江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣11民终1283号 上诉人（原审被告）：郭其东，男，1965年4月26日出生，汉族，包工头，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：章超，江西帝经律师事务所律师。 委托诉讼代理人：桑哲渊，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢贺海，男，1983年2月4日出生，汉族，油漆工，初中文化，住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：张礼均，浙江正瑞律师事务所律师。 原审被告：浙江通达建设集团有限公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道望江二路2号，统一社会信用代码91330681704511597W。 法定代表人：章建平，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：俞成浩，男，系该公司副总经理。 原审被告：上饶市建和实业发展有限公司。住所地：江西省上饶经济技术开发区三清山大道558号，统一社会信用代码913611005736143680。 法定代表人：王建木，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：严超，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：徐建奎，男，系该公司法律顾问。 上诉人郭其东与被上诉人卢贺海，原审被告浙江通达建设集团有限公司（以下简称通达公司）、上饶市建和实业发展有限公司（以下简称建和公司）建筑工程分包合同纠纷一案，不服江西省上饶市广信区人民法院（2019）赣1121民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭其东上诉请求：1.撤销原审判决，并改判驳回卢贺海的诉讼请求，或依法发回重审；2.本案一、二审全部诉讼费用由卢贺海负担。事实和理由：一、原审判决程序错误。本案应当依法中止审理，原审法院未予中止，程序错误。郭其东与建和公司、通达公司建设工程施工合同纠纷一案已在江西省高级人民法院立案审理，该案亦正进行工程整体造价鉴定，为避免本案审理认定的相关事实与该案认定的事实发生可能的冲突，避免浪费司法资源，特申请原审法院中止本案审理，但原审法院并未中止审理，且作出民事判决，故原审法院的做法属程序错误。二、原审未查明建和公司欠付工程款金额，属于事实不清，应当发回重审，并中止审理。原审判决建和公司在欠付工程款范围内对卢贺海承担责任，但未查明欠付金额，属于事实不清，而欠付金额的事实，将在江西省高级人民法院案件中审理查明，现该案未审结，本案应当发回重审，并中止审理，待该案审结后再恢复审理。三、原审判决适用法律错误。郭其东与卢贺海合同第三条约定，卢贺海结款前必须提供70%的正规发票，该条款系双方约定工程款借款的前置条件。庭审中，卢贺海也认可未提供过任何的正式发票给郭其东，故郭其东有权拒绝向卢贺海结算工程款。四、原审判决认定事实错误。（一）关于涉案5#至8#楼地下室防水涂料及全部地下室地坪漆工程问题认定事实错误。该部分工程并非郭其东分包给卢贺海，也没有与卢贺海签订任何形式的分包合同，故郭其东认为卢贺海就该部分工程款应当直接要求建和公司承担，原审判决由郭其东承担该工程款45万元显然系因认定事实错误而适用法律错误。（二）原审判决认定工程款总价款事实错误。首先，总工程款应当扣除原审判决认定的5#至8#楼地下室防水涂料及全部地下室地坪漆工程的45万元工程款；其次，外墙涂料中3#、4#、5#楼中多计算了工程量3902.86平方米，合计工程款190,848元应当予以扣减，空调涂料板部分应当扣减工程量5674.68平米，合计工程款68,096元应当予以扣减，两项合计应当扣减工程款金额为258,943.71元。