江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终901号上诉人（原审被告）：梅振明，男，1975年6月12日出生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：史元元，江苏离火律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京市高淳区隆兴农村小额贷款有限公司，住所地南京市高淳区古柏街道桃园路C区8号。法定代表人：杨春华，该公司董事长。委托诉讼代理人：谷炜伟，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙梦雯，南京市高淳区淳溪法律服务所法律工作者。原审被告：徐小双，男，1972年7月19日出生，汉族，住南京市高淳区。原审被告：毛雨英，女，1975年2月26日出生，汉族，住南京市高淳区。原审被告：唐元昌，男，1965年8月3日出生，汉族，住南京市高淳区。原审被告：南京市叠意建筑材料销售部，住所地南京市高淳区阳江镇丹莲村。经营者：徐小双。上诉人梅振明因与被上诉人南京市高淳区隆兴农村小额贷款有限公司（以下简称隆兴小贷公司），原审被告徐小双、毛雨英、唐元昌、南京市叠意建筑材料销售部（以下简称叠意销售部）保证合同纠纷一案，不服江苏省南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初2530号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梅振明上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判梅振明不承担担保责任。事实与理由：1.反担保合同对担保期间约定属约定不明，应适用两年担保期间。首先，反担保合同第二条对担保期间的释义为“指本合同的有效存续期间，即本合同生效之日起至担保合同范围内全部债务清偿完毕之日止。”，根据担保法司法解释规定该约定明确属于约定不明应适用两年的担保期间。合同各方对保证期间的其他任何约定应当以释义为准；其次，尽管反担保合同在第三条中对担保期间又作了“主债务履行期间届满之日起三年”的约定，但是该合同又对反担保主债务及主债务履行期间作了约定，导致反担保期间无法计算，完全由隆兴小贷公司掌控。即隆兴小贷公司何时履行完代偿责任后向梅振明追偿才起算反担保保证期间，而且可以无限期，因此该约定仍然属于约定不明。3.隆兴小贷公司提供的该反担保合同的格式条款，加重了担保人的责任，根据法律规定，这部分属于无效条款。4.隆兴小贷公司在本案起诉前没有向梅振明主张反担保追偿责任。隆兴小贷公司在一审中举证2016年10月20日及2016年11月28日到梅振明的工厂联系了梅振明，具体联系内容并没有证明，而且双方陈述不一致，该举证显然不能认定为主张追偿权。事实上反担保合同特别明确约定主张反担保责任的形式为书面通知，隆兴小贷公司没有任何证据证明其对梅振明进行了符合约定的追偿。因此一审法院无视反担保合同约定，主观认定隆兴小贷公司于2016年10月20日及11月28日向梅振明主张了权利属认定事实错误。一审法院据此判决上诉人向被上诉人承担违约责任显然也是错误的。5.主合同（综合授信合同）中约定担保人有两个，隆兴小贷公司只是其中一个担保人，不能就全部主债务向反担保人主张责任。主合同中约定为徐小双提供担保的担保人为隆兴小贷公司和叠意销售部，因此,即使隆兴小贷公司单方面承担了全部担保责任，其根据担保法规定一半的担保责任应该是向共同担保人叠意销售部主张责任，其余一半担保责任才能向反担保人主张权利。此外，根据我国担保法24条规定，原来债务合同中约定有两个担保人，后来在最高额担保合同中，担保人变更为只有一个，这是对主合同的变更，未经担保人书面同意的，保证人不再承担担保责任。6.隆兴小贷公司提供担保的方式包括了保证担保和质押担保，因此，隆兴小贷公司无权就质押担保部分向梅振明主张反担保责任。7.