丽水市莲都区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙1102行初41号 原告丽水市莲都区善博广告设计工作室。住所地浙江省丽水市莲都区丽阳街456号。统一社会信用代码：92331102MA2A1K0R0K。 经营者匡萍，女，1978年11月10日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。 委托代理人（特别授权）蒋轲，重庆承业律师事务所律师。 被告丽水市市场监督管理局。住所地浙江省丽水市莲都区丽阳街689号。统一社会信用代码：113325000986461759。 法定代表人夏海国，局长。 出庭负责人赵伟杰。 委托代理人（特别授权）季昌满。 委托代理人（特别授权）吴汝锋，浙江博翔律师事务所律师。 被告丽水市人民政府。住所地浙江省丽水市莲都区花园路1号。统一社会信用代码：11332500002645662C。 法定代表人吴晓东，市长。 委托代理人（特别授权）丁加伟。 委托代理人（特别授权）陈秋韵。 原告丽水市莲都区善博广告设计工作室因不服被告丽水市市场监督管理局作出的行政处罚决定及被告丽水市人民政府作出的行政复议决定，向本院起诉。本院于2020年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2020年7月3日公开开庭进行了审理。原告丽水市莲都区善博广告设计工作室的委托代理人蒋轲，被告丽水市市场监督管理局的出庭负责人赵伟杰及委托代理人季昌满、吴汝锋，被告丽水市人民政府的委托代理人丁加伟、陈秋韵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告丽水市市场监督管理局于2019年11月12日作出丽市监案［2019］28号行政处罚决定书，认为《中华人民共和国食品安全法》中，食品的含义是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。当事人销售的精微多纤宝是固体饮料，属于普通食品的一种，不具备药品的预防治疗疾病的功能。当事人通过免费健康体验、签到送礼物等形式聚集大量的老年消费者，通过播放视频讲座、体验者现身分享、口头宣传等形式，虚假夸大宣传该产品对糖尿病、高血压、高血脂、高血糖、慢××等多种疾病都具有很好的治疗或预防作用，让老年人产生“精微多纤宝”是人体必需的，服用了“精微多纤宝”能治疗或预防百病的错误认识，从而欺骗误导消费者购买产品。 当事人在营业场所内对产品的功能效果进行虚假宣传的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销量情况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”的规定，属于对商品的性能、功能、质量等作虚假和引人误解的商业宣传，欺骗误导消费者的行为。鉴于当事人没有从轻、从重处罚情节，按照《浙江省工商局、浙江省食药局、浙江省质监局关于规范浙江省市场监督管理行政处罚自由裁量基准的实施意见》的规定，考量处罚幅度。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”规定，责令当事人立即停止违法行为，并处罚款人民币45万元。 被告丽水市人民政府于2020年3月26日作出丽政复（2020）2号行政复议决定书，决定维持丽水市市场监督管理局作出的行政处罚决定。 原告丽水市莲都区善博广告设计工作室诉称，一、第一被告作出的行政处罚决定违反法定程序。二、第一被告作出的行政处罚决定书适用法律错误。1、未遵循浙江省市场监管局颁布的浙江省工商行政管理局不正当竞争行为罚款裁量基准【2016】6号，处罚结果太重。根据《浙江省工商行政管理局不正当竞争违法行为罚款裁量基准》规定虚假宣传行为的处罚裁量基准：违反不正当竞争法第九条规定，予以罚款处罚的，裁量基准如下：处以6.7万元以上14.3万元以下的罚款；具有从轻处罚情节的，处以1万元以上6.7万元以下(不含本数)的罚款；具有从重处罚情节的，处以14.3万元以上(不含本数)20万元以下的罚款。而本案中被告对原告处以45万元罚款，明显高于该基准；2、未遵循《关于规范浙江省市场监管处罚裁量基准实施意见》中的公正公平的基本原则，对同种类处罚结果前后完全不一致。《实施意见》中有如下基本原则：其一为公平公正原则。