湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终1101号 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司。 负责人：刘修华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王晖，湖南常清律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：虞金凤。 委托诉讼代理人：罗舒（虞金凤之外甥女）。 委托诉讼代理人：陈泽林，湖南崀山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄厚民。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称太平洋保险湖南公司）因与被上诉人虞金凤、黄厚民机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院于二○二○年四月二十八日作出的（2020）湘0528民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 太平洋保险湖南公司上诉请求：1.撤销湖南省新宁县人民法院（2020）湘0528民初503号民事判决，改判太平洋保险湖南公司免除赔偿虞金凤医疗费中的医保自负部分12288元、残疾赔偿金71715.60元、误工费26755.07元的赔偿责任（与原判差额为110758.67元）；2.本案二审诉讼费用由虞金凤、黄厚民承担。事实和理由：原判对虞金凤医疗费医保自负部分、残疾赔偿金、误工费认定事实不清，处理不当，适用法律不当，应依法予以纠正。湖南崀山律师事务所单方委托邵阳市崀山司法鉴定所对虞金凤的伤情进行了评定，确定其伤情构成十级伤残，但结合虞金凤的伤情可见该结论不具有合理性。根据保险合同约定，虞金凤的医疗费部分中的医保自付部分，应由黄厚民承担。太平洋保险湖南公司在原审开庭前提交了书面申请，对虞金凤医疗费非医保自负部分及残疾等级进行重新鉴定，但原审法院未予处置、评价，审理程序存在瑕疵。虞金凤的年龄已超六十周岁，系依靠子女生活，而非实际经营小超市，仅在日常闲暇时帮忙照看，劳动强度和工作性质与正常工作人员存在极大差异，其主张误工费参照批发零售业的依据不足。 虞金凤辩称，一、太平洋保险湖南公司对虞金凤的医疗费用应全额赔偿，该公司主张剔除非医保用药没有法律和事实依据。二、原审对虞金凤的残疾等级认定正确。虞金凤的伤残鉴定具有合法性，其右膝关节功能丧失40%，符合十级伤残的评定标准；太平洋保险湖南公司未在指定的期限内提出重新鉴定申请，也未提交相关证据。三、原审对虞金凤的误工费认定正确，判决恰当。法律和司法解释均未排除年满60周岁以上人员的误工费求偿权，该类人员的劳动能力与已达到退休年龄没有必然关系；虞金凤是超市的实际经营者，虽年龄超过60周岁，但具有正常人的劳动能力且事发前一人从事超市经营业务。 黄厚民未作答辩。 虞金凤向一审法院起诉请求：1.判决黄厚民赔偿虞金凤医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、交通费、鉴定费、后期治疗费、精神损害抚慰金等经济损失212923.33元；2.判决太平洋保险湖南公司在交强险和第三者责任险范围内对上述赔偿款承担替代赔偿责任；3.本案诉讼费用由黄厚民、太平洋保险湖南公司承担。 一审法院认定事实：一、各方当事人无争议的事实：1、2019年9月9日，黄厚民驾驶某某小型普通客车从新宁县金石镇某甲村某某组沿某乙村往新宁县金石镇县城方向行驶，11时26分许行至新宁县金石镇某乙村某某组丁字路口，左转弯时，其车右前部与罗某某驾驶搭载虞金凤由新宁县城往新宁县金石镇虞家桥方向行驶的普通二轮摩托车右侧部位相撞，造成虞金凤及罗某某（另案处理）不同程度受伤及车辆受损的道路交通事故。该事故经公安交警部门认定：黄厚民负本次道路交通事故的全部责任，罗某某、虞金凤不负本次道路交通事故的责任。2、虞金凤在事故发生后当即被送入新宁县人民医院住院治疗30天，支付医疗费55505.33元。由黄厚民垫付5000元。3、黄厚民驾驶某某小型普通客车于2018年12月9日向太平洋保险湖南公司投保了交强险及第三者责任险1000000元及不计免赔险。