四川省德阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川06刑终94号 原公诉机关四川省广汉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）方小华，曾用名方晓华，女，1962年9月9日出生，汉族，大学文化，四川省遂宁市人，现住四川省德阳市旌阳区，原德阳德嘉投资理财信息咨询服务有限公司法定代表人。因涉嫌非法吸收公众存款罪，被广汉市人民法院于2018年3月5日取保候审。 辩护人邓飞鸿，四川述金律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈昌松，男，1958年3月12日出生，汉族，大学文化，四川省广汉市人，现住四川省德阳市旌阳区，德阳德嘉投资理财信息咨询服务有限公司副总经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，被广汉市人民法院于2018年3月7日取保候审，2020年6月30日被执行逮捕，现羁押于德阳市看守所。 辩护人张彦，四川锦绣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马东风，男，1962年9月4日出生，汉族，大学文化，四川省德阳市人，住四川省德阳市。系德阳市华西房产有限公司经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，被广汉市人民法院于2018年3月15日取保候审，于2020年6月30日被执行逮捕，现羁押于德阳市看守所。 辩护人顾伦，四川旭辉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谭绍新，女，1978年8月2日出生，汉族，高中文化，四川省绵竹市人，住四川省德阳市绵竹市。因犯骗取贷款罪于2014年9月19日被四川省绵竹市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10万元；因犯金融凭证诈骗罪于2016年9月9日被四川省绵竹市人民法院判处有期徒刑十四年零六个月，并处罚金50万元，同时撤销前罪犯骗取贷款罪的缓刑部分，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金60万元，该案上诉后于2017年8月18日被德阳市中级人民法院二审改判，判处其有期徒刑十三年，并处罚金60万元，后被告人谭绍新被送至四川省女子监狱服刑。2018年7月11日被解回至德阳市看守所，现羁押于德阳市看守所。 指定辩护人陈秀兰，四川凯晴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘军，男，1958年3月30日出生，汉族，大学专科文化，山东省青岛市人，现住山东省青岛市市北区，原系绵阳中建投房地产开发有限公司法定代表人，四川康巴实业发展有限公司实际控制人。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年5月8日被德阳市公安局刑事拘留，2015年5月15日被德阳市公安局取保候审，2018年3月7日被广汉市人民法院取保候审。 辩护人孙立本，北京盈科（德阳）律师事务所律师。 辩护人郭黎，北京盈科（德阳）律师事务所律师。 原审被告人杨茗，女，1961年3月17日出生，汉族，高中文化，四川省遂宁市人，现住四川省遂宁市，系德阳德嘉投资理财信息咨询服务有限公司监事。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，被广汉市人民法院于2018年3月5日取保候审。 原审被告人张仲林，男，1956年3月5日出生，汉族，高中文化，四川省德阳市人，住四川省德阳市旌阳区，原系德阳森浩矿产有限公司总经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，被广汉市人民法院于2018年3月7日取保候审，于2020年6月30日被执行逮捕，现羁押于德阳市看守所。 原审被告人倪公寿，男，1963年7月15日出生，汉族，高中文化，四川省南江县人，住四川省南江县，原系四川省丙鑫矿业有限公司法定代表人。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，被广汉市人民法院于2018年3月5日取保候审。 