河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终4956号 上诉人（原审被告）：邯郸市爱华建筑安装有限公司，住所地：邯郸市丛台区人民路与东环路交叉口北行150米路东。 法定代表人：王何元，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张春福，河北钰烁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李政，河北钰烁律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：王腾飞，男，1999年1月6日出生，汉族，住河南省郸城县。 委托诉讼代理人：勾晓东，河北勾晓东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄伯山，男，1958年11月19日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 被上诉人（原审被告）：韩庄元，男，1968年7月19日出生，汉族，住江苏省泰州市。 被上诉人（原审被告）：唐山荣盛房地产开发有限公司，住所地：唐山市丰南区汇通路锦绣天地小区S6号底商。 法定代表人：张国军，系该公司总经理。 上诉人邯郸市爱华建筑安装有限公司（以下简称爱华公司）因与被上诉人王腾飞、黄伯山、韩庄元、唐山荣盛房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）劳务合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2020）冀0207民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人爱华公司上诉请求：1、依法撤销（2020）冀0207民初99号民事判决书，改判上诉人不承担劳动报酬的连带给付义务或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由各被上诉人承担。主要事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1、原审认定被上诉人王腾飞与上诉人存在劳动报酬请求权并将案由定为追索劳动报酬纠纷有误。理由是：原审中上诉人、被上诉人韩庄元均未表示出与被上诉人王腾飞在内的12人有达成订立劳动合同的合意，那么依据《最高法院答复》第59条规定：“实际施工人与招用的劳动者不存在劳动关系”，另据｛劳社部发［2005］12号第2条｝之规定应认定为雇佣关系。且《劳动合同法》第三条规定订立劳动关系要求双方达成合意。订立劳动合同要双方自愿，本案12名劳动者在现实中并不知道跟承包人、转包人中的谁存在劳动关系的合意，并且上诉人以及韩庄元也没有与12人订立劳动关系的意思，那么原审法院通过法律或者仲裁直接认定其与分包人与转包人存在劳动关系就违背了《劳动合同法》订立合同的合意的强制性规定。因此原审法院认定的案由有误，不应认定为追索劳动报酬纠纷，而应认定为追索劳务报酬纠纷。就此点原审法院审理不清，陈述案情时已经认定：“王腾飞等12人实际受雇于被上诉人黄伯山从事劳务，并为原告出具欠条及工资表，其应当承担劳务费的给付责任，原告要求黄伯山给付劳务费的诉求”可见原审法院直接将12名被上诉人的劳动报酬请求变更为劳务报酬诉求，在12名当事人没有当庭要求变更的情况下，原审法院的做法违反了当事人的处分原则。2、通过上诉人与韩庄元签订的工程项目内部承包协议（见工程项目内部承包协议）中明确了“本工程所有债权、债务全部由乙方也即韩庄元负责处理，甲方也即上诉人不承担连带责任”并且“协议第八条第2、3款已经明确工程全部的费用由韩庄元承担全部责任”。本工程所有债权债务都应由韩庄元承担，判由我公司承担不妥，违反了合同相对性原则。更何况上诉人根本不清楚黄伯山是否为上诉人承建的工程施工过，只是韩庄元认可招用过黄伯山，但韩庄元作为与黄伯山施工合同的相对人并不认可招用过12名被上诉人，也不认可12名被上诉人确定为其承建工程工地施工，以及各自完成施工的工程量；另庭审中韩庄元提交了已经与黄伯山结清工程款的各种支付凭证，证实了合同已经履行完，黄伯山已经得到了按其完成工程量所应得工程款；韩庄元强调如欠也只是欠38155.1元，还有原一审庭审中黄伯山认可工程款是韩庄元给付的事实，那么足以认定韩庄元应在未偿还工程款内承担给付义务。黄伯山未能提交证据证实韩庄元未给其结清工程款，只是口述仍有两张欠条，一张7万、一张10万，当一审法官询问其证据时其陈述是丢失了，试想正常交易中谁会这么大方将已掌握的有利证据丢失呢？可见黄伯山系怂恿12名被上诉人以本诉讼来达到黄伯山个人逃避承担应付款义务的责任。本案为黄伯山自书欠条等证据，足见其自愿与12人建立雇佣关系，就应当依据该法律关系由其承担给付义务。