辽宁省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）辽行终166号上诉人（一审原告）：杨文发，男，1965年3月13日出生，汉族，住址台安县。委托诉讼代理人：彭云晶，北京梵清律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：台安县人民政府，所在地址台安县梅园行政新区写字楼。法定代表人：刘广新，该县政府县长。委托诉讼代理人：肇倩，台安县司法局工作人员。委托诉讼代理人：李想，辽宁仁锦合律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：鞍山市人民政府，所在地址鞍山市铁东区南胜利路36号。法定代表人：余功斌，该市政府市长。委托诉讼代理人：王喆，鞍山市工作人员。委托诉讼代理人：周钢都，辽宁钢城正大律师事务所律师。杨文发因诉台安县人民政府（以下简称台安县政府）、撤销征收补偿决定及鞍山市人民政府（以下简称鞍山市政府）行政复议决定一案，不服鞍山市中级人民法院（2019）辽03行初73号行政判决后，杨文发不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，并组织双方当事人到庭询问。杨文发的委托诉讼代理人彭云晶、台安县政府的委托诉讼代理人肇倩、李想，鞍山市政府的委托诉讼代理人王喆、周钢都到庭参加询问。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2011年4月，辽宁省人民政府作出辽征地字（2011）911号《关于台安县实施县级规划批次用地的批复》：“一、同意台安县台安镇镇北集体宅基地9.2473公顷征收为国有，作为县级规划建设用地”。2017年3月5日，台安县政府作出《自来水公司两侧地块拟房屋征收补偿安置方案》征收范围为自来水东西两侧地块，总面积约7.71万平方米。该方案要求，被征收人应在2017年12月31日前完成签约。杨文发居住的台安县××××路北自来水西地块的房屋在征收范围内。2018年3月6日，台安县政府作出《关于选定房屋征收评估机构的通知》，提出“辽宁胜达资产评估事务所、辽宁鸿远资产评估事务所（以下简称鸿远事务所）、鞍山华宁诺元资产评估有限公司，以上三个评估机构由被征收户自行协商选择确定一个，或由被征收户提供一个具备房地产评估资质的其他评估机构进行评估，确定评估机构自发布通告日起，五日内将确定评估机构结果报至县房屋征收管理局，由县房屋征收管理局负责委托评估。如在规定期限内，被征收户就房地产价格评估选定进行协商或者虽经协商但未达成一致意见的，或放弃选择权利的，由县房屋征收管理局采用随机或抽签，并且由公证处公证人员现场公证，确定评估公司”。在规定的期限内未达成一致意见，在公证处工作人员的公证下，选定鸿远事务所负责该地块房屋评估。2018年7月17日，鸿远事务所向被征收人出具《致被征收人的公示函》指出“本评估机构对台安县自来水地块、科研所地块、上海滩地块、厂东地块、福满园地块、二粮库地块、一百户地块进行了评估测算。本项目以2018年3月7日为评估基准日，评估目的为房屋征收部门与被征收人确定拟被征收房屋及构筑物等的补偿价值提供依据，我们通过对评估对象的实地查勘，依照《资产评估执业准则》的规定进行操作，综合考虑被征收房屋的用途、建筑面积等因素，坚持独立、客观、公正、合法的原则，经过测算得出评估初步结论。现将分户评估初步结果公示7日，向被征收人征求意见，7日内请被征收人将问题以书面形式交到台安县房屋征收管理局，我们会分门别类处理，对于合理的意见部分我们会充分考虑。公示日期从2018年7月17日至2018年7月23日，超过公（示）期限我公司不再受理”。7月18日，向杨文发送达《致被征收人的公示函》和《房屋征收评估分户报告单》，杨文发拒绝签收。2018年9月18日，台安县政府作出台政房征补［2018］第44号房屋征收补偿决定，指出“登记在被征收人杨文发名下的房屋（台××路北食品厂西）在本次征收决定的征收范围内，房屋产权面积74.97平方米。经辽宁鸿远房地产评估有限公司，台安县征收局将评估结果在征收范围内进行了公示，在公示期间内被征收人未提出异议，辽宁鸿远房地产评估有限公司《房地产征收分户估价报告单》，送达被征收人后，被征收人在规定期间内未提出书面复核评估申请。征收人认为，征收部门的征收程序合法，为被征收人提供的补偿标准和补偿方式符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》等有关规定。现征收决定规定的签约期限已过，经征收部门多次协商，被征收人仍坚持要求提高补偿安置标准，不能与房屋征收部门达成补偿协议。为保证本次棚户区改造工程的顺利进行，维护大多数人的利益，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条第一款、第二十一条、第二十六条的规定，作出征收补偿决定如下：被征收人杨文发名下的房屋座落于台××路北食品厂西，按照自来水东西两侧地块《房屋征收补偿方案》的规定，货币补偿和产权调换由被征收人任选其地。1.