广东省湛江市麻章区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0811民初795、837号原告（被告）：周炳荣，男，1965年12月20日出生，汉族，住广东省遂溪县***********。公民身份号码：440************736。委托诉讼代理人：吴明健，男，1982年8月8日出生，汉族，系雷州市第四建筑工程公司的法务，住湛江市麻章区麻海路23号海鸥花苑2栋1103房。公民身份号码：440************433。被告（原告）：湛江市淼和化工产品有限公司（下称淼和化工公司）住所地：湛江市麻章区******甘林村路段。法定代表人：陈光毅，经理。委托诉讼代理人：靳琦，广东粤正律师事务所律师。原告（被告）周炳荣与被告（原告）湛江市淼和化工产品有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月4日、6月15日先后立案受理后，由于两案的双方当事人基于同一事实发生纠纷，依法合并审理。并适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（被告）周炳荣的委托诉讼代理人吴明健和被告（原告）湛江市淼和化工产品有限公司的法定代表人陈光毅及其委托诉讼代理人靳琦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周炳荣向本院提出诉讼请求：1、确认周炳荣与淼和化工公司在2017年2月1日至2020年4月12日之间存在劳动关系。2、淼和化工公司支付非法解除劳动关系的1个月工资12338.58元。3、淼和化工公司支付非法解除劳动关系的经济补偿金43185.03元（庭审时变更为86370.06元）。4、淼和化工公司补发2020年4月1日-12日的工资4935.43元。5、淼和化工公司为周炳荣补交2017年2月至2020年4月的社会保险费。事实和理由：一、原告周炳荣与被告淼和化工公司之间存在劳动关系，淼和化工公司非法解除劳动关系。周炳荣于2017年2月1日入职淼和化工公司，工作岗位是司机，工作时间不固定，不分节假日，只要接到单位的任务就出车。工资支付方式为淼和化工公司的法定代表人黎少仙采用转账的形式支付上一个月的工资。工资一般在每个月的24日左右发放，固定工资（5000元左右）、出车的伙食费、住宿补贴、装载、卸载桶装化工品费用和奖励构成。淼和化工公司至今没有与周炳荣签订劳动合同，也没有缴交社会保险。2020年4月12日，淼和化工公司的法定代表人突然打电话告知周炳荣，已经解除与周炳荣的劳动关系。以上事实已经劳动仲裁委员会的仲裁确认。二、劳动仲裁委员会适用法律错误。劳动仲裁委员会根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十六条的规定，不支持原告的诉求，是错误的。该《座谈会纪要》与《劳动合同法》第四十条的规定相冲突，根据下位法遵从上位法的原则，仲裁委应适用《劳动合同法》的规定，裁决淼和化工公司向周炳荣支付1个月的工资。三、仲裁委员会计算的上年度月平均工资的计算方法和结果错误。周炳荣的工资由口头约定的工资4500元/月、奖金、出车运输时伙食费、住宿费用及装载、卸载桶装化工品费用构成。其中出车运输时伙食费、住宿费用及装载、卸载桶装化工品费用周炳荣已向淼和化工公司报销，只能根据淼和化工公司向周炳荣转账记录确定实际金额，但在仲裁期间，淼和化工公司没有提供相关证据，应承担举证不能的责任。本案应按实际转账金额来确定上年度的平均工资为12338.58元。四、仲裁委员会认为2020年4月1日至12日期间周炳荣实际工作日为7天，扣除休息日和节假日放假时间，这样认定是错误的。周炳荣的实际工作时间不固定，没有节假日，只是按月计算，淼和化工公司应当支付4月份12日的工资4935.43元给周炳荣。五、根据《劳动法》第七十二条的规定，淼和化工公司应为周炳荣依法缴纳2017年2月1日至2020年4月12日期间的社会保险费用。为维护周炳荣的合法权益，特诉至法院，请求法院依法支持其诉求。