北京知识产权法院民 事 判 决 书(2018)京73民终2232号上诉人（原审被告）：信念互动（北京）文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡花园村1号北京传媒时尚文化产业园（超级蜂巢）北区。法定代表人：曾细英，执行董事。诉讼代表人：北京海润天睿律师事务所，信念互动（北京）文化发展有限公司破产管理人。破产管理人负责人：邢立新。委托诉讼代理人：张晨阳，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉星月，女，2000年3月13日出生，汉族，住址河南省柘城县。被上诉人（原审原告）：王小蝶，女，2000年6月16日出生，汉族，住址安徽省亳州市谯城区。被上诉人（原审原告）：范丽娜，女，2000年2月6日出生，汉族，住址安徽省亳州市谯城区。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：周亚平，男，住址北京市朝阳区，中国音像著作权集体管理协会推荐。上诉人信念互动（北京）文化发展有限公司（以下简称信念互动公司）因与被上诉人吉星月、王小蝶、范丽娜不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）（2017）京0105民初46641号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年12月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年1月3日召集双方当事人进行公开询问，上诉人信念互动公司的委托诉讼代理人张晨阳，被上诉人吉星月、王小蝶及范丽娜三人共同的委托诉讼代理人周亚平到庭接受了询问；于2019年5月22日再次召集双方当事人进行公开询问，上诉人信念互动公司的委托诉讼代理人张晨阳，被上诉人王小蝶、范丽娜，被上诉人吉星月、王小蝶及范丽娜三人共同的委托诉讼代理人周亚平到庭接受了询问。本案现已审理终结。信念互动公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人吉星月、王小蝶、范丽娜的起诉。事实和理由：（1）吉星月、王小蝶、范丽娜受案外公司（北京热手文化发展有限公司，以下简称热手公司）的唆使，于2016年9月9日之后开始拒绝信念互动公司为其安排的唱片录制活动和其他演艺活动。并且三人于同年11月3日委托律师向信念互动公司发出了解除协议通知书。同年12月29日以后，热手公司以“3unshine”组合名称宣传三人，三人也以“3unshine”组合名称及“3unshine-Abby、3unshine-Dora、3unshine-Cindy”进行自我宣传；（2）信念互动公司认可“Sunshine”组合名称对应的是吉星月、王小蝶、范丽娜，及案外人董朝朝、程瑞洁（组合以下简称原“Sunshine”组合；人员以下简称原组合成员）。但吉星月、王小蝶、范丽娜不能代表原“Sunshine”组合，三人不等同于原“Sunshine”组合，三人没有权利单独使用原“Sunshine”组合名称。信念互动公司与原组合成员签订《Sunshine组合专属合约书》及《附加协议》（以下简称协议及附加协议）。因此，取得了对原“Sunshine”组合的独家代理和经营管理权。吉星月、王小蝶、范丽娜系主动退出原“Sunshine”组合，其行为违反了协议及附加协议的约定。而违约退出组合的行为，不能当然使信念互动公司失去对原“Sunshine”组合的独家代理和经营管理权。并且信念互动公司已对原“Sunshine”组合进行了大量宣传与投入、安排演出活动，案外人董朝朝、程瑞洁的利益亦需要维护，故信念互动公司有权继续使用原“Sunshine”组合名称。此外，信念互动公司还提出，“Sunshine”是一个固有英文单词，中文含义为阳光，并非吉星月、王小蝶、范丽娜三人创造。因此，三人也无权禁止他人使用“Sunshine”作为组合名称。鉴于原“Sunshine”组合名称对应原组合成员的事实，信念互动公司将该名称使用在三名新人与董朝朝、程瑞洁组成的新组合（组合以下简称新“Sunshine”组合；人员以下简称新组合成员）确实违反了协议及附加协议的约定。