湖南省长沙市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘01民终8640号上诉人（原审原告）：湖南淇励工贸有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路289号嘉盛商务广场27009房。法定代表人：王笑瑛。委托诉讼代理人：胡姣霖，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁七局集团有限公司，住所地河南省郑州市航海东路1225号。法定代表人：王珂平。委托诉讼代理人：郭春江，男，1993年5月20日出生，汉族，住湖南省汝州市。上诉人湖南淇励工贸有限公司（以下简称淇励公司）因与被上诉人中铁七局集团有限公司（以下简称中铁七局）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初5125号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。淇励公司上诉请求：1、依法撤销一审裁定；2、指令长沙市天心区人民法院继续审理本案；3、本案全部诉讼费用由中铁七局承担。事实和理由：一、一审法院驳回淇励公司的起诉不符合《中华人民共和国仲裁法》第五条：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十五条：“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。”之规定。本案中，淇励公司与中铁七局之间约定的仲裁条款无效，本案属于法院应当立案管辖的情形，法院应当依法予以立案。理由如下：首先，仲裁协议必须明确排除法院诉讼。仲裁协议以当事人的自由意志排除法院的司法管辖权，这是仲裁协议所产生的直接效果。仲裁与诉讼这两种争议解决方式在性质上是彼此排斥的，不能并存。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机关申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”。而淇励公司与中铁七局所签订的《钢材购销协议》中约定：“本协议如果发生争议，由双方当事人友好协商解决；若协商不成，到甲方公司所在地仲裁委员会进行仲裁；仲裁不成，到甲方公司所在地人民法院进行诉讼。”这实质上是一种可仲裁可诉讼的约定，所以，淇励公司与中铁七局之间的合同中并列仲裁与诉讼作为争议解决的方式，违反了仲裁排除法院管辖的基本原则，应当认定仲裁条款无效。其次，仲裁约定缺乏仲裁请求的意思表示也应当认定为无效。对于仲裁协议要求仲裁的意思表示必须明确，仲裁是当事人协议解决纠纷的一种方式，因此双方必须将该意思表示在仲裁协议中明确、肯定的表示出来。本案中协议先将争议交给仲裁委解决，仲裁不成再向法院诉讼的表述，表明签订合同的双方请求仲裁的意思表示不肯定。再次，该条款约定的仲裁委员会也是不明确的，不符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条仲裁协议有效的必备条件“选定的仲裁委员会”的要求。因此，该条款属于无效条款。该条款同样也导致诉讼争议约定的管辖法院也是不确定的。根据该协议约定并不能当然得出是中铁七局所在地法院管辖的结论。《钢材购销协议》中甲方为中铁第七集团有限公司永吉高速公路第15合同段项目部，因此对于甲方公司所在地具体指哪，淇励公司认为是存在争议的。既可以指中铁第七集团有限公司所在地郑州市，也可指甲方中铁第七集团有限公司长沙分公司所在长沙市，也可以指永吉高速公路第15合同段项目部所在地吉首市。综上，该仲裁条款因不能明确仲裁机构因此属于无效条款。二、一审法院处理程序错误。一审法院已经受理本案的情况下，法律与司法解释并没有赋予一审法院直接驳回起诉的权利。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条规定：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”一审法院受理本案后，其正确做法是先向中铁七局发送起诉状副本及应诉答辩通知书。如果中铁七局对于法院受理提出异议时，法院就应当审查其异议是否符合该司法解释规定的三种情形。如果符合才应当裁定驳回起诉，如果不符合则应当继续审理。因此，一审法院在已经受理本案且未向对方送达起诉状副本及应诉答辩通知书，对方也未提出异议的情况下直接裁定驳回起诉，处理程序错误。三、《钢材购销协议》为甲方、乙方、鉴证方三方协商一致达成的合同，在三方参与，钢材购销款的款项由鉴证方代付代扣时，甲方与乙方并无争议。而在鉴证方未参与之后，甲乙双方形成钢材购销事实合同关系后，甲乙双方才因为欠付钢材款项发生争议。因此，此时双方已经不再按原三方合同的约定履行，而是一种事实合同关系，因此原合同约定的管辖条款亦随之失效，不再对双方具有约束力，应按法律的有关规定重新确定管辖。四、根据我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》第十八条的规定：“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；……。”本案的争议标的为给付货币，接受货币一方所在地为淇励公司所在地，所以本案淇励公司所在地的长沙市天心区人民法院对于本案有管辖权，应当依法进行审理。