新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新32民终299号   上诉人(原审被告)：吴元虎，男，1987年3月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区和田市。   委托诉讼代理人：刘玉霞，新疆专才律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吴元龙，系吴元虎哥哥，男，1984年9月4日出生，汉族，和田昊泰建设工程有限公司项目经理，住新疆维吾尔自治区和田市。   上诉人(原审原告)：柳国海，男，1968年6月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区和田市。   被上诉人（原审被告）：新疆华尔建筑劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市人民路138号和田之玉花园3幢3单元1703号。   法定代表人：涂全生，该公司执行董事兼总经理。   上诉人吴元虎、柳国海因与被上诉人新疆华尔建筑劳务有限公司（以下简称华尔公司）劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2020）新3221民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴元虎的委托诉讼代理人刘玉霞、吴元龙，上诉人柳国海，被上诉人华尔公司的法定代表人涂全生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   吴元虎上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区和田县人民法院做出的（2020）新3221民初200号民事判决第二、第四项判决，改判支持上诉人一审反诉请求或者发回重审。事实和理由：1.2019年5月14日，吴元虎与柳国海签订协议书，约定由柳国海完成吴元虎承包的位于和田县色格孜库勒乡扶贫项目工程水暖安装工程。合同要求柳国海需要按图施工，施工过程中，柳国海不按施工图纸图纸要求擅自将本应适用的钢塑复合管更改为PPR管，致使吴元虎购买材料错误，导致在审计时因更换被扣除工程款93213.58元，一审法院将此次损失认定双方过错各半与事实不符，柳国海应当承担擅自更换材料造成的全部损失。2.柳国海承包的范围包含给排水暖气、浴具安装。工程在尚未竣工验收时，因柳国海未最终将给水管与消防水管相连导致该工程在试水时因漏水造成屋面受损，同时安装的浴具多处未安装三角阀及软管。吴元虎在对方拒绝维修的情况下另找他人支付维修费用9400元。一审法院将本应柳国海承包范围的施工认定为消防人员未对接，认定错误。   上诉人柳国海上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区和田县人民法院做出的（2020）新3221民初200号民事判决第二、第三项判决，改判对方向我方支付劳务费10882.25元，驳回对方反诉请求。事实和理由：1.原审认定柳国海为吴元虎付出劳务，被上诉人应当支付劳务费103106.8元是正确的，但是从劳务费总额113989.06元中扣减10882.25元是没有事实和法律依据的。2.原审认定柳国海与吴元虎所签的劳务承包协议无效是错误的。柳国海与吴元虎之间所签订的是劳务合同不是建设工程分包合同，因此合同是有效的。3.原审认定审计被扣的93213元是工程款是错误的，该款是材料PSP钢塑管与PPR管两种管材的差价，柳国海是单包人工，材料价格的高低与后果只能由吴元虎承担，但是原审法院判决我方承担一半的扣款46606.79元责任是错误的；3.原审被告华尔公司虽然没有与柳国海直接签订劳务派遣合同，但吴元虎是挂靠在该公司名下的，柳国海的前期的工资也是华尔劳务公司给付的，因此华尔公司和吴元虎对欠付柳国海劳务费承担共同承担连带给付责任。   吴元虎辩称：本案应该按照实际施工面积来计算劳务费，不应该按照建筑面积来计算，柳国海没有按图纸施工，擅自将钢塑复合管更改成PPR管，并在施工时造成漏水。图纸所说的管子型号和施工管子型号不一致，实际扣款是16万多元，柳国海在一审时依然拿的是PPR管，致使我方可得利益损失是十六万多，9400元的维修费我方在一审时已经提供了证据，验收时柳国海没有检查，导致漏水，返修的费用也应该让柳国海承担。   柳国海辩称：1.我方按照图纸施工的面积为11525.74元，从宗面积中扣减消防水池和配电室面积572.75平方米是错误的，图纸上说明消防水池和配电室都属于和田县色格孜库勒乡扶贫车间及配套设施项目的部分工程，且施工完毕前未变更图纸，实际施工中消防水池和配电室接临时用水和预留洞都有劳务输出；2.消防水箱间给水与水箱接口相连导致漏水造成屋面受损维修费用9400元与我无关，我们给水预留施工在前，消防人员接管在后，对于后面维修三角阀及软管等问题不认可，我方从2019年11月底交工后直至一个采暖期结束没有收到任何维修通知。3.