浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终109号 上诉人（原审被告、反诉原告）：李斌，男，1976年2月22日出生，汉族，住舟山市定海区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：史聪红，女，1979年10月4日出生，汉族，住舟山市定海区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：胡忠海，舟山市定海区海山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：焦丽娥，女，1974年5月14日出生，汉族，住舟山市定海区。 委托诉讼代理人：汪昌法，浙江金众律师事务所律师。 上诉人李斌、史聪红因与被上诉人焦丽娥房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初3988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案受理后依法组成合议庭，并于2020年8月26日依法公开开庭进行了审理，上诉人史聪红及李斌、史聪红的委托诉讼代理人胡忠海，被上诉人焦丽娥的委托诉讼代理人汪昌法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李斌、史聪红上诉请求：请求二审撤销一审判决，驳回焦丽娥的诉讼请求，支持其反诉请求。事实和理由：1.一审对房屋买卖是否存在欺诈的事实认定错误。其在签订房屋买卖合同时明确告知了存在1000000元民间借贷，并说明该款其会自行解决，焦丽娥在一审庭审中也承认知晓该事实。退一步讲，即使未告知二次抵押的事实，亦不构成欺诈。其于房屋交易日前筹集了1000000元并告知焦丽娥，二次抵押不会对焦丽娥取得房屋所有权产生影响。2.一审对抵押事项影响到焦丽娥真实意思表示的推论是错误的。若过户当日案涉房屋因抵押无法办理转移登记，焦丽娥可以要求其承担违约责任，也可要求王旭东和永达中介承担担保责任。3.导致案涉房屋二次抵押事实未在合同约定的履行日前消灭的原因是焦丽娥违约。其在约定履行日前筹集了1000000元，具有积极履行意愿，但焦丽娥多次向其和中介表示房子不要了。鉴于焦丽娥明示毁约，其有权采取相应措施防止损失扩大，即在履行日前暂时不消灭房屋二次抵押。4.一审在未认定构成欺诈的情况下，作出撤销合同的判决，系适用法律错误。 焦丽娥辩称，购房定金支付时间为当日12时57分，证明房屋买卖合同是在2019年11月2日上午就签好了。中介告知二次抵押的事实是在当日晚上7时左右，而且隐瞒了查封的事实。对方说过户前准备好了1000000元也是单方表示。 焦丽娥向一审法院起诉请求：一、撤销双方于2019年11月2日签订的《房屋买卖合同》；二、李斌、史聪红向其返还定金30000元并赔偿损失5000元。 李斌、史聪红向一审法院提出反诉请求：一、解除双方于2019年11月2日签订的《房屋买卖合同》；二、焦丽娥向其赔偿违约金300000元与滞纳金22200元。 一审法院认定事实：舟山市定海区××街道××路××号房屋所有权人登记为李斌与史聪红，二人系夫妻关系，按份共有，房屋建筑面积105.09平方米。