河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9155号上诉人(原审被告、案外人)：周超，男，汉族，1961年9月4日出生，住海南省海口市龙华区。委托诉讼代理人：李相周，河南仟方律师事务所律师。委托诉讼代理人：李中华，河南仟方律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：蔡君兰，女，汉族，1972年3月8日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：赵春先，河南则政鼎律师事务所律师。上诉人周超因与被上诉人蔡君兰申请执行人执行之诉一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周超及其委托诉讼代理人李相周、李中华，被上诉人蔡君兰及其委托诉讼代理人赵春先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周超不服一审判决，向本院提起上诉：1、请求依法撤销原判，并发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或驳回起诉；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人与张志伟于2014年9月29日签订《房屋买卖合同》，次日交付了购房款，并实际占有案涉房屋，是案涉房屋的所有权人，一审判决认定上诉人是否支付购房款事实不清，且认定上诉人未实际占有案涉房屋，明显错误。上诉人与张志伟于2014年9月初，就案涉房屋买卖事宜达成合意，并于2014年9月29日签订了一份《房屋买卖合同》，签订合同后，上诉人于2014年9月30日从自己账户转给张志伟指定的张林立账户660000元，从上诉人委托人郑州安固商贸有限公司账户转给张志伟指定的张林立账户1140000元，1800000元购房款于2014年9月30日支付完毕，张志伟在收到案涉房屋购房款后向上诉人出具了收到条，并于当天把案涉房屋及其房屋手续、钥匙全部移交给上诉人，由相关法律规定可知，买受人已接收出卖人交付的商品房钥匙的，应当视为《解释》第十一条规定的“对房屋的转移占有”。因此上诉人于2014年9月30日已经取得案涉房屋的所有权并实际占有该案涉房屋。上诉人实际支付了案涉房屋的购房款，一审判决认定是否支付购房款事实不清，明显错误。2、因案涉房屋一直未能办理过户手续，故上诉人诉至法院，法院依法作出确权判决。2014年9月30日，上诉人实际占有案涉房屋后，在上诉人与张志伟向郑州市房管局办理案涉房屋过户手续时，被告知张志伟通过拍卖方式取得的案涉房屋，已被安阳市中级人民法院注销了案涉房屋原所有人魏晓君备案的《商品房买卖合同》登记信息，案涉房屋现仍登记在开发商名下，无法直接过户至上诉人名下。于是，上诉人与张志伟请求开发商配合办理过户手续，但开发商因为种种原因，拒绝配合办理过户手续，终于2015年下半年开发商同意配合办理过户手续，但张志伟却因为案涉房屋房价有所增长，拒绝给上诉人办理过户手续。上诉人才于2016年1月26日提起诉讼，经过法院依法判决，该房屋确权归上诉人所有，并判令张志伟协助办理过户手续。3、案涉房屋至今仍登记在开发商名下，并不在张志伟名下，按照相关法律规定，不符合查封条件。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第5条第一款之规定,在上诉人诉张志伟房屋买卖合同纠纷一案中，上诉人就案涉房屋向法院申请查封，但仅查封了张志伟名下位于金水区××路××花园××单元××号房屋，因案涉房屋至今仍在开发商名下，法院未能对案涉房屋进行查封。而蔡君兰借款纠纷案，判令查封位于张志伟名下的位于金水区房产××套，执行过程中蔡君兰不仅查封了上述房产，还查封了不在张志伟名下，仍登记在开发商名下的案涉房屋。4、案涉房屋属于预查封，根据相关法律规定可以排除执行，且预查封不符合拍卖的条件，执行法院对案涉房屋走拍卖程序，明显错误，应当中止执行。①、预查封仅限制了他人再处分案涉房屋的权利，并不代表正式查封了案涉房屋。