山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4577号上诉人（一审被告）：黄利萍，女，1965年2月27日出生，汉族，住莱州市。上诉人(一审被告）：莱州市文峰路街道杰磊石材厂。住所地：莱州市文峰路街道杏园村，统一社会信用代码：92370683MA3K8HJHOY。经营者：焦德杰，男，1966年3月12日出生，汉族，住莱州市。二上诉人共同委托代理人：周浩，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（一审原告）：葛勃，男，1969年9月24日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：肖旭洲，山东一天律师事务所律师。上诉人莱州市文峰路街道杰磊石材厂（简称杰磊石材厂）、黄利萍因与被上诉人葛勃合伙协议纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2020）鲁0683民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。莱州市文峰路街道杰磊石材厂、黄利萍上诉请求：撤销一审判决,改判驳回葛勃诉讼请求或发回重审。上诉理由：一审认定事实错误，程序违法。莱州市文峰路街道杰磊石材厂(简称杰磊石材厂)在葛勃要求同意下抵顶房屋以54万元出卖，最终结算支付10万元合计64万元结清是本案基本客观事实。葛勃虚假诉讼是毋庸置疑的基本客观事实。一、一审认定涉案合伙协议第三项约定的利润款115万元，杰磊石材厂是否已向葛勃以抵顶房屋的形式付清证据不足，错误。1.关于举证责任。第一，合伙协议第三项约定履行房屋，我方陈述了房屋履行过程，葛勃主张履行付款，双方变更了付款条件，据此应认定是葛勃主张变更约定，依法应承担举证责任。第二，葛勃在诉状、第一次庭审中均主张履行付款，第二次庭审主张双方从未商谈过，对我方发问或是拒绝回答，或是其权利，明显有悖常理。综合本案，径行认定我方负有举证责任不当。第三，双方当事人均应如实陈述并提供证据，庭审过程有同步录音录像记载，任何参加庭审人员均会判断我方属实。即便是认定我方负有举证责任，也应当根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，认定我方主张事实存在。2.关于证据。第一，上诉人不仅提供了证人证言，还提供了《商品房买卖合同》补充协议书(以房抵款)、焦德杰建设银行交易明细、圣岛房地产商品房姓名变更(签约)审批表、微信记录等相关书面证据，证人证言与书面证据相互印证，证实了杰磊石材厂为葛勃抵顶了房屋，分两次将房价款支付及最终结算10万元合计64万元清账事实。第二，上述证据与葛勃庭审陈述相互印证，证实了我方主张，证实了葛勃虚假诉讼。葛勃在诉状及第一次庭审主张利润款115万元，对抵顶房屋只字不提。葛勃在第二次庭审回答对我方发问该条款是如何履行如何商谈的?明确回答从来没商谈过。葛勃对三笔款项是在什么时间、什么地点通过什么方式谈论的该数额发问是拒绝回答。葛勃诉状称“余款51万元经原告多次追索至今未付”对发问通过什么方式主张权利及能否提供证据，回答最后一笔款打完后和焦德杰没有通过一次电话。葛勃对为何长达近三年时间才起诉回答这是他的权力。如此等等。以上证人证言、书面证据、葛勃陈述相互印证，形成完整证据链，足以还原案件事实，对上述证据全面、客观地审核，运用逻辑推理和日常生活经验，得不出葛勃主张成立的结论。足以证实上诉人主张。3.关于一审判决认定“焦德杰卖给王某的房价是否经过原告同意，没有证据证明”。该认定基本逻辑错误，葛勃根本就不承认抵顶房屋事实，何来房价款是否经其同意?