四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终1641号 上诉人（一审原告）：张毅，男，汉族，生于1965年3月31日，四川省梓潼县人，住四川省梓潼县。 被上诉人（一审被告）：中国移动通信集团四川有限公司梓潼分公司，住所地为四川省梓潼县迎风街与金牛路交汇处，统一社会信用代码：9151072574467776X5。 负责人：刘晓华，总经理。 委托诉讼代理人：唐凯尧，四川致高律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：中国移动通信集团四川有限公司，住所地为四川省成都市高新区吉庆一路167号，统一社会信用代码：91510000735866286J。 法定代表人：马奎。 张毅与中国移动通信集团四川有限公司梓潼分公司（以下简称“移动梓潼分公司”）、中国移动通信集团四川有限公司（以下简称“移动四川公司”）电信服务合同纠纷一案，上诉人张毅不服四川省梓潼县人民法院（2020）川0725民初281号民事判决书，向本院提出上诉，本院立案后决定对本案二审进行询问审理，上诉人张毅、两被上诉人移动梓潼分公司和移动四川公司共同委托的诉讼代理人唐凯尧唐凯尧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人张毅上诉称：一、一审法院认定被上诉人有先履行抗辩权错误；二、两被上诉人应退还多收取的语音通话费，这一事实的证据责任在被上诉人，不在上诉人，一审将证据责任分配给上诉人不合法；三、被上诉人月初收取话费的权利没有合同的约定，一审法院认定被上诉人月初收取话费行为合法错误；四、被上诉人在没有合同约定的情况下，任意停机是不合法的，但一审法院未对被上诉人的不合法行为进行认定；五、一审法院未向上诉人释明诉讼请求是两上法律关系，是不可以合并审理的，使上诉人认为是可以合并审理的。综上，请求本院在查明事实后撤销一审判决并依法改判。 两被上诉人辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持一审判决。 原告张毅向一审法院提出诉讼请求：1.判决二被告停止侵害，责令被告在全国性公开媒体上向原告赔礼道歉；2.请求人民法院变更电信服务套餐费用为每月底结算，停止服务前应告知两次（在庭审中，原告将该项诉讼请求变更为：请求人民法院变更电信服务合同套餐费用为月底结算，解除电信服务合同前被告不得停止137××××1226号码的电信服务）；3.判决第一被告赔偿原告损失1500元；4.二被告承担连带责任；5.本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告增加两项诉讼请求：1.判令解除合同前应通知原告并给予合理的宽限期限10天；2.判决被告退还不应收取原告的语音通话费274.74元。事实和理由：原告一直是被告电信服务的客户，使用的手机号码为137××××1226。在原告接受了被告推出的148元套餐的第二天（2019年12月2日），被告就停止了原告的宽带、有线电视节目、手机呼叫服务、数据网络服务，给原告生活和工作带来很大影响。原告向10086人工服务投诉，却被告知已欠费。被告凭空捏造原告已欠费的事实侵害原告的权利，原告上月还结余话费40多元，因此原告并没有欠费。被告利用其垄断的地位，捆绑消费，制定了强买强卖的格式合同，在无任何告知的情况下停止服务。为维护原告的合法权益，特诉至法院。 一审法院经审理认定事实如下：原告近20年来一直是被告移动梓潼分公司的客户，使用电话号码为137××××1226。2019年11月27日，原告在被告移动梓潼分公司处办理了退订“4Ｇ飞享套餐88版”、“个人9.9元达量限速包（10Ｇ后降速）”，订购“全球通畅享148套餐（达量不限速）”业务，并与中国移动通信集团四川有限公司绵阳分公司签订《四川移动通信业务办理须知》,约定了被告移动梓潼分公司采取从原告缴纳的预付费用中扣取月约定套餐额等，但双方未书面约定月套餐费用扣取时间、合同解除、违约情形等。同日，被告移动梓潼分公司向原告发送短信，告知其下月的套餐费用将在下月初一次性扣除，并提醒及时充值。原告订购的“全球通畅享148套餐”套餐内容于2019年12月1日生效，该套餐为每月148元套餐费。2019年12月2日，因原告手机话费余额不足套餐费用，被告移动梓潼分公司通过短信向原告告知其话费不足，将于30分钟内停机，因未及时缴费，同日被告移动梓潼分公司停止为原告手机提供电信服务。2019年3月至11月，除扣除套餐费之外，被告移动梓潼分公司另收取原告语音通话费共计274.74元。 一审法院认为，本案案由系电信服务合同纠纷，原告要求二被告停止侵害并赔礼道歉是侵权纠纷审理范畴，故该项诉讼请求并非本案的审理范围，对该项诉讼请求一审法院不予支持。