其中交强险的死亡伤残赔偿限额110000元，该项赔偿项目包括残疾赔偿金、护理费、交通费、住宿费、误工费、精神损害赔偿金等；医疗费用赔偿限额10000元，该项赔偿项目包括医药费、住院伙食补助费、营养费等；4、2020年2月19日邵阳市崀山司法鉴定所对虞金凤的损伤程度、后期医药费、护理及营养时间等进行鉴定并出具邵崀山司鉴所［2020］临鉴字第23号鉴定意见书，鉴定意见为：①虞金凤因车祸致使右胫腓骨骨折，右膝关节损伤，经治疗后，目前遗留右膝关节功能丧失40%，评为拾级伤残。②自鉴定之日起，该损伤需继续康复治疗，无特殊情况下，医疗费用控制在2000元以内。后期行内固定取出手术，医疗费用控制在11000元之内，住院期间需一人护理15天。鉴定之前的医疗费用按医院发票结算。③本次损伤造成误工180天，伤后早期需2人护理住院30天，后期需1人护理60天，伤后需营养60天。因鉴定虞金凤支付鉴定费及检查费3000元。5、2019年度湖南省全年城镇居民人均可支配收入39842元，城镇居民人均生活消费支出为26924元，居民服务、修理和其他服务业年收入为61227元/年，邵阳市内住院伙食补助费标准为50元/天。 二、各方当事人有争议的事实：1、医疗费，对虞金凤在医院就医的票据55505.33元及检查费1395元予以认定，其他医疗费未提供处方、发票等予以证实，不予认定。虞金凤提出后期康复费2000元，因未提供医疗费发票及用药情况的证据，故不予认定。以上认定虞金凤医疗费55644.33元。2、误工费、护理费，虞金凤主张租住在新宁县城，在帮儿子经营某某超市，虽年龄超过60岁，但还是在劳动生活，可按批发和零售业的标准计算误工费，计算至鉴定前一天，误工天数为160天，其误工费为26755.07元（61035元/年÷365天×160天）。结合鉴定意见及虞金凤受伤当时的伤情、治疗时间，伤后早期需2人护理30天，后期1人护理60天，并参照2019年度居民服务、修理和其他服务业年收入为61227元/年的标准，核定护理费为20129.42元（61227元/年÷365天×120天）。3、住院伙食补助费，按照邵阳市内住院伙食补助费标准50元/天，计算30天，住院伙食补助费为1500元（50元/天×30天）。4、营养费，虞金凤主张营养费1800元，结合虞金凤的伤情、治疗时间及鉴定意见，酌情认定虞金凤的营养费1800元。5、鉴定相关费用，结合鉴定票据予以认定为3000元。6、残疾赔偿金，虞金凤系非农业户口，在新宁县城居住，故应当按城镇居民的人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，残疾赔偿金为71715.60元（39842元/年×18年×10%）。7、交通费，虞金凤提出交通费为2000元，根据虞金凤的实际情况，结合在处理同类案件的标准，酌情认定交通费500元。8、后期治疗费，考虑虞金凤的伤需后期行内固定取出术，结合鉴定结论及本案的实际情况，为减轻双方当事人的诉累，酌情认定后期治疗费10000元。虞金凤提出生活器具费300元，但未提供发票等证据，不予认定。9、精神损害抚慰金，虞金凤构成拾级伤残，结合处理同类案件的情况及虞金凤的损伤，认定为2000元。综上，认定虞金凤的损失为：1、医药费医疗费55644.33元；2、住院伙食补助费1500元（50元/天×30天）；3、营养费1800元；4、护理费20129.42元；5、误工费26755.07元；6、鉴定费用3000元；7、残疾赔偿金71715.60元；8、交通费500元；9、后期治疗费10000元；10、精神损害抚慰金2000元。以上费用共计193044.42元。 一审法院认为，新宁县公安局交通警察大队作出了新公交认字［2019］第244号《道路交通事故认定书》，认定黄厚民负本次道路交通事故的全部责任，罗某某、虞金凤不负本次道路交通事故的责任。新宁县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确、责任认定公正，予以采信。太平洋保险湖南公司虽提出要求剔除非医保用药的请求，但没有提交虞金凤哪部分用药是非医保用药以及非医保用药数额的相关证据，故太平洋保险湖南公司请求证据不足，对该抗辩请求不予支持。