安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖04民终1268号 上诉人（原审原告）：陈为涛，男，1981年9月10日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：郝国华，安徽徽商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：詹琼俐，安徽徽商律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李三君，男，1989年5月24日出生，汉族，住安徽省寿县。 委托诉讼代理人：张志国，安徽皋城律师事务所律师。 上诉人陈为涛因与被上诉人李三君合伙协议纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2020）皖0422民初945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈为涛的委托诉讼代理人郝国华、詹琼俐，被上诉人李三君及其委托诉讼代理人张志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈为涛上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，现有证据足以证明李三君借支1408000元的事实。1.借支单为结算的性质，是双方结算后确定的金额；2.陈为涛提交的证据相互印证足以证明内容及数额的真实性；3.李三君自己提交的证据也可印证1408000元借支条的真实性。（1）李三君提供的李胡君的工程款换购房屋协议，换购总价410780元，该房屋已登记在李三君亲属李胡君名下；（2）李三君提供的王文武工程款换购房屋协议，约定抵付74248元工程款；（3）陈为涛给李三君现金及转款821280元，经李三君自认。上述共计1306308元，虽与1408000元仅差100000余元，但足以证明借支条真实性，实际上，除抵房款外，李三君从陈为涛及久诺公司处总计获得的款项为90余万元，而不是821280元；4.从举证责任角度，陈为涛已经提交了李三君亲笔书写签名的借支单，并有其他证据能够印证，已尽举证义务。二、本案事实清楚，收入、支出清晰，无需结算或审计，应根据双方举证责任进行认定。1.合伙总收入1765216元，总支出2015000元，总支出包括两部分，其中607000元是陈为涛直接支付给相关第三方，剩余的1408000元以借支方式由陈为涛直接支付给李三君；2.本案中无法确定的客观事实，不影响法律事实的认定，李三君借支的1408000元实际用于合伙工程支出不足1000000元，由此计算，李三君应返还300000元以上，陈为涛提出300000元的诉讼请求合理合法，即便李三君将收到的1408000元全部用于工程的支出，没有占为己有，以此计算，合伙亏损249784元，李三君也应按合伙协议约定承担124892元；3.本案不需要审计，也无法结算或审计。第一，结算、审计并非法定必经前置程序，即便在诉讼中法庭认为需要审计，一审也未进行释明；第二，李三君在获得大额借支款后，连合伙关系都不承认，不可能同意配合结算或审计；第三，本案只需李三君将借支的1408000元支出情况举证说明即可查明事实，根本没有审计必要；第四，即便审计，因支出账目均在李三君处，其不愿意配合也无法完成审计目的。 李三君辩称，一、陈为涛一审要求李三君返还借支款300000元，二审更改要求李三君承担124892元亏损，一审和二审提出请求不一，自相矛盾。二、李三君书写1408000元借支条不是其真实意思表示，且陈为涛上诉叙述的1408000元组成部分是虚假的。1.当时承包商久诺公司要检查承包得来的工程款是否作为工资足额发放给农民工，因李三君是农民工班组领班，久诺公司要陈为涛出具证明确认得到了工人工资才予以认可，为此，陈为涛让李三君书写了这张虚假借支条，目的是为了应付久诺公司的检查，并不是李三君的真实意思表示，且该条据没有书写日期，并有涂改痕迹，证明效力存在严重瑕疵。2.陈为涛未提交证据证明李三君领取了1408000元。3.陈为涛无法说明该1408000元的组成部分，其在虚构事实，隐瞒真相。4.陈为涛上诉状中提到李胡君抵房款410780元，实际只抵了160780元首付款，剩余250000元是银行按揭，有李胡君购房合同为证；王文武的74248元抵房款，王文武买房支付了44280元给久诺公司，差额30000元，当时久诺公司、陈为涛和李三君商量决定，该款在支付给陈为涛的工程款中抵扣，王文武也给陈为涛出具欠条，后该款王文武已归还陈为涛，陈为涛故意隐瞒事实真相，就是为了凑够1408000元组成，足以证明陈为涛虚假陈述和1408000元条据不真实。三、李三君在涉案工程中，仅是被陈为涛邀请带领农民工班组从事劳务工作，陈为涛一直没有和李三君结算，责任完全是由于陈为涛欺骗和隐瞒工程收支情况导致。 陈为涛向一审法院起诉请求：判令李三君返还合伙期间借支款300000元。 一审法院认定事实：六安恒生阳光置业有限公司将其开发建设的六安恒生南山郡小区外墙装饰工程发包给久诺公司承建，久诺公司将该工程转包给陈为涛承建。2015年11月6日，陈为涛与李三君签订《合伙承建外墙装饰工程协议》，约定二人合伙承建六安恒生南山郡小区外墙装饰工程，双方各按50%分享利益、分担风险，陈为涛负责协调施工中所遇到的一切困难，工程竣工后陈为涛应当及时督促六安恒生阳光置业有限公司、安徽久诺装饰工程有限公司进行实际测量、核算账目，以便确认工程量、及时结算工程款；李三君负责招聘人员从事施工。2016年5月6日，陈为涛与李三君签订《合伙协议》，约定安徽省六安市恒生南山郡所有外墙工程真石漆涂料等由陈为涛、李三君承包一切亏盈共担。六安市恒生南山郡工程款为1765216元。工程竣工后，陈为涛与李三君因合伙盈亏发生纠纷，故陈为涛提起本案诉讼。双方在庭审过程中均认可二人就合伙期间的收益及支出未进行结算。 一审法院认为，《合伙承建外墙装饰工程协议》《合伙协议》系李三君本人与陈为涛所签，应属当事人真实意思表示，合法有效，陈为涛与李三君之间的合伙关系依法成立，双方均应按协议约定履行各自义务，对于合伙经营应当共享利润、共担风险。