江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1922号上诉人（原审被告、反诉原告）：连云港飞龙置业有限责任公司，住所地江苏省东海县牛山街道和平西路192号西双湖天一居小区售楼处。法定代表人：张文正，该公司董事长。委托诉讼代理人：周欣，上海市汇业（连云港）律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：李百成，男，1969年9月14日生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：霍如华，东海县牛山法律服务所法律工作者。上诉人连云港飞龙置业有限责任公司（以下简称飞龙置业）因与被上诉人李百成建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2019)苏0722民初2464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人飞龙置业上诉请求：1.依法撤销东海县人民法院(2019)苏0722民初2464号民事判决，发回原审人民法院重审或改判；2.一、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决依据的鉴定报告书中确认的工程量、工程范围及单价均与事实不符。一审法院对该报告未予审核即采信，属于以鉴代审。（一）鉴定机构组织现场勘验程序违法。鉴定机构在鉴定报告书中描述的勘验现场过程与事实不符，且现场勘验记录上没有上诉人签字确认，故鉴定程序违法。此外，鉴定机构人员在现场勘验时，置工程质量存在严重质量问题的事实于不顾，仍然做出背离客观事实的现场勘验记录，该记录不能作为鉴定依据使用。(二）鉴定报告统计工程量与事实严重不符鉴定机构在瓷砖工程“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”所认定的地砖和墙砖数量与现场实际统计梳理严重不符，且远远高于被上诉人自认的数量，与事实严重不符（工程量差异见附件）。在上诉人对鉴定报告工程量提出异议后，一审法院同意由鉴定机关重新核算并出具补充鉴定报告，但之后又径行做出判决，明显系以鉴代审。(三）鉴定报告将合同施工范围之外的工程计取工程造价电梯门套和2号楼吊顶工程不在双方签订的《内墙砖、地面砖铺贴工程承包合同》第二条承包内容约定的施工范围之内，且该工程并非被上诉人施工完成，而鉴定报告却计取了该部分工程造价，与事实严重不符。二、一审程序违法，对上诉人反诉部分及质量抗辩均未予审理。1.上诉人在一审中提出了反诉请求，要求被上诉人赔偿其拒不履行工程保修义务给上诉人造成的损失，且对工程质量问题及维修费用申请了司法鉴定一审法院未予处理即做出判决，严重程序违法，应予纠正。2.一审判决以“天一居4期1#、2#、23#”工程通过竣工验收合格来认定“内墙砖、地面砖铺贴”工程亦通过工程验收，属于事实认定错误。其一，“天一居4期1#、2#、23#”工程的建设工程施工合同约定的工程范围并不包括内墙砖、地面砖铺贴工程，前者工程验收合格不能代表后者工程亦验收合格；其二，双方签订的《内墙砖、地面砖铺贴工程承包合同》第九条工程质量及验收规范，花了大量篇幅表述了双方对工程质量和验收标准的具体要求，显然不同于“天一居4期1#、2#、23#”工程的工程质量和验收标准，因此，一审判决对该部分认定事实错误，应予纠正。被上诉人承建的工程存在大量空鼓、接缝大等严重质量问题，属于工程主体结构存在质量问题。上诉人在工程质量不合格的前提下已经支付工程款520000元，因涉案工程不合格而被上诉人未返工直至达到合格标准，因此，剩余工程款尚未达到付款节点，一审判决错误判令上诉人支付剩余工程款有误，应予纠正。被上诉人李百成答辩称：一审认定的工程量即工程范围均在一审中由双方委托的江苏宏业公司进行评估所得出，评估过程中已经邀请双方到场，但上诉人到场以后自行擅自离开鉴定场所，就没有在鉴定笔录中签字，鉴定完成以后将初稿已经发给了双方进行质证，对没有鉴定到的地方或者鉴定不妥的地方由双方提出建议又进行了修改和补充，所以才得出本案的鉴定报告书，因此该鉴定报告书程序合法，鉴定工程量与实际是相符的；2.一审中，上诉人已就质量问题提出了司法鉴定，但是鉴定过程中由于上诉人没有及时缴纳鉴定费用向鉴定机构提出了中止鉴定。因此，一审法院就没有对工程质量进行审理和判决，并不存在程序问题。该涉案工程已交付开发商使用，交付业主也有4年之久，早就超过质量保证期，因此涉案工程不存在质量问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李百成向一审法院起诉请求：1.依法判令飞龙置业支付工程款704757元及违约金90000元（起诉之后的违约金按违约总额每日万分之三计算到飞龙置业实际付清止）；2.飞龙置业承担本案诉讼费用。飞龙置业向一审法院反诉请求：1.李百成赔偿因其拒不履行工程保修义务给飞龙置业造成的损失10万元（具体以鉴定结果为准）；2.本案诉讼费用由李百成承担。