江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏05刑终470号原公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐红，女，1969年9月6日生，汉族，高中文化，无业，住苏州市姑苏区。2004年2月5日因犯合同诈骗罪、诈骗罪被原苏州市沧浪区人民法院判处有期徒刑十三年六个月，2011年12月2日被裁定假释，假释考验期至2013年11月29日。2017年10月13日因涉嫌合同诈骗罪被取保候审，2018年9月29日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕，现羁押于苏州市第四看守所。辩护人王明星，江苏公大律师事务所律师。苏州市姑苏区人民法院审理苏州市姑苏区人民检察院指控被告人徐红犯合同诈骗罪、买卖国家机关证件罪一案，于2020年6月18日作出（2019）苏0508刑初444号刑事判决。原审被告人徐红不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年9月，被告人徐红与顾某向苏州高新中锐科教发展有限公司购买位于苏州市姑苏区虎池路1689号和美家园19幢701室公寓（中低收入家庭住房）一套（建筑面积89.77平方米）。根据国务院《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》的规定，该房屋需购买满五年后，才能按照有关要求上市交易。2016年4月7日，徐红、顾某经姑苏区人民法院调解离婚，双方在（2016）苏0508民初1506号民事调解书中明确约定该房屋的权利义务由徐红和顾某1“各半所有”（注：顾某1系徐红与顾某的儿子）。2016年5月4日，被告人徐红在未征得顾某1同意的情况下，以其本人及顾某1的名义与张某签订了《房屋买卖（居间）合同》，约定成交价为70万元，合同第一条第1款明确该房屋系“经济适用房”，合同第四条第1款第（3）项约定“在2018年10月可交易或公证手续时，一次性付清余款（房款）”。合同签订当日，徐红向张某收取定金人民币5万元。后徐红又以各种理由分别在2016年9月18日向张某索要房款人民币5万元，在9月25日索要人民币5万元，在9月30日索要人民币6万元，在11月10日索要人民币5万元，在11月19日索要人民币5万元，在2017年2月15日索要人民币5万元，在2017年9月15日索要人民币6万元。徐红累计从张某处获取人民币42万元。在此期间，徐红将房屋交付给张某，目前该房由张某占用。2016年5月20日，被告人徐红与卞某1权签订《二手房购房定金合同》，约定以90.88万元的价格将房屋出售给对方，并于当日收取定金人民币5.88万元，后因不交付房产，卞某1权于2016年8月24日将徐红起诉至法院，因合同违反该类型房屋上市交易的限制性规定，法院判决合同无效，并判令徐红返还卞某1权购房定金人民币5.88万元，后徐红将款项返还给卞某1权。2016年8月23日，被告人徐红隐瞒已向他人出售房屋的事实，与邵某1签订《房屋买卖合同》，约定以85万元的价格将房屋出售给对方，并于当日收取定金人民币2万元，于2016年8月30日收取定金人民币3万元。后徐红又以各种理由分别于2016年9月17日向邵某1索要房款人民币5万元，于2016年10月5日索要房款人民币10万元，在此过程中徐红以支付租金的方式先后两次支付给邵某1共计人民币44000元。两相折抵，被告人徐红累计收取邵某1人民币15.6万元。2017年10月4日，被告人徐红又以上述方式与杨成功签订《房屋买卖（居间）合同》，约定以100万元的价格将房屋出售给对方，并在当日收取定金人民币5万元。2017年10月11日，被告人徐红继续以上述方式与王某1签订《房屋定金合同》，约定以97万元的价格将房屋出售给对方，并在当日收取定金人民币1万元，次日退还王某1人民币6千元。两相折抵，徐红收取王某1人民币4千元。2017年11月4日，被告人徐红再次以上述方式与卞新年签订《二手房购房定金合同》,约定以78万元的价格将房屋出售给对方，并在当日收取定金人民币4万元。在上述过程中，被告人徐红为获取对方信任，通过他人伪造了3本《不动产权证书》，提供给张某、邵某1等人。综上，从2016年5月4日至2017年11月4日期间，被告人徐红先后6次以签订房屋买卖合同或定金合同的方式向有关人员约定出售涉案房屋，在此过程中收取他人支付的购房款，其中向张某收取人民币42万元，向卞某1权收取5.88万元，另收取邵某1、杨成功、王某1、卞新年款项共计人民币25万元。对收取款项的去向，被告人徐红在2018年9月29日被抓获前除根据法院判决归还卞某1权5.88万元外，收取其他人的款项至今均未归还。在案发过程中，其使用的银行卡存在大量支取情况及其先后出境前往韩国、泰国。2017年10月，经王某1等人报案，公安机关对徐红取保候审。2018年3月，公安机关再次接到卞新年报案，后在2018年9月29日将徐红抓获。上述事实有证人王某甲、肖某、崔某、赵某、王某乙的证言、苏州住房保障申请审批表、商品房买卖合同、姑苏区人民法院（2016）苏0508民初1506号民事调解书，张某、卞某1权、邵某1、杨某、王某1、卞新年的陈述及辨认笔录，《房屋买卖（居间）合同》、《房屋买卖合同》、《房屋定金合同》、《二手房购房定金合同》，款项支付记录及被告人徐红书写的收条，苏州市公安局鉴定书，《中华人民共和国不动产权证书》，银行卡交易记录、出境记录，案发经过，原苏州市沧浪区人民法院刑事判决书、南京市中级人民法院刑事裁定书、江苏省南京女子监狱释放证明书，被告人徐红的供述等证据予以证实。原审人民法院认为，被告人徐红以非法占有为目的，通过签订合同骗取他人财物，诈骗金额达25万元，属于数额较大，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，其行为构成合同诈骗罪，依法当处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。被告人徐红曾因犯合同诈骗罪、诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，系累犯，应当从重处罚。被告人徐红多次实施合同诈骗犯罪，酌情从重处罚。被告人徐红在实施合同诈骗犯罪过程中，为骗取对方信任，支付制作费，委托他人伪造3本《中华人民共和国不动产权证书》，将伪造的证书提供给张某、邵某1等人，对其所实施的伪造国家机关证件行为作为酌情从重处罚情节予以考虑。据此，根据《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人徐红判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二万元；责令被告人徐红向各被害人退赔赃款人民币二十五万元（其中退赔邵某1人民币15.6万元，退赔杨成功人民币5万元，退赔王某1人民币4千元，退赔卞新年人民币4万元）。上诉人徐红称其与张某之间买卖房产的行为系民事纠纷，不构成合同诈骗罪。辩护人对本案的事实和定性不持异议，认为原审判决量刑过重，请求对上诉人徐红从轻处罚。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，所有证据均经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。本院认为，上诉人徐红以非法占有为目的，通过签订合同骗取他人财物，诈骗数额较大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人徐红在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。上诉人徐红多次实施合同诈骗犯罪，酌情从重处罚。上诉人徐红在实施合同诈骗犯罪过程中，实施伪造国家机关证件的行为，酌情从重处罚。关于上诉人徐红称其与张某之间买卖房产的行为系民事纠纷，不构成合同诈骗罪的上诉理由，经查，原审判决对原公诉机关指控徐红诈骗张某42万元的事实未予认定，判决确定其合同诈骗犯罪金额中不包含该笔42万元。关于辩护人提出原审判决量刑过重，请求对上诉人徐红从轻处罚的辩护意见，经查，原审判决根据上诉人徐红的犯罪金额及量刑情节作出的量刑符合法律规定，量刑适当，该辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈   羚   麒审判员 赵园园审判员纪长波二〇二〇年九月十四日书记员 倪       艳