湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终8364号上诉人（原审被告）：湖南麓山小雨木别墅工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区营盘路6号潮宗御苑第A、B、C幢1503房。法定代表人：张建军，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐娅信，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宇迪，湖南通程律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：滕福金，男，1964年3月10日出生，汉族，住辽宁省昌图县。法定代理人：李淑云，女，1966年4月6日出生，汉族，住辽宁省昌图县，系滕福金之妻。委托诉讼代理人：寻昔江，湖南湘楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈舒婷，湖南湘楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张正胜，男，1980年10月18日出生，汉族，住黑龙江省大兴安岭地区。上诉人湖南麓山小雨木别墅工程有限公司（以下简称“麓山公司”）因与被上诉人滕福金、张正胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初2804号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。麓山公司上诉请求：1、撤销长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初2804号民事判决，并依法改判上诉人麓山公司不承担赔偿责任；2、由被上诉人张正胜承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人麓山公司与被上诉人张正胜系承揽关系，涉案的雇佣关系发生在张正胜与滕福金之间，相关责任应由张正胜承担。依据上诉人与被上诉人张正胜之间的委托事项、完成方式及成果交付模式，上诉人与张正胜之间系典型的承揽关系。涉案事项虽属房屋建设，但并不属于建筑法范畴内的房屋施工建设，涉案房屋也仅需张正胜组建的施工队将已经先行设计完工的木材按照固定的模式进行固定，搭建成房屋式样，且此搭建过程中只需确保固定件稳固，无需专业资质，故张正胜作为个人，在具有该项技术之前提下就可接受委托。而张正胜在接受上诉人的委托事项后，通过自行组建人员、租赁机器设备开展工作，并为施工人员安排住宿餐饮，自主决定工作时间和工作计划，张正胜以绝对主导性的地位对其雇佣的包括滕福金在内的所有工作人员进行管理。上诉人仅对张正胜完成的工作成果即构部件安装质量进行把控以及验收。故一审法院将张正胜作为承揽人在完成承揽工作事项中的侵权责任判由上诉人承担，明显错误。二、被上诉人滕福金对本案事故的发生应承担全部或主要责任，一审法院责任划分不当。本案属于一般侵权纠纷的范畴，适用过错责任，上诉人是否承担侵权责任应当以是否存在过错为判断标准。客观上，上诉人在委托张正胜之时，为确保安全，已通过张正胜向滕福金提供了安全帽、安全带、安全绳等保护工具，也在委托张正胜之时对包括张正胜在内的所有人员进行了安全教育，上诉人在委托承揽的过程中已尽到相关警示义务并采取了必要的安全防范措施，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，上诉人在本案尽到了应尽的警示义务并采取了安全防范措施，对本案的发生不存在任何过错。且本案被上诉人滕福金系完全民事行为能力人，在建筑施工行业工作多年，有一定的工作经验，但其在明知工作性质的危险性的情形下，不按要求佩戴安全绳、安全带，主动将自身安危置于危险当中，滕福金对本案事故的发生具有重大过错，应承担全部或主要责任，但一审法院判决上诉人承担80%的连带赔偿责任，不仅赔偿责任主体认定错误，且判决明显畸重，二审法院应免除或减轻实际责任人的赔偿责任。三、不管本案的责任主体是谁，一审法院认定的误工费、护理费计赔标准明显错误，二审法院应予纠正。本案涉及的各方，均不属于城镇非私营单位范畴的主体，被上诉人滕福金为张正胜提供劳务，其因本次伤情产生的误工损失、护理费损失均应当按照城镇私营单位居民服务业年平均工资计算，而一审法院以非私营单位建筑业年平均工资计算，明显不当。综上所述，上诉人认为一审法院的部分判决事实不清，证据不足、适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。