新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终947号 上诉人（原审原告）：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路26号。 法定代表人：倪道仁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高原，新疆庸和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：伊宁市城市建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市南环路916号。 法定代表人：焦强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李绪东，新疆弓月律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：察布查尔锡伯自治县交通运输局，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县查鲁盖路东街。 法定代表人：薛凯华，该局局长。 上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）因与上诉人伊宁市城市建设有限责任公司（以下简称城建公司）、被上诉人察布查尔锡伯自治县交通运输局（以下简称察县交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县人民法院（2019）新4022民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中兴公司的委托诉讼代理人高原，上诉人城建公司的委托诉讼代理人李绪东到庭参加诉讼。原审被告察县交通局经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加庭审。本案现已审理终结。 中兴公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判被上诉人支付工程款4,591,160.63元及利息2,191,502.27元、滞纳金147,203.59元，并按照涉案鉴定报告计算方式支付自起诉之日起至被上诉人实际付款之日的利息和滞纳金或将本案发回重审。事实和理由：1.2013年9月其与察布查尔锡伯自治县人民政府（以下简称察县政府）签订了一份《框架协议》，约定采取投资并实施察县城乡道路建设项目，项目清单中包含涉案项目，故本案项目基于《框架协议》施工，依照察县政府安排，为立项及办理规划手续，由察县交通局具体负责X718线项目。且2015年5月1日察县交通局与城建公司签订的《施工合同》约定合同价款支付方式也体现出最终工程款及利息支付应按照其与察县政府签订的《框架协议》计算，故应追加察县政府为被告。察县财政局于2014年1月6日作出承诺函，察县财政局承诺将财政资金按时足额偿付，故应追加察县财政局为被告。2.根据《框架协议》约定，本案工程竣工验收后，双方共同决算，并报当地审计部门对工程决算进行审定，最终确定其出资额，以此作为计算偿还其出资的依据，且根据2015年5月1日察县交通局与城建公司签订的《施工合同》约定合同价款支付方式，应按照合同约定来计算投资利息及滞纳金，涉案鉴定报告根据《框架协议》计算出其投资利息为2,191,502.27元、滞纳金为147,203.59元，故应以该鉴定结果进行判决。鉴定费50,000元应由被上诉人承担。3.《最高人民法院关于公路建设单位对公路收费权是否享有建设工程价款优先受偿权以及建设工程价款优先权是否优先于质权的请示的答复》中明确提出，对于道路工程的优先受偿权可以采用转让收费权或者直接从道路收费款项中提取来实现，故一审判决不予支持其优先受偿权主张错误。 城建公司辩称，1.中兴公司主张支付利息投资2,191,502.27元、滞纳金147,203.59元，并按涉案鉴定报告计算方式支付自起诉之日其至实际付款之日止的投资利息和滞纳金无事实及法律依据，欠付工程款产生的利息系法定孳息，故一审判决的利息并无不当。2.城建公司中标之前，中兴公司就已经与察县政府签订了《框架协议》。涉案工程需以招投标方式予以完善，故在招投标中，由其中标。但建设工程施工合同自始均由中兴公司与察县政府实际履行。其为了完善招投标程序，成为名义上的中标单位，中兴公司系借用其资质施工，故其不应承担责任。故本案工程款应由察县交通局支付。 城建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.城建公司中标之前，中兴公司就已经与察县政府签订了《框架协议》。涉案工程需以招投标方式予以完善，故在招投标中，由其中标。但建设工程施工合同自始由中兴公司与察县政府实际履行。故本案一审应追加察县政府和察县财政局为必要共同诉讼参加人，一审漏列当事人，程序违法。2.