江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终1614号上诉人（原审被告）：江西一号建材有限公司。住所地：宜丰县建材市场81号。统一社会信用代码：91360924MA35FL5Q04。法定代表人：龚国锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋菁，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹智洪，女，1976年12月13日出生，汉族，宜丰县人，群众，个体工商户，住宜丰县。被上诉人（原审原告）：荣志红，女，1976年10月25日出生，汉族，宜丰县人，群众，宜春市名品建材店职员，住宜春市袁州区。上诉人江西一号建材有限公司（以下简称：一号公司）因与被上诉人邹智洪、荣志红合伙协议纠纷一案，不服江西省宜丰县人民法院（2019）赣0924民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人一号公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回邹智洪、荣志红的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由邹智洪、荣志红承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。1.一审法院认定本案是商务合同属于适用法律错误。一号公司与邹智洪、荣志红之间签订的是合伙协议，合伙终止时应对于合伙期间的债权债务进行清算。一审法院在将双方的案由确定为合伙协议纠纷的情形下，却以普通的“商务合同”来混淆“合作、合伙”法律关系，是对双方当事人的法律关系认定的错误，也是对法律的适用错误。2.一审法院认定合同双方未遵循公平原则是片面的，属于适用法律错误。一号公司与邹智洪、荣志红签订的合同已经就利润分配和亏损的分担进行了约定，该约定没有违反任何强制性的法律规定。二、一审法院认定事实不清楚。1.一号公司没有收到邹智洪、荣志红的退伙意思表达。2.一号公司通知荣志红退出管理层不能等同于退伙通知。3.一审法院对合伙期间的债权债务认定不符合客观事实。4.一审法院否定一号公司对于库存产品处理的认定，属于认定事实不清楚。邹智洪、荣志红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一号公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉维持原判。邹智洪、荣志红提供的财务报表都是从公司财务打印出来的，一审中财务人员也出庭作证。原审判决之后、二审受理之前，一号公司在邹智洪、荣志红不知情的情况将涉案店铺转让给他人，造成无法进行清算。在原审法院，邹智洪、荣志红提交过微信聊天记录证明邹智洪、荣志红提出了退伙意愿。邹智洪、荣志红向一审法院提出起诉请求：1.判决一号公司支付160359.93元给邹智洪、荣志红并按年利率6%计算赔偿损失；2.本案诉讼费由邹智洪、荣志红承担。一审法院经审理查明，2015年11月26日，邹智洪（乙方）与一号公司（甲方）签订上述《合作合同》，合作经营一号公司陶瓷仓储奉新连锁经营部（简称奉新仓）。合同约定：该经营部投资总额100万元，出资150000元，占股15%，一号公司出资850000元，占股85%。合同的“收益分配”部分约定：“甲方任命乙方负责经营部的具体经营管理，但在管理过程中，必须遵守甲方制定的相关人事、财务、仓库进销存等管理制度。每年元月31日统计上一年度经营收益，2月15日分红到账。”合同的“双方责任及义务”部分约定：“在经营过程中，货物的采购由乙方向公司提出申请所需产品，然后，甲方以公司名义采购。人事及财务的管理由甲方统一安排，乙方无权在货物的购销、人事和财务的管理上未经甲方同意擅自做主，如经发现，甲方可单方面终止合同并没收乙方的投资及分红薪金，情节严重的追究司法责任。”“作为单独核算盈亏的独立仓储，乙方为直接经营管理方，对经营效益好坏，承担直接主要的责任。当经营亏损额达到乙方出资额时，甲方可单方面终止合同并责令乙方撤出仓储经营部，亏损额将从乙方投资额中扣除。