江苏省南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0113民初1542号原告（反诉被告）：南京昆仑沃华置业有限公司，统一社会信用代码91320106694600237Y，住所地南京市鼓楼区新民路40-44号。法定代表人：董清，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄岩，江苏达谕律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙圣尧，江苏达谕律师事务所律师。被告（反诉原告）：绿城东方建设管理有限公司，统一社会信用代码91320105575931877K，住所地南京市建邺区庐山路188号1806室。法定代表人：张洪云，该公司总经理。委托诉讼代理人：凌建豪，江苏泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴恩雅，江苏泰和律师事务所律师。第三人：中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司，统一社会信用代码91320000720579524J，住所地南京市洪武路29号。负责人：赵某，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴健，该公司员工。委托诉讼代理人：聂彩莲，国浩律师（南京）事务所律师。原告（反诉被告）南京昆仑沃华置业有限公司（简称昆仑公司）与被告（反诉原告）绿城东方建设管理有限公司（简称绿城公司）、第三人中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司（简称东方资产公司）房地产开发经营合同纠纷一案，本院于2020年4月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）昆仑公司的委托诉讼代理人黄岩、孙圣尧，被告（反诉原告）绿城公司的委托诉讼代理人凌建豪、吴恩雅，第三人东方资产公司的委托诉讼代理人吴健、聂彩莲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告昆仑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告绿城公司返还原告昆仑公司28115727.69元；2、判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年8月，原告、被告及第三人签订《房地产项目委托开发管理合同书》，被告为负责房地产项目受托开发管理的公司，承诺其依托绿城房地产集团多年的房地产开发经验，在房地产开发建设各阶段、各环节均具有较强的专业技术支持力量，有意通过输出专业的管理及技术，为委托方创造更高的效益。基于对绿城公司专业管理及绿城口碑、美誉度的认可，原告将栖霞区迈皋桥高丽汽配城南侧地块（现为东方兰园）项目委托被告开发管理，第三人作为债权人对该项目实施托管。该项目已于2018年完成合同约定的销售额度，在结算时被告主张应支付委托管理费113475826.21元，原告经核算认为应当支付委托管理服务费82762670.84元，双方差异较大。在托管期间，被告在未经与原告核算、未告知原告的情况下，以支付委托管理服务费的名义从账上支取了110878398.53元，虚支了28115727.69元，原告有权主张被告返还此款，故原告诉至法院，请求判如所请。被告绿城公司辩称，原告在计算服务费时将合同约定的销售额扣除了销项税金后作为计算服务费的基数，而根据合同约定，无论是基本管理服务费还是业绩奖励服务费，计算的基数均是按照销售额进行计算，该销售额就是指合同所约定的销售额，不需要扣除销项税。合同约定基本管理服务费按照销售额的百分之三支付，同时约定待项目管理工作完成，且项目竣工验收后，按照实际销售额清算剩余管理服务费，若存在差额，留待至次年12月31日进行结算，可以看出基本管理服务费是按照实际销售额进行结算，并非原告主张的2万元/㎡计算的销售总额进行计算，原告计算基本服务费的方式与合同约定方式不符。原、被告在合同实际履行过程中已支付的基本管理服务费、业绩奖励服务费均系按照合同约定由原告指派代表吴健确认审批后进行支付的，系双方结算确定的金额，而且经审批的管理服务费的计算基数及计算方式与被告主张的一致，故应当驳回原告的诉讼请求。第三人东方资产公司陈述，2015年时因昆仑公司陷入烂尾楼状态，政府要求东方资产公司协调，承担社会责任，故东方资产公司投资了十几个亿。为了保证项目的正常运转，确保资金的正常使用，东方资产公司与昆仑公司签订托管协议，托管的权利义务就是昆仑公司在三日内向东方资产公司移交企业法人公章、各类档案、财务账册等，昆仑公司授权东方资产公司全权托管，东方资产公司拥有案涉项目的经营管理权，并具有独立的决策权。在绿城公司代建过程中，东方资产公司根据绿城公司的申请，指派吴健审批相关费用，支付进度款，但是对于管理服务费双方并未进行最终审计结算。反诉原告绿城公司向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告昆仑公司支付反诉原告管理服务费635884.38元及违约金（自2020年1月1日起至实际付清之日止每逾期一日按照未付金额的千分之二计算）；2、判令反诉被告承担本案反诉费用。事实和理由：2015年反诉原、被告签订了《房地产项目委托开发管理合同书》，约定反诉被告同意反诉原告全面负责栖霞区迈皋桥高丽汽配城南侧地块（现为东方兰园）项目开发建设的管理工作。反诉原告已按约定提供了项目管理服务，反诉被告应按照约定的标准和收取方式向反诉原告支付委托管理服务费，但反诉被告违反约定，尚欠原告管理服务费未付，故请求判如所请。