青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）青28刑终37号 原公诉机关青海省德令哈市人民检察院。 上诉人（原审被告人）韦旭华，男，1972年6月23日出生于浙江省东阳市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，捕前住浙江省金华市东阳市六石街道蟠松村后头塘2-13号。2018年9月28日涉嫌犯诈骗罪被拘留，同年10月5日被取保候审，2019年10月25日被依法逮捕。现羁押于德令哈市看守所。 辩护人祁辉成，北京市大成（西宁）律师事务所律师。 辩护人张浩男，青海智凡律师事务所律师。 青海省德令哈市人民法院审理德令哈市人民检察院指控被告人韦旭华犯诈骗罪一案，于2020年6月12日作出（2019）青2802刑初132号刑事判决。宣判后，原审被告人韦旭华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月27日公开开庭审理了本案。海西蒙古族藏族自治州人民检察院指派检察员党晓辉出庭履行职务，上诉人韦旭华及其辩护人祁辉成、张浩男到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，一、2017年7月15日，被告人韦旭华与李某1合作对西宁新华联驳岸改造工程项目进行投标，2017年7月19日李某1支付被告人韦旭华60万元的投标保证金和2017年8月支付被告人韦旭华10万元用于疏通关系，共计70万元。同日被告人韦旭华将用于投标的50万元保证金通过青海省农村信用社转入西宁新华联置业有限公司的账户，因账户填写错误导致50万元保证金并未汇入西宁新华联置业有限公司账户。被告人韦旭华将50万元保证金挪用，2017年11月4日被告人韦旭华向李某1出具了70万元的欠条。另查明，被告人韦旭华在案发后分两次向李某1还款70万元，李某1出具了收条及谅解书。 上述事实，有下列经原审庭审质证，予以确认的证据予以证实： 1.李某1报案材料证实，2017年7月15日韦旭华称西宁新华联驳岸改造工程项目进行投标，随后我与韦旭华合作投标，我于2017年7月19日给韦旭华60万元的投标保证金，韦旭华称还需要10万元的礼金才能顺利投标，又于2017年8月份给付韦旭华10万元。2017年10月份我发现西宁新华联驳岸改造工程项目招标时间太长，就去新华联了解情况，经新华联董事长叙述，本项目已于2016年就已经实施，现不存在此项目的招投标活动，知道受骗，特报案。 2.受案登记表、立案决定书证实，2017年12月23日，德令哈市公安局刑事侦查大队接李某1报警韦旭华以西宁新华联驳岸改造工程项目进行招标，与李某1合作招标为名，编造虚假材料骗取其70万元，请求查处。2017年12月27日以韦旭华涉嫌诈骗罪立案侦查。 3.抓获经过证实，2018年9月28日，西宁市公安局城中分局民警根据线索在西宁市××区44室抓获德令哈市公安局网上在逃人员韦旭华。 4.被害人李某1陈述及辨认笔录证实，2017年7月，经朋友认识了韦旭华，合作对西宁新华联驳岸改造工程项目进行投标，我负责出钱，韦旭华负责中标，韦旭华带我到西宁湟中县黑嘴村去看了项目现场，当时在施工，韦旭华说这是新华联一期项目，我们施工的是二期项目，我就相信了。2017年7月19日我给韦旭华的账户转了50万元，韦旭华、王庆林和安贵旺在西宁农商银行西门支行内，韦旭华给西宁新华联置业有限公司转了50万元，随后王庆林还拍了一张电汇凭证。7月20日我再次向韦旭华账户转了10万元的投标保证金，期间韦旭华说这个项目马上就要开标了，他要给领导送点礼，需要10万元钱，8月23日我又向韦旭华转了10万元。一直到2017年10月份，工程一直没有开工，我就到新华联驳岸改造工程项目部询问，说驳岸改造工程项目已经在2016年招投标结束了，没有二期项目。