陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终773号 上诉人（一审被告）：陕西安康健民农业生态科技有限公司。住所陕西省安康市汉滨区。 法定代表人：柳安才。 委托诉讼代理人：刘晓恩，陕西海普睿诚律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：安康市财信融资担保有限公司。住所陕西省安康国家高新区。 法定代表人：周汉林，董事长。 委托诉讼代理人：袁善仓，陕西腾浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔺瑾，陕西腾浩律师事务所律师。 一审被告：陕西安康正森食品有限公司。住所陕西省安康市汉滨区。 法定代表人：柳忠杰。 一审被告：安康市汉滨区国有资本经营有限公司。住所陕西省安康市汉滨区。 法定代表人：李晓亮。 一审被告：柳胜才，男，1973年2月17日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 一审被告：张琼，女，1972年3月16日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区，系柳胜才妻子。 一审被告：柳忠杰，男，1986年1月25日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 一审被告：李增梅，女，1982年4月17日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区，系柳忠杰妻子。 一审被告：陈小丽，女，1981年10月19日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 一审被告：张正谋，男，1978年10月18日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 一审被告：柳林木，男，1971年9月13日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 一审被告：李婷，女，1977年12月11日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 上诉人陕西安康健民农业生态科技有限公司（以下简称“健民公司”）因与被上诉人安康市财信融资担保有限公司（以下简称“财信公司”）、一审被告安康市汉滨区国有资本经营有限公司（以下简称“国有资本公司”）、陕西安康正森食品有限公司（以下简称“正森公司”）、柳胜才、张琼、柳忠杰、李增梅、陈小丽、张正谋、柳林木、李婷担保追偿权纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院(2019)陕0902民初5752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 健民公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项判决，驳回财信公司要求支付违约金1600000元的诉讼请求；2.驳回财信公司要求健民公司连带承担律师费64000元的诉讼请求。3.判令财信公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决健民公司对违约金1600000元及代偿资金占用费承担连带清偿责任适用法律不当。1.正森公司与财信公司签订的《最高额委托担保合同》中约定了583200元的高额担保费用，占担保标的8000000元的29%；财信公司又主张高额违约金1600000元，占担保标的的20%；财信公司还主张代偿资金占用费（自2016年5月13日起按中国人民银行同期贷款基准利率上浮60%的标准计算代偿资金占用费至全部偿还之日止），暂按截至2020年5月13日（4年）计算，该项资金占用费就高达约60万元(8635046×160%×4.35%=60.09万)，占担保标的的7.5%。假设法院支持了财信公司的全部请求，则会导致财信公司在一份委托担保合同下获利不少于278万元（其中的代偿资金占用费仅按4年计算，实际上可能远超4年），占担保标的的34.79%。这严重违背了《中华人民共和国民法总则》第六条中规定的公平原则，且和《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）第55条规定背道而驰，法院应当驳回财信公司诉请要求支付1600000元违约金的诉讼请求。2.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条之规定，财信公司已经约定了资金占用费以实现损失赔偿，就不能再同时主张违约金。本案“代偿资金占用费”的性质实质上就是对违约产生的损失赔偿额的一种计算方法，按照同期贷款基准利率上浮60%计算自2016年5月12日起至完全偿还之日止的代偿资金占用费已经完全可以弥补财信公司的实际损失额，一审判决健民公司既要向财信公司承担代偿资金占用费又要承担巨额的违约金，明显已经远超财信公司的实际损失，适用法律不当。再者最高人民法院公布的指导案例中，也多次对超额违约金作出了调整。二、一审判决事实认定错误。