浙江省义乌市人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙0782行初322号 原告羊波，男，1991年7月2日出生，汉族，住磐安县，现羁押于磐安县看守所。 委托代理人孔令军，浙江赤松律师事务所律师。 被告磐安县公安局，住所地：磐安县安文街道双溪路110号。 法定代表人陈劲松，局长。 委托代理人张飞仁。 委托代理人陈苏苞。 原告羊波诉被告磐安县公安局治安行政处罚一案，于2019年9月5日向本院提起行政诉讼。本院于同年9月11日受理后，于同年9月13日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月12日公开开庭审理了本案。原告羊波及其委托代理人孔令军，被告磐安县公安局法定代表人陈劲松及委托代理人张飞仁、陈苏苞到庭参加诉讼。本院现已审理终结。 原告羊波诉称，2019年1月17日，被告磐安县公安局对羊波赌博案立案侦查。同年3月14日，被告磐安县公安局向原告羊波开具了“收缴物品清单”，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款收缴原告羊波“赌资”11万元整，被告磐安县公安局在刑事案件侦办期间适用行政法律处置财物，违反了办案程序。且被告磐安县公安局仅凭一张“收缴清单”就对原告羊波的巨额财产予以收缴，没有制定行政处罚决定书，也没有履行相应的告知程序，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十九条之规定和《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条、第九十六条之规定，严重侵害了原告的合法权益。诉请撤销被告磐安县公安局作出的磐公（新）缴[2019]50074号“收缴物品清单”。 原告未向本院提供证据。 被告磐安县公安局辩称，我局新渥派出所于2019年1月16日，接受了涉嫌赌博的违法嫌疑人滕鑫的投案自首称：自己在“1378”平台上赌博。接滕鑫投案后，新渥派出所受理了磐公（新）受案字［2019］50016号滕鑫等人赌博案。在调查该案的过程中发现：犯罪嫌疑人羊波（即本案原告）涉嫌赌博罪，新渥派出所于2019年1月17日又受理了磐公（新）受案字［2019］50018号羊波涉嫌赌博罪，并于同日将该案立为磐公（新）立字［2019］50039号浙江省磐安县羊波涉嫌赌博罪的刑事案件侦查。经查：原告羊波于2018年10月底至2019年1月17日在金华市婺城区××街××街××号××幢××单元××室××小区爱箭网吧、磐安县新渥街道上亨堂寄售行等地，通过“1378”、“凤凰山庄”游戏平台低价买入游戏币后高价卖给游戏玩家的方式赚取差价，其行为使得游戏玩家滕鑫等人可以通过游戏平台实现赌博，为赌博人员在游戏平台上的赌博输赢提供结算服务。至2019年1月17日被查获时，原告羊波在“1378”游戏平台内尚有价值10万元人民币的游戏币，在“凤凰山庄”游戏平台内尚有价值1万元人民币的游戏币。2019年1月21日原告的家属主动向公安机关退出赌资11万元人民币。2019年3月14日被告对原告所持有的11万元赌资给予收缴。以上事实有原告、俞冬冬、滕鑫的陈述和辩解，证人马某、陈某的证言，检查笔录及照片，电子证物检查录等证据证实。被告认为：1、原告羊波实施了赌博行为，所持有的赌资依法应予以收缴。原告通过“1378”、“凤凰山庄”游戏平台低价买入游戏币后高价卖给游戏玩家的方式赚取差价，其行为使得游戏玩家滕鑫等人可以通过游戏平台实现赌博，为赌博人员在游戏平台上的赌博输赢提供结算服务，其行为构成赌博。在“1378”、“凤凰山庄”游戏平台上的游戏币（赌资）依法应予以收缴。2、被告对原告收缴赌资的行为程序合法。（1）被告对原告所持有的赌资收缴时，虽然原告是磐公（新）立字［2019］50039号浙江省磐安县羊波涉案赌博罪刑事案件的犯罪嫌疑人，但该刑事案件是从磐公（新）受案字［2019］50016号滕鑫等人赌博的行政案件中分立出来的，原告所持有的价值11万元人民币的游戏币是被告在办理磐公（新）受案字［2019］50016号滕鑫等人赌博的行政案件中查获的，是原告从其他玩家手里回购而来。虽然持有在原告的手上，其实质是滕鑫等人赌博案中的共同赌资。被告根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款之规定对原告所持有的赌资予以收缴程序合法，适用法律准确。