江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终2934号上诉人（原审原告）:汤文刚，男，1976年5月3日生，汉族，住江苏省常州市新北区。委托诉讼代理人：蔡国兴，江苏鑫法律师事务所律师。委托诉讼代理人：堵昕哲，江苏鑫法律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海凯恩建筑装饰艺术工程有限公司常州分公司，住所地江苏省常州市天宁区牡丹公寓2幢丙单元701室。法定代表人：庞洪生，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈燕，江苏森鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王强，江苏常联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海凯恩建筑装饰艺术工程有限公司，住所地上海市浦东新区新建路33号3幢206室。法定代表人：宋凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：**，上海市华诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄大伟，上海市华诚律师事务所律师。原审第三人：余洪根，男，1961年6月7日生,住江苏省常州市新北区。原审第三人：常州市春绿花木有限公司，住所地江苏省常州市新北区罗溪镇四霍庄河西队。法定代表人：李红春，该公司总经理。上诉人汤文刚因与上诉人上海凯恩建筑装饰艺术工程有限公司常州分公司（以下简称上海凯恩常州分公司）、上海凯恩建筑装饰艺术工程有限公司（以下简称上海凯恩公司）、原审第三人余洪根、常州市春绿花木有限公司（以下简称春绿公司）合同纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2018）苏0411民初1774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汤文刚上诉请求：撤销原判，对本案依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院将涉案零星工程的工程款一并计入总工程款从而扣除12%的管理费属事实认定错误，导致判决错误。一、《鑫顺置业零星工程合同》是我与常州市鑫顺置业有限公司（以下简称鑫顺公司）订立，合同中明确由我与鑫顺公司直接结算。根据合同的相对性，该零星工程合同的工程款不应由上海凯恩常州分公司与鑫顺公司结算，故上海凯恩常州分公司也无权就该零星工程计取12%的介绍费。上海凯恩常州分公司与上海凯恩公司在一审庭审答辩中也均明确自认该零星工程与上海凯恩常州分公司无关。二、涉案零星工程施工完毕后，经我与鑫顺公司单独结算确认，该工程价款为400万元，我还以个人名义开具了共计400万元的十张建筑业统一发票。由此说明对鑫顺公司而言，零星工程是与之前的一、二期工程区分开来的。综上，零星工程合同的订立和履行并非是上海凯恩常州分公司居间介绍的产物，上海凯恩常州分公司无权就零星工程的400万元工程款收取12%的管理费，一审法院计算并扣除该部分管理费没有事实和法律依据。上诉人上海凯恩常州分公司对汤文刚的上诉请求辩称，一、汤文刚认为其个人与鑫顺公司签订的零星工程合同与上海凯恩常州分公司无关、其不应支付相应中介费用的观点与其在一审庭审中的陈述相互矛盾。汤文刚在一审中反复明确，该工程为整体，三份合同为一个整体合同。汤文刚的两次陈述不一，说明其必然有一次向法庭撒谎。二、汤文刚的上诉涉及两个层面。1、既然汤文刚认定零星工程合同是其单独与鑫顺公司签订的协议，不存在应当向上海凯恩常州分公司支付中介费的前提，那就意味着汤文刚与鑫顺公司之间的合同结算已经有了相应的生效判决，即（2017）苏04民终1569号终审判决。汤文刚在上诉状中已经明确，上海凯恩常州分公司与汤文刚之间系中介关系，不存在代理合同关系，汤文刚也没有权利向上海凯恩常州分公司提起建筑施工合同之诉。因为从法律关系上讲，汤文刚不具有本案诉讼主体资格，上海凯恩常州分公司也不应成为本案被告及被上诉人。2、汤文刚的诉权已经在（2017）苏04民终1569号终审判决中得以实现，根据一事不二诉的原则，应当驳回汤文刚一、二审的全部诉讼请求。上诉人上海凯恩公司对汤文刚的上诉请求辩称，一、同意上海凯恩常州分公司的上述答辩意见。二、正如汤文刚在上诉状中所称，其与鑫顺公司签署的零星工程合同确实与上海凯恩常州分公司没有任何关联，上海凯恩常州分公司既非这个工程的发包人，也不是居间人。因此余洪根根本不可能受上海凯恩常州分公司的指派收取该部分工程的工程款，而是受到汤文刚个人的委托。一审认定余洪根收取这部分工程款的行为是职务行为显然与客观事实不符。