重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝05刑终60号之二原公诉机关重庆市荣昌区人民检察院。上诉人（原审被告人）李静，绰号“李二妹”，女，1973年3月27日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市荣昌区，住荣昌区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年9月26日被抓获，同日被刑事拘留，同年11月1日被执行逮捕。现羁押于重庆市荣昌区看守所。辩护人张瑶，重庆丽达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘绍伟，绰号“尾巴”，男，1985年10月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市大足区。因犯故意伤害罪，于2004年被原重庆市大足县人民法院判处拘役五个月；因犯故意伤害罪，于2006年6月被原重庆市大足县人民法院判处有期徒刑三年六个月；又因犯故意伤害罪，于2006年8月被原重庆市大足县人民法院判处有期徒刑六个月，合并前罪判处的刑罚，决定执行有期徒刑三年十个月，2009年6月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年9月26日被抓获，同日被刑事拘留，同年11月1日被执行逮捕。现羁押于重庆市荣昌区看守所。辩护人刘涓，重庆丽达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘佳，女，1987年7月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市大足区。因犯贩卖毒品罪，于2013年7月被重庆市大足区人民法院判处有期徒刑七个月，2013年11月14日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年9月26日被抓获，同日被刑事拘留，同年11月1日被执行逮捕。现羁押于重庆市荣昌区看守所。辩护人王璐，重庆丽达律师事务所律师。重庆市荣昌区人民法院审理重庆市荣昌区人民检察院指控被告人李静、刘佳犯贩卖毒品罪、被告人刘绍伟犯贩卖、运输毒品罪一案，于2019年12月13日作出（2018）渝0153刑初396号刑事判决。被告人李静、刘绍伟、刘佳不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察官郑杰、检察官助理胡丹丹出庭履行职务，上诉人李静、刘绍伟、刘佳及辩护人张瑶、刘涓、王璐到庭参加了诉讼。因受新冠疫情影响，本案于2020年1月31日中止审理，同年7月29日恢复审理。现已审理终结。一审法院审理查明，2018年9月25日上午，被告人李静欲购买甲基苯丙胺贩卖牟利，遂联系被告人刘绍伟购买甲基苯丙胺，刘绍伟因没有大量毒品，遂联系被告人刘佳购买毒品，刘佳明知刘绍伟为贩卖而购买毒品仍帮助刘绍伟联系任某购买毒品。任某告诉刘佳购买500克甲基苯丙胺的价格为85000元，刘佳将所需毒资告知刘绍伟后，刘绍伟告知李静上述毒品以95000元进行交易。后李静相继向刘绍伟转账20000元用作定金，余下75000元待刘绍伟将毒品送至荣昌交与李静后支付。刘绍伟收到李静的定金后向刘佳转账9000元并让刘佳垫付1000元用于支付任某定金，后刘佳向任某转账10000元用作定金。当日晚，任某与刘佳约定双方分别从重庆市主城区、大足区出发，在荣昌区交易，后刘绍伟、刘佳乘坐唐某驾驶的渝AX315R轿车从大足区出发前往荣昌区。