江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7559号上诉人（原审被告）：江苏舜天海外旅游有限公司，住所地南京市软件大道119号丰盛商汇1幢5楼。法定代表人：朱茂嘉，该公司总经理。委托诉讼代理人：虞兴东，江苏焯燃律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡铭，江苏焯燃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余凤琴，女，1947年3月29出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：刘乐悦，江苏振泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵爽，江苏振泽律师事务所实习律师。上诉人江苏舜天海外旅游有限公司（以下简称舜天旅游公司）因与被上诉人余凤琴旅游合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院(2020)苏0114民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法由审判员朱莺适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。舜天旅游公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2.一审、二审案件受理费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误且判决不当。1.本案情形不构成表见代理，旅游合同未成立。《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理兼具有权代理和无权代理的特点，其构成是该制度中最复杂，争议最大的一环。表见代理行为的成立条件之一为相对人必须是善意的、无过失的。首先，本案中被上诉人余凤琴与上诉人舜天旅游公司并未建立过旅游合同，双方并不存在交易习惯；第二，余凤琴作为第一次在上诉人处消费的消费者，仅凭微信朋友圈而确定孙源是上诉人公司员工且具有收取旅游款的权限，其并未尽到谨慎审查的义务；第三，被上诉人并未向上诉人询问关于旅游合同的事宜以及付款方式，而是直接将费用通过微信转账给了孙源，该行为不符合一个理性消费者的作为方式；第四，在孙源通知其行程因安全问题取消后，被上诉人仅与孙源单方面沟通，且在孙源仅承诺退还旅游款，但长时间未有退款实际行动的情况下，也未与上诉人联系，该行为不符合一个正常消费者的惯常行为逻辑。故而，被上诉人存在较大过失，表见代理不能够成立。2.孙源的行为非职务行为。职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。首先，本案中孙源仅为旅游销售人员，上诉人并未授权其可以收取消费者的旅游费用；第二，旅游销售也有一定的工作时间与场所限制。被上诉人通过微信转账给孙源，并未签订电子合同，在原定行程取消后，被上诉人均未打电话至上诉人或到上诉人门店，故该转账行为不能直接认定为是发生在工作时间与工作场所；第三，孙源的行为与职务不存在内在联系。其收取费用的行为是为上诉人禁止的事项，非工作需要。综上，孙源是旅游销售人员，只负责宣传、推广旅游项目，其收款行为是个人行为，而非职务行为，上诉人不应为其个人行为承担责任。余凤琴辩称，依法成立的合同具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2019年3月至5月，孙源在担任舜天旅游公司大客户营销事业部销售一部副经理期间，与案外人李曙华等人协商就案涉旅游地点、旅游费用、行程安排等达成了一致意见。余凤琴按照上述约定支付了相应旅游费用。基于孙源曾多次代表舜天旅游公司安排李曙华等人出游，代收旅游费用的事实，孙源的行为应当认定为职务行为，故余凤琴与舜天旅游公司之间已经达成合意，双方形成了口头旅游合同。现因安全问题旅游无法成行，合同目的没有办法实现，余凤琴依法要求解除合同，并且归还旅游费用18000元，符合法律相关规定。余凤琴向一审法院起诉请求：1.判令解除双方之间的旅游合同；2.判令舜天旅游公司向余凤琴归还18000元；3.本案诉讼费由舜天旅游公司承担。一审法院认定事实：孙源原为舜天旅游公司员工，职务为大客户营销事业部销售一部副经理，2019年5月份从公司离职。2019年2、3月，案外人李曙华和李何玲等人就组团（包括余凤琴）前往土耳其、埃及旅游等事宜与孙源进行协商洽谈，之后，李曙华、虞美玲、陈天虎、吴兰兰、彭文华等人与孙源建立“土耳其、埃及两国游”微信群，孙源在该群的微信名为“舜天旅游孙源”，就旅游行程及相关旅游费用在微信群中进行了协商。2019年3月14日，余凤琴及其丈夫朱小元向孙源个人账户及微信转账18000元旅游费用。