山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4891号上诉人（原审原告）：山东贝尔蒙特房地产开发有限公司,住所地莱阳市柏林庄街道办事处驻地。法定代表人：黄兰荣，总经理。委托诉讼代理人：王永山，山东梨城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乔小蛟，男，1980年4月8日出生，汉族，住莱阳市。上诉人山东贝尔蒙特房地产开发有限公司（以下简称贝尔蒙特公司）因与被上诉人乔小蛟房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初7872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。贝尔蒙特公司上诉请求：一、撤销一审判决，支持贝尔蒙特公司一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由乔小蛟承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。本案中，乔小蛟起初在贝尔蒙特公司购买了配备全套高档家具的精装修样板房屋，交付了首付款并入住。后乔小蛟反悔，为了不承担退房的违约金，遂向贝尔蒙特公司保证将该房屋转卖给第三人，并将银行卡告知密码后交给贝尔蒙特公司，同意贝尔蒙特公司将其中100000元划走作为其必将房屋卖给第三方的保证金，但是随后其违背诚信私自利用手机银行将其中的所有钱款提走，且未履行承诺将房屋转卖，致使贝尔蒙特公司期待利益受到损害。贝尔蒙特公司已经提供了初步证据证明乔小蛟存在私自转款行为，给贝尔蒙特公司银行卡内的存款已经被划走。根据证据规则，乔小蛟的银行流水、转提款记录证据只有乔小蛟有权查阅，其应当举证证明其未私自提款，如果不能证明，应推定为私自提走100000元保证款，而一审法院并未查明乔小蛟私自利用手机银行的转款这一事实，就认定贝尔蒙特公司主张的事实不具有唯一性、证人证言证明力不够，属于事实认定不清。本案应该查明乔小蛟是否是在签约当天转走了留置在贝尔蒙特公司处银行卡中的所有款项。2、一审法院适用法律错误，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，而本案中约定的100000元“保证金”虽名为“保证金”，其实质却不是“定金”的性质，因为如果他人向贝尔蒙特公司购买该房屋，贝尔蒙特公司显然可以卖给他人，且不需要乔小蛟另行找寻买家，贝尔蒙特公司便没有任何期待利益的损失，100000元的约定明显是乔小蛟如果不能实现承诺将房子卖给第三方，因此给贝尔蒙特公司造成的期待利益损失(即原订的房子卖不出去)的赔偿，属于违约金性质，不应认定为定金性质。乔小蛟的行为属于严重违反诚实信用原则的行为，应当受到法律的规制，司法裁判应当在个案中彰显法律对于失信行为的态度，避免以后社会交易中此类行为的再次发生。而且100000元款项是否属于定金应当根据协议约定内容看，不应仅从纸面意思推定。综上，请求支持贝尔蒙特公司的上诉请求。乔小蛟辩称，100000元并不是双方约定的定金，而是双方协商的一个数额，涉案房屋有质量问题而要求退房，当时若是乔小蛟不负责转卖房屋，不签订协议书并交纳100000元保证金，贝尔蒙特公司拒绝退房。另外，贝尔蒙特公司诉讼请求中要求双方赔偿违约金，也是错误的，乔小蛟仅是不同意履行双方之间的协议，不存在双方赔偿违约的问题。贝尔蒙特公司向一审法院起诉请求：1、判令乔小蛟按照双方在2019年3月22日签订的《房屋产权变更协议书》的合同内容的约定，支付100000元给贝尔蒙特公司；2、判令乔小蛟支付贝尔蒙特公司房屋配套家俱使用折旧费50000元；3、判令乔小蛟支付贝尔蒙特公司房屋折旧费50000元；4、判令乔小蛟支付贝尔蒙特公司利息50000元；5、诉讼费用由乔小蛟负担。庭审中，贝尔蒙特公司撤回上述第2、3、4项诉讼请求，主张保留诉权，另行起诉；对于第1项诉讼请求，贝尔蒙特公司明确为其中100000元是要求乔小蛟支付定金100000元。