广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16921号上诉人（原审被告）：陈斌，男，1988年5月26日出生，汉族，身份证住址湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：罗岑，广东众帮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘桂平，男，1982年10月7日出生，汉族，身份证住址湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：熊强，广东信孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯宗慧，广东信孚律师事务所律师。上诉人陈斌因与被上诉人刘桂平合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初4731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定适用独任制普通程序审理，本案现已审理终结。上诉人陈斌上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回刘桂平的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘桂平承担。事实与理由：刘桂平以前是从事农村小产权房开发的，后来因为没有业务停止了小产权房的开发。2018年1月陈斌获得2个项目的投资参与机会，便告知了刘桂平。刘桂平当时提出愿意投资50万元，双方就项目的情况与规模进行沟通后，明确刘桂平投资30万元在永利北街13号和永利北街11号两个工地投资项目。为了不必要的争执，双方签订了《协议书》，《协议书》约定了项目具体名称，投资金额、风险承担方式及收益分配方式。2018年因为政府因素要求停工，为了减少损失，2018年底陈斌与其他股东共同商量并在微信经过刘桂平同意后与永利北街11号房东协商将以前的《合资建房协议》修改为《包工包料合同》。但是刘桂平表示：这是政策原因，并提出和陈斌各占一半股份，共担风险。2019年5月签订了《包工包料合同》。《包工包料合同》签订后，陈斌将该合同复印交给了刘桂平后与其他股东组织了人、财、物进行了施工。项目在2019年6月重新开始正式开工，同时陈斌2019年6月开始把复工后开工情况及进度发视频给刘桂平，刘桂平确认认可陈斌的处理方法和方式。双方沟通到时最后一次股东交房平数的时候让刘桂平参加，刘桂平也明确表示：这个工地越快搞好越好，快点搞完可以早点收钱，同时表示等平了总数交房所有搞好一切以后，到时候收钱刘桂平也参与。2019年8月9日发通知，由于广州市白云区太和镇由于停工太久突然复工，造成工地多人死亡，所以太和镇政府要求所有在建工地全部停工大排查。2019年9月2日，刘桂平联系陈斌说要重新写一份合同，陈斌同意了再签合同。但是后来刘桂平见市场上建筑材料上涨可能出现亏损，于是反悔，并于2020年1月起诉至一审法院，一审法院做出了错误的判决。（一）一审法院认定事实不清。一审法院以《协议书》投资的项目违反《中华人民共和国土地管理法》强制性规定判定无效的处理方式过于简单。实际上开始时候《协议书》投资的项目虽然违反《中华人民共和国土地管理法》强制性规定，但是双方经过协商已经将《合资建房协议》修改为《包工包料合同》。且签订《包工包料合同》是属于合法有效的，且刘桂平已经同意《包工包料合同》的合同内容，也明确了自己的投资比例。所以在《包工包料合同》签订后，双方的《协议书》应该是依附的主合同，不再是违反《中华人民共和国土地管理法》强制性规定的《合资建房协议》，而应该是合法有效《包工包料合同》。所以陈斌与刘桂平应该通过结算后才能清楚是盈利还是亏损，而不应该是简单地将风险全部推给陈斌作出错误的退款的判决。（二）一审法院计算利息明显不合法。刘桂平的资金明确表示为投资款，本来就应该承担相应的投资风险，不应该计算利息。即使是民间借贷，如果没有约定利息也应该被判定为不计利息。所以一审法院的判决利息计算方式没有任何法律和事实的依据。因此，请求二审法院判如所请。被上诉人刘桂平辩称：同意一审判决，不同意陈斌的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回陈斌的上诉请求，维持原判。刘桂平于2020年2月18日向一审法院起诉请求：1.判决陈斌立即退还刘桂平投资款300000元及利息27193.75元（以300000元为本金，从2018年1月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日，暂计算至起诉之日），暂合计为327193.75元；2.