辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书(2020)辽13刑终210号原公诉机关辽宁省朝阳市双塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）周振鹏，男，1993年1月20日出生于辽宁省朝阳县，汉族，小学文化，无职业，住辽宁省朝阳县。因涉嫌故意伤害罪，于2014年9月8日被取保候审,2015年9月7日解除取保候审。2019年7月30日被锦州市公安局凌河分局抓获,同月31日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于朝阳市看守所。指定辩护人孙龙，辽宁达冠律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人于某1，男，1980年3月13日出生于朝阳县，汉族，初中文化，无职业，住辽宁省朝阳县，系本案被害人。辽宁省朝阳市双塔区人民法院审理辽宁省朝阳市双塔区人民检察院指控原审被告人周振鹏犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人于某1提起附带民事诉讼一案，于2020年5月11日作出(2019)辽1302刑初427号刑事附带民事判决。原审被告人周振鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朝阳市人民检察院检察员王磊出庭履行职务。上诉人周振鹏及其辩护人孙龙到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1.2014年4月19日22时许，被害人于某1在朝阳市双塔区帆风顺歌厅门口接打电话时，与电话中对方发生口角，此时赵和新（已判刑）从于某1身边经过进入该歌厅，误以为于某1在骂自己，遂心生不满，双方发生语言冲突，继而赵和新手提灭火器，刘某1（已判刑）、被告人周振鹏手持啤酒瓶子，在该歌厅104包房内将于某1打伤，于某1被送至朝阳市中心医院治疗。经朝阳市公安司法鉴定中心鉴定，于某1左侧颧骨骨折损伤伤害程度为轻伤二级；其伤残等级为九级。另查明，被害人于某1于2014年4月20日，急诊于朝阳市中心医院，被诊断为左侧颧骨弓骨折。2014年4月20日至同年5月5日止，在朝阳市中心医院住院治疗，住院天数15天。一级护理1天，二级护理14天。一级护理人员闫飞艳、于某2；二级护理人员为闫飞艳，均系农业户口。为此造成朝阳市中心医院医疗费用16494.12元，伙食补助费750元，护理费642.46元，误工费1806.90元，交通费50元，合计经济损失为人民币19743.48元。2016年8月19日，被害人于某1在刘某1（另案处理）处获得赔偿款20000元。2．2014年3月29日2时左右，被害人宿某1、宿某2、任某三人从朝阳市双塔区龙山街三段“乐乾坤”歌厅唱完歌去夜市买炸串时与“乐乾坤”的服务生李某4（已判刑）相遇，宿某2向李某4言明该歌厅消费贵，二人发生争执，期间李某4电话联系刘某2到现场帮忙打架，随后宿某1手持砖头将李某4头部砸伤，李某4持匕首分别将宿某2右侧背部、任某右胸背部扎伤，任某在现场逃脱。此时被告人周振鹏、刘某2（已判刑）、刘某1赶至现场，发现宿某1、宿某2欲乘坐出租车离开，刘某2遂上前用啤酒瓶子将出租车的挡风玻璃砸碎，周振鹏、刘某2、刘某3持钢管、啤酒瓶子对宿某1、宿某2二人进行殴打。经朝阳市公安司法鉴定中心鉴定，宿某2外伤致血气胸损伤程度为轻伤二级；宿某1牙损伤伤害程度为轻伤二级。