江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1675号上诉人(原审被告):许兴军,男,1968年11月30日出生,汉族,住东海县。上诉人(原审被告):张建江,男,1968年3月11日出生,汉族,住东海县二上诉人共同委托诉讼代理人：宋立新，江苏润鑫律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：殷同喜，江苏公善民律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：陈长明,男,1985年3月28日出生,汉族,住东海县。委托诉讼代理人:王德立，江苏连政律师事务所律师。上诉人许兴军、张建江因与被上诉人陈长明建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2018）苏0722民初1330号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人许兴军、张建江上诉请求：依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审，诉讼费、评估鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.《工程造价咨询报告书》不应作为本案裁判依据。2.本案实行包工包料，工程质量不合格，上诉人为维修花费了部分费用。3.本案工程款按双方口头约定，已全部付清。4.未约定价款的认定本身错误，参照王某价格（一个池子45000元）。是双方当事人当初的本意。二、一审法院适用法律错误。三、程序错误。法定诉讼主体应为东海县房山镇西区石英砂厂，石英砂厂经依法注册客观存在，涉案工程恰恰位于石英砂厂所在地，被上诉人在起诉时及一审法院均已实际确认。综上，一审判决认定事实错误，存在明显的程序错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈长明答辩称：1.《工程造价咨询报告书》程序合法，内容正确，能够作为裁判本案的有效证据使用。上诉人所称的涉案工程存在质量问题，并产生维修费，要求被上诉人承担赔偿责任，但是上诉人在一审程序中并没有提起反诉，且上诉人现已向一审法院另案提起诉讼，故该上诉理由不应涉及并审理。2.一审法院适用法律得当，不存在错误之处。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，法律适用得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈长明向一审法院起诉请求：1.判令许兴军、张建江连带给付工程款500000元及利息(自起诉之日起按年利率6%计算至实际付清之日止)（或以市场造价评估结论为准）；2.案件受理等涉案费用由许兴军、张建江连带承担。一审庭审中，陈长明依据上述鉴定结论，明确其诉讼请求为：一、判令许兴军、张建江连带给付工程款400709.98元及利息。二、案件受理、鉴定费用由许兴军、张建江承担。一审法院认定事实：2017年4月，许兴军、张建江将位于东海县林疃村驻地西首的“西区石英砂厂”的石英砂酸洗池等工程承包给陈长明施工，施工性质为“包工包料”工程，2017年7月，该工程竣工。2017年9月，许兴军、张建江将该工程投入使用。许兴军、张建江共计向陈长明支付工程款580000元。陈长明认为许兴军、张建江尚欠工程款未付，引起诉讼。关于陈长明施工的具体项目，陈长明认为包括酸洗池、混凝土地坪、钢结构基础、院墙及蓄水池,并有证人出庭作证，但许兴军、张建江对该证人证言不予认可；许兴军、张建江认为施工的具体项目仅包括酸洗池、另外混凝土地坪和钢结构基础是陈长明提供的混凝土。陈长明在庭审中要求对石英砂酸洗池及附属工程的工程造价进行评估，经一审法院委托，江苏建恒工程咨询有限公司对石英砂酸洗池、混凝土地坪、钢结构基础的工程造价进行评估。鉴定意见为：1、1号至6号酸洗池鉴及8号至12号酸洗池鉴定价为909159.47元；2、争议项：钢结构基础（不含预埋件及桩）鉴定价为47855.04元；3、1号至6号酸洗池北侧混凝土地坪鉴定价为23695.47元。在鉴定情况说明中，第2条写明：“本鉴定项目，虽属个人承包，在施工中也发生一定的管理费用，因此鉴定价中含管理费，金额分别为1号至6号酸洗池鉴及8号至12号酸洗池管理费54212.65元、钢结构基础管理费1601.47元、1号至6号酸洗池北侧混凝土地坪1204.01元，由法院裁定。”钢结构基础项目中，混凝土价格为31708.45元。地坪项目中，混凝土价格为16902.69元。陈长明支付评估鉴定费15000元。一审法院认为：陈长明无个人无建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与许兴军、张建江之间的建设工程施工合同系无效合同。但陈长明已经按约完成了涉案工程，且石英砂酸洗池及配属设施已交付使用，许兴军、张建江应当承担给付工程款的义务。根据江苏建恒工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，在没有其他事实和证据足以推翻该鉴定结论的前提下，该鉴定结论应作为定案依据。许兴军、张建江申请重新鉴定的依据不足，依法不予准许。关于争议项钢结构基础及混凝土地坪的施工主体的问题。双方当事人对该两项工程有争议，当事人对自己的主张有义务提供证据予以证明，证明不了的应承担举证责任陈长明应对该工程是其施工提供证据予以证明。现陈长明提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的责任。由于许兴军、张建江认可该两项工程的混凝土是陈长明提供，且评估机构出具混凝土的价格为31708.45元＋16902.69元=48611.14元，所以该款许兴军、张建江应支付给陈长明。关于企业管理费的问题。评估机构认为酸洗池工程、钢结构工程、地坪工程按公司施工的规范应存在企业管理费，但考虑到陈长明是个人承包，因此在鉴定情况说明中注明该项目由法院裁定。