贵州省铜仁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）黔06刑终136号 原公诉机关贵州省印江土家族苗族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗德钢，男，1985年11月28日出生于重庆市綦江县，汉族，初中文化，务工，住綦江县。2019年6月19日，因涉嫌犯盗窃罪被印江土家族苗族自治县（以下简称印江自治县）公安局刑事拘留，同年7月19日被依法执行逮捕。现押于印江自治县看守所。 援助辩护人张聪，贵州锦江河律师事务所律师。 原审被告人蔡春兵，男，1975年1月5日出生于重庆市綦江县，汉族，小学文化，务工，住綦江县。2019年6月19日，因涉嫌犯盗窃罪被印江自治县公安局刑事拘留，同年7月19日被依法执行逮捕。现押于印江自治县看守所。 原审被告人刘彬，男，1986年8月24日出生于重庆市綦江县，汉族，初中文化，务工，住綦江县。2019年6月19日，因涉嫌犯盗窃罪被印江自治县公安局刑事拘留，同年7月19日被依法执行逮捕。现押于印江自治县看守所。 原审被告人罗义涛，男，1986年2月22日出生于重庆市綦江县，汉族，初中文化，务工，住綦江县。2019年6月19日，因涉嫌犯盗窃罪被印江自治县公安局刑事拘留，同年7月19日被依法执行逮捕。现押于印江自治县看守所。 原审被告人吴学刚，男，1971年1月26日出生于贵州省印江自治县，汉族，小学文化，个体工商户，住印江自治县。2019年6月12日，因涉嫌犯掩饰隐瞒犯罪所得罪被印江自治县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年7月19日被依法执行逮捕。现押于印江自治县看守所。 贵州省印江自治县人民法院审理贵州省印江自治县人民检察院起诉指控原审被告人蔡春兵、刘彬、罗德钢、罗义涛、吴学刚犯盗窃罪一案，于2020年6月29日作出（2020）黔0625刑初26号刑事判决。原审被告人罗德钢不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并于2020年8月6日讯问了上诉人罗德钢，9月3日接收了本院通知由铜仁市法律援助中心指派的辩护人张聪的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年5月底，被告人蔡春兵、刘彬、罗德钢、罗义涛共谋盗窃所工作的秀印高速公路第一标段项目部钢筋加工厂钢筋，商量由罗德钢、罗义涛以请客吃饭的名义支走加工厂工人，由蔡春兵、刘彬联系买家到钢筋加工厂收购钢筋。5月28日，蔡春兵、刘彬到木黄镇联系到收购废品的被告人吴学刚，双方谈成由吴学刚联系货车和吊车到钢筋加工厂收购钢筋，并以每吨人民币2400元的价格收购。5月29日19时许，罗义涛、罗德钢将加工厂工人罗某、刘某、李某喊到木黄镇街上吃饭喝酒，刘彬电话联系吴学刚到加工厂装载钢筋。吴学刚联系货车和吊车司机以及搬运工一起驱车到达钢筋加工厂。在盗窃现场，蔡春兵、刘彬预计按之前共谋商定的盗窃钢筋6捆，但后来蔡春兵、刘彬、吴学刚在现场指挥吊车司机共吊装了15捆螺纹钢和2捆盘钢。吴学刚在扣除吊车费用人民币2600元后，现场支付给蔡春兵、刘彬收购款人民币97000元。蔡春兵、刘彬于次日分给罗德钢、罗义涛每人人民币8300元，蔡春兵、刘彬则各自分得人民币40200元。5月31日，吴学刚将所盗钢筋运至湖南省怀化市华侨建材市场销赃，得赃款人民币147500元。经鉴定，被盗钢筋价值人民币161425元。 另查明，案发后，吴学刚之亲属主动代其退缴人民币99600元，罗义涛之亲属代其退缴违法所得人民币8300元和认领罚金人民币5000元。 原判根据上述事实及相关证据，认为被告人蔡春兵、刘彬、罗德钢、罗义涛的行为均已构成盗窃罪，且数额巨大，依法应予惩处。被告人吴学刚事前与蔡春兵、刘彬通谋，收购其犯罪所得，应以盗窃共犯论处。在共同犯罪中，蔡春兵、刘彬系主犯；罗义涛、罗德钢、吴学刚系从犯。蔡春兵、刘彬、罗德钢、罗义涛、吴学刚到案后能如实供述其罪行，又愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。吴学刚、罗义涛主动退缴赃款和认领罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条和《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第二百条第（一）项的规定，作出如下判决： 一、被告人蔡春兵犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。 二、被告人刘彬犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。 三、被告人罗德钢犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。 四、被告人罗义涛犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五千元。 