安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终3089号 上诉人（原审原告）：凯盛科技股份有限公司蚌埠华益分公司，住所地安徽省蚌埠市高新区嘉和路377号，统一社会信用代码91340300MA2U5LRUXP（1－1）。 负责人：张少波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨在勇，安徽明钰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘京京，安徽明钰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：洪升，男，1980年2月20日出生，汉族，住安徽省固镇县。 上诉人凯盛科技股份有限公司蚌埠华益分公司（以下简称凯盛华益分公司）因与被上诉人洪升劳动争议一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2020）皖0304民初1651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凯盛华益分公司上诉请求:撤销原审判决第二项；一审、二审诉讼费用由洪升承担。事实和理由：一、一审法院以凯盛华益分公司未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件为由判决凯盛华益分公司支付洪升解除劳动合同经济补偿金40938元，系适用法律错误。二、一审法院认为凯盛华益分公司调岗行为不具有“充分合理性”明显错误。1、凯盛华益分公司的《员工手册》洪升已经进行过学习培训,并参加过考试,在《员工手册》第七十四条员工有下列情况之一者,视为不能胜任工作:2、“对于生产及相关人员,一个月内发生三次以上或在半年内发生四次以上的误操作的(不论有无造成损失或安全事故)”,凯盛华益分公司在庭审中提供了七张员工劳动纪律考核单,每张考核单上有洪升签名确认,洪升在一审庭审中当庭给予认可。洪升从2019年4月起至2019年9月止陆续有七次违纪被考核,洪升明显不能胜任工作。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款:“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。”洪升不能胜任工作的事实是清楚的,但是并不符合立即解除劳动合同的条件,因此,即使洪升不能胜任工作,根据法律规定凯盛华益分公司也需与洪升继续签订《劳动合同》,一审法院以凯盛华益分公司与洪升在2019年10月15日签订《劳动合同》否定《劳动合同》签订之前的不胜任工作情形,是不符合法律规定,没有事实依据的。3、凯盛华益分公司对洪升的调岗行为是符合双方《劳动合同》约定。在2019年10月15日签订《劳动合同》前,洪升工作岗位是生产主管(详见洪升辞职申请表及考核单),而签订《劳动合同》时约定的确是操作工岗位,洪升由于不能胜任工作需被退回人力资源部准备调整岗位安排其从事“操作工”的岗位,是履行双方签订的劳动合同的行为,洪升辞职申请书中辞职原因写明了是安排待岗或操作工,本案实际是洪升不愿意履行《劳动合同》约定。凯盛华益分公司调岗完全符合双方劳动合同约定,洪升的调岗行为是企业正常管理行为,具有充分的合理性。一审法院认定凯盛华益分公司调岗行为没有“充分合理性”没有事实依据的。三、一审法院审理本案程序严重违法。本案洪升在申请劳动仲裁的仲裁请求是裁定被申请人15日支付申请人违法解除劳动关系赔偿金91000元。其在劳动仲裁时并未提出过要求凯盛华益分公司支付经济补偿金的仲裁请求。违法解除劳动关系赔偿金和解除劳动合同经济补偿金是两个不同的仲裁请求,适用法律也不相同。而一审法院在庭审中,主动征求洪升意见,是否变更仲裁请求为要求凯盛华益分公司支付解除劳动合同经济补偿金。本案争议的解除劳动合同经济补偿金请求并没有经过劳动仲裁的前置程序,一审法院违反了民事诉讼不告不理的基本原则,主动要求洪升变更没有经过仲裁前置程序的仲裁请求并进行裁判,程序明显违法。四、本案在劳动仲裁阶段、一审阶段明显偏袒洪升,有违司法公平正义的精神。 洪升辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，凯盛华益分公司的上诉理由不成立，请维持原判。 凯盛华益分公司向一审法院起诉请求：1、依法判令凯盛华益分公司不应向洪升支付2019年11月1日至2019年12月4日期间工资7737元；2、依法判令凯盛华益分公司不应向洪升支付2014年2月18日至2019年10月5日期间劳动关系解除的经济补偿金40938元；3、本案的全部诉讼费用由洪升承担。 