甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2347号上诉人（原审原告）：邓忠安，男，汉族，1962年7月8日出生，住青海省西宁市城中区。委托诉讼代理人：郭龙，甘肃同人行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州新美天地建筑装饰工程有限公司，住所地兰州市七里河区西津西路16号兰州中心写字楼45幢1幢2319号。法定代表人：李河江，该公司经理。上诉人邓忠安因与被上诉人兰州新美天地建筑装饰工程有限公司（以下简称“兰州新美天地公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2018）甘0105民初1631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人邓忠安上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人返还上诉人结算工程款20797.52元；2.依法改判被上诉人支付上诉人拖延工期违约金13920元（暂计算至2018年8月10日，2018年8月10日至法院判决解除合同之日期间的违约金，仍然按照合同约定计算）；3.本案诉讼费及鉴定费3000元，由被上诉人承担。事实与理由：一、原审对上诉人的诉讼请求未予处理，存在遗漏判项问题。原审对本案装修工程款委托鉴定机构鉴定后，确认剩余工程款为20797.52元，但原审法院在判项中却对该部分工程款未予处理，明显存在遗漏判项问题。上诉人的第二项上诉请求，是基于被上诉人在装修过程中，仅完成部分装修工程后即玩失踪，上诉人单方无法确认已完成工程量，也无法结算的事实，故请求人民法院主持确认工程量并予以结算。原审以上诉人未提出增加或变更诉讼请求为由未予处理，明显欠妥。理由是建设工程结算，无非就是在确认工程量基础上对工程款的多退少补，在上诉人已经提出结算请求且已经确认工程量及工程款的情况下，原审法院理应判决由被上诉人退还上诉人多支付的工程款。二、原审任意调整合同约定违约金幅度比例，明显欠妥。按照法律规定，违约金的调整原则由当事人提出请求，人民法院予以审查。提出违约金过高的一方应当承担举证责任。而本案双方当事人都没有提出调整违约金的请求，原审法院主动调整约定违约金，存在强行干涉合同自由的问题。认定约定违约金是否过高，应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，包括合同履行后可以获得的利益。并应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。首先本案被上诉人明显存在故意骗取他人财产的恶意，在上诉人已经超额支付工程款的情况下，被上诉人将装修工程仅完成合同约定工程量的大致一半后即玩失踪，公司换办公地址，打电话一直不接，上诉人多方寻找末果，无奈只能诉诸法律。据兰州晚报报道，被上诉人玩失踪诈骗的老百姓有20多家。老百姓到公安局报案，公安局以工程已经完成一半不算诈骗为由不予立案。可见，被上诉人对本案合同的解除负有完全的过错责任，被上诉人理当承担全部的违约责任。其次。被上诉人的故意违约行为，使上诉人损失惨重。由于合同履行一半，装修工程没有公司愿意接手，上诉人不得不自己购买材料，单独到市场去雇佣工人进行剩余部分装修，而且被上诉人装修工程存在质量问题，上诉人只能重新修整，结果导致装修成本极大的提高。最后，由于被上诉人的违约，致使应当2017年12月完成的装修直至2019年初才自己完成，即使简单的按照房屋的租赁价格来计算上诉人在合同履行后可以获得的预期利益，上诉人也损失惨重。三、原审法院对鉴定费未予处理不妥。原审委托鉴定机构对本案装修工程予以鉴定，鉴定费3000元是上诉人预付的，理当在判决中予以处理，但原审未予处理不妥。综上，由于原审判决适用法律错误，处理结果对上诉人不公，上诉人特提出上诉，望二审法院依法予以审查处理。被上诉人兰州新美天地公司未答辩。上诉人邓忠安一审诉讼请求：1、判令解除双方签署的《装饰装修工程施工合同》；2、判令双方确认工程量并予以结算；3、判令兰州新美天地公司支付邓忠安拖延工期违约金13920元（暂计算至2018年8月10日，2018年8月10日至法院判决解除合同之日期间的违约金，仍然按照合同约定计算由被告支付）；4、诉讼费全部由兰州新美天地公司承担。