（3）但即便吉星月、王小蝶、范丽娜三人违反约定退出原“Sunshine”组合，即便信念互动公司违反约定以新组合成员使用“Sunshine”组合名称从事演艺活动，原组合成员与信念互动公司的协议及附加协议在未经司法裁判前仍系合法有效，双方之间基于此为合作关系而非竞争关系。因此信念互动公司不构成不正当竞争行为，吉星月、王小蝶、范丽娜三人亦不具备向信念互动公司提出不正当竞争之诉的主体资格。并且，吉星月、王小蝶、范丽娜三人退出原“Sunshine”组合后，另行使用了“3unshine”组合名称从事演艺活动，三人主观意图是与“Sunshine”组合加以区分的，事实上“3unshine”组合与“Sunshine”组合并未造成混淆。（4）吉星月将名为“Sunshine组合”的微博用户名和密码告知信念互动公司负责人申鹏，并同意信念互动公司对该微博申请加V认证，可以认定就该微博的使用权和管理权的转让吉星月已与信念互动公司达成了口头协议。信念互动公司经营管理该微博，付出了费用，并且使该微博的知名度获得急剧提升。微博账号及其所包含的图片、文字都属于计算机数据。因此，微博又有具有物的属性。而反不正当竞争法规制的是行为，对于经济利益和物的主张均不应属于不正当竞争纠纷案件审理的范围。故此，信念互动公司认为吉星月要求返还微博使用权的诉讼请求不应属于本案的审理范围。吉星月、王小蝶、范丽娜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人信念互动公司的上诉请求，维持原判。吉星月、王小蝶、范丽娜向一审法院起诉请求：1.判令信念互动公司停止不正当竞争行为，具体包括停止安排他人以“Sunshine”名称进行演艺活动，删除在为他人开通的新浪微博中的“Sunshine”昵称及认证说明中“女子团体组合Sunshine成员”等字样，他人以“Sunshine”名称进行的表演录音录像制品及类电作品；2.判令信念互动公司返还由吉星月注册的名称为Sunshine组合的新浪微博给吉星月；3.判令信念互动公司在新浪网、腾讯网、网易、凤凰网、搜狐网等五家网站向吉星月、王小蝶、范丽娜公开赔礼道歉、消除影响；4.判令信念互动公司赔偿经济损失60万元；5.判令信念互动公司赔偿合理支出17894元。事实和理由：2014年7月吉星月以其个人邮箱注册了名为“凌轩and诗涵”的新浪微博。2015年9月，吉星月、王小蝶、范丽娜和另外两位同学董朝朝、程瑞洁组成了艺名为“Sunshine”的歌唱组合，由吉星月担任队长。同年12月，吉星月将上述微博更名为“Sunshine组合”，同时发布了第一条有关组合的微博内容及图片。微博及图片发布后，“Sunshine”组合迅速走红，吸引了大量粉丝，具有一定的知名度。2016年2月，信念互动公司与该组合5名成员签署了《专属合约书》，合约签订后，双方产生了合同纠纷，信念互动公司安排他人以“Sunshine”组合名义进行演出，造成了相关公众的混淆，侵犯了我们的姓名权，抢占了我们的市场，构成不正当竞争。一审法院认定事实：2014年7月29日，吉星月以其个人邮箱注册了名为“凌轩and诗涵”的新浪微博。2015年12月15日，该微博名称变更为“Sunshine组合”，其组合成员包括吉星月、王小蝶、范丽娜、及案外人董朝朝、程瑞洁。同时，该五人以“Sunshine”组合名义发布了首条微博，内容为“寻寻觅觅走走停停。我们最终确定了下来，尽管这条路很艰难，但是在这条路上有属于自己的快乐与精彩。大家好！我们是Sunshine”。2016年2月2日，“Sunshine”组合在酷狗音乐平台发布了首支单曲《甜蜜具现式》。之后，该少女组合迅速走红，其首次接受采访的视频在微博上得到大量转发，并产生了200多万次的播放量。2016年2月18日，吉星月将名为“Sunshine组合”的微博用户名和密码告知信念互动公司负责人申鹏，并同意信念互动公司对该微博申请加V认证。2016年2月23日，信念互动公司（甲方）与范丽娜、王小蝶、董朝朝、吉星月、程瑞洁（共同作为乙方）签订协议及附件协议。