江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1187号上诉人（原审原告、反诉被告）：徐奎宝，男，汉族,1986年11月20日生，住山东省苍山县。委托诉讼代理人：王佳亮，江苏吴承燕律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：肖名峰，男，汉族，1971年9月27日生，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：裴娥（肖名峰之妻），住江苏省常州市武进区。上诉人徐奎宝因与被上诉人肖名峰买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初7187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐奎宝上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审本诉请求，驳回被上诉人的一审反诉请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。根据2019年4月26日编号为ZJXKB20190426-2号普通模具承揽合同约定,上诉人共向被上诉人定作三副模具，分别为玻璃胶瓶模具、底塞模具及尖嘴模具。在此之前更早时，上诉人便与被上诉人在进行沟通。但因上诉人之前未从事过该行业，对相关的行情也不了解，于最初微信沟通时只对被上诉人言明自己对模具生产产品尺寸的要求，即上诉人需要模具生产产品容量为300ml的2号标瓶。该部分证据体现于一审时提交的上诉人与被上诉人妻子于2018年12月20日的聊天证据，之后的聊天至部分模具交付前便再未提及，由此可见，被上诉人在最初协商签订合同时便知晓上诉人的合同目的，后签订合同也均应以此为前提。聊天记录显示的下一次双方谈及关于模具生产产品尺寸的时间为2019年5月8日晚18点48分，上诉人抱着对模具生产产品的实际需求与生产出来的产品不配套的疑惑，微信找被上诉人询问情况，被上诉人本人才告知他们提供的模具生产样本是外标容量300ml实际容量280ml的非标瓶，并一再强调这是市场上用量最大的款，打消上诉人的疑虑。而此时因被上诉人的诱导，上诉人还没有反应过来，被上诉人交付的模具，实际是不符合自身要求的，而是经被上诉人诱导后定做的被上诉人闲置的与上诉人自身要求不一致的模具。一审法院忽视上诉人于庭审中提出关于定做模具实际生产尺寸应为300ml的2号标瓶的观点，而认定双方关于案涉已交付模具尺寸为双方签订合同时的真实意思表示，明显有误。2019年5月29日的聊天记录也显示被上诉人主动承认尖嘴模具存在问题，事实上合同最终未能履行，正是完全基于被上诉人违约不交付模具所致。聊天记录中被上诉人自认尖嘴模具存在瑕疵的时间，并不是尖嘴模具出现问题的具体时间，也不是上诉人知晓该情况的时间。实际于2019年5月29日之前的电话及其他沟通中，上诉人已经知晓被上诉人无法交付尖嘴模具，并再三催要。因该副模具一套三件，若需投入生产必须三件模具都交付后才可。正因尖嘴模具未及交付，上诉人用自己实际需求尺寸的尖嘴模具与被上诉人交付的底塞与瓶身模具进行匹配才发现被上诉人交付的模具实际生产产品尺寸不匹配。即使如此，因已有订单急需产出，上诉人也曾尝试并期待被上诉人模具交付后匹配使用，以便尽早投入生产。然被上诉人却迟迟不予交货，至2019年5月29日已逾期近一个月之久，况且这样的逾期一直持续到上诉人起诉前都未能得到解决。而一审法院却仅凭被上诉人于庭审时口头表明模具庭审时已经具备交付条件，认定肖名峰有权行使先履行抗辩权，待徐奎宝付清货款后再交付尖嘴模具，此处对事实的认定也明显有误。事实情况及法律关系是，合同履行过程中，上诉人多次要求被上诉人交付模具，但被上诉人言明其不能交付模具。至此，上诉人有权行使不安履行抗辩权，要求先交付模具，然后再履行付款义务，或者同时履行，故上诉人并未违约。