3、另外在庭审中被上诉人王腾飞在内的12人所提交的证据中欠条、工资表这两样直接确定诉讼标的的证据均为复印件，依据《最高院民事诉讼若干证据规则规定》提交证据应当提交原件原物，如不能提交原件或原物应有经人民法院核对无误的复印件、影印件，本案中12被上诉人两次庭审中均未能提交原件与之核对，更没有提交经人民法院核对无误的证据，应当依据证据规则不认定该证据，即使本案一审庭审中12被上诉人提交了其他由黄伯山签字的工程量结算表，但是是否为12人所施工工程量却没有相应证据证实，更无法与欠条、工资表相佐证，更没有上诉人签字或者委托的人签字予以确认的情况下，也就是说原审12人诉请根本没有事实依据，所以原审判令由上诉人承担连带付款义务亦不存在事实依据。4、被上诉人荣盛公司并未给上诉人结清工程款项，其所提交的证据中也未能显示向上诉人已经履行了结算义务，我公司承建的第一期应收工程款为人民币129890370元，而荣盛公司向我公司所付的工程款为人民币103028479元，只相当于给付了79%的工程款额，与其原审陈述已支付99％不相符，所付款与合同对应工程款并不一致。本案原审认定中已经确认“因荣盛公司与爱华公司对于尚欠工程款数额存在较大争议，现双方不能达成一致”那么被上诉人荣盛公司也应当依法在未结清的工程款项范围内连带承担向12名被上诉人的给付义务，原审法院在被上诉人未出具与上诉人对账结算的情况下，未要求被上诉人荣盛公司履行相应义务，与事实不符与法有悖，更有失公允。5、被上诉人王腾飞等12人诉状称从事案涉工程楼的外墙粉刷工作，主张的是外墙粉刷的劳务费用，但是欠条中有内墙费用和外墙费用之分，原审法院判决超出诉讼请求。6、原审法院认定韩庄元将部分楼的粉刷腻子分包给黄伯山，黄伯山又自己雇佣了被上诉人等12人，黄伯山以现金方式支付劳务费用后，原审法院错误的认为是韩庄元与上诉人共同实施的民事行为，但事实是挂靠与被挂靠的关系，劳务分包与上诉人无关。7、韩庄元在江苏庄元建筑安装有限公司担任法人，黄伯山也是该公司的管理人，韩庄元提交的付款凭证中多次出现该公司名称，本案被上诉人王腾飞等12人不排除为江苏庄元建筑安装有限公司承包荣盛公司的其他项目提供劳务的可能性。二、本案12名被上诉人中王腾飞、王玉彩、韩花妮、王德强、王德林均在同一地址居住，可见为一家人；张凤华与王玉彩也在同一地址居住，可见为一家人；那么仅有黄伯山签字的条是否确为给付的报酬款不能充分界定的情况下，请求当事人本人出庭核对，不然无法证实本案真实性更像是恶意讨薪的行为。三、原审法院适用法律错误。1、上诉人系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，结合最高人民法院（2019）最高法民再329号案件的裁判观点，上诉人不应承担给付劳务费的义务。2、原审法院在认定劳务关系事实时，错误的认定本案案由为追索劳动报酬纠纷，前后矛盾。本案劳务作业内容不需要施工资质，这种临时性劳务用工不属于劳动合同法调整范围的劳动关系用工，也不存在违法分包问题。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条明确规定，本办法适用于中国境内的建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工。原审法院依据上述规定判决上诉人承担责任，适用法律错误。 被上诉人王腾飞答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，被上诉人坚持一审举证和质证意见，请依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人韩庄元答辩称，1、一审时，本人已明确提出被上诉人没有证据证明在本人所承包的工程中干过活，所以明显存在黄伯山串动被上诉人恶意讨薪。2、一审中，本人已将黄伯山的结算单、付款清单提交法庭，证明本公司包括质保金在内，只欠黄伯山38155.1元，也就是说本公司已经与黄伯山的合同工程款履行完毕，不存在拖欠工人工资的现象，何来几年后，被上诉人等再提欠工资之说。请求二审法院撤销原判，改判爱华公司与本人不承担劳动报酬的连带给付义务。 黄伯山、荣盛公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 王腾飞向一审法院起诉请求：1、依法判决四被告给付原告劳动报酬款28340元；四被告互负连带责任；2、依法判决四被告以28340元为基数自2016年2月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向原告支付利息；四被告互负连带责任；3、依法判决四被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：一、荣盛公司为发包人，爱华公司为承包人，双方于2013年5月30日签订“荣盛·锦绣天地一期二标段施工”总承包协议书，约定：工程地点在丰南区地块；合同工期2013年5月30日至2015年3月30日，工程内容为图纸所示的土建及安装工程，其中包含12＃、13＃、14＃、15＃、16＃楼；合同价款132200000元。