湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘05刑终313号抗诉机关湖南省邵东市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨庚祥，男，1966年6月6日出生，汉族，初中文化，经商，户籍所在地湖南省邵阳市新邵县，暂住邵东市。因犯开设赌场罪，于2014年1月20日被邵东市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因涉嫌开设赌场罪，于2019年1月2日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于邵东市看守所。辩护人刘艳，湖南云天（邵阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨三新，男，1988年12月12日出生，汉族，初中文化，无业，住新邵县。因犯非法持有枪支罪，于2015年7月9日被邵东市人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年3月5日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。因本案于2018年2月10日被邵东市公安局行政拘留10日。现羁押于邵东市看守所。辩护人刘东波，湖南四度律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨珍荣，男，1971年2月13日出生，汉族，初中文化，经商，住邵东市。因犯挪用资金罪，于2016年4月22日被邵东市人民法院判处有期徒刑一年；因犯容留他人吸毒罪，于2018年9月19日被邵东市人民法院判处有期徒刑一年，2019年4月24日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪，于2019年4月24日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于邵东市看守所。上诉人（原审被告人）唐小林，男，1969年3月15日出生，汉族，小学文化，经商，住邵东市。因涉嫌开设赌场罪，于2019年4月7日在云南省玉溪市漠沙镇被抓获，2019年4月9日被邵东市公安局刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于邵东市看守所。上诉人（原审被告人）唐国栋，男，1980年12月17日出生，汉族，高中文化，农民，住邵东市。因涉嫌开设赌场罪，于2018年12月25日被刑事拘留，于2019年2月2日被逮捕。现羁押于邵东市看守所。上诉人（原审被告人）谭慧，男，1989年12月10日出生，汉族，初中文化，无业，住新邵县。因犯非法拘禁罪，于2014年5月12日被新邵县人民法院判处有期徒刑六个月；因犯故意伤害罪于2018年4月25日被新邵县人民法院判处有期徒刑八个月，刑期至2018年9月10日止；因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于邵东市看守所。原审被告人杨余新，男，1963年9月7日出生，汉族，初中文化，经商，住邵东市。因涉嫌开设赌场罪，于2019年1月25日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于邵东市看守所。原审被告人李政改，男，1969年10月1日出生，汉族，初中文化，经商，住邵东市。因涉嫌开设赌场罪，于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于邵东市看守所。辩护人李叫云，湖南平尚律师事务所律师。辩护人付远，湖南平尚律师事务所律师。原审被告人王培军，男，1985年1月11日出生，汉族，初中文化，无业，住邵东市。因涉嫌开设赌场罪，于2018年12月25日被邵东市公安局刑事拘留，于2019年2月1日被邵东市公安局取保候审，同年3月7日被逮捕。现羁押于邵东市看守所。原审被告人邱之营，男，1990年11月10日出生，汉族，初中文化，经商，住广东省徐闻县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于邵东市看守所。