新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终1038号 上诉人(原审原告)：赵洪波，男，1981年5月25日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。上诉人(原审被告)：新疆惠通陆华汽车销售有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区喀什西路600号。法定代表人：邱志远，新疆惠通陆华汽车销售有限公司执行董事。委托诉讼代理人：**帆，新疆聂子律师事务所律师。上诉人赵洪波因与上诉人新疆惠通陆华汽车销售有限公司（下称惠通陆华公司）劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初2549号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人赵洪波、上诉人惠通陆华公司的委托诉讼代理人**帆，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵洪波上诉请求：请求依法改判一审判决第二、四、五项，支持我的一审诉讼请求。事实和理由：我自2008年1月1日起到惠通陆华公司工作至2019年6月1日,期间从2008年1月至2010年10月任职机修技师,2010年10月至2014年9月任职机修调度,2014年9月到离职任职机修主管。从开始在惠通陆华公司上班到离职一直被安排每周工作6天,每天工作9小时。从未给过周末休息日加班工资和每日延长工作时间加班工资,也未安排过相应的补休及调休。惠通陆华公司2017年7月开始安排我除干好机修主管本职工作外兼职机修调度岗，双方口头约定给予我兼职调度岗的相应劳动报酬,但惠通陆华公司一直未按约定给付。期间我曾多次找惠通陆华公司负责人要求按当时的约定给付兼职调度岗的相应劳动报酬,公司负责人一直敷衍说后面在工资中给付但一直未兑现。惠通陆华公司辩称，不同意赵洪波的上诉请求，其请求没有事实和法律依据，1.机修主管应当负责进场车辆的维修安排、维修进度跟踪等情况，其所谓的兼职机修调度没有事实依据，双方也没有约定，赵洪波主张兼职劳动报酬系自定涨薪标准。2.根据公司的制度规定和一贯流程，加班需要办理加班申请单报批等流程，赵洪波没有按照公司规定履行加班手续，不能认定为加班。公司执行的作息时间是上午北京时间10：00至13：00，下午北京时间14：30至19：00。中午1小时为午餐时间，不存在赵洪波所说的延时1小时加班的情况。3.赵洪波主张的兼职劳动报酬和加班工资等明显超过法定的仲裁时效。4.赵洪波系单方提出解除劳动合同的，我公司不应支付其解除劳动合同经济补偿金。惠通陆华公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二、第三项，驳回赵洪波的诉讼请求。事实和理由：公司对于安排加班有明确的规章制度和审批流程，赵洪波并未按规定履行加班手续，不应认定为加班，一审法院对于赵洪波加班的认定忽略了公司长期实行的管理制度和实际情况。一审判决从2014年开始支持加班工资，在诉讼时效和证据采信上均存在错误，且在计算加班工资的计算标准上对工资基数的认定也存在错误。赵洪波系单方提出解除劳动合同，我公司不应支付其解除劳动合同经济补偿金。赵洪波辩称，我在一审期间提交过相应的证据证明我兼职的事实，我对兼职行为没有提出异议，但在兼职后没有给我发相应报酬时我多次跟领导申诉。加班申请单是在特殊情况下要求的，我每周多上一天班是公司安排的，不适用加班申请单，我没有见过员工手册，公司也没有公示过，我每天在岗9小时，实属延时1小时加班，加班工资的计算也是按照合同约定的基本工资及岗位工资合并进行计算的。我的主张亦没有超过诉讼时效，根据相关法律规定，追索劳动报酬的案件不适用1年的诉讼时效。