反诉被告昆仑公司辩称，反诉被告并不拖欠管理服务费，不认可反诉原告关于计算管理服务费的计算方式，已付款审批单上的审批人吴健并非昆仑公司的员工，是东方资产公司的员工。当事人围绕诉讼请求和抗辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的事实认定如下：原告昆仑公司原法定代表人为董某甲，于2018年4月23日变更为董清。第三人东方资产公司原企业名称为中国东方资产管理公司南京办事处，原企业负责人为于某，于2016年11月3日变更企业名称为中国东方资产管理有限公司江苏省分公司，变更负责人为赵某。2015年4月24日，东方资产公司与昆仑公司签订《联合管理双方约定》，约定：“1、双方共同管理期间，保证悠山醉月项目和仙林项目正常经营资金的支付。2、用印必须经双方同时签字确认，任何单位的签字盖章不予认可。具体要求如下：使用公章须经许颂尧和东方公司人员（罗某或吴健）共同签字确认，使用财务章须经尤某和东方公司人员（罗某或吴健）共同签字确认。3、印章、证照监管人员原则上保证上班时间内所保管的印章、证照的正常使用，下班时间可交于指定保险柜存放，原则上周末、节假日不使用印章、证照，如遇特殊情况，电话联系后，满足第2条证章使用要求后予以使用”，落款处由吴健、罗某、尤某等人签名。2015年4月24日，昆仑公司将公章、财务专用章、法定代表人名章、发票专用章、营业执照、税务登记证、开户许可证、房地产开发企业资质证书、房地产开发建设项目立项批复、国有土地使用证等交付东方资产公司。2015年5月17日昆仑公司将合同专用章交付东方资产公司。2015年5月27日，南京昆仑沃华置业有限公司栖霞分公司（简称昆仑栖霞分公司）将公章、财务专用章、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、开户许可证、网银U盾等交付东方资产公司。2015年8月，原告昆仑公司（甲方、委托方）与被告绿城公司（乙方、受托方）、东方资产公司（丙方、见证方）签订《房地产项目委托开发管理合同书》，约定：“鉴于：1、甲方已取得位于南京市栖霞区迈皋桥高丽汽配厂南侧南京国土公告地块编号为NO.2013G32和NO.2013G33的A、B地块（以下简称目标项目）的国有土地使用权，依法进行房地产开发建设。2、乙方为负责房地产项目委托开发管理的公司，依托绿城房地产集团多年的房地产开发经验，逐步建立起完善的品牌管理与维护体系、质量控制体系以及房地产延伸价值服务体系等，并储备了大量的优秀管理人才，在房地产开发建设各阶段、各环节均具有较强的专业技术支持力量。乙方有意通过输出专业的管理及技术，为委托方创造更高的效益，为社会建设更多高品质的建筑产品。3、丙方是中国东方资产管理公司的分支机构，为甲方的债权人，并对甲方的目标项目实施托管。4、甲方、丙方充分认可乙方在房地产开发建设领域的管理能力和经验，同意委托乙方全面负责上述地块项目开发建设的管理工作，乙方也同意接受该项委托。第一部分协议书第一条，项目基本情况1、项目地点和土地四至：宗地位于南京市栖霞区迈皋桥高丽汽配城南侧，北至迈化路，东至规划道路，南至壹城家园小区，西至经五路，城北迈皋桥片区。2、项目名称和用地性质：项目名称为悠山醉月，用地性质为R2二类居住用地。3、土地使用权获取方式为出让……；第二条，委托管理基本原则1、甲方作为项目的开发建设单位，负责筹措项目开发建设所需的全部资金，拥有项目开发中的投资和合同约定的决策权，甲方依法享有项目的投资收益，承担项目投资风险。2、甲方负责解决目标项目商品房预售合同房管部门鉴证和按揭贷款等相关事宜，确保目标项目销售正常进行，客户按揭贷款可正常办理。3、甲方需妥善处理外部债权人关系及目标项目除本合同开发建设管理工作之外的经济纠纷，确保目标项目不存在被查封、扣押等司法处置风险，丙方予以协助、管理。……；5、乙方根据本合同的约定履行委托管理职责和义务，组建项目管理团队，对甲方负责，在本合同的约定或甲方的特别授权许可范围内代表甲方行使项目日常经营管理权，努力实现项目管理目标，获得合同约定的收益。6、项目建设活动实行合同制管理，项目开发建设过程中的各类合同以甲方名义签订，由乙方进行合同履行的全过程管理。7、项目收入优先用于支付项目开发建设成本、乙方委托管理服务费、利息等，剩余收入用于偿还外部融资借款等。第五条委托管理服务相关费用1、甲方应按本合同约定的标准和收取方式向乙方支付委托管理服务费用，具体标准及收取方式详见附件三，项目委托管理服务费由甲方支付给乙方，乙方向甲方开具合法有效的服务业发票。3、乙方按本条约定收取的服务费用，不包含项目开发建设过程中实际发生的应由甲方承担并支付给相关第三方的费用，以上第三方费用包括但不限于土地使用权出让金、契税、前期工程费、报建费、市政配套费和其他政府规费及行政收费、各类规划设计费、各类工程价款、材料设备款、材料测试费、招标代理费、监理费、财务费用、工程保险费用、各类营销费用、各类平江费用和工程造价、财务审计、法律服务、物业服务等各类中介咨询费等”，第一部分落款处甲方加盖昆仑公司公章及法定代表人董某甲签名，乙方处加盖绿城公司公章及法定代表人张洪云签名，丙方处加盖东方公司公章及负责人于某签名。“第二部分合同条件第二条，项目管理团队1、甲方委派人员、乙方委派人员和社会招聘人员在乙方统一管理下，组成项目管理团队，对甲方董事会负责；2、甲方委派1名人员，该人员由丙方指定，作为本项目的甲方代表，负责项目开发资金筹措管理，按项目月度资金计划、项目年度资金计划审定项目开发所需款项并批准项目公司拨付。