文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终913号上诉人（原审原告）：舒泽明，男，1967年8月25日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：但盛刚，重庆洪宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：周新全，上海段和段（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市顺扬房地产开发有限公司，住所地重庆市丰都县。法定代表人：林敏，董事长。委托诉讼代理人：郎娟，重庆天宇三星律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡昌鑫，重庆天宇三星律师事务所律师。原审第三人：孙永红，男，1969年9月3日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：徐洪文，重庆东龙律师事务所律师。上诉人舒泽明因与被上诉人重庆市顺扬房地产开发有限公司（以下简称顺扬房产公司）、原审第三人孙永红房屋买卖合同纠纷一案，不服丰都县人民法院（2020）渝0230民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。舒泽明上诉请求：撤销原判决，改判确认《商铺买卖认购合同》无效，由顺扬房产公司退还舒泽明定金300万元及利息并赔偿其损失11万元，同时承担已付定金300万元一倍的赔偿责任。事实和理由：1.最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”即只要具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，而不是具备该条的全部内容才能认定为商品房买卖合同。根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条之规定，本案的《商铺买卖认购合同》中包括了当事人名称、商品房基本状况、销售方式、价款及支付方式、面积及差异处理、装修、违约责任、诉讼管辖，具备了《城市房地产开发经营管理条例》和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的商品销售的内容，且双方已实际履行，应认定为商品房买卖合同。由于案涉《商铺买卖认购合同》违反《重庆市国土房管局关于未取得商品房预售许可的项目严禁“放号”并收取有关费用的通知》第一条的规定及《城市房地产管理法》第四十五条第一款的规定，且顺扬房产公司在本案起诉前未取得商品房预售许可证，故案涉合同应属无效。2.孙永红不是案涉合同的合同主体。虽然顺扬房产公司持有的案涉合同中有孙永红的名字，但一审已查明是舒泽明在顺扬房产公司签订后由顺扬房产公司允许孙永红添加的，与孙永红持有的案涉合同不一致，因此本案处理的依据应以舒泽明持有的案涉合同为准。顺扬房产公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.案涉合同虽然约定了房屋的基本情况和总价款等条件，但是尚不具备《商品房销售管理办法》第16条第5项-第10项主要事项，不具备买卖合同的条件。2.一审将第三人作为案件的第三人参加诉讼是正确的。3.双方签订的合同性质应认定为预约合同，未取得预售许可证签订的预约合同是有效的，并且舒泽明在签订合同时也知晓顺扬房产公司尚未取得商品房预售许可证明。4.预售许可证因疫情原因一直未能办理下来，预售许可证在二审中已经办下，希望舒泽明继续履行合同。孙永红述称，舒泽明与其是合伙关系，我向案外人借款并直接打入顺扬房产公司法人的账户，缴纳案涉房屋定金。案涉房屋是我与舒泽明共同购买的，请求驳回舒泽明的上诉请求，以保护孙永红的合法利益。舒泽明向一审法院起诉请求：1.依法确认2019年10月22日双方签订的《商铺买卖认购合同》无效；2.判决顺扬房产公司退还舒泽明支付的定金300万元及利息（自2019年12月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率以尚欠本金为基数计算至付清时止）并赔偿舒泽明损失11万元及承担已付定金300万元一倍的赔偿责任；3.由顺扬房产公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年10月22日，顺扬房产公司（甲方）与舒泽明（乙方）签订《商铺买卖认购合同》约定：乙方购买甲方坐落于丰都县三合街道龙城大道XXX号“XXXX”项目XX-X号楼的一层商铺“外门面”274.12㎡、内门面及摊位区域（详见本合同附件一、二）共计5240.61㎡，上述面积为甲方暂测，以房地产产权登记面积为准；价格按建筑面积计算，“外门面”为11000元/平方米，“内门面”及“摊位区域”为6450元/平方米，最终销售总价以上述门市的产权终测面积×销售单价确定。付款方式：采用首付分期付款并结合银行按揭方式；签订本认购合同当日，乙方向甲方支付定金300万元，甲方取得预售许可证之日起计算时间，乙方须在15日内向甲方支付足本认购合同总价款的50%，乙方支付50%后才能办理银行按揭手续，完善后乙方已付定金、装修保证金转为购房款，并签订正式《重庆市商品房买卖合同》。乙方未按前述约定按期付款延迟超过10天时，乙方已支付的定金300万元甲方有权不予退还且可重新销售；甲方需在乙方装修时满足水电到达施工现场并协调相关部门配合，甲方协调不到位则应承担资金利息；本认购书一式肆份，各执两份，凭此认购合同签订《重庆市商品房买卖合同》并与之具有同等法律效力。