浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终321号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波奥可装饰设计工程有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区悦盛路303-305号003幢（2-6）。 法定代表人：韩自军，经理。 委托诉讼代理人：傅雷，浙江导司律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：王世强，男，1994年1月18日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 委托诉讼代理人：林德华，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。 上诉人宁波奥可装饰设计工程有限公司（以下简称奥可公司）因与上诉人王世强装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903民初1505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本院审理期间，王世强于2020年8月21日请求撤回上诉，本院经审查后，准许王世强撤回上诉。本案现已审理终结。 奥可公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判如下：1.判令王世强向其支付工程款392186元。2.改判原判第二、三项为驳回王世强的诉讼请求。3.本案的一、二审诉讼费用由王世强承担。事实和理由：1.奥可公司就案涉装修工程可得工程款并非一审法院认定的1127471元。（1）浙江天隆工程管理有限公司作出的浙天字140号工程造价咨询报告与事实不符。（2）退一步讲，即便认定工程造价咨询报告无误，奥可公司完成部分的工程款应为1234634元。工程造价咨询报告确定案涉酒店1-3楼装饰装修工程为542448元〔其中装修为241893元、水电安装为300555元〉。在王世强与案外人徐耀刚就合伙协议纠纷向舟山仲裁委员会提出的仲裁申请中，王世强提交了奥可公司编制的如家商旅4-5楼装修工程结算书，据此向徐耀刚主张4-5楼装修工程款692186元。由此可见，王世强对该4-5楼装修工程款692186元予以确认。一审法院按照舟仲裁字第45号裁决中裁定的案外人徐耀刚须向王世强支付4-5楼装修工程的工程款715054元（其中精装修585023元、水电安装130031元）认定奥可公司对于该4-5楼装修工程款为585023元是错误的。2.一审法院判决上诉人支付逾期违约金160000元无事实和法律上的依据。（1）王世强并未按约支付工程款。（2）王世强因自行分包消防工程进度迟缓直接影响了施工，相应的违约责任不应该由奥可公司承担。（3）王世强对于案涉工程所涉事项管理混乱。工程的施工范围发生了多次变更，又变换加盟品牌，对工程施工产生了影响。（4）在奥可公司相关人员人身安全受到影响的情况下，退出现场施工，也符合一般常理。为此，不应当承担相应的责任。（5）一审法院认定的违约金160000元明显超出了奥可公司逾期给王世强造成的损失，且一审并未列明违约金的计算方式。3.按照一审法院的判决，王世强涉嫌虚假陈述。根据舟仲裁字（2017）第45号裁决书的认定，王世强认为其支付的款项（包括该案被申请人徐耀刚支付的款项〕仅为涉案工程1-3楼的工程款，并不包含4-5楼的工程款。但是在本案中，其又推翻了其在舟仲裁字第45号仲裁案件中的陈述，认为支付的款项包含了1-5楼的工程款。最终，一审法院以本案中的陈述进行了认定。但是该两种陈述前后不一，明显存在虚假陈述的行为。由于其虚假陈述，直接影响到了舟仲裁字（2017）第45号案件的裁决。 王世强辩称，1.鉴定单位的工程造价咨询报告是合法有效的。2.