我感觉被骗了，就联系韦旭华，他表示要退还我的钱，直到2017年11月份我找到韦旭华，向他要我的70万元钱，韦旭华说现在没有钱，我害怕韦旭华赖账，就让他先出具一份欠条，韦旭华害怕我报案就写了一张70万元的欠条。 5.证人何某1证言证实，西宁新华联置业有限公司在2017年2月份与万利建设有限公司签订过多巴国际旅游城建筑一期项目施工合同，在2017年12月份因万利建设有限公司涉诉太多，解除了项目施工合同，但并没有和万利建设有限公司青海分公司合作过。 6.证人袁某证言证实，新华联国际旅游城河道驳岸治理改造工程项目是西宁新华联置业有限公司在湟中县多巴镇的河道治理工程，于2017年3月份开工建设，到2017年7月底该工程已完工，并不存在新华联国际旅游城河道驳岸改造二期工程项目，不认识韦旭华这个人。 7.欠条复印件一份证实，韦旭华于2017年11月4日向李某1出具一份70万元的欠条，约定于2017年11月8日前一次性还清。 8.银行交易明细凭证及微信聊天记录证实，李某1共分三次向韦旭华一共转款70万元，2017年7月19日向韦旭华转入第一笔50万元的投标保证金，2017年7月20日向韦旭华转入第二笔10万元的投标保证金，最后一笔由李某1委托其朋友安贵旺和叶伟分别向韦旭华转入6万元和4万元的汇款。 9.开具增值税发票信息证实，西宁新华联置业有限公司的开户银行名称是中国银行西宁市分行，银行账号是×××。 10.青海省农村信用社电汇凭证一份、西宁新华联置业有限公司出具情况说明一份证实，2017年7月19日韦旭华在收到李某1向其转入的50万元投标保证金后，随即将50万元转入由其填写的汇款人为西宁新华联置业有限公司的银行账号×××,其填写账号与西宁新华联置业有限公司提供的银行账号×××中的第十位数字不一致，汇款并未汇出，对方账户并未收到韦旭华的招标保证金。 11.投标报价表证实，韦旭华向李某1提供的西宁新华联驳岸改造工程投标总价4500余万元。 12.收条一份证实，案发后韦旭华于2018年3月退还20万元，2018年5月退还15万元，其家属在2018年10月退还35万元；先后分三次向李某1退还总计70万元钱款。 13.谅解书一份证实，案发后韦旭华已退还李某1全部损失，李某1表示对其行为予以谅解。 14.新华联国际旅游城湟水河驳岸工程招标文件一份证实，2017年1月份西宁新华联置业有限公司发出了关于新华联国际旅游城湟水河驳岸整修工程项目的驳岸整修工程施工进行有限竞争性招标，邀请有能力、符合资质条件的公司参加招标。 15.被告人韦旭华供述证实，2017年7月份我向李某1说：“在西宁有个新华联项目，要是把这个项目搞到手就可以赚到钱，但是搞这个项目需要招投标投资，大概需要60万元左右，我现在手里没有钱，你愿不愿意投资”，李某1对我说：“我愿意投资，你要是把这个项目搞到手，除了这60万元，我再给你80万元，作为你的好处费”。随后李某1经过几天对项目的了解后就把这60万元打到了我的建设银行卡里了，之后又向李某1要了10万元的好处费，打到了我的中国银行卡里了。2017年7月份我在西宁农商银行把50万元投标保证金转到了西宁新华联置业有限公司的对公账户，当时李某1的两个朋友都在现场。后面发现钱并没有转出，一直在我的账户内。这个工程存在，我没有承包上。然后李某1向我要退钱，我当时急用钱垫付到其他工程了。在2017年11月份我就向李某1出具了一张70万元的欠条，2018年3月份我向李某1还了20万元，2018年5月份又向李某1还了15万元。到2018年9月28日被公安机关抓获后，我的家属就将剩余35万元全部归还了。 二、2018年5月17日，被告人韦旭华因个人资金紧张，骗取被害人罗某信任，在未取得新华联国际旅游城A标三区项目的情况下，与罗某签订虚构的劳务承包合同，骗得罗某施工保证金50万元，后将该笔资金主要用于偿还贷款及个人消费支出，2018年7月25日被告人韦旭华通过转账向罗某还款10万元，7月30日转账还款2万元，总计案发前转账还款12万元。