安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终1519号 上诉人（原审被告）：徐亚飞，男，1991年8月18日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：许澜琼，安徽赵长利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：强璐瑶，安徽赵长利律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱晓路，男，1990年10月10日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。 委托诉讼代理人：孙磊，安徽臻圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王亚楠，安徽臻圆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宣勇，男，1978年9月28日出生，汉族，住安徽省利辛县。 上诉人徐亚飞因与被上诉人朱晓路、宣勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2019）皖1623民初1748号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐亚飞及其委托诉讼代理人许澜琼、强璐瑶，被上诉人朱晓路及其委托诉讼代理人孙磊、王亚楠到庭参加诉讼。被上诉人宣勇经公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐亚飞上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回朱晓路对徐亚飞的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.徐亚飞与朱晓路不存在劳务关系，且非本案的适格责任承担主体。朱晓路受雇于宣勇进行机器维修，徐亚飞同受雇于宣勇管理浮吊，徐亚飞为宣勇提供劳务，徐亚飞在此过程中不存在任何过错，无需承担任何责任，故朱晓路诉请徐亚飞承担责任的主张无理无据。2.本案应当由雇主宣勇承担责任。宣勇雇佣徐亚飞为其管理浮吊，往来开支由徐亚飞支付，徐亚飞是按照宣勇的指示接送朱晓路并向其支付报酬。该码头和浮吊的实际所有人为宣勇，朱晓路受雇于宣勇，宣勇是本案劳动成果的受益人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，应由宣勇承担全部赔偿责任。二、一审责任划分显失公正，伤残赔偿金应按农村标准计算。朱晓路作为完全民事行为能力人，明知设备损坏存在风险，死亡率高达80%，朱晓路的行为属于自陷风险，其本身具有明显的过错，徐亚飞无过错，不应该承担任何责任。一审判决徐亚飞承担70%的责任明显违背客观事实。同时，朱晓路系农村户口，伤残赔偿金按照城镇标准计算确有错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法支持徐亚飞的上诉。 朱晓路辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。朱晓路与徐亚飞之间存在雇佣关系。徐亚飞在一审法庭调查中陈述其与宣勇之间是朋友关系，但上诉状中又陈述两人是雇佣关系，这两种说法前后矛盾，依法不应予以支持。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 徐亚飞向一审法院起诉请求：1.判令两被告共同赔偿原告的各项损失共计170257.9元；2.诉讼费、鉴定费由两被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月19日，朱晓路受雇于徐亚飞在码头浮吊上工作时，因传送带上方储蓄室下方出口被沙子淤堵，而预防淤堵的振动棒损坏，朱晓路在敲击储蓄室时右胳膊被传送带卷入受伤。被徐亚飞送往利辛县人民医院进行抢救治疗，经诊断为：右肱骨骨折伴神经损伤，右上臂软组织裂伤，住院30天，共计花去医疗费25011元。经安徽中天司法鉴定所鉴定为：构成十级伤残；误工期限为伤后300天，护理期限105天，营养期限105天；后续治疗费10000元。鉴定费2400元。事故发生后，徐亚飞垫付2000元。 一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。在本案中，朱晓路在浮吊上工作，由徐亚飞接送其上下班，从朱晓路提供的微信聊天记录、朱晓路提交的由徐亚飞签字的结算单据均可证明，朱晓路与徐亚飞系雇佣关系，徐亚飞并按工作天数支付工资给朱晓路。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。朱晓路所从事的工作中存在高风险，据朱晓路本人所称死亡率很高，但朱晓路在没有安全措施及高度注意的情况下从事该项作业，其自身也存在一定过错，根据双方的过错程度，对于朱晓路造成的损失其本人应承担30%的责任，徐亚飞承担70%责任，朱晓路与宣勇虽存在雇佣关系，但其与宣勇雇佣关系是在徐亚飞接手该浮吊之前，且本次朱晓路受伤时是由徐亚飞接来工作，在朱晓路工作期间至受伤时徐亚飞均在岸上，并在此期间均由徐亚飞支付工资，徐亚飞称受宣勇委托进行管理，但未提供证据加以证明，徐亚飞辩称不予采信，朱晓路要求宣勇承担责任的请求不予支持。朱晓路在利辛县从事船舶修理，受雇于徐亚飞从事机器维修，仅按天计算工资，属无固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故其误工费赔偿标准参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工均工资，即居民服务、修理和其他服务业标准45070元／年予以核算，伤残赔偿金应以城镇标准予以核算，持续误工的其误工期限应计算至定残前一日，误工期限应从2018年8月19日起至2019年1月17日共计149天。