广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终615号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市兴宁区人民检察院。 上诉人（原审被告人）潘瑞森，男，1957年8月20日出生于广西陆川县，汉族，小学文化，户籍所在地广西陆川县。现因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月10日被公安机关抓获，次日被南宁市公安局青秀分局刑事拘留，同年10月18日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人付峻，广西尚盟律师事务所律师。 原审被告人潘瑞福，男，1965年10月15日出生于广西陆川县，汉族，小学文化，户籍所在地广西陆川县。现因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月10日被公安机关抓获，次日被南宁市公安局青秀分局刑事拘留，同年10月18日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 原审被告人宁进耀，男，1950年10月20日出生于广东省高州县，汉族，小学文化，户籍所在地广东省高州市。现因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月10日被公安机关抓获，次日被南宁市公安局青秀分局刑事拘留，同年10月18日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人潘瑞福、潘瑞森、宁进耀犯非法经营罪一案，于2020年7月9日作出（2020）桂0102刑初194号刑事判决。原审被告人潘瑞森不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过审阅卷宗材料，讯问上诉人，审阅了辩护人的书面辩 护意见，核实全案证据，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年3月初，被告人潘瑞福、潘瑞森与唐某（另案处理）共同出资人民币5万元，以人民币2000元一年的价格向被告人宁进耀租赁位于南宁市兴宁区亚热带作物研究所附近的场地，私设生猪屠宰场。在未办理任何手续和未取得政府主管部门许可的情况下，在该非法生猪屠宰场内，非法开展生猪屠宰、剥皮等经营活动，通过收取称重费、宰杀费、剥皮费等各种费用获利。其中潘瑞森主要负责收取、登记过秤费等工作；潘瑞福主要负责记账、收取屠宰费等工作，每月将盈利情况通过图片发给潘瑞森，并将每月的纯利润平均分配给潘瑞福、潘瑞森和唐某。截至2019年9月10日，该非法屠宰场营业额为人民币480868元。同年3月底，周某（另案处理）开始受雇佣到该非法屠宰场从事生猪屠宰、剥皮等工作，共获利人民币48845元。 2019年9月10日，被告人潘瑞福、潘瑞森、宁进耀及周某在该屠宰场被公安机关抓获，公安机关在该屠宰场内及停在该屠宰场旁的桂Ａ×××××号轿车、桂Ａ×××××和桂Ａ×××××号货车内分别查获活猪及已屠宰的猪肉、猪杂一批。南宁市兴宁区动物卫生监督所工作人员从发现的猪肉、猪杂中随机提取了22份样本送检。经鉴定，送检的22份样本中，2份样本猪链球菌2型阳性，2份猪圆环病毒2型阳性。 另查明，被告人潘瑞福、潘瑞森、宁进耀归案后如实供述自己的犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书；户籍证明；抓获经过；搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；现场检测报告书；提取笔录、提取清单、微信聊天记录、手机相册照片、转租记录、转账记录；情况说明；自治区农业农村厅关于印发广西壮族自治区生猪定点屠宰厂（场）备案指引的通知、南宁市人民政府重大动物疫病防治指挥部关于开展落实屠宰环境“两项制度回 头看”专项检查的通知；被告人潘瑞福、潘瑞森、宁进耀的供述与辩解；辨认笔录；证人证言；广西壮族自治区动物疫病预防控制中心检测报告、鉴定意见通知书；采样笔录、抽样工作单；现场勘验笔录、现场照片等。 原审法院认为，被告人潘瑞福、潘瑞森、宁进耀的行为构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人潘瑞福、潘瑞森负责经营该屠宰场和统筹安排非法经营活动，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。宁进耀只出租场地，为潘瑞福、潘瑞森私设屠宰场提供帮助，未参与到具体的非法经营活动中，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。本院予以从轻处罚。三被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。对辩护人提出被告人潘瑞福、潘瑞森具有坦白的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，作出如下判决：一、被告人潘瑞福犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人潘瑞森犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人宁进耀犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。 潘瑞森上诉称：1.其确实构成非法经营罪，但不是真正意义上的屠宰活动的经营主体，其与贩卖、收购生猪的经营者之间是雇佣劳务关系，是在他们的指令下进行的劳务行为，属帮助犯；2、其在本案中只起次要的辅助作用，应认定为从犯；3、其认罪、悔罪，系初犯、偶犯，犯罪性质不严重、社会危害性较小；4、其本人及家属愿意交纳罚金，希望得到从宽处理。综上，一审量刑过重，希望二审法院能对其适用缓刑。 潘瑞森的辩护人提出：1.潘瑞森主观恶性小，依法可以从轻处罚；2、潘瑞森在非法经营中所起的作用较小，没有造成恶劣的社会影响；3、潘瑞森是初犯、偶犯 ，没有前科；4、潘瑞森认罪态度较好，认罪认罚。综上，一审法院量刑过重，建议二审法院对潘瑞森1-2年的量刑，并适用缓刑。 南宁市人民检察院书面检察意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，上诉人潘瑞森及其辩护人的上诉理由及辩护意见依法不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 原判认定的事实和经一审庭审举证、质证的据以定罪的证据，经二审审查，核实无误，本院依法予以确认。 对于上诉人潘瑞森提出其在本案中仅从事记账、收费、过秤等劳务工作，而非收购生猪、销售猪肉等经营行为，是帮助犯、从犯的意见。经查，涉案私宰点是由潘瑞福、潘瑞森、唐某三人共同出资、利润平分，有潘瑞福、潘瑞森的供述及微信聊天记录、转账交易记录予以印证，同案人周某亦指证潘瑞森是私宰点老板之一，足以证实潘瑞森在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。其负责记账、收费、过秤等工作仅是分工不同，不能据此否定其主犯的地位，上诉人潘瑞森提出应认定其为从犯的上诉理由不成立，本院不予采纳。 对于上诉人潘瑞森及辩护人均提出潘瑞森在本案中所起的作用较小，一审量刑过重的意见。经查，本案三被告人私设屠宰场，从事生猪屠宰活动，扰乱市场秩序，非法经营的数额达到480868元，属情节严重。一审法院在量刑时，根据三被告人犯罪的事实、性质和对社会的危害程度，以及在本案中的地位和作用，并充分考虑三人归案后如实供述、坦白等量刑情节，在法定幅度内作出的量刑并无不当。故对潘瑞森及其辩护人提出一审量刑过重的理由，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）潘瑞福、潘瑞森、宁进耀违反国家规定，在私设的生猪屠宰场内，从事屠宰、剥皮等经营活动，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，潘瑞福、潘瑞森负责经营该屠宰场和统筹安排非法经营活动，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进 行处罚。宁进耀负责出租场地，为潘瑞福、潘瑞森私设屠宰场提供帮助，未参与到具体的非法经营活动中，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法可以从轻处罚。潘瑞福、潘瑞森、宁进耀违归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。南宁市人民检察院的书面检察意见正确。上诉人潘瑞森及辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  郑 磊 审 判 员  蒋治清 审 判 员  谢李章 二〇二〇年九月四日 法官助理  邓灵灵 书 记 员  梁溢欣