江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1060号上诉人（原审被告）：张国金，男，1964年4月7日出生，汉族，江西省湖口县人，住江西省九江市湖口县。委托诉讼代理人：高永盛，江西曈昽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李国强，男，1959年5月10日出生，汉族，江西省湖口县人，住江西省九江市濂溪区。委托诉讼代理人：齐迹，江西天康律师事务所律师。上诉人张国金因与被上诉人李国强民间借贷纠纷一案，不服江西省湖口县人民法院（2020）赣0429民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭。通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张国金上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决事实认定错误。（一）上诉人与被上诉人之间系合伙关系而非民间借贷关系。2009年至2013年期间，上诉人与案外人李细权、张权军在安徽合伙承建两个工程，后被上诉人李国强要求加入合伙，基于被上诉人公安干警身份，上诉人及另外两个合伙人不得不同意其入伙。因李国强系公务员，四人未签订书面协议，口头约定四人共同出资，由合伙项目统一计息、付息，按口头约定利率标准提前支取利润，最后工程完工后再算账，利益与风险四人平均共同承担，出资款全部交由上诉人管理和使用，并由上诉人和另一合伙人张权军现场负责管理两个工程的全部施工事宜。以上事实，有其他合伙人证人证言、四名合伙人共同签署的项目工程结算单据、其他合伙人共同签署的合同投资证明等材料予以证实。（二）双方并无民间借贷关系而形成的任何资金往来，被上诉人原审过程中所述与事实明显不符，为虚假陈述。被上诉人一审中称借款全部以现金方式支付，并声称向上诉人讨债过程中曾报警求助。事实上，被上诉人未以现金方式向上诉人支付过任何所谓借款，且报警人是上诉人。（三）上诉人与被上诉人之间即便有资金往来，也系因合伙投资而引发，并非民间借贷。（四）即便认定系因民间借贷关系形成的借款，民间借贷的几方主体也为四人而非上诉人本人。（五）即便认定民间借贷关系，不论是上诉人与被上诉人之间的个人借贷，还是作为合伙与被上诉人之间的借贷，均应将上诉人或者合伙之前向被上诉人支付的款项予以扣除。二、原审程序严重违法。（一）原审庭审过程中，在被上诉人未能提交原件情况下，要求上诉人对复印件进行质证，以此作为认定案件事实的关键证据，违法民事诉讼法的规定。（二）原审违反最高人民法院、国家相关部委的司法解释及相关规定，具体包括民间借贷司法解释第十九条、银监会等四部委《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》、九民纪要相关规定。三、原审适用民间借贷的法律规定及司法解释，属于法律适用错误。李国强辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人上诉，维持原判。因是小额现金交付，故没有银行交易流水，但借条原件于庭后提交法院核实，双方庭上表达无异议，上诉人不否认借条的真实性，上诉人反复强调其出具借条后并未收到借款，说被上诉人已经交代借条已经销毁的说辞有悖常理且不符合事实，前后有6份借条，若有出具没有收到借条、又未追回借条不会一而再、再而三出现该情形，期间被上诉人多次找上诉人催要借款本息，上诉人在诉状中承认有报警事实，上诉人提到的合伙不是借贷关系的事实，另外的事实与本案无关，被上诉人与上诉人的关系为其筹措借款有自己的资金也有向亲戚朋友筹措的资金，其中包括被上诉人的妻子曹腊初的同事周小鸾老师等。李国强向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告归还借款110,000元及利息（以110,000元为基数自2011年11月4日起按约定月息2%算至本金全部付清日止）；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2009年9月，原告李国强与被告张国金及案外人张权军、李细权合伙做工程，并于2014年3月2日进行了结算。