西安铁路运输中级法院 行 政 裁 定 书 （2020）陕71行终274号 上诉人（原审被告）安康市市场监督管理局，住所地陕西省安康市汉滨区南环路7号。 法定代表人张宗富，局长。 委托代理人熊雁，该局工作人员。 委托代理人于兴江，陕西腾浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告）汉滨区人民政府，住所地安康市汉滨区五星街38号。 法定代表人范传斌，区长。 委托代理人刘恒君，该政府工作人员。 上诉人（原审被告）汉滨区市场监督管理局，住所地安康市汉滨区香溪路8号。 法定代表人冯舟安，局长。 委托代理人陈浩，该局公职律师。 委托代理人孔征民，该局公职律师。 被上诉人（原审原告）龚传江，男，汉族，XXXX年XX月XX日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住陕西省安康市汉滨区大同镇八里村二组。系瀛涯鱼庄负责人。 委托代理人李波，陕西理衡律师事务所律师。 上诉人安康市市场监督管理局（以下简称安康市市监局）、汉滨区人民政府、汉滨区市场监督管理局（以下简称汉滨区市监局）因与被上诉人龚传江确认行政强制行为违法一案，不服安康铁路运输法院（2019）陕7101行初122号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审法院审理查明，2017年11月10日，汉滨区市监局向经营者龚传江换发了《营业执照》，名称为瀛涯鱼庄，地点在汉滨区建民办佘家窑村五组，经营范围为预包装食品零售和餐饮服务。2018年7月9日，汉滨区市监局向龚传江颁发《食品经营许可证》，有效期至2023年7月8日。 2018年5月20日，生态环境部集中式饮用水水源地环境保护专项行动第251督查组进驻安康，开展中心城区地级以上饮用水水源地环境专项行动督查工作，督查组向安康市交办14个环境问题。2018年5月25日，汉滨区人民政府召开专项问题办公会议，专题研究中心城市水源地环境整改问题，会议要求汉滨区市监局负责渔家乐的取缔工作。2018年5月25日，安康市人民政府办公室印发安政办函[2018]153号《关于切实做好生态环境部集中式饮用水水源地环保专项督查反馈问题整改工作的通知》，附件为《生态环境部督查安康市地级以上集中式饮用水水源地环境问题交办清单（第一、二批）》，其中，第14项为二级保护区内瀛涯鱼庄等五家餐饮业，负责单位为汉滨区人民政府，监督部门为安康市食药监督局和安康市工商局，整改要求为按照相关法律、法规责令关闭或取缔，吊销营业执照。2018年5月26日，安康市工商局作出整改工作专项行政方案，要求汉滨区市监局对二级保护区的瀛涯鱼庄等餐饮经营户按照相关法律法规责令关闭或取缔，吊销营业执照。2018年5月28日，汉滨区市监局对瀛涯鱼庄进行现场检查，要求瀛涯鱼庄对污水、垃圾、油烟、废弃物处置问题进行整改。2018年5月30日，汉滨区人民政府印发汉政发[2018]5号《关于印发中心城区集中式饮用水水源地保护专项整治工作方案的通知》，附件1为《中心城区集中式饮用水水源地环境问题整改责任清单》，其中，第13项为二级保护区内的瀛涯鱼庄等五家餐饮业，责任单位为汉滨区市监局，整改要求为按照相关规定对二级保护区内规范管理。瀛涯鱼庄进行整改后，于2018年6月4日填写了《建设项目环境影响登记表》，并将该表在环保部门备案，当月恢复营业。 2018年8月29日，安康市环保督查办印发安环整改办发[2018]62号《关于集中式饮用水水源地环境问题整改验收销号的通知》，在附件3中，关于瀛涯鱼庄检查验收标准为对保护区内餐饮业关闭或取缔，吊销营业执照，拆除门牌匾。负责验收部门为安康市食药监督局（牵头）、安康市工商局。2018年8月30日，安康市食药监督局向汉滨区市监局发出安食药监函[2018]154号《关于对集中式饮用水源地餐饮业问题整改验收销号的通知》。