湖南省永州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘11刑终385号原公诉机关：湖南省宁远县人民检察院。上诉人（原审被告人）：乐某甲，男，1981年10月5日出生，汉族，湖南省宁远县人，大专文化，个体工商户，户籍及住所地均为湖南省宁远县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月24日被宁远县公安局刑事拘留，同年2月5日经宁远县人民检察院批准逮捕，同日被宁远县公安局执行逮捕。现羁押于宁远县看守所。辩护人：彭剑，湖南盛仁律师事务所律师。湖南省宁远县人民法院审理湖南省宁远县人民检察院指控原审被告人乐某甲犯诈骗罪一案，于二○二○年六月十日作出（2020）湘1126刑初155号刑事判决。原审被告人乐某甲不服，于2020年6月23日提起上诉。湖南省宁远县人民法院于2020年7月24日移送案卷，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月11日在宁远县人民法院刑事审判庭公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员张志宏出庭履行职务，上诉人（原审被告人）乐某甲及其辩护人彭剑均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省宁远县人民法院判决认定：2018年7月左右，被告人乐某甲通过他人认识了被害人谭某，得知其丈夫李某1因开设赌场被羁押在宁远县看守所后。从2018年7月至2018年11月期间，被告人乐某甲以帮李某1办理取保候审和判处缓刑需要钱为由，先后骗取谭某人民币8.3万元，用于自己开销。2020年1月24日，被告人乐某甲被宁远县公安局民警抓获归案。到案后，被告人乐某甲如实供述了自己的犯罪事实并赔偿了被害人的经济损失7.7万元，取得了被害人谅解。上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述、现场勘验笔录及照片、被告人的供述及辩解等证据证实。据此，湖南省宁远县人民法院判决：一、被告人乐某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，罚金定于本判决发生法律效力后十日内予以追缴。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年1月24日起至2023年1月23日止。）二、对被告人乐某甲的违法所得予以追缴并返还给被害人。乐某甲上诉提出：一审未认定上诉人具有投案自首情节错误，认定涉案金额为8.3万元错误，未认定已全部退赃错误，导致量刑偏重。乐某甲的辩护人提出一致的辩护意见。出庭检察员意见为,原判认定原审被告人乐某甲犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，但对于乐某甲具有投案自首这一法定情节没有认定，导致适用法律不当，量刑偏重，建议二审法院依法改判。出庭检察员向二审法院提交了对被害人的询问笔录一份和对原审被告人的讯问笔录一份，拟证实原审被告人在被害人报案后没有逃离现场，且抓捕时没有反抗、拒捕，可结合其到案后如实供述的事实认定为自动投案。该两份证据形式合法，内容客观真实，本院予以采信。经审理查明：2018年7月左右，被告人乐某甲通过他人认识了被害人谭某，得知其丈夫李某1因开设赌场被羁押在宁远县看守所后。从2018年7月至2018年11月期间，被告人乐某甲以帮李某1办理取保候审和判处缓刑需要钱为由，先后骗取谭某人民币8.3万元，用于自己开销。2020年1月24日，被告人乐某甲到谭某家商议还钱未果，得知谭某报警后，乐某甲在现场等待民警到来，抓捕时无拒捕行为。到案后，被告人乐某甲如实供述了自己的犯罪事实并赔偿了被害人的经济损失7.7万元，取得了被害人谅解。上述事实有下列经过查证属实的证据证明：（一）书证：1.被告人乐某甲的户籍资料，证实其出生于1981年10月5日，案发时已达到完全刑事责任年龄；2.到案经过，证实2020年1月24日13时许，经被害人报警，公安民警在被害人谭某家中将被告人乐某甲抓获归案的事实；3.微信聊天记录截图照片，证实被告人乐某甲以帮助被害人老公办理取保候审和判处缓刑为由而多次向其讨要款项的事实；4.谅解书，证实被告人归案后，其家属已经与被害人达成了赔偿协议，并取得了被害人谅解的事实。（二）现场勘验笔录及照片，证实案发现场情况及案发地点概况。（三）证人证言1.证人李某1的证言，证实与谭某系夫妻关系，2018年6月28日，他因开设赌场罪被羁押在宁远县看守所，在羁押期间，除他老婆为他聘请的律师去看守所找他了解过案情外，他从未与其他人见过面。他是在被刑满释放回家后，才知道他老婆因他开设赌场的事情去找过乐某甲帮忙，想叫乐某甲把他从看守所弄出来，乐某甲先后从他老婆手里拿走了83000元钱的事实。2.证人李某2的证言，证实与乐某甲父亲是认识一、二十年的老朋友，乐某甲以前在宁远交警做过协警。2018年7月的一天，因为李某1被公安局抓走，其老婆谭某找他托关系看能不能把李某1从看守所搞出来，然后他就找到乐某甲想办法，乐某甲讲可以把李某1从看守所搞出来，但是要8万元钱。然后乐某甲就分四次从谭某处拿走了8.3万元钱。直到2019年年初的一天，谭某打电话告诉他说李某1判刑坐牢出来了，乐某甲没有把事情办好，现在要乐某甲把钱退出来，叫他去巴厘岛帮忙做个证人。当时谭某对乐某甲讲：“你跑了这么久，也辛苦了，就退6万元给我，那2.3万元就算作是给你的辛苦费算了”。