一审法院认定事实：2014年2月18日，洪升进入安徽方兴科技股份有限公司工作，双方签订了书面劳动合同；2018年10月1日，因公司合并洪升进入凯盛华益分公司从事生产管理工作，双方签订一份2019年10月1日起至2020年9月30日止的书面劳动合同，约定岗位为操作工，洪升在该岗位工作至2019年12月3日，同日凯盛华益分公司微信通知洪升调离原岗位至人力资源部报到，并于2019年12月16日向洪升发出《限期返岗通知》，载明：现通知你在2019年12月20日之前返回公司人力资源部报到，公司将根据国家法律和公司《员工守则》相关规定与你解除劳动合同。2019年12月18日，洪升因调岗降薪提出辞职。2020年1月19日凯盛华益分公司向洪升出具《终止（解除）劳动合同通知书》，并送达至洪升。依据凯盛华益分公司、洪升提交的工资条、账户交易明细，凯盛华益分公司向洪升支付工资至2019年10月31日，洪升11月份工资为5258.62元、12月份工资为424.69元，洪升当庭对此表示认可；洪升在劳动合同解除前十二个月（2018年12月至2019年11月）的平均工资为6836.19元。一审法院另查明，洪升向蚌埠市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，要求凯盛华益分公司支付违法解除劳动关系的赔偿金91000元；支付2019年11月1日至12月4日的工资7875元；支付2018年10月至2019年10月期间加班工资合计30000元；出具解除劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续。2020年4月10日，该仲裁委员会作出蚌劳人仲裁[2019]65号仲裁裁决书，裁决：凯盛华益分公司向洪升支付2019年11月1日至2019年12月4日期间工资7737元；支付2014年2月18日至2019年10月5日期间劳动关系解除的经济补偿40938元（6823元/月×6个月）；裁决书生效之日起十五日内为洪升出具解除劳动合同关系证明并办理档案和社会保险关系转移手续。凯盛华益分公司对该裁决不服，向本院提起诉讼。洪升在庭审中表示，仲裁申请中要求的赔偿金实际为经济补偿，并表示不需要凯盛华益分公司办理档案和社会保险关系转移手续。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，洪升于2014年2月18日进入安徽方兴科技股份有限公司工作，双方签订了书面劳动合同；2018年10月1日，因公司合并洪升进入凯盛华益分公司从事生产管理工作，双方于2019年10月15日签订一份自2019年10月1日起至2020年9月30日止的书面劳动合同，故双方存在劳动关系。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“劳动者存在不能胜任工作的情形时,用人单位可以调整其工作岗位”。本案中，凯盛华益分公司以洪升在职期间内生产管理混乱，生产产量、效率持续不达标等理由于2019年12月3日将洪升退至人力资源部，并未与洪升协商一致，系单方调整劳动者岗位，应对其调岗行为举证说明其具有“充分合理性”，凯盛华益分公司与洪升于2019年10月15日签订劳动合同，约定岗位为操作工，系双方合意行为，而凯盛华益分公司提交的七张员工劳动纪律考核单均是在此之前，无法证明洪升在2019年10月15日双方签订的劳动合同期限内不能胜任工作及凯盛华益分公司对洪升调岗行为存在合理性。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同”的规定，洪升可以提出解除劳动合同，凯盛华益分公司亦于2020年1月19日向洪升出具了《终止（解除）劳动合同通知书》，双方劳动关系已经解除，依据第四十六条“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，凯盛华益分公司应当向洪升支付经济补偿，根据洪升劳动合同解除前十二个月的平均工资计算，经济补偿的数额应当为41017.14元（6836.19元×6个月），洪升仅主张经济补偿40938元符合法律规定，予以支持。关于少发的工资，根据当事人陈述及工资转账明细显示，凯盛华益分公司支付洪升工资至2019年10月份，尚欠2019年11月1日至12月3日工资，故凯盛华益分公司应当向洪升支付该时间段内的工资，但依据凯盛华益分公司提供的工资条显示洪升此阶段的工资应为5683.31元（5258.62元＋424.69元）。关于加班费，洪升并未提供证据证明其在与凯盛华益分公司劳动关系存续期间存在加班的事实，故对洪升要求凯盛华益分公司支付加班工资不予采信。