其基于中标合同，在收取发包方工程款后，依据与中兴公司的约定，在已收取工程款的范围内已足额向中兴公司转付了工程款。其仅应承担收取工程款范围内的转付工程款义务，而不应承担工程款支付责任，更不应承担任何违约赔偿责任，故一审适用法律错误。 中兴公司辩称，其与察县政府之间签订框架协议后，又组织对具体工程项目进行了招投标，城建公司中标，因中兴公司是诉争项目的投资人，察县政府协调由其借用城建公司资质进行施工，故城建公司在本案应承担责任。 中兴公司向一审法院起诉请求：1.判决城建公司支付其工程款6,589,274.63元及利息2,338,100.58元，共计8,927,375.21元；2.判决城建公司承担自2018年8月31日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；3.判决察县交通局对上述款项承担连带责任；4.判决其享有察县邮政局清水湾（X718线）公路改建工程的工程价款优先受偿权。 一审法院认定事实：2013年9月21日，甲方察县政府与乙方中兴公司签订一份《框架协议》，约定：一、双方采取投资建设方式实施察县城乡道路建设等项目。二、乙方以现金方式投资建设察县城乡道路建设等项目，工程投资额暂定为12亿元。三、乙方投入回报按中国人民银行公布的同期3-5年期基准贷款利率计算。从工程开工之日起4年内由甲方还清。本协议签订后，甲方向乙方于2014年12月31日前按月进度比例偿还30%投资本息；2015年12月31日前半年一次分2期偿还30%投资本息；2016年12月31日前按季度分4期偿还30%投资本息；2017年12月31日前按季度分4期偿还10%投资本息。......六、工程项目取费按工程类别取费；工程竣工验收后，以竣工图纸加设计变更、签证为基础，以项目所在地现行市政定价、当地估价表、材料按市场实际价格双方确认、政策性调价文件编制竣工决算，甲方与乙方共同决算，并报当地审计部门对工程决算进行审定，最终确定乙方出资额，以此作为计算偿还乙方出资的依据。七、建设工期为2014年至2015年。.....十二、违约责任：甲方未按规定日期偿还乙方投资本金及投资回报的，乙方按合同约定的利率收取双倍滞纳金；如单方不履行本协议，按投资额1%作为向守约方支付的违约金。《框架协议》后附察县城乡道路建设项目表。2014年1月6日，察县人大常委会作出《察人大[2014]1号决定》，内载明：批准将该项目采取代建模式投资建设资金分年度列入县本级同期财政预算，以县年度财政收入的10%作为回购偿付的专项资金来源。2014年1月6日，察县政府向中兴公司出具一份《回购承诺函》，载明：上述代建项目投资估算18亿元（以审计决算为准），支付期限为4年，分四期支付。第一期由单位工程交工验收合格一个月内支付，支付决算总额的30%；第二期满一年后的一个月内，支付至决算总额的60%，第三期在第二期回购款支付后次日起满一年后的一个月内，支付至决算总额的90%,第四期在第三次期回购款支付后次日起满一年后的一个月内，支付决算总额的100%，回购期利息以当年人民银行公布的贷款基准利率为准。察县政府未按规定日期偿还中兴公司投资本金及投资回报的，按合同约定的利率收取双倍滞纳金。2014年1月6日，察县财政局向中兴公司出具一份《关于察布查尔投资发展集团公司道路建设项目、新农村建设配套等工程项目财政性资金拨付承诺函》，载明：根据《察布查尔锡伯自治县人大常委会关于批准将察布查尔投资发展集团有限公司道路建设项目、新农村建设配套等项目采取代建模式投资资金列入县财政预算的决定》，承诺将上述合同项下的项目回购款列入各年度的投资计划和财政预算，以县年度财政收入的10%作为回购款的专项资金来源，按时足额偿付中兴公司。2015年3月18日，察县交通局作为招标人对察县邮政局清水湾（X718）公路改建工程进行招标，2015年4月15日城建公司中标。2015年4月28日中兴公司与城建公司签订《经营责任承包合同》，载明“甲方城建公司，乙方中兴公司新疆分公司，承包内容察县邮政局清水湾（X718线）公路，中标价3,960万元”。2015年5月1日，察县交通局与城建公司就该工程签订一份《施工合同》，该合同包括：合同协议书、合同协议书附件、招标公告、中标通知书、合同一般条款、合同专用条款、技术规范、图纸、已报价的工程量清单、强制性标准、上级有关文件，共十五部分。合同协议书部分约定：4.合同价款为39,602,959.17元；5.开工日期2015年4月20日，竣工日期2015年10月30日。合同协议书附件部分约定：2.合同价款支付。（1）支付方式按承包人与察县政府签订的投资框架协议按时计量支付，审计结算，支付资金以项止交工验收合格后的最终决算价为准。合同一般条款部分约定：16.1发包人与承包人依据中标价在合同协议书内约定合同价款；16.2承包人应在每月的25日前，按监理人审定的《工程进度中期支付报表》的工程数量及相关的支付额报发包人，发包人据以支付工程进度款；除不可抗拒的自然灾害、特殊社会风险及发包人批准的设计变更外，工程总支付不应超过合同价。