安徽省黄山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖10刑终52号 原公诉机关安徽省歙县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨孝泉，男，1984年7月10日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住所地湖南省衡山县。2011年11月14日因涉嫌犯诈骗罪被歙县公安局取保候审，后违反取保候审规定负案在逃;2012年5月15日经歙县人民检察院批准逮捕，2019年3月16日由歙县公安局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。 辩护人花文静，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。 辩护人高正纲，安徽金亚太（长丰）律师事务所实习律师。 安徽省歙县人民法院审理安徽省歙县人民检察院指控原审被告人杨孝泉犯诈骗罪一案，于2020年6月23日作出（2019）皖1021刑初138号刑事判决。宣判后，原审被告人杨孝泉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）杨孝泉，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 安徽省歙县人民法院判决认定：2010年8月，被告人杨孝泉与付荣勋（另案处理)合谋组织人员冒充股票机构，以推荐股票提供炒股信息名义，骗取股民钱财。二人在湖南省郴州市租用场地，购置电话、电脑等工具，陆续召集了金忠书、黄海斌、胡志明、欧阳祖强、欧阳任剑、肖春丽、王永、刘琦、黄传、董颖洁、姜玉凤（上述11人均已判刑）及刘灵等人加入，以“中鼎财经”、“天天财经”为名（2011年春节后“中鼎财经”更名为“天天财经”），内部实行公司化管理及运作，对人员进行分工，设有经理、业务主任、老师、业务员等职位，以所谓的“开发客户”、“带客户升级”、“消化客户”等名目开展“业务”，以显示其专业性，骗取股民的信任。其中，在“中鼎财经”期间，杨孝泉、付荣勋充当经理亲自管理，员工有金忠书、黄海斌、胡志明、欧阳祖强、欧阳任剑、肖春丽等人，下设两个业务组，分别由金忠书、黄海斌任主任，金忠书所带的业务员有胡志明、肖春丽等人，黄海斌带的业务员有欧阳任剑等人，欧阳祖强充当指导股民炒股的老师并负责消化客户。“中鼎财经”更名为“天天财经”后，又陆续召集了刘琦、王永、黄传、刘灵、姜玉凤等人加入，杨孝泉、付荣勋指使金忠书任经理全面负责、刘琦任副经理协助管理，下设一个业务组，由黄海斌任主任，业务员有胡志明、肖春丽、欧阳任剑和王永、黄传、姜玉凤、刘灵等人，欧阳祖强仍充当老师，董颖洁于2011年4月中旬到“天天财经”，受杨孝泉、金忠书的指使，帮助管理账目、统计业绩、后勤服务，并以其名义开立一建行账户用于诈骗等。股民联系号码和股票信息资料由杨孝泉、付荣勋负责搜集、提供，下发给业务员，由业务员以公司助理身份与股民电话联系，宣称公司是专业从事股票咨询服务的，配备有操盘手、股票分析师、股票专家之类的专业人员，可以为股民提供股票信息，并有专业老师、股票专家指导股民炒股，骗取股民信任后，便以入会费、咨询服务费等名目要求股民汇款至专设的账户（此即所谓的“开发客户”)。股民汇款查收后，便由欧阳祖强等人冒充指导老师带股民炒股。对可以继续骗取汇款的股民，一般则推荐给胡志明，由其以“陈总监”名义冒充股票专家身份与股民联系，以加入高级会员、能获取高额回报等理由骗取股民交更高费用（此即所谓的“带客户升级”)；对不愿继续交钱的股民，则由老师和业务员及其他成员相互配合，编造各种理由应付，直至股民不再打电话（此即所谓的“消化客户”)。所得赃款按业绩提成或固定工资的形式由杨孝泉、付荣勋按月分发给各成员。