江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终2057号上诉人（原审原告）：弈宣软件开发（盐城）有限公司，住所地江苏省射阳县合德镇工业集中区晓红路1号。法定代表人：殷伊玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：闻以军，江苏崇本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：射阳县广达置业有限公司，住所地江苏省射阳海通镇工业集中区（金海路东侧）。法定代表人：刘必选，该公司董事长。委托诉讼代理人：王九斌，江苏苏一律师事务所律师。上诉人弈宣软件开发（盐城）有限公司（以下简称盐城奕宣公司）因与被上诉人射阳县广某置业有限公司（以下简称广某公司）联营合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2017）苏0924民初3965号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。盐城奕宣公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定联营合同终止并且已经结算是错误的。1.一审判决认定借条是联营合同结算的依据是错误的。一审判决将借条视为联营合同终止结算的约定，也就是将借条视为结算合同了，但这样的认定与法律规定是相悖的。合同的成立起码要在合同主体、表意真伪、表意合意等诸方面形成一致，显然案涉借条明显缺乏上述要素。其一，合同主体，落款没有上诉人，殷某没有代表上诉人，王某无权代表被上诉人（其自2015年4月2日以后就不再担任被上诉人的法定代表人了）。其二，就法律文书的内容而言，借据是债权成立的凭证，结算则是既有合同权利义务的终结的合意，根本不是一回事。其三，更为重要的是，在2018年11月26日盐城市中级人民法院作出的（2018）苏09民终3245号民事裁定书中，对殷某、殷伊玲出具给王某的5346万元的借条的真实性是不予认可的。2.一审判决认定上诉人在联营合同所意图参与的合作项目终止后无权主张招商运营费用是错误的，合作项目的存在的确是联营合同存在的原因，但是这并不意味着合作项目一旦终止，联营合同中的一方违约后未履行的义务就可以不履行，除非双方有该等约定。上诉人与镇江市交通投资建设发展公司（以下简称镇江交投公司）等四方就《官塘台江软件园合作协议》的解除于2017年1月13日达成协议，但是这不影响上诉人将被上诉人主张早就应当在2014年、2015年结算的招商运营费用。被上诉人不是以上协议的当事人，以上协议也并不约束被上诉人，上诉人从未明示过放弃主张招商运营费用的权利，在上诉人与被上诉人签署的协议中，被上诉人向上诉人支付每年480万元的运营费用，没有附加条件，被上诉人不履行协议约定就是违约。要么继续履行，要么承担违约责任。除非是不可抗力事件，任何未来的不确定因素如果能够当然免除当事人的合同义务的话，所有合同都将是一纸空文。原审判决剥夺上诉人的诉讼权利，免除被上诉人的合同义务，没有任何法律依据。综上所述，一审判决认定事实错误，应当依法予以撤销并改判。广某公司辩称，1.上诉人的上诉理由不能成立。2013年12月19日上诉人与被上诉人达成合作协议，利用被上诉人与镇江交投公司合作开发，约定上诉人支付1%的保底利息，支付每年480万元招商费用。在项目具体落实过程中，上诉人未出资一分钱，为确保被上诉人所投资金风险，双方商定被上诉人有限参与上诉人的镇江项目。后上诉人在镇江项目搁置无法进行下去后，上诉人违反诚信，利用其与镇江合作方的优势地位及信息不对称，隐瞒实情，在被上诉人虽部分参与但介入不深，不知合作情势变更的情况下，将应归还被上诉人的出资，未经被上诉人同意，擅自将被上诉人投入的全部资金转移至上诉人控制的公司名下，导致被上诉人血本无归。等被上诉人知晓镇江项目真实情况时，上诉人已经完成了对被上诉人出资的大挪移。在此背景下，上诉人的诸多公司实际控制人殷伊玲、殷某就被上诉人的出资款项向王某作个交代，出具借条一张，约定于2017年5月底还清被上诉人全部款项5346万元。