四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川34民终817号 上诉人（原审原告）：李长珍，女，1964年7月出生，汉族，居民，现住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：王建明，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权 上诉人（原审被告）：徐州市水利工程建设有限公司。住所地：江苏省徐州市泉山区淮海西路241号。 法定代表人：黄健，系该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：陈苏波，男，1990年5月出生，汉族，系该公司员工，住江苏省邳州市，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：屈庆功，江苏逸诚律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原审被告：毛开明，男，1966年9月出生，汉族，居民，住四川省大竹县。 委托诉讼代理人：陈娟，四川思勉律师事务所律师，代理权限为一般代理 原审第三人：邱鸿，女，1974年10月出生，汉族，居民，住四川省成都市温江区。 委托诉讼代理人：陈娟，四川思勉律师事务所律师，代理权限为一般代理。 原审第三人：李秀君，女，1980年4月出生，汉族，居民，住四川省成都市青羊区 上诉人李长珍与上诉人徐州市水利工程建设有限公司（以下简称徐州水利公司）、原审被告毛开明、原审第三人李秀君、邱鸿合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2018)川3401民初4566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李长珍上诉请求：1、维持原判第一项;2、撤销原判第二项;改判由被上诉人徐州水利公司自2013年1月1日起,以168万元为基数,按年利息4.9%(月息4.083‰)计算支付占用上诉人李长珍资金利息损失,至全部保证金退还之日止;3、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:一、原判认定事实清楚,证据确实充分,适用法律得当,第一项判决正确,请二审依法维持第一项判决。二、请撤销原判第二项，原判对《合同法》第五十八条理解不当,导致第二项判决错误。签订的《承包经营协议》无效,双方均有过错,但被上诉人没有举证证明存在实际损失。被上诉人抗辩税款等与本案不属于同一法律关系。被上诉人在收到退回的投标保证金后,故意占用、拖欠上诉人的投标保证金,客观上导致上诉人存在资金利息损失。该资金利息损失是被上诉人单方过错所致,依《合同法》第五十八条之规定,应当由被上诉人承担该资金利息损失。根据《合同法》第五十八条,《民事诉讼法》第一百七十条之规定,请依法撤销原判第二项,改判由被上诉人徐州水利公司自2013年1月1日起,以168万元为基数,按年利息4.9%(月息4.083‰)计算支付占用上诉人李长珍资金利息损失,至保证金全部退还之日止。二审中李长珍补充上诉请求：原判事实认定清楚，由于一审中被告水利公司李秀君没有提供174950元的汇款凭据，经李长珍核实确实李秀君汇了174950元，所以二审请求法院改判第一项诉讼请求支付1505050元，第二项诉讼请以1505050元为基数从2013年1月1日起计算利息。 上诉人徐州水利公司辩称：答辩认认为李长珍的上诉请求应当不予以支持，法院认定是合同无效，根据李长珍的过错应当自行承担过错的损失。因李长珍欠付外经证费、税款以及相关款项，根据合同法58条的规定一审法院不支持李长珍利息正确。 原审被告毛开明、原审第三人邱鸿共同陈述：与徐州水利公司的意见一致。 原审第三人李秀君未到庭未进行陈述。 徐州水利公司上诉请求：1.李秀君向被上诉人汇款174950元,应计入被上诉人的已收款。2.应由被上诉人承担的费用1652151.73元,应在本案中抵销。一审法院对此未予审理是错误的。3、本案诉讼费用应由被上诉人承担。事实和理由：一、2012年1月17日,李秀君向被上诉人汇款174950元,一审法院未计入被上诉人的已收款。二、一审法院未审理我方在本案的抵销主张是错误的,属于漏审漏判。合同第八.1条、合同第三.3条、第七条，乙方应自行承担经营成本,属于乙方的债务,可予以抵销。