浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1693号上诉人（原审被告）：刘志雄，男，1972年9月14日出生，汉族，住上海市闵行区。被上诉人（原审原告）：钟银华，女，1963年6月28日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：李佳伟，浙江嘉韬律师事务所律师。上诉人刘志雄因与被上诉人钟银华健康权纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2019）浙0483民初7711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘志雄上诉请求：撤销桐乡市人民法院（2019）浙0483民初7711号民事判决，依法改判，并由钟银华承担诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实有误，与在案证据严重不符，属于严重的认定事实错误。被上诉人一言不发冲上来用右拳攻击上诉人左手臂部，致使上诉人合法取证拍摄的华为ＭＡＴＥ7手机损毁。上诉人为制止被上诉人正在进行的侵权行为，推开被上诉人，属于正当防卫，并不存在防卫过当的情形。被上诉人是自行躺地恶意敲诈上诉人。被上诉人医疗费用标准超过正常限度，需要法院组织对医疗费的合理性和必要性进行重新鉴定，且其主张的损害赔偿数额偏高，应据实调整。一审法院在新冠肺炎爆发期间未有效组织鉴定，而采信被上诉人单方委托的有严重瑕疵的鉴定报告，有失偏颇，违背正义法制精神。被上诉人系无业家庭妇女，为骗取误工费，伪造劳动合同等虚假用工材料，欺骗法庭谋取不当得利。一审法院漠视其作伪证的事实，非法认定误工费。被上诉人作为一名完全民事行为能力人，主动暴力攻击他人，存在主观故意，对损害后果的发生具有重大过错，应自行承担相应责任。被上诉人提交的第2组、第3组、第4组证据缺乏证据的三性，缺乏证明力，但一审予以采信，违反了民事诉讼证据原则，导致认定事实严重错误。桐乡市第一人民医院诊断为肾挫伤1级和泌尿道感染，其诊疗费用主要用于肾囊肿和错构瘤以及××引起的泌尿道感染，这些慢××的诊疗与本案无关，理应由被上诉人自付。一审法官涉嫌与被上诉人委托诉讼代理人恶意串通，收受带有明显错误信息的民事起诉状，且无视被上诉人手机损失，至今尚未赔偿，显示公允。上诉人为上海市失业救助人员，每月只有1815元失业金，且有老人和小孩需要赡养扶养，还要归还房贷，不具备如此高额赔付能力。钟银华辩称，第一，有关上诉人提及的对被上诉人医药费关联性合理性进行司法鉴定的意见，被上诉人不同意。一审中上诉人已经对医药费的合理性、关联性提出异议，且在法庭明确释明是否需要做司法鉴定的情况下，上诉人依然未提出司法鉴定的请求，应当视为其已经放弃对该项目的司法鉴定权利。第二，上诉人所提到的其行为具有正当防卫，被上诉人认为上诉人不具有不法侵害正在侵害，也不具有紧迫性等客观情形，其主张不能成立。第三，上诉人主张的没有偿付能力与本案没有关联性。钟银华向一审法院起诉请求：刘志雄赔偿其损失共计27986.05元。一审法院认定事实：2019年8月1日下午4时46分左右，刘志雄因租金问题到桐乡市××街道××期××楼××室，期间办公室内数人有口舌之争，刘志雄拿出手机拍摄视频，钟银华上前制止并将刘志雄手机打落在地，刘志雄右手用力推向钟银华胸腹部，将其推坐在地。钟银华遂至桐乡市第一人民医院门诊及住院治疗，共计支出门诊费用1425.87元，住院5天，住院费用3505.18元。浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所受钟银华委托，于2019年9月9日对钟银华误工、护理及营养期限进行评定，并于2019年10月21日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：钟银华因外伤致肾挫伤等伤后的误工期限建议90天（包括住院时间），护理期限建议20天（包括住院时间），营养期限建议20天，钟银华支出鉴定费用700元。一审另认定，2019年8月29日，桐乡市公安局振东派出所对刘志雄的违法行为给予罚款200元的行政处罚。一审法院认为，首先，关于赔偿责任，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。