案发后，主动退还剩余涉案款38万元。 上述事实，有下列经原审庭审质证，予以确认的证据予以证实： 1.罗某报案材料证实，2018年5月17日，在西宁市××区，我与青海旭辰房地产有限公司的法人韦旭华以承包“西宁新华联国际旅游城A标段”工程项目，签订了一份工程承包合同，我向韦旭华缴纳了50万元保证金，之后工程没有按期开工，一拖再拖，我就去西宁新华联置业有限公司核实了解情况，发现该工程项目和韦旭华没有任何关系，我多次联系韦旭华要求退还我的保证金，在退还了12万元保证金后就无法联系到韦旭华本人，2019年7月5日我报案请求查处。 2.受案登记表、立案决定书、移送案件通知书证实，2019年7月5日，西宁市城中公安分局经济犯罪侦查大队接罗某报警韦旭华在2018年5月17日以承包“西宁新华联国际旅游城A标段”工程项目为由，隐瞒真相签订工程承包合同，骗取了50万元保证金，我多次联系韦旭华要求退还我的保证金，在退还了12万元保证金后就无法联系到韦旭华本人，报案请求查处。2019年7月5日以韦旭华涉嫌合同诈骗罪立案侦查。后并案移送德令哈市公安局。 3.抓获经过证实，2019年7月5日，西宁市公安局城中分局民警通过电话联系方式传唤韦旭华到西宁市公安局城中分局接受调查，经讯问，韦旭华因涉嫌犯罪于2019年7月6日被依法采取取保候审强制措施。 4.被害人罗某陈述证实，2018年5月份，我了解到青海省西宁市××镇有一个名为新华联旅游城的工程项目，该工程是西宁新华联置业有限公司的工程，王树平对我说这个工程项目是一个叫韦旭华的人中标的，2018年5月17日，我和王胜明、王树平在西宁城中区韦旭华的办公室见到了他本人，并得知他是青海旭辰房地产开发有限公司的法人，我当时是想承包这个工程的，韦旭华让我看了万利建设公司和西宁新华联置业有限公司签订的施工总承包合同，让我相信了该工程的真实性。韦旭华说万利建设公司因挪用工程款造成了停工，新华联置业有限公司不让万利公司继续干下去了，后面还没有施工的项目是韦旭华和西宁新华联置业有限公司签订了后期项目施工合同，后期施工有3万平方米别墅工程轻工项目交给我干，我提出要看一下他跟西宁新华联置业有限公司签订的施工承包合同，韦旭华说先签劳务承包合同，过几天将施工承包合同邮寄给我，我就跟韦旭华签订了建设工程施工劳务总包合同，韦旭华提出要先交纳50万元工程保证金，23万是支付的现金，27万是通过韦旭华提供的卡号转账的，待工程进场后再退还给我，交完钱后韦旭华让我回去等邮寄的材料。过了几天我收到了韦旭华邮寄的施工图纸，但没有他和西宁新华联置业有限公司的工程承包合同和开工令，从5月18日到6月10日，韦旭华没通知开工，我问过好几次，但每次以各种理由推脱，就是不开工。7月14日我提出等待工期时间太久，要求他退还保证金，然后韦旭华说让我来找他，见面后我要求退还保证金，他让我回去后就把保证金转账过来。7月25日韦旭华通过其财务经理陈维的卡给我转账了10万元，7月30日我去了西宁新华联置业有限公司的工程项目现场发现韦旭华当时给我指定的地方正在施工，感觉被骗了，我就去工程部咨询了相关情况，工程部的人说之前韦旭华在西宁新华联的项目上干了一点工程，后面被清场出去了，我就打电话质问韦旭华，他说不要到西宁新华联置业有限公司，影响不好，并承诺还款，当天下午韦旭华又通过陈维卡转账2万元给我，剩余的38万元一拖再拖，后面就将我的电话拉黑，无法联系。 5.证人应某证言证实，其担任新华联国际旅游城营销中心工程部经理，认识韦旭华，他是代表万利建筑工程有限公司和新华联公司之前合作承建新华联国际旅游城项目的，西宁新华联置业有限公司在2016年通过招投标的形式和万利建筑工程有限公司签订了工程合同，合同约定将A标段一、三区交由万利建设公司承建，在合同履行中，发现万利建设公司涉诉较多，我公司于2017年12月份和万利建设公司解除合同并进行了工程的结算。