广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9714号上诉人（原审原告）：石长生，男，1972年3月1日出生，汉族，住河南省安阳市龙安区。委托诉讼代理人：张宇，河南兴邺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州恒大文化艺术有限公司，住所地广东省广州市天河区海安路18号之一之二之三首层至三层。法定代表人：韩超杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢明哲，广东执正律师事务所律师。上诉人石长生因与被上诉人广州恒大文化艺术有限公司（以下简称恒大文艺公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初11288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人石长生的委托诉讼代理人张宇，被上诉人恒大文艺公司的委托诉讼代理人卢明哲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。石长生上诉请求：1.撤销一审判决，改判恒大文艺公司向石长生返还代理费本金130万元及利息（利息以130万元为基数，按年利率6%从2017年8月16日起计至款项付清之日止，暂计至2019年8月30日的利息为15.925万元）；2.二审诉讼费由恒大文艺公司负担。事实和理由：第一，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致的，可以变更合同。本案中，虽然双方签订的《恒大微购商城区域授权代理协议》没有关于返还代理费的约定，但在合同履行过程中，“恒大微购商城项目”发展远低于预期目标，无法实现代理商盈利的合同目的。2016年12月20日，经代理商代表与恒大文艺公司协商，恒大文艺公司法定代表人韩超杰代表其出具了《代理费用退款承诺书》（以下简称承诺书），承诺在2017年8月15日前向代理商返还代理费。该承诺书是对所有代理商出具的，不是协议书的形式，属单务合同。石长生作为代理商，只要接受承诺书的内容即视为合同成立。即使案涉代理协议没有约定返还代理费，但双方在合同履行过程中达成了退款的一致意思表示，应认定为对代理协议的变更，一审判决认为代理协议没有关于返还代理费的约定，理由不能成立。第二，虽然石长生在一审中提交的承诺书为复印件，但其同时提供了与承诺书的签字人韩超杰、总经理刘某聪的通话录音，韩超杰在录音中承诺想办法继续向石长生还钱，刘某聪也认可承诺书的真实性。石长生提交的承诺书、转账记录、通话录音等证据形成了完整的证据链，相互印证，互为补充，不应割裂开来审查其证明内容。恒大文艺公司仅是口头反驳，并未提交任何证据证实其主张。根据民事诉讼“优势证据”的证明标准，应认定恒大文艺公司承诺退还代理费的事实，一审判决采用“排除其他一切合理怀疑”的证明标准裁判本案不当。第三，石长生及其哥哥石某喜之前与韩超杰、刘某聪并不相识，双方除了本案所涉代理费纠纷外并无其他经济来往，恒大文艺公司也无证据证明双方之间存在经济往来。在此情况下，韩超杰向石长生转账20万元，之后石某喜在与韩超杰通话时提到为何不支付余款，韩超杰承诺继续想办法还款，足以证实该20万元是承诺书中退还的部分代理费。恒大文艺公司在一审时也未提交有关该20万元是其他经济往来款项的证据，对其口头主张应不予认定。第四，因为同样的事实，在承诺书上签字的李某贝已将恒大文艺公司起诉至广州市天河区人民法院，案号为（2019）粤0106民初19678号。因只有一份承诺书，李某贝也是依据该承诺书的复印件主张权利的。石长生在一审时已提供了该线索，法院为查明事实有义务对此进行核实，避免造成同案不同判。在广州市天河区人民法院审理的李某贝诉恒大文艺公司合同纠纷案中，李某贝提交了加盖恒大文艺公司公章的承诺书，除了本案的承诺书没有加盖恒大文艺公司公章外，两案中承诺书内容完全一致，由此可证实石长生提交的案涉承诺书的真实性，也足以证明石长生所主张的将承诺书交由恒大文艺公司加盖印章的事实。恒大文艺公司在（2019）粤0106民初19678号案中自认“已经承诺了退还已支付代理费”这一于己不利的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第五条的规定，应当认定恒大文艺公司承诺退款的事实。