第三条，项目管理制度1、甲乙双方同意以各项管理制度作为项目开发建设管理的基础依据，2、财务管理制度、资金审批及支付、合同印章管理制度、费用报销制度，按照甲方既有制度执行，或由乙方提供建议方案后报甲方审批确定。第四条，甲乙双方代表1、甲乙双方均需指定专人为本合同履行过程中双方的代表，甲方代表的人选由甲方通过工作联系单与乙方确认，乙方代表即为其委派的项目负责人。3、为提高工作效率，确保本合同的顺利履行，甲方授权甲方代表行使下列职权：（1）代表甲方审核、接受乙方提出的项目开发计划；（2）对乙方管理中的相关行为进行签证；（3）代表甲方签收乙方的管理工作报告；（7）代表甲方检查财务账簿和凭证；（8）代表甲方审批应当由甲方批准的费用。第五条，人力资源管理3、薪酬福利（1）甲方委派人员：由甲方自行承担，不另行在项目公司中列支；（2）乙方委派人员和社会招聘人员：由乙方指定薪酬福利标准，由项目公司承担，根据乙方提供的薪酬水平按时发放，并按国家规定代扣代缴相关个人所得税及五险一金缴纳费用。乙方同意，乙方委派人员和社会招聘人员薪酬总体预算不超过360万元/年，超出部分由乙方补贴。第六条，合同和印章管理1、项目开发建设过程中所涉及的各类合同由乙方负责拟定，根据附件五《项目管理权限审批表》规定的权限完成审批后，甲方作为合同主体进行签订。3、甲方公章和财务印鉴章由丙方指定专人进行保管，并确保能及时配合项目需要，为便于商品房销售和按揭办理，甲方同意刻制销售合同专用章以专门使用。各类印章具体的使用办法，按照相应的管理制度执行。第七条，财务和资金管理1、项目开发建设资金全部由甲方负责解决。2、项目开发过程中，由项目公司财务人员根据项目建设需要编制项目年度资金使用计划，经甲方代表审定后执行。9、甲方因为目标项目设置独立账套，并交由乙方使用和管理，乙方按月向甲方提供目标项目的财务报表。……；第十六条，乙方所提交的所有报告及按约定因经甲方审批的其他申请文件，均由甲方代表负责签收，对于需要甲方审议的专项工作报告或批准的其他申请文件，乙方应在报告中提出答复期限，甲方如无异议，则应在要求的期限内予以书面答复，甲方怠于答复给项目开发造成影响的，其责任和后果由甲方承担。第三十三条，甲方未能按约定向乙方支付的任何服务费用，逾期在60天内，每迟延一天，应按照未付金额承担千分之一的违约金，逾期超过60天的，每迟延一天，应按照未付金额承担千分之二的违约金……第三部分合同附件附件二名词定义和解释9、‘预估销售额’是指甲乙双方作为项目委托开发管理费支付依据而事先约定的项目预计销售总额。10、‘销售额’是指乙方完成的实际销售额，包括房屋、地下车位的销售额以及甲方保留物业但按照双方约定方法计算的销售额。11、‘甲方保留物业’是指在可合法销售的物业范围内甲方自留不对外公开销售的物业，可销售物业以预售许可证中记载的为准。附件三委托管理服务费用标准和支付方式一、基本管理服务费用（一）定金，为确保整个委托项目的履行，甲方同意向乙方支付500万元作为合同定金，并于合同签订后5个工作日内一次性支付。乙方同意，甲方依据《迈皋桥项目合作前期服务协议》支付给乙方的前期顾问服务费可在定金中予以扣除。（二）对外销售物业的委托管理服务费。1、基本管理服务费用按照销售额的3%支付，本项目对外销售物业销售额预估具体如下，预估基本管理服务费约为5113万元，其中住宅预估可售面积为38986㎡，预估销售均价为19996元/㎡，预估销售额为137947万元，……合计预估销售额为170443万元。2、基本管理服务费用按照月费方式支付，具体节点及比例如下：（1）合同生效后，每月5日之前，支付120万元，该月费支付至项目销售管理工作完成；（2）项目开盘后，每年12月31日进行结算，双方将所有合同销售回款金额（包括住宅、商业、车位等）所对应的基本管理服务费用与乙方累计已收取的月费总额进行抵扣，若抵扣后销售回款额对应基本管理服务费用存在剩余部分，则于次年1月份甲方将销售回款额对应基本管理服务费用剩余部分足额支付乙方；（3）项目销售管理工作完成且项目竣工验收后，按照实际销售额清算剩余基本管理服务费用，若存在差额，留待至次年12月31日进行结算。二、业绩奖励服务费用为激励乙方及项目管理团队实现本项目最大化的经济效益，根据项目所实现的经营绩效水平，甲方应按照如下约定向乙方支付业绩奖励服务费；1、取费标准当项目住宅物业销售均价2万元/平方米时，收取该部分销售额超额部分的30%作为乙方项目团队的业绩奖励服务费用。当项目商业物业销售均价超过3.5万元/平方米时，收取该部分销售额超额部分的30%作为乙方项目团队的业绩奖励服务费用。2、支付方式，如项目分成多期开发，业绩奖励服务费的支付以项目分期为单位每季度支付一次（1）当当季物业销售均价超过上述约定的价格时，下一季度初（每年1月5日、4月5日、7月5日、10月5日之前）即可根据当季各类物业实际销售额超额额度支付该季度业绩奖励服务费的80%。附件五项目管理审批权限表其中管理制度的报审内容包括财务管理制度、合同印章管理制度，审核人为项目负责人，审批人为甲方代表……”。2015年8月28日，原告昆仑公司（甲方）与第三人东方资产公司（乙方）签订《托管协议》，约定“经双方协商一致，甲方与乙方就甲方经营的迈皋桥悠山醉月项目交由乙方托管事宜自愿达成协议如下：第二条，托管权利义务2.1甲方权利义务：负责就企业托管之行为取得有关部门批准，组织成立企业留守工作组，于本协议签署之日起三日内向乙方移交企业法人营业执照、公章及其它印鉴（包括在企业各开户银行备案的私人印鉴）、管理文件、人事档案、业务档案、技术资料、财务账册（包括升级机构出具的《审计报告》），同时提供留守工作组成员名单及简历；2.2乙方权利义务：全面负责迈皋桥悠山醉月项目经营管理，拥有对该项目经营管理的独立决策权；保管企业法人营业执照、公章及其他印鉴（包括在企业各开户银行备案的私人印鉴），文书档案资料（包括管理文件、业务档案、人事档案、技术资料、财务账册等）。