江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终743号上诉人（原审原告）：廖爱英，女，1978年6月13日出生，汉族，住江西省抚州市乐安县。委托诉讼代理人：杨乐安，江西国赣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：江西炜基置业有限公司，住所地江西省抚州市乐安县鳌溪镇前坪路1号，统一社会信用代码91361025MA35J62MX8。法定代表人：谢乐忠，公司执行董事。委托诉讼代理人：游高宗，江西国赣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人廖爱英因与被上诉人江西炜基置业有限公司（以下简称“炜基公司”）商品房预约合同纠纷一案，不服江西省乐安县人民法院（2020）赣1025民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，因本案没有新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。廖爱英上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持廖爱英的全部一审诉讼请求：（1）解除廖爱英与炜基公司之间的认购协议；（2）判决炜基公司返还廖爱英支付的房屋定金5万元，并双倍返还，即10万元；（3）判决炜基公司赔偿廖爱英经济损失20万元；2．本案一、二审诉讼费由炜基公司承担。事实和理由：一审法院适用法律错误，导致一审判决错误。1．炜基公司在一审答辩中自认“同意解除选房意向认购书，同意双倍返还定金共计10万元”。一审中，炜基公司的委托诉讼代理人参加诉讼，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，“诉讼代理人的自认视为当事人的自认”。双方当事人签订的《唯康．翰林世家选房意向认购书》的内容完全符合商品房预售的各项组成要件，双方之间的关系应视为商品房预售买卖的法律关系，既然一审中双方均同意解除这份选房意向认购书，而一审法院却无视双方当事人的自认，不支持廖爱英解除认购书和双倍返还定金10万元的诉求，属于适用法律错误。2．一审法院在未收到任何一方当事人的申请的情况下，于2020年5月6日自行向乐安县房管局调取证据属于程序违法，不能作为定案依据。况且该份证据只调取了2017年和2018年的乐安县房价，而本案截至2020年5月，一审判决时止，炜基公司仍未解决与廖爱英的诉争事项。即使参照市场房价的涨幅来计算廖爱英的损失，也应按2019年或2020年的房价来计算，2019年乐安县的房价已达到每平方米6,000元以上，比2017年的涨幅达到50%以上，故一审法院判决廖爱英的损失5万元存在不公正现象，有明显偏袒炜基公司的嫌疑。二、炜基公司在房屋买卖合同中存在明显过错，对廖爱英构成欺诈，依法应赔偿廖爱英的损失。炜基公司作为一家专业从事房地产开发的公司，在明知案涉建设的土地用途为仓储用地，在未办理商品房预售许可的情况下，销售宣传案涉房屋为“别墅”“仓墅”，对土地性质未予以告知或标注，与上诉人廖爱英签订选房意向认购书，收取上诉人的定金，被上诉人的行为存在欺诈，违反了“诚实信用”原则，对合同的解除应负全部责任，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，同时依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第28条规定：买卖合同的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。故上诉人主张的双倍返还定金并赔偿上诉人的经济损失（包括房价上涨的损失）符合法律规定，依法应予支持。综上所述，一审法院对本案适用法律错误，上诉人的上诉请求于法有据，请二审法院予以支持。被上诉人炜基公司辩称，上诉人要求支持其一审诉讼请求的上诉理由和上诉请求不能成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、若认购书有效，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，即使因炜基公司一方原因未能订立商品房买卖合同，炜基公司也只应双倍返还定金，即给付上诉人10万元。法律并未规定收受定金一方按定金规定处理后还应赔偿交纳定金一方的损失。赔偿损失的前提是双方订立了商品房买卖合同，而本案双方并没有订立商品房买卖合同，不具备应当赔偿损失的条件。如果订立了商品房买卖合同，买受人在订立认购书时交纳的定金则已转化为购房款，不存在双倍返还定金的问题。二、若认购书无效，即使炜基公司收取的5万元认购金在收款收据上写了定金，也不能按照法律关于定金的规定处理。虽然炜基公司开具的收款收据上写的是定金，只能认定为属于认购金，不属于定金，不存在双倍返还的问题。如果因此造成了上诉人的损失，根据法律规定炜基公司应当承担的赔偿责任，也只是在已付款一倍以内，即不超过5万元。何况，认购书无效并不是答辩人一方的过错，双方均有过错，炜基公司承担60%的责任，也仅需赔偿上诉人3万元，加上返还5万元，最多也只需向上诉人支付8万元。