江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终5699号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏同福实业集团公司,住所地江苏省南京市高新开发区2号公寓楼二层。法定代表人：吴同虎。诉讼代表人：江苏同福实业集团公司破产管理人江苏三法律师事务所。委托诉讼代理人：曹燕，江苏三法律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：马玉成，男，1969年4月17日生，汉族,住江苏省连云港市新浦区。委托诉讼代理人：杨磊，北京市康达（南京）律师事务所律师。上诉人江苏同福实业集团公司（以下简称同福公司）与上诉人马玉成因排除妨害纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初1952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同福公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人的反诉请求；2、判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决确认马玉成对同福公司享有6688100元债权的认定属事实认定有误、法律适用不当，应当予以纠正。上诉人同福公司与被上诉人马玉成签订的《场地租赁协议》明确约定，“如因本协议下的场地使用权和房屋，遇国家和政府社会公共利益建设或甲方土地转让等的需要时，甲、乙双方均明确表示服从大局的需要。终止本协议的履行，双方互不追究违约责任和法律责任。甲方可以向乙方退还未到期的租金。对于乙方已实际在该租赁场地及房屋上的添加物等财产由政府拆迁部门依据相关政策规定予以补偿，与甲方无关”。同福公司在破产清算程序中，管理人根据破产法的规定处置同福公司土地，从严格意义上，仍属于同福公司处置资产出售土地的性质，属于上述“甲方土地转让”的情形，那么因此应当适用该合同约定，即双方“互不追究违约责任”。破产法只是赋予了合同相对方损害赔偿的请求权，但并不是只要解除合同就必然产生损害赔偿的后果，如果合同双方对提前解除合同有约定，应当从其约定。二、评估存在重大程序遗漏，一审不应采信评估报告结论。本案所涉建筑物既无规划也无建设施工许可，系违章建筑，但案涉司法鉴定采用了一般正规建筑公司的成本测算，并按照更新重置成本方式进行的评估系采用评估方法和计算依据错误。违章建筑物的成本应当就是原材料成本加折旧。综上所述，请求二审法院维护同福公司和广大债权人的合法权益，依法支持上诉人的上诉请求。马玉成辩称：一审判决认定的事实清楚正确，法律适用正确。评估报告所依据的评估方法以及最终的鉴定的结论是正确的。上诉人对报告有异议，没有通过合法的程序提起重新司法鉴定，应当以一审所认定的评估报告确认被上诉人所请求的赔偿损失金额。马玉成上诉请求：1、判令撤销一审判决第二项，改判马玉成于判决生效之日起十五日内向同福公司支付场地使用占有费，其中27亩土地自2017年9月21日起以每亩8000元计算至2018年10月31日止，共计23.91万；9.5亩土地自2017年7月1日起至2018年1月4日按照每亩1.1万元计算，为53538元；9.5亩土地自2018年1月5日起至2018年10月31日按照每亩1.21万元计算，为94165元；2、判令撤销一审判决第三项，改判同福公司向马玉成赔偿因合同解除造成的损失6688100元。3、判令上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、2018年10月31日，金沙滩有限公司经拍卖取得涉案土地，虽未办理土地使用权变更登记手续，但金沙滩公司自拍得涉案土地之日起已经取得了收取涉案土地租金的权利，故自2018年10月31日之后，被上诉人无权收取土地租金；二、关于损失6688100元问题，上诉人一审反诉请求明确要求被上诉人赔偿因合同解除而给上诉人造成的损失，一审法院不能改变反诉请求内容，而直接确认上诉人对被上诉人享有破产债权；本案并非破产债权异议之诉，一审法院不能直接作出确认破产债权的判决内容，即使法院判决被上诉人承担了赔偿责任，上诉人也可以不申请破产债权，一审法院的该项判决剥夺了上诉人的实体权利；该项判决内容剥夺了上诉人要求涉案土地受让人江苏金沙滩事业有限公司承担赔偿责任的权利。