四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20553号 上诉人（原审原告）：戢朝辉，男，1974年9月15日出生，汉族，住四川省成都市天府新区。 委托诉讼代理人：胡卫君，女，1976年9月17日出生，汉族，系戢朝辉妻子。 被上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路52号。 法定代表人：罗世威，董事长。 委托诉讼代理人：薛其宇，系公司员工。 被上诉人（原审第三人）：成都天府新区建设投资有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都市天府新区正兴街道湖畔路北段366号1号楼。 法定代表人：杨强，董事长。 委托诉讼代理人：黄如鑫，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：王云倩，国浩律师（成都）事务所律师。 上诉人戢朝辉因与被上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）、成都天府新区建设投资有限公司（以下简称天投公司）排除妨害纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初8140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人戢朝辉上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判被上诉人停止侵害，将土地恢复原状，返还上诉人；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人在一审时申请调取证据，一审法院至今未调取上诉人申请的《责令停止违法行为通知书》，程序违法；二、一审法院认定属于行政诉讼范围应适用驳回起诉，而非驳回诉讼请求。本案中将民事诉讼认定为行政诉讼范围错误，上诉人至今未见到国务院审批基本农田的文件。请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人中建一局辩称，我司施工合法，是在业主指示下施工，不存在侵权，一审认定事实清楚，请求维持。 被上诉人天投公司辩称，诉争土地来源清晰，权利义务关系清楚，我方不存在侵权事实，该项目是依法批准及取得规划建筑许可的项目，不存在侵权行为，一审认定事实清楚，请求维持。 戢朝辉向一审法院院提出诉讼请求：判令中建一局停止侵害，恢复原状，还地于戢朝辉。 一审法院认定事实如下：2010年6月30日，戢朝辉以家庭承包方式取得位于成都市天府新区兴隆街道天明村五组3.15亩承包地，其中0.73亩水田，2.42亩果园，权证号为双府农地承包权证（2010）第010505049号。 2016年5月3日，四川省成都天府新区成都片区管理委员会国土资源和房产管理局向天投公司发出《关于绵州路北段等15个项目用地意见的回复》，载明绵州路北段项目选址中包含成都市天府新区兴隆镇天明村五组；2016年5月18日，四川省成都天府新区成都片区管理委员会经济发展局向天府新区建投公司下发《关于“拨改租”第二批（一期）项目登记备案的通知》【天成管经投资备案[2016]29号】，通知天府新区建投公司申请的“拨改租”第二批（一期）项目准予备案，应在备案之日起一年内开工建设，备案项目包含绵州路北段项目。 2016年6月，天投公司与中建一局、中国市政工程西南设计研究总院有限公司（联合体）签订《“拨改租”第二批（一期）项目设计-施工总承包合同》，约定由中建一局负责“拨改租”第二批（一期）项目施工。合同签订后，中建一局现已开始对合同范围内的工程进行施工。 2017年1月24日，四川天府新区成都管理委员会规划建设和城市管理局与天投公司签订《成都天府新区政府有偿使用企业投资城市基础设施项目合作合同》，确定天投公司作为“拨改租”第二批（一期）项目的企业主体；2017年1月24日，天投公司获得成都市规划管理局签发的《建设用地规划许可证》［地字第510122201722033号］，用地项目名称为绵州路北段，用地位置位于成都市天府新区兴隆镇天明村三组、四组、五组。 2017年8月31日，天投公司获得四川天府新区成都管理委员会规划建设和城市管理局签发的《准予开工通知书》[编号：TFSZZ-2017041]，工程名称为“拨改租”第二批（一期）项目-绵州路北段。 2017年9月27日，成都市天府新区土地储备中心和成都天府新区兴隆街道办事处向天投公司移交绵州路北段项目36亩土地，并备注“交地范围内的土地管护及一切城乡治理管理由接地单位自接交之日起全权负责，并按相关法律法规使用土地”。 