原审被告人石优平，男，1982年2月28日出生，汉族，初中文化，无业，住新邵县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年12月25日被刑事拘留，于2019年2月1日被逮捕。现羁押于邵东市看守所。原审被告人曹雪莲，女，1991年10月26日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地重庆市江津区，暂住邵东市。因涉嫌开设赌场罪，于2019年1月8日被刑事拘留，于2019年2月1日被取保候审，于2019年3月7日被逮捕，邵东市人民法院批准于2020年8月12日被取保候审。湖南省邵东市人民法院审理邵东市人民检察院指控原审被告人杨庚祥、杨三新、杨余新、杨珍荣、唐小林、李政改、王培军、唐国栋、谭慧、邱之营、石优平、曹雪莲犯开设赌场罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪一案，于二○二○年六月二十八日作出（2019）湘0521刑初469号刑事判决。宣判后，原公诉机关邵东市人民检察院提出抗诉，原审被告人杨庚祥、杨三新、杨珍荣、唐国栋、谭慧、唐小林不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月3日公开开庭进行了审理。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员王晟芳、检察官助理刘慧出庭支持抗诉。上诉人杨庚祥及其辩护人刘艳，上诉人杨三新及其辩护人刘东波，上诉人杨珍荣、唐小林、唐国栋、谭慧和原审被告人杨余新、王培军、邱之营、石优平、曹雪莲，以及原审被告人李政改及其辩护人李叫云、付远均到庭参加诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。湖南省邵东市人民法院审理查明：一、开设赌场2016年7月，被告人杨庚祥、杨珍荣商量合伙开设电子游戏厅，由被告人杨珍荣联系租赁场地，聘请被告人杨余新以其身份办理游戏厅的工商登记等手续，被告人杨庚祥、杨珍荣通过被告人邱之营购买了30余万元的游戏机。尔后，“和成天下动漫城”电子游戏厅在邵东市城区的港龙宾馆一楼正式营业，营业执照登记为杨余新的个体工商户，游戏厅设置2台各4座捕鱼赌博机，8台“狮王争霸”赌博机等，招揽人员参加赌博。同年10月因资金问题，杨庚祥与杨珍荣商量后，吸纳被告人唐小林、李政改和石文能、杨有能（均另案处理）入股，股权重新分配为杨庚祥占股40%、杨珍荣占股15%、唐小林占股15%、李政改占股15%、石文能和杨有能各占股7.5%。“和成天下动漫城”营业后，被告人杨庚祥等人为牟取非法利益，逃避公安机关查处，多次增加、变更场地，设置具有退币、退分等功能的电子游戏赌博机，采取上下分、退币、以小博大、赔率返奖等方式，兑现参赌人员的游戏积分，或赌博机退出相应的彩票给玩家换取现金，以定输赢情况。该游戏厅赌场先后雇请被告人王培军、唐国栋、邱之营、石优平、曹雪莲以及杨军前、彭瑜、曾春媛等人负责具体工作，进行赌博活动；雇请被告人杨三新看护赌博场所，维护赌场秩序。杨庚祥确定了游戏厅赌场工作人员被公安机关处罚的生活费补偿标准等，被告人唐小林、杨余新等人均知悉此情况。期间，杨珍荣获得违法所得2万余元，唐小林经手、李政改和杨有能、石文能共获得违法所得20余万元，其中李政改获得违法所得57000元。2016年8月，“和成天下动漫城”游戏厅租用港龙宾馆801、803房间增开赌场，分别设置2台各8座的“黑红梅方”赌博机、1台10座的捕鱼赌博机，招揽赌客参加赌博。后因801、803房间赌场被邵东市公安局3次查处，被告人杨庚祥、杨余新等人商量将该处的赌博机更换场地继续开设。2017年2月，杨庚祥安排杨余新出面租用位于间门面，安装监控安防设备以加强对该区域来往人员的监控后，设置2台各8座的“黑红梅方”赌博机，招揽赌客参加赌博。该赌场在开设期间又被公安机关查处2次。2018年3月，被告人杨珍荣、唐小林、李政改和石文能、杨有能与被告人杨庚祥商议后确定退股，由杨庚祥受让“和成天下动漫城”游戏厅全部股份，杨余新按照被告人杨庚祥的要求在股份转让协议上签字，名义上受让股份且工商登记不变。