湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4947号上诉人（原审原告）：黄宏周，男，1971年5月19日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：殷家春，男，1957年4月7日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。由湖北省大悟县大新镇向阳村村委员会推荐。委托诉讼代理人：赵红军，湖北瀛楚律师事务所律师。上诉人（原审原告）：黄琴，女，1973年8月16日出生，汉族，住湖北省大悟县。上诉人（原审原告）：黄晓琴，女，1975年12月19日出生，汉族，住湖北省大悟县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：赵红军，湖北瀛楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华中科技大学同济医学院附属协和医院，住所地湖北省武汉市汉口解放大道1277号。法定代表人：胡豫，院长。委托诉讼代理人：王建强，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：罗晋凯，湖北忠三律师事务所律师。上诉人黄宏周、黄琴、黄晓琴因与被上诉人华中科技大学同济医学院附属协和医院（以下简称协和医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初10362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄宏周、黄琴、黄晓琴上诉请求：（1）撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初10362号民事判决，依法改判；（2）本案一、二审诉讼费全部由协和医院承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审认定协和医院对吴金华的诊疗行为没有过错是明显错误的，且协和医院一审当庭自认存在过错，只是对过错程度存在异议，一审庭审过程中已明确协和医院的诊疗行为存在过错。三次鉴定未受理的原因不是黄宏周、黄琴、黄晓琴的过错，当时协和医院没有提交相关材料，黄宏周、黄琴、黄晓琴提交的材料也未被一审法院提交到鉴定机构，导致第三次鉴定被退案。2.一审判决程序不当。黄宏周、黄琴、黄晓琴多次申请调取材料，一审法院未予同意。一审未经辩论阶段。第三次鉴定被退案后未开庭，程序违法。一审适用简易程序，严重超审限。被上诉人协和医院辩称，2014年患者吴金华在当地医院做了胃癌根治术。2017年8月31日吴金华因进食呕吐到协和医院消化科门诊进行复查，门诊进行胃镜检查前已告知其相关风险，包括可能引起消化道穿孔等情况。吴金华行胃镜检查后发现原手术部位存在吻合口狭窄，怀疑系肿瘤复发。胃镜检查术后吴金华出现消化道穿孔表现，协和医院及时将其收治住院，次日行手术治疗。2017年9月30日，吴金华因经济原因转回当地治疗，出院后2个多月在家死亡，死亡原因不明，无法认定其死亡结果与协和医院的医疗行为存在因果关系。协和医院一审已经提交全部门诊及住院病历，相关司法鉴定机构未予受理的原因系未进行死亡原因鉴定，属死亡原因不明，患者家属对门诊病历及协和医院提交的住院病历部分内容不予认可。由于医疗过错的举证责任由患者一方承担，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄宏周、黄琴、黄晓琴向一审法院起诉请求：1.请求确认协和医院对黄宏周、黄琴、黄晓琴的母亲吴金华在治疗中存在医疗过错责任，判决协和医院按照司法鉴定结果及辽宁省城镇居民人均可支配收入标准承担死亡赔偿金、住院期间的医疗费、伙食补助费、护理费、营养费、交通费、住宿费、误工费、丧葬费、精神损害抚慰金、鉴定费、律师代理费等（具体索赔金额待鉴定结果出来后再提交）600000元；2.协和医院承担本案诉讼费。一审审理中，黄宏周、黄琴、黄晓琴明确诉讼请求为要求协和医院赔偿损失共计567289.1元。一审法院认定事实：黄宏周、黄琴、黄晓琴的母亲吴金华于2017年8月31日因“四年前胃癌胃大部切除术，近三月反酸烧心吐黄水大便3-4天一次”等症状，到协和医院消化科门诊检查治疗，并预约无痛胃镜检查。2017年9月5日吴金华在协和医院消化内科复查胃镜，胃镜示胃程大部切除术后，毕II式，吻合状态，吻合口狭窄，输入襻、输出襻入口狭窄，内镜勉强通过，粘膜充血隆起，触之易出血，活检质韧。