文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终887号上诉人（原审原告）：舒小磊，男，1969年2月24日出生，汉族，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：刘小强，重庆渝强律师事务所律师。上诉人(原审被告）：重庆展宇建筑工程有限公司，住所地重庆市涪陵区增福乡协和街11号，统一社会信用代码91500102561607291C。法定代表人：简翠芳，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：付剑桥，北京市东卫（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈鑫，北京市东卫（重庆）律师事务所律师。上诉人舒小磊、重庆展宇建筑工程有限公司（以下简称展宇建筑公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院(2020)渝0119民初2089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人舒小磊的委托诉讼代理人刘小强，上诉人展宇建筑公司的委托诉讼代理人付剑桥到院接受庭询。本案现已审理终结。舒小磊上诉请求：一、展宇建筑公司支付工伤保险待遇279122元：1、一次性伤残补助金90000元（10000元/月×9个月）；2、一次性工伤医疗补助金27256元（6814元/月×4个月）；3、一次性伤残就业补助金61326元（6814元/月×9个月）；4、停工留薪期待遇60000元（10000元/月×6个月）；5、生活津贴20000元（10000元/月×2个月）；6、交通费1000元；7、护理费27260元；8、住院伙食补助费1380元；9、医疗费15000元；10、鉴定费400元；二、诉讼费由展宇建筑公司承担。事实和理由：一审工资计算标准过低，生活津贴应该支持，护理费、生活费、交通费过低。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金请求按照统计局公布的2019年度的新标准计算。展宇建筑公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判赔偿167808.4元；2.本案一、二审相应诉讼费用由舒小磊负担。事实和理由：一审工资标准、护理费标准认定错误导致一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费总金额过高。舒小磊向一审法院起诉请求：一、判决展宇建筑公司支付舒小磊工伤保险待遇279122元：1、一次性伤残补助金90000元（10000元/月×9个月）；2、一次性工伤医疗补助金27256元（6814元/月×4个月）；3、一次性伤残就业补助金61326元（6814元/月×9个月）；4、停工留薪期待遇60000元（10000元/月×6个月）；5、生活津贴20000元（10000元/月×2个月）；6、交通费1000元；7、护理费27260元；8、住院伙食补助费1380元；9、医疗费15000元；10、鉴定费400元。二、诉讼费由展宇建筑公司承担。一审法院认定事实：2018年8月中旬，舒小磊到展宇建筑公司承建的位于重庆市南川区贵博雅园项目工地上班。2018年12月9日下午16时左右，舒小磊在该工地二标段6号楼一层拆模时，不慎从高处跌落致左手受伤。舒小磊受伤后于同日到重庆市南川区人民医院住院治疗，经住院治疗23天后出院，被诊断为左腕关节脱位、左桡骨远端粉碎性骨折、左尺骨茎突骨折。2019年7月10日，重庆市涪陵区人力资源和社会保障局作出涪人社伤险认字〔2019〕622号《认定工伤决定书》，认定舒小磊于2018年12月9日受到的伤害为工伤。2019年10月23日，舒小磊的受伤经涪陵区劳动能力鉴定委员会作出涪陵劳初鉴字[2019]706号初次鉴定结论书，鉴定舒小磊目前的伤残情况是左桡骨远端、左尺骨茎突骨折，保守治疗。鉴定结论为伤残玖级，无生活自理障碍，舒小磊垫付了鉴定费400元。2019年12月16日，舒小磊向南川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该案由仲裁委于2019年12月19日立案受理，于2020年4月16日作出南川劳人仲案字（2020）第28号仲裁裁决书，载明“一、重庆展宇建筑工程有限公司支付舒小磊一次性伤残补助金49221元（5469元/月×9个月）、一次性医疗补助金27656元（6814元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金55193.4元（6814元/月×9个月×90%）、停工留薪期工资32814元（5469元/月×6个月）、住院期间护理费1840元（80元/天×23天）、住院期间伙食补助费184元（8元/天×23天）。