云南省保山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云05民终782号 上诉人（原审原告）：汪粉柱，男，1963年4月29日生，汉族，住玉溪市江川县。 上诉人（原审原告）：杨丽娜，女，1988年6月29日生，汉族，住玉溪市江川县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：马超，云南法闻律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：浏阳市吉如烟花贸易有限公司。 住所地：浏阳市集里办事处花炮广场四区五栋80号。 统一社会信用代码：91430181329408087A。 法定代表人：张竹英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李建武、靳广涛，云南弘蕊律师事务所律师。代理权限为一般授权。 上诉人汪粉柱、杨丽娜与被上诉人浏阳吉如烟花贸易有限公司（以下简称吉如公司）债权转让合同纠纷一案，原判宣判后，上诉人汪粉柱、杨丽娜不服隆阳区人民法院（2020）云0502民初1502号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月12日立案受理后，依法由审判员刘光好担任审判长，与审判员杨明朗、茶晓皎组成合议庭，于2020年8月20日公开开庭进行了审理。上诉人汪粉柱、杨丽娜特别授权的委托诉讼代理人马超，被上诉人吉如公司一般授权的委托诉讼代理人李建武、靳广涛到庭参加诉讼。因审判员杨明朗不能继续参加本案审理，本案合议庭组成人员由审判员杨明朗变更为审判员张燕，告知双方当事人后明确表示以之前庭审陈述为准，不需另行开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人汪粉柱、杨丽娜上诉请求：1、撤销原判改判被上诉人向上诉人支付利润分红、保险费、罚款共计118.37万元，同时承担违约责任，支付违约金23.674万元；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定事实错误。事实上，合作协议签订后，保山市锦诚烟花爆竹有限公司（以下简称锦诚公司）便将仓库及门市盘点移交给被上诉人经营使用，被上诉人的回函也认可合作协议于2019年9月10日终止。协议约定，每年都要向锦诚公司支付分红利润45万元，但没有明确说明需要盈利才可以分红。被上诉人支付的分红费其实是使用仓库、门面场地及爆竹烟花经营许可证的费用。在经营期间，被上诉人严重违约，应承担相应的违约责任；2、一审判决适用法律错误。一审认定的事实错误，基于事实认定适用的法律肯定是错误的。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人吉如公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉请没有任何事实和法律依据，应当驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。理由如下：1、本案合作协议并未履行，双方实际履行的是购销合作协议，2017年4月30日，刘团仙、杨丽娜出具给张竹英的借条，在一审法院，双方以购销协议和借条完成了结算；2、本案案涉合同共同指向锦诚公司，被上诉人与锦诚公司经过了多次的诉讼，且经过一审法院最终执行，双方的债权债务已经以打包形式作了处理，客观上双方已经不存在任何债权债务关系。本案上诉人以一份从来没有履行过的合作协议来主张被上诉人对锦诚公司负有债务不能成立。