新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1363号 上诉人(原审被告)：陈江彬，男，1963年6月14日出生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。 被上诉人（原审原告）：姚中武，男，1965年12月20日出生，汉族，住四川省南部县。 原审被告：新疆永昌建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市伊犁路27号。 法定代表人：肖家清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈杰，该公司综合办主任。 上诉人陈江彬因与被上诉人姚中武、原审被告新疆永昌建设工程有限公司（以下简称永昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2019）新4003民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈江彬，被上诉人姚中武均到庭参加诉讼，永昌公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈江彬上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由姚中武承担返工费30,528.14元、税金、劳保统筹费、司法鉴定费、5%的管理费，如有剩余未付款，再予以支付。事实和理由：1.鉴定机构明确回复姚中武无施工资质，故不能计入措施费、利润和规费合计12万余元，因此鉴定结论未计入该款，一审法院擅自将该费用计入工程造价错误。2.关于劳保统筹费，永昌公司已将其包含在工程款中支付了，姚中武当庭认可收到了相应工程款，一审法院再次判决其将该费用支付姚中武违法。3.其与姚中武约定了5%管理费，实际上姚中武未支付管理费，且施工工程不合格，甲方责令其返工产生损失30,528.14元，应由姚中武承担。 姚中武辩称，1.措施费、利润、规费是工程造价的组成部分，应计入；2.其雇佣的施工人员不是永昌公司的，不存在劳保统筹费；3.关于返工费，涉案工程于2014年11月底完工，2015年3月就使用了，工程保修期已届满，对陈江彬所述的维修事实不认可。4.关于5%的管理费，涉案工程未约定管理费，其转包陈江彬工程，其和陈江彬之间参照陈江彬与永昌公司的合同履行。一审判决正确，请求依法驳回上诉。 永昌公司书面述称，本案是陈江彬与姚中武之间的经济纠纷，其非本案当事人，亦不应参加案件庭审。 姚中武向一审法院起诉请求：1．陈江彬支付工程款359,696.71元；2．永昌公司承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2014年4月21日，奎屯市政公司承包新疆润盛投资发展有限公司的奎屯-独山子经济开发区2014年建设项目同济里改造工程并将工程转包给陈江彬，陈江彬又将该工程转包给姚中武。2014年5月15日，陈江彬（甲方）与本案姚中武（乙方）签《工程施工合同》约定姚中武以包工包料的方式承包同济里小区土建改造工程（以下简称同济里工程），付款方式为按乙方施工进度及业主支付情况进行支付，工程竣工验收合格后，除预留工程保修金5％，其余款项一次性支付完毕；结算方式为根据图纸内容固定总价为1,794,887.13元，如发生图纸变更、增加、减少工程量，按施工当月预算定额，四类上限计取费用；甲方提取5％工程款作为管理费，属于工程变更或追加的费用，甲方不提取管理费，税金由乙方承担，应交奎屯市政公司的管理费由甲方承担。合同签订后，姚中武对该工程进行施工并于2015年1月完工并交付使用。2014年8月28日，永昌公司承包新疆润盛投资发展有限公司的奎屯-独山子经济开发区2014年阿勒腾肯特小区改造工程（以下简称阿勒腾肯特工程）。2014年9月5日，永昌公司将工程转包给陈江彬，由陈江彬向其交管理费。陈江彬将该工程转包给姚中武，但未签书面施工合同。姚中武对该工程进行施工，该工程已完工并交付使用。2015年1月15日，姚中武与陈江彬就涉案工程量进行核算。经核算，姚中武共施工十一个项目，双方共同出具工程量签证表，陈江彬已支付姚中武工程款1,295,287元。永昌公司认为与陈江彬已结算并付清工程款；陈江彬认为与永昌公司未结算。姚中武与陈江彬就涉案工程造价产生争议，姚中武对此申请鉴定并支付鉴定费19,860元。2019年11月6日，新疆天健建设工程项目管理有限公司出具鉴定意见书，认定工程造价为1,498,528.89元（未计入措施费、利润、规费）。税率为3.48％，措施费33,290.89元、利润25,252.27元、规费62,288.9元，姚中武认为应将措施费、利润、规费计算在工程造价内。2017年5月9日，姚中武为主张同济里小区改造工程的工程款，将案外人奎屯市市政工程公司、陈江彬诉至原审法院。2018年6月19日，该院作出（2017）新4003民初736号民事判决书后，奎屯市市政工程公司、陈江彬均上诉至本院。本院于2018年12月17日作出（2018）新40民终1717号民事判决书，查明除本案陈江彬将同济里工程和阿勒腾肯特工程转包给姚中武施工外，双方再无其他经济关系，该案中陈江彬共支付姚中武2,817,883元，其中1,522,596元系同济里小区工程款。一审法院认为，姚中武与陈江彬虽未签订书面施工合同，但双方存在建设工程施工合同。因姚中武无施工资质，该合同应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，涉案阿勒腾肯特工程已交付使用。陈江彬应支付姚中武施工价款。案涉阿勒腾肯特工程造价为1,498,528.89元（未计入工程措施费33,290.89元、利润25,252.27元、规费62,288.9元）。因措施费、利润、规费均系涉案工程造价的组成部分，应予计入。