湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘07民再10号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：李杰，男，1977年9月18日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。 委托诉讼代理人：韩将，湖南联合创业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈杨，湖南联合创业律师事务所律师。 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：湖南林升材料科技有限公司，住所地湖南省常德市汉寿高新技术产业园区倒流坪居委会金凤路9号。 法定代表人：刘志民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周桂莲，湖南广慈律师事务所律师。 再审申请人李杰因与再审申请人湖南林升材料科技有限有限公司（以下简称林升公司,即原湖南胜沅精细化工有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服本院(2019)湘07民终803号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审，该院于2020年1月3日作出（2019）湘民申5518号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李杰及其委托诉讼代理人韩将、陈杨，再审申请人林升公司的委托诉讼代理人周桂莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李杰再审请求：1.撤销本院（2019）湘07民终803号民事判决和湖南省汉寿县人民法院（2017）湘0722民初2179号民事判决；2.改判林升公司支付李杰工程款5532977.65元；3.改判由林升公司承担宏源中柱公司鉴定费20万元；4.改判由林升公司负担一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、涉案工程已完工程总价款13434429元，未完工程价款1934368元，二者不重合，原审将未完工程价款从已完工程款中抵扣错误。宏源中柱公司于二审提交说明，证实《鉴定报告》中的工程总价13434429元仅为已完工程造价，《补充鉴定报告书》涉及的工程造价1934368元没有计入鉴定总价内。二、原审将合同外已完工的655873.87元签证单工程从总工程价款中扣减，为事实认定错误。《鉴定报告》依据施工现场实际完成的工程量所作的鉴定，未签字的签证单655873.87元包含在工程总价款13434429元中，为实际已完工的工程。根据林升公司与李杰沟通协商的录音可知，林升公司对增补的事实是知晓并认可的，双方在此之前对增补工程有过合意，一部分签证单没有签字，并不能否定增补部分的工程已完工。三、《鉴定报告》支持了林升公司的请求，应当由林升公司承担本案鉴定费用。 林升公司辩称：1.林升公司曾经向汉寿县人民法院起诉过涉案工程质量问题，双方对质量无异议的观点不成立。2.涉案合同的认定问题，三个涉案合同均无效，这个没有争议。3.即便是假设宏源中柱的鉴定结论合法，本案的实际施工人李杰仍然无权直接向法院起诉。最高人民法院（2017）民申3613号裁定，明确了挂靠的实际施工人无权向发包人起诉。4.鉴定报告中明确涉案工程87万的安全文明施工费和规费，李杰作为自然施工人不应产生这两项费用。李杰作为自然施工人无权取得管理费，否则个人施工与企业施工无区别。目前为止，李杰没有缴纳增值税城市建设税，收取近900万的工程款未缴纳税款。鉴定结论中计取了税金，李杰现在请求支付工程价款中包括税费，李杰如不缴纳是偷税漏税行为。李杰作为自然施工人，不是施工企业，不应当获得工程施工的利润。对鉴定结论不应采信。 林升公司再审请求：1.撤销本院（2019）湘07民终803号民事判决和湖南省汉寿县人民法院（2017）湘0722民初2179号民事判决；2.改判林升公司在549.88万元之外不再支付李杰工程款；3.李杰负担一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、李杰系挂靠在他人名下的实际施工人，无权越位直接向发包人主张权利。实际施工人直接起诉发包人的前提是工程有转包、违法分包的情形，本案中查明李杰与万正公司系挂靠关系而非转包、违法分包关系，因此李杰直接起诉林升公司没有法律依据，原审认定李杰具有起诉主体资格错误。