恒大文艺公司辩称：第一，石长生在一审中提交的承诺书为打印件，未显示石长生的名字，不具备合法性、真实性，应不予采信。石长生在二审提交的显示加盖有恒大文艺公司公章的承诺书不知从何而来，也不清楚是否为李某贝案中所涉承诺书，无法确认其真实性。有关的李某贝的案件正在二审过程中，该案中的承诺书也是打印件，恒大文艺公司也不认可其真实性，故石长生用李某贝案件中的证据证实其主张没有法律依据。石长生在一审提交的承诺书没有加盖恒大文艺公司的公章，现又提交一份显示盖章的承诺书，说明该证据是伪造的，该两份承诺书都不具有合法性，不能作为认定事实的证据。即使该承诺书是真实的，从其形式和内容看，也并非单务合同，而是签字双方的意思表示。事实上，在众多代理商中只有部分代理商与恒大文艺公司协商后退回了代理费，部分代理商并未要求退费。石长生主张该承诺书是恒大文艺公司对所有代理商作出的不符合事实，且无从核实其真实性。第二，石长生为达到胜诉目的，通过打电话方式取证，其中有一段录音是在法院立案后才形成的，该录音具有诱导性，不具有真实性、合法性和关联性，应不予采信。第三，恒大文艺公司法定代表人韩超杰转给石长生的20万元是其个人为解决石长生的资金周转问题而向其出借的款项，双方本为朋友和老乡关系，故一直未要求石长生偿还，该款项与本案纠纷无关。第四，有关李某贝一案与本案的事实不同，李某贝提交的证据与石长生提交的证据有较大差异，两案并非“同案”。恒大文艺公司已对该案判决提起了上诉，该案还没有最终认定结论，故不存在所谓的同案不同判问题。综上，石长生提交的证据不能形成完整合法的证据链，达不到民事诉讼的“优势证据”标准，不能证明其主张，一审判决对证据的认定正确。石长生的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。石长生向一审法院起诉请求：1.恒大文艺公司立即返还石长生代理费本金130万元及付清款之日止的利息（利息以130万元为基数，按照年利率6%，自2017年8月16日开始计算；暂计至2019年8月30日为15.925万元，本息合计145.925万元）；2.诉讼费用由恒大文艺公司承担。一审法院认定事实：2016年2月27日，石长生（乙方）与恒大文艺公司（甲方）签订了一份《恒大微购商城区域授权代理协议》，约定：乙方成为甲方“恒大微购商城区域代理商”；甲方授权乙方为河北省邯郸市（区）区域独家代理商；代理合作期限为五年，自2016年2月27日至2021年2月26日止；乙方向甲方缴纳合作代理费300万元，在代理协议期内以及期满后甲方不以任何理由退还，首期支付代理费150万元，代理费余款150万元在所代理区域内合作开发的市、县级代理费所有收入中补齐，首期代理费用自本协议签署之日起即付，余款三个工作日内支付，如乙方未按约定期限支付款项，乙方应按照本协议全额款项的15%赔偿甲方相应的损失，且甲方有权单方终止协议；等。2016年3月1日、3月10日，石长生通过其名下尾数为3446的银行账户向恒大文艺公司名下尾数为0397的银行账户分两笔汇入款项共计150万元。石长生提交了1份落款时间为2016年12月20日的《承诺书》复印件用于证明恒大文艺公司承诺退还上述代理费，该承诺书主要内容为：由于多种客观原因，造成目前运营的恒购商城（原恒大微购商城）发展没有达到合伙人预期目标，经多方多次协商沟通，现承诺在2017年8月15日前将合伙人的投入代理费用原路返回，并保留原合同代理权限及享受的各项权益作为补偿；等。落款处“恒大文艺公司”并没有加盖公章，其下方有手写签名“韩超杰”、“刘某某”（无法辨认字迹），并有其他12个案外人的签名，其中有一签名为“安某堂”。2018年1月16日，恒大文艺公司的法定代表人韩超杰名下尾数为2926的银行账户向石长生名下尾数为3446的银行账户汇入20万元。另，石长生还提交了2份通话录音，一份是石长生的哥哥石某喜于2019年3月16日与恒大文艺公司的法定代表人韩超杰的通话录音，另一份是石长生与恒大文艺公司的经理刘某聪于2019年11月29日的通话录音，用于证明恒大文艺公司的法定代表人韩超杰承诺退还全部代理费以及恒大文艺公司的经理刘某聪确认其在前述承诺书上签字的事实。一审庭审中，石长生、恒大文艺公司均确认：石长生通过银行转账方式向恒大文艺公司转汇的150万元是石长生支付的代理费。另，石长生陈述称：1.恒大文艺公司的法定代表人韩超杰向其他12位代理商出具承诺书时，石长生没有在场，该承诺书是石长生从在承诺书中签字的安某堂处获取，安某堂是安阳的代理商，石长生是通过安某堂的介绍投资了涉案项目，签署承诺书时只是代理商的代表去，签署承诺书的情形是安某堂转述石长生的，并将退款承诺书拍照后转发给石长生，石长生现无证据证明该承诺书是安某堂提交。