货币补偿：被征收人房屋实测面积为76.26平方米，按每平方米1,800元补偿，应补偿被征收人人民币为137,268元；附属物应补偿被征收人人民币为35,110元（详见附表，含搬家费）,合计货币补偿总价格为172,378元。2.产权调换：被征收人房屋实测面积为76.26平方米，评估单价为1,800元/平方米，可调换面积为76.26平方米有照房屋可调换总面积为76.26平方米（回迁位置在本征收区域内）”。杨文发不服上述征收补偿决定向鞍山市政府申请复议。2019年2月22日，鞍山市政府作出鞍政行复字第（2018）141号行政复议决定书，维持台安县政府台政房征补［2018］第44号房屋征收补偿决定。一审法院认为，按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定，台安县政府作为市、县级人民政府具有作出被诉具体行政行为的职权依据。台安县政府在作出补偿决定之前，按照《国有土地上房屋征收评估办法》规定采取抽签的方式选定评估机构并根据房屋征收补偿方案及分户评估结果作出补偿决定，确定货币补偿及产权调换两种补偿方式，满足了被征收人的选择权。因此补偿决定所认定的事实清楚，适用法规正确，程序合法。鞍山市政府作出的复议决定，认定事实清楚，适用法规正确，程序合法。故对杨文发请求撤销台政房征补［2018］第44号台安县政府房屋征收补偿决定及鞍山市政府作出鞍政行复字第（2018）141号行政复议决定，本院不予支持。关于杨文发庭审中主张其在征收范围内拥有合法房屋，并用于个体工商户经营，取得了合法的营业执照，要求按经营场所给予补偿问题。因该项主张系庭审中提出，庭后提供《个体工商户营业执照》和《低压供用电合同》。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十条“起诉状副本送达被告后，被告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”的规定，对上述请求本院不予审理，杨文发可另行起诉。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项之规定，判决：驳回杨文发的诉讼请求。一审案件受理费五十元，由台安县政府负担。杨文发上诉称，一、一审法院认定事实不清，证据不足。关于房屋征收决定是否可以作为认定被诉房屋征收补偿决定合法性依据的问题。一审法院违背行政诉讼全面审查原则，未对被诉行政行为的事实依据、适用法律、行政程序是否合法，以及行政行为是否符合正当的行政目的、是否存在明显不当等情形进行全面审查。首先，台安县政府答辩所言“其对杨文发下达征收补偿决定的前置条件已经依法完成。”缺乏事实依据。杨文发对台安县政府所言的征收补偿决定的前置条件最重要之一即《房屋征收决定》，系通过申请政府信息公开，于2018年12月3日收到台安县政府办公室作出的《台安县人民政府办公室依申请公开政府信息告知书》，杨文发至此才得到《房屋征收决定》。其次，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》之规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。市、县人民政府实施国有土地上房屋征收，必须先拟制征收补偿方案，作出征收决定，之后才能根据征收决定及征收补偿方案依法对被征收人作出征收补偿决定。如果征收决定或征收补偿方案存在重大明显违法，失去证明效力，或者市、县人民政府根本未作出征收决定或征收房屋的各项建设活动，不符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，亦没有纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。亦或制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，没有广泛征求社会公众意见，经过科学论证。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。从庭审可知，台安县政府对杨文发下达征收补偿决定的前置条件最重要之一即《房屋征收决定》，并没有提供相关证据资料佐证符合上述法定程序，台安县政府据此作出的征收补偿决定缺乏合法依据，应当认定征收补偿决定主要事实不清，证据不足，依法应予撤销。二、涉案《房屋征收补偿社会稳定风险评估报告》的实体与程序均违反法律强制性规定，房屋征收补偿决定依法应予撤销。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条、第十条规定、第十二条规定，首先，杨文发通过政府信息公开得到的《房屋征收补偿社会稳定风险评估报告》，无法证实评估报告就评估过程、评估方法、被征收人基本情况、评估的效力及期限等多方面重要因素进行阐述说明，亦无法就货币补偿标准及形成过程进行考察分析，台安县政府一审提交的证据不能证实相关征收补偿方案已经经过论证，且不能证实涉案补偿方案已经公布并征求公众意见；同时，未就被征收人同意货币补偿或产权置换的比例进行公开并认定，更未为对周边房地产市场价、安置房源是否落实、困难家庭的综合保障条件进行分析，不具有合理性，更没有组织听证会修改方案。