市场监督管理机关适用裁量基准时，应当平等对待每一个被处罚的当事人。对违法性质、事实、情节、社会危害性等因素基本相同的违法当事人实施行政处罚时，适用的法律依据、处罚种类和幅度应当基本一致，做到前后一致、遵循惯例、等同对待。其二为过罚相当原则。市场监督管理机关制定和适用行政处罚裁量基准时，应当以事实为依据，以法律为准绳，与违法行为的性质、事实、情节、社会危害性相当，禁止处罚畸轻畸重、重责轻罚、轻责重罚。根据被告在网络公开的行政处罚决定书显示，2019年同一年内，除原告之外被告对多人进行了虚假宣传行政处罚，其中部分案例的性质、行为甚至结果都与原告相似。处罚结果却与原告差距巨大。完全没有遵循上述基本原则。3、被告的处罚行为没有合理适用法律法规。根据《反不正当竞争法》25条规定：经营者违反本法规定从事不正当竞争，有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。本案中，原告在7月11日接受调查后，在13日便主动将款项全额退还给所有当事人，所有人均足额返还退款，并未造成当事方任何损害。同时，原告的门市，自此一直关门歇业没有开展任何业务。属于主动消除危害后果的行为。但是被告无论在“审核”时还是处罚中，均没有提出该方面意见，直接处以45万元的罚款，明显违反了法律相关规定。三、第二被告作为复议机关，在复议中未审查出第一被告具体行政行为违反了法定程序并缺少合理性，维持了原行政机关的行政行为，应属于共同被告。为此，原告依法向人民法院起诉，请求：1、请求法院依法认定丽水市市场监督管理局因违反法定程序且适用法律错误，撤销其作出的丽市监案(2019)28号行政处罚决定书；2、请求法院依法撤销第二被告作出的行政复议决定书；3、本案诉讼费用由被告承担。 原告向本院提供的证据有：《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定》、《浙江省工商行政管理局关于印发不正当竞争违法行为罚款裁量基准的通知》，市场监督管理局作出的同类其他案件行政处罚决定书，待证被告在作出行政处罚决定时，程序违法以及被告在执法过程中尺度不一，没有遵循公正公平的原则。 被告丽水市市场监督管理局辩称，一、被诉具体行政行为的事实清楚，严格遵守法定程序。2019年6月，原告丽水市莲都区善博广告设计工作室(个体工商户经营者：匡萍)利用会议、讲座方式对精微多纤宝这款普通食品进行虚假宣传，被告作出丽市监案[2019]28号行政处罚决定书，对原告处以罚款45万元。行政处罚决定严格遵守《中华人民共和国行政处罚法》和《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》相关规定，严格遵守了案件立案、调查、审核、行政处罚听证告知、听证、负责人集体讨论、送达等法定程序，充分保障了原告的陈述申辩权和听证权等权利，程序合法。 二、被告作出的行政处罚决定适用法律正确。 (1)关于原告认为被告未遵守《浙江省工商行政管理局不正当竞争违法行为罚款裁量基准的通知》(浙工商法【2016】6号)的问题。《浙江省工商行政管理局不正当竞争违法行为罚款裁量基准的通知》(浙工商法【2016】6号)，是原浙江省工商行政管理局2016年8月23日制定的裁量基准指导意见，该指导意见引用的依据之一是1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。需要说明的是：第一、《中华人民共和国反不正当竞争法》在1993年12月1日起施行后，先后在2017年11月4日、2019年4月23日两次修订和修正，自修订和修正后该法自2018年1月1日起施行。第二、原告所说的《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条内容经修订和修正后已经发生重大变化，尤其是处罚条款的内容发生重大变化。原法规定违反第九条规定对应的罚则是第二十四条，处罚幅度是一万元以上二十万元以下。而经修订和修正后，原法第九条内容已是现在法律条文的第八条，对应的罚则是现在法律条文的第二十条，处罚幅度是二十万元以上一百万元以下；情节严重的，处罚幅度是一百万元以上二百万元以下。第三、被告对原告作出的丽市监案[2019]28号行政处罚决定是在2019年11月份，适用的是经过修订和修正后《中华人民共和国反不正当竞争法》相关条款，适用修订和修正前的相关法律条款于法无据。由此可知，原告不必也不需执行上级指导意见中没有及时依法调整的相关规定。 (2)关于原告认为被告未遵守《关于规范浙江省市场监管处罚裁量基准实施意见》中的公平公正原则，同事不同罚的问题。《关于规范浙江省市场监管处罚裁量基准实施意见》(浙工商法【2015】9号)，自2015年11月15日起施行，被告在作出行政处罚中严格遵守公平公正原则，做到基本相同或类似的违法行为作相同或类似的处理。第一、就同世界上没有两片完全相同的树叶一样，现实中也没有两个完全相同的违法行为。因为违法行为发生的时空、主体、主观、客观、危害等差异，导致不可能完全相同的两个违法行为，被告只能根据类似的违法行为作出基本类似的行政处罚决定。第二、事实证明，被告对类似的违法行为作出的行政处罚决定基本类似，充分体现了公平公正原则。2019年被告对类似违法行为的其他主体分别作出丽市监案[2019]29号、30号行政处罚决定，分别罚款50万元和45万元。2018年被告对类似违法行为的其他主体作出丽市监案[2018]30号、31号、32号行政处罚决定，分别罚款70万元、50万元、50万元。第三、对原告作出45万元罚款符合《关于规范浙江省市场监管处罚裁量基准实施意见》规定。根据该实施意见，一般行政处罚是指在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内，适用适中的处罚种类或者处罚幅度。其中，罚款的数额应当为从最低限到最高限这一幅度中的30%到70%部分。被告对原告违法行为的处罚适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，处罚幅度是20万元至100万元，适中的处罚数额按上述实施意见计算是44万元至76万元之间，对原告处罚45万元严格遵守了该实施意见。原告认为其退还了相关货款没有造成危害，同时认为一直关门没有开展任何业务，属于主动消除危害后果的行为，被告应当适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条“经营者违反本法规定从事不正当竞争，有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定。对此，被告认为：第一、被告根据《中华人民共和国反不正当竞争法》对原告的违法行为进行定性处罚，法律适用正确。对此，市场监管总局办公厅给浙江省市场监管局予以了复函，复函明确利用会议、讲座、健康咨询等方式对食品进行虚假宣传违法行为，市场监管部门依据《反不正当竞争法》第二十条进行处罚外，还可视情节依据《食品安全法实施条例》第七十三条规定进行处罚。第二、对商品进行虚假宣传的不正当行为，其危害性包括实际造成的人身财产危害与不良社会影响危害。原告的行为破坏了公平的市场竞争秩序，欺骗和误导消费者造成了不良的社会影响。第三、原告的违法行为主观故意明显，手段方法隐蔽，行为违法，造成不良社会影响。第四、原告关门停止开展业务，并不属于主动消除危害后果的行为。被告认为原告开展相关经营活动不得违反相关法律，不得侵害消费者的合法权益，否则其停止开展业务是必然之结局。第五、国家及有关部委对此类违法行为严厉整治，原告仍然执意而为。2019年1月，国家市场监管总局、工信部、公安部等13个部委联合发文决定开展联合整治“保健”市场乱象百日行动，市场监管总局召开开展联合整治“保健”市场乱象百日行动电视电话会议。2019年5月9日《中共中央国务院关于深化改革加强食品安全工作的意见》(四十四)部分明确实施保健食品行业专项清理整治行动，严厉打击保健食品欺诈和虚假宣传、虚假广告等违法犯罪行为。2018年被告联合公安等部门在全市开展此类违法行为的打击，原告不可谓不知，但仍然心存侥幸，执意而为。综上所述，被告作出的丽市监案[2019]28号行政处罚决定事实清楚、证据确凿、依据正确、程序合法、处理恰当，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告丽水市市场监督管理局向本院提交了以下证据、依据：1、营业执照、食品生产经营登记证复印件各1分，匡萍身份证复印件1份，待证原告的市场主体资格、食品经营资格和经营者身份；2、现场检查笔录复印件1份，待证原告现场95名老年人参加体验的事实，以及原告向老年人对销售产品功能等作虚假和引人误解宣传的事实；3、涉案产品精微多纤宝产品包装盒复印件1份、标称生产厂家烟台通元共和生物科技发展有限公司的营业执照、食品生产许可证、食品生产许可品种明细表、精微多纤宝厂检验报告复印件各1份，