黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终1552号上诉人（原审被告）：王永海，男，1978年6月1日出生，汉族，现羁押于北安市新生监狱，捕前住齐齐哈尔市龙沙区（户籍所在地黑龙江省龙江县）。被上诉人（原审原告）：夏兵，男，1968年11月19日出生，汉族，个体业主，住河南省项城市。委托诉讼代理人：盛学党，男，1969年8月13日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市建华区（户籍所在地河南省项城市）。被上诉人（原审原告）：盛学党，男，1969年8月13日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市建华区（户籍所在地河南省项城市）。上诉人王永海因与被上诉人夏兵、盛学党建设工程施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民法院（2016）黑0208民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王永海上诉请求：1.撤销齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民法院（2016）黑0208民初1577号民事判决；2.驳回夏兵、盛学党在一审的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由夏兵、盛学党承担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序，一审法院在中止诉讼恢复审理后没有给王永海答辩期和举证期。2019年8月29日，一审法院在北安监狱提审王永海告知开庭审理，由于王永海长期服刑羁押，对夏兵、盛学党提出的证据无法提供相反证据，丧失了举证权利。根据民事诉讼法的相关规定，中止诉讼恢复审理后应当给予当事人符合法律规定的答辩期和举证期。二、夏兵、盛学党提交的2015年7月3日、7月11日的对账单并不是王永海本人签字，在开庭审理时王永海对该证据的真实性提出异议，而一审法院未对签字进行鉴定。上述两份对账单只是以前拨款过程中用过的对账明细，并不能证实夏兵、盛学党完成的工程量，也不能证实王永海欠夏兵、盛学党工程款。而且夏兵、盛学党完成的工程并没有经过验收合格，后期返工维修费用远远超过了施工费用。三、王永海每次给付夏兵、盛学党工程款都有夏兵、盛学党出具的收条或汇款凭证，王永海共计给付工程款28,000.00元。综上，请求二审法院查明事实，依法支持王永海的上诉请求。夏兵、盛学党辩称，盛学党与王永海签订了《防水工程施工合同协议条款》，盛学党为王永海实际干了屋面、卫生间、空调底座防水工程，屋面防水是每平方米7.00元，卫生间是每个50.00元。在实际施工中又增加了工程量，增加屋面1873平方米和166个空调底座。工程结算是王永海同意的，但对账单还没等王永海签字他就被刑拘了，这个工程量明细是王永海的工程师给算的。夏兵与王永海没有签订书面施工合同，只是口头约定的。夏兵干的是地下防水工程，比较好干所以每平方米5.00元，而且王永海给夏兵出具了对账单，都有王永海签字，开庭时王永海是认可的。故请求二审法院依法驳回王永海的上诉，维持原判。夏兵、盛学党向一审法院起诉请求：判令王永海给付工程费44,730.00元。一审法院认定事实：2015年9月14日，夏兵、盛学党（即乙方，盛学党曾用名盛久富）与王永海（即甲方）签订防水工程施工合同协议，约定：甲方将梅里斯区葛根格日小区二期防水工程转包给乙方施工；承包方式：平米包干，包工不包料；工程量：4栋楼防水约4000平方米，卫生间166个；施工部位：屋面、天沟、隔气层、卫生间；施工期限：2015年9月14日至2015年10月10日；工程造价：防水面积每平方米7.00元，卫生间50.00元/个；给款方式：按工程进度拨付工人生活费用，工程竣工验收合格后付清；材料供应：甲方供料，乙方负责施工；工程质量：达到国家验收标准，保证不漏水，出现返工乙方负责；工具：乙方自备。该协议签订后，夏兵、盛学党即履行合同为9号楼基础、前后墙、山墙及10号楼商服、卫生间、空调底座进行了防水施工，经双方结算，夏兵、盛学党为王永海施工防水面积：5873平方米×7.00元＝41,111.00元；卫生间：166个×50.00元＝8,300.00元；空调底座：166个×20.00元＝3,320.00元，合计工程款为52,731.00元，已付14,000.00元，余款38,731.00元。2016年春节前王永海给付夏兵、盛学党工程款5,000.00元，余款33,731.00元经夏兵、盛学党多次索要，王永海未能给付。一审法院认为，夏兵、盛学党与王永海签订的防水工程合同是双方当事人真实意思表示，其内容亦不违反强制性法律规定，该合同合法有效。夏兵、盛学党按合同约定全面履行合同义务进行防水施工后，王永海未依约定支付工程款系违约行为，依法应当承担继续履行合同给付拖欠工程款的违约责任，故夏兵、盛学党要求王永海给付拖欠工程款的诉讼请求，予以支持。为了维护正常的市场交易秩序和保护交易安全，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第一百零七条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告王永海于本判决生效后立即给付拖欠原告夏兵、盛学党工程款33,731.00元；二、驳回原告夏兵、盛学党的其他诉讼请求。如果被告王永海未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费918.00元，由原告夏兵、盛学党负担275.00元，由被告王永海负担643.00元；财产保全费467.00元，由被告王永海负担。二审中，王永海提供了支付防水工程款的收据11张，其中三张是支付给夏兵5,000.00元工程款的收据和汇款收据，均有夏兵妻子吴艳华签字；八张是支付给盛学党工程款21,000.00元的收据，均有盛学党（盛久富）签字。盛学党对上述收据没有异议，本院对该11张收据予以确认。根据上述证据及王永海签字的对账单可以认定王永海尚欠夏兵地下防水工程款10,695.00元。王永海、夏兵、盛学党没有提交其他新的证据，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，虽然夏兵与王永海未签订书面承包合同，但案涉工程的地下防水工程由夏兵进行施工的事实，双方均无异议。王永海在一审庭审中明确表示对7月3日和7月11日的对账单无异议。根据上述两份记账单记载，夏兵施工的防水工程的工程款共计15,695.00元，王永海已付5,000.00元，尚欠夏兵工程款为10,695.00元。盛学党、夏兵与王永海签订了《防水工程施工合同协议条款》，该工程由盛学党实际施工，该合同约定工程量为4栋楼防水约4000平方米、卫生间166个。防水面积每平方米7.00元，卫生间每个50.00元。按照双方合同约定，案涉防水工程应付工程款为：4000×7+166×50=36,300.00元。王永海已向盛学党支付工程款21,000.00元，王永海尚欠盛学党工程款15,300.00元。盛学党主张其提交的记账明细记载实际施工防水面积应为5873平方米（增加了1873平方米），并且增加了166个空调底座。但该记账明细无王学海本人及发包方其他相关人员签字确认，不能作为确认工程量的有效证据。盛学党主张在实际施工中增加了工程量，但其未能提供证据证实，故本院不予采信。一审判决采信该份证据，认定盛学党施工的工程款应为52,731.00元，属证据采用不当致使事实认定有误，本院予以纠正。待盛学党有证据证明存在增加工程量的事实后，可另行主张权利。综上所述，王永海的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民法院（2016）黑0208民初1577号民事判决第二项；二、变更齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民法院（2016）黑0208民初1577号民事判决第一项为：王永海于本判决送达后十日内给付拖欠夏兵的工程款10,695.00元、给付拖欠盛学党的工程款15,300.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一、二审案件受理费1,561.00元，由夏兵、盛学党负担564.00元、王永海负担997.00元；财产保全费467.00元，由王永海负担。本判决为终审判决。审判长  梁铁滨审判员  李颖莉审判员  刘 雪二〇二〇年九月十五日书记员  王万堃