黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑04民终312号上诉人（一审被告）：鹤岗市岩土勘察设计有限责任公司，住所地鹤岗市东山区30委工人村办事处附近。法定代表人：邓久玉，职务董事长。委托诉讼代理人：邓辉，男，1973年11月13日出生，满族，鹤岗市岩土勘察设计有限责任公司总经理，住鹤岗市工农区。委托诉讼代理人：黄殿波，广西广为律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：鹤岗市棚户区改造办公室，住所地鹤岗市工农区华夏路17号。法定代表人：李柏杨，职务主任。委托诉讼代理人：吴辰峰，男，1979年5月11日出生，汉族，鹤岗市棚户区改造办公室工作人员，住鹤岗市向阳区。委托诉讼代理人：赵山，黑龙江畅心律师事务所律师。上诉人鹤岗市岩土勘察设计有限责任公司（以下简称“岩土勘察公司”）因与被上诉人鹤岗市棚户区改造办公室（以下简称“棚改办”）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤岗市工农区人民法院（2019）黑0403民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人岩土勘察公司的委托诉讼代理人邓辉、黄殿波，被上诉人棚改办的委托诉讼代理人吴辰峰、赵山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岩土勘察设计公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。双方签订的《住宅房屋顶账协议书》中约定的顶账房屋为“北戴河海岸1号楼1单元1502室”，黑龙江峰威伟业房地产开发集团有限公司（以下简称“峰威伟业”）与被上诉人签订的《峰威伟业欠款抹账协议》中也将该房屋表述成“北戴河海岸1号楼1单元1502室”，实际上该房屋根本不存在，更无法交付。根据现有证据材料，被上诉人当时准备用来顶账的实际是博辉戴河国际公寓1幢1单元1502号房。被上诉人原审时辩称“对房屋具体位置我们不清楚顶账协议也没说在北戴河”，但依据“常理及交易习惯”，被上诉人作为专业机构，不可能不对该房屋相关批准文件进行审查。而这个“北戴河、住宅”足以对上诉人造成误导。实际上，该小区最早的名称是“抚宁县小区”（土地证），《商品房买卖合同》第2页：现定名海岸国际，官方登记正式名称是博辉戴河国际公寓，根本就没有“戴河海岸”、“北戴河海岸”的名称。原审事实查明中加上（原称戴河海岸），没有依据；商住公寓却签订《商品房买卖合同》，表述为住宅，行政机关批准的土地用途表述为住宿餐饮用地，原审法院表述为住宅；邓辉与孟兆英素不相识，然而《产权变更声明里》却标注为“双方关系夫妻”；原审并无办理备案登记的官方文件，却表述为：并在房产管理部门进行了备案登记。至于原审称该房在更名时己经具备入住条件，博辉公司多次电话通知邓辉前去办理手续、邓辉收到合同弄丢了等认定，也都是基于推测。对此上诉人已经提交补强证据随卷。原审亦未查明上诉人与被上诉人是否就变更顶账房屋及顶抵金额进行协商、博辉公司是否通知邓辉收房、涉案房屋如何流转是否有权利瑕疵。二、原判决适用法律错误。因顶账协议所约定的房屋不存在，更无法交付，故该协议书因双方意思表示不真实而未生效。原审判决未明确评析该协议书效力，但认为该协议应当履行，从其评析逻辑则可以看出原审认为该协议有效，属于适用法律错误。邓辉的行为也不符合法律关于默示的规定，不产生法律效力；即使进行了备案登记，也不产生物权效力，故不能据此认定被上诉人已经履行了合同义务。上诉人不同意接受案涉房屋，在法定诉讼时效期间内提起诉讼，要求被上诉人按原额支付工程款，即是以明示的方式否定被上诉人的顶账行为。上诉人诉请符合法律规定，原审不予支持属于适用法律错误。三、原审程序违法。邓辉与秦皇岛博辉房地产开发集团有限公司均系案外人，而且所谓的房屋买卖合同邓辉并没有签字。知道顶账房屋实际情况后，邓辉亦拒绝接受房屋，上诉人也因此提起诉讼，故该房屋买卖合同因无缔约合意且事后未获追认而未生效。从物权角度，该房屋并没有过户至其名下，即使备案登记也不产生物权效力。而原判决认定被上诉人己经履行了顶账协议约定的义务，即邓辉己经获得该房屋产权，这就使判决效力及于案外人，程序违法。另外，本案案情复杂，原审法院以种种不实理由延期，迟迟不能结案就是明证；标的巨大，且需要法院调查取证，且可能存在避税等损害国家和社会公共利益的情况。