陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕05民终480号上诉人（原审原告）:大荔县永成典当行。负责人：杨晓容,该典当行投资人。委托诉讼代理人：肖福录，陕西睿和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王翊，陕西睿和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:陕西建隆建设有限公司。法定代表人：严少磊，该公司经理。委托诉讼代理人：童明慧，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭云飞，陕西稼轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司。负责人：李红玉，该分公司经理。委托诉讼代理人：郭忠海，陕西古徵律师事务所律师。上诉人大荔县永成典当行（以下简称永成典当行）因与被上诉人陕西建隆建设有限公司（以下简称建隆公司）、陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司（以下简称大陆桥大荔分公司）借款合同纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院(2019)陕0523民初949号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人永成典当行委托诉讼代理人肖福录，被上诉人建隆公司委托诉讼代理人童明慧、郭云飞，大陆桥大荔分公司委托诉讼代理人郭忠海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永成典当行上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求，即归还借款本金280万元，并支付部分利息210万元，二被上诉人对此承担连带责任。事实与理由：一、该案的基本事实。2011年3月24日，卢振华代表建隆建设公司与大陆桥大荔分公司签订《联建协议》，约定建隆公司出资、大陆桥大荔分公司出建设用地使用权，在大荔县洛滨大道联合建设洛滨花城住宅小区1号楼、2号楼。《联建协议》上加盖有建隆公司公章，卢振华代表建隆公司在《联建协议》上签字。2011年5月27日，建隆公司给卢振华出具《任命书》，任命卢振华为“洛滨花城项目部负责人”。自2011年10月份开始，卢振华即以建隆公司洛滨花城项目部的名义向永成典当行借款，总共十一次，共计借款390万元人民币。《典当贷款申请书》上借款人一栏有时书写“卢振华”个人名字，有时加盖建隆公司洛滨花城项目部的印章，但借款用途一栏记载的非常清楚——“建设周转”。保证人一栏加盖有建隆公司洛滨花城项目部的公章。《当前调查》的保证人一栏也加盖有建隆公司洛滨花城项目部的公章。390万元借款，被告只归还了110万元本金，剩余280万元未清付，为此发生诉讼。二、同一事实，一审法院错误的不同认定。1、一审法院在（2018)陕0523民初1043号民事判决中认定卢振华的行为属于职务行为，建隆公司对此没有提起上诉，视为认可对于上诉人的主张。建隆公司在第一次诉讼时向法院提供了三组证据，其中第二组证据为建隆公司项目部工程承包责任书，建隆公司想以此证明其“没有授权卢振华对外借款或担保，卢振华无权借款，其借款系个人行为”。对于建隆公司的这一主张，一审法院认定，“对被告建隆公司提供的证据的真实性予以认可，对其证明目的不予认可”。一审法院认定“原告（永成典当行）提供的以上书面证据能相互结合证明被告建隆公司设立的洛滨花城项目部由经理卢振华从原告借款的具体约定、转账给付的事实，故对该证据本院予以确认。”对于2018年一审法院认定的以卢振华名义借款的行为属于职务行为，建隆公司没有上诉，说明其认同（2018)陕0523民初1043号民事判决中的这一事实认定。