第三条，3.3甲方保证对乙方就托管标的的经营管理行为在不损害甲方利益的前提下不加任何干涉，对乙方就托管标的的所有经营管理行为予以全面认可”，落款处甲方加盖昆仑公司公章及法定代表人董某甲签名，乙方处加盖东方资产公司公章及负责人于某签名。绿城公司在案涉项目开发建设管理期间，具体产生的不动产销售情况如下：住宅一期签约金额为348768360.68元、销售面积为19484.3㎡；二期签约金额为622198758.43元、销售面积为25085.82㎡；三期签约金额为514727965.37元、销售面积为19317.92㎡，即住宅部分签约总金额为1485695084.48元、销售面积为63888.04㎡。商铺签约金额为97252754.27元、车库签约金额为45990000元、储藏室的签约金额为8862080元。原告昆仑公司已向被告支付管理服务费的金额为110878398.53元。2019年底前绿城公司完成案涉项目90%销售率，2020年3月30日，绿城公司向昆仑公司交接了会计账簿，2020年4月9日，绿城公司向昆仑公司交接了会计凭证和纳税申报表、空白发票等材料。对于当事人有争议的事实，各方举证质证的情况如下：原告昆仑公司为证明其诉讼请求举证如下：1、《中华人民共和国增值税暂行条例》（2017修订），其中第五条纳税人发生应税销售行为，按照销售额和本条例第二条规定的税率计算收取的增值税额，为销项税额；第六条销售额为纳税人发生应税销售行为收取的全部价款和价外费用，但是不包括收取的销项税额。《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》（2011修订），其中第十四条载明一般纳税人销售货物或者应税劳务，采用销售额和销项税额合并定价方法的，按下列公式计算销售额：销售额=含税销售额÷（1+税率），证明根据相关法律规定销售额不包括销项税额，销项税额为企业代扣代缴，上缴国库，原告并没有取得该部分收益。2、管理服务费的计算方式如下：（1）住宅部分，签约金额减去销项税金为销售额，住宅部分的销售额为1411410330元，住宅部分销售面积为63888.04㎡，基本管理服务费的计算基数为20000元/㎡*63888.04㎡=1277760800元，故基本管理服务费为1277760800*3%=38332824元。因住宅部分均价已超过两万元，故业绩奖励服务费为（销售额1411410330元-基本管理服务费基数1277760800）*30%=133649530元*30%=40094859.06元。（2）商铺、车库、储藏室的销售均价未超过3.5万元/㎡，不存在业绩奖励服务费，基本服务费的计算方式为：签约金额减去销项税金为销售额即92390116.56+43690500+8418976=144499592.56元，乘以3%为4334987.777元。故管理服务费总金额应为38332824元+40094859.06元+4334987.777=82762670.84元，昆仑公司已实际向绿城公司支付110878398.53元，多付金额为28115727.69元。3、《商品房认购合同》48份，证明在交接之前昆仑公司已售出48套房产，该部分房产的销售不应作为管理服务费的计算基数。4、往来账项询证函，载明“绿城公司，我公司江苏富邦会计师事务所有限公司（简称富邦会计师事务所）正在对昆仑栖霞公司进行审计，按照中国注册会计师审计准则的要求，应当询证昆仑栖霞公司与贵公司的往来账项等事项。贵公司于2015年8月与昆仑公司签订房地产项目委托开发管理合同书，就南京市栖霞区迈皋桥高丽汽配城南侧地块进行委托开发，下列信息出自贵公司提供给昆仑栖霞公司的相关账簿记录，如与记录相符，请在本函下端‘信息证明无误’处签章证明，如有不符，请在‘信息不符’处列明不符项目。1、贵公司的往来账项列示如下：昆仑栖霞公司合计应付贵公司委托管理服务费113475826.21元，累计已支付贵单位委托管理服务费110878398.53元，尚欠贵公司委托管理服务费2597427.68元，绿城公司在信息证明无误处盖章”，证明绿城公司将项目资料移交给原告之后，原告委托会计师事务所进行审计，审计机构向绿城公司发此函件，其中应付管理服务费金额为绿城公司计算的，昆仑公司不认可，但已付款总额昆仑公司认可。5、富邦会计师事务所出具的情况说明，载明“往来账项询证函上列示的应付委托管理服务费、累计已付委托管理服务费和尚欠委托管理服务费均为绿城公司提供的数据，为本公司审计前金额，非本公司审定数字”；6、富邦会计师事务所审计报告，载明“我们接受委托对昆仑公司与绿城公司签订的房地产项目委托开发管理合同书的执行情况进行审计。审计所依据的会计报表、会计凭证、合同及其他财务会计资料由昆仑栖霞公司提供并保证其真实性、完整性，……三、审计调整说明（一）委托管理服务费1、绿城建设测算委托管理服务费：113475826.21元，后附《绿城建设迈皋桥项目委托建设管理服务费测算表》，审计调整金额-25213154.71元，后附《绿城建设迈皋桥项目委托建设管理服务费审定表》，2、调整说明2.2销售额概念：百度百科：销售额是指纳税人销售货物、提供应税劳务或服务，从购买或接受应税劳务方或服务方收取的全部价款和价外费用，但是不包括向购买方收取的销项税额以及代为收取的政府性基金或者行政事业型收费。增值税概念：《中华人民共和国增值税暂行条例》第六条，销售额为纳税人发生因税销售行为收取的全部价款和价外费用，但是不包括收取的销项税额。2.3根据委托开发合同书的相关条款及销售额的概念规定，销售额为不含增值税销项税额的金额，本次审计据此对委托建设管理费进行审计调整。