安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖12刑终269号 原公诉机关阜阳市颍泉区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘宁，女，汉族，1974年9月4日出生于安徽省太和县，大学专科文化，1999年10月至2008年1月任太和县土地管理局（太和县国土资源局）土地开发复垦整理中心副主任，住太和县。曾因犯贪污罪，于2010年12月2日被太和县人民法院判处免予刑事处罚。因涉嫌犯滥用职权罪，于2015年5月15日被阜阳市颍泉区人民检察院决定刑事拘留并于当日执行，同年5月22日被该院决定取保候审。现在家候审。 辩护人张得利，安徽恒言律师事务所律师。 辩护人于均，安徽景涛律师事务所律师。 阜阳市颍泉区人民法院审理阜阳市颍泉区人民检察院指控原审被告人刘宁犯滥用职权罪、玩忽职守罪一案，于2018年12月20日作出（2017）皖1204刑初247号刑事判决。原审被告人刘宁不服，提出上诉。本院于2019年6月18日作出（2019）皖12刑终255号刑事裁定，撤销原判，发回重审。阜阳市颍泉区人民法院于2019年10月30日作出（2019）皖1204刑初211号刑事判决。原审被告人刘宁不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和阜阳市人民检察院意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：（一）1999年10月8日至2008年1月28日，被告人刘宁任太和县土地管理局（现为太和县国土资源局）土地开发复垦整理中心副主任。2002年10月22日，太和县人民政府要求：为确保完成市政府每年下达的土地整理任务目标及太和县非农建设占用耕地折抵指标，每乡镇每年土地整理新增耕地原则上不少于100亩，全县每年整理新增耕地要达到3500亩。2003年1月13日，安徽省国土资源厅下发《关于进一步做好耕地占补平衡工作的通知》，明确新增耕地项目验收工作由国土资源部门组织实施，实行县级初验、市级复验、省级终验的三级验收制度，验收通过后由省国土资源厅审核确认；新增耕地项目竣工后，由项目法人（业主）持项目报告向所在县级国土资源部门提出验收申请，县级国土资源部门将本辖区已初验过的新增耕地项目向所在市国土资源部门申请复验，复验合格的新增耕地项目由市国土资源部门向省国土资源部门申请验收确认。2003年12月5日、2005年7月20日、2007年2月8日张在宾、李某1、苗某1分别代表太和县土地管理局、太和县国土资源局（甲方）与兰某代表的阜阳市蓝天拆迁事务所、阜阳市蓝天拆迁事务所有限责任公司（乙方）签订土地开发复垦整理有关事宜协议书，约定甲方提供已进入新增耕地预备库且符合土地利用总体规划、符合土地开发复垦整理专项规划的项目供乙方选择进行开垦；乙方确定的土地开垦项目有关资料图件，由甲方提供，组卷由甲、乙双方负责…。并约定对工程施工项目的利润结算，甲方按有关政策和实际情况协商支付给乙方，乙方付给项目所在的乡镇、村委会、土地所有关费用120元／亩，另外乙方利润的10%作为管理费用支付给太和县国土资源局；甲、乙双方在项目实施过程中的费用除机械费用、土地附着物补偿费用、项目验收费用外，均从各自利润中自行支出。对于工程施工项目的利润结算，甲方按1200元／亩支付给乙方利润。 2005年5月13日、5月19日，太和县国土资源局通过局长办公会议研究决定3000亩的土地整理任务，由被告人刘宁负责调查、摸底，并抽调宋治邦、王某协助刘宁，对全县已整理好的地亩进行初验。2005年年底，刘宁负责并组卷向阜阳市国土资源局上报验收确认太和县新增耕地项目36册卷宗（即《安徽省新增耕地项目验收确认申报材料》）。2006年，经安徽省国土资源厅确认新增耕地面积140.1164公顷（折合2101.746亩）。2007年2月，刘宁签字确认蓝天公司2005年度复垦新增耕地项目共16个（项目编号分别为：1223033-2004、1223001-2005、1223002-2005、1223003-2005、1223004-2005、1223005-2005、1223006-2005、1223028-2005、1223029-2005、1223030-2005、1223031-2005、1223039-2005、1223040-2005、1223042-2005、1223044-2005、1223045-2005），复垦新增耕地面积为955.87亩。经安徽正泰会计师事务所审计后，该所于2007年2月15日作出皖正泰财字（2007）第043号审计报告：太和县国土资源局应支付给蓝天公司新增耕地项目复垦专项资金1894694.50元。 2007年2月16日，经被告人刘宁核对、李某1审核、苗某1审批，太和县国土局向蓝天公司支付955.87亩新增耕地项目土地复垦费1894694.5元。后经核实发现，蓝天公司仅对项目编号为1223002-2005的太和县胡总乡胡总村、刘老村棋子沟废堤实际实施了复垦，确认复垦面积为123.5亩，应支付机械费用56808元、补偿费用15550元、利润148200元（每亩1200元），合计220558元；其余15个卷宗中832.37亩的新增耕地蓝天公司均未实际进行过复垦，系村民自行耕种或尚未复垦。