工程款是按合同约定支付的，消防分包对工程没有任何影响，加盟品牌主要涉及软装，硬装未结束，加盟品牌变化对工程没有影响。3.仲裁案件中，其已付款1-3层和1-5层表述实际上是一致的，因1-5层是加了两个隔层，房产证上是1-3层，两者并不矛盾。 奥可公司向一审法院起诉请求：1.判决解除其与王世强签订的《装饰装修工程施工承包合同》及《补充协议》、《补充合同》；2.判令王世强支付其剩余工程款692186元及利息（利息自起诉之日起算，以692186元为基数，按照银行同期同类贷款利率计算至王世强实际履行之日止）。审理中，奥可公司确认要求解除的为《装饰装修工程施工承包合同》及《补充协议》、《补充协议2》、《希岸酒店装修合同》及《补充合同》。 王世强反诉请求：1.判令奥可公司退回王世强预付的工程款714977元；2.判令奥可公司支付工程逾期违约金3000×170＝510000元（从2017年5月16日至2018年1月30日，逾期260天，扣除合理的工期和误工期90天，实际逾期170天）；3.判令奥可公司承担王世强因施工事故支出的83490元的赔偿款和房屋评估费15000元，计98490元。以上三项合计1323467元。 一审法院认定事实：2017年2月12日，奥可公司与王世强签订了《装饰装修工程施工承包合同》，约定：王世强将朱家尖如家商旅酒店装饰装修工程承包给奥可公司，承包范围为全部装修和消防工程，承包方式为全包；总工期90日（为日历工期，包括法定节假日），开工日期2017年2月15日，竣工日期2017年5月15日；工程价款600万元；奥可公司轻质砖工程开始、排水工程开始、材料到现场，王世强支付工程总价10%的预付款60万元，隐蔽工程验收合格5个工作日内，王世强支付工程总价15%的中期款（不含预付款）90万元，硬装工程验收合格后5个工作日内王世强支付工程总价15%的进度款（不含预付款）90万元，空调、电视、洁具卫浴五金、热水（器）到施工现场5个工作日内王世强支付工程总价20%的进度款（不含预付款）120万元，以上设备安装结束后及广告灯箱安装结束再支付工程总价20%的进度款（不含预付款）120万元，工程竣工验收合格奥可公司提供全部工程资料5个工作日内支付15%的尾款（不含预付款）90万元，王世强保留5%的保修金，于奥可公司完成工程一年后5日内支付，以上款项如王世强未按约定支付，奥可公司可书面通知王世强，如王世强在接到通知后5个工作日内仍不支付，奥可公司可暂停施工；本合同价不包含税金；工程竣工验收标准为符合如家酒店集团的加盟酒店开业标准。合同签订后，奥可公司开始施工，图纸由王世强提供。 2017年3月份，奥可公司根据图纸（设计为通过一层顶部走排水管道）进行排水施工时，打穿了二层和一层之间的楼板。王世强因此和一层的其他业主产生纠纷。后经协调，王世强和一层的其他业主达成了和解，由王世强对楼板洞进行修复并给予一层业主经济补偿，涉及的经济补偿总金额为132000元，在王世强和一层其他业主进行协调时，奥可公司的原法定代表人徐峰亦参与了协调，但未参与协议的签订。后楼板洞由奥可公司进行了修复。王世强委托检验检测机构对房屋的安全性进行了检测，为此支出房屋评估费15000元。 2017年4月22日，双方签订《补充协议》，协议载明，如家商旅朱家尖店因四、五层业主徐耀刚工程款不到位，故四、五层装修停止，双方为保证一、二、三层正常施工，经协商特订立如下协议：一、现工程量为一层（103餐厅、大厅）、二层（整层）、三层（整层）；二、现工程总价319.20万元，已支付人民币50万元；三、现付款方式为王世强再付20万元，奥可公司各工种进场施工；四、等奥可公司二层同层排水材料到场、油漆工进场、木工进场及材料到现场，王世强再支付30万元；五、其余付款方式按主合同支付（工程总价为总合同的57%）；六、本项目所有基础装修在7月1日前完成。 