河北省大名县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0425民初2163号 原告：吕武英，男，1967年7月26日出生，汉族，住址大名县。 委托诉讼代理人：黄伍林，大名县迎宾法律服务所法律工作者。 被告：夏喜祥，男，1965年12月6日出生，汉族，住址武汉市新洲区。 被告：河北金兴房地产开发有限责任公司，住所河北省邯郸市大名县天雄路与元城路交叉口东北角（安苑小区A-0-A7）。 法定代表人：白巧廷。 委托诉讼代理人：任秀明，女，1979年10月27日出生，汉族，住址大名县。 原告吕武英与被告夏喜祥、河北金兴房地产开发有限责任公司民间借贷纠纷一案，本院于2020年8月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吕武英及其委托诉讼代理人黄伍林、被告夏喜祥、被告河北金兴房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人任秀明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吕武英向本院提出诉讼请求：1.责令二被告偿还借款70万元(庭审中由150万元变更为70万元)及按照年利率36%支付自2016年8月31日起至借款偿清之日止期间的利息；庭审中变更要求河北金兴房地产开发有限责任公司承担连带偿还责任；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告夏喜祥在2016年8月31日和9月1日以承建工程资金紧张为由，两次借原告现金70万元，并给原告书写了借据。在2016年11月4日再次借原告现金20万元，当时给原告书写了借据。在2017年5月20日又一次借原告现金20万元，同时给原告书写了借据。在2017年9月3日再次借原告现金20万元、在2017年11月22日又借原告现金10万元、在2018年3月28日再次借原告现金10万元，上述三笔借款都给原告书写了借据。上述所有借款都约定了利息为月息2分。在2018年12月17日经被告夏喜祥和被告河北金兴房地产开发有限责任公司双方协商，被告河北金兴房地产开发有限责任公司卖给原告房屋、车位、储藏间共计两套，以顶被告夏喜祥借原告上述款项。当时被告河北金兴房地产开发有限责任公司与原告签订了商品房买卖合同，现被告河北金兴房地产开发有限责任公司对上述商品房买卖合同不予认可，严重侵犯了原告的合法权益。 夏喜祥辩称，借款是70万元，80万元是利息，借款是为了偿还工人工资，借款当时是现金。房子是给原告了两套，有购房合同，当时因为没有钱还，所以给了原告两套房子。 河北金兴房地产开发有限责任公司辩称，被告公司没有向原告借过款。原告与被告夏喜祥之间借款被告公司不知情，与被告公司无关。被告公司没有为原告与被告夏喜祥之间借款提供过任何担保，也没有出具过商品房买卖合同之类的，也没有为其提供过房屋抵顶。原告起诉涉及的两套商品房五证都没有，该商品房属于邯郸市美晟贸易有限公司和白建良所有，有（2020）冀0425财保49号民事裁定书及（2017）冀0425民初1516号民事判决书为证。 经审理查明：被告夏喜祥因华府中心工程二次结构施工用款，于2016年8月31日、9月1日两次向原告吕武英借现金共计70万元，向原告出具了借条，口头约定借款利率为月息3分。另有夏喜祥向原告出具了两份抵押合同，约定其将华府中心4号楼一单元四层41401、41402两处房屋及六层41601、41602两处房屋抵押给原告。由于被告夏喜祥未支付利息，于2016年11月4日、2017年5月20日、2017年9月3日三次向原告出具借条，分别载明借原告现金各20万元，共计60万元；于2017年11月22日、2018年3月28日又两次向原告出具借条，分别载明借原告现金各10万元，共计20万元，但是对于该80万元原告吕武英并未向被告夏喜祥进行实际出借给付。上述6份借条至庭审时均在原告吕武英处。 被告夏喜祥代原告吕武英签字，于2018年12月17日与被告河北金兴房地产开发有限责任公司签订了两套《商品房买卖合同》、《车库及储藏室买卖合同》，分别载明标的为金兴现代城4号楼2单元501室商品房、4栋2单元负一层58号储藏室、D区32号地下车位和4号楼2单元502室商品房、4栋2单元负一层59号储藏室、D区29号地下车位；均载明买受人为吕武英、付款方式为工程抵顶，价款均为720915元，合同均加盖有河北金兴房地产开发有限责任公司合同专用章。但是合同均未载明房产交付时间。河北金兴房地产开发有限责任公司另还向吕武英出具了注明上述对应标的的收款收据，收款数额均为720915元，收款方式均为工程抵顶，收据均加盖有河北金兴房地产开发有限责任公司财务专用章。至开庭时，该两套商品房买卖合同、车库及储藏室买卖合同和收据均在吕武英处，庭审中提交法庭，吕武英、夏喜祥认可未实际履行标的物交付。 另查明，河北金兴房地产开发有限责任公司在大名县时拟定名称为金兴现代城，后该地块包含在了华府中心项目范围内，该工程仍以河北金兴房地产开发有限责任公司的名义开发建设。上述合同约定的金兴现代城4号楼并未取得商品房预（销）售许可证。被告夏喜祥代原告吕武英签字，于2018年12月17日与被告河北金兴房地产开发有限责任公司签订的上述两套《商品房买卖合同》、《车库及储藏室买卖合同》均未进行备案登记。 上述事实有借条、商品房买卖合同、车库及储藏室买卖合同、收据、（2020）冀0425财保49号民事裁定书、（2017）冀0425民初1516号民事判决书、抵押合同及当事人陈述等在卷佐证。 