（三）原审判决认定郭其东已支付工程款4,126,000元，实际已支付工程款的金额为453万余元。 卢贺海辩称：一、原审判决程序合法，郭其东认为本案应中止审理的理由不能成立。（一）卢贺海与郭其东案的承包方式和计价依据、方式与郭其东诉建和公司案的承包方式和计价依据、方式不同。（二）郭其东申请鉴定的内容与本案不同，两案分别鉴定不会造成认定事实的冲突和司法资源的浪费。（三）郭其东诉建和公司案的审理结果对本案没有影响，本案不需以郭其东诉建和公司案的审理结果为依据。（四）如本案中止审理会影响卢贺海的利益。（五）郭其东诉请中止审理不符合民诉法关于中止审理的情形。根据原审庭审双方的陈述，建和公司尚欠工程款事实清楚，故原审法院判决建和公司在欠付工程款范围内对卢贺海承担责任，况且建和公司对原审判决也没有提起上诉，郭其东无权对此项判决提起上诉。二、原审判决适用法律正确。郭其东与卢贺海签订的工程分包合同虽约定卢贺海结款前必须提供70%的正规材料发票，但该条款并非郭其东付款的前置条件，那么，卢贺海多次向郭其东要求结算工程款，在多次要求协商未果的情况下，卢贺海起诉要求郭其东支付工程款，并在诉讼当中由法院委托鉴定机构鉴定才确定了工程款金额，在金额仍未确定的情况下，卢贺海无法提供发票，且郭其东付款的话，卢贺海随时可以提供发票，故郭其东的此项观点无法成立。三、原审法院认定事实正确。5#至8#楼地下防水涂料、地下室地平漆由郭其东口头分包给卢贺海完成，工程款已经鉴定机构确定，鉴定机构到现场进行鉴定时，郭其东原审代理律师到场确认了郭其东发包给卢贺海施工，确认了相应的工程价款，而且郭其东向建和公司主张的工程款中包括5#至8#地下室防水涂料和地下室地平漆工程，故原审法院认定事实清楚。四、原审法院判决认定工程总价款事实清楚。涉案工程价款，经法院委托鉴定机构鉴定，工程总价款按鉴定结论并按双方约定的计算方式得出。原审时，郭其东也未提出重新鉴定，故原审法院认定工程总价款是正确的，上诉人已付被上诉人工程款为4,126,000元是系双方在原审诉讼当中对账确认，原审庭审中双方均予以认可。综上，卢贺海认为原审法院程序合法，认定事实，请求二审驳回上诉，维持原判。 建和公司辩称：1.原审判定建和公司在欠付工程款范围内是错误的。卢贺海未提供任何证据证明建和公司存在欠付工程款的事实和证据，而建和公司在原审中提供了超付款的相关证据；2.原审判决中并未查明建和公司欠款金额，只是法条式的进行判决，我们认为是错误的。 通达公司辩称：同建和公司答辩意见。 郭其东向一审法院起诉请求：1.判令被告郭其东支付原告卢贺海工程款1,616,806.74元，并支付自2019年1月17日（起诉日）至付清止按年利率6%计算的逾期付款利息；2.被告通达公司对上述欠款本息承担连带付款责任；3.被告建和公司在欠付工程款范围内对上述款项承担责任；4.由三被告承担本案诉讼费11,581元和5万元鉴定费用。 一审法院认定事实：2013年12月12日（该日期被涂改为2014年4月16日），被告建和公司（发包人）与被告通达公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定被告建和公司将位于上饶市交叉口的“上饶翰林华府项目工程”1-3＃楼、9＃楼及地下室工程发包给被告通达公司承建，合同约定：承包范围为设计施工图纸内翰林华府1-3＃楼、9＃楼及地下室的土建、水电、安装等工程；承包方式为包工包料总承包；合同价款71397648.39元；合同工期为2013年12月16日（该日期被涂改为2014年4月16日）至2016年5月30日……。2013年12月12日（该日期被涂改为2014年4月16日），被告建和公司（发包人）又与被告通达公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定被告建和公司将上饶翰林华府项目工程4-8＃楼及地下室发包给被告通达公司承建，合同约定：承包范围为设计施工图纸内翰林华府4-8＃楼及地下室的土建、水电、安装等工程；承包方式为包工包料总承包；合同价款68733975.42元；合同工期为2013年12月16日（该日期被涂改为2014年4月16日）至2016年5月30日……。 