山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2065号 上诉人（原审原告）：运城市财源融资担保有限公司，住址：山西省运城市盐湖区红旗东街350号。 法定代表人：谢勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢盼娣，山西晋华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临猗县博珩塑沫制品有限公司，住址：运城市临猗县工农路。 法定代表人：张峰，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：张峰，男，汉族，1968年11月01日出生，现住运城市临猗县。 被上诉人（原审被告）：吕艳文，女，汉族，1968年11月01日出生，住运城市临猗县，系张峰之妻。 被上诉人（原审被告）：张湘峰，男，汉族，1971年6月30日出生，现住山西省临猗县。 被上诉人（原审被告）：周学东，男，汉族，1963年1月10日出生，现住山西省临猗县。 上诉人运城市财源融资担保有限公司（以下简称财源公司）因与被上诉人临猗县博珩塑沫制品有限公司（以下简称博珩公司）、张峰、吕艳文、张湘峰、周学东追偿权纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人财源公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判被上诉人向上诉人支付利息37343.32元（利息以代偿款项1549113.77元为基数，按年利率6,525%自2019年10月29日暂计至2020年03月09日，其余利息计算至本息还清之日止）、违约金96819.61元（违约金按代偿款项1549113.77元的日万分之五自2019年11月6日暂计至2020年03月09日，其余违约金计算至本息还清之日止）；2.增判被上诉人张峰、吕艳文、张湘峰、周学东对上述第1项债务承担连带清偿责任；3.增判上诉人对被上诉人张峰、吕艳文抵押的位于临猗县县城××以南（××福××）××单元××室房屋及××运城市××大道××号丰喜苑，2幢1单元4层西号的房屋拍卖、变卖所得价款在第1项范围内享有优先受偿权。4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人系依法设立的融资性担保公司、依法开展融资担保业务，不存在变相收取利息、发放贷款情形，一审认定错误。上诉人财源担保公司系响应国家推动建立政府性融资担保体系政策、经批准依法设立的政府支持的融资担保公司，其设立符合《中华人民共和国公司法》及《融资性担保公司管理条例》的规定。上诉人依法与银行业金融机构合作开展借款担保业务，为被上诉人博珩公司向银行提供担保不属于“发放贷款”。发放贷款是指贷款人与借款人签订合同，发放贷款、收取利息的行为。本案上诉人与被上诉人临猗博珩公司系借款人与保证人的关系，不属于发放贷款，一审法院认定错误。二、上诉入主张的利息、罚息及违约金，系根据双方当事人合同约定，合理合法，未违反强制性规定，一审法院认定事实、适用法律错误，应予改判。（一）上诉入主张的利息、罚息及违约金，系双方当事人依据合同约定，合理合法。2018年12月21日，被上诉人与上诉人签订《委托保证合同》。合同约定：“上诉人为被上诉人临猗博珩公司180万元贷款向山西省融资再担保集团有限公司提供最高额保证担保：上诉人代为清偿后，有权要求被上诉人临猗博珩公司归还上诉人代偿的全部款项和自付款之日起的全部利息、罚息、复利以及上诉人实现追偿的全部费用；同时约定若被上诉人临猗博珩公司不按期偿还代偿款项则应按日万分之五向上诉人支付违约金”。故上诉人主张利息、罚息、违约金是双方当事人的真实意思表示，合理合法。（二）《委托保证合同》约定的利息、罚息、违约金没有违反法律、行政法规效力性强制规定，约定有效，一审认定错误。上诉人与被上诉人关于利息、罚息及违约金支付的约定，是基于被上诉人临猗博珩公司违反合同义务、逾期未归还代偿款的违约责任。而一审法院引用《融资性担保公司管理暂行办法》系部门规章，不属于《合同法》第五十二条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的无效情形。故一审法院认定事实、适用法律错误。综上，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当全面履行自己的义务。一审法院认定事实、适用法律错误。为维护上诉人合法权益，请依法支持上诉人上诉请求。 被上诉人博珩公司辩称，我们公司在上诉人担保的事情是事实，我们也应该履行，之前也有借款，到2018年为止公司一直很正常。开始查环保后，公司从我们村搬到丰喜旁边，让丰喜给我们供气，蒸汽从110涨到180，气也供应不上，到现在已经两三年无法生产，处于停产状态，公司法定代表人身体也出现问题，公司现在也无能为力。