湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民再36号二审上诉人(一审原告)：湖南耒阳农村商业银行股份有限公司，住所地湖南省耒阳市蔡伦北路200号。法定代表人：黄敦福，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖喜云，湖南溥天律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓俅，男，1995年3月13日出生，汉族，住湖南省耒阳市。二审被上诉人（一审被告）：毛小连，女，1977年10月9日生，汉族，住湖南省耒阳市。二审被上诉人（一审被告）：谭树平，男，1954年2月7日生，汉族，住湖南省耒阳市。毛小连、谭树平的共同委托诉讼代理人：邓瑞平,耒阳市法律援助中心律师。二审被上诉人（一审被告）：倪安生，男，1969年9月30日生，汉族，住湖南省耒阳市。一审被告:耒阳市宏祥贸易有限责任公司,住所地湖南省耒阳市五里牌办事处栖凤园居委会白云小区二期9栋604号。法定代表人:黄文社，该公司董事长。二审上诉人湖南耒阳农村商业银行股份有限公司（以下简称“耒阳农商银行”）与二审被上诉人毛小连、谭树平、倪安生、一审被告耒阳市宏祥贸易有限责任公司（以下简称“宏祥公司”）金融借款合同纠纷一案，本院于2017年8月28日作出（2017）湘04民终665号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委会讨论决定，于2019年12月25日作出（2019）湘04民监45号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。二审上诉人耒阳农商银行的委托诉讼代理人廖喜云、二审被上诉人毛小连的委托诉讼代理人邓瑞平、谭树平及其委托诉讼代理人邓瑞平、倪安生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。耒阳农商银行不服二审判决的理由：1、耒阳农商银行二审中提供的主要证据未经质证、认证，亦未作为裁判根据，二审诉讼程序违法；2、这些新证据能直接证明耒阳农商银行已全面履行了《流动资金贷款合》中约定的贷款发放义务，主债权已实际发生；3、耒阳农商银行提供的证据已经形成了一个清晰、完整、足以排除其他可能性的证据链，足以证明主债权已实际发生，贷款没有划入合同约定的指定账户，并不构成实质违约；4、二审审判组织组成不合法。毛小连、谭树平辩称，担保合同签订在前，贷款合同签订在后，担保人不知道贷款用途是以贷还贷，应当免除担保责任。倪安生辩称，其与宏祥公司法定代表人黄文社签过协议，主观上不知道用房产进行抵押贷款的用途是以贷还贷。宏祥公司未出庭，亦未进行答辩。耒阳农商银行向一审法院起诉请求：1、判令宏祥公司偿还贷款本金480万元及其利息和逾期罚息至欠款清偿之日止；2、判决耒阳农商银行对毛小连、谭树平、倪安生提供担保的抵押物享有优先受偿权；3、本案诉讼费由毛小连、谭树平、倪安生、宏祥公司承担。毛小连辩称，不知道涉案借款合同是借新还旧，是在没有看到主合同即借款合同的情况下与耒阳农商银行签订抵押合同，且提供抵押的房屋所有权是案外人赵领华的，无权处理涉案抵押房屋，耒阳农商银行在办理抵押登记时未尽审慎义务。耒阳农商银行与宏祥公司存在恶意串通行为，毛小连与耒阳农商银行签订的抵押合同应为无效，请求驳回耒阳农商银行对毛小连的诉讼请求。谭树平、倪安生共同辩称，与耒阳农商银行签订抵押合同时，耒阳农商银行未告知涉案借款合同的用途是以新贷还旧贷，耒阳农商银行与宏祥公司恶意串通欺骗涉案抵押人提供房屋抵押担保，欲将未收回旧贷款的风险转移到抵押人身上。另本案的主合同即借款合同是2013年9月30日签订，而从合同即抵押合同是2013年9月29日签订，抵押合同订立在先,借款合同订立在后，由此说明耒阳农商银行未告知涉案贷款是以贷还贷。再之，倪安生与耒阳农商银行签订的抵押合同签名有假，其中倪安生妻子刘学红签名是耒阳农商银行和宏祥公司请的人冒签的，而刘学红并未签名或追认，故该抵押合同无效。请求依法驳回耒阳农商银行对被告谭树平、倪安生的诉讼请求。宏祥公司未作答辩。一审法院查明，2013年9月29日，耒阳农商银行分别与毛小连、谭树平、倪安生签订了《抵押合同》，约定抵押人愿意为债务人依主合同与抵押权人所形成的债务提供抵押担保。抵押贷款本金数额为480万元。