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人周振鹏的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，认定：一、被告人周振鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年十个月。二、驳回被害人暨附带民事诉讼原告人于某1的诉讼请求。上诉人周振鹏以原判量刑重为由，提出上诉。辩护人的辩护意见是，1.在于某1被伤害一案中，被害人有过错；被害人轻伤二级及伤残后果，不是上诉人周振鹏造成的；上诉人周振鹏在此次犯罪中起次要作用，应认定为从犯。2.在第二起案件中，上诉人周振鹏是在被害人宿某2、任某被同案犯李某4捅伤后才加入打斗，其不应对被害人宿某2、任某的轻伤结果负责；上诉人周振鹏在此次伤害案件中起次要作用。3.上诉人周振鹏认罪认罚，依法应从轻处罚。4.原判认定的“有前科情节，可以酌情从重处罚”是错误的。经二审审理查明，原判认定上诉人周振鹏的上述犯罪事实清楚。有下列证据证明：一、关于被害人于某1被故意伤害一案的相关证据有：1.被害人于某1陈述，2014年4月19日22时左右，我和我朋友王某、李某1等人来到一帆风顺歌厅唱歌，我刚到这里唱一首歌的时间就出去接电话了，我在打电话的时候过来一个陌生男子，无缘无故的说我骂他，紧接着他用一个类似扑克的东西打了我的脸一下，打完之后我就回包房和我朋友说我被打了，说完之后我出去碰到了和打我男子一起的女生，他们和我赔礼道歉，当时我不愿意的把他推开，我就进入了他们的包房，刚进去就被我朋友把我拉回我的包房了，这时候不知道哪里来的男子给我打了。2.证人韩某证实，我和赵和新还有他两个朋友来到一帆风顺歌厅唱歌，唱歌过程中我和赵和新出去买扑克，回来看见一个男子在门口打电话，赵和新以为是骂他呢，就问这个男的骂谁，并用烟灰弹了他一下，那个男的就说没骂他，然后我就把赵和新拉回包房。那个男子就跟进来我们包房，我就向他道歉说是误会，然后他走了，就在走廊里说他挨打了，随后这个男的和他的朋友也跟着过来了，这个男的进来之后就和赵和新吵起来了，我就把他们拉扯开劝架，对方的男子被他朋友拉回自己的包房内，然后我就看见赵和新拿起酒瓶子，我赶紧把酒瓶子抢下来，对方的男子骂骂咧咧的离开了，随后赵和新就拿起旁边的灭火器、他的两个朋友拿起酒瓶子冲进了包房，打了起来。3.证人王某证实，我和于某1等八人去一帆风顺歌厅唱歌，唱歌的过程中于某1好像因为上完厕所走错房间和人吵起来了，我们在劝说的过程中于某1就被他人拉回我们房间了，正当我劝说的过程中就听见有人喊一声，等我回去看到的时候就是于某1躺在门口，头部是血，门口有个红色灭火器，我们就急忙拨打120，对方三个男的当时已经不见了。4.证人孟某证实，我和于某1等人去一帆风顺歌厅唱歌，唱歌过程中于某1出去打电话了，回来之后于某1就说他被人打了，于某1然后就出去第一个包厢指着一个黑色短袖的男子说那个男子打他了，这时候三个男的都站起来了，其中一个穿黑色短袖的男子手里拿着酒瓶子，指着于某1破口大骂，对方一个白色短袖男子手里拿着一把折叠刀，我就过去和那个男的道歉，对方就不同意，然后我们朋友就给于某1拉到包厢内，刚进去一会的时间，黑色短袖的男子就带着一个红色的灭火器进入包厢打于某1，给他打伤了。5.证人李某1证实，我和于某1等人来到一帆风顺歌厅唱歌，唱歌过程中于某1说去卫生间了，回来之后就说他挨打了，我们包房里的人就跟着他去另一个包房了，我在走廊没有进包间内，但是听见了吵闹的声音，我看见我朋友把于某1在里面拉出来了，随后一个黑色短袖男子和白色短袖男子拿着灭火器和酒瓶子进去我们的包房，我因为没有在包房内，我不太清楚具体的打斗情况，只是看见于某1头部受伤。