一审法院认定事实：2017年9月29日，郭龙代理邓忠安与兰州新美天地建筑装饰工程有限公司签订《装饰装修工程施工合同》，约定工程地点：甘肃政法学院西校区家属院3-2-2602；建筑面积：120平方米。承包方式为乙方（兰州新美天地公司）包工、包辅助施工材料、包主材。施工日期为2017年10月10日至2017年12月10日，合同价款为58000元。2017年9月30日，双方又签订《补充协议》，对其他事项进行了约定。2017年10月11日，甘肃政法学院西校区教职工公寓物业管理中心与邓忠安、兰州新美天地建筑装饰工程有限公司还签定《甘肃政法学院西校区教职工公寓房屋装修管理协议》一份，以对位于3号楼2单元2602室，建筑面积126平方米的房屋装修工程管理进行了约定。在兰州市安宁区人民法院受理的（2018）甘0105民初1632号郭龙诉兰州新美天地建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案中，兰州市安宁区人民法院认定2017年9月29日，郭龙与兰州新美天地建筑装饰工程有限公司签订《装饰装修工程施工合同》，合同价款为65000元，郭龙实际支付装修款52000元。在兰州市安宁区人民法院受理的（2018）甘0105民初1633号尤秀珍诉兰州新美天地建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案中，兰州市安宁区人民法院认定2017年9月29日，尤秀珍与兰州新美天地建筑装饰工程有限公司签订《装饰装修工程施工合同》，合同价款为65000元，尤秀珍实际支付装修款52000元。上述两案中，共实际支付装修工程款104000元。本案中，邓忠安称其通过郭龙向兰州新美天地公司支付46400元，但在前述两案中和本案中均仅提交三张收据，分别为Ｎｏ.477584，金额为10000元整；Ｎｏ.477590，金额为84000元整；Ｎｏ.477637，金额为17400元整，交款人均为“郭龙”，收款人均为“王淑华”，开票人为“李俊林”和“赵锦山”，兰州新美天地建筑装饰工程有限公司在三份收据上加盖财务专用章。三份收据总金额为111400元，郭龙又于2017年11月14日向账号为62×××90，户名为王淑华的账户转账19500元，于2017年11月21日向账号为62×××90，户名为王淑华的账户分两笔转账16000元和3500元，以上共计150400元，三案中原告称支付的总金额也为150400元。兰州市安宁区人民法院已对（2018）甘0105民初1632号和（2018）甘0105民初1633号案件进行了处理，故兰州市安宁区人民法院认定邓忠安经郭龙实际向兰州新美天地公司支付了装修款为46400元。2017年11月21日，涉案装修工作停工，尚剩部分装修工作未完成。2018年6月17日，兰州恒信公证处对未完成工程进行了公证。后邓忠安于2018年11月12日向兰州市安宁区人民法院申请对涉案房屋的已完成装修工程量进行鉴定，经依法委托，鸣森项目管理咨询有限公司于2019年7月10日出具了鸣森咨（2019）第592号《邓忠安与兰州新美天地建筑装饰工程有限公司评估鉴定一案工程造价鉴定报告》，鉴定结果为：“合同内施工完成部分鉴定工程造价为25602.48元，其中：（一）拆除工程鉴定造价为742.71元；（二）装饰工程鉴定造价为23355.17元；（三）给排水安装工程鉴定造价为824.85元；（四）电气安装工程鉴定造价为679.75元。”一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，邓忠安与兰州新美天地公司签订《装饰装修工程施工合同》后,兰州新美天地公司未按照合同约定履行按期完成相应装修工程的义务，兰州新美天地公司应当承担违约责任。对邓忠安要求解除与兰州新美天地公司签订的《装饰装修工程施工合同》的请求，因该合同在履行过程中，兰州新美天地公司以事实行为拒绝履行其义务，故对该请求，予以支持。对于已完成工程量造价的问题，鸣森项目管理咨询有限公司作出的鸣森咨（2019）第592号《邓忠安与兰州新美天地建筑装饰工程有限公司评估鉴定一案工程造价鉴定报告》中也已进行了确定，为25602.48元。结合认定的事实，邓忠安实际支付装修款为46400元，减去已完成工程量的价值，尚余20797.52元的工程款。邓忠安在诉讼请求中要求结算但在鉴定后并未提出增加或者变更诉讼请求，故兰州市安宁区人民法院仅对该部分款项予以确认。