合同解除前万利建设公司对一区的一部分进行了施工，后续一区的工程项目交由青海科翔建设工程有限公司施工，三区的一部分工程交由浙江省东阳市第三建筑工程有限公司施工。我们公司没有给韦旭华本人转包过工程，也没有和青海旭辰房地产公司签订过任何工程施工合同。 6.证人何某2证言证实，我是2014年到西宁新华联置业有限公司工作的，目前担任土建预算员职务，主要参与工程项目合同签订、起草、签约等事宜；2016年万利公司中标，2017年4月份和我公司签订了施工合同，当时和我们公司对接最多的人叫蒲东德，我对韦旭华这个人没有什么印象，万利建设公司承建过该工程项目中有关住宅项目的施工工程，当时住宅项目分为一区、二区、三区、四区，万利建设公司当时承建的是一区和三区，2017年底因万利建设公司涉诉较多，我们公司就与其解除了工程施工合同并进行了工程的清算，我当时参与了该工程的清算工作。 7.证人蔡某证言证实，我是浙江省万利建筑工程有限公司青海分公司负责人，韦旭华是青海分公司的外聘人员，跟我一起合作新华联国际旅游城项目工程，我通过总公司给他出具了一份委托书用于2016年和西宁新华联置业有限公司招标用，招标结束后这份委托书就没有什么用处了，工程开工后，他就不来了，更别提管理工程上的事情。2016年我公司中标了该工程项目，2017年4月11日签订了“新华联国际旅游城低密度住宅A标”总承包工程合同，约定万利建设公司施工该项目的A标一区和三区的住宅项目，鉴于当时和韦旭华的合作关系，让韦旭华盖了一区的13栋别墅，但这13栋别墅没有干完，是新华联公司找人收尾的，后面我们公司因涉诉太多，2017年底西宁新华联置业有限公司就和万利建筑工程有限公司解除了总承包合同并进行了工程清算，当时解除合同时我们公司只施工了A标一区，三区还没有施工，听说三区后面交由浙江省东阳建设公司施工，我也从没有听说罗某这个人，至于A标的二区和四区不是我们公司承建的，更没有将二区和四区转包给其他人。 8.证人岳某证言证实，我和韦旭华是朋友关系，2014年的时候我给韦旭华借了60万元，他说当时在乐都有一个工地需要用钱，2018年5月17日至6月，韦旭华分三次向我妻子关跃楠账户中转入了27.93万元，是韦旭华借我的借款。 9.证人李某2证言证实，我是在2012年跟着韦旭华打工的，2018年6月29日韦旭华通过陈维账号给我转了5万元钱，这笔钱是我跟着韦旭华打工的工资。 10.证人者某证言证实，2018年6月28日，韦旭华拿着15万现金说让我通过我的账户将这笔钱转入到陈维的账户中，我就将钱转入到了陈维的账户，当时韦旭华还交代说要是别人问起这笔钱，就让我说是租赁他的院子的租金，但我当时租赁的院子不是韦旭华的，而是他帮人家代为租赁的。 11.证人裘某证言证实，韦旭华以万利建设有限公司名义承包的项目工程是A标段一区和三区，先施工的是一区，三区没有做。 12.证人赵某证言证实，在2017年至2018年4月份在韦旭华承包的多巴一区工程项目做过安全员，当时是万利公司发的工资。 13.建设工程施工劳务总包合同证实，2018年5月18日被告人韦旭华以青海旭辰房地产开发有限公司名义与罗某签订新华联国际旅游城低密度住宅A标段劳务总承包合同，收取了罗某50万元保证金，并约定了2018年6月10日至2019年6月9日的施工日期。 14.收条复印件一份证实，2018年5月17日罗某向被告人韦旭华支付了50万元保证金后，韦旭华出具收条。 15.银行交易凭证及微信聊天记录证实，2018年7月18日，罗某通过微信要求被告人韦旭华退还其50万元保证金和韦旭华将保证金挪用的事实；2018年5月17日罗某通过尾号为8763账号向被告人韦旭华的账号转入了27万元的保证金。2018年7月25日被告人韦旭华通过陈维尾号为5350的账号退还罗某10万元保证金。 