之后直到庭审之前，并无任何证据表明被上诉人已通知上诉人模具已经具备交付条件并要求交付，而上诉人苦于被上诉人延期交付导致合同目的无法实现，且经多次催告，已然具备法定解除事由。一审法院却认定未发生符合法定解除条件的事项，并适用合同法第九十四条认定上诉人具备法定解除权，系明显的事实认定错误、法律适用不当。一审法院基于对错误事实的认定，支持了被上诉人的一审反诉请求，也不应成立。被上诉人肖名峰辩称，不认可上诉人的上诉理由，请求维持原判。徐奎宝向一审法院起诉请求：1、判令解除徐奎宝与肖名峰于2019年4月26日签订的编号为ZJXKB20190426-2的普通模具承揽合同；2、判令肖名峰返还徐奎宝支付的合同款105000元；3、本案诉讼费、律师费由肖名峰承担。肖名峰向一审法院反诉请求：徐奎宝继续履行编号为ZJXKB20190426-2的合同，支付余款15000元，并自提尖嘴模具，反诉费用由徐奎宝承担。一审法院认定事实：2018年12月19日，徐奎宝与肖名峰经人介绍相识，徐奎宝在与肖名峰妻子裴娥的微信聊天中提出要求开具“出四瓶子两套、十六底盖一套、32尖嘴一套”的模具，裴娥回复，“我们有现成的一套的”、“还在机器上呢，拿回去就可以生产”、“今年转做其它产品了，这幅模具有合适的人就准备转掉了”……徐奎宝就该套模具的使用时间、生产出来的产品的具体情况等进行了了解。2018年12月31日，徐奎宝到常州市紫君塑料制品有限公司现场查看模具并试样。2019年1月4日，裴娥在微信中询问徐奎宝，“徐总你好！样品带给房总看了后觉得怎么样了？”徐奎宝说,“很好！最近几天就过去订模具可能”。2019年4月10日，徐奎宝问裴娥，“你好！模具卖了吗？”裴娥回复，“没有卖，在等你的啊！您都准备好了吗？”徐奎宝说，“快了！”并接着问，“一出四的再做一套瓶身的多长时间出来？”裴娥说，“模具至少要50天左右的”。徐奎宝问了价格，裴娥回复，“模具还是去年给您的那个价格”、“那是最低价了，没有贵您哦”。徐奎宝问，“哦哦那个瓶身有瑕疵怎么办？”裴娥说,“如果您觉得有影响可以给您换一个型腔的。”徐奎宝答，“好的。”4月11日，徐奎宝问，“给你交多少定金”、“那个新的一出四瓶身”、“还有这套旧的给我换套型腔！先给你打点定金”。4月13日早上11:56，裴娥问，“徐书记您好，合同是以你个人名义定还是用公司名称定？请提供以下具体信息给我，下午我做份合同给您。”徐奎宝说，“个人徐奎宝”、“银行卡号发过来吧”。当天13:59分左右，徐奎宝支付给肖名峰20000元。裴娥通过微信于当天14:43分左右发送了模具合同一份给徐奎宝，该份合同即编号为ZJXKB20190413-1的普通模具承揽合同，该合同载明：定作方：徐奎宝，承揽方：肖名峰，模具名称：玻璃胶瓶模具，型腔数：一出四，数量：1，单价不含税：50000元，制造周期：50个工作日首试，合同标的交货状态：符合定作方产品注塑要求，合同标的交货地点：常州紫君塑料制品有限公司内，合同付款方式：双方签字盖章后回传生效首付款2万元，模具交付前付3万元。徐奎宝接收上述合同后，于14:49分左右在微信上告诉裴娥，“你那套旧的型腔一起做吧！那套急着用”，并追问“那套什么时候发货！提前给你打钱”、“那套旧的什么时候能够交付”。裴娥回复，“您什么时候要什么时候就可以交付的”、“还在机器上呢”。4月25日，徐奎宝至肖名峰处看模具，两人在前述编号为ZJXKB20190413-1的普通模具承揽合同上签字确认。同时，就旧的模具事宜，双方签订编号为ZJXKB20190426-2的普通模具承揽合同，该合同载明：定作方：徐奎宝，承揽方：肖名峰，模具名称：玻璃胶瓶模具，型腔数：一出四，数量：1，单价不含税：50000元；底塞模具，型腔数：一出十六，数量：1，单价不含税：20000元；尖嘴模具，型腔数：一出三十二，数量：1，单价不含税：35000元，制造周期均为：现货10个工作日，合同标的交货状态：符合定作方产品注塑要求，合同标的交货地点：常州紫君塑料制品有限公司内，合同标的验收方法和验收标准：承揽方负责机器现场试模，定作方负责验收模具动作和出模产品；合同付款方式：双方签字盖章后回传生效首付款伍万元，模具交付前付伍万伍仟元。