2.4在委托开发合同书签订前，贵公司已售48套房、4818.38平米，价税合计76431456.71元，其中贵公司收预付款21977819元，绿城建设未计入代建费用，绿城建设收尾款54453637.71元，计入代建费用。我们认为对绿城建设收尾款部分54453637.71元为贵公司前期已达成的销售，应予以调减计费基数。……（二）委托合同第二章第五条第三款约定：乙方同意，乙方委派人员和社会招聘人员薪酬福利总体预算不超过360万元/年，超出部分由乙方补贴。应视同支付乙方的委托管理费，绿城建设统计2015年至2018年合计超预算金额4975290.83元，详见后附《薪酬补贴福利调整汇总表》，审计调整704198.98元，调整后金额为5679489.81元，详见后附《薪酬补贴福利审计调整汇总表》,审计调整说明：绿城公司调减2016年度账面应付职工薪酬发生额704198.98元，因账务处理错误代南京绿庭、百江燃气支付工资计入应付职工薪酬科目，应调减绿城建设委派人员的薪酬，但未能提供相关工资明细，未能获得充分证据，故本次审计未对贵公司2016年账面工资薪金发生额进行调减……（二）销售合同问题，1、销售代理合同签订对甲方不利，对代理方无约束，未约定服务人员数量及销售目标，存在重复支付佣金情况。本项目包含商铺，该合同未约定总销售目标或比例或者广告费支出比例等，乙方只要销售即可拿到相应佣金，无惩罚约束条款；（五）2015年9月向深圳前海借款1400万，款项打入绿城建设，合同约定无利率，绿城建设在2015年10月9日代昆仑公司支付2520000元融资费用，深圳前海在2016年4月14日向昆仑公司开具融资服务费发票，2015年9月29日借款1400万，2015年12月30日归还，共使用资金92天，实际年利率70.43%，利率偏高，款项汇入绿城东方建设，未汇入贵公司，存在资金占用；绿城东方5189银行账户代收贵公司往来款（镇江强凌房地产）50000000元，存在资金占用……；五、报告适用范围：本报告仅供公司管理层评估合同执行情况使用，不得转作他用。因使用不当造成的后果，与执行本次审计的注册会计师和事务所无关”。昆仑公司对于该审计报告认定的基本管理服务费的计算方式不予认可，认为应以销售单价2万以内的部分为基数计算基本管理服务费。对于审计报告中关于已支付委托管理服务费调增了704198.98元予以认可；对于委托绿城公司代建之前昆仑公司自行销售的48套房产，虽然不作为基本管理服务费的计算基数，但是该48套房产的销售价格较低，会拉低整体的销售均价，所以应将包含该48套房产的全部销售房产作为整体来计算销售均价，在此基础上计算业绩奖励服务费。由此而计算出的业绩奖励服务费的金额和已支付委托管理服务费金额与诉讼请求所依据的计算金额不一致，昆仑公司仍按照诉状中载明的管理服务费和已付款金额进行主张，仅以此说明绿城公司已经提取的管理服务费远远超过了昆仑公司的诉讼请求金额。7、富邦会计师事务所审计主任陈某证言“自2019年7、8月份开始审计，2020年5月份将审计报告交给昆仑栖霞公司，审计财务账册等材料有绿城公司提供的，也有昆仑公司提供的。（绿城公司提交涉及镇江强凌房地产5000万的情况说明和深圳前海1400万元代收代付协议），这两份材料审计的时候并未见到，如果存在这两份协议，不会在审计报告中认定为资金占用。15年的时候房地产行业交营业税，营业税是含税的，税率为5%，16年5月房地产行业营改增交增值税，税率为5%。增值税暂行条例是九几年就出台了，销售额的概念一直存在。即使房地产行业没有营改增，但用了销售额的概念，就应当不含税。对于薪酬补贴福利调减部分，从昆仑公司账户支出704198.98元劳务工资，绿城公司将此笔款项计入应付职工薪酬内，绿城公司的员工陈述此款系昆仑公司向百江燃气公司和南京绿庭房地产经纪有限公司支付的款项，但绿城公司没有提供明细，故审计时候将此笔款项作为绿城公司的职工薪酬予以冲减，至于此款昆仑公司是否通过佣金结算等途径从百江燃气公司或南京绿庭公司处收回，因未见到南京绿庭公司或百江燃气公司的账目，审计机构对此并不清楚”。被告绿城公司质证认为：1、《中华人民共和国增值税暂行条例》的发文时间为2017年，而案涉合同签订的时间为2015年，合同签订时不存在该条例，条例所针对的是增值税相关征收计算方式，其中销售额仅指税法上的意思，与案涉合同中的销售额并不是同一概念，案涉合同的销售额是指实际销售的金额，是包含销项税金。2、绿城公司为减少诉累，节约司法资源，考虑到案涉项目的财务凭证和材料已移交昆仑公司，存在举证困难，同意48套房产不作为管理服务费计算的基数。合同中明确业绩奖励服务费系对绿城公司销售的房产均价进行考核和奖励，至于昆仑公司销售的部分与绿城公司无关，绿城公司未收取48套房产的基本管理服务费，而昆仑公司要求将该48套房产的价格计入绿城公司业绩提成奖励计算的基数中无依据，昆仑公司销售能力不足，却要求绿城公司承担其销售能力不足所造成的后果，显失公平。3、不认可昆仑公司关于管理服务费的计算方法：（1）住宅部分，基本管理服务费并非按照2万元/平方*销售面积*3%计算，应按照实际销售额*3%的方式计算，即（348768360.68元+622198758.43元+514727965.37元）*3%=44570852.5344元；住宅部分的业绩奖励服务费为签约总金额（1485695084.48元-20000元/㎡*63888.04㎡）*30%=62380285.344元。（2）商铺、车库、储藏室的销售均价未超过3.5万元/㎡，不存在业绩奖励服务费，基本服务费的计算方式为：签约金额（97252754.27元+45990000元+8862080元）*3%=4563145.0281元。管理服务费总金额因为44570852.5344元+62380285.344元+4563145.0281元=111514282.90元，扣除昆仑公司已支付的110878398.53元，尚欠管理服务费金额为635884.37元。