福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽09民终836号 上诉人（原审原告、反诉被告）：黄庭文，男，1981年8月11日出生，汉族，住福建省屏南县。 委托诉讼代理人：吴俊、***，福建合众天成律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建美尚美家装饰工程有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济技术开发区联信财富广场B2区401-402商铺。 法定代表人：陈友峰，总经理。 被上诉人（原审被告）：陈友峰，男，1990年8月20日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 共同委托诉讼代理人：雷子清，宁德市蕉城区海西法律服务所法律工作者。 上诉人黄庭文、福建美尚美家装饰工程有限公司（以下简称“美尚公司”）因与被上诉人陈友峰装饰装修合同纠纷一案，不服蕉城区人民法院（2020）闽0902民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄庭文上诉请求：撤销一审判决，改判支持黄庭文一审诉讼请求；诉讼费由对方承担。 事实与理由：一、一审认定事实错误，应认定美尚公司在完成“顶上膨胀螺丝修复项目”、“弱电铺设”、“户外操作清理”、“地面找平”、“网络线”等项目上存在违约行为。1、上诉人一审提供微信等证据足以证明被上诉人存在违约行为，被上诉人亦认可微信聊天主体及内容的真实性。2、一审错误分配举证责任，被上诉人作为合同履行方应对履行合同义务承担举证责任，但被上诉人未提供任何证据，因此应认定其违约。二、一审认定事实错误，应认定被上诉人支付误工费、律师费。一审法院认为工期延误是因减项无法达成一致，故不支持黄庭文该项诉请。真实情况是双方因减项部分无法达成一致，并且双方产生肢体冲突，因此，被上诉人才擅自违约停止施工，对此，被上诉人一审庭审也认可以上事实。1、减项部分无法达成一致，仅影响后续结算，不影响项目施工，被上诉人擅自停工属于明显违约，应支付误工费。2、律师费合同明确是由违约方支付的费用，一审既然认定被上诉人应返还部分工程款，那么其作为违约方也应支付律师费。三、一审认定事实错误，陈友峰应承担连带责任。根据被上诉人提供的人格混同证据清单，足以证明被上诉人财务和财产完全混同，完全符合九民会精神。 美尚公司、陈友峰共同答辩称，一、美尚公司在“顶上膨胀螺丝修复”、“弱电铺设”、“户外操场清理”、“地面找平”、“网络线”项目施工中不存在违约，黄庭文也没有证据证明存在违约，一审认定黄庭文承担举证不利后果是正确的，一审判决是正确的。（一）黄庭文提交的微信、录音记录等均不能作为认定本案事实的根据。（二）黄庭文主张美尚公司承担违约责任，根据民事案件“谁主张谁举证”原则，对美尚公司有无违约行为、有无违约事实、要不要承担违约责任应由黄庭文举证，黄庭文没有充分的证据证明，一审认定黄庭文承担举证不利后果是正确的。（三）上述装修项目美尚公司已按合同和补充协议完成施工任务，托儿所（幼儿园）的现场、现状以及黄庭文开园使用装修工程和双方签订的补充协议可以看出美尚公司不存在违约。二、一审不支持黄庭文主张的误工费、律师费是正确的，一审判决是正确的。（一）因黄庭文延期支付工程款，合同约定美尚公司有权顺延工期，美尚公司没有延误完工，并且不是美尚公司的原因，故不存在黄庭文主张的误工费问题。（二）黄庭文主张误工费不成立的理由除了双方对减项部分无法达成一致，以致产生矛盾而停工外，还有黄庭文延期支付工程款而顺延工期，同时8月4日签订《补充协议》约定8月5日重新启动装修直至工程验收，重新启动装修恢复了施工说明已对工期进行重新约定和认可美尚公司没有延误工期，并且若有延误工期也不是美尚公司的单方原因造成的。（三）黄庭文主张律师费由美尚公司承担，既没有法律依据也没有合同约定依据。三、陈友峰与美尚公司不存在人格混同（财产混同），黄庭文主张陈友峰对美尚公司被诉债务和违约责任承担连带责任是不成立的，一审不予支持、驳回黄庭文诉讼请求是正确的。请求驳回黄庭文的上诉请求。 美尚公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判美尚公司无需返还黄庭文工程款。 事实与理由：一审认定美尚公司返还工程款81465.27元没有依据。