江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7907号上诉人(原审原告)：张磊，男，1977年2月15日出生，汉族，无业，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：李锋,江苏汉斯律师事务所律师。委托诉讼代理人:文新月,江苏汉斯律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏金多啦环保科技集团有限公司，住所地徐州市鼓楼区中山北路296-14号3号楼307。法定代表人：张丽民。上诉人张磊因与被上诉人江苏金多啦环保科技集团有限公司（以下简称金多啦公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张磊的委托诉讼代理人李锋、文新月，上诉人金多啦公司的法定代表人张丽民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张磊上诉请求：撤销一审判决，查明事实后依法改判或者发回重审。事实和理由：1.一审期间，金多啦公司未提交真实的考勤记录，原判决据此不支持张磊诉请的加班费，属事实认定不清。2.金多啦公司违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。3.张磊在2017年12月至2018年2月期间未无故旷工，金多啦公司应当支付此期间的工资。金多啦公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张磊向一审法院起诉请求：判令金多啦公司支付加班费53532.97元，支付拖欠工资5752元，支付赔偿金12000元。一审法院认定事实：原告2016年入职被告处从事洗扫车驾驶员工作，并签订劳动合同。2017年12月5日，原告因家中拆迁即未在被告处工作。2018年3月1日，原告开始上班。此期间工资未有发放。2018年6月20日，因工作量发生分歧，原告便不再继续工作。2018年9月14日，原告向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求徐州江苏金多啦环保科技集团有限公司支付加班工资51050.23元、拖欠工资5752元、赔偿金12000元。2018年11月8日，该委员会出具徐鼓劳人仲案字〔2018〕第76号仲裁裁决书，对原告的仲裁请求均不予支持。另查明，原告工作期间考勤未进行签字或打卡。基本流程为每天考勤由所在队长负责，每月月底由周某,4（另案原告）负责汇总，再交由被告留存。现原告提供的考勤表复印件经周某,4证实即为其每月所交被告留存的考勤表，被告予以否认。被告现提供了有签名、捺印的考勤表，原告予以否认。周某,4当庭解释是被告为应付上级检查与其一起制作的虚假考勤表。一审法院认为，职工的合法权益应受法律保护，同时，职工应当遵守法律、法规以及单位的规章制度。依民事诉讼举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，若当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，且负有举证证明责任的当事人承担不利后果。就本案而言，原告主张其与被告之间存在加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。据此，原告应当对产生存在加班的基本事实承担举证证明责任，在其初步举证责任完成不能的情况下，举证责任不得发生转移。首先，关于考勤表的问题。原告提供的考勤表均为复印件，被告不予认可，且被告提供了有签名、捺印的考勤表。虽然上面的签名或捺印并非原告本人所为，但原告认可了其考勤并不进行签字、捺印或打卡。在有证据证明考勤表由被告掌握的情况下，被告即应当提供，如果被告提供不了考勤表，本院可以推定原告提供的复印件内容真实性成立。只有这样，才能避免劳动者滥用举证责任分配从而导致对用人单位及其不公正的后果。因此，在被告提供了另一不同的考勤表后，现无任何证据能够证明该考勤表为虚假，以证据规则，本院只能认定被告的考勤表在法律上的真实性。其次，关于证人证言的问题。虽然法律已经考虑到劳动者举证的实际困难，对劳动者赋予的举证责任不应过于苛求，劳动者可以提供交接班记录、加班通知、证人证言等凡是能够证明其加班的证据，即法律规定可以适当减轻劳动者的举证责任，因此，本案原告申请证人周某,4到庭予以佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。本案原告证人周某,4出庭作证证明大车驾驶员工资3000元，全年没有休息。