广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0303民初31804号原告：张丽华，女，1979年2月10日出生，汉族，住广东省大埔县，委托诉讼代理人：孟淑玲，广东百利孚律师事务所律师，执业证号14403201011409092，系罗湖区法律援助处指派。被告：上海太太乐食品有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市罗湖区桂园街道红岭路1018号美荔园B13B3号，统一社会信用代码91440300767595708W。负责人：华育淳。委托诉讼代理人：万颖，女，1988年11月3日出生，汉族，住湖北省洪湖市，系单位员工。委托诉讼代理人：高强，男，1982年10月16日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区，系单位员工。第三人：上海恩格劳动服务有限公司，住所地上海市嘉定区金园四路501号1幢1207室，统一社会信用代码91310114778532577M。法定代表人：刘光娅。委托诉讼代理人：韦珍莲，女，1975年2月26日出生，壮族，住广西柳城县，系单位员工。原告张丽华与被告上海太太乐食品有限公司深圳分公司及第三人海恩格劳动服务有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年7月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张丽华委托诉讼代理人孟淑玲，被告上海太太乐食品有限公司深圳分公司委托诉讼代理人万颖、高强，第三人上海恩格劳动服务有限公司委托诉讼代理人韦珍莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张丽华向本院提出诉讼请求：1.判令被告及第三人共同支付解除劳动合同的经济补偿金12166.65元。2.判令被告及第三人共同支付2020年1月1日至1月29日期间的提成工资1207元。3.判令被告及第三人对原告的债务承担连带清偿责任。事实和理由：原告于2017年3月27日入职被告处，任职导购。工资结构为基本工资加提成。原告和第三人所签订的劳动合同于2020年3月26日到期。2020年1月21日，被告公司负责人高强电话通知原告辞退。同日，原告被移出被告公司的微信工作群。被告的行为属于违法解除劳动合同，依照法律规定，被告应当向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。但原仲裁裁决书对这一事实未作出公正客观认定。另外，原告2020年1月的提成工资，被告和第三人应足额支付。综上，原告认为原仲裁裁决书认定事实不清，适用法律错误，请求法院查明事实，依法裁判。被告上海太太乐食品有限公司深圳分公司答辩称，第一，原告和第三人签订劳动合同，被告为用工单位，并非用人单位，被告不是适格的诉讼主体。第二，关于支付2020年1月提成的问题，被告在2020年2月已经支付单箱提成985.6元。（1）原告列出的原味鲜奖励、美极鸡粉奖励、鸡汁奖励、芝麻油、原味鲜酱油、美极酱油等提成不属于原告应得的奖励范围。（2）原告列出的2019年的调整工作500元并不是原告的销售提成，这部分是被告在2019年为原告调增的基本工资（原先工资2100元），调整后基本工资是2600元，2020年1月的工资条已经体现基本工资为2600元。（3）原告列出的同比增长奖励200元和销售奖励200元，并不是每个月固定给原告的奖金，这些需要原告达到一定的销售业绩才能拿到。第三，原告申请支付解除劳动合同经济补偿金没有法律依据，不存在支付补偿金的情形。原告从2020年1月29日开始在未办理请假手续且未向公司或部门负责人说明情况，也没有提交任何证明假期申请的资料的情况下自行脱离工作岗位，连续缺勤2个工作日以上，此期间被告曾分别于2020年2月多次以书面形式要求原告返岗（快递单号：1024771514733、1054721597034、1024771509333、1144657241175等）均未果。原告该行为已经严重违反公司规章制度及劳动合同第七条劳动纪律第三项，构成旷工，且造成被告经济损失。第四，对于原告提交的证据，被告提出如下意见：（1）原告提供的微信截图和电话录音，首先微信截图和电话录音，未采取公证，为此不能作为优先证据，合法性真实性不认可。其次微信截图和电话录音的内容并未显示被告单方面和原告解除用工关系，关联性不予认可。（2）原告申诉的2020年1月提成1207元，被告认为证据不足，不予认可。由于原告严重违反公司规章制度以及劳动合同的约定，被告行为合法合理，为此请求驳回原告的诉讼请求。第三人海恩格劳动服务有限公司陈述称，没有意见。经审理查明：一、劳动关系：原告与第三人于2017年3月27日签订书面《劳动合同书（劳务派遣）》，约定第三人根据与上海太太乐食品有限公司签订的劳务合作协议书，选派原告到用工单位工作，合同有效期自2017年3月27日至2020年3月26日。