对于邓忠安要求兰州新美天地公司承担违约金的请求，因双方合同约定的违约金过高，调整为未完成合同金额32397.52元（58000-25602.48）的30%，即9719.26元（32397.52元×30%）。综上所述，邓忠安符合法律规定的诉请，予以支持，不符合法律规定的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十一条、第九十四条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、解除邓忠安与兰州新美天地建筑装饰工程有限公司于2017年9月29日签订的《装饰装修工程施工合同》；二、兰州新美天地建筑装饰工程有限公司于本判决书生效之日起十日内向邓忠安支付违约金9719.26元；三、驳回邓忠安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费148元，由兰州新美天地建筑装饰工程有限公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。根据已质证证据及审理笔录，本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院已查明事实予以确认。本院另查明，双方于2017年9月29日签订装饰装修工程施工合同对工期约定：乙方（兰州新美天地公司）应按合同期限完成整个工程，不得无故拖延工期，除甲方（邓忠安）变更设计方案和停电、停水等不可抗力因素导致停工4小时以上等原因外，工期每拖延一天，由乙方支付甲方工程总价款千分之一的违约金。合同对违约责任约定：因一方原因，合同无法履行时，应通知对方，办理合同终止手续，并赔偿对方由此造成的经济损失。若不办理合同终止手续，擅自停止履约，违约方应承担违约金，并赔偿对方由此造成的经济损失（违约金按合同金额的20%支付……）。本院认为，邓忠安与兰州新美天地公司签订合同后，兰州新美天地公司未按合同约定履行义务，截止合同约定的履行期限届满前，兰州新美天地公司始终未能履行合同约定主要义务，其客观行为表明不履行主要义务，一审法院依邓忠安诉讼请求判决解除双方签订的装饰装修工程施工合同，不违反法律规定，本院予以维持。本案《装饰装修工程施工合同》解除后，兰州新美天地公司应当返还未完成装修工程费用20797.52元。一审法院以邓忠安未诉讼请求返还装修工程费用对此不予处理不当，本院予以纠正。关于违约金的问题。因本案被上诉人兰州新美天地公司履行了部分合同义务后，不再履行合同主要义务，合同目的未能实现，兰州新美天地公司的违约行为不属拖延工期的行为，其行为已构成根本违约，故违约金的计算，应当按合同第十条关于违约责任的约定计算，即违约金按合同金额58000元的20%支付，兰州新美天地公司应向邓忠安支付违约金11600元。一审法院对违约金按照工期每拖延一天，由兰州新美天地公司支付工程总造价千分之一计算，且在当事人未提出违约金过高的情形下，以双方约定违约金过高为由依职权主动调整违约金数额，缺乏事实和法律依据，本院对一审法院判决违约金予以纠正。关于鉴定费，一审法院未予处理不当，本案纠纷因兰州新美天地公司违约造成，其违约行为致合同被解除，对邓忠安已支付鉴定费3000元，应当由兰州新美天地公司负担。综上，一审法院认定事实正确，判决结果不当，应予以纠正，上诉人邓忠安上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持兰州市安宁区人民法院（2018）甘0105民初1631号民事判决第一项；二、变更兰州市安宁区人民法院（2018）甘0105民初1631号民事判决第二项为兰州新美天地建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内向邓忠安支付违约金11600元；三、兰州新美天地建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内向邓忠安返还装修工程费用20797.52元；四、驳回邓忠安其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审已减半收取案件受理费148元，二审案件受理费148元，鉴定费3000元，合计3296元，由兰州新美天地建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李志勇审 判 员 张惠东审 判 员 谢格浊二〇二〇年九月三日法官助理 雷 婧书 记 员 魏凤仙