贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6648号上诉人（原审被告）：贵州展誉房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区甲秀南路396号贵志藏珑1号楼A幢1单元2层4号。法定代表人：何钦。委托诉讼代理人：黄勇，男，1982年6月5日出生，汉族，该公司员工，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审原告）：陈秋铃，女，1989年11月26日出生，土家族，住广东省广州市白云区。原审被告：贵州伟庭房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区博爱路87号博爱公寓2层。法定代表人：乌安臣，该公司总经理。上诉人贵州展誉房地产开发有限公司（以下简称展誉房开公司）因与被上诉人陈秋铃、原审被告贵州伟庭房地产开发有限公司（以下简称伟庭公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初5276号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。展誉房开公司上诉请求：1、撤销原判第一、二、三项；2、改判驳回被上诉人对上诉人的所有诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉4套房屋属于棚户区改造性质房屋，不是单纯市场上销售商品房的概念，该房屋可以不经颁发预售许可证，而直接进行不动产权的办理，一审法院以上诉人无销售许可而认定合同无效应属错误；2、被上诉人已于2019年3月28日与上诉人签订了退房协议，其明确表示放弃其他权利，并领取了上诉人支付的退房款，双方已没有任何合同法律关系，其针对上诉人已丧失请求权基础；3、本案合同已经解除，不存在无效之说，一审法院以此认定上诉人存在过错并承担赔偿责任属法律适用错误。被上诉人陈秋玲答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告伟庭公司二审未作答辩。陈秋玲向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告展誉房开公司于2018年6月10日签订的《商品房买卖合同》无效。2、判令被告伟庭房开公司返还原告已付团购费120000元及银行同期利息（利息以120000元为基数，按中国银行贷款同期利率自2018年6月10日起计算至被告实际返还全部款项之日止）并赔偿原告资金占用费12000元，共计132000元。3、判令被告展誉房开公司支付原告已付房款237536元及利息（利息以237536元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2018年6月10日起计算至被告实际返还房款项之日2019年3月28日止，共计利息10333元），并赔偿原告资金占用费及3个月误工费、车船费（3个月来奔波于房开、销售公司及相关职能部门20余次，斡旋在两被告之间）47507.2元，共计57840.2元。4、二被告对诉讼请求2、3项承担连带赔偿责任。5、本案诉讼费、资产保全费及其他费用由被告承担。一审法院查明：被告展誉房开公司成立于2011年12月01日，类型为有限责任公司，注册资本2000万，营业期限至2020年12月30日，经营范围：房地产开发；销售；建筑材料、钢材、有色金属、二三类机电产品、酒店用品、办公用品、电脑耗材、五金、家用电器、电子产品、通用器材及配件、汽车配件、农用机械、仪器仪表、家具、劳保用品、矿产品。（经营范围涉及前置许可或审批的，凭相关许可证或批准文件从事经营活动）。被告伟庭公司成立于2012年02月02日，类型为有限责任公司，注册资本2000万，营业期限至2022年02月01日，经营范围为房地产开发，物业管理，园林工程设计及施工，房屋销售代理，房屋租赁咨询服务，房屋贷款咨询，销售：建材、五金交电、楼宇对讲设备。位于花溪区项目系被告展誉房开公司建设开发。2017年9月22日，被告展誉房开公司（甲方）与被告伟庭房开公司（乙方）签订《独家销售代理合同》，约定“甲方委托乙方独家全程代理销售甲方开发经营并拥有坐落于：花溪区花燕路与甲秀南路交汇处花溪大学城周边甲秀南路南侧的“锦．花溪”项目全案所属物业事宜。第一条合作方式和范围1.甲方现委托乙方独家代理销售由甲方在贵阳花溪区兴建的“花溪新时代”项目全案所属：商业面积约为125000平方米，住宅面积约为10000平方米，车位约1301个。2.如乙方将本合同项下的房源委托第三方开展营销、招商等活动，乙方需事前报甲方同意并由乙方对第三方的行为和后果负责，甲方只根据本合同与乙方履行权利义务，甲方与第三方不因第三方的任何行为承担任何法律责任和权利义务。第二条合作期限1.本合同期限2017年6月20日至2019年6月20日，期限自本合同签订之日起算，甲方保证此时段能正常签约，如因甲方原因导致销售代理工作停滞，上述时间节点顺延……第三条营销费用支付1.本项目的推广费用由乙方承担。第四条销售价格及代理佣金、代理溢价1.全案各项物业销售价格按照甲乙双方盖印确认的《新时代房屋销售底价表》为准执行……4.甲乙双方约定，在销售代理委托期内，甲方对乙方销售佣金实行总佣金包干，不高于总销售额8%……2）代理溢价：甲乙双方约定全案销售均价不低于上述各项物业约定价格，超出此价格部分为溢价，双方分别按照下列比例分配：住宅部分和按照传统销售模式正常销售的部分按照甲方65%，乙方35%的比例分配，其中部分商业按照甲方60%，乙方40%的比例分配。