山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2168号上诉人（原审原告）：威海家美房地产开发有限公司，住所地威海市环翠区新威路11号A区11楼。法定代表人：宋永涛，总经理。委托诉讼代理人：邵亮，胡云川，山东威扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海职业学院，住所地威海市初村镇。法定代表人：李耀华，院长。委托诉讼代理人：王卫东、邵骏玮，山东时中律师事务所律师。上诉人威海家美房地产开发有限公司（以下简称“家美公司”）因与被上诉人威海职业学院（以下简称“职业学院”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初2893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。家美公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持家美公司的诉讼请求。事实和理由：1.2000年5月19日，家美公司与职业学院签订《土地合作建设项目协议书》，约定：职业学院提供17.43亩土地，家美公司出资负责开发建设21681平方米综合楼，合作项目开发后，职业学院可以获得东北角综合楼三层及三层以上6200平以及家美公司支付的1200万元现金；家美公司获得15481平方米商业用房。协议书签订后，职业学院未能按照协议约定提供17.43亩土地，实际仅提供10.43亩土地，案涉案项目未能按照协议约定开发建设。后家美公司重新办理立项审批手续，开发建设了家美恒升大厦，获得14824平方米房产，家美公司按照协议约定向职业学院支付了1200万元现金；2.双方签订的协议书约定，职业学院负有提供17.43亩土地的义务，（2017）鲁10民初300号及（2018）鲁民终1970号生效判决对此已作出认定，但职业学院实际提供的土地面积为10.43亩，导致按照协议书约定应当开发建设的21681平方米综合楼，实际仅开发建设14824平方米。后家美公司于2013年重新办理规划、施工手续，对出让的土地6689平方米（10.43亩）进行开发建设，开发建设后地上建筑面积为14824平方米，该面积少于协议书约定的西城路改造综合服务楼项目正常开发建设后上诉人可以获得的面积15481平方米，房产面积减少了657平方米，该房产面积的减少系因职业学院未能按照协议约定提供全部17.43亩土地导致，职业学院存在违约行为，应向家美公司支付657平方米综合楼房屋价值，一审法院认定职业学院不构成违约有误；3.《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，威海职业学未按照协议约定提供全部17.43亩土地，导致家美公司未能获得全部15481平方米房产，职业学院应当向家美公司赔偿损失；4.根据双方签订的协议书的约定，职业学院获得的6200平方米房产为三层及三层以上，即该房产三层及三层以下部分属于家美公司获得的部分，家美公司因职业学院不履行协议减少的房产为1-3层的商业网点。家美公司在一审中依法申请参照2014年西城路家美大厦同地段（东至西城路、北至和平路、南至世昌大道）1-3层商业网点平均的市场价值进行评估，经法院依法委托评估价值为1314万元，职业学院应当按照评估价值向家美公司承担赔偿责任；5.本案与一审法院（2019）鲁1091民初112案件的法律关系及事实均相同，诉请也一致，均是因政府规划调整、职业学院未能按照协议书的约定提供全部土地导致家美公司、职业学院未能获得协议书约定的全部收益，（2019）鲁1091民初112案件判令家美公司向职业学院赔偿损失，据此本案家美公司的损失也应由职业学院承担，但一审法院判令职业学院无需承担损失，属于同案不同判。职业学院辩称，1.职业学院未能按协议书约定提供全部土地系因政府规划所致，生效判决对该事实已作出认定，职业学院不存在违约行为，无需向家美公司承担违约责任；2.