综上，淇励公司认为一审法院适用法律及处理程序错误，请求二审法院依法支持淇励公司的上诉请求。中铁七局辩称：一审法院裁定事实清楚，法律适用正确，应当驳回淇励公司的上诉请求。淇励公司向一审法院起诉请求：1、判令中铁七局支付淇励公司货款72363.23元；2、判令中铁七局以欠付款项为基数，按月利率1%的标准支付淇励公司逾期付款损失（暂计算至2020年3月31日为894058.39元）；3、判令中铁七局承担本案受理费、保全费等诉讼费用。一审法院认定事实：淇励公司（乙方）分别于2014年7月1日、2014年8月1日与中铁七局集团有限公司永吉高速公路第15合同段项目经理部（甲方）签订两份《钢材购销协议》，均约定由淇励公司向中铁七局集团有限公司永吉高速公路第15合同段项目经理部提供钢材，并约定如果发生争议的，由双方当事人友好协商，若协商不成，到甲方公司所在地仲裁委员会进行仲裁，仲裁不成，到甲方公司所在地人民法院进行诉讼。后淇励公司以中铁七局集团有限公司永吉高速公路第16合同段项目经理部欠付其钢材货款，构成违约，且认为《钢材购销协议》中既约定了仲裁，又约定了人民法院诉讼，该协议应属无效条款，故本案应当按照《中华人民共和国关于适用的解释》第十八条第二款规定：“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地”，由接受货币一方，即淇励公司所在地人民法院管辖。一审法院认为：根据《中华人民共和国仲裁法》第二十条第一款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”，本案中，淇励公司认为《钢材购销协议》中既约定了仲裁，又约定了人民法院诉讼，该协议应属无效条款，要求本案按合同履行地人民法院管辖，系其对仲裁协议的效力持有异议，其应当请求中铁七局公司所在地的仲裁委员会作出决定，或向该仲裁委员会所在地的中级人民法院请求作出裁定，但一审法院并无对该仲裁协议进行审查的权力，故本案不属于一审法院的管辖范围，淇励公司的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，应当予以驳回起诉。据此，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第（三）项之规定，一审法院裁定：驳回湖南淇励工贸有限公司的起诉。二审中，淇励公司向本院提交如下证据：中铁七局集团有限公司长沙分公司的工商登记，拟证明为了联系洽谈吉首的高速项目，中铁七局在2014年注册成立了长沙分公司，并且长沙分公司的主要工作人员也参与了本案中两份钢材购销协议的洽谈。同时这个协议的签订地也是在长沙分公司的办公地点。因此，本案中所指的甲方公司所在地，也可以理解为分公司所在地，或者说属于一种约定不明。中铁七局质证称：对该份证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，该份证据与本案没有关系。因为初步从原告证据看到，购销协议的甲方为中铁七局集团有限公司永吉高速公路第15合同段项目经理部以及第16合同段项目经理部，两者均为中铁七局的派出机构，没有独立法人资格，因此法人所在地就是在中铁七局的住所地郑州市。本院认证如下：对该证据的真实性、合法性予以采信，但合同签订方系中铁七局的派出机构，并非中铁七局长沙分公司，因此，对该证据的关联性及证明目的不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条规定：“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确,但能够确定具体的仲裁机构的,应当认定选定了仲裁机构。”本案中，淇励公司与中铁七局签订的两份《钢材购销协议》均约定：“本协议如果发生的争议，由双方当事人友好协商解决；若协商不成，到甲方公司所在地仲裁委员会进行仲裁；仲裁不成，到甲方公司所在地人民法院进行诉讼”。该两份协议约定的争议解决方式有先后顺序，即先协商，协商不成，再仲裁，仲裁不成，再诉讼。现双方的争议未能协商一致，则应当按照协议的约定到甲方公司，即中铁七局所在地的仲裁委员会进行仲裁。虽然协议中并未明确仲裁机构的具体名称，但中铁七局所在地的郑州市仅有一家民商事仲裁机构，即郑州市仲裁委员会。因此，应认定淇励公司和中铁七局选定了仲裁机构。《中华人民共和国仲裁法》第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”本案中，淇励公司和中铁七局签订的两份协议均约定有仲裁条款，在仲裁条款未被确认无效的情况下，本案不属于人民法院的受理范围。虽然一审法院对淇励公司的起诉予以立案受理，但是依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”之规定，一审法院在立案后仍应对案件是否符合起诉条件进行审查，并在发现起诉不符合条件时，裁定驳回起诉。因此，本院对淇励公司上诉称一审法院处理程序错误的意见不予采纳。综上，淇励公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  罗柏寒审判员  刘应江审判员  高 进二〇二〇年九月十七日法官助理周丽花书记员柴清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。