山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁03刑终138号 抗诉机关（原公诉机关）山东省沂源县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐德地，男，1962年12月29日出生，汉族，初中文化，农民，住沂源县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2020年1月4日被刑事拘留，同年1月18日被取保候审。 辩护人李胜、段雪莹，山东言博律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐宁，男，1986年1月19日出生，汉族，大学本科文化，从事个体经营，户籍地沂源县，住沂源县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2020年1月14日被刑事拘留，同年1月22日被取保候审。 辩护人张大伟，山东元亮律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐相锋，男，1992年8月5日出生，汉族，中专文化，山东绿兰莎啤酒有限公司职工，户籍地沂源县，住址沂源县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2020年1月14日被刑事拘留，同年1月22日被取保候审。 辩护人吕璐琪，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 山东省沂源县人民法院审理沂源县人民检察院指控原审被告人徐德地、徐宁、徐相锋犯寻衅滋事罪一案，于二○二○年六月二十四日作出（2020）鲁0323刑初105号刑事判决。宣判后，原审被告人徐德地、徐宁、徐相锋分别提出上诉，沂源县人民检察院提出抗诉。本院于2020年8月3日立案，并依法组成合议庭，于同年9月10日公开开庭进行了审理。淄博市人民检察院指派检察员苏念文、检察官助理马琳琳出庭支持抗诉，上诉人徐德地、徐宁、徐相锋及其辩护人张大伟、吕璐琪到庭参加诉讼。期间，淄博市人民检察院于2020年8月12日至9月9日阅卷审查。现已审理终结。 原审判决认定，被告人徐德地与被害人孔某1系同村村民。2019年11月9日晚，被告人徐德地与被害人孔某1、李某等人在本村参加冯某1乔迁祝贺喜宴。席间被害人孔某1与徐德地因琐事产生矛盾，被害人孔某1将茶碗中的茶水泼在徐德地的脸上，二人发生争吵被同桌人劝阻，徐德地先行离去。随后被害人孔某1与李某一同驾车离开回家，途中遇到被告人徐德地，二人又相互辱骂对方，经劝阻，被害人孔某1驾车回家。期间被告人徐德地电话告知在县城居住的其子被告人徐宁被孔某1殴打一事，随后被告人徐宁将此事告知其弟弟徐相锋并相约回家。被告人徐宁、徐相锋回家途中在许村油坊路口处发现孔某1坐在面包车中，二人将孔某1强行从面包车上拖拽下来并对其实施殴打，期间，被告人徐宁为发泄情绪用石头砸孔某1面包车的玻璃，并用脚踹车门。被告人徐德地与李某等人听到争吵后赶到现场，被告人徐德地欲上前殴打孔某1，被李某抱住阻止，被告人徐宁、徐相锋发现后，徐宁用拳头打了李某嘴部一拳，后被告人徐德地又对被害人孔某1殴打。后赶到现场的逯纪友电话报警，被告人徐宁、徐相锋、徐德地等人离去。当晚被害人孔某1被送往医院住院治疗。经检查，被害人孔某1的右侧桡骨小头骨折，左耳屏前方有一1.5㎝线状表皮剥脱及皮下出血、背侧有散在不规则片状皮下出血区、左肘后下部有表皮剥脱及皮下出血区，该损伤程度经鉴定为轻伤二级；被害人李某的右上唇粘膜下出血右上第1、2齿松动，左上胸部、左上臂内上部有皮下出血，该损伤程度经鉴定为轻微伤。被告人徐宁右手有皮下出血伴点状表皮剥脱，其伤情经鉴定构成软组织挫伤。 另查明，被告人徐德地、徐宁、徐相锋均经公安机关电话传唤主动到案，归案后如实供述了自己的主要犯罪事实。被告人徐德地、徐宁、徐相锋与被害人孔某1、李某达成和解协议，赔偿了经济损失并取得了谅解。被告人徐德地、徐宁、徐相锋自愿认罪认罚，签署认罪认罚具结书，公诉机关量刑建议均为有期徒刑六个月，缓刑一年。 上述事实，有被害人孔某1、李某的陈述，证人逯纪友、孔某2、张某1、冯某1、张某2等人的证言，谅解书、收到条、电子数据通话记录、户籍证明等书证，伤情鉴定意见，孔某1汽车被破坏的照片，现场监控录像，被告人徐德地、徐宁、徐相锋的供述与辩解等证据予以证实。 原审法院认为，被告人徐德地因日常生活中的偶发矛盾纠纷，为发泄情绪、借故生非，纠集其子被告人徐宁、徐相锋报复被害人，徐宁、徐相锋在没有与徐德地见面沟通了解情况下，遇到被害人孔某1后便殴打、任意损毁他人财物，徐德地赶到现场后未予制止并参与殴打孔某1，致一人轻伤二级，一人轻微伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。被告人徐德地、徐宁、徐相锋系共同犯罪，均积极参与犯罪，应当按照各人参与的犯罪处罚。被告人徐德地、徐宁、徐相锋均经公安机关电话传唤主动到案，归案后如实供述基本犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。