湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2677号上诉人（原审被告）：肖昭文，男，1984年9月1日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：曾佳，湖南湘达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余君，女，1973年6月21日出生，汉族，住湖南省长沙县。被上诉人（原审原告）：黄曙光，男，1973年6月5日出生，汉族，住湖南省长沙县。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：曾良红，湖南兆弘律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：湖南云居装饰服务有限公司，住所地：湖南省长沙市芙蓉区荷花园街道远大一路348号东方银座713房。法定代表人：贺瑞林，董事长。上诉人肖昭文因与被上诉人余君、黄曙光、湖南云居装饰服务有限公司（以下简称云居公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2018）湘0121民初7465号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人肖昭文上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人余君、黄曙光的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实严重错误。1、一审法院错误的认定本案为上诉人与被上诉人（余君、黄曙光）之间的合同关系。上诉人是被上诉人湖南云居装饰服务有限公司（以下简称“云居公司”）的员工，代表该公司承接装修业务，上诉人一审提交了公司的《工资发放审批表》、《考勤表》、《业绩统计表》等证据，都能证明上诉人在该公司与所有其他员工一样接受公司的考勤、工资发放和业绩考核。另，上诉人还提交了部分由其代表公司对外签订的部分装饰装修合同，都能充分证明上诉人作为公司的员工，对外签订合同，承接装修工程均是公司授权的行为，而且所有收款都是用于公司开支。一审法院判决中对上述事实和证据只字未提，错误的认定本案上诉人与被上诉人之间的合同关系。2、一审法院对云居公司在本案中的行为没有做任何阐述和认定，错误的将上诉人认定为本案唯一的相对人。一审法院在判决书查明的事实中提到了“原告向被告支付了10000元定金，案外人张娇（姣）向原告出具《收据》一份并加盖了第三人湖南云居装饰服务有限公司的公章......案外人再次向原告出具《收据》一份”，一审判决中的“张娇（姣）”是云居公司的员工，这从上诉人提交的《考勤表》等证据以及被上诉人（余君、黄曙光）提交的张娇（姣）本人的陈述和说明的《补充证据》就足以说明，张娇（姣）出具加盖云居公司的收据就能够充分证明本案装修是由云居公司承接，而且被上诉人还提交了其能找到的部分关与该装修项目业绩分配的由相关负责人签字确认的《设计部、业务部员工业绩统计表》。以上，一审法院对此均未提及和认定，错误的做出责任及关系认定。3、一审法院对上诉人提交的建设银行卡（卡号：62×××18）银行流水及该账号对应的支付宝和微信转账记录全然不做查明，简单的认定该账号为纯个人使用的账号。一审中，上诉人提交了本案被上诉人黄曙光所述的其打入装修款40万元的建设银行（62×××18）的银行流水，同时对该流水中的明细做了详细的说明，40万元装修款在被上诉人黄曙光转入上诉人账户的第一时间，上诉人就转入了公司财务王安的账户中。另，银行流水中对应的资金往来人都是公司员工，主要有张涛、谢湘蓉、刘昆鹏、钟宁、王安等，基本都是由王安转入，再由上诉人转出到公司指定的员工账户上，转出的金额大部分是备用金，小部分是装修工人工资和上诉人的个人开支，这些均有对应的流水及支付宝和微信转账记录证明，完全能证明该账户是用于公司经营管理所使用。以上，一审法院对该事实全然未提，对该个人账号的性质未做任何认定，还说上诉人未能提供证据，纯属错误判决。4、一审法院没有结合实际情况认定上诉人的《海伦春天31栋302装饰工期承诺》，该承诺是在上诉人（余君、黄曙光）采用非法手段的情况下做出。该《承诺书》是在2017年9月10日写的，上诉人很清楚的记得当天被上诉人将上诉人非法拘禁，硬逼迫写下承诺，还几度要动手打人，这样的威胁还不止发生一次。而且，当时的工程状况，10月份不可能完工，但被上诉人一定要求10月完工，如果不是人身安全受到威胁，谁会去做这样的承诺？而且从被上诉人提交的通话记录中也可以看出，其在电话里也多次威胁上诉人。被上诉人为了达到其取证的目的，不惜采用这种手段，作为受害人如何能够提供直接证据？5、一审法院未就本案项目所涉设计费用、装修报备费用予以认定及扣除。根据中国建筑装饰协会《住宅装饰装修工程设计收费标准指导意见》第一条规定，设计收费最低限价标准：1．设计师100元／㎡起；2．主任设计师150元／㎡起；3．高级设计师300元／㎡起；4．特邀有影响设计师500元以上／㎡。余君、黄曙光的装修面积为273.5㎡，即便按照最低的设计收费标准，设计费至少应当为27850元。另，装修产生的装修押金等备案费用产生3238元。而《工程造价鉴定意见书》仅对房屋已完成装修工程造价进行鉴定，整个装饰装修工程至少少算了31088元。一审法院未对此进行认定及扣除。