在合伙期间，被告张国金因资金紧张向原告李国强提出借款。2011年1月1日，被告张国金向原告李国强出具借条，内容为“借到李国强人民币壹万元整￥10,000.00元（月利息2分半年付息）（华阳河农场工地）。今借人张国金2011.元.1”；2011年9月10日，被告张国金又向原告李国强出具借条，内容为“借到李国强人民币伍万元整（利率2分计息）半年付息。今借人张国金2011.9.10”；2011年11月4日，被告张国金再次向原告李国强出具借条，内容为“借到李国强人民币伍万元整（月利率按2分计算半年付息）。今借人张国金2011.11.4”。原告多次催讨未果，遂诉至一审法院。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。综合原告主张与被告抗辩观点，归纳本案争议焦点如下：一、本案为合伙协议纠纷还是民间借贷纠纷；二、如系民间借贷纠纷，借贷行为是否实际发生；三、原告起诉是否已过诉讼时效。关于第一个争议焦点，本案为合伙协议纠纷还是民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案被告对原告出具的借条的真实性持疑，并认为原、被告之间的借款合同没有实际履行，双方纠纷的基础法律关系为合伙关系，但庭审中被告并未提交有效证据证明本案系因合伙协议引发的纠纷，而原告提交的借条可以证明原、被告双方存在借贷关系，故一审法院对被告的抗辩意见不予采纳，本案为民间借贷纠纷。对第二个争议焦点，被告抗辩借贷行为尚未实际发生，原告并未将本案讼争借款交付给被告，故而应当驳回原告诉讼请求。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案被告向原告出具借条有三次，第一次是2011年1月1日，第二次是2011年9月10日，第三次是2011年11月4日，被告称其先后三次向原告出具了借条但未收到借款，因相信原告会销毁借条故未要求原告返还借条，其陈述与常理不符。通常情况下，债务人在出具借条但未收到款项后，会向债权人索要款项或索要借条。被告在第一次出具借条后如既未收到借款又不能确定借条已被销毁，其在相隔一段时间后再次向原告出具借条且又未收到借款更有悖于常理。即便被告确未拿到借款，其出具借条后时至今日已长达数年，被告却从未向原告要求继续履行合同给付借款或者解除合同返还借条，其行为与常理不符，故其陈述缺乏合理性，且被告所举证据未能证明其抗辩主张成立。故一审法院结合原告提供的借条、当事人庭审陈述以及交易习惯等，对被告的该项抗辩观点不予采纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。因此，根据在案证据及当事人陈述，可以盖然证明本案借贷事实发生，原、被告之间存在民间借贷法律关系，被告借款不还，显属不当，原告要求被告归还借款并支付利息，于法有据，一审法院予以支持。双方利息约定未超出法律规定的民间融资利率上限，一审法院亦予以支持。对第三个争议焦点，本案原告起诉是否已过诉讼时效。关于诉讼时效，本案借款未约定还款时间，故原告可随时主张返还。被告以借条约定“半年付息”、原告起诉时距最后一张借条的付息时间2012年5月4日已超过法律保护的三年诉讼时效的抗辩意见于法无据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：被告张国金于本判决生效后十日内向原告李国强归还借款110,000元，并按月利率2%支付利息（以本金110,000元为基数自2011年11月4日至本金全部付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,500元，由被告张国金负担。二审中，上诉人张国金提交三组证据，第一组证据为九江市浔阳区浔阳分居庐山南路派出所制作的询问笔录，拟证明：1.被上诉人一审中向法庭做出的是虚假陈述，事实是上诉人报的警，报警理由是被上诉人持刀行凶；2.上诉人分两次给上诉人钱，分别是五万元、一万元，若认定为民间借贷，借款应在该两笔款中扣除。第二组证据为证明一份，拟证明双方为合伙事实，且当时所有合伙人投资均以借款方式。第三组证据为两份银行流水回单，拟证明上诉人有给被上诉人转账的事实。