山东省威海市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁10民终1863号上诉人（原审被告、申请执行人）：徐博，男，1981年11月14日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：刘新祝，山东泰祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓静，山东泰祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告、执行案外人）：谷成，男，1951年11月8日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：王进明，威海环翠张村法律服务所法律工作者。原审第三人（被执行人）：孟红霞，女，1953年2月7日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人徐博因与被上诉人谷成、原审第三人孟红霞案外人执行异议之诉一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初2993号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐博上诉请求：撤销原判，并依法改判准许执行案涉荣成市产及荣成市石岛湾开发区房产。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定谷成与孟红霞之间存在民间借贷的基础法律关系没有事实基础，没有有效证据支持。谷成与孟红霞之间形成的借据并没有银行交易流水支持。谷成向法院提交的两份借据，一份借条借款时间是2010年12月20日，一份借条的借款时间是2011年12月26日。谷成与孟红霞在该两个借款时间均没有银行流水往来，不能确认谷成与孟红霞之间发生了真实的借贷关系。而一审法院依据谷成提交的其本人2010年7月6日取款70万元的记录认定谷成与孟红霞之间存在借款关系是十分牵强的。该取款记录仅能代表谷成自己的取款行为，不能说明取款后的款项去向；另外该取款时间与谷成与孟红霞之间借条记载的借款时间相去甚远，也无法认定谷成与孟红霞形成借贷关系。2010年7年6日只是谷成取款时间，谷成与孟红霞均未主张在当天发生借款关系，因此一审法院认定实际借款时间为2010年7月6日没有证据支持，与事实不符。2、原审判决的认定“徐博申请查封的也只能是孟红霞的合同权利而非登记在被执行人名下的不动产”，按照一审法院的该逻辑，即使谷成与孟红霞之间存在以案涉房屋抵顶借款的事实，谷成自孟红霞处抵顶的也只能是孟红霞的合同权利，而非不动产。既然一审法院认为孟红霞对于房屋的享有的权利只是合同权利，那么就应当保护在先查封的债权，本案徐博于2015年12月8日查封了涉案房产，且是首封，谷成并未对于涉案房产采取任何公示措施。故本案应当优先保护徐博的权利。3、一审法院认为孟红霞对于涉案荣成市产(以下简称青龙路12号房产)转让给了谷成，是错误的。孟红霞于2011年12月26日为谷成出具的证明，与孟红霞第二次借款时间一致(谷成原审提交的证据三2011年12月26日的借条)。谷成无权要求孟红霞履行孟红霞与谷成之间在借款当日签订的房产转让合同，而是应当按照债权债务关系来重新主张自己的权利。因此原审认定按照该合同，房产转让有效是错误的。二、一审法院适用法律错误。一审法院按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条认定，谷成享有排除执行的权利，但是谷成对于案涉房屋的权利情况，根本不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，按照该规定，谷成并不享有排除执行的权利。1、谷成与孟红霞、房屋登记所有权人之间在徐博查封之前并没有签订过合法有效的房屋买卖合同。谷成提交的其与盈泰资产公司之间的合同没有落款时间。据孟红霞陈述，即使是真实的，该合同也是在2016年或2017年之后签订的。2、谷成并没有支付对价。谷成陈述其与第三人之间存在借款关系，但是并未提交有效证据证明。3、谷成未提交有效证据证明其合法占有该不动产。4、谷成自始至终均清楚案涉房产房证、地证分离，无法办理过户手续，其对于无法获得房权证是认可的，因此谷成对于涉案房产不能办理过户是存在过错的。谷成辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。孟红霞述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。原审原告向一审法院起诉请求：请求判令停止执行位于荣成市石岛湾开发区房产（房产证号：01××07，建筑面积1990.05平方米）、坐落于荣成市产（房产证：20××21，建筑面积2238.8平方米），并解除查封。