湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终1092号上诉人（原审原告）：中投建元投资控股（深圳）有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码：91440300MA5DQ9YD7A。法定代表人：李书林，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭绍安，男，1965年9月15日出生，汉族，住湖南省溆浦县。委托诉讼代理人：王洪磊，湖南泰阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：怀化富达房地产发展有限公司，住所地湖南省怀化市天星坪舞水二桥桥头，统一社会信用代码：914312007828839009。法定代表人：曾昌恩。委托诉讼代理人：马建凌，湖南诚怀律师事务所律师。委托诉讼代理人：李城，男，1970年6月30日出生，汉族，住福建省长乐市。上诉人中投建元投资控股（深圳）有限公司（以下简称中投建元公司）因与被上诉人怀化富达房地产发展有限公司（以下简称富达房地产公司）合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初4523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中投建元公司上诉请求：撤销原判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审的诉讼费。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订的《合作协议》及《补充协议》名为合作协议实为建设用地使用权转让合同，在被上诉人违约在先的情况下上诉人已经履行出资义务，被上诉人不能以通知的方式解除合同，而应当行使债权请求权，即可以向上诉人要求履行支付固定受益的债权。2、被上诉人认为上诉人没有履行付款义务，即构成根本违约，这不符合客观事实，上诉人既不符合法定违约规定，也不符合约定违约的约定。在案涉合同履行过程中违约的是被上诉人而不是上诉人。根据合作协议第七条约定，被上诉人负责办理注册项目公司，协助办理好项目上土地资产转入项目公司和双方共管公司手续。被上诉人未按照协议约定办理项目公司违约在先，上诉人本可以以先履行抗辩权暂缓履行支付义务，但上诉人却顾全大局支付给被上诉人5900余万元，被上诉人认可已收到5000万元，不管是5900万元还是5000万元，均可证明被上诉人所称的上诉人没有履行付款义务的观点是错误的，再根据协议约定被上诉人先行违约的情况下，上诉人仍然支付合同款项不构成违约，更不构成根本违约。3、被上诉人不享有法定解除权和约定解除权，即使其发出解除通知也不发生合同解除的效果。上诉人与被上诉人应当继续履行双方签订的合作协议，故一审法院事实认定错误，适用法律错误。4、被上诉人委托了三名诉讼代理人，违背了法律规定。被上诉人富达房地产公司辩称，原判决认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，请求二审法院维持原判；双方签订的投资管理合作协议及后续签订的多份协议书，均约定了上诉人向被上诉人付款的时间和金额，上诉人必须按照约定来支付，在上诉人未按约定付款的情况下，依据合同法第93条规定及协议书第十条第三项约定，被上诉人有权行使解除权利，故被上诉人通过天地人律师事务所向上诉人解除双方协议的行为是合法有效的；上诉人认为被上诉人违约在先，与事实不符，从双方合同履行情况来看，双方已经放弃了设立这个项目公司，是否成立与上诉人付款无关。中投建元公司向一审法院起诉请求：一、依法确认被告单方解除原、被告签订的《怀化富达房地产开发有限公司富达·雍景豪庭二期投资管理合作协议》及相关补充协议无效；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月7日，原、被告双方签订《怀化富达房地产开发有限公司富达·雍景豪庭二期投资管理合作协议》，被告富达房地产公司为甲方，原告中投建元公司为乙方。