根据威政征出资【2002】122号文件及相关生效判决，双方合作开发的分成模式已经由5:5分配变更为职业学院应获得4911平方米出让土地及地上建筑物，家美公司应获得6689平方米出让土地及地上建筑物，在家美公司获得全部出让土地并完成开发后，不论职业学院是否提供划拨用地，均不影响家美公司所得。同时，根据生效判决的认定，家美公司开发的案涉工程的竣工面积为18555.7平方米，已超出家美公司按照协议书约定所能获得的10840.5平方米，亦超出佳美房地产公司自认的15481平方米，家美公司不存在任何损失；3.根据协议书的约定，职业学院负责提供土地，家美公司负责开发建设，而案涉项目建设面积未实现最大化的原因系家美公司未完成两户拆迁户的拆迁工作所致，家美公司对此负有过错，相应后果应由其自行承担；4.一审中所形成的鉴定报告书的证明力存在严重问题，该鉴定报告将鉴定对象设为1-3层网点有误，即使家美公司存在损失，也并未具体划分为价值较高的1-3层网点，而鉴定报告书载明的评估方法为比较法及收益法，但未具体说明比较对象及收益测算，同时，家美公司诉请的657平方米商业网点不可能存在于家美公司所主张的职业学院应提供的划拨用地上，不可能与教育类楼房共存于一栋建筑物中。家美公司向一审法院起诉请求：职业学院偿付657平方米综合楼房屋价值525.6万元及利息（以525.6万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至实际付款之日）。诉讼过程中，家美公司根据鉴定意见，变更诉讼请求为：职业学院偿付657平方米综合楼房屋价值1314万元及利息（以1314万元为本金，自起诉之日至实际付款之日止，按照银行间同期拆借利率计算）。一审法院认定事实：2000年5月19日，职业学院前身技工学校作为甲方与家美公司及案外人威海市田峰贸易有限公司作为乙方签订一份《土地合作建设项目协议书》，约定：甲方提供经规划局定点于校园内东部区域（东至西城路、北至和平路、南至解放路、西至校园规划红线）占地面积17.43亩（校园内占地面积约10.43亩）土地使用权，乙方负责出资开发建设；建设项目为框架结构，拟建七层（地下一层，地上六层），建筑面积约21681平方米（具体以规划局批准的建筑面积为准）；乙方于协议签订生效后20日内给付甲方定金200万元；乙方负责项目的规划、报建、拆迁等一切有关手续；乙方负责建设项目所需全部费用（工程前期费用、基础建设费用、建筑安装费用、土地出让金、投资方向调节税、销售、交易税费等）；建设项目所需各种拆迁费用，校园内热处理车间、配电站、发电房等搬迁费用由甲方负责，其余拆除费用及其他拆迁费用（居民住宅等）由乙方负责；设计方案和施工图经甲乙双方同意并报市建委、市规划局批准后，学校所得部分不得随意变更，若确需变更，须经甲方同意；房屋分配及补偿方式：开发建设的房屋产权（21681平方米），甲乙双方按建筑面积5:5比例分配；甲方所得建筑物面积为东北角三层及三层以上6200平方米综合楼；乙方给付甲方资金1200万元，除定金外，余额分两次付清，一次于主体工程完成一半时交付，一次于主体工程竣工时交付；甲方所得6200平方米综合楼，每减少一平方米，乙方给付甲方资金2500元；建设项目竣工后的实际面积比原面积若有增加，每增加一平方米，乙方给付甲方1000元；甲方违约使合同无法继续进行，须双倍返还乙方交纳的定金；乙方违约使合同无法继续进行，须双倍赔偿甲方搬迁费500万元及给甲方造成的一切损失。协议签订后，威海市规划局于2000年7月11日出具建设项目选址意见书，载明建设面积25000平方米，其中地下停车场3800平方米，地上面积21200平方米（25000-3800=21200平方米）。2000年9月25日，威海市规划局、威海市测绘局出具土地开发建设规划图，载明土地开发面积为11600平方米。2000年10月16日，威海市土地管理局与技工学校签订《国有土地使用权出让合同》，约定：市国土局出让位于和平路93号、面积6689平方米土地的土地使用权，归还建设商业网点，土地出让金总额3678950元，出让期40年，土地出让金已缴纳2676045元。