陕西省洛南县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）陕1021行初17号 原告渭南新天地广告有限责任公司（以下简称“渭南新天地公司”），统一社会信用代码91610502735377562L,住所地陕西省渭南市临渭区东风街与民主路什字西南角165号银苑小区第一座一单元三层西户。 法定代表人曹虎亮，系该公司经理。 委托代理人耿文侠，女，汉族，生于1980年1月15日，住陕西省渭南市临渭区，系该公司员工。 委托代理人杨亚会，女，汉族，生于1966年11月29日，住陕西省渭南市临渭区，系该公司员工。 被告商洛市商州区杨峪河镇人民政府（以下简称“杨峪河镇政府”），统一社会信用代码116110020160622229，住所地陕西省商州区杨峪河镇。 法定代表人周铂，系该镇镇长。 出庭负责人孙立，系该镇副镇长。 委托代理人李延俊，陕西鹏鲲律师事务所律师。 原告渭南新天地广告有限责任公司诉被告商洛市商州区杨峪河镇人民政府行政强制拆除及行政赔偿一案，原告渭南新天地公司于2020年5月14日向本院提起行政诉讼，本院于当日立案，依法组成合议庭，于2020年8月14日公开开庭审理了本案。原告渭南新天地公司委托代理人耿文侠、杨亚会，被告杨峪河镇政府出庭负责人孙立及其委托代理人李延俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告渭南新天地公司诉称，原告为一家专业广告有限公司，2011年原告在商州区谢塬村一组鱼建儒地里设立一块户外广告牌，客户租用原告的上述广告牌发布广告，没有任何个人或行政机关提出异议。但2020年元月15日，原告派人查看广告画面时，发现上述广告牌不复存在，不知被谁拆除，后多方打听才知道是被告拆除了上述广告牌。原告认为被告的行为违法，理由如下：1、被告的行政行为程序违法，在强制拆除前没有处罚决定或者行政强制决定书，没有履行告知程序、催告程序等;2、被告自行拆除广告设施应当返还给原告，但被告自行处理，给原告造成严重损失。综上，被告作为行政机关，应当严格依法行使行政权力，且应根据法律规定的程序履行职责，否则便是违法，依法承担违法的后果。被告无视法律规定，违法采取行政措施，给原告造成了极大损失。为维护法律的严肃性，促进行政机关依法行政，现起诉于法院。诉讼请求：1、请求依法判决确认被告强制拆除行为违法；2、请求依法判决被告赔偿原告的损失186659.00元；3、本案诉讼费用由被告承担。 原告渭南新天地公司为支持其主张，提供有以下五组证据： 第一组证据：原告营业执照复印件、法定代表人身份证明及身份证复印件； 第二组证据：租赁合同复印件； 第三组证据：造价单、材料装车单及材料费用收条复印； 第四组证据：实景照片； 第五组证据：商洛市商州区人民政府办公室文件商州政办发（2019）141号。 以上证据证明原告的身份，以及原告设立单立柱广告牌的位置、造价及费用、外貌特征、周边环境等，同时证明原告的广告牌系被告拆除。 被告杨峪河镇政府辩称，一、原告所诉主体错误。被告是根据商州区政府办(2019)141号文件规定，于2019年12月16日给被告所辖的谢塬社区下发了《限期拆除告知书》明晰该辖区内的广告牌系违法广告牌，并要求自公告之日起告知当事人自行拆除，凡在2019年12月22日后未自行拆除的，由区政府组织联合执法大队强制拆除。根据区政府文件规定进行了告知，告知对象是被告辖区的谢塬社区。将杨峪河镇政府列为被告缺乏事实依据和法律依据。二、原告诉称“后多方打听才知道是被告拆除了上述广告牌”完全是无据之谈。被告通知谢塬社区居委会后，由于该广告公司在商没有办事机构，只能电话联系，所以在要求拆除的期限内费尽周折找到原告方电话后，由镇干部、社区主任多次联系被拒接，2019年12月30日社区十五组组长电话联系通该广告公司的负责人之后，按告知内容及要求详细告知了该负责人，但是原告方始终没有任何回应，无奈谢塬社区居委会于2020年1月21日拆除了该广告牌。根本不存在被告拆除了原告的广告牌，更不存在没有告知而程序违法的事实。三、原告的广告牌被拆除后，由于拆除难度大，原告又不来人，所以将其废料顶作了拆除的人工费，完全符合商州区政府的文件精神。