山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终2663号上诉人（原审被告）：山东潜川建筑工程有限公司，住所地山东省济南市历下区奥体西路1222号力高国际10号楼2106室。法定代表人：倪贵明，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪丽张，山东泉灏律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志勇，山东泉灏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山东省旗舰建设集团有限公司，住所地山东省德州市齐河县城齐晏大街71号。法定代表人：王洪光，该公司董事长。委托诉讼代理人：常光辉，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：杜凡仑，男，1963年7月11日出生，汉族，住山东省济南市长清区。委托诉讼代理人：王志远，山东怀法律师事务所律师。委托诉讼代理人：宗程，山东怀法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林龙仃，男，1975年1月26日出生，汉族，住山东省济南市长清区。委托诉讼代理人：郝晓雯，山东圣义律师事务所律师。上诉人山东潜川建筑工程有限公司（以下简称潜川公司）因与被上诉人山东省旗舰建设集团有限公司（以下简称旗舰公司）、杜凡仑、林龙仃提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潜川公司上诉请求：1.依法撤销山东省齐河县人民法院(2020)鲁1425民初801号民事判决第一项，依法予以改判或发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由旗舰公司、林龙仃、杜凡仑承担。?事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审法院认定潜川公司与杜凡仑之间存在雇佣关系是错误的。潜川公司与杜凡仑之间不存在雇佣关系，林龙仃与杜凡仑之间属雇佣关系。潜川公司根本就不认识杜凡仑，也没给杜凡仑支付过工资。是林龙仃自己找的杜凡仑，也是林龙仃自己给杜凡仑支付工资，至于支付多少工资，潜川公司没问过，跟潜川公司也没有关系。林龙仃为潜川公司提供劳务，潜川公司按照与林龙仃之间的结算方式向林龙仃支付劳务费，至于林龙仃如何与其雇佣工人约定工资标准、如何向其雇佣工人支付工资，潜川公司毫不知情，一审中潜川公司提交了23张林龙仃涉案工程的收款收据，完全可以证明潜川公司直接与林龙仃进行结算和付款，因此潜川公司与杜凡仑不存在雇佣关系，杜凡仑直接由林龙仃雇佣，杜凡仑因热射病受伤应由林龙仃承担直接的赔偿责任；2.一审法院认定杜凡仑高温作业与其因热射病(日射病)致伤之参与度为75%是不合理的。杜凡仑本身身体存在问题，当时工地上工人都在施工，只有杜凡仑自己身体出现了问题，杜凡仑做为完全行为能力人，了解自己的身体状况，发觉身体不适应当主动停工休息，杜凡仑自己本身存在很大过错，在此次事故中应当承担较大责任。根据山东大舜司法鉴定所的鉴定报告，杜凡仑高温作业与其因热射病致伤之间存在因果关系，参与度2/3合为46-95%，参考均值为75%，潜川公司认为应当考虑到杜凡仑自身的过错，参与值定为50%为宜；3.旗舰公司作为总包单位，对整个工地的施工、人员和安全施工都有管理责任，潜川公司也是根据旗舰公司的要求进行施工，杜凡仑在工地上因热射病致伤旗舰公司应承担相应的责任。综上，潜川公司与杜凡仑之间不存在雇佣关系，旗舰公司、杜凡仑、林龙仃也应承担相应的责任。请求依法查明事实，维护潜川公司的合法权益。旗舰公司辩称，对潜川公司的上诉请求不发表答辩意见。杜凡仑辩称，对潜川公司主张的杜凡伦高温作业以及热射病致伤参与度为50%的观点不认可，致伤参与度系司法鉴定机构有能力进行认定的专业问题，所以应当认可鉴定机构给予的参考均值为75%。虽然杜凡仑没有上诉，但是在一审审理中对于旗舰公司是否应当承担责任，已经发表了明确意见。