2018年4月1日，成都市人民政府作出《关于成都天府新区2017年第一批（双流区）城镇建设用地实施方案的批复》【成府[2018]105号】，批复同意将含成都市天府新区兴隆街道天明村5组在内的集体农用地21.3841公顷转为建设用地，将土地征收为国家所有。 在本案审理过程中，一审法院就双府农地承包权证（2010）第010505049号《中华人民共和国农村土地承包经营权证》对应土地是否为征地范围、征地拆迁补偿情况等情况向成都天府新区兴隆街道办事处发函。2019年6月12日，成都天府新区兴隆街道办事处向一审法院回函，称“1、绵州路北段项目在天明村5组的已征地范围包含有双府农地承包权证（2010）第010505049号《中华人民共和国农村土地承包经营权证》对应的土地范围，属于中国建筑一局（集团）有限公司施工范围；2、所有涉及天明村5组【包括双府农地承包权证（2010）第010505049号《中华人民共和国农村土地承包经营权证》对应的土地在内】的土地补偿款、安置补助费、青苗费已支付天明村5组；天明村5组的土地补偿款、安置补助费、青苗费通过召开村民小组会议讨论后确定分配方案。截止目前，戢朝辉一户3人在天明村5组应分得土地补偿款、安置补助费共计266525.55元，但该户至今未到天明村5组领取；双府农地承包权证（2010）第010505049号《中华人民共和国农村土地承包经营权证》对应的青苗费戢朝辉已全部领取”。 一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，针对侵权责任问题，除法律明确规定适用无过错责任的特殊侵权外，侵权案件应适用过错责任规则原则，一般过错或者推定过错均要求过错的存在。结合本案，戢朝辉主张的承包土地位于天明村五组，而天明村五组的土地属于绵州路北段项目的已征地范围。征地行为完成后，戢朝辉对于争议土地已不再具有占有、使用的用益物权。天投公司作为绵州路北段项目业主，项目建设前及施工过程中取得了规划、建设的审批手续。中建一局在与天投公司签订《“拨改租”第二批（一期）项目设计-施工总承包合同》后，即成为绵州路北段项目的建设方，其对项目土地进行建设施工的行为于法有据，并无任何过错，不属于侵权行为。戢朝辉的诉求实质上是对政府的征地行为不服，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼”的规定，戢朝辉对政府征地行为不服，应通过行政诉讼解决，并不属于民事案件受案范围。综上，中建一局公司的施工并未侵权，一审法院对于戢朝辉提出的停止侵权，恢复原状的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回戢朝辉的诉讼请求。案件受理费100元，由戢朝辉负担。 二审期间，戢朝辉向本院提交了耕地保护审核表，中建一局对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，天投公司认为因无原件对其真实性、合法性不确认，关联性不认可。本院经审查认为，该证据无原件，对其真实性本院不予认可。戢朝辉向本院申请调取《责令停止违法行为通知书》并申请证人出庭作证，本院认为，其所申请调取的证据以及申请出庭的证人与本案缺乏关联性，本院均不予准许。诉讼过程中，本院依职权到成都市天府新区兴隆街道天明村村民委员会调取了《兴隆街道天明村五组（原10社）关于绵州路北段征地项目土地补偿费、青苗补偿费分配决议》《隆街道天明村五组（原10社）关于绵州路北段征地项目土地补偿费、青苗补偿费领款花名表》以及天明村五组其它征地项目资料并组织各方当事人进行了质证。本院经审查认为，前述证据能够证实案涉土地的基本情况，本院予以采信。 结合二审新的证据，本院查明如下事实：2017年6月1日，兴隆街道天明村五组（原10社）全体户代表就本社关于绵州路北段项目土地补偿费、青苗补偿费事宜讨论并通过，形成了分配决议，并制作了领款花名表。本院经二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，中建一局负责建设绵州路北段项目，戢朝辉主张中建一局在建设过程中将其承包地占用，要求恢复原状，返还土地。但根据本案查明的事实，绵州路北段项目土地已经进行了征收，兴隆街道天明村五组（原10社）全体户代表就本社关于绵州路北段项目土地补偿费、青苗补偿费事宜亦进行了讨论并形成了分配决议。戢朝辉要求返还已经被征收的土地，缺乏法律依据，一审法院驳回其全部诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人戢朝辉的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由戢朝辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛玉洲 审判员  邓凌志 审判员  陈丽华 二〇二〇年九月十四日 书记员  杨春容