安徽省蚌埠市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖03刑终316号 抗诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）宫某1，男，1964年1月10日出生于安徽省凤阳县，汉族，小学文化，无业，住凤阳县，2019年7月24日被抓获并临时羁押于巢湖市看守所。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月31日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，2019年8月27日经蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，同日由蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。 辩护人陈莉，安徽南山松律师事务所律师。 辩护人王洪标，安徽南山松律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李某，男，1970年5月30日出生于安徽省无为县，汉族，文盲，无业，住无为县，2019年6月24日被抓获。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月25日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，2019年7月31日经蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，同日由蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。 辩护人陈善，安徽南山松律师事务所律师。 辩护人张跃，安徽南山松律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）汪某，男，1963年3月2日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，无业，户籍地无为县，住北京市海淀区，2019年6月24日被抓获，因涉嫌开设赌场罪，于2019年6月25日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，2019年7月18日被蚌埠市蚌山区公安分局取保候审。2020年6月15日经蚌山区人民法院决定逮捕，受新冠肺炎疫情防控影响，公安机关未对汪某收押。2020年8月17日被蚌埠市蚌山区人民法院取保候审。 辩护人张闫岩，安徽国梦律师事务所律师。 原审被告人刘某，男，1967年11月18日出生于安徽省蚌埠市，汉族，小学文化，无业，户籍地蚌埠市蚌山区，住蚌埠市蚌山区，因犯故意伤害罪于2011年9月20日被蚌埠市蚌山区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年；因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2012年11月10日被安徽省固镇县人民法院判处管制一年，并处罚金一万元，与前罪并罚执行有期徒刑八个月，管制一年，并处罚金一万元，2013年6月29日刑满释放。2019年7月11日被抓获，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月12日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，2019年7月31日经蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，同日由蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。 原审被告人倪某1，男，1967年7月12日出生于安徽省无为县，汉族，小学文化，无业，住无为县，因涉嫌开设赌场案，于2019年7月4日被安徽省含山县公安局取保候审，2019年8月7日主动投案并于当日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，2019年8月27日经蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，同日由蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。 原审被告人李某8，男，1966年7月5日出生于安徽省五河县，汉族，文盲，无业，住五河县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月9日主动投案并于当日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，2019年9月24日经蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，同日由蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。