广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终5315号上诉人（原审原告）：舒某，女，汉族，1986年4月17日出生，住湖北省团凤县。委托诉讼代理人：李治炳，广东普罗米修律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓丽娅，广东普罗米修律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：深圳沙河医院，住所地深圳市南山区沙河街道沙河街32号。法定代表人：侯中权，总经理。委托诉讼代理人：曾常青，广东宝城律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁阳，广东宝城律师事务所律师。上诉人舒某因与上诉人深圳沙河医院医疗损害责任纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初6436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。舒某上诉请求：撤销原判，改判深圳沙河医院支付舒某赔偿金共计226522.69元。一、原审法院在核算舒某误工费时适用标准和计算方法不当。(一）舒某从事服务行业，在会所提供足浴和保健养生服务，属于居民服务业项下的足浴和保健养生服务，应以2018年广东省居民服务业的国有同行业在岗职工年平均工资标准78931元/年予以核算，而不应适用2018年广东省居民服务、修理和其他服务业的国有同行业在岗职工年平均工资标准75437元核算。(二）依据广东南天司法鉴定所及深圳市第二人民医院司法鉴定所的鉴定意见，舒某的误工期90天，所以应计算90天的误工费，而日工资的计算方法为“月工资+21.75天”，误工费应为：“78931元/年÷12月÷21.75天×90天=27217.59元”，原审法院计算方法是错误的。二、原审法院在核定舒某护理费损失时的计算标准及计算天数有误。(一）根据广东南天司法鉴定所及深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书，舒某的伤后护理期为60天，该护理期应不包括舒某住院治疗的7天，因此其护理天数应为67天。(二）舒某住院期间及出院后均由家人护理，家人无固定收入，应参照深圳市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即按照2018年广东省居民服务业的国有同行业在岗职工年平均工资标准78931元/年计算，而不应当按120元/天的标准计算。三、原审法院核定舒某被扶养人生活费错误。舒某的母亲为农民，在事故发生时55岁，已经达到法定退休年龄，应推定其无生活来源。舒某提供了被扶养人住所地的居委会出具的证明，足以判定舒某的母亲需要依靠舒某的扶养，在核算舒某实际损失时，应当列舒某的母亲为被扶养人，而原审法院以“正常情况下，尚属于具有劳动能力的年龄”为由，否认舒某的母亲为被扶养人，认定事实错误。深圳沙河医院上诉请求：撤销原审判决第一项，驳回舒某的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院未公正、客观查明本案事实及舒某自身身体情况，判决深圳沙河医院承担责任比例过高。舒某多次人流的既往病史，且有剖宫产手术史，造成子宫壁较薄，且剖宫产的子宫切口留有疤痕，组织较为薄弱；且舒某子宫为后倾位，检查中发现后曲程度比普通的更为明显，术前徒手不能满意复位为平位，子宫体与子宫颈存在一个角度，增加了手术难度，更增加了手术风险。一审中，双方在法院的主持下进行司法鉴定，鉴定结果为深圳沙河医院的责任比例为61%-90%，而一审法院未客观公正考虑前述舒某自身身体情况及手术本身存在的难度，判决深圳沙河医院的责任比例为90%，显失公平。二、一审法院未尊重客观事实，判决深圳沙河医院向舒某支付残疾赔偿金126596.8元错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。本案中，舒某被鉴定为两个伤残十级，但舒某的该两处损伤均不影响其正常生活、工作以及以后的生育，依法应对残疾赔偿金金额进行调整。三、深圳沙河医院不应向舒某支付护理费7200元，一审法院认定事实错误。一审中，深圳沙河医院申请对舒某的情况是否构成护理依赖进行鉴定，鉴定结果为舒某不构成护理依赖。不构成依赖护理的情况下，不能单纯依据60天护理期进行判决。只有当受害人伤残等级为三级或三级以上、或经鉴定受人虽已出院，但生活确实不能自理的，才可以在出院后主张护理费。本案中，舒某伤残等级为十级，不构成护理依赖，且出院时身体就已恢复良好，生活完全能自理。深圳沙河医院不应向舒某支付护理费7200元，一审法院认定事实错误。舒某向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告各项损失合计247806元；2、被告承担本案的鉴定费、诉讼费。一审法院认定事实：原告于2018年10月8日到被告处检查，准备做无痛上环术。2018年10月9日上午左右，原告到被告处做无痛上环术，因术中过程不顺利，环未达宫底，手术医生想取出重新放置，发现取环钩有突破感，遂立即停止操作。经床边B超检查，提示子宫疤痕处有穿孔的可能，随即由被告处安排120将原告转院至深圳市第六人民医院治疗。