辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2031号上诉人（原审被告）：盖州市运达日用品有限公司，住所地盖州市鼓楼街道办事处清河大街东段55号。法定代表人：孙学杰，总经理。委托诉讼代理人：王丽丽，辽宁银冈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕英宏，男，1984年11月28日出生，汉族，住盖州市。委托诉讼代理人：田若宏，女，1963年9月26日出生，汉族，住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：田锡平，广东融商诚达律师事务所律师。原审被告：尹长海，男，1960年7月17日出生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区工人街县。原审被告：孙学杰，男，1965年11月16日出生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。委托诉讼代理人：王丽丽，辽宁银冈律师事务所律师。原审被告：刘玉萍，女，1965年4月23日出生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。上诉人盖州市运达日用品有限公司因与被上诉人吕英宏，原审被告尹长海、孙学杰、刘玉萍联营合同纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2019）辽0881民初2492号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。盖州市运达日用品有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回原审原告的诉讼请求，上诉人不承担给付责任；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实不清，证据不足，程序违法，适用法律关系错误。首先，上诉人依据合同约定有权根据经营需要变动经营场地位置,被上诉人因经营亏损拒不搬迁，构成违约，应当自行承担违约责任。2015年7月上诉人因经营需要将地下超七整体搬迁至地上一层，上诉人通知所有超市业主并为其提供新的经营场所，上诉人工作人员多次找被上诉人协调搬迁事宜，经协商确认为西正门位置经营，后被上诉人又说服务员不来，无法经营了。被上诉人因自己在超市经营7个月期间的销售额非常低，经营处于严重亏损状态，才擅自违反合同约定放弃经营而不搬迁，是被上诉人自身违约，应当自己承担后果。且在上诉人经营商场期间，一直到2017年均一直为被上诉人保留摊位经营场地，并非上诉人没有提供经营场所。一审认定上诉人没有为被上诉人提供经营场所导致被上诉人没有继续经营，上诉人违约，认定事实错误。且双方是联营的法律关系，本案是因被上诉人自身原因，合同终止，依据合同，被上诉人无权提出任何补偿。其次，被上诉人不存在无法拆除移动的装修损失，一审认定事实错误。双方是联营的合作关系，被上诉人提供场地，上诉人负责供货及销售。上诉人为销售产品，不使用被上诉人提供的货架，自行准备柜台，属于乙方上诉人的单方行为，对于柜台的费用与上诉人无关。且柜台是可移动物品，上诉人可以随时自行搬走，不存在任何损失。被上诉人提供的视频资料可以证明在上诉人超市的经营摊位处不存在任何不可移动物品，不存在任何装修残值，一审法院认定被上诉人存在有关装修无法拆除移动，存在装修损失，认定事实明显错误。第三、鉴定程序严重违法，鉴定结论明显错误，一审法院采信此鉴定报告，适用法律错误。本案被上诉人于2017年5月份起诉被上诉人，经过几次庭审，上诉人有代理人，并且在卷中留下明确的联系方式，法庭及被上诉人均知道上诉人及其工作人员的联系方式，也知道上诉人在铁岭的太平洋购物中心经营场所，所以上诉人不存在下落不明或者其他方式无法送达的情况。