湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终1979号上诉人（原审被告）：曹伏生，男，汉族，1960年5月24日生，住衡东县。上诉人（原审被告）：赵旭辉，男，汉族，1967年9月23日生，住衡东县。上诉人（原审被告）：陈清粒，男，汉族，1962年12月25日生，住衡东县。共同委托诉讼代理人：熊晓斌，湖南科云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦亚林，男，汉族，1960年5月24日生，住衡东县。委托诉讼代理人：秦辉，男，汉族，1985年2月20日生，住衡东县，系秦亚林儿子。被上诉人（原审被告）：秦艳林，男，汉族，1962年12月15日生，住衡东县。上诉人曹伏生、赵旭辉、陈清粒因与被上诉人秦亚林、秦艳林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院（2020）湘0424民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，因当事人没有提出新的事实和理由，经合议庭决定不开庭进行了审理，本案现已审理终结。曹伏生、赵旭辉、陈清粒上诉请求：1、撤销原判，并依法改判或发回重审；2、一、二审相关诉讼费用由秦艳林、秦亚林承担。事实与理由：1、本案事实审查不清，证据不足，认定事实错误；2、曹伏生、赵旭辉、陈清粒在本案中对秦亚林不存在选任过错，一审判令三人承担20%的赔偿责任系适用法律错误。秦亚林辩称：一审证据符合案件事实，请求维持原判。秦艳林未予答辩。秦亚林向一审法院诉讼请求：1、判令曹伏生、赵旭辉、陈清粒赔偿秦亚林各项损失由起诉金额1,417,191.15元变更为1,462,485.38元；2、曹伏生、赵旭辉、陈清粒承担诉讼费、财保费、鉴定费。一审法院认定事实：曹伏生、赵旭辉、陈清粒合伙在衡东县，房屋建成后，把一楼门面的电线（明线）安装承包给了秦艳林，当时口头协议：工价800元，材料由秦艳林购买，实销实报，安装工具自备。秦艳林喊秦亚林一起做，工钱平半分，材料从秦亚林经营的五金店铺购买。2019年6月14日8时许，秦亚林和秦艳林一同到工地做工，为了把电线接进来，要在房屋的横梁处打个洞。秦亚林站在约两米多高的自制人字梯上，用电锤在横梁处钻洞，因受力不均衡，秦亚林从人字梯上栽下来，致头部、颈部、双上肢受伤。秦亚林受伤后在衡东县人民医院检查，当日转入南华大学附属南华医院住院26天，2019年7月10日又转至衡东县人民医院住院27天，共花费医疗费132085.45元。2020年1月17日，经湖南金泰诚司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定：1、秦亚林因高处坠落摔伤致颈髓损伤，遗留四肢瘫肌力四级，评定5级伤残；颅骨及颅底多发骨折累及右眼视神经管，当前右眼视神经萎缩，右眼视力无光感，评定为8级伤残。2、误工期限评定为210天，护理期限评定为210天，营养期评定为150天。3、预估计后期定期影像复查、对症治疗、康复治疗及择期行内固定物取出手术治疗费用共计20000元。4、颈髓损伤致四肢瘫肌力4级，日常生活自理能力大部分丧失，属于大部分护理依赖。秦亚林为此支付鉴定费2000元。另查明，秦亚林在衡东县金电线门市，秦亚林和秦艳林从事水电安装工作多年，自备了一些如电锤、人字梯等安装工具。秦亚林和秦艳林无劳动部门颁发的相关执业资格证，曹伏生、赵旭辉、陈清粒也知晓该事实。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案的争议焦点主要在于：曹伏生、赵旭辉、陈清粒与秦亚林之间存在何种法律关系以及曹伏生、赵旭辉、陈清粒是否应该承担赔偿责任。秦亚林认为，曹伏生、赵旭辉、陈清粒与秦亚林之间存在临时雇佣关系，秦亚林在雇佣期间受伤曹伏生、赵旭辉、陈清粒作为雇主应该承担赔偿责任。曹伏生、赵旭辉、陈清粒则认为，曹伏生、赵旭辉、陈清粒与秦亚林之间不存在直接法律关系，秦亚林受伤曹伏生、赵旭辉、陈清粒不应该承担赔偿责任。曹伏生、赵旭辉、陈清粒三人合伙建房，其三人将房屋一楼门面电路安装工作承包给秦艳林完成，工费800元一次性结算，材料由秦艳林负责购买，劳动工具由秦艳林提供，具体工作的开工、收工劳动程序等均由秦艳林自行决定，即秦艳林对如何安排工作拥有自主权，曹伏生、赵旭辉、陈清粒对其不存在控制、支配和从属关系，由此可见，曹伏生、赵旭辉、陈清粒与秦艳林之间所形成的关系符合承揽的特性，应为承揽关系而非雇佣关系。秦艳林承揽工程后，邀请秦亚林共同施工，并从秦亚林处购买电线等材料，秦亚林和秦艳林共同分配工作报酬，秦亚林和秦艳林应为共同承揽人。在承揽合同关系中，承揽人应独立完成承揽事项并以约定支付工作成果为目的。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，本案中，秦亚林和秦艳林承包曹伏生、赵旭辉、陈清粒所有的房屋门面电路、电线安装工作，而曹伏生、赵旭辉、陈清粒明知秦亚林和秦艳林无电工证，仍将工作交给其完成，存在选任过错。该解释中明确指出，所谓选任过错，是指定作人对承揽人的选择具有明显过错，如明知承揽人没有从业资格而选任。所以曹伏生、赵旭辉、陈清粒对秦亚林受伤的损害后果应承担相应赔偿责任，结合本案具体情况，酌定选任过失责任比例为20%。秦亚林的损失核定如下：1、医疗费132,085.45元，根据秦亚林提供的有效医疗费发票确定。