西藏自治区高级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）藏民终40号   上诉人（原审被告）：拉萨市住房和城乡建设局，住所地西藏自治区拉萨市江苏大道东一路以南。   负责人：刘英俊，该局局长。   委托诉讼代理人：孙兆强，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘旭，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：何成明，男，1972年11月1日出生，汉族，经商，现住四川省成都市武侯区。   委托诉讼代理人：久美朗珍，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。   委托诉讼代理人：顿珠，西藏珠穆朗玛律师事务所实习律师。   原审第三人：四川省泸州市第十建筑工程有限公司，住所地四川省泸州市龙马大道二段30幢202号。   法定代表人：余效国，该公司总经理。   委托诉讼代理人：唐永华，女，1984年11月22日出生，回族，该公司职员，住所地四川省成都市武侯区。   上诉人拉萨市住房和城乡建设局（以下简称拉萨市住建局）与被上诉人何成明、原审第三人四川省泸州市第十建筑工程有限公司（以下简称泸州十建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市中级人民法院（2019）藏01民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2020年7月29日公开开庭审理本案。上诉人拉萨市住建局的委托诉讼代理人孙兆强，被上诉人何成明及其委托诉讼代理人久美朗珍、顿珠，原审第三人泸州十建公司的委托诉讼代理人唐永华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   拉萨市住建局上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。二审庭审中，拉萨市住建局变更上诉请求为：按照工程竣工结算审核报告确定拉萨市住建局欠付工程款，并撤销一审判决、依法改判。事实与理由：经拉萨市住建局、何成明及泸州十建公司共同委托西藏正鑫达工程咨询有限公司（以下简称西藏正鑫达咨询公司）对案涉工程竣工结算进行了审核，明确了竣工结算金额，二审法院应依据该审核结果对一审判决作出改判。   何成明答辩称，认可西藏正鑫达咨询公司出具的《拉萨市供暖试点工程天然气次干管网土建及安装项目工程（第二标段）竣工结算审核报告》（以下简称《审核报告》）中确定的工程总价29 687 835.57元、发包方提供材料总价9 077 766.92元。   泸州十建公司的答辩意见与何成明的意见一致。   一审法院认定事实：2012年11月5日，何成明以泸州十建公司名义向西藏自治区拉萨建设工程交易中心缴纳案涉工程交易费30 000元；2012年11月6日，拉萨市住建局与泸州十建公司签订《拉萨市供暖试点工程天然气次干管网土建及安装项目工程（第二标段）建设工程施工合同》（以下简称《拉萨市供暖工程（第二标段）施工合同》），约定将西藏自治区拉萨市供暖试点工程天然气次干管网土建及安装项目施工二标段（以下简称供暖工程二标段）施工工程交由泸州十建公司承包，合同总价为19 606 769元；其后，泸州十建公司与何成明达成口头承包协议，泸州十建公司将其承包的供暖工程二标段交由何成明完成。2012年11月28日，泸州十建公司向西藏自治区财政局（以下简称拉萨市财政局）交纳履约保证金1 176 406元，2012年12月14日，何成明向泸州十建公司交纳西藏自治区拉萨市供暖试点工程天然气次干管费、标书费及服务费100 000元；2013年12月13日，何成明向泸州十建公司以次干管服务费名义交纳170 000元；2014年11月28日，何成明向泸州十建公司以干管二标段管理费名义交纳100 000元；2014年5月8日，拉萨市住建局、泸州十建公司、监理方四川康立项目管理有限责任公司、咨询单位西藏正鑫达咨询公司共同出具案涉工程《竣工初步结算汇总表》，四方确认结算合计为29 795 137.1元，扣减甲供材料费（投标价）为9 077 766.92元。2015年1月，拉萨市住建局与泸州十建公司签订了《拉萨市供暖（试点）工程天然气次干管网土建及安装项目工程（第二标段）补充协议》，该补充协议约定的合同总价为10 188 368元；2015年4月22日，拉萨市财政局专户转款民工工资保证金至泸州十建公司1 186 242.68元，用途处注明“退民工工资保证金1 176 406元及利息9 836.68元”。   2019年12月13日，拉萨市住建局向一审法院提交《关于2012年拉萨市供暖试点工程天然气次干管网土建及安装项目工程第二标段拨款情况说明》，该说明载明以下内容“该项目初步结算价29 795 137.1元，不作为项目最终结算价，最终结算价以项目投资审计为准。其中甲供材料款为9 077 766.92元，沥青材料款476 005元。已扣甲供材料款8 645 500元，拨付工程款15 156 005元（不含材料款），累计拨付工程款23 801 505元，未支付工程款为5 561 365.18元”。   