综上，被告认为原告所诉被告主体错误，所诉事实失实，被告的行为无违法之处，应依法驳回原告的诉讼请求。 被告为证明其主张向本院递交了以下证据： 第一组证据：被告统一社会信用代码、商洛市商州区人民政府办公室文件商州政办发（2019）141号文件《关于印发的通知》； 该组证据证明被告资格以及广告牌拆除工作的办法、范围、期限、逾期不拆除的法律后果，广告牌没有经过相关部门批准，都属于违法违规的广告牌，原告的广告牌没有经过相关部门的批准，属于违规设立的广告牌。 第二组证据：租赁合同、收入凭证、广告牌摸底表、限期拆除告知书。 该组证据证明原告在杨峪河镇谢塬社区一组租地在沪陕高速30M处有广告牌事实以及被告给原告立广告牌的村里送达过告知书。 第三组证据：证人鱼英利证言及通话详单、证人李某1证言、证人李某2证言。 该组证据证明：杨峪河镇政府下发的限期拆除告知书是给谢塬社区下发的，杨峪河镇政府要求谢塬社区通知渭南新天地公司拆除广告牌。但社区给渭南新天地公司打了几次电话，电话打通了两次，社区告知渭南新天地公司镇政府要求自行拆除没有审批手续违规的广告牌，如果不自行拆除，会强制拆除广告牌。但是渭南新天地公司没有来人拆除，因杨峪河镇政府催的急，让尽快将广告牌拆除，社区就按照限期拆除告知书要求，找李某2进行了拆除，由于没有钱支付劳务费，就拿拆除广告牌后的废料抵作了人工费。拆除是杨峪河镇政府委托谢塬社区拆除的，但是没有给委托手续。 经庭审质证，原告对被告提供的证据发表以下质证意见：对被告提交的第一组证据被告统一社会信用代码以及商洛市商州区人民政府办公室文件商州政办发（2019）141号文件《关于印发的通知》的真实性、合法性无异议；对第二组证据中的租赁合同、广告牌摸底表无异议，对告知书的真实性、合法性及证明目的均有异议，这是被告单方面作出的，原告方没有收到过；对第三组证人鱼某某、李某1、李某2的证言均不认可。理由是：1、三位证人与被告都有利害关系；2、证言材料漏洞百出，说25日镇政府检查，但2020年1月25日是大年初一，又是疫情，都居家隔离，又说安排李某221日拆除广告牌，时间上有逻辑错误，证明材料不真实；3、限期拆除告知书，应该给设立广告牌的单位下发的，但是原告没有收到；4、谢塬社区是否拆除了广告牌，与本案没有关联性，原告认为是杨峪河镇政府拆除的。 被告对原告提交的证据发表以下质证意见：1、对第一组证据原告营业执照复印件、法定代表人身份证明及身份证复印件真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明原告广告牌设立在该地的合法性。2、对第二、三组证据租赁合同复印件、造价单、材料装车单及材料费用收条复印件的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，是原告单方面做的。3、对第四组证据实景照片与本案关联性不大。4、对第五组证据商洛市商州区人民政府办公室文件商州政办发（2019）141号的真实性无异议，证明目的有异议，不能证明是被告拆除了原告的广告牌。 本院对原被告提供的证据，客观真实，来源合法，能够证明案件的相关事实，均予以认定。 经审理查明，2011年11月22日，原告渭南新天地公司与商洛市商州区谢塬村一组签订租赁合同，合同约定原告渭南新天地公司在谢塬村一组场地内，位于西商高速K1419+100北地中设置广告牌，设立期限20年，从2011年11月22日到2031年11月21日，每年费用为贰仟元，首次支付五年土地租赁费壹万元，后每5年结算一次。原告在所租场地内设置一个21米*7米*2面单立柱广告牌，造价为186540元，该广告牌至拆除之日亦未取得相关部门的审批。2019年12月9日，商洛市商州区人民政府办公室作出商州政办发（2019）141号《关于印发的通知》，通知要求按照属地管理原则，各镇办具体负责本辖区内高速公路两侧可视范围内未经省交通管理部门审批擅自设置的立柱式广告牌拆除工作，拆除相关费用自行解决。2019年12月16日，杨峪河镇政府下达《限期拆除告知书》。谢塬社区及社区十五组在接到上述《通知》及《限期拆除告知书》后，与原告渭南新天地公司进行了电话沟通，在原告渭南新天地公司没有自行拆除的情况下，谢塬社区主任李某1与十五组组长鱼某某让李某2进行了拆除，并将废料抵做了人工费。