江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终2619号上诉人（原审被告）：陈中信，男，1959年7月25日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：王瑞勇，盐城市亭湖区新兴法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：盐城市第一建筑工程有限公司，住所地在江苏省盐城市经济技术开发区希望大道南路5号软件园6幢710室。法定代表人：崔绍坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈加亚，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王建东，男，1974年3月16日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：王亚莉，江苏瑞信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城市城市建设投资集团房地产开发有限公司，住所地江苏省盐城市解放南路168号。法定代表人：陈志龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈跃祥，江苏行真律师事务所律师。委托诉讼代理人：王军，江苏行真律师事务所实习律师。上诉人陈中信、盐城市第一建筑工程有限公司（以下简称盐城第一建筑公司）因与被上诉人王建东、盐城市城市建设投资集团房地产开发有限公司（以下简称盐城城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初5180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。陈中信、盐城第一建筑公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回王建东的诉讼请求。事实与理由：一、陈中信将盐城市联合仓库4号、6号住宅楼建设工程中的地下人防安装和消防工程分包给王建东施工，双方没有签订书面合同，当时口头谈好是按建筑面积每平方米180元结算，就这样双方按口头约定施工和给付工程款，合作很好，没有矛盾。2019年8月陈中信才突然收到法院传票，一审法院认定陈中信将工程分包给王建东应当按照工程审计价计算，但应当在工程审计价中要减去工程税金和交盐城第一建筑公司的费用以及工程中需要支付的费用后才能分包，对外分包肯定要明显低于审计价格，如果陈中信以审计价对外分包陈中信就要贴上税金和交盐城第一建筑公司的费用计10%。陈中信承包的联合仓库工程，工程总价5000多万元，仅此一项陈中信就要亏损500多万元，明显与事实不符。二、审计价格当中包含了临时设施费、检测费、脚手架费、规费等费用5%在内，这些费用都是陈中信交纳的，应当在审计价中减去。一审法院根本就没有审查审计价是怎么组成的。三、工程税金应当是5.9%，而不是王建东所陈述的5.19%。四、盐城第一建筑公司，已将全部工程款支付给陈中信，盐城第一建筑公司在本案中不应当承担付款责任。王建东辩称，1.案涉工程由王建东实际施工并验收合格。案涉工程经有关部门审计后确定审计价为9450975.93元，该审计价格应当作为本案工程结算的依据。2.陈中信、盐城第一建筑公司主张扣除管理费依法不予支持。3.关于案涉工程的税率陈中信、盐城第一建筑公司在一审中提交的建筑业统一发票载明税率为5.19%。4.陈中信在一审过程中主张扣除的其他费用，经核实王建东认可与案涉工程有关并实际发生的部分。请求驳回上诉，维持原判。盐城城投公司辩称，陈中信、盐城第一建筑公司的上诉理由主要涉及其与王建东之间关于工程价款的结算发生的争议，该事项与盐城城投公司没有任何关系，盐城城投公司对一审判决无异议。王建东向一审法院起诉请求：1.依法判令陈中信、盐城第一建筑公司向某东支付拖欠的工程款2930292.13元及质保金472548.8元，并分别计算逾期利息（其中2930292.13元自2017年12月31日起，472548.8元自2017年1月17日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息）；2.盐城城投公司在欠付工程款范围内承担支付工程款责任；3.本案的诉讼费、保全费由陈中信、盐城第一建筑公司、盐城城投公司承担。