江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终1640号上诉人（原审被告）：盐城市城南新区兆鑫农村小额贷款有限公司，住所地在江苏省盐城市城南新区新都街道人民南路5号国际创投中心南楼3A02、3A03、3A04室（CND）。法定代表人：张新华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：阮华章，男，该公司员工。委托诉讼代理人：涂正隆，江苏展旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：建湖县汇邦农村小额贷款股份有限公司，住所地在江苏省建湖县近湖街道明珠西路188号。法定代表人：吴重言，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘长力，男，该公司法务部负责人。委托诉讼代理人：沈泽丰，江苏存真律师事务所律师。原审被告：吴凤成，男，汉族，1971年5月16日生，住江苏省建湖县。原审被告：刘以金，男，汉族，1958年6月3日生，住江苏省建湖县。上诉人盐城市城南新区兆鑫农村小额贷款有限公司（以下简称兆鑫小贷公司）因与被上诉人建湖县汇邦农村小额贷款股份有限公司（以下简称汇邦小贷公司）、原审被告吴凤成、刘以金民间借贷纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2018）苏0925民初4118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兆鑫小贷公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担民事责任。一、一审判决缺少事实依据。主要体现在如下几个方面：1、上诉人虽与被上诉人订立借款合同，但被上诉人并未将借款合同约定的款项汇付上诉人。2、一审判决认定涉案借款已清偿303.8万元，如该情况属实，那么在判决中应对该款项是何时清偿、究竟是清偿本金还是利息应当作出明确，并在判决主文中作出体现，可事实上并非如此。3、实现债权的费用并不能等同于律师代理费。按一审法院查明，在担保合同的担保范围中涉及实现债权的费用，但并未直接载明律师费用，实现债权的费用和律师费是两个概念，一审将实现债权的费用作为律师代理费并判决支持没有依据。二、一审判决缺少法律依据。上诉人认为被上诉人主张权利已过诉讼时效。1、未告知工商变更登记不能成为时效中断的依据。单位名称变更并不妨碍被上诉人行使相关权利，而且变更就应当告知对方当事人也不是法定义务，相反只能说明被上诉人长期不向上诉人主张权利而过诉讼时效。一审判决将上诉人工商变更未告知被上诉人作为不过诉讼时效的理由不成立。2、朱某的还款不能成时效中断的依据。一审认定朱某还款，究竟还了多少款，什么时间还款，在诉讼时效期限内还是外，在判决书中均没有体现。相反一审判决表明朱某是个人帐户还款，既然如此，凭什么断定就是职务行为，就是代上诉人还款而不过诉讼时效。3、一审认定吴凤成还款是履行职务行为没有依据。一审认定吴凤成还款，究竟还了多少款，什么时间还款，在诉讼时效期限内还是外，在判决书中同样没有体现。一审判决中查明，吴凤成原为盐城经济开发区融源农村小额贷款有限公司（以下简称融源公司）的法定代表人，2015年7月2日即变更为吴某，凭什么还认定吴凤成的行为是职务行为。4、吴凤成、刘以金的承诺书不能成为时效中断的依据。其内容仅是陈述了为涉案借款曾提供担保以及延长担保期的问题，不能导致时效中断。汇邦小贷公司答辩称：一、上诉人称未收到借款合同约定的款项不是事实。借款合同第八条约定，“请将此款汇入鲁某、唐某1、张某、陈某1个人卡中，每人贰佰万元整”。汇邦小贷公司按照兆鑫小贷公司的受托向指定的人员汇款，是根据银行业的“受托支付”的交易习惯依法依规操作的，兆鑫小贷公司于借款当日向汇邦小贷公司出具了借款借据，根据合同相对性，汇邦小贷公司与兆鑫小贷公司之间因合同签订和履行，形成债权债务关系。兆鑫小贷公司应依照合同约定到期还本付息。二、兆鑫小贷公司借款800万元，共还款303.8万元，其中10.98万元是本金，其余292.88万元是利息。