一审法院对于我方的抵销主张未予审理,不符合同法第九十九条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条规定,需要说明的是,我方在诉讼中明确提出了抵销的主张,即使本案合同无效,也不应影响双方的结算,合同效力的问题并不能成为一审法院拒绝审理本案抵销主张的理由3、被上诉人应承担的具体债务为1652151.73元。1)、根据徐州市《建筑安装业所得税预征管理办法》的规定,出省经营需要预缴合同价款1%的所得税(即:外经证的费用)合计为162912.27。2)、工程保证金通过会东县交通局转付农民工工资81万元。3)、根据合同第三.3条产生的报名费和手续费28700元(毛开明、邱鸿统计)。4)、根据合同第七条,超出1500万元保底工程量产生的管理费20649.86元(毛开明、邱鸿统计)。5)、超出合同期(2012.11.7)承接会东县新马灌区改扩建工程B标段工程产生的管理费268604.8元。6)、因被上诉人承接工程导致企业需要支出的企业所得税合计361284.8元(上诉人财务核算)综上,一审法院认定事实错误和遗漏当事人,适用法律错误,特请求二审法院依法改判或发回重审。 上诉人李长珍辩称：一、李长珍收到徐州公司上诉状后,查找了所有银行转账汇款记录,的确发现2012年1月17日李秀君向李长珍汇款174950元。一审判之所以没有计入徐州公司已付款,是因为徐州公司、李秀君未向一审法院提供证据,故一审判决没有错误。二、上诉称:原判未审理徐州公司抵消主张属于漏审漏判的观点没有事实和法律根据。(一)抵销权属于形成权,而不是抗辩权。《合同法》第九十九条规定抵销权属于形成权。抵销可以构成永久性抗辩,是说抵销后可以以此对请求权形成抗辩。抵销权所引起的法律关系的变化限于行为人与相对人之间,且符合形成权的两条规则,因此抵销权属于形成权。(二)徐州公司在一审时未提出反诉。(三)一审认定、徐州公司认可《承包经营协议书》是无效合同。(四)徐州公司诉讼所述的所谓6项债权,第一项外经证费用162912.27元,系施工单位交纳,与本案不系同一法律关系,不是互负债务互享债权的范畴;外经证费用与本案投标保证金债务的标的物种类、品质不相同。第二项工程保证金通过会东县交通局转付民工工资81万元,系施工单位债务,与本案不系同一法律关系,不是互负债务互享债权的范畴;民工工资与本案投标保证金债务的标的物种类、品质不相同。第三、四项报名手续费28700元、管理费20649.86元,是《承包经营协议书》中的条款,是无效的约定,不属于徐州公司的损失,不受法律保护。第五项超出合同期承建会东县新马灌区改扩建工程B标段工程的生产管理费268604.8元,系施工单位交纳,与本案不系同一法律关系,不是互负债务互享债权的范畴;与本案投标保证金债务的标的物种类、品质不相同。第六项所谓需交纳的企业所得税361284.8元,如若成立系施工单位交纳,与本案不系同一法律关系,不是互负债务互享债权的范畴:与本案投标保证金债务的标的物种类、品质不相同。 原审被告毛开明、原审第三人邱鸿共同陈述：同意徐州水利公司的上诉理由。 原审第三人李秀君未到庭未进行陈述。 李长珍向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告退还原告投标保证金1930000.00元，以及赔偿原告自2013年1月起至清偿日止，以人民币1930000.00元为基数，按月利率2%计算的资金占用利息损失；2.本案诉讼费由二被告承担。原告在庭审中变更第1项诉请为：依法判令二被告退还原告投标保证金2130000.00元，以及赔偿原告自2013年1月起至清偿日止，以人民币2130000.00元为基数，按月利率2%计算的资金占用利息损失。 一审法院认定的事实：2012年3月9日，被告徐州水利公司作为甲方与大竹县竹锋造纸厂作为乙方签订《经营承包合同》，合同约定：由徐州市水利工程建设有限公司与大竹县竹锋造纸厂合作经营“徐州市水利工程建设有限公司四川分公司”，乙方代表甲方负责四川省范围内的公司资质允许范围内建设业务的承揽，合法使用甲方提供的一切资源，维护提高甲方的企业形象，管理好甲方提供的公章和各种证件等内容。2011年11月8日，原告李长珍与被告徐州水利工程公司签订了《承包经营协议书》，该协议载明：“甲方：徐州水利工程公司、乙方李长珍经过甲、乙双方友好协商，并在互利双赢的基础上，甲方将四川省凉山州地区的独立经营权授权给乙方。