浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终6465号 上诉人（原审原告）：吴巧琴，女，1968年7月8日出生，汉族，住东阳市。 委托诉讼代理人：卢希腾，浙江百工律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金兰，女，1978年7月26日出生，汉族，住东阳市。 委托诉讼代理人：范光有、陈正良，东阳市玉屏法律服务所法律工作者。 原审第三人：金承江，男，1965年10月2日出生，汉族，住东阳市。 上诉人吴巧琴因与被上诉人金兰、原审第三人金承江合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初8907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吴巧琴上诉请求：撤销原审判决并支持吴巧琴一审诉讼请求。事实与理由：一、原审判决对证据的认定有错或者有遗漏。1、吴巧琴提供的证据二符合真实性、合法性、关联性的证据要件，结合金兰提供的录音，可以确认金兰和金承江曾有亲密的情人关系。原审判决对该证据不予采纳是错误的。2、金兰提供的其银行交易明细三组，原审法院的认定是不完整的，且是片面的。该组证据不仅仅证明金兰和金承江之间在2014年-2017年期间有多笔交易往来的事实，而且也能证明该些款项往来每笔均是有来源和出处的，而且更能证明金兰所主张的其向张继跃出借200万元收益好、其和金承江合伙出借给张继跃的投资款项金承江已拿回等事实是不存在的，也能进一步印证金兰取得案涉的50万元款项是没有合法根据与合情理由的。3、一审法院对金兰提供的录音证据的认定是不正确的。对于录音中提到的金承江知道金兰将50万元出借给张继跃的情况，金承江是事后在金兰向张继跃催讨未成而找其商量时才知道的，不是出借给张继跃时就知道的；对于催促金兰向张继跃催讨，是因为金兰向金承江催讨24万元借款时金承江才提出向张继跃催讨的。该录音的时间是案涉50万元款项支付给金兰后，且金承江是在情绪激动不够理智的情况下被录的，其所陈述的出借给张继跃的钱是他的等话语是在双方争吵后，对赠与款项的反悔之言，不是款项交付给金兰时的真实意思。金兰在录音中陈述出借给张继跃的钱与金承江无关，该录音是金兰提供的，因此更能证明案涉的50万元款项不是金兰和金承江合伙投资的款项。二、原审判决对事实的认定错误。案涉50万元款项的性质，在本案中有两种说法，一种是金兰主张的其和金承江合伙投资出借给张继跃的款项，一种是金承江主张的其当时是有赠与给金兰的意思但事后又有反悔之意的款项，两种说法能完全排除一种，即可证明另一种说法是真的。一审法院否定了吴巧琴和金承江的主张，但对于金兰主张的事实却没有直接认定，事实认定不清，与各方当事人的主张不符。吴巧琴认为，其和金承江主张的赠与事实不能否认，金兰所主张的事实应予以完全否认的，理由如下：1、金兰收到款项后虽然于当日即转给了张继跃，但并没有告知过金承江，金承江对此并不知情，更不是其指使金兰转款。金承江直至张继跃不能归还后金兰找其商量时才知道的，金承江在录音中称是“把我的钱借给张继跃”，不是“帮我的钱借给张继跃”，而且是在不知情的、又和金兰发生争吵的情况下脱口而出说这个话的，是在金兰向其催讨24万元借款且对其不信任后才说的，金承江说这个话是在和金兰矛盾发生后对赠与反悔而说的，不能凭此认定当时系金承江指使金兰转款。2、至金兰录音时，其出借给张继跃的钱已有部分取回；至本案开庭时，金兰出借给张继跃的钱应已全部取回，但金兰并没有向金承江支付过分文，由此也可断定金兰出借给张继跃的钱不是和金承江合伙所借。3、金兰在录音中也不认可合伙投资出借的事实，该录音是其所录所提供，当金兰对该事实的说法和金承江的说法不相一致时，吴巧琴认为应当确认金兰对该事实的说法，案涉款项不是金兰和金承江合伙投资出借的款项。4、金兰所称其曾有200万元款项出借给张继跃且利息收成很好，金承江因此也要求和其合伙投资，但该事实却没有任何证据证明，由此可以说明该事实是不存在的，金兰所称的合伙投资也是不成立的。5、如果金兰所称属实，按照金承江向其出借24万元双方会写借条和还款承诺书的做法，50万元合伙投资款双方不可能不写书面的凭证。6、金兰所称的50万元款项中有20万元是其此前出借给金承江的说法也没有证据予以证明，应该可以确认是不存在的。