广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3286号上诉人（原审原告）：黄果香，女，1968年12月14日出生，壮族，住广西壮族自治区隆林各族自治县。委托诉讼代理人：吴小清，广东朗锐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王建备，男，1969年8月5日出生，汉族，住浙江省乐清市。上诉人（原审被告）：王建余，男，1964年10月4日出生，汉族，住浙江省乐清市。上述两上诉人共同委托的诉讼代理人：陈一杏，广东国融律师事务所律师。上述两上诉人共同委托的诉讼代理人：杨泽鹏，广东国融律师事务所律师。上诉人黄果香、王建备、王建余因劳动合同纠纷一案，均不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7525号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黄果香上诉请求：撤销原审判决，依法改判王建备、王建余支付违法解除劳动合同双倍赔偿金101366.4元、工资差额11882.44元、加班工资差额31369元、带薪年休假工资16510元，合计161127.84元，本案全部诉讼费用由王建备、王建余承担。事实和理由：一、关于入职时间。根据劳动争议司法解释第十三条的规定，本案中，乔本公司应对黄果香的入职时间及其在本单位的工作年限进行举证，否则应采纳黄果香主张的入职时间，黄果香的实际入职时间为2007年3月，入职时填写的申请表由乔本公司掌握及保存，王建备、王建余作为乔本公司的实际经营者，拒不提交相关资料，应承担举证不能的后果，黄果香提交的银行流水和居住证足以证明黄果香不可能于2017年才入职乔本公司；二、关于工资标准问题。计算平均工资时，应剔除不足月的工资，根据黄果香提交的工资条及银行流水计算，黄果香的月平均工资应为4223.60元；三、关于加班工资问题。根据相关法律规定，劳动者只需提供证据证实有加班事实即可，至于加班时间多少，加班工资是否足额支付，应由乔本公司举证，乔本公司在仲裁阶段提交的工资条足以说明，其未足额支付加班工资，因工资台账由乔本公司保存，完全可以计算出加班工资，一审法院对加班工资的认定错误；四、关于劳动合同解除问题。一审法院认定乔本公司于2019年4月16日因股东会决议解散而注销，从而认定双方的劳动关系就此终止，乔本公司应向黄果香支付经济补偿金是错误的。乔本公司明知自己在环保方面未符合相关规定而不能继续生产，却不提前告知黄果香，亦未与黄果香协商或提前三十日提出终止劳动关系，反而是径直关闭车间，导致黄果香无法继续工作，经黄果香到劳动局反映情况，乔本公司于2019年2月21日直接提出解除劳动关系，并扬言若黄果香申请劳动仲裁，即使花费巨额律师费也不会给黄果香任何赔偿，王建备、王建余在得知黄果香提起劳动仲裁时，在审理过程中直接注销乔本公司，企图通过注销行为让劳动者得不到应得的工资和赔偿，其行为属于违法解除劳动合同，应向黄果香支付双倍赔偿金；五、关于年休假工资问题。未休年休假工资性质上属于劳动报酬，根据劳动争议调解仲裁法第二十七条的规定，劳动关系终止因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁应当自劳动关系终止之日一年内提出，黄果香主张于2019年2月21日与乔本公司终止劳动关系，于2019年4月9日申请仲裁，故黄果香所主张入职次年起至2019年的未休年休假工资应予支持；六、关于劳动关系解除的时间问题。乔本公司在2019年4月16日注销之前，黄果香与其他劳动者早于2019年2月21日与王建余及乔本公司高层就违法解除一事在横栏劳动局进行了调解，王建余当时明确表示与原在关闭车间工作的劳动者全部解除劳动关系，并对劳动者进行了言语威胁，上述事实法院可前往横栏劳动局核实；七、王建备、王建余恶意拖延诉讼，浪费司法资源，甚至庭审时对劳动者的入职时间、履行合同的过程处处撒谎，涉嫌作虚假陈述。王建备、王建余辩称，1.就劳动者提出加班工资问题，在一审中其提交的工资条中明确劳动者已经收到加班工资，在签署工资条时，劳动者无异议，且一审庭审中，劳动者未能提供证据证明存在加班事实，由于2018年以来，中山市横栏、古镇等地的灯饰企业经营情况恶化、生产订单减少，乔本公司不存在加班情况。故对上诉人提出的用人单位掌握证据应提供，不能提供的由用人单位承担不利后果的问题，由于其不存在加班情况所以不能提供加班证据。