一审法院认定事实：2018年6月8日，贝尔蒙特公司与乔小蛟签订《商品房买卖合同》一份，合同编号为2014070036号，双方约定乔小蛟购买贝尔蒙特公司开发的位于莱阳市街道办事处柏林城一期3号103户房屋一处，房屋价款1100000元，合同签订后，乔小蛟依约向贝尔蒙特公司交付了440000元购房首付款，后双方在莱阳市房产登记管理部门办理了网签手续。2019年3月18日，贝尔蒙特公司诉至法院，要求解除与乔小蛟在2018年6月8日签订的《商品房买卖合同》。2019年3月21日，一审法院作出（2019）鲁0682民初1903号民事调解书，贝尔蒙特公司与乔小蛟自愿解除2018年6月8日双方签订的《商品房买卖合同》。2019年3月22日，贝尔蒙特公司（作为甲方）与乔小蛟（作为乙方）签订《房屋产权变更协议书》一份，约定的主要内容为：乙方于2018年6月6日购买柏林城一期3号楼103户房屋，合同编号：2014070036，房屋总价款1100000.00元，现因乙方要求将房屋转卖给第三方，双方达成如下协议：1、甲方同意将原房屋合同（编号：2014070036）撤销，撤销费用由乙方承担；2.撤销合同之前，乙方向甲方缴纳家具定金100000.00元，待甲方收到第三方的房屋总价款后退还乙方定金；3、合同撤销之后，由乙方将此房屋转卖给第三方，甲方收取总价款1280000.00元，甲方同时处置该房屋；4、甲方收到第三方首付款360000.00元及装修家具款380000.00元后签订房屋买卖合同，签订合同总价款为900000.00元，装修家具不包含在合同内；5、乙方承诺将此房屋在撤销合同后180天内卖出（以第三方签订网签合同时间为准），超出规定时间乙方须将剩余首付款340000.00元交给甲方，如乙方未按规定时间交款，则100000.00元定金不予退还。乔小蛟和贝尔蒙特公司分别在该协议书上盖章、签名。2019年12月4日，贝尔蒙特公司诉至法院，要求乔小蛟按照双方在2019年3月22日签订的《房屋产权变更协议书》约定的内容，向其支付100000元，审理中贝尔蒙特公司明确该100000元为协议中约定的定金，并称乔小蛟依上述约定履行过程中，交付给贝尔蒙特公司含有100000元的银行卡一张，并告知了其该银行卡密码，但在会计查证期间，乔小蛟用手机银行将100000元现金转出。为了证实自己的主张，贝尔蒙特公司申请公司会计董某出庭作证，证人董某证实：因乔小蛟称自己没有100000元现金，让贝尔蒙特公司财务人员先将首付款440000元退给乔小蛟后，再由其从首付款440000元中拿出100000元给财务人员董某，后董某要求乔小蛟将尾号为115的银行卡放在董某处，由贝尔蒙特公司财务处向乔小蛟的该银行卡转款440000元，但贝尔蒙特公司财务人员持卡准备将乔小蛟银行卡中的100000元依约提出时，受乔小蛟妻子阻拦，就在此期间，乔小蛟将该银行卡中的440000元全部转出，至今为止乔小蛟未向贝尔蒙特公司交付约定的100000元。目前该银行卡仍在贝尔蒙特公司处。对于董某的证言，乔小蛟称，银行卡是乔小蛟落在贝尔蒙特公司处，不同意贝尔蒙特公司的诉讼请求。贝尔蒙特公司再未提供其他证据证实自己的主张。乔小蛟和贝尔蒙特公司争议的焦点：双方约定由乔小蛟支付100000元定金的合同是否成立、生效，贝尔蒙特公司要求乔小蛟继续交付100000元能否予以支持？一审法院认为，定金是在合同订立时或在合同履行前当事人约定一方预先给付对方一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保方式。定金合同作为一种特殊的合同，其生效条件除具备一般合同生效的条件外，还应当满足以下两个条件：1、实际交付定金。定金合同属于实践性合同，由于定金合同属于实践合同，即除当事人意思表示一致外，尚需实际交付定金才能成立的合同。2、主合同有效。定金担保合同是当事人为担保主合同的履行的从合同，主合同有效，定金合同方可有效。本案中，乔小蛟与贝尔蒙特公司于2019年3月22日签订的《房屋产权变更协议书》，是双方真实意思的表示，且不违反相关法律法规的规定，该协议合法有效，予以确认。该协议中，明确约定有乔小蛟交付给贝尔蒙特公司定金100000元，该100000元的性质即为保证合同履行的定金，对此一审法院亦予确认。从2019年3月22日的协议第二条看，明确约定为“撤销合同之前”交付定金，该合同即乔小蛟所购房屋编号2014070036的合同；而双方均认可（2019）鲁0682民初1903号民事调解书确认的房屋合同解除，该调解书出具的时间为2019年3月21日，故贝尔蒙特公司现有证据未能证实在该合同解除之前乔小蛟已交付了100000元。