江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2273号上诉人（原审被告）：窦会龙，男，1977年11月12日出生，汉族，住河北省遵化市。委托诉讼代理人：宋莹，江苏源博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：石海英，男，1977年10月9日出生，汉族，住河北省遵化市。委托诉讼代理人：任静，江苏源博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏天开景观工程有限公司，住所地江苏省常州市武进区嘉泽镇成章人民北路68号。法定代表人：周建春，该公司总经理。委托诉讼代理人：周建斌，江苏华东律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘汝佳，江苏常硕律师事务所律师。上诉人窦会龙、石海英因与被上诉人江苏天开景观工程有限公司（以下简称天开公司）合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。窦会龙、石海英上诉请求：撤销原判，依法改判驳回天开公司的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由天开公司承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人承担因工程施工所致的相关款项的给付义务，造成上诉人仅承担义务，天开公司仅享有权利，与客观事实不符且于法无据，造成权利义务严重失衡。首先，案涉工程完工后，天开公司起诉工程发包方遵化市林业局索要工程款、利息及违约金。2015年10月26日，河北省遵化市人民法院（以下简称遵化法院）作出（2015）遵民初字第3908号（以下简称3908号）民事判决，判令遵化市林业局给付天开公司工程款、利息、违约金等共计6629549.17元。依据该生效判决可知，天开公司为项目工程实际受益人，理应承担因工程施工所致的相关款项的给付义务。其次，2016年10月，窦会龙、杨东星将石海英和天开公司列为共同被告向遵化法院提起诉讼，要求支付劳务费和苗木费。2017年4月10日，遵化法院作出（2016)冀0281民初5300号（以下简称5300号）民事判决，判决开天公司给付窦会龙劳务费2944600元及利息等。后经开天公司上诉，唐山市中级人民法院于2017年12月29日作出（2017）冀02民终5416号（以下简称5416号）民事判决，驳回上诉，维持原判。在庭审中，天开公司一再否认石海英的实际施工人身份，因石海英丢失《内部经济承包协议》要求天开公司出具，天开公司均拒不提供，致使引起多起民事诉讼。在窦会龙、杨东星胜诉且申请执行后，天开公司又以上诉人是实际承包人为由，要求其承担付款义务。一审法院在未明确该案涉工程款的实际受益人是谁的情况下，就认定上诉人承担因工程施工所致的相关款项的给付义务，造成上诉人仅承担义务，天开公司仅享有权利，与客观事实不符且于法无据，造成权利义务严重失衡。二、一审法院依据无效协议仅判定上诉人承担全部付款义务，违背事实与法律，且显失公平。2008年10月26日、11月1日，上诉人与天开公司及担保人李文俊签订《责任承诺书》和《内部经济承包协议》，上诉人借用天开公司资质承揽河北省遵化市通道绿化工程。一审法院以该协议违反相关法律的强制性规定，认定该协议为资质出借协议，即为无效协议。合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。天开公司作为施工企业，在明知不得出借资质的情况下，与上诉人签订协议，在收取费用后，又以承包人的身份诉请遵化市林业局偿还拖欠工程款。可见天开公司不仅在主观上存在重大过错，还以此为由损害上诉人利益，理应赔偿上诉人因此造成的损失。在合同无效的情况下，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当在对比工程实际收益后，按各自相应的过错承担责任。而一审法院依据无效协议仅判决上诉人承担全部责任，于法无据且显失公平。