湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8373号上诉人（原审被告）：张保华，男，1952年12月27日出生，汉族，住武汉市新洲区。上诉人（原审被告）：张仁轩，男，1961年5月3日出生，汉族，住武汉市新洲区。共同委托诉讼代理人：余亚兰，湖北道博律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：杨曼，湖北道博律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赖松元，男，1963年8月20日出生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：王举，北京市立方（武汉）律师事务所律师。上诉人张保华、张仁轩因与被上诉人赖松元民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2020）鄂0117民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张保华、张仁轩上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回赖松元的全部诉讼请求，或发回重审；2、判令赖松元向张保华之妹张金容(案外人)返还20000元；3、判令一审、二审全部诉讼费由赖松元承担。事实和理由：一、本案并非民间借贷纠纷，而是建设工程合同纠纷，一审法院认定事实不清，法律适用错误，混淆了定金与借款在本案中的区别。2015年7月1日，赖松元以广水市兴丰劳务有限公司（以下简称兴丰劳务公司）名义与内蒙古中鑫隆建筑工程有限公司第三施工处（以下简称中鑫隆第三施工处）签订《内部施工承包专用合同》及《补充协议书》。1、合同签订一周后即2015年7月9日，赖松元向杨宝安账户转款19万元，之后一直未补足剩余的定金，最终导致发包方土石方指标收走，该合同无法继续履行。赖松元在签订相关合同时，应当明白双方权利义务及风险，既然赖松元违约在先，中鑫隆第三施工处就有权利按照合同约定没收定金。2、杨宝安代表中鑫隆第三施工处签订《内部施工承包专用合同》、《补充协议书》，也是该19万定金的实际收款人。且在杨宝安收到19万元定金时，按照杨宝安与赖松元事先沟通好的指示，由张保华向赖松元写了“代收条”，该内容与合同内容一致，张保华、张仁轩并没有接触到该笔款项。3、依据《补充协议书》第二条的约定，即使双方因本合同履行产生纠纷，实质上也是合同纠纷，而非民间借贷纠纷。二、张保华、张仁轩也非本案的适格被告，并非承担责任的主体，本案承担责任的主体应当为杨宝安。一审法院认定张保华、张仁轩为承担责任的主体是错误的。1、张保华虽在《补充协议书》签字后写明“担保”二字，无论是从当时的实际情况还是协议书字面解释，其担保的范围都是保证《补充协议书》的履行，而非对所谓的债务承担连带责任。杨宝安为实际收款人，也是合同上签字的代表，应对与赖松元之间的纠纷作出解释并承担责任。而一审法院在如此明显的情况下，依然未追加杨宝安作为本案被告或第三人参加诉讼，过于苛责张保华、张仁轩，造成了本案事实认定不清，判决错误。2、2017年1月27日，张保华、张仁轩给赖松元出具的借条非常清楚的载明是“为筹备工程款”，后经仔细辨认，借条中的账号不存在，赖松元无法从一个不存在的账号转账给张保华、张仁轩。实际上，赖松元支付的19万元系工程保证金，而非张保华、张仁轩为了筹备工程款向赖松元的借款，该款项也未支付给张保华、张仁轩，民间借贷的事实并不成立。一审法院混淆了案件基本事实，将工程保证金错误转换成为借款。三、一审法院适用法律错误，本案实质上是因建设工程合同纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，而非适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》。一审法院错误的认定本案为民间借贷纠纷,错误的适用民间借贷的相关法律，最终导致一审判决事实认定不清，法律适用错误。赖松元辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。借条及还款行为都证明了张保华对履行借条义务予以了认可。赖松元向一审法院起诉请求：1、判令张保华、张仁轩归还赖松元借款本金190000元及自2015年7月9日至2020年5月9日期间的利息330600元；2、本案的诉讼费用由张保华、张仁轩承担。一审法院认定事实：2015年7月1日，赖松元以兴丰劳务公司名义与中鑫隆第三施工处签订一份《内部施工承包专用合同》，约定兴丰劳务公司承包中鑫隆第三施工处发包的内蒙古赤峰市大板的土石方剥离工程，工程期限自2015年7月1日起至2019年7月27日止；工程按图纸施工，包工包料，工程价格为综合单价41元/平方米。该合同还约定了工程质量、工程价款结算及支付方式，双方的权利义务等内容，同时约定中鑫隆第三施工处不收取兴丰劳务公司保证金，但兴丰劳务公司应提供相应的担保。同日，中鑫隆第三施工处的代表与赖松元代表的兴丰劳务公司签订了一份《补充协议书》，约定依主合同要求，自主合同签订之日起，应向中鑫隆第三施工处交纳保证金3200000元，先交纳定金1000000元，余下2200000元待开工后，在工程结算款中予以扣除。此款合同生效后不退不还。所交1000000元定金，自主合同签订之日起三个月没有开工，保证金如数退还。如逾期三个月未退还1000000元本金，可按银行规定同期同档次贷款利率计息，如再逾期连前六个月按月息三分计息予以偿还。该协议中还约定保证金交纳的收款人名称及银行账户。张保华、张仁轩及杨宝安等人在中鑫隆第三施工处代表处签名，张保华在其签名处注明“担保”，赖松元在兴丰劳务公司代表处签名并加盖兴丰劳务公司公章。2015年7月9日，赖松元与张保华共同前往银行办理转账手续，因《补充协议书》中约定的收款账户不存在，赖松元按张保华提供的银行账户将190000元转账支付至杨宝安银行账户。