原告的工作内容为导购，工作地点为广东。被告是上海太太乐食品有限公司在深圳设立的分支机构。被告是原告的实际用工单位，被告将原告安排至沃尔玛超市任职导购促销员，并在深圳市为原告缴纳社会保险及缴存住房公积金。被告为原告缴纳至2020年2月的社保和住房公积金。二、工资结构：原告的工资结构包括基本工资、销售奖励（单箱提成、陈列奖励、销售奖励、其他奖励等）、餐费补贴、电话补贴等，每月25日发放上一个月工资。三、最后工作时间：原告在被告处的最后工作日为2020年1月21日。1月22日至28日期间，原告休加班调休假及春节法定假。休假结束后，原告未再回被告处提供劳动。四、离职原因：原告主张被告的主管王苑琼于2019年12月31日告知原告上交工牌，不用继续上班。被告确认王苑琼是公司零售部的销售代表，但公司没有授权王苑琼与原告协商相关事宜。原、被告确认双方于2019年11月份协商过合同到期后的具体处理方案。但双方因解除合同补偿金问题未达成一致。被告主张因原告长期不到岗，严重违反公司规章制度和劳动纪律，第三人与原告解除劳动合同。为证明其主张，被告提交了23份EMS邮件，邮件均为2020年2月期间被告向原告邮寄，收件人均为原告本人，原告亦确认邮件上载明的联系电话为其本人的电话，联系地址为其本人的地址。23份邮件均因拒收被退件。本院当庭拆阅23份邮件，里面均为被告向原告发出的返岗通知书。2020年2月29日，第三人向原告发出《解除劳动合同通知书》，称2020年1月29日，原告未按相关规定办理请假审批手续，擅自离岗，严重影响用人单位的正常工作并导致损失。期间多次打电话但一直无法联系本人，且多次发出返岗通知并未得到回复，至今已经连续旷工多日。该员工的行为已经严重违反了用人单位的规章制度，违反了双方签订的劳动合同条款，公司决定从2020年3月1日起解除双方的劳动合同。该通知书也是通过EMS邮寄，收件人、地址、联系电话均是原告本人，该邮件也因拒收而退件。五、2020年1月1日至1月29日提成工资：原告主张被告应支付该期间提成工资1207元，原告提交了一份由其自行制作的一月份提成工资清单，但被告对其真实性不予确认。仲裁时，原告主张未支付的部分包括：1.2019年12月之前，每月工资包含调整工资500元，但2020年1月工资中未显示该项目工资。2.被告未发放2020年1月其应享有的原味鲜奖励100元、美极奖励32元、鸡汁奖励22.5元、原味鲜酱油奖励93元。原告提交了其2019年工资表和2020年1月工资表。2019年工资表显示其2018年基本工资2100元，2019年调整工资500元，合计2600元。2020年1月工资表显示2020年基本工资2600元。原告仲裁时确认，被告或第三人没有承诺为其增加工资。本院认为，本案为劳动争议案件。关于解除劳动合同经济补偿金问题，本院认为，原告主张被告的主管王苑琼于2019年12月31日告知原告上交工牌，不用继续上班，但并未提交相应的证据予以证明。退一步讲，即使原告所述属实，但原告实际工作时间截至2020年1月21日，1月22日至28日原告正常休假；且被告为原告发放了2020年1月的工资，并为其缴纳2020年2月的社保及公积金。可见原告于2019年12月31日后仍然为被告提供劳动，被告也认可原告提供劳动的方式并支付了相应的劳动报酬，亦缴交社保及住房公积金。因此，本院对原告的主张不予采信。根据被告提交的23封EMS邮件，被告确于2020年2月期间多次向原告发出返岗通知书，邮件收件人、地址、电话均为原告，邮件载明退件原因为拒收，被告已经履行了通知原告返岗上班的义务，但原告未返岗，原告的行为属于旷工，且连续旷工时间长达20天，应认定为严重违反劳动纪律。第三人作为用人单位，据此解除与原告的劳动合同，符合法律规定。原告请求支付解除劳动合同经济补偿金无事实和法律依据，本院不予支持。关于2020年1月提成工资问题，原告仲裁时主张该请求包括调整工资500元及其他提成247.5元。根据原告提交的2019年及2020年工资表，原告的基本工资2600元未发生变化，原告亦确认被告及第三人未承诺为其增加工资，因此，原告的固定工资并未减少，原告主张支付调整工资500元无事实和法律依据，本院不予支持。原告仲裁时请求的其他提成工资247.5元，仲裁裁决由第三人支付，第三人无异议，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《深圳市员工工资支付条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、第三人上海恩格劳动服务有限公司须自本判决生效之日起十日内向原告张丽华支付2020年1月提成奖励247.5元。二、驳回原告张丽华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由第三人负担。以上费用原告已经预交，第三人须自本判决生效之日起十日内迳付原告。本判决为终审判决。审判员 张 琼二〇二〇年九月一日书记员 郑南桓