四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终11365号 上诉人（原审被告）：简阳龙泉湖福怡长者企业管理服务有限公司，住所地：四川省简阳市石盘镇金龙北街1层。 法定代表人：刘鸣，董事长。 被上诉人（原审原告）：徐锐，男，1981年12月30日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：杜丽娟，四川时代经纬律师事务所律师。 上诉人简阳龙泉湖福怡长者企业管理服务有限公司（以下简称福怡长者管理公司）因与被上诉人徐锐建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2020）川0180民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 福怡长者管理公司上诉请求：撤销四川省简阳市人民法院（2020）川0180民初395号民事判决，改判驳回徐锐全部诉讼请求。事实与理由：1.由于涉案的钢结构工程属于“三无”工程，故如果要实现合同的目的，则必须由有资质的专业部门对其质量是否合格进行鉴定。而一审判决仅仅以“福怡长者管理公司对钢结构工程进行了收方”为由，就推定涉案的钢结构工程符合质量要求，属于认定错误；2.《工程收方单》只是施工方与业主就合同工程在进行到一定阶段时，对其中已经完成施工的某一部分的工作量进行的验收，这种“工程方量的验收”不能与“工程竣工验收”等同。一审法院以“收方”取代“工程竣工验收”，导致作出错误的认定；3.由于涉案的工程属于“三无”工程，其工程质量到底是否合格具有明显的不确定性。在涉案工程施工建设的合法性、合规性及其工程质量得不到合法有效地保证的情况下，一审法院判决福怡长者管理公司向徐锐支付合同价款，既无法律的明确规定，更是对福怡长者管理公司合法权益的严重损害。 徐锐辩称，1.徐锐接洽的工程不是一个严格意义上的定性的工程，施工合同上约定加固、排险、新建评估、路面黑化等施工内容，在一审庭审中，福怡长者管理公司说到该工程的性质是进行排险加固或用于老年活动房屋外增设的阳台。因此，对建设工程的性质是不确定的，无法按照相应的标准来进行鉴定。从双方签订的施工合同以及钢结构工程报价结算表中可以看出，工程也不是修建房屋而是半成品的钢结构以及零星工程。另外，徐锐不负责设计，发包方也未提供图纸，就一审判决书所认定的事实以及一审庭审中双方答辩的情况，福怡长者管理公司皆认可是现场派有专人指挥作业，徐锐按照指挥进行道路平整、浇铸水泥等工作，所以，该工程根本无法依据具体的鉴定标准进行鉴定。是福怡长者管理公司的定制工程；2.2020年1月12日，钢结构也进行了收方，徐锐多次与福怡长者管理公司的法定代表人刘鸣联系，要求支付工程款，在双方的微信聊天以及电话聊天记录中，徐锐多次谈到施工已经完工，应当给付工程款。刘鸣也多次回复，时间很紧，该给的款项也应当给徐锐。工程已经施工完工，并且达到了款项支付的时间节点（进场60天），相应的款项应当向徐锐支付。 徐锐向一审法院提出诉讼请求：1.判令福怡长者管理公司支付徐锐工程款、垫资利息、管理费共计663087元；2.判令福怡长者管理公司支付徐锐延期付款资金占用利息，利息以663087元为基数按年利率6%从2020年1月12日起计算至付清之日止；3.判令福怡长者管理公司支付徐锐违约金148617.4元。 一审法院认定事实：2019年11月22日，徐锐作为承包人与发包人福怡长者管理公司签订《工程承包合同》，约定：“乙方（徐锐）承包甲方（福怡长者管理公司）新建房屋以及原有设施部分维修改造等工程，工程内容包括土石方挖运、新建房屋、路面黑化、维修改造等。计价方式为：1.包工包料工程项目双方先协议单价后再施工，按照协议单价收方计价，结算时总价上调百分之十作为乙方垫资利息及管理费；2.除包工包料单项工程以外的零星用材料为乙方代购，代购前先与甲方协商材料单价及运费、下车费等，材料入场后按收方量计价，结算时甲方需另行支付材料及运费总价的百分之十作为乙方垫资利息及管理费；3.