江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏03民终4533号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐州市云龙区人民政府，住所地江苏省徐州市云龙区政府办公楼。法定代表人：陈婕，该区政府代区长。委托诉讼代理人：庞涛，该区政府工作人员。委托诉讼代理人：李强，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐州顺天建设工程有限公司，住所地江苏省徐州铜山区长兴路7号徐州机械施工公司院内。法定代表人；郑治军，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹秀娟，江苏达谕律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟晓晨，江苏钟鼓楼律师事务所律师。原审被告：徐州市云龙区住房和城乡建设局，住所地江苏省徐州市云龙区政府办公楼。法定代表人：齐永革，该局局长。委托诉讼代理人：庞涛，该局工作人员。上诉人徐州市云龙区人民政府（以下简称云龙区政府）因与被上诉人徐州顺天建设工程有限公司（以下简称顺天公司）、原审被告徐州市云龙区住房和城乡建设局（简称云龙区住建局）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初4353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人云龙区政府的委托诉讼代理人庞涛、李强，被上诉人顺天公司的委托诉讼代理人曹秀娟、翟晓晨，原审被告云龙区住建局委托诉讼代理人庞涛到庭接受询问。本案现已审理终结。云龙区政府上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、一审案件受理费、上诉费、鉴定费等诉讼费用由顺天公司承担。事实与理由：一、一审法院适用合同通用条款而不适用合同专用条款，认定事实错误。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》规定“当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。”根据《施工合同》专用条款2.5、12.4.1约定，工程款由市财政拨款，遵循市财政的规定，最终以上级机关审计的方式确定工程总价，案涉工程为市政公用工程，根据法律法规和合同约定(市财政的规定)，必须经过上级机关审计确定工程总价，非以顺天公司提交竣工结算申请、云龙区政府审核的方式确定工程造价。事实上，云龙区政府一直在推进本案审计工作，但因顺天公司不配合等原因，导致工程目前尚未进行审计。二、即使适用合同通用条款14.2的约定，顺天公司未按约定履行竣工结算义务，也不能依据该条款作出判决。通用条款14.2.1规定，监理收到结算申请后14天核查并报送发包人，发包人在收到监理提交的经审核的竣工结算申请单后完成审批。顺天公司并未按合同约定提交监理审核。即使顺天公司递交了结算申请，云龙区政府也在规定时间内提出异议。综上，一审以顺天公司提供的结算价款认定应付工程款数额，显然不符合合同约定，也不符合法律规定。一审法院以结算价款为基数，以通用条款约定为依据，计算违约金，无事实和法律依据。三、涉案工程的修复方案及修复费用的确定，应当以鉴定报告为依据，一审法院未经过专业机构鉴定，自行认定修复费用数额，程序不合法，判决显失公允，缺乏科学依据。(一)案涉工程主体结构质量不合格。根据法律规定，在工程投入使用前，无论是否经过竣工验收，承包人均应对工程的主体结构质量在合理使用年限内承担责任。顺天公司应依法承担工程保修责任及因此产生的全部费用。(二)涉案工程的修复方案及修复费用的确定，应以鉴定报告为依据。涉案工程经两次鉴定，均存在严重的质量问题，且主体结构存在问题。顺天公司应当承担相应责任。因此，有必要对涉案工程的修复方案及造价进行鉴定。一审法院在云龙区政府多次要求对涉案工程的修复方案及造价进行鉴定的情况下，未予组织鉴定，程序明显违法。一审法院在未经鉴定的情况下草率认定，既无法律依据又无科学依据。四、一审判决支持返还质保金并支付逾期利息，没有事实和法律依据。涉案工程存在严重的质量缺陷且顺天公司未履行保修义务，在顺天公司未履行完毕保修责任之前，不应当返还质保金。一审法院判决支持返还质保金并支付逾期利息，没有事实和法律依据。五、顺天公司在工期延误的情况，应当承担相应的违约金。根据合同约定，涉案工程合同工期为40天，顺天公司实际施工工期长达110多天，存在严重的工期违约行为。即使涉案工程存在变更和增加的情况，也没有任何证据证明延长工期达合同工期的两倍。依据合同专用条款7.5.2的约定，顺天公司应承担违约金107074.81元。综合以上，请二审法院查清事实后依法改判。顺天公司答辩称：一审法院认定实事清楚，适用法律正确，请求驳回云龙区政府的诉请。原审被告云龙区住建局述称：同意云龙区政府的上诉意见。顺天公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令云龙区政府、云龙区住建局给付所欠顺天公司工程进度款1482770.87元及逾期付款违约金（自2015年11月24日起按同期银行贷款利率的两倍计算至付清日止）。