给水材料扣减工程款这件事，协议约定我方包工不包料，材料由吴元虎提供，我方是按照图纸施工，施工过程中没有收到工程监理、质检员和吴元虎因材料不符的停工通知，且该工程已经投入使用。   被上诉人华尔公司辩称：柳国海他们都不是我们的员工，柳国海与我们没有任何关系，我们公司只做了土建工程分包项目，其他和我们没有关系。   一审法院认定事实：2019年5月14日，原告（反诉被告）柳国海与被告（反诉原告）吴元虎签订协议书，约定将和田县色格孜库勒乡扶贫项目的给排水暖气、浴具安装（包括接临时用水和预留洞）的劳务，以包工不包料的形式承包给柳国海，并约定由吴元虎提供施工图纸及材料，施工方柳国海必须按图施工，并在规定时间完成施工，且达到验收规范的合格标准，预留的5％保修金在工程交付一个采暖期后支付，施工单价为19元每平方米，若施工面积有变以变更为准。合同签订后，柳国海列出施工材料清单交由吴元虎提供材料，并按照图纸设计进行了施工。于2019年11月底，吴元虎派人前往参与验收，几天过后，该工程因消防水箱与预留管道对接不到位导致漏水，进而使楼下房屋被浸泡，吴元虎派人前往维修，花费维修费用9400元。后审计时因施工材料与图纸要求不符，该给排水工程被扣减工程款93213.58元。被告（反诉原告）吴元虎已通过多种方式向原告（反诉被告）柳国海支付劳务费用105000元。华尔公司属于劳务分包企业，承包了山东诚祥建设集团股份有限公司在和田县色格孜库勒乡扶贫项目的土建工程劳务，并未承包该工程的水暖项目，被告吴元虎对新疆华尔建筑劳务有限公司与本案不存在劳务关系也表示认同。   一审法院认为，合同法有明确规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，本案原被告双方均属于无劳务资质的个人，签订的劳务转包协议因违反法律强制性规定而无效，但双方均认可该劳务工程的存在，原告柳国海按照协议约定也完成了劳务工作，被告吴元虎应向原告支付剩余款项，对原告所主张的利息因双方未有约定，故原审法院不予支持。反诉原告提出该图纸内有消防水池及配电室是不需要进行给排水、暖气施工的，应从总面积里扣除572.75平方米的主张，因转包协议无效，故该面积应按实际施工的面积来计算，该工程劳务费用总计为208106.81元，双方均认可已支付金额为105000元。至于付款期限，由合同明确约定为工程交付使用一个采暖期后一周内付款，该工程于2019年11月交付使用，已过一个采暖期，故应予以付款。原被告双方协议约定的为清包工（即包工不包料），原告作为施工方只需要按图纸要求提供劳务，被告作为转包方需提供施工材料。施工过程中原告向被告列出施工材料清单，被告依据该清单购买施工材料，由此产生的质量不合格而导致的扣减工程款93213.58元应由双方共同承担。原因如下，按协议约定，施工方无需在材料的提供上发表意见，但在施工过程中却未按图纸耗材要求向转包方出具材料清单存在过错，而转包方在收到清单后未核实其是否符合图纸要求即向施工方提供材料亦存在过错，故双方应承担同等责任。反诉原告主张反诉被告未将消防水箱管道与进水口完成对接，造成漏水导致楼下房屋被浸泡，本案中，因反诉被告施工在前，消防水箱安装在后，由此可以看出管道对接应由后期安装消防水箱的人员实施，故要求反诉被告承担由此产生的维修费用原审法院不予认可。被告华尔建筑只承包了该工程的土建项目，并未承包水暖工程，与本案并无关联，不承担给付劳务费用的责任。综上所述，原告请求被告支付劳务费用于法有据，且有证据支持，应予以支持，但应扣减无需施工部分的费用10882.25元。反诉原告请求反诉被告赔偿因材料不合格而损失的93213.58元，双方虽在协议中约定为反诉原告提供材料，但在施工过程中双方均存在过错，应各自承担46606.79元，返修费用9400元是因消防施工人员未对接造成，与反诉被告无关，故不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：一、吴元虎于判决生效之日起十日内向柳国海支付劳务费用103106.8元；二、柳国海向本于判决生效之日起十日内吴元虎赔偿损失46606.79元；三、驳回柳国海的其他诉讼请求；四、驳回吴元虎的其他诉讼请求。本诉案件受理费1318.39元，由原告（反诉被告）负担132.39元，由被告（反诉原告）负担1186元；反诉案件受理费1176.14元，由反诉原告吴元虎负担647.14元，由反诉被告柳国海负担529元。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。   二审经审理查明如下：2019年5月14日，柳国海与吴元虎签订协议书，约定将和田县色格孜库勒乡扶贫项目的给排水暖气、浴具安装（包括接临时用水和预留洞）的劳务，以包工不包料的形式承包给柳国海，并约定由吴元虎提供施工图纸及材料，施工方柳国海必须按图施工，并在规定时间完成施工，且达到验收规范的合格标准，预留的5％保修金在工程交付一个采暖期后支付，施工单价为19元每平方米，若施工面积有变以变更为准。合同签订后，柳国海列出施工材料清单交由吴元虎提供材料，并按照图纸设计进行了施工。于2019年11月底，吴元虎派人前往参与验收，几天过后，该工程因消防水箱与预留管道对接不到位、部分水暖设备未安装到位导致漏水，进而使楼下房屋被浸泡，吴元虎派人前往维修，花费维修费用9400元。