山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2804号上诉人（原审被告）：刘宾，男，1979年10月5日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：刘炜祺，上海锦天城（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邢加红，男，1970年5月8日出生，汉族，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：费靖，山东盛强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东响家建筑装饰工程有限公司，住所地山东省齐河县晏城街道玫瑰园小区2号楼1单元1901室。法定代表人：宗磊，总经理。委托诉讼代理人：杨志华，山东杨宜广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东圣杰建筑劳务有限公司，住所地山东省济南市槐荫区桃园小区北区1-2号。法定代表人：晋屯法，经理。被上诉人（原审被告）：晋屯法，男，1968年3月4日出生，汉族，住山东省齐河县。被上诉人（原审被告）：山东祥都建设集团有限公司，住所地山东省临沂市沂南县县城玉泉路59号。法定代表人：***，总经理。委托诉讼代理人：王洪达，山东同力兴国律师事务所律师。原审被告：张强，男，1979年5月1日出生，汉族，住山东省齐河县。上诉人刘宾因与被上诉人邢加红、山东响家建筑装饰工程有限公司（以下简称响家公司）、山东圣杰建筑劳务有限公司（以下简称圣杰公司）、晋屯法、山东祥都建设集团有限公司（以下简称祥都公司）、原审被告张强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初4051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘宾上诉请求：1.请求撤销（2019）鲁1425民初4051号民事判决书，改判驳回被上诉人邢加红对上诉人的诉讼请求，或依法发回一审法院重审；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定“晋屯法系圣杰公司的法定代表人，其与刘宾签订合同的行为系职务行为”错误。首先，晋屯法与刘宾签订的合同形式上不仅没有圣杰公司的印章，而且合同文本从头至尾都没有圣杰公司的字样，无法体现圣杰公司的任何意志。在合同的抬头位置甲方处列明的是晋屯法的名字，结尾也由晋屯法在甲方处签名，说明晋屯法作为合同的当事人签署了合同。合同结尾处甲方、乙方签署位置下方是双方当事人的身份证号码和手机号码，说明合同双方均系自然人。如果圣杰公司是合同当事人，其委托晋屯法以法定代表人的身份签署合同的话，即使因特殊情况无法盖章，合同文本上也应体现圣杰公司的名称，只是由法定代表人或委托代理人以其名义代为签署，并注明法定代表人或委托代理人的身份，方可认定晋屯法系履行职务行为，该合同明显不符合职务行为或委托代理的特征。其次，国家企业信用信息公示系统显示，圣杰公司的股东由晋屯法和另一名自然人组成，晋屯法占股比例高达90%，另一自然人股东仅占10%，可以说圣杰公司受晋屯法一人支配，体现的意志也是晋屯法个人意志。本案一审诉讼过程中，晋屯法既代表自己，又代表圣杰公司，完全无法体现圣杰公司的独立意志，表面上看是两个主体发表的相同意见，实际上体现的是晋屯法的个人意见，真实目的是晋屯法个人不承担任何责任。第三，不仅合同的签订是由晋屯法完成，而且履行的主体也是晋屯法，与圣杰公司毫无关系。自始至终，圣杰公司没有支付给刘宾任何费用，全部是晋屯法通过自己的银行账户向刘宾支付劳务费用。退一步讲，即使合同的签订是晋屯法代圣杰公司履行职务的行为，但是晋屯法支付劳务费用的行为不可能是职务行为，否则其因个人财产与公司财产混同而应当对公司债务承担连带责任。二、本案中刘宾自始与圣杰公司不存在任何关系，晋屯法个人在承包响家公司劳务后，又找刘宾、张强等人提供劳务，晋屯法才是实际的接受劳务主体，应当由其承担赔偿责任，而不应由刘宾承担责任。晋屯法没有足够的劳务数量，找刘宾和张强到工地提供劳务，同时又让刘宾和张强找更多劳务到工地上干活，一并由晋屯法支付劳务费。