赵洪波向一审法院起诉请求：1.支付2017年7月至2019年5月期间兼职调度岗位劳动报酬60950元（2650元×23个月）；2.支付2008年1月至2019年5月期间周末加班工资288844元（2008年1月至2019年5月共593周，每阶段应发月工资／21.75×200％）；3.支付每天延长1小时工作时间加班工资120214元（2008年1月至2019年5月共2990小时，每阶段月工资／21.75／8小时×150％）；4.支付2016年至2018年三年春节放假期间加班工资6516元；5.支付解除劳动合同经济补偿金109158元［（6842＋2650）×11.5年］。惠通陆华公司向一审法院起诉请求：1.不支付休息日加班工资23172.4元；2.不支付法定节假日加班工资2482.75元；3.不支付2017年期间剩余休息日加班工资1103.4元。一审法院认定事实：2008年1月赵洪波入职惠通陆华公司单位工作，2013年2月13日双方签订5年期限劳动合同，约定工作岗位为车辆调度。2018年2月12日赵洪波、惠通陆华公司签订无固定期限劳动合同，约定赵洪波从事机修主管工作岗位。双方在以上2份劳动合同中均约定，经甲（惠通陆华公司）、乙（赵洪波）双方协商同意，可以变更工作岗位。工资结构为：基本工资＋岗位工资＋绩效工资＋福利。甲方实行标准岗位工作制度，具体规定参阅有关员工薪酬的有关制度。如甲方的工资制度发生变化或乙方的工资岗位变动，按新的工资标准确认。加班及假期扣款的核算，以薪酬确认单的基本工资及岗位工资的合计值为计算基数。赵洪波出示2013年1月至9月、2013年11月至2019年5月期间工资条及2010年1月1日至2013年12月25日中国建设银行工资卡明细、2013年12月至2019年5月中国银行工资卡明细，经一审法院核对，赵洪波当月工资下月发放，以上银行明细中每月发放工资金额与赵洪波提供的2013年1月至2019年4月工资条中的实发金额一致。另，惠通陆华公司向法庭提供了2017年4月至2019年5月期间工资表，以上工资表的工资构成、工作岗位及各项构成的发放金额、扣发金额及实发金额均与赵洪波提供的工资条完全一致。以上工资构成显示赵洪波职位名称、基本工资、绩效工资、加班工资及各项社保、公积金、个税代扣组成。其中显示2017年4月至2019年5月期间发放加班工资月份的，该月均为有法定节假日的月份，以上工资构成中的绩效工资每月均存在金额不一的绩效工资发放。赵洪波认可以上加班工资为其法定节假日加班工资。另，双方提供的工资表及工资条显示赵洪波2017年4月工作岗位为机修工，基本工资为2000元。2017年5月起工作岗位为车间主任，基本工资涨至3500元。2017年7月起赵洪波工作岗位变更为机修主管，基本工资为3000元，直至赵洪波2019年5月离职。以上工资构成中未出现双方在劳动合同中约定的岗位工资，庭审中赵洪波提出岗位工资即为绩效工资。惠通陆华公司提供有赵洪波签名的员工登记表、阅读公司制度声明、反贿赂承诺书，显示赵洪波入职时间为2008年1月21日，入职时工作岗位为夜间值班人员。同时惠通陆华公司提供赵洪波调职／调薪申请单打印件3张，显示赵洪波工龄起算时间为2008年1月1日，2014年9月22日起工作岗位为机修主管，2017年5月调岗车间主任，2017年7月调至机修主管岗位。另，赵洪波提出2017年7月开始同时兼任机修主管与调度2个岗位的工作。惠通陆华公司提出单位未专设调度岗位，赵洪波的机修主管工作中包括了调度所从事的各项工作。惠通陆华公司提供的工作系统赵洪波调休申请单，赵洪波对手写请假单认可。赵洪波认可自2013年至2019年5月离职期间共应休调休假33天，已休15天的事实。惠通陆华公司提供2017年5月至2019年5月期间赵洪波考勤表，以上考勤表中显示应出勤天数、实际出勤天数、调休、节假日加班、调休假、年休假及未刷卡次数等，其中调休、年休假天数与未刷卡次数对应，加实际出勤天数与当月日历工作日对比，赵洪波实际出勤天数确为当月正常工作日加周六（或周天）工作1天的天数。