合同关于工程质量保修期，爱华公司承诺：地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；装修工程，电气管线、上下水管线安装工程，均为2年。以上合同实际系韩庄元借用爱华公司资质承包。对于上述合同实际履行金额及尚欠金额现双方均存在较大争议。二、韩庄元将部分工程分包给黄伯山，2015年9月、2015年10月黄伯山作为分包负责人，韩庄元作为项目经理，经双方核算，出具结算单二份，分别载明：“经营部审批：根据施工部位确认单黄伯山班组完成内墙腻子13＃、14＃楼楼梯部位及地下室部位等合计产值824752.87元；应付工程款：按合同规定工程款95%付款，即783515.22元；总包经营部长吕宁签字确认该班组在一期二标段内墙腻子、内墙涂料、防霜腻子全部结算，结算额为824752元；黄伯山在分包负责人处签字确认，韩庄元在总包项目经理处签字确认。”“根据施工部位确认黄伯山班组完成14＃、15＃楼外墙涂料真石漆等，合计产值731556.56元；应付工程款：按合同规定工程款95%付款，即694978.73元；总包经营部长吕宁签字确认该班组在一期二标段外墙涂料结算完毕，结算额为731556元；黄伯山在分包负责人处签字确认，韩庄元在总包项目经理处签字确认。”原告在内的12人，在黄伯山分包的爱华公司承包的唐山荣盛房地产开发有限公司开发的锦绣天地13＃、14＃、15楼，进行内外墙油漆粉刷施工。给付12原告部分劳务费后尚欠部分未予给付，经原告在内12人催讨，黄伯山于2016年1月31日出具欠条一张载明：今欠王庆学等工人在唐山丰南锦绣天地一期13＃、14＃、15＃楼内外墙施工人工工资共计312700元，内墙：220元／天Ｘ522个工＝114840元，外墙：260元／天Ｘ761个工＝197860元。关附工资表一份，载明：王德夫出勤111天，日工资260元，总工资28860元；王安民出勤108天，日工资260元，总工资28080元；王德林出勤108天，日工资260元，总工资28080元；王桂平出勤108天，日工资220元，总工资23100元；韩花妮出勤108天，日工资220元，总工资23760元；王腾飞出勤109天，日工资260元，总工资28340元；王庆学出勤109天，日工资260元，总工资28340元；王德强出勤107天，日工资260元，总工资27820元；王玉彩出勤103天，日工资220元，总工资22660元；方英昌出勤103天，日工资220元，总工资22660元；李良民出勤109天，日工资260元，总工资28340元；张凤华出勤103天，日工资220元，总工资22660元。 一审法院认为，经审理本案系原告以其提供劳动，未获得相应的劳动报酬为由，请求被告给付相应的劳动报酬，产生纠纷，故本案案由应为追索劳动报酬纠纷。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬，本案中，黄伯山实际雇佣原告等12人从事劳务，并为原告出具欠条及工资表，其应当承担劳务费的给付责任，原告要求黄伯山给付劳务费的诉求理由正当，证据充分，应予支持。关于原告主张利息的请求，因双方并未约定给付期限，亦未对利息作约定，故对其该主张，一审法院不予支持。爱华公司与韩庄元之间，通过借用资质承包工程，在法律上构成挂靠关系。其名义上是内部承包，但对外从事工程施工，应当视为爱华公司与韩庄元共同实施的民事行为。爱华公司、韩庄元作为建设施工合同的承包主体，将其承接的工程分包给不具备相关施工资质和用工主体资格的自然人黄伯山施工，该行为违反了法律对建设工程合同的禁止性规定。依照劳动和社会保障部、建设部发布的劳社部发【2004】22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”基于以上规定，爱华公司及韩庄元应当承担清偿拖欠原告等12人劳务费的连带责任。至于爱华公司、韩庄元承担责任后，如有超出工程价款，超出部分可以按各当事人之间内部形成的法律关系另行追索或追偿。关于原告主张荣盛公司承担连带偿还责任的请求，因荣盛公司与爱华公司对于尚欠工程款数额存在较大争议，现双方不能达成一致，且工程仍在质保期且有存在法院因其他案件查封、冻结情形，荣盛公司作为工程的发包人，就本案双方争议，不宜判决荣盛公司承担责任。