湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5531号上诉人（原审原告）：张友权，男，1966年10月26日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。委托诉讼代理人：尹胜，四川公达信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市雨花区师援建材经营部，住所地湖南省长沙市雨花区中意路910号。经营者：刘士兵。委托诉讼代理人：李建，湖南平楚律师事务所律师。原审第三人：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，经理。委托诉讼代理人：郑宾，男，1982年5月31日出生，汉族，住河北省廊坊市安次区。上诉人张友权因与被上诉人长沙市雨花区师援建材经营部（以下简称师援建材经营部），原审第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）案外人执行异议之诉一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初12144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张友权上诉请求：1.撤销天心区人民法院（2019）湘0103民初12144号民事判决；2.依法认定并改判上诉人为涉案项目工程的实际施工人；3.法院执行冻结的工程款及质保金5334096.7元为上诉人所有，上诉人享有足以阻却、排除强制执行的民事权益，判决不得执行。事实和理由：一、上诉人应依法认定为涉案项目工程的实际施工人，法院协执冻结工程款及质保金属上诉人应享有财产收益，不属第三人的财产。1.形式上，法院协执的工程款及质保金是第三人的应收款项，但通过本案异议之诉，上诉人举证证明第三人将黄冈伊利的工程项目全部转包给上诉人，上诉人投入了资金、技术、人工、机械、施工、管理等工程全部内容，实际完成了工程项目并符合合同要求交付了工程，也取得了除协执的部分外涉案工程的工程价款，大量确实的证据均能证明上诉人为案涉工程的实际施工人，第三人均无异议。2.实质上，上诉人应依法取得黄冈伊利项目工程的实际施工人的地位和主体。因此，法院对第三人在黄冈伊利的协执不产生执行效力，因为该工程款及质保金已不是第三人应享有的到期债权，而是上诉人作为实际施工人应依法取得的财产收益权。3.协执的标的物（黄冈伊利应付的工程款）已不是第三人的财产收益，也不是第三人享有的债权，当然协执已丧失法律上的执行意义。只有当第三人享有黄冈伊利的到期债权，法院协执才产生执行法律后果。二、一审判决适用法律错误。1.张友权是以案外人的主体向天心区人民法院提出的案外人执行标的异议，主张天心区法院协执冻结在黄冈伊利工程款及质保金，不是第三人享有的债权，而是实际施工人张友权的应收工程款提起的案外人执行标的地异议之诉。2.案外人张友权的民事权益因法院协执损害了其合法权益而寻求案外人执行异议、异议之诉的法律途径予以救济，但一审异议之诉的审理认为实际施工人的身份关系不予审查。上诉人认为一审法院适用法律的根本错误如下：（1）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释（一）、（二）均对实际施工人的法律主体和地位予以确定，该解释突破了合同相对性原则，对实际施工人的权利救济的法律规定，并非只能在审查工程施工合同案件中才适用，该司法解释是对实际施工人实体权益作出的解释，本案的异议之诉就是主张要求使用该司法解释确认张友权为实际施工人并认定协执标的物为张友权的财产权益而排除协执。因此，一审法院错误曲解该司法解释的基本原则，对实际施工人张友权的主体和地位不予审查显然属诉而不审，导致一审判决错误。如果按照一审判决的解读，最高人民法院关于实际施工人突破合同相对性认定实际施工人的地位和权利就形同虚设，不能依法保护实际施工人的法律救济权利。（2）最高人民法院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条：“对案外人提出的排除执行异议案外人是否系权利人”，第二十五条规定：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否是权利人：其中（五）款规定：“其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”根据该司法解释，既是实体审查又是程序审查相并的规定。