湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终1476号上诉人（原审原告）：常德市创点园林景观雕塑艺术有限公司，住所地湖南省常德市武陵区永安街道办事处甘露寺社区常德大道1919号。法定代表人：黄衔，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈立敏，湖南芙蓉（常德）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王柯，湖南芙蓉（常德）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南大鹏房地产开发有限公司，住所地湖南省临澧县安福镇人民街社区居委会老正街13号。法定代表人：陈卫民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：舒兆中，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吴恒山，湖南朝阳律师事务所律师。上诉人常德市创点园林景观雕塑艺术有限公司（以下简称创点公司）因与被上诉人湖南大鹏房地产开发有限公司（以下简称大鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省临澧县人民法院于2019年6月6日作出（2017）湘0724民初687号民事判决，创点公司不服提出上诉，本院于2019年11月5日作出（2019）湘07民终1859号民事裁定，将本案发回重审。湖南省临澧县人民法院依法另行组成合议庭公开开庭进行审理后作出(2020)湘0724民初25号民事判决。现创点公司不服湖南省临澧县人民法院(2020)湘0724民初25号民事判决，又向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。创点公司的法定代表人黄衔及其委托诉讼代理人陈立敏、王柯，大鹏公司的委托诉讼代理人舒兆中、吴恒山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创点公司上诉请求：1.依法撤销一审判决的第一项和第三项，改判大鹏公司向创点公司支付尚欠工程款410.846483万元，并自2014年1月17日起按银行同期同类贷款利率支付利息至清偿完毕之日止；2.一、二审的诉讼费用由大鹏公司承担。事实与理由：一、一审法院在大鹏公司未提交证据证明由人民法院委托的鉴定部门所作《鉴定意见书》存在“鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足”的法定情形，强行启动重新鉴定程序，重新鉴定程序严重违反法律规定。二、一审判决认定“中立信咨询公司作出的司法鉴定意见，确定价款的依据不充分，对双方争议事实未充分明确，不能作为有效证据使用”无事实依据，并以此认定“天兴咨询公司作出的司法鉴定意见鉴定程序合法、鉴定依据客观真实，可以作为确定案涉工程量的依据”错误。三、一审判决认定2013年1月10日“大鹏公司向创点公司支付的150万元客观存在，该款名义上是设计费，但实为依据施工协议约定支付的案涉工程款”、“创点公司不负有设计费支付义务，在大鹏公司否认该款系设计费的情况下，该款应认定为工程款”、“创点公司在无付款依据的情况下支付给胡某，胡某取得该款属不当得利，创点公司可另行主张”，属认定事实明显错误。四、大鹏公司未按法庭要求提交其2013年1月31日记-0100号凭证，依法应按创点公司主张的该凭证上记载的内容认定本案事实，即该150万元不是支付给创点公司的工程款。大鹏公司辩称，1.法院只能采信第二次鉴定意见；2.案涉150万元系工程款不容置疑。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法维持原判。创点公司向一审法院起诉请求：1.判决大鹏公司支付工程款426.846483万元，并自2013年7月1日起按银行同期贷款利率支付欠付工程款利息至付清之日止；2.本案鉴定费8万元、财产保全费0.5万元由大鹏公司承担。一审法院认定事实：创点公司是一家凭企业资质证书从事环境艺术项目策划、规划、设计、施工和管理的有限责任公司。