湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘04民终1947号上诉人（原审被告）：梁明，男，1993年10月18日出生，汉族，住湖南省耒阳市。被上诉人（原审原告）：黎辉玉，女，1955年11月18日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：资运冬，湖南教正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长安责任保险股份有限公司衡阳中心支公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区打线坪68号世纪名城H栋7号楼。主要负责人：宋柳志，该支公司经理。委托诉讼代理人：李慧珍，女。上诉人梁明因与被上诉人黎辉玉、长安责任保险股份有限公司衡阳中心支公司（以下简称长安保险衡阳中支公司）身体权纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月12日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有提出新的证据、事实或理由，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。梁明上诉请求：二审撤销原判并改判驳回黎辉玉对梁明的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，划分责任错误，黎辉玉的十级伤残是常宁市中医院违规操作所致，与梁明无任何关系，梁明不可能与常宁市中医院的医疗过错构成共同侵权，梁明不应承担伤残赔偿金，也不应承担黎辉玉在常宁市中医院和南华附二住院治疗的损失。长安保险衡阳中支公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，判决结果公平公正，请求二审驳回上诉，维持原判。黎辉玉辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，判决结果公平公正，请求二审驳回上诉，维持原判。黎辉玉向一审法院起诉请求：1、梁明赔偿其经济损失102018.35元（其中医疗费不包含耒阳市人民医院费用103355.23元、后续治疗费3000元、残疾辅助器具费186元、住院伙食补助费3400元、营养费5000元、护理费30613.5元、交通费2000元、残疾赔偿金62386.8元、精神抚慰金5000元、鉴定费8730元,共计223671.53元，耒阳市人民医院与常宁市中医院的医疗费12365.18元全部承担，其他损失按50%承担，已核减16000元），长安保险衡阳中支公司对黎辉玉上述经济损失在保险责任限额内承担保险责任。法庭辩论终结前，黎辉玉变更诉讼请求为赔偿104690.65元（残疾赔偿金增加到67731.4元，增加金额为5344.6元）。一审法院认定事实：2019年2月10日20时30分许，梁明驾驶衡（电动）阳82778电动车，沿耒阳市城北路由西往东行使至耒阳市德泰隆路路口向左转弯时，撞倒沿人行道横过道路的行人即黎辉玉，造成黎辉玉受伤的交通事故。黎辉玉受伤后当即被送到耒阳市人民医院住院治疗，诊断为左距骨骨折。2019年2月16日出院，住院5天，花去医疗住院费4890.05元；2019年2月16日至2月23日期间在常宁市中医院住院治疗，该医院诊断为：左距骨骨折、气滞血瘀症、肺栓塞、左腘静脉栓塞。住院8天，花去医疗住院费12365.18元；2019年2月23日至2019年3月16日期间在南华大学附属第二医院住院治疗，该医院出院诊断为：1、左下肢深静脉血栓形成；2、肺栓塞；3、左足骨折术后；4、肝多发囊肿可能；5、左肾片状低密度灶性质待定；6、Ｔ12椎体压缩骨折，胸、腰椎退行性变。在该院住院21天，花去医疗住院费及门诊费86508.33元。黎辉玉共花医疗费103763.56元，住院期间共34天，其中梁明垫付了在耒阳市人民医院的医疗费4890.05元，垫付了在常宁市中医院的医疗费13000元，垫付了在南华大学附属第二医院的医疗费3000元，共计垫付医疗费20890.05元。2019年2月14日，耒阳市公安局交通警察大队作出第430481420190000860号《道路交通事故认定书》（简易程序），认定梁明负全部责任，黎辉玉无责任。