4、对往来账项询证函载明的已支付管理服务费金额无异议，其中应付款总额系审计单位根据财务账簿记载的销售金额与合同约定计算所得，并非绿城公司提供。5、对于审计报告，昆仑公司当庭提交的审计报告与庭前举证的复印件内容不一致，不认可审计报告的真实性。审计报告是昆仑公司单方委托，审计所依据的会计材料均由昆仑公司提供，故审计材料的真实性完整性无法核实，也未经过庭审质证，对审计结果不予认可。审计报告载明了用途为为昆仑公司管理层评估合同执行情况使用，其观点并非作为中立和独立第三方的观点，不能作为本案证据。审计报告认定销售额的概念忽略了增值税条例系2017年才出台的事实，税务方面销售额的概念并非法定的通用概念，仅能适用税务领域。审计报告还出具了法律意见，认定合同内容对昆仑公司无利，对合同相对方有利，这显然不符合会计师事务所的经营范围和资质范围。6、审计机构陈某认可其未见到涉及1400万元和5000万元的情况说明及相关协议，也未见到百江燃气公司或南京绿庭公司之间的付款凭证，可以证明审计所依据的材料并不完整，审计报告系片面的。第三人东方资产公司质证认为：1、销售额应当为含税价格。2、对于审计报告三性不予认可，昆仑公司当庭提交的原件与提前提交的复印件格式、内容均不一致。审计报告载明的内容也不属实，昆仑公司单方委托的审计，仅用于内部使用，不能作为本案的证据。3、审计机构陈某的证言与客观情况不符，审计报告中载明审计材料系昆仑公司提供，庭审中陈某又称会计账册系绿城公司提交，通过该证言也可以看出用以审计的资料并不齐全，审计结果不客观。被告绿城公司为证明其抗辩意见，举证如下：1、2015年9月2日《授权委托书》，载明“绿城公司：根据三方签订的悠山醉月《房地产项目委托开发管理合同书》，兹授权委托东方资产公司吴健为甲方代表，授权人授权被授权人有权：（1）代表甲方审核、接受乙方提出的项目开发计划；（2）对乙方管理中的相关行为进行鉴证；……（8）代表甲方审批应当由甲方批准的费用；……授权时间2015年9月1日至2017年12月31日。受委托人：吴健，性别：男，年龄：36，职务：甲方代表身份号码3201051979××××××××”，落款处加盖昆仑公司公章以及吴健签名。2、2016年4月21日《关于财务制度、用印制度的确认函》，载明“绿城公司：根据昆仑公司、绿城公司签订的《房地产项目委托开发管理合同书》，委托贵司自2015年9月1日起代建开发‘东方兰园’（原案名悠山醉月），根据由贵我双方确认的代建合同要求，我项目公司用印、财务报销、财务支付均需得到甲方代表签字认可”，落款处加盖昆仑公司公章。证明原告已向被告支付的管理服务费均系经原告确认后支付的。3、费用支付申请表20份，申请表上费用管理部门意见一栏中均由吴健签名审批。其中申请日期为2017年2月21日的费用支付申请表上申请事由及款项内容一栏载明“2016可申请2246.58万，减除薪酬超额年终奖，应结算1477.73万，本次申请358万”；申请日期为2016年7月18日和2016年10月8日的费用支付申请表后附有溢价代建费的测算表；上述费用支付申请表均证明已支付的基本管理服务费和业绩奖励服务费均系经过原告审批确认的，相关支付金额以及计算方法也是原告审批的,溢价代建费在审批支付时的计算方式与绿城公司主张的计算方式完全一致。4、绿城公司2018年度经营计划，由吴健签字确认收到，证明管理费的计算以合同销售额为计算依据，并未约定将销项税予以扣除，该份经营计划原告已签收。5、昆仑公司的工商基本信息查询单，证明吴健登记为昆仑公司的董事长。6、江苏天杰会计师事务所有限公司出具的咨询报告，载明“（一）1、2006年2月15日印发的财会［2006］3号《企业会计准则第14号-收入》第二章销售商品收入第五条企业应当按照从购货方已收或应收的合同或协议价款确定销售商品收入的价格，但已收或应收的合同或协议价款不公允的除外。2、根据2008年11月5日国务院第34次常务委员会议修订通过的《中华人民共和国营业税暂行条例》之规定，第一条在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。销售不动产营业税的计税依据：纳税人销售不动产的营业额为纳税人销售不动产时从购买方取得的全部价款和价外费用，转让不动产的营业税的税率为5%。3、2015年度，销售额应当为房产销售过程中从购买方取得的全部价款和价外费用。（二）关于营改增相关事项的认定，根据2016年3月24日，财政部和国家税务总局联合发布的财税［2016］36号文，明确从2016年5月1日起，将房地产业和建筑业、金融服务业和生活服务业等行业纳入营改增体系，并明确了使用上述三大行业的相关增值税税率和具体政策。“老项目”开发商按照5%征收率计税。我们认为该项目并未因税法的改变导致税负的提高。（三）针对销售额认定的建议，2015年8月贵公司与昆仑公司签署合同时，销售额为房产销售过程中从购买方取得的全部价款和价外费用，系双方的真实意思表示，2016年5月1日起执行营改增税法变更并未导致该项目税负的提高，因此，我们建议贵公司与昆仑公司之间结算服务费时，应当采用合同签署时的双方约定进行结算，即销售额为房产销售过程中从购买方取得的全部价款和价外费用，且不需要扣除营改增之后的销项税”。原告昆仑公司质证认为：1、对于《授权委托书》、《关于财务制度、用印制度的确认函》均有异议，两份材料形成的时间来看，昆仑公司的公章在东方资产公司处保管，上述材料内容并非昆仑公司的意思表示。2、对于费用支付申请表真实性不予认可，吴健签名有不一致的地方，从费用申请表上载明的部门负责人、财务部门负责人、预算内审批人可知，该申请表均系由绿城公司填写制作，不能代表双方的结算，且代建费仅载明数额，没有明细和支付日期。