天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终3305号上诉人（原审原告）：天津市蓟县长信嘉龙商贸有限公司第二分公司，住所地天津市蓟州区渔阳南路16号。负责人：李武忠，总经理。委托诉讼代理人：夏颖，天津元宪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津润津钢结构工程有限公司（原天津润津机电设备安装有限公司），住所地天津市蓟州区天津专用汽车产业园八一路4号。法定代表人：韩雅君，经理。委托诉讼代理人：孙立文，男，该公司经理。委托诉讼代理人：王永生，天津环岛律师事务所律师。原审原告：天津市蓟县长信嘉龙商贸有限公司，住所地天津市蓟州区文昌街12号。法定代表人：莫永斌，总经理。委托诉讼代理人：夏颖，天津元宪律师事务所律师。上诉人天津市蓟县长信嘉龙商贸有限公司第二分公司（以下简称长信嘉龙第二分公司）因与上诉人天津润津钢结构工程有限公司（以下简称润津公司）、原审原告天津市蓟县长信嘉龙商贸有限公司（以下简称长信嘉龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2019）津0119民初11576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长信嘉龙第二分公司上诉请求：1.请求二审法院变更原审判决第一项，增判由润津公司赔偿长信嘉龙第二分公司减免外租户租金损失571922.65元，增判润津公司给付长信嘉龙第二分公司联营损失137090.17元及自营损失48124元，合计增判743259.4元；2.本案一、二审诉讼费用由润津公司承担。事实和理由：长信嘉龙第二分公司与承租人的赔偿标准是政府出面协调的结果，属于长信嘉龙第二分公司的实际损失。原审法院行使自由裁量权，将长信嘉龙第二分公司实际免除承租方应当交纳的租金878522.25元，自由裁量确定为306599.6元，无事实和法律依据。事实上，该损失的确定标准并非双方自行协商的结果，而是由镇政府指派商务局与承租方协商的结果，长信嘉龙第二分公司是按照政府的要求给承租人支付赔偿的，属于长信嘉龙第二分公司的实际损失。关于联营和自营损失，因漏雨给2014年6月到8月期间联营、自营销售造成重大损失，长信嘉龙第二分公司虽然采取了在场地外摆摊销售等促销手段，拟减少损失，但仍不能到达漏雨前的销售水平。恳请二审法院依法支持长信嘉龙第二分公司的上诉请求。润津公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判润津公司只赔偿长信嘉龙第二分公司维修涉案工程屋顶天沟漏水口及漏水管的费用50586元，驳回长信嘉龙第二分公司其他诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由长信嘉龙第二分公司承担。事实和理由：本案是典型的虚假诉讼，长信嘉龙第二分公司起诉所提供的证据全部是假的。长信嘉龙第二分公司的所谓漏雨造成损失子虚乌有，当润津公司提起索要工程款时，长信嘉龙第二分公司以反诉为抗辩，当推测法院没有判决给付工程款后及时撤诉。试想真存在100多万元的损失，为什么不敢坚持反诉，等到法院的判决给付工程款结果，才又起诉。此外，一审判决在证据采信上有失公正，视频资料是民事证据之一，长信嘉龙第二分公司时任会计张艳荣以录音录像方式，证实该公司给商户减免租金是营销手段，客观真实。长信嘉龙购物中心漏雨事件，即便造成损失也应由长信嘉龙第二分公司自行承担。原审判决没有体现长信嘉龙第二分公司的过错责任。综上，请求二审法院依法改判。