为明确甲乙双方责任、权利和义务，根据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规的规定，参照总公司合同，特定立本承包经营协议，以资共同信守、互利互惠。一、总则：甲、乙方双方均应遵守公司章程和本承包协议，维护公司健康、良性发展，确保公司业绩、信誉、效益的稳步提升。二、甲方权利和责任：1.甲方为管理层，乙方为经营层。2.甲方保证乙方能进行正常投标所需的总公司的各项资质证书、相关人员资质证书以及其他相关公司资料，并负责投标报名，开标资料能及时顺利进行。三、乙方的权利和责任：1.乙方有权作为甲方的唯一授权人，在合同允许和现行法律法规的规定下，在四川省凉山州地区进行正常的经营管理活动。2、乙方不得私刻印章和利用公司名义对外进行任何非法经营活动，一经发现甲方有权单方面终止合同并追究乙方经济和刑事责任。3、通过银行转账的公投报名，交报名费200元，投标保证金转款手续费200元；比选项目，每点击一次，给比选费300元，比选保证金由乙方自行负责。四、项目工程管理：1、对乙方所有中标的项目工程合同，必须由公司法定代表人或者法定委托代理人签署。2、公司严格实行从项目资金到安全生产，施工质量、进度的跟踪监督。乙方负责按照国家相关法律，认真履行施工合同和《质量安全项目管理责任书》，努力提升工程质量，确保工程进度，消除安全隐患，合理高效使用资金，甲方不得对乙方项目的日常管理进行干涉。3、合同期限内签订的工程合同不管施工期限多久，甲方有义务协助服务至工程完毕。五、承包范围：四川省凉山州地区。六、合同经营期限：本合同经营协议期限为1年，即2011年11月8日起至2012年11月7日止。乙方在完成产值、利润、上缴和其他经济指标，没有出现可能导致不良记录和任何民事、经济、法律纠纷的操作，在稳定推进公司健康发展的情况下，乙方可延续承包。但不管合同是否延续，对跨年工程仍具有法定约束。七、承包的费用：乙方缴纳给甲方2011年11月8日至2012年11月7日的承包费用保底100000.00元，保底工程量1500万元，超出1500万元的按超出工程量的0.5%收取管理费。承包费的缴纳：本合同签订2日内缴纳100000.00元，打入甲方指定账户，甲方开据收据。八、经营方式：1.乙方依法经营、自负盈亏。2、乙方不得以任何形式在四川省凉山州地区以外滋生其他经营机构和办事外，乙方享有独立经营权。3、乙方如果需要在另一方管辖范围内投标时，须要上报到公司并取得到甲方同意方可投标，否则视为违规。九、违约责任。本协议签订后，甲乙双方应严格履行。双方违约及违法、违规，本协议自行终止并追究法律责任，违约方赔偿200000.00元的违约金给守约方。如乙方不履行总公司章程、制度。使公司资质、资源及法定权利受到损害，超权限经营甲方有权单方面终止合同，一切由此产生的经济损失和法律责任由乙方全部承担。……”被告徐州水利工程公司在该协议上签章，被告毛开明在甲方负责人处签名。2011年10月29日，原告通过其丈夫黄明厚的账户转款100000.00元到被告毛开明账户，用于交纳承包费。2013年2月4日，被告徐州水利工程公司方便原告在四川省凉山州地区承揽建筑工程项目，向凉山州工商行政管理局申请设立分支机构，经四川省凉山州工商局审核同意设立“徐州市水利工程建设有限公司凉山分公司”，原告为凉山分公司负责人。承包合同签订后，原告自2011年11日8日至2012年12月11日期间投标36次，被告徐州水利工程公司提交的《宁南县大同乡新场村土地开发项目中标书》、《会东县岩口等8座小（二）型水库枢纽除险加固工程四标段中报通知书》、《会东县新马乡等5个乡通公路工程施工B标段中标通知书》、《德昌县盘海湾、土桥沟水库枢纽病害除险加固工程四标段中报通知书》、《四川省会东县新马灌区改矿建工程B标段合同协议书》的中标单位均为被告徐州水利工程建设有限公司。