2019年11月2日，李斌、史聪红（甲方）与焦丽娥（乙方）签订一份《房屋买卖合同》，并由舟山市永达房产经纪有限公司（以下简称永达公司）作为乙方中介在合同落款处盖章，约定：甲方愿意将舟山市定海区××街道××路××号房屋出售给乙方，乙方先于2019年11月2日支付购房定金30000元，双方拟定房屋成交价2200000元，第一期乙方于2019年11月14日前付款1170000元，第二期乙方于2019年12月12日前付款1000000元，双方商定于2019年11月14日办理房屋权属过户手续，办理房屋买卖交易手续时所缴纳的一切税费均由乙方承担，乙方须支付中介费11000元，乙方不能按期付款或甲方不能按期办理产权过户以及甲方不能按期交房，每逾期一天，由违约方向对方支付相当于总房款的千分之一作为滞纳金，逾期超过10天，属自动放弃合同，守约方可单方面解除合同并书面通知对方，甲方返还乙方已付房款，由违约方向对方赔偿总房款的15%作为违约金，及十日的滞纳金，双方另约定，首付当天先付600000元用于银行还贷，当天完成过户时再付570000元。当日，焦丽娥支付给永达公司定金30000元，后该公司将定金30000元转交给李斌、史聪红。2019年11月4日，永达公司法定代表人王旭东出具一份《担保书》，载明：王旭东愿意为舟山市定海区××街道××路××号房屋交易给焦丽娥一事担保，保证房屋交易成功以及上述房屋产权权属清楚。如果上述双方房产交易不成功，王旭东担保将焦丽娥支付的定金返还给焦丽娥。2019年11月13日，史聪红与王旭东签订一份《借款协议》，约定史聪红向王旭东借款1000000元用于舟山市定海区××街道××路××号房屋还贷。2019年11月14日，约定的付款日以及产权过户日，双方未交易成功。2019年12月，史聪红、李斌将上述房屋转卖给他人。另查明，中国工商银行股份有限公司舟山分行（以下简称“工商银行”）与李斌、史聪红金融借款合同纠纷一案，法院依据工商银行保全申请，于2019年4月12日查封了舟山市定海区××街道××路××号房屋。2019年5月22日，经法院主持调解，双方达成调解协议，确认李斌、史聪红尚欠工商银行借款本金及利息、还款方式以及未按约履行前提下，工商银行有权就舟山市定海区××街道××路××号房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿。2019年11月5日，工商银行向法院申请解除对上述房屋的查封，法院于当日解除查封。除上述抵押给工商银行外，李斌、史聪红另就上述房屋价值余额抵押给忻玉芬，抵押债权金额1000000元。 一审法院认为，本案当事人采用合同书形式订立房屋买卖合同的，自双方当事人签字时合同成立。依法成立的合同，本应自成立时生效，但焦丽娥认为李斌、史聪红一方以欺诈的手段，使其在违背真实意思的情况下订立的合同，有权请求人民法院依法撤销。具体而言，买受人认为出卖人在交易过程中隐瞒了房屋被查封与二次抵押的事实，违反了应向买受人告知房屋真实情况以及重大事项的义务，构成欺诈。本案中，案涉房屋在双方签订买卖合同时仍处于被法院查封状态，出卖人在双方订约时未披露该重大事项，但在双方约定的支付首付款并完成产权过户时，案涉房屋已被解除查封，客观上不影响合同继续履行，从促进市场交易出发，买受人焦丽娥该点主张不予支持。抵押事项属于案涉房屋的重大事项，足以动摇一方的缔约意思，实际影响到合同双方当事人真实意思表示，出卖人有义务明确告知买受人。出卖人一方抗辩双方在合同订立阶段，已经明确向买受人披露了该重大事项，根据双方签订书面合同，未见案涉房屋二次抵押的事实记载于书面合同上，史聪红虽在订约阶段向焦丽娥披露过其尚欠忻玉芬的金额1000000元债务，但并未明确披露该债务是否设定了抵押，也不能因此而推论向买受人披露了个人对外债务情况就代表了明确披露交易房产抵押事实。案涉房屋交易是在永达公司居间下签订的书面合同，永达公司系提供房屋交易居间业务的机构，参与书面合同签订，并在另案中依合同约定向焦丽娥主张居间费，但通过已审理查明事实，其作为居中服务一方，为出卖人担保并出借款项，能够推断永达公司对案涉房屋抵押事实有清楚的认识，但在双方订约时也未向买受人披露，其行为不妥。对永达公司主张居间费纠纷，在另案中再具体评析，但在本案房屋买卖合同纠纷中，出卖人与居间人的行为损害了买受人对出卖人以及提供居间服务的中介机构的合理信赖。