二、涉案三份合同应当以2016年4月21日原湖南胜沅精细化工有限公司（以下简称胜沅公司）与李杰签订的《建筑工程施工协议书》为依据对工程款进行结算。本案存在三份合同、二份特别说明。2016年4月21日签订了两份施工合同，发包方均为原胜沅公司，承包人分别为李杰、万正公司；同年4月24日，原胜沅公司与李杰就该项目具体施工内容进行了更详细的约定，是在4月21日合同基础上进行；2016年6月16日签订第三份合同，内容仅有工程价款、工期两项较为具体的内容，其他内容均不具备建筑施工合同的要素，可见不是双方当事人真实意思表示，仅仅是为了备案而签订，不约束双方当事人；2016年8月18日，李杰特别说明项目以第二份合同为基准，这才是李杰认可的协议。本案工程没有进行招投标而是直接发包，原审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中能体现双方当事人真实意思的是2016年4月21日原胜沅公司与李杰签订的施工合同，且6月18日李杰再次确认最终以该份合同为基础，因此，应以第二份合同约定的内容进行结算。三、宏源中柱公司的《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论不能作为付款依据。1.根据第二份合同约定，李杰要完成所有工程，林升公司才应支付工程款5498800元，但原审查明李杰根本没有完成全部工程，已完成的工程也因偷工减料存在质量问题。2.该鉴定报告不具有合法性。鉴定依据的相关资料未经质证，且林升公司未予认可；鉴定结论依据备案合同作出，但双方不是依据该合同履行；合同因李杰不具备资质无效，李杰不能因为违反法律禁止性规定而获利，即鉴定结论中的利润、规费不能由李杰获得；林升公司监理未签字的部分不能计入工程造价；李杰未按图施工，造价应在第二份合同约定的价款扣减；根据第二份合同约定，税金应由李杰承担；鉴定报告有部分汇总表没有列明细，给排水工程施工、钢构未完工、办公楼主体内装饰未施工，消防水池未安装、围墙及亮化均未施工，但给予计价；涉案已完工程全部包含在合同约定之中，不存在增加工程量问题，合同约定是按图施工，设计图包含本案所有已完工程。 李杰辩称：实际施工人李杰作为本案的诉讼主体主张权利是有法律依据的，从本项目的谈判接洽等所有一切支出是李杰完成的，符合法律规定，主张权利，应予支持。合同效力，三份合同的效力原审均进行了认定，合同都是无效的，但是可以作为结算依据。林升公司已经接受了这个工程，李杰可以要求按照竣工工程进行结算。备案合同，根据相关法律规定，能够反应涉案工程中完成的工程量是据实结算的，这个合同作为结算依据是符合法律规定，符合市场交易原则和诚信原则。备案的一系列手续都是符合相关规定，结合图纸，最终造价机构实地查勘的得出的鉴定结论，工程量是符合实际的。林升公司讲到的鉴定材料是否经过质证的问题，鉴定所依据的基础材料经过双方质证认定，合法合规，程序没有问题，应予以认定。林升公司申请的专家辅助人提出的意见，封面与结论格式问题，这个是有相关的严格要求，鉴定意见书和鉴定结论只是表达专业机构的鉴定文稿，最终是否采信由法院审查。法院已经将鉴定书送达给林升公司，因为林升公司原审代理人在外地未及时提出异议。两份合同总金额一致的问题，本案涉案工程是据实结算，参考相关的依据进行鉴定合法。关于路面的破损问题，是林升公司未过道路养护期然后擅自大量运送货物的货车压损的。工程质量问题，原审中均未提出异议。工程造价意见书应被法院采纳和认定。李杰的再审请求应予以支持。 李杰向一审法院起诉请求：1.判令胜沅公司给付工程款8987999.86元；2.判令胜沅公司支付工程造价咨询费37100元。 一审法院认定事实：2016年4月21日，胜沅公司就其位于汉寿县太子庙高新技术产业园区倒流坪居委会金凤路9号厂区的土建项目与湖南万正建筑工程有限公司（以下简称万正公司）签订《建筑工程施工协议书》，约定：3、工程规模及内容：(1)厂区规划用地30亩。其中有①合成车间1间1871.4㎡；②预处理车间1间684.48㎡；③仓库1栋540㎡；办公楼1栋1344㎡；宿舍1栋470.4㎡；门卫1个21㎡；辅助用房1栋336㎡.以上土建项目，须按图施工。对所涉及消防有关的项目，不参照图纸由万正公司酌情施工。工程承包方式为包工包料。工程价款为5498800元。另双方对工程付款时间和方式、保证金等进行了约定。同日，李杰与胜沅公司原法定代表人刘启胜及其他股东签订了与上述协议内容完全一致的协议一份，并注明此项目最终以本协议为基准。