河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终5807号 上诉人（原审原告）：河北军存预拌混凝土有限公司，住所地石家庄市裕华区西京北村东。统一社会信用代码：91130100665252069P。 法定代表人：杜连文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高云飞，河北远曌律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北省第二建筑工程有限公司，住所地石家庄市长安区广安街71号。统一社会信用代码：911300001043201725。 法定代表人：郑青昌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王占辉，男，1973年11月22日出生，汉族。该单位职工。 委托诉讼代理人：苏华东，河北天宏律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北省第二建筑工程有限公司第一分公司，住所地石家庄新华区合作路286号。统一社会信用代码：911301050737453299。 法定代表人：郑毅，该分公司经理。 委托诉讼代理人：王占辉，男，1973年11月22日出生，汉族。该单位职工。 委托诉讼代理人：苏华东，河北天宏律师事务所律师。 上诉人河北军存预拌混凝土有限公司因与上诉人河北省第二建筑工程有限公司、河北省第二建筑工程有限公司第一分公司买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初4127号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河北军存预拌混凝土有限公司的委托诉讼代理人高云飞，上诉人河北省第二建筑工程有限公司、河北省第二建筑工程有限公司第一分公司的委托诉讼代理人王占辉、苏华东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北军存预拌混凝土有限公司的上诉请求：一、维持石家庄市长安区人民法法院（2019）冀0102民初4127号民事判决书主文中给付我方货款2717288.15元及违约损失（以2717288.15元为基数，自2018年3月1日起至实际付清之日止，按照年利率24%计算）的内容；二、改判支持我方自2016年3月11日起分11段计算违约损失的请求（详见一审诉讼请求）。三、判令被上诉人承担一审、二审案件受理费。事实和理由：一、一审判决判令二被上诉人给付我方货款2717288.15元及违约损失（以2717288.15元为基数，自2018年3月1日起至实际付清之日止，按照年利率24%计算）给付我方货款812277.5元及违约损失，完全正确，应予维持。二、但是，一审判决认为上诉人未提交分段计算违约损失的依据或者证据，故判决不支持上诉人关于分段计算违约损失的诉讼请求，这是严重错误的。（一）关于分段计算违约损失的诉请，上诉人提交的证据（依据）是：第一、涉案《预拌商品混凝土买卖合同》中第七条“关于价款结算及付款方式”的约定；第二、双方签章认可的“结算表”；第三、被上诉人的付款明细。1、《预拌商品混凝土买卖合同》第七条，第一款约定：乙方（上诉人）根据甲方（第二被上诉人）签认的发货单编制结算表，由甲方再结算表上盖章确认数量及金额。混凝土数量以图纸计算结果为依据；第二款约定：建设单位付款后，按每5000立方米为单位进行付款，每次付款至所用混凝土总价款的50%；待工程所用预拌商品混凝土全部供应完毕，结算至总价款的60%；各项检测合格，预拌商品混凝土28天强度报告达到式设计要求，乙方提供齐全的技术资料，主体核验合格后结算至总价款的70%；工程竣工验收合格后，甲方向乙方一年内（每半年支付一次）无息付清余款。按照该约定，被上诉人应按照约定的付款节点向上诉人付款，逾期则应承担违约责任。其次，根据双方签章认可的“结算表”，该结算表中体现上诉人供应混凝土的时间、浇筑部位、供应方量、单价、货款金额、混凝土标号以及结算时间等内容。结合合同约定的付款节点，可以准确计算出应付款的时间以及应付款金额，逾期付款则应从应付款的次日开始起算违约损失。最后，结合被上诉人已付款的时间和金额。即，被上诉人付款后，则从其付款的当天在应付款金额中扣减已付款金额，剩余金额则为被上诉人欠款金额，也为违约损失的计算基数。综上，上诉人所主张的分段结算违约损失的诉请符合合同的约定，不仅有依据，且证据充分。所以，一审判决在这一点的认定上存在错误，严重侵害了上诉人的合法权益。现上诉人依法提起上诉，望判如所请。 河北省第二建筑工程有限公司、河北省第二建筑工程有限公司第一分公司辩称，一、被答辩人要求维持石家庄市长安区人民法法院（2019）冀0102民初4127号民事判决中关于违约金按利率24%计算部分，认定事实错误，适用法律错误，违反合同约定。