2018年10月8日，安康市环保督查办向安康市食药监督局发出安环整改办验字[2018]24号《环保督察整改销号验收通知单》，要求安康市食药监督局组织有关人员按照验收标准（即安环整改办发[2018]62号文件），开展现场核查验收和资料审核。2018年10月22日，安康市食药监督局、安康市工商局、汉滨区环境保护工作督查办公室、汉滨区市监局、建民市监所共同参加的检查组对瀛涯鱼庄进行检查，检查情况为：1、现场检查该餐饮店门头牌匾已按要求拆除。2、现场检查该餐饮店大门已关闭，未营业。2018年10月23日，检查组暗访时，发现瀛涯鱼庄仍在正常营业。2018年10月29日，检查组再次检查，口头责令瀛涯鱼庄关闭停业，瀛涯鱼庄遂停业。2018年10月30日，安康市食药监督局向安康市环保督查办报告，瀛涯鱼庄符合整改销号要求，同意销号。 另查明，2018年7月2日，汉滨区委办公室、汉滨区人民政府办公室印发汉办字[2018]86号《关于成立汉滨区环境保护工作督查办公室的通知》，汉滨区委、汉滨区人民政府决定成立汉滨区环境保护工作督查办公室，该机构为临时性常设机构；2019年1月，安康市人民政府实施政府机构改革，在《安康市机构改革方案》中，将安康市食药监督局、安康市工商局、安康市质量技术监督局的职责及安康市科学技术局等职责整合，组建安康市市监局，不再保留安康市食药监督局、安康市工商局、安康市质量技术监督局；2019年4月22日，汉滨区委办公室、汉滨区人民政府办公室印发汉滨区市监局《职能配置内设机构和人员编制规定》，规定汉滨区市监局管理建民市监所；现龚传江的《营业执照》、《食品经营许可证》尚未被吊销。 原审法院认为，（一）本案诉争的行政行为是有关行政机关在水源地环境问题整治中，对辖区内经营户依法开展关于水源地环境保护方面的监督检查执法活动中作出的行政行为。对其合法性审查，应依照《水污染防治法》、《陕西省秦岭生态环境保护条例》、《行政处罚法》等法律、法规进行审查。（二）《行政诉讼法》第二十六条第六条规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第一款规定，行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告；第三款规定，没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。在本案中，检查组由安康市食药监督局、安康市工商局、汉滨区环境保护工作督查办公室、汉滨区市监局、建民市监所组成，安康市食药监督局、安康市工商局合并为安康市市监局，安康市市监局继续行使其职权，因此，安康市市监局为适格被告；汉滨区环境保护工作督查办公室由汉滨区人民政府组建并赋予行政管理职能，但不具有独立承担法律责任能力，因此，汉滨区人民政府为适格被告；建民市监所并非安康市人民政府、汉滨区人民政府确定的验收或责任单位，其参与检查活动的作用是协助、配合，且其为汉滨区市监局的被管理单位，因此，当事人对检查活动不服的，应以汉滨区市监局为被告。（三）《行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。《行政诉讼法》第三十七条规定，原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。在本案中，原告龚传江提供的证据证明检查组于2018年10月29日到瀛涯鱼庄检查，安康市市监局提供的证据证明瀛涯鱼庄当日关停。依据上述法律规定，被告安康市市监局、汉滨区人民政府、汉滨区市监局有义务提供证据证明在瀛涯鱼庄实施检查活动的全部内容，但是，其提供的证据不足以证明检查组实施检查的程序、开展的相关工作和告知的内容。因此，认定检查组共同实施了口头责令关停行为。原告龚传江当庭陈述检查组并未实施强行驱赶顾客和查封瀛涯鱼庄的行为，因此，不能认定检查组实施了强制关停行为。