河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6256号上诉人（原审被告）：河南龙德建设工程有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区九都路92号隆安星河华居6幢3单元10层1001。法定代表人：杨延宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：原宗保，河南一得律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳金豫启商贸有限公司。住所地：河南省洛阳市老城区310国道营庄段洛阳钢材城市场3排71号。法定代表人：黄真。委托诉讼代理人：王丽伟，河南含嘉仓律师事务所律师。原审被告：张雷坤，男。原审被告：张飞祥，男。上诉人河南龙德建设工程有限公司（以下简称龙德建设公司）因与被上诉人洛阳金豫启商贸有限公司（以下简称金豫启商贸公司）、原审被告张雷坤、张飞祥买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初3174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙德建设公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。根据一审判决认定的事实，上诉人与徐秋林、张雷坤是建设工程转包和分包的法律关系，与本案购销合同纠纷不是同一法律关系。上诉人与被上诉人不存在合同关系，上诉人不是合同相对人，也未授权张雷坤购买材料，所加盖的项目部印章系张雷坤私刻。一审认定张雷坤是职务行为，张雷坤还应承担付款责任吗？二、一审判决遗漏当事人。2017年7月4日，上诉人与徐秋林签订《建筑工程联营施工合同》，将托斯卡纳小镇南区别墅工程转包给徐秋林，工程造价3690万元，上诉人仅收取管理费，工程造价包含全部工程所需材料款。之后徐秋林将部分工程分包给张雷坤施工。徐秋林应是本案必要共同诉讼当事人。三、一审判决适用法律错误。一审判决所依据的《合同法》第272条适用于建设工程合同总包与分包的法律关系，是调整建设工程合同引起的纠纷，本案是买卖合同，一审判决适用法律错误，判决上诉人承担连带责任无法律依据。金豫启商贸公司答辩称，一审判决事实清楚、证据确凿、程序合法，应当维持。一、龙德建设公司明知张雷坤以其公司名义实施采购、管理行为而默认，应当承担相应的义务。龙德建设公司承包托斯塔纳小镇项目，张雷坤在与金豫启商贸公司洽谈购买钢材时自称是该公司的项目经理，第一次一审诉讼中张雷坤也称其是该公司工作人员。作为一般的百姓，亲眼看见张雷坤在涉案工地上自称其是龙德建设公司的项目经理、其他工作人员也说张雷坤是该项目负责人，张雷坤在合同上加盖龙德建设公司的公章，金豫启商贸公司对张雷坤是代表龙德建设公司签订钢材采购合同深信不疑，龙德建设公司对张雷坤的行为也认可，一审判决龙德建设公司承担支付钢材款义务符合法律规定。当时龙德建设公司急需钢材，金豫启商贸公司送货到涉案工地，现以张雷坤是挂靠该公司为由不支付货款违反诚实信用原则。二、徐秋林与、张雷坤、龙德建设公司之间属于违法转包关系，是无效的，是属于他们之间的内部关系，不能对抗善意第三人。张雷坤属于实际施工人，对签订合同后不能及时支付钢材款负有责任，一审判决其承担还款责任也符合法律规定。原审并不存在遗漏当事人。四、张雷坤对外以龙德建设公司名义签订钢材采购合同有效，对内与龙德建设公司是挂靠关系，并不矛盾。一审法院适用法律正确，并无不当。五、上诉人一审不参加诉讼，在放弃诉讼权利后又上诉，违反禁止反言的原则，属于恶意使用诉讼权利，浪费司法资源。张雷坤述称，涉案项目我是现场负责人，是受龙德建设公司委托，欠金豫启商贸公司的款项应由上诉人承担。张飞祥未向法庭提交意见。金豫启商贸公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令龙德建设公司、张雷坤、张飞祥连带清偿其货款446343.8元与附加货款（按每天每吨3.5元，总吨数为106.56吨，从送货之日起算至全部货款实际清偿完毕之日止）；2.