刘志雄右手推向钟银华致其受伤，有视频和行政处罚决定书为证；虽然刘志雄主张其行为属于正当防卫，但根据视频显示，钟银华仅是为了制止刘志雄拍摄视频而将其手机拍落，并未对刘志雄人身进行攻击。而刘志雄在钟银华行为之后用力将其推倒，既不具有正当防卫的必要性和紧迫性，也明显超过了必要限度，刘志雄对钟银华损害存在过错；考虑钟银华制止刘志雄拍摄视频的方式不当，对其自身损害的发生也有一定过错，故对于钟银华损失，一审法院酌定由刘志雄承担90%的赔偿责任。其次，关于钟银华损失的项目及数额问题。钟银华诉请的医药费4931.05元、住院伙食补助费75元、护理费2880元、营养费600元、鉴定费700元，计算合理有据，予以支持；钟银华诉请的误工费18000元，因证据不足以证明其收入标准，结合本地司法实践，支持12960元（144元/天*90天）；钟银华诉请的交通费，虽未能提供相应发票，但治疗期间必然支出一定交通费用，综合其诊疗情况，酌情支持100元。再次，因审理过程中一审法院已准许刘志雄的鉴定申请，而其无正当理由未按期交纳鉴定费用致鉴定终止，视为其放弃鉴定，应承担相应的不利后果；故对其重复提出的鉴定申请，不再准许。综上，钟银华损失合计为22246.05元，由刘志雄承担90%即20021元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、刘志雄于判决生效之日起十日内赔偿钟银华各项损失合计20021元（可付至以下账户：户名：桐乡市人民法院，开户银行：中国农业银行桐乡市支行，账号为：6228××××8965）；二、驳回钟银华其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，减半收取200元，由钟银华负担57元，由刘志雄负担143元（应于裁判文书生效后10日内缴纳）。二审中，刘志雄提供证据：失业证的复印件、村委会的证明，证明其没有能力支付赔偿款。经质证，钟银华认为，对于失业登记的真实性不认可，因为被上诉人与上诉人在闵行法院另有一个名誉权纠纷案件，在该案中上诉人提供了相关的在职证明，而且出庭时上诉人是带着该公司的公章出庭的，所以上诉人有正当职业。至于失业登记上记载的情况被上诉人不清楚。对于村委会证明三性均有异议，首先，证据形式上没有相关的经办人签名，也没有联系电话，对其真实性无法进一步核实。另外，村委会对村民的具体生活状况和经济能力判断有限，无法对上诉人的家庭状况、就业状况、生活状况作出判断。本院认证意见为，是否具有赔付能力并非法院判决承担侵权责任所需考量的法定因素。刘志雄举证证明其没有赔付能力，从民事证据角度缺乏关联性，故对其相关证据不予认定。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为刘志雄对钟银华损害后果赔偿数额的确定。关于刘志雄所称其是正当防卫，实际钟银华仅是出手抢刘志雄手中正在拍摄的手机，并未对其人身进行攻击。刘志雄随后用力推向钟银华致其倒地，并不构成正当防卫，理应对钟银华因此所致损害承担赔偿责任。关于重新鉴定的问题，一审法院已经准许刘志雄的重新鉴定申请，而刘志雄却在选定机构后无正当理由未交纳鉴定费用，应视为其放弃重新鉴定，应承担由此产生的不利后果。其二审中再行申请重新鉴定，依据不足，本院不予照准。关于医疗费是否合理的问题，肾囊肿和错构瘤只是钟银华在入院检查时增强ＣＴ的诊断结果，而××螺旋体特异抗体测定亦只是其中一个入院检查项目。其后医院仅是针对钟银华伤情进行了抗感染止痛治疗，故钟银华的医疗费用属合理范围内。关于误工费的问题，根据法律规定，受害人无法证明其有固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入的，法院可参照法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费。钟银华未满60周岁，且不能举证证明其收入，一审据此以浙江省统计局公布的2018年浙江省私营单位就业人员年平均工资的标准计算误工费，并无不当。至于刘志雄所称手机受损问题，与本案无涉。综上所述，刘志雄的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人刘志雄负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘坤审 判 员 张涛审 判 员 杨剑二〇二〇年九月十七日法官助理 金巍书 记 员 苏轶