四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4581号 上诉人（原审被告）：成都中铁至善投资有限公司，住所地：四川省成都市郫都区古城镇蜀源大道三段566号。 法定代表人：李万万，总经理。 委托诉讼代理人：田永强，四川时代经纬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川空分医用设备工程股份有限公司，住所地：四川省简阳市工业园区凯力威工业大道北段。 法定代表人：黄凯，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张燕，四川公生明律师事务所律师。 上诉人成都中铁至善投资有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人四川空分医用设备工程股份有限公司（以下简称空分公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服成都市郫都区人民法院（2018）川0124民初3986号民事判决，分别向本院提起上诉。因空分公司未按规定缴纳上诉费用，本院已另行作出裁定，对空分公司的上诉按自动撤回处理。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中铁公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审；2.二审案件受理费由空分公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，1.案涉工程至今未完工，空分公司也认可工程未完工，而一审认定已完工与事实不符；2.空分公司没有提交《竣工工程申请验收报告》，也未向中铁公司提交验收相关资料，其于起诉后才提交的验收资料和结算资料与工程实际情况出入很大，比如部分工程实际未做，而资料显示已做。3.中铁公司至今未使用案涉工程，工程质量是否合格不得而知。一审中，中铁公司已提出质量鉴定申请，但一审未经鉴定直接作出判决，剥夺了中铁公司的鉴定权利。4.虽然法律规定发包人在建设工程竣工后，应当进行验收，但中铁公司应按规定提供用于验收的相关资料，因其未提供，导致无法组织验收。二、一审认定中铁公司以消极办理工程验收和工程款结算的方式，拖延支付工程款，故意拖延诉讼不成立。中铁公司不存在此情形，因为案涉的工程至今未完工。三、一审适用法律错误，未查清工程质量是否合格的事实。四、一审剥夺中铁公司申请鉴定的诉讼权利，程序严重违法。 空分公司辩称，1.一审认定案涉工程已竣工完全正确，因为空分公司于2018年1月向中铁公司提交了全部的工程竣工及竣工结算的资料，但是由于中铁公司不签字，也不签回执，故空分公司就向其邮寄了竣工结算报告，但中铁公司一直未组织竣工验收，未要求空分公司补充资料，未对空分公司要求竣工验收的内容作出实质回复，也未对结算报告作出实质回复。一审按照双方合同的约定以及空分公司确实向中铁公司邮寄竣工报告的事实来推定案涉工程已竣工，符合双方合同约定以及法律规定。2.诉讼过程中，空分公司按照法院及中铁公司的要求提交了两次竣工结算资料，并由法院转交给中铁公司，中铁公司拖延了接近两年。在此情况下，一审才认定中铁公司拖延结算，拖延诉讼，正确且合理。3.关于工程质量问题。案涉工程是医用工程，其质量确实重要，工程实际竣工长达两年，中铁公司一直未组织竣工验收，项目也未通电，空分公司多次向中铁公司要求通电以便做通电实验。案涉工程最重要的项目就是需要由第三方机构做通电实验和检测报告。一审法院也曾要求中铁公司在限定期限内通电，以便相关机构做通电实验，但中铁公司一直没有通电，故通电实验无法完成。中铁公司在法庭辩论终结后长达一年的时间之后才提出质量鉴定申请，申请鉴定开关的封盖，该鉴定内容对工程质量是否合格并没有实质性意义。且医用气体很多都是用的电子元件，有老化时限，在规定的期限内就应当通电，至今长达两年多的时间内都未通电，很多电子产品都已老化。4.一审遗漏了部分签证金额，空分公司将另案主张。 空分公司向一审法院起诉请求：1.判令中铁公司立即支付拖欠的工程款6809515.18元。2.判令中铁公司从2018年3月13日起以6809515.18元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付违约金至付清日止。3.本案诉讼费由中铁公司承担。 一审法院对当事人无异议的证据予以确认。对有争议的证据和事实认定如下：1.2016年9月5日和2016年10月13日空分公司与中铁公司分别签订二份《合同协议书》，约定中铁公司将成都铁路卫生学校附属医院医用气体系统工程，成都铁路卫生学校附属医院手术室净化系统工程发包给空分公司承包施工。中铁公司认为，因二份独立的建设工程施工合同发生纠纷，空分公司应依据不同合同争议分别起诉，一份合同争议，起诉一个案件。空分公司称，立案时按照人民法院要求，将二份合同纠纷起诉为一个案件。一审法院认为，（1）二份合同均为建设工程施工合同，合同主体相同、法律关系性质相同，在一个案件中进行审理，可以有效节约资源。（2）空分公司如何起诉，是空分公司的权利。空分公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定起诉条件，应予立案受理。