淼和化工公司辩称，一、淼和化工公司与周炳荣于2017年2月1日至2020年1月23日期间存在劳动关系。2020年1月23日之后，双方不再存在劳动关系。周炳荣于2017年2月入职淼和化工公司，担任司机职务，每月固定工资是4500元。淼和化工公司有两名司机，其每次送货的加油费、高速路费、修车费及餐费等都是由周炳荣向淼和化工公司报销，淼和化工公司再通过银行转账给周炳荣。2020年4月初，淼和化工公司得知周炳荣在另一个退股股东林活成立的公司兼职工作。根据公司的规章制度及《劳动合同法》第三十九条第四项的规定，淼和化工公司有权解除与周炳荣的劳动合同关系。周炳荣于2019年12月19日已入职其他公司，在淼和化工公司只工作到2020年1月23日，同年的1月24日之后不再与淼和化工公司存在劳动关系。二、根据《劳动合同法》第三十九条、第四十六条的规定，淼和化工公司解除与周炳荣的劳动关系依法有据，不存在违法，无需承担周炳荣的经济补偿金。三、根据《劳动法》第四十七条、第五十条的规定，既然淼和化工公司每月以货币的形式支付工资给周炳荣，那么周炳荣的工资应以其在工资表上签名确认的工资收入为准。根据《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第53条的规定，周炳荣因送货产生的伙食费等属于差旅费用，不属于工资，且周炳荣对此也予以确认；至于偶尔的加班费（装、卸桶装化工品的费用）未列入工资总额，也不属于周炳荣的工资收入。四、根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第1条规定，周炳荣请求的社会保险费不作为劳动争议处理，不属于劳动争议仲裁和诉讼的范畴。综上，周炳荣的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回其诉请。淼和化工公司向本院提出诉讼请求：1、判决淼和化工公司不予支付周炳荣的经济补偿金16355.5元。2、判决周炳荣退还2020年1月23日至2020年3月的工资10000元给淼和化工公司。事实及理由：一、被告周炳荣于2017年2月入职原告淼和化工公司，担任司机职务，每月固定工资是4500元。2020年4月初，淼和化工公司得知已从本公司退股的股东林活成立了一个与本公司经营范围完全相同的公司——湛江市鸿源化工有限公司（下称鸿源化工公司），且周炳荣也去鸿源化工公司工作了。根据公司的规章制度，决定解聘周炳荣。2020年4月12日，淼和化工公司通知财务黎少仙口头告知周炳荣解除劳动关系。根据《劳动合同法》第三十九条、第四十六条，淼和化工公司依法有权解除与周炳荣的劳动合同关系，而不需要支付任何经济补偿金。二、从淼和化工公司提供的手机通话记录以及鸿源化工公司向政府机关登记的员工名单可见，2019年12月底，周炳荣与鸿源化工公司已建立劳动关系。由于周炳荣从2020年1月23日开始已经没有为淼和化工公司工作，因此，从此时起，双方之间已不存在事实劳动关系。三、周炳荣收取的2020年1月23日至3月的工资10000元构成不当得利。2020年1月底，中国爆发新型肺炎疫情，淼和化工公司开始停工，直到3月才正式复工（2月有间隙性开工）。在此期间，淼和化工公司一直向周炳荣发放每月4500元的工资。但是周炳荣违反公司的规章制度，在淼和化工公司工作期间，又在其他公司兼职，且此期间周炳荣也未为淼和化工公司工作。因此周炳荣在该期间收取的两个多月的工资构成不当得利，应依法予以退还。综上，仲裁委的裁决书认定事实不清，适用法律错误，请求法院查明事实，依法维护淼和化工公司的合法权益。周炳荣辩称，1、淼和化工公司认为我方在2019年12月入职鸿源化工公司，与该公司构成劳动关系，依据相关的法律规定，其公司不需要支付经济补偿金给我方，该理由是错误的。根据淼和化工公司提交的证据，没有任何证据显示周炳荣与鸿源化工公司存在劳动关系的事实，淼和化工公司也没有提供劳动合同、社保或工资表等能证明劳动关系存在的证据，仅凭应急管理局的申请备案资料认为周炳荣与鸿源化工公司存在劳动关系是荒谬的。