同年4月24日，李杰与刘启胜就施工内容在该协议后面予以明确和增加：办公楼1344㎡、宿舍楼470.4㎡、门卫21㎡、辅助用房336㎡、合成车间1871.4㎡、预处理车间684.48㎡、仓库540㎡、消防泵房80.25㎡、消防水池、事故应急池、污水处理池、围墙等17项。注：内墙涂料、外墙砖、地面、地面砖、门窗、水电、卫浴、扶手、散水明暗沟、化粪池。胜沅公司与万正公司于2016年6月16日签订《合同协议书》，并以该协议书进行备案。该项目于2016年11月通过了施工图审查备案。同年11月4日在汉寿县造价管理站通过了造价备案，造价备案金额为合同价12833900元，双方协商同意在原定基础上下浮15%，所以合同签订价为10980000元。2017年5月11日通过了施工合同备案，该备案合同为原胜沅公司与万正公司于2016年6月16日签订《合同协议书》。2017年6月6日取得施工许可证。根据备案合同、汉寿县建设工程直接发承包备案表、汉寿县建设工程直接发承包工程造价备案表、湖南省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查备案表、工程项目施工合同备案表确定：本案工程为直接发承包、未进行招投标，该工程建筑面积为5284.2㎡，结构类型：框架、轻钢，工期为255天、开工时间为2016年6月18日、竣工日期为2016年12月30日，工期为240天。合同签订价为10980000元。之后，李杰组织人员施工，在施工过程中胜沅公司增加了三处签证单工程量：签证单（胜沅公司、监理均已签字）、签证单（胜沅公司未签字、监理已签字）、签证单（中间池、清水回用池、调节池、厌氧池、蒸发间地面、污泥场、设备房未签字）。2016年5月7日工程开工。2016年9月19日，李杰出具承诺书，承诺：合成车间、预处理车间、宿舍楼在2016年10月之前完工，其他主体将在2016年12月20日之前完工。在此期间返款不到位，李杰方不再向胜沅公司索要工程款，但必须按进度完成工期。胜沅公司在工程未竣工验收的情况下，于2017年5月7日开始使用厂房及其它建筑工程。2017年5月27日，在李杰施工队以胜沅公司未按约定进度付进度款为由停工的情形下，胜沅公司未积极提出并催促继续施工，而是于2017年7月13日通知李杰终止双方签订的协议。为此，双方因工程款问题发生纠纷，李杰委托湖南清华工程管理有限公司对工程造价进行评估，工程造价为14537999.86元。2017年9月28日，胜沅公司员工袁桂华、李杰的施工人员陈正东及万正公司的法人代表张成刚在胜沅公司工程对未完工的项目进行了签字确认。2017年8月7日，胜沅公司与万正公司因存在造价争议，且工期已远超合同约定的施工期限而签订结算协议书，约定：双方同意按工程现状结算，共同委托常德中立信工程造价咨询有限公司审计。审计依据为双方签订的合同、签证、设计图纸、现场勘验记录、施工期内的定额文件。2017年9月23日，常德中立信工程造价咨询有限公司出具关于胜沅公司新建办公楼、厂房及附属工程结算初审意见书：胜沅公司工程结算初审金额为5636889.62元。诉讼过程中，经双方共同选定的湖南宏源中柱工程项目管理有限公司（以下简称宏源中柱公司）认定合同建筑工程总价款为13434429元，其中未完工的工程造价为1934368元。其中：1、按照李杰与刘启胜签订的合同，合同内金额为12046415元、合同外金额为1388014元；合同内未完工的工程价款为1934368元；2、按李杰与胜沅公司签订的合同，合同内金额为8583717元、合同外金额为4850712元；合同内未完工的工程款为1850381元、合同外未完工工程价款为83987元；3、按照胜沅公司与万正公司的备案合同，下浮15%后为11419265元：合同内金额为10239453元、合同外金额为1179812元；合同内未完工的工程款为1934368元下浮15%后为1644213元。李杰支付宏源中柱公司鉴定费200000元，支付湖南清华工程管理有限公司咨询费37100元。经双方结算，胜沅公司共支付工程款5886287元，其中包含支付的劳保基金50000元。 一审法院认为，根据庭审查明的情况，双方当事人争议的焦点为：(1)李杰是否为该案唯一适格原告问题；(2)该案《建设工程施工协议书》的效力问题；(3)李杰是否可主张工程款问题；(4)该案所涉工程应以哪个合同文本作为结算依据；(5)该案是否应依照宏源中柱公司的《工程造价鉴定意见书》计算工程价款；(6)胜沅公司应支付的工程款的数额。 一、关于李杰是否为本案唯一适格原告问题即李杰是否能避开万正公司直接起诉胜沅公司要求工程款的问题。