广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17954号上诉人（原审原告）：李旭华，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：黎祖恒，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳雪，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东华信管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路450号广东华信中心二十二楼。法定代表人：杨国文，该公司项目经理。委托诉讼代理人：罗冀冕，该公司员工。上诉人李旭华因与被上诉人广东华信管理有限公司（以下简称华信公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初39753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李旭华委托诉讼代理人欧阳雪，被上诉人华信公司委托诉讼代理人罗冀冕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李旭华上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；本案诉讼费用由华信公司负担。事实和理由：1.关于加班工资差额。李旭华作为一名社会底层劳动者，每天只知道辛勤工作，挣钱养家糊口，此前不了解国家关于加班工资的计算标准的规定十分正常。李旭华在知道华信公司克扣加班工资后，曾多次向华信公司提出要求补回该部分工资，但是华信公司没有理会。虽然李旭华基于自身知识缺乏而没有保留到相关的证据，但是这不能代表李旭华认可工资数额，更加不能免除华信公司应当承担的支付加班工资的义务。李旭华在从事保安期间，不仅长年累月被安排上夜班（12小时），并且在夜班期间进行至少两次以上的巡逻，劳动强度大，依法应当获得加班工资。2.关于未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬”。一审法院按200％的标准计算了未休年休假工资，明显错误。关于2017年未休年休假工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。李旭华离职后才知道自己的未休年休假工资被克扣从而提起仲裁请求，并没有超过仲裁时效。另外，既然华信公司依法保留了2017年的工资支付台账，可以核查清楚是否支付未休年休假工资，那么李旭华的该项诉请就没有超过仲裁时效。3.关于经济补偿金。李旭华恶意克扣加班工资，且未依法为李旭华购买社保，李旭华曾向华信公司提出要求购买社保和支付克扣的加班工资，但是由于法律意识淡薄，当时并未保留相关证据。华信公司利用《自愿放弃社保申请书》逃避社保缴费责任，主观恶意严重。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条之规定，李旭华有权利要求华信公司支付经济补偿金。华信公司答辩称，同意一审判决。李旭华向一审法院起诉请求：1.判令华信公司向李旭华支付自2019年6月1日至2019年6月30日的加班工资差额1534.22元；2.判令华信公司向李旭华支付自2017年3月7日至2019年5月31日加班工资差额35175.79元；3.判令华信公司向李旭华支付自2017年3月7日至2019年5月31日未休带薪年休假工资3186.21元（2100元÷21.75天×300%×11天）；4.判令华信公司向李旭华支付经济补偿金12467.85元（4987.14元×2.5）。一审法院认定事实，2017年3月4日，李旭华签署《入职申请表》、《自愿放弃购买社保申请书（农村）》及《入职承诺保证书》，其中《自愿放弃购买社保申请书（农村）》显示李旭华因已在农村老家购买新农合，申请华信公司不为其购买社保，但要求华信公司每月就社保部分给予李旭华部分补贴，如之后要求补缴，保证退还领取的社保补贴等。2017年3月7日，李旭华入职华信公司，任职保安，负责车库及停车场的车辆进出。2017年3月29日，李旭华、华信公司签订《劳动合同》，载明合同自2017年3月7日起至项目终止时止，在华信中心从事保安工作，固定工时制，工资已包含标准工资和加班工资，试用期内工资为3000元／月，试用期3个月，转正后标准工资1900元／月+加班工资+各种津贴。华信公司已支付李旭华工资至2019年6月30日。双方确认李旭华每周工作六天，每天上班时间是20:00至次日8:00，采用人脸识别考勤，双方劳动关系已于2019年6月30日解除。2019年7月11日，李旭华作为申请人，以华信公司为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年8月21日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案〔2019〕5627号《仲裁裁决书》，裁决：“一、确认申请人与被申请人2017年3月7日至2019年6月30日期间存在劳动关系；二、驳回申请人的其他请求。”