浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0681民初11688号 原告：徐伟祥，男，1963年3月4日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：蒋婷黎，浙江信顺律师事务所律师。 被告：周天学，男，1953年7月18日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：蒋向雁，浙江浣纱律师事务所律师。 被告：诸暨市九嵊山饮品厂，住所地：诸暨市安华镇湖头村（景佳坞村）。 投资人：周宏川。 被告：徐绍通，男，1955年3月26日出生，汉族，住诸暨市。 原告徐伟祥与被告周天学、诸暨市九嵊山饮品厂（以下至判决主文前简称九嵊山饮品厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序。审理过程中，原告徐伟祥、被告周天学、被告九嵊山饮品厂申请追加徐绍通作为被告参加诉讼，本院依法予以准许。另，被告周天学申请对原告的伤残等级、三期期限、医疗费是否合理、伤残等级与本次事故之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定，本院亦予以准许。鉴定机构出具鉴定意见书后，本院于2020年7月14日对本案公开开庭进行了审理，原告徐伟祥及其委托诉讼代理人蒋婷黎，被告周天学的委托诉讼代理人蒋向雁，被告九嵊山饮品厂的投资人周宏川，被告徐绍通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐伟祥向本院提出诉讼请求（已变更）：判令三被告共同赔偿原告医疗费、残疾赔偿金等经济损失共计212159.58元。事实与理由：2018年7月12日，被告因需要在厂边和田边间建造护墙，叫原告去做泥工。原告在拉水泥的过程中，因水泥地湿滑摔倒受伤，被送往诸暨市××人民医院。经诊断，扭伤左膝关节创伤性紊乱，住院20天，花费医疗费28995.58元。后原告对伤情在明鸿司法鉴定所进行鉴定，经鉴定构成十级伤残，误工期为180天，护理期60日，营养期90天。为维护原告的合法权益，故起诉至法院，请求判如所请。 被告周天学辩称，1.涉案工程是答辩人的，并不是九嵊山饮品厂的，涉案工程是答辩人房屋建设工程中的造围墙、周边路面施工等附属工程，与九嵊山饮品厂无关，因此原告诉请要求九嵊山饮品厂承担责任，无事实和法律依据。2.原告受雇于徐绍通，并非受雇于答辩人，涉案工程由答辩人发包给徐绍通，答辩人与徐绍通之间是承揽关系，徐绍通是当地的包工头，主要承包农村房屋建设工程及其他辅助工程，对于这一事实可以从法庭调查及答辩人提交的录音可知，原告是徐绍通叫来的，受雇于徐绍通，原告到涉案工程，什么时候去工作从事什么工作，工资待遇如何都是徐绍通确定的，并不是答辩人确定的，在施工中均是徐绍通在负责指挥调拨，答辩人没有参与工程的具体管理，因此答辩人认为原告基于提供劳务者受害责任纠纷要求答辩人承担雇主责任，无事实和法律依据。3.退一步讲，如法庭认为答辩人需要承担责任，答辩人最多只需要承担一个选任过错。同时原告诉请项目中存在不合理的地方，原告的伤残系其陈旧伤所致，原告在2016年11月4日就曾摔伤左髌骨导致左髌骨骨折，现有的伤残等级系陈旧伤所致，伤残标准应当按原告户籍也就是农村标准计算。虽然原告提交了社保缴费记录，但是事故发生前原告是以个人名义缴纳社保，因此伤残赔偿金应按农村标准计算。对于误工费标准，我们认为原告诉请标准过高，结合原告的年龄及工作情况，答辩人认为80元/天比较合理。护理费应按当地护工的基本工资标准结合原告伤情按120元/天计算比较合理。4.如果法院认定答辩人需要承担雇主责任，答辩人认为原告是在拉小翻斗车的过程中摔伤，拉小翻斗车并不存在任何危险，原告摔倒受伤是原告自己未注意安全，原告应对自己的损害承担主要责任，责任比例应在70%以上。