河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3840号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：张冬青，男，1975年7月20日出生，汉族，住河北省保定市清苑区。 委托诉讼代理人：宫强，河北匡合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：李晓禹，男，1977年1月2日出生，汉族，住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：张君保，河北盛誉(白沟)律师事务所律师。 上诉人张冬青因与被上诉人李晓禹保证合同纠纷一案，不服河北省保定市清苑区人民法院（2019）冀0608民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人张冬青的委托诉讼代理人宫强，被上诉人李晓禹及其委托诉讼代理人张君保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张冬青上诉请求：1.撤销河北省保定市清苑区人民法院（2019）冀0608民初1308号民事判决；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，本案是因建筑工程施工，承包方索要工程款引发的保证合同纠纷，应追加发包方河北路昌房地产开发有限公司（以下简称路昌公司）为本案被告。一、路昌公司作为发包方与被上诉人签订的《内部施工合同》及施工补偿协议，违反国家现行法律强制性规定，为无效合同。发包方未取得建筑工程规划许可证。依据《中华人民共和国建筑法》第七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二条的规定，上述两份合同为无效合同。承包方不具备建筑工程施工资格和资质。依据《中华人民共和国建筑法》第十二条和二十六条，本案中被上诉人以自然人的名义承包建设工程明显违法。二、既然作为《内部施工合同》的主合同无效，作为从合同的《担保协议》也无效，上诉人作为担保人无过错，不应承担民事责任。依据《中华人民共和国担保法》第五条和第八条的规定，作为《内部施工合同》的主合同无效，作为从合同的《担保协议》也无效。三、一审判决上诉人连带清偿被上诉人“工程款及借款50万元”，没有事实和法律依据。工程款没有进行结算。《内部施工合同》约定的是分期分批给付款项，并需要监理初验后才能支付，现监理单位并未对已完成的工程进行验收，路昌公司与李晓禹就该工程并未结算，工程款项支付数额尚不确定，因此主合同尚未确定具体数额，上诉人的担保责任范围也就不确定。被上诉人与路昌公司是否存在借贷关系和借款数额也没有查清。被上诉人未出示其与路昌公司的借条和打款记录，因此双方不可能存在借贷关系。原审判决上诉人连带清偿被上诉人“借款”没有事实依据。四、被上诉人应当先就该建筑工程拍卖、变卖所得价款来实现债权。被上诉人与路昌公司签订的《施工补充协议》中约定“如果甲方资金不到位，甲方用房支付工程款”，被上诉人用在建工程为自己的工程设定了担保。依据《物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。因此，即便是上诉人需要承担连带责任的，被上诉人也应先就该建筑物拍卖、变卖所得价款优先实现债权，不足部分才由上诉人承担。 李晓禹辩称，1.一审法院判决上诉人承担清偿工程款50万元的事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求，无合法的事实基础及法律依据，依法不能成立请求驳回上诉维持原判。2.