辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1524号上诉人（原审被告）：锦州纪元人人乐商业管理有限公司，住所地锦州市太和区市府西路石化新区C区1号楼121号。法定代表人：程玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张静，辽宁锦逸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪国玲，女，1974年6月3日出生，汉族，无职业，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：王贵兵、魏威，辽宁锦尚律师事务所律师。上诉人锦州纪元人人乐商业管理有限公司因与被上诉人汪国玲建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0711民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦州纪元人人乐商业管理有限公司的委托诉讼代理人张静，被上诉人汪国玲及其委托诉讼代理人王贵兵、魏威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦州纪元人人乐商业管理有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与被上诉人就工程量及工程款数额存在严重争议。上诉人在答辩及庭审过程中对被上诉人施工的工程量及工程价款多次提出异议，并否认了被上诉人所持有的“大白工程量”的真实性，且发表了法庭应对《商场棚顶喷漆施工合同》以外的工程量及价格进行评估鉴定的庭审意见。但一审法院无视上诉人异议，作出与庭审情况严重不符的“庭审中，原告对应付工程款140000元无异议”的认定。二、上诉人实际支付工程款人民币74000元，被上诉人起诉状中自认收到上诉人支付的工程款53000元，其中包括上诉人以“私房菜”消费卡形式抵顶的工程款5000元。事实上，上诉人还以“水城”代金券形式抵顶了工程款21000元，总计支付工程款人民币74000元。然而，一审法院超越当事人意思自治，强行改变被上诉人自认的事实，认定上诉人仅支付了48000元工程款，对未付部分改为被上诉人“只要求给付工程款90000元。”三、《商场棚顶喷漆施工合同》以外的施工内容不应受合同条款约束。《商场棚顶喷漆施工合同》约定的工程地点系“石化新区C区商场”，承包内容亦载明“商场棚顶打磨、补眼、喷漆”，但被上诉人诉讼主张的内容除合同约定的施工内容外，还有“墙面大白”、“店铺门楣及造型”、“百货区顶打磨未喷漆”，以上施工内容双方之前无书面合同，亦无价款、付款方式等权利义务约定。一审法院以《商场棚顶喷漆施工合同》约定的付款方式确定上诉人违约并承担违约利息，于法无据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，希望二审法院查清事实，依法将本案发回重审。汪国玲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。汪国玲向一审法院起诉请求：1、要求被告给付原告工程款90000元及自2018年2月1日起至实际给付之日止，以90000元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率年利率6%计算的利息；2、诉讼费由被告承担。庭审中，原告将第一项诉讼请求的利息计算标准变更为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认定事实：2017年11月18日，原、被告签订棚顶喷漆工程施工合同，约定:“工程名称为人人乐综合集市，工程地点为石化新区C区商场，工程工种为棚顶喷漆，工作内容为商场棚顶打磨、补眼、喷漆（喷漆包工包料），承包价格为包工包料每平方米8.5元，付款方式为按照工程进度进行支付，超市等完工后支付20000元，工程完工后20天内支付余款以净尺实际测量为准。”合同签订后，原告开始施工，2018年2月12日，工程完工。2018年7月，开始使用。工程完工后，经原、被告双方结算，出具大白工程量结算单，内容为：“棚顶喷漆62101元（7306平方米，每平方米8.5元），墙面大白（918平方米）、店铺门楣及造型（4775平方米），以上按每平方米14元计算，合计为79702元，百货区顶打磨未喷漆2000元（2000平方米，每平方米1元）合计143800元，我认为应付工程款140000元……。”被告公司经理罗迪及现场负责人王强、车志均在上述结算单中签字且结算单中合计以下的部分为罗迪手写，罗迪原为被告公司法人，2019年7月22日变更为现法人程玉。