2017年5月26日，奥可公司与王世强签订《补充协议2》，协议载明，如家商旅朱家尖店一二三层工程总造价319.20万元（不含同层排水涉及项目），已付清100万元，经友好协商，另立付款节点补充协议如下：一、2层抬高开始施工（预计3天完成基础）付10万元，格力风管机货到工地（不卸货）一小时内，王世强付工程款20万元；二、三层防水完成，地砖进场开始施工至三层卫生间完成，王世强支付20万元；三、所有客房吊顶工程完成，二层卫生间完成，完成第一遍涂料工程，王世强支付20万元；四、家具、电视、全套空气能热水设备各个货到工地（不卸货）一小时内，王世强支付家具工程款20万元、电视工程款10万元、空气能工程款20万元……七、全部装修工程在7月15日前务必完工，如拖延工期，则每拖延一天，王世强扣除奥可公司违约金3000元。 因王世强更换加盟品牌，2017年6月5日，奥可公司与王世强签订《希岸酒店装修合同》，协议载明，今希岸酒店朱家尖店一二三层工程（朱家尖中欣北路110号）总造价为342.20万元，已付清100万元，经友好协商，另立付款节点补充协议如下：一、2层抬高开始施工（预计3天完成基础）付10万元，格力风管机货到工地（不卸货）一小时内，王世强付工程款20万元；二、三层防水完成，地砖进场开始施工至三层卫生间完成，王世强支付20万元；三、所有客房吊顶工程完成，二层卫生间完成，完成第一遍涂料工程，王世强支付30万元；四、家具、电视、全套空气能热水设备各个货到工地（不卸货）一小时内，王世强支付家具工程款20万元、电视工程款10万元、空气能工程款10万元……七、主体装修工程在7月20日前务必完工；八、如奥可公司施工逾期，则每逾期一天，王世强扣除奥可公司违约金3000元……双方之前所签订的所有协议全部作废，具体事宜以此合同为准。该协议底部另行手写有：“本工程所发生的事故责任和造成的损失由乙方（奥可公司）全部承担，与甲方（王世强）无涉”并按有手印。王世强认为该行字由其书写添加，徐峰加按了手印，奥可公司不予认可。 2017年7月21日，奥可公司与王世强签订《补充合同》，合同载明，希岸酒店朱家尖店一二三层工程，根据希岸轻雅标准要求调整造价为每个房间造价约6.8万元（不包含消防工程），以56间计算固定总造价380万元，王世强已支付工程款130万元，剩余工程款250万元经协商另立补充协议如下：一、施工前格力空调全部到场；二、厕所地砖墙砖全部施工完成，王世强支付工程款10万元；三、所有客房吊顶工程完成，电线穿线全部完工，王世强支付20万元；四、二、三两层卫生间洗漱台、淋浴房完成，完成第一遍涂料工程，王世强支付10万元……九、所有施工工程在2017年9月25日前全部完工，如奥可公司未能及时完工，则每超出一天赔偿王世强损失3000元作为违约金。 自双方签订协议后，王世强向奥可公司支付了130万元工程款，具体情况如下：2017年3月3日，10万元；2017年3月8日，20万元；2017年4月13日，20万元；2017年4月25日，20万元；2017年5月3日，10万元；2017年5月8日，20万元；2017年5月31日，20万元；2017年6月6日，10万元。 2017年9月17日，奥可公司的原法定代表人徐峰和王世强方因案涉装修工程发生纠纷，双方相互殴打，造成双方各自一定的伤势，后经舟山市公安局定海区分局白泉派出所调解，双方于2020年1月14日达成和解协议，王世强方人员就对徐峰殴打一事向徐峰道歉并赔偿徐峰损失5000元，双方就装修问题的纠纷通过司法途径解决。奥可公司因此次打架事件于2017年9月份退出施工现场。2017年10月20日，王世强与舟山市金色晨光装饰有限公司签订了施工合同，将朱家尖中欣路110号希岸酒店装修工程承包给该公司施工，约定合同价300万元，工期自2017年11月1日至2018年1月31日。奥可公司陈述，其退出施工现场时，卫生间的瓷砖铺贴尚未全部完成。 王世强因与案外人徐耀刚合伙协议纠纷于2017年8月1日向舟山仲裁委员会提出仲裁申请，舟山仲裁委员会于2019年5月10日作出舟仲裁字（2017）第45号裁决，裁决徐耀刚须向王世强支付四、五层装修工程的工程款715054元（其中精装修工程585023元、水电安装工程130031元）、赔偿王世强因打穿楼板造成的损失48510元。