关于上诉人主张的，《内部施工合同》及《施工补充协议》是否违反国家现行法律强制性规定，为无效合同与本案无关，该担保协议并非上述合同的从合同，上述合同也并非是主合同，该协议依法独立存在，并已生效，该协议不受上述合同是否有效的约束，本案中的担保协议名为担保，但根据协议的具体内容，及约定可以看出，为上诉人自愿的债务加入及承担，不涉及到担保的内容，因为，全部条款均为上诉人给付被上诉人工程款以及给付的方式做出了明确的约定，且该担保协议已经实际履行。3.该担保协议系上诉人与被上诉人对工程款55万元给付做出了具体约定，协议的内容不违反法律强制性规定，依法成立并已生效，对上诉人与被上诉人具有法律约束力，双方应当按照担保协议的约定履行各自的义务。 李晓禹向一审法院起诉请求：1、依法判令张冬青连带偿还工程款及借款50万元及违约金50万元（按照合同总款的100%违约金计算）。2、本案诉讼费、保全费、律师费由张冬青承担。 张冬青向一审法院提出反诉请求：1、请求法院判令李晓禹返还张冬青给付款项124200元（壹拾贰万肆仟贰佰元整）。2、反诉费由李晓禹承担。 一审法院认定事实：李晓禹诉称，2018年5月8日李晓禹与河北路昌房地产开发有限公司签订《内部施工合同》，约定李晓禹承接石桥乡西八联建筑工程。为了保证工程款的给付，张冬青与李晓禹于2018年8月13日签订《担保协议》，约定张冬青为路昌公司担保人承担给付责任。但张冬青仅按照协议约定给付了第一期50000元，对第二期、第三期款项拒绝履行给付义务。张冬青未按照约定履行义务，诉求第一项明确借款和工程款共计500000元，违约金500000元，诉求第二项本案的诉讼费、保全费、律师费由张冬青承担。张冬青当庭提出反诉，要求李晓禹返还张冬青已支付的款项124200元，反诉费由李晓禹承担。就以上诉求，李晓禹提交证据为：一、2018年5月8日《内部施工合同》发包方：河北路昌房地产开发有限公司承包方：李晓禹一、工程概况二、工程支付三、工程质量四、人工工资及水电费支付五、双方权利及义务和其他事项六、安全生产七、工程保修八、违约条款九、履约。该证据证明李晓禹与路昌公司有施工协议，李晓禹完成了部分施工；证据二、2018年5月23日施工补充协议甲方：河北路昌房地产开发有限公司乙方：李晓禹根据甲乙双方友好协商签订本补充协议。本工程的承包范围不变，因现场无法使用塔吊等大型设备导致乙方施工成本增加，价格从原合同的1080元/平方米调整为1150元/平方米，甲方最后结算时按1150元/平方米结算。1号楼基础甲方已做完，定价为320000元，乙方先给付甲方170000元，剩余150000元主体封顶后甲方从乙方的工程款中扣除，基础的质量跟乙方无关。如出现甲方原因导致乙方不能施工（政府原因或土地原因），甲方必须在10-15日内给乙方进行结算，赔偿乙方的所有经济损失。证据一和证据二证明双方签订过合同和补充协议；证据三、2018年8月13日担保协议被担保方李晓禹担保方张冬青一、鉴于河北路昌房地产开发有限公司和李晓禹所签署的西石桥乡西八联建筑工程合同，现担保人张冬青愿意承担给付责任和所有事宜。二、担保如下：担保方付被担保方工程款及借款共计伍十伍万元整（小写：550000元），分三期付给被担保方，第一期担保方于2018年8月13日付给被担保方伍万元整（小写：50000元），第二期担保方于2018年8月20日付给被担保方贰拾万元整（小写：200000元），第三期担保方于2018年10月20日付给被担保方叁拾万元整（小写：300000元）。三、担保方负责承担代培培的工人工资及刘新义的所有材料款（包括：石子、沙子、混泥土、青砖）及建筑租赁费（备注：不包括在伍拾伍万内）。四、担保人自愿为河北路昌房地产开发有限公司和李晓禹所签署的西石桥乡西八联建筑工程合同承担违约金及被担保方所有损失和全部责任并承担连带给付责任。五、如担保方不履行该合同工程款的金钱给付义务或未按合同约定期限给付的工程款，应当向被担保方支付该合同总工程款100%的违约金。六、如本合同项下发生争议被担保方和担保方可协商解决，如协商不成可向内蒙古锡林浩特市正蓝旗人民法院提起诉讼。七、本合同一式两份，被担保方、担保方各执一份，自签字之日起生效，被担保方和担保方均有法律约束力。