安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终2666号上诉人（原审原告）:李东升，男，1971年5月12日出生，族，住江苏省南京市。委托诉讼代理人：汪磊，江苏融鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉堂，江苏融鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:滁州市大振户外旅游用品有限公司，住所地安徽省滁州市。法定代表人：杨庭志,该公司总经理。委托诉讼代理人：吴姗姗，北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人李东升因与被上诉人滁州市大振户外旅游用品有限公司（以下简称大振户外公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2020）皖1102民初1316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李东升上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判支持李东升的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由大振户外公司承担。事实与理由：1、案涉推拉篷即使质量不存在问题，根据双方签订的《定做合同》约定，只要大振户外公司提供的推拉篷出现开胶、漏水、曲臂弯曲等问题，其就有负责维修义务。李东升不需要提供证据证明是什么原因导致推拉篷损坏，如果大振户外公司认为是人为原因导致推拉篷损坏即违规操作造成的，其应当承担举证证明责任。如果无法举证证明，应当承担举证不能的法律后果。大振户外公司应当承担李东升主张的5.25万元维修费。2、2018年3月13日，双方发生纠纷后，大振户外公司向法院起诉要求尾款，并不仅仅因为尾款纠纷。在该案件中，李东升均要求大振户外公司承担推拉篷维修义务，李东升从来没有放弃要求其承担维修的权利。大振户外公司答辩称：1、案涉推拉篷不存在质量问题。2017年5月13日李东升向大振户外公司出具欠条一份，约定未支付的尾款于2017年12月1日付清，此时大振户外公司已经履行了交付和安装义务，李东升出具欠条证明已经安装完毕且验收合格。2、李东升所主张的质量问题超过了质量异议的期限。在交付安装后两年内李东升从未书面发函或起诉提出主张，也没有任何短信或者是电话记录。3、李东升没有证据表明推拉篷损坏产生的时间，损坏的原因、程度。在一审中李东升就此问题并没有提供有效的证据证明。李东升提出的鉴定，所得出的鉴定报告只是所有推拉篷的市场价格评估，对于核心的损坏原因、时间问题无法做出鉴定。李东升在时隔三年后提出维修的诉请，在三年多的时间内必然存在自然损耗，且三年内双方发生过争执和诉讼，不能排除李东升恶意损坏或者是扩大损失的可能性。综上，一审判决合法合理，请求驳回上诉。李东升向一审法院提出诉讼请求：1、判令大振户外公司更换全部推拉篷,不能更换则赔偿李东升损失(具体损失待鉴定);2、判令大振户外公司承担李东升为本案支付律师费5500元;3、判令大振户外公司因违约造成李东升损失5.8万元；4、本案诉讼费由大振户外公司负担。一审庭审中，李东升变更诉讼请求第1项、第3项为：判令大振户外公司赔偿李东升损失5.25万元。2020年6月1日，李东升第二次变更诉讼请求第1项、第3项为：判令大振户外公司更换全部推拉篷,不能更换则赔偿李东升损失5.25万元。一审法院查明事实，2017年4月9日，生产方：大振户外公司作为甲方与定购方：李东升作为乙方签订《定制合同》一份，约定：货物名称：推拉篷，价款合计7.56万元。合同载明：1、质量标准与售后：推拉篷抗风7级，篷布、钢架质保叁年，质保期内非人为原因布面开胶、漏水、钢架脱焊，大振户外公司负责免费维修。乙方因违规操作造成损坏的不在保修范围，如需维修费用双方另行协商。……5、本合同一式两份，甲乙双方各持一份，盖章或签字具有法律效力，如有违约，违约方须承担另一方包括违约金、车旅费、律师费等在内一切损失。合同另约定，合同签订当日乙方付1万元，货到工地再付1万元，余款安装完毕且经验收合格后一次性付清。大振户外公司的法定代表人杨庭志与李东升分别在甲、乙双方处签名。