合同约定不代表存在真实的债权债务关系，被上诉人的回函也不代表合同实际履行过，在一审执行过程中达成合意，执行笔录明确记载，所有协议作废；3、公司分红的前提是存在利润，没有利润则不能分红；4、被上诉人实际上是借用锦诚公司的资质经营，2018年11月30日的调解书，双方是认可的，如果按上诉人的逻辑，锦诚公司对被上诉人还享有债权为何不在该诉讼中一并抵扣，逻辑上是不成立的；5、在一审法院执行过程中，要求上诉人及锦诚公司申报债权，上诉人给法院的申报债权的回函当中，申报债权和财产是上诉人所填写的，没有任何债权，故本案债权基础并不存在；6、上诉人起诉所提交债权转让通知书的时间是盖章后补的，在一审法院执行期间，锦诚公司的所有公章已交到一审法院，上诉人不可能还持有锦诚公司的公章，更不可能加盖公章后发出转让债权的函告，因此，无论是从程序上和实体上，我们都认为上诉人的上诉理由不成立。 汪粉柱、杨丽娜一审起诉请求：1、要求被告履行因合作协议而负有的债务，即支付原告利润分红、保险费、防雷检测费、罚款共计118.37万元；2、要求被告按未履行债务金额118.37万元的20%向原告支付违约金23.674万元；3、终止保山市锦诚烟花爆竹有限责任公司与被告吉如公司2017年4月28日签订的合作协议；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理确认的本案事实是：2017年4月28日，锦诚公司与被告吉如公司签订《合作协议》，约定锦诚公司位于隆阳区的铺面交由被告吉如公司使用，使用期限为2017年4月28日至2022年4月28日。被告吉如公司在经营过程中产生的一切费用（包括但不限于营业费用、管理费用、罚款、水电费用、车子修理费用、保险费用、燃油费用、招待费、网费、设备维护费等）由被告吉如公司负责支付。被告吉如公司于2017年5月1日至2019年2月15日两年内借给锦诚公司共计200万元作为履约保证金。合作期间，被告吉如公司每年正月底支付锦诚公司45万元。第一协议年度正月底支付利润分45万元；第二协议年度从利润45万元中扣除25万元返还锦诚公司；第三、四、五协议年度每年年底从45万元利润分红中扣除30万元返还锦诚公司，四年共计返还115万元。余下的履约保证金85万元，被告吉如公司于协议期满返还锦诚公司。（双方可另行商量）合作期间，如有第三方与锦诚公司入股、并购等情形，锦诚公司有权终止本协议。不履行协议的，除承担违约责任外，双方有权终止协议。如不履行本协议，除承担违约责任外，双方有权终止本协议。2017年9月15日，锦诚公司向中国大地财产保险股份有限公司保山中心支公司支付财产保险费3.25万元。2018年12月20日，锦诚公司因在仓库以外储存烟花爆竹被隆阳区应急管理局处以罚款2.5万元的行政处罚。2018年12月26日，锦诚公司向保山市气象灾害防御技术中心支付防雷检测技术服务费0.12万元。2019年10月5日，锦诚公司与原告杨丽娜、汪粉柱签订《债权转让协议》，约定锦诚公司依据2017年4月28日与被告吉如公司签订的《合作协议》，对被告吉如公司享有的债权全部转让原告杨丽娜、汪粉柱，与此债权转让相关的其他权利一并转让。债权转让通知被告吉如公司后，原告杨丽娜、汪粉柱可依本协议直接向被告吉如公司主张其受让的债权和相关其他权利。 2019年10月31日，锦诚公司与曾祥意签订《转让合同》，约定锦诚公司位于隆阳区汉庄镇云瑞村委会左官村的房地产及公司股权、经营资质及相应的其他权利归曾祥意所有。转让价为1030万元。锦诚公司保证转让的房地产合法、权属清楚、有合法的产权证；股权不存在第三人的请求权，没有任何抵押、质押或者担保，并避免遭任何第三人追索。本合同签订前，锦诚公司的一切债权债务均由锦诚公司承担，与曾祥意无关。 2019年11月5日，锦诚公司办理股东等相关变更登记。2019年11月7日，锦诚公司向隆阳区应急管理局缴纳了因2018年12月20日在仓库以外储存烟花爆竹被处罚的罚款2.5万元，并向被告吉如公司发出了盖有锦诚公司印章的有锦诚公司原法定代表人刘团仙签名的签署时间为2019年10月7日的《债权转让通知书》。2019年11月8日，被告吉如公司向锦诚公司原法定代表人刘团仙回函称：2017年4月28日合作协议已于2019年10月9日终止；双方债权债务履行完，吉如公司不欠锦诚公司任何款项。 