2020年7月8日被蚌埠市蚌山区人民法院取保候审。 原审被告人沈某1，女，1971年10月24日出生于安徽省凤阳县，汉族，文盲，无业，住凤阳县，2019年6月24日被抓获，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月25日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，2019年7月18日被蚌埠市公安局蚌山分局取保候审。2020年7月16日被蚌山区人民法院取保候审。 原审被告人朱某，男，1967年9月25日出生于安徽省蚌埠市，汉族，文盲，无业，住蚌埠市蚌山区，2019年6月24日被抓获，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月25日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，2019年7月18日被蚌埠市公安局蚌山分局取保候审。2020年7月16日被蚌山区人民法院取保候审。 蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌埠市蚌山区人民检察院指控原审被告人刘某、宫某1、倪某1、李某、汪某、李某8、沈某1、朱某犯开设赌场罪一案，于2020年7月8日作出（2020）皖0303刑初89号刑事判决。宣判后，原审被告人宫某1、李某、汪某不服，提出上诉，蚌埠市蚌山区人民检察院提出抗诉。蚌埠市人民检察院阅卷审查后决定支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员郭杰出庭支持抗诉，上诉人宫某1及其辩护人王洪标、上诉人李某及其辩护人陈善、张跃、上诉人汪某及其辩护人张闫岩、原审被告人刘某、倪某1、李某8、沈某1、朱某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2018年10月至2019年2月，被告人刘某在蚌埠市蚌山区自己家中开设赌场，提供麻将牌、扑克牌以斗牛、扎金花、押宝等方式供人赌博，抽头渔利24000元； 2019年2月底至6月20日，被告人刘某在梅花山水库、××家圩子村××纪念馆南侧××树林××地开设赌场，供人以押宝形式进行赌博，抽头渔利44000元；期间被告人李某8坐庄八天，并与刘某就赌场利润四六分成，获利8000元，即其坐庄期间赌场抽头渔利20000元。 2019年6月21日至6月24日，被告人刘某、宫某1共同在孙家圩子村渡江战役纪念馆南侧小树林里开设赌场，供人以押宝形式进行赌博，被告人倪某1、李某、汪某三人坐庄，并与刘某、宫某1就赌场利润四六分成，获利13000元，即赌场抽头渔利32500元。 2019年3月份，被告人倪某1在含山县李某5（另案处理）开设的赌场里坐庄，并与李某5就赌场利润四六分成，获利2400元，即其坐庄期间赌场抽头渔利6000元。 被告人朱某、沈某1长期在刘某等人开设的赌场内提供资金支持，朱某获利6000元，沈某1获利8000元。 2019年6月24日，被告人李某、汪某、朱某、沈某1被当场抓获，李某、朱某、沈某1如实供述犯罪事实，汪某未如实供述犯罪事实。 2019年7月11日，被告人刘某被抓获归案，并如实供述犯罪事实。 2019年7月24日，被告人宫某1被抓获归案，并如实供述犯罪事实。 2019年8月7日，被告人倪某1主动投案，并如实供述犯罪事实。 2019年9月9日，被告人李某8主动投案，并如实供述犯罪事实。 2019年7月23日，被告人朱某退赃6000元，被告人沈某1退赃8000元。 2019年11月15日，被告人李某8退赃8000元。 在一审审理过程中，被告人宫某1退出违法所得8000元，被告人倪某1退出违法所得10000元，被告人李某退出违法所得4500元，被告人汪某退出违法所得4500元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实：受案登记表、立案决定书、户籍信息、刑事判决书、抓获经过、到案情况说明、行政处罚决定书、证据保全决定书、证据保全清单、收缴／追缴物品清单、安徽省统一公共支付平台缴款通知单、巢湖市看守所收押凭据、在押人员基本情况登记表、情况说明、现场视频监控的情况说明、手机转账明细与记录、安徽省政府非税收入专用收据，抓获现场照片、辨认现场照片、现场视频截图，辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人身份情况说明，证人李某1、陶某、张某1、胡某1、李某2、李某3、宫某、查某、张某2、闫某、费某、于某、顾某、王某1、朱某1、谢某、沈某、朱某2、占某、贾某、王某2、倪某、张某3、张某4、陈某1、王某3、陈某2、朱某3、张某5、陈某3、胡某2、胡某3、王某4、胡某4、刘某1、刘某2、王某5、李某4、李某5、任某、黄某、李某6、杜某、范某、王某6、张某6、李某7、徐某、王某7的证言，被告人刘某、宫某1、倪某1、李某、汪某、李某8、沈某1、朱某的供述等证据证实。 