该请求不应得到维持，应予撤销并依法改判答辩人不支付违约金。具体理由同答辩人上诉状。二、被答辩人要求分段计算违约金损失，无事实和法律依据，其上诉请求应予驳回。具体理由如下：1、被答辩人要求分段计算违约金没有合同依据。《预拌商品混凝土采购合同》（以下简称“合同”），第七条虽然有关于价款结算及付款方式的约定，但该条没有关于违约的约定，也无迟延付款支付违约金的规定，故违约金没有合同依据，分段计算更是毫无依据可言。2、虽然被答辩人提交了结算单，但结算表没有按照合同约定盖章确认，虽提供付款明细，但付款明细及结算表仅仅属于证据材料不是合同，并且也无分段计算违约损失的约定，仍应该以合同为依据。3、被答辩人未按照合同第七条第2款约定全额开具等额发票，违约在先。故在被答辩人未履行先合同义务的前提下答辩人有权不予付款，且不承担违约责任。该条款同时约定，工程竣工验收合格后，答辩人向被答辩人一年内无息付清余款，故按照该约定无息付款不应计算违约金利息，更无分段计算之说。4、被答辩人要求分段计算违约金没有事实依据。其提供的借款协议、利息支付表等材料不具有真实性、关联性、合法性，并非在本案纠纷双方之间形成，是否出借借款无证据证实、是否支付利息无证据证实、是否偿还或偿还完毕也无证据支持。5、被答辩人要求分段计算违约金没有法律依据。买卖合同不等于借款纠纷，如变相适用《民间借贷》司法解释的规定，则混淆了买卖合同与民间借贷的法律关系，扰乱了正常的金融秩序和经济秩序，属于以合法形式掩盖非法目的。故分段计算违约金无合法依据。综上所述，被答辩人上诉没有事实与法律依据，上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉，支持答辩人的上诉请求。 河北省第二建筑工程有限公司、河北省第二建筑工程有限公司第一分公司的上诉请求：一、请求撤销石家庄市长安区人民法院作出的（2019）冀0102民初4127号民事判决中关于违约金按利率24%计算部分，依法改判上诉人不支付违约金或违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、一审、二审所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决判定上诉人给付被上诉人违约金（违约金以2717288.15元为基数，自2018年3月1日起至实际清偿完毕之日止，按利率24%计算），违反合同约定，认定事实错误。1、根据双方所签《预拌商品混凝土采购合同》（以下简称“合同”），合同中没有关于违约损失的约定，也无迟延付款支付违约金的规定，更无违约金按年利率24%计算的约定，故一审判决支持违约金没有合同依据。2、根据合同第七条第2款约定，乙方（即被上诉人）提供正规发票。提供发票是被上诉人的法定义务，被上诉人违约在先，未全额开具等额发票，因此上诉人有权不予付款，且不承担违约责任。因此，一审法院认定违约金损失事实错误，缺乏合同依据和法律依据。3、根据合同第七条第2款约定，工程竣工验收合格后，上诉人向被上诉人一年内无息付清余款。即便应该付清余款，也是无息付款，不应计算违约金利息。二、退一步讲，即便认定违约金损失，原审判决判定上诉人自2018年3月1日起计算同样无事实和法律依据，认定事实错误，违反合同约定。根据合同第七条约定，工程竣工验收合格后，上诉人向被上诉人一年内无息付清余款。又根据《建设工程施工合同司法解释一》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；”结合本案，上诉人提交主体结构验收记录以及整体竣工验收报告可以证明工程竣工验收合格时间为2019年5月28日，而一审法院对上诉人提交的合法证据丝毫不予采纳，反而是依据被上诉人提供的人民网相关报道加以一定的推定，以此来推定工程验收时间为2017年2月。一审法院对于权威机关开具的验收报告不予认可，反而采用推理推测手段认定事实，脱离、违背合同交易双方的真实意思，其判决明显有失公正且缺乏法律依据和事实依据。三、一审法院判决上诉人按年利率24%支付被上诉人违约金损失，属于适用法律错误，认定事实错误。1、根据《买卖合同司法解释》第二十四条规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”故而，即使被上诉人存在违约损失得到原审法院的支持，其主张的违约金明显过高，应调整至同期中国人民银行贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。2.一审法院认定违约金损失是依据被上诉人提供的借款协议、利息支付表等材料，但被上诉人是否向出借人借款无法核实，一审法院也未调查核实，用民间借贷的证据牵强附会的运用到买卖合同纠纷中，并以此为据显然文不对题，且变相的适用了《民间借贷》的司法解释，混淆了买卖合同与民间借贷的法律关系，扰乱了正常的金融秩序和经济秩序。