安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终4035号 上诉人(原审原告):合肥创园电力安装工程有限公司，住所地合肥市蜀山区东流路398号，统一社会信用代码913401006808140071。 法定代表人：周传春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘波，安徽皖大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈龙，男，1986年8月25日出生，汉族，合肥创园电力安装工程有限公司员工，户籍地安徽省寿县。 被上诉人（原审被告）：临泉县时代置业有限公司，住所地安徽省阜阳市临泉县城南街道农丰佳源售楼部一楼，统一社会信用代码91341221MA2RLFHN7G。 法定代表人：戴富强。 委托诉讼代理人：郭俊杰，安徽春源律师事务所律师。 上诉人合肥创园电力安装工程有限公司（以下简称合肥创园公司）因与被上诉人临泉县时代置业有限公司（以下简称临泉时代公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2020）皖1221民初1852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 合肥创园公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持合肥创园公司一审诉讼请求。事实和理由：1.一审认定临泉时代公司行为不违反合同约定和法律规定事实不清。一是合肥创园公司依约将临泉供电公司批复的供电方案提交给临泉时代公司后，又向临泉时代公司提供了工程联系单和增值税专用发票，以上行为符合合同约定。二是临泉时代公司不能提供其实际使用的供电方案与合肥创园公司提交的供电方案相比较，恰恰证明合肥创园公司的供电方案通过了临泉时代公司审核。三是根据供电公司规定，只有成立分公司才有资格办理供电方案的手续，只有供电公司受理供电方案后双方当事人才签订合同，因此先成立分公司后签订合同符合事实。2.一审适用法律错误。临泉时代公司故意拖延、拒绝审核供电方案，不正当阻止支付定金条件的成就，依照合同法第四十五条的规定，应视为条件已成就，应支付定金。 临泉时代公司答辩称：1.合肥创园公司送达《工程联系单》和增值税发票，要求支付2595493元定金没有依据。一是因为供电方案缺少专变部分，无法通过审核；二是增值税发票的对象是工程款，而非定金，合肥创园公司没施工而要求开具增值税发票要求付款无依据。2.合肥创园公司提供的编制方案是临泉供电公司编制的，临泉时代公司与合肥创园公司解除合同后，将工程发包给达实电力建设公司负责实施，即便涉案项目使用了合肥创园公司提供的方案，也是达实电力建设公司侵权。3.合肥创园公司诉称的677317.33元损失没有依据。一是解除合同是有合肥创园公司提出，双方自愿解除；二是临泉时代公司在履行合同中无过错；三是合肥创园公司于2019年4月16日设立新公司，在临泉承包多处工地的供电工程，其诉称的损失系其在生产经营中产生，多项花费或系添衣、吃请、购买家具支出，或发生在双方签订合同之前，均与案涉工程无关。故一审适用法律正确，依法应予维持。 合肥创园公司向一审法院起诉请求：1.判令临泉时代公司赔偿合肥创园公司为履行案涉合同实际支出的费用677317.33元；2.判令本案的诉讼费及法院收取的其他费用由临泉时代公司承担。 一审法院认定事实：2019年5月7日，合肥创园公司与临泉时代公司签订《临泉县时代置业有限公司供电工程施工合同》。合同约定：第十条，一、合同金额：项目以规划局批准的-51#、-52#、-53#地上计容面积312710平方米计算，单价为每平方83元（含增值税价），合计25954930元，大写贰仟伍佰玖拾伍万肆仟玖佰叁拾元整（含增值税价），税金以开票时国家实施税率为准，合同价格不予以调整。第十一条，一、付款方式：1、合同签订后承包人40日内将供电方案提交给发包人审核，发包人审核通过后15日内支付总价款的10%作为定金；变压器等主要设备全部进场后，支付合同总价款的22%；……。3、甲方每次支付乙方的工程款，乙方均要向甲方提供等额合法有效的增值税专用发票。 