后因安全问题，该旅游团未能成行。余凤琴要求退款，但一直未退。该“土耳其、埃及两国游”微信群聊天记录显示，虞美玲（另案当事人）询问舜天旅游孙源：你上周说这周可以把款退给我们了。今天是周一，明天能够把款打过来吗？舜天旅游孙源回复：都在走流程了，我再催下。另查明，李曙华（另案当事人）陈述，在2016年至2018年期间，其前后5次通过舜天旅游公司出游，5次均按照孙源的要求，将旅游费用汇至孙源个人账户，并收到舜天旅游公司开具的发票。李曙华还陈述，2019年4月11日，自己和李何玲前往舜天旅游公司催问旅游合同事宜，孙源在办公区域接待了自己和李何玲，并打印了舜天旅游公司抬头的行程单。2019年6月6日，南京市公安局秦淮分局对孙源诈骗朱蕾案立案侦查。2020年3月20日，南京市秦淮区人民检察院以职务侵占罪对孙源提起公诉。宁秦检诉刑诉〔2020〕72号起诉书中，经依法审查查明，2019年3月至2019年5月，孙源在担任舜天旅游公司大客户营销事业部销售一部副经理期间，利用向客户销售旅游产品、代为缴纳旅游款等职务上的便利，截留舜天旅游公司钱款共计人民币474700元非法占为己有。南京市秦淮区人民检察院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款对孙源提起公诉。舜天旅游公司举证了《江苏舜天海外旅游有限公司文件》（苏舜旅[2013]51号），欲证明公司制度规定不允许员工代收代缴旅游费用；余凤琴认为舜天旅游公司已自认实际操作中会存在销售人员代收代缴的情况。舜天旅游公司认可孙源与余凤琴等人沟通旅游事项并收款时系该公司的大客户营销事业部销售一部副经理，案涉旅游线路是该公司发布，但舜天旅游公司要求客户通过银行转账或支付宝转账将费用交给公司，在公司的接待处以及各门店的接待处均有付款的账号，实际操作中会存在销售人员代收代缴的情况，但公司是不允许代收代缴的。一审法院认为，依法成立的合同具有法律约束力,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，2019年3月至2019年5月，孙源在担任舜天旅游公司大客户营销事业部销售一部副经理期间，与李曙华、余凤琴等人协商，就旅游地点、旅游费用、行程安排达成一致意见，余凤琴等人已按照约定支付了相应的旅游费用。结合考虑孙源曾多次代表舜天旅游公司安排李曙华等人出游，向李曙华等人代收旅游费用，孙源的行为可以认定为职务行为。因此，余凤琴虽未与舜天旅游公司签订书面的旅游合同，但双方之间已达成合意，可以认定双方形成了口头旅游合同。舜天旅游公司辩称合同不成立的意见，不予采纳。后因安全问题，旅游无法成行，合同目的无法实现，故余凤琴依法要求解除合同并归还旅游费用18000元，依法予以支持。一审法院判决：一、余凤琴与江苏舜天海外旅游有限公司之间的旅游合同于判决生效之日起解除；二、江苏舜天海外旅游有限公司自判决生效之日起十日内返还余凤琴旅游费用18000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。上述事实，有中国工商银行转账记录、借记卡账户历史明细清单、发票、“埃及+土耳其15日之旅”行程单、微信账号信息、微信朋友圈宣传广告截图、微信聊天记录、《江苏舜天海外旅游有限公司文件》（苏舜旅[2013]51号）、（2019）苏01民终11127号民事裁定书以及当事人陈述等证据证明。经当事人确认，本案二审争议焦点：上诉人舜天旅游公司与被上诉人余凤琴之间是否形成旅游合同关系，是否应当退还相应的款项。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，2019年3月至5月，孙源在担任舜天旅游公司大客户营销事业部销售一部副经理期间，与余凤琴等人协商，就旅游地点、旅游费用、行程安排达成一致意见，余凤琴等人已按照约定支付了相应的旅游费用，孙源的行为可以认定为履行职权范围内事项的职务行为。因此，余凤琴虽未与舜天旅游公司签订书面的旅游合同，但双方之间已达成合意，可以认定双方形成了口头旅游合同。至于舜天旅游公司是否授权孙源代收余凤琴等人的旅游费用，属于其公司内部管理规定，但舜天旅游公司对执行其工作任务人员孙源的职权范围限制，不得对抗余凤琴等善意相对人。因为余凤琴等人已经支付了相应的旅游费用，且有证据证明其之前的出游旅行也是通过孙源代收代缴，再由舜天旅游公司出具票据。现因旅游合同无法履行，一审法院依法支持余凤琴要求解除合同并归还旅游费用18000元的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，舜天旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费284元，由上诉人江苏舜天海外旅游有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 朱 莺二〇二〇年九月二十八日书记员 陈思羽