同福公司辩称：1、金沙滩公司和管理人的交接时间为2019年的10月29日，到目前为止土地权属一直未办理过户，且据管理人了解，金沙滩公司也从未从马玉成处取得过任何的租金。一审判决以权属转变日为节点，要求马玉成支付租金，合法有据的。2、根据破产法第18条的规定，管理人有权决定债务人正在履行的合同是否解除，本案涉及到土地拍卖的价值，所以清理承租户有利于提高土地拍卖价值，因此解除合同，是破产法赋予的权利。同时，根据破产法第53条的规定，管理人依法解除合同的，对方当事人与合同解除所产生的损害赔偿请求权应当依法申报债权。一审法院判决同福公司享有债权，符合法律规定。同福公司向一审法院起诉请求：1、确认与马玉成签订的场地租赁协议已解除；2、判令马玉成从上述租赁土地中迁出；3、判令马玉成支付土地占有使用费,其中20亩的年租金从2017年9月21日起按照8000元每亩计收；其中9.5亩从2017年7月1日到2018年1月4日按照每年1.1万元每亩，2018年1月5日到2019年1月4日按每年1.21万元每亩计算，以此为基数累计计算，计算到实际迁出日，每年递增10%；4、判令马玉成承担本案诉讼费用。马玉成向一审法院反诉请求：同福公司赔偿以下损失：1、租赁土地上的固定添附物及经营设备的搬迁费用损失共计769.79万元；2、因租赁合同解除，马玉成需重新寻找场地、重置厂房、搬迁期间造成的经营损失65.57万元。一审法院认定事实：一、同福公司与马玉成就同福公司拥有的位于连云港开发区公路北侧场地分别签订了两份租赁协议，双方约定其中20亩土地租赁期为15年，自2013年9月20日至2029年8月30日，年租金为7000元／亩，每五年递增1000元；另9.5亩土地租赁期为12年，自2015年1月5日至2027年1月4日，年租金为10000元／亩，从2017年1月5日开始在前一年租金基础上递增10%。协议第5条第6款均约定如因本协议下的场地使用权和房屋与国家和政府、社会公共利益建设或甲方出让土地的需要时，甲乙双方均明确表示服从大局的需要，终止本协议的履行，双方互不追究违约责任和法律责任。经同福公司批准，马玉成在案涉租赁土地上修建了1号厂房、二层办公用房、2号厂房、双跨车间及三条流水线厂房，同时未经同福公司书面许可又修建了3号厂房、员工宿舍等用房。二、2016年11月1日一审法院受理申请人江苏苍梧律师事务所提出的对同福公司破产清算申请，2017年3月17日指定江苏三法律师事务所担任破产管理人。2017年4月28日一审法院在人民法院报张贴同福公司破产公告，告知债权人申报债权。2017年4月18日同福公司破产管理人向马玉成发出止付函，要求其暂停支付与破产公司相关的款项；2017年7月14日破产管理人向马玉成寄发告知函，告知其与同福公司的租赁合同已解除不再履行，限马玉成于2017年8月15日前腾空占有的租赁物并归还管理人，对于马玉成多缴纳的租金及损失，可依法向管理人申报债权。2018年2月1日，破产管理人在马玉成租赁场所张贴限期迁出告知函，要求其自通知函张贴之日起15日内迁出占用场地并告知马玉成本人。三、截止判决之日马玉成仍在上述租赁土地上经营，其中合同约定的20亩土地面积同福公司按27亩实际使用面积向马玉成收取土地租金，该费用交至2017年9月20日，9.5亩土地租金交至2017年6月30日。四、2018年10月31日，同福公司破产管理人对同福公司名下连云港市原新浦区花果山乡新城公路北侧厂区地上房屋及土地使用权进行拍卖，在标的物介绍中载明该厂房无抵押、有优先购买权人，有2家承租户。2018年10月31日金沙滩有限公司经拍卖取得上述土地,至判决之日双方未办理土地使用权变更登记手续。五、1995年同福公司案涉土地因诉讼被法院查封直至2018年被解封，庭审中马玉成表示在签订租赁合同时，同福公司未告知案涉土地已被法院查封。另查明，同福公司及马玉成对以下事实有争议：马玉成认为同福公司提前解除租赁协议要求其迁出给其造成损失，要求同福公司补偿其租赁土地上的固定添附物及经营设备的搬迁费用损失769.79万元以及因合同解除造成的经营损失65.57万元。为证明其主张，马玉成向法庭提交以下证据：证据一、金证通评报字（2019）第0140号资产评估报告，证明经江苏金证通资产评估房地产估价有限公司评估，因为解除合同造成建筑物残值损失7527600元，设备搬迁费170300元，共计769.79万元。