广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19232号上诉人【原审原告（反诉被告）】：李凤珠，女，1933年3月20日出生，汉族，住广州市天河区棠德西五街3号203房。委托诉讼代理人：梁浩儒，广东法则明律师事务所律师。被上诉人【原审被告（反诉原告）】：广州市英明老人疗养院有限公司，住所地广州市荔湾区涌岸街38号第2幢第1-4层。法定代表人：王广宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘俊杰，广东法盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴登银，广东法盛律师事务所实习人员。上诉人李凤珠因与被上诉人广州市英明老人疗养院有限公司（下称英明疗养院公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》和最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》规定，本案适用普通程序，由审判员独任审理。上诉人李凤珠的委托诉讼代理人梁浩儒，被上诉人英明疗养院公司的委托诉讼代理人刘俊杰、吴登银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李凤珠上诉请求：1.英明疗养院公司支付医疗费用中个人承担部分以外的13458.77元；2.英明疗养院公司支付惩罚性赔偿金5万元。事实与理由：一、一审判决事实认定不清。首先，李凤珠是从老人院斜坡侧处连人带车摔倒地上导致伤害的，事发当时该处并没有护栏保护。如果有护栏的话，李凤珠是绝对不会摔下斜坡的，而事发后英明疗养院公司才亡羊补牢加装护栏，可见作为专业养老机构的英明疗养院公司，其提供的服务和设施存在危及人身的重大缺陷这一事实是十分明显的，但一审对此却没有认定；其次，根据双方服务合同约定以及实际履行情况，英明疗养院公司是以“特殊护理”级别来收取李凤珠护理费用的，而根据该级别服务内容中有“严防走失”的约定，英明疗养院公司显然没有履行该合同义务；再次，事发英明疗养院公司的护理员既违反操作规程一人推两名老人，也没有任何证据明其曾经告知李凤珠原地等待不要自行活动，结合其当时没有拉刹车、平时李凤珠会自行摞动轮椅到处活动的陈述，认定该护理员当时没有告知原地等待更符合逻辑和合理判断；对于上述三点基本事实，只要英明疗养院公司能履行其中之一点的义务，伤害事件都可以避免。一审对这些重要事实都遗漏了查明认定，导致本案基本事实认定产生偏差和归责不客观。二、本案是服务合同纠纷而非侵权纠纷，一审在法律关系的认定以及相关法理原则的运用存在矛盾。首先，一审判决以护工吴某的职务行为作为英明疗养院公司承责的理据，这是侵权法的规定而非《合同法》和《消费者权益保护法》法理原则；其次，认为李凤珠自身存在过错需承担10%的责任，更是典型的侵权之诉归责原则，而在合同之诉中是不存在这种归责原则。三、本案合同纠纷应适用《合同法》和《消费者权益保护法》的相关法律规定。首先，根据后者第五十五条的规定，由英明疗养院公司支付惩罚性赔偿符合法律规定。事实上，李凤珠因这次事件遭受到严重的身体伤害和心理精神创伤，这种严重伤害事实上极大地加速了李凤珠身体健康状况的衰老和恶化，在这种情况下如果仍然放任甚至宽容违法违约行为而不是以法律尽力保护受害人一方，则难以体现公平。其次，医疗费用中虽然包含有个人承担和医保承担部分，但医保承担部分具有明显的人身属性，属于法律对于投保公民的法定权益保护，该利益应归于受害人个人享有而非违约致害方享有，因此，英明疗养院公司应全额承担医疗费用。另外，一审判决10%的责任要求李凤珠承担不符合法律规定，对于10%的责任认定应在二审法院予以纠正。综上，请求二审法院能查明案件事实、正确适用法律，以维护李凤珠的合法权益和真正践行司法公平。