甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2572号上诉人（原审被告）：城关区武都路柒夜文化娱乐中心。住所地甘肃省兰州市城关区武都路329号502室。经营者：赵海龙，个体工商户。委托诉讼代理人：王志坤，甘肃法成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平安娜，女，1987年10月8日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：**红，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚亮，北京大成（兰州）律师事务所律师。上诉人城关区武都路柒夜文化娱乐中心因与被上诉人平安娜娱乐服务合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初13352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城关区武都路柒夜文化娱乐中心上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初13352号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判令上诉人承担损害赔偿责任而非补充责任以及审理中未将直接侵权人王旭韬等列为共同被告系适用法律错误和违反法定程序。本案中被上诉人平安娜的损伤系由第三人王旭韬等直接侵权导致，依据《侵权责任法》第三十七条、《人身损害若干问题解释》第六条、《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，上诉人柒夜娱乐作为安全保障义务人仅承担补充责任，在本案直接责任人明确的前提下，一审法院应当将第三人王旭韬等列为本案共同被告，而一审法院未依法将直接侵权王旭韬等列为共同被告，属于适用法律错误和程序违法，依法应当予以撤销。二、一审判决认定被告承担赔偿责任时，不仅错误适用赔偿责任，且未考虑合同权利义务对等的法律原则，属于适用法律错误，依法应当予以撤销。一审庭审中已经查明：被上诉人平安娜仅向上诉人支付了合同定金，截止一审诉讼结束也未全额支付合同约定的服务费用。根据权利义务对等的法律原则，在被上诉人未全面履行合同义务的前提下，应当减免上诉人的补充赔偿责任。故一审法院再次适用法律错误，一审判决依法应当予以撤销。三、一审中被上诉人主张本案不适用《侵权责任法》的主张不成立。本案确系服务合同纠纷，但上诉人与被上诉人未签订书面合同确定双方的权利义务内容，即双方关于赔偿责任如何承担并未予以约定。根据“有约定从约定没约定从法定”的法律适用原则，本案中被上诉人请求赔偿的标的是人身损害损失且本案又存在第三人直接侵权之情形。故《侵权责任法》第三十七条、《人身损害若干问题解释》第六条之规定应当予以适用。平安娜辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，裁判果公平公正，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。一、被上诉人按上诉人的交易规则购票，向上诉人支付密室逃脱游戏服务款，并进入上诉人经营的密室逃脱游戏场内接受被告的服务，双方形成服务合同关系。二、上诉人应当承担因给正在接受服务的被上诉人所造成的损失。1、根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。”上诉人作为娱乐服务的提供者、经营者对其提供的服务负有安全保障义务。上诉人提供的证据资料不能证明其在游戏房间显著设立了安全提示，反而根据视频明显可以看出游戏房间内没有任何安全提示，房间亦无任何安全保障措施，全部为水泥地面及墙体，没有经过任何处理。上诉人提供的密室逃脱游戏本身具有一定的恐怖性，而且恐怖人物出现时房间为全黑的，消费者无法看清房屋构造，上诉人应当在房间内地面及墙角等极易与消费者接触的地方实施安全保障措施，但上诉人未采取任何措施，致使被上诉人在接受服务时撞到了坚硬的墙壁上，造成被上诉人受伤。三、本案上诉人主张存在第三人侵权，应当由第三人承担侵权责任的主张，其仅承担补充责任的理由不能成立。本案被上诉人选择的是要求上诉人承担基于娱乐服务合同而造成的损失赔偿责任，而上诉人要求按照侵权法律关系主张赔偿责任，在本案中并不适用，且根据双方提供受伤视频中可以看出本案并不存在第三人侵权的情形，故其主张依法不能成立。平安娜向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告损失150539元；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月25日，双方就被告向原告提供密室逃脱娱乐服务项目达成一致，原告向被告支付服务费定金25元。