因此，一审法院支持被上诉人按24%计算违约金损失，实际上是变相的支持被上诉人以买卖合同为由公开从事非法放贷业务的行为，以合法形式掩盖非法目的，请求二审法院予以纠正。因此，一审法院认定事实错误，适用法律错误。综上所述，本案原审判决存在事实不清，证据不足，适用法律错误的严重问题，为此。望贵院充分考虑上诉人的上诉理由，依法维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。 河北军存预拌混凝土有限公司辩称，本案中，省二建已经严重违约，理应承担违约责任。该公司以发票为由拒绝支付货款、拒绝承担违约责任，不但缺乏法律依据，并且与交易习惯不符，不应支持。1、双方没有约定不开具发票就有权拒付货款，更没有约定先开票、后付款。2、本案为买卖合同关系，交付货物是我方的主要义务，而支付货款是省二建的主要义务，二者才具有对等关系。而开具发票仅仅是附随义务，我方是否开具发票，与省二建支付货款的主要义务相比，二者并不对等。3、在交易习惯中，正常的顺序一般是先付款后开发票。这一点不论是法律规定，还是交易习惯，都予以确认。也就是说，本案中，在省二建未全部付款的情况下，我方按规定和常理不应开具发票。4、石家庄中院（2019）冀01民终10001号、（2019）冀01民终426号、（2018）冀01民终4040号、（2018）冀01民终5938号、（2017）冀01民终2646号、（2017）冀01民终5257号、（2020）冀01民终725号生效判决书（多份判决我方都是当事人），都已确认：第一，先付款、后开票，是交易习惯；第二，开具发票仅为附随义务，买受人以此作为拒付货款、拒不承担违约责任的理由，违反法律规定，不应支持。5、“诚实信用”、“权利和义务相一致”是民法的基本原则和基本规则，在我方已经全部供货完毕、且涉案项目早已经投入三年半之久，省二建以所谓的“未全额开具发票”为由主张拒付货款、免除违约责任，于法相悖、于情不合，于理不通。二、关于“工程竣工验收合格”，省二建将其时间界定为2019年5月28日是错误的。一审将其时间界定为2017年2月底，是正确的。1、建设工程的竣工验收报告，不论是按照国家规定，还是实际操作经验，都要求：建设单位、施工单位、设计单位、勘察单位、审图单位、监理单位，总共6家单位共同签字并盖章确认，但是省二建提交的竣工验收报告，缺少勘察单位的签字和盖章，不能认定该验收报告具有法律效力。2、《建设工程施工大合同司法解释》第14条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设功臣各位晶竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，根据人民网的报道，涉案项目的投入使用时间为2017年2月，一审法院将2017年2月底视为竣工日期，既符合上述法律规定，也符合客观现实情况。3、严格来讲，本案合同当中的“工程竣工验收合格”，应当理解为混凝土供货结束之日即2016年11月2日。我方观点同样得到石家庄中院（2016）冀01民终9860号判决的支持。一审判决按照2017年2月底来认定，已经照顾了省二建的利益。三、本案中，省二建已经严重违约，应当承担违约责任。一审判决按照年24%判令违约损失，具有法律依据。1、依照《合同法》第60条、第107条、113条、参照《合同法解释（二）》29条之规定，对于违约给我方造成的直接损失和间接损失，对方都应当进行赔偿。2、从直接损失来看，我方作为混凝土生产企业，为了维持正常经营，不得不发生部分借款，我方提交的《借款协议》、转账凭证等证据，足以证实对方逾期付款给我方造成的损失超过了以尚欠款为基数、月息2%标准标准计算的损失，标准远远超过月2%，因此，按月2%支持合法合理。3、从间接损失来看，按照中国混凝土与水泥制品协会的统计数据，2014年至2019年上半年的平均利润率为每年15.1%。我方完全可以投入扩大再生产，并赚取更多的利润。4、此外，最高院（2019）最高法民再307号、（2019）最高法民终818号、（2019）最高法民终960号、（2019）最高法民终1354号、（2019）最高法民终985号、（2019）最高法知民终198号、（2019）最高法民终952号等判决（都是九民会议纪要之后的），不论维持的，还是改判的，也都按照24%予以支持。5、众所周知，物价在上涨、货币在贬值。实际上，每年的通货膨胀率都是5%以上。6、在整个市场环境不景气、企业筹资难、向金融机构贷款难的情况下，我方向被告供应大量混凝土，巨额资金不能及时收回，势必给企业造成严重影响，因此，判决损失的标准，不能简单和银行贷款利率相比，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度及逾期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则综合界定。