英明疗养院公司答辩称，请求法院驳回李凤珠的上诉请求。1.关于没有安装护栏的问题，该事实不属于合同纠纷，是属于侵权责任中的安全注意义务，本案中李凤珠提出的案由是合同纠纷，该事实是否作为判决理由一审认定无误。2.关于特殊护理级别，英明疗养院公司是没有过错的，对方提及的理由没有事实依据。3.针对护理员违反操作规程的事实，在一审中英明疗养院公司不同意李凤珠的理由也不同意一审法院认为部分载明的内容，合同没有写明同时推动被两个护理员是禁止的行为，也没有约定必须给坐轮椅的老人拉手刹，因此英明疗养院公司认为护理员是没有违反操作规程。4.英明疗养院公司认为职务行为的认定本身没有问题。5.关于10%承责的问题，英明疗养院公司认为过轻，只不过本案争议标的小没有上诉。关于责任比例的问题不是侵权之诉才能有的，合同法明确约定双方均有违约情况下各方对其违约责任要求承担，一审法院根据该条规定酌定了李凤珠承担的部分。6.消保法55条适用前提是欺诈性的服务提供，本案中不存在欺诈的事实，违约不等于欺诈，因此惩罚性赔偿没有事实和法律依据。7.关于医疗费个人承担部分个医保承担部分，不管是合同法还是侵权法，对于损失的赔偿都是损失填补原则而不是损失获利，对方的请求没有法律依据。请求法院驳回李凤珠的上诉请求。李凤珠向原审法院起诉请求：1、判令英明疗养院公司支付住院医疗费用160065.91元；2、判令英明疗养院公司支付李凤珠住院期间陪护费7920元即1200+2800+1620+1100+1200（12x100）、医药费用985元、营养费974元、住院伙食补助费用8000元；3、判令英明疗养院公司支付惩罚性赔偿金5万元；4、判令英明疗养院公司退还建设购置费20000元、护理级别押金900元、医疗押金300元；5、判令英明疗养院公司承担本案诉讼费用。英明疗养院公司向原审法院反诉请求：1、判令李凤珠返还英明疗养院公司垫付医疗费15723.58元；2、反诉诉讼费由李凤珠承担。原审法院查明：2007年6月23日，李凤珠及其家属作为担保人与英明疗养院公司签订《广州芳村英明老人疗养院入住抚养协议书》（以下简称“协议书”）：李凤珠入住英明疗养院公司养老院疗养，英明疗养院公司根据李凤珠的自理能力，分别给予相应的护理级别，向李凤珠提供住宿、膳食、护理、娱乐和老年人的治疗与康复等项服务；本协议签订之日，李凤珠或担保人缴纳一次性建设购置费2万元（如入住人年龄在60岁以下者，则于入住后第6年再次交纳建设购置费的70％……）、一个月护理级别费用押金900元及医疗押金300元合计1200元（本押金在协议终止时退回，不计利息）、本月护理级别费用从23日至月底252元；如中途亡故或别的原因自愿退出则建设购置费不予退回；随着入住时间的推延，李凤珠的自理能力，健康状况的改变，英明疗养院公司有权向李凤珠、担保人提出相应的护理级别的变更及居住环境的调动，李凤珠和担保人主动配合，服从安排，并按相应的护理级别缴交费用；李凤珠在疗养期间，应遵守疗养院制定的各项规章制度，以利于英明疗养院公司服务工作的顺利进行，如李凤珠严重违反疗养院管理制度，不听劝阻，一意孤行，造成李凤珠或他人身体受到损害或意外事故时，一律由担保人和李凤珠共同承担责任，与英明疗养院公司无关；半护理、全护理老人离院超过半个月只退伙食费，如因病入住医院，在医院期间则同时退生活服务费、管理费的50％，床位费不退；老人在疗养期间，在院内跌倒骨折如非因工作人员过失造成，原审法院不负责；等等。当日，李凤珠及其家属在英明疗养院公司提供的《入住须知》上签名，《入住须知》载明：原审法院接受老人入住，根据老人身体状况实行相应的分级护理及相应的收费标准，按照现行的收费标准原审法院对入住的老人并非实行“一对一”护理（非贴身护理），入住需要“一对一”专护理，家属可向原审法院提出申请，原审法院尽可能满足其家属要求，但专护收费另议；老人普遍存在较严重的骨质疏松症，有可能在较轻微的碰撞下发生骨折，只要不是我院工作人员工作过失直接造成的骨折，我院将不负工作过失责任；等等。