此后，“和成天下动漫城”港龙宾馆一楼的游戏厅搬至二楼营业，设置“飞禽走兽”赌博游戏机，并继续雇请被告人王培军、唐国栋、石优平和曾春媛等工作人员负责收银、上下分、退币、机修等事务，招揽顾客在游戏机上进行赌博活动。期间被公安机关查处1次。2018年11月，该二楼游戏厅增设一个小房间，增设赌博机2台各8座黑红梅方赌博机，1台10座捕鱼赌博机，8台狮王争霸连线赌博机，此后赌博机又有变更或增加。“和成天下动漫城”港龙宾馆二楼和育才三路13号民房两处赌博场，开设至2018年12月被邵东市公安局查处后停业。经邵阳市公安局审查认定：“和成天下动漫城”港龙宾馆二楼赌博场被查获的捕鱼机（10座）2台，“黑红梅方”游戏机（8座）2台，狮王连线机8台，以及设于赌博场查获的“黑红梅方游戏机”（8座）2台，均具有上分，退币、以小博大、赔率返奖功能，均属于赌博工具。经鉴定，邵东市公安局所送检的“和成天下动漫城”4台黑红梅方游戏机主机的当前盈利为308910元。“和成天下动漫城”游戏厅及其赌博场运营过程中，被告人杨庚祥负责全盘工作；被告人杨余新协助杨庚祥管理游戏厅，包括游戏厅赌博场结算、招聘人员、发放工资、承租房屋等，每月工资6000元；杨有能于2016年8月至10月期间负责招聘、管理员工；被告人唐小林在2016年10月至2017年5月期间参与管理游戏厅，负责招聘工作人员，并代表被告人李政改和石文能、杨有能进行资金结算及重大事项的商定。被告人杨三新于2017年3月至2018年12月在该赌博场所负责“看场子”，维持赌场秩序，每月工资3500元。被告人唐国栋于2016年9月至2017年5月期间在该赌博场所负责卖币、收币，每月工资由3000元；2018年5月至同年12月24日唐国栋负责看门、看监控，每月工资提高到3700元。被告人邱之营提供赌博机，并于2016年8月至12月在该赌博场所负责机修和调整赌博机的难易程度等技术，每月工资3500元。被告人石优平于2016年12月至2018年12月24日在该赌博场所负责机修和调整赌博机的难易程度等技术工作，每月工资3500元。被告人王培军于2016年8月29日在该赌博场所负责上下分工作，并提供其支付宝、微信二维码用于收银，提供银行卡给被告人杨余新用于提现，每月工资3000元，期间被邵东市公安局行政处罚1次。被告人曹雪莲于2017年10月至2018年12月在该赌博场所负责前台收银，给参赌人员充卡值、上下分、退兑，并提供其微信和支付宝二维码用于收银提现，月工资3000元。另查明，2016年9月至2018年4月，“和成天下动漫城”游戏厅在营业期间，因设置赌博机组织赌博活动被邵东市公安局先后被六次查处。原判采信邵阳市公安局认定结论通知书，鉴定意见书，勘验笔录、现场照片，辨认笔录，公安行政处罚决定书、个体工商户登记基本信息资料、收据、店面转让协议书，湖南省非税收入一般缴款书、扣押物品文件清单，银行流水账单，证人赵某2、张某2、彭某2等人的证言，被告人杨庚祥、杨余新、杨珍荣、唐小林、李政改、王培军、唐国栋、邱之营、石优平、曹雪莲、杨三新的供述与辩解等证据认定上述事实。二、寻衅滋事（一）2017年4月21日19时许，在“和成天下动漫城”玩赌博游戏机的彭某1输钱后，踢打赌博游戏机。被告人杨庚祥知道后打电话要被告人杨三新去处理。杨三新遂纠集被告人谭慧等人携带2把水果刀，赶到“和成天下动漫城”。杨三新查看监控确定是彭某1砸游戏机，即用刀威胁彭某1蹲下后，朝彭某1头部踢了一脚。谭慧用刀侧面在彭某1头部砸了两三下，另一人也对彭某1实施殴打。彭某1受伤后报警，并电话联系了杨庚祥。次日，杨庚祥和同案人杨余新、唐国栋带被害人彭某1到邵阳市中心医院进行手术治疗。彭某1签订放弃法医鉴定和追究打人者法律责任的《调解协议书》后，杨庚祥即以杨余新的名义先后预交了手术费共计4万元。2017年5月15日，杨庚祥、杨余新与彭某1达成协议，杨庚祥以杨余新的名义代表“和成天下动漫城”游戏厅赔偿彭某13.2万元，彭某1再次签订了自愿放弃追究法律责任和法医鉴定的《调解协议书》。2019年1月23日，经邵阳市光大司法鉴定所鉴定，彭某1当时的损伤为轻伤贰级。此后，杨庚祥指使杨三新购买3把砍刀放置在“和成天下动漫城”游戏厅备用。（二）2017年7月19日，彭礼金以在“和成天下动漫城”玩赌博游戏机输了5万元钱多次协商未果为由，指使李某1帮其讨钱。