同时，赵洪波提供2014年1月至2019年5月期间工作系统考勤打卡记录打印件，经与惠通陆华公司提供的2017年5月至2019年5月期间考勤表核对考勤记录一致。其中2016年2月7日至13日春节期间赵洪波正常刷卡、2017年1月27日至2月2日期间正常刷卡、2018年2月15日至21日正常刷卡，赵洪波提供的工资条显示2016年及2018年春节所在月份未发放过加班工资，2016年1月存在加班工资。赵洪波同时提供春节加班说明2张，内容载明：赵洪波2016年、2017年春节期间7天值班公司全部给调休假，未支付法定假日三天的加班费。另，赵洪波工作时间为早上10点至下午19点，中午在单位吃午餐，员工吃完午饭后即回车间。赵洪波提供的加盖惠通陆华公司单位公章的车间管理岗位职责中列明机修主管岗负责车间进度、质量、员工出勤、当日重点工作安排等职责，其中第12项调度工作亦归机修主管分管。在调度岗位职责列明调度负责派工、人员到位及工时情况、车辆维修进度及业务衔接协商工作等。该岗位职责处括号注明自2017年7月开始由机修主管兼职至今。2016年9月27日惠通陆华公司出具加盖公章的情况说明载明：我公司职工赵洪波2008年入职公司，2010年任职机修车间管理，因机修管理日常工作涉及安全生产，2010年开始兼任我公司消防指挥室组成人员，由于本员工自入职以来一周都是上六天班（单休），每天上班时间为早10点至下午19点，所以负责兼任一周六天每天10：00-19：00消防指挥室的值班工作，其余晚间时间及此员工休息时间由我公司专职消防专员徐经忠值班，特此说明情况。惠通陆华公司提供公章使用登记表显示，2018年6月13日因安全生产赵洪波在用单人签名处签名使用公章，但赵洪波对备注处注明的“借出”不认可系本人书写。惠通陆华公司同时打印公司办公系统中印章使用申请表，但在使用方式中以书写形式打勾注明为“借出使用”。惠通陆华公司提供以上证据用于证明赵洪波庭审中提供的情况说明及车间管理岗位职责中加盖的公章均系赵洪波利用借出公章期间私自盖章行为，不具有合法性。惠通陆华公司还提供员工手册，用于证明单位加班以审批通过的《加班审批单》及员工加班当日的打卡数据为准（7.12）。2019年5月26日赵洪波向惠通陆华公司公司总经理卢朝良及人力行政经理王鹏娜发送电子邮件，内容载明：就本人兼职调度工资及加班费问题进行沟通……本人从2017年7月开始应公司要求兼职调度岗至今，一直承诺加薪没履行，本人要求按2014年9月前做调度时的基本工资2650元为加薪标准比较适合……也就是只要基本工资。再就是本人从2016年至2019年春节放假期间加班，其中2016、2017、2018三年法定加班费没有给，（2019年给了）只给的调休假，最后一点就是自从本人入职公司以来一直都是超出合同约定和劳动法规定的标准工时制时间工作，公司从没给过相应加班费及安排补休，请核发上两项加班工资。以上几项事宜多次和王建立经理沟通无果，现卢总接任店总，我有义务再向领导阐述我的合理权益要求……如两日内没收到任何通知视为公司拒绝该几项请求，本人将以司法途径维护合法权益。2019年5月28日卢朝良向赵洪波电子邮箱回复邮件，内容载明：1、关于岗位问题请售后王经理按集团岗位标准和实际工作需要安排。2、关于2016-2018春节加班问题为什么当时不提出要求？有没有相关申请加班补助文件或补休文件？如有请提供相关资料给我。3、公司支持员工合理合法诉求，员工也应遵守公司员工手册规章制度。2019年5月30日赵洪波回复卢朝良邮件，内容载明：一、我在公司职务是机修主管，劳动合同和日常工作都能明确这一点，而且我们每个职务都有岗位职责也就是工作内容……我机修主管没义务长期无偿兼任调度职务，即使公司有这方面的工作需求也得征得我的同意并合理范围内加薪，否则有失劳动关系中的公平自愿原则。