福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3201号 上诉人（原审被告）：福建南平剑州建设工程有限公司，住所地福建省建瓯市徐墩镇中山路37号二楼3单元。 法定代表人：张培樑，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：黄宏阳，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玲月，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张惠全，男，1974年9月15日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：许清德，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 原审第三人：邹苏，男，1988年10月1日出生，汉族，住福建省长乐市。 上诉人福建南平剑州建设工程有限公司（以下简称剑州公司）因与被上诉人张惠全、原审第三人邹苏建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初4537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人剑州公司委托诉讼代理人张玲月、被上诉人张惠全及其委托诉讼代理人许清德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 剑州公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2、本案一、二审全部诉讼费用由张惠全承担。事实和理由：剑州公司不是《泥水班组劳务承包合同》相对方，张惠全对剑州公司的主张无事实和法律依据，一审错误认定错误判决。《泥水班组劳务承包合同》的甲方处签字是邹苏，也即邹苏是该合同甲方，并作为甲方与张惠全建立合同关系。合同没有任何一处有剑州公司确认签章。根据张惠全庭审陈述可确认，合同履行过程中的款项均不是剑州公司支付给张惠全。《协议书》也是邹苏与张惠全签订的，未有剑州公司任何员工及授权人员签字，也未有剑州公司盖章确认，剑州公司也从未授权任何人与张惠全进行结算。晋江市第二实验幼儿园工程是邹苏挂靠剑州公司进行承包施工的，根据剑州公司一审提交证据可知，邹苏自负盈亏承包工程。因此邹苏何时与张惠全签订案涉合同，如何履行合同，如何结算，剑州公司从未参与，也并不知情。综上，合同的签订、履行、结算均是发生在张惠全与邹苏之间，剑州公司不是合同当事人，一审判决剑州公司承担合同责任无事实和法律依据。邹苏的行为不符合表见代理，一审判决明显是错误且证据不足的。张惠全明知道邹苏欠缺签订合同和结算代理权限，仍与邹苏签订合同并进行结算，明显存在过错。如上所述，合同签订、履行的全过程均发生在邹苏与张惠全之间，张惠全未有任何证据证明邹苏有权代表剑州公司与其签订履行合同，明显对其有理由相信邹苏代表剑州公司签订、履行合同存在过错、疏忽和懈怠。《协议书》上所谓的项目资料章上已明确注明仅为技术资料使用，其他使用一律无效，即持有该章的人无任何经济结算权限，如持有该章进行结算也无效力。张惠全作为完全民事行为能力人，且从事多年建设工程行业人员，在知道邹苏无结算权限的情况下接受该印章，明显对其有理由相信邹苏有权代表剑州公司进行结算存在过错。张惠全作为相对方存在过错，无论是故意还是过失，都不能构成表见代理。一审法院所认为的表见代理“权利外观”并不构成张惠全有理由相信邹苏有权代表剑州公司。邹苏持有的无经济结算权限的项目技术资料章与张惠全有理由相信邹苏有权代表剑州公司进行结算之间没有任何因果关系，一审以此认定邹苏在政府部门主持调解过程以剑州公司名义参与调解并签订《协议书》没有任何事实与法律依据。张惠全起诉之前，剑州公司从未见过《协议书》，不清楚《协议书》如何签订的，更不可能履行《协议书》。剑州公司一审阐述的5万元工程款的事实是：邹苏无力向张惠全支付款项，迫于无奈向剑州公司借款，支付给张惠全。剑州公司仅是本着实事求是原则向法庭陈述已知的款项情况。一审依据上述“权利外观”认定张惠全有理由相信邹苏有权代表剑州公司明显证据不足，认定不充分。邹苏的行为属于无权代理，对剑州公司不发生法律效力。根据《民法总则》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。邹苏持有一个无结算权限的项目章与张惠全结算，即该结算是邹苏超越权限进行结算，也是无权结算。作为被代理人的剑州公司从未确认邹苏结算的行为，因此，所谓结算《协议书》对剑州公司不发生法律效力。