16.新华联国际旅游城低密度住宅A标段施工总承包合同证实，2017年4月11日万利建设公司与西宁新华联置业有限公司签订关于新华联国际旅游城低密度住宅A标段施工总承包合同，约定万利建设公司的施工地点西宁市××县湟水河北岸，施工区域为A标一区和三区。 17.法人代表授权委托书一份证实，2016年10月21日万利建设公司法定代表人蒋新桃委托被告人韦旭华为万利建设公司代理人，负责西宁新华联国际旅游城会所、连廊及样板楼总承包工程施工投标文件、签订合同和处理该工程有关事宜，委托期限为自投标截止之日起到工程结算完止。 18.合同解除协议书证实，2017年11月3日，万利建设公司因涉诉太多，导致西宁新华联置业有限公司的合同项目工程施工无法正常实施，经双方协商解除了新华联国际旅游城低密度住宅A标段施工总承包合同。 19.工程最终结算协议书及西宁新华联置业有限公司出具工程款履行情况说明证实，2017年12月7日因万利建设公司涉诉较多，导致工程项目无法正常实施，西宁新华联置业有限公司对新华联国际旅游城低密度住宅区A标段施工总承包工程项目与万利建设有限公司进行结算，双方达成最终结算协议。 20.新华联国际旅游城低密度住宅A标段施工总承包合同及结算确认书证实，2017年12月7日，因万利建设有限公司在履行该合同过程中，因涉诉太多，影响项目施工，双方协议解除合同并进行工程阶段性结算，双方解除合同后确定由青海科翔建设工程有限公司承担该工程未完成的项目。 21.合同解除通知书证实，2017年12月11日西宁新华联置业有限公司向万利建设有限公司发出解除关于新华联国际旅游城低密度住宅A标段施工总承包合同的通知，通知送达之日为合同解除。 22.西宁新华联置业有限公司出具的情况说明及付款凭证证实，万利建设有限公司在履行施工合同过程中，因涉诉严重，致项目工程无法正常实施。在2017年11月3日解除了与万利建设有限公司的项目施工合同，12月7日签订了工程结算协议，确认工程款为30910011.57元，新华联置业公司已向万利公司全部支付了工程款。 23.民事诉状、答辩状证实，田光道起诉韦旭华、万利公司、科翔公司、新华联公司支付新华联国际旅游城低密度住宅工程价款。 24.收取涉案款通知书、收款凭证及情况说明证实，2019年7月5日西宁市公安局城中分局收到韦旭华涉案款380000元，该款已缴纳至该局涉案资金账户，未移送。 25.被告人韦旭华供述证实，2018年5月，我告诉罗某我手中有新华联国际旅游城的A标三区项目的轻工工程可以承包给他，我以我的青海旭辰房地产开发有限公司名义和罗某签订建设施工劳务总承包合同。还向他提供了一套新华联国际旅游城项目A标段的施工图纸。当时他总共给了我50万元保证金。这个工程是西宁新华联置业有限公司的工程项目，是万利公司中标，2016年一直施工到2017年底，我挂靠在这家公司下面干工程，只有一份委托书。我当时对一标的工程进行施工，我给罗某承诺的A标三段工程当时还没有开建，后面因为万利公司涉及诉讼官司多，西宁新华联置业公司2017年年底终止了合作关系。我和我的旭辰公司与万利公司、新华联置业公司没有签订新华联国际旅游城的承包协议，我没有取得该工程。我当时为了摆脱困境，用保证金缓解我的资金压力，保证金用于公司开销、偿还高利贷利息和家庭生活费。后面罗某找我退保证金，我给他归还了12万元，剩余的钱我没有还款能力，一直推托。2018年7月起剩余38万元没有归还，今天把剩余38万元交给公安机关，希望宽大处理。 原判认为，被告人韦旭华以非法占有为目的，隐瞒工程项目真相，骗取被害人信任，签订施工承包合同，骗取他人现金38万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的部分犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。