山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2149号上诉人（原审原告）：王涛，男，1975年5月6日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：姚喜娟，威海文登众诚法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：威海威力风机有限公司，住所地威海市文登区张家产镇天福路13-3号。法定代表人：邢海波，经理。委托诉讼代理人：宋修刚，男，该单位法律顾问。委托诉讼代理人：初福善，男，该单位法律顾问。上诉人王涛因与被上诉人威海威力风机有限公司（以下简称“威力风机公司”）劳动争议一案，不服威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王涛上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判威力风机公司支付王涛违法解除劳动合同赔偿金220996.16元，带薪年休假工资14515.34元。事实和理由：1.一审法院认定事实、适用法律错误；2.王涛提交的《解除劳动合同通知书》可以证实威力风机公司违法解除劳动合同之事实，王涛有权利要求继续履行合同或要求解除合同、威力风机公司支付违法解除劳动合同赔偿金。一审中，王涛仅要求威力风机公司支付解除劳动合同赔偿金并未要求继续履行合同，一审判决王涛与威力风机公司继续履行劳动合同错误。威力风机公司辩称，威力风机公司不存在违法解除劳动合同的情况，不同意王涛的上诉请求，请求维持一审判决。王涛向一审法院起诉请求：1.威力风机公司支付违法解除劳动合同赔偿金220996.16元；2.2019年7月、8月病假工资3820元；3.2017年1月1日至2019年8月26日带薪年休假工资14515.34元。一审法院认定事实：2012年2月12日，王涛诉至一审法院，主张其自1991年8月25日入职威海市华阜环保集团有限公司（后改制为威力风机公司），一直从事电气焊工作；2018年以来，王涛一直感觉呼吸不畅，2019年7月请假治疗，2019年8月15日威海市立医院职业病鉴定中心作出“疑似支气管哮喘，职业性不能排除”的结论；2019年8月23日，威力风机公司违法解除劳动合同，王涛曾申诉至威海市文登区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“文登仲裁委”）。威力风机公司主张，王涛自2019年6月16日擅自离厂，威力风机公司按旷工3日应当除名的规章制度于2019年8月23日作出解除劳动合同的决定并送达给王涛；从王涛离厂到最近就诊时间6月28日间隔12天，期间既未办理请假手续亦未有相应的就诊记录，威力风机公司认定为旷工并无不当；王涛知晓威力风机公司的规章制度，但自2018年以来，经常在车间生产任务繁忙时不辞而别或以患病为由请假离厂；王涛所讲疑似职业病情况，威力风机公司不知情，也未收到医疗机构的通知；王涛7、8月未提供劳动，威力风机公司不应支付工资。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。王涛提交如下证据：1.《解除劳动合同通知书》，内容为“王涛同志：你自2019年6月21日擅自离职至今，违反了《公司管理制度》2.7条旷工连续三天除名的规定。特根据《劳动合同法》第三十九条规定，公司决定解除你的劳动合同。”拟证实2019年8月23日威力风机公司违法解除劳动合同；2.2019年8月27日8时23分，王涛与威力风机公司生产厂长林治泽电话录音。拟证实王涛曾因身体不适请假，并非无故旷工，同时拟证实威力风机公司违法解除劳动合同；3.威海市立第二医院门诊病历及威海市文登区张家产镇卫生院诊断证明各2份。拟证实王涛疑似职业病支气管哮喘，威力风机公司违法解除劳动合同；4.王涛通过威海市文登区社会保险服务中心自助终端打印的证明2份。拟证实王涛自2003年开始缴纳社会保险费，每年应享受15天带薪年休假；5.中国邮政储蓄银行股份有限公司文登市支行自助银行出具的账户对账单一宗。拟证实王涛工资发放情况，解除劳动合同前12个月平均工资为3946.36元。经质证，威力风机公司对证据1、3、4、5真实性均无异议，但认为不能证实王涛主张，且平均工资应按实发工资计算；对证据2真实性有异议，认为无法证实双方当事人身份，请假程序应该向车间进行书面申请并报厂部批准，长达2个月的假期只口头请假不符合规定。一审法院认证为，虽威力风机公司对证据2真实性提出异议，但未提交相反证据予以反驳，该5份证据能够证明本案事实，予以采信。威力风机公司提交证据如下：1.公司规章制度。拟证实职工连续旷工超过3天予以除名，威力风机公司解除劳动合同符合法律规定；2.威力风机公司工会出具的证明，拟证实对王涛处理决定符合法律程序。