但证人周某,4与被告存在诉讼纠纷，具有利益冲突，证人周某,4与双方之间存有事实利害关系，且其证言亦无其他证据予以印证，不能单独作为认定本案事实的依据，故对于证人周某,4的证言本院不予采信。第三，关于加班费的认定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬……”。而劳动者工资的核定和发放由用人单位掌握，用人单位应当提供核定依据及发放材料。本案中，被告未向本院提供证据证明其向原告发放工资的依据及金额明细，应由被告承担相应不利后果。就本案原告诉请而言，原告主张的工作期间的加班事实在举证不能时，可以依据被告提供的考勤表重新计算，但原告并不认可被告提供考勤表，并不愿以此作为认定案件事实的依据，故原告主张的加班费53532.97元，无事实依据，本院不予支持。第四，关于赔偿金的认定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同对的，用人单位应该继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中原告在2018年6月20日自行离开工作岗位，依现有证据无法认定系被告主动将原告辞退。法律规定用人单位在违法解除劳动合同的情况下，应向劳动者支付赔偿金，本案中，原告在未与被告协商的情况下离开工作岗位，不符合请求支付赔偿金的法律规定，故本院对于原告请求被告支付赔偿金的诉讼请求不予支持。第五、关于拖欠工资的认定问题。原告请求被告支付2017年12月至2018年2月期间工资，首先，该期间内原告并未提供劳动；其次，原告未有证据证明系被告主动不让原告上班；第三，原告未有证据证明其履行了请假手续，依据《江苏省工资支付条例》第二十六条的规定，无论原告有无正当理由，其未履行事假审批手续，其均无权主张此期间的工资。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《江苏省工资支付条例》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决驳回原告张磊的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明，在劳动部门备案的劳动合同中无工资约定，金多啦公司提交的劳动合同中约定张磊的月工资为1720元。金多啦公司每月实际支付张磊3000元。张磊从事洗扫车驾驶员工作。在金多啦公司与徐州市鼓楼区城市管理局签订的招标文件中，合同主要条款第五节、双方的权利和义务部分第十七条，关于金多啦公司的义务第十五项约定，“按照法律、法规和国家、省、市的规定，按月足额发放人员工资：1、按省政府规定不低于当地最低工资标准的110%（不含延长工作时间的工资）”。本院认为，一、关于上诉人主张的加班工资问题。首先，对于考勤表的认定问题，对于上诉人提供的考勤表复印件，被上诉人不予认可；同时，对于被上诉人提供的考勤表，上诉人亦不予认可。本院认为，上诉人的考勤表系复印件，其提供的其他证人证言均不足以认定该考勤表复印件的真实性。同时，被上诉人提供的考勤表虽然有签名和捺印，但上诉人不予认可，且该考勤表上明显存在修改痕迹，亦无法证明被上诉人观点。故双方当事人提供的考勤表均不能证明各自的主张，本院均不予采纳。其次，关于工资标准问题，上诉人提交的劳动部门备案的劳动合同中无工资数额内容，而被上诉人金多啦公司提交的劳动合同中则载明张磊的月工资为1720元。双方劳动合同履行过程中，金多啦公司实际发放给上诉人每月工资3000元，该3000元高于金多啦公司提供的合同中约定的工资数额，同时不低于法定的最低工资标准。因此，对于金多啦公司认为该3000元工资已经包括加班工资的主张本院予以确认。再次，金多啦公司与鼓楼区城市管理局签订的协议第五节第十七条约定：“按照法律、法规和国家、省、市的规定，按月足额发放人员工资：按省政府规定不低于当地最低工资标准的110%（不含延长工作时间的工资）”。金多啦公司与上诉人之间的劳动合同未违反前述协议约定内容。综上，对于上诉人的加班工资请求，本院不予支持。二、关于违法解除劳动合同赔偿金问题，2018年6月20日，因劳动工作量发生分歧后，上诉人未到岗工作，应当认定为上诉人自行离职。上诉人主张其离职原因系金多啦公司口头解除劳动合同，但未提供证据予以证明，本院不予采信。上诉人要求金多啦公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。三、2017年12月至2018年2月期间，上诉人张磊未提供劳动，劳动合同处于中止履行状态。张磊因处理个人事务未提供劳动，金多啦公司不应当支付工资，其要求金多啦公司支付工资，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年九月二十二日法官助理 沙朝丑书 记 员 郭晓艳