关于利息和违约金，公司不是有钱不还，是让承担也承担不起，有能力肯定承担。之前就说同意把房子卖了还款，现在不审这个意思。 被上诉人吕艳文、张湘峰、周学东未到庭亦未提交答辩状。 财源公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告临猗县博珩塑沫制品有限公司立即归还代偿的1549113.77元，及逾期利息暂计为37343.32元（按年利息6.525%自2019年10月29日暂计至2020年03月09日，其余利息计算至本息还清之日止）、违约金暂计为96819.61元（违约金按代偿款项1549113.77元的日万分之五自2019年11月6日暂计至2020年03月09日，其余违约金计算至本息还清之日止），暂合计1683276.70元。2.请求判令被告张峰、吕艳文、张湘峰、周学东对上述第一项债务承担连带清偿责任；3.请求判令原告对被告张峰、吕艳文抵押的位于临猗县县城南环路以南（奥运福园）28幢2单元2层203室房屋拍卖、变卖所得价款在第一项范围内享有优先受偿权。4.请求判令原告对被告吕艳文、张峰抵押的位于运城市黄河大道279号丰喜苑，2幢1单元4层西号的房屋拍卖、变卖所得价款在第一项范围内享有优先受偿权。5.本案诉讼费用、保全费用由各被告负担。 一审法院认定事实：2018年12月20日，被告博珩公司与晋商银行股份有限公司太原高新区科技支行签订《借款合同》，合同约定：被告博珩公司借款金额为180万元，借款期限自2018年12月20日起至2019年9月20日止，借款年利率为4.35%，借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之伍拾计收罚息，直至本息清偿为止。同日，山西省融资再担保集团有限公司与晋商银行股份有限公司太原高新区科技支行签订《保证合同》，为被告博珩公司的上述借款提供连带保证责任，保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。 2018年12月21日，被告博珩公司与原告财源公司签订《委托保证合同》。合同约定，原告财源公司为被告博珩公司上述的180万元借款向山西省融资再担保集团有限公司提供最高额保证担保，保证方式为连带责任保证担保，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。原告财源公司代被告博珩公司清偿债务后，有权要求被告博珩公司归还原告代偿的全部款项和自付款之日起的全部利息、罚息、复利以及原告实现追偿的全部费用；同时约定若被告博珩公司不按期偿还代偿款项则应按日万分之五向原告支付违约金。同日，原告财源公司与山西省融资再担保集团有限公司签订《保证反担保合同》，为山西省融资再担保集团有限公司对被告博珩公司的债权提供连带责任保证反担保，保证期间为三年。 2018年12月27日，被告张峰、吕艳文分别与原告财源公司签订《抵押反担保合同》，约定以二被告共同共有的分别位于临猗县县城××以南（××福××）××单元××室××房产、××运城市××大道××号丰喜苑，2幢1单元4层西号的房产为上述《委托保证合同》项下的债务提供抵押反担保，并办理抵押登记；同日，被告张峰、张湘峰、周学东分别与原告财源公司签订《保证反担保合同》，约定为上述《委托担保合同》项下的债务提供无限连带责任保证，保证期间为原告财源公司负清偿或给付义务之日起三年。 被告博珩公司的借款到期后，未按期向晋商银行股份有限公司太原高新区科技支行偿还，山西省融资再担保集团有限公司于2019年10月29日依据《保证合同》代被告博珩公司偿还了1549113.77元（其中借款本金1516774元、利息32339.77元）。同日，山西省融资再担保集团有限公司依照《委托保证合同》向原告财源公司追偿了1549113.77元。原告代偿后，多次向各被告催要代偿款项，被告博珩公司对欠款久拖未付，被告张峰、吕艳文、张湘峰、周学东亦未承担连带责任保证。后原、被告双方发生争议，原告诉至本院，请求法院支持其诉请。 一审法院认为，债务应当清偿。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，被告博珩公司向晋商银行股份有限公司太原高新区科技支行借款180万元，借款到期后，被告博珩公司仅归还了部分借款，对剩余借款不予归还。山西省融资再担保集团有限公司根据《保证合同》向晋商银行股份有限公司太原高新区科技支行代偿了被告博珩公司欠付的借款本金1516774元及利息32339.77元，共计1549113.77元。原告财源公司依据《委托保证合同》向山西省融资再担保集团有限公司承担保证责任后，有权向被告博珩公司追偿，现原告主张被告博珩公司支付代偿款1549113.77元，本院予以支持。被告张峰、吕艳文、张湘峰、周学东对被告博珩公司的上述债务提供了连带责任保证反担保，应当对被告博珩公司所负的上述债务向原告承担连带保证责任。