途中，刘绍伟让唐某驾车返回大足区，从他人处拿到1包甲基苯丙胺后与李静联系准备带至荣昌区一并贩卖给李静，李静表示不要该包甲基苯丙胺。次日凌晨，刘绍伟、刘佳到达荣昌区莲花广场时被侦查人员抓获。随后，公安人员在荣昌区莲花广场棠城国际李静家中将李静抓获，从李静家中多处查获多包甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂、海洛因，经称量，共计净重311.49克，以及毒资67000元、电子秤、小型粉碎机、封装袋、封装工具等物品。同日19时许，公安人员从刘绍伟、刘佳乘坐的车辆副驾驶座椅后的兜袋中查获刘绍伟的甲基苯丙胺1包，净重35.11克。李静、刘佳到案后，如实供述了自己的犯罪事实；刘绍伟到案后，如实供述了自己的主要犯罪事实。上述事实，有一审庭审质证的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、逮捕证、情况说明证实：本案的立案情况，以及三名被告人被采取强制措施的时间和种类。2.前科材料、户籍资料证实：三名被告人的户籍信息，以及刘佳、刘绍伟的前科情况。3.现场勘验笔录及相关图片证实：现场中心位于重庆市荣昌区昌元街道棠城国际A幢*-*。入户门北侧过道靠东墙摆放的白色鞋柜上有3个盒子，北侧纸盒内有小自封袋，袋内有红色、黑色颗粒状物品和晶体状物质；中间铁盒内自封袋内有棕色和白色粉末状物质；南侧铁盒内有红色颗粒状物质和晶体状物质。书房西墙窗户窗台上有1个坛子，坛内有2个自封袋。4.电子证据检查工作记录、李静与刘绍伟微信聊天、交易记录证实：李静于2018年9月25日下午找刘绍伟购买毒品，刘绍伟称购买“半条”（500克）甲基苯丙胺需支付95000元。后李静于当日15时19分微信转给刘绍伟10000元，当日19时06分再次用支付宝转给刘绍伟10000元。当日20时46分刘绍伟说：“这一手好得很！几个人要都没有给。”当日20时49分李静回复：“好。”2018年9月26日0时16分刘绍伟微信说：“马上到了二姐。”2018年9月26日0时28分刘绍伟说：“一哈是11手，有1手是单独的。”当日0时53分刘绍伟与李静视频聊天41秒。当日0时54分刘绍伟说：“你还拿75000。”李静回复：“知道。”刘绍伟、刘佳于2018年9月25日23时53分至次日零时7分的微信聊天记录为：刘绍伟语音讲：“给你那里打电话给他说直接到荣昌不下高速。我们还少担层风险，……喊他拉来。伸手就递给他就搞归一。”刘佳回复：“等唐哥。”刘绍伟回复“嗯。你给你朋友说好。”刘佳回复：“出来。”5.辨认笔录及照片证实：被告人刘佳辨认出刘绍伟就是联系毒品的人。唐某辨认出刘佳、刘绍伟。谢某、周某、朱某辨认出李静。周某指认出荣昌区白象街“半支烟”酒廊、棠城国际A幢楼下就是李静贩卖毒品给其的地方。朱某指认出荣昌区白象街“半支烟”酒廊楼下就是李静贩卖毒品给其的地方。被告人李静辨认出刘绍伟。被告人刘绍伟辨认出李静、刘佳。6.扣押决定书、扣押清单、车辆信息、卡口信息照片证实：荣昌区公安局从刘佳处扣押OPPOK79手机1部、OPPOR15手机1部；从唐某处扣押汽车1辆（渝AX315R)，该车所有人为唐某；渝AX315R汽车于2018年9月26日0时57分到达荣昌区迎宾大道100米处。7.被告人刘佳与“奶嘴”（任某）微信账号信息、聊天记录证实：2018年9月26日1时00分至1时12分，二人聊天记录为：“奶嘴”：“你到哪里了？”刘佳：“我刚刚到荣昌莲花广场了，你到哪里了。我在这里等你。你还有好久到。”“奶嘴”：“你在莲花广场哪里。视频。视频啊。”8.