河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11586号上诉人（原审原告）：师秋，女，1964年9月15日出生，汉族，住郑州市。被上诉人（原审被告）：河南一安物业管理有限公司，住所地郑州市紫荆山路72号裕鸿花园小区内。法定代表人：刘丽敏，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吕尚文，河南见地律师事务所律师。委托诉讼代理人：许晓孟，河南见地律师事务所律师。上诉人师秋因与被上诉人河南一安物业管理有限公司（以下简称一安公司）劳动合同纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初3897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人师秋上诉请求：依法撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初3897号判决，支持上诉人的一审诉求。事实与理由：我国对建立劳动关系的年龄下限作出了规定，即16岁以下不得作为用工的对象，但未禁止超过60岁但未享受社会养老保险待遇的人员作为劳动关系的主体。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款规定：劳动者依法开始享受养老待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，向人民法院提起诉讼，人民法院应当按劳务关系处理。因此享受养老保险待遇或领取退休金是终止劳动合同的法定条件。由于上诉人没有享受养老保险待遇或领取退休金，并且被上诉人一直与上诉人签订有劳动合同，说明了被上诉人与上诉人之间就是基于劳动合同建立的劳动关系，而非劳务关系。既然双方是劳动关系，则被上诉人依法应当承担未及时足额给上诉人购买社会保险带来的损失即不能办理退休的损失，且在辞退上诉人时，应依法支付经济补偿金。一审判决结果认定有误，应依法予以纠正。被上诉人一安公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。首先，师秋今年56岁，已经超过女性法定退休年龄50周岁，故根据劳动合同法实施条例第二十一条的规定，故师秋与一安公司建立的是劳务关系而非劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条中劳动关系成立的条件之一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，师秋已经超过法定退休年龄，其不属于劳动法上的劳动者。综上，师秋与一安公司是劳务关系。其两者之间的关系不受劳动合同法的调整，故师秋诉请一安公司按照劳动合同法的规定承担经济补偿金、一个月的工资（当庭已撤回）的诉求应当全部被驳回。退一步讲，师秋因个人原因选择主动离职，并未在一安公司撤离原项目后按要求到新岗位就职，师秋其诉请经济赔偿金无事实与法律依据。2020年4月30日之前，一安公司为裕鸿花园小区服务的物业公司，后由于种种原因，一安公司于2020年4月30日正式撤离裕鸿花园小区，裕鸿花园小区由新的物业公司接收并进行服务。一安公司撤离后，于2020年5月1日为师秋安排了新的工作岗位，但师秋因其个人原因选择主动离职，已经在新的物业公司入职，并未按照一安公司的要求入职新岗位。师秋要求一安公司向其支付经济赔偿金没有事实和法律依据，依法应当予以维持。原告师秋向一审法院起诉请求：1．请求确认原告从2007年6月26日至今与被告之间存在劳动关系；2．判令被告支付原告代通知金4,160元；3．判令被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金52,188元；4．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月19日，原告向郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1．确认原告从2007年6月26日至今与被告存在劳动关系；2．被告支付原告代通知金4,160元；3．被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金4349＊12年=52,188元；4．被告支付原告未缴纳社保，不能办理退休造成的损失2909＊12＊30年=1047248（算到80岁）。该仲裁委以原告已超过法定退休年龄，不符合受理条件为由，作出［2020］管劳人仲不字第105号不予受理通知书，决定不予受理。该不予受理通知书于2020年5月19日送达原告。2019年，原告师秋（乙方）与被告一安公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定：本合同为一年期限劳动合同，于2019年7月3日生效，于2020年7月2日终止；乙方同意根据甲方工作需要，安排在保洁部岗位工作；合同还约定了工作时间和休息、休假，劳动报酬、保险福利等内容；此外，还约定乙方确认甲方支付的工资包含本合同第五条保险、福利的全部内容，乙方要求自行交纳和办理等。原告为证明其主张，还提交以下证据：1．中国工商银行工资明细清单、招商银行账户历史交易明细表各一份。该两份工资明细表显示了原告从2018年2月至2020年4月发放工资的具体金额。2．《疫情期间工作证明》复印件。主要内容为师秋系其单位职工，在一安公司从事疫情防控值班工作，在疫情期间，该同志需要在岗正常上班等内容。3．第十期、第十二期《会议纪要》复印件。被告的质证意见为：银行明细只能证明劳务收入发放情况；工作证明仅能证明原告在疫情期间为一安公司提供劳务；会议纪要无法核实真实性，无法证明其证明目的。被告在项目撤离后已为原告安排新的岗位，原告未入职，其已在新的物业公司入职工作。