北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6333号上诉人（原审原告）：刘正琛，男，1974年1月25日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。上诉人（原审被告）：北京东标电气有限公司，住所地北京市石景山区西井路甲1号。法定代表人：楚文召，董事长。委托诉讼代理人：何昊楠，河南七星灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽鹏，河南七星灿律师事务所律师。上诉人刘正琛与上诉人北京东标电气有限公司（以下简称东标公司）因劳动争议一案，均不服北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初18507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘正琛、上诉人东标公司的委托诉讼代理人何昊楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘正琛上诉请求：改判东标公司支付其违法解除劳动关系赔偿金314838元。事实和理由：1.东标公司解除劳动关系程序违法。第一，没有向其出具书面解除通知；第二，没有出示任何通知工会的文件，工会也没有与其进行联系；第三，东标公司没有出具终止劳动合同的证明，也没有在15日内办理档案和社保关系转移手续；第四，东标公司在（2019）京0107民初1360号民事案件中认可与其协商解除劳动关系，但没有签任何文件，也没有给其补偿金，属于程序违法。2.录音证据可以证明东标公司强制解除劳动关系，该公司对录音证据不予质证，应当承担不予质证的后果。3.其与东标公司签订过4次劳动合同，构成事实上的无固定期限劳动关系，东标公司应当支付其解除的赔偿金。4.东标公司连续一年克扣工资、不支付奖金提成，不予报销差旅费等，解除劳动关系过错在于东标公司。5.东标公司在两次诉讼中的主张前后矛盾。东标公司辩称及上诉称，不同意刘正琛的上诉请求，刘正琛的上诉请求没有事实和法律依据，请求：撤销一审判决第二项，改判东标公司无需支付刘正琛解除劳动合同经济补偿金38491.67元。事实和理由：刘正琛于2018年5月擅自违规离职，至今未提交书面离职手续，其公司未与刘正琛解除劳动关系，且刘正琛无法举证证明其公司存在违法解除劳动关系的情形。一审判决认定视为用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同，没有法律依据。刘正琛辩称，不同意东标公司的上诉请求，东标公司在（2019）京0107民初1360号民事案件中主张双方协商一致解除劳动关系，现在又主张没有解除，陈述矛盾，存在反言。刘正琛向一审法院起诉请求：1.确认双方劳动关系于2018年5月31日解除；2.被告向原告支付2018年5月1日到2018年5月31日的工资2974元；3.被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金314838元；4.由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：刘正琛于2008年11月24日入职东标电气公司，双方最后一次签订的劳动合同期限为2015年11月24日至2018年11月23日，岗位为法务专员。双方均认可刘正琛为东标电气公司提供劳动至2018年5月31日。刘正琛自2015年11月24日起月基本工资为2974元，另有不固定的提成，东标公司每月10日以银行转账形式发放上个月工资，但实际发放时间不固定。东标公司支付刘正琛工资至2018年4月，2018年5月份工资未发放。一审庭审中，东标公司出具2019年9月5日的说明一份，内容为：兹证明我公司已离职员工刘正琛已于2018年5月4日前擅自脱离工作岗位。东标公司认可上述证明未向刘正琛送达。2018年4月26日，刘正琛向东标公司邮寄要求签订无固定期限劳动合同的书面函，回执显示收件人拒收。另，刘正琛与东标公司因均不服北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称石景山仲裁委）于2018年11月12日作出的京石劳人仲字[2018]第1447号裁定书，向一审法院提起诉讼。案件审理过程中，双方当事人均认可刘正琛为东标电气公司提供劳动至2018年5月31日。