（2）被告对原告收缴赌资前，已告知原告收缴的事实理由及依据，并告知其依法享有的权利。只是原告拒绝在告知笔录上签字，承办民警在告知笔录中作了注明，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十七条第一款、《中华人民共和国行政强制法》第十八条第（八）项的规定，被告的告知方式是符合法律规定的。（3）被告对原告收缴赌资时，只开具收缴物品清单既符合上级公安机关的要求，也保障了原告的相应权利，程序是合法的。被告出具的法律文书都是从公安部统一的公安执法系统中开具的，2012年公安部统一取消了《收缴／追缴决定书》、《共同赌资收缴决定书》，现行的《收缴／追缴清单》可以跟行政处罚决定书同时使用，也可以经公安机关负责人审批后单独使用。在《收缴清单》中已注明作出收缴的行政单位、所依据的法律条款、救济途径等事项。已保障了原告的相应权利，程序是合法的。公安部接受全国人民代表大队常务委员会的委托对《中华人民共和国治安管理处罚法》作相关解释。（4）收缴赌资不是违反治安管理的一种行政处罚，可以不适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十九条、第九十四条、第九十六条之规定，说明被告收缴的程序是合法的。综上所述，被告对原告作出的收缴决定，事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。 被告在法定期限内向本院提供如下作出被诉行政行为的事实证据和法律依据。 事实证据： 1.收缴物品清单磐公（新）缴[2019]50074号一份，证明被诉行政行为，被告已经告知原告采取强制措施的理由和依据及原告依法享有的救济途径。 2.磐安县人民法院刑事判决书及磐安县检察院的起诉书各一份，证明原告的案件经过磐安法院判决，被告收缴原告11万元的赌资是合法的。磐安县检察院也对被告收缴原告11万的赌资予以依法确认。 3.传唤证[磐公（新）行传字[2019]50039号]一份，证明2019年1月17日，原告是经过治安传唤后到案的，办案初期适用行政程序。 4.羊波询问笔录一份，证明原告在“1378”、“凤凰山庄”游戏平台，低价买入游戏币后高价卖给游戏玩家的方式赚取差价，其行为使得游戏玩家滕鑫等人可以通过游戏平台实现赌博，为赌博人员在游戏平台赌博输赢提供结算服务；被查获时，原告在“1378”游戏平台上有价值十万元人民币的游戏币，在“凤凰山庄”游戏平台上有价值一万元的游戏币。 5.羊波询问笔录一份，证明原告在“1378”、“凤凰山庄”游戏平台低价买入游戏币后高价卖给游戏玩家的方式赚取差价，其行为使得游戏玩家滕鑫等人可以通过游戏平台实现赌博，为赌博人员，在游戏平台赌博输赢提供结算服务。被查获时在“1378”游戏平台上有价值十万元人民币的游戏币，在“凤凰山庄”游戏平台上有价值一万元的游戏币。 6.户籍信息一份，证明原告羊波身份信息。 7.滕鑫询问笔录一份，证明原告通过“1378”游戏平台的上下分，使得滕鑫等游戏玩家可以在“1378”游戏平台上赌博，输人民币十万五千元。 8.行政处罚决定书（磐公（新）行罚决字[2019]50101号）一份。证明对违法行为人滕鑫的处罚情况。 9.户籍信息一份，证明滕鑫的身份信息。 10.俞冬冬询问笔录一份，证明应原告之约，俞冬冬帮助原告在“1378”、“凤凰山庄”游戏平台上下分，使得游戏玩家可以通过游戏平台实现赌博；被查获时原告在“1378”游戏平台上有价值十一万元人民币的游戏币，在“凤凰山庄”游戏平台上有价值一万元的游戏币。 11.行政处罚决定书（磐公（新）行罚决字[2019]50136号）一份，证明对违法行为人俞冬冬的处罚情况。 12.户籍信息一份，证明俞冬冬的身份信息。 13.陈某询问笔录一份，证明滕鑫在“1378”平台上赌博，有五千赌资是通过陈某的账户汇入平台。 14.接受证据清单一份。 15.接受证据照片一份。 证据14、15证明汇钱的照片由陈某提交。 16.户籍信息一份。证明陈某的身份信息。 17.马某询问笔录一份，证明原告在“1378”、“凤凰山庄”游戏平台上下分赚取差价，其行为使得游戏玩家可以通过游戏平台实现赌博，为赌博人员在游戏平台赌博输赢提供结算服务；俞冬冬应原告之约为原告在“1378”“凤凰山庄”游戏平台上下分。 18.户籍信息一份，证明马某身份信息。 19.检查证[磐公（新）检查字[2019]50007号]一份，证明对原告住所的检查依据是《中华人民共和国治安管理处罚法》，办案初期适用行政程序。 20.行政检查笔录一份。 