辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽02刑终217号抗诉机关辽宁省长海县人民检察院。原审被告人王峰，男，1977年3月29日出生，汉族，初中文化，系獐子岛镇天元酒店业主，住辽宁省长海县。因殴打他人于2008年3月4日被行政罚款五百元；因殴打他人于2009年5月11日被行政罚款五百元；因殴打他人于2009年9月7日被刑事拘留，同年9月23日被释放。因本案于2018年10月6日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于大连市看守所。指定辩护人刘宝全，辽宁瑞石律师事务所律师。辽宁省长海县人民法院审理辽宁省长海县人民检察院指控被告人王峰犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）辽0224刑初39号刑事判决。宣判后，辽宁省长海县人民检察院以长检诉刑抗[2020]1号刑事抗诉书提出抗诉，大连市人民检察院以大检刑检支刑抗[2020]12号支持刑事抗诉意见书予以支持。本院依法组成合议庭，于2020年6月23日、2020年9月2日公开开庭进行了审理。辽宁省大连市人民检察院指派检察员宋佳出庭履行职务，原审被告人王峰及辩护人刘宝全到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年9月27日，被告人王峰在借用被害人刘某1车辆时，发现其车中有家门钥匙，遂产生歹念，便于当日让蔡培民将刘某1家门钥匙配好，并于9月30日凌晨3时许，趁刘某1家中无人之际，使用事先配好的钥匙打开刘某1家门并窜入其家中，将卧室抽屉内的3.38万元现金以及多件金银首饰、十余斤盐渍海参盗走。经长海县物价局鉴定，被告人王峰在刘某1家窃得的盐渍海参、金首饰，于2018年9月30日大连地区市场中等零售价格为6.9647万元，王峰盗窃财物价值合计人民币10.3447万元。被告人王峰将盗窃所得现金用于日常消费，所盗窃海参被其拋至獐子岛客运码头海里。2018年11月22日，长海县公安局将依法扣押的多件金银首饰全部发还被害人刘某1。2018年4月11日至6月22日期间，被告人王峰以租赁渔家乐、驾车撞人需赔偿和私了、得胃癌需用钱等多种虚假理由，承诺高额利息，出具欠条，并将两本假房产证、一张面额为60万元的假银行存单用作借款抵押，先后七次诈骗被害人张某共计人民币26.6万元，已偿还2万元，尚有24.6万元未予归还。2015年4月，被告人王峰以虚假理由，承诺高额利息，用一本假房产证和一张面额为80万元的假银行存单作借款抵押，诈骗被害人李某人民币4万元，同年6月，被告人王峰偿还2.5万元，尚有1.5万元未予归还。2015年8月，被告人王峰以装修渔家乐需用钱为由，承诺高额利息，王峰通过马某3将一张面额为35万元的假银行存单提供给马某1用作借款抵押，诈骗被害人马某1共计人民币3万元。2016年9月至12月期间，被告人王峰以买煤矿、撞人赔偿需用钱为由，承诺高额利息，并将两本假房产证用作借款抵押，两次诈骗被害人马某2共计人民币26万元。2015年7月至8月期间，被告人王峰以做买卖、买房等需用钱为由，承诺高额利息，并将一张面额为60万元的假银行存单用作借款抵押，两次诈骗被害人马某3共计人民币20万元。2015年4月，被告人王峰以装修渔家乐需用钱为由，承诺高额利息，出具借条，并将一张面额为50万元的假银行存单用作借款抵押，诈骗被害人赵某人民币15万元，已偿还5万元，尚有10万元未予归还。综上，被告人王峰诈骗他人钱财共计人民币87.6万元，犯罪所得均被王峰消费。另查，被害人李某对被告人王峰诈骗的行为出具了刑事谅解书。原审认定上述事实的证据有案件来源、抓捕经过、户籍信息、借条复印件、银行存单复印件、房产证复印件、协助查询财产通知书（回执）、鉴定意见、证人王某1等人的证言、被害人张某等人陈述、被告人王峰的供述与辩解等。原审法院认为，被告人王峰以非法占有为目的，入户窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人王峰以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在盗窃罪中，王峰经侦查机关电话传唤主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。王峰退还了部分盗窃物品，酌情从轻处罚。在诈骗罪中，公诉机关指控的被告人王峰向唐某、石某借款，向李某第一笔借款17.3万元，向马某1第一笔借款10万元，向马某3第一笔借款，向刘金玉借款16.5万元，均未提供虚假房产证或存单予以担保，无法佐证其以非法占有为目的的主观犯罪故意，不符合诈骗罪的构成要件，对上述几笔款项不应认定构成诈骗罪，故被告人王峰诈骗数额为87.6万元。根据被告人王峰犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决：1.被告人王峰犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币5万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币15万元。2.被告人退还被害人刘某1盗窃款项4.18万元；退赔被害人张某人民币24.6万元、李某4万元、马某13万元、马某2人民币26万元、马某3人民币20万元、赵某人民币10万元。辽宁省长海县人民检察院的抗诉意见是一审判决对王峰诈骗行为部分事实认定存有错误，一审判决应认定王峰向唐某等6人的借款构成诈骗犯罪，应计入诈骗犯罪数额。辽宁省大连市人民检察院支持上述抗诉意见。