李凤珠及其家属与英明疗养院公司签订上述《协议书》《入住须知》后，按约定支付一次性建设购置费2万元、护理级别押金900元和医疗押金300元，并入住英明疗养院公司养老院。2019年4月30日上午约8时40分，英明疗养院公司员工吴某推李凤珠及另一被护理老人到户外活动，乘坐电梯到达一楼时，吴某先推李凤珠出电梯并将李凤珠停放在电梯门口附近，然后再进电梯推另一老人时，李凤珠自行摞动轮椅出去，在经过大楼门口斜坡处时轮椅冲出斜坡翻落地面，造成李凤珠摔在地面受伤。事发当日李凤珠被送到广东省中医医院住院治疗，于同年5月23日出院，住院23天。出院诊断：1.创伤性急性硬膜下出血；2.创伤性蛛网膜下出血；3.细菌性××；4.高血压2级(很高危组)；5.2型糖尿病不伴有并发症；6.慢性左心功能不全；7.胆囊结石不伴有胆囊炎；8.全身性骨关节炎；9.手术史(双眼人工晶体植入术、L4锥体成形术)。李凤珠此次住院花费医疗总费用110278.79元(医保支付94555.21元，个人支付15723.58元)、生活服务费1200元。2019年5月23日至6月6日(14天)，李凤珠在广州中医药大学金沙洲医院住院治疗，出院诊断：1.创伤性急性硬膜下出血；2.创伤性蛛网膜下腔出血；3.胸部感染；4.高血压2级(很高危组)；5.2型糖尿病不伴有并发症；6.慢性左心功能不全；7.全身性骨关节炎；8.骨质疏松(重度)。李凤珠此次治疗花费生活服务费2800元、治疗费1200元、住院医疗费用14060.36元(医保支付12248.49元、个人支付1811.87元)。2019年6月6日至6月24日(18天)，李凤珠在广州市惠爱医院住院治疗，出院诊断：1.创伤性急性硬膜下出血；2.创伤性蛛网膜下出血；3.肺部感染；4.高血压2级(很高危组)；5.2型糖尿病不伴有并发症；6.慢性左心功能不全；7.原发性双侧膝关节病；8.轻度贫血；9.电解质代谢混乱。李凤珠此次治疗花费生活服务费1620元、住院医疗费用26747.59元(医保支付24356.95元、个人支付2390.64元)。2019年7月4日至7月15日(11天)，李凤珠因腰背部疼痛明显、活动受限在广东省中医院芳村医院住院治疗，出院诊断：1.腰椎椎管狭窄(症)；2.老年性骨质疏松伴病理性骨折；3.全身性骨关节炎；4.抑郁状态；5.高血压2级(很高危组)；6.2型糖尿病不伴有并发症；7.慢性左心功能不全；8.胆囊结石不伴有胆囊炎；9.手术史(双眼人工晶体植入术，L4锥体成形术)。李凤珠此次治疗花费生活服务费1100元、住院医疗费用8602.27元(医保支付5685.05元、个人支付2917.22元)。2019年7月15日至7月27日(12天)，李凤珠在广州中医药大学第三附属医院住院治疗，出院诊断：1.创伤性急性硬膜下出血；2.高血压2级(很高危组)；3.2型糖尿病不伴有并发症；4.慢性左心功能不全；5.骨质疏松伴病理性骨折；6.全身性骨关节炎。李凤珠此次治疗花费生活服务费1100元、住院医疗费用14900.48元(医保支付13336.65元、个人支付1563.83元)。另，2019年5月23日，李凤珠在广州市乐邦医疗器械有限公司购买护理垫和纸尿裤，金额合计985元；2019年6月25日，李凤珠在南宁舜浩贸易有限公司购买君蓓乳清蛋白粉4罐，金额合计974元。事发后，英明疗养院公司支付了李凤珠第一次住院医疗费中个人负担部分15723.58元。2019年8月26日，英明疗养院公司向李凤珠家属发送微信，问李凤珠是否不回来住，李凤珠家属回复不回来住，并于次日即8月27日到英明疗养院公司处办理离院手续。双方在办理离院手续时发生争执，李凤珠家属随即离开。英明疗养院公司为证明李凤珠的损害是自身过错造成的，提交证人吴某证言予以证明。