输出入袢肠粘膜正常，有胆汁溢出。胃镜做完后，患者突发左上腹剧痛疼痛，呈持续性，绞痛，伴呕吐咖啡色液体约50ml、腹胀，无其他特殊不适，急诊以“消化道穿孔？”收入该院消化系统肿瘤外科住院治疗。入院诊断为急腹症；消化道穿孔？胃癌术后。入院后予以止痛、禁食、静脉营养等对症支持治疗，2017年9月6日，在全麻下行“剖腹探查+腹腔引流+小肠造瘘”术，术后转入肿瘤ICU进一步治疗。于9月8日转回消化肿瘤外科进一步治疗。2017年9月30日患者家属要求转当地医院继续治疗，2017年10月1日出院。出院诊断为：胃癌术后，肠瘘，腹腔感染。出院情况：患者诉全腹疼痛，腹部正中引流出少量大便样物质，已接造口袋，左侧引流液200ml胆汁样液体。出院医嘱：1、注意休息，门诊复诊，不适随诊；2、静脉加强营养，必要时伤口冲洗；3、出院后回当地医院继续治疗。出院后，患者于2017年12月4日在家中去世。另查明，大悟县大新镇向阳村卫生室刘倩出具一份《关于吴金华死亡情况的说明》，载明吴金华系该村医务室服务的患者，因胃肠疾病，营养不良在家调养。村医务室为该患者提供输液支持治疗。2017年12月4日12时许，家属请求医务室出诊。现场判断，患者生命体征消失，已死亡。死亡原因：根据病例记载病史，胃肠功能紊乱，考虑肠瘘，营养不良，导致衰竭死亡。大悟县大新镇向阳村卫生室在该说明上加盖公章。大悟县大新镇向阳村村委员会在该说明上注明情况属实并加盖公章。一审审理过程中，黄宏周、黄琴、黄晓琴于2018年8月20日向一审法院提交鉴定申请，申请对协和医院医疗行为是否存在过错、其过错与吴金华损害后果是否具有因果关系、过错程度进行鉴定，一审法院依法委托湖北三真司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年8月12日以委托鉴定事项超出技术条件或者鉴定能力为由退回全部鉴定材料。一审法院依法继续委托湖北明鉴法医司法鉴定所对上述事项进行鉴定，该所于2019年9月2日向一审法院出具终止鉴定告知书一份，以鉴定要求超出该机构技术条件或者鉴定能力为由退回一审法院。上述鉴定被退回后，经双方当事人同意，一审法院依法委托上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年11月25日向一审法院出具不予受理通知书，载明经对鉴定材料审查后认为患者吴金华在医方住院出院2个月后死亡，因未行死亡原因鉴定，也未见相关医疗机构的死亡原因诊断（推断）证明，属死亡原因不明确，无法评价医方医疗行为与患者死亡之间的因果关系；现患方对门诊病历及医方提交的住院病历部分内容不予认可，依据其他鉴定材料难以对医疗行为进行全面评价，属鉴定材料不充分、不完整之情形，故决定不予受理一审法院的委托鉴定事项，并将鉴定材料全部退回。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应依法准许。”本案中，黄宏周、黄琴、黄晓琴对其母亲吴金华在协和医院诊疗活动中受到损害、其损害后果与协和医院存在因果关系负有举证责任。一审法院根据黄宏周、黄琴、黄晓琴的申请三次委托鉴定机构进行了鉴定，但鉴定机构均以超出鉴定条件或者能力以及死亡原因不明确、鉴定材料不充分为由不予受理黄宏周、黄琴、黄晓琴的鉴定。黄宏周、黄琴、黄晓琴未对吴金华的死亡原因进行鉴定，其提交的《关于吴金华死亡情况的说明》并非医疗机构出具的正规居民死亡医学推断证明书，且协和医院对此不予认可，由此产生的不利后果应由黄宏周、黄琴、黄晓琴自行承担。因黄宏周、黄琴、黄晓琴对协和医院提交的病历资料不予认可，导致鉴定不能，由此产生的不利后果应由其自行承担。黄宏周、黄琴、黄晓琴的现有证据无法证实吴金华在协和医院的诊疗活动中受到损害，也无法证实协和医院在诊疗活动中存在过错。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应由负举证责任的当事人承担不利的后果。”综上，黄宏周、黄琴、黄晓琴的现有证据不足以证明其事实主张，应由黄宏周、黄琴、黄晓琴承担不利的后果，故对其诉讼请求一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回黄宏周、黄琴、黄晓琴的全部诉讼请求。一审案件受理费1300元，减半收取计650元，由黄宏周、黄琴、黄晓琴负担（已付）。