辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽03民终3684号上诉人（原审原告）：沈阳甲特装饰工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区沈州路99号。法定代表人：查国庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宇晨、曹文，辽宁冠维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山兴东房地产综合开发有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁西区三道街180号。法定代表人：韩俐俐，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐丽，该公司工作人员。上诉人沈阳甲特装饰工程有限公司（以下简称甲特公司）因与被上诉人鞍山兴东房地产综合开发有限公司（以下简称兴东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人甲特公司的委托诉讼代理人张宇晨，被上诉人兴东公司的委托诉讼代理人徐丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甲特公司上诉请求：1、请求撤销鞍山市铁西区人民法院（2019)辽0303民初206号民事判决书并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实不清，二审法院应在查明事实的基础上，依法改判。上诉人一审中提交的《监理会议纪要》原件，是经过上诉人、监理单位、鞍山兴东房地产综合开发有限公司三方签字确认的，详细载明了上诉人所完成的工程量。同时提交的由上诉人和监理总监签字的《现场增量签证单》原件，进一步证明了上诉人所完成的工程量，虽然没有建设单位签字其真实性及证明效力毋庸置疑。因为监理方系上诉人与被上诉人共同选任，是对双方负责的第三方。提交的《工程进度款审核表》虽然是复印件，但监理总监已然在复印件上签字确认，与原件具有同等证明效力。而被上诉人提交的《鞍山兴东装饰建材综合市场工程外部装饰遗留问题》、《撤场交接确认书》更加确定了上诉人施工工程量的存在。通过上述证据，及《建筑装饰工程施工合同》、《采光玻璃屋顶补充施工协议》,形成了完整的证据链条，各证据之间可以相互认证，足以证明上诉人在2011年6月21日至2011年9月3日期间，一直按合同约定进行装修工程施工，直到被责令退场时止。所完成的工程量和付出的工程价款是具体明确的，被上诉人应当支付相应的工程价款。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。一审法院在未査明案件事实的情况下，判决驳回上诉人的诉讼请求不符合法律的规定，二审法院应当依法改判。二、鉴定机构辽宁中正工程造价咨询事务有限公司退卷不合理,以致无法査清本案事实，侵害了上诉人的合法权益。上诉人与被上诉人因建设工程施工合同一案，在铁西区人民法院对案件重审过程中，因双方对涉案工程及上诉人提供的材料单价、总价款和工程量存在分歧，上诉人于2019年3月27日，再次向原审法院提出工程造价鉴定申请。原审法院再次委托的辽宁中正工程造价咨询事务所有限公司将鉴定申请卷退回，理由是“该项鉴定因申请人提供的证据资料中，有些资料未向法庭提供出原件，庭审质证被申请人对此部分不认可，其证据有效性本公司无法确定，鉴定工作无法进行。”上诉人认为，鉴定机构仅需对委托方委托事项进行造价司法鉴定，对案件实体部分无权审査，上诉人提供的证据已经能够明确证明上诉人所进行的工程量，鉴定机构应当给予鉴定。如果工程量能够通过提供的材料就能确定，便无需进行鉴定了。上诉人还认为本案中我们申请的是对装修的工程价款进行评估不是对装修工程质量进行鉴定，上诉人在案件重审期间，已经提交了充分的证据，能够证明上诉人在履行装修合同过程中，所投入的工程量，只是因为双方对工程价款存在争议，未与上诉人进行决算，拒绝在《现场增量签证单》、《工程进度款审核表》上签字盖章，上诉人才向法庭提出评估申请，请求法庭委托评估机构对上诉人已完成的工程量的工程价款进行评估。《建筑装饰工程施工合同》、《采光玻璃屋顶补充施工协议》能够确定上诉人与被上诉人存在建设工程合同关系存在，上诉人是依照合同进行工程施工的：《现场增量签证单》、《工程进度款审核表》能够证明上诉人施工进度及工程量的事实；《鞍山兴东装饰建材综合市场工程外部装饰遗留问题》、《撤场交接确认书》能够证明上诉人已经完成的装修成果，且该装修成果己经由被上诉人接收并投入使用。所以,上诉人的工程施工成果显而易见，评估机构依法应当对装修成果价款做出评估。兴东公司辩称，服从原审判决。甲特公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付2011年6月21日至2011年9月3日期间完成工程量的工程款2,784,809.88元；2、请求判令被告向原告支付2011年6月21日至2011年9月3日期间完成工程量的工程款的利息（自2011年6月22日起至被告实际给付之日止）；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告与被告于2011年2月10日签订《建筑装饰工程施工合同》，约定原告承建被告鞍山兴东建材市场（陶瓷城）外墙装修工程，合同总价款695万元。