山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终8735号上诉人（原审原告）：山东奔喜富酒业有限公司，住所地济南市。法定代表人：莫宁锋，执行董事。委托诉讼代理人：张立军，山东鲁兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马秀秀，女，1992年7月25日出生，汉族，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：黄毅，山东奥盛律师事务所律师。上诉人山东奔喜富酒业有限公司（以下简称奔喜富公司）因与被上诉人马秀秀劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法由法官一人独任，进行了审理。本案现已审理终结。奔喜富公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书第二项内容；2.改判一审民事判决书第三项内容为：支付给马秀秀经济补偿金2769.36元；3.判令马秀秀承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：奔喜富公司与马秀秀签订的劳动合同原件约定的工资为2000元/月，合同第三页第10条约定为单休，根据奔喜富公司与马秀秀提交的纷享销客打卡记录证明，每月正常打卡时间为26天，根据马秀秀提交的工资发放记录，部分实发工资最多为2900多元，则超出2000元部分为加班费，实际发放的工资里已经包含每月4天的加班费，故公司已经实际支付加班费。劳动合同签订日为2019年1月1日；在2016年12月1日，奔喜富公司尚未成立(成立日期：2017年11月17日)；经济补偿金原则上不应支付，最多可支付一个月，因奔喜富公司为独立的有限责任公司，在法人成立前的工作年限不应计入经济补偿金，应另案处理。合同约定交接后发放经济补偿金。《紧急离职通知书》(2019.7.10日)未提前一个月提出离职，未做交接，员工存在过错。合同第6页第28条约定应办理交接，支付经济补偿金的，办结工作交接时支付。马秀秀离职未做交接，按约定不具备发放条件，即使发放最多不超过一个月。马秀秀主张的工资标准3325元/月，其没有任何真实有效的证据得出该金额。真实的银行流水记录了发放给马秀秀的工资金额、时间。奔喜富公司按时足额发放工资，实发工资超出2000元(劳动合同约定工资2000元，超过济南最低工资标准)，离职前12个月的平均工资为2769.36元。劳动仲裁已经过前置程序，各事项没有超出仲裁范围，未剥夺马秀秀劳动仲裁程序权益。劳动仲裁裁决书第3页查明的平均工资为：2769.36元。马秀秀在2018年正常考勤仅为一天，马秀秀在奔喜富公司工作极不称职，奔喜富公司念其生活不易一直聘用，并未按照约定将其开除，但马秀秀非但不珍惜甚至编造谎言、利用法律谋取利益，擅自在合同原件手写高工资，无诚信可言。综上所述，一审法院罔顾事实及法律规定，认定事实错误，适用法律错误。一审法院的错误判决致使法律无法正确实施，奔喜富公司的合法权益得不到保障。奔喜富公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条的规定提起上诉，请求对一审法院的错误依法予以纠正。马秀秀辩称，马秀秀的实际工资标准为每月基本工资3300元，其中包括底薪1500元、岗位工资800元、绩效工资1000元构成基本工资，同时还有业绩提成等构成工资的组成项目。2019年1月前，马秀秀在奔喜富公司的关联公司工作，马秀秀并非本人原因被安排至奔喜富公司工作至2019年7月。对于加班天数，根据奔喜富公司在仲裁庭审中当庭认可的马秀秀提交的纷享销客铁件考勤记录显示，马秀秀实际休息日加班为22天。奔喜富公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。奔喜富公司向一审法院起诉请求：1.判决奔喜富公司无须支付马秀秀2019年1月4日至2019年7月10日休息日加班费5602.38元；2.判决奔喜富公司无须支付马秀秀解除劳动合同经济补偿金8308.08元；3.判决马秀秀在向奔喜富公司工作交接完成后，再向马秀秀支付工资；4.判令本案诉讼费用由马秀秀承担。一审法院认定事实：2019年1月1日，奔喜富公司（甲方、用人单位）与马秀秀（乙方、劳动者）签订《劳动合同》，劳动合同期限为2016年12月1日至2020年12月31日，马秀秀从事前台工作，执行8工时工作制。2019年7月10日，马秀秀向奔喜富公司递交《紧急离职通知书》，马秀秀以奔喜富公司制度考核侵犯其权益、拖欠工资、降薪等原因，向奔喜富公司提出离职。2019年1月至2019年7月，马秀秀在奔喜富公司处周六、周日工作共22天。另查明，马秀秀离职前平均工资为2769.36元。2019年8月2日申请人马秀秀以奔喜富公司为被申请人向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请：“1.