除包工包料单项工程以外的零星用工及机械费为乙方安排，单价先与甲方确认后经甲方认可才进场施工，零星用工小工为210元/天、师傅工310元/天，结算时甲方需另支付乙方人工和机械总价的百分之十作为乙方垫资利息及管理费。甲方按照自行与乙方约定的相关施工规范、验收标准和甲方要求进行验收，达不到约定条件的部分，乙方必须返工，乙方应按甲方代表要求的时间返工，直到符合约定条件，由此产生的返工费用由乙方负责。甲方对工程质量、进度、安全文明、成本进行全面监理与控制；派驻代表邱作成，凡应由甲方确认的各种双包价格、零星用工用料、技术经济文件以及相关收方资料必须经甲方代表签署后生效。本工程实际完成工程量（包含双包计量工程和零星代购材料、零星点工和机械费用）达到人民币60万元或自开工之日起60日进行一次结算支付（以先到的条件为准）；结算金额按双方签字核算总价再上调10%为准百分百支付乙方。在乙方正常施工或乙方所完成所有工程量未百分百结算支付前，甲方不得另行安排其他施工班组进场施工，否则乙方有权要求甲方提前支付所有工程款，并赔偿乙方已完成工程量总价的百分之二十作为违约金。”等内容。 在上述合同签订前即2019年11月20日，徐锐的施工队已实际进场施工。在施工工程中，徐锐与福怡长者管理公司签署了《福怡长者钢结构工程报价确认表》，载明案涉工程一二楼钢结构主体结构系统工程量600.48平方米、单价1150元/平方米、总价690552元。2019年12月1日，徐锐与福怡长者管理公司代表邱作成在《简阳福怡长者企业管理公司零星工程结算单（2019.11.20-11.30）》上签字，确认徐锐在2019年11月20日至11月30日期间完成包工包料单项工程以外的零星工程按合同计价合计人民币32573元。2020年1月12日，徐锐与福怡长者管理公司代表邱作成在的《简阳福怡长者企业工程结算单》上签字，确认徐锐在2019年12月1日至1月5日期间完成双包工程以外的零星工程按合同计价合计人民币112370元。同日，双方在《工程收方单》上签字确认徐锐完成的钢结构工程收方面积共计496㎡。 福怡长者管理公司对案涉钢结构工程收方及零星工程结算后，因对工程结算存在异议，未向徐锐支付已完成部分的工程款。徐锐多次催收，福怡长者管理公司在相关政府部门的督促下于2020年1月21日向徐锐支付工程款8万元，徐锐出具收条一份载明“今收到简阳龙泉湖福怡长者企业管理服务有限公司（养护院）逸景公寓底楼安全隐患排险工程民工工资80000元。……”。福怡长者管理公司法定代表人刘鸣在该收条下方备注“逸景老年公寓安全隐患整治工程因施工方徐锐与简阳福怡公司工程部工程款结算有异议，……同意先支付民工工资捌万元整”。因福怡长者管理公司未按合同约定支付剩余工程款，徐锐的施工队于2020年3月退场。 一审诉讼中，徐锐自认在施工过程中按福怡长者管理公司的要求产生工程减项，减项为不做钢结构的地面水泥（钢结构面积496㎡×95元/㎡=47120元）。 一审法院认为，徐锐作为个人，不具备承包建设工程的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，徐锐与福怡长者管理公司签订的《工程承包合同》无效。但徐锐已实际施工，福怡长者管理公司对零星工程进行了结算，对钢结构工程进行了收方，明确了工程方量，该部分工程属于《工程承包合同》约定的“双包计量工程”，按照双方协议单价及约定的计价方式，能够明确案涉工程价款的结算金额。案涉工程已实际交付使用，期间福怡长者管理公司也并未提出案涉工程达不到约定条件而要求返工，应视为验收合格。诉讼中，福怡长者管理公司提出案涉工程质量不符合要求，但未提供充分证据予以证实，故对该答辩意见一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，福怡长者管理公司应向徐锐支付剩余工程款。 关于剩余工程款具体金额的问题。双方确认钢结构工程收方量496㎡，按照约定的计价方式及协议单价1150元/㎡收方计价，扣除工程减项47120元，钢结构工程价款（含垫资利息及管理费）的结算金额为（496㎡×1150元/㎡-47120元）×110%=575608元；加上双方已结算的零星工程价款（含垫资利息及管理费）32573元+112370元=144943元，案涉工程价款的结算总金额为720551元；扣除已支付的80000元，福怡长者管理公司还应向徐锐支付剩余工程款（含垫资利息及管理费）640551元。