台安县政府应当承担举证不能的败诉后果。其次，台安县政府在作出征收决定公告之前，未将征收补偿费用进行足额到位、专户存储、专款专用，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条规定，作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。台安县政府提交的证据不能证明其已经履行了该项程序，属于主要证据不足，违反法定程序，不能保障被征收人签订协议后的补偿落实情况，对补偿存在极大隐患，故其作出的征收补偿决定应当予以撤销。三、台安县政府作出房屋征收补偿决定违背公平原则和比例原则。评估价格及程序明显违法，且补偿过低,违背公平原则。依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条、第二十条规定，台安县政府对房地产价格评估机构的选择是否依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条规定的方式确定，并没有提供证据材料加以佐证，根据举证责任原则，台安县政府因其在法定期限内不能举证证实对房地产价格评估机构选择符合上述规定，故应当承担败诉后果，该房地产价格评估机构出具的报告不具有法律效力，对被拆迁人不具有法律约束力，该价格报告不得作为《房屋征收补偿决定书》的依据。四、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项之规定，作出（2019）辽03行初73号行政判决，驳回杨文发的诉讼请求适用法律错误。请求：1.依法撤销一审法院（2019）辽03行初73号行政判决，依法改判或发回重审；2.依法判令本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。台安县政府答辩称，台安县政府对上诉人作出的房屋征收补偿决定，程序和实体均符合法律规定，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。鞍山市政府答辩称，鞍山市政府作出的行政复议决定，程序和实体均符合法律规定，本案应驳回上诉，维持原判。本院认为，杨文发一审庭审中主张其在征收范围内拥有的合法房屋，用于个体工商户经营，并取得合法的营业执照，请求台安县政府按经营场所给予补偿。一审以该项主张系一审庭审中提出、庭后提供《个体工商户营业执照》和《低压供用电合同》符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十条“起诉状副本送达被告后，被告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”之规定为由，不予审理，并告知杨文发另行起诉不当。因杨文发该项主张不是提出新的诉讼请求，而对台安县政府的征收补偿决定第一项，即“货币补偿：被征收人房屋实测面积为76.26平方米，按每平方米1,800元补偿，应补偿被征收人人民币为137,268元；附属物应补偿被征收人人民币为35,110元（详见附表，含搬家费）,合计货币补偿总价格为172,378元”提出的异议，杨文发二审期间向本院提供了鞍山市台安县八角台街道镇北村民委员会证明、照片4张、商品房合同及购房票据等据以证明案涉被征收房屋属于经营性用房，台安县政府对案涉被征收房屋作出的货币补偿不符合客观事实。对于杨文发主张的案涉被征收房屋是否属于经营性用房、是否应当按照经营性用房进行补偿、以及按照每平方米1,800元进行补偿，补偿标准是否过低等问题，一审应当对杨文发提供的《个体工商户营业执照》和《低压供用电合同》、鞍山市台安县八角台街道镇北村民委员会证明、照片4张、商品房买卖合同及购房票据等证据进行审查，并结合本案其他证据情况，依法作出裁判。关于台安县政府作出的案涉征收补偿决定第二项，即“产权调换：被征收人房屋实测面积为76.26平方米，评估单价为1,800元/平方米，可调换面积为76.26平方米有照房屋可调换总面积为76.26平方米（回迁位置在本征收区域内）”是否具有可执行性的问题。因该产权调换的房屋面积仅是还原杨文发被征收房屋的面积76.26平方米，对于调换的房屋出现超出该房屋面积或不足76.26平方米的情况，应当如何处理，该产权调换决定中并未表述清楚，如果杨文发选择产权调换的方式获得补偿时，将可能出现无法执行的情况，因此该产权调换的内容表述不清，台安县政府作出的案涉征收补偿决定能否执行有待于一审进行审查后依法作出裁判。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（二）适用法律、法规错误的；……”。杨文发的一审起诉请求是撤销台安县政府作出的案涉房屋征收决定及鞍山市政府作出的行政复议决定，一审依照上述法律规定判决驳回杨文发的诉讼请求，属于适用法律不当。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销鞍山市中级人民法院（2019）辽03行初73号行政判决；二、本案发回鞍山市中级人民法院重审。审判长  康宪雷审判员  禹政一审判员  吴晓红二〇二〇年九月××日法官助理王旭书记员鞠林