河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2025号 上诉人（原审原告）：张桂清，女，1961年12月26日出生，汉族，农民，住隆化县。 委托诉讼代理人：于长水，男，1959年6月24日出生，农民，住承德市隆化县。 委托诉讼代理人：马长旺，河北泉盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：霍广友，男，1964年9月18日出生，汉族，农民，住隆化县。 被上诉人（原审被告）：刘文强，男，1982年4月4日出生，汉族，农民，住隆化县。 上诉人张桂清因机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2019）冀0825民初2575号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人张桂清及其委托代理人于长水、马长旺；被上诉人霍广友、刘文强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 张桂清上诉请求：1、撤销河北省隆化县人民法院民事判决书(2019)冀0805民初2575号民事判决书，发回一审法院重审；或由二审法院查清事实后改判，支持上诉人一审中的所有诉讼请求。2、请求判决因本案产生的一切诉讼费用及鉴定费用由两被上诉人承担(包括本案一审、二审的诉讼费用及鉴定费用)。事实与理由：1、一审法院关于法大法庭科学技术鉴定研究所(以下简称法大)的鉴定过程和鉴定结论的采信认定事实不清。关于鉴定过程的疑议，详见递交一审法院的《鉴定人出庭作证并退还全部鉴定费用及全部鉴定材料申请从新选定鉴定机构进行鉴申请》及相关证据，重点证据是鉴定过程录音光盘及录音对白整理，可以看出：1、法大的法医承诺如不构成伤残，将报告误工期、护理期、营养期，包含在5000元鉴定费之内，且不需要在法院的委托中添加误工期鉴定的项目，但最终法大没做出误工期鉴定，却耍赖说法院的委托中没有，录音中清晰的体现，法大的法医说不以法院的委托为准，而以法大的格式表格为准。2、法大鉴定材料中没有上诉人后期的复查病历，而在举证期内鉴定之前，上诉人已经将后续的复查病历提交给一审法院，上诉人的代理律师多次提出现场提交，法大的法医说自己后期会去调取，法大的法医最终在整个鉴定中没有丝毫上诉人后期康复情况的病历材料，只有受伤时的病历材料，根据GM/T1193-2014《人身损害误工期护理期、营养期评定规范》A.3人身损害后的临床“误工期、护理期、营养期”低于本标准期限的，按临床实际发生的期限计算，法大连上诉人后期复查的病历都没收集，完全脱离了临床实际，鉴定根本不合规。3、法大的法医称他们无骨科专业知识，需要请教临床专家，可最终根本没有请教临床专家，妄下鉴定结论，程序严重违法。4、上诉人一审时提出鉴定疑议后，鉴定人并没有出庭，书面答复也没有针对上诉人的疑议展开，充分说明法大的法医对于其鉴定的合法性和合理性没有丝毫的证据，而提出再交鉴定费可以鉴定误工期，纯属无赖行为，因为现场录音法大法医说鉴定费5000已经包括了误工期的鉴定项目，根据北京市发展改革委员会北京市司法局关于印发《北京市司法鉴定收费管理管理办法》和《北京市司法鉴定收费标准(试行)》的通知京发改规[201612号，基准价19项伤残是700、基准价32项误工、护理、营养时限评定600，法大收取的鉴定费已经远超应收标准的近4倍，且法大鉴定仅看了当时伤情，没看后期复查病历，本案受伤部位明确，无疑难鉴定的因素，还要上诉人交费鉴定误工期，纯属欺诈。5、鉴定前，法医通知上诉人去复查，但是上诉人提出是需要提交复查病历，法医说不需要，就需要复查的片子，为了自身利益的保护，上诉人2020年4月2日去复查，医生明确诊断上诉人依然处于恢复期，并禁止重体力劳动，显然和法大法医称自己无骨科专业知识的事实相吻合，因为鉴定报告用到了病情稳定的字眼，显然和实际不符，鉴定结论不能作为本案的依据。6、上诉人一审提交的同类案件鉴定报告可以看出，鉴定结论定会结合后期复查病历展开，法大一点后期临床病历都没收集，显然严重程序违法。二、一审法院适用法律错误，程序违法，判决结果不能弥补上诉人的损失。 1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十二条【辩论原则】一审法院剥夺了上诉人辩论的权利，一审开庭时，法官并没有当庭告知上诉人，是否会采纳法大的鉴定结论，而是说合议庭商议后再定上诉人无奈只列出各项赔偿的标准，不能对时限进行充分的辩论，而一审法官确定采用法大的鉴定结论后，并没有二次开庭，而是直接宣判，显然程序违法。