2、一审法院在（2019)陕0523民初949号民事判决中又称卢振华的行为属于个人行为，同一个一审法院，面对同一事实，在没有出现任何新证据的情下，却错误认定卢振华的行为属于个人行为。三、（2019)陕0523民初949号民事判决事实认定错误。1、《项目部工程承包责任书》由谁提供？(2018)陕0523民初1043号民事判决书能够证明是由被告建隆公司提供,不是原告提供。(2018)陕0523民初1043号民事判决以超过诉讼时效期间为由判决驳回了原告的诉讼请求，二审法院发回重审后，原告复印了被告建隆公司提供的该份证据，想通过第一次庭审时建隆公司提供的该份证据，证明“（1)卢振华属于承包人，建隆公司收取卢振华1%的管理费。收取费用，当然就要承担责任。（2)洛滨花城项目部公章由建隆公司刻制，并交付给卢振华。建隆公司应该对借款合同上加盖的洛滨花城项目部的公章负责。”(2019)陕0523民初949号民事判决书却称“原告提供《项目部工程承包责任书》”,忘记了其判决书第7页明确记载：“庭审中，被告建隆公司提供以下证据：…3、建隆公司项目部工程承包责任书”。合同具有相对性是民法学的基本常识。建隆公司与卢振华签订的合同书怎么可能约束当事人以外的上诉人？借款行为发生时，上诉人怎么可能知道建隆公司与卢振华在《项目部工程承包责任书》中约定的内容？一审法院之所以出现这样的错误认定，是因为其在判决书第14页宣称：“原告明知卢振华为实际施工人，并非公司员工，不可能对贷款主体产生误解”。请问原告怎么可能知道卢振华是实际施工人？原告怎么知道卢振华不是建隆公司的员工？原告怎么就不可能对贷款主体产生误解？2、卢振华不是负责人，建隆公司为什么要出具任命书，向其刻制建隆公司的公章？2011年5月27日，建隆公司向卢振华出具的《任命书》中一清二楚地记载“任命卢振华同志为陕西建隆建设有限公司洛滨花城项目部负责人”，下边加盖有建隆公司的公章。建隆公司自认“卢振华同志为陕西建隆建设有限公司洛滨花城项目部负责人”，一审法院却在本院认为中称卢振华不属于“企业负责人范畴”。难道建隆公司不知道卢振华是不是其负责人？3、一审法院已经认定建隆公司客观上违法，主观上有过错，却判决建隆公司不需要对其违法行为承担责任。(2019)陕0523民初949号民事判决书在“本院认为”第四条中指出“建隆公司将施工资质出借给没有资质的个人使用，违反国家法律法规的相关规定，其行为违法。在卢振华实际施工过程中，为卢振华设立项目部，何况其明知涉案工程标的巨大，个人根本没有资金能力，但其在收取工程管理费的情况下，又不能对涉案工程施工和施工期间资金情况进行有效监督和管理，具有缺失（应该为“过失”）。”按照一审法院这一逻辑推理，建隆公司无疑应该对其违法行为、过失行为承担民事责任，但一审法院却笔锋一转，称“但并无法律规定其因此对没有合同关系的相对人一律承担连带责任。”一审法院这一说法不合逻辑。因为自始至终，上诉人从来没有请求法院判决建隆公司与卢振华承担连带责任。一审法院在本院认为第三中也称：“卢振华个人对外借款是否实际用于案涉项目工程建设，不构成建隆公司承担连带责任的事实和法律依据。”第四点中又称：建隆公司与卢振华不应该承担连带责任。四、一审法院的判决结果违反法律的明文规定。(2019)陕0523民初949号民事判决书第13-14页明确记载“在贷款申请及当款借据的不同位置加盖建隆公司洛滨花城项目部印章，且表明用途为案涉工程项目”。据此，如果不认定建隆公司是借款人，最少可以认定其为借款保证人，即使认为建隆公司洛滨花城项目部不能担任保证人，但保证合同无效，绝不等于建隆公司就不需要不承担民事赔偿责任。担保法司法解释第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”一审法院一方面认定建隆公司开设的洛滨花城项目部在借款文件借款人一栏或者保证人一栏盖章、建隆公司违法、建隆公司有过错，一方面却判决建隆公司不需要承担任何法律责任。判决结果明显错误。请求二审法院履行审判监督职责，撤销一审判决，支持上诉人一审时的诉讼请求。被上诉人建隆公司辩称：一审判决双方之间不存在借款关系事实清楚，证据充分。