2.2016年9月5日空分公司与中铁公司签订的《合同协议书》，是固定包干总价为2800000元的合同，中铁公司2016年10月8日付款500000元、2016年12月21日付款580000元、2017年1月25日付款500000元，共计已支付工程款1580000元。3.2016年10月13日空分公司与中铁公司签订的《合同协议书》，其中手术室及辅助用房固定包干总价为10880000元，办公区域包干价按《2015版四川省建设工程工程量清单计价定额》计价。中铁公司2016年10月26日付款2176000元、2016年12月21日付款3264000元、2017年1月23日付款500000元、2017年1月25日付款1300000元，共计已支付工程款7240000元。4.2018年1月20日二份合同所涉及的工程竣工，2018年1月30日空分公司向中铁公司邮寄两处工程的《工程竣工验收报告》，2018年2月6日中铁公司由邹祖健签收。空分公司认为，根据《合同协议书》第二部分通用条款的约定，发包人在收到承包人竣工验收申请报告56天后未进行验收的，视为验收合格，实际竣工日期以提交竣工验收申请报告的日期为准。中铁公司认为，其收到《工程竣工验收报告》，未收到《竣工工程申请验收报告》，空分公司也未提供验收的相关资料。一审法院认为，（1）没有证据证明空分公司未按合同约定进行初验和拒绝提供验收资料。（2）根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，进行验收是发包人的权利和义务。（3）工程竣工后，空分公司未向中铁公司按规范发送《竣工工程申请验收报告》，申请预验收，而直接邮寄给中铁公司《工程竣工验收报告》，期待中铁公司签字盖章确认工程验收合格。一审法院综合审查判断，认定案涉工程已经竣工，具备了进行验收的条件，空分公司向中铁公司提起了进行验收的要求，中铁公司未履行验收的义务。5.中铁公司提交的2017年12月18日由空分公司向其出具的二份《企业往来对账函》显示，2016年9月5日《合同协议书》所涉及的工程量变更增加部分的价款为322900元，2016年10月13日《合同协议书》所涉及的工程量变更增加部分的价款为1012794.41元。6.空分公司与中铁公司在2016年9月5日《合同协议书》中未约定迟延付款违约金。在2016年10月13日《合同协议书》中约定，发包人不按合同约定支付进度款和结算尾款，每延误一天按应付金额0.05%支付违约金。 一审法院认为，1.空分公司与中铁公司签订的二份《合同协议书》，是依法成立的建设工程施工合同，应受法律保护。涉案工程竣工后，中铁公司应依法进行验收并按照合同约定支付工程款。2.案涉合同除约定固定总价工程外，还约定办公区域工程按定额计价。空分公司先后以《企业往来对账函》的形式和结算书的形式，与中铁公司进行结算。对约定了固定总价的工程款，中铁公司应按约定价款金额支付。对按定额计价工程款及增加量工程款，中铁公司收到空分公司结算书后，未提出异议，视为中铁公司默认。但2016年9月5日《合同协议书》所涉及增加量工程的结算书中金额，低于《企业往来对账函》记载的金额，一审法院采信空分公司在民事诉状中依据结算书主张的增加量工程款金额306228元；2016年10月13日《合同协议书》所涉及定额计价工程和增加量工程的结算书中金额，超过《企业往来对账函》记载的金额部分，一审法院不予认定。对中铁公司关于工程量不确定，工程价款不明确，所以不具备支付条件的主张，一审法院不予采纳。3.双方当事人在合同中将验收和审计作为支付工程款的时间节点，因进行验收是中铁公司权利义务，审计是中铁公司单方行为，中铁公司是否进行验收、审计，何时进行验收、审计，空分公司无法主导控制。中铁公司未组织进行验收、未自行完成审计的后果，应由中铁公司承担。对中铁公司关于合同约定的付款条件不具备的主张，一审法院不予采纳。4.双方当事人未约定迟延支付医用气体系统工程款违约金，对空分公司要求支付该部分工程款违约金的主张，一审法院不予支持；空分公司主张的手术室净化系统工程款违约金计算方法的计算结果，低于双方合同约定计算方法的计算结果，是空分公司对自己权利的处分，符合法律规定，一审法院予以支持。5.中铁公司在一审法庭辩论终结后，又书面对案涉工程提出质量鉴定申请。因中铁公司收到竣工验收资料后，未在合同约定期间进行验收，按照合同约定，视为验收合格。中铁公司在一审法庭辩论终结后提出质量鉴定申请事项，本应另案处理，不与本案合并审理。一审法院为减少当事人讼累，征得空分公司同意，拟将案涉工程可能存在的质量问题在本案一并处理，但中铁公司除提交书面质量鉴定申请外，并未按一审法院要求进一步明确质量鉴定的具体事项，也未按照要求完成选定鉴定机构事务。一审法院综合分析中铁公司在本案诉讼中的行为，认定其以消极办理工程验收和工程款结算的方式，拖延支付工程款，故意拖延诉讼。对中铁公司关于案涉工程的质量主张，不再在本案中一并处理。 综上所述，案涉工程已经竣工，按照合同约定视为验收合格，工程价款可以确定。在一审法院再次组织由空分公司向中铁公司交付竣工验收资料和结算书后，中铁公司仍怠于组织验收和办理结算，由此产生的相应后果由中铁公司承担。空分公司应当承担案涉工程质量责任，但相关专门医疗设备是由于中铁公司原因未完成检验。