被担保方：李晓禹担保方：张冬青2018年8月13日。该担保协议证明在施工过程中，李晓禹得知项目因手续不完善，造成施工停止，在此期间，经李晓禹与路昌房公司、张冬青三方结算后，当时总工程量为90余万元，李晓禹就工人工资进行过信访，张冬青当时只承诺给付55万元，2018年8月13日，李晓禹与张冬青签订了担保协议，现场人有双方当事人和路昌公司项目经理，三方对李晓禹施工量进行了结算，工程款90余万元，由张冬青对工程款55万元承担给付责任，当时没有形成书面协议，该协议第一条为债务的转移，而非担保，协议签订当天给付5万元，张冬青已实际履行，第二期和第三期未给付。协议第五条约定张冬青如不能按期给付工程款，应给付100%的违约金。据李晓禹了解，张冬青是西八连内部施工工程的实际控制人，张冬青是股东。对此除担保协议外没有其他证据提交。对李晓禹以上证据，张冬青质证称，李晓禹所述与事实不符，李晓禹在诉状中诉请张冬青承担连带责任，而在答辩中却要求张冬青承担债务转移的责任，互相矛盾。关于证据一，内部施工合同是路昌房公司与李晓禹签订的，张冬青对该合同的真实性无法核实，再次请求追加路昌公司为张冬青参加诉讼，该合同明确建筑面积是2万平米，李晓禹作为自然人，不具备施工主体资格，不能签订该合同。该合同第二条约定的工程款支付数额及支付环节，综合本案李晓禹所诉工程款尚未达到工程结算的标准，路昌房公司是否应当支付工程款无法确定，因该工程未能施工完毕，路昌公司与李晓禹的权利义务尚不明确，双方所负责任尚未划分，该工程也未进行结算，所以路昌公司是否应当向李晓禹支付工程款尚不确定。对证据二，李晓禹对该工程没有施工资格，该补充协议中明确如果路昌公司资金不到位，不能支付李晓禹工程，用房子按成本价上调20%支付，该条实际是为该工程款设定了物权抵押，现李晓禹主张该项目工程款，理应用所建设的房子进行补偿，与张冬青无关。关于证据三担保协议，根据该协议的标准和内容可以知道张冬青签的是担保协议，承担的是担保责任，但该协议的签订是有背景的，李晓禹所述张冬青是该项目的实际控制人与事实不符，李晓禹也没有证据证明，事实是张冬青当时任西石桥乡的包村干部，该工程所在地在村里，李晓禹与路昌公司签订合同后进行施工，中途因手续问题出现停工，李晓禹为索要工程款到处上访，张冬青为了维护稳定，在李晓禹的威胁胁迫下才签订了担保协议，当时三方并未对项目进行结算，张冬青只是出于自己的职责，受到李晓禹胁迫才签订了担保协议。签订担保协议后张冬青向李晓禹支付了部分款项，李晓禹才停止了上访，保证了西石桥村的社会稳定。内部施工合同并未进行实际结算，李晓禹与路昌公司工程款并未确定具体数额，张冬青所签担保协议是该内部施工合同的一个从合同，主合同无效或未确定具体数额，担保合同也无效。张冬青对上述质证意见未提交证据。李晓禹认为张冬青质证意见不属实：1、涉案工程三方已进行结算，2018年8月13日在三方都在场的前提下，张冬青主动承担给付款义务，担保协议并非从合同，因为李晓禹与路昌公司之间的施工合同已履行完毕，双方达成一致意见并进行了工程量结算。2、担保协议是独立给付工程款的协议，与内部施工合同和补充协议没有任何关联性和从属性。3、关于张冬青代理人所说的威胁之下所形成的担保协议与事实不符，担保协议是在张冬青自愿的情况下签订的，对此张冬青未提供证据且在一年内未提出撤销。庭审中，李晓禹就第一项诉讼请求进行明确表示要求张冬青偿还工程款500000元及违约金，连带清偿属于笔误。张冬青反诉称，因李晓禹与河北路昌房地产开发有限公司签订了施工合同和补充协议，双方未继续履行该合同，李晓禹多次上访，张冬青作为包村干部，在李晓禹威胁下签订了担保协议，张冬青支付了部分款项合计124200元，要求被反诉人李晓禹返还。张冬青就反诉提交证据为：1、李晓禹的收条一张和转账凭条，其中转账45000元，现金5000元，证明李晓禹收到50000元。2、2018年8月21日代培培出具的收条一张：今收到张冬青垫付西石桥邢建州西八联建筑工资款陆万肆仟贰佰元整，以打入卡号为准6228481268108950777牛红娟农业银行收款人代培培。