综上，不论认购书是否有效，炜基公司应当向上诉人支付的数额均不超过10万元。上诉人廖爱英既要求炜基公司双倍返还定金，又要求炜基公司赔偿20万元的损失，该诉请不符合法律规定，上诉人的上诉请求不能成立。廖爱英向一审法院起诉请求：1．解除廖爱英与炜基公司签订的《唯康．翰林世家选房意向认购书》；2．判决炜基公司向廖爱英双倍返还房屋定金10万元；3．判决炜基公司赔偿廖爱英经济损失20万元；4．本案诉讼费由炜基公司承担。一审法院认定事实：2017年4月5日，廖爱英作为乙方与炜基公司作为甲方签订了《唯康．翰林世家选房意向认购书》，合同约定：一、廖爱英购买炜基公司开发销售的唯康．翰林世家C1-C9栋C1号房，建筑面积约233.31平方米（面积以房管部门最后测量为准），单价为每平方米5,000元，总价为1,166,550元，折后价为1,106,550元。二、廖爱英自愿缴纳人民币50,000元，作为认购金。三、乙方须在接到甲方通知的10天内，需带本意向认购书至甲方售楼处，与甲方签署《商品房买卖合同》，上述所交款额在甲、乙双方签订《商品房买卖合同》时，由甲方抵作该房屋的正式购房款。四、本意向认购书不是《商品买卖合同书》的内容及其组成部分，仅作为客户保留房源的目的使用。当事人之间的权利、义务及房屋的各种标准，以今后双方签订的正式的《商品房买卖合同书》的约定为准。五、在本协议签订之日至甲方正式通知乙方签约10天内，甲方须为乙方保留该房屋的购买权，不得与第三方签订该房屋之《商品房意向认购协议》或《商品房买卖合同》，并承诺在乙方携本协议与甲方签订《商品房买卖合同》时，甲方将完全履行本协议中约定的房屋位置、面积、价款、户型等条款。六、甲方将以电话或书面通知乙方办理商品房买卖手续。如甲方发出通知后10日内乙方不签订《商品房买卖合同书》，则视为客户已放弃选择购买该房屋。公司有权另行处置，认购金不予退还。认购书签订后，廖爱英于当天向炜基公司缴纳了定金5万元。现廖爱英、炜基公司双方均同意解除《唯康．翰林世家选房意向认购书》，炜基公司也同意返还廖爱英定金5万元，根据乐安县房地产信息网查询，2017年度乐安县房价为4,026.2元/平方米，2018年度为4,874.8元/平方米，对比上升幅度为21.08%。2016年5月23日，炜基公司通过网上拍卖形式取得位于县城南环路与前坪路交叉口的一块110.16亩的国有建设用地使用权，其中仓储用地为20.16亩，住宅、商服设施用地90亩，涉案房屋的土地属20.16亩仓储用地的其中。2017年4月21日，乐安县住建设局、乐安县城管局、乐安县房管局联合向炜基公司发出函告：贵公司开发位于县城南环路与前坪路交叉口的翰林世家项目，C1#至C45#建筑的二层报建施工蓝图的分隔露台部分未经县城市规划委员会审定方案文本的露天走廊绘制，现责令贵公司必须按照通畅的露天走廊施工，且不得改变仓储用地性质及建筑功能。但炜基公司接到该函告后未及时告知认购人。炜基公司至今对涉案房屋未取得商品房预售许可证。2018年8月29日，炜基公司对坐落在乐安县南环路与前坪路交叉口翰林世家C1号房屋办理了用途为仓储的赣（2018）乐安县不动产权第0008277号不动产权证书，权利人为炜基公司。因对涉案房屋产生纠纷，廖爱英、炜基公司多次协商未果。一审法院认为，因本案涉案房屋无预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”。故廖爱英、炜基公司所订立的《唯康．翰林世家选房意向认购书》属于无效合同，根据《合同法》的规定，无效的合同自始没有法律约束力，但因该合同取得的财产应当予以返还。故廖爱英要求炜基公司返还定金5万元的诉讼请求，一审法院予以支持；对于廖爱英要求适用定金罚则由炜基公司赔偿5万元的诉讼请求，一审法院不予支持；对于廖爱英提出要求炜基公司赔偿20万元损失的诉讼请求，根据2017与2018年度乐安房屋价格相比，上升了21.08%，综合考虑双方在买卖涉案房屋的过错程度及乐安房价的上升额度，一审法院认为炜基公司应赔偿廖爱英损失5万元较合理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，一审法院判决：一、廖爱英与江西炜基置业有限公司签订的《唯康．翰林世家选房意向认购书》无效；二、江西炜基置业有限公司于本判决生效之日起3日内返还给廖爱英认购金5万元；三、江西炜基置业有限公司于本判决生效之日起3日内赔偿给廖爱英经济损失5万元；四、驳回廖爱英其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,800元，减半收取2,900元，由江西炜基置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人廖爱英向本院提交了以下证据：1．乐安县市场监督管理局于2019年8月30日作出的乐市监（公）罚决［2019］1号行政处罚决定书一份；2．（2020）赣1025行审3号行政裁定书一份，证明目的：炜基公司在对案涉房屋销售过程中存在虚假、欺诈行为导致合同无法履行，过错责任全在炜基公司一方，所以炜基公司不仅应当双倍返还定金还应当对廖爱英的损失承担赔偿责任。