一审法院经审理查明，2011年3月28日，盐城第一建筑公司（甲方）与陈中信（乙方）签订《项目工程风险承包合同》一份，载明：“甲方承接的联合仓库4#6#楼工程，由陈中信同志承包经营，自负盈亏。一、工程概况：工程名称为联合仓库安置房4#、6#楼工程；工作地点：盐城市毓龙路联合仓库地块；合同价款为5622万元；二、双方的权利和义务（1）甲方：1.甲方与建设单位签订建设工程承包合同。2.协助乙方办理开工前期手续，协助协调工程施工工程中的内外部关系，费用由乙方承担。3.协助乙方搞好图纸会审，审查施工组织设计，协助、督促乙方及时做好有关技术、安全资料；监督乙方施工工程中的质量、安全、财务的管理。4.甲方有权组织专业人员随时对乙方施工的工程进行检查，对查出的问题乙方必须立即整改，不得拖延，否则按违约处理。5.协助乙方搞好各阶段工程验收及主体工程验收和竣工交付。6.监督本工程竣工结账工作。（2）乙方：1.乙方无条件执行甲方与建设单位签订的工程合同全部条款内同。2.无条件服从甲方对工程质量、工期、安全、文明施工、技术质检等最终审定价为53827749.71元。王建东与陈中信及盐城第一建筑公司均认可王建东所做工程的审定价为9450975.93元。盐城城投公司与盐城第一建筑公司的整个工程最后审定价为53827749.71元，盐城城投公司已按照合同约定向盐城第一建筑公司支付了案涉联合仓库4号、6号楼地下车库的除质保金外的其他案涉工程的费用52533360.83元。王建东向陈中信催要工程款未果,遂诉至一审法院。在一审庭审中，陈中信辩称审定价中应扣除部分费用，但其庭审中陈述该部分费用与陈中信所承包的工程的其他款项无法分割，后经释明其向一审法院提交应承担的费用列表，该列表中包括工程款税金（5.9%）、管理费（4%）、水电费（1%）、塔吊和人货电梯租金（1.8%）、工程项目部费用（9.7%）项目部财务成本等其他费用（8%）、临时设施费和检测费等（5%），但其未提交相关费用的计算标准以及依据。王建东对陈中信提交的上述费用列表，提供情况说明一份，载明：对工程款税金认可陈中信提交发票中的5.19%，对管理费不予认可，对水电费用认可工程结算价的0.3%，对塔吊和人货电梯费用认可工程结算价的0.1%，认可项目经理费用、工程施工队长费用、工程安全员费用、工程保安员费用、人货电梯驾驶员费用各负工程总价的0.2%、0.1%、0.1%、0.1%、0.1%，关于项目部的其他费用，王建东认可工程投标费用、工程保险费用和建筑垃圾费用各按工程结算价的0.1%。一审法院认为：2011年3月28日，盐城第一建筑公司（甲方）已与陈中信（乙方）签订《项目工程风险承包合同》，2011年4月15日，盐城城投公司（发包人)与盐城第一建筑公司(承包人)签订了《建设工程施工合同》，盐城第一建筑公司将其从盐城城投公司承揽的工程全部转包给陈中信并收取管理费，陈中信、盐城第一建筑公司签订的《项目工程风险承包合同》在与发包人的合作之前，一审法院依法认定陈中信是借用盐城第一建筑公司资质承接了发包方盐城投资公司的联合仓库4#、6#楼工程，违反了法律的强制性规定，则双方签订的《项目工程风险承包合同》应属无效。陈中信又将其承包的工程中的联合仓库4、6号楼的水电、消防及地下车库人防安装工程分包给了本案王建东个人，一审法院依法认定系为违法分包行为。案涉分包合同虽属无效，但王建东作为施工方按约履行了施工义务，陈中信应向某东支付工程款。（一）关于工程款的数额确定和利息的支付问题。王建东与陈中信并未签订合同，而案涉工程确实是王建东承建并经验收合格。双方对工程价款的支付方式陈述不一，双方对工程价款的约定不明，王建东现请求按照审计结论结算工程价款的，应予支持。王建东与陈中信及盐城第一建筑公司均认可王建东所做工程的审定价为9450975.93元，陈中信已给付王建东6048135元。则陈中信差欠王建东的工程款应为3402840.93元。关于相关的费用扣除问题。王建东与陈中信并未签订合同，双方对款项的扣付项目和标准以及相关的费用由谁承担的问题，陈中信无证据予以证明双方进行了约定，王建东现认可了相关扣款，合计613368.34元（按工程总价9450975.93元计算相关扣付费用即9450975.93*6.49%），故现依法确认陈中信差欠王建东工程款为2789472.59元。对于王建东不予认可的其他费用或认可的费用中有其他约定，陈中信可持相关证据另行主张。