刘绍伟支付宝信息及转账信息、“奶嘴”（任某）中国工商银行卡信息、刘绍伟与刘佳支付宝转账记录、刘佳支付宝提现记录、刘佳银行卡交易短信、刘佳给“奶嘴”转账记录、刘佳支付宝信息、借记卡产品资料查询、银行卡交易清单证实：2018年9月25日20时24分，刘绍伟支付宝转账9000元给刘佳。2018年9月25日20时44分，刘佳向“奶嘴”转账10000元。9.谢某手机微信转账记录证实：2018年9月23日，谢某向李静转账200元；2018年9月25日，谢某向李静转账150元。10.检查笔录、情况说明、扣押决定书、扣押清单、现场封存笔录、称量笔录、检材提取笔录、再封存笔录、鉴定委托书、鉴定事项确认书、重庆市公安局物证鉴定中心物证检验报告、视听资料、侦查员胡力方的证言证实：2018年9月26日凌晨，荣昌区公安局侦查人员在莲花广场将渝AX315R汽车上意图与住在莲花广场棠城国际A幢7-4的李静交易毒品的刘绍伟、刘佳抓获，为避免惊动李静，给抓捕李静的行动造成影响，现场就只对刘绍伟、刘佳的随身物品进行了搜查，并没有对车辆进行搜查，后将车辆停放于荣昌区公安局大厅门口，直至搜查前没有无关人员进入该车。2018年9月26日19时20分至当日19时31分，荣昌区公安局侦查人员当着刘绍伟的面依法对渝AX315R轿车进行了检查，从该车副驾驶靠背后面的兜袋中查获并扣押用黑色塑料袋装着的甲基苯丙胺疑似物1袋，经称量净重为35.11克。侦查人员依法从上述毒品中提取检材并送检，经检验，从检材中检出甲基苯丙胺成分。另，荣昌区公安局从刘绍伟处扣押三星手机1部。11.调取证据通知书、调取证据清单、开户信息、通话记录详单证实：李静、刘佳、刘绍伟等人的通话情况。12.搜查证、搜查笔录及照片、重庆市行政事业单位资金往来结算票据、扣押决定书、扣押清单、现场封存笔录及照片、称量笔录、检材提取笔录、核对检材笔录、毒品编号、检材编号对应表、送检检材提取笔录、再封存笔录、鉴定委托书、鉴定事项确认书、重庆市公安局物证鉴定中心物证检验报告证实：2018年9月26日1时17分至当日2时56分，荣昌区公安局侦查人员依法对被告人李静居住的荣昌区棠城国际小区A幢*-*房屋进行了搜查，查获并扣押了李静持有的手机3部、现金67000元、电子秤2个、小型粉碎机1个、封装袋若干、封装工具若干、毒品疑似物若干、盛装毒品疑似物的盒子若干，侦查人员当场将上述毒品疑似物及盛装毒品疑似物的盒子进行了封存。侦查人员依法对查获的毒品疑似物进行了称量，其中甲基苯丙胺疑似物净重230.56克，甲基苯丙胺片剂疑似物净重39.15克，海洛因疑似物净重41.78克，共计净重311.49克。侦查人员依法从上述毒品疑似物中提取检材并送检，经重庆市公安局物证鉴定中心检验，从送检的绿色塑料盒内的甲基苯丙胺疑似物0.97克中未检出毒品成分，从送检的其他甲基苯丙胺疑似物、甲基苯丙胺片剂疑似物中均检出甲基苯丙胺成分，从送检的海洛因疑似物中均检出海洛因成分。13.证人谢某、周某、朱某的证言证实：三人曾向李静购买过毒品。14.证人唐某的证言证实：2018年9月25日23时30分许，他接到刘佳电话喊他送她到荣昌办事，他就驾驶渝AX315R香槟色大众轿车到了大足龙水镇中合街接到刘佳，刘佳坐的副驾驶。刘佳又让他到龙水镇中对面接到刘伟（刘绍伟），刘绍伟坐副驾驶后面，之后他驾车去荣昌。当他行至龙水镇新西湖路口的时候，刘绍伟让他掉头到刚接刘绍伟的地方，同时刘绍伟手机联系了一个人，他不清楚刘绍伟具体是打电话还是发微信，他只听见刘绍伟说：“快，把东西拿出来。”随后，他驾车回到大足龙水镇中，将车停在马路边一女子旁边，刘绍伟将后排车窗摇下后对女子说：“把东西拿给我。”