该案中，工程的接洽、一系列的商谈双方为李杰和胜沅公司，具体组织人员施工方亦为李杰，胜沅公司在支付工程款时均直接支付给李杰或李杰指定的人员，且胜沅公司的法定代表人刘启胜及其他股东与李杰签订的《建设工程施工协议书》的内容与万正公司和原胜沅公司签订的《建设工程施工协议书》完全一致，之后，李杰与刘启胜就工程施工内容进行了具体、明确的约定且对工程量有增加，2016年9月19日由李杰出具施工承诺书。由此可知，胜沅公司对该涉案工程的实际施工人李杰的存在是知晓的，李杰与胜沅公司之间已成立事实的施工合同法律关系。故李杰以自己的名义直接起诉胜沅公司符合客观事实亦有法律依据。对胜沅公司称万正公司应为该案当事人的意见不予采纳。 二、关于该案所涉《建设工程施工协议书》效力问题。李杰系自然人，不具备承包建设工程项目施工资质，其挂靠万正公司与胜沅公司签订土建项目建设工程的协议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条：“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）…；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）…”规定应认定协议为无效。 三、关于合同无效、李杰是否可主张工程价款的问题。该案建设工程施工协议虽然无效，且工程未完工亦未经竣工验收合格，但在工程完工前双方已自行解除合同，且胜沅公司已使用建设工程，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第13条规定，李杰可以参照合同约定请求支付工程价款，于法有据，应予支持。 四、关于该案所设工程应以哪个合同文本作为结算依据的问题。该案涉案工程系直接发承包，未进行招投标。该涉诉工程共有三份《建筑工程施工协议书》，分别为：万正公司与胜沅公司于2016年4月21日所签、胜沅公司的法定代表人及其他股东与刘杰于2016年4月21日所签。2016年6月16日万正公司与胜沅公司签订并备案的《合同协议书》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”2016年6月16日所签合同为备案合同，亦是双方在后的合同。且该备案合同及其他备案材料所确认的工程量、工程价款更具体、更明确、也更符合客观实际，故应以2016年6月16日万正公司与胜沅公司所签备案合同作为该案结算工程款的根据。 五、关于本案是否可依照宏源中柱公司的《工程造价鉴定意见书》计算工程价款的问题。因《合同协议书》对施工范围的不确定性、工程量的增加、未约定工程单价以及涉及未完工工程量等而无法结算。在本案审理过程中，双方共同选定的宏源中柱公司作出的《工程造价鉴定意见书》，该鉴定结论综合了备案合同约定的工程造价、工程量与实际工程量、政府指导价相结合，更能体现双方的合意及实际工程造价，故该鉴定结论中以备案合同为参考依据的金额11419265元为双方结算工程价款依据，对胜沅公司以《建筑工程施工协议书》规定的固定价5498800元计算工程造价的主张不予采纳。常德中立信造价咨询有限公司出具的初审意见书，双方均未主张，李杰亦未参与，故不予审查。因湖南清华工程管理有限公司的评估结论书系李杰自行委托，且该评估结论对工程量的多少、工程造价未经双方确认，故不予采信。 六、关于胜沅公司应支付的工程款的数额问题。经鉴定，工程合同总造价为13434429元，下浮15%后金额为11419265元，其中未完工金额为1934368元，下浮15%后金额为1644213元，故李杰实际完成的工程价款为9775052元。胜沅公司已支付5886287元，其中包含劳保基金50000元。依照法律规定或行业规定，劳保基金应由建设单位即胜沅公司交付，但胜沅公司交付后可以在结算总工程价款时予以抵扣，故应认定胜沅公司已给付李杰5886287元，尚欠3888765元未予支付。李杰所支付湖南清华工程管理有限公司的咨询费37100元，由李杰自行承担。 一审法院判决：一、胜沅公司于该判决生效后10日内支付李杰工程款3888765元；二、驳回李杰的其他诉讼请求。一审案件受理费74976元，由胜沅公司负担32322元，李杰负担42654元；支付给宏源中柱工公司的鉴定费200000元，由胜沅公司负担100000元，李杰负担100000元。 李杰、胜沅公司均不服一审判决，向本院提起上诉。李杰上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，改判胜沅公司多支付李杰工程款1644213元。2、鉴定费200000元应由胜沅公司承担。3、一、二审案件诉讼费由胜沅公司负担。 胜沅公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回李杰诉讼请求。