22.1.2发包人发生违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，并通知监理人，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并支付承包人合理利润。涉案工程于2016年11月13日工程质量检测合格。2015年10月30日交付使用。其中新疆箭乡路桥建设有限公司施工部分工程，工程款为1,998,114元。此工程由察县交通局交由新疆箭乡路桥建设有限公司施工，已向新疆箭乡路桥建设有限公司支付工程款1,998,114元。根据伊犁银诚工程咨询有限公司出具《建设工程造价审查定案书》，明确察县邮政局清水湾（X718线）公路审定项目造价为38,646,427.77元。察县交通局已付中兴公司涉案项目察县邮政局清水湾（X718线）公路款34,055,267.14元，核减后未付工程款4,591,160.63元。经中兴公司申请，一审法院委托伊犁凌远会计师事务所对案涉工程欠付工程款利息、滞纳金进行司法会计鉴定。伊犁凌远会计师事务所于2020年3月23日作出伊犁凌远鉴审（2020）001号鉴定意见，载明：1.根据《察布查尔县城乡道路建设项目投资建设框架协议》中甲方对乙方“出资的回报和偿还”的约定，截止《民事起诉状》诉讼请求2018年8月31日止，中兴公司应计投资利息2,191,502.27元。2.根据《察布查尔县城乡道路建设项目投资建设框架协议》中甲方对乙方“出资的回报和偿还”的约定，截止《民事起诉状》诉讼请求2018年8月31日止，中兴公司应计滞纳金147,203.59元。中兴公司为此支付鉴定费50,000元。一审法院认为，虽然察县政府与中兴公司签订了《框架协议》，并向中兴公司出具《回购承诺函》，但《框架协议》和《回购承诺函》确定了建设项目的名称，却未约定具体的项目内容，合同标的并不明确，无法实际履行。察县政府招商引资后，项目的发包方、承包方、项目范围、工程价款等主要合同要件均发生变更，并通过招投标最终予以确定，故《框架协议》和《回购承诺函》仅确认双方投资意向。该意向内容在察县交通局与城建公司签订《施工合同》后自然终止，察县政府不再承担《框架协议》约定的权利义务，不应对案涉工程承担法律责任。对于中兴公司主张追加察县政府及察县财政局为本案被告，不予支持。察县交通局与城建公司就案涉工程签订《施工合同》，双方形成建设工程施工合同关系。该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。城建公司将案涉工程另行转包中兴公司。城建公司作为中兴公司合同相对方，应按约定全面履行自己的义务。故对中兴公司主张城建公司承担付款责任的请求，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。中兴公司主张由发包人察县交通局在未支付工程款范围内对城建公司欠付中兴公司的工程款承担清偿责任，予以支持。察县交通局通过案外人银城工程造价公司对案涉工程的价款进行审定，并于2017年12月14日签字盖章，对双方已经确认的案涉工程造价38,646,427.77元，予以确认。察县交通局就涉案项目察县邮政局清水湾（X718线）公路工程已支付中兴公司34,055,267.14元，核减后尚欠工程款4,591,160.63元。中兴公司主张的利息、滞纳金，本质为违约金。中兴公司与察县政府签订的《框架协议》已自然终止，故中兴公司依据《框架协议》的内容主张滞纳金及违约金，缺乏依据，但察县交通局违约的事实及中兴公司遭受利息损失的事实客观存在。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，结合案涉工程实际完工、交付情况，一审法院确认应于2015年10月31日起计算利息。中兴公司主张由城建公司承担2015年10月31日起至实际付款之日按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息，予以支持。对其主张的滞纳金，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人行使工程价款优先受偿权，限于能够折价、拍卖的建筑工程。本案系道路工程，系基础设施建设项目，如折价、拍卖，将会影响社会公共利益，属于不宜折价、拍卖的工程。故对中兴公司主张优先受偿权的请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、伊宁市城市建设有限责任公司于判决生效之日起十五日内向中兴建设有限公司支付工程款4,591,160.63元及利息（以4,591,160.63元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2015年10月31日起至实际支付之日的利息）；二、察布查尔锡伯自治县交通运输局在未付工程款4,591,160.63元范围内承担连带清偿责任；三、驳回中兴建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费74,291.62元，减半收取37,145.81元，由伊宁市城市建设有限责任公司负担。 