辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2939号上诉人（原审原告、并案被告）：侯永庆，男，1970年7月11日出生，汉族，住沈阳市铁西区。被上诉人（原审被告、并案原告）：辽宁中医药大学，住所地沈阳市皇姑区崇山东路79号。法定代表人：石岩，该校校长。委托诉讼代理人：麦珂，该校工作人员。委托诉讼代理人：孙冰，北京市中伦文德（沈阳）律师事务所律师。上诉人侯永庆因与被上诉人辽宁中医药大学劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初6356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。侯永庆上诉请求：1.请求支付带薪年休假每年10天，共计11年，275元×10天×300%，共计90750元；2、请求支付周六、周日、加班工资及每天延时加班费，休息时间接待宴请的加班费，共计118.91万元；3、请求支付未签书面合同双倍工资2017年5月10日—2018年3月，共计6.6万元；4、一、二审诉讼费用由被上诉人辽宁中医药大学承担。辽宁中医药大学辩称，同意一审法院判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。侯永庆向一审法院起诉时的诉讼请求：1、请求辽宁中医药大学支付未签订书面合同的双倍工资，支付2017年5月10日-2018年1月23日，共计6.6万元；2、请求支付加班费共计118.91万元，其中包括2006年9月-2017年5月休息日周六周日加班工资及期间延时加班费、休息时间接待宴请的加班费；3、请求支付2006年9月18日-2018年2月23日每年10天的带薪年休假工资共计9.075万元；4、请求支付违法解除劳动合同的赔偿金6.6万元；5、请求支付失业金赔偿款共计2.7216万元。辽宁中医药大学向一审法院起诉的诉讼请求：1、因侯永庆未出具在社区办理的领取失业金手续，所以本单位仍然在为其缴纳保险，按规定我单位不应该交纳该笔费用，所以要求侯永庆赔偿本单位这部分损失；2、请求撤销辽宁省劳动人事争议仲裁委员会辽劳人仲字【2018】178号《仲裁裁决书》第二、三项；本案诉讼费由侯永庆承担。该仲裁书的第二项为辽宁中医药大学应向侯永庆支付违法解除赔偿金92628.32元；第三项为辽宁中医药大学应向侯永庆支付未缴纳失业保险所造成的损失17010元。一审法院认定事实：侯永庆在辽宁中医药大学处第一次工作时间是2006年9月18日至2009年1月16日，第二次重新工作时间为2010年3月6日至2018年1月13日。侯永庆工作岗位是厨师，双方没有签订劳动合同。双方于2018年1月终止劳动关系。侯永庆离职前十二个月平均工资为5,789.27元。侯永庆在辽宁中医药大学工作期间，享受寒暑假，辽宁中医院大学向其支付了工资。对于双方的劳动争议，侯永庆向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求辽宁中医药大学向其支付2017年至2018年未签订劳动合同的双倍工资66,000元、违法解除劳动关系的赔偿金132,000元、未缴纳失业保险的损失32,280元、拖欠的加班费1,447,462元、拖欠的带薪年假工资90,750元。2018年6月6日，辽宁省劳动人事争议仲裁委员会，作出了辽劳人仲字【2018】178号《仲裁裁决书》，当事人不服仲裁裁决，先后向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于侯永庆请求辽宁中医药大学支付2017年至2018年期间未签订劳动合同的双倍工资问题。对此，辽宁中医药大学提出侯永庆的该项诉请已超过诉讼时效。本案，侯永庆于2010年3月即入职辽宁中医药大学，双方至2018年解除劳动关系时止，并未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条（三）款关于“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，现侯永庆主张未签订劳动合同的时间点介于其入职辽宁中医药大学工作一年之后，按上述规定，此阶段应视其已与辽宁中医药大学订立了无固定期限的劳动合同。因此，对侯永庆的该项请求法院不予支持。关于侯永庆请求支付加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”侯永庆向辽宁中医药大学提出支付加班费的主张，因侯永庆举证不足，此项请求不予支持。关于侯永庆带薪年休假工资问题。侯永庆在辽宁中医药大学处工作期间，根据《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工依法享受寒暑假，休假天数多于年休假天数，不享受年休假，此项请求不予支持。关于侯永庆要求辽宁中医药大学支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。首先，辽宁中医药大学虽称与侯永庆解除劳动关系的原因是其在辽宁中医药大学工作期间，多年在外做兼职，所以不存在非法解除问题，但辽宁中医药大学所举的证据并不能够足以证明其所述的侯永庆存在做兼职的事实，因此辽宁中医药大学与侯永庆解除劳动合同关系，即丧失了合法解除的事实基础；其次，根据法律规定，用人单位与劳动者解除劳动合同，应提前30日通知劳动者。