2、一、二审诉讼费由李杰负担。 本院原二审认定事实：一审中，李杰与胜沅公司均同意对工程价款进行鉴定，宏源中柱公司根据三份不同合同文本作出了三份不同鉴定意见。但鉴定意见中工程总价款为13434429元是一致的，仅对合同外的工程款进行了调整，以便法院作出认定。未完工程中签证单分有三种情况，一是双方认可的签证单价款为447495元，二是仅监理签字的签证单价款为284645元，三是双方均未签字的签证单价款为655847元。二审法院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院原二审认为，本案争议焦点为：一、一审判决未将万正公司认定为本案诉讼主体是否存在错误。二、本案工程款应如何确定(适用哪份合同文本更恰当；如何采用鉴定结论更公正)。三、鉴定费用应如何承担。 关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第4条规定“施工人挂靠其他建筑施工企业，并经被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告。”本案李杰正是挂靠在万正公司，并以其名义签订的建设工程施工合同，现万正公司怠于主张工程价款的权利，李杰作为实际施工人以原告身份主张工程价款为法律所允许。一审法院未将万正公司列入本案诉讼主体并无不当。 关于第二个焦点问题。本案当事人李杰因不具有承建工程项目的资质，挂靠在万正公司名下实施本案工程，胜沅公司作为发包方于2016年4月21日与万正公司签订了《建设工程施工协议书》。同日，胜沅公司的法定代表人刘启胜与李杰签订了内容一致的《建设工程施工协议书》。2016年4月24日，在上述协议书的基础上就工程的施工项目进行了更为详细的补充和约定。2016年6月16日，胜沅公司与万正公司签订《合同协议书》，并以该合同备案。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称解释)第一条：“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）…；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）…”的规定，本案所签《建设工程施工协议书》均为无效协议。但根据解释第二条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定。对其工程款的支付可参照合同中约定的相关条款进行处理。本案存在三份合同，对其工程价款存在不同的约定，当事人双方对采信哪份合同中工程款的约定存在分歧，但根据解释第二十一条规定，以备案合同作为参考依据更符合法律规定和本案的客观情况，合同中对工程施工范围及工程款浮动标准的约定条款仍可作为本案工程款认定的依据。一审中双方当事人对工程价款同意进行司法鉴定，鉴定意见对不同合同文本所约定条件分别作出了不同结论。因此，对工程款的确定可参照宏源中柱公司以2016年6月16日万正公司与胜沅公司所签备案合同为根据所作出的工程款司法鉴定意见。鉴定意见中合同内工程款为12046415元，合同外的工程款为1388014元，其中签证单（胜沅公司、监理均已签字）金额为447495元、签证单（胜沅公司未签字、监理已签字）金额为284645元、签证单（中间池、清水回用池、调节池、厌氧池、蒸发间地面、污泥场、设备房未签字）金额为655873.87元。但胜沅公司对合同外的项目工程款存有异议，提出对未签字认可的签证单工程款不予认定，只认可己方签字的签证工程。本院认为，双方未签字认可的签证单不予认定的理由成立，应予支持。胜沅公司与监理均签字的签证单及工程监理已签证单则应予认定，工程监理是工程质量和工程数量的现场监督人员，是处于中间人的角色，监理已签字的签证单，虽胜沅公司未签字，但工程的真实性应予以认定。胜沅公司签字认可合同外工程款为447495元及监理已签字金额为284645元予以认定，因此，合同内外总工程款认定为12778555元。本工程李杰在施工过程中，还存在未完工程，经司法鉴定未完工程的工程款为1934368元，两者相抵所有工程款为10844187元。根据备案合同中双方对其工程款下浮15%的约定，确定最终工程款为9217559元，减除胜沅公司已给付李杰的工程款5886287元，尚欠3331272元未付。 关于第三个焦点问题。本案当事人双方所签订的合同为无效合同，对此当事人双方均存在过错。