长信嘉龙公司述称，同意长信嘉龙第二分公司的上诉请求。长信嘉龙第二分公司向一审法院起诉请求：1．判令润津公司赔偿长信嘉龙第二分公司经济损失1333097元；2．诉讼费用、保全费用由润津公司承担。一审法院认定事实：2013年3月润津公司承建了长信嘉龙第二分公司的购物中心一层接二、三层钢结构工程，双方未签订书面合同，2013年10月份工程竣工。由于润津公司无该工程需要的建筑资质，长信嘉龙第二分公司便组织相关单位进行工程验收，工程验收合格后出具了工程验收报告，工程验收过程中，润津公司派人进行了参与。涉案工程经过消防机构审查验收通过后，长信嘉龙第二分公司于2014年1月开始营业使用。2014年6月7日，商场屋顶因下雨出现严重漏水、边沟倒灌的情况，长信嘉龙第二分公司当即通知润津公司商场屋顶漏雨，要求其马上抢修，润津公司认为与其无关，拒绝了长信嘉龙第二分公司请求。蓟县工业经济委员会得知长信嘉龙第二分公司商场漏雨情况后，于同日作出决定，对天津市蓟县长信嘉龙商贸有限公司第二分公司二楼营业区采取停电措施。长信嘉龙第二分公司随即找到威峰防水门市部对屋顶漏雨进行抢修。之后又找到朱建民对漏雨造成损坏的二、三楼内装修进行维修。蓟县工业经济委员会于2014年6月12日恢复二楼营业区用电。商场漏雨造成的停电及维修时间合计17天。长信嘉龙第二分公司为抢修商场屋顶漏水开支21300元，为维修二、三楼内装修开支202540元。后长信嘉龙第二分公司申请对长信嘉龙购物中心商场屋面防水工程是否符合图纸要求、是否存在质量问题及漏水原因、维修方案及费用进行鉴定，一审法院委托天津元旭工程咨询管理有限公司鉴定，鉴定意见为：“蓟县长信嘉龙购物中心商场修复前彩钢板屋面天沟的宽度、天沟内配建设施、水落口的位置、落水管的规格等做法不符合设计要求；属于质量问题。分析认为，上述不足及缺陷是2014年6月商场屋面工程渗漏水的主要因素，不满足《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012中相关规定。工程维修费用需要50586元”。涉案工程系扩建工程，原建筑为天津市蓟县蔬菜公司所有，系长信嘉龙公司租赁使用。长信嘉龙公司因经营扩大，需要对租赁房屋进行扩建。由于天津市蓟县蔬菜公司资金不足，天津市蓟县蔬菜公司同意由长信嘉龙公司开办的长信嘉龙第二分公司出资承担扩建工程支出，房屋扩建后由长信嘉龙第二分公司租赁使用，长信嘉龙第二分公司在该场地建立长信嘉龙购物中心，该购物中心除了对外出租铺面，还包括联营和自营部分，由其统一经营管理（共同使用购物中心的营业执照）。漏雨事故发生时，长信嘉龙购物中心个体租赁商户共有61户。一楼有个体租赁商户25户，共762.29㎡，其中杨焕丽经营的意尔康37.44㎡，王月经营的康莉、百思米兰72.98㎡，杨光经营的星期六女鞋45.36㎡，董凤乔经营的阿迪丽娜女鞋45.07㎡，杜润野经营的名郎休闲鞋26.37㎡，郑悦经营的古奇24.05㎡，杨洁经营的佰莉文女鞋26.1㎡、艾米奇女鞋25.76㎡、千佰莉女鞋25.97㎡、富贵吉祥女鞋25.97㎡，闫淑凤经营的芬迪女鞋26.01㎡，孟超群经营的飞驼女鞋26.22㎡，袁爱华经营的芭芬女鞋24.5㎡、达芙蓉女鞋24.5㎡，刘炜焜经营的莉彤雪女鞋25.14㎡，李亚丽经营的都宝路箱包、皮具24.18㎡，杨小森经营的中国娃娃箱包24.06㎡，东方化妆城经营的雅诗兰黛、兰蔻、迪奥、欧莱雅、温碧泉、美宝莲、兰瑟50㎡，乔力影经营的魔法传奇10.5㎡，余丹丹经营的宝佳妮50㎡，林金雪经营的凯芙兰护肤彩妆50㎡，王红伟经营的美肤宝化妆品11.22㎡，吕金童经营的百分百美甲9㎡，杨菲经营的上海哈森25.97㎡，杨菲经营的柏丽诗图25.92㎡。