当日17时许，李某1、赵某1等人戴黑色口罩带领罗海、黄立晨、刘凤源、罗魁、贺学斌等人开车前往“和成天下动漫城”。被告人杨三新和刘众喜、“峰伢子”（未查明身份）等五人开车经过邵东市新华书店路段时，发现了李某1、赵某1等人。杨三新等五人遂跟踪李某1等人，同时打电话向被告人杨庚祥报告，杨庚祥要求先看看情况。李某1等人到“和成天下动漫城”后欲赶走游戏厅的客人。杨三新等人携带三把“尼泊尔军刀”和一根钢管至游戏厅后，杨三新即殴打李某1和赵某1，并用刀背击打赵某1背部。尔后，杨三新等人逃离现场。杨庚祥事后出面协商，赔偿了李某1、赵某15000元医药费后，李某1、赵某1放弃做法医鉴定和追究杨三新等人的法律责任。2018年2月10日，杨三新因该次寻衅滋事被邵东市公安局处以行政拘留10日。原判采信司法鉴定意见书，行政处罚决定书，被害人彭某1、李某1、赵某1的陈述，辨认笔录，收条、调解协议、领条，同案人杨余新和证人王某、刘某等人的证言，被告人杨庚祥、杨三新、谭慧的供述和辩解等证据认定上述事实。三、非法拘禁2013年6月，张某1向被告人杨庚祥借款6万元，张某1还款4万元后，未按规定的日期归还余下的2万元。2013年8月1日13时许，杨庚祥纠集四名男子驾车将张某1强行带到邵东牛马司煤矿附近拘禁约3小时，并采取用木棍打腿，拳打脚踢等方式殴打张某1，逼迫张某1归2万元和5000元利息。直至张某1从朋友曾某处借款25000元还给杨庚祥后，杨庚祥才让张某1离开。张某1随后报警。经鉴定，张某1多处软组织挫伤，头皮血肿，构成轻微伤。杨庚祥获知张某1报警后，退还张某15000元，张某1对杨庚祥表示谅解。另查明，被告人杨三新因非法持有枪支罪于2015年7月9日被原湖南省邵东县人民法院判处有期徒刑十个月。被告人谭慧因犯非法拘禁罪于2014年5月12日湖南省被新邵县人民法院判处有期徒刑六个月，因犯故意伤害罪于2018年4月25日被新邵县人民法院判处有期徒刑八个月，刑期至同年9月10日。被告人杨珍荣因犯挪用资金罪于2016年4月22日被邵东县人民法院判处有期徒刑一年，因犯容留他人吸毒罪于2018年9月19日被邵东县人民法院判处有期徒刑一年，2019年4月24日刑满释放。原判采信司法鉴定意见书，被害人张某1的陈述，辩认笔录，证人李某2、曾某的证言，被告人杨庚祥的供述与辩解等证据认定上述事实。原判认为，被告人杨庚祥、杨珍荣、唐小林、李政改、杨余新、杨三新、王培军、唐国栋、邱之营、石优平、曹雪莲的行为均构成开设赌场罪，且情节严重。杨庚祥、杨三新和被告人谭慧还均构成寻衅滋事罪。杨庚祥还构成非法拘禁罪。公诉机关指控杨余新犯寻衅滋事罪的事实不清、证据不足。在开设赌场共同犯罪中，杨庚祥、杨珍荣、唐小林、李政改、杨余新均起主要作用系主犯，杨三新、王培军、唐国栋、邱之营、石优平、曹雪莲均起次要作用系从犯。在寻衅滋事共同犯罪中，杨庚祥、杨三新、谭慧均起主要作用系主犯。杨三新、杨珍荣、谭慧均系累犯。对杨庚祥、杨三新应当数罪并罚。曹雪莲认罪认罚，可以从轻处罚。杨庚祥等十二人实施的犯罪，不符合“两高两部”关于恶势力犯罪的认定标准，不宜认定为恶势力犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百九十三条第一款第一项，第二百三十八条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十九条之规定，判决如下：一、被告人杨庚祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；决定合并执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人杨三新犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；决定合并执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人杨余新犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；四、被告人杨珍荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