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据当事人的上诉请求及答辩意见，本案争议焦点为协和医院的诊疗行为是否具有过错、诊疗行为与死亡结果是否存在因果关系，以及一审审理程序是否存在不当之处。关于协和医院的诊疗行为是否具有过错、诊疗行为与死亡结果是否存在因果关系的问题。本院认为，医疗行为具有高度专业性和探索性，协和医院的医疗行为是否具有过错及与吴金华的死亡结果之间是否存在关联性，应由具有医疗专业技术鉴定资格的鉴定机构及相关资质的专业人员进行分析、判断并提出鉴定意见。该鉴定意见是人民法院审理医疗纠纷案件中认定医疗行为与损害后果存在因果关系的重要依据。本案中，一审法院根据黄宏周、黄琴、黄晓琴的申请三次委托鉴定机构进行鉴定，前两次鉴定机构均以超出鉴定条件或者鉴定能力为由被退回。上述鉴定退回后，经双方当事人同意，一审法院第三次委托上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年11月25日出具不予受理通知书，该通知书载明了不予受理的原因，即患者吴金华在出院2个月后死亡，未行死亡原因鉴定，属死亡原因不明确，无法评价医方医疗行为与患者死亡之间的因果关系；患方对门诊病历及医方提交的住院病历部分内容不予认可，属鉴定材料不充分、不完整之情形。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，我国医疗损害责任的归责原则适用过错责任，即由患方对医方在医疗活动中存在过错及医方的过错与损害结果之间具有因果关系承担举证责任。因此，本案因鉴定不能导致的不利后果应由黄宏周、黄琴、黄晓琴承担。黄宏周、黄琴、黄晓琴上诉认为其提交的《关于吴金华死亡情况的说明》，可以证明吴金华的死亡与协和医院的诊疗行为存在因果关系。本院认为，大悟县大新镇向阳村卫生室不具有鉴定资质，其对死亡原因出具的情况说明不能作为本案的定案依据，一审法院不予采纳并无不当。关于一审审理程序是否存在不当之处的问题。首先，关于黄宏周、黄琴、黄晓琴申请调取吴金华胃镜检查录像的问题。协和医院已明确表示无法提供，故不存在一审法院不予调查取证的违法情形。其次，关于黄宏周、黄琴、黄晓琴提出一审未经法庭辩论的问题。根据一审卷宗的记载，一审法院于2019年10月23日进行了开庭审理，双方就本案争议焦点发表了辩论意见。第三次委托鉴定于2019年11月25日被退回后，一审法院通知双方当事人于2019年12月5日到庭，对上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所出具的不予受理通知书发表质证意见。黄宏周和协和医院的委托诉讼代理人到庭，黄琴、黄晓琴未当庭，应当视为自愿放弃相关诉讼权利。黄宏周、黄琴、黄晓琴上诉认为一审法院应组织双方再次开庭审理，但本案没有新的事实出现，是否二次开庭审理并不影响当事人诉讼权利的行使，故黄宏周、黄琴、黄晓琴的该项上诉理由不成立。再次，关于黄宏周申请继续委托鉴定的问题。一审中，黄宏周要求继续委托鉴定，但根据上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所出具的不予受理通知书，本案不具备继续鉴定的条件，故一审法院不予准许并无不当。二审中，虽然黄宏周、黄琴、黄晓琴对门诊病历和医方提交的住院病历表示不持异议，要求继续委托上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所进行鉴定，但因本案已无法进行死亡原因鉴定，不能满足上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所的鉴定条件，故本院对黄宏周、黄琴、黄晓琴的鉴定申请亦不予准许。最后，关于一审是否超审限的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十三条规定：“民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。”按照上述规定，本案三次鉴定期间不应计算在审限之内，故黄宏周、黄琴、黄晓琴关于一审法院严重超审限的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人黄宏周、黄琴、黄晓琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人黄宏周、黄琴、黄晓琴负担。本判决为终审判决。审判长  魏兰审判员  叶钧审判员  李行二〇二〇年九月二十八日书记员  蔡丹