滕福金辩称，一、原审法院认定事实清楚、适用法律正确。1、本案麓山公司系将其承包的工程分包给了无相应资质的张正胜，张正胜雇用滕福金进行现场施工工作。2、麓山公司称与张正胜系承揽关系无任何证据证明。3、在张正胜、麓山公司签署的《关于滕福金治疗及赔偿问题的协议》中，麓山公司明确承诺在全部工程项目进行清算时为滕福金预留医疗费，滕福金工伤问题的责任划分按法院判决结果为依据承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，滕福金有权向张正胜、麓山公司主张提供劳务受害产生的相关费用，该主张符合法律规定，应予支持。二、麓山公司主张一审法院责任划分不当没有法律依据。麓山公司提交的证据《关于滕福金加入张正胜施工队伍的实施经过》可表明滕福金事发当时是佩戴安全帽坠落的，滕福金自身尽到安全注意义务。麓山公司未做好相应防范措施、对于别墅屋顶高空作业可能产生事故缺乏一定预见性是事故发生的主要原因。因此，麓山公司主张一审法院责任划分不当应予以驳回。三、滕福金按照湖南省人口和就业统计处提供的计算标准主张误工费、护理费符合法律规定与常理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定与《司法鉴定意见书》，滕福金原从事建筑行业工作，参考湖南省建筑行业城镇非私营单位在岗职工年平均工资符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确、审判程序合法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张正胜未到庭答辩。滕福金向一审法院提出诉讼请求：1、张正胜支付滕福金医疗费65,000元、后续治疗费480,000元、营养费23,850元、住院伙食补助费47,700元、护理费及后期护理费1,082,674元、误工费63,441元、交通费20,000元、残疾赔偿金682,582.80元、精神损害抚慰金55,000元、鉴定费6,000元，共计2,526,247.80元；2、麓山公司对第一项诉讼请求承担连带赔偿责任；3、麓山公司、张正胜承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：麓山公司将其承包的湖南省龙山县乌龙山大峡谷木制建筑别墅工程分包给无施工资质的张正胜施工，张正胜雇佣滕福金在该工程项目务工。2018年4月23日18时20分许，施工过程中滕福金在木制别墅3楼屋顶钉瓦施工过程中坠落路面致伤，伤后即往龙山县人民医院住院治疗，共计住院127天，于2018年8月28日出院，花费住院费234,352元。出院诊断为：“一、多发伤（1）重型开发放性颅脑损伤：弥漫性轴索损伤、双侧额顶叶、基底节区多发脑挫裂伤、蛛网膜下腔少量出血、颅底骨折；（2）胸外伤：双肺挫伤并肺部感染、右侧血气胸、右侧多发肋骨骨折、右下肺不张、右锁骨骨折；（3）右肩胛骨骨折；二、龟头炎；三、肺部感染”。2018年8月30日，滕福金至沈阳积水潭医院住院治疗，2018年11月8日出院，共计住院70天，花住院费50,229.75元。出院诊断为：“一、重度闭合性颅脑损伤：弥漫性轴索损伤、广泛性挫裂伤（双额顶叶、基底节区）、外伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折；二、胸部闭合性损伤：多发肋骨骨折（右）、血气胸（右）、双肺挫伤并肺部感染、肺不张（右下肺）；三、锁骨骨折（右）；四、肩胛骨骨折（右）”。2018年11月8日至同年11月15日，滕福金入住中国人民解放军第463医院，住院7天，花住院费7,726元。出院诊断为：“气管切开术后”。2018年11月15日，滕福金至沈阳积水潭医院住院治疗，2019年9月5日出院，共计住院294天，花住院费85,192.93元。以上滕福金共计花费住院费及其他治疗费用377,000.68元，麓山公司支付了331,619.07元，滕福金自行垫付45,381.61元。2019年6月12日，一审法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对滕福金的伤残等级、后期医疗费、误工费、护理期、营养期、护理依赖程度进行评估与鉴定。2019年8月14日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出（2019）临鉴定第639号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：“被鉴定人滕福金重型颅脑损伤遗留四肢瘫（左上肢肌力3级，左下肢肌力4级，右侧肢体肌力2级），右侧多发肋骨骨折遗留四处畸形愈合，评定为一处二级伤残和一处九级伤残；后期医疗费用参考分析说明3酌定；误工期计算至定残前1日为止，住院期间需2人护理并需给予营养支持，出院后存在完全护理依赖”。