江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3790号上诉人（原审被告）：振洋建设集团有限公司，住所地江苏省淮安市健康西路27号1幢404室。法定代表人：李洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢伯和，江苏预原律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾殿标，江苏预原律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：韩小宝，男，1981年12月31日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：时守新，新沂市巴山法律服务所法律工作者。上诉人振洋建设集团有限公司(以下简称振洋公司)因与被上诉人韩小宝建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初9471号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。振洋公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或予以改判：1、驳回被上诉人要求上诉人给付工程款中的开票税金部分的款项258227元；2、扣除上诉人公司项目经理等六大员在工程建设合同工期以外期间的工资及社会保险费、管理费等成本费用360000元。事实与理由：一、一审法院支持被上诉人工程价款中开票税金部分明显错误，应当驳回该部分主张。本案的工程的价款与所有建设工程一样，均为含税工程价款，涉案工程拨付的工程款中应当包含：应付工程款与税金两部分。即使一审认为被上诉人是实际施工人，其应当为涉案工程款的最终受益人，其也应当只享有工程款中的不含税金的部分，对工程价款中的开票税金部分，其不享有权益。那么显然，被上诉人在主张案涉工程款时，其就无权利主张工程款中的开票税金部分，毕竟涉案工程的建筑增值税专用发票均是上诉人开具，相关税金（涉案工程价款900000元由工程款641773元和税金258227元共同组成。税金包含：增值税：873786.407*3%=26213.592元；城建税26213*7%=1834.95元；教育附加税26213*3%=786.39元；地方教育附加税：26213*2%=524.26元；印花税：900000*0.0003=270元；企业所得税：900000*25%=225000元；项目经理所得税：900000*0.004=3600元）均由上诉人缴纳，而一审却支持了被上诉人的这部分主张显然错误，因此，请求二审法院对一审的错误予以纠正，驳回被上诉人该部分主张。另外，因为被上诉人没有提供成本票和人工发票，根据《中华人民共和国企业所得税法》第四条的规定，企业所得税率为25%。二、一审法院仅认定双方口头约定振洋公司向被上诉人收取1.5%的管理费，而没有认定口头协议中还应当包含：韩小宝应当承担上诉人公司项目经理等六大员在该项目合同工期以外期间的工资及社会保险费、管理费等款项明显错误，应当扣除上述工程成本费用36万元。案涉工程属于正常经过招投标的工程，施工单位正常施工必然要提供具有资质证书的项目经理、施工员、安全员、质检员、预算员、材料员等六大员的资质证书，而上述工程中必备的六大员在案涉工程项目合同工期以外期间，他们的资质证书必须仍然扣押在案涉工程所在地的住建部门。公司用他们的资质证书是有成本的，也即是正常工程中的成本，而此成本显然不包含在合同工期期间的1.5%的管理费之内，而该成本组成也是众所周知的客观应当存在的事实。而被上诉人刻意隐瞒此事实，明显违背诚实守信原则。倘若如此，按900000*1.5%=13500元这一点管理费能够干什么?上诉人明显是在赔本让被上诉人去赚钱。明显有悖常理且与事实严重不符。附：六大员社会保险费按照每人1500元每月缴纳，在建工程合同外40个月，上述费用合计1500*12*40*6=360000元。三、一审法院关于上诉人与被上诉人之间系借用资质关系是错误的，一审在双方没有明确结算的情况下，即武断作出判决，明显属于认定事实不清。本案上诉人与被上诉人之间并不是属于被上诉人借用上诉人的资质，借用资质正常是发生在低建筑资质企业与高资质企业之间。被上诉人是自然人其不具备基本的建设工程的施工能力，其也不是因为自己是低建筑资质的建筑企业，因为招投标需要借用高级别建筑资质企业的资质，所以不存在借用资质一说，一审对此认定显然错误。双方充其量也仅是挂靠关系或分包关系。四、一审适用法律不当。一审法院基于错误认定的事实而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，作出的判决显属不当，置上诉人于极其不利的地位，给上诉人造成了极大的思想负担，也导致了上诉人诉讼成本的增加。