福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽08刑终193号 原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）戈某，男，1986年6月10日出生于安徽省金寨县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地安徽省金寨县。因涉嫌诈骗犯罪于2019年8月16日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（8月12日投案），同年9月19日被龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人葛凯，福建岩风律师事务所律师。 福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人戈某犯诈骗罪一案，于2020年6月28日作出（2020）闽0802刑初131号刑事判决，原审被告人戈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年10月份以来，周翔、吴桐（均另案处理）在海南省海口市、安徽省合肥市等地设立多家公司，招募人员从事诈骗活动，上述公司设置不同职能部门，并实行分组管理。2017年10月17日至2018年1月底，该诈骗团伙在海南省海口市通过电话、微信等方式吸引股民加入该团伙微信群，后冒充股票专家、老师或股民等在微信群内诱骗被害人向虚假网络投资平台“海南大宗商品交易平台”充值进行投资，上述团伙再通过虚假投资平台的后台账户进行虚假交易操作，篡改电子交易数据诈骗被害人的投资款；2018年2月初至2018年5月底，该团伙将诈骗地点搬至安徽省合肥市，并利用“联盛国际”、“中苏国际”、“点多多”、“东东点购”等虚假电子交易平台以上述同样手段实施诈骗活动；2018年6月初，该团伙将地点搬至安徽省黄山市继续实施诈骗活动时被公安人员抓获。在上述团伙中，被告人戈某任总经理助理，协助吴桐、王婉如对诈骗团伙进行日常管理，如负责后勤服务、购买作案电脑、手机等工作，除领取基本工资外，还领取部分奖金。至案发时该诈骗团伙非法获利32584246.8元，被告人戈某领取工资、奖金共计57746元。2019年8月12日，被告人戈某通过报警的方式向公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实。 另查明：同案人王某3、高云、张某、刘某、杜丹平、刘仪恒、刘娜娜、杨子璇、袁可可、方某、袁翠翠、刘柳、王孟程等人一审期间共同退赃950288元，被害人傅某在报案后其银行卡还得到诈骗分子返还的116500元，同案人于宏伟、欧某在二审期间共同退赃35000元。 认定上述事实的主要证据有：被告人戈某的户籍证明、到案经过、扣押笔录及清单、业绩统计表、微信转账记录等书证，证人吴某、方某、王某3、刘某、张某、康某、欧某、陈某等人的证言，被害人宋某、白某、石某、王某1、傅某、许某、王某2等人的陈述，相关辨认笔录及照片，龙岩市公安局新罗分局网安大队出具的电子证据检查工作记录，被告人戈某的供述与辩解等证据。 原判认为，被告人戈某伙同他人以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的方式骗取他人钱款，共计人民币32584246.8元，属数额特别巨大。被告人在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且案发后主动投案并如实供述主要犯罪事实，属自首，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人戈某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币五万元（罚金限判决生效的第二日起一个月内缴清）。二、扣除同案人已主动退赃的数额外，仍需继续依法追缴被告人戈某剩余赃款人民币31482458.8元；继续追缴被告人戈某违法所得人民币57746元。 上诉人戈某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.上诉人系从犯、初犯、偶犯，不是犯意的提起者、也不是犯罪利益的最大获得者，且当庭自愿认罪；2.上诉人愿意退赃和缴纳罚金。一审量刑偏重，请求二审法院依法改判并对其从轻处罚。 经审理查明，原审判决认定原审被告人戈某伙同他人实施诈骗犯罪的事实清楚，据以认定的证据均系依法收集，并经法庭质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 另查明，二审审理期间，上诉人戈某家属代缴罚金人民币50000元，该事实有福建省政府非税收入票据证实。 本院认为，上诉人戈某伙同他人以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的方式骗取他人钱款，共计人民币32584246.8元，属数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人戈某及其辩护人提出的一审量刑偏重的意见，经查，一审法院在量刑时已充分考虑上诉人戈某的认罪态度、系从犯、初犯及自首等情节，所作出的量刑并无不当，该意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间上诉人戈某的家属代为缴清罚金，对其量刑可适当调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十二条、第六十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802刑初131号刑事判决的第二项，即：二、扣除同案人已主动退赃的数额外，仍需继续依法追缴被告人戈某剩余赃款人民币31482458.8元；继续追缴被告人戈某违法所得人民币57746元。 二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802刑初131号刑事判决的第一项，即：一、被告人戈某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币五万元（罚金限判决生效的第二日起一个月内缴清）。 三、上诉人（原审被告人）戈某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月12日起至2023年7月11日止） 本判决为终审判决。 审 判 长 谢林昌 审 判 员 苏素芬 审 判 员 卢亮声 二〇二〇年九月四日 法官助理 俞春花 书 记 员 张梦云 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。