一审法院归纳本案争议焦点为：一、何成明与泸州十建公司间达成的口头承包协议的效力。该院认为，依据何成明与泸州十建公司达成承包案涉工程的口头协议，何成明承包案涉工程属于建设工程施工合同法律关系，何成明在未取得建筑施工企业资质的情况下承包案涉工程，其与泸州十建公司达成的口头承包协议因违反法律、行政法规的强制性规定，该约定无效。二、何成明是否为案涉工程的实际施工人。该院认为，拉萨市住建局对其将案涉工程承包给泸州十建公司的事实没有异议；泸州十建公司对何成明为案涉工程实际投入资金、材料和劳力的身份亦没有异议，且何成明提供的五十六组证据证实其在案涉工程中实际支付焊接班组、土建班组工程款，挖掘机租赁费、破碎机租赁费到光缆抢修费、加油费、购买混凝土费以及支付民工工资等事实，虽拉萨市住建局对何成明为案涉工程实际施工人的身份有异议，但其未提供任何证据予以证实其反驳意见。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，何成明系案涉工程的实际施工人。三、关于案涉工程最终结算价以审计为准还是以双方结算为准的问题。该院认为，依据拉萨市住建局与泸州十建公司签订的《建设工程施工合同》，双方并未约定案涉工程的最终结算价应以项目投资审计为准。且对案涉工程尾款5%的约定亦未明确以审计结论作为依据，故审计结论不能作为案涉工程最终结算价，拉萨市住建局对此抗辩意见没有事实和法律依据，不予采纳。案涉工程的最终价款应以双方结算价款为准。四、拉萨市住建局应付的案涉工程款的数额以及拉萨市住建局应否在其欠付的工程款内对何成明承担支付责任。该院认为，三方对案涉工程初步结算价29 795 137.1元，扣减甲供材料款9 077 766.92元，实际拨付款15 156 005元均无异议，故案涉工程余款应为5 561 365.18元。案涉工程已由拉萨市住建局投入使用，其并未对案涉工程的质量提出异议。何成明向拉萨市住建局主张工程余款5 561 365.18元有事实和法律依据，予以支持；对何成明起诉主张超出部分，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款规定，判决：拉萨市住建局于判决生效之日起十五日内向何成明支付工程款5 561 365.18元。案件受理费50 729.8元，由拉萨市住房和城乡建设局承担。   二审期间，经拉萨市住建局、何成明、泸州十建公司协商，拉萨市住建局委托西藏正鑫达咨询公司对案涉工程进行了竣工结算审核，西藏正鑫达咨询公司于2020年7月21日出具《审核报告》。经本院组织质证，拉萨市住建局、何成明、泸州十建公司对《审核报告》中审定的案涉工程总价29 687 835.57元、发包方提供材料总价9 077 766.92元均不持异议，本院予以确认。同时，各方确认如下事实：截止2020年7月24日，拉萨市住建局已向泸州十建公司拨付工程款23 801 505元（含拉萨市住建局提供材料款8 645 500元及沥青款476 005元）；拉萨市住建局尚欠泸州十建公司工程款5 886 330.57元，扣除拉萨市住建局提供材料款432 266.93元，拉萨市住建局尚欠泸州十建公司案涉工程款5 454 063.65元。对此，本院予以采信。   本院对一审法院查明的其他事实予以确认。   本院认为，泸州十建公司将案涉工程违法转包给不具有资质的个人何成明，双方达成的口头承包协议违反法律强制性规定，应属无效，一审法院对此认定正确，本院予以支持。二审庭审中，泸州十建公司表示案涉工程系何成明完成，欠付工程款应直接向何成明拨付，拉萨市住建局亦认可何成明的实际施工人身份，结合涉案工程实际履行、工程款支付、当事人的资金投入及结算情况等，可以认定何成明为本案实际施工人。在案涉工程已竣工验收并实际交付使用的情况下，何成明请求拉萨市住建局在欠付工程款范围内承担清偿责任理由充分，本院予以支持。对二审中各方委托西藏正鑫达咨询公司出具的《审核报告》，系各方当事人的真实意思表示，对该《审核报告》证明的事实，本院予以采纳。同时，因《审核报告》确认的工程总价与一审法院认定的工程总价相差107 301.53元，在各方均认可西藏正鑫达咨询公司审核数额的情况下，对一审法院认定的5 561 365.18元工程欠款，本院予以纠正；依据审核结果，发包人拉萨市住建局应在欠付工程款5 454 063.65元范围内向实际施工人何成明承担清偿责任。   综上所述，上诉人拉萨市住建局的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2019）藏01民初127号民事判决；   二、上诉人拉萨市住房和城乡建设局于本判决生效之日起十五日内向被上诉人何成明支付工程款5 454 063.65元。   如拉萨市住房和城乡建设局未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费50 729.8元、二审案件受理费50 729.56元，合计101 459.36元，由上诉人拉萨市住房和城乡建设局负担99 956.9元，由被上诉人何成明负担1502.46元。   本判决为终审判决。   审 判 长 次旺仁增  审 判 员 刘  彬  审 判 员 索朗次仁                                                                  二〇二〇年九月七日   书 记 员 达  普