江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6682号上诉人（原审原告）：方安民，男，1966年9月18日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。委托诉讼代理人：胡明龙，江苏省南京市江宁区秦淮法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李后雨，男，1964年11月9日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。被上诉人（原审被告）：龚正权，男，1972年6月30日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。上诉人方安民因与被上诉人李后雨、龚正权承揽合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方安民上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由被上诉人李后雨赔偿上诉人损失187592.42元；2.由被上诉人李后雨承担一、二审案件受理费。事实和理由：1.一审法院查明事实不清。2018年4月18日李后雨约上诉人方安民在涉案工地见面，双方就雇佣关系、木工作业事项和计件工资报酬单价进行了洽谈，所谈内容与被上诉人龚正权传话一致，具体工作与龚正权无关。2.一审法院法律适用错误。包工头接到工程后，雇佣工匠自带工具入场务工。工资报酬一般有两种方式：一种按点工计算，大工约300-350元/天、小工约200元-250元/天，干一天算一天，不同时期随市场变化而变化。为防止工人偷懒，包工头实行计件付报酬，方法为将某一个施工单项测算成几个点工，再按点工单价拆成钱划给工匠施工。本案中方安民的报酬就是由李后雨就吊顶、家具给方安民划量，实行计量计件完工付报酬。自带小型工具是这个行业入城务工的常规操作。李后雨辩称，同意一审判决。龚正权辩称，同意一审判决。方安民向一审法院提出诉讼请求：判令李后雨、龚正权赔偿医疗费33772.1元、营养费1200元、误工费31500元、护理费7200元、交通费500元、残疾赔偿金104920.32元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2900元，合计186992.42元。一审法院认定事实：2018年3月，李后雨承接了坐落于南京市江宁区房屋（以下简称901室）的装修工程。李后雨电话联系龚正权，问龚正权是否愿意做木工工作，龚正权表示愿意，但要过一段时间才能去。后李后雨、龚正权到装潢现场，双方计算需要哪些材料，李后雨将具体的装修做法写在墙上，并谈好包清工吊顶40元／米、家具130元／平方米。因龚正权没有时间，便介绍方安民于2018年4月18日到901室从事装潢木工工作，主要工作内容为制作吊顶和家具，费用按照李后雨与龚正权商定的标准计算。2018年5月4日13时30分许，方安民在用电锯锯木板时，左手示指、中指、环指不慎被电锯切伤。事故发生后，方安民到医院治疗，诊断为左示中指不全离断、左环指血管神经肌腱损伤，共花去医疗费33680.1元。事故发生后，李后雨已给付方安民10000元。2018年8月，李后雨、方安民、龚正权及案外人郭灯宝在龚正权家调解本次事故。经结算，李后雨将方安民应得的报酬5500元通过微信转给郭灯宝，由郭灯宝转交给方安民，另双方曾协商由李后雨补偿方安民医疗费，但未能达成书面协议。在方安民施工期间，李后雨给付方安民3000元。该3000元未计算在双方结算的报酬中。李后雨、方安民均无相应资质。经方安民申请，法院依法委托南京康宁司法鉴定中心就方安民的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，鉴定意见为方安民左手损伤致手功能丧失分值为15分构成十级伤残，方安民的误工期限以伤后90日为宜，护理期以伤后90日为宜，营养期限以伤后60日为宜。方安民支付鉴定费2900元。方安民陈述，其在901室干活的工具是自己带过去的；工作期间没有人安排其每天干多少活，“时间我自己安排，如果我有事不去也可以，时间来不及了加班也可以，计件就是这样”；李后雨于2018年8月支付的5500元系按照工程量计算出来的。龚正权陈述，按照行业习惯，“如果承包，工具就是自己提供，做点工就是老板的工具。”方安民对此予以认可。李后雨认为其是将木工活承包给龚正权的；龚正权则认为，其只是介绍方安民到李后雨处工作；方安民认为其系为李后雨提供劳务，龚正权只是介绍人，龚正权是否应承担民事责任，由法院根据查明的事实依法处理。一审法院认为，李后雨将承接的家庭装修工程中的木工拟交由龚正权施工，双方约定按包清工吊顶40元/米、家具130元/平方米计算报酬，后因龚正权无时间完成施工，便介绍方安民施工，报酬亦为吊顶40元/米、家具130元/平方米，且相关的报酬亦是由李后雨直接支付给方安民，故可认定方安民系与李后雨之间发生业务关系，龚正权是介绍人。关于方安民与李后雨形成的是劳务关系还是承揽关系的问题。一审法院认为，双方形成的应是承揽关系，而非个人之间的劳务关系。理由如下：1.承揽关系的合同标的表现为物化的劳动成果，重在有形工作的完成，而劳务关系的合同标的是提供劳务者按照接受劳务者的指示进行劳务活动，劳务行为本身应是劳动成果。本案中，方安民同意按照李后雨与龚正权之间的报酬计算方式计算其报酬，可见，方安民向李后雨交付的是装修的劳动成果，即按照方安民完成的工作量计算相应的报酬，而非是按照李后雨的指示要求进行劳务活动；2.承揽关系中，只要承揽人依约完成劳动成果即可，一般不存在定作人对承揽人的劳动行为进行干涉的问题，而在劳务合同中，提供劳务者没有自主工作的权利，其劳动行为处于接受劳务者的监督之下，接受劳务者随时可以改变工作内容。本案中，方安民在901室自行安排按图纸施工，并不受李后雨的干涉，李后雨也未安排其从事其他工作；3.一般来说，承揽关系中，承揽人的技术含量较高，具有一定的专业性，而劳务关系中，提供劳务者的技术含量较低，一般都是体力活。