综上，原告诉请要求答辩人承担雇主责任或赔偿责任，无事实和法律依据，请求法院驳回原告要求答辩人承担责任的诉讼请求。 被告九嵊山饮品厂辩称，本案与答辩人无关，建造房屋及辅助设施工程的人是周天学，包工头是徐绍通，答辩人根本不认识原告。 被告徐绍通辩称，答辩人未承包案涉工程；虽然原告是答辩人叫去干活的，但原告的工资是周天学发的，做几工也是周天学自己登记的；答辩人的工资与其他人的工资相同，也是做一天算一天的工钱，没有多赚钱。 原告徐伟祥为证明其主张的事实，向本院提供的证据及三被告的质证意见如下： 1.徐伟祥与周天学的录音资料1份，证明原告工资为220元/天、原告在周天学和九嵊山饮品厂的场地内工作受伤的事实。经质证，被告周天学对录音的真实性没有异议，但认为不能达到原告的举证目的，在录音中周天学表示要叫徐绍通一起谈事情，就是因为原告是受雇于徐绍通，周天学并没有作出同意赔偿的意思表示，当时垫付了5000元医疗费完全是出于好意；被告九嵊山饮品厂、徐绍通表示不清楚。 2.申请法院出示对宣利军所作的谈话笔录，证明原告受伤等事实。宣利军在笔录中称，其与徐绍通、徐伟祥相识，都是一起干活的；徐绍通早些年在包工程的，但本案中的活徐绍通是不包的，徐绍通自己也是点工，现场由徐绍通负责；其和徐伟祥都是徐绍通叫去干活的，活是给厂里做的，周天学是老板；工资是直接从周天学处结算，不经过徐绍通，做了几工也是周天学自己记账，每天220元；徐伟祥当时做了半天便受伤了，当时其在浇柱头，看到了徐伟祥受伤的经过；徐伟祥半天的工资110元，是其从周天学处领取后转交给徐伟祥的。上述笔录经庭审出示、宣读，原告无异议；被告周天学对真实性没有异议，认为宣利军的陈述可以证明原告是徐绍通叫来干活的，且徐绍通负责管理涉案工程，同时，原告在拉小车转弯过程中受伤，主要是原告自己不小心导致，原告的过错较大，故原告是受雇于被告徐绍通，相应的损失应由徐绍通承担；被告九嵊山饮品厂认为原告与徐绍通、宣利军等人非常熟悉，宣利军有可能会作有利于原告和徐绍通的陈述；被告徐绍通没有异议。 3.门诊病历、住院病历、手术记录、出院病历、住院费用清单、手术专家费用单、医疗费发票、门诊收费票据等若干，证明原告受伤后的医疗情况。经质证，被告周天学对真实性没有异议，但认为根据病历可以看出原告的左髌骨存在旧伤；被告九嵊山饮品厂没有异议；被告徐绍通表示不清楚。 4.绍兴明鸿司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费发票各1份，证明原告伤残等级、误工期限等事实。经质证，被告周天学提出异议并申请重新鉴定；被告九嵊山饮品厂认为原告的伤不构成十级伤残；被告徐绍通表示不清楚。 5.浙江省职工基本养老保险历年参保证明1份，证明原告一直在缴纳职工保险，以非农收入为主要生活来源，应按城镇居民标准计算赔偿金。经质证，被告周天学、九嵊山饮品厂对真实性没有异议，但认为2018年6月以后原告实际已经离开单位以个人名义缴纳社保，原告没有从事非农工作，也没有非农收入，因此不能达到原告的举证目的；被告徐绍通表示不清楚。 6.诸暨市牌头镇新乐村民委员会出具的证明一份，证明原告在受伤之前无残疾及不能工作的情况，且以非农收入为生活来源。经质证，被告周天学、九嵊山饮品厂对形式真实性没有异议，但认为该证明没有出具的时间，不符合证据要件，即便真实，该证据与原告提交的社保缴费记录相矛盾，因为该证明写明原告在2017年至2018年7月期间一直在做泥水工，可根据原告提供社保缴费记录，原告在此期间在信雅达公司上班；被告徐绍通表示不清楚。 被告周天学为证明其主张的事实，向本院提供的证据及原告和其他被告的质证意见如下： 7.周宏川（系被告九嵊山饮品厂的投资人，同时也系被告周天学的儿子）与徐绍通的通话录音资料3份，证明涉案工程均发包给被告徐绍通施工，原告是受雇于徐绍通，相应的损失应由徐绍通承担的事实。