辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1007号 上诉人（原审原告）：盘锦友联典当有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区润城苑小区21号。 法定代表人：庞帅，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：符磊，男，1979年12月2日出生，该公司员工，住盘锦市兴隆台区。 被上诉人（原审被告）：孟兴兴，女，1982年10月27日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市大洼区。 委托诉讼代理人：贾忠利，辽宁泰来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘建明，男，1965年8月29日出生，汉族，个体，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 上诉人盘锦友联典当有限公司与被上诉人孟兴兴、刘建明借款合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盘锦友联典当有限公司的委托诉讼代理人符磊、被上诉人孟兴兴及其委托诉讼代理人贾忠利到庭参加诉讼。被上诉人刘建明经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院按缺席审理。本案现已审理终结。 盘锦友联典当有限公司上诉请求：1、请二审法院撤销一审判决的第一项，依法改判本案借款本金为100万元，并判决被上诉人支付利息至本息偿还完毕时止。2、撤销一审判决中第四项，判决被上诉人支付上诉人的律师费。3、维持一审判决中第二、第三项。4、被上诉人承担二审涉诉费用。事实和理由：―、一审法院认定上诉人与被上诉人之间的100万元借款存在砍头息，孟兴兴实际借款金额为95万元，扣除被上诉人支付的利息，剩余借款本金应为942,036.30元，系对案件基本事实的认定错误。二、关于律师费用应予支持。三、关于利息支付的期限应按照年息24%计算至本息偿还完毕时止。综上，上诉人认为，一审法院关于借款本金、律师费以及利息支付的期限的判决均存在错误，请二审法院依法改判，支持上诉人的全部上诉请求，维护上诉人的合法权益。 被上诉人孟兴兴辩称：被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的三点上诉请求均无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。 被上诉人刘建明未出庭亦未答辩。 盘锦友联典当有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令二被告连带偿还原告借款本金100万元，按照月利息3分的标准支付利息，从2019年12月12日起至本息偿还完毕时止；2、请求确认原告对被告抵押的财产具有优先受偿权；3、判令被告刘建明对被告孟兴兴的给付义务承担连带责任；4、判令被告支付原告律师费4.5万元；5、判令被告承担本案的诉讼、申请执行、拍卖、变卖以及抵押登记等一切涉诉费用。 一审法院认定事实：原告盘锦友联典当有限公司系经营动产质押典当业务；房地产抵押典当业务；限额内绝当物品的变卖；鉴定评估及咨询服务以及商务部依法批准的其他典当业务的有限责任公司。2019年5月13日，被告孟兴兴向原告借款100万元，原告将100万元通过转账方式（从盘锦友联典当有限公司账户转账到孟兴兴6228482178393111374账号）交付给被告孟兴兴，孟兴兴为原告出具收取100万元的收据，原告为被告孟兴兴开具当票（编号为2101302941），当票中载明典当行为盘锦友联典当有限公司，当户为孟兴兴，当物名称孟兴兴房，估价150万元，典当金额100万元，综合费用2万元，实付金额98万元，典当期限由2019年5月13日起至2019年6月11日止，备注为盘锦市大洼区田家街道皇家御品一期4#楼101/201/301，当票右下方有当户孟兴兴签名捺印及典当行公章。开具当票后的当日，原告（甲方、贷款人、抵押权人）与被告孟兴兴（乙方、借款人、抵押人）签订《房产抵押借款合同》，约定：鉴于甲、乙双方于2019年5月13日签订当票（编号2101302941），约定乙方向甲方借款，并自愿将其合法所有的房产抵押给甲方，作为履行前述当票下义务的担保。……经协商订立本合同，作为对当票的补充；借款金额100万元；借款期限1个月，自2019年5月13日起至2019年6月11日止；乙方应于本合同约定的借款期限届满之日15日前偿还全部当金、付清利息和综合费用；自甲方放款日起按月计收利息和综合费用；月综合费率为2%，月综合费为2万元；乙方须于实际放款当日内支付第一个月的利息和综合费，此后于每个月的实际放款日对应日前支付下一个月的借款利息和综合费；抵押不动产证号码为辽（2019）大洼区不动产权第0003175号，房屋位置盘锦市大洼区田家街道皇家御品一期4#楼101/201/301室，房屋建筑面积312.93平方米，房屋用途住宅；抵押担保范围为乙方全部债务，包括但不限于本金、利息、综合费用、违约金、损害赔偿金、实现债权及抵押权的费用等；担保期限为抵押权设立之日起，至合同到期后两年止；本合同的抵押担保条款独立于当票、本合同及本合同的其他条款，如上述合同或其中的其他条款无效、部分无效、被撤销、解除、不成立、不生效时，本合同约定的抵押担保仍然有效，作为乙方履行返还财产、赔偿损失等义务的担保。