出卖人抗辩其有真实履行意愿，并提供了证据，但现有证据无法证明在合同约定的履行日前案涉房屋二次抵押事实已经消灭，对该抗辩意见不予采纳。合同被撤销后，因该合同取得的财产，应予返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。焦丽娥主张李斌、史聪红返还已支付定金30000元，予以支持。焦丽娥主张李斌、史聪红赔偿损失5000元，但未提供证据证明损失实际发生，应承担举证不能之不利后果，对其该项诉请不予支持。李斌、史聪红反诉焦丽娥解除合同以及依据合同约定赔偿违约金以及滞纳金，现因双方当事人之间房屋买卖合同已被撤销，故其反诉诉请无事实以及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十四条、第五十八条之规定，判决：一、撤销焦丽娥与李斌、史聪红于2019年11月2日签订的《房屋买卖合同》；二、李斌、史聪红于判决生效之日起十日内向焦丽娥返还定金30000元；三、驳回焦丽娥在本诉中的其他诉讼请求；四、驳回李斌、史聪红在反诉中的全部诉讼请求。本诉诉讼费收取337元，由焦丽娥负担62元，由李斌、史聪红负担275元；反诉诉讼费收取3066元，由李斌、史聪红负担。 二审中，李斌、史聪红提交焦丽娥与永达公司负责人王旭东的微信聊天记录、永达公司情况说明、史聪红与忻玉芬通话时间记录和微信聊天记录作为补充证据，并申请永达公司工作人员王旭东出庭作证，拟证明其在签订房屋买卖合同前告知焦丽娥房屋存在二次抵押的事实，以及其过户前联系忻玉芬商量过解除抵押的事实。焦丽娥质证认为该些证据不是新证据，对微信聊天记录真实性无异议，但对证明目的不予认可。永达公司与其正在诉讼，有利害关系，可信度存疑。通话时间记录真实性认可，但不能反映内容。合同是上午签的，不是下午签的。本院认为，永达公司负责人王旭东出庭作证是为了印证永达公司的情况说明，因永达公司与焦丽娥就居间费正在另案诉讼，存在利害关系，故对其证人证言和情况说明所证事实，需结合其他事实综合分析认定。史聪红与忻玉芬通话时间记录和微信聊天记录不能证明双方签订房屋买卖合同时已明确告知二次抵押的事实，故本院对该证据不予采信。焦丽娥和王旭东微信聊天记录虽不能直接证明双方签订房屋买卖合同时，已经明确告知焦丽娥房屋存在二次抵押，但可以证实签订合同当天晚上焦丽娥知悉共有1600000元抵押的事实。 二审另查明，一、焦丽娥起诉状是以出卖人隐瞒房屋被法院查封，查封的房屋不能买卖，故要求撤销合同、返还定金、赔偿损失5000元。在对李斌、史聪红的反诉答辩中，焦丽娥才提出还有1000000元的个人抵押。二、根据一审庭审笔录记载，焦丽娥陈述在合同签订时，史聪红说过案涉房屋有600000元银行抵押贷款，另有欠其表姐的1000000元债务。双方曾协商过焦丽娥先付1600000元，焦丽娥表示一下子拿不出那么多，故商定先付600000元，过完户后再付57万。三、根据二审中李斌、史聪红提供的王旭东与焦丽娥微信聊天记录可以证实，合同签订的11月2日当天晚上7时27分，中介王旭东明确告知案涉房屋有1600000元抵押；四、根据史聪红与焦丽娥微信聊天记录记载，在11月13日，焦丽娥称合同签订后其查到房屋处于查封状态，要求解除合同、双倍返还定金并赔偿相关损失。史聪红向焦丽娥保证房屋合同期内可顺利过户。焦丽娥提出史聪红如何对房屋过户给与保障，表示第二天见面谈，如果可以，其可以过户。史聪红回答合同就是最好的保证，且有中介担保，并建议有顾虑可以叫律师一起参与过户。在合同约定的11月14日过户日，史聪红告知其已在房管局，其有1000000元在银行卡上，可以马上办过户，并要求焦丽娥量资，双方都将款项交给中介。焦丽娥则告知史聪红1000000元（二次抵押）处理好再跟其联系。史聪红称按合同约定，应该打给其1170000元，其还好银行贷款就给过户，不然明天开始要按合同收取2200元一天的违约金。