除杨焕丽经营的意尔康租金每平方米2元/每天、郑悦经营的古奇、杨洁经营的富贵吉祥租金为每平方米5.5元/每天，吕金童经营的百分百美甲租金为每平方米8元/每天外，其余租户租金均为每平方米6元/每天。二楼有个体租赁商户20户，共1220.22㎡，其中王淑敏经营的LILY77㎡，韩荣伟经营的卓多姿102.24㎡，吴秀惠经营的紫淑女装72㎡，宗琳经营的纽芳、依瑶女装124㎡，***经营的舒朗女装74㎡，刘园园经营的茶马云南24.6㎡，吴秀惠经营的梵凯52.8㎡，王媛经营的洛俪金饰品27㎡，王春生经营的美之腾50㎡，陈伟经营的没完没了女装60㎡，刘淑涛经营的曼娅奴50㎡，刘俊超、王敬利经营的红袖68㎡，戚月文、宁金将经营的艺燕女装44.84㎡，杨玉霞经营的百图女装44.8㎡，王淑敏经营的LISA女装44.36㎡，朱建民、李新颖经营的简兮女装68㎡，程静经营的欧珂女装58㎡，刘秀敏经营的艺域女装60㎡，沈金芳经营的珍贝女装59.29㎡，马红艳经营的诸氏方圆女装59.29㎡。除纽芳、依瑶女装每平方米5元/每天外，其余租户租金均为每平方米5.5元/每天。三楼有租赁商户16户，共852.76㎡，其中梁金义经营的BMN（宝马男装）77.34㎡，朱雪峰经营的空中天使童装44.94㎡，李秀玉经营的时尚世家、童天童鞋49.05㎡，金永祥经营的迪芬娜内衣24㎡，林艳利经营的纤妍内衣34.6㎡，何月华经营的帅财阁37.32㎡，邢晓辉经营的纳福纳绣45㎡，宁金将经营的柏金缘女装151.65㎡，冯艳婕、彭凡经营的摩凡56.55㎡，卢淑伟、李晓庆经营的尚缇诗70㎡，陈刚经营的似水年华女装32㎡，吴海涛经营的吉象贝儿34.42㎡，卢新雷经营的迪士尼童装35.13㎡，崔晓美经营的古道布衣女装51㎡，张鹏超经营的tune&tune51.47㎡，刘磊经营的伊芙嘉女装58.29㎡，租金均为每平方米5元/每天。因漏雨及维修造成购物中心全场停业17天，给外租户造成了一定的损失，后长信嘉龙第二分公司与全体外租户协商达成协议，长信嘉龙第二分公司对一楼外租户铺面减免45天租金及负担一楼租户部分工人工资，对二、三楼外租户铺面减免60天租金。漏雨事故发生时，长信嘉龙购物中心有联营商户6户，其中一楼有3户，分别是长信嘉龙第二分公司与天津市福瑞泰珠宝有限公司开发区分公司经营的老凤祥70㎡，长信嘉龙第二分公司与杨雪云经营的一恒贞50㎡，长信嘉龙第二分公司与天津创易捷商贸有限公司合作的北京同仁堂专柜（长信嘉龙第二分公司提交的合同没有载明使用面积），二楼有3户，共245㎡，分别是长信嘉龙第二分公司与许桂云经营的简凡女装45㎡，长信嘉龙第二分公司与拉夏贝尔服饰（天津）有限公司经营的LaChapelleSPORT100㎡，长信嘉龙第二分公司与拉夏贝尔服饰（天津）有限公司经营的LaChapelle100㎡，长信嘉龙公司依据合同约定的销售额比例分别收取场地费用。漏雨事故发生时，长信嘉龙购物中心尚有部分自营铺面，原自营面积即系现天津十力崇德运动服饰有限公司联营的阿迪达斯（adidas）/耐克（NIKE）租赁场地面积312㎡。另查，2016年8月2日，润津公司以长信嘉龙公司、长信嘉龙第二分公司为被告向一审法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，向被告主张工程款（当时双方均未提出涉案工程有竣工验收报告），一审法院认为：“因润津公司借用他人资质，故双方订立的口头施工合同无效，诉争工程虽交付使用，但经过鉴定，工程存在质量问题，润津公司有修复责任，应当对涉案工程维修后再主张权利”，故以（2016）津0225民初8836号民事判决书驳回了润津公司的诉讼请求。判决后润津公司不服，提出上诉。