既然余洪根到底代表谁收取这部分工程款这一基础法律关系的认定是错误的，就更加不用来讨论上海凯恩常州分公司到底应不应该来收取这部分工程款的问题。所以汤文刚的上诉理由与事实不能成立，应驳回汤文刚一、二审所有诉讼请求和上诉请求。原审第三人余洪根对汤文刚的上诉请求辩称，零星工程的合同是一个整体工程中产生出来的。当时汤文刚跟我商量，要求我增加零星工程的合同。汤文刚借用了春绿公司的资质，需要支付管理费。为了逃避支付管理费，汤文刚就跟我商量，是否可以与甲方商量签订一个个人合同，这个钱我们自己也能用的。我回答说只要你摆得平，跟我没关系，我是一个经办人，也是一个工人，你认为可以操作成和春绿公司不搭界的，我就去跟甲方商量。后来才产生了零星工程合同。所以这个工程是整体的。此外，从我开始在本案工程中跟汤文刚合作，我从来没看到上海凯恩公司的总包合同，合同也是汤文刚本人直接与鑫顺公司签订的。我也从来没看到上海凯恩公司与鑫顺公司签订合同，我不知道里面有什么总包关系。综上，整个工程是庞洪生介绍来的，零星工程的内容实际上也是属于之前绿化工程总体范围的。因此，汤文刚应当支付零星工程的介绍费用。综上，应当驳回汤文刚的上诉请求。原审第三人春绿公司对汤文刚的上诉请求辩称，请求法院依法判决。上诉人上海凯恩常州分公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清。余洪根在案涉工程中并非我公司的代理人，一审判决对余洪根在案涉工程中收取工程款行为的定性没有事实依据。首先，我公司与鑫顺公司之间没有任何工程施工的合同关系，不论是汤文刚与鑫顺公司之间的诉讼判决还是本案一审的事实认定，都对该事实予以了明确。在我公司与鑫顺公司不存在建设施工关系的情况下，我公司不可能有向鑫顺公司收取工程款的权利，因此余洪根的收款行为不可能是代表我公司的职务行为。一审判决在没有任何证据的情况下自行创设了我公司与鑫顺公司之间的工程总承包关系，并在此基础上认定余洪根作为我公司代表收取了鑫顺公司的工程款，是对案件基本事实的歪曲。其次，一审判决没有对余洪根与汤文刚之间的真实关系进行审核。在汤文刚借用春绿公司名义与鑫顺公司签订的施工合同中都明确了余洪根的身份，且对余洪根代汤文刚与鑫顺公司签订零星工程的行为都没有异议。这些都表明汤文刚与余洪根之间有很密切的关系。汤文刚也认可其从余洪根处领取了部分的工程款，这证实了余洪根所说的其与汤文刚之间进行过款项交接。并且除了本案所涉工程以外，余洪根与汤文刚之间还存在其他的工程合作情况。这些事实都表明，余洪根与汤文刚之间是合作关系，在案涉工程施工过程中，余洪根的身份是汤文刚的合伙人，而非我公司的员工。最后，案涉工程包括聚怡花园一期、二期和零星工程三部分，其中经我公司介绍的仅是聚怡花园一期和二期绿化工程，零星工程是汤文刚与余洪根自己承接的业务，在我公司与汤文刚所签订的协议中对此也是明确的。如真如一审判决所称，余洪根是我公司的员工，其履行员工职责的范围也不会超过我公司约定的工程范围，其收取的零星工程部分的款项也不应算作我公司收取的部分。上诉人上海凯恩公司对上海凯恩常州分公司的上诉请求辩称，我公司认可上海凯恩常州分公司的意见。上诉人上海凯恩公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回汤文刚的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定余洪根从建设单位鑫顺公司领取工程款属于受上海凯恩常州分公司指派的职务行为，缺乏基本的事实和法律依据，完全错误。1、一审判决认定余洪根领取工程款属职务行为的关键证据、即两份《委托书》的内容相互矛盾，违背常理。（1）1月25日的委托书中委托汤文刚替代余洪根到建设单位提取未结清的工程款，而时隔一日在27日委托书中又表明工程款已全部结清，是汤文刚与余洪根二人之间无法结清款项，还委托汤文刚与余洪根对账清算，两份委托书内容显然前后矛盾，不具有客观真实性。（2）与本案争议相关的三个工程均由汤文刚借用春绿公司名义以及其个人与鑫顺公司签订施工合同，上海凯恩常州分公司对三个工程均不具有任何权利。在此情况下，上海凯恩常州分公司根本无权委托余洪根或汤文刚去鑫顺公司提取工程款。更何况，汤文刚也并非上海凯恩常州分公司员工，公司无法以“人员变动”为由委托汤文刚代表公司去鑫顺公司提款。故，委托书内容明显不符合常理。（3）即便按照一审判决的认定，庞洪生作为鑫顺公司景观绿化第一、二期工程的居间人，其也仅能为双方订立施工合同提供介绍服务，获取居间服务报酬，其本人对工程款并无任何控制和支配权利。既然并无权利，就无法委托他人提取工程款。故，委托书内容明显违背客观事实。综上，在委托书内容不具有真实性、合理性情况下，不能将该两份委托书内容作为认定余洪根职务行为的依据。该两份委托书，仅是庞洪生作为居间人为协调汤文刚与建设单位关系在汤文刚要求之下所出具，并非是确认余洪根系被上海凯恩常州分公司指派提取工程款的证明。