被申请人向申请人支付拖欠的2019年5月份至7月10日的工资，共计6530.23元；2.被申请人向申请人支付2019年1月4日至2019年7月10日周六周日加班费，共计6726.44元；3.被申请人向申请人支付非法克扣的带薪年休假工资1026.35元；4.被申请人向申请人支付解除劳动关系的经济补偿金9975元”，2019年11月19日济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会作出裁决：“一、山东奔喜富酒业有限公司向申请人马秀秀支付2019年5月至7月10日工资6463.29元；二、山东奔喜富酒业有限公司向申请人马秀秀支付2019年1月4日至2019年7月10日休息日加班费5602.38元；三、山东奔喜富酒业有限公司向申请人马秀秀支付解除劳动合同经济补偿金8308.08元；四、驳回申请人马秀秀的其他劳动争议仲裁请求”。一审法院认为，马秀秀与奔喜富公司对仲裁裁决书第一项：“被申请人山东奔喜富酒业有限公司向申请人马秀秀支付2019年5月至7月10日工资6463.29元”均予以认可，未向法院起诉，对该项裁决一审法院予以确认，且能够确认奔喜富公司拖欠马秀秀工资的事实。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。奔喜富公司未及时足额向马秀秀支付劳动报酬，马秀秀于2019年7月10日向奔喜富公司提出解除劳动合同符合法律规定，奔喜富公司应当向马秀秀支付经济补偿。劳动合同载明的劳动期限为2016年12月1日至2020年12月31日，马秀秀于2019年7月10日离职，实际工作期限为2年7个月9天，其经济补偿金应当为（2769.36元/月×3个月）=8308.08元。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬……”，马秀秀加班22天，奔喜富公司未提交证据证明其已向马秀秀发放加班工资，故奔喜富公司应当向马秀秀支付加班费（2769.36元/月÷21.75天×22天×200%）=5602.38元。奔喜富公司第三项诉讼请求不属于前置劳动仲裁中的争议内容，一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，一审法院判决：一、山东奔喜富酒业有限公司于本判决生效之日起十日内支付马秀秀工资6463.29元；二、山东奔喜富酒业有限公司于本判决生效之日起十日内支付马秀秀加班费5602.38元；三、山东奔喜富酒业有限公司于本判决生效之日起十日内支付马秀秀经济补偿金8308.08元；四、驳回山东奔喜富酒业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东奔喜富酒业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，马秀秀于2016年8月24日入职济南三庆酒业有限公司。2018年7月12日，济南三庆酒业有限公司更名为济南山安酒业有限公司。济南三庆酒业有限公司、济南山安酒业有限公司为马秀秀缴纳了2016年12月至2019年5月的社会保险。2019年1月4日，济南山安酒业有限公司将马秀秀安排至奔喜富公司工作，奔喜富公司与马秀秀签订了期限自2016年12月1日起至2020年12月31日的劳动合同。马秀秀申请仲裁向奔喜富公司主张经济补偿金，所提理由为：2016年8月24日，马秀秀入职济南三庆酒业有限公司（现名济南山安酒业有限公司）从事内勤工作；莫宁锋同时担任济南山安酒业有限公司和奔喜富公司的法定代表人；因济南山安酒业有限公司经营不善，2019年1月4日，莫宁锋将马秀秀安排至奔喜富公司工作；奔喜富公司签订劳动合同时认可马秀秀在济南三庆酒业有限公司、济南山安酒业有限公司的劳动关系和工龄，约定劳动合同期限为2016年12月1日至2020年12月31日。本院认为，本案系奔喜富公司与马秀秀之间的劳动争议。关于奔喜富公司所提不应支付马秀秀加班费问题，奔喜富公司未能举证证明发放的工资中包括加班费，故奔喜富公司所提加班费已在工资中发放的上诉理由，本院不予支持。一审法院判决奔喜富公司支付马秀秀加班费正确，本院予以维持。关于奔喜富公司所提经济补偿金年限问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”马秀秀于2019年1月4日被济南山安酒业有限公司安排到奔喜富公司工作，且未获得经济补偿金；奔喜富公司在2019年1月1日与马秀秀签订劳动合同，期限为2016年12月1日至2020年12月31日。马秀秀以奔喜富公司未及时足额支付劳动报酬为由与奔喜富公司解除劳动合同，要求经济补偿金年限合并计算，符合上述规定，一审法院判决奔喜富公司支付马秀秀3个月的经济补偿金正确，本院予以维持。综上所述，奔喜富公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东奔喜富酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二〇年九月八日法官助理 殷茜茜书 记 员 王 娜