如乙方担心撤出仓储经营部而追加投资额的，甲方必须同意追加，但追加额要在股份约定的范围内，所有核算则按追加后的比例执行。”“在经营过程中，乙方上报甲方的仓储营运费用及产品销售价格必须真实，如发现有虚报或隐瞒的，一经查实，乙方承担一切责任，甲方可单方面终止合同并没收乙方的投资及分红薪金，情节严重的追究司法责任。”合同期限从2015年11月26日起至2018年12月31日止。如双方自愿终止合同，库存产品原则上以成本的七折折价，但实际以甲乙双方所出价高为准。上述合同签订后，2015年12月1日，邹智洪、荣志红以邹智洪的丈夫邹选明名义通过转账方式交付一号公司150000元出资款。甲方制订了“操盘手（店长）工作职责及考核要素”“仓储操盘手义务及职业道德承诺书”等制度，双方商定乙方的操盘手（店长）为邹智洪。2015年12月21日一号公司与案外人江西飞宇竹业集团有限公司签订租赁合同，约定从2016年1月1日至2016年12月31日租赁案外人的仓库（下称老仓）用于存储货物，全年租赁费42000元。邹智洪的丈夫邹选明在乙方处签字。2016年3月29日，一号公司与案外人江西飞宇竹业集团有限公司签订补充协议，约定增加租赁面积214平方米，全年租赁费17976元。该仓后花费装修费79807元进行了装修，但仅使用一年。2017年3月15日，一号公司与案外人奉新县佳丰包装有限公司签订仓库（下称新仓）租赁合同，合同期自2017年3月15日至2020年3月31日。新仓于2017年3、4月间装修，花装修费111930元，奉新仓使用该仓至今。2016年3月14日，经双方同意，奉新仓的操盘手（店长）由邹智洪变更为荣志红。其后，一号公司与荣志红签订补充协议（下称补充协议一），约定一号公司总部营运费用直接按每仓营业额的百分之四抽取，不再需要各仓额外分担。2016年7月18日一号公司（甲方）与荣志红（乙方）签订《江西一号建材有限公司陶瓷仓储连锁经营部合作合同》补充协议（下称补充协议二），其中约定，未经甲方同意，乙方不得将仓储所属货物擅自拖运出范围内，一经查实，乙方要承担一切责任，甲方可单方面终止合同并没收乙方的投资及分红薪金，并给予乙方双倍投资额违约金处罚。2017年6月，邹智洪、荣志红认为一号公司提出的新的合作协议条款、经营项目、采购制度、提供的货源的价格等问题不合理，使经营业绩下滑，向一号公司提出退出合作、退回合作的股金，一号公司没有答应。到2017年11月10日，一号公司下发“奉新仓人事变动通知”：奉新仓荣志红由于连续几个月业绩严重下滑，总经理决定从2017年11月11日起辞去荣志红奉新仓经理职务，截止2017年11月10日之前的欠款，由荣志红负责回收，奉新仓经理人选公司另外再作安排，安排人员未到位前，奉新仓一切事务暂由店长罗采平负责。荣志红接到该通知后，离开奉新仓，奉新仓由一号公司另行安排了人员管理。此后至今，邹智洪、荣志红未再参与有关奉新仓的事务，一号公司也未通知邹智洪、荣志红参与奉新仓的事务，双方也未一起对合伙期间的债权债务、盈余、库存、出资款等进行结算和处理。2018年7月，邹智洪、荣志红诉至该院。另查明，江西一号建材（奉新仓）2017年10月的资产负债表显示，现金47689.8元，应收账款23397.18元，存货499965.9元，待处理财产损益-3676.78元，长期待摊费用126353.76元，实收股本15万元，流动负债合计631217.77元，未分配利润-87487元，股东权益62513元。2017年11月的资产负债表显示，现金65559.59元，应收账款9872.92元，存货466919.02元，待处理财产损益-3676.78元，长期待摊费用113560元，实收股本15万元，流动负债合计600865.3元，未分配利润-98630.55元，股东权益51369.45元。奉新仓2016、2017年度损益统计表显示，至2017年11月止，一号公司按营业额4%的比例共提取奉新仓收入中的100664.75元作为一号公司总部运营费用。2016、2017年度损益统计表显示，老仓装修费79807元已全部计算到奉新仓2016年3月至2017年2月的支出中；新仓装修费总装修111930元按两年时间分摊以每月4663.75元的标准计算了奉新仓2017年4月至2017年11月的37310元新仓装修支出。一审法院认为，商务合同的双方系平等的主体，双方应遵循公平原则确定各方的权利和义务。