湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6183号上诉人（原审被告）：郑杰英，男，1972年9月20日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：陈建学，湖北乾泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文，湖北乾泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓志元，男，1977年3月7日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：陶然，湖北精图治律师事务所律师。上诉人郑杰英因与被上诉人邓志元民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初4258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人郑杰英上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回邓志元的全部诉讼请求或发回重审；二、本案诉讼费用由邓志元承担。事实及理由：一、一审判决认定事实证据不足，部分事实错误。一审判决认定郑杰英向刘某借款200万，出具借条并约定月利率3%，借款期限6个月，并由汪某作为担保人的事实，及汪某代郑杰英还款200万元给刘某的事实证据不足。一审查明汪某将借款债权转移给邓志元的事实认定错误。本案中，郑杰英受汪某指定，向多人还款，其中向栾广平偿还的30万元无法找到转账记录，但汪某认可郑杰英向栾广平还款。郑杰英共计还款154万元，而非124万元。二、一审判决未对邓志元虚假陈述案情，提供虚假证言，汪某非法放贷行为作出认定处理。刘某、汪某、邓志元等人实际上是共同放贷人，未经批准从事经常性的放贷业务，名义上将同一债务向多人转移，多人收款，实际上是共同放贷人之间通过转换不同出借人将非法借贷行为进行掩饰，以合法形式掩盖非法目的。三、一审判决适用法律错误。一审判决认定汪某作为涉案借款的担保人向出借人刘某偿还了借款本金200万元，如果作出上述事实认定，汪某作为保证人承担保证责任，其因履行保证责任致使200万元主债权消灭，产生追偿权。汪某作为保证人只能行使200万元追偿权。被上诉人邓志元辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人邓志元向一审法院起诉请求：一、郑杰英偿还邓志元借款本金2,000,000元及利息726,666.67元（该利息暂计算至2019年10月14日，自2019年10月15日起，以2,000,000元为基数，按月利率2%计算至实际清偿之日止）；二、本案的诉讼费用由郑杰英负担。一审法院认定事实：郑杰英因需偿还他人借款，于2016年7月1日与案外人刘某签订了一份《房屋抵押合同》，合同约定郑杰英以坐落于新洲区邾城街龙城华庭以南、文昌大道以东的南安国际商铺共三套即1号楼1-3层从西至东6-7间房屋作为抵押物向刘某借款3,000,000元。当日，刘某转账2,000,000元至其表弟陶乐银行账户，并委托陶乐转款2,000,000元至郑杰英指定的王卫明银行账户，郑杰英用该款偿还其向王卫明的借款，并于当日向刘某出具了借条，双方约定借款按月利率3%计算利息，借款期限为6个月，该借款由案外人汪某担保。借款后，郑杰英通过其工作人员邹伟林于2016年7月至2017年1月26日分七次各向刘某转账支付60,000元（具体支付时间分别为2016年7月31日、9月1日，9月30日，10月31日，12月1日，12月31日及2017年1月26日），合计支付420,000元。因郑杰英未按期偿还借款，刘某要求担保人汪某偿还借款，汪某向刘某偿还借款本金2,000,000元，该债权转移至汪某。此后，汪某指定收款人为栾广平，自2017年3月4日始至2017年12月5日止，郑杰英通过其工作人员邹伟林及祝艳丽分8次各向栾广平转账支付60,000元（具体支付时间为2017年3月4日，4月1日，4月30日，6月5日，8月7日，10月10日，11月2日，12月5日），合计支付480,000元。2018年2月1日，汪某将上述借款债权转移至邓志元。当日，邓志元、郑杰英及汪某、栾广平等人在郑杰英办公室就上述借款的转让办理了转让手续，郑杰英向邓志元出具了一份借条，借条载明：“今借到邓志元人民币贰佰元整（￥2,000,000.00元），月利率叁分（3%）借款期为肆个月，利息每2个月支付一次。如到期未还款，借款人愿将南安国际1号楼1-3层从西至东6-7间门面房，按借款金额出售给出借人，并无条件办理不动产权证。”，郑杰英以借款人名义在该借条上签名，栾广平以担保人的名义在该借条上签名。郑杰英出具借条后共向邓志元及其指定的收款人转账支付340,000元，具体付款时间及方式为郑杰英的工作人员祝艳丽于2018年4月11日及6月11日分别向高智转账支付60,000元，于8月7日向汪某转账支付60,000元，于11月13日及2019年2月3日向各转账支付60,000元及100,000元。一审庭审中，郑杰英陈述其于2018年2月1日出具的借条系在受胁迫的情况下出具，且除转账支付了1,240,000元外，另行向栾广平支付了现金300,000元，但均未提交证据。本案在审理过程中，郑杰英以汪某涉嫌非法经营罪向公安机关报案，公安机关于2019年11月5日受案。2020年1月16日武汉市公安局新洲区分局向一审法院复函，回复本案所涉借款依据相关法律规定，结合该局前期调查，暂不能认定汪某涉嫌非法经营罪，未予以立案侦查。一审法院认为：本案争议的焦点为：（一）邓志元与郑杰英是否存在合法的债权、债务关系。邓志元与郑杰英间虽没有直接的债权债务关系，但郑杰英于2016年7月1日向案外人刘某借款2,000,000元，并约定借款按月利率3%计息，双方形成合法的民间借贷关系。郑杰英应依约向刘某偿还借款本金、支付利息。