江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2619号上诉人（原审原告）：江苏富科思科技有限公司，住所地在南京经济技术开发区恒泰路8号汇智科技园B2栋第四层。法定代表人：葛云，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：吴颖，江苏百闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹盛，江苏百闻律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京博喜医药技术有限公司，住所地在南京市六合区中山科技园博富路9号7幢430、431室。法定代表人：**，该公司执行董事。委托诉讼代理人：成培曦，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。上诉人江苏富科思科技有限公司（简称富科思公司）因与被上诉人南京博喜医药技术有限公司（简称博喜公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初7813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月20日公开开庭审理了本案。上诉人富科思公司的法定代表人葛云及委托诉讼代理人吴颖、邹盛，被上诉人博喜公司的委托诉讼代理人成培曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富科思公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持富科思公司的诉讼请求，并由博喜公司负担全部诉讼费用。事实和理由：一、案涉3434套定位球已过期产生损失，一审判决关于定位球未过期的事实认定错误。1.《医疗器械监督管理条例》第二十七条和《医疗器械说明书、标签和包装标识管理规定》第七条均规定，医疗器械的说明书、标签、包装标识应当标明生产日期和使用日期或者失效期，即医疗器械生产日期、有效期应以说明书、标签或包装标识上标明的生产日期、有效期为准。案涉3434套定位球包装标识上显示其中1634套生产日期为2015年4月1日、1800套定位球生产日期为2015年5月1日。2.定位球有效期应从生产日期开始起算，而非定位球芯片植入生产日期、编码信息之日起算，且有效期仅为两年，案涉定位球已分别于2017年4月1日、5月1日起过期，依法不能在市场流通，富科思公司因此产生过期损失。二、一审判决认定3434套定位球过期损失不是由博喜公司造成，而是富科思公司未采取适当措施扩大的损失，认定事实和适用法律均错误。1.博喜公司未按约提取案涉3434套定位球，该违约事实已经生效裁判予以确认。案涉定位球是富科思公司依据独家销售合同专为博喜公司生产，因博喜公司违约未提取，导致定位球至合同解除时已接近过期，客观上无法销售，必然会对富科思公司造成损失。2.富科思公司作为生产商，并不直接接触终端用户，极度缺乏市场资源，且案涉定位球在前案二审判决作出时仅余有效期半年，导致没有终端用户愿意购买，故富科思公司不存在怠于采取措施防止损失扩大的情形。三、3434套定位球产生过期损失的事实是发生在前案二审判决后，该案生效裁判确定的违约金仅参考了博喜公司未达最低提货量的预期利润损失，对于本案主张的过期损失未予处理，且3434套定位球已被江苏省药品监督管理局（简称江苏药监局）于2020年4月15日进行销毁，故富科思公司有权就过期损失提起本案之诉。博喜公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，富科思公司有违诚信诉讼，捏造事实提起本案之诉，其目的实质为推翻江苏省高级人民法院（2017）苏民再318号案的生效裁判。事实和理由：1.医疗机械监管相关法律规定主要要求医疗器械生产出厂交付时应当具备检验合格证明、标识、说明书、有效期等内容，与本案诉争纠纷无关。