湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9257号上诉人（原审被告）：汤伟明，男，1973年12月23日出生，汉族，住湖南省浏阳市关口街道办事处水佳社区新沙组425号。委托诉讼代理人：周才忠，湖南众议律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾流财，男，1975年4月8日出生，汉族，住湖南省浏阳市。被上诉人（原审被告）：宏林建设工程集团有限公司，住所地湖南省长沙市宁乡经济技术开发区创新路。法定代表人：莫明康，董事。委托诉讼代理人：陈奕。被上诉人（原审被告）：浏阳市伟明建材贸易有限公司，住所地湖南省浏阳市关口街道办事处水佳社区新沙组425号。法定代表人：汤伟明。委托诉讼代理人：周才忠，湖南众议律师事务所律师。上诉人汤伟明因与被上诉人曾流财、宏林建设工程集团有限公司（以下简称宏林公司）、浏阳市伟明建材贸易有限公司（以下简称伟明公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汤伟明上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判汤伟明不承担责任；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。一审法庭审理过程中，上诉人及伟明公司均已确认上诉人仅作为工作人员与被上诉人联系，并达成口头承揽协议，由被上诉人承揽环保砖的卸货、转运工作。一审判决不顾事实，认定上诉人接受被上诉人的劳务属于事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。本案系侵权责任纠纷，一审法院适用侵权责任法第35条认定提供劳务遭受损害属于法律适用错误。一审法院审理过程中已经查明，被上诉人交付的是物化的劳动成果，也即是将环保砖运下车且放置至收货人的指定地点，而不管采用何种方式，要求提供的是劳动成果，而不是劳动。被上诉人自己购买叉车、自带设备、自己安排工作时间、工作地点。报酬每车150元，应当适用合同法第251条规定。2、汤伟明、伟明公司均无过错。本案被上诉人在从事承揽工作过程中遭受第三人伤害，应当适用侵权责任第3条，本案侵权人应系通行道路的建设人和维护人。3、本案属于物件致害侵权责任，被上诉人受伤是因为路面塌陷所致，按照第86条的规定，应当由建设单位、施工单位承担责任，本案中被上诉人通行之内部道路系由宏林公司修建、使用，被上诉人将环保砖安放指定地点也是听从宏林公司工作人员的安排，故本案侵权责任应由宏林公司承担。综上，请求二审法院依法改判。曾流财辩称，没有意见。宏林公司辩称，请求二审法院维持原判。伟明公司辩称，同意上诉人的上诉意见。曾流财向一审法院起诉请求：汤伟明、宏林公司、伟明公司共同赔偿曾流财因身体受伤造成的医疗费、后续医疗费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、司法鉴定费、精神抚慰金等损失合计人民币85613.14元；本案诉讼费由汤伟明、宏林公司、伟明公司承担。一审法院认定事实：2019年2月21日，宏林公司作为甲方与伟明公司作为乙方签订《蒸汽加气混凝土砌块购销合同》，由宏林公司购买伟明公司蒸汽加气混凝土砌块，合同单价包含材料费、包装费、运费、运输损耗、装卸费、检验检测费等。甲方根据工程进度所需编制用货计划，及时通知乙方。合同生效后乙方应根据甲方每次计划要求在指定的时间内供应模板，甲方所需模板均由乙方安排运送到指定工地地点，在运输途中，装货过程中如有人身损害或材料损失均由乙方负责，运输及装车过程中的一切费用由乙方承担。合同签订后，汤伟明安排案外人李芳霆负责运送。至于在工地卸货的工作，汤伟明与曾流财协商，按150元每车计算报酬后，便要求李芳霆就卸货工作与曾流财联系。2019年7月22日，案外人李芳霆将蒸汽加气混凝土砌块（以下简称环保砖）运送至宏林公司正在施工的浏阳市碧桂园六号地块工地后，与曾流财取得联系，要求曾流财来卸货。曾流财驾驶自购的叉车到达工地后，听从宏林公司工作人员的指示，将环保砖卸至指定区域。曾流财驾驶叉车往返几趟后，在运送第七趟时，因车轮过于靠近路边，加之运送的环保砖较重以及路基不牢，导致地面塌陷，叉车的前轮被陷，曾流财便习惯性的从叉车左边下车，观看情况，曾流财下车后，路面再次塌陷，曾流财左脚陷进倒塌的砖块，致使曾流财左脚受伤。