三、天开公司在没有实际履行代偿义务之前与上诉人之间不能形成债权债务关系，因此天开公司主张的追偿范围处于一种不确定状态，追偿条件尚不具备。民法总则第一百七十八条规定，实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。我国法律确定的追偿权行使原则是，必须以实际承担责任和偿还债务的事实为前提条件，不能预先行使追偿权。本案中，5300号和（2018)冀0281民初3661号（以下简称3661号）民事判决虽已发生法律效力，但天开公司至今并未实际履行判决义务，代偿事实没有发生，也就是说在天开公司未实际承担代偿责任时，其是否实际享有追偿权和追偿的范围处于一种不确定的状态，依法不能构成追偿条件。一审判决认为“即使天开公司尚未实际支付，但该款系客观存在且天开公司必须给付，可认定属天开公司的损失”，该认定违背上述法律规定，完全是推理，既然没有实际给付就不会形成实际损失，判决书确定的债务并未实现，实际损失尚未形成，是否存在执行和解、是否存在撤回执行以及执行机构到底能够执行多少均不能最终确定，而执行机构对天开公司的具体执行数额，才是本案认定实际损失和行使追偿权的前提条件。可见该判决是违背法律规则的判决，影响既判的稳定性、造成循环诉讼，形成诉累；且该判决罔顾已生效判决认定的事实，在未明确该案涉工程款实际受益人的前提下，仅判决上诉人承担付款义务，这大大增加了工程发包方遵化市林业局拒绝支付工程款的风险，必将激化社会矛盾。四、一审判决上诉人给付天开公司15398628元及利息无任何法律依据。首先，5300号和3661号民事判决书虽然确定了天开公司应履行给付义务，并进入了执行程序，但天开公司至今分文未付，损失尚未形成。其次，即使此款项系客观存在且必须给付，但执行机构到底能够执行多少、是否存在和解的情形均不能确定。再次，天开公司既然取得了工程款利益，就应当承担付款义务，而一审判决对工程款归属没有任何论述，却判令上诉人承担付款义务，明显不当，是对法律的一种亵渎。如果此判决生效，天开公司在没有任何损失的情况下，可得利益为22028177.17元及相应利息。五、一审判决认定窦会龙因《内部经济承包协议》产生的合同责任，违背生效人民法院确认的事实，导致判决错误。遵化法院5300号和3661号民事判决书证实，2008年11月4日天开公司将绿化工程的苗木栽植发包给窦会龙并签订《绿化工程苗木栽植劳务合同》，明确窦会龙是天开公司的合同相对方，是劳务的提供者。同时，在生效的遵化法院3908号民事判决书中也确认石海英是天开公司授权的项目经理、内部经营人，窦会龙与天开公司之间并无内部职务、工程授权或经营关系。依据民事诉讼法司法解释第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。据此，足以认定天开公司与窦会龙之间形成的是发包与承包的法律关系，窦会龙是工程的实际施工人，是天开公司苗木工程合同的相对方，是劳务的提供者和承包人，而不是借用天开公司资质的挂靠人和内部经营人，不应承担因《内部经济承包协议》产生的合同责任。六、本案遗漏合同当事人李文俊，一审判决存在错误，应依法发回重审。2008年10月26日、11月1日，上诉人与天开公司及担保人李文俊签订《责任承诺书》和《内部经济承包协议》。证明李文俊是该工程的保证人，同时也是该合同的乙方。合同作为一种债的关系，与李文俊形成了特定的民事权利义务，上述合同被确认为无效后，依据合同法第五十八条之规定，李文俊作为无效合同的一方当事人应依法承担相应过错责任，《内部经济承包协议》约定李文俊的责任免除因合同无效而无效，一审法院未将合同一方当事人李文俊作为本案诉讼主体，遗漏当事人存在错误，且李文俊未经人民法院审理确认是否承担民事责任，应依法发回重审。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误且遗漏当事人，造成错误判决，严重损害了上诉人的合法权益。天开公司辩称：一、一审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，应维持原判，驳回上诉。二、本案一审无需对3908号案件进行论证，不违背各方既有的权利义务关系。