21.检查照片一份。 22.扣押决定书一份。 23.扣押清单一份。 24.扣押照片一份。 25.发还清单一份。 证据20-25证明对原告住所检查，查获了原告在“1378”“凤凰山庄”游戏平台上下分的工具。 26.户籍信息一份，证明检查见证人的身份情况。 27.接受证据材料清单一份，证明原告的家属主动退还赌资十一万元。 28.票据一份，证明对原告收缴的十一万元赌资已入财政专户。 29.电子证物检查工作记录及光盘各一份，证明原告为玩家上下分聊天、转账记录。 30.户籍信息一份，证明电子证物检查见证人身份情况。 31.光盘（腾讯公司调取）一份，证原告为玩家上下分的交易数据。 32.抓获经过一份，证明原告在当时抓获情况。 33.受案登记表（磐公（新）受案字[2019]50016号）一份。证明磐公（新）受案字[2019]50016号受案情况。 34.受案登记表（磐公（新）受案字[2019]50018号）一份，证明磐公（新）受案字[2019]50018号受案情况。 35.立案决定书（磐公（新）立字[2019]50039号）一份，证明磐公新受案字[2019]50018号受案后立刑事案件侦查。 36.告知笔录一份，证明收缴前已对原告履行了告知程序。 经庭审质证，本院对被告提供的证据作如下认定：对被告提供的证据，原告除对证据1未经被告负责人签字有异议，认为该证据有瑕疵外，对其余证据均无异议。本院对被告提供的证据的真实性均予以认定。 经审理查明，2019年1月17日，被告磐安县公安局新渥派出所在调查违法嫌疑人滕鑫涉嫌赌博一案中发现原告羊波涉嫌赌博罪，即于2019年1月17日作出磐公（新）受案字[2019]50018号受案登记表，以原告羊波涉嫌赌博罪刑事立案，并于同日作出磐公（新）立字[2019]50039号立案决定书，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零九条之规定，对原告羊波涉嫌赌博案立案侦查。同日下午，被告磐安县公安局新渥派出所根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条规定，使用传唤证将原告羊波传唤至办案区接受询问并对其采取刑事拘留。传唤证记载的到达时间是1月17日下午13时30分，离开时间是同日18时47分。期间，被告磐安县公安局新渥派出所对原告羊波进行了调查询问，之后，又多次对其和其他涉案人员进行询问调查。同年1月21日，原告羊波家属退出11万元赌资，同日，被告磐安县公安局对其采取取保候审。2019年3月14日，被告磐安县公安局作出磐公（新）缴[2019]50074号收缴物品清单，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款之规定，对该11万元赌资予以收缴，同日上缴国库。2020年6月11日，磐安县人民法院作出（2020）浙0727刑初46号刑事判决书，判决被告人羊波（即本案原告）犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月等。该刑事判决书认定，被告人羊波（即本案原告）家属退出11万元赌资，已被公安机关依法收缴。现该刑事判决已生效。 本院认为，公安机关具有行政机关和刑事司法机关的双重职能，在履行不同职责时应分别适用不同的法律，即行使刑事司法机关职能打击犯罪时，应适用《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关规定；而行使行政机关职能惩治违法行为时，依法适用《中华人民共和国治安管理处罚法》等法律法规。两者不可混同。本案被告磐安县公安局以原告羊波涉嫌赌博罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零九条予以刑事立案，却在之后的侦查中适用《中华人民共和国治安管理处罚法》有关规定作出案涉行政处罚决定，对赌资予以收缴，系适用法律错误。但鉴于该行政处罚决定已被生效的刑事判决所羁束，对原告羊波的起诉，依法应裁定驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（九）项的规定，裁定如下： 驳回原告羊波的起诉。 如不服本裁定，可以在本裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  陈洵敬 审 判 员  王 珺 人民陪审员  朱国君 二〇二〇年九月八日 书 记 员  郑 婧