江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2203号上诉人（原审被告）：连云港吧啦啦实业发展有限公司，住所地连云港市海州区解放东路国际商城五金城1号楼。法定代表人：徐传根，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐涛，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘某，男，2001年11月18日生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：杨玲，江苏瀛之志律师事务所律师。上诉人连云港吧啦啦实业发展有限公司（以下简称吧啦啦公司）因与被上诉人刘某劳动争议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初7304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吧啦啦公司上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人不承担责任或者将本案发回重审。事实与理由：1.葡京酒吧并非上诉人经营，上诉人不是本案的适格主体；2.上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系；3.被上诉人系未成年人，其与监护人应对其伤害结果承担主要责任。被上诉人刘某答辩认为：1.上诉人与葡京酒吧系同一主体，本案主体适格；2.被上诉人系在上诉人处上班受伤，双方系雇佣关系；3.被上诉人年龄符合劳动用工条件，上诉人未尽到安全保护义务致损害发生，应承担主要过错责任。请求二审法院维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。刘某向原审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失总计392491.6元（含医疗费46728.46元、营养费2700元、伙食补助费960元、误工费25870.76元、护理费12935.38元、伤残赔偿金314760.96元、精神损害抚慰金15000元，鉴定费1800元、交通费3000元，总计423755.56元，被告已经垫付31263.96元）；2.诉讼费用由被告承担。原审法院查明，2018年9月左右，原告刘某到吧啦啦科苑路分公司经营的葡京酒吧气氛部工作。2018年11月15日，被告的监事汪某向原告转账1306元；2018年11月21日，汪某向原告转账917元，两笔转账共计2223元，系原告2018年10月工资。2018年12月17日，汪某向原告转账3116元，系原告2018年11月工资。2019年1月12日晚，原告在葡京酒吧工作期间，用升降机从一楼往二楼运送啤酒时，被升降机扫到，从高处坠落受伤。当天，原告被送往连云港市第一人民医院急诊治疗，产生医疗费2445.55元，并于当日住院治疗，2019年2月5日出院，共支付住院费用38109.51元。后原告在连云港市第一人民法院、连云港市眼科医院门诊治疗及购买人血白蛋白，产生医疗费共计6173.4元。刘某受伤后由其姑姑、父母等进行护理。原告认可被告为其垫付31263.96元。2019年8月5日，连云港正达司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人刘某受伤致颅脑损伤、右眼眶骨折等，目前遗留右眼盲目5级，构成人体损伤八级残疾。2.被鉴定人刘某的误工（休息）期限为自受伤之日起180日，护理期限为自受伤之日起90日，营养期限为自受伤之日起90日。原告支付鉴定费1800元。被告申请对刘某的伤残等级进行重新鉴定。2019年12月26日，连云港市第三人民医院司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人刘某2019年1月12日受伤。目前右眼视力无光感（盲目5级），构成捌级伤残。另查明，2009年12月11日，连云港吧啦啦实业发展有限公司设立，公司法定代表人为徐传根。2018年9月10日，被告设立吧啦啦科苑路分公司，负责人为朱某，营业场所为连云港市海州区科苑路9号。2019年6月28日，被告决定：根据《公司法》及公司章程有关规定，连云港吧啦啦实业发展有限公司基于公司发展内部调整相关原因，同意注销连云港吧啦啦实业发展有限公司科苑路分公司，债权债务已清理完毕；如有问题由总公司承担，符合《公司法》及公司章程。同日，吧啦啦科苑路分公司被注销。第一次庭审被告提供证明一份，载明：“葡京酒吧气氛部刘某员工在2018年9月左右入职，1月份出现事故，大约在葡京酒吧工作三个月左右。”该证明上盖有被告公司公章，并有吧啦啦科苑路分公司负责人朱某的签名。原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告刘某系被告吧啦啦科苑路分公司雇佣的雇员，在从事雇佣活动中受伤，被告吧啦啦科苑路分公司作为雇主在保障原告的人身安全方面存在过错。刘某在使用升降机时自身没有尽到安全注意义务，致使身体受伤，自身亦存在过错，根据双方的过错程度，确定由被告吧啦啦科苑路分公司承担80%的赔偿责任，刘某承担20%的责任。关于被告吧啦啦科苑路分公司辩称被告并非本案适格主体，综合被告第一次庭审认可刘某在被告公司临时兼职，及被告提供的证明中载明“葡京酒吧气氛部刘某员工大约在葡京酒吧工作三个月左右”、被告的监事汪某向原告支付工资，以及吧啦啦科苑路分公司登记的营业场所与葡京酒吧经营场所一致，能够基本证实原告系被告吧啦啦科苑路分公司所雇佣，事发时从事职务行为，故对该辩解不予采纳。原告的损失认定如下：医疗费：46728.46元、营养费2700元、伙食补助费960元、误工费25178.3元、护理费9000元、伤残赔偿金314760.96元、精神损害抚慰金15000元，鉴定费1800元、交通费酌定1500元，总计417627.72元，由被告吧啦啦科苑路分公司承担80%，即334102.18元，因已经垫付31263.96元，还应向原告支付302838.22元。吧啦啦科苑路分公司的赔偿责任应由被告承担，故被告应向原告赔偿302838.22元。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告连云港吧啦啦实业发展有限公司于判决生效后十日内赔偿原告刘某各项损失302838.22元；二、驳回原告刘某其他诉讼请求。二审期间，上诉人吧啦啦公司向本院提交微信朋友圈截图的打印件一份，欲证明葡京酒吧于2018年2月1日开业，与上诉人分公司的成立时间不符。被上诉人刘某对此质证认为，该证据不具备三性，亦不能证明上诉人的举证目的。本院认为，该证据形式上不属于电子数据原件，内容上亦不能证实上诉人的举证目的，故对该证据不予采信。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院查明的事实与该事实相同，原审判决列举的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有法律效力，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原审法院结合在案证据及双方当事人于本案审理期间所做陈述，确认被上诉人刘某系吧啦啦科苑路分公司所雇佣的员工并在履职期间受伤的事实，并依据公司法的相关规定认定上诉人吧啦啦公司具备主体身份，整体上定性恰当、说理翔实，本院对此予以认可并不再赘述。上诉人吧啦啦公司二审期间未提交足以推翻前述认定的新证据，依法应承担举证不能的不利后果，故本院对上诉人吧啦啦公司关于其不具备主体身份及被上诉人刘某非其所雇员工的上诉理由不予支持。被上诉人刘某被雇佣时已年满16周岁，符合劳动法的规定，故上诉人吧啦啦公司提出的被上诉人系未成年人、应与监护人承担主要责任的上诉理由，无法律依据，本院对此不予采纳。原审法院根据本次事故发生的原因力大小及过错程度，划分双方责任承担比例，并无不当，亦在其自由裁量范围内，本院对此予以支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费7187元，由上诉人连云港吧啦啦实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 红审 判 员  李叶葳审 判 员  董亚楠二〇二〇年九月十六日法官助理  王 辉书 记 员  刘雨君法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；(三)原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；