辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民再163号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：华夏文化艺术品交易所有限公司，住所地：辽宁省大连市甘井子区华北路北市商贸街158号-2。法定代表人：罗玮，该公司经理。委托诉讼代理人：马庆，辽宁正合律师事务所律师。委托诉讼代理人：桓绍武，辽宁峰慧律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：朱小头，女，1957年8月12日生，汉族，住江苏省高淳县。委托诉讼代理人：黄俊怀（系朱小头丈夫），男，1972年7月14日生，汉族，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：庄千文，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：刘廷超，男，1980年2月2日生，汉族，住山东省苍山县。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：江苏鼎福明成文化艺术投资管理有限公司，住所地：江苏省苏州市东大街86号。法定代表人：刘廷超，该公司董事长。原审被告：葛倩倩，女，1984年10月31日生，汉族，住辽宁省鞍山市台安县。再审申请人华夏文化艺术品交易所有限公司（以下简称华夏文交所）与被申请人朱小头、刘廷超、江苏鼎福明成文化艺术投资管理有限公司（以下简称鼎福明成公司）、原审被告葛倩倩合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院作出（2017）辽0211民初639号民事判决。朱小头不服，上诉至本院。本院于2018年7月24日作出（2018）辽02民终5131号民事裁定，撤销一审判决，将本案发回大连市甘井子区人民法院重审。大连市甘井子区人民法院于2019年8月15日作出（2018）辽0211民初8385号民事判决。华夏文交所不服，上诉至本院。本院于2020年2月11日作出（2019）辽02民终9591号民事判决。华夏文交所不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2020年6月9日作出（2020）辽民申1771号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人华夏文交所的委托诉讼代理人马庆、桓绍武、被申请人朱小头的委托诉讼代理人黄俊怀、庄千文、被申请人鼎福明成公司的法定代表人及被申请人刘廷超到庭参加诉讼。原审被告葛倩倩经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。华夏文交所申请再审，请求撤销本院（2019）辽02民终9591号民事判决，改判驳回朱小头的诉讼请求。事实和理由：一、原审认定华夏文交所构成不当得利，缺乏事实和法律依据。刘廷超作为发起人代表以设立中的盛世联合公司（后变更为鼎福明成公司）名义与华夏文交所签订协议书没有违反法律、行政法规的强制性规定，是双方真实意思的表示且已经实际履行，真实有效。朱小头支付的420万元是代表设立中的盛世联合公司。虽然盛世联合公司的名称因违反公序良俗原则未能注册成功，但是朱小头作为盛世联合公司的投资方主体并没有以任何形式对协议书及刘廷超作为发起人代表的身份提出任何异议，即没有明确表示撤回投入的420万元席位费，也没有对双方将盛世联合公司变更为鼎福明成公司，并继续履行协议提出任何异议。由此可见，刘廷超作为发起人代表为继续履行协议而依法注册鼎福明成公司的行为是全体发起人共同的意思表示。朱小头对420万元是为履行协议支付的席位费是明知且认可的。综上，华夏文交所取得420万元是有合法根据的，不存在不当得利。二、朱小头无权向申请人主张权利，其不是本案的适格主体，应向盛世联合公司的其他发起人主张权利。朱小头与刘廷超是设立中的盛世联合公司的发起人，作为一个整体，对外代表的是设立中的公司。朱小头支付的420万元是代表设立中的盛世联合公司履行合同的行为，而非其个人行为。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条规定，虽然盛世联合公司因名称未被核准而未能成立，但发起人在设立公司过程中形成的责任、义务并不因此而免除。