当天下午13点多，原告转院至第六人民医院住院治疗至2018年10月16日出院，共住院7天。出院小结记载：出院诊断为子宫穿孔，子宫内节育器异位，肠管损伤（肠壁挫裂伤）等；随诊建议为加强营养，1个月后复查等。原告在被告处检查及手术共计支出医疗费1232.4元。原告在第六人民医院住院期间，被告为其垫付医疗费14565.52元。原告出院后复诊支出医疗费935元。原告于2019年1月8日自行委托广东南天司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期和营养期进行了鉴定。该所于2019年1月16日出具司法鉴定意见书，认为原告构成两个十级伤残，误工期90天、护理期60天和营养期60天。原告为此支出鉴定费3948元。原告的儿子杨某于2007年出生。原告母亲余某于1963年11月05日出生，其生育了包括原告在内的两名子女。原告为证明其母亲没有收入来源，提交了一份团凤县某镇居委会出具的《证明》佐证，证明称，余某有一儿一女，没有退休工资，生活主要靠儿女赡养。被告认为该证明不足以证明原告母亲没有收入来源。原告出院后到第六人民医院复印病历资料支出复印费26元，原告在提出诉讼请求时将该费用列入到医疗费项目中。原告为证明其收入及在深圳居住情况，提交了一份沙河街道沙河社区工作站出具的《内地居民采集表》及一份建设银行个人帐户交易流水佐证。《内地居民采集表》记载，原告首次信息采集时间为2017年6月22日，居住事由为务工，行业为无业。银行交易流水显示，自2017年10月起至2018年10月，原告该账户名下，每月都会有一笔或多笔1000余元至4、500元不等的现金存入或电子汇入。被告对证据的真实性没有异议，但表示均不能证明原告在事故发生时已在深圳连续居住一年以上及有固定收入。庭审中，原告表示其从事服务行业，在会所按摩、洗脚，工资是日结，几天结一次工资，有现金发放、也有支付宝和微信及银行卡转账发放，原告提交的银行流水中的所有进账都是工资，故原告的误工费计算标准是深圳市2017年度国有其他服务行业在岗职工平均工资89449元/年。本案审理过程中，被告提出两个鉴定申请：1、对被告的诊疗行为与原告损伤之间的因果关系及责任程度进行鉴定；2、对原告伤残等级、营养期、护理依赖程度、护理人数、护理期和误工期进行重新鉴定。一审法院依法通过摇珠委托了深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所（以下简称二医院鉴定所）对被告的申请进行了鉴定，并由被告预交了鉴定费11728元。该所于2019年8月29日就上述鉴定内容出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、医方有施术前未与患者签署手术知情同意书、麻醉知情同意书使患方失去知情权的医疗过错，医方有未按规定及时完成手术记录的医疗不足；医方术前、术中未能充分评估手术难度和风险、未能谨慎实施手术，有未尽到注意义务和规避义务的医疗过错；医方过错与宫穿孔、肠管损伤（肠壁挫裂伤）、子宫内节育器异位的医疗损害后果具有因果关系；医疗过错在医疗损害后果中的原因力为61-90%（主要责任）；2、依据《人体损伤致残程度分级》的标准，原告评定为两个拾级伤残；3、依据《人体损伤致残程度分级》的标准，原告评定其伤后误工期为90天，营养期60天，护理期60天，其损伤未达相关护理依赖条款。原、被告对于上述鉴定意见书均未在指定期限内提出异议。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害的，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原告在被告处行无痛上环术，手术过程中造成原告的子宫穿孔、肠壁挫裂伤及子宫内节育器异位等损害后果。经二医院鉴定所鉴定，认为被告术前未尽充分的告知义务，术前、术中未能充分评估手术难度和风险、未能谨慎实施手术，其过错与原告的上述损害后果具有因果关系，其过错在医疗损害后果中的原因力为61-90%（主要责任）。原、被告双方对该鉴定结论均无异议，对该鉴定结论予以采信，并据此确认，被告应当对原告因被告的医疗过错造成的损害承担90%的赔偿责任，原告自行承担10%的责任。经庭审的举证、质证，并结合双方当事人的陈述，对于原告各项主张，认定如下：1、医疗费，原告在被告处诊疗时支出的医疗费1232.4元和出院后复诊的医疗费935元，合计2167.4元，原告要求被告负担，予以支持。原告将病历复印费26元计入医疗费，没有依据，对该费用不予支持。2、误工费，自2017年10月至2018年9月期间，原告银行账户每月均有一笔或多笔金额1000-4、5000元的现金或转账收入，故原告主张其事故前有收入，事故后有误工，予以采信。依据二医院鉴定所的司法鉴定结论，原告评定的伤后误工期为90天，原告以此作为计算误工费的基础，予以支持。原告主张其从事服务行业，被告虽不认可，但未举证推翻原告相关证据所证明的事实及主张，对原告主张的其所在行业予以采信，并依据2018年广东省居民服务、修理和其他服务业的国有同行业在岗职工年平均工资75437元/年的标准计算其误工费为18859元（75437元/年÷12个月×3个月）。3、护理费，依据二医院鉴定所的司法鉴定结论，原告评定的伤后护理期为60天，原告主张护理费，本院予以支持。