浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)浙04民终1627号上诉人（原审原告）：蒋建福，男，1963年1月4日出生，汉族，住海宁市。委托诉讼代理人：钱青，浙江信远律师事务所律师。委托诉讼代理人：王勤康，浙江匠造律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈银根，男，1965年9月16日出生，汉族，住海宁市。委托诉讼代理人：吴金龙，浙江潮乡律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁裕，浙江潮乡律师事务所律师。上诉人蒋建福因与上诉人沈银根合伙协议纠纷一案，不服海宁市人民法院（2019）浙0481民初5727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。蒋建福上诉请求：撤销原判，改判支持蒋建福的诉讼请求，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院对录音证据的事实认定是存在问题的。第一，关于蒋建福已得利润的问题。蒋建福自认为50万元，在蒋建福提交的录音材料中并未明确表示自己收到的利润是60万元。沈银根提交的证据，一份时间为2014年1月22日、金额为50万元的领（付）款凭证,一份时间为2013年12月13日、金额为30万元的领（付）款凭证，一份出票日期为2011年5月5日、金额为10万元的建设银行转账支票存根，一份时间为5月5日、金额10万元的收条，一份时间为2011年10月18日、金额为10万元的建设银行转账支票存根。针对两份转账支票存根一审法院没有认定为利润，金额为30万元的领付款凭证上签字不是蒋建福本人所签。5月5日的收条，根据沈银根提供的证据简单相加金额是90万元，但其主张的是80万，那么必然有两份证据反映的是同一笔钱。所以，没有年份的5月5日的证据跟2011年5月5日的银行转账记录反映的是同一笔款项，因为金额、时间能够对应。沈银根在录音中自认给了蒋建福60万元，但在诉讼阶段却举证称给了80万元的利润，说明沈银根并不诚实，所以法院认定蒋建福己分得利润60万是错误的。第二，沈银根确实在录音中自认利润有170万元，但170万元是怎么计算出来的，并不明确。沈银根认为己经给了蒋建福60万元，同时认为自己应该多分50万元。但从录音可以看出，双方矛盾己久，账目一直无法算清，所以沈银根在录音中自认170万元利润缺乏依据。蒋建福认为，至少有170万元的利润。至于多分配50万元的问题，蒋建福在录音中始终没有承认过，沈银根也没有证据证明。蒋建福在录音中提出的多分20万元，是有前提条件的，必须把账算清楚，而且金额并不一定是20万元，所以不能认定蒋建福自认应多分20万元给沈银根。第三，录音中涉及的账本是齐全的，至于沈银根在录音中提到的招待费用、验收费用、之后的维修费等费用，有些是无法入账的，因为双方都有这方面的支出。还有一些蒋建福明确表示要求提供证据。沈银根确实在诉讼过程中提交了这方面的证据，但并不充分。所以这部分费用不能认定。第四，既然一审法院对录音证据进行认定，那么应全面认可录音内容。1、沈银根在录音中多次强调，账本上的支出蒋建福都是签字的，如果款项支付没有蒋建福的签字，那么存在很大的风险。双方之间是合伙关系，合伙人就合伙重要事宜应该是双方协商、共同决定，蒋建福没有认可由沈银根全权处理工地一切事宜。在一审庭审中，沈银根申请的两名证人也证实付款时，需要蒋建福签字。所以蒋建福签字的才是本案工程真实的支出，其他的都是沈银根用于其他工地的。2、沈银根为了诉讼中减少利润分配给蒋建福，伪造证据。