陕西省铜川市中级人民法院     民事裁定书     (2020)陕02民终399号     上诉人（原审原告）:陕西川江明瑞实业有限公司，住所地西安市高新区沣惠南路36号橡树街区。   法定代表人：李才安，该公司经理。   委托诉讼代理人：陶林，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：侯渊博，陕西索骥律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：陕西铜川煤矿建设有限公司，住所地铜川市王益区。   法定代表人：孙德臣，该公司总经理。   委托诉讼代理人：马强，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：郑航善，陕西红河律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：铜川市新区高远开发建设有限责任公司，住所地铜川市新区长虹北路9号。   法定代表人：韩瑞斌，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王建斌，陕西兰天律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：西安博高置业有限公司，住所地西安市高新区高新四路丹枫国际。   法定代表人：王西宁，该公司总经理。   委托诉讼代理人：牛晓征，陕西丰瑞律师事务所律师。   上诉人陕西川江明瑞实业有限公司（以下简称川江公司）因与被上诉人陕西铜川煤矿建设有限公司（以下简称铜煤公司）、铜川市新区高远开发建设有限责任公司（以下简称高远公司）、西安博高置业有限公司（以下简称博高公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2019)陕0204民初873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。   江川公司上诉请求：1、撤销（2019）陕0204民初873号民事裁定；2、改判铜煤公司支付上诉人工程款7741382.85元，赔偿上诉人损失298210元，支付延迟付款利息（以欠款本金为基数，按同期银行贷款利率，从2018年2月计算至实际支付之日）；3、改判高远公司、博高公司在欠付工程款范围内就上述欠款与铜煤公司承担连带责任。4、本案诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人基于合同相对性有权向铜煤公司主张工程款，主体适格。即使《建设工程分包施工协议》无效，案涉工程经竣工验收合格，也有权参照合同约定请求工程款。一审认定合同无效后要求上诉人按照实际发生投入变更诉请，属于适用法律错误。2、上诉人是实际施工人，有权向发包方高远公司和博高公司主张工程款。①上诉人对案涉工程的施工进行了实际组织和管理，对工程的劳务、材料、安装和防水都投入了很大的财力，支付了部分款项。铜煤公司在一审中也认可上诉人是实际施工人。②一审法院因上诉人将案涉工程的劳务转包而认定不是实际施工人属于认定错误。根据建设工程施工合同纠纷司法解释关于实际施工人的规定，劳务分包与实际分包人并不矛盾。3、案涉工程在2017年停工是由于被上诉人未按时支付工程款造成，根据合同法第二百八十四条规定，创美劳务公司、柏纳劳务公司、葛某某、渭北商混站产生的损失应该由被上诉人承担。4、根据建设工程施工合同纠纷司法解释，延迟支付工程款，应承担利息，并自工程交付之日即2018年2月开始，以同期银行贷款利率计算利息。   铜煤公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。川江公司借用铜煤公司资质签订合同，双方为一体，因而不能基于该合同向铜煤公司主张工程款。川江公司不是本案实际施工人，该工程实际由多家公司施工，铜煤公司提供了钢筋等建筑材料。川江公司在与创美劳务公司、柏纳劳务公司、葛某某、渭北商混站签订并履行合同过程中存在违约，川江公司主张的这几家单位或个人的损失应由川江公司自行承担。   高远公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案与高远公司无关，从法律上讲，高远公司与川江公司无任何法律关系，不存在向其支付工程款的问题；且川江公司与铜煤公司是挂靠关系，也无权作为实际施工人向高远公司主张工程款。   博高公司辩称，一审裁定对上诉人主体的认定是正确的，上诉人诉讼主体不适格应予以驳回。由于本案二审是关于程序的审理，不应涉及到实体权利的审理。   一审法院认定事实：2013年10月23日，高远公司与博高公司签订《铜川市新区XX小区XX楼项目合作合同》，约定了合作概况、合作方式、项目、合作范围及开发建设过程中所需的全部内容及费用由博高公司负责（高远公司联建部分的款项所产生的税费除外）。2016年8月9日铜煤公司与川江公司（原名称陕西明瑞建筑劳务有限公司，2017年11月28日变更为陕西川江明瑞实业有限公司）签订《建设工程分包施工协议》，约定川江公司承建XX小区XX楼工程，由灰土垫层开始施工图纸设计范围内（建设单位发包给其他专业承包单位的分部分项工程及甩项工程除外）土建及安装工程的全部内容，除楼内公共部分外，其余均施工至毛墙毛地；合同价款按建设单位审定的工程价款扣除各项费用（见“二”款约定）为准，川江公司承担铜煤公司与建设单位签订的施工合同中承包所应承担的全部责任，川江公司向同煤公司交纳的费用及约定：1、管理费为建设单位审定工程总造价的2.4%。2、安全措施费为建设单位审定工程总造价的2%。3、安全质量基金为建设单位审定工程总造价的0.4%。4、四项保险费用为建设单位审定工程总造价的0.8%。