广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终983号 上诉人(原审被告、反诉原告)：防城港市港口区新餐库餐厅。住所：广西防城港市港口区金花茶大道与西湾大道交汇处瑞海尚都二期6号楼155.156.157号商铺。统一社会信用代码：92450602MA5L3CFY8C。 经营者：叶煊。 上诉人（原审被告、反诉原告）：叶煊，女，1975年8月11日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。 以上两上诉人委托诉讼代理人：朱恩平，广西精一律师所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：防城港市盛唐鸿装饰有限公司。住所：广西防城港市港口区西湾广场金鹰小区E12号。统一社会信用代码:91450602327372869C。 法定代表人：唐葵，该公司经理。 委托诉讼代理人：张植，广西海狮律师事务所律师。 上诉人防城港市港口区新餐库餐厅（以下简称新餐库餐厅）、叶煊因与被上诉人防城港市盛唐鸿装饰有限公司（以下简称盛唐鸿公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新餐库餐厅、叶煊的共同委托诉讼代理人朱恩平，盛唐鸿公司的委托诉讼代理人张植到庭接受询问。本案现已审理终结。 上诉人新餐库餐厅、叶煊上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判一审判决第三项为盛唐鸿公司向新餐库餐厅、叶煊支付331279.83元；三、本案诉讼费、保全费由盛唐鸿公司承担。事实和理由：一、根据《防城港市室内装饰装修工程施工合同》第一条第二款、第二条第五款以及双方签字确认的《新餐库工程项目报价表》第三页最后一行的约定可以认定涉案合同是包工包料的包干合同，合同价款不得超过双方签字确认的工程预算单的约定，只有双方书面签字盖章才能变更或者增加工程项目。一审法院在盛唐鸿公司无法举证新增工程量的情况下认定工程结算金额为325903.43元错误。二、一审法院在发回重审后仍然对《装修结算报告》割裂认证，导致错误认定涉案工程款数额。1、《装修结算报告》是盛唐鸿公司制作好到上诉人处胁迫上诉人的员工盖章，叶煊没有在场也没有授权，事后也没有追认，盖章行为无效。2、《装修结算报告》上面只有上诉人盖章，没有盛唐鸿公司盖章确认，证明双方没有达成新的合意。该《装修结算报告》尾部才特别注明了“先确认总工程量、赔偿金经双方签字后再进入付款程序，双方不能达成一致，请进入法律程序，根据法律判决进入付款程序”也印证了《装修结算报告》只有上诉人盖章，该协议未生效，更不能以此推断上诉人对盛唐鸿公司提出的工程量的认可。3、《装修结算报告》是盛唐鸿公司拿到上诉人处要求盖章的，且作为证据向法院提交，那么应当认定盛唐鸿公司对该报告的全部内容予以认可，包括违约金扣减。而一审法院只认可结算报告里面的工程款，没有认可违约金162775元错误。三、一审认定上诉人不同意鉴定，并将涉案工程无法通过司法鉴定的过错归责于上诉人错误。盛唐鸿公司向一审法院申请对新餐库装饰装修工程量及工程造价进行鉴定，但上诉人并没有不同意鉴定，只是如实反映工程现实情况。根据谁主张谁举证原则，应当由盛唐鸿公司进行举证，工程量及工程造价是否可以鉴定的决定权不在于上诉人，本案不能鉴定的根本原因是盛唐鸿公司未提供符合鉴定要求的鉴定材料，应当由盛唐鸿公司承担不利后果。如前所述，在本案不能通过鉴定确定工程量及工程造价的情况下，本案应当根据双方签订的《防城港市室内装饰装修工程施工合同书》及《造价表》确认本案的实际工程量和工程造价。四、盛唐鸿公司已经构成违约，并给上诉人造成重大损失，应当向上诉人承担赔偿责任。根据《防城港市室内装饰装修工程施工合同书》的约定，工期为2017年4月9日至2017年6月8日，但是盛唐鸿公司直到2017年8月18日才完工，且存在逾期完工及严重的质量问题，由于上诉人急需开业迫不得已才同意边营业边维修，并给予盛唐鸿公司整改期限，但是盛唐鸿公司再次违约，导致上诉人另行雇请人员额外多支付维修费用。盛唐鸿公司的违约行为给上诉人造成巨大损失共计331279.83元。 盛唐鸿公司辩称，一、涉案工程款应当以新餐库餐厅出具的《装修结算报告单》为依据进行结算。