被上诉人炜基公司发表质证意见：对证据1，我方认为该行政处罚决定书并不合法，行政处罚决定作出之前，没有作出行政处罚告知书，按照行政处罚法的规定没有提前告知我们这么大额的罚款，这个处罚决定程序不合法，也剥夺了我们要求听证的权利。关于上诉人主张的证据1的证明目的，我们在房屋销售过程中是存在过错，但不是我们一方的过错，双方都有过错；对证据2的真实性、合法性、关联性不持异议，事实上我们也交了10万元。对上诉人廖爱英提交的证据，本院经审查认定如下：炜基公司对行政处罚决定书的合法性提出异议，但其并未在收到行政决定书后的法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼，该行政处罚决定书已生效。本院对行政处罚决定书和行政裁定书的真实性、合法性、关联性均予以确认。廖爱英对一审经审理查明的事实有以下异议：1．对“根据乐安县房地产信息网查询，2017年度乐安县房价为4,026.2元/平方米，2018年度为4,874.8元/平方米”有异议，与事实不符，另案的当事人黄保莲在2018年8月底在乐安县差不多相同地段购买了一套商品房，当时交了定金，房屋单价是6,030元/平方米；2．“赣（2018）乐安县不动产权第0008277号不动产权证书”这里遗漏查明被上诉人已经将该产权证书于2019年4月份在赣州银行做了抵押贷款，一审已提交的产权证书有注明，被上诉人存在欺诈的行为。被上诉人炜基公司对一审经审理查明的事实无异议。对当事人争议的事实，本院认定如下：1．廖爱英主张2018年8月底同地段的商品房单价是6,000元左右，但是其并未能提交充分证据证明。对廖爱英提出的事实异议1，二审不予采信。2．廖爱英与炜基公司签订案涉合同系发生在2017年，而炜基公司将产权证书进行抵押登记系发生在2019年，廖爱英据此主张炜基公司存在欺诈，依据不足。综上，二审对上诉人廖爱英提出的事实异议均不予采信，二审对一审经审理查明的事实均予以确认。本案经调解，未能达成一致意见，调解不成。本案二审的争议焦点为：一、炜基公司是否要向上诉人双倍返还认购金；二、炜基公司是否还应当向上诉人支付经济损失。关于争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。本案中，廖爱英与炜基公司签订的《唯康．翰林世家选房意向认购书》系双方当事人约定在将来一定期限内签订商品房买卖合同的协议，属于预约合同，尚不属于商品房买卖合同或者商品房预售合同，不应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定。案涉认购书是独立的预约合同，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。因炜基公司原因导致商品房买卖合同未能订立，廖爱英有权要求解除预约合同并主张损害赔偿，二审对廖爱英要求解除案涉认购书的诉请予以支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，本案中，廖爱英在签订认购书后交纳了5万元认购金，炜基公司出具的收款收据载明该5万元为定金，双方均确认该5万元为定金。因炜基公司原因导致商品房买卖合同未能订立，炜基公司应当按照定金罚则承担责任，即炜基公司应当向廖爱英双倍返还定金。炜基公司主张廖爱英对未能订立商品房买卖合同也存在过错，但并未能提交证据证明，二审不予采信。关于争议焦点二，本院认为，预约合同相对于本约而言，是缔结本约的一个过程。若未达成本约，丧失的是订立合同的机会，并无实际的可得利益损失，鉴于双方仅处于预约阶段，预约合同的损害赔偿应以信赖利益为限。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”，结合本案的实际情况，考虑廖爱英实际的合理成本支出，5万元的定金赔偿已经适当弥补炜基公司的违约行为给廖爱英所造成的信赖利益损失，廖爱英也无充分证据证明其具体的损失数额，故，对廖爱英要求炜基公司支付20万元经济损失的主张，二审不予支持。此外，关于廖爱英要求同案同判的问题。本院经审查认为，类似案件的处理结果仅对本案处理具有参考意义，对本案处理并不具有法律约束力。而且，另外三个类似案件在一审法院作出民事判决后涉案当事人均未提起上诉且已履行完毕，系涉案当事人对自身权利的处分，故本院对该三个类似案件不再予以评判。综上所述，上诉人廖爱英在二审提交了新证据，一审虽然认定事实清楚，但是错误认定《唯康．翰林世家选房意向认购书》属于无效合同，应予改判。本院依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省乐安县人民法院（2020）赣1025民初152号民事判决；二、解除廖爱英与江西炜基置业有限公司签订的《唯康．翰林世家选房意向认购书》；三、江西炜基置业有限公司于本判决生效之日起十日内向廖爱英双倍返还认购金，即支付10万元；四、驳回廖爱英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,800元，减半收取2,900元，由江西炜基置业有限公司负担。二审案件受理费4,300元，由上诉人廖爱英承担。本判决为终审判决。审判长 范 宣审判员 邹志伟审判员 王 琳二〇二〇年九月七日法官助理周超书记员余文渊