郑杰英借款后未依约定的期限偿还借款本金，在郑杰英向刘某支付了420,000元后，汪某作为借款保证人代为偿还了借款本金2,000,000元，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，汪某有权向郑杰英追偿下欠借款本息，事实上汪某取得上述债权后，郑杰英亦向汪某指定的收款人栾广平支付了480,000元。汪某取得追偿权后于2018年2月1日将上述债权转移至邓志元，并由郑杰英重新出具了借条，借条中再次对借款金额、借款利息、期限等内容进行了约定。依上述行为可认定汪某将其享有的追偿权转移至邓志元时已履行了通知债务人即郑杰英的义务。郑杰英虽陈述其重新出具的借条系受胁迫的情况下出具的，但未提交证据，故一审法院不予采信。综上，汪某转让上述债权的行为符合《中华人民共和国合同法》第七十九条及第八十条第一款关于债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人及债权人转让权利的，应当通知债务人的规定，其转让债权的行为合法有效。故邓志元依法享有该债权。虽然邓志元起诉的事实与一审法院审理的事实有出入，但不影响本案的判决结果。故邓志元与郑杰英间存在合法的债权、债务关系。（二）关于已支付款的性质及借款利息如何计算的问题。郑杰英认为其向刘某借款时未约定利息，所还款项均应当为偿还借款本金。虽然各方当事人均未提交郑杰英向刘某的借款凭证，但刘某证实双方借款时约定借款按月利率3%计算利息，按月支付利息，该证言与郑杰英自借款后至2017年1月6日期间在相对固定的时间支付固定金额的款项的行为相符，同时郑杰英在2018年2月1日债权转让时重新向邓志元出具的借款金额为2,000,000元借条的行为亦印证了刘某的证言属实。故一审法院认定郑杰英向刘某借款时约定的借款利率为月3%，所还款项的顺序应当先息后本。即使双方未约定还款的顺序，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，郑杰英所还款项应当先付息后还本。故郑杰英辩称所还款项系偿还借款本金与事实不符，一审法院不予采信。郑杰英自向刘某借款后，先后分20次以转账的方式偿还了1,240,000元，对此，双方均无异议，一审法院依法予以认定。郑杰英陈述除上述转账支付的1,240,000元外，另行以现金的方式支付了300,000元，但未提交证据证实，对该辩称意见，一审法院亦不予采信。郑杰英向刘某借款时约定的借款按月利率为3%计息，该债权转移至邓志元时，双方仍约定借款按月利率3%计息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，对于已经偿还的利息部分，借款利率不得超出月利率3%，对于未偿还的，借款利率不得超出月利率2%。依还款顺序及借款计息的法律规定，对于郑杰英已偿还的部分，应先扣取当期利息，超出部分则抵扣本金。根据前述分析，一审法院核实至2017年12月5日止，郑杰英尚欠借款本金1,978,989.13元，利息57,153.38元。至2018年2月1日债权转让时，邓志元、郑杰英及债权转让人汪某均认可至2018年2月1日止借款本金为2,000,000元（其中21,010.87元系利息转入本金），对前期下欠部分利息邓志元已予以放弃，同时在本案审理过程中，邓志元同意借款下欠本金自2018年2月1日始按1,978,000元计算，系当事人对自身民事权益的处置，该行为符合法律规定，一审法院予以认可。同理，依上述规定计算至2019年2月3日止，郑杰英尚下欠借款本金1,978,000元及利息137,755元。2019年2月4日始至付清之日止的利息，应按月利率2%计算。综上，邓志元与郑杰英间存在合法的债权、债务关系，郑杰英应当承担偿还下欠借款本金及利息的义务，其辩称本案所涉借款涉嫌非法经营罪，郑杰英已向公安机关报案，但公安机关未予立案。故该辩称意见一审法院不予采信。一审法院判决：一、郑杰英于判决生效之日起十日内偿还邓志元借款本金1,978,000元及利息（至2019年2月3日止利息为137,755元，2019年2月4日始至付清之日止按月利率2%计算）；二、驳回邓志元其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28,614元，减半收取14,307元，由郑杰英负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：邓志元提交的汪某《情况说明》、湖北省明佳欣商贸有限公司《情况说明》及汪某银行转账明细、湖北省明佳欣商贸有限公司转账电子回单四张，郑杰英对银行转账明细及转账电子回单真实性无异议，且上述证据与证人刘某、汪某的证言相符，本院予以采信。一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。具体联系到本案中，首先，郑杰英主张其于2018年2月1日出具的借条借贷行为未实际发生，但郑杰英对此不能作出合理说明。其次，综合郑杰英认可其向刘某借款200万元的事实，证人刘某、汪某的证言，以及郑杰英认可其向邓志元及邓志元指定的收款人还款34万元的事实，可以印证本案所涉借款系由汪某作为担保人代郑杰英偿还其向刘某的借款200万元后，汪某将其对郑杰英的债权转让给邓志元，并由郑杰英向邓志元出具借条，对债权债务重新约定的事实具有高度可能性。再次，郑杰英主张汪某、刘某、邓志元等涉嫌违法放贷，但未提交充分证据予以证实，郑杰英应对此承担举证不能的法律后果。因此，一审法院综合以上因素认定本案所涉借款已实际发生，并无不当。郑杰英上诉主张本案借款未实际发生，依据不足，本院不予支持。即使汪某向邓志元转让的债权系追偿权，但因郑杰英与邓志元重新签订借条，对该债权债务进行了约定，双方之间的借贷关系成立；郑杰英上诉本案应为追偿权纠纷，依据不足，本院不予支持。郑杰英上诉主张其向栾广平现金还款30万元，但未提交充分证据证实，应由郑杰英承担举证不能的法律后果，对此上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人郑杰英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28,614元，由上诉人郑杰英负担。本判决为终审判决。审判长  潘捷审判员  张剑审判员  申斌二〇二〇年九月十一日法官助理朱越书记员钟家鹏