江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1973号上诉人(原审原告):苗新红（系死者卞宝国妻子）。委托诉讼代理人:卞宝兵（系死者卞宝国哥哥）。委托诉讼代理人：董道前，江苏华德律师事务所律师。被上诉人(原审被告):江苏省连云港汽车运输总公司旅游出租分公司，统一社会信用代码91320700724188256X，住所地连云港市海州区通化街大庆西路51号。负责人：赵士强，该公司经理。委托诉讼代理人：王士伦，该公司职员。委托诉讼代理人：张思明，江苏港通陆桥律师事务所律师。上诉人苗新红与被上诉人江苏省连云港汽车运输总公司旅游出租分公司（以下简称连汽旅游出租分公司）劳动争议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初8679号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。苗新红上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误，一审法院站在被上诉人的立场上判断证据，认定事实错误。卞某作为二驾司机是经过被上诉人考核确认的，也是被上诉人的规章制度所规定的；二驾保证金系连云港市交通发展有限公司之间直接向卞某收取，被上诉人是其下属企业，他们之间有一段时间的财务混同，连云港市交通发展有限公司代被上诉人收取二驾保证金是合情合理的事情，而且二驾保证金是优质服务保证金而不是出租车价值保证金，表明出租车企业与出租车司机之间的管理与被管理的关系；《出租汽车管理卡》系被上诉人制发，表明了公司与司机之间的管理关系。二、一审法院适用法律错误。1、认定是否构成事实劳动关系，不是看劳动者与用人单位之间是否“有建立劳动关系的合意”而是看劳动者与用人单位之间是否存在着客观的不可抹杀的管理与被管理关系；2、一审法院基于出租车司机“工作时间及行车路线均由其自行安排，并不接受被告考勤管理，被告也不发放其工作期间劳动报酬，其报酬的取得并非基于被告指令性工作安排”不认定事实劳动关系也是适用法律错误。三、关于出租车司机与出租车公司之间的劳动关系，已经检索到了经过江苏省高院经过再审程序判决确认了双方之间存在劳动关系的案例，本案如果不认定劳动关系，会造成江苏省范围内的同案不同判，损害司法的尊严。恳请二审法院依法改判。连汽出租分公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律准确，应该予以维持。被上诉人与卞某生前不存在建立劳动关系的合意，双方之间不符合劳动法律法规中成立劳动关系的要件。苗新红向一审法院提出诉讼请求:1、确认卞某死亡前与连汽出租分公司存在劳动关系；2、由连汽出租分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月30日，连汽出租分公司与案外人黄某签订《江苏省连云港汽车运输总公司旅游出租分公司出租汽车租赁运营合同书》，约定连汽出租分公司将车牌号为苏Ｇ×××××号车辆交付黄某从事出租汽车经营，租赁运营期限自2016年9月30日起至2020年9月29日止，月租金为5200元，租赁运营期间，黄某自行确定运营时间，自行安排日常休息时间，同时约定营运时可采取双班营运方式，所聘副驾限1名，营运时副驾各项证件必须携带齐全，按规定摆放，否则连汽出租分公司有权要求黄某承担相应违约责任，并约定黄某对所聘副驾负有管理责任和连带责任。卞某生前系苗新红丈夫，为苏Ｇ×××××号出租汽车副驾，开晚班车，时间为晚上18点前后，至第二天早上7点左右，黄某为苏Ｇ×××××号出租汽车主驾，开白班车。本案仲裁庭审中，苗新红称卞某于2018年12月13日经黄某介绍成为苏Ｇ×××××号出租汽车副驾，2019年6月11日清晨4时左右死亡；卞某生前工资没有人发放，是从出租汽车营运过程中获得报酬，上班时间、班次、路线均是卞某自己决定，白班驾驶还是晚班驾驶出租汽车，系由卞某和黄某两人自行商定。卞某向主驾黄某缴纳管理费；卞某从事苏Ｇ×××××号出租汽车的副驾，是经连汽出租分公司选拔、考核、缴纳保证金后形成的，并提交苏Ｇ×××××号出租汽车公司管理卡及连云港市出租汽车驾驶员服务监督卡、副驾保证金收据等证据，以证明卞某与连汽出租分公司之间构成管理与被管理的劳动关系：（一）江苏省连云港市连云港公正处于2019年7月25日出具的（2019）连港证经内字第4066号公证书，证明苗新红为诉讼或非诉讼活动搜集相关互联网电子证据而申请证据保全的打印结果，连汽出租分公司在互联网上公布《服务守则、规章制度、行为规范》等制度，其中《驾驶管理制度》第一条：所有人副驾驶员必须经公司同意，并到公司签订《副驾驶员聘用合同》及《安全行车责任书》，第八条：副驾驶员应交2000元优质服务保证金，聘用期满如数退回，如聘用期内发生顾客投诉而造成公司声誉受损，按有关规定扣罚。（二）出租汽车管理卡正面贴有“1627，57666卞某”标签（1627为工号，57666为车牌号），背面注意事项：1、本卡为计价器开关机使用；2、请在额定运营次数内及时清卡；3、请保持本卡卡面清洁、平整；4、避免高温，不得弯曲；5、请妥善保管，不得遗失。