经质证，原告认为其并非通话当事人，无法确定真实性，即便真实，也不能达到周天学的举证目的，周宏川多次讲到“我们造屋遇到这样的事实”，恰恰可以证明原告是在为周天学、九嵊山饮品厂造房子时受伤的，且原告在发生涉案事故之前不存在任何伤残，是可以正常工作的；被告九嵊山饮品厂对真实性没有异议，本案与九嵊山饮品厂的厂房没有任何关系，活都是包给徐绍通做的；被告徐绍通对真实性没有异议，但认为活并没有包给其做，工资是周天学自己发的，工时也是周天学自己记的。 8.原告在诸暨市××人民医院的住院病历，证明原告在2016年11月4日曾因故跌伤左膝造成髌骨骨折的事实，所以2016年的伤害是构成本案伤残等级的主要原因。经质证，原告对真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，原告在2016年受伤并非如被告所述，原告向法院提供了判例，原告自身的身体原因不能减轻侵权人的责任；被告九嵊山饮品厂认为原告2016年的髌骨骨折直接导致本次的伤残；被告徐绍通认为其不知道原告有陈旧伤。 本案在审理过程中，被告周天学对原告的伤残等级、三期期限、医疗费是否合理、伤残等级与本次事故之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定，本院予以准许，形成证据9，即： 9.杭州明皓司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票、函各1份。经质证，原告对真实性没有异议，但认为部分内容不应予以采纳，在该鉴定意见的分析说明部分明确写明伤残是2018年7月12日外伤所致，与2016年外伤无关联性，在缺乏证据佐证的情况下，鉴定机构关于参与度的意见不应被法庭采纳；被告周天学对真实性没有异议，但认为原告的伤不足以构成十级伤残，如果法院采纳鉴定机构的意见构成十级伤残，那原告自己陈旧伤的参与度应该达到70%；被告九嵊山饮品厂对两份鉴定意见书都有异议，第二次鉴定的时候一开始说不构成十级伤残，后来又打电话叫我们回去重新鉴定，结论变成了构成十级伤残，被告方不能接受；被告徐绍通表示不清楚。 原、被告对上述证据的形式真实性无异议，本院对证据本身均予以确认，至于证据的证明力，本院将结合本案争议焦点综合分析、认定。 本案在事实认定方面的争议焦点为：原告徐伟祥是受何人雇佣？对此，本院认为，雇佣一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。雇佣人称为雇主，受雇人称为雇员。传统的雇佣关系是劳务关系的基本类型。雇佣关系是否成立，主要看以下几点：（1）双方是否有雇佣合同（包括口头合同）；（2）雇佣是否获得报酬；（3）雇员是否以提供劳务为内容；（4）雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。具体到本案中，首先，各方当事人对徐伟祥提供的仅为劳务没有异议，本院予以确认。其次，徐伟祥虽由徐绍通叫去干活，但活是替周天学干的，受周天学的指挥和监督，徐伟祥、宣利军、徐绍通等人做了“几工”均由周天学自己记录，徐伟祥与周天学的录音资料里，周天学认可徐伟祥的工资由其支付，且宣利军、徐绍通也陈述徐伟祥的工资由周天学支付，故可认定徐伟祥是替周天学工作，且有报酬的，报酬由周天学支付。再次，徐伟祥虽由徐绍通叫去干活，但徐绍通是受周天学的委托才叫徐伟祥去干活，且徐绍通自身也只是做点工，工资的多少与其他劳务人员一样，工资也由周天学支付，故徐绍通与徐伟祥之间不符合雇佣关系的特征，周天学提供的录音资料并不能证明原告受雇于徐绍通。最后，本案目前的证据也不能证据原告是受被告九嵊山饮品厂的雇佣。综上，本院认定本案原告徐伟祥系受周天学的雇佣干活，周天学系接受劳务一方。 综上，本院经审理认定如下事实：2018年7月12日，被告周天学因需叫徐绍通、徐伟祥、宣利军等人其为干活。徐伟祥系泥工，其在用翻斗车拉水泥时，不慎摔倒受伤。