6.证人李某2证实，我和于某1等人在一帆风顺歌厅唱歌，当时我有些喝醉了，等我从包厢里出来之后就看见于某1和一个男子对骂，然后我和我朋友就去劝架，劝一会就听见走廊有人喊叫，也听见摔酒瓶子的声音，随后我就从包间里走出来回到我们的包间，就看见于某1的头部都是血，然后我们四五个人又去找打于某1的人，没有找到，我们就报警了。7.证人李某3证实，我和于某1等人在一帆风顺歌厅唱歌，唱了一个小时左右，于某1从包房里走出去，过了几分钟于某1就进来说他挨打了，说完之后我们这里的几个人就和他出去另一个包间了，这时候从门口的包房里出来一个男的，举着酒瓶子骂于某1，我们看要打起来了就拦着对方，就把于某1带回我们的包房，正当我们拦着的时候就发现一个男子拎着一个灭火器冲进我们包房，当时我在外面，看见另两个男子拿着酒瓶子也进去了，我听见打斗声之后进去就看见于某1躺在地上头部都是血迹，那三个男子打完之后就走了，然后我们就报警了。8.同案赵和新供述，2014年4月19日21时左右，我和周振鹏、刘某1、韩某到一帆风顺歌厅等潘某，期间我和韩某去商店买扑克。我回来的时候看见一个三十多岁的男的在门口站着，我过去用手比划一下，在他身边过去的时候，他骂了一句脏话，我回头瞅一眼，也挺横地说，咋的，就把手里的烟头从他那个房间扔过去，就转过头看一眼，我就回包房了，回到包房两三分钟，我听见咣的一声包房的门被踹开，进来四五个男的。最前头的就是我刚才在门口看见的那个男的，他就骂骂咧咧地说一些不好听的话，我就从包房里出来。当时周振鹏、刘某1和我一起出来。在走廊里那个男的说了一些特别不好听的话，当时我没有吱声，对方有一个岁数挺大的男的和我说一句，他喝多了，让我别和他生气，我当时没有还嘴，我就冲他过去，走到一半的时候，在墙根处顺手拿了个灭火器过去。当时周振鹏和刘某1他们两个人手里拿着啤酒瓶子也跟我过去了，走到他们包房门口，我拿着灭火器冲他肩膀的位置砸过去，后来三四个人把我推倒，后面有人踢了我几脚，我看见周振鹏和刘某1用啤酒瓶子打站在门口的男的，然后我就挣扎开了。起来的时候周振鹏拿着啤酒瓶子砸了那个男子的头。9.同案刘某1供述，2014年4月19日21时左右在一帆风顺歌厅里唱歌，一个喝多了的男的推门进来，这个男的指着我们骂骂咧咧，这个男的朋友过来和我说他喝多了就把他拉出去了。过了一会儿，喝多的男的又进来到我们的包房内，接着还骂我们，全是脏话，还说要打我们。赵和新跟他说是什么意思？并上前打我和周振鹏拉着赵和新，喝多的男的也被他朋友拉走，拉到走廊处，但是这个男的还是不停的骂我们，赵和新就冲出去了，我到包房门口时看到赵和新手里拿着灭火器，那个男的被他的朋友拉到包房内，在包房赵和新拿着灭火器冲到他们的包房里。我和周振鹏拿着啤酒瓶子也冲了过去。我进包房的时候赵和新手里的灭火器已经在地上了。那个男的在沙发上躺着用手捂着头，我用啤酒瓶子向这个男的扔了过去，我就看到啤酒瓶子碎了一地，后来有人把我拉着，那个男的踹了我右小腿一脚，这时赵和新就喊我和周振鹏走，我们就先后离开歌厅了。10.朝阳市公安司法鉴定中心鉴定文书证实，被害人于某1左侧颧骨骨折的伤害程度为轻伤二级；其伤残等级为九级。11.户籍信息证实，被告人的自然身份。12.在逃人员登记、撤销表证实，公安机关对上诉人周振鹏在逃登记的情况。13.