判令龙德建设公司、张雷坤、张飞祥支付违约金（违约金数额为按第一项总货款为基数，按日千分之一计算，从送货之日起计算至实际清偿完毕之日止）；3.计至立案之日第1、2项诉讼请求数额，暂计为60万元；4.本案诉讼费由龙德建设公司、张雷坤、张飞祥承担。一审法院认定事实如下：1.2017年7月16日，金豫启商贸公司与张雷坤签订《钢材购销合同》一份，合同载明“供方：洛阳金豫启商贸有限公司需方：托斯塔纳小镇南苑”，合同尾部供方由金豫启商贸公司加盖公章，需方由“河南龙德建设工程有限公司托斯塔纳小镇南区项目部”加盖公章，张雷坤在法定代表人处签字。合同约定：供方向需方开发建设的托斯塔纳小镇南区项目工程分期分批供应钢材约300吨，具体品种、规格、数量、重量以需方根据工程施工情况向供方送达的钢材需求清单为准；价格以需方收货当天“我的钢铁网”上洛阳市场同品种、规格网上价格为准，供方钢材送到需方工地3日后视为该批货合格，供方首次送货垫付100吨货物，货到工地10日后需方按每天每吨3.5元开始计算补偿金，100吨以后需方再报材料需现金支付，工程大约4个月完工，工程封顶必须结清所有欠款；需方总工程期为120天，逾期未支付钢材款，每逾期一日按照应付总货款的千分之一向供方支付违约金（不包含每天每吨3.5元的补偿金）。2.2017年7月17日，金豫启商贸公司送货52.111吨，货款211183.01元，注明从2017年7月27日开始未付款的每天每吨计3.5元补偿金。3.2017年7月19日，金豫启商贸公司送货4.55吨，货款18473元，注明从2017年7月29日开始未付款的每天每吨计3.5元补偿金。4.2017年8月9日，金豫启商贸公司送货31.424吨，货款135590.23元，注明从2017年8月19日开始未付款的每天每吨计3.5元补偿金。5.2017年9月8日，金豫启商贸公司送货16.521吨，货款72656.28元，注明从2017年9月18日开始未付款的每天每吨计3.5元补偿金。6.2017年11月3日，金豫启商贸公司送货1.954吨，货款8441.28元，注明从2017年11月13日开始未付款的每天每吨计3.5元补偿金。7.以上货物收货单上签收人为张雷坤、张飞祥。金豫启商贸公司称二人为父子关系，自认张飞祥于2018年2月13日支付5万元、2018年7月19日支付7万元、2019年2月4日支付3万元。为讨要欠款，金豫启商贸公司于2019年7月18日以龙德建设公司、张雷坤、张飞祥为被告向一审法院提起诉讼，后于2019年10月12日撤回起诉。在该案审理过程中，龙德建设公司向一审法院提交《承诺书》一份，载明：“河南龙德建设工程有限公司：由我张雷坤承包施工的托斯塔纳小镇南区工程所引起的一切经济、法律纠纷均由我个人承担”；龙德建设公司称承包了项目，承包给吴天顺、徐秋林，张雷坤给徐秋林干活；张雷坤称其为龙德建设公司承包项目现场负责人，受龙德建设公司的吴天顺、徐秋林领导，是实际施工人。本案审理过程中，金豫启商贸公司申请财产保全，一审法院作出（2020）豫0303财保34号民事裁定书，裁定冻结龙德建设公司、张雷坤、张飞祥银行存款60万元，如存款不足，查封、扣押其相应价值的财产，并依据裁定对张雷坤名下位于洛阳市洛龙区安乐镇西岗村5幢6号房产予以查封。一审法院认为，龙德建设公司作为托斯塔纳南区项目的承包方，其出示的《承诺书》载明该项目一切经济、法律纠纷由张雷坤负责；张雷坤认可其以龙德建设公司名义实际施工，故龙德建设公司与张雷坤之间形成挂靠关系，龙德建设公司为名义施工人，张雷坤为实际施工人。金豫启商贸公司向张雷坤供应钢材，张雷坤应支付货款。张雷坤在与金豫启商贸公司的经济往来中以龙德建设公司的名义进行，金豫启商贸公司基于对项目部公章及相关人员身份的信任，有理由相信张雷坤代表龙德建设公司履行职务行为，构成表见代理，龙德建设公司作为被挂靠人应对张雷坤的债务承担连带清偿责任。