2002年4月11日，威海市规划局向技工学校颁发了《建设用地规划许可证》，载明：项目名称为“西城路改造综合服务楼”，用地位置为校区东侧、北侧及东南角，用地面积11600平方米。2002年9月10日，威海市人民政府以威政征字〔2002〕122号文件批复同意将共计11600平方米土地使用权划拨出让给技工学校，用于建设综合服务楼；按建筑面积分摊，其中4911平方米土地使用权划拨给技工学校用于建设教学楼；另外6689平方米土地使用权出让给技工学校用于建设商业网点，出让期40年。2002年10月14日，威海市土地管理局分别给家美公司和技工学校颁发了上述6689平方米和4911平方米国有土地使用权证，其中家美公司持有的6689平方米土地为出让用地，用途为商业；技工学校持有的4911平方米土地为划拨用地，用途为教学。2002年12月16日，技工学校通知家美公司：根据2001年12月12日政府会议精神决定技工学校整体搬迁，与家美公司合作建设西城路改造工程项目暂缓实行。后包含该4911平方米在内的世昌大道北、西城路宗地编号（2010）0084-A-008的共计5771平方米土地使用权于2010年7月被案外人威海新西城置业有限公司（以下简称“新西城公司”）通过招拍挂方式以11391954元的价格取得，用途为其他商服用地。2014年5月6日，原使用权人为家美公司的6689平方米土地使用权被登记在案外人威海恒升资产管理有限公司（以下简称“恒升公司”）名下，双方合作对该6689平方米出让土地进行开发建设，项目命名为“西城家美大厦”，建设单位为恒升公司，规划总面积18990.9平方米，其中地上建筑面积14824平方米，包括公寓式酒店5488.22平方米，商业面积5108.9平方米，商务办公面积4226.9平方米，地下面积4166.9平方米（其中地下车库面积3882平方米），停车位120个，其中地上22个，地下98个。该大厦于2016年1月25日主体竣工，于2017年1月25日取得竣工备案证，总面积18555.7平方米。职业学院要求分割房产未果，遂于2017年8月9日诉至本院，要求家美公司和恒升公司交付5758.3平方米公寓式酒店及配套车位33个，并自2017年1月25日至实际交付之日计算租金损失；家美公司和恒升公司给付职业学院1040万元及自2016年1月25日（主体竣工之日）起至实际给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息。本院于2018年8月29日作出（2017）鲁10民初300号民事判决书，认定双方2000年5月19日签订的《土地合作建设项目协议书》合法有效，以技工学校实际出地6689平方米用于合作开发，剩余4911平方米土地因政府规划调整，技工学校并未实际取得，未能提供用于开发，而按双方合作开发协议约定，双方将职业学院应分得的房产细化为“东北角三层及三层以上6200平方米综合楼”，职业学院应分得的该6200平方米综合楼位于职业学院未能提供用于开发建设的4911平方米土地上为由，驳回职业学院要求家美公司及恒升公司交付公寓式酒店5758.3平方米及配套车位33个及租金损失的诉讼请求，判令家美公司支付职业学院1040万元及自2016年1月25日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息。职业学院不服该判决，于法定期限内上诉至山东省高级人民法院（以下简称“省高院”）。省高院于2019年3月4日作出（2018）鲁民终1970号民事判决书，认为：根据双方协议第五条约定，职业学院在履行合同义务提供17.43亩土地后，获得6200平方米综合楼和1200万元现金，即家美公司实际承担的义务系出资替职业学院建设6200平方米教学楼，另支付职业学院面积15481平方米（21681平方米-6200平方米=15481平方米）商业用房的一半的折价款1200万元。因职业学院未能按合同约定提供17.43亩土地，仅提供了6689平方米出让地，4911平方米划拨用地未能提供，导致家美公司未能在该4911平方米划拨用地上建设根据双方协议细化为应分给职业学院的6200平方米综合楼，且建设该综合楼已实际无法履行，职业学院在合同未完全履行的情况下要求家美公司交付5758.3平方米公寓式酒店和33个配套车位并赔偿租金损失的请求不成立等为由，驳回职业学院上诉，维持（2017）鲁10民初300号民事判决书。