五、被告人吴学刚犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。 六、追缴被告人蔡春兵违法所得人民币40200元、被告人刘彬违法所得人民币40200元、被告人罗德钢违法所得人民币8300元、被告人罗义涛违法所得人民币8300元（已退缴）、被告人吴学刚违法所得人民币47900元，并发还被害人；责令被告人蔡春兵、刘彬、罗德钢、罗义涛、吴学刚各退赔被害人经济损失人民币3305元。被告人吴学刚退缴在案的人民币99600元用于充抵其违法所得人民币47900元、退赔经济损失人民币3305元、罚金人民币5000元后，余款人民币43395元退还被告人吴学刚。 宣判后，原审被告人蔡春兵、刘彬、罗义涛、吴学刚服判，未提出上诉；原审被告人罗德钢不服，以自己积极与亲属联系退缴赃款，并认罪认罚，原判量刑过重，请求二审法院酌情从轻处罚为由，提出上诉。 二审期间，罗德钢仍以相同理由为自己进行二审辩护。 辩护人提出罗德钢是初犯，为生活所迫而犯罪，且在犯罪中作用小、分赃少，罗德钢和罗义涛作用地位一样，因罗义涛有能力退赃，罗德钢没有能力退赃，原判对罗德钢量刑多了八个月，有违罪行法定和同案同判原则，量刑过重，建议二审法院对罗德钢从轻处罚。 经审理查明，原判认定2019年5月底，原审被告人蔡春兵、刘彬、罗义涛及上诉人罗德钢共谋盗窃加工厂钢筋，并分工协作，后蔡春兵、刘彬联系到收购废品的原审被告人吴学刚，双方谈成收购事宜和5月29日罗义涛、罗德钢将加工厂工人喊到街上吃饭喝酒，蔡春兵、刘彬、吴学刚在现场指挥吊车司机共吊装了15捆螺纹钢和2捆盘钢，吴学刚支付给蔡春兵、刘彬97000元，蔡春兵、刘彬于次日分给罗德钢、罗义涛各8300元，蔡春兵、刘彬各得40200元，吴学刚销赃得147500元，经鉴定被盗钢筋价值人民币161425元，以及案发后，吴学刚亲属主动代其退缴99600元，罗义涛亲属代其退缴违法所得8300元和认领罚金5000元的事实清楚，相关证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，且上诉人罗德钢及辩护人在二审期间也无异议，依法应予确认。 本院认为，原审被告人蔡春兵、刘彬、罗义涛及上诉人（原审被告人）罗德钢以非法占有为目的，经预谋后共同秘密窃取他人价值人民币161425元的钢筋，四人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款“盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’”的规定，均已构成盗窃罪，且盗窃数额巨大，依法应负刑事责任。 原审被告人吴学刚事前与实施盗窃的蔡春兵、刘彬通谋，收购盗窃所得财物，掩饰、隐瞒他人犯罪所得，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处”的规定，吴学刚的行为应以盗窃共犯论处，即其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额巨大，依法应负刑事责任。 在共同犯罪中，蔡春兵、刘彬系主犯，罗义涛、罗德钢、吴学刚系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。蔡春兵、刘彬、罗德钢、罗义涛、吴学刚到案后能如实供述自己和他人的罪行，又自愿认罪认罚，同原公诉机关签署了认罪认罚具结书，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”的规定，均具有坦白和认罪认罚从宽处罚情节，依法可以从宽处罚。 关于上诉人罗德钢所提自己积极与亲属联系退缴赃款，并认罪认罚，原判量刑过重，请求二审法院酌情从轻处罚的上诉理由。经查，罗德钢并未实际退缴赃款，且其具有的认罪认罚从宽处罚情节原判已予认定，并在量刑时予以了充分体现，原判量刑并无不当，故此上诉理由不能成立，不予采纳。 关于辩护人所提罗德钢是初犯，为生活所迫而犯罪，且在犯罪中作用小、分赃少，罗德钢和罗义涛作用地位一样，因罗义涛有能力退赃，罗德钢没有能力退赃，原判对罗德钢量刑多了八个月，有违罪行法定和同案同判原则，量刑过重，建议二审法院对罗德钢从轻处罚的辩护意见。经查，原判已认定罗德钢系本案的从犯，并予以从轻处罚，本院不再重复评价。罗德钢并未退缴赃款，不具备退赃酌定从轻处罚情节，家庭困难不是法定或者酌定量刑情节。原审被告人罗义涛主动退缴赃款，又认领罚金，确有悔罪表现，原判在量刑时予以酌情从轻处罚，量刑是正确的，并未违反罪行法定原则，且同案同判也无法律依据。此外，依据本案现有证据，可以认定罗德钢系初犯，原判虽未予以确认，但该情节不足以在二审期间单独对罗德钢予以从轻处罚。故上述辩护意见不能成立，不予采纳。 原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”和第二百四十四条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 靳 皓 审判员 杨 军 审判员 罗宇睿 二〇二〇年九月四日 法官助理黄泽峰 书记员陈艺华