合同6.2条约定：甲方（被告）在设计以外另有增加的工程，需另行结算的费用，取费标准按附件工程量清单中原有或类似的取费标准执行。清单中没有的报价，乙方（原告）另行报价，在征得甲方审核并书面同意后结算。合同6.3条约定：本合同生效后，工程款的支付以工程形象进度支付，乙方（原告）每月25日上报月完成工程量，每月工程进度款按照被告核定的实际完成量（截止日期每月20日）清单计价的70%以转账形式支付，工程尾款为总价款的30%，在工程验收合格后，留足5%工程质保金，质保金以外的余款30个工作日内予以一次结清。2011年3月3日，原告与被告又签订一份《采光玻璃屋顶补充施工协议》，约定原告为被告施工建设鞍山兴东建材市场采光玻璃屋顶，工期20天，自2011年3月5日至2011年3月25日。合同签订后，原告于2011年3月5日进场施工，实际施工至2011年9月3日撤场。2011年9月5日，原被告以及涉案工程的监理公司三方签订了《鞍山兴东装饰建材综合市场工程外部装饰遗留问题如下》，对涉案工程的完成情况和遗留问题进行了书面确认，涉案工程的东面、西面、南面、北面、屋面均存在未完工以及遗留问题。2011年12月28日，兴东公司因工程质量将甲特公司起诉至该院。2013年11月8日，该院作出（2012）鞍西民一初字第2号民事判决书，判决：一、甲特公司于本判决生效之日十五日内赔偿兴东公司因工程质量导致原告支付的返工鞍山兴东装饰建材综合市场采光玻璃屋顶工程、冷却塔钢结构玻璃幕墙费用445,446元；二、甲特公司于本判决生效之日十五日内维修兴东公司兴东装饰建材综合市场各立面的大理石色差。甲特公司收到判决书后，上诉至鞍山市中级人民法院。2014年12月2日，鞍山市中级人民法院作出（2014）鞍民一终字第00547号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。甲特公司又向辽宁省高级人民法院申请再审。2015年3月17日，辽宁省高级人民法院作出（2015）辽审三民申字第00095号民事裁定书，裁定：驳回甲特公司的再审申请。2013年3月21日，甲特公司因涉案工程工程款将兴东公司起诉至鞍山市中级人民法院。2014年9月28日，鞍山市中级人民法院作出（2013）鞍民一初字第00008号民事判决书，判决：兴东公司于本判决生效后10日内给付甲特公司工程款1,465,023元，并自2013年3月21日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付占用该款项期间的利息。兴东公司收到判决后，上诉至辽宁省高级人民法院，后自愿申请撤诉。2015年6月12日，辽宁省高级人民法院作出（2015）辽民一终字第00016号民事裁定书，准许兴东公司撤诉。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，原告作为实际施工人有责任提供证据证明其完成的工程量的相应价款。本案原审中原告申请鉴定对其2011年6月21日至9月3日的工程量进行评估，但鉴定机构以所提供的资料无法提供原件等原因予以退回。重审过程中，原告再次申请对其2011年6月25日至9月3日完成的工作量进行评估，鉴定机构再次以未向法庭提供原件，其证据有效性无法确认等原因予以退鉴。本案在重新审理过程中原告除了原审中提供的工程进度审核表以及现场签证单复印件外，还提供了工地监理例会会议纪要12份，会议的发言顺序首先由施工单位对上周的施工情况及本周的施工安排作出汇报，由监理单位对施工质量及施工安全提出要求，最后由建设单位对工程存在的问题作出总结，并没有反映出三方对工程量的确认，因此，不能证明原告的主张。且原告提供的监理杨青山的情况说明及本案二审期间的庭审笔录，但被告同样提供了杨青山的情况说明，与原告提供的内容相互矛盾，且证人没有出庭接受质询，因此，该院无法核实证人的真实意思表示。综上，在原告提供的证据不足以证明其完成的工程量的相应价款的情况下，该院无法认定原告所完成的工程量的相应价款，故对原告要求被告支付工程款及利息的诉讼请求，因证据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告沈阳甲特装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费29,238元（原告已预交），由原告承担。本院对一审查明的事实予以确认。另查，本院作出的（2013）鞍民一初字第00008号民事判决书中查明：截止2011年6月20日，沈阳甲特装饰工程有限公司实际施工工程量价款合计为4,883,414元。另，本次二审中，上诉人甲特公司向本院提出重新鉴定申请，请求对其在2011年6月20日至2011年9月3日完成的工程量进行造价评估鉴定。为鉴定所需，双方均提供案涉工程施工图纸一套，双方对图纸真实性均无异议，本院予以确认。另，上诉人提供照片25张，欲证明其于2011年9月4日撤场时施工现场的实际状况，对此被上诉人不予认可。本院认为，从上述照片拍摄日期及拍摄内容，结合双方签订的《鞍山兴东装饰建材综合市场工程外部装饰遗留问题》、《撤场交接确认书》所载内容以及鉴定期间本院组织鉴定机构和双方当事人现场查勘情况，对该组照片的真实性，本院予以确认。据此可以认定照片中所反映的施工内容系由上诉人甲特公司完成的事实成立。针对上诉人的重新鉴定申请，鉴于本案双方此前存在上述（2013）鞍民一初字第00008号案件纠纷的实际，经本院依法委托并认可，辽宁辽河工程造价咨询事务所有限公司对甲特公司2011年3月5日至2011年9月3日完成的工程量及工程造价进行了鉴定并出具辽宁辽河价鉴【2020】0001号工程造价鉴定意见书。