（2011）朝中刑终字第00121号刑事判决书证实，周振鹏于2011年5月24日，因犯盗窃罪被朝阳市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币12000元的犯罪事实。14.（2016）辽1302刑初199号刑事判决书、谅解书、收条、撤诉申请书、（2014）朝双刑初字第00289号刑事判决书证实，⑴2016年9月1日，同案刘某1因故意伤害罪，被朝阳市双塔区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年的处罚及民事赔偿情况。⑵同案赵和新被判处的情况。15.上诉人周振鹏在侦查机关供述，2019年4月19日21时许，赵和新及其女朋友、我、刘某1我们四个人一起去一帆风顺唱歌，期间赵和新和他女朋友一起出去买扑克，回来之后和我们说他在门口看见一个男的，说这个男的骂他了，然后他就把烟头扔在他脸上了，那个男的说我没骂你，说完之后他们就回包房了。赵和新刚和我们说完这个事情，一个男子就在门口进来了，身后还跟着三四个人，进屋就开始指着赵和新骂骂咧咧的，赵和新就要拿起酒瓶子打这个男的，这个男的的朋友就把那个男的给拉出去了，拉出去之后这个男的还不依不饶的接着骂赵和新，当时赵和新就出去了，我和小胖我俩就在包房门口站着。再后来就是这个男的被拉进了包房，但是这个男的自己又出来接着骂赵和新，然后赵和新就忍不了了，拎着灭火器就去打这个男的，我和小胖怕赵和新吃亏，拿着酒瓶子我俩也进去了。当我冲到包房门口的时候，我看见赵和新拿着灭火器砸到这男的后脖颈了，当时这男的一下就倒了，随后小胖就冲上去给那男的一酒瓶子，打的头部，当时啤酒瓶就碎了，我也跟着冲上去给这男的肩膀打了一酒瓶子，当时我就看着他流血了。给这个男的打倒之后，赵和新上去踹这个男的肩膀和肋部几脚，打的时候小胖不知道为什么就摔倒了，我扶小胖的时候我就踢这个男的腰和屁股几脚。打完之后赵和新就走了，我和小胖也就跟着走了。二、关于被害人宿某1、宿某2、任某被伤害一案的相关证据有：1.被害人宿某1陈述，2014年3月29日凌晨2时左右，我和朋友宿某2、任某从乐乾坤歌厅唱完歌之后，在步行街那买炸串，因为我看见步行街挺乱的，我就随手捡了一块砖头防身用，这时候我看见乐乾坤的一个服务生带着一个女的也在，我朋友宿某2就和那个服务生说：“你家唱歌挺贵啊”，那个服务生说：“贵啊，嫌贵就别去啊”，说着说着两个人就争执起来了，然后就骂起来了。我看见那个服务生拿起电话打电话叫人了，我就叫宿某2和任某一起走，那个服务生拽着我胳膊不让我走，我怕他叫人来我们吃亏，于是我就先用砖头砸到了那个服务生的头部了。紧接着我就往南侧跑了，但是那个服务生不知道从哪拿出来的匕首，给任某扎了一刀，随后又给宿某2扎了一刀，我看见他们被扎伤之后，我就跑回去拽着宿某2往步行街西侧那条街跑去，任某往东侧的小区跑。我和宿某2刚跑到西侧那条街就看见一个出租车路过，我俩就开门上车了，这时候看见那个服务生领着四五个男的过来了，那几个男的不知道拿什么东西给出租车的前挡风玻璃砸碎了，随后这几个男的就把我和宿某2在车上拽下去了，他们拿着钢管还有其他东西就把我和宿某2给打了，打完之后出租车司机就把我俩送到医院去了。2.被害人宿某2陈述，2014年3月29日凌晨2时30分左右，我和宿某1、任某、宿某3在步行街乐乾坤唱歌，我们唱完歌宿某3就先走了，我和宿某1、任某我们三个人去步行街后身那里买炸串，这时候过来了乐乾坤的服务生还带了一个女生，他就把我拉开说他要先买，宿某1就问他啥意思，我当时在旁边玩手机，说什么我没注意，后来这个服务生就开始打电话找人，我怕打架就拉着宿某1要走，这时那个服务员就开始和宿某1撕吧起来了，我上去想拽着宿某1想跑，不知道什么时候这个服务生手里拿着一把刀，捅了我的右侧背部，我当时很害怕就和宿某1往步行街南侧跑，后面服务员带着七八个男的就拿着钢管追我们，跑了大概100米左右我们拦了一台出租车，这些人给车砸了，把我俩拽出来，用钢管打我的头部，我当时就被打晕了，后来醒了我就到医院了。