贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1801号 上诉人（原审原告）：罗正前，男，1975年7月5日生，汉族，农民，小学文化，住四川省宜宾县。 委托诉讼代理人：黄兰，贵州水西律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦纯玉，贵州水西律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州万胜恒通矿业有限责任公司普安县三板桥麒麟煤矿，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州普安县三板桥九峰村。 负责人：卢成滚。 被上诉人（原审被告）：贵州万胜恒通矿业有限责任公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区贵阳世纪城Y1、Y2组团18号1层5号。 法定代表人：蒋成骥。 原审第三人：郑书位，男，1973年1月17日生，汉族，住浙江省平阳县。 上诉人罗正前因与被上诉人贵州万胜恒通矿业有限责任公司普安县三板桥麒麟煤矿（以下简称：麒麟煤矿）、贵州万胜恒通矿业有限责任公司（以下简称：恒通公司）、原审第三人郑书位建设工程合同纠纷一案，不服贵州省普安县人民法院（2020）黔2323民初1226号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗正前上诉请求：撤销原判决，改判支持罗正前的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由麒麟煤矿和恒通公司承担。 事实及理由：1、一审认定事实不清。郑书位从2017年4月5日起系麒麟煤矿副总经理，故郑书位在2018年5月16日出具的12万元欠条是代表麒麟煤矿和恒通公司出具，系职务行为，两公司应该承担偿还责任。2、2017年10月25日郑书位代表麒麟煤矿与罗正前签订生产协议，协议书签订后也一直是郑书位在管理，故郑书位向罗正前出具欠条构成表见代理，应该由两公司承担责任。3、一审关于资金占用费的问题认定矛盾，一方面又认为该欠条中郑书位已经对利息补助作出过约定，另一方面又不认可郑书位出具的欠条代表麒麟煤矿和恒通公司，该事实认定矛盾。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，应改判支持罗正前的全部诉讼请求。 被上诉人麒麟煤矿、恒通公司未进行书面答辩。 郑书位未进行书面陈述。 罗正前向一审法院起诉请求：1.请求判决麒麟煤矿、恒通公司连带返还罗正前工程施工保证金800000元，并按全国银行间同业拆借中心规定的利率支付自2018年9月起至实际支付日止的资金占用使用费；2.判决麒麟煤矿、恒通公司连带支付罗正前各项费用共计120000元，并按全国银行间同业拆借中心规定的利率支付自2018年8月起至实际支付日止的资金占用使用费；3.本案诉讼费用由麒麟煤矿和恒通公司承担。 一审法院认定的事实：2017年10月25日，罗正前作为乙方与甲方麒麟煤矿签订普安县三板桥麒麟煤矿安全生产书（协议），约定将麒麟煤矿的采掘工程交罗正前负责施工作业，协议约定了甲方的责任和义务。同时在乙方罗正前的责任和义务中约定由罗正前在签订协议时向麒麟煤矿缴纳1000000元保证金，甲方责任和义务中约定，甲方如因国家政策影响、强行关闭或矿方自动变卖，甲方必须如数退还乙方保证金等，双方还就各自的权利义务、协议期限、工程单价、采煤单价、协议生效等进行了约定。协议签订后罗正前分多次向麒麟煤矿缴纳了保证金1000000元。后因煤矿未能实际开采，双方于2018年7月20日就退还保证金事宜进行协商并达成了承诺书，约定2017年12月9日麒麟煤矿原股东郑书位欠罗正前的1000000元保证金由麒麟煤矿代付，于2018年7月31日前付200000元，于同年8月30日前付800000元，原欠条由麒麟煤矿收回。协议达成后麒麟煤矿于同年8月7日向罗正前支付200000元后，未按照承诺书约定支付尾款，罗正前遂至本院要求麒麟煤矿支付保证金和其他费用及其资金占用费。 另查明，第三人郑书位系麒麟煤矿原负责人，于2014年7月23日负责人变更为张庆霖，于2018年1月26日负责人变更为卢成滚至今，麒麟煤矿系恒通公司名下分公司。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款之规定：“依法成立的合同，自成立时生效。