截止2011年4月26日，该团伙共骗取全国各地股民汇款681270元。 2011年4月26日下午5时许，公安机关在湖南省郴州市广州军区出租房内当场抓获金忠书、黄海斌、胡志明、欧阳祖强、欧阳任剑、肖春丽、王永、刘琦、黄传、董颖洁及姜玉凤、刘灵等人，现场查扣固定电话、手机、电脑等作案工具及Ｕ盘、客户审批单、客户资料表、银行卡等物品，查扣董颖洁开立的建行账户上的赃款268600元。案发后，同案犯金忠书、董颖洁、黄传、姜玉凤等共退出赃款395000元。 被告人杨孝泉于2011年11月14日到郴州市湖分局燕泉派出所投案，同日被歙县公安局取保候审。后杨孝泉违反取保候审规定，负案在逃，并于2019年3月16日被广州市公安局番禺区分局大石派出所民警抓获归案。诉讼期间，被告人杨孝泉退出赃款9000元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 一、书证 1.被告人杨孝泉户籍证明，证明杨孝泉具备完全刑事责任能力的事实。 2.前科情况查询证明，证明杨孝泉没有犯罪前科的事实。 3.在逃人员登记表及相关到案说明、抓获经过等，证明杨孝泉于2011年11月14日到郴州市公安局投案，同日被歙县公安局取保候审，后负案在逃，于2019年3月16日被广州市公安局抓获归案的事实。 4.对同案犯作出刑事处罚并已发生法律效力的刑事判决书、刑事裁定书等，证明2010年8月至2011年4月26日间，被告人杨孝泉与付荣勋合谋并陆续召集了金忠书等十多人，以“中鼎财经”、“天天财经”为名，冒充股票机构，以推荐股票提供炒股信息等名义，骗取全国各地股民钱款共计681270元，以及案发后公安机关查扣董颖洁开立的建行账户上的赃款268600元，同案犯金忠书、董颖洁、黄传、姜玉凤等归案后共退出赃款395000元等事实。 5.郴州市工商局经济信息中心出具的证明，证明涉案的“中鼎财经”、“天天财经”公司，未进行过工商注册登记的事实。 6.客户资料表、客户审批单、诈骗教案、通话记录、银行流水及业务回单、业绩统计表等，证明“中鼎财经”、“天天财经”业务员根据杨孝泉发放的电话号码资源，电话联系被害人，虚构事实骗取被害人的信任，被害人被骗后将资金打入“中鼎财经”、“天天财经”业务员指定账户，作为业务员业绩的事实。 7.缴款凭证，证明诉讼期间，被告人杨孝泉退出赃款9000元的事实。 二、公安机关制作的搜查笔录、现场照片及扣押物品清单、照片等，证明公安机关对涉案办公场所进行搜查，现场查扣电脑、手机、固定电话、U盘、银行卡、客户资料表、客户审批单、诈骗教案等物品的事实。 三、相关被害人的报案材料及被害人盖某、王某、屈某等的陈述，证明其被“中鼎财经”、“天天财经”公司有关人员以提供股票信息、指导炒股等名义，骗取了入会、咨询服务等费用的事实。 四、被告人杨孝泉及同案犯的供述 1.被告人杨孝泉的供述，证明其在湖南郴州的一家“中鼎财经”公司给员工发放股民电话，让员工给股民打电话推荐购买股票从中进行诈骗；其在公司负责发放电话号码资源、打考勤、组织公司开会、组织公司文化活动等；其与付荣勋一起为公司购买过8台电话、3台电脑、每人一部手机及按工资表给员工发放工资等事实，同时还证明，公司员工有其和付荣勋、金忠书、欧阳祖强、欧阳任剑、肖春丽、胡志明、黄海斌，及刘琦、黄传、董颖洁、王永、刘灵等十几个人，金忠书、黄海斌是业务组的主管，董颖洁是公司的财务总监，其他人都是打电话推荐股票实施诈骗的业务员等事实。 2.同案犯付荣勋的供述，证明杨孝泉在“中鼎财经”公司负责打考勤、发放电话资源、组织公司开会等，其与杨孝泉一起为公司购买过电话、电脑、每人一部手机及按工资表给员工发放工资的事实，同时还证明，公司员工有其和金忠书、杨孝泉、欧阳祖强、欧阳任剑、肖春丽、胡志明、黄海斌等人，金忠书负责业务，其他人都是业务员等事实。 3.同案犯金忠书、黄海斌、胡志明、欧阳祖强、欧阳任剑、肖春丽等的供述，证明在“中鼎财经”期间，杨孝泉、付荣勋充当经理亲自管理，员工有金忠书、黄海斌、胡志明、欧阳祖强、欧阳任剑、肖春丽等人，下设两个业务组，分别由金忠书、黄海斌任主任，杨孝泉等提供股票资料、股民信息、发放工资等事实。