3.被害人任某陈述，2014年3月29日凌晨两点左右，我和宿某1、宿某2、宿某3在乐乾坤歌厅唱歌，我们唱完歌结账时因为让老板抹零的事和老板闹得不太愉快，后来结完账之后宿某3就走了，我和宿某1、宿某2一起去步行街后身那里买炸串，宿某1正在选东西的时候来了一男一女，那个男的就是乐乾坤的服务生，然后上来就把宿某1给拽到一边去，宿某1一看是刚才歌厅里面的人，于是上去抓着他胳膊问他到底什么意思，那个男的一边让他撒手一边在打电话叫人，我一听到他叫人于是赶紧上去想让宿某1、宿某2赶紧走，当我朝那个男的走过去的时候，发现他手里拿着一把刀，我下意识转身就想跑，我刚一转身后背就被扎了一刀，我顾不上疼也顾不上他们我就跑了，我跑到一个小区躲了起来，过了一会我就打了一辆车到医院了，我跑之后的情况我就不清楚了。4.证人腾某证实，2014年3月29日凌晨2时30分左右，我自己开着车从双塔区龙山街三段步行街南门进入，往北行驶大概200米左右在四高中东侧，有两个小伙在道边上挥手拦我车，我就停下车，他们两个就坐在我后排的位置上，他们告诉我准备去二医院，我刚要准备掉头，就看见胡同里跑来六七个男的，每个人手里都拿着东西朝我车跑来，我没看清楚人的样子，但是他们把我的车前挡风玻璃砸碎了，然后我就下车询问，他们就去后排把门打开了，拿着钢管类似的东西打他们，打了一会之后就把他们在车上拽下去了，又把他们给打了，然后他们就原路返回了，随后我看见他们伤得挺重的，就给送到了二医院。5.同案李某4供述，2014年3月28日22时左右，我们歌厅来了四个男的唱歌，他们唱完歌之后结账买单就走了，我和我的女朋友“小秋”就去买炸串了。我俩刚到这个炸串店点完吃的之后，就碰到了其中的三个男的。其中一个男的和我说：“兄弟你还认识我么，你家消费挺贵啊”，我就说：“咋地啊兄弟”。这时候他们其中一个人用砖头砸了我头部一下，随后我就和其中一个男的打起来了，同时我一直拽着他，我就给我朋友“老炮”打电话，我说被打了要他们帮忙，对方有一个男的就开始拽我胳膊叫我放开他朋友，对方中另一个人在炸串摊拿了一把刀吓唬我，我就开始抢对方的刀，对方抓我的时候，我就把刀伸过去扎了他后背一刀，他就跑到旁边小区去了，另外两个人一看情况不好也转身跑，然后我就追上去扎了另外一个人一刀。这时候在凯乐歌厅后门跑出来三个男的（其中一个男的是新天地歌厅的服务生，以前乐豪的服务生“小胖”）当时“小秋”跟他们喊了一句快帮忙，这时候他们三个人就跑过来了，其中新天地的服务生手里拿着钢管，“小胖”手里拿着酒瓶子，他们三个过来之后就给对方三个人中的一个人围起来打了。6.同案刘某2陈述，2014年3月末的一个晚上，我和李某4、周振鹏、“小胖”、周振鹏的一个朋友我们在乐乾坤歌厅喝酒，喝酒的时候没菜了，李某4就和一个叫“小秋”的女生出去买炸串了，喝酒的时候李某4给我打个电话，我就听到他那边很吵，像是在打架，周振鹏就说是打架了吧，出去看看，随后周振鹏拿了一根钢管，我们三个人一人拿着一个酒瓶子就往步行街后身卖炸串那里跑，跑到那之后看见李某4的头部流血了，有两个男的往乐豪歌厅那边跑去了。李某4开始追他们，然后我们四个也跟着追，我们追到金贵歌厅那边看见他们两个人上了一个出租车，我们把出租车拦住，我用啤酒瓶子把出租车的前挡风玻璃给打碎了，周振鹏拉开后车门用钢管打了他们，随后我俩把他们在车上拽下来继续打，后来他俩躺在地上起不来了，我们就回乐乾坤了。