贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔01刑终295号抗诉机关贵州省开阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）卢林祥，男，1975年10月4日出生于贵州省普定县，穿青人，大学本科文化，贵州省普定县公安局穿洞派出所，户籍所在地贵州省普定县，捕前住贵州省普定县。2019年4月9日因涉嫌严重职务违法被贵州省关岭布依族苗族自治县监察委员会留置；2019年9月29日因涉嫌犯包庇、纵容黑社会性质组织罪、贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、滥用职权罪、寻衅滋事罪被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于贵州省开阳县看守所。辩护人黄启镜，贵州冠科律师事务所律师，执业证号：15223201410932929。辩护人刘红贤，贵州冠科律师事务所实习律师。贵州省开阳县人民检察院以开检公诉刑诉[2020]63号起诉书指控被告人卢林祥犯包庇、纵容黑社会性质组织罪、贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、滥用职权罪、寻衅滋事罪一案向贵州省开阳县人民法院提起公诉。贵州省开阳县人民法院于2020年6月24日作出（2020）黔0121刑初32号刑事判决。宣判后，贵州省开阳县人民检察院以“原判认定部分事实错误，量刑不当”为由提出抗诉；原审被告人卢林祥不服，向本院提出上诉。本院于2020年7月8日立案并依法组成合议庭，于2020年8月12日公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院指派检察员石光敏、谢光丽出庭支持抗诉；上诉人卢林祥及其辩护人黄启镜、刘红贤均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年至2019年，被告人卢林祥在担任普定县公安局马官派出所所长、城关派出所所长、治安管理大队大队长期间，包庇、纵容黑社会性质组织成员进行违法犯罪活动；徇私情，对明知是有罪的人故意包庇不使他受追诉；利用职务便利收受他人财物。具体如下：一、包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪事实被告人卢林祥明知胡某、方某、李某、贺某、吴某、王某2、黄某等人经常有组织地实施违法犯罪活动，不履行查禁职责，通风报信，致使上述人员违法犯罪行为未被及时追究，再次实施了多起违法犯罪行为。2009年以来，胡某、方某为长期在普定县方，获取非法利益，以发小、亲属、同学、毒友、赌友等关系，拉拢多人参与，逐步形成了以胡某、方某为组织者、领导者，贺某、吴某、李某、王某2等人为主要骨干和积极参加者，黄某、彭某1等人为参加者的黑社会性质组织，有组织地在普定县实施了40余起违法犯罪活动，造成极其恶劣的社会影响，严重破坏普定当地经济发展和正常社会生活秩序。胡某、方某等人多次请托被告人卢林祥帮忙，帮助该组织成员逃避法律处罚，而被告人卢林祥明知胡某、方某、李某、贺某、吴某、王某2、黄某等人经常有组织地实施违法犯罪活动，仍然利用其担任普定县公安局派出所副所长、所长的职务便利，不履行查禁职责，通风报信，帮助逃避法律处罚，致使上述人员的违法犯罪行为未被追究，再次实施多起违法犯罪行为。2019年10月30日，贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院以胡某、方某犯组织、领导黑社会性质组织罪等犯罪，判处有期徒刑二十五年；以李某、贺某、吴某、王某2、黄某犯参加黑社会性质组织罪等犯罪分别被判处二十年至十年六个月不等的有期徒刑。具体如下：（一）2013年8月8日，时任普定县公安局城关派出所副所长的被告人卢林祥带队出警将正在吸毒的贺某、吴某、王某2等人抓获。