河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终6326号 上诉人（原审被告）：河北星巢先河酒店管理有限公司，住所地石家庄市鹿泉区观景大街33号。 法定代表人：周育彪，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨彦平，河北弘宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：绍兴万景园林工程有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道江东路300号13-2。 法定代表人：谢士君，该公司经理。 委托诉讼代理人：顾伟利，上海市海燕律师事务所律师。 上诉人河北星巢先河酒店管理有限公司（以下简称“星巢酒店管理公司”）因与被上诉人绍兴万景园林工程有限公司（以下简称“万景公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初4942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人星巢酒店管理公司的委托诉讼代理人杨彦平、被上诉人万景公司的委托诉讼代理人顾伟利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北星巢先河酒店管理有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销石家庄市鹿泉区人民法院作出的（2019）冀0110民初4942号民事判决将本案发回原审法院重新审理或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院认定事实不清、证据不足、判决结果错误，故依法提出上诉。原审法院判决上诉人支付被上诉人质保金297838元不正确，上诉人不应给付被上诉人质保金，被上诉人应支付上诉人款项14585元。一、原审法院认定上诉人已付被上诉人工程款4006727.4元不正确，上诉人实际付给被上诉人工程款金额为4124272元。上诉人与被上诉人签订《石家庄鹿泉国山宾馆二期园林景观工程施工合同》的审定价为4575056元，按照合同约定应付工程款90%，即应付款项为4117550.4元，审核验证造表载明付款时应扣除110823元，故应给付被上诉人工程款金额为4006727.4元，而上诉人已付款金额为4124272元，上诉人多支付被上诉人工程款117544.6元。二、原审法院判决上诉人支付被上诉人质保金297838元不正确。1、原审法院对上诉人主张的因被上诉人施工的二期维修事宜，被上诉人拒绝维修，后上诉人找第三人维修费用600元未支持错误。2、原审上诉人提交了由被上诉人法定代表人谢士君签字的清单，证明在施工过程中产生的水费，依据合同约定应当由被上诉人承担，但原审法院对此没有认定错误。3、原审法院对问题验收汇总单因被上诉人施工的楼石材破损、便道开裂等原因，造成的损失4000元；对苗木死亡更换费用257433元；对质保期间苗木（小苗和绿篱）死亡未更换费用28476元；对公共绿化带死亡苗木进行移除清理费用17928元予以认定正确，但认为产生的费用各自承担一半错误，上诉人认为上述费用均是因被上诉人未按照合同约定养护、拒绝维修导致，该费用均应由被上诉人承担。综上所述，上诉人认为原审法院判决错误，上诉人不应给付被上诉人任何费用，相反上诉人还多付给被上诉人14585元。为了维护上诉人合法权益，上诉人依法上诉，请求二审法院依法对本案重新审理，并作出正确裁判。 绍兴万景园林工程有限公司答辩称，一、被答辩人“多付”工程款的主张没有证据证明。河北天恒工程造价咨询有限公司于2018年1月29日出具《结算审核报告》，并经建设工程合同双方当事人签字盖章确认：石家庄鹿泉国山宾馆二期园林景观工程的造价总金额为4575056元，并明确本次结算金额不含养护费。根据合同约定，质量保证金为工程款的10%，即457505.60元。工程造价总金额中不包含绿化养护费，当然质量保证金中亦不包含绿化养护的质量内容，因此被答辩人抗辩意见中所有涉及绿化养护方面的内容，均不属于本案范围，与本案无关。工程竣工验收合格表明，工程的质量包括苗木成活率达到了合同约定的标准。竣工之后的绿化苗木属于绿化养护范围，属于另一合同关系。《结算审核报告书》中述明“本次结算金额不含养护费”，证明了建设工程合同双方当事人将绿化养护及养护费变更为另一独立合同的内容。工程造价中所含的水电费是施工期间产生的，已经在《结算审核报告》中进行了核价，而绿化养护期间所产生的水电费是在养护费中进行结算的，与本案无关。被答辩人在原审法院审理期间提出“多付”工程款的抗辩，并进而提出不是返还质保金而应由答辩人向被答辩人支付款项的主张，但是并没有举证证明其抗辩主张。被答辩人明显是将双方当事人另外合同关系所涉的绿化养护费或者工程款的支付凭证，移作本案的证据，有违诚实信用的民事诉讼原则。