四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终8789号 上诉人（原审原告）：同沅文化传媒（成都）有限公司，住所地：四川省成都天府新区湖畔路366号1栋3楼1号。 法定代表人：李正桓，总经理。 委托诉讼代理人：王艳，北京盈科（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：熊雪蕾，女，1992年5月15日出生，汉族，住四川省大邑县。 委托诉讼代理人：张映，四川杰邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：殷志兴，四川杰邦律师事务所律师。 上诉人同沅文化传媒（成都）有限公司（以下简称同沅公司）因与熊雪蕾劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初6982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 同沅公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判同沅公司不支付熊雪蕾2019年1月份工资及提成奖励，维持一审判决第二项；2.一审、二审诉讼费由熊雪蕾承担。事实和理由：1.同沅公司不应当向熊雪蕾支付业务提成奖励，案涉成都川融汇川企业管理咨询有限公司（以下简称川融公司）的广告合作并非是熊雪蕾开发的业务；2.一审对于提成事实认定错误，同沅公司从未向熊雪蕾支付过该笔业务的提成款237551元，不存在事实给付；3.熊雪蕾知道同沅公司知晓了四川鹿头社文化传媒有限公司（以下简称鹿头社公司）的事情，也知道同沅公司要处理他们，根据钉钉考勤记录，熊雪蕾在2019年1月份仅上班7天，不应当支付1月份工资，一审判决同沅公司向熊雪蕾支付2019年1月工资错误，即使要支付也最多支付7天工资，工资基数应当为3600元。 熊雪蕾辩称，1.川融公司是熊雪蕾在入职前通过拜访等方式开发的客户，期间一直是熊雪蕾在维护，在熊雪蕾入职同沅公司后，也是通过熊雪蕾的对接、沟通，并通过李佳的协助签订了广告合同，熊雪蕾作为该笔业务的开发者，应当获得提成奖励；2.熊雪蕾于2018年2月20日收到同沅公司的《辞退通知书》，该通知书的落款日期是2019年1月29日，一审时熊雪蕾提交了2019年2月的打卡记录，故同沅公司应当支付2019年1月及2019年2月19日之前的工资；3.同沅公司违法解除熊雪蕾的劳动合同，应支付赔偿金。 熊雪蕾上诉请求：1.撤销一审判决，改判为同沅公司向熊雪蕾支付2019年1月1日至2019年2月19日期间的工资10000元、赔偿金12000元、提成奖励362449元；2.二审诉讼费由同沅公司承担。事实和理由：1.川融公司是熊雪蕾在入职前通过拜访等方式开发的客户，期间一直是熊雪蕾在维护，在熊雪蕾入职同沅公司后，也是通过熊雪蕾的对接、沟通，并通过李佳的协助签订了广告合同，熊雪蕾作为该笔业务的开发者，应当获得提成奖励；2.熊雪蕾于2018年2月20日收到同沅公司的《辞退通知书》，该通知书落款日期是2019年1月29日，一审时熊雪蕾提交了2019年2月的打卡记录，故同沅公司应当支付2019年1月及2019年2月19日之前的工资；3.同沅公司违法解除熊雪蕾的劳动合同，应支付赔偿金。 同沅公司辩称，1.熊雪蕾在同沅公司就职期间，私自成立鹿头社公司并担任法定代表人，该公司从事与同沅公司相近的业务，且根据查明事实，鹿头社公司存在私揽广告客户后与同沅公司签订低价合同，从中赚取差价的不当行为，同沅公司解除熊雪蕾、李佳等人的劳动关系符合劳动合同的约定，不应当支付赔偿金；2.同沅公司不应当向熊雪蕾支付业务提成奖励，案涉川融公司的广告合作并非是熊雪蕾开发的业务；3.熊雪蕾知道同沅公司知晓了鹿头社公司的事情，也知道同沅公司要处理他们，没有正常上班，根据钉钉考勤记录，熊雪蕾在2019年1月份仅上班7天，不应当支付1月份工资。 同沅公司向一审法院起诉请求：１.判令同沅公司无需向熊雪蕾支付2019年1月1日至2019年2月19日期间工资10000元、赔偿金12000元、提成奖励362449元，共计384449元；2.熊雪蕾承担一审诉讼费等费用。 