被告张峰、吕艳文用其所有的位于临猗县县城南环路以南（奥运福园）28幢2单元2层203室的房产和位于运城市黄河大道279号丰喜苑2幢1单元4层西号的房产提供反担保抵押，并办理了抵押登记，是其真实意思，抵押权成立，原告作为抵押权人有权就上述房屋拍卖成变卖的价款优先受偿。被告博珩公司与原告财源公司签订《委托保证合同》约定若被告博珩公司不按期偿还代偿款项则应按日万分之五向原告支付逾期利息、违约金等，但这一约定应视为变相收取利息，违反了融资性担保公司未经批准不得从事发放贷款的强制性规定，该约定无效。故对原告要求被告支付利息及违约金的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《融资性担保公司管理暂行办法》第二十一条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告临猗县博珩塑沫制品有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告运城市财源融资担保有限公司代偿款1549113.77元；被告张峰、吕艳文、张湘峰、周学东对上述债务承担连带清偿责任；二、原告运城市财源融资担保有限公司对被告张峰、吕艳文所有的位于临猗县县城南环路以南（奥运福园）28幢2单元2层203室房屋和位于运城市黄河大道279号丰喜苑2幢1单元4层西号的房屋享有优先受偿权。三、驳回原告运城市财源融资担保有限公司其他诉讼请求。案件受理费19950元，减半收取计9975元，由被告临猗县博珩塑沫制品有限公司、张峰、吕艳文、张湘峰、周学东共同负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审查明事实同一审查明基本一致。 本院认为，被上诉人博珩公司与案外人晋商银行股份有限公司太原高新区科技支行签订的《借款合同》，案外人山西省融资再担保集团有限公司与晋商银行股份有限公司太原高新区科技支行签订的《保证合同》，被上诉人博珩公司与上诉人财源公司签订的《委托保证合同》，上诉人财源公司与山西省融资再担保集团有限公司签订的《保证反担保合同》，被上诉人张峰、吕艳文分别与上诉人财源公司签订的《抵押反担保合同》，被上诉人张峰、张湘峰、周学东分别与原告财源公司签订的《保证反担保合同》，均是当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，均应依法确认有效。因博珩公司的借款到期后，未按期偿还借款，财源公司于2019年10月29日代偿了博珩公司借款本金及利息1549113.77元，故上诉人依照法律及合同约定有权向被上诉人追求已偿还的款项。 关于被上诉人应否承担上诉人代偿款利息、违约金问题，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，受法律保护。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案双方于2018年12月21日签订的《委托保证合同》第四条第一款约定，财源公司代博珩公司清偿债务后，有权要求博珩公司归还财源公司代偿的全部款项和自付款之日起的全部利息、罚息、复利以及财源公司实现追偿的全部费用。该合同第七条第一款同时约定，若博珩公司不按期偿还代偿款项还应按日万分之五向财源公司支付违约金。故一审法院以双方之间关于利息和违约金的约定违反融资性担保公司未经批准不得从事发放贷款的强制性规定为由，对原审原告主张不予支持不符合法律规定。但违约金应以弥补损失为主，惩罚为辅，本案上诉人公司的实际损失主要表现为资金融通中的利息损失，而该损失金额直接取决于资金占用时间。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。该利率规定系综合考量逾期利息、违约金和其他费用后确定的法定保护上限，故本案利息和违约金的调整以其规定为准。 综上所述，上诉人运城市财源融资担保有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初1327号民事判决第二项、第三项； 二、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初1327号民事判决第一项； 三、临猗县博珩塑沫制品有限公司于本判决生效之日起十五日内支付运城市财源融资担保有限公司代偿款1549113.77元及利息（从2019年10月29日起按同期一年期贷款市场报价利率的四倍计算至实际履行之日止）； 四、张峰、吕艳文、张湘峰、周学东对上述债务承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19950元，减半收取计9975元，二审案件受理费2983元，共计12958元。由被上诉人临猗县博珩塑沫制品有限公司、张峰、吕艳文、张湘峰、周学东共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  任志敏 审判员  杨云芳 审判员  李满良 二〇二〇年九月二十二日 书记员  梁媛媛