另从查实的情况看，乔小蛟名下确有尾号为115的银行卡在贝尔蒙特公司处，但对于银行卡如何在贝尔蒙特公司处，双方产生争议。贝尔蒙特公司虽然提供了其会计董某到庭作证，来证实乔小蛟提供有银行卡也为了交付100000元定金而放在其处，并告知密码，但董某与贝尔蒙特公司具有一定的利害关系，贝尔蒙特公司也未提供其他有效证据与之相互关联，来证实自己的主张，考虑到在贝尔蒙特公司退给乔小蛟440000元时，曾使用过该银行卡，故贝尔蒙特公司对银行卡留存原因是交付100000元的定金解释不具有唯一性，对此一审法院不予认定。即使按照贝尔蒙特公司的陈述，乔小蛟事先将名下的银行卡交付于贝尔蒙特公司财务人员，贝尔蒙特公司将440000购房首付款退还至乔小蛟指定的尾号115银行卡后，乔小蛟却通过网上银行将该银行卡的440000元全部转走，贝尔蒙特公司未能依约提取100000元定金，只能认定其实际未收到乔小蛟的该定金；定金以交付为准，以款项到达贝尔蒙特公司账户或实际收到乔小蛟现金方为交付，不能以实际控制银行卡视为交付，故贝尔蒙特公司与乔小蛟关于该定金合同虽有约定但并没有成立生效。所以，从定金担保角度来看，贝尔蒙特公司要求乔小蛟依《房屋产权变更协议书》约定内容交付100000元，于法无据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条及相关民事法律法规规定判决：驳回贝尔蒙特公司的诉讼请求。一审案件受理费5050元，减半收取计2525元，由贝尔蒙特公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经查，一、贝尔蒙特公司一审中曾明确要求乔小蛟支付的100000元性质为定金，二审时其称该100000元性质应为保证金；乔小蛟亦称该100000元性质并非定金，而是保证金。二、贝尔蒙特公司并不知晓其手中持有的乔小蛟的银行卡密码。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，一、关于《房屋产权变更协议书》约定的定金100000元是定金还是保证金的问题。定金是指合同订立或履行之前预先支付一定数额的金钱作为担保的方式，具有双倍返还的惩罚性功能和双向担保功能；保证金是指为保证合同的履行，而留存于对方或提存于第三人的金钱，不具备双倍返还的功能。本案中，贝尔蒙特公司与乔小蛟签订的《房屋产权变更协议书》中约定的定金100000元仅是为保证合同履行而留存于贝尔蒙特公司的金钱，并不具备定金合同特征，且双方当事人均认可该100000元为保证金，故该100000元性质应为保证金。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。二、关于乔小蛟应否向贝尔蒙特公司支付100000元保证金的问题。乔小蛟与贝尔蒙特公司签订的《房屋产权变更协议书》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，其中双方约定的名为定金，实为保证金的条款亦为有效条款。贝尔蒙特公司主张乔小蛟已经按照合同约定以交付银行卡的形式实际支付了保证金，但本案中，其并不知晓该银行卡密码，亦未曾向乔小蛟出具过保证金收据，其并未实际控制该100000元款项，结合贝尔蒙特公司退还乔小蛟购房款时曾使用过该银行卡，具有因此而留存银行卡的可能性，一审法院对贝尔蒙特公司关于乔小蛟已经向其实际交付100000保证金的主张不予支持并无不当。保证金合同为实践性合同，从实际交付之日起生效。本案中，乔小蛟并未向贝尔蒙特公司交付100000元保证金，故涉案保证金合同并未生效，一审法院对贝尔蒙特公司要求乔小蛟支付100000元保证金的诉请不予支持，并无不当，本院予以确认。综上所述，贝尔蒙特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由山东贝尔蒙特房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  杨 霞审判员  李 安二〇二〇年九月二十一日书记员  刘晓腾