庭审中，原告对应付工程款140000元无异议。此后，被告陆续给付原告工程款48000元，余款92000元未给付，现原告只要求被告给付工程款90000元。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，通过对证据的分析与认定，案涉工程内容总共分为四项，其中各项面积及单价经“大白工程量”结算单证实被告应给付原告工程款140000元，原告对此无异议。原告以个人身份承包案涉工程,应属无效合同，现上述工程全部完工并使用，原告已经完成约定的工程量，被告已给付原告工程款48000元，故原告要求被告给付剩余工程款90000元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告给付利息的诉讼请求，原、被告对欠付工程价款利息计付标准没有约定，而棚顶喷漆工程施工合同约定支付余款的时间为工程完工后20天内支付，案涉工程的完工时间为2018年2月12日，故原告要求被告给付利息的起算时间应为2018年3月5日。被告辩称的请求法院依法驳回原告诉求的意见，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告锦州纪元人人乐商业管理有限公司于本判决生效后十日内给付原告汪国玲工程款90000元；二、被告锦州纪元人人乐商业管理有限公司于本判决生效后十日内给付原告汪国玲以工程款90000元为基数，自2018年3月5日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元（已减半），由被告锦州纪元人人乐商业管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审中，被上诉人提交的《大白工程量》，有时任上诉人法定代表人罗迪，项目经理王强、车志的签名，能够证明被上诉人施工的工程价款为143800元。上诉人时任法定代表人罗迪在此单据上签署“我认为应付14万元正”，应视为上诉人方对被上诉人施工的工程量确认为14万元。关于上诉人在诉讼过程中提出对《商场棚顶喷漆施工合同》以外的工程量及价格进行评估鉴定的意见，经查，上诉人对超出《商场棚顶喷漆施工合同》以外的工程，由被上诉人施工这一事实并无异议。只是对其工程量及价格有异议。因上诉人项目经理和原法定代表人已经对《商场棚顶喷漆施工合同》及该施工合同以外的工程量、价格在《大白工程量》中进行了确认，故原审法院不支持上诉人要求评估鉴定的请求并无不当。关于上诉人提出其已实际支付工程款人民币74000元，被上诉人起诉状中自认收到上诉人支付的工程款53000元，其中包括上诉人以“私房菜”消费卡形式抵顶的工程款5000元一节。经查，根据上诉人提供的由被上诉人签字的8份付款审批单，可以看出，被上诉人共领取案涉商场工程款48000元；在二审诉讼中，被上诉人陈述商场工程收款48000，水城和私房菜收到款项与本案无关，因该5000元在付款单位私房菜名下，原审法院根据上诉人方提供的书面证据，确认欠款数额并无不当。因此剩余工程款应为140000元-48000元=90200元。因被上诉人在一审中的诉讼请求为90000元，低于应给付的工程款，一审法院据此判决上诉人给付被上诉人工程款90000元并无不当。关于上诉人主张另付给被上诉人21000元代金券，应在工程款中扣除一节，因上诉人提交的付款审批单“单位”处注明水城或私房菜，而其它付款审批单“单位”处则注明商场，不能证明给付的代金券、现金为抵顶本案的工程款，并且被上诉人对此也不予认可，认为其与本案无关，系水城和私房菜结算的工程款，因此上诉人的该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人提出原审法院认定其违约并承担违约利息，于法无据的上诉理由，经查，在《商场棚顶喷漆施工合同》已对付款方式进行了约定，上诉人未按该合同约定支付工程款，属违约行为，原审法院判决其支付利息正确；上诉人与被上诉人虽未对《商场棚顶喷漆施工合同》之外的工程如何支付工程款作出约定，但该工程已实际交付，依照相关法律规定，交付之日应为付款之日。上诉人未给付该部分工程款显系违约，现被上诉人请求上诉人给付利息的起算时间为2018年3月5日，并不违法法律规定。原审法院判令上诉人从2018年3月5日给付被上诉人利息，并无不当，故上诉人该项上诉请求本院不予支持。综上所述，锦州纪元人人乐商业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人锦州纪元人人乐商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于宏伟审判员  王 广审判员  王金业二〇二〇年九月二十一日法官助理杨艳洲书记员张采琳