五、双方签订的《房屋买卖合同》第八条载明：“甲方保证上述房地产权属清楚，若发生与甲方有关的房屋产权纠纷或债权、债务等均由甲方负责清理。……”六、李斌、史聪红反诉要求解除合同等诉请的起诉状于2019年12月2日送达至焦丽娥。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，焦丽娥在合同签订的当天知悉案涉房屋存在1600000元抵押后，并没有坚决要求撤销或解除合同，从其与史聪红微信聊天记录反映，其要求在李斌、史聪红提供保障后，其可以继续履行合同。焦丽娥在起诉状中也是以房屋被保全查封为由要求撤销合同。因此，焦丽娥在明知案涉房屋有二次抵押后仍选择了继续履行合同，其再以史聪红在签订合同时隐瞒二次抵押为由要求撤销合同的诉请，本院不予支持。房屋抵押只是妨碍房屋所有权能否顺利变动的一个因素，并不影响房屋本身的价值。根据物权法第一百九十一条第二款规定，即使抵押物未告知买受人而转让抵押物，转让行为并不当然无效。从鼓励交易考虑，应认定房屋买卖合同有效。一审判决撤销合同不当，本院予以纠正。 双方签订的《房屋买卖合同》第八条载明：“甲方保证上述房地产权属清楚，若发生与甲方有关的房屋产权纠纷或债权、债务等均由甲方负责清理。”从微信记录来看,焦丽娥要求过户前将二次抵押解决后还是可以继续履行合同。焦丽娥基于出卖人有二次抵押可能不能涤除导致无法过户的交易风险，要求史聪红提供担保，并先解决1000000元抵押问题，可视为其行使不安抗辩权，焦丽娥不存在违约行为。 李斌、史聪红即使筹集了1000000元，具有积极履行意愿，但该款未在交易前用于涤除房屋二次抵押，在过户日前，案涉房屋仍处于抵押状态。永达公司担保书也只是承诺如交易不成，退还定金，并无对焦丽娥先行支付的600000元交易风险承担担保责任的意思表示。因李斌、史聪红未能涤除房屋抵押或提供足够担保，焦丽娥诉请要求撤销房屋买卖合同、返还定金，已表达不再履行合同的意思表示。在合同有效的情况下，李斌、史聪红反诉要求解除合同的诉请，本院予以支持。合同解除时间为反诉状送达之日（2019年12月2日）。合同解除后，双方根据各自的过错大小承担责任。李斌、史聪红未在过户前按合同约定涤除抵押状态，也未提供足够的担保消除交易风险，应承担主要过错责任，其要求焦丽娥赔偿其违约金、支付滞纳金的反诉请求，本院不予支持。焦丽娥消极对待史聪红的房屋交易解决方案，承担次要责任。考虑焦丽娥只诉请要求撤销合同、返还定金和赔偿5000元（筹资利息和交通费），并无要求双倍返还定金，已承担了一定责任，一审判决第二项返还30000元定金，可予维持。 综上所述，上诉人李斌、史聪红要求解除合同的反诉请求本院予以支持，其他上诉请求均不能成立，予以驳回。基于李斌、史聪红二审中提供的证据，本院对一审判决第一项予以改判。依照《中华人民共和国民事合同法》第六十条、第六十八条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初3988号民事判决第二项、第三项、第四项。 二、撤销浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初3988号民事判决第一项。 三、双方签订的《房屋买卖合同》于2019年12月2日解除。 一审本诉案件受理费337元，由焦丽娥负担62元，由李斌、史聪红负担275元；一审反诉案件受理费3066元，由李斌、史聪红负担。二审本诉案件受理费550元，二审反诉案件受理费3066元，均由上诉人李斌、史聪红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 吉 审 判 员  褚 炅 审 判 员  方 燕 二〇二〇年九月四日 法官助理  牟 聪 代书记员  胡超瑜 11