辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2988号上诉人（原审原告）：赵金龙，男，1983年1月7日出生，汉族，现住营口市老边区。委托诉讼代理人：王功利，系营口市正源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张燕，女，1974年2月21日出生，汉族，现住营口市。委托诉讼代理人：马琳，系辽宁睿智律师事务所律师。原审第三人：孙会香，女，1958年4月18日出生，汉族，现住营口市老边区。原审第三人：赵彦，男，1958年2月19日出生，汉族，现住营口市老边区。上诉人赵金龙因与被上诉人张燕、原审第三人孙会香、赵彦案外人执行异议之诉一案，不服营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵金龙及其委托诉讼代理人王功利，被上诉人张燕及其委托诉讼代理人马琳，原审第三人赵彦到庭参加诉讼。原审第三人孙会香经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人赵金龙上诉请求：一、依法撤销营口市老边区人民法院2020辽0811民初166号民事判决书。二、依法判决不得执行位于营口市老边区肉牛养牛舍，价值10万元库房三处及二层住宅一处价值40万元，合计50万元。三、依法确认二层住宅为上诉人赵金龙所有牛舍库房三处为营口市老边区顺成绿色生态养殖专业合作社所有。四、一、二审案件受理费，由被上诉人张燕承担。事实和理由：营口市老边区顺盛绿色生态养殖专业合作社成立于2010年9月10日（营业执照证明），根据立项审批表，证明当时第三人赵彦出资50万元，魏景胜，10万元，金福权10万元，赵金龙20万元，赵军10万元，张秀云10万元，毛洪福10万元，赵顺普10万元，赵文章10万元，共计150万元。注册资金为150万元，并附有合作社平面效果图，合作社场地是上诉人在2010年5月5日份购买本村村民魏凯两间平房，合作社成立时上诉人赵金龙及全体合作社成员都在规划内开展养殖肉牛。上诉人在2005年结婚，2008年夫妻开两处商店，主要经营殡葬生意，2011年因没有库房，在合作社内翻建房子，建成两层住宅及库房。第三人孙会香、赵彦从被上诉人张燕借款时间为2014年11月22日，50万元，约定2015年5月22日还款，并用第三人孙会香、赵彦名下房屋作抵押，孙会香、赵彦从被上诉人借50万元根本没有用于合作社，被上诉人在2016年8月11日诉至老边法院，老边法院作出（2016)辽0811民初1080号民事判决书。第三人孙会香、赵彦因欠款被营口市西市区人民法院执行（2015)营西执字第316号对第三人孙会香、赵彦合作社注资50万元执行36万元，执行后第三人夫妻在合作社注资为零，二人退出，并经合作社集体讨论决定在法律允许的情况下，合作社法人代表变更为赵金龙，2017年1月22日变更法人代表，被上诉人张燕在2017年8月15日申请老边区法院执行局将合作社财产查封，合作社的财产是集体投资人的，民间借贷是2014年11月22日以后发生的，无权查封该集体财产。上诉人不服一审法院对上诉人名下扩建二层住宅为家庭共同共有之说，一审法院只凭赵彦在老边法院执行笔录中陈述的“当时赵金龙出钱垫场花了有30万元，盖房子共花了200万元，儿子赵金龙出了一部分钱，具体数额记不住了。”这句话就认定家庭共有房屋，缺乏事实和法律依据，上诉人夫妻从事个体经营多年，营口市有两个门点，主要批发营口地区殡葬产品，并雇佣一个几十吨半挂货车，每隔两天去山东拉货，在一审庭审中证人也出庭质证了，一审已提交两个营业执照经营许可，第三人孙会香、赵彦有自己的房子，各自生活各自消费，特别是农村，婆媳关系等因素，涉及钱物是分的很清楚的，因此一审法院只凭想象来定案，违反法律。综上所述，本起案外人执行异议之诉一审法院认定事实不清适用法律错误执行查封超出法律界限，请求二审法院依法对一审法院作出的（2020)辽0811民初166号民事判决书，认定事实不清，适用法律错误，法官只凭想象来判案，没有法律依据，依法改判。