转款后，张保华向赖松元出具了一份收条，收条载明收到赖松元、单向东承接工程款190000元，待到内蒙开具收据后换此条。该收条同时载明了款项汇入的开户行及账号，赖松元同时将转款凭证交付张保华。因上述合同中所约定的工程一直未开工，赖松元要求张保华返还已支付的190000元。2017年1月27日下午，张保华、张仁轩共同向赖松元出具了一份借条，借条载明：为筹备工程款，今收到赖松元以工行账户转账190000元，月利率3%，2017年5月30日前到期时本息一并还清。张保华、张仁轩出具借条后，赖松元将张保华出具的收条退还张保华。因张保华、张仁轩未付款，赖松元再次向张保华催款，张保华于2018年2月15日通过其妹妹张金容向赖松元转账支付20000元。一审另查明：上述《内部施工承包专用合同》中约定的工程至今未开工。一审法院认为，赖松元以兴丰劳务公司名义与张保华、张仁轩等人为代表的中鑫隆第三施工处签订了《补充协议书》后，向中鑫隆第三施工处代表人杨宝安支付了190000元，由张保华出具了收条，因工程一直未开工，赖松元向张保华催要上述款项时，张保华、张仁轩共同向赖松元出具了借条，借条载明金额为190000元，按月利率3%计算利息，同时约定了付款时间。该借条系赖松元与张保华、张仁轩就赖松元支付的工程保证金处理达成的一致意见，虽张保华、张仁轩未收到该款项，但该款系张保华担保的情况下支付的，在工程未开工的情况下，张保华、张仁轩同意返还该款项，因未及时付款，将该款项作为张保华、张仁轩向赖松元的借款的行为并不违反相关的法律规定，一审法院予以确认。张保华、张仁轩应按借条约定还本付息，但利息应自出具借条之日起计算。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，对于已偿还借款利率不得超过月利率3%，未偿还部分利息不得超过月利率2%的规定，及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，上述借款应按照月利率2%计算利息，已支付的20000元应抵充借款利息。故赖松元的部分诉讼请求，一审法院予以支持。张保华，张仁轩辩称本案所涉借条系利用胁迫非法手段取得，但未提供证据，且未依法行使撤销权，故其辩称的理由不成立，一审法院不予采信。张保华、张仁轩履行付款义务后，可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、张保华、张仁轩于本判决生效之日起十日内偿还赖松元借款本金190000元及利息（按月利率2%计算，自2017年1月27日始至2020年5月9日止，已支付的20000元应予以扣减）。二、驳回赖松元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7456元，由减半收取3728元，由赖松元负担728元，张保华、张仁轩共同负担3000元。本院二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。张保华、张仁轩除就一审查明的“因上述合同中所约定的工程一直未开工”有异议之外，其他事实均不持异议，但张保华、张仁轩就事实异议部分未提交证据予以证实。赖松元对一审查明的事实无异议。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案争议焦点是张保华、张仁轩应否向赖松元承担偿还19万元本息的民事责任。本院认为，结合本案事实综合判断，赖松元与张保华、张仁轩之间形成债权债务关系，张保华、张仁轩应向赖松元承担偿付19万元本息的民事责任。理由如下：首先，2015年7月1日赖松元以兴丰劳务公司名义与中鑫隆第三施工处签订《内部施工承包专用合同》、《补充协议书》，在《内部施工承包专用合同》明确约定中鑫隆第三施工处不收取保证金、且《补充协议书》附注的收款账户不存在的情况下，赖松元于2015年7月9日与张保华共同前往银行办理转账手续，并按张保华提供的银行账户办理了转款19万元，还将转款凭证交于张保华，张保华亦为此向赖松元出具了《收条》，足以证明张保华知晓并认可基于《补充协议书》收取了赖松元19万元款项的事实。其次，因工程一直未开工，赖松元向张保华催讨19万元款项时，张保华、张仁轩于2017年1月27日又向赖松元出具《借条》，明确约定了为筹备工程款收到赖松元转账19万元，月利率3%，应于2017年5月30日前到期时本息一并还清，足以证明张保华、张仁轩在明知19万元的收款账户系杨宝安的银行账户、且中鑫隆第三施工处亦未向赖松元出具收据换取上述《收条》的情况下，张保华、张仁轩仍自愿收回《收条》并向赖松元出具《借条》，可视为张保华、张仁轩与赖松元就19万元款项的处理形成一致的新合意，以此各方之间构成债权债务关系的新确认。第三，从张保华于2015年7月9日出具《收条》起至收回《收条》并于2017年1月27日出具《借条》止的期间，长达1年多，张保华、张仁轩并未依法行使撤销权的情况下，2018年2月15日张保华又通过其妹妹张金容向赖松元转账支付2万元的还款行为，进一步说明张保华、张仁轩作为《借条》项下的债务主体，应向赖松元承担偿付19万元本息的民事责任。张保华、张仁轩仅以未收取19万元款项为由上诉主张不应承担清偿责任的理由，因无法律依据，本院不予支持。张保华、张仁轩上诉认为其向赖松元出具《借条》系受胁迫的观点，因无证据证明本院不予采信。至于张保华、张仁轩履行付款义务后，可另行向第三方依法主张权利。关于张保华、张仁轩上诉请求赖松元向张金容返还2万元。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，张保华、张仁轩的该项上诉请求不属本案审查范畴。张保华、张仁轩上诉认为本案系建设工程合同纠纷的观点，本案不予采信，一审法院确定的案由并无不当。综上所述，张保华、张仁轩的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7456元，由上诉人张保华、张仁轩负担。本判决为终审判决。审判长  代娟审判员  任文审判员  鲍刚二〇二〇年九月十六日法官助理吴倩书记员程玉