江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终387号上诉人（原审被告）：张奇伟，男，1981年3月18日出生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：相福祥，江苏阳湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：俞磊，男，1987年7月9日出生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：糜新元，常州市天宁区天平法律服务所法律工作者。上诉人张奇伟因与被上诉人俞磊民间借贷纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初6980号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张奇伟上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定双方借款111万元成立，但是被上诉人只出具了487800元的银行往来，对于被上诉人所说的另外给上诉人的是现金，上诉人压根没有收到任何现金。另外这487800元有13万元是在被上诉人出具的借条日期之后数月发生的，这13万元是被上诉人付给上诉人的部分业务费用，如果之前借款成立，被上诉人没有理由在借条日期之后几个月后还要再支付上诉人业务费用。二、上诉人和被上诉人是合作关系，非一般的借贷关系。2014年底开始合作电镀加工业务，上诉人投入80万元，被上诉人提供公司正常运转资金。以及绝大多数电镀业务，因为他本身有个公司，需要外发电镀。合作的公司一直是大股东在管理，效益良好。但是，2015年发生两次火灾，第二次火灾后，两人另外找地方重建电镀加工厂，合作至2018年底分开，电镀厂由被上诉人单独经营。厂房租赁合同、财务报表、公司管理层的微信群等可以证明两人的合作关系。分开之后，双方口头约定的清算方式，被上诉人一直拖延。这其中，上诉人屡次打电话给被上诉人，要求支付退股资金等，被上诉人老是推脱，甚至不接电话。三、被上诉人在合作电镀加工过程中，看中上诉人的人脉资源，提出让上诉人为其开辟其个人公司的业务市场，口头承诺按销售额的3%予以回报，并在上诉人首次为其跑到第一笔20-30万的业务时兑付了1万元提成。直至两人2018年底合作关系破裂，预计上诉人为其开辟的客户群做了近1个亿的销售额，但是每当上诉人向其开口提成的事情，被上诉人总是推说后面一起结算。合作的电镀厂由于被上诉人管理不善，发生了第二次火灾，需要重新建厂，被上诉人要求上诉人如要保留原有股份份额，根据新公司资产规模，就要增加资金投入。但是因为公司虽然之前有盈利，但货款一直扣在被上诉人账上一直没分过红，所以上诉人也无能力再增资，甚至想退股。这种情况下，被上诉人就跟上诉人说，还有好多业务费在他那没有结算的，等回款回来了早晚会结算，现在增资这一块，就先打个借条就好。在这种情况下，上诉人一为保留在电镀厂的股份份额，二也是为了拿到自己的辛苦钱,想想提成在当时应该也有一两百万了，心里也有点底气，所以写了张借条给被上诉人。现在想来，被上诉人以提成为诱饵，又以公司扩大规模需要增资为借口，知道上诉人拿不出钱来，让上诉人写下借条，套牢上诉人，让上诉人免费为其打工，真是步步为营。2017年3月下旬，上诉人经济实在困难，几次找到被上诉人要业务提成，被上诉人无奈之下于2017年3月28日转2万，2017年4月14日转11万给上诉人。直到在2018年底，也是被被上诉人逼着无奈，上诉人只能离开合作的电镀厂。当时上诉人提到原始股份的资金、在电镀厂3-4年的工资及业务提成的事情，被上诉人说过几天结算，总归不会少的，后来就一再推脱，这些都有录音和聊天记录为证。被上诉人在民事起诉状中提到多次向上诉人催讨借款，简直一派胡言。上诉人直到被起诉，从未接到他催讨借款的任何信息，反倒是上诉人多次电话短信要求见面结算，被上诉人避而不见。本院二审期间，上诉人变更上诉事实和理由如下：一、双方当事人之间不存在民间借贷法律关系。