四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终954号 上诉人（原审原告）：朱发贵，男，1975年11月30日出生，汉族，居民，住四川省会东县。 委托诉讼代理人：王建明，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：巫明忠，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：四川鑫圆建设集团有限公司。住所地四川省成都市金牛区。 法定代表人：邹波，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：彭黎文，四川天润华邦律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：四川鑫圆建设集团有限公司凉山分公司。住所地四川省西昌市。已于2019年4月23日注销。 被上诉人（原审被告）：张某，女，1986年6月25日出生，汉族，教师，住四川省会理县。 被上诉人（原审被告）：计某，女，2012年10月13日出生，汉族，居民，住四川省会理县。 法定代理人：（计某之母）张某，女，1986年6月25日出生，汉族，教师，住四川省会理县。 被上诉人（原审被告）：纳金玉，女，1949年6月8日出生，汉族，村民，住四川省会理县。 被上诉人（原审被告）：计平方，男，1948年9月5日出生，汉族，村民，住四川省会理县。 原审第三人：黄明厚，男，1963年3月2日出生，汉族，居民，现住四川省西昌市。 原审第三人：黄荣，男，1991年12月24日出生，汉族，居民，现住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：黄明厚（黄荣之父），男，1963年3月2日出生，汉族，居民，现住四川省西昌市，代理权限为特别授权。 原审第三人：邓朝宁，男，1970年10月1日出生，汉族，居民，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：张杰，四川衡平律师事务所律师，代理权限为一般代理。 原审第三人：孙达贵，男，1971年3月13日出生，汉族，村民，住云南省昭通市永善县。 上诉人朱发贵因与被上诉人四川鑫圆建设集团有限公司（以下简称鑫源公司），被上诉人张某、计某、纳金玉、计平方；原审第三人黄蓉、黄明厚、邓朝宁、孙达贵民间借贷纠纷一案，不服四川省会理县人民法院（2019）川3425民初3530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱发贵及的委托诉讼代理人王建明、巫明忠；被上诉人鑫圆公司的委托诉讼代理人彭黎文；原审第三人黄荣的委托诉讼代理人黄明厚，原审第三人黄明厚；原审第三人邓朝宁的委托诉讼代理人张杰到庭参加诉讼，被上诉人张某、计某、纳金玉、计平方；原审第三人孙达贵经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 朱发贵上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令被上诉人鑫圆公司偿还上诉人借款1200000元，被上诉人张某、计某、计平方、纳金玉在继承计定伟遗产范围内承担连带责任。3.改判鑫圆公司自2016年2月25日起，以1200000元为基数，按月利率2%计算借款利息至借款还清之日，被上诉人张某、计某、计平方、纳金玉在继承计定伟遗产范围内承担连带责任。4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人鑫圆公司承担。事实和理由：一、一审判决遗漏1200000元已经支付的事实。一审中，上诉人提供的第五组证据，证明了一下事实，1.鑫圆公司凉山分公司负责人黄荣2015年12月29日通过中国银行电子转账代计定伟支付给孙达贵保证金、补偿款1120000元。2.剩余80000元用于冲抵鑫圆公司凉山分公司代计定伟垫付的会理县马鬃公路项目部的劳务费，其中转刘某3000元；转李某7000元，转莫某30000元，转陈某10000元，转何某30000元。鑫圆公司虽然对该组证据提出了异议，但未提供反驳证据。一审判决故意遗漏以上事实，显失公平，属于枉法裁判。二、一审判决错误理解法律，作出错误判决。一审判决认为1200000元没有实际交付的理由是，借款前，朱发贵未与鑫圆公司结算，不能证明该笔借款属于朱发贵。该理由既不合法，也不和逻辑。首先，上诉人提供的证据证明2014年2月27日，鑫圆公司收到朱发贵实际施工的会东风电推到工程的工程款1380296元，该工程款无论是否结算，都应当属于朱发贵。其次，该工程款支付到鑫圆公司账户后，鑫圆公司未及时支付给朱发贵，不是朱发贵的过错。