江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终2175号 上诉人（原审被告、申请执行人）：江苏省启东市东方建筑设备租赁有限公司，住所地启东市寅阳镇建筑站内。 法定代表人：陆胜涛。 委托诉讼代理人：贲驰，江苏山水律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、案外人）：孙洪湖，男，1962年6月30日生，××族，住青海省格尔木市。 委托诉讼代理人：徐晓同，青海徐晓同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王月中，青海徐晓同律师事务所律师。 原审被告（被执行人）：江苏高腾建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县界牌镇全民创业园116号。 法定代表人：栾德奎。 上诉人江苏省启东市东方建筑设备租赁有限公司（以下简称东方公司）与被上诉人孙洪湖、原审被告江苏高腾建设工程有限公司（以下简称高腾公司，原企业名称：江苏广通建设工程有限公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省启东市人民法院（以下简称启东法院）（2019）苏0681民初2707号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明，东方公司与江苏广通建设工程有限公司（以下简称广通公司）租赁合同纠纷一案，启东法院于2012年5月17日作出（2011）启商初字第0070号民事判决：广通公司于判决生效之日起十日内支付东方公司租金535802.30元、违约金471970.51元，并承担受理费17538元。广通公司未履行生效法律文书确定的义务，东方公司向启东法院申请执行，该院于2013年9月26日立案执行。2014年10月17日，该院裁定本次执行程序终结。其后，东方公司向启东法院申请恢复执行。2018年8月8日，该院作出（2016）苏0681执恢220号之一民事裁定书和协助执行通知书，冻结广通公司在青海省同仁县交通运输局的应收工程款400万元。同年8月23日，启东法院依同仁县交通运输局的申请，将广通公司在同仁县交通运输局应收工程款的冻结金额由400万元变更为200万元。 孙洪湖向启东法院提出执行异议，认为其挂靠广通公司承包被冻结工程款所在的工程项目，是工程的实际施工人，该冻结款项属其所有而非广通公司的到期债权，请求停止执行该200万元工程款。2019年2月21日，该院作出（2019）苏0681执异7号执行裁定：驳回孙洪湖的执行异议请求。 原审法院另查明：2019年6月4日，同仁县人民法院受理了孙洪湖与广通公司、广通公司青海分公司、同仁县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案。同年12月26日，同仁县人民法院作出了（2019）青2321民初436号民事判决。该份判决书确认如下事实：2014年9月15日，广通公司授权孙洪湖为同仁至贵德（谢马营）段公路路面B标段项目负责人，全权独立处理投标、谈判、施工结算等该工程一切事宜。2014年9月23日，孙洪湖代表广通公司与同仁县交通运输局签订施工合同，合同总价为20398012元。同年9月26日，孙洪湖与广通公司签订建设工程内部承包协议，施工范围：同仁至贵德公路隆务至贵德（谢马营）段B标段K38+000至K77+100，长39.1KM，技术标准三级水泥砼路面。管理费为合同总价的1%。孙洪湖自筹资金、自主经营、负责管理、独立核算、自负盈亏、自担风险，同时承担全部税金、施工过程中的一切风险、债权债务、工伤事故及其他民事责任和产生的费用等。协议签订后，孙洪湖组织施工队伍、机械设备进场施工，同仁县交通运输局按进度付款至广通公司青海分公司，孙洪湖向广通公司青海分公司先后交纳了管理费180000元。2016年11月9日，工程完工。同仁县交通运输局尚欠广通公司工程款1988370元。该份判决基于前述认定的事实确认孙洪湖系被保全工程价款所在工程的实际施工人，并判决：一、广通公司、广通公司青海分公司于判决生效后十日内向孙洪湖支付工程款1988370元；二、同仁县交通运输局在欠付工程款1988370元范围内向孙洪湖承担给付责任。受理费22800元由广通公司、广通公司青海分公司负担。同仁县人民法院于2020年1月3日向高腾公司公告送达了判决书，该判决现已发生法律效力。 2018年5月9日，广通公司经江苏省滨海县市场监督管理局核准变更名称为江苏高腾建设工程有限公司。 高腾公司在本案一审时未到庭应诉，但向法庭提交的书面答辩中称：孙洪湖不是我司员工，我司未曾委托孙洪湖在青海签订过任何合同。本案与我司没有关联性，请求驳回原告的诉讼请求。 原审法院认为：建设工程的承包人为被执行人的，执行法院对到期工程债权采取强制执行措施时，如案外人系最高人民法院相关司法解释规定的实际施工人，且提供的证据能够支持其所主张的工程价款债权数额的，对案外人提出的排除执行的执行异议请求，人民法院应当予以支持。依据同仁县人民法院（2019）青2321民初436号民事判决，孙洪湖系被冻结工程款所在工程的实际施工人，到期工程款债权金额为1988370元。故对孙洪湖基于实际施工人身份最终应当享有的工程价款1988370元，不应作为被执行人高腾（广通）公司的到期债权予以强制执行。孙洪湖请求排除对该款执行的诉讼请求，法院予以支持。但工程款如有剩余，剩余工程价款仍可以作为强制执行的标的。遂判决不得执行（2016）苏0681执恢220号之一民事裁定书和协助执行通知书冻结的江苏高腾建设工程有限公司（原江苏广通建设工程有限公司）在青海省同仁县交通运输局的工程价款1988370元。案件受理费22800元，由高腾公司负担。 