河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫行赔再3号再审申请人(一审原告、二审上诉人)丁晓燕，女，1979年6月13日出生，汉族，住河南省汝州市。委托代理人宋亚东。委托代理人吴东耀，鲁山县法律服务所工作者。被申请人(一审被告、二审被上诉人)河南省汝州市人民政府，住所地河南省汝州市丹阳中路268号。法定代表人刘鹏，市长。委托代理人赵卫锋，汝州市人民政府工作人员。委托代理人谢景红，河南谢景红律师事务所律师。再审申请人丁晓燕因诉河南省汝州市人民政府（以下简称汝州市政府）行政赔偿一案,不服本院(2018)豫行赔终88号行政判决,向最高人民法院申请再审，最高人民法院作出(2019)最高法行赔申95号行政裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭审理了本案。丁晓燕的委托代理宋亚东、吴东耀，汝州市政府的委托代理人赵卫锋、谢景红参加诉讼，本案现已审理终结。本案被诉行政行为：2015年11月20日，河南省人民政府作出豫政土[2015]1131号《关于汝州市2015年度第六批城乡挂钩试点项目征收土地的批复》，2016年1月15日，汝州市人民政府发布[2016]6号《汝州市人民政府征收土地公告》，将包括丁晓燕转包地在内的集体土地征收，并组织实施将丁晓燕承包地地上林木强制清除。丁晓艳对该行政强制行为不服提起本案诉讼，请求赔偿因违法行为给其造成损失420413元及评估费5000元。平顶山市中级人民法院一审查明：2011年12月17日，汝州市风穴路办事处张鲁庄村五组村民张万玉与丁晓燕签订《土地转包协议》，将其3.5亩承包地转包给丁晓燕。2015年11月20日，河南省人民政府作出豫政土[2015]1131号《关于汝州市2015年度第六批城乡挂钩试点项目征收土地的批复》，将包括丁晓燕转包地在内的集体土地批准征收为国有土地。2016年1月15日，汝州市人民政府发布[2016]6号《汝州市人民政府征收土地公告》。2016年5月起，该土地征收相关补偿费相继拨付至汝州市风穴路街道办事处财政所，后张万玉之妻张苗云将6.5亩承包地附属物款27235元领取。2016年7月15日至7月19日，丁晓燕转包地上附着物被清除。2015年3月24日，张鲁庄居委会与宋亚东（丁晓燕丈夫）签订《地上附着物补偿协议》，该协议约定因汝州市人民政府修建前进路占用张鲁庄居委会居民张万玉转包给丁晓燕丹阳路北边土地0.3亩，依据平顶山市人民政府平政[2012]12号《关于印发平顶山市征地青苗及地上附着物补偿标准的通知》，经市农林局评估定价，双方达成该协议。张鲁庄居委会书记张建堂作为甲方代表签字。一审法院另查明，2014年12月30日，河南省汝州市公证处出具（2014）汝证民字第1224号《公证书》，申请人为汝州市冠亚苗木绿化有限公司，法定代表人为宋亚东，公证土地上苗木棵数为：木槿树3379棵，银杏树2米以上177棵、1米以下1188棵，银杏树合计1365棵。2016年7月18日，受丁晓燕委托，河南信则资产评估有限公司出具《苗木征收价值资产评估报告书》，其中，评估对象为：地上苗木补偿价值。具体评估资产范围为：土地上栽种的1365棵银杏、3379棵木槿，共计4744棵，占地3.3亩。委估资产在评估基准日补偿价值为420413元。丁晓燕遂提起本案行政诉讼，请求赔偿因违法行为给其造成损失420413元及评估费5000元。平顶山市中级人民法院一审认为，因汝州市人民政府组织实施将丁晓燕转包地地上林木强制清除的行为，已被（2017）豫04行初134号行政判决确认违法，汝州市人民政府应对丁晓燕的损失予以赔偿。但丁晓燕主张依其评估价值420413元予以赔偿的理由不能成立，不予支持。（一）本案丁晓燕提起的虽然是国家赔偿之诉，但其财产损失的主要成分为补偿款，应先确认补偿数额，在此基础上按照赔偿数额不低于补偿数额的原则确定赔偿金额；（二）关于补偿标准问题，《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第四款规定：“被征用土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。”根据上述法律规定，被征用土地上的附着物补偿标准由政府规定，平顶山市人民政府根据河南省人民政府办公厅豫政办[2009]152号《关于加强我省国家建设征地地上附着物补偿管理的通知》授权制定的平政[2012]12号《关于印发平顶山市征地青苗及地上附着物补偿标准的通知》，应作为本案补偿数额计算的基本标准。本案，由于丁晓燕转包地种植林木的种植密度超过上述规定的合理种植密度，应按照该标准规定的超出合理种植密度的最高补偿标准每亩8000元计算。