天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终1845号上诉人（原审被告）：开始愚乐文化传媒（北京）有限公司，住所地北京市顺义区金关北二路2号院1号楼7层728。法定代表人：范成凯，总经理。委托诉讼代理人：王贞友，北京市中银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖志华，女，1977年3月9日出生，汉族，无职业，住天津市南开区。委托诉讼代理人：张蕾，天津盈诺律师事务所律师。上诉人开始愚乐文化传媒（北京）有限公司（以下简称开始愚乐公司）因与被上诉人肖志华合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初11745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人开始愚乐公司上诉请求：1、请求依法撤销天津市南开区人民法院（2019）津0104民初11745号民事判决书第一、第二项判决内容；2、请求依法改判驳回被上诉人一审提出的全部诉讼请求；3、被上诉人承担本案两审全部诉讼费用。事实和理由：1．《协议书》中载明的“投资本息”金额没有事实和法律依据，不能作为上诉人的责任基础。一审法院未调查核实并确认该金额产生的合法性和事实依据，在被上诉人未提交任何证据证明该金额合法有效并真实存在的情况下，即认定以该金额作为上诉人承担“支付义务”以及“违约金”的责任基础，于法无据，显然属于认定基本事实不清。2．被上诉人不具备要求上诉人“垫付”的前提条件和法律事实基础。根据上诉人一审过程中提交的证据可知，投资中心已经按照合伙协议的约定及时向被上诉人分配了项目投资收益。投资中心不存在应向被上诉人分配而未分配的项目投资收益，故被上诉人对投资中心不享有债权。一审法院未查明此前提条件和基础事实，属于认定基本事实不清。3．上诉人与被上诉人所签《协议书》的内容，实质上已经损害了第三方的合法权益，一审法院对此事实认定错误。被上诉人作为投资中心的有限合伙人，依据投资中心《合伙协议》的约定，其投资性质属于风险投资。被上诉人和上诉人所签《协议书》事实上已经违反了《合伙企业法》第33条强制性规定的立法精神。4．《协议书》中约定的“垫付”性质上属于上诉人对被上诉人的善意帮助行为，一审法院基于上诉人“已经部分履行该《协议书》”，进而强制要求上诉人继续向被上诉人“垫付”，实属认定事实错误。5．上诉人和被上诉人所签署的《协议书》属于单务、无偿性质的合同，上诉人应当依法享有反悔权。综上所述，一审法院认定基本事实不清，恳请二审法院依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的全部一审诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人肖志华辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。事实及理由：案涉协议为双方签字盖章后的合议，是双方真实意思表示，合法有效。上诉人作为案涉基金管理人，是有能力确认具体投资利益的数额，故上诉人第一、二项上诉理由不成立。上诉人没有证据证明该基金存在亏损和退出的事实，故上诉人和被上诉人签署的协议书应当继续履行。单方帮助义务的主张无任何法律、事实依据。案涉协议的签署是双方均认可的，且上诉人一直履行，故对尚欠款项上诉人负有继续履行的义务。肖志华向一审法院起诉请求：1．判令开始愚乐公司支付肖志华投资本息151460元；2．判令开始愚乐公司支付肖志华逾期付款违约金172504.25元（暂算至2019年8月12日）；3．本案诉讼费用由开始愚乐公司承担，由开始愚乐公司直接给付肖志华。一审法院经审理认定事实如下：2016年1月20日，肖志华与开始愚乐公司及北京柒壹资本投资管理中心共同签订了《合伙协议》。肖志华作为有限合伙人认缴出资1000000元。2017年10月28日，肖志华作为乙方、开始愚乐公司作为甲方签订了《协议书》一份，载明：“鉴于乙方为《柒壹乐娱文化产业投资中心＜有限合伙＞》的投资人，甲方作为柒壹乐娱影视基金管理团队之一，现经过双方友好协商，达成如下约定：一、甲方尽一切可能向影视基金投资的项目方催要乙方应得项目投资回款，因项目方一直未按时向乙方支付投资本息合计人民币壹佰壹拾万叁仟玖佰陆拾元整（￥1,183,960,000，）出于友好合作的前提下，现甲方已向垫付人民币叁拾万圆整。二、现双方约定如下：1、若项目方未能按本协议约定时间（2017年10月31日）支付投资款及投资收益的，则由甲方在10个工作日内垫付乙方后续剩余本息人民币捌拾捌万叁仟玖佰陆拾元整（￥883，960,00）及相应2017年9月1日投资本息剩余（即捌拾捌万叁仟玖佰陆拾元整）的违约金（日利率0.1%）。2、乙方应得相应投资北京及收益在《柒壹乐娱文化产业投资中心＜有限合伙＞》基金退出后按程序返还，即基金退出时就甲方垫付部分，乙方应配合甲方将甲方垫付部分退还。3、若项目方或甲方在2017年10月31日按时履行支付乙方投资本金及收益，乙方收到上述投资本息后，乙方视为甲方已按时履行原协议支付义务，乙方就此不再追究甲方违约责任。三、本协议内容甲方双方已经全文阅读并理解无误，本协议签订后，双方当事人应以此为据，全面切实履行本协议。四、．．．．．．。”开始愚乐公司在甲方处盖章，肖志华在乙方处签名，2017年10月28日。肖志华分别于2017年11月1日收到项目方汇款250000元、2018年4月28日收到项目方汇款125000元、2018年6月1日收到项目方汇款125000元、2018年11月27日收到项目方汇款62500元，总计562500元。