参加密室逃脱时活动人员必须戴眼罩，被告的工作人员扮成的恐怖角色惊吓娱乐活动人员，在原告从一个房间往另外一房间走的过程中，因原告受到扮演恐怖角色工作人员的惊吓，其他人也受到惊吓从里面蜂拥而出，原告撞到墙面致伤。事发后，被告拨打120急救电话，将原告送至甘肃省中医院住院治疗9天，支付医药费12014.04元。被告向原告退还了定金。2019年9月26日，经甘肃天信司法鉴定所【2019】法临字第19090ZL2号鉴定意见书鉴定：平安娜的伤残程度评定为九级伤残。支付鉴定费1850元。被告城关区武都路柒夜文化娱乐中心对原告的该鉴定意见有异议，申请重新鉴定，本院委托甘肃集天司法鉴定所对原告伤残程度进行司法鉴定，经甘肃集天司法鉴定所【2019】甘集天司鉴字第A375号鉴定意见书鉴定，原告平安娜之损伤为九级伤残。另，被告提供给原告密室逃脱服务的场所墙体未进行软化处理。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原告向被告支付定金的行为，已经形成了双方的合同关系，被告有义务向原告提供所购买的服务以及必要的安全保障。并且，根据庭审中原、被告双方的表述，被告作为经营者，其在提供密室逃脱服务过程中，安排有工作人员扮演恐怖人员，因此，被告应当考虑到扮演恐怖人员的工作人员可能对被服务对象造成惊吓，从而产生安全隐患，故被告应当在提供服务的场所设置安全保护设施。作为原告在选择进行密室逃脱游戏服务时，其应当对密室逃脱游戏规则及特点有一定认识，其也应当能够预见到在游戏过程中，可能遭遇惊险场面，因此，原告在游戏过程中，有自我防护及保护的义务，故一审法院认为在本案中，原、被告应当对合同履行中所发生的安全事故，承担同等责任。关于原告主张的各项损失：1、医疗费，根据原告提供的住院病历及收费票据，一审法院确认医疗费为12014.04元；2、营养费，根据原告实际住院天数9天计算，数额应为360元；3、住院伙食补助费，亦按照原告的住院天数9天予以计算，数额为180元；4、误工费，按原告受伤之日至提起伤残鉴定前一日止的天数，依据甘肃省居民服务和其他服务业的标准计算，数额为：年居民服务业和其他服务业年人均工资标准57651元÷365天×93天=14689元；5、护理费，原告共计住院9天，依据甘肃省居民服务和其他服务业的标准计算，数额为：年居民服务业和其他服务业年人均工资标准57651元÷365天×9天=1413元；6、残疾赔偿金，因原告为九级伤残，按甘肃省人均可支配收入29957元×20年×0.2=119828元；7、鉴定费1850元，因鉴定书中的鉴定结论符合客观事实，故对该鉴定费一审法院予以支持。以上原告各项损失共计150334.04元，由原、被告各承担50%。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十二条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第十一条、第四十一条之规定，判决：一、被告城关区武都路柒夜文化娱乐中心于判决生效后十日内赔偿原告平安娜损失75167.02元；二、驳回原告平安娜的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费1252元，原告平安娜负担626元，被告城关区武都路柒夜文化娱乐中心负担626元。二审中，当事人未提交新证据。本院二审所查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，当事人起诉时有自主选择法律关系的权利。本案中被上诉人一审起诉时选择的法律关系为服务合同，并未选择侵权之诉，上诉人亦认可与被上诉人之间形成娱乐服务合同关系，故一审法院基于原审原告的选择进行判决并无不当。关于上诉人主张本案存在明确的直接侵权人，应将直接侵权人王旭韬等列为共同被告的主张，上诉人与被上诉人对是否存在实际侵权人意见不一致，且一审中被上诉人选择的是服务合同法律关系，明确表示不同意追加王旭韬等为本案被告，故一审法院基于合同关系进行判决正确，不存在适用法律错误及程序错误的情形。一审法院基于上诉人提供的娱乐场所安全保护设施不到位，判令上诉人承担50%的过错责任，同时认定被上诉人未尽到自我防护义务，判令被上诉人承担50%的过错责任适当。关于上诉人称本案存在第三人侵权的主张，与本案娱乐服务合同属于不同法律关系，如上诉人认为不应由其最终承担赔偿责任，可以在证据充分的情况下，另行向实际侵权人追偿。关于上诉人称被上诉人仅支付了合同定金，未全额支付约定的服务费用，根据权利义务对等的原则，应减免上诉人的补充赔偿责任的主张，本案的事实是，被上诉人受伤时，娱乐服务合同并未履行完毕，上诉人主动退还了定金，已不存在被上诉人继续支付服务费用的条件。因此上诉人认为应该根据权利义务对等的原则，减免上诉人的补充赔偿责任的主张不能成立。综上所述，上诉人城关区武都路柒夜文化娱乐中心的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1679元，由上诉人城关区武都路柒夜文化娱乐中心负担。本判决为终审判决。审判长  王志娟审判员  关 涛审判员  徐晓曦二〇二〇年九月四日书记员  潘晓娟