丁晓燕从张万玉处转包土地3.5亩，2015年3月已被汝州市人民政府征用0.3亩，本应剩余3.2亩，考虑丁晓燕实际转包地边界变动及亩数计算可能存在误差等情况，参照丁晓燕提供的评估报告认定的其转包地亩数为3.3亩，即3.3亩×8000元／亩＝26400元，即补偿数额应为26400元；（三）考虑政府存在过错，在确定补偿数额26400元基础上，按照赔偿数额不低于补偿数额的原则，确定在补偿数额基础上上浮20%作为赔偿数额，即26400元＋（26400元×20%）＝31680元；（四）因丁晓燕主张依其评估价值420413元予以赔偿的理由不能成立，其要求汝州市人民政府赔偿评估费5000元的理由亦不能成立。平顶山市中级人民法院作出（2017）豫04行赔初9号行政判决：一、汝州市人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿丁晓燕财产损失人民币31680元；二、驳回丁晓燕的其他诉讼请求。丁晓燕不服一审判决，向本院提起上诉。本院二审法院查明的事实与一审一致。本院二审认为，汝州市人民政府组织实施将丁晓燕转包地地上林木强制清除的行为，已被本院（2018）豫行终766号终审判决确认违法，汝州市人民政府应对丁晓燕的损失予以赔偿。丁晓燕单方委托对其转包地种植的林木价值予以评估，因汝州市人民政府不予认可，因此不能作为赔偿的依据。本案丁晓燕提起是国家赔偿之诉，但其财产损失的主要成分为补偿款，应先确认补偿数额，在此基础上按照赔偿数额不低于补偿数额的原则确定赔偿金额。一审法院依据平顶山市人民政府平政[2012]12号文件作为本案补偿数额计算的基本标准相对公平。一审判决根据该文件确定的最高补偿标准计算出应补偿数额为26400元，并考虑政府存在过错，在确定补偿数额26400元基础上，确定上浮20%作为赔偿数额是合理的。因丁晓燕主张依其评估价值420413元予以赔偿的理由不能成立，其要求汝州市人民政府赔偿评估费5000元的理由亦不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，判决驳回上诉，维持原判。丁晓燕申请再审称，1、本案是赔偿诉讼，但原审定性为补偿诉讼，基本定性错误，故适用补偿方案错误。2、被申请人强制拆除，被确认违法，没有证据保全，应当承担举证不利后果，丁晓燕的损失有评估报告，应当作为赔偿依据。请求撤销原判，支持其诉讼请求。汝州市政府答辩称，1、本案属于征收补偿纠纷，应当适用补偿方案，应按照平顶山市政府平政[2012]12号文件补偿标准进行补偿。同时，丁晓燕所载种的小苗木目的是为了获得高额补偿，而非正常的苗木经营，其赔偿请求不具有合理性。原审适用补偿标准，并按照最高额补偿。现丁晓燕仍主张过高赔偿没有事实依据。2、丁晓燕提交的《苗木征收价值资产评估报告书》，没有经各方确认，不能作为定案依据。原审认定事实清楚，请求驳回再审申请，维持原判。本院再审查明的事实与原审一致，另查明：一、就河南信则资产评估有限公司做出的《苗木征收价值资产评估报告书》中的具体评估内容和分项为：（一）采用成本法进行评估，它是苗木市场价格的分解，是站在投入角度，按现时工价及生产水平，营造相类似苗木所需成本费用，加投资利润作为被评估苗木价值的方法；（二）评估价值中包括：营林成本、苗木生产中的损失、土地租金、资金的时间价值、利润；（三）营林成本中，套用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》园林工程核算，该方法适用于绿化工程竣工结算、工程计价争议处理，综合单价包括直接费用、间接费、利润、税金。（四）《工程费用汇总表》中，费用项目类别包括有：1、定额直接费；2、措施费（现场安全施工费、安全生产费、文明施工措施费）；3、调整人工费和机械费的价差；4、间接费（企业管理费、规费、社会保障费、住房公积金、工伤保险）；5、假设的预期利润；6、税金；7、苗木的栽植的后期管理费。（五）评估报告中载明：进行评估现场勘查时，苗木的情况与涉案《公证书》中载明的品种和数量一致。二、经本院现场勘察，涉案争议宗地上的苗木已被清除，现场现状为城市绿化带，就2016年时涉案苗木被清除的状态、照片等能够还原当时情况的材料，双方均未取证。因现场苗木已灭失，已不具备重新勘查或评估的基础条件。本院认为，一、行政赔偿诉讼中，赔偿请求人对自己的主张承担举证责任；因行政机关作出被诉行为时没有依法实施证据保全和固定的，应当承担相应的举证不能的不利后果。（一）汝州市人民政府组织实施将丁晓燕转包地地上林木强制清除，该强制行为已被生效的行政判决确认违法，汝州市人民政府应当对丁晓燕的损失予以赔偿。本案诉争标的的性质属于行政赔偿，而非行政补偿，故就相关的征收补偿标准的规范性文件仅作为参考依据，而非直接适用。