湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8564号上诉人（原审原告）：**，男，1983年2月2日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。委托诉讼代理人：刘和清，男，住武汉市江岸区。由武汉市江夏区舒安街道八秀村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：武汉国兴实业有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区和平大道666号。法定代表人：黄建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：林敏春，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘聪，湖北谦顺律师事务所律师。上诉人**因与被上诉人武汉国兴实业有限公司（以下简称国兴公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2020）鄂0106民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。**上诉请求：撤销原审判决，改判支持**一审的全部诉讼请求，或将本案发回重审；诉讼费由国兴公司承担。事实与理由：一、一审法院认定争议焦点错误，本案争议焦点应是**与国兴公司之间是否存在事实劳动关系。二、事实认定不清。1.**与国兴公司并非发包和承包关系。双方签订的《武汉市客运出租汽车经营合同》不是建立在民事主体地位上的经营承包合同，国兴公司是从事客运出租汽车经营的企业，**是具有驾驶从业资格证，驾驶出租车技能的个人，双方符合法律、法规规定的用人单位和劳动者主体资格。国兴公司以一定工作任务为约定，双方合同约定，承包费包括社会保险，双方劳动关系的建立，按照国家劳动保障法律法规和省市有关政策规定办理。2.双方具有特殊的劳动关系。**从事的是国兴公司安排的客运出租汽车营运工作，是国兴公司经营的组成部分，**的工资报酬来源于国兴公司经营收入，**从事的是特殊性质的劳动，工作时间、工作地点实行的是特需工作制。国兴公司对**的工作时间，工作量均没做规定，这是由工作内容的特殊性决定的。依据武交【2006】83号文，第三条第六款，司机按照劳动保障法律法规的规定，可实行不定时工作制。**相对于国兴公司在组织上、经济上有一定的从属性。3.双方签订的《补充协议》是按照国家，省市有关出租车管理规定和政策执行，按照武交【2006】83号文件规定，企业为司机按时足额缴纳社会保险，其中个人部分由司机承担，企业代缴。4.根据合同约定，双方有管理与被管理的行为。一审法院认定错误，法院审查是否存在劳动关系应根据法律法规、而不是政策。国兴公司违反国家政策规定，也就违反了法律规定。双方事实劳动关系存续期间，国兴公司为规避企业用人风险，以欺骗手段强迫**签订放弃缴纳社会保险费的补充协议。国兴公司虽然没有为**缴纳社会保险，但是否缴纳养老保险不是评判双方是否存在事实劳动关系的要件。5.养老保险缴纳不属于人民法院审理范围，应由社保部门计算。国兴公司辩称，双方之间为承包合同关系，并非劳动关系，请求驳回上诉，维持原判。**向一审法院起诉请求：1.判定**与国兴公司自2012年3月1日起至2017年2月28日存在事实劳动关系；2.判令国兴公司向**支付因未签订书面劳动合同双倍工资154000元（7000×2×11）；3.判令国兴公司为**办理自2012年3月1日至2017年2月28日期间的社会保障手续，社会保险费用（个人和企业共同承担部分）由双方各自承担，具体金额以社会保险经办机构测算为准；4.本案诉讼费由国兴公司承担。一审法院认定事实：2012年2月24日，国兴公司（发包方，甲方）与**（承包方，乙方）签订《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》，约定：甲方提供一辆具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的客运出租汽车给乙方承包；乙方承包甲方车辆从事客运出租汽车营运活动，安全行驶、文明服务、接受甲方管理；承包经营车辆，车号鄂Ａ×××××；本合同有效期自2012年3月1日起至2013年12月31日止；甲方向乙方按月收取承包费，每月承包费5080元；承包费项目包括：税（费）、经营权有偿出让金、车辆折旧、车辆保险费、养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险费、车费发票、耗材、座套及清洗费；甲方管理收益和投资收益；甲方拥有出租汽车经营权的使用权和车辆产权；乙方有权利根据本合同约定从事客运出租汽车营运，并享有扣除营运成本和缴纳承包费后的收益权；甲乙双方劳动关系的建立，按照国家劳动保障法律法规和省、市有关政策规定办理。同日，国兴公司与**就前述《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》的未尽事宜达成如下补充协议：原合同第四条第二项内容调整为，甲方向乙方按月收取的承包费含：税费489.6元（含税金、路桥费、一次性车辆年审费、计价器年检费）、经营权有偿出让金533元、车辆折旧费1280.37元、车辆保险费650元、发票及耗材30元、企业收益1550元、座套清洗费40元、副班管理费200元；油改气改装费200元；不含部分：养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等。依据政府有关部门文件精神所规定的收费项目及收费标准另行收取；根据合同第三条相关合同期限的规定，本合同有效期至2013年12月31日止；现经双方协商达成共识，按照武交[2006]83号文件，企业营运车辆的营运期限原则上为五年的规定，该合同期满后，甲方取得经营权，乙方可继续延续营运至2017年2月28日止；补充协议与合同具有同等效力，合同的相关条款与补充协议有不一致之处，以补充协议为主。