协议约定双方自2016年2月22日至2019年2月21日进行合作，合作范围包括唱片制作、企宣发行、无线、互联网和数位，全面独家专属经纪，含商演、广告代言、影视演出、演唱会、词曲著作权出售代理等；甲方独家代理和经营管理乙方在上述合作范围内所涉及各项内容的策划、包装、规划、安排、实施、对外合作、谈判签约、收益的获得、法律事务代理、行政顾问等业务，以及对属于乙方的表演权、肖像权、著作权及其邻接权等派生的各种权益的转让和权力；签约期间为自己创作并演唱的音乐作品，著作权（除署名权外）的全部财产权归甲方所有；甲方作为乙方在全世界范围内的代理人，享有许可第三方通过复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息、网络传媒、摄制、改编、翻译、汇编等方式使用上述音乐作品，并有权代表本人决定许可使用方式、许可使用费金额以及代为收取许可使用费；本协议包含作品的无线收入（互联网数位发行或实体发行除外），扣除经纪人开支后的收入，甲方得50%，乙方得50%；独家专属经纪，含商演、广告代言、影视演出、演唱会等收入分成，扣除经纪人开支后的收入分配如下：第一年，甲方70%，乙方30%。此外，协议还对双方其他年份的收入分配、结账方式、纠纷解决、违约责任、双方权利义务等内容进行了约定。上述协议签订后，信念互动公司为“Sunshine”组合安排了多次商演及宣传推广活动，“Sunshine”组合的市场知名度进一步得到提升。后，双方在履行合同期间发生了纠纷，2016年11月23日，吉星月、范丽娜、王小蝶向一审法院提起对信念互动公司的合同纠纷之诉，该合同纠纷一案目前仍在审理中。2016年12月14日，信念互动公司另安排三人代替吉星月、王小蝶、范丽娜，与董朝朝、程瑞洁以“Sunshine组合”的名义重新演绎歌曲《甜蜜具现式》，并通过“Sunshine组合”的官方微博予以发布。QQ音乐、酷我音乐等官方微博对上述歌曲进行了推广，并发布了“Sunshine组合蜕变升级再唱经典歌曲《甜蜜具现式》……”的微博内容。网易娱乐网、千龙网同时刊登了《Sunshine组合再唱颜值实力大蜕变》的文章。北京市长安公证处对上述网页的浏览过程进行了证据保全公证。QQ音乐、酷狗音乐、酷我音乐、网易云音乐、虾米音乐、新浪微博音乐、搜狐音乐等多家音乐平台均发布了上述成员新演绎的歌曲《甜蜜具现式》。2016年12月25日，“Sunshine组合”官方微博发布了3名新人以“Sunshine”名义参加“移动视频风云盛典”红毯走秀的预告信息；2016年12月31日，“Sunshine组合”官方微博发布了3名新人以“Sunshine”名义参加“美拍直播首秀”的预告内容；2017年1月9日，该微博发布了3名新人以“Sunshine”名义参加“KK年度盛典”的演出照片；2017年1月15日，发布了该组合参加“荔枝FM”会谈的预告信息；2017年1月16日，“Sunshine组合”官方微博发布了3名新人与董朝朝、程瑞洁首次合体以“Sunshine”组合名义参加“安徽互联盛典微博之夜”的演出照片；部分网友在该微博下方发表“感觉其中三个和另外两个是在不像一个团体”、“我还是比较喜欢以前的sunshine”、“原来五个人就很好了”等评论。北京市方圆公证处对上述网页的浏览过程进行了证据保全公证。吉星月、王小蝶、范丽娜与信念互动公司发生合同纠纷后，分别以“3unshine-Abby”、“3unshine-Cindy”、“3unshine-Dora”的名义各自注册了微博。吉星月、王小蝶、范丽娜为证明其组合名称的商业价值，提交了信念互动公司与案外人就安排“Sunshine”组合进行演出的合同，显示该组合进行一次歌曲录制或视频直播活动的酬金为10万元。另，吉星月、王小蝶、范丽娜为本案支出公证费17894元。一审法院认为：本案中吉星月、王小蝶、范丽娜均是从事演艺事业的个人,在文化市场中提供营利性服务；信念互动公司是艺人的经纪公司,提供的亦是一种演艺服务,二者均属于文化市场中的经营者，存在竞争关系。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）规定经营者不得违背诚实信用原则和公认的商业道德擅自使用他人的姓名,引人误认为是他人的商品或服务。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定,具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等,可以认定为反不正当竞争法规定的姓名。