湖南省娄底市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘13刑终499号原公诉机关湖南省涟源市人民检察院。上诉人王本权（原审被告人），绰号“癫子”，男，1988年9月24日出生于湖南省涟源市，汉族，小学文化，无业，住湖南省涟源市。因涉嫌寻衅滋事犯罪、开设赌场犯罪，于2018年3月2日被涟源市公安局刑事拘留，同年4月5日经涟源市检察院批准被涟源市公安局逮捕，同年11月20日因犯寻衅滋事罪、开设赌场罪被涟源市人民法院数罪并罚判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，追缴违法所得人民币一千一百元上缴国库。判决发生法律效力后交付执行。2019年12月30日，因娄底市人民检察院提起抗诉，本院再审裁定撤销涟源市人民法院（2018）湘1382刑初607号刑事判决，发回涟源市人民法院重审。涟源市人民法院于2020年1月23日决定对原审被告人王本权予以逮捕，同日由湖南省涟源市公安局执行逮捕。现羁押于湖南省娄底市看守所。湖南省涟源市人民检察院以涟检公诉刑诉[2018]612号起诉书指控原审被告人王本权犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，于2018年9月12日向涟源市人民法院提起公诉。该院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2018年11月20日，涟源市人民法院作出（2018）湘1382刑初607号刑事判决，以原审被告人王本权犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年八个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，总和刑期三年六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，并判决追缴原审被告人王本权违法所得人民币一千一百元上缴国库。该判决生效后交付执行。湖南省娄底市人民检察院于2019年9月23日向本院提起抗诉，认为原一审认定原审被告人王本权所犯的三起寻衅滋事犯罪中第二起即2013年8月9日的犯罪事实应定性为聚众斗殴罪，与其所犯的寻衅滋事罪、开设赌场罪数罪并罚；其纠集他人持械在公共场所或交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱，其聚众斗殴罪法定刑应为三年以上十年以下有期徒刑；原判以寻衅滋事罪判处原审被告人王本权有期徒刑二年八个月，以开设赌场罪判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金五千元，系适用法律错误，量刑明显不当。2019年12月30日，本院作出（2019）湘13刑再3号刑事裁定，撤销涟源市人民法院（2018）湘1382刑初607号刑事判决，发回涟源市人民法院重新审判。涟源市人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。在一审审理过程中，湖南省涟源市人民检察院于2020年7月7日以涟检一部刑变诉[2020]9号变更起诉决定书变更起诉。涟源市人民法院于2020年7月29日作出（2020）湘1382刑初79号刑事判决。宣判后，原审被告人王本权不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理认定，被告人王本权与他人多次纠集在一起实施寻衅滋事、聚众斗殴犯罪，系恶势力犯罪。