宣判后，东方公司不服，向本院提出上诉称：1、依法撤销启东法院作出的（2019）苏0681民初2707号民事判决，改判驳回孙洪湖的一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由孙洪湖承担。事实和理由：1、根据最高院相关建设工程司法解释规定，只有违法转包、分包中的实际施工人才有权突破合同相对性，主张发包人在欠付工程款范围内向其承担连带责任。孙洪湖无论借用高腾公司的施工资质承接案涉工程，还是通过私刻高腾公司的印鉴承接案涉工程，与高腾公司之间都不构成违法转、分包关系，其作为挂靠关系中的实际施工人不享有突破合同相对性，向发包人主张工程款的权利。2、一审法院错误理解江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》第30条之规定，未查明被上诉人孙洪湖并不属于违法转、分包类实际施工人，无权直接向发包人主张工程款，导致一审作出错误判决。3、同仁县人民法院作出的（2019）青2321民初436号民事判决损害了上诉人的合法权益，上诉人已就上述判决向同仁县人民法院提起第三人撤销之诉。最高院早已明确规定只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以适用《建设工程司法解释（一）》第26条之规定，要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。（2019）青2321民初436号案件显然不具备上述第26条规定的适用条件。4、东方公司已就同仁县人民法院（2019）青2321民初436号民事判决向该院提起第三人撤销之诉，青海省黄南藏族自治州中级人民法院已经裁定指令同仁县人民法院立案受理，请求将本案延期或中止审理。 被上诉人孙洪湖答辩称：本案的性质是案外人执行异议之诉，上诉人提起的第三人撤销之诉与本案无关，其要求延期或中止审理无法律依据。上诉人的上诉请求及理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。 本院经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：被上诉人孙洪湖作为挂靠关系中的实际施工人能否突破合同相对性主张工程款，是否是案涉工程款的实际权利人，是否享有足以排除强制执行的民事权益。 首先，关于被上诉人孙洪湖的实际施工人身份问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等司法解释规定，实际施工人身份的认定，应结合建设施工过程中各种情况进行综合判断。本案中，孙洪湖系借用广通公司（现更名为高腾公司）的资质承接案涉工程。孙洪湖在同仁县交通局与广通公司签订的案涉工程《合同协议书》上以广通公司的授权代理人身份签名。孙洪湖与广通公司签订的《建设工程内部承包施工协议书》，虽然名称表述为项目承包，但根据该协议约定内容，该工程由孙洪湖自筹资金、自主经营、负责管理、独立核算、自负盈亏、自担风险，同时由孙洪湖承担全部税金、施工过程中的一切风险、债权债务、工伤事故及其他民事责任和产生的费用等，广通公司不承担任何责任。孙洪湖并非广通公司员工，涉及案涉工程产生的一切直接、间接费用及其他应缴的费用均由孙洪湖负担。广通公司虽然在一审中否定曾委托孙洪湖在青海签订过任何合同，但其亦未提供证据证明案涉工程实际由其公司施工。一审法院根据现有证据及同仁县人民法院作出的（2019）青2321民初436号民事判决认定孙洪湖具有实际施工人身份并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》制定的宗旨，是保护农民工的合法权益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条、第4条的规定，借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人也属于实际施工人。由于建设工程施工合同是以出借资质方名义签订，借用资质方履行完毕施工义务后，并不能依据《合同法》的规定和建设工程施工合同请求发包人支付工程价款，出借资质方通常只收取管理费，对于追索工程价款没有积极性，如果借用资质的实际施工人不能突破合同相对性主张工程款，实际施工人的权益将无法保障，有违立法的本意。故上诉人东方公司提出的孙洪湖作为挂靠关系中的实际施工人不得突破合同相对性向发包方主张工程款的抗辩不能成立。 其次，关于被上诉人孙洪湖是否是案涉工程款的实际权利人以及是否对案涉工程款享有足以排除强制执行的民事权益问题。本院认为，案涉工程系被上诉人孙洪湖实际施工，目前已经竣工验收，除被法院保全冻结的案涉工程款外，其余工程款发包方均已付清。广通公司除收取管理费之外并未承担案涉工程任何施工任务，亦未提供证据证明其对案涉工程有实际资金投入。广通公司与孙洪湖签订的《建设工程内部承包施工协议书》明确约定，业主方拨付的工程进度款广通公司应按比例、按规定扣除管理费外，根据工程进度量核实之后及时支付给孙洪湖。该约定表明，广通公司并不享有对此工程款的最终权利。在此情况下，认定孙洪湖系案涉工程款的实际权利人，更符合民事交往活动中权利义务对等原则，亦符合公平正义的立法精神。 至于东方公司向同仁县人民法院提起的第三人撤销之诉系其自身诉讼权利的行使，在没有证据能够否定孙洪湖为案涉工程实际施工人身份的情况下，本案无须中止审理等待上述第三人撤销之诉的审理结果。 综上，孙洪湖系案涉工程款的实际权利人，其享有的权益能够排除法院的强制执行，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人东方公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人江苏省启东市东方建筑设备租赁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  金建飞 审判员  倪红晏 审判员  顾春晖 二〇二〇年九月十七日 书记员  张校烨