《借款合同》第五条约定“本合同项下借款按月结息，结息日为每月第20日”，按实际借款本金789.08万元，月利息1.65%计算，从2014年10月13日到2016年9月2日止，应付的利息为303.8万元，而实际支付的利息292.88万元（该利息计算至2016年8月19日）。三、《借款合同》第五条、《保证合同》第二条规定了“实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）和实现债权的其他一切费用”。律师费是实现债权的费用。四、汇邦小贷公司向兆鑫小贷公司主张债权未过诉讼时效。朱某作为融源公司现兆鑫小贷公司的总账会计，是单位的正式工作人员，自融源公司2011年1月成立以来，朱某即在公司参加社会保险直至2019年9月，此后朱某到江苏永宁国际汽车城管理有限公司工作并续交保险。朱某通过其个人的银行卡向汇邦小贷公司汇款至少8笔，借款期限内最后一笔汇款时间为2015年6月23日。2015年7月13日借款到期日后，由于兆鑫小贷公司没有按约定还清本息，朱某继续通过其个人的银行卡向汇邦小贷公司汇款至少6笔，最后一次为2016年7月29日，本案的借款合同期限内朱某的汇款行为是实施的职权范围内的事项，是职务代理。在借款期间内，保证人刘以金、吴凤成没有还款义务，只有在贷款届期后，兆鑫小贷公司没有按约还款的情况下，保证人才有还款的法定义务。汇邦小贷公司提供的涉本案的银行流水清单，可以证明借款到期后，既有朱某继续汇款，也有刘以金、吴凤成个人汇款，且刘以金在借款到期后两年的保证期内共向汇邦小贷公司汇款共7笔，最后一次汇款时间为2016年6月20日，吴凤成在其自愿延长的保证期限内，于2017年7月18日向汇邦小贷公司汇款20万元。两保证人向汇邦小贷公司汇款的起因是汇邦小贷公司多次向保证人表示准备向法院诉讼，基于避免诉讼，才部分履行保证人职责。汇邦小贷公司起诉时间为2018年7月25日，对照民法总则关于保证期间和诉讼时效的规定，汇邦小贷公司向兆鑫小贷公司及刘以金、吴凤成主张权利未过诉讼时效。另兆鑫小贷公司于2018年12月17日出具的情况说明不具有真实性。兆鑫小贷公司在情况说明中“借款期间内，朱某根据保证人刘以金、吴凤成的个人意愿还款”，这既无事实依据，也违反常理，因为在借款合同约定的借款期间内，保证人保证责任尚未开始，根本谈不上保证人偿还借款的情况。即使如果按照兆鑫小贷公司的上诉理由，涉案合同的还款都是保证人刘以金、吴凤成个人还款或委托他人还款，根据担保法司法解释第36条规定，主债务诉讼时效中断的，保证债务诉讼时效不中断，反之，保证债务诉讼时效中断、中止的，依照民法通则意见第173条第2款规定，主债务诉讼时效也应当认定中断、中止。五、保证人吴凤成还款20万元是其履行担保职责。吴凤成于2019年10月8日向一审法院出具的情况说明是不真实的，2018年7月17日吴凤成向汇邦小贷公司汇入的20万元应是归还本案的债务。经查阅（2019）苏0925民初5421号卷宗材料，建汇农贷保字（2015）第000121号《保证合同》约定，吴凤成对建湖缤纷服饰有限公司的借款本金数额50万元提供保证。（2019）苏0925民初5421号案件2019年12月3日庭审时，所有当事人当庭达成调解协议，协议第三项：“三、被告唐某2、陈某2、吴凤成对上述第一项中的50万元本金承担连带清偿责任”。而吴凤成向汇邦小贷公司还款时间为2017年7月18日。如果说吴凤成该笔20万元的还款是用于担保建湖缤纷服饰有限公司的还款，那么，就不可能出现（2019）苏0925民初5421号调解书中吴凤成仍然还承担50万元本金的连带清偿责任。吴凤成陈述称没有意见。刘以金未作陈述。汇邦小贷公司向一审法院提起诉讼请求：判令兆鑫小贷公司偿还借款本金800万元及利息（按月利率16.5‰承担自2016年9月3日起至实际清偿之日止的利息和按50%利率约定利率加付罚息）；吴凤成、刘以金对上述债务本息承担连带清偿责任；诉讼费、律师费用由兆鑫小贷公司承担。一审法院认定事实：2014年10月13日，融源公司、吴凤成向汇邦小贷公司出具借款申请书，其内容为“借款申请书建湖县汇邦农村小额贷款股份有限公司：本人（公司）因周转需要，拟向贵公司申请借款捌佰万元，借款期九个月，本人（公司）着重承诺向贵公司提供的所有资料真实、合法、有效，若所提供的资料失真，由此产生的一切后果由本人（公司）承担。