第三，原鑫圆公司凉山分公司的负责人认可该笔工程款收取管理费30296元后，应支付给朱发贵1350000元，该款由原鑫圆公司凉山分公司负责人黄荣与朱发贵口头协商，借与原鑫圆公司凉山分公司作为周转资金，是双方的口头结算约定，虽然2018年8月16日制作的结算单是为诉讼的需要制作，但没有任何法律规定口头约定不生效，不能确定工程款的所有权。第四，鑫圆公司为解决计定伟与孙达贵之间的纠纷，朱发贵同意借款1200000元，是出于既能帮助鑫圆公司解决纠纷，又方便以后做工程，还能获得利息，谁知鑫圆公司丧失诚信，第五、计定伟是完全民事行为能力的人，如果没有收到款项，为什么会出具借条，鑫圆公司为什么又会出具收条。所以，一审判决既不合法，也不符合逻辑。综上所述，朱发贵与共同借款人鑫圆公司、计定伟的借款合同成立并生效，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 鑫圆公司辩称，答辩人除坚持一审答辩意见（一审判决第5至第6页）外，补充作如下答辩，1.答辩人认为朱发贵所主张的借款基础事实不成立。计定为与会理发坪项目部没有任何关系。发坪项目向业主缴纳的保证金，在计定伟和孙达贵达成协议前，就已经由黄荣支付，后业主退还大部分保证金后，答辩人已退还给黄荣。2.计定伟与孙达贵达成协议后，计定伟于2015年12月23日出具一份700000元的收据而不是1200000元，而这700000元无任何支付凭证，计定伟和孙达贵的关系无法查清。3.即使借款成立，所有证据均显示是计定伟个人借款，与公司无关。4.黄明厚以答辩人的名义出具了一份1200000元的收据，根据黄明厚的陈述，其中1120000支付给了孙达贵，800000元代计定伟支付了垫支马鬃项目部的款项，但在四川省西昌市人民法院受理的黄明厚、黄荣、李某诉鑫圆公司2020川3401民初1549号案件中，要求答辩人偿还计定伟被答辩人的借款400余万元，又将该80000元纳入了诉讼请求，属重复主张权利。5.结合黄荣所出具的结算单和转款凭证，能投公司将工程款1380000余元转入黄荣所控制的海河支行账户后，黄荣在短短一周之内将该款系数转入其个人账户，随后由出具虚假收条，将该款借给分公司。孙达贵和计定伟之间的纠纷是否真实发生无法查清。所以，答辩人认为，本案涉嫌虚假诉讼，一切都是为把答辩人强行拉入本案诉讼。一审判决在以上事实基础上，为避免虚假诉讼，驳回被答辩人的诉讼请求，认定事实清楚，程序合法。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。请二审法院驳回被答辩人的全部上诉请求。 被上诉人张某、计某、计平方、纳金玉未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 原审第三人邓朝宁述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审第三人黄荣、黄明厚述称，黄荣是鑫圆公司凉山分公司负责人，黄明厚系分公司员工，都是履行的职务行为。黄荣收取了朱发贵30296元管理费后，经口头结算，朱发贵同意将剩余工程款1350000元借给公司作为周转资金。孙达贵和计定伟发生纠纷后，经总公司经理邓朝宁同意，将朱发贵的工程款借给计定伟以解决纠纷。2018年的结算单是对口头结算的进一步确认。上诉人的上诉请求符合事实，一审判决适用法律错误。 原审第三人邓朝宁、孙达贵为到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。 朱发贵向一审法院起诉请求：1、判令被告鑫圆公司偿还原告朱发贵借款1200000元；被告张某、计某、计平方、纳金玉在继承计定伟遗产范围内负连带责任；2、判令被告鑫圆公司自2016年2月25日，以1200000元为基数，按月息2%计算支付原告朱发贵利息至借款全部偿还之日止；被告张某、计某、计平方、纳金玉在继承计定伟遗产范围内负连带责任；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：鑫圆公司于2013年1月24日设立鑫圆凉山分公司，于2019年4月23日注销。经营期间负责人为黄荣，黄明厚系黄荣之父。 2013年8月19日鑫圆公司与四川省能投会东风电开发有限公司（现更名为：四川省能投会东新能源开发有限公司，以下简称能投公司）签订了会理到会东危桥段、挂榜到会理段两份《运输通道改造工程合同》。2014年2月10日双方又签订了两份《补充施工合同》，在以上四份合同中，朱发贵均以鑫圆公司委托代理人的身份签名，合同签订后，朱发贵以项目负责人的身份实际施工，能投公司按工程进度进行结算。工程完工后，能投公司于2014年2月27日分两次转账1380296元给鑫圆公司。