辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9241号上诉人(原审被告)：沈阳远大铝业工程有限公司，住所地沈阳经济技术开发区。法定代表人：康宝华，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘刚，辽宁良友律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱莹，辽宁良友律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京广宇京建劳务派遣有限公司，住所地北京市顺义区。法定代表人：华海娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭艳萍，辽宁弘立律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丹，辽宁弘立律师事务所律师。原审被告：沈阳远大铝业工程有限公司东北分公司，住所地沈阳经济技术开发区。法定代表人：崔庆辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘刚，辽宁良友律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱莹，辽宁良友律师事务所实习律师。上诉人沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称“远大公司”）因与被上诉人北京广宇京建劳务派遣有限公司（以下简称“广宇京建公司”）、原审被告沈阳远大铝业工程有限公司东北分公司（以下简称“远大东北分公司”）租赁合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初4196号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。远大公司上诉请求：1.请求法院依法撤销(2018)辽0191民初4196号民事判决书，并驳回被上诉人的诉请;2.本案上诉费、诉讼费及鉴定费等均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院据以定案的鉴定报告未能真实的反应工程量，其鉴定结论有失公允。1、鉴定机构的鉴定程序违法。依据《司法鉴定程序通则》第十二条的规定:委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。而在本案中在被上诉人向鉴定机构提供的鉴定材料全部为复印件，且鉴定机构在未确认材料真实性的情况下，直接作出鉴定结论，该鉴定程序严重违法。其得出的鉴定结论不能作为定案依据。而现在法院却在上述材料真假不明的情况下，以鉴定机构做出的鉴定结论作为定案依据，严重违法并侵害上诉人权益。2、鉴定结论所依据的材料不能真实的反应实际工程量。首先，对于鉴定报告中并无清晰可识别的照片、录像等材料证明施工现场铺设安全网等，因此对于此部分费用应在工程总价中予以扣减。其次鉴定机构认可的工程量与事实不符，虽然现场签证单有上诉人项目经理签字，但签单上明确写着“具体面积以公司核算为准”，即该签订只能证明搭设的事实，但不能作为认可被上诉人搭设的工程量，其工程量应依据现场照片等具体核算。再次，鉴定报告中对增补项额确认无事实依据，依据上诉人的工程验收单明确标注由项目经理签字确认，但被上诉人提供的增补项材料中并未项目经理任何签字，因此不因将此计入工程总造价中。最后，鉴定报告中将另案中粮一期工程中的9号楼费用14,740元计入本案工程总造价中，属于重复计算应将此费用从本案中扣除。二、一审法院引用鉴定报告错误、认定的事实不清。1、法院据以定案的鉴定结论非鉴定机构最终的结论。2018年11月14日作出辽宁光明工程造价咨询事务有限公司作出辽光造价审字(2018)120号鉴定报告，2018年11月23日上诉人提出复议申请，2018年12月8日，辽宁光明工程造价咨询事务有限公司作出《复议答复》，结论为:原经鉴定，申请人全部实际完成的工程造价是:1,441,475.82元，不确定项795,391.95元，不确定项未计入鉴定总值中。复议鉴定结论:申请人全部实际完成的工程造价是:1,416,633.28元，不确定项795,391.95元，不确定项未计入鉴定总值中。