曾流财受伤后，被送至浏阳市口医院住院治疗。2019年8月2日出院。出院医嘱：1、建议带药巩固治疗；2、骨未愈前避免负重，适当功能锻炼等；3、不能自行拆除夹板等；4、定期复查，不适随诊。花费医疗费6798.18元。后曾流财多次至浏阳市口医院门诊治疗，花费医疗费1080.6元。2019年10月29日，曾流财至浏阳市卫生院行手术钢钎拔除术。2019年10月30日出院。出院遗嘱：1、避免劳累受凉；2、不适随诊。花费医疗费720.04元。2019年11月27日，长沙市浏阳河司法鉴定所对曾流财伤情进行检验后，出具了长浏阳河司鉴所［2019］临鉴字第732号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人曾流财左跟骨粉碎性骨折遗留畸形愈合评定为拾级伤残；评定伤后误工期／休息期为180日，护理期为60日，营养期为60日；评估后续医疗费为人民币二千元左右，或以实际发生费用为准。花费鉴定费2200元，鉴定检查费64.8元，病历复印费5元。后曾流财多次找汤伟明、宏林公司、伟明公司要求赔偿，未果，曾流财遂向一审法院提起诉讼。另查明，曾流财女儿曾姿金2003年9月27日出生。曾流财母亲辛观连，1952年6月10日出生。曾流财母亲辛观连生育了6个子女，但其中曾流原已去世几年。一审法院认为，曾流财与汤伟明约定劳动报酬按卸一车货计酬150元，在完成卸货的过程中，曾流财自行提供作业设备，拥有专业技术，在人身方面对汤伟明没有依赖性，汤伟明对曾流财并不存在身份上的支配和从属关系，曾流财与汤伟明之间为劳务关系而非雇佣合同关系，亦非承揽合同关系。曾流财并不具有叉车驾驶的专业资质，且违反了在铲运影响视线的货物时，应倒车低速行驶的安全操作规范，同时，曾流财在叉车被陷时，未注意自身安全，导致在下车查看时受伤，曾流财对自身遭受损害负有过错，应相应减轻侵权人的赔偿责任。汤伟明选任曾流财从事叉车卸运工作时，未注意曾流财是否具有叉车的操作资质，导致选择不具有叉车操作资质的曾流财进行叉车作业时遭受损害，汤伟明负有选任过失责任，应对曾流财的损失承担35%的赔偿责任。曾流财在宏林公司施工、管理的工地从事叉车卸运工作时，宏林公司应向曾流财提供可安全行驶的道路，且应提醒曾流财在驾驶载有货物的叉车行驶在未经足够硬化的道路上时，应注意自身安全，宏林公司负有一定的过失，应对曾流财遭受的损失承担35%的赔偿责任。汤伟明选任曾流财从事叉车工作时，并未告知曾流财，汤伟明代表伟明公司接受曾流财提供的劳务，曾流财也一直认为他向汤伟明提供劳务，故本案应认定为劳务关系系曾流财与汤伟明之间所形成，曾流财因提供劳务而遭受的损害，汤伟明应根据其过错承担相应责任，而伟明公司对曾流财所遭受的损失不负有过错，不应承担民事责任。曾流财受伤后经治疗产生的医疗费有医疗发票及病历资料予以证实，予以认定，故曾流财的医疗费损失经审核为8599.18元；长沙市浏阳河司法鉴定所对曾流财伤情进行检验后，作出了曾流财伤情评定为拾级伤残；评定伤后误工期/休息期为180日，护理期为60日，营养期为60日；评估后续医疗费为人民币二千元左右，或以实际发生费用为准，该结论合法、有效，予以采信，故曾流财后续治疗费应计算为2000元，护理费经计算为10204.5元，营养费经计算为1200元，误工费经计算为22346.52元；曾流财系农村居民，故曾流财的残疾赔偿金应按2019年湖南省统计局公布的农村居民人均可支配收入14093元进行计算，事故造成曾流财十级伤残，曾流财的残疾赔偿金经计算为14093元/年×20年×10%=28186元，曾流财女儿曾姿金2003年9月27日出生，被抚养人生活费经计算为1272.1元，曾流财母亲辛观连，1952年6月10日出生，被扶养人生活费经计算为3307元；鉴定费2200元，鉴定检查费64.8元，病历复印费5元，该三笔费用系本案事故造成的损失，且曾流财提供了票据予以证实，故曾流财要求赔偿鉴定费2200元，鉴定检查费64.8元，病历复印费5元的诉讼请求，予以支持；曾流财要求赔偿交通费损失，未提供票据，不予支持；曾流财因事故受伤，需住院治疗，期间的住院伙食补助费应按每人每天60元予以计算，经计算为60元/日×13日=780元；曾流财因发生事故造成曾流财