被告安康市市监局作为安康市人民政府确定的负责验收部门，被告汉滨区人民政府作为安康市人民政府确定的负责单位，被告汉滨区市监局作为汉滨区人民政府确定的责任单位，没有证据证明其没有参加检查和没有实施口头责令关停行为，应承担举证不能的法律后果。（四）被告安康市市监局、汉滨区人民政府、汉滨区市监局组成的检查组，依据安康市环保督查办的安环整改办发[2018]62号《关于集中式饮用水水源地环境问题整改验收销号的通知》实施检查活动，但该规范性文件中没有赋予检查组具有责令关停的权力，其实施的责令关停行为没有法律规范依据。同时，责令关停行为属于行政处罚，《行政处罚法》第十五条规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。检查组在没有行政处罚权的情况下，实施行政处罚，违反了《行政处罚法》第十五条、第三十一条等相关规定。 综上所述，被告安康市市监局、汉滨区人民政府、汉滨区市监局在检查活动中，不具有行政处罚的主体资格，没有行政处罚的法律规范依据，实施责令原告龚传江关停瀛涯鱼庄的行政行为，属于重大且明显违法，应确定为无效行为。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第一款之规定，判决：确认被告安康市市场监督管理局、汉滨区人民政府、汉滨区市场监督管理局于2018年10月29日在原告龚传江经营的汉滨区瀛涯生态鱼庄农家乐检查中实施的责令关停行为无效。案件受理费50元，由被告安康市市场监督管理局、汉滨区人民政府、汉滨区市场监督管理局负担。 上诉人安康市市监局不服一审判决，向本院提起上诉称，一、在行政权与司法权的关系上，司法审查要尊重行政权运行的基本规律，对行政权的否定性评价要有充足理由。在生态文明环保整治中，上级的整治效率要求与依法行政的程序要求不可避免存在着一定的差异。在行政部门“三定方案”中明确规定，职能部门必须完成党委政府交办的其他工作。在时间紧、任务重的情况下，最佳的处理方法是采取政治思想和群众工作方法，在水源地专项整治过程中采用的是说服教育、劝导示范、行政指导等非强制性手段，最终达到有关餐饮业关停的环保要求，这属于协商式自动关停，而非强制性被迫关停。这种处理方式理应得到法院的认可与肯定，而不宜进行否定性评价，否定性评价将使行政机关在处理以后的专项整治活动中无所适从，更重要的是将会从政治、经济、社会层面产生不可估量的矛盾和问题。二、根据行政诉讼法有关规定，层级监督不属于人民法院行政诉讼受案范围，一审法院应当驳回被上诉人龚传江的起诉。2018年10月22日、2018年10月29日两次的行为均是验收行为，验收行为在行政法上是层级监督行为。在水源地专项整治过程中采用的说服教育、劝导示范、行政指导、验收行为等非强制性手段均不属于人民法院受案范围，一审法院受理本案并作出实体判决明显不当，一审法院应当驳回被上诉人龚传江的起诉。三、一审法院超出被上诉人龚传江诉讼请求范围作出判决，存在程序违法问题。一审中，被上诉人龚传江起诉的是确认上诉人强制其停业行政行为违法，后在法庭陈述时具体的诉讼请求为：“请求人民法院确认2018年10月22日至2018年10月29日实施的强制原告停业的行政行为违法。”一审法院在判决书中也认定上诉人没有实施强制关停行为，理应按照行政诉讼法的规定驳回被上诉人龚传江的诉讼请求，但却在没有证据证实上诉人实施了口头责令关停行为的情况下，超范围判决上诉人实施了责令关停的行政处罚行为，且该行为无效。因此，一审法院超出被上诉人龚传江的诉讼请求范围作出判决，存在程序违法问题。四、上诉人没有实施任何责令关停行为，一审判决认定上诉人实施了口头责令关停行为没有事实依据和法律依据。（一）上诉人没有作出任何书面的责令关停的法律文书，也未实施任何行政强制行为，上诉人与被上诉人龚传江不存在任何法律关系，而且无论任何行政强制还是行政处罚，均不可能口头作出。（二）上诉人没有实施口头责令关停行为，没有证据证实上诉人实施了口头责令关停行为。