申请人：盐城经济开发区融源农村小额贷款有限公司、吴凤成2014年10月13日”。同日，融源公司作为借款人、汇邦小贷公司作为贷款人签订盐城市农村小额贷款（股份）有限公司借款合同。其主要内容为：“……第一条贷款人同意向借款人发放以下内容贷款一、借款种类：短期贷款、保证；二、借款用途；三、借款金额（大写）：人民币捌佰万元整；四、借款与还款期限：（一）借款期限为2014年10月13日至2015年7月12日……五、利息计付：（一）本合同项下借款月利率为16.5‰……（三）本合同项下的借款实际按月结息，到期还本。第五条违约责任一、借款人违约：（一）逾期罚息：借款人不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起按合同约定利率加付50%的利息。……”同日，汇邦小贷公司为债权人、融源公司为债务人、吴凤成、刘以金为保证人签订盐城市农村小额贷款（股份）有限公司保证合同，其主要内容为：“……第一条被担保的主债权种类、本金数额，被担保的主债权各类为短期贷款、保证，本金数额人民币捌佰万元整。第二条保证范围本保证合同担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。第三条保证方式。本合同保证方式为连带责任保证。本合同项下有多个保证人，各保证人共同对债权人承担连带责任。……”；同日，融源公司出具借款借据，借款金额为800万元，借款日期为2014年10月13日，到期日期为2015年7月12日，月利率16.5‰。2014年10月14日，汇邦小贷公司收取借款的利息10.92万元。2015年7月2日，融源公司变更为兆鑫小贷公司。2017年6月12日，吴凤成、刘以金出具承诺书一份，其内容为“承诺书建湖县汇邦农村小额贷款股份有限公司：盐城经济开发区融源农村小额贷款有限公司于2014年10月14日向贵公司借款800万元，到期日为2015年7月13日，此款汇邦小贷公司于当日按照借款人要求将800万元分别转入鲁某、唐某1、张某、陈某1四人卡中。我们二人作为担保人为以上所借款项提供担保，保证期间为债务期限届满之日起两年。现我二人申请将保证期间延迟到2018年7月13日，在保证期间内继续承担保证责任。特此承诺！承诺人：吴凤成、刘以金2017年6月12日”。借款到期后偿还借款利息，其余部分未予偿还，汇邦小贷公司遂向法院提起诉讼。2018年11月16日，汇邦小贷公司和江苏张连臻律师事务所签订委托合同，汇邦小贷公司支付实现债权费用15万元。另查明，吴凤成系原融源公司法定代表人，刘以金系该公司的股东，于2015年7月2日变更为兆鑫小贷公司，法定代表人变更为吴某。案外人朱某系兆鑫小贷公司会计，其通过个人账户偿还部分款项。吴凤成偿还部分款项。合计偿还303.8万元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。融源公司向汇邦小贷公司借款，有借款合同为证，融源公司应负清偿责任，兆鑫小贷公司系融源公司变更后的企业，故融源公司的债务由兆鑫小贷公司承担。吴凤成、刘以金为该笔借款提供担保，有其出具保证合同、承诺书为证，故应负连带清偿责任。汇邦小贷公司主张兆鑫小贷公司按借款本金800万元的利息，按月利率16.5‰承担自2016年9月3日起至实际清偿之日止的利息和按50%利率约定利率加付罚息。一审认为汇邦小贷公司在借款次日，收取兆鑫小贷公司的利息，该利息应认定为汇邦小贷公司内扣的利息，应抵冲本金，故法院支持借款本金789.08万元，兆鑫小贷公司偿还其余款项以双方约定的月利率1.65%进行计算，至2016年8月19日止，汇邦小贷公司主张的按月利率16.5‰和按50%利率约定利率加付罚息，该约定已超过法律规定的年利率24%的规定，超出部分不予保护。