西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）陕71行终750号 上诉人（原审被告）西安市鄠邑区草堂街道办事处，住所地西安市鄠邑区XX街道XX街道XX号。 负责人李国学，主任。 委托代理人张勇，单位工作人员。 委托代理人杨军锋，陕西迎旭律师事务所律师。 被上诉人（原审李平良）李平良，男，汉族，1962年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍地西安市户县XX镇XX村XX号。 上诉人西安市鄠邑区草堂街道办事处（以下称草堂街办）与被上诉人李平良行政强制一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初2546号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年6月10日组织上诉人草堂街办与被上诉人苟峰杰进行了询问。本案现已审理终结。 涉案建筑物位于西安市鄠邑区XX街XX村。1995年8月31日，户县村镇建设管理站向李平良核发了《户县村镇临时建设规划许可证》【户村（临建）NO025】临建性质为经商，证载占地面积129.7平方米。1998年1月8日，原户县土地管理局为李平良核发了《集体土地临时建设用地使用证》【户记临建字（98）第003号】，土地类别为服务用地，用地面积2分5厘，证载备注要求：本宗土地使用期由1996年6月30日至2001年6月30日，期内不许建永久性建筑。李平良在此地块上建设涉案建筑物，并交由他人用于经营“陈记米皮店”使用至今。2019年1月13日西安市鄠邑区XX房问题专项清理整治行动工作领导小组办公室下发鄠XX房整治办发〔2019〕13号“关于印发‘大干20天，打赢攻坚战’专项行动方案的通知”，上述通知的附件“西安市鄠邑区‘大干20天，打赢攻坚战’专项行动方案”，在该方案中对鄠邑区XX房整治行动作出了部署，确定由各镇（街）负责实施违建点位的拆除工作。2019年1月17日，西安市国土资源局鄠邑分局、西安市鄠邑建设和住房保障局、西安市鄠邑区城市管理和综合执法局向李平良下发了“关于拆除陈记米皮店违法建筑的通告”该通告的主要内容为：“经查，陈记米皮店未经批准，擅自占用设施农业土地进行建设，属非法占地、违法建设行为。根据《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国XX乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》的规定，现就拆除你单位（个人）违法的有关事项通告如下：一、陈记米皮店未经批准，擅自占地建设的建筑物、构筑物，属违法建筑，应无条件予以拆除。二、现责令陈记米皮店于2019年1月19日下午18时前自行拆除所占用土地上的违法建筑物及其他设施，恢复土地原貌。逾期不拆除者，政府将组织国土、城管、公安等相关部门联合执法，予以强制拆除。拆除费用由违法单位（个人）承担……”。2019年1月22日，西安市鄠邑区“大棚办”向草堂街办下发了“西安市‘XX房’问题专项清理整治方案”，XX街XX村XX店XX房问题进行整治。2019年2月20日，草堂街办对李平良在涉案地块上的建筑物进行了拆除。 另查明，国土调查云查询截图显示，涉案地块地类名称为设施农用地。 又查明，草堂街办的前身为西安市鄠邑区草堂镇镇政府,依据《陕西省民政厅关于西安市鄠邑区部分行政区划调整的批复》(陕民函【2018】231号),《西安市人民政府关于撤销鄠邑区余下等7个镇建制设立相应街道的批复》(市政函【2018】154号)以及《西安市鄠邑区人民政府关于撤销鄠邑区余下等7个镇建制设立相应街道的批复》(鄠政发【201914号)文件精神,撤销了原草堂镇,设立了草堂街道,原草堂镇的行政区XX街道的行政区域相同。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.草堂街办是否实施了拆除涉案建筑物行为；2.草堂街办的拆除行为是否合法。 针对第一个争议焦点，根据西安市鄠邑区“XX房”问题专项清理整治行动工作领导小组办公室下发的“关于印发‘大干20天，打赢攻坚战’专项行动方案的通知”（鄠XX房整治办发〔2019〕13号）及附件，可以明确李平良建设的涉案建筑物已被列入“XX房”清理整治的范围内，由草堂街办负责实施辖区内违建点位的拆除工作，且草堂街办亦认可其于2019年2月20日，对李平良涉案地块上的建筑物（即陈记米皮店）进行了拆除，故被告主体适格。 针对第二个争议焦点，关于草堂街办实施的拆除行为是否合法的问题。根据庭审查明的事实，李平良在涉案地块上建设涉案建筑物，该建筑物为临时建筑，且该建筑物已被列入“XX房”清理整治范围，应当依法予以清理整治。草堂街办作为该辖区范围内“XX房”问题专项清理整治行动的实施主体，发现李平良自行整改不符合相关文件要求，也应当根据上级的安排依法依规全面推进清理整治工作。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当记录、复核。当事人提出的事实、理由或证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，草堂街办在未作出强制执行决定、也未进行公告的情况下，即实施了强制拆除行为，程序确属违法，但因该拆除行为属于事实行为，不具有可撤销的内容，故依法应当确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认西安市鄠邑区草堂街道办事处，于2019年2月20日强制拆除李平良位于西安市鄠邑区XX镇XX村涉案地块上建筑物的行为违法。案件受理费50元，由被告西安市鄠邑区草堂街道办事处负担。 