湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9445号上诉人（原审被告）：盛雄辉，男，1964年11月2日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：陈勇，湖南人和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈建国，男，1967年10月29日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：戴裕云，湖南君卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智，湖南君卓律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：郭意佳，女，汉族，1972年8月28日出生，汉族，住湖南省长沙县。上诉人盛雄辉因与被上诉人陈建国、郭意佳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛雄辉上诉请求：1、依法撤销（2020）湘0121民初53号判决书，依法改判郭意佳对陈建国所受的损害承担相应责任。2、依法改判上诉人不承担湖南豪嘉司法鉴定所鉴定费1500元，由被上诉人承担。3、请求一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2018年，郭意佳在位于长沙县自家的自留地里建猪圈，由盛雄辉、陈建国等人负责施工，给郭意佳提供劳务，陈建国在猪圈墙面施工时不慎从高处跌落地面受伤，后经鉴定为十级伤残，一审法院判决盛雄辉承担80％的责任，陈建国承担20％的责任，郭意佳作为第三人，不承担责任。上诉人不服以上判决，上诉请求人民法院依法改判第三人郭意佳承担相应赔偿责任。一、郭意佳与盛雄辉之间没有合同确定承包关系，一审法院认定盛雄辉与郭意佳属承揽关系缺乏依据，郭意佳在建房时不签合同明确施工责任，出现人身损害事件后又不积极筹钱对伤者进行治疗，不闻不问，本身就存在过错。二、即使双方存在承包关系，陈建国不管为谁做事，郭意佳都存在过失，应当承担相应赔偿责任。郭意佳过失如下：1、郭意佳和盛雄辉同住一个村，二家相距不足千米，明知盛雄辉不具备建筑施工资质和安全生产条件，在以前的施工中还发生过致人死亡的安全事故，仍将自家建猪圈的工程交给盛雄辉施工；依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，郭意佳将猪圈施工交给明知没有施工资质，在这之前还多次发生安全事故的盛雄辉施工，郭意佳没有尽到审慎的义务，应当对陈建国因此所受损害承担相应赔偿责任；2、根据郭意佳猪圈现场拍摄的实景照片显示，郭意佳建猪圈，使用空心水泥砖砌承重墙，严重违反建筑施工安全规范，是导致本次事故的重要原因，水泥砖中间空心，承重能力弱，容易发生垮塌，墙面缺少立足点，容易发生事故，是建筑领域禁止作为承重墙使用的材料。郭意佳为了节约成本，无视安全，违规使用空心水泥砖作为承重墙的承重材料，是导致陈建国从施工墙面跌落的主要原因。3、郭意佳建的猪圈是违章建筑，没有办理建房证，没有通过政府的审批，建成不久即被人民政府责令拆除。（附被政府拆除后的猪圈现场照片）。郭意佳发包猪圈存在以上三项过失，没有尽到审慎的义务，应当对陈建国所受损害承担相应赔偿责任。三、2019年3月1日，陈建国自行委托湖南豪嘉司法鉴定所出具司法鉴定意见书，由于使用标准错误，鉴定结果与实际伤情严重不相符。陈建国对鉴定结果提出异议后，二审法院采纳，依法将案件发回重审，后双方共同约定中南大学湘雅二医院司法鉴定中心重新鉴定，经长沙县人民法院委托，重新鉴定结果双方都认可，被人民法院采纳作为本次判决的依据，该次鉴定费用盛雄辉已经支付；但是针对第一次司法鉴定费用和结果，属于陈建国单方委托，没有上诉人同意或人民法院委托，而且鉴定结果错误而被长沙市中级人民法院否决，导致案件发回重审，该司法鉴定的程序和结果都错误，其鉴定结果没有任何作用，其鉴定因系陈建国私自委托，违背程序，鉴定费用应当由陈建国自己承担。鉴于一审判决没有要求郭意佳承担任何责任，导致上诉人承担了超出自己应当承担的责任；加之陈建国第一次司法鉴定的程序和结果都错误，皆因陈建国私自单方委托所造成，费用应当由陈建国自行承担，请求二审法院依法改判2020湘0121民初53号判决，重新划定赔偿责任金额及鉴定、诉讼费用，支持上诉人的诉讼请求。