广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂06民申24号 再审申请人（原审被告）：湖北工建集团第三建筑工程有限公司。住所：湖北省武汉市武昌区中南二路12号。统一社会信用代码：91400001787619238。 法定代表人：郑杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨中洁，北京市盈科(南宁)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：伍臻华：北京市盈科(南宁)律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：广西防城港柏娇混凝土有限公司。住所：防城港市大西南临港工业园B区沙港路。统一社会信用代码：91450600699882077E。 法定代表人：梁柏生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈敏，广西南港律师事务所律师。 再审申请人湖北工建集团第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）因与被申请人广西防城港柏娇混凝土有限公司（以下简称柏娇公司）买卖合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院(2019)桂0603民初1138号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 三建公司申请再审称，1.撤销防城港市防城区人民法院(2019)桂0603民初1138号民事判决；2.被申请人返还再审申请人货款本金192,380元利息；3.本案诉讼费由被申请人承担。事实和理由：一、原审法院违法剥夺了再审申请人的上诉权利。原审法院作出判决后，违反《民事诉讼法》第九十二条关于公告送达使用条件的规定，未尝试过直接送达、留置送达等其他法定送达方式后就草率使用公告送达方式向再审申请人送达达判决书，导致再审申请人未能及时上诉，最终导致再审申请人被强制执行，严重侵害了再审申请人的诉讼权益。根据《民事诉讼法》第九十二条之规定，除非被送达人下落不明或穷尽其他送达方式仍无法送达的方可采用公告送达。根据原审判决书，在起诉状已经合法邮寄送达的情况下原审法院却以判决书无法送达为由，在未尝试过直接送达、留置送达等其他法定送达方式采用公告送达，属于明显的程序违法，剥夺了再审申请人的上诉权。二、原审认定事实错误。1、再审申请人从未与被申请人签订《商品混凝土购销合同书》。赵光友不是再审申请人公司员工，再审申请人亦未授权赵光友与被申请人签订《商品混凝土购销合同书》，合同书上加盖的“湖北工建集团第三建筑工程有限公司”的印章系赵光友伪造。2017年5月12日再审申请人、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建）作为承包人与发包人防城港市城市建设投资有限责任公司（以下简称防城港城投）签订《防城港市职业教育中心教师周转房项目勘察设计施工总承包合同》，约定再审申请人、广西一建承包防城港市职业教育中心教师周转房项目。再审申请人从未授权赵光友签订任何协议，赵光友伪造再审申请人公章与被申请人签订的《商品混凝土购销合同书》。赵光友在防城港市防城区人民法院审理的(2019)桂0603民初1405号案件中提交的《民事起诉状》中陈述“‘防城港市职业教育中心教师周转房项目’工程系湖北工建集团第三建筑工程有限公司承建施工，具体工作则交由被告（郑斯裕）负责”赵光友自认涉案项目由再审申请人承建施工、具体工作则交郑斯裕负责，那么赵光友就不可能在本项目中代表再审申请人开展工作，更不可能有再审申请人合法授权签订《商品混凝土购销合同书》。2、在防城港市防城区人民法院审理的(2019)桂0603民初1405号案件中，赵光友与邓斯裕就案涉项目混凝土货款进行结算。赵光友在(2019)桂0603民初1405号案件中提交的《民事起诉状》明确“由于混凝土的供应商广西防城港柏娇混凝土有限公司已就供应的混凝土金额192,380元向湖北工建集团第三建筑工程有限公司提起诉讼，且防城港市防城区人民法院(2019)桂0603民初1138号《民事判决书》予以判决，为此《人工劳务结算单》中的混凝土货款192,380元应予以扣除”。