湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂05刑终180号原公诉机关湖北省秭归县人民检察院。上诉人（原审被告人）覃春虎，男，1969年5月1日出生，土家族，湖北省长阳土家族自治县人，初中文化，个体经营，户籍地湖北省长阳土家族自治县，住湖北省秭归县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月4日被秭归县公安局刑事拘留,同年5月18日被秭归县公安局取保候审;2019年12月10日经秭归县人民法院决定逮捕，同月16日由秭归县公安局执行。现羁押于秭归县看守所。上诉人（原审被告人）**，男，1982年11月16日出生，土家族，湖北省长阳土家族自治县人，高中文化，个体经营，住湖北省长阳土家族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月26日被秭归县公安局刑事拘留,同年10月16日被秭归县公安局取保候审；2019年12月10日经秭归县人民法院决定逮捕，同月29日由秭归县公安局执行。现羁押于秭归县看守所。辩护人王礼贤，湖北西陵律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谭凤莲，女，1991年2月13日出生，汉族，湖北省秭归县人，中专文化，务工，户籍地湖北省秭归县，住湖北省宜昌市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月4日被秭归县公安局刑事拘留，同月22日被秭归县公安局取保候审；2019年12月10日经秭归县人民法院决定逮捕，同月16日由秭归县公安局执行。现羁押于宜昌市第一看守所。辩护人刘雄志，湖北仁辉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谭双英，女，1977年3月27日出生，汉族，湖北省秭归县人，初中文化，务工，住湖北省秭归县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月4日被秭归县公安局刑事拘留，同月23日被秭归县公安局取保候审；2019年12月10日经秭归县人民法院决定逮捕，同月16日由秭归县公安局执行。现羁押于宜昌市第一看守所。辩护人林兆甲，湖北楚天剑律师事务所律师。原审被告人陈华，男，1980年6月12日出生，土家族，湖北省长阳土家族自治县人，初中文化，无业，户籍地湖北省长阳土家族自治县，住湖北省宜都市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月21日被秭归县公安局取保候审。原审被告人郑雪芳，女，1991年1月21日出生，土家族，湖北省长阳土家族自治县人，高中文化，无业，住湖北省长阳土家族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月4日被秭归县公安局刑事拘留，同日被秭归县公安局取保候审。原审被告人马玉兰，女，1976年11月19日出生，汉族，湖北省宜昌市人，中专文化，无业，住湖北省宜昌市西陵区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月4日被秭归县公安局刑事拘留，同月18日被秭归县公安局取保候审。原审被告人余艳莉，女，1977年11月28日出生，汉族，湖北省宜昌市人，高中文化，务工，户籍地湖北省宜昌市夷陵区，住湖北省宜昌市夷陵区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月29日被秭归县公安局刑事拘留,同年6月1日被秭归县公安局取保候审。原审被告人谭海英，女，1986年6月22日出生，汉族，湖北省秭归县人，初中文化，务工，户籍地湖北省秭归县，住湖北省宜昌市西陵区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月4日被秭归县公安局刑事拘留，同月22日被秭归县公安局取保候审。