1、民间借贷法律关系的成立必须具备形式和实质两个构成要件，形式要件即借贷双方达成合意的外在形式，如借条、借款合同、口头约定以及其他可以表现双方借款合意的形式，实质要件即为款项的实际支付，二者缺一不可。而其中的款项支付这一实质要件最为关键，存在形式要件而缺少实质要件绝对不可能构成借贷法律关系。本案由于涉案金额巨大，被上诉人在一审诉讼过程中，仅提供了上诉人出具的借条而未提供实际支付款项的凭证，事实上上诉人也从未收到过本案的任何涉案款项。2、本案中，上诉人向被上诉人出具借条的时间为2017年1月17日，而被上诉人分别于2017年3月28日、2017年4月14日先后两次向上诉人支付业务报酬2万元和11万元，如果涉案当事人之间存在借贷关系而且数额巨大，被上诉人根本不可能再向上诉人支付任何款项，这显然有违常理，这也进一步说明了涉案当事人之间事实上并不存在实质的借贷关系。二、上诉人之所以向被上诉人出具涉案借条是基于双方当事人之间的合作关系。上诉人在2014年10月之前与两朋友合作办了一家电镀厂，2014年10月上诉人两朋友退出，被上诉人加入进来，双方当事人继续合作经营电镀厂。2015年10月电镀厂遭遇火灾资产几乎烧尽，之后双方当事人又再度合作经营电镀厂，不过由于上诉人资金困难，投入的资金基本上都来源于被上诉人。2017年1月17日，双方当事人经结算该电镀厂共投入222万元左右，被上诉人提出要上诉人投资一半，在此情况下，上诉人才向被上诉人出具涉案的111万元的借条，事实上，上诉人未从被上诉人处拿过一分钱，而且上诉人2018年10月前后就离开了电镀厂，该厂到目前为止都是被上诉人在经营，且未进行任何清算，所谓的涉案款项仍然在被上诉人掌控之中。三、原审法官工作作风浮躁。在被上诉人未提供实际支付借款凭证的情况下，就武断地判令双方当事人之间民间借贷关系成立。俞磊辩称，一、上诉人称没有现金往来不是事实。一个以跑供销业务为生，精于做生意且精神正常的成年人，没有现金往来，怎么会打111万元的借条。退而言之，这借条是对账后上诉人并笔出具的借条，以此不能成为否定借款111万的理由。二、上诉人称其中13万元是被上诉人给的部分业务费不是事实，经财务查核共同经营的电镀厂账目后发现，这13万元与本案被上诉人个人之间借款金额确实没有关系（是我们粗心导致的失误），此款是上诉人在经营电镀厂时另行发生的经济往来。从账面反映，上诉人在经营期间收业务款不入账、不交水电费，导致被上诉人公司垫付水电费有几十万，一审庭审时已说明要以公司名义另行起诉追偿。三、上诉人称其投入80万元资金用于合作电镀加工业务，不是事实。对此问题，一审法官已着重进行了询问“上诉人称这111万元，其中80万元是他的出资、31万元是被上诉人账给他的，这样111万元就成了他的出资款”。上诉人出了111万元款，还打了一张同样金额的借条给收款人。被上诉人收到111万元，还收到了一张借条。这实在是没逻辑没常识的一个笑话，因为，个人入股或出资款交给公司，出具收条的应当是收款公司。四、上诉人谎言太多。一审时上诉人称借条出具后还过10万元，后经被上诉人财务核查，此款确实存在，但与借款无关，是其经营电镀厂期间应交的部分水电费，一审卷中均有证据材料。上诉人（与妻子离婚）与现同居女友，称向被上诉人催讨业务款，如有所谓的业务费，也与本案无关联，上诉人可通过正当途径另行追偿。五、第一份上诉状上把80万元和30万元的来龙去脉写的很清楚，第二份上诉状上编了故事，说222万元的投资款上诉人占50%，这与上诉人在一审中的陈述也是不符的。从常规的合资合伙来看，主要股东的投资不会是各摊一半。如果上诉人有投资，既然111万元写进去了，也是一审已经讲清楚的，公司里拿了款应该由公司出具证明是入股款。双方之间的合资合伙既然出了款应该有协议，应该把书面协议拿出来。俞磊向一审法院起诉请求：1.判令张奇伟归还借款本金111万元；2.判令张奇伟承担自起诉之日起至判决结束之日止的上述款额的银行同期贷款利息；3.由张奇伟承担诉讼费、保全费；4.由张奇伟承担因诉讼保全支付给担保公司的担保费3000元（此为因诉讼造成的合理费用）。