但鉴于双方在（2017）鲁10民初300号案件诉讼中均同意继续履行合同，技工学校应分得的6200平方米综合楼并未实际建成，职业学院可以要求家美公司继续履行合同或者赔偿损失。职业学院遂另行诉来一审法院，要求家美公司按2500元每平方米给付双方协议约定的6200平方米综合楼的折价款及利息。案号为（2019）鲁1091民初1112号（以下简称1112号案）。1112号案审理过程中，除查明上述已经生效判决认定的事实外，还查明以下事实：经一审法院释明，职业学院要求对2014年建成西城家美大厦同资质建筑公司建设6200平方米综合楼的造价，包括建安成本、配套费及依照规定应承担的税费等相关费用进行鉴定。家美公司则要求按2002年建设成本进行鉴定。本院认为，双方协议因政府规划调整停止履行，该协议暂停履行系因不能归责于原、被告任何一方原因所致，而项目实际于2014年重启，并由家美公司和案外人恒升公司合作开发建设，建成的西城家美大厦于2016年1月25日主体竣工，于2017年1月25日取得竣工备案证，具备分配合作利益条件，故职业学院要求家美公司赔偿损失的时间起算点应确定在2014年至2016年。遂委托鉴定机构对2014年建成西城家美大厦同资质建筑公司建设6200平方米综合楼的造价进行评估。山东富尔工程咨询管理有限公司（以下简称“富尔公司”）于2020年2月20日出具鉴定意见，认定2014年建成6200平方米综合楼建安成本、配套费及依照规定应由建筑方承担的税费合计14979900元。职业学院对该鉴定意见无异议，但认为：综合楼与实训楼结构造价差异巨大，应使用综合楼作为样本；建设费用中应增加人防设施易地建设费和每平方米170元的配套费及工程总造价2.6%的劳保统筹费。家美公司认为：鉴定报告中相关费用总额1497.99万元中包含了工程费用1254.89万元和其他费用243.1万元，其中精装费500-700元/平方米合计310-434万元不应由家美公司承担；另因建设工程其他费用中包含精装修工程而增加了包括工程设计费、招标代理服务费、工程监理费等增加了58.528万元-72.8872万元应从总费用中予以扣除，不应由家美公司承担。职业学院对家美公司提出的精装修费用有异议，认为该鉴定报告中的“精装修”并不是指我们生活中老百姓所理解的通常意义上的“精装修”，通过鉴定报告核算事项可以很清楚看出房屋仅仅是做了大白等达到交付条件标准的“精装修”。对于双方当事人提出的异议，一审法院于2020年3月17日向鉴定机构书面询问，鉴定机构于同日函复本院，称：鉴定报告采用精装修标准系因2014年度威海市招标项目满足鉴定要求的只有四个工程，该四个工程都包括精装修内容，精装修包括乳胶漆内墙、地砖、卫生间装修等满足使用功能的内容；鉴定报告中未包括170元/平方米的大配套费，威海市教育用综合楼大配套费170元/平方米经过建设单位向收费部门申请可以减免，但鉴定报告中包含的55元/平方米的采暖配套费不能减免。关于家美公司在补充质证意见提出鉴定比对样本工程中威海二中南校区造价显著高于其他三个工程造价问题，一审法院书面询问鉴定机构，鉴定机构函复本院系根据威海市建设工程电子交易系统公示数据计算，无法确定造价差异大的原因。此次鉴定，职业学院支出鉴定费5万元。1112号案经审理认为，职业学院要求家美公司给付建设6200平方米综合楼的造价作为赔偿其损失的对价，符合本院和省高院生效判决确定职业学院可要求家美公司赔偿损失的裁判旨意，一审法院予以支持。因双方2000年5月19日协议于2002年暂停履行系政府规划调整这一不可归因于任何一方责任的外因所致，而项目实际于2014年重新启动且西城家美大厦于2016年1月25日主体竣工，此时具备了分配利益条件，故职业学院损失计算时间点应在2014年至2016年期间的6200平方米综合楼的建设成本。经职业学院申请鉴定，确定2014年与建成西城家美大厦同类资质建筑公司建设6200平方米综合楼的造价成本为14979900元。