一审法院认定事实：2009年12月11日，本院作出(2008)威执一字第94-2号执行裁定书，裁定：将被执行人荣成市姜家疃社区居民委员会所有位于荣成市石岛湾开发区房产（房产证号：荣房01606，建筑面积为3063.47平方米；荣房01××07，建筑面积为1990.05平方米），荣成市石岛街社区居民委员会所有位于荣成市产（房产证号：20××21，建筑面积为2233.8平方米）地上建筑物（不包括土地使用权），以4183200元价格过户给申请执行人青岛盈泰资产管理有限公司（以下简称青岛盈泰公司），办理过户及其他费用由青岛盈泰公司自行负担。2011年10月8日，青岛盈泰公司出具房产转让证明一份，载明：将上述执行裁定书中确定过户给青岛盈泰公司的房产转让给孟红霞。2010年7月6日，谷成从威海市商业银行取款70万元，谷成主张于同日出借给第三人孟红霞，孟红霞对该事实予以认可。孟红霞未偿还该笔借款。2010年12月20日孟红霞向谷成出具借条一份，内容为：今借到谷成人民币86万元，期限三个月，2010年12月20日至2011年3月20日，后该借条作废。2011年12月26日，孟红霞另行向谷成出具借条一份，内容为“今借到谷成大哥人民币玖拾万元正，此款用于经营羊亭土地，及石岛冷藏购房经营，（购羊亭地150万元），（购冷藏200万元），借款人：孟红霞2011年12、26期限在2012年12月前处理完毕，按比例分成”。孟红霞对上述借条的真实无异议，主张截至2011年12月26日，借谷成款的本息合计90万元。谷成还提交证明一份，内容为：“兹证明，荣成市姜家疃社区居民委员会位于荣成石岛湾开发区，房号01××07，建筑面积1990.05平方米，荣成市石岛街社区居民委员会位于建筑面积2233.8平方米，我已按比例（投资）转让给谷成（身份证号）。特此证明，孟红霞2011年12月26”孟红霞认可该证明是其书写，但主张“证明”的时间有误，是她后来又在谷成处借了80多万，才把石岛湾的房子也顶给了谷成，谷成也是后来才到到青岛盈泰公司办理了变更手续，其不可能同意谷成用本息合计90万元的款项换取涉案四千多平方米的房产。谷成还提供了其与青岛盈泰公司签订的《转让协议》，欲证实涉案房产已经由青岛盈泰公司直接转让给谷成，但该份协议无签署日期。2014年4月20日，谷成、孟红霞作为乙方与荣成市姜家疃工贸有限责任公司签订合同书，约定“谷成、孟红霞愿将法院判给本人的石岛街冷藏厂换取荣成市姜家疃工贸有限责任公司现村中高层楼房六户……”，该合同未实际履行。徐博在（2015）威高民初字第1659号民间借贷一案的诉讼过程中，于2015年12月8日申请查封了案涉房屋，后又续封。该案在执行过程中，拟对上述房产予以拍卖，谷成向一审法院提出书面异议，一审法院于2019年11月18日作出(2019)鲁1091执异50号执行裁定，驳回异议人谷成的异议，谷成遂提起本案的执行异议之诉。另查，2016年7月28日，谷成曾通过银行卡向孟红霞转款88万元。一审法院认为，在案外人提起执行异议之诉的案件中，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。从谷成提供的证据看，谷成与孟红霞之间存在民间借贷的基础法律关系，其中70万元的本金早在2010年7月6日已经实际履行，对此有谷成提供的取款记录及孟红霞的自认及相关借条证实，予以采信。徐博关于谷成提供的证据不能证明谷成与孟红霞之间形成了借款关系，并且也无法证明该借条已实际履行的抗辩意见，与一审法院查明的事实不符，不予支持。涉案房产具有一定的特殊性，即因为历史的原因导致事实上的房地分离，办理不动产证客观上存在一定难度，造成无论是青岛盈泰公司还是孟红霞都未办理不动产证，徐博申请查封的也只能是孟红霞的合同权利而非“登记在孟红霞名下的不动产”，因此难以将未办理过户登记的原因归责于谷成，徐博关于谷成对于案涉房屋未能办理产权过户具有重大过错的抗辩不当，本院不予支持。本案的焦点在于谷成与孟红霞对案涉房屋的合同转让是发生在查封之前还是查封之后。对此，现有证据只能证明谷成与孟红霞对荣成市产的转让行为是发生在徐博申请法院查封之前。理由如下：1、2011年12月26日孟红霞出具的借条实际上是谷成与孟红霞对此前发生的借款行为以及本息金额的确认，在此之前，孟红霞已经从青岛盈泰公司受让了涉案房产，并非双方共同投资购买涉案房产，因孟红霞不能偿还借款，双方才达成了以物抵债的合意；2、对于以物抵债房产的范围，孟红霞对记载时间为2011年12月26日的证明出具的时间有异议，仅认可在被告申请法院查封之前，用青龙街12号房产抵顶了借谷成的本息合计90万元的债务，并作出了相对合理的解释，且有2014年4月20日与荣成市姜家疃工贸有限责任公司签订的合同、2016年7月28日谷成向孟红霞转款的记录佐证，特别是孟红霞提出的其不可能同意谷成用本息合计90万元的款项换取涉案四千多平方米的房产的意见比谷成的解释更具合理性，故对孟红霞的陈述予以采信；3、谷成与青岛盈泰公司不存在直接的购买涉案房产的关系，谷成与青岛盈泰公司签订的《转让协议》，实际上是青岛盈泰公司认可孟红霞与谷成之间的抵顶行为，但该《转让协议》无签署日期，不能证实涉案两套房产的抵顶行为都发生在徐博申请法院查封之前。4、2014年4月20日谷成、孟红霞与荣成市姜家疃工贸有限责任公司签订的合同虽然没有实际履行，但可以证明在徐博查封之前，谷成已经参与对青龙街12号房产的处置，结合谷成提供的其他证据，能够证实谷成对该房产实际控制的事实。