湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终1369号上诉人（原审原告）：邓清华，男，1984年9月20日出生，住湖南省常德市武陵区。上诉人（原审原告）：陈勇刚，男，1978年10月17日出生，住湖南省汉寿县。两上诉人的共同委托诉讼代理人：孟德明，湖南南天门律师事务所律师。两上诉人的共同委托诉讼代理人：潘君昊，湖南南天门律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：常德市伊高体育发展有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区红云街道停车场社区阳明路。法定代表人：唐钧化，该公司经理。委托诉讼代理人：王辉，湖南和讯律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓鹏飞，湖南和讯律师事务所律师。上诉人邓清华、陈勇刚因与上诉人常德市伊高体育发展有限公司（以下简称伊高公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2019）湘0703民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓清华、陈勇刚上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，依法改判支持邓清华、陈勇刚的全部诉讼请求、驳回伊高公司的反诉请求。事实和理由：1.伊高公司承租房屋后，拟改造成游泳馆，其未经合法审批，将拆除楼梯、改造成隔层楼板等装修改造业务发包给邓清华和陈勇刚施工的行为违法，应对案涉装修改造工程的违规和安全隐患承担主要责任；且隔层楼板属于违章建筑，应予拆除，一审判决邓清华和陈勇刚赔偿楼板加固费用错误；2.邓清华和陈勇刚按照伊高公司的要求施工，伊高公司在未经有关部门验收合格的情况下擅自使用，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，除地基基础工程和主体结构工程外，伊高公司不能主张质量不符合约定，而本案案涉工程不属于地基基础工程和主体结构工程，故伊高公司要求赔偿楼板加固费用的主张不能得到支持；3.认定邓清华和陈勇刚工程款的装修工程造价鉴定意见中没有包含利润、措施费用、规费、税金等，但认定加固费用的造价鉴定意见中包含了利润、措施费用、规费、税金等费用，双方权利义务不对等；4.安全鉴定中，鉴定机构仅检测两块楼板，拒绝邓清华和陈勇刚提出的多抽几块楼板的要求，程序违法；且该鉴定意见的名称为《两块楼板结构安全性检测鉴定报告》，说明该鉴定报告仅能证明两块楼板存在安全隐患，不能证明整个二楼楼板均有安全隐患，一审判决邓清华和陈勇刚赔偿所有二楼楼板加固费用错误。伊高公司辩称，第一，涉案工程系室内装修工程，不属于建筑工程，不受《建筑法》、《城乡规划法》的调整，增加的楼板不属于违章建筑；第二，楼板结构安全性问题不仅是质量问题，还是关乎伊高公司在使用中是否造成人身、财产损害的问题，且楼板结构安全性问题就是主体结构质量问题，邓清华和陈勇刚应当承担楼板加固费用；第三，楼板加固费用鉴定意见考虑了架构安全性加固的专业性很强，必须由有专业资质的企业施工，故该鉴定意见中包含利润、措施费、规费、税费等符合法律规定和客观实际需要；第四，鉴定机构对于同一施工方式和标准进行施工的楼板进行抽检，符合法律规定，故楼板结构安全性鉴定程序合法；第五，生命至上，安全第一，邓清华和陈勇刚不得以任何理由逃避楼板质量问题。伊高公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判伊高公司不承担工程款中的72341.59元，并由邓清华和陈勇刚赔偿伊高公司垫赔的96000元。事实和理由：1.一审判决认定的工程款中鉴定机构不确定、伊高公司不认可的数额为72341.59元，一审法院在邓清华和陈勇刚未举出充分证据的前提下认定该费用错误；2.邓清华和陈勇刚在施工过程中，未经伊高公司许可，违规施工，将业主的楼板损坏，伊高公司为此向业主赔偿96000元，该费用应由邓清华和陈勇刚承担。邓清华和陈勇刚辩称，第一，一审判决已认定、伊高公司不认可的72341.59元项目工程，邓清华和陈勇刚已提供充分的证据以全部进行了施工，且项目工程是整个工程不可或缺的部分，从伊高公司使用案涉工程的事实可以推断以上项目工程实际已全部做了，故一审判决认定该费用正确；第二，邓清华和陈勇刚依照伊高公司的指示进行施工（含拆除楼板），且拆除楼板改造成由消防楼梯的受益人系伊高公司，故由此导致的损失应由伊高公司承担。邓清华和陈勇刚向一审法院起诉请求：判决伊高公司支付剩余工程款464835.52元。伊高公司反诉请求：判令邓清华、陈勇刚支付伊高公司向业主支付的赔偿金96000元、立即恢复6栋116-129号门面10㎡入户电缆、支付二层楼板结构加固工程工程款417769.62元及鉴定费90000元。