三被告人与被害人达成和解协议，赔偿了被害人经济损失并取得谅解，依法可以从宽处罚。被告人徐德地、徐宁、徐相锋自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。被害人孔某1对激化矛盾负有过错。采纳公诉机关提出的量刑建议。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条、第六十七条第一款、第四十五条、第七十二条第三款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百九十条之规定，以寻衅滋事罪分别判处被告人徐德地、徐宁、徐相锋有期徒刑六个月，缓刑一年。 宣判后，原审被告人徐德地、徐宁、徐相锋均不服，分别以“原审判决认定事实错误，定性错误，适用法律不当”为由，提出上诉。各辩护人均提出“原审判决定罪准确，量刑适当，应当驳回抗诉，维持原判”的辩护意见。 沂源县人民检察院抗诉意见：原审判决认定被告人徐德地、徐宁、徐相锋构成寻衅滋事罪，定性准确，三被告人在审查起诉、一审审理期间自愿认罪认罚，原审判决采纳量刑建议对三被告人从宽判处有期徒刑六个月，缓刑一年。三被告人不服一审判决提出上诉，对其适用认罪认罚从宽处理的条件不再具备，导致一审判决量刑畸轻，依法应当改判。 淄博市人民检察院支持抗诉意见：原审被告人徐德地、徐宁、徐相锋在审查起诉、一审审理期间均自愿认罪认罚，原审判决采纳量刑建议分别从宽判处三原审被告人有期徒刑六个月，缓刑一年。三原审被告人不服一审判决分别提出上诉，对其适用认罪认罚从宽处理的条件不再具备，量刑基础发生变化；三原审被告人经公安机关电话传唤到案后拒不供述主要犯罪事实，被采取强制措施后供述公安机关已经掌握的犯罪事实，依法不构成自首，原审判决认定自首属于认定事实和适用法律错误，导致一审判决量刑畸轻，依法应当改判有期徒刑八个月，可以适用缓刑。 经二审审理查明的事实和证据与一审基本一致。另查明，上诉人徐德地、徐宁、徐相锋经公安机关电话传唤到案后没有及时如实供述主要犯罪事实，在被采取强制措施后才供述公安机关已经掌握的犯罪事实。在二审审理期间，上诉人徐德地、徐宁、徐相锋自愿申请撤回上诉。上述事实有公安机关出具的发破案经过、三上诉人在侦查阶段的询问、讯问笔录及撤诉申请书等证据予以证实。 关于支持抗诉机关所提“三原审被告人经公安机关电话传唤到案后拒不供述主要犯罪事实，被采取强制措施后供述公安机关已经掌握的犯罪事实，依法不构成自首，原审判决认定自首属于认定事实和适用法律错误”的意见，经查，发破案经过、三上诉人在侦查阶段的询问、讯问笔录证实，上诉人徐德地、徐宁、徐相锋经公安机关电话传唤到案后没有及时如实供述主要犯罪事实，在被采取强制措施后才供述公安机关已经掌握的犯罪事实，依法不构成自首，原审判决认定构成自首系认定事实和适用法律错误，二审依法予以纠正。故本院采纳上述支持抗诉机关所提意见。 关于抗诉机关及支持抗诉机关所提“徐德地、徐宁、徐相锋不服一审判决提出上诉，对其适用认罪认罚从宽处理的条件不再具备，原审判决量刑畸轻，应当依法改判有期徒刑八个月，可以适用缓刑”的意见，经查，上诉人徐德地、徐宁、徐相锋在审查起诉、原审及本院二审审理期间，均能自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，均可依法从宽处理。原审判决适用认罪认罚从宽制度采纳量刑建议分别判处三上诉人有期徒刑六个月，缓刑一年，符合法律规定。原审宣判后，徐德地、徐宁、徐相锋以“原审判决认定事实错误，定性错误，适用法律不当”为由提出上诉，违背了之前认罪认罚承诺，但在本案二审庭审之前徐德地、徐宁、徐相锋均自愿申请撤回上诉，且三人在二审庭审中均表示对原审判决无异议，自愿认罪认罚。虽然原审判决认定徐德地、徐宁、徐相锋构成自首不当，但综合全案事实和证据，根据三上诉人的犯罪事实、性质、社会危害后果及归案后的认罪、悔罪态度、赔偿取得谅解等情节，原判适用认罪认罚程序并无不当，采纳原公诉机关的量刑建议，所作出的量刑亦适当，不属于量刑畸轻。故抗诉机关及支持抗诉机关的相关意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人徐德地因日常生活中的偶发矛盾纠纷，为发泄情绪、借故生非，纠集其子上诉人徐宁、徐相锋报复被害人孔某1，徐宁、徐相锋在没有与徐德地见面沟通了解的情况下，遇到孔某1后便开始殴打、砸坏孔某1面包车，徐德地赶到现场后未予制止，并参与殴打，致一人轻伤二级，一人轻微伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐德地、徐宁、徐相锋申请撤回上诉，应予准许。采纳淄博市人民检察院所提原审判决认定构成自首系认定事实和适用法律错误的意见，其他抗诉意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 准许上诉人徐德地、徐宁、徐相锋撤回上诉。 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  黄 强 审 判 员  赵 磊 审 判 员  张增娇 二〇二〇年九月二十六日 法官助理  刘增清 书 记 员  李金阳