沈银根自认账本是他老婆做的，但是现在沈银根提交证据认为是潘行宇做的账，前后矛盾，说明其提供的潘行宇做账而支付的工资是伪造的，或者将其他工地的做账人员工资计算在本案工地。沈银根自认建筑垃圾没有出钱，但却提供了支付高国华144000元建筑垃圾款的证据，前后矛盾，说明其伪造证据，或是将其他工地的计算在本案工地。二、审计报告第二部分第一点所载的支出1842220.05元中，一审法院认可1387033.05元，是有问题的。第一，法院认为1250702.05元是有银行转账支票或银行转账明细的，所以对这部分予以认可。但是根据蒋建福对沈银根提交的银行转账支票或银行转账明细进行多次核对，都无法得出法院所认定的1250702.05元。即使有银行转账支票或银行转账明细，这些都没有蒋建福的签字，且沈银根在立德工地支付工程款的同时，其他工地也在支出工程款，况且通过录音材料已经能够证实沈银根为了本案诉讼己经制作了很多虚假支出。第二，针对唐建清签字的66431元，虽然唐建清是蒋建福的亲戚，但对于该笔费用蒋建福没有签字，唐建清之前领取过备用金68000元，备用金的目的就是在施工过程中对于有些小金额的或者一次性的费用先行支付，所以68000元与66431元不能重复入账。第三，1900元是王洪茂签字的，王洪茂虽然是当时委托管理工地的，但其是沈银根的亲戚，沈银根当时除了立德工地外，还有其他工地。三、一审法院根据其前述的论证，得出根据审计报告，可认定利润为1834863元，但是之后又认为针对工程的其他收支，结合本案的工程量较大，工程款达4109万元，沈银根自认减去利润134863元，尚在合理范围内，故本案利润可按170万元计算，这是错误的。第一，一审庭审中，沈银根与蒋建福都认可双方在2014年时就己发生矛盾。工程实际施工一年左右，2010年开始施工，2013年1月已经跟发包方结算完成。蒋建福通过公司调解的时间是在2016年7月，这个时候双方的矛盾己经很深，沈银根在录音中陈述的招待、验收、维修费用等，如果有明确的证据，应该在当时的账本中有所体现，通过录音也知道，沈银根并没有这方面的证据，即使后来沈银根提供了相关证据，但都经不起推敲，甚至涉嫌伪造证据。同时，在录音中沈银根就明确表示他的账是齐全的，所以不应该把这些放入成本中。第二，至于沈银根自认减去利润134863元，对蒋建福来说是不公平的。按照沈银根录音中一开始的说法,利润有四百多万。第三，做账的时候沈银根未将一些费用入账，法院不能主动将放弃的权利计算在成本之内。四、对于蒋建福主张的额外收入，通过证据能够得到部分证实。账本又是沈银根制作的，沈银根己经通过证据证明收到了相应款项。至于支出，沈银根举证不足，应该认定蒋建福主张的额外收入真实存在。沈银根辩称：双方合伙的时候没有约定对外支出必须以蒋建福签字为前提，沈银根一审提供的所有账册及凭证都是真实的，沈银根认为无需再支付蒋建福其他利润。沈银根上诉请求：撤销原判，改判驳回蒋建福的诉讼请求，并重新确定诉讼费、审计费负担。事实与理由：双方并未约定工程支出必须由沈银根签字才能计入合伙成本。沈银根举证的有关成本支出的证据客观真实，均应列入工程成本支出。故沈银根根本无需再支付款项。本案的审计费用应当全部由蒋建福承担，该审计是蒋建福提出申请的，我们认为其实不需要审计，账册加减一下是非常清楚的，审计结果和账册加减也是一样的，解决不了本案的关键问题。蒋建福辩称：蒋建福当时不愿意审计，我们算过账，但是对方不愿意签字确认，后来才审计的。蒋建福向一审法院起诉请求：1、判令沈银根支付蒋建福应得利润1290522.16元；2、判令沈银根退还蒋建福多垫付的成本75500元。后蒋建福变更第一项诉讼请求为要求判令沈银根支付蒋建福应得利润1297268.03元，蒋建福自愿放弃第二项诉讼请求。一审法院认定事实：2011年1月，蒋建福、沈银根与海宁嘉业建设有限公司（以下简称嘉业公司）签订建设工程内部承包协议书1份，约定嘉业公司承建的浙江立德电器有限公司（以下简称立德公司）工程由蒋建福、沈银根承包建设。