一审法院认定事实：伊高公司将其拟经营的伊果游泳健身馆装饰装修工程以包工包料包设计的方式承包给邓清华、陈勇刚施工。双方于2018年3月中旬口头约定，邓清华、陈勇刚尽快完成施工任务，伊高公司按实际工程所需支付工程款。邓清华、陈勇刚对该装饰装修工程进行设计，2018年3月下旬组织施工，同年5月底竣工并交付使用。公司向邓清华、陈勇刚支付800000元工程款。2018年8月27日，伊高公司起诉要求邓清华、陈勇刚返还工程款100000元，期间伊高公司申请对案涉工程造价进行鉴定。湖南天兴工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》及《补充说明》认定，案涉工程确定无争议部分1107883.45元，不确定部分77，152.07元（分别为：a轻质墙板100㎜1124.03元、b砼板模板钢支架7934.8元、c一层内墙面防水涂料806.71元、d工程砼板拆除2457.93元、e管道孔洞修复计时工900元、f钢质防火门1497.15元、g塑料卷材地台铺一层胶合板基层9㎜497.7元、h四层瑜伽室天棚满挂腻子2606.07元、i安装工程电气照明系统预埋配管、电线11327.68元、j管理人工资30000元、k夜间施工增加费18000元）。以上不确定费用中的a、b、d、f、i、j、k项共计72341.59元可以判断为必要支出，故案涉工程总造价为1180225.04元。2019年6月10日，伊高公司申请撤诉获准。2019年8月30日，伊高公司申请对加装的隔层楼板安全性进行鉴定。湖南建院建设工程检测有限公司经过现场抽样检测两块楼板，作出鉴定意见，认为该加层楼板存在安全隐患，应拆除重装或采取加固手段。2020年3月27日，伊高公司申请对有安全隐患的楼板出具加固方案、消除隐患的造价鉴定。湖南建筑设计院有限公司出具加固方案，并对造价作出了鉴定意见，鉴定造价为417769.62元。一审法院认为，案涉工程不涉及建设工程主体结构，工程内容即装饰装修，本案案由应定为装饰装修合同纠纷。双方虽未签订书面合同，邓清华、陈勇刚完成了工作任务，伊高公司接受了工作成果并投入使用，双方之间成立了装饰装修合同关系，伊高公司应按实际工程量支付工程款，邓清华、陈勇刚应对工程质量及工程安全承担相应民事责任。本案争议焦点为：1.伊高公司应否支付剩余工程款464835.52元；2.邓清华、陈勇刚应否支付伊高公司垫付的赔偿金96000元；3.邓清华、陈勇刚应否恢复6栋116-129号门面10㎡入户电缆；4.邓清华、陈勇刚应否向伊高公司支付伊果游泳健身馆二层楼板结构加固工程工程款417769.62元；5.邓清华、陈勇刚是否向伊高公司支付案涉装饰装修工程造价鉴定费用90000元。关于焦点1，案涉工程造价为1180225.04元，双方均认可已支付800000元，伊高公司应支付邓清华、陈勇刚工程款406225.04元（造价1180225.04元+设计费26000元-已支付800000元）。关于焦点2，邓清华、陈勇刚在装修过程中，为方便健身人员进出和出于消防安全考虑（增设1处安全楼梯），对租赁房屋1-3层楼板结构损坏，伊高公司为此向房屋业主赔偿96000元，是为伊高公司的利益和安全考虑，且施工当时伊高公司也未提出异议，该费用应该为伊高公司合理支出，不应由邓清华、陈勇刚赔偿。关于焦点3，伊高公司没有向提交赔偿他人费用的证据，即使该部分电揽被邓清华、陈勇刚用于伊果游泳健身馆装修工程，也属于另外的法律关系，应由权利人另案主张权利。故对于伊高公司请求判令邓清华、陈勇刚立即恢复6栋116-129号门面10㎡入户电缆的诉讼请求，不予支持。关于焦点4，生命至上，安全第一。邓清华、陈勇刚及伊高公司应保证伊果游泳健身馆装饰装修完毕后的绝对安全。现邓清华、陈勇刚加装的二层楼板有安全隐患，依法应予加固或拆除重装，湖南建筑设计院有限公司出具加固方案，并对造价作出了鉴定意见，鉴定造价为417769.62元，该工程费用应由邓清华、陈勇刚负担。关于焦点5，伊高公司在另案中申请对工程造价鉴定开支鉴定费20000元，尔后又撤回起诉，该笔鉴定费应由其自负。伊高公司申请对案涉工程安全性鉴定和对安全隐患工程加固设计方案、并对加固工程造价鉴定开支鉴定费70000元，系因邓清华、陈勇刚交付的装饰装修工程确实存在安全隐患而致，故应由邓清华、陈勇刚负担。遂判决：一、常德市伊高体育发展有限公司于判决生效后十日内向邓清华、陈勇刚支付剩余工程款为406225.04元；二、邓清华、陈勇刚于判决生效后十日内向常德市伊高体育发展有限公司支付（伊果游泳健身馆二层楼板结构加固工程）工程款417769.62元；三、邓清华、陈勇刚于判决生效后十日内向常德市伊高体育发展有限公司支付司法鉴定费70000元；上述三项冲减后，邓清华、陈勇刚应支付常德市伊高体育发展有限公司81544.58元；四、驳回邓清华、陈勇刚其他诉讼请求；五、驳回常德市伊高体育发展有限公司其他反诉请求。