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（下称“《通知》”）首次提出“预查封”的概念，根据该《通知》可知，“预查封”是人民法院对被执行人尚未进行权属登记，但将来可能会进行登记的不动产进行的一种预先限制性登记，只有在登记机关核准登记产权时，才转为正式的“查封”，根据该《通知》第18条之规定,可知，“预查封”仅仅在效力上等同于“查封”，即限制了他人再行处分案涉房屋的权利，并不代表正式查封的案涉房屋，因为房屋产权尚未核准登记在被执行人张志伟名下。②、预查封不在《规定》第26条限定范畴内，因此可以排除执行。根据《规定》第26条第一款第（二）之规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理;（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。”可知，此项规定仅规定了“被查封、扣押、冻结”的情形，并未规定“预查封”的情形，“预查封”一词于2004年进入执行程序，且广泛使用，而该《规定》于2015年实施，却未将“预查封”程序规划入内，明确表明“预查封”不属于此项规定范畴，即案外人依据执行标的被预查封前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，应当予以支持，故执行法院依据此条作出排除执行的异议裁定，十分正确。③、法律条文明确规定可以进行拍卖的是查封状态的财产，而不是预查封状态的财产，因此，案涉房屋不能进行拍卖。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第247条之规定、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第1条之规定，均明确了只有产权明确且归属于被执行人名下的财产，处于查封状态才可进入实体处理程序，故处于预查封状态的案涉房屋不能进入实体拍卖程序。二、一审判决适用法律错误。一审判决对《中华人民共和国民事诉讼法》第227条之规定理解错误。本案中，被上诉人对中原区法院作出的（2019）豫0102执异87号民事裁定书不服，提起了执行异议之诉，其在提起执行异议之诉的同时，又认为原（2016）豫0105民初6509号民事判决书有误，向作出判决的金水区法院提起审判监督程序。同一案件，即认为原判决错误，提起了审判监督程序，又认为与原判决无关，提起了执行异议之诉，明显错误，存在恶意浪费诉讼资源的嫌疑，而一审判决却以被上诉人已经提起再审，且再审法院已经裁定受理为由，准许执行。综上所述，一审判决在事实和法律方面均严重错误！请二审人民法院查明本案事实后，依法改判或发回重审。蔡君兰辩称，一、周超依据（2016）豫0105民初6509号民事判决书，提出对蔡君兰诉张志伟、河南省立奇置业有限公司、刘学军民间借贷纠纷一案，提出排除执行异议的，不应该得到法院支持。蔡君兰诉张志伟、河南省立奇置业有限公司、刘学军民间借贷纠纷一案，郑州市金水区人民法院于2016年8月19日做出（2016）豫0105民初6615号民事判决书，后蔡君兰向法院申请强制执行，涉案房屋于2017年10月16日被查封。周超诉张志伟房屋买卖合同纠纷一案，金水区人民法院作出的（2016）豫0105民初6509号民事判决书，判决涉案房屋归周超所有，该判决书于2017年10月23日发生法律效力，但该案金水区人民已经启动再审，该判决中止执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条第二款明确规定，周超依据（2016）豫0105民初6509号民事判决书排除本案执行，不应该支持。二、上诉人周超没有证据证明已向张志伟实际支付购房款。在一审开庭审理前，周超未向法院提交180万的房款支付凭证，开庭20多天后才向法院提交了所谓的购房凭证，包括委托书、2014年9月30号的114万的银行转账凭证、2014年9月30号的135万的银行转账凭证，我方认为：上述证据，也无法证明周超已经支付180万购房款的事实,该证据无法证明和本案的关联性，理由如下：（一）委托书中张志伟要求周超将购房款114万元转入到张志伟指定的账户，但是指定的账户是空白的，没有户名、开户行和账号，这样的付款委托只能是无效委托，且委托书没有填写日期。（二）2014年9月30号的114万的银行转账凭证，不能证明支付房款的事实。