首先，金兰的银行凭证中没有该20万元款项支付的凭证；其次，如果确有20万元借款，应有借条等凭证，但金兰并不能提供借条等凭证。既没有款项交付的凭证、又没有借贷合意的凭证，那就说明金兰所称的此前金承江借款20万元的事实是根本不存在的，由此可以说明合伙投资出借50万元款项的事实也是不成立的。7、金兰在一审庭审中对所称的合伙出借的事实，不仅与其提供的录音中的陈述相矛盾，且与其起诉金承江民间借贷纠纷一案中的陈述不能相印证。8、金承江当时刚取得170万元贷款，拥有赠与金兰的能力，加上双方已有多年的亲密关系，此前金承江没有对金兰给予过多的金钱付出，应金兰强烈要求将其中的50万元不分缘由的交给其使用，也符合常理。9、金承江在一审庭审中当庭陈述案涉50万元款项当时其是有赠与的意思的，且金兰也接受了，因此赠与行为已成立。至于金兰接受赠与后将款项如何使用，并不影响赠与行为的成立。10、金承江在金兰向其催讨24万元借款且双方发生矛盾后，对当时的赠与行为进行了反悔，同样不影响赠与行为的发生。由以上分析，吴巧琴认为，案涉50万元款项的性质可以排除金兰和金承江合伙出借给张继跃的可能，该款项作为金承江无偿交由金兰使用的可能具有合理性，也具有高度的盖然性，应该予以确认。二审过程中，吴巧琴补充事实与理由如下：1、如果依金兰所说该50万元款项是金承江委托其出借的，其在债权已经实现的情况下没有向金承江返还，显然也侵犯了吴巧琴作为金承江配偶对夫妻共同财产的权利。在金承江没有主张权利的情况下，吴巧琴基于夫妻共同财产所有权受到侵犯，也有权要求金兰予以返还。2、夫妻一方基于另一方对夫妻共同财产的处置行为向第三人主张权利，除了另一方将财产赠与第三人这一种情形之外，还包括其他的一些情形。只要夫妻一方的行为侵犯了另一方的对夫妻共同财产的所有权和平等的处置权，该处置行为是无效的，如处置方不主张返还，另一方有权直接向第三人主张权利。 被上诉人金兰辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，吴巧琴的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：吴巧琴的举证不足以证明涉案款项性质系赠与，故对吴巧琴主张答辩人返还款项的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院判决驳回其诉讼请求完全正确。首先，在一审庭审中，吴巧琴、金承江对金兰提供的证据二的真实性无异议，但认为个人贷款凭证当中并没有吴巧琴的签名，不能证明吴巧琴知道该笔贷款。按照日常生活经验，这么大一笔贷款，而且是以夫妻共同财产的房产做抵押，吴巧琴根本不可能在贷款时不签名。如果该笔贷款吴巧琴真的不知情，是金承江个人向银行贷款的话，该笔贷款就极有可能是金承江的个人财产，而非夫妻共同财产，不管金承江如何处置，吴巧琴均无法成为本案的适格原告。其次，根据一审庭审调查的事实，金兰和金承江之间款项往来很多，包括借款、周转、往来款等，吴巧琴所举证据，并不足以证明其所主张的案涉款项系赠与的事实。1、吴巧琴、金承江没有任何证据能够证明金兰和金承江存在长期的情人关系或者涉案款项汇款时金兰和金承江系情人关系。2、吴巧琴、金承江没有任何证据能够证明涉案款项汇款时金承江有赠与的意思表示，既没有提交涉案款项的赠与合同，也没有提交其它足以证明涉案款项系金承江向金兰赠与的证据。第三，金兰一审提供的证据相互印证，足以证明涉案款项系金承江与其共同对案外人张继跃投资的事实。1、案涉款项金承江2014年9月4日获得贷款，9月5日转账给金兰，金兰收到后当天转给张继跃，并未留作已用，上述特征很明显符合金承江和金兰早就商量好的有计划的对外投资的事实，而不符合赠与这种偶然发生的事实的特征。另外，金承江也根本没有经济能力实施如此巨大款项的赠与，因为贷款总是要还的，用贷出来的钱赠与给答辩人更是违背常理，也是不现实的。2、金兰提供的录音及金承江在另案中的民事上诉状均反映出一个事实，即金承江、吴巧琴在本案之前都认为案涉款项是借款而非赠与。 原审第三人金承江述称：对吴巧琴的上诉主张无异议，案涉款项系其赠与给金兰的。 吴巧琴向一审法院起诉请求：金兰向吴巧琴返还人民币50万元，并支付赔偿款146750元（以50万元为基数，自2014年9月5日起按年利率6%计算至2019年7月22日止，此后继续计算至实际履行之日止）。 一审法院认定事实：吴巧琴与金承江系夫妻关系。