陕西省安康市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕09刑终35号 原公诉机关陕西省岚皋县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑光土，男，1988年2月25日出生于陕西省岚皋县，汉族，初中文化程度，务工人员，住岚皋县城关镇。2018年10月11日因涉嫌犯开设赌场罪被岚皋县公安局刑事拘留，同年10月29日被该局取保候审。2019年10月31日因涉嫌犯开设赌场罪被岚皋县人民法院取保候审，同年12月11日岚皋县人民法院决定对其逮捕。现羁押于陕西省岚皋县看守所。 指定辩护人张逢杰，陕西恒典律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢先浩，男，1993年4月2日出生于陕西省岚皋县，汉族，初中文化程度，个体经营者，住岚皋县城关镇。2018年10月11日因涉嫌犯开设赌场罪被岚皋县公安局刑事拘留，同年10月29日被该局取保候审。2019年10月31日因涉嫌犯开设赌场罪被岚皋县人民法院取保候审，同年12月11日岚皋县人民法院决定对其逮捕。现羁押于陕西省岚皋县看守所。 指定辩护人刘发磊，陕西恒典律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈霞，女，1990年4月1日出生于陕西省安康市汉滨区，汉族，初中文化程度，个体经营者，现租住岚皋县城关镇。2018年10月11日因涉嫌犯开设赌场罪被岚皋县公安局刑事拘留，同年10月26日被该局取保候审。2019年10月31日因涉嫌犯开设赌场罪被岚皋县人民法院取保候审，同年12月11日岚皋县人民法院决定对其逮捕。现羁押于陕西省安康市汉滨区看守所。 指定辩护人张丽，陕西恒典律师事务所律师。 原审被告人郑光红（又名郑义），男，1985年2月25日出生于陕西省岚皋县，汉族，初中文化程度，个体经营者，现租住岚皋县城关镇。2018年10月11日因涉嫌犯开设赌场罪被岚皋县公安局刑事拘留，同年10月18日被该局取保候审。2019年10月31日因涉嫌犯开设赌场罪被岚皋县人民法院取保候审。 陕西省岚皋县人民法院审理陕西省岚皋县人民检察院指控原审被告人郑光土、谢先浩、陈霞、郑光红犯开设赌场罪一案,于2019年12月10日作出（2019）陕0925刑初51号刑事判决。原审被告人郑光土、谢先浩、陈霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陕西省安康市人民检察院指派检察员陈小娴依法出庭履行职务，上诉人郑光土及其指定辩护人张逢杰、上诉人谢先浩及其指定辩护人刘发磊、上诉人陈霞及其指定辩护人张丽、原审被告人郑光红等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年5月某日，被告人郑光土、谢先浩在被告人郑光红、陈霞夫妇位于岚皋县城关镇美发店，郑光土提议通过网络建群组织人员赌博，从中抽头渔利，谢先浩、陈霞、郑光红均表示同意。郑光土、谢先浩、陈霞就如何分工、抽头渔利进行商议，确定抽头渔利规则为：参赌人员赢钱金额在155元至200元间抽取5元管理费，200元以上每多100元多加5元管理费，每局每个赢家最多支付30元管理费。嗣后，被告人谢先浩通过微信联系“友趣互娱”游戏软件客服取得代理权，后在该游戏软件内创建了“逢赌必赢”俱乐部微信群。郑光土、谢先浩、陈霞、郑光红四人积极向他人推荐游戏软件招揽玩家，将玩家拉进“逢赌必赢”俱乐部进行炸金花赌博，由郑光土、谢先浩、陈霞分别使用chXXXXXXXXXXXXX1（昵称：财务2夜班，陈霞的微信）、mXXXXXXi（昵称：哦豁，谢先浩的微信）登陆“逢赌必赢”俱乐部，收取俱乐部内参赌人员输家发的赌资红包，在扣除赢家相应比例的管理费后，将剩余赌资按照赌局输赢情况通过微信支付给各赢家。管理费、抽头渔利的收取开始由陈霞负责记账，后交由谢先浩负责。陈霞同时创建了群名为“郑谢同心有限公司”的微信群，值班人员将每天收取管理费情况转发至群内，方便四人了解每天抽头渔利情况。同年9月，谢先浩找到谢某帮忙值班，按日结算工资。期间，被告人郑光红在玩家不够的情况下加入赌局。自2018年5月至2018年10月，被告人郑光土、谢先浩、陈霞、郑光红通过“逢赌必赢”俱乐部组织赌博，从中抽头渔利，非法获利共计84851元，所获赃款由郑光土、谢先浩及陈霞夫妇三方均分。案发后被告人郑光土、谢先浩、陈霞、郑光红分别向岚皋县公安局退缴违法所得10万元、10万元、7万元和5万元。 依据上述事实，原审法院认为，被告人郑光土、谢先浩、陈霞、郑光红结伙以营利为目的，利用互联网为赌博网站担任代理接受投注，抽头渔利数额累计达84851元，情节严重，四人的行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人郑光土、谢先浩、陈霞起主要作用，均系主犯。