如果按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8272元，反诉费4546元，合计12818元，由邓清华、陈勇刚负担6409元，由常德市伊高体育发展有限公司负担6409元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审理查明，陈勇刚、邓清华做好设计，经伊高公司认可后开始施工。按施工设计，陈勇刚、邓清华将每间门面内的楼梯拆除，并在二、三楼增设楼板；将最左侧门面的二、三楼楼板部分拆除，改装成消防楼梯。为此伊高公司向最左侧门面业主支付违约金46000元、缴纳保证金50000元。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为之一为一审判决将鉴定意见中的72341.59元不确定项目工程认定为案涉工程款是否正确。关于轻质墙板100㎜1124.03元、砼板模板钢支架7934.8元、工程砼板拆除2457.93元、钢质防火门1497.15元、安装工程电气照明系统预埋配管和电线11327.68元、管理人工资30000元、夜间施工增加费18000元，共计72341.59元工程款应否认定的问题。在伊高公司起诉陈勇刚、邓清华的案件中，杨某、张某红、曾某、徐某、张某新作为案涉工程的现场施工人员出庭作证。上述证人证言相互印证，能够证明陈勇刚、邓清华对轻质墙板双层叠加、砼板模板钢支架、砼板拆除及安装工程电气照明系统预埋配管和电线等隐蔽工程进行了施工。由于上述工程属于隐蔽工程，客观上无法通过鉴定等方式来确定是否已完成，陈勇刚、邓清华已穷尽了一切手段完成举证责任。此时，举证责任已发生转移，伊高公司应就该事实没有发生提交证据，但其未提供任何证据予以反驳，应承担举证不能的后果。故以上隐蔽工程款应认定为工程款。伊高公司还主张钢质防火门系陈勇刚、邓清华赔偿给伊高公司的，但未提供双方就赔偿事宜达成协议的证据，故该钢质防火门的造价应当认定为工程款。案涉工程造价上百万，面积近三千个平方，施工时间不到两个月，按照日常生活经验法则可以判断案涉工程需要现场管理人员和夜间加班，故管理人员工资30000元和夜间施工增加费18000元应予认定。综上，一审判决将鉴定意见中的72341.59元不确定项目工程认定为案涉工程款正确。本案争议焦点之二为陈勇刚、邓清华应否赔偿二楼楼板加固费用和伊高公司向业主支付的违约金及保证金。关于二楼楼板加固费用。首先，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。案涉工程属室内装饰装修，不属于建筑活动，无需经过建设部门和规划部门的许可。陈勇刚和邓清华依照伊高公司的要求将楼梯改装成楼板，现无相关部门确认其加装的楼板属违章建筑，故陈勇刚和邓清华对楼板负有质量瑕疵担保义务。其次，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，当事人对质量要求约定不明确的，按照国家标准、行业标准履行……本案中，虽然双方对工程质量没有明确约定，伊高公司未经验收即进行使用，并不代表陈勇刚和邓清华当然免除了质量瑕疵担保义务。经鉴定，陈勇刚、邓清华加装的二楼楼板施工不满足现行规范要求，存在造成人身伤亡和财产损失的安全隐患，陈勇刚和邓清华有义务对二楼楼板进行重做或者加固处理。再次，湖南建筑设计院有限公司在双方当事人均在场的情况下，对同一方式和标准施工的二楼楼板随机抽取两块楼板进行检测，符合检测程序规定。该公司随机抽样的两块楼板均不符合现行规范、存在安全隐患，可以推定与该两块楼板同一时间采取同一工艺进行施工的其他楼板也存在不符合现行规范、存在安全隐患的较大可能性。湖南建筑设计院有限公司出具的关于加固费用为417769.62元的鉴定意见，程序合法、鉴定依据充分。陈勇刚和邓清华未提供证据证明足以反驳该鉴定意见，故本院对该鉴定意见予以采信，并据此认定二楼楼板加固费用。最后，陈勇刚和邓清华不具备楼板加固的专业资质，不能直接履行加固的违约责任，故一审判决陈勇刚和邓清华赔偿二楼楼板加固费用正确。关于伊高公司向业主支付的违约金及保证金。陈勇刚、邓清华向伊高公司交付设计图纸，伊高公司认可后才开始施工，伊高公司未举证证明设计图中没有包含该消防楼梯，说明陈勇刚和邓清华拆除楼板前经过了伊高公司的同意。陈勇刚和邓清华拆除该楼板时，伊高公司也未提出异议，故伊高公司因拆除楼板向业主支付的违约金和保证金不应由陈勇刚和邓清华。综上所述，邓清华和陈勇刚、伊高公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8282元，陈勇刚和邓清华负担5573元，德市伊高体育发展有限公司负担2709元。本判决为终审判决。审判长  蒋晓玲审判员  孙 晖审判员  谭洪妮二〇二〇年九月十七日法官助理廖泽轩书记员于松卉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。