山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2245号 上诉人（原审被告、反诉原告）：淄博盘龙房地产开发有限公司，住所地淄博高新区柳泉路107号国贸大厦12层01号。统一社会信用代码：9137030729260333U。 法定代表人：穆兰芳，总经理。 委托诉讼代理人：李兵，男，1979年4月12日出生，汉族，淄博盘龙房地产开发有限公司员工，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：刘成庆，山东法盾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张善众，男，1966年5月22日出生，汉族，现住山东省高青县。 委托诉讼代理人：张继舜，山东同方律师事务所律师。 上诉人淄博盘龙房地产开发有限公司（以下简称盘龙公司）因与被上诉人张善众合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2020）鲁0322民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盘龙公司的委托诉讼代理人李兵、刘成庆，被上诉人张善众及其委托诉讼代理人张继舜到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 盘龙公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决没有对涉案拆迁房屋的拆迁行为的性质（案件性质）作出认定，导致认定事实错误。上诉人在一审庭审中提交的高青县人民政府2017年第6次常务会议纪要及原告提交的《房产拆迁产权调换协议》两份证据均证明：涉案房屋拆迁是高青县人民政府决定拆迁的，且动迁腾空的土地作为政府公共设施配套使用，故涉案房屋的拆迁性质上是政府征收行为，因此，对涉案房屋的拆迁补偿应当按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定确认补偿主体及补偿方式。一审判决认定上诉人为拆迁补偿主体并承担补偿责任，属于认定事实错误，该判决违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第4条、第5条、第8条、第22条、第25条、第27条之规定。根据该条例的规定，高青县人民政府对涉案拆迁的房屋承担补偿责任。二、上诉人与被上诉人签订《房屋拆迁产权调换协议》行为违法。上诉人与被上诉人签订《房屋拆迁产权调换协议》，并依据该协议的约定履行协议的内容（上诉人参与拆迁、支付搬迁费、租赁费等活动），这些行为违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第27条第3款之规定，该款规定禁止建设单位参与搬迁活动。因此，《房屋拆迁产权调换协议》无论在签订主体上，还是签订内容上均违反了法律法规的强制性规定，没有法律效力。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，即适用“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人的位置、用途特定房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出售给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”之规定，确认上诉人与被上诉人签订的房产拆迁产权调换协议合法有效，这一确认无事实依据，适用法律错误。第一、上诉人没有义务对上诉人进行安置补偿，因被上诉人房屋拆迁所腾空的土地全部用于建设公共设施配套使用，上诉人所开发建设的学府壹号项目并没有占用腾空的土地，因此，按照权利义务相统一原则及公平原则，上诉人没有义务对被上诉人进行安置补偿。第二、涉案房屋的拆迁是经过高青县政府决定进行拆迁的，动迁腾空的土地性质是国有土地且全部用于公共设施的配套使用，因此，国有土地上房屋的拆迁补偿行为应当受《国有土地上房屋征收与补偿条例》的调整，故，高青县政府是对涉案拆迁房屋补偿的唯一主体。第三、根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条、第26条之规定，涉案拆迁房屋的补偿合同应为行政合同而非民事合同。第四、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2003年6月1日起施行，该解释第七条所指的“拆迁人”是指经向政府建设主管部门申请拆迁许可，获得拆迁许可后实施拆迁的单位，但《国有土地上房屋征收与补偿条例》于2011年公布施行在后，“拆迁人”申请拆迁许可证依据的《城市房屋拆迁管理条例》已废止，所以，所有国有土地上房屋拆迁都成为政府行为，政府成为国有土地上房屋拆迁的唯一补偿主体，因此上诉人不能成为涉案房屋拆迁的补偿主体。