北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6032号上诉人（原审被告）：董欣，女，1983年10月10日出生，汉族，住武汉市青山区。被上诉人（原审原告）：北京万古恒信科技有限公司，住所地北京市西城区新街口外大街8号5幢203室。法定代表人：衣景春，总经理。委托诉讼代理人：李思聪，该公司员工。上诉人董欣因与被上诉人北京万古恒信科技有限公司（以下简称万古恒信公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初7421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。董欣上诉请求：撤销一审判决，确认万古恒信公司违法解除劳动关系，判决万古恒信公司与董欣继续履行劳动合同，支付董欣2017年9月5日至2020年5月31日期间的工资收入215300元，并为董欣补缴2017年10月至2020年5月期间的社保及住房公积金。事实和理由：一、万古恒信公司为董欣缴纳公积金至2017年8月，未为董欣缴纳过社保，不存在万古恒信公司收到病假条后继续为董欣缴纳社会保险和住房公积金的事实。二、万古恒信公司在第二次解除劳动关系后发放董欣2017年8月21日至9月4日的病假工资，该后补行为不能证明属于撤回解除劳动关系的意思表示。三、董欣未收到万古恒信公司邮寄的限期返岗通知书，万古恒信公司亦无法证明董欣已签收该通知书。且万古恒信公司给董欣邮寄限期返岗通知书的时间处于双方短信沟通的次日，董欣尚处在治疗期间。万古恒信公司以任何方式告知双方已恢复劳动关系，董欣即可开具病假期间的假条，无需存在刻意不执行通知书的主观故意。四、董欣于2017年9月5日前往工作地点报到，由于指纹取消，故无法打卡，此后与时任直属管理人员进行联系，有办公场地现场拍照、打卡机拍照、通话记录截图为证。万古恒信公司对上述事实予以否认，称管理人员已离职联系不上，但未能提供管理人员已离职且无法联系的有效证明，应承担举证不利的后果。五、万古恒信公司在2017年8月24日开具的解除劳动关系通知书构成违法解除，此后未明确告知双方已恢复劳动关系，没有撤回该决定，董欣无需继续回到工作岗位履行职责。一审法院认定不能排除继续到岗工作的义务属事实认定错误。六、万古恒信公司两次开具解除劳动关系通知书均未通过工会，解除流程违反规定，应予以撤销。七、董欣的原工作岗位为客服类，且公司未提供证据证明本岗位的唯一性和不可替代性，亦未就提供新的工作岗位与董欣进行协商，不符合无法继续履行劳动关系的情形。万古恒信公司辩称，同意一审判决，不同意董欣的上诉请求，且董欣主张的工资收入的期间段超出仲裁请求范围。万古恒信公司向一审法院起诉请求：1.万古恒信公司不与董欣继续履行劳动合同；2.万古恒信公司不支付董欣2017年8月21日至2018年8月17日的工资26584.83元；3.万古恒信公司不为董欣补缴2017年10月至2018年8月的社会保险。一审法院认定事实：2017年7月5日，万古恒信公司与董欣签订期限至2019年7月4日的2年期劳动合同，约定试用期2个月，董欣担任客服主管岗位，工作地点为杭州，工资标准6000元（试用期4800元），病假工资按照当地最低工资的80%发放。当日，董欣在试用期考核准则（载明试用期内迟到脱岗视为不符合录用条件）、入职资料确认单（确认收到员工手册、试用期考核准则等文件且无异议）、承诺书（载明与万古恒信公司签订劳动合同时与其他任何公司不存在劳动关系）上签字确认。董欣员工信息登记表显示其具有本科学历、在职研究生学历以及一级人力资源管理师资质并曾在多家公司担任人力资源管理岗。万古恒信公司员工手册中劳动关系解除一节载明未请假或请假未获批准而擅自不到岗上班的，视为旷工；连续旷工三天或一年以内累计旷工五天的，公司有权解除劳动合同，且不支付任何赔偿。2017年8月21日起董欣未再到岗工作，其自述因病返回武汉就诊休养，并已经就此向直属领导王琼发送了请假信息，且表示会将假条邮寄至公司。