2.其与劳动者解除合同最重要是因为环保局对环保进行查处，责令乔本公司停产，导致乔本公司不能开工，要与员工协商调整岗位，但在此过程中，由于小微企业法律意识淡薄，没有留下相应证据导致双方纠纷发生，实际上，由于政府对某领域的行政处罚加重及大面积的执法，作为企业是不可以预见也不能避免，这符合劳动合同法第四十条第三项关于无过失辞退的规定，更何况乔本公司积极联络企业为劳动者提供新工作机会；3.关于年休假，由于乔本公司每年春节按行业惯例对员工放假30余天，此假期包含年假工资；关于上诉状第四条劳动关系解除时间问题，乔本公司从未要求员工离职，仅仅是与他们协商，其由于环保局的查处不能开工，劳动者可调整岗位，所以其认为最后注销时间才属于劳动关系解除时间。4.其对劳动者一直是本着负责任态度，王建余、王建备在被环保局查处后，公司无法继续经营只能回到原籍浙江养老，所以在劳动者一审诉讼中，其要求管辖权异议，方便其在浙江诉讼是法律赋予当事人的合法权利，其声明劳动合同法的规定是为保护双方劳动关系的建立和履行，不是劳动者在企业面临环保查处责令停产后还利用相关条文另行获利的途径。王建备、王建余上诉请求：撤销原审判决，依法改判其无需支付经济补偿金，本案诉讼费用由黄果香承担。事实和理由：一审法院对双方解除劳动关系事实的认定不清。首先，王建备、王建余是基于环保局的查处与行政处罚才关闭木工油漆车间，属于劳动合同法规定的无过失性辞退。其次，王建备、王建余在关闭木工车间的同时与员工商议调整岗位，提供工资待遇相当的其他岗位，依法不应再支付经济补偿金。黄果香辩称，1.劳动合同法第40条第三款关于无过失性辞退的规定，该规定是情势变更原则在劳动合同中的体现，规定中的客观情况应是指履行原劳动合同必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，比如自然条件、企业迁移、被兼并等使劳动合同不能履行或不必要履行的情况，但本案用人单位是因为环保问题被查处，中山市环境保护局处罚决定书认定乔本公司生产的项目需要配套的环境保护设施未经中山市环境保护局验收合格便投入生产，由此可见，是乔本公司违反相关法律或行政法律，不属于情势变更。乔本公司作为一个从事多年灯饰加工的企业，理应知道生产需要配套的环境保护措施，明知而不履行，不属于过失，因此，即使乔本公司是因为环保问题而注销也不应适用劳动合同法第40条第三款关于无过失性辞退的规定；2.乔本公司从来没有与涉案劳动者协商调岗，所称的2018年12月29日发出的公告，其未见，该公告有可能是乔本公司为了诉讼而制作；3.涉案劳动者被辞退后为了生存，在其他公司打工谋求生存是合理的，至于新单位与乔本公司是否存在某种关系，涉案劳动者不清楚，劳动者被辞退后入职的单位是其通过正常招聘渠道经过面试进入，根据劳动者了解，乔本公司辞退劳动者后为了避免赔偿，其曾到处打探劳动者工作情况，企图与新单位串通制作属于乔本公司调岗的假象；4.劳动者入职乔本公司时，有填写入职申请表，该申请表在乔本公司处保管，劳动者入职后，一直在乔本公司安排下工作，涉案工资条均是乔本公司在仲裁阶段提交给仲裁庭，仲裁庭再转交给劳动者，一审时对方作出了与仲裁阶段相反的陈述，前后矛盾，用人单位一审向法院提交的劳动合同不仅没有提交原件核对更在复印件中看出明显涂改痕迹，这种篡改行为不应支持。其他答辩意见按上诉状。黄果香向一审法院起诉请求：判令王建备、王建余向其支付违法解除劳动合同双倍赔偿金等各项赔偿款合计161127.84元。一审法院认定事实：黄果香系乔本公司的员工。双方已签订期限自2017年3月15日至2018年3月31日止的劳动合同。乔本公司成立于2011年8月29日，为有限责任公司，投资者为王建备、王建余；乔本公司于2019年4月16日因股东、股东会、股东大会决议解散而注销。中山市古镇乔本灯饰厂于2005年3月24日成立，系个体工商户，经营者为王建备，于2011年8月26日注销并转型升级为乔本公司。黄果香主张其于2007年3月入职，并提供居住证予以证实；王建备、王建余对居住证不确认，并主张黄果香的入职时间为2017年2月。经查，居住证载明黄果香的居住地址为中山市***，有效期限为2012年10月15日至2015年10月15日。黄果香主张其工资为127元/天，并提供工资条及银行流水予以证实。王建备、王建余主张工资为基本工资1500元/月，加上计时、餐补等综合方式发放。