本案系基于《内部承包协议》对各方权利义务的划分界定，一审法院有权依据新出现的各方认可的协议认定，且与遵化法院3908号案件并不矛盾。3908号案件系由上诉人伪造印章出具虚假授权、隐瞒事实取得的判决书，该案目前在执行过程中因被上诉人发现上诉人假借公司名义诉讼而通知法院中止执行，目前均未得到实际执行。上诉人对该判决确定的权利义务关系存有异议，完全可以通过另行主张方式救济，与本案无关。三、关于无效协议，一审判决对于合同的最终处理结果尊重了协议的意思自治，也不违背权利义务一致性。1.一审判决认为内部协议为资质出借协议，但基于争议解决条款的独立性，仍然对双方当事人具有约束力，合法有效，故最终的赔偿处理尊重合同的约定，其处理结果并无不当。2.合同约定上诉人作为合同的经济责任人，涉案项目工程的最终受益人是上诉人，则所有产生的损失责任也应由其承担。3.本案损失系5300号、3661号民事判决形成的，故一审认定由上诉人承担，符合主合同约定，不违背权利义务的一致性。四、关于实际损失，生效法律文书确定的损失，系由上诉人在明知项目工程的投资利益主体情况下，对外所形成的债务，本不应产生的对被上诉人的损害而实际产生，根据合同约定的过错承担责任，应当由上诉人承担，一审据此认定并无不当。1.生效法律文书确定的应履行的给付义务，系对被上诉人造成的确定的损害，已既成事实且数额明确具体。按照有损害即有救济的原则，该损害必须得到弥平。2.上诉人作为合同一方当事人，实际上同时构成侵权，天开公司面临的损害是由于该二人的行为导致，如果没有侵权行为，就不会产生该损害。法律并无规定必须是实际支出才能构成损失，预期的可得利益损失是具有赔偿性、可诉性的。合同法第一百一十三条之预期可得利益损失，可得利益本身即为假设合同成立生效的情形下守约方履行合同可能获得的预期利益；损失即为假设合同得到履行或遵守的情形下，守约方因此能够避免的损害。五、关于李文俊的主体问题，一审中未列李文俊作为当事人，符合不告不理的原则，不违反法律规定。1.根据《内部承包协议》，李文俊与上诉人均为项目工程的承包方，实际上处于同一地位，故被上诉人有权选择部分主体或者全部主体主张权利。2.李文俊不是必要共同诉讼的当事人，一审依据起诉请求审理，不属于漏列当事人。3.即便上诉人认为李文俊是担保方，则主债务人为上诉人，被上诉人起诉的对象并无不当。六、如不判决上诉人承担项目工程材料商、劳务分包形成的损失，则客观上会形成上诉人不当得利的局面，实质导致本案各方权利义务的不一致。天开公司向一审法院起诉请求：1.判令窦会龙、石海英赔偿天开公司损失合计20737625元（利息部分暂计至2019年9月17日），对于利息部分要求按照计算表载明的利息标准计算至实际偿清之日止。2.诉讼费、保全费由窦会龙、石海英承担。一审法院认定事实：2008年10月26日，窦会龙、石海英作为承诺人，天开公司的项目经理李文俊作为担保人，向天开公司出具一份《责任承诺书》，载明：“兹由窦会龙因前往遵化市林业局、遵化市财政局洽揽遵化市通道绿化工程……平东线道路绿化工程。因本人欲承揽以上工程，需用公司的名义及相关资料手续、证件并开具法人委托书（含介绍信）参加报名、投标（议标）活动和草拟施工合同。为保证公司不造成任何损失，本人特向公司作出如下责任承诺：1、本人保证对以上证件、资料加强保管、保密，不利用上述证件、资料及合同进行非法活动……严格执行公司各项规章制度。2、草拟合同条款后经公司审核同意后……6、如违反上述承诺，本人及担保人除承担对外的一切责任外，还应无条件承担公司对本人及担保人的各项处罚及承担由此造成的一切后果。”2008年10月30日，窦会龙向天开公司出具一份书面授权书，载明：“遵化市平东线通道绿化平东线工程原委托代理窦会龙有特殊需求，现授权石海英办理此项工程所有事项。”2008年11月1日，窦会龙向天开公司传真一份授权书，载明：“我窦会龙在遵化市通道绿化工程平东线（平安城至东旧寨）项目中由于本人特殊原因不能亲自到贵公司办理相关合同、签章手续，现委托石海英全权负责。如发生一切经济安全法律责任（含公司名誉及经济损失和法律责任）均由本人承担一切后果。”