江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终2030号 上诉人（原审原告，原审被告）：李军，男，1962年1月15日生，××族，住如皋市。 委托诉讼代理人：周浩，江苏希言律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，原审原告）：如皋市袁桥建材厂，住所地：如皋市城北街道狮垛村5组。 投资人：许金平。 委托诉讼代理人：陈小燕，如皋市高新区法律服务所法律工作者。 上诉人李军因与被上诉人如皋市袁桥建材厂（以下简称袁桥建材厂）劳动争议纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初8607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李军上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，案件受理费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，李军与袁桥建材厂之间已经建立事实上的劳动合同关系。李军原为袁桥建材厂投资人，2007年12月15日转让给李明生产经营，至此李军完全可以不再过问袁桥建材厂生产经营事宜。2012年4月5日李明又将袁桥建材厂转让给许金平，聘请李军为其处理厂内外事务，口头约定年薪3万元，双方未签订劳动合同。袁桥建材厂自2012年1月至2017年12月为李军缴纳社会保险，2018年1月8日办理社会保险减员手续，李军认为减员的原因是劳动合同终止。 被上诉人袁桥建材厂答辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 李军向一审法院起诉请求：1、袁桥建材厂向李军支付拖欠工资报酬180658元（2012年1月1日起至2018年1月8日止，按口头约定3万元每年计算）；2、袁桥建材厂向李军依法支付解除劳动合同经济补偿金15000元；3、案件受理费由袁桥建材厂承担。 袁桥建材厂向一审法院起诉请求：确认袁桥建材厂与李军之间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：李军原系袁桥建材厂投资人。2007年12月15日，李军作为转让方与李明作为承接方签订一份《如皋市袁桥建材厂转让协议书》，载明李军将袁桥建材厂（厂门内属李军的所有财产）转让给李明生产经营。2012年4月5日，袁桥建材厂的投资人经工商登记变更为许金平。 袁桥建材厂曾为李军缴纳社会保险（包含2012年1月至2017年12月期间），一直缴至2017年12月。2018年1月8日，袁桥建材厂以“合同到期终止”为由，为李军办理社会保险减员手续。同日，李军以“灵活就业人员”身份办理社会保险增员手续。 2018年9月18日、19日，李军与许金平之间通过微信进行联系，双方互相发送的信息内容为：李军发送“许老板您好！什么时候到如皋来同我把变压器的账结一下，好吗？”，许金平回复“我现在温州打工，要再过一段时间过来”；李军发送“毕竟这么多年下来一直未结，包括我每年帮你所做的那么多事也要结一结，估计什么时候过来？”、“许老板，为什么不回信？”，许金平回复“手机放床上充电，晚上酒喝到8点多回家。”；李军发送“那你什么时候来和我把账结一下？”，许金平回复“怎么急干嘛，我下次来再联系你吗。”。 2019年5月20日，狮垛村委会盖章确认一份《证明》，载明：“兹有本村三组村民李军，男，59岁，身份证号：××××，该同志从2012年至2017年期间为袁桥建材厂许金平打工，具体负责处理厂内厂外事务，特此证明。” 2019年6月30日，狮垛村委会盖章确认一份《关于狮垛村委会盖公章的情况说明》，载明：“2019年5月20日，李军拿着一份内容是2012年至2017年在如皋市袁桥建材厂打工的证明，要求村委会给予证明。根据实际情况，李军确实为如皋市袁桥建材厂协调厂内厂外好多事务并处理，但如皋市袁桥建材厂给他多少工资，村委会不清楚。所以在该证明上加盖了狮垛村委会公章，代表情况属实。” 另查明，2012年4月5日，李军向许金平出具一份《通知》，载明：“许金平：据悉，李明将‘如皋市袁桥建材厂’的资产转让给你，因该建材厂的壹台160千瓦变压器不属于李明的私有财产，李明无权处分。现我通知你，请你立即停止使用该台变压器！另，李明经营期间，我接受李明的委托参与建材厂管理已四年，口头约定每年工资捌万元计叁拾贰万元，至今未给分文，由于你接受了李明的资产，请你立即停止支付李明剩余的转让款。……。同时建材厂现有一部分土地是我本人与海安县原王垛乡李港村的老百姓租用的，与李明无关，请立即停止使用！并限期搬移上面的物件!” 2013年3月20日，李军与许金平签订协议一份，载明：“李明与许金平就‘如皋市袁桥建材厂’资产转让的相关案件诉讼过程中，李军表示：该建材厂资产中，变压器属李军所有，李明无权转让变压器。