综上，一审判决适用法律错误。四、依法规定，高青县住建局作为国有土地上房屋征收、拆迁、补偿工作的组织、实施者，应对涉案房屋的拆迁补偿工作承担法定的职责并履行法定的义务，该局与本案有利害关系，因此，一审判决“以高青县住建局并非合同当事人”为由，不追加该局为本案第三人参加诉讼是错误的。综上所述，上诉人虽与被上诉人签订了《房屋拆迁产权调换协议》但因该协议性质上属于行政合同，上诉人作为补偿主体无法律依据，又因为上诉人依协议约定内容参与涉案房屋的搬迁活动，因此，该协议在签订主体及约定内容上均违反法律法规的强制性规定，故，上诉人与被上诉人签订的《房屋拆迁产权调换协议》无效，上诉人请求二审人民法院依法支持上诉人上诉请求。 张善众答辩称，一、一审判决认定事实清楚。本案中，上诉人与被上诉人均系平等的民事主体，上诉人为了自己的利益，经与被上诉人协商，于2017年1月18日达成《房屋拆迁产权调换协议》，约定上诉人用自己开发的房产调换被上诉人的房产，并向被上诉人支付过渡安置费。协议签订后，2017年4月14日，上诉人办理了《建设用地规划许可证》。2017年9月8日，被上诉人张善众按约定将自己的房产以及证件交付给上诉人，由上诉人进行了拆除。一审法院认定，当事人双方系平等的民事主体，经双方协商一致订立的《房屋拆迁产权调换协议》系双方当事人处分自己财产权利的真实意思表示，不违反法律强制性规定，不损害国家、集体或者第三人利益；不损害社会公共利益。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条规定，认定该协议合法有效。答辩人认为，上诉人与被上诉人签订《房屋拆迁产权调换协议》的行为并不违法。一审判决认定事实清楚，二审应予以维持。二、一审判决适用法律正确。1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”。该条解释表明了按照“所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议”是合法有效的，并且确定了被拆迁人具有优先于其他买受人取得补偿安置房的权利。该条司法解释的立法本意就是为了保护被拆迁人的合法利益不受损害。虽然上诉人不属于法定的“拆迁人”，但事实上却是由上诉人按合同约定拆除了被上诉人的房产。该条司法解释中关于对被拆迁人合法权益的保护没有改变。该解释中“被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”的规定仍然有效。一审法院依据该解释规定认定双方签订的《房屋拆迁产权调换协议》有效，适用法律正确。2、因本案系平等主体之间的民事合同，高青县住房和城乡建设局并非合同当事人，其与本案争议的标的没有利害关系。一审法院不准许上诉人追加其为第三人的申请符合法律规定。一审判决适用法律正确，二审应予以维持。三、上诉人的上诉理由不能成立，依法应予以驳回。1、上诉人主张国有土地上房屋征收与补偿主体属于政府，双方签订的《房屋拆迁产权调换协议》无效。答辩人认为，上诉人的理由不成立。本案中，是上诉人先与被上诉人在内的全部十三户原房主自愿达成了房产处置协议，承诺以产权调换的方式解决原房主的损失问题。《协议》除了双方当事人持有外，还向规划部门、征收部门和财政部门进行备案。开发土地上没有遗留问题之后，县政府才为上诉人颁发了《建设用地规划许可证》。因此，县政府没有对答辩人在内的十几户的房产作出征收决定，更没有对答辩人的房产进行拆迁。虽然依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，国有土地上房屋征收与补偿属于政府的职责，但是《条例》没有规定开发商与原房主签订的《房屋拆迁产权调换协议》一律无效。该《条例》属于行政管理性规定，而不是效力性强制性规定，依据《最高人民法院关于适用 张善众向一审法院起诉请求：一、确认原、被告双方于2017年7月18日签订的房屋拆迁产权调换协议及2018年8月原、被告双方口头以33000的价格购买储藏室协议合法有效；二、判决被告盘龙公司为原告置换的学府壹号小区1号楼1层西4户（由西往东数第四户、面积为106.61平方米)、中单元2层西户（面积为108.86平方米）、学府壹号小区1号楼29号储藏室办理房屋备案或预告登记手续；三、判决被告盘龙公司支付原告张善众2019年8月20日至2020年2月20日安置费33000元及自2020年2月20日起(预先支付3个月的)安置费16500元，支付至2020年8月19日止。自2020年8月20日起，每3个月按33000元支付安置费，直至房屋交付日止；四、被告承担保险费2400元。 盘龙公司向一审法院反诉请求：一、请求确认反诉人与被反诉人于2017年1月18日签订的《房屋拆迁产权调换协议》无效；二、依法判决被反诉人向反诉人返还临时安置及装修补偿费用计198000元。 