2013年12月12日，被告通达公司作为甲方与被告郭其东作为乙方签订《企业内部工程施工承包协议》，约定被告通达公司将上饶翰林华府项目工程承包给被告郭其东施工。协议约定：承包范围为上饶翰林华府项目工程；承包方式为以包施工质量、包施工安全、包工期等、工程施工承担总责的方式进行承包，并承担上述内容的一切经济、法律责任，该工程经济实行独立核算，乙方自负盈亏；工程款为1.63276246亿元；工程开工以及竣工时间按建设合同约定的开竣工工期为准（2013年12月12日至2016年5月30日）；合同还约定了郭其东上缴浙江通达公司工程管理费150万元等内容。 2015年11月20日，浙江通达建设集团有限公司上饶翰林华府项目部（甲方）与原告卢贺海（乙方）签订《工程施工分包合同》，合同约定：被告通达公司上饶翰林华府项目部将翰林华府住宅小区1#至9#楼的外墙、室内顶棚、楼道等公共部位（不包括1、2、3、4、9楼以外的地下室部分）的所有涂料工程分包给原告卢贺海承建；承包方式为包工包料；外墙涂料单价为：已施工部分涂料的1#楼、3#楼、9#楼外墙全部重新施工，外墙涂料价格为46.5元/平方（肆拾陆元五角/平方），未施工的其余外墙涂料价格为50元/平方（伍拾元/平方），内墙（包括楼梯间、公共部位等）涂料单价为12元/平方（15元/平方，“15”被涂改划去），按建筑面积结算（“建筑”被涂改“图纸”），另原告结款前必须提供70%的材料正规发票；付款方式：工程款支付按验收先后分2个标段支付，第一标段为1、2、3、4、9楼，第二标段为5、6、7、8楼，具体是，原告进场后垫付三个月的生活费，之后平常以支付生活费为主，工程初步验收后付至验收标段完成工程量的50%，竣工验收后付至验收标段完成工程量的80%，审计完成后付至总款的95%，余款5%作为工程保修金，保修金返回按竣工验收合格之日起至一年期满后七个工作日内付结算总价的2%，在竣工验收合格之日起二年期满后七个工作日内付结算总价的2%，余款1%在竣工验收合格之日起五年期满后七个工作日内一次性付清，不计利息。合同还约定了双方的其他权利义务。被告郭其东作为甲方代表在该合同下方签字，原告卢贺海作为乙方承包人在该合同下方签字并捺印。 上述合同签订后，卢贺海陈述，在工程施工过程中，原告与被告郭其东、建和公司口头约定增加5#至8#楼地下室防水涂料及全部地下室地坪漆工程，被告通达公司、郭其东没有否认增加的5#至8#楼地下室防水涂料及地下室地坪漆工程由原告施工，但认为《工程施工分包合同》没有约定将地坪漆分包给原告施工，被告建和公司认为其与原告有协商地坪漆价格，没有直接发包给原告。 2017年1月17日、2018年6月28日，被告通达公司承建的上饶翰林华府项目工程一期、二期分别竣工并验收合格，原告卢贺海的分包工程也在其内。因原告与被告郭其东对涉案工程建筑面积及工程总价有争议，被告郭其东对《工程施工分包合同》的指纹手印有异议，2019年4月3日，原告卢贺海向该院申请对上饶翰林华府1#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#楼的外墙按图纸进行面积测算鉴定；对3#、4#、5#、6#、7#、8#楼、商铺内墙面积进行测算鉴定；对4#、5#、6#、7#、8#楼地下室防水涂料工程款进行鉴定；对1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#楼地下室地坪漆工程款进行鉴定。2019年4月8日，被告郭其东申请对《工程施工分包合同》第二页“按建筑图纸面积结算”的摁印申请指纹鉴定。 2019年4月16日，该院委托江西诚鑫建设工程质量检测有限公司对上饶翰林华府住宅小区工程中1#、3#至9#楼的外墙（按图纸）面积、3#至8#楼的平涂面积以及5#至8#商铺内墙面积进行面积测算。