江苏省泰州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）苏12执复105号 复议申请人（申请执行人）：祝书林，男，汉族。 被执行人：石凯，男，汉族。 复议申请人祝书林不服江苏省靖江市人民法院（以下简称靖江法院）（2020）苏1282执恢396号之一执行裁定，向本院申请复议。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 经审查查明，2018年4月19日，靖江法院对祝书林诉石凯抵押合同纠纷一案作出（2018）苏1282民初993号民事调解书：一、祝书林归还石凯借款本息284000元，约期于2018年5月10日前付清。二、石凯返还原告祝书林圆钢212.94吨（材质为45号钢，规格为直径100毫米至130毫米，长度为6米以上），约期于2018年5月12日前交付完毕（由靖江长阳钢材市场至靖江新桥的运费和吊装费由石凯承担，祝书林自行提货），石凯对祝书林运货有协助义务；逾期不能返还，由石凯赔偿祝书林经济损失1128582元。 根据祝书林的申请，靖江法院于2018年5月21日立案强制执行，案号为（2018）苏1282执1449号。在该案执行过程中，石凯向靖江法院提出异议，认为根据调解书的约定，祝书林应先履行还款义务，其再履行返还圆钢的义务，因祝书林未履行还款义务，故其未履行返还圆钢义务并不违约。后靖江法院执行局向作出该调解书的审判庭发出征询意见函，审判庭复函称：（2018）苏1282民初933号民事调解书中的第一、二项明确规定了当事人履行义务的先后顺序，即祝书林在未履行还款义务的前提下，是无权要求石凯返还圆钢义务的。据此，靖江法院于2018年6月29日作出（2018）苏1282执行1449号执行裁定：驳回祝书林的执行申请。祝书林不服上述裁定，向本院申请复议。2018年12月11日，本院作出（2018）苏12执复116号执行裁定：一、撤销靖江市人民法院（2018）苏1282执行1449号执行裁定；二、本案由靖江市人民法院继续执行。2019年1月22日，靖江法院立案恢复执行，案号为（2019）苏1282执恢114号。2019年11月8日，靖江法院作出（2019）苏1282执恢114号执行裁定：驳回祝书林的执行申请。祝书林不服上述裁定，向本院申请复议。2020年3月31日，本院作出（2020）苏12执复15号执行裁定：一、撤销靖江市人民法院（2019）苏1282执恢114号执行裁定；二、将本案发回靖江市人民法院重新审查。2020年4月16日，靖江法院立案恢复执行，案号为（2020）苏1282执恢396号。祝书林向靖江法院提出执行请求，要求将被执行人纳入失信被执行人名单，赔偿申请人1128582元，并支付迟延履行期间的债务利息。 靖江法院另查明，调解书生效后，因祝书林未按约在2018年5月10日前归还石凯借款本息284000元，石凯于5月11日0时29分发送短信给祝书林，敦促其还款，并告知已备好圆钢。祝书林回复“……你有没有准备好钢材，我根本不想知道……”；后石凯于2018年5月11日下午向靖江法院江阴园区人民法庭邮寄了“有关（2018）苏1282民初993号案调解书履行情况的说明”一份，并附提货单复印件一份，EMS单号为1082607554128，经查询，于2018年5月12日（星期六）签收。同日，石凯亦发短信通知祝书林：“我石凯积极配合法院履行义务，提货单复印件也已交给杨法官，圆钢也已备好，并且从你我案件的本质，和法官的调解过程（庭上有录音），调解书的1、2先后顺序，和2018年5月10日，2018年5月12日时间的顺序，已经很清楚表达，你履行义务在先，然后再根据你的履行义务完毕，我再履行我的义务，两者很明确是前后、因果的关系！”祝书林短信回复，“我也巴不得这样。打这官司旨在证明事实：元钢在你石凯手里！其他无所谓，顺其自然…”。 祝书林于2018年5月21日申请执行，要求石凯赔偿经济损失1128582元；石凯于2018年5月23日向靖江法院申请执行，要求祝书林归还借款本息284000元，案号为（2018）苏1282执1497号，该案执行中靖江法院于2018年6月7日查封了被执行人祝书林质押给石凯、存放在江苏长阳金属材料市场有限公司场地上（以江苏-靖江工业园区长翔钢管有限公司名义）的45号圆钢212.94吨（规格直径100㎜-130㎜，长度6m以上）。 