2013年3月20日，大鹏公司为对其开发的临澧外滩新城一期工程项目进行园林景观施工，作为甲方与乙方创点公司签订施工协议1份，协议约定将临澧外滩新城一期园林景观工程（以下简称外滩新城园林景观工程）以包工包料的形式承包给乙方，由乙方按甲方提供的图纸要求施工，工程总造价控制在850万元，最终结算以实际施工量为准，工期70天，乙方如提前完工一天奖励1万元，推迟一天罚款1万元。大鹏公司及创点公司分别在施工协议尾部签章。大鹏公司委托长沙集雅景观设计策划有限公司对临澧外滩新城环境景观进行设计，2012年12月，长沙集雅景观设计策划有限公司向大鹏公司出具临澧外滩新城环境景观设计施工图（以下简称设计施工图）。2013年3月施工协议签订后，创点公司按照大鹏公司提供的设计施工图进行工程施工，2013年7月工程竣工，2014年1月17日到建设行政主管部门办理竣工验收备案登记。工程施工过程中，创点公司分别于2013年3月25日、4月24日向大鹏公司出具工程款支付申请单，大鹏公司分别于2013年3月18日、4月1日、4月26日、7月4日、9月2日、9月3日向创点公司通过银行汇款的方式支付工程款50万元、150万元、100万元、50万元、30万元、20万元，合计400万元。工程完工后，创点公司与大鹏公司未共同进行工程竣工结算，但各自委托评估机构进行了工程造价审核结算，创点公司委托的机构作出的结论为工程结算总价893.107926万元，大鹏公司委托的机构作出的结论为工程结算总价454.163816万元。创点公司于2014年9月18日编制了商业街尺寸定位图一及图二、竖向平面图一、尺寸、定位平面图一及图二、乔木配置平面图、灌木配置平面图、地被布置平面图，并以此作为竣工图向大鹏公司索讨工程款。2015年6月19日，大鹏公司法定代表人陈卫民在创点公司出具的商业街尺寸定位图、尺寸及定位平面图、乔木配置平面图、灌木配置平面图、地被布置平面图中手写的“同意以上步行街铺装面积测量结果”、“同意以上铺砖面积测量结果”、“同意以上乔木数量结果”、“同意以上灌木数量结果”、“同意以上地被面积测量结果”的批注意见下分别签名。诉讼中，创点公司向一审法院申请对案涉工程进行工程造价鉴定，该院依法委托常德中立信工程造价咨询有限公司（以下简称中立信咨询公司）进行工程造价鉴定。2017年12月24日，中立信咨询公司出具常中咨（2017）鉴字第15号《关于临澧县外滩新城园林景观一期工程结算造价司法鉴定意见书》，鉴定结论为外滩新城园林景观工程结算造价826.846483万元（其中确认部分造价为723.338944万元，争议部分造价为103.507539万元）。创点公司为此支付鉴定费8万元。大鹏公司对一审法院委托中立信咨询公司作出的司法鉴定意见提出异议，提交了常德市2013年第一期建设工程材料市场价格，并结合庭审中提交的证据对相关工程是否为案涉工程量范围提出异议，同时申请对案涉工程造价进行重新鉴定，一审法院依法准许后委托湖南天兴工程造价咨询有限公司（以下简称天兴咨询公司）进行重新鉴定。2019年5月23日，天兴咨询公司出具湘天兴咨（C）字[2019]0513号《工程造价鉴定意见书》，结论为：本次鉴定意见工程总价708.048617万元，其中可确认部分为487.725436万元，不确定部分为167.27908万元，推断性结论部分为53.044101万元。另查明，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。对双方当事人存在争议的下列证据和事实，一审法院认定如下：一、竣工图。创点公司为证明其实际完成的工程量，提交了大鹏公司法定代表人陈卫民签名的竣工图。诉讼中，大鹏公司认可陈卫民的签名，但认为该竣工图不具有验收资格人员的签名，不符合规定，且“陈卫民”签名之上的批注意见不是陈卫民本人书写，不能作为确定创点公司工程量的依据。一审法院审核认为，本案案涉工程没有严格进行竣工验收即交付使用，竣工图是创点公司以大鹏公司提供的设计施工图为依据编制，同时载明了创点公司完成的相关工程情况，陈卫民于2015年6月19日在竣工图上签名时，案涉工程已竣工，在双方未进行结算、创点公司以竣工图为依据追讨工程欠款的情况下，陈卫民作为建设单位法定代表人在竣工图上签名可以视为是对该图载明的施工项目及实际完成工程量等的认可。因此，无论该竣工图上的批注意见是否为陈卫民本人书写，陈卫民在竣工图上的签名行为均应视为大鹏公司对竣工图上载明的创点公司实际完成工程量的认可。创点公司提交的有陈卫民签名的竣工图可以作为确定该公司实际完成工程量的依据，其证明力予以确认。二、当事人各自提交的结算报告。案涉工程完工后，双方未进行竣工结算，对工程量及工程价款无法达成一致意见，分别委托评估机构对工程造价进行了审核结算，在各自提交的结算报告中均载明了各自认可的工程量清单情况。