天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终2976号上诉人（原审原告）：**，女，1990年2月21日出生，汉族，无职业，住天津市南开区。委托诉讼代理人：王茜，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司，住所地天津市和平区南马路创新大厦A座3层。负责人：张锐，经理。委托诉讼代理人：殷克文，男，该公司职员。委托诉讼代理人：马健，男，该公司职员。上诉人（原审被告）：天津市南开医院，住所地天津市南开区长江道6号。法定代表人：王西墨，院长。委托诉讼代理人：陆奕同，男。委托诉讼代理人：王亮，天津允公（北京）律师事务所律师。上诉人**因与上诉人天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司、天津市南开医院劳动争议纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初15645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。**上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.改判支付上诉人2013年4月至2019年3月值班工资差额13605元；3.改判支付上诉人2013年4月至2019年3月法定节假日加班费差额2612元;4.改判支付上诉人2013年4月至2019年3月未休年休假工资23787元;5.改判支付上诉人2017年4月至2019年3月工资差额56736元。事实和理由：1.**的工作不属于劳务派遣性质，其岗位属于违法设立，天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司、天津市南开医院应当按照医院合同制员工工资标准补发工资；2.**获得的值班工资显著低于其日工资标准，且法定节假日值班工资不符合相关法律规定；3.**未享受过年休假，应当支付未休年休假工资。天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司辩称，**是天津市南开医院派遣职员，2013年4月至2019年3月，单位安排的是值班岗位,此期间是依照值班费用进行支付，并不存在相应的工资差额。天津市南开医院辩称，**的第二项和第三项请求均涉及的是值班问题。根据天津高院的规定，值班给予的是适当的补偿且单位已经支付。关于未休年休假工资问题，应当适用仲裁时效,服从仲裁和一审关于未休年休假工资的判决。关于工资差额问题，在进入司法程序之前，**已经向劳动监察部门进行了投诉。劳动监察没有发现天津市南开医院存在同工不同酬的情形，因此**的第五项请求没有事实和法律依据。天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项,改判驳回**要求支付赔偿金的诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由**负担。事实和理由：1.变更劳动合同是法律赋予劳资双方的法定权利；2.变更劳动合同履行期限与续订劳动合同其行为性质存在本质区别；3.原审法院认定不能排除双方订立无固定期限劳动合同的义务于法无据；4.**无权要求订立无固定期限劳动合同；5.劳务派遣用工属于特殊用工,《劳动合同法》有特别专章规定,并无法律规定派遣单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同;6.认可支付经济补偿金。**辩称:1.天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司、天津市南开医院实际上是以变更劳动合同的方式免除用人单位签订无固定期限或多次签订固定期限劳动合同所带来的法律风险或应承担的法律责任。2.根据劳动合同法第26条规定，用人单位免除自己的法定责任或排除劳动者权利的条款应当无效，案涉劳动合同变更条款以合意变更劳动合同的形式掩盖连续签订劳动合同的实质，从而达到掩盖不依法签订无固定期限劳动合同的目的，属于无效条款，应当视为续签劳动合同。3.关于是否属于违法解除劳动合同问题，天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司、天津市南开医院未提供过任何证据证明本案**的岗位属于劳务派遣岗，**的岗位不符合劳务派遣岗位的相关特征。天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司、天津市南开医院违反法律规定设置该派遣岗位给**带来的损失，应当予以赔偿。天津市南开医院辩称，同意天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司意见。天津市南开医院上诉请求：1.撤销一审判决第一项,改判驳回**要求支付赔偿金的诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由**负担。事实和理由：1.变更劳动合同是法律赋予劳资双方的法定权利；2.变更劳动合同履行期限与续订劳动合同其行为性质存在本质区别；3.原审法院认定不能排除双方订立无固定期限劳动合同的义务于法无据；4.**无权要求订立无固定期限劳动合同；5.劳务派遣用工属于特殊用工,《劳动合同法》有特别专章规定,并无法律规定派遣单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同;6.认可支付经济补偿金。**辩称:1.天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司、天津市南开医院实际上是以变更劳动合同的方式免除用人单位签订无固定期限或多次签订固定期限劳动合同所带来的法律风险或应承担的法律责任。2.根据劳动合同法第26条规定，用人单位免除自己的法定责任或排除劳动者权利的条款应当无效，案涉劳动合同变更条款以合意变更劳动合同的形式掩盖连续签订劳动合同的实质，从而达到掩盖不依法签订无固定期限劳动合同的目的，属于无效条款，应当视为续签劳动合同。3.关于是否属于违法解除劳动合同问题，天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司、天津市南开医院未提供过任何证据证明本案**的岗位属于劳务派遣岗，**的岗位不符合劳务派遣岗位的相关特征。天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司、天津市南开医院违反法律规定设置该派遣岗位给**带来的损失，应当予以赔偿。天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司辩称，同意天津市南开医院意见。**向一审法院起诉请求：1.判令被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司向原告支付违法终止劳动合同赔偿金73910元；2.判令被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司向原告支付2013年4月至2019年3月值班工资差额13605元；3.判令被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司向原告支付2013年4月至2019年3月法定节假日加班费差额2612元；4.判令被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司向原告支付2013年4月至2019年3月未休年假工资23787元；5.判令被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司向原告支付2017年4月至2019年3月工资差额56736元；6.判令被告天津市南开医院对上述给付义务，承担连带给付责任；7.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：原告于2013年4月1日与被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司签订《天津市劳务派遣单位劳动合同书》，合同期限自2013年4月1日起至2015年3月31日止，用工单位为被告天津市南开医院；2015年3月1日原告与被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司经协商同意变更劳动合同，约定本合同固定期限变更为4年，自2013年4月1日至2017年3月31日止，2017年3月25日双方再次变更劳动合同，载明：本人自愿将合同期限变更为2013年4月1日至2019年3月31日。