周超提交的114万银行转账凭证模糊不清，该114万付款人是安固商贸公司，无法判定该凭证和周超、张志伟的商品房交易的关联性。（三）2014年9月30号的135万的银行转账凭证，无法证实已经支付房款66万元。135万转账凭证是支付给张林立，无法判断与本案有任何关系。（四）上诉人周超向法院提交的用于证明已经交付购房款的证据的程序违反法律规定，并且不符合商业逻辑，在一审当中，法庭要求周超7日内提交购房支付凭证，周超实际提交长达20多天，有足够的时间来制造伪证。三、周超和张志伟恶意串通，以明显不合理的价格对被执行房产转让，涉嫌低价转移财产，依据合同法五十二条和第七十四条，周超和张志伟关于涉案房屋买卖合同无效，涉嫌虚假诉讼，该合同应予以撤销。（1）张志伟债务到期第二天低价转移财产，蔡君兰与张志伟借款合同约定的还款日期为2014年9月28日，周超与张志伟签订房屋买卖合同日期为2014年9月29日。（2）价格过低：张志伟出售给周超房屋价格为同一时期合理市场对价35%，而且办理房产证手续所产生的有关税费由张志伟承担。四、涉案房屋始终在被执行人张志伟控制之下，周超并没有实际占有该房屋。1、2017年3月23日，金水区法院执行局郭振华等法官前往涉案房屋和信和（郑州）置业有限公司调查“张志伟购房信息及业主证明（房产信息）”时，涉案房屋在张志伟控制中。2、在执行期间，申请人多次到张志伟家中（涉案房屋中）催促还款，张志伟多次当面写下还款方案（2017年3月20日、2018年6月15日、2019年5月贴出腾房公告后），其中在2018年6月15日还款方案中约定不还款配合拍卖该涉案房屋。3、2019年5月7日中原执行局郑奇、张莎法官前往涉案房屋贴出腾房公告。在贴出腾房公告后，张志伟一方向执行法官做出笔录，提出孩子6月份参加高考6月底腾房的请求，而另一方周超没有提出任何异议。上述事实证明涉案房屋始终在张志伟控制之下，周超并没有实际占有该房屋，张志伟和周超恶意串通，对抗法院执行。五、涉案房屋系张志伟通过安阳中院刑事拍卖取得，安阳中院的拍卖成交的裁定书送达张志伟之日起，涉案房屋归张志伟所有，涉案房屋属于可以执行。六、《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八条明确规定：预查封的效力等同于正式查封。正式查封可以行使的效力，预查封可以当然行使。综上所述，一审法院认定事实正确，适用法律程序合法，上诉人上诉请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。蔡君兰向一审法院起诉请求：1．依法撤销郑州市中原区人民法院作出的（2019）豫0102执异87号执行裁定书；2．准许执行位于郑州市金水区××单元××号房屋；3．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：关于原告蔡君兰诉张志伟、河南省立奇置业有限公司、刘学军民间借贷纠纷一案，河南省郑州市金水区人民法院于2016年8月19日作出（2016）豫0105民初6615号民事判决书，判决如下：一、张志伟于判决生效后十日内偿还蔡君兰借款本金2870000元及利息（以2870000元为基数，按照月息2分的标准，自2014年7月20日起计算至2016年8月8日止）；二、河南省立奇置业有限公司、刘学军对张志伟的上述债务承担连带保证责任，河南省立奇置业有限公司、刘学军承担连带责任后，有权向张志伟追偿。该判决于2017年1月12日生效后，张志伟没有履行生效判决书中确定的义务，蔡君兰于2017年1月23日向河南省郑州市金水区人民法院申请强制执行。执行过程中，该院于2017年3月29日作出（2017）豫0105执1839号执行裁定书，裁定如下：一、将张志伟名下位于郑州市金水区国基路168号普罗旺世社区内香榭丽舍别墅区59幢8-08号（合同号：06051250）的房产一套予以预查封；二、限张志伟于本裁定生效后十日内履行生效法律文书确定的义务，逾期不履行，原审法院将依法评估、拍卖上述房产。河南省郑州市金水区人民法院并向郑州市住房保障和房地产管理局发出了查封该套房屋的协助执行通知书，该局于2017年10月16日签收。河南省郑州市中级人民法院于2018年8月17日作出（2018）豫01执监2626号执行裁定书，裁定“河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初6615号民事判决书，原执行案号（2017）豫0105执1839号，由河南省郑州市中原区人民法院执行。”