湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民初160号原告：邵阳市建华建筑工程有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区邵阳大道与建设南路交汇处邵阳市志成新世界5号6012002室。法定代表人：呙海蛟，该公司经理。委托诉讼代理人：刘展伟，湖南楚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢孟伶，湖南楚信律师事务所律师。被告：邵阳市鸿立房地产开发有限公司，住所地湖南省邵阳市北塔区资江一桥桥头滨江花苑。法定代表人：谢先学，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦晓平，湖南富强律师事务所律师。委托诉讼代理人：阳明伟，男，1971年6月26日出生，汉族，住湖南省永兴县。第三人：邵阳市再生资源总公司，住所地湖南省邵阳市双清区铁砂岭路3号。法定代表人：毛江生，系该公司总经理。委托诉讼代理人：朱希，男，1974年12月5日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。原告邵阳市建华建筑工程有限公司（以下简称建华公司）与被告邵阳市鸿立房地产开发有限公司（以下简称鸿立公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序进行审理。2019年9月9日，本院根据邵阳市再生资源总公司（以下简称再生公司）的申请，追加其作为本案无独立请求权的第三人参加诉讼。2019年7月24日本院作出（2019）湘05民初160号之一民事保全裁定。2020年7月9日，本院依法公开开庭对本案进行了审理，原告建华公司的委托诉讼代理人刘展伟、谢孟伶，被告鸿立公司的法定代表人谢先学及委托诉讼代理人秦晓平、阳明伟，第三人再生公司的委托诉讼代理人朱希到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建华公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告鸿立公司依约支付原告工程款67890952元，建安税4500000元，并承担逾期支付工程款利息13418122元（利息按月利率2%计算至2019年7月15日，顺延照计），共计85809074元；二、请求就涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿；三、请求判令被告承担本案一切诉讼费用。事实和理由：2010年5月21日，案外人邵阳市华西房地产开发有限公司（以下简称华西公司）与再生公司签订《联营开发建房合同书》，合同约定，由华西公司开发北塔新城一期控规D-18#局部地块滨江花苑（后更名为滨江首府）。2015年1月10日，原告与华西公司签订《建筑工程施工合同》及《补充协议》，约定由原告承建滨江首府，预计工程价款95000000元左右，实行大包干承包方式，按1478元/㎡承建（不含税），地下工程按实结算，并就合同付款方式进行约定。2017年1月23日，再生公司、华西公司与被告签订了一份《合同书》，合同约定华西公司退出开发，由被告接手开发，滨江花苑项目中应由华西公司承担的一切义务及所产生的一切债务均由被告承担。2018年2月8日，原、被告重新签订《建设工程施工合同》、《滨江首府补充协议》、《补充协议》（其中《建筑工程施工合同》、《滨江首府补充协议》的内容与之前原告与华西公司签订的一致）。现该工程已封顶并已验收合格，被告欠付原告工程款67890952元，原告多次与被告协商付款事宜，被告均不断推诿，不予付款。现滨江首府房产已被法院查封拍卖，为维护原告的合法权益，请求依法支持原告的诉讼请求。在诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：一、判令被告向原告支付工程款49437852元，利息22528364元，共计71966216元；二、撤回要求被告支付建安税4500000元的诉讼请求；三、请求就涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿；四、判令被告承担诉讼费用和鉴定费用648757元。被告鸿立公司辩称，被告同意优先支付原告工程款，但由于涉案工程是原告垫资修建的，双方当事人签订的《建设工程施工合同》应为无效合同，被告不应向原告支付工程款利息。被告同意原告对涉案工程享有优先受偿权，但不同意拍卖。第三人再生公司辩称，对原告的诉讼请求无异议。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的领款人为梁伟雄的700000元的领据无原件，被告未予认可，故不予采信；2、被告提交的备案合同，因原、被告双方当事人实际未按备案合同履行，故不予采信。