原审被告人张冬晴，女，1986年11月3日出生，汉族，湖北省秭归县人，中专文化，无业，户籍地湖北省秭归县，住湖北省宜昌市西陵区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月8日被秭归县公安局取保候审。原审被告人张静，女，1986年2月13日出生，彝族，贵州省大方县人，初中文化，无业，户籍地贵州省大方县，住湖北省宜都市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月21日被秭归县公安局取保候审。原审被告人陈圣艳，女，1983年8月20日出生，汉族，湖北省宜昌市人，中专文化，无业，户籍地湖北省宜昌市夷陵区，住湖北省宜昌市夷陵区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月5日被秭归县公安局取保候审。原审被告人覃瑶，女，1991年8月27日出生，汉族，湖北省宜昌市人，高中文化，个体经营，户籍地湖北省宜昌市猇亭区，住湖北省宜昌市猇亭区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月6日被秭归县公安局取保候审。湖北省秭归县人民法院审理湖北省秭归县人民检察院以秭检公诉刑诉〔2019〕38号起诉书指控被告人覃春虎、陈华、**、郑雪芳、谭凤莲、谭双英、马玉兰、余艳莉、谭海英、张冬晴、张静、陈圣艳、覃瑶犯开设赌场罪一案，于2019年12月30日作出（2020）鄂0527刑初41号刑事判决。一审宣判后，被告人覃春虎、**、谭凤莲、谭双英不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖北省秭归县人民法院经审理查明：2017年7月至2018年5月，被告人覃春虎、陈华、**、郑雪芳、谭凤莲、谭双英、马玉兰、余艳莉、谭海英、张冬晴、张静、陈圣艳、覃瑶通过微信组建“诈金花”赌博群开设赌场，其中覃春虎、谭凤莲、谭双英、马玉兰四人涉案赌资均为20071352元，陈华、**、郑雪芳三人涉案赌资均为14893457元，谭海英、张静二人涉案赌资均为8683106元，余艳莉涉案赌资为7197188元，张冬晴涉案赌资为5177895元，陈圣艳、覃瑶二人涉案赌资均为781901元。具体事实如下：1.2017年7月3日至2017年9月27日，被告人覃春虎、张冬晴组织经营“好运英雄会”微信群，邀约玩家进入微信群，以“诈金花”的方式进行赌博，被告人谭凤莲、谭双英、马玉兰在群内担任代收，负责收取结算赌资。该微信群涉案赌资共计5177895元，抽头渔利共计137564元，其中覃春虎个人抽头渔利117564元，张冬晴个人抽头渔利20000元，覃春虎从抽头渔利中支付谭凤莲工资7200元、谭双英工资9200元、马玉兰工资17800元；2.2017年12月8日至2018年2月5日，被告人覃春虎、陈华、**、郑雪芳组织经营“好运1元金花群”微信群，邀约玩家进入微信群，以“诈金花”的方式进行赌博，被告人谭凤莲、谭双英、马玉兰在群内担任代收，负责收取结算赌资。该微信群涉案赌资共计6210351元，抽头渔利331694元。其中覃春虎个人抽头渔利165848元，陈华、**、郑雪芳个人抽头渔利均为55282元，覃春虎、陈华、**、郑雪芳从抽头渔利中支付谭凤莲工资16200元、谭双英工资11100元、马玉兰工资16800元；3.2018年2月21日至2018年5月3日，被告人覃春虎、陈华、**、郑雪芳、余艳莉、陈圣艳、覃瑶先后组织经营“378271俱乐部”和“504334金花群”，邀约玩家进入微信群，以“诈金花”的方式进行赌博，谭凤莲、谭双英、马玉兰、谭海英在群内担任代收，负责收取结算赌资，张静担任管理员。上述二个微信群涉案赌资共计8683106元，抽头渔利517860元，覃春虎个人抽头渔利237498元，陈华、**、郑雪芳个人抽头渔利均为86310元，覃春虎、陈华、**、郑雪芳从抽头渔利中支付谭凤莲工资18900元、谭双英工资16500元、谭海英工资13500元、马玉兰工资17400元、张静工资9200元。