2.富科思公司在前案谈话笔录中明确表示“3000套定位球均没有输入编码，有效期从上编码之日来确定为首日，即输入编码、医院，有效期才开始计算”，并当庭陈述案涉定位球在诉讼时是半成品尚未出厂，且无论是外包装和内芯片都没有生产日期。故诉争定位球未输入编码、未确定有效期的起点，富科思公司不存在定位球过期损失。3.前案2016年8月19日开庭时，案涉定位球尚属于半成品，其在庭后输入编码开始计算有效期，属于故意制造损失，与博喜公司无关。4.富科思公司在前案二审陈述，2016年春节后，其为生产自救，自行开拓了博喜公司已经开拓的12家医院以外的市场，重新开拓业务如要货，富科思公司会再行生产，但不会消耗为博喜公司生产的3000多套定位球。鉴于定位球属于种类物，富科思公司原可将案涉定位球销售给任何采购方，但其放任有效期届满而致定位球过期失效，因此产生的损失系富科思公司故意为之，与博喜公司无关，应由富科思公司自行承担。富科思公司向一审法院起诉请求：1.判令博喜公司向富科思公司赔偿3434套定位球过期损失515.1万元（1500元/套×3434套=515.1万元）；2.由博喜公司负担本案诉讼费。富科思公司针对其诉讼请求及陈述的事实和理由向一审法院提供下列证据：1.双方当事人于2013年4月3日签订的《协议书》、2014年《补充协议》，拟证明博喜公司为富科思公司定位系统产品的独家代理商，双方对定位系统及定位球的销售价格、销售数量及市场停滞发展期的权利义务等事项做了约定；2.江苏省高级人民法院（简称江苏高院）出具的（2017）苏民再318号民事判决书，拟证明富科思公司按照博喜公司支付的款项生产了6775套定位球，博喜公司仅提取了3341套定位球，剩余3434套没有提取；3.2019年7月8日公证书，拟证明富科思公司仓储部中储有3534套定位球，案涉3434套定位球尚存储在富科思公司仓库中；4.2015年4月1日至2017年7月7日销售清单及增值税发票，拟证明案涉3434套定位球并未被销售。博喜公司针对其答辩理由向一审法院提供下列证据：1.2016年8月16日本院庭前会议笔录，拟证明富科思公司陈述定位球的有效期是从输入编码、确定医院才开始起算，且此时该3000多套定位球尚未输入编码；2.南京市栖霞区人民法院（简称栖霞区法院）现场勘验照片，拟证明该批定位球有效期至2018年3月28日，且无外包装（富科思公司解释当时工厂处于搬迁状态，仓库库存有其他定位球，执行法官随意拿了一个说明书，不是诉争定位球）；3.2019年9月17日江苏省人民检察院出具的苏检民（行）监[2018]32000000253号不支持监督申请决定书，拟证明江苏省人民检察院经审查认为富科思公司对江苏高院（2017）苏民再318号民事判决提出的申请监督理由不成立；4.2019年5月24日（2019）苏0116民初3427号案开庭笔录，拟证明一审法院在初次审理本案时，富科思公司当庭陈述其在有效期内因销售博喜公司未提取定位球中的448套，而当庭变更诉讼请求为要求博喜公司赔偿2986套定位球的损失；5.2016年5月9日栖霞区法院作出的（2015）栖商初字558号民事判决书、2016年9月20日本院作出的（2016）苏01民终5513号民事判决书，拟证明富科思公司与博喜公司合同纠纷系列案的审理经过及法院认定的事实。一审法院认定事实：2015年8月21日，富科思公司与博喜公司代理合同纠纷一案由栖霞区法院立案受理。该案中博喜公司为本诉原告、反诉被告，诉求:1.解除博喜公司和富科思公司于2013年4月3日签订的《协议书》及2014年4月签订的《补充协议》；2.富科思公司返还货款595.1万元（3434×1500元+4×20万元）及利息（自2015年7月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；3.富科思公司返还包装费15万元及利息（自2015年7月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；4.富科思公司赔偿预期利润损失363.4万元；5.