山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终846号 上诉人（原审被告）：山东华东园林建设集团有限公司。住所地：聊城市湖南路东首。 法定代表人：虞秋玉，经理。 委托诉讼代理人：郭延宽，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：马记波，男，1986年9月2日出生，汉族，住聊城开发区。 委托诉讼代理人：潘洪志，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：魏杰，男，1970年6月28日出生，汉族，农民，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：于合龙，山东智祥律师事务律师。 原审被告：马增云，男，1950年6月26日出生，汉族，住山东省莘县。 上诉人山东华东园林建设集团有限公司（以下简称华东园林公司）、上诉人马记波因与被上诉人魏杰、原审被告马增云建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初3250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人华东园林公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人华东园林公司不应对该款项的本息承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费由魏杰承担。事实与理由：一审判决华东园林公司对马记波向魏杰给付工程款196020元及利息承担连带清偿责任，没有事实根据和法律依据。1.民诉法规定承担连带责任的前提是基于法律的规定或当事人的明确约定。华东园林公司系涉案工程的总承包人而非发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体，故华东园林公司依法不应对马记波向魏杰给付工程款196020元及利息承担连带清偿责任。2.华东园林公司与魏杰之间不存在合同关系。根据合同相对性原则，其不存在向魏杰给付工程款的义务。魏杰一审提交的《土方承包协议》载明“如建委来款一次性付清，由公司直接付给魏杰，发票由马记波提供给公司”，不能据此证明华东园林公司存在向魏杰付款的义务。退一步讲，即使华东园林公司同意代替马记波直接向魏杰给付款项，也是附有条件的，即收到发包人建委方支付的工程款后。华东园林公司同意向魏杰代付款项不等于依法应承担连带清偿责任，且发包人建委方尚未支付剩余的工程款，故华东园林公司依法不应向魏杰承担任何给付工程款的法律责任。 上诉人马记波上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判马记波不应向魏杰给付工程款196020元及利息；2.本案一、二审诉讼费由魏杰承担。事实与理由：一审判决马记波向魏杰给付工程款196020元及利息，没有事实根据和法律依据。魏杰从马记波手中分包涉案工地的土方施工后，其实际完成工程量为26620方土方，每方价格21元，共计559020元。其余的7000方土方量由案外人完成，并非由魏杰完成。马记波已向魏杰支付51万元，且为魏杰垫付机械费用77225元，故马记波不应再向魏杰给付任何工程款和利息。 被上诉人魏杰针对上诉人华东园林公司的上诉辩称，一审判决华东园林公司为马记波向魏杰给付工程款196020元及利息承担连带清偿责任正确，有事实和法律依据。魏杰一审提交的2017年9月30日上诉人出具的证明，可以证明华东园林公司可以直接向魏杰付款，华东园林公司一审提交的证据三及上诉人马记波一审提交的证据一均可证明华东园林公司、马记波均向魏杰支付过工程款，而且华东园林公司又系涉案工程的实际施工人，因此一审法院判决华东园林公司承担连带清偿责任正确。 被上诉人魏杰针对上诉人马记波的上诉辩称，魏杰实际完成工程量33620平方米，合计706020元，魏杰一审提交的马记波2017年9月30日出具的证明足可以证明这一事实。马记波称为魏杰垫付机械费用77225元以及魏杰实际完成工程量为26620方不是事实，马记波也没有充足的证据证实，魏杰不予认可。马记波的上诉理由不能成立，依法应予驳回马记波的上诉。 原审被告马增云未提交书面意见。 魏杰向一审法院起诉请求：1.依法判令华东园林公司、马增云、马记波给付土方工程款29万元及利息（暂定）1万元（庭审过程中，要求以29万元为基数，自2014年1月1日起至实际给付之日止，按人民银行同期贷款利率支付利息，后变更为尚欠工程款196020元）；2.诉讼费用由华东园林公司、马增云、马记波承担。 一审法院认定的事实：2013年10月15日，华东园林公司承包了聊城市东昌府区望湖小区二期工程，后又将该工程分包给了马记波。马记波将望湖小区二期工程的土方工程分包给魏杰，2013年10月14日，魏杰与马增云签订《土方承包协议》，该承包协议内容为：“甲方马增云乙方魏杰。一、甲方将望湖小区二期工程土方工程全部承包给乙方，不得私自承包给他人。二、甲方承包给乙方土方的工程量：按土方量实际计算。三、土方承包价格：甲方从乙方承包的土方价格中提取每方5元做为费用（包括出具的发票费用）。四、土方结算方式：土方上完付工程款的60%，剩余的40%工程款年底前结清。甲方：马增云乙方：魏杰2013年10月14日”。