浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2753号 上诉人（原审被告）：宁波达挺石料有限公司。住所地：浙江省宁波市江北区长兴路689弄21号10幢112室托管6554（商务托管）。 法定代表人：：樊建达。 委托诉讼代理人：蔡琪，浙江甬望律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许富利，男，1977年1月9日出生，汉族，住江苏省睢宁县。 委托诉讼代理人：邵柏杨，浙江佳兆律师事务所律师。 原审被告：樊建达，男，1983年4月13日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。 委托诉讼代理人：蔡琪，浙江甬望律师事务所律师。 上诉人宁波达挺石料有限公司（以下简称达挺公司）因与被上诉人许富利、原审被告樊建达加工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初3267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，本案依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 达挺公司上诉请求：请求撤销宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初3267号民事判决书，发回重审或改判驳回许富利原审全部诉讼请求。事实和理由：一、许富利提交的《石子加工合同》无原件仅有复印件，其申请出庭作证的两位证人其中一位与许富利存在巨额债务纠纷，另一位不识字无辨认合同的能力，故许富利没有充分的证据证明其所诉请的合同真实存在，即便合同存在，该合同也因双方不具备石子加工资格、无法通过环保评测标准等原因，属无效合同；二、即使《石子加工合同》成立有效，现也已经确认解除，且许富利存在违约行为，其在石子加工过程中因涉嫌刑事犯罪被公安机关采取强制措施一个月，同时隐瞒其为被执行人的事实，借故要求达挺公司将加工款支付至其妻银行账户，其石子加工机器亦被宁波市鄞州区法院扣押查封，故其无法履行与达挺公司之间的合同义务，达挺公司无需承担违约赔偿责任。许富利在一审庭审中确认其诉请的2479297.8元既非违约金也非损失赔偿，但一审判决认定许富利损失为850000元（系酌定，并无任何说明及计算标准），既然许富利未主张违约、损失赔偿，一审判决不应再就违约、损失赔偿方面做出相应判决；三、许富利诉请的2479297.8元损失赔偿没有事实和法律依据。其诉请的赔偿额包括许富利生产设备的拆、装、运费用20万以及许富利继续加工生产满一年的可得利益，然生产设备系被宁波市鄞州区法院依法查封扣押，估价仅为8万余元，并无也不可能产生20万元的拆、装、运等费用，可得利益部分存在许富利按照加工款价格直接计算错误，应扣除生产成本，况且自双方解约后许富利与达挺公司的其他股东吴挺、王福忠、申某仍在加工生产，并无实际利益损失，本案许富利对于双方合同解除有不可推卸的责任，且其在合同中的投入、回报之间存在巨额差异，故不应支持其诉请的可得利益。 许富利答辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确、判决得当。请求维持原判。 许富利未在法律规定的期限内缴纳上诉费，依法按撤回上诉处理。 许富利向一审法院提出诉讼请求：判令樊建达、达挺公司支付加工费2479297.8元，设备拆、装、运费200000元。 一审法院认定事实：2019年1月29日，许富利与达挺公司签订《石子加工合同》一份，约定达挺公司将位于慈城双顶山（达挺公司）石料场的加工生产承包给许富利，“加工期限为最少不低于壹年，即从2019年3月1日起至2020年2月28日起止”，“加工费为15元每吨（包含水、电、工人、油、所有加工石子设备费用），加工支付方式为每月结算”。“甲方（达挺公司）保证乙方（许富利）进驻前、生产中通路、通水、通电，乙方提供加工、粉碎、必须的生产设备（粉碎机流水线1套，铲车1台）供粉碎石子使用，最后安装调试生产设备、保证生产顺利进行”。“生产期间甲方必须确保生产所需原材料按乙方的生产加工要求，保质保量的提供充足。若甲方因为原材料供应，政策协调，生产用电等问题给乙方的生产加工造成影响的，甲方应按每月不低于壹万伍仟吨（1.5万）生产量费用结算给乙方。