当晚，胡某等人找被告人卢林祥求情，称王某2系上网追逃的犯罪嫌疑人，请求被告人卢林祥不要对王某2进行行政拘留，被告人卢林祥表示同意。在此过程中，吴某趁机逃跑，贺某亦因向公安局副局长赵某以及被告人卢林祥求情而被放走。次日上午，被告人卢林祥安排民警不对王某2执行行政拘留，将王某2放走。次日下午，胡某等人将吴某找回送交被告人卢林祥，因贺某、王某2已被放走，被告人卢林祥未再对吴某进行调查处理，仅要求其“好自为之”。后来，贺某、吴某、王某2等人又实施多起违法犯罪行为。（二）2017年8月26日，普定县公安局穿洞派出所将黄某（方某之妻）开设的赌场查获，现场将黄某及涉赌人员刘某等10余人带回穿洞派出所调查。胡某、方某为使黄某不被处罚，请求时任穿洞派出所所长被告人卢林祥帮忙，被告人卢林祥答应胡某、方某的请求，对黄某开设赌场的行为不立案查处，仅对黄某及10余名涉赌人员作罚款处理。在该案处理过程中，被告人卢林祥还故意安排民警为参赌人员刘某（教师，与被告人卢林祥系亲戚关系）编造虚假身份进行调查，以帮助刘某掩盖违法行为，逃避法纪处理。2019年10月30日，贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院经审理查明，黄某的行为已构成开设赌场罪。（三）2018年9月2日，张某（另案处理）因涉嫌教唆、引诱他人吸毒罪被普定县公安局穿洞派出所刑事拘留后，供述了其与胡某、方某共同教唆、引诱他人吸毒的犯罪事实，承办民警陈某遂将该情况向该所所长被告人卢林祥汇报。胡某、方某得知张某被刑事拘留后，便逃至贵州省六盘水市躲避。2018年9月4日上午，被告人卢林祥向普定县公安局领导汇报该案案情时，获知安顺市公安局“6.26”专案组近期将对胡某、方某实施抓捕。同日17时许，被告人卢林祥用其妻彭某2的手机与方某联系，为胡某、方某通风报信，提醒二人暂时躲避，二人遂将电话号码更换并潜逃，导致公安机关首次抓捕失败。后经公安机关多方努力，于2018年9月8日才将胡某、方某抓获归案。2019年10月30日，贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院经审理查明，胡某、方某的行为已构成教唆、引诱他人吸毒罪，分别被判处刑罚。二、挪用公款10万元的犯罪事实2018年12月29日，普翼公司负责人何某因公司欠银行贷款利息到期无法偿还，提出向被告人卢林祥借款20万元用于归还银行贷款利息，被告人卢林祥表示同意。同日，被告人卢林祥利用担任普定县公安局穿洞派出所所长的职务便利，安排该所内勤徐某将公款12万元取出后交给被告人卢林祥，后被告人卢林祥将该款借给普翼公司偿还银行贷款利息。2019年2月3日，普翼公司将该款全部归还后，被告人卢林祥仅将10万元归还该所内勤，将2万元用于其他犯罪。三、贪污2万元的犯罪事实2019年2月3日，普翼公司归还从被告人卢林祥处借款20万元后，被告人卢林祥本应及时将自己从穿洞派出所挪用的公款归还单位，但其仅将10万元归还给穿洞派出所内勤徐某，谎称剩余2万元用于公务，实际是被告人卢林祥为了得到时任普定县公安局局长陈某的关照，用截留下的2万元购买了2件茅台酒送给陈某。四、受贿11.1833万元的犯罪事实2013年3月至2014年9月，被告人卢林祥在担任普定县公安局城关派出所副所长期间，多次为普翼公司出警处理矛盾纠纷，在此期间，被告人卢林祥与普翼公司负责人何某逐渐熟悉。2014年10月，被告人卢林祥调任普定县公安局化处派出所副所长后，在与何某闲谈过程中称警车管理严格，自己没有车不方便出行，何某为进一步与被告人卢林祥搞好关系，以便能够继续得到被告人卢林祥的关照，便将车牌号为贵Ｇ×××××的丰田卡罗拉轿车借给被告人卢林祥使用，直至2019年4月案发时，被告人卢林祥一直未归还。经鉴定，该车辆在2014年10月价值人民币111833元。五、滥用职权的犯罪事实2013年7月22日，普定县公安局城关派出所对钟某故意伤害周某一案立案侦查。