一审判决在未对证据内容真实性、合理性作出任何分析情况下，就片面的做出上海凯恩常州分公司指派余洪根收取工程款的认定，有违客观公正的审判原则，明显错误。2、一审判决关于余洪根职务行为的认定与已生效判决认定相互矛盾，且违反“禁止反言”诉讼规则。（1）在汤文刚起诉鑫顺公司要求支付工程款诉讼中，贵院做出的（2017）苏04民终1569号民事判决书中已明确认定余洪根从鑫顺公司领取工程款是代表春绿公司和汤文刚个人的行为。因此，即便余洪根是上海凯恩常州分公司员工，其收取工程款的行为也并非职务行为，而是其个人行为。一审法院却无视该生效判决，在无相反证据推翻原生效判决的情况下，竟以主观推定方式做出与生效判决完全相矛盾的认定，严重违法，明显错误。（2）汤文刚在2016年1月28日前就已取得两份委托书，如果汤文刚依据两份委托书认定余洪根领取工程款是职务行为，那么其在2016年2月2日起诉时，就应直接起诉上海凯恩常州分公司要求支付工程款。事实上，汤文刚并未起诉上海凯恩常州分公司，而是起诉鑫顺公司，要求其支付工程款。这充分证明汤文刚即使在提前获取了该两份委托书情况下，也并不据此认为余洪根收取工程款是受上海凯恩常州分公司指派的职位行为。更何况，汤文刚起诉鑫顺公司案件一审中，汤文刚认为余洪根是鑫顺公司的代表（详见2016苏0411民初913号判决书第6页第2段第12行），二审中又自认余洪根真实身份是一、二期工程的介绍人（详见2017苏04民终1569号民事判决书第2页第10行），现在汤文刚在本案中却又主张余洪根是代表上海凯恩常州分公司，其行为已严重违反了禁止反言的诉讼规则。一审判决对汤文刚多次反言的行为不仅视而不见，还依据其主张做出与生效判决完全矛盾的认定。一审判决违反公平公正的审判原则，明显偏袒汤文刚。3、一审判决将零星工程与一、二期工程混为一谈，并以此将余洪根领取工程款的行为强行认定为受上海凯恩常州分公司指派的职务行为，缺乏最基本的事实和法律依据。退一步而言，即便不考虑余洪根领取一、二期工程的工程款是否属于职务行为，但余洪根领取零星工程的工程款根本不可能属于受上海凯恩常州分公司指派的职务行为。不论生效判决还是汤文刚在诉讼中的自认，零星工程合同都是汤文刚个人与鑫顺公司签订的，该合同的相对方是鑫顺公司和汤文刚。该工程既未经过上海凯恩常州分公司居间，也与上海凯恩常州分公司没有任何其他关联，上海凯恩常州分公司根本不可能对该工程的工程款存在任何权利，这是本案不争的事实。既如此，上海凯恩常州分公司就不可能指派余洪根去提取该工程的工程款，鑫顺公司也不可能依据上海凯恩常州分公司的要求将工程款支付给余洪根。生效判决已明确认定余洪根是代汤文刚领取该部分工程的工程款，与上海凯恩常州分公司无任何关系。但一审判决对如此明显的问题却选择性忽略，避而不谈，故意将零星工程与一、二期工程混为一谈，并强行认定余洪根领取该部分工程款是受上海凯恩常州分公司指派的职务行为。一审判决偏离客观公正审判立场，明显偏袒汤文刚。综上，一审判决认定余洪根领取工程款系受上海凯恩常州分公司指派的职务行为，没有事实和法律依据，显属错误。二、一审判决认定上海凯恩常州分公司为确保居间费收取指派余洪根对工程款进行收取和控制，毫无事实依据，完全错误。（1）如上所述，上海凯恩常州分公司对三个工程根本不具有任何权利，即便按照一审判决的认定，上海凯恩常州分公司也仅是一、二期工程的居间介绍人。不论从商业惯例还是交易习惯而言，在汤文刚或春绿公司未授权给上海凯恩常州分公司的情况下，上海凯恩常州分公司作为居间人都不可能有能力控制工程款的支付，也不可能有领取工程款的权利。庭审过程中，汤文刚也未举出任何证据证明上海凯恩常州分公司有能力控制工程款的支付。一审判决仅凭汤文刚的主张就以主观推测的方式认定上海凯恩常州分公司控制了工程款的支付，毫无事实依据。（2）根据一审查明事实，汤文刚在2016年1月25日获取庞洪生出具的委托书后到鑫顺公司提取工程款。但鑫顺公司并未向汤文刚付款，而是继续向余洪根支付工程款。由此可见，庞洪生根本不可能控制工程款的支付，鑫顺公司也根本不认可上海凯恩常州分公司有权收取工程款。否则，如果庞洪生的确控制工程款的支付和领取，鑫顺公司在见到庞洪生1月25日委托书后，理应按照庞洪生的要求将工程款支付给汤文刚。但是鑫顺公司对该委托书根本未予理睬，而是继续向余洪根付款。这恰恰说明庞洪生根本不能控制工程款的支付，也无权领取任何工程款，余洪根领取工程款的行为也根本不可能是受上海凯恩常州分公司的指派。一审判决对该部分事实完全掌握（详见一审判决第22页第12行），却又做出与该事实完全相反的认定，明显错误。综上，一审判决认定上海凯恩常州分公司指派余洪根控制和收取工程款，没有任何事实和法律依据。三、一审判决超越审理范围审理案件并做出错误判决。汤文刚在其诉状以及庭审中均确认，其要求上海凯恩常州分公司支付工程款系基于上海凯恩常州分公司与其存在工程转包的法律关系。一审法院本应依据汤文刚的主张围绕双方是否存在转包法律关系进行审理并做出相应判决。