双方另约定合同签署主体及相应信息变更通知、合同生效条件（双方签署生效）、预留车位、两年物管费免除、争议解决等事项。同年11月27日、12月24日，舒泽明支付定金255万元。同年12月6日，孙永红联系隆永明向顺扬房产公司的法定代表人林敏转账20万元，隆永明再联系隆仕伟之前妻湛春红（湛春红到庭作证时称与隆仕伟已离婚），由湛春红向林敏转账25万元；同月9日，舒泽明（甲方）与隆仕伟（乙方）签订协议书约定乙方自愿投入65万元到XXXX菜市场项目部，甲方同意将其所有的XXXXX-X（门面、摊位）61号作抵押，此摊位价值140万元，乙方如长期投资，则签订10年租赁合同，每年租金为年利率/140万×4.5%；隆永明在庭审中到庭证实其系给孙永红借钱，后为了保障款项偿还，遂让隆仕伟与舒泽明签订了前述协议书。同年11月27日、12月24日，顺扬房产公司出具收据载明收到舒泽明200万元、100万元。上述款项支付后，舒泽明与孙永红前往顺扬房产公司并在该公司所持的《商铺买卖认购合同》乙方处加了孙永红的名字。2020年1月21日，舒泽明出具委托书载明：兹将我舒泽明与孙永红合伙签订的XXXX菜市场项目，现将全部股权转与孙永红经营，自行承担债权债务，半年内支付我的投资一百七十五万元，成立的重庆梧崧商贸有限公司法人在10个工作日内转与孙永红，由孙永红承担公司的一切经营债权债务。在庭审中，孙永红陈述其与舒泽明一直系合伙关系，但双方并未约定出资比例及其他合伙事项，合同加名及委托书出具行为均系舒泽明自愿所为，且该委托书是舒泽明写好后再抄了一遍；舒泽明陈述其从未与孙永红合伙，孙永红称开发商相信他故要求在合同上加名，其后又称预售许可证将办理完毕，故写好委托书让舒泽明抄写后由孙永红想办法与开发商协商，后孙永红说开发商不认可委托书，舒泽明要求返还委托书，但孙永红陈述已销毁，遂未在意，后于3月份处分门面时无人认可就向法院提起诉讼；顺扬房产公司陈述先是与舒泽明协商合同事宜，后孙永红经舒泽明介绍也来协商，签订合同时舒泽明陈述系其独立购买，商品房预售许可证因疫情防控影响尚未办理完毕。另查明，舒泽明于2019年12月下旬将65号门面出售给胡方云、将63号门面出售给谭维、将60号门面出售给郑江英，舒泽明称已于2020年4月将胡方云、谭维所交购房款退还并另行支付利息11万元。孙永红于2020年1月21日起对外出售门面并收取定金。2020年4月7日，孙永红向舒泽明转账95万元。还查明，舒泽明在本案审理过程中申请诉讼保全要求冻结顺扬房产公司存款500万元，其支付保全费5000元。一审法院认为，本案的争议焦点为案涉合同的效力。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”从双方签订的合同内容来看，各方均知晓顺扬房产公司并未取得商品房预售许可证且并未约定《商品房销售管理办法》第十六条的规定的第（五）、（六）、（七）、（八）、（九）、（十）等主要事项，故该合同不应直接认定为商品房买卖合同，舒泽明不能以案涉合同系商品房买卖合同来请求确认无效并以此为据主张其余诉讼请求，对于舒泽明的所有诉讼主张，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：驳回舒泽明的诉讼请求。案件受理费54920元，减半收取27460元；保全费5000元，由舒泽明负担。本院二审期间，顺扬房产公司提交了证据：银行流水；录音光盘和录音译本；预售许可证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审另查明，顺扬房产公司已于2020年8月5日取得了坐落于丰都县三合街道龙城大道XXX-XXX号“XXXX”项目11幢的商品房预售许可证。二审审理查明的其他事实与一审相同。本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审争议焦点为：本案中的《商铺买卖认购合同》是否有效。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”首先，从双方签订的合同内容来看，该合同并未对交付使用条件及日期；装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；公共配套建筑的产权归属等主要事项进行约定，因此案涉《商铺买卖认购合同》并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的“商品房买卖合同的主要内容”。其次，案涉《商铺买卖认购合同》约定在签订本认购合同当日，舒泽明向顺扬房产公司支付定金300万元，并在顺扬房产公司取得预售许可证之日起计算时间，舒泽明须在15日内向顺扬房产公司支付足本认购合同总价款的50%，舒泽明支付50%后才能办理银行按揭手续，手续完善后舒泽明已付定金、装修保证金转为购房款，并签订正式《重庆市商品房买卖合同》。可见，舒泽明缴纳的300万元系定金性质，在签订正式商品房买卖合同之前不属于购房款。最后，根据案涉《商铺买卖认购合同》的内容，可知双方在签署合同时均已知晓顺扬房产公司尚未取得商品房预售许可证。综上，本案中的《商铺买卖认购合同》性质应为预约合同，不存在无效情形，因此一审法院的处理并无不当。综上所述，上诉人舒泽明的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54920元，由舒泽明负担。本判决为终审判决。审 判 长 陶米玲审 判 员 陈胜友审 判 员 张 斌二〇二〇年九月四日法官助理 尚 豪书 记 员 余婷婷