一号公司与邹智洪、荣志红签订的《合作合同》及补充协议一、补充协议二系合伙经营合同。该合同中部分约定，如“乙方承担一切责任，甲方没收乙方的投资及分红薪金”、“荣志红要承担一切责任，没收荣志红的投资及分红薪金，并给予双倍投资额违约金处罚”的内容，违背合同法的公平原则，过分加重一方责任，排除一方主要权利，应予以撤销。其他的条款合法有效，双方应依约履行。一号公司未到《合作合同》约定的中止期（2018年12月31日），即单方通知邹智洪、荣志红退出管理，安排与邹智洪、荣志红无关的新的管理人员管理合伙体“奉新仓”，实际上同意了原告退出合伙、解除《合作合同》的要求。因此可以认定一号公司与邹智洪、荣志红的合伙关系自2017年11月11日起终止，邹智洪、荣志红自该日退出合伙。一号公司称双方合作期尚未届满，至今未终止合伙关系，与事实不符，不予支持。合作期间，人事及财务的管理由甲方（即一号公司）统一安排。双方解除合作合同后，一号公司应与邹智洪、荣志红进行结算，但一号公司不与邹智洪、荣志红清算合伙财务，邹智洪、荣志红诉至该院期间，又不提供相关账目，配合法院和委托的审计机构与邹智洪、荣志红结算，造成拆伙2017年11月至今没有结算。因此一号公司所辩要求结算，造成不能结算的责任在一号公司。如果一号公司长期不配合结算，邹智洪、荣志红的合法权益无法得到保障。根据一号公司与邹智洪、荣志红提供的财务资料，该院核定一号公司与邹智洪、荣志红合作期间的财务数据如下：补充协议一关于将奉新营业额的百分之四作为一号公司总公司的营运费用的约定，邹智洪、荣志红已经同意，不违背法律的根本性规定，该约定下的100664.75元营业额作为营运费用的列分摊应予以认定。老仓在2017年年初未再使用，一号公司将老仓装修费79807元分摊到奉新仓2017年2月及之前的支出中，并无不妥。邹智洪、荣志红该项异议不予支持。新仓租赁合同期自2017年3月起算三年，一号公司至今仍在使用新仓，且未提供证据证明其对原装修项目重新进行了翻新，一号公司将奉新仓的装修费111930元按两年分摊并不妥当，其多计入2017年11月11日前奉新仓装修成本的部分应予以核减。2017年4月1日至2017年11月10日为（7＋1/3）月，应核减金额为11395元［111930元×（1/24-1/36）×（7＋1/3)月]。2017年10月资产负债表载明未分配利润-87487元，即不考虑奉新仓多计算的新仓装修费用11395元因素，至2017年10月底奉新仓共亏损87487元。根据邹智洪、荣志红认可的损益表，奉新仓2017年11月亏损11143元，该月1-10日的亏损，以当月的1/3计算，即3714元。因此，至2017年11月10日，奉新仓亏损额为79808元[(至2017年10月底的亏损额87487元+2017年11月1日至10日亏损额3714元)-多算的新仓装修费11395元]。关于合伙结算时库存品是否以成本价的7折折价问题。双方终止合伙后，库存品由一号公司保管。一号公司未提供至2017年11月10日止的库存品数量，根据奉新仓10月、11月的资产负债表，认定为488950.27元[499965.9-（499965.9-466919.02）/3]。一号公司与邹智洪、荣志红并非自愿协商终止合伙关系，终止合伙后库存品由一号公司保管和出售，且一号公司未提供证据证明该批次库存品与账面价值存在贬值及贬值的数额，故合伙结算时库存品价格应以账面价值即488950.27元为准。一号公司掌握了库存品，却未及时通知邹智洪、荣志红就库存品价值进行协商，造成现在难以评估当时的库存品价值，一号公司称库存品应以成本价的7折折价，不予支持。关于分摊合伙亏损问题。邹智洪、荣志红在合伙期间存在所出原单与电脑单有差价、部分无手工单、电脑单、拖欠广告费用等不适当履行职务行为，对造成合伙经营亏损有明显过错，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条关于“对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”的规定，邹智洪、荣志红应多承担一些亏损，结合邹智洪、荣志红15%的投资比例，酌定邹智洪、荣志红共应承担亏损的35%，即27933元（79808元×35%）。关于应收款分摊问题。