四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终622号 上诉人（原审原告）：四川鑫荣信达投资有限公司，住所地四川省什邡市亭江东路（阳阳小区）A幢营5-8号。 法定代表人：张小东，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：黄南铨，四川天则律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川寰宇实业有限公司，住所地四川省广元市利州区奔月路。 法定代表人：杨军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢步强，四川迪扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何荣，四川迪扬律师事务所律师。 上诉人四川鑫荣信达投资有限公司（以下简称鑫荣信达公司）与上诉人四川寰宇实业有限公司（以下简称寰宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服四川省什邡市人民法院（2019）川0682民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫荣信达公司的委托诉讼代理人黄南铨，上诉人寰宇公司的委托诉讼代理人谢步强、何荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫荣信达公司上诉请求：1.请求依法撤销四川省什邡市人民法院（2019）川0682民初1135号民事判决第一条预售节点逾期违约金、第三条判决内容，依法按上诉人一审之诉求改判；2.请求判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对预售节点认定为地上一层错误、对预售节点截止时间认定错误、对预售节点的对应的工程价款认定错误，由此导致对预售节点逾期完工的违约金计算错误。（一）一审法院违反《施工合同》约定，将所有楼栋的预售节点由地上三层调整为地上一层，违反了当事人的意思自治原则。2017年4月25日《施工合同》约定：预售节点应当以达到地上三层才符合条件，该约定是对所有楼栋的约定。2018年5月11日会议纪要对一层浇筑完毕即达到预售节点，仅仅是将“8#、9#、10#楼”预售节点由地上三层改为地上一层，不是对所有楼栋的预售节点改为一层。（二）1#至7#楼，预售节点为地上三层，8#至10#为地上一层，则对应的工程价款应当根据四川恒达咨询公司对应的每一栋楼的每一层楼载明的工程价款为依据，根据预售节点逾期完工的时间计算违约金。上诉人在一审中按照被上诉人提供的《完成工程进度（投资额）会签表》载明的预售节点完工时间，结合《施工组织设计》载明的预售节点计划完工时间2017年8月15日，根据实际完工时间计算出逾期完工时间，再根据申报金额和核定金额计算预售节点违约金。由于双方对工程造价存在争议，故请求二审法院按双方无争议的四川恒达咨询公司出具的咨询报告载明的预售节点对应工程价款金额计算违约金。二、上诉人在《补充协议》中没有对竣工验收合格时间同意延长，考核被上诉人的竣工验收合格时间仍然是2019年1月16日，一审法院将竣工验收合格时间确定为2019年8月10日没有合同依据，导致被上诉人不承担逾期竣工验收合格的违约责任达320万元，严重损害了上诉人利益。（一）《建设工程施工合同》约定：计划开工时间为2017年5月1日，计划竣工时间为2018年10月30日，竣工日历天数为548天。《施工组织设计》载明的计划开工时间为2017年7月13日，计划竣工时间为2019年1月13日。以开工令载明时间开始计算。合同对每单体工程的预售节点、主体封顶、竣工验收逾期完工违约金进行约定。（二）被上诉人在《补充协议》中承诺确保在2019年8月10日前达到验收条件，达到验收条件实质上还没有进行验收，不是实际验收合格时间，也不是同意延长竣工验收合格时间。双方没有在《补充协议》约定同意把竣工验收合格时间延长至2019年8月10日，实际考核验收合格的计划时间仍然是2019年1月16日。三、一审判决“本院认为……第二项内容系双方保留追究对方除竣工违约之外违约责任的约定”违反当事人真实意思表示，随意扩大化解释当事人的意思自治。1.《补充协议》第二条明确约定了保留追究对方违反原相关合同违约责任的权利，同时也有追究对方违反本补充协议违约责任的权利。2、什邡市住建局主持签署本补充协议时，上诉人明确强调，施工方在复工前已经严重违反合同约定，逾期竣工验收时间已经达3个多月，签署本条的目的就是追究对方违反《施工合同》逾期竣工验收合格的违约责任，不会因为复工后施工就将竣工验收时间延长而免除其逾期竣工验收合格的违约责任。对上诉人的这一真实意思除有住建局参会人员可以证实外，还有现场谈判会议的录音等视听资料能够证实，恳请二审法院调取会议的视听资料。特别是对上诉人而言，该合同条款就是按《建设工程施工合同》的约定追究施工方逾期竣工验收合格的违约责任。四、一审判决因被上诉人并未承担《建设工程施工合同》约定的违约责任，并有可能二次违约而认为违约金计算重复，故不予支持。该认定属于逻辑上的基本错误，即从说理方面应当支持原告，但判决结果却没有支持原告，显然自相矛盾。一审法院认定了超过2019年1月20日逾期竣工验收属于违约，同时也认定超过2019年8月10日后竣工验收合格时间也为违约。