陈建国辩称，一、一审判决，虽认定陈建国承担20%的责任，但我认为一审判决客观公正，适用法律得当，愿意接受判决内容，故该判决应当予以维持。二、陈建国所交纳的1,500元鉴定费与盛雄辉所交纳的费用，共同作为本案的损失，且按一定的比例进行了分摊，其符合法律规定，不应再单独将陈建国所交纳的鉴定费由陈建国承担，故一审对鉴定费的分摊也是符合法律规定的。综上所述，请求法庭依法维持一审判决的判决内容。驳回上诉人的诉讼请求。郭意佳未到庭，也未提交书面答辩意见。陈建国向一审法院起诉请求：1、判令盛雄辉赔偿陈建国因本次事故所造成的各项损失共计151505.5元；2、盛雄辉承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、各方当事人无争议的事实1、郭意佳将自家猪舍自建工程（一层，约3米高）发包给盛雄辉，盛雄辉雇请陈建国在工地从事泥工工作。2017年10月10日上午十点左右，陈建国在涉案工地，站在屋架上准备放栋棱时，因屋架翻倒致其摔下，导致受伤。事发时，陈建国未佩戴安全帽，涉案工地亦未设置防护措施。2、事发后，陈建国被送往浏阳市骨伤科医院先后住院治疗共计26天（15天＋11天），花费医疗费用共13336.14元，该费用均由盛雄辉支付。3、经陈建国自行委托，2019年3月1日，湖南豪嘉司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见归纳为：被鉴定人陈建国构成捌级伤残，误工期180日，护理期90日，营养期90日。在盛雄辉对陈建国的上述伤残等级鉴定意见提出异议后，双方共同选择中南大学湘雅二医院司法鉴定中心为鉴定机构，经一审法院委托鉴定后，该鉴定中心于2020年4月24日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈建国本次损伤评定为十级伤残，目前无特殊治疗；护理期评定为90日，营养期评定为90日。4、陈建国受伤后，经当地组织调解，盛雄辉又向陈建国支付了5000元。5、陈建国向湖南豪嘉司法鉴定所支付了鉴定费1500元，盛雄辉湘雅二医院司法鉴定中心支付了鉴定费2280元。6、陈建国的被扶养人为其母亲杨淑娥（1945年4月6日出生），杨淑娥共育有包括陈建国在内的三个子女。7、庭审中，郭意佳称盛雄辉常年从事承包当地建房施工包工头的工作，盛雄辉对此未提出异议。二、各方当事人有争议的事实1、本案中盛雄辉与郭意佳之间成立何种民事法律关系。陈建国和郭意佳均主张郭意佳将房屋建设工程发包给盛雄辉进行施工，故双方之间成立承包合同关系；盛雄辉则主张其与陈建国等人均系受郭意佳雇佣为其建房；一审法院认为，盛雄辉提供的结算单明确写有：“猪栏屋262个平方，每平方263元，共计69169元”等内容，符合承揽合同法律关系的基本特征，且盛雄辉在原审上诉状中已明确称其于2017年10月承包郭意佳猪舍工程，故一审法院综合认定郭意佳与盛雄辉之间在本案中系承揽合同关系。2、陈建国因伤所致部分损失的具体金额（1）住院伙食补助费，陈建国主张2600元；盛雄辉认为主张过高，一审法院认为，参照长沙市国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准，并结合长沙县人均消费水平等因素，酌情认定住院伙食补助费的计算标准为60元／天，故住院伙食补助费为1560元（60元／天×26天）。（2）误工费，陈建国主张28515.5元；一审法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。涉案鉴定意见认定误工时间为180日，现陈建国并未提交相关证据证明其收入状况，但考虑其误工损失确实存在，故一审法院参照上一年度年湖南省农、林、牧、渔从业人员年平均工资54272元／年计算，故误工费为26764.27元（54272元／年÷365日×180日）。（3）关于护理费，陈建国主张16475元，一审法院予以认定。（4）残疾赔偿金，陈建国主张79648元（39842元／年年×20年×0.1），盛雄辉认为应当按农村标准计算；一审法院结合陈建国的经常居住地为农村的客观事实，参照其构成十级伤残的鉴定意见，计算为27938元（13969元／年×20年×0.1）。