因此，大鹏公司及创点公司各自提交的结算报告中载明一致的工程量清单部分可以作为确定创点公司实际完成工程量的依据。三、诉讼中作出的两份司法鉴定意见的效力。就案涉外滩新城园林景观工程，大鹏公司与创点公司在签订施工协议时对工程量清单、工程价款及工程款结算等事项未明确，在工程款结算过程中，双方对各自提供的结算报告不能达成一致，诉讼中，受一审法院委托的中立信咨询公司及天兴咨询公司分别出具的司法鉴定意见的效力认定是确定案涉工程款的关键。大鹏公司与创点公司就案涉工程的工程量及工程价款存在争议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同案件解释）第二十三条关于“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”的鉴定适用规则，当事人申请工程造价鉴定符合该规则。中立信咨询公司作出的司法鉴定意见，确定价款的依据不充分，对双方争议的事实未充分明确，不能作为有效证据使用，其证明力不予确认。大鹏公司申请重新鉴定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，天兴咨询公司系双方当事人共同选定后一审法院委托的具备工程造价鉴定资质的鉴定机构，鉴定过程经双方当事人多次参与，鉴定程序合法，鉴定所依据的鉴定材料来源合法，作出的司法鉴定意见以施工合同、《GB/T51262-2017建设工程造价鉴定规范》、工程造价鉴定现场勘验记录、工程造价鉴定询问笔录、湘建价建筑工程计价办法、常建价建设工程和园林绿化工程材料价格及主要施工期计价适用的规范(程)、规定等为依据，客观公正，且经当事人质证，鉴定人出庭接受质询。因此，天兴咨询公司作出的司法鉴定意见鉴定程序合法、鉴定依据客观真实、鉴定结论与本案具有关联，可以作为确定案涉工程量的依据，其证明力予以确认。四、天兴咨询公司出具的司法鉴定意见书中“不确定部分”工程量及价款共列有21项，在该鉴定意见书第七部分“其他说明事项”对纳入原因进行了解释说明，因双方对该部分工程量存在争议，因此，该部分是否属案涉工程量范围应结合当事人陈述及一审法院审核确认的证据予以确定，一审法院分别认定如下：1、关于天兴咨询公司出具的司法鉴定意见书中“不确定部分”属于竣工图确认工程量范围的部分创点公司提交的大鹏公司法定代表人陈卫民签名确认的竣工图中已确认工程量部分为：芙蓉、停车坪植草砖内种植草皮靠路边部分，小广场靠柳林路铺装，嵌草砖铺装靠路边部分，健身场所处彩色塑胶地面。以上四个部分属于双方认可的工程量，可作为确定案涉工程量的依据，故“不确定部分”中属于竣工图确认工程量范围内的上述工程项目，应确定系案涉工程的工程量，大鹏公司虽主张不属于创点公司实际完成的工程量，但未提交有效证据予以证明，不予采信。天兴咨询公司出具的司法鉴定意见书中“不确定部分”属于竣工图确认工程量范围的35株小桂花树、3株中桂花树、7株大桂花树、红花檵木桩Ｈ200部分，创点公司主张该部分工程由其完成，并向一审法院提交了下列证据材料：设计施工图、竣工图、施工前现场照片、创点公司与湖南伯友园林科技开发有限公司签订的《苗木采购及栽植合同》、证人陈某和廖某的证言等。大鹏公司认为桂花树部分均是该公司购进栽植，不应计入创点公司的工程量，为证明其主张提交了《苗木补偿协议》、《苗圃补偿统计表》、《植物检疫证书》、《木材运输证》等证据材料。一审法院对上述证据审核后认为，大鹏公司提交的证据及创点公司提交的施工前现场照片、创点公司与湖南伯友园林科技开发有限公司签订的《苗木采购及栽植合同》、证人陈某和廖某的证言，虽能证明双方均购置了苗木，但均不能证明上述证据与案涉工程具有关联性，对上述证据的证明力均不予确认。对于该部分工程量，结合双方各自提交的结算报告中对绿化部分记载的相关内容，根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第九十二条第一款规定予以确定。关于35株小桂花树、3株中桂花树、7株大桂花树、红花檵木桩Ｈ200部分，大鹏公司提交的由其委托作出的结算报告中，在绿化部分第11项、12项、13项、29项明确记载了栽种上述树木的内容，且桂花树总数为81株，大于天兴咨询公司在司法鉴定意见书中认定的桂花树总数80株，该结算报告系大鹏公司提交，应属大鹏公司对该部分内容的自认，故上述绿化工程应属创点公司实际完成。