浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1666号上诉人（原审原告）：罗发龙，男，1991年1月1日出生，汉族，住贵州省大方县。被上诉人（原审被告）：嘉兴市创杰电子科技有限公司。住所地浙江省嘉兴市南湖区凤桥镇凤篁路203号。统一社会信用代码91330402327917064B。法定代表人：孟荣丰，经理。上诉人罗发龙因与被上诉人嘉兴市创杰电子科技有限公司（以下简称创杰公司）劳动争议一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2020）浙0402民初2236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗发龙上诉请求：1.请求创杰公司支付2019年9月1日至2019年9月10日10天工资3307元；2.请求创杰公司支付2018年8月15日至2019年9月10日11个月双休上班加班费共76天×363元/天×2倍=55176元；3.请求创杰公司支付2018年8月15日至2019年9月10日平时超时劳动加班费12个月276天×每天2小时×45元/小时×1.5倍=37260元；4.请求创杰公司支付经济补偿金8000元。总计3307+55176+37260+8000=103743元；5.请求创杰公司承担本案诉讼费。事实和理由：2018年8月15日罗发龙进入创杰公司上班当印刷师傅，双方建立了事实劳动关系，创杰公司负责人给罗发龙承诺每月工资8000元。罗发龙进入创杰公司工作期间，创杰公司未依法与其签订劳动合同，未依法缴纳社会保险，未依法支付双休日和平时超时劳动加班工资。1.一审判决罗发龙2019年9月1日至10日离职拖欠至今未支付的9天工资8000÷30天×9天=2400元计算错误。根据劳动法标准工作时间每月21.75天计算，罗发龙9月工资应为8000÷21.75天×9天=3307元；2.一审对罗发龙提供的证据工资条显示的考勤超过劳动法规定标准21.75天的工作时间予以认定，但对罗发龙每月超过21.75天的上班加班工资只字未提。对罗发龙播放创杰公司负责人安排加班录音不听，申请调查的罗发龙在创杰公司印刷车间指纹打卡未主动提交给罗发龙质证，足以证明一审歪曲事实、隐瞒罗发龙加班事实真相；3.一审判决未支持罗发龙8000元经济补偿金属适用法律错误。罗发龙离职原因是创杰公司用工行为严重违反劳动法，侵犯了罗发龙的合法权益，导致罗发龙被迫离职，过错在创杰公司。故创杰公司应当向罗发龙支付经济补偿金8000元。创杰公司辩称，请求驳回罗发龙的上诉请求，维持原判。1.罗发龙在创杰公司工作期间从事印刷师傅工作，罗发龙向油墨供应商负责人多次索贿，收受回扣，造成创杰公司生产的丝印导光板批量退货，损失共计35.87万元。创杰公司已经另案起诉，要求罗发龙赔偿。同时根据我国相关法律规定对罗发龙违法收受回扣的款项理应没收；2.虽然南湖区仲裁委员会裁决创杰公司因未签订书面劳动合同支付二倍工资差额44800元，在不考虑其他因素的前提下，该部分事实及法律适用没有异议。但创杰公司在用工时与罗发龙签订了书面劳动合同，因罗发龙在离职时故意窃取了书面劳动合同，造成未签订书面劳动合同的假象。如日后创杰公司找到合同原件或其他证据，保留追究其虚假诉讼、仲裁的权利；3.对于罗发龙主张的加班工资，创杰公司认为应当由罗发龙举证证明其有加班的事实，同时根据罗发龙提交的证据，其真实性、合法性、关联性均无法确认，因此加班工资不应予以支持；4.罗发龙在工作期间率性而为，说不干就不干，其作为印刷师傅一职，无法正常履职，造成公司生产损失。罗发龙主动提出离职，不存在经济补偿。罗发龙向一审法院起诉请求：1.创杰公司支付2019年9月1日至2019年9月10日10天工资3307元；2.创杰公司支付2018年9月16日至2019年9月10日11个月未依法签订书面劳动合同的双倍工资88000元；3.创杰公司支付2018年8月15日至2019年9月10日11个月双休上班加班工资76天×363元/天×2倍＝55176元；4.创杰公司支付2018年8月15日至2019年9月10日平时超时劳动加班工资276天×每天2小时×45元/小时×1.5倍＝37260元；5.创杰公司支付经济补偿金8000元。总计：3307+88000+55176+37260+8000=191743元。