具体事实如下：一、寻衅滋事罪1、2018年3月1日22时许，被告人王本权等人在涟源市“2018酒吧”内玩耍时，“鑫满样”等人对酒吧内安排的表演人员多次进行骚扰，酒吧保安刘某1、刘某2多次制止未果并引发冲突。王本权伙同“鑫满样”和“黑公”（均另案处理）等人追打刘某1、刘某2等酒吧保安人员，后又将刘某1、刘某2拖至酒吧楼下，王本权用一根一米多长的木方对刘某1、刘某2进行殴打。经鉴定，被害人刘某1、刘某2构成轻微伤。2018年9月25日，被告人王本权赔偿了被害人刘某1、刘某2经济损失共计20000元，被害人刘某1、刘某2表示对被告人王本权谅解。上述事实，有下列经过庭审质证并且查证属实的证据证明：（1）被害人刘某2的陈述，证明2018年3月1日晚，刘某2在2018酒吧上班，酒吧内邀请的女孩子在表演时，和“鑫满样”一起的四、五个人就围上去对着表演的女孩子又搂又抱，刘某2、刘某1、“涛满样”、“二鸡公”等人上去劝“鑫满样”，等刘某2等人走开，他们就又围着女孩子去了，刘某2几人又上去劝，“鑫满样”等人就开始动手打刘某2他们几个保安，刘某2几人只好往酒吧外面走，退到酒吧大厅的铁栏杆处时，“鑫满样”几人围着刘某2打了起来，还有几个人在大厅的门处打刘某1。在这过程中，刘某2不知道被谁用匕首类的东西扎了几下，当时就流了血，头上被打了十几拳。打了几分钟后，王本权就说把刘某2和刘某1拖下去，刘某2和刘某1被他们拖到了八喜酒店的门口，王本权拿着楼梯方子对着刘某2和刘某1身上抽了几下，刘某2背上、右手肘、左大腿被打肿了，“鑫满样”等人又抓着刘某2和刘某1往他们开来的车子里拖说要带到山上去搞死，正好民警过来了，“鑫满样”几人看到民警就跑了，王本权被民警抓获了。2018年9月25日，被告人王本权委托家人赔偿了刘某2和刘某1经济损失20000元，刘某2出具了谅解书。（2）被害人刘某1的陈述，证明2018年3月1日晚上10点半左右，刘某1在2018酒吧上班，酒吧邀请了女的在台上唱歌表演，“鑫满样”一伙人跑到台上对着表演的女孩子搂搂抱抱，刘某1去拉“鑫满样”，“鑫满样”的朋友就上前拉扯刘某1的衣服，把刘某1的衣服扯破了。刘某1的同事怕他们打刘某1，就和他们拉拉扯扯，刘某2将刘某1拉了出去，“鑫满样”等人就追了出去，“鑫满样”就对着刘某1等人拳打脚踢，王本权拿把匕首砸了刘某1两下，把刘某1的头部砸破，脸部也划伤了。刘某1等人被“鑫满样”几人打了几分钟，后面110的民警就过来了，王本权被抓住了，其余的人都跑了。2018年9月25日，被告人王本权委托家人赔偿了刘某2和刘某1经济损失20000元，刘某1出具了谅解书。（3）证人梁某的证言，证明2018年3月1日晚22点多，刘某1在2018酒吧上班，梁某在酒吧玩耍，当时酒吧有节目在表演，表演的是女孩，有十多个男子就去摸那个表演的女孩，刘某1和酒吧其他几个保安看到后就上前去制止，制止了两次之后，那些人还要去摸那个女孩，刘某1和其他几个保安再去制止时，“鑫满样”十几个人对着刘某1和其他保安拳打脚踢，在酒吧内打了几十分钟，然后又追着一路往外打。在外面的时候，“鑫满样”说要将刘某1几人拖到山上去砍了手脚，之后有几个人将刘某2拖到了楼下的坪里，梁某听见刘某2对着一个穿红色衣服的男子说：“你拿把刀在刺我啊。”其中有一个人在楼梯间拿了一个扶手对着刘某2的身体打了六七下，刘某2的头部、脸部、手臂都流了好多血，梁某上去将扶手抢了，他们拖着刘某2往马路边走，之后110民警来了，打人的就跑了。（4）证人许某的证言，证明2018年3月1日晚11点多钟左右，许某在2018酒吧玩，突然看见“鑫满样”等20多名男子在酒吧想走上酒吧的台子上去调戏唱歌的女子，被刘某1和另一个保安拉住了，于是双方就发生冲突拉扯，许某和其他保安就过去劝架，后来就被劝开了。