新餐库餐厅已经在该报告对合同内装修款171143.9元、合同外增加工程价款127062.53元、办公室宿舍、仓库装修工程价款46641元，盛唐鸿公司垫付的瓷砖和搬运费9317元、灯具安装费1500元进行了确认。扣除之前预付的装修款13万元，新餐库餐厅尚需支付盛唐鸿公司254827.318元。二、上诉人主张盛唐鸿公司支付331279.83元没有事实和法律依据。上诉人在原审中提供的厨房承包协议、员工宿舍租赁协议等证据与上诉人在一审中提供的不一致，自相矛盾，因此其主张损失及维修的事实不真实，其诉讼请求不应当得到支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 盛唐鸿公司向一审法院起诉请求：一、叶煊、新餐库餐厅共同向盛唐鸿公司支付工程款共计254827元并支付欠付工程款利息10681元（利息以254827元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准自2017年7月28日起暂计至2018年6月25日为10681元，以后另计至清偿之日止）；二、本案诉讼费由叶煊、新餐库餐厅承担。 新餐库餐厅、叶煊向一审法院反诉请求：盛唐鸿公司赔偿叶煊、新餐库餐厅的各项损失及违约金合计331279.83元（其中违约金为39964.08元；直接损失按照2020年4月7日的完税证明为依据，除以3%餐饮增值税税率，再乘以30%的纯收入，再除以3个月，再乘以1.5个月的未能营业时间，而间接损失以2019年7月1日-9月30日的一个季度收入为标准计算，损失共为291315.75元）。 一审法院认定事实：新餐库餐厅于2015年2月3日注册，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为叶煊。2017年4月9日，叶煊（甲方）与盛唐鸿公司（乙方）签订《防城港市室内装饰装修工程施工合同书》，约定由盛唐鸿公司以包工包料的方式将新餐库餐厅的室内装饰工程交由盛唐鸿公司施工，工程总造价为20万元，工程为60天，期限从2017年4月9日至2017年6月8日。第一次开工前新餐库餐厅付款50％即10万元给盛唐鸿公司，工程内容详见施工图纸及报价单，并以报价单为准。约定合同签订生效后，双方应严格履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方工程预算总造价10％的违约金，并承担因此造成的其它经济损失。该合同的第二条款（合同细节说明）还对有关事项作约定。随后，双方签订《新餐库工程项目报价表（2017）》，确定新餐库工程项目报价为202453.9元，按该报价表实施，按实际工程量结算；同意增加员工宿舍、外仓库、厨房水电及地面盖板等工程，具体金额按实际工程量结算，待工程验收后支付。宿舍装修工程报价为32300.94元，办公室、仓库装修报价为20400.078元。工程完工后，盛唐鸿公司提交证据中的新餐库工程项目结算表记载新餐库工程项目总价324901.3元，盛唐鸿公司提交的宿舍装修工程项目结算表记载宿舍装修工程项目总价32300.94元，盛唐鸿公司提交的办公室、仓库装修装修工程项目结算表记载办公室、仓库装修装修工程项目总价18308.078元，但叶煊、新餐库餐厅没有在结算表上签名及签写日期。 盛唐鸿公司在庭审时出具一份加盖有新餐库餐厅印章的《装修结算报告》，该报告记载涉案工程实际完工日期为2017年8月18日；原合同金额202453.9元，去除未完成施工的部分31310元后金额共计171143.9元；合同外增建工程结算为127062.53元，去除双方5次实量核算，油漆和防水涂料减去29761元，应付97301.53元；新餐库办公室、宿舍、仓库装修工程结算46641元，厕所瓷砖和搬运费结算共计9317元，灯具安装按原合同1500元结算。报告还记载装修逾期违约金额及逾期赔偿金额等。盛唐鸿公司未在该《装修结算报告》上盖章确认。 盛唐鸿公司认可新餐库餐厅向其预付装修款13万元。新餐库餐厅已使用该涉案工程并已营业。 审理过程中，盛唐鸿公司向一审法院申请对新餐库餐厅装饰装修工程量及工程造价进行鉴定。一审法院依法向双方发送《提供评估鉴定材料通知书》。2019年11月20日，新餐库餐厅及叶煊向一审法院提交《关于新餐库餐厅无法评估鉴定的回复》，说明因多此施工，工程重叠、混同等，难以鉴定辨析属于盛唐鸿公司原工程内容及工程量，致使无法鉴定。盛唐鸿公司也未提供符合鉴定要求的鉴定材料。由于新餐库餐厅不同意鉴定，导致涉案工程无法通过司法鉴定确认盛唐鸿公司所完成的工程量及工程造价。 