2、上诉人和老伴于长水是搞养殖业的，靠养牛为生，上因霍广友把上诉人撞伤，上诉人家里需要雇佣工人养牛，同时上诉人有骨折及韧带损伤，不能自理，被上诉人霍广友和刘文强找到上诉人所在村的村主任刘景珍，村主任刘景珍和两被上诉人有亲戚关系，为了避免上诉人追究霍广友的相关法律责任，尤其是有可能被拘留，刘景珍结合上诉人家里的实际情况和当地的实际消费水平，刘景珍组织上诉人和被上诉人霍广友在2019年3月15日自愿签订了《交通事故致人损伤雇工协议》，刘景珍手机拍照存档，被上诉人霍广友按140元／天雇佣工人为上诉人家干活即养牛，按120元天雇佣人护理上诉人，即约定了上诉人误工费的标准是140元／天，护理费120元／天，同时约定支付误工费到上诉人能从事牛类养殖体力劳动时止（被上诉人签订上述协议后自愿支付了两个月的护理费和误工费15600元，刘景珍均在场主持），以上事实经河北省隆化县人民法院行政判决书（2019）冀0825行初69号、河北省承德市中级人民法院行政判决书（2020）冀08行终44号、一审民事判决即河北省隆化县人民法院民事判决书（2019）冀0825民初2575号第8页第11行至第16行，进行了认定。河北省降化县人民法院行政判决书（2019）冀0825行初69号第6页倒数第8行“经审理查明……。事故发生后，经原告及第三人所在村委会调解，第三人赔偿原告部分经济损失，”；河北省隆化县人民法院行政判决书（2019）冀0825行初69号庭审笔录第4页第10行“第代：……2、原告所述与事实不符，办案警官没有组织调解，而是村书记组织调解，是原告的丈夫主动到公安机关说达成调解协议，不对第三人拘留处罚。”河北省隆化县人民法院行政判决书（2019）冀0825行初69号庭审笔录第9页倒数第11行“第代：…根据护工协议，支付了7800元，”河北省承德市中级人民法院行政判决书（2020）冀08行终44号，第8页倒数第3行“本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。”根据上诉人提交一审法院的证据19项、即2020年4月2日隆化县医院门诊病历及诊断证明可以看出，上诉人至今不能从事牛类养殖体力劳动，上诉人主张一审被上诉人支付2019年2月26日（事故发生时）到2019年4月23日（一审开庭时）的误工费有法律依据，且根据：（）ＧＡＴ1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》Ａ3严重伤情和后续病历，也应认定为90日而不是60日。3、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条关于住院伙食补助费的相关规定，结合上诉人的伤情且家住湾沟门乡××沟村，属于异地就医，必须一人护理伙食补助费应当认定为2人，而不是患者1人。4、霍广友在女婿刘文强家喝酒，霍广友酒后将上诉人撞伤后，上诉人的儿媳李雨桐第一时间给刘文强打电话，刘文强马上赶到了事故现场，刘文强和霍广友陪同上诉人去往隆化县医院救治，且霍广友给付上诉人两个月护理费和误工费时，是霍广友的女儿即刘文强的媳妇给的钱，显然霍广友在刘文强家喝酒，刘文强知情，且并没有阻止很可能是醉酒状态下的刘文强离开，刘文强及其女儿自认为是有责任的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，“二人以上共同故意或者共同过失致人伤害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”一审判决被上诉人刘文强不承担连带责任，违反法律规定。5、本案判决日是2020年5月7日，上诉人收到判决书是2020年5月15日，本案适用2020年5月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，结合上述5月1号生效的规定第四十条及一审上诉人提交的现场录音证据和后期复查病历证据等，鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足，法大应该退还全部的鉴定费用，一审法院应当另行委托鉴定机构鉴定，一审法院适用法律错误。6、一审法院认定交通费用过少，因为上诉人仅去北京鉴定就需要打车费用1000元，从家打车去隆化县医院复诊就需要交通费200元（复诊2019.10.28、2020.4.2、），从家去承德医学院附属医院复诊打车就需要300元（复诊20193.2、201948、20198.1），还不算等待结果，中间打车吃饭的费用。综上，请求二审法院依照我国的相关法律，支持上诉人的上诉请求。 原告张桂清向一审法院提出诉讼请求：一、请求判决二被告对原告的所有损失承担连带赔偿责任。二、请求判决二被告全额赔付原告医疗费336.8元。