……同日，原告与被告孟兴兴又就孟兴兴提供的抵押房产签订一份抵押清单，并标明抵押清单为房产抵押借款合同的组成部分。同样在2019年5月13日，原告与被告孟兴兴又就该100万元签订借据一份，约定借款期限2个月，月利率3%，利息于每月11日前支付，与2019年7月11日归还本金及利息。特别约定担保人担保期限自借款人偿清本借款本息之日止。原告在借据的出借人处盖章，被告孟兴兴在借据的借款人处签名、捺印，被告刘建明在借据的担保人处签名、捺印。被告孟兴兴在收到原告交付的100万元后，于同日依约定将第一个月的利息和综合费共计5万元交付给原告。2019年5月15日，原告与被告孟兴兴就孟兴兴约定抵押给原告的房屋即盘锦市大洼区田家街道皇家御品一期4#楼101、201、301室房屋在盘锦市大洼区国土资源局办理抵押登记，约定被担保主债权数额为100万元。此后被告孟兴兴通过转账给原告公司指定人员刘国庆的方式，向原告偿还18万元，其中2019年6月13日3万元，2019年7月17日3万元、2019年8月12日3万元，2019年9月12日3万元、2019年10月12日3万元，2019年11月15日3万元，除了2019年6月13日及11月15日两笔款项，交易附言均载明还利息字样。现原告以被告孟兴兴未偿还借款本金及利息为由，提起本诉讼。原告为诉讼委托律师产生律师费4.5万元。 一审法院认为，《典当管理办法》第三条规定，本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。第四十二条第一项规定典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。本案中，原告于2019年5月13日将借款交付给被告孟兴兴，2019年5月15日才在在盘锦市大洼区国土资源局办理抵押登记。原告虽然为被告孟兴兴出具当票，但是根据其内容和双方的实际履行情况，原告在发放涉案100万元借款时，并未按照典当业务的操作方式进行，而是按照普通借款方式发放借款。因此，原告虽然为被告出具了当票，但其与被告孟兴兴之间不是《典当管理办法》所指的典当业务借款关系，而系一般借款合同关系。原告将出借款项交付给被告孟兴兴，被告孟兴兴收到原告出借款项并为原告出具借据、签订房产抵押借款合同，双方债权、债务关系成立。被告孟兴兴在借款到期后未按约定偿还，原告起诉要求原告还本付息，符合法律规定。被告孟兴兴以自有房产为该借款设定抵押，与原告签订了《房产抵押借款合同》，并办理了抵押登记，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，原告取得抵押房产的抵押权。被告刘建明在被告孟兴兴为原告出具的借据的担保人处签名、捺印，其与原告形成担保合同法律关系，该意思表示真实，合法有效。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，被告孟兴兴系以自有房产为其借款进行了抵押担保，故原告要求以抵押房产拍卖、变卖所得优先受偿的主张，符合法律规定，原审法院予以支持。对于被告刘建明的担保行为，因未约定保证方式，应视为连带保证。应在抵押房产拍卖、变卖后未足额清偿部分承担连带偿还责任。关于出借给被告孟兴兴的本金数额，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，虽然原告以转账方式交付给被告孟兴兴100万元，但是被告孟兴兴主张其中5万元已经在借款当日以现金方式交给原告，根据被告提供的借款当日的银行业务回单及双方签订的合同、借据等书证可以证明当时双方约定的综合费为2万元，月利率为3%，且双方签订的《房产抵押借款合同》明确约定，乙方（被告孟兴兴）须于实际放款当日支付第一个月的利息和综合费。上述证据可以形成证据链，证明被告孟兴兴的主张。该5万元在借款当日交还给原告，根据借款目的，被告孟兴兴对该5万元未能使用，不应计算在借款本金中，应在借款本金总额中予以扣除。故原审法院确认原告实际出借给被告孟兴兴的借款本金为95万元。对于被告孟兴兴已经偿还原告款项性质的认定，虽然孟兴兴在还款时大部分已经标注为利息，但是根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，双方约定利率为月利率3%，已经超过法律规定最高利率，对于被告孟兴兴已经实际偿还的部分，利息在年利率36%的部分原审法院予以支持，超过36%的部分应折抵本金。