1.一审判决先认定财信公司与正森公司、张正谋、陈小丽、柳胜才、张琼签订的《最高额抵押反担保合同》有效，后却只支持了财信公司就张正谋、张琼、柳胜才以其拥有的小轿车等交通运输工具拍卖变卖价款的优先受偿权，而没有支持抵押价值更高的正森公司的不动产优先偿还债务，该项判决前后矛盾，不符合《中华人民共和国物权法》第十五条和第一百七十六条的规定。在双方签订担保合同，但没有办理抵押手续的情况下，财信公司应当要求正森公司履行合同义务办理抵押手续，并进一步受偿。2.既然一审判决财信公司与正森公司、张正谋、陈小丽、柳胜才、张琼签订的《最高额抵押反担保合同》全部有效，但却选择性的没有支持正森公司的抵押不动产优先清偿。因此，健民公司担责的范围应限于正森公司、张正谋、张琼、柳胜才、陈小丽提供的物的担保以外的债务。不能因为财信公司没有及时办理相关的不动产抵押登记手续之过错，造成相关的抵押物权不能实现，而违反事实和法律增加健民公司的连带赔偿责任范围。三、健民公司与财信公司同属于正森公司的担保人，双方权利义务平等，不能因为财信公司先代偿了正森公司的债务，就让其他担保人超范围担责。财信公司诉讼请求包括代偿本金及利息8635046.29元，按照同期贷款基准利率上浮60%计算自2016年5月12日起至完全偿还之日止的代偿资金占用费，违约金1600000元及律师费64000元。财信公司以上三部分主张已完全超出了其承担的担保责任的范围，且律师费64000元应当有合同明确约定，财信公司应提交委托代理合同、律师费发票进行佐证，否则不应支持。健民公司当庭增加上诉请求：健民公司在正森公司提供的物的担保之外承担连带清偿责任。 财信公司辩称，1.资金占用费和违约金是经过健民公司认可并在反担保合同中自愿签章确认的合同义务，资金占用费和违约金属于不同的法律关系，不存在冲突的情形。本案中，财信公司与健民公司签订的合同并不违反法律禁止性规定，法律未明文规定担保责任的范围不得超过主债权，因此，当事人自由约定的担保责任的范围是合法有效的。故请求二审驳回健民公司不支付违约金的上诉请求。2.财信公司要求健民公司承担律师代理费的发票和合同均在一审中附卷，财信公司也是依据反担保合同的约定要求健民公司承担实现债权的费用。一审判决支持律师代理费于法有据，应予维持。3.根据反担保合同的约定，实现债权的费用中包括诉讼费应由健民公司承担。4.正森公司提供的抵押物仅签订了抵押反担保合同，因正森公司的原因未办理相应的抵押登记手续，同时在抵押反担保合同中明确载明该抵押物的登记手续应在取得产权证后办理。故根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，抵押权未设立，无法优先清偿债务，一审判决财信公司不享有优先受偿权适用法律正确。 正森公司、国有资本公司、柳胜才、张琼、柳忠杰、李增梅、陈小丽、张正谋、柳林木、李婷未陈述意见。 财信公司向一审法院起诉请求：1.正森公司偿还财信公司代偿款本息8635046.29元，承担资金占用费（自代偿之日2016年5月12日起至完全偿还日止按中国人民银行同期贷款基准利率上浮60%计）及按借款金额的20%承担违约金；2.健民公司、国有资本公司、柳胜才、张琼、柳忠杰、柳林木、陈小丽、张正谋、李增梅、李婷对以上代偿款、资金占用费及违约金承担连带偿还义务；3.正森公司、张正谋、陈小丽、柳胜才、张琼与财信公司签订的《最高额抵押反担保合同》有效，财信公司对其提供的抵押物拍卖变卖收益予以受偿；4.正森公司、健民公司、国有资本公司、柳胜才、张琼、陈小丽、张正谋、柳林木、李婷连带承担律师费64000元并承担本案诉讼费。 一审法院经审理查明，2013年4月11日，正森公司与安康市汉滨区XX社签订了《固定资产借款合同》（编号为陕农信汉滨借字[2013]第2620号），约定正森公司向安康市汉滨区XX社借款人民币8000000元，借款期限自2013年4月12日至2016年4月11日，月利率为7.688‰。同日，财信公司与安康市汉滨区XX社签订了《保证担保合同》（编号为陕农信汉滨保字[2013]第2620号），财信公司为正森公司提供连带责任保证。2013年4月11日，安康市汉滨区XX社与柳忠杰、李增梅、柳林木、李婷签订《保证担保合同》，柳忠杰、李增梅、柳林木、李婷均为正森公司的该笔借款承担连带责任保证。2013年4月12日，安康市汉滨区XX社与柳胜才、张琼、陈小丽、张正谋签订《保证担保合同》，柳胜才、张琼、陈小丽、张正谋均为正森公司的该笔借款承担连带责任保证。2013年4月11日，财信公司与正森公司签订《最高额委托保证合同》，合同第二条其他约定事项（五）约定：甲方（正森公司）在与汉滨区XX社签订的《固定资产借款合同》及与其他金融机构签订的借款合同中约定的借款到期后，未按时归还贷款，并未征得乙方（财信公司）同意展期及乙方代偿，即为甲方违约，乙方将依法向甲方追偿担保贷款到期日至全部归还贷款本息之日的担保费（担保费率比照本合同约定的担保费率上浮60%执行），为之代偿的全部款项和自代偿次日起的代偿资金占用费（代偿资金占用费以代偿的全部债务为计算基数，从代偿后次日起按同期银行贷款基准利率上浮60%计算）以及乙方为行使追偿权而产生的合理费用。第三条约定：甲、乙双方任何一方违约，应按上述主合同借款人民币合计数的20%向对方支付违约。