天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终1171号上诉人（原审原告）：天津市鑫通旺达地基基础工程有限公司，住所地是天津市蓟州经济开发区中心街6号锦丰科贸园12号楼。法定代表人：王耀春，总经理。委托诉讼代理人：贾德全，男。委托诉讼代理人：陈宝堂，天津陈宝堂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市建工工程总承包有限公司，住所地天津新技术产业园区华苑产业区开华道1号。法定代表人：高志伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王玲，女，公司法务。委托诉讼代理人：马桂悦，男。上诉人天津市鑫通旺达地基基础工程有限公司（以下简称鑫通旺达公司）因与上诉人天津市建工工程总承包有限公司（以下简称建工总包公司）建设工程合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111民初9668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，因当事人未提出新的事实、证据和理由，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫通旺达公司上诉请求：1．撤销一审民事判决书；2．改判撤销双方于2018年9月10日签订的《专业分包合同》中的专业条款20.3.18条及双方签订的《分包合同补充协议》第九条B（2）（3）第二款1、6，第二十条4、13、15、16、19（3）条；3．改判建工总包公司给付合同内工程款2037069元；4．改判建工总包公司给付窝工损失1558823元；5．改判建工总包公司给付材料差价款1378618元；6．两审诉讼费用由建工总包公司承担。事实与理由：第一，双方合同条款即2018年9月10日签订的《专业分包合同》中的专业条款20.3.18条及双方签订的《分包合同补充协议》中第九条B（2）（3）第二款1、6，第二十条4、13、15、16、19（3）条；均明显系显失公平条款，应当依法予以撤销。依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第72条规定，上述条款在订立时明显违反公平、等价有偿原则，显失公平。一审法院以合同经双方签订，且通过公开招标中标达成协议，即认定合同显失公平不成立没有法律依据。第二，关于建工总包公司应当给付鑫通旺达公司合同内工程款数额认定错误。合同约定鑫通旺达公司完工后28日内支付工程款，即工程款付款条件成就，一审法院判令支付工程进度款错误。第三，增项工程因建工总包公司未取得施工许可证、未拆除施工现场的变压器造成窝工，有建工总包公司签字确认，对于窝工损失双方不能达成一致，人民法院应明示当事人通过鉴定确认损失数额，一审法院未释明即判决不予支持错误。第四，材料损失是因为建工总包公司未按合同约定给付预付款造成材料价格上涨，该部分损失应由违约方即建工总包公司承担。建工总包公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判建工总包公司不承担未到期债务及利息。事实与理由：依据建工总包公司与鑫通旺达公司签订的涉案项目《专业分包合同》和《分包合同补充协议》，分包合同工程款支付方式为“业主拨付预款，考虑桩基工程工期紧的特点，支付本合同造价的30%作为预付款。工程完工支付到合同造价的95%（扣除预付款），桩基验收后，于28日内，甲乙双方完成结算，支付全部结算工程款”。据此，工程完工后建工总包公司应支付鑫通旺达公司合同造价95%是扣除预付款之后的工程款，预付款为合同造价30%。鑫通旺达公司完工期为2019年1月9日，结合合同约定支付期，建工总包公司于2019年1月9日之后需支付工程款7044094.85元（10837069＊95%-10837069＊30%）。现建工总包公司已付工程款8800000元，不存在逾期违约。针对鑫通旺达公司的上诉请求，建工总包公司辩称，除不同意一审判决的第一项之外，其他的一审判决结果建工总包公司均予以认可。鑫通旺达公司的其他诉讼请求应予驳回。针对建工总包公司的上诉请求，鑫通旺达公司辩称，建工总包公司的上诉请求及理由不成立，请求人民法院对一审判决依法予以改判。鑫通旺达公司向一审法院起诉请求：1．