原审被告人尹兵，男，1970年12月16日出生，汉族，初中文化，四川省绵竹市人，住四川省绵竹市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，被广汉市人民法院于2018年3月13日取保候审。 四川省广汉市人民法院审理四川省广汉市人民检察院指控原审被告人方小华、杨茗、陈昌松、刘军、谭绍新、张仲林、倪公寿、马东风、尹兵犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年6月30日作出（2018）川0681刑初8号刑事判决。宣判后，原审被告人方小华、陈昌松、刘军、谭绍新、马东风不服一审判决，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理，经查阅案件材料,讯问原审被告人，听取辩护人意见。本案现已审理终结。 四川省广汉市人民法院判决认定：德阳德嘉投资理财咨询服务有限公司（以下简称德嘉公司），成立于2011年7月1日，注册资金100万元，经营范围为：理财咨询服务（不含金融、证券、期货），投资信息咨询服务（不含期货、证券咨询），融资信息咨询服务，企业管理信息咨询服务，企业营销策划。该公司成立之初股东为被告人方小华、**（已判刑）、杨茗、钟敏（已判刑），方小华占55%股份。德嘉公司具体经营模式为，通过公司门店、网站、散发宣传单、举办“周年庆”等活动及投资人口口相传等方式向社会公众宣传投资、融资信息。该公司以投资理财中介的身份出现，与用款方和投资人代表三方签订借款合同及居间服务协议，并由该公司指定投资人代表，由一般民间投资人对投资人代表进行确认，用款人按合同约定提供指定的收款账户。德嘉公司根据事前掌握或登记的投资人信息向投资人安排或推荐项目，投资人确认投资后将款打入指定收款账户，用款人按德嘉公司的要求在空白借款凭证上加盖公司的印章或由借款自然人逐一签名并盖手印，由德嘉公司代为填开，部分用款人直接向民间投资人开具借款凭证。一般情况下，德嘉公司向借款人收取近3%的月息，向投资人支付1.62%的月息。其中的差额作为德嘉公司的日常开支费用以及各种办理抵押、担保、登记、法律服务、诉讼等相关费用。 自2011年9月至2014年10月，德嘉公司采取上述方式，分别为四川康巴实业发展有限公司、绵阳中建投房地产开发有限公司、张仲林、马东风、倪公寿、谭绍新、尹兵等项目借款合同名义。主要采取银行转账、现金存款等方式收取913名出借人（即投资人、集资参与人）资金。各项目在案发时共签订居间服务合同总金额895,462，000.00元，截止2015年3月，实际收取出借人资金金额总计1,068,330,000.00元，项目到期展期144,756,000.00元，项目之间到期转投增加293,592,000.00元，累计收取资金1,506,678,000.00元，已归还出借人本金金额总计903,521,136.48元，已支付出借人资金利息金额总计66,810,422.00元，项目到期展期减少144,756,000.00元，项目之间到期转投减少292,212,000.00元，扣除已归还本金及已支付利息后，累计尚有99,378,441.52元资金未予归还出借人，所涉及的未归还本金的出借人人数461名，未归还本金金额166,188，863.52元。 被告人方小华系德嘉公司主要发起人之一，自该公司成立起至2013年3月担任该公司法定代表人及董事长，并持有公司55%的股份，后减至51%。在其任职期间，德嘉公司采取上述方式对外非法吸收公众存款，其个人取得业务提成1,440元，取得股东分红1,610,000元。 被告人杨茗系德嘉公司主要发起人和股东之一，任公司监事，主要从事该公司对外融资项目及程序规范性相应审查职责，持有该公司15%的股份。在该公司对外吸收公众存款过程中，取得股东分红364,000元。 被告人陈昌松自德嘉公司组建时即进入该公司，先后担任综合部经理、业务部副经理、副总经理等职务。于2012年取得该公司2%的股份，成为股东之一。其主要工作职责为寻找德嘉公司对外融资项目及项目初审，对项目审核具有主要责任，系公司主要管理人员。其任职期间获得业务提成562,350元、股东分红2,8000元。 2014年，被告人刘军通过朋友介绍，在明知德嘉公司运作模式和资金来源的情况下，许以月息2.1%的高息，通过德嘉公司向社会公众为其实际经营的绵阳中建投房地产有限公司191项目融资2800万元，为其实际经营的四川康巴实业有限公司康巴项目融资2500万元，共计对外融资5300万元，涉及集资参与人300余人次。