；五、被告人唐小林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人李政改犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；七、被告人王培军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元；八、被告人唐国栋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元；九、被告人谭慧犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；十、被告人邱之营犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六千元；十一、被告人石优平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六千元；十二、被告人曹雪莲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；十三、公安机关已扣押被告人杨庚祥的违法所得70000元，扣押被告人王培军经手的违法所得25700元，均予以没收，上缴国库；对被告人杨庚祥的违法所得308910元，被告人杨珍荣违法所得20000元，被告人唐小林违法所得57000元，被告人李政改违法所得57000元，均予以追缴。湖南省邵东市人民检察院抗诉提出：1.本案并不是单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄赌毒”的违法犯罪活动，属于操纵、经营“黄赌毒”等违法犯罪活动类的恶势力犯罪，本案的组织特征、经济特征、行为特征、危害性特征明显，是尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织，系恶势力犯罪团伙，原判不认定被告人杨庚祥等12人为恶势力，系适用法律错误；2.原判认定被告人杨余新不构成寻衅滋事罪，系认定事实和适用法律错误；3.原判认定被告人杨三新、王培军、唐国栋、邱之营、石优平、曹雪莲在开设赌场中起次要作用系从犯，系适用法律错误；4.原判未认定恶势力犯罪、部分人员未认定主犯，以及一人未认定寻衅滋事罪，导致量刑畸轻。湖南省邵阳市人民检察院支持抗诉提出：1.一审判决未认定杨庚祥、杨余新、杨三新、谭慧为恶势力犯罪确有错误；2.一审判决未认定杨余新犯寻衅滋事罪确有错误；3.原判对杨庚祥、杨余新、杨三新、谭慧的量刑明显不当。同时，不支持邵东市人民检察院对一审判决未认定杨珍荣、唐小林、李政改、唐国栋、邱之营、石优平、王培军、曹雪莲为恶势力犯罪和未认定唐国栋、邱之营、石优平、王培军、曹雪莲、杨三新为开设赌场罪主犯的抗诉意见。上诉人杨庚祥上诉提出：1.他开设赌场不属于情节严重，原判量刑不当；2.他未授意杨三新殴打彭某1，杨三新殴打彭某1对象特定，是故意伤害，不是寻衅滋事，且双方已经和解，不应再追究相关人员责任；3.彭礼金等人纠集人员携带凶器闹事，不是受害人，在案件起因上负有重要责任，杨庚祥未授意杨三新对李某1实施殴打，杨三新等人以暴制暴是正当防卫，且双方已协商处理，杨三新也被行政拘留，再追究刑事责任不符合法律规定；4.认定他非法拘禁张某1的事实不清，证据不足，其行为不构成非法拘禁罪。杨庚祥的辩护人辩护提出：1.原判认定开设赌场情节严重的事实不清，证据不足，导致量刑不当；2.原判认定杨庚祥犯寻衅滋事罪的事实不清，证据不足；3.原判认定杨庚祥犯非法拘禁罪的事实不清，证据不足，杨庚祥的行为没有达到非法拘禁罪的构罪标准；4.原判不认定恶势力是正确的。上诉人杨三新上诉提出：1.认定他开设赌场情节严重的依据不足，量刑偏重；2.他殴打彭某1对象特定，目的明确，不属于随意殴打他人，是故意伤害，不是寻衅滋事，且已案结事了；3.彭礼金、李某1等人寻衅滋事激化矛盾，他们以暴制暴是正当防卫，且双方已协商处理，他也被行政拘留，再追究其刑事责任不符合法律规定；4.他没有无事生非、寻衅滋事的主观故意，不构成寻衅滋事罪。杨三新的辩护人辩护提出：1.指控杨三新等人系恶势力，事实不清，证据不足；2.杨三新为开设赌场不属于情节严重，一审量刑偏重；3.