合同签订后，大振户外公司依约进行了制作并安装完毕，2017年5月13日，李东升就尾款向大振户外公司出具欠条一份，载明：今欠到棚款计伍仟陆佰元整，保证于2017年12月1日付清。后李东升并未按其承诺时间付清尾款。2018年3月23日，李东升与大振户外公司的法定代表人杨庭志及其工人发生纠纷，肢体冲突，经派出所调解，达成协议三条，其中第一条为：杨庭志与李东升的尾款结算方式由杨庭志向法院起诉解决，李东升称推拉篷的维修问题到法院起诉杨庭志。后大振户外公司于2018年5月23日向江苏省南京市江宁区人民法院提起定制合同尾款诉讼，李东升辩称推拉篷有质量问题。该院经现场勘验，确认部分篷布和钢架存在损坏。该法院经审理后认为，双方签订的《定制合同》合法有效，应受法律保护。虽然大振户外公司未提供证据证明何时安装完毕，但李东升出具欠条的行为表明推拉篷已安装、验收完毕，该法院于2018年11月20日作出李东升败诉的判决。李东升不服提起上诉，二审法院于2019年3月13日判决维持原判。李东升于2019年8月20日向该院提起诉讼[（2019）皖1102民初3680号]，要求大振户外公司更换全部推拉篷、承担律师费5500元、承担因违约造成李东升损失5.8万元，该院于同年9月20日开庭审理，庭后李东升向法院提交鉴定申请书，申请对大振户外公司承揽的推拉篷质量、损害原因、时间以及维修费用进行鉴定并缴纳鉴定费5000元。安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司于2020年1月14日作出评估报告：大振户外公司承揽的推拉篷更换费用的公允市场价格为5.25万元。李东升对该案撤诉后重新提起本案诉讼。一审法院认为，李东升与大振户外公司签订的《定制合同》合法有效，应受法律保护，双方应共同遵守。依据《定制合同》要求，大振户外公司向李东升提供产品和相应劳动成果，李东升已经验收合格。合同约定：推拉篷抗风7级，篷布、钢架质保叁年，质保期内非人为原因布面开胶、漏水、钢架脱焊，大振户外公司负责免费维修。李东升因违规操作造成损坏的不在保修范围，如需维修费用双方另行协商。涉案推拉篷部分有损坏，但李东升不能举证证明是什么原因导致其损坏，且在合同履行后的两年左右的时间里双方都在为合同尾款产生纠纷。李东升于2019年8月20日第一次向该院提起诉讼主张权利。本案李东升以推拉篷质量有问题要求大振户外公司更换推拉篷，如不能更换则赔偿李东升损失5.25万元，对此请求，证据不足，该院不予支持，对其律师代理费的诉讼请求也不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告李东升的诉讼请求。案件受理费1400元，因变更诉讼请求并减半结收556元，评估费5000元，合计5556元，由原告李东升承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：是否应当支持李东升要求大振户外公司支付5.25万元维修费的主张。2017年4月9日，双方签订的《定制合同》约定，案涉推拉篷的质量标准和售后：推拉篷抗风7级，篷布、钢架质保叁年，质保期内非人为原因布面开胶、漏水、钢架脱焊，大振户外公司负责免费维修。李东升因违规操作造成损坏的不在保修范围，如需维修费用双方另行协商。根据该约定，案涉推拉篷只有本身质量存在问题时，大振户外公司才承担免费维修义务。故对李东升关于只要大振户外公司提供的推拉篷出现开胶、漏水、曲臂弯曲等问题，其就有负责维修义务的上诉理由，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李东升主张大振户外公司支付维修费用，因其一审提交的鉴定材料等证据仅能体现2019年鉴定时案涉推拉篷的损坏情况，不能反映2017年发生损坏时的状况以及损坏是否为推拉篷本身质量存在问题，故对李东升要求大振户外公司支付5.25万元维修费的主张，证据不足，本院不予支持。综上，李东升的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1112元，由上诉人李东升负担。本判决为终审判决。审判长 杨 达审判员 葛敬荣审判员 田 祥二〇二〇年九月十四日法官助理贾倩倩书记员詹琪附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。