吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1539号上诉人（原审被告）：宋凤江，男，1967年6月1日出生，汉族，农民，住吉林省蛟河市。被上诉人（原审原告）：谢铭寒，女，1978年9月25日出生，汉族，住吉林省吉林市高新区。委托诉讼代理人：栾流星，男，吉林市鑫星法律服务所法律工作者。原审被告：吉林蛟河天岗石材产业园区嘉业石材厂，住所地吉林省蛟河市。经营者：宋凤江，厂长。上诉人宋凤江因与被上诉人谢铭寒、吉林蛟河天岗石材产业园区嘉业石材厂买卖合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2019）吉0281民初3256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人宋凤江、被上诉人谢铭寒及其委托诉讼代理人栾流星、原审被告吉林蛟河天岗石材产业园区嘉业石材厂的法定代表人宋凤江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋凤江上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回谢铭寒的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由谢铭寒承担。事实和理由：一、谢铭寒一审庭审中所述与事实不符，一审法院未查清案件事实：宋凤江曾于2015年5月向谢铭寒借款20万元，双方约定利息3分，而后宋凤江陆续向谢铭寒支付20万元利息至2017年七八月之前，而后于2017年七八月偿还了谢铭寒借款本金5万元，此后未再支付谢铭寒本金及利息，即并非谢铭寒在一审庭审中（庭审笔录第4页第19行）所述5万元系“两年多利息”。后因石材厂经营不善、无力还款，宋凤江尚欠谢铭寒借款本金15万元一直无法偿还，而后谢铭寒提出用上述未偿还欠款15万元抵顶货款定金，并可充抵货款，同时，谢铭寒提出要求宋凤江出具30.6万元定金收条，15.6万元系宋凤江尚欠谢铭寒的货款，并承诺以谢铭寒下单的规格作为最后结算的依据，然后由谢铭寒再支付给宋凤江相应货款。即宋凤江并未实际收到谢铭寒货款定金，而是以借款抵顶货款。而且谢铭寒在宋凤江已交付的货品价值172,211元中超额支付的22,211元货款一直未支付给宋凤江，所以宋凤江才不再向被上诉人供货，这也是谢铭寒不再下单的原因。自宋凤江出具30.6万元收条后，按双方约定以谢铭寒实际下单的规格来确定宋凤江发货的数量，但自2017年11月4日至今，谢铭寒仅仅下单约六次，对应货款172,211元，即不是谢铭寒所述2018年7月1日前没有将该批货全部生产交付，而是谢铭寒自2018年7月1日至2019年7月11日仅仅下了一回单子，而后再未下单，谢铭寒在一审庭审中（一审庭审笔录3页14段）也自认“以实际下单的规格，我给宋凤江下单”。即是谢铭寒不下单违约在先，而非谢铭寒下单在先宋凤江不提供货品。谢铭寒一审所述自相矛盾，且证据不足。二、谢铭寒的诉请无事实及法律依据，应予以驳回：定金合同系实践性合同，宋凤江未实际收到30.6万元订金，定金合同不能成立，但既然宋凤江认可以15万元借款抵顶货款，那么在宋凤江已向谢铭寒交付172,211元的货品后，实际的借款15万元已抵顶完毕，并已经超出22,211元，且谢铭寒并未支付该笔货款，谢铭寒再行请求支付133,789元货款已无事实及法律依据，不应得到法院的支持。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。谢铭寒辩称，上诉状陈述与事实不符。宋凤江在2014年与谢铭寒发生多起民间借贷，2015、2016都进行对账，宋凤江仍没有按照约定履行给付义务。2017年11月4日双方对账，决定将此款转为货物定金，宋凤江履行该协议时，只履行一部分，后谢铭寒多次催缴履行义务，宋凤江一直没有履行。一审法院程序合法、适用法律正确，应予维持。吉林蛟河天岗石材产业园区嘉业石材厂辩称，吉林蛟河天岗石材产业园区嘉业石材厂和本案债务无关。谢铭寒向一审法院起诉请求：1.要求宋凤江、吉林蛟河天岗石材产业园区嘉业石材厂共同给付谢铭寒货款剩余款人民币133,789元，支付利息（自2019年5月25日起按银行贷款利率计算利息），合计：143,389元。一审法院认定事实：谢铭寒与宋凤江于2017年11月4日签订定金收条一份，双方约定谢铭寒交给宋凤江人民币30.6万元，作为向宋凤江订购规格性成品石材的订金，当双方交货时转为货款，该款用于2018年7月1日时止，宋凤江违约至2018年7月1日前没有将该批货全部生产交付给谢铭寒。