鉴定结论变更后的工程总价相比于原鉴定结论有所减少，减少部分系合同内工期费用，依据双方签订的《建设工程劳务分包合同》为“总价包死，合同内工期费用为764,400元，而原鉴定结果未依据合同认定合同内工期费用为789,242.54元，因此经上诉人复议，鉴定机构依据合同约定，认定合同工期内费用为764,400元，工程总造价相应减少24,842.54元。而判决中，法院不仅直接以鉴定机构已经推翻的鉴定结论作为定案依据，还无视双方合同大的约定，直接将原鉴定结论与“不确定项”共同计入工程总结，认定最终工程总造价为2,236,867.77元，严重损害上诉人权益，显失公平。2、鉴定报告中的不确定项不应计入工程总价中。首先，对于原鉴定报告中已经确认的“不确定项795,391,95元”，上诉人不应承担此笔费用。因为依据双方签订的合同第十八条第十项明确约定:“实际租赁期时间超出合同约定租赁期时，如因甲方原因造成拖期，甲方可以考虑适当补偿费用，但只对周转性材料进行租赁费用的补偿，其它如人工费等不予考虑”，“如因业主或总包原因造成拖期，则甲方不予考虑相应的费用补偿”，因此对于超期部分，依据合同约定上诉人仅支付材料周转费用即可，而不是795,391,95元的人工费及按合同租赁费。因此该“不确定项795,391,95元”不应计入工程总造价中。三、一审判决对利息部分的裁判无事实和法律依据。一审法院在无充分有效的证据情况下支持被上诉人的诉请，对此上诉人提出严重的质疑:同时，双方在合同中并未对延迟给付约定违约责任，即使上诉人存在延迟给付的情况，被上诉人损失的也是人民银行的同期存款利率，而非贷款利息。四、综上，一审判决严重侵犯上诉人权益，显失公平。故上诉至法院，请求法院依法撤销(2018)辽0191民初4196号民事判决书，驳回被上诉人诉请，维护上诉人权益。广宇京建公司辩称，一、鉴定报告依据的证据材料真实，鉴定程序合法。1、关于答辩人提供鉴定材料真实性问题。首先，涉案该工程答辩人提供的所有结算依据的现场资料均为经上诉人现场经理签字确认的原件，仅是双方签订分包合同、合同审批表、施工方案为复印件，但上诉人认可是答辩人对案涉工程进行的施工，且上诉人就案涉工程经向答辩人支付了600,000元工程款（该部分工程款已经在诉请中扣除），故双方之间存在合同关系。其次，因答辩人与上诉人之间就脚手架租赁的纠纷有一系列共计51起案件，为此一审法院对上诉人项目经理田鑫、程春林进行了询问，根据询问笔录可以证明根据双方多年合作的交易习惯和结算惯例，相关材料的原件绝大部分均存放在上诉人财务处，少部分结算材料原件返回给被上诉人，答辩人不可能存有全部证据原件。而且，在该51起系列案件中，上诉人在举证期限内，及庭审期间经法院明示其提供证据原件的情况下，上诉人拒不向法庭提供相关的证据原件，一审法院推定答辩人提供的证据复印件具有真实性，鉴定单位依据我方提供的材料进行鉴定是正确的。2、鉴定结论中所依据的材料足以证明答辩人实际工程量。答辩人提供的由上诉人现场经理签字确认的现场资料（《脚手架搭设通知单》、《脚手架工程验收记录表》、《脚手架拆除退场通知单》、《脚手架搭拆工期确认单》、现场图纸、现场照片等）能够反映搭拆时间、搭拆面积及工程量，完全可以作为据以鉴定的依据。二、不确定项应当计入工程总造价。首先，由于上诉人材料进场时间滞后，导致工期严重拖期。其次，合同租期到期后由于现场绿化及硬化设施已全面开始施工，导致被申请人脚手架地脚板被埋而无法拆除，扫地杆及小横杆需改成0.4米以上，立杆需用塑料袋包裹，进而产生增加费用。再者，由于8#楼首二层路面总包单位未进行回填土，东立面、北立面、西立面脚手架搭设均为地下1米进行的搭设，故而导致工程量变化。对此，上诉人现场工作人员已经进行了确认，故对于合同超期部分的不确定项应当计入工程总造价中。而且依据《中粮广场脚手架清单》中注明“超期按每平方米每天0.3元计算”，该单价仅仅是材料费，不包括人工费，所以以此标准计算得到的不确定项795,391.95元，符合合同的约定。三、一审判决对利息部分的裁判有法律依据和合同约定，上诉人欠付答辩人合同价款高达4000余万元，并且延迟支付时间长达数年，答辩人仅按银行贷款利率主张逾期付款违约金已经是作出巨大让步。1、根据双方合同约定：答辩人进场后一周内，上诉人向答辩人支付总工程款10%的预付款；完成全部工程量，经验收合格后，支付至80%工程款；余款在租赁期满同时拆完外脚手架及清场后一个月内一次性结清。