对此，万古恒信公司不予认可，称王琼已经离职，无法确认董欣陈述的真实性；即使真实，王琼也没有作出回复，等于没有审批。2017年8月24日万古恒信公司以董欣8月21日至24日期间未到岗上班，也未提交病假证明为由，认定董欣试用期不合格，解除劳动合同，并向董欣邮寄了解除劳动合同通知书。2017年9月1日，董欣自武汉向万古恒信公司杭州分公司邮寄了武汉医疗机构为董欣开具的2017年8月21日至2017年9月4日的病假诊断证明。万古恒信公司于2018年9月5日收到了上述假条，确认之前属于病假情形并于2018年9月22日向董欣发出《限期返岗通知书》，表示公司9月5日收到董欣8月21日至9月4日的病假条，但之后董欣仍未到岗也未续办任何手续，严重违反规章制度，要求董欣9月25日前报到，逾期按照旷工处理。万古恒信公司于2017年9月22日将上述返岗通知同时向董欣武汉、杭州地址进行了邮寄，其中杭州地址邮寄显示于9月24日12时22分妥投。2017年9月26日万古恒信公司以董欣病假到期后，虽经9月22日催促返岗，但截至9月25日仍未到岗的事实，认定董欣构成旷工并以违反员工手册相关规定为由，与董欣解除劳动合同，并再次同时向董欣武汉、杭州地址进行了邮寄，其中杭州地址邮件显示9月30日12时43分妥投。董欣称其曾于2018年9月5日病假条期满后曾返岗上班，但万古恒信公司已将其门禁权限除去，使其无法进入公司;后双方曾就协商解除劳动合同进行了沟通，但在董欣9月21日向万古恒信公司华东区负责人程芳龄发出解除条件后，公司就不再回复了;9月22日的返岗通知、9月25日的解除通知，因为董欣当时在武汉做理疗，都是董欣杭州地址朋友代收的。万古恒信公司对董欣的陈述不予认可，表示董欣9月5日后持续脱岗，所以于9月22日发出返岗通知、解除通知，并表示董欣对万古恒信公司提出的请求已超过仲裁时效,且人为拖延时间,扩大损失。另查，万古恒信公司为董欣发放工资至2017年9月4日，其中8月21日至9月4日工资为病假工资且扣除了8月的住房公积金个人缴费部分，实发数额220.69元。又查，2018年8月17日董欣曾以万古恒信公司杭州分公司为被申请人向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称西湖区仲裁委）申请劳动仲裁，2018年9月30日董欣撤回申请，西湖区仲裁委于当日作出浙杭西劳人仲案[2018]925号仲裁决定书，准予董欣撤回申请的请求。同日，董欣又以万古恒信公司为被申请人向西湖区仲裁委提出申请，要求继续履行劳动合同,要求万古恒信公司支付董欣2017年8月至2018年8月17日期间违法解除劳动关系期间的工资损失71034.48元、业务招待费732元，补缴2017年10月至2018年8月的社会保险及住房公积金。2018年12月12日，西湖区仲裁委作出浙杭西湖劳人仲案[2018]1154号仲裁裁决书，裁决确认双方继续履行劳动合同，万古恒信公司支付董欣2017年8月21日至2018年8月17日工资26584.83元，并为董欣补缴2017年10月至2018年8月期间的社会保险。万古恒信公司不服该仲裁裁决，起诉至法院。一审法院认为，首先，关于万古恒信公司的第一次解除通知。因双方劳动合同及员工手册中有对试用期内不合格以及相应构成要件、处理方式的明确约定，故在董欣2017年8月21日至23日未到岗工作的情况下，万古恒信公司认定董欣试用期内不符合录用条件，作出解除通知，尚属正常管理行为。董欣主张其已向主管领导请假的抗辩意见，缺少有效证据且万古恒信公司不予认可，法院无法认定。即使认定董欣有上述请假行为，但也无证据显示该请假已被批准。另，结合董欣病假条始于2017年8月21日（周一），即董欣在请假同时已身在武汉开始自行休假的事实，万古恒信公司于9月5日收到董欣邮寄的病假条后，继续支付董欣工资，为其缴纳社会保险及住房公积金，并向其发出到岗通知的行为，证明万古恒信公司已经实际撤回解除劳动关系的意思表示，法院对此予以确认。