广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3414号上诉人（原审被告）：胡小丽，女，1981年12月18日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区***江*********。委托诉讼代理人：周静，广东上方律师事务所律师。委托诉讼代理人：温苑利，广东上方律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中山市利和物业管理有限公司古镇利和商业中心分公司，住所地广东省中山市XXXX，统一社会信用代码91442000MA4UNPUH54。法定代表人：何锦开，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗春宝，广东中亿律师事务所律师。上诉人胡小丽因与被上诉人中山市利和物业管理有限公司古镇利和商业中心分公司（以下简称利和物业古镇分公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。胡小丽上诉请求：撤销一审判决，驳回利和物业古镇分公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审查明事实明显错误，一审认定胡小丽已接收商铺，并进行经营，但胡小丽从来没有接收涉案商铺，从来没有在涉案商铺进行经营。利和物业古镇分公司所提交的2019年1月22日的函称胡小丽一直没有与其办理收铺手续。涉案商铺都没有收，谈不上经营。没有经营，哪来的物业服务费。二、本案的出租人涉嫌刑事犯罪，强迫胡小丽在租赁中山市东区铺位的同时，必须同时租赁古镇的涉案商铺，涉嫌触犯刑法的强迫交易罪，理应由法院移送公安司法机关，先刑后民。胡小丽已就另案涉案商铺的租赁合同提起上诉，租赁合同的合法性尚且受到质疑，物业服务费更没有合法的理由。具体表现在出租人给胡小丽的格式合同明确将两个商铺绑定在一起，在合同中约定：在履行本合同期间，如乙方擅自离场或擅自提前终止本合同或因乙方违约导致甲方单方解除本合同的，视为乙方同时根本违反本合同及城区合同，金汇公司亦有权单方无责解除城区合同，没收乙方已按城区合同约定缴纳的各项保证金等。三、本案合同并不是胡小丽的真实意思表示，因格式合同内容违法无效，胡小丽不应承担任何责任。综上，利和物业古镇分公司的诉求无事实和法律依据，且涉嫌犯罪，请求人民法院移交公安司法机关出具司法意见，并驳回其诉讼请求。二审期间，胡小丽补充事实和理由如下：一、涉案商铺的租赁合同已另案上诉，案号为（2020）粤20民终3187号，已于2020年6月24日开庭审理。在涉案商铺租赁合同的判决未出之前，建议本案在该案判决后再作出最后裁决。二、涉案商铺租赁合同在一审判决时，一审只要求胡小丽支付一个月的租金，并未要求胡小丽支付至2019年4月12日的租金。另外，租赁合同纠纷案件约定合同签订之后2018年10月1日为开张日，既然胡小丽一直没有进驻该商铺，中山市利和置业有限公司也未交付涉案商铺给胡小丽，那么中山市利和置业有限公司就有义务减少损失。租赁合同于2018年9月16日签订，按照租赁合同约定中山市利和置业有限公司于2019年10月15日就有义务通知胡小丽解除合同，故扩大部分的损失应当由中山市利和置业有限公司自行承担。利和物业古镇分公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。按照合同约定，胡小丽已接收涉案商铺，无论空置涉案商铺还是开展正常商业活动，均由胡小丽自主决定。且涉案合同约定：因乙方原因空置租赁单元，乙方仍需向甲方足额支付每月的物业管理费等其他应缴费用。二、胡小丽所提利和物业古镇分公司涉嫌刑事犯罪并无证据证明，利和物业古镇分公司从未使用暴力、胁迫等手段强迫胡小丽签订涉案合同。三、涉案合同系双方真实意思表示，内容合法、真实有效。利和物业古镇分公司向一审法院起诉请求：1.确认利和物业古镇分公司与胡小丽签订的编号为GZRS-2048-044《利和商业中心商场（自名：利和广场购物中心）》已解除；2.