辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4668号上诉人（原审原告）：刘岩，女，汉族，1969年5月30日出生，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：张克贵，辽宁辰信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连市保安服务总公司，住所地大连市中山区解放路309号。法定代表人：**，总经理。委托诉讼代理人：于永颖，该公司员工。委托诉讼代理人：高雅杰，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：大连市公安局沙河口分局，住所地大连市沙河口区西南路333号。负责人：李世有，该局局长。委托诉讼代理人：赵建华，男，1976年2月2日生，住大连市沙河口区，该单位员工。上诉人刘岩因与被上诉人大连市保安服务总公司（以下简称大安公司）、大连市公安局沙河口分局（以下简称沙河口区分局）劳动争议纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初7217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘岩上诉请求：1.撤销大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初7217号民事判决；2.判令二被上诉人给付一次性伤残就业补助金46176元、一次性工伤医疗补助金差额7083元。事实与理由：一审判决对法律法规理解错误，辽人社（2010）483号文件比较《工伤保险条例》属于下位法，其第2条规定的“职工受伤前12个月平均工资”的具体采用并不排斥《工伤保险条例》，依据《工伤保险条例》第六十九条及辽人社（2010）483号规定，受伤和解除劳动合同时间不同“应采取就高不就低原则计算工伤职工月平均工资”，“本人工资低于统筹地区职工月工资不足社平工资60%，按统筹地区职工平均工资60%计算”。2019年3月解除合同，上诉人伤前12个月平均工资是1194.48元，明显低于大连地区职工月平均工资标准，2018年社平工资的60%是每月3848元，应给付一次性伤残就业补助金（3848×12）46176元。一审判决以“案涉公益性岗位的社会保险补贴不包括工伤保险费”的理由，（上诉人也是普通劳动者，怎么就不能享受工伤保险待遇？）不支持一次性工伤医疗补助金差额7083元。而客观上上诉人已在工伤保险基金项下获得54333元一次性工伤医疗补助金，该补助金是因为二被上诉人“自2019年11月份开始停止对其缴纳工伤保险”造成按2016年标准计算出来的（6037×9=54333）54333元。上诉人是2019年才解除劳动合同，应按2018年标准给付一次性医疗补助金（6824×9=61416）61416元，差额（61416-54333=7083）7083元，产生差额的原因完全在于二被上诉人迟延交付保险费，请二审予以保护。大安公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。沙河口分局辩称，不同意上诉人的上诉请求，坚持一审答辩意见，请求二审法院依法维持原审判决。刘岩向一审法院提出诉讼请求：1.被告大安公司、第三人沙河口分局共同给付一次性伤残就业补助金46176元；2.被告大安公司、第三人沙河口分局共同给付一次性工伤医疗补助金差额7083元；三、被告大安公司、第三人沙河口分局共同给付二次手术费1万元。一审法院认定事实：2012年3月1日，刘岩至沙河口分局治安大队身份证窗口工作，身份为巡防队员，大连市沙河口区行政服务中心进行考勤管理，工作业务接受沙河口分局管理。大安公司为刘岩支付工资、缴纳社会保险。2012年9月28日6时30分许，刘岩在路边行走时、被韩明伦驾驶的轿车撞伤。2013年4月8日，大连市沙河口区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，载明申请人及用人单位均为大安公司、认定刘岩为工伤。2013年7月8日，大连市劳动能力鉴定委员会作出因工伤残程度初次鉴定结论通知单，评定刘岩构成伤残九级。