虽然一审原告邢加红是刘宾和张强联系到涉案工地干活，但众人都是为晋屯法提供劳务。刘宾虽然作为工长代众工友领取劳务费，但本质上也是其中一员，不能改变晋屯法系接受劳务主体的事实。另一方面，邢加红受伤后晋屯法和其哥哥出资5300元为邢加红支付了医疗费，亦可说明晋屯法是实际用工主体。一审判决认定圣杰公司支付了5300元，没有任何事实依据，二审应予纠正。圣杰公司经营建筑劳务，晋屯法作为圣杰公司的实际控制人，全程操作整个过程，明知且应知刘宾不符合用工资质，仍与刘宾签订所谓的劳务合同，在出现安全事故后意图将个人责任撇清并推卸给公司，明显不能成立。一审期间，晋屯法私下告知刘宾和张强不用参加法庭审理，由其处理该事件，这也是刘宾和张强未参与一审法庭审理的原因。事后才发现，晋屯法将全部责任都推卸给了刘宾和圣杰公司。晋屯法过度控制圣杰公司，滥用公司法人独立地位逃避债务，与圣杰公司资金混同无法区分，应当承担连带责任。三、响家公司应当承担赔偿责任。首先，响家公司实际上将涉案劳务发包给晋屯法而非圣杰公司，应当依法承担赔偿责任，一审关于涉案劳务的发承包关系认定错误。响家公司与圣杰公司于2019年11月30日即本案一审开庭前另行签订的《劳务承包合同》不能证明二者之间存在劳务发承包关系，该合同只是二者为了使“响家公司口头承包给圣杰公司”的说法成立而在形式上组织的虚假证据。早在2019年7月份，刘宾、张强等人就已经开始为晋屯法提供劳务并收取其支付的劳务费，晋屯法才是涉案劳务的承包人。响家公司与圣杰公司之间没有发生任何劳务费的支付与收取，都是晋屯法个人收取响家公司相关人员支付的劳务费。认定涉案劳务的发承包主体不能仅依据后补的书面合同，而应结合实际履行的情况综合认定。其次，响家公司作为涉案工程施工的承包人，也是施工现场的总负责人，根据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定，应当对安全生产事故承担责任。在响家公司和祥都公司、圣杰公司分别签订的《建设工程施工合同》、《劳务承包合同》中也都约定了响家公司的安全义务和责任，这也是晋屯法在邢加红受伤后支付5300元的原因。第三，响家公司作为建设工程施工单位，没有按照法律规定和合同约定履行安全责任和义务。一审通过邢加红及证人陈述已经查明，施工现场没有按规定配备塔吊指挥员，导致邢加红被塔吊所伤，此外还存在未配备安全警示装置、使用的塔吊等机械没有检测合格证明和保险、驾驶塔吊等机械的人员没有取得特种作业操作资格证书等违反安全生产的情况，说明响家公司没有按照规定尽到保证施工现场安全生产的义务，依法应当承担赔偿责任。邢加红辩称，一审判决基本正确。刘宾补充上诉意见第一点正确，晋屯法应当承担赔偿责任，但对论据不发表意见。对补充上诉意见第三点，认可响家公司应当承担赔偿责任。响家公司、圣杰公司、晋屯法、刘宾、张强应当对邢加红的损失承担连带赔偿责任。山东响家建筑装饰工程有限公司辩称，一审法院判决答辩人不承担责任正确，上诉人上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉请求，维持原判。被上诉人邢加红受上诉人雇佣、在从事雇佣活动中受伤，依法应由雇主刘宾、张强承担责任。答辩人把承包工程中的部分劳务依法分包给具有分包劳务资质的圣杰公司，不存在过错。答辩人对圣杰公司将部分劳务分包给刘宾、张强不知情，不存在任何过错，依法不应承担责任。山东圣杰建筑劳务有限公司辩称，答辩人与刘宾签订合同后才与响家公司签订合同。最初只谈了价格，计算方法和其他一样。答辩人以公司的名义与刘宾签订合同，合同没有盖章。圣杰公司将工程包给了刘宾，不应承担责任。答辩人与刘宾有合同，刘宾作为雇主应当承担责任。晋屯法辩称，是以圣杰公司的名义签订的合同，个人不应承担责任。山东祥都建设集团有限公司辩称，祥都公司与响家公司均为有资质的单位，在工程分包过程中不存在无资质分包的过错行为。祥都公司与邢加红之间不存在直接的雇佣关系。上述事实一审法院已经查明认定。因此，针对祥都公司的诉求应依法予以驳回。张强述称，本案责任应由三公司和晋屯法共同承担。塔吊和塔吊司机都是晋屯法及圣杰公司的。工地上没有配备安全员和警示牌一类的东西，也没有管理安全的管理者，张强是给晋屯法打工的。