根据当事人的陈述及本院采信的证据，查明事实如下：2010年5月21日，再生公司为甲方与乙方案外人华西公司签订《联营开发建房合同书》，合同约定：第一条本着互利、互惠、双赢的原则，甲方与乙方联营开发建设资江仓库综合楼滨江花苑（后更名为滨江首府）。第二条出资方式：甲方出土地，乙方出资金。甲方将资江仓库魏源路北面的1#地块、南面的2#地块作价21140000元，乙方投资全部建设资金。第三条经营管理体制由乙方自主组织建设，实行独立核算、自负盈亏、独立承担经济、安全等一切法律责任。第四条分配方式甲方以土地作价投入的计21140000元，加实际免交的各项税费款，乙方以建成的合格房产：即第一层门面全部以每平方米10800元的单价计算分配给甲方，门面单间面积每间在45平方米以内，单间面积超过45平方米的，其超过部分以每平方米5400元为单价计算分配给甲方……在甲方的收益计算分配全部到位后，剩余的所有房产全部归乙方所有，由乙方全权支配。甲方的土地作价款21140000元和减免的税款，不受房屋建筑面积多少和开发工程盈亏的影响，乙方必须保证按该两项资金100%等价向甲方交付房产或资金。2015年1月10日，原告与华西公司签订《建筑工程施工合同》及《补充协议》，约定由原告承建滨江首府，预计工程价款95000000元左右，实行大包干承包方式，按1478元/㎡承建（不含税），地下工程按实结算，并就合同付款方式进行约定。2017年1月23日，再生公司、华西公司与被告签订了一份《合同书》，合同约定华西公司退出开发，由被告接手开发，滨江花苑项目中应由华西公司承担的一切义务及所产生的一切债务均由被告承担。2017年10月，涉案工程由原告正式入场动工。2018年2月，为了办理相关手续，被告对涉案工程进行了形式意义上的招标，建华公司中标。2018年2月8日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》用于备案，但双方未按该备案合同履行。同日，鸿立公司为甲方和乙方建华公司签订《建筑工程施工合同》，约定工程名称滨江首府，……第五条工程价款支付与结算约定：一、承包方式：实行大包干方式（按1478元/㎡）承建。二、结算方式：1、基础工程平均8m以内由乙方承担，平均超过8m及以上，由甲方承担费用，超出部分按99定额计算（人工费按70.5元∕工日计价）；2、每平方米大包干按1478元/㎡计算，不计取任何费用，主体工程总造价的65%进行计算拨付工程款；3、装饰工程按工程总造价的35%计算拨付工程款；4、设计变更所增加的费用价格另议；5、建安营业税由甲方承担，个人所得税由承包方承担。三、付款方式：……2、根据工程进度，乙方完成±0.00（地下室至一层地面）提交已完工程量预算报价，经监理、甲方现场施工代表签认和按甲方审核后已完工程量的80%拨付工程款即1478×80%×80%×单层面积×层数或施工完成面积×1478×80%×80%，以后按每完成四层主体付已完工程量的80%工程款，工程竣工验收合格一个月付至整个工程款的95%。……6、工程质量保修金3%。同日，原、被告双方签订了《滨江首府项目补充协议》，该协议主要对履约保证金的缴纳和返还进行了约定，其次对双方签订的《建筑工程施工合同》第五条第二款第2条进行了解释。原、被告双方同日还签订了一份《补充协议》，该协议主要也是约定履约保证金的缴纳和返还，协议第四条约定，如果鸿立公司工程进度款拨付不到位，所欠工程款资金按3%月息计算给建华公司。2018年12月，涉案工程主体封顶，2018年12月3日，邵阳市住房和城乡建设局向被告颁发了《商品房屋预售许可证》。在主体工程施工过程中，原告方依照《建筑工程施工合同》的约定，于2018年5月22日至2018年12月26日向被告送达了8份工程款支付申请表，要求被告对工程进度款进行审核，被告法定代表人于2018年11月21日、11月23日、2019年1月6日在工程款支付申请表上均签字同意按支付申请表上的工程进度款数额结算工程款，同时注明结算时均未留质保金，但被告从未主动向原告支付工程进度款。由于被告未按约定向原告支付工程进度款，原告于2019年1月8日向本院提起诉讼，请求判令被告支付工程款及利息，本院于2019年3月22日以原告仍在对所承建的工程进行施工，被告也通过以房款抵工程款的方式支付工程款，工程没有完工，且在持续施工过程中为由裁定驳回原告的起诉。2019年4月17日，主体工程质量经验收合格。由于被告未按时支付工程款，原告于2019年8月5日将工程停工并向被告送达了停工通知书。诉讼过程中，经本院组织原、被告双方对账，双方签字确认滨江首府1-31层主体工程的工程款为38547000元。对滨江首府已完工的地下室的基础工程量及造价以及1-31层已完工的装饰工程量及造价双方当事人有异议，经原告申请，本院委托湖南日升工程咨询有限公司对滨江首府已完工的地下室基础工程量及造价以及1-31层已完工的装饰工程量及造价进行司法鉴定，湖南日升工程咨询有限公司作出湘日（2020）邵司鉴第001号司法鉴定报告和湘日（2020基）邵司鉴第001号补司法鉴定补充意见，确定滨江首府地下室以及1-31层已完工的装饰工程总造价为13365396.6元，对此三方当事人均无异议。