2013年12月9日，刘岩从工伤保险基金获得一次性伤残补助金20997元。2017年11月，大安公司停止为刘岩缴纳工伤保险。2019年1月1日，刘岩（岗位人员、乙方）与大连市沙河口区社区治安巡防队伍管理工作领导小组办公室（岗位提供者、甲方、以下简称“沙河口巡防办”）签订《大连市公安局治安巡防岗位协议书》，载明依据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《劳动合同法实施条例》及《中华人民共和国财社部[2017]164号文件》等，双方订立此协议，约定：大连市社区治安巡防岗位是市政府出资开发的公益性岗位，区别于一般企业性质，其工作主旨是协助公安机关和民警做好各项工作；地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定；协议期限自2018年1月1日至2019年3月31日；甲方根据工作需要安排乙方在巡逻岗位，从事巡逻工作，工作地点为福佳新天地；甲方按我市公益性岗位补贴政策支付乙方劳动报酬，乙方正常提供劳动的，甲方支付给乙方的劳动报酬不得低于最低工资标准；甲方按公益性岗位政策规定为乙方缴纳社会保险，其中应由乙方负担的部分由甲方代扣代缴；乙方在合同期内，休息休假或因工负伤等待遇，按公益性岗位政策规定执行。此外，双方还对其他权利义务进行了约定。该协议书封面、第一页以及末页落款处的“甲方”均手写为“大连市公安局沙河口分局巡防办”。2019年3月31日，沙河口区巡防办向刘岩出具了解除劳动合同证明书，载明：本单位工作起止时间为2012年3月至2019年3月31日，解除劳动合同原因为双方协商一致；解除劳动合同时间为当天。刘岩离职前12个月平均实发工资为1194.84元。刘岩表示：受伤前12个月、解除合同前12个月未扣除缴纳的保险等费用平均工资分别为2333元、3688元。2019年4月8日，刘岩从工伤保险基金获得一次性工伤医疗补助金54333元。2019年5月，刘岩办理了退休手续并开始享受退休待遇。2019年5月16日，刘岩向仲裁委申请仲裁，要求大安公司、沙河口分局共同支付一次性工伤医疗补助金差额7083元、一次性伤残就业补助金54592元。2019年7月8日，仲裁委作出沙劳人仲案字（2019）第193号仲裁裁决书，裁决：大安公司支付刘岩一次性伤残就业补助金14338.08元、驳回刘岩的其他仲裁请求。刘岩不服，将大安公司作为被告诉至一审法院。诉讼中，大安公司申请追加沙河口分局为第三人。一审法院通知沙河口分局作为第三人参加诉讼后，刘岩要求大安公司、沙河口分局共同承担责任。2019年10月8日，沙河口分局出具声明，载明：大连市公安局管理的所有巡防队员是由大连市政府出资购买的公益性岗位，由于大连市公安局没有企业社保账户，由大安公司无偿提供企业社保账户为巡防队员缴纳社保、办理退休等，并协助办理工伤认定手续；大安公司与巡防队员之间不存在劳动关系，工作岗位归属于沙河口分局的巡防队员发生的劳动争议纠纷与诉求，与大安公司无关，由沙河口分局解决并承担责任。另查，财政部与人力资源社会保障部于2017年10月印发的财社[2017]164号《关于印发的通知》文件载明：就业补助资金是由县级以上人民政府设立，由本级财政部门会同人力资源社会保障部门管理，通过一般公共预算安排用于促进就业创业的专项资金；就业补助资金分为对个人和单位的补贴、公共就业服务能力建设补助两类，对个人和单位的补贴资金用于公益性岗位补贴等；社会保险补贴用于就业困难人员社会保险补贴等，通过公益性岗位安置就业困难人员并交纳社会保险的单位，按其为就业困难人员实际缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费和失业保险费给予补贴，不包括就业困难人员应缴纳的部分；对公益性岗位安置的就业困难人员给予岗位补贴，补贴标准参照当地最低工资标准。再查，沙河口巡防办曾分别于2018年11月23日、2019年3月21日向大连市沙河口区帮万家服务中心（原名“大连市沙河口区劳动就业管理服务中心”）提出申请，载明依据《大连市人民政府关于进一步做好当前和今后一段时期就业创业工作的实施意见》和《关于印发大连市就业补助资金管理办法的通知》，申请2018年12月份、2019年4月份治安巡防岗位的岗位补贴和保险补贴。