2、本案诉讼费由云龙区政府、云龙区住建局承担。事实和理由：2015年7月6日，顺天公司与云龙区重点工程指挥部签订一份建设工程施工合同，约定云龙区重点工程指挥部将华润小学南侧道路工程发包给顺天公司施工，合同签约价为2141496.25元，双方就付款方式、违约责任等条款进行了约定。合同签订后，顺天公司依约完成施工任务并交付云龙区重点工程指挥部于2015年10月23日验收合格并投入适用。后顺天公司依约向云龙区重点工程指挥部报送了结算总价款为2582770.87元（包括增加的工程量、签证）的竣工结算资料，但云龙区重点工程指挥部拖延付款，迟迟不按合同约定期限审核，按合同约定应视为认可顺天公司报送的结算总金额。按合同约定云龙区政府、云龙区住建局应在结算后付至结算总价的95%，但云龙区政府、云龙区住建局仅付款1100000元，拖欠顺天公司工程进度款及结算款本金1353632.33元及逾期付款违约金。对于剩余结算价5%的质保金及逾期付款违约金、现因工程质保期已届满，顺天公司一并诉请。云龙区政府、云龙区住建局是云龙区重点工程指挥部的主管部门，应对云龙区重点工程指挥部的债务承担清偿责任。云龙区政府向一审法院提出反诉请求：1、判令顺天公司履行华润小学南侧道路工程项目的地基基础工程和主体结构工程等质量问题的保修责任，承担保修费用（具体数额以实际发生数或司法鉴定数为准）；2、判令顺天公司承担工期违约金107074.81元；3、判令顺天公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：华润小学南侧道路工程由顺天公司承包施工，为满足周边群众出行的急切需求，2015年9月份工程实际投入使用，使用后，周边群众及云龙区政府发现，道路路面严重坑洼不平，出现道路破裂及下沉的迹象。为此，云龙区政府委托中国建材检验认证集团江苏有限公司对工程的道路基层、结构层、弯沉进行质量检测鉴定，2017年8月份出具的检测报告显示道路基层厚度少于设计值，地基基础工程和主体结构工程存在明显的质量问题，该工程设计使用年限为12年，根据《建设工程质量管理条例》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律法规的规定，顺天公司应依法承担工程保修责任及因此产生的全部费用。另华润小学南侧道路工程合同工期为40天，顺天公司实际施工工期长达110多天，存在严重的工期违约行为，依据合同专用条款7.5.2的约定，顺天公司应承担违约金107074.81元。综上，依据《民事诉讼法》及最高院关于民事诉讼法的司法解释规定，提起反诉，望贵院依法裁决。一审法院查明：云龙区重点工程指挥部将华润小学南侧道路工程经过招投标程序发包给顺天公司，双方于2015年7月6日签订《建设工程施工合同》一份，主要包括以下几个方面的内容。一、工程概况：1、工程名称，华润小学南侧道路工程；2、工程地点：华润小学南侧，西起云苑路，东至规划路；3、工程立项批准文号：徐发改审发〔2015〕5；4、资金来源：财政拨款；5、工程内容：道路、排水、大型土石方、路灯；6、工程承包范围：施工图设计、工程量清单规定范围内全部内容；二、合同工期：1、计划开工日期：2015年7月8日；2、计划竣工日期：2015年8月16日；工期总日历天数：40天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；三、质量标准：工程质量符合国家验收标准；四、签约合同价与合同价格形式：1、签约合同价为2141496.25元；合同约定自双方签字盖章后生效；…六、合同文件构成：1、中标通知书；2、投标函及其附录；3、专用合同条款及其附件；4、通用合同条款；5、技术标准和要求；6、图纸；7、已标价工程量清单或预算书；8、其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。在通用合同条款14.2中对竣工结算审核进行了约定，其主要内容为：（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单；发包人在收到承包人提交竣工申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。在合同专用条款的补充条款12.4.1对付款周期进行了约定，内容为：工程款按工程形象进度支付以中标单位月报、监理、甲方签订为准，工程量完成合同工程量70%后一个月内支付至工程合同价款50%；工程量完成合同工程量100%后并且竣工验收合格够一个月内，付至工程合同价款的70%。待工程决算审计结束后一个月付至审计价款的95%，审计价款的5%为工程质保金，贰年质保期满后三个月内按实际发生情况支付质保金余额（无息）。合同签订后，顺天公司于2015年7月8日进场施工，涉案工程于2015年9月1日实际投入使用。2015年10月23日，发包方云龙区重点工程指挥部、承包方顺天公司、监理方江苏广厦建设监理有限公司、设计方徐州市规划设计院四方进行竣工验收并出具竣工验收证书，对于顺天公司施工中增加的工程量顺天公司、云龙区政府、云龙区住建局双方均无争议，施工过程中云龙区政府、云龙区住建局已付工程款1100000元。云龙区重点工程指挥部是云龙区政府设立的，现已被云龙区政府撤销。在本案的反诉审理过程中，云龙区政府申请对路面结构层顶面竣工验收回弹弯沉值是否符合设计要求及质量标准间进行鉴定（后因现场不具备鉴定条件撤回了该项鉴定申请）以及对路面结构层（机非混合车道、人行道）厚度是否符合设计要求及质量标准进行鉴定。