云南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）云民终1112号上诉人（原审原告）：钱庆，男，1969年10月11日生，汉族，住四川省双流县。委托诉讼代理人：张光敏，云南滇商律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陈华，男，1973年8月20日出生，汉族，住云南省昆明市东川区。委托诉讼代理人：金曦，云南微行律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：吕云，云南微行律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：昆明金新翼矿业有限公司，住所地：昆明市东川区托布卡镇大树脚村。法定代表人：钱庆。委托诉讼代理人：钱晰璇，云南滇商律师事务所律师，特别授权代理。上诉人钱庆因与被上诉人陈华、原审第三人昆明金新翼矿业有限公司（以下简称金新翼公司）返还原物纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初617号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。钱庆向本院上诉请求：1.依法撤销昆明市中级人民法院（2017）云01民初617号民事裁定书；2.裁定指令昆明市中级人民法院进行实体审理。事实和理由：一、昆明隆骏博矿业有限公司（以下简称隆骏博公司）并非依法注销，其注销登记的行为属于逃避清算的违法行为。根据《昆明市工商行政管理局企业简易注销改革试点实施方案（试行）》第四条第一款、第五款、第六款规定，登记后经营2年以上且注册资本在300万元以上或涉及案件处于仲裁机构、人民法院审理或其他司法机关办理之中的企业不得适用简易程序注销。隆骏博公司成立于2014年7月10日，注册资本400万元人民币，且其申请注销时处于本案诉讼之中，不得适用简易注销程序，一审认定“隆骏博公司已于2017年12月12日经工商登记机关依法准予注销”属于认定事实错误。二、本案系钱庆以股东身份提起的股东代表诉讼，虽然在审理过程中钱庆取得了金新翼公司的法定代表人地位，但从未以法定代表人身份提起或参与诉讼。三、钱庆依据《中华人民共和国公司法》一百五十一条规定可以自己名义向法院提起诉讼。在诉讼中隆骏博公司非法注销的情形并不属于人民法院驳回起诉的理由，该情形只可能符合《民事诉讼法》有关中止诉讼的规定，一审法院适用法律错误。且上诉人钱庆在一审中已经提出追加隆骏博公司股东作为被告的申请，但一审法院对上诉人的申请不予理会，存在程序错误。陈华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、隆骏博公司注销是已存客观事实。本案一审上诉人提起的主要案由是返还原物，不是关于公司注销登记的纠纷，一审只是基于登记的结果认定了上述客观事实。故上诉人上诉状中关于隆骏博公司注销是否合法不属于民事诉讼的范围。二、本案钱庆所谓的股东代表诉讼并不能成立，其在本案中不享有诉权。根据公司法相关规定，提起股东代表诉讼要履行书面请求公司治理机关向人民法院提起诉讼的前置程序，钱庆在本案中从立案之时到现在将近二年的诉讼过程中并未出示经过前置程序的证据，且现在钱庆已是金新翼公司的法定代表人，故股东代表诉讼不成立。金新翼公司述称，一、赞同钱庆的全部上诉请求。二、隆骏博公司在诉讼中恶意注销。三、钱庆和第三人在一审过程中得知隆骏博公司注销后，向一审法院书面提交追加被告的申请，一审法院对此未做出处理，违反公司法相关规定。四、钱庆成为第三人公司的法定代表人是在提起本案诉讼以后，且在整个诉讼过程中，钱庆是以股东身份来提起诉讼。五、为维护公司的合法权益，金新翼公司当庭向法院申请作为本案有独立请求权的第三人，向被上诉人主张返还选矿厂的拆迁款项。钱庆一审诉讼请求：一、判令陈华、隆骏博公司返还其侵占的昆明金新翼矿业有限公司选矿厂价值人民币1020万元的全部资产；二、判令陈华、隆骏博公司立即搬离金新翼公司选矿厂；三、判令陈华、隆骏博公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案一审审理中，首先，钱庆起诉的被告隆骏博公司已于2017年12月12日经工商登记机关依法准予注销，该公司已不具备诉讼主体资格。其次，依据另案昆明市级人民法院（2017）云01民终2240号生效民事判决，2017年10月31日钱庆已经工商登记依法变更为金新翼公司持股100%的股东及该公司法定代表人。钱庆在审理中亦表明其系以该公司法定代表人的身份主张该公司的合法权益，故本案钱庆以其个人名义提起诉讼并非本案适格的原告，钱庆的起诉不符合上述民事诉讼法规定的起诉条件，至于金新翼公司若主张权益可另案解决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回钱庆的起诉。案件受理费83000元，退还钱庆。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。同时，《最高人民法院关于适用》第二十三条第一款规定：“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。”根据上述公司法的规定，股东为公司利益对董事、监事、高级管理人员及他人提起诉讼需满足一定的前置条件，除非存在情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害，或者不存在公司有关机关提起诉讼的可能，否则股东无权直接提起诉讼。本案中，钱庆一审起诉时是金新翼公司持股49%的股东，且是金新翼公司监事。钱庆作为金新翼公司的监事，其有权代表金新翼公司，并应当以公司的名义提起本案诉讼，而非以自己名义提起诉讼。钱庆主张其作为公司股东可以自己名义提起股东代表诉讼，但钱庆并未提交证据证明本案存在“情况紧急”的情形，且根据其本案起诉、上诉主张的事实，其诉请主张陈华等人侵占公司选矿厂资产已经发生，亦不存在“情况紧急”的情形。故一审裁定驳回钱庆的起诉并无不当。此外，关于钱庆上诉主张一审认定隆骏博公司注销登记事实错误的问题。隆骏博公司于2017年12月12日经工商登记机关依法准予注销的事实是客观发生的事实，一审在说理部分认定该事实，目的是确认其不具备本案诉讼主体资格，而非驳回钱庆起诉的理由，一审裁定驳回钱庆起诉的理由为钱庆并非本案适格原告，故隆骏博公司注销登记一事不属于本案二审审理范围。最后，关于金新翼公司在二审调查过程中当庭向本院申请作为本案有独立请求权的第三人向被上诉人主张返还选矿厂的拆迁款项的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，有独立请求权的第三人是对案件当事人双方的诉讼标的有独立的请求权的第三人。本案中，金新翼公司是无独立请求权的第三人，其并非是有独立请求权的第三人。同时，一审裁定中也明确了金新翼公司另案起诉的救济途径。故金新翼公司上述主张本院不予采纳。综上所述，钱庆的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 汤莉婷审判员张伟审判员杨聃二〇二〇年九月七日书记员 王     定     强