综上，天兴咨询公司出具的司法鉴定意见书中“不确定部分”属于竣工图确认的工程量范围内价款共计114.951869万元，应属案涉工程价款。2、关于天兴咨询公司出具的司法鉴定意见书中“不确定部分”未在竣工图中确认的工程量部分（1）关于售楼部前铺草皮、售楼部前长方形水池池底马赛克翻新及水管喷头更换、售楼部弧形喷泉水池块料翻新、售楼部两旁的花池及花池绿化部分。大鹏公司认为上述工程在创点公司施工前已经完工，并提供了证人雷某的证言予以证明。创点公司主张售楼部前工程是在此前已完成的工程基础上进行补充施工，是增加的工程量部分，双方就上述增加的工程未签订合同，是依据与大鹏公司的口头约定进行的施工，为证明其主张，创点公司提供了证人张某、刘某、朱某的证言及现场照片。一审法院对上述证据审核后认为，创点公司施工时，售楼部前水池已建成，双方当事人对此陈述一致，创点公司主张依据双方口头约定进行增加工程的施工，但大鹏公司予以否认，而创点公司未能提供有效证据证明其主张，故对创点公司关于该部分工程是由其施工完成的主张，不予采纳，对其证据的证明力，不予确认。（2）关于栽植双头樟树部分。创点公司主张该部分工程量由其完成，并提交了设计施工图、竣工图、施工前现场照片、创点公司与湖南伯友园林科技开发有限公司签订的《苗木采购及栽植合同》、证人陈某和廖某的证言等证据材料。一审法院对上述证据审核后认为，创点公司提交的上述证据，虽能证明苗木购置的事实，但不能证明与案涉工程具有关联性。在创点公司提交的结算报告中并无售楼部前栽植双头樟树工程内容的相应记载，现创点公司主张该工程是由其实际完成，与自己提交的结算报告不一致，且不能提交其他有效证据予以证明，根据民事诉讼法解释第九十二条第一款规定，对创点公司关于售楼部前栽植双头樟树是其实际完成的工程量的诉讼主张，不予采纳，对上述证据的证明力，不予确认。（3）关于商业街垫层工程量部分。大鹏公司认为该工程系案外人陈栋元施工完成，不是创点公司施工，为此提交了下列证据材料：临澧县城市建设投资开发有限公司与大鹏公司及桃源县天慧园林建设有限公司签订的《施工承包合同书》、临澧县城市建设投资开发有限公司与大鹏公司签订的《滨河路道路工程建设出资合同》、大鹏公司与陈栋元签订的《外滩新城小区道路及附属工程施工协议》及《外滩新城小区道路及附属工程决算》、证人温某的证言等。创点公司对上述证据质证后均提出异议，认为争议的基础工程量均由该公司完成，陈栋元施工的部分是小区道路，而创点公司施工的是小区园林，不具有关联性。创点公司为证明其主张提供了设计施工图、竣工图、现场照片以及证人张某、朱某、刘某、廖某的证言等证据材料。一审法院对上述证据审核后认为，大鹏公司提供的设计施工图既有铺装工程的施工，又有基础工程的施工，而基础工程与铺装工程系不同工程项目，且铺装工程应在基础工程完工后进行。大鹏公司提交的证人温某的证言与《外滩新城小区道路及附属工程施工协议》及《外滩新城小区道路及附属工程决算》形成证据锁链，能够证明陈栋元作为承包人对外滩新城小区道路进行了基础施工建设，从该施工协议的签订时间看，是在创点公司与大鹏公司就案涉工程签订施工协议之前。故陈栋元与创点公司是依据不同的施工合同、在不同时间段完成了不同的工程施工。诉讼中，创点公司提交的由大鹏公司法定代表人陈卫民签名的商业街尺寸定位图、尺寸及定位平面图上均载明了“同意以上步行街铺装面积测量结果”、“同意以上铺砖面积测量结果”，因此，创点公司提交的上述证据能够证明该公司就争议部分仅实际完成铺装工程，不能证明基础工程系该公司完成，亦未得到大鹏公司的确认，依照民事诉讼法解释第九十二条第一款规定，应视为创点公司对己不利事实的承认，故对创点公司关于商业街垫层部分由其施工的诉讼主张，不予采纳，对该公司提供的证人张某、朱某、刘某、廖某的证言及现场照片的证明力不予确认。（4）关于篮球场PU及基础部分、儿童乐园地胶及彩色塑胶地面基层工程量部分。上述工程在施工图中有设计，创点公司主张虽与大鹏公司签订《外滩新城一期室外PU层、地胶层施工协议》，约定实行单独结算，但因设计变更，创点公司对该工程先后进行了两次施工，不过第一次施工的相关证据未保存。诉讼中，大鹏公司同意该部分工程量计入创点公司施工的案涉工程的工程量中，此系大鹏公司对其自身权益的处分，未违反法律规定，予以认可，故该部分工程量应计入案涉工程量中，所涉工程价款为10.46324万元。（5）关于小区内23块汀步石（1200×400×50麻石）。