一审法院认定事实：2018年8月20日，熊雪蕾入职同沅公司担任销售。2018年10月15日，双方签订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2018年8月20日起至2019年8月19日止，月工资为6000元，工作地点为甲方（指同沅公司，下同）经营场所或甲方指定的其他地点。《劳动合同》第七条保密和竞业限制载明：“在本合同期限内，乙方不得向任何单位和个人泄漏、不得使用或变相使用或帮助他人使用甲方及用工单位的技术秘密和商业秘密。在合同解除或终止后，乙方应将甲方和用工单位的技术资料、商业资料返还，不得保留。乙方违反上述约定，应向甲方支付违约金三万元，同时赔偿给甲方造成的直接和间接的经济损失。”同沅公司于2019年1月10日在钉钉软件中发布了《员工手册》，《员工手册》2.1.3同沅红线第一款“集体利益高于一切，严禁一切损害集体利益的行为，不利用公司资源谋取私利。……员工违反前述任何一条规定，公司有权立即解除劳动合同并不予支付任何经济补偿金。” 同沅公司2018年1月1日发布的《2018年销售制度考核》提成方式为：1.签单折扣大于或等于刊例价的2折，提成发放净业绩23%，新客户奖励净业绩1%，回款奖励净业绩1%；2.特案或专案，提成发放净业绩的8%，新客户奖励净业绩1%，回款奖励净业绩1%。2018年11月1日，同沅公司《业务考核及提成管理制度（2018年版）》载明提成方式为：现金部分，市场建设费回款即提，业绩提成每月按统一时间发放；房、车、车位等大宗物品手续办完即提；市场建设费为15%，业绩现金提成另加10%，总额共计25%，原则上全部发放业务人员，总经理、副总及财务主管监管；如有特殊情况，超出总额25%以上部分，由公司和业务员共同协商承担。 熊雪蕾入职后担任销售，与李骊等人同为公司员工。2018年7月16日，鹿头社公司成立，熊雪蕾任该公司法定代表人，股东为李骊、王琴、熊雪蕾、鲍艳玲。鹿头社公司利用同沅公司FM103.2的业务承包关系，向多家客户以鹿头社名义签订广播广告合同后，再低价与同沅公司签订广播广告合同，从中赚取差价。2018年8月始，熊雪蕾跟进同沅公司与川融公司在FM103.2音乐广播电台广告投放项目，李佳协助谈判。2018年9月进行尝试性合作并支付款项5万元。2019年10月11日正式签订《广播广告合同》，约定广播期为2018年10月11日至2019年12月31日，合同标的240万元，川融公司按进度支付了部分款项。2019年1月29日，同沅公司以李佳、熊雪蕾等人损害公司利益为由，作出与熊雪蕾等人解除劳动合同的决定。熊雪蕾的工资已发放到2018年12月，已收到川融公司业务的提成奖励237551元。 2019年1月29日，同沅公司出具《辞退通知书》，以公司经营发生严重困难，终止与熊雪蕾的劳动关系，该通知书要求熊雪蕾在接到辞退通知后三日内到公司人事部办理离职手续。该《辞退通知书》未书面送达熊雪蕾。2019年2月22日，熊雪蕾向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1.裁决被申请人向其支付2019年1月1日至2019年2月19日的工资10000元；2.裁决被申请人向其支付违法解除劳动关系的赔偿金12000元。3.裁决被申请人向其支付代通知金6000元；4.裁决被申请人向其支付剩余提成奖励362449元。仲裁委于2019年6月27日作出成华劳人仲委裁字（2019）第00457号仲裁裁决书，裁决同沅公司向熊雪蕾一次性支付2019年1月1日至2019年2月19日工资10000元、赔偿金12000元，提成奖励362449元，共计384449元。同沅公司不服，向一审法院提起诉讼。 一审另查明，熊雪蕾在为同沅公司工作期间，成立鹿头社公司，法定代表人为熊雪蕾，注册资本500万人民币。该公司与同沅公司存在竞争关系。 一审法院认定以上事实，主要采信了《劳动合同》、微信聊天记录、职工养老社保缴费信息、中国银行交易流水明细清单、业务团队特殊佣金协议、成都市城镇职工养老保险缴费信息、四川鹿头社文化传媒有限公司工商登记资料、仲裁裁决书、《关于解除李佳等人劳动合同的决定》《辞退通知书》《员工手册》及双方当事人陈述等证据。 