安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终1653号上诉人（原审被告）：胡玉强，男，1970年12月20日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：展道友，定远县西卅店镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张子扬，男，1958年11月15日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。委托诉讼代理人：杨在勇，安徽明钰律师事务所律师。张子扬诉胡玉强合伙协议纠纷一案，安徽省定远县人民法院于2014年7月27日作出（2014）定民二初字第00162号民事判决。宣判后，胡玉强不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月16日作出（2014）滁民二终字第00331号民事裁定，撤销原判，发回重审。安徽省定远县人民法院经重新审理，于2016年7月1日作出（2015）定民二初字第00228号民事判决。宣判后，胡玉强不服，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日作出（2016）皖11民终1830号民事判决。胡玉强不服，向安徽省高级人民法院申请再审。安徽省高级人民法院于2018年4月13日作出（2017）皖民申1343号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年7月22日作出（2019）皖民再17号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回重审。经重新审理，安徽省定远县人民法院于2020年4月26日作出（2019）皖1125民初5220号民事判决。胡玉强不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人胡玉强及其委托诉讼代理人展道友，被上诉人张子扬及其委托诉讼代理人杨在勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡玉强上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项要求胡玉强支付张子扬工程款及工程垫付款合计132017.97元，并改判驳回张子扬的诉讼请求；2、二审诉讼费用由张子扬承担。事实和理由：一审判决其支付张子扬工程款及工程垫付款合计132017.97元,缺乏事实依据。一审法院依照相关法律及司法解释规定进行判决适用法律错误。一审法院明知双方系个人合伙纠纷，合伙期间各自应对各自经手费用支出,除双方认可外,均负有举证证明所经手支出系用于合伙事务义务。其在一审提供李教三、徐某等人各项由其支付费用合计约为15万元左右，但一审法院不予采纳。而依据其从业主单位收到工程款比张子扬从业主单位领取多259839元，又依据双方经手费用其比张子扬少付4194.94元一半即2098.47元,故要求其再支付张子扬合计132017.97元费用。可见,其在一审法院提供支付给他人各项费用也应计算系双方各自经手费用，而一审法院未能计算在内也是错误的,按照一审法院推理判决其还应支付张子扬上述费用。张子扬辩称，涉案工程在2016年3月22日对双方合伙账目进行鉴定时，曾经组织质证，胡玉强对其所有的证据材料一律不认可。其基于客观事实对于胡玉强支出，即使没有其签名也给予认可。一审法院判决胡玉强支付给其工程款及工程垫付款132017.97元，计算过程是依据其支付的费用全部有胡玉强在相关票据上签名和蚌埠市蚌山区人民法院（2019）蚌山民一初字第250号民事判决，完全无任何争议的由胡玉强经手的用于合伙事务支出的费用。一审法院对于其实际支出的费用的证据包括收条、收据、柴油发票，均是用于工程，具有客观性、真实性、合法性，一审没有认定其以上支出明显违反了证据认定规则，明显错误，有违公正。因此，一审判决扣除了其实际支出的近30多万元实际支出情况下，判决胡玉强向其返还132017.97元远远低于其实际支出的金额。一审判决对胡玉强是有利的，胡玉强上诉显然是利用司法程序拖延时间。胡玉强的上诉理由明显不能成立。