证据二、永和会专字2019第048号专项审计报告一份，证明经江苏永和会计师事务所有限公司审计，老马木材加工厂2017年2月至2018年1月期间，其销售收入为31676574.80元，支出为29053885.65元，由此得出在此期间，盈利利润为2622689.15元。同福公司对马玉成提交的证据的质证意见为：对证据一真实性无异议，但案涉所有构筑物都是无证房产属违章建筑，评估价格过高，且合同解除后也不代表马玉成会建造一样面积大小材质的构筑物，因此，不应认定为重置价格。应该按照建安成本来认定。对证据二的真实性无异议，鉴定报告恰恰证明2017年到2018年年度，从审计部门的角度判断无法确定其存在合理利润，不能达到马玉成的证明目的。一审法院认证意见，马玉成提供的评估、审计报告，管理人对其真实性均无异议，一审法院予以确认。上述证据证明以下事实：一、根据江苏金证通资产评估房地产估价有限公司的评估报告，截止2019年8月6日的评估基准日，案涉租赁土地上的建筑物评估净值为5609200元，其中1号厂房、二层办公用房、2号厂房、双跨车间及三条流水线厂房评估净值为4547200元，烘干窑评估净值为198800元；砼场地评估净值为1918400元，其中27亩及9.5亩承租土地砼场地的评估净值为1771800元，设备搬迁费为170300元。二、根据江苏永和会计师事务所有限公司出具的审计报告，因马玉成未提供有效的审计材料，对老马木材加工厂2017年2月1日至2018年1月31日期间的企业经营利润情况，江苏永和会计师事务所有限公司无法发表意见。三、同福公司及马玉成分别向江苏金证通资产评估房地产估价有限公司缴纳评估费各5万元，马玉成向江苏永和会计师事务所有限公司缴纳审计费8万元。一审法院认为，一、马玉成与同福公司签订的场地租赁协议系双方真实意思表示且不违反法律规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。现租赁合同虽未到期，因同福公司已被法院宣告破产，根据《中华人民共和国企业破产法》规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知一方当事人。管理人自破产申请受理之日起两个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。一审法院于2016年11月1日受理同福公司破产申请，破产管理人于2017年7月通知马玉成解除双方租赁合同，故同福公司破产管理人要求确认双方租赁协议已解除，要求马玉成迁出上述土地的诉讼请求，于法有据，一审法院应予支持。案涉土地拍卖过程中，拍卖公告中载明的拍卖标的物租赁物状况系对被拍卖标的物现状的描述，不能表明系带租拍卖，故马玉成关于被拍卖土地使用权已转移，同福公司丧失诉讼主体资格的辩解意见一审法院不予采纳。二、关于土地使用费数额。金沙滩有限公司虽拍得上述土地，但因双方未办理土地使用权变更登记手续，土地使用权未最终转移，马玉成应向管理人支付土地使用费至其实际迁出之日或土地使用权变更登记之日。经庭审查明，马玉成承租的土地租金已分别交至2017年9月20日（27亩土地）和2017年6月30日（9.5亩土地），根据合同约定的租金计算标准，其中27亩的土地租金从2017年9月21日起按照8000元每亩计算；9.5亩的土地租金从2017年7月1日到2018年1月4日按照每年1.1万元每亩计算，从2018年1月5日到2019年1月4日按每年1.21万元每亩计算，从2019年1月5日至2020年1月4日按每年1.331万元每亩计算，并以此为基数每年递增10%；故同福公司要求马玉成按合同约定的标准支付土地使用占用费，具有事实和法律依据，一审法院应予支持。三、关于马玉成要求同福公司赔偿其租赁土地上的添附物及经营设备搬迁费损失769.79万元以及因合同解除造成的经营损失65.57万元的反诉请求。一审法院认为，马玉成与同福公司签订的场地租赁协议履行期限内，因同福公司破产，破产管理人主张提前解除租赁合同，于法有据，一审法院应予支持，但因提前解除合同给马玉成造成的损失，马玉成可以向管理人申报债权。关于债权数额，马玉成租赁同福公司土地后，对场地进行了平整，经同福公司同意建造了1号厂房、二层办公用房、2号厂房、双跨车间及三条流水线厂房用于生产经营用房，并添置了生产设备，经评估，截止2019年8月6日，上述厂房评估净值为4547200元，土地砼场地评估净值为1771800元，烘干窑评估净值为198800元，设备搬迁费为170300元，合计总净值为6688100元。