工程量未经核对，一审判决对工程量认定错误。根据张惠全一审提交的证据2016年8月26日的《协议书》内容：“该班组工程款经本工程竣工验收合格后，工程量核对无误后，待10%尾款拨付后，支付清工程款”可知：签订《协议书》时，协议各方明确，张惠全施工的工程量须等案涉工程竣工验收合格后再予以核对，签订协议时并未核对明确工程量。根据剑州公司一审提供的录音内容“邹苏：我知道，你也要确认这个量有出入的，你也知道那个做多少算多少，都是按现场量的。张惠全：…那你那边也要对呀，不对也不行”“邹苏：我们不是也被街道拖到现在，现在还是看你什么时候有时间，这个星期还是什么约个时间，星期六星期天约个时间，量一步一步给他对掉。张惠全：对是可以，不是不对，是他妈的仍在那边，我们怎么弄…”等内容均可知张惠全与邹苏均确认工程量未经核对，与实际工程量存在较大差异。退一万步说，工程款也未达到付款条件。《协议书》主要形式是打印的，打印版的内容明确写着“该班组的工程款经本工程竣工验收合格后，工程量核对无误后，待10%尾款拨付后，支付清工程款”，即该内容仅能证明张惠全与邹苏明确约定工程款的支付时间为晋江市第二实验幼儿园工程竣工验收合格后、工程量核对无误后，10%尾款拨付后付清。从庭审以及剑州公司提交的录音等内容均可确认，张惠全施工的工程量还未经核对。晋江市第二实验幼儿园工程的10%尾款还未支付。也即如还有张惠全的工程款未支付，也未达到支付条件。晋江市第二实验幼儿园工程于2018年1月9日才完成消防验收，后剑州公司积极协助办理工程的竣工结算事宜。 张惠全答辩称：剑州公司系《泥水班组劳务承包合同》的相对方。邹苏与剑州公司系挂靠关系。剑州公司所提供的《内部劳务承包施工合同》，在一审法院（2018）闽0582民初5515号中亦有提供，根据该案中要求剑州公司所提供的证据可见，剑州公司与邹苏签订该内部劳务承包施工合同在先，剑州公司中标工程在后，可见邹苏系挂靠借用剑州公司资质投标，双方之间系挂靠关系而非转包关系。剑州公司系工程的中标单位。《泥工班组劳务承包合同》明确约定由张惠全对工程进行施工，该合同中明确约定的发包方甲方为“福建南平剑州建设工程有限公司”，而其亦为工程的中标单位。合同履行过程中，剑州公司曾向张惠全支付50000元。从剑州公司所提供的《银行汇款凭证》，可见双方签订了《协议书》之后，剑州公司指派纪杰城于2017年1月23日向陆昌部汇款50000元，而陆昌部系张惠全班组成员。剑州公司在晋江市劳动部门、街道办事处主持下所形成的《协议书》上加盖了印章。2016年8月26日，因剑州公司拒不结算，张惠全及泥工班组工人向晋江市劳动部门汇报，并形成了《协议书》。剑州公司在《协议书》署名处、手写记载处均加盖有“福建南平剑州建设工程有限公司晋江市第二实验幼儿园工程项目部”印章，且双方均一致认可该协议书是在晋江市劳动部门、街道办事处主持之下所形成的。邹苏的行为构成表见代理。邹苏确有签订合同和结算的代理权限。从前述（2018）闽0582民初5515号所涉及《内部劳务承包施工合同》可知，邹苏与剑州公司系挂靠关系。2015年6月，张惠全与剑州公司签订《泥工班组劳务承包合同》，邹苏作为甲方代表签字，约定剑州公司将工程交由张惠全施工。合同签署处“甲方：福建南平剑州建设工程有限公司”系打字形成，清晰显目。庭审中，剑州公司对其上的邹苏、何尧森的签字没有异议。2016年8月26日，在晋江市主持下，张惠全与剑州公司形成了《协议书》，邹苏是以公司代表名义签字的。邹苏作为公司代表在《协议书》上盖章是有效行为。2016年8月26日，晋江市劳动部门、街道办事处协调过程中，由邹苏持项目部印章与张惠全签订了《协议书》一份。工程系由剑州公司中标取得，邹苏代表剑州公司进行协调，其在《协议书》上加盖项目部印章的行为有理由认为是经过剑州公司同意的行为。之后，剑州公司根据该《协议书》约定已予以履行，可见剑州公司对该《协议书》效力予以认可。可见，虽然剑州公司与邹苏之间就工程构成挂靠关系，但邹苏在组织工程施工过程中以剑州公司名义对外分包，且邹苏征得剑州公司同意以剑州公司名义与张惠全磋商工程款支付，剑州公司亦已实际对邹苏与张惠全之间的磋商结果予以履行，张惠全据此主张邹苏的签约及确认结算的行为对剑州公司构成表见代理，合法合理，无可争议。工程量已经双方核算确认。《协议书》协议书虽有“该班组工程款经本工程竣工验收合格后，工程量核对无误后，待10%尾款拨付后，支付清工程款”内容，但是在协议书打字版之下，却有手写内容“工程量总价：1310506.27-850000（已付）＝460506.27（肆拾陆万零伍佰零陆元）”，并盖有项目部印章，应当认为剑州公司已确认了张惠全的工程量。该工程量是经过双方核算之后确认一致的结果，剑州公司以不完整的录音资料主张异议，于法无据。