2008年11月1日，天开公司作为甲方，项目经理李文俊、经济责任承包人窦会龙、石海英作为乙方，签订了一份《内部经济承包协议》，协议载明：“兹由甲方天开公司将遵化市林业局、遵化市财政局通道绿化工程，合同价8915920.17元（最终以审定价为准）承包给乙方（项目经理李文俊、经济责任人窦会龙）。为了有效控制工期、质量……达成如下协议：一、承包性质：全额经济承包。二、乙方应交甲方有偿服务费及规费和履约保证金标准：1、本工程所使用“园林绿化”一个资质。2、收费标准2.5%，最终优惠至2%（本标准不含税金和地方性收费）①如需开具工程发票及外销证另加收税金。②纯苗木销售（否工程合同），甲方直接开具苗木发票的，可按苗木标准交费。③凡是不在甲方开苗木及工程发票和外销证的，一律按工程标准交费及税金。④以上收费范围是以工程决算总额为准。三、开外销证及工程票和交费税方式：1、外地工程（常武地区以外）乙方在开票前应向甲方申请开具外销证，开证时应向甲方提交实开票额70%的工程用材料正式发票，并预交各类税金及规费和服务费8%。2、常武地区工程……。3、说明：（1）自开票证日起一周内凭已交税票及缺少的材料票和外销证回单到甲方退已预交的营业、城镇、教育附加税及预交料票的费税，其它一律不退（跨月不再退），外销证回单及已开的税票和工程票记账联交给甲方做账。（2）如材料票额不足，应按总额预交开票所需的5%费税。四、本工程经济承包结算方式：乙方自负盈亏，甲方概不承担盈亏责任。五、甲乙双方其它职责和义务：（一）甲方：1、工程款到账后，甲方除按约定收取有偿服务费及规费与代扣税金和相关费用后，余款即划入乙方卡上或直接传给乙方，由乙方直接支配于工程所需。2、配合乙方办理相关手续和提供相关资料。（二）乙方：1、确保甲方在投标时向建设方的各项承诺的兑现。2、确保整个工程按合同约定，按时全面竣工并通过验收。3、……。六、其它约定：（一）甲方收取各项费税的方式、时限：在开票时和款到账时收取。（二）甲方对该工程只收取有偿服务费及规费和代扣相关税金与履约保证金，不分享利润及其它费用，因此该工程的整个质量、安全、管理……均由乙方承担一切经济责任（含违纪违规违法责任），甲方均不承担任何责任，如造成甲方名誉、经济等损失，同样均由乙方承担一切后果。对整个工程的具体经济结算，经济承包责任人之间可另订补充协议（但必须经甲方监证方能生效）。（三）乙方绝对不可将该工程出让及转包给他人。（四）项目经理在本工程中不承担任何经济（其自己独立承包除外）及法律责任（因不参与利益分享），该工程所有责任均由经济承包责任人承担（如项目经理本人就是经济承包人，应与经济承包责任人同责）。（五）如因本工程引起的诉讼或甲方账款被冻，乙方应主动承担一切应诉及费用责任，并在一周内将被冻账款全额加银行最高贷款利息归还到甲方，并承担20%的甲方名誉损失费，如造成其它损失除承担相应责任外还应承担本协议第六条第六款第六点违约责任。（六）违约责任：1、乙方应严格执行甲方规章制度及处理和承担所有技术、施工、管理……，如有一项不达标除承担相应责任外，乙方还应向甲方交违约金2000-10000元，以此类推。2、本协议一旦生效后不得中止或违约（甲方让利不作违约），违约方应按应交有偿服务费及规费的200%赔给另一方。3、所有工程款必须全额汇到甲方账户，严禁就地支取或汇到甲方以外的账户，一旦发生，乙方应按应交甲方的规费及服务费和税金总额的200%违约金赔偿给甲方。4、履约保证金乙方应按……。5、税金的免交及补交和违规处罚：（1）如建设方确实不需要甲方的开票证，必须凭所在地税务部门的免税文件上注明税种，方可免交税金（但必须到甲方办好相关手续），否则照交税金。（2）如应开外销证及交税的，乙方有意不开证票及未交税和未交足的，一旦查出，所有经济及法律责任均有乙方承担（如造成甲方名誉及经济损失和欠交税金的，乙方无条件向甲方补交清各项税金及接受税务部门和甲方对乙方的罚款决定）。6、乙方所有行为只能在本协议约定的范围内开展，所有工程款不得挪作他用，不得在任何情况下以甲方名义私刻甲方任何印章（如工程量较大或路途较远，为了便于工程开展，可向甲方书面申请雕刻防伪资料申报章，如甲方批准，由甲方统一安排雕刻）及对外签订有经济责任的合同、协议（拖欠材料及设备和工资款）和其它承诺，一旦发现，除承担一切法律和经济责任外，还应另向甲方交纳违约金50000-100000元/次/项。