一审法院认为，关于工资及赔偿金。虽然同沅公司于2019年1月29日作出与熊雪蕾等人解除劳动合同的决定，但作出决定后并没有将解除劳动合同的通知送达熊雪蕾。但是，由于熊雪蕾自2019年1月31日以后未到同沅公司上班，没有向公司提供劳动，故熊雪蕾应当知晓被辞退的事实，因此，同沅公司仅需支付熊雪蕾一月份的工资。同沅公司作出的与熊雪蕾解除劳动合同的决定，不属于违法解除劳动合同。熊雪蕾与另案当事人李佳等人在外接私活，与他人私自成立公司，严重违反公司规章制度，损害公司正当利益，同沅公司根据法律规定、劳动合同约定，有充分的理由将其辞退且不应支付赔偿金。同沅公司作出的《辞退通知书》，辞退通知书载明的原因未载明实际辞退原因，是公司对被辞退员工的一种人文关怀，目的在于不对熊雪蕾之后的就业形成影响，熊雪蕾以《辞退通知书》载明的事由主张经济赔偿金，一审法院不予支持。 关于提成奖励。一审法院认为，2018年10月同沅公司与案外人川融公司签订《广播广告合同》，川融公司出具证明证实熊雪蕾跟进该业务，李佳作为领导协助谈判，最终双方签订广播广告合同且在履行之中，因此，同沅公司应当根据公司内部规定支付熊雪蕾提成奖励。熊雪蕾所做的川融公司业务标的总额为245万元，按照同沅公司25%的提成标准应支付提成奖励612500元，扣除已支付的237551元，还应支付374449元。但熊雪蕾在仲裁申请中按照业务标的总额240万元主张提成奖励，主张的提成金额也仅为362449元，故一审法院对熊雪蕾主张的提成金额予以支持。 一审法院判决：一、同沅公司自判决生效之日起十日内支付熊雪蕾一月份工资6000元、提成奖励362449元，合计368449元；二、同沅公司不支付熊雪蕾赔偿金12000元；三、驳回同沅公司其他诉讼请求。 二审期间，同沅公司提交了2组新证据。证据1：川融公司出具的证明一份，拟证明：作为一审裁判依据的证明书系李佳事先打印好要求川融公司盖章，川融公司未严格审查其内容。此次的证明书明确了该业务系李佳开发，熊雪蕾有一定参与。熊雪蕾质证称，不认可该证据三性，该证明与前述证明内容相悖，且在熊雪蕾离职后，两公司仍在合作，不排除同沅公司利用双方合作关系获得证明。证据2：熊雪蕾2019年1月1日至2019年2月28日钉钉考勤记录邮件，拟证明：熊雪蕾1月份未正常提供劳动，仅出勤7天，不应当支付其工资。熊雪蕾质证称，认可该证据的真实性，但不认可关联性。同沅公司未提交证据证明该打卡考勤制度经合理程序制定并施行，熊雪蕾是销售人员，因工作需要无法每天坐班打卡。本院经审查后，结合全案查明情况，对该两份证据予以采信。 熊雪蕾提交了6份新证据。证据1：催款邮件，拟证明：在熊雪蕾入职同沅公司前川融公司就是熊雪蕾的客户，川融公司的业务由熊雪蕾开发维护。同沅公司质证称，不认可证据三性，熊雪蕾什么时间认识川融公司与谁开发了川融公司在同沅公司的广告业务没有关联性，根据公安机关笔录显示，李佳本人与川融公司工作人员均认可该业务是由李佳洽谈开发。证据2：熊雪蕾与李佳之间的银行转账流水记录，拟证明：熊雪蕾收到过川融公司业务的提成款237551元。银行流水未足额体现出237551元是由于李佳曾借款十余万给熊雪蕾，熊雪蕾将提成款10800元当日转给李佳也是为了还款，只有一部分通过转账发放给熊雪蕾本人，还有一部分是现金发放。同沅公司质证称，认可真实性，但无法达到其证明目的，李佳转给熊雪蕾的款项多为散数，不符合借款一般为整数的交易习惯，对没有银行流水的款项系偿还借款的说法持怀疑意见，大额现金交易也不符合目前的支付习惯；部分账目是当天转入熊雪蕾账户并于当日或第二天就转出至李佳账户，属于明显的过账行为，同沅公司从未给熊雪蕾发放提成款，其主张李佳代发是不成立的，银行流水也反映不出发放了237551元。证据3：熊雪蕾与川融公司主持人的聊天记录，拟证明：川融业务是熊雪蕾开发并后期维护。同沅公司质证称，对聊天记录的真实性予以认可，但聊天记录的时间是2019年4月至6月，熊雪蕾已经离职，与本案没有关联性。证据4：同沅公司业务提成表，拟证明：该提成表明确显示川融业务归属于熊雪蕾，并经过同沅公司的负责人和财务人员签字确认。同沅公司质证称，认可该证据的真实性，经同沅公司法定代表人核实其上签字是本人所签。