本案因工程款的数额确定产生争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》谁主张谁举证的原则，对工程款的认定需要李杰承担举证责任，李杰向人民法院申请重新鉴定，所产生的鉴定费用200000元，一审法院根据当事人双方的过错责任，划分胜沅公司承担50%比例即100000元鉴定费并无不当。李杰认为一审仅判令胜沅公司承担100000元鉴定费存在不公的上诉理由不能成立，本院不予支持。 本院原二审判决：一、撤销湖南省汉寿县人民法院（2017）湘0722民初2179号民事判决；二、胜沅公司于该判决生效后10日内支付李杰工程款3331272元；三、驳回李杰的其他诉讼请求。一审案件受理费74976元，鉴定费200000元，二审案件受理费74976元，合计349952元，由李杰负担159980.8元，胜沅公司负担189971.2元。 再审期间，林升公司提交了下列证据：1.2018年11月25日湖南胜沅精细化工有限公司股权转让协议书，拟证明原胜沅公司股东将公司100%股权转让给刘志民、张志扬、喻小石等四人；原胜沅公司厂房施工合同纠纷的权利义务由原胜沅公司股东承担。2.2018年12月3日湖南胜沅精细化工有限公司股权转让协议，拟证明原胜沅公司10名股东将各自股份转让给刘志民、张志扬、喻小石、徐桂林的具体份额、金额。3.胜沅公司股东会议公司章程修正案、公司章程，拟证明胜沅公司原公司章程及修正后的情况。4.营业执照内资企业登记基本情况，拟证明胜沅公司名称及法定代表人、经营范围变更情况。5.林升公司申请专家辅助人陈忠志出庭作证，拟证明：⑴鉴定机构只按照第二份合同进行鉴定，未出具第一份合同签订的协议鉴定意见。合同的有效性不是鉴定机构的事，应按委托要求出具不同合同的不同鉴定结果，不能以鉴代审。⑵鉴定为已完工程量鉴定，不应以图纸计算，如消防水站、消防水池、中间池、清水回用池、调节池、压氧池、蒸发间地面、污泥场、设备房等，否则不是已完工程造价鉴定，叫施工图预算。⑶据胜沅公司袁总反映（现场主管人员）第一份合同签订时为了降低成本，曾要求乙方消防系统不参照图纸由乙方酌情施工，达到基本防火的要求即可。实际施工人在施工时，对消防部分的设施都打了折扣，池壁厚度不够，钢筋放量加小等。⑷鉴定人员对场区砼道路厚度未进行实测，工程质量存在许多问题，未达到设计要求，如水池渗漏、道路破损严重。⑸鉴定意见书中没有当事人提出异议的情况。 李杰质证意见为，证据1没有工商行政部门档案的资料查询印章，真实性、合法性、关联性均有异议，对证据2的真实性、合法性无异议，关联性有异议；即使胜沅公司有变更，股权转让时的权利义务分担约定也是新老股东之间的事，不影响胜沅公司对李杰承担给付涉案工程款的责任，对该证据的关联性有异议，达不到胜沅公司的证明目的。对证据3.4的真实性、合法性无异议，关联性有异议；即使胜沅公司变更了公司名称、经营范围，不影响胜沅公司对李杰承担给付涉案工程款的责任，对该证据的关联性有异议，达不到胜沅公司的证明目的。本院对上述证据中的2.3.4，其真实性、合法性予以认定，该三份证据能证明胜沅公司原10名股东将各自股份转让给刘志民、张志扬、喻小石、徐桂林等四人，胜沅公司更名为林升公司的事实。对证据1不予认定。 李杰向本院提交了下列证据：证据1.2016年12月26日李杰与袁桂华通话记录，拟证明对合同外新增工程，原胜沅公司项目负责人袁桂华让李杰把这些都算出来结了，说明林升公司对增补事实知晓并认可，双方有过合意。证据2.林升公司厂区照片12张，拟证明林升公司工程全貌，全部为李杰施工。林升公司对该两份证据的质证意见：证据1通话记录，1.该录音资料系2016年12月26日李杰制作，在一、二审期间未提供，不属于新证据的范畴。2.该通话中所指的“除将（厂房基脚遇地质问题，超出深度做基础平台）的以外，你把这些都算出来结了”。括号中备注的内容系李杰单方加上去的，并不是林升公司工作人员的意思表示，签订施工协议前地质勘探资料已经送给李杰，双方约定不论地质情况如何都不再增加费用。且除深基础之外的工程已全部包含在签证单中。证据2林升公司厂区照片，来源不明，何人、何时、何地拍摄不清楚；假设照片真实，那么照片中显示的绿化工程，围墙预处理车间，仓库、地磅台、清水池、厌氧池、厂区道路、操坪、消防水池、回收罐区、污水处理系统设备房，控制室、锅炉房、辅助用房均在涉及施工图中，或2016年4月24日李杰手书的特别约定中包含，合同约定按图施工。因此，上述工程是合同约定的应施工范围，不属增加的工程；图中污水处理系统设备用房及控制室，李杰是浇筑了混凝土，其他工程均是李杰退场后由林升公司另行聘请其他施工队伍修建的，工具房是林升公司2018年另请他人修建的，与李杰无关。本院对李杰提交的上述证据认证如下，证据1通话记录因林升公司认可其真实性，对其真实性予以认可，但该录音只能证明李杰与林升公司就增补工程达成了合意，而不能证明哪些工程是增补工程。