另查明，2020年3月23日，被告出具《撤出公告》及向郑州市管城回族区房管局物业科提出《申请》，主要内容为被告已于2020年3月1号向博爱街社区提出撤离申请，并按要求于2020年3月20日向博爱街社区递交了撤出公告备案，被告将于2020年4月30日撤出裕鸿花园小区物业管理服务工作；因裕鸿花园小区无业主委员会，请政府部门配合，尽快聘请小区新的管理企业，或联系社区并派代表与被告办理工作交接等；2020年4月26日，郑州市管城回族区东大街街道办事处博爱街社区居民委员会与河南鸣昊物业服务有限公司签订《前期物业服务合同》，由河南鸣昊物业服务有限公司进驻管理裕鸿花园小区；2020年4月27日，东大街街道博爱街社区出具《通知》，载明河南鸣昊物业服务有限公司进驻小区，作为原物业的被告依法依规办理交接手续等。2020年5月8日，被告管理中心致公司各项目关于公司员工自动离职的通知，发布的《通告》载明：2020年4月30日晚起裕鸿花园物业项目撤场，项目部就地解散。管理中心4月底提前通知并为愿意留在公司的员工安排了新的岗位，已有部分员工选择在公司其他项目上岗工作，大部分员工自愿办理了离职手续。5月1日上午，管理中心办公室人员电话通知亓洪兴、杨跃伟、冯作顺、赵明亮、马金华、师秋等6名同志到办公室报到并安排上班，上述同志并未按要求到岗，大部分以上班不方便不考虑就职或已在新单位上班等理由回复告知。2020年5月6日，管理中心办公室再次通过短信等形式通知原花园项目未办理离职的员工2020年5月7日早8点30分到公司管理中心人事处办理入职。截止5月7日下午6点，仍有上述6名同志，未有请假及未按照要求办理新的入职手续。也未办理过任何离职相关手续，按照《员工手册》相关规定，对上述6名同志按照自动离职处理，即日起解除与本公司劳动关系等。2020年5月6日，被告短信通知师秋在内的上述6名人员，于10时36分向师秋发送短信内容如下：师秋同志你好，因你服务的裕鸿花园项目部撤场，公司已为你安排新的工作岗位，请于2020年5月7日早8.30到公司管理中心人事处办理入职。逾期未到，将按自动离职处理，特此通知等。公司管理中心地址：郑州市航空港区xx路5x号，联系电5598×××555，联系人史女士等。被告还提交孙xx、张x2020年7月12出具的《证人证言》，孙xx出具的《证人证言》称，师秋入职公司后，签订劳动合同时，原告主动提出因个人经济原因，要求公司将公司应承担的社保部分，每月随工资发放到本人，原告自行办理社保，缴纳费用。根据公司安排，项目撤离后，2020年5月1日早上8点，给师秋打电话通知到新岗位报到，得到回复，已在新物业上班；2020年5月6日再次通过手机短信形式让其到新岗位报到等。张x出具的《证人证言》称，公司在2020年3月份就已经告知了全体员工要于4月底撤离，在2020年4月28日，师秋就已经与新入驻的物业公司接洽、协商，2020年4月29日在物业办公室领取了新物业的保洁工装，于2020年5月1日加入新物业公司，继续在小区从事保洁工作。庭审中，原告称其于2020年5月1日入职新的物业公司；与被告签订的合同是其本人所签的，原告并未向公司表达过退休时社保交不够15年的情况；原告是在2017年10月29日调离到保洁部当主管后才缴纳社保，财务孙xx问原告超过法定年龄，不能缴纳社保，原告称不能交就不交了，称这是其来公司十三年来第一次有人跟原告提这个事；原告还称要求被告赔偿违法解除劳动合同经济补偿金52,188元，是按照解除劳动合同前一年的平均工资4,349元计算12年。庭审中，原告变更诉讼请求，不再主张第二项诉讼请求，不要求被告支付代通知金4,160元。要求确认原告与被告自2007年6月26日至2020年5月1日存在劳动关系。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”同时，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案中，师秋的法定退休年龄为50周岁，师秋于2014年9月15日已达法定退休年龄。原被告于2019年签订《劳动合同书》时，师秋已经达到法定退休年龄，故师秋此时与一安公司仅能构成劳务关系而非劳动关系。原告要求确认自2007年6月26日起与被告之间存在劳动关系，综合原告提交的证据并不能证明原告2007年6月26日开始入职被告公司，与被告公司在未满法定退休年龄前存在劳动关系的事实。因此，师秋不符合法律规定的适格的劳动关系主体资格，师秋主张其与一安公司存在劳动关系无事实和法律依据，本院不予采信；师秋基于双方存在劳动关系而提起本案诉讼请求亦无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告师秋的诉讼请求。案件受理费5元，由原告师秋负担。本院二审期间，一安公司没有提交新证据。上诉人师秋提交证据。一是证明一份：证明我在公司上班13年。第二个是从2007年6月来了一安公司上班，然后提供还有一个2010年2月一安公司给我发了优秀员工证书。第三个证明我在一安公司开了一个半年工资收入证明。第四个是我在2011年被任命为安管部的班长试用期的一个通知，再有一个就2016年10月30日发布了一个作为保洁部主管的一个任命通知。剩下的证据就是我在2007年到2020年4月30日之前我的工资全部流水账。这些证据证明我在一安公司上班的13年的这个事实。一安公司质证认为：第一个证据这个东西只有复印件，得向公司核实，因为一审没出现过。还有荣誉证书也是需要核实以及他收入证明，这个表格也需要核实。还有下边两个通知都需要核实。对银行流水的真实性无异议，但是他中间流水是断的，从11年的4月份到17年的8月份，中间没有工资流水，17年的10月份到19年的3月份也没有银行流水。对银行流水真实性无异议，关于事实部分还得向公司核实一下，具体以庭后提交的书面质证意见为准。师秋解释说：银行卡是四个银行卡，首先有一个是招商转工商，工商又转到招商，中间可能有一个是银行给我打的时候就少打了几个月，因为他那个是五年以内的，超过五年打的话都在后台查得需要一个星期左右才能打上来。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：师秋到2014年即达到退休年龄，并且一安公司应师秋要求将一安公司应承担的社保部分每月随工资发放到其本人，由师秋本人自行办理社保缴纳费用。本院认为，师秋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，据实处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人师秋负担。本判决为终审判决。审判员  张建军二〇二〇年九月二十二日书记员  汪 雨