其鉴定结论为：1、确定部分工程造价为5,015,495.71元；2、不确定部分工程造价为1,125,410.60元。合计工程造价为6,140,906.31元。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中甲特公司与兴东公司签订的《建筑装饰工程施工合同》及《采光玻璃屋顶补充施工协议》，均系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故均合法有效。双方均应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案争议焦点是，上诉人甲特公司于2011年6月20日至2011年9月3日期间已完工程量是多少，被上诉人兴东公司欠付上诉人甲特公司工程款的事实是否存在及数额如何确定？对此，二审中，上诉人甲特公司向本院提出重新鉴定申请，请求对其在上述期间完成的工程量进行造价评估鉴定。现经本院依法委托，辽宁辽河工程造价咨询事务所有限公司出具了上述鉴定意见书，对于该鉴定结论，双方当事人均提出书面异议，就此，鉴定机构分别出具了书面“解答意见书”并委派鉴定人员出庭接受质询。其中，1.对于争议项中“采光玻璃屋顶工程”由上诉人甲特公司施工的事实，被上诉人当庭已认可，故该部分工程对应工程价款394,200元应计入确定部分工程造价。2.对于“石材价差”项外的其他争议部分工程项，本院认为，在认定上述25张照片所反映的施工内容系由上诉人甲特公司完成的基础上，结合鉴定人员当庭答复该照片当中能够体现出争议部分工程内容的事实，对该部分争议工程项应当计入确定部分工程造价。3.对于“石材价差”争议项，甲特公司主张应计入确定部分工程造价，兴东公司不予认可。现依据双方签订的“建筑装饰工程施工合同”第六条关于工程价款即结算的约定:6.1项“如有甲控乙购的材料、设备，采购款以双方确认的工程量清单中的价格为准，再经甲方认可后从工程价款中进行增、减。”6.2项“甲方在设计以外，如有另外增加的工程，需另行结算的费用。取费标准按附件工程量清单中原有或类似的取费标准执行。清单中没有的报价，乙方另行报价，在征得甲方审核并书面同意后结算。”现甲特公司虽主张在第五十七次监理会议纪要中兴东公司经理曾提出两种石材的差价问题要及时确定，因兴东公司否认其同意对石材进行价差调整，且甲特公司亦不能提供充分证据证明双方在该监理会议后就案涉石材差价问题进行了调整并确定，故对鉴定意见书争议项中“石材价差”部分所涉造价234,286.15元（计算公式：122,820.25+111,465.9=234,286.15元）不应计入工程造价。综上，甲特公司2011年3月5日至2011年9月3日完成的工程量价款为5,906,620,16元（计算公式：6,140,906.31-234,286.15=5,906,620,16元），扣除2011年6月20日前甲特公司已完工程量4,883,414元，甲特公司2011年6月21日至2011年9月3日完成工程量价款为1,023,206.16元（5,906,620,16-4,883,414=1,023,206.16元）。对该部分工程价款，兴东公司应当予以支付。一审法院以甲特公司该期间所完成的工程量无法确定，判决驳回甲特公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。关于甲特公司主张兴东公司欠付工程款利息一节，因兴东公司拖欠甲特公司上述工程价款，故依法应当支付相应的利息。因双方签订的合同中对于欠付工程价款利息计付标准没有约定，且双方就工程价款未进行最终结算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，兴东公司应当自2017年6月12日甲特公司起诉之日起至2019年8月20日按照中国人民银行公布的同期贷款利率向甲特公司计付利息；自2019年8月21日起至本判决确定给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向甲特公司计付利息。综上所述，上诉人沈阳甲特装饰工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初206号民事判决；二、鞍山兴东房地产综合开发有限公司于本判决生效后十日内支付沈阳甲特装饰工程有限公司工程款1,023,206.16元及利息（利息以1,023,206.16元为基数，自2017年6月12日之日起至2019年8月20日，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算；自2019年8月21日起至本判决确定给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向甲特公司计算）；三、驳回沈阳甲特装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29,238元，由沈阳甲特装饰工程有限公司负担18,495元，由鞍山兴东房地产综合开发有限公司负担10,743元；二审案件受理费29,078.48元，由沈阳甲特装饰工程有限公司负担18,394.48元，由鞍山兴东房地产综合开发有限公司负担10,684元。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 顾 颖审判员 王珍付二〇二〇年九月二十八日书记员 姜 珊