女子通过车窗拿了1包用塑料袋装着的东西给刘绍伟，因天太黑他没有看清塑料袋颜色，但肯定不是红色和白色的。之后，他就驾车往荣昌走，去至邮亭高速路口时，刘佳让他等下，她就一直在给“奶嘴”发信息和打电话。“奶嘴”说没有看到他们，让他们直接到荣昌，他们就上高速到荣昌新高速路口下道，在高速上的时候，刘绍伟说：“这里有30多个好的，二姐不要。”刘佳就说：“肯定不得要这个贵的撒。”刘绍伟说：“遭了哒，那等下只有拿回去了。”到了荣昌，他们就直接到莲花广场，后来就被警察抓了。刘绍伟一直坐的副驾驶后面，中途没有换过位置。15.被告人刘佳的供述证实：2018年9月25日下午，刘绍伟电话联系其帮他买“半根”（500克）甲基苯丙胺，于是其联系“奶嘴”（任某）购买，“奶嘴”说他“半根”进价75000元，卖价85000元，其告知刘绍伟后刘绍伟同意了。其给“奶嘴”回话让他准备毒品，“奶嘴”说马上准备，最迟不超过次日凌晨1时能拿到毒品。因为“奶嘴”要10000元定金，其就让刘绍伟转账，刘绍伟通过支付宝转给其9000元，让其垫付1000元，其就从其支付宝里面提现到其农业银行卡内10000元，再通过手机银行给“奶嘴”转过去了。当日下午，刘绍伟一直催其拿毒品，其又催“奶嘴”，“奶嘴”说在21时30分前到大足龙水。晚上九十点钟时，其联系“奶嘴”，“奶嘴”说到永川了。其就联系跑黑车的唐某接其到刘绍伟处，接到刘绍伟后，其告诉刘绍伟毒品已到永川，刘绍伟说到邮亭收费站等。他们接到刘绍伟离开后没多久，刘绍伟就说东西拿掉了，回去取东西，于是他们又回去。然后刘绍伟给他女朋友打电话，并在电话里告诉了她女朋友东西放在家里的位置，然后他们到了刘绍伟女朋友住的地方就看到他女朋友拿了1包东西给刘绍伟。其记得刘绍伟当时好像是下了车的，然后拿了东西就走了。他们到邮亭等了很久后“奶嘴”也没来，其又给“奶嘴”打电话，“奶嘴”说走过了，刘绍伟就说到荣昌区莲花广场，其又告诉“奶嘴”直接到莲花广场见面。在去荣昌的路上，刘绍伟打电话给他的“下家”说拿了11“手”（550克）过来，但是对方只要“半根”。刘绍伟挂电话后自言自语说：“这哈退回去又没得啷个多了，卖都卖了10多个了。”意思是刘绍伟身上带的1“手”已经卖了10多克，只剩下30多克了。大约9月26日1时许，其和刘绍伟刚到莲花广场，唐某把车停好后一会儿，他们就被警察抓了。刘绍伟上车后，一直坐的副驾驶后面，期间也没有其他人上下车。16.被告人刘绍伟的供述证实：2018年9月25日下午一二点钟，“李二姐”（李静）电话联系其购买10“手”（500克）甲基苯丙胺，其要价95000元，因其没有筹到足够的毒品，就没有谈成。后其联系刘佳，刘佳说帮其找10“手”甲基苯丙胺，刘佳给其说她朋友有，10“手”甲基苯丙胺要价85000元，让其等消息。其就给李静说找到了10“手”，其通过微信视频告知了她，并让她微信转账了10000元定金。当日下午四五时许，刘佳给其说找到10“手”，她的上家要其转10000元定金，其就给李静微信视频说还需要转10000元定金。李静通过支付宝给其转了10000元，其马上用其支付宝转了9000元给刘佳，让刘佳帮其垫付1000元。其就在大足龙水家中等刘佳消息，当晚九十时许，刘佳电话告知其直接到荣昌。后来刘佳找到黑车司机唐某，二人开车到其家楼下接到其，然后开车经过双桥、邮亭，在邮亭上高速路，然后到的荣昌。其和刘佳到荣昌是给李静联系了11“手”甲基苯丙胺，刘佳喊她朋友送到荣昌来的，拿到毒品后给李静送过去。其在快到荣昌时给李静发了条微信说：“马上到了二姐。”然后又发了1条语音说：“一共是10手一般的加1手好的。”之后其给李静微信视频说好的那“手”要11000元，李静嫌贵了不要。