河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）豫16民终3252号上诉人（原审原告）：孙勇，男，汉族，1973年11月13日生，住项城市。上诉人（原审原告）：李磊，男，汉族，1969年5月1日生，住项城市。委托诉讼代理人：孙勇，基本情况同上。被上诉人（原审被告）：刘国军，男，汉族，1961年12月8日生，住项城市。委托诉讼代理人：刘家志，河南圣凡律师事务所律师。上诉人孙勇、李磊因与被上诉人刘国军合伙协议纠纷一案，不服项城市人民法院（2020）豫1681民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙勇并作为上诉人李磊的委托诉讼代理人、被上诉人刘国军及其委托诉讼代理人刘家志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙勇、李磊上诉请求：1、依法撤销项城市人民法院(2020)豫1681民初887号判决书。2、本案一审诉讼费由刘国军承担。事实和理由：一、在本判决书第1页第13行，出现了“原告张东伟围绕诉讼向本院提出”一句话，孙勇、李磊不知道张东伟是谁，在本判决书开头中明确写着原告是孙勇、李磊，哪来的张东伟。二、本案中，孙勇、李磊提供了有工人签字的施工流水帐本，并且准备了由工人出庭作证，由于工人是泰安市本地人，又恰逢新冠肺炎疫情影响，工人害怕传染被隔离，无法到项城法院出庭作证；孙勇、李磊提出由项城法庭出面协调在泰山区法院让工人出庭作庭审笔录，被法院拒绝。在二审审理中，上诉人孙勇、李磊明确其上诉请求为：撤销一审判决，要求确认自2010年6月18日之后至2011年1月30号止，孙勇、李磊提交的有工人签字的工人施工流水账真实合法有效。刘国军辩称，其一、判决书上出现笔误,依据相关法律规定,在不影响实体和程序的情况下,法院可以采取裁定的方式予以补正。其二、从孙勇、李磊数次起诉书的请求内容相互排斥、相互矛盾的事实,从孙勇、李磊数次起诉、数次被法院驳回或者撤诉的事实，足以证明孙勇、李磊在故意混淆本案的事实,在故意虚假陈述;事实上,孙勇实际多占着高克胜给付的20000元合伙款。另外,本案虽经数次庭审,但由于孙勇控制着经合伙人共同签字确认的合伙账目拒不提交法庭,致使法庭无法查清本案事实。其三、孙勇、李磊称在一审有工人出庭作证,但在一审根本没有向法庭提交申请书,其在二审要求由项城法院出面协调在泰山区法院让工人出庭作庭审笔录,明显没有法律依据。(2020)豫1681民初887号民事判决认定事实清楚,证据确实充分,程序合法,适用法律正确,请依法维持一审判决。补充：在此期间的工人施工流水账三合伙人在泰安市向阳小区佳业宾馆算的有账对方持有，三人均签的有字，对方拿出来事实就清楚了。孙勇、李磊一审提交的账目是不真实的，三人算的有账。对没有刘国军签字的，刘国军不认可，因为刘国军就不知道这些事。孙勇、李磊向一审法院起诉请求：1、判令刘国军给孙勇、李磊做合伙清算；2、判令刘国军偿付孙勇、李磊与其合伙承包二期建造装修劳务工程应分得的利润67549.3元及利息（从2011年1月起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；3、判令刘国军偿还孙勇、李磊垫支的农民工工资84200.5元及被告借款3155.5元；4、判令刘国军按协议约定承担孙勇诉要工程款所产生的诉讼费9562元及差旅费28559.1元，记款193026元；5、本案诉讼费由刘国军承担。一审审理中，孙勇、李磊增加诉讼请求：1、判令刘国军偿付李磊垫支2万元；2、判令刘国军偿付孙勇支付的工人工资23208元；3、判令偿付2010年6月19日到7月20日之间垫付的农民工资及材料费等费用15634.5元。