吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1852号上诉人（原审原告）：薄庆有，男，1957年1月28日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：孟繁龙，吉林北国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市家生活物业服务有限公司，住所地吉林省吉林市船营区。法定代表人：丁守学，经理。委托诉讼代理人：包秀丽，该公司综合部文员。委托诉讼代理人：张颖，吉林恒正达律师事务所律师。上诉人薄庆有因与被上诉人吉林市家生活物业服务有限公司（以下简称家生活物业公司）劳动争议一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2020）吉0204民初1341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人薄庆有及其委托诉讼代理人孟繁龙，被上诉人家生活物业公司的委托诉讼代理人包秀丽、张颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薄庆有上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持薄庆有的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费由家生活物业公司承担。事实与理由：一、一审判决遗漏诉讼请求，程序违法。薄庆有诉讼请求第一项为确认2012年10月10日至2020年3月17日期间薄庆有与家生活物业公司具有事实劳动关系。一审判决确认2012年10月10日至2020年3月17日期间薄庆有在家生活物业公司工作的事实，但驳回了薄庆有的诉讼请求，没有确认双方存在劳动关系，属遗漏诉讼请求，程序违法。二、一审判决适用法律错误。薄庆有虽已63周岁，但未享受养老保险待遇，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、最高人民法院民一庭（2015）民一他字第6号《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》的规定，达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。薄庆有与家生活物业公司之间仍然存在劳动关系。薄庆有被家生活物业公司辞退后，立即申请了劳动仲裁，一审判决依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，认定薄庆有的诉讼请求超过诉讼时效期间适用法律错误。家生活物业公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、一审判决未遗漏诉讼请求。薄庆有诉讼请求第一项为确认薄庆有与家生活物业公司具有事实劳动关系，一审判决已对此进行了认定，即薄庆有于2017年1月28日达到法定退休年龄，但于2020年3月23日提起劳动仲裁，其请求已超过一年的仲裁时效期间，故驳回其诉讼请求，并未遗漏诉讼请求。三、一审判决适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条正确。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。据此，劳动关系应于达到法定退休年龄之日终止，不以享受养老保险待遇为前提。一审判决适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，认定薄庆有的诉讼请求超过仲裁时效期间正确。最高人民法院民一庭（2015）民一他字第6号《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》，主要解决未缴纳社会保险的超出退休年龄的农民工享受工伤待遇的问题，不适用本案。综上，请二审法院驳回薄庆有的上诉，维持原判。薄庆有向一审法院起诉请求：一、确认2012年10月10日至2020年3月17日期间薄庆有与家生活物业公司之间具有事实劳动关系；二、家生活物业公司给付薄庆有违法解除劳动关系赔偿金28,900元（1,700元×8.5个月×2）；三、家生活物业公司给付薄庆有解除合同代通知金1,700元；四、家生活物业公司给付薄庆有应签未签劳动合同赔偿金18,700元（1,700元×11个月）；五、家生活物业公司给付薄庆有带薪年休假工资8,441.28元（78.16元×36个月×3）；六、家生活物业公司给付薄庆有社会保险金8万元；七、家生活物业公司给付薄庆有法定假日工资20,634.24元（78.16元×11×8×3）；八、家生活物业公司退还薄庆有工装押金500元；九、家生活物业公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：薄庆有原系吉林省磐石市涉案地农民。2020年4月2日，吉林省吉林市船营区涉案社区证明：薄庆有为涉案社区居民，居住在涉案地。2012年，家生活物业公司经理周双武去北京路浴池洗澡，薄庆有在北京路浴池打工，给该浴池看水。周双武对薄庆有讲，让薄庆有到家生活物业公司干活去，让其干地下车库车管活。2012年10月，薄庆有到家生活物业公司工作，从事车管工作。2020年3月，家生活物业公司就不用薄庆有了。2020年3月23日，薄庆有因本案诉争问题与家生活物业公司发生纠纷，向吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。2020年3月31日，该仲裁委员会作出吉市劳人仲不字［2020］第126号不予受理通知书。薄庆有不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”本案中，薄庆有在2017年1月28日年满60周岁，按照劳动法相关规定，其已达法定退休年龄。此时其知道本案诉请所涉事宜，并已知道权利已被侵害，其应在60周岁左右的1年内对其诉请内容提起劳动仲裁。