时任普定县公安局城关派出所副所长被告人卢林祥在办理该案过程中，明知周某伤情经鉴定已构成轻伤，应依法追究犯罪嫌疑人钟某的刑事责任，被告人卢林祥在未对钟某进行讯问、也未全面客观收集证据的情况下，以无直接证据证实周某所受轻伤系他人所为、无法追究刑事责任为由组织调解。调解过程中，被告人卢林祥对周某及其妻官某威胁，如二人不同意调解，将对其行政拘留，以此迫使周某、官某同意调解并申请将该案撤诉。尔后，在被告人卢林祥等人的主持下，钟某赔偿周某4500元，双方达成调解协议，周某被迫在撤诉申请上签字。2013年9月18日，被告人卢林祥以周某与钟某已达成调解协议为由，将该案作撤案处理。2013年10月至2019年4月，周某多次向公安机关、检察机关反映对该案处理结果不满，要求追究钟某的刑事责任。该案因被告人卢林祥违反法律规定进行调解后作撤案处理，造成犯罪嫌疑人未被及时追究刑事责任和当事人上访，直至2019年6月4日，普定县公安局重新对该案立案侦查。2020年1月21日，钟某因犯故意伤害罪被普定县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。六、寻衅滋事的犯罪事实被告人卢林祥与其妻子彭某2向王某1、李某1等人发放高利贷，经多次催讨无果后，指使胡某、方某等人采用暴力手段强行索债。（一）2013年5月，被害人王某1因经营普定县万丰酒店需要资金周转，向时任普定县公安局城关派出所副所长卢林祥及其妻彭某2以月息5分、6分借款23万元。因王某1未按时偿还本息，被告人卢林祥多次催讨无果后便指使胡某、方某为其收债，方某带上王某2、彭某1等人到万丰酒店找王某1索要欠款，在收债过程中，方某等人使用威胁、殴打、拘禁等暴力手段逼迫王某1还款，被告人卢林祥还与方某一起逼迫王某1写下偿还48万元的还款承诺。王某1归还借款15万元后，彭某2带着彭某1等人强行将万丰酒店的部分设备搬走抵债。贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院经审理查明，方某、彭某2等人的行为已构成寻衅滋事罪，二人分别被判处刑罚。（二）2013年3月，被害人李某1因经营砖厂急需资金，遂向时任普定县公安局城关派出所副所长被告人卢林祥及其妻彭某2以月息3.5分借款20万元。李某1偿还部分本息后无力继续偿还。被告人卢林祥及彭某2对剩余欠款多次催要未果后，便委托方某帮忙找李某1之子张某1索债，方某多次带上彭某1等人找到张某1索债并迫使张某1写下25万元的还款承诺。2016年4月的一天，方某安排彭某1、张某2等人前往砖厂找张某1索债，在索债过程中，彭某1、张某2等人将张某1之姐张某3打伤。贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院经审理查明，方某、彭某2等人的行为已构成寻衅滋事罪，二人分别被判处刑罚。原判根据上述事实及物证丰田卡罗拉轿车一辆、受案登记表、指定管辖决定书、干部任免审批表、公安机关行政处罚相关书证、前科材料、相关判决书、穿洞派出所现金日记账本、普翼公司收支记录、记账凭证、银行卡存取款记录、会计师事务所鉴定意见、证人贺某、吴某、胡某、方某、朱某、王某2、黄某、赵某、李某2等人证言、被告人卢林祥供述等证据，认为被告人卢林祥身为司法工作人员，包庇、纵容黑社会性质组织成员进行违法犯罪活动，情节严重，其行为构成包庇、纵容黑社会性质组织罪；利用职务便利，挪用公款10万元借贷给他人进行营利活动，其行为构成挪用公款罪；利用职务便利，受贿轿车一辆，价值人民币11.1833万元，其行为构成受贿罪；利用职务便利，骗取单位公款2万元用于非法活动，其行为构成贪污罪；滥用职权，擅自将钟某故意伤害案进行调解后撤案，其行为构成滥用职权罪；指使他人采取暴力手段索取债务，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人卢林祥一人犯数罪，实行数罪并罚。