该仲裁案中，舟山仲裁委员会委托舟山市中昊工程造价咨询有限责任公司对如家商旅酒店四、五层已完成工程量进行鉴定，鉴定确定的价款715054元。同时，该仲裁裁决认定因装修打穿楼板造成的支付他人赔偿款为132000元、修复设计费为15000元，合计147000元（王世强主张43%），考虑王世强作为管理人未做到勤勉尽责，酌情确定王世强适当多承担10%的责任，故由徐耀刚赔偿王世强48510元。在该案仲裁审理过程中，王世强提交了奥可公司编制的如家商旅四、五层装修工程结算书一份，并据此向徐耀刚主张四、五层装修工程款692186元（不含水电安装工程）。奥可公司施工的四、五层工程不包含水电安装工程。 对双方有争议的事实，一审认定如下： 双方关于一、二层之间楼板打洞问题存在争议，奥可公司认为根据王世强提供的图纸，需从一层顶部走排水管道，其提醒王世强和一层的业主沟通好，后王世强的父亲告知其可以打洞了，其进行了打洞，楼板打洞并非施工过错造成的；王世强不予认可，认为其尚未和一层业主沟通好，奥可公司就开始打洞施工了，责任在奥可公司。奥可公司为此提交了和王世强父亲王民杰之间的微信聊天记录一份，王世强对真实性无异议。根据该聊天记录，奥可公司询问过何时可以进行二层的打洞，在王民杰告知可以打了之后奥可公司表示“已经安排人了，明后天人就过来打孔，包括下面粉刷的人我全部都排进来了”，结合施工图纸由王世强提供的情况，可以认定奥可公司进行楼板打洞施工是经王世强确认后进行的。 王世强陈述，在施工过程中，奥可公司提出退出施工，后经沟通，王世强要求奥可公司继续做，奥可公司表示可以继续做，但要先付一部分款项，双方为此产生纠纷并最终导致上述打架事件。奥可公司的原法定代表人徐峰陈述，其不想掺和王世强和另一合伙人徐耀刚之间的矛盾，加之周围邻居的关系，其不想继续做，最终因为王世强要求其提供属徐耀刚部分的资料时双方产了生冲突，王世强方殴打了其，其因此退出了现场施工。关于四、五层工程款，王世强认为已支付的1300000元工程款包含了四、五层的工程款，奥可公司则认为双方讲过待王世强从四、五层业主徐耀刚处拿回四、五层工程款后支付给奥可公司。 审理中，根据奥可公司和王世强的共同申请，法院委托浙江天隆工程管理有限公司对奥可公司施工的案涉酒店一到三层装饰装修工程造价进行了鉴定。浙江天隆工程管理有限公司于2020年4月7日作出浙天字（2020）140号工程造价咨询报告书，经鉴定，一到三层装饰装修工程双方确认的工作内容的工程价款为542448元（其中装修工程价款为241893元、水电安装工程价款为300555元），有争议的部分为45082元。王世强对此无异议，奥可公司提出异议，认为遗漏了部分由其施工的工程，且已鉴定部分价格及工程量与实际施工内容存在差异。法院要求浙江天隆工程管理有限公司对奥可公司的异议作出说明。该公司复函称，奥可公司所称的遗漏项目为翻工项目，无工程量签证单及结算资料，无法计算，已鉴定项目中奥可公司的工程量计算有误，价格是参考舟山建设工程造价信息予以确定。奥可公司仍不予认可。法院经审查后认为，浙江天隆工程管理有限公司出具的工程造价咨询报告书是依照法定程序作出，在本案审理过程中，奥可公司作为施工人未能提交其所装修施工工程的施工记录资料等，故对于争议部分及无法鉴定的内容应承担相应的不利后果，对于浙江天隆工程管理有限公司根据现场勘察情况及与双方当事人核对后作出的上述工程造价咨询报告书应予认定。 一审法院认为，奥可公司与王世强之间签订的《装饰装修工程施工承包合同》、《希岸酒店装修合同》及多份补充协议系双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，应属合法有效。奥可公司与王世强于2017年6月5日签订《希岸酒店装修合同》时明确“双方之前所签订的所有协议全部作废”，双方已实际自行终止了《装饰装修工程施工承包合同》及《补充协议》、《补充协议2》，故法院没有必要判决解除《装饰装修工程施工承包合同》及《补充协议》、《补充协议2》。