浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1040号 上诉人（原审被告）：李定国，男，1983年10月27日出生，汉族，住安徽省宁国市。 委托诉讼代理人：刘健慧，浙江银湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安吉千色娱乐有限公司，住所地浙江省安吉县昌硕街道天目路158号。 法定代表人：倪建明，该公司总经理。 上诉人李定国为与被上诉人安吉千色娱乐有限公司（以下简称千色公司）合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2020）浙0523民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案通过阅卷和调查，询问当事人，现已审理终结。 李定国上诉请求：1.撤销一审判决主文第一项；2.驳回千色公司全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由千色公司承担。事实与理由：一、一审对本案主要事实认定错误。（一）李定国与千色公司之间是劳动关系而非服务项目合作合同关系。1.李定国自2013年9月开始就在千色公司工作，千色公司财务钟小影通过微信、支付宝、银行卡转账方式支付李定国部分工资。2.千色公司未在服务项目合作合同上签字或盖章，且从未履行该合同约定的主要义务，该合同不成立。3.李定国和千色公司已成立劳动关系的前提下，双方就劳动岗位及工作内容所涉事宜签订服务项目合作合同是违法的，李定国不具备法律规定的合同主体资格。（二）2019年1月21日千色公司通过银行卡转账方式支付的10万元系该公司拖欠的工资而非支付的预付提成款。1.千色公司尚欠李定国工资401824元，其中截止2018年12月31日共拖欠工资335834元。即使按照一审的观点，2018年4月至7月、12月这五个月李定国已经足额领取工资，2018年1月至3月、8月至11月这七个月千色公司还拖欠李定国工资192345元。2.千色公司财务钟小影通过银行卡转账方式支付给李定国10万元是2019年1月21日发生的，该笔款项支付的数额和时间均不符合服务项目合作合同附件中有关提成的约定。3.李定国因买车钱不够于2019年1月12日向千色公司借款20万元，并同时催讨工资，故千色公司财务钟小影通过银行卡转账方式于2019年1月19日、21日分别支付给李定国借款20万元及工资10万元，符合生活逻辑。二、一审法律适用错误。一审应该适用《中华人民共和国合同法》第二条、第三条、第三十二条、第四十四条、第五十二条及《中华人民共和国劳动合同法》第七条和《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定。 千色公司未发表答辩意见。 千色公司向一审法院起诉请求：1.李定国返还预付款15万及双倍赔偿千色公司30万元；2.本案诉讼费由李定国承担。 一审法院认定事实：2019年1月1日，千色公司（甲方）与李定国（乙方）签订《服务项目合作合同》一份，约定：甲方在乙方签订本协议后按12个月计算包做300万元营业额，甲方可预付5%提成15万元，乙方未能按合同承诺金额完成，则全额退还甲方5%的预付提成15万元；合同期限为一年，自2019年1月1日起至2019年12月31日止，双方均不得无故提前解除本合同，如甲方无故提前解除，乙方提前收取的奖励无需退还乙方，如乙方原因导致提前解除合同的，乙方应当按双倍返还甲方支付的预付提成。2019年1月12日，李定国向千色公司借款20万元，并出具借条一份。借条载明：“借款到期还壹拾伍万元给安吉千色娱乐有限公司，经倪建梅同意批准。”2019年1月19日、1月21日，千色公司财务钟晓影分别向李定国转账20万元、10万元。2019年12月5日，李定国向钟晓影转账15万元用于归还借款。2019年1月至11月，李定国在千色公司均有考勤记录。2019年1月至10月，李定国营业额合计857158元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、服务项目合作合同是否成立、生效；二、千色公司是否支付李定国15万元预付提成；三、李定国是否应当双倍赔偿预付提成。针对焦点一：该院认为，服务项目合作合同文本系千色公司提供，李定国在合同上签字，千色公司虽未在合同上签字盖章，但对合同内容均予以认可，故双方对合同的内容意思表示一致，合同成立，依法成立的合同，自成立时生效。