胡小丽向利和物业古镇分公司支付2018年10月1日至合同解除之日的物业费及逾期交费的违约金（分段计算，以欠费为本金，按日千分之三自每月6日起计算至实际支付之日）；3.胡小丽向利和物业古镇分公司支付相当于物业管理费保证金的违约金540元；4.胡小丽向利和物业古镇分公司支付律师费1000元。一审法院认定事实：2018年9月16日，中山市利和置业有限公司（甲方）与胡小丽（乙方）签订《中山利和广场商铺租赁合同》，约定甲方将位于中山市*********利和广场购物中心首层步行街XXX商铺出租给乙方使用，建筑面积9㎡，租赁期限为2018年9月16日至2019年9月15日，其中2018年9月16日至2018年9月30日为装修期；中山市利和物业管理有限公司（以下简称利和物业公司，即物管公司）受甲方委托，为包括上述商铺在内的购物中心提供统一物业管理服务；乙方向甲方或物管公司交纳履约保证金（租赁保证金、物业服务费保证金）、水电费周转金及质量保证金；第六条物业服务费6.1乙方同意于签订本协议时与物管公司签订物业管理服务协议，物业管理服务协议的有效期不长于租赁合同的有效期，在租赁合同终止时自然终止；6.2物业管理费按照建筑面积计算，按每月每平方米30元由物管公司收取；6.4物业管理费按月结算，签订合同之日起5个工作日内乙方向物管公司预缴首月物业管理费，之后的物业管理费按自然月计算，乙方应于每月5日前向物管公司支付当月物业管理费、水电费及其他应付款项等；若乙方未按合同约定按时缴纳物业管理费、水费、电费等，则物管公司自该月6日起计算违约金；6.7条本条款之内容，以乙方与物管公司签订的物业管理服务协议为准等内容。第二十三条违约责任23.10因乙方原因导致甲方提起诉讼或甲方牵涉到相关诉讼之中，就甲方聘请律师所产生的诉讼费、律师费等，均由乙方全部承担。2018年9月19日，上述物管公司授权利和物业古镇分公司（甲方）与胡小丽（乙方）签订物业管理服务协议，约定物业管理费由物业服务费及其他应缴费用共同构成，按乙方承租单元建筑面积计算，自2018年9月16日起，物业管理费按每月每平方米30元收费，每月应缴物业管理费为270元；电费按1.2元/度（含线、电损耗及分摊）；物业管理费按自然月结算，乙方应于每月5日前缴纳物业管理费、电费；因乙方原因空置租赁单元，乙方仍需向甲方足额支付每月物业管理费等其他应缴费用；如乙方逾期缴交物业管理费及其他应缴费用，从逾期之日起计算，每逾期一日，乙方需按所欠费用总额的3‰缴付违约金等内容。胡小丽已接收上述商铺，并进行经营。2019年1月22日，利和公司、利和物业古镇分公司共同向胡小丽发出要求限期改正违约行为的函，指出胡小丽一直未办理收铺手续，需于接函之日起3日内办理完毕收铺手续。同年2月26日，利和公司、中山市古镇利和广场有限公司、利和物业古镇分公司共同向胡小丽发出要求限期改正违约行为的函，指出胡小丽存在拖欠租金保证金、物业管理费保证金等费用的问题，要求胡小丽于接函日后3日内进场装修及尽快开业等内容。同年4月9日，利和公司、中山市古镇利和广场有限公司、利和物业古镇分公司共同向胡小丽发出解除通知书，通知胡小丽双方之间的合同自函件发出之日解除，胡小丽需清缴租金、物业服务费等内容。上述第一、二份邮件由胡小丽的同事梁英签收，第三份邮件由郑春慧签收。2019年5月29日，利和物业古镇分公司诉至一审法院，提出前述诉请。2019年5月28日，利和物业古镇分公司（甲方）与广东中亿律师事务所（乙方）签订委托代理合同，约定乙方受甲方委托，指派律师在其与胡小丽物业管理合同纠纷一案的一审、二审、执行（含听证）等程序中担任甲方代理人，签订合同后，甲方一次性向乙方支付第一审律师费1000元等内容。同日，该所向利和物业古镇分公司开具诉讼代理费金额为1000元的广东增值税普通发票。关于物业保证金、违约金的问题，利和物业古镇分公司认为物业保证金不是定金，应当与违约金一并判决，若法院认定物业保证金属于定金，则其选择违约金。一审法院认为，利和物业古镇分公司与胡小丽签订的案涉物业协议是双方真实意思表示，并没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。胡小丽一直未接收案涉商铺，利和物业古镇分公司又于2019年4月9日向胡小丽发出解除通知书，故一审法院确认双方的物业管理服务协议已解除。