2.当时代表恒大文艺公司在承诺书上签字的是韩超杰、刘某聪，石长生在2019年11月29日与刘某聪电话联系的时候，刘某聪确认该承诺书是真实的；退款承诺书的原件只有一份，在郑州××河南省代理商姓许的手中保存，经石长生联系，许经理称该承诺书被韩超杰以加盖印章的理由骗走了。3.恒大文艺公司在2018年1月16日通过韩超杰的个人账户转账退还石长生20万元，虽然该转账记录没备注该20万元的性质，但石长生与恒大文艺公司及韩超杰除了本案涉及的代理协议外，没其他任何的经济往来，所以该20万元是恒大文艺公司返还的代理费。恒大文艺公司陈述称：1.恒大文艺公司的法定代表人韩超杰确认代表恒大文艺公司在《代理协议》上签字的“刘某聪”是恒大文艺公司的员工，任总经理，于2016年离职。2.恒大文艺公司的法定代表人韩超杰没有签署过石长生所提交的承诺书。3.韩超杰向石长生转汇的20万元，据韩超杰说是其本人借给石长生用于资金周转的款项。4.恒大文艺公司对石长生所提交的2份录音的通话一方是韩超杰、刘某聪予以确认，但认为该2份录音并不完整，也不能证明恒大文艺公司的法定代表人韩超杰有出具涉案退款承诺书的行为及承诺退款的意思。一审法院认为，本案系合同纠纷。石长生与恒大文艺公司签订的《恒大微购商城区域授权代理协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律法规强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。关于石长生主张的恒大文艺公司应返还代理费本金130万元及支付利息的诉讼请求。一审法院经审查认为：1.石长生按照《恒大微购商城区域授权代理协议》向恒大文艺公司支付了首期代理费150万元，而该协议并没有约定恒大文艺公司返还代理费的情形；2.石长生所提交的《代理费用退款承诺书》系复印件，无法核实该承诺书的真实性，恒大文艺公司对该承诺书的真实性不予确认，而石长生亦无证据证明该承诺书的真实性，且该承诺书上并没有石长生的签名，也没有加盖恒大文艺公司的公章，无法看出恒大文艺公司有承诺向石长生返还代理费的意思表示；3.石长生主张恒大文艺公司通过其法定代表人韩超杰的银行账户于2018年1月16日向石长生转汇的20万元是恒大文艺公司返还给石长生的部分代理费，但石长生没有提交相应的证据予以证明，同时恒大文艺公司对石长生该说法不予确认；4.石长生提交的两份通话录音并不能证明恒大文艺公司的法定代表人韩超杰有承诺退回石长生代理费的意思。综上，一审法院认为，石长生主张的事实不清、证据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2020年3月23日判决：驳回石长生的全部诉讼请求。一审案件受理费17933元，由石长生负担。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。石长生在二审中提交以下证据：证据1.2016年12月20日加盖了恒大文艺公司公章的《代理费用退款承诺书》复印件，拟证明石长生在一审提交的没有加盖恒大文艺公司公章的承诺书的真实性，恒大文艺公司承诺退还包括石长生在内全部合伙人的代理费及退款时间；证据2.（2019）粤0106民初19678号民事判决书复印件，拟证明恒大文艺公司认可加盖其公章的承诺书，自认其承诺向包括石长生在内的合伙人退还代理费的事实。恒大文艺公司质证称，证据1没有原件，对其真实性、合法性和关联性不予确认，即使是李某贝案中的证据，恒大文艺公司在该案中也对其不予认可；对证据2的真实性、合法性予以认可，不确认其关联性，恒大文艺公司已对该判决提起了上诉，该判决尚未生效。石长生在二审中述称，《恒大微购商城区域授权代理协议》没有关于合同解除条件的约定，其与恒大文艺公司也没有达成解除合同的一致意思表示，但因合同在履行过程中没有达到代理商的预期目标，恒大文艺公司承诺同意向石长生退还代理费，双方就此达成了一致。2019年3月16日恒大文艺公司的法定代表人韩超杰与石长生的哥哥石某喜的通话录音可证明恒大文艺公司同意向石长生退款，且其已实际退还了20万元。另查明，广州市天河区人民法院受理的（2019）粤0106民初19678号李某贝诉恒大文艺公司合同纠纷一案，李某贝主张恒大文艺公司在2015年向全国招聘其运营的“恒大微购商城”项目区域代理人，李某贝经与恒大文艺公司协商后签订代理合同，并向其交纳200万元，成为其项目代理人之一。