江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1585号上诉人（原审原告）：周宝元，男，1965年7月21日出生，江苏纽托克阀门技术服务有限公司法定代表人，汉族，住苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：武建威，江苏瀛元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏纽托克阀门技术服务有限公司，住所地淮安市清江浦区和平镇工业集中区40号。法定代表人：周宝元，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：邓道顺，男，1982年8月28日出生，江苏纽托克阀门技术服务有限公司股东，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：尤艳涛，江苏德誉法钧律师事务所律师。委托诉讼代理人：史晓萍，江苏德誉法钧律师事务所律师。上诉人周宝元因与被上诉人江苏纽托克阀门技术服务有限公司（以下除判决主文外简称纽托克公司）、邓道顺民间借贷纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初9788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭于2020年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人周宝元及其委托诉讼代理人武建威，被上诉人邓道顺的委托诉讼代理人尤艳涛到庭参加诉讼，被上诉人纽托克公司因上诉人周宝元与被上诉人邓道建之间未能协商一致该公司的委托诉讼代理人视为未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。周宝元上诉请求：撤销原判第一项，改判支持上诉人诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人实际投入纽托克公司金额为2521447.5元，一审认定上诉人实际投入金额为2495135.5元有误。2.上诉人与被上诉人纽托克公司有借贷合意，借贷关系合法成立。在邓道建经营管理期间，上诉人通过转账及代付等方式，向公司出借252144.5元，有银行流水、记账凭证等证据予以证实。被上诉人纽托克公司将上诉人为公司支出的所有款项，做账为“其他应付款”、“往来款”、“其他应付款”属于企业负债。上诉人对被上诉人纽托克公司没有任何负债，“往来款”只能指的是对上诉人的负债。被上诉人认可上诉人与纽托克公司存在借贷关系，只是主张未经股东会决议。对于被上诉人认可的39万元借款，也未经股东会决议，因此借贷关系是否成立不能以经过股东会决议为前提。3.纽托克公司记账凭证中记载“借入周宝元现金”金额191.9万元，可以作为被上诉人确认借款的证据。4.上诉人转账至被上诉人纽托克公司及为纽托克公司支出的2521447.5元并不是投资款。5.被上诉人邓道顺作为纽托克公司的股东，应当按照其认缴出资比例，承担公司的对外债务。纽托克公司未作答辩。邓道顺辩称：1.上诉人汇入被上诉人纽托克公司、案外人邓道建、范爱民账户中的款项系投资或经营的款项，并非上诉人所主张的出借款。上诉人在上诉状中自认款项性质为“投入”，上诉人与被上诉人无借贷合意，借贷关系不成立。2.被上诉人邓道顺并未参与公司经营，上诉人系纽托克公司的股东、法定代表人、执行董事，为纽托克公司的实际经营人、实际控制人，其滥用股东权利及公司法人独立地位对外开展经营活动，给公司和其他股东造成损失的，应当由上诉人承担赔偿责任，与被上诉人邓道顺无关。3.被上诉人邓道顺认缴的出资额出资期限未届满，依法享有期限的利益。周宝元向一审法院起诉请求：1.判令纽托克公司立即向周宝元归还借款1957075.5元（并自起诉日按人民银行同业拆借利率计算利息，计算至实际还清之日）；2.判令邓道顺在上述款项二分之一范围内承担补充还款责任；3.本案诉讼费由纽托克公司、邓道顺承担。一审法院认定事实：纽托克公司成立于2017年12月4日，周宝元系公司的法定代表人，注册资本为2680万元，公司股东为周宝元、邓道顺，各占50%股份，认缴出资期限为2037年11月27日。因纽托克公司经营需要，向周宝元多次借款，即：2018年1月4日周宝元通过建设银行尾号为“3382”的账户转账转入纽托克公司在建设银行尾号为“0557”的账户190000元；2018年3月21日，周宝元通过上述账户向纽托克公司转账100000元；2018年4月2日，周宝元通过上述账户向纽托克公司转账100000元，2019年1月23日，周宝元通过上述账户向纽托克公司电子汇入20000元，合计410000元。