浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0602民初1668号原告：杭州恒典建筑劳务有限公司，住所地杭州市江干区彭埠镇云峰社区车站南路16-18号382室。法定代表人：季承贤。委托诉讼代理人：范慧慧，浙江宝道律师事务所律师。被告：曹伏保，男，1971年6月24日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：柳立中、丁祥锋，浙江震天律师事务所律师。原告杭州恒典建筑劳务有限公司（以下简称恒典公司）与被告曹伏保建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年3月23日立案受理，依法适用简易程序，后转为普通程序，先后于2020年5月15日、9月22日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人范慧慧，被告委托诉讼代理人柳立中到庭参加诉讼；被告委托诉讼代理人丁祥锋参加第二次庭审。本案现已审理终结。原告恒典公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还给原告工程款计人民币745077.66元，并支付自起诉日起至款清日止的利息损失（利率按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）；2.诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，原告对第一项诉请中利息计算标准变更按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。事实和理由：2018年1月5日，原、被告签订《建设工程施工劳务分包协议》一份，约定由原告将位于绍兴袍江工业区马海片30-2号地块的浙江启迪印染有限公司（以下简称启迪公司）新建厂房一、综合楼工程中的泥工工程发包给被告施工，协议对各自的权利义务事项均作了约定。协议签订后，被告进场施工，但在施工过程中并未按照协议的约定全面履行义务。后被告又擅自停工并撤离工地。经原、被告对账确认，截止起诉日止，原告已支付给被告工程款1336570元，扣除被告未作的工程量造价、修补费用、材料浪费罚款等费用，扣减后原告实际多支付给被告工程款745077.66元，该款项理应由被告返还给原告。被告曹伏保辩称：案涉工程双方已于2019年9月份进行了结算，双方对工程款的支付已经没有其他的纠纷了，目前原告还应支付部分工程款，还有质保金扣在原告处，根本不存在错误结算要加以扣除返还的事实，请求驳回原告全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交：证据1.建设工程施工劳务分包协议1份，要求证明2018年1月5日，双方签订协议，约定原告将案涉工程中的泥工工程发包给被告施工，协议对双方的权利义务均做了约定。被告质证认为证据本身的真实性、关联性、客观性均没有异议，但协议中明确了采用包清工，并且是按照单价固定的方式进行结算。证据2.证明、附件清单各1份，要求证明被告在施工期间并没有按照图纸全面施工，存在拖延工期，未做部分以及修补的工程都是由启迪公司找人施工，未施工的工程量依法应当在总工程量中予以扣减，经计算合计是56389元。被告质证认为证据三性均有异议，形式上没有相关主管人员签字，没有具体落款时间，而且与事实不符，启迪公司、元恒公司与原告均存在利害关系，特别是元恒公司与原告关系更为紧密，实际都由陶长江作为代理人。证据3.