安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终2508号 上诉人（原审原告）徐加山，男，1948年6月20日出生，汉族，住安徽省马鞍山市金家庄区。 委托诉讼代理人：左增连，安徽皖成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐家凤，女，1942年5月5日出生，汉族，住安徽省固镇县。 被上诉人（原审被告）：方友道，男，1942年3月4日出生，汉族，住安徽省固镇县。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：方书平，女，1964年10月1日出生，汉族，住安徽省固镇县,系徐家凤、方友道的女儿。 以上两位被上诉人共同委托诉讼代理人：闻凯，安徽振固律师事务所律师。 上诉人徐加山因与被上诉人徐家凤、方友道共有权确认纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 徐加山上诉请求:请求依法撤销一审判决,改判上诉人对涉案房屋享有50%的份额。事实和理由:一、原判决认定徐家凤和徐加山姐弟二人户籍迁出该村均已招过十五年,该认定错误。徐家凤于1967年与方友道结婚后就离开了固镇县城关镇皇店村小瓦坊庄,徐家凤已不是该村集体经济组织成员,自建房时徐家凤户籍迁出该村已超过45年。自发生房屋归属纠纷起诉时户籍迁出该村已超过50年。因此,徐家凤在该村土地承包期间,既无土地承包经营权,也无宅基地使用权。徐加山虽然于2003年户籍迁出该村,自建房时徐加山户籍迁出该村未超过10年,虽然上诉人自发生本纠纷时户籍迁出该村已超过15年,但其与母亲董志芳是同一户,上诉人在该村此前的每次土地调整中均是该集体经济组织成员,既取得了土地承包经营权,也取得了宅基地使用权,本案涉及的房屋占用的宅基地是上诉人徐加山与其母亲董志芳共同共有的宅基地。二、原判决认定“2013年,徐家凤在本县城关镇皇店村小瓦坊庄东邻徐从标(音),西邻徐家军,南沟北路处建筑一栋两间三层楼房”缺乏证据支持,该认定未体现出上诉人徐加山及其母亲董张芳参与建房的事实,属于认定事实错误。被上诉人徐家凤在原审庭审中陈述关于自己在本县城关镇皇店村小瓦坊庄东邻徐从标(音),西邻徐家军,南沟北路处建筑一栋两间三层楼房的事实，既未向法庭出示房产证,也未出示农村利用宅基地建房所需的以下材料:1、由建房户提出申请,填写《农村个人建房申请、审核表》:2、所在村民委员会签署意见并加盖公章;3、向镇政府部门提出申请;4、政府工作人员实地查看,同意建房;5、到政府相关部门领取房屋建设申请表;6、经政府主管部门审批;7、交县规划建设局审批,领取《农村个人建房建设工程许可证》;8、建房竣工后,建房户应向镇政府申请竣工验收;9、镇政府会同县有关部门派人现场查验,按规定核发建房竣工验收合格证等。因此,原审认定徐家凤在城关镇皇店村小瓦坊庄建房的证据明显不当。原判决认定“2013年,徐家凤在本县城关镇皇店村小瓦坊庄东邻徐从标(音),西邻徐家军,南沟北路处建筑一栋两间三层楼房属于认定事实错误。《中华人民共和国物权法》第146条对“房随地走”作出了规定,被上诉人徐家凤对于建房出资可以认定为对亲属的赠与或者认定为债务债权关系。另外,鉴于徐家凤与徐加山具有近亲属关系,双方关于建房份额的口头约定,可信度较高,且不违反法律的强制性规定,原审法院对此不予认定是错误的。被上诉人徐家凤辩称宅基地的所有权是集体经济组织,不存在继承。从她的抗辩理由可以看出:知道建造在宅基地上的房屋属于公民个人所有,可以继承和房走”(房地一体主义)的原则,因此,被上诉人采取让母亲建房方式,然后通过继承取得房屋所有权和宅基地的使用权。固镇县人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条规定,于2020年6月12日作出的(2020)皖0323民初1389号驳回原告徐加山的诉讼请求,适用法律错误。 徐家凤、方友道辩称，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。第一、一审法院认定事实正确，上诉人称原判认定事实错误没有任何依据，上诉人所称1967年两答辩人结婚后迁出该村及建房时和其取得宅基地等无任何的证据，两答辩人的三子女出生在该村，且有证据证明三子女1986年12月31日才迁出；第二、上诉人主张与答辩人是共同建房，应由举证证明，而不是由答辩人自己举证，如果答辩人建房不符合规定，应由相关部门予以处置，而非由此推出该房属于上诉人共同所有;第三、上诉人对一审法院依据民诉法及司法解释所适用的法律符合法律规定,对举证不能的法律后果由当事人对自己的主张有责任提供证据,否则应当驳回。