请求二审法院依法驳回胡玉强的上诉请求。张子扬向一审法院起诉请求：1、解除其与胡玉强之间的共同承包关系；2、依法判令胡玉强支付其垫付工程费用及结余工程款380125元；3、本案的诉讼费用由胡玉强负担。一审法院认定事实：2005年6月27日，张子扬、胡玉强同浙江万利建筑工程有限公司西朱路负责人王瑞华签订工程负责人（项目经理）承包责任书，由张子扬、胡玉强双方共同承包由浙江万利建筑工程有限公司承建的定远县西朱路01标段的道路改造工程，双方口头约定利润共享，风险共担。同年7月15日，张子扬、胡玉强并将该工程人工分包给耿培芹。定远县西朱路01标段的道路改造工程施工期间，定远县公路管理站将工程进度款分别汇入胡玉强、张子扬和案涉合伙工程其他债权人个人银行结算账户。定远县西朱路01标段的道路改造工程施工结束后，张子扬与胡玉强因张子扬为工程建设所垫付的工程款及结余工程款的分配发生纠纷，张子扬诉讼来院，要求胡玉强支付垫付费用及工程款380125元。另查明，案涉合伙工程总量为1421251.26元，合伙期间张子扬收到业主单位定远县地方公路管理站工程款225500元，胡玉强收到定远县地方公路管理站工程款485339元，另定远县地方公路管理站支付给案涉合伙工程其他债权人工程款668266元。本案在审理期间，经胡玉强申请，经一审法院委托，安徽百友司法鉴定中心对胡玉强、张子扬合伙期间的账目进行了鉴定。2016年3月22日，一审法院组织胡玉强、张子扬对安徽百友司法鉴定中心制作的双方合伙修路的账目进行审计清算司法鉴定初稿进行质证时，胡玉强对该《鉴定意见书》中的计入张子扬工程费用支出的收条、收据、柴油发票均不认可。2016年5月3日，安徽百友司法鉴定中心出具了皖百友（2016）会鉴字第5号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：（一）、合伙承包的工程总量为1421251.26元；（二）、合伙期间的工程费用支出为1090788.45元，其中张子扬支出为290694.79元，张子扬认可胡玉强支出为131827.66元，业主直接支付的费用668266元，另有张子扬不认可胡玉强支出金额为304373元；（三）、合伙期间的工程项目利润为330462.81元，双方各应分得工程利润165231.40元（未统计双方手续不全的费用及张子扬不认可的胡玉强支出）；（四）、合作期间张子扬收到工程款225500元，胡玉强收到工程款485339元；(五)、张子扬应得利润分配数额为230426.19元，胡玉强应得利润分配数额为－188279.94元（未统计双方手续不全的费用及张子扬不认可的胡玉强支出）；(六)、手续不全的费用单据合计金额为561563元，其中张子扬经手的费用为30000元，胡玉强经手的费用为531563元。该鉴定还载明：张子扬手续不全的费用为30000元，胡玉强手续不全费用为531553元。为此胡玉强支付鉴定费15000元。2020年4月10日，鉴定人李某庭作证，张子扬、胡玉强均不认可安徽百友司法鉴定中心作出的皖百友（2016）会鉴字第5号《司法鉴定意见书》。再查明，本案在再审期间，张子扬提交了安徽百友司法鉴定中心皖百友（2016）会鉴字第5号《司法鉴定意见书》没有计入的发票或收据、收条等票据及蚌埠市蚌山区（2009）蚌山民一初字第250号民事判决书，胡玉强除对上述证据中其签名予以认可外，其他均不予认可安徽百友司法鉴定中心出具的皖百友（2016）会鉴字第5号《司法鉴定意见书》。一审法院认为,本案争议的焦点是:1、张子扬主张解除与胡玉强的合伙关系能否得到支持；2、安徽百友司法鉴定中心皖百友（2016）会鉴字第5号《司法鉴定意见书》能否作为张子扬与胡玉强合伙清算的依据；3、张子扬的诉讼请求能否得到支持。评析如下：焦点1，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。张子扬与胡玉强口头协商合伙承包建设工程，约定利润共享，风险共担，共同承建定远县西朱路01标段的道路改造工程，张子扬与胡玉强共同参与工程的施工、管理，张子扬与胡玉强之间形成个人合伙关系。现定远县西朱路01标段的道路改造工程施工已经结束，故张子扬要求解除与胡玉强之间的合伙承包关系的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。