如果均追究承包方的违约责任，则存在重复计算违约金的问题，换言之，施工方只能主张一次违约金，不能主张两次逾期竣工验收违约金。本案一审中，原告仅主张了2019年1月20日的逾期竣工验收违约金，没有主张2019年8月10日后竣工验收违约金。但一审法院说理清楚，判决结果错误。综上所述，被上诉人寰宇实业应当承担2019年1月20日之后逾期竣工验收合格的违约责任，向上诉人支付违约金316.6万元。 寰宇公司辩称，一、关于预售许可节点，是按照什邡市的规定预售许可界定为地上一层。按双方当事人真实意思表示，预售许可节点也是地上一层，就是地下室顶板。任意楼栋修建至地上三层达到预售节点开盘销售，这是对支付工程进度款的一个约定，并非约定预售许可节点为地上三层。双方合同20.5条补充条款（10）对工期考核有约定，《施工组织设计》明确了每一楼栋的具体计划时间，考虑的是双方正常履约，在不按约定支付工程进度款的情况下，工期要顺延。虽然以《施工组织设计》为准，但要考虑鑫荣信达公司按约定支付工程进度款，以及按约定退还履约保证金900万元，这对建设工期影响非常大。一审庭审中鑫荣信达公司自认8号楼可以不承担预售节点的违约责任。二、关于补充协议，是基于鑫荣信达公司逾期支付工程进度款和履约保证金，造成工程停工后达成的协议，对竣工验收合格时间达成新的合意。鑫荣信达公司逾期支付工程进度款和严重违约前提下，2019年5月10日鑫荣信达公司单方面违反合同约定解除合同，具体竣工时间一审判决认定是正确的。第三、鑫荣信达公司认为一审判决本院认为部分，“第二项内容系双方保留对方除竣工违约之外违约责任的约定”违反当事人真实意思表示，随意扩大化解释当事人的意思自治。是鑫荣信达公司的曲解，双方签订补充合同时，工程处于停工状态，据德阳市中级人民法院另案判决，鑫荣信达公司至少拖欠工程进度款2000多万元。在此情况下，双方友好协商重新对工程竣工达成合意，不存在随意扩大化解释当事人的意思自治。本案逾期支付工程进度款、履约保证金对工期的影响有直接利害关系，直接的核心抗辩事由，也是一个合同履行抗辩权的问题。对德阳市中级人民法院另案判决，双方已向四川省高级人民院提起上诉，因此，本案应待二审判决生效后对本案作出评判。 寰宇公司上诉请求：1.请求撤销四川省什邡市人民法院做出的(2019)川0682民初1135号民事判决，发回重审或者直接判决驳回被上诉人的全部诉讼请求。(上诉人对原审判决上诉人承担违约金1,203,045.81元，监理费、律师费505,340元，案件受理费19,560元，合计1,727,945.81元均有异议)；2.请求判令案件一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决事实不清、证据不足。一、原审判决上诉人支付预售节点逾期违约金，主体封顶节点逾期违约金事实不清、证据不足。《建设工程施工合同》第12.4.1条约定可见，上诉人与被上诉人关于垫资修建仅仅是最早达到地上三层的那一栋楼(什邡市预售节点是地上一层)。此后被上诉人应当按月支付工程进度款，上诉人在未收到足额工程进度款的情形下，并无继续垫资修建的义务。上诉人按照合同约定向被上诉人提交了《施工组织设计》，第21页第二节施工总体安排第一条施工指导方针“本标段各个工程施工按……，具体安排详见施工进度计划网络图和横道图”。《施工组织设计》第253页之后的两页明确附有进度计划横道图。该横道图的编制说明中，明确说明横道图未考虑建设单位工程款支付情况。由此可见，上诉人预估的施工进度节点，是在被上诉人正常履约，正常支付工程进度款的前提条件之下。上诉人的施工进度安排是附条件的。实际施工过程中，被上诉人并未依据合同约定，未按照已确认的形象进度按月及时足额支付工程进度款。不能要求上诉人按照进度安排继续垫资修建。《建设工程施工合同》第20.5条明确约定可见，原审判决上诉人承担工期延误责任的前提，应当查明被上诉人正常履约并无违约，被上诉人按照约定按月及时足额支付工程进度款。然原审判决并未查明。且原审判决应当查明系可归责于上诉人原因导致节点的延误(还应当区别天气、供应商、环保检查、高考等其他不可归责于上诉人等原因)。然事实已经证明，节点延误是不可归责于上诉人原因所产生。原审判决以恒达咨询公司的造价编制意见书(二)作为计算节点工程价款的依据，并以此计算工期违约金，属证据不足。该意见书(二)是案外咨询机构对节点价款的咨询意见，未经法定程序委托，该咨询机构在上诉人作原告的另案诉讼中接受质询，明确表示没有接受过一审法院委托。且其意见书对节点价款明确写明无法出具意见，一审法院计算方法和依据错误。二、原审判决上诉人承担更换项目经理违约责任事实不清、证据不足。上诉人在主管部门备案的项目经理自始至终都是杨阳，始终未变。项目建设过程中，项目管理团队由项目经理、技术负责人、商务经理、项目负责人、施工员等等人员配合项目经理工作。原审判决以过程中部分文书未见项目经理杨阳的签字为由，认为上诉人未经被上诉人同意变更了项目经理缺乏事实依据。申请付款等部分资料由项目团队其他商务经理或负责人签字并不影响项目建设，且在实际过程中被上诉人对该签字行为予以了认可，未提出异议，被上诉人还主动要求上诉人将商务经理由“梁小平”换为“王小强”。故关于商务经理、负责人的变更被上诉人是清楚且确认的。并不存在擅自变更项目经理的客观事实。三、原审判决上诉人承担监理服务费、律师费事实不清、证据不足。原审判决关于监理服务费的计算缺乏依据且错误，上诉人承担监理服务费缺乏事实依据及证据。