黄厚民驾驶某某小型普通客车在太平洋保险湖南公司投保了交强险、第三者责任商业保险和不计免赔险，故太平洋保险湖南公司应在交强险范围内赔偿罗某某、虞金凤交强险规定的项目，但两人的各项费用已超过交强险限额，其余损失由太平洋保险湖南公司在第三者商业险范围进行赔偿，超过部分由黄厚民承担赔偿责任，经核算，虞金凤与罗某某因本次事故的赔偿总额未超过保险公司的赔偿限额，故应由太平洋保险湖南公司予以赔偿。太平洋保险湖南公司还抗辩称鉴定费不是保险公司承保范围，虽鉴定费用不包含在国家规定交强险的赔偿范围内，但保险公司也没有提交机动车第三者责任保险和责任免除条款中约定了鉴定费不属于承保范围的证据，且鉴定费是查明和确定保险事故和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定理应由保险人承担，故对太平洋保险湖南公司关于不承担鉴定费的抗辩观点不予采纳。太平洋保险湖南公司虽提出要求对虞金凤的伤残等级进行重新鉴定，但未在指定的期限内提出，同时也未提交相关证据，故对太平洋保险湖南公司的这一抗辩理由不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、虞金凤在本次事故中产生的医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费用等各项损失共计193044.42元，由中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司在保险限额内赔偿，扣除黄厚民垫付的医疗费5000元后，尚应支付188044.42元。以上款项在判决生效之日起十五日内履行完毕；二、驳回虞金凤的其他诉讼请求。 本案二审期间，虞金凤围绕抗辩意见提交了以下证据：1、委托诉讼代理人陈泽林对郑某某所作的调查笔录；2、委托诉讼代理人陈泽林对封某某所作的调查笔录，证据1、2拟证明虞金凤经营某某购物中心的事实；3、某某购物中心经营现场照片，拟证明虞金凤在某某购物中心经营的状况。太平洋保险湖南公司的质证意见是：对证据1、2的真实性无异议，但对该2份证据的合法性、关联性有异议，两名证人的身份及与虞金凤存在何种关系有待证实，且该两名证人没有出庭接受询问，证言的真实性存疑，况且，该2份证据在一审中就可以提交，不属本案的新证据，不能作为本案定案依据；证据3仅显示虞金凤站立在超市内，而不能达到虞金凤系超市经营者的证明目的。黄厚民未有质证意见。本院经审查认为，证据1、2、3证明的内容与虞金凤在一审中提交的证人邓某某的证言、虞某某出具的证明、新宁县金石镇某某社区居委会出具的证明及新宁县金石镇某某购物中心的营业执照等证据相印证，能够达到其证明目的，本院予以采信。 本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、原审对太平洋保险湖南公司提出的核减虞金凤医疗费中非医保费用的鉴定申请未做评价，未予核减非医保费用，审理是否程序违法；二、原审对虞金凤的残疾赔偿金、误工费损失认定是否正确。本案中，太平洋保险湖南公司未提供证据证明保险合同已就保险事故中发生的非医保自负部分费用承担进行了约定，亦未提供证据证明虞金凤的医疗费用中存在非医保用药部分的事实，原审对其提出的超出非医保范围用药鉴定申请未予准许，并无程序违法之处，故本院对其就此提出的上诉主张不予支持。邵阳市崀山司法鉴定所就虞金凤伤情作出的鉴定意见，系由专业的鉴定人员依据专门的鉴定标准、鉴定程序作出，原审采信该鉴定意见认定虞金凤的伤残等级并据此计算残疾赔偿金并无不当。虞金凤为证明其误工损失，提交了证人证言、社区出具的证明、营业执照等相关证据，可以证明虞金凤虽满六十周岁但仍通过自身劳动获取经营收入的事实，故应认定虞金凤受伤后存在误工损失，原审根据其所从事的相近行业平均工资和误工时间计算误工费用符合法律规定。太平洋保险湖南公司提出原审认定虞金凤残疾赔偿金、误工费错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，太平洋保险湖南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费854元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  朱红伟 审 判 员  毛海玲 审 判 员  李文明 二〇二〇年九月一日 法官 助理  汪 臻 代理书记员  赵纯倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……