现已部分归还。 2012年至2014年期间，被告人谭绍新在明知德嘉公司运作模式和资金来源的情况下，许以月息3%的高息，多次以个人名义通过该公司向34余名集资参与人融资1200万元，用于支付绵竹市地产开发有限公司开发的“盛世华章”商品房购房款，现无力偿还。 2014年，被告人张仲林在明知德嘉公司运作模式和资金来源的情况下，许以月息3%的高息，以德阳森浩矿产有限公司的名义，通过该公司向40余名集资参与人融资800万元，用于自身经营的其他项目运转，现未归还。 2014年，被告人倪公寿在明知德嘉公司运作模式和资金来源的情况下，许以月息3%的高息，以个人名义通过德嘉公司向多名集资参与人融资550万元，用于资金运转，后该笔融资款项由德嘉公司代还，被告人倪公寿本人现已部分归还。 2014年，被告人马东风在明知德嘉公司运作模式和资金来源的情况下，许以月息3%的高息，以德阳市华西房产有限公司（被告人马东风实际经营）名义向30余名集资参与人融资1000万元，用以德阳市华西房产有限公司开发德阳市“友山公馆”楼盘，现未归还。 2012年，被告人尹兵在明知德嘉公司运作模式和资金来源的情况下，许以月息3%的高息，以个人名义向7名集资参与人融资200万元，用以支付项目保证金，现已部分归还。 四川省广汉市人民法院认为，被告人方小华、杨茗、陈昌松、刘军、谭绍新、张仲林、倪公寿、马东风、尹兵的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款规定，构成非法吸收公众存款罪，属于数额巨大，造成集资参与人的经济损失巨大，对各被告人应当分别判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金的刑罚。对公诉机关指控的罪名，该院予以支持。案件宣判后，刑罚执行完毕以前，发现被告人谭绍新还有其他罪名未被判决，应根据《中华人民共和国刑法》第七十条规定处罚。被告人方小华、杨茗、陈昌松、刘军、张仲林、倪公寿、马东风、尹兵具有自首情节，被告人谭绍新具有坦白情节，该院根据各自的涉案事实，决定对被告人方小华、刘军、谭绍新从轻处罚，对被告人杨茗、陈昌松、张仲林、倪公寿、马东风、尹兵减轻处罚。被告人方小华、刘军在案发后，在辩护人协助下积极与集资参与人协商，以不同方式兑付和催收回了部分集资款，客观上减少了集资参与人的损失。案件审理过程中，被告人杨茗、刘军、倪公寿、尹兵退缴了部分违法所得，该院决定酌情从轻处罚。被告人陈昌松作为德嘉公司对外吸收公众存款行为的主要实施者，案发后并无实际行动返还业务提成等违法所得，也未积极采取措施寻求资金返还方案，认罪悔罪态度较差，该院对其不予酌情从轻处罚；被告人谭绍新、张仲林、马东风作为集资款的实际用款人，在案发后并未返还集资款，基于被告人谭绍新、张仲林、马东风的还款能力、还款表现及认罪悔罪态度，该院决定对被告人谭绍新、张仲林、马东风不予酌情从轻处罚。为最大程度的挽回本案集资参与人的损失，结合其认罪悔罪态度、再犯可能性等，该院决定对被告人方小华、刘军、杨茗适用缓刑；被告人尹兵涉案金额相对较少，且案发后积极筹集资金挽回损失，结合其认罪悔罪态度、再犯可能性、还款能力及表现等，该院决定对被告人尹兵适用缓刑；被告人倪公寿在案发后积极筹集资金挽回损失，结合其认罪悔罪态度、再犯可能性、还款能力及表现等，该院决定对被告人倪公寿适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条、第七十二条、第七十三条之规定，作出如下判决：一、被告人方小华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三十五万元。二、被告人刘军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二十五万元。三、被告人谭绍新犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；原犯骗取贷款罪、金融凭证诈骗罪判处有期徒刑十三年，并处罚金六十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金八十万元。四、被告人陈昌松犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十二万元。