根据应急管理局的政府网站，申请危险化学品经营许可证核发，显示该文件的类型是承诺件，由申请人承诺申请资料是属实的，应急管理局只是形式审核，不作实质审核，不能证明双方实际存在劳动关系，只能证明鸿源化工公司提交的身份证复印件是真实的。至于周炳荣的身份证为何在鸿源化工公司处，是因为林活曾经是淼和化工公司的经理，管理周炳荣的身份证复印件，所以鸿源化工公司拿周炳荣的身份证复印件作为申请资料是未经过周炳荣本人同意的。淼和化工公司称周炳荣违反其公司规章制度的事实是不存在的。2、2017年2月至2020年4月12日，周炳荣与淼和化工公司尚存在劳动关系。既然双方存在劳动关系，淼和化工公司就应该向周炳荣发放工资，不应构成不当得利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理，本院认定事实如下：1、周炳荣于2017年2月1日入职湛江市淼和化工产品有限公司，岗位是司机。双方没有签订书面的劳动合同，也没有建立社会保险关系。周炳荣的工作方式为无固定的上下班时间或休息日，周炳荣不需要到公司上班。周炳荣只要接到公司运载任务的电话通知后,就到公司负责出车运货；如果没有运载任务，就为休息日。2、根据淼和化工公司提供周炳荣签字确认的《湛江市淼和化工产品有限公司工资表》（解雇周炳荣前十二个月的工资），周炳荣自2019年4月至2020年3月期间在淼和化工公司领取工资为：2019年4月工资4500元,奖金及其他22150元(2018年度年终奖金)；2019年5月工资4500元；2019年6月工资4500元；2019年7月工资4500元,奖金及其他1150元；2019年8月工资4500元;2019年9月工资4500元;2019年10月工资4500元;2019年11月工资4500元;2019年12月工资4500元,奖金及其他930元；2020年1月工资4500元;2020年2月工资4500元;2020年3月工资4500元。淼和化工公司及周炳荣在庭审中和庭后接受本院询问时均承认：周炳荣的工资按每月30天计算，无论当月是否出车，月基本工资都是4500元。2019年4月份淼和化工公司发放给周炳荣的奖金22150元为2018年度的年终奖金。3、周炳荣与淼和化工公司均承认，自新冠肺炎疫情发生后，淼和化工公司自2020年2月、3月和4月1日至12日均没有安排周炳荣运输任务，周炳荣一直在家休息。2020年4月12日，淼和化工公司的财务人员黎少仙通过电话方式，口头通知周炳荣解除双方的劳动关系。淼和化工公司没有发放2020年4月1日至12日期间工资给周炳荣。4、淼和化工公司的原股东林活于2019年12月18日成立湛江市鸿源化工有限公司。淼和化工公司提供湛江市鸿源化工有限公司向湛江市麻章区应急管理局提交的《危险化学品经营许可证申请书》及《湛江市鸿源化工有限公司其他从业人员安全教育记录》等证据，显示周炳荣为湛江市鸿源化工有限公司的安全管理机构的应急救援组的业务员，认为周炳荣于2020年1月23日已入职湛江市鸿源化工有限公司工作，严重违反淼和化工公司的规章制度，其公司解除与周炳荣的劳动关系是符合《劳动合同法》的相关规定。但周炳荣在庭审上辩述，认为湛江市鸿源化工有限公司的法定代表人林活原是淼和化工公司的经理，掌管周炳荣的身份证复印件，林活未经过其同意私自将其身份证内容登记上述申请资料。不承认与湛江市鸿源化工有限公司存在劳动关系。以上事实，有原、被告提交的证据、问话笔录及开庭笔录予以佐证，本院予以确认。本院认为，本案系因劳动关系引发的纠纷，当事人争议的主要问题如下：一、关于确认淼和化工公司和周炳荣存在劳动关系的期限问题。本案中，根据周炳荣提供其工资卡银行转账交易明细显示及周炳荣和淼和化工公司在庭审上自述，均证明周炳荣于2017年2月1日入职淼和化工公司工作，于2020年4月12日被淼和化工公司解雇。故周炳荣请求确认其与淼和化工公司在2017年2月1日至2020年4月12日期间存在劳动关系，依法有据，本院予以支持。二、关于淼和化工公司解除与周炳荣劳动关系是否存在违法，应否向周炳荣支付经济补偿金和额外支付一个月工资的问题。