答辩人于2017年5月21日施工完毕并验收合格，将案涉工程交给上诉人，现案涉工程已投入使用，但上诉人违反合同约定至今未对工程款进行结算，故一审法院判令上诉人于2017年7月1日按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息系正确的。2、在答辩人按照约定履行了全部合同义务的情况下，上诉人无理由的拖延结算时间，而上诉人何时出具结算单，完全取决于上诉人自己的决定，答辩人完全无法控制，那么上诉人就可能拖延五年、十年甚至永远不出具结算单，并以此理由不支付合同价款，对答辩人极不公平。3、双方系列案件中有多个案件是通过申请法院委托鉴定的方式进行结算的，许多案件金额要比本案高，资料也更为复杂，鉴定机构均能在一个月内鉴定完毕，这说明一个月的结算付款时间是充足且公平的。如果上诉人是秉承公平诚信的原则，其完全可以在合同履行完毕后一个月内付款。4、本案答辩人与被上诉人之间就脚手架租赁合同纠纷共计起诉51起案件，上诉人每一个合同均存在拖延付款的情况，欠付款项高达4000余万元，延迟支付时间长达数年之久。答辩人为了按照合同约定期限完成合同义务，需要按时支付农民工工资和脚手架材料租赁费。上诉人可以拖欠答辩人款项，但是答辩人不能拖欠农民工工资，否则会影响社会稳定，上诉人和政府均不会允许。为了履行合同义务，上诉人只能通过高额利息的民间借贷来支付农民工工资和材料租赁费。上诉人拖延付款的行为给答辩人造成了巨额损失，在系列案件2018年起诉时，答辩人自己的员工已经两年多未开工资，账面上几乎没有任何资金，每天还要计算对外借款的利息。根据法律规定，逾期付款应当按照贷款逾期利率计算违约金，而答辩人在系列案件中，均只要求按照贷款基准利率计算，已经是作出巨大让步。综上，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持原判，以维护答辩人合法权益。远大东北分公司述称，不发表意见。广宇京建公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决远大公司、远大东北分公司支付广宇京建公司脚手架工程款1,636,867.77元；2.请求法院判决远大公司、远大东北分公司支付广宇京建公司逾期支付脚手架工程款按第一项请求本金自2017年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的违约金；3.本案案件受理费由远大公司、远大东北分公司承担。一审法院认定事实：2015年3月20日，广宇京建公司与被告签订了《建设工程劳务分包合同》，合同约定：一、工程概况：1、工程名称：沈阳中粮广场2#3#8#楼外幕墙工程，2、施工概况：最高40米高；二、合同工期：开工搭设日期2015年4月，完工搭设日期2015年8月，三、合同价款：合同价款为764,400元（总价包死）其中劳务部分价款为：255,590元（已含税金），材料部分价款为：508,810元（已含税金）；四、付款方式：1、乙方进场后一周内，甲方向乙方支付总工程款10%的预付款，2、乙方完成全部工程量，经甲方、总包、监理和安检站验收合格后，甲方支付至80%工程款；3、余款在租赁期满同时拆完外脚手架及清场后一个月内一次性结清。广宇京建公司于2015年3月23日进场施工，2017年5月21日完成全部合同内工程。本案在审理过程中广宇京建公司向一审法院申请要求对案涉工程的工程造价进行鉴定，鉴定结果为：经鉴定，申请人全部实际完成的工程造价是1,416,633.28元，不确定项795,391.95元，不确定项未计入鉴定总值中，不确定项需法庭继续举证。本次鉴定发生鉴定费36,500元。一审法院认为，广宇京建公司、被告的要约与承诺清楚，系双方当事人真实意思表示，其双方订立的合同不违反相关法律及禁止性规定，故该合同合法有效，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应予履行。广宇京建公司依约履行了合同约定的义务后，被告应恪守信用依约及时支付广宇京建公司脚手架租赁费，未及时付款实属违约行为，应对本次纷争负全部责任。关于鉴定报告中鉴定结果：申请人全部实际完成的工程造价是1,416,633.28元，不确定项795,391.95元，该笔费用由法院最终裁决。因在施工过程中被告项目现场负责人从龙举在广宇京建公司出具的《中粮广场2号3号8号楼脚手架汇总》等相关汇总单中对超期按每平方米每天0.3元计算予以签字确认，该不确定项应予以确认。