五、被告人杨茗犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金十二万元。六、被告人马东风犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金十万元。七、被告人张仲林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金十万元。八、被告人倪公寿犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金七万元。九、被告人尹兵犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金五万元。十、责令被告人方小华退缴违法所得1611440元、被告人陈昌松退缴违法所得590350元。十一、将被告人杨茗、刘军、倪公寿、尹兵已经退缴的违法所得共计1215.4万元及处置后的查封、扣押、冻结的涉案财产及财产性权利得款按比例返还给集资参与人，不足部分责令被告人方小华、杨茗、陈昌松、刘军、谭绍新、张仲林、倪公寿、马东风、尹兵继续退赔。（退赔明细依《川德正司鉴（2015）第47号为准》）。 宣判后，原审被告人方小华、陈昌松、刘军、谭绍新、马东风不服，向本院提出上诉。 上诉人方小华的上诉理由为：1.其未实际参与德嘉公司管理事务；2.其未实际获取非法所得，并积极筹集资金1000余万元兑付投资人，减少了投资人损失。其所实施的行为显著轻微，请求撤销一审判决，改判对上诉人不作为犯罪处理。 其辩护人提出其犯罪情节显著轻微，依法应不作为犯罪处理的辩护意见，具体理由：1.犯罪主观方面无主观恶意；2.客观方面犯罪参与度低，且在德嘉公司项目危机爆发后，积极组织催收工作，制定清偿方案，客观上减少了集资参与人损失；3.一审判决认定方小华是“组织者”、“策划者”与事实不符；4.判决退赔缺乏事实根据和法律依据。 上诉人陈昌松对一审认定其构成非法吸收公众存款罪的定性不持异议，以“一审判决量刑过重”为由提起上诉，请求二审法院对其适用缓刑。 其辩护人提出了与其意见相同的辩护意见。 上诉人刘军以“一审法院对上诉人犯罪金额认定错误”、“罚金处罚过重”为由提起上诉，请求依法改判。 其辩护人提出了与其意见相同的辩护意见。 上诉人谭绍新以“量刑合并执行刑期15年过高”为由提出上诉，并请求考虑其如实供述、配合调查的态度，酌情考虑自首情节，对其从轻处罚。 其辩护人的辩护意见如下：1.一审法院认定谭绍新未还款及非法吸收公众存款金额这一事实认定上存在错误；2.谭绍新具有坦白、社会危害性小等从轻处罚情节。 上诉人马东风的上诉理由：1.本案系单位犯罪，而非自然人犯罪；2.一审关于本案犯罪金额及应予退赔的金额认定错误；3.量刑明显过重，应适用缓刑。 其辩护人提出了与其意见相同的辩护意见。 经二审审理查明：本案经查明的事实与原判认定的基本事实无异，且相关事实有经一审庭审质证的相应证据证实，涉及与本案相关的涉案犯罪金额数据，除有被告人供述、证人证言、书证证实外，还有司法鉴定在案佐证。上述事实及相关证据，本院予以确认。 另查明：上诉人马东风在二审审理期间，表现出了一定悔罪表现，筹措了五十万元资金进行退赔；上诉人陈昌松除在案发前有代赔的行为外，还在二审期间退赔了十二万三千元，同时出具了下一步的退赔计划，有较强的悔罪及退赔损失的具体行为。 上诉人谭绍新在一审审判过程中及上诉中均提到其在案发前有归还借款利息五百万元的事实。经查，一审庭审时，此事实已进行针对性的法庭调查，同时，司法鉴定中亦有载明，证实其归还五百万元利息事实成立。但原判决中表述归还利息无证据证实不当。 本院认为，本案各被告人分别通过成立德嘉公司，或与德嘉公司共同签订所谓中介合同形式，以宣传、口口相传等形式，违反国家法律规定，向社会不特定公众吸纳资金，其所涉资金提供参数百人，所涉吸纳资金以亿元计，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。 上诉人方小华及其辩护人提出“其在后期未参与德嘉公司经营，其行为应不以犯罪论处”。经查，其在德嘉公司经营后期确未实际参与经营，此事实已予以认定，但其作为德嘉公司发起人，至案发时仍占公司股份50%以上，在其实际经营期间，不仅负责公司全面运作，且获取了提成及分红，不管是实际操作层面还是最终利益获得，均作用明显、突出。