王建东与陈中信未提交双方对工程款的付款时间及质保金约定的相关证据，现王建东在诉请中主张质保金472548.8元自2017年1月17日起至实际支付之日止，剩余款项自2017年12月31日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息），竣工结算文件提交之日经审查应为2017年12月31日前，一审法院结合王建东诉请，一审法院依法调整为陈中信支付王建东以2789472.59元为本金按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年12月31日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止的利息。（二）关于盐城第一建筑公司的责任承担问题。王建东承接了联合仓库4、6号楼的水电、消防及地下车库人防安装工程，其为案涉工程的实际施工人。实际施工人就其承建的工程要求违法分包人陈中信、转包人盐城第一建设公司对工程欠款承担连带责任的，应予支持。(三)盐城城投公司的责任承担问题。盐城城投公司与盐城第一建筑公司的《建设工程施工合同》中约定工程的审计价的5%的余款作为质保金，工程竣工1年后无质量问题付余款的40%，工程竣工2年后无质量问题再付余款的40%，工程竣工5年后无质量问题付余款的20%，案涉工程竣工时间为2014年7月，现工程已验收合格，且已符合工程质保金的给付时间，其应支付承包人工程款，故盐城城投公司应在欠付盐城第一建筑公司的工程款范围内对王建东承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、陈中信应于判决生效之日起十日内支付王建东工程款2789472.59元并支付利息（利息计算标准：以92789472.59元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年12月31日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止的利息）；二、盐城第一建筑公司对上述判决第一项承担连带偿还责任。三、盐城城投公司在欠付盐城第一建筑公司工程款范围内对陈中信应付王建东的款项承担责任。四、驳回王建东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34023元，保全费5000元，合计39023元，由陈中信、盐城第一建筑公司负担。在本院审理过程中，陈中信认可王建东施工部分的工程为王建东包工包料，王建东与陈中信就工程价款如何结算存在分歧，陈中信主张双方协商按照180元/㎡计算，王建东主张按照审计价计算，双方一致认可，王建东施工部分的审计价为9450975.93元，陈中信已付工程款为6048135元，王建东在二审过程中认可税金按照5.9%扣除。盐城城投公司认可案涉工程质保金全部到期。在本院审理过程中，证人蔡某到庭陈述，其受陈中信雇佣在项目上管理工程，陈中信将案涉工程分包给王建东是按照180元/㎡计算的，高于当时的市场价160-170元/㎡，双方谈合同的时候其在现场，但双方后来是否签订书面合同，其不清楚。证人成某,4到庭陈述，王建东将案涉工程的水电安装分包给成某,4，其和王建东之间没有合同，双方约定合同单价是100多元/㎡。陈中信、盐城第一建筑公司对上述证人证言均予以认可，王建东均不予认可，盐城城投公司认为与其无关。本院经审查认为，蔡某系受陈中信雇佣，其与陈中信有利害关系，其证人证言无其他相关证据予以佐证，故本院对其证人证言不予认定；成某,4与王建东约定的工程价款与本案无关，本院对其证人证言的关联性不予认定。盐城第一建筑公司向本院举证案涉工程收支明细及相应支付凭证，证明其收到盐城城投公司支付案涉工程款51997907元，向陈中信支付51531366元，该款项系支付给陈中信项目经理尤某，实际扣款466541元，与陈中信合同约定陈中信支付4%管理费，但因陈中信主张工程亏损，盐城第一建筑公司同意将不再向陈中信主张其他管理费。另，盐城城投公司于2011年6月27日代交税金494900.02元，并代支水电费25853.83元、3200元、11500元，合计535153.85元。王建东质证认为对收支明细和支付凭证无异议，但对关联性不认可，认为款项都是支付给尤某个人的。对盐城城投公司代交税金和扣款无异议。证人尤某到庭陈述，其是陈中信项目上会计，盐城第一建筑公司所说上述款项均是支付给陈中信的案涉工程款。陈中信、盐城第一建筑公司对案涉工程收支明细及支付凭证、尤某的证人证言予以认可，王建东不予认可。