后谢铭寒数次向宋凤江催货，至2019年5月25日最后一次交货以后拒绝交付剩余货款。庭审中，吉林蛟河天岗石材产业园区嘉业石材厂未能提供证据证明宋凤江谢铭寒货物已交付完毕。一审法院认为，谢铭寒与宋凤江签订合同，宋凤江在定金收条上签字并给付了部分货物，双方之间形成了买卖合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，宋凤江作为售卖人，未按照约定给付货物并拒绝继续履行合同，宋凤江应当返还谢铭寒货款133,789元并支付利息（以133,789元为本金，自2019年5月25日起至实际给付时止，按年利息6％计算），谢铭寒请求超出部分一审法院不予支持。谢铭寒要求吉林蛟河天岗石材产业园区嘉业石材厂共同返还货款的主张，因宋凤江系买卖合同的售卖人，故谢铭寒该项主张一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出判决：一、宋凤江于判决生效后立即返还谢铭寒货款133,789元及利息（以133,789元为本金，自2019年5月25日起至实际给付时止，按年利息6％计算）；二、驳回谢铭寒其他诉讼请求。案件受理费1584元，由宋凤江负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宋凤江、吉林蛟河天岗石材产业园区嘉业石材厂向本院提交：1.汇款票据2张，证明宋凤江向谢铭寒打款及还款情况；2.欠条2张，证明宋凤江在谢铭寒处借款20万元。谢铭寒对宋凤江、吉林蛟河天岗石材产业园区嘉业石材厂所举证据的质证意见为：对证据1，金额显示10万元的汇款票据为谢铭寒与案外人借款。还款发生在2016年上半年，该笔款和宋凤江无关，谢铭寒通过宋凤江认识的案外人，谢铭寒与宋凤江2017年11月4日签订买卖合同，两笔钱相差一年零4个月，其间谢铭寒与宋凤江多次见面，从未提过此笔款项。宋凤江与谢铭寒是在2017年经过双方对账形成最终的凭证，为30.6万元，宋凤江是完全民事行为能力人，宋凤江的陈述违背常理。对还款20万元的汇款票据，确实还了20万元，但在2015年，2016年、2017年双方都对账了，2017年11月4日最终对账结果是30.6万元。在2017年11月4日前所有宋凤江出具的原件凭证都交给宋凤江了。应以最后一次对账结果为准。对证据2真实性无异议，但宋凤江手中的欠条原件不止两张，其中有一张宋凤江的儿子做担保人签字的条，宋凤江未提交，双方对账时已经将手中全部原件交给宋凤江。谢铭寒向本院提交证据：中国建设银行交易明细2张，证明：谢铭寒曾经通过建行转账至宋凤江4.5万元，另支付现金5.5万元，合计10万元。谢铭寒卡中存有12.4万元左右，由于宋凤江要求谢铭寒按此种方式支付，故谢铭寒以此方法支付款项。宋凤江、吉林蛟河天岗石材产业园区嘉业石材厂质证称，谢铭寒没给宋凤江现金5.5万元和4.5万元。关于20万元的流水是2013年的，该款项宋凤江已经还给谢铭寒了。2017年6月28日已经还谢铭寒5万元。本院经审查认为，对宋凤江、吉林蛟河天岗石材产业园区嘉业石材厂及谢铭寒所举证据，因双方对真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。另查明，宋凤江与谢铭寒自2013年起，发生数笔民间借贷关系。本院对一审查明其余事实予以确认。本院认为，依据双方陈述，涉案定金收条系在宋凤江未偿还欠款的情况下出具，即双方约定以供钢材形式抵顶借款本息。关于宋凤江主张定金收条中所抵借款本息数额问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，宋凤江与谢铭寒之间存在多笔借款，谢铭寒返还宋凤江的欠款凭证亦在宋凤江处，故宋凤江应当对于定金收条中所含借款本息数额予以说明。现宋凤江认为该定金收条所载金额30.6万元中，仅有15.6万元为借款本息，另15万元为启动资金。首先，该收条中并未提及“启动资金”一事。其次，宋凤江主张谢铭寒在尚欠借款本息的情况下，另承诺提供“启动资金”有违常理，在宋凤江未提供证据证明该主张成立的情况下，本院对其上诉请求，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2989元，由上诉人宋凤江负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘福祝审判员  张艺凡审判员  郝振翔二〇二〇年九月十日书记员  聂 力