原判认为：被告人刘某单独或者伙同宫某1提供场所、赌具，供他人赌博，抽头渔利100500元；被告人宫某1伙同刘某开设赌场，并招揽赌博人员，抽头渔利32500元；被告人倪某1明知他人开设赌场，仍在赌场内坐庄，并参与赌场利润分成，抽头渔利6000元，明知刘某、宫某1开设赌场，仍伙同李某、汪某在赌场内坐庄，并参与赌场利润分成，抽头渔利32500元，共计38500元；被告人李某、汪某明知刘某、宫某1开设赌场，仍伙同倪某1在赌场内坐庄，并参与赌场利润分成，抽头渔利32500元；被告人李某8明知刘某开设赌场，仍在赌场内坐庄，并参与赌场利润分成，抽头渔利20000元；被告人朱某明知刘某开设赌场，仍在赌场内提供资金支持，获利6000元；被告人沈某1明知刘某开设赌场，仍在赌场内提供资金支持，获利8000元，八名被告人的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人刘某系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，被告人沈某1、朱某在共同犯罪过程中起帮助作用，系从犯，应当予以从轻、减轻或者免除处罚。被告人倪某1、李某8主动投案，并能够如实供述主要犯罪事实，具有自首情节，自愿认罪认罚，可以予以从宽处罚。被告人刘某、宫某1、李某、朱某、沈某1到案后能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节，自愿认罪认罚，可以予以从宽处罚。被告人汪某自愿认罪认罚，可以予以从宽处罚。被告人宫某1、倪某1、李某、汪某、李某8、沈某1、朱某退出违法所得，可以酌情予以从轻处罚。辩护人提出被告人倪某1、汪某、李某8、沈某1能够退赔违法所得、自愿认罪认罚，倪某1、李某8具有自首情节、沈某1具有坦白情节的辩护意见成立，予以采纳；辩护人提出被告人汪某开设赌场的犯罪行为不宜认定为情节严重的辩护意见不能成立，不予采纳。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金三万元；二、被告人宫某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八千元；三、被告人倪某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金八千元；四、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八千元；五、被告人汪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八千元；六、被告人李某8犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金六千元；七、被告人沈某1犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金四千元（已缴纳）；八、被告人朱某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金四千元（已缴纳）；九、被告人宫某1退出违法所得8000元、被告人倪某1退出违法所得10000元、被告人李某退出违法所得4500元，被告人汪某退出违法所得4500元，被告人李某8退出违法所得8000元、被告人沈某1退出违法所得8000元、被告人朱某退出违法所得6000元，予以没收，上缴国库；十、责令被告人刘某、宫某1、倪某1、李某、汪某、李某8继续退赔违法所得，上缴国库。 宣判后，上诉人宫某1上诉提出，其参与了2019年6月17至6月20日的开设赌场罪，抽头渔利2万元。原判认定其参与2019年6月21日至6月24日开设赌场罪并抽头渔利32500元，与事实不符。原判量刑过重，请求依法改判。其辩护人提出，宫某1认罪悔罪，具有坦白情节，退出违法所得8千元，系初犯，请求对其从轻或减轻处罚。 上诉人李某上诉提出，1、其仅参与1次赌博，坐庄10分钟，其行为构成赌博罪，不构成开设赌场罪。2、侦查机关有诱供行为，其不识字，对笔录内容无法核对。3、原判量刑过重。其辩护人提出，上诉人李某与原审被告人刘某、上诉人宫某1对开设赌场无共谋协商等行为，不属于开设赌场的共犯。李某只是参与赌博，原判认定其构成开设赌场罪错误。请求查清事实，公正判决。 上诉人汪某及其辩护人提出，1、2019年6月21日其参与赌博输掉2000多元，并未坐庄。6月22日其未出现在赌场。6月23日其仅仅参与押宝，并未与他人共同坐庄和分成，原判认定其获利13000元，共同抽头渔利32500明显错误。