朱晓路因本次事故造成的损失为：医疗费25011元、住院伙食补助费1500元（30天×50元／天）、营养费3150元（105天×30元／天）、护理费12965元（45070元／年÷365天×105天）、误工费18398元（45070元／年÷365天×149天）、伤残赔偿金63280元（31640元／年×20年×10%）、后续治疗费10000元、精神抚慰金5000元、鉴定费2400元、交通费酌定800元，以上费用合计142504元。对朱晓路提供的鉴定意见书，庭审中徐亚飞有异议，仅认为单方委托鉴定，但未提出要求重新鉴定的依据，也未提供证据足以反驳，一审法院对其抗辩不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、徐亚飞于本判决生效之日起十五日内赔偿朱晓路各项损失共计142504元的70%即99753元（履行中扣除徐亚飞已垫付款2000元）；二、驳回朱晓路的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3706元，由徐亚飞承担2594元，朱晓路承担1112元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对徐亚飞二审新提供的证据认定如下：对微信转账记录不予认定，因该证据未提供原始载体予以核对，无法确认其真实性，且即使该证据属实，该款也是在事故发生后（2018年8月22日）才给付的，无法看出该款的用途，不能证明徐亚飞、朱晓路同为宣勇提供劳务。证人徐某称自己经常在阚疃镇码头跑车，朱晓路在码头上为宣勇当修理工，徐亚飞在码头也是给宣勇干活的，但其并未见过宣勇为朱晓路、徐亚飞发工资，其也不知道徐亚飞、朱晓路什么时候给宣勇干活的，仅是平常了解到宣勇是老板。徐某关于徐亚飞、朱晓路是为宣勇干活系其推测，不能采信。证人侯某证言称宣勇很少在码头，朱晓路和徐亚飞在码头多些。徐亚飞一审称自己不经常去码头。证人证言与徐亚飞陈述存在矛盾之处，其关于宣勇是老板，徐亚飞不是老板的陈述也无其他证据加以佐证。两证人证言达不到“侯某、徐某为宣勇提供劳务，宣勇是接受劳务的一方，是责任承担的主体”的证明目的。 对于当事人二审争议的事实，本院认定同一审。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、徐亚飞是否是朱晓路的雇主，是否应承担本案的赔偿责任，如应承担，一审认定责任比例划分是否恰当；二、朱晓路的残疾赔偿金应按城镇还是农村标准计算。 一、关于争议焦点一，朱晓路主张其与宣勇在2018年6月16日之前是雇佣关系，由于宣勇拖欠工资，2018年6月21日开始由徐亚飞接手浮吊，为徐亚飞继续干活，由徐亚飞提供接送、发工资，期间宣勇对码头不闻不问。之后与徐亚飞之间存在雇佣关系，徐亚飞安排其工作、卸货、发工资结算，徐亚飞要承担赔偿。朱晓路提供的录音资料显示，徐亚飞同意支付朱晓路前一段时间在浮吊干活的钱3100元，徐亚飞自己转给朱晓路500元，余下2600元给宣勇了，由宣勇转给朱晓路。如徐亚飞是宣勇的雇员，其无需将朱晓路的2600元工钱转账给宣勇，由宣勇再转给朱晓路。徐亚飞在录音中还表示：朱晓路的医疗费，到时候从夹子费（宣勇出的有钱）里扣，待宣勇（被拘留）出来后账交接过来按徐亚飞手里的账交接出来，就跟踢股一样，把宣勇踢出去，这个夹子也就没有宣勇的了。以上录音内容与徐亚飞所称的其是宣勇的雇员不符。 徐亚飞二审庭审认可自己接送朱晓路上下班，且在朱晓路的记账本2018年6月18日至8月记工情况上签名，涉案事故发生后，徐亚飞把朱晓路送到医院，并垫付了2000元医疗费。徐亚飞在一审庭审答辩时称“徐亚飞与朱晓路之间不存在劳务者责任关系，宣勇与朱晓路之间不存在劳务者责任关系，朱晓路受伤是在为宣勇维修设备时受伤，双方的关系不属于提供劳务关系”。徐亚飞一审并未提出其与宣勇之间是雇佣关系，二审其又称自己是受雇于宣勇管理浮吊，与一审陈述不一致。徐亚飞称自己与宣勇系朋友关系，关系不错，其所支付2000元医疗费为宣勇垫付的，是宣勇向其借款。徐亚飞并未提供证据证明该2000元系宣勇借款，徐亚飞对此所作解释不合理。综合以上证据，应认定涉案事故发生时，徐亚飞与朱晓路之间存在雇佣关系。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，徐亚飞作为雇主，在朱晓路提供劳务时未尽到安全防护义务，未为朱晓路提供安全生产的条件和采取必要的安全防护措施，朱晓路在提供劳务时对自身未尽到合理注意义务，双方对事故的发生均具有相应过错，一审酌定徐亚飞、朱晓路分别承担70%、30%的责任未明显超出合理范围，本院对此不予调整。 二、关于争议焦点二，朱晓路已提供房屋租赁协议（合同）及个体工商户营业执照，且其长期从事船舶维修工作，一审对其残疾赔偿金按城镇标准计算并无不当。 三、关于争议焦点三，一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定审理本案不妥，该款规定已被《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条所取代，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。 综上，一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条虽有不妥，但判决结果并无不当。徐亚飞的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2294元，由上诉人徐亚飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  过传之 审判员  张贝贝 审判员  彭 亮 二〇二〇年九月十六日 法官助理郜志鹏 书记员李迪