兆鑫小贷公司、吴凤成、刘以金辩称已超过诉讼时效，不应承担责任，法院认为，兆鑫小贷公司于2015年7月2日进行工商变更，吴凤成作为原法定代表人亦进行变更，兆鑫小贷公司、吴凤成、刘以金未能提交有效证据证明向汇邦小贷公司告知说明，案外人朱某系兆鑫小贷公司会计，大部分利息的还款由其进行，其余的部分由吴凤成还款，汇邦小贷公司有理由相信吴凤成、朱某的行为系履行公司的职务行为；《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第173条规定,诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务的,可以认定为诉讼时效再次中断，权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。保证债务系从债务，从债务从属于主债务，基于该从属性，权利人对从债务主张权利实质源于主债务的存在。表面上是权利人主张担保权利，但实质上是权利人主张主债权，因此，主债权人对担保人主张权利所具有的诉讼时效中断效力当然应及于主债务，汇邦小贷公司向吴凤成、刘以金主张偿还债务，吴凤成、刘以金向汇邦小贷公司出具承诺书，应认定诉讼时效中断，故对兆鑫小贷公司、吴凤成、刘以金的该辩称法院不予支持；汇邦小贷公司主张实现债权费用15万元，符合法律规定，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第173条的规定，一审法院判决：一、兆鑫小贷公司于判决生效后十日内偿还汇邦小贷公司借款本金789.08万元及利息（从2016年9月3日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算）；二、兆鑫小贷公司于判决生效后十日内支付汇邦小贷公司实现债权费用15万元；三、吴凤成、刘以金对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。一审案件受理费67880元，由兆鑫小贷公司、吴凤成、刘以金负担。本院二审查明事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本院二审另查明，朱某原系兆鑫小贷公司会计，于2019年离职。朱某于2014年12月22日向汇邦小贷公司转账96000元，于2015年1月20日转账存入99200元，于2015年2月26日转账存入99200元，于2015年3月20日转账存入89600元，于2015年6月23日转账存入99200元，2015年8月20日转账存入121600元，2015年9月21日转账存入99200元，2015年10月28日转账存入96000元，2015年11月23日转账存入99200元，2016年1月18日转账存入121600元，2017年7月29日转账存入177600元。汇邦小贷公司主张2015年4月20日的208400元系朱某现金存入。刘以金于2015年5月20日转账存入96000元，2015年7月30日转账存入73600元，2015年12月16日转账存入73600元，2016年2月19日转账存入99200元，2016年3月17日转账存入92800元，2016年5月20日转账存入73600元，2016年6月20日转账存入121600元。汇邦小贷公司主张2016年4月20日的99200元系刘以金转账存入。吴凤成于2017年7月18日转账存入200000元。另，汇邦小贷公司确认于2015年1月13日收到还款108000元，于2015年7月13日收到还款110400元，于2015年10月13日收到还款73200元，于2015年12月13日收到还款109200元，于2016年3月13日收到还款73200元。本案二审主要争议焦点：1.案涉借款汇邦小贷公司是否实际出借；2.兆鑫小贷公司是否承担律师费用；3.本案是否超出诉讼时效，兆鑫小贷公司是否应承担还款责任。本院认为，关于案涉借款是否实际出借问题。本案双方在借款合同第八条其他事项中明确约定“请将此款汇入鲁某、唐某1、张某、陈某1个人卡中，每人贰佰万元整”，对此兆鑫小贷公司加盖公章予以确认。合同签订后，汇邦小贷公司于2014年10月14日依约向鲁某、唐某1、张某、陈某1各转账汇款200万元，共计800万元，兆鑫小贷公司亦向汇邦小贷公司出具了收款收据，确定收到800万元，一审法院认定汇邦小贷公司完成了款项给付义务有事实依据。上诉人兆鑫小贷公司主张被上诉人汇邦小贷公司未实际出具借款与事实不符，上诉理由不能成立。