一审法院适用推定规则认定上诉人实施了口头责令关停行为没有事实依据和法律依据。（三）上诉人与汉滨区人民政府、汉滨区市监局不存在联合执法的问题。根据安政办函〔2018〕153号《关于切实做好生态环境集中式饮水水源地环保专项督查反馈问题整改工作的通知》及《生态环境部督查安康市地级以上集中式饮用水水源地环境问题交办清单（第一、二批）》的职责要求，责任单位是汉滨区人民政府、监督单位是上诉人，根据汉政发〔2018〕5号《关于印发中心城区集中式饮水水源地环境整改责任清单》的职责要求，责任单位是汉滨区市监局，根据安康市环保督查办安环整改办发〔2018〕62号《关于集中式饮用水源地环境问题整改验收销号的通知》及附件3也明确上诉人为验收部门。三个清单及市场监管属地管理原则均证实上诉人不是责任单位，而是验收单位。一审法院将上诉人与其他单位的联合检查认定为上诉人与汉滨区人民政府、汉滨区市监局的联合执法，属于认定事实错误，因为联合检查与联合执法性质不同，联合执法会产生行政法上的法律后果，而联合检查并不产生行政法上的法律后果。五、被上诉人龚传江的损失现实存在，但这属于合法情形下的依法补偿，并非违法情形下的行政赔偿。综上所述，特提起上诉，请求：1、依法撤销安康铁路运输法院（2019）陕7101行初122号行政判决书，发回重审或者在查明事实基础上依法改判；2、上诉费由被上诉人承担。 上诉人汉滨区人民政府不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉人认为一审判决查明事实有误，适用法律不当。一、汉滨区环境保护工作督查办公室是根据汉滨区委办公室、汉滨区人民政府办公室印发汉办字[2018]86号《关于成立汉滨区环境保护工作督查办公室》而成立的，根据该文件中对该办公室工作职责内容的规定，汉滨区环境保护工作督查办公室在环境保护工作中的任务是督查，督查行为在行政法上是层级监督行为。二、根据《行政处罚法》规定，上诉人的常设机构汉滨区环境保护工作督查办公室不具有行政执法权主体资格，没有进行具体的行政执法活动。三、在2018年10月22日的检查活动中，上诉人的常设机构汉滨区环境保护工作督查办公室执行的任务是监督其他有关部门的工作开展及落实情况，并没有作出任何书面责令关停的法律文书，也未实施任何行政强制行为，因此与被上诉人龚传江不存在任何法律关系。四、一审法院查明了被上诉人龚传江于2018年10月29日关停鱼庄，但本案无证据表明上诉人的常设机构汉滨区环境保护工作督查办公室实施了口头责令关停行为。五、根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款之规定，在水源地专项整治过程中采用的说服教育、劝导示范、行政指导、验收行为等非强制性手段均不属于人民法院受案范围，一审法院受理本案并作出实体判决明显不当，一审法院应当驳回起诉。综上所述，特提起上诉，请求：1、请求西安铁路运输中级法院依法撤销安康铁路运输法院（2019）陕7101行初122号行政判决书，发回重审或者依法改判；2、上诉费由被上诉人龚传江承担。 上诉人汉滨区市监局不服一审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人于2018年10月22日和2018年10月29日在被上诉人龚传江经营的汉滨区瀛涯生态鱼庄农家乐现场，依照上级部门和汉滨区人民政府交办工作任务要求，向被上诉人龚传江进行国家水源地环境保护政策宣传和思想动员工作，得到被上诉人龚传江的理解并由其自行拆除门牌匾停止经营，上诉人未实施行政强制行为和行政处罚。二、本案在案证据显示上诉人未实施行政强制行为和行政处罚，不符合《行政诉讼法》第三十四、三十七条之适用情形，不应承担举证不能的法律后果，也不能因此认定上诉人实施了口头责令关停行为。