根据上述规定，当姓名用于指代某一商品或服务，具有商品或服务来源的标识意义,能够发挥出引导消费者做出消费决定的作用时,姓名就又具有了一定的财产属性。当具有商品或服务来源意义的自然人的姓名、艺名等被他人假冒,足以引起市场混淆时,权利人可以寻求反不正当竞争法的保护。本案中，吉星月、王小蝶、范丽娜、董朝朝、程瑞洁于2015年12月以“Sunshine”作为其组合名称，并通过其名为“Sunshine组合”的新浪微博发布了首条微博内容，这是该组合首次以“Sunshine”名称对外进行宣传。2016年2月，“Sunshine”组合发布了首支单曲《甜蜜具现式》，并在短时间内获得了较多关注。之后，同年2月23日，信念互动公司与“Sunshine”组合5名成员签署协议，信念互动公司据此取得了对“Sunshine”组合的独家代理和经营管理权。经过信念互动公司的大量宣传和推广，“Sunshine”组合参与了大量演艺活动，得到多家媒体的关注和报道，具有了一定的知名度，“Sunshine”组合名称也与该组合成员建立起了紧密的市场联系，具有了识别商品或服务来源的功能。同时应当看到，信念互动公司之所以有权使用“Sunshine”组合名称，系基于其与“Sunshine”组合5名成员签订的合同，故其使用该组合名称仅限于对组合5名成员进行经纪代理和经营管理的范围。但信念互动公司另行安排其它艺人使用该名称从事演艺活动已经超出了上述协议的约定，侵犯了吉星月、王小蝶、范丽娜作为该组合成员对其组合名称享有的姓名权，故吉星月、王小蝶、范丽娜亦有权提起本案诉讼，系本案适格原告。信念互动公司作为“Sunshine”组合的专属经纪公司，明知“Sunshine”组合具有固定成员，且该固定成员已经与“Sunshine”组合名称建立起紧密联系的情况下，仍然安排其它艺人冒用“Sunshine”组合名义对外演出，该行为表明信念互动公司主观上具有使社会公众误认为后来的“Sunshine”组合就是以前的“Sunshine”组合的故意,并意图隔断“Sunshine”组合名称与吉星月、王小蝶、范丽娜的市场联系,客观上造成了消费者将以前的“Sunshine”组合与成员变更后的“Sunshine”组合相混淆的事实，抢占了本属于吉星月、王小蝶、范丽娜作为“Sunshine”组合成员的演艺市场份额,信念互动公司的上述行为构成不正当竞争，应当承担相应的法律责任。关于返还涉案微博一节，根据上述查明的事实，“Sunshine组合”微博最初系由吉星月注册，后由其更名为“Sunshine组合”并作为该组合的官方微博对外宣传。信念互动公司通过与吉星月协商，取得了微博的管理权，并经吉星月同意申请对微博加V认证。但应当注意到，信念互动公司系在与“Sunshine组合”签订涉案合同之前，经与吉星月协商一致，取得了微博的使用权，故关于该微博的管理使用问题不受合同制约；且，合同亦未对微博的管理使用进行了约定。根据现有证据，因该微博的宣传、推广内容系对成员变更后的“Sunshine”组合进行宣传，违背了微博注册人吉星月的意愿，尽管其同意信念互动公司对该微博申请加V认证，但该意思表示并未改变其对该微博享有的所有权、管理权和处置权，在信念互动公司以“Sunshine”组合名义对其他艺人进行宣传的情形下，吉星月有权收回该微博的使用权。综上，吉星月、王小蝶、范丽娜要求信念互动公司停止涉案不正当竞争行为的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。但同时,鉴于“Sunshine”名称为该组合的艺名,并不涉及组合各成员的人格权利，且吉星月、王小蝶、范丽娜就信念互动公司的涉案行为提起不正当竞争之诉，目的是通过反不正当竞争法保护其组合艺名的商业标识，体现的是该组合艺名的价值和财产权属性，故吉星月、王小蝶、范丽娜要求信念互动公司赔礼道歉的诉讼请求,于法无据，不予支持；但鉴于信念互动公司安排他人冒用“Sunshine”组合名义进行演出，对吉星月、王小蝶、范丽娜造成的不良影响，其主张信念互动公司消除影响的诉讼请求，于法有据，予以支持；但消除影响的具体方式，一审法院根据涉案不正当竞争行为的性质和情节，按照必要性、合理性的原则予以酌定。