在(2019)桂0603民初1405号案件中，赵光友与邓斯裕签订《湖北工建集团第三建筑工程公司防城港财政学院内工地工程协议》，约定赵光友提供劳务，邓斯裕支付劳务费用。赵光友与邓斯裕在依照该协议进行结算时，包含了赵光友以再审申请人名义与被申请人广西防城港柏娇混凝土有限公司签订的《商品混凝土购销合同书》中约定的涉案项目混凝土货款。在原审判决未认定赵光友为《商品混凝土购销合同书》签订主体的情况下，赵光友却与邓斯裕就《商品混凝土购销合同书》中约定的案涉项目混凝土货款进行结算。这足以证明，赵光友与邓斯裕才是履行《商品混凝土购销合同书》权利义务的实际主体；再审申请人并非《商品混凝土购销合同书》权利的享有者和义务的承担者，却被判决按照该合同书约定支付混凝土款192,380元及利息。因此，原审判决认定再审申请人为《商品混凝土购销合同书》签订主体，并因此判决承担支付混凝土款义务，属于事实认定错误。三、原审判决适用法律错误。根据上述事实，再审申请人从未授权赵光友与被申请人签订《商品混凝土购销合同书》，而且赵光友自认其为该合同书的实际主体，并与郑斯裕就案涉项目混凝土款进行结算。故赵光友以再审申请人名义签订该合同书属于无权代理，应根据《合同法》第48条第1款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”之规定，其法律后果应由赵光友自行承担。而原审判决依据《民法总则》第119条、《合同法》第109条、第107条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条判决再审申请人支付被申请人货款及利息，属于适用法律错误。综上，原审判决认定事实错误、适用法律错误。 被申请人柏娇公司答辩称，一、一审法院并未违法剥夺再审申请人上诉的权利。椐被申请人了解到，(2019)桂0603民初1138号案件在受理后，人民法院即按再审申请人工商登记地址通过中国邮政快递的方式邮寄送达相关法律文书，但无法送达。因此一审才作出缺席判决。正是由于在之前已经无法按再审申请人工商登记地址送达相关法律的情况下，一审法院才作出通过公告方式送达判决书。故而并不违反《民事诉讼法》关于公告送达的规定。相反，由此造成了相应法律后果应由再审申请人自行承担。二、再审申请人提及的邓斯裕系再审申请人在案涉项目的现场负责人，系再审申请人的工作人员。对于再审申请人提及的邓斯裕身份问题。再审申请人曾因案涉工程拖欠农民工工资问题被防城港市劳动保障监察接受调查。再审申请人给邓斯裕等人出具过《授权委托书》和再审申请人的法定代表人身份证明书。《授权委托书》的内容也十分明确。邓斯裕等人在劳动保障监察接受调查时，其在《询问笔录》中明确承认“邓斯裕则为再审申请人湖北工建集团第三建筑工程有限公司派驻项目现场的负责人，负责项目的日常管理和施工管理。”。三、一审法院认定事实清楚，适用法律和判决正确。（一）被申请人与再审申请人双方签订的《商品混凝土购销合同书》，加盖有双方公司的印章，赵光友系作为再审申请人一方的委托代理人在合同上也签字确认。因此，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容真实合法，对双方都具有约束力。再审申请人认为涉案合同上的印章系赵光友伪造与被申请人签订《商品混凝土购销合同书》仅为其一方之言，并没有能够提供其他任何证据材料予以证实。（二）再审申请人未按合同约定时间履行向被申请人的付款义务，已经违反合同约定，构成违约。被申请人向再审申请人主张拖欠的货款和逾期付款利息有事实和法律依据。在该再审申请书中，再审申请人也并未否认其非为涉案项目的施工单位。且在本案中，正是基于合同中加盖有再审申请人公司的印章，且又明确赵光友为再审申请人签订合同的委托代理人，同时也是授权的结算单签收入。因此，在被申请人将混凝土供到涉案项目工地后，即由赵光友代表再审申请人与被申请人进行结算，并在《广西防城港柏娇混凝土有限公司商品砼供应签证单》签字确认，自2019年4月9日至18日期间，被申请人共向再审申请人供应的混凝土金额为192,380元。