两份合同虽然日期签署为2019年4月26日，但庭审中双方均认可系2019年4月25日签订。当天，徐奎宝支付肖名峰40000元，并将底塞模具带回。5月8日，徐奎宝在微信中问肖名峰，“模具什么时候发货？”，肖名峰回复，“明天发吧”、“你给尾款安排一下好吗？”徐奎宝回复，“机器和模具到齐了后你能不能来一趟？”肖名峰说，“可以的”、“我安排时间过来一下”。徐奎宝说，“好的”、“尾款你来调试的时候给你就是了”。肖名峰说，“这样不行”、“朋友的感情上，我是来帮忙给你调试一下”。徐奎宝回复，“你把账号发过来！模具第一次用你不来的！有什么状况我们处理不了”。肖名峰说，“放心吧”，并将账号发给徐奎宝。徐奎宝当天转账50000元。肖名峰将玻璃胶瓶模具发送给徐奎宝。5月17日，肖名峰到徐奎宝处试模。调试结束后，徐奎宝当天在微信朋友圈发动态：“试模成功”。一审另查明，常州市紫君塑料制品有限公司法定代表人系肖名峰，股东为肖名峰、裴娥。一审法院认为，本案争议焦点为：1、编号为ZJXKB20190426-2的普通模具承揽合同性质为承揽合同还是买卖合同；2、编号为ZJXKB20190426-2的合同双方的履约情况；3、编号为ZJXKB20190426-2的合同是否符合解除条件。关于争议焦点1，双方另行签订的编号为ZJXKB20190413-1的普通模具承揽合同载明定作新的玻璃胶瓶模具的制造周期需“50个工作日”，而编号为ZJXKB20190426-2的普通模具承揽合同不仅载明模具为“现货”，而且明确制造周期仅“10个工作日”，再结合徐奎宝、裴娥的微信聊天记录，可以认定双方间形成了两个合同关系，编号为ZJXKB20190426-2的普通模具承揽合同的性质实际应为买卖合同，由徐奎宝购买肖名峰所有的玻璃胶瓶模具、底塞模具、尖嘴模具这三套二手模具。编号为ZJXKB20190413-1的普通模具承揽合同则约定由肖名峰为徐奎宝定作新的玻璃胶瓶模具一套。关于争议焦点2，编号为ZJXKB20190426-2的合同签订后，肖名峰已交付了底塞模具、玻璃胶瓶模具。至于徐奎宝的履约情况，首先应确定其于4月13日支付的20000元履行的是否系编号为ZJXKB20190426-2的合同付款义务。该笔20000元系2019年4月13日支付，徐奎宝支付该笔款项后，裴娥便在微信上向其发送编号为ZJXKB20190413-1的普通模具承揽合同，合同总价为50000元，双方约定，双方签字盖章后回传生效首付款20000元，徐奎宝与裴娥的微信聊天记录、徐奎宝的支付情况（包括金额、时间等）及合同中对首付款的约定相互印证，确认该20000元系支付编号为ZJXKB20190413-1的普通模具承揽合同的首付款。故案涉编号为ZJXKB20190426-2的合同，徐奎宝已支付货款金额为90000元。关于争议焦点3，一审法院认为，案涉编号为ZJXKB20190426-2的合同明确约定“双方签字盖章后回传生效首付款伍万元，模具交付前付伍万伍仟元”，现徐奎宝未能按约付清所有款项，肖名峰有权行使先履行抗辩权，待徐奎宝付清货款后，交付尖嘴模具。现徐奎宝以肖名峰未交付尖嘴模具，交付底塞模具、玻璃胶瓶模具时间晚于合同约定时间等构成违约为由，要求解除编号为ZJXKB20190426-2的合同，因该合同系双方当事人的真实意思表示，成立并生效，双方并未协商一致要求解除合同，且又未发生符合法定解除条件的事项，徐奎宝提出要求解除合同、返还合同款并支付相应利息的本诉请求，于法无据，法院不予支持。双方应按合同约定继续履行自己的义务。根据合同约定，在模具交付前徐奎宝应付清所有款项，故徐奎宝应支付剩余款项15000元，肖名峰应在收款后交付尖嘴模具。故对肖名峰的反诉请求，法院予以支持。另，双方在微信中曾约定玻璃胶瓶模具应更换一个型腔，现肖名峰承认确未更换，但已生产完毕，故肖名峰应将新制作型腔一个一并交付徐奎宝。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、徐奎宝于判决生效之日起十日内支付肖名峰15000元；二、肖名峰在收到上述款项之日起五日内交付徐奎宝尖嘴模具一套及玻璃胶瓶模具的型腔一个，由肖名峰自提。