关于物业管理费。双方在物业管理服务协议中约定物业管理费的计算标准为270元/月，且双方约定因胡小丽的原因空置租赁单元，胡小丽仍需向甲方利和物业古镇分公司支付每月物业管理费等其他应缴费用，现利和物业古镇分公司要求胡小丽支付2018年10月1日起至合同解除之日（2019年4月9日）的物业管理费，理据充分，一审法院予以支持。即胡小丽应向利和物业古镇分公司支付物业管理费1701元（270元×6个月+270元÷30天×9天）。关于违约金。因胡小丽未按约定支付物业管理费，已构成违约，现利和物业古镇分公司要求胡小丽支付违约金，一审法院予以支持。至于违约金的计算标准。利和物业古镇分公司主张按每日3‰，因胡小丽拖欠物业管理费的行为给利和物业古镇分公司造成的直接损失是相应款项的利息损失，且利和物业古镇分公司并没有提供证据证明有造成其他的损失，故利和物业古镇分公司主张的违约金过分高于造成的损失，应予以调整。一审法院考虑到协议履行情况、胡小丽违约事实给利和物业古镇分公司造成的实际损失及协议完全履行后利和物业古镇分公司的预期利益等因素，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定胡小丽按年利率10%计付违约金。又因双方在案涉租赁合同中已明确约定“乙方未按合同约定按时缴纳物业管理费、水费、电费等，则物管公司自该月6日起计算违约金”，故胡小丽应当以270元/月为基数从当月6日起计算违约金，每月分段计算至清偿之日止。关于物业管理费保证金。根据双方关于履约保证金的约定，保证金实为定金。现胡小丽违约，利和物业古镇分公司依法可以选择适用违约金或者定金条款。而利和物业古镇分公司选择适用违约金，一审法院对利和物业古镇分公司的要求胡小丽补交物业保证金的诉讼请求不予支持。关于律师费。利和物业古镇分公司在租赁合同中已约定“因乙方原因导致甲方提起诉讼或甲方牵涉到相关诉讼之中，就甲方聘请律师所产生的诉讼费、律师费等，均由乙方全部承担”，现因胡小丽违约导致本案诉讼的发生，利和物业古镇分公司要求胡小丽承担律师费1000元，一审法院予以支持。胡小丽经一审法院合法传唤未到庭应诉，视为其放弃抗辩和质证的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：一、确认利和物业古镇分公司与胡小丽于2018年9月19日签订的编号为GZRS-2048-044物业管理服务协议已解除；二、胡小丽在判决发生法律效力之日起七日内向利和物业古镇分公司支付物业管理费1701元；三、胡小丽在判决发生法律效力之日起七日内向利和物业古镇分公司支付按年利率10%计付违约金（具体计算方式：以270元/月为基数从2018年10月起，从每月6日起，分段计算至清偿之日止）；四、胡小丽在判决发生法律效力之日起七日内向利和物业古镇分公司支付律师费1000元；五、驳回利和物业古镇分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，由胡小丽负担（该费用利和物业古镇分公司已预交，一审法院不予退还，由胡小丽于履行中迳付利和物业古镇分公司）。二审期间，胡小丽向本院提交以下新的证据：（2020）粤20民终3187号案的受理案件通知书、（2019）粤2072民初7476号民事判决书。拟证明涉案商铺的租赁合同纠纷，一审法院判决胡小丽只需交付一个月的租金，如果胡小丽不需承担缴纳租金义务，则也不需承担物业服务费。该案目前胡小丽已提起上诉，本案应以该案判决为前提。经质证，利和物业古镇分公司对真实性确认，对关联性不确认。其认为另案是租赁合同，无特殊约定，本案对物业管理费如何收取有特别条款约定，详见本案合同第6条第5项有约定。另案酌定胡小丽只需支付一个月的租金，并不影响本案物业费缴纳的金额。利和物业古镇分公司未向本院提交新的证据。除一审法院查明的“胡小丽已接收上述商铺，并进行经营”不予确认外，一审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院另查明：1.胡小丽与利和物业古镇分公司签订《物业管理服务协议》后，并无进驻涉案商铺经营。2.