根据11月负债表可知，奉新仓至2017年11月底的应收款为9872.92元，比10月的应收款更少，可见至2017年11月10日，奉新仓的死账、呆账不可能多于9872.92元。一号公司掌握有9872.92元应收账款明细，但未提供应收账款存在死账、呆账方面的证据，因此，本案结算时，9872.92元应收账款应由一号公司享有。今后如这些债权中确实存在死账、呆账，一号公司可就该方面的损失向邹智洪、荣志红另行主张权利。关于邹智洪、荣志红要求退回股金问题。合作合同、补充协议一、二中有关甲方没收乙方的投资及分红薪金内容的条款，过分加重一方责任，排除一方主要权利，根据合同法第四十条的规定，该类条款应属无效，故邹智洪、荣志红要求一号公司退回150000元股金（投资款、出资款），予以支持。关于荣志红在从事奉新仓操盘手（店长）期间，是否存在不适当履行职务的行为。一号公司提供对魏绪风等客户的回访电话记录，廖进生、魏绪凤在本案原审的二审期间出具证据，证明所交货款与一号公司提供的电脑记账单一致，而且客户原单并不是荣志洪登记，荣志洪无权收取货款。该部分事实，不予认定。综上，在至2017年11月10日奉新仓现金、存货、待处理财产损益、长期待摊费用归一号公司所有，至2017年11月10日奉新仓的流动负债由被告清偿，应收账款由一号公司负责收取和享有（对于应收账款中如存在死账、呆账，可由一号公司另行主权益）情况下，一号公司应支付邹智洪、荣志红122067元（150000-27933）。由于没有结算的主要原因是一号公司，因此，邹智洪、荣志红要求按照年利率6%计算利息以赔偿损失的要求，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、江西一号建材有限公司于本判决生效之日起三日内支付邹智洪、荣志红退伙欠款122067元及利息（以122067元为基数自2017年11月11日起至还清欠款日按年利率6%计算）；二、驳回邹智洪、荣志红的其他诉讼请求。案件受理费3548元，由江西一号建材有限公司承担3000元，邹智洪、荣志红承担548元。二审中，一号公司与邹智洪、荣志红均未提交证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，1.邹智洪、荣志红与一号公司形成了合伙关系，但双方签订的合作合同、补充协议一、补充协议一二中有关甲方没收乙方的投资及分红薪金内容的条款，过分加重一方责任，排除一方主要权利，根据合同法第四十条的规定，该类条款应属无效。2.2017年11月10日，一号公司以奉新仓连续几个月业绩严重下滑的原因向荣志红下发于2017年11月11日起辞去荣志红奉新仓经理的通知，荣志红接到通知后于当日离开奉新仓，从此未再参与奉新仓的管理，双方未再进行合作，一号公司也未再通知邹智洪、荣志红就合作事宜进行沟通。根据这些情况，可以认定邹智洪、荣志红与一号公司的合伙关系自2017年11月11日起终止，邹智洪、荣志红自该日退出合伙。3.双方解除合作合同后，一号公司应与邹智洪、荣志红进行结算，但一号公司不与邹智洪、荣志红清算合伙财务，在诉讼期间虽申请了司法审计却不配合法院和委托的审计机构与邹智洪、荣志红结算，造成拆伙2017年11月至今没有结算，造成不能结算的责任在一号公司。一审期间，邹智洪、荣志红提交的资产负债表（奉新仓）9月、资产负债表（奉新仓）10月、资产负债表（奉新仓）11月、损益表（奉新仓）10月、损益表（奉新仓）12月、损益表（奉新仓）5月等证据系一号公司制作的，一审法院采信上述证据从而认定至2017年11月10日，奉新仓亏损额为79808元，并无不当。双方终止合伙后，库存品由一号公司保管和出售，并未与邹智洪、荣志红一起进行清点，造成现在难以评估当时的库存品数量，无法查清库存品是否存在贬值的情况及贬值的金额。一号公司在二审期间认可合伙期间的债权债务已经处理完毕，且已将合伙经营的店铺转让给他人，因此，一审判决一号公司应支付邹智洪、荣志红122067元，处理合理，本院予以认可。综上，一号公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由上诉人江西一号建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 易 芳审判员 黄若凡审判员 高胜敏二〇二〇年九月九日书记员 刘海烨