三、请求判决二被告支付原告护理费、误工费、伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等因此次事故造成的损失。其中误工费为每日140元，原告主张自2019年2月26日至2020年4月23日，因为根据协议约定支付至原告能从事重体力劳动止；护理费每日120元，具体天数由法院结合具体案件事实认定；营养费为每天50元，由法院最终认定营养期限；伙食补助费主张住院7天，每天50元，两人计算；因鉴定导致的交通费、差旅费用1500元。原告的后续治疗费及精神损害抚慰金，请法院根据具体案件情况认定，原告保留后期伤情加重二次起诉的权利。四、因本案产生的一切诉讼费用及鉴定费用由二被告承担。事实与理由：2019年2月26日15时许，无证驾驶的霍广友从女婿刘文强家饮酒后，驾驶无牌照摩托车，驶出乡村道路边界，在原告张桂清家门口把张桂清撞伤，事发时因霍广友明显是醉酒状态，报警霍广友会被追究刑事责任，霍广友和刘文强以乡亲关系及刘文强和张桂清儿子于海成是同学为由不让报警，但原告二女儿于海伟和女婿马长旺18时许知道此事后，为了避免日后发生纠纷，帮原告张桂清报了警。20时30分左右隆化县交警队警员在隆化县医院对霍广友进行了吹气酒精检测，酒精浓度78ｍｇ／100ｍｌ,办案警官没有给霍广友进行血液检测，因为达到80ｍｇ／100ｍｌ就是醉酒状态，且非血液检测是有误差的，考虑双方关系，原告没有进一步追究。河北省隆化县公安局交通警察大队道路交通事故认定书，认定霍广友负交通事故全部责任。原告张桂清和老伴于长水是搞养殖业的，靠养牛为生，原告儿子患有重度××，不能干重体力劳动，原告张桂清是家里的主要劳动力，因被霍广友撞伤，家里需要雇佣工人养牛，同时原告有骨折及韧带损伤，不能自理，原告张桂清与被告霍广友于2019年3月15日自愿签订《交通事故致人损伤雇工协议》，被告按140元／天雇佣工人为原告家干活养牛，被告按120元／天雇佣人护理原告，被告在支付了原告上述两项两个月费用后，不再支付任何费用。现原告与被告之间不能就赔偿达成一致意见，原告无奈之下诉至法院，原告认为刘文强留霍广友喝酒，在明知霍广友无证驾驶、醉酒状态下，驾驶的是未经检验的无牌照摩托车的情况下，仍然放任霍广友驾车离开，是对他人生命安全的故意放任，刘文强理应和霍广友对原告的所有损失承担连带赔偿责任。综上，请求法院依照我国相关法律规定，支持原告的诉讼请求。 一审法院确认如下事实：2019年2月26日15时许，霍广友从女婿刘文强家饮酒后，无证驾驶无牌照摩托车，驶出乡村道路边界，在原告张桂清家门口把张桂清撞伤。原告报警后，隆化县交警队于同日19时35分对霍广友进行了吹气酒精检测，酒精浓度为72.8mg/100ml。隆化县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定霍广友负交通事故全部责任。 原告受伤后被送至隆化县医院住院7天，被告霍广友为其支付医疗费4798元。原告的损伤经隆化县医院诊断为：1、右股骨内髁骨折；2、右腓骨骨折；3、右上臂、右髋部、右小腿、右足部软组织损伤；4、右胫骨近端骨挫伤；5、右膝髌下脂肪垫损伤；6、右膝关节外侧半月板损伤（ＩＩ级；）7、右膝关节退行××变；8、右膝关节前交叉韧带损伤；9、右膝关节内侧副韧带部分断裂；10、右膝关节积液。 原告张桂清与被告霍广友于2019年3月15日签订《交通事故致人损伤雇工协议》，协议约定：被告霍广友按140元/天雇佣工人为原告家干活养牛，被告按120元/天雇佣人护理原告，至原告能自理、能正常从事牛类养殖体力劳动为止。被告霍广友支付了两个月的上述两项费用，计15600元。 2020年2月14日法大法庭科学技术鉴定研究所出具司法鉴定书，鉴定意见为被鉴定人张桂清的目前情况尚不构成伤残等级。张桂清伤后护理期考虑以60-120日为宜，营养期考虑以30-90日为宜，具体请结合本案实际发生期限使用。原告支付鉴定费用5000元。 原告对司法鉴定书有异议，认为张桂清的伤情现尚未稳定，鉴定所认为原告张桂清不构成伤残有异议。当时鉴定所告知，如张桂清不构成伤残，可以进行三期的鉴定，包括误工期、护理期、营养期。当时法院司法鉴定辅助人员已同意在鉴定委托书中加上此项，但鉴定机构未进行误工期的鉴定，鉴定机构遗漏必须的鉴定材料，鉴定人员资质存疑，故申请鉴定人员出庭，并申请重新鉴定。 本院向法大法庭科学技术鉴定研究所发出出庭通知，法大法庭科学技术鉴定研究所回函答复：目前为新冠肺炎疫情防控时期，北京地区仍处于一级防控状态，我所隶属于中国政法大学，目前尚未全面复工。