七、本协议如发生纠纷，即在甲方所在地法院诉讼。”2008年11月25日，天开公司与石海英就第一笔工程款1780000元的代收税金、规费、服务费确认按12%计算为213600元，同日，天开公司开具收款收据，双方确认按7.2%计算上述费用为128160元。该费用由石海英支付现金100000元，工程款于11月27日到账后，天开公司扣除了剩余费用28160元。之后，案涉工程款未再汇至天开公司账户。2015年8月，天开公司向遵化法院起诉，要求遵化市林业局和遵化市财政局支付所欠工程款3425353元，要求承担违约责任即按中国人民银行同期贷款利率的四倍承担利息。遵化法院于2015年10月26日作出3908号民事判决，该判决确认的事实为：案涉平东线通道绿化工程由天开公司通过公开招标中标，合同于2008年10月31日签订，发包人为遵化市林业局、遵化市财政局，承包人为天开公司，合同约定的开工日期为2008年11月1日，竣工日期为2009年4月20日，合同价款8915920.17元。该绿化工程在合同期内完工，于2010年8月通过验收，验收结论为工程符合有关规定要求，同意办理工程移交手续。该工程决算价格为9507132元，遵化市林业局已付工程款6081779元，尚欠工程款3425353元，故判决遵化市林业局给付天开公司工程款3425353元、逾期付款利息1604196.17元、违约金1600000元，合计6629549.17元。2016年10月，窦会龙与石海英、天开公司就案涉工程的劳务费纠纷一案向遵化法院起诉，该院于2017年4月10日作出5300号民事判决，判决天开公司给付窦会龙劳务费2944600元并自2011年1月1日起按年利率24%支付利息至实际履行之日，案件受理费由天开公司承担14000元。天开公司不服该判决向河北省唐山市中级人民法院提起上诉，该院于2017年12月29日作出5416号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，二审受理费30357元由天开公司负担。天开公司对二审判决不服向河北省高级人民法院申请再审，该院于2018年11月2日作出（2018）冀民申6820号民事裁定，驳回开天公司的再审申请。2016年10月，杨东星与石海英、天开公司就案涉工程的苗木款纠纷一案向遵化法院起诉，该院于2017年4月26日作出（2016）冀0281民初5301号民事判决。天开公司不服该判决向河北省唐山市中级人民法院上诉，该院于2018年6月18日作出（2018）冀02民终2937号民事裁定，撤销（2016）冀0281民初5301号民事判决，发回遵化法院重审。2018年12月27日，遵化法院作出3661号民事判决，判决天开公司给付杨东星树苗款2951690元并自2015年1月20日起按年利率24%支付利息至实际履行之日，案件受理费由天开公司承担28000元。天开公司不服该判决向唐山市中级人民法院上诉，该院于2019年3月22日作出（2019）冀02民终2385号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，二审受理费30414元由天开公司负担。上述5300号民事判决生效后已进入执行程序，并由唐山市中级人民法院提级执行，该院于2018年3月2日作出（2018）冀02执5743号执行裁定书，查封、扣押、划拨天开公司存款4000000元。2018年9月26日，天开公司向该院交纳500000元作为（2018）冀02执5743号执行案件暂缓执行保证金后，该案已暂缓执行。2019年3月14日，法院冻结了天开公司的二个账户存款454272.42元。至今天开公司并未因该案的执行实际支付过款项或被法院扣划款项。一审法院认为，本案主要争议焦点为：（一）窦会龙的诉讼主体是否适格？（二）内部承包协议的性质？（三）各项损失如何认定？（一）窦会龙的被告主体资格问题。窦会龙庭审中陈述其并非承包人，但根据窦会龙于2008年10月26日签字的《责任承诺书》、2008年10月30日的书面授权书、2008年11月1日的授权书传真件及由石海英代其签名的《内部经济承包协议》，可以认定窦会龙是承包协议的一方当事人。