二、关于2016-2018年加班费问题，不是当时为什么不说，而是一直都在说，最初公司给的答复是加班费额度不够以调休代替，……此类加班是公司安排，并不是自己平常工作未完成或本身特殊需要而申请加班，所以不存在不打申请没有加班费的类似情形。三、您说的员工手册我进公司快12年了就没见到过，即便我见到过如有违反劳动法相关劳动者上班时间的条例我也是不会认可的……。另，2019年2月1日王建立给赵洪波发送邮件一封，内容载明：……你对实际情况的陈述和对工作职责的理解均有误，现主要就工作内容和涨薪向你说明。首先，就已经完成的工作而言，公司没有强制任何员工，……机修主管应当对主管工作范围内的工作全面负责，具体范围公司有规定，你按自己的理解对职责和岗位进行划分，本身就是对“机修主管”的含义没有理解……其次，就涨薪……公司对每一位员工的涨薪要求都会认真对待，仔细研究……你的要求公司现阶段无法满足……。2019年5月30日赵洪波还同时给惠通陆华公司发送“被迫解除劳动合同通知”，内容载明：本人因公司违反了《劳动合同法》第三十八条第二项之规定，严重损害本人合法权益，决定与公司解除劳动合同，解除终止日期为2019年6月1日……违反规定的主要情形是2017年7月至今兼职调度岗的劳动报酬，从入职至今周末休息日加班费、从入职起每日延长工作时间加班费及2016年至2018年春节期间法定假日加班费。因长期多次跟公司沟通遭到拒绝，本人已同时提起劳动仲裁申请给付以上几项加班费及兼职劳动报酬，并被迫解除劳动合同并要求支付解除劳动合同经济补偿金。2019年6月1日惠通陆华公司向赵洪波回复邮件，内容载明：您关于本公司违反《中华人民共和国劳动合同法》的主张没有事实依据，也不符合法律规定，对此公司已多次向你作出过解释……鉴于你作为劳动者以书面形式单方（电子邮件）通知用人单位解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，请您三日内到本公司人事行政部办理工作交接，否则，由此造成的损失将由您本人承担。2019年6月1日赵洪波离职。2019年3月20日惠通陆华公司作出机修主管职务说明书一份，赵洪波在该说明书中签名。内容载明：机修主管负有进厂车辆维修安排、进度跟踪，完工车辆的试车安排工作，负责车间管理工作及车辆各项生产统计，建立车间技术档案等职责，及车辆安排维修权、进度控制权、结果检查权、安全负责权及车间工人处罚权。并内部协调前台主管、质检员、技术主管、维修技工、配件经理工作。外部协调客户工作。赵洪波提供证人郑玉军、尤长路出庭作证，证人郑玉军系售后部技师，现仍在岗，赵洪波在职时为其上级主管，赵洪波郑玉军称工作期间2017年、2018年春节加班未发放加班工资，只给7天调休，工作期间每周工作6天，每天早上10点至下午19点为工作时间，中间吃午饭轮流吃不休息。周六上班期间从未调休过。证人尤长路称2010年至2014年在职期间赵洪波从事车间调度工作，当时其担任机修主管工作，2014年9月离职后由赵洪波继任机修主管一职，工作期间中午吃饭不休息，相互轮流吃完饭就回岗位继续工作。赵洪波还提供其社会保险缴费明细，显示2009年缴费基数1234元，2010年缴费基数1288元，2011年缴费基数1500元，2012年缴费基数3516元，2013年缴费基数3518元，赵洪波以以上缴费基数作为本案2008年至2012年加班工资计算标准。另，赵洪波扣除法定节假日加班工资后，2013年度月平均应发工资为5647元、2014年度月平均应发工资为6167元、2015年度月平均应发工资为7044元、2016年度月平均应发工资为5590元、2017年度月平均应发工资为5652元、2018年度月平均应发工资为6400元、2019年度月平均应发工资为6546元。以上工资发放包括基本工资和绩效工资。赵洪波离职前12个月应发工资为2018年6月7026元、7月6538元、8月6834元、9月7143元、10月6803元、11月6630元、12月6399元、2019年1月7491元、2月6211元、3月7330元、4月6848元、5月6917元。