案外人异议之诉的目的就是请求人民法院依据权利人的证据判断并确认案外人是否是权利人并根据司法解释第二十五条的标注予以判决，该（五）款的判断标准为“无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据。”案外人张友权向法院提供充分详实的证据证明了法院协执在黄冈伊利的工程款和质保金系其为实际施工人应享有的财产权利，一审判决只认定了张友权对涉案工程项目实际施工，不审查认定其为实际施工人，既是对基本事实的忽视，也是对上述司法解释的违背。根据司法解释第二十五条》（五）规定：依照合同及权利人的证据完全能证明案外人张友权享有涉案协执标的物的的民事权益，并足以排除法院的协执。为此，请求二审法院根据上述司法解释对本案实体权依法审查并认定。综上所述，一审法院未对上诉人作为实际施工人的主体和地位进行实体权审查，导致判决错误，且未根据上诉人提供的证据依法审查确认本案讼争的协执标的物的权利人的权属，适用法律严重错误，致使案外人的法律救济权利丧失。请二审法院依法保护实际施工人的合法权益，撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。师援建材经营部辩称，1.一审法院的执行措施符合法律规定。2.上诉人与第三人形成的挂靠合同关系为了掩盖借用资质进行施工，该行为是法律禁止的，因此该协议系施工承包合同法律关系，上诉人借用资质仅对第三人享有追索工程款的权利，不能向第三人的发包人主张债权，更不能在执行程序中对其所谓债权进行确认。中太公司述称，上诉人作为涉案工程实际施工人，中太公司并未参与涉案工程，工程结算、管理均由上诉人负责，因此涉案项目的所有权利也应由上诉人享有，被上诉人要求我公司承担相应责任，是基于我公司对涉案项目享有债权，在涉案项目中，我公司并未享有债权。张友权向一审法院起诉请求：1、张友权对执行标的5334096.70元工程款及质保金享有足以排除强制执行的民事权益，请求判决不得执行该工程款及质保金；2、确认中太公司被冻结的5334096.70元工程款及质保金归张友权所有；3、本案诉讼费由师援建材经营部承担。一审法院经审理查明，关于师援建材经营部与中太公司买卖合同纠纷一案，一审法院于2016年5月10日作出（2015）天民初字第05419号民事判决书，判决：限中太公司在判决生效后7日内给付师援建材经营部经营者刘士兵货款本金3102000元及滞纳金1526184元。中太公司不服一审法院判决，提出上诉，长沙市中级人民法院作出（2016）湘01民终4175号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。师援建材经营部于2016年12月9日向一审法院申请执行，一审法院以（2016）湘0103执2165号立案。一审法院在执行上述案件中，于2016年12月16日向中太集团发出（2016）湘0103执2165号《执行通知书》，要求中太集团自动履行（2016）湘01民终4175号民事判决书确定的义务。因被执行人中太集团未履行生效判决确定的相应义务，一审法院于2018年10月17日作出（2016）湘0103执2165号之三《执行裁定书》，裁定：一：冻结、扣划被执行人中太建设集团股份有限公司的银行存款6693777元或查封、扣押其价值相当的财产；二、冻结、扣划中太建设集团股份有限公的下属分支机构中太建设集团股份有限公司郴州分公司的银行存款6693777元或查封、扣押其价值相当的财产。2019年1月3日，一审法院向黄冈伊利黄州分公司发出《协助执行通知书》，要求该公司协助执行：一、冻结、提取被执行人中太公司应收工程款及中建质保金5334096.70元。黄冈伊利黄州分公司2019年1月3日向一审法院出具说明：兹有湖北黄冈伊利乳业有限责任公司黄州分公司土建承建商中太建设集团股份有限公司土建工程质保金5334096.70元暂未付款。另查明，2016年3月14日，发包人黄冈伊利黄州分公司与承包人中太公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为华中地区新建酸奶及乳酸菌饮料项目；工程内容为总建筑面积约为48247.9平方米的土建、采暖、给排水、电照及其室外管网、管线、道路和围墙工程；双方于2016年5月21日签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为伊利华中地区新建酸奶及乳酸菌饮料项目，工程内容为车间地面200×200地砖铺贴，坎墙200×200砖粘贴，地砖用不饱和树脂灌缝及地砖铺贴前用30mm-50mm细石砼找坡；墙砖水泥砂浆勾缝、花岗岩地面清理、不饱和树脂灌缝及养护等；双方再次于2016年11月17日签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为酸奶华中项目二次精装修工程，工程内容为办公楼、参观走廊、食堂、门房的二次精装修工程。