安装与调试，达到甲方的要求和标准，并保证设备的正常运行，乙方负责设备安装与调试，直至设备正常运行，最终验收在此之后进行，如设备不能通过验收，乙方应退货，退还甲方所有金额；设备完全符合甲方和乙方签订的技术协议要求，经甲方与乙方代表在设备终验收报告上盖章和签字后，即完成了对全部设备的安装和调试及终验收。迟延责任为除不可抗力外，乙方不能按期完成交货、安装与调试时，乙方应向甲方支付延期违约金，每日按合同总价的0.3%金额，违约金总额不超过合同总额的10%。2016年3月15日，艾福公司向华创公司付款192000元，2016年7月4日-10日，机器人锻造自动化项目（用于HFP-1600热模锻压力机）开始入库安装，至今甲方与乙方代表未在设备终验收报告上盖章和签字。2016年7月14日-22日，机器人锻造自动化项目（用于HFP-1350热模锻压力机）开始入库安装，至今甲方与乙方代表未在设备终验收报告上盖章和签字。3、双方签订上述两份《契约书》后，艾福公司共支付华创公司货款256800元，尚欠合同价款1771200元。机器人锻造自动化项目（用于HFP-1600热模锻压力机）技术协议约定产品种类：F-579725.04-0059、F-608367-0059；机器人锻造自动化项目（用于JFP-1350热模锻压力机）技术协议约定产品种类：F-579725.02-0019、F-805963-9019。实际安装调试的产品种类为：F-563438-0016、F-579725.12-0057、F-563438-07、F-805963-0016等。4、2018年12月3日，华创公司向一审法院提起诉讼，要求艾福公司支付货款1771200元并承担违约责任。2019年11月5日，一审法院作出（2018）鲁0181民初8940号民事判决，判决书认定双方签订的契约书、技术协议，是真实意思表示，合法有效。根据约定艾福公司余欠价款应当在安装和调试合格后分期付清，即设备完全符合艾福公司的生产使用要求，经艾福公司以及华创公司代表在设备终验收报告上盖章和签字后，即完成了对全部设备的安装和调试及终验收，此后艾福公司应当支付欠款。但华创公司没有提交艾福公司以及华创公司代表盖章或签字的设备终验收报告，首先华创公司没有证据证实其交付的设备，对技术协议约定的产品，能够按照技术协议要求和标准完成调试；其次，从双方往来的电子邮件可以看出，艾福公司与华创公司协议变更了产品型号，虽然华创公司支出了大量的费用，增加了经济损失，但华创公司也没有证据证实其交付的设备，对协议变更后的产品，能够按照技术协议要求和标准完成调试；华创公司在本案审理中提出了鉴定申请，申请法院委托有资质的鉴定机构对涉案设备是否符合“契约书”以及技术协议约定的标准进行鉴定，但鉴定机构要求华创公司需将涉案设备调试至运行状态，华创公司要求艾福公司将设备、机器人等恢复到交付安装时的状态，艾福公司明确表示其作为定作方不具备操作调试该设备的技术能力，无法完成华创公司要求的上述工作，鉴定机构也因不能满足鉴定条件而退鉴。华创公司要求艾福公司支付余欠价款1771200元并承担违约责任，证据不充分，不予支持。关于艾福公司的反诉，本案不予合并审理。判决驳回了华创公司的诉讼请求。华创公司不服判决提出上诉，2020年2月19日，济南市中级人民法院作出（2020）鲁01民终532号民事判决，判决书认定艾福公司与华创公司之间的电子邮件显示，华创公司未能按照《契约书》的约定对案涉设备完成安装调试，华创公司主张其交付设备安装后，被艾福公司人为的损坏，未有证据证明。判决驳回上诉，维持原判。对有争议的证据和事实，认定如下：华创公司所供艾福公司设备是否安装调试完成。艾福公司认为华创公司没有提交双方代表盖章或签字的设备终验收报告，设备至今不能使用，请求解除合同，华创公司返还预付款256800元并支付违约金202800元。华创公司提交视频11份及情况说明、鉴定现场查勘照片5张及说明、山东产品质量司法鉴定中心出具的退档函复印件，认为因双方无法对设备修复达成一致意见，导致设备无法鉴定，并不能证明其交付的设备不合格。设备已经被艾福公司使用，并存在损坏，艾福公司无权要求退还货款。若法院判决解除合同，则应判令艾福公司返还交付时的全新设备。一审法院认为，一审法院作出的（2018）鲁0181民初8940号民事判决及济南市中级人民法院作出的（2020）鲁01民终532号民事判决，均认定华创公司未提交与艾福公司代表盖章或签字的设备终验收报告，且在鉴定机构要求华创公司将涉案设备调试至运行状态时，华创公司亦不能使涉案设备正常运转，华创公司未能按照《契约书》的约定对案涉设备完成安装调试，对上述两份生效法律文书认定的事实，予以确认。因华创公司未完成案涉设备的安装调试，致使艾福公司合同目的不能实现，艾福公司请求解除合同的请求符合法律规定，应予准许。双方在合同中约定如设备不能通过验收，华创公司应退货，退还艾福公司所有金额并承担迟延责任，支付延期违约金，每日按合同总价的0.3%金额，违约金总额不超过合同总额的10%。因华创公司所供艾福公司设备未能安装调试完成，造成合同履行不能，系违约行为，给艾福公司造成经济损失，应按照合同约定承担违约责任。艾福公司要求华创公司返还预付款256800元并支付违约金202800元的请求符合合同约定，且未超出合同约定的标准，应予支持。综上，华创公司认为其交付的设备已被艾福公司使用，艾福公司不能证明设备不合格的主张证据不足，不予采信。华创公司所称艾福公司起诉已超诉讼时效的辩解不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条规定，判决：一、解除艾福公司与华创公司于2015年12月15日及2016年2月3日签订的两份《契约书》；二、华创公司于判决生效之日起10日内返还艾福公司预付款256800元；华创公司返还该预付款256800元后，有权将案涉设备取回，艾福公司应给予必要协助；三、华创公司于判决生效之日起10日内支付艾福公司违约金202800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费4097元，财产保全费2656元，由华创公司负担。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实,本院予以确认。本院认为，在本院作出的（2020）鲁01民终532号生效判决中已经认定华创公司未按照《契约书》的约定完成安装调试验收义务，且由于华创公司的原因无法对案涉设备进行是否符合合同目的的鉴定，对上述生效判决认定的事实，本院予以确认。故应认定华创公司未按照合同约定履行义务，导致艾福公司合同目的无法实现，艾福公司提出解除合同，符合法律规定。因生效的判决书在2020年认定华创公司构成违约，故艾福公司提起本案的诉讼，请求解除合同，并未超过法律规定的期限。根据双方在《契约书》中的约定，如华创公司不能按期完成交货、安装与调试，华创公司应向艾福公司支付延期违约金，每日按合同总价的0.3%金额，违约金总额不超过合同总额的10%。一审判决按照货款的10%确定违约金的数额。虽然华创公司主张违约金数额过高，但如按照同期银行贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍，按合同总价款为基数，自华创公司违约之日计算至实际清偿之日计算违约金，违约金的数额要高于一审判决认定的数额，故一审判决按照合同总额的10%要求华创公司支付违约金202800元并无不当。综上所述，华创公司的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8194元，由华创机器人制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张伟二〇二〇年九月二十八日书记员  穆瑜