抵押人毛小连以其位于耒阳市的房屋（耒房权证蔡子池字第××号、第××号、第××号）;抵押人谭树平以其位于耒阳市的房屋（耒房权证蔡子池字第××号）;抵押人倪安生以其位于耒阳市的房屋（耒房权证蔡子池字第××号、第××号），另以其位于耒阳市的房屋（耒房权证蔡子池字第××号、第××号、第××号）为宏祥公司向耒阳农商银行借款480万元提供抵押担保；上述抵押房屋共同在耒阳市房产管理局办理了抵押登记手续，耒阳农商银行取得了耒阳市房他证蔡子池字第××号他项权证。抵押担保的范围:主合同项下的债务本金、利息、罚息、违约金等实现债权的一切费用。2013年9月30日，耒阳农商银行与宏祥公司签订了《流动资金贷款合同》，约定宏祥公司从耒阳农商银行营业部借款金额为480万元，借款用途为以贷还贷，借款期限自2013年10月25日起至2014年9月29日止；借款月利率为10‰，还款方式为按月结息，到期一次性还本。借款人违约未按期归还借款，应当支付逾期罚息，逾期罚息利率在合同约定的利率基础上加收20%确定。2013年10月25日，耒阳农商银行向宏祥公司发放新贷款480万元用于宏祥公司偿还旧贷款,实际上在新借款合同签订后，耒阳农商银行并没有将合同约定的款项贷出，而只是更换了借款借据。在新借款合同履行过程中，宏祥公司在2014年12月1日前尚能按月付息，但此后的利息拖欠未付，贷款到期后，宏祥公司一直拖欠耒阳农商银行贷款本金480万元及2014年12月1日后的利息。一审法院认为，耒阳农商银行于2013年9月30日与宏祥公司所签订的《流动资金贷款合同》，合同约定的贷款用途是以贷还贷。以贷还贷是指金融机构在债务人旧贷款未归还的情况下，与债务人签订新贷款合同，以新贷出的款项清偿旧贷款的行为。本案中，宏祥公司在其前期贷款本息480万元未归还耒阳农商银行的情况下，又与耒阳农商银行订立新的贷款合同，借款金额仍然是480万元。但宏祥公司又未按新合同的约定向原告履行还款义务，其行为构成违约，宏祥公司应承担继续履行的义务和违约责任。耒阳农商银行诉请宏祥公司偿还贷款本金480万元及其利息和逾期罚息至欠款清偿之日止，符合合同约定和法律规定，予以支持。对于耒阳农商银行诉请对毛小连、谭树平、倪安生提供担保的抵押物享有优先受偿权。毛小连、谭树平、倪安生抗辩认为，其在与耒阳农商银行签订抵押合同时，耒阳农商银行未告知涉案借款合同的用途是以贷还贷，耒阳农商银行与宏祥公司是恶意串通欺骗涉案抵押人提供房屋抵押担保，欲将未收回的旧贷款风险转移到抵押人身上。结合本案的证据和事实分析，涉案抵押合同是2013年9月29日签订，而借款合同是2013年9月30日签订，抵押合同订立在先,借款合同订立在后，由此证明耒阳农商银行在与毛小连、谭树平、倪安生签订抵押合同时，毛小连、谭树平、倪安生尚未见到借款合同,从而说明耒阳农商银行未告知涉案贷款用途是以贷还贷。再从抵押合同的全部内容看，其中也未载明贷款用途是以贷还贷，况且，耒阳农商银行在本案中也未有其他证据证明抵押人对以贷还贷的情况知晓并同意。鉴于抵押人对借新还旧的该笔借款并不知情，耒阳农商银行与宏祥公司在订立借新还旧的借款合同时，存在相互串通、隐瞒借款真实用途，骗取抵押人提供担保，意将难以收回的旧贷款风险转移给抵押人。实际上本案的新借款合同签订后，耒阳农商银行并没有将合同约定的款项贷出，而只是更换了借款借据。该行为与债务人用自有资金偿还贷款，从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”同样道理，抵押人可以比照适用该规定。因此，毛小连、谭树平、倪安生的抗辩理由成立，其在本案中不应承担抵押担保责任。故耒阳农商银行诉请对毛小连、谭树平、倪安生提供担保的抵押物享有优先受偿权，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三条、第三十条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、耒阳市宏祥贸易有限责任公司在本判决生效后十日内偿还湖南耒阳农村商业银行股份有限公司贷款本金480万元及其利息和罚息（按照合同约定月利率10.25‰×1.2计算，从2014年12月1日起计算至本判决生效后所指定的给付日止）；二、驳回湖南耒阳农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。