湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘05刑终279号 原公诉机关湖南省邵阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐雪涛，男，1979年8月22日出生于湖南省邵阳县，汉族，中专文化，农民，住邵阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月22日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于邵阳县看守所。 上诉人（原审被告人）莫正平，男，1972午10月10日出生于湖南省邵阳县，汉族，小学文化，农民，住邵阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月16日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于邵阳县看守所。 辩护人伍利松，湖南森力（邵阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）银双强，男，1987年4月20日出生于湖南省邵阳县，汉族，大专文化，农民，住邵阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月5日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于邵阳县看守所。 上诉人（原审被告人）罗小兵，男，1966年3月18日出生于湖南省邵阳县，汉族，小学文化，农民，住邵阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月3日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于邵阳县看守所。 湖南省邵阳县人民法院审理湖南省邵阳县人民检察院指控原审被告人唐雪涛、莫正平、银双强、罗小兵犯诈骗罪一案，于二○二○年六月九日作出（2020）湘0523刑初46号刑事判决。原审被告人唐雪涛、莫正平、银双强、罗小兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人唐雪涛、莫正平、银双强、罗小兵，听取莫正平辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 湖南省邵阳县人民法院审理认定，被告人莫正平、银双强、唐雪涛、罗小兵经共同商议后于2017年9月在邵阳县小溪市乡白毛塘村成立邵阳县惠农油茶专业合作社，由罗小兵担任法定代表人，莫正平与银双强一起负责县里关系协调，罗小兵与唐雪涛负责村里及乡政府的关系协调，莫正平负责前期资金垫付。邵阳县惠农油茶专业合作社成立后，罗小兵将从白毛塘村拿到的该村133户570人建档立卡贫困户资料交给唐雪涛，唐雪涛、银双强根据133户570人建档立卡贫困户资料拟造邵阳县扶贫办与邵阳县惠农油茶专业合作社、邵阳县小溪市乡白毛塘村村民委员会与邵阳县惠农油茶专业合作社签订的股份合作帮扶扶贫对象发展油茶产业协议书，伪造邵阳县小溪市乡白毛塘村扶贫开发对象户与邵阳县惠农油茶专业合作社签订的股份合作发展油茶产业协议书、湖南省邵阳县小溪市乡白毛塘村荒山荒地承包合同、白毛塘村会议记录等虚假资料。将白毛塘村建档立卡贫困户虚构成邵阳县惠农油茶专业合作社的会员，将罗小兵个人在小溪市乡白毛塘村油茶造林合格面积410.6亩（该410.6亩油茶林，邵阳县统筹整合使用财政涉农资金管理办公室已经按政策拨付财政涉农资金）虚构成邵阳县惠农油茶专业合作社种植的油茶林。虚假资料制作完成后经小溪市乡政府、邵阳县县扶贫办审批通过，由莫正平、银双强先后三次到邵阳县统筹整合使用财政涉农资金管理办公室报账。邵阳县财政局于2018年2月13日将财政涉农资金（扶贫资金）人民币34.2万元（以下均为人民币）转入到银双强个人账户；同年12月13日将财政涉农资金22.8万元转入邵阳县惠农油茶专业合作社账户，同年12月18日，又将奖励资金6万元转入邵阳县惠农油茶专业合作社账户。四被告人套取国家财政涉农资金（扶贫资金）共计63万元，除去相关开支，莫正平分得19万元，银双强分得14万元，唐雪涛分得14.5万元，罗小兵分得4万元。 2019年7月17日、29日，被告人莫正平分别退缴赃款10万元、5万元，共计15万元。同年9月20日，被告人银双强退缴赃款2万元。同年6月24日、7月15日、10月15日，被告人罗小兵退缴赃款3万元、4千元、6千元，共计4万元。 2019年6月3日10时许，被告人罗小兵在邵阳县，罗小兵主动交代了犯罪事实；同年6月21日21时许，被告人唐雪涛在邵阳市大祥区滑石新村一民房内被邵阳县公安局民警抓获，唐雪涛主动交代了犯罪事实；同年7月4日22时许，被告人银双强在邵阳市大祥区城西派出所对面一民房六楼内被邵阳县公安局民警抓获，银双强主动交代了犯罪事实；同年7月15日4时许，被告人莫正平在广东省连州市被广东省连州市水派出所民警抓获，莫正平主动交代了犯罪事实。 原判采信到案经过，内资企业登记基本情况，领据，银行交易明细，记账凭证，帮扶对象花名册，情况说明，入户调查表，证人唐某1、唐某2等人的证言，被告人唐雪涛、莫正平、银双强、罗小兵的供述及户籍资料等证据认定上述事实，据此认为被告人莫正平、银双强、唐雪涛、罗小兵的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，莫正平、银双强、唐雪涛均起主要作用，系主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚；罗小兵起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。