河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2372号上诉人（原审被告）：鹤壁市鑫隆建筑工程有限公司，住所地：鹤壁市山城区红旗街中段广源新都汇十六号楼五楼，统一社会信用代码：914106007324586076。法定代表人：韩文爱，该公司总经理被上诉人（原审原告）：梁丙宪，男，1964年2月12日生，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：赵卫锋，河南民天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵俊香，女，1970年12月24日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。上诉人鹤壁市鑫隆建筑工程有限公司（以下简称鑫隆公司）因与被上诉人梁丙宪、赵俊香建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初2716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人隆鑫公司的法定代表人韩文爱，被上诉人梁丙宪及其委托诉讼代理人赵卫锋，被上诉人赵俊香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆鑫公司上诉请求：依法撤销河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初2716号民事判决书并改判隆鑫公司不承担责任或发回重审。事实和理由：一审人民法院的判决未充分考虑本案的客观事实，而本案的客观事实是：鑫隆公司中标涉案工程后将该工程承包给案外人顿俊垒，鑫隆公司也按照合同的约定支付了全部工程款。根据合同相对性原则，如果存在欠付工程款的事实，应由顿俊垒承担付款责任。鑫隆公司与梁丙宪、赵俊香间不具有合同关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的前提是发包人欠付工程款。一审法院在没有证据证明梁丙宪为涉案工程实际施工人的情况下即直接判令鑫隆公司支付其工程款实属错误，且适用法律不当。请二审法院依法撤销一审判决并予以改判或发回重审梁丙宪辩称，顿俊磊系案外人，在本次施工合同中鑫隆公司招标及中标过程中及施工过程中一直委托其委托人赵俊香负责相关事宜，在一审中鑫隆公司对梁丙宪施工的实际情况是予以认可的，并多次转账也给予了认定，其称梁丙宪不是合同相对人是不对的，其引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定和本案没有关联性，因为该条是说发包人欠付实际施工人款项的责任问题，而本案发包人是汝州市国土资源局，不适用该条款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵俊香辩称，同意梁丙宪的意见。梁丙宪向一审法院起诉请求：1．请求判决鑫隆公司、赵俊香支付梁丙宪劳务费23.3万元；2．诉讼费由鑫隆公司、赵俊香承担。一审法院认定事实：2015年，梁丙宪想要承包汝州市风穴路改造工程施工二标段工程项目，因其无相关建筑资质，就找到赵俊香，赵俊香又找到顿俊垒，顿俊垒把自己持有的鑫隆公司的资质及公章交给赵俊香。2015年12月9日，赵俊香作为委托代理人以鑫隆公司的名义对汝州市风穴路改造工程施工二标段工程项目投标，2016年1月5日中标后赵俊香作为委托代理人以鑫隆公司的名义与发包方汝州市国土资源局签订了建设工程施工合同，梁丙宪开始组织人员进行施工，2016年2月4日施工完毕，按照中标价341361.30元和追加工程的款项，汝州市国土资源局应付工程价款为566606.17元。2016年5月9日鑫隆公司收到发包方支付的工程款100252元后扣除2％的手续费通过顿俊垒、赵俊香实际支付给梁丙宪100240元；2016年7月4日至7月13日，鑫隆公司收到发包方支付的工程款136000元后扣除2％的手续费通过顿俊垒、赵俊香实际支付给梁丙宪130940元；2020年1月22日发包方经由汝州市财政国库支付中心向鑫隆公司转款26.3万，鑫隆公司转给了顿俊垒255060元，顿俊垒、赵俊香于2020年3月18日支付给梁丙宪3万元，下余款项至今未付给梁丙宪。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，梁丙宪委托被告赵俊香借用资质，鑫隆公司一直把自己的资质委托顿俊垒保管使用，顿俊垒将鑫隆公司的资质交给赵俊香，赵俊香使用该资质进行招投标及签订建设工程施工合同，合同所涉工程由梁丙宪实际施工，以上民事行为违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，均系无效；顿俊垒和赵俊香系梁丙宪和鑫隆公司借用资质的委托代理人或中介人，梁丙宪和鑫隆公司虽未签订书面的借用资质合同，但形成实际的借用资质的法律关系，即梁丙宪借用鑫隆公司的资质承包工程项目，发包方汝州市国土资源局把工程款支付给鑫隆公司，鑫隆公司扣除2％的手续费后通过顿俊垒和赵俊香支付给梁丙宪，可以认定梁丙宪和被告鑫隆公司已经实际履行了部分合同内容；2020年1月22日发包方经由汝州市财政国库支付中心向鑫隆公司转款26.3万，鑫隆公司虽然转给了顿俊垒255060元，但顿俊垒、赵俊香仅支付给梁丙宪3万元，下余款项至今未支付，梁丙宪未收到工程款系鑫隆公司支付不当所致，现梁丙宪要求鑫隆公司支付工程款，符合双方约定，应予支持，扣除手续费2％和已付的3万元，鑫隆公司应支付的数额为227740元；赵俊香作为作为双方的委托代理人或中介人，不承担民事责任。