葛勃第二次庭审称焦德杰说过顶房子。顶房子与付款有本质区别，焦德杰有房子抵顶不去办理反而付款给葛勃，这种逻辑能够成立令人难以置信。二、一审认定杰磊石材厂向葛勃付款视为放弃相关合同权利错误。付款是房屋履行结果。在当事人争议状态下，在杰磊石材厂提供了相应证据情况下，在葛勃无合理解释情况下，在杰磊石材厂明确答辩现在仍然可以做到葛勃返还64万元本息同时由杰磊石材厂从圣岛公司抵顶价值115万元房屋情况下，径行认定杰磊石材厂付款视为放弃权利既违背客观事实又缺乏证据证实。三、一审判决黄利萍共同承担付款责任与法相悖。1.杰磊石材厂工商登记为个人经营，一审以“与常理不符”为由认定家庭经营缺乏证据，司法权直接变更了工商行政登记。值得一提的是“与常理不符”，不抵顶房屋而去付款是否与常理不符?葛勃对庭审发问问题的回答是否与常理不符?2.《最高人民法院关于审理涉及夫妻共同债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》对此明确规定须由债权人举证，一审认定黄利萍承担责任违背司法解释。四、一审程序违法。1.一审法院没有向上诉人送达追加杰磊石材厂为被告参加诉讼的申请。2.一审法院作出参加诉讼通知书没有法律依据。3.我方答辩追加被告没有法律依据，一审法院未对此作出处理。五、一审判决“本院经审理决定杰磊石材厂为被告，焦德杰不再列为被告”没有决定依据，没有事实根据，没有法律依据。葛勃对焦德杰、黄利萍提起诉讼，申请追加杰磊石材厂为被告，三方均为独立民事主体，人民法院无权撤销变更当事人的诉讼请求。六、一审未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第九十七条的规定，公开判断的理由和结果及在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。七、一审法院未做到依法打击虚假诉讼。上诉人强烈要求葛勃在二审开庭时到庭，签署保证书，接受询问。综上，双方当事人均清楚这是一起典型的虚假诉讼案件，案件事实具有唯一性，冤假错案最终必将得到纠正。人民法院判决具有社会导向作用，虚假诉讼不应得到法律支持。上诉人坚信法律的公平公正，坚信司法公平正义，坚信二审法院能够查明事实依法改判。补充意见：一、“以房抵债”约定系双方真实意思表示，合法有效。一审判决在认定双方《协议书》合法有效的前提下，却以“上诉人主张的以房抵债的方式与《协议书》约定不完全一致”为由，作出“变更约定”的认定，明显错误，应予纠正。首先，《协议书》第三条第4行-第5行约定：“该款乙方（即被上诉人）同意可以由甲方（即上诉人杰磊石材厂）从大连圣岛房地产开发有限公司（下称圣岛公司）处抵顶的价值约一百一十五万元的商品房一处抵顶给乙方。”据此，对于本案争议的利润款的支付方式，双方已清晰、明确地确定为“以房抵债”，而非现款支付。其次，关于以房抵债的实际履行情况。上诉人杰磊石材厂于2015年9月就已按《协议书》约定，为被上诉人自圣岛公司处抵顶一套房屋，房屋坐落、建筑面积、抵顶时的价值等信息明确且唯一。杰磊石材厂当时便通知被上诉人前往大连办理抵房手续，被上诉人知悉后，却欲变现，故委托焦德杰出售房屋。由于办理抵顶手续需夫妻双方到场，被上诉人妻子在莱州无法到场，因此无法办理。为履行《协议书》约定的抵顶合同义务，经被上诉人同意后，将房产暂过户至当时都在大连的熟人巴春影夫妇名下，办理过户发生的各项税费均由焦德杰支付。至此，《协议书》约定的以房抵债条款履行完毕，双方合伙债权债务终结，杰磊石材厂已不欠付被上诉人利润款等任何费用。上诉人认为，之所以未将抵债房产权属登记至被上诉人名下，系被上诉人原因造成，但该情形不能否定双方“以房抵债”付款方式的约定，亦不能否认上诉人已履行以房抵债义务的事实。