造成国家土地复垦资金损失1674136.5元。 （二）2006年，被告人刘宁负责并组卷向阜阳市国土资源局上报验收确认太和县2006年度36个卷宗新增耕地项目（即《安徽省新增耕地项目验收确认申报材料》）。2007年，经安徽省国土资源厅确认太和县2006年度新增耕地133.434公顷（折合2001.51亩）。其中，经刘宁签字确认，蓝天公司2006年度复垦新增耕地项目共17个卷宗（项目编号分别为：1223008-2005、1223009-2005、1223012-2005、1223013-2005、1223014-2005、1223015-2005、1223001-2006、1223002-2006、1223003-2006、1223004-2006、1223005-2006、1223008-2006、1223009-2006、1223010-2006、1223011-2006、1223015-2006、1223038-2006）。2008年1月29日，刘宁在太和县土地开发复垦整理中心提交的“关于2006年度土地整理新增耕地验收情况”上确认：“我县新增耕地2001.51亩。其中蓝天公司复垦面积1304.6205亩”，当日经李某1、苗某1签批，暂以600元／亩支付给蓝天公司土地整理费782572.30元。2008年6月，太和县国土资源局与蓝天公司委托安徽正泰会计师事务所对蓝天公司2006年度在太和县土地开发复垦整理项目中按照相关文件及协议应支付的机械费和补偿费的情况进行审计。刘宁作为土地复垦整理中心主持工作的副主任和实地调查人，又以新增耕地项目组卷还缺少材料为由，让上述17个卷宗中新增耕地项目所在地的6个乡镇土管所及其村委会干部在《太和县土地平整项目实地调查表》相应栏内签署“复垦后符合耕种条件”、“情况属实”等意见并加盖公章，刘宁分别在《太和县土地平整项目实地调查表》签字后交给审计人员进行审计。2008年11月25日，太和县国土资源局与蓝天公司共同向安徽正泰会计师事务所提交了承诺书：“保证对贵所所提供资料的完整性、合法性、真实性负责，由此造成的所有不良后果均由其自行承担和负责”。2008年12月28日，该局局长办公会议研究，同意支付蓝天公司17个项目1304.6205亩的应付费用2248417.47元的余款，刘宁参加了该次会议。安徽正泰会计师事务所于2008年12月30日作出皖正泰财字（2008）第925号审计报告，认为太和县国土资源局对土地开发复垦成本和利润的结算符合客观实际情况。2009年1月7日，太和县国土资源局向蓝天公司支付剩余土地整理费用1465845.17元。太和县国土资源局共向蓝天公司支付2006年度土地整理费用2248417.47元。后经核实，上述17个卷宗中的新增耕地项目蓝天公司均没有实际进行过复垦。 另认定，2005年11月26日至2006年12月29日，由被告人刘宁经手、副局长李某1审核从蓝天公司支取报送卷宗、文件、验收等费用合计55400元；2006年4月11日至2007年1月4日蓝天公司支付上级国土资源部门验收花费32844.4元；2008年1月29日蓝天公司按照2007年2月8日与太和县国土资源局签订的协议约定，返还太和县国土资源局利润20万元。 综上，实际造成国家土地复垦专项资金损失合计3634309.57元。 原判依据《安徽省新增耕地项目验收确认申报材料》卷宗16册、17册、安徽省国土资源厅皖国土资（确认）〔2006〕40号、〔2007〕22号《关于阜阳市土地开发复垦整理项目新增耕地验收确认的批复》、安徽正泰会计师事务所皖正泰财字（2007）第043号审计报告、蓝天公司提供的土地复垦项目开发成本表及太和县国土资源局、蓝天公司共同向安徽正泰会计师事务所出具的承诺书、安徽正泰会计师事务所皖正财字（2008）第925号关于对太和县土地开发复垦整理项目支出情况审计报告及2006年土地开发复垦整理项目成本费用申报表、太和县2006年土地平整项目利润测算表等、太和县人民政府会议纪要、太和县国土资源局《关于要求拨付新增耕地开垦费用的报告》及拨款凭证、土地复垦费发票（发票号码00731103）、相关财务凭证、附件等、太和县国土资源局于2008年1月29日、2009年1月7日向蓝天公司支付2006年度新增耕地项目复垦费用发票（发票号码00712338）及相关财务凭证、附件、太和县国土资源局2005年5月13日、19日、2008年12月28日局长办公会议记录及该局工作人员李某2提供的2008年12月28日的个人工作笔记、太和县土地开发复垦整理中心出具的《关于2006年度土地整理新增耕地验收情况》、魏某1的个人工作笔记、太和县国土资源局工作人员唐永光、刘东出具的情况说明、太和县国土资源局出具的土地开发复垦整理工作流程、刘宁于2015年5月17日书写的材料、被告人户籍信息及干部履历、干部任免审批表、干部任免文件、情况说明、安徽省太和县人民法院（2011）太刑初字第00002号刑事判决书、蓝天公司与土地复垦施工人签订的协议、安徽省阜阳市颍州区人民法院（2013）州刑初字第00358号刑事判决书、转账凭证、蓝天公司工商登记信息、阜阳市蓝天拆迁事务所有限责任公司工商注册信息以及辩护人提供的书证、证人苗某1、李某1、魏某1、管某、张某1、王某、宋某、张某2、胡某、苗某2、兰某、马某、李某2、项某、魏某2、张某3、陈某、阮某、刘某1、刘某2、彭某、***、2005和2006年度上报验收确认的涉及蓝天公司的16册卷宗中新增耕地项目所在地有关人员的证言、被告人刘宁的供述与辩解等证据确认上述事实。 