晋屯法给张强开工资，没有给工人安全培训。邢加红向一审法院起诉请求：一、判令被告立即赔偿原告伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、鉴定费、交通费等费用合计138623.17元；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告祥都公司承建了齐河县宣章屯镇生态养生小镇建设工程（宣城水郡二期项目）之后，祥都公司的分公司山东祥都建设集团有限公司济南分公司与被告响家公司签订建设工程施工合同，将上述工程承包给被告响家公司。之后，被告响家公司将上述工程中基础垫层至屋面结构面以下的主体结构内的所有钢筋、模板、砼、墙砌体、外架等劳务承包给被告圣杰公司，2019年7月20日，被告圣杰公司的法定代表人被告晋屯法与被告刘宾签订劳务分包合同，将工程中的混凝土作业及砌筑作业分包给被告刘宾。被告刘宾又雇佣原告邢加红在涉案工地上干活。原告在工作中手指被工地塔吊吊伤，在济南市中医院住院治疗七天，花费医疗费16188.17元。经法院委托的山东交通学院司法鉴定中心出具的鉴定意见书，原告构成十级伤残，伤后误工期限为90日，伤后护理期限45日，需1人护理，伤后营养期限为45日，花费鉴定费2080元（该费用圣杰公司已缴纳）。被告圣杰公司已为原告垫付医疗费5300元。一审法院认为，本案的争议焦点为原告受雇于谁，应由谁承担赔偿责任。一审法院认为被告刘宾与原告邢加红之间符合雇佣关系的相关特征，刘宾作为雇主应当对雇员从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。按照相关规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己因劳务受到损害的，根据双方当事人的过错承担相应的责任，本案中，原告邢加红安全意识不足，在工作操作中自身存在一定过错，一审法院认为原告自身承担20%责任。此外，原告发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包义务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，本案中被告圣杰公司将部分劳务承包给无资质的个人，应当与雇主刘宾承担连带赔偿责任。被告晋屯法系圣杰公司的法定代表人，其与刘宾签订合同的行为系职务行为，其行为后果应由圣杰公司承担。圣杰公司、响家公司均为有相应资质的劳务公司、建筑公司，故被告祥都公司、响家公司不承担赔偿责任。原告提交的证据不能证明被告张强与原告之间的关系，故原告对张强的诉讼请求，一审法院不予支持。原告主张的医疗费、误工费、护理费、营养费、精神损失费、鉴定费、交通费等均系受伤所造成的直接损失，一审法院对上述赔偿项目予以确认，对其具体损失，一审法院依法予以计算（详见赔偿清单）。关于交通费，结合原告住院天数及住院地点，酌情认定300元。关于精神损失赔偿金，一审法院酌情认定1000元。综上所述，原告应获得的赔偿数额为121656.17×80%=97325元（详见赔偿清单），除去前期被告圣杰公司已经支付的5300元，余款为92025元。判决：一、被告刘宾于本判决生效之日起七日内一次性赔偿原告邢加红各项损失共计92025元；二、被告山东圣杰建筑劳务有限公司对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回原告邢加红对被告张强、山东祥都建设集团有限责任公司、山东响家建筑装饰工程有限公司、晋屯法的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1536元，由原告邢加红承担517元，由被告刘宾、山东圣杰建筑劳务有限公司连带承担1019元，鉴定费2080元（山东圣杰建筑劳务有限公司已缴纳）由山东圣杰建筑劳务有限公司承担。本院二审期间，刘宾围绕上诉请求依法提交了证据一、银行交易明细三张，证据二、微信账单一份，该两份证据共同用以证明全部工程款均由晋屯法支付，晋屯法为实际的发包主体，与圣杰公司无关。刘宾还提交调取证据申请一份，申请本院调取响家公司、圣杰公司、晋屯法的银行账户资金流水明细。