首先，1、从债务的形成过程可看出借款与建隆公司无关。建隆公司与卢振华签订《项目部工程承包责任书》，约定项目部不得对外借款，建隆公司从没有授权或委托卢振华代表建隆公司借款。上诉人与卢振华签订典当合同以及借据，该借款支付到卢振华个人账户，在后期付款中，也是卢振华个人分期清偿，上述事实可以看出上诉人与建隆公司无借款关系。上诉人提到（2018）年1043号判决认定卢振华为职务行为与事实不符，该判决明确认定卢振华从原告处借款，2019年重审判决也认定卢振华从原告处借款，所以卢振华是个人行为事实清楚。2、《项目部工程承包责任书》是上诉人提交还是被上诉人提交都不影响上诉人与被上诉人之间的关系，上诉人自己也表示曾经复印了建隆公司的合同，向法庭提交了这份证据，这份协议书本来就不允许卢振华以公司名义借款，该证据并不影响本案实质性的处理。3、关于出借资质，行政管理上的违法行为与合同是否真实存在是完全不同的两个法律关系，一审法院认定事实清楚，论理充分。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人大陆桥大荔分公司辩称：1、卢振华的行为是个人行为。2、项目部公章是专门进行项目管理活动的印鉴，不能代表公司其他用途。3、典当行是专业的典当机构，应该明确知道项目部印鉴的用途。4、项目部的印鉴一会儿盖到借款人处，一会儿盖到担保人处，说明卢振华挂靠到建隆公司，不能说明公司就是借款人。5、从联建协议上讲，大陆桥大荔分公司也不应当承担责任，上诉人的请求没有法律依据。永成典当行向一审法院提出诉讼请求：1.二被告共同偿还原告借款本金280万元及利息（月息2%，从2013年2月1起至实际还款之日）；２.诉讼费由二被告承担。一审法院经审理查明，2011年1月10日，卢振华与建隆公司签订《项目部工程承包责任书》，为了确保卢振华承接洛滨花城（未来城）工程能够圆满完成施工任务，协调如下：一、洛滨花城未来城1#、2#单位工程由项目部进行施工维修，卢振华对该项目全面负责；二、公司对项目部收取管理费用，具体标准参照《关于项目部管理有关问题的解释说明》采取按单项工程项目收取管理费，施工合同总造价为约7500万元，管理费比例为1%，由卢振华交纳；三、23.合同签订后，公司要求项目部凭建设单位的进场通知单，到公司办公室领取项目部公章、项目部资料专用章，不允许项目部私刻项目部财务专用章等未经公司备案的各种项目部印章……；四、21（应为13）.项目部是独立的施工结算机构，有责任和义务向有关部门交纳该工程的各项税费。并对该工程所发生的一切债权、债务承担全部责任。23（应为21）.项目部无权私自以公司名义向外界借取和收取任何款项，资金出现问题时应及时告知公司进行资金协调，否则公司将不承担替项目部偿还债务的责任。2011年3月24日，大陆桥大荔分公司与建隆公司签订联建协议，共同开发洛滨花城开发项目中的1#、2#楼，约定：大陆桥公司以土地和项目作为投资，建隆公司以项目后期承建费用作为投资，建隆公司给大陆桥大荔分公司固定的利润分成，即1#、2#楼每平方米500元人民币。2017年10月20日，大陆桥公司与建隆公司签订洛滨花城1、2号楼联建解除协议，内容为：因建隆公司应于2012年5月30日完成在建项目按期交房，但因资金原因停建至今，造成半截工程，双方协议解除，后续由大陆桥公司投资完成。在本协议签订之前，因该项目建设形成的全部债务由建隆公司承担，大陆桥公司不承担任何责任。建隆公司交付大陆桥公司所有款项共计422万元（包含卢振华个人向大陆桥公司所打款项），但是大陆桥公司代还的款项两者相抵。1、2号楼建成竣工验收后分配给建隆公司2100万元冲抵建隆公司建设1、2楼约270000平方米的全部投资款。大荔县永成典当行成立于2011年5月17日，为个人独资企业，经营范围为典当。2011年6月16日，经渭南市公安局批准，颁发特种行业许可证。经营范围为：动产质押典当业务、财产权利质押典当业务、房地产抵押典当业务等。2011年10月至2012年1月，卢振华与原告签订典当贷款申请书、抵押典当合同、当款借据，资金用途为建设周转，但抵押典当物并非成物，未办理抵押登记。