湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4966号上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地南宁市西乡塘区衡阳东路1号。法定代表人：蒙贵飞，系该公司董事长。委托诉讼代理人：魏海涛，湖南金桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐伟，湖南金桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:熊水交，男，1969年9月3日出生，汉族，居民，住湖南省。委托诉讼代理人：王维，湖南耀银律师事务所律师。原审第三人：彭毛，男，1975年3月7日出生，汉族，居民，住湖南省。上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建）因与被上诉人熊水交及原审第三人彭毛建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院作出的（2018）湘0124民初6534号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广西一建上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人熊水交的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：原审法院事实认定错误，适用法律错误，依法应予撤销并改判：一、关于罚款及责任扣款问题。本案相应罚款及责任扣款在被上诉人提交付款申请表中均有体现，被上诉人系案涉工程的实际施工人，由其实际施工造成的罚款及责任扣款应当由被上诉人承担。二、关于法院判决代为支付款项及划扣款项的问题。在湖南中辉混凝土有限公司诉熊水交、彭毛、彭应芝、李平、广西一建买卖合同纠纷一案中，根据宁乡市人民法院（2016）湘0124民初5518号民事判决书，广西一建需代熊水交向湖南中辉混凝土有限公司支付货款524683元及逾期付款违约金，该案系熊水交作为实际施工人在承建涉案工程项目过程中拖欠第三方材料货款，广西一建代熊水交向法院支付，理应在本案中扣除。三、关于管理费税金问题。一审双方提交的证据载明，本案项目管理费税金最高标准为13%，最低标准为9.53%，广西一建自认按照11%标准收取系充分考虑熊水交的利益而做出的让步，一审认定以8%为计算标准无事实和法律依据。四、关于律师费、诉讼费、诉讼杂费问题。因熊水交管理制度不健全，资金不到位等原因，将广西一建带入大量诉讼之中，广西一建为此支付大量律师费、诉讼费、诉讼杂费，而这些诉讼的判决结果表明广西一建无需承担责任，广西一建的上述损失与熊水交的过错存在直接因果关系，故熊水交应承担广西一建为此而支出的费用。综上，请求二审法院支持上诉请求。被上诉人熊水交辩称，1、对方主张的罚款及责任扣款没有实际发生，双方对此如何承担亦没有约定；2、中辉公司货款的问题，本案一审判决没有涉及，不是二审审理范围，广西一建向中辉公司支付的货款52万多元构成表见代理，法院判决应由广西一建承担；3、管理费税金的问题，双方对此没有明确约定，法院酌定8%是合理的；4、关于律师费、诉讼费、诉讼杂费的问题，这些费用不是必须应当支付的费用，双方对此没有约定任何承担。综上，请求二审法院维持原判。原审第三人彭毛未答辩。熊水交向一审法院起诉请求：1、判令广西一建支付尚欠熊水交的工程价款5956135元；2、判令广西一建按照年利率6.4%的标准向熊水交支付利息1334174元（5956135×6.4%×3年6个月），后段利息按年利率6.4%的标准计算至实际清偿之日；三、本案诉讼费用由广西一建负担。一审法院认定事实：熊水交系第三人彭毛姐夫，第三人在庭审中陈述涉案工程系由熊水交承接，其仅替熊水交做事，负责收材料和转账。熊水交、广西一建对涉案工程总价款为26016135.47元，实际已付工程款18445030.42元、广西一建代替熊水交支付的三方材料扣款1087516.49元、涉案工程于2013年5月份竣工验收的事实无异议，一审法院予以确认。广西一建已付的工程款中部分系由熊水交领取，另一部分由第三人彭毛领取。熊水交承建了广西一建公司承建的宁乡县碧桂园关山项目工程中B期三工区别墅工程的项目工程。熊水交与广西一建就所承建工程未签订书面合同，双方对结算方式、付款时间等未作明确约定。关于管理费税金的问题。在2011年8月11日第三人彭毛就涉案的工程款项向广西一建公司申请付款，广西一建项目财务审核意见中载明扣税5.53%、管理费4%，2012年1月19日熊水交提交的付款申请表中载明涉案的扣税5.23%、管理费4%，2012年6月19日第三人彭毛的申请付款审批表中载明扣管理费税金9.23%，2012年9月12日第三人彭毛的申请付款审批表中载明扣税金5.23%，2012年9月12日第三人彭毛的申请付款审批表中载明扣管理费、税金13%，2013年2月4日第三人彭毛的申请付款审批表中载明扣管理费、税金10%等，亦有部分付款申请表中未载明管理费、税金的比率。