一审法院委托南京南大工程检测有限公司对申请事项进行鉴定，2019年7月7日，该鉴定机构出具了《路面厚度检测报告》，经鉴定，涉案道路的沥青混凝土和花岗岩厚度均符合设计要求，但水泥稳定碎石、C20细石混凝土及M10水泥砂浆的厚度不符合设计要求。云龙区政府为此支付了鉴定费40000元。对于反诉的第一项诉请，经一审法院释明，云龙区政府同意变更为冲抵相应工程款，但认为冲抵工程款应以鉴定修复造价为依据。一审法院认为：一、云龙区政府、云龙区住建局如何承担责任的问题。涉案工程系云龙区重点工程指挥部与顺天公司签订，因该工程指挥部系临时机构，由云龙区政府成立又撤销，其民事责任应由设立它的机构云龙区政府承担。云龙区住建局在本案中，不承担相应的民事责任。二、关于涉案工程是否验收合格的问题。2015年10月23日的竣工验收是按照合同约定的正式验收，验收证书明确注明了验收范围和数量，对工程的质量评价是合格的，说明云龙区重点工程指挥部已经按照验收的程序进行了检测，并且涉案道路在验收前的2015年9月1日就已经实际投入使用，故涉案工程的验收是符合道路标准的验收。三、关于顺天公司能否以其提交的竣工结算价2582770.87元作为涉案工程价款的问题。一审法院认为，在专用条款的补充条款部分没有对工程决算审计的时限进行明确规定情况下，通用条款也不是主管部门发布的格式条款，是经过云龙区重点工程指挥部确认后签订的，可以认为顺天公司、云龙区重点工程指挥部双方达成了一致的意思表示。故可以按照合同通用条款14.2.1的规定“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书”。由于顺天公司、云龙区重点工程指挥部双方对于施工过程中增加的工程量没有异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程款的，应于支持”。故可以以顺天公司的结算价2582770.87作为涉案工程的结算价款。四、关于反诉诉请冲抵工程款的问题。涉案道路确实存在部分结构层厚度不合格的情形，但该道路已正常使用四年多，现阶段并不存在因结构层厚度不合格导致道路无法使用而需要修复的问题，故对云龙区政府要求以修复费用作为抵扣工程款的依据，不予支持。如之后确实出现因结构层厚度不合格导致道路无法正常使用的情形，云龙区政府可以依据合同约定另行主张权利。以鉴定机构现场测量结构层的平均厚度与设计厚度的差值在设计厚度中的占比乘以该结构层工程造价来计算应抵扣的工程款项。经核算，水泥稳定碎石应抵扣工程款32726.83元，C20细石混凝土应抵扣工程款21158.82元，M10水泥砂浆的厚度因超过设计厚度故不予扣除，该两项抵扣合计53885.65元。因云龙区政府同意冲抵工程款，故反诉的该项诉请应合并至本诉工程款给付诉请中一并计算，反诉判决中不再涉及。五、关于顺天公司主张逾期付款违约金的标准问题。在合同的专用条款及专用条款的补充条款部分没有对逾期付款违约金进行明确规定，在通用条款14.2.2中对逾期违约金进行了约定，约定“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。故对顺天公司诉求的逾期付款违约金予以支持，但应分段计算。1、在涉案工程竣工验收合格后一个月内，云龙区政府、云龙区住建局负有对合同约定工程款2141496.25元的70%承担给付责任，故应以399047.38元（2141496.25元×70%-1100000元）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金至2017年1月10日止；2、在2016年11月顺天公司向云龙区政府、云龙区住建局邮寄竣工结算资料，云龙区政府、云龙区住建局于2016年11月28日签收。按合同约定发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款，故云龙区政府、云龙区住建局应至付工程款至95%。即应以1353632.33元（2582770.87元×95%-1100000元）为基数，支付自2017年1月11日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日前按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计付，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。六、关于反诉诉请冲抵工程款的问题。涉案道路确实存在部分结构层厚度不合格的情形，但该道路已正常使用四年多，现阶段并不存在因结构层厚度不合格导致道路无法使用而需要修复的问题，故对云龙区政府要求以修复费用作为抵扣工程款的依据，不予支持。如之后确实出现了因结构层厚度不合格导致道路无法正常通行的情形，云龙区政府可以另行主张权利。以鉴定机构对结构层现场测量平均厚度与设计厚度的差值在设计厚度中的占比乘以该结构层工程造价来计算应抵扣的工程款项。经核算，水泥稳定碎石应扣除工程款32726.83元，C20细石混凝土应扣除工程款21158.82元，M10水泥砂浆的厚度因超过设计厚度故不予扣除，该两项抵扣合计53885.65元。七、关于质保金129138.54元的返还问题。