后审计时因施工材料与图纸要求不符，该给排水工程被扣减工程材料款（两种管材差价）93213.58元。吴元虎通过多种方式已经向柳国海支付劳务费用105000元，剩余款项暂未支付，本案被上诉人华尔公司属于劳务分包企业，承包了山东诚祥建设集团股份有限公司在和田县色格孜库勒乡扶贫项目的土建工程劳务，并未承包该工程的水暖项目，被告吴元虎对新疆华尔建筑劳务有限公司与本案不存在劳务关系也表示认同。   本案的争议焦点为：1.涉案项目的10825元是否应予扣减。2.华尔公司是否承担涉案的劳务费。3.涉案工程的材料不合格如何承担责任。4.涉案项目9400元的维修费由谁来承担的问题。   关于涉案项目的10825元是否应予扣减的问题，按照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”本案中吴元虎与柳国海签订协议书系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，因此该协议自签订时生效，并对双方具有约束力。按照该协议第七条关于工程价格的约定载明：“按施工图建筑面积计算有变更按变更为准，以每平方米19元计算。”二审中双方均未对图纸提出异议，也未对消防水池和配电室进行补充约定，且吴元虎自始未对柳国海所主张的图纸面积提出异议，只是主张应扣减图纸中消防水池和配电室的面积，因此柳国海主张的按照图纸施工的劳务费113989.06元应予以支持。   关于华尔公司是否承担责任劳务费的问题，按照合同的相对性原则，本案为吴元虎和柳国海签订的水暖项目的劳务合同，而华尔公司承包的是该项目的土建项目，并未承包水暖工程，与本案并无关联，不应承担给付劳务费用的责任，因此上诉人柳国海主张的要求华尔公司承担劳务费给付的连带责任于法无据，不予支持。   关于涉案工程中更换材料由谁来承担责任的问题。本案中吴元虎和柳国海就涉案工程达成协议，协议中明确载明由吴元虎向柳国海提供材料和图纸，由柳国海按照图纸施工，因此吴元虎应对本案工程中的材料问题负责，且本案工程现已竣工并投入使用，所使用的PPR管并未拆除且依然在使用，吴元虎所主张的对方擅自更换水管没有事实，且二审庭审中吴元虎当庭承认，审计扣款的93213.58元为图纸中PSP管和实际使用的PPR管的材料差价，作为该水暖项目的承包人吴元虎要求劳务方柳国海为自己错误购买的材料赔偿损失于法无据，因此吴元虎主张由柳国海负担由于材料不合格而导致的审计扣款于法无据，对吴元虎的上诉请求不予支持。   关于涉案项目9400元的维修费由谁来承担的问题。本案中吴元虎和柳国海就涉案工程达成协议，协议中第二条明确载明双方采取包工不包料的、清包方式（包括给排水暖气，浴具安装，接临时用水和预留洞），作为劳务方的柳国海理应按照协议完成全部工程水暖设备的安装，确保验收合格，涉案项目由于柳国海未按协议将水暖材料安装完毕、管道对接不到位导致漏水，对于保修期内漏水所产生的维修费用，理应由劳务方负担，且二审中柳国海也未提供该施工项目的验收合格证据，故，柳国海应承担举证不能的不利后果。综上，吴元虎主张由柳国海的承担9400元维修费的上诉请求应予以支持，一审法院事实认定错误，应予以纠正。   综上所述，上诉人吴元虎、柳国海的上诉请求不成立，一审法院事实认定错误，应予以纠正，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2020）新3221民初200号民事判决第三项，即驳回上诉人吴元虎的其他诉讼请求；   二、维持新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2020）新3221民初200号民事判决第四项，即驳回上诉人柳国海的其他诉讼请求；   三、变更新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2020）新3221民初200号民事判决第一项为吴元虎于判决生效之日起十日内向柳国海支付劳务费用113989.06元；   四、撤销新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2020）新3221民初200号民事判决第二项；   五、柳国海于判决生效之日起十日内向吴元虎支付维修费用9400元。   吴元虎逾期不履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   柳国海逾期不履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费1318.39由吴元虎负担；一审反诉案件受理费1176.14由吴元虎负担1068.41元，由柳国海负担107.73元；二审案件受理费2508.65元，由吴元虎负担2333.05元，由柳国海负担175.6元。   本判决为终审判决。   审  判  长   黄   红   辉   审  判  员   热依汗古力·吐尔洪   审  判  员   吴   东   冬   二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 二 日   书  记  员   马       钦