二、重庆展宇建筑工程有限公司支付舒小磊垫付的劳动能力鉴定费400元、交通费500元。三、驳回舒小磊的其他仲裁请求。上列款项共计167808.4元，重庆展宇建筑工程有限公司于裁决书生效之日起15日内支付舒小磊完毕。”舒小磊对仲裁裁决不服，向一审法院起诉。另查明，展宇建筑公司未为舒小磊参加工伤保险，舒小磊由木工班组长招聘、管理，做兄弟班，舒小磊、展宇建筑公司双方不存在劳动关系。舒小磊受伤后，展宇建筑公司未安排人员进行护理，未安排车辆接送，舒小磊未回项目工地上班。2018年10月16日，展宇建筑公司向舒小磊转账支付工资1950元、2018年11月16日，展宇建筑公司向舒小磊转账支付工资1950元、2018年12月13日，展宇建筑公司向舒小磊转账支付工资1500元、2019年2月2日，展宇建筑公司向舒小磊转账支付工资25525元。一审法院认为，舒小磊受到事故伤害并被认定为工伤，其依法享受工伤保险待遇。展宇建筑公司未为舒小磊参加工伤保险，依法应当向舒小磊支付各项工伤待遇。双方未建立劳动关系，一审法院以初次鉴定结论书作出时间即2019年10月23日作为拟制的双方劳动关系解除时间。自2018年8月中旬至2018年12月9日舒小磊受伤期间，展宇建筑公司向舒小磊支付的工资总额为30925元（1950元+1950元+1500元+25525元），故舒小磊的月平均工资一审法院确认为7731.25元（30925元÷4个月）。舒小磊经鉴定为九级伤残，其故一次性伤残补助金为69581.25元（7731.25元/月×9个月）；一次性工伤医疗补助金为27256元（6814元/月×4个月）。初次鉴定结论书作出时，舒小磊已年满50周岁，距法定退休年龄9年以上不足10年，其一次性伤残就业补助金计算为55193.4元（6814元/月×9个月×90%）。舒小磊应享受的停工留薪期为6个月，其停工留薪期工资计算为46387.5元（7731.25元/月×6个月）。舒小磊未举示证据证明其停工留薪期满后至劳动能力鉴定期间因工伤无法从事工作，故对其主张的生活津贴一审法院不予支持。对于舒小磊主张的交通费，一审法院酌情支持500元。舒小磊住院治疗23天，护理费计算为2300元（100元/天×23天），住院伙食补助费计算为184元（8元/天×23天）。对舒小磊进行劳动能力鉴定产生鉴定费400元，舒小磊举示了鉴定费发票，一审法院予以确认。舒小磊未举示证据证明其主张的医疗费，对其主张的医疗费15000元一审法院未予支持。前述工伤待遇合计201802.15元（69581.25元+27256元+55193.4元+46387.5元+500元+2300元+184元+400元）。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十一条、第三十二条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、重庆展宇建筑工程有限公司于判决生效后立即向舒小磊支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、交通费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费，共计201802.15元；二、驳回舒小磊的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由展宇建筑公司负担。二审中双方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案展宇建筑公司自称在2019年2月2日支付的25525元不只4个月的工资，还包括补偿，但未举示证据加以证明；舒小磊自称每月工资10000元，亦未举示其他证据证明。从审理查明的事实来看，舒小磊一审中举示的银行流水证明展宇建筑公司向舒小磊发放四次共计30925元工资。据舒小磊自述从2018年8月中旬开始上班，截止受伤当天2018年12月9日，舒小磊在受伤前的工作时间在4个月左右，因双方均未提供舒小磊入职时间，故一审法院以30925元的工资总额计算舒小磊4个月的月平均工资并无不当，本院予以确认。一审法院以初次劳动能力鉴定结论作出之日即2019年10月23日的重庆市上年度职工月平均工资为基数（2018年标准为6814元/月），计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金正确，本院予以维持。另外，护理费、生活费、交通费等其他费用一审法院认定金额符合相关规定和舒小磊受伤治疗的实际情况，本院对此予以维持。综上所述，舒小磊，重庆展宇建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，分别由舒小磊负担5元、重庆展宇建筑工程有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 刘继雁审 判 员 蔡 伟审 判 员 王 利二〇二〇年九月二十一日法官（院印）法官助理 朱晋云书 记 员 洪 燕