其中分析说明3为：“被鉴定人受伤至今1年余，目前仍在住院治疗，建议住院治疗费用按实际发生费用计算，出院后需长期行抗感染、预防并发症、康复治疗，其费用可按月平均2,000元左右计算”。为此，滕福金花费鉴定费2,415元。另查明，2018年6月19日，麓山公司与张正胜签订了《关于滕福金治疗及赔偿问题的协议》，约定滕福金前期治疗费用由张正胜负责承担。2018年6月19日双方在进行全部工程项目清算时，为滕福金预留100,000元的医疗费。其后续治疗的护理及家属安抚等工作，由张正胜负责安排。滕福金工伤问题的责任划分，最终以劳动部门的劳动仲裁或法院的判决结果为依据。再查明，滕福金于2016年6月在新民市胡台镇社区格林繁荣里购买商品房居住至今。一审法院认为，一、公民的生命权、健康权、身体权依法应受法律保护。本案中，麓山公司将承包的湖南省龙山县乌龙山大峡谷木制建筑别墅工程分包给张正胜施工，麓山公司辩称其与张正胜系承揽关系无证据支持，一审法院对麓山公司的该辩称理由不予采信，因张正胜没有建筑施工资质，滕福金系张正胜所雇请，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，麓山公司、张正胜对滕福金的人身损害承担连带赔偿责任；《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，滕福金作为一位完全民事行为能力人，其明知在别墅屋顶高空作业可能产生事故应当具有预见性，但滕福金未采取相应防范措施，以致本案事故的发生，滕福金也具有过错，依法应当承担相应的责任；综上，一审法院酌定滕福金自负20%的责任，麓山公司、张正胜承担80%的连带赔偿责任；关于临鉴定第639号《司法鉴定意见书》的效力问题，该鉴定的鉴定程序合法，该鉴定机构具备法定的鉴定资质，鉴定结论与本案滕福金的伤情相符，故对该鉴定一审法院依法予以采信。二、综合本案的证据，一审法院对滕福金的损失作如下认定：1、医疗费。滕福金共计花费医疗费377,000.68元，麓山公司支付了331,619.07元，滕福金自行垫付45,381.61元；2、后期医疗费。鉴定结论认定“被鉴定人受伤至今1年余，目前仍在住院治疗，建议住院治疗费用按实际发生费用计算，出院后需长期行抗感染、预防并发症、康复治疗，其费用可按月平均2,000元左右计算”。因鉴定机构没有对后期医疗费的期限作出确定性的意见，且鉴定意见亦建议按实际发生费用计算，故一审法院酌定麓山公司、张正胜按月平均2,000元的标准对滕福金先行赔偿五年的后期治疗费120,000元（24000×5），五年后滕福金的后期治疗费按实际情况再予主张；3、住院伙食补助费。滕福金住院477天，每天按60元计算，为28,620元；4、营养费。根据滕福金的伤情及鉴定中“住院期间需2人护理并需给予营养支持”的认定，一审法院酌定营养费为20,000元；5、误工费。因滕福金未提交确切充分的证据证实其工资收入，故滕福金的误工费应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定计算，2018年度城镇非私营单位从业人员建筑业年平均工资为53,886元，鉴定结论认定滕福金的误工期计算至定残前1日为止，定残日为2019年8月14日，滕福金的误工费为70,421元（53886÷365×477天），滕福金只主张70,119元，系滕福金对自己权利的自由处分，一审法院予以认定；6、护理费。滕福金共计住院477天，鉴定结论认定住院期间为两人护理，其中滕福金在龙山县人民医院住院期间麓山公司、张正胜请护工护理滕福金80天，滕福金的护理费按2018年度居民服务和其他服务业年平均工资61,227元计算，为133,190元[61227÷365×(477－80）×2]；7、后期护理费。鉴定结论认定滕福金“出院后存在完全护理依赖”，鉴定机构没有作出明确的护理期限，故一审法院酌定麓山公司、张正胜对滕福金先行赔偿五年的后期护理费，五年后滕福金的后期护理费按实际情况再予主张。滕福金的后期护理费按2018年度居民服务和其他服务业年平均工资61,227元计算，为306,135元（61227×5）；8、交通费。滕福金虽未提交交通费票据予以佐证，考虑到本案事故后滕福金确有交通费用的发生，故一审法院酌定滕福金的交通费为5,000元；9、残疾赔偿金。