此鉴定报告的鉴定程序及法院送达程序均严重违法，上诉人没有收到任何的通知，严重侵害上诉人的合法权益，且鉴定结论是依据被上诉人单方提供的虚假证据材料制作的，明显不符合客观事实。被上诉人经营摊位不存在任何固定装饰物，所有物品均全部搬走，所以鉴定结论明显是虚假的。且鉴定报告记载，本次评估结论有效期为一年，即2018年6月22日（报告出具日）到2019年6月22日。本案庭审时已经是2019年9月27日，已经超过一年的时效，不应在作为证据使用。一审法院采信此违法证据，明显适用法律错误。被上诉人自己经营不善，拒绝经营，后果应当自负。一审法院判决上诉人承担装修费用，毫无依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，予以改判。被上诉人吕英宏辩称，1.本案的关键问题是上诉人违约，却要将违约责任推给被上诉人，理由是2015年7月是在双方签订合同6个月后，上诉人开始变更合同，让被上诉人从地下超市搬迁到一楼，要求被上诉人无条件配合，但是根据双方签订的超市合同书第二页第二条，在证实合同履行中对合同进行任何修改等，均需要以书面形式提出并加盖章后才能生效，其他任何人签署或盖章是无效的，另有合同约定合同协议第一条，合同期限第五条，又有相同的约定，但是上诉人并没有按照合同约定同被上诉人签订变更合同的书面文件，因此，属于上诉人自己违约，又拿不出合同的依据，这是本案的关键；2.上诉人称将48户业主从地下一层搬到楼上一层，但是上诉人自己一审陈述楼下面积只有地下三分之一，楼上及楼下住户合在一起，是没有办法安排得下的；3.上诉人自己在招商广告及合同上约定了合同变更要签署书面文件，但是其拿不出任何书面文件；4.法院委托评估机构进行现场评估时，上诉人称现场是造假的，但是那一段时间商场是上诉人自己管理，不存在造假；5.上诉人称在公告栏发出搬迁通知，但是在一审时上诉人又声称给被上诉人安排了新的位置，但是自己又说有25-30平米大，上诉人连自己给安排多少面积都不到，一会说安排在东门后又说改到西门，被上诉人到现场拍照，证明那是他人的柜台；6.上诉人又说被上诉人的柜台是可以搬走的，但是固定在场地怎么搬走，搬走又有什么用；7.上诉人说被上诉人的加盟费、广告费与本案无关，但是这些都是根据合同约定的场地定制的，合同场地变更后必然给被上诉人造成损失；8.上诉人说在2017年11月21日给关于田若宏赔偿一案说明材料第一项说明我方物业家租金每月每平米90元，既然自己承认有租金，又说一审判决错判，实际应为联营合同，自相矛盾。该问题的背景是，上诉人租用的商场是3年免租金，被上诉人通过天眼查询得知上诉人的经营范围第一项就是摊位出租；9.上诉人反复强调说被上诉人因为经营亏损自动退出经营，这是猜测，没有证据证明，上诉人一再强调一审法院程序违法，但是一审法院在通知上诉人参与评估的过程中，通过公告形式通知上诉人，程序合法。综上，上诉人千方百计通过各种理由回避自己违约的事实，将所有违约责任推给被上诉人。原审被告尹长海述称，1.海鲜鲍鱼在地下一层经营，超市经营只有代销、经销、联营三种形式，没有租赁形式，我们是统一收款，有统一管理员进行管理，所以说他有定期结账单，而且是按照我们合同的扣点给结账的。一共每个月结两次，他账面我们都有现成他的签字，证据在手。另外他说租赁90元，请问你根本就没有收据，收你的90元有收据吗？那根本就不是租赁。所以说一审盖州法院判决是联营合同，我认为是非常正确的。那么盖章没有按照联营合同去判定是事实真相，联营合同法律规定是由公司有我们商场跟你协商，然后给你们一个地方经营，按销售额，我们是取得你们的扣点，另外我们的联营合同在正常的企业运营中都是要扣二十多个点，但为了鼓励参加经营扣六个点，扣六个点参加一个月的销售额，才能达到是三四千元钱，还不够工人的工资钱，他雇了四个人，所以说他那个是经营效益不能抵顶工资。所以就是说被上诉人不想干了，就撤场的。不是我们逼他撤场在上一楼的时候，我们给他们一个地方，他也说了那地方比较小，那证明我们已经跟你谈了，他说我们没跟他谈，这些都是啥，它违背当初的原理的。