文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终1001号上诉人（原审被告）：重庆建工第七建筑工程有限责任公司，住所地：重庆市江北区建新南路10号，统一社会信用代码915000002030377780。法定代表人：向虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：段进军，重庆海证律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆北碚屋面防水专业有限公司，住所地：重庆市北碚区施家梁镇施家村大石，统一社会信用代码915001092032479277。法定代表人：肖宁秀，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦宗宝，男，1970年3月8日出生，汉族，该公司项目经理，住重庆市丰都县三合街道沙湾路213号。委托诉讼代理人：孙国峰，重庆天宇三星律师事务所律师。上诉人重庆建工第七建筑工程有限责任公司（以下简称建工七建司）因与被上诉人重庆北碚屋面防水专业有限公司（以下简称北碚防水公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2019)渝0230民初5670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。建工七建司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.一审法院认定工程结算金额错误。案涉工程结算总价为620028.52元，双方已结算完毕，并于2016年4月1日签订《终止合同协议书》，于2016年6月30日支付的工程款207600元也是包含在结算金额620028.52元内，被上诉人亦于2016年12月1日出具的《收款证明》承认扣除质保金12400元后，双方再无任何债权债务关系。2.根据合同约定，分包方向发包方报送的完成量报验资料、分包结算资料、结算书、付款申请书等必须加盖分包方单位公章、经发包方项目经历单琨、预算人员、主管工长签名方为有效。但被上诉人提供的汇总单没有履行上述约定的程序性要求，也不满足效力性条件，故不应成为一审法院判决依据。3.证人单琨与被上诉人挂靠施工人秦宗宝存在利害关系，其于2016年9月即被秦宗宝聘请为项目经理，秦宗宝向法庭隐瞒了他与单琨之间的关系，故单琨所做的证言不应被采信。4.被上诉人的项目经理曾向法院起诉谢宗强归还借款20万元，但法院最终认定该借款20万元实际系其应支付的工程款，秦宗宝多次虚假诉讼，故本案亦存在虚假诉讼的可能性。5.案涉合同系无效合同，秦宗宝在之前曾起诉过北碚防水公司和上诉人，称其系借用北碚防水公司的资质承接工程，北碚防水公司亦称与秦宗宝之间系挂靠关系，该公司仅收取管理费和税费，其他的钱均付给秦宗宝。北碚防水公司辩称：1.案涉合同依法成立，合法有效，上诉人没有证据证明是挂靠关系。2，上诉人在一审中出示的证据仅是出于项目部内部“平帐”而编制，并非双方真实的结算金额。我公司在一审中出示了现场收方结算汇总表来证明实际结算的工程量，并且有上诉人项目部的相关人员签字。一审法院据此认定双方实际工程量的事实清楚。3.双方所举示的证据均能证明单琨是上诉人的项目部经理，了解案涉工程的实际结算情况。一审法院审理案件过程中，有权对案件基本事实进行核实。双方在一审中对单琨的证词进行了质证，故一审法院对单琨调查取证并无不当之处。4.上诉人认为我公司另有虚假诉讼的情况，与本案无关。因此，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。北碚防水公司向一审法院提出诉讼请求：1.建工七建司立即支付尚欠北碚防水公司工程款人民币90362.67元;2.建工七建司支付自2016年4月3日起，以本金90362.67元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止的利息(计算至2019年9月12日利息为人民币14975.11元)；3.