综上，本院对谷成合理部分的诉讼请求予以支持；对徐博和孟红霞关于谷成对位于荣成石岛湾开发区，房号01××07，建筑面积1990.05平方米的房产不享有排除执行权利的抗辩予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决：一、不得对位于荣成市产（房产证号：20××21，建筑面积为2233.8平方米）执行；一审法院（2019）鲁1091执异50号执行异议裁定书于判决书生效时自动失效；二、驳回谷成要求对位于荣成市石岛湾开发区房产（房产证号：荣房01××07，建筑面积为1990.05平方米）不得执行的诉讼请求。案件受理费22800元，由谷成负担10000元，由徐博负担12800元。二审中，本院依职权到案涉房屋所在的荣成市石岛街社区居民委员会对该社区党支部书记兼居民委员会主任张军港作了调查笔录，张军港陈述，案涉房屋之前是村里的冷藏厂，项下土地使用权仍在石岛街社区居民委员会名下，土地性质为集体土地。2010年停业后，一直由一个姓袁的老厂长在看管，没有其他人使用。谷成是2017年底过来找张军港主张案涉房屋的权利，到2018年10月份才将房屋交给谷成，谷成找了很多人来看，准备搞开发，但都没有成功。他又委托袁厂长帮他对外出租，到2019年五六月份，听说谷成将案涉房屋卖给曲鹏，后来谷成又告诉张军港他和曲鹏之间又产生了纠纷，该纠纷是否处理完毕不清楚，但案涉房屋现应由曲鹏管理使用，曲鹏将该房屋出租并收取租金。经质证，徐博对调查笔录的真实性无异议，主张根据张军港的陈述可看出谷成是在2017年年底才向石岛街社区居民委员会主张案涉房屋的权利，而谷成是在2015年12月份就申请查封，因此谷成是在案涉房屋被查封之后才主张的权利，不能排除强制执行。谷成对该调查笔录的真实性无异议，主张谷成实际是于2011年委托袁维智看管、修缮以及对外出租，张军港并不是从案涉房屋转让时就担任现职，对案涉房屋的抵押及处置情况不清楚；案涉房屋项下土地在石岛街社区居民委员会成立后应当已经变更为国有用地。另查明，谷成主张其与曲鹏已经于2019年7月24日签订转让合同书一份，将案涉房屋的所有权利转让给曲鹏，总价为120万元，并收取曲鹏转让款60万元，余款60万元打了欠条。根据上述证据及双方当事人的陈述，对双方当事人争议的事实认定如下：一审中，孟红霞主张其于2011年12月26日出具的证明时间有误，是后来又从谷成处借了80多万，才把石岛湾的房子也顶给了谷成，谷成于2016年7月28日向孟红霞转款88万元，故该证明的出具时间应系在2016年7月28日之后，而非2011年12月26日。2017年底，谷成就案涉房屋向石岛街社区居民委员会主张权利。2019年7月24日，谷成将其对案涉房屋享有的所有权利转让给曲鹏。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点为：谷成对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于本案实体方面。对于案外人与被执行人的债务清偿期届满，在查封前已经与被执行人签订真实有效的以房抵债合同并实际合法占有被执行房屋的，且不存在规避执行或逃避债务等情形的，可以参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，综合审查确定。本案中，孟红霞出具的关于将案涉房屋转让给谷成的证明系在2016年7月28日之后出具，谷成亦未提交其他在查封之前与孟红霞签订的书面以房抵债合同。另，谷成、孟红霞于2014年4月20日与荣成市姜家疃工贸有限责任公司签订的未实际履行的合同书中，谷成与孟红霞作为共同的房屋权利主体在合同中签字，不能证实谷成是案涉房屋的唯一权利人，亦不能证实孟红霞并非案涉房屋的权利人，该合同无法证实孟红霞已将其对案涉房屋享有的权利全部转让给谷成。故谷成主张其在查封前与孟红霞之间签订真实有效的以房抵债合同，证据不足，本院不予采纳；根据石岛街社区居民委员会党支部书记兼居委会主任张军港的陈述，谷成系在2017年底向石岛街居民委员会对案涉房屋主张权利并于2018年实际控制案涉房屋并出租，即谷成未在查封前实际合法占有案涉房屋。因此，谷成作为以房抵债的房屋权利受让人，就案涉房屋上的权利仅享有债权请求权，不享有物权期待权，不能排除强制执行。关于本案程序方面。谷成已于2019年7月24日将其对案涉房屋享有的所有权利转让给曲鹏并已收取曲鹏给付的房款60万元，曲鹏现实际占有、控制案涉房屋，该转让合同尚未解除。上述事实证明谷成已非案涉房屋的权利人，在该转让合同未依法解除之前，其与本案没有直接的利害关系，亦不能以执行案外人的身份提起执行异议之诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019)鲁1091民初2993号号民事判决；二、驳回谷成的起诉。一审案件受理费22800元，退还谷成;徐博预交的二审案件受理费22800元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇二〇年九月四日法官助理李佳忆书记员张济节