但令人费解的是，一审法院在未认定双方存在转包法律关系的情况下，不仅未依法驳回汤文刚的诉请，反而超越审理范围认定上海凯恩常州分公司与汤文刚之间具有居间关系，并以此作为一审判决的重要理由和依据，明显违反基本诉讼原则，严重侵害上海凯恩公司的合法权益，判决结果必然错误。上诉人汤文刚对上海凯恩常州分公司和上海凯恩公司的上诉请求一并辩称，该两公司的上诉请求及理由无事实和法律依据。除本次我提出的上诉理由外，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、余洪根的身份是上海凯恩常州分公司员工，代表上海凯恩常州分公司向鑫顺公司提取工程款。首先，《单项工程承包合同》是以上海凯恩常州分公司的名义与我签订，约定了上海凯恩常州分公司负责与工程建设单位协调联系以及付款方式。两份委托书也可明确证明余洪根提取涉案工程款系职务行为。该两份委托书均由上海凯恩常州分公司盖章，或由其法定代表人庞洪生签字确认，证据确凿。其次，余洪根在关联案件证人证言中的自认和本案证人郝某的证言，均可证明余洪根系上海凯恩常州分公司员工。余洪根承认三个工程的工程款共计1300多万元均由其结清，关联案件证据也可证明所有工程款由余洪根经手结算领取，两份委托书也明确款项已全部结清。这些证据足够证明余洪根作为公司员工代表上海凯恩常州分公司向鑫顺公司提取了全部工程款。一审法院认定余洪根收款行为是上海凯恩常州分公司指派的职务行为事实清楚，证据充分，最后，关于余洪根的身份。上海凯恩常州分公司认为余洪根代表春绿公司没有事实依据，因春绿公司自始至终不认识余洪根，无任何的信任基础，故不存在代表春绿公司的可能。余洪根也不可能代表我，因为在我眼中余洪根是代表上海凯恩常州分公司向鑫顺公司领款。因《单项工程承包合同》中约定由上海凯恩常州分公司负责与鑫顺公司对接取款且鑫顺公司只向余洪根付款，自始至终不承认我，委托书也确认了工程款一直由公司员工余洪根提取。退一步讲，即使生效判决认定余洪根可以代表我，但工程款实际是被余洪根结到了上海凯恩常州分公司，上海凯恩常州分公司没有权利将我的工程款占为己有。二、零星工程的工程款也被上海凯恩常州分公司提取。虽生效判决认定零星工程中余洪根代表我领取工程款，但余洪根提取零星工程款后并未支付给我。而从两次委托书内容看，上海凯恩常州分公司对包含零星工程在内的工程款结算情况十分了解。庞洪生认为已经全部结清工程款，说明零星工程的工程款也一并结算给了上海凯恩常州分公司。上海凯恩常州分公司非法取得该部分工程款是十分明确的。同时零星工程作为我单独承接的工程，不应该收取12%的管理费或中介费。三、一审法院的审理并没有超越审理范围。虽然我不同意与上海凯恩常州分公司的合同关系为居间合同，但一审法院同样认定该合同具有转包合同的性质，故一审法院并未超越审理范围。同时，一审判决也并未超出我的诉讼请求范围，并未违反诉讼原则。综上，请求驳回上海凯恩常州分公司和上海凯恩公司的上诉请求，并支持我的上诉请求。上诉人上海凯恩常州分公司对上海凯恩公司的上诉请求辩称，我公司认可上海凯恩公司的意见。原审第三人余洪根对上海凯恩常州分公司和上海凯恩公司的上诉请求一并辩称，我认可上海凯恩常州分公司和上海凯恩公司的意见。原审第三人春绿公司对上海凯恩常州分公司和上海凯恩公司的上诉请求一并辩称，请求法院依法判决。汤文刚向一审法院起诉请求：1、判令上海凯恩公司、上海凯恩常州分公司共同偿还工程款5029211.67元（按整数计502万元），以及此款自2016年1月25日起至付清之日止的利息508030.97元（按同期银行贷款利率计算至2018年3月1日）；2、本案诉讼费由上海凯恩公司和上海凯恩常州分公司共同负担。一审法院认定事实：上海凯恩常州分公司负责人庞洪生利用其资源，获得武房集团在常州市新北区薛家聚怡花园项目中的景观绿化工程，鑫顺公司系武房集团为该开发项目所设立的项目公司。上海凯恩常州分公司因无绿化施工资质，将此工程交由双方之间已经有过绿化工程施工合作关系、并专门进行绿化施工的汤文刚负责实际施工，并要求汤文刚借用具有绿化景观工程施工资质的企业与建设单位进行合同签订、施工。2011年5月1日，汤文刚按照上海凯恩常州分公司要求借用春绿公司绿化施工资质，以春绿公司名义作为承包方（乙方）与作为发包方（甲方）的鑫顺公司签订了《景观绿化工程施工合同》，双方均加盖了公章，余洪根作为承包方的代理人在合同上签字，并填写日期，合同约定，工程名称为聚怡花园景观绿化工程，开工日期2011年5月1日，合同总价暂定330万元，施工内容包括硬景、软景，承包方包工、包料形式施工，工期预定100天，付款方式为苗木进场前预付合同价款的20%，完成工程量70%后3个工作日内支付合同价款的30%，竣工验收和结算手续办理后的7个工作日内，支付工程结算总款额的90%，质量保证金及保养金10%，甲方在保养期满后7个工作日内办理保养终结手续，甲方按合同约定向乙方结清工程款；付款方式均以支票支付。保养期为24个月，从施工完成全部验收之日起计；乙方现场代表余洪根，负责对施工期间的全面管理。