7、本案中，被告拖欠货款将近300万元，金额巨大，拖欠时间长达三、四年之久，而我方采用垫资方式，全部履行了合同义务，我方并无过错。更可况，我方因经营需要发生的借贷损失均在月2%以上。如果按照同期贷款利率甚至逾期贷款利率，与当前资金供求行情及融资市场利率严重不符，根本借不到钱，既不能弥补守约方的巨大损失，也不能体现对违约方的惩罚，只能助长恶意拖欠的社会不正之风，不利于建立诚实信用的社会市场秩序。 河北军存预拌混凝土有限公司向一审法院的诉讼请求是：1、依法判令二被告共同支付混凝土货款2717288.15元及违约损失（违约损失分段计算，1、第一段以446662为基数，自2016年3月11日至2016年3月29日止；2、第二段以1004479.5为基数，自2016年3月30日至2016年5月1日止；3、第三段以1527964.75为基数，自2016年5月2日至2016年5月19日止；4、第四段以1077964.75为基数，自2016年5月20日至2016年7月3日止；5、第五段以377964.75为基数，自2016年7月4日至2016年8月5日止；6、第六段以930734.25元为基数，自2016年8月6日至2016年9月20日止；7、第七段以280734.25为基数，自2016年9月21日至2016年11月2日止；8、第八段以942372.89为基数，自2016年11月3日至2016年12月15日止；9、第九段以1416101.71为基数，自2016年12月16日至2017年3月1日止；10、第十段以1316101.71为基数，自2017年3月2日至2018年2月28日止；11、第十一段以2737288.15元为基数，自2018年3月1日至2018年3月12日止；12、第十二段以2717288.15元为基数，自2018年3月13日至付清之日止；以上均按照年利率24%计算）；2、依法判令二被告承担案件受理费等相关诉讼费用。 一审法院查明，2015年12月25日，原告（乙方）与被告二建第一分公司签订《预拌商品混凝土采购合同》，合同约定，原告向被告二建第一分公司的石家庄东北地表水厂工程项目提供混凝土；合同工期为2015年12月17日至2016年7月31日；原告根据被告二建第一分公司签认的发货单编制结算表，由被告二建第一分公司在结算表上盖章确认数量及金额；混凝土数量以图纸结算为依据；按照每5000方为单位进行付款，每次付款至所用混凝土总价款的50%；待工程所用预拌商品混凝土全部供应完毕，结算至总价款的60%；各项检测合格，预拌商品混凝土28天强度报告达到设计要求，原告提供齐全的技术资料，主体核验合格后结算至总价款的70%；工程竣工验收合格后，被告二建第一分公司向原告一年内（每半年支付一次）无息付清余款。2016年8月1日，原告与被告二建第一分公司签订《补充协议（一）》，协议约定上述项目于2016年8月1日执行新价格。合同签订后，原告向涉案项目提供混凝土。2016年2月5日至2018年2月13日，被告共计支付涉案货款202万元。原告按合同约定向被告技术资料，2016年12月14日被告签收。原告提交与被告二建第一分公司工作人员王占东、王继胜、冯丽花的对账单，证明按照图纸方量结算，其共向涉案项目提供价值4737288.15元的混凝土。被告称虽是我公司工作人员对账确认，但是没有我公司盖章确认，依据合同约定，应当是由公司盖章确认。原告提交被告工作人员王继胜核对单，证明按照发货单计算，其共向涉案工地提供了价值4752240元的混凝土。被告称对核对单无异议，但对证明目的不认可。原告提交人民网对涉案项目的相关报道，证明涉案项目于2017年2月投入使用，所以无论是否办理了竣工验收手续，根据相关法律规定，应视为验收合格。被告不认可，称主体验收时间为2017年2月，实际全部工程验收时间为2019年5月28日，并提交主体结构验收记录以及整体竣工验收报告予以证明。原告对主体结构验收记录以及整体竣工验收报告真实性均无异议，但称整体竣工验收报告形式上欠缺，无勘查单位确认，且2019年5月28日仅仅是手续履行的时间，不能真正反映实际交付使用时间，根据人民网报道在2017年2月份已经投入使用，且原告提供的混凝土主要是针对主体和地基基础，至于竣工验收手续何时办理完毕与原告无关。原告提交借款协议、利息支付表、银行转账凭证等证据证明因被告拖欠货款，其公司需要借款经营，给其公司造成了损失。被告对此不认可。 一审法院认为，债务应当清偿。本案中，被告虽称结算价值共计4737288.15元的结算单无其公司盖章确认,不予认可，但结算单是其公司工作人员与原告对账确认的，其工作人员的该行为履行的系职务行为，其公司未盖章确认是其公司的问题，与原告无关，故对结算价值共计4737288.15元的结算单，本院予以采信。基此，被告应向原告支付涉案货款共计4737288.15元，扣除被告已经支付的202万元，被告现尚欠原告涉案货款2717288.15元。