山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2564号上诉人（原审被告）：李建，男，1975年6月11日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：金志豪，山东金罡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：田桂中，男，1984年7月21日出生，汉族，住山东省临沂市兰陵县。委托诉讼代理人：冀雪峰，山东兰郡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱福龙，男，1990年9月10日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：朱超，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋健，男，1992年10月20日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。上诉人李建、田桂中因与被上诉人朱福龙、蒋健提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初5124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李建上诉请求：1、请求依法撤销枣庄市市中区人民法院(2019)鲁0402民初5124号民事判决，依法改判或将案件发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：一、一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条之规定，判决上诉人与被上诉人田桂中承担连带责任，属于认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。首先，根据法律规定，承担连带责任的法律后果必须有明文规定的法律条文，法律没有明确规定连带责任的不能判决承担连带责任，具体到本案中，一审法院以上诉人与被上诉人田桂中为共同雇主为由判决双方承担连带责任，该判决系违反法律规定的，没有任何法律条文将雇主之间承担责任的方式明确规定为连带责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的系雇员、雇主之间，雇员因故意或重大过失致人损害的，雇员与雇主承担连带责任，而非雇主之间，故一审法院判决适用法律错误。其次，在本案中上诉人并未指使被上诉人朱福龙从事装洗砂机的劳务活动，上诉人系洗砂机的出卖方，且与被上诉人田桂中已经达成买卖协议，上诉人已将洗砂机交付给了被上诉人田桂中。上诉人田桂中派人员及车辆在装车的过程中，因洗砂机体积过大无法装运，故经上诉人和蒋健介绍，田桂中雇佣了朱福龙完成装车，200元的装车劳务费也是约定由田桂中支付，这一事实上诉人、蒋健以及现场人员均能证实，因此上诉人的身份系中间介绍人，并非雇主，不应承担赔偿责任。一审法院认定上诉人系雇主，属于认定事实不清，应予以改判。二、一审法院判决由上诉人以及田桂中承担朱福龙全部的损失，属于认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。朱福龙受伤的直接原因系在从事装运洗砂机的过程中，使用焊气切割洗砂机支架时，由于操作不当导致其本人受伤。根据法律规定从事电焊切割、焊接等活动需要具有焊工操作证。而本案中朱福龙在未取得合法的焊工操作证书的情况下从事焊气切割活动，明显存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此一审法院判决上诉人承担全部责任明显错误，上诉人认为，本案提供劳务一方与接受劳务一方各承担50%责任较为适宜。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判或发回重审。田桂中上诉请求：1、撤销枣庄市市中区人民法院(2019)鲁0402民初5124号民事判决书，查明事实依法改判驳回对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，认定田桂中与李建为共同雇主，严重混淆事实，有失公平。通过一审法庭调查，朱福龙说是蒋健找他干活的，而且作为蒋健厂子里的员工，符合常理，该事实应当予以认定。蒋健称是李建委托他找人装车，李建也认可他委托蒋健找人装车的事实。到这里可以看出，是蒋健找的朱福龙，至于李建委托蒋健去找工人是否属实，仅有蒋健和李建的相互一致的陈述，无其他证据佐证。之后，李建说是田桂中要求他找人装车，那么至此就很明显，是蒋健为推脱雇主的责任，与李建虚构了李建受蒋健雇佣的经过，实际上田桂中并不知所谓的“要求李建找人给他干活的事实”，是李建或蒋健为出售机器，履行买卖过程中的装车义务自己找的人，因为根据交易习惯，买方来到卖方处装机器，不可能自己雇人干活，装车理所当然是卖方的义务。所以，李建和蒋健的说辞与一审原告主张的事实相互矛盾，也不符合常理，明显是蒋健为逃避责任，与李建串通虚构的事实。