基于良心发现，在借条出具后，殷伊玲主动归还了900万元，至本案二审，殷伊玲、殷某尚欠4446万元及利息没有偿还，给被上诉人造成巨额损失。2.本案的实质是被上诉人向上诉人融资，为此双方约定借款利息1%，虽然合同约定招商运营费用，但实际上根本不存在招商运营费用，被上诉人无须向上诉人支付该不存在的费用。上诉人与镇江交投公司合作，不需要招商，也没有实际运营，因此该费用是不存在的，上诉人也未举证该所谓“招商运营费用”。3.即使合作协议中有该费用的约定，也因上诉人与镇江交投公司签订的合作协议被协商解除后，上诉人与被上诉人之间失去了合作的基础。上诉人与被上诉人就被上诉人投入资金进行了结算，由殷伊玲和殷某承担。根据协议约定480万元招商运营费用列入双方合作成本。显然，双方结算后上诉人再行主张运营费用无事实与法律依据。4.上诉人认为（2018）苏09民终3245号民事裁定书中对借条的真实性不予认可，不是事实。综上所述，请求二审驳回上诉人的上诉。盐城奕宣公司向一审法院提出诉讼请求：判令广某公司支付960万元的招商运营费用。一审法院认定事实：2013年12月19日，盐城奕宣公司与广某公司签订一份合作协议，合作项目名称为官塘台江软件园；乙方（广某公司）投资，甲、乙双方共同管理，以甲方(盐城奕宣公司)的名义，与镇江交投公司共同合作履行原合作协议约定的项目；甲、乙双方投资比例为15%、85%，甲方以其从事软件园开发、招商和运营的专业技术、管理经验以及相关无形资产作为投资，占本协议中甲、乙双方投资比例的15%，本股份仅作为分配利润所用，不享有返还股金的权利；乙方的建设、建筑专业水平、管理经验及现金（首付0.49亿元，后期1.51亿元）作为投资，占本协议中甲、乙双方投资比例的85%；在原合作协议约定的软件园封顶时，乙方以甲方的名义，向益邦置业有限公司再行投资1.51亿元，全部投资总额2亿元，按原合作协议受让镇江交投公司持有项目的部分股权；甲方享有按原合作协议约定指定项目公司董事及总经理、监事的权利，以甲方的名义指派乙方相关人员担任总经理助理、监事等人员的职务，日常事务管理由甲、乙双方共同商定；乙方每年支付甲方人民币480万元招商运营费用，时间三年，此款项为全部招商运营费用，该款项列入双方合作成本；乙方投入的全部资金的财务成本从投入时间起，月利率按1%计算，每年审计、结息一次；本协议适用中华人民共和国法律并接受其解释等内容。广某公司于2013年11月1日通过银行向殷伊玲转账计90万元，于2013年12月20日向盐城奕宣公司汇款4900万元，于2013年12月26日向盐城奕宣公司汇款320万元。还查明，盐城奕宣公司为台港澳法人独资企业，法定代表人为殷伊玲。2013年12月5日，盐城奕宣公司与镇江交投公司签订《官塘台江软件园合作协议》，项目名称为官塘台江软件园，约定镇江交投公司以控股子公司镇江红星置业有限公司设立的全资子公司江苏益邦置业有限公司作为项目开发主体，由乙方参股项目公司，项目公司注册资本为2000万元，全部有红星置业出资，本协议签订后，甲方(镇江交投公司)向项目公司增资3000万元，乙方（盐城奕宣公司）向项目公司增资4900万元，双方出资均应当在2013年12月20日前付至项目公司账户，双方完成增资后，项目公司注册资本为人民币1亿元，其中甲方出资5100万元，持股比例为51%，乙方出资人民币4900万元，持股比例为49%等内容。2017年1月13日，镇江交投公司（甲方）、盐城奕宣公司（乙方）、镇江红星置业有限公司（丙方）、弈品投资顾问（上海）有限公司（丁某）关于转让江苏益邦置业有限公司股权并解除《官塘台江软件园合作建设及运营协议》达成如下协议：因多方原因，台江项目推进停滞，各方均有意调整合作模式，经政府部门组织协调，各方同意解除合作协议，并由丁某退出对益邦置业的持股。自股权转让生效之日起，甲、乙双方签订的《官塘台江软件园合作协议》和《官塘台江软件园合作建设及运营协议》解除等内容。2017年2月28日，殷某向王某出具借条一张，借条落款时间为2017年2月28日，内容为：“今借到王某人民币伍仟叁佰肆拾陆万元（5346万元），定于2017年5月底前还清。如果到期未还清，愿补偿王某违约金，补偿金额为每月支付未还清部分的5%”，殷某在借条尾部书写两行“借款人”、在其中一处“借款人”后书写“殷某”，殷某另在借条尾部书写“担保单位”和“2017年2月28日”。