因双方并未办理离职手续，辽宁中医药大学在没有根据法律规定提前30日向侯永庆下达解除劳动合同关系的通知或就劳动关系解除问题与侯永庆协商达成一致意见的情况下，即与侯永庆终止了劳动关系，辽宁中医药大学的解除行为系属于劳动合同关系的违法解除。侯永庆在被告处工作七年零十个月，其离职前月平均工资为5,789.27元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”和第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资”的规定，辽宁中医药大学应向其支付八个月的工资的双倍，即94,068.32元。关于侯永庆要求辽宁中医药大学支付失业保险金要求问题。虽然辽宁中医药大学称侯永庆的工资中已包含失业保险，但其提供的由其单位编制工资发放明细表的分项中，并不包含保险的内容。因此法院对辽宁中医药大学的说法不予采信。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条关于“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，侯永庆在职期间辽宁中医药大学未为其缴纳过社会保险，且辽宁中医药大学违法解除与侯永庆的劳动关系，侯永庆符合领取失业保险金的条件，法院对侯永庆的此项诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的最长期限为12个月，累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为18个月。侯永庆自2010年至2018年在辽宁中医药大学工作，工作期限共计七年零十个月，因此侯永庆应按照领取18个月的失业保险金即20,412元（1,620元*70%*18个月）。对于侯永庆主张辽宁中医药大学支付违法解除赔偿金和失业保险损失，前面分项已进行了论述，在此不再加以赘述。同时驳回辽宁中医药大学不应向侯永庆支付上述两项费用的请求。关于辽宁中医药大学主张侯永庆返还不应由侯永庆交纳的保险费问题。虽然有生效的法律确认双方解除劳动合同关系的时间为2018年1月，辽宁中医药大学不应再继续为侯永庆缴纳社会保险，但辽宁中医药大学在庭审中，并未提供证据证明其为侯永庆交纳社会保险及所交纳费用的数额的相关证据，且辽宁中医药大学的该项也未经劳动仲裁的前置程序，故对辽宁中医药大学的该项请求，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条（三）款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第四条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条之规定，判决如下：1、辽宁中医药大学于本判决生效后十日内支付侯永庆违法解除合同的赔偿金92,628.32元（5,789.27元/月×8个月×2）；2、辽宁中医药大学于本判决生效后十日内支付侯永庆失业保险损失20,412元（1,620元×70%×18个月）；3、驳回侯永庆、辽宁中医药大学其他诉讼请求。如果辽宁中医药大学未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由侯永庆及辽宁中医药大学各承担10元。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人侯永庆主张请求辽宁中医药大学向其支付带薪年休假的问题。《职工带薪年休假条例》第四条第一项“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的”的规定，上诉人侯永庆在被上诉人辽宁中医药大学处工作期间，存在享受寒暑假且休假天数多于年休假天数的事实，且辽宁中医药大学向其支付了基本工资，因而不应再享受年休假。故对上诉人侯永庆的该项请求，本院不予以支持。关于上诉人侯永庆主张请求支付加班费的问题。侯永庆作为劳动者主张加班费，应当对加班事实承担举证责任。关于加班事实的举证证明，侯永庆提供了出勤表、照片、工资表、客饭通知单等证据，并不能证明加班的事实且辽宁中医药大学不予认可。因此侯永庆所提供证据不足，不能够证明加班事实。一审法院判决并无不当，故对上诉人侯永庆的此项上诉请求，本院不予以支持。关于上诉人侯永庆主张请求支付未签书面合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，侯永庆在辽宁中医药大学处第一次工作时间是2006年9月18日至2009年1月16日，第二次重新工作时间为2010年3月6日至2018年1月13日，故侯永庆向辽宁中医药大学主张未签书面劳动合同双倍工资的诉讼请求应分别从2006年10月18日至2007年9月17日、2010年4月6日至2011年3月5日每日分别计算一年的仲裁时效。侯永庆于仲裁时方向辽宁中医药大学提出主张，且未提供证据证明存在时效中止、中断事由，故侯永庆的该项诉讼请求已超过仲裁时效，本院不予支持。综上所述，侯永庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由侯永庆负担。本判决为终审判决。审判长 董 菁审判员 李晓颖审判员 刘风霞二〇二〇年九月十七日书记员 席红跃