山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋11刑终256号原公诉机关山西省交口县人民检察院。上诉人(原审被告人)燕×1，出生于山西省交口县，户籍所在地山西省交口县，现住交口县。山西省交口县人民法院审理山西省交口县人民检察院指控原审被告人燕×1犯非法采矿罪一案，于2020年4月20日作出（2020）晋1130刑初5号刑事判决。原审被告人燕×1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人燕×1，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年到2018年6月期间，被告人燕×1违反矿产资源保护法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，雇佣石楼籍男子高某，擅自在××县在××县那哈非法开采铝土矿资源。2018年6月13日被交口县国土资源局查获，现场扣押铝矿27.5吨。经交口县国土资源局委托，山西省地质勘查局二一三地质队2019年11月关于交口县水头镇腰庄村非法开采铝土矿资源量及资源破坏量价值勘测报告结论为：1．燕×1在山西省××县非法开采铝土矿破坏资源总量为1283.34t，其中采出量为609.32t。2．燕×1在山西省××县非法开采铝土矿破坏铝土矿总价值为616003.2元，其中采出铝土矿价值为292473.6元。经山西省自然资源厅NO：19053自然资源违法案件认定书认定：非法开采破坏铝土矿资源量为1283.34t，非法开采破坏铝土矿资源价值616003.2元。原审判决上述事实的证据有：（一）书证1．常住人口基本信息，证明被告人燕×1的基本身份信息。2．到案经过，证明被告人燕×1于2018年10月30日被交口县公安局治安大队抓获。3．前科劣迹调查表，证明被告人燕×1无前科。4．行政处罚决定书，证明被告人燕×1于2014年3月17日被交口县公安局行政拘留十五日。5．西山铝矿调拨单、证据保存清单，证明交口县国土局扣押27.5吨铝矿。6．现场方位图及照片，证明被告人燕×1非法开采铝矿坑口所在的位置。7．认罪认罚具结书，证明被告人燕×1在公诉机关签署认罪认罚具结书。（二）证人证言1．证人燕×2证言，证明他是腰庄村一队的村民小组长。2017年12月前后，有村民反映说燕×1在该村沟那哈挖掘铝矿，他向出纳雷×了解情况后，就去实地查看了情况。在沟那哈，他看到有一处私开的坑口，采用的是洞采的方式，因坑口是被填埋的，看不出巷道的情况，但可以看出有生产的迹象，就给燕×1打了电话问是不是其挖掘铝矿，燕×1说其不干着。他就向村委分管这方面工作的王旺生汇报了情况，让村委出面处理，此后他就再没有过问。到了2018年1月，有人举报说他在腰庄村偷的挖掘铝矿，因此事他还被水头国土所的人调查过。到了2018年6月份的一天，他们村委的雷凤鸣、冯×给他打电话说他们在沟那哈发现一处私挖铝矿的坑口，让他回村看看。他回村后，发现那坑口就是以前他们村村民反映燕×1偷干的那个坑口，现场有挖掘出的铝矿二十余吨。因当时村委的人已介入调查，也向国土部门做了汇报，他为了避嫌就离开了。他们2010年后对之前的所有坑口都炸毁、填埋了，再没有发现有人在此处开采。燕×1私采的坑口应该是新打的坑口。从2017年12月到2018年6月，燕×1在此坑口开采了多长时间他不清楚，非法采了多少铝矿他也不清楚。2．证人王×1证言，证明他是腰庄村委副主任。他不清楚谁在沟那哈非法开采铝矿。从2017年开始，就有人向国土所举报说有人在沟那哈偷的挖掘铝矿，他去实地查看过，在现场他发现有一个私开的坑口，是三轮车巷道，现场有生产的迹象，坑口已经被填埋。之后，他又去巡查了两三次，没有发现有生产的迹象。到了2018年6月，他村两委会的工作人员去寨南洼村巡查时，路过沟那哈，在路边距离这个坑口约几百米处的一个窑洞的后面发现有已经被开采出的十几三轮车铝矿，存放在路边。经协商，向水头镇政府做了汇报，之后就离开了。这个坑口的具体位置就在寨南洼村下来的渠里，不清楚是否是新打的坑口，从2017年举报到2018年6月期间干了多长时间，他也不清楚。接到村民举报，他去现场查看时，该坑口处于填埋状态，去坑口的路被堵上了，在坑口附近没有发现开采出的铝矿，他们没有进坑口查看情况。之前那里是一个铁矿口，具体是谁开采的他不清楚。3．证人冯×证言，证明他在腰庄村委工作。2018年6月，他们村委的人到寨南洼村巡查时，路过腰庄沟那哈那里看到在路边存放的有八九三轮车铝矿，经过协商后给水头镇安监站的王×2打电话进行了汇报，王×2等人到场后，他就先行离开了。