撤销双方2018年9月10日签订的专业分包合同专业条款20.3.18条及双方签订的分包合同补充协议第九条B（2）（3）第二款1、6，第二十条4、13、15、16、19（3）条；2．判令建工总包公司给付合同内工程款2037069元；3．判令建工总包公司给付窝工损失1558823元；4．判令建工总包公司给付增项工程款45364元；5．判令建工总包公司给付材料差价款1378618元；6．判令建工总包公司给付已拨型钢的超期租金1803289.35元，及未拨出型钢材料款347985元；7．判令建工总包公司赔偿以7171148.35元为基数按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息，自2019年1月27日起至给付之日止；8．诉讼费用由建工总包公司承担。一审法院经审理认定如下事实：2018年8月，建工总包公司出具一份招标文件，招标人为天津市建工工程总承包有限公司第一分公司，项目名称为李七庄街王兰庄地块项目，要求投标人报价依据为根据天津当期市场价格报价，本工程投标报价采用固定单价、总价包干的报价方式。鑫通旺达公司提交一份《投标函》，载明其愿以总价10837069元投标，其提交的《李七庄街王兰庄地块桩基工程合同清单》标注：本工程量为投标及暂估工程量，综合单价固定，最终结算以施工图图示工程量为准，且依照建设单位计量原则予以计量。2018年9月10日，承包人建工总包公司（甲方）与分包人鑫通旺达公司（乙方）签订一份《专业分包合同》，载明分包工程名称为李七庄街王兰庄地块项目，分包工程承包范围为支护桩：SMW工法桩Ф850@1200mm；Ф800mm灌注桩；Ф700mm灌注桩（支撑桩）及上部格构柱。工程桩：Ф600mm灌注桩（含试桩）。塔吊桩。分包合同价款（含增值税）为10837069（暂定），开工日期为2018年9月20日，竣工日期为2018年11月30日。双方合同10.1条约定：本合同价款采用固定综合单价确定，采用固定价格的，合同价格包括的风险范围为人工费、材料费、机械费、施工措施费、规费、企业管理费、税金、材料检验及复试、资料费等。综合单价固定，工程量据实结算（桩基工程按图示工程量），且依照建设单位计量原则予以确认。风险费用的计算方法已包含在合同价格中，风险范围以外合同价款调整方法为如遇到重大设计变更，现场签证，结算时据实调整。双方合同12.2条约定：承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式为业主拨付预付款，考虑桩基工程工期紧的特点，支付本合同造价的30%作为预付款，工程完工支付到合同造价的95%（扣除预付款），桩基验收后于28日内，双方完成结算，支付全部结算工程款。双方合同专业条款20.3.18条约定：乙方报价内包含政府要求的因政令性、会议、赛事、迎检、天气原因、雾霾、环境恶劣导致强制停工所造成的机械停滞费、窝工费、二次进场费。承包人建工总包公司（甲方）与分包人鑫通旺达公司（乙方）同时签订一份《分包合同补充协议》，双方第九条结算原则约定：本工程待甲方与发包方（业主）结算完成，甲方扣除相关费用后，再与乙方进行结算，综合单价中包含一切施工措施费，不再调整，总价暂定，最终总造价以实际完成图纸工程量经发包方（业主）认可甲乙双方核实后进行结算，遇任何情况施工措施费不予调整。如遇工程变更调整工程量，减项（量）部分据实结算，增项（量）部分乙方需协助配合甲方与发包方（业主）进行变更签证，结算时以发包方（业主）签证的实际工程量予以调整，综合单价固定。材料不随市场价格变化而调整（如甲乙双方共同与业主协商，材料价格调整的，按调整文件要求给予调整）。如发生工程变更发包方（业主）未给予签证调整工程量，此部分工程量甲方对乙方也不予考虑。双方补充协议第九条B（2）款约定：工程竣工验收合格后双方再行结算，结算时，乙方首先应出具结算书上报甲方进行审核，如在工程竣工验收合格后15日内乙方未出具结算书上报甲方进行审核，将由甲方独自出具结算书，视同乙方认可该结算，最终按此结算书进行结算。报送的结算不得高估，当报送价格与最终结算价格相差超过10%时，甲方有权利从乙方的最终付款中扣除差额的10%作为罚金。双方补充协议第九条B（3）条约定：在施工过程中不可避免的停工如：政令性、会议、赛事、迎检、风雨、雾霾、大气污染治理、施工机械停修、质量或安全检查等所发生的误工、停工费一并考虑在本次承包价款内。