后恒大文艺公司运营未达到预期目标，2016年12月20日，与包括李某贝在内的多个代理人协商后签订《代理费用退款承诺书》，承诺将于2017年8月15日前将各代理人所投入的代理费用原路退还。因恒大文艺公司未将李某贝的代理费用全部退还，故诉请恒大文艺公司返还其交纳的代理费105万元及利息。恒大文艺公司在该案中辩称，承诺书并未约定合同已解除，只是因项目未达预期，才以退还李某贝已支付代理费方式弥补其损失，但合同还应当继续履行。……由于恒大文艺公司已经承诺了退还已支付的代理费，而李某贝应当赔偿恒大文艺公司的金额又远大于应当退还代理费的金额，因此恒大文艺公司保留追究李某贝未继续履行合同义务的违约责任权利等。李某贝在该案中提交的证据《代理费用退款承诺书》落款处显示加盖了恒大文艺公司的印章，且有李某贝等多人的签名。广州市天河区人民法院于2020年3月3日作出（2019）粤0106民初19678号民事判决书，判决恒大文艺公司向李某贝返还105万元及利息。恒大文艺公司不服该判决向本院提起上诉，本院经审理后于2020年9月3日作出（2020）粤01民终12469号民事调解书，依据双方达成的调解协议制作民事调解书结案。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为恒大文艺公司是否应向石长生返还代理费130万元并支付利息问题。经查明，石长生与恒大文艺公司签订的《恒大微购商城区域授权代理协议》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按协议约定履行自己的义务。讼争双方签订该协议后，石长生按协议约定向恒大文艺公司支付了150万元代理费，其主张已与恒大文艺公司就退还代理费问题达成了一致意见，恒大文艺公司承诺同意向其退还代理费150万元，且恒大文艺公司的法定代表人韩超杰已向其退还20万元，现要求恒大文艺公司向其退还余款130万元并支付利息。经审查，石长生在本案一、二审中提交的证据材料不足以证明其主张的已与恒大文艺公司就退还代理费问题达成了一致意见，且恒大文艺公司承诺同意向其退还代理费。具体理由如下：首先，石长生是根据案涉《恒大微购商城区域授权代理协议》约定向恒大文艺公司支付代理费的，其在本案中并未主张解除该协议。在该协议未解除的前提下，石长生主张恒大文艺公司向其退还代理费的事实和法律依据并不充分。投资有风险，投资后能否盈利受投资者的经营能力及市场状况等多种因素影响。石长生主张在合同履行过程中，“恒大微购商城项目”发展远低于预期目标，无法实现盈利的目的，其该项主张不能构成恒大文艺公司应向其退还代理费的约定或法定事由。其次，石长生主张恒大文艺公司承诺同意向其退款，其在本案一审中提交的承诺书只是复印件，且并未加盖恒大文艺公司的印章，其本人也没有在该承诺书上签名，该承诺书不能证明石长生的主张。虽然石长生在二审中提交的承诺书复印件显示加盖了恒大文艺公司的印章，但石长生也未能出示该份承诺书的原件，且其本人也没有在该份承诺书上签名。即使石长生在本案一、二审中提交的承诺书是真实的，因石长生并未在该承诺书上签名，据此也不能得出恒大文艺公司同意向石长生退还代理费的结论。石长生在本案中提交的两份电话录音即使属实，其内容也只是显示石某喜、石长生分别向韩超杰、刘某聪要求退还代理费，而韩超杰、刘某聪并未明确表示恒大文艺公司同意向石长生退还全部代理费。最后，虽然广州市天河区人民法院在（2019）粤0106民初19678号案中支持了李某贝要求恒大文艺公司向其退还代理费的请求，但两案所涉合同是相互独立的，且该案的主要证据承诺书上显示有李某贝的签名，如前所述，石长生并未在该承诺书上签名，故无法依据该案事实得出恒大文艺公司也同意向石长生退还代理费的结论。综上，因石长生在本案中提交的证据不足以证明恒大文艺公司承诺同意向其退还代理费，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，石长生应自行承担举证不能的法律后果。故一审不支持石长生的诉讼请求，依据充分，本院依法予以维持。石长生的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，石长生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17933元，由上诉人石长生负担。本判决为终审判决。审判长  徐玉宝审判员  杨 凡审判员  邓 娟二〇二〇年九月二十八日书记员  张丽珍