鉴定过程中，原告卢贺海对诚鑫公司的鉴定意见书初稿提出异议，认为1#、3#-9#的油漆施工面积少算，并遗漏地下车库外墙漆施工面积，后诚鑫公司进行相关调整，2019年12月12日，江西诚鑫建设工程质量检测有限公司出具最终鉴定意见书（CXJSS19027-Ⅱ号），结论为：上饶翰林华府（上饶2010-18地块住宅小区）1#、3#-9#楼的外墙（按图纸）面积为86744.77m2；3#-8#楼的平涂面积为55923.65m2；5#-8#商铺内墙面积为4917.33m2；室外下沉广场外墙漆面积为492.51m2。2019年4月16日，该院委托北京京诚博产工程项目管理有限公司对上饶市翰林华府小区5#至8#楼地下室防水涂料工程款以及1#至9#楼地下室地坪漆工程款进行鉴定，2019年8月16日，原告卢贺海与被告郭其东共同确认，地下室地坪漆45万元包干暂未见合同，双方认可45万元包干，地坪漆的施工时间为2015年11月20日至2017年下半年，5#至8#楼地下室防水涂料按15元/平方米计算等事实，2019年11月25日，北京京诚博产工程项目管理有限公司出具鉴定意见书（第I-19号），结论为：1、地下室防水涂料工程总面积为20096.59m2，造价为301,448.85元；2、1#至9#楼地下室地坪漆工程造价为450,000元。原告为此分别花去鉴定费35,000元和15,000元。 2019年7月20日，该院委托江西神州司法鉴定中心对《工程施工分包合同》修改处的指印是否为郭其东或何爱平捺印形成进行鉴定，2019年8月9日，江西神州司法鉴定中心出具鉴定意见书，结论为：2015年11月20日的《工程施工分包合同》原件第二页“三、结算方式及各分承包工种单价”中“内墙（包括楼梯间、公共部位等）涂料单价为12元/平方（15元/平方）”及“按建筑图纸面积结算”修改处的指印均是郭其东右手中指捺印形成，不是何爱平本人捺印形成。 庭审中，被告通达公司、郭其东对诚鑫公司和京诚博产公司的鉴定意见存有异议，但均未申请重新鉴定。2019年4月1日，原告卢贺海与被告郭其东共同确认，被告郭其东已向原告卢贺海支付工程款412.6万元整（肆佰拾贰万陆仟元）。 另查明，被告建和公司主张其与被告通达公司之间的工程合同总价款为163,985,962元，其向被告通达公司支付了工程款14,350,000元，已经超额完成向被告通达公司支付工程款90%的义务。被告通达公司与郭其东对收到被告建和公司支付的工程款14,350,000元无异议，但对工程总价款有异议，故郭其东于2018年10月9日向上饶市中级人民法院起诉建和公司、通达公司要求建和公司支付其新增项目工程款22,304,068.2元及利息，后因郭其东增加诉讼标的额为114,384,013.88元，上饶市中级人民法院依据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》，裁定移送江西省高级人民法院处理，目前该案尚在审理中。 一审法院归纳本案的争议焦点如下：一、卢贺海与郭其东签订《工程施工分包合同》的合同效力问题；二、案涉涂料欠付工程款由谁负担问题；三、案涉涂料工程的欠付工程款金额问题及支付时间问题；四、被告应否支付逾期付款利息及逾期付款利息如何计算问题。一审法院认为： 一、卢贺海与郭其东签订《工程施工分包合同》的合同效力问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……；第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……。本案中，被告通达公司将承包被告建和公司的上饶翰林华府1-9#楼及地下室工程转包给被告郭其东进行承建，被告通达公司只是收取郭其东的管理费，并无实质的对外权利和义务关系，被告通达公司是借内部承包之名行转包之实，该行为系非法转包，被告通达公司与被告郭其东的内部承包协议因违法而无效。郭其东在承包上述工程后又将上饶翰林华府工程1#至9#楼的外墙、室内顶棚、楼道等涂料工程分包给卢贺海进行施工，卢贺海未取得案涉工程施工资质，故卢贺海与郭其东签订的《工程施工分包合同》亦因违法而无效。 二、案涉涂料欠付工程款由谁负担问题 虽然卢贺海与郭其东签订《工程施工分包合同》因非法分包无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，卢贺海作为实际施工人有权要求被告郭其东参照合同约定支付工程价款。