原告方已完工的工程总造价为38547000元+13365396.6元=51912396.6元。合同约定工程质量保修金为3%，应扣除的工程质量保修金为51912396.6元×3%=1557371.9元。在工程施工过程中，被告由于缺少资金，向原告方职工黄炳辉借款1600多万元。自2018年10月起，由于无力支付工程款，被告通过出售在建商品房由原告收取售房款的方式向原告方支付各类款项13376330元，经原、被告双方对账，该13376330元包括：1、被告偿还原告职工黄炳辉借款7189082元（黄炳辉均出具领据，被告法定代表人在领据上均签字同意归还借款）；2、被告支付给原告安全文明措施费100000元；3、被告用价值2374544元的5套住房抵扣欠付原告工程款；4、被告支付给原告3712704元款项（原告未出具收据）。原、被告双方认可以上2、3项共计2474544元为被告支付给原告的工程款，对被告支付给原告3712704元款项的事实原、被告双方无异议，但对付款的性质双方存在争议，原告认为应认定为被告偿还黄炳辉的借款，被告认为应认定为被告支付原告的工程款。被告提出其另支付给原告1180000元，应抵扣工程款。其提交的付款依据是：1、2018年12月3日经手人为被告原法定代表人罗桂田、金额为130000元的收据一张，收据上备注其中100000元用于办预售证，30000元用于监控金；2、2018年12月3日经手人为被告原法定代表人罗桂田、金额为350000元的收据一张，收据上备注用于预售许可证办理；3、2018年11月21日领款人为原告方工作人员梁伟雄、金额为700000元的领据复印件一张，领据上注明领款用途为办理预售许可证（城市配套费），为了节约叁佰万元。原告对以上两张收据的真实性无异议，但认为收据的经手人为被告方法定代表人，且其领款是为了办理预售许可证，办理预售许可证是被告方的义务，故以上1、2项共计480000元与原告方无关，不能认定为被告支付给原告的工程款。原告对700000元的领据的真实性有异议，认为该领据系复印件，且领据上的领款用途是办理预售许可证，同上该700000元不能认定为被告已支付工程款。综上，原、被告双方认可被告已付工程款为2474544元。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目施工，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条进一步明确了关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目包括商品住宅，施工单项合同估算价200万元以上或施工单项合同估算价虽低于200万元，但项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目进行施工，必须进行招标。涉案工程总造价在3000万元以上，属于关系社会公共利益、公众安全的重大项目，依据上述法律规定，必须进行招标。但被告鸿立公司在未履行公开招标程序的情况下，即确定由原告建华公司进场开始施工。后被告虽补办了招标手续，原告公司中标，但双方均确认该招标投标程序仅是为办理相关证件而进行的形式意义上的招投标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当认定无效”的规定，原、被告就诉争工程签订的《建筑工程施工合同》及《滨江首府项目补充协议》、《补充协议》均应为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程经验收合格，原告要求被告按实际完成的工程支付工程价款的请求成立，应予支持。根据司法鉴定结论及原、被告双方对账认可的工程造价，认定建华公司已完工工程总造价为51912396.6元。本案原、被告双方争议的焦点是：一、被告已付的工程款及欠付工程款数额应如何认定；二、欠付的工程款利息应如何认定；三、原告对欠付的工程款主张优先受偿权的诉讼请求是否应得到支持。一、被告已付的工程款及欠付工程款数额应如何认定的问题。原、被告双方对被告已支付工程款2474544元无异议。对被告另外向原告支付了3712704元款项的事实原告无异议，由于原告收到该笔款项后未向被告出具收据，原、被告对该笔款项的支付性质各执一词，被告认为该笔款项应认定为其支付给原告的工程款，原告认为应认定为被告偿还黄炳辉的借款，但双方均未提交证据支持自己的主张。本院认为，被告是因为无力支付原告工程款才出售在建房屋向原告支付部分工程款，被告出售在建房屋的售房款均由原告收取，由于被告在欠付原告工程款的同时还欠付原告职工黄炳辉借款，原告收取售房款后是偿还黄炳辉借款还是抵扣工程款主动权在原告，被告用售房款偿还黄炳辉的其余7189082元借款均由黄炳辉出具了领据，如果原告认为该3712704元应偿还黄炳辉借款，完全可以通过由黄炳辉出具领据的形式将该笔款项偿还给黄炳辉，但原告方就收取的3712704元未出具任何收据。