利和物业古镇分公司（甲方）与胡小丽（乙方）签订的《物业管理服务协议》第三十二条约定:乙方因违约导致甲方涉诉所产生的律师费、鉴定费、公证费、诉讼费、保全费等费用，均由乙方承担。3.因胡小丽未缴纳涉案商铺的租金，中山市利和置业有限公司于2019年5月29日向一审法院提起诉讼，案号为（2019）粤2072民初7476号。一审法院经审理后在“本院认为”部分其中论述如下：虽然胡小丽拖欠租金等，构成违约，但双方已明确约定签订涉案租赁合同的当天即2018年9月16日即为进场日，涉案商铺也符合交付条件，而胡小丽早已另行租赁中山市利和置业有限公司同一位置的不同卡位商铺，却一直不接收涉案商铺，也没有按期交纳租金、履约保证金等，其实际上以自己的行为表明不履行合同义务，中山市利和置业有限公司应当积极及时采取措施防止损失扩大，否则不得就扩大的损失要求赔偿。而中山市利和置业有限公司直到2019年1月才向胡小丽发出函件催促胡小丽接收商铺等，于2019年4月才发出解除通知书，其对损失扩大存在过错。因胡小丽违约在先，中山市利和置业有限公司也需要适当时间采取措施与胡小丽联系沟通等，故综合考虑双方履行合同的情况及双方过错，酌定该合理期间为一个月，即胡小丽应支付2018年9月16日至2018年10月15日的租金607.29元。对中山市利和置业有限公司超出该期间的租金不予支持。一审法院于2020年1月13日作出判决如下：一、确认中山市利和置业有限公司与胡小丽于2018年9月16日签订的《中山利和广场商铺租赁合同》已于2019年4月12日解除；二、胡小丽于判决发生法律效力之日起七日内向中山市利和置业有限公司支付租金607.29元，并按年利率24%从2018年10月6日起至清偿之日止计付违约金；三、胡小丽于判决发生法律效力之日起七日内向中山市利和置业有限公司返还租金折扣优惠4392.71元；四、胡小丽于判决发生法律效力之日起七日内向中山市利和置业有限公司支付违约金1326.67元；五、胡小丽于判决发生法律效力之日起七日内向中山市利和置业有限公司支付律师费1000元；六、驳回中山市利和置业有限公司的其他诉讼请求。后胡小丽对该案一审民事判决不服，向本院提起上诉，案号为（2020）粤20民终3187号。本院经审理后，于2020年8月7日作出终审判决如下：驳回上诉，维持原判。本院认为，本案为物业服务合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点有：一、利和物业古镇分公司与胡小丽于2018年9月19日签订的《物业管理服务协议》是否无效；二、胡小丽应向利和物业古镇分公司支付多少物业管理费及违约金。关于焦点一。本案中，胡小丽先与中山市利和置业有限公司签订《中山利和广场商铺租赁合同》，约定胡小丽租赁中山市利和置业有限公司名下的涉案商铺。再由胡小丽与中山市利和置业有限公司委托的物业管理服务单位即利和物业古镇分公司签订《物业管理服务协议》，约定由利和物业古镇分公司为涉案商铺提供物业服务，胡小丽按合同约定缴纳涉案商铺的物业管理费及其他应缴费用。根据上述合同内容，中山市利和置业有限公司的主要权利是通过出租涉案商铺收取租金，利和物业古镇分公司通过为涉案商铺提供物业服务收取物业管理费。而胡小丽的主要权利是接收、使用涉案商铺并收益。上述合同签订后，胡小丽并未按照合同约定及时接收、使用涉案商铺，并非中山市利和置业有限公司不同意将涉案商铺交付给胡小丽使用。而且，在胡小丽未依约接收涉案商铺的情况下，中山市利和置业有限公司、利和物业古镇分公司还于2019年1月22日向胡小丽发出《要求限期改正违约行为的函》，催促胡小丽于接函后3日内办理收铺手续。由此可见，虽然涉案《物业管理服务协议》是利和物业古镇分公司预先拟定并提供的格式条款，但并不具有《中华人民共和国合同法》第四十条规定的情形。胡小丽以此主张涉案《物业管理服务协议》无效，本院不予采纳。至于胡小丽上诉主张出租人中山市利和置业有限公司强迫其签订涉案商铺的租赁合同问题，胡小丽并未举证证明其与中山市利和置业有限公司签订《中山利和广场商铺租赁合同》时，中山市利和置业有限公司存在强迫行为，本院对此不予采信。如若胡小丽认为中山市利和置业有限公司的行为涉嫌刑事犯罪，胡小丽可依法向公安机关报案。