2011年9月6日，汤文刚作为乙方（承包方）、上海凯恩常州分公司作为甲方（发包方），签订了《上海凯恩建筑装饰艺术工程有限公司常州分公司单项工程承包合同》，工程名称为聚怡花园住宅小区绿化工程，约定：1、甲方权利义务包括负责与工程建设单位协调联系；乙方权利义务包括施工进度、质量、安全、文明施工、服从甲方负责人管理及协调；2、苗木保养期为24个月，工程暂定总价为330万元；3、上缴竣工结算总价12%为公司管理费用；4、付款方式为按甲方与建设单位签订合同约定的付款方式执行，后续资金根据工程进度双方协商付款，管理费用在工程竣工结算后支付。甲方经办人郝某签字并加盖公章。2012年3月5日，汤文刚借用春绿公司资质作为承包方又与发包方鑫顺公司签订了《景观绿化工程施工合同》，工程名称为聚怡花园景观绿化工程二期（2.1，2.2期），开工日期2012年3月10日，工程内容包括硬景和软景。施工形式由承包方包工包料，施工期限100天，预算总价5641162.91元，付款方式及结算方式与上述合同约定相同，付款方式均以支票支付。保养期为24个月，从施工完成全部验收之日起计；乙方现场代表余洪根，负责对施工期间的全面管理。双方加盖了公章，余洪根在承包人代理人处代签了“汤文刚”的名字，并在结算方式一栏后手工写了“进度款按甲方情况协商支付，总结算按7%一次扣除结算”。2012年8月20日，鑫顺公司与汤文刚就涉案工程围墙铺砖、水电等工程施工事项协商一致，签订零星工程合同，暂定总价410万元，工期100天，自2012年5月1日至2012年8月20日，款项支付按工程进度上报领取，完工验收合格后，在十五个工作日内支付70%工程款，余款在一年后结清。合同上由余洪根代表汤文刚签字，签了汤文刚的名字。2011年9月25日，汤文刚就一期工程（即第一份合同）以春绿公司名义作出工程结算书，造价为5847880.34元，2012年3月1日，鑫顺公司负责人同意结算价为4719650.91元（让利7%后），并由鑫顺公司于同年5月将此结算价作为应付一期工程款记入财务账目。2013年12月25日，汤文刚就二期工程包括零星工程以春绿公司名义提出决算书，报价为10115934.34元，另签证项目报价为205680.22元。2014年5月20日，经鑫顺公司结算认可二期工程包括零星工程让利8%后为8323531.45元，签证项目结算为205680.22元，合计二期工程包括零星工程结算价为8529211.67元。2011年7月22日起至2012年5月14日，汤文刚以春绿公司名义就涉案一期绿化工程开具了发票计4719650.91元。2012年6月4日至2013年6月3日，汤文刚以春绿公司名义就涉案二期绿化工程开具了发票计460万元。2014年1月14日、24日，汤文刚以自己个人名义就涉案零星工程开具了发票计400万元。根据鑫顺公司财务账目反映的付款凭证，一期绿化工程款4719650.91元已经于2014年4月25日全部结清，其中鑫顺公司直接以房抵款给汤文刚折抵56.6万元，其余均由余洪根以收款单位为春绿公司的名义从鑫顺公司提取，其中（1）交给春绿公司的银行承兑汇票195万元（分别为2011年8月1日3张计30万元、8月16日10万元、8月18日5张计45万元、10月11日10万元、10月14日3张计50万元、2012年1月18日8张50万元）；（2）交给春绿公司的转账支票893650.91元（分别为2011年8月1日26万元、8月15日39万元、2012年1月20日10万元、5月16日143650.91元），上述从春绿公司账户走账的一期工程款总计2843650.91元；（3）除此之外，余洪根于2014年5月29日在日期为2014年4月25日鑫顺公司付款凭证50万元单据下签了内容“请将53万元汇入朱小芳卡内（余洪根）”，2014年5月20日在鑫顺公司付款凭证5万元上写了其自己银行卡号，上述两笔合计55万元，由鑫顺公司根据余洪根的要求，于2014年5月29日将其中的53万元转入朱小芳卡内，余下2万元转入余洪根卡内；上述款项中50万元鑫顺公司计入一期付款，5万元计入二期付款；（4）上述款项之外的其他款项计80.4万元汤文刚认可余洪根个人直接提取转交给汤文刚。根据鑫顺公司财务账目反映的付款凭证，二期绿化工程款（含零星工程款）860万元已经于2016年5月17日基本全部结清，除2016年1月26日的银行承兑汇票20万元是以收款单位余洪根的名义由其收取（由朱小芳代办），其他均由余洪根以收款单位为春绿公司的名义从鑫顺公司提取，其中：（1）交给春绿公司的银行承兑汇票10张计100万元（2013年5月21日做账收到100万元，但承兑出票日期均为2012年7月11日，应该对应于鑫顺公司账目反映的2012年7月12日付100万元承兑汇票的记录）；上述从春绿公司账户走账的二期工程款总计100万元；（2）汤文刚承认收到余洪根转交的款项400万元（含交到春绿公司的100万元）：2012年7月17日100万元（对应于春绿