被上诉人李国强经质证认为，对第一组证据真实性无异议，该组可以证明被上诉人多次找上诉人归还借款本息，被上诉人是在被亲戚朋友催款情况下被逼无奈说拿刀砍自己的手，即上诉人有向被上诉人借款的事实，该6万元不是归还本案借款；对第二组证据真实性无异议，关联性有异议，双方确有合伙投资汇口镇三江源工程，该项目被上诉人投资15万元（除去借款费用14万元）是另外的，被上诉人以自家房产在银行贷款的资金，该项目最后结算全部亏损，一审中上诉人提交的工程结算的说明附件七有载明，上诉人在一审中提交的说明不包括附件。对第三组证据真实性无异议，该证据并非案涉借款。被上诉人李国强二审提交微信聊天记录截屏，拟证明因被上诉人催要借款本息，双方争执。上诉人张国金认为，需要求被上诉人出示该组证据原件，对三性不予认可。聊天记录证明作为公安人员与黑社会勾结进行民间讨债已经涉嫌黑恶势力犯罪，应移交相应司法机关查实。本院查明,双方当事人确认除案涉纠纷外没有其他债权债务关系，李国强在公安机关的询问笔录中自认于2012年4月收到张国金还款5万元，2013年4月收到还款1万元。本院查明的其他相关事实与一审法院查明事实基本一致，应予确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、双方当事人之间适用何种法律关系；二、李国强要求张国金支付借款本金及相应利息的诉请应否支持。对此，本院作出如下评析：关于焦点一。李国强提出双方之间为民间借贷关系，由于客观原因李国强在一审庭审中提交借条复印件三张，张国金在一审中虽对借条真实性提出异议，但同时认为该三份借条原件已毁，且认为李国强未实际提供借款。二审中，本院就李国强一审庭后提交的借条原件再次组织张国金进行质证，张国金对借条的真实性予以认可。故对张国金提出的一审判决以复印的证据作为认定案件事实关键证据系严重程序违法的上诉请求，不予采纳。对李国强主张借款通过现金方式支付，本院在审查案涉借条真实性的基础上，结合三笔借贷金额（分别为1万元、5万元、5万元）、本地区经济发展状况、当事人的经济能力等因素，以及张国金提交的公安机关询问笔录中李国强自认收到张国金归还借款共6万元的事实（需要说明的是，该两笔共6万元还款，与张国金二审提交的两份银行流水回单的时间及款项用途均不相同，张国金的证明目的仅是双方存在转账事实，且张国金明确银行流水回单的款项在合伙结算时已扣回），在张国金未能提供借条款项系李国强支付合伙股金的相反证据情况下，可以确认该借款已实际交付，借贷事实成立。基于此，张国金提出的案涉款项为合伙股金，缺乏事实和法律根据，应不予支持。关于焦点二。李国强对张国金二审提交的公安机关询问笔录真实性没有异议，但提出张国金归还的两笔共6万元款项与本案无关，因双方当事人确认除案涉纠纷外没有其他债权债务关系，且李国强对该两笔款项不能做出合理说明，故应当在本案认定的借款本息中予以抵扣。在经核算，截至2012年4月3日，按借款本金110,000元从李国强诉请主张的2011年11月4日起计算的利息为11,000元，按先还息后还本的方式即借款本金变更为71,000元（110,000元-50,000元+11,000元）。截至2013年4月2日按借款本金71,000元计算的利息为17,040元，扣除10,000元利息，即张国金尚欠借款本金71,000元、利息7,040元，且以该借款本金为基数从2013年4月3日起按月利率2%支付利息至借款本金清偿之日止。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，因本案二审出现新证据，对一审判决结果依法予以调整，故李国强的诉讼请求应予部分支持。综上所述，张国金的上诉请求部分支持。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省湖口县人民法院（2020）赣0429民初161号民事判决；二、上诉人张国金应于本判决生效之日起十日内归还被上诉人李国强借款本金71,000元及利息7,040元，并从2013年4月3日起按月利率2%支付利息至借款本金清偿之日止；三、驳回被上诉人李国强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,500元，二审案件受理费6,409元，合计8,909元，由上诉人张国金负担4,722元，被上诉人李国强负担4,187元。本判决为终审判决。审判长 周 炜审判员 熊 涛审判员 顾佰成二〇二〇年九月十六日书记员 刘 楷