请求判令陈斌承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月21日，刘桂平与陈斌签订《协议书》一份，协议约定：甲方（陈斌）在广州市白云区太和镇有谢家庄永利北街11号320平方的合作建房以及谢家庄永利北街13号110平方的合作建房两个项目，因为甲方自身资金以及共赢互享的需要，甲方将自己股份的30万投资股份分给乙方(刘桂平)，甲乙双方达成以下协议：1.上述两个项目是由甲方名义签好的项目，但甲方分自己相应的股份的30万投资股给乙方，即乙方投30万投资款参与在甲方股份里，乙方对此予以确认；2.甲、乙双方在上述两个项目所承担的风险和所获得的收益跟其股份成正比，即甲乙按股份比例承担风险和收益，乙方也确认有风险收益共担意识；3.由于甲方自身资金问题，乙方自愿先出30万工程投资款。预计甲方上述股份投资总款约为90万元左右，甲乙双方协商乙方先出30万元，甲方随后追加后续投资，投资总款以具体实际投资款为准；4.乙方的30万元投资款必须一次性投到甲方这里由甲方操作（具体以银行转账记录为准），同时乙方需对工程投入账目多少有知情权，甲方对此予以确认。甲乙双方协商主要由甲方操作投资具体事项，乙方可以提供参考意见，但不影响甲方决策权，即乙方不参与甲方操作项目过程。结算方式：总共分两次结算。第一次乙方在甲方项目交房一年后结算一次（即交房一年后可以结算已售房屋总款和工程投资成本）；第二次则在交房两年后做最后的结算，假如甲方项目交房两年后还有没有售出的房屋，则甲乙双方按股份多少分配房屋，房屋差价多退少补。（备注：一般项目交房时间为施工牌到期日期，误差在三个月以内，具体交房时间以实际交房时间为准）。刘桂平在2018年1月17日向陈斌转账30万元投资款。一审同时查明：2017年，陈斌和案外人廖小林、阳小春共同作为乙方分别与位于广州市白云区太和镇谢家庄永利北街11号、13号的宅基地使用人（或家属）作为甲方签订《合作建房协议书》，协议约定：甲方在广州市白云区太和镇有谢家庄永利北街11号、13号提供建房用地，乙方负责合资资金资费出资合作建房。甲方分得第一至三层，乙方分得第四至第九层等所有权。乙方可自行处理或出售、出租所得房屋。后双方均未按《合作建房协议书》履行，陈斌亦未将刘桂平的投资款30万元返还给刘桂平。2019年5月24日，陈斌和案外人廖小林、阳小春共同作为乙方与案外人谢永秋、郭秀芳共同作为甲方另行签订《建筑工程承包合同书》，工程地点位于广州市白云区太和镇谢家庄永利北街11号和谢家庄永利北街11号之一两栋房子。陈斌将《建筑工程承包合同书》的履行情况告知了刘桂平，后刘桂平、陈斌就投资、收益等问题产生分歧。故刘桂平向一审法院提起诉讼，要求判如所请。一审另查明，刘桂平、陈斌均不是广州市白云区太和镇谢家庄的村民。以上事实，有协议书、中国工商银行股份有限公司转账汇款回单、合作建房协议书、收据、和解协议、民事裁定书、建筑工程承包合同书、微信聊天记录及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，刘桂平、陈斌并非广州市白云区太和镇谢家庄村的村民，不具备取得太和镇谢家庄永利北街11号、13号宅基地房屋的资格。刘桂平、陈斌签订《协议书》的投资款是用于广州市白云区太和镇谢家庄永利北街11号、13号宅基地合作建房，并在合作建房后分得部分宅基地房屋。该《协议书》约定的投资项目违反了《中华人民共和国土地管理法》第九条、第五十九条、第六十二条的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，刘桂平与陈斌签订的《协议书》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。本案陈斌取得的投资款30万元，依法应当返还刘桂平。陈斌抗辩永利北街11号，陈斌与房东进行磋商之后，经过刘桂平的同意，一致认为为了止损，将永利北街11号合资建房协议改成工程承包协议，工程承包属于垫资的一个承包协议，前期工程建设全部由陈斌等投资人投资，投资款分五年回收，该协议类型的变更，陈斌是经过微信与刘桂平确认，刘桂平也已确认，并且刘桂平自己要求与陈斌各占50%，现在项目建设已基本完工，总投资165万元左右，但是还没有结算，所以刘桂平现在还没有达到分配利益或者抽回成本的时候。通过陈斌提供的微信聊天记录，可以确认陈斌确已将《建筑工程承包合同书》涉及的工程告知刘桂平，刘桂平在微信中亦曾提出刘桂平、陈斌各占50%的主张，但无法确认陈斌将刘桂平的投资款30万元变更投资《建筑工程承包合同书》涉及的工程，也无法确认双方就变更后的投资风险负担和利润分配有明确的约定，且刘桂平在一审庭审中明确确认双方就后续投资未达成一致意见。