一审法院认为，盛唐鸿公司与叶煊签订的《防城港市室内装饰装修工程施工合同书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同履行自己的权利和义务。关于涉案工程的竣工交付问题。由于《防城港市室内装饰装修工程施工合同书》约定甲方代表对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续，乙方做好各项质量检查记录，参加竣工验收，编制工程结算。现双方不提交工程质量检查记录及对涉案工程进行共同验收、交付的证据，因此，盛唐鸿公司提出的涉案工程于2017年7月28日完工并交付给新餐库餐厅的主张，不予采信，但根据盛唐鸿公司提交的证据《装修结算报告》记载的“实际完工日期：2017年8月18日”及新餐库餐厅也主张涉案工程交付日期为2017年8月16日至2017年8月18日，因此，以2017年8月18日为涉案工程的交付日期。 二、关于涉案工程款结算问题。根据叶煊、新餐库餐厅提交的证据中的《新餐库工程项目报价表（2017）》和盛唐鸿公司提交的宿舍装修工程报价、办公室及仓库装修报价、《装修结算报告》，可以认定除新餐库工程项目之外，双方同意增加员工宿舍、外仓库、厨房水电及地面盖板等工程，具体金额按实际工程量结算，待工程验收后支付。由于《防城港市室内装饰装修工程施工合同书》约定工程以施工图纸、作法说明、设计变更的内容为依据，如在施工过程中甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方代表联系，在签订变更单后方能进行该项目施工。现双方提供的证据中，没有签订变更单。在不能通过司法鉴定确认其工程量及工程造价的情况下，采用合同约定报价及确认价格相结合原则确认最终的工程造价，即盛唐鸿公司提交的证据《装修结算报告》中，该《装修结算报告》有新餐库餐厅盖章确认，也同时是盛唐鸿公司作为证据向人民法院提交，根据证据规则的规定，确认该结算报告记载新餐库工程项目未完成施工的部分为31310元，故新餐库工程项目的结算金额应为171143.9元（报价单确定的价格202453.9元减除未完成施工的部分31310元）。至于合同外增建工程，由于现仅有盛唐鸿公司提交的证据《装修结算报告》中记载该部分的工程结算为127062.53元，去除双方5次实量核算，油漆和防水涂料减去29761元，应付97301.53元，因此，新餐库工程项目及合同外增建工程共计结算款项为268445.43元（即171143.9元＋97301.53元=268445.43元）。同时《装修结算报告》中，记载新餐库办公室、宿舍、仓库装修工程结算46641元，厕所瓷砖和搬运费结算共计9317元，灯具安装按原合同1500元结算。而盛唐鸿公司对《装修结算报告》中合同内的工程款171143.9元、合同外增建工程款127062.53元、新餐库办公室、宿舍、仓库装修工程结算46641元、厕所瓷砖和搬运费结算共计9317元、灯具安装按原合同1500元结算也予以认可。虽然叶煊、新餐库餐厅对盛唐鸿公司提交的证据《装修结算报告》中的工程结算不予认可，但不提交相应的证据证明，也不同意进行司法鉴定确认其工程量，故叶煊、新餐库餐厅该意见不予采信。因此，涉案的装修工程结算金额为325903.43元（171143.9元＋97301.53元＋46641元＋9317元＋1500元=325903.43元）。扣除新餐库餐厅已预付装修款13万元，新餐库餐厅尚需支付盛唐鸿公司195903.43元。 三、关于盛唐鸿公司请求的利息问题。参照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条的规定，结合双方签订的《防城港市室内装饰装修工程施工合同书》关于结算中的“工程竣工验收后，乙方提出工程结算并送交甲方，甲方收到上述资料3天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。并在3天结清尾款。”