之后其他村委班子成员告诉他说，安监上的人要扣铝矿了。他在现场没有发现私开的坑口或明采的迹象，后来国土局的人去现场查看时，在发现铝矿的地方大约500米处发现一座私开的坑口。他不知道该坑口是谁的，也没有发现该处有人私开过。燕×1的坑口被查获后，他才知道开采铝矿的具体位置，他去现场查看过。他去现场时，政府的工作人员已经把坑口填埋了，坑内的情况他不清楚，现场已经被破坏，看不出是否存在生产迹象。该坑口在2008年之前是一个铁矿口，燕×1是在这个铁矿口内开采的铝矿。4．证人雷×证言，证明2017年有人在腰庄村沟那哈的地方开采过铝矿，当时水头镇国土所的工作人员驾驶的装载机去填埋过。2018年6月的一天，他去地里干活，看到国土所的皮卡又在那停着了，他了解了一下情况，得知还是有人在沟那哈偷的开采铝矿了，地方还是以前开采的那个地方。该坑口是新开的，以前没听说过那里有私开坑口。不清楚坑口的情况，也不知道生产出来的铝矿有多少。燕×1在沟那哈非法开采铝矿期间，有三四个工人每天出入燕留娃的家中。他不认识这些人，也不清楚他们住了多长时间。5．证人张×证言，证明他是水头国土所所长。2017年12月份前后，有人向我他们局的马局长举报说有人在腰庄村非法开采铝矿，马局就安排他去现场查看。经过排查后，发现确有一处坑口从事非法生产，该坑口是三轮巷道，现场的设备和人员已经撤离，在坑口内发现有生产出来的铝矿存放在坑口内，因扣押存在一定的风险性，就对该坑口进行了填埋，之后未发现该坑口再有生产迹象。到了2018年6月，有人向政府举报说，该坑口又有人从事非法生产，他就又带人去现场，在现场附近约二、三十米处，发现有生产出的一堆铝矿，随即进行了扣押，经称重有27.5吨。现场没有发现生产设备和人员，随后对该坑口进行了再次填埋。举报人说是燕×2干的，经向燕×2了解情况，燕×2证实是燕×1干的。该坑口目测的话有点像旧坑口。但从去年5月他上任后，通过巡查，在案发前未发现该处存在生产迹象，也没听说有人在该处生产过。两次查获，他们都没有发现矿主，也没确认矿主是谁，就没有下达任何文书。6．证人王×2证言，证明他是水头镇安监站站长。2017年12月，接到群众举报说燕×1在腰庄村偷的开采铝矿，国土所的工作人员去现场查看后，发现位于××村的转弯处有一处非法开采铝矿的坑口，坑口上的设备和工人已经撤离，在坑口内发现了已经生产出的铝矿，后他组织人员对坑口进行了填埋。此后，他安排工作人员在此处巡查，未发现生产迹象。到了2017年农历腊月29，他组织人员巡查时，发现坑口被挖开了，坑口内的铝矿已经被调走了。我进坑口查看，发现坑口采用的是洞采的形式，巷道是平巷道，不是竖井，不好填埋，巷道是三轮车巷道，有三十多米深。为了安全起见，他组织人员再次对该坑口进行了填埋。之后再巡查该处时，没有发现生产迹象。到了2018年6月份，腰庄村的村干部向镇政府反映说，该坑口又存在非法开采行为，在坑口不远处存放着已经生产出的铝矿，他们就又和国土所的工作人员到达了现场，发现设备和人员已经撤离，进坑口后，巷道的深度不好目测了，无法估计。在坑口不远处存放的一堆铝矿国土所进行了扣押，经称重有二十多吨。随后对坑口进行现场测绘后，再次对坑口进行了填埋。他了解到的矿主是燕×1，但没有现场查获过。他去现场查看时，看情形是新开的巷道，燕×1采的是铝矿。燕×1在该坑口是间断性的偷的开采了，不存在长期开采的情况。燕×1是否贩卖过铝矿，他不清楚，也没发现过。7．证人马×证言，证明她是燕×1的母亲。燕×1非法开采铝矿的地方是他父亲生前开铁矿口的地方，叫沟那哈，那里有她家的旧土窑。今年前半年，燕×1在那个坑口上发现有铝矿，就雇了两个人给他开采铝矿，工人们干了几天，说口子让查了，就走了。具体怎么采的，她不参与。工人有一个叫老高，石楼人，他们平时住在燕×1的叔叔燕留娃家，吃喝开支燕×1提供，住了有十几天。燕×1在坑口上干了多长时间她不清楚，工人们干上两三天有人举报就不能干了，停上一段时间，再干上几天又不能干了。8．证人燕×3证言，证明他是燕×1的叔叔。对于燕×1雇佣工人在腰庄村哈那沟非法开采铝矿的事实及雇佣工人在他弟弟燕留娃家居住的情况都不清楚。也不认识一个叫老高的人。（三）被告人燕×1的供述与辩解，主要内容：2017年农历腊月，他听人说水头镇腰庄村沟那哈的地方有铝矿，空闲下来去看时，发现以前被人开采过的一个铁矿洞的表层出现了脱落现象，露出了一些铝矿，他就生出了偷的开采铝矿的念头。