故对陈斌的该抗辩主张，一审法院不予采纳。刘桂平主张陈斌返还投资款30万元的诉讼请求，合法合理，一审法院予以支持。关于利息。刘桂平明知自己不具备取得永利北街11号、13号宅基地房屋的资格，仍然与陈斌进行无效投资行为，存在一定过错。刘桂平对其支付陈斌30万元投资款期间的利息损失应自行承担相应的责任。但在双方对变更投资未达成一致意见且在刘桂平向一审法院起诉要求陈斌返还投资款的情况下，陈斌仍未及时将投资款30万元返还刘桂平，给刘桂平造成一定的利息损失，该损失应当由陈斌承担。故陈斌应当自刘桂平起诉之日即2020年2月18日起向刘桂平支付占用资金30万元的利息，具体标准按全国银行间同业拆借中心发布的同期同类贷款市场报价利率计付至投资款清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第九条、第五十九条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、自判决生效之日起五日内，陈斌返还刘桂平投资款30万元及利息（利息以30万元为本金，自2020年2月18日起按全国银行间同业拆借中心发布的同期同类贷款市场报价利率计付至本金清偿之日止）；二、驳回刘桂平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3104元，由陈斌负担。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审期间，上诉人陈斌将其一审期间提供的微信证据中所涉语音内容翻译成文字提交。被上诉人刘桂平发表质证意见称：（一）真实性无异议，翻译的内容部分差池，但基本陈述一致；（二）关联性和证明内容有异议；该段语音通话是合作建房出现问题后，刘桂平多次向陈斌要求退款未果，而陈斌又提出变换名称为承包工程的方案不肯退30万元，刘桂平被迫和其进行了解承包的内容。在微信语音中，刘桂平仅是了解工程承包的相关内容，看如何具体实施后再决定下一步和陈斌如何处理退还30万元合作款的事宜。在微信内容中，最终没有确定相关的合作时间、投资金额、分配方式、分配比例等具体内容，关键是最终也没有和陈斌签订新的书面合作协议，刘桂平也没有和陈斌之外的其他合伙人签订过任何协议。所以，这部分微信语音内容仅能够看作是陈斌对要退款30万元后希望刘桂平参与承包工程事宜的一个新的邀约，但因双方最终没有构成有效的承诺，没有最终达成一致的合意。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合双方当事人的诉辩意见，本院确定本案争议的焦点是：陈斌是否应向刘桂平退回投资款及支付利息。刘桂平与陈斌签订的《协议书》约定，刘桂平的投资款是用于广州市白云区太和镇谢家庄永利北街11号、13号宅基地合作建房，并在合作建房后分得部分宅基地房屋的。因刘桂平、陈斌并非广州市白云区太和镇谢家庄村的村民，不具备取得太和镇谢家庄永利北街11号、13号宅基地房屋的资格。故该《协议书》约定的投资项目违反了《中华人民共和国土地管理法》第九条、第五十九条、第六十二条的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，刘桂平与陈斌签订的《协议书》无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。故陈斌应向刘桂平返还上述《协议书》中约定的投资款30万元。陈斌上诉认为上述《协议书》中约定的投资款30万元已经刘桂平同意转为《建筑工程承包合同书》项下的投资款。对此，本院认为，陈斌提供的微信聊天记录，显示陈斌确已将《建筑工程承包合同书》涉及的工程告知刘桂平，且刘桂平在微信中亦曾提出双方各占50%的意见，但微信聊天记录中并未明确刘桂平的投资款30万元变更投资到《建筑工程承包合同书》涉及的工程的内容，陈斌亦无证据证明双方已就变更后的投资风险负担、利润分配及后续投资等已达成一致意见。故陈斌主张双方已协商一致将刘桂平投资款30万元变更投资、不同意向刘桂平退还投资款，缺乏理据，本院不予采纳。关于利息的问题。因双方未能对变更投资达成一致意见且在刘桂平向一审法院起诉要求陈斌返还投资款的情况下，陈斌仍未及时将投资款30万元返还刘桂平，一审法院据此判令陈斌还需向刘桂平支付自起诉之日即2020年2月18日起占用资金30万元的利息，标准按全国银行间同业拆借中心发布的同期同类贷款市场报价利率计付至投资款清偿之日止，公平合理，本院予以维持。综上所述，陈斌的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5800元，由陈斌负担。本判决为终审判决。审判员  唐佩莹二〇二〇年九月二十八日书记员  郭 俏古文娜