原审判决计算了延长天数，但未按照延长天数计算监理服务费。原审判决并未查明系可归责于上诉人原因导致的工期延长，本案纠纷非可归责于上诉人原因所产生，上诉人不应当承担节点逾期违约责任、擅自更换项目经理违约责任、监理服务费。被上诉人并不存在其主张权益的损失，上诉人不应当支付律师费。 鑫荣信达公司辩称，一审判决上诉人支付预售节点逾期违约金，主体封顶节点逾期违约金事实不清，应按照鑫荣信达公司上诉主张的诉讼请求予以认定。双方之间就案件涉工程还在德阳市中级人民法院诉讼，已作出一审判决，该判决并未认定鑫荣信达公司逾期支付工程款违约。寰宇公司上诉称咨询报告未经法定程序委托，没有接受过一审法院委托不能采信，根据最高人民法院司法解释，诉讼前双方委托鉴定机构或咨询机构对工程造价所作的咨询报告作为结算依据是合法有效的。一审法院按照咨询机构对每一楼栋工程价款作为违约金依据错误，应当按照寰宇公司报的工程量对应的工程价款为依据，这也合同约定了，双方认可的。请求二审法院按照合同约定查清违约金的时间节点、违约金计算依据依法判决。更换项目经理的事实，一审卷宗材料所有施工资料显示，寰宇公司最早项目经理是杨阳，后变更为梁小平、又变更为王小强。监理费、律师费问题，监理合同2017年4月26日签订，按照合同约定2019年1月20日工程完工，监理合同2019年3月1日结束，2019年4月19日复工后，监理合同时间要顺延，现在监理还存在现场，且监理费没有增加，6月3日签订监理合同并非为了应对本案诉讼，解除合同之前延长监理时间的费用，鑫荣信达应当向寰宇公司支付。律师费未超过四川省司法厅、四川省物价局收取标准，一审支持正确。 鑫荣信达公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告逾期完工违约金676.23万元【其中：预售节点违约金为90.59万元（4,529.7821万元×2%）,主体封顶节点违约金254.04万元（12,702.2万元×2%）,竣工验收节点违约金316.6万元（15,830万元×2%）,更换项目经理违约金10万元,一层浇筑(8号、9号、10号楼)违约金21万元】;2.判决被告支付原告因本案而承担的咨询费20万元、律师费20万元;3.判决被告支付原告逾期完工导致延长的监理服务费43.62万元（10个月×43,620元/月,从2019年3月2日开始计算）；4.由被告承担本案诉讼费。 一审法院审理认定事实如下：原告与被告分别于2017年4月25日、6月7日签订《建设工程施工合同》和《补充协议书》，约定原告将“鑫科花园”项目工程施工发包给被告，合同总建筑面积约16万平方米，合同暂定价为2.5亿元（以双方最终结算为准），计划开工日期2017年5月1日，计划竣工日期为2018年10月30日，工期总日历天数548天（计划开竣工时间不一致的，以工期总日历天数为准），合同12.4.1条约定：一标段中，任一楼栋修建至地上三层达预售节点并开盘销售后30日内，发包人支付承包人经发包人审核后工程量的75%进度款；以后按月支付进度款，每月15日前支付承包人上月完成工程量的75%进度款；9月1日与春节支付节点，发包人按承包人累计完成工程量的80%支付进度款；工程验收合格后15日内，发包人支付承包人已完工程量的85%进度款；工程结算完成、资料归档备案后30日内，支付结算总额的95%，工程结算总额的4.5%作为质保金，质保期届满2年后15日内无息退还；余额0.5%在工程竣工验收合格5年后15日内支付完毕。承包人向发包人出具税率为11%的增值税专用发票后，发包人按付款节点向承包人支付工程款。合同16.2.2条（4）款约定：承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的，须承担由此给发包人造成的全部经济损失以及其他法律责任。合同16.2.2条（6）款约定：承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的，发包人有权解除合同，赔偿由此给发包人造成的全部损失。合同20.5补充条款（6）条约定：承包人未能按协议规定时间完成合同工程，则必须向发包人支付人民币2万元/天拖延工期的损失赔偿金。合同20.5补充条款（10）款约定：工期施工考核，按协议书日历天数约定，每单体工程分为预售许可、主体封顶、竣工验收合格三个时间节点（时间节点以承包人上报的施工进度计划为准）。因为承包人原因延误以上时间节点，延误期超过20天（含20天），承包人向发包人支付经审定的工程结算价款的1%违约金；延误期超过30天（含30天），承包人向发包人支付经审定的工程结算价款的2%违约金；同时承包人须承担工程监理的延期服务费用和其他损失，还应当承担由此引发的购房业主或其他权利人向发包人主张的违约责任及赔偿责任。合同20.5补充条款（12）款约定：发包人为追究承包人违约责任，赔偿责任或向承包人主张其他权利所产生的所有费用（包括但不限于差旅费、诉讼费、保全费、公证费、律师费等）均由承包人承担。合同20.5补充条款（14）款A约定：本工程不允许更换项目经理，承包人擅自更换项目经理应当向发包人支付违约金10万元。 2017年7月20日，被告向原告提交了《施工组织设计》，同月21日该设计监理公司签章同意，同月23日原告签章同意。