蒋建福、沈银根之间系合伙关系，但双方未签订合伙协议，双方口头约定，由沈银根负责工程的财务管理，领取和支付相关的工程款。签订协议后，蒋建福、沈银根即进行工程施工，蒋建福委托其舅佬唐建清，沈银根委托其舅佬王洪茂对工地材料进行管理。2013年1月25日，该工程完工后，蒋建福、沈银根代表嘉业公司与立德公司进行了结算，确定工程款为4109万元。2015年2月17日，沈银根出具情况说明，确认工程款在扣除相应管理费后已全部由其领取。因蒋建福、沈银根对涉案工程应得利润发生争议，蒋建福、沈银根于2016年12月13日在嘉业卓众建设公司（以下简称嘉业卓众公司）（嘉业公司于2016年7月29日变更为嘉业卓众公司）会议室进行协商，在场人有殷定锋、蒋建福代理人钱青等人，蒋建福对谈话内容进行了录音，并整理成文字材料，通过录音材料可确认以下内容：1、双方均认可，蒋建福已分得利润60万元；2、沈银根自认工程利润有170万元，沈银根可多分50万元，蒋建福则认为当时约定沈银根可多分20万元；3、现有账本不包含沈银根支出的招待费用、验收费用、之后的维修费等费用。蒋建福起诉后，经蒋建福申请，一审法院委托嘉兴求真会计师事务所对蒋建福、沈银根合伙承建的涉案工程利润进行了审计，该所确认：一、按蒋建福、沈银根共同确认的施工成本，确认该工程的利润为3221896.05元；二、下列项目影响工程成本的计算，1、沈银根有工程成本明细台账记录且有相关收据部分的工程支出合计1842220.05元；2、沈银根无工程成本明细台账记录，仅提供相关收条等的工程支出740305元，该两项工程成本，蒋建福不予认可。嘉兴求真会计师事务所收取审计费32000元，蒋建福、沈银根各支付16000元。双方有争议的工程成本，有台账明细的1842220.05元，可细分为以下几类：1、有汇票或银行转账明细的，计1250702.05元（无蒋建福、王洪茂、唐建清签名）；2、有唐建清在相关单据签名的计66431元；3、有王洪茂签字的计1900元；4、唐建清领款计68000元；5、蒋建福签字，备注付款金额比领款单金额少的计148882元；6、仅有领款单据，无蒋建福、王洪茂、唐建清签名的计306305元。双方有争议的工程成本，无台账明细的，可细分为二类：1、有银行明细或汇票的计212500元；2、无银行凭据的计527805元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、合伙纠纷所涉工程利润如何分配；2、蒋建福已分到多少利润；3、工程利润是多少。（一）双方对利润的分配。由于双方未签订合伙协议，现沈银根要求在工程利润中多分50万元，蒋建福表示利润均分，多分的举证责任在沈银根。确定双方利润分配比例的一个重要因素是投资款，本案中蒋建福提出双方均未投资，蒋建福、沈银根共同向案外人借款100万元作为投入，而沈银根提出除共同借款100万元外，其余均由沈银根垫资，但沈银根未提供相应证据，故无法按投资比例确定双方的利润分配。现有证据能确定利润分配比例的只有蒋建福提供的录音材料，从录音材料看，蒋建福认可沈银根可多分20万元利润，沈银根要求多分50万元则无依据，故认定沈银根可多分利润20万元。（二）蒋建福已分到多少利润。沈银根认为蒋建福已分到利润80万元，并提供了2张收条（50万元1张、10万元1张）、两张转账支票存根（有转账明细印证，每张10万元），共计支付沈银根80万元。一审法院认为，该证据中的2张转账支票时间均为2011年，注明用途为石料款，蒋建福也提出系领取的购买材料款项，2011年工程尚未结束，且尚需投入，沈银根先支付蒋建福20万元利润也不符合常理，结合蒋建福提供的录音材料，在协商中，双方均认可沈银根已分给蒋建福利润60万元，故确认沈银根已分得利润60万元。