马增云系马记波之父，马记波认可马增云系为其干活，马增云签订协议的后果由其承担。2017年9月30日，经结算，双方签订证明一份，证明内容为：“证明关于望湖小区土方结算协议魏杰在望湖小区共计上土方26620方×21元7000方×21元2次合计33620方，大写叁万叁仟陆佰贰拾方合计706020元，大写柒拾万零陆仟零贰拾元整至2017年9月30日中，共计付款￥510000元，大写伍拾壹万圆整还欠壹拾玖万陆仟贰拾圆整，如建委来款一次性付清，由公司直接付给魏杰。发票由（马继（记）波提供给公司）双方签字生效马继（记）波（捺印）魏杰（捺印）敬忠知（张敬忠系华东园林公司原经理）2017年9月30日”。华东园林公司就上述工程款向魏杰付款26万元，马记波向魏杰付款25万元，原审被告方付款共计51万元，尚欠魏杰工程款196020元。 原审被告方称涉案工程量中含有国欢施工的工程量，但未提交证据证明，魏杰不予认可。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。本案根据双方陈述及魏杰提交的有效证据可以证明魏杰与马记波间存在土方工程施工合同关系，该合同关系系双方真实意思表示，合法有效，上述证据可以证明马记波尚欠魏杰工程款196020元，马记波对上述欠款负有付款的义务。根据华东园林公司提交的证据3和马记波提交的证据1可以证明华东园林公司、马记波均向魏杰支付过涉案工程款，且魏杰提交的证据2载明华东园林公司可以直接向魏杰付款，华东园林公司系涉案工程的实际承包人，所以，华东园林公司对上述欠款应负连带清偿责任。马增云系为马记波干活，其签订《土方承包协议》应属职务行为，其个人不应承担还款责任。关于魏杰主张的利息问题，因双方约定于2013年年底前结清工程款，故魏杰要求马记波自2014年1月1日起至实际付清欠款之日止按银行同期贷款利率支付利息的主张符合法律规定，应予支持。魏杰的其他诉求证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、马记波于本判决生效之日起十日内给付魏杰工程款196020元；二、马记波于本判决生效之日起十日内给付魏杰上述工程款的利息（以196020元为基数，自2014年1月1日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息）；三、山东华东园林建设集团有限公司对上述欠款本息承担连带清偿责任；四、驳回魏杰对马增云的诉讼请求；五、驳回魏杰的其他诉讼请求。案件受理费2900元，由魏杰承担1150元，由马记波、山东华东园林建设集团有限公司承担1750元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点有两个：一是上诉人马记波所欠被上诉人魏杰的工程款数额一审认定是否正确；二是上诉人华东园林公司是否应当承担连带责任。 关于焦点一，华东园林公司是聊城市东昌府区望湖小区二期工程的总承包人，后华东园林公司将该工程分包给了马记波，马记波又将望湖小区二期工程的土方工程分包给魏杰。马记波与魏杰于2017年9月30日进行了结算，结算证明上明确载明了土方款共计706020元，共计付款510000元，还欠196020元工程款尚未付清，双方在结算证明上签字认可。马记波主张魏杰完成工程量为26620方土方，其余的7000方土方量由案外人完成，并非是魏杰完成，该主张与结算证明载明完成的土方量不符，马记波在一审、二审均不能提供证据证明，对其主张，本院不予采信。马记波称为魏杰垫付机械费用77225元，也未提供有效证据证明其主张，对其主张，本院不予采信。故一审法院判决马记波给付魏杰工程款196020元及利息并无不当，本院予以支持。 关于焦点二，上诉人华东园林公司是否应当承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，华东园林公司是涉案工程的总承包人，并非涉案项目的发包人，与魏杰之间也无直接的合同关系，魏杰要求华东园林公司承担连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。华东园林公司向魏杰直接付款的行为属于代替马记波履行合同付款义务，一审法院以华东园林公司可以直接向魏杰付款为由，判令华东园林公司承担连带责任，既无法律的明确规定，也不属于双方当事人约定的情形，属于适用法律错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人马记波的上诉请求不成立，本院不予支持。上诉人华东园林公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初3250号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初3250号民事判决第三项、第五项； 三、驳回被上诉人魏杰对上诉人山东华东园林建设集团有限公司的诉讼请求； 四、驳回被上诉人魏杰的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2900元，由魏杰负担1150元，由马记波负担1750元；二审案件受理费4220.4元，由马记波负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 进 审判员 石 鑫 审判员 孙久强 二〇二〇年九月十七日 法官助理崔欣欣 书记员郑银银