河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终6318号 上诉人（原审被告）：张树斌，男。 委托诉讼代理人：左云奇，河北英汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董雪花，女。 被上诉人（原审原告）：许春旺，男。 被上诉人（原审被告）：河北中加房地产开发有限公司，住所地石家庄市长安区广安大街美东国际9-10-01。 法定代表人：杨旭栋，该公司经理。 委托诉讼代理人：张宏伟，河北世纪联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鑫磊，河北世纪联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄林宏建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市新华区华林苑2-1-902。 法定代表人：耿从一，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：周英斌，河北合乾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄林宏建筑工程有限公司桥西区分公司，住所地河北省石家庄市桥西区仓丰路华源新村31-1-201。 法定代表人：王丽英，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙月英，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：石家庄市深华建筑有限公司，住所地石家庄市深泽县北苑路。 法定代表人：王彦刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：仇降，河北明杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王丽英，女。 被上诉人（原审被告）：孙月英，男。 上诉人张树斌因与被上诉人董雪花、许春旺、河北中加房地产开发有限公司（以下简称中加公司）、石家庄林宏建筑工程有限公司（以下简称林宏总公司）、石家庄林宏建筑工程有限公司桥西区分公司（以下简称林宏分公司）、石家庄市深华建筑有限公司（以下简称深华公司）、王丽英、孙月英建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初7711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人张树斌的委托诉讼代理人左云奇、被上诉人河北中加房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张宏伟及张鑫磊、被上诉人石家庄林宏建筑工程有限公司的法定代表人耿从一及委托诉讼代理人周英斌、被上诉人石家庄林宏建筑工程有限公司桥西区分公司的法定代表人王丽英及委托诉讼代理人孙月英、被上诉人石家庄市深华建筑有限公司的委托诉讼代理人仇降、被上诉人王丽英、被上诉人孙月英到庭参加诉讼，被上诉人董雪花、许春旺经本庭合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 上诉人张树斌上诉请求：1.依法撤销石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初7711号民事判决书，予以改判。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认为被上诉人许春旺、董雪花与上诉人之间存在雇佣关系，属于认定事实不清，被上诉人林宏桥西分公司授权上诉人作为代理人，一审法院调取的长安区街道办事处的会议纪要也显示，中加房地产公司分三步向林宏桥西分公司拨款，再由林宏桥西分公司按照比例向各施工班组发放工人工资或者抵顶实物，另外林宏桥西分公司在与许春旺、董雪花结算工程款时该工程量是认可的，并用车位抵顶部分工程款，上诉人提交的林宏桥西分公司授权委托书是真实有效的，该授权委托书的内容与石家庄市长安区谈固办事处的会议纪要是一致的，说明上诉人系依林宏桥西分公司授权的职务行为，被上诉人中加房地产也是针对林宏桥西分公司结算工程款，而不能仅仅以被上诉人孙月英、王丽英认为授权委托书内容没有明确9、10、11号楼而认为上诉人的代理权不全面，结合原告干的工程及授权委托书的内容用文理解释系全面授权。其次，被上诉人中加房地产分公司作为发包方未支付原告施工部分及其他（邯郸第三建筑工程公司未完成的工程）工程款的两千余万元均未支付。