上述同案犯的供述与同案犯刘琦、王永、黄传、董颖洁、刘灵、姜玉凤等的供述，相互印证，证明“中鼎财经”更名为“天天财经”后，“天天财经”又陆续召集了刘琦、王永、黄传、刘灵、姜玉凤、董颖洁等人加入，杨孝泉、付荣勋仍为公司老板，金忠书任经理全面负责、刘琦任副经理协助管理，下设一个业务组。公司成员间相互配合，冒充股票机构给股民打电话，以推荐股票、指导股民炒股、提供炒股信息等名义，共同实施上述诈骗行为，骗取全国各地股民钱款的事实。 根据以上事实和证据，安徽省歙县人民法院认为：被告人杨孝泉等召集人员，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪，应受刑罚处罚。被告人杨孝泉在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人杨孝泉等共同犯罪成员通过拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，可酌情从重处罚。鉴于本案被害人损失基本得到了弥补，被告人杨孝泉亦主动退出了部分赃款，可酌情对其从轻处罚。据此，根据被告人杨孝泉犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条和第六十一条之规定判决：被告人杨孝泉犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元。 上诉人（原审被告人）杨孝泉上诉称：其没有参与“天天财经”的运营，也不是“天天财经”的员工，其只是在2010年10月至12月期间在“中鼎财经”从事后勤工作，应认定为从犯，故原判量刑畸重。其辩护人提出了与上诉理由相近的辩护意见。 二审审理查明的事实和证据与原审一致。 关于上诉人（原审被告人）杨孝泉及其辩护人提出，杨孝泉没有参与“天天财经”的运营，也不是“天天财经”的员工，其只是在2010年10月至12月期间在“中鼎财经”从事后勤工作，应认定为从犯，故原判量刑畸重的上诉理由及辩护意见。经查，2010年8月至2011年4月，杨孝泉与另案处理的付荣勋合谋组织人员，先后以“中鼎财经”“天天财经”为名冒充股票机构骗取股民钱财的事实，以及杨孝泉在共同犯罪中所起的组织、策划等主要作用，不仅有安徽省歙县人民法院（2012）歙刑初字第00024号刑事判决书、（2012）歙刑初字第00108号刑事判决书和本院（2012）黄中法刑终字第00034号刑事裁定书等生效裁判文书的认定，且得到了另案处理的同案犯金忠书、黄海斌、胡志明、欧阳祖强、欧阳任剑、肖春丽等人的供述，及现场查扣的电脑、手机、固定电话、客户资料表等客观性证据的相互印证。原判综合杨孝泉的主犯作用及退赃等情节，结合本案具体的诈骗金额等犯罪事实，对其的量刑适当。故此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人（原审被告人）杨孝泉伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。杨孝泉在共同犯罪中起主要作用，系主犯。杨孝泉等共犯通过拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，对其可酌情从重处罚。鉴于侦查机关现场扣押的赃款及同案犯的退赃总额已基本弥补被害人的全部损失，且杨孝泉亦主动退出了部分赃款，故对其可酌情从轻处罚。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 严 明 审判员 沈梦平 审判员 吴天石 二〇二〇年九月四日 法官助理方卫娟 书记员汪越 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。