一审另查明：周宝元提供纽托克公司记账凭证一组，其中2018年3月31日编号为第0001号(本币：人民币单位：元)，载明：“摘要”下列第一行“借入周宝元现金”，会计科目下列第一行为“银行存款/建设银行淮安清浦支行”，“借方”下列第一行金额为“590000”，“贷方”金额为“空白”；下列第二行“摘要”为“2018年1月4日借入周宝元现金”，会计科目为“其他应付款/其他应付款(内部员工)总经办周宝元”，“借方”金额为“空白”，贷方为“190000”；下列第三行“摘要”“2018年2月13日借入周宝元现金”，会计科目为“其他应付款/其他应付款(内部员工)总经办周宝元”，“借方”金额为“空白”，贷方为“300000”；下列第四行“摘要”为“2018年3月21日借入周宝元现金”，会计科目为“其他应付款/其他应付款(内部员工)总经办周宝元”，“借方”金额为“空白”，贷方为“100000”……。纽托克公司以上述同样的记账方法在日期分别为2018年4月12日、2018年4月19日、2018年4月30日、2018年5月17日、2018年5月24日、2018年5月31日、2018年6月12日、2018年6月14日、2018年6月20日、2018年6月21日、2018年6月26日、2018年6月30日、2018年7月5日、2018年7月13日、2018年7月18日、2018年7月24日、2018年7月30日、2018年7月30日、2019年1月31日、2019年1月31日，编号分别为(2018)第0015号、第0029号、第0040号、第0021号、第0027号、第0033号、第0013号、第0018号、第0023号、第0026号、第0032号、第0039号、第0005号、第0011号、第0017号、第0029号、第0039号、(2019)第0001号、第0002号、第0003号、第0004号的记账凭证“摘要”一栏均载明为“借入周宝元现金（注明款项发生的具体时间）”，“借方”金额分别为100000元、50000元、50000元、50000元、20000元、50000元、50000元、20000元、50000元、50000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、5000元、10000元、20000元、30000元、3000元、11000元、20000元，“贷方”金额与“借方”等额对应，其他内容与2018年3月31日编号为第0001号的记账凭证相同。以上凭证载明借方发生总金额121.9万元，包含了周宝元向纽托克公司出借款项时在银行交易流水上标注为“借款”的4笔借款。周宝元自认2018年2月13日纽托克公司支付给案外人刘冬梅的款项100368元系公司垫付其个人保险费。2018年8月15日至2018年12月31日期间，纽托克公司记账凭证反映出，宝元与公司直接往来款项及其他应付款项数笔，合计187566元；周宝元在2018年3月至2019年1月期间为公司代垫各类款项合计952169.5元；周宝元还向公司人员邓道建、范爱民、邓超等支付过款项136400元。2019年3月1日，纽托克公司向周宝元还款100000元，2019年3月31日向周宝元还款10万元(2019年3月31日记账凭证)，2019年7月9日向周宝元还款48700元，2019年7月22日以电子银行承兑汇票方式还款210000元，2018年8月12日还款20640元，2019年9月3日以电子银行承兑汇票方式向周宝元还款85032元，合计564372元。周宝元诉称认为，其向公司所支付的上述全部款项为均为借款，扣除已还款项564372元，尚欠1957075.5元未还，向纽托克公司催要未果，诉至一审法院。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，涉及到周宝元向纽托克公司转账时在银行流水中标注为“借款”的部分合计人民币41万元，纽托克公司、邓道顺虽认为双方无借款合意，但对周宝元所自认的还款金额564372元又予以认可，并自认从所还款中抵扣借款，并且纽托克公司对所还款项多出的部分154372元，要求周宝元于2020年1月23日前将上述款项归还公司，由此，周宝元与纽托克公司之间上述41万元的借款，可以认定系双方当事人之间的真实意思表示，其内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，对此有银行交易明细、公司记账凭证为证，合法有效，应受法律保护，予以确认。