朱小头投入用于履行协议的420万元费用，应由盛世联合公司的发起人按照发起人之间的约定或者法律规定来承担，与善意的合同相对人，即本案的申请人无任何关系。三、盛世联合公司发起人之间的内部约定或纠纷与申请人无任何关系，申请人不应承担举证责任。设立盛世联合公司是为了履行协议，设立鼎福明成公司也是为了履行保荐商入市协议书，因盛世联合公司未能设立，刘廷超作为发起人为继续履行保荐商入市协议书而注册成立鼎福明成公司，并不违反保荐商入市协议书的初衷，且上述行为是发起人之间的内部决定，与申请人无关。四、从保荐商入市协议书的实际履行情况看，双方的权利、义务已经全部实现，合同已经履行完毕，合同目的已经达到。因此申请人收取的420万元不构成不当得利。朱小头辩称，不同意申请人的再审请求，同意二审判决。本案中朱小头交纳的420万元保荐费构成不当得利，应当予以返还。申请人将原保荐商入市协议书进行替换，换成鼎福明成公司，违反逻辑，因为鼎福明成公司2015年才成立，而刘廷超后签订的补充协议没有经过朱小头的授权，与朱小头没有任何关系。无论是刘廷超还是鼎福明成公司都无权代表朱小头与申请人华夏文交所达成补充协议。在本案中强调一点，朱小头得知盛世联合公司无法成立的时候，2014年12月份不间断的向申请人要求返还420万元，不存在没有提出任何异议的行为。刘廷超及鼎福明成公司辩称，不同意申请人的再审请求，同意二审判决。刘廷超与朱小头曾意向成为华夏文交所的保荐商，并缴纳了费用，后公司没有设立成功，我们决定退出，随后刘廷超与朱小头多次找到华夏文交所要求退款，后一直没有解决。鼎福明成公司是刘廷超与其他人发起成立的公司，与朱小头没有任何关系。成立公司的目的不是为了替代盛世联合公司。鼎福明成公司从来没有签署过保荐商入市协议书，是华夏文交所自行替换得来的。签订补充协议的目的是为了退还部分资金。华夏文交所没有提供任何服务。后来华夏文交所向刘廷超出具了发票，刘廷超拒收该发票，要求给个人开具580万元的发票，华夏文交所拒绝，说只能给公司开发票，后华夏文交所开具了鼎福明成公司1000万元的发票，后被收回。葛倩倩未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。朱小头向一审法院起诉请求：1.二被告返还原告保荐商意向金420万元及相应利息（自2014年10月24日起至2017年10月23日止，按照同期银行贷款利率计算）。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告与第三人刘廷超原计划共同出资成立盛世联合公司，以该公司名义向被告华夏文交所递交保荐商资格申请表。2014年10月24日，原告通过上海浦东发展银行（卡号62×××79）向被告葛倩倩（卡号62×××16）汇款420万元，汇款用途附言：华东保荐商、保荐商款项。原告述称盛世联合公司因违反公序良俗，未通过工商注册登记。其后，第三人刘廷超以第三人鼎福明成公司名义重新向被告华夏文交所递交保荐商资格申请表，并与华夏文交所签订保荐商入市协议书，该份保证书落款时间为2014年10月24日。另查明，第三人鼎福明成公司成立日期为2015年10月19日，注册资本1000万元。原告并非鼎福明成公司股东。2016年4月19日，被告华夏文交所开具了1000万元服务费收款发票，收款人为盛世联合公司；2016年4月20日，第三人刘廷超手写情况说明，被告华夏文交所于2016年4月22日重新开具1000万元服务费收款发票，将收款人更改为鼎福明成公司。2017年10月17日第三人鼎福明成公司（乙方）与被告华夏文交所（甲方）签订“补充协议（保荐商）”，该补充协议约定，甲、乙双方依据我国相关法律、法规及华夏文交所的管理办法等，根据乙方的申请，于2014年10月24日签订了华夏文化艺术品交易所保荐商入市协议书。乙方于2014年10月24日交清服务费人民币共计1000万元取得了甲方正式的保荐商运营资格。……经过多次协调，在原保荐协议具有法律效力的基础上，现达成补充协议。又查明，被告葛倩倩是被告华夏文交所员工，其代理公司收取原告相应款项。一审法院判决：一、被告华夏文化艺术品交易所有限公司自判决发生效力之日起十日内返还原告朱小头保荐商意向金4200000元及利息（自2014年10月24日起计算至2017年10月23日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告朱小头的其他诉讼请求。华夏文交所上诉请求：1.