综上,上诉人的上诉请求不能成立，应依法驳回。 徐加山向一审法院起诉请求：将位于安徽省固镇县内的两间三层楼房50%的份额（价值150000元）判归徐加山所有。 一审法院认定事实：徐家凤和徐加山系姐弟关系，二人户籍迁出前均是本县城关镇皇店村小瓦坊庄村民，现二人户籍迁出该村均已超过十五年。2013年，徐家凤在本县城关镇皇店村小瓦坊庄东邻徐从标（音），西邻徐家军，南沟北路处建筑一栋两间三层楼房。 一审法院认为，徐加山以案涉房屋建在其享有使用权的宅基地上，且双方曾约定房屋建成后各享有50%的份额为由要求确认其对案涉房屋享有50%份额的共有权，却未能提供证据证明其与徐家凤存在前述约定。应当承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告徐加山的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1650元，由徐加山负担。 经审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，一审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。 二审中，双方对一审的举证及质证意见同一审，本院的认证意见也同一审。二审中，上诉人徐加山针对其一审提供的村委会的证明，补充证明目的为：2003年9月22日之前徐加山是该村集体经济组织成员，1989年农村土地承包期间取得了该村小瓦房组宅基地使用权和土地承包经营权。两被上诉人质证意见为：该村委会证明不能够证明上诉人于1989年农村土地承包期间取得宅基地使用权和土地承包经营权，应当提供土地承包经营权证书或宅基地证予以证明。二审期间上诉人提供了一份固镇县人力资源与社会保障局出具的证明，证明徐家凤从1979年开始一直在城里上班，户口是非农业户口，故其不应当在村里有宅基地。两被上诉人质证意见为，对该证据的真实性、合法性无异议，但是认为该证据与本案没有关联。为证明上诉人与邻居签订的建房协议书是真实的，上诉人还提供了一份录音资料，证明该建房协议书上有徐波作为村长的签名。经质证，两被上诉人认可录音中徐波的声音，但认为该证据只能证明上诉人建房系东西邻居两家的事情，当时是找徐波调解过，但是与本案无关。本院认证意见为，上诉人提供证据真实性予以确认，但与其诉讼请求没有直接关联，对此不予认定。 二审中，上诉人还申请了两名证人出庭作证，证明盖涉案房屋的宅基地是董志芳和徐加山的，且盖房的主体是董志芳，归属也应当属于董志芳。徐加永证明，其父亲与上诉人的父亲是亲堂兄弟，争议房屋的宅基地是徐加山的，争议的房屋的宅基地是一户，其中也有上诉人母亲董志芳的，宽是10米，南北长大概48米，路南有旧房子是被上诉人建的，占的地是徐加山的宅基地。徐加洲证明，其在徐家凤建房时是村长，徐家凤建房的时候用的是徐加山母亲董志芳的名字建的房，占的宅基地是徐加山的。对证人证言，两被上诉人认为，推定为徐加山的宅基地应该提供书证证明，而不是凭借证人来证明，故仅凭证人证言达不到上诉人的证明目的。本院认证意见为，该两证人证言系个人证明，两被上诉人不予认可，在没有法定机关确认的情况下，上诉人以该两证人的证言证明其主张依据不足，不予认定。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，徐加山请求对涉案房屋享有50%的份额，主张案涉房屋建在其宅基地上，但徐加山认可其2003年户籍迁出涉案房屋所在的村,建房时其已不是该村村民，依据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，其拥有该村宅基地没有合法依据。一、二审诉讼中，徐加山主张涉案房屋建在其享有使用权的宅基地上，但其不能提供的证据证明通过合法形式取得了涉案房屋的土地使用权，其认可该房屋是徐家凤所建，也没有提供证据证明其与徐家凤存在分割使用涉案房屋的约定，且涉案房屋没有取得房屋所有权证书，故其主张涉案房屋的50%归其所有依据不足，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。 综上，上诉人徐加山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由徐加山负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪润洲 审判员  熊爱军 审判员  杭军红 二〇二〇年九月二十二日 法官助理房鑫 书记员刘姗姗