为将该款中120万元用作其他用途，黄明厚在盖有鑫圆公司空白印章的《收据》上填写：收到朱发贵120万元，由分公司代总公司处理计定伟以鑫圆公司名义中标法平公路项目私自收取孙达贵保证金，本金和利息由总公司在计定伟马宗公路项目拨款中代扣给朱发贵，月利息按2%计息。计定伟于2015年12月25日出具借到朱发贵120万元，保证于2016年2月25日前全额归还的《借条》。2018年3月28日计定伟以项目部名义出具《担保协议》，并加盖鑫圆公司会理县太平、马宗公路改建项目部印章。2018年8月18日鑫圆凉山分公司出具《会东风电运输通道结算单》，主要内容为：朱发贵作为项目负责人承建的鑫圆公司承包的会东风电运输通道工程，业主能投公司于2014年2月27日拨款1380296元到鑫圆凉山分公司后，因分公司资金周转困难，工程款135万元未支付给朱发贵，双方约定2015年12月31日支付，后因会理法坪公路计定伟收取孙达贵的保证金未退还，经鑫圆公司、鑫圆凉山分公司、计定伟共同协商，朱发贵同意将此工程款转借120万元给鑫圆公司、鑫圆凉山分公司、计定伟用于归还孙达贵的保证金，并由鑫圆凉山分公司负责使用，约定该借款120万元从2016年2月25日起按月利率2%支付利息。经2018年8月18日朱发贵与黄荣结算，鑫圆凉山分公司还欠朱发贵工程款15万元及借款120万元和利息未支付，归还给朱发贵。 此外，朱发贵在原二审法官询问时自述不认识计定伟；鑫圆公司中标，黄明厚告诉我他们需要交保证金，要我借钱；钱借给计定伟，对于担保我分不清是总公司还是分公司的章。在回答原二审法官询问“你所主张借给计定伟120万元是在2015年12月完成，为什么风电项目是在2018年8月才完成？”时，朱发贵回答：“和黄明厚已经发生纠纷后，黄明厚才给我的”。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告张某、计某、纳金玉、计平方经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃答辩和质证的权利。本案中，按合同相对性原则，鑫圆公司与能投公司签订合同，能投公司将工程款转账给鑫圆公司，该款的所有权人为鑫圆公司。实际施工人朱达贵应与承包人鑫圆公司结算后，所确定的应付工程款才能转化为朱达贵应得资产，并以对鑫圆公司的债权形式存在。能投公司于2014年2月27日将工程款给付鑫圆公司，而鑫圆凉山分公司于2018年8月18日出具结算单，无具体结算内容，更多的是对“借款”过程的说明。工程款从1380296元如何结算成135万元无相应证据佐证，且从该结算单的内容“经2018年8月18日朱发贵与黄荣结算”，可明确该结算是在“借款”4年多之后所作的结算，不能证明“借款”时朱发贵应得工程款已结算，对此，从朱发贵向二审法官的回答中也能得到映证。故双方在“借款”时，无证据证明实际施工人朱发贵与承包人鑫圆公司已结算，能投公司转入鑫圆公司的工程款未结算前，并不属于朱发贵所有，朱发贵出借鑫圆公司资金，属交付不能，故本案的民间借贷不成立，对朱发贵的诉讼请求不予支持。朱发贵作为实际施工人，可向承包人鑫圆公司依法另行主张权利。至于能投公司支付鑫圆公司工程款被他人使用，鑫圆公司可依照相应的法律关系向使用人主张权利。 综上所述，本院为了正确适用法律，维护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告朱发贵的诉讼请求。案件受理费7800元，由朱发贵承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。被上诉人鑫圆公司提交了以下证据，第一组，四川省西昌市人民法院2020川3401民初字第1549号民事案件开庭传票一份；黄明厚在该案中提交的计定伟借款明细一份，编号为2494的收据一份。拟证明本案中朱发贵主张的1200000元中的800000元，黄明厚、黄荣又在该案中重复主张权利。第二组，中国银行海河支行鑫圆公司尾号为9328的账户从2014年2月27日至2014年3月20日银行流水，拟证明能投公司在2014年2月27日支付的两笔款项1380000余元，黄荣分别于2月28日、3月3日、3月4日分十五次转入其个人账户1380000元，对该笔款项进行了实际控制。 朱发贵的质证意见为，第一组证据是复印件，没有原件核对，无法证明真实性。客观事实是，该案中确实存在一份欠款清单，总额高达700余万元，而只起诉了407万余余元，不包含本案的800000元。不能达到证明目的。对第二组证据的真实性，应提供加盖银行印章的原件予以核对。该账户是黄荣管理的账户，按照财务制度，必须两个U盾同意才能转款，工程款不能对外直接支付，必须转到个人账户后才能对外支付，所以不能达到证明目的。 黄明厚、黄荣的质证意见是，对第一组证据的真实性无异议，但不能达到证明目的，在该案中，我们明没有主张该八万元，只是清单上有。