由建工七建司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年6月22日，建工七建司与北碚防水公司协商签订《专业工程分包合同》，约定由建工七建司将其承包的丰都县“三所一队”迁建工程地面及屋面防水工程分包给北碚防水公司施工，并约定了分包内容、技术标准、合同价款等。其中第5.1条约定：“合同价款暂定620000元，实际价款以发包方预结算部、工程管理部、监察审计部确认的结算金额为准”；合同第6.4.3条约定：“本分包工程预留分包价款的2%为质保金…”；合同第8.10条约定：“本工程质量保修期为一年”；合同第11.8条约定，发包方项目经理为单琨。合同签订后，北碚防水公司组织专业工人及材料按照合同约定的要求施工至2014年11月20日完工，且于2015年6月20日经竣工验收合格。2014年11月20日，建工七建司项目部技术负责人陈杰、施工员杨荣文等对北碚防水公司施工内容进行现场收方形成了一份《施工现场收方汇总单》，施工用SBS卷材防水施工面积为18080.49㎡、丙纶防水施工面积为2443.88㎡，该项目部还出具了一份《丰都工程班组结算项量一览表》，载明工程造价共计为636255元。后因涉案工程增加防水工程量，北碚防水公司继续施工至2016年4月3日，再经双方现场收方，确认北碚防水公司用SBS卷材增加防水施工面积为1169.16㎡、丙纶增加防水施工面积为802.04㎡，也再次出具了《丰都工程班组结算项量一览表》，载明加上该增加部分工程（显示涂膜防水3245.92㎡），总造价为697362.67元。后双方另行制作了《建设工程结算书》，其所附结算项量一览表载明SBS数量16755㎡、合价519405元；涂膜防水3245.92㎡，合价100623.52元，总价620028.52元。2016年4月1日，双方签订《终止合同协议书》，载明涉案合同结算已办理，已按结算金额620000元付清，该分包合同终止，双方再无债权债务关系。同年12月1日，北碚防水公司出具收款证明，载明收到建工七建司材料款，尾款12400元，双方再无债权债务关系。在前述施工过程，建工七建司先后分多次支付给北碚防水公司工程款共计607600元，其中2016年6月30日支付207600元，已扣除质量保证金12400元。庭审过程中，北碚防水公司陈述称，《建设工程结算书》上的北碚防水公司印章是建工七建司项目部经理单琨自己拓印的，并非真实盖章，是为了内部平账而编造的依据。为查清该事实，该院休庭后对单琨进行了调查，单琨在被调查中陈述的内容包括：前述分包合同属实，其系建工七建司项目部现场执行经理。《建设工程结算书》、《终止合同协议书》、收款证明是建工七建司项目部制作出来，给北碚防水公司项目部拿去盖章，用于结算工程款；北碚防水公司当时实际完成的工程造价是697362元，但收方单及工程量表未经双方公司盖章确认；资料结算只能按合同约定金额制作，这是双方协商一致的。差款7万余元，由建工七建司项目实际承包人谢宗强在其他分包项目中支付给北碚防水公司项目负责人秦宗宝，目的就是把所有分包合同的账目付清。一审法院认为，当事人应按合同约定全面履行自己的义务。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案中，双方签订的《专业工程分包合同》是双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应如约履行合同义务。关于本案工程量及造价的认定。建工七建司举示的《建设工程结算书》、《丰都工程班组结算项量一览表》、《终止合同协议书》、收款证明等证据显示，双方已就涉案工程按620000元之价结算支付，并终止了合同。但《终止合同协议书》签订之时（2016年4月1日）虽载明“已按结算金额付清，合同终止、双方再无债权债务关系”，实际上在2016年6月30日，建工七建司还向北碚防水公司支付工程款207600元。另据北碚防水公司举示的现场收方单等证据，并结合单琨的陈述可见，北碚防水公司实际施工的工程量及造价697362.67元，与前述建设工程结算书载明的工程量及造价均不相同；同时该结算书上载明的工程量“涂膜防水3245.92㎡”，与北碚防水公司出具的现场收方单及项目经理证明的“涂膜防水”工程量一致，证明北碚防水公司主张的实际施工的工程量确有其事。此外，建工七建司举示的结算资料中无任何关于现场收方或签证的证据、也无任何审核讼争工程量的文件资料，与工程施工的基本规范和常情不符。