江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏01民再101号再审申请人（原审被告）：徐友清，男，1968年4月30日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：张心怡，江苏方胜律师事务所律师。被申请人（原审原告）：周洁，女，1969年4月25日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：章秋香，江苏同心园律师事务所律师。原审被告：南京广顺建设工程有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇中山西路23号。法定代表人：胡军，南京广顺建设工程有限公司总经理。委托诉讼代理人：张心怡，江苏方胜律师事务所律师。原审被告：江苏大才建设集团有限公司，住所地江苏省南京市江宁区陶吴镇集镇。法定代表人：潘光林，江苏大才建设集团有限公司执行董事。原审被告：南京润立供销发展有限公司，住所地江苏省南京市溧水区永阳街道交通路176号。法定代表人：胡柏瑞，南京润立供销发展有限公司总经理。委托诉讼代理人：雍赛，江苏法德东恒（溧水）律师事务所律师。再审申请人徐友清因与被申请人周洁、原审被告南京广顺建设工程有限公司（以下简称广顺公司）、江苏大才建设集团有限公司（以下简称大才公司）、南京润立供销发展有限公司（以下简称润立公司）建设工程施工合同纠纷一案。不服南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初1084号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月17日作出（2019）苏01民申265号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人徐友清的委托诉讼代理人张心怡、被申请人周洁及其委托诉讼代理人章秋香、原审被告广顺公司的委托诉讼代理人张心怡、润立公司的委托诉讼代理人雍赛到庭参加诉讼，大才公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐友清申请再审称，一、原审法院认定事实不清，证据不足。1、建设工程施工合同无效，应确认工程质量合格，施工方才能要求给付工程款。2016年4月26日，申请人与被申请人签订了《建设工程施工合同》，双方约定:承包合同价格固定总价为116万元，被上诉人的工程投标价为113万元，工程价款让利19.19%。双方签订合同后，被申请人在施工过程中提出停工并实际停工；被申请人停工后，建设单位、总包单位、建设行政管理单位均发现被申请人周洁无施工资质，不能继续施工。双方共同确认承包合同无效。按照法律规定，在无效的情形下，如果建设工程经验收合格，则双方均可按照合冋约定支付工程款，如果工程未完工，也应确认工程合格才能有权要求付款。但被申请人并未能举证证明已完成的工程质量合格，原审法院就作出申请人给付工程款的判决是错误的。2、建设工程施工合同无效，工程经验收合格，工程款的支付应参照合同价款。原审认定申请人支付的款项共计715759.11元的结论是错误的。在原审审理过程中，经鉴定机构确定的造价为672595.23元，按照施下合同报价，工程总价应下浮19.19%，涉及的造价为239036.76元。对于未完成的工程折算应为433558.17元，扣除申请人已支付的205800元，在被申请人有证据证明所施工的部分工程合格的前提下，申请人应支付被申请人227758.17元。原审认定签证单涉及费用24877.64元、设备运输及运输工日误工费21800元、停工损失92920元判决申请人承担的是错误的。签证单的内容是土建部分，被申请人施工的内容仅仅是管道安装施工，合同约定管道施工与土建同步，被申请人仅仅需要与土建同步施工，本身没有土建施工内容；且签证单的确认是需要施工方与发包方共同签字确认。关于误工费与停工损失，申请人认为不存在损失（1）停工由被申请人单方提出并实际停工；（2）双方产生矛盾后，建设单位、总包单位、建设行政管理单位均发现被申请人无施工资质，不能继续施工。双方所签订的合同均确认无效，再要求误工费的主张并没有法律依据。3、被申请人自行采购的设备，在原审判决后仍然在被申请人周洁自己处，原审法院没有将该设备在判决项目中罗列，而是在判决书法院査明部分提到交给被申请人。在原审法院判决后，被申请人将该设备交接给申请人，由于排烟通风设备为特殊消防设备，需经过溧水人防部门备案登记，但被申请人在交接设备时并没有提供相关的合同及备案证明，也漏送了相关配件。