1、140万元是合同约定包干价，无论施工合同约定的工程量美尚公司多做或少做，都是140万元，不存在减项扣除。2、合同约定验收后结算，但黄庭文不验收于2019年8月底擅自开园使用，导致工程没有验收和结算。3、2019年8月4日补充协议及结算、支付153867.5元过程中，黄庭文没有要求门、灯具工程款要从总工程或预付尾款中扣回、扣除，仍支付153867.5元，印证不存在减项扣除之说。4、黄庭文一审举证、开庭均认为补充协议体现双方款项已结清，并从工程支付过程来看，黄庭文也始终未对门、灯具提出要求。5、工程未验收，黄庭文擅自使用，责任在黄庭文，现又以装修不符合约定主张减少工程款依法不应支持。 黄庭文答辩称，一、美尚公司认为140万元属于合同包干价，不存在减项款没有任何事实与合同依据，关于涉案合同2.3条款约定的140万仅仅是基础工程款，没有包含增项和减项。1、合同条款1.7以及合同条款5.6对减项项目的费用结算给予特别约定，合同条款3.3以及合同条款5.4都对增项项目的费用结算给予特别约定。2、美尚公司自认收取了增项款142867.5元，又在上诉中认为140万元属于合同包干价，不存在费用增减，这完全是自相矛盾的说法。3、针对《施工合同》第2.5条款真实含义为装修施工以附件的内容为准，不准装修公司擅自增加附件以外的施工内容。二、黄庭文已经与美尚公司办理了结算和验收，正是因为其存在违约行为，黄庭文才提起诉讼。三、双方签订的《补充协议》恰恰证明了美尚公司存在违约的事实，其应当返还减项工程款项。四、黄庭文提供的证据包括会议录音、微信聊天记录可以看出，黄庭文一直要求被告返还“门、灯具”减项工程款。五、验收结算问题以及涉案幼儿园已经实际使用，不属于本案争议焦点。请求驳回美尚公司的上诉请求。 陈友峰答辩称，同意美尚公司的上诉意见。 黄庭文向一审法院起诉请求：1.美尚公司返还黄庭文装修工程价款152436.80元；2.美尚公司赔偿黄庭文惩罚性违约金110000元；3.美尚公司赔偿黄庭文误工费217000元（按每日7000元标准，共计31天）；4.美尚公司支付黄庭文律师费10000元；5.陈友峰对美尚公司的上述债务承担连带责任。 美尚公司向一审法院反诉请求：黄庭文支付美尚公司装修工程款448159.70元及相应利息（从反诉之日起至实际付清工程款之日止，按年利率6%计算）。 一审法院认定事实：1.2019年6月13日，黄庭文（甲方）与美尚公司（乙方）签订编号为MSMJ-2019613的《美尚美家装饰施工合同》及合同附件《美尚美家装饰标准报价文书》（包括《幼儿园报价清单》《预算书》），约定：项目名称为东湖御景儿童之家；装饰施工地点为东湖御景15-16号楼2F；装饰施工内容详见本合同附件《美尚美家装饰标准报价文书》；承包方式为包工包料；施工做法详见本合同附件《美尚美家装饰标准报价文书》及双方签的施工图纸及备忘录；以业主签字确认开工令开始计算工期，工程总工期为60天；业主签署开工令时，如工程首付款尚未支付，则以汇款日期后三天为开工日期，法定节假日顺延，周末不能顺延；合同签订后，甲方减项或材料变更为甲供，减少项目的总价款不得超过工程直接费总价款的2%，否则甲方应赔偿给乙方20%减少项目的总价款，该款只指减少项目之赔偿，其他条款不变；工程款总价为1400000元；工程决算时以附件《美尚美家装饰标准报价文书》总价为最终决算价格，不再另行根据工程量进行结算，本合同中其它条款与本条冲突的以本条为准；双方同意参照现行福建省地方标准进行施工及验收；工程中使用的主要材料的品种、规格、名称、具体工艺要求以及等级，应经双方认可，详见本合同附件《美尚美家装饰标准报价文书》；施工中，双方对工程质量发生争议，应申请室内装饰装修行业主管部门对工程质量予以认证，经认证工程质量不符合合同约定的标准，整改费用由乙方负责，经认证工程质量符合合同约定的标准，认证过程支出的相关费用由甲方负责；甲方自行采购的材料、设备产品的工程质量问题由甲方负责，若因施工工艺引起的工艺问题则由乙方负责；乙方提供的材料，必须严格按照本合同附件《美尚美家装饰标准报价文书》中约定的品牌规格及标准提供，如甲方发现未严格按照约定标准提供，除必须整改外，单项材料总额未超10000元的，则在尾款中扣除10000元作为惩罚性赔偿，单项材料总额超10000元的，以材料总额款作为惩罚性赔偿款在工程尾款中扣除；合同一经签订，甲方即按下表所列时间支付工程进度款项：签立合同时，按工程总价款45％支付630000元