本案不应适用简易程序。而且本案从原审法院受理至审结，早己超过简易程序3个月的审限，依法也应转入普通程序。故原审属于严重违反法定程序。四、原审对基本事实漏查和错查。漏查是未对“北戴河住宅”如何变成“南戴河公寓”进行调查；错查是原审称“根据录音中邓辉本人谈话内容”，认定邓辉在原审提交的录音里承认自己弄丢了《商品房买卖合同》，但该录音中根本没有邓辉承认弄丢了买卖合同的表述。而且对照此前邓辉与谢某及他人的多段录音，可以证实邓辉没有接到过《商品房买卖合同》及收据。五、本案存在撤销事由，原审未判决撤销属于适用法律错误。依据《九民纪要》精神中42【撤销权的行使】规定，在上诉人主张合同无效的情况下，因无效和撤销法律后果相同，故法院可以判决撤销。本案存在棚改办及峰威伟业欺诈的情况，依照《合同法》第五十四条第二款或者依据《九民纪要》4指导意见，适用《民法总则》第一百四十九条的规定判决撤销。但原审法院却未判决撤销，反而判决驳回勘察公司诉讼请求，属于故意违背法律规定。棚改办辩称，一、一审认定事实清楚，判决双方合同有效，有法律依据。二、上诉人变更上诉请求没有法律依据，其一审中从未提到可撤销的事由以及法律依据。对其变更上诉请求不应予准许，也不应审理。岩土勘察公司向一审法院起诉请求：确认此住宅房屋顶账协议书无效，被告给付原告工程款110万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率给付自2014年7月5日至实际给付之日止的利息。一审法院认定事实：2014年6月20日，被告与案外人峰威伟业签订欠款抹账协议，峰威伟业用部分房屋抵顶拖欠被告的欠款，协议第三条第5项为北戴河海岸1号楼1单元1502室，测绘面积122.91平方米，合计110万元。2014年7月5日，原告与被告就被告拖欠原告的勘察设计费签订住宅房屋顶账协议书，约定：被告用于抹账住宅为北戴河海岸1号楼1单元1502室，测绘面积122.91平方米，总价110万元；协议签订后，被告协助原告共同办理顶账楼房的房产手续（被告转给个人楼房以个人姓名办理），所需要手续费等一切费用由原告承担；抹账住宅款项，从被告实际完成工程款中扣除。协议签订后，原告指定将抹账房屋更名至邓辉名下，并将邓辉的身份证复印件交予被告，委托被告代为办理房屋更名手续。2014年8月14日，抹账房屋登记权利人孟兆英向秦皇岛博辉房地产集团有限公司提交产权变更声明，要求将戴河海岸1栋1单元1502号房屋所有权转让给邓辉。2014年8月29日，博辉房地产为邓辉出具商品房买卖合同，并在房产管理部门进行了登记备案。商品房买卖合同载明建设项目位于抚宁县小区，规划用途为住宅，土地使用年限自2014年6月15日至2054年6月14日，项目现定名海岸国际（原称戴河海岸），所购商品房位于第1幢1单元1502号房，合同约定面积122.91平方米，于2010年12月2日交清房款803,200元（博辉集团员工购房价）。同日，博辉房地产以为邓辉分别出具房款803,200元、公共维修基金7375元、配套费3745元的收据。该房在变更至邓辉名下时已具备入住条件，并于2018年具备办理房产证条件。博辉房地产曾多次电话联系邓辉要求其办理相关手续，但邓辉至今未去办理。另，庭审中，原告提供两段邓辉与他人（邓辉自述对方分别是峰威伟业经办人员、博辉房地产工作人员）的通话录音，虽无法核实通话对方身份，但根据录音中邓辉本人谈话内容，确认以下事实：1.邓辉此前已知房屋已更名至其名下，并已取得房屋买卖合同，后将合同丢失；2.邓辉于2018年被通知前去办理房产证，其以在外地不方便为由未去办理。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，原告主张确认抹账协议无效的理由是抹账房屋存在隐瞒与欺骗事实，即1.此抹账房为公寓楼而非住宅楼；2.此抹账房属性为公寓而非住宅，产权为40年（住宅为70年）；3.此抹账房位于抚宁区（南戴河），而非北戴河；4.此抹账房的购房协议签订原告并不知情，且签字也不是原告负责人本人签字。首先，上述理由不符合合同无效的法定情形，原告亦未提供存在其他符合合同无效法定情形的证据。其次，就上述理由本身，原告作为具有充分社会经济往来经验和合同法律意识的公司，对价值110万抹账房屋客观情况未进行实际了解确认即签订抹账协议，并在签订协议后数年对合同履行情况不闻不问不符合常理及交易习惯，且与原告向被告提供用于办理房屋更名的邓辉个人身份证复印件、原告提供通话录音中邓辉本人对抹账房屋已更名至其名下及其将房屋买卖合同丢失等相关事实的表述不符。