河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1571号上诉人（原审被告）:河南骏达房地产开发有限公司，住所地许昌市南平定街35号。法定代表人：王金鹤，任该公司副总经理。委托诉讼代理人：徐子敬，河南世纪风律师事务所。被上诉人(原审原告)：赵谨毫，男，1978年2月12日出生，汉族，住许昌市魏都区。委托诉讼代理人：毋亚军，河南三融律师事务所。上诉人河南骏达房地产开发有限公司（以下简称骏达公司）因与被上诉人赵谨毫建设工程施工合同纠纷一案，不服许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初2354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人骏达公司的委托诉讼代理人徐子敬，被上诉人赵谨毫的委托诉讼代理人毋亚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。骏达公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人赵谨毫的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人赵谨毫承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足。⑴一审判决已经认定，被上诉人赵谨毫在一审只提供了施工合同，并没有证明是实际施工人，更没有提供竣工验收合格的证据，不具备支付剩余工程款的付款条件。⑵上诉人骏达公司与总承包人签订的总承包合同是本案合同签订的前提，并作为本案合同的附件。被上诉人赵谨毫对管理费的约定认可，应当按照总合同约定的管理费5%支付。2、一审判决适用法律错误，判决明显不公正。按照合同约定预留的质保金，就是要用于解决质量保证问题，在双方认可质量存在问题的情况下，一审判决却回避矛盾，要上诉人骏达公司另案处理，明显是对上诉人骏达公司不公正。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法改判。赵谨毫辩称，1、被上诉人赵谨毫是实际施工人，上诉人骏达公司与被上诉人赵谨毫签订了外墙真石漆施工合同，在合同签订后，被上诉人赵谨毫按照合同约定履行了自己应当履行的义务，在上诉人骏达公司没有证据证明有实际施工人存在的情况下，合同相对方是被上诉人赵谨毫。在被上诉人赵谨毫按照合同履行完自己义务的情况下，上诉人骏达公司就应当按照合同约定支付全部工程款。一审中，上诉人骏达公司提供的证据证明支付了133万元，下余款项未予支付。2、上诉人骏达公司与总承包人的总承包合同和本案的施工合同，是两个独立的合同。本案双方的施工合同没有关于附件的约定。上诉人骏达公司与总承包人所签的合同不能约束赵谨毫。3、上诉人骏达公司提供的证据仅仅是几张照片，无法证明所提供的照片与双方签订的施工合同所指向的标的物是同一建筑物，也未在一审中对质量问题提出反诉。综上所述，请求二审法院驳回上诉,维持原判。赵谨毫向一审法院起诉请求：1.依法判令被告骏达公司支付原告赵谨毫剩余工程款、质保金10万元及资金占用期间利息（以10万元为本金，按全国银行同业拆解中心公布的贷款市场报价利率，从2016年3月10日起计算至实际付清之日止）；2.本案的诉讼费由被告骏达公司承担。一审法院认定事实：2014年3月10日，原被告签订了《外墙真石漆施工合同》一份。合同约定，被告将西湖家园1#—4#楼外墙真石漆工程分包给原告施工，包工包料，承包价格为1427864元；工程款随工程进度拨付，工程竣工验收合格后，拨付至总额的97%，余3%作为质保金，满两年后支付。涉案工程于2016年交工，被告尚欠97864元工程款未付。一审法院认为，被告将涉案工程违法分包给原告，原被告签订的《外墙真石漆施工合同》无效。但涉案工程竣工合格，原告请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。被告持与他人签订的合同从原告工程款中扣除管理费没有法律依据，其抗辩主张不予支持；原告对其施工工程应依法履行保修义务，但被告主张原告承担保修责任的抗辩主张证据不足，可另案主张。被告没有按照合同约定给付原告工程款，应赔偿原告利息损失。判决：河南骏达房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付赵谨毫工程款97864元及利息（2019年1月1日至2019年8月19日利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至付清工程款之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费2300元，减半收取1150元，由河南骏达房地产开发有限公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为：根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：1、一审判决上诉人骏达公司给付被上诉人赵谨毫工程款97864元及相应利息是否有事实根据和法律依据。2、一审判决适用法律是否正确。关于焦点1，本案中，上诉人骏达公司与被上诉人赵谨毫签订了《外墙真石漆施工合同》，事实上赵谨毫也进行了实际施工，骏达公司已经向赵谨毫支付过大部分工程款。骏达公司应当履行支付本案剩余工程款97864元的义务。涉案工程没有竣工验收合格的证据，不是赵谨毫一人所为，也不是骏达公司拒绝支付工程款的理由。骏达公司与赵谨毫之间签订的《外墙真石漆施工合同》中并没有对支付5%管理费进行约定，故骏达公司以此理由进行抗辩，本院不予支持。一审法院判决骏达公司给付赵谨毫工程款97864元及相应利息，符合法律规定。关于焦点2，因骏达公司提交的主张赵谨毫承担保修责任的证据不足，一审法院判决骏达公司对该质保金另案处理，并无不当。综上所述，河南骏达房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人河南骏达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 杰审判员 张 靖审判员 肖永强二〇二〇年九月二十八日书记员 杨甜甜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口