依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被上诉人中加房地产公司应在欠付工程款范围内承担责任；被上诉人林宏分公司作为合同的相对方，应承担给付许春旺、董雪花工程款的义务；林宏总公司应对分公司的债务承担连带责任。 被上诉人河北中加房地产开发有限公司答辩称，上诉人张树斌的上诉理由不成立，请人民法院予以驳回，维持原判。本案的原审原告并未提出上诉，说明其对于一审判决的事实以及判决内容是予以认可的。本案的所有被告中只有上诉人对于原告的诉讼请求是当庭予以认可，自己承担法律责任，也是其自己认可的结果，而在一审判决作出之后上诉到二审法院，是一种不诚信的表现。 被上诉人石家庄林宏建筑工程有限公司答辩称，同意中加公司的意见，补充如下，从案涉粉刷工程合同的签订到结算均是张树斌、何长水以个人名义所进行的，均与林宏公司没有任何关系，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人石家庄林宏建筑工程有限公司桥西区分公司答辩称，一审原告提交的粉刷合同系伪造的证据，一审原告提供的粉刷合同中甲方盖章为石家庄林宏建筑工程有限公司桥东分公司资料专用章，我公司从来没有用过这枚印章，而且我公司在2014年11月28日公司名称已经由桥东分公司变更为桥西分公司，该粉刷合同的签订时间为2015年3月19日，签订该粉刷合同前，公司名称已经变更为桥西分公司，该印章为伪造印章，不具备法律效力。我方没有与一审原告签订合同，仅是以张树斌的名义签订的合同，后果应由上诉人个人承担。计算单也是何长水和张树斌的个人行为，我公司仅承包了锦城南区工程，我们多次要求与一审原告核对锦城南区施工的工程量，一审原告据不配合，导致一审原告的工程量至今无法核对，根据石家庄市桥西区人民法院（2017）冀0104民初5337号民事判决书可以证实，何长水不是我公司的人员，与我公司无关。我公司给一审原告抵顶了三个车位，价值24万元，按照一审原告提交的张树斌签字确认的结算单，一审原告施工的锦城南区的工程量为43551.37元，我公司已超支196448.63元，一审原告应将多支出的工程款向我公司退回。根据张树斌提交的证据，可以明确看出锦城南区1-4号楼和9-11号楼工程是由其施工的，与我公司无关。 被上诉人石家庄市深华建筑有限公司答辩称，上诉人的上诉请求及事实和理由并未主张我公司承担任何责任，我公司与原审原告没有任何合同，应驳回对我公司的诉讼请求。 被上诉人王丽英、孙月英答辩称，与我个人无关。 被上诉人董雪花、许春旺未答辩。 董雪花、许春旺向一审法院起诉请求：1、请求贵院依法判决四被告共同给付原告工程款329305.07元；2、本案的诉讼费等费用由被告负担。 一审法院认定事实：被告中加房产公司与被告林宏桥西分公司于2016年6月15日签订《石家庄市长安区白佛口村改造项目北区北侧物业楼、办公楼合同协议书》，主要内容：施工承包方式：1、包工包料；2、本工程具体的承包内容如有变动，经双方另行协商后，以双方书面约定为准。合同工期：开竣工时间：2014年10月-2015年1月（总工期4个月，以开工时起算）；合同价款及调整：本合同采用施工图纸范围内的协议内容按照双方认可的预算总造价为3220000元，一次性包死。……工程款的支付：1、楼主体全部封顶，甲方支付乙方住宅楼总价的45%；2、工程全部完工时，支付至合同价的85%，并同时与甲方办理交接手续。单位工程竣工验完10日内结算审核完毕，然后10日内甲方支付至工程总价款的97%，留3%作为工程质量保证金。被告林宏桥西分公司于2015年1月27日出具《授权委托书》，主要内容：委托被告张树斌（业务经理）全权代理该公司关于承揽白佛口村改造项目工程（综合楼、物业楼、锦城南区5号、6号、7号、8号楼及车库和南区未完成工程项目，南区商业1号、2号）债权、债务、劳务工人工资及工程等一切相关事宜。有效期至工程项目结束。2015年3月19日，被告张树斌代表林宏桥西区分公司与许春旺签订《粉刷合同》，主要内容：工程地点：白佛口锦城南区，1-11#住宅楼及地下车库。承包内容：包工包料，实际面积结算。单价：粉刷工程按照图纸施工，所有单价统一按8元/平方结算。付款方式：中途给部分生活费，经甲方、监理验收合格后付总工程款95%，压5%的质量保证金。质量保证金自交工之日起一年内返还。但该合同上加盖的公章为“石家庄市林宏建筑工程有限公司桥东分公司资料专用章”。2015年4月6日，张树斌代表林宏桥西分公司（甲方）与原告董雪花（乙方）签订《施工协议》，主要内容：承包内容：锦城南区一期、二期、三期粉刷工程，承包单价：地下室及车库粉刷12元/平米，9#-11#楼地上9元/平米，公共部位粉刷10元/平米。