一审法院认定事实：2014年，俞磊因经营电镀业务与张奇伟结识。2015年至2017年期间，双方当事人多次发生款项往来。2017年1月18日，张奇伟向俞磊出具借条一张，该借条载明：“截止2017年1月18日借俞磊人民币壹佰壹拾壹万元整”。现俞磊催要上述款项无果，遂成讼。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。结合双方当事人双方的举证及庭审陈述，法院对张奇伟向俞磊出具111万元借条的事实予以确认。虽张奇伟辩称借款没有100多万元，但因借条载明截止2017年1月18日借俞磊111万元，应认定张奇伟在出具借条时对双方之前的借款往来已进行结算，故张奇伟出具借条的行为足以证明张奇伟已认可案涉款项作为借款的事实，该款应予归还。对于俞磊主张款自起诉之日（2019年8月27日）起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉请，符合法律规定，法院予以支持。对俞磊主张的因诉讼保全支出担保费3000元的请求，因双方对该费用未有约定，故对该请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张奇伟于判决发生法律效力之日起三十日内给付俞磊111万元及利息（111万元自2019年8月27日起按年利率6%计算至判决生效之日止）；二、驳回俞磊的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14790元、保全费5000元，合计19790元，由张奇伟负担。二审中，上诉人提交如下证据：1.2017年1月17日之后被上诉人向上诉人支付业务报酬的凭证两份，用以证明在上诉人借被上诉人如此巨大的款项的情况下，被上诉人仍然向上诉人支付款项，这与常理不符。2.上诉人与被上诉人合作期间租赁房屋的协议一份，用以证明在2017年1月17日打过借条后，双方仍然存在合作关系，上诉人在2018年10月才离开合作的企业，但该企业仍然由被上诉人经营至今，在上诉人离开后也未进行清算。3.有关的财务报表，用以证明在两个人合作期间有关客户的资金回笼情况，在2018年双方还存在合作关系。被上诉人质证称，对上诉人提交的所有证据的真实性不否认，但与本案没有关联性。本案是个人借款，上诉人提交的所有证据是双方合伙的电镀厂的，电镀厂确实现在有很多账目未清，这都是后来电镀厂的往来。被上诉人提交其自2016年1月1日至2016年12月31日的中国农业银行银行卡交易明细清单，共计取现6226787元，用以证明案涉借款现金交付的款项来源，但无法对应哪些取现用于交付给上诉人。上诉人质证称，对明细清单的真实性予以认可，但被上诉人并不能说明是哪几笔是借给上诉人的。而且其中的26万元被上诉人都通过银行转账，26万元也不是一次给的，陆续分了几次每次是几万元。几万元都通过银行转账，这85万元是通过现金给上诉人的，不合常理。所以对被上诉人的陈述不予认可。双方当事人对一审查明的其他事实未提出异议，本院依法予以确认。二审经查阅一审卷宗查明，一审庭审中，法官问：“被告，借条上载明的‘截止2017.1.18’是什么意思？”上诉人回答：“2017.1.18正好是年底，我和原告要结算，口头达成增资协议后，原告要我增资。”法官问：“具体增资多少？”上诉人回答：“具体增资80万左右，之前原告给了我39万元，一共是111万元。原告汇款给我的两笔2017.3-4月份的汇款不是借条中的钱。”本院认为，本案双方当事人相识多年且存在合作经营关系，双方之间的借贷关系在双方结算后由上诉人向被上诉人出具借条予以确认，上诉人虽上诉主张双方不存在民间借贷关系，但在上诉理由中又认可其向被上诉人借款用于出资合作经营，故一审判决认定双方之间的借款关系成立并无不当，二审予以维持。双方之间的其他法律关系可另行主张权利。综上，上诉人的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14790元，由上诉人张奇伟负担。本判决为终审判决。审判长  王文俊审判员  李银芬审判员  沈超彦二〇二〇年九月四日书记员  陈茹珺