；油漆施工（工程总量80％）时，按工程总价款45％支付630000元；工程验收结束后，按工程总价款9％支付126000元；质保金留1％，自竣工验收合格半年后支付；施工中，变更减少施工项目或材料变更时，变更款项应于中期交付时或中期款交付之后办理抵冲手续；施工中基础项目增减变更，增加减少项目按签订合同时的约定折扣计算；甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延（以银行到账日期为准）；甲方未及时签证（包括隐蔽工程及增减项），合同工期相应顺延；如果因乙方原因而延误完工，每拖一日按工程总价的千分之五/日作为误工费支付给甲方，工期顺延；若工期累计拖延超过30日，甲方有权解除合同，同时违约方需赔偿守约方造成的损失，以及产生的各类费用如律师费、诉讼费、误工费等。 2.上述合同履行过程中，黄庭文要求美尚公司增加施工项目，增项部分工程价款为142867.50元。装修施工过程中，双方对减项部分存在争议，涉案装修工程一度暂停，经双方协商后恢复施工，并于2019年8月4日签订《美尚美家装饰施工合同补充协议》，内容如下：“兹收到朱钊预付东湖御景儿童学园装修工程尾款153867.50元，用于原装修合同剩余工程量施工直到工程验收。原美尚美家装修施工合同，合同文件编号：MSMJ-2019613。装修工程于2019年8月5日重新启动。以上内容由装修合同甲方股东朱钊和合同乙方张峰共同承诺。” 3.黄庭文分别于2019年6月14日支付美尚公司630000元（第一笔工程总价款）；于2019年6月18日支付20000元（增项款）；于2019年7月10日至7月19日陆续支付725000元（包括第二笔工程总价款630000元和增项款95000元）；于2019年8月4日支付153867元（包括工程尾款126000元和增项款27867元），合计支付工程款1528867.50元，上述工程款均已转入《美尚美家装饰施工合同》约定的收款账户（开户行：建设银行福州城北支行；户名：陈友峰；账号：62×××15）。涉案装修工程至今尚未验收。 一审法院认为，关于本案的争议焦点一，美尚公司诉请黄庭文支付工程款是否有依据的问题。《美尚美家装饰施工合同》约定的工程款总价为1400000元，并以此为基础安排了每笔工程进度款的支付时间，虽然该合同还约定工程决算时以附件《美尚美家装饰标准报价文书》总价为最终决算价格，但从涉案合同实际履行情况来看，黄庭文按照前款约定支付每笔工程进度款时，美尚公司并未对此提出异议，可见，双方当事人的真实意思表示应以前者为准。另，黄庭文主张《美尚美家装饰标准报价文书》所列价格为折扣前的价格，而1400000元工程款总价系根据双方约定，按照7.9折计算取整所得，美尚公司虽否认存在折扣的事实，但从《美尚美家装饰施工合同》中约定条款“施工中基础项目增减变更，增加减少项目按签订合同时的约定折扣计算”以及美尚公司提交的《预算书》中部分内容“按原来折扣7.9折得出折后价1162.5”来看，黄庭文的主张更具有说服力，这一点，亦可从《美尚美家装饰施工合同补充协议》的表述“兹收到朱钊预付东湖御景儿童学园装修工程尾款153867.50元，用于原装修合同剩余工程量施工直到工程验收。”中得到印证。故采信黄庭文的主张，认定本案工程总价款为《美尚美家装饰施工合同》约定的1400000元，加上增项部分的工程款142867.50元，合计1528867.50元。鉴于涉案工程尚未验收，《美尚美家装饰施工合同》约定的质保金14000元的付款条件未成就，而黄庭文至今已支付工程款1528867.50元，应认定为符合涉案合同的约定，故美尚公司要求其支付工程款448159.70元，没有依据，不予支持。 关于本案的争议焦点二，黄庭文诉请美尚公司返还装修工程款，并赔偿违约金、误工费和律师费是否有依据的问题。在庭审中，美尚公司确认“门、灯具”项目并非由其完成，黄庭文亦确认该部分减项的工程价款应以《美尚美家装饰标准报价文书》记载的“门、灯具”项目的价格为基础，按7.9折计算后，再根据《美尚美家装饰施工合同》约定扣除20%的价款作为减项的赔偿，故美尚公司应退还黄庭文“门、灯具”项目的工程款128896元×0.79×80%=81462.27元。另，黄庭文主张美尚公司在完成“顶上膨胀螺丝修复项目”“弱电铺设”“户外操作清理”“地面找平”“网络线”等项目过程中存在违约行为，但其提供的微信、录音记录及照片尚不足以证明其主张，为此应承担举证不利的后果。