湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)湘10民终2132号 上诉人（原审被告）：郴州市鸿业建筑工程有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区香雪大道商业街3栋1-2楼。 法定代表人：谢峰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘阳，湖南锐鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郴州华亿混凝土有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区华塘镇华塘村7组。 法定代表人：曾海文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙业丽，湖南奋斗者律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许春艳，湖南奋斗者律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：易旭日，男，1976年5月9日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。 被上诉人（原审被告）：刘勤，男，1984年2月28日出生，汉族，住湖南省永兴县。 委托诉讼代理人：李贵明，湖南银光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南航天建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区枫林三路175号锦绣航天大厦21、22楼。 法定代表人：蒋征，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢珊珊，女，该公司法务部部长。 上诉人郴州市鸿业建筑工程有限公司（以下简称鸿业公司）因与被上诉人郴州华亿混凝土有限公司（以下简称华亿公司）、易旭日、刘勤、湖南航天建筑工程有限公司（以下简称航天公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知双方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鸿业公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判鸿业公司不承担本案责任，无需支付任何费用，并由航天公司、易旭日对本案承担连带责任；本案一、二审诉讼费用由华亿公司、易旭日、刘勤、航天公司负担。事实和理由：1.鸿业公司是法院追加的当事人，本案一审开庭前没有人向鸿业公司主张权益。华亿公司在一审当庭变更诉讼请求，违反法律规定，一审支持华亿公司变更后的诉讼请求，并判决鸿业公司承担本案连带责任，严重违反法定程序。2.鸿业公司虽然与航天公司签订了《锁石桥三组边坡支护工程施工合同》（以下简称《施工合同》），但是鸿业公司没有实际参与到该项工程中，只是为航天公司与刘勤过账提供便利。鸿业公司与航天公司除了该份合同外，不存在其他任何书面材料。航天公司认为该项工程已分包给鸿业公司，应提供证据予以证明。刘勤是以航天公司的名义而不是以鸿业公司的名义与华亿公司签订的《郴州市商品混凝土买卖合同》，刘勤、航天公司在事实上已经改变了《施工合同》中约定的由鸿业公司提供材料和设备等约定。根据合同相对性原则，鸿业公司无需承担支付混凝土货款的责任。郴州市保障性安居工程投资有限公司（以下简称安居公司）提供的《协议书》《承诺书》均表明鸿业公司与该项工程无利害关系，鸿业公司不是受益人，而且刘勤、易旭日等人存在多方代理的情况，代理买卖商品混凝土的后果应当由被代理人航天公司承担。航天公司作为最终受益人，反而不承担本案责任实属不公。3.鸿业公司账户从未收到或者是支付过与本案相关的任何一笔款项，不存在事实自认，鸿业公司仅陈述签订《施工合同》的最初意图是用于过账，但事实是没有过账。华亿公司从未向鸿业公司主张过任何费用，一审判决鸿业公司承担本案连带责任，无事实依据。 华亿公司辩称，本案应当由鸿业公司与易旭日、刘勤、航天公司承担连带责任。法院在审理过程中可以按照案件需要引导当事人行使增加或变更诉讼请求的权利，本案是在查明事实的情况下追加的当事人，因此，华亿公司当庭增加、变更诉讼请求于法有据，一审程序合法。刘勤、易旭日、鸿业公司、航天公司恶意拖延诉讼，互相推诿责任，应当承担连带清偿责任。 易旭日辩称，易旭日只代表刘勤在案涉工地负责验收华亿公司送来的混凝土，易旭日对其他的事情都不清楚，不应该承担责任。 刘勤辩称，刘勤于2018年12月10日转款给华亿公司的50,000元，应当抵扣本金，而不是利息，且利息应当按照2020年8月20日最高院颁布的司法解释确定的最高保护利率计算。易旭日与刘勤在另案生效法律文书中已抵扣的111,320.5元的混凝土款，在本案中不能重复计算。鸿业公司与航天公司系工程分包关系，同时刘勤与鸿业公司签订《项目施工目标管理责任合同》，双方形成从属关系。刘勤虽然直接负责案涉工程的具体施工，但是鸿业公司作为该工程的监督管理方，是案涉工程的法律责任主体方。