一审法院经审理后认为，刘正琛自2017年1月1日起每年享受15天带薪年休假，且刘正琛亦认可2016年至2018年，每年春节均多休三天，故2016年1月1日至2018年5月31日刘正琛应休未休年休假应为21天，因东标电气公司未支付，故刘正琛要求支付2016年1月1日至2018年5月31日未休年休假工资的请求，一审法院支持6016．37元。就此，一审法院判决：一、北京东标电气有限公司自判决书生效之日起十五日内支付刘正琛2016年10月1日至2018年4月30日工资差额26480元；二、北京东标电气有限公司自判决书生效之日起十五日内支付刘正琛2016年4月至2018年4月17日的提成工资110056.43元；三、北京东标电气有限公司自判决书生效之日起十五日内支付刘正琛2016年1月1日至2018年5月31日未休年休假工资6016.37元；四、北京东标电气有限公司自判决书生效之日起十五日内支付刘正琛2016年业务奖金37142元；五、驳回刘正琛其他诉讼请求；六、驳回北京东标电气有限公司的全部诉讼请求。一审庭审中，刘正琛明确表示如果不能认定违法解除劳动合同，其主张解除劳动合同经济补偿金。一审庭审中，刘正琛主张东标公司违法解除劳动合同，提交录音为证，东标公司不认可上述录音的真实性。本次诉讼前，刘正琛向石景山仲裁委提出申请，石景山仲裁委裁决：一、北京东标电气有限公司自裁决书生效之日起七日内，支付刘正琛2018年5月1日至2018年5月10日工资957.15元；二、驳回刘正琛的其他仲裁请求。刘正琛不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，双方当事人均认可刘正琛提供劳动至2018年5月31日，故东标公司应支付刘正琛2018年5月份工资。关于工资标准，东标公司明确表示不能提供工资报表等，故刘正琛主张2974元，法院予以采信。就东标公司是否违法解除劳动关系，刘正琛所提供的证据不能证明东标公司违法解除劳动关系，因本案中，东标公司未举证证明刘正琛系自行离职，刘正琛也并未举证证明系单位单方辞退的情况下，可以视为双方劳动关系系由用人单位提出、双方协商一致解除，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。刘正琛主张双方的劳动关系于2018年5月31日解除，法院予以确认。经询问，刘正琛明确表示主张解除劳动合同经济补偿金。故东标公司应支付刘正琛经济补偿金。依据法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。经核算，东标公司应支付刘正琛解除劳动合同经济补偿金38491.67元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条之规定，判决：一、刘正琛与北京东标电气有限公司之间的劳动关系于2018年5月31日解除；二、北京东标电气有限公司于判决生效后10日给付刘正琛解除劳动合同经济补偿金38491.67元；三、北京东标电气有限公司于判决生效后10日给付刘正琛2018年5月1日至5月31日期间工资2974元；四、驳回刘正琛其他之诉讼请求。二审中，刘正琛提交如下新证据：1.石景山仲裁委开庭笔录，证明东标公司关于劳动合同解除情况及最后一天上班时间的陈述前后矛盾；2.（2019）京0107民初1360号案件第一次开庭庭审笔录，证明该案中东标公司认可与其协商一致解除劳动关系，和本案的陈述矛盾；3.（2019）京01民终6971号判决书，证明（2019）京0107民初1360号判决已生效，终审判决维持了该一审判决。4.工会会员证。东标公司认可证据1-3的真实性，无法确认证据4的真实性。本院对刘正琛提交的证据1-3的真实性予以确认，证据4上的公章欠清晰亦与本案争议焦点缺乏必要的关联，本院不予采信。结合双方当事人陈述以及提交的证据，本院确认如下事实：刘正琛与东标公司曾因提成、奖金、未休年休假工资等发生劳动争议，一审法院作出（2019）京0107民初1360号民事判决书，判决内容与一审法院查明的事实一致。刘正琛与东标公司均不服该判决提起上诉，本院于2019年9月18日作出（2019）京01民终6971号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。东标公司于该案诉讼中主张与刘正琛协商一致解除劳动关系，本案中，东标公司则主张双方未能就解除劳动关系协商一致，系刘正琛自行离职，该公司未作出与刘正琛解除劳动关系的意思表示。