富科思公司承担本案诉讼费用。富科思公司为本诉被告、反诉原告，请求:1.判令博喜公司继续履行协议，向富科思公司提取1台设备和3414套定位球；2.判令博喜公司向富科思公司支付违约金410万元；3.由博喜公司承担全部诉讼费用。栖霞区法院于2016年5月9日作出一审判决如下：一、解除博喜公司与富科思公司订立的《协议书》和《补充协议》；二、富科思公司于判决生效之日起十日内返还博喜公司设备货款80万元并支付利息；三、博喜公司于判决生效之日起三十日内向富科思公司领取质量完好的定位球3534套；四、驳回富科思公司的其他诉讼请求；五、驳回博喜公司的其他诉讼请求。博喜公司、富科思公司均提起上诉，本院于2016年9月20日作出二审判决[（2016）苏01民终5513号民事判决书]如下：一、维持栖霞区法院（2015）栖商初字第558号民事判决第二项、第四项、第五项；二、撤销栖霞区法院（2015）栖商初字第558号民事判决第一项、第三项；三、确认富科思公司与博喜公司所签《协议书》和《补充协议》于2015年7月7日解除；四、富科思公司于判决生效之日起十日内返还博喜公司已支付定位球货款515.1万元及包装费15万元，并支付利息（略）；五、博喜公司于判决生效之日起十日内向富科思公司支付违约金600750元（略）。后富科思公司不服本院（2016）苏01民终5513号民事判决，向江苏高院申请再审。2018年8月6日，江苏高院作出（2017）苏民再318号民事判决书，认定以下事实：第一、《协议书》和《补充协议》系约定了特定履行时间、履行范围、履行条件的买卖合同。第二、博喜公司未能按照约定足额提取最低数量的定位球，未能完成约定的最低销售任务，其行为已构成违约。第三、关于违约责任承担问题：博喜公司未能按约支付货款、按时足额提取定位球，未能按约完成相应的销售任务，其行为构成违约，且违约情节较重……博喜公司应当向富科思公司支付的违约金应当为144.15万元等。第四、博喜公司是否继续提取定位球问题：双方当事人订立的《协议书》《补充协议》于2015年7月7日解除。合同解除后，博喜公司尚未提取的定位球，属于尚未履行部分，根据上述法律规定，应当终止履行，博喜公司不应当再继续提取。……富科思公司要求判令博喜公司继续提取定位球的再审请求，事实和法律依据均不足，不予支持。第五、关于定位球货款的退还问题：合同解除后，博喜公司不应当继续提取定位球。博喜公司已经支付、尚未提取的3434套定位球货款515.1万元（不含包装费15万元），富科思公司应当予以返还等。2018年8月6日，江苏高院（2017）苏民再318号民事判决书判决如下：一、维持（2016）苏01民终5513号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、变更（2016）苏01民终5513号民事判决第五项为：博喜公司于判决生效之日起十日内向富科思公司支付违约金138.15万元。2019年4月24日，富科思公司向一审法院提出诉讼并要求判令博喜公司向富科思公司赔偿解除合同后的实际损失515.1万元，案号为：（2019）苏0116民初3427号。在该案的审理中，富科思公司当庭陈述其在案涉协议于2015年7月7日解除后的有效期内，因销售博喜公司未提取定位球中的448套，而当庭变更诉讼请求为要求博喜公司赔偿2986套定位球的损失。2019年6月20日，一审法院以富科思公司提起诉讼的事项属于重复诉讼为由作出（2019）苏0116民初3427号民事裁定：驳回富科思公司的起诉。对此，富科思公司上诉后并经本院审理，本院于2019年9月11日作出（2019）苏01民终6541号民事裁定书，裁定如下：一、撤销一审法院（2019）苏0116民初3427号民事裁定；二、本案指令一审法院审理。2019年10月25日，一审法院按本院的上述指令，立案后继续审理本案。另查明，富科思公司因不服江苏高院（2017）苏民再318号民事判决书而向江苏省人民检察院申请监督，2019年9月17日，江苏省人民检察院出具苏检民（行）监[2018]32000000253号不支持监督申请决定书。