若乙方完成不了甲方的壹万伍仟吨每月需求量，则同样按照生产单价赔付甲方所需求量中的不足数量”。“甲方保证加工生产合同期限最少不少于壹年或壹年拾捌万吨，若加工期限少于壹年或壹年拾捌万吨，除了向乙方支付壹年的生产量拾捌万吨加工费外，还须承担乙方生产设备的拆、装、运费贰拾万元”。“甲方在合同期内不得以任何不正当理由终止合同，甲方加工总量应在原材料供应时按照每月每天均匀提供。合同到期后，乙方有优先权。如果甲方每个月不能按期结算加工费，乙方有权解除合同，并要求甲方按壹年生产量的加工费结算给乙方”。根据许富利与樊建达庭审陈述，许富利进场安装设备时间早于合同落款时间2019年3月1日。2019年4月22日，许富利通过微信联系樊建达，“兄弟原材料找到怎么样了，这样下去咋弄啦，这都十天过了，原材料一点也没有吗”，“快点快点来吧”，樊建达回道，“马上会有”，许富利又回道，“棚子已好搭了，这么久还没来搭，原材料来了，又要耽误时间了，等久了你我都吃不消的老板”。许富利庭审陈述，2019年5月27日，许富利因涉及其他刑事案件被江苏省徐州市公安局泉山分局刑警从北仑骆驼直接带走，并没收手机。后许富利在徐州被监视居住，一直无法与家人及员工联系。2019年6月25日，许富利回到宁波。2019年6月25日，达挺公司委托蔡琪律师用短信方式发送律师函给许富利，载明“2019年3月1日，您与达挺公司签订《石子加工合同》一份，约定由您承包位于慈城双顶山（宁波达挺石料有限公司）石料场的加工生产活动，然合同签订后，您未能按照合同约定履行加工生产义务，且目前您因涉嫌刑事犯罪遭到限制人身自由的刑事强制措施，故您已无法继续履行与达挺公司所签订的《石子加工合同》。综上，本律师认为您未能履行相应合同义务，且之后亦无继续履行合同之能力，已然构成违约。本律师函告：一、解除您与达挺公司签订的《石子加工合同》；二、同时达挺公司将保留追究您因未能履行合同而造成的违约损失”。2019年7月1日，许富利回复短信，载明，“蔡律师好：不好意思刚看到信息，我已回到宁波，我确实因老家事情配合调查去，但我方一直按照合同正常生产，不存在违约行为”。2019年6月16日，樊建达与张洪林进行了结算，双方明确自2019年4月8日至2019年6月15日共计轧石子14173.48吨，每吨15元合计220702元，扣除代为开支的相关费用，支付给许富利189800元。许富利对此结算内容表示认可，承认收到上述款项。许富利与樊建达均确认许富利已加工的所有石子全部结算完毕。樊建达陈述其于2019年7月初正式退出涉案采石场的合伙，达挺公司的招牌在与许富利结算完毕就从采石场拆下。 一审法院认为，许富利与达挺公司签订的《石子加工合同》系双方真实意思表示。樊建达、达挺公司抗辩因许富利不具备加工石子的资质，达挺公司超越经营范围，且无法通过环保标准，故涉案合同无效。本院认为，关于石子加工资质，经营范围和环保相关要求，均系管理性规范要求，并不必然导致双方签订的合同无效。涉案合同并不具备《中华人民共和国民法总则》规定的其他导致合同无效的情形，故对樊建达、达挺公司关于合同无效的抗辩不予采纳。涉案合同有效成立，双方均应按约履行各自义务。关于涉案合同是否解除的问题，达挺公司委托律师于2019年6月25日致函许富利，以许富利涉嫌刑事犯罪遭到限制人身自由的刑事强制措施，无法履行合同为由于要求解除涉案合同。原审法院认为，达挺公司作为加工合同的定作人，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，可以随时解除合同。许富利在第二次庭审中要求确认涉案合同于该日解除，即便许富利后来又申请撤回了关于确认合同解除的诉讼请求，但许富利该行为并不改变合同已经解除的事实。对于合同解除，达挺公司是否应该赔偿许富利损失的问题，主要看导致合同解除的原因在于哪方。对此，樊建达、达挺公司首先抗辩因许富利涉嫌刑事犯罪被限制人身自由，无法继续履行合同，故涉案合同因此解除。但根据许富利提供的产量记录单显示，在许富利被限制人身自由期间，许富利方工人仍旧在正常生产，生产量与许富利失去联系前没有明显变化，樊建达、达挺公司亦未提供证据证明其向许富利提供了原材料，而许富利方因为许富利失联而无法继续生产的情况存在。并且许富利回到宁波后即2019年7月1日回复蔡琪律师，对达挺公司的解除函提出质疑，明确己方一直按照合同约定正常生产，不存在违约的情况，故樊建达、达挺公司主张因许富利人身自由被限制导致合同不能履行依据不足。