湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5630号上诉人（原审被告）：武汉东湖听涛旅游发展有限公司，住所地：武汉市东湖生态旅游风景区听涛景区内。法定代表人：范文俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷俊丽、闵晓培，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉君友商业管理有限公司，住所地：武汉市江汉区解放大道358号武汉广场写字楼43层4室。法定代表人：李明星，该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：金永浩、周华，湖北天明律师事务所律师。上诉人武汉东湖听涛旅游发展有限公司（以下简称听涛公司）因与被上诉人武汉君友商业管理有限公司（以下简称君友公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初3251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。听涛公司上诉请求：一、依法撤销（2019）鄂0192民初3251号民事判决，发回重审或改判。二、本案一、二审诉讼费用由君友公司承担。事实和理由：1、君友公司自始知晓并认可灯会展出时间的变更，君友公司以行为认可合同变更履行的事实；2、灯会已完成审批,我方已经完成义务,灯会延期与我方没有直接因果关系。3、即使认定我方违约，也应按照灯会总收入除以实际天数计算每天收入，再乘以实际耽误的天数4天来计算对方损失，而且按照合同约定乘以80%来计算应予赔偿的金额。君友公司辩称：1、双方对灯会展出时间并没有达成变更的合意，在听涛公司违约的情形下，君友公司只能是防止损失进一步扩大，不可能停止活动去追究责任，听涛公司不能推理君友公司同意合同变更，这个逻辑是错误的。2、听涛公司未按照合同约定时间完成项目报批和安全许可，也未按大型群众性活动条例完成其法定被许可义务，最终导致灯会延期3天、提前1天结束。3、一审法院参照相近时间门票收入计算君友公司损失，符合市场规律，基本保障了实际损失填平原则。君友公司向一审法院起诉请求：1、听涛公司支付君友公司项目分成23040元，并赔偿君友公司经济损失2637810.81元；2、听涛公司返还君友公司垫付的吉尼斯世界纪录认证服务费95400元；3、听涛公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月16日，君友公司（乙方）与听涛公司（甲方）签订《东湖灯会合作协议书》，就共同举办“2018东湖灯会”的相关事宜进行了约定。该协议约定“展出期间：2018年2月20日—2018年4月1日，每天展出10个小时，具体时间为12:00—22:00（经双方协商一致，也可视实际情况对展出时间进行适当调整）……甲方负责灯会项目的立项审批，提供灯会场地、相关辅助设施及便利条件，由乙方负责灯会的总体设计、制作、展览以及招商等相关事项，本次灯会由乙方出资（包括制作、安保、宣传及其他所有成本费用），甲方提供政府审批支持。……灯会收入包括但不限于门票收入、冠名、赞助、广告招商、商业招商、商业配套招商等……。甲方提取灯会所有收入的20%后，剩余部分拨付乙方（乙方向甲方提供增值税专用发票），用于乙方支付全部灯会成本。分配具体实施方案由双方协商确定”。双方就被告听涛公司的权利义务约定为：“1、甲方负责项目的报批、提供场地、协调政府各部门及相关单位的关系，确保本项目顺利实施；2、甲方应按照灯会的要求和需要提供水、电等辅助设施，尽力为灯会的组织实施提供便利条件；……5、甲方有权对乙方组织的活动质量、安全进行监控、管理……”，双方就君友公司的权利义务约定为：“1、乙方应提交本次活动的组织制作、广告宣传、安保及招商等方案经甲方同意后实施，所有与灯会相关的文件合同交甲方备案并由甲方督促落实；2、乙方应严格按照方案组织灯会，如需调整、变更方案，须得到甲方认可；3、乙方负责此次活动的整体宣传与推广……7、乙方负责本次活动开展期间的安全保卫工作、食品安全工作、公共安全工作并承担相应的责任……”。双方就违约责任约定为：“1、如因不可抗力导致该场地无法进行灯会，甲、乙双方免责。2、因乙方此次活动中发生安全类的事故导致活动终止，乙方应赔偿甲方因此活动发生的经济损失；因甲方原因导致活动中途终止，甲方应赔偿乙方因此产生的经济损失；因乙方不履行或部分不履行协议义务，使灯会无法继续举办的，甲方有权解除合同，并要求乙方赔偿由此产生的经济损失。3、甲乙双方均应积极履行本合同，甲方不得故意拖延或阻止乙方按招标确定的活动方案具体实施此次活动，否则，造成本次活动无法按期举行，乙方有权单方解除合同，违约方必须赔偿守约方所发生的经济损失。”协议还就其他内容进行了约定。