从以上几方面分析可见，双方按620000元之价办理结算只是形式上的，不能以该结算否定实际施工情况及北碚防水公司应得工程款。实际施工的工程量，应当得到相应的计价。建工七建司抗辩，现场收方及项目经理均无确认工程量的权限，即便如此，作为建工七建司项目部工作人员的现场收方，能反映真实的施工情况。在无其他证据证明的情况下，现场收方资料应作为认定实际工程量的依据，单价按双方约定计算。综上，本案涉案工程应以实际工程造价697362.67元进行支付，已支付607600元，尚欠89762.67元（含质量保证金12400元）。关于质量保证金12400元应否支付。双方合同已约定质量保修期为一年，从工程竣工验收至今已逾5年，故质保金应予退还。建工七建司主张对防水工程进行整改产生了费用，但其举示的证据不充分。如确有质量问题，建工七建司可就质保问题另行主张权利。关于利息的计算。北碚防水公司主张建工七建司支付自2016年4月3日起，以本金90362.67元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止的利息，依法应予计算，但其计息本金应调整为89762.67元，且其中质保金12400元应从该院判决确定之日起计算利息，其他款项可从2016年4月3日起；计算标准应根据实际情况变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决：建工七建司在判决生效之日起五日内支付给北碚防水公司工程款89762.67元及利息（以77362.67元为本金，从2016年4月3日起计算；以12400元为本金，从2020年7月1日起计算；以上均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至相应本金付清时止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2059元，由北碚防水公司负担14元，建工七建司负担2045元（该款已由北碚防水公司垫付，建工七建司在履行支付义务时一并支付给北碚防水公司）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人建工七建司在二审中向本院提交了下列证据：1.民事起诉状、法庭审理笔录，拟通过秦宗宝在另案起诉时称借用被上诉人的名义与上诉人签订案涉合同的事实，来证明双方签订的建设工程分包合同属无效合同；同时，秦宗宝在该案中仅起诉12400元质保金，被上诉人亦认可案涉工程的结算价格是62万元，由此可以证明案涉工程结算价格应为62万元。2.单琨、陈杰、杨荣文、周永涛的录音光盘，谢宗强与陈杰、杨荣文微信截图，单琨、陈杰、杨荣文、周永涛的身份证复印件，拟证明2016年4月3日收方单上单琨、陈杰、杨荣文、周永涛的签字不属实，即使签字属实，上述人员已离开项目部，其签字不属履行职务行为，不具有法律效力。3.被上诉人在一审法院（2020）渝0230民初85号案件提交的证据：专业工程分包合同、挂靠承包合同、丰都三所一队迁建项目泡沫砼施工现场收方汇总单、丰都工程班组结算项量一览表、结算书，拟证明案涉项目实际施工人秦宗宝挂靠江旭公司承接案涉工程泡沫砼施工项目，并在该项目中弄虚作假，其手法与本案是一致的。4.费用报销单、三所一队项目部应扣除劳务班组工天、房屋建筑工程质量保修书、工程回访保修记录三份，拟证明上诉人于2015年6月20日对案涉工程办理竣工验收并交付使用，案涉防水工程在此之前已施工完毕，被上诉人早已退场，故被上诉人主张2016年4月还在施工的事实不具有真实性；保修记录亦显示案涉工程发生大面积漏水，由此可以推算出防水工程交付的时间不可能是2016年4月。5.本院（2019）渝03民终1425号民事判决书，拟通过秦宗宝起诉谢宗强的借款案件系虚假诉讼的事实，来证明秦宗宝存在严重的诚信问题，不排除本案系虚假诉讼的可能。被上诉人北碚防水公司的质证意见是：1.该证据系复印件，且该案并未经过法院裁判，已撤诉。即便案涉合同无效，工程已验收合格并交付使用，上诉人应当支付工程款。该案起诉时的金额仅是合同约定金额，未包括增加工程，后面单独起诉增加工程的时候，法院要求整个工程一并结算，故该案撤诉。被上诉人的法定代表人不清楚新增工程结算的事，她没有经办。2.证人未出庭接受质询，不应采信该证人证言；且证人陈述的时间节点与书面证据相矛盾，不具有真实性。