江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5516号上诉人（原审原告）：季波，男，1978年3月2日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：张大明，江苏玖润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京南瑞继保电气有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区苏源大道69号。法定代表人：沈国荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：范惠君，女，1982年1月31日出生，汉族，该公司职员。委托诉讼代理人：厉晓炜，男，1984年3月3日出生，汉族，该公司职员。被上诉人（原审被告）：南京中欣人力资源有限公司，住所地南京市江宁区东山街道小龙湾路18号。法定代表人：葛元婷，该公司总经理。上诉人季波因与被上诉人南京南瑞继保电气有限公司（以下简称南瑞公司）、被上诉人南京中欣人力资源有限公司（以下简称中欣公司）劳动争议一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。季波上诉请求：1.撤销一审判决，改判南瑞公司和中欣公司支付其赔偿金131135.42元；2.改判南瑞公司和中欣公司支付其休息日加班费25165.42元、法定节假日加班费8650.61元、年休假工资9437.03元、2017年年终奖9500元、2018年年终奖14625元；3.由南瑞公司、中欣公司负担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审认定季波是夜班、工作强度不大、酌情认定实际工作时间为6.5小时，不存在加班有违常理和事实。季波从事的是保安工作，而且常年是夜班工作。十几年如一日的夜班工作，对一个人的伤害是显而易见的，不会因为是夜班，工作强度就不大。季波一审提交的考勤统计表可以看出季波每周四休息，周六、周日上班。季波每周工作六日，每天工作八小时，工作时间达到48小时。2.一审法院根据《江苏省劳动合同条例》第三十七条规定，认定中欣公司作为劳务派遣单位不负有与季波签订无固定期合同的义务，劳动合同到期终止不再续签并不违反劳动合同法等相关规定不当。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。该规定仅是对劳务派遣单位与被派遣劳动者签订固定期限劳动合同的合同期限进行的效力强制性的限制规定，从一定程度上体现了对劳务派遣劳动关系中对被派遣劳动者的特殊保护，并未禁止被派遣劳动者与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同，且劳动合同法第十四条对劳务派遣中的劳动关系也未作排除性规定。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。《江苏省劳动合同条例》第十八条规定，在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同,且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。劳动者在用人单位连续工作满十年的，用人单位应当在劳动合同期满三十日前,书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《江苏省劳动合同条例》第三十七条规定并未排除劳务派遣这个特殊用工形式可以使用劳动合同法的相关规定。而且该条例作为合同法的下位法，应当遵守上位法的相关规定。3.一审法院计算季波月平均工资标准有误，季波的月均工资应为5701.54元。4.一审认定应扣除南瑞公司已经支付季波的3000元年假工资有误。南瑞公司辩称：1.季波从事的保安工作，劳动强度并不大，一审认定其工作时间正确。2.中欣公司于劳动合同到期解除合同，不存在违法解除，不需要支付其赔偿金。3.年终奖是企业自主经营权范畴，季波不符合发放年终奖的条件，所以不予发放。4.3000元年休假工资在发放的时候就已说明。综上，一审查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中欣公司辩称，对季波的上诉主张，请求二审法院依法判决。季波向一审法院起诉请求：1.确认南瑞公司和中欣公司解除劳动合同违法；2.南瑞公司和中欣公司支付赔偿金131135.42元；3.南瑞公司和中欣公司支付休息日加班费50330元、法定休假日加班费8650.61元、年休假工资17030元、2017年年终奖9500元、2018年年终奖14625元。一审法院认定事实：2007年4月，季波入职中欣公司，被派遣至南瑞公司任保安。双方逐年续签劳务派遣劳动合同，最后一期劳动合同期限至2018年9月30日。在职期间，季波的出勤时间为每周一至周三16:00至24:00，每周五至周日0:00至7:30，每周四休息。季波在从事保安工作时，有休息场所，夜班工作强度不大。2018年9月18日，中欣公司向季波送达《关于对季波劳动合同到期不再续签的通知》，决定劳动合同于2018年9月30日终止，不再续签。2018年10月，季波申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求基本一致。仲裁委员会决定终结审理后，季波提起诉讼。一审另查明，季波离职前12个月应发平均月工资为3959.5元，2016年年终奖为19500元，2017年年终奖为10000元，每年另有属于福利的过节费和高温津贴等。南瑞公司已经以报销形式发放了季波2016年、2017年年休假补偿各3000元。季波在2017年时累计工作年限超过10年不满20年。南瑞公司在一审中提出，季波2017年之前的年休假补偿已经超过时效，季波在2017年可享受年休假10天，当年春节统一安排休假10天，多放的3天应予扣除，剩余7天200%的补偿未超过已支付的3000元，2018年折算后可享受年休假8天，当年春节统一安排休假9天，多放的2天应予扣除，剩余6天200%的补偿为1949.52元。