刘某1等保安和“鑫满样”一伙人走出了2018酒吧，到了门口，双方又发生冲突，保安被打，其中一个人拿着一个木棒正往刘某1头上打来，许某马上用手去挡，木棒打在许某右手臂上，其他人还要拖着刘某2到外面去。刘某1被打的头部、脸上流血，刘某2头部流血、右手受伤。（5）辨认笔录，证明刘某1辨认出2018年3月1日在涟源市“2018酒吧”拿匕首砸伤刘某1的王本权；刘某2辨认出2018年3月1日在涟源市“2018酒吧”拿木方砸伤刘某2的王本权。（6）涟源市公安局刑事科学技术室（涟）公（刑）鉴（法临）字［2018］41、42号鉴定书，证明被鉴定人刘某1、刘某2的损伤程度均构成轻微伤。（7）诊断证明、诊断报告单、病历单，证明刘某1、刘某2在涟源市人民医院就诊的情况。（8）现场视频截图资料，证明王本权在“2018酒吧”殴打刘某2、刘某1的事实。（9）谅解书，证明刘某1、刘某2已收到赔偿款20000元并表示谅解王本权。（10）身份证复印件，证明被害人刘某2、刘某1的出生情况等基本信息。（11）被告人王本权的供述，证明2018年3月1日21点多，王本权和谭青、“黑公”还有一个女的来到“2018酒吧”玩，酒吧舞台有个女的在唱歌，“鑫满样”等四、五个人就上去对着那个女的搂搂抱抱，酒吧的安保人员就上前制止“鑫满样”等人，双方吵了起来，接着又打了起来。“黑公”上去劝架，劝着劝着也打了起来，王本权也上去劝架，一个安保人员用手抓着王本权的脖子，王本权用手将他划开，后来“鑫满样”等人和安保人员不知道怎么就出了酒吧，然后又吵了起来，王本权上前帮“黑公”说了句话，刘某1对着王本权的腹部就是一脚，然后双方的人就打起来了。刘某1被“鑫满样”等人围着打，王本权上去打那些围着“黑公”打的人，抱着对方的一个人将他摔在地上，“伟满样”将王本权劝住，就去打那些打架的人，“鑫满样”等人还是在打那两个保安，并把他们拉到楼下去了，王本权也跟着下楼，并且在中途拿了一根木方子对着刘某2背上和肩膀处打了两下，“鑫满样”等人还说要将这两个保安带走，正巧公安民警赶到了，就没有打了。2、2018年2月11日20时许，梁鹏与吴某1在涟源市淡宁超市外因碰撞发生争吵，吴某1喊来其男朋友肖某和朋友廖某来理论。同时，梁鹏纠集梁洲、陈兵、“黑公”和被告人王本权等人赶到现场，并一起对着肖某、吴某1、廖某进行殴打，致被害人肖某轻伤，被害人廖某、吴某1轻微伤。2018年9月17日，被告人王本权赔偿了被害人肖某、吴某1、廖某经济损失10000元，被害人肖某、吴某1、廖某表示对被告人王本权谅解。上述事实，有下列经庭审质证且经查证属实的证据证明：（1）被害人吴某1的陈述，证明2018年2月11日晚20时，吴某1走到淡宁超市附近时，梁鹏直接撞到了吴某1身上，将吴某1的肚子撞疼了，双方就吵了起来，吴某1就打电话给肖某，梁鹏也拨通电话喊人。吴某1用手抓住梁鹏的衣服，梁鹏就用手推了吴某1一下，吴某1走过去对着梁鹏的脖子挖了一下，将梁鹏的脖子挖伤了。梁鹏那边来了五六个朋友，其中一个中年男子继续骂吴某1并用手指着她，吴某1将他的手指扒开，那个中年男子就抓住吴某1的头发，打了吴某1四、五个耳光。这时候，肖某和廖某过来了，梁鹏和他的朋友围过去用拳头打廖某，肖某过去劝，几个男子围过去打肖某，打了几分钟，那些人跑了。肖某的眼睛被打青了，鼻子在流血，廖某的头也被打肿了。2018年9月17日，王本权委托家人赔偿了肖某、吴某1、廖某经济损失10000元，肖某、吴某1、廖某出具了谅解书。（2）被害人肖某的陈述，证明2018年2月11日晚上8点多钟，肖某接到吴某1的电话，说有人要打她。