双方补充协议第九条B（3）条第二款第1项约定：综合单价已包含政令性、会议、赛事、迎检、风雨、雾霾、大气污染治理、临时停水、临时停电及图纸变更等引起的不利影响，由此造成的窝工及相应损失由乙方负责，甲方在结算中予以扣除。双方补充协议第九条B（3）条第二款第6项约定：乙方应严格按施工图纸和施工合同内容组织施工，甲方项目部安排超出施工图纸和施工合同内容范围的工程施工，乙方应无条件组织作业，并及时与甲方项目部向建设单位索要工程设计变更、洽商和签证，并归档保存，作为工程竣工甲方与建设单位、甲乙双方结算依据。如甲方与建设单位结算因超出施工图纸和施工合同内容范围的工程设计变更、洽商和签证不被建设单位认可结算，甲方给乙方竣工结算时也不予结算。双方补充协议第二十条第4款约定：乙方在接到甲方项目部通知进场施工后，按照合同约定工期完成施工，除不可抗力因素外，工期不予顺延。如遇建设单位及甲方原因造成现场停滞，乙方无权要求甲方承担为此造成的停工损失。如遇乙方原因造成工期延误甲方有权追究其责任并追加罚款，每延误一天进行50000元的经济赔偿。如遇乙方原因造成整体施工节点延误的，每延误一天进行100000元的经济赔偿。双方补充协议第二十条第13款约定：现场使用的密目网苫盖材料费用按100元每平米（不含税）扣除，各队按各自区域占地面积计算面积，从结算中扣除。双方补充协议第二十条第15款约定：项目所有罚款以项目管理人员影像资料或其他佐证材料为准，无需中标人签字，甲方有权利在结算中扣除此类罚款。双方补充协议第二十条第16款约定：如发生工程变更，乙方应无条件施工，保证施工进度，待发包人与建设单位确认价格后，再与乙方协商确定。双方补充协议第二十条第19款（3）条约定：付款方式为业主拨付预付款，考虑桩基工程工期紧的特点，支付本合同造价的30%作为预付款，工程完工支付到合同造价的95%（扣除预付款），桩基验收后于28日内，甲乙双方完成结算，支付全部结算工程款，乙方知悉建筑行业特点具有停工、缓建等情况发生，还知悉若甲方未能从发包人获得款项，分包人也将无从获得，且甲方已在垫资支付，乙方承诺放弃向甲方计取利息和追究违约责任权利，并保证不以此为由要求工期顺延及其他任何损失补偿。在甲方资金暂时不到位的情况下，乙方必须保证甲方单位的正常工作，坚决杜绝乙方召集农民工围堵甲方及发包方（业主）办公地点。一经出现，甲方即刻与乙方终止合同，甲方有权将乙方清除出场，并依据合同条款，甲方将提出索赔。施工过程中乙方不得单方面停工或怠工，出现问题双方协商解决。乙方应将问题提前以书面的形式通知甲方。更不得为此影响工程安全、质量和进度，否则乙方承担一切经济赔偿责任，每拖延工期一天按100000元处以罚款。合同签订后，鑫通旺达公司就涉案工程进行施工，鑫通旺达公司主张其于2018年9月13日进场施工，2019年1月9日完成施工并撤场，建工总包公司主张2018年10月4日开始施工，完工日期为2019年1月9日，现涉案工程已经验收合格，但尚未交付使用。建工总包公司已支付鑫通旺达公司工程款8800000元，其中包括工程款7800000元和代付的1000000元钢筋款。鑫通旺达公司提交有黄韦签字的七张《工程联系单》，黄韦系建工总包公司的现场施工人员，其对于施工情况予以确认，但并未确认具体费用。其中鑫通旺达公司于2018年12月29日出具的《工程联系单》，载明加桩8幅，164.96方（加桩内未插入型钢），每方275元，共计45364元，请项目部领导给予确认。黄韦签署“幅数属实，但方量无依据”。一审法院认为，本案双方的争议焦点为：一、双方签订的专业分包合同专业条款20.3.18条及双方签订的分包合同补充协议第九条B（2）（3）第二款1、6，第二十条4、13、15、16、19（3）条是否显失公平而予以撤销；二、建工总包公司是否应当支付鑫通旺达公司工程款等费用。对于双方的第一个争议焦点。鑫通旺达公司主张上述条款系在显失公平的基础上与建工总包公司订立的，但其仅提交双方签订的《专业分包合同》、《分包合同补充协议》及工作联系单，并未提交证明相关条款显失公平的其他证据，不能证明双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则，且鑫通旺达公司经过招投标程序，明确知晓相应要求，在合同订立时亦未对合同条款提出异议，现双方就该合同也已依约履行，故其要求撤销合同条款，法律依据不足，不予支持。因此，双方签订的《专业分包合同》及《分包合同补充协议》，均系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。