就奥可公司主张解除的《希岸酒店装修合同》及《补充合同》，王世强同意解除，案涉合同实际也无法继续履行，故对奥可公司主张解除合同的诉讼请求予以支持。因双方围绕合同解除提出了各自的请求，故对案涉合同解除涉及的后果一并予以处理。 关于工程款金额问题。四、五层装修工程停工后，奥可公司提交给王世强一份结算书，王世强对该结算书并未予以签字确认，虽然王世强在其与案外人徐耀刚的合伙纠纷案件中将该结算书作为证据向徐耀刚主张四、五层的工程款，但该结算书最终并未得到认定，且从奥可公司与王世强之间的多份协议内容看，在四、五层因案外人徐耀刚未支付工程款停工后，双方对四、五层停工原因予以确认并最终将王世强已支付的全部1300000元工程款均作为一到三层的工程款。双方在合同履行过程中，王世强也未另外支付四、五层的工程款，故不能据此认定王世强对奥可公司主张的四、五层工程款金额已予以确认。四、五层的工程款在仲裁过程中经司法鉴定确定为715054元﹝其中精装修工程585023元、水电安装工程130031元（非奥可公司施工）﹞，结合本案的实际情况，法院认定奥可公司施工的四、五层工程款为585023元。一到三层工程款经法院委托鉴定后确定双方无争议的部分未542448元（其中装修工程价款为241893元、水电安装工程价款为300555元），有争议的部分为45082元。奥可公司作为施工方应对其进行施工的内容进行举证，有争议的部分45082元因奥可公司未能提交充分的证据证实由其施工，故奥可公司应承担相应不利后果，对该争议部分工程款不予认定，法院认定奥可公司施工的一到三层工程款为542448元。综上，奥可公司就案涉装修工程可得的工程款为1127471元（585023元+542448元）。鉴于王世强共计向奥可公司支付了1300000元工程款，故对奥可公司要求王世强支付工程款的诉讼请求不予支持，对王世强要求奥可公司返还工程款的诉讼请求予以支持，奥可公司应返还的工程款金额为172529元。 关于楼板打洞损失问题。奥可公司根据王世强提供的图纸及指示为了排水需要进行楼板打洞，后因与一层的其他业主就楼板打洞问题产生纠纷，由此造成的赔偿其他业主等损失并非奥可公司的施工过错造成，且奥可公司已进行了修复，王世强支付给一楼其他业主的款项属额外的经济补偿，奥可公司未予确认，故相应损失应由王世强自行承担。王世强主张的奥可公司承诺“本工程所发生的事故责任和造成的损失由乙方（奥可公司）全部承担，与甲方（王世强）无涉”即便属实，亦不影响该损失的责任承担，故对王世强要求奥可公司赔偿该损失的诉讼请求不予支持。 关于违约责任问题。本案中，奥可公司与王世强签订了多份补充协议，根据最后一份补充协议，奥可公司应于2017年9月25日前完工，而奥可公司于2017年9月份在工程未完工的情况下即自行退出现场施工。虽然奥可公司主张其因王世强未按约支付工程款而退出现场施工，但根据双方的合同约定，王世强已支付了一到三楼的工程款1300000元，待厕所地砖墙砖全部施工完成再支付100000元，而奥可公司退出现场施工时，厕所地砖墙砖并未全部施工完成，故奥可公司主张王世强未按约支付一到三层工程款的理由不成立。双方在签订补充协议后对于四、五层的工程款未作出明确的书面约定。根据奥可公司的陈述，双方讲过待王世强从四、五层业主徐耀刚处拿回四、五层工程款后支付给奥可公司，故奥可公司主张王世强未按约支付四、五层工程款的理由亦不成立。奥可公司的行为构成违约，应向王世强承担相应的违约责任。双方对奥可公司逾期完工的违约责任进行了约定，但该违约金标准过高，法院予以酌情调整，同时结合奥可公司已进行了部分施工的事实以及奥可公司退出施工的时间等具体情况，酌情确认奥可公司向王世强支付违约金160000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款规定，判决：一、解除奥可公司与王世强之间签订的希岸酒店装修合同及补充合同；二、奥可公司于判决生效之日起十五日内返还王世强工程款172529元；三、奥可装公司于判决生效之日起十五日内支付王世强违约金160000元；四、驳回奥可公司的其他诉讼请求；五、驳回王世强的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费减半收取5361元，保全费3980元，合计9341元，由奥可公司负担；反诉案件受理费8355.50元，由王世强负担6256.50元，奥可公司负担2099元；鉴定费11500元（奥可公司和王世强各预付5750元），由奥可公司负担8258元，王世强负担3242元。 