2019年11月25日，**向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令确认**与国兴公司之间2012年至申请仲裁时存在事实劳动关系。2019年11月29日，该委作出昌劳人仲不字[2019]第257号不予受理通知书，认定**与国兴公司之间因承包合同发生的争议不属于该委受理范围，对**的仲裁申请不予受理。**不服，诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点是**与国兴公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。对于用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同的情形，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，**与国兴公司签订的《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》及《补充协议》明确约定双方系发包与承包关系，且没有约定具体工作时间、工作内容、劳动报酬及相应的福利待遇等。合同履行期间，国兴公司除按约定向**收取承包费外，不向**发放任何工资报酬。**合同履行期间的所得，扣除营运成本和承包费后的收益由其个人所有；双方在补充协议中对承包费的内容进行更改，明确约定**每月缴纳的承包费中不包含养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等。故**在经济上不依赖国兴公司，双方之间不存在**提供劳动、国兴公司支付劳动报酬的对价关系。合同履行期间，**驾驶车辆独立进行营运活动，不受国兴公司的管理、指挥与监督，不存在与其他司机的分工合作，工作时间、地点相对自由。国兴公司对驾驶员和营运车辆进行必要管理，并非基于劳动管理目的，而是基于出租车行业的特殊属性和安全营运需要。故**与国兴公司在人身、组织上没有隶属关系。尽管国家为促进出租车行业持续健康发展，出台一系列政策积极引导出租车行业由承包经营模式向劳动用工模式变革，但政策不能等同于法律、行政法规，违反政策并不必然意味着违反法律、行政法规的强制性规定。法院审查是否存在劳动关系应依据法律法规，故对**依据国家相关政策认为双方之间存在劳动关系的主张，一审法院不予支持。综上，**与国兴公司之间在人身、财产、组织上的隶属关系不明显，未形成劳动力的被支配与支配关系，故双方之间并未建立事实劳动关系。关于**诉请国兴公司支付未签订书面劳动合同双倍工资及办理自2012年3月1日至2017年2月28日期间的社会保障手续、承担社会保险费用的问题，鉴于双方不存在劳动关系，且**对该两项诉讼请求未经过劳动争议仲裁前置程序，一审法院对其上述诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回**的全部诉讼请求。案件受理费10元，依法准予免交。本院二审期间，**提交四组证据：证据一，《城市出租汽车管理办法》《出租汽车经营服务管理规定》，证明出租车经营企业要取得经营资质，必须有相应的前置条件。同时证明了驾驶员必须服从企业的管理、指挥与监督；证据二，《武汉市客运出租汽车经营权有偿出让合同》，证明驾驶员与企业之间存在事实劳动关系；证据三，《客运出租汽车企业规范收费行为承诺书》，证明依据第二条的规定，双方存在事实劳动关系；证据四，关于印发《湖北省规范出租汽车客运管理活动实施方案》的通知，证明依据第一条第一款、第五条第一款、第六条的规定，**必须服从国兴公司的管理、指挥与监督。国兴公司质证认为，对证据一、证据四的真实性无异议，与本案无关联，该规定不调整出租车企业和驾驶员的法律关系；对证据二、证据三的真实性无异议，对证明目的有异议，该协议及承诺是国兴公司与行业主管之间的约定，不能证明双方建立了劳动关系。本院经审核，对**提供的四组证据的真实性予以确认，能否达到其证明目的，将结合本案其他证据综合审查判断。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，**与国兴公司之间并未订立书面劳动合同，双方之间签订的《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》及《补充协议》亦不足以证实**与国兴公司之间存在建立劳动关系的意思表示。就事实劳动关系而言，首先，与劳动关系中劳动者通过应聘、提供劳动与用人单位建立劳动关系不同，**系通过订立承包合同取得出租车经营权，双方的权利义务均可通过承包合同进行调整，建立劳动关系并非承包经营的必要条件，故其与国兴公司之间不存在用人上的隶属关系。其次，在履行合同过程中，**独立营运，自行决定工作时间、区域，不必接受国兴公司的工作安排。国兴公司对**和营运车辆进行管理，也只是基于公共服务行业的行业要求，而并非用人单位的劳动管理。再次，**在经济上不依赖国兴公司，其收益系自身营运所得，即交纳承包费后的全部营运收入归个人享有，双方之间不存在计时、计件、提成等提供劳动与支付报酬的对价关系。据此，**与国兴公司并不具备劳动法意义上劳动者与用人单位之间人身、组织上的隶属性，双方之间不符合前述劳动关系的特征，**请求确认其与国兴公司存在劳动关系，本院不予支持。关于**诉请国兴公司支付未签订书面劳动合同双倍工资及办理自2012年3月1日至2017年2月28日期间的社会保障手续、承担社会保险费用的问题，一审法院鉴于双方不存在劳动关系，且**对该两项诉讼请求未经过劳动争议仲裁前置程序，对其上述诉讼请求不予支持，并无不当。综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由**负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长 左 菁审判员 王 伟审判员 胡 浩二〇二〇年九月十八日书记员 卢宇驰