为此，李明诉许金平一案中，考虑到转让资产过程中的方方面面的问题，李明做出贰拾万元的让步。现立协议人立协议如下：1、李明让步的贰拾万元，由许金平享有伍万元正，李军享有壹拾伍万元正，该壹拾伍万元人民币由许金平于2013年阴历年底前直接给付李军，本协议所涉变压器归许金平所有。2、就‘如皋市袁桥建材厂’资产转让问题，立协议人别无他涉。3、李明诉许金平案件调解结案后，本协议生效。” 2014年11月21日，许金平与潘永兵签订一份《协议书》，就潘永兵从袁桥建材厂退股一事进行了相关约定。李军作为见证人在该协议书上签名。 2014年11月25日，袁桥建材厂作为发包方（甲方）与田茂财作为承包方（乙方）签订一份《承包经营协议书》，约定：甲方将袁桥建材厂承包给乙方生产经营，期限为三年（自2015年农历1月1日起至2017年农历12月30日）；乙方承包期内的税收、电费所有土地租用费（包括人员工资）及所有费用均由乙方负责，关于变压器等涉及厂外的事务由甲方协调处理；2015年以前的原砖瓦厂的债务由甲方负责与乙方无关，承包期间债务由乙方负责与甲方无关。李军作为见证人在该协议书上签名。 2017年3月12日，许金平作为甲方与田茂财作为乙方签订一份《协议书》，载明：因袁桥建材厂搬迁复垦，甲、乙双方终止履行2014年11月25日签订的《承包经营协议书》。协议上载明了李军、蔡华等四人作为在场人在该协议书上签名，但该“李军”并非李军所签。 署名为田茂财于2017年3月16日签字确认的《截止2017年3月16日关于狮垛村五组建材厂田茂财欠村管理费及5组相关农民工工资清单（欠条）》未涉及欠付李军债务。 2017年3月18日，袁桥建材厂与南通市建华交通建设工程有限公司签订一份《如皋市袁桥建材厂拆迁协议书》，约定甲方将袁桥建材厂的拆除工作委托乙方施工等。李军作为见证人在该协议上签名。 还查明，2018年9月29日，李军以袁桥建材厂、许金平为被告诉至法院，李军的诉讼请求为：1、判令袁桥建材厂、许金平立即给付李军款项15万元；2、案件受理费由袁桥建材厂、许金平承担。2018年11月27日，法院就该案作出（2018）苏0682民初9522号民事裁定，裁定：准许李军撤诉。 2019年1月10日，李军以袁桥建材厂、许金平为被告诉至法院，李军的诉讼请求为：1、判令袁桥建材厂、许金平立即给付李军款项15万元，互付连带责任；2、由袁桥建材厂、许金平承担的案件受理费。该案审理中查明：1、2012年8月27日，李军向许金平出具一份借条，载明：“借到借到许老板现金壹万元正（10000元）。”李军认为该10000元是预付的其在袁桥建材厂上班的工资。2、2013年年底，许金平让朱世建转交10万元汇票给李军。李军认为该10万元系其工资款。3、朱世建作证时陈述李明承包期间给李军发30000元一年的工资，其曾经提醒许金平也要给李军发工资，李军在袁桥建材厂上班，负责协调、处理相关事宜，后来三人在场谈过工资，但不知道具体细节。2013年年底许金平曾让其带了10万元承兑汇票给李军，许金平没有告诉其这个10万元是变压器款还是工资，其认为是工资。2019年5月11日，法院就该案作出（2019）苏0682民初468号民事判决，判决：许金平于判决生效后十日内支付李军变压器款40000元等。 2019年5月28日，李军向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：解除李军与袁桥建材厂之间的劳动合同；要求袁桥建材厂支付李军解除劳动合同的经济补偿15000元、2012年1月1日至2017年12月31日期间的工资180000元。仲裁审理中，袁桥建材厂辩称李军申请仲裁已经超过法定时效。2019年9月12日，如皋市劳动人事争议仲裁委员会作出皋劳人仲案字[2019]第342号仲裁裁决，裁决：一、李军与袁桥建材厂之间的劳动关系自2018年1月8日起终止；二、不予支持李军其他仲裁请求。 2019年9月24日、27日，李军、袁桥建材厂分别诉至法院，要求判如所请。2019年9月30日，法院作出（2019）苏0682民初8743号民事裁定，裁定：将（2019）苏0682民初8743号案并入本案中审理。 庭审中，李军陈述：1、除了生产经营其不负责，厂内工人矛盾、厂外与袁桥建材厂所发生的一切事务都是其代表厂方处理的。2、没有限制其一定要去厂里上班，但厂里遇到事情，不管白天夜里，其都要去处理。其去厂里坐班工作过，不需要考勤。3、工资支付方式是年底结清当年的工资。其只在2017年6月中旬、年底向许金平主张过2012年3月至2017年年底期间的工资。 以上事实，有当事人当庭陈述及相关证据经庭审质证在卷佐证。 一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。案涉主要争议焦点为双方之间自2012年3月至2018年1月8日期间是否存在劳动关系。