上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终6420号上诉人(原审被告)：蒋维元，男，1981年1月10日出生，汉族，户籍地上海市普陀区。委托诉讼代理人：栾伟强，上海市劲力律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赛兵，女，1953年2月1日出生，汉族，户籍地上海市普陀区。委托诉讼代理人：盛林，上海日盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：王庆英，上海日盈律师事务所律师。上诉人蒋维元因与赛兵不当得利纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初28595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蒋维元上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；诉讼费、鉴定费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：原审事实查明不清，认定错误，完全违背客观常理并存在明显的逻辑错误，令上诉人实难信服。原审事实认定存在以下错误：1、双方之间存在真实的赠与合同关系，被上诉人对上诉人有赠与的意思表示，上诉人提交的赠与合同虽系复印件，但却是由被上诉人亲笔所写的。因赠与合同的形成时间较早且由上诉人父母保管，所以上诉人没有原件，但是赠与事实却一直存在，上诉人父亲包括被上诉人之前也是多次提起要将财产赠与上诉人，并且上诉人的父亲也是这样做的。赠与合同明确写明赠与的时间是上诉人父亲过世之后，而被上诉人将款项转到上诉人的账户也是发生在上诉人父亲过世之后，完全符合赠与合同约定的时间点，赠与行为已经完成。原审认定双方不存在赠与意思表示的认定，上诉人无法认同。2、原审在上海银行调取的被上诉人办理业务当天的监控录像，认定当天银行的工作人员在柜台上将一个类似U盾的物品给被上诉人后，上诉人从被上诉人处拿走了这个物品，并且放入了自己的包内。该视频是2019年10月25日的监控录像，至被上诉人将款项赠与给上诉人已经快过一个月了，能证明的也只是上诉人从被上诉人手里接了一个类似U盾的物体，至于该物体是不是被上诉人的U盾，法院应该要查清楚。3、原审法院在松江分局九亭派出调取的2019年11月20日派出所民警出警当天的现场视频，法院判决书中所述内容与真实情况不符。上诉人要说明的是该系争账户是被上诉人的养老金和储蓄账户，被上诉人已经退休十几年了，里面的钱款也一直由被上诉人占有和使用，被上诉人还曾利用账户内的钱款做过生意。被上诉人说账户及密码由上诉人掌控，完全是受亲属挑唆，并企图拉被上诉人去银行改换理财项目，这些亲属背后的意图不清，所以当时上诉人才会报警。更为重要的是2019年11月20日下午，被上诉人已经改掉系争账户的密码，上诉人不知道密码不可能去转账。4、法院认定2019年11月21日早上8时许，被上诉人账户中系争款项转入上诉人的个人账户，这与被上诉人所说的11月20日希望去银行修改密码、第二天银行还没开门，上诉人就将款项转入自己账户的这一说法，具有合理性。但是实际情况是2019年11月20日下午，被上诉人已经在上海银行沪亭北路支行修改了账户的密码。法院认定的事实与实际事实不符。原审法院忽略了母子关系，在未查清上述被上诉人已改密码)事实的基础上，盲目认为上诉人的说法缺乏合理性。5、2019年11月21日，被上诉人名下账户中754，700元(人民币，下同)由被上诉人账户转入上诉人账户后，在2019年11月23日，上诉人又通过其个人账户转入被上诉人上述账户2，000元。法院认为如果754，700元系被上诉人的赠与款项的话，那么上诉人在两天后转入被上诉人账户2，000元的说法就缺乏合理性。上诉人与被上诉人是母子关系，原审法院的这一认定就是将我们国家传统的亲情人伦，弃之如敝履。综上，原审法院认定的事实，都是主观臆断的事实，完全没有查明，且完全违背了常人的逻辑思维。二、原审判决证据不足，适用法律错误。理由为：首先，被上诉人在庭审时明确表示其主张权利的请求权基础为侵权，侵权必须有四个构成要件，(1)损害事实的客观存在；(2)行为具有违法性；(3)不法行为与损害后果之间有因果关系；(4)行为人主观上有过错。