本院经审查认为，盐城第一建筑公司向尤某支付款项，陈中信均予以认可，且相关收据中也有陈中信签字或注明案涉工程款，故本院对盐城第一建筑公司提交的案涉工程收支明细及付款凭证、尤某证人证言的真实性、合法性、关联性均予以认定。对一审审理查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，盐城第一建筑公司承接盐城城投公司案涉工程后，将工程转包给陈中信个人施工、陈中信将其中部分工程分包给王建东施工，因陈中信、王建东均不具有施工资质，故陈中信与盐城第一建筑公司签订的施工合同及陈中信与王建东的施工协议均为无效合同，但王建东施工的工程经竣工验收合格，故王建东有权主张工程款。关于工程应付款项的计算问题，陈中信与王建东均未向法院提交书面施工协议，陈中信主张与王建东协商工程价款按照180元/㎡计算，王建东不予认可，王建东主张按照审计价计算，因双方之间无书面施工协议，陈中信主张按照180元/㎡计算的依据不足，双方之间的工程款应当按实计算，现审计机构已经出具审计报告，故应当以审计价计算为宜。陈中信为主张按照180元/㎡，提出相关费用应当由王建东负担，但就其主张的有关费用其未能向法院提供充分的证据予以证明，王建东认可在工程价款中扣除税金5.9%、水电费用0.3%、塔吊及人货电梯0.1%、项目经理费0.2%、工程施工队长费0.1%、工程安全员0.1%、工程保安员0.1%、电梯驾驶员0.1%、工程投标费、工程保险费、建筑垃圾费用各0.1%，合计7.2%，按审计价9450975.93元计算，应当扣除款项为680470.27元，再扣减陈中信已经支付的工程款6048135元，陈中信尚欠王建东工程款2722370.66元。案涉工程于2014年7月3日已经竣工，2015年1月16日，案涉工程经消防验收合格，王建东施工部分的工程质保期均已到期，故质保金不再扣留。陈中信、王建东没有签订书面合同，对付款时间没有明确约定，结合工程竣工时间、验收时间及王建东主张的时间，一审法院判决自2017年12月31日起计算并无不当。关于盐城第一建筑公司应当的责任问题，因盐城第一建筑公司扣减466541元已扣款项外，其已经向陈中信支付了全部款项，且其扣减的款项低于合同约定的4%管理费的标准，故盐城第一建筑公司在案涉工程上除质保金外已经不差欠陈中信工程款。关于盐城城投公司应当承担的责任问题，盐城城投公司与盐城第一建筑公司就案涉工程的审计价为53827749.71元其已经向盐城第一建筑公司支付工程款52533360.83元，尚欠1294388.88元质保金未支付，其认可质保金已经全部到期，故盐城城投公司应当在欠付1294388.88元质保金的范围内对陈中信差欠王建东的工程款承担付款责任。综上所述，陈中信、盐城第一建筑公司部分上诉请求不成立，一审法院认定部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初5180号民事判决；二、陈中信于本判决生效之日起十日内支付王建东工程款2722370.66元及利息（以2722370.66元为本金，自2017年12月31日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际履行之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、盐城市第一建筑工程有限公司在欠付陈中信工程款1294388.88元范围内对陈中信的上述付款义务承担连带责任。四、盐城市城市建设投资集团房地产开发有限公司在欠付盐城市第一建筑工程有限公司工程款1294388.88元范围内对盐城市第一建筑工程有限公司的上述付款义务承担连带责任。五、驳回王建东的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费34023元，保全费5000元，合计39023元，由陈中信负担32219元，王建东负担6804元；二审案件受理费34023元，由陈中信负担27219元，王建东负担6804元。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇二〇年九月二十八日书记员  周亚梅附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，约定根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。