小区内汀步石（1200×400×50麻石）经天兴咨询公司现场踏勘为57块，但在创点公司与大鹏公司各自提供的结算报告中记载的数量一致，均为34块，创点公司主张系其少报，依照民事诉讼法解释第九十二条第一款规定，该情形系创点公司的自认行为，应以其自认作为确定工程量的依据，故对未在大鹏公司法定代表人陈卫民签字的竣工图确认工程量范围内的小区内汀步石（1200×400×50麻石）23块不应作为案涉工程的工程量范围。（6）对不在大鹏公司法定代表人陈卫民签字的竣工图确认工程量范围内的下列工程项目：钢板雕花和铁艺栏杆、KTV前新种草皮处破除原水泥路面、小区内道路边芝麻白路缘石、商业街防腐木花箱、麻石挡路球Φ60cm、篮球场基础部分（按图纸），创点公司主张上述工程由其施工完成，但在其提交的竣工图中没有确认，亦无其他证据予以证明，依照民事诉讼法解释第九十二条第一款规定，应视为创点公司对己不利事实的承认，故对创点公司关于上述工程是由其施工完成的诉讼主张，不予采纳。（7）关于苗木养护费、水电费部分。双方在签订施工协议时未就上述两项费用作出约定，事后亦未就该费用的负担形成合意，因此上述两项费用不应纳入工程结算价款中。综上，天兴咨询公司出具的司法鉴定意见书“不确定部分”中可确定为案涉外滩新城园林景观工程的工程价款为125.415109万元，不应作为案涉外滩新城园林景观工程的工程价款为41.863971万元。五、大鹏公司已支付案涉工程的工程款数额大鹏公司表示已向创点公司支付工程款778.343万元，扣除创点公司在大鹏建材城的工程款126.7517万元后，就案涉工程已向创点公司支付工程款651.5913万元，并提交了“黄衔工程款”明细表、预付账款明细账、银行汇款凭证、临澧县地方税务局开具的工程款结算发票、请款单等证据材料。创点公司对上述证据质证后表示无异议，但认为该公司就案涉工程已实际领取的工程款仅为400万元，其余款项是该公司承建的其他工程的工程款。双方存在争议的已付工程款分别为：2013年1月31日支付的40万元、19万元，合计59万元；2013年1月10日支付的150万元；2014年1月23日支付的40万元；水电费2.5913万元。就上述争议，一审法院根据双方提供的证据，结合当事人的庭审陈述认定如下：1、关于大鹏公司2013年1月31日支付的59万元。大鹏公司提交的由该公司财务制作的预付账款明细账载明2013年1月31日支付的19万元系建材城绿化景观工程的工程款、40万元系外滩园林工程的工程款，就该两笔款项开具的发票价款分别为19.1735万元、46.28299万元，由临澧县地方税务局于2013年1月30日开具的价款为46.28299万元的发票上载明的工程项目为土方工程款。同时，大鹏公司提交的“黄衔工程款”明细表载明2013年1月31日支付的59万元系外滩园林填土工程的工程款。诉讼中，就创点公司不仅承包案涉外滩新城园林景观工程，还承包了大鹏公司开发的建材城景观工程及外滩新城其他工程这一事实，双方当事人陈述一致，对大鹏公司提交的《大鹏建材城绿化工程合同》、《湖南大鹏国际装饰建材城景观工程承包合同》，创点公司提交的《大鹏外滩新城关于种植土及渣石土进出厂工程合同》，双方均无异议，予以确认。上述合同所涉工程与案涉工程不同，因履行上述合同所支付的工程款并不属于案涉工程的工程款，大鹏公司提交的预付账款明细账、“黄衔工程款”明细表及临澧县地方税务局开具的工程款结算发票均载明了19万元系建材城景观工程的工程款，40万元系外滩园林土方工程的工程款。因此，该59万元不应认定为案涉外滩新城园林景观工程的工程款。2、关于大鹏公司2013年1月10日支付的150万元。双方当事人对该款是设计费还是工程款存在争议，一审法院将在说理部分进行详细阐述。3、关于大鹏公司2014年1月23日支付的40万元。创点公司与大鹏公司签订的施工协议确定的案涉工程系外滩新城一期园林景观工程，大鹏公司于2014年1月23日支付了工程款40万元，就支付的该笔工程款，大鹏公司提交的创点公司负责人黄衔于2014年1月20日填报的请款单上载明申请款项系“外滩新城一期园林景观工程”，大鹏公司于2014年1月22日在临澧县地方税务局开具的发票上亦载明金额为40万元的结算项目系园林绿化工程款。创点公司在承包案涉工程前虽承包了大鹏公司开发的建材城及外滩新城的其它部分工程，创点公司主张大鹏公司支付的该笔40万元系前期工程尾款，与案涉外滩新城园林景观工程无关，但该主张与请款单上载明的内容不符，且创点公司对其主张不能提供有效证据予以证明，不予采纳。诉讼中，大鹏公司认可该40万元中有16万元是支付案涉工程的工程款，另外24万元是支付创点公司承建的其他工程的工程尾款。该行为系大鹏公司的自认，不违反法律规定，予以采纳。