天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终301号上诉人（一审被告）：苏超。被上诉人（一审原告）：石风东。上诉人苏超因与被上诉人石风东海上、通海水域人身损害责任纠纷一案，不服天津海事法院（以下简称一审法院）（2019）津72民初531号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏超上诉请求：依法改判或者发回重审。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清，适用法律不当。石风东为苏超提供劳务系事实，但石风东违规操作是造成其受伤的主要原因，应承担一定责任。一审判决未认真审理事故发生经过、原因，将全部责任强加于苏超。且一审判决适用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》属于旧法，新法优于旧法，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定。依照该条规定，石风东应按其过错承担主要责任。苏超垫付医疗费76000元，应由石风东承担50%责任。其他损失也应按责任承担。（二）石风东的鉴定结论未被采纳，支出相应鉴定费不应得到支持。重新鉴定费用9000元系苏超支付，应由石风东负担。（三）依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。石风东的起诉状列明地址、户籍、生活来源、居住地均在河北省而非天津市，其无固定收入，事故发生地、受诉法院所在地均在河北省唐山市，误工费应按河北省农林牧渔业标准每天64.06元给付、护理费也应按河北省2018年居民服务标准每天109.4元计算，一审判决相应认定无事实和法律依据。（四）石风东二次手术费应以其实际花费而非鉴定估计数额为准。（五）石风东损失共计114365.72元，苏超应承担事故50%责任即57182.86元，苏超已支付87000元，不应再支付任何损失。石风东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，苏超的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：（一）一审判决认定苏超与石风东系雇佣关系正确，石风东系从事雇主苏超安排工作过程中受伤，整个过程中石风东无主观故意及重大过失。雇员受害赔偿责任应当适用无过错原则。故石风东就因工作受伤受到的损失可以要求苏超全额赔偿。（二）石风东的鉴定结论、一审法院的鉴定结论认定的误工期、护理期、营养期均一致，一审判决予以认定，故该部分鉴定费应予支持。苏超垫付鉴定费系为查清石风东伤情产生的费用，理应自行承担。（三）受理本案诉讼的法院系一审法院（天津海事法院）而非唐山市海港开发区内的法庭，故受诉法院所在地为天津市，一审判决按照天津市2018年度农林牧渔业的平均工资76063元计算误工费，按照天津市2018年度居民服务、修理和其他服务业的平均工资45056元计算护理费完全正确。（四）二次手术费系经一审法院委托鉴定机构出具鉴定结论明确，无论石风东是否实际进行二次手术，费用均是明确的。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，二次手术费属于鉴定结论确定必然发生的费用，石风东一并主张应得到支持。（五）苏超主张的计算标准及事故承担比例无任何事实和法律依据。石风东向一审法院起诉请求：1.请求苏超赔偿石风东各项经济损失289904元；2.请求判令本案诉讼费用由苏超承担。一审法院认定事实：2018年石风东受苏超雇佣在苏超所有的渔船上打工。2018年6月11日晚，石风东和船上其他船员按照苏超要求出海作业，渔船从唐山市乐亭县老米沟码头起航，在驶离码头约20海里处起网时，石风东右臂被船上起网机绞住导致其右臂受伤。当日苏超联系快艇将石风东送往唐山市第二医院住院治疗，石风东住院17日，期间住院费用均由苏超支付。石风东于2018年6月28日出院，被诊断为右肱骨干开放粉碎骨折、右尺桡骨粉碎骨折、右上臂开放伤、右侧第10、11肋骨骨折、右侧肩部及前胸壁皮下气肿。石风东出院后在苏超家中居住10日，由苏超提供食宿、护理。2019年1月21日，天津市天意物证司法鉴定所受河北宁永胜律师事务所委托对石风东伤情做出鉴定结论（以下简称天意鉴定意见书）：被鉴定人石风东右上肢损伤符合九级伤残；其应自外伤之日起误工期需270日，护理期需90日，营养期需90日；其后续医疗费约20000元（供参考）。石风东为此支付鉴定费用3000元。2019年4月3日，苏超对天津市天意物证司法鉴定所的鉴定意见提出异议，申请重新鉴定，石风东、苏超均同意由法院依法指定鉴定机构。一审法院依法委托天津明正司法鉴定中心进行鉴定，天津明正司法鉴定中心于2019年6月19日出具鉴定意见（以下简称明正鉴定意见书）：被鉴定人石风东右上肢损伤致右肘关节功能丧失程度不构成伤残等级；被鉴定人石风东的误工期为270日，护理期为90日，营养期为90日；被鉴定人石风东内固定取出手术及相关费用为15000-20000元为宜。另查明，2018年度天津市农林牧渔业平均工资为76063元，2018年度天津市居民服务、修理和其他服务业平均工资为45056元。一审法院认为，本案为海上人身损害责任纠纷，本案的争议焦点为苏超是否应当赔偿石风东诉请的损失及具体金额。首先，石风东与苏超之间存在雇佣关系，苏超为雇主，石风东为雇员，石风东、苏超对此并无异议。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。石风东在苏超所属的渔船上按照苏超的要求进行起网工作时遭受人身损害，苏超作为雇主应当承担赔偿责任。其次，关于石风东主张的损失具体金额：1.医疗费，该项费用系石风东出院后在进行鉴定前拍片支出的合理费用，并且有发票为据，石风东主张的262元医疗费一审法院予以支持；2.伤残赔偿金，明正鉴定意见书确定石风东伤情不构成伤残等级，一审法院对于伤残赔偿金不予支持；3.精神抚慰金，石风东主张精神抚慰金20000元，本案中石风东伤情不构成伤残等级，亦未对石风东造成严重后果，一审法院对该项请求不予支持；4.误工费，本案中两份鉴定意见书确定的误工期均为270天，一审法院对误工期270天予以认定。由于石风东未能举证证明其有固定收入，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，按照天津市2018年度农林牧渔业的平均工资76063元计算误工费，误工费为76063元÷365天×270天=56265.78元；5.