2019年5月7日，浙江徽创电气科技有限公司向临泉时代公司出具《保证》，浙江徽创电气科技有限公司“愿做为承包人合肥创园电力安装工程有限公司的保证人，对承包人合肥创园电力安装工程有限公司在上述合同中的责任与义务承担保证责任”。 2019年6月27日，合肥创园公司与安徽世成电力工程设计有限公司签订《建设工程设计合同（专业工程设计合同）》，合肥创园公司委托安徽世成电力工程设计有限公司承担临泉时代公司农丰时代城供电工程配变电工程设计。《建设工程设计合同（专业工程设计合同）》第二条2.3规定，设计人采用的主要技术标准是：供电公司供电方案答复函（1、国网临泉县供电公司新建小区供电方案2、国网临泉县供电公司高压客户受电工程双电源供电方案）；第八条8.1规定，本合同签订5日内，发包人支付63000元设计费用，作为设计预付款。2019年7月4日，合肥创园公司向安徽世成电力工程设计有限公司转账支付63000元整，转款回单附言“付临泉设计费”。 2019年7月2日，合肥创园公司向临泉时代公司送达《工程联系单》，联系内容为：2019年5月7日合同签订后，我司已于2019年6月10日提交临泉县供电公司批复的供电方案（1、国网临泉县供电公司新建小区供电方案2、国网临泉县供电公司高压客户受电工程双电源供电方案），依据双方合同约定的付款方式：合同签订后承包人40日内将供电方案提交给发包人审核，发包人审核通过后15日内支付总价款的10%作为定金，贵公司现已逾期付款请贵公司按照约定付款，以便我公司开展后期项目有关的供配电施工工作，延期付款会导致我方设计和工期都会延误，合同工期相应调整，延期时间为：合同约定定金付款时间至实际付定金时间。另外：鉴于50#地块（酒店）在整体建筑规划内，因供电局审图需要，本次红线内供配电工程设计图纸将一起完成设计工作，此部分设计费用另计。2019年7月2日发包单位临泉时代公司签章反馈意见：1、本方案未见有专变部分，无法审核通过。付款根据合同规定的支付方式支付；2、50#地块该部分设计费用明确金额，经同意后在实施；3、同意你公司提出的专变低压动力柜（箱）设在每个单元门口。 2019年7月4日,合肥创园公司向临泉时代公司开具总合同价款的10%（2595493元）增值税专用发票。 2019年8月9日，合肥创园公司致函临泉时代公司称：我公司于2019年6月5日将供电方案提供给贵公司并与贵公司水电总工孙建民对接通过审核，根据合同约定贵公司审核通过后15日内支付总价款10%作为定金，我公司于2019年7月4日提供给贵方总合同价款的10%（2595493元）增值税专用发票，我公司在接到供电方案后立即组织项目供电图纸设计工作，目前图纸设计工作基本完成包括酒店部分，后期我公司与贵公司联系按合同约定支付定金事宜，截至目前2019年8月8日贵公司未按照合同履约支付定金，由此贵公司违约给我公司带来相关损失，若贵公司再不按合同约定支付定金，我公司将按照合同约定第二十条争议解决方式在人民法院提起诉讼。 临泉时代公司签章出具《委托书》，“本授权委托声明：临泉县时代置业有限公司现授权委托徐世军为代理人，前去办理企业变压器新装用电相关事宜，并授权此人代签供用电合同。代理人在贵单位办理的一切与此用电业务有关的事务，我公司都予以承认，特此说明。”《委托书》没有注明出具日期。2019年4月3日，合肥创园公司向案外人徐世军转款50000元，附言：借款。2019年5月16日，合肥创园公司向徐世军转款100000元，附言：借款。 2019年6月10日，合肥创园公司与安徽皖宏电气股份有限公司签订《工矿产品购销合同》，合肥创园公司购买安徽皖宏电气股份有限公司油浸式变压器、高压计量装置、低压综合配电箱各一台。合肥创园公司认可此合同涉及合肥创园公司在临泉区域内承包的其他工程。 双方当事人均认同，由于10%定金支付问题双方发生纠纷，2019年8月9日后《临泉县时代置业有限公司供电工程施工合同》已经实际解除。 2019年4月16日合肥创园公司成立合肥创园公司临泉分公司。合肥创园公司诉求临泉时代公司赔偿合肥创园公司临泉分公司开支的费用677317.33元。 一审法院认为：合肥创园公司与临泉时代公司签订《临泉时代公司供电工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，该合同为有效合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。