于是肖某和廖某立即赶到淡宁超市，肖某刚下车就看到一些年轻男子围着吴某1，一个叫“鹏矮子”的用手指着吴某1的脸并用手拍吴某1的头部，肖某和廖某看到情况马上过去，那些人冲上来对着廖某和肖某打，有人用铁桶对着肖某头部砸，肖某被打晕在地上，那些人打完人就跑了。2018年9月17日，王本权委托家人赔偿了肖某、吴某1、廖某经济损失10000元，肖某、吴某1、廖某出具了谅解书。（3）被害人廖某的陈述，证明2018年2月11日晚9点左右，肖某接到吴某1的电话，廖某就和肖某赶到了淡宁超市，到达现场看到吴某1被几个陌生男子在殴打，于是廖某就说了句你们在干什么，对方就立刻过来一群人对廖某进行殴打，拳打脚踢，对方还用铁桶砸廖某的头，肖某就上去劝阻，“鹏矮子”一群人又对着肖某进行殴打，肖某想跑又被另一群人给拦住对他进行殴打。大概打了十多分钟，“鹏矮子”一群人就跑了。吴某1脸部浮肿，眼睛红肿，肖某鼻梁两处骨折，左眼淤血浮肿，全身多处软组织受伤，廖某脸部浮肿，脑袋疼痛，大腿麻木。2018年9月17日，王本权委托家人赔偿了肖某、吴某1、廖某经济损失10000元，肖某、吴某1、廖某出具了谅解书。（4）证人张某的证言，证明2018年2月11日晚上20时许，张某在家看电视，听到外面有吵闹声，张某打开窗户看到外面一群年轻人在打肖某，张某就下楼去，看到王本权及七、八个年轻人在殴打肖某、廖某和肖某的女朋友。张某就走过去劝王本权不要打肖某了，但王本权没有听，将肖某打倒在马路边的花栏里。王本权等人打了一阵之后就走了。（5）辨认笔录，证明梁洲、梁鹏辨认出在淡宁超市附近打人的王本权。廖某、吴某1辨认出殴打自己的王本权；张某辨认出殴打肖某等人的梁洲；廖某辨认出殴打自己和肖某、吴某1的梁洲和梁鹏。（6）（涟）公（刑）鉴（法临）字［2018］94、95、96号鉴定文书，证明肖某的损伤程度构成轻伤二级，吴某1、廖某的损伤程度均构成轻微伤。（7）谅解书，证明肖某、廖某、吴某1已收到赔偿款1万元并对被告人王本权表示谅解。（8）共同作案人梁鹏的供述，证明2018年2月11日，梁鹏喝了酒在淡宁超市附近撞到了吴某1，吴某1反手一个耳光打到梁鹏脸部，还抓住梁鹏的衣服，梁鹏要吴某1不要扯自己的衣服，但是梁鹏喝多了没什么力气，于是就蹲在地上，拿出手机给梁洲打了个电话。梁鹏的朋友过来了，双方一直在争论，过了一会，肖某和廖某来了，其中一个男的说是谁，带着走，梁鹏感觉自己屁股被踢了，火气就来了，一把扯开吴某1抓住衣服的手，推了吴某1几下，陈兵先冲了上去，王本权和“黑公”等人见陈兵冲了上去就说你要做么子，然后梁鹏一群人冲上去打肖某和廖某。吴某1一直扯住梁鹏的衣服，不停的用手脚打梁鹏，梁鹏反过身去打吴某1，用手打了吴某1的头部，梁鹏的伙计围着肖某和廖某打，后来梁鹏的朋友拉着梁鹏就跑了。（9）共同作案人梁洲的供述，证明2018年2月11日，梁洲接到梁鹏的电话说要被人打死了，于是梁洲叫上刘聪、曾阿博出去找梁鹏，在路上碰到“黑公”，“黑公”就说你们先去，他去叫上王本权。梁洲等人走到淡宁超市附近，看到梁鹏和吴某1坐在地上，吴某1拉住梁鹏的衣服不让走。没一会，肖某和廖某来了，肖某一下来就说要带这个人走，当时王亮亮和贾永胜坐着摩托车过来了，陈兵走了过去对着肖某身上打了一下，肖某就扯住陈兵要打陈兵，梁洲、刘聪、曾阿博、王亮亮、贾永胜、陈兵围着肖某打，肖某跑了。在锦宏宾馆附近时，王本权和“黑公”碰到了肖某，“黑公”和王本权就冲过来打肖某，将肖某打倒在马路边的花栏里。梁洲等人围着廖某打，梁鹏在对着吴某1打，之后梁洲等人就扶着梁鹏回去了。（10）被告人王本权在庭审过程中对此次犯罪事实供认不讳。二、聚众斗殴罪2013年8月9日晚，吴某2、谭超光（均已判刑）等人在涟源市城区“苏荷酒吧”内玩时，谭超光与酒吧内的工作人员即被告人王本权发生纠纷。