随后，君友公司与武汉白云黄鹤旅游一卡通管理有限公司、湖北腾旅科技有限公司签订协议，约定就东湖灯会展开卡票合作，并约定武汉白云黄鹤旅游一卡通管理有限公司、湖北腾旅科技有限公司将相应的卡票金额打入君友公司账户中。2018年2月6日，武汉市公安局向听涛公司出具《公安建议书》一份，该建议书载明：“东湖听涛景区已连续举办三届大型灯会，安全隐患逐年加剧，特别是第三届灯会安全问题尤为突出。为此，2016年至2017年停办了该项活动。鉴于上述情况，我局认为东湖听涛景区受地域条件限制，安全条件欠佳，不宜举办大型灯会活动，建议贵公司取消此次灯会活动”。2018年2月8日，君友公司的法定代表人李明星通过微信向听涛公司的财务董宇杉发送了《公安建议书》照片，并要求听涛公司尽快根据该《公安建议书》出具整改措施材料。后东湖灯会在2018年2月23日至2018年3月31日举行，比原定灯会的展出时间延期三天开始，提前一天结束。后为了对“雄狮贺岁”灯组申报吉尼斯世界纪录。2018年3月20日，君友公司向吉尼斯世界纪录咨询（北京）有限公司汇入95400元服务费。2018年3月22日，听涛公司签收了2018东湖灯会最高灯组上海吉尼斯世界纪录证书一份。2019年3月1日，武汉白云黄鹤旅游一卡通管理有限公司向君友公司、听涛公司出具了《“2018武汉东湖灯会”大武汉年卡结算数据确认函》，该函载明：我司确认“2018武汉东湖灯会”应结算金额（人民币共计：伍拾壹万玖仟捌佰伍拾壹元捌角贰分，￥519851.82元），2018年9月6日已支付第一季度结算款金额70%（叁拾玖万捌仟贰佰贰拾捌元零陆分，￥398228.07），余年终30%结算款（壹拾贰万壹仟陆佰贰拾叁元柒角伍分，￥121623.75）未付。2019年3月28日，君友公司与湖北腾旅科技有限公司共同确认双方已结清金额为328300.68元，未结清金额为31217.69元。2018年8月2日，武汉真道会计师事务有限公司对君友公司与听涛公司签订的《东湖灯会合作协议书》的执行情况出具了专项审计报告。该审计报告的审计结论为：1、2018年灯会已实现收入10278801.72元，君友公司按协议约定将灯会全部收入已收到“指定账户”；2、2018年灯会已发生成本总计11858407.01元，其中：君友公司已发生的灯会成本11740221元，听涛公司已发生的灯会成本118186.01元。君友公司实际发生的东湖灯会成本11740221元，其中彩灯制作成本4910500元。君友公司彩灯制作已达到听涛公司与君友公司签订的《东湖灯会合作协议》“灯组制作费应不低于4500000元”的约定；3、2018年3月1日，听涛公司已按灯会门票收入1000000元进行了预分配，君友公司实际收到灯会分配资金800000元。4、根据听涛公司与君友公司关于灯会分配原则的约定“灯会收入包括但不限于门票收入、冠名、赞助、广告招商、商业招商。君友公司承诺实现保底收入10000000元，听涛公司提取所有收入的20%，剩余部分拨付给均由公司。”，实际灯会收入10278801.72元，听涛公司按约定提取收入的20%计2055760.34元，应分配给君友公司8223041.38元，扣除已分配资金800000元后，剩余部分7423041.38元拨付给君友公司。该审计报告的审计基准日为2018年4月30日，审计的灯会收入不包括大武汉年卡和腾旅卡收到的灯会收入。后双方就《2018年东湖灯会门票销售汇总表》进行核对并盖章确认，经核对，该灯会前三天和最后一天的门票销售总额为2000827.10元。后双方因对灯会收入分配产生争议，故诉至法院，要求判如所请。一审法院认为，双方签订的《东湖灯会合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行合同。在双方履行合同过程中，听涛公司负责项目的报批等，但因未依合同约定完成审批导致灯会比约定的时间延迟三天展出、提前一天结束，给君友公司造成了经济损失，且听涛公司并未提交充分证据证实其曾就灯会时间变更已与君友公司协商一致，听涛公司抗辩称属不可抗力亦无依据，故应当由听涛公司承担相应的违约责任。根据双方盖章确认的《2018年东湖灯会门票销售汇总表》，该院参照灯会展出前三天及后一天的门票总额，酌定君友公司的损失为2000827.10元，该损失金额应由听涛公司承担。关于君友公司主张的门票分成23040元，听涛公司亦认可该事实，该院予以支持。关于吉尼斯世界纪录认证服务费95400元，因在双方签订的《东湖灯会合作协议书》并未进行明确约定，该认证付费的时间及获证均在灯展之后，且该吉尼斯世界纪录的受益方为听涛公司，故应由听涛公司承担该费用。因君友公司已经支出该费用，故应由听涛公司予以返还。故，听涛公司共计应向君友公司支付2119267.10元（2000827.10元+23040元+95400元）。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、听涛公司于本判决生效之日起十日内向君友公司支付2119267.10元；二、驳回君友公司的其他诉讼请求。