依照《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题》的解释（二）第三条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，以及劳社部发【2004】22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，决如下：一、被告黄伯山于本判决生效后十日内给付原告王腾飞劳务费人民币28340元；二、被告韩庄元、邯郸市爱华建筑安装有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告黄伯山负担。 本院二审期间，爱华公司提交了如下证据：证据一、立案告知书及受案回执，证明韩庄元涉嫌伪造上诉人印章，一审法院对其伪造的印章所使用的合同没有查清，不便于公正判决。证据二、企业信用信息公示报告一份，证明韩庄元在江苏庄元建筑安装工程有限公司担任法人，职务是执行董事，证明韩庄元在其他建筑公司任职，承包项目可能与本案产生业务上的联系。被上诉人有可能从事韩庄元所在公司其他项目的劳务分包。证据三、（2019）最高法民再329号民事判决书一份，证明该判决书的观点为被挂靠方不属于转包人或者违法分包人、发包人，不负有给付工程款的责任。王腾飞对上述证据的质证意见为，上述三份证据都不是新的证据。对证据一的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。对证据二、证据三的真实性、合法性没有异议，但对其与本案的关联性和证明目的有异议。本院对上述证据的认证意见，因证据一系原件，本院对其真实性予以采信，但从该证据内容上看不能证明爱华公司的证明目的，也不足以证实与本案具有关联。王腾飞对证据二、证据三的真实性无异议，但仅凭证据二不足以证实爱华公司的证明目的。证据三未加盖文书出具单位的印章，且案情与本案无关，本院对该证据与本案的关联性不予确认。本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，本案所涉纠纷的基础是如何认定王腾飞与黄伯山的法律关系，黄伯山分包爱华公司承包的荣盛公司开发的锦绣天地13#、14#、15#楼后，招用王腾飞到涉案工地从事墙面粉刷工作，由黄伯山负责发放工资，并由黄伯山出具了欠条，故应认定王腾飞与黄伯山之间存在劳务合同关系，该法律关系为本案的基础法律关系，故本案应为劳务合同纠纷，一审判决认定本案为追索劳动报酬纠纷不当，本院对此予以纠正。 关于爱华公司应否承担连带清偿责任问题。鉴于目前建筑市场挂靠、转包、违法分包的乱象和用工市场中农民工谈判及维权能力相对较弱，国家出台一系列保护农民工财产权益的民事和行政法规规章及政策措施，从诉讼权利和实体权利方面对农民工主张权利予以倾斜，加重被挂靠人、转包人、违法分包人的用工主体责任，在一定条件下可突破合同相对性原则，由违反建筑法等法律法规和有过错的被挂靠人、转包人、违法分包人对财产权益受到损害的农民工承担清偿责任。本案中，韩庄元借用爱华公司资质承包涉案工程后，又将其承接的工程分包给不具有用工主体资格的自然人黄伯山，黄伯山招用王腾飞等进行施工，导致拖欠农民工工资问题，爱华公司、韩庄元的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条等关于转包、分包的强制性法律规定，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任”之规定，以及国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发【2016】1号）之规定，爱华公司应对拖欠的王腾飞工资承担连带清偿责任。 爱华公司不认可王腾飞曾在涉案工地工作，并主张一审判决超出王腾飞的诉讼请求，但根据王腾飞在一审提交的证据能够认定王腾飞在涉案工地工作，并且其在起诉时诉请的是欠付外墙粉刷的报酬，与欠条所示内容并不矛盾，故本院对爱华公司该主张不予支持。爱华公司主张韩庄元在其他公司任职，王腾飞系为韩庄元任职的其他公司工作，但爱华公司就其提出的主张未能提交充分证据予以证实，故本院对其该主张不予支持。爱华公司主张其与韩庄元签订的工程项目内部承保协议中约定了债务由韩庄元负责处理，其不应承担连带责任，但该协议只是双方之间的内部约定，不影响爱华公司对外承担责任，故本院对其该主张不予支持。王腾飞在一审中已提交欠条和工资表原件且已留存入卷，并且二审中亦由爱华公司对上述证据原件进行了核实，故爱华公司主张王腾飞提交的证据没有提交原件与之进行核对，要求对证据不予认定依据不足，本院不予支持。爱华公司主张本案系王腾飞等恶意讨薪，但未能提交充分证据予以证实，本院对此不予支持。 综上所述，一审判决认定案由有误，但裁判结果正确，本院对案由进行纠正后对一审判决予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费509元，由上诉人邯郸市爱华建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘江静 审 判 员 李 健 审 判 员 吴 凡 二〇二〇年九月一日 法官助理 董桂彬 书 记 员 孙一帆