经查，黄果香提供的工资条反映其2018年3月至7月的工资分别为2053元、4405元、4370元、3692元、3649元；其提供的银行流水反映其分别于2017年12月20日、2018年1月20日、4月20日、5月19日、6月20日、7月20日、8月21日、9月21日、10月20日、11月20日、12月20日、2019年1月16日、1月19日收到林*艳的转账3464元、2079元、2053元、4405元、4370元、3692元、3649元、3815元、4193元、5119元、4925元、4604元、2488元。黄果香主张2019年2月21日在横栏劳动局进行调解时，乔本公司老板王建余及另一名声称是公司员工的人告知我方公司已不再经营，因王建备、王建余经营的乔本公司终止劳动关系而解除。王建备、王建余主张双方的劳动关系未解除。黄果香主张乔本公司安排周一至周六白天及晚上工作，周日白天工作，故要求王建备、王建余支付2017年1月15日至2019年1月14日期间延长工作时间的工资差额11882.44元及休息日的加班工资差额31369元。王建备、王建余主张在生意好的情况下，偶尔有存在加班情况，但我方通过补休，集中在春节前放假30余天，已经补偿，且每个月对有个别加班的情况已发放相应工资。且存在加班的事实应由黄果香举证。黄果香主张乔本公司未支付带薪年休假工资，故要求王建备、王建余支付2009年3月至2019年2月期间的带薪年休假工资差额16510元。王建备、王建余主张乔本公司春节前会放假30余天，故已安排了年休假。一审法院认为，一、关于黄果香的入职时间。黄果香虽主张其于2007年3月入职，但其提供的居住证并非乔本公司所制发，王建备、王建余亦不予确认，故不足以证实其入职时间；一审法院采信王建备、王建余的主张，认定黄果香的入职时间为2017年2月1日。二、关于工资标准的问题。由于双方主张的工资构成均没有相应的证据证实，故不予采信。一审法院依据黄果香提供的工资条及银行流水认定其2018年3月至12月的工资分别为2053元、4405元、4370元、3692元、3649元、3815元、4193元、5119元、4925元、4604元。上述10个月的平均工资为4082.5元。三、关于加班工资的问题。由于黄果香未能提供其于2017年1月15日至2019年1月14日每周一至周五晚上加班3小时，周六白天加班8个小时、晚上加班3个小时，周日白天加班8个小时的证据，且其亦当庭确认加班有支付加班费，故一审法院对其上述加班费的主张不予支持。四、关于劳动合同解除的问题。黄果香虽主张2019年2月21日在横栏劳动局进行调解时，乔本公司老板王建余及另一名声称是公司员工的人告知我方公司已不再经营，因王建备、王建余经营的乔本公司终止劳动关系而解除，但未能提供证据证实，一审法院不予认定。王建备、王建余则主张双方的劳动关系未解除，但乔本公司已于2019年4月16日因股东、股东会、股东大会决议解散而注销，故双方的劳动关系就此终止，乔本公司应向黄果香支付经济补偿。结合黄果香的入职时间和工资标准，乔本公司应支付黄果香经济补偿金8165元（4082.5元/月×2个月）。五、关于年休假工资问题。黄果香于2017年2月1日入职，双方的劳动关系于2019年4月16日解除,且黄果香未就其累计工作年限提交相关依据，故黄果香2018年2月1日至2018年12月31日享有带薪年休假4天（333天÷365天×5天/年=4.56天，以4天计算），2019年1月1日至2019年2月20日享有带薪年休假0天（50天÷365天×5天/年=0.68天，不足1天）。乔本公司应支付黄果香带薪年休假工资为1502元｛4082.5元÷21.75天×4天×（300%-100%）｝。六、关于责任承担的问题。乔本公司于2019年4月16日因股东、股东会、股东大会决议解散而注销工商登记，但其股东王建备、王建余未提交依据证明乔本公司经过合法的清算程序后注销工商登记，故王建备、王建余应当对乔本公司的上述债务承担责任。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百八十一条、第一百八十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、王建备、王建余于判决生效之日起七日内支付黄果香经济补偿金8165元、带薪年休假工资1502元；二、驳回黄果香的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由王建备、王建余负担。