原审法院认为：被告人刘宁的行为构成玩忽职守罪。公诉机关指控的玩忽职守罪罪名成立。关于公诉机关指控的被告人刘宁还犯有滥用职权罪，经查，滥用职权是行为人意识到自己在行使权力，不该用而用，该用而不用，因而超越职权而滥用职权的行为；玩忽职守则为行为人意识到自己在履行职责，由于各种原因而不履行职责或不认真履行职责。因此，完全的擅离职守不会理解为滥用职权。只有在履行职责的过程中，滥用职权才会与玩忽职守发生竞合，不易区分，关键要看行为人的主观态度。刘宁在起诉书指控涉及的相关工作中，意识到自己在履行职责，但存在该认真履行而不履行或者不认真履行，其对最终造成损失的危害结果，出于过失，应认定其行为属于玩忽职守。关于造成的经济损失，根据在案证据，蓝天公司按照约定返还给太和县国土资源局的土地复垦利润20万元，不属于造成损失；应由太和县国土资源局支付但实际由蓝天公司支付的上级国土资源局工作人员土地复垦验收花费32844.4元，本应由财政承担，亦不属于造成损失；由刘宁经手、李某1审核从蓝天公司支取的报送卷宗、文件、验收等费用计55400元，在审计时计入82000元的项目验收费用中，因2005年卷宗中存在有真实的复垦项目，该项费用55400元应从指控数额中扣除。以上合计288244.4元，应从指控的造成经济损失的数额中扣除。结合本案的具体情节，造成经济损失的结果，非完全由刘宁一人行为所致，对被告人刘宁可以酌情从轻处罚。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百九十七条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款之规定，以被告人刘宁犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。 刘宁上诉提出其认罪认罚，请求从轻处理。辩护人的辩护意见与刘宁的上诉理由相同。 阜阳市人民检察院书面意见：一审判决认定刘宁犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实充分，二审期间，刘宁认识到自己的错误，表示愿意认罪，并愿意接受处罚，建议本院依法判处。 经二审审理查明的事实与一审相同，且经一审庭审举证、质证的证据证实，上诉人刘宁亦无异议。二审期间，刘宁及其辩护人未提供影响本案事实认定的新证据。故本院对原判认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人刘宁在主持太和县国土资源局土地开发复垦整理中心工作期间，怠于履行工作职责和基本要求，造成国家经济损失3634309.57元，情节特别严重，其行为构成玩忽职守罪。应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于本案的具体情节，结合社区矫正评估意见，可对刘宁适用缓刑。阜阳市人民检察院的意见以及相关上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百九十七条第一款、第七十二条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2019）皖1204刑初211号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）刘宁犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长  邓继军 审判员  王远东 审判员  周国清 二〇二〇年九月二日 书记员  魏 巍 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。 第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》 第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”： （一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的； （二）造成经济损失30万元以上的； （三）造成恶劣社会影响的； （四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”： （一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的； （二）造成经济损失150万元以上的； （三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的； （四）造成特别恶劣社会影响的； （五）其他特别严重的情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。