原告称借款笔数为11笔，合计金额为390万元，原告称其中2012年1月1日、2012年2月12日、2012年3月8日分别所借10万元、50万元、50万元已经归还。原告曾在原一审庭审后提交已经偿还而未起诉的80万元，借款期限为2012年1月1日至3月31日，抵押典当合同乙方签名处为“卢振华（花）”。但原告提供的卢振华借还款账册中并无该笔借款。另查明，本案涉及的八笔借款分别为：1、2011年10月1日50万元，利率为3%，用途为建设周转，借期至2011年12月30日，转账给付50万元，借款人为卢振华，担保人为王永长。项目部印章加盖在典当贷款申请书保证一栏；2、2011年10月10日20万元，利率为3%，用途为建设周转，借期至2011年12月9日，借款人为卢振华，担保人为王永长，项目部印章加盖在抵押典当合同抵押典当人处。无转账记录，原告称系现金给付；3、2011年10月24日50万元，利率为3%，用途为销售周转，借期至2011年12月23日，借款人卢振华，担保人为王玉赤，项目部印章在典当贷款申请书保证人、借款人中间加盖，并在借据借款人处加盖。转账给付10万元，下剩40万元原告称系现金给付。4、2011年11月24日20万元，利率为3.3%，用途为销售周转，借期至2012年2月23日，担保人为王玉赤，转账记录显示15万元转入梁平账户，备注为“支卢振华”，下剩5万元原告称系现金给付。项目部印章加盖在典当贷款申请书借款人及借据借款人处。5、2011年11月25日10万元，利率为3.3%，用途为周转，借期至2012年2月24日，无担保人，转账给付99950元，显示付款人为陈娟，用途为“支卢振华”。项目部印章加盖在典当贷款申请书借款人及借据借款人处。6、2011年12月14日50万元，利率为3.5%，用途为建设周转，借期至2012年3月13日，无担保人，2011年12月13日转账给付50万元。项目部印章加盖在典当贷款申请书借款人及借据借款人处。7、2012年1月6日50万元，利率为3.3%，用途为周转，借期至2012年4月5日，无担保人，转账给付20万元，下剩款原告称中行转款4万元，其余系现金给付。项目部印章加盖在典当贷款申请书借款人处。8、2012年1月18日30万元，利率为3.3%、服务费率13‰，用途为建设周转，违约金5%，借期至2012年3月17日，无担保人，转账给付25万元，下剩款原告称系现金给付。项目部印章加盖在典当贷款申请书抵押人及保证人处。以上八笔转账记录显示给付数额为1799950元。又查明，为查明案件事实，本院依法调查卢振华，卢振华称他与建隆公司系挂靠关系，1#、2#楼盘均由他建造、建设楼盘及借款建隆公司、大陆桥大荔分公司均未参与。他与原告原负责人关系好，相互之间有借款，从原告借款属实，但其离开大荔时从原告的借款只剩下180万元未偿还，不是280万元，利息都清到2013年春节了，还款用转账多、现金少。还款原告都出具有收条，收条在出租屋，还没有用收条与原告结算就出事了，原告账目上应该都有，还款时王玉赤跟着去的，再无人知道。并表示原告原负责人催要就马上转款还款，所以原告并没有过多地催要过款项，2013年5月离开大荔后还回过大荔，但原告都没有催要过，2013年10月离开大荔，原告就再没有催过，司机也没有催要，2015年5月被关押到成都看守所，别人就联系不上了。再查明，2013年卢振华离开大荔，原告向王玉赤催问卢振华下落，王玉赤多方找卢振华未果。原告2013年委托证人武养栋找被告建隆公司，但未见到建隆公司的人。2015年6月，建隆公司还统计过卢振华负债情况。后原告因无法找到卢振华、被告建隆公司曾将本案涉及的洛滨花城1#、2#号楼部分房门焊接主张权利。2017年11月，武养栋去建隆公司住所地向建隆公司催要借款，建隆公司表示走司法程序，拒绝还款。现原告起诉二被告请求共同偿还借款。还查明，本案在审理过程中，原告提交申请追加卢振华为本案被告，后又撤回申请。卢振华2018年7月11日被四川省成都市中级人民法院以集资诈骗罪判处有期徒刑十一年六个月，现在四川省邛崃监狱服刑。