被上诉人没有对侵权行为的构成要件举证说明的基础上，原审法院在完全忽略侵权构成要件的前提下，还能做出上诉人需要承担侵权责任的判决，实在是与法有悖。至于原审法院适用的《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，上诉人认为其本就未进行过擅自转账的行为，何来不诚信，被上诉人将款项转给上诉人又怎能说不公平，不合理。上诉人与被上诉人系亲生母子关系，无论双方之间款项如何变动，都是合情合理的，母子亲情本来就是天性。综上，原审法院事实认定错误，证据不足，适用法律错误，故请求法院查明事实，改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人赛兵答辩称：不同意上诉人的上诉请求。理由如下，第一、上诉人主张是赠与关系，应当对赠与进行举证。如举证不能，应当承担不利的法律后果。第二，上诉人将被上诉人申请的U盾控制在自己手上。并且关联的也是上诉人的手机号码。转账发生在2019年11月21日的早晨七点多，只能通过U盾进行，因为此时银行没有开门。在2019年11月21日的九点钟，被上诉人到银行取钱时发现钱没有的情况下，马上报警。这一系列的证据都能够证明该款项是由上诉人擅自将被上诉人的钱款转为己有，侵犯了被上诉人的财产权。原审判决事实清楚，适用法律正确。赛兵向原审法院起诉请求：1．判令被告归还原告752，700元；2．被告支付原告上述款项自2019年11月21日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用期间的利息损失；3．诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：原、被告系母子关系。2019年11月21日，原告名下账号为XXXXXXXXXXXXXXX的账户在8时07分发生了一笔“理财赎回”操作，在8时16分，上述账户中754，700元由原告账户转入被告名下账户中。2019年11月25日，原告报警，接报回执单中载明“原告反映其儿子于2019年11月21日未经其允许，转走其银行卡内70多万元钱。民警告知其通过法院诉讼等方式维护自己的权益。”原审庭审中，被告提供了日期为2006年12月30日的《赠与合同》复印件一份，主张是原、被告是赠与合同关系。经质证，原告对该《赠与合同》不予认可，主张其中落款不是原告的签字。经被告申请，原、被告一致同意，法院依法委托华东政法大学司法鉴定中心对《赠与合同》落款处“赛兵”的签名是否为赛兵所写进行鉴定。2020年4月9日，华东政法大学司法鉴定中心做出华政［2020］物证(文)鉴字第A-40号文检鉴定意见书，分析说明中载明：“通过比较检验发现，检材《赠与合同》上需检的“赛兵”签名字迹与样本材料上的赛兵样本字迹在书写风貌、运笔等特征方面存在诸多差异点，……经综合评断认为，虽然检材字迹与样本字迹存在差异点，但是限于检材是复制件及检材与样本间的特征反映情况无法对两者间差异点的质量做出评断，不能得出确定性或非确定性的意见”，鉴定意见为：无法判断检材《赠与合同》上乙方签章处的“赛兵”签名字迹是否为赛兵所写。经质证，原、被告对上述鉴定意见书均认可鉴定结果。原审审理中，法院根据原告的调查申请，依法前往上海银行调取了原告在上海银行办理业务当天的银行监控录像，并当庭向原、被告双方播放，经质证，原告发表意见为：对真实性与合法性予以认可，证明原告申请的U盾当场被被告拿走了。被告发表意见为：对真实性、合法性予以认可，对关联性不认可，U盾在被告处的视频发生时间为10月25日，转账时间是11月21日，其中间隔一个月，这段时间U盾是否在被告处无法显示。被告本人还陈述，10月25日的录像只能显示原告将一个东西交给被告，但无法显示序列号，也无法显示是U盾，U盾一直是由原告自己保存。原审审理中，法院根据原告的调查申请，依法前往上海市公安局松江分局九亭派出所调取了2019年11月20日派出所民警出警当天的现场视频，并当庭向原、被告双方播放，经质证，原告发表意见为：对真实性与合法性予以认可，在被告报警后，原告当时就向民警提出不希望被告继续知道银行密码，而想去改密码，原告当时表示15万元留在账户内，60万元存定期，并没有想要将这些钱赠与给被告的意思表示。