其次，关于万古恒信公司提出的仲裁时效抗辩，根据双方签订的劳动合同、承诺书的明确约定，结合董欣具备的相关专业资质及以往的工作经历，法院认定董欣应自万古恒信公司2017年9月26日解除劳动合同通知书杭州地址妥投之日，即2017年9月30日起视为知道或应当知道权利受到侵犯之日，故虽然其第一次申请的用人单位主体有误，且并不因此构成中断情形，但其2018年9月30日再次申请仲裁时仍尚未超过一年时限，故法院对万古恒信公司的时效抗辩，不予采纳。关于万古恒信公司的第二次解除通知，因董欣的病假条于2017年9月4日届满，故董欣应于2017年9月5日返岗工作，但现有证据不能证明董欣确于该日返岗工作并遭拒绝，且董欣未提交证据证明之后双方就解除合同存在沟通过程，法院无法认定。即使双方确实存在协商解除过程，在无万古恒信公司明确释明的情况下，亦不能排除董欣应到岗工作的基本义务，根据董欣对返岗通知及第二次解除合同通知的质证意见可知其当时身在武汉，故董欣应就此期间仍未返岗工作作出合理解释。由于董欣病假期满未返岗工作，且在万古恒信公司发出返岗通知后仍未到岗，故万古恒信公司依据员工手册的规定，以董欣2017年9月5日至25日构成旷工为由与其解除劳动合同，有事实及法律依据，法院予以确认并对万古恒信公司要求无需与董欣继续履行劳动合同、无支付董欣后续工资、无需为董欣缴纳后续社会保险的诉讼请求，予以支持。关于2017年8月21日至9月4日病假工资，因双方劳动合同有对病假工资支付标准的约定，且万古恒信公司支付的数额并未低于该标准，本不应再向董欣支付。但由于万古恒信公司扣除了住房公积金个人缴费部分的行为不符合《北京市住房公积金缴存管理办法》第23条“职工扣缴住房公积金月缴存后，低于当年最低工资标准的，职工月缴存额可以降低，以达到最低工资标准为限。单位住房公积金月缴存额不变”的规定，法院予以纠正。一审法院判决：一、北京万古恒信科技有限公司不与董欣继续履行劳动关系；二、判决生效后7日内，北京万古恒信科技有限公司支付董欣2017年8月21日至2017年9月4日期间病假工资差额720元；三、北京万古恒信科技有限公司无需支付董欣2017年9月4日之后的工资；四、北京万古恒信科技有限公司无需为董欣补缴2017年10月至2018年8月的社会保险；五、驳回北京万古恒信科技有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。董欣提交如下证据：1.万古恒信公司的社会信用代码公示查询记录，证明万古恒信公司有工会，解除劳动合同时没有履行通知工会的义务。2.病假条两份，证明2017年9月5日至30日期间在杭州治疗，不存在在武汉的事实。3.个人缴存明细，证明公积金缴纳至2017年8月，此后没有缴纳。万古恒信公司对以上证据的真实性认可，称是否缴纳2017年9月份的公积金需核实，但万古恒信公司未提交核实意见。万古恒信公司提交如下证据：1.关于公司与董欣解除劳动合同通知的工会函以及工会复函各两份，证明两次解除经过工会。2.程芳玲与董欣在2017年9月7日至9月21日期间短信记录，证明曾主动沟通并要去探望董欣，被董欣拒绝。短信记录显示双方在此期间有数次电话沟通。董欣称未收到过工会函，对短信记录的真实性认可，证明目的不认可。本院补充查明，董欣在一审期间提交邮件截图，显示在2017年8月21日向王琼发送请假信息，内容为：“因身体原因，需要请假一周。假条因故无法及时提交”。万古恒信公司称在2017年8月20日曾与董欣沟通试用期考核以及与公司预期不符等问题，董欣于2017年8月21日申请病假且未提交病假条；该公司收到董欣的请假邮件，但董欣未提供任何就医证明，未办理病假手续，故未批复其请假申请。董欣在一审期间称于2017年9月5日回公司销假时还未收到万古恒信公司于2017年8月24日作出的解除通知。二审期间，董欣称在2017年9月4日、9月5日收到该解除通知。