原告在职期间，被告天津市南开医院每月11日通过工商银行转账形式支付原告上整月工资，每月月底通过建设银行支付原告当月午餐、值班费及上月奖金。2019年3月28日原告向二被告提出申请，要求与二被告签订无固定期限劳动合同。2019年3月29日被告天津市南开医院向原告出具《告知书》，言明与原告终止派遣用工关系；2019年3月31日被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司向原告出具《终止劳动合同告知函》，载明原告与被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司间的劳动合同于2019年3月31日终止。2019年4月1日始原告未再到被告天津市南开医院处工作。庭审中，原告将第三项诉讼请求变更为：判令被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司向原告支付2013年4月至2019年3月法定节假日值班工资差额2612元。被告天津市南开医院提交天津市南开区人力资源和社会保障局于2019年7月23日出具的（津南开）劳监改字（2019）第067号天津市劳动保障监察限期整改指令书，证明被告天津市南开医院不存在欠付原告工资的情形。另查，原告离职前十二个月平均工资为6159元。2019年8月5日原告因本案诉讼请求以被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司为第一被申请人、以被告天津市南开医院为第二被申请人向天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年11月14日，该仲裁委员会作出津和劳人仲裁字（2019）第362号仲裁裁决书，裁决：1.自本裁决生效之日起十日内，第一被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿36954元，第二被申请人承担连带赔偿责任。2.自本裁决生效之日起十日内，第一被申请人支付申请人未休带薪年休假工资报酬2831.72元，第二被申请人承担连带赔偿责任。原告不服，诉至一审法院。二被告对该仲裁裁决书均无异议。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告第一项诉讼请求，原告与被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司签订了《天津市劳务派遣单位劳动合同书》，双方于2015年3月1日协商一致变更合同期限；2017年3月25日双方再次协商一致，将合同期限变更为2013年4月1日至2019年3月31日止，双方对劳动合同期限的延续采取的是变更的方式而非续签的方式，但不能由此排除法律赋予被告的订立无固定期限劳动合同的法定义务，且原告提供证据证明向二被告提出申请要求与被告签订无固定期限劳动合同，故被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司应当与原告订立无固定期限劳动合同，现被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司以劳动合同到期为由与原告终止劳动合同显系不当，应支付原告违法终止劳动合同赔偿金；经一审法院核算，被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司应支付原告**解除劳动合同赔偿金73908元，被告天津市南开医院承担连带给付责任。关于原告第二项、第三项诉讼请求，被告天津市南开医院提供证据证明已向原告支付了值班费，现原告上述两项诉讼请求因无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于原告第四项诉讼请求，依据仲裁时效的相关规定，被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司应支付原告**未休带薪年休假工资2831.72元，被告天津市南开医院承担连带给付责任。关于原告第五项诉讼请求，被告天津市南开医院提供证据证明其不存在欠付原告工资的情形，原告虽主张被告存在同工不同酬的事实，但所提交的证据不足以证明自己的主张，同时不足以反驳被告的证据，故对于原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。判决如下：一、本判决生效后十五日内，被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司支付原告**解除劳动合同赔偿金73908元，被告天津市南开医院承担连带给付责任；二、本判决生效后十五日内，被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司支付原告**未休带薪年休假工资2831.72元，被告天津市南开医院承担连带给付责任；三、驳回原告**其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行债务期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司、被告天津市南开医院连带负担。二审期间，天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司提交了短信截图，拟证明给**发放了告知函和终止合同通知书。天津市南开医院认可该证据；**对该项证据不予认可。本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬；第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。从上述法律规定看，考虑到劳务派遣用工的特殊性，在《中华人民共和国劳动合同法》特别规定一章中对劳务派遣进行了不同于劳动合同用工的特别规定，在劳动合同期限上仅规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，并无劳务派遣单位应与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同的强制性规定。故本案中，在各方劳动合同到期后，天津市南开医院终止派遣关系，天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司终止劳动合同关系并无不当。天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司、天津市南开医院均认可支付经济补偿金，故双方应当连带支付经济补偿金36954元。关于**主张的加班费问题，因属于值班，故一审法院判决并无不当。关于未休年休假工资问题，一审判决并无不当。关于**主张欠发工资问题，**主张存在同工不同酬的事实，但其所提交的证据不足以证明自己的主张，故应当承担举证不能的后果。综上所述，**的上诉请求不能成立，天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司、天津市南开医院上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市南开区人民法院（2019）津0104民初15645号民事判决第二项；二、撤销天津市南开区人民法院（2019）津0104民初15645号民事判决第一项、第三项；二、变更天津市南开区人民法院（2019）津0104民初15645号民事判决第一项为本判决生效后十五日内，天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司支付**解除劳动合同补偿金36954元，天津市南开医院承担连带给付责任；三、变更天津市南开区人民法院（2019）津0104民初15645号民事判决第三项为驳回**其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行债务期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5元，由天津市北方人力资源管理顾问有限公司和平区分公司、天津市南开医院连带负担。二审案件受理费30元，由**负担。本判决为终审判决。审判长  吕洪宁审判员  魏道博审判员  李志锋二〇二〇年九月二十一日书记员  刘文爽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……