原告伤后至诸暨市××人民医院、诸暨市中医医院治疗，其伤诊断为：左膝后交叉韧带、内侧副韧带损伤伴部分撕裂，后交叉韧带胫骨止点撕脱，左膝内侧半月板后角撕裂，左侧髌骨及透明软骨不全性骨折伴骨挫伤，股骨内外侧髁骨挫伤，共花去医疗费28940.58元。2019年2月15日，绍兴明鸿司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为：1.徐伟祥2018年7月12日因故致左膝后交叉韧带损伤伴胫骨止点撕脱、内侧副韧带损伤，左股骨内侧髁骨折伴内、外侧髁骨挫伤、左胫骨髁间隆突骨折等损伤系原发性损伤，与本次外伤存在直接因果关系；其左髌骨陈旧性骨折，与本次外伤无因果关系；本次外伤对其目前遗留左膝关节活动功能障碍的后遗症起主要作用。2.徐伟祥目前遗留左膝关节活动功能障碍的后遗症评定为人体损伤致残程度十级伤残。3.建议给予误工期限为180日左右；护理期限为60天左右；营养期为90日。为上述鉴定，徐伟祥支出鉴定费3350元。 本案在审理过程中，经周天学申请，本院依照法定程序委托杭州明皓司法鉴定所对原告的伤残等级、三期期限、医疗费是否合理、伤残等级与本次事故之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定。2020年5月11日，该所出具杭州明皓［2020］临鉴字第171号司法鉴定意见书。该鉴定意见书的鉴定意见为：（1）徐伟祥目前遗留的左膝关节功能丧失程度，属于人体损伤十级伤残的评定范畴；但其2016年11月4日外伤所致左髌骨骨折之陈伤、2018年7月12日外伤所致左膝关节损伤，各自在十级伤残中的参与度，目前无法准确区分；（2）误工期建议为120日，护理期建议为60日，营养期建议为60日（以上期限均含住院时间）；（3）徐伟祥住院、门诊医疗费，与2018年7月12日外伤存在直接关联性，应属基本合理。重新鉴定费4355元，由被告周天学缴纳。2020年6月12日，该所又在本院的要求下就涉案损伤在徐伟祥的伤残后果中的参与度出具补充意见。补充意见的内容为：徐伟祥2016年11月4日外伤所致髌骨骨折、2018年7月12日外伤所致的左膝损伤（前交叉韧带损伤、内侧髁撕脱骨折等等），在其目前左膝关节功能障碍构成的十级伤残等级中，均存在一定参与度；虽缺乏其他明确的佐证资料，但可结合左髌骨骨折损伤距离本次伤残鉴定有41个月余，而左膝前交叉韧带、内侧髁撕脱骨折等损伤距离本次伤残鉴定为21个月余之实际情况，故在其目前左膝关节十级伤残等级中的参与度，其左髌骨骨折之陈旧性损伤建议考虑为次要影响因素，本次左膝关节损伤建议考虑为主要影响因素。 另查明，徐伟祥自2007年开始一直在缴纳职工基本养老保险，发生事故前以非农收入为主要生活来源。事故发生后，被告周天学已支付医疗费5000元。 本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告徐伟祥为被告周天学提供劳务，徐伟祥因劳务自身受到损害；周天学作为接受劳务一方，对现场的安全工作疏于管理和监督，是造成事故的原因之一，故被告周天学对原告合理部分经济损失应承担相应的赔偿责任，至于责任比例，本院将结合原告的伤势情况一并予以认定。原告要求被告徐绍通、九嵊山饮品厂承担共同赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 原告合理部分经济损失，本院核定如下：1.医疗费28940.58元。2.误工费。虽原告主张其在2017年至2018年7月间一直在做泥水工，且提供了诸暨市牌头镇新乐村民委员会的证明，但该证明与职工基本养老保险历年参保证明有矛盾，本院不予采信，对误工费的标准按197.47元/天确定，误工天数按杭州明皓司法鉴定所鉴定意见确定，计算为23696.40元（197.47元/天×120天）。3.护理费11848.20元（197.47元/天×60天）。4.住院伙食补助费570元（30元/天×19天）。5.营养费1200元。6.交通费500元。