该《合作协议书》第二条约定：“甲方同意乙方对该项实施全额投资建设管理，按照甲方出地，乙方投资建设管理，利润共享，责任明确的方式，进行开发建设；在乙方全权负责投资管理过程中，甲方有责任和义务配合协助乙方开展正常的项目管理工作，乙方必须确保甲方约定收益及时到位”；第五条收益分配标准约定：“乙双方约定的金额和支付时间为准；第七条约定甲乙双方签订协议后，甲方负责协助办理注册项目公司（简称项目公司），协助办理好该项目土地资产转入项目公司和双方共管项目公司手续；乙方向甲方支付应分配第一期付款5,500万元，甲方将项目开发土地抵押给乙方”；第九条约定：“分配方式为甲方选择现金分配，乙方同意接受现金分配，根据双方对利润的测算，乙方同意从项目的总收入中向甲方支付人民币1.1亿元：第一次支付时间为项目建设方案过规划后6个月，支付金额为5,500万元，第二次支付时间为项目建设方案过规划后12个月，支付金额为4,400万元（如工程完成达70%，可向甲方提前支付），第三次支付剩余1,100万元（含300万定金）”；第十条约定：“在签订本合同之后，因甲方原因导致本合同无法履行或者甲方违反本合同的义务，致使本合同不能履行、或停止履行，乙方有权全部或部分解除合同；如乙方原因不能如约向甲方缴纳利润，超过两个月者，甲方有权终止协议”。同日，双方签订《补充协议》，被告富达房地产公司为甲方，原告中投建元公司为乙方。《补充协议》约定：“为维护正常经营，甲方印鉴管理人需配合乙方在财务方面的印鉴使用。如因甲方无故拖延印鉴使用而导致项目工期停滞或停工，甲方将承担一切误工停工损失；甲方收到乙方5,500万元收益分配时，即将项目所有土地抵押给乙方，同时将项目公司50%股权过户到乙方名下”。2018年8月6日，原、被告双方签订《协议书》，被告富达房地产公司为甲方，原告中投建元公司为乙方。该《协议书》第一条约定：“乙方于2018年9月27日之前支付甲方固定回报款200万元；于2018年10月27日之前支付甲方固定回报款600万元；与2018年11月27日之前支付甲方固定回报款4,700万元，第二次付款于2019年5月27日全部付清”；第二条约定：“如乙方未按协议约定支付甲方固定回报款，视为乙方违约；如甲方未按乙方工程进度盖章签字则视为甲方违约，没有重大事情不可抗拒，乙方不得以任何理由拒绝付款”。2018年12月1日，原、被告双方再次签订《补充协议》。2019年3月18日，原、被告双方签订《“经营权”补充协议书》，被告富达房地产公司为甲方，原告中投建元公司为乙方。该《协议书》第六条约定：“项目建设工程施工承包人交纳的相关工程保证金、乙方的项目投资、项目房地产销售价款等资金必须进入甲方双方共同制定的银行账户，由甲乙双方进行共同监管”。2019年4月29日，被告富达房地产公司委托湖南天地人（怀化）律师事务所发律师函称原告违反合同约定，单方解除原、被告签订《怀化富达房地产开发有限公司富达·雍景豪庭二期投资管理合作协议》及相关补充协议。另查明：2018年6月15日，怀化市城乡规划委员会发布《怀化市城乡规划委员会会议纪要》，会议原则同意《舞水颐园项目修建性详细规划方案》项目的规划设计方案。再查明：截至2018年11月27日，原告中投建元公司、案外人湖南东杰房地产发展有限公司、怀化建业地产有限公司分别以投资款、土地款、往来款等名义给共计向告富达房地产公司转款1,520.5万元。一审法院认为，原、被告双方于2017年5月7日签订的《怀化富达房地产开发有限公司富达·雍景豪庭二期投资管理合作协议》及《补充协议》、于2018年8月6日签订的《协议书》、于2018年12月1日签订的《补充协议》、于2019年3月18日签订的《“经营权”补充协议书》，均系双方真实意思表示，未违反法律法规，双方应当全面履行各自义务。依照原、被告双方于2018年8月6日签订的《协议书》约定，原告应当于2018年11月27日前支付被告固定回报款共计5,500万元，但根据原告提交的舞水颐园项目土地款付款清单可知，截至2018年11月27日，原告转给被告的金额远远未达到合同约定的5,500万元。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可解除合同：……，（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”，因原告没有依约付款，构成根本违约，致使不能实现合同目的，被告富达房地产公司有权解除合同。被告于2019年4月29日委托湖南天地人（怀化）律师事务所向原告发律师函解除双方签订的《怀化富达房地产开发有限公司富达·雍景豪庭二期投资管理合作协议》及相关协议，系其发出解约通知，依法行使法定解除权。