虽然石海英辩称案涉《内部经济承包协议》并非其与天开公司签订的最终协议，最终协议系其与天开公司单独签订，其是案涉工程的实际施工人，与窦会龙无涉，但因石海英并未提供充分证据证明其与天开公司间已重新签订协议，故本案天开公司根据承包协议起诉窦会龙主体适格。（二）案涉内部承包协议的性质问题。虽然《内部经济承包协议》落款处的乙方载明为项目经理和经济责任承包人，但协议明确天开公司的项目经理李文俊在案涉工程中不承担任何经济及法律责任，也不参与利益分享，工程所有责任均由经济承包人即窦会龙、石海英承担。根据合同权利义务对等原则，李文俊在不承担任何合同义务的前提下，也不应享有任何合同权利，故李文俊并非真实的合同一方。虽然协议系双方自愿签订，但该承包协议违反了相关法律的强制性规定。窦会龙、石海英与天开公司不存在劳动关系，其作为协议一方以天开公司的名义对案涉工程进行承包施工，并按协议约定向天开公司支付相关费用的行为不符合企业内部承包的条件，故双方签订的协议名为内部经济承包协议，实为资质出借协议。（三）对天开公司主张的各项损失的认定及承担问题1.对遵化法院5300号民事判决确定天开公司应付劳务费本金2944600元、利息6158974元（按年税率24%暂计至2019年9月17日）、诉讼费14000元及遵化法院3661号民事判决确定天开公司应付苗木款本金2951690元、利息3301364元（按24%暂计至2019年9月17日）、诉讼费28000元及该二案款项本金自2019年9月18日起按年利率24%计算的利息，因该部分款项系二份生效法律文书确定天开公司应履行的给付义务，即使天开公司尚未实际支付，但该款项系客观存在且天开公司必须给付，可对该部分款项共计认定属天开公司的损失。窦会龙、石海英作为借用资质进行施工的一方，理应实际承担上述因工程施工所致的相关款项的给付义务。因窦会龙、石海英在实际施工过程中未能支付上述工程款项从而导致诉讼并由生效法律文书确定需由天开公司给付上述款项，责任在于窦会龙、石海英，故上述生效法律文书确定由天开公司承担的给付义务及相应的诉讼费用，窦会龙、石海英理应向天开公司承担给付义务。对迟延履行金，因生效法律文书已确定所欠款项按年利率24%计息，故天开公司再主张迟延履行金缺乏法律依据，法院不予支持。2.对相关税金问题，因天开公司就其主张的相关税金并未提供其已缴纳的相关凭证，也无税务机关作出的要求天开公司缴纳相应税费的生效法律文书，故即使存在需要缴纳税费的情况，也应由双方自行协商解决或另行主张。对天开公司主张的协议约定的规费、服务费，因承包协议为无效，故该请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。3.对被冻结资金的利息、暂缓执行保证金的利息、律师费、诉讼费（上诉费）及相应利息及差旅费、法务咨询过程中的差旅费、快递费、文稿费及其相应利息等，因协议未对相关费用有明确约定，且天开公司在法律文书生效后未能履行给付义务，相应的上诉等诉讼行为也未能改变一审判决结果，故对该部分请求不予支持。4.对违约造成的损失，因承包协议为无效协议，故对协议约定的违约损失不予支持。综上，一审法院对5300号民事判决及3661号民事判决确定天开公司应给付的款项本息及诉讼费用确认为天开公司的实际损失，该损失应由窦会龙、石海英向天开公司给付。窦会龙未到庭参加第二次庭审，视为放弃诉讼抗辩权利，由此产生对其不利的诉讼后果由其自负，本案依法缺席判决。判决：一、窦会龙、石海英于判决生效之日起二十日内给付江苏天开景观工程有限公司15398628元及利息（5896290元自2019年9月18日起按年利率24%计算至付清之日止）；二、驳回江苏天开景观工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131272元，保全费5000元，合计136272元，由江苏天开景观工程有限公司负担35084元，由窦会龙、石海英共同负担101188元。