本院认为，被告夏喜祥因华府中心二次结构向原告吕武英两次借款共计70万元，原告以现金方式向被告夏喜祥提供借款70万元，而另外80万元是被告夏喜祥因为计算利息给原告出具的借条，原告并未实际履行出借款项，该80万元不得计入借款金额。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条的规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”和第二百一十条的规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”故原告与被告夏喜祥之间70万元的借款合同关系成立生效。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条的规定“借款人应当按照约定的期限支付利息。”原告与被告夏喜祥口头约定至2016年9月1日实际出借到位的70万元借款利率为月息3分，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”原告要求被告夏喜祥偿还借款70万元及按照年利率24%支付自2016年9月1日起至借款偿清之日止期间的利息，该诉讼请求应当予以支持，对于原告提出的对被告夏喜祥超过部分的诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。对于原告主张被告河北金兴房地产开发有限责任公司对夏喜祥偿还借款及利息共同偿还责任的请求，原告庭审中变更为要求其承担连带偿还责任。原告提交了河北金兴房地产开发有限责任公司开具给原告的商品房买卖合同、车库及储藏室买卖合同、收据，结合原告方持有该买卖合同及收据的同时仍然持有被告夏喜祥的借条，且买卖房产没有交付时间，也没有实际进行交付的事实，证实被告河北金兴房地产开发有限责任公司加盖公司印章签订买卖合同是将该2套商品房等房产以买卖合同的方式抵押给了原告。参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》71关于让与担保的规定，“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。……当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，……债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”结合《中华人民共和国担保法》第二条第二款，“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”第三条，“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。”第十九条，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”《中华人民共和国物权法》第十五条，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第一百八十条，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其土地附着物；……第一百八十七条，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”结合本案，约定抵押的商品房未办理抵押登记，故抵押权未设立，不享有对河北金兴房地产开发有限责任公司提供担保的房产所拍卖、变卖、折价后价款的优先受偿权。被告河北金兴房地产开发有限责任公司将抵押商品房和收据开具到原告名下，应在提供抵押商品房价值范围内对夏喜祥债务承担连带保证责任。被告河北金兴房地产开发有限责任公司辩称，被告公司没有向原告借过款，该情形属实。另辩称被告公司没有为原告与被告夏喜祥之间借款提供过任何担保，也没有出具过商品房买卖合同之类的，也没有为其提供过房屋抵顶。但是原告提交的商品房买卖合同、车库及储藏室买卖合同、收据均加盖有被告公司的印章，被告公司不能推翻该案件事实，其公司应当依照上述法律规定承担相应担保责任。 依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第二条第二款、第三条、第十九条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条、第一百八十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决如下： 一、被告夏喜祥于本判决生效之日起十日内偿还原告吕武英借款70万元及自2016年9月1日起至偿清之日止按年利率24%计算的利息； 二、被告河北金兴房地产开发有限责任公司对上述判决第一项内容在金兴现代城4号楼2单元501室商品房、4栋2单元负一层58号储藏室、D区32号地下车位和4号楼2单元502室商品房、4栋2单元负一层59号储藏室、D区29号地下车位的价值范围内（总金额1441830元）承担连带保证责任； 三、驳回原告吕武英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10800元，减半收取5400元，由被告夏喜祥、河北金兴房地产开发有限责任公司负担。保全费5000元，由被告夏喜祥、河北金兴房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。 审判员  尤章印 二〇二〇年九月十七日 书记员  李晓明