被告通达公司作为总承包人、转包人，违法将案涉工程转包给不具有资质的个人郭其东，具有过错，依法应对郭其东拖欠卢贺海工程款及利息承担连带责任，被告通达公司辩称不承担工程款的意见，该院不予支持。 关于被告建和公司应否承担责任的问题。本案虽然卢贺海与被告建和公司无合同关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告卢贺海有权向被告建和公司主张权利，被告建和公司应在欠付工程价款范围内承担责任。 三、案涉涂料工程的欠付工程款金额问题及支付时间问题 （一）关于涂料工程的欠付工程款金额问题。 因原告卢贺海与被告郭其东对案涉工程未进行结算，根据原告申请和原、被告共同选定，该院依法委托江西诚鑫建设工程质量检测有限公司和北京京诚博产工程项目管理有限公司案涉工程造价进行鉴定。江西诚鑫建设工程质量检测有限公司鉴定结论为：上饶翰林华府（上饶2010-18地块住2宅小区）1#、3#-9#楼的外墙（按图纸）面积为86744.77m2；3#-8#楼的平涂面积为55923.65m2；5#-8#商铺内墙面积为4917.33m2；室外下沉广场外墙漆面积为492.51m2。北京京诚博产工程项目管理有限公司鉴定结论为：1、地下室防水涂料工程总面积为20096.59m2，造价为301,448.85元；2、1#至9#楼地下室地坪漆工程造价为450,000元。被告郭其东在鉴定过程中未提出任何异议，在庭审中虽然提出异议，但未提供其他证据予以证明，亦未申请重新鉴定，故应以上述鉴定意见为计算依据。根据该两份鉴定结论并参照《工程施工分包合同》，原告卢贺海涂料工程的造价如下：一、外墙涂料工程款为4,261,196.13元，具体为：1、已施工的1#、3#、9#楼外墙涂料按46.5元/m2计算，即(9790.8m2＋8219.37m2＋10752.08m2）×46.5元/m2=1,337,444.63元；2、未施工的4#至8#楼外墙涂料按50元/m2计算，即（8334.34m2＋8334.34m2＋12849.39m2＋12849.39m2＋15615.06m2）×50元/m2=2,899,126元；3、室外下沉广场，492.51m2×50元/m2=24,625.5元；二、内墙（含天棚、楼梯、空调板、商铺）涂料按图纸面积计算，即（55923.65m2＋4917.33m2）×12元/m2=730,091.76元；三、关于地下室防水涂料工程款，虽然原、被告之间《工程施工分包合同》没有约定，但原告实际施工，原告卢贺海与被告郭其东在鉴定过程中认可施工面积及单价，经鉴定，该工程款为301,448.85元（20,096.59m2×15元/m2）；四、关于地下室地坪漆工程款，虽然原、被告之间《工程施工分包合同》没有约定地坪漆，但是卢贺海实际对地坪漆进行施工，被告建和公司当庭认可有协商价格过程，最终价格由原告与被告通达公司代表确定，在鉴定过程中，原告卢贺海与被告郭其东共同确认地下室地坪漆包干价为45万元，该院依法认定地坪漆工程款为45万元。综上，原告卢贺海涂料工程总价为5,742,736.74元。原告卢贺海与被告郭其东共同确认已支付工程款4,126,000元，故被告郭其东尚欠工程款为1,616,736.74元。被告郭其东辩称对外墙涂料面积和内墙涂料有异议、不应支付地坪漆工程款的意见，证据不足，该院不予支持。被告郭其东要求原告提供工程款70%的正规发票的意见，该院予以采纳。 （二）关于案涉涂料工程款支付时间问题。 原告与被告郭其东的《工程施工分包合同》明确约定工程款支付时间段问题。参照该合同约定，涉案工程已于2017年1月17日、2018年6月28日竣工验收合格，虽然两期工程竣工验收合格时间不同，但原告同意案涉所有工程统一以2018年6月28日为起算点相应计算保修金，不违反法律规定，予以准许。