一审法院认定事实：一、2017年1月18日，原告张善众与被告盘龙公司签订《房屋拆迁产权调换协议》一份，协议内容为：拆迁人（甲方）：淄博盘龙房地产开发有限公司，被拆迁人（乙方）：张善众。为了改善被动迁人的经商和居住条件，改造老旧城区面貌，提升城市形象，经乙方向建设主管部门请示，县委县政府决定对位于原县拖拉机站片区沿黄河路商住楼东楼房屋进行拆迁升级改造，现甲乙双方就拆迁事宜，经协商一致达成如下协议：……第二条被拆迁房屋情况，房屋坐落于高青县，建筑面积185.16平方米……房屋产权证号09-××9，……；第三条房屋拆迁补偿甲方以房屋产权（包含有证和无证房产）调换方式……2、甲方提供的置换后房屋具体情况如下：位于学府壹号小区1号楼、房屋号一层西4户，建筑面积106.61平方米的期房，甲方提供位于学府壹号小区1号楼、房屋号中单元二层西户，建筑面积108.86平方米的期房。……第五条过渡安置1、乙方自行过渡安置。2、甲方2-3层按照1000元/户/月、1层按照2250元/小间/月支付乙方临时过渡期间安置费，过渡期限按拆迁楼全部交钥匙之日为过渡期第一天，即2017年8月20日至年月日，过渡期为3年，过渡安置费一次性支付二年，二年后，甲方不能按时安排乙方回迁，应提前30天通知乙方，并预先支付3个月的临时安置费，到期依旧不能回迁的，甲方继续按照前款执行；超过36个月仍不能回迁，按两倍赔付计算赔偿……。 原、被告双方签订协议后，2017年4月14日，高青县住房和城乡建设局为被告办理《建设用地规划许可证》。 2018年8月20日，原、被告双方达成口头协议，被告将学府壹号29号储藏室出卖给原告，原告向被告缴纳储藏室款33000元，被告为原告出具33000元收款收据一份，收款事由为“学府壹号29号储藏室款”。 二、协议签订后，2017年7月5日，被告盘龙公司通知各业主（被拆迁人）于2017年8月15日至2017年8月20日将被拆迁房屋腾空并与被告办理拆迁房屋产权交接手续。2017年9月8日，原告将位于房屋（房权证号：高青县房权证高政字第××号）交付被告盘龙公司。被告将房屋拆除。 三、2017年9月8日，被告支付原告张善众198000元，其中过渡安置费132000元（每月5500元×24个月）。原告主张该笔安置费系2017年8月20日至2019年8月19日期间的安置费。被告主张该笔安置费是从拆迁户全部交钥匙之日起计算两年的安置费。 四、本案在诉讼过程中，原告向一审法院提出财产保全申请，并与中国人民财产保险股份有限公司淄博市分公司签订《诉讼保全责任保险》合同，原告支付保险费2400元。 五、本案在审理过程中，被告申请追加高青县住房和城乡建设局作为第三人参加诉讼，理由是：被申请人系被拆迁房屋的补偿主体，与本案有利害关系。 一审法院认为，一、关于原、被告双方《房屋拆迁产权调换协议》的效力问题。1、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。第八条规定，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需要征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：……。本案中，被告主张涉案房屋系县政府征收，应由县政府对原告作出补偿，由被告对原告补偿违反了法律、行政法规的强制性规定，因而双方的协议无效。当事人对于自己的主张，应提供证据予以支持。被告并没有提供县政府对原告的房屋进行征收的决定，因此，被告的该辩称理由不当，证据不足，不予采信。2、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”。该条解释肯定了“所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议”的合法有效性。3、《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，原、被告双方均系平等的民事主体，经双方协商一致订立的《房屋拆迁产权调换协议》系双方当事人真实意思的表示，被告无证据证实该协议存在《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，因此涉案协议合法有效，予以确认。二、《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案原、被告双方签订的《房屋拆迁产权调换协议》合法有效，为原告办理涉案房屋及储藏室的预告登记系合同的附随义务，被告应按照约定为原告办理涉案房屋及储藏室的预告登记。三、关于原告主张的安置费问题。被告已支付原告两年安置费132000元。被告主张该两年的安置费应从“拆迁楼全部交钥匙之日起计算”，但从协议内容来看，双方约定“过渡期限按拆迁楼全部交钥匙之日为过渡期第一天，即2017年8月20日至……”。该条款明确约定了过渡期自2017年8月20日开始计算，因此所支付的两年的安置费应为2017年8月20日至2019年8月19日，自2019年8月20日起至被告交付房屋之日止，被告应按约定支付原告安置费。