莫正平、银双强、唐雪涛到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；罗小兵主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。案发后，罗小兵退缴全部赃款，莫正平、银双强退缴部分赃款，对三被告人可酌情从轻处罚。四被告人所骗取的系扶贫资金，可酌情从重处罚。根据各被告人的犯罪情节和悔罪表现，对被告人莫正平、银双强、唐雪涛、罗小兵共同适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》（法释［2011］7号）第一条、第二条第一款之规定，对被告人莫正平、银双强、唐雪涛适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款、第六十七条第三款之规定，对被告人罗小兵适用《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款、六十七条第一款之规定，判决：一、被告人唐雪涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人莫正平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十二万元；三、被告人银双强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；四、被告人罗小兵犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；五、被告人莫正平所退赃款十五万元、被告人银双强所退赃款二万元、被告人罗小兵所退赃款四万元，依法没收，上交国库。对全案未退赃款继续予以追缴。 上诉人唐雪涛上诉提出，其行为不构成诈骗罪，在共同犯罪中不是主犯，原判量刑过重。 上诉人莫正平上诉提出，其行为不构成诈骗罪，是职务侵占，系从犯，有立功表现，原判量刑过重；其辩护人辩护提出，原判定罪量刑不当，莫正平的行为构成职务侵占，应以职务侵占定罪量刑。 上诉人银双强上诉提出，原判定性错误，应定职务侵占，其系从犯，有立功表现，原判量刑过重。 上诉人罗小兵上诉提出，其行为不构成诈骗罪，原判量刑过重。 二审审理查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人唐雪涛、莫正平、银双强、罗小兵以非法占有为目的，采取虚构事实、制作虚假材料的方式，骗取国家扶贫资金，其中唐雪涛、莫正平、银双强数额特别巨大；罗小兵数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，唐雪涛、莫正平、银双强均起主要作用，均系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；罗小兵起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。唐雪涛、莫正平、银双强上诉提出在共同犯罪中不是主犯的上诉理由不能成立，不予采纳。案发后，罗小兵主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，结合本案的实际情况，依法可以减轻处罚；唐雪涛、莫正平、银双强归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可从轻处罚；在侦查阶段，罗小兵退缴全部赃款，莫正平、银双强退缴部分赃款，依法可酌情从轻处罚。 唐雪涛、莫正平、银双强、罗小兵上诉提出，其行为不构成诈骗罪；莫正平的辩护人提出莫正平的行为应以职务侵占定罪量刑。经查，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为，其中本单位的财物为合法财物，而本案四原审被告人不是通过合法途径取得国家扶贫资金，而是采取虚构事实，制作虚假材料的方法骗取国家扶贫资金后非法占有，四原审被告人的犯罪行为符合诈骗罪的犯罪构成。唐雪涛、莫正平、银双强、罗小兵的上诉理由及莫正平辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。 莫正平、银双强上诉提出，一审期间检举揭发他人犯罪，有立功表现。经查，一审期间，莫正平、银双强虽提交了检举材料，但邵阳县公安局经侦大队出具的情况说明未能证明查证属实，故依法不能认定莫正平、银双强有立功表现。莫正平、银双强的上诉理由不能成立，不予采纳。 唐雪涛、莫正平、银双强、罗小兵上诉提出，原判量刑过重。经查，原判根据四原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度处刑并无不当。唐雪涛、莫正平、银双强、罗小兵的上诉理由不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖丽忠 审判员  罗庆群 审判员  罗泽连 二〇二〇年九月四日 法官助理陈璐雯 书记员骆夏霞 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……