隆兴小贷公司及徐小双向梅振明刻意隐瞒贷款到期不能归还的真相，对梅振明构成欺诈和损害利益，反担保行为无效。从徐小双银行流水可以看出，其从2013年起贷款无法归还，由陈军军或者与甘仲贵一起代徐小双归还借款。而甘仲贵系隆兴小贷公司总经理，结合徐小双一审陈述，充分说明隆兴小贷公司及徐小双明知贷款到期不能归还却对梅振明刻意隐瞒，其目的显而易见。另外根据我国担保法司法解释规定，对于“借新还旧”的担保人如果不明知的情况下是不承担担保责任的，一审法院对此应当查明。8.根据九民会议纪要精神，担保责任范围大于主债务的部分无效。本案中对反担保约定10%违约金，律师费损失属于大于主债务的范围，该约定属于无效，担保人不应当承担担保责任。9.在一审中查明了徐小双在隆兴小贷公司代偿后归还了4万元，在一审中并未对此进行扣减，遗漏了该事实。隆兴小贷公司辩称：1.连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效。一审法院已查明隆兴小贷公司于2016年10月20日向梅振明主张过权利，于2016年11月28日向徐小双及叠意销售部、毛雨英、梅振明主张过权利，于2017年4月28日向唐元昌主张过权利，均系在保证期间内主张权利。保证期间在主张权利之日起即丧失作用进而自然转化为保证合同的诉讼时效期间。隆兴小贷公司于20119年5月27日起诉，并未超过诉讼时效。2.反担保合同第三页第九条约定本合同项下的任何通知或送达均应以书面形式，按本合同记载的地址或其他有效途径送达对方，隆兴小贷公司持书面通知于2016年10月20日及2016年11月20日上门送达，均没有找到梅振明，且2019年8月2日一审庭审时梅振明陈述在隆兴小贷公司上门后几天内去了隆兴小贷公司，梅振明在隆兴小贷公司处没有借款也没有为其他人提供担保，有且仅有涉案借款一笔担保。3.隆兴小贷公司是否向叠意销售部主张一半的担保责任并不影响向其他反担保人主张全部责任。4.隆兴小贷公司向中国民生银行股份有限公司南京分行（以下简称民生银行）提供保证担保和质押担保，系合同双方约定的保证方式，隆兴小贷公司代偿的部分和质押担保没有关联，该质押担保是否扣除或者退回，并不影响隆兴小贷公司代偿的具体数额。5.从徐小双的流水只能看出绑定账户为陈军军和甘仲贵的POS机向徐小双账户中汇入款项，并不能看出是由陈军军或甘仲贵向徐小双账户中汇款。且2014年徐小双向民生银行借款300万元，2015年其借款金额为270万元。在民生银行缩减其10%额度后，徐小双归还了30万元。反而能证明其具有一定的经济实力。6.关于违约金一审判决已经扣除。关于律师费按照反担保合同有关约定此项费用应由其和另外几个保证人承担。7.梅振明提及的4万元，隆兴小贷公司在一审庭审中是表示认可的。徐小双、叠意销售部述称，这个钱其会慢慢还的。唐元昌述称，同意梅振明的上诉意见。毛雨英未陈述意见。隆兴小贷公司向一审法院起诉请求：1.判令徐小双归还代偿本金2925275.17元及利息损失（按反担保合同约定计算至实际还清之日）；2.毛雨英、梅振明、唐元昌、叠意销售部履行连带清偿责任；3.徐小双、毛雨英、梅振明、唐元昌、叠意销售部承担隆兴小贷公司为本案支出的代理费11.3万元及承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2015年8月12日，徐小双与民生银行签署主合同《综合授信合同》（合同编号：908172015024578）1份，合同约定：在合同约定有效期内，徐小双可向民生银行申请使用最高授信额度为人民币270万元的借款，授信期限为2015年8月13日至2016年8月13日，授信用途为资金周转，隆兴小贷公司为本合同项下授信额度内徐小双的借款提供担保。同日，隆兴小贷公司与民生银行签订《最高额担保合同》（合同编号与主合同一致）1份，约定隆兴小贷公司为上述主合同项下徐小双借款最高债权额270万元内提供连带责任保证担保，担保范围为主债权本息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金及民生银行实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费等）。