归案后，被告人卢林祥如实供述了贪污的犯罪事实，依法对该部分犯罪从轻处罚；案发后，被告人卢林祥亲属代为退缴贪污的赃款2万元，酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人卢林祥犯包庇、纵容黑社会性质组织罪的第二桩事实（贺某、李某等人寻衅滋事案）证据不足，不能认定卢林祥在本桩事实中属于包庇、纵容黑社会性质组织的行为；公诉机关指控被告人卢林祥犯挪用公款罪的挪用金额为12万元不当，其中2万元已在贪污罪中予以定罪量刑，该2万元不能在挪用公款罪中重复评价。综合被告人卢林祥犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二百九十四条第三款、第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百九十七条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九之规定，作出如下判决：一、被告人卢林祥犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十个月；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币10万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元（已缴纳）；二、随案移送贪污的赃款人民币2万元发还被害单位贵州省普定县公安局；三、受贿的丰田牌卡罗拉轿车（贵Ｇ×××××）一辆，予以没收，上缴国库。宣判后，原公诉机关贵州省开阳县人民检察院认为原判认定部分事实错误，导致量刑不当，提出如下抗诉理由：（1）卢林祥在处理2018年3月发生的贺某等人殴打华某1、华某2寻衅滋事一案过程中，明知贺某、李某等人可能涉嫌寻衅滋事犯罪，亦明知贺某等人多次实施违法行为，但却未按照相关规定组织调查、报请上级法制部门审核、依法按照司法程序处理，而是直接以调解结案代替刑事处罚，其行为是一种滥用职权的行为。国家机关工作人员包庇、纵容黑社会组织性质组织，该包庇、纵容行为同时还构成滥用职权罪等其他犯罪的，应当择一重罪处罚。故该桩事实应作为卢林祥包庇、纵容黑社会性质组织罪的犯罪事实予以认定。（2）抗诉机关就卢林祥包庇、纵容黑社会性质组织罪指控了四桩事实，抗诉机关就该罪提出判处有期徒刑六年至七年的量刑建议；而原审法院只认定了其中三桩，就该罪作出有期徒刑五年的判决，量刑偏轻。二审出庭支持抗诉的检察员发表相同出庭意见。原审被告人卢林祥不服，提出如下上诉理由：（1）不认可包庇、纵容黑社会性质组织罪及滥用职权罪，我都是按照副局长赵某的授意办理，我本人是正常履职；（2）贪污罪涉及的2万元并非拿去购买茅台酒送人，而是在我自己的银行卡内；（3）受贿罪不成立，何某欠我20万元，与我有债权债务关系；（4）寻衅滋事罪中的第一桩我只叫方某帮我收债，但他如何收我不知道；第二桩我不知情。综上，请二审法院依法改判。上诉人卢林祥之辩护人提出相同辩护意见。经二审审理查明，原判认定上诉人卢林祥身为国家司法工作人员，包庇、纵容黑社会性质组织成员进行违法犯罪活动，情节严重；利用职务便利，挪用公款10万元借贷给他人进行营利活动；利用职务便利，受贿轿车一辆，价值人民币11.1833万元；利用职务便利，骗取单位公款2万元用于非法活动；滥用职权，擅自将钟某故意伤害案进行调解后撤案；指使他人采取暴力手段索取债务，破坏社会秩序的事实清楚。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审庭审时当庭宣读、出示并质证，复经本院查证属实。在本院审理过程中，抗诉机关未提出新的证据。上诉人卢林祥之辩护人在二审庭审中当庭提交张某1于2020年8月11日出具的谅解书一份，证实张某1的家属对卢林祥寻衅滋事的行为予以谅解。出庭履行职务的检察员发表如下质证意见：对该份证据的来源及真实性持异议，且该份证据与本案定罪量刑无关。