因此，大鹏公司2014年1月23日支付的40万元工程款中的16万元应属案涉外滩新城园林景观工程的工程款。4、关于水电费2.5913万元。水电费的负担在大鹏公司与创点公司签订的施工协议中未约定，且大鹏公司未提供证据证明支付的2.5913万元水电费与案涉工程相关联以及应由创点公司负担。因此，大鹏公司支付的水电费2.5913万元不属案涉外滩新城园林景观工程的工程款。综上，除大鹏公司于2013年1月10日支付的150万元外，大鹏公司就案涉外滩新城园林景观工程已向创点公司支付的工程款应为416万元。一审法院认为，大鹏公司与创点公司就案涉外滩新城园林景观工程签订的施工协议是双方当事人真实意思的表示，合同内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按约定全面履行自己的义务。结合当事人的诉辩主张，归纳本案争议焦点为：一、案涉工程的工程量及工程价款如何确定；二、大鹏公司于2013年1月10日支付给创点公司的150万元是设计费还是工程款；三、大鹏公司应支付创点公司工程款的数额及逾期付款利息的起算时间。现针对以上争议焦点分别阐述如下：关于焦点一，大鹏公司将其开发的案涉外滩新城园林景观工程发包给创点公司施工，双方形成建设工程施工合同法律关系。因双方既未按照住房和城乡建设部制定的《建设工程施工合同（示范文本）》的格式签订建设工程施工合同，又未按照《建设工程工程量清单计价规范》等有关建设工程的规范性文件规定编制工程付款和结算依据的工程量清单作为合同的组成部分，现工程已竣工并交付使用，双方对工程量存在争议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，双方签订的施工协议、大鹏公司提供的设计施工图、大鹏公司法定代表人陈卫民签名认可工程量的竣工图及当事人各自委托评估机构作出的结算报告中共同载明的工程量清单均是施工过程中形成的书面文件，可以作为确定创点公司实际完成工程量的依据。天兴咨询公司作出的司法鉴定意见以上述证据作为确定创点公司实际完成工程量的鉴定材料，鉴定程序合法、鉴定结论客观，亦可作为确定案涉工程价款的依据。天兴咨询公司司法鉴定意见书中关于工程价款的结论分为可确认部分、不确定部分、推断性结论三个部分，可确认部分工程价款487.725436万元可以确定为案涉工程价款；不确定部分中可确定为案涉工程价款的为125.415109万元，不应列为案涉工程价款的为41.863971万元；推断性结论部分仅仅针对绿化工程，该部分工程在双方签订的施工协议中未明确具体施工内容及工程价款的计算方式，双方事后亦未形成合意，但在创点公司与大鹏公司各自提交的结算报告中均体现有该部分工程，因此，在绿化工程客观存在的情况下，天兴咨询公司结合现场踏勘及以往该项目栽种的经验，以高于现场踏勘数目的标准确定按30株/㎡推断总价款，符合本案客观实际，故对司法鉴定意见的推断性结论部分予以采信，并确定该部分工程价款为53.044101万元。关于焦点二，创点公司认为大鹏公司2013年1月10日向其支付的150万元系该公司应向设计单位支付的案涉工程设计费用，并非工程款，创点公司收到该款后当即转账给了大鹏公司负责人胡某，创点公司未实际占有该款，因此，不能计入大鹏公司应支付给创点公司的工程款中。大鹏公司认为，设计费已由该公司依设计合同的约定直接支付给了设计单位，并未约定由创点公司转交，该150万元名为设计费，实为工程款。一审法院认为，大鹏公司提交的“黄衔工程款”明细表及预付账款明细账虽载明2013年1月10日支付给创点公司的150万元系园林设计费，但应认定为大鹏公司支付给创点公司的案涉工程款，理由如下：第一，案涉外滩新城园林景观工程由大鹏公司委托长沙集雅景观设计策划有限公司设计，根据设计合同约定，向设计单位支付设计费的义务方系大鹏公司，双方并无通过第三方转交设计费的约定；第二，大鹏公司已按设计合同约定直接向长沙集雅景观设计策划有限公司支付了设计费，并在诉讼中向一审法院提交了支付设计费的证据材料；第三，根据大鹏公司与创点公司签订的施工协议，工程总造价控制在850万元，850万元的工程如果需要150万元设计费，于法于情于理均不合；第四，假设该款是设计费，但大鹏公司不按设计合同约定直接向长沙集雅景观设计策划有限公司支付，反而通过创点公司账户过账，明显不符合常理；第五，创点公司未提供该款已交纳设计费的证据。