现阶段没有出现因结构层厚度不合格而导致道路在使用上出现质量问题，故对于顺天公司诉请的质保金云龙区政府、云龙区住建局应按合同约定予以返还，对于应抵扣的工程款53885.65元，从质保金中扣除。因质保金是预留的工程款，故对顺天公司诉请质保金按照工程款违约金的计算方式计算违约金，予以支持。即以75252.89元（2582770.87元×5%-53885.65元）为基数，支付自2018年1月22日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日前按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计付，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。八、关于反诉诉请工期违约金的问题。合同约定的计划开、竣工日期为2015年7月8日至2015年8月16日，工期总日历天数为40天。但涉案道路存在多项变更或增项工程必然会导致施工期限的增加，且该道路在2015年9月1日学校开学时已实际投入使用，故顺天公司的施工期限是合理的，不存在违约情形，对反诉顺天公司云龙区政府诉请工期违约金，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，一审法院判决：一、徐州市云龙区人民政府于判决生效后二十日内给付徐州顺天建设工程有限公司工程款1428885.22元及逾期付款违约金（以399047.38元为基数，自2015年11月24日起至2017年1月10日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算；以1353632.33元为基数，支付自2017年1月11日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日前按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计付，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；以75252.89元为基数，支付自2018年1月22日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日前按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计付，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。）二、驳回徐州市顺天建设工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回徐州市云龙区人民政府的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费18470元、反诉案件受理费2450元、鉴定费40000元，合计60920元，由徐州市顺天建设工程有限公司负担30000元，由徐州市云龙区人民政府负担30920元。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、一审对顺天公司工程价款数额的认定是否正确；2、一审对云龙区人民政府有关质量问题主张的处理是否符合相关法律规定；3、一审对质保金和逾期利息的认定是否正确；4、一审对云龙区政府反诉的工期延误违约金处理是否正确。二审中，双方当事人均未提供新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：一、关于顺天公司主张的工程价款数额的认定问题。最高人民法院《关于如何理解和适用第二十条的复函》（[2005]民一他字第23号）规定“…建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第三十三条第三款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示。承包人提供的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”根据上述规定，涉案合同[参照住房和城乡建设部《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）]通用条款中虽然有相关约定，但并不能根据通用条款的相关约定内容，认定为发包人认可承包人提交的竣工结算材料。一审法院仅依据顺天公司报送的结算材料，对涉案工程价款数额进行认定不当。在云龙区政府主张的政府审计迟迟未予进行的情况下，顺天公司本案主张的相关工程价款应通过司法鉴定的方式予以确定。二、关于工程质量问题。一审法院按照云龙区政府申请进行了质量鉴定，对云龙区政府申请的修复方案、修复费用鉴定问题，也可以酌情予以处理。综上所述，一审法院对应予司法鉴定的工程价款等未予鉴定，属于认定事实和审理程序不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初4353号民事判决。二、本案发回江苏省徐州市贾汪区人民法院重审。徐州市云龙区人民政府缴纳的上诉案件受理费17660元，本院予以退还。审判长 苏 团审判员 宋新河审判员 张 伟二〇二〇年九月二十一日书记员 侯梦池