被上诉人张燕辩称，第一点、无论是原审认定还是上诉人的上诉状当中的自认，均已认可了牛舍及三处库房的所有权人不是赵金龙。而对于该三处库房及牛舍是否属于顺盛养殖合作社不属于本案争议的范围。第二点、对于牛舍和三处库房而言，一直是由赵彦承租的土地并且翻建相关的建筑物，向村里申请成立合作社，因此该合作社属于赵彦的财产。对于赵彦提到合作社的其他的合作人赵彦在执行时的询问笔录当中已经明确上述的合作人均是赵彦的债权人而非实际的投资人。第三点、对于涉案的两层住宅，该两层住宅的所有权人也不是赵金龙，该两处住宅没有进行产权登记。那么根据最高人民法院关于审理执行异议和复议案件的若干规定当中，对于没有登记的建筑物，应当按照土地的使用权及施工许可等来判断产权。那么本案当中涉案的土地是赵彦向魏凯承租，并且进行的翻建，因此在上述土地上实施的建筑应属于赵彦所有。第四点、对于赵彦在执行的过程当中，在法院询问时所作出的一些自认的陈述，根据最高院证据规则的规定，在诉讼过程当中，一方做出对自己不利的自认，是无需另一方举证的。在询问过程当中的自认适用前款的规定，因此赵彦已经在执行时的法院询问当中认可了涉案财产是赵彦所有，并且也做出了愿意向张燕进行还款的意思表示，后期又让其儿子赵金龙提起的本案的执行异议之诉，导致张燕的判决迟迟不能够进行执行，长达应该有快三年了，那么显然是一种在恶意拖延逃避债务的行为。原审第三人赵彦：房子是我的，手续是我的，我是代替我儿子办理的，因为我办理没有税费，我投资50万元养牛，后来钱没有了，我就退出了。原审第三人孙会香未答辩。上诉人赵金龙向一审法院起诉请求:1.依法判令不得执行位于营口市老边区肉牛养殖的牛宿、库房三处及二层住宅一处；2.依法确认该二层住宅一处为被告赵金龙所有，牛宿、库房三处为营口市老边区顺盛绿色生态养殖专业合作社所有；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，第三人赵彦与孙会香系夫妻关系，原告赵金龙是赵彦与孙会香之子。2010年5月5日，第三人赵彦、孙会香与魏凯、魏金秀签订大棚和坑塘租赁协议，将坐落在东台村北移民的大棚两座、坑塘两处租给赵彦经营。2010年7月18日，第三人赵彦向老边区政府、边城镇政府和老边区边城镇东台村委会递交申请书，申请建立养殖合作社。2010年9月21日，由赵彦作为法定代表人申请成立营口市老边区顺盛绿色生态养殖专业合作社。2016年9月12日，合作社的法定代表人变更为原告赵金龙。另查，本院（2016）辽0811民初1080号民事判决书判决第三人孙会香、赵彦给付张燕借款500,000元及利息。该案进入执行程序后，本院于2017年2月24日作出（2016）辽0811执823号执行裁定书，查封赵彦位于营口市老边区肉牛养殖的牛宿、库房三处和二层住宅一处，并于2018年9月12日，向赵彦与孙会香发出《限期迁出房屋通知书》。再查，2010年5月5日，原告赵金龙与魏凯签订房屋买卖合同，约定魏凯将位于营口市老边区房屋以叁万元的价格卖给原告赵金龙，砖混结构，正房两间，面积30平方米房照号为120007149，房价款一次性付清。双方未办理房屋产权变更手续。2010年7月18日，第三人赵彦向老边区、边城镇、东台村申请合作社时的申请书以及老边区边城镇农业产业结构调整项目立项审批表中，均载明：“区域内有民房一处，大棚两个，其余地方为荒沟和荒塘。对于民房，我们已经买了过来，将来若能加以利用最好，若不能就拆除，……”。2017年2月24日，本院执行局在给孙会香、赵彦、张燕所作的执行笔录中，其中本院工作人员问：“合作社具体由谁经营？”赵彦回答：“就我一个人干的，其他人都没有参与。”本院工作人员问：“还有什么还款形式？”赵彦：“我家这个院我准备往外卖，但是现在没有地和房的手续，都没人要，往外租也是个办法，我也联系了陶瓷城干石材的几个人，这个院每年租15万不成问题，我可以将每年的租金都给张燕。”