没有证据证明案涉工程不合格，中铁公司关于案涉工程存在质量问题拒付工程款的主张，缺乏确凿证据支持。中铁公司应收集到相应证据后，再另行主张与工程质量相关的权利。本案除按合同约定预留工程款总额5%作为质保金外，其余工程款应当按照合同约定支付。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条第一款、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二的规定，判决：一、中铁公司在判决生效后十五日内向空分公司支付医用气体系统工程款1370916.60元人民币。二、中铁公司在判决生效后十五日内向空分公司支付手术室净化系统工程款4058154.68元人民币及违约金（违约金计算方法：从2018年3月13日起，以实际未付工程款为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至工程款实际支付之日止）。三、驳回空分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59467元、保全费5000元，计64467元。由空分公司负担9664元，中铁公司负担54803元。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 二审中，空分公司未提交新证据。中铁公司提交了以下证据：1.协议书（2份）。两份协议是2019年10月17日至2019年10月24日期间双方就案涉争议问题进行协商之后形成的，协商之后双方均表述案涉工程还30到40天才能完工。2.录音谈话记录。2019年10月24日空分公司法定代表人亲自到中铁公司进行协商，拟证明双方在谈话中提及案涉工程并未完工。3.情况说明及照片，拟证明空分公司所承建工程未完工。4.郫都区人民法院诉讼服务中心转递材料收据，拟证明2019年7月1日中铁公司已向一审法院递交了鉴定申请书、情况说明、照片，证明案涉工程未完工。5.中国邮政邮寄凭证、收件查询。拟证明2019年10月21日中铁公司向一审法院邮寄对案涉工程是否进行鉴定的回复意见及补充了一些鉴定资料，一审法院已收到。6.电话通话截屏。2019年10月29日下午2时11分一审法院临时打电话让中铁公司代理人到法院选聘鉴定机构，代理人因处理其他事务无法参加。7.2019年10月12日的一审庭审笔录，拟证明一审法院对中铁公司的鉴定明确予以同意。 空分公司质证意见，证据1没有任何人签字盖章，对其三性均不予认可。证据2真实性予以认可，但对空分公司法定代表人的陈述未整理完整，空分公司法定代表人说的还需要30到40天时间是工程已完工但长达两年未使用，工程需要修复的时间，而不是说工程本身未完工。案涉工程已经完工了。证据3、4为一审已提交证据。证据5在一审法庭辩论终结之后长达一年才提交的，其行为本身就不符合法律规定。证据6仅能证明中铁公司代理人与一审法院曾经通话，不能证明通话的具体内容。证据7中空分公司明确提出了中铁公司在法庭辩论终结之后才提出鉴定申请应当不予采纳，或予以处罚。 本院认为，证据1系无任何单位签字盖章的打印件，对真实性不予采信。证据3、4不属二审中新证据。因当事人对证据2、5、6、7真实性无异议，故对上述证据形式上的真实性予以确认，对其关联性及证明力在其后予以阐述。 本院认为，本案争议焦点：1.案涉工程是否完工；2.工程质量是否合格。现将争议焦点分述如下： 一、案涉工程是否完工 本院认为，2018年1月30日空分公司向中铁公司邮寄案涉工程竣工验收报告，中铁公司于2018年2月6日签收。中铁公司收到该竣工验收报告后，对工程完工的事实并未提出异议，其二审提交的空分公司法定代表人与中铁公司人员录音谈话记录，因其内容缺乏完整性，不能证明工程未完工的事实。中铁公司收到空分公司《企业往来对账函》以及多次向空分公司付款时也均未提出工程未完工。本案中中铁公司也未能提交其他证明工程未完工的证据，故中铁公司关于工程未完工的主张不成立。 二、工程质量是否合格 本院认为，竣工验收申请是施工单位在工程完工后向业主申请，由业主主持预验收，合格后由业主通知相关单位进行竣工验收。空分公司已向中铁公司提交工程竣工验收报告，表明空分公司已向中铁公司申请验收，因此，中铁公司关于空分公司没有提交《竣工工程申请验收报告》，也未提交验收相关资料的上诉理由不成立。中铁公司也未举证证明空分公司所提交的验收资料与工程实际情况不符。中铁公司收到竣工验收资料后，未在合同约定期间进行验收，按照合同约定，视为验收合格。同时在中铁公司于一审法庭辩论终结后提出质量鉴定申请事项，征得空分公司同意将案涉工程可能存在的质量问题在本案一并处理后，中铁公司仍未完成其关于质量问题的相应举证责任，对此中铁公司应承担相应不利后果。因此，中铁公司关于案涉工程存在质量问题的主张，因无事实依据，本院不予支持。 综上所述，中铁公司的上诉主张不能成立。原审事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59467元，由成都中铁至善投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  尹 英 审判员  曹 洁 二〇二〇年九月四日 书记员  余海洋