因滕福金的伤情经鉴定分别构成二级伤残与九级伤残，二级伤残赔偿比例为90%，九级伤残赔偿比例为20%，根据湘高法发（2000）8号《湖南省高级人民法院、湖南省公安厅关于印发关于处理道路交通事故案件若干问题的规定的通知》第二十三条的规定，一人符合两处以上伤残等级的，在其最高等级赔偿标准上适当提高赔偿比例，其余各处属五级以上（含本数）的，每处提高5%，属六级以下（含本数）的，每处提高3%。根据上述规定，赔偿比例一审法院认定为93%。滕福金的残疾赔偿金按照2018年度湖南省城镇居民人均可支配收入36,698元计算，赔偿20年，为733,960元，赔偿比例为93%，为682,582.80元；10、精神损害抚慰金。该次事故造成滕福金二级伤残与九级伤残，给滕福金的精神造成一定的损害，根据本地实际生活水平以及本案麓山公司、张正胜在该案中的侵权程度，一审法院予以认定50,000元；11、鉴定费2,415元。综上，滕福金的损失共计1,795,062.48元，麓山公司、张正胜连带承担1,436,049.98元（1795062.48×80%），麓山公司已支付滕福金医疗费331,619.07元，还应支付1,104,430.91元，其余损失滕福金自行承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、张正胜、湖南麓山小雨木别墅工程有限公司在本判决生效之日起五日内连带赔偿滕福金医疗费、后期医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、后期护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计1,104,430.91元；二、驳回滕福金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14,771元，由滕福金承担2,954元，张正胜、湖南麓山小雨木别墅工程有限公司承担11,817元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、麓山公司和张正胜之间系何法律关系的问题。二、本案各方责任承担比例的划分问题。三、滕福金误工费、护理费的计算标准问题。以下分述之：一、关于麓山公司和张正胜之间系何法律关系的问题。依照相关法律规定，建设工程承包与承揽均属承包人或承揽人独立完成工作任务，由发包人或定作人按工作成果支付价款的关系。建设工程承包关系是从承揽关系中分离出来的一种特殊承揽。承包合同的标的特指建设工程及劳务，按《建设工程质量管理办法》规定，建设工程指房屋建设、土木、设备安装、管线路铺设、公路、铁路、桥梁、水库等建设，承揽合同的标的则包括加工定作、印刷、测绘、修缮修理、维修、运输等不能构成建设工程的一般工程建设。本案中，麓山公司分包给张正胜的湖南省龙山县乌龙山大峡谷木制建筑别墅工程，属典型的建设工程，工程中的木材固定工作是其工程的组成部分，无疑属建设工程。麓山公司主张其与张正胜系承揽关系，没有证据支持，故一审认定麓山公司与张正胜为承包关系并无不当，麓山公司双方系承揽关系的上诉理由不成立。二、关于本案各方责任承担比例的划分问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，滕福金与张正胜系雇佣关系，滕福金在为张正胜提供劳务过程中受伤，张正胜应承担赔偿责任。麓山公司作为建筑施工的承包人，对其承包的整个工程的安全负有监管职责，其明知张正胜不具备相应施工资质，却仍将其承包的工程分包给张正胜，麓山公司对此存在过错，应当与张正胜承担连带赔偿责任。同时，滕福金在劳务中受伤，其本人亦存在着安全意识不强、操作不当等方面的过错，依法应减轻张正胜的赔偿责任。故一审法院依据本案实际情况，酌定张正胜、麓山公司对于滕福金的损失承担80%的赔偿责任、滕福金本人自担20%的责任，并无不妥。三、关于滕福金误工费、护理费的计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，滕福金原从事建筑行业工作，因其未提交相关证据证实其工资收入状况，故可参照2018年度湖南省建筑行业城镇非私营单位在岗职工年平均工资计算其误工费，一审认定并无不当，本院予以维持。同理，滕福金的护理费可按2018年度居民服务和其他服务业年平均工资计算，一审认定并无不当，本院予以维持。综上所述，麓山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14,771元，由湖南麓山小雨木别墅工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  罗艳华审判员  常晓华二〇二〇年九月十五日书记员  梁 樱附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。