天津市第一中级人民法院认为：“一审法院已委托对诉争工程是否存在质量问题以及维修方案、维修费用进行鉴定，诉争工程虽未经过竣工验收，但存在的质量问题可以进行修复，且修复费用较小，因此，长信嘉龙分公司应向润津公司支付工程款”，故以（2018）津01民终5315号民事判决书，撤销一审法院（2016）津0225民初8836号民事判决，判令长信嘉龙第二分公司给付润津公司应付工程款893428.96元。判决生效后，长信嘉龙公司、长信嘉龙第二分公司不服，向天津市高级人民法院申请再审。天津市高级人民法院认为：“诉争工程由润津公司施工完成后，虽然长信嘉龙二分公司在未组织工程竣工验收的情况下使用至今，但经各方当事人同意，一审法院委托鉴定单位对诉争工程质量、维修方案、维修费用进行了鉴定。质量鉴定结论显示诉争工程的天沟宽度、天沟内配件设施、水落口位置、落水管规格等均不符合设计要求，是导致诉争工程漏水的主要因素。鉴定单位出具了维修方案，并计算维修费用为50586元。长信嘉龙公司、长信嘉龙二分公司主张上述质量问题属于主体结构质量问题，缺乏依据，不能成立。基此，诉争工程虽存在质量问题，但不属于主体结构质量不合格，且维修费用较低，长信嘉龙公司、长信嘉龙二分公司以工程质量为由主张不支付拖欠的工程款，依据不足。长信嘉龙公司、长信嘉龙二分公司主张应当在向润津公司支付的工程款中扣除企业管理费、规费和利润，没有法律依据，不能成立”，故以（2018）津民申2341号民事裁定书驳回了长信嘉龙公司、长信嘉龙第二分公司的再审申请。一审法院认为，根据长信嘉龙第二分公司的诉讼主张和润津公司的答辩意见，本案的争议焦点为：长信嘉龙第二分公司的损失责任承担问题。长信嘉龙第二分公司主张，长信嘉龙第二分公司是涉案房屋的实际使用人，该房屋建设工程的实际施工人在保修期限内应承担保修责任，在保修期限内因房屋质量问题造成的损失应由润津公司承担赔偿责任。润津公司反驳，长信嘉龙第二分公司在润津公司施工竣工后，不通知润津公司进行虚假验收，并擅自使用，因此造成的损失应当自己承担。在润津公司诉长信嘉龙公司与长信嘉龙第二分公司建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院以润津公司无施工资质为由认定合同无效，应依照鉴定意见对工程进行维修，待工程维修后再主张权利事由判决驳回润津公司诉讼请求，润津公司上诉后，天津市第一中级人民法院认为，诉争工程虽未经过竣工验收，但存在的质量问题可以进行修复，且修复费用较小，支持了润津公司的诉讼请求，判决长信嘉龙第二分公司给付润津公司拖欠的工程款。天津市第一中级人民法院判决依据实际上是按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“合同无效但建设工程合格的，可以参照合同约定结算工程价款”情形处理的。后长信嘉龙第二分公司申请再审时，天津市高级人民法院也基于上述观点，驳回了长信嘉龙第二分公司的再审申请。天津市第一中级人民法院、天津市高级人民法院的生效法律文书实际上确认了润津公司施工涉案工程的合同虽然无效，但其施工工程的主体工程质量合格就应当参照合同约定收取全部工程款，根据上述观点，润津公司在收取全部工程款后亦应当承担涉案工程的保修责任。另外，在当时双方的工程款纠纷中，长信嘉龙第二分公司与润津公司出于各自的目的，均未说明涉案工程已通过竣工验收，且通过了消防安全审查验收，工程验收报告被消防部门等行政机构确认、备案的情况。基于上述情况，现应当确认润津公司施工工程通过了竣工验收且工程质量合格。因此，润津公司作为涉案工程的实际施工人，应当对涉案工程承担保修义务。依照法律规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。