根据刘勤与鸿业公司的合同约定，财务工程款一律汇到鸿业公司指定账户。刘勤是鸿业公司案涉工程的项目负责人，办理工程结算、签订混凝土买卖合同均系鸿业公司委托，而且案涉工程款也要通过鸿业公司账户结算。 航天公司辩称，航天公司已经将案涉工程分包给鸿业公司，并签订案涉《施工合同》，刘勤在乙方代表处签字，同时提供一份授权委托书，鸿业公司认可在本项目中全权代表乙方公司。根据案涉《施工合同》第二条第五款约定，该项目所有的材料和设备由鸿业公司负责。因此，案涉混凝土买卖合同中，刘勤不是航天公司的代理人，而是鸿业公司的代理人。华亿公司提供的混凝土买卖合同没有航天公司公章，仅有刘勤的签字，刘勤的代理行为所产生的法律责任应由鸿业公司承担。航天公司与华亿公司没有签订买卖合同，也没有事实履行过买卖合同，双方不存在买卖合同关系。请求二审维持一审判决。 华亿公司向一审法院起诉请求：1.航天公司、刘勤、易旭日支付拖欠华亿公司的混凝土货款789,984元及利息36,697元（利息暂计至2018年11月5日，扣减起诉后已支付的90,000元利息；后期利息按欠款总金额的月利率2%的标准判至本息付清之日止）；2.航天公司、刘勤、易旭日连带承担本案律师费35,000元，担保费1908元；3.鸿业公司对上述第一、二项承担连带责任；4.本案的案件受理费、保全费等费用由航天公司、刘勤、易旭日、鸿业公司负担。 一审法院认定事实：2016年7月7日，鸿业公司与航天公司郴州市村民安置小区基础设施建设工程项目指挥部签订了《施工合同》，约定航天公司将锁石桥三组安置小区边坡支护工程分包给鸿业公司施工，并由鸿业公司负责该项目的所有材料和设备的采购、供应和管理。刘勤在合同前端标明为乙方，在合同落款的乙方处签字，鸿业公司亦在乙方处加盖了公章。2017年6月2日，刘勤以航天公司名义与华亿公司签订了《郴州市商品混凝土买卖合同》，主要约定由华亿公司提供预拌混凝土至郴州市锁石桥三组拆迁安置小区边坡支护工程，混凝土强度等级C30、约3000m³、320元/m³，每月30日对账，次月5日内付清上月货款，未按合同约定支付货款，按总价款的每日1‰支付违约金等。刘勤在该合同签约代表处签字，易旭日作为无限连带责任担保人在担保人处签字，航天公司未在该合同上盖章。2017年10月30日，华亿公司向刘勤发出《调价函》，将上述供货价格调整为360元每立方米。刘勤在该函上签字确认。2018年6月21日，华亿公司制作销售结算单，载明欠货款789,984元。易旭日在该结算单上签字并注明放量属实。华亿公司反复催讨未果，向湖南省郴州市北湖区人民法院提起诉讼，支付律师费35,000元、保全保险费1908元。另查明，安居公司与航天公司签订了《协议书》，约定由航天公司负责施工的锁石桥三组建波支护工程的审计规则。航天公司在该协议书上签章，刘勤也在该协议书上签字“同意以上条款”。同时，航天公司向安居公司出具《承诺书》，承诺审计相关事宜并授权易旭日为工程造价对账员，易旭日、航天公司均在该承诺书上签章。2018年11月6日，华亿公司以刘勤、易旭日、航天公司为被告提起买卖合同纠纷之诉，湖南省郴州市北湖区人民法院作出（2018）湘1002民初5043号之一民事裁定书驳回起诉，华亿公司不服提起上诉，郴州市中级人民法院作出（2020）湘10民终362号民事裁定书，以鸿业公司未参与原审，剥夺了鸿业公司诉权为由撤销原判、指令审理，故而湖南省郴州市北湖区人民法院依法追加鸿业公司为被告继续审理本次纠纷。原审起诉后，刘勤于2018年12月10日支付了50,000元，于2019年2月3日支付了40,000元。 一审法院认为，买卖合同的供货方履行了供货义务，买受方应支付相应的货款。对本案主要的几个争议焦点，作出如下判定： 一、刘勤、易旭日、航天公司、鸿业公司应否承担责任。1.刘勤在与华亿公司签订的买卖合同中单独签字，在与航天公司签订的施工合同中载明为乙方、在乙方处落款，同时还在安居公司与航天公司的协议书中签字确认，可以证明刘勤作为买卖合同的相对方承担付款义务有事实和法律依据。2.易旭日在买卖合同中作为担保人签字担保，同时也系案涉工程的工程造价对账员，经手混凝土买卖的结算，可以证实易旭日与案涉混凝土买卖有事实和法律的牵连，应承担连带付款责任。3.航天公司作为案涉工程的总承包施工方，将案涉工程部分分包，并不违法，其向建设方作出审计承诺、协商审计方案，只是对案涉工程的总施工进行补充约定，与案涉买卖合同无关联，其未在案涉买卖合同中加盖公章，也无证据证明其与本案混凝土买卖有事实牵连，华亿公司主张航天公司承担连带责任无事实和法律依据，不予支持。4.鸿业公司虽未在案涉买卖合同中盖章，但却与刘勤共同作为乙方分包案涉工程，同时还自认将账户给刘勤过账，证明其与刘勤具有共同的主体地位，共同获利，应承担连带责任。 二、华亿公司诉请的各款项认定。华亿公司提交的结算清单显示拖欠的混凝土货款为789,984元，有供货单佐证，也有工程造价对账员易旭日的签字确认，可以证明拖欠的混凝土货款为789,984元。华亿公司与刘勤只在合同中约定逾期付款违约金，而没有约定逾期付款利息损失，华亿公司作为守约方应优先适用违约金责任条款，而不能主张损害赔偿，其当庭陈述诉请的利息损失即为合同中约定的逾期付款违约金并主动将计算标准降低为月利率2%，不违反法律强制性规定，予以支持。