杨三新的行为不构成寻衅滋事罪，且因纠纷引起，并已作处理，不得重新追究法律责任。上诉人杨珍荣上诉提出，认定他开设赌场情节严重的依据不足，量刑不当。上诉人唐小林上诉提出，他不属于开设赌场情节严重，应当在有期徒刑三年以下量刑。上诉人唐国栋上诉提出，一审判决量刑过重。上诉人谭慧上诉提出，他殴打彭某1致轻伤的行为是故意伤害，一审判决认定他犯寻衅滋事罪适用法律错误，且双方已和解，不应再追究刑事责任。原审被告人李政改辩称，石文能用游戏厅股份抵偿其欠款，他才入股的，他没有参与具体管理，对游戏厅设置赌博机并不知情。李政改的辩护人辩护提出：1.本案不属于恶势力刑事案件；2.李政改没有开设赌场的故意，也没有参与具体经营管理，不构成开设赌场罪；3.应认定李政改为从犯，原判量刑过重。原审被告人杨余新、王培军、邱之营、石优平、曹雪莲对一审认定的主要事实均不持异议，请求从轻处罚。二审审理查明的事实和证据与原审查明的一致，本院予以确认。本院认为，上诉人杨庚祥、杨三新、杨珍荣、唐小林、唐国栋与原审被告人李政改、杨余新、王培军、邱之营、石优平、曹雪莲利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。杨庚祥、杨三新和上诉人谭慧随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。杨庚祥纠集他人非法拘禁并殴打被害人张某1，其行为还构成非法拘禁罪。在开设赌场共同犯罪中，杨庚祥、杨珍荣、唐小林、李政改、杨余新均起主要作用系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；杨三新、王培军、唐国栋、邱之营、石优平、曹雪莲均起次要作用系从犯，可以减轻处罚。在寻衅滋事共同犯罪中，杨庚祥、杨三新、谭慧均起主要作用系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。杨三新、杨珍荣、谭慧刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。杨庚祥、杨三新在判决宣告以前均犯数罪，应当数罪并罚。抗诉机关抗诉及湖南省邵阳市人民检察院支持抗诉均提出，原判没有认定上诉人杨庚祥等人为恶势力系适用法律错误。杨庚祥和上诉人杨三新的辩护人均提出，指控杨三新等人系恶势力，事实不清，证据不足。经查，杨庚祥纠集上诉人杨珍荣、唐小林等人利用电子游戏厅设置赌博机开设赌场，目的就是为了牟取不法经济利益，因而杨庚祥等人是单纯为牟取不法经济利益而纠集在一起的开设赌场犯罪团伙。其次，虽然在开设赌场过程中，杨庚祥纠集被告人杨三新等人，先后两次对干扰赌场经营的赌客进行暴力殴打，但也是为了维护赌场秩序，因而杨庚祥等人的主要犯罪活动仍然是开设赌场，寻衅滋事只是开设赌场过程中伴随实施的违法犯罪活动。其三，杨庚祥等人开设的赌场被公安机关多次查处，为逃避打击多次转移开设场地，所实施的寻衅滋事犯罪均系赌客挑起事端后，杨庚祥等人才通过暴力手段维护赌场秩序，被害对象相对特定，因而杨庚祥等人不具有恶势力“形成非法影响、谋求强势地位”的意图。其四，本案证明杨庚祥等人以暴力、威胁手段强迫他人参赌、非法讨债，或者采取欺诈等方式操纵、经营赌场的依据不足，因而不属于操纵、经营“黄赌毒”等违法犯罪活动类的恶势力犯罪。综上，本案不具有恶势力“为非作恶、欺压百姓”的本质特征，不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部办理恶势力刑事案件若干问题的意见》关于恶势力的认定标准，不应认定为恶势力。因此，对上述抗诉和支持抗诉的理由，本院不予支持，对杨庚祥、杨三新的辩护意见，本院予以采纳。抗诉机关抗诉及邵阳市人民检察院支持抗诉均提出，原判认定原审被告人杨余新不构成寻衅滋事罪，系认定事实和适用法律错误。经查，在公诉机关指控的两次寻衅滋事犯罪中，杨余新均没有直接参与实施犯罪行为，也没有充分证据证明杨余新事前与上诉人杨庚祥、杨三新等人共谋实施寻衅滋事。杨余新按照杨庚祥的安排管理赌场，寻衅滋事案发后也是根据杨庚祥的指示与被害人协商赔偿事宜。现有证据不能证明杨余新具有寻衅滋事的主观故意，原判未认定杨余新犯寻衅滋事罪并无不当。因此，对上述抗诉和支持抗诉的理由，本院不予支持。