本案案件受理费14425元（已减半收取），由听涛公司承担。本院对一审查明的事实依法予以确认。双方当事人指出的一审判决第四页第四段中的笔误，本院经审查后依法予以纠正。二审期间，听涛公司补充提交以下证据：1、《武汉市东湖生态旅游风景区管委会文件处理筏》，2、《关于举办“大美东湖.灯耀江城”2018武汉东湖灯会的批复》，3、《关于举办“大美东湖.灯耀江城”2018武汉东湖灯会有关事宜的请示》，4、《责令立即整改通知书》，5、武汉市公安局东湖生态旅游风景区分局报告，6、公证书，7、新闻报道《东湖畔赏“国家宝藏”第四届东湖灯会卓越初五迎客》，8、新闻报道《避开市民返程高峰武汉东湖灯会延至正月初八开幕》，9、新闻报道《巨型四面狮灯组昨晚映亮东湖》，10、新闻报道《东湖灯会昨晚首次试灯》，11、新闻报道《阔别3年东湖灯会今日开幕梨园周边多条道路管制37天》，12、新闻报道《做地铁逛灯会便捷还不累》。经质证，本院对上述证据的真实性予以认可，对其关联性和证明目的，将在后一并综合评判。本院认为，案涉《东湖灯会合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，应为合法、有效，对双方均具约束力。结合各方当事人二审期间的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、双方有无就灯会展期变更达成合意；二、听涛公司有无违约行为；三、君友公司的损失应当如何认定。本院分别评议如下：一、双方有无就灯会展期变更达成合意。一审已查明，灯会实际展期较合同约定延期三天开始并提前一天结束。双方对该事实亦无异议。听涛公司称君友公司事实上已同意灯会展期变更，双方已就灯会展期变更已达成合意。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定：行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。今听涛公司并未举证证明君友公司已作出同意灯会展期变更的意思表示，亦未举证证明双方就灯会展期变更事宜形成合意，其应当承担举证不能的法律后果。听涛公司关于此节的上诉主张没有相应的事实和法律依据，本院不予支持。二、听涛公司有无违约行为。根据《大型群众性活动安全管理条例》第十二条相关规定，案涉项目应当由所在地相关公安机关实施安全许可。案涉合同第六条第1款明确约定，听涛公司负责项目的报批、提供场地、协调政府各部门及相关单位的关系，确保本项目顺利实施。结合本案证据和已查明事实，一审法院认定因听涛公司未依约完成项目审批导致灯会比约定时间延迟三天开始、提前一天结束（合同约定展期为2018年2月20日至2018年4月1日，实际展期为2018年2月23日至2018年3月31日）。本院经审查认为上述认定属实，应予维持。听涛公司未依约履行项目审批义务，构成违约行为，并实际导致灯会展期延迟三天开始，提前一天结束。听涛公司在二审期间提交的证据不足以推翻上述认定，其关于灯会已完成审批，灯会展期变更与听涛公司没有直接因果关系的主张与事实不符，本院不予支持。三、君友公司的损失应当如何认定。如前所述，因听涛公司违约，导致灯会展期实际缩短四天，给君友公司造成损失。一审酌定参照灯会实际展出的前三天和最后一天的门票销售总额2000827.10元为听涛公司应予赔付的损失数额。听涛公司称被延误的四天门票收入应当按照灯会门票实际总收入÷实际总天数×4天计算，且该门票收入应当按照合同约定由听涛公司提取20%，剩余部分才归君友公司。君友公司则称该延误的四天中的前三天为农历正月初五、初六、初七，而后一天为周日，因这四天均为重要节假日，该时段的游客量应远高于正常时段游客量。一审法院参照相近时段的门票收入计算君友公司的损失虽未能充分弥补，但相对公平合理。本院认为，君友公司因展期被延误四天所致的损失只能理论推断，考虑到上述被延误的四天均为重要节假日，参照君友公司已经发生的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定参照灯会实际展出的前三天和最后一天的门票销售总额2000827.10元为听涛公司应向君友公司赔付的损失金额，系其对自由裁量权的合法行使，相对公平合理，并无明显不当，本院予以尊重。故，听涛公司关于此节的上诉主张没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，听涛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23754元，由武汉东湖听涛旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王日升审判员  胡 劲审判员  陈 敏二〇二〇年九月十七日法官助理徐向云书记员徐向云