5、税金均由川江公司交纳（营业税模式下或增值税抵扣模式下）。本工程采取川江公司垫资形式承包。2017年7月19日川江公司以铜煤公司名义与博高公司签订《建设工程施工合同》，约定铜煤公司自筹资金承建XX小区XX楼工程，由灰土垫层开始施工图纸设计范围内（建设单位发包给其他专业承包单位的分部分项工程及甩项工程除外）土建及安装工程的全部内容，除楼内公共部分外，其余均施工至毛墙毛地。2016年9月川江公司以铜煤公司名义与创美劳务公司签订《劳务分包合同》，创美劳务公司组织人员进场施工至2017年5月，双方2017年5月23日进行结算，工程价款为4913130.58元，其中包含200万元的质保金。创美劳务公司退场后，川江公司以铜煤公司名义与柏纳劳务公司签订《劳务分包合同》，柏纳劳务公司继续施工完成了1#楼主体工程，于2017年10月10日退场。川江公司将天籁小区1#楼已完工程移交铜煤公司。创美劳务公司工程款经人民法院执行铜煤公司支付；柏纳劳务公司工程款、葛某某安装劳务费用、王斌防水劳务费用与铜煤公司、高远公司达成债务转移，由高远公司代付；铜煤公司垫付钢材款、商品混凝土款合计100186.11元。     审理中，川江公司申请对已完工程造价进行司法鉴定。本院依法委托，东方正博项目管理有限公司2020年1月10日出具建设工程司法鉴定意见书，鉴定意见：铜川市XX小区XX号楼已完工程按照铜煤公司与申请人实际履行价格工程造价为36531706.07元，其中含劳保统筹1201326.18元。川江公司支付鉴定费370000元。   一审法院认为，铜煤公司与川江公司签订的《建筑工程分包施工协议》，名为工程分包协议，实质是川江公司借用铜煤公司资质的挂靠协议，川江公司借用铜煤公司资质与博高公司签订《建设工程施工合同》后，又以铜煤公司的名义将工程转包给创美劳务公司、柏纳劳务公司施工，川江公司系转包人，不是实际施工人，审理中，本院向川江公司释明可以根据实际法律关系变更诉讼请求，川江公司未申请变更诉讼请求。川江公司以实际施工人身份要求铜煤公司、高远公司、博高公司连带支付工程款没有事实依据，川江公司不具有主体资格。铜煤公司认可川江公司审理中申请司法鉴定的鉴定意见，川江公司不能依据该鉴定意见主张工程款，铜煤公司可以依据该鉴定意见与博高公司结算，根据公平原则，鉴定费370000元由铜煤公司负担。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，裁定：驳回陕西川江明瑞实业有限公司的起诉。受理费72789.68元本裁定生效后予以退还；鉴定费370000元由陕西铜川煤矿建设有限公司负担，直接支付陕西川江明瑞实业有限公司。   二审中，上诉人川江公司提交本院（2020）陕02民终237号民事判决书，用以证明该生效判决已认定川江公司是案涉工程的实际施工人。   铜煤公司质证认为：对该证据的证明目的不认可，认为该判决审理的是铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司与铜煤公司、川江公司之间因混凝土材料供应的买卖合同，不涉及建筑工程施工，该案一审判决认为川江公司是实际施工人属于超范围认定，二审判决虽然维持了一审判决，但不代表对一审事实认定的全面维持。   高远公司质证认为，该判决不能证明川江公司是实际施工人，不能谁来签购买材料的合同谁就是实际施工人，川江公司代表铜煤公司购买，在施工中以铜煤公司身份出现，因此该判决认定其是实际施工人不合适。   二审中，各方当事人对一审查明的合同签订过程和主体均无异议。本院予以确认。   本院认为，本案争议的焦点是：川江公司是否是案涉工程的实际施工人。   铜川市耀州区人民法院（2020）陕0204民初152号民事判决就铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司诉铜煤公司、川江公司买卖合同纠纷一案，已认定川江公司系本案工程的实际施工人并判决川江公司支付铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司货款及逾期付款违约金、保险费，铜煤公司承担连带责任。本案二审维持了该一审判决。川江公司的实际施工人身份已经由人民法院生效法律文书确认。   虽然川江公司以铜煤公司名义将工程劳务转包给创美公司、柏纳劳务公司，但不能因为该两份劳务分包合同就否定川江公司按照《建设工程分包施工协议》存在垫资、施工管理等实际组织施工的事实。一审裁定中因劳务分包而认为川江公司不是实际施工人的认定不当。   一审法院认定川江公司是借用铜煤公司资质签订名为分包实为挂靠的《建设工程分包施工协议》，从而否定川江公司实际施工人身份，但是挂靠人与实际施工人二者并不矛盾。实际施工人包括没有资质而借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。即使川江公司不是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，只是不能突破合同相对性向发包人主张权利，但不能否定其合同履行形成的民事权益及相应诉权，一审法院驳回川江公司全部起诉不当。   综上所述，上诉人川江公司上诉理由成立，本院予以支持。一审裁定驳回起诉不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：   一、撤销陕西省铜川市耀州区人民法院(2019)陕0204民初873号民事裁定；   二、本案指令陕西省铜川市耀州区人民法院审理。   本裁定为终审裁定。     审 判 长 周少英     审 判 员 贺晓华     审 判 员 康建军     二〇二〇年九月二十三日     法官助理 海鹰   书 记 员 朱雪莹          1