案涉工程款共计5,742,736.74元，其中总工程款的95%即5,455,599.9元，扣减被告郭其东已付4,126,000元，还剩1,329,599.9元未支付，总工程款的5%即287,136.84元应作为保修金［总工程款的2%即114,854.74元应在竣工验收合格之日起至一年期满后七个工作日（2019年7月9日）支付；总工程款的2%即114,854.74元应在竣工验收合格之日起至二年期满后七个工作日（2020年7月7日）支付；总工程款的1%即57,427.36元应在竣工验收合格之日起至五年期满后七个工作日（2023年7月7日）支付］，因第二笔保修金即将到期支付，该院酌定被告应在本判决生效之日起十五日内向原告支付工程款1,329,599.9元及4%保修金229,709.48元合计1,559,309.38元，被告应在2023年7月7日向原告支付工程款57,427.36元（即总工程款1%的保修金）。 四、关于被告应否支付逾期付款利息及逾期付款利息如何计算的问题 原告卢贺海主张逾期利息应按年利率6%自起诉之日（即2019年1月17日）起计算支付至欠付工程款付清为止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原、被告双方在《工程施工分包合同》约定工程款付款时间，总工程款5%的保修金不计算利息，该院对原告要求工程欠款利息自起诉之日起计算的主张予以支持，即被告应向原告支付自2019年1月17日起以工程欠款1,329,599.9元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项清偿完毕之日止的逾期利息，原告超出该利息的部分诉求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告郭其东应在本判决生效之日起十五日内向原告支付工程款1,559,309.38元及相应利息（该利息自2019年1月17日起以工程款1,329,599.9元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项清偿完毕之日止），被告郭其东应在2023年7月7日向原告支付工程款57,427.36元，同时，原告卢贺海应向被告郭其东提供总工程款70%的正规发票。二、被告浙江通达建设集团有限公司对上述款项承担连带责任；三、被告上饶市建和实业发展有限公司在欠付工程价款范围内对原告卢贺海承担责任；四、驳回原告卢贺海的其他诉讼请求。案件受理费23,162元，减半收取11,581元，鉴定费50,000元，合计61,581元（原告已预交），由原告卢贺海负担1,906元，被告郭其东、浙江通达建设集团有限公司负担59,675元。 二审中，郭其东向法庭提交中国银行交易流水明细清单，拟证明2018年1月29日由郭其东财务人员赵冰沁的银行账户向卢贺海支付20万元工程款，该款款项未计入已付工程款范围。经质证，卢贺海对真实性无异议，对证明目的有异议，认为郭其东与卢贺海在2019年4月1日对已付工程款进行了结算确认，在原结算中包括该笔款项，而且双方在原审庭审当中对已付款项是确认无误的。建和公司和通达公司质证认为其没有参与，不知情。经审核，本院认为，郭其东与卢贺海于2019年4月1日对已付工程款进行对账，双方在已付工程款结账单上签字，且由郭其东将该结账单作为证据在2019年4月3日第一次庭审中提交拟证明自己已付412.6万元工程款，现其二审提出还有20万元工程款未计入已付工程款范围，卢贺海对此不认可，且该主张与其在原审庭审中的举证相悖，违反了禁反言原则，故本院对该证据不予采信。 卢贺海、通达公司、建和公司均未提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中应针对郭其东上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 关于郭其东上诉提出其与建和公司、通达公司建设工程施工合同纠纷一案已在江西省高级人民法院审理，原审未中止审理本案，程序错误的上诉理由，本院认为，卢贺海与郭其东所签订的《工程施工分包合同》对工程款约定的计价依据及方式与江西省高级人民法院正在审理的郭其东诉建和公司、通达公司工程款所依据的施工合同关于工程款约定的计价依据及方式不同，本案不需要以该案件的审理结果为依据，亦不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定中止审理的其他情形，故本案无须中止审理，原审判决程序正确，本院对郭其东的该上诉理由不予支持。 