因家美公司未在具备分配利益时及时履行交付合作开发利益的义务，造成职业学院损失，故职业学院要求家美公司给付自起诉之日起6200平方米综合楼造价的利息的请求，理由正当，一审法院予以支持。1112号案经一审法院审判委员会研究决定：家美公司于判决生效后十日内赔偿职业学院6200平方米综合楼折价款14979900元及利息（利息以14979900元为本金，自2019年3月26日起，按同期银行贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。该案判决后，家美公司提出上诉，此案现上诉审理过程中。1112号案件审理过程中，家美公司向一审法院另行提出诉讼，要求职业学院赔偿其657平方米综合楼房屋价值及利息。本案诉讼过程中，家美公司申请对2014年西城路家美大厦同地段房屋商业网点的市场价值进行评估。经一审法院委托，威海圣达土地房地产评估咨询有限公司于2020年4月10日出具鉴定报告，西城路家美大厦同地段1－3层商业网点房地产单价每平方米，建筑面积657平方米，评估价值为1314万元。经质证，家美公司对鉴定报告的真实性以及证明内容没有异议，并变更诉讼请求为要求职业学院赔偿家美公司657平方米综合楼房屋价值1314万元以及利息，利息以1314万元为本金，自起诉之日至实际支付之日止，按照银行间同期拆借利率计算。职业学院对真实性没有异议，但对关联性和证明力有异议，认为鉴定对象为1－3层网点错误，家美公司即使受损失，也并未具体划分为价值较高的1－3层网点；该报告书载明的评估方法为比较法和收益法，但没有具体说明，鉴定结果无说服力；家美公司获得的657平方米楼房系商业网点性质不可能与三层以上的教育属性楼房共存于一栋建筑物中，如果按照家美公司的计算方式，职业学院可以主张的收益将远多于现在可以获得的。家美公司认为，根据协议约定，职业学院所获得的房屋为东北角3层及3层以上6200平方米综合楼，剩余15481平方米属于家美公司可以获得的房屋面积，6200平方米综合楼所在建筑物1－3层系家美公司在履行协议后可以获得的房屋面积，由于职业学校未能履行合同义务，导致该部分房屋家美公司未能获得，因此家美公司诉请主张1－3层网点的房屋市场价值。计算方式为：依合同约定，开发建设共21681平方米，按5：5分配，各得10840.5平方米，款项找差后，职业学院享有6200平方米，差额4640.5平方米，家美公司共应得15481平方米，已获得14824平方米，差657平方米。家美公司支出鉴定费32210元。一审法院认为，家美公司、职业学院于2000年5月19日签订的《土地合作建设项目协议书》经本院（2017）鲁10民初300号民事判决书和省高院（2018）鲁民终1970号民事判决书确认为合法有效的合资、合作开发房地产合同，双方均应当按照合同约定行使权利、履行义务。按照（2017）鲁10民初300号民事判决书和（2018）鲁民终1970号民事判决书的判决意见：根据双方协议第五条约定，职业学院在履行合同义务即提供17.43亩土地后，可获得的分配利益为合作开发总面积21681平方米的一半即11000平方米建筑物，其中包括建设在4911平方米划拨用地上的6200平方米综合楼和1200万元现金，该现金1200万元系根据双方协议第五条第2.3小条的约定，按每平方米2500元价格换算职业学院应分得的剩余面积约4800平方米（11000平方米-6200平方米=4800平方米）建筑物所得，即双方协议实际将职业学院可分得的利益细化为建设在4911平方米划拨用地的综合楼6200平方米和现金1200万元。家美公司实际承担的义务是出资替职业学院建设6200平方米综合楼，另给付现金1200万元。现职业学院部分履行合同，实际仅提供了6689平方米出让用地用于建成西城家美大厦，剩余4911平方米划拨用地因政府规划调整未能实际提供，导致其应分得的6200平方米综合楼未能实际投入建设，但同时家美公司直至职业学院2017年提起诉讼前，也仅履行了部分交付定金160万元的义务，其他给付义务均未履行。