新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）新21刑终134号 原公诉机关吐鲁番市鄯善县人民检察院。 上诉人(原审被告人)黄红艳，女，汉族，1988年3月29日出生，大学本科文化，无固定职业，户籍新疆乌鲁木齐市，无前科。2019年4月26日因涉嫌合同诈骗罪被鄯善县公安局刑事拘留，2019年6月1日经鄯善县人民检察院批准被鄯善县公安局执行逮捕。现羁押于鄯善县看守所。 辩护人万义东，新疆万义东律师事务所律师。 鄯善县人民法院审理鄯善县人民检察院指控原审被告人黄红艳犯诈骗罪一案，于2020年6月27日作出（2020）新2122刑初66号刑事判决。原审被告人黄红艳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅案卷材料，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，2015年6月，原鄯善县安监局(现鄯善县应急管理局，以下简称：安监局)要求我县辖区各非煤矿产企业要采矿必须挂靠有安全生产资质的企业在安监局备案后才能施工。 2015年5月至2017年12月，被告人黄红艳为赚取资质挂靠费，虚构新疆安开和工程建设有限公司(以下简称：安开和)业务员身份，让鄯善县文远打字复印店经营业主邓某用PS软件技术将安开和公司安全生产许可证和文件上的公司印章进行修改，制作虚假的安全生产管理协议、任命书、申报表等资质备案材料。为达到诈骗目的，被告人黄红艳不但私自刻制安开和公司印章同制作的虚假材料一并使用，为避免他人怀疑，还通过其亲属曹某1、赵宏岳、王翔等人的银行卡转账。被告人黄红艳用伪造的安开和公司资质挂靠材料给我县需要挂靠资质的非煤矿产企业在安监局备案后，向每家企业收取资质挂靠费4.8-7万元。2015年-2017年间，被告人黄红艳用安开和公司资质在鄯善县备案的企业23次，收取资质挂靠费共计119.8万元，其中： 1、2015年6月19日，被告人黄红艳给鄯善县汇友矿业有限责任公司(梧南金矿)在安监局办理备案，收挂靠费现金6万元人民币； 2、2015年12月9日，被告人黄红艳给鄯善运通工程机械有限公司在安监局办理备案(备案号KT-2015-18)，收挂靠费5万元； 3、2015年12月9日，被告人黄红艳给鄯善信合工程机械有限公司在安监局办理备案(备案号KT-2015-19)，收挂靠费5万元； 4、2016年3月7日，被告人黄红艳给新疆新华联凌云矿业有限公司(凌云铜矿)在安监局办理备案(备案号KT-2016-01)，收挂靠费5万元； 5、2016年3月7日，被告人黄红艳给新疆尖山矿业有限公司(小尖山金矿)在安监局办理备案(备案号KT-2016-02)，收挂靠费5万元； 6、2016年3月10日，被告人黄红艳给鄯善鑫晨矿业开发有限公司(卧龙岗金矿)在安监局办理备案(备案号KT-2016-03)，收挂靠费5万元； 7、2016年3月16日，被告人黄红艳给鄯善县集美广成建材装饰有限公司在安监局办理备案(备案号KT-2016-04)，收挂靠费5万元； 8、2016年4月14日，被告人黄红艳给鄯善县新湘矿业有限责任公司(哈尔拉金矿)在安监局办理备案(备案号CJ-2016-06)，收挂靠费5万元； 9、2016年4月14日，被告人黄红艳给吐鲁番沈宏石业有限责任公司在安监局办理备案(备案号CJ-2016-07)，收挂靠费5万元； 10、2016年4月22日，被告人黄红艳给新疆杨氏豪盛石材有限责任公司在安监局办理备案(备案号CJ-2016-08)，收挂靠费5万元； 11、2016年4月21日，被告人黄红艳给鄯善县汇友矿业有限责任公司(梧南金矿)在安监局办理备案，收挂靠费5万元； 12、2016年4月28日，被告人黄红艳给鄯善县金磊石材厂(必尔阿塔尔不拉克花岗岩矿)在安监局办理备案(备案号CJ-2016-09)，收挂靠费5万元； 13、2016年8月15日，被告人黄红艳给鄯善县腾晟矿业有限责任公司(白灵山东铁矿)在安监局办理备案(备案号CJ-2016-22)，收挂靠费5万元； 14、2016年12月12日，被告人黄红艳给新疆新慷德咨询有限公司(红兴西金矿)在安监局办理备案(备案号KT-2016-25)，收挂靠费5万元； 15、2017年3月3日，被告人黄红艳给新疆尖山矿业有限公司(小尖山金矿)在安监局办理备案(备案号KT-2017-01)，收挂靠费5万元； 16、2017年3月14日，被告人黄红艳给鄯善县汇宇慧中石业有限公司在安监局办理备案(备案号CJ-2017-04)，收挂靠费5万元； 17、2017年3月14日，被告人黄红艳给吐鲁番沈宏石业有限责任公司在安监局办理备案(备案号CJ-2017-05)，收挂靠费5万元； 18、2017年5月8日，被告人黄红艳给鄯善县元宝山金矿在安监局办理备案(备案号KT-2017-09)，收挂靠费5万元； 19、2017年5月15日，被告人黄红艳给鄯善县汇友矿业有限责任公司(梧南金矿)在安监局办理备案(备案号CJ-2017-10)，收挂靠费4.8万元； 20、2017年6月21日，被告人黄红艳给鄯善县金磊石材厂(石材矿)在安监局办理备案(备案号CJ-2017-13)，收挂靠费5万元； 21、2017年6月5日，被告人黄红艳给鄯善县欣然矿业有限责任公司(铁岭铁矿)在安监局办理备案(备案号CJ-2017-30)，收挂靠费7万元； 22、2017年7月6日，被告人黄红艳给乌鲁木齐晶石磊矿产品销售有限公司(近海山铁矿)在安监局办理备案(备案号CJ-2017-20)，收挂靠费5万元； 23、2017年9月30日，被告人黄红艳给鄯善县鹏发矿业有限责任公司(红云滩东铁矿)在安监局办理备案(备案号KT-2017-33)，收挂靠费7万元。 