第一，本案中，淼和化工公司虽然提供湛江市鸿源化工有限公司向湛江市麻章区应急管理局提交的《危险化学品经营许可证申请书》、《生产安全事故应急预案》、《湛江市鸿源化工有限公司其他从业人员安全教育记录》及《电话通话记录》等相关资料，主张周炳荣在其公司工作期间受雇于湛江市鸿源化工有限公司业务员，严重违反其公司规章制度，解雇周炳荣是符合《劳动合同法》的相关规定；但上述证据均没有周炳荣签名确认，而且周炳荣也不承认与湛江市鸿源化工有限公司建立劳动关系。依照《最高人民法院关于适用三、关于周炳荣应否向淼和化工公司退还2020年1月23日至3月的工资10000元及淼和化工公司应否支付周炳荣2020年4月1日至12日工资的问题。本案中，双方当事人在庭审上均确认周炳荣的岗位是司机，工作性质为无固定的上下班时间或休息日，周炳荣不需要到公司上班。周炳荣只要接到公司运载任务的电话通知后,就到公司负责出车运货；如果没有运载任务，就为休息日的事实。2020年1月23日至3月份，我国正处新冠肺炎疫情期间，虽然淼和化工公司存在停工停产的事实，但依据劳动关系淼和化工公司向周炳荣正常发放2020年1月份至3月份基本工资每月4500元亦为合情合理。而淼和化工公司主张周炳荣在其公司工作期间，又在其他公司兼职，严重违反其公司的规章制度；认为周炳荣在其公司领取2020年1月23日至3月份工资10000元构成不当得利，其请求周炳荣退还工资10000元。由于证据不足，理由不充分，本院不予支持。另外，依照《广东省工资支付条例》第十三条“用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。”的规定，淼和化工公司在2020年4月12日与周炳荣解除劳动关系的，淼和化工公司尚未支付2020年4月1日至12日工资给周炳荣。由于双方当事人在庭审上均承认周炳荣的工资按每月30天计算，无论是否出车，月基本工资都按4500元发放。故本院认为2020年4月1日至12日尚处疫情期间，淼和化工公司也没有安排周炳荣运输任务，该期间工资按基本工资4500元标准计算较为合理。因此，结合周炳荣的工作性质，淼和化工公司应支付2020年4月1日至12日期间工资1800元（4500元／月÷30天×12天）给周炳荣。但周炳荣请求4935．43元，超出部分本院不予支持。四、关于周炳荣请求淼和化工公司为其补交2017年2月至2020年4月期间的社会保险费是否属于劳动争议审理范围的问题。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条第二款“劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。”的规定，故周炳荣请求淼和化工公司为其补交2017年2月至2020年4月期间的社会保险费不属于本案审理范围，本院不作处理。当事人可向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。综上所述，对周炳荣的合理请求，本院予以支持，对周炳荣、淼和化工公司的不合理请求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、《广东省工资支付条例》第十三条、第六十二条第（一）项及《最高人民法院关于适用一、确认周炳荣与湛江市淼和化工产品有限公司在2017年2月1日至2020年4月12日期间存在劳动关系。二、湛江市淼和化工产品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金16355．5元给周炳荣。三、湛江市淼和化工产品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2020年4月1日至12日期间工资1800元给周炳荣。四、驳回周炳荣的其他诉讼请求。五、驳回湛江市淼和化工产品有限公司的全部诉讼请求。如果湛江市淼和化工产品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给周炳荣。二案案件受理费10元，均由湛江市淼和化工产品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。审判员  占伟强二〇二〇年八月二十七日书记员  梁丽娜