耒阳农商银行上诉请求：1、撤销耒阳市人民法院（2016）湘0481民初800号民事判决书第二项，依法改判为耒阳农商银行对毛小连、谭树平、倪安生提供担保的抵押物享有优先受偿权；2、上诉费用由毛小连、谭树平、倪安生承担。毛小连、谭树平、倪安生辩称：在签订抵押担保合同及办理抵押登记手续时没有见过《流动资金贷款合同》，不知道贷款用途为以贷还贷，该合同对他们不能产生法律效力。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回耒阳农商银行的上诉，维持原判。宏祥公司未到庭，亦未作答辩。本院二审查明，耒阳农商银行在二审期间提交三份新证据：《企业（公司）短期流动资金贷款调查表》、《房屋登记询问记录》、《房屋他项权利登记》。本院组织当事人进行了交换和质证。毛小连、谭树平、倪安生对三份新证据的真实性、合法性、关联性均有异议，并当庭申请对其签名进行笔迹鉴定，但未在本院指定的期间内办理司法鉴定所需的手续及交纳相关费用，应视为放弃笔迹鉴定请求。对耒阳农商银行提交的三份证据予以采信。根据一审查明的事实，结合耒阳农商银行提交的三份新证据，倪安生、谭树平均在《企业（公司）短期流动资金贷款调查表》上担保人一栏签了名，该调查表中明确记载贷款用途为以贷还贷；毛小连、谭树平、倪安生在《房屋登记询问记录》中均签名，均亲自到房地部门办理了抵押登记。依据相关法律、法规的规定，办理抵押权登记应当出示并记载主合同（即贷款合同）。本案涉及的贷款总额480万元，数额巨大，耒阳农商银行已提供了基本的证据证明其将贷款用途告知了毛小连、谭树平、倪安生，并依法提供了《流动资金贷款合同》用于抵押登记，客观上为毛小连、谭树平、倪安生了解贷款用途提供了充分的权利保障，毛小连、谭树平、倪安生声称没见过主合同、不知道贷款用途为以贷还贷的抗辩意见，没有事实依据、也有悖于常理。一审法院仅以抵押合同签订于主合同即《流动资金贷款合同》之前及在抵押合同中未约定贷款用途为以贷还贷为据，推定耒阳农商银行与宏祥公司恶意串通骗取毛小连、谭树平、倪安生的担保，属认定事实不当。本院二审认为：本案为金融借款合同纠纷，耒阳农商银行与宏祥公司及毛小连、谭树平、倪安生签订的《流动资金贷款合同》、《抵押合同》均系当事人的真实意思表示，合法有效。合同各方当事人均应依约履行义务。抵押合同系从合同，目的是确保作为主合同的《流动资金贷款合同》中耒阳农商银行贷款债权的实现。在二审期间，本院要求上诉人农商银行提供《流动资金贷款合同》中新贷款480万元的付款凭证，其未能提供，而仅仅提供480万元的借款借据。根据银行业相关操作规程，借款借据并不能作为款项支付的依据。鉴于耒阳农商银行未能提供案涉贷款支付的依据，不能证明已履行了《流动资金贷款合同》中约定的贷款发放义务，即不能证明其主债权已发生，毛小连、谭树平、倪安生抗辩其不应当承担抵押担保责任的主张成立。综上所述，耒阳农商银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实不当，但判决结果公正，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。再审审理期间，毛小连申请证人许某出庭作证。许某系毛小连的姑父，与谭树平、倪安生、黄文社都是朋友关系。许某的证言证明在签订抵押协议时，毛小连不认识宏祥公司法定代表人黄文社，谭树平只知道黄文社这个人，但没有交往。许某介绍毛小连、谭树平与黄文社抵押贷款时，许某没有告诉毛小连、谭小树平抵押贷款用途是以贷还贷。许某与毛小连系亲戚关系，与本案的当事人存在利害关系，其证言的证明力相对较弱。许某没有告诉毛小连、谭树平抵押贷款用途是以贷还贷，也不足以证明毛小连、谭树平在签订抵押合同及办理抵押登记时不知道贷款用途是以贷还贷。在二审审理过程中，耒阳农商银行在2018年8月17日向本院提供了《农村商业银行借款借据Ｎ01200795544》、《开户许可证》、账号84×××12的银行流水记录。《农村商业银行借款借据Ｎ01200795544》显示2013年10月25日，耒阳农商银行向借款人耒阳市宏祥贸易有限公司的存款账户账号84×××12划入480万元，耒阳市宏祥贸易有限公司的法定代表人黄文社在借款人处签名并按手印，加盖了该公司公章，借款人处上方有“兹根据银行2013借字000第804号合同办理此笔贷款”字样，借款用途为“以贷还贷”。同时，该尾号为0012的账户的银行流水也显示在2013年10月25日交易金额为480万元，余额为6010705.25元。