综上，大鹏公司向创点公司支付的150万元客观存在，该款名义上是设计费，但实为依据施工协议约定支付的案涉工程的工程款，并非大鹏公司应向设计单位支付的设计费，创点公司虽主张该款项已实际支付给胡某转交设计单位，但在创点公司不负有设计费支付义务，且付款义务方大鹏公司否认该款项系支付设计费的情况下，该款应认定为大鹏公司支付的案涉工程的工程款。创点公司收到该款后如何处理系该公司内部事务，他人无权干涉，该公司在无付款依据的情况下支付胡某150万元，胡某取得该款应属不当得利，创点公司可另行主张权利。关于焦点三，一审法院依据创点公司实际完成的工程量确定案涉外滩新城园林景观工程的总价款为666.184646万元（487.725436万元＋125.415109万元＋53.044101万元），大鹏公司就案涉外滩新城园林景观工程已向创点公司支付工程款566万元（416万元+150万元），尚有100.184646万元工程款未予支付。创点公司依照合同约定完成了工程建设，工程竣工后已实际交付使用，大鹏公司仅支付部分工程价款，创点公司要求大鹏公司给付差欠工程款的诉讼请求符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条规定，予以支持。大鹏公司未按约支付创点公司工程价款，构成违约，依法应承担继续履行及赔偿损失的违约责任，创点公司要求大鹏公司支付欠付工程价款利息的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，予以支持，但自2019年8月20日起，人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。大鹏公司与创点公司在合同履行过程中没有约定付款时间，案涉工程2013年7月竣工，2014年1月17日到建设行政主管部门办理竣工验收备案登记，诉讼中，双方均同意将该日作为支付欠付工程价款利息的起算点，故大鹏公司应自2014年1月17日起支付欠付工程价款利息。创点公司要求大鹏公司支付欠付工程款及利息的诉讼请求符合法律规定，予以支持。创点公司主张的鉴定费损失，因创点公司申请司法鉴定后一审法院对中立信咨询公司作出的司法鉴定意见的证明力未予采信，故对创点公司要求大鹏公司承担鉴定费损失的诉讼请求，不予支持。本案诉讼中，创点公司申请一审法院对大鹏公司采取了财产保全措施，并已承担财产保全申请费5000元，根据本案审理查明的事实，创点公司要求大鹏公司承担财产保全申请费5000元的诉讼请求符合《诉讼费用交纳办法》第十条第二项、第三十八条第三款的规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款，《诉讼费用交纳办法》第十条第二项、第三十八条第三款规定，判决：一、湖南大鹏房地产开发有限公司支付常德市创点园林景观雕塑艺术有限公司工程款100.184646万元，并自2014年1月17日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息至清偿完毕之日止；二、湖南大鹏房地产开发有限公司支付常德市创点园林景观雕塑艺术有限公司财产保全申请费5000元；上述一、二项均于本判决生效之日起十日内履行。三、驳回常德市创点园林景观雕塑艺术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41628元，由常德市创点园林景观雕塑艺术有限公司负担24128元，湖南大鹏房地产开发有限公司负担17500元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点：1.湖南天兴工程造价咨询有限公司的鉴定程序是否合法、其出具的鉴定意见是否应予采信、常德中立信工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见是否应予采信；2、2013年1月10日大鹏公司支付的150万元是工程款还是工程设计费。关于争议焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。……重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。创点公司上诉认为一审法院启动重新鉴定程序违法，其未采信中立信咨询公司出具的鉴定意见无事实依据。经查明，一审法院在将中立信咨询公司出具的司法鉴定意见书送达双方当事人后，大鹏公司于2017年10月18日对该鉴定意见书提出了书面异议，并于2018年3月20日向一审法院提出重新鉴定申请，一审法院经组织双方当事人质证后认为，中立信咨询公司作出的结算造价意见书确定价款的依据不充分，其鉴定意见对双方争议事实未充分明确，不能作为有效证据使用，遂准许重新鉴定。