以上月平均工资6847.5元。赵洪波因劳动报酬及经济补偿金申请仲裁，2019年9月3日乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会作出乌经（头）劳人仲字﹝2019﹞第677号仲裁裁决书，裁决：一、惠通陆华汽车销售公司支付赵洪波休息日加班工资23172.4元；二、惠通陆华汽车销售公司支付赵洪波法定节假日加班工资2482.75元；三、惠通陆华汽车销售公司支付赵洪波2017年春节期间剩余休息日加班工资1103.4元；四、驳回赵洪波的其他申诉请求。赵洪波、惠通陆华公司均不服该仲裁裁决，提起诉讼。一审法院认为，关于赵洪波要求惠通陆华公司支付各项工资是否超过法定仲裁时效，经查明，赵洪波于2019年5月30日向惠通陆华公司发出书面解除劳动合同的邮件，通知双方于2019年6月1日解除劳动合同，故赵洪波、惠通陆华公司双方劳动合同关系于2019年6月1日起解除。因此，双方劳动合同关系解除后赵洪波在1年内申请仲裁要求惠通陆华公司支付兼职工资及各项加班工资并未超过1年法定的仲裁时效。关于赵洪波要求支付2017年7月至2019年5月期间兼职调度工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中，赵洪波所从事的机修主管工作岗位内容中包括其分管的调度岗位，双方在签订的劳动合同中约定如甲方（惠通陆华公司）的工资制度发生变化或乙方（赵洪波）的工资岗位变动，按新的工资标准确认。赵洪波称惠通陆华公司配有专职调度岗位，其只是分管该项工作，但从2017年7月起其本人同时从事机修主管和调度2个岗位的工作内容，赵洪波同时提供了相关岗位职责亦显示赵洪波兼职的事实。惠通陆华公司则提出赵洪波所在的机修主管工作本身就负责相关调度工作，不存在兼职。一审法院认为，赵洪波、惠通陆华公司对赵洪波2017年7月至离职期间从事机修主管工作时还进行调度工作的事实无异议，予以确认。赵洪波提出该工作内容是从2017年7月起增加的工作内容，一审法院认为，即使发生以上工作内容的变化，亦属于双方对劳动合同约定的工作内容进行变更的范围，该变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法律，赵洪波未提出异议，并实际履行了以上口头形式变更的劳动合同内容近2年，期间赵洪波的基本工资虽未发生变化，但每月的绩效工资存在上下浮动，赵洪波对所领取的工资亦未提出过异议，视为双方对工作岗位（包含工作内容）、工资报酬协商一致。赵洪波出示的相关电子邮件不能有效证明惠通陆华公司单位承诺兼职加薪的事实。综上，一审法院对赵洪波要求惠通陆华公司支付2017年7月至2019年5月期间兼职调度工资60950元的诉讼请求不予支持。关于赵洪波要求支付每天延长1小时工作时间加班工资，经查，赵洪波早上10点上岗至下午19点下班回家确存在单位9小时的事实，中午员工在职工食堂吃完午餐回到所工作的车间客观上可能少于1个小时，赵洪波提供的证人提出轮班吃午餐，之后即开始工作，对此，一审法院认为，任何工作及任何事物都存在延继性，员工在早上10点上岗至下午19点离岗期间不可能严格界定哪一部分时间必须工作哪一部分时间必须休息，即便员工存在午餐后继续从事未完成的工作，应当也存在在工作时间内从事一些其他必须处理的与工作无关的正当事务，及一项工作完成后等待下一项工作安排时的空档休息时间，但只要能够按单位劳动纪律按时上下班并完成工作任务，单位亦无法要求劳动者全天9个小时每时每刻处于工作状态。赵洪波以此推定中午存在延时工作1小时并无事实依据，不予支持。故一审法院对赵洪波要求支付2008年1月至2019年5月期间每天1小时延时加班工资20214元的诉讼请求不予支持。