该证据能够证实本案主债权已经发生。本院二审未对该证据进行质证，也没有将其视为证据进行评价，并认为《流动资金贷款合同》中约定的贷款发放义务即主债权没有发生，属于事实认定错误，应予纠正。本院对二审查明的其他相关事实予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点为：1、《流动资金贷款合同》中约定的贷款发放义务即主债权是否已经发生；2、毛小连、谭树平、倪安生是否应当承担抵押担保责任。本院再审作如下分析：1、宏祥公司于2011年1月12日在耒阳农商银行开立了基本存款账户，账号为84×××12。该账号流水显示2013年10月25日，耒阳农商银行通过账户84×××15划入480万元到宏祥公司的基本存款账户84×××12，与《农村商业银行借款借据Ｎ01200795544》所载明的内容能相互印证，可以证实耒阳农商银行已履行了发放贷款的义务，本案主债权已经发生。2、倪安生、谭树平均在《企业（公司）短期流动资金贷款调查表》上担保人一栏签了名，该调查表中明确记载贷款用途为以贷还贷。谭树平、毛小连、倪安生签订的《抵押合同》中均载明“为了确保（全称）耒阳市宏祥贸易有限责任公司（以下简称债务人）与抵押权人签订的编号为（1884111000）借字［2013］第00000804号的《借款合同》（以下简称主合同）的切实履行，抵押人已收到并阅知所担保的主合同，愿意为债务人依主合同与抵押权人所形成的债务提供抵押担保”。《房屋登记询问记录》显示房产登记部门于2013年10月8日对毛小连、谭树平、倪安生进行了询问，毛小连、谭树平、倪安生及其配偶均在被询问人处签名按手印。《房屋他项权利登记申请书》显示毛小连、谭树平、倪安生于2013年10月8日申请办理抵押登记，毛小连、谭树平、倪安生及其配偶均在申请人处签名并按手印。《抵押登记情况》表中，毛小连、谭树平、倪安生及其配偶分别在房屋所有权人及房屋共有权人处签名并按手印，宏祥公司在债务人签章处加盖了公章及黄文社的个人印章。涉案《流动资金贷款合同》、《抵押合同》、《房屋登记询问记录》、《房屋他项权利登记申请书》、《抵押登记情况》等材料均在耒阳市房地产档案信息服务中心登记备案。毛小连、谭树平、倪安生作为担保人，明知本案涉及的贷款总额为480万元，数额特别巨大，在与宏祥公司法定代表人黄文社不认识或不太熟悉的情况下，自愿用自己的房产为宏祥公司的贷款提供抵押担保，应尽谨慎注意的义务，应当知道抵押担保行为可能给自己带来的法律后果。耒阳农商银行提供的《企业（公司）短期流动资金贷款调查表》可以初步证明其将贷款用途告知了谭树平、倪安生。在办理抵押登时，耒阳农商银行依法向房地产抵押登记部门提供了《流动资金贷款合同》，毛小连、谭树平、倪安生在办理抵押登记时完全有条件也有义务了解贷款金额、贷款用途等相关事项，房地产登记抵押工作人员也依法履行了必要的告知程序。毛小连、谭树平、倪安生声称没见过《流动资金贷款合同》，也不知道贷款用途为以贷还贷的抗辩意见，没有事实依据，也明显有悖常理，本院不予采信。虽然《流动资金贷款合同》签订时间为2013年9月30日，《抵押合同》签订时间为2013年9月29日，但办理抵押登记的时间为2013年10月8日，故不影响抵押行为的效力。原二审判决认为《流动资金贷款合同》中约定的贷款发放义务即主债权没有发生，毛小连、谭树平、倪安生抗辩其不应当承担抵押担保责任的结果不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2017）湘04民终665号民事判决和湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初800号民事判决；二、耒阳市宏祥贸易有限责任公司在本判决生效后十日内偿还湖南耒阳农村商业银行股份有限公司贷款本金480万元及其利息和罚息（按照合同约定月利率10‰×1.2计算，从2014年12月1日起计算至本判决生效后所指定的给付日止）；三、湖南耒阳农村商业银行股份有限公司对谭树平、毛小连、倪安生提供的抵押物享有优先受偿权。本案一审案件受理费45200元、二审案件受理费45200元，共计90400元，由耒阳市宏祥贸易有限责任公司、谭树平、毛小连、倪安生共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 萍审 判 员  李芳仪审 判 员  申宝华二〇二〇年九月九日法官助理  龙 飞书 记 员  钟 景