其次，樊建达、达挺公司抗辩因许富利系宁波市鄞州区人民法院执行案件的被执行人，其用于生产的机器设备被法院查封，其生产的石子也应被执行用以归还其所负债务，故许富利事实上无法履行涉案合同。原审法院认为，许富利作为执行案件的被执行人，并未被剥夺履行合同的权利。从双方合同履行情况，也并未因许富利系被执行人而影响涉案合同的履行；即便樊建达、达挺公司对石子加工款支付给许富利有顾虑，亦可通过向法院提存加工款等方式予以解决。而许富利机器设备被法院查封日期为2019年9月2日，系涉案合同解除之后，故机器设备被查封并非导致合同解除的原因。据此，樊建达、达挺公司此项抗辩没有依据，不予采纳。第三，根据许富利提供的产量记录单及樊建达、达挺公司提供的石子加工清单可以看出涉案合同正式履行以来，石子产量一直处于远低于合同约定的水平，从许富利提供的微信聊天记录可以看出达挺公司存在提供原材料不足的情况，而樊建达、达挺公司对此也未提供证据证明其已经提供了充足的原材料，系因许富利加工能力不足造成产量短缺。第四，根据樊建达庭审陈述，其在2019年6月16日与许富利员工张洪林结算之后就将达挺公司的招牌从涉案采石场拆除，并经张洪林介绍让案外人魏来利用许富利的机器进行生产，在许富利回来明确对达挺公司主张许富利违约的律师函提出质疑且魏来不再继续使用许富利设备生产的情况下，樊建达于2019年7月初退出了涉案采石场。综上，樊建达、达挺公司抗辩涉案合同不能继续履行系因许富利造成的理由不能成立，达挺公司单方解除涉案合同，应对许富利因此遭受的损失进行赔偿。对于许富利的损失金额问题，一审法院认为根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得利益。现双方合同解除，许富利主张按照合同约定的保底加工量支付加工费，其实质系主张合同不能履行的可得利益损失。根据涉案合同约定，“甲方保证加工生产合同期限最少不少于壹年或壹年拾捌万吨，若加工期限少于壹年或壹年拾捌万吨，除了向乙方支付壹年的生产量拾捌万吨加工费外，还须承担乙方生产设备的拆、装、运费贰拾万元”。一审法院认为结合合同上下文以及合同双方庭审陈述，该条款为双方约定的违约条款，许富利主张的实质系可得利益损失。根据该条款可以看出如果合同正常履行，许富利可以获得的可得利益，而达挺公司在签订合同时对该情况也是明知的。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定“过分高于造成的损失”。许富利主张的可得利益损失系未达保底加工量的差额部分的全部加工费，未能扣除如果合同实际履行必然产生的生产成本。一审法院认为，这部分费用系因合同不能履行无需支付的费用，应从许富利主张的金额中予以扣除。对于樊建达、达挺公司主张许富利在涉案合同解除后仍旧在涉案采石场加工石子，并无损失问题，因樊建达、达挺公司未能向本院提供证据予以证实，故一审法院对樊建达、达挺公司此项主张不予采纳。对于樊建达、达挺公司提出的许富利仅用价值80000元的生产设备进行生产，并且生产过程中的水电费还由达挺公司垫付，其收益回报与投入严重失衡问题，一审法院认为达挺公司需按约按月支付许富利加工费，许富利因生产产生的水电费，樊建达、达挺公司完全可以主张与其应付的加工费进行抵扣，故水电费支付并不能成为减少许富利可得利益的因素。而达挺公司在与许富利签订涉案合同时对石子加工所需设备应有较为清楚的认识，并且许富利在生产过程中除了设备，还需投入人工等其他成本，故樊建达、达挺公司仅以许富利投入设备价值较低主张许富利投入收益失衡，没有充分的依据，对于樊建达、达挺公司提出的许富利因涉案刑事犯罪，履约能力存在缺陷的问题，一审法院认为许富利虽曾被限制人身自由，但其限制人身自由期间并未影响生产，且许富利在回复人身自由之后立即联系被告，表明可以正常生产的态度，而樊建达、达挺公司也未能提供证据证明许富利涉嫌刑事犯罪确实对履行合同造成严重阻碍，故对达挺公司等此项主张亦不予采纳。但许富利因被限制人身自由，导致与外界失去联系近一个月，确实对达挺公司在解除合同问题上客观上造成一定的影响，会适当考虑该种情况对违约金进行适当调整。因双方均未能提供证据证明许富利因合同不能履行而无需支出的具体情况。根据案件实际情况，依法酌定许富利的损失金额850000元。达挺公司单方解除合同，应支付许富利损失850000元。