一审法院认为，刘岩成为巡防队员后在沙河口分局处工作，工资和保险由大安公司发放。刘岩陈述因巡防队员身份特殊、不确定与谁建立了劳动关系；大安公司辩解刘岩与沙河口分局存在劳动关系，该公司只是代发工资、代缴保险等；沙河口分局表示刘岩与该局不存在劳动关系。本案各方争议焦点为刘岩与哪个单位存在劳动关系。首先，巡防队员是公益性岗位，工作内容是协助公安机关和民警做好各项工作。刘岩实际从事沙河口分局治安大队身份证窗口工作，考勤管理由大连市沙河口区行政服务中心负责，工作业务接受沙河口分局管理。可见，刘岩提供的劳动是沙河口分局的业务组成部分，并非大安公司的业务组成部分。其次，刘岩曾与沙河口巡防办签订过一份《大连市公安局治安巡防岗位协议书》，约定了刘岩的工作内容、劳动报酬支付和社会保险缴纳等事宜。虽大安公司未提供证据佐证沙河口分局系沙河口巡防办的上级部门，但该协议书封面、第一页以及末页落款处的甲方均手写为“大连市公安局沙河口分局巡防办”。可见，沙河口巡防办与沙河口分局确实存在密切关联。再次，虽刘岩的工资即劳动报酬由大安公司直接发放、保险系由大安公司代缴、大安公司也未提供其受他人委托等书面协议，但依据[2017]164号文件内容，该劳动报酬及保险均属于公益性岗位补贴，来源为就业补助资金，即由县级以上人民政府设立，由本级财政部门会同人力资源社会保障部门管理，通过一般公共预算安排用于促进就业创业的专项资金。而实际上，沙河口巡防办确实曾向大连市沙河口区帮万家服务中心申请治安巡防岗位补贴和保险补贴，该款项实为刘岩工资和保险的来源。因此，大安公司所述其代发工资、代缴保险具有高度可能性。至于工伤认定书载明“申请人”、“用人单位”系大安公司，实际基于刘岩保险由大安公司缴纳而做出的，不能以此认定双方的劳动关系。最后，也是最关键的是，沙河口分局出具的声明不仅载明由于大连市公安局没有企业社保账户、大安公司无偿提供社保账户为刘岩等巡防队员缴纳保险、协助办理工伤认定手续事宜，而且明确大安公司与巡防队员不存在劳动关系、工作岗位归属于沙河口分局的巡防队员发生的劳动争议由沙河口分局解决并承担责任。基于上述情况，一审法院认定刘岩与沙河口分局存在劳动关系，对沙河口分局提出双方不存在该关系的意见不予采纳。在工作期间，刘岩遭遇事故并被认定为工伤及九级伤残，享受相应的工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”辽宁省人力资源和社会保障厅发布的《关于贯彻实施新有关问题的通知》（辽人社[2010]483号）第六条规定：“1、一次性工伤医疗补助金按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，从工伤保险基金中支付，……2、一次性伤残就业补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低的原则计算工伤职工月平均工资，按照相应级别由用人单位支付一次性伤残就业补助金。即：……九级为12个月……”对于一次性工伤医疗补助金，该款项应由工伤保险基金支付，而不是用人单位支付。实际上，刘岩在离职后确实从工伤保险基金获得一次性工伤医疗补助金54333元。虽刘岩主张由于用人单位自2017年11月份开始停止缴纳工伤保险造成工伤保险部门按2016年标准计算、比应按2018年标准计算少支付7083元，但由于刘岩签订的《大连市公安局治安巡防岗位协议书》约定因工负伤的待遇按公益性岗位政策规定执行，而按照国家财政部和人社部2017年10月发布的[2017]164号文件，案涉公益性岗位的社会保险补贴不包括工伤保险费。因此，刘岩该主张于法无据，一审法院对其要求大安公司和沙河口分局给付一次性工伤医疗补助金差额7083元的请求不予支持。对于一次性伤残就业补助金，依据辽人社[2010]483号文件的规定，应在比较刘岩受伤前12个月的月平均工资与解除劳动关系前12个月平均工资的基础上，采取就高不就低的原则计算12个月。由于刘岩于2012年受伤、于2019年离职，按照社会经济发展水平，离职前12个月的工资应高于7年前受伤前12个月的工资，应采纳离职前12个月的月平均工资为计算基数。由于刘岩离职前12个月平均实发工资为1194.84元，其一次性伤残就业补助金应为14338.08元（1194.84元/月×12个月）。