启迪印染工地泥工结算单、工程量扣减表各1份，要求证明2019年9月11日，各方对被告承包的泥工工程进行了结算，结算当天被告并没有全面进行泥工工程的施工，计算方式暂时按照合同约定的总面积进行计算，到2019年9月11日为止，可以确定未做部分工程造价是976582.26元，不能确定的工程造价在该结算单备注的三点中已予以确认；经计算，最终除了结算单已确认的未做工程，按图纸未做部分715376.37元屋顶花架工程最终被告也是未做，故在结算单中应进一步扣除该工程价款；总价2777600元－已付1336570元－2019年9月11日签订结算单时已经确定的未做部分工程造价976582.26元－总工程款10%维修金277760元－结算单备注第一点的修补点工工资56389元－结算单备注第二点的图纸未做部分屋顶花架715376.37元－材料浪费罚款160000元＝负745077.66元；说明一下，泥工结算单中的总计金额196687.74元是笔误，实际应为186687.74元。被告质证认为结算单本身真实性没有异议，这里就有陶长江作为代表签字，元恒公司也敲章，原告说在总计加加减减上计算错误多了1万元，被告是认可的，可以进行修正的，“注”的内容是对整个工程结算进行的说明，为什么哪些要扣，按照怎样的方法扣，扣除的依据是什么，结算单是工程完工后最终进行结算，扣减部分应以双方自愿结算为准，该结算单中有三方签字，协议中所写扣除的5、6、7项就是根据点工工资算出来的，当时原告方写好了，被告理解就是这样；备注中的第三点被告给元恒公司所做的点工，因为结算单是原、被告之间的结算，所以在这个结算单中没有结算进去。工程量扣减表真实性有异议，元恒公司与原告有利害关系，与本案无关。原告补充意见认为结算单不是在双方和平情况下签订的，被告认为原告欠钱，当时已经拖欠民工工资了，到劳动监察部门投诉，原告被叫去了，谈的过程中对方提出要工程结算，迫于无奈原告说结算就结算吧，结算单是有劳动监察部门参与的。证据4.抬头为“曹伏宝”的书面说明1份，要求证明对2019年9月11日中备注的三个项目金额进行了确定，其中修补点工工资是56389元，图纸未做部分屋顶花架是715376.37元，材料浪费罚款160000元，总的进行加减之后，最终原告多付745077.66元；71万多是两个屋顶花架的工程造价，厂房一和综合楼上面都有屋顶花架，两个都没有做，当时图纸设计是有的。被告质证认为证据真实性、关联性均有异议，元恒公司跟原告之间存在利害关系，同时与结算单相矛盾，元恒公司当时也是作为证明人来进行证明的，内容与结算单存在矛盾，说明中没有对应的时间，也没有相应经办人的签字。证据5.安全生产违约处罚通知单2份，要求证明16万元罚款根据协议应由被告承担；工程发包方是启迪公司，总包是浙江元恒建设有限公司（以下简称元恒公司），元恒公司又转包给原告，原告又把泥工部分劳务分包给被告。被告质证认为从记载内容看盖了元恒公司的章，签字都是陶长江，都显示陶长江是元恒公司的项目领导，结算时又代表原告进行结算，所以被告认为可以证明元恒公司与原告存在利害关系，而且是有紧密的关联关系，对证据三性均有异议，实际上是元恒公司自行制作的，没有其他依据，元恒公司与本案也有利害关系，其证据没有证明力；另外，元恒公司、陶长江从落款2018年12月30日和2018年6月8日看，都发生在双方结算单之前，陶长江签字盖章时该扣的扣，为什么漏了这两份，进一步证明这两份处罚通知单是虚假的。被告提交：证据6.补充协议、银行交易明细各1份，要求证明结算单中的预算就是补充协议中达成的价款，双方进行结算的时候，正是按照补充协议的约定进行扣减，包括由点工做的，要扣除的；当时的一口价33万就是厂房一屋面所有工程标高23.68米以上的剔除，补充协议上的价格就是结算单上未做部分的价款，标高23.68米以上的部分就是原告所称的厂房一的屋顶花架部分；结算单签订当天，原告支付了3万元，该3万元在结算单已付工程款里不包括，应扣掉，还欠付15万多，加10%维修金；庭前被告提交的结算单与原告的一致，就是元恒公司没有盖章的，原告的那份元恒公司是有盖章的，证明人陈俊杰应当是元恒公司的员工。原告质证认为补充协议中的全部一口价33万元指的是厂房一屋面中的工程，而屋面工程与屋顶花架是两个不同的工程名称，故不包含屋顶花架，因此，结算单中扣除未做部分的第一项厂房屋面是不包括屋顶花架工程的。