证明给付李晓禹承包工程带班人代培培62000元，用于支付工人工资，该款属于该工程项目工程款的一部分，62000元不包括在550000元中。给付代培培工人工资62000元李晓禹是知情的，协议第三项约定由代培培接收工人工资。3、我还给付过李晓禹1万元。对此李晓禹质证称，对我打的收条真实性没有异议，李晓禹确实收到50000元。代培培出具的收条与本案无关，根据担保协议第三条约定该款不应包括在550000元之内。针对张冬青说给付过李晓禹10000元，张冬青并没有证据提交，李晓禹不予认可。综上张冬青反诉没有事实依据，张冬青签订的担保协议已成立并生效，该协议已实际履行，该协议非内部施工合同及补充协议的从合同，该协议独立存在，也是债务转移的明确约定，与内部施工合同及补充协议是相互独立存在的。关于张冬青主张的担保协议是胁迫之下签订的，张冬青对此未提供证据证实，与本案事实也不符，张冬青作为一个完全民事行为能力的成年人，对签订协议的后果是明知的，对该协议的履行应承担什么责任也是明知的，且已履行了部分给付义务，担保协议是在张冬青自愿的情况下签订的，且在一年内未提出撤销。按合同法诚实信用原则，张冬青应继续履行给付工程款500000元和承担违约金100%的给付义务，根据张冬青的陈述和证据可以证明李晓禹与河北路昌房地产开发有限公司之间的工程已经进行结算，因张冬青已支付了案外人代培培工人工资，应驳回张冬青的反诉请求。对于李晓禹的质证意见，张冬青认为，本案中内部施工合同及补充协议应为无效合同，在此基础上双方签订的担保协议作为从合同应属无效，李晓禹主张担保协议为债务转移，与协议标准和内容明显不符，没有事实依据，也与李晓禹证明目的不符，其次因为该工程项目并未结算，也未达到付款条件，合同并未履行完毕。李晓禹所诉工程款项没有事实依据，张冬青不应承担任何民事责任。李晓禹所诉张冬青为该项目实际负责人未提供证据，而实际是张冬青为包村干部，与该工程无任何关系，张冬青为了维护稳定阻止李晓禹上访才被迫签订了担保协议。因担保协议无效，张冬青向李晓禹支付的款项应予返还。李晓禹称根据张冬青的当庭陈述和证据可以证明李晓禹与路昌公司之间的工程已经进行结算，因张冬青已支付了案外人代培培工人工资。对关于张冬青主张的其为包村干部而承担担保责任的说法不认可。根据内部施工合同的约定，该工程不仅需要李晓禹和河北路昌房地产开发有限公司的结算，还需要监理的同意，双方未通过监理的检验报告是不可能结算的。李晓禹于2020年5月18日第二次开庭时提交2018年7月12日、2018年8月30日李晓禹与张冬青的手机短信聊天记录，证实张冬青自愿承担本案工程款，协议是其真实意思表示。对此张冬青认为双方的短信是从2018年7月10日开始到2018年9月3日结束，通过查看内容，能够显示出张冬青是西石桥村包村干部，由于李晓禹到处上访，张冬青为了维稳才答应帮助李晓禹协调解决工程款的事情，签订的担保协议，张冬青不是路昌公司的股东实际控制人。2020年5月18日第二次开庭时张冬青称有微信截图，主要证实张冬青是受到李晓禹威胁，并于庭审结束后提交了截图。对此李晓禹认为我的问题在清苑区信访中心反映过，我上访时张冬青也没有解决过此事，和张冬青也没接触过，张冬青弟弟和路昌公司是合作关系，代表的是路昌公司，在张冬青和我签订担保协议前，为信访的事我们并没有接触过。对张冬青提交微信截图证据拒绝质证。本案审理中，张冬青张冬青申请追加河北路昌房地产开发有限公司为本案张冬青参加诉讼，因张冬青系连带责任保证，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，故对张冬青申请追加河北路昌房地产开发有限公司为本案共同张冬青参加诉讼，一审法院不予准许。 一审法院认为，2018年5月8日李晓禹与河北路昌房地产开发有限公司签订《内部施工合同》，后又签订施工补充协议，张冬青与李晓禹于2018年8月13日签订《担保协议》。