关于郭其东上诉提出原审未查明建和公司欠付工程款金额，属于事实不清，应当发回重审，并中止审理的上诉理由，本院认为，原审判决建和公司在欠付工程价款的范围内对卢贺海承担责任，由于建和公司未在法定期限内对该项判决提起上诉，根据相关程序法规定，郭其东提出的该项上诉理由不属于本案二审审理范围，故本院郭其东的该上诉理由不予采纳。 关于郭其东上诉提出卢贺海未提供正式发票，其有权拒绝结算工程款，原审判决郭其东支付工程款系适用法律错误的问题。本院认为，卢贺海与郭其东签订的《工程施工分包合同》是一种双务合同。依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。卢贺海的合同义务是完成合同项下的工程，郭其东的合同义务则是依约支付工程款。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，郭其东以卢贺海未及时开具发票作为拒绝结算并支付工程款的抗辩理由依法不能成立，且二审中卢贺海陈述郭其东付款的话，其随时可以提供发票，故本院对郭其东的该上诉理由不予采信。 关于郭其东上诉提出原审判决认定事实错误的上诉理由。对这一上诉理由，郭其东分别提出原审判决有三个方面事实认定错误，具体如下：一、郭其东提出涉案5#至8#楼地下室防水涂料及全部地下室地坪漆工程问题认定事实错误以及该两项工程款不应由其支付。经查，卢贺海于2019年4月3日向法院提出工程造价鉴定申请，鉴定的范围包括涉案5#至8#楼地下室防水涂料及全部地下室地坪漆工程。原审法院委托鉴定后，双方于同年8月16日对该两项工程达成共识并签字确认：1.地下室地坪漆按45万元包干价进行结算；2.人防地下室防水涂料单价为15元/m2。原审法院依据双方确认及鉴定机构的鉴定意见对该两项工程款作出判决并无不当，现郭其东提出涉案5#至8#楼地下室防水涂料及全部地下室地坪漆工程问题认定事实错误以及该两项工程款不应由其支付的上诉理由有违诚信原则，且未提供证据证明自己的这一主张，故本院对其提出的该项上诉理由予以驳回。二、郭其东提出原审判决认定工程款总价款事实错误，外墙涂料3#、4#、5#楼及空调涂料板部分多计算了工程款，两项应当扣减工程款258,943.71元。经查，江西诚鑫建设工程质量检测有限公司出具鉴定意见书初稿后，郭其东未对鉴定意见书初稿提出异议，原审庭审质证环节中虽对鉴定意见书提出异议，但未申请重新鉴定，亦未提供证据证明，现二审中郭其东再次提出，却仍未提交相应证据证明自己的异议主张，故本院对其该项上诉理由不予采信。三、郭其东提出原审判决认定其已支付工程款4,126,000元系事实认定错误，实际已付工程款453万余元。本院认为，郭其东与卢贺海于2019年4月1日对已付工程款进行对账，双方在已付工程款结账单上签字，且郭其东将该结账单作为证据在原审第一次庭审中提交拟证明自己已付412.6万元工程款，在原审第二次庭审中仍主张已付的工程款为412.6万元。二审中，郭其东提交中国银行交易流水明细清单，拟证明还有2018年1月29日由其财务人员赵冰沁账户转账的20万元未计入已付工程款范围。由于郭其东未提交2019年4月1日已付工程款结账单的具体明细，本院不能确定2018年1月29日转账的20万元是否计入已付工程款，卢贺海对此又不认可，且该主张与郭其东在原审庭审中的举证相悖，违反了禁反言原则。故原审法院对郭其东已付工程款412.6万元的事实认定正确，本院不持异议。 综上所述，郭其东的上诉请求缺乏事实和法律依据，均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23,162元，由郭其东负担。 本判决为终审判决。 审判长  毛丽丽 审判员  周立峰 审判员  夏旭莉 二〇二〇年九月二十二日 书记员  林 炜