根据本案被告尚拖欠原告大量工程款和原告没有证据证明其收取的3712704元系偿还借款的实际情况，应认定被告向原告支付的3712704元系工程款。被告提出其向原告另支付了1180000元工程款，但其提交的金额为480000元的两张收据没有原告签字，经手人系被告方，其提交的700000元的领据虽有原告方的签字，但系复印件，被告的证据不能证明原告方从被告处领取了1180000元工程款，且被告提交的收据和领据上均注明领款用途是用于办理商品房预售许可证，被告提交的领据和收据的时间和办理《商品房预售许可证》的时间基本吻合，可以认定被告要求抵扣工程款的1180000元系办理《商品房预售许可证》所开支，被告作为房地产开发公司，有义务办理《商品房预售许可证》并承担办证费用，故被告提出办理《商品房预售许可证》的1180000元应抵扣其欠付原告工程款的依据不足，应不予支持。综上，鸿立公司就涉案工程已向建华公司支付工程款共6187248元（2474544元+3712704元）。鸿立公司欠付建华公司工程款为45725148.6元（51912396.6元－6187248元），扣除1557371.9元的工程质量保修金后，鸿立公司应支付给建华公司工程款44167776.8元。二、关于欠付工程款的利息应如何认定的问题。因工程款利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，是原告履行建设工程施工义务后应得的利益，也是被告拖欠工程价款应当支付的对价，故原告要求被告支付工程款利息的请求成立，应予支持。由于原被告双方并未约定由原告垫资修建涉案工程，故被告辩称涉案工程系原告垫资修建，被告不需要承担欠付工程款利息的理由不能成立，应不予支持。关于工程款利息计付标准应如何确定的问题，由于原、被告双方签订的《补充协议》无效，故《补充协议》中关于工程款利息的约定也应无效，应视为原、被告双方对工程价款利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算工程欠款利息。关于利息的起算日期，由于涉案工程未竣工交付，原、被告双方也未对工程价款进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，被告欠付原告的工程款利息应从原告起诉之日起开始计算，故本案工程欠款利息应以44167776.8元为基数，自2019年7月17日（本案起诉之日）起至2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。三、关于原告对欠付的工程款主张优先受偿权的诉讼请求是否应得到支持的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”，根据以上法律规定，涉案工程质量经验收合格，原告请求就其承建工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求符合法律规定，本院应予支持。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”的规定，原告就逾期支付工程价款的利息不能主张优先受偿，故原告仅在欠付工程价款44167776.8元范围内就其承建工程折价或拍卖的价款优先受偿。再生公司作为无独立请求权的第三人参加本案诉讼，在诉讼过程中，原告未申请追加再生公司作为本案被告参加诉讼，被告也未要求再生公司承担共同偿还工程欠款的责任，本案的处理与再生公司没有法律上的利害关系，本院对再生公司在本案中的诉讼权利不予审查。综上所述，建华公司的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、二十一条的规定，判决如下：一、邵阳市鸿立房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向邵阳市建华建筑工程有限公司支付工程欠款44167776.8元，并从2019年7月17日起至2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、邵阳市建华建筑工程有限公司在44167776.8元工程款范围内就其承建工程滨江首府折价或者拍卖的价款优先受偿；三、驳回原告邵阳市建华建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费404875元、司法鉴定费177912元，共计582787元，由原告邵阳市建华建筑工程有限公司负担209787元，被告邵阳市鸿立房地产开发有限公司负担373000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  彭淑婷审 判 员  李玉芳审 判 员  莫佩华二〇二〇年九月七日代理书记员  周 鑫附：相关法律条文《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。