邢加红依法提交了缴费照片一张，用以证明邢加红支付保全费1020元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的证据本院审核认定如下：各方当事人对于刘宾提交的两份证据的真实性无异议，本院予以认定。邢加红提交的证据不能显示该项费用的支出系支付本案保全费，且没有提交保全裁定、保全费单据等证据相佐证，因此本院不予认定。刘宾的调取证据申请没有必要性，本院不予准许。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一审判决对责任主体的认定是否正确。第一，2019年7月20日签订的“劳务分包协议书”抬头部分载明的发包人为“晋屯法”，落款“甲方”处由晋屯法签名并写明晋屯法的身份证号码，协议书中没有关于晋屯法系作为圣杰公司法定代表人或者代理人订立合同的记载，业已查明的合同款的过付均系通过晋屯法个人账户过付，因此，应当认定该份协议书是晋屯法以个人名义同刘宾签订的。圣杰公司享有委托晋屯法以个人名义代理圣杰公司与第三人签订合同的权利，且法律并未禁止受托人以自己的名义与第三人订立合同，根据圣杰公司、晋屯法“劳务分包协议书”是晋屯法代表圣杰公司同刘宾签订的陈述，结合晋屯法担任圣杰公司法定代表人、响家公司将工程分包给圣杰公司、本案没有证据证明圣杰公司在承包涉案工程后将工程转包给晋屯法等事实，应当认定圣杰公司与晋屯法之间形成的实际为委托合同关系，圣杰公司是该“劳务分包协议书”真正的“甲方”。圣杰公司将工程分包给没有资质的刘宾，应当与刘宾承担连带赔偿责任；晋屯法仅为“劳务分包协议书”名义上的“甲方”，不应据此向邢加红承担责任。第二，2019年7月20日签订的“劳务分包协议书”明确载明由刘宾承包相关工程，之后刘宾找到邢加红对“劳务分包协议书”中载明的工程进行施工，邢加红在工程施工过程中受伤，一审法院认定刘宾系邢加红的雇主并无不当。刘宾不能推翻该“劳务分包协议书”，其提出的并非邢加红雇主的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。第三，圣杰公司的股东包括晋屯法在内共有两人，仅存在圣杰公司委托股东晋屯法通过其个人账户对外收付款的事实，不能认定晋屯法存在滥用公司法人独立人格的行为。刘宾提出的晋屯法滥用公司法人独立人格、应当对圣杰公司的债务承担连带责任的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。第四，口头合同、书面合同均为合同的订立形式，法律并未禁止在订立口头合同后另行签订书面合同以对口头合同的内容予以确认的行为。响家公司在合同开始履行后再同圣杰公司签订书面合同的行为，并不违反法律规定。刘宾依据其与晋屯法签订“劳务分包协议书”的事实主张响家公司将工程转包给晋屯法个人，但是刘宾的证据不能使响家公司、圣杰公司、晋屯法主张的响家公司与圣杰公司签订承包合同的事实真伪不明，因此，对于刘宾据此提出应当由响家公司承担责任的主张本院不予支持。第五，响家公司将部分工程分包给圣杰公司，圣杰公司又将承包的部分工程分包给刘宾，邢加红在为刘宾提供劳务的过程中受伤。刘宾作为邢加红的雇主，对邢加红负有安全培训、安全保障等义务，刘宾未尽到相应义务，导致邢加红遭受损失，应当对邢加红的损失承担责任。刘宾不能举证证明响家公司对于邢加红的受伤存在过错，对于刘宾提出的响家公司存在过错、应当对邢加红的受伤承担责任的主张本院不予支持。本案系侵权责任纠纷而非合同纠纷，刘宾、邢加红均非祥都公司、响家公司、圣杰公司之间所签订合同的当事人，刘宾依据祥都公司、响家公司、圣杰公司之间签订的合同主张响家公司对邢加红承担责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。另外，邢加红并未就本案提起上诉，对于其二审中提到的责任主体、责任比例等问题本院不予审查。对于邢加红提到的新支出保全费的问题，由于邢加红不能提交保全裁定、保全单据等证据证明实际支出了保全费用，因此对于该项主张本院不予支持。综上所述，刘宾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3072元，由上诉人刘宾负担。本判决为终审判决。审判长  王子超审判员  王 芳审判员  宋珊珊二〇二〇年九月九日法官助理王一琪书记员于超