因为之前联系的时候，李静说要1“手”好的和10“手”差的，所以其挂了视频后又给李静说让她还付75000元。到了荣昌莲花广场后，他们就被抓了。其上车后一直坐的副驾驶后面，中途没有换过座位。17.被告人李静的供述证实：2018年9月25日上午，其微信联系“尾巴”（刘绍伟）让他给其找10“手”（500克）甲基苯丙胺，刘绍伟说没有这么多。当日下午，刘绍伟说找到了2“手”甲基苯丙胺要22000元，最后其和刘绍伟谈成21000元买2“手”，其用微信、支付宝转了20000元给刘绍伟。2018年9月26日凌晨，刘绍伟微信语音说找到了11“手”，其中1“手”好货，10“手”质量差点，然后其和刘绍伟微信视频说只要10“手”，好的1“手”不要。刘绍伟微信打字说：“你还拿7万5。”其回答：“知道。”之后其在家里等刘绍伟的过程中就被警察抓获了。一审法院认为，被告人李静、刘绍伟、刘佳违反国家对毒品的管理制度，李静贩卖甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂、海洛因800余克；刘佳贩卖甲基苯丙胺500克，其行为构成贩卖毒品罪。刘绍伟贩卖、运输甲基苯丙胺535.11克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。李静、刘绍伟、刘佳贩卖500克甲基苯丙胺，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。刘佳曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，又犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯。刘绍伟具有犯罪前科。李静、刘绍伟、刘佳到案后如实供述自己的罪行，其中李静还自愿认罪认罚。刘佳虽系帮助刘绍伟联系购买毒品，但刘佳直接与卖家任某联系，确定交易价格、交易方式及交易地点，并为刘绍伟支付卖家定金，刘佳在交易过程中起着重要作用，不是从犯；同时刘佳在共同犯罪中罪责相对较轻，可酌情从轻处罚。综合三被告人的上述情节，依法对李静从轻处罚，对刘绍伟、刘佳减轻处罚。公诉机关对李静的量刑建议适当，予以采纳。关于从李静家中查获的毒品的犯罪形态问题，审理认为，李静以贩卖为目的，向他人购买毒品，并存于家中，其行为属犯罪既遂。关于从刘绍伟乘坐的车辆查获甲基苯丙胺35.11克的问题，经查，侦查人员在抓获刘绍伟等人后，为避免惊动李静而没有对刘绍伟乘坐车辆进行搜查，将车驾驶至荣昌区公安局停放，之后该车辆依法搜查，从该车副驾驶座椅后面兜袋中查获35.11克甲基苯丙胺，而刘绍伟正是坐的副驾驶后面位置，查获的毒品数量也能够与李静、刘佳的供述相吻合，全案证据足以认定刘绍伟携带35.11克甲基苯丙胺从大足区运往荣昌区的犯罪事实。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第四十五条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李静犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万元。二、被告人刘绍伟犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十三年八个月，并处罚金一万七千元。三、被告人刘佳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金一万六千元。