（三）连云港市交通运输协会出租汽车委员会核发给卞某的连出租字02111号连云港市出租汽车驾驶员服务监督卡载明，服务单位连汽总公司旅游出租分公司，有效日期2006年9月至2009年9月，监督电话8568×××8。（四）连云港市交通发展有限公司于2018年12月13日出具的编号为0001975号收据载明，交款单位57666卞某，收款方式现金，收款5000元，收款事由二驾保证金。连汽出租分公司则辩称苗新红提交的相关管理、监督卡是由运管等部门核发，目的是保证出租汽车能够正常运营，便于驾驶员进行计费和群众监督，是按照与黄某签订的租赁运营合同，确保其聘用的副驾有正常运营的权利，但不代表对其聘用的副驾进行从属管理，连汽出租分公司只是对车辆驾驶人员资格是否符合行业规定进行管理，而保证金是连汽出租分公司对租赁出去的车辆安全的一种保证金。一审法院认为，用人单位与劳动者虽未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。卞某系案外人黄某依据其与连汽出租分公司签订的《江苏省连云港汽车运输总公司旅游出租分公司出租汽车租赁运营合同书》自行寻找和聘用的苏Ｇ×××××号出租汽车副驾，卞某在从事副驾工作期间，自行安排工作时间、班次及行车路线，开晚班或白班也由其和黄某两人自行商量。卞某的报酬是从出租汽车营运中获取，不是由连汽出租分公司发放，其向主驾黄某缴纳管理费。苗新红为证明卞某与连汽出租分公司之间存在劳动关系举证出租汽车管理卡，但该卡明确注明计价器开关机使用；出租汽车驾驶员服务监督卡系连云港市交通运输协会出租汽车委员会核发，而非连汽出租分公司发放；二驾保证金5000元由连云港市交通发展有限公司收取，也非连汽出租分公司收取；连汽出租分公司在互联网上发布副驾管理制度规定副驾必须到公司签订《副驾驶员聘用合同》，但卞某并未与连汽出租分公司签订聘用合同，而是由黄某的找寻聘用成为副驾。故卞某与连汽出租分公司之间并无建立劳动关系的合意。结合卞某从事副驾时工作时间及行车路线均由其自行安排，并不接受连汽出租分公司考勤管理，连汽出租分公司也不发放其工作期间劳动报酬，其报酬的取得并非基于连汽出租分公司指令性工作安排获得等事实，苗新红主张卞某与连汽出租分公司之间存在劳动关系证据不足，其诉讼请求依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决卞某生前与江苏省连云港汽车运输总公司旅游出租分公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由苗新红负担。一审认定事实的证据已经庭审质证。本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，认定劳动关系应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及是否向劳动者支付报酬等因素综合确定。本案中，被上诉人与主驾黄某签订了出租汽车租赁运营合同书，将苏Ｇ×××××号出租汽车交由黄某出租经营，该合同约定由黄某自行确定运营时间以及可采取聘副驾一名的双班运营方式，并要求副驾运营时须携带证件。后黄某聘用卞某作为该车的副驾共同运营。卞某的报酬从出租车营运收费中得到劳动报酬。从卞某的运营方式中，可以看出，卞某在实际运营过程中，工作时间和行车路线均由其自行安排，被上诉人未对卞某进行考勤，也未向卞某发放劳动报酬，被上诉人单位的规章制度也并不适用卞某。因出租车属于服务行业，鉴于其特殊的经营方式，被上诉人有对运营者遵纪守法、规范经营、安全行车、车辆实施的安全技术等内容进行监督、检查和管理的权利。经营者也要遵守行业规范的相关规定，做到合法经营、优质服务，安全行车，遵守相关规则的义务。被上诉人与经营者之间的这种权利义务关系，与成立劳动关系前提下的管理与被管理关系有着本质上的不同。劳动关系的本质特征在于劳动者与用人单位之间存在管理与被管理的人身隶属关系，劳动者提供劳动的具体内容、方式、劳动时间等劳动过程均服从和接受用人单位的监督管理。根据卞某的工作方式及内容，被上诉人与卞某之间并不存在劳动法上的管理与被管理关系，双方之间不存在劳动关系。关于上诉人提出出租车司机与出租车公司之间是劳动关系，已有生效判决确认，本案如果不认定劳动关系，会造成同案不同判的理由，因每起劳动案件的案情均不是同一情形，同时又基于劳动关系本身的特殊性和复杂性，认定当事人双方是否存在劳动关系，要以劳动法律法规的规定的审查标准，并结合个案的具体情况加以分析审查认定。若以判决的结果推断某一类案件均为该结果，则有失偏颇。综上，上诉人主张被上诉人与卞某之间存在劳动关系证据不足，一审法院判决驳回诉讼请求并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苗新红负担。（已预交）本判决为终审判决。审 判 长 宋建霞审 判 员 戴立国审 判 员 黄文波二〇二〇年九月二十八日法官助理 张静静书 记 员 朱 丽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；