溢价部分不按照8%计提佣金……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。贵州伟庭茂房地产经纪有限公司、伟庭房开公司均在乙方外加盖公章。为购置“锦．花溪”楼盘相关房屋，2018年5月28日，原告陈秋铃与案外人贵州伟庭茂房地产经纪有限公司签订《伟庭茂居间服务协议》，约定“伟庭茂公司就原告本次享有的购房优惠服务说明如下，购房信息房号2号楼B3-17-18-19-20，服务费10000元，您所获得的购房优惠，每套商铺根据总价不同分别享受交3万元服务费抵8万元购房款，每套酒店商铺交4万服务费抵10万元购房款的，每套门面交6万元服务费抵15万元购房款的团购优惠，优惠款直接从总房款抵减。特别说明：1.只有您支付本协议书约定居间服务费后方能享有本协议书项下的购房优惠。4.当你成功购房（即与开发商签署《锦．花溪--商品房购买合同》后），您的团购优惠已享受，我们的居间服务全部结束，您支付的服务费我们将不退还，7天之内需要签合同，否则房源打开销售，团购费不退”。同日原告填写《特殊申请单》，申请交3万享一口价9800元/平方米每套。原告陈秋铃并于当天向被告伟庭公司交纳10000元，2018年6月10日原告再次向被告伟庭公司交纳11万团购费，伟庭公司出具收到原告陈秋铃（2号B3-17-18-19-20）交来团购费120000元的收据。2018年6月10日，原告陈秋铃在四张《商业签约确认单》（2018-1339、1340、1341、1342）上签字确认，约定：对2号楼Ｂ栋3-17、18、19、20各12.08平方米商铺交3万享一口价9800元／平方米，总价473536元。同日，原告陈秋铃与被告展誉房开公司分别签订《商品房买卖合同》四份（合同编号：2018-1339、2018-1340、2018-1341、2018-1342号），约定“出卖人以出让方式取得位于花溪区的地块的土地使用权……出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，【现定名】［【暂定名】“锦．花溪”，买受人购买第2号楼Ｂ幢3层17-18-19-20号房，建筑面积共48.32平方米，商品房单价为每平方米9800元，总金额473536元，买受人2018年6月10日支付总房款50%首期款金额为：237536元整，剩余房款金额为：236000元整办理按揭贷款。出卖人应当在2019年6月30日前将商品房交付买受人使用”。合同签订当日，原告通过贵州银行ＰＯＳ机刷卡方式向被告展誉房开公司支付房款237536元，被告展誉房开公司出具了收据四张。后因原告提起退房申请，展誉房开公司于2019年3月28日将购房款237536元退还给原告。但因被告未退还团购费等之后，原告遂诉至一审法院请求如前。原告提交了伟庭房开公司于2019年5月10日向花溪区人民政府出具书面承诺，载明：锦花溪、阳光花园客户所要求退房款及团购费，我公司将和房开公司同步兑现。原告又提交了花溪区住房和城乡建设局文件影印件，载明要求被告伟庭房开公司及贵州伟庭茂房地产经纪有限公司无条件退款，且在收到退款购房人申请之日起30日内退还收取购房人的团购费。另查：1.案涉房屋销售时被告展誉房开公司未取得商品房预售许可证。2.审理中，原告陈秋铃向一审法院申请保全，一审法院作出（2019）黔0111民初5276号民事裁定书，裁定如下“一、查封、冻结、扣押被申请人贵州展誉房地产开发有限公司名下价值57840.2元的财产；二、查封、冻结、扣押被申请人贵州伟庭房地产开发有限公司名下价值132000元的财产”。因保全产生保全费1469元。一审法院认为，国家对商品房预售行为实行行政许可制度，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，被告展誉房开公司作为房地产开发企业，在与购房人签订合同之时，应当确保所预售的房屋符合销售条件及自身销售行为符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效”之规定，被告展誉房开公司与原告签订《商品房买卖合同》，应当认定无效，故对原告第一项诉请确认合同无效，予以支持。根据前述司法解释第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明……”之规定，被告展誉房开公司隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实的行为导致合同无效，其行为存在过错，原告可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失。原告已于2019年3月28日领取购房款，资金占用费期间就应当计算至领取款项之日止，因原告已于2019年3月28日领取购房款，资金占用费作为孳息，也应当按银行同期贷款利率计算至领款之日，故对原告诉请的10333元利息予以支持。原告要求被告展誉房开公司赔偿损失47507.2元，结合本案实际及原告实际损失，酌定由被告展誉房开公司承担原告支付购房款237536元的10%赔偿责任即23753.6元，其余关于的赔偿的主张于法无据，不予支持。案涉房屋由被告展誉房开公司委托被告伟庭公司独家销售。