付款方式：整体完工后，待甲方、监理验收合格后，付总款的80%，剩余17%工程款，根据甲方大合同支付给乙方，剩余3%作为质保金。以上工程款总计为769305.07元。2016年6月24日，石家庄市长安区谈固街道办事处就锦城南区工人工资发放相关事宜进行调解，会议纪要主要内容：中加房产公司分三步向林宏桥西分公司拨付工程款1000万元，再由林宏桥西分公司按照比例向各施工班组发放工人工资或者抵顶实物。2016年11月12日，被告中加房产公司、林宏桥西分公司、深华公司签订三方协议书，主要内容：林宏桥西分公司承揽的中加房产公司的锦城项目工程，已完成的和后续工程建设一揽子转移给深华公司，并且约定，林宏桥西分公司仍应当对已完成工程的质量和所有相关事宜与深华公司共同承担责任。协议签订后，中加房产公司将该项目已经施工的工程款给付给被告深华公司。对于涉案工程款，原告称仅收到预支付的20万元的材料款，剩余工程款为569305.07元，包括2万元的质保金尚未给付。庭审中，原告自认被告林宏桥西分公司以被告中加房产公司的三个车位抵顶部分工程款，共计240000元，尚余工程款329305.07元。被告张树斌对此无异议。另查明，被告林宏公司为林宏桥西分公司的总公司。被告林宏桥西分公司于2014年11月28日由林宏桥东分公司变更为林宏桥西分公司。原审中原告申请追加了深华公司作为被告参加诉讼，在此次庭审中原告又申请追加了王丽英、孙月英参加诉讼。同时在此次庭审中，被告中加房产公司还请求追加宋中献作为本案被告参加诉讼，后经合议庭评议认为该被告与本案并无直接关联，且不属同一法律关系，故未予准许。又，被告林宏桥西分公司要求对《粉刷合同》上加盖的“石家庄林宏建筑工程有限公司桥东区分公司资料专用章”真实性予以鉴定，后经合议庭评议，认为该鉴定不属于法院审理案件所必须的鉴定范围，如所加盖公章涉嫌刑事犯罪，其可通过其他司法程序解决。庭审中，被告林宏桥西分公司称其系锦城小区项目的承包方，其出具授权委托书授权张树斌全权代理其公司在锦城小区工程项目中的债权、债务、劳务工人工资及工程等一切相关事宜，但授权的范围仅限于综合楼、物业楼、锦城南区5号、6号、7号、8号楼及车库和南区未完成工程项目，南区商业1号、2号，而张树斌与原告签订的施工协议及结算单并不在此授权范围内，原告及被告张树斌均对此不认可，称被告张树斌系受被告林宏桥西分公司委托，全权处理所有项目，但未提交足够证据加以证实。仅原告提交了被告林宏桥西分公司给其抵顶车位及王丽英、孙月英收款的证据，被告孙月英、王丽英对证据本身真实性予以认可，但称与本案原告所争议的事实无关。庭审中，由于双方对2015年1月27日出具《授权委托书》、2015年3月19日被告林宏桥西分公司与许春旺签订《粉刷合同》争议较大。本院已将上述两份原件封存。上述证据有原、被告陈述、《石家庄市长安区白佛口村改造项目北区北侧物业楼、办公楼合同协议书》等证据及庭审笔录在卷作证。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。当事人对自己的主张有责任提供证据加以证实，不能提供的应承担举证不能的责任。关于二原告是否系实际施工人的问题。实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:㈠存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为;㈡参与建设工程承包合同的签订与履行过程;㈢存在投资或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人:㈠属于施工企业的内部职工；㈡与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。本案中，通过庭审可知，二原告系与被告张树斌之间存在劳务雇佣合同关系，与其他各被告之间并未存在合同关系，且被告张树斌本人亦称自己为实际投资人，根据合同相对性原则，应认定本案被告张树斌为该工程的实际施工人，如其认为其他各被告仍欠其工程款，应另案主张权利。据此，对二原告要求向除被告张树斌之外的各被告主张权利的诉请，于法无据，本院不予支持。关于被告张树斌应否给付原告工程款的问题。现原告提交的证据能够证实其与被告张树斌之间存在劳务雇佣的合同关系，被告张树斌虽对此有异议，认为其系受林宏桥西分公司委托全权处理该工程，但结合《粉刷合同》、《授权委托书》等证据及庭审中各方的陈述，可知其对除委托书上写明的范围之外的项目进行的确认，应系其个人行为，而非职务行为，据此应能认定被告张树斌超出被告林宏桥西分公司的授权范围，故对其所称系职务行为的辩称本院不予支持。另，被告张树斌对原告所诉的欠款数额并未提出异议，据此，本院确认二原告主张的所欠工程款数额329305.07元应由被告张树斌给付二原告。