同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定，如果涉案租赁合同是其在中山市利和置业有限公司胁迫情况下订立的，胡小丽有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。但是，胡小丽并未在法定期间内请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。因此，胡小丽主张租赁合同的合法性受到质疑，物业管理费没有合法理由，本院不予采纳。综上，利和物业古镇分公司与胡小丽签订的《物业管理服务协议》是双方真实意思表示，并没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。胡小丽一直未接收涉案商铺，利和物业古镇分公司又于2019年4月9日向胡小丽发出解除通知书，故本院确认双方签订的《物业管理服务协议》已解除。关于焦点二。虽然胡小丽拖欠物业管理费等，构成违约，但双方已明确约定签订涉案租赁合同的当天即2018年9月16日即为进场日，涉案商铺也符合交付条件，而胡小丽早已另行租赁中山市利和置业有限公司同一位置的不同卡位商铺，却一直不接收涉案商铺，也没有按期交纳租金、履约保证金、物业管理费等，其实际上以自己的行为表明不履行合同义务。虽然双方约定因胡小丽的原因空置涉案商铺，胡小丽仍需足额支付每月物业管理费等，但中山市利和置业有限公司、利和物业古镇分公司在胡小丽违约后应当积极及时采取适当措施防止损失扩大，否则不得就扩大的损失要求赔偿。而中山市利和置业有限公司、利和物业古镇分公司直到2019年1月才向胡小丽发出函件催促胡小丽接收商铺等，于2019年4月才发出解除通知书，其对损失扩大存在过错。因胡小丽违约在先，中山市利和置业有限公司、利和物业古镇分公司也需要适当时间采取措施与胡小丽联系沟通等，故综合考虑双方履行合同的情况及双方过错，酌定该合理期间为一个月，即胡小丽应支付2018年9月16日至2018年10月15日的物业管理费270元。对利和物业古镇分公司超出该期间的物业管理费不予支持。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。关于违约金问题，《物业管理服务协议》约定违约金按每日3‰缴付。利和物业古镇分公司在一审中主张按上述约定计算，一审法院酌定调整为按年利率10％计付违约金。该调整违约金的计算标准已经考虑到协议履行情况、胡小丽违约事实给利和物业古镇分公司造成的实际损失及协议完全履行后利和物业古镇分公司的预期利益等因素，并依据公平原则和诚实信用原则予以衡量。因此，一审法院对违约金的调整符合法律规定，处理并无不当，本院予以维持。另关于律师费的请求。利和物业古镇分公司与胡小丽签订的《物业管理服务协议》第三十二条约定:胡小丽因违约导致利和物业古镇分公司涉诉所产生的律师费、鉴定费、公证费、诉讼费、保全费等费用，均由胡小丽承担。现因胡小丽违约导致本案诉讼的发生，利和物业古镇分公司要求胡小丽承担律师费1000元，本院予以支持。对双方当事人未上诉的部分，本院不予审查。综上所述，胡小丽的上诉请求部分成立，本院予以支持，其他予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7474号民事判决第一项、第四项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7474号民事判决第二项、第三项、第五项；三、胡小丽于本判决发生法律效力之日起七日内向中山市利和物业管理有限公司古镇利和商业中心分公司支付物业管理费270元及违约金（以270元为基数，自2018年10月6日起至清偿之日止，按年利率10％计算）；四、驳回中山市利和物业管理有限公司古镇利和商业中心分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，由胡小丽负担（该费用中山市利和物业管理有限公司古镇利和商业中心分公司已预交，一审法院不予退还，由胡小丽于履行中迳付中山市利和物业管理有限公司古镇利和商业中心分公司）；二审案件受理费50元（胡小丽已预交），由胡小丽负担。本判决为终审判决。审判长 官 琳审判员 黎 妙审判员 刘 通二〇二〇年九月一日书记员 魏丹丹