改判驳回被上诉人朱小头对上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。本院二审经审理查明：一审法院判决认定的事实属实。本院二审认为，本案争议的焦点问题是上诉人华夏文交所是否应返还被上诉人朱小头交付的420万元。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案被上诉人朱小头于2014年10月24日向上诉人华夏文交所付款420万元的事实各方当事人均无异议。现被上诉人朱小头向上诉人华夏文交所主张返还420万元的理由是其付款时拟与本案被上诉人刘廷超成立公司作为上诉人华夏文交所的保荐商而交付的该款，后拟成立公司没有成立，故请求上诉人华夏文交所返还该款。上诉人华夏文交所不同意返还该款的理由是该款虽是被上诉人朱小头交付，但在被上诉人刘廷超成立被上诉人鼎福明成公司后，该款已成为被上诉人鼎福明成公司向其交付的服务费，而且其已向被上诉人鼎福明成公司开具了发票，被上诉人刘廷超也认可其交付的1000万元服务费中包含该款。本院二审认为，诉争420万元系被上诉人朱小头个人交付的款项。现被上诉人朱小头不是上诉人华夏文交所的保荐商，也不是被上诉人鼎福明成公司的股东。无论上诉人华夏文交所为被上诉人鼎福明成公司开具的发票中是否包括诉争款项，还是被上诉人刘廷超是否认可其作为法定代表人的被上诉人鼎福明成公司向上诉人华夏文交所交付的1000万元服务费中是否包括诉争款项，上诉人华夏文交所、被上诉人刘廷超、被上诉人鼎福明成公司均未能提交被上诉人朱小头认可用该款冲抵被上诉人鼎福明成公司向上诉人华夏文交所交付的1000万元服务费中的一部分的证据，故上诉人华夏文交所应承担举证不能的法律后果，应当向被上诉人朱小头返还420万元。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。再审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实属实，本院再审予以确认。本院再审认为，本案中，朱小头与刘廷超以盛世联合公司的名义向华夏文交所递交保荐商资格申请表，拟成为华夏文交所的保荐商，基于此，朱小头向华夏文交所工作人员汇款420万元，华夏文交所对该事实予以认可，故各方之间形成合同关系，本案应为合同纠纷，原审认定本案为不当得利纠纷不妥，本院对此予以纠正。关于案涉420万元是否应予返还的问题，本院认为，首先，虽然各方达成成为保荐商的合意，但是各方合意的内容是以盛世联合公司名义成为华夏文交所的保荐商，因后期盛世联合公司并未实际成立，因此各方形成的合同关系无法继续履行，在此情形下，朱小头支付的案涉420万元应当予以返还。其次，420万元系朱小头以个人名义汇至华夏文交所工作人员的账户，目的是作为盛世联合公司成为保荐商的费用，因盛世联合公司未成立，导致合同目的不能实现，华夏文交所收取该420万元后亦未为朱小头或盛世联合公司提供任何服务，因此该420万元应当予以返还。再次，朱小头不是鼎福明成公司的股东，也不是鼎福明成公司的投资人，与鼎福明成公司没有任何关联性，在朱小头明确表示不同意以案涉420万元冲抵鼎福明成公司保荐商费用的情况下，华夏文交所擅自将420万元冲抵鼎福明成公司的保荐商费用依据不足。最后，根据华夏文交所提交的《合作商管理办法》规定，成为华夏文交所保荐商，需提供公司的简介、公司章程及公司近一年的验资报告、公司连续三年的资产负债表或财务报表、公司的主营业务介绍等，因此，华夏文交所作为专业的艺术品交易公司，对拟成为保荐商的公司资格负有严格审核的义务。本案中，华夏文交所对盛世联合公司与鼎福明成公司未进行严格审核和区分，擅自将朱小头拟作为盛世联合公司的保荐商费用抵作鼎福明成公司的保荐商费用，未履行严格审核义务，审查程序不符合规范，本身存在过错。综上，在案涉合同目的不能成立，合同无法继续履行的情况下，华夏文交所应当将朱小头支付的案涉420万元予以返还，原审判决对此认定并无不当，本院再审予以维持。综上所述，华夏文化艺术品交易所有限公司的再审请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持本院（2019）辽02民终9591号民事判决。本判决为终审判决。审判长 陈 杰审判员 赵述云审判员 李 军二〇二〇年九月十七日书记员 张 丹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。