李长珍本人及委托他人向徐州水利工程公司转投标保证金36次、转履约保证金1次，共计人民币6075000.00元，具体转投标保证金情况：1.2011年11月8日120000.00元、2.2011年11月8日260000.00元、3.2011年11月23日120000.00元、4.2011年12月19日190000.00元、5.2011年12月22日20000.00元、6.2012年1月31日250000.00元、7.2012年2月3日300000.00元、8.2012年2月28日150000.00元、9.2012年3月30日70000.00元、10.2012年4月16日300000.00元、11.2012年4月16日50000.00元、12.2012年4月17日50000.00元、13.2012年4月24日250000.00元、14.2012年5月4日100000.00元、15.2012年5月7日40000.00元、16.2012年5月11日250000.00元、17.2012年5月13日130000.00元、18.2012年7月30日80000.00元、19.2012年8月1日80000.00元、20.2012年8月6日100000.00元、21.2012年8月20日100000.00元、22.2012年9月11日80000.00元、23.2012年9月12日230000.00元、24.2012年10月10日490000.00元、25.2012年10月11日90000.00元、26.2012年10月19日240000.00元、27.2012年11月1日100000.00元、28.2012年11月1日190000.00元、29.2012年11月7日100000.00元、30.2012年11月13日190000.00元、31.2012年11月15日180000.00元、32.2012年11月16日280000.00元、33.2012年12月10日30000.00元、34.2012年12月10日500000.00元、35.2012年12月10日20000.00元、36.2012年12月11日110000.00元，转投标保证金合计5840000.00元。2012年11月19日转履约保证金285000.00元。因招标方按规定退还了投标保证金，由被告徐州水利工程公司账户退还了原告投标保证金人民币2150000.00元，具体退款情况：1.2012年3月7日150000.00元；2.2012年3月12日550000.00元；3.2012年4月16日50000.00元；4.2012年5月7日250000.00元；5.2012年5月11日300000.00元；6.2012年5月11日30000.00元；7.2012年6月18日140000.00元；8.2012年7月3日20000.00元；9.2012年9月21日190000.00元；10.2012年11月5日140000.00元；11.2012年11月16日40000.00元；12.2013年1月8日100000.00元；13.2013年1月23日100000.00元；14.2013年2月9日100000.00元；15.2013年3月8日30000.00元；16.2013年3月17日160000.00元；17.2014年12月17日100000.00元；18.2015年3月20日50000.00元；19.2015年4月17日100000.00元，被告徐州水利工程公司账户直接退还德昌水库施工方履约保证金人民币285000.00元，由被告徐州水利工程公司账户合计退款金额为2885000.00元；被告徐州水利工程公司账户通过第三人邱鸿账户退还原告保证金1510000.00元，具体为：1.2012年5月11日70000.00元；2.2012年7月10日130000.00元；3.2012年7月11日90000.00元；4.2012年9月20日100000.00元；5.2013年6月25日300000.00元；6.2013年8月2日180000.00元；7.2014年4月4日140000.00元；8.2015年12月18日100000.00元；9.2016年1月14日150000.00元；10.2016年4月20日150000.00元；11.2016年5月23日100000.00元。被告徐州水利工程公司由公司账户和第三人邱鸿账户向原告退还保证金共计4395000.00元。至今被告徐州水利工程公司尚有投标保证金人民币1680000.00元未退还原告。2013年6月10日形成的《徐州水利工程成都分公司与西昌片区账务处理纪要》，徐州水利工程成都分公司负责人即被告毛开明、原告及原告丈夫均未签名，也未加盖公司印章。2013年11月6日，形成的《徐州水利公司成都公司西昌项目账务处理纪要》载明“应付黄明厚保证金2220000.00元、应扣会东县水库工程企业所得税36335.76元、宁南土地整理所得税127421.02元、黄明厚同意扣留风险押金1000000.00元、成都分公司应付黄明厚1056243.22元、已付480000.00元、还欠576243.22元，企税重复缴纳，押金同意押至14年底后，按月息2%付至本息还清日止。