针对焦点二：千色公司主张已付15万元预付款，其中包含2019年1月21日支付10万元和千色公司营销的客户签单欠账5万元。李定国辩称该10万元转账款系千色公司欠李定国的工资，李定国实际收到的工资与千色公司所举2018年1月至12月工资表中应付金额不符，说明千色公司欠李定国工资。千色公司主张的客户签单欠账5万元无证据证明。该院认为，李定国主张千色公司欠付工资，应当提交结欠工资的证据，李定国在2018年4月至7月、12月至2019年3月期间的工资表中均签字确认，按照常理，签字即已收到上述月份的工资，现李定国仅依据千色公司提供的工资表中工资发放的差额来主张千色公司欠巨额工资，在无其他证据的情况下，无法达到其证明目的，故该院对李定国主张千色公司2019年1月21日支付的10万元系此前结欠的工资款不予采纳。至于千色公司称另5万元因李定国客户欠付挂账而抵扣，未提供证据加以证明，该院不予采信。综上，该院认定千色公司已预付李定国10万元提成。针对焦点三：该院认为，合同第7条表明了提前解除合同的法律后果，但产生法律后果的前提系行使合同解除权。本案中，李定国在合同期限届满前未向千色公司主张解除合同，其虽有帮助皇佳永利广告宣传的行为，但该行为并非对案涉合同的解除。故该院对千色公司主张双倍赔偿预付款的诉请不予支持。该院认为，千色公司与李定国之间的项目服务合作合同系真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，双方应按约全面履行，一方履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。2019年1月至2019年10月李定国营业额合计857158元，远不及约定的300万元，合同约定李定国未完成承诺金额300万元营业额，则全额退还千色公司预付提成15万元，现千色公司仅预付10万元，李定国作为违约方应当退还10万元预付款。综上所述，该院对千色公司合理的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、李定国于判决生效之日起十日内返还千色公司预付款10万元；二、驳回千色公司其他诉讼请求。案件受理费4025元（减半收取），由千色公司负担3131元，由李定国负担894元。 二审中，李定国向本院提交其与千色公司员工的微信聊天记录截图一份，证明李定国从2013年9月开始在千色公司上班，千色公司拖欠员工资为常态，员工离职后千色公司仍拖欠员工工资。千色公司未发表质证意见，亦未向本院提交证据。 对上述证据材料，本院经审查认为，本案为合同纠纷，李定国与千色公司之间是否存在劳动关系及拖欠工资报酬不是本案审查重点，该证据与本案缺乏关联性，本院不予认定。 本院确认一审查明的事实。 本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为：一、案涉服务项目合作合同是否成立并生效；二、案涉10万元款项的性质如何认定。关于争议焦点一，案涉服务项目合作合同文本由千色公司制作提供，其为要约发出方，李定国在合同上签字，即为承诺。《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立，故千色公司虽未在合同上签字盖章，但对合同内容均予以认可，双方已达成合意，合同成立。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。案涉合同不违反法律禁止性规定，也不侵害国家利益、社会公共利益和其他第三人合法利益，故依法成立并生效。李定国认为双方系劳动关系，但法律并不禁止劳动者和雇用单位之间就工作内容另行签订合同，故双方是否存在劳动关系不影响案涉合同的效力。关于争议焦点二，服务项目合作合同已成立并生效，千色公司于2019年1月21日通过银行转账向李定国支付的10万元与合同签订时间相近，应视为千色公司预付的提成款。李定国认为该款项是支付工资，但并未提供证据证明，且本案并非劳动争议纠纷，李定国也已就工资另行提起仲裁，双方之间是否存在劳动关系及是否结欠工资可在另案解决，本院对此不予评述。 综上，上诉人李定国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人李定国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄丽琴 审 判 员 郑 扬 审 判 员 顾月丹 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 席 爽 书 记 员 盛同舟