除“以房抵债”外，双方从未就利润款的付款方式进行过任何形式的变更。因此，一审判决认定“变更约定”无事实依据更无证据证实，系主观推断。再次，上诉人始终坚持依约“以房抵债”，从未主张过“变更履约方式”，相反，是被上诉人在一审庭审中主张“双方变更了付款条件”。根据民事诉讼谁主张、谁举证的原则，应由被上诉人就其主张的“双方变更了付款条件”承担举证责任。然而，除《协议书》外，被上诉人未提供任何其他证据，而《协议书》恰恰证明了双方明确约定的“以房抵债”方式，上诉人应承担举证不能的法律后果。一审判决在认定事实错误的虚假前提下，错误分配举证责任，明显偏袒被上诉人，最终导致不公裁判。综上，鉴于以物抵债协议属诺成性合同，一经签署即成立并生效，故双方《协议书》“以房抵债”的约定合法有效。另，《协议书》签订生效后，针对“以房抵债”的履约方式，双方从未另行协商变更、调整，该履约方式从未发生改变，且上诉人已于2015年9月履行以房抵债义务，双方合伙利润款债务至此消灭。因此，一审判决“变更约定”认定事实错误，依法应予纠正。二、上诉人履行《协议书》约定的以房抵债义务后实施的代售抵债房产及转付被上诉人房款的行为系代理行为（且有证据证实），不能与已完成的“以房抵债”混为一谈，更不能视作对“以房抵债”方式的变更。一审判决仅以被上诉人没有证据、毫无道理、一概否认的狡辩，即否定上诉人代售房屋、转付房款的事实，并将上诉人转付房款行为视为放弃合同权利的认定，无事实及法律依据，应予以纠正。首先，沈某、王某的证言足以证明，上诉人处置的房产系已抵顶给被上诉人的特定物。尤其是作为买受人的王某，其对上诉人与被上诉人合伙事实、抵顶房屋事实、抵顶房屋权属及房屋状况、交付房款的事实等进行了全面、客观、清晰地陈述，相关陈述与上诉人一审提交的有关书证可以一一对应，非虚假陈述，且被上诉人虽不予认可，却并无足以推翻的反证，因此，证言应依法采信。其次，抵债房产低价处理在建筑施工领域十分常见，被上诉人作为该领域从业人员，对此商业惯例非常清楚，当事人及证人的相关陈述也足以反映这一客观事实。鉴于当时房地产开发现状及被上诉人急于用钱、多次催促上诉人代售抵顶房产的实际情况，54万元的售价在当时完全具备合理性的。而且，该购房款在上诉人代被上诉人与购房者交易完成后，上诉人立即原封不动转付被上诉人，被上诉人收取购房款后，在长达近三年的时间内，未提任何异议。足以证明被上诉人完全认可上诉人代其销售抵顶房产的代理行为及房产售价。再次，既然被上诉人对上诉人一审提交的“以房抵债”、“代售抵顶房产”的相关书证的真实性均无异议，足以说明被上诉人知情并认可“以房抵债”、上诉人代售抵顶房产的事实。其认可证据真实性的质证意见与其在一审中辩称的“未参与”、“不知情”的辩解意见明显矛盾，根本无法自圆其说。退一步讲，假使被上诉人真“不知情”，其不知的也仅仅是上诉人“代售抵顶房产”的情况，对于“以房抵债”事实，系双方《协议书》明确约定，怎可能不知情？另，被上诉人在“不知情”的情况下，却“合情合理”地收取上诉人转付的售房款，由此说明，上述假设根本不成立。被上诉人系在利用上诉人对其绝对信任，滥用诉权、虚假诉讼、混淆视听，将民事主体在经济活动中最起码的诚信抛之脑后，对此行为如加以纵容，将严重影响诚实、守信的社会市场秩序。最后，一审判决以“杰磊石材厂已向原告进行了付款”为由，认定上诉人放弃相关合同权利，继而认为被上诉人主张“剩余利润款”理由正当，亦属认定事实错误，且毫无依据。根据上诉人一审证据，上诉人向被上诉人支付款项的性质为“转付房款”，即代被上诉人销售抵顶给被上诉人的房产取得的款项，在“以房抵债”完成后，上诉人实施的代售房产、转付房款的行为均属代理行为及代理后的附属行为。