公司记账登记的承兑汇票100万元）、2012年8月22日30万元、2013年1月28日20万元、1月31日40万元、4月28日20万元、2014年1月24日40万元、1月27日30万元、9月份50万元、2015年1月28日40万元、2016年1月份30万元；（3）余洪根领取二期绿化工程款明细为：2012年6月5日100万元、6月14日70万元、7月12日100万元、8月22日30万元、9月19日30万元、10月23日163400元（抵车）、11月26日20万元、12月24日10万元、另付6904.43元、2013年1月24日20万元、1月31日40万元、20万元、2月7日30万元、3月预付15万元、4月15日20万元、2014年1月24日40万元、26日40万元、27日30万元、28日20万元、5月20日5万元、8月21日10万元、10月14日40万元、2015年1月14日60万元、27日10万元、5月26日45万元、12月4日7万元、2016年1月27日20万元、5月16日108907.24元，合计8599211.67元，上述付款中，鑫顺公司绝大部分支付方式为承兑汇票。上述款项中，鑫顺公司在前案诉讼中对汤文刚不认可的付款提供了付款凭证，其中余洪根以车抵款16.34万元、2015年12月4日7万元现金支票、20万元由朱小芳代领的承兑20万元，总计43.34万元，属于余洪根私自处理款项，不能计入汤文刚收到款项中。2016年5月16日转至其银行卡88907.24元因常州市中级法院在前案诉讼中作出的终审判决认定此款不属于可视为支付给汤文刚的工程款而判决另行支付108907.24元加上原欠788.33元，直接由鑫顺公司支付给汤文刚，故本案中此款应视为汤文刚直接收到鑫顺公司支付的工程款。关于二期零星工程款，结合汤文刚个人开具的零星工程发票和鑫顺公司的财务记账，认定零星工程结算价为400万元。余洪根在二期工程款支付中需要举证证明已经交付给汤文刚4056116.1元（除上述43.34万元外及汤文刚自认400万元之外）。余洪根与庞洪生系兄弟关系。2016年1月25日，因汤文刚向上海凯恩常州分公司催要涉案工程余款，上海凯恩常州分公司负责人庞洪生于当天向汤文刚出具委托书1份，便于汤文刚到鑫顺公司提取工程款，内容为“关于武房薛家幸福小城工程款，原有余洪根前往贵公司提取，因人员变动，现有公司委托汤文刚前往贵公司提取工程款叁拾捌元整。特此说明。委托人庞洪生”，并加盖了上海凯恩常州分公司公章。因鑫顺公司未按委托书内容付款给汤文刚，汤文刚与庞洪生再次交涉，庞洪生于同月27日再次向汤文刚出具委托书，内容为：“原关于武房薛家幸福小城工程款，原有公司员工余洪根负责到武房提取，到目前为止，武房款已全部结清，而汤文刚与余洪根清算结账，双方无法结清，现在委托汤文刚与余洪根全权负责对账清算工作。特此说明。委托人：庞洪生”。经查明，武房薛家幸福小城即鑫顺公司开发的聚怡花园。此后，因双方仍未能对账清算，汤文刚于2016年2月向一审法院提起民事诉讼，一审法院于2月2日立案受理，案号为（2016）苏0411民初913号，所诉被告为鑫顺公司，诉讼请求为要求鑫顺公司支付绿化工程款502万元。经一审法院审理，并通知余洪根作为证人出庭作证。余洪根当庭所作证词主要内容：（1）鑫顺公司的工程款已经全部结清且所有付款均由其本人经办，工程由其借用春绿公司资质承接并交由汤文刚实际施工，其收取汤文刚13%的管理费；（2）由汤文刚负责开具发票，以谁的名义开具，余洪根明确表示不清楚；（3）至于零星工程以汤文刚个人名义签订，是汤文刚为了考虑管理费的问题，要求余洪根帮他代签的个人合同；（4）工程结算由余洪根与鑫顺公司结算，收到款再支付给汤文刚，工程款一部分付给春绿公司，支票都是通过汤文刚进春绿公司的，春绿公司没有授权给余洪根付款，但授权给汤文刚的，是汤文刚借的资质，余洪根认为春绿是认可的；（5）上述操作模式，除此工程外，还有很多工程大约四五个，是余洪根与汤文刚之间的合作关系；比如武房集团签订的合同，是以凯恩公司（指分公司）签订的，由汤文刚施工的；在这份合同中余洪根拿10个点的管理费交给公司的（指凯恩分公司）；（6）与汤文刚口头约定余洪根拿点管理费，优先工程使用，剩余下来再分；（7）在案涉工程中，余洪根拿了13个点的管理费，春绿公司收的管理费由汤文刚另外支付。法院作出一审判决，确认汤文刚系借用春绿公司资质，汤文刚为实际施工人，余洪根有权代表春绿公司或汤文刚与鑫顺公司就工程款进行结算。据此，支持鑫顺公司关于工程余款之意见，驳回汤文刚诉讼请求。汤文刚不服，提起上诉，江苏省常州市中级人民法院以（2017）苏04民终1569号受理上诉并进行了审理，于2017年7月19日作出终审判决，确认：1、春绿公司知道余洪根从鑫顺公司领取一、二期工程款（不包括零星工程）而不作否认表示，视为春绿公司同意余洪根代其从鑫顺公司领款，因此，鑫顺公司已经全部支付两份合同项下的工程款给余洪根，汤文刚不能再向鑫顺公司主张权利；2、零星工程款，合同双方是鑫顺公司和汤文刚，鑫顺公司将其与二期工程一并同时结算，并向余洪根付款，汤文刚未提异议，视为同意余洪根从鑫顺公司代其领款，但在汤文刚提起一审诉讼后，已经明示不同意余洪根代其收款，而鑫顺公司明知却仍然继续向余洪根支付该工程款，存在过错，属于支付对象错误。