一审法院针对双方当事人的诉辩争议焦点，分别评判如下：一、关于借款主体的认定。原告称卢振华担任建隆公司洛滨花城项目部负责人，在履行职务期间为了完成洛滨花城项目建设，以在建工程典当抵押从原告处借款，其基于对建隆公司案涉工程项目的信任出借款项。为此，原告提交《项目承包责任书》、任命书等予以证明。但是，经审查该项目承包责任书的内容发现，卢振华仅是借用建隆公司的资质承建案涉工程项目，建隆公司收取一定的管理费而不参与案涉工程的实际施工，不承担经营风险，由卢振华全面负责项目部，项目部独立施工结算，并对该工程的债权债务承担全部责任。因此该工程实际施工人和控制人为卢振华，且卢振华并非建隆公司内部职工。故卢振华与建隆公司签订的项目承包责任书名为承包实为借用资质。卢振华在施工期间，因资金周转从原告处典当抵押借款，但该洛滨花城工程项目的所有行政审批和登记资料的申请人均为大陆桥大荔分公司，表明建造这一事实行为是大陆桥大荔分公司所完成，洛滨花城1#、2#楼的所有权只能认定为属于大陆桥大荔分公司所有。而大陆桥大荔分公司与建隆公司之间签订的联建协议仅能在协议双方之间有法律约束力。因此卢振华或者建隆公司并非洛滨花城1#、2#楼的所有权人，其无权以在建的房屋典当抵押借款。同时从原告提供的典当贷款申请及当款借据上显示的借款人为卢振华个人，非建隆公司，虽然在贷款申请及当款借据的不同位置加盖建隆公司洛滨花城项目部印章，且表明用途为案涉工程项目，但原告明知卢振华为实际施工人，并非公司员工，不可能对借款主体产生误解；且从借款的实际履行的过程来看，款项汇至卢振华的个人账户，因而卢振华以个人名义借款，并非履行公司职务的行为。同时原告也不能证明卢振华得到建隆公司的授权。加之本案借款数额比较大，从常理上已经超过项目经理的职权范围，原告也未到建隆公司核实，具有过失。因此卢振华的行为没有得到建隆公司授权，借款的法律责任不能及于建隆公司。故原告关于借款相对方为建隆公司及卢振华为职务行为的意见，缺乏事实依据，不能成立。二、关于借款数额的认定。首先，原告称双方之间的借款为11笔，合计金额为390万元，已经归还3笔合计110万元，剩余280万元本金及利息未清偿。为此原告提供了贷款申请书、典当抵押合同、当款借据及卢振华借还款账册证明。但账册反映2012年1月1日借款10万元与原告提交当日的借据80万元不相符。其次，该账册中仅为偿还本金的记录，并无关于利息清偿的记载，也无相应的记账凭证予以佐证。且本院为了查明案件事实与卢振华就本案借款的偿还情况进行了核实，卢振华称剩余借款本金为180万元，利息已经清偿至2012（应为2013）年春节，而原告以此主张计算利息。最后，原告主张的案涉8笔借款实际转账记录为1799950元。故原告主张的借款剩余本金不能认定。三、关于借款用途是否影响还款责任主体。根据合同相对性原则，借款人将借款实际用作何种用途，并不会就此改变或增加借款主体。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款关于“企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业和个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定。也仅在法定代表人与负责人个人借款用于企业生产经营时才有所突破。但是，工程项目部是建设施工企业成立的对特定项目工程具体施工进行全程管理的临时性职能部门，不是具有民事权利能力和民事行为能力的法人，其项目经理或项目负责人不属于该司法解释所称的企业负责人范畴。因此，卢振华个人对外借款是否实际用于案涉项目工程建设，不构成建隆公司承担连带还款责任的事实和法律依据。四、关于企业违法出借资质是否会导致连带责任的承担。承担连带责任应当有法律规定或当事人的明确约定。建隆公司将其施工资质出借给没有资质的个人使用，违反国家法律法规的相关规定，其行为违法。在卢振华实际施工过程中，为卢振华设立项目部，何况其明知涉案工程标的巨大，个人根本没有资金能力，但其在收取工程管理费的情况下，又不能对涉案工程施工和施工期间资金情况进行有效监督和管理，具有缺失。