三、上诉人向被上诉人龚传江进行国家水源地环境保护政策宣传及思想动员工作的行为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（十）项规定，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。综上所述，特提起上诉，请求：1、请求撤销安康铁路运输法院（2019）陕7101行初122号行政判决书，发回重审或者在查明事实基础上依法改判；2、上诉费由被上诉人承担。 被上诉人龚传江就三上诉人的上诉理由和请求共同答辩如下，一、上诉人安康市市监局、汉滨区人民政府、汉滨区市监局诉称其在现场实施的行为属于“行政指导行为”、“层级监督行为”和“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”，认为不属于法院受理范围的理由不能成立。1、安康市市监局辩称其行政行为属于“行政指导行为”和“上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、监督履责等行为”，依法不属于人民法院行政诉讼受案范围的理由不能成立。2018年10月22日，原安康市食药监督局与汉滨区环境保护工作督察办公室、汉滨区市监局、建民市场监督管理所共同组成执法工作组，对答辩人的经营场所进行行政执法，因店门关闭，未发现异常。2018年10月23日检查组再次进行执法，当时发现答辩人的门匾虽然已被拆除，但是仍然营业。根据一审法院2019年7月1日从安康市市监局调取的《集中式饮用水源地环境整改情况现场检查验收表》载明了（包括安康市市监局）自认了于2018年10月29日对答辩人实施了“口头责令关闭停业”行政行为。安康市市监局与其他部门组成联合执法的目的就是对答辩人餐饮店予以“关停或取缔，吊销营业执照，拆除门匾”。原安康市食药监督局2018年10月30日向安康市省环保督察巡查整改工作领导小组办公室作出的《整改问题再次进行销号验收情况的报告》中，也载明由其牵头与汉滨区环保督察办、汉滨区市监局、建民市场监督管理所组成整改工作组，于2018年10月22日至10月29日期间对答辩人餐饮店进行联合执法的事实，10月29日向答辩人作出了“口头责令关闭停业”的事实清楚。结合本案事实，安康市市监局作出的行为是“责令关闭停业”，属于行政处罚种类。故此，三上诉人称属于“行政指导行为”和“对答辩人的权利义务不产生实际影响”等不属于受案范围的理由均不能成立，联合执法组属于共同违法行为，应承担连带违法后果。2、上诉人汉滨区人民政府辩称其未实施具体的行政执法活动，认为其行为属于“行政指导行为”、“上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查等”行为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款规定不属于人民法院行政诉讼受案范围，汉滨区人民政府的上诉理由和安康市市监局相同，上诉理由均不能成立。因汉滨区环境保护督查办公室不具有独立承担法律责任能力，应由汉滨区政府承担法律后果。汉滨区环境保护督查办公室属于整改工作组成员之一，2018年10月22日至10月29日对答辩人进行了联合执法行为。一审期间，汉滨区人民政府未提交证据。综上，汉滨区环境保护督查办公室的行政行为与原安康市食品药品监督管理局的行为性质相同，均属于对答辩人实施的行政处罚行为，汉滨区人民政府的上诉理由不能成立。3、上诉人汉滨区市监局上诉称其未对答辩人实施行政强制和行政处罚行为的理由不能成立，并认为其行为不应属于人民法院行政诉讼受案范围的理由亦不能成立。汉滨区市监局在一审中已经自认了与执法工作组共同对答辩人实施责令关停行为。汉滨区市监局在一审提供的证据不能证实其参与具体工作的内容不是责令关停行为，更没有提供相关现场笔录或执法同步记录证据证明其向答辩人所实施的是政策宣传和思想动员行为。二、一审法院判决认定事实清楚，判决依据充分，程序合法，安康市市监局诉称一审审理程序违法和超出原告诉讼请求判决的理由不能成立，应当驳回其上诉请求。