李旭华不服该裁决书，提起本案诉讼，华信公司未就该仲裁裁决提出诉讼。李旭华另提交了下列证据：1.正常工作排班表（2018年1月至2019年6月），拟证实每个保安的上班时间都是12小时，李旭华入职后华信公司就安排李旭华值夜班，李旭华的大概上班日期；2.节假日值班安排表（2019年元旦），拟证实华信公司会在节假日对排班表进行调整，安排李旭华加班；3.员工考勤表（2018年9月，显示该月李旭华实际出勤26天）；4.员工考勤表（2019年5月，显示该月李旭华实际出勤21天），证据3、4拟共同证实华信公司会根据李旭华的实际出勤情况在当月制作上一个月的考勤表，华信公司安排李旭华每周上6天班，法定节假日加班；5.工资表（2019年3月份，显示李旭华工资由基本工资2100元、加班工资1300元、社保补贴100元构成，合计应发工资3500元，实发3500元）；6.银行（工资）流水，证据5、6拟证实尽管入职以来李旭华就一直被安排加班，但是华信公司却没有按照法律的规定给华信公司支付加班工资，而是每个月只给李旭华支付最高约3500元的劳动报酬；7.值班交接班情况表，拟证实李旭华上班期间需要做值班交接班记录；8.殷某某的微信个人页面；9.微信聊天记录（显示李旭华2019年6月10日发送“我想回老家，不做了”，对方回复“什么时候走”，李旭华回复“这个月吧”），证据8、9拟证实李旭华于2019年6月10日向领导（华信公司的保安队长殷某某）提出辞职。华信公司对上述证据质证如下：对证据1的真实性、合法性、关联性不予确认，华信公司的考勤以最后的考勤表为准，与排班表有出入；对证据2的真实性、合法性、关联性不予确认，应以华信公司提供的考勤表为准；对证据3-6的真实性、合法性、关联性予以确认；对证据7的真实性、合法性、关联性不予确认，因为没有原件；对证据8、9的真实性、合法性、关联性予以确认。华信公司另提交了下列证据：1.2017年7月至2019年6月考勤表，拟证实李旭华的实际上班情况；2.员工考勤表，主张是李旭华仲裁时提供的2018年9月考勤、2019年5月考勤、2019年3月工资签收表和加班工资计算方式；3.2019年6月上班监控视频，拟证实李旭华实际工作时间；4.李旭华值班信息（2019年6月），拟证实李旭华实际工作时间；5.催促上班通知书，拟证实华信公司向李旭华发出要求其上班的通知；6.催促邮件寄送记录，拟证实华信公司已向李旭华发出催促上班通知。李旭华对上述证据质证如下：对证据1的真实性、合法性、关联性不予确认，这些考勤表全部由华信公司后期单方制作，与华信公司自己提供的证据3矛盾，其中2019年6月，华信公司的证据1显示6月1日李旭华是休息的，但是证据3监控视频中显示6月1日李旭华是上班的，6月2日李旭华才是休息的；对证据2的真实性、合法性、关联性予以确认，这是李旭华在仲裁阶段提交的；对证据3、4的真实性不予确认，因为视频太大，李旭华本人和代理人无法一一核实，对于华信公司所说李旭华在岗期间休息的情况，这些视频不完整，李旭华即使在在岗期间离岗了也是李旭华应华信公司的要求去巡逻，因为李旭华入职后，华信公司一直要求李旭华上夜班两年多，李旭华要求华信公司调整，但华信公司不允许，这给李旭华造成身体损害，所以在夜间无人出入的时候，李旭华在保安亭半躺，但没有离岗也没有脱岗休息，这个视频并不能证明李旭华存在离岗或者脱岗的情况，李旭华实际的工作时间只应从打卡记录和考勤表来认定；对证据5、6的真实性、合法性、关联性不予确认，因为这些证据是华信公司在接到李旭华的劳动仲裁受理通知后才作出的，李旭华在2019年7月11日提出劳动仲裁，华信公司就于2019年7月12日寄出了所谓的催促上班通知，这些证据是华信公司为了逃避责任所作出的。一审法院认为，对于加班工资，双方签订的《劳动合同》显示李旭华的工资为基本工资1900元/月+加班工资+各种津贴。根据李旭华提交的2019年3月份的工资表，显示李旭华该月工资包括基本工资2100元、加班工资1300元、社保补贴100元，该工资构成中包含正常工作时间的工资和加班工资，与《劳动合同》约定的工资结构基本一致，李旭华在职期间也从未对该工资数额提出过异议，可视为其对工资数额的认可。且李旭华从事的保安工作，虽在岗时间较长但劳动强度不大，李旭华的工资数额未明显低于同岗位的工资水平，故对李旭华主张的加班费，一审法院不予支持。对于未休年休假工资，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。李旭华2019年7月11日申请仲裁，2017年的未休年休假工资已超过一年时效，一审法院不予支持。对于2018年及2019年年休假工资，因李旭华未提供证据证实其累计工作时间，一审法院依法以其在华信公司处的工作时间计算年休假天数。李旭华2017年3月7日入职，2019年6月30日离职，2018年可享受年休假5天，2019年1月1日至6月30日期间折算年休假天数2天（181天÷365天×5天）。因华信公司未提供充分证据证实李旭华已休完上述年休假，一审法院对于李旭华主张的未休年休假工资予以支持，华信公司应向李旭华支付2018年1月1日至2019年6月30日期间未休年休假工资1351.72元（2100元/月÷21.75天×7天×200%）。对于经济补偿金，首先，李旭华提交的微信记录仅体现是李旭华因自身原因自行提出离职，并未体现李旭华以华信公司不为其缴纳社保为由提出离职。