由于合同履行过程中当事人之间产生纠纷，双方事实上已经解除合同，对此双方均已认同，一审法院对双方当事人解除《临泉县时代置业有限公司供电工程施工合同》的效力予以确认。 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。案涉合同约定，“合同签订后承包人40日内将供电方案提交给发包人审核，发包人审核通过后15日内支付总价款的10%作为定金”。显然，合肥创园公司要求临泉时代公司“支付总价款的10%”必须同时满足“40日内将供电方案提交给发包人审核”和“发包人审核通过后”两个条件，合肥创园公司在2019年7月2日送达临泉时代公司的《工程联系单》中陈述“我司已于2019年6月10日提交临泉县供电公司批复的供电方案”满足了第一个条件，但临泉时代公司同一天在《工程联系单》上书面明确回复“本方案未见有专变部分，无法审核通过”，此时“支付总价款的10%”的条件尚未成就。合肥创园公司在2019年8月9日向临泉时代公司致函称“我公司于2019年6月5日将供电方案提供给贵公司并与贵公司水电总工孙建民对接通过审核”没有证据证明，临泉时代公司亦不予认同，且与2019年7月2日《工程联系单》中陈述“我司已于2019年6月10日提交临泉县供电公司批复的供电方案”自相矛盾。合肥创园公司提交的供电方案临泉时代公司审核没有通过，属于“先履行一方履行债务不符合约定”，合肥创园公司却开具了总价款10%的增值税专用发票，坚持、强迫临泉时代公司“支付总价款的10%”，临泉时代公司有权拒绝“支付总价款的10%”。临泉时代公司行为符合合同约定和法律规定，合肥创园公司诉称临泉时代公司违反合同约定，请求判令临泉时代公司赔偿损失，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。 一审庭审中，合肥创园公司申请调取“临泉时代公司实际使用的供电方案”，试图证明临泉时代公司后来实际使用的供电方案就是合肥创园公司提交临泉时代公司审核的供电方案，从而进一步证明合肥创园公司提交的供电方案事实上通过了临泉时代公司审核。但合肥创园公司庭后提交的书面《调取证据申请书》却申请调取“合肥创园公司依约向临泉时代公司提交临泉县供电公司批复的供电方案”。合肥创园公司庭后申请调取的证据仍是合肥创园公司提交的供电方案，没有临泉时代公司实际使用的供电方案相比较，不能证明临泉时代公司后来实际使用的供电方案就是合肥创园公司提交的供电方案，不能进一步证明合肥创园公司提交临泉时代公司的供电方案事实上已经通过临泉时代公司审核。 合肥创园公司违反合同约定，在供电方案没有经临泉时代公司审核通过的情况下坚决要求临泉时代公司“支付总价款的10%”，是导致双方产生矛盾直至解除合同的根本原因。涉案合同没有约定临泉时代公司对合肥创园公司提交的供电方案的审核期限，没有证据证明临泉时代公司不予通过供电方案的理由违反合同约定或技术要求，没有证据证明临泉时代公司在供电方案审核中故意推诿、拖延，阻止“支付总价款的10%”的条件成就。在2019年7月2日《工程联系单》中临泉时代公司虽明确表示“本方案未见有专变部分，无法审核通过”，但对方案中合理部分也给予了肯定，对新增加的部分也给出了协商的余地，足以证明临泉时代公司履行合同的诚意。虽然合同双方当事人法律地位是平等的，但承包方毕竟是服务于发包方的，只有承包方满足于发包方的工程要求，发包方才会给予对等的价款。对于供电方案没有通过审核的原因，合肥创园公司应当认真研究、找出问题，并从合同要求、专业技术等方面与临泉时代公司进行充分沟通，必要时进行整改、重报，争取与临泉时代公司达成共识，使供电方案顺利通过审核，而不应当急于求成，坚决要求临泉时代公司“支付总价款的10%”，试图强迫临泉时代公司就范。造成双方合同无法履行的责任应由合肥创园公司自身承担。 合肥创园公司在供电方案没有通过审核的情况下违反合同约定开具总价款10%的增值税专用发票、与安徽世成电力工程设计有限公司签订《建设工程设计合同（专业工程设计合同）》，采用没有通过审核的供电方案进行工程设计并支付设计费用63000元。