扣除已支付工程款50000元，剑州公司尚欠张惠全工程款410506.27元。工程款已达到付款条件。2016年10月18日，工程竣工验收完毕，剑州公司在明知双方之间《协议书》内容的情况下，怠于维权，阻碍付款条件成就，竣工验收至今已近四年而拒不与业主单位进行结算，应当视为双方之间的付款条件已经成就。 张惠全向一审法院起诉请求：剑州公司立即支付张惠全工程款460,506.27元，并支付该款自2016年8月26日起至实际付清之日止按年利率6％计算的利息损失。 一审认定事实：邹苏挂靠剑州公司，经由招投标承建晋江市第二实验幼儿园建设工程，邹苏以剑州公司名义于2015年6月2日与张惠全签订《泥水班组劳务承包合同》一份将泥水工程分包给张惠全施工，张惠全已于2015年10月间施工完毕，本案工程于2016年10月18日竣工验收完毕。因剑州公司未即时支付工程款，经劳动部门及工程所在街道办事处协调，邹苏代表剑州公司与张惠全进行协商，双方签订《协议书》一份，确定截止2016年8月26日尚欠张惠全的工程量价款为460,506.27元，约定代本案工程竣工验收结束待工程尾款拨付后支付欠款，并由邹苏加盖项目部印章予以确认。剑州公司于2017年1月23日向张惠全班组成员陆昌部支付50,000元工程款。张惠全于2019年4月4日诉至法院。 一审法院认为，本案争议焦点为剑州公司是否为本案当事人，张惠全已施工的工程量应如何确定，张惠全主张剑州公司向其支付工程款应否予以支持。根据张惠全所提供的泥工班组劳务承包合同中明确约定由张惠全对本案工程进行施工，该合同中明确约定的发包方甲方为“福建南平剑州建设工程有限公司”，而剑州公司亦为本案工程的中标单位；虽然张惠全未能提供证据证明其审核了签字代表邹苏、何尧森的代理权限，但双方均一致确认张惠全在因未能获取工程款向劳动部门、工程所在街道办事处主张维权时，在劳动部门、街道办事处协调过程中，由邹苏持项目部印章与张惠全签订了《协议书》一份。本案工程由剑州公司经过招投标后中标取得，在劳动部门、街道办事处协调处理过程中，邹苏应当代表剑州公司进行协调，因此，邹苏在《协议书》上加盖项目部印章的行为有理由认为是经过剑州公司同意的行为，且根据剑州公司所提供的银行汇款凭证可见，剑州公司在签订《协议书》之后，根据该《协议书》的约定已予以履行，可见剑州公司对该《协议书》效力予以认可。因此，虽然剑州公司与邹苏之间就本案工程构成挂靠关系，但邹苏在组织工程施工过程中以剑州公司名义对外分包，且邹苏征得剑州公司同意以剑州公司名义与张惠全磋商工程款支付，剑州公司亦已实际对邹苏与张惠全之间的磋商结果予以履行，张惠全据此主张邹苏的签约及确认结算的行为对剑州公司构成表见代理，法院予以支持，因此，邹苏与张惠全签订本案泥水班组劳务承包合同及确认结算的后果应由剑州公司予以承担。张惠全所提供的《协议书》中明确记载了截止2016年8月26日尚欠张惠全的工程量总价款为460,506.27元的内容，该工程量是经过双方核算之后确认一致的结果，剑州公司现再主张异议法院不予支持；根据在双方签订《协议书》之后已根据该《协议书》约定向张惠全的班组成员陆昌部支付了工程款50,000元，法院予以认定，因此，至今剑州公司尚欠张惠全工程款410,506.27元。虽然张惠全没有相关建筑资质，因此双方之间的建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效，但本案工程现已竣工验收完毕，张惠全已施工工程量已形成固定添附，张惠全主张剑州公司按照双方均已确认的工程量价款支付款项符合法律规定，法院予以支持。双方《协议书》中虽约定张惠全的工程款应在“工程竣工验收合格后，工程量核对无误后，待10％尾款拨付后，支付清工程款”，但本案工程已于2016年10月18日竣工验收完毕，剑州公司在明知双方之间《协议书》内容的情况下，竣工验收至今已超过三年而拒不与业主单位进行结算，应当视为双方之间的付款条件已经成就，张惠全主张剑州公司应当支付欠款法院予以支持；双方已有约定付款条件，张惠全主张剑州公司应自签订《协议书》之日起支付利息没有依据，法院不予支持，张惠全于本案当中明确提出剑州公司支付欠款的权利主张，剑州公司至今尚未支付，剑州公司应自张惠全起诉之日起支付张惠全欠付工程款的利息损失，因自2019年8月20日起中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，因此，可按该报价利率确定张惠全的利息损失。邹苏虽系挂靠剑州公司中标本案工程，但邹苏在分包本案工程时均以剑州公司名义对外分包，且在合同履行过程中，邹苏在政府部门主持协调过程中仍然以剑州公司名义参与协调并与张惠全签订了本案《协议书》确认张惠全的工程量价款及付款期限，张惠全在合同的履行中有足够理由相信剑州公司为其合同的相对人，张惠全主张其合同相对人为剑州公司，法院予以支持。