被告人郑光红起从属和辅助作用，系从犯。 被告人郑光土、谢先浩、陈霞、郑光红到案后均能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，并积极退缴涉案款，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人郑光土系开设赌场行为的发起者，相对其他主犯所起作用相对较大，量刑时酌情从重处罚；被告人郑光红系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人郑光土、谢先浩、陈霞在网上经营开设赌场，滋生了社会不良风气，社会危害性较大，且系主犯，均不符合缓刑适用条件。被告人郑光红除具有上述法定、酌定从轻、减轻处罚情节外，其犯罪情节相对较轻，并经司法机关社会调查评估可以适用非监禁刑，故依法对其减轻处罚并适用缓刑。 关于各被告人抽头渔利数额的认定问题，记账单载明的房费（合计77891元）系被告人开设赌场抽取参赌人员交纳的管理费用，属于抽头渔利数额的范畴；还账金额（合计6960元）系被告人收取参赌人员交来的欠款，属被告人的收益，应作为抽头渔利数额计算；欠账总数35600元（11065元+24535元）系参赌人员输钱而由被告人暂行垫付的费用，属赌资性质，不应计算为被告人的抽头渔利数额。据此，本案四被告人抽头渔利数额应为收取的房费和还账金额的累计数额即84851元（77891元+6960元）。 被告人郑光土、谢先浩、陈霞、郑光红退缴的涉案资金计320000元，其中有84851元系四被告人犯罪所得赃款，依法予以没收，由收缴机关上缴国库。公安机关移送的10万元（其中郑光土、谢先浩、陈霞各3万元、郑光红1万元），抵扣罚金，余款135149元由扣押机关退还各被告人。随案移送的手机七部系实施开设赌场犯罪所使用的工具，依法予以没收，随案保存。 综上，根据本案的犯罪事实、情节、性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博案件适用法律若干问题的意见》第一、二条之规定，判决：一、被告人郑光土犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000.00元；二、被告人谢先浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币30000.00元；三、被告人陈霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币30000.00元；四、被告人郑光红犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10000.00元；五、上述一、二、三、四项判决内容中所并处的罚金合计人民币100000.00元，于本判决生效后从被告人郑光土、谢先浩、陈霞、郑光红各自退缴的涉案资金中予以扣缴；六、被告人郑光土、谢先浩、陈霞、郑光红犯罪所得赃款84851元（已退缴），依法没收，上缴国库；七、随案移送的物证手机七部（其中银色VIVO手机1部，金色OPPO手机1部，白色OPPO手机1部，金色IPHONE手机1部，红色VIVO手机1部，蓝色华为手机1部，红色IPHONE手机1部），依法没收，随案保存。 上诉人郑光土提出,原审将收回的欠账6960再次计算为抽头渔利，系重复计算，抽头渔利金额应为49251元。原判认定其抽头渔利的金额没有法律依据，对其量刑三年六个月过重，判处的罚金刑偏高。请求撤销原审判决，依法减轻其刑事责任及罚金数额，改判适用缓刑。 辩护人张逢杰提出的辩护意见为，本案抽头总额应为77891元，渔利应为49251元，谢先浩记载的还账总额6960元实质是参赌人员偿还给各被告人的赌资，不是依规则抽取的管理费，故抽头渔利应认定为49251元，原审认定抽头渔利数额为收取的房费和还账金额累计的84851元错误；各被告人在具体实施过程中相互配合、作用相当，原审认为郑光土相对其他主犯所起作用较大，量刑时从重处罚错误；郑光土系初犯，认罪悔罪，构成坦白，涉案赃款已全部上交，判决的罚金也全额预交。原判量刑及罚金均过重，建议二审在一至两年之间对其量刑并适用缓刑。 上诉人谢先浩提出,还账6960元系参赌人员归还其垫付的赌资，不应认定为抽头渔利数额。其抽头渔利的数额应为实际获得的收益，其账本记载的收益为7921元，陈霞账本记载的收益为41330元，因此，应当认定为49251元（7921+41330），原判认定抽头渔利的数额为84851元错误。其犯罪数额虽达到了情节严重程度，但本案属认罪认罚案件，原审判处三年五个月量刑过重。请求撤销原审判决，对其改判三年有期徒刑并宣告缓刑。 辩护人刘发磊提出的辩护意见为，谢先浩和陈霞记账本载明的收益合计49251元，欠款为四被告人替输家向赢家垫付的赌资，不应计入被告人抽头渔利金额，原审认定被告人抽头渔利金额为84851元错误。