答辩人起诉时诉讼请求为要求确认被告强制拆除原告停业行政行为违法。一审法院庭前要求答辩人予以明确起诉的是具体哪个行政行为，故答辩人明确起诉2018年10月22日至10月29日的行政行为无效，在法庭调查前对诉讼请求的释明和变更符合法律规定。一审法院从原安康市食药监督管理局调取的检查组对答辩人整改现场情况记录，第2项为：2018年10月23日，检查组暗访时发现瀛涯鱼庄仍在正常营业。2018年10月29日检查组再次检查，口头责令瀛涯鱼庄关闭停业。故此，一审法院认定安康市监局对答辩人实施口头责令停业行政处罚事实清楚。三、关于举证责任问题。答辩人提供的现场照片及其他证据，能够证实各上诉人均在场对答辩人实施责令关停行为，答辩人尽到了基本举证责任。行政相对人处于弱势地位，面对各上诉人组织的强大阵容组织，携带有执法摄像设备，完全有义务提供其作出的行政行为内容。根据《行政诉讼法》第三十四条规定，行政诉讼实行举证责任倒置原则，各上诉人均未提供或者无正当理由逾期提供证据证明其行为内容，视为没有证据，应当承担不利法律后果。其次，任何行政行为都要按照程序依法进行，一审法院从原安康市食药监督管理局调取的证据充分证实各上诉人共同对答辩人实施了口头责令关闭停业行为。各上诉人互相推诿，欲逃脱承担责任的理由均不能成立。除警告行政处罚可以口头作出外，其他种类的行政处罚必须以书面形式作出，各上诉人口头对答辩人实施的责令停产停业，属于重大行政处罚决定。环境执法主体是环境保护行政部门，各上诉人执法范围仅限于食品卫生违法违规行为，其组成的执法组没有行政机关授权或委托实施行政处罚职权，执法主体不合法，程序严重违法，行政处罚没有依据，属于重大违法无效行为。四、各上诉人存在多部门滥用行政管理职权行为。汉滨区人民政府2018年5月24日召开的第三十二次《专项问题办公会议纪要》确定的内容是必须在2018年5月25日前对水源地一级二级保护区内经营场所进行调查摸底，一律依法吊销营业执照和经营许可证。同期生态环境部督察安康市地级以上水源地环境问题交办清单内容也是要求取缔关闭。原安康市工商局2018年5月的专项行动方案同样是要求答辩人等餐饮店关闭。但是，2018年5月30日，汉滨区人民政府汉政发[2018]5号《关于印发中心城区集中式饮用水水源地环境保护专项整治工作方案的通知》所附方案却变更为：注销一级保护区范围内经营项目的营业执照；做好二级保护区内经营行为规范处置工作，所附《责任清单》第13项为一级保护区内责令关闭，二级保护区内规范管理。答辩人的农家乐属于二级水源保护区，不属于取缔关停范围。汉滨区人民政府2018年5月24日会议确定的对二级水源地取缔经营行为管理内容和2018年5月30日确定的对二级水源保护区经营行为采取规范管理提升改造的行政管理内容截然相反。原安康市工商局2018年5月作出的《关于做好集中式饮用水水源地环保专项督查反馈问题整改工作专项行动方案》规定，对答辩人予以责令关闭或取缔，吊销营业执照。而原安康市市药监局2018年5月26日却作出的安食药监发[2018]47号《关于开展集中式饮用水水源地保护区内餐饮业规范提升专项整治的通知》规定对答辩人等二级水源保护地餐饮店予以重点规范提升，确保各项食品安全制度落实到位，餐饮油烟、餐厨废弃物排放符合规范，责成汉滨区市监局必须于2018年5月29日前完成整改落实。正是因为上述各政府机构作出的取缔关停和提升改造前后矛盾的多部门胡乱管理行为，致使汉滨区市监局于2018年5月对答辩人只作出停业提升改造设施设备的要求，即整改要求答辩人到区环保局备案，增设油烟净化等设备，并按照其指定要求与安康中辉环保公司签订餐厨垃圾收运合同等。答辩人即按照要求停业，投入巨额资金进行提升改造后准许营业，可是却在经营不到三个月就迎来了原安康市食药监督局2018年8月30日作出的安食药监函[2018]154号《关于对集中式饮用水源地餐饮业问题整改验收销号的通知》、汉滨区环保督察办2018年9月21日向汉滨区市监局下发的第17号《专项问题黄色督办单》，要求对答辩人的餐饮店彻底予以取缔关停，吊销营业执照。