同时双方确认开始愚乐公司于2018年1月9日向肖志华付款100000元、2018年11月13日付款50000元、2019年4月10日付款20000元，共计170000元。在该协议签订前开始愚乐公司已于2017年9月30日向肖志华支付200000元、2017年10月20日支付100000元。综上，项目方及开始愚乐公司共向肖志华支付1032500元。现肖志华以开始愚乐公司未按约定支付款项，尚欠151460元为由起诉。一审法院认为，双方于2017年10月28日所签订的《协议书》，系双方真实意思表示，自愿达成，不违反相关法律规定，且未侵犯第三人合法权益，故法院认定该协议合法有效。该协议对双方均具有约束力。现开始愚乐公司已按照该协议履行了部分义务，向肖志华支付了约定中的部分金额。因此，肖志华要求开始愚乐公司履行协议中的承诺内容，于法有据，法院予以支持。对于双方约定的违约金一节，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，开始愚乐公司表示双方约定的违约金标准过高。肖志华虽将该主张变更为按年息24%计付利息。但该主张仍高于相关法律规定，应依法予以调整，开始愚乐公司按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍的标准向肖志华计付违约金。鉴于双方对违约金的计付期限约定明确，故肖志华要求自2017年9月1日起至2019年8月12日止计付违约金的主张，法院予以支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：“1．本判决生效后十五日内，被告开始愚乐文化传媒（北京）有限公司支付原告肖志华151460元；2．本判决生效后十五日内，被告开始愚乐文化传媒（北京）有限公司以883960元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍的标准向原告肖志华支付自2017年9月1日至2017年11月1日的违约金；以633960元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍的标准向原告肖志华支付自2017年11月2日至2018年1月8日的违约金；以533960元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍的标准向原告肖志华支付自2018年1月9日至2018年4月27日的违约金；以408960元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍的标准向原告肖志华支付自2018年4月28日至2018年5月31日的违约金；以283960元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍的标准向原告肖志华支付自2018年6月1日至2018年11月12日的违约金；以233960元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍的标准向原告肖志华支付自2018年11月13日至2018年11月26日的违约金；以171460元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍的标准向原告肖志华支付自2018年11月27日至2019年4月9日的违约金；以151460元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍的标准向原告肖志华支付自2019年4月10日至2019年8月12日的违约金；3．驳回原告肖志华的其他诉讼请求。案件受理费6159元、减半收取计3079.50元。由原告肖志华负担1194元，由被告开始愚乐文化传媒（北京）有限公司负担1885.50元，被告负担部分于本判决生效后十五日内直接给付原告”。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理认定的事实和证据与一审法院认定的事实和证据一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案争议焦点为开始愚乐公司是否应按照协议履行给付肖志华尚欠的本金及利息并承担违约责任。双方签订的《协议书》系双方真实意思表示，自愿达成，协议书中对给付金额、期限、违约责任均有明确约定，并对上诉人履行垫付责任之后享有的权利进行了约定，且双方已按照协议开始履行，故该协议是上诉人自愿承担先行履行给付义务的表示，系当事人自愿处分自己的民事权利义务，自愿承担相应的风险责任。现上诉人以不具备事实基础主张无效没有法律依据。关于上诉人主张损害了第三方的权益，因该协议系上诉人与被上诉人签订，权利义务存在于协议双方，不涉及合伙企业的权益，故不存在损害第三方的合法权益。该协议是双方真实意思表示，自愿达成，未违反法律法规的规定，且未侵犯第三人利益，合法有效，上诉人应按照协议约定履行，上诉人主张不具备履约能力而无需再履行没有法律依据。综上所述，上诉人开始愚乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6159元，由上诉人开始愚乐文化传媒（北京）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 赵永华审判员 刘 文二〇二〇年九月一日法官助理单体玉书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……