除经同福公司同意修建的厂房外及对所租赁土地进行平整外，马玉成还建造了其他厂房并对超出租赁范围的土地进行平整，因该行为超出双方租赁协议的约定，由此造成的损失由马玉成自行承担。同福公司关于马玉成在与同福公司签订租赁合同时，应明知案涉土地已被查封，现同福公司因破产案涉土地被拍卖，根据合同约定双方应互不追究违约责任的辩解意见，依据不充分，一审法院不予采纳。四、马玉成主张因同福公司提前解除合同给其造成经营损失，要求同福公司进行赔偿。一审法院认为马玉成除经营老马木材加工厂外，还系连云港市国际商城老马木材加工厂的经营者，同时还对外投资成立连云港市英诚建材销售有限公司，上述企业经营范围及财务均有混同。2017年7月同福公司已通知马玉成解除合同，至今老马木材加工厂仍在经营中，截止判决之日马玉成有足够时间对公司经营活动进行调整，以避免因木材厂搬迁造成的经营损失；且根据审计报告因马玉成未能提供合规的审计资料，审计部门对老马木材加工厂企业经营利润情况无法出具审计结果。故马玉成主张因提前解除合同造成的经营期间损失的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款、第五十三条之规定，判决：一、确认江苏同福实业集团公司与马玉成签订的场地租赁协已解除，马玉成自判决生效之日起十五日内从上述租赁土地中迁出；二、马玉成于判决生效之日起十五日内向同福公司破产管理人支付场地使用占有费，其中27亩土地自2017年9月21日起以每亩8000元计算至马玉成实际迁出土地之日止或上述土地使用权变更登记之日止；9.5亩土地自2017年7月1日起至2018年1月4日按照每亩1.1万元计算，并自2018年1月5日起以上一年度每亩土地使用费数额为基数上浮10%计算当年每亩土地使用费至马玉成实际迁出之日止或上述土地使用权变更登记之日止；三、确认马玉成对江苏同福实业集团公司享有债权6688100元；四、驳回江苏同福实业集团公司其他诉讼请求；五、驳回马玉成的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉案件受理费7261元由马玉成负担；反诉案件诉讼费35138元由同福公司负担29308元、马玉成负担5830元，评估、审计费180000元由同福公司负担80000元、马玉成负担100000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。同福公司上诉提出，一审判决确认马玉成对同福公司享有6688100元债权的认定属事实认定有误、法律适用不当。经审查，一审法院认定的债权系马玉成在同福公司同意后所建房屋的价值，因合同解除马玉成无法使用给其造成损失，对损失价值所做的评估报告系专业机构出具，同福公司所提异议无事实和法律依据，本院不予采纳。双方合同中虽约定遇国家和政府社会公共利益建设或同福公司土地转让等需要时，双方互不追究违约责任，但本案中马玉成的损失与违约责任有区别，该损失并非对于同福公司解除合同的违约惩罚，仅仅是客观损失。故对同福公司的上诉主张本院不予支持。马玉成上诉提出，2018年10月31日，金沙滩有限公司经拍卖取得涉案土地，故自2018年10月31日之后，被上诉人无权收取土地租金。经审查，涉案土地虽于2018年10月31日由破产管理人拍卖，但一直未办理土地使用权变更登记手续，故一审判决马玉成支付土地占用使用费至其迁出时止并无不当。马玉成上诉提出，其在一审中，明确要求被上诉人赔偿因合同解除而给上诉人造成的损失，一审法院确认上诉人对被上诉人享有破产债权不当。经审查，马玉成这一主张不符合法律规定，本院不予采纳。马玉成认为，该项判决剥夺了其要求涉案金沙滩公司承担赔偿责任的权利，本院认为，向同福公司主张权利，是马玉成自己的选择，不会因支持其诉讼主张而剥夺其合法权益，其这一主张不能成立。综上所述，同福公司与马玉成的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42354元，由上诉人江苏同福实业集团公司负担29308元。由上诉人马玉成负担13046元。本判决为终审判决。审 判 长 孙伟审 判 员 龚震审 判 员 王路二〇二〇年九月二十一日法官助理 高婷书 记 员 戴苗