但并无法律规定其因此对没有合同关系的相对人一律承担连带责任。五、关于原告是否在诉讼时效内向被告主张过权利。本案的借款时间为2011年10月-2012年1月，期限均为2-3月，按原告诉称借款期满后借款方未偿还分文，故其在借款期满时权利已经受到损害，按项目部负责人卢振华陈述的“直至2013年春节一直向原告还款，原告并未向其催要过债务，2013年以后直到当年10月彻底离开大荔原告也未向其催要过”，本案原告的权利也在2013年10月受到损害。被告建隆公司否认2017年11月之前原告向其催要过借款，原告虽提供证人王玉赤、武养栋出庭证明原告曾向王玉赤、大陆桥大荔分公司、建隆公司催要过债务，但仅能证明2017年11月原告派人去建隆公司所在地向建隆公司催要借款时遭到拒绝。为此，原告还提供证据证明被告建隆公司曾于2015年6月统计过卢振华负债情况。后原告因无法找到被告、卢振华导致债权主张受到障碍，曾以焊接房门的方式主张权利。能够证明2013年10月原告权利受到损害至2017年11月的时间段内有诉讼时效期间中断的情形。故原告起诉并未超过诉讼时效。六、被告大陆桥大荔分公司基于联建、解除联建协议是否承担还款责任的问题。被告大陆桥大荔分公司作为与建隆公司的联建方，并未参与向原告借款之事，亦未接收原告款项，其并非借款合同的相对方，其与原告之间并不存在借贷关系或其他债权债务关系，故其不应向原告承担还款义务。综上，本案一审法院报经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百三十五条、第一百四十条之规定，判决如下：驳回原告要求被告陕西建隆建设有限公司、被告大陆桥置业有限公司大荔分公司偿还借款及利息的诉讼请求。案件受理费46000元，由原告大荔县永成典当行负担。二审中，永成典当行提交了以下证据：1、建隆公司洛滨花城项目部2011年9月13日的《贷款申请》一份，证明贷款是以项目部的名义，是项目部贷款，不是卢振华个人贷款。2、建隆公司另案三份民事判决，拟证明同一个项目中的借款，只有出借人不一样，卢振华的行为是职务行为。建隆公司质证意见：贷款申请不是新证据，也达不到其证明目的；三份民事判决的事实本质上与本案不同，一个是典当关系，一个是个人借贷，两案无可比性。大陆桥大荔分公司质证意见：上诉人原审中未提交该贷款申请；三份判决书与本案不同，且不涉及我公司。本院认证意见：根据一审法院（2018）陕0523号案卷，该贷款申请是永成典当行在本案该次审理中提交的证据，但其证明目的与查明事实不符，故不予认定；三份判决与本案基本事实不同，对本案无参考性。二审查明：1.2011年5月27日，建隆公司向大陆桥大荔分公司出具建隆任字（2011）第20号《任命书》一份，决定成立建隆公司洛滨花城项目部，任命卢振华为项目部负责人，负责该项目全面管理工作，以保证整个项目正常进展。2011年9月13日，卢振华以建隆公司洛滨花城项目部名义向永成典当行递交《贷款申请》一份，盖有项目部和卢振华印章。根据（2018）陕0523民初1043号案卷第二册第89页证据材料，永成典当行提交了盖有建隆公司洛滨花城项目部印章的空白“担保人承诺书”一份。2.涉案房地产项目的《建设用地规划许可证》、《土地使用权证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》均在大陆桥大荔分公司名下。其中《建筑工程施工许可证》载明的建设单位为大陆桥大荔分公司，陕西建隆建设有限公司为施工单位之一。3.2011年3月23日，卢振华代表建隆公司与大陆桥大荔分公司签订《联建协议书》。4.根据本案一审法院（2018）陕0523民初1043号案卷及判决书，建隆公司与卢振华签订的《项目部工程承包责任书》又名《项目部工程承包协议书》，由建隆公司于该次审理中提交。本案重审过程中，永成典当行将之作为于己方有利的证据向一审法院提交。5.案涉房地产抵押典当合同第十一条约定“甲方应对该房产拥有完整的所有权，如该房产为共有财产，则需共有人已签字同意该抵押房产典当借款。”