二审中，石海英提交如下证据：证据一、遵化市公安局刑警大队于2009年4月10日出具的证明一份，载明2009年4月7日石海英停放在自家楼下的雅阁轿车被盗，车内有现金、烟酒以及刻有天开公司资料申报专用章的圆形公章、资料集以及遵化市通道绿化工程所有财政财务手续和合同一同被盗，用于证明案涉的天开公司据以援引的《内部经济承包协议》并不是最后石海英和天开公司之间真正履行的内部承包协议，石海英在之后个人签署过一分责任承诺书给天开公司，工程实际上是石海英一个人干的，而石海英因为车辆被盗导致真正的协议的原件也被盗了。证据二、落款为姚国强的证明一份，用于证明是姚国强通过李文俊介绍了天开公司，用了天开公司的执照进行招投标，管理费一开始协商的是1%，之后天开公司收3%，最后由姚国强跟李文俊电话沟通未果，证明石海英和天开公司之间的确是借用证照的关系，同时证明一审判决查明的“2008年11月25日，天开公司与石海英就第一笔工程款1780000元的代收税金、规费、服务费确认按12%计算为213600元，同日，天开公司开具收款收据，双方确认按7.2%计算上述费用为128160元。该费用由石海英支付现金100000元，工程款于11月27日到账后，天开公司扣除了剩余费用28160元。之后，案涉工程款未再汇至天开公司账户”与事实有巨大的差异。窦会龙质证称，对两份证据的真实性、关联性、合法性都没有异议，天开公司之前提供过一份李文俊的情况说明，李文俊明确称在2008年10月其战友姚国强来电等等内容和姚国强在证明中的陈述是一致的。天开公司质证称，对两份证据的真实性不认可。第一份证明的内容实际上是石海英在公安机关的陈述，并非遵化市公安局对事实的确认。石海英自己遗失了多少东西和具体内容公安局也不知情，因为这个案件没有破案。同时该情况在一审以及武进公安局的笔录中石海英也陈述过，但是对此也没有进行认定。第二份证明仅能证明姚国强当时在其中有介绍作用，至于具体的合同履行和事实情况姚国强并不清楚，同时证人没有到庭作证，其证据效力也应当不予采信。双方当事人对一审法院查明的其他事实未提出异议，本院予以确认。二审查明，石海英在一审答辩中称，窦会龙、杨东星明知石海英是实际施工人，故一直向石海英催要欠款，从未向天开公司主张过任何权利，但因天开公司不认可石海英的实际施工人身份，欲强行划走工程款，使窦会龙、杨东星知情后感到债权难以实现才提起诉讼。本院认为，上诉人并非被上诉人的职工，根据《责任承诺书》《内部经济承包协议》等可以确认，双方当事人之间系挂靠关系，上诉人为挂靠人，被上诉人为被挂靠人。一审法院根据本案中的证据作出的相应认定正确。上诉人主张挂靠人仅为石海英一人，但对天开公司而言，上诉人的该主张与《内部经济承包协议》约定不符，上诉人也未提交充分证据证明双方此后达成其他协议替代了该《内部经济承包协议》，故本院在本案中对其该主张不予采纳。关于上诉人所称双方权利义务失衡的问题，本院认为，双方之间的挂靠协议虽然无效，但有关结算条款可以参照适用。一审判决认定上诉人需承担因案涉工程产生的相关款项的给付义务并无不当，且一审判决并未否定上诉人向被上诉人主张结算工程款的权利，对此上诉人可另行主张。关于本案上诉人应承担的债务范围，5300号民事判决和3661号民事判决已发生法律效力，上诉人在挂靠施工期间所应负上述债务金额已得到确认。根据上诉人的陈述，5300号案件原告窦会龙和3661号案件原告杨东星对挂靠施工的情况是明知的，二人均是因为上诉人与被上诉人之间产生矛盾后才开始向被上诉人主张权利。故上诉人认为被上诉人应实际履行上述判决后再根据履行金额向上诉人追偿的主张，不符合本案的实际情况，也容易产生被上诉人代上诉人履行债务后无法实际达到追偿目的的风险。因此，一审法院根据双方合同约定和上述判决金额判决上诉人承担并无不当。关于是否遗漏当事人的问题，李文俊并非挂靠人，5300号和3661号案件所涉的款项也并非因合同无效而导致的损失。且即使李文俊是保证人，被上诉人也有权决定是否向李文俊主张权利。在被上诉人未起诉李文俊的情况下，一审法院未追加其为被告并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费114192元，由上诉人窦会龙、石海英负担。本判决为终审判决。审判长  姜旭阳审判员  周韵琪审判员  是飞烨二〇二〇年九月十七日书记员  张 倩