关于赵洪波要求支付2008年1月至2019年5月期间周末休息日加班工资，赵洪波提供2014年1月至2019年5月期间考勤打卡记录表打印件显示每周存在周六或周日打卡上班的情形，惠通陆华公司提交的2017年5月至2019年5月期间考勤表与赵洪波提供的以上期间考勤打卡记录考勤信息一致，均显示每月实际出勤天数即为当月工作日加4至5天的周六（或周天）工作天数，能够印证赵洪波2017年5月至2019年5月工作期间每周6天工作日的事实，予以确认。庭审中惠通陆华公司对赵洪波提供的考勤打卡记录不认可，但并未提交赵洪波2014年1月至2017年4月期间的考勤表，惠通陆华公司应承担不能举证的后果，故一审法院对赵洪波2014年1月至2019年5月工作期间实行单休的事实予以确认。关于赵洪波提出2008年入职后就实行单休，赵洪波未举证证明其入职单位实行单休的事实。庭审中赵洪波提供2016年9月27日惠通陆华公司单位出具的情况说明用于证明单休的事实。惠通陆华公司提供单位印章登记表用于证明赵洪波利用借用公章之机存在私自加盖印章的行为。一审法院认为，赵洪波因工作需要在单位加盖公章进行登记或外借的事实不能推定赵洪波必然存在私自加盖公章伪造证明的事实，因惠通陆华公司不能提供其他有效证据证明赵洪波存在私盖公章行为，故对赵洪波提供的加盖惠通陆华公司单位公章的情况说明的真实性予以确认。关于该情况说明的有效性，一审法院认为，该情况说明并未注明报送单位或机构，亦未注明用于何种审核，且由劳动者本人持有亦有违常理。赵洪波仅凭该情况说明用于证明其入职以来周六上班证据不足，不予支持。关于惠通陆华公司提供的员工手册，因赵洪波在惠通陆华公司单位2014年以来工作期间实行单休，故惠通陆华公司提供的员工手册关于加班需进行审批规定不应适用于周六上班的情形。根据《中华人民共和国劳动法》规定，安排职工周末加班的应支付不低于200％的加班工资。综上，惠通陆华公司应支付赵洪波2014年1月至2019年5月期间双休日加班工资。关于加班工资计算标准，因赵洪波2014年工作期间实行单休，故赵洪波、惠通陆华公司核定的月工资工作日中包含了周末工作期间的工资，同时赵洪波领取的绩效工资亦包含周末工作的绩效，故一审法院认为，惠通陆华公司每月发放给赵洪波的工资中已发放了其中的1倍周末工资，本案中惠通陆华公司还应支付赵洪波另外100％的双休日加班工资。关于每月工作日计算周期应在21.75天法定工作日基础上再加4个周末，即按25.75天计算。关于加班工资计算标准，应以赵洪波每月领取的基本工资加绩效工资金额为准。关于双休日工作时间，经一审法院对赵洪波提供的2014年1月至2019年5月期间考勤打卡记录核实，赵洪波2014年1月存在2个周末未打卡上班，2015年存在3个调休、2016年存在共计6天调休及周末未打卡上班、2017年存在4天调休、2018年存在1天调休、2019年存在14天调休，以上调休或周末未打卡上班的应当从周六或周天上班天数中进行扣减。综上，惠通陆华公司应支付赵洪波2014年双休日加班工资11974元（6167元÷25.75天×50天）、2015年双休日加班工资13404元（7044元÷25.75天×49天）、2016年双休日加班工资9985.6元（5590元÷25.75天×46天）、2017年双休日加班工资10535.5元（5652元÷25.75天×48天）、2018年双休日加班工资12675.5元（6400元÷25.75天×51天）、2019年双休日加班工资1779.5元（6546元÷25.75天×7天）。以上共计60354.1元。关于赵洪波要求惠通陆华公司支付2016年至2018年三年春节法定节假日加班工资，一审法院认为，赵洪波提供的2016年、2017年及2018年考勤打卡记录客观真实，可以反映赵洪波在以上年度春节期间刷卡上班的事实，但惠通陆华公司未举证向赵洪波发放加班工资的事实，其中2017年1月虽存在加班工资的发放，但该月因存在元旦，故对赵洪波提出未发放2017年春节加班工资予以支持。