的约定，现无证据证明盛唐鸿公司提出工程结算并送交新餐库餐厅的具体时间，但根据盛唐鸿公司提交的证据《装修结算报告》记载的“实际完工日期：2017年8月18日”及新餐库餐厅也主张涉案工程交付日期为2017年8月16日至2017年8月18日，因此，以2017年8月18日为涉案工程的交付日期，以收到资料3天内审查完毕，以在3天结清尾款共6天计算，故盛唐鸿公司主张的利息应从2017年8月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，2019年8月20日起至清偿时止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 四、关于叶煊是否应当与新餐库餐厅共同承担责任的问题。由于新餐库餐厅的工商登记类型是个体工商户，组成形式是个人经营，经营者为叶煊，根据《中华共和国民法总则》第五十六条的规定，新餐库餐厅的债务，叶煊应当予以承担。故盛唐鸿公司该主张理由成立，应予支持。 五、关于叶煊、新餐库餐厅主张盛唐鸿公司因违约需要赔偿损失及支付违约金的问题。由于双方签订的《防城港市室内装饰装修工程施工合同书》约定甲方代表对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续，乙方做好各项质量检查记录，参加竣工验收，编制工程结算。现双方不提交工程质量检查记录，也无其他竣工验收材料，新餐库餐厅对盛唐鸿公司提交的装修项目结算表也没签字及签写日期，此外，合同外增建工程及新餐库办公室、宿舍、仓库装修工程的工期是否包含在新餐库工程项目的工期内，双方不提交证据证明。因此，《装修结算报告》只有新餐库餐厅单方盖章，《装修结算报告》中记载的“装修逾期70天”无证据佐证，盛唐鸿公司也不予以承认，叶煊、新餐库餐厅仅根据其提交的《防城港市室内装饰装修工程施工合同书》主张盛唐鸿公司的装修工期逾期构成违约，证据不足，叶煊、新餐库餐厅应承担举证不利的后果。因此，叶煊、新餐库餐厅的反诉请求，证据不足，不予支持。 综上，盛唐鸿公司的部分诉讼请求，符合法律规定的，予以支持。叶煊、新餐库餐厅的反诉请求，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、新餐库餐厅、叶煊在判决生效后十日内支付盛唐鸿公司工程款195903.43元及利息（利息以195903.43元为基数，从2017年8月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）；二、驳回盛唐鸿公司的其他诉讼请求；三、驳回新餐库餐厅、叶煊的反诉诉讼请求。本诉案件受理费5282.62元，诉讼保全费1520元，共计6802.62元，由盛唐鸿公司承担1416.87元，新餐库餐厅、叶煊承担5385.75元；反诉案件受理费2541.99元，由新餐库餐厅、叶煊承担。 本院二审期间，双方当事人均没有证据提交。 一审法院认定事实除“工程总造价为20万元”、“宿舍装修工程报价为32300.94元，办公室、仓库装修报价为20400.078元。”及“由于新餐库餐厅不同意鉴定，导致涉案工程无法通过司法鉴定确认盛唐鸿公司所完成的工程量及工程造价。”不予认可，其他查明事实属实，本院予以确认。 另查明，盛唐鸿公司提交的《装修结算报告》中载明：“先确认总工程量、赔偿金经双方签字后再进入付款程序，双方不能达成一致，请进入法律程序，根据法院判决进入付款程序”。 盛唐鸿公司没有按照一审法院《提供评估鉴定材料通知书》要求参加一审法院于2019年12月3日组织的质证。 综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案工程的工程量认定和工程款结算问题；二、一审判决上诉人支付盛唐鸿公司工程款195903.43元及利息有无事实和法律依据问题；三、上诉人请求盛唐鸿公司因违约需要赔偿的各项损失及违约金问题。 本院认为，盛唐鸿公司与叶煊签订的《防城港市室内装饰装修工程施工合同书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院据此认为该合同合法有效正确，本院予以确认。 一、关于涉案工程的工程量认定和工程款结算问题。根据《防城港市室内装饰装修工程施工合同书》以及均有盛唐鸿公司签章、叶煊、唐葵等人签字确认的《新餐库工程项目报价表（2017）》等证据，结合双方在庭审中的陈述，本院确定涉案工程除了新餐库工程项目外，还有员工宿舍、外仓库、办公室、厨房水电及地面盖板等增加的工程。上诉人主张员工宿舍、外仓库和办公室工程是对同一个地方进行施工装修，应视为同一个装修项目按照一个工程量进行结算，但其并未提供任何证据予以证实且盛唐鸿公司不予认可，本院不予采信。