河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2611号上诉人（原审被告）：李会霞，女，1968年7月15日出生，汉族，住河南省周口市西华县。委托诉讼代理人：刘志军，河南沐天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋春玲，女，1970年1月27日出生，汉族，住河南省周口市西华县。委托诉讼代理人：张卫红，河南五色石律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑慧娜，河南五色石律师事务所律师。上诉人李会霞因与被上诉人宋春玲机动车交通事故责任纠纷一案，不服西华县人民法院（2019）豫1622民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李会霞及其委托诉讼代理人刘志军，被上诉人宋春玲的委托诉讼代理人张卫红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李会霞上诉请求：1、依法改判上诉人不承担被上诉人宋春玲的残疾赔偿金、精神损害金、被扶养人生活费、出院后的误工费及部分交通费等或发回西华县人民法院重新审理，不符数额为94396.99元;2、上诉人支出的用药合理性鉴定费应由被上诉人全部承担。3、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、程序严重违法、造成适用法律错误。1、交警部门事故认定书对事故成因分析以及当事人过错认定有失客观、显失公平，应当予以纠正。2、本次事故只造成被上诉人宋春玲锁骨近端骨折,根据现行《人体损伤致残程度分级》之规定,被上诉人本次损伤是根本不可能构成伤残的。因此其提供的司法鉴定意见书，结论不客观不属实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定:人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。该鉴定报告未送达上诉人，对鉴定材料也未进行质证，程序严重违法。且被申请人自身患有××（骨质疏松等)，原审庭审时上诉人依法对被上诉人的伤残鉴定报告提出重新鉴定申请,并对其用药合理性提出申请。原审法院对于上诉人的上述申请依法予以准许,后来仅对用药合理性鉴定予以委托鉴定,对于伤残等级鉴定并未委托重新鉴定。3、被上诉人自身患有××（骨质疏松等)，其住院期间对自身的骨质疏松症进行了治疗,上诉人申请的用药必要性鉴定时，司法鉴定机构对于其治疗骨质疏松症药物进行了扣除,认为其治疗的系其本身××，而非本次事故引起。因此,对于其损伤，上诉人认为本次治疗系其自身存在××和交通事故外力两个因素共同作用所致，其自身因素是主要原因，交通事故外力因素是次要原因,在计算赔偿责任时应考虑损伤参与度。上诉人依法提出了对被上诉人宋春玲损伤参与程度进行司法鉴定申请,原审法院对于该申请未做任何说明,便作出判决，明显程序违法。4、请求二审法院查明事实同意上诉人对被上诉人的损伤参与程度进行鉴定,并对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定。5、被上诉人住院53天,原审庭审时被上诉人提供的三期鉴定中，其误工期限为120天,而原审法院按160天予以计算,明显偏袒被上诉，计算天数错误。且上诉人对于被上诉人的伤残等级提出重新鉴定申请，其重新鉴定未作出前，对于被上诉人出院后的误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金均不应当予以支持。6、对于误工费不应当予以支持，因为其未提供误工损失证明,不能证明其有误工损失。7、被上诉人住院期间,上诉人为其垫付5700元医疗费,未扣减，明显错误。综上所述，原审认定事实错误，程序严重违法、造成适用法律错误，致使判决错误。因此，请求二审法院依法改判上诉人不承担被上诉人宋春玲的残疾赔偿金、精神损害金、被扶养人生活费、出院后的误工费及部分交通费等或发回西华县人民法院重新审理,依法支持上诉人的上诉请求。宋春玲辩称，一审法院认定事实清楚,适用法律正确,审理程序合法,判决结果公正,被答辩人上诉理由不成立,二审应当判决驳回其上诉,维持原判。1、本案就是机动车交通事故,四轮电动车无论是从性能还是车速上均相当于机动车范畴,其上路行驶对行人及非机动车的危险性均相当于机动车,所以一审把案件定性为机动车交通事故是正确的。2、宋春玲的伤残等级是在法院主持下选定的鉴定机构做出的鉴定结论,而且该鉴定机构还是经被答辩人同意后最终经摇号选中,答辩人去做鉴定时被答辩人在场,被答辩人在一审中提出重新鉴定申请没有任何法律依据和事实根据,一审法院不同意其重新鉴定申请是合理且合法的。3、被答辩人所称的答辩人患有××是错误的,××是个人体质问题,如果不是发生交通事故骨质疏松对答辩人劳动能力没有任何影响。4、一审法院根据鉴定意见和法律规定来计算答辩人的各项赔偿数额是合理且合法的,答辩人的上诉理由不成立。综上,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,审理程序合法，判决结果公正,被答辩人上诉理由不成立,二审应当判决驳回其上诉,维持原判。宋春玲向一审法院起诉请求：1、请求贵院依法判令被告李会霞赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计124498.9元。2、被告李会霞负担本案的诉讼费用。庭审中,诉讼请求变更为133012.28元。一审法院认定事实：2019年4月17日12时,李会霞驾驶四轮电动车行驶至西华县箕城路与兴华路交叉口东100米路段在路边停车打开车门时,与宋春玲驾驶的二轮电动车相撞,造成宋春玲受伤和车辆损坏的交通事故。该事故经西华县公安交通警察大队认定李会霞负该起事故的全部责任，宋春玲在该起交通事故中无责任。事故发生当日，宋春玲被送往西华县人民医院住院治疗,经诊断:1、左侧锁骨骨折。2、头部皮下血肿。宋春玲于2019年6月9日出院,支付医疗费17429.19元。