对于双方的第二个争议焦点。依据双方合同约定“工程完工支付到合同造价的95%（扣除预付款）”，建工总包公司应在鑫通旺达公司完工后支付至10295215.55元（10837069×95%），但现仅支付8800000元工程款，建工总包公司怠于履行付款义务，应承担相应违约责任，故鑫通旺达公司要求建工总包公司支付合同内进度款及利息的诉讼请求，符合法律规定及双方约定，其合理部分予以支持。建工总包公司应支付鑫通旺达公司合同内工程进度款1495215.55元（10295215.55元-8800000元）及利息（自2019年1月10日起至实际支付之日止，2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日后按贷款市场报价利率LPR计算）。本案中，双方合同约定价格10837069元为暂定，双方约定采用固定综合单价确定工程款，且双方约定最终总造价以实际完成图纸工程量经发包方认可，双方核实后进行结算，一审庭审过程中双方均确认涉案工程未结算，并需要进行结算，故涉案工程的工程结算造价不能以双方合同约定的10837069元予以确认。鉴于鑫通旺达公司对于涉案工程总结算款项拒绝申请鉴定，建工总包公司对鑫通旺达公司的罚款及经济赔偿也仅作为答辩意见，故双方对于涉案工程最终结算款项，可以另行解决。关于鑫通旺达公司主张的增项工程款，由于其提交的增项单上无发包方人员的签字确认，亦未提交发包方的工程设计变更、洽商变更签证，不符合双方合同约定，且建工总包公司也未对增项工程款数额予以确认，故鑫通旺达公司主张增项工程款数额，不予支持。关于鑫通旺达公司主张的材料差价款，鉴于双方合同约定为固定综合单价，材料不随市场价格变化而调整，鑫通旺达公司也未提交发包方同意调整材料费用的文件，故鑫通旺达公司的主张不符合双方合同约定，无事实及法律依据，不予支持。关于鑫通旺达公司主张的窝工损失，鉴于双方合同约定为固定综合单价，鑫通旺达公司主张的窝工及相应损失由其自行承担，现建工总包公司认可对于发包方变压器未拆除的停工及2018年10月份由于没有施工许可证要求的停工损失同意赔偿，但对于具体损失数额双方无法达成一致，鑫通旺达公司主张的损失数额，不予确认，鑫通旺达公司可以另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：“一、天津市建工工程总承包有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付给天津市鑫通旺达地基基础工程有限公司合同内工程进度款1495215.55元及利息（自2019年1月10日起至实际支付之日止，2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日后按贷款市场报价利率LPR计算）；二、驳回天津市鑫通旺达地基基础工程有限公司的其他诉讼请求。”案件受理费23470元，保全申请费5000元，由鑫通旺达公司负担17342元，由建工总包公司负担11128元。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院对一审查明的事实予以确认。案经调解，当事人各持己见。本院认为，本案为建设工程合同纠纷，建工总包公司将其承建项目的地基基础工程专业分包给鑫通旺达公司，双方签订了《专业分包合同》及《分包合同补充协议》。鑫通旺达公司向一审法院提起诉讼，要求撤销案涉《专业分包合同》及《分包合同补充协议》中的部分条款。两审审理期间，鑫通旺达公司明确确认其起诉要求撤销案涉条款的依据为显失公平。据此，本案第一个争议问题为案涉条款是否因显失公平而应予撤销。对此，本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。结合本案具体情况，第一，鑫通旺达公司成立于2009年1月，鑫通旺达公司自认其具备建筑物地基基础施工一级资质，在本市建筑市场承接过多个项目基础工程。据此，鑫通旺达公司作为专业建筑基础工程施工单位，不存在缺乏判断能力的情况。第二，二审审理期间，鑫通旺达公司自述其在签订案涉合同前已经投入了部分资金，故而只能继续签订合同并进行施工，但对于其前期投入资金其他成本，并未提供证据予以佐证，亦未提供其他证据证明其在合同订立时处于危困状态。第三，鑫通旺达公司主张案涉合同条款排除了建工总包公司的违约责任，加重了鑫通旺达公司的责任，合同权利义务不对等。