所以说我想就是说既然是联营合同，我们就应该按联营合同的法律规章制度和法规去履行。原审被告刘玉萍陈述意见同尹长海陈述意见。原审被告孙学杰陈述意见，同意上诉人的上诉意见。吕英宏向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告盖州新都太平洋购物中心有限公司赔偿因违约造成原告的经济损失合计188988元；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院查明事实：2014年10月28日,原盖州养生堂与原盖州太平洋公司签订了编号为NO.201411010037的《新都太平洋购物中心超市合同书》，包括《供应商供货合同明示》、《合同正式文本》、《合作协议》、《供应商进店促销保证书》、《经营商品质量保证承诺书》，原盖州太平洋公司为甲方，原盖州养生堂为乙方。根据上述合同约定：在正式合同履行的过程中，对乙方进行的任何变更、修改、补充、取消或终止，均需以书面方式提出，并在加盖甲方合同专用章后才能生效，其他任何个人签署或加盖其它印章，均应视为无效，对甲方不具有约束力，甲方对此不承担任何法律责任。供应商全称盖州市宏晟海参鲍鱼养生堂，供应商经营商品品类为海参专营店，品牌为长生岛。经营方式为联营。结算方式为网银。结算账期为半月。甲方向乙方提供场所位于鲜活散货使用面积约为平方米。甲方根据经营或实际需要，有权变动乙方经营场地位置或做其他改变，乙方应积极配合。经营期限2014年11月1日至2015年10月31日。合同期满后乙方在甲方场地上的装修及营业器具，可移动的由乙方撤除运走，固定部分需拆除的应经甲方同意方可拆除。若因乙方原因导致合同终止未经甲方同意不得带走经营器具，并不得提出补偿。如乙方要提前终止合同，须提前30天书面通知甲方，未经同意不得移出经营器具，装修费用甲方不予负责，同时甲方有权利要求乙方赔偿经济损失。此外，双方在合同中还对其他有关事项进行了约定。同日，双方签订了编号为NO.201411010039的《新都太平洋购物中心超市合同书》，双方在合同中约定供应商全称为盖州市宏晟海参鲍鱼养生堂，供应商经营商品品类为磨粉。除此之外，合同的其他内容与编号为NO.201411010037合同的内容相同。上述合同签订后，为经营需要，原盖州养生堂按照合同约定的指定位置在商场地下一层经营场地进行了设计和装修，购置了相关设备，购进了海参和磨粉等系列商品，进行了宣传，进行实际经营。2015年7月，原盖州太平洋公司因经营需要将地下超市整体搬迁至地上一层，其要求原盖州养生堂同时搬迁至商场一楼，但没有为原盖州养生堂提供相应的经营场地。至此，原盖州养生堂没有继续经营，其经营场地一直闲置至盖州太平洋公司撤场，有关装修无法拆除移动。2018年2月2日，原盖州养生堂向本院提起诉讼，要求原盖州太平洋公司赔偿各项经济损失188，988元。本案在审理过程中，根据原盖州养生堂的申请，对原盖州养生堂的装修损失经营口市中级人民法院委托评估，营口宝迪财产价格评估有限公司于2018年6月22日作出营价评字(2018)第0017号价格损失评估报告书,评估结论:在价格评估基准日时申请人的装修损失评估金额为90，707元。另查，原盖州养生堂为个人经营，经营者为吕英宏，现盖州养生堂已注销。尹长海、刘玉萍原为盖州太平洋公司股东，后将股权转让给孙学杰，原盖州太平洋公司变更为一人有限公司，法定代表人变更为孙学杰。2019年1月31日，原盖州太平洋公司更名为盖州运达公司。2019年5月16日，盖州运达公司注册资本由1500万元变更为10万元。根据盖州养生堂的申请，本院于2018年2月5日作出（2018）辽0881民初877号民事裁定书。根据盖州养生堂的申请，本院于2018年7月25日作出（2018）辽0881民初877号民事裁定书。根据吕英宏的申请，本院于2019年7月19日作出（2019）辽0881民初2492号民事裁定书。一审法院认为,原盖州养生堂为个人经营，经营者为吕英宏，现盖州养生堂已注销，本案原告变更为吕英宏符合法律规定，原盖州养生堂的债权债务应由吕英宏承继。