故判决家美公司应履行继续给付剩余价款1040万元及利息，驳回职业学院要求分割按双方协议应专属于家美公司所有的商业用房的诉讼请求。但该两份生效判决同时释明：因双方均同意继续履行合同，职业学院仍可要求家美公司继续承担出资建设6200平方米综合楼的义务或者赔偿损失。1112号案经一审法院审判委员会研究决定并认为，现因原登记使用权人为职业学院的4911平方米划拨用地使用权因政府规划调整已于2010年通过招拍挂方式被出让给案外人西城公司所有，职业学院实际已不能提供该4911平方米的划拨用地，家美公司继续出资建设6200平方米综合楼的义务也实际无法继续履行，职业学院因政府规划调整导致未能提供4911平方米划拨用地使用权的义务并不当然免除家美公司出资建设6200平方米综合楼的义务。故职业学院要求家美公司给付建设6200平方米综合楼的造价作为赔偿其损失的对价，符合本院和省高院生效判决确定职业学院可要求家美公司赔偿损失的裁判旨意，该案予以支持。本案家美公司基于上述原因主张其未分得的657平方米综合楼的损失1314万元，一审法院认为，其主张的损失系可得利益损失，而可得利益损失是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而给对方造成的损失。职业学院未能依约提供南部4911平方米（约7亩）划拨用地的原因系因政府规划导致，不能归责于任何一方，因此职业学院的行为不构成违约，无须承担违约责任，即家美公司要求职业学院赔偿损失1314万元的诉讼请求，应予驳回，一审法院不予支持。本案经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条之规定，判决：驳回威海家美房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取为50320元、鉴定费32210元，共计82530元，由威海家美房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。案经二审查明，1112号案判决后，家美公司不服，向本院上诉，本院二审认为双方约定的合作开发面积因非归责于任何一方的原因未能全部履行，但就已开发部分利益分配比例仍应当按照双方在合同中约定“开发建设的房屋产权（21681平方米），双方按建筑面积5:5比例”分配之原则处理。职业学院可就已开发部分的应分得合作开发利益主张折价补偿，在家美大厦根据原合同约定全部归家美公司享有的情况下，职业学院参照原合同有关其应得1200万元及6200平米综合楼之约定，仅就6200平方米之造价主张折价补偿，与合同有关“职业学院所得6200平方米综合楼，每减少一平方，家美公司给付职业学院2500元”之约定相符，亦与双方就开发利益按5:5比例分配之原则相一致，驳回家美公司的上诉请求，维持原判。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，案涉合资合作开发协议履行中，因不可归责于双方任何一方的原因使得职业学院未能提供4911平方米的土地用于开发建设，而家美公司按照合同约定获得了现有开发利益即西城家美大厦，职业学院在1112号案中是就整个合资合作开发协议所开发的现有利益主张分得一半的利益，其事实依据是双方所签订的合资合作开发合同中约定的5:5的开发利益分配。而家美公司提起本案诉讼的依据是依据合资合作开发合同约定的应得面积减少的部分，在家美大厦产权全部归家美公司所有的情形下，家美公司仍根据合同约定要求可得利益损失，在该可得利益损失非因双方当事人任何一方的原因造成的情况下，其要求职业学院承担赔偿责任没有事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，威海家美房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10064元，由上诉人威海家美房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽萍审判员  于大海审判员  蒋 涛二〇二〇年九月八日法官助理孟佳宁书记员丁真真