双方对此各执已见，对此，法院认为，依据现有证据结合庭审查明的事实，不能认定双方之间存在劳动关系，理由如下： 1、李军未能举证证实双方之间存在建立劳动关系的合意，袁桥建材厂否认双方之间存在劳动关系，即表明袁桥建材厂否认存有与李军建立劳动关系的意思表示，而李军未能举证证实其在此期间与袁桥建材厂签订了劳动合同。 2、社会保险记录上记载在2012年1月即有李军在袁桥建材厂项下缴纳社保，而李军陈述其自2012年3月至袁桥建材厂工作，李军又原为袁桥建材厂的投资人，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。故不能单纯以社会保险的缴纳而认定存在劳动关系。 3、李军主张其由许金平聘请代表袁桥建材厂处理除生产经营之外的厂内、厂外事务，袁桥建材厂认可李军确为该厂协调过事务，但认为是基于许金平与李军的朋友关系，并非基于员工的身份。狮垛村委会出具的情况说明上也仅提及李军为袁桥建材厂协调厂内、厂外事务，李军举证的其参与袁桥建材厂或许金平与他人签订的多份协议中其均是以见证人的身份出现，并非其所主张的厂方代表。而协调矛盾或见证协议的签订，与劳动关系存在本质的区别。 4、李军主张自2012年3月起为袁桥建材厂工作，与其申请仲裁以及本案诉讼请求主张自2012年1月起的工资不相一致。李军主张口头约定的工资为30000元每年，但未举证证实。其又认为朱世建在法院（2019）苏0682民初468号案件中的证言可以证实，朱世建在该案中表述李明在承包期间每年给李军发30000元工资，而李军在2012年4月5日向许金平发送的通知中称在李明承包经营期间约定的工资为80000元每年，两人陈述存在矛盾，前述468号案件认定了朱世建所作关于10万元是工资款的证言为其个人猜测，法院在本案中亦不予采信朱世建关于李军工资约定以及标准的证言。工资作为劳动合同的主要条款，亦是劳动者的基本权利，李军表示其在2017年6月中旬才向许金平主张自2012年3月起的工资权利，不符常理。李军表示其认为2013年年底交付的10万元承兑汇票为支付的工资，而即便按其主张的每年工资30000元计算至2013年12月31日，李军的工资也仅为55000元，此外其还认为2012年8月27日的借款10000元为预付的工资，其主张工资为年底结清，可见其认为前述10万元承兑汇票为支付的工资，不具有合理性。 综上，不能认定双方之间存在劳动关系，则李军主张袁桥建材厂支付工资和经济补偿金，没有事实和法律依据，法院不予支持。 据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，一审法院判决：一、李军与如皋市袁桥建材厂之间不存在劳动关系；二、驳回李军的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，劳动关系是劳动者基于从属关系，向用人单位提供职业性的劳动，由用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。在劳动关系中，劳动者按照用人单位的安排从事工作，在劳动过程中接受用人单位的管理与指挥，用人单位为作为其成员的劳动者提供相应的劳动报酬。本案中，李军并不需要每天到袁桥建材厂上班，不接受袁桥建材厂的考勤，双方之间并不存在职业性的管理与被管理关系。虽然李军在袁桥建材厂项下缴纳社保，但社保缴纳与劳动关系之间并非必然的一一对应关系，而是存在挂靠缴纳等多种情形，且李军原为袁桥建材厂的投资人，故不能单纯以社会保险的缴纳情况而认定双方存在劳动关系。在李军举证的其参与袁桥建材厂与他人签订的多份协议中，李军均是以见证人的身份出现，而非其所主张的袁桥建材厂员工代表。通常情况下，基于见证人或朋友关系处理事务取得酬谢，并不属于法律意义上劳动关系的调整范畴，由此可见双方之间并无建立劳动关系的意思表示。李军主张2013年年底的10万元承兑汇票为工资，系其单方主张，并无具体的备注内容或其他证据相印证，鉴于袁桥建材厂对此并不认可，故本案现有证据不足以证明袁桥建材厂曾经向李军支付过工资。李军主张2012年8月27日的借款10000元为预付工资，与其主张的工资年底结清自相矛盾，本院不予采信。李军主张双方曾口头约定年薪3万元，由袁桥建材厂聘其处理相关事务，但并未提供相应证据予以证明，本院对该主张不予采信，李军对此应当承担举证不能的不利后果。本案现有证据不足以证明李军按照袁桥建材厂的安排从事工作，基于职业性的人身依附关系接受袁桥建材厂的管理与指挥，袁桥建材厂为作为其成员的李军提供相应的劳动报酬，故双方之间并不符合劳动关系的法律特征,本院对李军的工资及经济补偿金诉请碍难支持。 综上，李军的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李军负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇二〇年九月一日 书记员  陈 玲