银行交易明细真实性没有异议，9月11日协议当天付的，协议之后没付过钱；第2次庭审中，原告补充质证认为3万元系被告向原告项目负责人陶长江的借款，并非是原告欠被告工程款应支付的款项，这一点可以印证原告不欠被告款项，如果存在欠付款项的话，被告应出具收条而不需要向原告借款，因此被告该证据不能证明其所要证明的待证事实。原告补充提交：证据7.证明1份，要求证明在第一次庭审中原告方提供的有该两公司加盖印章的一份证明上的印章确实系两公司加盖。被告质证认为形式上看不符合证据规则的规定，没有任何负责人或具体经办人的签名。两公司之间本身与本案原告具有利害关系，特别是实际的工地负责人陶长江挂靠元恒公司，又是作为原告代表经办人签署相关文件，两个公司之间有利害关系。所以我们对真实性有异议，而且是事后出具的，不能以此来否定前面的结算单，因此该证明本身没有任何证明效力。证据8.借条1份，要求证明被告上次庭审中提供的建设银行交易明细中的一笔3万元，被告认为系原告支付给被告的工程款，并不属实，该3万元是基于被告因在2019年9月11日无法支付民工工资缺少资金，在孙端镇政府里面劳动监察大队的见证下向原告项目负责人陶长江借款3万元，那时因陶长江没有支付宝，用其工作人员陈俊杰的支付宝借3万元。如涉案款项系原告尚欠被告的话，那么根本不需要由被告向原告借款，而应当是原告本应支付工程款，所以说被告所提供的转账凭证是借款而不是支付工程款，同时也印证涉案款项确实存在原告多支付的事实，如果被告观点成立，被告收取款项后应出具收条而不是借条。被告质证认为本身真实性无异议，该笔款项实际上对应的就是被告转账记录中陈俊杰转的3万元，借条注明了是工地名称，恰恰说明是工程借支款，所以才有借条的出具，但不能证明原告所要证明的是多付款项的事实，而且被告以前领取的工程款大多数都是出具借条给原告，都是以借支的形式领取工程款的。证据9.图纸5份，要求证明根据施工图纸记载，原来的施工图纸是有屋顶花架的，图纸也能反映厂房屋面和屋顶花架是两个不同名称，实际施工中屋顶花架没做，现在现场都可以看出；在双方签订的协议中包括结算中，仅仅是厂房的屋面，不包括屋顶花架，本来就没做；每一个厂房都有屋顶花架，原告主张有厂房一和综合楼两个屋顶花架要做，图纸上面设计是有的，在建筑上屋顶花架就是屋顶花架，屋面工程就是屋面工程。被告质证认为图纸本身真实性无异议，但不能达到原告所要证明的目的，该几份图纸反映的是厂房一的情况，只是厂房一的图纸，同时该图纸恰恰反映屋顶花架是在23.68米以上的部分，与本案无关。证据10.本院根据原告申请，向越城区劳动保障监察大队调取陶长江调查（询问）笔录1份。原告质证认为笔录真实性无异议，从该份笔录中也能够反映原告工地的经办人陶长江也讲到存在超额支付的这一现象，但要说明一下，在陶长江做笔录的同时，被告也是做过笔录的，而且原告提供的启迪印染工地泥工结算单也是由笔录中的询问人王炳和傅岳超的电脑打印出来后签名的，该份笔录的前提条件也是基于被告承包之后拖欠民工工资，民工到劳动监察大队投诉反映，后因监察大队工作人员了解到涉案工程是原告方转包给被告的，所以之后再打电话给原告及其他相关工地经办人电话去做笔录的，而不是员工在投诉原告方，在笔录第二页讲到你是否认识曹伏保，包括之后的问题都是跟曹伏保有关。被告质证认为笔录本身的形式真实性没异议，但对内容的真实性有异议，笔录中陶长江自己陈述他是挂靠元恒公司的，工程实际都是陶长江承包的，而且结合原告方上次提供的结算单，陶长江是作为原告的代表进行结算签字的，这一笔录内容实际上可视为原告一方当事人的陈述，所以其内容具有不真实性；陶长江讲到已经支付3129486元并不是事实，笔录恰恰反映2019年9月11日各方签字的启迪印染工地泥工结算单并非在匆忙的情况下所做的，该笔录是2019年9月9日制作，结算单是两天后出具，同时笔录中反映陶长江述称这个工程当时已经全部完工，并且他对总的工程款及已经支付的说法精确到了几元，两天后做的结算单不存在原告庭审说的存在匆忙，是在逼迫的情况下签订的，恰恰反映了结算单的真实性。