经质证，王涛对证据1真实性有异议，主张从未见过该规章制度；对证据2真实性无异议，但认为证据不能证实威力风机公司的主张。一审法院认证为，对证据1，威力风机公司无证据证实规章制度已公示或告知劳动者，王涛所提异议成立；对证据2予以采信。通过当事人陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：王涛系威力风机公司职工。2019年6月16日晚王涛因身体不适向生产厂长林治泽请假，获得批准，之后未再回威力风机公司提供劳动。2018年10月18日、2019年9月7日，威海市文登区张家产镇卫生院先后出具诊断证明，处理意见分别为“住院治疗”、“1.对症治疗，2.建议休息治疗”。2019年6月28日，王涛到威海市立第二医院就诊，8月15日该院职业病科医嘱“疑似支气管哮喘？（职业性不能排除），①继续吸入布地奈德福莫特罗，②观察哮喘与职业的关系”。2019年8月23日，威力风机公司以王涛擅自离职，违反规章制度为由解除劳动合同。2019年10月25日，威力风机公司工会委员会出具证明：“威力风机公司的《公司管理制度》系通过职工代表大会讨论制定的，多年来，公司多次组织职工学习，公司一直按照《公司管理制度》管理企业，职工均能遵守《公司管理制度》。2019年6月16日，职工王涛无故旷工，公司按照《公司管理制度》2.7条做出了除名处理，除名时公司通报了工会组织”。另查，王涛2003年参加职工养老保险，累计缴费年限超过10年不足20年。威力风机公司无证据证实2017年、2018年安排王涛休带薪年休假或已支付带薪年休假工资，王涛要求按照当年最低工资标准计算带薪年休假工资。2018年8月至2019年6月王涛工资为：3656.74元、2649.59元、4524.59元、4765.59元、6215.01元、4296.59元、1514.59元、3752.59元、5564.38元、2122.90元、3530.90元。2019年9月26日，王涛申诉至文登仲裁委，请求：威力风机公司支付违法解除劳动合同赔偿金220996.16元、2019年7月和8月病假工资3820元、带薪年休假工资14515.34元。文登仲裁委作出威文劳人仲案字[2019]第478号仲裁裁决，裁决：1.王涛与威力风机公司继续履行劳动合同；2.威力风机公司向王涛支付2019年7月、8月工资3820元；3.威力风机公司向王涛支付2017年、2018年带薪年休假工资3344元；4.驳回王涛其他请求。一审法院认为，1.关于双方劳动合同是否解除问题。《劳动法》规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。《劳动合同法》规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。该法第四十二条规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期的，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《职业病防治法》第五十二五规定，医疗机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断。在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间不得解除或者终止与其订立的劳动合同。上述规定说明，劳动法律、法规赋予了用人单位解除劳动者劳动合同的权利，但解除劳动者必须严格按照劳动法律、法规的相关规定依法执行。本案中，王涛2019年6月28日到威海市立第二医院就诊，8月15日该院职业病科诊断“疑似支气管哮喘？（职业性不能排除）”，其情形已属疑似职业病病人诊断或者医学观察期间。《职业病防治法》规定在该期间不得解除或者终止与其订立的劳动合同条款，系法律赋予用人单位禁止性义务规则，即职工在疑似职业病诊断或医学观察期内，用人单位有继续履行劳动合同的法定义务。2019年8月23日，威力风机公司解除王涛劳动合同，虽并非以《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除，但以王涛违反规章制度为由解除劳动合同，庭审中，威力风机公司未能举证证实已向王涛公示或者告知规章制度。综上，威力风机公司合法解除王涛劳动合同的主张不成立，不予支持。因王涛尚处于职业病医学观察期内，为保护其合法权益，双方应继续履行劳动合同，对王涛要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。2.关于2019年7月、8月工资问题。《职业病防治法》规定，疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。2019年7月、8月王涛虽然未提供劳动，但其经威海市立第二医院诊断“疑似支气管哮喘？