4、判令刘国军偿付李磊应分利润24500及利息；偿付孙勇应得利润36750元及利息（从2011年1月1日起至实际给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款基准利率计算。）一审法院认定事实：2010年6月6日，孙勇与刘国军两人合伙承包了由鲁业文转包的山东泰安市宝龙大酒店12-15层墙面及地面石材、马赛克、波打线等装修的劳务工程。刘国军负责协调关系、工地管理和记工、领取工程款；孙勇负责管帐，发农民工工资、购买施工工具等材料。2010年7月21日李磊入伙，三人约定孙勇与刘国军各分利润的37.5％，李磊分利润的25%。2010年8月5日，刘国军与转包方高克胜签订了承包泰安市宝龙大酒店9-11层墙面及地面石材、马赛克等装修的劳务工程。工程结束后，三人因合伙利润分配发生纠纷，刘国军称从高克胜处领款共计130000元（二期工程)，孙勇从高克胜处领款20000元，孙勇、李磊认为领款数额不实，双方协商不成，2013年2月，孙勇、李磊诉至一审法院。后双方就该工程款纠纷事宜于2013年8月13日达成协议：“孙勇、李磊撤回对刘国军的起诉；刘国军授权孙勇起诉两发包方索要拖欠的工程款，因此产生的诉讼费、差旅费等有关费用，有孙勇垫付，工程款要回后从中扣除;剩余的部分孙勇分其40%,李磊、刘国军各分其30%。”之后，孙勇经多次诉讼，虽然均予以撤诉，但确认了刘国军向高克胜出具收条共计157000元，认为刘国军对二期工程款少报3.5万元，虚报2.3万元，扣除刘国军按2013年8月13日的协议应分得利润30%的部分，刘国军多占孙勇、李磊应分得两期工程款的利润为40600元。且刘国军隐瞒其事实真相，造成孙勇、李磊多次诉讼和长期奔波要帐，所产生的诉讼费用及差旅费用也应由刘国军承担，为此，孙勇、李磊诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.孙勇、李磊、刘国军合伙关系是否进行清算，双方于2013年8月13日达成的协议书能否作为双方合伙关系清算的依据；2.孙勇、李磊诉请数额能否作为合伙利润进行分配。本案应为合伙协议纠纷，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。2013年8月13日的协议是在孙勇、李磊与刘国军对工程款的数量产生争议的情况下达成的，并没有约定对协议签订之前的账目如何清算，协议第四条约定：“如果此案起诉不成，孙勇所花费的费用，由孙勇本人承担，不得让李磊、刘国军二人承担。三人合伙关系终止，无其他纠纷。”其中约定的“三人合伙终止”的前提是“此案起诉不成”，虽然实际上孙勇并未能索要回工程款，但是并不能简单的认定合伙关系就终止，双方无其他纠纷了。孙勇起诉不成，与刘国军只认可收到工程款130000元有一定关联性。但即使当时刘国军认可为高克胜出具了157000元的收条，是否就一定不会有后续孙勇多次诉讼了？显然不是绝对，因为157000元与孙勇、李磊第一次诉请的高克胜的按196890元算账仍有不少差距，且双方对合伙承包的由鲁业文转包工程的工程款总额也有纠纷，对协议签订时对孙勇是否认可领取20000元，该20000元是否包含在刘国军向高克胜出具的157000元收条之内仍有争议，双方仍需要确认或经诉讼确认全部工程款的数额。因此，该协议并不能作为孙勇、李磊与刘国军合伙清算的依据。关于孙勇、李磊诉请数额能否作为合伙利润进行分配的问题，合伙财产包括合伙人的出资、合伙经营期间积累的财产。在合伙终止时，返还合伙人的出资后还有盈余的，即可分配给全体合伙人。作为个人合伙，《民法通则》未对个人合伙的终止结算义务加以规定，合伙清算也非诉讼的前置程序，所以，合伙协议未经清算不影响孙勇、李磊的诉权。本案孙勇、李磊请求分配利润58000元，实际应为27000元（157000-130000),该款只是双方合伙承包的二期工程的一部分工程款，在双方合伙未经清算的情况下，不能直接认定为双方的合伙利润进行分配。