河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4905号 上诉人（原审被告）：华泰财产保险有限公司沧州中心支公司，住所地河北省沧州市运河区北京路3号旭弘大厦11。 负责人：高洁，经理。 委托诉讼代理人：霍锦磊，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：胡振英，女，1957年7月21日出生，汉族，住河北省吴桥县。 委托诉讼代理人：陈立英，宁津保店法律服务所 被上诉人（原审被告）：李志国，男，1974年9月12日出生，汉族，住河北省沧州市吴桥县。 上诉人华泰财产保险有限公司沧州中心支公司因与被上诉人胡振英、李志国机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省吴桥县人民法院（2020）冀0928民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 华泰财产保险有限公司沧州中心支公司上诉请求：1、请求撤销原审判决并依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审时，被上诉人右肩部仍然存在内固定，在存在内固定的情况下，其肢体的活动肯定会受到部分的影响，其伤残应当待取出内固定后再进行行鉴定，才是合理的。故一审时，在没有取出内固定的情况下认可其伤残明显不合理。被上诉人和其护理人并没有提交劳动合同、缴纳保险凭证、接收工资的有效证据。原审法院在没有任何证据的情况下判决上诉人承担误工费，违背事实。且其为城镇女性，早已经过了55岁的退休年龄，更不应当产生误工费。护理费按照其提供虚假工资条计算更是不合理的。一审法院判决时，认可了其伤残赔偿金，伤残赔偿金就是对其后期因伤残减少的收入的补充，己经包含了二次手术期间除医疗费外的所有费用，故二次手术期间的误工费、护理费、营养费均不应当产生，一审法院判决此部分属于重复计算。 胡振英答辩称，胡振英的伤残等级以及二次手术的手术费、误工费、护理营养期限均系法院依法委托的有资质的鉴定机构作出的鉴定结论，依据该鉴定结论计算的损失数额真实客观，没有法律规定年龄超过55周岁便不得通过劳动获得劳动报酬，上诉人称年龄超过55周岁不产生误工费无事实和法律依据，且被上诉人已经提交相应的误工证明能够证明被上诉人的主张。保险公司无相反证据予以推翻，法院应当依法认定被上诉人胡振英的误工损失。关于护理，被上诉人一审中已经提交了相应的误工停发证明以及护理人员事故发生前的工资情况，上诉人无相反证据予以推翻。法院应依法认定护理费损失。本次事故发生在2019年4月11日，不适用冀高法31号文件，故二次手术的误工护理理应得到支持。 李志国答辩称，一、答辩人驾驶的冀Ｊ×××××车在华泰财产保险有限公司沧州中心支公司保有交强险和商业三者险以及不计免赔险，三者险限额一百万元。胡振英全部的损失均应由保险公司给与赔偿，答辩人不应承担赔偿责任。二、事故发生后，答辩人为胡振英垫付医药费一万元，答辩人要求胡振英返还或者保险公司直接把该垫付款给付答辩人。三、答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院能依法维持一审判决。 胡振英向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损失费、鉴定费、交通费等各项约计2万元，并以最后鉴定结论为准；2、诉讼费由被告承担。审理期间诉讼请求各项损失变更为254715.4元。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对于原被告双方有争议的事实和证据，一审法院确认如下:1.对于原告主张的医疗费，被告保险公司主张对于住院期间的票据无异议，对于其他的不能证实与本案的关联性，不予认可。原告提交的吴桥县人民医院的门诊票据，是依据出院诊断，复诊所花费的诊疗费，原告主张，并无不当，一审法院予以支持；2.对于原告主张的住院伙食补助费，被告保险公司主张应按照50元／日计算，对于保险公司的主张，一审法院予以支持，故支持原告住院伙食补助费2550元；3.对于原告主张的营养费，被告主张原告营养期应为90日，原告依据鉴定报告，主张第一次手术和二次手术的营养费并无不当，一审法院予以支持；4.对于原告主张的二次手术费，被告保险公司主张应待实际发生后再主张。原告的二次手术费系依据鉴定报告主张的，必然确定会发生的费用，原告主张并无不当，一审法院予以支持；5.