韩小宝辩称，上诉人的上诉理由与其在一审中的答辩理由没有实质区别，既不符合双方的约定，也不符合法律的规定，缺乏充分的事实和法律依据。被上诉人认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决结果合理合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。韩小宝向一审法院提出诉讼请求：判令振洋公司给付工程款686500元及利息（自2019年10月10日起至实际付清为止，按照年利率6%计算）。一审法院认定事实：韩小宝借用振洋公司的施工资质，中标新沂市阿湖镇污水处理厂配套管网建设工程，并于2013年9月8日以振洋公司的名义与新沂市阿湖镇人民政府就该工程承包签订了协议书。另双方口头约定振洋公司收取1.5%的管理费。上述工程竣工后，工程总价款经审计部门审计，审定金额为5992030.91元。该工程款的给付程序是由新沂市阿湖镇人民政府将款项拨付至振洋公司账户，再由振洋公司将款项给付韩小宝。截止目前，新沂市阿湖镇人民政府已经拨付工程款5200000元，其中最近拨付的一笔900000元系在韩小宝提供了建筑服务业、工程服务增值税专用发票后，新沂市阿湖镇人民政府于2019年7月12日将该款拨付至振洋公司的银行账户，振洋公司于2019年12月10日将其中的200000元转入韩小宝的银行账户，余款686500元经多次催要未果。之前拨付的款项韩小宝与振洋公司已经结清。一审法院认为，本案韩小宝系借用振洋公司的施工资质，中标后签订的新沂市阿湖镇污水处理厂配套管网工程承包协议书，该协议书违反了法律强制性规定，故系无效合同。施工合同虽然无效，但工程已经竣工验收合格并投入使用，故作为工程的发包方新沂市阿湖镇人民政府应当参照合同的约定给付工程款。涉案工程的实际施工人系韩小宝，因此，涉案工程款的最终受益人应当系韩小宝。本期新沂市阿湖镇人民政府拨付的工程款系900000元，振洋公司仅向韩小宝给付200000元，余款686500元（扣除1.5%管理费后数额）振洋公司应当继续给付。本案审理过程中，振洋公司主张双方尚有税金、项目经理等五大员在工程建设期间的工资及社会保险费等款项未结清，无法给付剩余款项。法院认为，韩小宝是否应当承担上述费用，主要看双方对此有无相关约定或是否存在法律强制性规定。对项目经理等五大员的工资及社会保险费用，振洋公司未举证证明双方存在应由韩小宝负担的约定，韩小宝对此也不予认可，况且，项目经理等五大员也从未参与过该工程的施工管理；关于税金问题，本期给付的工程款韩小宝已经向新沂市阿湖镇人民政府提供了建筑服务业、工程服务增值税专用发票。综上，振洋公司拒不给付当期剩余工程款的理由缺乏事实与法律依据，法院不予支持。遂判决：一、振洋公司于判决生效后十日内给付韩小宝工程款686500元及利息(自2019年10月10日起至实际付清为止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付)；二、驳回韩小宝的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实与二审法院查明事实一致，本院予以确认。二审审理期间，韩小宝向本院提交书面情况说明，自愿同意在一审判决的686500元工程款内予以减让工程增值税税款(26213.592元)，并在此后申请执行时放弃对该款项的执行。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。该条款对借用资质的情形进行了表述。本案中，韩小宝借用振洋公司的施工资质承建新沂市阿湖镇污水处理厂配套管网工程，一审法院认定韩小宝与振洋公司之间为借用关系，并无不当。关于振洋公司针对税款、人员费用等损失提出的上诉主张，本院认为，振洋公司是案涉工程款的转付义务人，振洋公司的该部分主张目的是扣减转付的工程款。振洋公司的该主张能否成立，应依据合同法中有关抵销的规定进行评价。从双方的诉辩意见来看，振洋公司与韩小宝对诉争的税款、人员费用等损失存在较大争议，不具备抵销的条件。另外，振洋公司针对税款、人员费用等损失提出的主张与韩小宝有关给付工程款的主张虽然都是基于借用关系，但双方的主张依据的事实不同，振洋公司的抗辩主张实质是独立的给付请求，应当以独立诉讼请求的形式提出。因振洋公司在本案中就税款、人员费用等损失未提起反诉，法院不应对振洋公司的该部分主张进行实质性评价，振洋公司可另行主张。至于韩小宝向本院提交书面说明，自愿在本案生效判决履行中减让26213.592元，系其对自身权利的处分，本院不因此而对一审判决结果进行调整。综上，振洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5400元，由上诉人振洋建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年九月二十二日法官助理 赵迎超书 记 员 魏天玥