一定的精神损害，且事故造成曾流财伤残，侵权人应向曾流财赔偿一定的精神抚慰金，但曾流财主张5000元精神抚慰金过高，一审法院根据本案实际情况，酌定精神抚慰金为4000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、曾流财因伤造成的医疗费、后续医疗费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费、被抚养人生活费）、护理费、住院伙食补助费、营养费、司法鉴定费、鉴定检查费、病历复印费等损失80165.1元，由汤伟明赔偿28057.8元，宏林建设工程集团有限公司赔偿28057.8元，剩余损失由曾流财自理；二、汤伟明、宏林建设工程集团有限公司各赔偿曾流财精神抚慰金2000元；三、驳回曾流财的其他诉讼请求。第一、二项履行内容限本判决生效后5日内履行清楚。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费456元，减半收取228元，由汤伟明、宏林建设工程集团有限公司各负担114元，限本判决生效后5日内履行清楚。本案二审期间各方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、汤伟明、曾流财之间的法律关系；二、本案的责任承担问题。一、汤伟明、曾流财之间的法律关系。本院认为，承揽与劳务（雇佣）的实质性区别在于，承揽的目的是获取工作成果，并不对承揽方的人身施加限制或者提出要求，当事人双方一般没有身份上的约束；而劳务关系（雇佣）重点在于管理雇工，合理安排工作，并不以完成工作量计算工资水平，接受劳务一方对提供劳务者存在身份上的支配和从属关系。很显然，曾流财驾驶自购叉车进行卸货并按150元每车计算报酬并非单纯的劳务输出，而系以达成卸货这一后果为主要目的，人身控制性和依附性较低，根据双方举证情况，以及双方当事人的其他当庭陈述，结合普通人的生活常识，汤伟明与曾流财之间应为承揽合同关系。二、本案的责任承担问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条第一款“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”之规定，涉案道路位于宏林公司施工、管理的工地区域内，而涉案道路未经足够硬化，因路面塌陷导致曾流财受伤，故宏林公司应当承担赔偿责任。曾流财在叉车被陷时，未注意自身安全，导致在下车查看时受伤，曾流财对自身遭受损害负有过错，应适当减轻侵权人的责任。另外，汤伟明选任不具有叉车操作资质的曾流财从事叉车卸运工作，存在选任上的重大过失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，汤伟明应承担一定责任。综上，根据各方过错程度及曾流财的损伤情况，本院酌定由宏林公司承担50%责任，汤伟明承担20%的责任，其余30%责任由曾流财自行承担。因此，曾流财的各项损失总计80165.1元（除精神损害抚慰金外），由宏林公司承担40082.55元（80165.1元×50%），由汤伟明承担16033元（80165.1元×20%）。精神损害抚慰金4000元，由宏林公司承担3000，由汤伟明承担1000元。故，宏林公司应赔偿曾流财43082.55元，汤伟明应赔偿曾流财17033元。综上所述,汤伟明的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初489号民事判决；二、宏林建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿曾流财43082.55元；三、汤伟明于本判决生效之日起十日内赔偿曾流财17033元；四、驳回曾流财的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费456元，减半收取228元，由汤伟明负担78元，由宏林建设工程集团有限公司负担150元；二审案件受理费456元，由汤伟明负担156元，由宏林建设工程集团有限公司负担300元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  曾 明审判员  赵康宁二〇二〇年九月十六日书记员  刘 静