对第二组证据的真实性无异议，确实存在该事实，但转款需经总公司复核才能转账。 邓朝宁的质证意见是，除了编号为1549的收据外，对其他证据的三性均予以认可。收据并非邓朝宁书写，不知道有该收据的存在。 被上诉人张某、计某、纳金玉、计平方；原审第三人孙达贵经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，也未发表质证意见。 本院认证如下:对第一组证据，上诉人朱发贵虽然提出了异议，但四川省西昌市人民法院2020川3401民初字第1549号案件的当事人黄明厚、黄荣当庭予以认可，本院对存在该次诉讼的事实予以认定。由于清单和收据是该案当事人提供的证据，该案尚未审结，本院在此不作评述。对第二组证据的真实性，上诉人朱发贵虽然提出了异议，但账户的管理人黄荣当庭予以认可，故本院对其真实性、合法性、关联性均予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。另查明：2014年2月27日，案外人能投公司向原审第三人黄荣掌控的中国银行海河支行鑫圆公司尾号为9328的账户支付两笔款项共计1380000余元，黄荣分别于2月28日、3月3日、3月4日分十五次转入其个人账户1380000元。鑫圆公司凉山分公司负责人黄荣于2015年12月29日通过中国银行电子转账1120000元给原审第三人孙达贵，在转账附言中注明“代计定伟归还工程保证金。”。2015年9月7日，原审第三人黄明厚从其凉山农村商业银行股份有限公司账户向刘某转款3000元；向李某转7000元，转莫某30000元，2015年9月8日向陈某转款10000元，2015年9月11日向何某转款30000元。 本院认为，本案的争议焦点，1.计定伟2015年12月25日出具给上诉人朱发贵的借条是否成立并生效；2.如果该民间借贷合同成立并生效，被上诉人鑫圆公司是否应承担还款责任，计定伟的法定继承人是否应在继承遗产范围内承担连带还款责任。 针对争议焦点一，本院从以下三个方面进行分析，首先，上诉人朱发贵主张鑫圆公司凉山分公司负责人黄荣于2015年12月29日通过中国银行电子转账1120000元给原审第三人孙达贵；2015年9月7日，原审第三人黄明厚从其凉山农村商业银行股份有限公司账户向刘某转款3000元；向李某转7000元，转莫某30000元，2015年9月8日向陈某转款10000元，2015年9月11日向何某转款30000元，共计1200000元，就是交付的出借款项。但是，计定伟向上诉人朱发贵出具的借条中，并未指定由他人收款，或指令上诉人朱发贵将款项转入他人账户。甚至上诉人与计定伟并不相识。反而是黄明厚在盖有鑫圆公司空白印章的《收据》上填写的内容，对款项的来源，用途作了清晰的说明，如果以上款项即是交付的出具款项，应当是由计定伟在借条上予以注明，上诉人上诉的理由，明显与常理不合。其次，上诉人朱发贵主张案涉1200000万款项是，其与鑫圆公司口头结算后应得的工程款，但2014年2月27日，案外人能投公司向原审第三人黄荣掌控的中国银行海河支行鑫圆公司尾号为9328的账户支付两笔款项共计1380000余元，黄荣分别于2月28日、3月3日、3月4日分十五次转入其个人账户1380000元，黄荣个人已控制了该款项。而上诉人鑫圆凉山分公司于2018年8月18日出具结算单，无具体结算内容，更多的是对“借款”过程的说明。且上诉人朱发贵也认可，该结算单是发生纠纷后，才由原审第三人黄明厚交予上诉人。该结算单明显是为本次诉讼而制作，上诉人朱发贵对此也予以认可，故该证据不具有结算的真实性，不能达到上诉人朱发贵的证明目的。第三，如前所述，原审第三人黄明厚在盖有鑫圆公司空白印章的《收据》上填写的内容，对款项来源和用途进行了详细说明，但根据常理，收据的持有人应当是交款人，即本案上诉人朱发贵，但根据查明的事实，该收据一直由原审第三人黄明厚持有，直到本案起诉时，才由黄明厚交给朱发贵。明显与常理不符。况且该收条上原鑫圆公司总经理，本案原审第三人邓朝宁的签名也非其本人所签，原审第三人黄明厚并不是鑫圆公司凉山分公司的负责人，其以个人名义出具的收条，对真实性本院不予认定。综上所述，上诉人朱发贵未举证证明已经交付了出借款项，其与计定伟之间的借款合同未生效。 既然上诉人朱发贵与计定伟之间的借款合同未生效，对于被上诉人鑫圆公司是否应承担还款责任，计定伟的法定继承人是否应在继承遗产范围内承担连带还款责任进行评述已无意义，本院在此不再赘述。 综上所述，上诉人朱发贵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7800元，由上诉人朱发贵承担。 本判决为终审判决。 审判长  江毅夫 审判员  马 燕 审判员  蒋 强 二〇二〇年九月二十八日 书记员  张博涵