黎辉玉认为本起交通事故导致其受伤在常宁市中医院治疗过程中，医方手术治疗失败，造成了黎辉玉左下肢深静脉血栓形成、肺栓塞等，存在过错，于2019年5月6日以医疗损害责任纠纷向常宁市人民法院起诉。常宁市人民法院委托湖南湘雅司法鉴定中心对黎辉玉的医疗过错及因果关系、过错参与度、伤残等级、护理期及后续治疗费进行鉴定。该鉴定中心于2019年10月28日作出了湘雅司鉴中心［2019］临鉴字第Ｙ70号司法鉴定意见，鉴定意见为：常宁市中医院诊疗过程中存在过错，且其过错与黎辉玉目前左侧踝关节功能部分受限及下肢深静脉血栓与肺栓塞存在因果关系，增加了黎辉玉的医疗费，延长了黎辉玉的治疗期，建议过错参与度为同等原因力；黎辉玉左距骨骨折术后遗留左侧踝关节功能部分受限构成十级伤残，护理期为6个月，后续复查费用3000元。花去鉴定费8730元。常宁市人民法院作出了（2019）湘0482民初821号民事调解书，确认常宁市中医院自愿补偿黎辉玉医疗费等各项损失95000元，调解生效后黎辉玉已获得了该赔偿款。另查明，梁明为衡（电动）阳82778电动车向长安保险衡阳中支公司投保了第三者责任险，死亡或伤残责任限额21200元，医疗费责任限额3000元，财产损失责任限额800元。特别约定负事故全部责任的免赔率20%。保险期间：2019年1月28日零时至2022年1月27日24时止，该起交通事故发生在有效保险期内。再查明，黎辉玉1979年婚后一直生活居住在耒阳市下西门50号，为失地农民。2017年、2018年缴纳了被征地农民养老保险费用。黎辉玉在耒阳市人民医院、常宁市中医院住院13天，是由李明的母亲进行护理。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，本起交通事故发生在非机动车与行人之间，并经公安交警部门认定，梁明负本次事故的全部责任，黎辉玉无责任，对于该认定结论见，双方均无异议，故本案参照该认定结论确定由梁明承担全部侵权责任。梁明为衡（电动）阳82778电动车向长安保险衡阳中支公司投保了第三者责任险，故黎辉玉的合理损失，应先由长安保险衡阳中支公司在商业三者险责任限额内赔偿，如有不足，再由梁明赔偿。参照湖南省统计局公布的本案辩论终结时的上一统计年度即2019年度的相关统计数据及相关法律规定，确定黎辉玉的损失如下：1、医疗费103763.56元，凭票据认定；2、后续治疗（复查）费3000元，参照鉴定结论认定；3、住院伙食补助费3400元（34天×100元／天）；4、营养费680元（34天×20元／天）；5、护理费，黎辉玉未提供护理人员的收入水平，参照城镇私营单位居民服务业从业人员平均工资36613元计算，参照司法鉴定护理期6个月，该项金额为18307元（36613元／年÷12个月×6个月）；6、交通费1000元，酌情认定；7、残疾赔偿金，按2019年城镇居民人均可支配收入39842元，结合伤残指数及黎辉玉至定残日年满63周岁计算17年，该项金额为67731元（39842元／年×17年×10%）；8、精神损害抚慰金5000元，酌情认定；9、鉴定费8730元。黎辉玉请求的残疾辅助器具费186元，未提供发票等证据证实，不予认定。以上1-9项共计损失211611.56元。由于本案的特殊性，黎辉玉在耒阳市人民医院住院的损失是单纯的交通事故造成，应由梁明承担全部赔偿责任。即：1、医疗费4890.05元；2、住院伙食补助费500元（5天×100元／天）；3、营养费100元（5天×20元／天）；4、护理费，黎辉玉未提供护理人员的收入水平，参照城镇私营单位居民服务业从业人员平均工资36613元计算，住院期间5天，该项金额为502元（36613元／年÷365天×5天），合计5992.05元。但黎辉玉只请求梁明承担医疗费4890.05元，视为放弃住院伙食补助费、营养费、护理费的请求，予以准许。在常宁市中医院和南华大学附属第二医院住院治疗的损失，是由于梁明的侵权行为与常宁市中医院医疗过错行为的结合造成的损害结果，构成了共同侵权。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。参照司法鉴定意见结论，常宁市中医院的过错参与度为同等原因力，故交通事故造成黎辉玉的伤势，应为50%的原因力。梁明在该两医院应承担的损失为102809.75元［（211611.56元-5992.05元）÷2］。