第三人彭毛向熊水交出具的2012年6月19日的1233035.44元的收据中，载明管理费税金9.23%，实付816199.49元等内容。广西一建主张的应予以抵扣工程款的代熊水交及第三人支付的法院诉讼扣划款4398074.95元，具体情况分列如下：1、2013年7月22日，***向一审法院提起诉讼要求本案广西一建及本案熊水交支付货款200万元及相应违约金，一审法院于2014年4月28日作出（2013）宁民初字第02242号民事判决，认定熊水交以广西一建公司碧桂园关山项目部的名义与***签订《钢材购销合同》，并进行了结算，判决熊水交于该判决生效之日起十日内向***支付货款200万元，并支付自2012年10月1日起至该判决确认的给付之日止的逾期付款违约金，案件受理费30720元、财产保全费5000元由熊水交负担，并判决广西一建公司对熊水交的上述款项承担连带清偿责任。广西一建公司不服上述判决，向长沙市中级人民法院提起上诉，长沙市中级人民法院于2015年4月9日作出（2015）长中民二终字第00478号民事判决，维持了一审法院的上述判决。二审受理费30720元，由广西一建公司负担。广西一建公司不服长沙市中级人民法院的上述民事判决，向湖南省高级人民法院提出再审申请，湖南省高级人民法院于2015年12月16日作出了（2015）湘高法民申字第1172号民事裁定书，驳回了广西一建公司的再审申请。2015年8月12日，一审法院作出（2015）宁法执字第01374号通知书，通知熊水交、广西一建公司履行一审法院生效判决确定的付款义务及支付负担的诉讼费和申请执行费，一审法院于2015年8月24日作出（2015）宁法执字第01374-1号执行裁定，裁定划拨广西一建公司3130000元，并实际划拨到位。2、长沙市雨花区人民法院于2016年7月20日就长沙市雨花区嘉隆钢材经营部诉广西一建公司、赵祖荣、熊水交买卖合同纠纷一案作出（2016）湘0111民初2158号民事判决书，确认熊水交因承建广西一建长沙威尼斯城工程项目，欠付长沙市雨花区嘉隆钢材经营部货款968180元，判决熊水交支付长沙市雨花区嘉隆钢材经营部货款968180元及违约金243981元，驳回了长沙市雨花区嘉隆钢材经营部的其他诉讼请求，案件受理费17975元，由熊水交负担。长沙市雨花区嘉隆钢材经营部不服上述判决，上诉至长沙市中级人民法院，长沙市中级人民法院维持了长沙市雨花区人民法院上诉判决的第一项，并判决广西一建公司对熊水交在该案中的给付义务承担连带责任。雨花区人民法院于2017年7月3日作出（2017）湘0111执2194号民事裁定，裁定扣划熊水交、广西一建公司1268074.95元。裁定作出后，长沙市雨花区人民法院扣划广西一建公司1268074.95元。广西一建主张的应予以抵扣工程款的支出的律师费926982元，具体情况分列如下：1、2012年12月10日，余立新向一审法院提起诉讼要求熊水交支付南沙碧桂园项目工程款及宁乡关山碧桂园项目工程款651951元，熊水交在该案审理过程中，向一审法院提起反诉，一审法院于2013年4月8日作出（2012）宁民初字第3505号民事判决，判决熊水交向余立新支付相关工程款，熊水交不服一审法院的上诉判决，上诉至长沙市中级人民法院，长沙市中级人民法院维持了一审法院的上诉判决。2014年4月16日，一审法院作出（2013）宁法执字第01006-3号协助执行通知书，广西一建公司在执行过程中支出律师费20000元。2、2016年5月13日舒静向一审法院起诉熊水交、广西一建公司、长沙市宁乡碧桂园房地产开发有限公司，要求支付因承建碧桂园关山项目的工程款，一审法院一审判决广西一建公司支付舒静工程款及逾期付款利息，并驳回了舒静的其他诉讼请求，舒静不服一审法院对该案的判决上诉至长沙市中级人民法院，长沙市中级人民法院撤销了一审法院对该案的判决，判决由熊水交支付舒静工程款及利息，舒静不服长沙市中级人民法院的判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院裁定驳回了舒静的再审申请。广西一建公司在该案的一审、二审、再审过程中支付律师费144897元。3、陈寿辉、吴海、刘建强、钟秋良、邹建军、刘瑞清、周亚平、刘新民、廖志辉2016年5月13日向一审法院起诉熊水交、广西一建公司、长沙市宁乡碧桂园房地产开发有限公司，要求支付因承建碧桂园关山项目的工程款，一审法院上述8案判决仅由熊水交承担支付工程款的义务为熊水交。陈寿辉、吴海、刘建强、钟秋良、邹建军、刘瑞清、周亚平、刘新民、廖志辉不服一审法院对上述案件的判决，向长沙市中级人民法院申请再审，长沙市中级人民法院裁定驳回了其再审申请。