原告主张依法确认被告单方解除原、被告签订的《怀化富达房地产开发有限公司富达·雍景豪庭二期投资管理合作协议》及相关补充协议无效的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回原告中投建元投资控股（深圳）有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，由原告中投建元投资控股（深圳）有限公司负担。二审中，上诉人中投建元公司向本院提交下列证据：1、编号（2018）002088、（2019）002212报警案件登记表复印件各一份，拟证明：①被上诉人于2018年6月26日到工地阻工，上诉人的工程部采购经理杨东生用17607450725的手机拨打110报警电话的情况；②被上诉人在2019年6月24日强行更换施工队，与桩基础施工队负责人邹勇发生冲突的情况；③被上诉人非法阻工和违约的情况。2、通知照片复印件六份，拟证明：①被上诉人在2018年7月30日以项目未办理规划和施工手续为由，到工地和售楼部发放停工通知和锁门，阻止上诉人和施工单位施工；②被上诉人阻止上诉人施工的理由并不是未交转让款，而是以项目未办理规划和施工手续；③被上诉人承认规划和施工手续未办理，按照2017年5月7日双方签订的投资管理合作协议第九条的约定，被上诉人无权要求上诉人付清全部转让款11000万元；④被上诉人编造理由阻止上诉人施工的行为构成违约。3、通知复印件二份，拟证明：①双方在2019年3月18日签订《经营权补充协议》后，上诉人没有任何违约的情况下，被上诉人在2019年4月24日又单方下达通知，强行要求上诉人离开办公场所，终止与施工单位签订的合同；②被上诉人在2019年4月24日又强行锁售楼部，不准上诉人销售房屋；③被上诉人的行为违约。4、通知、公证书、报警案件登记表、照片复印件共计十四份，拟证明：①被上诉人强行阻止上诉人施工，将上诉人位于施工现场的办公楼违法用钢材焊死；②被上诉人的行为涉嫌违法犯罪，上诉人已于2020年6月30日报警。5、报告复印件和视听资料光盘各一份，拟证明：①被上诉人将上诉人办公楼焊死后，上诉人无法从办公室收集本案的证据，再次向公安机关报警；②2020年8月17日，在城南派出所民警的要求下，被上诉人才打开上诉人的办公室，让上诉人取出上述证据材料，随后被上诉人又将上诉人的办公室用钢材焊死。被上诉人富达房地产公司向本院提交下列证据：1、《关于“舞水颐园”项目若干问题的情况说明》、《舞水颐园项目被阻工问题协调会》、《中共怀化市鹤城区舞水颐园项目问题协调领导小组的通知》复印件各一份，拟证明上诉人自认系其违约行为导致被上诉人解除合同和清偿。因上诉人发动阻工激化矛盾，鹤城区政府组织协调。上诉人认识到继续履行合同不可能，进而愿意解除合同退场，并请求鹤城区政府协调清算退场问题。鹤城区政府已经应上诉人的请求成立工作组，协调上诉人清算退场。2、《关于黄河富达房地产发展有限公司“舞水颐园”项目财务审核报告》（湖南泰兴【2019】审字第12号）复印件一份，拟证明即使按照上诉人委托出具的审计报告，目前上诉人实际在项目上的真正投入也仅仅600余万元。3、（2019）湘1202民初5190号民事判决书、（2020）湘12民终1061号民事判决书各一份，拟证明上诉人在开发过程中没有经济实力，发生了大量纠纷。经质证，被上诉人富达房地产公司对上诉人中投建元公司提交的证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，即编号（2018）002088报警案件登记表上没有明确指明具体谁阻工，到底与谁发生纠纷不得而知，（2019）002212报警案件登记表上载明报警人为李城，阻工的是邹勇，而不是被上诉人；对证据2的真实性、合法性无异议，但与本案没有关联性；对证据3的三性均无异议，但不认同上诉人的举证观点，而且恰恰可以证明上诉人是在严重损害被上诉人权益情况下，被上诉人为了自保发出的通知；对证据4、证据5的真实性、合法性无异议，但不认同上诉人的举证观点，且与本案没有关联性。上诉人中投建元公司对被上诉人富达房地产公司提交的证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议，上诉人不存在违约行为；对证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性和证据目的有异议；对证据3的真实性无异议，但对合法性、关联性和证明目的有异议，这些纠纷的形成恰恰证实被上诉人将上诉人赶出去之后，导致上诉人与部分供应商发生矛盾。