又查明，江苏高院（2017）苏民再318号民事判决书第30页倒数第9行言明：根据富科思公司二审陈述，其库存定位球只有在向芯片植入医院编码及生产日期后才开始计算有效期，而博喜公司尚未要求提货，故库存定位球并未植入编码等信息，有效期也就尚未开始计算，富科思公司二审亦陈述其已开辟其他市场等。一审法院认为，富科思公司诉请要求博喜公司赔偿解除合同后的实际损失515.1万元（3434套×1500元=515.1万元），其诉请的实质是因富科思公司在案涉协议解除前已生产的定位球3434套，因2018年8月6日江苏高院出具（2017）苏民再318号民事判决书确认案涉《协议书》《补充协议》于2015年7月7日解除时，该定位球3434套已过期而不能在市场上销售，而给富科思公司带来损失。对此，一审法院认为，案涉协议于2015年7月7日解除之前，富科思公司已生产的定位球3434套，已被生效法律文书确认案涉协议解除后，博喜公司不再提取该定位球3434套。此时，富科思公司是否存在损失以及该损失是否因博喜公司的过错而造成，是本案的争议焦点。首先，如富科思公司所述，其主张的损失是案涉协议解除前，其已生产的定位球3434套至江苏高院于2018年8月6日再审判决时因为过期不能销售而产生损失。对此，一审法院认为，根据江苏高院（2017）苏民再318号民事判决书第30页倒数第9行言明的“根据富科思公司二审陈述，其库存定位球只有在向芯片植入医院编码及生产日期后才开始计算有效期，而博喜公司尚未要求提货，故库存定位球并未植入编码等信息，有效期也就尚未开始计算，富科思公司二审亦陈述其已开辟其他市场等”内容，案涉未提取定位球有效期的开始计算时间是向定位球的芯片植入医院编码及生产日期后才开始计算有效期，由于案涉未提取的定位球并未植入编码等信息，故其有效期尚未开始计算，因此，对富科思公司主张博喜公司未提取的案涉定位球已经超过有效期致其不能销售并进而给其带来损失的主张，一审法院不予支持。其次，即使富科思公司存在损失，该损失也不是由博喜公司造成的。第一，案涉定位球为种类物，非特定物。一审法院在审理（2019）苏0116民初3427号案件中，富科思公司于2019年5月24日当庭陈述其在案涉协议解除后在有效期内自行实际销售博喜公司未提取定位球中的448套，并当庭变更诉讼请求为要求博喜公司赔偿未提取定位球2986套的损失。该事实表明，案涉3434套定位球不是富科思公司为博喜公司生产的特定物。第二，即使如富科思公司所述，案涉定位球分别于2015年4月1日、5月1日生产，有效期分别至2017年4月1日、5月1日，而本院于2016年9月20日作（2016）苏01民终5513号民事判决书中，确认富科思公司与博喜公司所签《协议书》和《补充协议》于2015年7月7日解除。此时，富科思公司虽然向江苏高院提起再审，但富科思公司作为定位球的生产销售单位，在定位球有效期尚有半年以上的时间内完全有能力采取措施销售案涉未提取的全部定位球，避免损失的产生和扩大。相反，富科思公司却消极等待再审结果，放任案涉未提取定位球在再审结果出来时全部过期。此时，即使富科思公司产生损失，博喜公司也无过错，该损失也是由于富科思公司没有采取适当措施所致。综上，对富科思公司要求博喜公司赔偿未提取3434套定位球的过期损失515.1万元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回江苏富科思科技有限公司要求南京博喜医药技术有限公司赔偿未提取3434套定位球过期损失515.1万元的诉讼请求。一审案件受理费47857元，保全费5000元，合计52857元，由富科思公司负担。二审中，富科思公司提交如下证据：1.江苏药监局执法文书、现场笔录，拟证明讼争3434套定位球过期损失客观存在，其中1734套的生产日期为2015年4月1日，1800套的生产日期为2015年5月1日，且已被江苏药监局现场进行了监督毁形处理；2.专利证书和著作权登记证书、检验报告、成本核算，拟证明案涉定位球的实际成本不仅包括原材料生产成本，还包括其他智力投入、资金、人力投入等，即富科思公司为定位球生产的投入资金非常高；3.