该表格在熊雪蕾提成一栏上标注的是“暂不发”就是因为熊雪蕾对川融业务进行了财务上报，同沅公司对该笔业务归属存在异议，同沅公司不认可该笔业务归属于熊雪蕾也未向其发放过提成款，该证据也证明了同沅公司发放提成需要总经理、副总经理和财务多方审批并报表，李佳陈述其已经代发了20多万提成款给熊雪蕾企图造成既成事实的说法不能成立。证据5：熊雪蕾维护川融业务工作清单。拟证明：川融公司是熊雪蕾开发维护。同沅公司质证称，工作清单是熊雪蕾个人书写，不具备证明效力，且同沅公司一直未否定熊雪蕾维护川融公司的工作，但这也是熊雪蕾的工作范畴。证据6：熊雪蕾与刘蝉、严萌萌、廖青梅、张鉴、严鼎的聊天记录，拟证明：川融公司是熊雪蕾的客户，一直由熊雪蕾进行维护。同沅公司质证称，该组聊天记录不属于二审中的新证据，且一部分产生于熊雪蕾离职后，聊天内容均不能证明川融业务由熊雪蕾开发。本院对以上证据进行审查后认为，以上证据均无法证明熊雪蕾系川融广告业务的开发者，无法达到其证明目的，本院不予采信。 二审中，本院依职权向案外人川融公司调查核实案涉广告合同签订情况，川融公司向本院出具了《情况说明》，该《情况说明》载明要点：1.一审据以定案的2019年4月2日出具的证明系同沅公司副总李佳事先拟定打印好要求川融公司盖章。川融公司员工刘蝉对李佳、熊雪蕾与同沅公司案涉纠纷不知情，以为是业务接洽材料并予以盖章，川融公司基于主动纠错还原事实的态度于2020年6月18日向同沅公司出具了二审提交的证明；2.川融公司与同沅公司广告业务是与李佳进行接触、洽谈，熊雪蕾负责合同执行等后续跟进工作。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证”的规定，本院于2020年7月17日依法传唤一审中证明书的出具人刘蝉和二审中情况说明函的出具人杨柳出庭说明情况并接受各方质询。本院结合庭审情况及各方意见，对川融公司出具的《情况说明》予以采信。 针对一审判决认定的“熊雪蕾已收到川融公司业务提成奖励237551元”这一事实，本院认为，该事实仅有熊雪蕾单方陈述，熊雪蕾陈述该提成奖励系由李佳代发，到款即提；同沅公司明确否认因川融业务向熊雪蕾支付过提成奖励。根据熊雪蕾本人提交的同沅公司提成表显示，同沅公司提成需要经过书面审批流程，川融广告业务的大额提成由副总李佳代发给熊雪蕾没有相关依据。根据熊雪蕾、李佳提供的银行流水等证据，李佳给熊雪蕾的转款日期与川融业务到款日期无法逐月印证，不符合其陈述“到款即提”的提成节点，且熊雪蕾与李佳之间长时间存在经济往来，根据在案的银行流水数额亦无法体现熊雪蕾已收到川融业务的提成奖励237551元，因此，一审对上述事实的认定不当，本院予以纠正。 二审查明的其他事实与一审认定一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。 二审另查明，熊雪蕾于仲裁庭审中举证证明同沅公司出具了《辞退通知书》，该《辞退通知书》载明：公司出现经营困难，需要裁员，同沅公司对该份证据质证称予以认可。另，熊雪蕾签收了同沅公司《员工手册（2019/1/1）》。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.同沅公司应当向熊雪蕾支付工资的具体数额为多少；2.同沅公司是否应当向熊雪蕾支付赔偿金，具体数额为多少；3.同沅公司是否应当向熊雪蕾支付川融广告业务提成款。对此，本院评述如下： 关于工资发放的数额。根据同沅公司提交的钉钉工作群记录，2018年10月26日，公司财务严萌萌曾在工作群中下发了《关于规范员工考勤打卡的通知》；根据熊雪蕾本人签收的《员工手册》2.2.2日常考勤目第1条：“公司实行打卡考勤。”第3条：“员工因故不能考勤，应事先填写考勤说明单……逾期未交将按未打卡处理。”在2020年7月15日庭审调查中，同沅公司提举了钉钉总部关于熊雪蕾考勤的邮件，其上显示熊雪蕾一月出勤7天、二月出勤7天，未载有熊雪蕾外勤审核相关手续，亦没有考勤说明单备案。本院对同沅公司钉钉打卡记录予以采信。因同沅公司未举证证明向熊雪蕾送达了《辞退通知书》，结合熊雪蕾在诉讼期间提交了该份《辞退通知书》以及自认接收时间与其团队领导李佳接收到该通知书的时间一致，本院确认熊雪蕾于2019年2月20日收到该《辞退通知书》。