毛开明承诺：在总公司退回保证金后，通知黄明厚到公司移交同时退保证金576243.00元，如会东引水工程需开处经证应扣企业所得税，在下次的工程款中扣交（11月20日前），黄明厚承诺：在付清尚欠部分保证金后当天，交西昌所有项目开户的资料、密码器、U盾交成都分公司管理。同时在收到款后一周内交清已完工程的成本发票。”第三人邱鸿代被告毛开明在毛开明处签字，原告方由黄明厚签字确认。2015年11月6日，被告徐州水利工程公司向原告出具的《收条》载明“今收到毛开明交给李长珍的徐州市水利工程建设公司账务专用章壹枚和‘网银盾’，以上印章是西昌建行所留印章。徐州市水利工程建设有限公司2015年11月6日收件人曹朗平”、2015年11月9日，被告徐州水利工程公司向原告出具的《收条》载明“今收到李长珍给的‘徐州市水利工程建设公司’公章壹枚。徐州市水利工程建设有限公司曹朗平”、2015年11月13日，被告徐州水利工程公司向原告出具的《收条》载明“今收到凉山州商业银行会东支行账户‘徐州市水利工程建设公司’公章壹枚。徐州市水利工程建设有限公司2015年11月13日曹朗平”。2017年7月12日徐州水利工程公司凉山分公司经被告徐州水利工程公司申请核准注销。被告毛开明系被告徐州水利工程公司成都分公司负责人、邱鸿是被告成都分公司会计、李秀君原是被告成都分公司员工。被告徐州水利工程公司提交的《证明》载明“我单位‘徐州市水利工程建设有限公司’公章磨损严重，现已到徐州市公安局备案更换为中英文对照公章。中文为‘徐州市水利工程建设有限公司’，英文为‘XUZHOUHYDRAULICPROJECTSCONSTRCTIONCO,LTD’。现已启用新公章，同时原公章作废。徐州市水利工程建设有限公司2010年10月29日”徐州市公安局在该证明下方签有“情况属实2010年11月1日”的字样并加了徐州市公安局刻字业管理专用章。庭审后，原告李长珍提交了内容为“经本人在银行反复查证，徐州市水利工程建设有限公司提供的2012年5月4日转账250000.00元未到本人账户，在徐州市水利工程建设有限公司提供的银行流水上显示2012年5月7日已退回，徐州市水利工程建设有限公司于2012年5月7日再次转账的250000.00元，本人已收到，因此，仅收到一笔250000.00元。2014年12月17日转账的100000.00元已查实收到，2015年4月17日转账的100000.00元已查实收到。综上所述，在庭审中，徐州市水利工程建设有限公司提出的4笔款共计700000.00元，本人确认收到3笔款共计450000.00元。说明人李长珍”的《情况说明》1份。 一审法院认为：围绕当事人的请求，结合一审法院查明的事实，本案的争议焦点1、被告徐州水利工程公司、毛开明是否适格的被告，是否应当承担相应的民事责任；2、退还原告保证金金额如何确定。关于焦点1，本案系合同纠纷，案涉合同2011年11月8日原告李长珍与被告徐州水利工程公司签订的《承包经营协议书》，被告徐州水利工程公司认为，徐州水利工程公司曾与毛开明(大竹县竹峰造纸厂)达成了承包协议，由毛开明承包经营徐州水利工程公司四川分公司，合同期限至2014年9月14日止，而案涉合同不是徐州水利工程公司所签，协议上所盖公章非徐州水利工程公司真实公章，徐州水利工程公司对此也并不知情，因此该协议对被告公司不应产生任何约束力，应当由原告和被告毛开明自行承担责任。一审法院认为，案涉《承包经营协议书》中加盖有被告徐州水利工程公司印章，被告徐州水利工程公司认为协议上所盖公章非徐州水利工程公司真实公章，属于被告徐州水利工程公司的内部管理责任，不能以此对抗善意第三人，故原告有充分理由相信该印章系徐州水利工程公司真实印章，结合被告徐州水利工程公司提交的中标书、被告徐州水利工程公司实际收到原告所缴纳的保证金、以及从被告徐州水利工程公司账户退还至原告账户的保证金的事实，一审法院对原告所提供的《承包经营协议书》真实性予以确认，被告徐州水利工程公司是该协议的相对人，是本案的适格主体。被告毛开明以甲方负责人身份在《承包经营协议书》签名，是基于被告毛开明(大竹县竹峰造纸厂)与被告徐州水利工程公司签订的承包经营协议，被告毛开明系徐州水利工程公司四川分公司负责人，代表徐州水利工程公司负责四川省范围内的公司资质允许范围内建设业务的承揽，合法使用徐州水利工程公司提供的一切资源，维护提高甲方的企业形象，管理好徐州水利工程公司提供的公章和各种证件等，因此被告毛开明在《承包经营协议书》签名的行为，应为履行徐州水利工程公司职务的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”之规定，被告徐州水利工程公司应对被告毛开明以被告徐州水利工程公司的名义实施的民事行为承担民事责任。