被告伟庭公司为促销房屋销售，通过案外人贵州伟庭茂房地产经纪有限公司与原告签订《伟庭茂居间服务协议》，以“享受交3万元服务费抵8万元购房款”的方式收取原告团购费120000元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的”；第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。该协议虽名为居间服务协议，但被告伟庭公司系展誉房开公司委托独家销售案涉楼盘，其所获得的佣金双方亦进行了约定，其并非作为居间人享有委托人支付的报酬，且该费用的收取由伟庭公司出具收据收取后由公司及实际销售团队进行分配，该团购费并未计入购房款项，其收取不符合法律规定，因此，认定《伟庭茂居间服务协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，被告伟庭公司要求按过错责任各自承担返还该费用，该费用由伟庭公司出具收据收取后由公司及实际销售团队进行分配，该团购费并未计入购房款项，原告方并未实际享受购房优惠，其收取不符合法律规定，现无证据证实该款项进入展誉房开公司账户及展誉房开公司与伟庭公司对该款项实际进行分成，被告展誉房开公司对该款项并未实际占有，根据合同相对性原则，被告展誉房开公司无返还义务，该款项应由伟庭公司予以返还。因此，对原告要求被告伟庭公司返还团购费120000元及支付资金占用费，符合法律规定，一审法院予以支持。至于前述资金占用费应付的金额，因系分两笔交纳，故原告于2018年5月28日支付的10000元资金占用费，自2018年5月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算；于2018年6月10日支付的110000元资金占用费，自2018年6月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算；2019年8月19日之后的资金占用费以120000元为基数，从2019年8月20日起的资金占用费按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。因原告要求120000元均从2018年6月10日起计算，从其自愿。原告主张的利息与资金占用费系均为孳息，不再区分处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，拟判决：一、确认原告陈秋铃与被告贵州展誉房地产开发有限公司于2018年6月10日签订的四份《商品房买卖合同》（合同编号：2018-1339、2018-1340、2018-1341、2018-1342）无效；二、被告贵州展誉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈秋铃资金占用费人民币10333元；三、被告贵州展誉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈秋铃人民币23753.6元；四、被告贵州伟庭房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告陈秋铃团购费人民币120000元及支付资金占用费（自2018年6月10日起的资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至2019年8月19日止；2019年8月19日之后的资金占用费，从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。五、驳回原告陈秋铃的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2048元及保全费人民币1469元，由原告陈秋铃负担663元，被告贵州展誉房地产开发有限公司负担631元，被告贵州伟庭房地产开发有限公司负担2223元。二审经审理查明的事实除与一审认定事实一致外，二审中，上诉人展誉房开公司陈述称：案涉房屋已建成，但未完成竣工验收，相关手续未取得。被上诉人陈秋玲陈述称：其并未与展誉房开签订退房协议，亦未承诺放弃其他权利。本院认为：因本案所涉房屋销售时并未完成竣工验收，亦未取得相关产权登记手续，因此，案涉房屋销售应当属于预售性质。而我国对于商品房预售实行行政许可制度，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效。”之规定，因上诉人展誉房开公司在案涉房屋销售时并未取得预售许可证明，故其与被上诉人陈秋玲签订的《商品房买卖合同》应属无效。对于上诉人提出的案涉房屋属于棚户区改造性质房屋，可以不经颁发预售许可证进行销售的主张，因缺乏相关法律依据，本院对此不予采信。至于上诉人提出的被上诉人陈秋玲已与其签订退房协议，明确表示放弃其他权利的主张，因陈秋玲明确表示并未与展誉房开签订退房协议，亦未承诺放弃其他权利。而上诉人对此亦未能举证证明，故其该项主张本院亦不予采信。据此，一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判令上诉人承担支付利息及赔偿损失的责任并无不当，本院对此予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费652元，由上诉人贵州展誉房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 勇审判员 罗晓珊审判员 邹爱玲二〇二〇年九月二十二日法官助理王帮丽书记员左文艳