隔了一段时间的一天晚上，他就偷的去沟那哈开采铝矿去了，干了一晚上，采了十几吨铝矿，采出的铝矿被他放在矿洞内，还没有卖就被水头镇国土所的工作人员给查获了，还对坑口进行了填埋。到了2018年6、7月，他又去沟那哈将他以前开采出来的铝矿偷的再次开采出来，存放在他村去寨南洼村的一处场地，准备第二天偷的卖掉，结果又再次被发现，事后铝矿被国土所的工作人员给扣了。此后，他就躲到了灵石县打工，直到打工的地方停工了，他回了交口，在交口村修电瓶的时候，被交口县公安局的工作人员抓获。他雇佣的石楼的高建平与其连襟给他开采铝矿。第一次约定采一三轮车给他们200元，因为采出来的铝矿没有调运到指定的地方就被查获了，他给了他们2000元。第二次，没给他们钱。采铝矿采用的是洞采打巷道的方式，当时用的设备有洋镐、铁锹、三轮车等，是人工开采的。巷道开采了有两三米深，和原先的巷道打通了。共采了十几吨铝矿，非法开采期间，没有卖过铝矿。他非法开采铝矿时，相关部门是否给他下达过责令停产通知书和非法开采铝矿的勘测报告他不知道，案件发生后，他就跑了。他开采铝矿的地方打巷道时发现有以前生产过铁矿的巷道，谁在那个地方打铁矿来他不知道。非法开采铝矿时，没有使用过爆炸物品。2018年一二月份的时候，他们三个人干了两晚上，生产出的铝矿就放在坑口内。他非法开采期间，第一次他村的人向水头镇举报后，政府派人来查看，他们三个都不在坑口，不知道来了什么人，事后他没处理，政府也没处罚；第二次被他村的村干部发现，之后村干部们向水头镇的领导汇报了此事，也没处罚他。2018年8月份，他村村主任冯×告诉他国土部门对他非法开采铝矿的坑口进行了测绘。测绘的资源破坏量和采出量是上次讯问他时知道的。在非法开采铝矿期间，他没有非法所得。在××县非法开采铝矿矿主就他一个人。这个坑口不是新开的，之前是他父亲的铁矿口。他在该坑口开采铝矿前，该坑口是平车巷道，至于坑内有几条巷道他不清楚，他开采铝矿时，是在原先平车巷道的基础上将巷道扩大成了三轮车巷道，在扩大巷道的时候，顺便把能卖钱的铝矿给采了出来。他共计往坑口内扩了有十几米的巷道，刚开始采铝矿时，还没有采出铝矿就被人发现了，填埋了坑口，过了一段时间，他将坑口偷的打开，将之前采出的铝矿运输到坑口外，共计采了二三十吨，就又被查获了。通过看采掘工程平面图，说7、9号的巷道都没有采过铝矿。（四）现场勘测笔录、辨认笔录，证明2018年6月山西省××队非法开采铝土矿资源量及资源破坏量价值勘测报告。2019年11月山西省××队非法开采铝土矿造成矿产资源破坏价值勘测核算报告。（五）鉴定意见，证明2018年6月22日临价评字（2018）第142号价格评估报告书评估结果为：通过计算，确认交口县水头镇腰庄村私开铝矿（沟那哈）2018年1月至2018年6月期间违法开采的铝土矿每吨坑口售价（不含税费）为人民币480元整。经交口县国土资源局委托，山西省地质勘查局二一三地质队2019年11月关于交口县水头镇腰庄村非法开采铝土矿资源量及资源破坏量价值勘测报告结论为：1．燕×1在山西省××县非法开采铝土矿破坏资源总量为1283.34t，其中采出量为609.32t。2．燕×1在山西省××县非法开采铝土矿破坏铝土矿总价值为616003.2元，其中采出铝土矿价值为292473.6元。2019年12月3日山西省自然资源厅19053号自然资源违法案件认定书认定结论为：非法开采破坏铝土矿资源量为1283.34t，非法开采破坏铝土矿资源价值616003.2元。原审法院认为，被告人燕×1违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自开采铝土矿资源，情节严重，其行为已构成非法采矿罪，依法应予惩处。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。辩护人关于勘测报告中的编写单位及加盖印章单位不一致的意见，经公诉机关补充几个不同主体之间的关系证明及授权证明，能够证实勘测报告的作出符合法定程序，故该意见不予采纳。被告人燕×1非法采出铝土矿资源价值为292473.6元，扣押的27.5吨×480元=13200元和已缴纳的10万元应予扣除，扣除后剩余的人民币179273.6元继续予以追缴。扣押的27.5吨铝矿并未随案移送该院，应由扣押机关负责处理。被告人燕×1认罪认罚，案发后积极退赃10万元，缴纳罚金，确有一定的悔罪表现。经交口县司法局社会调查，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以对被告人燕×1从轻处罚并适用缓刑。