（5）被扶养人生活费，陈建国主张6731元；盛雄辉认为应当按农村标准计算；一审法院认为，陈建国及其被扶养人居住地为农村，应当按农村居民人均年生活消费支出标准计算，故其被扶养人生活费为2793.8元（13969元／年×6年×0.1÷3）。（6）精神损害抚慰金，陈建国主张5000元，一审法院予以认定。（7）交通费，陈建国主张2000元，但未提供相应票据；盛雄辉认为应当以实际产生和发票上的金额为准；一审法院认为，陈建国虽未提供交通费票据，考虑到其治疗和鉴定等必然会产生交通费用，故一审法院酌定交通费1500元。综合以上无异议的赔偿项目以及一审法院依法认定的赔偿项目，陈建国因伤所致各项损失共计99147.21元（含盛雄辉在本案中所交鉴定费2280元）。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。1、就本案事故过错责任大小问题，一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，本案中，盛雄辉雇请陈建国在工地从事泥工工作，双方已形成了个人劳务关系，陈建国在从事雇佣活动中遭受人身损害，故盛雄辉作为雇主应当承担赔偿责任。因陈建国施工过程中，亦未尽到谨慎施工的注意义务，亦应自行承担部分后果。一审法院认定，盛雄辉承担事故80％的过错责任，陈建国承担事故20％的过错责任。故陈建国的上述损失99147.21元，由盛雄辉承担79317.77元（99147.21元×80％），其余损失由陈建国自负。鉴于盛雄辉已赔偿20616.14元，还应赔偿58701.63元；2、本案中，第三人郭意佳所建猪舍为农村一层的自用建筑，对于此类房屋建筑，并无相关法律、法规以及规章要求建房人员必须具有相关资质并办理审批手续，第三人郭意佳作为业主，将本案工程发包给具有多年建房经验的盛雄辉并无不当，不存在选任、定作、指示方面的过失，其对陈建国在从事雇佣活动中所受损害不应承担赔偿责任，故盛雄辉主张第三人郭意佳存在选任过失，应当承担相应赔偿责任的请求，一审法院不予支持。判决如下：一、限盛雄辉于本判决生效后十日内赔偿陈建国损失58701.63元；二、驳回陈建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由陈建国负担450元，盛雄辉负担600元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：郭意佳在本案中是否应当承担赔偿责任。本案中，盛雄辉提供的结算单明载明：“猪栏屋262个平方，每平方263元，共计69169元”，实际施工过程中，盛雄辉雇请了相关人员进行施工，包括盛雄辉在内的所有施工人员并非由郭意佳进行管理，工程款最终按结算单载明的费用由郭意佳支付给盛雄辉，郭意佳与盛雄辉之间成立承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，郭意佳对定作、指示、选人均不存在过失，不应承担赔偿责任。盛雄辉主张郭意佳存在三点过失：1、郭意佳明知盛雄辉无施工资质。2、郭意佳违规使用空心水泥砖作为承重墙的承重材料是导致陈建国受伤的主要原因。3、郭意佳建的猪圈是违章建筑。本院认为，关于第一点资质问题，郭意佳所建猪舍为农村一层的自用建筑，法律法规并未要求相关资质，一审法院已作详细阐明，本院不再赘述。关于第二点材料问题，陈建国是站在屋架上准备放栋棱时，因屋架翻倒置其摔下受伤，与承重墙无关，也跟承重墙材料无关。关于第三点违章建筑问题，属于建设管理部门处理的范畴，与本案的案情无关。故盛雄辉上述主张没有法律与事实依据，本院不予采纳。另，陈建国因本次事故受伤，其自行委托鉴定花费的1500元，属于合理损失的范畴，该费用应计入陈建国的总损失，由陈建国、盛雄辉按照各自的责任比例分担。综上所述，陈建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由盛雄辉负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  常晓华二〇二〇年九月二十八日法官助理何麟书记员詹毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。