本案中，方安民系长期从事木工工作的人员，其进行房屋装修，具有一定的技术含量，而其提供的不仅是劳动力；4.承揽关系中，定作方一般不提供劳动工具或设备、不限定工作时间，只要向承揽人向定作人交付工作成果即可，而劳务关系中，接受劳务者应向提供劳务者提供各种劳动条件。本案中，方安民系自带工具，自行安排工作时间，完成装修工作，在工作时间上不受李后雨的限制；5.一般来说，承揽关系的报酬支付方式是履行完成后一次性支付，或是双方明确约定报酬的支付方式，报酬不仅是劳动力价格，还包括自带的设备、技术及其他成本费用，而劳务关系的报酬支付一般有一个相对较长的支付周期，报酬体现的是劳动力价格。本案中，方安民与李后雨系按照工程量计算报酬，其中包括方安民自带的工具的成本、劳动力价格等。综上，本案应当按照承揽关系确定李后雨是否承担赔偿责任。方安民作为个体木工无相应的资质，李后雨将装修交由方安民施工，故李后雨存在选任过失，应承担20%的民事责任。龚正权在本案中无过错，不应承担民事责任。一审法院认定方安民因本次事故造成的损失为医疗费33772.1元、营养费1200元、误工费15274.5元、护理费7200元、交通费200元、残疾赔偿金104920.32元，合计162566.92元。方安民因本次事故造成的精神损害抚慰金可根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果等因素确定为2000元。上述损失由李后雨赔偿32513.38元（162566.92元×20%）及精神损害抚慰金2000元，合计34513.38元。扣除李后雨已给付方安民的13000元后，还应赔偿款21513.38元。一审法院判决：一、李后雨赔偿方安民的损失合计21513.38元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回方安民的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，被上诉人龚正权陈述，1.其是李后雨和方安民之间的介绍人，龚正权和李后雨谈好的价格是吊顶40元/米、家具130元/平方米，然后龚正权告知方安民该价格。方安民同意后，龚正权送方安民带着工具到工地，当时李后雨不在现场。龚正权告知方安民现场有图纸，之后就让他们自行联系了。2.按照一般的行业习惯，如果是承包关系就是承包人自己带工具，做点工就是老板提供工具。当时是方安民自己带工具的，包括木工工具、电动工具、手工工具。3.按照行业习惯，工人时间安排是自由的，可以自己安排时间。结算时按照约定的单位价格，做多少就是多少，然后计算总价。被上诉人李后雨认可龚正权的陈述，并陈述称方安民是按照图纸工作的，也没有给方安民发过工资。上诉人方安民陈述，1.李后雨名为实行计件付报酬，实际上是防止雇员偷懒采取变通方式，单价是根据雇员的基本日工资标准计算出来的。2.通常是正常时间上下班，在工作期间是接受李后雨监督和管理的，由李后雨教方安民怎么做，但没什么大事，就是指指点点。3.方安民自带工具入场工作，但都是小型工具。因为木工单间只有方安民一个人，所以方安民自行解决吃饭问题。上述事实，有病历、入院记录、出院记录、检查报告单、医疗费票据、住院病人明细账单、司法鉴定意见书、鉴定费票据、户籍资料、证明及当事人陈述等证据予以证明。本案二审的争议焦点为，1.方安民与李后雨之间的法律关系如何认定；2.一审认定责任承担比例是否适当。本院认为，关于争议焦点一，根据三方当事人的陈述，本案所涉业务发生于李后雨与方安民之间。龚正权仅为双方的介绍人，不涉及本案所涉工程的实际工作。关于方安民与李后雨之间的法律关系，双方均未提供书面的承揽或雇佣协议，且双方对于相关事实表述各执一词，截然相反。根据本院查明的事实和介绍人龚正权的陈述，方安民的工作内容为根据图纸完成吊顶和家具的木工项目，双方按照单位价格和完成的工作量计算报酬，工作时方安民自行携带工具，自行安排工作时间。方安民也未提供双方关于工资的约定及发放记录等可以证明雇佣关系成立的证据。综合考量上述事实，一审认定方安民与李后雨之间系承揽关系并无不当。上诉人方安民认为双方系雇佣关系，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。李后雨作为个人并无建筑施工装修资质，其在承接案涉装修工程后，又将木工项目承包给同为个人的方安民完成。在方安民完成承揽工作的过程中，李后雨仅提供图纸，未尽到必要的指示责任。因此，李后雨对于方安民的受伤也具有一定的过错，应承担相应的责任。装修工程领域此现象较多，应加大对选任、指示的注意义务，本院调整双方承担责任的比例为李后雨承担30%的赔偿责任，方安民自担70%的责任。一审对方安民因本次事故造成的损失认定妥当，其中李后雨应赔偿总损失162566.92元（不含精神损害抚慰金）中的30%，即48770元；李后雨还应赔偿方安民精神损害抚慰金2000元。以上赔偿额合计50770元。扣除李后雨已给付方安民的13000元后，还应赔偿款37770元。综上，一审总体认定事实清楚，法律适用并无不当，本院二审对责任比例适当调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初1489号民事判决第二项；二、变更南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初1489号民事判决第一项为：被上诉人李后雨于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿上诉人方安民37770元。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1285元，鉴定费2900元，合计4185元，由方安民负担1028元，由李后雨负担3157元；二审案件受理费1227元，由方安民负担859元，由李后雨负担368元。本判决为终审判决。审 判 长 贡永红审 判 员 赵珺珉审 判 员 胡庆东二〇二〇年九月十四日法官助理 王 千书 记 员 周艺文