此时，“以房抵债”早已完成、债务早已消灭、《协议书》早已履行完毕，何来放弃相关合同权利之说？此外，利润款已以“以房抵债”的方式结算完毕，至于被上诉人抵顶的房产能出售到何种价格（无论高于或低于115万元），只要被上诉人同意，与上诉人何干，因此，根本不存在也不可能存在剩余利润款。综上，请求二审法院查明案件事实真相，支持上诉人上诉请求。被上诉人葛勃答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，维护了被上诉人的合法权利，上诉人的上诉状是一厢情愿；答辩人经常在外地，什么时候起诉是答辩人自己的权利，上诉人凭主观想象总是觉得法院应认定其说的事实是存在的，属于主观臆断，上诉人所谓卖房实际上是商业往来中正常的抵账房，把此抵房行为转嫁到被上诉人身上，于情理法理均不符，答辩人从未参与过上诉人所谓抵房的所有过程，也从未同意抵顶房屋，上诉人一会儿主张房屋已经抵房完毕，一会儿说如果把预付款项返还上诉人其还可以再抵房，一会儿又主张虚假诉讼，一会儿又说追究刑事责任，前后表述不一，矛盾重重，既然追究刑事责任，按先刑后民的原则，为什么不报案追究刑事责任。答辩人要求黄利萍承担责任，石材厂虽登记为焦德杰个人经营，但经营所得肯定用于家庭共同生活和支出，实际为二人共同处理、经营事务，或者虽不是共同处理、经营事务，但二人已将经营活动纳入其家庭经营范围，经营收益也作为家庭收入的来源，这也是共同生产经营。葛勃向一审法院起诉请求：一、被告立即给付拖欠的合伙利润款人民币510000元，并自2016年2月2日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率给付利息；二、被告承担连带责任；三、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：原告葛勃与被告杰磊石材厂曾合伙承揽了大连圣岛公司的石材加工业务。2011年1月21日，原告与被告杰磊石材厂经协商一致，双方同意散伙，原告退出经营，由杰磊石材厂继续经营上述石材加工业务，经过核算合伙账目，就散伙事宜达成一致意见，并签订《协议书》一份，载明：“甲方：莱州市文峰路街道杰磊石材厂负责人：焦德杰厂长（简称甲方)乙方：葛勃(简称乙方)甲乙双方合伙共同投资，承揽了大连圣岛房地产开发有限公司石材加工业务。经甲乙双方自愿平等协商，乙方退出合伙，与大连圣岛房地产开发有限公司未履行合同部分由甲方继续履行。现就乙方退伙事宜双方达成以下协议条款：一、自甲乙方双方合伙之日起至签定本协议之日止，乙方已投入资金二百零三万七千一百六十六元整(￥2037166.00元整)，乙方已收回投资一百零二万元，尚有一百零一万七千一百六十六元未收回。二、乙方尚未收回的投资款一百零一万七千一百六十六元，由甲方负责付给乙方。甲方分三次付清，第一次于2011年1月25日之前付给乙方四十万元整，第二次于2011年4月15日之前付给乙方三十万元，余款三十一万七千一百六十六元于2011年5月15日之前全部付清。三、甲乙双方共同履行的合同部分，双方计算已产生利润为三百四十五万元，双方协商同意由甲方付给乙方应分得利润一百一十五万元。该应付给乙方的利润款，由甲方在与大连圣岛房地产开发有限公司合同履行完毕决算后三十日内，由甲方付给乙方。该款乙方同意可以由甲方从大连圣岛房地产开发有限公司处抵顶的价值约一百一十五万元的商品房一处抵顶给乙方。甲方负责将抵顶的商品房的房产所有权证和土地使用权证办理到乙方名下，费用由甲方负担。四、本协议甲乙双方签字生效后，与大连圣岛房地产开发有限公司的石材加工合同的权利义务全部由甲方承担。甲乙双方在本协议签字生效之前合伙期间的一切债权、债务均由甲方承担。五、其他未尽事宜甲乙双方另行协商。