证据2即厂区照片因不能确认来源，不予采信。 再审查明：㈠22016年8月18日，李杰在2016年4月21日其与刘启胜等原胜沅公司股东签订的《建筑工程施工协议书》上手写以下内容“此项目最终以本协议为基准，未尽事宜甲方由刘启胜牵头出面协商，乙方由李杰牵头出面协商解决”，并签上姓名和时间。 ㈡一审中，李杰与林升公司共同选定宏源中柱公司对工程造价进行鉴定。宏源中柱公司出具编号为湘宏鉴字（2018）HZC008号湖南胜沅精细化工有限公司年产3000吨羟丙基甲纤维醚生产项目已完工程《工程造价鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》和说明，鉴定结论为： 1.按照第一份合同（注：即2016年4月21日刘启胜与李杰签订的合同），以监理签证单为合同外，已完工程计费总额为13434429元，其中合同内金额为12046415元，合同外金额为1388014元。未完工程总造价1934368元为合同内。 2.按照第一份合同，以工程规模约定的预处理车间1间684.48㎡、仓库1栋540㎡、办公楼1栋1344㎡、宿舍1栋470.4㎡、门卫1个21㎡、辅助用房336㎡，共有建筑面积5276㎡做为合同内，其余为合同外，计费总额为13434429元，其中合同内金额为8583717元，合同外金额为4850712元。未完工程总造价1934368元。 3.按照第二份合同（注：2016年6月16日胜沅公司与万正公司签订的合同，也是备案合同），总额为13434429元，下浮15%后金额为11419265元，其中合同内10239453元，合同外金额为1179812元。未完工程计费总额1934368元，下浮15%后金额为1644213元，均为合同内。 该鉴定中明确了签证单的工程量，签证单分为三种类型，一是双方认可的签证单价款为447495元，二是仅监理签字的签证单价款为284645元，三是双方均未签字的签证单价款为655847元。在三个鉴定结论中，签证单工程量均属于合同外。 ㈢2018年12月3日，胜沅公司原股东刘启胜、田沅、张兵、袁桂华、王加友、孙维早、华勇、于迪振、范元喜、朱传省等十人与林升公司现股东喻小石、徐桂林、刘志民、张志扬分别签订《股权转让协议》，约定将刘启胜等十人各自所持有的胜沅公司股权分别转让，转让的股权为胜沅公司全部股权。2019年1月2日，胜沅公司进行了工商登记资料修改备案，将法定代表人由刘启胜变更为刘志民，胜沅公司股东由刘启胜、田沅、张兵、袁桂华、王加友、孙维早、华勇、于迪振、范元喜、朱传省变更为喻小石、徐桂林、刘志民、张志扬。2019年10月28日，胜沅公司通过股东会决议，将公司名称改为湖南林升材料科技有限公司，同时修改了公司章程，将公司名称同样修改，并进行了工商登记资料备案。 再审查明的其他事实与原审认定一致，本院依法予以确认。 本院再审认为，本案的争议焦点为：1.本案中李杰是否有权直接起诉林升公司；2.涉案合同效力应如何认定；3.本案的工程款应如何支付；4.工程鉴定费如何承担。 关于争议焦点一，李杰系挂靠万正公司进行施工，是涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，作为案涉工程的实际施工人，李杰有权以自己的名义对发包人林升公司提起诉讼，林升公司应当在欠付工程价款范围内对李杰承担责任。上述法律条文中的实际施工人不仅指非法转包及违法分包的施工人，还包括挂靠情形下的实际施工人。林升公司主张李杰系挂靠在他人名下的实际施工人、无权直接向发包人主张权利的再审理由，本院不予支持。本院二审判决后，原胜沅公司依照法律程序将公司名称变更为林升公司，林升公司应依法承担名称变更前的债务。 关于争议焦点二，涉案有三份合同，2016年4月21日原胜沅公司与万正公司签订的《建筑工程施工协议书》符合法律规定的形式，但不是本案的实际履行合同；4月21日李杰与刘启胜等原胜沅公司股东签订的《建筑工程施工协议书》是无效合同，但是它是本案的实际履行合同；6月16日的原胜沅公司与万正公司的备案合同不具备主要合同内容，也不是实际履行的合同，不应采信。 1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。本案虽然有了备案合同，但涉案工程并非国家规定必须招标的工程，是直接发承包工程，故本案的备案合同不一定是结算工程价款的根据。 2.备案合同缺少主要合同内容，没有实际操作性。该合同实际只有合同的第一部分，没有通用合同条款、付款方式和进场施工保证金条款、违约责任条款。