同日，健民公司、国有资本公司、柳胜才、张琼均向财信公司提供保证反担保并签订《最高额保证反担保合同》（合同编号分别为：安市信保（2013）年保反字第076-1号、安市信保（2013）年保反字第076-2号、安市信保（2013）年保反字第076-3号），其中第三条约定保证范围为包括甲方（财信公司）履行义务所代偿的全部款项和自付款之日起的利息及其他损失、费用等。借款人应向甲方支付的担保费、违约金、赔偿金、损失、费用以及利息等。甲方实现追偿权的费用，包括但不限于通知费用、催告费用、律师费用、诉讼费用等。第五条约定保证期间为借款人对甲方负清偿或者给付义务之日起两年。第六条约定保证方式为连带责任保证。同日，财信公司与正森公司、张正谋、柳胜才、张琼、陈小丽签订了《最高额抵押反担保合同》（编号为：安市信保（2013）年反抵字第076-1号、安市信保（2013）年反抵字第076-2号），约定正森公司以其拥有的汉滨区XX园区36.5亩的国有土地使用权及国有土地地上建筑物、张正谋以其拥有的小轿车（车架号：LSGGF53W3BH29XXXX）、张琼以其拥有的奥迪小轿车（车架号：WAUAFB8F6AN02XXXX）、柳胜才以其拥有的两辆小轿车（天籁轿车车架号：LGBF1AE066R00XXXX，林肯越野车车架号2LMDJ8JK7BBJ1XXXX）和位于汉滨区XX村XX组的房屋（房产证号：安市XX镇字第（2002）17429号，集体土地使用证号：汉区地集用（2001）字第2435号）、陈小丽以其所有的位于汉滨区XX城XX路XX广场XX大厦XX幢XX室房屋（房产证号：安房权证产字第A303100-08-1-BXXXX）分别向财信公司提供抵押反担保，但上述抵押物均未在相关部门办理抵押登记手续。同日，正森公司向财信公司出具《公司财产全权处置委托书》，柳胜才、张琼向财信公司出具《个人财产全权处置书》及《个人无限连带责任承诺书》。以上所有合同及签署文件均在汉滨区公证处进行公证。借款到期后，正森公司未按照合同约定向安康市汉滨区XX社还款，2016年5月12日，财信公司按照安康市汉滨区XX社要求代偿了正森公司的贷款本息合计8635046.29元。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。财信公司与各当事人签订的《最高额委托保证合同》、《保证担保合同》、《最高额保证反担保合同》、《最高额抵押反担保合同》均系双方真实意思表示，未违反法律、法规和其他强制性规定，为有效合同。财信公司作为保证人已于2016年5月12日代正森公司偿还安康市汉滨区XX社借款本息8635046.29元，正森公司应当按照合同约定偿还财信公司代偿款并承担相应违约金及约定的其他费用。现财信公司要求正森公司偿还代偿款本息8635046.29元并承担资金占用费（自2016年5月13日起至完全偿还日止按中国人民银行同期贷款基准利率上浮60%计算）及按借款金额的20%承担违约金证据充分、理由充足，予以支持。财信公司要求健民公司、国有资本公司、柳胜才、张某某以上代偿款、资金占用费及违约金承担连带偿还义务证据充分、理由充足，予以支持。财信公司要求柳忠杰、李增梅、柳林木、李婷、张正谋、陈小丽承担连带清偿责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条之规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。因柳忠杰、李增梅、柳林木、李婷、张正谋、陈小丽作为保证人与财信公司未内部约定分担的比例份额，故对于债务人正森公司不能清偿的部分，应由柳忠杰、李增梅、柳林木、李婷、张正谋、陈小丽平均承担清偿责任。财信公司请求确认与正森公司、张正谋、陈小丽、柳胜才、张琼签订的《最高额抵押反担保合同》有效，证据充分、理由充足，予以支持。财信公司要求正森公司、健民公司、国有资本公司、柳胜才、张琼、张正谋、陈小丽连带承担律师费64000元与合同约定相符，予以支持。财信公司要求柳忠杰、李增梅、柳林木、李婷连带承担律师费64000元未提交证据佐证，不予支持。财信公司要求对正森公司、张正谋、陈小丽、柳胜才、张琼提供的抵押物拍卖变卖收益予以受偿系其合法权利，不需要人民法院予以判决确认，理由在焦点问题2已经论述，不再赘述。健民公司、国有资本公司辩称应当在正森公司提供物的担保清偿之外依法承担补充责任与合同约定不符，不予采信。健民公司、国有资本公司辩称财信公司不能同时主张违约金、代偿资金占用费、利息，其辩解意见不符合合同约定，不予采信。健民公司、国有资本公司辩称本案担保债权已超诉讼时效与法院查明的事实不符，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条、第一百七十八条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条之规定，判决：一、由正森公司在判决生效后五日内支付财信公司代偿款本息8635046.29元及违约金1600000元，并承担自2016年5月13日起按中国人民银行同期贷款基准利率上浮60%的利率计算代偿资金占用费至全部偿还之日止；二、由健民公司、国有资本公司、柳胜才、张某某上述第一项内容承担连带清偿责任，对于上述第一项内容中的代偿款本息8635046.29元正森公司不能清偿的部分，应由柳忠杰、李增梅、柳林木、李婷、张正谋、陈小丽平均承担清偿责任；三、财信公司