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知第二十九条、第三十一条之规定，判决如下，一、被告张树斌于本判决生效后十日内偿还原告董雪花、许春旺工程款329305.07元；二、驳回原告董雪花、许春旺的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6240元，由被告张树斌负担。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，被上诉人中加公司作为案涉工程的发包方在一审庭审中陈述案涉工程第一期工程为1-4号楼，第三期工程为9-11号楼。即案涉第二期工程为5-8号楼，搭配二期车库工程。上诉人张树斌提交证据中的《南区车库未完工程量统计》和《锦城南区一期及三期工程未完土建工程预算外工程量》中亦载明与1-4号楼及9-11号楼对应的为南区车库一期和三期。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审确定如下审理焦点：1.上诉人张树斌及林宏分公司应负担的案涉工程款数额；2.被上诉人中加公司与林宏总公司是否承担责任。 关于焦点一，2015年1月27日，被上诉人林宏分公司为上诉人张树斌出具《授权委托书》（以下简称案涉《授权委托书》），授权上诉人张树斌代表林宏分公司全权处理“白佛口村改造项目工程（综合楼、物业楼、锦城南区5号、6号、7号、8号楼及车库和南区未完成工程项目，南区商业1号、2号）债权、债务、劳务工人工资及工程等一切相关事宜。有效期至工程项目结束”。林宏分公司亦对该《授权委托书》上的公章及法人章表示认可，其虽主张该证据存在先盖章后签字的情形，但仅为口头陈述，并未提交切实证据加以证明，对该《授权委托书》本院予以认定。因此，上诉人张树斌与原审原告签订本案施工协议及进行工程结算时，一方面，案涉《授权委托书》范围内的工程系经过被上诉人林宏分公司授权后代表该公司签订的，属于职务行为，其法律后果应由林宏分公司承担，上诉人张树斌不承担相应责任；另一方面，超过案涉《授权委托书》范围的工程属于张树斌的个人行为，与林宏分公司无关，应由上诉人张树斌个人承担相应责任。一审判决未将案涉工程分情况处理确有不当，本院依法予以纠正。根据上诉人张树斌为原审原告出具的结算单显示，案涉《授权委托书》范围内的工程包括：二期车库79449.2元；5号楼8273.07元；6号楼11410.49元；7号楼11984.25元；8号楼11883.56元；以上合计123000.57元，即林宏分公司应负担案涉工程123000.57元的工程款。原审原告自认林宏分公司以三个车位抵顶部分工程款，共计240000元，故被上诉人林宏分公司已超额支付了案涉工程款。被上诉人林宏分公司在二审庭审中要求返还多支付的工程款，属于原审被告在二审过程中提出的反诉请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款之规定，本院不予处理，相关当事人可另行起诉。另，上诉人张树斌对一审判决认定的所欠工程款数额329305.07元未提出异议，本院予以确认。上诉人张树斌为原审原告签字确认上述工程款已经超出了被上诉人林宏分公司的授权范围，一审判决认定为“其个人行为”，并判令上述款项由上诉人张树斌个人承担并无不当，本院依法予以维持。 关于焦点二，1.中加公司的责任问题。原审原告从签订协议到工程结算，为其签字确认的均为上诉人张树斌，其余被上诉人与原审原告均不成立施工合同关系。因此，应认定在案涉《授权委托书》范围内，上诉人张树斌的签字行为代表林宏分公司，原审原告与林宏分公司存在雇佣关系。在案涉《授权委托书》范围之外，原审原告与张树斌存在雇佣关系，即根据现有证据，原审原告不能被认定为实际施工人，其突破合同相对性直接向发包人中加公司主张权利于法无据，本院依法不予支持。2.林宏总公司的责任问题。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”之规定，因林宏分公司已经足额承担了其应负担的案涉工程款，故林宏总公司在本案中不应承担责任。 综上所述，张树斌的上诉请求不能成立，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确。本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6240元，由上诉人张树斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  李淑然 审判员  邸 亮 审判员  张 力 二〇二〇年九月十四日 书记员  郄张雨