表明涉案产品精微多纤宝为固体饮料类普通食品及其配料、营养成分等信息，待证原告对产品功能等进行虚假和引人误解的宣传，欺骗和误导消费者的事实；4、匡萍的询问笔录复印件1份，待证原告经营的模式，会场播放视频对产品功能等作虚假和引人误解宣传的事实；5、五位消费者的调查笔录和身份证复印件各1份，待证原告欺骗和误导消费者购买的事实；6、收款收据复印件1份，订购单复印件1份，待证原告欺骗和误导消费者购买产品的事实；7、匡萍微信聊天截图打印件复印件1份，待证原告对产品功能等作虚假和引人误解的宣传欺骗和误导消费者主观故意的事实；8、丽水市莲都区丽阳路456号照片复印件一张，待证原告以祥萍日用零售部名义对外对商品作虚假和引人误解宣传欺骗和误导消费者的事实；9、现场检查事项审批表1份，待证对原告经营场所现场检查经主要负责人批准；10、案件来源登记表、立案审批表各1份，待证立案经主要负责人批准；11、案件调查终结报告1份，待证案件经调查取证后终结并形成报告；12、案件合议记录1份，待证案件调查情况和处理初步意见经办案机构集体讨论；13、案件核审表、行政处罚建议审批表各1份，待证案件调查终结后经法制部门审核和处罚建议经过负责人审核；14、当事人送达地址确认书1份，待证法律文书送达地址经原告同意确认；15、行政处罚听证告知书及送达回证1份，陈述和申辩书1份，待证行政处罚听证依法告知并送达，原告进行了陈述和申辩；16、延长调查期限事项审批表1份，待证依法延长办案期限；17、行政处罚听证通知书及送达回证1份，待证听证会情况依法告知并送达；18、听证笔录1份，待证听证形成笔录并经确认；19、听证报告1份，待证听证后依法形成听证报告；20、重大行政处罚案件负责人集体讨论会议记录1份，待证行政处罚作出前经负责人集体讨论决定；21、行政处理决定审批表1份，待证行政处理决定经过负责人审批；22、行政处罚决定书及送达回证1份，待证行政处罚决定书依法送达；23、行政复议答复通知书1份，待证原告提起行政复议；24、行政复议申请书1份，待证原告提起行政复议的事实与理由；25、行政复议告知书1份，待证复议中止告知；26、行政复议答复书1份，待证被告行政复议答辩的事实与理由；27、行政复议决定书1份，复议机关作出的维持丽市监案[2019]28号行政处罚决定；28、《中华人民共和国反不正当竞争法》第8、20条、《浙江省工商局、浙江省食药监局、浙江省质监局关于规范浙江省市场监督管理行政处罚裁量基准的实施意见》(浙工商法[2015]9号)，待证作出的处罚决定适用法律正确。 被告丽水市人民政府辩称，一、被告依法履行行政复议工作职责，程序合法。原告因不服丽水市市场监督管理局作出的行政处罚决定，于2020年1月2日申请行政复议，被告依法予以受理，并于同月6日通知丽水市市场监督管理局答复。被告于同月7日收悉答复通知书后，于同月17日提交答复书并提供证据，被告向原告送达了被告的答复书和证据清单，因新冠肺炎疫情影响，被告于同月24日至同年2月23日期间中止案件审理，并于同年3月26日作出丽政复（2020)2号行政复议决定，维持了丽水市市场监督管理局的行政处罚决定。被告的上述审理过程符合《中华人民共和国行政复议法》及实施条例的规定，程序合法。二、被告作出的行政复议决定符合法律规定。原告为推销多纤宝商品，在其经营场所内以视频讲座、口头宣讲、试吃体验等方式对商品进行宣传；但相关宣传内容宣称作为普通食品的多纤宝对多种疾病有预防、治疗功效，明显存在欺骗和误导消费者的行为，违反了反不正当竞争法的规定。丽水市市场监督管理局对其作出行政处罚，事实清楚、证据充分，程序合法。考虑到受影响的老年消费者的数量和频次，以及实际发生交易行为等事实，原告的违法行为不属于情节轻微情形，丽水市市场监督管理局决定的罚款数额符合法律规定，正确适用了有关裁量权基准规定。被告对丽水市市场监督管理局的行政处罚予以维持符合法律规定。 被告丽水市人民政府向本院提交了以下证据、依据：1、行政复议申请书、授权委托书及申请人举证材料等，待证原告申请行政复议并提交相关证据材料等情况；2、受理案件通知书、答复通知书及寄件单等，待证被告依法受理行政复议申请的情况；3、行政复议答复书及证据清单、寄件单，待证被告提交行政复议答复书及举证情况，以及被告向原告送达答复书等情况；4、行政复议告知书及寄件单，待证因疫情影响，被告中止案件审理情况；5、丽政复[2020]2号行政复议决定书及寄件单，待证被告依法作出行政复议决定及决定书送达情况；6、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》，待证被告审理行政复议案件的依据。 