对于赔偿经济损失的具体数额,吉星月、王小蝶、范丽娜主张的经济损失数额过高,不予全部支持。一审法院综合考虑到“Sunshine”组合的知名度和市场影响力、信念互动公司的主观过错程度、信念互动公司涉案不正当竞争行为给吉星月、王小蝶、范丽娜造成的不利影响、信念互动公司涉案不正当竞争行为的性质、以及信念互动公司与组合成员关于利益分配的约定、结合信念互动公司使用“Sunshine”组合名称开展的相关活动等因素,酌情确定赔偿数额。吉星月、王小蝶、范丽娜主张的公证费属于为本案支出的合理费用,且有相应票据佐证，予以支持。一审法院依照反不正当竞争法第二条、第五条第（三）项、第二十条之规定，判决：一、信念互动公司于一审判决生效之日起立即停止涉案不正当竞争行为；二、信念互动公司于一审判决生效之日起立即停止使用涉案“Sunshine组合”新浪微博，并将该微博的使用权返回吉星月；三、信念互动公司于一审判决生效之日起三十日内履行在新浪网上刊登声明消除影响的义务（声明内容须于一审判决生效后七日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体上公开一审判决主要内容，所需费用由信念互动公司负担）；四、信念互动公司于一审判决生效之日起十日内赔偿吉星月、王小蝶、范丽娜经济损失300000元；五、信念互动公司于一审判决生效之日起十日内赔偿吉星月、王小蝶、范丽娜合理支出17894元；六、驳回吉星月、王小蝶、范丽娜的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。鉴于各方当事人对一审法院认定的事实并无异议，故对一审法院认定的事实本院亦予以确认。本院另查明，吉星月、王小蝶、范丽娜以合同纠纷起诉信念互动公司案件（（2017）京0105民初3642号）的诉讼请求为：1、确认协议及附加协议于2016年11月5日解除；2、信念互动公司给付收入157260元；3、信念互动公司赔偿律师费79998元；4、信念互动公司赔偿王小蝶公证费7230元，赔偿吉星月、王小蝶、范丽娜公证费2876元。在该案件中，信念互动公司辩称：不同意三人的诉讼请求，并提出反诉：要求三人赔偿信念互动公司损失866940元。2018年1月22日，北京市朝阳区人民法院判决确认协议及附加协议于2016年11月5日解除；信念互动公司分别赔偿吉星月、王小蝶、范丽娜三人损失分别2至3万余元不等，给付律师费、公证费；驳回三人其他诉讼请求及信念互动公司的反诉请求。信念互动公司提出上诉。2018年6月11日，北京市第三中级人民法院（2018）京03民终5128号民事裁定书认为，（2017）京0105民初3642号民事判决认定基本事实不清，裁定撤销（2017）京0105民初3642号民事判决，发回北京市朝阳区人民法院重审。2020年1月20日，北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初57395号案件（（2017）京0105民初3642号重审案件）判决认为，吉星月、王小蝶、范丽娜主张的信念互动公司的违约行为属合同履行中的瑕疵或迟延违约行为，但不构成根本违约。三人并无单方解除权，其单方解约行为已构成违约。故对三人主张的确认合同解除及由信念互动公司赔偿损失的本诉请求，不予支持；基于信念互动公司与热手公司的仲裁合同纠纷、后续执行案件、破产清算案件的事实情况，认为信念互动公司已不具备清偿到期债务及履行涉案合同的能力，合同目的无法实现，其履约能力的丧失亦属于违约行为。据此，信念互动公司主张三人向其赔偿损失，依据不足，不予支持。鉴于三人可向信念互动公司主张的部分报酬应折抵损失赔偿，故信念互动公司无权再向三人主张其他损失。考虑到合同对合同期限的约定、合同性质、双方均有违约行为，以及三人均不同意继续履行合同，信念互动公司亦丧失了履约能力，合同目的已无法实现，不宜继续履行。故该判决解除协议及附加协议，驳回本诉的其他诉讼请求、驳回全部反诉请求。本院认为，被上诉人在一审法院审理中提出诉请的理由为，上诉人安排他人以“Sunshine”组合名义进行演出,造成了相关公众的混淆，抢占了被上诉人的市场，构成不正当竞争。一审法院支持了被上诉人的诉请理由，认定上诉人的涉案行为构成不正当竞争行为，并因此应承担相应的法律责任。