旗舰公司属于违法分包，应与潜川公司共同承担责任。林龙仃辩称，林龙仃仅为介绍人，未参与涉案工程的建设及具体施工，也未安排杜凡仑进行具体工作，林龙仃与杜凡仑之间不存在雇佣关系，与潜川公司之间不存在分包关系。杜凡仑受伤害一事，林龙仃不存在过错。林龙仃只是介绍人，所获利益甚微，要求林龙仃承担赔偿责任于理不合，于法无据。请求依法驳回潜川公司对林龙仃的上诉请求。杜凡仑向一审法院起诉请求：1.依法判令潜川公司、旗舰公司、林龙仃赔偿杜凡仑已确定的医疗费14168.48元；2.依法判令潜川公司、旗舰公司、林龙仃连带赔偿杜凡仑伤残赔偿金253974元、误工费29274.4元、护理费16583.6元、营养费6300元、住院伙食补助费3300元、交通费2000元、精神抚慰金10000元、鉴定费4940元，共计326372元；3.诉讼费由潜川公司、旗舰公司、林龙仃承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。本案争议焦点为：一、林龙仃、旗舰公司、潜川公司之间有无违法分包或转包情形的存在；杜凡仑与谁存在雇佣关系；二、杜凡仑造成各项经济损失的数额情况。针对争议焦点一，旗舰公司提交《劳务分包合同》一份、潜川公司的营业执照一份及建筑业企业资质证书一份、安全生产许可证一份，证明2018年6月6日，旗舰公司与潜川公司签订劳务分包合同；旗舰公司将涉案工程劳务部分分包给具有资质的潜川公司，旗舰公司不存在过错，不应当承担连带赔偿责任。杜凡仑对该合同的真实性无异议，但认为该《劳务分包合同》的劳务内容为钢筋工程、模板工程、商砼工程、砌体工程，以上工程都是不可以分包的建设工程，潜川公司不具备该资质，旗舰公司与潜川公司之间存在违法分包。潜川公司、林龙仃对该证据无异议。潜川公司提交林龙仃涉案工程的收款收据23张，证明林龙仃为潜川公司提供劳务，潜川公司与杜凡仑没有关系。杜凡仑质证称，无法核实该证据的真实性，认为雇主应为林龙仃。旗舰公司认为，上述证据与旗舰公司无关。林龙仃质证称，该收款收据记载的是每日人工工资及车费，但未加盖潜川公司的公章，该结算方式不符合建设工程分包的常用结算方式，潜川公司未提交林龙仃参与涉案工程的证明，不能认定双方存在分包关系，杜凡仑与林龙仃不存在雇佣关系。一审法院认为，认定是否存在雇佣关系的主要依据是：1.双方有无订立雇佣合同或者口头雇佣协议；2.双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬；3.雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案结合杜凡仑的自述与潜川公司、旗舰公司、林龙仃的答辩，杜凡仑等工人是通过林龙仃的介绍到潜川公司承包的工地干活，工资结算方式为日结，由潜川公司统一与林龙仃负责结算，再由林龙仃支付给杜凡仑等工人，林龙仃在此抽取10-50元，作为介绍的报酬，潜川公司对杜凡仑等工人的工作内容或工作范围作出指派。由此可见，林龙仃并未与潜川公司签订任何劳务分包合同，也未参与工程的建设、未对杜凡仑的工作内容进行指派，不能认定林龙仃为杜凡仑的雇主，杜凡仑在潜川公司的工地工作，并受潜川公司的指派，潜川公司也为此支付报酬，潜川公司应为杜凡仑的实际雇主。潜川公司与旗舰公司签订《劳务分包合同》合法有效，且潜川公司具有劳务分包的资质，不存在违法分包的情形。综上，杜凡仑因受伤造成的损失应由其实际雇主潜川公司予以赔偿。针对争议焦点二、1.杜凡仑的医药费：杜凡仑向一审法院提交济南市第五人民医院门诊病历1份、山东齐鲁医院急诊病历1份、山东齐鲁医院诊断证明1份、山东齐鲁医院住院病案1份、济南市第五人民医院X光片3份、山东齐鲁医院X光片2份、济南市第三中医院济南市长清区中医医院住院病案2份、济南市长清区中医医院医疗费单据2份，证明杜凡仑因高温作业导致了热射病的侵害后果，在治疗期间除旗舰公司垫付的医疗费76199.24元外，杜凡仑在长清中医院花费医疗费14169.03元。旗舰公司、潜川公司、林龙仃均对上述证据的真实性无异议，但潜川公司认为杜凡仑提供的济南市第三中医院济南市长清区中医医院住院病案中没有显示医疗费用药明细，无法确定杜凡仑主张的2张收费单据的费用是用于哪些治疗。