北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9759号上诉人（原审被告）：福建优科驾驶员服务有限公司北京第二分公司，营业场所北京市昌平区回龙观镇育知东路30号院1号楼6层2单元606。负责人：张晓亮，经理。委托诉讼代理人：王凤鹤，女，1991年5月20日出生，汉族，福建优科驾驶员服务有限公司北京第二分公司员工，住北京市昌平区。被上诉人（原审原告）：张全鸿，男，1990年5月15日出生，汉族，住河南省新蔡县。原审被告：张晓瑞，男，1983年4月7日出生，汉族，住吉林省榆树市。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司，营业场所北京市东城区朝阳门北大街17号。负责人：郭少军，总经理。委托诉讼代理人：杨立新，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。上诉人福建优科驾驶员服务有限公司北京第二分公司（以下简称优科公司）因与被上诉人张全鸿及原审被告张晓瑞、中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司（以下简称人保北分）机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初74924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。优科公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项中关于误工费的部分，依法改判误工费为20382.33元；2.一二审诉讼费由张全鸿负担。事实和理由：一审对张全鸿的误工费部分事实认定错误。从张全鸿提交的证据能够看出，其提交的为2018年3月至2019年4月的工资记录，这14个月工资并不稳定，可见其收入并不固定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，本案计算误工费应按照张全鸿从事的服务业2018年度职工的平均工资计算。张全鸿辩称，同意一审判决，不同意优科公司的上诉请求及事实与理由。张晓瑞述称，请求法院依法审理。人保北分未到庭，向本院提交书面意见称认可一审判决，对优科公司上诉请求不持异议，已按照一审判决履行其给付义务。张全鸿向一审法院起诉请求：要求医疗费97831.54元、交通费1301元、住宿费7300元、护理费12948.88元、住院伙食补助费3100元、营养费4500元、餐费1022元、误工费34157.15元、残疾赔偿金865786.95元（含被抚养人生活费348843.95元）、精神损害抚慰金3.5万元、残疾辅助器具费751元、鉴定费3150元，共计1066848.52元。一审法院认定事实：2019年4月5日8时许，在北京市朝阳区窑洼湖桥，优科公司员工张晓瑞驾驶×××号车辆和驾驶快递三轮车的张全鸿发生交通事故，张全鸿受伤，北京市公安局公安交通管理局朝阳交通支队劲松大队认定张晓瑞负事故全部责任。当日张全鸿到北京市垂杨柳医院住院到5月5日共计30天，经诊断为失血性休克，腹部闭合性损伤，脾破裂，肝破裂，腹腔内出血，贫血，双侧血气胸，双肺挫裂伤，纵膈气肿，多发腰椎横突骨折，双肾挫伤，双肾囊肿，出院时医生建议张全鸿加强营养，注意休息，住院费92614.4元，其中有人保北分支付的1万元。张全鸿提交门诊医疗费票据若干张，金额共计5067.54元。案件审理过程中，经张全鸿申请一审法院委托北京天平司法鉴定中心对张全鸿的伤情进行鉴定，2019年12月30日该中心出具鉴定结论，认为张全鸿脾破裂切除构成八级伤残，肝破裂修补术后构成十级伤残，误工期150日、护理期60日、营养期90日，鉴定费3150元。张全鸿是农业户口，提交北京市居住证，要求按照城镇标准计算残疾赔偿金。张全鸿的父亲张国治，1956年4月12日出生，母亲王秀芝，1952年5月25日出生，有四个子女，张全鸿的儿子张旭，2012年7月10日出生，女儿张诺，2019年9月14日出生，张全鸿按照城镇标准计算父母、子女的被抚养人生活费。张全鸿提交北京时尚通达运输有限公司出具的证明，证明张全鸿是该公司快递员，月工资7000元，要求按照每月6831.43元计算5个月的误工费。张全鸿提交阜南县丽都洗浴中心出具的证明，证明张玉敏是该公司业务员，月工资7000元，张全鸿称由姐姐张玉敏护理，按照每月6474.44元计算2个月的护理费。张全鸿提交453元腰椎固定带发票、298元轮椅发票，据此主张残疾辅助器具费。