经查：卢林祥及其妻彭某2委托方某帮忙找李某1之子张某1索债，方某带领彭某1、张某2等人在索债的过程中将张某1之姐张某3打伤，本桩事实中直接被害人是张某3，直接施害人是彭某1、张某2等人，张某1出具谅解书对于上诉人卢林祥而言并无直接关联性。综上，本院对该份证据不予采纳。综上，本院对原判认定的事实及证据予以确认。关于抗诉机关所提“原判认定部分事实错误，导致量刑不当”的抗诉理由，经查：2018年3月发生的贺某等人殴打华某1、华某2寻衅滋事一案，之前因时任副所长的李某2处理不当造成一定负面舆情，卢林祥接手该案后，首先要求贺某等人出钱医治对方，并待孕妇华某1生产并确认大人与小孩均无恙后，才组织双方达成调解协议，由贺某一方赔偿华某1、华某2一方39800元，客观上最大限度化解双方矛盾，促成案结事了。且就案件发生的当时而言，从案发起因、贺某等人的行为方式及手段、危害后果、最终调解处理取得的效果等方面看，并不必然得出贺某等人的行为确定构成犯罪，不能以之后对贺某等人实施该桩事实认定构成寻衅滋事犯罪，从而认为当时卢林祥就明知贺某等人的行为在该案中必然构成犯罪。且根据现有证据，卢林祥在本案中并没有受到贺某等人的请托，卢林祥处理本案的初衷更多是基于基层公安机关对于轻微刑事案件重在调解的工作惯例使然。综上，原审法院未将该案列入卢林祥包庇、纵容黑社会性质组织罪的支撑事实予以认定并无不当。原审法院根据卢林祥的犯罪事实、情节及社会危害性对卢林祥所犯包庇、纵容黑社会性质组织罪所作的量刑并无不当。综上，抗诉机关所提抗诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人卢林祥及其辩护人所提“不认可包庇、纵容黑社会性质组织罪及滥用职权罪，我都是按照副局长赵某的授意办理，我本人是正常履职；贪污罪涉及的2万元并非拿去购买茅台酒送人，而是在我自己的银行卡内；受贿罪不成立，何某欠我20万元，与我有债权债务关系；寻衅滋事罪中的第一桩我只叫方某帮我收债，但他如何收我不知道；第二桩我不知情。”的上诉理由及辩护意见，经查：第一，现有证据证实，卢林祥任普定县公安局城关派出所副所长、穿洞派出所所长期间，明知贺某、吴某、王某2、方某、黄某等人经常有组织地实施违法犯罪行为，仍利用职务便利，不履行查禁职责，通风报信，帮助逃避法律处罚；同时，卢林祥还违反法律规定，擅自将刑事案件进行调解后作撤案处理。赵某作为卢林祥的分管领导，也因包庇、纵容贺某、吴某、方某等人而被追究相应刑事责任。现有证据证实仅贺某、吴某、王某2吸毒一案中贺某同时向赵某、卢林祥请求帮忙，赵某、卢祥林均明知并帮了忙，但在其他案件中赵某并不知情。第二，卢林祥关于贪污罪、受贿罪及寻衅滋事罪的辩解与现有证据证实的事实不符。综上，上诉人卢林祥及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为：上诉人卢林祥身为司法工作人员，包庇、纵容黑社会性质组织成员进行违法犯罪活动，情节严重，其行为构成包庇、纵容黑社会性质组织罪；利用职务便利，挪用公款10万元借贷给他人进行营利活动，其行为构成挪用公款罪；利用职务便利，受贿轿车一辆，价值人民币11.1833万元，其行为构成受贿罪；利用职务便利，骗取单位公款2万元用于非法活动，其行为构成贪污罪；滥用职权，擅自将钟某故意伤害案进行调解后撤案，其行为构成滥用职权罪；指使他人采取暴力手段索取债务，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪；被告人卢林祥一人犯数罪，应对其依法处罚并实行数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。抗诉机关贵州省开阳县人民检察院的抗诉理由不成立，本院不予采纳；上诉人卢林祥及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 雁审判员 宋庆松审判员 高金生二〇二〇年九月二十二日法官助理杨涵雯书记员冯姗姗书记员黄春