当时被告还在手机内出示，说可以显示75万元仍然在原告账户内，被告说自己的手机号是XXXXXXXXXXX，还说原告委托被告在做理财，都可以证实被告持有原告申请的U盾、绑定了自己的手机号，为原告做理财。被告发表意见为：对真实性、合法性予以认可，对关联性不认可，视频中无法显示被告进行了转账操作。被告本人还陈述，其虽然报了XXXXXXXXXXX这个手机号，但是没有说是被告的手机号，这是告诉警方原告的号码，另外被告给民警看的是被告自己的理财，没有说过是原告的理财，原告后来有没有去更改密码，被告也不清楚。针对该视频中被告对民警说“钱还在原告的账户里，我给你看，她(原告)已经看过了”并将自己手机给民警看，说“你看，一分钱都不少，一共75万，一个是她的投资，一个银行里的，都在她(原告)自己的账户里的，没少一分钱”，对此如何解释，被告本人的说法是：“当时原告提及了一个理财，我给警察看我也在做这个理财，原告告诉我原告在做这个理财，当时我拍下来原告做理财的照片，我给原告看的是我拍摄下来的原告做这个理财的照片，我没有原告的密码，我不可能登陆原告的理财账户的，(现在这张照片)我已经删除了”。在当日的整个交流过程中，被告自认没有提及过《赠与合同》之事。法院在庭审中询问被告，是否知晓原告的上海银行账户的密码，被告本人的答复是“我不知道，在银行的时候虽然原告报过，我听到过，但是我没有去记忆，我也没有写下来。”双方均确认本案系争款项涉及的是2019年11月21日由原告名下转入被告名下的752，700元。原审法院认为，原告在本案中主张权利的请求权基础为侵权，即以侵权为由要求被告承担责任。本案中的主要争议在于2019年11月21日，原告名下账户内的款项转入了被告的账户内，对此原告主张系被告擅自操作，损害其利益，未经过原告同意；被告则主张系原告赠与被告，原告自行进行的操作。法院从以下几个方面分析原、被告双方说法的合理性：第一，庭审中被告提供了《赠与合同》复制件，主张原告对被告存在赠与的意思；原告不予认可。根据双方均认可的华政［2020］物证(文)鉴字第A-40号文检鉴定意见书中记载的分析说明和鉴定意见，无法判断《赠与合同》中的“赛兵”是否为原告所签，且被告提供的《赠与合同》为复制件，缺乏其他相应的证据予以佐证，故法院对被告提供的《赠与合同》复制件的证明目的，不予采信，难以认定原告对被告存在赠与的意思表示。第二，根据法院依原告的调查申请，依法前往上海银行调取了原告在上海银行办理业务当天的银行监控录像显示，在办理业务的当天，在银行的工作人员在柜台上将一个类似U盾的物品给原告后，被告从原告处拿走了这个物品，并且放入了自己的包内。被告在庭审中所作的陈述，缺乏任何证据予以证明，被告的意见缺乏合理性，法院不予采纳。第三，根据法院依原告的调查申请，依法前往上海市公安局松江分局九亭派出所调取了2019年11月20日派出所民警出警当天的现场视频中显示，原告对民警提及因为其账户和密码都由被告掌控，原告不希望让被告掌控，希望由自己来控制“存定期”，法院对此予以确定。在整个谈话过程中，被告从未向民警提及原告对被告有“赠与”的意思，现在被告在庭审中提及的“赠与”这一说法，显然有违常理，被告难以自圆其说。另外，在谈话过程中，被告拿出了手机给民警看，还说“你看，一分钱都不少，一共75万，一个是她的投资，一个银行里的，都在她(原告)自己的账户里的，没少一分钱”，在庭审中被告对此所作的解释显然也不符合常理，缺乏合理性，法院对被告的说法不予采纳，法院依法确定被告具备控制原告上述系争账户的能力。第四，根据法院已查明的证据，在2019年11月21日早上8时许，原告账户中的系争款项转入了被告的个人账户，这与原告所说的11月20日希望去银行修改密码、第二天(11月21日)银行还没开门，被告就将款项转入自己账户的这一说法，是具有合理性的，被告在庭审中所称的“原告说自己一时糊涂，还说过两天会赠与给(被告)的”这一说法，缺乏合理性。第五，在2019年11月21日，原告名下账户中754，700元由原告账户转入被告名下账户后，在2019年11月23日，被告又通过其个人账户转入原告上述账户2，000元。对此，被告的解释是“因为原告和我说缺钱用，因此我建议原告不要住在外面，住到我家中，如果原告不同意，我就先转账一部分让原告用起来”，按照被告所述，754，700元系原告的赠与款项，那么被告在两天后转入原告账户2，000元的说法，就缺乏合理性，故法院对被告的上述说法，同样不予采纳。