南京文蓓医疗用品有限公司等客户的财务及采购资料等，拟证明富科思公司原撤回已销售的448套定位球的生产日期均非2015年4月1日、5月1日，即该定位球并非讼争定位球，富科思公司原撤回的诉请是因委托诉讼代理人理解有误所致。博喜公司提交2016年8月19日庭审笔录，拟证明富科思公司在前案中确认有效期应自医院编码写入芯片中起算，且芯片上的日期与包装盒的有效期应一致。富科思公司对博喜公司提交的庭审笔录真实性无异议，但认为该证据不属于二审新证据，且不能证明有效期应自芯片植入医院编码起算，而应自实际生产日期起算。博喜公司对富科思公司提交的证据1真实性无异议，但认为与本案不具有关联性，相关执法人员所依据的日期均是富科思公司自行填写，不能直接证明真实的生产日期、有效期；证据2中部分专利证书与本案不具有关联性，检验报告为复印件，对其真实性、关联性不予确认，成本核算为富科思公司自行制作，对其真实性、证明目的均不予确认；证据3不足以推翻富科思公司之前的自认。本院认证如下：对富科思公司提交的证据1真实性、关联性予以确认，证明目的将在后文予以综合认定；证据2与本案关联性不足，对其证明效力不予确认；证据3的证明效力将在后文予以综合认定。对博喜公司提交的庭审笔录的真实性、关联性予以确认，证明目的将在后文予以综合认定。二审中，富科思公司对一审查明如下事实有异议：1.富科思公司当庭陈述其在案涉协议……因销售博喜公司未提取定位球中的448套，而当庭变更诉讼请求为要求博喜公司赔偿2986套定位球的损失；2.江苏高院（2017）苏民再318号民事判决书第30页倒数第9行言明部分，认为其虽曾作出前述陈述，但与客观事实不符。博喜公司则对一审查明事实无异议。本院经审查认为，根据相关案件卷宗材料所载，富科思公司确曾作出前述陈述，一审法院据此作出认定并无不当，故本院对一审查明事实依法予以确认。二审查明：江苏高院作出（2017）苏民再318号民事判决查明：2012年5月9日至2015年3月30日，博喜公司向富科公司支付货款合计1336.25万元，对应采购设备16台、定位球6775套。博喜公司实际提取定位球1930套，并开发了12家医院市场。富科思公司二审陈述，2016年春节后，其为生产自救，自行开拓了博喜公司已开拓的12家医院以外的市场。二审及再审过程中，双方当事人均确认，双方的交易方式是，博喜公司预付定位球货款后，在提取货物之前，博喜公司以书面形式或者非书面的方式向富科思公司发出订单，告知富科思公司定位球的省份、医院名称，富科思公司将定位球编码后交付博喜公司，双方办理提货手续，博喜公司提取相应的定位球。另查明：2020年4月15日，江苏药监局前往富科思公司住所地进行现场检查，出具现场记录载明：富科思公司于2015年4月1日生产的放射红外定位系统定位球，规格型号：OPS-08A型，批号为：20150401，共计1734盒；2015年5月1日生产的产品，规格型号：OPS-08A型，批号为：20150501，共计1800盒，该两个批次产品外部有“过期报废产品”标识，与实际生产相符，无销售。现场进行监督毁形处理。富科思公司法定代表人当庭陈述：1.现场检查时，江苏药监局系根据包装标识和生产记录确定生产日期，未查看芯片的编码日期；2.博喜公司未提取的3434套定位球在前案审理时已经生产好了，包装盒没有装，所以没有打上生产日期，后大概于2017年、2018年套上外包装盒;3.富科思公司之所以在前案中陈述诉争定位球的有效期尚未起算，是因生产日期或有效期并非前案争议焦点，委托诉讼代理人未对该情况深入了解，作出与事实不符的陈述；4.定位球的原材料、芯片均是对外采购，由富科思公司进行组装，并将程序输入到芯片中，泡沫盒组装好的日期定为生产日期；5.目前销售渠道主要有两种，一种是医院直接发订单给富科思公司，另一种是销售商付款后生产；6.本案第一次庭审当庭变更诉讼请求的原因，是委托诉讼代理人在询问未提取定位球销售情况时，对富科思公司工作人员的答复理解有误。