当时乐某甲是同意的，但是讲没得钱，等过了年在工地赚了钱才把钱给谭某，然后乐某甲就向谭某立了一个退款协议，当时他与李俊在场并也在协议上签字予以了确认。但是签订协议后，乐某甲并没有按协议上的要求向谭某给付款项。只是退还了1万元给谭某。从2019年4月份以来，谭某基本上每天都打电话逼他找乐某甲退钱。（四）被害人谭某的陈述，证实她老公李某1于2018年6月25日因开设赌场被公安局抓走后，她心里着急就去找叔叔李某2找关系。后来叔叔告诉她说乐某甲讲可以把李某1从看守所搞出来，但是要8万元钱，搞不好会把钱退给她的，她就答应了，并找亲戚朋友借了8万元钱。这8万钱乐某甲是分三次从她这里拿走的。到了2018年11月3日这天，乐某甲又打电话讲安排公检法的领导吃了一餐饭，花了2600元钱，喊她再转3000元给他。他一共从她这里拿走了8.3万元钱。因为事情没有办好，在李某1已经被刑满释放后，经过她的催讨及要求，乐某甲向她出具了一份退款6万元的协议，但是乐某甲并未按协议的要求退款，在签订退款协议后他一共只退还了1.7万元给她，还有4.3万元没有退，所以她就报案了。过年那天中午乐某甲到她家商量还钱的事，由于乐某甲说拿不出钱，她就打电话给公安局民警，并告诉乐某甲已经报了警，乐某甲没有逃跑，半小时后公安民警来后乐某甲主动让民警铐了起来。（五）被告人乐某甲的供述及辩解，证实与李某2是认识十多年的老朋友了，谭某因其老公开设赌场被公安机关抓获，她通过李某2找到他，希望他能把她老公从看守所捞出来。他们第一次见面是谭某约他在外婆老勺吃的晚饭，当时李某2和李琼也在场，李某2在旁边一直叫他帮下忙，他便答应了，但并没有提收钱的事情。之后谭某通过电话找过他几次，叫他帮忙问下她老公的情况，他就喊她先拿点钱去公安局活动活动。他第一次是向她拿了2万元还是3万元，拿钱的地方是她住的腾飞建材城附近。他拿到钱后便去公安局门卫室了解了一下情况，发现她老公的案子马上就要批捕了，他就告诉谭某这个情况，并告诉她如果她老公想判缓刑的话可能要退非法所得，她当时问他要退多少，他告诉她要5万元至6万元，谭某便答应了。当时他认为已经帮谭某的忙了，所以她先前给他的2万元就是他的辛苦费了。过了两三天左右，谭某又打电话约他在外婆老勺吃晚饭，在吃晚饭的时候她问她老公的事情到底要花好多钱才能搞出来，他就讲要把非法所得退出来，大约要8万元，如果他搞不好就把钱退还给她，当时她就没有说什么了。这次之后又过了几天，谭某打电话给他讲她老公已经被捕了，他当时回答说不逮捕怎么到检察院克呢，到了检察院才好退非法所得，他看能不能帮帮忙取保候审。又过了几天，他就喊谭某拿了几万块钱给他（具体金额记不清了），然他就一个人去公诉科问了她老公案子的情况，发现她老公的案子不能取保，他就告诉谭某讲案子要到法院后才能退非法所得，后来他打听到谭某老公的案子已经到了法院，就打电话告诉了谭某，叫她拿钱去法院退非法所得，这时他已经把之前要求谭某给付的8万元拿到手了，总共是从她那里拿了8.3万元，其中的3000元是他私人请自己朋友吃饭的钱，他当时讲过几天还给她的。后来他到法院了解了她老公的情况后才清楚退非法所得不止8万元，就打电话告诉了谭某，谭某这次没有答应再出钱了，他也就没有再帮她打听她老公案子的事情了。过了一段时间后，谭某打电话跟他讲“你没有把事情办好，要把钱退给我”，他就跟她讲，他该做的事情都做完了，是她不答应加钱的，他只退该退的。直到2018年过大年的前一天，他和谭某、李某2约好到巴厘岛商量退钱的事情，当时他们达成了一个还款协议，由他在2019年3月份之前退还给谭某6万元钱，当时他在退款协议上签字按的印后就离开了。此后，他总计分三次还了1.7万元给谭某。因为他手上没钱，还不起了，就和谭某商量还款的事情，后来她就报警了。本院认为，上诉人乐某甲以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。乐某甲在犯罪后，明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。乐某甲主动赔偿了被害人的大部分损失，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。在二审期间，乐某甲主动缴纳罚金，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。乐某甲及其辩护人提出乐某甲具有投案自首情节的上诉理由和辩护意见与查明事实相符，本院予以采纳。根据查明的事实，乐某甲总计从受害人处拿走人民币8.3万元，虽然受害人答应只要求其退还人民币6万元即可，但认定诈骗的数额应当以行为人实际骗取的数额为准，故本案诈骗数额应认定为8.3万元。乐某甲仅退还了被害人7.7万元，尚有6000元未退还。乐某甲及其辩护人提出涉案金额为6万元且已全部退赃的理由不能成立，本院不予采纳。对被害人自愿放弃的6000元可追缴后上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省宁远县人民法院（2020）湘1126刑初155号刑事判决第一项中对上诉人乐某甲的定罪和量刑的附加刑部分；二、撤销湖南省宁远县人民法院（2020）湘1126刑初155号刑事判决第二项和第一项中对上诉人乐某甲量刑的主刑部分；三、上诉人乐某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年1月24日起至2022年1月23日止。）四、继续追缴上诉人乐某甲的违法所得人民币6000元。本判决为终审判决。审判长  彭卫民审判员  伍希永审判员  吴玲君二〇二〇年九月十四日书记员  周祖君附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。