汇邦小贷公司认可共收到还款303.8万元，其中2014年10月14日收取的109200元系出借当天收取，应认定偿还的借款本金，其余292.88万元则为上诉人兆鑫小贷公司的还款。根据双方合同约定，案涉借款月利率为1.65%，按月结息，到期还本，逾期按合同约定利率加付50%的利息。被上诉人实际出借789.08万元，上诉人兆鑫小贷公司多次还款，还款总额292.88万元，按照先还息后还本计算，截至起诉之日，上诉人兆鑫小贷公司还应偿还借款本金7863654.01元。关于律师费用问题。借款合同第五条明确约定“因借款人违约致使贷款人采取诉讼实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的费用，包括但不限于诉讼费、律师费。”，因上诉人兆鑫小贷公司未能按约还款引起本案诉讼，被上诉人为此支出律师费15万元，根据约定该费用应由上诉人兆鑫小贷公司负担，故一审判决上诉人兆鑫小贷公司承担律师费用15万元有事实和法律依据。关于本案是否超出了诉讼时效的问题。本院认为，本案未超出诉讼时效。首先，上诉人兆鑫小贷公司会计朱某在借款期限内每月向被上诉人汇邦小贷公司转账还款，借款期满后，朱某仍有转账还款行为，该行为持续到2016年7月29日。由于朱某系兆鑫小贷公司会计，汇邦小贷公司有理由相信朱某偿还的是案涉借款。一审中，兆鑫小贷公司虽提供由朱某签字的关于汇款均根据刘以金、吴凤成个人意愿实施的行为的情况说明。朱某本人并未到庭说明，且兆鑫小贷公司并未能举证证明刘以金、吴凤成与汇邦小贷公司个人存在经济往来，朱某的所还款项偿还的刘以金、吴凤成个人款项，故对该情况说明一审未予采信并无不当。朱某的还款应认定履行上诉人兆鑫小贷公司职务行为，偿还的系案涉借款，亦产生诉讼时效中断的效果。根据《中华人民共和国民法总则》，本案适用三年诉讼时效。其次，案涉借款保证人刘以金、吴凤成为案涉借款提供保证担保，双方约定保证期间为债务履行期限届满之日起二年，刘以金、吴凤成于2017年6月12日出具承诺书同意保证期间延长一年，应视为汇邦小贷公司向保证人刘以金、吴凤成主张了权利，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条的规定“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”，本案汇邦小贷公司向保证人刘以金、吴凤成主张权利，产生诉讼时效中断效力，对债务人兆鑫小贷公司发生效力。本案汇邦小贷公司于2018年8月6日提起诉讼，未超出诉讼时效。综上所述，上诉人兆鑫小贷公司的上诉请求不能成立，但一审认定应偿还的借款本金数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第173条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省建湖县人民法院（2018）苏0925民初4118号民事判决第二项，即“盐城市城南新区兆鑫农村小额贷款有限公司于本判决生效后十日内支付建湖县汇邦农村小额贷款股份有限公司实现债权费用15万元”；二、撤销江苏省建湖县人民法院（2018）苏0925民初4118号民事判决第三项，即“吴凤成、刘以金对上述第一、二项债务承担连带清偿责任”；三、变更江苏省建湖县人民法院（2018）苏0925民初4118号民事判决第一项为“盐城市城南新区兆鑫农村小额贷款有限公司于本判决生效后十日内偿还建湖县汇邦农村小额贷款股份有限公司借款本金7863654.01元及利息（自2016年9月3日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算）”；四、吴凤成、刘以金对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回建湖县汇邦农村小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67880元，由盐城市城南新区兆鑫农村小额贷款有限公司、吴凤成、刘以金负担。二审案件受理费67880元，由盐城市城南新区兆鑫农村小额贷款有限公司、吴凤成、刘以金负担。本判决为终审判决。审判长 陈 娴审判员 钟红梅审判员 张 雷二〇二〇年九月十四日书记员 朱 滢