广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18058号上诉人（原审原告）：广州声之天电子有限公司，住所地广州市白云区白云湖街大冈东街123号C区第7层。法定代表人：陈丽平,任职经理。委托诉讼代理人：季晓琳，广东开耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王倩，女，1982年10月17日出生，汉族，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：李大庆，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人广州声之天电子有限公司（以下简称声之天公司）因与被上诉人王倩劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初10892号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法进行独任审理，现已审理终结。声之天公司原审的诉讼请求：一、判决确认声之天公司与王倩于2018年7月2日至2019年8月4日期间存在劳动关系；二、判决声之天公司无需支付王倩解除劳动关系经济补偿金7966.13元；三、判决声之天公司无需支付王倩2018年8月15日至2019年7月1日期间未签订劳动合同的二倍工资差额58799.7元；四、判决王倩承担本案的诉讼费。原审法院判决：一、确认王倩与声之天公司于2018年7月2日至2019年8月9日期间存在劳动关系；二、自本判决生效之日起三日内，声之天公司支付王倩解除劳动关系经济补偿金7966.13元；三、自本判决生效之日起三日内，声之天公司支付王倩2018年8月15日至2019年7月1日期间的未签订劳动合同二倍工资差额58799.7元；四、驳回声之天公司的诉讼请求。本案受理费10元，由声之天公司负担。判后，声之天公司不服，提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判声之天公司与王倩于2018年7月2日至2019年8月4日期间存在劳动关系；2.撤销原审判决第二项，改判声之天公司无需支付王倩解除劳动关系经济补偿金7966.13元；3.撤销原审判决第三项，改判声之天公司无需支付王倩2018年8月15日至2019年7月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额58799.7元；4.判令王倩承担本案的诉讼费。上诉理由：一、声之天公司与王倩劳动关系终止日期并非2019年8月9日。王倩在2019年8月5日已不在岗工作，结合其提交《被迫解除劳动关系通知书》的落款时间为2018年8月5日及其邮寄该通知书的行为，王倩于2019年8月9日不可能在声之天公司处工作。因此，王倩作出通知书的时间应为解除劳动合同时间，一审判决属于认定事实不清。二、声之天公司与王倩已签订劳动合同，无需支付二倍工资差额。退一步说，二倍工资差额的计算标准亦存在错误。1.证人赵某证明了公司与员工均签订劳动合同，声之天公司亦提交了其他员工的劳动合同予以证明。2.声之天公司早在王倩申请仲裁前即对员工人事档案及其他资料被盗事件进行报警，可印证声之天公司发生被盗的真实性。3.退一步说，即使视为双方未签订劳动合同，但王倩的《工资晋升申请报告书》内容已具备了劳动合同的基本条款，具有书面劳动合同的性质，应视为已经签订书面劳动合同。4.证人赵某与关联案件的劳动者存在个人利害关系，其证言不可信。退一步说，证人所述有部分员工不愿签订劳动合同，但并未说明王倩未签订。且如果是王倩不愿续签劳动合同，其自身存在过错，不应支持二倍工资差额的诉求。三、王倩已经在广州购买社保，声之天公司无法重复为其购买，且其未提出过要求转由声之天公司购买社保。故其解除劳动关系理由不成立，声之天公司无需支付解除劳动关系的经济补偿金。四、王倩平均工资并非5310.75元，一审法院认定非工资发放时间的银行流水中金额亦为工资，属于认定工资数额错误。1.声之天公司在一审已提交报销单证明王倩银行流水包括报销款项等非工资项目，王倩提交的银行流水中亦部分用打叉表明有部分并非工资。2.声之天公司是通过法定代表人账户发放工资，但不能因此认定全部属于工资。事实上，王倩提交的工资条并没有显示其享有其他奖金工资。3.退一步讲，即便声之天公司法定代表人支付的其他奖金是王倩应获得的奖金，此种不定期的奖金亦属于不应纳入计算双倍工资差额基数的。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，恳请二审依法改判，支持声之天公司的诉讼请求。