对于原告主张的误工费，被告主张原告已经超过法定退休年龄，且没有提交缴纳社保的证明，依据原告提交的证据，其虽然超过法定退休年龄，户口本载明其职业为粮农，但原告实际在吴桥县爱菊超市上班，其提交的工资表等证据与吴桥县同行业从业人员的情况基本相符合，且被告未提交相反证据证明，故对于原告主张的误工费一审法院予以支持,原告主张误工期为240日＋二次手术期间的60日，第一次手术误工期应计算至定残前一日，为218日，故误工费为278日×【（2100＋1750＋1960）／（30＋25＋28）】＝19460元；6.对于护理费，被告保险公司主张护理期限应为90日，按照居民服务业行业平均工资计算。原告主张90＋30日的护理期限是依据鉴定报告主张，一审法院予以支持，对于护理人员护理费标准的问题，原告提交的证据证明护理人员的工资损失，应按护理费计算，且被告未提交相反的证据证明，一审法院对于原告主张的护理费予以支持；7.对于原告主张的伤残赔偿金，被告主张伤残系数按照21%，按照农村居民人均可支配收入计算，原告因本次交通事故造成一个十级，一个九级伤残，其主张按照23%计算伤残系数并无不当，一审法院予以支持，原告户口本载明其职业为粮农，但其户籍性质为非农业户口，其按照城镇标准计算并无不当，一审法院予以支持；8.对于原告主张的精神抚慰金15000元，一审法院酌定13000元；9.对于原告主张的鉴定费，被告保险公司主张不属于保险公司的理赔范围，不应支持，该费用系为了确定原告人身损害程度所支出的合理必要的费用，原告主张并无不当，一审法院予以支持；10.对于原告主张的交通费，数额过高，一审法院酌定1500元；11.对于超出交强险的部分，原告主张按照80%计算，被告主张按照70%计算，因本案系机动车与非机动车发生交通事故，原告主张并无不当，一审法院予以支持。 一审法院认为，公民的人身健康权利受法律保护，侵害他人人身权益的应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。在本案中,被告李志国承担事故的主张责任，其在被告保险公司投保有交强险和商业第三者责任险，且原告的损失并未超出保险公司保险限额，故本案原告的损失，由被告保险公司承担。原告的损失为医疗费56359.22元+住院伙食补助费2550元+营养费3600元+二次手术费8000元+误工费19460元+护理费18000元+伤残赔偿金156175元+精神损失费13000元+鉴定费3160元+交通费1500元，共计281804.22元。首先由被告保险公司在交强险限额内承担120000元，超出交强险的161804.22元，由被告承担80%，即129443元。由于被告保险公司已经垫付1万元，故还需承担120000元+119443元=239443元，原告收到上述赔偿金后，返还被告李志国10000元。判决，一、华泰财产保险有限公司沧州中心支公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告胡振英医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、护理费等各项损失共计239443元；二、原告胡振英收到上述赔偿金后返还被告李志国10000元；三、驳回原告胡振英的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，关于被上诉人胡振英的伤残等级，一审法院委托吴桥司法医学鉴定中心依法作出鉴定意见书，鉴定程序合法有效，鉴定机构具有鉴定资质，本院予以认定，上诉人提出应取出内固定后再进行鉴定的主张于法无据，本院不予支持。关于误工费，一审期间被上诉人胡振英提交了吴桥县爱菊超市的营业执照、误工停发工资证明以及事故发生前三月工资表，以证明其误工情况及损失，上诉人虽对此有异议，但并未提交证据予以反驳，故一审法院认定胡振英误工费并无不当，本院予以维持。关于护理费，一审期间胡振英提交了护理人员刘文强的工作单位营业执照、误工停发工资证明以及工资表，能够证实其因护理胡振英而造成的误工损失，上诉人虽对此有异议，但并未举证予以反驳，故一审法院认定护理费并无不当，本院予以维持。关于二次手术后的误工费、护理费以及营养费，上述费用均系胡振英因案涉交通事故造成的损失，上诉人应当予以赔付，上诉人提出伤残赔偿金包含上述费用的主张无法律依据，本院予以驳回。 综上所述，上诉人华泰财产保险有限公司沧州中心支公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4891元，由上诉人华泰财产保险有限公司沧州中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 常秀良 审 判 员 付 毅 审 判 员 郭彦妍 二〇二〇年九月十一日 法官助理 贺 洋 书 记 员 潘艾平