陈长明不是企业，无企业管理费的支出，因此对酸洗池工程的企业管理费54212.65元依法不予支持。涉案工程的造价为980709.98元，许兴军、张建江已支付工程价款580000元，扣除争议项钢结构基础工程价款47855.04元、混凝土地坪工程价款23695.47元、酸洗池工程企业管理费54212.65元，加上钢结构基础工程的混凝土价格31708.45元，再加上地坪工程的混凝土价格16902.69元，许兴军、张建江尚欠323557.96元未付，许兴军、张建江应再支付工程款323557.96元给陈长明。关于许兴军、张建江主张的工程质量问题及维修费问题，许兴军、张建江可另案起诉。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条的规定，判决如下：一、许兴军、张建江于判决书生效后十日内共同向陈长明支付工程款323557.96元及利息(以323557.96元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年2月5日起计算至2019年8月19日止；按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）；二、驳回陈长明的其他诉讼请求。案件受理费7310元，鉴定费15000元，合计22310元，由许兴军、张建江共同负担18014元，由陈长明负担4296元（许兴军、张建江负担部分于判决生效后十日内与上述款项一并支付给陈长明）。本院二审期间，上诉人向本院提交：1.王某2020年6月22日出具的书面证明一份，证实当时王某是本案上诉人与被上诉人工程的介绍人，案涉工程应该按照固定价结算。2.营业执照一份，证实本案主体是东海县房山镇西区石英砂厂，并非本案两上诉人。被上诉人经质证认为，对证据一的三性不予认可，一审王某是作为证人出庭的证词已经过双方质证，不属于新证据，无法核实该证明是否是王某自己书写，不具有关联性，不能证明上诉人的证明观点。对证据二的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。在此之前，两上诉人从未披露过东海县房山镇西区石英砂厂这一个主体，一审期间，两上诉人也从未否认其就是涉案工程的发包方，二审期间，上诉人以诉讼主体不适格为由，明显程序不当。被上诉人向本院提交：民事起诉状和一审法院（2020）苏0722民初707号传票，证实上诉人在上诉理由中称涉案工程存在质量问题，给其造成巨额损失，要求损失与本案的工程费用予以冲抵，而两上诉人已经另案向被上诉人主张权利，因此上诉人所称的维修费用不应该在本案中予以涉及和裁判。上诉人经质证认为，案件起诉是真实的，对起诉状和传票的真实性无异议。本院经审查认为，上诉人提交的证据一与被上诉人二审当庭自认能够相互印证，本院依法予以确认；上诉人提交的证据二系复印件，真实性无法确认，本院依法不予采信；被上诉人提交的证据真实合法，上诉人无异议，本院依法予以确认。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间另查明，被上诉人陈长明在承建涉案工程前，承建了证人王某家石英酸洗池工程，结束后经王某介绍，又承接了涉案工程。陈长明与两上诉人曾约定涉案工程如果和王某家酸洗池规格一样，在工程量同样的情况下，按王某家酸洗池的价格结算。王某的酸洗池结算价为每个45000元。两上诉人共委托被上诉人承建了十一个酸洗池，按照上诉人提供的尺寸，经本院组织双方当事人现场核实，涉案是十一个酸洗池建在同一地块，其中1-6号六个酸洗池和王某家酸洗池规格相似，2-11号五个酸洗池略大一些。本院认为，被上诉人陈长明经证人王某介绍承接涉案工程，双方曾约定在规格相同情况下，按照王某家酸洗池价格结算，故其中1-6号六个酸洗池应按约按照45000元/个结算。对其余7-11号五个酸洗池，被上诉人陈长明主张双方约定是按实际算，两上诉人主张双方约定是按7-11号五个酸洗池按51000元/个结算，双方均不能提供相应证据。综合十一个池子的地理位置，1-6号酸洗池的尺寸、价格以及与7-11号酸洗池的尺寸对比，两上诉人主张按51000元/个更符合常理，7-11号五个酸洗池价格应按51000元/个结算。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。依据上述规定，一审法院未查清诉讼前被上诉人已经与被上诉人就工程款结算达成协议的事实，根据被上诉人申请，启动工程造价鉴定程序，并依据鉴定意见进行判决不当，本院依法予以纠正。综上，十一个酸洗池工程款共计525000元，两上诉人已经支付被上诉人工程款580000元。故被上诉人起诉两上诉人连带支付工程款及利息的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。涉案鉴定费，因系被上诉人在一审隐瞒其在诉讼前已经与被上诉人就工程价款达成协议的事实，申请鉴定所致，故该鉴定费应当由被上诉人自行承担。对于两上诉人上诉提出涉案工程质量问题，因其对此已经在一审法院另案诉讼主张权利，故对此上诉请求，本院依法不予支持。对于两上诉人提出涉案主体及程序错误的上诉请求，因其提交的营业执照是复印件，不能确认其真实性，且两上诉人在一审对其主体资格问题一直未提出异议，故对此上诉请求，本院依法不予支持。综上，上诉人张建江、许兴军的上诉理由部分成立，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销江苏省东海县法院（2018）苏0722民初1330号民事判决；二、驳回陈长明的诉讼请求。一审案件受理费7310元，鉴定费15000元，合计22310元，二审案件受理费7310元，均由陈长明负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二〇年九月二十二日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。