三、驳回徐奎宝的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计1240元，反诉案件受理费减半收取计87.5元，合计1327.5元，由徐奎宝负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，徐奎宝提交以下证据：1、徐奎宝与肖名峰于2019年5月28日通话录音一份，证明双方曾因胶瓶尺寸问题协商解除合同，肖名峰承诺若胶瓶容量不足280ml，则愿意退款；2、2019年5月8日山东固邦胶业有限公司（以下简称固邦公司）与临沂固达塑业有限公司（以下简称固达公司）签订的《硅酮密封胶胶瓶采购合同》一份、固达公司工商注册信息表一份，证明固邦公司向固达公司采购胶瓶，双方约定交货期为合同签订日起10日内，如胶瓶不能按时供应，固达公司要承担违约责任，面临解除合同的风险，故肖名峰迟迟未交付尖嘴模具，已导致徐奎宝签订案涉合同的目的无法实现。二审经审理查明，徐奎宝系固达公司的法定代表人。二审中，徐奎宝陈述，因肖名峰迟迟未交付尖嘴模具，导致固达公司与固邦公司签订的采购合同没有履行，最后没有向固邦公司供货，固达公司因此向固邦公司支付了违约金10000元。二审中，双方当事人均确认，根据编号为ZJXKB20190426-2的合同中关于“合同标的验收方法和验收标准”的约定，首先应当在被上诉人厂内进行试模，上诉人负责验收模具动作和出模产品，验收合格后，被上诉人才交付模具。徐奎宝同时陈述，由于距离问题，其实际上没有去被上诉人处试模，被上诉人直接用快递将模具发了过去。二审另查明，2018年12月19日，徐奎宝在与肖名峰妻子裴娥的微信聊天过程中，裴娥询问“您是需要300ML标瓶还是仿标瓶”、“280ML仿标瓶”、“你的样品整套瓶子一共是多少克”，徐奎宝回复“70克”，裴娥告知“那就是我们说的这款仿标瓶”，徐奎宝回复“那是仿标瓶”。上述事实，有肖名峰一审提交的微信聊天记录、徐奎宝二审提交的通话录音、采购合同、工商注册信息表及双方当事人二审陈述在卷佐证。二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为，根据肖名峰一审提交的微信聊天记录，徐奎宝在最初与肖名峰妻子裴娥的沟通过程中已明确，其欲购买的是280ml容量的胶瓶模具，双方对此也已达成合意。又根据双方当事人签订的编号为ZJXKB20190426-2的合同约定，在肖名峰交付模具之前，徐奎宝有要求肖名峰先行试模并进行验收的权利，但徐奎宝未按双方合同约定主张试模并验收，应视为其认可模具的质量无问题并同意接收肖名峰交付的模具。嗣后，徐奎宝以肖名峰交付的模具质量有问题为由要求解除合同，但根据其二审提交的2019年5月28日通话录音，徐奎宝未明确表示用肖名峰交付的模具制作出的胶瓶样品存在容量不足280ml的问题，其在一、二审过程中又未申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。对于徐奎宝主张的肖名峰所交付模具存在质量问题，本院依法不予支持。本案中，徐奎宝还以肖名峰延迟交付尖嘴模具构成根本违约为由要求解除合同，但2019年5月28日通话录音显示，彼时徐奎宝已经以容量问题为由向肖名峰提出退货退款的要求，表明其不再同意接收肖名峰继续向其交付尖嘴模具。故徐奎宝在本案中再以肖名峰迟延交付尖嘴模具为由要求解除合同，缺乏相应的事实依据和法律依据，本院依法不予支持。此外，因本案中所争议的编号为ZJXKB20190426-2的普通模具承揽合同实际为买卖合同，一审将本案案由确定为承揽合同不当，本院依法纠正为买卖合同纠纷。综上所述，上诉人徐奎宝的上诉意见依据不足，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2655元，由徐奎宝负担。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  是飞烨审判员  周韵琪二〇二〇年九月七日书记员  张 倩