认定上述事实的证据：1、物证：手机1部；2、书证：受案登记表、立案决定书、户籍信息、银行流水明细、安开和公司情况说明、登报声明等；3、证人证言：证人邓某、宣某、曹某2、王某、缪某、曹某1等多名证人证言；4、被告人的供述与辩解：被告人黄红艳的供述与辩解。 原审法院认为，被告人黄红艳为获取非法利益，虚构本人是新疆安开和建设工程有限公司职员的事实，骗取多家企业交纳挂靠费共计119.8万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪。其能如实供述自己的犯罪行为，系坦白，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，依法予以从轻处罚。公诉机关指控犯罪事实及罪名成立，原审法院予以支持。被告人及其辩护人的辩解意见无事实和法律依据，原审法院不予采纳。经原审法院二〇二〇年第十四次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条的规定，判决：被告人黄红艳犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元。 上诉人黄红艳上诉称：一审认定事实不清，适用法律不当，量刑过重，请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法改判上诉人犯伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，并依法适用缓刑。事实和理由：1.上诉人没有诈骗故意，上诉人伪造被挂靠公司印章并在安监局备案后，才向挂靠单位索要挂靠费。本案被害人财产所有权没有受到侵害，如果上诉人将挂靠费用退还被害人，显然被害人产生新的收益，挂靠企业并不是财产受损的被害人。被挂靠的新疆安开和建设工程有限公司在本案中也并非被害人，既没有被诈骗的事实，也没有损失财物。上诉人侵犯的是被挂靠企业对公章的管理权，侵犯了被挂靠公司的声誉，符合伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪的犯罪构成，并不构成诈骗罪。原审认定上诉人的行为构成诈骗罪，赃款却无法退还。2.上诉人系坦白、初犯、无前科，愿意退还非法收益，并缴纳罚款，应当酌定从轻处罚。 二审审理查明，2015年6月，原鄯善县安监局(现鄯善县应急管理局，以下简称：安监局)要求鄯善县辖区内各非煤矿生产企业要采矿必须挂靠有安全生产资质的企业在安监局备案后才能施工。2015年至2017年，被告人黄红艳以非法占有为目的，虚构新疆安开和工程建设有限公司(以下简称：安开和)业务员身份，让鄯善县文远打字复印店经营业主邓某用PS软件技术将安开和公司安全生产许可证和文件上的公司印章进行修改，制作虚假的安全生产管理协议、任命书、申报表等资质备案材料。用伪造的安开和公司资质挂靠材料给鄯善县需要挂靠资质的非煤矿产企业在安监局备案后，骗取每家企业资质挂靠费共计108.8万元，其中： 1、2015年12月9日，被告人黄红艳给鄯善运通工程机械有限公司在安监局办理备案(备案号KT-2015-18)，骗取挂靠费5万元； 2、2015年12月9日，被告人黄红艳给鄯善信合工程机械有限公司在安监局办理备案(备案号KT-2015-19)，骗取挂靠费5万元； 3、2016年3月7日，被告人黄红艳给新疆新华联凌云矿业有限公司(凌云铜矿)在安监局办理备案(备案号KT-2016-01)，骗取挂靠费5万元； 4、2016年3月7日，被告人黄红艳给新疆尖山矿业有限公司(小尖山金矿)在安监局办理备案(备案号KT-2016-02)，骗取挂靠费5万元； 5、2016年3月10日，被告人黄红艳给鄯善鑫晨矿业开发有限公司(卧龙岗金矿)在安监局办理备案(备案号KT-2016-03)，骗取挂靠费5万元； 6、2016年3月16日，被告人黄红艳给鄯善县集美广成建材装饰有限公司在安监局办理备案(备案号KT-2016-04)，骗取挂靠费5万元； 7、2016年4月14日，被告人黄红艳给鄯善县新湘矿业有限责任公司(哈尔拉金矿)在安监局办理备案(备案号CJ-2016-06)，骗取挂靠费5万元； 8、2016年4月14日，被告人黄红艳给吐鲁番沈宏石业有限责任公司在安监局办理备案(备案号CJ-2016-07)，骗取挂靠费5万元； 