四、对被告人刘绍伟的违法所得予以追缴；对扣押的涉案毒品、毒资、作案工具手机、电子秤、小型粉碎机、封装袋、封装工具等物品予以没收（扣押物品未随案移送，由扣押机关荣昌区公安局依法处理）。上诉人李静上诉称，对一审判决认定的事实和罪名无异议，但身患疾病，请求二审予以监外执行。李静的辩护人提出：1.对于购买的500克甲基苯丙胺，不能排除毒品上家诈骗的可能性，根据疑罪从无原则，不构成犯罪。2.从李静家中查获的毒品没有出售，属于贩卖毒品未遂，依法可比照既遂犯从轻、减轻处罚。3.李静认罪、悔罪，系初犯、偶犯，且患有严重疾病。综上情节，建议对其判处十五年以下有期徒刑，并监外执行。上诉人刘绍伟上诉称，从车辆里查获的35.11克甲基苯丙胺不是其所有，其到荣昌以前确实联系李静兜售约50克甲基苯丙胺，因李静觉得价格高表示不要而没有带到荣昌；去荣昌途中返回大足的原因是忘记带手机了返回取手机；准备贩卖给李静的500克毒品尚未取得，一审判决量刑过重。刘绍伟的辩护人提出：1.毒品上家任某未到案，也未查获500克毒品，不能证明毒品上家交易毒品的真实意图以及交易的是真的毒品，根据存疑有利于被告人原则，刘绍伟不构成贩卖毒品罪。2.关于被查获的35.11克毒品的问题。刘佳和证人唐某只能证实刘绍伟前去荣昌途中返回大足拿了一个东西，但并不能直接证实是毒品；刘绍伟向李静推销时，李静在微信视频中已经明确表示不要，刘绍伟没有必要将毒品带在身上；刘绍伟向李静推销“一手”50克毒品，而被查获的数量为35.11克，两者数量不符；35.11克毒品是从唐某车上查获的，在刘绍伟上车之前车上已经有唐某和刘佳两个人，不能排除其他可能性，故认定该35.11克毒品系刘绍伟所有的证据不足。3.刘绍伟到案后如实供述，具有坦白情节，在购毒过程中被抓获，毒品未流向社会，未造成实际危害。上诉人刘佳上诉称，其帮助刘绍伟联系的500克毒品并未实际交付，属犯罪未遂；其被抓获以后主动向公安机关检举刘绍伟另外带了30余克甲基苯丙胺到荣昌准备贩卖给李静的事实，公安机关据此查获该35.11克甲基苯丙胺，且其到案后有协助公安机关抓捕毒品上家任某的行为，具有立功表现；一审判决量刑过重。刘佳的辩护人提出：1.毒品上家尚未抓获，其是否携带500克毒品进行交易无法查明，不能直接以500克甲基苯丙胺作为刘佳毒品犯罪数量。2.刘佳陪同刘绍伟为购买毒品制造条件，尚未着手进行交易，系犯罪预备。3.刘佳在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。4.刘佳向公安机关检举任某，即使任某没有被抓获到案，但对于公安机关侦破案件有一定帮助作用；对于刘绍伟的35.11克毒品，公安机关在第一次搜查的时候并未搜查到，根据刘佳的供述进行第二次搜查才查获了35.11克毒品，刘佳的上述行为构成立功。5.刘佳到案后最先向公安机关交代共同贩卖毒品的事实，使本案得以顺利侦破，依法可酌情从轻处罚。综上，一审判决对刘佳量刑过重，建议二审法院予以减轻处罚。出庭履行职务的检察官认为，1.关于刘绍伟的35.11克毒品。刘佳的供述和唐某的证言证实从车上查获的毒品系刘绍伟所有。2.刘佳与刘绍伟共同犯罪，在犯罪过程中知悉刘绍伟还单独携带30余克毒品准备卖给下家，刘佳到案后向公安机关供述刘绍伟贩卖35.11克毒品；协助公安机关抓捕任某，但未抓获成功，均不构成立功，但其认罪、悔罪表现可酌情考虑。3.现有证据证明刘佳、刘绍伟与任某准备进行毒品交易，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。请二审法院根据审理查明的事实、证据依法裁判。经二审审理查明的事实和证据，与一审判决认定的事实和证据相同，本院予以确认。