本院对一审查明的事实予以确认。各方对一审认定的欠付工程款4,591,160.63元均未提出上诉，视为认可。 本院认为，因本案所涉工程系必须招投标工程，在确定中标单位前，察县交通局与中兴公司之间已就案涉的工程进行了实质性谈判，且中兴公司已经对案涉工程开展施工，招投标程序违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、第五十五条关于“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项关于“建设工程施工合同必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效”的规定，本院认定2015年5月1日察县交通局与城建公司签订的《施工合同》无效。原审认定《施工合同》合法有效错误，本院予以纠正。 本案争议焦点为：一、是否漏列当事人察县政府及察县财政局问题；二、城建公司在本案应否承担责任问题；三、投资回报利息、滞纳金及鉴定费问题；四、优先受偿权问题。 关于争议焦点一。1.依据《框架协议》约定的内容，其形式上系察县政府通过引入社会资本的措施，由社会资本垫资施工，即中兴公司负责涉案工程项目的施工和竣工验收，并承担全部建设资金，待项目建成后由业主回购，由此可见，中兴公司的合同义务是带资承建涉案工程，故该协议的实质仍属建设工程施工合同。但因案涉工程系基础设施、公用事业项目，涉及社会公共利益和公众安全，故根据《中华人民共和国招标投标法》第三条关于“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”的规定，案涉工程应属必须进行招投标的建设工程项目。察县政府在选定中兴公司作为投资主体（总承包人）时，未进行公开招标，即与其签订了《框架协议》，违反了法律、行政法规的强制性规定，《框架协议》应属无效。2.本案中，察县政府虽作为招商引资的主体，对于察县城乡道路建设等项目的投资建设与中兴公司签订《框架协议》并作出综合性的约定，之后察县交通局作为政府职能部门对诉争工程进行招投标，由城建公司中标，城建公司中标后与中兴公司签订《经营责任承包合同》，该承包合同中明确约定了由城建公司作为发包方，中兴公司作为承包方承揽诉争工程，表明中兴公司同意诉争工程付款主体为城建公司。故中兴公司依据其与察县政府签订的《框架协议》上诉主张由察县政府承担付款责任与本案事实不符，本院不予支持。3.结合已查明事实，察县财政局向中兴公司出具的承诺函中仅载明将案涉合同项下的项目回购款列入各年度的投资计划和财政预算，以县年度财政收入10%作为回购款的专项资金来源，按时足额偿付中兴公司，但并未载明专项资金预算的具体金额，亦未反映出有债务加入的意思表示。综上，一审未追加察县政府及察县财政局为本案当事人正确，本院予以确认。中兴公司上诉主张察县政府及察县财政局承担付款责任的理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，城建公司中标诉争工程并将工程转包中兴公司施工的行为违反法律的禁止性规定，双方签订的《承包合同》因违反法律、行政法规禁止性规定，系无效合同，但涉案工程已竣工验收合格，故中兴公司可依据无效合同的约定向城建公司主张工程款，一审法院判决由城建公司承担付款义务并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点三。因案涉《框架协议》《施工合同》均因违反法律、行政法规强制性规定而自始无效，中兴公司上诉主张依照《框架协议》的约定支付投资回报利息、滞纳金的上诉请求，于法无据，本院不予支持。涉案鉴定报告系依据《框架协议》出具，前述未支持投资回报利息及滞纳金，故鉴定费应由中兴公司自行承担。 关于争议焦点四。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条将不宜折价、拍卖的建设工程排除在工程价款优先受偿权的范围之外，立法虽未明确何为不宜折价、拍卖的工程，但事关国计民生或为社会公众服务的工程，如国防工程、军事工程、市政工程等应认定为“不宜折价、拍卖的工程”。案涉工程是道路工程，属关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目，不宜折价、拍卖，中兴公司上诉主张享有优先受偿权的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，中兴公司、城建公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64,661元，由中兴建设有限公司负担60,309元，伊宁市城市建设有限责任公司负担4,352元。 本判决为终审判决。 审判长 赵 冬 迪 审判员 阿丽米努 审判员 王 帷 嘉 二〇二〇年九月十七日 书记员 张 雪 飞