3、吴健签收绿城公司2018年度经营计划，不代表认可其中的内容。4、吴健是代表东方资产公司的，并非代表昆仑公司。5、江苏天杰会计师事务所有限公司没有参与合同的签订，无权对合同内容进行评价，对咨询报告不予认可。第三人东方资产公司质证认为：1、对于《授权委托书》、《关于财务制度、用印制度的确认函》无异议，东方资产公司托管昆仑公司，昆仑公司将相关证件交给东方资产公司保管，为了保证项目正常运转，东方资产公司决定签订了上述两份文件。2、费用支付申请表上的吴健签名真实性无异议，付款是经过吴健审批的，但是仅系对代建费进度款支付的审批，双方并未进行最终结算。吴健审批的管理服务费的计算方式是按照合同约定审批，比如单价25000元，基本管理服务费按照25000元乘以面积再乘以3%计算，业绩奖励服务费按照5000元乘以30%计算。吴健审批的时候系按照东方资产公司对合同的理解进行审批，但服务费并未最终结算，服务费的具体计算方法由法院裁判。2017年2月21日申请表上申请事由及款项内容一栏中载明的内容为铅笔所写，不清楚书写人，现财务账册内保存的原件上该铅笔内容已被擦掉，会计入账的时候都会把铅笔所写部分擦掉，吴健审批的内容也并非针对该铅笔所写部分，即并非审批结算金额1477.73万，仅仅系审批同意付款358万。3、东方资产公司对昆仑公司进行全权托管，为了保证项目正常运转，所以东方资产公司委派吴健担任董事长。4、对咨询报告予以认可，与东方资产公司的计算方式一致。庭审中，原告昆仑公司陈述，昆仑公司与东方资产公司签订的《托管协议》约定授权范围是以不损害昆仑公司利益为前提，但本案中绿城公司对昆仑公司利益进行了损害，东方资产公司应当负有更高的责任，保证昆仑公司利益不受损。委托开发管理合同系由绿城公司制作，昆仑公司在签订合同时处于被动状态，且合同附件上没有加盖昆仑公司印章。按照管理协议应当建立昆仑公司独立账套，但是在履行过程中，整个账套系绿城公司的，财务账册也是绿城公司自己制作的，绿城公司将昆仑公司的款项直接转至绿城公司账户进行支配，而如何支配并未体现在昆仑公司的财务账册上，包括案涉管理服务费也系通过绿城公司的账户支付的。绿城公司在管理期间未遵守双方之间关于用印和付款流程的约定，未经昆仑公司同意自行用印和付款。被告绿城公司陈述，绿城公司并未以自己名义建立财务账套，所有的用章、账户使用均系经过昆仑公司的批准。第三人东方资产公司陈述，《房地产项目委托开发管理合同书》是原告昆仑公司自行签订的，并非托管期间代签，昆仑公司系认可的。东方资产公司仅对昆仑公司名下的账户进行托管，无权参与管理绿城公司的账户，昆仑公司还有其他债权人，也在案涉项目上投资。吴健根据合同或者相关材料对款项支出进行审批，至于从绿城公司账户支付还是从昆仑公司账户支付，东方资产公司并不清楚，如果从昆仑公司账户付出的款项，肯定系经过吴健审批的，因为账户审核U盾由吴健持有。本院认为：原告昆仑公司与被告绿城公司、第三人东方资产公司签订的《房地产项目开发管理合同书》，昆仑公司与东方资产公司签订的《托管协议》上均加盖各方的公章及法定代表人或负责人签名，系各方当事人的真实意思表示，依法成立并生效。昆仑公司委托绿城公司全面负责案涉地块项目的开发建设管理，向绿城公司支付管理服务费。昆仑公司将案涉项目的经营管理交由东方资产公司托管，托管期限至项目终止时，并向东方资产公司交付营业执照、公章、印鉴、财务账册等材料，东方资产公司对案涉项目具有独立决策权。在绿城公司受委托开发建设过程中，昆仑公司应委派代表1名，该代表由东方资产公司指定，故东方资产公司出具授权委托书指派吴健作为昆仑公司代表，负责审批应由昆仑公司审批的费用、审批昆仑公司用印、财务报销等。根据绿城公司举证的费用支付申请表可知案涉管理服务费的支付已经过吴健审批，昆仑公司不认可吴健审批权限，与合同约定不符，本院不予采纳。昆仑公司举证《往来账项询证函》，昆仑公司及富邦会计师事务所均认为该《往来账项询证函》上载明的应付委托管理服务费的金额为绿城公司提供，不予认可。而绿城公司则认为此金额系富邦会计师事务所根据财务账册记载的销售金额与合同约定计算所得，结合绿城公司在本案中认可的应付委托管理服务费金额与此金额并不相符的事实，本院对于《往来账项询证函》上载明的应付委托管理服务费的金额不予认可。昆仑公司和绿城公司对于《往来账项询证函》上载明的累计已支付委托管理服务费110878398.53元均无异议，本院予以确认。昆仑公司还举证由富邦会计师事务所对《房地产项目开发管理合同书》所作的审计报告，该审计报告载明系受昆仑公司委托，用途为仅供昆仑公司管理层评估合同执行情况使用，结合庭审中双方当事人对审计机构相关人员的询问，故本院认为绿城公司及东方资产公司对该审计报告所依据材料提交的完整性及相关事实认定的准确性提出的异议，存在合理之处。另昆仑公司自身对于该审计报告中关于管理服务费的部分计算方式也不予认可，故本院对该审计报告载明的管理服务费的审计结论不予采信。东方资产公司陈述吴健仅系对管理服务费的进度支付进行了审批，但并未最终结算，绿城公司亦未举证双方关于管理服务费的最终结算材料，故应根据合同约定对管理服务费的金额进行综合核算。昆仑公司和绿城公司对于管理服务费的计算主要存在如下争议焦点：1、合同约定的销售额是否包含销项税额。2、基本管理服务费的计算是以2万元/平方米乘以销售面积再乘以3%，还是以销售额乘以3%。对于第1个争议焦点，昆仑公司认为应当适用《中华人民共和国增值税暂行条例》第六条中销售额的概念，即不包括销项税额，绿城公司抗辩该条例是关于缴纳增值税的相关规定，是某一领域的单行法律，该条款旨在计算销项税额时销售额的具体确定方式，并非系对任何合同中有关销售额的通行解释，且合同签订时不动产销售领域并不收取增值税，不适用增值税相关条例，本院认为签订合同时不动产领域尚未施行“营改增”，不收取增值税，在此情况下昆仑公司引用增值税的相关法律条文来认定合同约定的销售额概念，无事实和法律依据，本院对于绿城公司的该抗辩意见予以采纳。