对于周宝元提供的纽托克公司记账凭证中标注为“借入周元宝现金”所涉及的款项中除上述借款以外的部分809000元，周宝元虽在一审庭审中陈述其未参与公司的经营和管理，但从其提供与纽托克公司之间发生大量频繁的银行交易流水以及与公司人员的经济往来，周宝元陈述与事实显然不符，不予采信。一审法院经审查认为，周宝元作为公司的法定代表人，也是公司的股东之一，从公司成立至今未向公司缴纳过任何出资，利用其特殊身份以个人向公司出借资金的名义与公司发生大量的经济往来，在公司财务记账凭证中将“摘要”内容记为借款，有规避出资的风险之嫌，同时，根据周宝元与纽托克公司之间的借款交易习惯，如为借款则周宝元在银行交易流水中标明款项的用途为“借款”，但该部分款项并未标注，故对该部分款项不予确认为借款。关于周宝元与纽托克公司之间直接往来款项及其他应付款项数笔合计187566元，周宝元在2018年3月至2019年1月期间为公司代垫各类款项合计952169.5元，周宝元向案外人邓道建、范爱民、邓超等支付过款项共计136400元。因该部分款项周宝元均未能提供证据证明周宝元与纽托克公司存在借款合意，一审法院不予确认为涉案借款。对上述未能确认为借款的款项，周宝元可在补充相关证据后，基于借款合同关系或其他法律关另行主张。综上所述，周宝元向纽托克公司出借借款合计人民币410000元，纽托克公司已偿还564372元，现已不欠周宝元借款，多还的款项154372元，因纽托克公司未向一审法院提出反诉，不予涉理。故周宝元要求纽托克公司立即归还借款1957075.5元及利息（并自起诉日按人民银行同业拆借利率计算利息，计算至实际还清之日）的诉讼请求，依法不予支持，周宝元还要求邓道顺对上述款项在二分之一范围内承担补充还款责任，也因缺乏事实和法律依据，亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回周宝元的诉讼请求。一审案件受理费22414元，由周宝元负担。本案二审期间，双方围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，上诉人周宝元提供如下新证据：证据1：公司章程，证明公司注册资本约定为认缴出资，出资时间为2037年11月27日前。证据2：财务交接清单，证明邓道建控制纽托克公司财务，公司财务账册、记账凭证均是会计在邓道建的授意下做账的。证据3：情况说明，证明上诉人于2018年11月12日向会计收回公章，上诉人提供的记账凭证、财务账册均是在此时间点之前形成，有邓道建、马锦财签字，上诉人提供的所有财务账册、记账凭证来源合法。证据4：苏东信核字（2019）第002号审计报告，证明邓道建系公司生产经营的主要管理者，公司原始凭据、领付款凭证、费用报销单、发票均需邓道建签字方可付款，截止2019年1月31日纽托克公司尚欠上诉人款项为2516447元。证据5：厂房租赁合同、活动板房安装协议书、产品订购合同、工业品买卖合同、私车公用协议书，证明公司成立所需厂房是邓道建代表公司签订租赁合同，公司对外发生的经营业务都是邓道建代表公司签订合同，活动板房安装协议书、产品订购合同、工业品买卖合同这三份合同虽然没有加盖公司印章，但是有邓道建签字即生效，说明公司实际经营管理人为邓道建，邓道建可以代表公司。证据6：设计合同、产品订购合同，证明纽托克公司对外发生的部分业务也有范爱民代表公司签订合同的，上诉人转账给范爱民的136400元，是范爱民代表公司向上诉人的借款。证据7：上诉人转账私人账号、转入用途明细，证明经邓道建确认、范爱民认可收到上诉人136400元用于公司经营。证据8：上诉人转账给邓道建的明细（邓道建签名），证明邓道建确认代表公司收到上诉人116680元，用于公司经营。证据9：上诉人与范爱民、邓道建微信记录，证明上诉人转入纽托克公司、范爱民、邓道建的数笔款项都是范爱民和邓道建以公司经营为借口要求上诉人转账的，所以在记账凭证中标注为其他应付款和往来款、借款字样，如果是投资款肯定要列入实收资本科目。被上诉人邓道顺发表质证意见为：对于证据1，真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议，与章程中记载事项完全一致，但该组证据不属于法律意义上的新证据，只是上诉人对于一审证据的重新解读。对于证据2，真实性、合法性、关联性无异议，但该组证据也不属于法律意义上的二审新证据，但是对于该组证据的证明观点不予认可。纽托克公司法定代表人、执行董事、实际控制人均是上诉人，案外人邓道建是受上诉人聘任从事公司的管理工作，由上诉人支付其5000元/月的工资报酬，但未明确邓道建的具体职务，邓道建在公司的所有行为均需得到上诉人的授权或同意方可执行。上诉人在该组证据中认为邓道建控制公司财务与事实不符，两名会计由邓道建聘任也是与事实不符。