虽刘岩主张离职前12个月平均应发工资为3688元，但未提供证据佐证，一审法院不予采纳。虽刘岩主张依据《工伤保险条例》第六十四条及辽人社[2010]483号文件的规定、应按照大连市2018年度的社平工资60%计算，但是《工伤保险条例》第六十四条第二款是对“本条例所称本人工资”的解释，而辽宁省的社保政策并未规定亦适用于计算一次性伤残就业补助金。故，刘岩该计算标准于法无据，一审法院不予采纳。因此，沙河口区分局应支付刘岩一次性伤残就业补助金14338.08元，一审法院对刘岩该请求予以部分支持。同时，由于大安公司并非用人单位，仅是代发劳动报酬、代缴保险，其也并未承诺或者同意承担给付一次性伤残就业补助金的责任，因此，刘岩要求大安公司给付该款项于法无据，一审法院不予支持。另外，刘岩起诉时增加关于二次手术费10000元的请求，由于属独立的劳动争议，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，刘岩应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因此，审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《工伤保险条例》第三十七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《关于贯彻实施新有关问题的通知》（辽人社[2010]483号）第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、第三人大连市公安局沙河口分局于本判决生效之日起十日内支付原告刘岩一次性伤残就业补助金14338.08元；二、驳回原告刘岩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预付），由第三人负担，给付时间同上。二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人刘岩与沙河口分局间存在劳动关系，与大安公司间并不存在劳动合同关系，上诉人要求大安公司与被上诉人沙河口分局共同给付一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金差额无事实及法律依据，本院不予支持。刘岩受伤被认定为工伤，在其于2019年3月31日与沙河口分局解除劳动关系时，应当享受一次性伤残就业补助金。原审法院依法按其离职前12个月本人平均工资确定为计算标准有法律依据，并无不当。上诉人刘岩于2019年5月已经办理了退休，依据《辽宁省工伤保险实施办法》第四十条“五级至十级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系时，距退休年龄不满5年，属于提前4年、3年、2年、1年与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性伤残就业补助金相应减发2个月、4个月、6个月、7个月”一次性伤残就业补助金相应减发2个月、4个月、6个月、7个月。距退休年龄不满1年的，按1年计算。本案中刘岩属于距退休年龄不满1年按一年计算的情形，用人单位支付的一次性伤残就业补助金应当减发7个月，原审判决第一项对此未予减发，但被上诉人并未对本案提起上诉，故对原审判决第一项本院予以维持。关于上诉人主张被上诉人应当给付一次性工伤医疗补助金差额7083元的诉讼请求，本院认为，刘岩签订的《大连市公安局治安巡防岗位协议书》约定了因工负伤的待遇按公益性岗位政策规定执行，依据国家财产部和人社部发布的[2017]164号文件，案涉公益性岗位的社会保险补贴不包括工伤保险费，据此结合用人单位实际缴纳工伤保险费用的情况，并不存在因用人单位违规不缴或少缴工伤保险费用给上诉人刘岩造成减少得到一次性工伤医疗补助金的情形，上诉人的此项诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘岩负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  宁 宁审判员  林荣峰二〇二〇年九月二十一日书记员  苏 锐