中太公司签订上述合同后，将上述施工项目与原告张友权签订《建设工程施工承包协议》，由张友权对上述施工项目承包施工。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条规定“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”中太公司因与师援建材经营部买卖合同纠纷一案，已经一审法院及长沙市中级人民法院作出裁判且已发生法律效力，师援建材经营部向一审法院申请执行，要求中太公司履行给付义务，符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。”中太公司未履行生效法律文书确定的义务，一审法院据此冻结中太公司在黄冈伊利黄州分公司的应收工程款及质保金符合法律规定,执行行为正当。本案争议焦点为张友权对涉案执行标的5334096.70元是否享有足以排除强制执行的民事权益。张友权主张其系涉案工程项目的实际施工人并据此主张该工程款及质保金系其享有的财产权益，但实际施工人系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》中对应的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形的特定性，应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中才适宜对实际施工人的身份作出认定。一审法院在本案中对张友权是否系实际施工人的身份关系不予审查，本案张友权对第三人以及黄冈伊利黄州分公司是否享有相应的债权以及债权的数额，可另行主张权利。即使张友权与中太公司之间有借用施工资质的法律关系，但与黄冈伊利黄州分公司并无合同关系，其与中太公司之间的内部承包合同关系不具有对抗第三人的法律效力。张友权提出的停止对黄冈伊利公司应付工程款及质保金的强制执行以及要求确认其对执行标的享有所有权的主张缺乏法律依据，应予驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十二条之规定，判决：驳回原告张友权的诉讼请求。本案受理费49178元，由张友权负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点是:张友权对案涉执行标的物是否享有排除执行的民事权益。上诉人认为，张友权系第三人中太公司与发包人黄冈伊利黄州分公司签订的《建设工程施工合同》所涉工程的实际施工人，其是工程款及质保金的权利人，要求在本案中确认张友权为第三人中太公司与发包人黄冈伊利黄州分公司签订的二份《建设工程施工合同》所涉工程的实际施工人并确认涉案协执标的（即工程款及质保金5334096.7元）归张友权所有并停止执行。本院认为，首先，依据张友权提供的第三人中太公司与发包人黄冈伊利黄州分公司签订的《建设工程施工合同》以及张友权与第三人中太公司签订的《建设工程施工承包协议》，《建设工程施工合同》、《建设工程施工承包协议》所涉的华中地区新建酸奶及乳酸菌饮料项目应付工程款以及退还保证金均是由黄冈伊利黄州分公司依据《建设工程施工合同》约定向中太公司支付相应款项，中太公司依据《建设工程施工承包协议》向张友权支付相应款项，黄冈伊利黄州分公司并不直接向张友权支付应付工程款、退还质保金。其次，张友权主张应当依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款（五）项确定其系权利人，但张友权提供的《建设工程施工合同》并不能证明其是应付工程款、退还质保金的权利人，张友权提供的《建设工程施工承包协议》约定中太公司收到发包人的款项后再按约定支付给张友权且排除了张友权以自己的名义向发包人主张工程欠款，故依据《建设工程施工合同》、《建设工程施工承包协议》不能判断张友权系权利人。再次，张友权主张的实际施工人对协执标的享有的民事权益属于债权请求权，并不能排除执行。故一审法院认定张友权提出的停止对黄冈伊利公司应付工程款及质保金的强制执行以及要求确认其对执行标的享有所有权的主张缺乏法律依据并无不当。综上所述，张友权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人张友权负担。本判决为终审判决。审  判  长  何豪杰审  判  员  易伟玲审  判  员  赵佳玮二〇二〇年九月十四日法官助理李佳洪书记员（兼）  李佳洪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……