证人吴某出庭陈述：其在英明疗养院公司处工作十多年，从事护工工作，其负责护理五人，其中包括李凤珠，其护理李凤珠多年，李凤珠行动不便需要乘坐轮椅代步，平时在养老院住处公共空间可以自行摞动轮椅活动，其平时只推一人到花园活动。2019年4月30日早上，其在推李凤珠到花园活动时，养老院另一老人向其提出顺带一起到花园活动，其于是同时推两个老人到花园，在乘坐电梯到一楼时，其先推李凤珠出电梯将李凤珠停放在电梯门口处，告诉李凤珠其回去推另一老人到花园后，再回来推李凤珠到花园，叫李凤珠在原处等待，不要乱动，但在其去推另一老人时，李凤珠自行摞动轮椅出去，行至大楼斜坡下坡时，由于控制不好轮椅导致轮椅翻倒落在地面，李凤珠随之摔在地上，其立即前去扶李凤珠，并叫保安找医生，随后送李凤珠到医院救治。吴某称事发当日其将李凤珠停放在电梯门口时没有将轮椅刹车拉下，但李凤珠平时可以拉起轮椅刹车在大厅里走来走去。原审法院认为：李凤珠及其家属与英明疗养院公司签订《协议书》，李凤珠按合同约定交纳费用后入住到英明疗养院公司养老院，双方形成服务合同关系，双方应按合同约定履行义务。本案中，英明疗养院公司员工吴某在事发当日同时推两老人到户外活动，没有按正常工作程序只推一人到户外活动，没有尽到合理的护理服务义务，同时，吴某在停放李凤珠时没有将轮椅刹车拉下，没有尽到安全、谨慎义务，吴某的过失行为构成违约。因吴某事发时是在履行职务，故吴某应承担的责任应由其所在单位即英明疗养院公司承担。英明疗养院公司没有按合同约定合理履行义务，造成李凤珠损害，构成违约，应承担相应的赔偿责任。李凤珠在英明疗养院公司养老院居住长达10多年，对养老院环境及护理人员已相当熟悉，其自行用手推动轮椅出去，没有对自身安全尽到一定的注意义务，导致轮椅在斜坡处翻落到地面而受伤，其对此存在一定的过错。综合双方的过错程度，原审法院酌定由李凤珠自行承担10％的责任，英明疗养院公司承担90％的责任。关于李凤珠要求英明疗养院公司支付的费用问题。原审法院认定如下：1.医疗费，李凤珠在事发后连续住院四次（2019年5月23日至7月27日），根据病历资料载明治疗病情和情况，可认定李凤珠四次住院治疗病情均与本次损伤存在关联，原审法院对李凤珠自付部分医疗费9883.56元予以确认；对于医保统筹支付部分，不属于李凤珠损失范围，不予确认。2.住院伙食补助费，李凤珠五次住院天数合计78天，按每天100元的标准计算，为7800元。3.护理费，根据李凤珠主张，经核算李凤珠提交的生活服务费单据，确认护理费7920元。4.营养费，李凤珠受伤治疗期间购买蛋白粉加强营养合理，对该费用974元予以确认。5.护理垫、纸尿裤费用985元（李凤珠主张的医药费用），李凤珠因伤卧床，购买护理垫、纸尿裤使用合理，予以确认。综上，英明疗养院公司应向李凤珠支付医疗费9883.56元、住院伙食补助费7800元、护理费7920元、营养费974元、护理垫及纸尿裤费985元等合计27562.56元的90％，即24806.3元。关于李凤珠要求英明疗养院公司支付惩罚性赔偿金5万元问题。本案是服务合同纠纷，李凤珠主张根据《消费者权益保护法》相关规定要求英明疗养院公司支付惩罚性赔偿金，不符合法律规定，原审法院不予支持。关于退回建设购置费、护理级别押金、医疗押金问题。根据查明事实，李凤珠家属在2019年8月26日通过微信已向英明疗养院公司明确不回去英明疗养院公司养老院居住，并且在次日到英明疗养院公司处办理相关手续，英明疗养院公司对此并无提出异议，据此可认定双方在2019年8月26日解除托养协议。根据《协议书》约定，英明疗养院公司应向李凤珠退还护理级别押金900元、医疗押金300元，至于英明疗养院公司提出上述押金抵扣拖欠的托养期间费用意见，英明疗养院公司已提起反诉，其反诉请求并无要求李凤珠支付托养期间拖欠费用，故对英明疗养院公司的该意见不予采纳。