其间，2018年3月1日至同月7日，余艳莉、陈圣艳、覃瑶均分覃春虎一半的股份，期间涉案赌资781901元，余艳莉、陈圣艳、覃瑶个人抽头渔利均为2133元；2018年3月19日至2018年5月3日，覃春虎每天给余艳莉固定分红300元，其间涉案赌资为6415287元，余艳莉个人抽头渔利（分红）12900元。同时查明，1.被告人陈华、郑雪芳、张冬晴、马玉兰、陈圣艳、覃瑶、张静于案发后主动投案，并如实供述了犯罪事实；被告人覃春虎、**、谭凤莲、谭双英、余艳莉、谭海英归案后如实供述了犯罪事实。2.覃春虎、马玉兰揭发他人的犯罪行为，经查证属实。3.公安机关扣押被告人用于犯罪使用的手机11部、平板电脑1部，其中覃春虎苹果6手机1部、苹果ipad1部，谭凤莲苹果7Plus手机1部，谭双英金立手机1部、oppo手机1部，马玉兰oppo11S手机1部、oppo手机1部，余艳莉苹果6Plus手机1部，谭海英苹果6S手机1部、Meitu手机1部，张冬晴华为EVA－AL10手机1部，陈圣艳oppoR9m手机1部；公安机关暂扣覃春虎人民币300000元、**人民币50000元、郑雪芳人民币50000元、谭凤莲人民币50000元、谭双英人民币50000元、余艳莉人民币50000元、谭海英人民币30000元、张冬晴人民币50000元、马玉兰人民币50000元、陈圣艳人民币30000元、覃瑶人民币30000元。4.秭归县社区矫正机构认为覃春虎、谭双英适用非监禁刑，可能对社区产生重大不良影响；宜都市社区矫正机构建议对陈华、张静适用非监禁刑；长阳土家族自治县社区矫正机构建议对**、郑雪芳适用非监禁刑；宜昌市西陵区社区矫正机构建议对谭凤莲、谭海英、张冬晴、马玉兰不适用非监禁刑；宜昌市夷陵区社区矫正机构建议对余艳莉、陈圣艳适用非监禁刑；宜昌市猇亭区社区矫正机构认为对覃瑶可以适用社区矫正。5.庭审后，郑雪芳、马玉兰、张静已退清个人违法所得。上述事实，被告人覃春虎、陈华、**、谭凤莲、谭双英、郑雪芳、马玉兰、余艳莉、谭海英、张冬晴、张静、陈圣艳、覃瑶在开庭审理过程中无异议，并有覃春虎、陈华、**、谭凤莲、谭双英、郑雪芳、马玉兰、余艳莉、谭海英、张冬晴、张静、陈圣艳、覃瑶在公安机关的供述和辩解；证人马某、陈某、赵某、王某1、周某、熊某、高某、杨某、王某2、何某1、邹某、向某、秦某、谭某、何某2、柏某、李某、雷某、杜某、何某3等人的证言；秭归县公安局出具的《受案登记表》《立案决定书》《扣押决定书》《扣押清单》《抓获经过》《到案经过》《情况说明》《微信群起止时间说明》《关于取证报告使用“秭归408网络赌博案”的情况说明》《涉案资金认定说明》《涉案资金统计方法》《代收赌资收支表》《团伙抽头渔利统计表》《赌资收支表》《抽头渔利统计表》《关于覃春虎举报他人非法持有枪支的情况说明》《关于马玉兰举报杨某某非法制造枪支的情况说明》《覃春虎团伙开设赌场案涉黑、涉恶情况调查说明》，从谭双英处扣押的记账笔记本，暂扣款物票据，被告人、证人的户籍信息材料，社区矫正机构出具的《湖北省适用非监禁刑审前社会调查表》或《调查评估意见书》;公安机关扣押的手机、平板电脑；电子证据检查工作记录、封存笔录及封存手机照片、微信、支付宝转账交易记录，微信群部分聊天截图、“好运比比看”游戏软件界面截图等电子数据等证据在卷证实。上述证据已经庭审质证和审查，可以采信。湖北省秭归县人民法院认为，被告人覃春虎、陈华、**、郑雪芳、余艳莉、张冬晴、陈圣艳、覃瑶以营利为目的，从网络下载软件，在设立的微信群开设赌场，邀约或组织他人赌博。被告人谭凤莲、谭双英、马玉兰、谭海英、张静明知覃春虎、陈华、**、郑雪芳、余艳莉、张冬晴、陈圣艳、覃瑶等人通过微信群开设赌场，组织他人赌博从中抽头渔利，而在上述微信群中担任代收或管理员。获取非法利益，涉案赌资数额均达到300000元以上，抽头渔利累计均超过30000元，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第一项、第二项的规定，十三被告人的行为均属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场情节严重的情形，均已构成开设赌场罪。覃春虎、陈华、**、郑雪芳均为三至四个赌博微信群的组织者或经营者，谭凤莲、谭双英、马玉兰均在四个赌博微信群担任代收，上述七被告人在共同犯罪中起主要作用，系主犯，均应按照各自参与的全部犯罪处罚；但谭凤莲、谭双英、马玉兰的罪责相对较轻，可酌定从轻处罚。