天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津01刑终252号原公诉机关天津市西青区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘池，女，1969年4月21日出生，汉族，山东省济宁市人，大专文化，住山东省烟台市莱山区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年10月10日被刑事拘留，2018年11月16日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。辩护人于永洋，天津誉仑律师事务所律师。天津市西青区人民法院审理天津市西青区人民检察院指控原审被告人刘池犯合同诈骗罪一案，于2020年5月27日作出（2019）津0111刑初426号刑事判决。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人及天津市人民检察院第一分院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定，被告人刘池系。2018年1月22日，被告人刘池在没有实际履行能力的情况下，与李某1联系，以烟台久源国际贸易有限公司的名义与李某1代表的被害单位天津泰德丰进出口有限公司签署一份《销售合同》，合同主要内容为天津泰德丰进出口有限公司向烟台久源国际贸易有限公司购买135吨巴西翅中，装船时间不晚于2018年2月底，到货时间为2018年3月份，总价款为2430000元人民币，天津泰德丰进出口有限公司向烟台久源国际贸易有限公司支付订金729000元人民币。在骗取被害单位天津泰德丰进出口有限公司支付的上述订金后，被告人刘池未履行合同，将所得订金用于偿还个人债务及烟台久源国际贸易有限公司的经营。2018年4月27日、2018年5月7日，被告人刘池在没有实际履行能力的情况下，以同样方式与李某1代表的被害单位天津艾米特国际贸易有限公司签订两份《销售合同》，合同约定的到货时间分别是2018年5月15日、2018年6月30日，由天津艾米特国际贸易有限公司向被告人刘池支付订金。后被害单位天津艾米特国际贸易有限公司向刘池支付订金700000元人民币，经李某1与被告人刘池协商，李某1前期出借给被告人刘池的325000元及李某1曾向被告人刘池垫付的200000元作为上述两份合同中的订金使用，以上订金共计人民币1225000元。被告人刘池在骗取上述订金后未履行合同，所得订金用于偿还被告人刘池个人债务及烟台久源国际贸易有限公司的经营。2018年4月25日，被告人刘池在没有实际履行能力的情况下，以烟台久源国际贸易有限公司的名义与被害单位温州兴亿贸易有限公司签署一份《销售合同》，合同主要内容为温州兴亿贸易有限公司向烟台久源国际贸易有限公司购买27吨巴西凤爪，合同总价款为486000元人民币，温州兴亿贸易有限公司向烟台久源国际贸易有限公司支付订金145800元，合同约定的货物装船时间不晚于2018年5月，到货时间为2018年6月。被告人刘池在骗取被害单位温州兴亿贸易有限公司支付的145800元的订金后，未实际履行合同，所得订金用于偿还债务及烟台久源国际贸易有限公司的经营。2018年4月9日，被告人刘池在没有实际履行能力的情况下，以烟台久源国际贸易有限公司的名义与被害单位厦门元知绿农贸易有限公司签署一份《销售合同》，合同主要内容为厦门元知绿农贸易有限公司向烟台久源国际贸易有限公司购买54吨巴西凤爪，合同总价款为918000元人民币，厦门元知绿农贸易有限公司向烟台久源国际贸易有限公司支付订金275400元人民币。后被害单位支付订金275400元，并向被告人刘池支付了60000元货款。被告人刘池在骗取上述订金及货款后未实际履行该合同，违法所得用于偿还被告人刘池的个人债务及烟台久源国际贸易有限公司的经营。2018年6月14日，被告人刘池在没有实际履行能力的情况下，以烟台久源国际贸易有限公司的名义与被害单位青岛优玖德进出口有限公司签署一份《销售合同》，合同主要内容为青岛优玖德进出口有限公司向烟台久源国际贸易有限公司购买27吨巴西鸡翅中，合同总价款为499500元人民币，青岛优玖德进出口有限公司向烟台久源国际贸易有限公司支付订金100000元人民币，合同约定的货物装船时间不晚于2018年6月，到货时间为2018年8月底。在骗取被害单位青岛优玖德进出口有限公司支付的100000元订金后，被告人刘池未实际履行该合同，上述订金用于偿还被告人刘池的个人债务及烟台久源国际贸易有限公司的经营。现被告人刘池已退赔被害单位青岛优玖德进出口有限公司的损失，取得被害单位谅解。2018年5月30日、2018年7月6日，被告人刘池在没有实际履行能力的情况下，以烟台久源国际贸易有限公司的名义与被害单位博纳科技有限公司签署两份《销售合同》，合同主要内容为博纳科技有限公司向烟台久源国际贸易有限公司购买432吨巴西凤爪，两份合同总价款为8532000元人民币，博纳科技有限公司向烟台久源国际贸易有限公司支付订金1757700元人民币，第一份合同约定的货物装船时间不晚于2018年5月底，到港时间为2018年6月底，第二份合同约定的货物装船时间不晚于2018年7月底，到货时间为2018年8月底。后被害单位博纳科技有限公司支付订金1757700元，并向被告人刘池支付合同尾款359100元。被告人刘池在骗取上述订金及尾款共计2116800元后未实际履行合同，以上款项用于偿还被告人刘池的个人债务及烟台久源国际贸易有限公司的经营。2018年8月6日，被告人刘池以烟台久源国际贸易有限公司的名义与蜀海（北京）食品有限公司郑州分公司签署一份《销售合同》，向蜀海（北京）食品有限公司郑州分公司出售27吨的巴西凤爪，并收取了蜀海（北京）食品有限公司郑州分公司订金151200元。