请求二审法院查明。蒋健和李建的陈述均系单方陈述，没有任何的证据予以佐证，而且本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，对于雇佣关系的证明举证责任在于原告方，而不能依据有利害关系人的单方陈述即认定对蒋健有利的事实，排除本案实际雇主蒋健的责任。在原告举证不能，或没有证据证明受谁雇佣的情况下，应当依法驳回原告诉讼请求。一审过程中朱福龙没有向田桂中主张劳务关系，且没有证据的情况下，一审法院听信蒋健和李建的一面之词，认定为朱福龙的雇主，与客观事实相悖，也没有法律依据。二、作为买卖合同的买受方，并没有因朱福龙的劳务活动而受益，其劳务活动受李建或蒋健雇佣，属于出卖方履行合同约定义务的行为。虽然朱福龙的劳务活动表面上的受益方系买卖双方，但是这并不是上诉人承担连带清偿责任的合法依据，上诉人田桂中购买李建、蒋健的机器，是由卖方负责装车，装车人员也是由卖方负责，被上诉人朱福龙装车产生利益是包括在交易价格内的，且根据朱福龙的表述，他是给蒋建干活的，200元劳务费也是由蒋健或李建发放，与上诉人田桂中无关。在没有认定田桂中与朱福龙存在雇佣关系的情况下，依法不能认定由上诉人田桂中承担赔偿责任。三、一审法院审判程序违法，对当事人增加诉讼请求没有重新确定举证期限。一审原告朱福龙当庭变更诉讼请求，增加诉讼数额，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》五十五条规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，人民法院应当根据案件情况重新确定举证期限；一审法院就一审原告增加的诉讼请求，未向各诉讼参加人释明，没有征求意见，审判程序违法。四、伤者自身应当承担相应过错责任，一审法院没有对责任进行分配。朱福龙在从事作业过程中未尽到安全注意义务，操作过程不规范，以致在操作过程中受伤，根据《侵权责任法》规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，故朱福龙自身应当承担一定的责任。一审法院未进行责任分配是明显错误，有失公平。据此，一审法院在没有证据证明田桂中与朱福龙存在雇佣关系的情况下，判定上诉人承担责任，属于严重混淆案件事实，无法律依据，请求二审法院依法支持上诉人上诉请求。李建针对田桂中的上诉辩称：田桂中是买受人，我是出卖人，田桂中安排物流车辆到事发地点装车，在我没有收到货款的情况下，我怎么可能让他切割损毁货物呢？唯一的可能是田桂中因为无法装运而要求切割。本案就是在切割过程中发生的事故。田桂中的上诉理由避重就轻，其主张不符合事实也不符合常理。我是出于好心才结束其与蒋健认识的，其双方约定了切割费，我不是雇主，也没因此而获益，不应承担责任。对于田桂中上诉理由第四项我认可。田桂中针对李建的上诉辩称：李建上诉理由不符合实际，不论是谁主张，朱福龙与田桂中之间的雇佣关系都应举证证明，不能凭借常理和习惯来认定，一审中朱福龙也没主张其与我之间有雇佣关系，一审没有查明朱福龙是受谁雇佣的，认定我是共同雇主没有任何证据。朱福龙针对李建、田桂中的上诉辩称：200元的切割费至今没有人给我，本案不能依据该款由谁发放来认定雇主，李建、田桂中共同完成了买卖行为，认定二人为共同雇主并无不当；一审我变更诉讼请求是因为山东省高级人民法院出台新的赔偿标准，一审程序合法，应维持原判。蒋健未到庭应诉答辩。朱福龙向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告赔偿伤残赔偿金、护理费、误工费、残疾辅助器具费、精神损失抚慰金等各项损失合计110410元（残疾赔偿金84658元；误工费116元*116天=13456元；护理费116元*56天6496元；伙食补助100元*4天=400元；营养费80天*30元=2400元；鉴定费2000元；精神抚慰金1000元）；2.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告系蒋健洗砂场员工，从事机修工作。2019年3月，李建与田桂中双方约定李建将其所有洗砂机出售给田桂中，约定价格为68,000元。田桂中先交付了1000元押金，剩余67,000元于2019年3月22日支付给李建。2019年3月21日，双方在蒋健洗砂厂内交接洗砂机过程中，需要将洗砂机装到车上拉走，故联系蒋健介绍原告帮忙装车，约定劳务费200元，并约定该200元由田桂中支付给原告。原告在机器装车过程中，原告被铁架砸伤。原告受伤后，被送往薛城区人民医院住院治疗4天，支付医疗费4108.2元。原告伤情经山东金剑司法鉴定中心鉴定为十级伤残，其损伤出院误工期限建议为116日，护理期限建议为56日，营养期限建议为80日。原告为鉴定，支付鉴定费2000元。庭审中，原告认可李建支付原告3500元，田桂中支付原告3000元。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为：原告的雇主是谁，应由谁承担本案民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”、第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。