本案和被答辩人对（2019）冀0110民初4943号民事判决也提出上诉的另一案，被答辩人均在原审法院审理期间提出了“多付”工程款的抗辩。对被答辩人的财务管理系统“多付”工程款且一直不向答辩人主张返还，甚至被答辩人在诉讼中亦不提出反诉，主张返还，社会常识告诉我们：根本不存在被答辩人所主张的“多付”工程款的事实。二、被答辩人不能证明其扣除维修费用的主张。根据合同约定，土建、安装及其他硬质景观的质量维修，属于工程保修期内的内容（绿化养护不属于质量保修范围，而是属于另外独立合同约定的内容），而且被答辩人应当按合同约定履行通知答辩人进行维修的义务，如果不履行通知义务而单方面委托第三人进行维修的，产生的维修费用由被答辩人自行承担。况且物业管理公司系被答辩人的关联公司，被答辩人以该关联公司出具的维修单作为证据提供，等同于被答辩人单方面制作“证据”而不具有证明力，不属于民事诉讼证据。综上所述，被答辩人的上诉请求和上诉理由根本不能成立，查阅原审法院的案卷材料即可得出此结论。答辩人对（2019）冀0110民初4942号民事判决采用各半承担的方法，而没有全部支持答辩人的诉讼请求，非常遗憾。鉴于疫情和尽早实现质保金的返还等诸多因素，答辩人放弃了上诉并告知了被答辩人的代理人，希望被答辩人及时向答辩人返还一审判决书判定的质保金，但是没有想到被答辩人却提出上诉，答辩人因此又被其拖延了两个多月，且增加了利息损失和诉讼成本，又失去了获得法院判决支持全部诉讼请求的机会。请求贵院依法判决，驳回上诉，维持原判。 绍兴万景园林工程有限公司向一审法院起诉请求：要求法院依法判令被告向原告返还质量保证金457505.60元。 一审法院认定事实：原被告于2016年6月18日签订了《石家庄鹿泉国山宾馆二期园林景观工程施工合同》，由原告承包被告位于石家庄鹿泉区林景观工程”，该施工合同约定了承包范围、图纸、承包方式、合同价款、工期要求、合同工程款支付、工程质量、双方责任、材料和设备、变更修改和合同结算、工程验收、文明施工及安全生产、工程保修、履约保证金、违约约定、解决纠纷办法。其中承包范围包括：景观（硬景）土建工程、景观安装工程施工范围、软景及土方精整形部分。承包方式约定为综合单价包干，即包工、包料、包质量、包工期、包文明完全施工、包垃圾清运、包养护。该施工合同还约定了合同总价款为4064240元，其中4064240元包括施工水电费等。该施工合同第4.2.8条约定：本工程中的苗木养护期为2年，绿化养护期满组织移交验收，移交验收的不合格部分由原告无条件在被告时限之内完成返工整改，如原告未按被告时限及时进行返工整改，则须承担每次5000元的违约金。养护费经维护考核后，按考核评分结果分期支付（详见附件工程维护协议书）。该施工合同第7.2.11条约定：苗木进场后验收，其标记需完整，规格需属实等，由监理与被告确认后方可进场，检验不合格的，承包方应予无条件调换，成活率100%。该施工合同7.5条约定：软景绿化工程在两年养护期内成活率为100%，如养护期内发生苗木枝干死亡并影响整体景观效果，被告视为苗木死亡，原告在接到被告书面通知后7日内免费按原合同约定规格将枯死、不符合要求苗木重新补植，重新种植的苗木免费质保期相应顺延，若需更换的苗木受季节、气候或者施工场地限制不能及时更换或者不能更换，则处理方式双方另行协商。 2016年6月18日，原被告就“石家庄鹿泉国山宾馆项目二期园林景观工程”签订了《工程维护、养护协议书》。 签订施工合同后，原告为被告施工，并且原告称施工后，进行了一年的养护。 关于涉案的《石家庄鹿泉国山宾馆二期园林景观工程施工合同》（不包含养护费）的工程款，原告称已收到工程款为4006727元（4124272元-58212元-59333元），被告称已支付原告涉案的工程款为4124272元（13张银行转账凭证）。 河北天恒工程造价咨询有限公司于2018年1月29日出具《结算审核报告》审定工程造价为4575056元，并经原被告签字盖章确认，其中不包含养护费。 原告提出涉案的石家庄鹿泉国山宾馆二期园林景观工程于2017年8月25日竣工验收合同，质量保修期二年，即自2017年8月25日至2019年8月25日。 在涉案工程经结算后，原告诉至法院，要求被告支付质保金，但被告提出在结算审核中，没有涉及到工程的质量问题，被告提出扣减的项目款项均没有在结算审核中。其中，被告称，原告法定代表人谢士君于2019年5月10日签字确认的4000元费用，可以在原告主张的返还质量保证金中扣除。至于被告提出的其他扣减项目，原告均不认可。被告称的扣减项目包括：原告应承担涂料的额外费用为3750元，有原告负责人顾跃荣签字确认的涂料额外费用责任划分通知证明；雅苑16号院排水沟、17号院平台面裂缝扣除600元；原告所施工存在问题，门楼石材破损、便道开裂等原因扣除费用为4000元，原告法定代表人谢士君在落款上签字；水费扣除38773元，原告法定代表人谢士君在水费清单上签字；质保期间苗木死亡未更换扣除更换苗木费用257433元；质保期间苗木（小苗和绿篱）死亡未更换，费用28476元；死树移除清理21514元。 