后被告人刘池于2018年8月9日以烟台久源国际贸易有限公司的名义与深圳天地宝旺实业有限公司签订《销售合同》，向深圳天地宝旺实业有限公司购买冷冻凤爪27吨，并向深圳天地宝旺实业有限公司支付预付款83700元。2018年8月25日，被告人刘池以烟台久源国际贸易有限公司的名义与蜀海（北京）食品有限公司郑州分公司签署第二份《销售合同》，向蜀海（北京）食品有限公司郑州分公司出售巴西A级凤爪27吨，并收取订金151200元，后因合同未履行，被告人刘池已退还收取的订金151200元。以上三份《销售合同》均未履行。2018年9月7日，被告人刘池以烟台久源国际贸易有限公司的名义与上海远舟国际贸易有限公司签署一份《销售合同》，向上海远舟国际贸易有限公司出售54吨的巴西A级凤爪，并收取上海远舟国际贸易有限公司订金200000元。后被告人刘池于2018年9月10日以烟台久源国际贸易有限公司的名义与深圳天地宝旺实业有限公司签订《销售合同》，向深圳天地宝旺实业有限公司购买A级冷冻凤爪54吨，并支付了预付款50000元。后以上两份《销售合同》均未履行。2018年10月10日，被告人刘池被公安机关抓获归案，到案后如实供述了自己的主要罪行。上述事实，有证人李某1、潘某1、刘某1、潘某2、许某、赵某、宋某、刘某2、周某、刘某3、张某1、杨某、张某2、李某2等人的证言，案件来源、抓获经过、工商查询信息、营业执照、食品经营许可证、销售合同复印件、网上银行电子回单复印件、银行业务凭证复印件、银行付款回单复印件、银行卡交易明细复印件、微信聊天截图复印件、谅解书、辨认笔录以及被告人刘池的供述等证据证实。原审法院认为，被告人刘池以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，与他人签订买卖合同，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。刘池到案后能够如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。刘池已退赔青岛优玖德进出口有限公司损失，取得其谅解，酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定被告人刘池犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币250000元。责令被告人刘池向被害单位天津泰德丰进出口有限公司退赔人民币729000元，向被害单位天津艾米特国际贸易有限公司退赔人民币1225000元，向被害单位温州兴亿贸易有限公司退赔人民币145800元，向被害单位厦门元知绿农贸易有限公司退赔人民币335400元，向被害单位博纳科技有限公司退赔人民币2116800元。宣判后，原审被告人刘池不服，提出上诉。其上诉理由为：原判认定事实不符，其主观上没有非法占有目的。辩护人的意见为：1、上诉人刘池的行为不构成合同诈骗罪。2、刘池的行为应属挪用公款罪。3、如认定刘池构成诈骗罪，应属于单位犯罪。4、一审判决认定犯罪数额错误。5、刘池具有坦白情节，案发后已退赔优玖德公司损失，可从轻处罚。天津市西青区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人刘池所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1、关于本案的定性问题。经查，上诉人刘池的供述与证人证言、销售合同复印件、微信聊天截图等证据可相互印证，证明刘池明知自己没有实际履行合同的能力，与被害单位签订销售合同收取订金后，未用于订购货物，而是将货款挪作他用或用于偿还债务，在被害单位要求交付货物或要求退还订金时，找借口敷衍，在无法履行合同后又拒不退还货款，后又不接听被害单位的电话，使被害单位不能与其取得联系。综上，刘池主观上具有非法占有被害人货款的故意，客观上明知自己不具备履行合同能力，仍采取欺骗手段，使被害人产生错误认识并自愿交付货款，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。2、关于单位犯罪问题。经查，在案证据证明，上诉人刘池的个人银行账户和烟台久源国际贸易有限公司的对公账户存在混淆使用的情况，且刘池收取的订金部分用于偿还其个人债务，其亦多次供述用订金去填补之前被骗钱款的窟窿。故现有证据不足以证明刘池的行为系为单位利益，不应认定为单位犯罪。3、关于犯罪数额问题。辩护人提出天津泰德丰进出口有限公司、天津艾米特国际贸易有限公司支付给上诉人刘池订金195.4万元、青岛优玖德公司支付的订金10万元，均不应当认定为犯罪数额。经查，在案证据证实，上述订金系刘池在无实际履行能力的情况下，与被害单位签订销售合同后骗取的订金，应当作为犯罪数额认定。辩护人提出195.4万元订金中的52.5万元系刘池向李某1的借款，应当从犯罪数额中扣除。经查，在案证据证实，52.5万元虽系刘池向李某1的借款，但在二人于2018年4月27日签订的销售合同中已经将上述借款转为订金，故不能从犯罪数额中扣除。4、关于本案的量刑。经查，原审法院根据本案的事实、证据，并考虑上诉人刘池到案后能如实供述自己的主要犯罪事实以及退赔部分赃款等量刑情节，已经对其从轻处罚，量刑并无不当。本院认为，上诉人刘池以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。刘池所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查不能成立，本院不予采纳，天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 颖审判员 李草原审判员 张善密二〇二〇年九月九日法官助理张璇书记员杨杰附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……