本院认为，上诉人李静为贩卖而购买毒品甲基苯丙胺约500克，另被查获毒品海洛因、甲基苯丙胺以及甲基苯丙胺片剂300余克，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人刘绍伟、刘佳共同为贩卖而购买毒品甲基苯丙胺约500克，另刘绍伟为贩卖而运输甲基苯丙胺30余克，刘绍伟构成贩卖、运输毒品罪；刘佳构成贩卖毒品罪。其中,李静、刘绍伟、刘佳贩卖甲基苯丙胺约500克，因为意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚，对刘佳的相应上诉意见，本院予以采纳。关于李静的辩护人提出从李静家中查获的毒品尚未出售，属于犯罪未遂的辩护意见，审理认为，李静主观上具有贩卖的故意，客观上被查获的300余克毒品系持毒待售，依法应当以贩卖毒品既遂论处。故该辩护意见不能成立，不予采纳。关于李静、刘绍伟的辩护人提出李静、刘绍伟购买的甲基苯丙胺未被查获，不能排除毒品上家诈骗的可能性，根据疑罪从无原则，不构成犯罪的辩护意见，审理认为，李静为贩卖而向刘绍伟求购毒品，刘绍伟通过刘佳不仅与毒品上家任某约定毒品数量、价格、交易时间、地点，而且支付了定金，并按照约定到荣昌区莲花广场准备进行毒品交易。李静、刘绍伟主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了符合贩卖毒品罪构成要件的不法行为，应当以贩卖毒品罪依法惩处，不能以毒品未被查获、毒品上家未到案而否定其行为构成犯罪。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于刘佳的辩护人提出刘佳陪同刘绍伟为购买毒品制造条件，尚未着手进行交易，系犯罪预备的辩护意见，审理认为，刘佳明知刘绍伟贩卖毒品而为其联系毒品上家购买毒品，不仅与毒品上家约定毒品数量、价格、交易时间、地点，而且向毒品上家预付了定金，系已经着手实行犯罪而非仅是为犯罪制造条件；其着手以后因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于刘佳的辩护人提出毒品上家尚未抓获，其是否携带500克甲基苯丙胺进行交易无法查明，不能直接认定刘佳贩卖毒品的数量为甲基苯丙胺500克的辩护意见，审理认为，现有证据足以证明刘绍伟、刘佳向毒品上家求购甲基苯丙胺500克用于贩卖，准备交易该批毒品时因公安机关抓捕而未果，不能因犯罪未遂而否定上诉人贩卖毒品甲基苯丙胺约500克的客观事实，应当以甲基苯丙胺约500克作为其贩卖毒品的量刑依据，并结合其犯罪未遂和其他情节依法判处。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于刘绍伟提出从车辆里查获的35.11克甲基苯丙胺并非其所有，其辩护人提出一审判决认定该毒品系刘绍伟所有的事实不清、证据不足的上诉、辩护意见，经查，案发当晚，刘佳让唐某驾车送她到荣昌区，上车后坐在副驾驶，之后刘佳让唐某驾车去接刘绍伟，刘绍伟上车坐在刘佳身后的后排座位，唐某驾车行驶一段距离后，刘绍伟叫唐某返回接他的地方，并打电话叫一名女子交给其一包用塑料袋包装的物品。刘绍伟在出行之前，已经通过微信向李静推销“一手”约50克质量比较好的甲基苯丙胺；前往荣昌区的途中，刘绍伟通过微信告诉李静他们快到荣昌了，之后又与李静微信视频通话，李静在视频通话中明确表示不要刘绍伟的该宗约50克毒品，刘绍伟随后在车上谈论该毒品实际上只有30余克，表示待会儿只有自己带回去。