本院认为，大鹏公司对中立信咨询公司作出的鉴定意见有异议并申请重新鉴定，一审法院在组织双方当事人质证后认为该鉴定意见不能作为有效证据使用，启动重新鉴定程序，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，且在本院第一次二审审理过程中经核实，中立信咨询公司在鉴定过程中确实存在操作不规范、未组织或建议一审法院组织双方当事人就争议事实进行质证的情形，故对创点公司提出的一审法院启动重新鉴定程序严重违反法律规定的上诉主张，本院不予支持。一审法院在依法通知双方当事人后，委托天兴咨询公司进行鉴定，鉴定过程中也依法通知了双方当事人参与，鉴定机构及鉴定人员具备工程造价鉴定资质，鉴定程序合法。天兴咨询公司的造价鉴定意见书以施工合同、《GB/T51262-2017建设工程造价鉴定规范》、工程造价鉴定现场勘验记录、工程造价鉴定询问笔录、湘建价【2009】406号、湘建价计【2007】34号、湘建价计【2008】31号、湘建价计【2009】29号、湘建价【2009】3号、湘建价【2012】237号及常建价【2013】5号、常建价【2012】15号、常建价【2013】10号的相关工程计价办法、相关材料价格通知和主要施工期计价适用的规范(程)、规定等为依据，依据材料来源合法、内容真实，鉴定意见客观公正，经组织当事人质证，鉴定人出庭接受质询，天兴咨询公司出具的造价鉴定意见书可以作为确定案涉工程量的依据，其证明力应予确认。因启动重新鉴定，一审法院依据前述规定未采信中立信咨询公司的鉴定意见，并无不当。综上，创点公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持，对大鹏公司提出的重新鉴定程序合法、天兴咨询公司的鉴定意见应予采信的答辩意见，本院予以支持。关于争议焦点二，2013年1月10日，大鹏公司向创点公司的总经理黄衔以设计费名义支付150万元，黄衔立即将该款转账支付给大鹏公司的副总经理胡某，胡某称该款已作为设计费支付给长沙集雅景观设计策划有限公司。本院认为，一审判决认定该款为大鹏公司依据协议支付给创点公司的案涉工程款，并无不当。理由：第一，从款项支付的相对性来看，案涉外滩园林景观工程由大鹏公司委托长沙集雅景观设计策划有限公司进行设计，依照合同约定，大鹏公司应向设计单位支付设计费，现大鹏公司提交的“黄衔工程款”明细表及“预付账款明细账”上虽载明2013年1月10日支付的150万元系“园林设计费及绿化费”，但依据合同的相对性原则，设计费用应向设计单位支付，承担款项支付义务的主体系大鹏公司，而非创点公司，且结合施工协议的约定及证人胡某的证言，设计费并未包含在大鹏公司应向创点公司支付的工程款中，设计费用的支付与案涉施工协议所涉的工程款无关，因此，大鹏公司应直接向合同相对方即设计单位支付设计费，现大鹏公司向创点公司支付150万元客观存在，诉讼中，大鹏公司已提交其应向设计单位支付设计费的证据，故该款项实为大鹏公司依据施工协议约定支付所欠案涉工程的工程款。第二，大鹏公司委托黄衔支付设计费没有依据，胡某虽是大鹏公司的副总经理，但并非法定代表人，在其没有获得大鹏公司书面授权或被公司追认的情况下，其行为并不当然代表大鹏公司，故黄衔称胡某指示自己支付设计费，就是大鹏公司委托其付款的主张依法不能成立。第三，从大鹏公司在银行的支付凭证上的标注来看，是支付的设计费，而黄衔及创点公司均没有与大鹏公司之间签订有案涉园林景观设计合同，且黄衔及创点公司与大鹏公司之间除存在工程合同关系之外并无其他债权债务关系，故大鹏公司无支付设计费款项的义务。第四，从大鹏公司与创点公司之间支付工程款的交易习惯来看，大鹏公司支付创点公司的工程款均是通过银行转账方式直接打入黄衔银行卡中，故大鹏公司支付给黄衔账户150万元的行为可视为向创点公司支付工程款的行为。综上所述，创点公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31653元，由常德市创点园林景观雕塑艺术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜玉苹审判员  周立军审判员  孙 晖二〇二〇年九月二十一日法官助理彭珊珊书记员杨昇婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。