原告没有提交护理费票据，酌定参照120元/天的标准计算该费用为7200元。4、住院伙食补助费，原告住院7天，参照深圳市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算该费用为700元。5、营养费，原告因本次医疗事故构成两个拾级伤残，加强营养有助于其伤情恢复，且出院小结的医嘱中有加强营养的建议，原告主张营养费，理据充分。依据原告的伤情，酌定该费用为1200元。6、残疾赔偿金，原告构成两个十级伤残，其主张残疾赔偿金，理据充分。原告提交的《内地居民采集表》和银行流水足以证明其在事故发生时已经在深圳已经连续居住一年以上并有稳定的收入，故原告主张按2018年深圳市城镇居民人均可支配收入57544元/年的标准计算该费用，予以支持。经计算，该项费用为126596.8元（57544元/年×20年×11%）。7、鉴定费，被告在审理过程中申请重新鉴定，重新鉴定的司法鉴定意见书中有关伤残等级及三期的鉴定结论与原告自行提交的鉴定意见的鉴定结论一致，即原告提交的鉴定意见书的结论是有效的。原告所提交的鉴定意见书是原告提起本案诉讼主张相关赔偿的重要依据，原告为此支出的鉴定费应列入其损失项目。该项费用3948元，有鉴定机构的鉴定费发票佐证，予以确认。8、精神损害抚慰金，原告主张该项费用11000元，符合法律规定，予以支持。9、交通费，原告住院7天，酌定交通费按30元/天计算为210元。10、被扶养人生活费，原告的儿子在事故发生时为11岁1个月，其扶养期为6年11个月，按2018年深圳市城镇居民人均生活消费性支出40535元/年的标准计算该费用为15420元【（40535元×6年+40535元÷12月×11个月）÷2人×11%】。原告的母亲在事故发生时55岁，正常情况下，尚属于具有劳动能力的年龄，故仅有当地居委会出具的证明不足以证明原告母亲没有劳动能力和收入来源，完全依靠原告等子女赡养，原告主张其母亲亦为其被扶养人，不予支持。以上1-10项合计187301.2元，由被告承担90%的赔偿责任为168571.08元。原告在第六人民医院住院支出的医疗费14565.52元，原告应承担10%为1456.55元，因该费用已悉数由被告垫付，故应从被告应承担的赔偿总数中扣除原告应负担的医疗费。扣除后，被告还应向原告赔偿167114.53元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告深圳沙河医院应于判决生效之日起十日内向原告舒某支付赔偿金167114.53元。二、驳回原告舒某其他诉讼请求。案件受理费4857.88元，由被告深圳沙河医院负担3329元，原告自行负担1528.88元。本案因重新鉴定而支出的鉴定费11728元由被告沙河医疗负担。二审中，舒某提交了湖北省团凤县某镇人民政府办公室和某镇居民委员会于2020年6月18日出具的证明，证明称舒某之母余某，1963年11月5日出生，因年轻时体力劳动过重，身体不佳，基本失去劳动能力，从2016年起，已没有从事正常的农业生产。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案诊疗活动经一审法院委托鉴定，鉴定机构认定深圳沙河医院存在过错，对舒某的损害后果的原因力为61%-90%，双方当事人对该鉴定结论均未提出异议，本院予以确认。原审法院认定深圳沙河医院承担90%的赔偿责任，系在鉴定机构认定的责任范围内，比例不存在明显不当，深圳沙河医院主张去承担责任的比例过高，依据不充分，本院不予采纳。舒某被鉴定为两处十级伤残，势必给其工作、生活带来不利影响，深圳沙河医院主张该两处损伤不影响舒某的正常生活、工作以及之后的生育，与事实不符，本院不予采信，深圳沙河医院要求对残疾赔偿金金额进行调整，没有事实依据，本院不予支持。鉴定机构认定舒某伤后护理期为60天，属于短期护理，不构成长期护理依赖，一审法院根据鉴定机构的鉴定意见计算短期护理费，并无不当。鉴定机构给出60天护理期的鉴定意见并未明确排除住院期间，舒某要求另外计算住院期间护理费，依据不充分。一审法院按照120元/天计算护理费亦符合深圳本地护理行业一般收费水平，舒某对护理费提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于误工费，本案并非劳动争议，舒某从事服务行业，原审法院以广东省2018年居民服务、修理和其他服务业的国有同行业在岗职工年平均工资标准75437元/年，按照月工资除以30日计算日工资，并无不当。关于被扶养人生活费，舒某之母余某出生于1963年11月5日，本案损害发生时尚未满55周岁，未达到法定退休年龄，不符合计算被扶养人生活费的条件；舒某二审提交的证明出具单位系镇政府办公室和居民委员会，镇政府办公室系镇政府下设机构，不具备对外出具证明的权限，故仅凭该证明并不足以证明舒某之母丧失劳动能力，舒某要求计算其母亲的被扶养人生活费，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4927.49元，由舒某负担1285.2元，深圳沙河医院负担3642.29元。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年九月七日书记员 何明辉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。