被申请人的交接的设备属于不合格产品，交接的现有设备资料申请人方是无法通过竣工验收的。原审法院只判决申请人支付工程款，对被申请人施工的工程质量，购买的设备合格问题一概不问，这是极其不恰当的。申请人认为该工程设备不应计入工程款中，因为该批设备在双方停工期间由被申请人购买所得，设备在原审判决后才进入工地，且设备不属于案涉工程专用设备。被申请人在申请人处施工期间，也同时在其他地方承接通风管道工程，设备在各地工程均可使用。即使原审法院判决申请人支付设备款，应当判决要求被申请人交付合格的并经过备案登记的可用设备，没有判决项，被申请人想交什么就交什么，申请人认为这样的判决是错误的。二、原审法院适用法律不当。民诉法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人证据不足以证明其事实主张的，有负有举证证明人承担不利的后果。原审法院无视被申请人证据不足，所作出的判决是不恰当的。综上所述，申请人请求法院查明事实，依法公正处理。第一，我们认为事实没有查清，主要是我们在付工程款的前提是证明工程质量合格，在一审中原告并没有提供证据证明自己的工程质量是合格的，双方也没有确认这个工程是合格的，我们认为支付工程款项本身的条件就不具备；第二，我们认为施工合同无效，工程经验收合格，工程款支付首先应该参照合同价款，合同经审计鉴定的无争议部分是672595.23元，也是按照投标报价的，我们认为应该按照合同报价工程下浮19.19%，涉及工程造价为239036.76元，我们实际支付433558.47元，扣除我们已经支付的205800元，应该最多工程支付227758.47元，至于签证单涉及的费用24877.64元，设备运输机运输误工费21800元，停工损失92100元，我们认为判决是错误的，理由同再审申请书，主要就是双方的合同本身确认是无效的，既然无效就不存在停工损失的问题，不存在工人工资停工损失的相关费用；第三，关于设备的问题，设备同庭审中陈述的观点，另外，我想再强调，因为合同无效当事人请求返还财产，只能按照原来的价格，因为购买的价格才34万元，一审法院认定40多万元是明显错误的，但是设备也要提供的相关合同备案证明。请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.诉讼费用由被申请人承担。周洁辩称，一、关于工程款下浮19.19%，一审法院委托鉴定机构出具的鉴定报告，鉴定出来的总工程款已经依据工程总价下浮19.19%，也就是说在鉴定的时候已经将下浮率考虑进去了。二、关于误工费、停工损失，一审法院已经考虑双方各承担50%的责任，判决徐友清承担的赔偿损失46460元。三、关于工程质量问题，根据最高人民法院的相关规定，建设工程虽未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。虽然案涉工程未经竣工后的综合验收，但就其施工完毕的部分，徐友清接收该工程的行为可视为其就该单项工程已验收合格，且在一审判决后徐友清并未上诉，也履行了绝大部分的付款义务，足以说明徐友清对周洁已施工部分的工程质量是没有争议的。而且建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。四、关于人防设备。到目前为止双方争议最大的就是徐友清在再审中提出和人防设备的合格备案问题，这部分设备是合格产品，是有合格证的，我们已经提供了相关证据，因徐友清本次诉讼冻结了剩余工程款二十几万，导致周洁无法足额支付工程款，厂家也就没有交付合格备案资料。目前为止，案涉工程并未完工，没有达到竣工验收的条件，等达到竣工验收的时间和条件的时候，我方自然会提供相关的合同备案资料。广顺公司述称，同意再审申请人徐友清的意见。大才公司未到庭进行答辩。润立公司述称，本案与我司无关。本院再审认为，本案中，徐友清将其承包的部分工程分包给不具备施工资质的周洁个人，徐友清与周洁之间签订的案涉建设工程施工合同依法无效。双方因无效合同取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原审法院对于双方当事人因无效合同而各自取得的财产或受到的损失及责任的基本事实，未予查明。本院依法对原审法院作出的判决予以撤销，发回原审法院重新审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销江苏省南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初1084号民事判决；二、本案发回江苏省南京市溧水区人民法院重审。审判长 柏 萍审判员 李 伟审判员 陈红旗二〇二〇年九月十四日书记员 郑双双速录员 王嘉玉