二、一审法院适用法律严重错误。1、上诉人对外承接装修业务，属于公司行为，应由公司承担合同主体责任。（1）上诉人有云居公司授权其对外拓展业务并签订合同的委托。上诉人在云居公司接受公司授权委托以公司项目负责人的身份对外拓展业务并签订合同，对其所有承接的业务，公司均统一组织人员进行工作安排，签订合同时也由上诉人签字，有些即便不签订合同，也由公司安排人员进行项目装修，本案中，该项目确由上诉人的熟人介绍的项目，虽然没有与公司签订合同，但项目装修中的所有人员都是由云居公司统一安排，所有装修所需的支出均是由公司通过相关负责人对外支付。根据《民法总则》第一百六十二条的规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。因此，本案的合同主体责任应当由公司承担。（2）本案项目装修款在被上诉人打款的当日，上诉人就转入了公司财务账户中，项目实际收益人是云居公司。上诉人提交的银行流水明确显示在被上诉人转入装修款项的当日，上诉人就将该笔钱一分不少的转入了公司财务账上，上诉人并非实际收款的人，更不是装修项目实际收益人。根据公平原则，也不应当由上诉人承担退款及违约责任。2、一审法院对违约金认定依据错误，且认定金额过高。（1）违约金是基于双方约定才产生的违约责任，本案中并不存在约定的违约金。根据《合同法》第一百一十四条关于违约金的规定，违约金是基于约定才存在的违约责任，但本案并未约定违约金，显然不适用该条款。（2）即便本案存在违约责任的认定，也应当客观的衡定损害赔偿范围。根据《合同法》一百一十三条的规定；“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”一审法院认定的是上诉人应当退还被上诉人装修款，而该笔装修款既然是退还那就不存在是损失，真正的损失应当是该笔款项对应的资金占用费。一审法院粗暴地以退还的装修款为损失基数?30%，显然是错误的。（3）再退一步认定违约责任，也只应当适用定金罚则。根据《合同法》第一百一十五条的规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，存在收取10000元定金的事实，即便存在违约情形，也只能适用该条的规定，定金双倍返还，即赔偿20000元。综上，一审法院认定事实和适用法律均严重错误，上诉人恳请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，撤销一审法院（2018）湘0121民初7465号民事判决，公平、公正的做出判决。被上诉人余君、黄曙光辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。被上诉人云居公司未到庭，未予答辩。被上诉人余君、黄曙光向一审法院起诉请求：1、请求解除余君、黄曙光与肖昭文之间的装修合同，2、请求判令肖昭文退还余君、黄曙光未完工程的工程款326364.22元；3、请求判令肖昭文支付余君、黄曙光违约金152700元；4、本案的鉴定费用、公证费及诉讼费由肖昭文承担。一审法院认定事实：2016年10月余君、黄曙光通过熟人介绍与肖昭文相识，双方口头约定，将余君、黄曙光所有的坐落于长沙县房屋装修工程承包给肖昭文，工程总价款于工程完成后结算。随后，余君、黄曙光向肖昭文支付了10000元定金，案外人张娇向余君、黄曙光出具《收据》一份，并加盖了第三人湖南云居装饰服务有限公司的公章；同年10月22日，余君、黄曙光通过银行转账向肖昭文支付装修款49000元，并向其支付1000元现金，案外人张娇再次向余君、黄曙光出具《收据》一份；同年11月6日，余君、黄曙光继续通过银行转账向肖昭文支付装修款400000元；余君、黄曙光共计支付肖昭文装修款460000元。2017年9月10日，肖昭文向余君、黄曙光出具《海伦春天31栋302装饰工期承诺》，内容为：“因我方原因，原计划2017年5月施工完成的工期，致目前9月份都未完工，现承诺2017年10月完工，将按客户要求如期如质完成。以上工期承诺如未按期按质进行和完工，本人愿意承担相应责任和不良后果。如10月份未如质如期完成，同意全额退款。”截至开庭之日止，该装修工程尚未完工且未经验收。本案审理过程中，余君、黄曙光申请对涉案房屋已完成装修工程的造价进行鉴定，该院予以准许，并依法委托长沙乐丰工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司出具鉴定结论为：“涉案房屋已完成装修工程的造价鉴定金额为：182635.78元，其中争议金额为69512.79元。”余君、黄曙光为此支付鉴定费11000元。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。一、第三人云居公司经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视其放弃相应的诉讼权利，不影响该院依据查明的事实，依法作出裁判。二、因本案余君、黄曙光与肖昭文双方未签订书面装饰装修合同，余君、黄曙光的装修定金及装修费均系支付至肖昭文个人账户，肖昭文未能提供确凿的证据，证明已将所收的装修款支付至第三人云居公司的账户，故肖昭文关于余君、黄曙光支付的46万元装修款均由云居公司支配，云居公司为装饰装修合同主体的答辩意见，该院不予认定。该院认为本案《装饰装修合同》的主体系黄曙光、余君与肖昭文。