根据该考勤记录，熊雪蕾在2019年1月至2019年2月20日期间共计出勤14天，故其工资应当为3862元（6000元/月÷21.75天×14天）。 关于赔偿金的问题。用人单位解除劳动合同应当符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，否则，构成违法解除，应当向劳动者支付违法解除劳动合同的赔偿金。本案中，同沅公司认为，熊雪蕾与他人以鹿头社公司名义承揽业务，损害了同沅公司的利益，同沅公司有理由将其辞退。但同沅公司向熊雪蕾发出的《辞退通知书》明确载明，公司因经营发生严重困难而终止与熊雪蕾的劳动关系，而同沅公司并未提交其经营严重困难的证据，故同沅公司辞退熊雪蕾的理由不能成立；同沅公司认为熊雪蕾违反劳动合同竞业限制给同沅公司造成了损失，同沅公司可依法要求其承担违约责任并赔偿相应损失，但双方签订的劳动合同中未约定竞业行为可以解除劳动合同，故同沅公司主张依据劳动合同约定解除劳动合同的理由也不能成立。综上，本院认为同沅公司系因经营困难违法解除与熊雪蕾的劳动合同。一审认定同沅公司合法解除劳动合同不当，本院予以纠正。关于赔偿金数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条和四十七条的相关规定进行计算。其中，第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据查明事实，熊雪蕾于2018年8月20日与同沅公司签订劳动合同，2019年2月20日接收到辞退通知，其工作年限满六个月不满一年；熊雪蕾月工资为6000元，因此，同沅公司应当支付赔偿金12000元（6000元/月×1个月×2倍）。 关于川融业务的提成。首先，二审期间，同沅公司提交了川融公司出具的证明书，川融公司针对该业务情况向本院提交了《情况说明》，本院传唤了川融公司工作人员出庭接受了质询，以上材料均说明川融业务系李佳开发洽谈，熊雪蕾仅从事跟进维护工作，本院对以上材料予以采信。同时，本院审查了同沅公司与李佳关于业务款纠纷向公安机关报案的相关材料。根据成都市成华区公安分局经侦大队于2019年4月29日向川融公司总经理贺挺的询问笔录，问：“你公司是否通过FM103.2进行宣传，讲一下具体情况？”答：“2018年10月我公司因业务需要，准备通过电台渠道宣传公司业务。之后通过介绍认识了同沅公司副总李佳，之后我就与李佳进行洽谈，李佳制定了一套宣传方案，我看了以后比较满意就同意了该方案，之后我们就洽谈这个方案的广告费用，当时李佳报价240万，我觉得价格还合理就认可了这个价格。”问：“你是否与同沅公司其他负责人见过面？”答：“我只见过李佳，李佳说她是同沅公司负责广告业务的副总。”根据成都市成华区公安分局经侦大队于2019年5月13日向同沅公司副总李佳的询问笔录，问：“你讲一下这240万元合同的情况？”答：“2018年10月，我带着我的团队代表同沅公司去跟川融公司接洽了一个广告业务……我跟当时川融公司董事长刘晶具体洽谈的这个业务，也是跟他签署的这份合同。”本院综合以上情况，认定同沅公司无需向熊雪蕾支付提成奖励，针对同沅公司该项上诉请求，本院予以支持。 综上所述，同沅公司的上诉请求与熊雪蕾的上诉请求均部分成立，本院对其合理的诉讼请求予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初6982号民事判决； 二、同沅文化传媒（成都）有限公司自本判决生效之日起十日内向熊雪蕾支付工资3862元； 三、同沅文化传媒（成都）有限公司自本判决生效之日起十日内向熊雪蕾支付赔偿金12000元； 四、同沅文化传媒（成都）有限公司无需向熊雪蕾支付案涉川融广告业务提成362449元； 五、驳回同沅文化传媒（成都）有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由同沅文化传媒（成都）有限公司负担；二审案件受理费20元，由同沅文化传媒（成都）有限公司负担10元，由熊雪蕾负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张荣文 审 判 员 童庆勇 审 判 员 谢 剑 二〇二〇年九月七日 法官助理 齐佳伟 书 记 员 杨婉鹂