对原告主张被告毛开明共同承担的民事责任的请求，一审法院不予支持。关于焦点2，本案中原告系不具有从事建筑活动主体资格的个人，通过与被告徐州水利工程公司签订承包合同，而以被告徐州水利工程公司的名义承揽建筑工程，其表现形式为内部承包，但双方实质为挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第九条第（一）“挂靠的表现形式主要有如下几种：（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；”及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，案涉《承包经营协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，被告徐州水利工程公司因案涉《承包经营协议》而获得原告缴纳的保证金，因该协议无效，被告徐州水利工程公司应予全部返还。经庭审查明，被告徐州水利工程公司收到原告的投标保证金5840000.00元、履约保证金235000.00元，两项合计6075000.00元；由被告徐州水利工程公司账户退还了原告投标保证金2150000.00元，通过第三人邱鸿账户退还原告保证金1510000.00元，退还投标保证金合计4395000.00元，至今被告徐州水利工程公司尚有投标保证金1680000.00元未退还原告。原告在庭审后对被告徐州水利工程退还投标保证金中确认有450000.00元系被告已退还，而在诉请中未扣减，原告的书面确认行为属于法律意义上的自认，对其诉请二被告退还投标保证金2130000.00元中应予扣减自认的450000.00元，因此一审法院仅支持被告退还投标保证金1680000.00元。根据上述法律规定，合同无效双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，本案中原告与被告徐州水利工程公司明知原告不具有从事建筑活动主体资格而与其签订《承包经营合同》，双方均有过错，应当各自承担相应的责任，原告主张赔偿其资金占用利息损失的请求，因不符合上述法律的规定，一审法院不予支持，对其资金占用利息损失由原告自行承担；被告徐州水利工程公司抗辩应由原告承担的税款及第三人邱鸿抗辩应当原告款项扣减的报名费、转款手续等的理由，因不符合上述法律的规定，一审法院不予支持，其损失由被告徐州水利工程公司自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》第四条之规定，判决一、被告徐州市水利工程建设有限公司在本判决生效后十日内退还原告李长珍投标保证金1680000.00元。二、驳回原告李长珍的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人徐州水利公司提交证据1.《徐州市建筑安装业所得税预征管理办法》，证明根据《徐州市建筑安装业所得税预征管理办法》的规定,出省经营需要预缴合同价款1%的所得税(即外经证的费用)。因被上诉人在江苏省之外经营,外经证费用属被上诉人应承担的经营成本；2.《中标通知书》、《宁南县大同乡新场村土地开发项目合同书》、《电子缴税、费凭证》各一份，证明被上诉人承包期间中标的宁南县大同乡新场村土地开发项目,合同价款为6371051.00元,外经证费用为63710.51元,我方己实际缴纳,应由被上诉人承担；3.《中标通知书》、《会东县长鱼、滴水岩水库除险加固工程施工合同》、《电子缴税费、凭证》一张。证明被上诉人承包期间中标的会东县长鱼，滴水岩水库除险加固工程，合同价款为1816788.00元，外经证费用18167.88元，我方已实际缴纳，应由被上诉人承担；4.《中标通知书》、《会东县新马乡等五个通向公路B标段工程施工合同》、》《电子缴税费凭证》各一份，证明被上诉人承包的期间中标的通乡公路，合同价款为810338.00元，外经证费81033.88元，我方已实际缴纳，应由被上诉人承担；5.