6.永成典当行提交的转账支付凭证上的收款人账户为卢振华和梁平的个人账户，其中涉及卢振华在中行、工行、农行的不同账户。7.2013年5月6日，永成典当行因违反《中华人民共和国个人独资企业法》第五章第三十三条的规定，被大荔县市场监督管理局吊销营业执照。二审查明其余事实与一审法院认定事实相同，对一审法院认定其余事实，本院予以确认。本院认为，涉案合同虽不符合《典当管理办法》的相关规定，但一方发放贷款，一方提供抵押或保证担保，到期还本付息是合同当事人的真实意思表示，故应按照借款担保合同处理。本案争议焦点如下：1.卢振华的行为是个人行为还是职务行为，建隆公司是否应当承担还款责任；2.建隆公司是否应当承担无效担保情形下担保人的赔偿责任；3.建隆公司是否应当承担违法出借资质和管理过失的民事责任；4.大陆桥大荔分公司是否应当与建隆公司承担连带责任；5、借款本金数额的认定及债务承担。1、关于卢振华的借款行为是个人行为还是职务行为，建隆公司是否应当承担还款责任。永成典当行主张，卢振华代表建隆公司与大陆桥大荔分公司签订联建协议，建隆公司任命卢振华为项目部负责人，卢振华以项目部名义借款，借款人或保证人一栏中加盖有项目部印章，借款用途皆为“建设周转”，其签订合同时并不知道《项目部工程承包责任书》，故卢振华的行为属于职务行为。首先，建隆公司洛滨花城项目部是建隆公司为了对其洛滨花城1#2#楼施工项目进行管理而成立的临时性职能部门，且未经依法登记，不属于法人或者其他能够依法以自己的名义从事民事活动的非法人组织。卢振华代表建隆公司签订联建协议的行为也不能证明其有权代表建隆公司对外借款或担保。因此，卢振华虽然是项目部负责人，但不属于《中华人民共和国合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”中的法人或者其他组织的法定代表人、负责人，其借款行为不能产生法人的法定代表人或者其他组织的负责人越权代表的法律效果。其次，卢振华的借款行为不在其项目负责人的职权范围内，永成典当行不属于善意相对人。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”建隆公司与卢振华签订的《项目部工程承包责任书》确定了项目部及其负责人的权利与义务，其中明确项目部对涉案工程进行施工维修，卢振华对项目部全面负责，项目部无权私自以公司名义向外界借取和收取任何款项。该责任书形成于2011年1月10日，在本案借款之前，即使永成典当行在签订借款合同时不知道其内容，也不影响其既定的项目部及其负责人的职权范围。建隆公司给卢振华的《任命书》中也明确其作为项目部负责人“负责该项目的全面管理工作”，其中并未明确其可以代表项目部或建隆公司对外借款。永成典当行持有该《任命书》，则应当知道其内容。同时，永成典当行作为特许从事货币金融服务的经营主体，对于公司借款、公司担保、不动产抵押应当审查的法律文件应当明知，也具有相关业务经验，但其在卢振华未提供能够证明其有权代表建隆公司进行借款、提供保证担保、进行不动产抵押的法律文件时即与之签订抵押借款合同，而且大额借款打入个人多个账户而非公司账户。永成典当行的行为既与其经营业务的特性不符，也未尽到通常情形下必要的形式审查义务，对卢振华的无权代表或无权代理行为至少属于因重大过失而不知，故其不属于善意相对人，不在上述《中华人民共和国民法总则》第一百七十条的保护范围内。第三，本案八次借款中，有转账凭证证明的款项皆是打入卢振华等个人在中行、工行、农行的不同账户，个人有完全的支配权，建隆公司无法控制和监管，永成典当行也未提供充分证据证明卢振华所借款项实际用于公司项目建设，故本案也不能根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或者负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”的精神由建隆公司承担还款责任。综上所述，永成典当行主张卢振华的借款行为是职务行为，建隆公司应承担还款责任的上诉理由不能成立。