一、关于反不正当竞争法规制行为所保护的法益无论从历史渊源还是从反不正当竞争法法律规范内容来看，反不正当竞争法都是以遏制不正当竞争行为为其直接的规范目的，以遏制行为的方式使受害者获得法益的保护。正当竞争是以提高质量和降低价格的方式获取竞争优势，不正当竞争则是以不正当手段获取竞争优势。商业机会是相对具体的提法，尤其是在针对具体的交易机会的争夺时，商业机会就体现为特定的和具体的利益。竞争优势是获取商业机会的条件或者能力，商业机会是竞争优势猎取的目标。从这种意义上说，竞争最终都是为了获取更多的商业机会。正当竞争是对商业机会的争夺，不正当竞争则是以不正当手段争夺商业机会。这里，商业机会应理解为，在正常情况下能够合理预期获得的商业机会，不正当手段应指不遵守诚实信用原则或公认的商业道德的行为，即竞争对手采取不遵守诚实信用原则或公认的商业道德的手段攫取对方在正常情况下能够合理预期获得的商业机会。本案中，上诉人是否存在通过不遵守诚实信用原则或公认的商业道德手段攫取被上诉人在正常情况下能够合理预期获得的商业机会的行为，答案应当是否定的。理由为，根据被上诉人提出的上诉人的涉案行为后果“造成混淆”、“抢占市场”可以得出，被上诉人的合理预期获得的商业机会应为不存在新“Sunshine”组合的情况下，原“Sunshine”组合通过正常的演艺服务及其他商业行为可以实现的经济利益。诚然，被上诉人为原组合成员的一部分，原“Sunshine”组合可以合理预期获得的商业机会与被上诉人的利益密切相关，但被上诉人的利益必须以原“Sunshine”组合获得商业机会为前提，在原“Sunshine”组合无法正常获得商业机会的情况下，被上诉人的利益无从谈起。被上诉人系主动放弃继续与另外两名成员共同以“Sunshine”名义从事演艺服务，故原“Sunshine”组合以“Sunshine”名义进行演艺服务及其他商业行为能够合理预期获得的商业机会，已因被上诉人的放弃行为、原“Sunshine”组合的不复存在而丧失。该商业机会系被上诉人行为所造成，并非系因上诉人的涉案行为所致，更无法论及上诉人通过不遵守诚实信用原则或公认的商业道德手段攫取被上诉人在正常情况下能够合理预期获得的商业机会。并且，与原“Sunshine”组合以“Sunshine”名义进行演艺服务及其他商业行为原本能够获得的商业机会密切相关的被上诉人的利益，亦不可因原“Sunshine”组合不复存在而归属于上诉人。综合上述分析，被上诉主张的权利并非反不正当竞争法规制行为所保护的法益。因此，其提出的相应的责任承担亦不应得到支持。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。同时，针对被上诉人提出的上诉人的涉案行为存在法律适用竞合情形，被上诉人因此有权选择适用合同法或反正当竞争法主张权利的意见，鉴于被上诉主张的权利并非反不正当竞争法规制行为所保护的法益。因此，也无从谈起被上诉人所谓的“竞合”与“选择”问题，故对被上诉人的此意见，因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。至于被上诉人是否有权以其他纠纷另行主张权利，不是本案审查范围。二、关于反不正当竞争法中“擅自使用”的行为主体1993年12月1日施行的反不正当竞争法第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：其中第（三）项为擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。依此条规定，被指控实施不正当竞争行为的经营者，应为“擅自使用”的行为主体。本案中，上诉人并非“Sunshine”的使用者。理由为：根据上诉人与原组合成员签订的协议及附加协议内容，双方之间形成的系演艺经纪合同法律关系，双方合作范围包括唱片制作、企宣发行、无线、互联网和数位，全面独家专属经纪，含商演、广告代言、影视演出、演唱会、词曲著作权出售代理等，双方亦就该合同所指向的收入作出了如何分成的约定。由此可得，上诉人为演艺经纪服务提供者，原组合成员为该服务的接受者，双方合作内容以开展演艺服务为核心，亦包括相关商业行为，双方共同受益。该演艺服务即以“Sunshine”为名称的、原组合成员为组成的演艺组合所提供的、诸如表演、访谈、综艺等服务。