《施工组织设计》载明计划开工时间为2017年7月13日，具体开工时间以监理工程师签发的开工令为准，项目经理为杨阳，各阶段计划完成时间为：预售节点计划完成时间为2017年8月15日，主体结构计划完成时间为2018年2月7日，竣工验收计划完成时间为2018年11月30日，并附各楼栋施工节点表（其中：1#楼首层结构施工完毕时间2017年11月1日、屋面结构施工完毕时间2017年12月27日；2#楼首层结构施工完毕时间2017年10月16日、屋面结构施工完毕时间2018年4月8日；3#楼首层结构施工完毕时间2017年10月13日、屋面结构施工完毕时间2018年3月15日；5#楼首层结构施工完毕时间2017年11月21日、屋面结构施工完毕时间2018年4月20日；6#楼首层结构施工完毕时间2017年9月5日、屋面结构施工完毕时间2017年11月26日；7#楼首层结构施工完毕时间2018年1月1日、屋面结构施工完毕时间2018年3月20日；8#、9#、10#楼首层结构施工完毕时间2018年4月11日、屋面结构施工完毕时间2018年6月7日）。 2017年7月21日，监理公司、监理工程师向被告签发开工令，载明开工时间为2017年7月21日，以548天计竣工时间应为2019年1月20日。此后，被告组织人员进场施工。施工过程中，从2017年8月至2018年8月期间被告对项目进行具体管理，组织召开专题会议，签署工程款支付申请书和相应的过程资料确认书的人员为梁小平，项目经理一栏签名为梁小平，2018年5月11日梁小平主持原、被告及监理、劳务单位召开的8#、9#、10#质量安全进度专项会议形成会议纪要，各方同意8#、9#、10#楼一层浇筑时间分别为2018年5月20日、25日、23日，逾期按1万元/日处罚等。2018年9月至2019年6月期间被告对项目进行具体管理，组织召开专题会议，签署工程款支付申请书和相应的过程资料确认书的人员为王小强，项目经理一栏签名为王小强。 施工过程中，双方采用由被告根据实际施工完成情况向原告提交“完成工程进度（投资额）请款申请表”，由原告审核后支付工程进度款的方式进行。在实际审核过程中，原告认为被告提交的“工程款支付申请表、完成工程进度（投资额）汇签表”未如实申报,而不同意按被告所报工程量支付工程价款，被告对原告大量审减工程价款有异议，为此双方发生争议，被告于2019年2月14日停工。此后在什邡市住建局协调下，双方多次协商后于2019年4月17日签订了“鑫科花园项目补充协议书”，约定被告在2019年4月19日前复工，确保项目在2019年8月10日前达到验收条件，被告应提交施工进度周计划和竣工计划，对已完工工程量、价款的争议委托四川恒达建筑工程造价事务所限公司（以下简称恒达公司）进行工程造价咨询，咨询结论作为双方工程价款支付和结算依据，停工前工程款支付依咨询报告为准，复工后工程款由原告按被告报送的进度表和完工情况审定后支付，双方均保留追究对方违反原合同及本协议的权利等。2019年4月22日，原、被告与恒达公司签订造价咨询合同，以80万元包干价委托造价咨询。被告复工后，原告对被告提交完成工程进度（投资额）会签表和付款申请表审查后，认为被告仍然存在虚报产值，未按计划完成工程量的情况，于2019年5月10日向被告发出解除合同通知书。双方因解除合同又发生纠纷和对抗，2019年5月20日、6月6日，在什邡市住建局的主持下，双方形成了两份《会议纪要》，确认复工后的工程量、价款继续由恒达公司进行工程造价咨询，被告于同年6月30日前撤离施工现场与原告完成交接，原告暂按恒达公司咨询结果（征求意见稿）15,830万元作为付款依据等。此后，原告暂按15,830万元预留5%的质保金后将工程款支付给被告，被告于2019年7月中旬撤离项目。被告撤离项目现场后，原告将被告未完工程发包给四川华霖建筑工程有限公司施工。原告认为被告施工逾期违约，故提起诉讼，主张权利。 另查明，原、被告及监理单位均认可的《单位工程混凝土试块强度汇总表（标养）》载明：1#楼首层结构施工时间2017年11月16日、屋面结构施工时间2018年1月7日；2#楼首层结构施工时间2017年10月23日、屋面结构施工时间2018年5月6日；3#楼首层结构施工时间2017年10月12日、屋面结构施工时间2018年4月3日；5#楼首层结构施工时间2017年11月18日、屋面结构施工时间2018年5月22日；6#楼首层结构施工时间2017年9月2日、屋面结构施工时间2017年10月27日；7#楼首层结构施工时间2018年3月20日、屋面结构施工时间2018年5月29日；8#楼首层结构施工时间2018年5月23日、屋面结构施工时间2018年9月15日；9#楼首层结构施工时间2018年5月31日、屋面结构施工时间2018年9月9日；10#楼首层结构施工时间2018年5月27日、屋面结构施工时间2018年9月1日。 本案审理过程中，恒达公司出具了《造价编制意见书》，载明双方无争议的鑫科花园项目已完工程造价为164,354,646.46元，并列明各楼栋各层造价。 一审法院认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》《施工组织设计》《会议纪要》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效，各方均应按约定履行各自的义务。本案争议焦点为：一、被告是否存在工期延误等违约情形以及主张违约金计算的标准和金额；二、原告若存在逾期付款是否应免除被告工期延误违约责任。三、原告主张的损失是否支持。 关于争议焦点一，1.