北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8483号上诉人（原审被告）：北京金鼎轩酒楼有限责任公司，住所地北京市东城区和平里西街77号。法定代表人：谢淑华，执行董事。委托诉讼代理人：刘建军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：耿丹丹，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈宝峰，男，1978年5月19日出生，汉族，住河北省保定市满城县。上诉人北京金鼎轩酒楼有限责任公司（以下简称金鼎轩公司）因与被上诉人陈宝峰劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初3404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。金鼎轩公司上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：1.上诉人与被上诉于2012年10月31日、2015年10月30日分别签订了《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》、报名表，合同中约定了工作时间及劳动报酬，完全符合非全日制用工的规定，并且双方签字认可，一审法院认定双方从2012年起建立全日制用工关系缺乏法律依据；2.根据上诉人提供的工资表显示，上诉人已经按照法定节假日的加班费计算方法及工资的计算方法，足额支付了被上诉人的法定节假日加班费及被上诉人2019年6月份的工资，不存在一审法院认定的存在法定节假日加班工资及2019年6月份工资差额的事实；3.上诉人与被上诉人签订的是非全日制用工合同，解除劳动合同时公司不需要支付经济补偿金，一审法院认定从2012年起支付经济补偿金缺乏法律依据，事实认定不清。陈宝峰辩称：同意一审判决。不同意对方上诉请求。陈宝峰向一审法院起诉请求：1.确认双方自2012年11月1日至2019年6月19日期间存在全日制劳动关系；2.金鼎轩公司支付2012年11月1日至2019年6月19日期间日常延时加班工资301359元；3.金鼎轩公司支付2017年6月18日至2019年6月19日期间法定休假日加班工资42632元；4.金鼎轩公司支付2019年6月1日至2019年6月19日期间工资差额1676元；5.金鼎轩公司支付2012年11月1日至2019年6月19日期间解除劳动合同经济补偿金44436元。一审法院认定事实：2012年10月31日，陈宝峰与金鼎轩公司签订《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》，期限为2012年11月1日至2015年10月31日。2015年10月30日双方签订《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》，约定合同于2015年11月1日生效。两份合同均约定岗位为司机，工作时间为每天4小时，支付劳动报酬周期不得超过15日。2017年4月1日双方签订《劳动合同书（固定期限）》，约定期限为2017年4月1日至2020年3月31日，执行综合工时制，每月25日前支付工资，月基本工资1890元，加班费以基本工资计算。2019年6月19日陈宝峰向金鼎轩公司送达解除劳动合同通知书，以金鼎轩公司未签订书面劳动合同、未缴纳2017年4月前的社会保险、未支付加班费、未足额支付2019年6月工资等理由与金鼎轩公司解除劳动合同。一审庭审中，陈宝峰提交证据：1.银行对账单，其中2012年12月至2014年3月期间，金鼎轩公司于每月15日左右支付上个自然月工资；2014年4月至2017年4月期间，金鼎轩公司于每月中旬分两次支付上个自然月工资；2017年5月至2019年5月期间，金鼎轩公司于每月15日左右支付上个自然月工资。金鼎轩公司对该证据真实性认可，证明目的不认可。2.2015年、2016年和2017年部分工时表、配送出车单、排班表，其中2015年6月、7月及2016年1月至3月期间的工时表有原件，其他日期的工时表无原件，其上反映陈宝峰上下班时间及日工作小时数（多数超过了8小时）。金鼎轩公司对该证据真实性、证明目的均不认可。金鼎轩公司提交证据：1.陈宝峰于2017年3月31日书写的《员工辞职申请书》《非全日制员工离职单》，显示申请日期及离职日期均为2017年3月31日，陈宝峰因本人原因自愿提出离职，考勤截止到2017年3月22日。金鼎轩公司主张陈宝峰于2017年3月22日口头离职就离开公司，于3月31日补办离职手续。陈宝峰认可真实性，但主张是金鼎轩公司因签订劳动合同需要要求其写的。2.物流部正式工2017年6月至2019年6月考勤表，其上仅反映出陈宝峰是否出勤，没有上下班时间，金鼎轩公司主张陈宝峰出勤日平均每日工作8小时。陈宝峰认可该证据真实性，但不能体现陈宝峰每天实际工作时间。经法院释明，金鼎轩公司未提交陈宝峰在职期间对应证据2的原始打卡记录。3.陈宝峰2017年6月至2019年6月工资统计，其中基本工资为北京市最低工资标准，另有奖金、平时加班费、法定休假日加班费和交补饭补等。陈宝峰仅认可实发工资数额，对工资构成不认可。另查，2015年4月1日至双方解除劳动合同期间陈宝峰所在司机岗位执行综合计算工时制。陈宝峰离职前12个月平均工资为6265.8元。陈宝峰于2019年8月7日持相同诉求向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年10月北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会裁决：1、确认2017年4月1日至2019年6月19日期间金鼎轩公司与陈宝峰存在全日制劳动合同关系；2、金鼎轩公司向陈宝峰支付2017年6月18日至2019年6月19日期间法定休假日加班工资差额3067元；3、金鼎轩公司向陈宝峰支付2019年6月1日至2019年6月19日期间工资差额324.2元；4、金鼎轩公司向陈宝峰支付解除劳动合同经济补偿金15664.6元；5、驳回陈宝峰其他仲裁请求。