鑫隆公司认为其与梁丙宪不存在任何合同关系和经济往来，不符合法律事实和客观事实，其委托顿俊垒保管使用资质就应当承担相应的民事责任，即使其确实对案涉合同的履行情况不知情，也是其疏于管理监督的职责所导致，存在明显过错，不能免除其民事责任，故鑫隆公司的辩解意见不予支持。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、限鹤壁市鑫隆建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付梁丙宪227740元；二、驳回梁丙宪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4795元，减半收取计2397.5元，由鹤壁市鑫隆建筑工程有限公司负担。本院二审期间，鑫隆公司围绕上诉请求提交了两份证据。证据一为鑫隆公司与顿俊磊签订的内部承包协议，拟证明鑫隆公司将案涉工程内部承包给顿俊磊；证据二为转账凭证，拟证明鑫隆公司已经向顿俊磊转账255060元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。梁丙宪对证据一的质证意见为，该证据一审中未提供，且该内部合同也不能作为本案的定案依据；对证据二的真实性予以认可。赵俊香对证据一的质证意见为，不清楚这个事，且该合同也不能成立；对证据二的真实性予以认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鑫隆公司提供的其与顿俊磊签订的内部承包协议在一审中并未提交，也无法判断是否真实，且该内部承包协议与本案审理无关，故对该协议不予采信。证据二证明的事实与一审认定的转款事实一致。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题在于梁丙宪主张的劳务款应当由谁来负担。对此，本院评析如下：首先，从查明事实看，是赵俊香以鑫隆公司的名义中标案涉工程并与发包人签订案涉工程施工合同的，之后，赵俊香又将工程交由梁丙宪实际施工，且梁丙宪也明知赵俊香系借用鑫隆公司的名义中标，已支付的两笔劳务费也是由赵俊香交给梁丙宪的，因此，应当认定赵俊香借用鑫隆公司资质中标并签订施工合同后，将案涉工程转包给梁丙宪，其余梁丙宪之间构成了事实上的合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第一款关于：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理”之规定及合同相对性原则，赵俊香应当承担向梁丙宪支付劳务费的责任。一审认为赵俊香系受梁丙宪的委托借用资质承包工程而未判决其承担责任，与查明事实不符，应予纠正。其次，关于鑫隆公司是否应当承担责任的问题。经查，赵俊香使用鑫隆公司的资质中标，并以鑫隆公司的名义与发包方汝州市国土资源局签订施工合同，工程完工后，汝州市国土资源局依据该合同向鑫隆公司支付工程款，鑫隆公司收到工程款后扣除相应费用后转账给顿俊磊，由顿俊磊转给赵俊香，足以说明鑫隆公司对出借资质的情况是明知的。鑫隆公司放任赵俊香使用其资质承包工程，并由梁丙宪进行施工，而鑫隆公司并未实际施工，故其应当将其所收到的工程款向实际施工人梁丙宪支付，但鑫隆公司却将收到的工程款交给顿俊磊，而顿俊磊并非本案施工合同的一方当事人，也未参与工程施工，无权取得案涉工程款。即使鑫隆公司提交的内部承包合同是真实的，也仅能证明鑫隆公司同意顿俊磊代表公司处理案涉工程的事宜，因顿俊磊收到工程款后并未向借用资质者赵俊香及实际施工人梁丙宪支付，应视为鑫隆公司未将收到的款项向实际施工人支付，故鑫隆公司仍应就其收到的工程款承担向梁丙宪支付的责任。综上，转包人赵俊香和出借资质并收到工程款的鑫隆公司均应承担向梁丙宪支付劳务费的责任，鑫隆公司不承担责任的理由不能成立。原审认定事实清楚，但适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初2716号民事判决；二、鹤壁市鑫隆建筑工程有限公司、赵俊香于判决生效之日起十日内支付梁丙宪劳务款227740元;三、驳回梁丙宪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4795元，减半收取计2397.5元，二审案件受理费4716元，均由鹤壁隆鑫建筑工程有限公司、赵俊香共同负担。本判决为终审判决。审判长  郭国会审判员  李双双审判员  李 洁二〇二〇年九月七日法官助理张立永书记员吕翼鹏