2014年9月4日，金承江向中国工商银行贷款170万元，款项指定汇入金圣明的账户。2014年9月5日，金承江将金圣明账户中的50万元转汇至案外人金军洲账户，由金军洲转给金兰。同日，金兰将该笔款项转给案外人张继跃。2016年8月23日，金承江向金兰借款本金24万元，金兰于同日向金承江账户转账交付借款24万元。2018年10月20日，因未按时还款，金承江向金兰出具《还款承诺书》一份。后因金承江未归还借款，金兰将金承江、吴巧琴诉至一审法院，一审法院于2019年6月25日作出（2019）浙0783民初5742号民事判决书，判决：一、金承江于判决生效后十五日内归还金兰借款本金24万元，并支付利息（利息自2016年12月1日起按月利率2%计付至上述本息归还之日止）；二、金承江于判决生效后十五日内支付金兰律师代理费12000元；三、驳回金兰的其他诉讼请求，该判决业已生效。2014年至2017年期间，金兰与金承江除以上两笔款项外，另有多笔交易往来，金承江自认系为贷款制作的银行交易流水。金兰因催讨金承江向其所借的24万元款项与其通话，金承江在通话记录中提及“那个50万是不是我转给你，你再转给继跃的”及“我的钱打给你的，你帮我借给继跃的，你这笔钱必须给我讲清楚”等内容。 一审法院认为，本案争议的焦点在于金承江交付给金兰的50万元款项的性质。根据各方在庭审中的陈述，一审法院认为，金兰在收到涉案款项后并未留作己用，而是于当日转给了张继跃，且第三人金承江在与金兰的通话录音中也提及涉案款项是其指使金兰出借给张继跃的事实，故涉案的50万元款项并非金承江无偿赠与给金兰。吴巧琴及金承江关于涉案款项系金承江将其与吴巧琴的共同财产赠与给金兰及该赠与行为无效的主张，证据不足，不予采信。故吴巧琴基于该主张提出的诉讼请求不能成立，不予支持。金承江与金兰之间关于涉案50万元款项的纠纷，可另案解决。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回吴巧琴的诉讼请求。受理费5134元，由吴巧琴负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 吴巧琴提供（2016）浙0783民初7546号民事判决书及（2016）浙0783执7324号执行裁定书打印件各一份，证明：金兰向张继跃起诉50万元款项时，按照判决认定其已经取回7.8万元，金兰向金承江起诉24万元款项之前，经法院执行张继跃已将50万元本息全部履行完毕，但金兰并未将取得的款项返还给金承江或在起诉金承江在案件中予以抵扣，说明该50万元款项并非是金承江、金兰两人合伙出借或金承江委托金兰出借的款项。 金兰质证意见：对证据真实性无异议，但该证据不是新证据，且与本案并无关联。 金承江质证意见：对吴巧琴提供的证据无异议。 本院认证意见：各方当事人对吴巧琴提交证据的真实性均无异议，故本院对证据真实性予以确认。关于案涉款项性质的证明目的，本院将结合案件审理情况进行综合认定。 二审过程中，本院依法调取了（2019）浙0783民初5742号案件庭审笔录，经质证，各方当事人对笔录形式真实性均不持异议，本院予以确认。 经审查，本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于案涉50万元款项的性质问题。吴巧琴主张该50万元款项系金承江赠与金兰的款项，并基于该基础法律关系事实提出一审诉请。综合考虑案涉录音证据中金承江的相关陈述、金兰收到案涉款项后未留作己用，而是于当日转给案外人张继跃、金兰与金承江之间款项往来众多以及金承江在（2019）浙0783民初5742号案件庭审过程中关于案涉款项性质的陈述等情况，一审认定案涉50万元款项并非金承江无偿赠与给金兰并无不当。一审庭审过程中，承办人就此问题向吴巧琴进行了释明，释明后吴巧琴仍坚持基于赠予事实诉请返还案涉款项，一审根据本案认定的事实情况判决驳回吴巧琴的诉讼请求亦无不当。本案二审过程中，吴巧琴提出即使基于合伙投资或委托出借的事实金兰也应返还案涉款项，但该主张实系诉讼请求的变更，理应由其另案主张。综上所述，吴巧琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10268元，由上诉人吴巧琴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇二〇年九月一日 法官助理  赵天舒 代书记员  刘晔婷