一审法院认为，原告杨丽娜、汪粉柱受让的债权，以债权转让人锦诚公司与被告吉如公司于2017年4月28日所签《合作协议》为基础。该合作协议约定，锦诚公司将其位于隆阳区的铺面交由被告吉如公司经营使用，经营使用期间产生的保险费、防雷检测费等相关费用由被告吉如公司承担。审理中，被告吉如公司辩解该合作协议并未实际履行。原告杨丽娜、汪粉柱主张该合作协议实际履行两年零六个月，应承担举证责任。但其未向一审法院提交锦诚公司已将其仓库和铺面实际交由被告吉如公司经营使用两年零六个月的证据，一审法院对原告杨丽娜、汪粉柱的该项主张不予认定。该合作协议约定，被告吉如公司每年应支付锦诚公司分红利润45万元。然而，利润分配应以实际盈利为基础，原告未向一审法院提交被告吉如公司因合作而盈利的证据，其主张的该项债权缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于原告杨丽娜、汪粉柱主张的违约金问题，合作协议中虽有不履行协议应承担违约责任的内容，但未明确约定承担违约责任的具体方式，且其提交的证据不能证明被告吉如公司实际经营使用了锦诚公司的仓库和铺面，其主张的债权缺乏事实依据，其要求被告吉如公司支付违约金的理由不成立，一审法院不予支持。关于解除合作协议的问题，在锦诚公司与被告吉如公司约定的合作期间，锦诚公司与曾祥意于2019年10月31日签订《转让合同》，锦诚公司已转让曾祥意并办理了相关变更登记。被告吉如公司于2019年11月8日函告锦诚公司原法定代表人刘团仙：“2017年4月28日签订的合作协议已于2019年10月9日终止”。据此，一审法院确认锦诚公司与被告吉如公司于2017年4月28日签订的合作协议已经解除。原告杨丽娜、汪粉柱请求解除该合作协议已无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，原告杨丽娜、汪粉柱提交的证据不能证明其事实主张，其关于债权的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告杨丽娜、汪粉柱的诉讼请求。 二审中，上诉人汪粉柱、杨丽娜向本院提交：1、门市及仓库物品移交清单复印件，欲证实：协议签定后锦诚公司已将仓库及门市移交给吉如公司经营管理使用；2、转运烟花爆竹清单，欲证实：吉如公司在仓库外面非法储存烟花爆竹，后被公安机关查获，锦诚公司接受处罚后，将烟花爆竹运至仓库存储；3、门市租房合同、房租收据、打款凭证，欲证实：锦诚公司移交给吉如公司使用的门市是汪粉柱出面租的；4、烟花爆竹运输许可证，欲证实：吉如公司使用锦诚公司资质从浏阳运输烟花爆竹至隆阳区，吉如公司使用锦诚公司资质，经营正常。5、证人证言、证人身份信息、证人安全生产培训合格证、证人工作证明、证人证言、证人身份信息，欲证实：锦诚公司与吉如公司签订协议后，锦诚公司将仓库、门市移交吉如公司经营管理的事实；6、当庭提交2020年7月24日隆阳区人民法院（2020）云0502民初2859号判决书，欲证实：锦诚公司刘传新与曾祥意签订的转让合同是真实有效的。 被上诉人吉如公司质证：上诉人提交的前5组证据均不属于二审新证据，这些证据都是在一审开庭之前就已经形成，也不属于上诉人在一审当中无法收集的情形，且这些与本案没有关联性，不应该作为本案证据使用。对于第6组证据判决的真实性、合法性没有异议，但对关联性和上诉人的证明目的有异议，该判决是否是已生效判决无证据证实，对上诉人认为与曾祥意之间的转让合同有效，我方予以认可。但该判决形成的前提是双方的执行和解笔录，上诉人在执行过程当中一审法院要求查明并申报财产和债权的时候，上诉人回函上面写的是没有债权，执行笔录所作出的确认，他们之间没有债权。 被上诉人吉如公司未向本院提交新证据。 二审开庭前，本院依职权向锦诚公司了解案情，并制作询问笔录，上诉人对笔录内容不认可，被上诉人对笔录内容予以认可。 庭审结束后，本院依法向隆阳区人民法院调取了（2018）云0502民初5066号、（2019）云0502执1343号及（2019）云0502执3018号案件卷宗相关材料。 