根据上述汉滨区人民政府及多部门对答辩人餐饮店前后不一致的管理行为，属于典型的多部门滥用行政管理职权，胡乱作为行为，各部门应当对其滥用职权行为承担法律责任。综上所述，各上诉人违法口头责令答辩人和其他经营者关停门店，滥用行政管理职权，在当地属于重大影响行政行为，公众有目共睹，各上诉人属于国家重要的行政机关和行政部门，却在事后对其共同实施违法行政处罚后互相推卸责任，严重损害了国家机关形象。答辩人认为一审判决认定事实清楚，审理程序合法，判决依据充分，请求二审法院依法驳回各上诉人的上诉请求。 经审理查明，2015年1月4日，被上诉人龚传江作为经营者开办名为“安康市汉滨区瀛涯生态鱼庄农家乐”（以下简称瀛涯鱼庄）从事经营活动，经营场所位于安康市汉滨区建民办佘家窑村五组，并申领了《营业执照》。2018年7月9日，汉滨区市监局向“安康市汉滨区瀛涯生态鱼庄农家乐”颁发《食品经营许可证》，有效期至2023年7月8日。瀛涯鱼庄位于二级水源保护区内。 2018年5月20日，国家生态环境部集中式饮用水水源地环境保护专项行动第251督查组进驻安康，开展中心城区地级以上饮用水水源地环境专项行动督查工作，督查组向安康市交办14个环境问题。2018年5月25日，安康市人民政府办公室印发安政办函[2018]153号《关于切实做好生态环境部集中式饮用水水源地环保专项督查反馈问题整改工作的通知》，附件为《生态环境部督查安康市地级以上集中式饮用水水源地环境问题交办清单（第一、二批）》，其中，第14项为二级保护区内瀛涯鱼庄等五家餐饮业，负责单位为汉滨区人民政府，监督部门为安康市食药监局和安康市工商局，整改要求为按照相关法律、法规责令关闭或取缔，吊销营业执照。2018年5月26日，安康市工商局作出整改工作专项行动方案，要求汉滨区市监局对二级保护区的瀛涯鱼庄等餐饮经营户按照相关法律法规责令关闭或取缔，吊销营业执照。 2018年8月29日，安康市环保督查办印发安环整改办发[2018]62号《关于集中式饮用水水源地环境问题整改验收销号的通知》，在附件3中，关于瀛涯鱼庄检查验收标准为对保护区内餐饮业关闭或取缔，吊销营业执照，拆除门牌匾。负责验收部门为安康市食药监局（牵头）、安康市工商局。2018年8月30日，安康市食药监局向汉滨区市监局发出安食药监函[2018]154号《关于对集中式饮用水源地餐饮业问题整改验收销号的通知》。2018年10月8日，安康市环保督查办向安康市食药监局发出安环整改办验字[2018]24号《环保督察整改销号验收通知单》，要求安康市食药监局组织有关人员按照验收标准（即安环整改办发[2018]62号文件），开展现场核查验收和资料审核。2018年10月22日，安康市食药监局、安康市工商局督查，汉滨区环境保护工作督查办公室、汉滨区市监局、建民市监所参加，现场对瀛涯鱼庄进行检查验收，检查情况为：1、现场检查该餐饮店门头牌匾已按要求拆除。2、现场检查该餐饮店大门已关闭，未营业，但验收组未签署意见。2018年10月29日，安康市食药监局督查，汉滨区整改办、汉滨区市监局、建民市监所参与验收，验收组再次现场检查，认为符合整改要求，同意销号。 另查明，2018年5月28日，汉滨区市监局作出汉滨区市监强决字（2018）05—13号《实施行政强制措施决定书》，对瀛涯鱼庄经营场所予以查封。 本院认为，本案存在以下问题，一是行政行为的可诉性问题。根据《生态环境部督查安康市地级以上集中式饮用水水源地环境问题交办清单（第一、二批）》，被上诉人龚传江开办的瀛涯鱼庄，地处安康市二级水源保护区内，整改要求为按照相关法律、法规责令关闭或取缔，吊销营业执照。此后，安康市环保督查办印发安环整改办发[2018]62号《关于集中式饮用水水源地环境问题整改验收销号的通知》，在附件3中针对瀛涯鱼庄的检查验收标准为对保护区内餐饮业关闭或取缔，吊销营业执照，拆除门牌匾。