余艳莉、张冬晴、陈圣艳、覃瑶仅在一至二个赌博微信群参与开设赌场犯罪活动，时间较短，起次要作用，可认定为从犯，依法应当从轻或减轻处罚；谭海英、张静仅在二个赌博微信群中担任代收或管理员，在共同犯罪中起辅助作用，可认定为从犯，依法应当从轻或减轻处罚。陈华、郑雪芳、张冬晴、马玉兰、陈圣艳、覃瑶、张静于案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；覃春虎、**、谭凤莲、谭双英、余艳莉、谭海英归案后如实供述犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。覃春虎、马玉兰揭发他人犯罪行为，经查证属实，依法可以从轻处罚。覃春虎、**、谭凤莲、谭双英、郑雪芳、马玉兰、余艳莉、谭海英、张冬晴、张静、陈圣艳、覃瑶退缴全部或部分违法所得，可对上述十二被告人酌定从轻处罚。综上，决定对覃春虎、陈华、**、谭凤莲、谭双英、郑雪芳六被告人从轻处罚；对马玉兰、余艳莉、谭海英、张冬晴、张静、陈圣艳、覃瑶七被告人减轻处罚。鉴于郑雪芳能自首、全额退赃，余艳莉、陈圣艳、覃瑶、张静系从犯并全额退赃，五被告人确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，结合社区矫正机构的意见，可以宣告缓刑。谭海英、张冬晴、马玉兰虽然审前社会调查时，社区矫正机构不建议适用非监禁刑，但鉴于本案未确定为恶势力犯罪，谭海英、张冬晴系从犯，马玉兰虽为主犯但罪责相对较轻且具有自首、立功情节，该三被告人并全额退赃，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对上述三被告人宣告缓刑。十三被告人抽头渔利或违法所得，依法应予追缴。覃春虎、陈华、**、郑雪芳抽头渔利的数额中包含了支付给群内代收及管理员的工资，故追缴覃春虎、陈华、**、郑雪芳个人抽头渔利的数额应扣除其中支付给群内代收及管理员的工资。公安机关扣押被告人用于犯罪的手机11部、平板电脑1部，予以没收。判决如下：一、被告人覃春虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二十五万元；二、被告人陈华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七万三千元；三、被告人**犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七万三千元；四、被告人谭凤莲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万五千元；五、被告人谭双英犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万二千元；六、被告人郑雪芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万五千元；七、被告人马玉兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万三千元；八、被告人余艳莉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；九、被告人谭海英开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币九千元；十、被告人张冬晴犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元；十一、被告人张静犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；十二、被告人陈圣艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币二千元；十三、被告人覃瑶犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币二千元；十四、