湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终576号 上诉人（原审原告）：张家界美家装饰设计工程有限公司，住所地湖南省张家界市永定区大庸桥办事处热水坑居委会吉首大学张家界校区张家界大学生众创空间一楼121室。 法定代表人：彭瑜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱华宏，张家界市永定区中新法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：吕浓，男，1988年8月10日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。 上诉人张家界美家装饰设计工程有限公司与被上诉人吕浓合同纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张家界美家装饰设计工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审适用法律错误，本案双方之间是工程承包关系，并非个人合伙关系，故一审认为是个人债务的追偿缺乏事实依据。根据合同相对性原则，本案应依据张家界美家装饰设计工程有限公司与吕浓之间的合同裁判。2.本案上诉人已经提供了相关证据证明自己的主张，应由吕浓承担全部过错责任。 吕浓辩称，吕浓不应承担全部责任，工程逾期以及质量问题与上诉人设计不当、发包方不断变更设计有关，吕浓为此多做了很多重复的工程量。在数目上，吕浓最多只能承担翻修损失的八万多。 张家界美家装饰设计工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告吕浓依照涉案合同第二条之约定支付原告给朱俊返还的工程款130081.10元，赔偿原告给朱俊的返工工程款80888.86元，支付原告给朱俊支付的违约金55000元，支付原告给朱俊负担的起诉费4100元和鉴定费12480元，合计282549.96元；2、案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：1、2018年11月16日，案外人朱俊（甲方）作为发包方与原告张家界美家装饰设计工程有限公司（乙方）签订了《工程承包合同》，对华雅酒店进行装修。合同显示被告吕浓为承包方的工程负责人。工程地点及面积为20间住房及过道、大厅、外墙，工程造价为550000元合同签订后，在合同履行期间，案外人朱俊向原告张家界美家装饰设计工程有限公司及被告吕浓支付装修工程款共计46万元（其中原告张家界美家装饰设计工程有限公司收取7万元，其余39万支付给被告吕浓）。 2、2019年1月22日，原告张家界美家装饰设计工程有限公司（甲方）与被告吕浓（乙方）签订了一份《装修免责协议》，《装修免责协议》约定：工程地址张家界永定区中医院门口华雅酒店；工程面积为700㎡，工程造价55万元，其中施工造价48万元，设计造价为7万；工程承包方式为乙方包工、包全部材料。 3、2019年2月20日，原告张家界美家装饰设计工程有限公司（甲方）与被告吕浓（乙方）签订了一份《华雅酒店装修补充协议》，协议显示甲方已向乙方支付工程款27万元，乙方承诺在2019年3月12日前完工，协议备注工程款乙方39万元，其中包括案外人朱俊支付给吕浓12万元。 4、2019年3月16日，原告张家界美家装饰设计工程有限公司（甲方）与被告吕浓（乙方）又签订了一份《关于华雅酒店施工过程遇到的问题的解决办法》，显示设计方公司已支付施工方所有工人工资，被告所拖欠工人工资自行解决与彭瑜无关；吕浓于最迟2019年3月22日工地复工，4月15日之前全部竣工，交付酒店方验收合格使用，逾期所造成的一切损失由吕浓个人单独承担与设计方彭瑜无关；吕浓与设计方公司自愿承担因前期管理不善所造成的损失（双方各5万元）；如酒店方起诉所产生的赔偿损失由甲乙双方共同承担。 5、因原、被告双方没有按期对华雅酒店进行装修完毕，与案外人朱俊发生争执，2019年5月23日，案外人朱俊提起诉讼，要求解除《工程承包合同》并返还工程款及赔偿损失。在审理过程中，根据原告朱俊的申请，委托张家界方正建设项目管理有限公司对华雅酒店已经重新装修部分的工程造价与原华雅商务宾馆经重新装修部分存在质量问题需要维修工程造价进行鉴定。鉴定结论显示：⑴、原华雅商务宾馆已经重新装修部分工程造价鉴定结论意见为333896.07元。已包含施工用水、用电费用，如由发包人朱俊缴纳，应从鉴定结论意见中扣除3977.17元；⑵、存在质量问题需要维修工程的鉴定结论意见为80888.86元。鉴定费为12480元。2019的12月27日，一审法院作出（2019）湘0802民初2162号民事判决：“一、被告张家界美家装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内向原告朱俊退还工程款130081.1元；二、被告张家界美家装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内向原告朱俊赔偿返修工程价款80888.86元；三、被告张家界美家装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内向原告朱俊支付违约金55000元；四、驳回原告朱俊的其他诉讼请求。”