因房屋买卖合同中对房屋性质、具体位置等抹账房屋客观情况均有明确约定，原告在取得房屋买卖合同后并未提出异议，亦应视为以实际行为认可被告交付的抹账房屋。综上，原、被告订立的抹账协议系双方真实意思表示，且被告已依约履行了合同义务，原告请求确认抹账协议无效，无事实和法律依据，对原告的诉讼请求不予支持。一审法院判决：驳回原告鹤岗市岩土勘察设计有限责任公司的诉讼请求。二审中，上诉人岩土勘察公司向本院提交新证据为：录音八段、录音整理书面文字资料十份（包含一审提供的两段录音整理文字）。证实在2018年12月24日之前上诉人没有接到商品房买卖合同收据等材料，更不了解房屋实际情况；在2018年12月25日了解到顶帐的房屋不是北戴河住宅，而是南戴河公寓时，当天向棚改办康意、李柏杨主任提出异议，要求解除合同。被上诉人棚改办对该组证据的三性均有异议，认为不是新证据，一审前已客观存在，不符合证据规则的规定，建议不予采信。无法确定录音通话的对方是何人，内容中邓辉的陈述只是认为顶帐的价格过高，存在重大误解，没有提出过其所称的欺诈理由。通话的对方多人都明确合同早已邮寄给邓辉本人，只是由于时间久远无法查到邮寄手续。邓辉虽然否认，但并不能说明的确没有收到。售楼处赵某也查找到了邓辉合同的底案，说明的确签过合同。谢某也称如果其没有收到合同，不可能在近五年过程中从未找过，因为前提是在2014年签订抵帐协议之后，邓辉就委托金某办理了商品房买卖合同的事宜，并且其也承认将有关手续都邮给了金某，那么只要金某代表邓辉签订了相关的手续，就说明邓辉已经取得了相关手续。至于邓辉所称的其是否从金某处取得合同，均不影响邓辉已经与售楼单位签订商品房买卖合同的客观事实。而且邓辉在与售楼处的人员通话过程中并未强调对房屋本身有争议，只是称合同找不到没办法办理手续而已，说明邓辉始终认可房屋抵帐过程，并且主观上也是想取得该房屋，所以该证据的证明问题与录音的内容明显矛盾。经审查，该组证据中与邓辉通话人员的身份无法确定，录音内容的真实性无法确认，故对以上证据不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。二审中上诉人岩土勘察公司明确诉讼请求为：要求撤销与被上诉人棚改办签订的住宅房屋顶账协议。本院认为，上诉人岩土勘察公司在一审起诉时要求确认与被上诉人棚改办签订的住宅房屋顶账协议无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。而岩土勘察公司主张协议无效的理由是抹账房屋存在隐瞒与欺骗事实，该理由并不符合上述法律所规定的法定情形，岩土勘察公司亦未提供存在其他符合合同无效法定情形的证据，故岩土勘察公司确认案涉住宅房屋顶账协议书无效的主张，不能成立。二审中，岩土勘察公司以抹账房屋存在欺诈事实为由主张撤销住宅房屋顶账协议，因案涉房屋是由峰威伟业通过与棚改办于2014年6月20日签订的抹账协议顶账给棚改办的，该抹账协议中对案涉房屋的描述与岩土勘察公司和棚改办于2014年7月5日签订的《住宅房屋顶账协议书》中关于案涉房屋的坐落、面积、房屋作价的描述是一致的，且两个顶账行为发生的间隔时间不足一个月，岩土勘察公司无证据证明棚改办对于案涉房屋的描述存在欺诈的故意。岩土勘察公司在签订顶账协议时并未要求进行实地考察，且在协议签订后四年左右的时间未对房屋实际情况进行了解，有违交易习惯，也未尽到注意义务。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条第一款第一项的规定，重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权的撤销权消灭。从双方签订顶账协议至诉讼现已四年之久，就算从岩土勘察公司提供的通话录音中体现其于2018年12月才知晓房屋实际情况与顶账协议描述存在差异这一事实，但其在2019年4月3日才向一审法院提起诉讼，因此，即便岩土勘察公司对于本案案涉房屋顶账一事存在重大误解，其基于重大误解所享有的撤销权也因超过除斥期间而消灭。故，岩土勘察公司主张撤销抹账协议的诉讼请求亦不予支持。综上所述，岩土勘察公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,700元，由上诉人鹤岗市岩土勘察设计有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李德厚审判员  高红娟审判员  贺小平二〇二〇年九月十七日书记员  冯露露