四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终9934号 上诉人（原审原告）：成都市金维电子服务有限公司，住所地：四川省成都市青羊区太升路成华区国土资源局。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：魏有志，四川川达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：虞信尧，四川川达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘永林，男，1976年7月15日出生，汉族，住甘肃省景泰县。 委托诉讼代理人：罗建华，四川弘齐律师事务所律师。 上诉人成都市金维电子服务有限公司（以下简称金维电子公司）与上诉人刘永林劳动争议一案，双方均不服成都市青羊区人民法院(2019）川0105民初10761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法由审判员崔俊安适用普通程序独任审理，并于2020年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人金维电子公司的委托诉讼代理人虞信尧、上诉人刘永林的委托诉讼代理人罗建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金维电子公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判金维电子公司不向刘永林支付经济补偿金109235.77元。2.刘永林负担一审、二审诉讼费。事实和理由：一审认定双方协商一致解除劳动合同有误。1.刘永林系主动离职。刘永林在2018年6月6日即向金维电子公司发送了主题为“关于：员工离职计算表”的电子邮件，刘永林在该邮件发送后即从该公司离职，双方对此并无异议，一审也已对此予以确认。而刘永林主张离职的原因是金维电子公司停发其2018年5月份工资、停缴其社保，但在案证据显示，刘永林主张的相应事实并不存在。2.刘永林离职后便以个体工商户的名义开展经营活动。金维电子公司在2015年10月8日以刘永林的名义注册设立了字号为“青羊区利浦斯龙家用电器服务中心”（以下简称利浦斯龙服务中心）的个体工商户，之后便相继办理了该服务中心的《机构信用代码证》、《税务登记证》、《开户许可证》等手续，后刘永林在2018年6月6日离职后便以该服务中心的名义独立开展经营活动。3.刘永林在离职时，并未要求金维电子公司给付经济补偿的意思表示。上述电子邮件中的离职补偿计算表系由刘永林制作，该表中并无刘永林的名字。刘永林的该行为表明其系主动离职，而非金维电子公司要求其离职或与该公司协商一致离职。综上，刘永林系主动离职，金维电子公司不具有可归责性，并无须向刘永林支付经济补偿金，一审对此认定有误。 刘永林辩称，一审认定金维电子公司对双方解除劳动合同负有举证责任，并依据双方的举示证据认定双方系协商一致解除劳动合同正确。公司主张刘永林以利浦斯龙服务中心的名义开展经营活动与本案无关。刘永林并提出上诉请求为：1.撤销一审判决，依法改判金维电子公司承担依据12个月计算所得的经济补偿金。2.本案一切诉讼费均由金维电子公司承担。事实和理由：刘永林自2003年9月至2018年5月期间一直在金维电子公司工作，工作期限为14年零8个月，双方对此并无争议。刘永林在仲裁审理中变更了部分诉讼请求，即从主张15个月的经济补偿金变更为12个月的经济补偿金，但一审仅只计算11个月，漏算或少计算了一个月的经济补偿金。 金维电子公司针对刘永林的上诉请求辩称，刘永林的上诉请求不能成立，刘永林系主动离职。 金维电子公司向一审法院起诉请求：1.金维电子公司无需向刘永林支付解除劳动关系的经济补偿148446.86元；2.案件诉讼费用由刘永林承担。 一审法院判决：金维电子公司于判决发生法律效力之日起十日内向刘永林支付解除劳动合同的经济补偿109235.77元。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由金维电子公司负担。 本院二审期间，金维电子公司提交了如下证据材料：1.金维电子公司在2018年6月1日与利浦斯龙服务中心、刘永林签订的《转让协议》，拟以其中载明的内容证明刘永林系主动离职，其离职原因系要经营利浦斯龙服务中心，刘永林也并未支付相应对价。2.金维电子公司与案外人伊莱克斯（中国）电器有限公司上海小家电分公司分别于2014年11月21日、2016年9月30日签订的《伊莱克斯小家电产品特约维修服务协议书》，证明利浦斯龙服务中心从金维电子公司独立后，金维电子公司将上述维修服务协议涉及的业务的使用权交由刘永林独立享有，刘永林也并未支付相应对价等。刘永林质证称，其不认可上述证据材料的真实性、合法性、关联性，上述证据材料与本案无关，并无法达到金维电子公司主张刘永林主动离职的证明目的。