护理费，本案中两份鉴定意见书确定护理期均为90天，与石风东伤情基本相符，一审法院对护理期90天予以认定。石风东住院17天和在苏超家中居住10天，均由苏超提供护理，实际护理费的计算天数应为63天，按照天津市2018年度居民服务、修理和其他服务业的平均工资45056元计算护理费，护理费为45056元÷365天×63天=7776.79元；6.营养费，本案中两份鉴定意见书确定的营养期均为90日，与石风东伤情基本相符，一审法院对营养期90天予以认定。根据石风东伤情及当地生活水平，营养费标准一审法院酌定为30元/天，营养费为90天×30元/天=2700元；7.伙食补助费，石风东住院期间及出院后的10天均是苏超提供的相关费用，且石风东未能有相关证据证明其该项主张，一审法院不予支持；8.交通费，虽然石风东提交的证据中交通票据不能证明其主张的数额，考虑到石风东为就医、鉴定实际支出了一定的交通费用，一审法院酌定交通费为500元；9.后期医疗费，明正鉴定意见书确定石风东内固定取出手术及相关费用为15000元至20000元，因该项费用必将实际发生，一审法院予以支持，酌定为17500元；10.被扶养人生活费，根据明正鉴定意见书的鉴定结论，石风东伤情不构成伤残等级，石风东主张的被扶养人生活费，一审法院不予支持；11.鉴定费，鉴定费确系石风东确定损失所支付的必要费用，应当根据鉴定费发票显示的数额3000元予以支持。综上，石风东的损失金额合计为88004.57元，石风东系在苏超所属的渔船上从事苏超安排的工作而遭受人身损害，苏超作为雇主应当承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、苏超应于判决生效之日起十日内向石风东赔偿医疗费、误工费等各项损失共计88004.57元；二、驳回石风东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5649元，由石风东负担3934元，由苏超负担1715元。本院二审期间，双方当事人均未补充提交证据。一审法院查明的事实有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案为海上、通海水域人身损害责任纠纷。在诉讼中，苏超不否定对石风东应承担相应赔偿责任，故本案争议焦点为：苏超对石风东因涉案事故应承担赔偿责任的大小。一、本案应当适用的法律及是否应按比例承担赔偿责任苏超主张，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”而非《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，但在一审庭审中，苏超明确表示对其与石风东系雇佣关系没有异议，故一审判决认定苏超与石风东之间存在雇佣关系、进而适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定并无不当。固然，在适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定时，也应结合雇员是否存在相当程度的过错以认定雇主承担赔偿责任的大小。但依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，苏超主张石风东存在过错，应对此承担举证责任。鉴于苏超并未提交足以证明石风东在从事雇佣活动中遭受人身损害存在相当程度的过错的证据，故对苏超的相应主张本院不予支持，本案赔偿责任不应按比例承担，应由苏超承担全部责任。二、误工费、护理费的计算标准依据依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、第二十一条第二款规定，对于误工费，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。对于护理费，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。关于受诉法院的确定，虽然本案系由一审法院曹妃甸审判庭审理，而该审判庭办公地点位于河北省，但因该审判庭系一审法院的审判机构，故其所在的地点不能认定为“受诉法院所在地”，应以一审法院本部所在地天津市作为“受诉法院所在地”。故一审判决在石风东未能举证证明其有固定收入的前提下，对误工费以天津市2018年度农林牧渔业平均工资为依据计算并无不当。关于护理费计算，上述司法解释规定参照“当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”，“当地”应理解为受害人接受护理的地域。故一审判决对护理费以天津市2018年度居民服务、修理和其他服务业的平均工资为依据计算存在一定瑕疵，但鉴于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款对护理费系采取“参照”计算方式，且一审判决认定的护理费7776.79元从数额上并不过分高于苏超主张的护理费6869.52元，故本院对一审判决相应认定结论予以维持。三、两份鉴定意见书产生鉴定费的负担关于天意鉴定意见书，该意见书系本案一审诉讼前由河北宁永胜律师事务所委托鉴定做出，属于石风东自行提交的证据，一审判决虽未采纳该鉴定意见书关于石风东右上肢损失符合九级伤残的鉴定结论，但对该鉴定意见书中误工期、护理期、营养期等鉴定结论予以认可。故石风东为此支付的鉴定费属于其确认损失所支付的必要费用，一审判决认定由苏超负担该项费用正确。关于明正鉴定意见书，该鉴定意见书虽由苏超作为证据提交，但其实质系本案一审诉讼中由人民法院委托进行的司法鉴定，因一审判决最终认定苏超应承担赔偿责任，该项费用应由苏超自行负担。至于“二次手术费”即后期医疗费问题，因明正鉴定意见书已确定石风东内固定取出手术及相关费用为15000元至20000元，该项费用必然发生，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，一审判决对该项费用予以支持，并酌定为17500元，并无不当。综上所述，苏超的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由苏超负担。本判决为终审判决。审判长  咸胜强审判员  李善川审判员  张 昕二〇二〇年九月四日法官助理程旭丹书记员岳琰秋附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。