随后，双方约在涟源市打架，王本权纠集易海亮（已判刑）等人开车到指定的双江小学附近后，与吴某2、吴盛好雨、李某（均已判刑）等人持刀互殴，后谭超光等人驾驶车辆搭乘二十余人在涟源城区与王本权、易海亮一方驾驶的车辆相互追逐、碰撞，在207国道龙塘地段，周建飞、谢志豪等人的车将易海亮一方的越野车碰到了路边的水沟里面，逼停越野车后，双方又持械打架，易海亮见状持刀从越野车上下来后逃离现场。上述事实，有下列经过庭审质证并且查证属实的证据证明：（1）证人龙某的证言，证明2013年8月的一天晚上，龙某、谭某和颜斌等人去找易海亮打架，在五马广场碰见易海亮开了台三菱越野车，于是一路往龙塘镇方向开。在涟源六十亭附近，三菱吉普车扔下点燃的汽油玻璃瓶砸向刘某3所开车辆和同伙开的面包车，刘某3就去撞易海亮的车子，易海亮车子下来一、两个人，龙某这边有人下车去追他们没追到，三菱越野车继续往前开，又有一辆车将三菱越野车撞到一条沟里，刘某3砍了对方一个人一刀。（2）证人谭某的证言，证明2013年8月份的一天晚上，谭超光在涟源市“苏荷酒吧”蹦迪时与王本权发生矛盾，双方打起来了。谭超光离开“苏荷酒吧”之后，多次带着谭某、吴某2等人去“苏荷酒吧”找王本权，没有找到王本权，就将酒吧内的一些物品打烂了。后来谭某等人在涟源市碰到王本权一方的人，王本权一方的人向谭某等人扔燃烧的汽油玻璃瓶，谭某等人就驾车追赶，期间双方车子互相追逐，后来将王本权的车子撞到在水沟里，谭超光持刀将王本权车上的一个人砍伤。（3）证人刘某3的证言，证明2013年8月9日的晚上，谭超光在“苏荷酒吧”蹦迪的时候和王本权发生矛盾，被劝开了。谭超光等人来到周建飞租住的房子处时，王本权等十多人带着砍刀追了过来，还丢了几个点火的汽油玻璃瓶子，周建飞车子尾箱被砍坏了，谭超光等人因为没有带刀子就跑开了。随后谭超光等人商量去找王本权打架，在开车来到五马广场附近，看到王本权、易海亮等人开了一辆三菱吉普车和一辆面包车，于是就去追王本权的车子，追到六十亭附近就只看到三菱吉普车了，吉普车里丢出来几个已经点火的汽油玻璃瓶，没有砸中谭超光等人的车子，刘某3就驾驶周建飞的车子撞向三菱吉普车，吉普车停了下来，“亮牯子”下来跑掉了。于是刘某3等人继续追三菱吉普车，追到龙塘长冲铺，刘某3等人驾驶的车子将三菱吉普车撞到路边的沟里，吴某2、周建飞等人就拿刀下车去砍三菱吉普车，将车子后面和两侧的玻璃全部砍碎了，还将对方一个人砍伤了。（4）证人李某的证言，证明2013年8月份的一天，看到吴某2和别人发生冲突，然后双方就打架了，后来被劝开了。过了一个小时，吴某2打电话叫李某，说有点事情，李某估计是打架，后来吴某2、刘某3、周建飞、李某等人开车在涟源街上转，在五马附近碰到了王本权等人的车子，于是李某等人开车去追，追到六十亭附近，刘某3开车将吉普车撞了一下，车子被撞停了，吉普车上下来一个人就跑了，吉普车又往株梅方向跑，李某等人追到龙塘镇长冲铺，将对方的车子撞倒在了沟里，于是李某等人下车对着吉普车一顿乱砍，将车子的玻璃都砍碎，吉普车上冲下来一个人想跑，被蔡生平等人砍得不能动弹，后来对方开车撞到了李某等人的车子但没有撞倒，对方就跑了，没有追到以后李某等人就离开了。（5）证人吴某2的证言，证明2013年8月9日的晚上，谭超光在“苏荷酒吧”跳舞时撞到了王本权，王本权、易海亮等人就打谭超光，双方被酒吧的人劝开了。后来吴某2、谭某等人就找王本权报复，易智慧等人驾驶小车在五马附近找到王本权等人，易智慧等人驾驶四辆车就开始追着对方砍，在时，王本权等人的车子被易智慧等人撞倒在沟里，易智慧等人下车对着王本权等人的车子一顿乱砍，将车子砍得稀烂，对方有一个人在车里没走，在砍车子的时候也被砍伤了。