长信嘉龙第二分公司在使用润津公司承建工程经营期间因漏雨造成的损失，润津公司应当承担赔偿责任。现长信嘉龙第二分公司作为涉案工程的实际使用人，要求润津公司赔偿因工程质量问题造成的损失包括维修涉案工程屋顶漏水费用21300元、维修涉案工程二楼及三楼室内装修费用202540元，理据充分，应予以支持。庭审中，润津公司同意赔偿长信嘉龙第二分公司按照图纸要求维修天沟落水口及落水管的费用50586元。长信嘉龙第二分公司主张的其赔偿外租户损失范围及金额，系其与承租户自行协商结果，相对于本案润津公司有失公平，应当予以调整。依据其与外租户的合同及实际停业天数（17天）及重新开业致客流量减少等原因，减免租金酌情计算20天，即外租户按照合同约定面积及租金单价减免租金（一楼88339.4元＋二楼132984.2元+三楼85276元）306599.6元。长信嘉龙第二分公司要求润津公司赔偿的联营、自营损失，应当是直接造成的营业额损失，因长信嘉龙第二分公司未提供相关证据证明，不予支持。润津公司主张涉案工程屋顶漏雨系长信嘉龙第二分公司自己踩踏造成、长信嘉龙第二分公司减免铺面租金系其商业营销行为，证据不足，不予采信。一审法院判决：“一、由天津润津钢结构工程有限公司赔偿天津市蓟县长信嘉龙商贸有限公司第二分公司维修涉案工程屋顶天沟落水口及落水管的费用50586元、维修涉案工程屋顶漏水费用21300元、维修涉案工程二楼、三楼室内装修费用202540元、减免外租户租金费用306599.6元，合计581025.6元，判决生效后十日内执行；二、驳回天津市蓟县长信嘉龙商贸有限公司第二分公司其他诉讼请求。案件受理费16798元，由天津市蓟县长信嘉龙商贸有限公司第二分公司负担7246元，由天津润津钢结构工程有限公司负担9552元。保全费用5000元由天津市蓟县长信嘉龙商贸有限公司第二分公司负担”。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院查明事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另查，长信嘉龙公司在一审诉讼过程中申请退出本案诉讼，一审法院予以准许，故一审判决主文中对长信嘉龙公司未予以表述。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。针对长信嘉龙第二分公司、润津公司的上诉理由，经二审再次审查认为，本案中，一审法院根据长信嘉龙第二分公司一审诉讼过程中提交的相关证据材料及法庭依法调查收集的证据，并综合全案事实依法认定长信嘉龙第二分公司实际遭受的损失数额是客观的，本院予以确认。关于润津公司主张长信嘉龙第二分公司伪造证据，涉嫌虚假诉讼的上诉理由，经审查与本案证据可以证明的事实不符，且没有直接的证据支持，本院不予考虑。此外，长信嘉龙第二分公司、润津公司上诉理由所涉及的其他问题，一审法院已经给予了充分的注意和论述，本院不再赘述。综上所述，长信嘉龙第二分公司、润津公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人天津市蓟县长信嘉龙商贸有限公司第二分公司二审案件受理费11233元，上诉人天津润津钢结构工程有限公司二审案件受理费9104元，由二上诉人各自负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  王润生审判员  刘 芳二〇二〇年九月四日法官助理孔娇阳书记员陈晓娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……