靖江法院认为，本案双方间系质押借款合同法律关系，因申请执行人祝书林未按约还款，致起讼争，经法院调解后祝书林又未根据民事调解书第一项确定的期限还款，并直接向法院申请执行民事调解书第二项后部分内容。但从调解书第二项前部分约定的“……祝书林自行提货，石凯对祝书林运货有协助义务”可以看出，祝书林应先自行至江苏长阳金属材料市场有限公司场地提货，然其并未去提货，且从其回复石凯的短信“……你有没有准备好钢材，我根本不想知道……”中亦可以看出，祝书林内心怠于去提货，此与调解书约定的债务履行需要债权人的配合相悖。债权人能够受领而不受领、而以债务人逾期未履行为由向法院申请强制执行的，人民法院不予支持。本案申请执行人祝书林未履行自行提货的义务，直接认为被执行人石凯逾期不能返还案涉圆钢，要求其赔偿经济损失的主张没有事实依据。逾期不能返还是指债务人在生效判决书确定的期限内无返还意愿且拒不履行返还义务或无返还能力导致逾期未能返还，根据双方提供的证据可以看出，本案被执行人石凯积极按时间节点准备材料并通知了祝书林，积极履行了调解书确定的义务，本案被执行人不存在返还不能的情形，故本案申请执行人要求被执行人石凯赔偿祝书林损失1128582元的申请事项，其申请立案不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条规定的受理条件，应裁定驳回执行申请。据此于2020年8月12日作出（2020）苏1282执恢396号之一执行裁定：驳回申请执行人祝书林关于靖江市人民法院（2018）苏1282民初993号民事调解书的执行申请。 祝书林不服上述裁定，向本院申请复议称，1、（2018）苏1282民初993号民事调解书对双方履行义务互不干涉、各自履行的约定，泰州中院（2018）苏12执复116号执行裁定对此已予以确认。2、复议申请人在被执行人石凯约定履行义务的当天没有拿到甚至没有看到返还物，靖江法院认定被执行人石凯“积极履行了调解书确定义务”，与事实不符。执行卷宗内造假的提货单、执行笔录、视频、入库单等大量证据足以证明被执行人已然逾期不能。加之复议申请人在第二次申请复议期间，先后向泰州中院、靖江法院提供了案涉圆钢上铭牌标注的生产日期，出厂日期等物资基本信息的视频证据，生产日期为“2018年5月25日”，被执行人石凯不可能在调解书约定的2018年5月12日前履行交付。3、（2018）苏1282民初993号民事调解书约定履行交付义务的方式是“由靖江长阳钢材市场至靖江新桥的运费和吊装费由石凯承担，祝书林自行提货”，实质是被执行人石凯负责运输自理运费，将圆钢运至新桥镇，复议申请人在新桥镇自行提货，靖江法院认为复议申请人要去长阳市场自行提货，并认定复议申请人怠于提货，明显与事实相悖。请求：撤销靖江法院（2020）苏1282执恢396号之一执行裁定，恢复执行。 本院认为，本案执行对象为返还特定物还是支付赔偿价款系本案的争议焦点。靖江法院作出的生效的（2018）苏1282民初993号民事调解书第二项内容是指被执行人石凯履行义务应当以返还圆钢212.94吨（由靖江长阳钢材市场至靖江新桥的运费和吊装费由石凯承担，祝书林自行提货）为原则，在被执行人石凯逾期不能返还时，才能够以折价赔偿的方式确定执行的内容，即执行该项内容的前提是“不能返还”，“不能返还”系客观上无法返还，也即原物确已毁损或者灭失而不能返还。本案中，被执行人石凯已在执行依据确定的履行期限内将调解书确定的圆钢存放至约定的提货点并通知复议申请人祝书林办理交接手续,因此，在该批货物能够交付的情形下，复议申请人祝书林径行要求被执行人照价赔偿缺乏事实依据，靖江法院据此裁定驳回复议申请人的执行申请并无不当。综上，复议申请人祝书林的复议理由及请求，没有事实和法律依据，本院不予采纳。靖江法院执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回祝书林的复议申请，维持江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282执恢396号之一执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 孙金录 审 判 员 陈海涛 审 判 员 潘贻杰 二〇二〇年九月十七日 法官助理 宋静婷 书 记 员 缪雯青