双方在订立合同时，并未在合同中明确约定参照增值税相关条例或者营业税相关条例中有关“销售额”或者“营业额”的规定，来确定合同中“销售额”的概念，也未明确合同中的“销售额”需扣除销项税额，由此可见双方在订立合同时并未考虑相关税法上的“销售额”的概念，故对合同条款的解释也不应当参照税法上的概念，而应当联系合同上下文对合同中“销售额”的概念进行解释。合同附件二名词定义和解释中约定预估销售额是指甲乙双方作为项目委托开发管理费支付而事先约定的项目预计销售总额，销售额是指乙方完成的实际销售额，包括房屋、地下车位的销售额以及甲方保留物业但按照双方约定方法计算的销售额，而附件三中关于预估销售额的计算方式明确为预估可售面积乘以预估销售均价；基本管理服务费用具体节点及比例计算部分约定每年12月31日进行结算，双方将所有合同销售回款金额所对应的基本管理服务费用与乙方累计已收取的月费总额进行抵扣；业绩奖励服务费部分明确剩余业绩奖励服务费用=[实际合同销售额-合同销售面积×上一点费用标准中所约定的价格水平）]×0.3-已收取的业绩奖励服务费。从上述合同约定的“合同销售回款金额”、“实际合同销售额”以及预估销售额的计算方式等可知，“销售额”应指买方支付的所有价款总额即签约金额，也就是昆仑公司对外销售不动产所获取价款的总额，即发票的票面总金额。东方资产公司亦陈述吴健在审批管理服务费时所认定的销售额未扣除销项税额，东方资产公司对昆仑公司托管期间，具有独立决策权，东方资产公司委派吴健对管理服务费的审批对昆仑公司产生法律效力，故本院综合上述认定合同中的销售额是指销售发票的票面总额即合同的签约金额，无需扣除销项税额。关于第2个争议焦点，合同约定基本管理服务费系按照销售额的3%支付，并非约定按照销售目标2万元/平方米乘以销售面积再乘以3%计算支付，合同中还约定每年12月31日双方将所有合同销售回款金额所对应的基本管理服务费与已累计收取的月费总额进行抵扣，剩余部分次年1月份支付，可见基本管理服务费系按照合同销售回款的金额结算分期支付，基本管理服务费的计算与合同销售金额有关，并非固定按照2万元/平方米计算。在车库、商铺、储藏室未超过销售目标3.5万元/平方米的情况下，昆仑公司则认为应按照销售额来计算基本管理服务费，故昆仑公司计算的车库、商铺、储藏室部分的基本管理服务费与住宅部分的基本管理服务费的计算标准不统一，而合同中对于基本管理服务费的计算标准只有一个，并未区分达到销售目标和未达到销售目标的计算标准，故昆仑公司的该计算方式与合同约定不符，本院不予采信。同样，东方资产公司在审批支付基本管理服务费时，亦按照销售额的3%计算，东方资产公司委派吴健对已支付管理服务费的审批对昆仑公司产生法律效力，故本院确认基本管理服务费应按照销售额的3%计算。对于昆仑公司提出的委托绿城公司销售前的48套房产应当计入业绩提成奖励费的计算基数和已支付绿城公司管理服务费调减704198.98元部分，与昆仑公司的诉讼请求不一致，且昆仑公司陈述其提出该意见的理由仅为证明绿城公司收取的管理服务费已超标，故本院对与诉讼请求不一致的事实不予理涉。综上，基本管理服务费的金额计算如下：（1）住宅部分，（一期签约金额348768360.68元+二期签约金额622198758.43元+三期签约金额514727965.37元）*3%=44570852.5344元；（2）商铺、车库、储藏室部分，（商铺签约金额97252754.27元+车库签约金额45990000元+储藏室签约金额8862080元）*3%=4563145.0281元。业绩奖励服务费的金额为：签约总金额（1485695084.48元-20000元/㎡*63888.04㎡）30%=62380285.344元。综上，管理服务费的总金额为111514282.90（44570852.5344元+4563145.0281元+62380285.344元），扣除昆仑公司已支付绿城公司110878398.53元，昆仑公司尚欠绿城公司管理服务费金额为635884.37元。绿城公司还主张昆仑公司支付违约金，昆仑公司应于2020年1月1日前向绿城公司付清全部管理服务费，其逾期支付已构成违约，故绿城公司主张昆仑公司支付自2020年1月1日起至实际付清之日止的违约金，有事实和法律依据，但按照未付金额每日千分之二的标准约定过高，本院调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的1.5倍计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）南京昆仑沃华置业有限公司的全部诉讼请求；二、原告（反诉被告）南京昆仑沃华置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告（反诉原告）绿城东方建设管理有限公司委托管理服务费635884.37元及违约金（自2020年1月1日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的1.5倍计算）；三、驳回被告（反诉原告）绿城东方建设管理有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费182379元减半收取91189.5元、保全费5000元、反诉案件受理费5079元，由原告（反诉被告）南京昆仑沃华置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  廉曙玉二〇二〇年九月十七日法官 助理  尹 洁见习书记员  祝 新