据此作出二审判决：鑫顺公司支付汤文刚工程余款109695.57元，驳回汤文刚其他诉讼请求。汤文刚收到上述判决后，在收到春绿公司于2018年1月16日出具的《权利转让书》后，向一审法院提起本案诉讼。该转让书明确本案案涉绿化工程的实际施工人为汤文刚，因所有工程款为上海凯恩常州分公司结算取得，上海凯恩常州分公司仅支付给春绿公司部分款，该余款应由汤文刚所有，春绿公司将上述要求支付工程余款的权利转让给汤文刚。一审另查明，上海凯恩常州分公司的经营范围为室内室外装修，咨询。一审法院认为，（一）本案争议焦点如下：1、汤文刚与上海凯恩常州分公司之间就涉案绿化施工合同存在何种法律关系？分包、转包还是单纯的介绍业务收取一定费用的居间合同？余洪根收款行为是否受上海凯恩常州分公司授权，其行为是否职务行为？2、汤文刚以个人名义施工的零星工程，上海凯恩常州分公司是否有权收取管理费（或介绍费）？（二）关于争议焦点1，一审法院认为：（1）根据汤文刚提供的与上海凯恩常州分公司签订的《单项工程承包合同》的签订时间为2011年9月6日，而汤文刚借用春绿公司资质与鑫顺公司签订的《景观绿化工程施工合同》签订日期为2011年5月1日，且汤文刚在法院（2016）苏0411民初913号案件（以下简称前案）诉讼中因手中不持有此份合同（即一期绿化工程合同），前案第一次开庭时汤文刚出示的合同证据仅为2012年3月5日的二期合同及2012年8月20日的零星工程合同，前案中并无此合同提供，且此合同中并无汤文刚的签字，故合同应当由鑫顺公司及余洪根或上海凯恩常州分公司持有；（2）从该两份合同的签订日期分析，同时该两份合同的工程暂定价均为330万元，结合该绿化工程由上海凯恩常州分公司负责人的资源取得并要求汤文刚自行寻找借用绿化施工资质单位的事实，而且一期合同上的施工方现场代表均为上海凯恩常州分公司的员工同时也是上海凯恩常州分公司负责人兄弟的余洪根，结合根据《单项工程承包合同》约定的付款方式和一期工程决算书制作日期；（3）从前案认定的事实看，汤文刚在以鑫顺公司为被告提起付款诉讼后，鑫顺公司仍然支付了余款的大部分给余洪根，而在庞洪生于2016年1月25日出具委托书给汤文刚，要求鑫顺公司直接支付余款给汤文刚，鑫顺公司仍然于2016年1月27日通过余洪根指令由朱小芳代其办理的方式取得了20万元承兑汇票；（4）上海凯恩常州分公司负责人庞洪生2016年1月25日出具的委托书，内容也认可了余洪根为其公司员工，受其公司指派对绿化工程款进行提取，而让汤文刚去提取余款38元（应为笔误）的理由仅是人员变动，强调了受其公司指派而非工程款归汤文刚所有；按照事后审判查明的事实，至2016年1月25日，鑫顺公司账务反映欠春绿公司绿化工程款仅为二期工程款，且只欠309695.57元，而庞洪生如对此款的收取不掌控，不可能了解如此准确；（5）庞洪生于2016年1月27日出具的委托书，再次强调了余洪根代表其公司受公司指派收取鑫顺公司涉案绿化工程的事实，也明确了要求鑫顺公司提供对账方便，同时也承认工程款已经结清；而据鑫顺公司财务账目反映，如果按二期（含零星工程）结算价8529211.67元而非账目以开票金额860万元计算（两者相差70788.33元），在扣除鑫顺公司认为应当扣除的2万元物业费外，则余款基本清结了；（6）证人郝某陈述《单项工程承包合同》签订的事实对此也能证明；（7）余洪根在前案中的证言中关于春绿公司资质借用的陈述前后矛盾，对于实际施工人是汤文刚的陈述前后矛盾，对于其个人收取管理费13个点的陈述与本案证据证明的分公司收取管理费12个点的陈述相矛盾；其陈述所有款项均由其收取与鑫顺公司将一套房子抵款给汤文刚的事实相矛盾，其陈述不足采信；（8）余洪根在本案中陈述将13个点管理费收取交给了庞洪生个人。综合上述事实理由，法院认定汤文刚在诉讼中主张的事实成立，即上海凯恩常州分公司是为了收取管理费的目的而与汤文刚签订的《单项工程承包合同》，为确保管理费的收取而指派余洪根对工程款进行收取和控制，汤文刚与上海凯恩常州分公司之间的合同关系既具有转包合同的性质，也具有居间合同的性质，但更接近居间合同，同时又不是单纯的居间合同，增加了指派人员进行管理收款等不属于居间合同的特点。在现行建筑市场中，收取合同促成的居间费并不违法，而不论该居间费的名义上是介绍费、管理费等，而且，上海凯恩常州分公司的营业范围也包括咨询服务，因此，法院认定汤文刚与上海凯恩常州分公司之间签订的单项工程承包合同中的管理费收取约定其性质属于居间费，并不违法，汤文刚无权要求返还此费用。余洪根的收款行为属于受上海凯恩常州分公司指派的职务行为，其在履行职务行为中的法律责任归属于上海凯恩常州分公司。