张全鸿提交住宿费发票若干张，称是张玉敏在张全鸿住院期间护理张全鸿产生的，据此主张住宿费，提交餐费发票，据此主张餐费。张全鸿提交出租车票、火车票等若干张，据此主张交通费。张全鸿按照每天100元计算31天的住院伙食补助费，每天50元计算90天的营养费，估算了精神损害抚慰金。张晓瑞提交6200元（31天）护理费发票，称是住院期间给张全鸿请护工产生的，张全鸿认可，但表示虽然张晓瑞为其请护工护理，但其姐姐张玉敏也进行了护理。张晓瑞提交微信截图，证明其给张全鸿妻子路丹丹转账3000元，张全鸿认可，但表示该3000元已包含在上述6200元内，张晓瑞不认可。一审法院认为，肇事车辆在人保北分投保交强险和三者险，人保北分应在保险责任范围内赔偿，保险责任外优科公司认可肇事司机张晓瑞是其员工，其虽称不确定张晓瑞事发时是否在执行职务，但事发时张晓瑞是驾驶公司用车，优科公司对职务行为也无相反证据提交，一审法院采信张晓瑞关于事发时其在执行职务的陈述，相应赔偿责任应由优科公司承担，张晓瑞虽不认可事故责任认定，但对此未提交反证，一审法院对张晓瑞该答辩意见不予采纳。医疗费，张全鸿提交的票据金额共计97681.94元，扣除人保北分已支付的1万元，一审法院支持87681.94元。交通费，一审法院根据张全鸿的就诊情况酌定。住宿费，张全鸿称是住院期间亲属护理产生的，但一方面住院期间张晓瑞已为张全鸿请护工护理，没有证据显示张全鸿需两人护理费，另一方面张全鸿举证证明其长期在北京居住，没有产生该项费用的合理性，一审法院不予支持。护理费，同理，张全鸿鉴定护理期60日，扣除张晓瑞请护工的31日，一审法院支持29日，比照张晓瑞请护工的标准计算。住院伙食补助费，张全鸿住院30天一审法院支持3000元。营养费，金额合理，一审法院支持。餐费，和营养费、住院伙食补助费属重复主张，一审法院不予支持。误工费，张全鸿要求5个月符合鉴定误工期，张全鸿的计算标准符合快递行业一般收入标准，一审法院采纳。残疾赔偿金，张全鸿从事快递工作，不以务农为生，且长期在北京居住生活，一审法院支持按照城镇标准计算。被抚养人生活费，张全鸿的父母、子女符合被抚养人条件，一审法院支持。精神损害抚慰金，一审法院根据张全鸿的伤残等级酌定。残疾辅助器具费，合法有据，一审法院支持。张晓瑞给付张全鸿的3000元，张全鸿虽称包含在6200元内，但6200元票据在张晓瑞处，张全鸿未举证证明该款项由其支付给护工，一审法院对张全鸿的陈述不予采信，作为已付款扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决：一、人保北分于本判决生效后七日内给付张全鸿残疾赔偿金160000元；二、优科公司于判决生效后七日内给付张全鸿医疗费87681.94元、交通费1000元、护理费5800元、住院伙食补助费3000元、营养费4500元、误工费34157.15元、残疾赔偿金705786.95元、精神损害抚慰金17500元、残疾辅助器具费751元，以上共计860177.04元（已支付3000元）；三、驳回张全鸿的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。优科公司向本院提交北京统计年鉴打印件2份，用以证明2018年度北京市服务业的平均年收入为45597元，应以此标准计算张全鸿的误工费。张全鸿对前述证据的真实性认可，但主张快递员的工资在服务业中较高，不应适用该标准计算误工费。张晓瑞、人保北分对该份证据未发表质证意见。张全鸿、张晓瑞、人保北分在二审中未提交新证据。二审经询，优科公司表示对一审判决张全鸿的误工费期限无异议，但对计算标准有异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为优科公司应向张全鸿支付的误工费金额。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，张全鸿按照每月6831.43元主张误工费，其向法院提交的误工证明及工资收入记录能够证明张全鸿在受伤前送快递有固定收入，其误工费应按实际减少的收入计算，一审法院结合在案证据支持张全鸿关于误工费的主张并无不当，本院予以维持。优科公司上诉主张张全鸿无固定收入应按照北京市服务业的平均工资计算误工费缺乏依据，本院不予支持。综上所述，优科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费144元，由福建优科驾驶员服务有限公司北京第二分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超审 判 员  金妍熙二〇二〇年九月十七日法官助理  郭妍子书 记 员  刘 鸽书 记 员  刘 畅