李三君辩称其与陈为涛之间不存在合伙关系，不予采信。本案的争议焦点是：陈为涛要求李三君返还合伙期间借支款300000元能否成立。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。通过庭审，陈为涛与李三君对合伙开支以及亏损情况存在较大争议，因双方未就合伙期间的收益及支出进行结算，也没有委托相关审计部门对合伙期间的收益及支出进行审计，根据陈为涛与李三君提交的现有证据，无法确定双方合伙期间的投入、收益与支出之间的差额，继而在双方之间合理分配盈余或分担亏损。故陈为涛要求李三君返还合伙期间借支款300000元的诉请，证据不足，理由不充分，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回陈为涛的诉讼请求。案件受理费2900元，由陈为涛负担。 李三君二审提交商品房买卖合同一份，证明陈为涛在上诉状中虚假陈述，李胡君购买房屋以按揭形式购房，首付只付了160780元，陈为涛却陈述其总购房款410780元系1408000元组成部分，明显为了拼凑“1408000元”，说明陈为涛为达不法目的虚构事实。陈为涛认为该买卖合同不是新证据，不应该作为认定事实的依据，对证明目的也不予认可。本院对该证据真实性予以确认。 本院查明事实：六安恒生阳光置业有限公司将其开发建设的六安恒生南山郡小区外墙装饰工程发包给久诺公司承建，久诺公司将该工程转包给陈为涛承建。2015年11月6日，陈为涛与李三君签订《合伙承建外墙装饰工程协议》，约定二人合伙承建六安恒生南山郡小区外墙装饰工程，双方各按50%分享利益、分担风险，陈为涛负责协调施工中所遇到的一切困难，工程竣工后陈为涛应当及时督促六安恒生阳光置业有限公司、安徽久诺装饰工程有限公司进行实际测量、核算账目，以便确认工程量、及时结算工程款；李三君负责招聘人员从事施工。2016年5月6日，陈为涛与李三君签订《合伙协议》，约定安徽省六安市恒生南山郡所有外墙工程真石漆涂料等由陈为涛、李三君承包一切亏盈共担。六安市恒生南山郡工程款为1765216元。2016年3月，李三君向陈为涛出具一份条据，主要内容载明：“总计借支1408000元（含抵房款）。备注不含朱振南喷漆钱”。现陈为涛提起本案诉讼，要求判令李三君返还合伙期间借支款300000元。 本院归纳本案争议焦点为：陈为涛主张李三君返还合伙期间借支款300000元能否成立。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，负有举证证明责任。陈为涛主张李三君返还合伙期间借支款300000元，应当明确该诉讼请求所依据的请求权基础及其主张的300000元款项的计算方法和依据。经一审当庭询问，陈为涛陈述其请求的300000元的计算方法和依据，即涉案工程是其与李三君合伙项目，其垫付支出2000000元左右，但工程结算款只有170余万元，亏损300000元。因陈为涛上诉状事实和理由部分对其主张金额存在歧义，本院二审在开庭传票中明确以黑体字注明要求陈为涛本人必须到庭接受法庭询问，陈为涛二审未到庭参加诉讼。本院当庭要求陈为涛明确其诉状主张的返还“借支款”的法律性质、主张300000元的计算方法，以及其诉讼请求所依据的请求权基础。陈为涛的委托诉讼代理人称，该“借支款”是李三君以借支的名义借款，用以发放农民工工资，但其实际并无全部支出借支条中金额，所以要求返还；300000元的计算方法是陈为涛为案涉工程支出2015000元减去工程款1765216元，等于亏损24万余元，而李三君从陈为涛处支取款项1408000元，经过测算，李三君仅支出了不到100万元，还有40余万元在李三君处，现仅要求李三君返还300000元，工程也就不亏损了；其提出主张的请求权基础为民法通则第四十七条规定，即合伙人对内应按约定比例或出资比例分担债务。经法庭进一步询问，陈为涛明确其主张的300000元是属于工程亏损，工程亏损了24万余元。从陈为涛陈述看，其所称案涉1408000元借支款中包含开发商抵付工程款的两套房屋，该两套房屋抵付工程款485028元，陈为涛二审也明确其实际出资为2015000元减去485028元，即1529972元。从该陈述来看，案涉工程并不存在亏损，其主张李三君分担亏损，又与其陈述事实矛盾。 案涉两份合伙协议未载明两人出资情况，仅表明陈为涛与李三君共享收益、共担盈亏和对两人分工进行表述，李三君对合伙协议其真实意思表示进行说明和提出异议，而双方均认可就涉案工程，全部由陈为涛出资，李三君未投入任何资金或实物，双方对于是否存在合伙关系存在分歧，本案对此不予评判确认。从陈为涛提出的诉讼请求来看，陈为涛对其主张返还借支款300000元，金额的计算方式一审和二审表述不一，其二审明确计算方式后，称工程亏损24万余元，依照民法通则关于合伙的规定，应由李三君分担亏损，向李三君主张300000元，前后逻辑矛盾，且根据其陈述的出资金额能够确认该工程未存在亏损事实，无论双方是否存在合伙关系，其要求李三君分担亏损的基础事实不能成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条第一、三款规定，人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。本案中，陈为涛未按本院要求到庭接受询问，其主张的事实前后矛盾，缺乏逻辑，提交的证据不足以证明其主张，故依法对其诉讼请求不予支持。 综上所述，陈为涛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实存在部分瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由陈为涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永 审判员  张晨 审判员  魏宁 二〇二〇年九月二十一日 法官助理李长梅 书记员夏艺桐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一款第一项规定予以维持。