经审查，本院对证据1、证据3中的结算单、证据6、证据8-10真实性均予以确认。证据2、7，系盖有启迪公司、元恒公司公章的证明2份，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”，而原告提交的上述2份证明，仅加盖了启迪公司、元恒公司的印章，不符合该条关于单位证明材料形式要件的规定，故本院对该2份证明不予认定。关于证据2证明所附的清单，原告主张系案涉工程业主单位启迪公司自行外包人工清单，启迪公司非本案被告曹伏保合同相对人，本案不作认定。证据3中的工程量扣减表，仅有元恒公司的印章，且本案原、被告双方签订的建设工程施工劳务分包协议落款签字的甲方恒典公司项目负责人陶长江在劳动监察部门的笔录中陈述案涉工程是其从启迪公司承包过来，挂靠在元恒公司，仅有元恒公司盖章的工程量扣减表不足以认定原告主张的厂房一屋顶花架工程金额，关于双方争议的补充协议中“厂房一屋面所有工程标高23.68米以上”是否包含屋顶花架工程，本院综合评判。证据4，内容载明为工程款计算，仅有元恒公司盖章，本院不予认定。证据5，安全生产违约处罚通知单2份，被告否认收到，经审查，该2份处罚通知单均为元恒公司盖章，项目领导陶长江签字，落款时间2018年6月8日及2018年12月30日，均在双方签订结算单之前；且元恒公司又系原告项目负责人陶长江挂靠公司，双方有直接利益关系，故本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年1月5日，原告恒典公司（发包方、甲方）与被告曹伏保（承包方、乙方）签订《建设工程施工劳务分包协议》一份，约定原告将启迪公司新建厂房一、综合楼工程的所有泥工工程交由被告施工。协议详细约定了乙方工作内容、合同工期、质量要求、合同价款、付款方式等内容，其中载明：“承包性质：劳务工作内部承包（包清工、包质量、包工期、包文明、包安全）自带施工机具、辅助及劳防用品等。乙方完成承包范围内的所有内容并达到合同约定的质量要求，泥工单价为64元/㎡；上述单价均为闭口价，不因人工费涨落、政府调价等因素再进行任何调整。因甲方指令、新增零星工程等导致的点工、签证，必须由项目负责人签字、确认。付款方式：每月发放职工生活费每人2500元（每月按乙方自报，经项目部核对的人数为准），春节前或主体工程验收合格后一个月付至完成工程量的75%，工程验收合格后十五日内付至90%，其余10%待甲方总包的整体工程竣工验收合格，保修期满一年后一次性付清。”2019年1月26日，原、被告双方就案涉工程进行了结算。协议落款甲方处盖有原告恒典公司合同专用章，项目负责人处为陶长江签字；乙方为被告曹伏保签字。2018年12月20日，原、被告签订补充协议1份，载明：“经双方协商，达成以下价格：一、综合楼外墙抹灰17元/㎡，护角线条8元/米，墙地砖，按实际面积40元/㎡；二、厂房一屋面所有工程标高23.68米以上全部一口价33万，以上工作质量与进度与泥工曹伏保无关，条款按所签合同执行，不收取管理费，费用从合同总价内扣除支付。”协议落款处甲方由陶长江签字并盖有恒典公司章，乙方曹伏保签字。2019年9月11日，原、被告就案涉工程进行了结算，共同签字确认启迪印染工地泥工结算单1份，载明：“总面积：43400㎡×64元/㎡＝2777600元；已付工程款：1336570元；扣除未做部分:1、厂房屋面：330000元；2、厂房楼地面35555㎡×6元/㎡＝213330元；3、墙面砖（综合楼、厂房）：（5132.2㎡＋2432.6㎡）×40元/㎡＝302592元;4、综合楼外墙粉刷：2989.81㎡×17元＝50826.77元，外墙线条：3382.94㎡×8元＝27063.52元；合计：77890.26元；5、综合楼地面清理：3040元；6、厂房清理人工：85工×200元/工＝17000，另外车费1500元；7、楼梯踏步：694步×45元/步＝31230元。以上合计（1-7）共计976582.26元。