我期间没有看到李某4用刀扎人了，但是我们打完人之后他说他用刀扎人了，我也没有注意被打的两个人受伤的情况。7.上诉人周振鹏在侦查机关供述，2014年3月末的一个晚上1点左右，我和李某4、刘某2、“小胖”几个人在步行街乐乾坤歌厅准备喝酒的时候，李某4去后面的炸串店买炸串，他去了一会电话就响了，我接电话听见电话里面的李某4和别人吵起来了，我感觉事情不好，像是打架了，于是我在歌厅拿了钢管，刘某2和“小胖”每个人拿着四个酒瓶子，我们四个人就往炸串店跑，到那之后我发现李某4脸上出血了，同时有三个男的跑了，李某4和我说他被那三个男的用砖头拍了，我们四个就一起往乐豪歌厅那边追三个男的。我们追到乐豪歌厅南侧的时候，看到他们三个人打了一台车，李某4把车拦住了，李某4让司机开车门，司机没有理会，刘某2就用酒瓶子给车的前挡风玻璃砸碎了，随后司机就下车了，司机下车之后，我拽开了后车门，当时他们三个人都在车的后座上，后来我用钢管在车里捅了他们几下，刘某2在车门的另一侧给他们拽出来了，三个人被拽出来之后“小胖”用啤酒瓶子给一个人脑袋打到了，随即就倒地了，刘某2搂着一个人的脖子用拳头打那个人的脖子处，我和李某4打那个穿黑色衣服的男子，我俩把他打倒之后，我就用钢管打他的屁股和腰了，李某4用手打对方的脑袋和肩膀处，我们打的过程中我看见“小胖”抓着一个男子的脚往小区里拖一名男子，我和他们说别打了，然后我们就一起回乐乾坤歌厅了。8.朝阳市公安局司法鉴定中心鉴定文书证实，宿某2外伤致血气胸，损伤程度为轻伤二级；宿某1的牙损伤程度为轻伤二级；任某胸部损伤伤害程度为轻伤二级，其右侧第6肋骨骨折，伤残等级为十级。9.（2014）朝双刑初字第00256号刑事判决书、调解协议、收条证实，同案人李某4、刘某2因犯故意伤害罪被判处及民事赔偿的情况。10.户籍信息证实，被告人周振鹏的自然身份。上述证据均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予以确认。同时，上诉人周振鹏及其辩护人在本院审理过程中未提出新的证据。本院认为，上诉人周振鹏伙同他人故意伤害他人身体，其行为构成故意伤害罪，且系共同犯罪，应予刑罚处罚。其自愿认罪，可以酌情从轻处罚。原判量刑畸重，应予纠正。对上诉人周振鹏的上诉理由和辩护人的此节辩护意见，本院予以支持和采纳。辩护人的其他辩护意见，与本案事实不符，且无法律依据，本院不予采纳。原判适用法律错误、量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条，判决如下：一、维持朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302刑初427号刑事附带民事判决第二项及第一项的定罪部分，即驳回被害人暨附带民事诉讼原告人于某1的诉讼请求。被告人周振鹏犯故意伤害罪。二、撤销朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302刑初427号刑事附带民事判决第一项的主刑部分，即判处有期徒刑二年十个月。三、判处上诉人周振鹏有期徒刑二年四个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2019年7月30日起至2021年11月29日止）。本判决为终审判决。审判长  曹学昌审判员  王曙光审判员  刘竞辉二〇二〇年九月一日书记员  王 亮