（6）共同作案人易海亮的供述，证明2013年8月份的一天晚上，易海亮和“翱Ｂ”以及一个妹子去“苏荷酒吧”玩，吴某2因在台子上跳舞的事情和王本权发生了冲突，双方打了起来，被劝开，王本权和吴某2约在双江小学附近火拼。王本权他们开了一辆猎豹车和一台面包车，易海亮开着自己的丰田小车到了双江小学。到那里时，吴某2等人开了四台小车在那里。双方都拿着一些汽油瓶子朝对方扔，易海亮的车子被一个汽油瓶子燃起了火。于是易海亮将车子开到双江小学门口灭火。双方开着车追逐，一直追到龙塘长冲铺地段，王本权的猎豹车开到了路边的沟里，易海亮的车子也被撞坏了。于是双方的人下车手持砍刀互相砍起来了。易海亮捡了一把砍刀在手里，因看自己的堂哥张浩在场，就没有动手砍人了，后来易海亮将受伤的“威满洋”等人送去了医院。（7）被告人王本权的供述，证明2013年8月份左右的一天，王本权在“苏荷酒吧”看场子，“超满样”等人到台子上去跳舞，王本权对他们说要搞表演先下台子去，双方就发生了冲突并打了起来，没有打多久就被劝住了，双方都在打电话叫人，要约着打架。“超满样”、“慧满样”他们的人到酒吧找王本权没找到，他们就把酒吧的玻璃砸烂了，王本权喊了“亮古子”、“小黑”、易伟、易海亮等人开了两台车子找“慧满样”他们。王本权这一方开了一台猎豹车和一台面包车，“慧满样”他们那边开了四台小车在双江小学附近，双方拿着砍刀互相对砍了几下，王本权和对方一个人对砍，对方的刀掉了，那个人就向车上跑，王本权就对着对方车尾箱砍了一刀，然后双方又拿着一些汽油瓶子朝对方扔，然后双方互相开着车追逐，王本权这边的猎豹车在前面，“慧满样”一边的人的车就跟在猎豹车后面，易伟开着面包车，王本权坐在上面跟着“慧满样”的车子后面追，一直追到龙塘长冲铺地段时，猎豹车子被撞到了路边的沟里，对方拿着砍刀对着猎豹车砍，王本权叫易伟开着面包车撞开对方的车子，然后又开着车子追了一、两公里就没追了。三、开设赌场罪2013年6月份至2013年8月份期间，被告人王本权和易海亮、钟凌云、罗湘、梁锋、易尾、梁谢（均已判刑）等人先后在涟源市蓝田办事处三元巷（人民医院后门）的一栋民房内共同开设赌场。赌场以扑克牌“扳闭十”的方式进行赌博，堵住10元起注，赌场按照每场赢1000元钱抽水30元钱的方式进行抽水，一般由钟凌云负责抽水，每场抽水约几千元。被告人王本权在此期间共同参与开设赌场10场次左右，分得水钱1100余元。2018年3月2日，被告人王本权在涟源市“2018酒吧”内被涟源市公安局民警抓获。2018年11月7日，被告人王本权主动向本院退缴违法所得人民币1100元。上述事实，有下列经庭审质证且经查证属实的证据证明：1、共同作案人易海亮的供述，证明2013年7月份，易海亮和几个人在涟源市老屋内开设赌场，赌场是以扑克牌“扳闭十”进行赌博，起注是10元。赌场刚开始是“小黑”、王本权、“梁满样”开设的，后来王本权叫易海亮参一股，赌场的老板有王本权、易尾、梁谢、罗湘、“梁满样”和易海亮。“小黑”负责抽水，易海亮和其他人就在旁边放哨。开了大约十几天，总共易海亮分得五六百元，易海亮觉得利润太少了，就退了，“小黑”他们还在继续开，没几天就被蓝田派出所抓了。易海亮开设赌场开了两三场，梁谢就被抓走了，易海亮和王本权等人大约又一起开了十场，钟凌云被蓝田派出所抓走了，易海亮就没有开了。2、共同作案人钟凌云的供述，证明2013年7月份，钟凌云和几个人在涟源市老屋内开设赌场，赌场是以扑克牌“扳闭十”的形式进行赌博，10元起注。赌场的老板有王本权、易海亮、易尾、罗湘、梁谢、梁锋和钟凌云，开始时钟凌云、王本权、易海亮、罗湘、梁锋每人一股，钟凌云负责抽水，每场赢1000元钱抽水30元钱，放哨由其他四个轮流来。