关于建设购置费，《广州市民办养老机构资助办法》第六条第（十一）项规定：养老机构收取一次性生活设施费的，按照入住协议年限平摊计算，已签订长期入住协议的，以十年期限为平摊计算。本案中，双方争议的建设购置费是上述规定所指的生活设施费，李凤珠已在英明疗养院公司养老院入住超过十年，根据上述规定，英明疗养院公司无需向李凤珠退还建设购置费20000元。另，根据《协议书》约定，英明疗养院公司也无需退还建设购置费。综上，原审法院对李凤珠要求英明疗养院公司退还护理级别押金900元、医疗押金300元的请求予以支持，对李凤珠要求英明疗养院公司退还建设购置费（住建费）20000元的请求不予支持。关于英明疗养院公司的反诉请求。根据上述确定的责任比例，李凤珠应向英明疗养院公司返还垫付医疗费15723.58元的10％，即返还1572.36元。英明疗养院公司请求超出部分，原审法院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、自判决发生法律效力之日起十日内，广州市英明老人疗养院有限公司向李凤珠赔偿24806.3元；二、自判决发生法律效力之日起十日内，广州市英明老人疗养院有限公司退回护理级别押金900元、医疗押金300元给李凤珠；三、自判决发生法律效力之日起十日内，李凤珠返还医疗费1572.36元给广州市英明老人疗养院有限公司；四、驳回李凤珠、广州市英明老人疗养院有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费873元，由李凤珠负担648元，广州市英明老人疗养院有限公司负担225元；反诉受理费97元，由李凤珠负担10元，广州市英明老人疗养院有限公司负担87元。本院二审期间，双方均未向本院提交证据。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，李凤珠及其家属与英明疗养院公司签订涉案《协议书》，双方均应按照协议书约定履行各自义务。英明疗养院公司员工吴某在事发当日同时推两老人到户外活动，且停放李凤珠时没有将轮椅刹车拉下，没有尽到安全、谨慎义务，故可以认定英明养老院公司的行为违反了双方《协议书》的约定，导致本案事故的发生，英明疗养院公司因其违约行为应对李凤珠的损失承担赔偿责任。李凤珠在英明疗养院公司生活多年，其对英明疗养院公司的环境和制度应非常熟悉，其在无护理人员陪同的情况下自行用手推动轮椅出去，亦未全面履行《协议书》约定的义务，其自身对损害的发生也有一定责任。鉴于李凤珠与英明疗养院公司均存在未全面履行合同义务的事实，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，并结合双方的责任程度，原审法院酌定英明疗养院公司对李凤珠的损失承担90%的赔偿责任，并无不当。李凤珠主张原审法院认定事实发生偏差的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院系结合涉案《协议书》的约定及本案事实认定双方责任，李凤珠主张原审法院认定李凤珠自身需承担10%的责任不符合合同归则原则的上诉理由，无法律依据，本院不予采纳。关于李凤珠的损失认定，因李凤珠的医药费有一部分由医保报销，其并未实际支付，故不应认定为其损失。李凤珠主张英明疗养院公司应承担其个人负担部分之外医疗费的上诉理由，无事实依据，本院不予采纳。关于5万元惩罚性赔偿，因李凤珠无证据证明英明疗养院公司的行为构成欺诈，故李凤珠主张5万元惩罚性赔偿的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，李凤珠的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1222元，由上诉人李凤珠负担。本判决为终审判决。审判员 刘 敏二〇二〇年九月二十二日书记员 薛淑婷方蕾