关于徐锐主张在施工过程中按福怡长者管理公司要求产生工程增项22536元，因未提供充分的证据予以证实，对该部分诉讼请求一审法院不予支持。 关于欠付工程款资金利息的问题。根据双方签订的《工程承包合同》约定，案涉工程实际完成工程量（包含双包计量工程和零星工程）达到人民币60万元或自开工之日起60日进行一次结算支付，以先到的条件为准。福怡长者管理公司未按约支付工程款给徐锐成了资金占用损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，福怡长者管理公司应支付徐锐欠付工程款的资金利息，以640551元为基数，从2020年1月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日。 关于违约金的问题。徐锐主张福怡长者管理公司违反合同约定安排第三人进场施工，但未提供充分证据证明，且双方签订的《工程承包合同》无效。故其要求按合同约定支付违约金148617.4元的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、福怡长者管理公司于判决生效之日起十日内向徐锐支付剩余工程款（含垫资利息及管理费）640551元；二、福怡长者管理公司于判决生效之日起十日内向徐锐支付欠付工程款的资金利息，以640551元为基数，从2020年1月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的工程款支付之日止，若未按判决确定的给付之日给付工程款，上述利息计算至工程款付清之日；三、驳回徐锐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5959元，由徐锐负担1256元，福怡长者管理公司负担4703元。 二审中，双方均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一审法院判决福怡长者管理公司向徐锐支付合同价款的结论是否正确。 二审中，福怡长者管理公司上诉认为案涉工程并未完工，工程质量无法保证，因此不应向徐锐支付相应款项。对此本院分析如下：首先关于徐锐是否完成案涉工程的问题，二审中福怡长者管理公司主张对方没有对钢结构完成点焊和满焊工作，但在二审中明确无法提供对应的施工简图，也无法提供证据证明徐锐未按照其现场负责人的指示进行相应施工，结合徐锐与福怡长者管理公司现场负责人所形成的结算单、收方单证据，福怡长者管理公司也并未提出工程存在未完工情形的事实，故对于福怡长者管理公司上诉认为案涉工程并未完工的主张，本院不予支持。其次关于案涉工程是否存在质量问题，二审中福怡长者管理公司上诉认为案涉工程不止是点焊、满焊的问题，同时二审中福怡长者管理公司自认案涉工程仅剩下钢结构未完工，在徐锐明确表示若福怡长者管理公司认为存在点焊、满焊问题，可以随时按照指示进行相应施工情况下，福怡长者管理公司又认为徐锐即使完成施工，仍应要对案涉工程进行鉴定方可认定质量合格。对此本院认为，福怡长者管理公司并无相应证据证明案涉工程应符合何种质量要求，是否存在不符合质量要求的情形，但却在一、二审中均未向法院提出鉴定申请，且在徐锐与福怡长者管理公司现场负责人所形成的结算单、收方单证据时，福怡长者管理公司也并未提出过所谓存在不符合质量要求的问题，故一审判决综合本案实际情况，认为福怡长者管理公司应向徐锐支付剩余欠款的结论正确，本院依法予以维持。 综上所述，福怡长者管理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11918元，由简阳龙泉湖福怡长者企业管理服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 夏 伟 审判员 张卫敏 审判员 李 玲 二〇二〇年九月一日 书记员 李海薷