备案合同对工程施工的具体项目和施工范围均表述为“基础工程、主体工程、屋面工程、钢结构工程、装饰装修工程、水电安装工程、节能工程、消防工程”，同时对总工程和具体项目没有任何关于工程量的表述，就只载明工程价款和安全文明施工费。 3.双方两次确认4月21日《建筑工程施工协议书》为实际履行合同。2016年4月24日，李杰与刘启胜又在4月21日李杰与刘启胜等原胜沅公司股东签订的《建筑工程施工协议书》明确和增补了建设工程项目。8月18日，李杰在4月21日李杰与刘启胜等原胜沅公司股东签订合同注明“此项目最终以本协议当基准”，说明李杰与原胜沅公司股东最终认可以4月21日合同为准。 4.支付施工保证金和退还保证金的情况能证明4月21日的合同为实际履行合同。4月21日李杰与刘启胜等人所签订的合同约定，李杰在2016年4月22日前将施工保证金188000元转入原胜沅公司银行账户，李杰进场一个月内全部返还。实际施工中，李杰2016年4月22日向林升公司交付施工保证金188000元。2016年5月18日，林升公司退李杰工程施工保证金188000元。而备案合同中没有相应的支付施工保证金和返还的条款。 关于焦点三，宏源中柱公司对涉案工程所作的工程造价鉴定，进行了现场查勘，收集了工程施工资料，保证了当事人异议权利，但该鉴定意见以国家定额标准为鉴定工程造价的标准，分别依据4月21日合同和6月16日合同计算出来的已完工程造价、未完工程造价均相同，存在不当，本院根据双方所签订的实际履行合同和实际情况参考适用该鉴定意见。 从本案的客观情况来看，4月21日签订的两份《建筑工程施工协议书》双方约定的工程价款过低，明显不合理，而本案鉴定意见依据4月21日李杰与刘启胜等原胜沅公司股东签订《建筑工程施工协议书》得出的已完工程造价明显过高，即使下浮15%后，仍有11419265元，超出原定合同总额5498800元的一倍有余。《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”参照该规定，为综合平衡和合理保护双方当事人利益，依法引导建筑市场秩序，做到既不能完全以低价取胜，完全低价取胜则会导致低质量竞争，也不能不尊重合同，不尊重合同则将引发市场对诚信的担忧，两者都会破坏市场秩序，本院再审认为李杰与林升公司均应对实际履行合同约定的造价偏低承担相应责任，二审确定由林升公司在已支付5886287元工程价款的情况下再支付工程价款3331272元并无不当。二审判决虽略有不足，但其结果符合上述要求，对其处理结果本院再审表示同意。 李杰再审认为该鉴定意见中的涉案工程已完工程总价款13434429元、未完工程价款1934368元，二者不重合，原二审将未完工程价款从已完工程款中抵扣错误，因与本案实际情况不符合，对该理由本院不予支持。李杰再审认为签证单为655847元的工程实际由其施工。因本案签证单分为三种情况，从鉴定结论来看，一是双方认可的签证单价款为447495元，二是仅监理签字的签证单价款为284645元，三是原胜沅公司和监理均未签字的签证单价款为655847元。对双方签字认可和监理签字认可的两类签证单应认定为李杰完成的工程量。原胜沅公司和监理均未签字的655847元签证单，因没有证据证明系李杰施工，本院不予采信。 林升公司答辩中提出李杰应缴纳税金的问题。依法纳税是每个法人和公民的法定义务。对本案所涉的建安税和其他应缴税金，应由李杰、万正公司、林升公司协商后依法向税务机关申报并缴纳。林升公司答辩中提出李杰不应获取施工企业管理费、规费和利润的问题。因涉案合同虽无效，但林升公司已经使用应认定涉案工程质量合格，李杰有权依照合同约定要求支付工程价款，故有权获取包括施工企业管理费、规费等费用和利润等。对林升公司提出李杰不应获取施工企业管理费、规费和利润的理由，本院不予支持。 关于焦点四，对于李杰所提20万元鉴定费应由林升公司全部承担的问题，因本院再审并未完全采信该鉴定意见，李杰的请求也未完全支持，原二审酌定由李杰与林升公司平均分担鉴定费，并无不当，再审予以维持。 综上所述，李杰与林升公司的再审请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 维持本院(2019)湘07民终803号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长 文国银 审 判 员 李 雪 审 判 员 金春明 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 王 星 书 记 员 谭桃丽 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。