上诉人草堂街办不服，上诉称： 一、被上诉人的违法建筑已经得到认定，自行拆除、恢复原貌的责任，被上诉人认可。 依据西安市鄠邑区“XX房”问题专项清理政治行动工作领导小组办公室下发的“关于印发‘大干20天，打赢攻坚战’专项行动方案的通知”（鄠XX房整治办发【2019】13号）等文件，被上诉人在未办理任何土地审批和建设规划手续的情况下，擅自在农用地上进行建设并经营、对外招租，被上诉人的违法行为和所建建筑物属于“XX房”清理整治范围，依法应当予以清理整治。基于此，2019年1月17日鄠邑区城管局、建设局、国土分局联合向被上诉人下发了《关于拆除程记米皮店违法建筑物的通告》，通告明确告知被上诉人：“一、程记米皮店未经批准，擅自占地建设的建筑物、构筑物，属违法建筑，应无条件予以拆除。二、现责令程记米皮店于2019年1月19日下午18时前自行拆除所占用土地上的违法建筑物及其他设施，恢复土地原貌。逾期不拆除者，政府将组织国土、城管、公安等相关部门联合执法，予以强制拆除，拆除费用由违法单位（个人）承担。” 被上诉人对相关机关对其占地及建设行为的认定，对责令其自行拆除违法建筑、恢复原貌的通知，没有依法提出行政复议、行政诉讼，是承认自己违法。一审判决认为上诉人未履行告知义务，属于认定事实错误。 二、被上诉人同意拆除，并接受上诉人协助拆除，上诉人不是行政强制执行行为，应当驳回被上诉人诉讼请求。 《关于拆除程记米皮店违法建筑物的通告》下发后，上诉人工作人员多次前往被上诉人处进行沟通交流和宣传教育（被上诉人明确认可沟通事实并有照片记录为证）。经过沟通教育，被上诉人同意自行对违法建筑予以拆除，并自行将房前搭建的凉棚拆除，将房间内的物品进行了搬离，但主体房屋一直未拆，至2019年2月20日，因被上诉人自行拆除主体房屋费用较高，在经被上诉人同意和委托情况下，上诉人组织拆除公司对被上诉人难以自行拆除的硬化地面和五间两层违建房屋进行了集中拆除。 上诉人的行为是协助被上诉人对其难以自行拆除的部分违法建筑进行拆除，加快了拆除进度，同时也为了减轻被上诉人自行拆除的负担。上诉人实施的并不是行政强制执行行为，无需适用《中华人民共和国行政强制法》等相关法律规定的行政强制执行程序。一审判决认定上诉人实施了强制拆除行为并确认违法，属于明显的事实认定错误，依法应当予以撤销，改判驳回被上诉人诉讼请求。 三、上诉人协助拆除行为，不影响被上诉人权利义务，不属行政诉讼受案范围，应当驳回被上诉人起诉。 执法机关通告认定被上诉人违法，责令被上诉人自行拆除、恢复原貌。被上诉人对此没有异议。在宣传教育下，被上诉人并开始搬离房屋室内物品，自行拆除。因自身能力和费用问题，被上诉人同意上诉人集中统一协助拆除。上诉人随进行了协助拆除。因被上诉人承认违法，愿意拆除，无需执法机关行使权力，进行行政强制执行。上诉人拆除被上诉人违法建筑，是被上诉人同意的，是协助行为，不违反法律、行政法规的禁止性规定，对被上诉人权利义务不产生实际影响。被上诉人起诉协助拆除行为，法院受理、审理协助拆除行为，均不符合行政诉讼受案范围的规定。根据规定，应当撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉。 综上，被上诉人占用设施农用地从事商业经营、对外招租的行为已经违反了《中华人民共和国XX乡规划法》、《西安市XX乡规划条例》等相关法律规定，依法应当予以查处并整改。相关部门在下发联合通告予以公告后，经过上诉人的多次沟通教育，被上诉人同意自行拆除行为，至此，执法机关无需就被上诉人的违法行为再继续实施任何行政强制措施和行政强制执行行为。上诉人仅是经其同意，协助其拆除因自行拆除具备难度而未拆除到位的违法设施。因此，上诉人实施的并非行政强制执行行为，上诉人无需就协商一致的协助拆除行为，进行催告和公告，无需适用《中华人民共和国行政强制法》规定的行政强制执行程序。一审判决认为上诉人在未作出行政强制拆除决定书和未进行公告的情形下，实施了行政强制拆除行为的认定，属于明显的事实认定错误，适用法律错误，上诉请求：1.请求撤销（2019）陕7102行初2546号行政判决书；2.请求依法改判驳回被上诉人的起诉、诉讼请求或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人李平良辩称，同意一审法院判决。 二审查明事实与一审无异，对一审查明事实本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人草堂街办拆除李平良房屋行为的合法性问题。 《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。即，对违法的建筑物的拆除，应当依法定程序进行。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本案中，草堂街办上诉称李平良的违法建筑已经认定，草堂街办实施拆除李平良房屋的行为，系经因李平良同意，协助李平良拆除，属于行政协助拆除行为、非行政强制执行，不属于行政诉讼受案范围的观点，因草堂街办在一审中提交的照片等证据，并无李平良同意其协助拆除的意思表示；其上诉意见本院不予采信。 综上所述，草堂街办实施拆除李平良房屋行为，没有依照法定程序。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认草堂街办于2019年2月20日强制拆除李平良位于西安市鄠邑区XX镇XX村涉案地块上建筑物的行为违法，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，上诉人西安市鄠邑区草堂街道办事处承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 程淑芹 审 判 员 魏国庆 审 判 员 周玲玲 二〇二〇年九月十日 法官助理 屈艳红 书 记 员 王 聪 1