鉴于《美尚美家装饰施工合同》约定的误工费、律师费是以“因乙方（美尚公司）原因而延误完工”为前提，而双方当事人在庭审中已明确工期延误的主要原因系双方对减项部分无法达成一致意见，且双方经协商后签订《美尚美家装饰施工合同补充协议》并恢复了施工，故黄庭文主张的误工费、律师费，依据不足，不予支持。 关于本案的争议焦点三，陈友峰应否对本案美尚公司的债务承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产权，并以其全部财产对公司债务承担责任。公司股东对公司债务承担连带责任的前提是该股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益。从陈友峰提供的《现金日记账》《记账凭证》《资产负债表》《利润表》《股东会决议》等证据来看，美尚公司有其独立的财产和账簿，黄庭文仅以《美尚美家装饰施工合同》中约定的工程款收款账户为陈友峰的银行账户为由，主张陈友峰滥用公司的独立人格和有限责任，其与美尚公司人格混同，依据不足，不予支持。 综上所述，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。黄庭文诉请美尚公司返还工程款81462.27元，于法有据，应予支持；其余诉讼请求，依据不足，不予支持；美尚公司诉请黄庭文支付工程款，于法无据，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决： 一、福建美尚美家装饰工程有限公司应于本判决生效之日返还黄庭文工程款81465.27元； 二、驳回黄庭文其他诉讼请求； 三、驳回福建美尚美家装饰工程有限公司的诉讼请求。 本诉案件受理费8642元，由福建美尚美家装饰工程有限公司负担1439元，由黄庭文负担7203元；反诉案件受理费8022元，由福建美尚美家装饰工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明，各方当事人对一审查明认定的事实均没有提出异议，本院予以确认。 本案的争议焦点：一、美尚公司是否应返还黄庭文工程款81465.27元；二、黄庭文主张的违约金、误工费、律师费是否有依据；三、陈友峰与美尚公司是否存在人格混同？本院就此分析认证如下： 一、关于美尚公司是否应返还黄庭文工程款81465.27元的问题 本院认为，讼争施工合同虽约定工程款总价为140万元，但合同1.7条亦约定了委托方即黄庭文减项时的工程款计价方式，合同亦未明确约定减项不减工程款，且黄庭文、美尚公司确认讼争工程增项工程款为142867.5元，黄庭文亦实际支付了该笔增项工程款，可见，美尚公司主张无论其多做或少做工程量均应按140万元包干价计算，与查明事实不符，本院不予支持。美尚公司主张不返还该款另一理由系黄庭文未要求从工程款或预付尾款抵扣减项款的情况下还实际支付了尾款153867.5元，而根据一、二审查明事实，美尚公司与黄庭文正因对减项部分产生争议导致讼争工程停工，而在黄庭文支付了153867.5元后，讼争工程才得以重新启动。在黄庭文未明确作出放弃对减项工程款主张权利的情况下，美尚公司该主张显然不能成立。另，黄庭文系因工程量减少主张返还相应的工程款，而非以工程质量不符合约定要求减少工程款，故美尚公司该点上诉理由亦不能成立。综上，一审认定美尚公司应返还黄庭文工程款81465.27元正确，美尚公司对此上诉无理。 二、关于黄庭文主张的误工费、律师费、违约金是否有依据的问题 本院认为，关于误工费，黄庭文主张的“误工费”即案涉施工合同10.2条所约定的“如果因乙方原因而延误完工，每拖一日按工程总价的千分之五/日作为误工费支付给甲方”，故黄庭文所主张的该项损失实为工期延误违约金。 根据黄庭文首期工程款付款时间为2019年6月14日及案涉施工合同施工计划表，讼争工程开工时间应认定为2019年6月15日，合同约定工期为60天，故合同约定的竣工时间应为2019年8月14日。 二审期间，双方对美尚公司通知黄庭文于2019年8月23日对讼争工程进行验收这一事实均无争议。黄庭文主张其已向美尚公司反馈工程质量不合格故拒绝签收验收单，二审明确其为此提供的证据为：会议现场录音及录音内容文稿、“门和灯具”项目电话录音及录音内容文稿。美尚公司对上述证据的真实性均有异议；且从“门和灯具”项目电话录音及录音内容文稿的内容来看，其仅能证明双方曾对减项是否减少工程款进行过沟通；会议现场录音及录音内容文稿亦无法证实黄庭文曾向美尚公司明确提出工程验收不合格、要求对方返工。