二审中，黄果香提供居住证、核准设立登记通知书及银行流水，拟证明黄果香至少自2012年10月起与乔本公司建立劳动关系、2013年4月乔本公司通过银行转账向黄果香发放工资，居住证显示：黄果香于2012年10月15日办理广东省居住证，居住地址为横栏镇新茂村康龙二路9号全栋，核准设立登记通知书显示：乔本公司住所为横栏镇新茂村泗友围工业区康龙二路9号，中国工商银行古镇支行出具的黄果香银行流水显示：从2013年4月20日起至2019年1月19日，林秋艳固定按月向黄果香支付工资，但其中每年春节期间黄果香无工资收入，具体情况为：2014年2月、2015年2月、2016年2月、2017年1月至2月、2018年2月至3月黄果香无工资收入。对黄果香提供的证据，王建备、王建余质证认为：对每年春节期间黄果香未收取工资的原因和劳动关系是否中断问题，具体由法院认定。二审中，根据黄果香的申请，本院前往中山市公安局横栏分局调查居住证的办理情况，该分局出具的中山市流动人员有效办证历史查询结果显示：黄果香于2010年6月11日申请办理居住证一次，有效期为一年，2012年10月15日申请办理居住证一次，有效期为三年。该分局同时出具《情况说明》一份载明：因政府机构改革，自2019年10月8日起，原办理居住证业务的横栏镇流动人口管理办公室将相关业务移交至该分局，对于2019年10月8日之前的居住证纸质档案资料，因原流管部门未设建档要求，故原流管部门没有档案移交，因此，相关黄果香的居住证档案资料无法核查。对本院调取的证据，黄果香质证表示：证据三性确认，但我方认为相关部门拒不提供资料，举证责任不应由我方承担。王建备、王建余质证表示：证据三性予以认可，但是黄果香提出其于2012年办理的居住证地址是乔本公司地址就认为其是乔本公司员工，明显站不住脚，由于乔本公司是在该工业园区租厂房，工业园区内还有大量的其他企业单位，不能认定其2012年就与乔本公司建立劳动关系。二审查明，1.就每年2月为何无人发放工资问题，黄果香陈述称：“每年的2月份黄果香通常没有收入是因为公司放假所以没有给黄果香发工资，双方劳动关系并没有中断”；2.一审庭审中，就法庭询问“原告平时是否有加班的情况”时，黄果香答复称“有加班，加班有支付加班费，但不知道被告具体如何计算”。一审法院认定的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，根据王建备、王建余、黄果香的上诉内容，二审争议焦点为：一、一审法院对黄果香入职时间的认定是否正确；二、一审法院对经济补偿金的处理是否正确；三、一审法院对工资标准的处理是否正确；四、一审法院对加班工资的认定是否正确；五、一审法院对年休假工资的处理是否正确。本院现分析如下：一、一审法院对黄果香的入职时间认定是否正确。二审中黄果香提交了居住证、银行流水，王建备、王建余对黄果香提供的银行流水、居住证均予以确认，王建备、王建余确认银行流水中的林秋艳就是乔本公司发工资的账户。本院认为，黄果香主张其2007年就入职乔本公司，但未提供任何证据，虽然其提供的居住证上的地址与乔本公司的地址相同，但因该地址上可能存在其他用工主体，且王建备、王建余也不确认2012年就与黄果香建立劳动关系，故本院对黄果香主张的2012年即入职乔本公司的事实不予认定，但根据黄果香提供的银行流水显示，2013年4月开始至2019年1月，乔本公司固定向黄果香发放了工资，仅有2014年2月、2015年2月、2016年2月、2017年2月、2018年2月乔本公司未向黄果香发放工资，黄果香二审中主张上述期间均为每年乔本公司春节放假期间，双方劳动关系并未中断或解除，考虑到上述时间为每年农历春节期间，通常各企业均会放假过年，根据以上查明的事实，因乔本公司未能提交证据证明双方劳动关系确实因劳动合同到期或黄果香主动辞职等原因而中断，而黄果香提交的证据显示自2013年4月至2019年1月乔本公司均固定向其发放工资，考虑到2013年4月20日发放的是上月工资的情况，本院认定黄果香的入职时间为2013年3月，一审法院认定黄果香的入职时间为2017年2月有误，本院予以纠正；二、一审法院对工资标准的处理是否正确。根据一审查明的黄果香2018年3月至2018年12月的工资条显示，黄果香该期间的工资收入并无明显偏低的情形，本院对黄果香所提应当剔除不足月工资的上诉主张不予支持，一审认定的工资标准正确，本院予以维持；三、一审法院对经济补偿金的处理是否正确。