2、后期定期影像复查、对症治疗、康复治疗及择期行内固定物取出手术治疗费用共计20,000元，根据法医鉴定确定。3、住院期间生活补助费5,300元，秦亚林住院53天，每天按100元计算。4、鉴定费2,000元。根据鉴定费发票确定。5、营养费4,500元，法医鉴定秦亚林营养期为150天，每天按30元计算。6、护理费678,100.50元。（1）治疗期间的护理费：秦亚林经鉴定机构鉴定护理期为210天。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照上一年度全省服务行业平均工资标准--日工资为167.7元。秦亚林治疗期间的护理费计算为210天×167.7元/天=35,217元；（2）后期护理费：鉴定机构鉴定秦亚林颈髓损伤致四肢瘫肌力4级，日常生活自理能力大部分丧失，属于大部分护理依赖。受害人定残时年满六十周岁的，年龄增加一岁减少一年。秦亚林主张后期护理期限为15年，符合法律规定，予以支持。大部分护理依赖的赔偿系数为60%-80%，秦亚林主张70%，符合上述规定，予以支持。湖南省上一年度服务行业年平均工资为61,227元，即后期护理费计算为：61,227元/年×15年×70%=642,883.50元。7、误工费25,620元，法医鉴定秦亚林误工期为210天，因秦亚林未提供其受伤前一年的平均劳动收入，故参照湖南省上年度农、林、牧、渔业年平均工资为44,693元，得出秦亚林误工费按每天122元计算。8、伤残赔偿金509,977.60元，法医鉴定秦亚林因颈髓损伤，构成5级伤残，右眼视力无光感，构成8级伤残，赔偿系数为64%；伤残赔偿年限为20年；秦亚林为城镇居民，湖南省上年度城镇居民人均纯收入为39,842元，故残疾赔偿金计算为39,842元/年×20年×64%=509,977.60元。9、被扶养人生活费28,718.93元，秦亚林的母亲曹华金（1937年3月15日生）赡养年限为5年，生育3个小孩，按湖南省2019年度城镇居民消费支出为26,924元，赡养费计算为26,924元/年×5年÷3×64%=28,718.93元。10、精神抚慰金32,000元，依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等因素确定；结合本案秦亚林受伤后构成一处五级、一处八级伤残的实际情况，酌情认定精神抚慰金为32,000元。11、交通费酌情认定为2,000元。以上合计1,440,302.48元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定判决：一、曹伏生、赵旭辉、陈清粒共同赔偿秦亚林损失计人民币288,060.50元（1440302.48×20%）。上述兑现内容，限在本判决生效后一个月日内付清。二、驳回秦亚林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17,554元，财产保全费2,270元，合计19,824元，由秦亚林负担15,859元，曹伏生、赵旭辉、陈清粒共同负担3,965元。二审中，曹伏生、赵旭辉、陈清粒向本院提交司法鉴定申请书和调查证据申请书，本院审查认为，在一审中，曹伏生、赵旭辉、陈清粒明确表示对司法鉴定意见书的真实性、合法性没有异议，本院对其二审中申请重新鉴定，不予准许。对其申请人民法院依职权查询和复印秦亚林儿子秦辉驾驶车辆于2019年6月14日上午七时到十时的驾驶轨迹相关资料，因不属于人民法院调查取证范围，且与本案无关联性，本院不予采纳，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为，一、一审判决认定事实是否清楚？二、一审判决曹伏生、赵旭辉、陈清粒承担本案相应的赔偿责任是否正确？关于焦点一，根据一审查明事实认定，曹伏生、赵旭辉、陈清粒将一楼门面的电线安装发包给了秦艳林，秦艳林又叫秦亚林一起进行电线安装，工钱平分，秦艳林、秦亚林与曹伏生、赵旭辉、陈清粒形成承揽合同法律关系。在电线安装过程中，秦亚林从人字梯上摔下，分别构成五级伤残和八级伤残。虽然曹伏生、赵旭辉、陈清粒蒋电线安装工作只发包给了秦艳林，但秦艳林又邀请秦亚林一同进行安装，秦亚林在安装过程中摔伤致残是不争的事实，曹伏生、赵旭辉、陈清粒虽否认秦亚林系在其房屋安装电线过程中受伤，但未提供足以反驳的相反证据予以证明，应承担举证不能的后果。本院对曹伏生、赵旭辉、陈清粒上诉提出一审判决认定事实错误的主张，不予支持。关于焦点二，曹伏生、赵旭辉、陈清粒上诉称，本案承揽方是秦艳林，秦亚林应为秦艳林雇佣，秦艳林应对秦亚林的损伤承担赔偿责任。按照上述意见，即定作方为曹伏生、赵旭辉、陈清粒，承揽方为秦艳林，秦艳林系秦亚林的雇主。但曹伏生、赵旭辉、陈清粒在承揽合同中，将电路安装工作交由无电工证的秦艳林完成，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，一审判决曹伏生、赵旭辉、陈清粒仅承担20%的选任责任，并无不当。因而，对曹伏生、赵旭辉、陈清粒上诉提出一审判决其承担20%的赔偿责任错误的主张，本院不予支持。综上所述，曹伏生、赵旭辉、陈清粒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3965元，由上诉人曹伏生、赵旭辉、陈清粒负担。本判决为终审判决。审判长  罗润成审判员  王海华审判员  滕小松二〇二〇年九月二十五日法官助理曾芬芬书记员张蕾