本院认定，上诉人提交的证据1不能证明其证明目的，不予采信；被上诉人对上诉人提交的证据2、证据3、证据4、证据5的真实性和合法性无异议，本院对四份证据本身体现的事实予以采信，对其他事实不予采信。上诉人对被上诉人提交的证据1、证据2的真实性和合法性无异议，本院对两份证据本身体现的事实予以采信，对其他事实不予采信；鉴于上诉人对被上诉人提交的证据3的合法性有异议，而被上诉人未能提交其他证据印证合法性，故不予采信。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。另查明，舞水颐园项目规划建设五栋房屋，五栋编号为1栋（1号）、2栋（2号）、3栋（3号、5号）、4栋（6号、7号、8号）、5栋（9号、10号）。2018年5月，舞水颐园项目的1栋、2栋、3栋开始施工建设。2018年7月30日，被上诉人以项目规划和施工手续尚未办理完毕而不具备开展相关施工条件为由，向上诉人送达了停止施工的通知。2018年10月25日，上诉人以被上诉人名义办理了舞水颐园项目的1栋、2栋、3栋住宅楼建设工程规划许可证。2018年12月7日、2018年12月21日，上诉人以被上诉人名义分别办理了舞水颐园项目的1栋、2栋、3栋建筑工程施工许可证。2018年12月，上诉人以被上诉人名义办理了舞水颐园1栋、2栋、3栋商品房屋预售许可证。自被上诉人于2019年4月29日委托湖南天地人（怀化）律师事务所向上诉人送达单方解除涉案相关协议的《律师函》后，上诉人对被上诉人行使单方解除权有异议，为此双方发生纠纷，被上诉人封锁了其提交给上诉人使用的办公室，取消了上诉人法定代表人李书林在银行留存的印鉴，通知并接收了上诉人在项目的财务和工地。上诉人向怀化市鹤城区人民政府提交情况说明，请求政府协调处理清算退场事宜，怀化市鹤城区人民政府就舞水颐园项目问题已成立了协调领导小组。再查明，被上诉人对舞水颐园项目截至2019年6月30日止，开发建设资金的投入、使用、开发、运营、销售情况委托福建众诚有限责任会计师事务所进行了审计，福建众诚有限责任会计师事务所出具了（2019）闽众会专审字第065号专项审计报告。上诉人不认可该审计报告，之后委托湖南泰信会计师事务所有限公司对截至2019年6月30日投资建设管理的舞水颐园项目资金投入、使用情况进行审计，审核范围包括舞水颐园项目账的资金和合作双方对（2019）闽众会专审字第065号审计报告有异议的部分，湖南泰信会计师事务所有限公司出具了湖南泰信（2019）审字第12号财务审核报告。本院认为，本案系因上诉人对被上诉人行使合同解除权有异议而引起的请求确认解除合同效力的纠纷。本案争议焦点有三：一是双方签订的涉案相关协议是否合法有效的问题；二是被上诉人是否享有合同解除权，其委托律师事务所送达给上诉人的《律师函》能否产生解除合同的法律效力的问题；三是一审法院在庭审中准许被上诉人增加委托代理人是否违反法定程序的问题。对此，本院分别评述如下：一、双方签订的涉案相关协议是否合法有效的问题。合同法有关解除合同的约定或法定条件的规定及当事人解除权的行使的有关规定都是以合同依法成立并生效为前提，故本案应当审查上诉人与被上诉人签订的涉案相关协议效力。上诉人与被上诉人于2017年5月7日签订的《怀化富达房地产开发有限公司富达·雍景豪庭二期投资管理合作协议》及《补充协议》、于2018年8月6日签订的《协议书》、于2018年12月1日签订的《补充协议》、于2019年3月18日签订的《“经营权”补充协议书》，均系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按约全面履行各自义务。二、被上诉人是否享有合同解除权，其委托律师事务所送达给上诉人的《律师函》能否产生解除合同的法律效力的问题。解除合同是指合同有效成立后而尚未全部履行前，当事人基于协商、法律规定或者当事人约定而使合同关系归于消灭的法律行为。本案中，从上诉人（乙方）与被上诉人（甲方）于2017年5月7日签订的《怀化富达房地产开发有限公司富达·雍景豪庭二期投资管理合作协议》第十条第3项“如乙方原因不能如约向甲方缴纳利润，超过两个月者，甲方有权终止协议”之约定内容来看，双方已在该协议中明确约定了被上诉人单方解除合同的条件。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，被上诉人依照协议享有合同约定解除权。