黄果香上诉主张是乔本公司未与其协商或提前三十日告知而是直接关闭车间，并在2019年2月21日其向劳动局反映情况时直接提出与其解除劳动关系，因此乔本公司属于违法解除劳动关系，应当按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定支付双倍经济补偿金，但黄果香对其主张未提供证据加以证实。乔本公司则主张其属于无过失辞退劳动者的情形，其无需支付经济补偿金，亦未提供相应证据加以证实。本案经原审查明，乔本公司于2019年4月16日因股东会决议解散而注销，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四、四十六、四十七条的规定，用人单位决定提前解散的，劳动合同终止，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本案中黄果香主张乔本公司系违法解除劳动关系，王建备、王建余则主张其属用人单位无过失辞退情形故无需支付经济补偿金，因双方均未提交证据证明，且本案已经查明乔本公司因股东会决议解散而注销的事实，故一审法院依据相关规定判令王建备、王建余向黄果香支付经济补偿金处理正确。根据前述本院认定的黄果香入职时间，王建备、王建余应当向黄果香支付的经济补偿金应计算为26536.25元（4082.5元/月×6.5个月），一审计算有误，本院亦予以纠正；四、一审法院对加班工资的认定是否正确。关于加班工资，黄果香一审起诉主张其入职期间周一至周六白天及晚上工作，周日白天工作，王建备、王建余则主张偶有加班情况，对加班情况已发放加班工资，一审中黄果香当庭确认加班有支付加班费，考虑黄果香的月实际工资收入情况，参考同期中山市最低工资标准，结合黄果香一审中并未提交证据证明其曾因乔本公司长期安排加班但又未足额支付加班费而向乔本公司表达过维权行为的事实，一审法院对其主张的加班工资不予支持并无不妥，本院予以维持；五、一审法院对年休假工资的处理是否正确。黄果香上诉请求支持其入职以来的带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第二条、《广东省工资支付条例》第十六条的规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。本案中，黄果香的入职时间为2013年3月，其自2014年3月起可以享受职工带薪年休假。因用人单位负有保存两年内工资台账的义务，故对2019年、2018年的年休假工资是否发放，应由王建备、王建余承担举证责任，本案中王建备、王建余未提交证据证明2018年、2019年已向黄果香发放带薪年休假工资，故一审法院对黄果香主张的2018年、2019年的年休假工资予以支持处理正确。王建备、王建余所提春节期间已放假故无需支付带薪年休假工资的抗辩主张不能成立。对2017年及以前的年休假工资是否发放，应当由劳动者承担举证责任，因黄果香在本案中未提交证据证明乔本公司支付的此期间工资中未发放当年带薪年休假工资，应当承担举证不能的不利后果，故黄果香所提支持其入职以来的带薪年休假工资的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上，王建备、王建余应向黄果香支付经济补偿金26536.25元，带薪年休假工资1502元。综上所述，上诉人黄果香的上诉请求部分成立，本院予以支持；王建备、王建余的上诉请求不能成立。一审判决结果部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7525号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7525号民事判决第一项为：王建备、王建余于本判决发生法律效力之日起七日内向黄果香支付经济补偿金26536.25元、带薪年休假工资1502元；三、驳回黄果香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元（黄果香已预交），由王建备、王建余负担。二审案件受理费10元（黄果香已预交10元、王建备、王建余已预交10元），由王建备、王建余负担（比对各方当事人一、二审交费情况，王建备、王建余在支付上述判决款项时径付15元给黄果香，本院向黄果香和王建备、王建余各退还5元）。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  林天华审判员  管晓明二〇二〇年九月二日书记员  高晓欣