对于被告是否存在预售节点、主体封顶节点违约的问题，合同约定以“每单体工程分为预售许可、主体封顶、竣工验收合格三个时间节点”作为核算工期的时间节点，首先应明确预售许可节点的含义，原告以合同中“任一楼栋修建至地上三层达到预售节点......”的约定，而主张预售许可节点为达到地上三层，但被告主张应达到地上一层。合同中对预售许可节点无明确约定，仅载明以承包人上报的施工进度计划为准，被告《施工组织设计》中表述的预售节点（2017年8月15日）、主体结构、竣工验收计划完成时间均未明确楼栋号，在施工实际中各楼栋的进度不可能完全一致，结合《施工组织设计》中的各楼栋施工进度表，其中6#楼一层完工时间与被告表述的预售节点最为接近，以及双方在2018年5月11日项目部会议纪要中明确8#、9#、10#楼进度达到预售节点，进度为一层浇筑完毕的事实，并结合本省商品房预售许可证取得条件的规定，确定预售许可节点为地上一层，鉴于实际开工时间比计划开工时间晚了8天，以《施工组织设计》中的各楼栋施工进度表时间（详见认定事实部分）顺延8天作为各楼栋预售许可、主体封顶计划完成时间，以《单位工程混凝土试块强度汇总表（标养）》确定的一层和屋面施工时间作为预售许可、主体封顶节点实际完成时间进行考量，预售许可节点各楼栋除2#、3#、5#、6#楼未逾期外，其余楼栋逾期情况如下：1#楼延期7天、7#楼延期70天、8#楼延期34天、9#楼延期42天、10#楼延期38天。主体封顶节点各楼栋除6#楼未逾期外，其余楼栋逾期情况如下：1#楼延期3天、2#楼延期20天、3#楼延期11天、5#楼延期24天、7#楼延期62天、8#楼延期92天、9#楼延期86天、10#楼延期78天。至于被告提出8#、9#、10#楼施工存在基础超深等问题，工期应顺延的抗辩意见，虽然被告提供了相关签证单据，只涉及工程量增量计算方面内容，不涉及工期顺延内容，双方合同专用条款部分并无出现此情形如何顺延工期的约定，而合同通用条款7.6条约定出现不利物质条件时，承包人应及时通知发包人和监理人，监理人经发包人同意后及时发出指示，指示构成变更的按第10条（变更）约定执行。因此根据合同通用条款约定，首先应由承包人提出工期顺延天数的意见，经发包人同意且监理人发出指示后，才具有工期顺延的变更，而被告在施工签证中并无此项内容，故被告的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。从上述节点完工逾期情况来看，1#楼预售节点、主体封顶逾期，3#楼主体封顶逾期，但均未超过合同约定的逾期20天承担违约责任的期间，故上述楼栋被告不承担违约责任，其余楼栋存在预售节点违约、主体封顶节点违约，被告应按合同约定承担违约责任。合同约定违约金计算基数为发包人支付经审定的工程结算价款，但该审定价为一段时期内承包人完成所有楼栋工程量的审定价，并非各楼栋节点审定价，且双方仍存在争议，恒达公司出具的楼栋分层造价表金额未包括双方争议部分，均为双方无争议的工程造价，若将争议部分造价纳入，金额显然大于该楼栋分层造价表，原告同意以此作为计算违约金的基数，有利于被告，故一审法院认为以楼栋分层造价表确定的各楼栋完成一层和屋面施工时所对应造价作为计算违约金基数为宜，违约金计算如下： 预售节点7#楼1,542,628.76元×2%=30,852.58元 8#楼1,471,622.15元×2%=29,432.44元 9#楼3,123,654.10元×2%=62,473.08元 10#楼2,652,004.73元×2%=53,040.09元 合计175,798.19元 主体封顶节点2#楼32,886,112.52元×1%=328,861.13元 5#楼16,368,632.81元×1%=163,686.33元 7#楼5,476,061.17元×2%=109,521.22元 8#楼4,948,193.52元×2%=98,963.87元 9#楼6,117,205.94元×2%=122,344.12元 10#楼5,193,547.36元×2%=103,870.95元 合计927,247.62元 2.对于被告是否存在竣工验收节点违约的问题。双方于2019年4月17日达成的鑫科花园项目补充协议书对验收条件时间及违约作了约定，应视为对原合同相应内容的变更，该变更内容系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效。该补充协议书第四条违约责任问题约定：“（一）2019年4月19日继续建设之日起，乙方单方面违反合同约定停工或未按照本协议约定达到竣工验收条件，乙方应按照原合同向甲方支付违约金；如甲方不按照本协议约定支付工程款的，乙方有权停工，同时甲方应按照原合同约定向乙方支付违约金。（二）甲、乙双方均保留追究对方违反原相关合同及本协议违约责任的权利”，本院认为对该条的两项约定应连贯理解，即第一项应为变更竣工时间后双方对竣工违约和相应付款违约责任的变更，只是违约金的计算标准按原合同执行，而第二项内容系双方保留追究对方除竣工违约之外违约责任的约定。理由如下：若第二项包含原合同的竣工违约责任，则第一项没有约定必要；若该条第一项只涉及复工后违约约定，在复工违约的情况下，理论上原告可主张2019年1月20日逾期违约金，还可主张2019年8月10日逾期违约金，在计算标准相同的情况下，那么违约金存在重复计算的问题。因原告于2019年5月10日向被告发出解除合同通知，双方的建设工程施工合同未再继续履行，竣工验收节点无法实现，相应被告在该节点是否存在违约也无法考量。