关于起诉书指控的第一起犯罪事实，被告人韦旭华虽收取了被害人工程保证金，并挪作其他用途，但与被害人在报案前达成民事合意，并出具欠条，双方法律关系为民间借贷，且其在未被采取强制措施前也进行了部分偿还，故其主观上是否具有非法占有目的事实不清，证据不足，故该起犯罪事实不予认定。辩护人关于该事实的辩护观点，予以采纳。关于被告人韦旭华辩解其在不知道万利建设有限公司和西宁新华联置业有限公司已经解除关于新华联国际旅游城低密度住宅A标段施工总承包合同的情形下与罗某签订了该工程项目劳务承包合同的理由。经查，2016年10月21日万利建设有限公司委托被告人韦旭华为万利建设公司代理人，授权范围系签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改西宁新华联置业有限公司新华联国际旅游城会所、连廊及样板楼总承包工程施工投标文件、签订合同和处理该工程事宜，委托期限为自投标截止之日起到工程结算完止。在2017年12月7日万利建设有限公司因涉诉太多，影响项目施工，双方协议解除合同并进行工程阶段性结算。2018年5月18日被告人韦旭华又以青海旭辰房地产开发有限公司名义与被害人签订新华联国际旅游城低密度住宅A标段劳务总承包合同，骗取被害人50万元保证金，系明知无资格，虚构事实的行为，故此辩解与事实不符，不予认定。辩护人关于被告人没有虚构事实，韦旭华在与罗某签订劳务合同时，并不知晓万利公司和西宁新华联置业有限公司已经解除合同并结算完毕事实，属民事合同纠纷的意见。经查，结合被害人陈述、证人证言、解除协议及双方签订的承包合同，可以印证被告人韦旭华无代理权限且明知合同已经解除，其在公安机关制作的笔录也予以承认，其以旭辰房地产公司名义与罗某签订虚假承包合同骗取保证金，用于偿还高利贷等用途。综上，可以认定被告人在签订合同前就已经明知无法履行合同，而签订虚假合同仅仅是为掩盖其诈骗行为的手段，签订合同后也没有履行合同的实际行为，并将保证金用于其他用途，其具有非法占有的目的，构成诈骗罪。其与他人有工程纠纷，被害人可以实现权益并不能否定其虚构事实，骗取他人保证金的犯罪行为，故辩护意见不能成立。鉴于被告人韦旭华到案后讯问当天向公安机关指定账户缴纳380000元，属积极退赔，可酌情从轻处罚。被告人韦旭华能如实供述部分犯罪事实，可从轻处罚。根据本案的事实、主观恶性和造成的社会危害程度，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条、第三百六十五条；《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第九条之规定，以被告人韦旭华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元。被告人韦旭华退赔的380000元，由西宁市公安局城中公安分局依法发还被害人罗某。 上诉人韦旭华及其辩护人提出，上诉人韦旭华没有虚构事实，上诉人在与罗某签订劳务合同时，并不知晓万利建设公司与西宁新华联置业有限公司之间解除了合同，与罗某之间属于民事纠纷，上诉人主观上无非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪，应宣告上诉人无罪。 海西蒙古族藏族自治州人民检察院二审出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审一致，一审法院在判决书中所列证明案件事实的证据均经该院庭审举证、质证查实，本院对一审法院所列证据依法予以确认。二审审理期间，被害人罗某出具谅解书，其对韦旭华的行为予以谅解。 