按合同扣除10%维修金为277760元，总计：2777600元－1336570元－976582.26元－277760元＝196687.74元（庭审中，双方一致确认196687.74元应为186687.74元）。注：1、浙江启迪印染有限公司给曹伏保修补点工工资经核对计算;2、按图纸未做部分按预算扣除；3、曹伏保给浙江元恒建设有限公司做点工工资核对后计算。”结算单落款由陶长江及曹伏保分别签字，另有陈俊杰在证明人处签字，并盖有元恒公司章。同日，陈俊杰向被告曹伏保支付宝转账30000元，被告曹伏保向陶长江出具借条1份，内容为：“今向启迪工地杭州恒典建筑劳务有限公司（项目负责人陶长江）借人民币￥30000.00元正，大写叁万元正，到2019年10月15日还，借款人曹伏保”。另查明，2019年9月9日，陶长江在越城区劳动保障监察大队孙端中队接受劳动保障监察员调查（询问）时，陈述：其是元恒公司工地负责人，负责江中路与马海路交叉口的启迪公司的厂房和综合楼建设工程，这个工程是其从启迪公司（甲方）承包过来的，挂靠在元恒公司，目前工程已经完工，但尚未验收，目前甲方已经支付元恒公司总工程款的70%，然后元恒公司扣除管理费、税收等费用已经支付给劳务公司，劳务公司已经支付给各个班组，劳务公司是恒典公司，曹伏保是泥工班组的承包人，曹伏保的应收工程款是由恒典公司直接支付的，曹伏保的工程款总的是2777600元，已支付3129486元，超额支付了351886元，超额支付的原因是曹伏保工期跟不上，其经过曹伏保同意，另外分包出去，所以费用超出预期。原、被告庭审中陈述案涉启迪公司厂房一和综合楼工程现已完工，且启迪公司已经在实际使用。本院认为，本案原被告双方签订的建设工程施工劳务分包协议，实质为建设工程施工合同，被告曹伏保系个人，未取得建筑施工企业资质，故该建设工程施工劳务分包协议应属无效。2019年9月11日，原、被告就案涉工程进行了结算，共同签字确认启迪印染工地泥工结算单1份，双方根据项目总面积及泥工单价计算总工程款，扣除已付工程款及七项未做部分及10%维修金之后，原告尚应支付被告186687.74元。原告主张该结算单之外，尚需另行扣除厂房一工程未做屋顶花架715376.37元、启迪公司给曹伏保修补点工工资56389元、材料浪费罚款16万元，据此认为原告已超付工程款，诉请要求被告返还；被告抗辩不存在错误结算要加以扣除返还的事实。经审查，由被告提供的2018年12月20日双方签订的补充协议中载明“厂房一屋面所有工程标高23.68米以上全部一口价33万，以上工作质量与进度与泥工曹伏保无关”，与双方在2019年9月11日签订的结算单中“扣除未做部分：1、厂房屋面：330000元”能互相印证，结合案涉厂房一的施工图纸，被告提出根据双方补充协议约定“标高23.68米以上全部一口价33万”已包含屋顶花架在内的抗辩更具有可信度，故对原告主张结算单之外尚需另行扣除厂房一工程未做屋顶花架715376.37元，本院不予采纳；关于原告主张启迪公司给曹伏保修补点工工资56389元，启迪公司系案涉工程业主单位，非本案合同相对方，本案不予认定；关于原告主张材料浪费罚款16万元，无事实依据，本院不予认定。综上，对原告主张其向被告超付工程款要求被告返还的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告杭州恒典建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费11251元，财产保全费4270元，合计15521元，由原告杭州恒典建筑劳务有限公司负担，于本判决生效之日起七日内结清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  傅莹莹人民陪审员  孙敬康人民陪审员  杨岳明二〇二〇年九月二十二日书 记 员  郭 颖?附页：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。1