山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁06民辖终261号上诉人(原审被告)：中国新兴建设开发有限责任公司，住所地北京市海淀区太平路44号。法定代表人：马健峰，董事长。被上诉人(原审原告)：山东筑鑫伟业建材有限公司，住所地青岛市李沧区十梅庵8路3号。法定代表人：王军，总经理。上诉人中国新兴建设开发有限责任公司因与被上诉人山东筑鑫伟业建材有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初1494号民事裁定，向本院提出上诉。上诉人上诉称，第一，烟台经济技术开发区人民法院对本案的定性存在重大失误，上诉人与被上诉人筑鑫公司签订的《材料设备购销合同》为买卖合同，本案应为买卖合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷案。根据《合同法》买卖合同之规定，对于买卖合同，出卖人的基本权利义务是转移标的所有权，买受人的基本权利义务是取得标的所有权，支付价款。在本案中所涉及的合同中，对于标的物的名称、型号、数量、单价、交付的地点、送货方式及运费等均有明确约定，被上诉人的义务是负责蒸压轻质混凝土板材ALC墙板砂供货，安装工作只是辅助性工作，是为了更好地促进买卖合同的达成及合同目的的实现；上诉人的义务是支付被上诉人提供产品的货款。根据《合同法》第174条规定“法律对有偿合同有规定的，依照其规定，没有规定的，参照买卖合同的有关规定”，故本案所涉及的合同应为买卖合同。对于建设工程施工合同，发包人和承包人的主体资格均有要求，发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，具备相应的资质；建设工程施工合同要明确约定工程内容及范围、实施方式、计划进度、工期、款项结算等内容。上诉人与被上诉人签订《材料设备购销合同》，完全不具备建设工程施工合同的基础条款，不具备建设施工合同的基本属性；上诉人通过国家企业信用信息公示系统（山东）查询筑鑫公司，其行业为批发业，经营范围为生产、加工、销售：蒸压轻质加气混凝土制品；饰面石材；节能建筑薄膜；建筑材料；批发、零售：五金机电（不含小轿车）、装饰装潢材料、塑料制品（不含一次性发泡塑料制品和超薄塑料袋）；墙板安装；建筑劳务分包；（生产、加工限分支机构经营）。筑鑫公司不具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，也不具有相应的施工资质和资质等级，故本案不应为建设工程施工合同。上诉人在中国裁判文书网查询到筑鑫公司与中建八局第一建设有限公司（以下简称中建八局一公司）买卖合同纠纷案，已由山东省济南市中级人民法院作出终审判决，案号为（2020）鲁01民终2453号民事判决书，该案的一审法院济南市历下区人民法院及二审法院济南市中级人民法院均认定筑鑫公司与中建八局一公司签订《物资采购安装合同》为买卖合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方签订的合同内中的材料名称为蒸压加气混凝土墙板（ALC）板，并由筑鑫公司履行供货和安装义务。该案中材料名称同上诉人与被上诉人就蒸压轻质混凝土板材ALC墙板签订的《材料设备购销合同》。第二，上诉人与被上诉人筑鑫公司签订的《材料设备购销合同》约定争议解决由上诉人所在地法院管辖，烟台经济技术开发区人民法院对本案无管辖权，本案应移送至北京市海淀区人民法院审理。上诉人与筑鑫公司签订《材料设备购销合同》第十一条争议解决方式约定“在本合同履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，可依法向甲方所在地人民法院起诉”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条规定“对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖”；第三十四条协议管辖规定“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖”的规定，上诉人住所地为北京市海淀区太平路44号，约定管辖为上诉人所在地法院，并不违反级别管辖和专属管辖的规定，本案有管辖权的法院应为北京市海淀区人民法院。烟台经济技术开发区人民法院不是上诉人所在地法院也不是双方约定管辖法院，故对本案并无管辖权。根据《民事诉讼法》第三十六条“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送方的人民法院应当受理”。本案应移送至北京市海淀区人民法院进行审理。第三，被上诉人筑鑫公司就同一诉讼请求已在北京市海淀区人民法院提起诉讼，上诉人已收到民事起诉状及北京市海淀区人民法院作出的（2019）京0108民初59290号民事裁定书载明：山东筑鑫伟业建材有限公司与中国新兴建设开发有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月12日立案，准许山东筑鑫伟业建材有限公司撤诉。需要明确的是在该份民事起诉状中，筑鑫公司已注明“鉴于合同第十一条争议解决方式中‘向甲方所在地法院起诉’的约定，根据《合同法》和《民事诉讼法》的相关规定提起诉讼，请求依法判决”。综上所述，筑鑫公司已确定双方约定管辖的法院为北京市海淀区人民法院。根据《民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院对当事人提出的异议，应当审查”。而上诉人在提交管辖权异议申请书时已提交该份裁定，但烟台经济技术开发区人民法院并未对此事实理由作出审查。综上所述，烟台经济技术开发区人民法院无权管辖上诉人与被上诉人的合同纠纷案，且裁定驳回上诉人提出的管辖权异议是认定事实和适用法律错误，导致裁判的错误，请求撤销原审裁定，将本案移送至北京市海淀区人民法院管辖。被上诉人未作答辩。本院经审查认为，本案争执的焦点有两点：第一，本案是买卖合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；第二，双方在《材料设备购销合同》中约定“向甲方（上诉人）所在地人民法院起诉”是否有效。针对第一个焦点问题，本院注意到以下事实：1、上诉人与被上诉人筑鑫公司签订的《材料设备购销合同》第十二条补充条款2.合同约定价格构成为：材料费（包括各种主材及辅材在内）、人工费、机械费、二次搬运费、工具用具费、检验试验费、见证取样费、依据现场施工图纸排版费、劳动保护费、人工保险、冬雨季施工费、管理费、规费、利润、税金等本分包工程应计取的一切费用。┅┅。结算时乙方不得以任何借口要求上调合同固定单价、包安全文明施工、包乙方施工项目的验收工作等。2、根据被上诉人的主张，涉案工程竣工后经上诉人及第三方质量管理机构监理三方代表共同验收合格，其提交的《板材隔墙工程检验批质量验收记录表》表明，涉案工程经施工单位和监理单位按《建筑装饰装修施工质量验收规范》GB50210-2001验收合格。3、被上诉人就涉案工程款向上诉人开出《建筑业统一发票》。通过以上事实可以说明，双方签订的《材料设备购销合同》非简单的材料买卖、交付、安装，而是按照装饰装修工程的规范要求进行的工程施工，因此，上述合同虽名为购销合同实为建设工程施工合同，本案应定性为建设工程施工合同纠纷。针对第二个焦点问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款关于“建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖”及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条关于“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”的规定，本案应当由被上诉人施工的“烟台星颐广场”所在地的烟台经济技术开发区人民法院专属管辖。原审法院裁定对本案具有管辖权，并无不当。双方在合同中约定的“向甲方（上诉人）所在地人民法院起诉”，因违反《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定的协议管辖不得违反专属管辖的规定而无效，不能作为确定本案管辖权的依据。综上，上诉人的上诉理由均不成立，原审裁定正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  董玉新审判员  徐承凤审判员  陈 勇二〇二〇年九月十六日书记员  王英娜