故惠通陆华公司应支付赵洪波共计9天的法定节假日加班工资。其中2016年法定节假日加班工资为1953.78元（5590元÷25.75天×3天×300％）、2017年法定节假日加班工资为1975.45元（5652元÷25.75天×3天×300％）、2018年法定节假日加班工资为2236.89元（6400元÷25.75天×3天×300％），以上共计6166.12元。关于赵洪波要求惠通陆华公司支付解除劳动合同经济补偿金，赵洪波提出因惠通陆华公司未依法支付加班工资及兼职工资，以此为由解除劳动关系。一审法院认为，劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定的各项情形为由提出解除劳动合同，向用人单位主张经济补偿的，应予支持。本案中，赵洪波2019年5月离职前以电子邮件的书面形式向惠通陆华公司单位履行了因未支付加班工资及兼职工资要求解除劳动合同的通知义务，故赵洪波离职后申请仲裁以惠通陆华公司存在未支付加班工资为由要求支付解除劳动合同经济补偿金的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的支付经济补偿金的法定情形，一审法院予以支持。关于赵洪波入职时间，惠通陆华公司提供的赵洪波工作期间调职、调薪申请单均显示赵洪波工龄起始时间为2008年1月1日，故一审法院对赵洪波关于其2008年1月1日入职的陈述予以支持。惠通陆华公司应支付赵洪波2008年1月至2019年5月工作期间解除劳动合同经济补偿金。工资标准为赵洪波离职前12个月平均工资6847.5元。综上，惠通陆华公司应支付赵洪波解除劳动合同经济补偿金78746.3元（6847.5元×11.5年）。一审法院判决：一、新疆惠通陆华汽车销售有限公司支付赵洪波解除劳动合同经济补偿金78746.3元（6847.5元×11.5年）；二、新疆惠通陆华汽车销售有限公司支付赵洪波双休日加班工资60354.1元［2014年11974元（6167元÷25.75天×50天）＋2015年13404元（7044元÷25.75天×49天）＋2016年9985.6元（5590元÷25.75天×46天）＋2017年10535.5元（5652元÷25.75天×48天）＋2018年12675.5元（6400元÷25.75天×51天）＋2019年1779.5元（6546元÷25.75天×7天）］。三、新疆惠通陆华汽车销售有限公司支付赵洪波2016年至2018年春节期间法定节假日加班工资6166.12元［2016年1953.78元（5590元÷25.75天×3天×300％）＋2017年1975.45元（5652元÷25.75天×3天×300％）＋2018年2236.89元（6400元÷25.75天×3天×300％）］；四、驳回赵洪波要求新疆惠通陆华汽车销售有限公司支付2017年7月至2019年5月期间兼职调度岗位工资60950元的诉讼请求；五、驳回赵洪波要求新疆惠通陆华汽车销售有限公司支付2008年1月至2019年5月期间每天延时1小时加班工资120214元的诉讼请求。本院二审期间，围绕争议焦点，双方当事人除一审提交的证据外，赵洪波申请证人王志忠出庭作证，以证实其主张的加班工资及兼职工资问题；惠通陆华公司认为，证人王志忠因给公司造成损失而被该公司以开除的方式解除劳动合同，现王志忠与公司尚有诉讼正在进行中，故对证人证言的三性均不予认可。本院认为，因证人王志忠与惠通陆华公司劳动争议案件，正在审理中，对王志忠所做的不利于惠通陆华公司的证言，又不能提供其他证据予以佐证，本院对王志忠的证言，不予采信。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：一、赵洪波要求惠通陆华公司支付加班工资及兼职工资有无事实及法律依据。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。