故一审法院确认该项目工程总造价为2,212,025.23元。关于广宇京建公司提出的要求被告支付脚手架工程款1,636,867.77元的主张，被告主张已经向广宇京建公司支付600,000元，应予以扣除，依广宇京建公司申请经鉴定部门鉴定工程造价为共计为2,212,025.23元，扣除被告已经在支付的600,000元，广宇京建公司要求被告给付脚手架租赁费1,612,025.23元，一审法院予以确认。关于广宇京建公司主张被告支付脚手架租赁费1,636,867.77元按照中国人民银行同期贷款利率自2017年7月1日起至给付之日止给付利息的主张，依据合同约定“余款在合同期满同时拆完外脚手架及清场后一个月内一次性结清”，广宇京建公司于2015年3月23日进场施工，并于2017年5月21日施工完毕并将案涉工程交由被告，案涉工程现已投入使用，被告仍未给付广宇京建公司脚手架租赁费，责任应由被告承担，故一审法院对广宇京建公司主张被告支付脚手架租赁费1,612,025.23元为本金给付利息的主张予以支持。（按照中国人民银行同期贷款利率自2017年7月1日起至给付之日止）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条之规定，一审法院判决：一、被告沈阳远大铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告北京广宇京建劳务派遣有限公司脚手架租赁款1,612,025.23元；二、被告沈阳远大铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告北京广宇京建劳务派遣有限公司脚手架租赁款1,612,025.23元的利息（自2017年7月1日起至实际给付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币19,654元、鉴定费36,500元，由被告沈阳远大铝业工程有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，鉴定机构于2018年12月8日出具中粮二期合同内及合同外实际完成工程造价鉴定-复议报告，鉴定意见：超期按每天每平方米0.3元计算/每立方米按照0.25元计算，费用合计2,212,025.23元；按照周转计算，费用合计1,416,633.28元；两种方式计算差值为795,391.95元即为不确定项。广宇京建公司提交的《中粮广场3号楼脚手架超期结算汇总》中注明“超期按每平米每天0.3元计算”，该汇总落款处有远大公司项目经理徐明昌审核确认。广宇京建公司提交的《落地式（或悬挑）脚手架搭设验收表AQ-C5-2》中载明检查项目为脚手架及密目网的设置，检查内容为操作面脚手板铺设必须符合规范要求。操作面护身栏杆和挡脚板的设置符合要求。操作面下方净空超3米时须设一道水平网。架体须用密目网沿内侧进行封闭，并固定牢固。验收结果为符合要求。该表验收人处有项目技术负责人、搭设单位负责人、其他验收人员及监理单位人员签字。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，远大东北分公司系分公司，其不具有法人资格，其民事责任应由远大公司承担。远大东北分公司与广宇京建公司签订了《建设工程劳务分包合同》后，广宇京建公司履行了施工义务，远大公司应当履行支付工程款的义务。涉案工程经鉴定机构鉴定并经复议后，鉴定意见为广宇京建公司全部实际完成的工程造价为1,416,633.28元，不确定项为795,391.95元。关于不确定项是否应当计入工程造价中的问题，从鉴定机构出具的鉴定意见来看，鉴定报告以超期按照每天每平方米0.3元计算/每立方米按照0.25元计算及按照周转计算，两种方式计算出的不确定项。广宇京建公司提交的《中粮广场3号楼脚手架超期结算汇总》中注明“超期按每平米每天0.3元计算”，该汇总落款处有远大公司项目经理徐明昌审核确认，由此可认定，远大公司对于广宇京建公司主张的超期按照每平方米每天0.3元计算系予以审核确认的，故一审法院将不确定项795,391.95元计入本案工程造价，并确认涉案工程造价共计为2,212,025.23元，扣除远大公司已支付的600,000元工程款，判令远大公司支付广宇京建工程剩余工程款1,612,025.23元并无不当。