刘正琛主张系东标公司单方提出与其解除劳动关系并提交其与杨某、杜某的录音以及文字整理，该录音内容显示：“杨某：今天跟你正式谈一下。……杜某：从今天开始不再给你发任何工资，任何福利待遇。刘正琛：你这个杨某、杜某，说话要负责。杜某：这个肯定要负责。……杜某：今天告诉你，从今天开始，可以这样说就是开除你了。刘正琛：今天是2018年5月31日，你正式通知。杜某：正式通知。刘正琛：那你给我正式出一个通知手续。杜某：不会给你出任何手续。……杜某：你可以去告，你已经告了，这么多人，也不是我一个人，杨总、我，曹某都在。……杜某：你不同意，现在就是清理出门。……”东标公司对该录音的真实性不予认可，主张该证据系刘正琛单方制作，对话人员身份无法确认，但对该录音不申请鉴定。刘正琛主张杨某系东标公司副总经理，杜某系东标公司董事，并于一审期间提交了东标公司任命文件及企业信用查询记录，东标公司认可该两份证据的真实性，经本院询问，东标公司认可2018年5月期间杨某系该公司副总经理，无法确认杜某的职务，但认可杜某当时系该公司工作人员。另，关于2017年6月至2018年5月期间刘正琛的工资情况，刘正琛主张除基本工资2974元外，另有（2019）京0107民初1360号民事判决书确认的2016年4月至2018年4月17日期间的提成工资、2016年业务奖金以及2016年1月1日至2018年5月31日期间未休年假工资。经本院询问，刘正琛认可该判决确认的提成工资中，属于2017年6月至2018年5月期间的有一笔6400元，为中山创志清收提成款。（2019）京0107民初1360号民事判决书本院认为部分载明：“刘正琛主张中山创志清收提成款68108元，……本院结合……确认该笔提成为6400元。”（2019）京01民终6971号民事判决书载明：“一审法院结合……确定刘正琛中山创志清收欠款的提成数额并无不妥。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于东标公司与刘正琛解除劳动合同是否合法。首先，根据刘正琛提交的录音证据，明确载明东标公司工作人员明确做出了开除刘正琛的表述，东标公司虽不认可该录音证据的真实性，但在该公司认可杨某、杜某为公司工作人员、录音中又明确记录了被录音人员未对刘正琛提出的身份提出质疑的情况下，东标公司未能提交反证推翻该录音证据，本院对该录音的真实性予以采信。其次，关于劳动合同的解除原因，东标公司在与刘正琛的前案诉讼以及本案诉讼中，做出了矛盾的陈述，且未就该矛盾陈述做出合理解释，亦未提交证据推翻其在前案中的陈述。综上，结合刘正琛提交的录音以及东标公司的矛盾陈述，可以认定系东标公司无合法理由单方解除劳动合同，构成违法解除。关于违法解除劳动合同赔偿金的数额，刘正琛主张将2016年4月至2018年4月17日期间的全部提成工资、2016年业务奖金以及2016年1月1日至2018年5月31日期间未休年假工资全部计入解除劳动合同前十二个月平均工资，缺乏法律依据，本院不予支持。根据本院查明的事实，刘正琛劳动合同解除前十二个月平均工资的计算基数中除包含每月基本工资外，还有中山创志清收提成款6400元，故刘正琛劳动合同解除前十二个月平均工资为3507.33元，东标公司应向刘正琛支付违法解除劳动合同赔偿金70146.6元。综上所述，东标公司的上诉请求不能成立，刘正琛的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初18507号民事判决第一项、第三项；二、撤销北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初18507号民事判决第二项、第四项；三、北京东标电气有限公司于本判决生效后10日给付刘正琛违法解除劳动合同赔偿金70146.6元；四、驳回刘正琛的其他诉讼请求。如果北京东标电气有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费十元，由北京东标电气有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费十元，由北京东标电气有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘佳洁审 判 员 赵 斌审 判 员 刘 芳二〇二〇年九月二十一日法官助理 王力群书 记 员 孙 雪