最后，根据本案查明的事实，法院依法确定被告擅自将原告的款项转入其个人名下账户，未取得原告同意，理应返还原告系争款项。因被告的侵权行为造成了原告损失，原告主张的利息损失，尚属合理，法院予以支持。本案鉴定费，根据本案实际情况和鉴定意见，由被告自行承担。需要指出的是，原、被告系母子关系，被告亦自认本案系争账户系原告的养老金账户，系争款项系原告的自有资金，但在此情况之下，被告将上述大额款项擅自转出，必然造成原告的生活困难，退一万步说，即使父母对子女表示过“赠与”的意思，也应当是在不严重影响赠与人家庭生活的前提之下，更何况被告作为原告之子，对原告还负有扶养的义务，希望被告能明白这一道理，履行其法定义务。原审法院判决：一、被告蒋维元应于本判决生效之日起十日内归还原告赛兵752，700元；二、被告蒋维元应于本判决生效之日起十日内以752，700元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，支付原告赛兵自2019年11月21日起至实际清偿之日止的利息。二审中，上诉人提交证据如下：证据一2020年3月24日赛兵与蒋维元通话的录音，证明被上诉人在通话中承认这个款项是赠与给上诉人的。证据二是2019年11月20日赛兵改掉旧密码自愿转账的视频。证明被上诉人于当晚已经将密码修改且自己认可之后的转账行为都是其自愿行为。证据三是2019年11月22日赛兵问蒋维元要零花钱的一个通话录音。证明上诉人于2019年11月23日转账人民币2，000元给被上诉人，系被上诉人问上诉人要的零花钱。被上诉人对上诉人的证据质证如下：首先对这三份证据的真实性都不予认可，因为上诉人都没有原件。第二、证据的形成时间均在一审的第二次开庭2020年的4月26日之前，本可以作为一审证据提交的，却在二审才提交，不属于新证据，不应当采信。第三，视频也好，录音也好，上诉人说是当天把它拷到电脑上，那么该说法是和事实不符。被上诉人之所以要求上诉人提供证据原件，是因为上诉人有剪辑修改的习惯。鉴于上诉人不能提供所有的证据原件，被上诉人对上述证据的真实性和关联性均不予认可。被上诉人提交证据如下：证据一是存款密码修改单，证明2019年11月20日15：51，被上诉人在上海银行柜面仅修改了银行卡的取款密码修改，没有同时修改网银密码和手机银行的登录密码，U盾密码也没有修改。证据二账户明细，证明2019年11月21日账户75，4700元被通过网银E盾转入了上诉人账户。证据三个人电子银行注销单，证明2019年11月21日15：04，当被上诉人发现账户75万余元全部被取走后到银行注销了E盾。证据四报案回执单，证明2019年11月21日9：14被上诉人报案，证明当时钱款是上诉人利用银行U盾通过手机银行进行转走。上诉人看过证据原件后质证如下：对证据一的真实性没有异议。但无法证明其要证明的内容。证据二账户历史明细，真实性也没有异议。但同样不能证明实际操作人是否为上诉人。证据三网银的注销登记，真实性也没有异议，但与该案需要查清的事实没有关联性。关于报警的回执单，是被上诉人自己报警的一份记录，一些表述。被上诉人没有其他证据能够证明是上诉人蒋维元将钱转走，且U盾在蒋维元手中。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决，合法合理，理由阐述充分，本院不再赘述。上诉人主张原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判如其诉请，但在二审中没有新的事实与理由，也没有新证据佐证自己的主张，且没有证据证明其具有占有系争案款的合法依据。本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用，上诉人的主张缺乏事实及法律依据，故对其上诉请求，本院难以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币11，327元，由上诉人蒋维元负担。本判决为终审判决。审 判 长 李伊红审 判 员 姚 敏审 判 员 周 喆二〇二〇年九月七日法官助理 董娟子书 记 员 陆 乐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……