9、2016年4月22日，被告人黄红艳给新疆杨氏豪盛石材有限责任公司在安监局办理备案(备案号CJ-2016-08)，骗取挂靠费5万元； 10、2016年4月28日，被告人黄红艳给鄯善县金磊石材厂(必尔阿塔尔不拉克花岗岩矿)在安监局办理备案(备案号CJ-2016-09)，骗取挂靠费5万元； 11、2016年8月15日，被告人黄红艳给鄯善县腾晟矿业有限责任公司(白灵山东铁矿)在安监局办理备案(备案号CJ-2016-22)，骗取挂靠费5万元； 12、2016年12月12日，被告人黄红艳给新疆新慷德咨询有限公司(红兴西金矿)在安监局办理备案(备案号KT-2016-25)，骗取挂靠费5万元； 13、2017年3月3日，被告人黄红艳给新疆尖山矿业有限公司(小尖山金矿)在安监局办理备案(备案号KT-2017-01)，骗取挂靠费5万元； 14、2017年3月14日，被告人黄红艳给鄯善县汇宇慧中石业有限公司在安监局办理备案(备案号CJ-2017-04)，骗取挂靠费5万元； 15、2017年3月14日，被告人黄红艳给吐鲁番沈宏石业有限责任公司在安监局办理备案(备案号CJ-2017-05)，骗取挂靠费5万元； 16、2017年5月8日，被告人黄红艳给鄯善县元宝山金矿在安监局办理备案(备案号KT-2017-09)，骗取挂靠费5万元； 17、2017年5月15日，被告人黄红艳给鄯善县汇友矿业有限责任公司(梧南金矿)在安监局办理备案(备案号CJ-2017-10)，骗取挂靠费4.8万元； 18、2017年6月21日，被告人黄红艳给鄯善县金磊石材厂(石材矿)在安监局办理备案(备案号CJ-2017-13)，骗取挂靠费5万元； 19、2017年6月5日，被告人黄红艳给鄯善县欣然矿业有限责任公司(铁岭铁矿)在安监局办理备案(备案号CJ-2017-30)，骗取挂靠费7万元； 20、2017年7月6日，被告人黄红艳给乌鲁木齐晶石磊矿产品销售有限公司(近海山铁矿)在安监局办理备案(备案号CJ-2017-20)，骗取挂靠费5万元； 21、2017年9月30日，被告人黄红艳给鄯善县鹏发矿业有限责任公司(红云滩东铁矿)在安监局办理备案(备案号KT-2017-33)，骗取挂靠费7万元。 认定上述事实的证据有：1、物证：手机1部；2、书证：受案登记表、立案决定书、户籍信息、银行流水明细、安开和公司情况说明、登报声明等；3、证人证言：证人邓某、宣某、曹某2、王某、缪某、曹某1等多名证人证言；4、被告人的供述与辩解：被告人黄红艳的供述与辩解。上述证据,已经一审庭审举证、质证或经法庭征求意见,本院经审核予以确认。 本院认为，上诉人黄红艳以非法占有为目的，虚构被挂靠公司业务人员身份，伪造被挂靠公司印章和相关资料，骗取企业挂靠费共计108.8万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。关于上诉人黄红艳提出不构成诈骗罪的上诉意见，经查，上诉人黄红艳以非法占有为目的，冒充被挂靠企业业务员身份，伪造被挂靠企业印章和相关资料，使挂靠矿山企业陷入处分财产的错误认识，遭受财产损害，符合诈骗罪的构成要件。故该上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人提出具有从轻或减轻处罚的情节，量刑过重的上诉意见，经查，原审法院已根据上诉人的犯罪事实、性质、情节，在量刑时予以考虑。故该上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。原审认定诈骗罪的第1起和第11起上诉人诈骗鄯善县汇友矿业有限责任公司的犯罪事实，现有证据不能证实上诉人黄红艳伪造新疆安开和工程建设有限公司印章和相关资料，无法形成完整的证据链。故该2起事实不予认定。关于上诉人黄红艳诈骗的违法所得，系被害人损失，但被害人已通过上诉人黄红艳伪造的资料获得备案，故应当作为违法所得依法追缴，上缴国库。 综上，原审判决认定部分事实不清，量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下： 一、撤销鄯善县人民法院（2020）新2122刑初66号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）黄红艳犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十万元。 （刑期自判决确定之日起计算。判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2019年4月26日起至2030年10月25日止。罚金于判决生效后十日内缴纳） 三、对上诉人（原审被告人）黄红艳违法所得人民币108.8万元依法予以追缴，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 安  志  英 审判员 李  光  胜 审判员 艾沙·艾合买提 二〇二〇年九月二十一日 书记员 黄     梅