合同约定货到10日后每吨补偿3.5元；合同签订120天后付清全部货款逾期则按每逾期一日按照应付总货款的千分之一向供方支付违约金，均属违约责任，两者单项或相加均过高，酌定按每次送货10日后为应付款之日，逾期付款按年利率24%予以计算利息。截止2018年2月12日，张雷坤应付款为446343.80元、欠付利息53534.08元，2018年2月13日付款5万元，本金未还，欠付利息3534.08元；截止2018年7月18日，张雷坤应付款为446343.80元、欠付利息49953.84元，2018年7月19日付款7万元，本金尚欠426297.64元；截止2019年2月3日，张雷坤应付款为426297.64元，尚欠利息55702.89元，2019年2月4日付款3万元，尚欠利息25702.89元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百六十一条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、张雷坤于判决生效后十日内支付洛阳金豫启商贸有限公司钢材款426297.64元及截止2019年2月3日的利息25702.89元，并支付以后的利息（以426297.64元为基数，按年利率24%，自2019年2月4日起计算至实际清偿完毕之日止）；二、河南龙德建设工程有限公司对以上债务承担连带清偿责任。三、驳回洛阳金豫启商贸有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取4900元、保全费3520元，共计8420元，由洛阳金豫启商贸有限公司负担1630元，张雷坤、河南龙德建设工程有限公司共同负担6790元。本院经审理查明的事实与一审法院一致。二审中，龙德建设公司提交一份其于2017年7月4日与徐秋林签订的《建筑工程联营施工合同》，该合同约定，徐秋林负责工程的施工、交纳各项税费等，龙德建设公司负责及时传达上级主管部门下发的会议精神和发放有关文件、监督工程进度、质量管理、安全生产、文明施工等方面工作等；徐秋林向龙德建设公司支付管理费20万元，该工程引起的一切债务、经济、法律纠纷均由徐秋林负责等。对于该合同，金豫启商贸公司表示不认可；张雷坤称不知情。关于本案所涉工程，龙德建设公司称，龙德建设公司是施工单位，与业主方的结算还未完成。二审中，龙德建设公司通知武天顺到庭接受法庭询问。武天顺称，其与徐秋林代表龙德建设公司负责本案所涉工程的现场施工，工程的一部分主体、砌筑、抹灰由张雷坤施工队施工；后该工程因属违建项目被拆除，开发商、监理公司、龙德建设公司、张雷坤四方对已完成工程进行了验收结算；张雷坤完成的工程大概为700万元左右，已支付其590多万元；开发商仅向其支付400万元，还应支付其1000多万元，已以龙德建设公司名义起诉等。武天顺还出具了部分向张雷坤、张飞祥付款的收据、借条、收条等。对于武天顺所述，张雷坤称，条子大部分是代付的材料款及借款，其只是现场负责人，项目是龙德建设公司的，龙德建设公司给了徐秋林。龙德建设公司称，根据武天顺出具的材料，结合本案相关证据，能够证明龙德建设公司与徐秋林、武天顺、张雷坤之间的法律关系，能够证明张雷坤收取工程款的事实。本院认为，龙德建设公司系“托斯卡纳小镇”项目工程的施工单位，应对该工程的施工管理负责。张雷坤系该项目工地负责人并以此身份与金豫启商贸公司签订钢材买卖合同，合同加盖项目部印章，且金豫启商贸公司将钢材送到该项目工地，故龙德建设公司应对金豫启商贸公司的钢材款承担还款责任。张雷坤与龙德建设公司及案外人徐秋林、武天顺因涉案工程的施工产生的相关问题可另行处理，鉴于本案中，一审法院认定张雷坤是实际施工人并判决张雷坤对金豫启商贸公司的货款承担还款责任后，张雷坤并未提出上诉，本院对此予以维持。综上，对于龙德建设公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由河南龙德建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二〇年九月十日书记员  高 源