但案涉价格调整条款、风险条款、及罚款等条款，均系双方在合同订立过程中通过协议约定的条款，系双方在合同订立过程中对合同履行过程中风险的预先分担。且本案进行过建设工程招投标，建工总包公司在招标过程中对相关条款进行了披露，鑫通旺达公司在投标文件中对相关条款亦有承诺。据此，鑫通旺达公司以显失公平为由，要求撤销案涉条款的上诉请求，本院不予支持。一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确，本院对此予以维持。因案涉《专业分包合同》及《分包合同补充协议》系双方当事人真实意思，双方当事人均应依《专业分包合同》及《分包合同补充协议》行使权利和履行义务。现双方当事人对于2019年1月9日鑫通旺达公司已经完成现场施工的事实并无异议，故建工总包公司应依合同约定支付相应进度款。一审法院依合同约定的支付条款，判令建工总包公司应支付至合同价款95%的工程款，并判令建工总包公司对欠付工程款支付工程款逾期利息是正确的。关于建工总包公司上诉主张该95%的工程进度款应当扣除合同价款30%的预付款后再行计算的问题，本院认为，案涉合同约定的工程款支付条款中虽约定“支付本合同造价的30%作为预付款”以及“工程完工支付到合同造价的95%（扣除预付款）”，但依据两审查明的付款事实，建工总包公司并未依约实际支付合同造价30%的预付款，故一审法院依合同约定造价的95%确定建工总包公司应付的工程进度款是正确的。本院对建工总包公司的该项上诉主张，不予支持。关于鑫通旺达公司要求建工总包公司依合同造价支付全部剩余工程款2037069元的上诉主张，本院认为，案涉合同约定完成结算后支付全部工程款，现双方当事人在二审期间均认可结算工作尚在进行，工程实际造价尚未确定，故本院对鑫通旺达公司的该项上诉意见，亦不予支持。关于鑫通旺达公司要求建工总包公司支付的停工损失等索赔款项问题，本院认为，鑫通旺达公司向一审法院起诉要求建工总包公司支付窝工损失、增项工程款、材料差价款、型钢租金和型钢款。一审法院经过审理，驳回了鑫通旺达公司该部分诉讼请求。鑫通旺达公司不服一审法院判决提出上诉，要求建工总包公司支付窝工损失和材料差价款，对于其他部分未提出上诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。故本案二审关于鑫通旺达公司主张的损失索赔部分审理的核心问题为建工总包公司是否应当支付窝工损失和材料差价损失，以及具体的金额。关于鑫通旺达公司主张的窝工损失，因案涉《专业分包合同》及《分包合同补充协议》约定了建工总包公司不承担停工损失。现鑫通旺达公司要求建工总包公司支付停工损失，建工总包公司认可赔偿部分停工损失，就建工总包公司自认支付部分，鑫通旺达公司有权要求支付。但在两审审理期间，双方对于该部分的停工损失具体金额始终未能达成一致。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，鑫通旺达公司要求建工总包公司支付停工损失，其应当对于停工情况、损失具体金额等承担举证责任。现鑫通旺达公司提供的证据不足以证明停工损失的具体金额，一审法院释明鑫通旺达公司是否申请鉴定，鑫通旺达公司明确表示不申请鉴定，二审中鑫通旺达公司亦未提交鉴定申请。现鑫通旺达公司以一审法院并未释明为由提出上诉，经本院核查一审法院对于是否申请鉴定的问题已经进行了释明，故本院对鑫通旺达公司的该项上诉意见，不予支持。关于鑫通旺达公司上诉主张要求建工总包公司支付材料差价款1378618元的问题，其提交的关于材料差价款的《工作联系单十三》并无建工总包公司的确认或工作人员签字，鑫通旺达公司未能提交建工总包公司认可调价的其他证据，且案涉《专业分包合同》、《分包合同补充协议》约定材料差价款由鑫通旺达公司自行承担，故本院对鑫通旺达公司的该项上诉请求，亦不予支持。综上所述，鑫通旺达公司和建工总包公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36512元，由天津市鑫通旺达地基基础工程有限公司负担18256元，由天津市建工工程总承包有限公司负担18256元。本判决为终审判决。审判长 孔 娟审判员 尹春海审判员 姚 鹏二〇二〇年九月八日法官助理聂晓昕书记员李乐乐附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……