张冬青称担保协议是该内部施工合同的一个从合同，主合同无效或未确定具体数额，担保合同也无效，因提供证据不足，对此一审法院不予认定。张冬青系连带责任保证，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，故李晓禹要求张冬青承担保证责任，连带偿还工程款及借款500000元，一审法院予以支持。由张冬青连带偿还李晓禹工程款及借款500000元。李晓禹要求张冬青连带偿还工程款及借款50万元的违约金50万元（按照合同总款的100%违约金计算），因担保合同中约定如担保方不履行该合同工程款的金钱给付义务或未按合同约定期限给付的工程款，应当向被担保方支付该合同总工程款100%的违约金，李晓禹起诉标的为工程款及借款50万元，其中对工程款及借款没有明确划分，故对其违约金请求没有提供足够的依据，证据不足，一审法院不予支持。张冬青提出反诉，要求李晓禹返还张冬青已支付的款项124200元，系双方保证合同中明确由担保方给付的款项，张冬青方已经按担保协议履行，请求返还没有法律依据，一审法院不予支持，依法予以驳回。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，判决：“一、被告张冬青（反诉原告）于本判决生效之日起十五日内连带清偿原告李晓禹（反诉被告）工程款及借款500000元。二、驳回被告张冬青（反诉原告）其他诉讼请求。三、驳回原告李晓禹（反诉被告）其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付原告迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13800元，由原告李晓禹（反诉被告）负担6900元，由被告（反诉原告）张冬青负担6900元。反诉案件受理费1392元由原告（反诉被告）张冬青负担。” 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人张冬青与被上诉人李晓禹签订的《担保协议》是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，本院予以确认。上诉人主张被上诉人与路昌公司的工程并未进行实际结算，所欠李晓禹工程款并未确定具体数额，上诉人认为其所承担的债务数额并不确定。本院认为，《担保协议》系上诉人与被上诉人就路昌公司所欠被上诉人工程款及借款550000元、代培工人工资、刘新义材料款等款项达成的给付约定，该协议约定上诉人分期给付被上诉人上述款项，总数额和分期数额及履行期限均具体明确，并且被上诉人已实际支付部分款项，故上诉人的上述主张没有事实依据，本院不予采信。上诉人主张被上诉人与路昌公司签订的《内部施工合同》及《施工补充协议》是主合同，被上诉人与上诉人签订《担保协议》系《内部施工合同》及《施工补充协议》的从合同，并主张因《内部施工合同》及《施工补充协议》为无效合同，《担保协议》亦属无效。本院认为，从签署双方身份和内容上审查，《担保协议》为上诉人与被上诉人独立的意思表示，《担保协议》应为独立的合同，不从属于任何其他合同。故《内部施工合同》及《施工补充协议》是否违反国家现行法律强制性规定，是否为无效合同与本案无关，该担保协议并非上述合同的从合同，该协议依法独立存在，并已部分履行。故根据协议约定，上诉人应继续履行上述协议内容。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，张冬青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人张冬青负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  白 月 审 判 员  郑金梁 审 判 员  陈 宁 二〇二〇年九月二十一日 法官助理  臧海月 书 记 员  王翔翔 ——