后隆兴小贷公司又与徐小双、毛雨英、梅振明、唐元昌、叠意销售部签订《反担保合同》1份，约定：上述《最高额担保合同》中隆兴小贷公司的保证责任，由毛雨英、梅振明、唐元昌、叠意销售部为徐小双向隆兴小贷公司提供连带责任反担保；保证期间为主债务履行期间届满之日起三年，本合同主债务指隆兴小贷公司在前述借款合同履行担保责任完毕形成对徐小双追偿之债务，主债务履行期间指隆兴小贷公司在前述借款合同履行担保责任完毕之日起至其向徐小双主张追偿权利之日止；反担保范围为主合同约定的全部保证担保范围、隆兴小贷公司履行担保责任及向主债务人行使追索权、实现反担保权利而导致的一切支付均在本担保范围内；若发生违约，违约方须向守约方支付反担保金额10%的违约金，违约金不足弥补隆兴小贷公司垫付款的利息损失时（按隆兴小贷公司商业贷款利率及逾期利率计算），主债务人及反担保人应按隆兴小贷公司商业贷款利率及逾期利率计算补足损失。以上合同签订后，民生银行于2015年8月13日按约向徐小双发放贷款270万元，约定贷款年利率为8.536%，贷款到期日为2016年8月13日。贷款到期后，徐小双未按约归还贷款，隆兴小贷公司为履行担保义务，多次发生代偿，截止2017年5月16日代偿本息合计2925275.17元。隆兴小贷公司代偿后进行追偿，徐小双于2017年1月20日归还3万元、2017年1月25日归还1万元，其余代偿款未按约偿还。隆兴小贷公司发生代偿后，分别于2016年10月20日向梅振明主张过权利，于2016年11月28日向徐小双及叠意销售部、毛雨英、梅振明主张过权利，于2017年4月28日向唐元昌主张过权利，各反担保人未按合同约定履行反担保义务。一审另查明，徐小双、毛雨英系夫妻关系；民生银行于2015年8月13日向徐小双发放贷款270万元，当时即归还了徐小双在该行的上一笔贷款，备注信息为“放款直接挂订单”；隆兴小贷公司代偿案涉贷款明细如下：2016年3月21日还款57851.32元，2016年6月30日还款59212.62元，2016年10月8日还款260万元，2017年5月16日还款208211.23元。一审法院认为，涉案相关借款合同、保证合同、反担保合同均合法有效，应受法律保护。隆兴小贷公司作为保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿，有权要求反担保人按约承担保证责任。梅振明、唐元昌抗辩称，1.隆兴小贷公司主张代徐小双偿还民生银行贷款证据不足；2.隆兴小贷公司代偿额利息计算应为650715.5元；3.反担保合同的保证期间约定不明，保证期间应为主债务履行期满之日两年，本案反担保保证期间已过，反担保人不应承担反担保责任；4.隆兴小贷公司的诉请超出了反担保的保证范围，其主张的诉讼代理费及民生银行的罚息部分不应该由反担保人承担。关于梅振明、唐元昌第1点抗辩意见，一审法院经查询核实民生银行后台数据，民生银行于2015年8月13日向徐小双发放了贷款270万元，并即时归还了徐小双欠该行的上一笔贷款，后该贷款本息由隆兴小贷公司分四次截止2017年5月16日代偿完毕；关于第2点抗辩意见，梅振明、唐元昌未向一审法院提供证据，从民生银行查询数据来看，隆兴小贷公司代偿本息金额由系统按主合同约定自动生成计算；关于第3点抗辩意见，《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期间届满之日起二年；第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案《反担保合同》约定，反担保保证期间为主债务履行期间届满之日起三年，本合同主债务指隆兴小贷公司在前述借款合同履行担保责任完毕形成对徐小双追偿之债务，主债务履行期间指隆兴小贷公司在前述借款合同履行担保责任完毕之日起至其向徐小双主张追偿权利之日止。《反担保合同》中关于保证期间的约定清楚，即隆兴小贷公司在代偿完毕后向徐小双主张追偿权利之日起三年，该约定不违背法律规定。