关于原、被告争议的涉案项目竣工验收合格时间。虽被告提交的验收报告显示竣工验收时间为2019年5月28日，但涉案项目其实已经在2017年2月投入使用，投入使用的前提应是验收合格，故对原告所述涉案项目应在2017年2月视为验收合格的意见，本院予以采信。根据合同约定，工程竣工验收合格后，被告应在一年内无息付清余款，故被告最晚应在2018年2月付清全部涉案货款。现该最晚付款时间已至，被告尚未付款，故对原告关于被告支付2717288.15元货款的诉讼请求，本院予以支持。虽合同未对违约金进行明确约定，但是被告拖欠原告货款的行为必然会给原告造成经济损失，根据原告提交的借款协议、利息支付表等证据可知原告为维系公司经营而借款的事实，同时结合当前资金供求行情及融资市场利率等基本情况，原告主张按照年利率24%计算违约损失的诉讼请求，本院予以支持。但是，原告并未提交分段计算违约金的依据或者证据，故对原告关于分段计算违约金的诉讼请求，本院不予支持。 一审法院判决如下：被告河北省第二建筑工程有限公司第一分公司、河北省第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河北军存预拌混凝土有限公司货款2717288.15元并支付违约金（违约金以2717288.15元为基数，自2018年3月1日起至实际清偿完毕之日止，按利率24%计算）。案件受理费29,498.0元，减半收取计14,749.0元，由被告河北省第二建筑工程有限公司第一分公司、被告河北省第二建筑工程有限公司负担。 二审中，上诉人河北军存预拌混凝土有限公司提交证据：一、借款合同、出借款及付息转账凭证，证明因经营需要，在2019.5.1至2020.7.16发生的直接损失2904600元（借款利息损失）二、中国混凝土与水泥制品协会从2014年-2019年上半年的行业经济运行与行业发展综述等材料；证明1、混凝土行业的利润率，2014年、2015年、2016年、2017年、2018年、2019上半年的，分别为9.8%、2.3%、8%、3.3%、32.85%、34.39%，即2014年至2019年上半年的平均利润率为15.1%。2、上诉人省二建拖欠巨额贷款，给军存公司造成巨大的间接损失（投入再生产后的利润）。三、石家庄市2014年度-2019年度国民经济和社会发展统计公报。2014年到2019年度的国民经济和社会发展统计公报，证明石家庄市规模以上的工业企业的利润率不低于一年9.02%，同时能够证明这期间的居民消费价格指数，物价在持续上涨，同时能够证明省二建欠款给我方造成的间接损失。 上诉人河北省第二建筑工程有限公司第一分公司、河北省第二建筑工程有限公司的质证意见是：对该三份证据三性都不认可。合同供货期间以后形成的借款，无论是否真实，均不能证实与省二建有关系，因为军存公司同时与多个单位都有供应关系。关于混凝土行业报告不能够证实军存公司的间接损失，关于统计公报也不能证实军存公司的间接损失，合法性、关联性、真实性均不认可。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，关于上诉人河北省第二建筑工程有限公司第一分公司、河北省第二建筑工程有限公司称原审判决违约金按照年利率24%计算过高，应依法改判不支持违约金或违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的上诉理由，上诉人河北省第二建筑工程有限公司第一分公司、河北省第二建筑工程有限公司未按时付清货款、且拖欠时间较长，该违约行为势必给上诉人河北军存预拌混凝土有限公司造成损失。原审中，河北军存预拌混凝土有限公司提交了借款协议、利息支付表等证据证明其为了改善经营而借款的事实，原审法院综合当前资金供求行情及融资市场利率等客观情况，判令支持河北军存预拌混凝土有限公司诉请的违约金按照年利率24%并无不当，故对此上诉理由，理据不足，本院依法不予采信。关于上诉人河北军存预拌混凝土有限公司称应改判支持其自2016年3月11日起分11段计算违约损失的上诉理由，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原审中，上诉人河北军存预拌混凝土有限公司并未提交证据证明分11段计算的事实及法律依据，故原审法院未支持分段计算符合法律规定，二审中，上诉人河北军存预拌混凝土有限公司虽继续坚持其一审诉讼，但其提交的三份证据并不是能够证明分11段计算的依据，故此上诉理由，理据不足，不能成立。 综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费29498元，由上诉人河北军存预拌混凝土有限公司承担2137元，上诉人河北省第二建筑工程有限公司第一分公司、河北省第二建筑工程有限公司承担27361元。 本判决为终审判决。 审判长  刘俊平 审判员  姜瑞祥 审判员  李 曼 二〇二〇年九月十六日 书记员  袁琦琦