原审被告人王峰对一审判决没有异议。原审被告人的辩护人提出王峰借款时未用假存单或假房产证抵押借款的或者事后用假存单或假房产证作为抵押的不应认定为诈骗罪。经二审审理查明的王峰盗窃犯罪事实和证据与一审一致，本院予以确认。经二审审理查明的王峰诈骗犯罪事实如下：（一）2015年4月，原审被告人王峰以装修渔家乐需用钱为由，承诺高额利息，出具借条，并将一张面额为50万元的假银行存单用作借款抵押，诈骗被害人赵某人民币15万元，已偿还5万元，尚有10万元未予归还。（二）2015年4月，原审被告人王峰以装修渔家乐、做试管婴儿需用钱为由，承诺高额利息，用一本假房产证和一张面额为80万元的假银行存单作借款抵押，诈骗被害人李某人民币4万元，同年6月，王峰偿还2.5万元，尚有1.5万元未予归还。（三）2015年7月至8月期间，原审被告人王峰以做买卖、买房等需用钱为由，承诺高额利息，并将一张面额为60万元的假银行存单用作借款抵押，两次诈骗被害人马某3共计人民币20万元。（四）2015年8月，原审被告人王峰以装修渔家乐需用钱为由，承诺高额利息，王峰通过马某3将一张面额为35万元的假银行存单提供给马某1用作借款抵押，诈骗被害人马某1共计人民币3万元。（五）2015年10月至2017年3月期间，原审被告人王峰以开煤矿需用钱、帮忙高汇率兑换外币为由，承诺高额利息，先后五次诈骗被害人唐某、石某共计人民币5万元、日元750万元(分别按当日汇率折合人民币共计45.0374万元)，2018年8月3日，王峰在出具借条时，将一本假房产证交给唐某用作借款抵押。（六）2016年9月至12月期间，原审被告人王峰以买煤矿、撞人赔偿需用钱为由，承诺高额利息，并将两本假房产证用作借款抵押，两次诈骗被害人马某2共计人民币26万元。（七）2018年4月11日至6月22日期间，原审被告人王峰以租赁渔家乐、驾车撞人需赔偿和私了、得胃癌需用钱等为由，承诺高额利息，出具欠条，并将两本假房产证、一张面额为60万元的假银行存单用作借款抵押，先后七次诈骗被害人张某共计人民币26.6万元，已偿还2万元，尚有24.6万元未予归还。综上，原审被告人王峰诈骗他人钱款共计人民币135.1374万元，犯罪所得均被王峰消费。另查，被害人李某对王峰诈骗的行为出具了刑事谅解书。二审期间，原审被告人及辩护人未提供新的证据。检察机关出示了证人王某2等人的证言证实王峰所经营的渔家乐经营状况，证人吴殿丙等人的证言证实渔家乐的装修情况，还出示证据证实王峰的房产、车产状况，经庭审举证、质证，原审被告人王峰及辩护人没有异议，本院予以确认。本院认为，原审被告人王峰以非法占有为目的，入户窃取他人财物，数额巨大，以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为分别构成盗窃罪、诈骗罪。关于原审被告人王峰的诈骗数额问题，第一，王峰于2012年开始经营天元渔家乐，其在经营初期编造理由向他人借钱，又在他人催款后以假银行存单用作借款抵押，但王峰陆续偿还了一部分借款，说明王峰有归还借款的意愿，再考虑王峰经营初期的资金需要，不宜认定王峰对该笔借款具有非法占有目的，因此，王峰于2012年向刘某2借款的行为不构成诈骗罪。第二，王峰自2015年以来以不同理由向多人借钱，未还钱款累计130余万元。其中，有些借款理由是虚假的，有些借款理由是真实的，还有一部分借款是以虚假的产权证、存单作担保。综观上述借款，有些属于民事纠纷，有些属于诈骗犯罪，应合理区分。对于王峰以虚假理由向他人借款，或者借款前、借款时提供了虚假房产证或者存单予以担保的借款，不仅虚构了借款理由、提供了虚假担保，还隐瞒其无力偿还借款的事实，足以印证王峰具有非法占有他人财物的主观目的，因此，可以认定为诈骗犯罪，综上，王峰诈骗他人财物共计人民币135.1374万元。综上，原审判决定罪准确，审判程序合法，本院根据原审被告人的犯罪行为、犯罪情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省长海县人民法院（2019）辽0224刑初39号刑事判决第一项对原审被告人王峰的定罪及盗窃罪的量刑部分即“被告人王峰犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币5万元；被告人王峰犯诈骗罪”、第二项对被害人刘某1的退赔部分即“被告人王峰退还被害人刘某1盗窃款项4.18万元”。二、撤销辽宁省长海县人民法院（2019）辽0224刑初39号刑事判决第一项对原审被告人王峰诈骗犯罪的量刑及数罪并罚部分即“判处王峰有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币15万元”、第二项即“退赔被害人张某人民币24.6万元、李某4万元、马某13万元、马某2人民币26万元、马某3人民币20万元、赵某人民币10万元”。三、原审被告人王峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十二万元；与所犯盗窃罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十七万元。四、责令原审被告人王峰退赔被害人张某人民币24.6万元、被害人李某人民币1.5万元、被害人马某1人民币3万元、被害人马某2人民币26万元、被害人马某3人民币20万元、被害人赵某人民币10万元、被害人唐某和石某人民币50.0374万元。本判决为终审判决。审判长  赵梦莅审判员  裴 宇审判员  徐静华二〇二〇年九月八日书记员  袁 莉书记员  曹丽倩附:《中华人民共和国刑法》的相关规定第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。