7.精神损害抚慰金5000元。8.鉴定费3350元。9.残疾赔偿金。原告认为，原告构成十级伤残，且该伤残与2016年外伤无关联性，在缺乏证据佐证的情况下，鉴定机构关于参与度的意见不应被法庭采纳，原告向法院提供了判例，原告自身的身体原因不能减轻侵权人的责任；被告周天学则认为，原告的伤不足以构成十级伤残，如果法院采纳鉴定机构的意见构成十级伤残，那原告自己陈旧伤的参与度应该达到70%。本院认为，首先，绍兴明鸿和杭州明皓司法鉴定所均认为徐伟祥目前所遗留的左膝关节功能丧失程度，属于人体损伤十级伤残的评定范畴，故徐伟祥的伤势构成十级伤残。其次，原告左髌骨陈旧性骨折在十级伤残中的参与度，绍兴明鸿司法鉴定所认为：原告2018年7月12日因故致左膝后交叉韧带损伤等伤势，与本次外伤存在直接因果关系，具备导致左膝关节活动功能障碍的病理基础；其虽存在左髌骨陈旧性骨折，但本次外伤所致损伤程度较重，综合考虑认为，本次外伤对其目前遗留左膝关节活动功能障碍的后遗症起主要作用。杭州明皓司法鉴定所认为：原告徐伟祥的左膝后交叉韧带损伤等，符合2018年7月12日外伤所致，两者存在直接关联性；虽左髌骨陈旧性骨折与2018年7月12日外伤之间无关联性，但髌骨骨折、韧带损伤等均可对膝关节的活动功能造成一定影响，在其目前左膝关节功能障碍构成的十级伤残等级中，均存在一定参与度；虽缺乏其他明确的佐证资料，但可结合左髌骨骨折损伤距离本次伤残鉴定有41个月余，而左膝前交叉韧带、内侧髁撕脱骨折等损伤距离本次伤残鉴定为21个月余之实际情况，故在其目前左膝关节十级伤残等级中的参与度，其左髌骨骨折之陈旧性损伤建议考虑为次要影响因素，本次左膝关节损伤建议考虑为主要影响因素。综上，两份鉴定报告均认为本次外伤对原告目前的十级伤残起主要作用，髌骨陈旧性骨折起次要作用，本院对此予以确认。再次，关于残疾赔偿金的计算是否因存在旧伤而应予以扣减相应的比例及原告自身在本案中的过错问题。本院认为，如果原告自身对损害的发生存在过错的，应根据自己的过错承担相应的责任。本案中，（1）原告徐伟祥在为被告周天学提供劳务时致左膝部韧带损失等伤势，虽该伤势与左髌骨骨折没有直接关联性，但受伤部位均在左膝，且该伤并非他人打伤或因他人原因致物件砸伤，是原告自己在拉翻斗车时弄伤，自身存在过错；（2）本案原告徐伟祥2016年因故跌伤致左髌骨骨折，存在旧伤，其左膝的活动能力、承受能力等因此受限，故原告在工作时对自身安全应尽更多的注意义务。综上，本院认为，原告在工作时未尽足够的安全注意义务，是造成事故的原因之一，且因原告自身存在旧伤，应尽更高的审慎注意义务，本院确定由原告自己承担40%的赔偿责任。考虑到总体上已让原告承担了部分责任，且责任比例的分担上也考虑了原告自身旧伤的原因，故在残疾赔偿金的单项金额计算上不再另行考虑旧伤的参与度，残疾赔偿金的金额计为120364元。 综上，原告合理部分损失总计为195469.18元，其中由被告周天学赔偿60%计117281.51元，扣除已经支付的5000元，尚应支付112281.51元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，判决如下： 一、被告周天学应赔偿原告徐伟祥医疗费、误工费、残疾赔偿金等经济损失共计112281.51元，款限本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告徐伟祥的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费4329元，依法减半收取2164.50元，由原告徐伟祥负担890.50元，被告周天学负担1274元；重新鉴定费4355元（由周天学预缴），由原告徐伟祥负担1355元，由被告周天学负担3000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  赵珊妮 二〇二〇年九月五日 书记员  王楚楚