2017年8月15日，本院执行局在给孙会香、赵彦所作的执行笔录中，其中本院工作人员问：“你为什么说这些房产是属于你儿子的”，赵彦回答：“我儿子出钱了，当时他垫场地花了有30万元左右，盖房子总共花了200多万，我儿子出了一部分钱，具体数额我记不住了。”2019年1月31日，营口市老边区民委员会出具情况说明，载明：赵金龙系我村村民，于2010年5月5日购买本村村民魏凯（卷号212号房屋），购买后赵金龙又向村委会申请进行翻建，扩大了原建筑面积，情况属实。证人孙某（营口市老边区民委员会原主任）出庭作证，证明“具体谁翻建的房屋不清楚，村委会按照原告提供的书面材料出具的证明。”一审法院认为，本案所争议的位于营口市老边区北侧用于肉牛养殖的牛舍、库房三处，原告赵金龙认为上述财产属于营口市老边区顺盛绿色生态养殖专业合作社所有，原告并非上述财产的所有人，故对于上述财产原告不具有提起案外人执行异议之诉的资格，对于原告对上述财产的诉请，本院不予支持。对于原告对二层住宅一处为其所有的诉请，虽原告于2010年5月5日购买了案外人魏凯的房屋，但双方并未办理房屋产权变更手续，且该房屋于原告购买后已经翻建未办理翻建手续，翻建时扩大了建筑面积，各方对于翻建后的房屋出资情况均未能提供充分的证据，以上事实再结合赵彦在2010年7月18日的向老边区政府、边城镇、东台村民委员会申请合作社时的申请书及审批表内容中载明“区域内有民房一处，大棚两个，其余地方为荒沟和荒塘。对于民房，我们已经买了过来，将来若能加以利用最好，若不能就拆除，……”以及2017年8月15日赵彦在执行笔录中称“我儿子出钱了，当时他垫场地花了有30万元左右，盖房子总共花了200多万，我儿子出了一部分钱，具体数额我记不住了。”综合以上事实，对于翻建后的房屋应当认定为其家庭共同共有，故对于原告赵金龙起诉确认该房屋为其单独所有的诉请，本院不予支持。判决如下：驳回原告赵金龙的诉讼请求。案件受理费8,800元，由原告赵金龙负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为,本案所争议的位于营口市老边区北侧用于肉牛养殖的牛舍、库房三处，上诉人赵金龙认为上述财产属于营口市老边区顺盛绿色生态养殖专业合作社所有，上诉人赵金龙并非上述财产的所有人，故对于上述财产上诉人赵金龙不具有提起案外人执行异议之诉的资格，对于上诉人赵金龙要求确认对上述财产为营口市老边区顺盛绿色生态养殖专业合作社所有的上诉请求，本院不予审查。2010年5月5日，原审第三人赵彦、孙会香与魏凯、魏金秀签订大棚和坑塘租赁协议，将坐落在东台村被移民的大棚两座、坑塘两处租给赵彦经营。2010年5月5日上诉人赵金龙与魏凯签订房屋买卖合同，约定魏凯将位于营口市老边区万元的价格卖给上诉人赵金龙。2010年7月18日，原审第三人赵彦向老边区、边城镇、东台村申请成立合作社，其提交的申请书及老边区城镇农业产业结构调整项目立项审批表中均载明：“区域内有民房一处，大棚两个，其余地方为荒沟和荒塘。对于民房，我们已经买了过来，将来若能加以利用最好，若不能就拆除，……”。上诉人赵金龙上诉称建设牛场及二层住宅的资金均由其出资，但未提供出资的相关证据，故无法认定本案争议二层房屋系上诉人赵金龙出资翻建。据上诉人赵金龙庭审陈述，经过2010年-2013年间连续建设，完成现在的牛场及二层住宅的建设，大概2015年之前原审第三人赵彦全家（包括上诉人赵金龙）均在养殖场从事养殖工作。2010-2015年间，原审第三人赵彦全家共同在养殖场从事养殖工作，案涉房屋在此期间翻建完成，案涉房屋应认定为用家庭共同劳动收入翻建为宜，故原审法院认定案涉房屋为家庭共有财产并无不当。故对上诉人赵金龙的上诉理由均不予采纳。综上所述，上诉人赵金龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,800元，由上诉人赵金龙负担。本判决为终审判决。审判长  王启香审判员  鲍世帅审判员  赵 群二〇二〇年九月十七日法官助理陆云生法官助理张晓晶书记员马瑰琦