故案涉阿勒腾肯特工程总价款为1,619,360.95元。陈江彬已支付姚中武工程款1,295,287元，余324,073.95元应予支付。陈江彬提出应扣除返工费、税金、管理费、劳保统筹费。对于返工费，陈江彬未提供证据予以证实，不予扣除；对于劳保统筹费，双方未有约定，不予扣除；对于管理费、税金，陈江彬将同济里工程转包给姚中武时双方约定由姚中武按工程价款5％支付管理费并由姚中武承担税金。基于涉案阿勒腾肯特工程双方虽未签订书面合同，因这两个工程均由陈江彬转包姚中武且系连续施工，按交易习惯，涉案工程应参照同济里工程约定扣除5%的管理费即80,968.05元（1,619,360.95元×5％）及3.48％的税金即56,353.76元（1,6193,60.95元×3.48％）。综上，陈江彬应支付姚中武工程款186,752.14元（324,073.95元-80,968.05元-56,353.76元）。陈江彬辩称本案已过诉讼时效，双方仅对案涉阿勒腾肯特工程量进行了核定，对工程款未进行核算，故姚中武向陈江彬主张工程款未过诉讼时效。鉴定费19,860元，系姚中武其为主张工程款纠纷而实际支出的费用，予以支持。关于姚中武主张永昌公司承担连带清偿责任的诉讼请求，永昌公司明知陈江彬无施工资质，而将涉案工程违法转包给陈江彬，具有过错，且永昌公司不能证明其已向陈江彬付清工程款，故对诉争工程欠款及诉讼损失承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、陈江彬于判决生效之日起十日内支付姚中武工程款186,752.14元、鉴定费19,860元，合计206,612.14元；二、永昌公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回姚中武的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3348元，姚中武负担1425元，陈江彬、永昌公司负担1923元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。 陈江彬提交如下证据： 1.收据6份、证明1份。拟证明：其支付维修费16,900元。 姚中武质证认为：对该证据的三性均不认可。 2.发票3张、担保费认缴单1张。拟证明其支付检测费、招投标费共计53,608元。 姚中武质证认为：对该证据的真实性、关联性均不认可。 本院认证：上述证据均系复印件，其证明力本院不予认定。 本院经审理，对一审法院查明的事实予以认定。 另查明,陈江彬在本案撤回对管理费的上诉请求。并变更姚中武支付维修费30,528.14元的上诉请求为16,900元，同时明确扣减劳保统筹费为42,857.93元，并主张还应扣减招投标费28,883元及检测费22,728元。 本院认为，陈江彬将其承包的阿勒腾肯特工程转包给无施工资质的姚中武进行施工，双方的建设工程施工合同应属无效，一审法院认定正确，本院予以确认。因涉案工程现已投入使用，故姚中武有权参照合同约定主张工程款。本案的争议焦点为：一、措施费、利润、规费应否计入工程造价；二、维修费16,900元问题；三、劳保统筹费42,857.93元、招投标费28,883元及检测费22,728元问题；四、鉴定费问题。 关于争议焦点一。因本案双方对涉案工程的造价有争议，且无法达成一致意见，经姚中武申请，一审法院委托鉴定机构对案涉工程造价进行司法鉴定。现陈江彬上诉认为，鉴定结论中的措施费、利润、规费不应计入工程造价。对此本院认为，建设工程价款按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等。因措施费、利润、规费本属于工程造价的组成部分，且涉案工程已投入使用，视为质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，陈江彬应支付姚中武涉案工程价款的范围应包括全部工程价款，而非限于承包人姚中武的劳务成本或实际投入建设工程的成本，故一审法院将上述计入涉案建设工程造价并无不当，陈江彬的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。陈江彬主张产生维修费16,900元并为此提交相关票据，因其提供的证据均为复印件，不能证实其支付上述维修费用，姚中武对此也不予认可，故其主张扣减维修费用的上诉请求依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点三。对于劳保统筹费42,857.93元问题。永昌公司认可其支付涉案劳保统筹费42,857.93元计入陈江彬的已付款，但因本案双方未签订书面的施工合同，对劳保统筹费未明确约定，故永昌公司与陈江彬之间的结算方式不能约束姚中武，陈江彬上诉主张姚中武承担劳保统筹费没有依据，本院不予支持。对于招投标费28,883元及检测费22,728元的承担问题。本案双方对上述费用承担问题未明确约定，陈江彬亦不能证实其实际支出了上述费用，故陈江彬上诉主张姚中武承担招投标费及检测费的请求不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点四。涉案鉴定费系姚中武追索工程欠款而产生，亦因陈江彬未按期支付工程款所致，故一审法院判决陈江彬承担该费用并无不当，陈江彬认为其不应承担鉴定费的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，陈江彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1058元，由陈江彬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵 冬 迪 审 判 员 阿丽米努 审 判 员 王 泉 红 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 玛 迪 娜 书 记 员 李  彬