谢先浩系初犯，积极认罪认罚并退赃，具有坦白情节，犯罪情节较轻。请求二审对谢先浩从轻处罚并依法适用缓刑。 上诉人陈霞提出,原审认定欠账数额属于赌资，又认为还账属于被告人收益，应作为抽头渔利计算，显然是将房费重复计算了两次，故将还账金额作为抽头渔利计算没有法律依据，其抽头渔利的数额应为49251元。本案虽符合三年以上量刑情形，但其具有坦白、积极退赃、自愿认罪等从轻情节，且已积极筹措资金退赃15万元，原审对其判处罚金3万元过高。请求二审撤销原判，依法对其改判三年有期徒刑并适用缓刑，调整罚金刑金额。 辩护人张丽提出的辩护意见为，谢先浩账本记载还款6960元本质是参赌人员的欠账，属赌资性质，并非上诉人抽头渔利的金额，原审认定抽头渔利金额的计算方式错误。上诉人陈霞系初犯、偶犯，具有坦白情节，积极退赔赃款，认罪悔罪，可依法从轻处罚。原审判决判处刑期过重，罚金过高，请求二审对上诉人从宽处罚。 原审被告人郑光红对原审判决认定的犯罪事实及罪名均无异议。 陕西省安康市人民检察院认为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确。各上诉人及原审被告人利用网络开设赌场，抽头渔利数额为77891元，原审将还账6960元认定为抽头渔利的数额不当，但结合各上诉人和原审被告人认罪认罚、积极退赃退赔、认罪悔罪等情节，量刑适当。建议二审对原判认定的数额予以变更，维持原判的量刑部分。 经审理查明，原审判决认定上诉人郑光土、谢先浩、陈霞、原审被告人郑光红犯开设赌场罪的事实清楚、正确，证据确实充分。有经一审当庭举证、质证的匿名举报材料、岚皋县公安局立案决定书、情况说明及抓获经过， 户籍证明信，陈霞记账本3本、记事本4本，谢先浩记账本1本，随案移送的手机七部，手机聊天记录及转账记录等电子证据材料，证人谢某、邱某、彭某、刘某、伍某、胡某、寇某、王某、刘某1证言，上诉人郑光土、谢先浩、陈霞及原审被告人郑光红供述，认罪认罚具结书，岚皋县司法局社会评估报告等证据证实，足以认定，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人郑光土、谢先浩、陈霞及原审被告人郑光红以营利为目的，结伙利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，应依法惩处。上诉人郑光土、谢先浩、陈霞在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。原审被告人郑光红在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。 对上诉人郑光土、谢先浩、陈霞及其辩护人所提，抽头渔利数额应认定为49251元的上诉理由及辩护意见，以及安康市人民检察院认为原判认定还账6960元为抽头渔利数额不当的出庭意见，经查，各上诉人取得“友趣互娱”游戏软件代理权后，创建了“逢赌必赢”俱乐部微信群，各上诉人及原审被告人积极招揽玩家参赌，参赌人员输钱逃单后，由值班的被告人从“房费”（即管理费）抽取钱款暂行垫付给赢家，然后由输钱的参赌人员归还给被告人，各被告人系用收取的房费进行的垫付，在计算抽头渔利数额时并未重复计算，不应将“还账”（欠款）金额6960元再次从“房费”里进行扣减，原判认定数额并无错误。故对此上诉理由及辩护意见不予采纳，对安康市人民检察院建议变更抽头渔利数额的出庭意见不予支持。 对上诉人郑光土、谢先浩、陈霞及其辩护人所提原审量刑过重及罚金过高，请求对其从轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人郑光土、谢先浩、陈霞利用互联网开设赌场，抽头渔利数额累计84851元，情节严重，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，不属犯罪情节较轻，不符合缓刑的适用条件，原判根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，结合各被告人坦白、积极退赃、认罪认罚等量刑情节，对各被告人已予从轻判处。故对此上诉理由及辩护意见不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。惟将上诉人陈霞被公安机关取保候审时间2019年10月26日错误认定为10月29日，以致刑期计算错误，应予纠正，即陈霞的刑期起止时间自2019年12月11日起至2023年3月24日止。对安康市人民检察院建议维持原判量刑的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王桥花 审 判 员 张教辉 审 判 员 朱丹丹 二〇二〇年九月十一日 法官助理 孟小静 书 记 员 杨锦轩