广西一建公司为上述八案支出律师费（含再审）163085元，其中陈寿辉案支出律师费60666元，吴海案支出律师费12524元，刘建强案支出律师费13349元，钟秋良案支出律师费13769元，邹建军案支出21682元，刘瑞清案支出律师费12237元，周亚平、刘新民支出律师费14592元，廖志辉支出律师费14266元。4、广西一建公司在上述的***案中支出律师费329000元，长沙市雨花区嘉隆钢材经营部案件中支出律师170000元。5、本案中支出律师费100000元。另查明，熊水交除涉案工程外，还承包了广西一建公司的长沙威尼斯城工程项目及关山B区六工区项目。又查明，熊水交及第三人在承建涉案项目工程期间，未取得建筑施工企业资质或劳务作业法定资质。一审法院认为，本案争议焦点为：一、熊水交是否为涉案工程的实际施工人；二、广西一建要求以罚款、责任扣款、代为支付法律诉讼扣划款、管理费税金、律师费、诉讼费、诉讼杂费用以抵扣工程款的主张应否支持；三、熊水交要求广西一建支付逾期付款利息的请求应否支持。一、熊水交与第三人彭毛与广西一建公司就涉案工程均未签订书面合同，但熊水交已实际完成涉案工程的施工，且广西一建提交的记账及付款凭证证明广西一建向熊水交支付过涉案工程的工程款，因此，熊水交系涉案工程的实际施工人。双方主张第三人彭毛系涉案的实际施工人，但第三人彭毛不予认可，广西一建提交的证据亦不足以证明第三人系涉案工程的实际施工人。熊水交因在承建本案所涉项目工程期间既未取得建筑施工企业资质也未取得劳务作业法定资质违反相关法律规定，但熊水交已实际完成了涉案工程的施工且该工程经验收合格，熊水交与广西一建之间的建设工程分包合同关系无效不影响熊水交依法要求广西一建支付工程价款。二、广西一建要求以罚款、责任扣款、代为支付法院诉讼扣划款、管理费税金、律师费、诉讼费、诉讼杂费用以抵扣工程款的主张应否支持的问题。（一）广西一建主张的罚款及责任扣款210011.7元，广西一建提交的证据不足以证明其所主张的各项费用已实际发生，也无证据证明双方及第三人就部分费用的承担进行约定，故对广西一建该项抗辩意见，一审法院不予采纳。（二）代为支付法院诉讼扣划款。广西一建主张***案中，法院执行扣划了广西一建公司313万元，熊水交只认可其中120万元的货款本金，其余80万元的货款本金系另外项目的货款，产生的逾期付款违约金系因广西一建未及时向熊水交支付工程款导致，不应当予以抵扣。一审法院认为，熊水交未提交证据证实***案中的200万元货款本金包含了其他工程项目的货款，广西一建未足额支付熊水交工程款与熊水交未付***货款不存在必然的因果关系，且在***起诉前，广西一建已向熊水交支付了部分工程款。对熊水交的该辩解意见，一审法院不予采纳，故***案中扣划的313万元，可以用于抵扣涉案工程款。另广西一建主张的长沙市雨花区嘉隆钢材经营部案中的货款，系因熊水交承建广西一建的长沙威尼斯城项目的货款，且广西一建自认就该项目的工程款未予熊水交进行最终的结算，故该案扣划的费用，在本案中不予处理，广西一建可与熊水交就该案扣划的款项在长沙威尼斯城项目的工程款中予以处理，另行向熊水交主张。（三）广西一建要求以11%的标准抵扣管理费税金的问题。熊水交在庭审中认可曾口头约定按照广西一建承建碧桂园的1区、2区、4区的其他人的管理费标准收取管理费，广西一建辩称双方约定的管理费税金的比标准为13%，自愿按11%的标准收取。根据广西一建提交的付款审批表中部分载明了税金、管理费的比率，不同时间的比率不一致，最低为管理费税金合计为9.53%，最高为13%，同时在熊水交及第三人彭毛向广西一建出具的部分收据上亦载明了管理费税金的比率与付款申请表上载明的税金比率基本一致。虽熊水交及第三人在庭审中辩称收据均注明的为实收金额，说明对税金管理费有异议，但其在广西一建此前的多次付款中均未提出异议。一审法院认为，双方就熊水交应当承担相应的管理费、税金有约定，只是对于管理费、税金的标准并未明确统一标准。广西一建与开发商长沙市宁乡碧桂园房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》后，成立了碧桂园关山项目经理部并安排了项目部管理人员，且对包括熊水交实际施工项目在内的工程实际进行了施工管理和组织协调工作，同时广西一建公司还组织和参与了项目工程的竣工验收工作，故广西一建公司对涉案项目工程实际进行了管理，熊水交应向广西一建支付适当管理费。因双方对管理费税金的支付比例没有统一标准，一审法院结合广西一建已实际参与了工程管理的事实及双方对非法分包涉案工程均有过错的事实，一审法院酌定熊水交以工程价款26016135.47元为基数、以8%为计算标准向广西一建支付管理费税金2081290.84元。（四）广西一建主张的律师费、诉讼费、诉讼杂费的问题。