而通常演艺服务的提供者既可以是单一自然人，亦可以为多人组合，相关公众通过自然人的姓名、艺名、演艺组合的名称来识别演艺服务的来源。因此，在履行涉案演艺经纪合同中，上诉人不可避免的要与“Sunshine”组合名称发生关联，上诉人必须以“Sunshine”来指代其演艺经纪合同的服务对象或合作方，但作为演艺服务的提供者，“Sunshine”组合成员才是该组合名称的使用者，即组合成员以组合名称标识其提供的服务的来源。从这一角度讲，演艺经纪服务的提供者并非其服务对象或合作者用以识别服务来源标识的使用者。同理，在被上诉人放弃继续与另外两名成员共同以“Sunshine”名义从事演艺服务后，上诉人为新“Sunshine”组合提供服务或与之合作，此时“Sunshine”为新组合成员用以区别其演艺服务与他人演艺服务来源的标识，上诉人亦并非“Sunshine”的使用者。故，一审法院适用1993年12月1日施行的反不正当竞争法第五条规定作出判决存在错误，本院予以纠正。当然，虽然本案中演艺经纪服务的提供者并非其服务对象或合作者用以识别服务来源标识的使用者，但从一般意义而言，通过演艺经纪服务，可以提升演艺服务标识知名度与影响力。因此，在成立不正当竞争行为的前提下，演艺经纪服务的提供者对不正当竞争者攫取商业机会起到了帮助作用。本案中虽不存在此种情形，但并不代表在不正当竞争纠纷的处理中，演艺经纪服务的提供者不承担任何责任。三、关于反不正当竞争法适用中的竞争关系被上诉人认为系上诉人的涉案行为导致“造成混淆”、“抢占市场”，被上诉人因此利益受损。依被上诉人的这一理由，则其中的“造成混淆”，必然为相关公众对新“Sunshine”组合提供的演艺服务与原“Sunshine”组合提供的演艺服务的来源存在混淆、误认；其中的“抢占市场”，必然为新“Sunshine”组合抢占了原本属于原“Sunshine”组合的市场，即系均以“Sunshine”为名称的原演艺组合和新演艺组合之间存在竞争关系，由此并不能得出被上诉人与上诉人之间存在竞争关系。一审判决认定被上诉人与上诉人之间存在竞争关系存在错误，本院予以纠正。当然，通过前述分析已经得出，因被上诉人的放弃行为原“Sunshine”组合不复存在，在此之后出现的新“Sunshine”组合因与原“Sunshine”组合并不共存同一时空，故此两者亦无法形成事实上的竞争关系。上诉人提出的相关公众对被上诉人组成的“3unshine”组合提供的服务与新“Sunshine”组合提供的服务不易混淆服务来源，因两者之间并非本案所需审查的竞争关系，故非本案所审理范围。上诉人提出的鉴于原组合成员与上诉人之间的合同仍在有效范围内，故上诉人与被上诉人之间并非竞争关系，亦因缺乏法律依据，本院不予采信。四、关于涉案微博返还问题关于被上诉人诉请中返还微博的问题，本院认为，不能仅因该微博账号密码交由申鹏的时间早于协议及附加协议签订的时间，即认为该微博使用权的交付行为与演艺经纪合同无关。故被上诉人吉星月交由上诉人使用微博应属于演艺经纪合同双方的权利义务范畴，该微博的返还应属合同纠纷，与本案无关。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。同时，上诉人认为的系被上诉人吉星月与上诉人就该微博的使用权和管理权的转让达成的在演艺经纪合同之外的合同的意见，本院亦不予以支持。综上，信念互动公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决适用法律有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，本院判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2017）京0105民初46641号民事判决；二、驳回吉星月、王小蝶、范丽娜的全部诉讼请求。一审案件受理费九千九百七十九元，由吉星月、王小蝶、范丽娜负担（已交纳）；二审案件受理费六千零六十八元，由吉星月、王小蝶、范丽娜负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 玲审 判 员  杨 洁审 判 员  宋 鹏二〇二〇年九月十一日法官助理  熊北辰书 记 员  王美晶