原告渭南新天地公司知道涉诉广告牌被拆除后不服该强制拆除行为，提起本案诉讼。 本院认为，依据《中华人民共和国行政强制法》第十七条第一款规定“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托”；第三款规定“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施”。本案中，按照商洛市商州区人民政府办公室作出商州政办发（2019）141号《关于印发的通知》的工作任务及职责分工，被告杨峪河镇政府是负责对其辖区内高速公路两侧可视范围内所有立柱式广告牌进行拆除的主体单位。结合《限期违法告知书》及证人鱼某某、李某1证言，可以推定被告杨峪河镇政府委托谢塬社区村委会对涉案的广告牌进行了拆除。商州杨峪河镇谢塬社区既不是行政机关,又非法律、法规授权组织,在行政强制措施不得委托的前提下,对原告设立的单立柱广告牌进行拆除，应视为委托机关被告杨峪河镇政府作出的行为。综上，杨峪河镇政府系本案的适格被告。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权等”。第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，原告渭南新天地公司未经相关部门审批设立立柱式广告设施的行为不具有合法性，其广告设施系违法建筑，相关职能部门可以依法予以拆除。被告杨峪河镇政府认为需要拆除的，应依法定程序进行。而被告杨峪河镇政府对原告设立的广告牌前既未作出处理决定，又未向原告发出强制拆除公告，违反法定程序。综上，原告要求确认被告拆除原告广告设施的行政行为违法的诉讼请求，本院予以支持。 关于原告损失赔偿问题，《中华人民共和国行政强制法》第八条规定“公民、法人或者其他组织因行政机关违法实施行政强制受到损害的，依法有权要求赔偿”。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。上述法律规定可见，国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿，而涉案广告牌在被拆除时不属于合法设施，不具有合法权益，故原告请求被告以建设成本186540元向原告进行损害赔偿的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。《最高人民法院关于适用的解释第四十七条第三款规定“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”。本案中，被告强制拆除广告牌构建物的零件应依法予以返还原告。鉴于被告杨峪河镇政府强制拆除后未能返还原告，且原告的单立柱广告牌构建和零件的损害、损失情况由于被告原因导致原告无法举证，依法应当由被告就损害、损失情况承担举证责任，而被告举证不能。为此，被告应该承担举证不能的不利后果。原告的损失，因为本案的客观原因无法鉴定，原告的赔偿数额，本院酌情确定以涉案单立柱广告牌的建设成本186540元的百分之二十为宜。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十六条，《中华人民共和国行政强制法》第八条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（四）项之规定，判决如下： 一、确认被告商洛市商州区杨峪河镇人民政府强制拆除原告渭南新天地广告有限责任公司在商洛市商州区谢塬社区西商高速K1419+100北地中设立的立柱式广告牌行政强拆行为违法； 二、由被告商洛市商州区杨峪河镇人民政府于本判决生效之日起三十日内向原告渭南新天地广告有限责任公司酌情赔偿单立柱广告牌建设成本186540元的百分之二十，即人民币37308元。 三、案件受理费50元，由被告商洛市商州区杨峪河镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。 审 判 长  周梦琳 审 判 员  刘延洛 人民陪审员  潘丽丽 二〇二〇年九月十四日 法官 助理  李 倩 书 记 员  刘 静