上诉人对本院调取的证据真实性、合法性无异议，关联性不认可，与本案没有关联性。被上诉人对本院调取的证据无异议。 本院认为，上诉人提交的证据不能证实锦诚公司与吉如公司之间存在真实的债权债务，本院不予采信。本院依法向锦诚公司了解案情所作笔录及向隆阳区人民法院调取的（2018）云0502民初5066号、（2019）云0502执1343号及（2019）云0502执3018号案件卷宗材料能够证实本案的案件事实，本院依法予以采信。 二审审理查明，在隆阳区人民法院（2018）云0502民初5066号锦诚公司与吉如公司买卖合同纠纷一案中，锦诚公司、杨丽娜、刘团仙作为借款人分别出具欠条两份，载明：1、今欠到吉如烟花张竹英货款2075000元；2、今欠到吉如烟花张竹英利润款325000元。上述款项锦诚公司在2018年10月30日（2018）云0502民初5066号调解书中确认。2019年10月9日，刘团仙、汪粉柱、杨丽娜提交给隆阳区人民法院执行局的《被执行人财产申报表》中，刘团仙、汪粉柱、杨丽娜申报债权一栏填写为“无”，锦诚公司申报债权一栏填写为“股权抵押信用社”。同日，刘团仙将公司公章交到隆阳区人民法院执行局。其余事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，债权转让是指债权人通过协议将其享有的债权全部或者部分转让给第三人的行为，其构成要件为：1、存在有效的债权；2、债权的转让人与受让人达成转让协议；3、转让的债权须是依法可以转让的债权；4、债权的转让必须通知债务人。结合本案的案件事实，本院作如下分析：1、2017年4月28日锦诚公司与吉如公司签订的《合作协议》约定支付利润分红款45万元，但双方除签订《合作协议》外，还另行签订《购销合作协议》，2017年4月30日锦诚公司、刘团仙及杨丽娜出具的《欠条》载明锦诚公司、刘团仙、杨丽娜欠吉如公司张竹英利润款325000元的依据就是《购销合作协议》，并于2018年10月30日达成（2018）云0502民初5066号调解书，该调解书确认锦诚公司、刘团仙、杨丽娜欠吉如公司款项为240万元，抵扣货款244440元后，实欠吉如公司2155560元。上诉人既然提出抵扣货款，为何利润款未予抵扣。2、汪粉柱、杨丽娜起诉是向吉如公司主张从锦诚公司转让而来的债权。本案的《债权转让协议》是在2019年10月5日达成，而2019年10月9日，锦诚公司、汪粉柱、杨丽娜在执行案件数次财产申报中，并未向隆阳区人民法院申报本案的债权，且债权转让通知是在锦诚公司的全部资产及证照出售给曾祥意并完成变更登记手续后向被上诉人发出的，此时锦诚公司的法定代表人、股权等都已经发生变更，刘团仙不再是锦诚公司的法定代表人，亦不再是锦诚公司股东，无权代表锦诚公司发出转让债权的通知，且变更后的锦诚公司明确刘团仙无权代表锦诚公司，也不认可该债权转让行为。3、驱鸟弹项目由锦诚公司经营销售，吉如公司并未参与，则保险费、防雷检测费是为了何种经营项目支出无相应证据证实。4、锦诚公司于2019年11月5日办理股东等相关工商变更登记，罚款2.5万元于2019年11月7日缴纳，缴纳主体为锦诚公司，而工商登记变更后的锦诚公司明确表示该笔款项系曾祥意缴纳。上诉人的债权转让行为明显不合常理，也未向本院作出合理说明，亦未提交其他证据佐证，应承担举证不能的法律后果。故本案是否存在真实有效的债权证据不足，对上诉人主张债权转让关系成立的请求，本院不予支持。因债权转让关系不成立，则被上诉人不构成违约，故上诉人主张被上诉人承担违约责任的理由亦不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17584元，由上诉人汪粉柱、杨丽娜负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘光好 审判员  张 燕 审判员  茶晓皎 二〇二〇年九月二十二日 书记员  李 会