在借条担保单位处，加盖有弈利公司的章印。同日，殷某出具《陈述》一份，内容为：“我殷某、殷伊玲于2013年至2014年分五次共向射阳县广某置业有限公司借款合计人民币伍仟叁佰肆拾陆万元（5346万元），具体借款时间及金额为：一、2013年10月31日借款玖拾万元（900000.00），借款人殷伊玲；二、2013年12月26日借款金额叁佰贰拾万元整（3200000.00）借款人殷某；三、2013年12月20日借款肆仟玖佰万元整（49000000.00），借款人殷伊玲；四、2014年1月24日借款拾陆万元（160000.00），借款人殷伊玲”；五、2014年2月22日借款贰拾万元整（200000），借款人殷伊玲，殷某在《陈述》中借款人处签名。后殷伊玲于2017年3月中旬在借条和《陈述》“借款人”处签名。殷伊玲于2017年3月1日、3月2日通过中国银行计向王某转账900万元。2017年4月17日，殷伊玲向镇江润州分局蒋乔派出所报警，称其父于2017年3月1日被人逼迫出具借条一张，民警告知其通过法院途径解决。另查明，王某曾任射阳县广某置业有限公司法定代表人。一审法院认为，盐城奕宣公司、广某公司之间联营合同是双方当事人真实意思表示，不违背法律和行政法规的强制性规定，应确认有效，盐城奕宣公司、广某公司联营的基础是基于盐城奕宣公司与镇江交投公司签订的《官塘台江软件园合作协议》，在盐城奕宣公司、广某公司协议履行过程中，由于盐城奕宣公司与镇江交投公司签订的《官塘台江软件园合作协议》已于2017年1月13日被协商解除，故盐城奕宣公司、广某公司之间的联营合同再继续履行已失去了基础，虽然盐城奕宣公司、广某公司就联营合同的履行没有签订书面的终止协议，但盐城奕宣公司法定代表人殷伊玲及其父亲殷某向广某公司原法定代表人王某出具的借条应视为盐城奕宣公司、广某公司之间就整个联营合同不再履行，并就联营体的经营进行结算形成的最终结果。故盐城奕宣公司在联营体经营已经结算后再主张招商运营费用无法律依据，对其请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，一审法院判决：驳回盐城奕宣公司的诉讼请求。案件受理费79000元，由盐城奕宣公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审的争议焦点为：上诉人要求被上诉人支付960万元的招商运营费有无事实和法律依据，是否应当支持？本院认为，上诉人盐城奕宣公司与被上诉人广某公司之间签订的合作协议系双方当事人真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方之间合作的基础是基于盐城奕宣公司与镇江交投公司签订的《官塘台江软件园合作协议》。盐城奕宣公司认为，广某公司应根据案涉合作协议约定向其支付每年480万元计两年的招商运营费用960万元。经审查，盐城奕宣公司与广某公司签订的案涉合作协议中约定，广某公司每年支付盐城奕宣公司480万元招商运营费用，时间三年，此款项为全部招商运营费用，该款项列入双方合作成本。盐城奕宣公司与镇江交投公司签订的《官塘台江软件园合作协议》已于2017年1月13日被协商解除。二审中，盐城奕宣公司认为，《官塘台江软件园合作协议》解除后，其与广某公司之间的合作协议尚未终止；广某公司则认为双方之间的合作协议已经终止，殷某、殷伊玲已向广某公司原法定代表人王某出具了借条和情况说明。因此，《官塘台江软件园合作协议》解除后，即使盐城奕宣公司与广某公司之间的合作协议未终止履行，但在双方就之间的合作协议是否终止履行发生争议的情况下，双方应就合作协议是否终止、清理等问题进行全面处理，盐城奕宣公司仅向广某公司主张合作协议中列入双方合作成本的招商运营费用，依据不足；如双方之间的合作协议已经终止并进行了结算，则盐城奕宣公司再主张招商运营费用无法律依据。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79000元，由弈宣软件开发（盐城）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李晓平审 判 员 陈素娟审 判 员 胥 霞二〇二〇年九月十四日法官助理 顾清清书 记 员 唐 飞