若要分配合伙利润，则需查清双方合伙全部财产，理清债权债务，返还出资后有盈余的，即可进行分配。虽因双方合伙协议账目不清、清算陷入僵局，孙勇作为合伙管帐人员，在双方合伙收入确定的情况下（两期工程总工程款），可以也有能力提供合伙账目记录以查清合伙财产。如对账目产生争议，可进行审计或会计核算清理账目或进行鉴定，即使不能理清，也可以采用《民诉法》“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，对账目清楚的部分，比如合伙人的出资、购置的固定财产、机器设备等的折价收益，均可按照合伙协议的约定或合伙人的出资比例先行确定该部分合伙财产的清算分割问题。综上所述，因孙勇、李磊未提供合伙帐目及其他相关联证据，刘国军出具的工程款清单中的款项是否全部交付给孙磊双方亦有争议，一审法院对孙勇、李磊、刘国军合伙期间的出资、收入、支出等均无法查清，在李磊已抽回资金20000元及利润5000元的情况下，孙勇及刘国军的出资是否返还，是否有利润等也均无法查清。在此基础上，孙勇、李磊诉请作为合伙利润分配涉案工程款，缺乏证据及法律依据。故对孙勇、李磊按合伙利润进行分配的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。孙勇、李磊可以提供相应证据，另行主张对合伙财产进行清算，对孙勇、李磊诉请中的诉讼费、差旅费等费用一并处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回孙勇、李磊的诉讼请求。案件受理费595元，由孙勇、李磊负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。上诉人孙勇、李磊申请证人贾某出庭作证。证明目的：孙勇、李磊在一审举证的对方不认可的自2010年6月18日之后至2011年1月30号止的有工人签字的流水账是真实的。上诉人孙勇、李磊质证意见：证人所述基本属实，但是因为前两年患过脑梗，有一处说的不属实，就是工资一个月一清，事实上是一周一清。被上诉人刘国军质证意见：证人说的贴砖程序不对，贴的砖也不对，事实上贴的是大理石石材，所贴的石材并不是涂抹灰膏之后就贴上的，而是按照顺序号排列贴上去的。发的工资是一周准时发一次，而不是证人说的一月一清。综合以上，可以看出证人没有在孙勇、李磊、刘国军合伙的工地干过活。对当事人二审争议的该事实，本院认定如下：该证人证言尚不能达到上诉人孙勇、李磊的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人孙勇、李磊上诉请求的撤销一审判决，要求确认自2010年6月18日之后至2011年1月30号止，孙勇、李磊提交的有工人签字的工人施工流水账真实合法有效问题。经审查：1、上诉人孙勇、李磊作为本案的一审原告，在二审审理中明确了其上诉请求。该上诉请求与其一审审理中的诉讼请求并不一致；2、就上诉人孙勇、李磊的上诉请求，被上诉人刘国军的意见为：在此期间的工人施工流水账三合伙人在泰安市向阳小区佳业宾馆算的有账对方持有，三人均签的有字，对方拿出来事实就清楚了。孙勇、李磊一审提交的账目是不真实的，三人算的有账。对没有刘国军签字的，刘国军不认可，因为刘国军就不知道这些事。可以认定，双方就此期间的账目存在争议；3、以现有证据并不足以认定该期间的上诉人孙勇、李磊主张的工人施工流水账真实合法有效；4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”。本案中，上诉人孙勇、李磊并未能尽到举证责任，其依法应当承担举证不力的不利后果。综上所述，孙勇、李磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1190元，由孙勇、李磊负担。本判决为终审判决。审判长  朱新章审判员  沈华秋审判员  曹春萍二〇二〇年九月八日法官助理何琼琼书记员马俊婷