关于原被告签订的《工程维护、养护协议书》，原告认为实际养护一年，被告仅支付了半年的养护费，并称被告明确告知原告不再需要原告养护。 一审法院认为，原、被告双方签订的《石家庄鹿泉国山宾馆二期园林景观工程施工合同》中包括绿化工程和养护工程等，并且双方签订的施工合同中约定的工程价款为4064240元（包括景观工程1224219元、给排水工程97899元、照明工程116743元，绿化工程2261875元、养护工程363504元，合计4064240元），后原、被告双方就石家庄鹿泉国山宾馆二期园林景观工程签订《工程维护、养护协议书》，原告称被告在施工完毕后养护过程中不让原告养护，被告认为由于原告不养护导致苗木死亡。涉案的施工合同经河北天恒工程造价咨询有限公司于2018年1月29日出具《结算审核报告》审定工程造价为4575056元（不包含养护费），根据《石家庄鹿泉国山宾馆二期园林景观工程施工合同》的约定，工程款的10%为质保金。被告提到的水费，原告认为系在被告实际养护期间产生的水费，不应从审定的工程款中扣除，被告又不能提交相关证据予以证实系在施工期间产生的水费，故本院对被告的该项辩解，不予采信。至于被告提出的苗木更换的费用为257433元，以及（小苗和绿篱）死亡未更换费用28476元，以及公共绿化带死亡苗木进行移除清理的费用17928元，本院认为，原被告在双方签订施工合同和养护合同后，均应依据双方所签订的协议履行，但是，在竣工完成后，养护终止，至于苗木死亡的原因尚未确定，故产生的费用应当各承担50%。至于被告提出的600元的排水沟、平台面裂缝费用，证据不足，本院不予支持。原告认可收到被告支付的工程款为4006727元，应由原告承担的费用为问题验收汇总单载明的4000元和涂料费用3750元，以及应由原告承担的经计算苗木更换的费用为257433元的50%，以及应由原告承担的（小苗和绿篱）死亡未更换费用为28476元的50%，以及应由原告承担的公共绿化带死亡苗木进行移除清理的费用17928元的50%。被告应付原告90%工程款为4006727元，被告已付涉案工程款（不包括养护费）为4006727元，现被告只剩下质保金未向原告支付，质保金数额为457506元。其中原告应承担的扣减项目款项（257433元＋28476元+17928元）为303837元的50%（即151918.5元）加上问题验收汇总单载明的4000元和涂料费用3750元，被告应向原告支付的质保金的数额诶457506元，经扣减计算，被告应当向原告支付的质保金的数额297838元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条的规定，判决如下：被告河北星巢先河酒店管理有限公司于本判决生效后十五日内向原告支付质保金297838元。如果未按本判决生效后指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4081元，由原告负担1428元，被告负担2653元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本案所涉鹿泉国山宾馆二期园林景观工程经审计机构审核，审定工程造价为4575056元（不包含养护费），对该审计数额双方均无异议，本院予以确认。质保金为工程款的10%，即457506元，被上诉人一审请求上诉人返还质保金，应予支持。上诉人上诉称其多支付工程款117544.6元，要求扣减，被上诉人不认可。因上诉人与被上诉人之间存在多份施工合同，而上诉人一审提交的十三张交易凭证中仅有三张载明“用途国山宾馆二期园林景观工程”，其他未载明项目名称，不能证实支付款项所对应的项目，可见上诉人付款存在混同，不足以证实该十三张交易凭证所载款项均为案涉工程的工程款，因此上诉人主张多付工程款、要求扣减理据不足，本院不予支持。对于上诉人主张扣减的其他费用：上诉人所诉600元维修费，未得到被上诉人的确认，原审未予扣减并无不妥；上诉人主张的水费，虽有被上诉人法定代表人谢士君签字，但被上诉人认为是实际养护期间产生的水费，不应予扣减，上诉人未提交证据证实水费系施工期间产生的，因此原审未予扣减并无不妥。对于上诉人所诉因苗木死亡而产生的一系列费用，因根据本案现有证据对于苗木死亡的原因不能确定，原审判决双方各自承担50%的责任并无不妥，上诉人若对此仍有异议，可收集证据，在双方工程维护、养护协议所涉的维护、养护费中另行处理。 综上所述，河北星巢先河房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5767元，由上诉人河北星巢先河房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 洁 审 判 员  陈爱民 审 判 员  宋广道 二〇二〇年九月八日 法官助理  王 琪 书 记 员  张 闯 ——