广西一建就庭审查明案件支出的律师费，并非必然应当支出的费用，双方及第三人亦未对因涉案工程产生争议引发诉讼的律师费及诉讼杂费的负担问题进行约定，故该部分费用不应予以扣减。广西一建主张的***案中广西一建缴纳的二审的诉讼费30720元，因该案二审判决二审诉讼费由广西一建负担，故不能在本案中予以抵扣工程款。舒静案中缴纳的二审诉讼费3037元，二审判决该诉讼费由熊水交负担，故该部分费用可以在本案中予以扣减。三、综上可知，双方对工程总价款26016135.47元无异议，扣减双方无异议的已付款18445030.42元、三方材料扣款1087516.49元、扣减广西一建代为支付的法院扣划***案的案款3130000元、扣减熊水交应向广西一建支付管理费税金2081290.84元、舒静案二审受理费3037元后，广西一建尚应支付熊水交工程价款为1269260.72元。因双方及第三人就涉案工程款的支付时间未作出明确约定，广西一建应当在涉案工程验收合格后，支付工程款，现熊水交主张广西一建按照年利率6.4%的标准向熊水交支付自2015年4月10日起至实际清偿之日止的利息，熊水交主张的利息的起算时间晚于涉案工程竣工验收的时间，熊水交的该项主张不违反法律规定，一审法院予以支持，但熊水交主张的计算标准过高，一审法院核减为以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内向熊水交支付工程款1269260.72元；二、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司以实际欠付工程款为基数、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计息标准、自2015年4月10日起至实际清偿之日向熊水交支付欠付工程价款利息；此款限广西一建在本判决生效之日起十日内付清；三、驳回熊水交的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62832元，保全费5000元，合计67832元，由熊水交负担54208元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担13624元。本院二审期间，上诉人广西一建提交了以下证据：1、宁乡县人民法院（2016）湘0124民初5518号民事判决书、长沙市中级人民法院（2019）湘01民终5852号民事判决书、支付凭证资料，拟证明上诉人在一审判决后代被上诉人支付了涉案工程中其拖欠的第三方材料货款524683元及逾期付款违约金。熊水交质证认为，上诉人当庭提交的证据从形成时间看不是新证据，其应当在一审提供。对判决书、结案证明真实性没有异议，关联性有异议，这属上诉人支付货款，不是代被上诉人支付。依据法律文书，上诉人支付的范围还包括了其他工区的货款，这属上诉人新的主张，与本案没有关联，不属二审审理范围。2、湖南省高级人民法院（2018）湘民申2574号民事裁定书，拟证明湖南省高级人民法院认定涉案工程项目8%的管理费不包含税费。熊水交质证认为，关联性有异议，主体与本案没有关系。（2018）湘民申2574号民事裁定书涉及的一、二审文书中对税金没有表述，文书中载明管理费为8%，而本案中，一审法院作出的判决包括税金、管理费。本院经审查认为，上诉人提供的上述证据不能达到其证明目的，不予采纳。熊水交、原审第三人彭毛没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，广西一建提交的证据不足以证明其所主张的罚款及责任扣款210011.7元费用已实际发生，也无证据证明双方及第三人就该部分费用的承担进行约定，故对广西一建要求熊水交承担的主张，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。广西一建主张本案中应扣除广西一建代熊水交向湖南中辉混凝土有限公司支付的货款524683元及逾期付款违约金。本院认为，广西一建提供的证据不能充分证明该款项全部用于支付熊水交承建的案涉项目，故本案中暂不予处理，双方可另行解决。一审法院酌定熊水交以8%为计算标准向广西一建支付管理费税金处理适当，应予维持。一审法院认定广西一建主张的律师费、诉讼费、诉讼杂费并非必然应当支出的费用，双方及第三人亦未对因涉案工程产生争议引发诉讼的律师费及诉讼杂费的负担问题进行约定，对该部分费用不予扣减符合相关法律规定，处理适当，应予维持。综上所述，上诉人广西一建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16244元，由上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 陈新华审判员 金新贵二〇二〇年九月二十一日书记员 姚沐宏附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。