余洪根应当在诉讼中举证证明其已经将收到的涉案工程款合理合法的去向，其未能举证，应当承担不利法律后果，即认定汤文刚未收到此款，对此产生的不利后果，即应支付给汤文刚的剩余工程款的法律责任由上海凯恩常州分公司承担。上海凯恩常州分公司作为无独立法人资格的上海凯恩公司的分支机构，所产生的法律责任由上海凯恩公司承担。（三）关于争议焦点2，法院认为，根据汤文刚就此合同签订的陈述，结合余洪根对此合同的陈述，结合与二期一并结算和结算组成，可以认定汤文刚目的为减少支付借用春绿公司资质费用的成本，鉴于此工程来源与一、二期工程密不可分，因此，零星工程款计入总工程款，汤文刚应当按照约定支付给上海凯恩常州分公司管理费（居间费）。据此计算，上海凯恩常州分公司应当按照合同总结算价13248862.58元取得12%的居间费（管理费）即1589863.5元，汤文刚可获得涉案工程款11658999元（不考虑其与春绿公司的结算），扣除汤文刚已经取得的工程款一期4219650.91元、二期400万元，以及生效判决确认的109395.57元，余款为3329952.52元。综上，汤文刚合法有据的诉讼请求法院予以支持，其他部分不予支持。上海凯恩常州分公司和上海凯恩公司提出的抗辩意见缺乏事实依据，法院不予采纳。余洪根的述称意见与事实不符，法院不予采纳。春绿公司对汤文刚的请求不承担法律责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四百二十六条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、上海凯恩常州分公司、上海凯恩公司共同支付给汤文刚聚怡花园绿化工程余款3329952.52元，并承担此款自2016年1月25日起按同期银行贷款利率计算的利息，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回汤文刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50560.7元，财产保全申请费5000元，合计55560.7元，由汤文刚负担12060.7元，上海凯恩常州分公司和上海凯恩公司共同负担43500元。上海凯恩常州分公司和上海凯恩公司应承担部分于判决生效之日起十日内向法院缴纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明，鑫顺公司在（2017）苏04民终1569号案件审理过程中陈述，零星工程合同上的汤文刚的签名是余洪根签的，但该份合同是春绿公司的一体合同，三份合同是放在一起结算的。上述事实，有本院依职权调取的（2017）苏04民终1569号民事判决书在卷佐证。二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为，首先，虽然案涉三个工程施工合同并非以上海凯恩常州分公司名义与鑫顺公司签订，但是综合上海凯恩常州分公司与汤文刚签订《单项工程承包合同》、上海凯恩常州分公司为监督汤文刚而由公司员工余洪根参与案涉工程管理并代春绿公司和汤文刚从鑫顺公司领取工程款的陈述，以及上海凯恩常州分公司向汤文刚出具两份委托书的情况，一审认定上海凯恩常州分公司实际获得案涉工程资源，但因无绿化施工资质而由汤文刚以春绿公司名义实际承接，并通过余洪根对工程进行实际控制的事实并无不当。该事实的认定不受鑫顺公司是否认可上海凯恩常州分公司承包人身份的影响。余洪根对工程施工的管理和工程款的收取应视为上海凯恩常州分公司控制案涉工程的手段，余洪根的行为应认定为职务行为，相应的法律后果应由上海凯恩常州分公司承担。因上海凯恩常州分公司无独立法人资格，其总公司上海凯恩公司亦应承担相应责任。其次，虽然零星工程合同系汤文刚个人与鑫顺公司签订，并未借用春绿公司的资质。但鉴于该工程派生于绿化工程，与绿化工程紧密联系，且汤文刚将零星工程与绿化工程二期一并以春绿公司名义向鑫顺公司申报结算，故一审法院将零星工程款项计入总工程款，一并计算上海凯恩常州分公司应当收取的管理费（居间费）并无不当。最后，关于欠付金额认定。余洪根主张已全部支付给汤文刚，但未提交相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。一审认定的欠付金额并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人汤文刚、上海凯恩常州分公司、上海凯恩公司的上诉意见依据不足，其上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50560.7元，由汤文刚负担8500元，由上海凯恩常州分公司和上海凯恩公司共同负担42060.7元。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  卢文忠审判员  周韵琪二〇二〇年九月七日书记员  陈晓露