王本权经常坐庄，开了大概五场，钟凌云分了2000多元钱，后来罗湘就退出去了，梁谢和易尾加进来，“抽水”由王本权和钟凌云安排，大概开了四五场，梁谢被派出所抓走。钟凌云、王本权、易海亮、易尾四个人继续开槽子，每人一股，由钟凌云和王本权安排的人“抽水”，王本权坐庄，易海亮和易尾两个人安排放哨的人，王本权等人喊人过来参赌，大概开了十场左右，蓝田派出所的民警到槽子里将钟凌云和一些参赌人员抓走了。3、共同作案人梁谢的供述，证明2013年7月份左右，梁谢和几个人在涟源市老屋内开设赌场，每天给200元房租给房东，赌场的老板是王本权、罗湘、“小易”、“亮牯子”、钟凌云、梁锋，梁谢进入槽子以前罗湘他们的槽子已经开了一段时间了。赌场是用两张扑克牌开“闭十”，一盘最少是放几千元，最大的放一、两万元，赌场是按照零三水抽水，庄家或者闲家每开一盘，不管谁赢，赌场在每赢1000元里抽水30元，每一天赌场可抽水五、六千元。赌场一般是由“华买样”或者钟凌云负责“抽水”，梁谢在参与赌场四、五天后就因为过去犯了事被蓝田派出所抓了，那四、五天梁谢和罗湘总共分得三千多元。梁谢个人只分得一千六七百元。王本权只是有时候到赌场看看，不要做事。4、共同作案人罗湘的供述，证明2013年7月份左右，罗湘、梁锋、钟凌云、“百利园”四个人在涟源市的堂屋里开设赌场，赌场是用扑克牌开“闭十”的方式赌博，10元起注，上不封顶。开设赌场三天后，罗湘、“百利园”、梁锋就退股了，易尾、“亮牯子”、王本权、梁谢就加进来了。5、刑事判决书，证明共同作案人罗湘、易海亮、钟凌云被本院判刑的情况。6、抓获经过，证明2018年3月2日，石马山派出所接到报警称刘某1在8酒吧被人打了，派出所民警康革文、谷峰赶往现场，经受害人刘某1指认，对在现场进行滋事的王本权口头传唤至派出所调查。7、非税收入一般缴款书，证明2018年11月7日，被告人王本权主动向本院退缴违法所得人民币1100元。8、户籍信息，证明被告人王本权出生于1988年9月24日等基本情况。9、被告人王本权的供述，证明2013年7月份，王本权和几个人在涟源市老屋内开设赌场，赌场是以扑克牌“扳闭十”进行赌博，10元起注，上限看庄家的意思，赌场是钟凌云、易海亮、“梁满样”、易伟、梁谢、罗湘和王本权当老板，王本权负责看场子，钟凌云负责抽水。其他人在旁边放哨，大约开了十多天，王本权分得一千一百多元，就没有开了。原审法院认为，被告人王本权纠集他人持械在公共场所或交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱；随意殴打他人，情节恶劣；以营利为目的，开设赌场并从中抽头渔利，其行为已分别构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪，应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，原审法院予以支持。被告人王本权在聚众斗殴犯罪中系首要分子，在寻衅滋事、开设赌场的共同犯罪中系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人王本权如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人王本权赔偿了被害人刘某1、刘某2、肖某、吴某1、廖某的经济损失，取得了各被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人王本权积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人王本权犯数罪，应予数罪并罚。