综上,依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定,判决:一、凯盛科技股份有限公司蚌埠华益分公司于判决生效之日起十五日内向洪升支付2019年11月1日至2019年12月3日期间工资5683.31元;二、凯盛科技股份有限公司蚌埠华益分公司于判决生效之日起十五日内向洪升支付解除劳动合同经济补偿40938元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由凯盛华益分公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 凯盛华益分公司对一审判决查明的“被告洪升在庭审中表示，仲裁申请中要求的赔偿金实际为经济补偿”有异议，认为是一审法院主动提示洪升变更为经济补偿金，对其他查明事实无异议。洪升对一审判决查明的事实无异议。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：一审判决凯盛华益分公司向洪升支付经济补偿金是否有事实及法律依据；一审法院审理本案程序是否合法。 关于一审判决凯盛华益分公司向洪升支付经济补偿金是否有事实及法律依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”凯盛华益分公司上诉认为其对洪升调岗行为具有充分合理性，也符合双方《劳动合同》约定的岗位情况，一审判决其向洪升支付经济补偿金错误。本案中，双方2019年10月15日签订的《劳动合同》虽约定洪升的岗位是操作工，但洪升一审提供的工作证能够证明其辞职前实际工作岗位系TP事业部主管，凯盛华益分公司对此无异议。该份《劳动合同》第八条载明“乙方（洪升）试用期满后，甲方（凯盛华益分公司）应根据本单位的工资分配制度，确定乙方实行下列第3种工资形式：3、其他形式：1600元/月（满勤）”。可以看出操作工的工资与洪升辞职之前实际作为TP事业部主管所拿的包括岗位工资5180元、满勤奖30元等在内的平均工资有较大差距，此次调岗行为直接涉及降薪，影响了劳动者切身利益，且洪升以辞职行为表明其对此次降薪不接受、不认可。凯盛华益分公司具有用工自主权，有权可以根据企业状况、劳动者的工作能力等对劳动者调岗，但在劳动者对调岗降薪不认可的情况下,用人单位应就其调岗降薪的合理性、必要性及合法性承担举证责任，凯盛华益分公司提供的员工劳动纪律考核单不足以证明其对洪升调岗降薪具有合理性、必要性及合法性，应负举证不能的责任。后洪升以此为由辞职并要求凯盛华益分公司支付经济补偿金，一审判决凯盛华益分公司向洪升支付经济补偿金于法有据，故凯盛华益分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于一审法院审理本案程序是否合法。凯盛华益分公司上诉还认为洪升仲裁请求是要求裁定凯盛华益分公司支付违法解除劳动合同赔偿金91000元，并未提出要求支付经济补偿金，其关于要求支付经济补偿金没有经过劳动仲裁前置程序，一审法院程序违法。本案中，洪升在仲裁时虽提出请求要求凯盛华益分公司支付违法解除劳动合同赔偿金，但仲裁裁决凯盛华益分公司支付经济补偿金，洪升未对此裁决提起诉讼，表明其认可凯盛华益分公司支付其经济补偿金的仲裁结果。且从已查明的事实表明,本案纠纷实际系洪升以提出辞职的实际行为解除了双方的劳动合同,一审法院在洪升庭审中明确要求凯盛华益分公司支付经济补偿金的前提下，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。一审法院依据查明的事实，确认凯盛华益分公司应向洪升支付经济补偿金，并无不当。凯盛华益分公司上诉认为一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于一审判决适用法律问题，一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项的规定，判决凯盛华益分公司向洪升支付经济补偿金确有不当，本院予以纠正。 综上，凯盛华益分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律存有瑕疵，本院予以纠正；但裁定结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由凯盛科技股份有限公司蚌埠华益分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 庞 玲 审判员 李小芹 审判员 穆 莉 二〇二〇年九月二十二日 法官助理高帅 书记员朱静 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。