上诉人韦旭华及其辩护人关于上诉人韦旭华没有虚构事实，上诉人在与罗某签订劳务合同时，并不知晓万利建设公司与西宁新华联置业有限公司之间解除了合同，与罗某之间属于民事纠纷，上诉人主观上无非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪，应宣告上诉人无罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人韦旭华在侦查阶段多次供称“2016年万利公司中标一直施工到2017年年底，因万利公司涉诉较多，西宁新华联置业有限公司于2017年底终止了合作关系，我给罗某承诺的A标三区工程还没有开建，新华联置业有限公司就跟万利公司终止了合作。青海旭辰公司和万利公司、或新华联置业有限公司没有签订任何承包合同或协议，我手中没有和罗某约定的所谓新华联国际旅游城A标三区的项目，肯定是开不了工的。我给罗某分包就是为了摆脱当时自己的困境，因为我当时没有钱，想着用他的工程保证金帮我渡过困境。”“在归还罗某12万元后，因我没钱还他，我一直给他推诿找理由让他再等等，后来他持续给我打电话，我就把他的电话设置为黑名单了。”上诉人韦旭华的供述与证人蔡某等人在侦查机关的证言、微信聊天记录、被害人罗某的陈述等证据相互印证。上诉人韦旭华在明知万利建筑工程有限公司与西宁新华联置业有限公司已解除合同，且在青海旭辰房地产有限公司或其个人未取得新华联国际旅游城A标三区项目的情况下，仍虚构事实与被害人罗某签订劳务承包合同，骗取被害人施工保证金50万元，并将该笔钱款用于偿还借款及个人消费，其主观上具有非法占有的目的。在被害人多次催要退还施工保证金的情况下，于2018年7月退还保证金12万元，后采取将被害人联系电话设置为黑名单的方式逃避返还被害人钱款，其行为已触犯刑事法律规定构成犯罪。上诉人韦旭华的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立。 在本案中上诉人韦旭华是以签订劳务合同的形式，从被害人处骗取合同保证金，被害人是基于合同的保障功能，导致对自己的财产作出处理，被害人作出交付保证金的决定与上诉人韦旭华之间订立的合同有关，上诉人韦旭华的行为更符合合同诈骗罪的构成要件，其行为构成合同诈骗罪。 上诉人韦旭华在明知自己未取得“新华联国际旅游城低密度住宅A标段”工程施工权的情况下，以非法占有为目的，虚构自己有权施工的事实，与被害人罗某签订了《建设工程施工劳务承包合同》，骗取被害人罗某38万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人韦旭华的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。海西蒙古族藏族自治州人民检察院二审出庭意见部分成立。鉴于上诉人韦旭华案发后，能主动退还涉案赃款38万元，未给被害人造成损失，同时，在二审期间取得被害人的谅解，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定性错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持青海省德令哈市人民法院（2019）青2802刑初132号刑事判决第二项内容，即被告人韦旭华退还的380000元，由西宁市公安局城中公安分局依法发还被害人罗某。 二、撤销青海省德令哈市人民法院（2019）青2802刑初132号刑事判决第一项内容，即被告人韦旭华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元。 三、上诉人韦旭华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2019年10月25日起至2022年10月17日止） 本判决为终审判决。 审 判 长  王 青 审 判 员  尤小红 审 判 员  王金水 二〇二〇年九月十八日 法官助理  盛伟霞 书 记 员  周玲霞