2、其认罪认罚，原判对其量刑过重，请求依法改判或发回重审。 抗诉机关抗诉提出，上诉人宫某1、李某、汪某在上诉中对事实有异议，已不具备坦白情节，不符合认罪认罚条件，具结书失去法律效力。因此，原判适用认罪认罚从宽制度作出的量刑不再适当，请求对三上诉人重新量刑。 经二审审理查明的事实和一审一致。认定上述事实的证据经庭审举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。 现上诉人宫某1上诉提出，原判认定其参与2019年6月21日至6月24日开设赌场罪并抽头渔利32500元，与事实不符。上诉人汪某及其辩护人提出，原判认定其获利13000元，共同抽头渔利32500明显错误。经查，宫某12019年6月21日至6月24日参与开设赌场的事实，不仅有其宫某1的详细供述，而且得到同案犯刘某、证人陈某3、李某4证言的印证，足以认定。宫某1、汪某一伙抽头渔利32500元的事实是根据被告人刘某、宫某1、倪某1的供述、证人陈某3的证言根据就低不就高的原则确定的，认定数额并无不当。原判综合考虑上诉人宫某1具有坦白情、认罪认罚、退出违法所得等情节，已经对其从轻处罚。上诉人宫某1及其辩护人要求对其从轻或者减轻处罚的上诉理由及辩护意见不予采纳。 针对上诉人李某和汪某及辩护人提出，没有参与坐庄等上诉理由。经查，上诉人汪某、李某2019年6月21日至6月24日伙同倪某1共同坐庄的事实，不仅有同案犯刘某、宫某1、倪某1供述，证人陈某3、李某4证言，李某本人亦曾供认不讳，足以认定。李某提出的侦查机关有诱供行为的上诉理由因无证据支持亦不能成立。关于上诉人李某及其辩护人提出的该案定性不当的意见。经查，李某等三人作为一个整体在赌场坐庄，相当于赌场的组织者，是赌场的核心，并且参与分成达40%。没有人坐庄，赌场是开不起来的。李某等人的行为符合开设赌场罪的构成要件，李某及其辩护人提出李某不构成开设赌场罪的意见不予采纳。 上诉人汪某及其辩护人还提出，汪某认罪认罚，原判对其量刑过重。经查，原判认定汪某认罪认罚并有退赃情节，已经对其从轻处罚。上诉人汪某及其辩护人关于原判量刑过重的意见亦不予采纳。 针对公诉机关的抗诉意见，经查，原审判决当时结合原审被告人宫某1、李某、汪某的犯罪事实、量刑情节，适用认罪认罚从宽制度对三人从轻处罚并无不当。现上诉人宫某1、李某、汪某上诉均对事实和量刑提出异议，公诉机关提出的三上诉人不再符合认罪认罚从宽处罚条件的抗诉理由成立。对三上诉人的刑期本应予以调整，但该案三上诉人开设赌场抽头渔利32500元，刚超过抽头渔利3万元属于情节严重的数额标准，结合三上诉人积极退赃等量刑情节，原判对三人的量刑基本适宜，二审不再予以改判。 本院认为，原审被告人刘某单独或者伙同上诉人宫某1提供场所、赌具，供他人赌博，抽头渔利100500元；上诉人宫某1伙同刘某开设赌场，并招揽赌博人员，抽头渔利32500元；原审被告人倪某1明知他人开设赌场，仍在赌场内坐庄，并参与赌场利润分成，抽头渔利6000元，明知刘某、宫某1开设赌场，仍伙同李某、汪某在赌场内坐庄，并参与赌场利润分成，抽头渔利32500元，共计38500元；上诉人李某、汪某明知刘某、宫某1开设赌场，仍伙同倪某1在赌场内坐庄，并参与赌场利润分成，抽头渔利32500元；原审被告人李某8明知刘某开设赌场，仍在赌场内坐庄，并参与赌场利润分成，抽头渔利20000元；原审被告人朱某明知刘某开设赌场，仍在赌场内提供资金支持，获利6000元；原审被告人沈某1明知刘某开设赌场，仍在赌场内提供资金支持，获利8000元，八名被告人的行为均已构成开设赌场罪，其中原审被告人刘某、倪某1、上诉人宫某1、李某、汪某开设赌场，情节严重。在共同犯罪中，原审被告人刘某系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，原审被告人沈某1、朱某在共同犯罪过程中起帮助作用，系从犯，应当予以从轻、减轻或者免除处罚。原审被告人倪某1、李某8主动投案，并能够如实供述主要犯罪事实，具有自首情节，自愿认罪认罚，可以予以从宽处罚。原审被告人刘某、朱某、沈某1到案后能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节，自愿认罪认罚，可以予以从宽处罚。宫某1、倪某1、李某、汪某、李某8、沈某1、朱某退出违法所得，可以酌情予以从轻处罚。上诉人宫某1、李某、汪某对事实和量刑提出上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立。原判事实清楚，定性准确，量刑基本适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  岳瑞文 审判员  姚昌米 审判员  饶 刚 二〇二〇年九月十七日 法官助理邱亮亮 书记员张倩 附相关法律条文: 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。