原判系在充分考量其在案发后对追赃挽损环节的表现和表态情况下，同时认定其具有认罪悔罪的前提下，才对其减轻处罚，并适用缓刑予以判处。如前期无此情况，其法定刑当在五年以上予以判处。另，其提出“罚金过重”，前述已表明，原判罚金刑同样综合考虑了相关因素，才作出了罚金三十五万元的判决。原判决对其处罚已充分适用了减轻处罚的法律规定，基于上诉不加刑原则，其上诉及辩护意见不予采纳，予以驳回。原审被告人在审理过程中出具的退赃担保措施及相关保证，具有确定的法律约束力，如到期不予履行将依法适用相关法律予以处置。 上诉人刘军及其辩护人提出“原判认定犯罪金额有误，同时判处罚金过重”。经查，原判对其犯罪金额的认定，是建立在庭审证据质证基础之上，且有司法鉴定佐证。上诉人及辩护人所提计算涉案金额的认定方法，与现行法律规定不符。至于其提出“罚金过重”的问题，就本案犯罪金额及犯罪情节而言，原判罚金数系充分考虑追赃挽损，首先考虑减少集资人损失前提下而作出，否则，所判罚金将远远大于现在所判罚金金额。以上上诉及辩护意见与法律规定相左，均不能成立，不予支持。 上诉人谭绍新及其辩护人提出“原判未认定其归还了五百万元利息”，请求从轻处罚。经查，一审庭审时对此情况予以了针对性的庭审调查，同时，鉴定报告中亦对谭绍新的涉案金额作了具体的认定。原判认定其涉案金额正确，但未认定其案发前归还了五百万元的利息不当。此意见成立。 上诉人马东风及其辩护人上诉称“其虽使用了资金，但系公司行为，不符合犯罪主体要件”。经查，上诉人马东风为使用资金公司实际控制人，资金获取过程亦积极参与，最终受益人亦是其本人。在获取资金的层面上，实为马东风个人主体的介入和受益，故所涉非法吸收公众存款的行为及后果均应归结于上诉人马东风个人，其所提犯罪主体身份不符的意见不能成立，本院不予采纳。在本案二审审理期间，上诉人马东风筹措了部分资金归还集资者，同时，其所控制的财产中，亦有部分资产可用于退赔，其退赃表现体现了悔罪态度，同时亦有一定的退赃基础，上述情节可以在量刑时予以考虑。 上诉人陈昌松及其辩护人提出“其有一定的代赔行为，原判量刑过重，案发后有积极退赃行为”。经查，在二审审理期间，上诉人陈昌松退赔了部分集资人资金，同时，还提供了退还全部非法所得的执行保证计划。上诉人陈昌松在全案的非法吸收公众存款的过程中，起了重要作用，原判判罚恰当，但结合如今的具体悔罪表现，可在判处时给予积极的评价。 综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条（一）项、（二）项，以及《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下： 一、维持广汉市人民法院（2018）川0681刑初8号刑事判决第（一）、（二）、（五）、（七）、（八）、（九）、（十）、（十一）项判决内容。 二、撤销广汉市人民法院（2018）川0681刑初8号刑事判决第（三）、（四）、（六）项判决内容。 三、被告人马东风犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金十万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限本判决发生法律效力后十日内缴纳。） 四、被告人陈昌松犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十二万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限本判决发生法律效力后十日内缴纳。） 五、被告人谭绍新犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；原犯骗取贷款罪、金融凭证诈骗罪判处有期徒刑十三年，并处罚金六十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金八十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其被先行羁押15日，即自2014年12月5日起至2028年11月19日止。罚金限本判决发生法律效力后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  阳 霖 审 判 员  田成冕 审 判 员  吴 剑 二〇二〇年九月十四日 法官助理  张 彬 书 记 员  王 莉