梁明共应向黎辉玉赔偿损失107699.8元（4890.05元＋102809.75元）。核减梁明已垫付的20890.05元及其母亲在常宁市中医院8天的护理费802元（36613元／年÷365天×8天）后，梁明应赔偿黎辉玉损失86007.75元（107699.8元-20890.05元-802元）。梁明为衡（电动）阳82778电动车向长安保险衡阳中支公司投保了第三者责任险，其中死亡或伤残责任限额21200元，医疗费责任限额3000元，全责免赔率为20%，本次交通事故发生在有效保险期内，故长安保险衡阳中支公司应依该保险合同的约定向黎辉玉赔偿19360元［（21200元＋3000元）×80%］。梁明实际还应赔偿黎辉玉66647.75元（86007.75元-19360元）。黎辉玉请求梁明另行赔偿黎辉玉各项损失120690.65元（104690.65元＋16000元）中的107699.8元，并由长安保险衡阳中支公司对其中19360元承担保险责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，过高部分不符合法律规定，不予支持。黎辉玉要求梁明承担在常宁市中医院的医疗费，与查明的事实不符，不予支持。梁明反驳对黎辉玉伤残方面的损失不承担侵权责任的意见，不符合法律规定，不予支持。常宁市中医院经调解赔偿黎辉玉95000元，是黎辉玉对自己民事权利的处分，符合法律规定。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一、二款，《最高人民法院》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条规定，判决：一、梁明赔偿黎辉玉损失66647.75元（先行垫付的20890.05元＋802元均已核减）；二、长安责任保险股份有限公司衡阳中心支公司赔偿黎辉玉损失19360元；三、驳回黎辉玉其他诉讼请求。上述第一、二项，限在判决生效之日起二十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款汇至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户;账号83×××66；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号）案件受理费2340元，减半收取1170元，由梁明负担。黎辉玉已垫付1170元，应梁明在执行中清偿。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。对于一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一审判决对常宁市中医院与梁明之间责任的认定是否正确？梁明上诉主张，其开车撞倒黎辉玉时并未造成黎辉玉左距骨骨折，黎辉玉的十级伤残是常宁市中医院的医疗过错所致，梁明与常宁市中医院不构成共同侵权，黎辉玉的伤残赔偿金、医疗费（常宁市中医院和南华附二医院治疗期间）应全部由常宁市中医院承担。经查，黎辉玉被梁明开车撞伤，经耒阳市人民医院诊断左距骨粉碎性骨折，故梁明关于其开车撞倒黎辉玉并未造成黎辉玉左距骨骨折的主张不成立，本院不予支持。黎辉玉从耒阳市人民医院出院后在常宁市中医院治疗期间，因常宁市中医院医疗过错最终导致左侧距骨骨折术后遗留左侧踝关节活动部分受限，经湖南省湘雅司法鉴定中心湘雅司鉴中心[2019]临鉴字第Y70号鉴定认定，黎辉玉构成十级伤残，建议常宁市中医院的过错参与度为同等原因力。黎辉玉的原有伤情经公安交警部门认定由梁明承担全部责任，一审判决依据交通事故责任认定书及鉴定意见书认定黎辉玉的伤情是梁明与常宁市中医院共同侵权所致并要求梁明与常宁市中医院共同承担黎辉玉的伤残赔偿金、医疗费并无不当，本院予以确认。梁明关于黎辉玉的十级伤残是常宁市中医院的医疗过错所致、其与常宁市中医院不构成共同侵权的主张不成立，本院不予支持。梁明关于黎辉玉的伤残赔偿金、医疗费（常宁市中医院和南华附二医院治疗期间）应全部由常宁市中医院承担的主张亦不成立，本院亦不予支持。综上所述，梁明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2340元，由上诉人梁明负担。本判决为终审判决。审判长  罗润成审判员  王海华审判员  滕小松二〇二〇年九月二十一日法官助理邓雍书记员张蕾