3.上诉人的陈述不属实，周永涛、杨荣文都是谢宗强直接委派的人，具备签字的资格。4.该证据不能达到证明目的，应当以书面的结算汇总单为依据，而不是实际完工和竣工验收的时间为节点进行结算。案涉工程虽在2015年竣工验收，但双方并不是在2015年完成结算。5.对判决书的真实性无异议，但该案不属于虚假诉讼。是因为在一审法院审理工程款案件中对该20万元有争议，谢宗强不认可是为了平帐，秦宗宝才以民间借贷为由要求谢宗强返还，后谢宗强又在民间借贷案件二审中认可是为了平帐，法院才以该案基础法律关系不是民间借贷为由撤销一审判决，该判决书并不能证明秦宗宝存在虚假诉讼。本院二审补充查明：二审中，北碚防水公司认可案涉工程由秦宗宝与该公司共同完成，该公司收取管理费和税金。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于案涉工程合同效力。上诉人建工七建司主张因秦宗宝挂靠被上诉人导致案涉建设工程分包合同无效，并举示了另案民事起诉状和庭审笔录复印件，被上诉人北碚防水公司亦认可秦宗宝与该公司共同完成案涉防水项目工程，该公司收取管理费和税金。因此，上诉人与被上诉人签订的建设工程分包合同违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以采纳。关于案涉防水工程结算金额。虽然双方签订的建设工程分包合同系无效合同，但案涉工程已竣工验收并交付使用，北碚防水公司有权请求参照合同约定支付工程价款。合同约定工程总价为620000元，但从2014年11月20日有陈杰和杨荣文签名的《丰都“三所一队”迁建项目防水施工现场收方汇总单》和建工七建司加盖工程资料专用章的《丰都工程班组结算项量一览表》载明总价款为636255元的事实分析，案涉工程并非完全按照合同约定工程量施工，故应按照实际施工完成的工程量进行结算。北碚防水公司主张案涉工程在2016年还有增加工程量，并举示了2016年4月3日有陈杰、杨荣文和周永涛签名的《丰都“三所一队”迁建项目防水增加部分现场收方汇总单》，和加盖建工七建司工程资料专用章的《丰都工程班组结算项量一览表》，结合陈杰、杨荣文和周永涛均系案涉项目现场管理人员的事实分析，北碚防水公司主张案涉工程存在新增工程具有客观真实性。建工七建司称陈杰和杨荣文与北碚防水公司存在利害关系，但未举示证据予以证明，且该公司对总价款697362.67元的一览表中加盖该公司印章的事实不能作出合理解释，故应承担不利的法律后果。因此，案涉工程结算价款应为697362.67元。一审法院对此认定正确，应予维持。建工七建司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于证人单琨在一审法院调查时所做的证词能否被采信的问题。单琨作为案涉项目经理，参与整个项目实施过程。一审法院为查清案件事实，对其进行调查并形成调查笔录。经双方质证，一审法院结合本案其他证据，对单琨所做的证词进行认定，并无不当。建工七建司该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于本案是否存在虚假诉讼的问题。建工七建司提出秦宗宝在其他案件中存在虚假诉讼的嫌疑，故本案亦可能存在虚假诉讼。但该公司并未举示证据证明本案存在虚假诉讼，另案诉讼情况与本案没有关联性。建工七建司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于利息是否应当计算的问题。虽然案涉建设工程分包合同被认定为无效合同，不应计算违约金。但北碚防水公司在本案中主张的是欠付工程款利息，而非违约金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，案涉工程已实际交付，一审法院判决建工七建司支付工程交付并结算之日起和质保金到期之日起的利息是正确的，应予维持。综上所述，建工七建司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2044元，由上诉人重庆建工第七建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余云中审 判 员 陈胜泉审 判 员 吴 聪二〇二〇年九月二十八日法官助理 周欣洁书 记 员 赵许梅