在我院执行过程中，张志伟的特别授权代理人2019年5月9日曾到我院，表示：已收到我院发出的腾房公告，要求张志伟近几天腾房。但因张志伟的孩子正好高考，希望法院给一个月的时间，等孩子高考结束会主动腾空房屋。并且张志伟也在筹钱，如果筹到钱也会将本案债务全部清偿。另查明，被告周超诉张志伟房屋买卖合同纠纷一案，河南省郑州市金水区人民法院作出（2016）豫0105民初6509号民事判决书，判决内容如下：一、位于郑州市金水区××单元××号房屋归周超所有；二、张志伟于判决生效后十日内协助周超办理上述房屋的过户手续；三、张志伟于判决生效后十日内向周超支付违约金及罚金共计180000元。该判决书于2017年10月23日发生法律效力。原告蔡君兰对该判决不服，向河南省郑州市金水区人民法院申请再审，该院于2020年4月16日作出（2020）豫0105民申225号裁定书，裁定如下：本案由原审法院另行组成合议庭再审；再审期间，中止原判决的执行。现该案正在审理中。在我院执行过程中，被告周超提出书面异议，原审法院受理后，于2020年1月13日作出（2019）豫0102执异87号执行裁定书，裁定如下：中止对位于郑州市金水区××单元××号房屋的执行。原告蔡君兰对该执行裁定不服向原审法院提起申请执行人执行异议之诉。一审法院认为，《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。故被告周超依据的（2016）豫0105民初6509号民事判决书，是在涉案房屋被查封后作出的另案生效法律文书，并且该文书已经进入再审程序，故被告周超据此提出排除执行异议的，原审法院不予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，被告周超与张志伟虽然在人民法院查封之前签订了书面的房屋买卖合同，但对于支付购房款，周超在庭审后提交银行转款凭证以证明实际支付，在房屋买卖案件审理中对于查明事实的主要证据却未提交，转款凭证均不是直接周超与张志伟之间及与购房款数额一致、显示为购房款内容，故是否实际支付购房款事实不清；而且本案房屋周超从未居住，而是由张志伟及其家人一直居住，周超称房屋又租于张志伟，但未提供租赁合同及租金支付情况，周超不能证明其占有该房屋。故被告周超提交的证据，不符合该条款能够排除执行的情形。综上所述，对原告蔡君兰要求准许执行位于郑州市金水区××单元××号房屋的诉讼请求，原审法院予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，判决如下：准许执行位于郑州市金水区××单元××号房屋。案件受理费28993元，由被告周超负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了交换和质证。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，案外人执行异议之诉主要是审查案外人对涉案房屋所享有的民事权益能否排除执行。基于案外人执行异议的特殊性，案外人应当充分举证证明自己对涉案房屋享有的权利能够排除执行，即使被执行人认可的内容，也不能免除案外人的举证责任。本案中，周超虽提交证据显示其与张志伟在人民法院查封前签订了房屋买卖合同，但其依据（2016）豫0105民初6509号民事判决书提出排除执行异议，该生效的另案法律文书是在涉案房屋被查封后作出的，并且该文书已经进入再审程序，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，该理由本院不予支持。周超在一审中提供的关于涉案房屋的支付购房款的转款凭证并不能证明其实际支付了涉案购房款的事实，同时依据一审查明的事实周超也并未实际占有涉案房屋，故其提出的上诉主张亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形。综上所述，周超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28993元，由周超负担。本判决为终审判决。审判长  李运动审判员  张林利审判员  刘 敏二〇二〇年九月三日书记员  余 辛