焦点2，安徽百友司法鉴定中心在对张子扬与胡玉强合伙修路期间的债权债务账目进行审计清算时，将胡玉强不认可的张子扬工程费用支出进行了认定，而将张子扬不认可的胡玉强工程费用支出未进行认定，因而导致鉴定结论明显依据不足，故安徽百友司法鉴定中心作出的皖百友（2016）会鉴字第5号《司法鉴定意见书》不能作为张子扬与胡玉强合伙清算的依据。焦点3，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系合伙协议纠纷，张子扬、胡玉强作为案涉工程的合伙人，对合伙期间各自经手的支出费用，除对方认可外，均负有举证证明所经手的支出系用于合伙事务的义务。经审查，能够认定由张子扬经手的用于合伙事务支出费用有：付2005年11月6日欠胡宏军款50000元、付2005年12月8日欠孙宾旋耕机旋土费17000元、2006年8月16日及2006年11月1日两次共计付杨东雨柴油款37156元、付2006年9月26日压路机施工费56000元、付2006年9月26日欠李陆军石灰款27600元、付2006年11月26日欠推土机施工费25000元、付耿培芹工资款88330元，付胡玉强电话费500元，合计301586元，上述事实有胡玉强在相关票据上签名和安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2009）蚌山民一初字第250号民事判决书在卷证实。能够认定由胡玉强经手的用于合伙事务支出费用有：张子扬在安徽百友司法鉴定中心皖百友（2016）会鉴字第5号《司法鉴定意见书》认可的胡玉强工程费用支出131827.66元、2006年8月21日胡玉强付李国廷工资及安葬费18500元、2006年4月19日和2006年6月11日分别付熊国军款10000元、2006年9月21日付熊国军款15000元、付石灰款86768.4元（120元/吨×723.07吨）、付运土费23023元（1771车×13元/车）、付餐饮费2270元，合计297389.06元，胡玉强比张子扬少支付4196.94元，胡玉强应支付一半给张子扬即2098.47元；另张子扬取得涉案工程款为225500元，胡玉强取得涉案工程款为485339元，胡玉强比张子扬多领取259839元，胡玉强应退出一半给张子杨，即129919.50元，故胡玉强应当支付张子扬工程款129919.50元、工程垫付款2098.47元，合计132017.97元。综上，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决:一、解除张子扬与胡玉强关于承建定远县西朱路01标段的道路改造工程的合伙关系；二、胡玉强判于决生效后10日内一次性支付张子扬工程款129919.50元、工程垫付款2098.47元，合计132017.97元；三、驳回张子扬的其他诉讼请求。案件受理费7001元，由原告张子扬负担4061元，被告胡玉强负担2940元；鉴定费15000元，由原告张子扬和被告胡玉强各负担7500元（鉴定费已由被告胡玉强垫付，原告张子扬直接向被告胡玉强支付）。二审中，胡玉强申请证陈某忠徐某林到庭作证。1、证陈某忠的证言内容：其在案涉工程上负责管理车辆和拉土方以及石灰，其负责记流水账。胡玉强把生活资金和石灰资金都给其，其从工程上走了之后，胡玉强向其支付了工资款，付了3万多，具体记不清了。经过其手付的工程相关的钱，时间太长，记不清楚了。2、证徐某林的证言内容：其跟胡玉强后面打工，其生活费、工资都是胡玉强发放的，其连车带人一天是80元，干了四个半月，油是老板负责加。胡玉强质证意见：证陈某忠的证言是真实的，证明胡玉强支付陈某忠的生活费、石灰款、驾驶员的工资共计3万元。证徐某林证言的真实性没有异议，证明胡玉强支付徐某林工资款10800元，该钱没有纳入一审支出的合伙费用。张子扬质证意见：不认可证陈某忠的证言，证陈某忠与胡玉强系朋友关系，本起诉讼已经有6年时间陈某忠到现在才出庭出证不符合常理陈某忠说付过款，但没有出具收据，这也不符合常理。证徐某林跟胡玉强是一个镇的，且一直受雇于胡玉强，证人证言达不到胡玉强的证明目的。本院认证意见：证陈某忠对于其经手支付与工程相关的款项数额记不清了，陈某忠自己说负责记流水账，在没有流水账等证据证明的情况下，证陈某忠的证言达不到胡玉强支付陈某忠的生活费、石灰款、驾驶员的工资共计3万元的证明目的；张子扬徐某林的证言不予认可徐某林的证言内容是干了四个半月，四个半月是不是每天都工作，具体工作多少天不能确定，且与本案的关联性，以及支付的具体数额也有待于其他证据予以印证，在无其他证据印证的情况下，本院对胡玉强主张的其支付徐某林工资款10800元的证明目的，不予认可。