被告人王本权的辩护人提出被告人王本权在聚众斗殴犯罪中行为不积极，且未造成严重后果，危害不大的辩护意见。经查，被告人王本权纠集他人持械在公共场所或交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱，系首要分子，故对其辩护人的该项辩护意见，原审法院不予采纳。被告人王本权的辩护人还提出原审判决认定被告人王本权有三笔寻衅滋事的犯罪事实，现公诉机关已变更指控，故对被告人王本权寻衅滋事罪的处罚应相应减轻等辩护意见与本案事实相符，原审法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（三）、（四）项，第二百九十三条第一款第（一）项，第三百零三条第二款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十九条，第五十二条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人王本权犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。总和刑期七年十个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月2日起至2025年3月1日止；罚金从判决发生法律效力第二日起三个月内缴清。）二、追缴被告人王本权违法所得人民币一千一百元上缴国库。上诉人王本权上诉提出其没有打电话或者通过其他方式约地方（打架），不符合聚众斗殴中的有预谋、有预约、有目的性的特征，双方之间的斗殴系偶然遇到，随意发生，故不构成聚众斗殴罪。本案中打架的其他人均只认定构成寻衅滋事罪，仅对其一人认定为聚众斗殴罪，系不公平的。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人王本权纠集他人在公共场所和交通要道驾车追逐、持械进行斗殴，造成社会秩序严重混乱，其行为构成聚众斗殴罪。上诉人王本权随意殴打他人，造成他人身体损伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。上诉人王本权以营利为目的，开设赌场并从中抽头盈利，其行为构成开设赌场罪。上诉人王本权在聚众斗殴犯罪中系首要分子，在寻衅滋事犯罪、开设赌场犯罪的共同犯罪中系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。一审期间，上诉人王本权如实供述自己的罪行，依法可以从轻惩罚；主动赔偿了被害人刘某1等人的经济损失，取得谅解，且积极退赃，可以酌情从轻惩罚。上诉人王本权上诉提出，其没有电话约架，双方的斗殴行为系偶然碰到所发生。经查，上诉人王本权在酒吧与谭超光等人发生纠纷后，出于报复，纠集他人，在公共场所、交通要道上采用投掷燃烧汽油瓶、持砍刀追砍，驾车追逐等方式与对方发生殴斗，严重破坏社会秩序，没有约架不影响聚众斗殴罪的构成，故其该上诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人王本权另提出的其他一同打架的同案犯的处理问题，因不属于本案处理的范畴，对于该上诉意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  魏正宇审判员  肖旭宁审判员  谭 芳二〇二〇年九月八日书记员  刘 银附本案适用的相关法律、法规：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。