合同约定解除权是双方当事人意思自治的体现，以约定的解除权的行使条件的成就为构成要件。被上诉人依照协议享有的合同约定解除权的行使条件是否已成就，应当结合双方签订的涉案相关协议的约定内容以及双方的实际履行情况来综合认定。首先，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。本案双方虽于2017年5月7日签订的《怀化富达房地产开发有限公司富达·雍景豪庭二期投资管理合作协议》第九条对上诉人向被上诉人分三次支付投资分配利润的时间和金额作了约定，但之后双方于2018年8月6日签订的《协议书》明确对付款时间和金额作了变更，故上诉人向被上诉人支付投资分配利润的时间和金额应以《协议书》约定为准。另外，双方于2019年3月18日签订的《经营权补充协议书》的目的是为了规避项目运营风险，实现被上诉人对项目的监管，保障项目更好地运营好，并没有对上诉人应承担的付款义务作变更。其次，涉案相关协议合法有效，不论属于何种性质的合同，均不影响上诉人按约应当履行的付款义务。根据双方于2018年8月6日签订的《协议书》约定，上诉人截止2018年11月27日之前付完第一次5500万元，于2019年5月27日全部付清第二次4400万元。但从一审法院采信认定的上诉人提交的付款清单可知，截止2018年11月27日，上诉人仅支付了1520.5万元，未依约完成第一次付款义务。同时，上诉人在《怀化富达房地产开发有限公司富达·雍景豪庭二期投资管理合作协议》约定的两个月宽限期内即截止2019年1月27日，仅支付3381万元，亦未能依约完成第一次付款义务。即使在被上诉人委托律师事务所于2019年4月29日向其送达《律师函》之日止，上诉人仅支付4768.4379万元，仍未完成第一次付款义务。根据协议约定，上诉人未能依约完成第一次付款义务，被上诉人享有的合同约定解除权的行使条件已成就，且并无证据证明被上诉人不正当地促成约定解除权的行使条件成就，故被上诉人委托律师事务所于2019年4月29日向上诉人送达《律师函》，通知上诉人解除涉案相关协议，不仅符合法律规定，也符合合同约定。再者，被上诉人委托律师事务所向上诉人送达《律师函》后，虽被上诉人账户上陆续有项目收入的进账，但因项目均以被上诉人名义进行开发，其账户上项目收入的进账不等同于被上诉人同意继续履行合同，被上诉人也没有表达过继续履行合同的意愿，而是明确以行为的方式表达解除合同的意愿，故在被上诉人行使解除权后其账户上的项目收入进账，不能视为被上诉人以实际履行变更了解除合同的通知。鉴于上诉人未按约完成第一次5500万元的付款义务，被上诉人享有先履行抗辩权，上诉人无权要求被上诉人履行《怀化富达房地产开发有限公司富达·雍景豪庭二期投资管理合作协议》第七条第2项合同义务，故被上诉人的未履行没有违反合同约定。根据2019年3月18日双方签订《经营权补充协议书》的第一条约定可知，双方共同约定需成立全资子公司对外开发建设，后因客观原因无法成立，项目公司未能按约成立并非被上诉人的原因所致。最后，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”如前所述，上诉人未能依约完成第一次付款义务，被上诉人享有的合同约定解除权的行使条件已成就，被上诉人委托律师事务所向上诉人送达了《律师函》，明确行使合同约定解除权，解除双方签订的涉案相关协议，该《律师函》送达给上诉人即发生解除涉案相关协议的法律效力。因涉案相关协议解除后所产生的法律后果，双方当事人应当明知，对此上诉人可以另案主张权利。三、一审法院在庭审中准许被上诉人增加委托代理人是否违反法定程序的问题。被上诉人在一审庭审前已委托两名委托诉讼代理人，其在未解除与一名委托诉讼代理人委托的情况下，庭审中又增加一名委托诉讼代理人，程序虽有瑕疵，但不属于严重违反法定程序的情形，并不对案件实体审理产生影响，亦未剥夺上诉人的辩论权利。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，依法不予支持；原判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人中投建元投资控股（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄丽霞审判员  刘士平审判员  欧晓林二〇二〇年九月三日书记员  龙星宇