按双方约定的对账之后次月5日内付清上月货款开始计算，已付但拖延付款的计至付款之日，至今未付的暂计至2018年11月5日，逾期付款违约金应为36,697元（计算详情附后，扣减诉后支付的90,000元），后续逾期付款违约金继续计算至全部欠付货款清偿之日止。双方同时还约定了律师费等实现债权的费用由违约方承担，华亿公司提交的代理合同、代理费发票、保全保险费发票可以佐证华亿公司为主张债权支付律师代理费35,000元、保全保险费1908元，律师代理费未超出行业标准，予以支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告刘勤于本判决生效之日起十日内支付原告郴州华亿混凝土有限公司混凝土货款789,984元，逾期付款违约金36,697元（暂计至2018年11月5日，后续逾期付款违约金以未付货款为基数按月利率2%继续计算至全部未付货款清偿之日止）；二、被告刘勤于本判决生效之日起十日内支付原告郴州华亿混凝土有限公司律师代理费35,000元、保全保险费1833元；三、被告易旭日、郴州市鸿业建筑工程有限公司对以上第一、二项承担连带清偿责任；四、驳回原告郴州华亿混凝土有限公司其他诉讼请求。案件受理费13,336元、保全费5000元，共计18,336元，由被告刘勤、易旭日、郴州市鸿业建筑工程有限公司共同负担。” 本院二审中，刘勤提交了两份证据：证据一、鸿业公司向航天公司出具的《委托书》，拟证明刘勤是受鸿业公司的委托办理案涉工程项目的施工、材料及结算事宜；证据二、刘勤与鸿业公司签订的《项目施工目标管理责任合同》，拟证明鸿业公司是监督管理方，刘勤是在鸿业公司的委托下做事，鸿业公司收取了刘勤的管理费。鸿业公司质证认为，证据一、证据二均无原件，对证据的真实性有异议，《委托书》虽然有鸿业公司的盖章，但印章编号与鸿业公司现存印章的编码不一致，无法确定《委托书》的真伪，《项目施工目标管理责任合同》无鸿业公司的签章。华亿公司质证认为，证据一、证据二在航天公司提起管辖权异议时就应该提交，但刘勤未提交，该证据恰恰证实案涉工程建设方以及混凝土的使用方是航天公司，航天公司是直接责任人，对于合同的真伪只有合同双方清楚，华亿公司不清楚。易旭日质证认为，其对以上两份证据均不清楚，不发表质证意见。航天公司质证认为，对证据一、证据二的真实性、合法性、关联性均无异议，该两份证据与航天公司一审提交的证据相互印证，可以证实刘勤、易旭日是鸿业公司的代理人。根据当事人的举证质证情况，本院认证如下：刘勤提交的证据早已存在，不属于新证据，且证据均系复印件，无原件，真实性存疑，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：航天公司、鸿业公司是否应对案涉货款789,984元、逾期付款违约金36,697元、律师代理费35,000元、保全保险费1833元承担连带清偿责任。本案中，刘勤系以航天公司的名义与华亿公司签订案涉混凝土买卖合同，签订合同时华亿公司核实了案涉工程系航天公司承包，案涉混凝土也全部用于航天公司承包的锁石桥三组边坡支护工程，并由刘勤以及航天公司授权委托的易旭日负责接收以及验货，刘勤、航天公司系合同的受益方。基于上述事实，华亿公司有充分的理由相信航天公司系案涉混凝土买卖合同的相对方，刘勤与航天公司之间构成表见代理。华亿公司在本案诉讼过程中才知道航天公司与鸿业公司之间存在分包合同的事实，显然华亿公司在履行案涉混凝土买卖合同的过程中对于航天公司与鸿业公司签订分包合同不知情。因此，即使航天公司与鸿业公司之间存在分包合同，也不能改变华亿公司对合同相对方系航天公司的内心确信，不影响刘勤与航天公司之间构成表见代理的认定。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据上述法律规定，航天公司应承担本案责任，但是华亿公司未对航天公司提起上诉，系其自主处分诉讼权利的行为。鸿业公司不是案涉混凝土买卖合同的相对方，无需承担本案连带清偿责任。刘勤、易旭日未提起上诉，视为对一审判决的认可。 综上所述，鸿业公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初1529号民事判决第一项、第二项； 二、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初1529号民事判决第三项、第四项； 三、被上诉人易旭日对以上第一项判决确定的债务承担连带清偿责任； 四、驳回被上诉人郴州华亿混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13,336元、保全费5000元，共计18,336元，由被上诉人刘勤、易旭日负担；二审案件受理费12,435元，由被上诉人刘勤、易旭日负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐         超 审 判 员 李    红    兵 审 判 员 戴    陈    峰 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 肖    露    华 书 记 员魏 小兰 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。