董欣在一审审理期间称对于万古恒信公司邮寄至杭州的《限期返岗通知书》，其本人曾收到快递员的电话，但因当时在武汉做理疗，和快递员安排朋友代收，但之后快递员表示只能本人签收，故其本人和朋友均未收到该邮件，回到杭州后将此事忘记，直到开庭时才想起此事。二审期间，董欣称其2017年9月5日至30日期间在杭州治疗，不存在在武汉的事实，未收到邮件。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于万古恒信公司作出的第一次解除通知。董欣于2017年8月21日请病假，在未有证据显示该请假已被批准的情况下，董欣已在武汉开始自行休假。万古恒信公司根据双方劳动合同、员工手册以及试用期考核准则作出处理，存在事实依据。关于该解除通知是否发生效力，首先，根据查明的事实，董欣在短信中请假一周，其于一周之后的2017年9月1日才向万古恒信杭州分公司补交病假条，在短信请假未被万古恒信公司回应，董欣实际休假已超出其请假天数且以邮寄方式补交请假条的情况下，董欣理应就补交假条事宜与万古恒信公司积极沟通并关注万古恒信公司收到病假条的时间。但根据董欣的陈述，其在2017年9月5日返岗发现门禁权限被取消，无法进入公司的情况下，并没有询问门禁权限被取消的原因，并表示已记不清公司在当时的解释，该陈述与做法有悖常情常理。其次，关于收到万古恒信公司于2017年8月24日发出的解除劳动合同通知书的时间，董欣在本院审理期间的陈述与一审期间的陈述不一致，且未提交证据反驳此前主张，本院对董欣在本院审理期间的主张不予采信。根据董欣在一审期间主张，其在2017年9月5日返回公司时尚未收到解除通知书。最后，万古恒信公司于2017年9月5日收到董欣补交的病假条，表示认可董欣在8月21日至24日并非旷工，并继续向董欣发放工资，且根据短信记录显示双方此后存在协商解除的沟通。综上，因公司收到假条的时间与董欣自述回公司销假为同一天即2017年9月5日，不能确定两者发生的前后顺序，而董欣作为劳动者应当就超期休假并邮寄补交病假条的事宜与万古恒信公司沟通确认。在董欣自述于2017年9月5日返岗，但不能对返岗当天发生事宜作出合理解释的情况下，同时结合双方此后的短信沟通记录，以及董欣收到解除通知的时间在2017年9月5日之后的陈述，本院认为董欣在收到解除通知书之前应当知晓万古恒信公司已撤回解除劳动合同通知书的意思表示。关于万古恒信公司作出的第二次解除通知，首先，现有证据无法确认董欣确于2017年9月5日病假届满之时返岗并遭拒绝。其次，双方此后虽存在协商，但在万古恒信公司未明确释明的情况下，不能排除董欣应到岗工作的基本义务，但董欣未返岗亦未履行请假手续。再次，《限期返岗通知书》显示2017年9月24日已妥投，董欣否认收到该返岗通知，但未能提交证据予以反驳，且董欣就当日其身处武汉或杭州的陈述前后不一致，故本院对董欣未收到通知书的主张不予采信。最后，董欣主张万古恒信公司解除劳动合同的行为违反法定程序，在本院审理期间提交社会信用代码公示查询记录证明万古恒信公司存在工会，万古恒信公司亦补充提交了履行通知工会程序的相关证据。综上，董欣于病假期满未返岗工作，在万古恒信公司发出《限期返岗通知书》直至董欣于9月30日收到解除通知书，董欣仍未到岗。一审法院据此认为万古恒信公司以董欣旷工为由与其解除劳动合同有事实及法律依据，对该公司要求无需继续履行劳动合同及无需支付2017年9月4日之后的工资及缴纳社会保险的诉讼请求予以支持，并无不当，本院予以维持。董欣要求万古恒信公司补缴住房公积金的诉讼请求，不属于劳动争议案件的受案范围，不予处理。一审判决第二项双方均未提出异议，本院予以维持。董欣的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由董欣负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  易晶晶审判员  张 洁审判员  宋 猛二〇二〇年九月十七日书记员  朱 芸