陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕07民终1039号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司，住所地：汉中市汉台区。统一社会信用代码：9161070067513826XL负责人宋年年，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李阳，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：张景财，男，生于1971年6月12日（,公民身份号码：XXXXXXXXXXXX），，汉族，汉中市汉台区人，住汉中市汉台区。被上诉人（原审被告）：蒋汉岗，男，生于1973年2月4日，汉族，汉中市南郑区人，住汉中市南郑区，公民身份号码：XXXXXXXXXXXXX。、被上诉人（原审被告）：汉中长征出租汽车有限公司，住所地：汉中市汉台区。统一社会信用代码：9161070077993659X3法定代表人刘仍岩，系该公司总经理。上诉人阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司因与被上诉人张景财、蒋汉岗、汉中长征出租汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省汉中市汉台区人民法院（2020）陕0702民初1250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司上诉请求：对张景财的伤残等级进行重新鉴定，并依法改判误工费。事实和理由：1、首次鉴定系张景财单方委托作出的，鉴定机构的选择与鉴定过程我公司全程未参与，送检材料未经质证，首次鉴定结论不应作为裁判依据。2、一审认定的误工标准不符合法律规定，应参照受诉地法院所在相同或相近行业上一年度职工平均工资计算，日标准应为113.78元。被上诉人张景财、蒋汉岗、汉中长征出租汽车有限公司未作书面答辩。张景财向一审法院起诉请求：1、判令第一、第二被告赔偿原告医疗费350元、误工费36000元（240元/天×150天、护理费2250元（150元/天×25天）、住院伙食补助费1410元（30元/天×47天）、营养费1200元（20元/天×60天）、交通费800元、伤残赔偿金144392元、被抚养人生活费4702.80元、精神抚慰金10000元、鉴定费1560元，共计202664.80元（不含被告垫付的费用）；2、判令第三被告在保险限额内向原告支付理赔款；3、判令本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2019年8月3日17时25分许，被告蒋汉岗驾驶陕FXXXXX号小轿车沿汉台区庆华路由西向东行驶至光明路时，与原告张景财驾驶车牌号为陕FXXXXX号普通摩托车沿光明路由北向南行驶至该处时发生碰撞，致原告张景财受伤，车辆受损的交通事故。事故发生后，原告在汉中市中心医院住院治疗，诊断为：颈椎骨折、胸椎骨折、腰椎骨折、皮肤挫伤、脑震荡、牙齿松动及下唇皮肤裂伤，住院治疗47天，共花医疗费17277.77元，其中原告张景财垫支342元，被告蒋汉岗垫支16935.77元，另外，被告蒋汉岗还垫支住院期间护理费6110元、摩托车施救费120元、修理费900元，庭审中原、被告共同确定被告蒋汉岗垫支住院伙食补助费300元，被告蒋汉岗共垫支24365.77元。2019年9月3日，汉中市公安局交警支队一大队作出《道路交通事故认定书》，认定：蒋汉岗负本次事故全部责任，张景财无责任。2019年12月23日，陕西汉航法医司法鉴定所作出陕汉航司所（2019）法临鉴字第2005号《法医司法鉴定意见书》，鉴定意见：原告张景财伤残等级评定为9级伤残，误工期、护理期、营养期分别评定为150日、60日、60日。鉴定费1560元由原告张景财垫支。另查明，陕FXXXXX号小轿车在被告阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司处办理了交强险和商业险，本次事故发生在保险期间。原告张景财有一女张璐，生于2003年1月9日。原告张景财于事故发生前在汉中筑城建筑工程有限公司从事木工工作，工资根据出勤天数计酬，每天240元。一审法院认为，被告蒋汉岗驾驶陕FXXXXX号小轿车与原告张景财驾驶陕FXXXXX号普通摩托车发生碰撞，致原告张景财受伤，两车受损的交通事故事实清楚，经交警部门认定，被告蒋汉岗负事故全部责任，原告张景财无责任，原、被告对该责任认定均无异议，予以采信。鉴于陕FXXXXX号小轿车办理有交强险和商业险，对原告造成的损失，先由被告阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司在交强险范围内先行赔付，剩余部分在商业险范围内予以赔付。被告阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司认为根据汉中市中心医院的诊断报告单来看，原告张景财的椎体骨折应当是因为原告张景财长期从事体力劳动所致，并非本次交通事故所致，系其主观臆断，并无证据支持，且该鉴定系汉中市交通事故人民调解委员会委托鉴定，故对陕西汉中汉航法医司法鉴定所作出的鉴定结论，予以采信。认为原告张景财提交的误工费证据存在瑕疵属实，但在建筑行业建筑公司的项目部与劳动者订立劳动合同并非劳动者的过错，且原告张景财的银行流水与劳动合同相互印证，能够认定原告张景财的每日工资为240元，鉴于原告张景财的工资是按实际工作日及薪，实际工作日具有不连续性，而误工期具有连续性，故确定原告张景财的误工工资为每天169.20元（240元/天×21.15天/月÷30天/月）。另外，原告张景财住院期间的护理费以实际发生的费用为准，出院后的护理费参照家庭护理标准按每天80元计算，原告张景财主张交通费800元但未提交证据，酌情确定300元，原告张景财主张精神抚慰金10000元合理，予以认可。综上，确定原告张景财的具体损失为：医疗费17277.77元、误工费25380元（169.20元/天×150天）、护理费7150元（6110元+80元/天×13天）、住院伙食补助费1410元（30元/天×47天）、营养费1200元（20元/天×60天）、交通费300元、残疾赔偿金144392元、被抚养人生活费4702.80元（23514元/年×2年×20%÷2人）、精神抚慰金10000元、摩托车施救费、维修费1020元，共计212832.57元。据此，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，遂判决：一、原告张景财的各项损失共计212832.57元，由被告阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司在强制险范围内赔偿121020元、其余91812.57元在商业险范围内予以赔偿。（限30日内履行清结，被告蒋汉岗垫支的24365.77元在保险公司理赔后由原告张景财退还给被告蒋汉岗，一并结算）。二、驳回原告张景财的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1488元，因适用简易程序减半收取744元，鉴定费1560元，共计2304元由被告蒋汉岗负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。经审理查明，一审认定的案件事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人要求对伤残等级进行重新鉴定的理由能否成立。二、一审认定的误工费是否正确。针对焦点一，本案鉴定系汉中市交通事故人民调解委员会委托作出，上诉人对陕汉航司所（2019）法临鉴字第2005号《法医司法鉴定意见书》的三期鉴定结论予以认可，对伤残等级不认可，认为被上诉人张景财椎体骨折应当是因其长期从事体力劳动所致，并非本次交通事故所致，但在一、二审均未提交证据予以证明，仅为其主观推测，故上诉人要求对伤残等级进行重新鉴定的理由不能成立。针对焦点二，被上诉人张景财在一审提交的劳动合同以及单位证明虽加盖的是汉中筑城建筑工程有限公司缙颐玫瑰庄园项目部的公章，但结合银行账户明细清单的工资发放情况，能够综合证明张景财因交通事故误工的客观事实，一审认定的误工费并无不当。综上所述，上诉人阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司负担，多预交的138元予以退还，由其持据到本院领取。本判决为终审判决。审 判 长 仵瑞梅审 判 员 刘新星审 判 员 李 涛二〇二〇年九月二日法官助理 王雅泽书 记 员 王韵捷1