张惠全、剑州公司之间的建设工程分包合同因张惠全不具有相关施工资质，违反法定强制性规定而无效。本案工程现已竣工并经验收合格，剑州公司已确认了张惠全的工程量，剑州公司长期拖延与业主单位进行结算，阻碍付款条件成就，应当视为本案付款条件已经成就，剑州公司应当支付全部欠款410,506.27元及自起诉之日起的利息损失，符合法律规定，法院予以支持。邹苏经法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法对其缺席审理与判决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第四十九条、第五十二条第五项、第五十八条、第六十条第一款、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、剑州公司应于判决生效之日起十日内支付张惠全工程款410,506.27元，及以欠付工程款为基数，自2019年4月4日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失、自2019年8月20日起至实际付清欠款之日止按全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；二、驳回张惠全的本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9,126元，由张惠全负担1,126元、剑州公司负担8,000元。 二审期间，剑州公司认为协调一事其不清楚以及邹苏自行施工，不是代表剑州公司外，对一审判决查明的其他事实无异议。张惠全对一审判决查明的事实不持异议。 二审争议：邹苏的行为是否代表剑州公司；工程量如何认定；工程款是否具备付款条件。 剑州公司向本院提供：公安消防支队窗口收件通知、建设工程消防验收意见书，证明工程于2018年初才完成消防竣工验收，剑州公司不存在任何怠于结算行为。 张惠全质证认为：真实性无异议。 本院认为，根据一审查明事实，晋江市第二实验幼儿园系邹苏挂靠剑州公司中标施工的，邹苏以剑州公司代表的身份与张惠全签订《泥工班组劳务承包合同》。从剑州公司向一审法院提交的《管辖权异议申请书》载明“…申请人（剑州公司）与原告所签订的合同为《泥水班组劳务承包合同》而非建设工程分包合同…且根据原告所提供的每日工程量记录，双方关于工程量的核算均以每人每日完成量为准，该项工作由几人几天完成，由此可知原告所提供仅为劳务服务。”可以认定剑州公司对邹苏以剑州公司名义对外与张惠全签订《泥工班组劳务承包合同》是知情并同意的。由于工程是以剑州公司名义中标的，工程又是邹苏实际负责管理和施工的，因此，邹苏以剑州公司的名义将泥水部分工程交由张惠全施工，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为有代理权的，该代理行为有效。”邹苏的行为构成表见代理，张惠全有理由相信邹苏的行为代表剑州公司，因此，《泥工班组劳务承包合同》应认定剑州公司与张惠全签订的。剑州公司上诉主张邹苏的行为不符合表见代理，与事实不符，本院不予支持。关于工程量，邹苏代表剑州公司与张惠全签订的《协议书》明确载明：“工程量总价1,310,506.27－850,000（已付）=460,506.27”，故可以认定剑州公司尚欠张惠全款项460,506.27元。剑州公司一审提供的张惠全与邹苏的通话录音，邹苏虽然提出工程量有出入，但张惠全并未明确认可，且剑州公司至今未能提供其他相反证据证实《协议书》载明的工程量存在差错，因此，剑州公司上诉主张工程量未经核对，与事实不符，本院不予支持。关于工程款付款条件，《协议书》虽载明“…该班组的工程款经本工程竣工验收合格后，工程量核对无误后，待10%尾款拨付后，支付清工程款。”剑州公司陈述本案工程已于2016年10月18日竣工验收，故至一审法院判决时已超过三年，由于剑州公司未能提供证据证实其在三年中积极主动与发包方进行结算，可以认定双方之间付款条件已经成就，剑州公司应支付张惠全尚欠工程款。剑州公司上诉主张工程款付款条件尚未成就，与事实不符，本院不予支持。剑州公司二审提供的证据，无法支持其不存在怠于结算的主张，本院不予采信。综上，剑州公司的上诉请求缺乏依据，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,126元，由上诉人福建南平剑州建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年九月三日 书记员  金雅琳