次日凌晨，公安人员在荣昌区莲花广场将刘绍伟、刘佳抓获，随后在莲花广场棠城国际将李静抓获；当日19时许，公安人员当着刘绍伟的面对涉案车辆进行检查，从副驾驶座位背后的储物袋中的一个黑色塑料袋里提取一包用透明塑料袋包装的净重35.11克的甲基苯丙胺。上述事实，有唐某的证言，李静、刘佳的供述、微信聊天记录，车辆卡口信息照片，检查笔录、扣押清单，毒品称量笔录、检材提取笔录、物证鉴定报告以及公安机关出具的情况说明等证据予以证实，足以认定该部分毒品系刘绍伟从大足区运输到荣昌区欲贩卖给李静的毒品。刘绍伟辩解因李静表示不要毒品，其并未将毒品带到荣昌，中途返回是取忘掉的手机而非拿毒品。但唐某、刘佳的言词证据证明，刘绍伟返回取物时用手机联系叫一女子将物品提前准备好交给他，同时刘绍伟是在快到荣昌区的时候与李静微信视频，此时李静才明确表示不要该部分毒品。由此，刘绍伟的辩解与上述证据证明的事实矛盾，此项上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于李静提出患有严重疾病，其辩护人提出李静认罪、悔罪，系初犯、偶犯，且患有严重疾病，建议对其判处十五年以下有期徒刑并监外执行的上诉、辩护意见，审理认为，李静贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂共计800余克，其中除约500克系犯罪未遂以外，有300余克系被现场查获，依法应当判处有期徒刑十五年以上刑罚。李静到案后如实供述罪行，一审法院已经依法对其从轻处罚。患有疾病不属于法定量刑情节，且现无证据证明李静符合我国刑事诉讼法第二百六十五条规定的患有严重疾病需要保外就医的情形。故该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于刘绍伟提出其准备贩卖给李静的500克毒品尚未取得，一审判决量刑过重的上诉意见，及刘绍伟的辩护人提出刘绍伟到案后如实供述，具有坦白情节，在购毒过程中被抓获，毒品未流向社会，未造成实际危害的辩护意见，审理认为，一审判决已经认定刘绍伟贩卖甲基苯丙胺500克系犯罪未遂，并根据其犯罪的事实、情节，结合其到案后如实供述主要罪行，依法对其予以减轻处罚，量刑适当。关于刘佳提出其帮助刘绍伟联系的500克毒品属犯罪未遂，到案后向公安机关检举刘绍伟运输30余克甲基苯丙胺到荣昌准备贩卖给李静的事实，且有协助公安机关抓捕毒品上家任某的行为，具有立功表现，一审判决量刑过重的上诉意见，以及刘佳的辩护人有关刘佳具有立功情节、如实供述罪行，一审判决量刑过重的辩护意见，审理认为，公安机关在抓获刘绍伟以前已经掌握了刘绍伟向李静贩卖毒品的基本情况并据此抓获刘绍伟，故刘佳到案后交代刘绍伟向李静贩卖毒品的具体事实，不属于具有立功情节。尽管刘佳有协助公安机关抓捕毒品上家任某的行为，但因故抓捕未果，故亦不构成具有立功表现。一审判决已经认定刘佳伙同刘绍伟贩卖甲基苯丙胺约500克系犯罪未遂，并根据其犯罪的事实、情节以及其到案后如实供述等积极表现，依法对其减轻处罚，量刑并无不当。故该上诉意见和辩护意见，本院不予采纳。关于刘佳的辩护人提出刘佳在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯的辩护意见，审理认为，刘佳明知刘绍伟贩卖毒品而受刘绍伟委托居间介绍购买毒品，与刘绍伟构成贩卖毒品的共同犯罪。刘佳在共同犯罪中行为积极、主动，并非起辅助、次要作用，不宜认定为从犯，且一审法院考虑其在共同犯罪中的罪责相对较轻，已对其酌情从轻处罚。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 兰建恒审 判 员 谭 毅审 判 员 李重綦二〇二〇年九月一日法官助理 徐艺颖书 记 员 陈 鹤