抗诉机关抗诉提出，原判认定上诉人杨三新、唐国栋、曹雪莲和原审被告人王培军、邱之营、石优平是开设赌场的从犯，系适用法律错误。经查，杨三新、王培军、唐国栋、邱之营、石优平、曹雪莲受雇在赌场维持秩序、维修赌博机或者收银，始终处于被支配地位，且仅拿固定工资，并未获得高额报酬，在共同犯罪中均起次要作用，原判均认定为从犯，并无不妥。因此，对该抗诉的理由，本院不予支持，对邵阳市人民检察院不支持该抗诉理由的意见，本院予以采纳。上诉人杨庚祥、杨三新、杨珍荣、唐小林上诉，以及杨庚祥、杨三新、原审被告人李政改的辩护人均提出，原判认定开设赌场情节严重依据不足，适用法律错误，导致量刑过重。上诉人唐国栋上诉提出，一审判决量刑过重。经查，被告人杨庚祥曾因犯开设赌场罪被判刑，在刑满释放后五年内又伙同杨珍荣、唐小林等人设置赌博机开设赌场，赌博机数量少则十余台，多则数十台，期间被公安机关多次查处，杨庚祥等人转移场地后继续设置赌博机开设赌场。仅对查获的4台赌博游戏机进行鉴定，当前的盈利数额就达30余万元。因而原判认定杨庚祥、杨珍荣、唐小林、李政改等人开设赌场情节严重符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定。杨三新、唐国栋作为共同作案人，也应承担开设赌场情节严重的刑事责任。原判根据各被告人在开设赌场犯罪中的地位、作用，结合其认罪悔罪态度，在法定刑幅度内判处的刑罚并无不当。因此，上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审被告人李政改辩称，石文能用游戏厅股份抵偿他的欠款，他才入股的，他没有参与具体管理，对游戏厅设置赌博机并不知情。李政改的辩护人提出，李政改没有开设赌场的故意，也没有参与具体经营管理，不构成开设赌场罪，且应认定从犯。经查，李政改在侦查阶段对投资入股杨庚祥等人开设的游戏厅供认不讳，虽没有直接参与赌场管理，但李政改供认对该游戏厅设置赌博机，以及被公安机关查处是知情的，作为该赌博场所的出资股东，李政改的行为不仅构成开设赌场罪，而且起主要作用系主犯。因此，上述辩解理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人杨庚祥、杨三新上诉均提出，殴打彭某1案是故意伤害且已和解，彭礼金等人纠集人员携带凶器闹事，杨三新等人是正当防卫且已协商处理，杨三新也被行政处罚，不应当以寻衅滋事罪追究刑事责任。杨庚祥的辩护人提出，认定杨庚祥犯寻衅滋事罪的事实不清，证据不足。杨三新的辩护人提出，杨三新的行为不构成寻衅滋事罪，且因纠纷引起，并已作处理，不得重新追究法律责任。上诉人谭慧上诉提出，他殴打彭某1致轻伤的行为是故意伤害，认定他犯寻衅滋事罪适用法律错误，且双方已和解，不应再追究刑事责任。经查，杨庚祥得知有人踢打赌博游戏机后，安排杨三新前去处理，杨三新纠集谭慧等人持凶器随意殴打彭某1，致彭轻伤；得知彭礼金纠集李某1等人要到赌场闹事，杨庚祥又安排杨三新前往处理，杨三新纠集多人对李某1等人实施殴打，该两笔犯罪事实有被害人陈述和多名证人的证言证明，杨三新、杨庚祥、谭慧等人亦有供述在卷，足以认定。杨庚祥、杨三新等人为维护赌场秩序，动辄纠集人员随意殴打他人，是对社会秩序的公然侵害，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件。赔偿损失取得谅解和已受行政处罚，均不能阻却刑事责任的追究。因此，上述上诉理由均不能成立，本院不予采纳。上诉人杨庚祥上诉及其辩护人辩护均提出，认定杨庚祥非法拘禁张某1的事实不清，证据不足，杨庚祥的行为不构成非法拘禁罪。经查，杨庚祥非法拘禁的事实不仅有被害人张某1的陈述和鉴定意见证明，而且有李某2、曾某的证言和辨认笔录印证，杨庚祥在侦查阶段亦供认不讳，足以认定。因此，该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉和上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  罗庆群审 判 员  李东峰审 判 员  王彦懿二〇二〇年九月七日法官助理曾海洋代理书记员  周祖裕附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;……