本案现有证据表明，隆兴小贷公司代偿后分别于2016年10月20日向梅振明主张过权利，于2016年11月28日向徐小双及叠意销售部、毛雨英、梅振明主张过权利，于2017年4月28日向唐元昌主张过权利，均系在保证期间内主张权利。隆兴小贷公司于2019年5月27日起诉，从隆兴小贷公司代偿完毕后向主债务人、各反担保人主张权利之日（2016年11月28日）起计算反担保合同的诉讼时效，未超过诉讼时效。关于第4点抗辩意见，《综合授信合同》《最高额担保合同》《反担保合同》中均约定了罚息责任的承担，未超出反担保人保证范围；《反担保合同》约定的担保范围包括律师代理费由反担保人承担，系隆兴小贷公司为实现债权对反担保人违约负担之约定，符合法律规定。梅振明、唐元昌以上抗辩意见均缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。另，隆兴小贷公司主张利息损失按《反担保合同》约定计算至实际还清之日。《反担保合同》约定，按隆兴小贷公司代偿金额总数计算10%违约金，当违约金不足弥补隆兴小贷公司代偿款项受偿期间（按商业贷款利率及逾期时利率计算）的利息总和时，借款人和反担保人应当补足按商业贷款利率及逾期时利率计算的利息损失。隆兴小贷公司未提供其商业贷款利率及逾期利率的证据，故一审法院结合隆兴小贷公司代偿时间长短和案涉相关合同约定，酌情支持反担保人按主合同约定年利率8.536%向隆兴小贷公司弥补违约金不足部分利息损失。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条第一款、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定,一审法院判决:一、徐小双于判决生效后10日内向隆兴小贷公司支付代偿款2925275.17元及利息损失（自2016年3月22日起以57851.32元为基数，自2016年6月30日起以59212.62元为基数，自2016年10月8日起以260万元为基数，自2017年5月16日起以208211.23元为基数，均按年利率8.536%计算至实际还清之日，其中应扣除违约金292527.52元），同时向隆兴小贷公司支付诉讼代理费11.3万元；二、毛雨英、梅振明、唐元昌、叠意销售部对判决第一项中徐小双应付款项向隆兴小贷公司承担连带清偿责任，反担保人承担保证责任后有权向债务人徐小双追偿，或要求其他保证人清偿其应承担的份额；三、驳回隆兴小贷公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42676元，财产保全费5000元，合计47676元，由隆兴小贷公司负担6576元，徐小双、毛雨英、梅振明、唐元昌、叠意销售部负担41100元。各当事人二审均未提交新的证据。本院审理查明，一审认定的案件事实属实，本院依法予以确认。另查明，一审中，梅振明陈述，2016年10月份隆兴小贷公司的人员到其厂里，当时其不在，通知其过几天去隆兴小贷公司，其去了以后隆兴小贷公司让其继续为本案借款签担保，其不同意；过了几天梅振明第二次又去隆兴小贷公司仍然没同意签。二审中，梅振明陈述，其认为反担保合同应当从主债务期满后两年之内，应该是从2016年8月14日开始起算，反担保合同指向的主债务指的是最高额合同的借款。隆兴小贷公司陈述，确认徐小双归还4万元，还的是利息，在利息部分已经予以扣除；对于一审判决第一项利息损失中扣除的违约金292527.52元，虽然隆兴小贷公司认为依据合同不应扣除，但愿意接受一审裁判结果不提出异议。本院认为，结合诉辩双方意见，本案二审争议焦点为：1.梅振明主张的反担保合同无效的情形是否能够成立；2.若合同有效，则是否在保证期间内向梅振明主张过责任；3.如梅振明应承担责任，则其承担责任的范围应当如何认定。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，梅振明并未提交证据证明案涉《反担保合同》系隆兴小贷公司未与其协商而订立的格式合同，且该合同存在免除隆兴小贷公司责任、加重梅振明责任、排除梅振明主要权利等情形，故合同依法成立且合法有效，对当事人具有约束力，当事人应按约履行合同义务。