江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3813号上诉人（原审原告）：孙有保，男，1973年6月6日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：王春，江苏雉水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄金伍，男，1965年12月9日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：黄瑞民(系黄金伍之子)，男，1989年9月10日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：黄芳，江苏沭新律师事务所律师。上诉人孙有保因与被上诉人黄金伍买卖合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2020)苏0381民初858号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人孙有保及其委托诉讼代理人王春，被上诉人黄金伍及其委托诉讼代理人黄瑞民、黄芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙有保上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.涉案机器仍在被上诉人处，双方并未实际履行《机器购买以及销货协议》中第二条第6项的约定，一审判决上诉人不能要求支付货款及滞纳金没有事实依据。2.尽管在双方签订的《机器购买以及销货协议》《商谈协议》及微信聊天中均有关于退货的内容，但双方就退货问题始终未能达成一致意见，双方就机器买卖合同的解除未能协商一致，合同尚未解除。所以，上诉人不具有拉回机器的义务。3.从协议约定来看，被上诉人解除合同的条件是后期机器以及其他设备不能正常使用，被上诉人没有无条件单方解除权。事实上，上诉人安排厂家维修人员到现场，机器运行良好，后又经过明察暗访拍摄大量视频，机器均在正常生产。4.《商谈协议》约定：“如果机器退还应于2019年12月31日前退还。”该条款是给被上诉人方解除合同的最后期限，超过该期限被上诉人就不可以要求退货。5.《机器购买以及销货协议》部分内容是机器买卖合同，双方当事人的主要义务是：甲方交付机器，乙方给付货款。质量保证条款是附随义务而不是主要义务，且双方买卖合同标的为二手机器，要求上诉人承担协议约定的第6项质量保证义务不公平。综上，一审法院认定机器退还是上诉人的义务，在被上诉人没有证据证明机器不能使用的情况下认定已实际履行了退货义务，而在(2020)苏0381民初1352号案件中对于上诉人提出的质量问题却以证据不足为由不予支持。同一份合同中的两个买卖关系，同样质量问题，审理时适用不同的标准不当。本案应适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、第九十三条第二款，第九十五条第一款判决支持上诉人的一审诉讼请求。黄金伍辩称，一审查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。孙有保向一审法院起诉请求：判令黄金伍支付货款98万元，并支付滞纳金2700元；诉讼费用由黄金伍承担。一审法院认定事实：2019年8月8日，孙有保作为甲方与黄金伍作为乙方签订《机器购买以及销货协议》一份，协议主要内容为：“一、合作基础：1.乙方生产石塑集成墙板以及PVC扣板，甲方为乙方在江苏南通通州的销售代理，在双方协商的基础之上，甲方保证乙方的一定销量。2.合作期限自合同签订之日起一年半时间：2019年8月8日至2021年2月8日……二、合作条件以及具体内容：1.货到36小时内付款，超过一天按万分之五每日支付滞纳金。乙方的货款不能冲抵设备款……4.乙方购买甲方的二手设备价格为98万元整（该设备的实际二手价格大概为70万元），并承诺分18月付清，每个月支付5万元整（环保检查，大面积停产，以及不可抗拒因素时除外）每次付款日为每月1号。超过一年按万分之五每日支付滞纳金。5.设备清单（附清单表格）。6.甲方应保证该设备的正常使用，如在质保期内，出现问题甲方应该联系厂家负责维修。如果后期机器以及其他设备不能正常使用，乙方可以退还该机器。……”。上述协议签订后，孙有保向黄金伍交付了该协议设备清单中列明的各项机器设备，黄金伍在机器设备拉回后亦对其中部分机器设备进行了调试使用。因在使用过程中发现机器设备存在问题，黄金伍于2019年9月9日向孙有保寄出书面告知书一份，告知孙有保相关机器设备不能使用，要求孙有保将机器拉回，孙有保在接到该告知书后于2019年10月11日到无锡厂家带技术人员至黄金伍厂房查看机器设备是否正常运行；2019年11月1日，黄金伍再次向孙有保发出书面告知书，告知孙有保虽到厂房进行查看但并未进行维修，故机器设备仍无法正常使用，要求孙有保三日内过来将机器设备拉回，孙有保在接到该告知书后于2019年12月3日再次到黄金伍的厂房中进行查看，并于2019年12月3日与黄金伍签订《商谈协议》一份，载明：“经双方友好协商达成以下协议：一、按合同约定履行还款。二、乙方黄金伍扣板厂供甲方孙有保扣板减机器款项。三、如果机器退还应于2019年12月31日前退还。经手人：甲方孙有保乙方黄金伍2019年12月3日”；2019年12月19日，黄金伍又向孙有保邮寄书面告知书一份，告知孙有保因种种原因不能执行上述商谈协议中的第一、二项协议，只能执行第三项协议即退回机器，并要求孙有保接此通知后近日来洽谈交接机器退还事宜。事后，双方通过微信聊天方式多次进行协商，因协商未果，引起本案诉讼。另查明，在双方的微信聊天过程中，黄金伍曾于2019-8-286:53:14发出信息告知孙有保机器设备无法使用等，要求孙有保于近日把机器拉回。