一审法院认为，季波与中欣公司、南瑞公司之间的劳务派遣劳动合同关系成立、有效。季波上六休一，夜班期间工作强度不大，且有休息场所，酌情认定其每班工作6.5小时，每周工作不超过40小时，不存在休息日加班。南瑞公司没有提供季波具体的出勤记录，推定季波在离职前一年内法定休假日加班11天，应得加班费3959.5÷21.75×11×300%=6008元。季波2017年年休假10天，2018年年休假8天，南瑞公司在长假期间额外给予的休息日，不能冲抵，故未休年休假补偿为3959.5÷21.75×（10+8）×200%=6554元，扣除南瑞公司已付的3000元后，还应补足3554元。南瑞公司和中欣公司对于具有奖励性质的年终奖，享有一定的自主决定权，也未向季波作出过必须发放年终奖的承诺，故对该项诉讼请求不予支持。上述加班费和未休年休假补偿的支付，中欣公司与南瑞公司应承担连带责任。《江苏省劳动合同条例》第三十七条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。双方约定订立无固定期限劳动合同的，从其约定。中欣公司并未与季波约定应当订立无固定期限劳动合同，故其有权在合同期满时终止劳动关系，不违反法律规定，但应当依法支付经济补偿。南瑞公司对劳动合同的终止不具有过错，对经济补偿不承担连带责任。经济补偿月工资应在本院认定的3959.5元基础上，将2017年年终奖10000元分摊，并计入加班费6008元，得3959.5+（10000÷12×3+6008）÷12=4668.5元。过节费、高温津贴、未休年休假补偿等福利部分，不予计入。因《中华人民共和国劳动合同法》首次规定了劳动合同期满终止需支付经济补偿，故经济补偿年限应当依照该法第九十七条的规定，从2008年1月1日起算，计11年。因此，中欣公司应当支付季波经济补偿4668.5×11=51354元。中欣公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，可缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第九十二条、第九十七条，《江苏省劳动合同条例》第三十七条规定，判决：一、南瑞公司和中欣公司于判决发生法律效力之日起连带支付季波加班费6008元、未休年休假补偿3554元；二、中欣公司于判决发生法律效力之日起10日内支付季波经济补偿51354元；三、驳回季波的其他诉讼请求。二审中，除了季波对一审查明的“季波夜班工作强度不大”、“季波离职前12个月应发平均月工资为3959.5元”有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议。对此，本院认为，因季波在从事保安工作时，有休息场所，其出勤时间为每周一至周三16:00至24:00，每周五至周日0:00至7:30，因此，一审法院认定其夜班工作强度不大并无不当，故本院对季波提出的对一审查明的“季波夜班工作强度不大”异议不予采纳。由于一审中季波提供的银行流水明细载明的工资与南瑞公司提供的季波工资表所发工资数额相同，一审认定季波离职前12个月应发平均月工资为3959.5元并无不当，故本院对季波该处异议亦不予采纳。二审期间，双方当事人均未提供新证据，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.季波是否存在休息日加班；2.中欣公司、南瑞公司应否支付季波年终奖；3.中欣公司、南瑞公司应否支付季波违法解除劳动合同赔偿金。关于争议焦点1，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，季波一审提供了《员工考勤统计表》，拟证明其每星期四休息，其余时间正常工作。季波提供的考勤统计表显示季波每周四休息，与一审查明的季波每周四休息事实相符。南瑞公司一审提供的季波排班表等证据，载明季波的出勤时间为每周一至周三16:00至24:00，每周五至周日0:00至7:30。一审法院根据查明的季波每周出勤时间，在从事保安工作时，有休息场所，夜班工作强度不大等事实，综合酌定季波每班工作6.5小时，平均每周工作不超过40小时，不存在休息日加班，具有合理性，本院依法予以维持。季波主张一审酌情认定其实际工作时间为6.5小时，不存在加班有违常理和事实的意见不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，季波主张中欣公司、南瑞公司支付其2017年年终奖9500元、2018年年终奖14625元，但季波未能就此主张提供充分有效的证据，故本院对季波该项诉请不予支持。关于争议焦点3，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。本案中，季波与中欣公司签订的最后一期劳动合同期限至2018年9月30日。2018年9月18日，中欣公司向季波送达《关于对季波劳动合同到期不再续签的通知》，决定劳动合同于2018年9月30日终止，不再续签。由于季波并未提供劳动合同期满后双方均同意继续签订劳动合同的相关证据，故双方签订的劳动合同至2018年9月30日期满后终止符合劳动合同约定及法律规定。因中欣公司未提供证据证明维持或者提高劳动合同约定条件向季波提出续订劳动合同，而季波不同意续订的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五款：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，中欣公司应当支付季波终止劳动合同经济补偿金。季波主张中欣公司违法解除劳动合同应支付其经济赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，因南瑞公司已向季波支付了年休假工资3000元，故一审法院认定应扣除南瑞公司已支付的该年休假工资3000元并无不当，予以维持。综上，季波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人季波负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇二〇年九月八日书记员 查菲菲