负责验收部门为安康市食药监局（牵头）、安康市工商局。但是二审发现，在安康市部署水源地环境问题整改验收消号工作之前，汉滨区市监局已经做出（2018）05—13号《实施行政强制措施决定书》，对瀛涯鱼庄经营场所予以查封。据此，本案实际上存在两个行政行为，其一为汉滨区市监局对瀛涯鱼庄经营场所的查封行为，其二为原安康市食药监局、安康市工商局的检查验收行为，查封行为是根据《行政强制法》实施的行政强制措施，检查验收行为是针对汉滨区呈报的整改消号要求，对照上级整改标准而实施的现场查验行为。这两个行政行为是不是都具有可诉性，要根据案件情况认真分析。一审判决载明被上诉人的诉求为，确认三上诉人于2018年10月22日至2018年10月29日强制被上诉人停业的行为违法，但是从二审查明的事实看，2018年10月22日至2018年10月29日期间，原安康市食药监局、安康市工商局的确组织过检查验收。 二是适格被告的问题。按照一审的逻辑，如果原安康市食药监局、安康市工商局10月29日现场检查验收过程中口头要求其关门，属于对相对人的权利义务产生实际影响的可诉的行政行为，那么，根据安康市环保督查办印发的安环整改办发[2018]62号《关于集中式饮用水水源地环境问题整改验收销号的通知》，在附件中关于瀛涯鱼庄的检查验收，负责验收部门为安康市食药监局（牵头）、安康市工商局。安康市食药监局（牵头）、安康市工商局的被告资格应如何认定，汉滨区环保督查办、汉滨区市监局、建民市监所作为汉滨区政府下属职能部门，在现场配合检查验收，是否构成共同被告。被上诉人称安康市食药监局金统和仅在10月29日现场检查验收过程中口头要求其关门，但是并没有提供确实充分的证据予以证实，一审判决认定10月29日现场检查验收过程中口头要求其关门，是否妥当。 三是无效行政行为的认定问题。《行政诉讼法》第七十五条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。其中“重大且明显违法”的表述，无疑已经表明了立法原意，可见对于无效行政行为，法律规定是非常严格的。本案涉及到水源地生态环境保护，《水污染防治法》、《环境保护法》等法律，对于县级以上政府及其职能部门，对水资源保护利用、水源地的保护，都有相应的规定，《环境保护法》第二十五条就规定，企业事业单位和其他生产经营者违反法律法规规定排放污染物，造成或者可能造成严重污染的，县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门，可以查封、扣押造成污染物排放的设施、设备。《水污染防治法》第九条规定，县级以上人民政府水行政、国土资源、卫生、建设、农业、渔业等部门以及重要江河、湖泊的流域水资源保护机构，在各自的职责范围内，对有关水污染防治实施监督管理。《陕西省汉江丹江流域水污染防治条例》第六条规定，省和汉江、丹江流域的市、县（区）发展和改革、水利、建设、卫生、国土资源、农业、林业、工商等行政部门，应当按照各自职责负责做好水污染防治工作。根据以上法律法规的规定，本案中的行政行为，是不是已经达到“重大且明显违法”的程度，应当根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十九条的规定，重新进行审查。 综上，一审判决事实不清，适用法律错误，应当发回重审。重审期间，一审法院要推动行政机关实质解决行政争议，本着既要落实中央关于生态环境保护的各项要求，又要采取措施保护好群众利益的原则，对矛盾加以妥善处理。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（三）项的规定，裁定如下： 一、撤销安康铁路运输法院（2019）陕7101行初122行政判决书； 二、发回安康铁路运输法院重审。 审 判 长  张 君 审 判 员  辛 晶 审 判 员  左 昆 二〇二〇年九月二十一日 法官助理  屈艳红 书 记 员  辛 曼 1