（三）合伙利润如何认定。在本案审理过程，一审法院委托嘉兴求真会计师事务所对双方合伙承建的涉案工程利润进行了审计，该所审计结论：一、按共同确认的施工成本，确认该工程的利润为3221896.05元；二、下列项目影响工程成本的计算，1、沈银根有工程成本明细台账记录且有相关收据部分的工程支出合计1842220.05元；2、沈银根无工程成本明细台账记录，仅提供相关收条等工程支出740305元。另蒋建福认为沈银根有额外收入计372640元。对审计结论的第一部分，双方并无争议。争议的是审计结论的第二部分及蒋建福主张的沈银根的额外收入。对于有争议的支出及收入，一审法院认为：1、有工程成本明细台账的1842220.05元，其中1250702.05元有银行转账支票或银行转账明细；66431元系蒋建福委托管理仓库的亲戚唐建清签名；1900元有沈银根委托管理工地的王洪茂签名；68000元系唐建清领取的款项（其中部分款项注明备用，但无转为支出的相关凭据），上述款项合计1387033.05元，作为工程成本，沈银根已完成了初步的举证责任，现蒋建福不予认可，举证责任在蒋建福一方。至于其余无银行明细的306305元，蒋建福已在领款单上签名并注明金额，但领款单金额比注明金额多的148882元，一审法院认为，在蒋建福提出异议的情况下，应由沈银根进一步举证证明，现有证据不足以认定其关联性；2、无工程成本明细台账记录，仅提供相关收条等工程支出的740305元（其中212500元有银行转账明细），上述款项均支出于工程结束之后，均无蒋建福的签名，沈银根作为合伙中负责做账的一方，也未将上述支出记入账本，一审法院认为，该部分支出真实性的认定尚需由沈银根进一步举证。3、蒋建福主张沈银根有额外收入372640元，但蒋建福仅提供了唐建清签名的卖钢筋等的收据计25405元，其余无证据，一审法院认为，25405元系唐建清收取，并无证据证明已交付给沈银根，其余收入无证据不予认定；4、在2016年12月13日双方协商时，对于沈银根尚有招待、验收、维修等未列入账本的费用，沈银根支出的该部分成本，在计算利润时应予以考虑。综上，一审法院认为，根据审计报告，该合伙工程可认定的利润为1834863元[3221896.05元（双方均认可的成本）－1387033.05元（蒋建福不予认可，法院予以认定的成本）]，但还应减去沈银根的其他成本开支，包括沈银根未入账的招待、验收、维修费用等。当然，本案的利润还要考虑到其他因素，如沈银根已举证但法院不予认定的支出达1201492元，部分费用也有其合理之处，只不过因为沈银根手续不全故未予以认定，由于双方未就合伙经营事项建立严格的财务制度，由沈银根一个人收款、付款、建立账本，且在平时也不进行账目核对，造成了合伙财务账目混乱，双方均有过错，现上述收支已无法通过证据予以认定。沈银根在2016年12月13日双方协商时曾自认利润170万元，即再减去其他收支134863元。一审认为，对于其他收支，结合本案的工程量较大，工程款达4109万元，沈银根自认减去利润134863元，尚在合理范围内，故本案利润可按170万元计算，扣除沈银根多分20万元，蒋建福可分得利润75万元，蒋建福已分得60万元，故沈银根尚应继续支付蒋建福15万元。蒋建福主张的利润超出上述数额部分，证据不足，不予认定。审计费由双方各半负担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、沈银根于判决生效之日起十日内支付蒋建福150000元。二、驳回蒋建福的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17094元，由蒋建福负担13794元，沈银根负担3300元。