2.关于建隆公司是否应当承担无效担保情形下担保人的赔偿责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以不动产或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案合同双方约定不动产抵押后，并未依法办理登记，故抵押权未依法设立。永成典当行主张，如果不认为建隆公司为借款人，至少可认定为保证人，即使保证合同无效，依据《最高人民法院关于的解释》第七条关于“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，也不能免除建隆公司的民事赔偿责任。但是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条规定“企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。债权人知道或应当知道保证人为企业法人职能部门的,因此造成的损失由债权人自行承担。”首先，无证据证明卢振华有权以建隆公司和大陆桥大荔分公司联建房地产进行抵押，建隆公司也未授权卢振华或项目部可以对外提供担保，故卢振华以项目部名义所作担保承诺对建隆公司不产生法律效力。其次，《中华人民共和国公司法》第十六条规定“公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”。《典当管理办法》中对于房地产抵押应当审查的证明文件规定的更为明确。永成典当行作为特许从事房地产抵押典当业务的经营主体，对于公司为他人提供担保和房地产抵押应当提供的法律文件应当清楚，其格式合同中也有相关内容，但其签订合同时并未要求卢振华提供相关法律文件，未尽到必要的形式审查义务，不属于善意且无过失的债权人。第三，项目部是建隆公司设立的临时机构，未经依法登记，不具有担保主体资格，永成典当行对此明知，因此造成的损失应由其自行承担。综上，永成典当行要求建隆公司承担无效担保情形下担保人的赔偿责任的理由不能成立。3.关于建隆公司是否应向永成典当行承担违法出借资质和管理过失的民事责任。建隆公司作为依法成立的建筑企业，将其建筑施工资质出借给没有资质的个人使用，违反了国家法律法规的相关规定，且在收取管理费的情况下，对卢振华施工期间的筹资行为和项目部印章的使用未能进行有效监督和管理，管理上确有过失。但是，该违法出借资质行为和管理过失并不必然造成永成典当行的损失，且永成典当行不属于善意相对人，对建隆公司不享有信赖利益，故其主张建隆公司应向其承担违法出借资质和管理过失的民事责任的上诉理由不能成立。4.关于大陆桥大荔分公司是否应当与建隆公司承担共同责任。本案借款为卢振华个人借款，联建协议、联建解除协议与永成典当行无关，永成典当行要求大陆桥大荔分公司与建隆公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。5.关于借款本金数额的认定及债务承担。永成典当行主张借款共11次，总金额390万元，剩余本案八次借款未还，剩余借款本金为280万元。但是，卢振华仅认可剩余180万元未还，并称还款都有收条，双方还未结算，而八次借款永成典当行有证据证明的转账金额也仅为1799950元，与借条上的借款金额相差较大，永成典当行也未提供其他证据印证剩余借款本金为280万元的事实，故原审对其主张的剩余借款本金数额未予认定正确。卢振华是实际借款人，对于借款、还款、欠款数额等基本事实最为清楚，但本案发回重审后，永成典当行曾申请追加卢振华为第三人，一审法院予以准许后，其又坚持撤回追加申请，应承担相应的法律后果。本案判决后，永成典当行可另案向卢振华主张权利。综上所述，永成典当行的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46000元，由上诉人大荔县永成典当行承担。本判决为终审判决。审判长 郝 翎审判员 侯晓竹审判员 邢维利二〇二〇年九月九日书记员 杨茹月