故对被告孟兴兴支付给原告的18万元，根据被告孟兴兴的还款时间及借款协议约定的起止时间，按照已支付款项先偿还已到期借款利息，剩余冲抵本金的原则，原审法院确认实际借款本金95万元现剩余借款本金942,036.30元，利息偿还至2019年12月11日（按被告孟兴兴还款顺序和数额计算如下：2019年6月13日还款3万元，先扣除实际借款95万元2019年5月13日至2019年6月12日期间按年利率36%计算的利息2.85万元，剩余款项0.15万元应作为本金扣除，此时剩余本金为94.85万元；2019年7月17日还款3万元，先扣除2019年6月13日至2019年7月12日期间以本金94.85万元为基数按年利率36%计算的利息2.8455万元，剩余款项0.1545万元应作为本金扣除，此时剩余本金为94.6955万元；2019年8月12日还款3万元，先扣除2019年7月13日至2019年8月12日期间以本金94.6955万元为基数按年利率36%计算的利息28，408.65元，剩余款项1,591.35元应作为本金扣除，此时剩余本金为945，363.65元；2019年9月12日还款3万元，先扣除2019年8月13日至2019年9月12日期间以本金945，363.65元为基数按年利率36%计算的利息28,360.91元，剩余款项1，639.09元应作为本金扣除，此时剩余本金为943,724.56元；2019年10月12日还款3万元，先扣除2019年9月13日至2019年10月12日期间以本金943,724.56元为基数按年利率36%计算的利息28,311.74元，剩余款项1，688.26元应作为本金扣除，此时剩余本金942，036.30元；2019年11月15日还款3万元，先扣除2019年10月13日至2019年11月12日期间以本金942,036.30元为基数按年利率36%计算的利息28,261.09元，剩余款项1，738.91元不足以支付2019年11月13日至2019年12月12日期间的利息，原告主张自2019年12月12日起开始计算利息，属于对自己权利的处分）。对于原告主张按月息3分支付利息的主张，因该约定违反法律规定，原审法院自2019年12月12日起，按年利率24%支持原告的利息主张。对于原告主张的律师费，因双方在借款合同及借据中未明确约定，且无法律规定，故原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《典当管理办法》第三条、第四十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出如下判决：一、被告孟兴兴于本判决生效后十日内偿还原告盘锦友联典当有限公司借款942,036.30元及利息（利息自2019年12月12日起至本判决确定给付之日止按年利率24%计付）。二、原告盘锦友联典当有限公司对被告孟兴兴提供的盘锦市大洼区田家街道皇家御品一期4#楼101、201、301室房屋（不动产登记号：辽（2019）大洼区不动产权第0003175）享有优先受偿权。三、被告刘建明对被告孟兴兴的债务在上述财产价值不足清偿部分承担连带责任。四、驳回原告盘锦友联典当有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14，205.00元（原告已预交），减半收取7，102.50元，由被告孟兴兴负担6,610元，原告盘锦友联典当有限公司负担492.50元。 围绕本案的争议焦点上诉人提供不动产登记证明，来源大洼县国土资源局，证明我是2019年5月13日办理了抵押登记，拨款日期、当票日期、合同日期，均为一天，证明我是正常的典当业务。被上诉人孟兴兴质证从这份证据上，只是书写载明履行债务的时间是从2019年5月13日，并不是他办理他项权利证的时间，因此这份证据不能够证明上诉人所称办理他项权利证的时间是2019年5月13日。 被上诉人围绕本案争议焦点提供电话通话录音两份，时间是2020年7月7日和2020年7月13日，通话双方是刘建明与上诉人的经理王忠元的通话录音，主要是关于是否在贷款发放日当天被上诉人是否向上诉人交付5万元现金的问题，证明王忠元面对着刘建明的几次提到这个问题的时候，没有否认这个事实。证明被上诉人向上诉人交付了5万元的事实是存在的。上诉人质证该份录音资料资料，真实性、合法性、关联性均不予认可，与我公司无关。 本院认证：上诉人与被上诉人提供的证据均与本案的争议焦点无关，且双方均对对方提供的证据提出质疑，且没有其他证据予以佐证，故上诉人与被上诉人提供的证据不能作为本案的依据。 二审理查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，关于借款本金是100万元还是95万元问题，依据《房产抵押借款合同》明确约定被上诉人孟兴兴须于实际放款当日支付第一个月的利息和综合费等证据可以证明被上诉人孟兴兴的主张。该5万元在借款当日交还给上诉人，根据借款目的，被上诉人孟兴兴对该5万元未能使用，不应计算在借款本金中，应在借款本金总额中予以扣除，故原审法院确认上诉人实际出借给被上诉人孟兴兴的借款本金为95万元，可以证明被上诉人主张的事实成立，故原审法院判决借款本金为95万元正确。本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人主张的律师费问题，因双方在借款合同及借据中未明确约定该项费用，且无法律规定，原审法院不予支持律师费用并无不当，故本院对上诉人要求被上诉人支付律师费的请求因依据不足不予支持。关于利息的起算日期及计算标准问题。经本院审查，原审法院计算利息的时间和标准正确，本院予以维持。 综上所述，盘锦友联典当有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14，205元，由上诉人盘锦友联典当有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王金生 审判员  高玉波 审判员  王 丹 二〇二〇年九月八日 书记员  段 渴