审计费32000元，由蒋建福、沈银根各承担16000元。本院二审期间，双方均未提交证据。经审理，本院认定案件事实如下：2011年1月，蒋建福、沈银根与嘉业公司签订建设工程内部承包协议书1份，约定嘉业公司承建的立德公司工程由蒋建福、沈银根承包建设。蒋建福、沈银根之间系合伙关系，但双方未签订合伙协议，双方口头约定，由沈银根负责工程的财务管理，领取和支付相关的工程款。签订协议后，蒋建福、沈银根即进行工程施工，蒋建福委托唐建清，沈银根委托王洪茂对工地材料进行管理。2013年1月25日，该工程完工后，蒋建福、沈银根代表嘉业公司与立德公司进行了结算，确定工程款为4109万元。2015年2月17日，沈银根出具情况说明，确认工程款在扣除相应管理费后已全部由其领取。因蒋建福、沈银根对涉案工程应得利润发生争议，双方于2016年12月13日进行协商，蒋建福对谈话内容进行了录音，并整理成文字材料，通过录音材料可确认以下内容：1、蒋建福已分得利润60万元；2、沈银根自认工程利润有170万元，沈银根认为其应多分50万元，蒋建福则认为沈银根可多分20万元；3、现有账本不包含沈银根支出的招待费用、验收费用、之后的维修费等费用。蒋建福起诉后，经蒋建福申请，一审法院委托嘉兴求真会计师事务所对蒋建福、沈银根合伙承建的涉案工程利润进行了审计，该所确认：一、按蒋建福、沈银根共同确认的施工成本，确认该工程的利润为3221896.05元；二、下列项目影响工程成本的计算，1、沈银根有工程成本明细台账记录且有相关收据部分的工程支出合计1842220.05元；2、沈银根无工程成本明细台账记录，仅提供相关收条等的工程支出740305元，该两项工程成本，蒋建福不予认可。嘉兴求真会计师事务所收取审计费32000元，蒋建福、沈银根各支付16000元。本院认为：本案为合伙协议纠纷，蒋建福、沈银根一起承包工程，双方并未签订书面合伙协议，现双方就合伙利润分配产生争议。因双方在诉前并未形成有效对账，一审法院经申请，委托会计师事务所对双方合伙期间的账目进行审计，并无不当。从在案证据来看，认定本案事实的主要依据是录音及审计报告。首先，录音证据能够反映以下内容：1、沈银根自认工程利润有170万元；2、蒋建福已分得利润60万元；3、蒋建福认可分配利润时，沈银根可多分20万元；4、现有账本不包含沈银根支出的招待费用、验收费用、之后的维修费等费用。其次，审计报告载明该工程利润是3221896.05元，但是该数字是依据双方共同确认的金额计算得出。蒋建福认为，未经其确认的支出均不应认定。因无证据证明双方明确约定涉案工程的所有支出均需蒋建福确认，从录音来看，招待费用、验收费用、其后的维修费用等本身也并未入账，且沈银根主张的工人工资、材料费等的支出，本身也具有合理性，所以蒋建福的该项抗辩，本院不予支持。蒋建福主张，沈银根有多个工地，本案多项费用系用于支付案外工地，但是未提供证据证明。从审计报告列明的影响利润计算的款项来看，主要分为两部分，一为有台账且有相关收据，但是蒋建福不予确认的部分，二为无台账，仅有相关收条，蒋建福不予确认的部分。一审法院依据有无台账记录、有无支出凭证，同时考虑未入账的费用存在的合理性，结合录音资料中沈银根的自认，综合认定本案利润按170万元计算、沈银根还应支付蒋建福15万元，并无不当。沈银根称，其无须再支付款项，亦与事实不符。最后，蒋建福认为沈银根有额外收入，但是缺乏证据证明。综上所述，蒋建福、沈银根的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17094元，由蒋建福负担13794元，沈银根负担3300元。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  王 浩审判员  黄 阁二〇二〇年九月十三日书记员  吴跇帆