一审法院认定事实：2018年8月15日，罗发龙进入创杰公司从事印刷工作，双方约定月工资8000元，双方没有签订劳动合同。创杰公司通过银行发放罗发龙工资。2019年9月10日罗发龙离职。工资发放到2019年8月底。罗发龙于2019年11月向嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求创杰公司支付本案所涉各项费用。该委经审理，作出浙嘉南湖劳人仲案（2019）第341号-1、341号-2仲裁裁决书，裁决创杰公司支付罗发龙2019年9月1日至9日的工资2206.9元，支付未签订劳动合同的二倍工资44800元。罗发龙不服裁决，故提起诉讼。一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。就罗发龙各项诉请分析认为如下：一、2019年9月工资。罗发龙于2019年9月10日离职，工资应当计算至9月9日。罗发龙每月工资为8000元，因9月工作未满一个月，且罗发龙没有证据证明连续上班的事实，故可按以下方式计算工资：8000÷30×9＝2400元（取整）；二、未签订书面合同的二倍工资。创杰公司主张劳动合同被罗发龙窃取，但没有证据证明，抗辩意见不予采纳。根据劳动合同法第八十二条的规定，罗发龙依法应当支付二倍工资。自2018年9月起计算11个月，按双方约定的8000元/月计算为88000元。创杰公司在仲裁时辩称的仲裁时效已超过以及应按70%计算，罗发龙主张的二倍工资最后一个月为2019年7月，未超过仲裁时间，根据相关规定予以全额支持；根据仲裁时创杰公司的陈述，双方明确约定月工资8000元，故创杰公司主张按70%计算依据不足，不予支持。三、加班费。根据相关规定，劳动者主张加班工资的，应当对加班的事实提供证据。本案中双方提供是否存在加班的证据相悖，均不足以证明各自的主张，故罗发龙应当对此负有结果意义上的举证责任。因其不能充分证明其主张的加班事实，故对加班费不予支持。四、经济补偿金。根据查明的事实，罗发龙系主动离职，其在仲裁庭陈述的理由是“没有签订劳动合同、（工作场所）味道比较大、不给工资”。根据法律规定，未签订劳动合同不是支付经济补偿金的法定条件；工作场所环境亦不是主张经济补偿金的理由，不发工资缺乏依据，故罗发龙主张经济补偿金不符合劳动合同法第四十六条的规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、创杰公司于判决生效之日起七日内支付罗发龙2019年9月1日至9日的工资2400元、未签订劳动合同的二倍工资88000元；二、驳回罗发龙其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由创杰公司负担，于判决生效之日起七日内缴纳。二审中，当事人均未提交新证据。经审查，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点是罗发龙的2019年9月工资数额以及创杰公司是否应支付罗发龙加班工资和经济补偿金。关于2019年9月工资。罗发龙上诉认为应当按照月计薪天数21.75天计算其9月工资，因双方没有签订书面的劳动合同，罗发龙在庭审中亦自认公司没有双休，因此一审按照月工作天数30天计算其2019年9月工资并无不当，二审予以确认。关于加班工资。劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案双方均提供了各自版本的2018年8月至2019年9月的公司员工考勤表及2019年7月和8月的考勤记录，但两份证据相悖，均不足以证明各自的主张。而创杰公司虽认可2019年7、8、9三个月因加班比较多，所以额外支付了加班工资，但罗发龙据此要求创杰公司支付从其入职至离职期间的法定节假日和平时超时加班工资，依据不足。因罗发龙不能充分证明其主张的加班事实，故对加班费不予支持。关于经济补偿金。本案罗发龙系主动离职，虽其称离职理由系创杰公司未签订书面劳动合同、未支付加班工资等，但未签订书面劳动合同非支付经济补偿金的法定条件，未支付加班工资也依据不足，故罗发龙主张经济补偿金不符合劳动合同法第四十六条的相关规定，不予支持。综上，罗发龙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗发龙负担。本判决为终审判决。审 判 长 王黎明审 判 员 李 岗审 判 员 张 汐二〇二〇年九月七日法官助理 张 红书 记 员 朱晓俊7-