公诉机关的量刑意见未考虑退赃情况，且相比同类案件量刑畸重，为保证量刑均衡，罪责刑相一致，故将公诉机关的量刑意见予以变更。根据被告人燕×1的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第三款之规定，以被告人燕×1犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；非法采出铝土矿资源价值人民币292473.6元，扣除113200元后，剩余的179273.6元继续予以追缴，上缴国库；扣押的27.5吨铝矿由扣押机关负责处理，上缴国库。上诉人燕×1的主要上诉意见是，案涉坑口内有巷道为以前他人开采过的旧巷道、非其本人所采；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》第六条、第七条、第八条规定，涉及对非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏的价值（包括采出的矿产品价值）进行鉴定的，需向省级人民政府国土资源主管部门提出书面申请或将鉴定报告及有关调查材料报省级国土资源主管部门进行审查后出具鉴定结论，本案中山西省地质勘查局二一三地质队遥感测绘分院出具的非法开采量及价值结论未经省级国土资源主管部门认定。原审判决认定上诉人非法采出铝土矿产资源价值292473.6元证据不足，应以国土部门扣押的27.5吨认定非法开采的矿产品价值为13200元。经审理查明，原审判决认定上诉人燕×1犯非法采矿罪的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述和辩解、现场勘测笔录、辨认笔录、鉴定意见等证据予以证实。本院审理期间，上诉人燕×1亦未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所采信的证据均予以确认。本院认为，上诉人燕×1违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自开采铝土矿，造成矿产资源破坏的价值达616003.2元，情节严重，其已构成非法采矿罪，依法应予惩处；其认罪认罚，退出部分违法所得，缴纳全部罚金，确有一定悔罪表现，依法应从轻处罚。关于上诉人燕×1所提原审判决认定其非法采出铝土矿产资源价值证据不足的上诉意见。经查：其一，交口县水头镇国土所所长张×与交口县水头镇安监站站长王×2在侦查阶段的证言能够相互印证，证明扣押案涉27.5吨铝矿发生在2018年7月即第二次填埋上诉人燕×1非法开采的坑口时，而在此之前2017年农历腊月第一次填埋案涉坑口时坑口内即已经发现生产出的铝矿，因在坑口扣押铝矿存在危险性而将坑口填埋，后在巡查时发现该坑口被挖开，坑口内的铝矿已被运走。该二人证言能够证明上诉人燕×1非法采出量大于现场查获的数量。其二，就上诉人燕×1所提案涉坑口内有巷道为以前他人开采过的旧巷道、非其本人所采的问题，山西省××队的开采量及破坏量剔除并重新出具勘测核算报告。其三，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（三）项规定，对造成矿产资源破坏的价值、是否属于破坏性开采方法，依据省级以上人民政府国土资源主管部门出具的报告，结合其他证据作出认定。原国土资源部《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》第六条规定，非法采矿破坏的矿产资源价值，包括采出的矿产品价值和按照科学合理的开采方法应该采出但因矿床破坏已难以采出的矿产资源折算的价值。前者是对造成矿产资源破坏的价值、是否属于破坏性开采方法这一专门性问题的解决单位及级别所作规定。后者是对非法采矿破坏的矿产资源价值的含义或范围所作界定。本案中，就上诉人燕×1非法采矿造成矿产资源破坏的价值，已由山西省自然资源厅以No：19053《自然资源违法案件认定书》予以认定，符合前述两高司法解释规定。至于山西省地质勘查局二一三地质队勘测核算的上诉人燕×1非法开采铝土矿资源采出量及非法采出铝土矿资源价值，根据前述原国土资源部规章规定，已经包含在山西省自然资源厅No：19053《自然资源违法案件认定书》认定的非法开采破坏铝土矿资源量和非法开采破坏铝土矿资源价值中，不存在未经省级国土资源主管部门认定的问题。上诉人燕×1的上诉意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王卫国审判员 雷园园审判员 张晓玮二〇二〇年九月三日书记员 武文强