…”、第六十条第一款之规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”结合本案，麒麟煤矿原股东郑书位欠罗正前保证金1000000元并出具欠条，麒麟煤矿出具加盖其公章的承诺书承诺代郑书位支付该保证金并收回原欠条，双方已在《承诺书》中约定麒麟煤矿代付罗正前1000000元，此后，麒麟煤矿支付罗正前200000元，下欠800000元至今未付，《承诺书》合法有效，应予认定，麒麟煤矿应按《承诺书》中约定继续履行付款义务，因其未付清欠款已属违约，故承担继续支付下欠款项800000元的民事责任；对于资金占用费问题，因在《承诺书》中未对逾期付款将产生资金占用费做出过约定，且郑书位在2018年5月16日出具的书面承诺中已对利息补助作出过约定，故本案对罗正前主张资金占用费的主张不予支持。关于罗正前主张要求麒麟煤矿、恒通公司支付各项费用120000元的主张，因该承诺中并无麒麟煤矿签章，且罗正前提交的2017年4月15日麒麟矿字（2017）015号关于郑书位负责管理事项的通知，不足以证明郑书位于2018年5月16日在出具承诺补助罗正前120000元时仍系麒麟煤矿的管理人员，郑书位的行为不能代表麒麟煤矿，仅能代表其个人，故对罗正前坚持麒麟煤矿、恒通公司支付该款项的主张不予支持。关于贵州万胜恒通公司是否承担责任的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款之规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”本案欠款先以万胜恒通普安县三板桥麒麟煤矿的财产承担较为适宜，不足以承担时，再由贵州万胜恒通公司承担。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十五条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由贵州万胜恒通矿业有限责任公司普安县三板桥麒麟煤矿于本判决生效之日支付罗正前工程保证金800000元；二、对本判决主文第一条所述款项在贵州万胜恒通矿业有限责任公司普安县三板桥麒麟煤矿管理的财产不足以清偿时，由贵州万胜恒通矿业有限责任公司承担支付责任；三、驳回罗正前的其他诉讼请求。 案件受理费13000元，减半收取6500元，由罗正前负担848元，贵州万胜恒通矿业有限责任公司普安县三板桥麒麟煤矿负担5652元。 二审期间，当事人未提供新的证据，本院对一审法院认定事实予以确认。罗正前陈述，郑书位出具的12万元的承诺中，有5万元系100万保证金的利息损失，有2万元系其交给郑书位个人的信息咨询费，因项目未做成，郑书位应该返还，有1万元系郑书位使用其车辆所产生的油费、过路费，故补偿他交通费。有4万元系罗正前、胡均武帮郑书位看管麒麟煤矿的工资。 本院认为，本案的争议焦点为1、郑书位于2018年5月16日在出具承诺补助罗正前12万元的行为是个人行为还是职务行为，是否构成表见代理；2、麒麟煤矿是否应支付罗正逾期还款的资金占用费。 关于争议焦点一，郑书位于2018年5月16日出具承诺补助罗正前12万元，首先，该承诺书出具的时间为2018年5月16日，而郑书位担任麒麟煤矿法定代表人系2014年前，其担任麒麟煤矿副总经理系2017年4月15日，罗正前在郑书位出具欠条后于2018年7月20日与麒麟煤矿达成偿还协议，麒麟煤矿出具承诺书承诺代为偿还麒麟煤矿原股东欠罗正前的押金，并未对郑书位出具的12万元承诺进行任何表示，罗正前亦未要求麒麟煤矿在该12万承诺书上加盖公章。从罗正前的陈述来看，该12万元里包含有其与郑书位的私人经济往来，故郑书位出具承诺的行为并不构成表见代理；其次，该承诺书系郑书位本人出具，未加盖麒麟煤矿或恒通公司的公章，也没有证据证实得到二公司的追认，该行为系郑书位的个人行为，麒麟煤矿和恒通公司不应对该12万元承担责任，罗正前可另行向郑书位主张。故罗正前上诉称“郑书位出具的12万元欠条构成表见代理，系职务行为”的上诉理由不能成立，不予采纳。 关于争议焦点二，麒麟煤矿是否应支付罗正前逾期还款的资金占用费的问题，如前所述，麒麟煤矿出具承诺书仅承诺偿还麒麟煤矿原股东欠罗正前的押金：2017年12月9日郑书位打的收条壹佰万元整（1000000元），麒麟公司现已代为履行了20万元，剩余80万元未履行。在该承诺书中，麒麟煤矿并未承诺偿还该笔保证金所产生的资金占用费，故麒麟煤矿不应承担本案未偿还部分的资金占用费，罗正前的诉请麒麟公司承担本案未偿还部分的资金占用费的上诉理由不能成立，不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13000元，由上诉人罗正前承担。 本判决为终审判决。 审判长  付君 审判员  石鑫 审判员  简坤 二〇二〇年九月七日 书记员  张雪