其次，李旭华曾签署《自愿放弃购买社保申请书（农村）》，现李旭华并未向华信公司提出要求购买社保，并给予华信公司一定的时间办理社保手续及缴纳社保，仅在离职后以华信公司未缴纳社保为由主张经济补偿金，不符合法律规定用人单位应支付经济补偿金的情形，故对李旭华主张的经济补偿金，一审法院不予支持。对于仲裁认定的李旭华、华信公司在2017年3月7日至2019年6月30日期间存在劳动关系，因双方均未就此起诉，视为认可仲裁的认定，一审法院对此予以确认。据此，一审法院于2019年12月31日判决：一、确认李旭华与华信公司在2017年3月7日至2019年6月30日期间存在劳动关系。二、华信公司应于判决发生法律效力之日起七日内支付李旭华2018年1月1日至2019年6月30日期间未休年休假工资1351.72元。三、驳回李旭华的其余诉讼请求。本案受理费10元，由华信公司负担。本院二审期间，李旭华提交了证据的复印件，华信公司质证称没有原件，且与本案没有关联性。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，依据李旭华加班工资计算明细，统计出2017年3月至2019年6月，李旭华实发工资94096.03元，工作日加班天数570天（2017年3月至2018年6月为328天，2018年7月至2019年6月为242天），休息日加班天数113天（2017年3月至2018年6月为63天，2018年7月至2019年6月为50天），2018年7月之前法定节假日加班3天，之后法定节假日加班4天。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。一、华信公司是否应向李旭华支付2017年3月7日至2019年6月30日的加班工资差额。李旭华是保安岗，实行每天12小时轮班以及最低工资标准制度。华信公司主张已付工资已经包含了加班工资。李旭华主张按照每天上班12小时，每个工作日加班4小时，休息日加班12小时计算，华信公司欠发其加班工资。对此，本院认为，李旭华是保安岗，每天12小时值班时间包含了进食等满足生理需求所需的时间，故结合该岗位工作强度不大的性质，认定正常工作时间为11个小时公平合理。即，每个工作日加班3小时，每个休息日加班11小时。华信公司应向李旭华支付2017年3月7日至2019年6月30日的正常工作日工资55359.77元[计算方式：1900元÷21.75天×19天（2017年3月）+1900元×15个月+2100元×12个月=55359.77元]，工作日加班工资29260.34元（计算方式：1900元÷21.75天÷8小时×3小时×328天×150%+2100元÷21.75天÷8小时×3小时×242天×150%=29260.34元），休息日加班工资28410.34元（计算方式：1900元÷21.75天÷8小时×11小时×63天×200%+2100元÷21.75天÷8小时×11小时×50天×200%=28410.34元），法定节假日加班工资2674.14元（计算方式：1900元÷21.75天÷8小时×11小时×3天×300%+2100元÷21.75天÷8小时×11小时×4天×300%=2674.14元），应发工资总额为115704.59元（计算方式：55359.77元+29260.34元+28410.34元+2674.14元=115704.59元）。华信公司实际已向李旭华发放工资94096.03元，故还应向李旭华补发加班工资21608.56元（计算方式：115704.59元-94096.03元=21608.56元）。二、关于2017年至2019年未休年休假工资。对于2017年未休年休假工资，劳动者工作满一年才享有年休假。李旭华在2017年入职，依法不享有2017年的年休假。对于2018年、2019年未休年休假工资，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定了“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”华信公司已经支付了正常工作期间的工资，故未休年休假工资仅需补足未支付的200%工资即可。李旭华要求另行支付300%的工资缺乏依据，本院不予采信。三、关于解除劳动关系经济补偿金，李旭华在微信聊天中明确是因自身原因不再继续工作，故其要求华信公司支付经济补偿金理据不足，一审未予支持正确，本院予以维持。综上所述，李旭华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初39753号民事判决第三项；二、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初39753号民事判决第一项、第二项；三、广东华信管理有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向李旭华支付加班工资差额21608.56元；四、驳回李旭华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由广东华信管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二〇年九月二十八日书记员  陈泽如邱惠平