2019年8月26日,河南唯实司法鉴定中心受本院委托对宋春玲的伤残程度、误工期、护理期分别进行鉴定,于2019年9月25日作出豫唯实司鉴中心〔2019〕临鉴字第974号伤残程度鉴定意见书,鉴定意见为:宋春玲左肩关节功能障碍的伤残等级为十级;建议给予宋春玲自受伤之日起误工期120日、护理期限60日。宋春玲支出鉴定费用2000元。在本案审理过程中,李会霞对宋春玲的住院期间的用药合理性申请鉴定，漯河市冠东法医临床司法鉴定所受本院委托作出漯冠东司鉴所〔2020临鉴字第123号司法鉴定意见书,鉴定意见为:宋春玲住院期间所使用的阿法骨化醇片、骨疏康胶囊治疗的××，共计130元,非本次外伤所致,与本次外伤二者之间无关联性,属不合理用药。宋春玲父亲宋收于1941年8月1日生,母亲胡永芝于1942年10月2日生,宋春玲兄妹三人,弟弟宋小立、妹妹宋海玲。一审法院认为，公民的身体权受法律保护。本案由于被告李会霞驾驶机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定,致使本案交通事故的发生。根据西华县公安局交通警察大队作出的事故责任认定,李会霞负全部责任,故其应当对宋春玲的各项损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，宋春玲的各项损失及赔偿标准认定如下:(一)、医疗费17429.19元,扣除不合理用药130元,为17299.19元;(二)营养费，每天20元,原告住院病历首页显示原告住院53日,计款1060元;（三）住院伙食补助费,每天50元,原告住院53天，计款2650元;（四）护理费,护理期为60日,按照上一年度河南省居民服务、修理和其他服务业为45677元/年计算,护理费为7508.54元。（五）误工费,误工期为160日,按上一年度河南省居民服务、修理和其他服务业为45677元/年计算为20022.79元。（六）残疾赔偿金,伤残等级为十级,按上一年度城镇人均可支配收入为34200.97元/年计算20年,为68401.9元。（七）被扶养人生活费:原告父母二人生活费,按照河南省上一年度城镇居民人均消费支出21971.57元/年分别计算5年,按原告应当承担的份额共计7323.85元。(八)交通费,原告住院治疗53天,每天按20元计算，费用为1060元,鉴定伤情原告支出交通费281元,该项费用共计1341元。(九)精神损害抚慰金酌定为5000元。(十)电动车损坏赔偿款酌定为765元。(十一)鉴定费1420元。综上,李会霞应赔偿宋春玲上述(一)至（十一)项损失共计132792.27元。李会霞对宋春玲的住院期间的用药合理性申请鉴定,支出鉴定费2000元,酌定由原告宋春玲负担200元,该款项从上述款项中予以扣除。综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第四十八条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干间题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决:一、李会霞于本判决生效之日起十日内赔偿宋春玲各项损失132592.27元。二、驳回宋春玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1480元,保全费1185元,均由李会霞承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交交警部门认定本次事故责任的相关询问笔录三份、照片三张、事故视频光盘一张。证明上诉人为被上诉人垫付5700元，以及被上诉人车速较快，同样未尽到安全注意义务，应当与上诉人共同承担事故责任。被上诉人质证称对垫付费用予以认可。但以上证据不属于新证据，不能达到上诉人证明事故责任的目的，且上诉人没有依法对事故认定书提出异议，应视为其对交警部门事故认定书的认可。结合有效证据及当事人陈述，本院查明：本案事故发生后上诉人为被上诉人垫付医药费5700元。本院查明的其他案件事实与一审相一致。本院认为，本案争议集中于：一审赔偿责任划分是否适当；误工费认定有无事实依据；垫付费用应否扣除。关于一审赔偿责任划分，西华县公安交警大队通过对事故车辆的勘查、视频资料的分析等依法做出的事故责任认定，其性质作为证据类型中的书证，证明效力高于其他证据。一审采信该事故认定书，并据此划分赔偿责任并无不当。上诉人二审提交的照片、询问笔录及光盘正是交警部门做出本案事故认定书的依据，无法达到推翻交警事故责任认定的证明目的。上诉人称事故认定书送达程序违法，亦未提供相关证据证明，故对该上诉理由本院不予认可。关于被上诉人自身体质状况对赔偿责任划分的影响，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案被侵权人宋春玲存在骨质疏松这一特殊体质状况虽然可能导致损害后果加重或治愈时间延长，但这并非导致交通事故发生的原因力，不属于被侵权人对损害发生或扩大存在过错的法定情形，因此依法不应减轻侵权人的赔偿责任。关于误工费，被上诉人宋春玲住院53天，出院医嘱继续巩固治疗。其伤残程度鉴定意见书显示误工期为受伤之日起120日。一审认定误工期160日缺乏相关依据，依法应更正为误工期120日。据此计算，误工费为15017.10元（45677元/年÷365日×120日），被上诉人宋春玲的各项损失共计127586.58元。关于垫付款，本案双方当事人均认可事故发生后上诉人李会霞为被上诉人宋春玲垫付医药费5700元，该费用依法应从宋春玲的损失中扣除。据此计算，李会霞应赔偿宋春玲各项费用共计121886.58元（127586.58元-5700元）。综上所述，李会霞的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销西华县人民法院（2020）豫1622民初573号民事判决；二、李会霞于本判决生效之日起十日内赔偿宋春玲各项损失121886.58元；三、驳回宋春玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1480元，保全费1185元，由上诉人李会霞负担2485元，被上诉人宋春玲负担180元。二审案件受理费2160元，由上诉人李会霞负担1915元，被上诉人宋春玲负担245元。本判决为终审判决。审判长  陈晓军审判员  王久芳审判员  刘 凯二〇二〇年九月四日法官助理张昊书记员崔昆阳