故对原告主张被告支付竣工验收违约金的请求，一审法院不予支持。 3.对于被告是否存在更换项目经理违约的问题。被告在施工过程中，存在项目经理签署的文书、资料人员与其提交给原告及监理单位同意的《施工组织设计》中确定的人员不一致的情况，应视为被告存在未经原告及监理单位同意擅自更换项目经理的违约行为，符合合同约定的违约情形，故对被告所述其在什邡市住建局登记的项目经理自始至终都是杨阳的辩解理由不予采纳，故被告应当按合同约定支付更换项目经理违约金10万元。 4.对于被告是否存在8#、9#、10#楼一层浇筑违约的问题。上述楼栋施工工期顺延问题，已在上述争议焦点一的第1点说理中已作阐述，不再赘述。上述楼栋一层浇筑问题出现在双方2018年5月11日会议纪要，约定8#、9#、10#楼一层浇筑时间分别为2018年5月20日、25日、23日，对比实际完成时间均有逾期，构成违约，但一层基础浇筑与预售许可节点一致，原告主张被告承担8#、9#、10#楼一层浇筑的违约责任与上述楼栋预售许可节点的违约责任重合，一审法院择二者计算金额高者即预售节点违约金予以支持，原告主张的该项违约金不再支持。 关于争议焦点二，付款与施工系原、被告应各自履行的合同义务，其履行并无先后之分，合同中对付款逾期违约责任与工期延误违约责任均有明确约定，并无发包方付款违约则承包方可停工或承包方因此延误工期免除违约责任的约定，即使本案原告存在付款逾期的违约情形，也应按合同约定承担违约责任，并不当然免除被告工期延误的违约责任，且被告已向德阳市中级人民法院主张原告逾期付款违约责任，故被告关于该争议焦点的抗辩意见，一审法院不予采纳。 关于争议焦点三，合同对各楼栋施工节点工期延误责任承担的约定，既有违约金计算方式的约定，又有损失计算方式的约定，原告选择各楼栋施工节点（预售许可、主体封顶）工期延误责任，以要求被告承担违约金方式承担，系原告对其民事权利的处分。原告主张的咨询费、律师费、监理服务费并非针对某一栋楼工期延误损失，而是针对整个工程项目的损失，合同20.5补充条款（10）款约定：承包人除支付工期延误违约金外，同时须承担工程监理的延期服务费用和其他损失，还应当承担由此引发的购房业主或其他权利人向发包人主张的违约责任及赔偿责任。合同20.5补充条款（12）款约定：发包人为追究承包人违约责任、赔偿责任或向承包人主张其他权利所产生的所有费用（包括但不限于差旅费、诉讼费、保全费、公证费、律师费等）均由承包人承担。上述约定，既约定可主张违约责任，同时也可主张损失，根据《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，属于当事人意思自治，不违反法律规定，应从其约定。况且原告主张的竣工验收节点违约，本院在争议焦点一中并未支持，但被告在548天日历天数（即2019年1月20日）未完成施工也是客观事实，造成了原告监理服务成本增加，其损失并非各楼栋工期延误违约金能予以补偿的，故原告主张被告赔偿损失的请求，一审法院予以支持。对原告主张的损失项目：咨询费20万元，该费用属双方对工程审定价发生分歧而由第三方咨询造价产生的，不属于被告工期延误违约产生的损失，一审法院不予支持；律师费20万元，该费用有合同约定，且有代理合同和律师费发票证实，属原告主张权利产生的损失，一审法院予以支持；监理服务费43.62万元，一审法院根据双方变更的竣工验收期间，酌情按监理费标准43,620元/月，计算七个月即305,340元予以支持，超出部分不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告四川寰宇实业有限公司应于本判决发生法律效力后十日内支付原告四川鑫荣信达投资有限公司预售节点逾期违约金175,798.19元、主体封顶节点逾期违约金927,247.62元、更换项目经理违约金100,000元，合计1,203,045.81元；二、被告四川寰宇实业有限公司应于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告四川鑫荣信达投资有限公司律师费200,000元、监理服务费305,340元，合计505,340元；三、驳回原告四川鑫荣信达投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74,383元，保全费5,000元，合计79,383元，由鑫荣信达公司负担59,823元，寰宇公司负担19,560元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。寰宇公司提出，双方之间还就案涉工程在德阳市中级人民法院另案诉讼，涉及逾期支付工程款以及逾期返还履约保证金，另案一审判决后双方已上诉至四川省高级人民法院，正在二审期间，提请中止审理本案。 二审进一步查明，2017年4月25日《建设工程施工合同》专用合同条款16.2.2（4）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的，须承担由此给发包人造成的全部经济损失以及其他法律责任。2017年6月7日双方《补充协议》载明，一、工程进度款支付，1.付款周期：“一标段中，任一楼栋修建至地上三层达到预售节点并开盘销售后30日内，发包人支付承包人经发包人审核后工程量的75%进度款……”。