1.延时加班工资。赵洪波与惠通陆华公司认可早10：00时上班，晚19：00时下班的事实。赵洪波认为每天在单位的时间为9小时，扣除8小时正常工作时间外，中午1小时除午餐外也处于工作状态，但赵洪波不能提供证据证实，每日午餐后存在加班事实及具体时间，故对于赵洪波认为中午1小时未离开公司即为加班，并主张延时工资的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予采信。2.双休日加班工资。按照法律规定，用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资。本案中，1.惠通陆华公司提供的考勤表显示，赵洪波每月的出勤天数超出法定工作日，存在休息日加班的事实；2.惠通陆华公司提供的工资表的实发工资数与赵洪波提供的银行流水中显示的工资数额相一致，即惠通陆华公司已按照赵洪波实际出勤天数支付了相应工资。一审法院依此事实，判决惠通陆华公司支付赵洪波另外100%的双休日加班工资，符合法律规定，本院予以维持。赵洪波在领取了1倍的双休日工资后，仍主张200%的双休日工资，没有法律依据，本院亦不予采信。3.法定节假日加班工资。赵洪波提供的考勤记录可以证实，其在三个年度存在法定节假日工作的事实，但惠通陆华公司未能提供证据证明，已支付赵洪波提供劳动的法定节假日工资，即应当承担不利后果。一审法院依此判决惠通陆华公司支付赵洪波法定节假日加班工资，并无不妥，本院予以维持。惠通陆华公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。4.兼职工资。赵洪波自2017年7月兼职调度工作时起，即以实际履行方式变更了与惠通陆华公司签订的劳动合同内容，该变更内容不违反法律规定、行政法规、国家政策以及公序良俗。至2019年5月期间，长达近2年的时间，赵洪波按月领取工资，应视为对兼职岗位及工资的认可，故对于赵洪波主张支付兼职工资的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。二、赵洪波要求惠通陆华公司支付解除劳动合同经济补偿金有无事实及法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，赵洪波因惠通陆华公司未支付其节假日加班工资等原因申请离职，离职前亦通过电子邮件的方式向惠通陆华公司履行了通知义务，而后申请仲裁，此情形符合法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。一审法院据此，以赵洪波离职前十二个月的平均工资为基数，计算惠通陆华公司应支付赵洪波的经济补偿，并无不当，本院予以维持。惠通陆华公司主张以赵洪波基本工资作为计算经济补偿金的基数的上诉请求，无事及法律依据，本院采信。三、赵洪波的请求是否超过法定时效期间。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”工资是指劳动者在工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由所在用人单位支付的劳动报酬。本案中，赵洪波于2019年6月离职，同年9月申请劳动仲裁要求惠通陆华公司支付劳动报酬，并未超过法律规定的仲裁时效。综上所述，赵洪波、惠通陆华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费（赵洪波和新疆惠通陆华汽车销售有限公司各预交10元），由赵洪波和新疆惠通陆华汽车销售有限公司各负担5元，余款10元，本院分别退还赵洪波和新疆惠通陆华汽车销售有限公司各5元。本判决为终审判决。审  判  长   张炳蔚审  判  员   王 晴审  判  员   胡 颖二 〇 二 〇 年 九 月 十 六 日书  记  员   王 珊