二审中，奥可公司提供案涉房屋4-5楼的墙体厚度照片，拟证明1-5楼是同一个合同标准，鉴定单位认定的1-3楼墙体厚度缺乏依据。王世强对证据的真实性、关联性、合法性有异议。其认为照片是否实地拍摄不确定；1-3楼墙的厚度不只奥可公司提供的三种，不能以4-5楼的墙体厚度推测1-3楼的厚度，以此来推翻鉴定结论；鉴定单位现场测量，奥可公司一审中对初稿有异议，鉴定单位之后又进行测量核对，结果与之前一致。本院认为，奥可公司提供的4-5楼墙体厚度照片不能就此推翻1-3楼墙体均不符设计要求，鉴定单位经过实地测量计算的工程量，程序合法，可以作为定案依据。故对奥可公司提供证据的证明目的，本院不予采信。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：1.工程造价；2.工期逾期违约责任；3.王世强是否存在虚假陈述。 关于工程造价问题。浙江天隆工程管理有限公司作出的浙天字（2020）140号工程造价咨询报告书程序合法，所确定奥可公司施工的案涉宾馆1-3楼已完成的装饰装修工程价款为542448元，可予认定。对于4-5楼的工程款，王世强在其与徐耀刚合伙纠纷案件中将奥可公司结算书作为证据向徐耀刚主张4-5楼的工程款，并不代表王世强对该结算书予以认可，且该争议部分已完成的工程造价最终通过司法鉴定予以确定，一审采用司法鉴定结论确定的已完成工程量，并无不当。奥可公司主张已完工工程款为1234634元的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。 关于工期逾期违约责任。案涉工程2017年2月开工，原定工期90天，期间因情况变化双方又签订多份补充合同，工期一再顺延，最后约定的完工期限为同年9月25日，该完工期限已充分考虑了各项影响工程进度的因素，奥可公司在2017年9月25日前仍未完工的情况下退出施工，应承担违约责任。奥可公司称工期逾期责任不在于其的上诉理由，缺乏充分证据，本院不予采纳。考虑当地旅游季节性较强，每年11月份以后渐入淡季，合同约定的违约金标准确实过高，应予调整。一审根据奥可公司已完成部分施工的事实以及退出施工的时间等具体情况，酌情确定奥可公司向王世强支付违约金160000元，尚在自由裁量范围内，并无明显不当，本院予以维持。 关于王世强是否涉嫌虚假陈述问题。奥可公司上诉称，王世强在仲裁案中认为其支付的款项1300000元（包括该案被申请人徐耀刚支付的款项）仅为涉案工程1-3楼的工程款，并不包含4-5楼的工程款，但在本案中又认为支付的款项包含了1-5楼的工程款，涉嫌虚假陈述。本院认为，本案一审法院认定王世强已付款系1-3楼的工程款，与王世强在仲裁案的陈述一致。本案王世强陈述的包含1-5楼的工程款与前述不一致，根据禁反言原则，一审未采信王世强包含1-5楼的工程款的陈述，对该款系支付1-3楼的工程款的认定上，一审判决结果与仲裁裁决并不矛盾。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审本诉案件受理费7183元，由上诉人宁波奥可装饰设计工程有限公司负担。二审反诉案件受理费6172元，由宁波奥可装饰设计工程有限公司负担3144元，王世强负担3028元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈吉 审 判 员 褚炅 审 判 员 方燕 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 杨涛 代书记员 毛赟