与正森公司、张正谋、陈小丽、柳胜才、张琼签订的《最高额抵押反担保合同》有效，财信公司有权利对张正谋车架号为LSGGF53W3BH29XXXX的小轿车、张琼车架号为WAUAFB8F6AN02XXXX的奥迪小轿车、柳胜才车架号为LGBF1AE066R00XXXX的天籁轿车、车架号为2LMDJ8JK7BBJ1XXXX的林肯越野车拍卖变卖予以受偿，但不得对抗善意第三人；四、由正森公司、健民公司、国有资本公司、柳胜才、张琼、陈小丽、张正谋在判决生效后五日内连带支付财信公司律师费64000元；五、驳回财信公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72700元，保全费5000元共计77700元，由正森公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，案涉《保证担保合同》《最高额委托保证合同》《最高额保证反担保合同》《最高额抵押反担保合同》是各方当事人真实意思表示，且无其他效力瑕疵，合法有效。本案争议焦点为：健民公司承担连带清偿责任的范围如何认定。 健民公司对于财信公司支付代偿款的数额没有异议，其上诉主张因正森公司作为债务人提供了抵押物，故健民公司只应在正森公司提供的物的担保范围之外承担连带清偿责任。经查，正森公司与财信公司签订了《最高额抵押反担保合同》，正森公司以其所有的位于XX园区的国有土地使用权及地上建筑物为财信公司提供抵押反担保，但该合同中载明正森公司与XX园区管委会承诺在该抵押物取得国有土地使用证及房产证后向财信公司办理抵押登记手续。现上述土地及地上建筑物并未办理抵押登记手续，按照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，抵押权未设立。故健民公司要求按照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定先就正森公司提供的物的担保实现债权，其在正森公司提供的物的担保范围之外承担连带清偿责任，没有法律依据。 健民公司上诉还认为，财信公司既主张了代偿资金占用费，又主张1600000元违约金及律师代理费，远超财信公司的损失范围，且超出了财信公司提供的本担保责任的范围，故应驳回财信公司要求支付违约金及律师代理费的诉讼请求。本院认为，财信公司接受正森公司委托，为正森公司向金融机构的贷款提供保证，双方签订了《最高额委托保证合同》。现正森公司违反《最高额委托保证合同》的约定，财信公司要求健民公司支付违约金及律师代理费，符合合同约定和法律规定。健民公司与财信公司签订了《最高额保证反担保合同》，健民公司为正森公司依据《最高额委托保证合同》对财信公司负有的全部债务提供担保，财信公司要求健民公司对上述债务承担连带清偿责任亦符合合同约定和法律规定。健民公司认为违约金过高，但不能证实约定违约金标准过高的基本事实，故本院不予采纳。财信公司一审已提供了委托代理合同及代理费发票，证实支出的律师代理费数额，故健民公司认为不应当支付律师代理费的上诉请求亦不能成立。 另，根据《中国人民银行[2019]第15号公告中的要求，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行业间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。据此，案涉代偿款的资金占用费应以2019年8月20日为节点分段计算，即自2019年8月20日至实际偿还之日应按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮60％计算。一审对于2019年8月20日之后资金占用费仍然按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的表述有误，本院予以纠正。 综上所述，健民公司的上诉请求不能成立，应予驳回；本院对一审判决对于2019年8月20日之后的资金占用费仍然按中国人民银行同期同类贷款利率表述予以纠正，对其他部分予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初5752号民事判决第二、三、四、五项； 二、变更陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初5752号民事判决第一项为：由陕西安康正森食品有限公司在判决生效后五日内支付安康市财信融资担保有限公司代偿款本息8635046.29元及代偿资金占用费（自2016年5月13日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮60％计算；自2019年8月20日至实际偿还之日应按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮60％计算），并支付违约金1600000元。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费19776元，由上诉人陕西安康健民农业生态科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 佳 审判员 张 燕 审判员 刘慧琴 二〇二〇年九月十一日 书记员 赵倩茹