合肥创园公司跨越合同约定造成自身经济损失应当自行承担。 供电方案尚在制定和审核阶段合肥创园公司就违反常理进驻大量工作人员且大肆消费，造成合肥创园公司经济损失由合肥创园公司自行承担。按照合同约定，合肥创园公司首先制定供电方案，待临泉时代公司审核通过后再进行工程设计，工程设计完成后再逐步进入施工建设阶段。只有供电方案审核通过后，工程设计完成后，施工建设阶段才有必要进驻大量的工作人员。在合肥创园公司制定供电方案及临泉时代公司审核方案阶段合肥创园公司进驻大量工作人员，违反常规没有道理，且临泉时代公司在双方合同解除方面没有责任，合肥创园公司诉求临泉时代公司赔偿其进驻人员开支的677317.33元款项，一审法院不予支持。另外，双方当事人2019年5月7日才签订涉案合同，而合肥创园公司早在2019年4月16日就成立了临泉分公司并进驻大量工作人员，合肥创园公司诉求的677317.33元正是临泉分公司开支费用，结合合肥创园公司在临泉还有其他建设工程施工，可以认定合肥创园公司不可能为了临泉时代公司一个还没有签订合同的工程而设立临泉分公司，合肥创园公司设立临泉分公司应是其公司试图在临泉周边拓展市场的需要，是合肥创园公司的战略投资。暂且不论合肥创园公司开支的合理性、合法性，即使临泉时代公司违约，让临泉时代公司一个客户为合肥创园公司战略投资买单也是不合情理显失公平的。 临泉时代公司签章出具《委托书》委托案外人徐世军“办理企业变压器新装用电相关事宜”，但《委托书》没有出具时间。徐世军向合肥创园公司借款，属另外的法律关系，不属于本案审理范围，合肥创园公司可另案主张。 综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十七条、第九十三条、第九十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回合肥创园电力安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5287元，由合肥创园电力安装工程有限公司负担。 二审中，临泉时代公司为支持其答辩主张，向本院提交临泉供电公司项目用电规划建议书一份，拟证明方案编制戴凤晨和项目负责人张浩都是临泉供电公司员工，涉案供电方案不是合肥创园公司编制。 合肥创园公司对该份证据三性均有异议，质证认为合肥创园公司代为办理供电方案，编制方案都是供电公司编制出具，涉案方案实际由合肥创园公司提交。 本院审查认为，该份证据未在法定举证期限内提交法院，且不能否定供电方案由合肥创园公司提交的事实，本院对该份证据不予认证。 双方当事人对一审所列证据的质证意见与一审相同，本院认证意见与一审一致。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点为：合肥创园公司诉请判令临泉时代该公司赔偿其公司为履行合同实际支出的677317.33元，应否有事实和法律依据？ 当事人对自己提出的主张，应提供证据予以证明，不能提供证据或提供的证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的不利后果。本案中，合肥创园公司虽主张其公司因案涉合同的履行支出677317.33元，但因合肥创园公司在临泉尚承包有其他工地的供电工程，该公司并不能证明该677317.33元的全部支出均用于涉案供电工程项目，或系因涉案供电工程项目而支出,也不能证明上述支出中存在因案涉供电工程而发生的必要支出及支出数额。故合肥创园公司要求临泉时代公司赔偿其公司为履行案涉合同而支出的677317.33元，于事实不符，于法律无据。本院对合肥创园公司的相关上诉理由不予采信。 综上所述，合肥创园公司的上诉理由不能成立，本院不予支持，一审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10573元，由合肥创园电力安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  姚 莉 审判员  罗亚敏 二〇二〇年九月二十八日 法官助理刘梦李 书记员徐玉洁 附：本判决书适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。