三、依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。余君、黄曙光与肖昭文之间的《装饰装修合同》系双方真实意思表示，其内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法有效，双方均应严格按照合同的约定履行各自义务。因肖昭文迟延履行合同的主要义务，余君、黄曙光催告后在合理期限内仍未履行，故余君、黄曙光请求解除余君、黄曙光与肖昭文之间的《装饰装修合同》有理，该院予以支持。四、《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。肖昭文作为该装修项目的施工人，已经完成装修工程的造价为182635.78元，余君、黄曙光已支付肖昭文装修款460000元，扣除已经完成的工程造价，肖昭文还应退还余君、黄曙光装修款277364.22元。五、肖昭文违反合同约定未按期完成装修工程，应承担违约责任。肖昭文辩称其向余君、黄曙光出具的《海伦春天31栋302装饰工期承诺》系在余君、黄曙光胁迫下所写，但未能提供证据予以证明，该院不予认定。余君、黄曙光现请求肖昭文支付违约金152700元，该院认为该违约金过高，考虑到本案中涉案装修工程逾期时间过长结合余君、黄曙光已支付的装修款数额等情形，酌情认定按照未完成工程造价的30%即83209.3元（277364.22元×30%）支付违约金。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除余君、黄曙光与肖昭文之间的《装饰装修合同》；二、肖昭文于本判决生效后十日内返还余君、黄曙光装修款277364.22元；三、肖昭文于本判决生效后十日内支付余君、黄曙光违约金83209.3元；四、驳回余君、黄曙光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6741元，减半收取3370.5元，鉴定费11000元，共计14370.5元，由余君、黄曙光负担670.5元，肖昭文负担13700元。二审中，上诉人肖昭文向本院提交如下证据：1、授权函，拟证明上诉人是在云居公司授权的情况下承接的本案装修项目，本案的责任承担主体应当是云居公司、上诉人并非本案的诉讼主体。2、微信聊天记录（海伦春天新中式雅居群），3、微信聊天记录之总经办（决策）群、海伦春天长工长群，拟共同证明云居公司对肖昭文与被上诉人余君就海天春天项目订立事实合同一事明确知晓，且该公司实际履行了该项目的涉及与施工。4、授权委托书，拟证明刘昆鹏为云居公司员工，由该公司发放工资。被上诉人余君、黄曙光发表如下质证意见：对证据1的“三性”均有异议，该公章并非云居公司的公章，是发票专用章，没有法定代表人签字，不具备对外证明的项目，从始至终，都未出具给余君、黄曙光查看，余君、黄曙光不知道该情况。对证据2的关联性和证明目的有异议，不能达到其证明目的，余君、黄曙光就是委托上诉人装修，并没有委托云居公司，至于上诉人请了哪些人工作与本案无关。对证据3的“三性”均有异议，达不到其证明目的。对证据4的“三性”均有异议，落款余君的签名不是余君本人所签，但是余君确实委托了肖昭文进行装修的事实，至于肖昭文如何处理由肖昭文负责。本院经审查认为，证据1，因未加盖云居公司行政公章及未明确授权涉案项目，故不能达到上诉人的证明目的，本院不予认定；证据2、3、4，均不能直接达到上诉人的证明目的，故本院不予认定。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，被上诉人余君、黄曙光通过熟人介绍明确将涉案房屋装修工程承包给上诉人肖昭文，余君、黄曙光直接向肖昭文支付工程款，出现工期延误，肖昭文还向余君、黄曙光出具承诺，如在2017年10月未按期按质完工，其愿意承担相应责任和不良后果，同意全额退款，故一审判决认定肖昭文为本案合同主体，并判决其返还装修款及承担违约责任，并无不当。肖昭文提出涉案装饰装修合同的主体系云居公司，其是云居公司的员工，受云居公司授权承接涉案工程，收到工程款后转入了云居公司账户的上诉意见，因云居公司对此并不认可，云居公司在一审中述称其与肖昭文不存在雇佣关系，云居公司法定代表人及股东对收款情况不知情，装修款并未进入公司账户，且肖昭文未提供社保证明及其他有力证据予以佐证，故本院对肖昭文的该上诉意见不予支持。肖昭文提出其将工程款转入云居公司财务王安个人账户，但并非转入云居公司账户，其如与王安个人之间存在经济往来，属另一法律关系。肖昭文提出其向余君、黄曙光出具的承诺，系受余君、黄曙光威胁所致，因证据不足，本院不予支持。至于余君、黄曙光向肖昭文支付工程款后，肖昭文要求张娇出具收据，并不能改变肖昭文收取工程款的客观事实。肖昭文要求扣除设计费用和装修报备费用31088元，无约定及法定依据，本院不予支持。肖昭文提出一审判处违约金过高，本院经审查认为，一审法院对余君、黄曙光诉请的违约金经调减后才酌情判处83209.3元，且肖昭文确实存在延误工期等违约情形，给余君、黄曙光造成了相关损失，故本院对此予以维持。综上所述，上诉人肖昭文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6741元，由肖昭文负担。本判决为终审判决。审判长 廖 征审判员 曾庆军审判员 金新贵二〇二〇年九月三日书记员 侯 也附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。