关于远大公司上诉以广宇京建公司向鉴定机构提供的鉴定材料为复印件为由主张鉴定程序违法的主张，广宇京建公司提交的《建设工程劳务分包合同》及施工方案等材料虽为复印件，但远大公司于一审质证中对于主合同内容予以认定，仅对合同附件部分不予认可，而广宇京建公司于一审中提交的签证单、验收单报价单、确认单等现场施工确认材料均为原件，足以证明广宇京建公司与远大公司之间存在施工合同关系，且合同已实际履行，鉴定机构依据广宇京建工程提供的证据并出具鉴定意见并未违反程序规定，故对远大公司该项主张，不予采信。关于远大公司上诉提出施工现场铺设安全网费用应在工程总价中予以扣减的主张，从广宇京建公司提交的《落地式（或悬挑）脚手架搭设验收表AQ-C5-2》来看，脚手板铺设符合规范要求，不存在未设置安全网的问题，故对远大公司该项主张不予支持。关于远大公司上诉提出现场签证单仅有项目经理签字不能作为工程量计算依据的主张，远大公司虽对项目经理确认的现场签证单计算的工程量不予认可，但其并未提供证据证明项目经理确认的工程量存在与实际不符的情况，故对远大公司该项主张，本院无法采信。关于远大公司上诉提出广宇京建公司提供的增补材料中并无项目经理签字，不应计入工程总造价的问题，远大公司虽提出工程验收单没有项目经理签字，但与工程验收单确认签证内容相关的签证单部分均有远大公司安全经理及项目总监签字，故对远大公司该项主张，本院不予支持。关于远大公司上诉提出中粮一期9号楼工程费用14,740元计入本案工程造价属于重复计算的问题，因远大公司确认中粮一期9号楼工程费用并未在中粮一期工程中予以结算，故中粮一期9号楼工程费用14,740元计入本案工程造价并非重复计算，对远大公司该项主张，不予采信。关于远大公司上诉提出不应支付利息的主张是否应予支持的问题。远大公司与广宇京建公司签订的《建设工程劳务分包合同》中约定，远大公司应在租赁期满同时拆完脚手架及清场后一个月内一次性结清。涉案工程于2017年5月21日完工，一审认定远大公司从2017年7月1日起支付利息并无不当。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故应判令远大公司从2019年8月20日起至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，本院对此部分利息标准予以调整。综上，一审判决认定事实清楚，但判决结果应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初4196号民事判决第一项，即：被告沈阳远大铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告北京广宇京建劳务派遣有限公司脚手架租赁款1,612,025.23元；二、变更沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初4196号民事判决第二项，即：“被告沈阳远大铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告北京广宇京建劳务派遣有限公司脚手架租赁款1,612,025.23元的利息（自2017年7月1日起至实际给付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。）；”为：沈阳远大铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付北京广宇京建劳务派遣有限公司脚手架租赁款1,612,025.23元的利息（从2017年7月1日起至2019年8月19日，利率按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日至实际付清之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回双方其他诉讼请求。如未按上述期限履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19,654元、鉴定费36,500元，由沈阳远大铝业工程有限公司负担；二审案件受理费19,654元，由沈阳远大铝业工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 妍审判员 关宇宁审判员 张忠星二〇二〇年九月十七日法官助理赵琳书记员阎玉洁本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。