（二）就被诉行政行为所造成的经济损失，汝州市人民政府在实施行为时没有对现场苗木予以证据固定，致使在诉讼中无法予以客观核实；汝州市人民政府提交的河南英成资产评估事务所出具的资产评估报告中，属于对片区的地上附属物的总评，仅在列表清单中显示了“木槿，2.784亩，评估值26450元，张万玉”内容，其实质上仍是按照苗圃类别的以亩数乘补偿标准的地上附属物评估，但没有现场勘查和清点的内容、没有苗木生长状态的数据，故不能作为认定赔偿数额的证据。丁晓燕提交的《苗木征收价值资产评估报告书》，属于单方委托制作，因未经双方共同确认评估对象和资料，故不属于司法程序中应当采用的鉴定意见，其性质属于原告提交的证据材料类。对该证据材料，本院结合查明的事实和现场勘查情况，予以审核后可以作为确认赔偿数额的参照依据。二、关于赔偿数额的认定。行政赔偿中以违法行政行为造成的直接损失为范围予以赔偿，本案中，（一）在2016年涉案苗木被清除时双方均未采取证据固定措施，苗木已灭失，不具有重新评估的条件，故本院不再组织评估鉴定，将根据查明的事实和双方提交的证据，依照行政诉讼证据规则予以审核和认定。（二）丁晓燕提交的宋亚东与张鲁庄居委会于2015年3月24日签订的《地上附着物补偿协议》中，就涉案土地原有中的0.3亩上的苗木商定了补偿数额，该协议载明：“木槿树（3CM）192棵，5760元；银杏（1-2CM）225棵，2250元”，即双方对该苗木价值确定为木槿树每棵30元，银杏树每棵10元。本案中，公证文书和评估报告书中，确定的银杏树（胸径3-5CM）1188棵，（胸径5-7CM）177棵；木槿（地3-5CM）3379棵，涉案苗木颗数乘以上述《地上附着物补偿协议》中的苗木价值标准得出的金额约在11万至12万元的区间，该当事人协商确定的苗木补偿标准可以作为参照依据之一。（三）丁晓燕提交的评估报告中载明：河南信则资产评估有限公司进行评估时，进行了现场勘查，且经清点后苗木的情况与涉案《公证书》中载明的品种和数量一致，对该评估报告所确定的评估对象、数量，本院予以认定。（四）丁晓燕提交的评估报告中的部分评估项目不属于直接损失的范畴，套用的定额标准属于工程类，不能直接适用于本案情形，故其评估总价不能作为认定赔偿的数额。1、评估价值中包括：营林成本、苗木生产中的损失、土地租金、资金的时间价值、利润。即评估总价中包含：直接损失、间接损失、预期可得利益、预期投入和未发生的项目；2、“营林成本中”，套用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》园林工程核算，该方法适用于绿化工程竣工结算、工程计价争议处理，综合单价不仅包括直接费用，还包括有间接费、利润、税金等间接性质的项目。3、评估报告套用建设工程园林工程核算，但本案诉争标的为苗圃栽种类，并非绿化工程，故就工程建设中发生的措施费（现场安全施工费、安全生产费、文明施工措施费）、间接费（企业管理费、规费、社会保障费、住房公积金、工伤保险）、税金、行政征收的规费项目，均不适用于本案。（五）丁晓燕提交的评估报告的营林成本项目中，就“定额直接费”项目中的“定额材料费”属于苗木栽种时的直接投入类，对该项目下的评估数额，可以作为认定丁晓燕直接经济损失的依据。该评估报告显示，丁晓燕实施了两次苗木栽种，分别为施工时间2012年3月，定额直接费数额为67350.36元；施工时间2013年3月，定额直接费数额为69505.56元；总计136855.92元，该金额具有相应的依据及合理性，且与宋亚东与张鲁庄居委会签订的《地上附着物补偿协议》中商议的苗木补偿标准相近，可以作为确定本案诉争经济损失的赔偿数额。同时，汝州市政府未提交相应的反证，依据行政诉讼证据规则及本院查明的事实，对该金额本院酌定作为确定诉争经济损失的赔偿数额。三、关于丁晓燕在诉讼中主张因本案诉讼而支出的费用和其他经济损失，因不属于行政赔偿范围及没有提交相应的支付凭证和证据，故本院不予支持。综上，再审申请人的再审理由部分成立，本院予以支持，原审就赔偿数额部分认定不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条之规定，判决如下：一、撤销本院作出的（2018）豫行赔终88号行政判决和平顶山市中级人民法院（2017）豫04行赔初9号行政判决；二、汝州市人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿丁晓燕经济损失136855.92元（已实际支付的金额予以相应抵扣）；三、驳回丁晓燕的其他诉讼请求。本判决为终审判决。审判长  刘太键审判员  肖贺伟审判员  段励刚二〇二〇年九月十六日书记员  唐雅琦