2019年4月17日鑫荣信达公司（甲方）与寰宇公司（乙方）签订《“鑫科花园项目补充协议书”充协议书》第一条工程量、工程价款争议问题约定，因甲、乙双方对已完工程量和工程价款有异议，双方多次协商未果的情况下，同意委托恒达公司对停工前实际完成的工程量、工程价款进行工程造价咨询，2019年4月16日，恒达公司对施工现场工程量已完成实地踏勘工作，双方同意该咨询报告作为已完工程量和工程价款的支付依据和结算依据。第二条停工、复工、竣工验收时间问题约定，在甲方保证按照合同约定准时足额支付工程款，履行合同约定的前提下，乙方确保在2019年8月10日前按合同和图纸范围内容达到竣工验收条件（大风等恶劣天气、中考、高考停工时间顺延）。第四条违约责任问题约定：（一）2019年4月19日继续建设之日起，乙方单方面违反合同约定停工或未按照本协议约定达到竣工验收条件，乙方应按照原合同向甲方支付违约金；如甲方不按本协议约定支付工程款的，乙方有权停工，同时甲方应按照原合同约定向乙方支付违约金。（二）甲、乙双方保留追究对方违反原相关合同及本协议违约责任的权利。第七条工程款结算问题约定，双方同意以恒达公司的咨询报告以及继续建设后每周确认的工程量、工程价作为结算确认，于竣工验收前结算确认，同时同步移交竣工资料。 另查明，《施工组织设计》附各楼栋施工进度计划载明施工进度节点：1#、6#、7#、8#、9#、10#共计六栋8层（含8层）以下楼栋，主体结构施工进度时间节点划分均标注为：……首层结构施工、2-8（或6）层施工、屋面结构施工……；2#、3#、5#共计三栋25层楼栋主体结构施工进度时间节点划分均标注为：……首层结构施工、2-13层施工、……、屋面结构施工……。 还查明，2019年7月25日，四川省德阳市中级人民法院依法受理原告寰宇公司与被告鑫荣信达公司、四川鑫福宏房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案。2020年1月16日，四川省德阳市中级人民法院作出（2019）川06民初139号民事判决。寰宇公司和鑫荣信达公司均不服，向四川省高级人民法院提起上诉，2020年7月20日，四川省高级人民法院作出（2020）川民终300号民事判决。该生效判决认定事实：1.鑫荣信达公司不存在逾期支付工程进度款的情形。2.寰宇公司已向鑫荣信达公司支付一标段履约保证金900万元、二标段履约保证金900万元。2017年12月25日，寰宇公司请求退回450万履约保证金。鑫荣信达公司于2018年1月9日向寰宇公司退还履约保证金435万元。2018年7月31日，寰宇公司请求退还履约保证金900万元，鑫荣信达公司于2018年8月2日向寰宇公司退还履约保证金900万元。2018年12月18日，寰宇公司请求退回450万履约保证金。鑫荣信达公司于2018年12月18日向寰宇公司退还履约保证金450万元。案涉工程二标段至今无法进场，鑫荣信达公司现已退还了900万元履约保证金，应按约支付二标段履约保证金利息。3.双方合意解除合同，非鑫荣信达公司违约解除。 根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.预售许可节点、主体封顶节点违约责任应如何认定？竣工验收节点违约金能否成立？2.一审认定寰宇公司擅自更换项目经理是否得当？3.一审判决寰宇公司承担监理服务费、律师费是否得当？ 关于争议焦点问题一。鑫荣信达公司认为合同约定所有楼栋预售节点应当达到地上三层，《补充协议》未对竣工验收节点进行延长，竣工验收节点应认定为2019年1月16日，一审对预售节点认定为地上一层错误，竣工验收节点认定没有合同依据。寰宇公司则认为，预售节点达到地上三层是合同支付进度款条款的约定内容，一审认定预售许可节点为地上一层正确。鑫荣信达公司逾期支付工程进度款及退还履约保证金对工程进度有重要影响，对此一审未予查明，节点延误是不可归责于寰宇公司原因所产生。本院认为，（一）关于预售许可节点、主体封顶节点违约责任认定。经查，2017年4月25日《建设工程施工合同》专用合同条款，20.5补充条款（10）工期施工考核约定，每单体工程分为预售许可、主体封顶、竣工验收合格三个时间节点（时间节点以承包人上报的施工进度计划为准）。并分别约定延误期超过20天（含20天），支付经审定的工程结算价款的1%违约金；延误期超过30天（含30天），支付经审定的工程结算价款的2%违约金。16.2.2（4）约定了承包人工期延误责任承担。12.4工程进度款支付项下12.4.1付款周期约定，一标段中，任一楼栋修建至地上三层达到预售节点并开盘销售后30日内，支付75%进度款。《施工组织设计》附各楼栋施工进度计划未对地上三层预售施工节点安排施工进度。上述事实表明，任一楼栋修建至地上三层达到预售节点系案涉合同12.4.1工程进度款支付条款约定内容，非工期考核预售许可节点约定。双方合同对工期施工考核有明确约定。一审法院以地上一层达到申请预售许可条件认定预售许可节点，符合案涉合同20.5补充条款（10）约定，也符合案涉工程所在地商品房预售管理实际。鑫荣信达公司主张以所有楼栋达到地上三层认定预售许可节点违约，与查明事实不符。一审法院依据双方提交并经质证的《施工组织设计》附各楼栋施工进度计划、开工令、单位工程混凝土试块强度汇总表等证据，分别认定1#、7#、8#、9#、10#楼预售许可节点工期延误天数、1#、2#、3#、5#、7#、8#、9#、10#楼主体封顶工期延误天数，在此基础上，依据合同20.5补充条款（10）约定，认定寰宇公司存在7#、8#、9#、10#楼施工预售许可节点违约、2#、5#、7#、8#、9#、10#楼施工主体封顶节点违约，有合同和事实依据，并无不当。