被告人覃春虎的违法所得人民币四十二万六千九百零九元、被告人陈华的违法所得人民币一十二万一千六百五十八元六角七分、被告人**的违法所得人民币一十二万一千六百五十八元六角七分、被告人谭凤莲的违法所得人民币四万二千三百元、被告人谭双英的违法所得人民币三万六千八百元、被告人郑雪芳的违法所得人民币一十二万一千六百五十八元六角七分、被告人马玉兰的违法所得人民币五万二千元、被告人余艳莉的违法所得人民币一万五千零三十三元、被告人谭海英的违法所得人民币一万三千五百元、被告人张冬晴的违法所得人民币二万元、被告人张静的违法所得人民币九千二百元、被告人陈圣艳的违法所得人民币二千一百三十三元、被告人覃瑶的违法所得人民币二千一百三十三元，予以追缴，上缴国库；十五、公安机关扣押的被告人覃春虎、谭凤莲、谭双英、马玉兰、余艳莉、谭海英、张冬晴、陈圣艳用于犯罪的手机十一部、平板电脑一部，予以没收。一审宣判后，被告人覃春虎、**、谭凤莲、谭双英不服，提起上诉。被告人覃春虎上诉称：对犯开设赌场罪的基本事实没有异议，但原判量刑过重。实际违法所得只有10万元左右，且已经退赔30万元，有立功情节。被告人**上诉称：1、被告人**的违法所得是104574.01元。2、被告人**很少参与管理，只是分红，不应认定为主犯。3、被告人**有立功情节：提供另一赌博案件线索，公安机关已经立案。被告人**的辩护律师提出了相同的辩护意见。被告人谭凤莲上诉称：1、有自首情节，且有立功表现。2、不是主犯，只是一名打工人员。被告人谭凤莲的辩护律师同时提出原判罚金数额过高。被告人谭双英上诉称：1、实际参与代收的涉案赌资为5471034元。2、不是主犯，只是一名打工人员。3、其丈夫向公安机关交纳5万元，应认定为退赃。被告人谭双英的辩护律师提出了相同的辩护意见。本院经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，被告人覃春虎、陈华、**、郑雪芳、余艳莉、张冬晴、陈圣艳、覃瑶以营利为目的，设立微信群开设赌场，邀约或组织多人赌博。被告人谭凤莲、谭双英、马玉兰、谭海英、张静明知上述情况，在微信群中担任代收或管理员，情节严重，均构成开设赌场罪。覃春虎、陈华、**、郑雪芳及谭凤莲、谭双英、马玉兰在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。其中谭凤莲、谭双英、马玉兰罪责较轻，酌定从轻处罚。余艳莉、张冬晴、陈圣艳、覃瑶及谭海英、张静系从犯，依法从轻或减轻处罚。陈华、郑雪芳、张冬晴、马玉兰、陈圣艳、覃瑶、张静系自首，依法从轻或减轻处罚；覃春虎、**、谭凤莲、谭双英、余艳莉、谭海英系坦白，依法从轻处罚。覃春虎、马玉兰揭发他人犯罪行为，经查证属实，依法可以从轻处罚。覃春虎、**、谭凤莲、谭双英、郑雪芳、马玉兰、余艳莉、谭海英、张冬晴、张静、陈圣艳、覃瑶退缴全部或部分违法所得，可酌定从轻处罚。各被告人抽头渔利或违法所得，依法应予追缴。公安机关扣押被告人的犯罪工具（手机11部、平板电脑1部）予以没收。关于各被告人的上诉理由，本院评述如下：1、原判考虑被告人覃春虎立功情节及已退缴30万元违法所得，在量刑时已经从轻处罚。被告人覃春虎、被告人**实际违法所得数额有各代收的证言及微信、支付宝交易记录等证实。2、被告人**与他人组建微信群进行赌博渔利，应当认定为本案主犯。3、根据公安机关重新出具的到案经过，被告人谭凤莲并非自动投案，不具有自首情节。被告人谭凤莲如实供述，构成坦白，原判在量刑时已从轻处罚。4、被告人谭凤莲、谭双英均在四个赌博微信群担任代收，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原判同时认定被告人谭凤莲、谭双英属于主犯中罪责相对较轻，酌定从轻处罚。综上，原判认定各被告人犯开设赌场罪的事实清楚、适用法律正确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第一项、第二项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  韩用交审判员  吴遵玉审判员  霍 磊二〇二〇年九月九日书记员  董 艳