根据合同第七条第二款“货款每月31日前对账，甲方须在三个工作日内对乙方提供的《商品混凝土销售对账结算单》进行确认，并在次月15日前结上月货款给供方，以此类推。”、第三款第一项“每月混凝土货款甲方在次月15号前向乙方支付混凝土款项。”。本案中，涉案工程的供货其为2019年4月9日至18日，依据合同约定，2019年4月30日前进行对账，5月15日前就应当付完款。然而，再审申请人在结算完后并未按合同约定时间付款，其逾期付款的行为已经构成违约。同时，根据合同第八条第二款规定“甲方未按本合同约定向乙方支付货款的，每延迟一日，应向乙方支付中国人民银行同期贷款利息。”即在再审申请人逾期付款的情况下，被申请人还可向被告主张逾期付款的利息。再根据《合同法》第109条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第159条第一款“买受人应当按照约定的数额支付价款”和第114条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”规定，被申请人向再审申请人主张拖欠的货款和逾期付款利息有充分的事实和法律依据。对于逾期付款的利息，本案中，为方便计算，对主张的利息以欠款数额为基数，按银行同期贷款年利率6%，从2019年5月16日起，暂计算至2019年8月1日止（以后另计至还清时止）。综上，被申请人与再审申请人之间是买卖合同关系，合法有效，且双方也进行了结算。依据合同的相对性，在再审申请人逾期付款的情况下，被申请人请求再审申请人支付拖欠的货款和逾期付款的利息有充分的事实和法律依据。本案中，一审法院依据合同法的相关规定作出再审申请人支付给被申请人货款本金192,380元及利息以192,380元为基数，利息从2019年5月16日（供货最后应当结算之日）起按年利率6%计算至清偿之日止的判决，不管在适用法律，还是在认定事实方面均没有错误，属判决正确。案涉的合同是本案当事人签订的，合同所盖的印章也是申请人的，且在另案当中，赵光友也提及当时这份合同是由邓斯裕加盖完申请人印章后，交由赵光友，再由赵光友将合同交给被申请人，当时的合同上赵光友并没有签名，而是被申请人的要求，而在委托代理人一栏处签名，被申请人要求赵光友签名是因为合同中已经约定了赵光友是结算单的签字人员，且也约定赵光友是用料的联系人，也是混凝土使用现场工作人员，因此，赵光友也同意签字。其实，就本案合同而言，有无赵光友在的委托代理人一栏签名，均不影响合同的效力，因为，合同已经加盖双方的印章。另外，对于邓斯裕的身份，我们也提交了证据一予以证实，他是申请人在案涉工程项目的现场负责人。 本院经审理查明，原审法院通过中国邮政快递的方式向三建公司送达起诉状副本、应诉通知书、传票等庭前法律文书，邮件被退回。三建公司未到庭参加诉讼，原审法院经缺席审理并作出判决后，直接通过公告送达的方式向三建公司送达民事判决书。三建公司的工商登记地址为：湖北省武汉市武昌区中南二路12号，与原审法院送达庭前法律文书的地址一致。 本院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”之规定，只有在受送达人下落不明或者穷尽其他送达方式无法送达的情况下才能采取公告送达方式。本案并不符合上述两项条件，三建公司住所地址明确，原审法院在通过邮寄的送达方式已合法向三建公司送达了庭前法律文书的情况下，在判决作出后未继续采取邮寄送达或其他方式送达的情况下径行以公告送达方式向三建公司送达民事判决书，未能充分保障三建公司参与诉讼的权利，该送达方式不符合法律规定。因原审法院尚未依法将(2019)桂0603民初1138号民事判决书送达给三建公司，故该判决尚未发生法律效力，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条关于再审的条件。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回湖北工建集团第三建筑工程有限公司的再审申请。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇二〇年九月十日 法官助理 邹采伶 书 记 员 王秋媚