四、关于被告申请追加高青县住房和城乡建设局作为第三人参加诉讼的问题。该案系合同纠纷，原、被告系合同当事人，高青县住房和城乡建设局并非合同当事人，被告申请追加其为第三人参加诉讼理由不当，不予准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、确认原告（反诉被告）张善众与被告（反诉原告）淄博盘龙房地产开发有限公司签订的《房屋拆迁产权调换协议》及学府壹号小区1号楼29号储藏室口头买卖协议合法有效；二、被告（反诉原告）淄博盘龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内为原告（反诉被告）张善众办理学府壹号小区1号楼一层西4户、学府壹号小区1号楼中单元二层西户、学府壹号小区1号楼29号储藏室的预告登记手续；三、被告（反诉原告）淄博盘龙房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）张善众2019年8月20日起至2020年3月19日止的过渡安置费38500元（之后的过渡安置费由原告张善众另行主张），于判决生效之日起十日内付清；四、被告（反诉原告）淄博盘龙房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）张善众保险费2400元，于判决生效之日起十日内付清；五、驳回（反诉原告）淄博盘龙房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费549元，保全费5000元，反诉费2130元，由被告（反诉原告）淄博盘龙房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题为:一、双方当事人签订的案涉房屋拆迁产权调换协议是否有效；二、关于一审是否遗漏诉讼当事人的问题。 关于焦点一，依法成立的合同受法律保护，当事人要求确认合同无效的，应当按照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定严格予以认定。本案案涉协议所涉及的内容是国有土地上合法房屋的产权置换。现行的法律和行政法规对该性质的房屋置换并没有进行禁止性规定。双方当事人签订案涉协议后，将该协议报当地政府房屋管理部门，从政府的会议纪要来看，当地政府对此置换协议实际上也是认可的。故，双方当事人作为合法产权所有人进行房屋置换并不违反法律法规的禁止性规定。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第三款规定“任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动”，该条规定的主旨是保护被拆迁人的合法权益和正常生活，禁止建设单位采取违法行为强迫被拆迁人拆迁，损害被拆迁人利益。从本案房屋置换及拆迁情况来看，并没有出现侵犯被拆迁人利益的情况。被上诉人将协议约定房屋交付上诉人后，上诉人已自行拆除。根据高青县政府会议纪要，案涉房屋腾空后的土地作为政府公共设施配套使用，上诉人盘龙公司可获得政府的相应补偿，上述行为并未损害国家或集体利益。故，上诉人盘龙公司以建设单位禁止参与搬迁活动为由主张案涉协议属于无效协议没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，案涉协议并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，应为有效合同。 本案双方当事人均应按照协议约定全面履行各自义务，一审判决确认双方签订的案涉协议合法有效，并判决上诉人为被上诉人办理相关房产预告登记手续及上诉人向被上诉人支付过渡安置费和保险费并无不当。 关于焦点二，基于以上阐述，本案双方当事人争议的是案涉房屋拆迁产权调换协议的效力及履行问题，案涉协议双方为上诉人与被上诉人，并不涉及第三人，故上诉人要求追加高青县住建局作为本案当事人的主张无事实及法律依据。一审法院未追加高青县住建局为本案当事人亦无不当。 另，关于本案案由问题。鉴于被上诉人一审诉请确认案涉协议合法有效的同时，还诉请判令上诉人为被上诉人办理相关房产预告登记手续及上诉人向被上诉人支付过渡安置费和保险费，故本案案由应相应确定为合同纠纷，一审法院确定本案案由为确认合同效力纠纷不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人盘龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费4260元，由上诉人淄博盘龙房产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李兴民 审 判 员 侯 康 审 判 员 王 娜 二〇二〇年九月七日 法官助理 赵树一 书 记 员 徐 钊