案件受理费及鉴定费共计16580元，由张家界美家装饰设计工程有限公司负担。 一审法院认为，原告张家界美家装饰设计工程有限公司经生效判决书认定应赔偿案外人朱俊的损失共计282549.96元。原告张家界美家装饰设计工程有限公司与被告吕浓签订的《装修免责协议》、《华雅酒店装修补充协议》、《关于华雅酒店施工过程遇到的问题的解决办法》三份协议对上述工程的施工分工细则和责任承担作出了明确约定，原、被告之间实际上形成了个人合伙关系。该约定是原、被告就上述损失的分担作出的内部协议，原告依据上述内部约定要求被告承担责任的属于追偿权的行使。追偿权是法律赋予付出一定义务的人的一种经济上的请求补偿的权利。追偿权的核心在于追讨和补偿，其应以实际发生的损失为事实基础和前提。即其行使应当以权利人实际清偿了债务为前提。本案原告并未提交证据证明其已经实际清偿了上述282549.96元的债务。据此，原告要求被告承担责任的，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告张家界美家装饰设计工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5538元，适用简易程序减半收取2769元，由原告张家界美家装饰设计工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人张家界美家装饰设计工程有限公司补充提交了四份调解书，拟证明涉案工程的工人是由吕浓支付工资，进而证明张家界美家装饰设计工程有限公司与吕浓之间不是合伙关系，本院组织当事人进行了质证。因吕浓对上述证据没有异议，本院予以采纳。 对一审认定的事实，双方当事人没有提出异议，本院二审予以确认。 本院认为，张家界美家装饰设计工程有限公司与吕浓明确约定了双方的权利义务，张家界美家装饰设计工程有限公司负责设计、吕浓负责施工，所获收益及应承担的责任均以此区分，且事实上施工工人也是由吕浓雇请并发放工资，故就双方而言，张家界美家装饰设计工程有限公司是将装修工程的施工部分实际转包给了吕浓，双方之间构成转包的合同关系，一审认定为合伙关系不当，本院予以纠正。且前诉（朱俊起诉张家界美家装饰设计工程有限公司）一案中判决承担责任的主体仅为张家界美家装饰设计工程有限公司，并未明确吕浓的责任份额，不存在张家界美家装饰设计工程有限公司履行了超出自身承担的责任份额的问题，故本案不是行使追偿权的纠纷，而是张家界美家装饰设计工程有限公司依据与吕浓的协议要求吕浓承担责任的合同纠纷，一审以张家界美家装饰设计工程有限公司未实际清偿债务为由驳回其诉讼请求不当，本院予以纠正。 双方当事人签订的《装修免责协议》、《华雅酒店装修补充协议》中明确约定了责任承担的相关内容，双方所签协议亦不违反法律强制性规定，合法有效，且在《华雅酒店装修补充协议》签订后因为质量问题，工地被酒店方锁住，吕浓几乎没有再施工，应依据双方协议确定各自承担的责任。按两份协议的约定，可以明确：1.工程设计问题所造成的损失由公司承担，施工问题所造成的损失由吕浓承担；2.吕浓与公司自愿承担前期管理不善所造成的损失（各承担5万元）；3.吕浓与公司对酒店方因起诉所产生的损失各承担一半。根据上述双方约定的内容，结合酒店方（朱俊）起诉张家界美家装饰设计工程有限公司的判决结果，最终吕浓应承担的责任有：1.退还工程款130081.1元、赔偿翻修工程款80888.86元，扣除张家界美家装饰设计工程有限公司承诺支付的5万元，计160969.96元。因为施工方为吕浓，且施工工程款已由吕浓实际收取，未完成工程量相对应的价款应由吕浓退还，施工质量问题应由吕浓负责，但因吕浓主张由于设计方张家界美家装饰设计工程有限公司的设计问题，导致吕浓做了很多重复工程量（返工），再结合张家界美家装饰设计工程有限公司书面承诺负担5万元损失的事实，应尊重双方当事人所形成的合意，在总额中扣除5万元。2.违约金55000元、酒店方起诉公司案件中的诉讼费4100元、鉴定费12480元等费用的一半，计35790元。因为上述项目应认定为“酒店方起诉所产生的赔偿损失”。综上，吕浓应承担196759.96元。 综上所述，上诉人张家界美家装饰设计工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初1249号民事判决； 二、被上诉人吕浓赔偿上诉人张家界美家装饰设计工程有限公司因退还工程款、赔偿返修工程款、支付违约金、诉讼费、鉴定费而产生的各项损失共计196759.96元，限于本判决生效后十日内支付完毕； 三、驳回上诉人张家界美家装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5538元，适用简易程序减半收取2769元，由上诉人张家界美家装饰设计工程有限公司负担651.5元，由被上诉人吕浓负担2117.5元；二审案件受理费5538元，由上诉人张家界美家装饰设计工程有限公司负担1303元，由被上诉人吕浓负担4235元。 本判决为终审判决。 审判长  彭建民 审判员  刘利利 审判员  肖昌全 二〇二〇年九月十四日 法官助理樊江山 书记员宋洁鸿 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。