由于双方签订的施工合同并未约定涉案工程装修总造价，并且双方在《新餐库工程项目报价表（2017）》中已确认增加的工程量即员工宿舍、外仓库、办公室、厨房水电及地面盖板等增加的工程按实际工程量结算，待工程验收后支付，故本案应当通过双方结算或者鉴定确认工程造价。关于双方结算问题，盛唐鸿公司提交了仅有新餐库餐厅盖章的《装修结算报告》，该报告载明了装修结论和结算方案，记载了原合同结算金额为202453.9元等内容，同时记载了盛唐鸿公司在装修中存在装修质量及逾期等问题。该报告最终确认总施工金额为319146.43元，逾期违约及逾期赔偿金额为162775元。虽然新餐库餐厅在该报告中盖章也交给盛唐鸿公司，但是盛唐鸿公司并未在上面签章，表明盛唐鸿公司并未认可该报告的所有内容。盛唐鸿公司在庭审中亦承认其只认可工程量结算金额等内容，对质量问题和逾期赔偿数额不予认可。本院认为，该结算报告不仅包含了工程量结算价款亦包含质量问题以及逾期损失等，报告的所有内容应当视为一个整体合意，现盛唐鸿公司只认可对其有利的部分，不认可对其不利的部分，视为其对该报告不予认可，故本院认定双方意见分歧过大，无法对涉案工程达成结算合意，涉案工程并未进行结算，《装修结算报告》不应视为双方结算的依据，不能作为本案的定案依据。 二、关于一审判决上诉人支付盛唐鸿公司工程款195903.43元及利息有无事实和法律依据问题。如前所述，涉案《装修结算报告》不应作为双方结算的依据，一审法院部分采纳该结算报告的工程量金额计算出本案装修工程结算金额为325903.43元明显不当，本院予以纠正。本案中，双方未就涉案工程进行结算，一审法院组织双方对涉案工程量及造价进行鉴定，虽然上诉人提交了《关于新餐库餐厅无法评估鉴定的回复》，但并不能据此说明其不同意鉴定，盛唐鸿公司作为主张工程款的一方，未按照要求提交鉴定材料也未到庭参加质证，故本案不能鉴定的责任在于盛唐鸿公司。在双方没有结算且盛唐鸿公司以自身行为导致涉案工程无法通过鉴定确认工程量和工程造价的情况下，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，盛唐鸿公司应当承担举证不能的不利后果，故本院对盛唐鸿公司要求上诉人共同向其支付工程款254827元及欠付工程款利息的诉讼请求不予支持，一审法院判决上诉人向盛唐鸿公司支付195903.43元及利息于法无据，本院予以纠正。 三、关于上诉人请求盛唐鸿公司因违约需要赔偿的各项损失及违约金问题。上诉人主张盛唐鸿公司应当向其赔偿违约金损失为39964.08元，工程逾期交付导致餐厅经营直接损失291315.75元，本院认为，双方一致认可增加员工宿舍、外仓库、办公室、厨房水电及地面盖板等工程量，双方并无证据证明上述增加工程量的工期是否包含在新餐库餐厅工程项目的工期内，工程量增加必然导致工期延长，但不应认定为盛唐鸿公司的单方行为造成。上诉人主张涉案工程存在严重质量问题，但其并未提供相应证据证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院认为上诉人该项反诉请求证据不足，不予支持正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人新餐库餐厅、叶煊的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2759号民事判决第三项； 二、撤销防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2759号民事判决第一项、第二项； 三、驳回被上诉人防城港市盛唐鸿装饰有限公司的诉讼请求。 一审本诉案件受理费5282.62元，诉讼保全费1520元，共计6802.62元，由被上诉人防城港市盛唐鸿装饰有限公司负担；反诉案件受理费2541.99元，由上诉人防城港市港口区新餐库餐厅、叶煊负担；二审案件受理费7824.61元（上诉人防城港市港口区新餐库餐厅、叶煊已预交），由上诉人防城港市港口区新餐库餐厅、叶煊负担2541.99元，被上诉人防城港市盛唐鸿装饰有限公司负担5282.62元。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 长  李丽莉 审 判 员  李启宁 二〇二〇年九月十四日 法官助理  蔡澄莎 书 记 员  廖 兰 附：本案判决所依据的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。