为全力做好疫情防控工作，最大限度减少人员聚集流动，我所目前暂停一切京外的鉴定、取证、出庭等工作（详见法大鉴定所官网通知）；鉴于上述特殊情况，为积极配合司法审判工作，我所建议以视频或书面函件的方式解决相关问题，鉴定人狄胜利2020年4月23日已安排工作，贵院若以视频出庭方式，可否更改开庭日期，请贵院予以回复。针对本案实际情况，本院于2020年4月16日复函鉴定所，因开庭时间无法变更，针对鉴定人员无法出庭或视频出庭问题，同意鉴定人书面回复当事人质疑。并告知原告的委托诉讼代理人也是原告女婿马长旺，如原告申请误工期的鉴定，可向法院提出书面补充申请，法院委托后，鉴定所作出补充鉴定。但原告方未提交要求鉴定原告误工期的书面鉴定申请。技术鉴定研究所于同日答复：贵院的鉴定委托事项中无“误工期”鉴定要求，故我所未对张桂清的伤后误工期予以鉴定。关于贵院委托的“后续治疗费、营养费”鉴定。因我所不开展此类鉴定，并在鉴定受理前向贵院告知，故鉴定文书中未予体现。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护，被告霍广友酒后无证驾驶无牌照的摩托车将原告张桂清撞伤，致原告张桂清损伤，隆化县公安局交通警察大队作出的责任认定书认定霍广友负事故全部责任，该认定客观、公正，本院予以确认。本案中，原告申请伤残等级等鉴定，本院委托了法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，鉴定结论为张桂清目前情况尚不构成伤残等级。鉴定日期为2020年2月14日。如原告认为在此后张桂清的伤情有变化，能否构成伤残，可另行主张权利。原告主张的重新鉴定申请不符合法律规定，本院不予支持。原告未提供证据证明被告刘文强在本案交通事故中存在过错,故刘文强不承担赔偿责任. 原告在本次诉讼中的经济损失核定为：医药费336.80元；根据医疗机构医嘱，无法明确确定原告的误工期，故参照《公安部物证鉴定中心发布的人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，结合原告的实际损伤，确定原告的误工期限为120天；根据司法鉴定书，确定原告的护理期为90天，营养期为60天，故原告的误工损失为120天，每天140元，为16800元；护理费为90天，每天120元，为10800元；误工费与护理费标准均按照双方签订的协议为准；营养费为60天，每天20元，计1200元；住院伙食补助费为每天50元，7天计350元，交通费认定为1000元，鉴定费5000元。被告霍广友已支付误工、护理费15600元，可从被告应赔偿的数额中扣除。对原告主张的后续治疗费未实际发生；对原告要求的、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，不符合法律规定，本案不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告霍广友赔付原告医疗费336.80元、误工费16800元、护理费10800元、营养费1200元、伙食补助费350元、交通费1000元、鉴定费5000元，计35486.80元；扣除被告霍广友已付的15600元，再付19886.80元。此款限于本判决生效后十日内给付。 二、驳回原告要求被告刘文强承担连带责任的诉讼请求和其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费687元，由被告霍广友负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审法院经审理查明认定的事实与一审法院查明认定的事实基本一致。 本院认为：公民的健康权受法律保护，霍广友酒后无证驾驶无牌照的摩托车将张桂清撞伤，致张桂清损伤，隆化县公安局交通警察大队作出的责任认定书认定霍广友负事故全部责任，该认定客观、公正，予以确认。上诉人虽然对本法大法庭科学技术鉴定研究所出具的鉴定意见提出异议，但其陈述的理由及所举出的证据不能证明法大法庭科学技术鉴定研究所出具的鉴定意见存在明显瑕疵，且无法认定法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定程序违法。原审法院依据鉴定意见及公安部标准适当认定了本案的误工费、护理费、营养费等，并无不当。请求刘文强承担本案的责任依据不足。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 二审案件受理费687.00元，由上诉人张桂清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李慧娟审判员常淑英审判员张广全 二〇二〇年九月三日 法官助理 刘      云      慧 书 记 员 董             琦