根据公司法相关法律规定，公司财务、总经理等相关职务由执行董事聘任，而案外人邓道建并未担任公司的任何职务，并不享有聘用公司财务人员的权限，即使签订相应的聘用合同也是代表上诉人行使。对于证据3，真实性、合法性、关联性无异议，对于证明观点不予认可，纽托克公司是否亏损应当由公司在股东决议的情况下通过合法程序委托专业的审计机构对涉案公司的财务状况进行审计。记账凭证、财务账册是否在上诉人主张的时间节点之前形成无法确认，因相应的记账凭证及财务账册现均在上诉人处实际控制，其完全可以在其控制期间对相关的凭证和账册可能进行修改、变造、伪造等情形，上诉人提交给法庭的相关材料是否真实无法考证。对于证据4，审计报告真实性、合法性、关联性不予认可，该审计报告形成于2019年2月24日，早于本案一审开庭前，应当在一审中提交，该组证据也不属于法律意义上的二审新证据，对于其证明观点不认可。该组证据中只能显示案外人邓道建在相关材料上签字的事实，但该签字均系得到本案上诉人的授权或同意，被上诉人在一审中提交的周宝元与邓道建微信聊天记录均可以证明案外人邓道建在从事公司职务过程中均需向上诉人进行请示或汇报，在上诉人同意的情况下方可执行相关事务。该组证据与上诉人在一审中提交的证据自相矛盾。对于证据5，真实性、合法性、关联性请法庭依法核实，对于上诉人的证明观点不予认可。案外人邓道建在公司所履行的职务行为均系由上诉人授权或同意，其所作出的行为均由其委托人周宝元承担相应的民事后果及民事法律责任。上诉人提交的表格不能证明案外人邓道建代表公司向上诉人借款的事实。对于证据6—9，真实性、合法性、关联性请法庭依法核实，对于其证明观点不予认可，证据8的证明观点与证据5的证明观点自相矛盾，证据5证明系案外人邓道建代表公司向上诉人借款，在证据8中就同一笔款项其又证明是案外人邓道建代表公司收到款项用于公司经营。公司账册上记载事项均系按照上诉人的指令执行，不能反映当时款项的真实性。对于上述证据的认证意见，在本院认为部分予以阐释。经审查，上诉人在一审中主张先后向纽托克公司账户、邓道建、范爱民账户转账1569278元，实际投入金额为2485135.5元。对于一审查明的其余事实予以确认。二审的争议焦点为：一、上诉人与纽托克公司之间是否存在借贷关系及借款金额、欠款金额的认定；二、邓道顺是否应当承担补充还款责任。本院认为：对于2018年1月4日、2018年3月21日、2018年4月2日、2019年1月23日上诉人向纽托克公司合计汇入410000元，汇款时注明为借款，一审对此认定为借款，被上诉人亦未提起上诉，对此本院予以确认。对于上诉人主张的其余款项，部分汇入纽托克公司，部分汇给邓道建、范爱民及用于纽托克公司的支出，上诉人主张为对纽托克公司的借款。本院认为，该主张不能成立。首先，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。本案中，上诉人主张就上述款项与被上诉人纽托克公司之间形成借贷关系，但并未提供借条等存在借贷合意的证据，也未约定利息、还款期限等借款内容，应当由其自行承担不利后果。其次，上诉人主张是对纽托克公司的借款，未向公司其他股东披露，也未进行内部决策。上诉人系纽托克公司的法定代表人、股东，根据其与邓道建的微信聊天记录显示其参与公司经营管理，结合其向邓道建支付工资的事实，可以认定上诉人系纽托克公司的实际经营人。上诉人主张纽托克公司由邓道建控制经营明显与事实不符，在上诉人为纽托克公司实际控制人的情况下，上诉人提供的财务凭证不足以认定上述款项系其对纽托克公司的出借款。再次，根据《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。上诉人作为纽托克公司的股东，按照法律规定其对公司负有出资义务。虽然纽托克公司股东出资实行认缴制，但是不代表在约定的认缴期限未到前股东无需履行出资义务，否则股东不履行出资义务公司将无法运转。本案中纽托克公司另一股东邓道顺亦未履行出资义务，上诉人所提供的款项用于维系公司经营，应当认定为股东履行对公司的出资。根据公司法资本维持原则，股东对公司的出资不得抽回。公司以其资产对外承担责任，公司一旦设立，公司及股东非因法定事由和程序，不得减少公司资本，若承认股东对公司提供借款行为的合法有效，由公司清偿借款，就可能导致股东变相抽逃出资，进而降低公司对外承担责任的能力，也会损害债权人的利益，所以对于周宝元请求返还出资款法律上应作出否定性的评价。综上所述，上诉人上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22414元，由周宝元负担（已付）。本判决为终审判决。审判长  朱月娥审判员  马作彪审判员  朱 佩二〇二〇年九月四日书记员  屠婷婷