经庭审质证，本院对本案证据作如下确认：本院依法确认原、被告提供的证据的真实性、合法性和关联性，对证据所待证的事实，以及双方所提的质证意见，本院将结合案情予以分析、认定。 经审理查明，2019年7月11日，被告丽水市市场监督管理局根据群众反映，在对位于丽阳街456号的“祥萍日用零售部”的原告经营场所进行现场检查时，发现其通过连续多日播放视频讲座，免费发放产品试吃，分享体验感受等方式，向老年人宣传推销“精微多纤宝”，宣称该产品对炎症、“三高”、糖尿病、癌症等多种疾病具有治疗和预防功效，怂恿现场老年人进行购买。因原告行为涉嫌虚假宣传销售，2019年7月17日被告丽水市市场监督管理局予以立案调查。2019年10月10日，被告丽水市市场监督管理局向当事人电子送达了丽市监听告字〔2019〕1202号《行政处罚听证告知书》。原告提出请求减免罚款的申辩意见，并要求进行听证。被告于10月23日举行了听证。2019年11月12日，被告丽水市市场监督管理局作出丽市监案[2019]28号行政处罚决定。原告不服，于2020年1月2日向被告丽水市人民政府申请行政复议，丽水市人民政府依法予以受理，并于同年3月26日作出丽政复〔2020〕2号行政复议决定，维持了丽水市市场监督管理局的行政处罚决定。原告不服，遂诉至本院。 另查明，原告丽水市莲都区善博广告设计工作室工商登记为个体工商户，成立于2018年4月，其经营范围包括日用品、食品销售以及健康咨询服务等。该工作室系网络传媒新零售公司加盟店，以新零售团购、签到送礼以及免费健康体检等方式吸引招徕老年顾客。2019年6月底，原告开始销售精微多纤宝产品。根据查获的该产品包装显示，原告销售的精微多纤宝属于固体饮料类普通食品，其主要产品成分为藜麦、盐藻、蛋白核小球藻、黄精、淡竹叶、葛根、杏仁、沙棘、桑叶等。至案发时止，原告共取得销售货款人民币7916元。原告现已退还全部货款并停止营业。 本院认为，被告丽水市市场监督管理局作为市场监督管理行政主管机关，具有对本辖区内经营违法行为进行依法查处的法定职责。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”本案中，原告作为经营者应当知晓精微多纤宝系普通食品，并不具有预防治疗疾病的功效，理应对所销售的商品宣传内容的真实性负责。原告却在播放视频讲座、口头宣讲过程中，夸大宣传商品的性能、功效，以欺骗和误导消费者，原告的行为明显违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，依法应当承担法律责任。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”被告根据原告违法行为性质，综合违法行为延续时间、造成后果，以及相关受害人的情况等，对原告作出的行政处罚，不违反上述法律规定。原告提出已主动将款项全额退还给所有当事人，并未造成当事方任何损害，并一直关门歇业没有开展任何业务，属于主动消除危害后果的行为。本院认为，原告虽有退款及停止营业行为，具有一定程度改正并终止违法行为的情节，但原告所违反的系不正当竞争法所保护的市场秩序，且该行为系被告查处后所为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国行政处罚法》以及《浙江省工商局、浙江省食药局、浙江省质监局关于规范浙江省市场监督管理行政处罚自由裁量基准的实施意见》的相关规定，被告行政处罚不构成畸重情形。被告丽水市人民政府收到原告复议申请后履行了复议职责，作出维持的复议决定并无不当，本院依法予以支持。对于原告所提其他行政处罚，不属于本案审查范围，本院不予评价。原告认为被告行政处罚不当，存在明显过重的观点，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：? 驳回原告丽水市莲都区善博广告设计工作室的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告丽水市莲都区善博广告设计工作室负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长 王 庆 文 审 判 员 卢 柔 辰 人民陪审员 沈香女当 二〇二〇年九月八日 代书 记员 胡 静 雪