一审法院认定事实：2016年8月1日，飞龙置业（甲方发包方）与李百成（乙方承包方）签订《内墙砖、地面砖铺贴工程承包合同》，约定工程项项目为东某一居4期1#、2#、23#楼镶贴块料面层装饰工程；承包方式采用单包工（近似包工不包料），甲方提供该工程所需的主材（包括墙面砖、地砖、水泥、黄沙、白水泥、901胶等），乙方自备所需工具、器材和零星材料组织施工；工程价款按照乙方完成的工程量和下列相应的单价确定工程总价，瓷砖价格含税费，人工费不计税费结算，具体分项工程结算单价如下（主材料价格明细略）；工程完工验收合格后，乙方按照本合同第四条约定编制工程结算报甲方，经甲方现场核实乙方的工程量，审核相应单价和结算，确定审核后的结算价。乙方如对甲方的审核不满意，书面通知乙方，甲方将委托有资质的造价机构进行审计；工程完工后，经验收合格支付至审核结算价的50%，每栋楼铺贴完工后15日内甲方必须组织验收，按比例付款，工程最终竣工验收合格且在甲方的审核结算价或造价咨询机构的审定价确定后3个月内支付至70%，一年内付至95%，剩余5%作为质保金，质保期满不计息返还，质保期2年，以工程所在单位工程整体通过竣工验收起算。上述合同签订后，李百成组织施工，2018年1月22日，东某一居4期1#、2#、23#楼房屋建设工程通过竣工验收并已备案，飞龙置业已累计向李百成支付工程款52万元。在一审审理过程中，李百成申请对涉案工程造价进行鉴定，经一审法院委托组织鉴定，2019年11月28日，鉴定机构江苏宏业工程项目管理咨询有限公司出具鉴定报告书，鉴定意见为涉案工程总造价为1138946.42元，其中瓷砖工程造价1110002.11元；2#楼吊顶工程造价为19540.31元；2#楼门厅切割费及19#楼乳胶漆墙面打毛造价7800元；白水泥、瓷砖胶、结构胶费用1604元。李百成交纳鉴定费15000元。一审审理中，飞龙置业主张李百成施工的装饰工程存在瓷砖错台、错缝、空鼓、漏贴、缺角、碎砖拼接、脱落等质量问题，申请质量问题及维修费用鉴定，因飞龙置业认为鉴定费用9万元过高，要求暂缓鉴定，要求待工程造价报告出具后，由李百成、飞龙置业就工程维修费用先行协商，协商不成再行启动鉴定程序。一审法院认为，飞龙置业与李百成签订的《内墙砖、地面砖铺贴工程承包合同》，因李百成个人并无相关建筑资质，该合同应当认定无效。东某一居4期1#、2#、23#楼房屋建设工程整体已在2018年1月22日通过竣工验收并备案，飞龙置业应当参照合同约定支付相应的工程价款，经一审法院委托工程造价鉴定，涉案工程总造价为1138946.42元，一审法院予以确认，扣除已付工程款520000元，尚欠618946.42元，其中包括质保金5%即56947.32元，截止判决前质保期已过，上述质保金应当一并返还。因合同无效，李百成主张违约金一审法院不予支持，除质保金以外，对于剩余工程欠款（561999.1元）利息损失，飞龙置业应当依法承担。飞龙置业反诉主张李百成施工的瓷砖工程存在质量问题，并主张修复费用损失，在诉讼过程中，虽就上述专门性问题申请鉴定，但是后来未支付鉴定费用并申请暂缓鉴定，截至目前双方也未能协商达成一致，为了避免本诉的过分迟延，对于飞龙置业的反诉，本案不予合并处理，当事人可以另行解决。综上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条之规定，一审法院遂判决：一、飞龙置业于判决生效之日起十日内支付李百成工程款618946.42元及利息（按本金561999.1元，利息分段计算如下：2019年3月20日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、飞龙置业于判决生效之日起十日内支付李百成司法鉴定费15000元；三、驳回李百成其他的诉讼请求；一审案件受理费11748元，由李百成负担1512元，飞龙置业负担10236元（李百成已预付，飞龙置业应负担部分在支付上述款项时一并付给李百成）。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.鉴定结论是否能够作为定案依据。2.质量问题是否应在本案中一并处理。本院认为，关于第一项争议焦点，本院经审查后认为，首先，一审法院委托鉴定机构对涉案工程进行司法评估，上诉人无正当理由擅自离场，应承担不利后果。上诉人辩称其因鉴定人员要求其在空白记录上签名才离开现场没有证据予以证明，且在一审后续的质证环节中，上诉人未提出该辩解理由，故本院对该辩解不予采信。其次，鉴定人员在一审期间出庭接受双方当事人质询，程序合法。结合上述两点，本院对一审法院采信鉴定结论予以维持，对上诉人的该项上诉理由不予支持。关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，首先，根据现有查明的事实，上诉人已实际接收房屋并交付业主已四年有余，此时上诉人提出的质量问题仅涉及维修的事项，与本案建设工程施工合同关系不是一个法律关系，上诉人可就维修问题另案主张。其次，上诉人在一审期间未及时缴纳鉴定费用，应视为其举证不能，一审法院对此不予处理并无不当。结合上述两点，本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。综上所述，上诉人飞龙置业的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11748元（连云港飞龙置业有限责任公司已预交），由上诉人连云港飞龙置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年九月十四日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。