本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩情况，本案二审争议焦点为：一审判决胡玉强支付张子扬工程款以及垫付款合计132017.97元是否有事实依据。胡玉强上诉请求提出，一审判决其支付张子扬工程款及工程垫付款合计132017.97元,缺乏事实依据；其主要上诉理由是其在一审提供李教三徐某林等人各项由其支付费用合计约为15万元左右，但一审法院不予采纳。经查，胡玉强在一审提供六组证据证明其支付费用的主张，其主张的支付费用为：1、李教三的石灰款39064元；2、石灰款152592元；3、运费23023元；4、就餐费3627元；5、丧葬费22114元；6、杨立龙的工程款11075元，合计240420元。一审法院经审查，采信了支付石灰款86768.4元、运费23023元、就餐费2270元、丧葬费18500元，合计130561.4元，未采信的支付数额为109858.6元。胡玉强在二审申请证人出庭作证，拟证明其支付陈某忠30000元、支付徐某林10800元。一审法院未采信数额，加上胡玉强在二审中主张的支付款项合计150658.6元，即胡玉强上诉提出的其支付合计约15万元左右。关于胡玉强在二审中申请证陈某忠徐某林作证，拟证明其支付陈某忠30000元、支付徐某林10800元，对此本院不予采信，具体理由已在本院认证中分析说明；关于李教三的石灰款39064元，胡玉强在一审提供一份收款收据及署名李教三的说明。对此，张子扬不予认可。收款收据从形式上讲应该由收款人出具，即应由李教三出具，该收款收据不是李教三出具，形式上不具有收款收据的证明效力；署名李教三的说明载明胡玉强于2012年至今分批结清，对于分批付款应该由收款人出具收条或者付款人进行记账，否则支付欠款数额无法准确掌握，本案并无收条或者记账凭证，且李教三未出庭接受双方当事人质询。因此，在无其他证据印证的情况下，胡玉强提供的收款收据及署名李教三的说明无法证明其为案涉工程付款39064元，一审法院未予采信并无不当；关于石灰款152592元，胡玉强在一审提供石灰发票、收据25张，主张石灰953.7吨，每吨160元。对此，张子扬不予认可，张子扬认可每吨120元。据此，一审法院根据记载的吨数及每吨120元，认定石灰款为86768.4元（120元/吨×723.07吨）并无不当；关于就餐费3627元，胡玉强在一审提供就餐单33张，主张就餐费3627元。对此，张子扬不予认可，张子扬认可有其签名的就餐单。一审法院对有胡玉强和张子扬签名的就餐单予以确认，采信就餐费2270元并无不当；关于丧葬费22114元，胡玉强在一审提供一份协议书，主张支付丧葬费22114元。对此，张子扬认可支付丧葬费18500元，其支付10000元，胡玉强支付8500元。胡玉强提供的协议书上载明的金额为18500元，胡玉强主张丧葬费22114元缺乏依据，一审认定胡玉强支付丧葬费18500元，张子扬未提出上诉，本院予以确认；关于杨立龙的工程款11075元，胡玉强在一审提供（2007）定民一初字第1090号民事判决书，主张支付杨立龙工程款11075元。对此，张子扬提出该工程款与合伙承包工程无关。从（2007）定民一初字第1090号民事判决书上审理查明内容看，工程款11075元发生在2004年7月至12月，该时间段内张子扬与胡玉强尚未合伙承包工程，故该工程款11075元与本案无关，一审法院未予采信正确。一审法院未采信胡玉强支付数额共计为109858.6元，本院予以确认。因此，一审判决胡玉强支付张子扬工程款以及垫付款合计132017.97元有事实依据。胡玉强提出的其支付费用合计约为15万元左右的上诉理由，不能成立，本院不予采信；其依据上诉理由提出的上诉主张也不能成立，本院不予支持。综上，胡玉强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2940元，由上诉人胡玉强负担。本判决为终审判决。审判长  司金虎审判员  张明勇审判员  董凡睿二〇二〇年九月一日书记员  张莉莉附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。