《徐州市水利公司建设有限公司支付民工工资拨款申请》、《徐州市水利公司建设有限公司退还履约保证金申请》、《徐州市水利公司建设有限公司代付民工工资委托书》、《签批退还履约保证金的收据复印件》、《银行系统民工工资下载记录》、《民工工资明细表》，证明经实际施工人母其聪申请，会东县交通局将81万履约保证金，全部用于发放民工工资，应从判决中扣除。李长珍质证：水利公司提供的证据1三性没有异议，对证明目的有异议，不能证明水利公司的证明目的；对证据2中标通知书和电子缴费凭证除了电子缴费凭证没有原件以外其他对三性予以认可，但不能证明水利公司的证明目的，作为实际施工人已经起诉了水利公司，所有费用由施工单位承担了的；对证据4所有的中标单位都是水利公司与李长珍没有关系，而且缴纳凭证均是复印件没有原件不能作为证据，不能证明水利公司要证明的证明目的；对证据5的真实性无异议，因为加盖了会东县交通局的章，不能证明水利公司的证明目的，债务主体是水利公司。综上所述水利公司提供的五组证据2-5不能证明所谓的这些债权与本案履约保证金的纠纷为同一标的物，同一品质的债权债务。原审被告毛开明、原审第三人邱鸿共同质证：对以上证据无异议。 以上证据本院将结合本案情况，综合予以认定。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实依法予以确认。二审中，李长珍认可徐州水利公司的第一项上诉请求，即李秀君向李长珍汇款174,950.00元应当予以扣除。 本院认为,本案当事人争议的焦点是：1、徐州水利公司主张的1,652,151.73是否应当予以抵消？2、应当退还的保证金1,505,050.00是否应当计算利息？ 徐州水利公司主张本案应根据双方合同，对李长珍应承担的外经证费用、公投报名和手续费、工程保证金转付民工工资款、管理费、企业所得税进行抵消。根据本案查明的事实，李长珍与徐州水利公司签订的《承包经营协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效的合同，无效的合同自始无效，因此，双方签订的《承包经营协议书》自始对李长珍、徐州水利公司没有约束力，故，徐州水利公司主张应按照合同抵消李长珍应承担的费用的上诉理由不成立，本院不予支持。 徐州水利公司主张李秀君向李长珍汇款174,950.00元，应计入李长珍已收款，该笔费用二审庭审中李长珍予以认可，并变更诉讼请求为改判徐州水利公司支付1,505,050.00元，以1,505,050.00元为基数从2013年1月1日起计算利息，因此，本院确认徐州水利公司应当退还李长珍的投标保证金为1,505,050.00元，故，徐州水利公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。 李长珍上诉主张应当以1,505,050.00元为基数从2013年1月1日起计算利息，但本案双方签订的合同为无效合同，且双方当事人在本案中均具有过错，因此，一审对李长珍主张的资金占用利息不予支持并无不当，故，李长珍上诉主张以1,505,050.00元为基数从2013年1月1日起计算利息的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人李长珍的上诉请求不成立，本院不予支持，上诉人徐州水利公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但本案因出现新情况而应当予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持四川省西昌市人民法院(2018)川3401民初4566号民事判决书第二项即：“驳回原告李长珍的其他诉讼请求” 二、变更四川省西昌市人民法院(2018)川3401民初4566号民事判决书第一项即：“一、被告徐州市水利工程建设有限公司在本判决生效后十日内退还原告李长珍投标保证金168,000.00.00元。”为：由徐州市水利工程建设有限公司在本判决送达之日起十日内退还李长珍投标保证金1,505,050.00.00元。 三、驳回徐州市水利工程建设有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费22,170.00.00元由徐州市水利工程建设有限公司负担18,371.00元，由李长珍负担3,799.00元，二审案件受理费32,589.00元，由徐州市水利工程建设有限公司负担18,371.00元，由李长珍负担14,218.00元。 本判决为终审判决。 审判长  杨发蓉 审判员  刘志涛 审判员  郑 坚 二〇二〇年九月十七日 书记员  沈晓林