原盖州太平洋公司于2019年1月31日更名为盖州运达公司，本次诉讼盖州运达公司到庭应诉，吕英宏同意变更被告为盖州运达公司，符合法律规定，原盖州太平洋公司的债权债务应由盖州运达公司承继。原盖州养生堂与原盖州太平洋公司签订的《新都太平洋购物中心超市合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的有关规定，合同合法有效。双方在合同中约定了经营方式为联营，在实际经营中，原盖州太平洋公司提供经营场地，原盖州养生堂实际进行经营，原盖州太平洋公司按原盖州养生堂的销售额以提成的方式收取费用，合同双方共同参与了经营管理,该合同符合联营合同的法律特征,故本案的性质为联营合同纠纷。在合同履行过程中，原盖州太平洋公司根据经营管理需要有权变更经营场地，但应当给原盖州养生堂提供相应场地，同时应考虑因搬迁给原盖州养生堂造成的实际损失。本案中，原盖州太平洋公司虽然辩称给原盖州养生堂提供了相应场地，但没有提供相关证据能够证明，应承担举证不能的后果。原盖州太平洋公司的行为显系违约。故对于原盖州养生堂的相关财产损失，原盖州太平洋公司应予赔偿。本院采信营口宝迪财产价格评估有限公司作出的价格评估结论。因本案双方当事人均已变更，故盖州运达公司应赔偿吕英宏财产损失90，707元，并支付利息，支付利息的时间从原盖州养生堂起诉之日起计算。本案在诉讼过程中，盖州运达公司将注册资金1500万元减资为10万元，其减资程序存在瑕疵，且盖州运达公司为一人有限公司，故盖州运达公司股东孙学杰应对公司债务承担连带责任。对于原盖州养生堂要求原盖州太平洋公司赔偿过期商品损失、广告及印刷费、加盟费等诉讼请求，因原盖州养生堂没有提供充分证据加以证明，其诉讼请求理由不成立，本院不予支持。一审法院判决:一、被告盖州市运达日用品有限公司于判决生效后十日内赔偿原告吕英宏财产损失90，707元及利息（利息以财产损失90，707元为基数，自2018年2月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告孙学杰与被告盖州市运达日用品有限公司承担连带责任；三、评估费5000元，由被告盖州市运达日用品有限公司负担；四、驳回原告吕英宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼保全费520元，由被告盖州市运达日用品有限公司负担。案件受理费4079元，由原告吕英宏负担2011元，由被告盖州市运达日用品有限公司负担2068元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依据原盖州养生堂与原盖州太平洋公司签订的《新都太平洋购物中心超市合同书》约定“甲方（原盖州太平洋公司）向乙方（原盖州养生堂）提供经营场所位于鲜活散货，使用面积约为平方米。甲方根据经营或实际需要，有权变动乙方经营场所为止或做其他改变，乙方应积极配合”。现上诉人并未提供充分证据证明为被上诉人提供新的经营场所位置及面积，故一审法院认定上诉人违约并判令上诉人承担相关财产损失并无不当，本院予以维持。关于被上诉人的财产损失，经营口市中级人民法院委托，由营口宝迪财务价格评估有限公司作出营价评字（2018）第0017号价格评估报告书，评估结论为申请人的装修损失评估金额为90，707元。该评估鉴定结论经一审法院组织质证，双方当事人均未提交书面重新鉴定申请，上诉人亦未举证证明被鉴定物品中有可移动装饰物，故上诉人认为鉴定结论错误、不存在无法拆除移动装修损失的上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人盖州市运达日用品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2067元，由上诉人盖州市运达日用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  徐 丹审判员  姚 望二〇二〇年九月二十二日法官助理**华书记员徐鹏媛