根据查明事实，鑫荣信达公司不存在逾期支付工程进度款的情形，现有证据亦不足以证实鑫荣信达公司退还一标段履约保证金对工期节点延误有重大影响。寰宇公司主张节点延误是不可归责于寰宇公司原因所产生的上诉理由，缺乏证据支撑，本院难以支持。（二）关于竣工验收合格节点违约金能否支持。根据已查明事实，案涉工程2017年7月21日开工，工期总日历天数548天，竣工时间应为2019年1月20日。2019年4月17日，双方签订《“鑫科花园项目”补充协议书》，约定乙方确保在2019年8月10日前达到竣工验收条件，是双方协商案涉工程复工，经多轮谈判后对案涉工程竣工验收时间达成新的合意。该补充协议第四条双方对复工后违约责任进行约定，并明确甲、乙双方保留追究对方违反原相关合同及本协议违约责任的权利。2019年5月10日，鑫荣信达公司发出解除合同通知后，双方就解除案涉合同达成合意。随后，寰宇公司撤离施工现场。上述事实表明，双方合意解除案涉合同，案涉工程未竣工，已不具备竣工验收条件，竣工验收合格节点违约责任认定缺乏前提条件。鑫荣信达公司主张竣工验收合格节点违约金的上诉请求缺乏事实依据，本院不能支持。 关于争议焦点二。寰宇公司认为，案涉工程自始至终项目经理是杨阳，没有更换，一审判决以过程中部分文书未见项目经理签字为由，认定寰宇公司擅自更换项目经理不当。鑫荣信达公司则认为一审案卷材料记载，项目经理由杨阳变更为梁小平、后又变更为王小强，一审认定寰宇公司擅自更换项目经理正确。本院认为，经查，2017年7月20日，寰宇公司制作的《鑫科花园项目施工组织设计》首页载明“审批：杨阳”，第三章施工组织机构，拟排项目管理机构组成表载明，项目经理杨阳。此后，《工程款支付申请表》、《年底预计完成工程进度（投资额）汇签表》、《月完成工程进度（投资额）汇签表》、《完成工程进度（投资额）汇签表》项目经理签名先后为梁小平、王小强，有项目部会议纪要载明梁小平主持会议。寰宇公司主张自始至终未更换项目经理，与在案证据证明事实不符，本院不予支持。 关于争议焦点三。寰宇公司认为一审判决计算了工期延长天数，但未据此计算监理服务费，判决寰宇公司承担监理服务费、律师费缺乏事实依据和证据。鑫荣信达公司则认为由于案涉工程停工后又复工，相应监理服务要延长，律师费符合收费标准，一审判决寰宇公司承担监理服务费、律师费应予维持。本院认为，经查，2017年4月25日《建设工程施工合同》16.2.2（4）约定了承包人工期延误责任承担。20.5补充条款（10）双方对承包人承担工程监理的延期服务费用进行了约定，20.5补充条款（12）约定了发包人追究承包人违约责任，产生的包括但不限于差旅费、诉讼费、律师费等均由承包人承担。上述合同约定系双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。一审判决寰宇公司承担监理服务费、律师费符合双方合同约定。寰宇公司该上诉理由，与合同约定不符，本院不予支持。 关于一审判决以《工程造价编制意见书》（编号：川恒建价鉴[2019]033-1号）作为计算节点逾期违约金的工程价款依据问题。寰宇公司认为该《工程造价编制意见书》未经法定程序委托、没有经一审法院委托，一审判决以此作为计算工期逾期违约金依据，证据不足。鑫荣信达公司认为一审法院应当按照寰宇公司报的工程量对应的工程价款为依据计算节点违约金，依据该咨询报告认定预售节点对应的工程价款并据此计算预售节点违约金错误。本院认为，根据已查明事实，委托恒达公司对案涉工程进行造价咨询，并同意以咨询报告作为已完工程量和工程价款的支付依据和结算依据，是双方真实意思表示和自愿选择。两份《工程造价编制意见书》均由恒达公司出具，《工程造价编制意见书》（编号：川恒建价鉴[2019]033-1号）载明在川恒建价鉴[2019]033号《工程造价编制意见书》基础上，对各楼栋完成一层、三层、主体封顶所对应的工程造价予以单独列明。一审案卷材料表明一审法院依据鑫荣信达公司申请，委托恒达公司对各楼栋完成一层、三层、主体封顶所对应的工程造价予以单独列明。一审开庭笔录载明双方对该证据质证意见为证据真实性均不持异议，且审判员对该证据来源作出说明。鑫荣信达公司主张应当按照寰宇公司申报工程量对应的工程价款为依据计算节点违约金，但证据《工程款支付申请表》、《月完成工程进度（投资额）汇签表》、《完成工程进度（投资额）汇签表》、《年底预计完成工程进度（投资额）汇签表》，证实寰宇公司申报已完成产值申请工程进度款、各方汇签确认应付工程进度款，均为一定期间内各楼栋已完成工程总量及对应工程款，未分别对各楼栋、各施工进度节点进行已完工程量申报及工程价款会签审定，结合每楼栋施工进度节点不完全一致，一审判决以恒达公司出具的楼栋分层造价表金额为依据计算预售节点违约金，符合本案实际，并无明显不当。 关于寰宇公司提出本案中止审理。本院认为，双方当事人之间另案二审，四川省高级人民法院于2020年7月20日作出（2020）川民终300号民事判决，本案无需中止审理。 综上所述，四川鑫荣信达投资有限公司、四川寰宇实业有限公司的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59727元，由四川鑫荣信达投资有限公司负担39375元，四川寰宇实业有限公司负担20352元。 本判决为终审判决。 审判长  费元汉 审判员  秦 欣 审判员  李 庆 二〇二〇年九月二日 书记员  邹雨辰