一审法院认为，杜凡仑提交的济南市第三中医院济南市长清区中医医院住院病案中虽然没有显示医疗费用药明细，但票据内容记载了花费的项目及相应的数额，潜川公司的异议不成立，故对杜凡仑要求潜川公司赔偿医疗费14169.03元的诉讼请求予以支持。2.杜凡仑的伤残赔偿金：杜凡仑提交山东大舜司法鉴定所《司法鉴定意见书》一份、赔偿明细表一份，证明经鉴定，杜凡仑因伤造成左下肢肌力4级，构成八级伤残，按照山东省城镇居民可支配收入42329元的标准计算，赔偿数额为：（42329元×20年×30%）253974元；3.杜凡仑的误工费：杜凡仑主张按2018年度分行业中建筑城镇非私营单位在岗职工平均工资计算，一审法院予以支持，经鉴定杜凡仑误工期限为180天，误工费数额应为：（59362元÷365天×180天）=29274.4元；4.杜凡仑的护理费：经鉴定护理期限为90天，住院期间需2人护理，其余时间1人护理，杜凡仑提交护理人员身份证两份，户口本一份，证明杜凡仑受伤后，由其妻子伊凡、儿子杜涛护理，主张参照山东省城镇居民人均可支配收入计算，一审法院予以支持。护理费数额应为〔115.9元/天×（90天+53天）〕=16573.7元；5.杜凡仑的营养费：根据鉴定结论营养期限90天，数额应为（30元×90天）=2700元；6.杜凡仑住院伙食补助费：杜凡仑主张3300元，一审法院予以支持，住院伙食补助费的数额为3300元；7.杜凡仑的交通费：杜凡仑并未提交证据证明，且潜川公司对此有异议，一审法院不予支持；8.杜凡仑的精神抚慰金，一审法院确定为3000元；9.杜凡仑的鉴定费：杜凡仑提交山东大舜司法鉴定所出具的鉴定费发票一份，证明杜凡仑支付鉴定费4940元，一审法院予以支持，以上九项合计327931.13元。经山东大舜司法鉴定所鉴定“杜凡仑高温作业与其因热射病（日射病）致伤之间存在因果关系，拟为主因形式为宜，参与度为46-95%，参考均值为75%”，故杜凡仑的实际损失应为（327931.13元×75%）=245948.35元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条的规定，判决：一、本判决生效后十日内，潜川公司赔偿杜凡仑前述各项损失245948.35元；二、驳回杜凡仑其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3204元，由潜川公司负担2495元，由杜凡仑承担709元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，首先，潜川公司与杜凡仑是否存在雇佣关系问题。虽然杜凡仑是通过林龙仃的介绍到潜川公司承包的工地干活，但是杜凡仑的工作内容是由潜川公司指派，林龙仃并未参与分配及监督管理杜凡仑的工作内容。潜川公司虽然向林龙仃支付杜凡仑等人的工资及车费，但是林龙仃与潜川公司之间并不存在劳务关系，林龙仃在本案中只是作为介绍人并收取介绍费。故，潜川公司与杜凡仑之间存在雇佣关系。其次，对于杜凡仑因热射病致伤潜川公司应承担责任的比例问题。一审中杜凡仑提交的《司法鉴定意见书》中对杜凡仑高温作业与其因热射病致伤之间的参与度出具了明确的鉴定意见，一审法院依据鉴定意见判决潜川公司承担75%的赔偿责任并无不当，潜川公司主张应承担50%的赔偿责任没有证据。再次，对于旗舰公司是否应承担赔偿责任的问题。潜川公司主张旗舰公司作为总包单位，对整个工程的施工、人员和安全施工都有管理责任，因此应对杜凡仑承担赔偿责任。本院认为，旗舰公司已经承担了杜凡仑住院期间的医疗费用76199.24元，潜川公司也没有证据证明旗舰公司没有尽到管理责任，因此，潜川公司要求旗舰公司承担涉案赔偿款项的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，潜川公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4989元，由上诉人山东潜川建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 芳审判员 高红梅审判员 宋珊珊二〇二〇年九月十三日书记员 庄 宁