二审争议焦点为：博喜公司应否赔偿富科思公司3434套定位球过期损失515.1万元。本院认为，承担赔偿损失责任的构成要件有四：一是有违约行为，当事人不履行合同或者不适当履行合同。二是有损失后果，违约行为给另一方当事人造成了财产等损失。三是违约行为与财产等损失之间有因果关系，违约行为是财产等损失的原因，财产等损失是违约后果。四是违约人有过错，或者虽无过错，但法律规定应当赔偿。本案中，首先，富科思公司在前案庭审中（2016年8月19日）多次陈述“其库存定位球只有在向芯片植入医院编码及生产日期后才开始计算有效期，而博喜公司尚未要求提货，故库存定位球并未植入编码等信息，有效期也就尚未开始计算”，即诉争定位球在2016年8月19日尚未开始计算有效期。现富科思公司推翻前述自认，主张诉争定位球的有效期应自2015年4月1日、5月1日开始起算，但其在江苏高院再审案件中（2018年8月6日审结）从未陈述讼争定位球已过有效期，而其提供的生产记录、出厂检验报告中所载生产日期均为其自行手工填写，而外包装上的生产日期则是2016年后才标注，均不足以推翻前述自认，结合栖霞区法院于2016年4月11日进行现场勘验时，讼争定位球无外包装，随机抽检的定位球使用说明书载明有效期至“2018年3月28日”的事实，故一审法院未确认富科思公司主张的定位球过期损失并无不当。其次，无论是本院（2016）苏01民终5513号民事判决，还是江苏高院（2017）苏民再318号民事判决，均确认富科思公司与博喜公司签订的《协议书》和《补充协议》于2015年7月7日解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行”之规定，博喜公司自解除之日后即不再负有提取定位球的义务。据此可知，博喜公司未及时提取定位球的违约行为仅发生于协议履行期间，即2015年7月7日前，而此时距离富科思公司主张的定位球失效日期（2017年4月1日、5月1日）尚有一年多，与原设定的两年有效期仅相差两、三个月，即使富科思公司存在定位球过期损失，亦属正常的商业风险，该损失与博喜公司在协议履行期间未及时提取定位球的违约行为间不存在因果关系，依法不应由博喜公司承担赔偿责任。最后，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”。即使诉争定位球的有效期确应自2015年4月1日、5月1日起算，但富科思公司曾于2015年7月7日自行向二级经销商发函通知解除了博喜公司的全国总代理资格，本院亦于2016年9月20日作出二审判决驳回了富科思公司要求博喜公司提取诉争定位球的诉请，而此时距离富科思公司主张的失效期尚有半年多，富科思公司最迟应于2016年9月20日起采取适当措施防止损失扩大。但富科思公司却消极等待再审结果，放任诉争定位球在再审结果出来时全部过期，该损失是由于富科思公司未采取适当措施所致，依法不应由博喜公司承担。此外，富科思公司上诉称诉争定位球系专门为博喜公司生产，属于特定物。但根据双方在另案中一致确认的交易习惯可知，在博喜公司下订单告知具体医院名称、富科思公司输入编码前，定位球应为种类物，而非特定物，故富科思公司该项上诉理由与其之前的自认相悖，本院不予采信。富科思公司上诉称其系生产商，不直接接触终端用户，无法将全部诉争定位球在半年多内销售完毕。但定位球属于种类物，且系医疗耗材，而富科思公司自认从2016年春节后即自行开拓了市场，至今亦未再委托其他代理商而是自行销售，加之其可继续向博喜公司已开辟的市场供货，故富科思公司该项上诉理由缺乏事实根据，本院不予采纳。综上所述，富科思公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，认定事实清楚，实体处理结果亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47857元，由富科思公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年九月十七日法官助理 郭晓月书 记 员 唐姮鑫