即使薄庆有主张上述事实成立，其应在权利被侵害之日起1年内，对本案诉请相关内容主张权利，但其直至2020年3月23日才向劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，现薄庆有未提供证据证明其主张本案诉讼请求的仲裁时效期间存在中止、中断情形，薄庆有于2020年3月23日提起劳动仲裁时，其已年满63周岁，已达法定退休年龄，其主张已超过一年的仲裁时效期间，家生活物业公司抗辩薄庆有请求已超仲裁时效期间成立，薄庆有的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决。一审法院判决：驳回薄庆有的诉讼请求。案件受理费10元，由薄庆有负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：薄庆有2012年至2015年工资为1200元/月，2016工资为1500元/月，2017年至2020年3月工资为1700元/月。薄庆有在家生活物业公司工作期间实行轮岗制。薄庆有在工作期间存在“睡岗”行为。本院认为：一、关于薄庆有自2012年10月10日至2020年3月17日期间与家生活物业公司是否存在劳动关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，薄庆有自2012年10月10日到家生活物业公司工作至2020年3月17日离职，未享受养老保险待遇或领取退休金，不符合上述情形。且薄庆有在家生活物业公司工作期间，家生活物业公司的各项规章制度适用于薄庆有，薄庆有受家生活物业公司管理，其工作内容是家生活物业公司的业务组成部分，故薄庆有自2012年10月10日至2020年3月17日期间与家生活物业公司具有劳动关系。二、关于薄庆有的其他各项诉讼请求应否予以支持的问题。薄庆有在工作期间存在“睡岗”行为，因停电出现电梯停运情况时，其未能立即到达现场并进行查看，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。故家生活物业公司可以解除与薄庆有之间的劳动合同，但应提前三十日以书面形式通知薄庆有或额外支付一个月工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：“用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”家生活物业公司应给付薄庆有经济补偿。家生活物业公司未提前三十日以书面形式通知薄庆有或额外支付一个月工资，故家生活物业公司应给付薄庆有代通知金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”薄庆有在劳动合同解除前十二个月的平均工资为1700元，家生活物业公司应给付薄庆有经济补偿12,750元（1700元×7.5个月）和代通知金1700元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，家生活物业公司未与薄庆有签订书面劳动合同，薄庆有应在2013年10月10日至2014年10月9日期间要求家生活物业公司给付2012年11月10日至2013年10月9日的二倍工资，薄庆有现要求家生活物业公司给付二倍工资，已超过仲裁时效期间，本院不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”薄庆有应享有带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十二条第一款、第二款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”薄庆有是否已享受带薪年休假应由家生活物业公司负担举证证明责任，现其未提供证据证明，故应向薄庆有支付未休年休假工资。但薄庆有2013年度至2017年度的带薪年休假均已超过诉讼时效期间，故此期间的未休带薪年休假工资不予支持。2018年度至2020年度未休带薪年休假工资予以支持。经计算，薄庆有应享有的2018年度至2020年度带薪年休假天数为11天，因已支付一倍工资，在计算带薪年休假工资时，应予扣减，故家生活物业公司应支付薄庆有未休带薪年休假工资为1719.54元（1700元÷21.75天×11天×3-1700元÷21.75天×11天）。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”薄庆有要求家生活物业公司支付社会保险金的主张，不属于人民法院受理民事案件的审理范围，本院不予处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”薄庆有庭审时自认其工作时间为轮岗上一天一宿，休一天一宿，即家生活物业公司已为其安排休息时间，且薄庆有未提交证据证明其于法定节假日上班且未补休的事实，应承担举证不能的不利后果，故薄庆有要求家生活物业公司支付法定节假日工资的请求，不予支持。同理，因薄庆有未提交证据证明其曾向家生活物业公司缴纳过工装押金，故对其要求家生活物业公司退还工装押金的请求，不予支持。综上所述，薄庆有的上诉请求成立，予以支持。一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条第一款、第二款、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省吉林市船营区人民法院（2020）吉0204民初1341号民事判决；二、确认2012年10月10日至2020年3月17日期间薄庆有与吉林市家生活物业服务有限公司之间具有事实劳动关系；三、吉林市家生活物业服务有限公司于本判决生效之日起五日内给付薄庆有解除劳动关系经济补偿金12,750元；四、吉林市家生活物业服务有限公司于本判决生效之日起五日内给付薄庆有解除合同代通知金1700元；五、吉林市家生活物业服务有限公司于本判决生效之日起五日内给付薄庆有未休带薪年休假工资1719.54元六、驳回薄庆有的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由吉林市家生活物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 关 晶审判员 刘 静二〇二〇年九月二十八日书记员 李玉娇