但樊建达并非涉案合同相对方，其系达挺公司的法定代表人，即便与许富利有协商或向许富利付款的行为，均可视为代表公司的职务行为，许富利以樊建达系合同相对方为由要求其承担共同付款义务，缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百十三条、第一百十四条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院作出判决：一、达挺石公司于判决生效后十五日内支付许富利850000元；二、驳回许富利其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28334元，减半收取计14167元，由许富利负担9634元，达挺公司负担4533元；保全费5000元，由许富利负担1450，达挺公司负担3550。 本院经审理查明：达挺公司对《石子加工合同》真实性有异议，对原审未认定许富利合同解除后仍与达挺公司另外股东在进行石子加工的事实表示有异议。但对原审认定的其他事实没有异议。许富利对原审认定的事实表示没有异议。对双方都无异议的事实本院予以确认。 本院认为，许富利提供的《石子加工合同》虽为复印件，但其内容与达挺公司、樊建达的委托诉讼代理人蔡琪用短信发送给许富利的律师函中载明的内容互相印证，可以证明双方于2019年3月1目签订过《石子加工合同》。一审中证人申某第一次对《石子加工合同》签订情况的陈述与许富利提供的照片也互相印证，更强化了双方签订过《石子加工合同》。一审法院对此节事实证据分析与论述己非常详实，达挺公司否认许富利提供的《石子加工合同》，本院不予采信。故本院对原审认定的事实予以确认。达挺公司提供申某的证人证言用于证明合同解除后许富利与达挺公司其他股东有石子加工合同关系并认为许富利没有可得利益损失。本院认为，证人证言效力低下，仅凭证人证言无法证明合同解除后许富利与达挺公司其他股东又有石子加工合同关系，更无法证明许富利后来的石子加工合同填平了其可得利益的损失。 本院认为，许富利与达挺公司签订的《石子加工合同》系双方真实意思表示。关于石子加工资质，经营范围和环保相关要求，均系管理性规范要求，并不必然导致双方签订的合同无效。故樊建达、达挺公司以此为由主张合同无效于法无据，本院不予支持，故双方签订的《石子加工合同》依法有效。根据许富利提供的产量记录单显示，在许富利被限制人身自由期间，许富利方工人仍旧在正常生产，生产量与许富利失去联系前没有明显变化，樊建达、达挺公司亦未提供证据证明其向许富利提供了原材料，而许富利方因为许富利失联而无法继续生产的情况存在。并且许富利回到宁波后即2019年7月1日回复蔡琪律师，对达挺公司的解除函提出质疑，明确己方一直按照合同约定正常生产，不存在违约的情况，故樊建达、达挺公司主张因许富利人身自由被限制导致合同不能履行依据不足。虽然许富利作为另案执行案件的被执行人，但并未被剥夺履行合同的权利。从双方合同履行情况，也并未因许富利系被执行人而影响涉案合同的履行；即便樊建达、达挺公司对石子加工款支付给许富利有顾虑，亦可通过向法院提存加工款等方式予以解决。而许富利机器设备被法院查封日期为2019年9月2日，系涉案合同解除之后，故机器设备被查封并非导致合同解除的原因。相反根据许富利提供的产量记录单及樊建达、达挺公司提供的石子加工清单可以看出涉案合同正式履行以来，石子产量一直处于远低于合同约定的水平，从许富利提供的微信聊天记录可以看出达挺公司存在提供原材料不足的情况。樊建达、达挺公司诉称涉案合同不能继续履行系因许富利造成的理由不能成立，本案合同系达挺公司单方解除，应对许富利因此遭受的损失进行赔偿。双方在合同中明确约定的按照保底加工量结算加工费，其实质系违约金如何计算的约定。如果按照双方约定方式计算违约损失，扣除己支付款项，许富利的可得利益损失加上约定的机器拆装运费等额可高达2679297.8元。现达挺公司认为损失没有这么多。考虑到许富利因被限制人身自由，导致与外界失去联系近一个月，确实对达挺公司在解除合同问题上客观上造成一定的影响，本院也考虑到合同履行的具体情况（一方面合同履行期内达挺公司供料不足己使量产不足，另一方面解除后不排除许富利可争取其他商机来减少可得利益损失等），认为一审法院较大幅调低约定的违约金额度，最后酌定许富利的损失金额为850000元较为合理，达挺公司诉称无需赔偿显然于法无据。 综上，达挺公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28334元，由上诉人宁波达挺石料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱代红 审判员  魏金汉 审判员  杜海平 二〇二〇年九月二日 书记员  董佳嫱