故黄庭文该主张，缺乏依据，本院不予采纳。讼争工程实际竣工时间应认定为2019年8月23日。 综上，讼争工程逾期9天的事实清楚，美尚公司应对工期延误的合理性提供相应依据。美尚公司虽主张黄庭文第二笔工程款逾期支付导致工期延误，但美尚公司一审为此提供的微信聊天记录尚不足以证明黄庭文该笔工程款实际支付时间晚于合同5.1条约定的第二笔工程款应付时间即油漆施工（工程总量80%）。美尚公司还主张8月4日《补充协议》约定8月5日重新启动装修直至工程验收，重新启动装修恢复了施工即说明双方已对工期进行重新约定和黄庭文认可美尚公司没有延误工期。但根据该补充协议条文内容，双方并未对工期进行重新约定，黄庭文亦未在该补充协议中明确放弃主张误工费的权利。故美尚公司的上述抗辩均不能成立，本院不予采纳。 双方二审确定因减项发生争议导致停工时间约为5、6天。根据黄庭文一审提供的会议现场录音及录音内容文稿，黄庭文认可的授权代表宋长征在该录音中陈述到：“那这个事情（原告黄庭文和被告股东冲突的事情）首先确实道歉一下”、“庭文那个事情是要道歉”，黄庭文在上诉状中亦自认双方系因减项无法达成一致，并发生肢体冲突，美尚公司才擅自停工。可见，黄庭文对减项争议而停工存在过错，故因减项冲突导致停工的时间应当予以扣除。 综上，可认定美尚公司工期延误的时间为3天，根据合同10.2条千分之五/日的误工费计算标准，黄庭文主张按每日7000元的标准计算，不违反合同约定及法律规定，误工费应为7000元/日*3天=21000元。 关于律师费，合同明确约定黄庭文因主张误工费产生的律师费应由美尚公司承担，综合黄庭文一审提供的律师费发票、黄庭文诉讼请求金额及本院依法支持的误工费金额，本院酌定美尚公司应承担的黄庭文律师费损失为1000元。 关于违约金，讼争工程未经验收，黄庭文即擅自使用，现又以美尚公司“顶上膨胀螺丝修复项目”、“弱电铺设”、“户外操作清理”、“地面找平”、“网络线”等项目上存在违约行为主张违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，对其主张，本院难以支持。 三、关于陈友峰与美尚公司是否存在人格混同的问题 本院认为，本案中，陈友峰、美尚公司一审已提供了记账凭证、资产负债表、利润表等证据，可证明美尚公司有独立账簿及财务记账。公司法第二十条规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”可见，认定公司与股东人格混同需达到“滥用”并严重损害公司债权人利益的程度。黄庭文在本案中主张陈友峰与美尚公司人格混同，依据尚不充分，本院不予支持。 综上所述，本院认为，美尚公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。黄庭文关于误工费、律师费的上诉部分有理，本院部分予以支持。黄庭文其他上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审关于误工费、律师费的认定不当，本院依法予以纠正，美尚公司应承担误工费、律师费为22000元（误工费21000元+律师费1000元=22000元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持蕉城区人民法院（2020）闽0902民初1238号民事判决第一、三项； 二、撤销蕉城区人民法院（2020）闽0902民初1238号民事判决第二项； 三、福建美尚美家装饰工程有限公司应于本判决生效之日赔偿黄庭文误工费、律师费损失合计22000元； 四、驳回黄庭文的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 一审本诉案件受理费8642元，由福建美尚美家装饰工程有限公司负担1824元，由黄庭文负担6818元；一审反诉案件受理费8022元，减半收取4011元，由福建美尚美家装饰工程有限公司负担。二审案件受理费8192元，由福建美尚美家装饰工程有限公司负担2252元，由黄庭文负担5940元。 本判决为终审判决。 审 判 长 余梓安 审 判 员 易丽容 审 判 员 陈光华 二〇二〇年九月七日 法官助理 陈玉玲 书 记 员 孙丽华 附主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；