一审法院认为，双方均认可2017年4月1日至2019年6月19日期间金鼎轩公司与陈宝峰存在全日制劳动合同关系，法院不持异议。本案主要争议焦点在于2012年11月1日至2017年3月31日期间双方是否存在全日制劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》相关规定，非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时累计每周工作时间不超过24小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。本案中，首先，陈宝峰提交2015年、2016年和2017年部分工时表、配送出车单、排班表，用以证明每日工作时间超过4小时，陈宝峰提交的上述证据虽仅有部分原件，但该种情形系因劳动者客观举证能力较弱所致，对此金鼎轩公司虽不认可，却未提交考勤表加以反证。其次，根据银行对账单反映的金鼎轩公司劳动报酬结算支付周期可知，2012年12月至2014年3月期间金鼎轩公司每月仅支付1次工资，与双方合同关于支付周期不超过15日的约定不符；另，2014年4月至2017年4月期间，金鼎轩公司于每月中旬分两次支付上个自然月工资，仅说明金鼎轩公司在每月相近的两天内将上月工资拆分成两笔分别支付，与法律所要求的“结算支付周期最长不得超过15日”的要求不符。最后，金鼎轩公司未向法院提交到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续的证据。综上，法院根据实际用工特征，认定2012年11月1日至2017年3月31日期间双方存在全日制劳动关系。关于陈宝峰主张的金鼎轩公司支付2012年11月1日至2019年6月19日期间日常延时加班工资301359元、2017年6月18日至2019年6月19日期间法定休假日加班工资42632元一节，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因此陈宝峰应对其主张的存在延时加班和法定休假日加班的事实承担举证责任。陈宝峰主张2012年11月1日至2017年5月31日期间延时加班工资，但其仅提交部分考勤记录，无法证明其综合计算工时周期内整体工作时长是否存在延时的事实，故其主张该期间延时加班工资，证据不足，法院不予支持。陈宝峰主张2017年6月1日至2019年6月19日期间延时加班工资，根据金鼎轩公司提交的考勤表、工资统计及其自认的陈宝峰每日平均出勤8小时的事实，经核算，金鼎轩公司已足额支付上述期间陈宝峰应得延时加班工资，故陈宝峰主张该期间延时加班工资，缺乏事实依据，法院不予支持。陈宝峰主张2017年6月18日至2019年6月19日期间法定休假日加班工资，根据金鼎轩公司提交的考勤表、工资统计，金鼎轩公司已支付陈宝峰法定休假日加班工资4995.5元，还应支付上述期间差额3067元。超出上述差额的请求部分，法院不予支持。关于陈宝峰主张的金鼎轩公司支付2012年11月1日至2019年6月19日期间解除劳动合同经济补偿金44436元一节。金鼎轩公司未及时足额支付陈宝峰加班工资，陈宝峰据此解除与金鼎轩公司的劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条规定，金鼎轩公司应当支付陈宝峰解除劳动合同经济补偿金，对于补偿金数额应根据陈宝峰的工资标准及工作年限予以确定。关于工作年限，虽然金鼎轩公司提交的员工辞职申请书显示，陈宝峰因个人原因于2017年3月31日申请离职，但2017年4月1日陈宝峰继续在金鼎轩公司原岗位工作，并未实际发生离职事实，故计算解除劳动合同经济补偿金年限应从2012年11月1日起计算为宜。金鼎轩公司虽辩称陈宝峰于2017年3月22日口头离职就离开公司，于3月31日补办离职手续，但该表述与证据反映的离职申请日期不符，也缺乏其他证据佐证，法院不予采纳。关于陈宝峰主张的金鼎轩公司支付2019年6月1日至2019年6月19日期间工资差额1676元一节。经法院核算，金鼎轩公司未足额支付陈宝峰上述期间工资，应予补足，法院依法核算。判决：一、确认陈宝峰与北京金鼎轩酒楼有限责任公司自2012年11月1日至2019年6月19日期间存在全日制劳动关系；二、北京金鼎轩酒楼有限责任公司自判决生效之日起七日内支付陈宝峰2017年6月18日至2019年6月19日期间法定休假日加班工资差额3067元；三、北京金鼎轩酒楼有限责任公司自判决生效之日起七日内支付陈宝峰2019年6月1日至2019年6月19日期间工资差额411元；四、北京金鼎轩酒楼有限责任公司自判决生效之日起七日内支付陈宝峰解除劳动合同经济补偿金43860.6元；五、驳回陈宝峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。关于2012年11月1日至2017年3月31日期间双方劳动关系性质，虽双方签订了《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》，但综合工时表、配送出车单、排班表、银行对账单等证据，金鼎轩公司在工时、工资支付周期、备案登记等方面均与法律规定的非全日制劳动关系要求不符。结合当事人的证明责任分配、举证能力及本案其他具体审理情况和相关法律规定，一审法院认定双方自2012年11月1日至2019年6月19日期间存在全日制劳动关系，并无不当。结合考勤表、工资统计等证据，一审法院对诉争法定休假日加班费及2019年6月1日至2019年6月19日期间工资差额所做认定和处理，并无不当。另，金鼎轩公司未及时足额支付陈宝峰劳动报酬，且陈宝峰据此解除与金鼎轩公司的劳动合同，一审法院根据本案认定的事实及相关法律规定，判令金鼎轩公司支付陈宝峰相应解除劳动合同经济补偿金，符合本案实际及相关法律规定。金鼎轩公司上诉坚持对本案的异议，因事实及法律依据均不足，本院不予支持。综上所述，金鼎轩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京金鼎轩酒楼有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  王 磊二〇二〇年九月十七日法官助理  郭子枫书 记 员  曹 静