一审法院认为原告与被告移动梓潼分公司建立的电信服务合同关系系双方真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，该合同合法、有效，合同双方均应按照合同约定履行自己的权利义务；合同没有约定或约定不明确的，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；合同双方不得擅自变更合同，协商一致的，可以变更合同。众所周知，电信服务套餐费用均是月初一次性收取当月套餐费用，该行为已属于行业交易惯例，原告作为被告移动梓潼分公司多年的客户，其应知晓并遵守该惯例。原告要求变更套餐费用月底结算，被告移动梓潼分公司不同意变更，故无法达成变更合意。同时，电信服务月初扣取套餐费可以规范引导电信客户合理享受电信服务，并防止客户享受电信服务后随意终止或解除合同给电信服务运营商造成巨大的经济损失，其对于稳定电信服务市场具有积极意义，且该习惯并不违法法律、行政法规的强制性规定，故对原告要求变更为月底扣除套餐费用的诉讼请求一审法院不予支持。合同双方互负债务的，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方没有履行或履行债务不符合约定时，有权拒绝履行其履行要求。原告应按照交易惯例每月初及时、足额向被告移动梓潼分公司预存当月约定的套餐费，在其未足额预存当月费用前，被告移动梓潼分公司有权拒绝提供电信服务，故对原告要求被告在解除合同前不得停止电信服务的诉讼请求一审法院不予支持。因原告未足额预存费用，被告梓潼移动分公司暂停服务行为并无不当，故原告要求二被告赔偿损失1500元的诉求于法无据，一审法院不予支持。对于原告要求被告解除合同前应通知并给予合理宽限期的诉讼请求，因合同对此并无约定，且原、被告均愿意继续履行合同，原、被告可另行协商解决，对该项诉讼请求一审法院不予支持。原告提交的证据虽可证实被告移动梓潼分公司于2019年3月至11月在约定的月套餐费之外均另行收取了其语音通信费，但其并无提供上述月份其使用的语音通话情况及该套餐内容，一审法院无法查明上述月份其是否超量使用套餐内的免费语音限额故而产生了收费，按照谁主张谁举证的原则，原告自行承担举证不能的法律后果，故对该项诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十六条、第七十七条，《中华人民共和国电信条例》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决驳回原告张毅的全部诉讼请求。案件受理费减半收取25元，由原告张毅负担。 二审中上诉人向本院提交了新证据，2020年3、4、5月被上诉人收取上诉人话费的缴费提醒单，通知上诉人上月销费费用金额，上诉人刚缴费完毕，月初就又通知上诉人欠费了，这种收费方式消费者通常会认为刚缴费，不会再欠话费，但被上诉人却又通知消费者欠话费，是不合理的收费方式。被上诉人中国移动通信集团四川有限公司质证认为，这种收取话费的方式没有问题，对每个电话消费者都是这样收费的，请本院不要采信上诉人提交的证据。 被上诉人中国移动通信集团四川有限公司向本院提交了上诉人2019年3月至2019年11月的电话费消费清单，拟证明被上诉人收取的274.74元语音通话费274.74元是合法合理的。上诉人质证认为，证据的真实性无异议，该证据却证明被上诉人收取了套餐固定话费以外的语音通话费，且该证据一审中就能提交，但被上诉人并未提交，请求本院将本案发回重审，对证据进行审查。 经审查本院认为：双方建立的电信服务合同合法有效，被上诉人中国移动通信集团四川有限公司套餐固定话费收取方式针对众多消费者，并无不妥，故上诉人认为这种收费不合理没有依据，上诉人二审中提交的新证据本院不采信。被上诉人通知上诉人欠费后，上诉人不积极缴清话费，被上诉人停机是避免损失扩大的行为，合理合法。关于上诉人主张被上诉人应退还多收取的语音通话费274.74元，一审法院认为因上诉人未提交2019年3月至2019年11月份其使用的语音通话情况及该套餐内容，应负举证不能责任，驳回上诉人这一主张，本院认为该举证责任应为被上诉人，因为话费的计费被上诉人在行使。二审中，本院要求被上诉人对收取语音通话费274.74元事实进行举证，上诉人向法庭提交了上诉人2019年3月至2019年11月的电话费消费清单，证明上诉人在套餐及固定话费外因其实际消费还应缴纳语音通话费，可证明被上诉人收取2019年3月至2019年11月语音通话费是合理的。一审法院对本案其它事实认定和处理合法。综上，上诉人的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张毅承担。 本判决为终审判决。 审判长 周 坚 审判员 马红科 审判员 严 炎 二〇二〇年九月四日 书记员 李宏琳