其次，梅振明按《反担保合同》约定提供反担保指向的是隆兴小贷公司为徐小双向民生银行借款提供的担保，而非直接指向民生银行与徐小双之间的贷款关系，故保证期间应以隆兴小贷公司实际履行了担保代偿责任作为起算依据。隆兴小贷公司主张于2016年还款后即去向梅振明主张权利，梅振明也认可其为此到隆兴小贷公司去过两次。依据当事人陈述及生活常理，应认定隆兴小贷公司已在保证期间内要求梅振明承担反担保责任。梅振明以具体联系内容不明以及没有书面形式为由认为隆兴小贷公司并未在保证期间内向其主张过反担保责任，理据不足，本院不予采信。第三，隆兴小贷公司承担担保责任后，可以向债务人追偿或向其他担保人主张应承担的份额，也可以依据反担保合同要求梅振明承担反担保责任。梅振明认为隆兴小贷公司只能向反担保人主张一半的责任，无事实与法律依据，本院对此不予采信。第四，如前所述，梅振明本案承担的是反担保责任，指向的是隆兴小贷公司的担保代偿责任，而非直接指向民生银行与徐小双之间的贷款合同。隆兴小贷公司本身即对贷款合同承担连带责任保证，贷款合同的担保人变更，并不影响隆兴小贷公司在承担连带责任保证后，向反担保人主张相应反担保责任范围内的权利。故梅振明以主合同担保人发生过变更未经梅振明书面同意为由，认为梅振明不再承担反担保责任，无事实与法律依据，本院不予采信。第五，隆兴小贷公司已按约向民生银行履行了连带保证责任，是否另行约定质押担保，不影响隆兴小贷公司实际支付了代偿款的事实。梅振明以存在质押担保为由认为其不承担反担保责任，无事实与法律依据，本院不予采信。第六，贷款合同约定借款用途为资金周转，且梅振明系反担保人，其以贷款合同项下借款实际为借新还旧为由认为其不承担反担保责任，缺乏合同依据和法律依据，本院亦不予采信。第七，《反担保合同》对隆兴小贷公司代偿款项期间的利息损失以及律师费负担有明确约定，一审据此作出认定，有合同依据，并无不妥。虽然根据一审认定的利息损失计算规则，一审法院判决徐小双自实际代偿之日起至实际给付之日止，分别以实际代偿款为本金基数，按年利率8.536%标准计算的利息损失，不应扣除违约金292527.52元，但隆兴小贷公司并未就此提出上诉，二审中也明确表示对此裁判结果予以接受不提出异议，且该判项内容有利于上诉人，故本院对此不予调整。最后，一审查明徐小双已偿还4万元，隆兴小贷公司与徐小双均予以认可。因双方未约定还款顺序，故该4万元应按先息后本的规则，在欠付的利息损失中予以扣除。一审对此未予处理，存在不当，本院予以纠正。综上所述，梅振明的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初2530号民事判决。二、徐小双于本判决生效后十日内向南京市高淳区隆兴农村小额贷款有限公司支付代偿款2925275.17元及利息损失（自2016年3月22日起以57851.32元为基数，自2016年6月30日起以59212.62元为基数，自2016年10月8日起以2600000元为基数，自2017年5月16日起以208211.23元为基数，均按年利率8.536%计算至实际给付之日止；其中应扣除违约金292527.52元及已还款40000元）。三、徐小双于本判决生效后十日内向南京市高淳区隆兴农村小额贷款有限公司支付诉讼代理费113000元。四、毛雨英、梅振明、唐元昌、南京市叠意建筑材料销售部对上述第二、三项徐小双应付款项向南京市高淳区隆兴农村小额贷款有限公司承担连带清偿责任；毛雨英、梅振明、唐元昌、南京市叠意建筑材料销售部承担保证责任后，有权向债务人徐小双追偿，或要求其他保证人清偿其应承担的份额。五、驳回南京市高淳区隆兴农村小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费41100元，由梅振明负担40644元，由隆兴小贷公司负担456元。本判决为终审判决。审 判 长 陈  戎审 判 员 夏 奇 海审 判 员 朱 永 刚二〇二〇年九月十七日法官助理 李健琳书 记 员 刘 晓 春