12-2616:51:21黄金伍微信信息给孙有保要求机器过来交接拉回去，孙有保在12-2617:10:39回复“我过来一下是可以的，但机器设备是你去凤阳拉的你必须送回我凤阳，另外你用了这么久的机器设备磨合磨省和各方面的费用你要给我的……”接着双方就机器设备种类及双方后续怎么联系等互相进行了信息回复。2020-1-216:33:42孙有保信息给黄金伍称：“依据协议约定，你应于2019年12月31日前将机器设备退还给我处，但你未能按约履行。现望你收到本通知之日起3日内将机器设备退还至安徽省凤阳县浙商工业园（原你于2019年8月8日拉机器设备的地方），若你逾期不退还，孙有保本人不再接收上述机器设备退还。同时，你应按合同约定履行付款义务”。黄金伍紧接着回复称：“机器设备我已经于2019年12月31日整理好存放于场地，也于这日期前以书面形式通知你过来拉走，你未过来拉走，你未按约定执行，请尽快过来将机器拉走。请于3日内过来拉走，如果不拉回视为放弃，并支付机器存放场地的房租以及保管费用。”2020-1-219:31:39孙有保发送信息称“你若同意因机器设备退还所产生的费用、装卸费用等均由你承担，我可以到你处进行机器设备现场清点”，黄金伍回复：“请你三日内过来或者委托代理人拿着委托书，把机器清点好。双方委托运输车辆将机器拉回，尽快了结此事”。后双方就机器运回产生的运费等费用负担问题通过微信多次协调，未达成一致意见。本案审理过程中，孙有保向一审法院提出保全申请，要求查封黄金伍安装在新沂市新北西路新安街道电商园区二期7号厂房（众创空间对面）内的机械设备（森杰牌55挤出主机1台、森杰牌65挤出主机1台、新混料机1台、旧混料机1台、破碎磨粉机1套、除尘磨粉机1套、料筒15个、储蓄罐1个、备用振动筛1个、制冷机1台、气泵2台、小车子46组、新磨具13.5套、覆膜机2个）及黄金伍的银行存款（保全价值100万元），并于2020年4月3日向一审法院邮寄中国人民财产保险股份有限公司诉讼保全责任保险保单保函予以担保，一审法院于2020年4月8日收到上述保函后作出（2020）苏0381执保96号民事裁定书，查封了上述机器设备以及黄金伍的银行账户。一审法院认为，孙有保与黄金伍签订的《机器购买以及销货协议》系双方的真实意思表示，双方均应按照该协议约定全面履行各自的义务。该协议第二条第6款的约定“甲方应保证该设备的正常使用，如在质保期内，出现问题甲方应该联系厂家负责维修。如果后期机器以及其他设备不能正常使用，乙方可以退还该机器。”根据该约定，孙有保除按约定向黄金伍交付机器设备外，还应保证其所销售的机器设备的正常使用。关于机器设备“正常使用”标准、“质保期”以及“后期”时间问题，因上述《机器购买以及销货协议》中未对使用标准及质保期、后期时间作出明确约定，庭审中双方对此亦作出不同的陈述，在此情况下，应结合双方所提交的证据作出综合判断。本案中，根据双方的微信聊天记录可知，在双方上述协议签订后20天即2019年8月28日，黄金伍曾微信联系孙有保称机器设备存在问题要求退回机器，并于2019年9月9日、11月1日两次通过邮寄方式向孙有保发出书面通知，孙有保在通过现场查看后于2019年12月3日与黄金伍签订《商谈协议》一份，双方在该《商谈协议》的第三项内容中对机器退还进行了明确约定；另，孙有保虽向法庭提交了机器设备运行视频，但该视频并不足以证实其所提供的所有机器设备一直均能正常使用，且在上述《商谈协议》签订后其与黄金伍的微信聊天记录中，其对黄金伍提出要求执行该协议第三项内容的主张并未提出异议，并多次与黄金伍就机器设备退还运费支付等事宜进行沟通，据此可以认定孙有保与黄金伍在履行涉案《机器购买以及销货协议》过程中，双方通过达成《商谈协议》并以执行该商谈协议中第三项内容的方式，实际履行了《机器购买以及销货协议》中的第二条第6项约定的内容，故孙有保要求黄金伍再按照双方签订的《机器购买以及销货协议》第二条第4项约定支付货款及滞纳金的诉讼请求，依据不足，不予支持。一审遂判决：驳回孙有保的诉讼请求。案件受理费减半收取6814元、保全费5000元，合计11814元，由孙有保负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为涉案机器购买协议是否已经解除，上诉人孙有保要求被上诉人黄金武支付货款的请求应否予以支持的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，孙有保主张涉案机器仍在黄金武处，机器购买协议并未解除，黄金武应向其支付货款。但孙有保与黄金武签订的机器购买以及销货协议中约定：“甲方（孙有保）应保证该设备的正常使用，如在质保期内，出现问题甲方应该联系厂家负责维修。如果后期机器以及其他设备不能正常使用，乙方（黄金武）可以退还该机器。”通过上述约定可以得出，如后期机器不能正常使用，黄金武可以行使单方解除权。在黄金武接受涉案机器后，其曾多次向孙有保表示机器不能正常使用要求退回机器。接到黄金武上述通知后，孙有保组织技术人员及自行前往查看机器设备的运转状况。在此情况下，孙有保与黄金武再次达成的协议中有约定“如果机器退还应于2019年12月31日前退还”的内容。从双方新的约定可以看出，黄金武享有机器买卖合同的解除权，但应在2019年12月31日前行使。其后，在2019年12月31日前黄金武多次明确向孙有保表示行使解除权，而孙有保对于黄金武作出解除的意思表示均未提出异议，仅是要求黄金武将机器送回原处。黄金武提出单方解除合同的要求符合双方的约定，且孙有保对此并未提出异议，而对于黄金武是否应将机器拉回原处仅是涉及到合同解除后相关附随义务的履行问题，并不是阻却黄金武行使解除权的条件。因此，孙有保与黄金武之间的机器买卖合同已经解除。故，孙有保要求黄金武按照合同约定支付货款及滞纳金无事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，孙有保的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13628元，由上诉人孙有保负担。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  费 蜜审判员  汤孙宁二〇二〇年九月二十一日书记员  李 雯