首先，朱福龙虽然系蒋健洗砂厂机修工，但导致其受伤的系其装洗砂机劳务活动，该劳务活动是为李建与田桂中买卖洗砂机服务的，且该劳务活动并非受其长期雇主蒋健授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，其也未从蒋健处领取报酬，而是自称约定由田桂中支付。故导致其受伤的该劳务活动并非蒋健雇佣，蒋健也未从其该劳务活动中获取利益，蒋健不应承担因该劳务活动受伤导致的损失责任。其次，对于原告受谁雇佣，李建与田桂中各执一词，一审法院认为，原告是在装洗砂机上车的劳务活动中受伤，该劳务活动是李建与田桂中买卖洗砂机过程的一部分，换句话说，原告的该劳务活动直接受益人系买卖洗砂机的李建与田桂中，且从田桂中在原告受伤的第二天即2019年3月22日将剩余款67000元支付给李建，也可以看出该买卖活动并未完成。在双方各执一词，都没有明显证据证明原告受谁雇佣的情况下，一审法院认定李建与田桂中为原告的共同雇主较为恰当，其对原告的损失应当承担连带清偿责任。最后，对于原告的损失认定，对于残疾赔偿金84658元，应以一审辩论终结前上一统计年度计算，即为79098元。对于营养费80天*30元=2400元，一审法院予以认定。对于误工费116元*116天=13456元；虽然原告仅提供鉴定意见书，未提交连续六个月以上工资银行流水簿（事故前三个月、事故后三个月）、用人单位出具的因误工实际收入减少的证明等证据，但从其与蒋健的通话记录看出，其受伤后并未领取工资，故对原告诉请的该费用一审法院予以认定。对于护理费116元*56天6496元，原告仅提交鉴定意见书，但未提交护理人员身份证明及因护理导致误工损失的相关证据，无法确认护理人员及护理人员是否因护理导致误工损失，对于该费用，一审法院不予支持。对于伙食补助费，认定为30元*4天=120元；对于鉴定费2000元；精神抚慰金1000元，一审法院予以支持。综上，原告因向李建及田桂中提供劳务受伤，损失各项合计98074元。扣除二被告已经支付的6500元，李建及田桂中对剩余的91574元承担连带偿还责任。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条规定，判决：一、被告李建、田桂中于本判决生效之日起十日内支付原告朱福龙残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、精神抚慰金等共计91574元；二、驳回原告朱福龙的其他诉讼请求。案件受理费2508元，由被告李建、田桂中负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明，2020年3月12日起施行的《山东省高级人民法院关于印发开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》规定，在民事诉讼中，对全省法院管辖的各类人身损害赔偿纠纷案件，不再区分农村居民还是城镇居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额。一审法院2019年11月15日第一次庭审中，朱福龙请求的赔偿数额为：医疗费4108.2元、残疾赔偿金32594元；误工费5220元；护理费2520元；伙食补助费400元元；营养费2400元；精神抚慰金1000元2020年4月29日第二次庭审期间，朱福龙主要针对赔偿标准问题变更了诉讼请求数额，具体为：残疾赔偿金84658元、误工费13456元、护理费6496元、鉴定费2000元，一审法院未释明二上诉人是否预留答辩期，二上诉人当庭也未表示异议。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二上诉人就案涉洗砂机达成买卖合意后开始履行合同，朱福龙为双方交接标的物提供劳务，其劳务关乎双方买卖合同目的的实现，二人均为朱福龙所提供劳务的受益人，一审认定两上诉人为共同雇主并无不当，朱福龙因提供劳务受到伤害，自身合法权益遭受侵害，二上诉人购车共同侵权，依法应当承担连带责任。此外，二上诉人均未提交证据证实其在朱福龙从事劳务的过程中提供了任何安全保障措施，一审判令二上诉人对朱福龙所受损失承担全部责任亦无不当。至于上诉人主张的朱福龙变更诉讼请求数额一审未预留答辩期程序违法的问题，本院认为，朱福龙在一审法院第二次庭审期间主要针对赔偿标准问题对诉讼请求数额作出变更，一审法院未向二上诉人释明是否需要预留答辩期虽存在程序瑕疵，但二上诉人当庭对该变更既未主张另行留出答辩期，也未对该程序瑕疵提出异议，其二审就该问题作为上诉理由显然不妥。综上所述，李建、田桂中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2508元，由上诉人李建、田桂中负担。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  关光明审判员  朱运涛二〇二〇年九月二十一日书记员  赵 丽