王倩答辩：一、劳动关系的终止时间，应当以王倩向声之天公司发出被迫解除劳动关系通知书后声之天公司收到之日为双方劳动关系终止之日。二、声之天公司没有为王倩依法缴纳社会保险费，基于这个理由，王倩要求解除劳动关系，按照劳动合同法的规定应当向王倩支付经济补偿金。三、双方在王倩入职以后没有签订劳动合同，声之天公司在上诉状中说劳动合同签订了，丢失了，但是也没有任何的证据证明，再一个，关于王倩的工资晋升申请报告书，该报告书明显不符合劳动合同法所规定的劳动合同的基本条款，仅仅有王倩的工资待遇这一项内容，不能视为劳动合同的程序。四、关于王倩的工资，有声之天公司法定代表人以银行转账方式发放，里面有基本工资、提成、奖金，所以每个月有可能存在多笔发放的情况。关于赵某的证人证言，在本案中并不起到关键作用，也没有任何的证据证明其与关联案中的另一劳动者胥兰青存在利害关系，赵某作为经理是知道劳动合同的签订，其证言应当采纳。总之，一审判决事实清楚，证据充分，应予维持，声之天公司的上诉没有任何的理由，纯属浪费时间。二审中，声之天公司提交了网页打印件，是在系统里为王倩办理社保增员时弹出来的界面，证明王倩已在另一家公司购买社保，声之天公司无法再为其购买社保。王倩质证认为：对该证据的三性不予认可，没有办法核实真实性，即使是真实的，也没有关联性，因为王倩2018年7月进入声之天公司后，原单位就停买了社保，王倩有要求声之天公司购买社保，但声之天公司一直没有购买，王倩没有办法，只好在2019年1月开始又通过原来单位购买了社保，仲裁一审有当庭出示手机上查询的社保缴费明细证明。经审查，该网页打印件，既未显示系统名称，也无任何人员信息和时间信息，更没有原始载体核对，无法确认其真实性与关联性，本院依法不予采纳。另查明，一审庭审中，王倩有当庭出示手机查询的社保缴费明细信息，证实在2018年8月至2018年12月期间是没有缴社保。本院经审理查明的其他事实，与原审判决查明的事实一致。本院认为：双方劳动关系解除时间以及声之天公司是否应向王倩支付解除劳动合同经济补偿金和未订立书面劳动合同二倍工资差额是本案的争议焦点。关于劳动关系解除时间问题。解除劳动合同的意思表示自送达至对方时生效，声之天公司于2019年8月9日签收了王倩邮寄的《被迫解除劳动关系通知书》，原审法院以此认定双方劳动关系于2019年8月9日解除，合法有据，本院予以确认。声之天公司要求确认双方劳动关系于2019年8月4日解除，理据不足，本院不予采纳。关于解除劳动合同经济补偿金问题。王倩以声之天公司未依法缴纳社会保险为由解除双方劳动合同。声之天公司抗辩称是因王倩已经在广州购买社保故无法重复购买，并为此在二审提交了其无法增员的系统网页打印件。但该网页打印件，没有任何人员和时间信息，甚至没有系统名称显示，更无原始载体核对，无法证明是王倩2018年7月入职当时声之天公司为其办理社保增员时的系统反馈信息。再结合王倩一审当庭出示的社保缴费历史明细显示，在2018年8月至2018年12月期间王倩是没有缴费记录的情况，王倩主张因声之天公司不给其购买社保才自2019年1月起委托其他公司代为购买的陈述，更为合理。总之，声之天公司既未证明是王倩自愿放弃购买社保也未证明未依法缴纳社保的过错在于王倩。原审法院据此认定王倩的解除理由成立，声之天公司依法应向王倩支付解除劳动合同经济补偿金的处理，合法合理。至于经济补偿金的计算基数即月平均工资数额，在声之天公司未能证明法定代表人向王倩的转账中只有部分是工资、其余是私人往来款、客户退款和报销款等情况下，原审法院根据举证规则，以王倩银行流水核算其月平均工资，在此基础上做出原审判决，符合法律规定，本院予以确认。声之天公司的上诉主张，缺乏证据支持，本院不予采纳。关于未订立书面劳动合同二倍工资差额问题。首先，声之天公司抗辩因档案被盗无法提供与王倩订立的劳动合同，但声之天公司表示已经报警处理，且公安机关也进行过调查，而至今仍没有任何调查结论，故仅凭声之天公司单方报警行为不足以证实其主张的已经签订劳动合同但被盗走的事实。其次，《工资晋升申请报告书》只记载了晋升前后的工资变化，对劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、劳动保护和劳动条件等劳动合同必备条款均未涉及，不具有书面劳动合同的性质。最后，就计算基数。因声之天公司未能举证证实王倩的工资情况，原审法院根据举证规则和银行流水，经核算后作出原审判决，并无不当，本院予以认可。总之，声之天公司认为不应支付以及对计算异议的理由均不成立，故对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人广州声之天电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 李 婷二〇二〇年九月二十二日书记员 黄笑芬书记员 李颖仪