（职业性不能排除）”，故该期间威力风机公司应向王涛支付工资，王涛要求支付工资3820元，予以支持。3.关于带薪年休假工资问题。2008年1月1日开始实施的《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。本案中，王涛工作年限已满10年不足20年享受带薪年休假天数10天。威力风机公司无证据证实已安排王涛休带薪年休假，亦无证据证实支付未休带薪年休假工资，理应向王涛支付带薪年休假工资。王涛要求支付2017年、2018年带薪年休工资的请求应予支持，王涛要求按照年度威海市最低工资计算带薪年休假工资，因2017年度、2018年度威海市月最低工资均自当年6月1日起调整，故2017年、2018年带薪年休假工资计算标准分别为1768.33元[（1710.00元×5个月+1810.00元×7个月）÷12个月]、1868.33元[（1810.00元×5个月+1910.00元×7个月）÷12个月]。威力风机公司应支付王涛2017年和2018年带薪年休假工资3344元（1768.33元÷21.75天×10天×200%+1868.33元÷21.75天×10天×200%）。因王涛自2019年6月16日后未再回单位工作，根据《职工带薪年休假条例》第四条“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：……（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的”规定，其要求支付2019年1月1日至8月26日期间的带薪年休假工资，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，判决：一、威海威力风机有限公司向王涛支付2019年7月、8月工资3820元；二、威海威力风机有限公司向王涛支付2017年、2018年带薪年休假工资3344元；三、驳回王涛的其他诉讼请求。以上二、三项共计7164元，由威海威力风机有限公司于判决生效后十日内付清（王涛指定收款账户：开户人王涛，开户行：中国邮政储蓄银行，银行账号：62×××39）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由威海威力风机有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。王涛主张，一审只认定王涛2017年、2018年的带薪年休假工资，但没有认定2019年应享受的10天带薪年休假工资；王涛从事的系可以造成职业病的工作，根据相关法律规定，在离职前就应进行职业病鉴定，在没有鉴定的情况下，威力风机公司没有权利解除劳动合同。同时，王涛认可，其在2019年8月15日威海市立第二医院职业诊断其为“疑似支气管哮喘？（职业性不能排除）”后，没有再进行医学检查排除不是职业病。另，现王涛没有提交证据证实其在收到威力风机公司《解除劳动合同通知书》之前，已将上述威海市立第二医院出具的诊断交付或告知威力风机公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，双方争议的焦点问题是：1.双方之间的劳动合同是否应当解除；2.威力风机公司是否应支付王涛2019年带薪年休假工资。关于双方之间的劳动合同是否应当解除的问题。本案中，王涛系于2019年6月16日晚因身体不适向威力风机公司请假获得批准后，再未回威力风机公司提供劳动，威力风机公司为此于2019年8月23日作出《解除劳动合同通知书》，双方因此发生纠纷。王涛已提供威海市立第二医院于2019年8月15日出具的“疑似支气管哮喘？（职业性不能排除）”的诊断病历，亦认可其在此后没有再进行医学检查排除不是职业病，因该情形已属疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，一审法院据此依照相关的法律规定，为保护王涛的合法权益，判令双方继续履行劳动合同并无不当，本院予以维持。关于威力风机公司是否应支付王涛2019年带薪年休假工资的问题。如上所述，王涛自2019年6月16日因病未再回威力风机公司工作，一审法院根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，认定王涛属于当年不享受年休假的情形，对其要求支付威力风机公司2019年1月1日至8月26日带薪年休假工资不予支持正确，本院亦予以维持。综上所述，王涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王涛负担。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  乔 卉审判员  张燕妮二〇二〇年九月三日法官助理宋杨书记员刘金凤