刘永林的具体质证意见为：1.金维电子公司提供的上述证据材料并未在仲裁审理和一审时提交，刘永林不认可其证据效力。上述两份维修服务协议内容显示的期限至2018年终止，故该两份协议与本案无关。2.在金维电子公司请求刘永林返还不当得利而起诉的另案中，相应裁判文书已明确载明利浦斯龙服务中心系由金维电子公司控制，仅是挂在刘永林名下，且该相应裁判确定的支付内容也已履行完毕。 同时，刘永林提交了（2019）川0107民初267号民事判决书，拟以其中载明的内容证明金维电子公司在本案中的陈述与该另案判决查明的事实相矛盾，利浦斯龙服务中心实际系由金维电子公司控制。金维电子公司质证称，认可该证据材料的真实性、合法性和关联性，但在金维电子公司与刘永林于2016年6月签订上述相应《转让协议》前，利浦斯龙服务中心的账户系由金维电子公司控制，该公司的相应业务款项已实际打入利浦斯龙服务中心，该部分款项应当由金维电子公司所有，而非由刘永林所有。 经本院审查，本院将结合本案其他查明实际，对金维电子公司和刘永林分别提交的上述证据材料一并予以认定。 本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一审认定金维电子公司应当支付刘永林解除劳动合同的经济补偿金以及相应数额，是否正确。对此，本院评析如下： 首先，根据本案查明事实，金维电子公司在与刘永林建立劳动关系期间，确实存在发放刘永林2018年度工资时，相对之前工资报酬有所减少的情况，且本案现有证据也未显示该公司已向刘永林按时发放了2018年5月的工资。而刘永林在2018年6月6日向金维电子公司发送主题为“关于：员工离职计算表”的电子邮件后，便从该公司离职，再未为金维电子公司提供劳动，该公司也未再向刘永林发放工资和缴纳社保等。故基于上述查明事实，可以确定本案应当视为刘永林提出，双方于2018年6月6日协商一致解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情况之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”规定，金维电子公司作为用人单位，应当支付刘永林解除劳动合同的经济补偿金。而刘永林与金维电子公司存续的劳动合同系在《中华人民共和国劳动合同法》施行后解除，但基于其双方劳动合同解除的情形，刘永林在《中华人民共和国劳动合同法》施行之前入职金维电子公司的工作年限，并不应当计入支付经济补偿金的计算期间。第二，结合本案现有证据显示，刘永林在2017年5月至2018年4月的应得工资合计为45416元。而刘永林已对金维电子公司法定代表人**支付的“部分工资或费用工资”在扣除对外支付其管理员工的部分工资后为其提成收入，以及该“部分工资或费用工资”的用途、性质作出了合理说明且举证证明，则一审就此确认刘永林的工资由“工资”和“部分工资或费用工资”组成，并确认刘永林在2017年5月至2018年4月期间的工资收入为119166.29元，再结合本案其他查明实际，认定金维电子公司应当支付刘永林经济补偿金109235.77元无不当，本院予以确认。第三，从金维电子公司与刘永林在二审分别提交的新的证据材料显示，该公司虽称刘永林因为要经营利浦斯龙服务中心而主动提出离职，但依据已经发生法律效力的（2019）川0107民初267号民事判决书载明的“利浦斯龙中心成立后，被告（刘永林）仍为金维电子公司主营的飞利浦电子产品的业务负责人，该块业务名义上挂靠在利浦斯龙中心，实际上由原告（金维电子公司）统一经营，其业务往来、收支明细、纳税等事项均由原告（金维电子公司）统一管理，原告（金维电子公司）与被告（刘永林）的劳动关系继续存在”等内容显示，即使金维电子公司在本案二审新提供的其与刘永林签订的《转让协议》系为真实，但该协议的签订日期2018年6月1日早于上述案件的立案之日2019年1月7日，而该公司在上述案件中述称其公司与刘永林的劳动关系继续存在，并未提及刘永林离职而专事经营利浦斯龙服务中心，反而显示金维电子公司在上述案件与本案中的相应表述存在矛盾。故金维电子公司的上述意见不能就此否认本院上述查明事实以及作出的相应认定，本院对该公司的上述意见不予支持。另一方面，刘永林在发送主题为“关于：员工离职计算表”的电子邮件中，虽未作出要求金维电子公司支付经济补偿的意思，但也不能就此反推刘永林便系主动离职，也不能就此否认上述本案查明事实以及作出的相应认定，故本院对金维电子公司该相应意见亦不予支持。 综上所述，成都市金维电子服务有限公司和刘永林的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，本院对一审裁判结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人成都市金维电子服务有限公司和刘永林各负担5元。 本判决为终审判决。 审判员  崔俊安 二〇二〇年九月十四日 书记员  文钧浩