本协议甲乙双方签字生效。2011年1月21日。”该协议书签订后，协议中的第二项内容已履行完毕。对于协议书第三项合伙利润款的履行情况是，被告杰磊石材厂分别于2016年2月2日、2016年5月25日、2017年1月23日付给原告10万元、44万元、10万元，共计64万元。杰磊石材厂的性质为个体工商户，组成形式为个人经营，经营者焦德杰与被告黄利萍系夫妻关系。现原告诉至法院，要求被告给付剩余利润款51万元及利息。审理中，原告提供了原告与经营者焦德杰签订的《协议书》一份。经质证，被告对真实性无异议，但认为在协议中明确约定抵顶价值为115万元商品房的时间应在与大连圣岛公司合同履行完毕决算后三十日内。被告针对其在答辩中的抗辩主张提供了以下证据：一、1.《商品房买卖合同》补充协议书（以房抵款）一份，内容为：甲方：(开发商)大连圣岛公司乙方：(供货单位)杰磊石材厂丙方：(购房者)巴春影210726197707025520，甲乙丙三方签订该合同，甲方以小平岛A区E东组团K24#3-11-1号(建筑面积137.17平，8000元/平，简称该房屋)，用于甲方抵付乙方施工的小平岛项目工程款965，677元，总房款与工程款的差额部分131，683元由丙方以现金方式补齐。乙方须向甲方出具工程款发票，等等。2.经营者焦德杰建设银行交易明细两张，显示：2016年2月2日付10万元，2016年5月25日付44万元。3.圣岛房地产商品房姓名变更（签约）审批表一份，显示：2017年1月6日，原买受人由巴春影变更为新买受人王某。4.证人王某视频当庭作证，证明：我与焦德杰是朋友关系，并知道葛勃是焦德杰的朋友。当时，我要给我父母买房子，通过朋友知道了焦德杰的合作伙伴葛勃在小平岛定了一套房子，后来就在刘德民（大连圣岛公司的）的办公室，我跟焦德杰谈这个事，我说要买这块房子，焦德杰同意了。在2016年春节大约1月份，我在小平岛邻海园23号楼楼下给了焦德杰10万元现金，并说好在5月份我把剩下的钱给焦德杰。这套房子焦德杰顶账顶的是一百多万，我跟焦德杰谈的买房子价格是54万元，因为当时开发商都没现钱给，小平岛的房子基本上打折处理。剩下的44万房款到5月份我还没凑好，因为我父母的那块房子还没有卖出去，我就和焦德杰说让他先垫上这块钱给葛勃，后面我再给他，等什么时候把钱给齐了，再让焦德杰把房子的名过到我名下。房子我接过来之前是在巴春影名下。我知道焦德杰和葛勃是合作干工程，这块房子是顶给他们工程款的，买房子是我和焦德杰谈的。这块房子的位置是小平岛邻海园24号楼三单元11楼，面积是3,136平米，这块房子我后来转手卖了，卖给谁忘了，大约是2019年冬天卖的。5.证人沈某出庭作证，证明：我与焦德杰是在一个工地干活，我是搞供热的，葛勃是焦德杰介绍给我认识的，葛勃在莱州结婚的时候我来参加过婚礼。焦德杰和葛勃是在小平岛工地搞理石安装供货的，我也是给大连圣岛公司干活。工程款抵房这个事情我是知道的，之前在小平岛刘德民（大连圣岛公司的股东）的办公室（在二楼）听焦德杰说顶块房子给葛勃，我听焦德杰说了两次这件事，抵房之前焦德杰就说过给葛勃抵套房，后来焦德杰将抵的房子卖给了王某，听焦德杰说是帮葛勃卖的。我当时也在那里抵房，因为当时钱紧张，抵套房子能弄点现钱。当时我们处理房子都是赔钱的，打七折打六折往外卖，因为开发商不给钱，为了弄点现金周转。被告称上述证据说明：1.被告杰磊石材厂于2015年9月份为原告抵顶房屋一套，要求原告前往办理手续，原告提出让焦德杰帮忙将抵顶房屋出卖，焦德杰为其办理抵顶了小平岛A区E东组团K24#3-11-1号（建筑面积137.17平，8000元/平）价值1097360元房屋一套。当时叫原告去办理顶房手续，原告叫焦德杰帮他将这块抵顶的房子卖了，所以焦德杰先办了顶房手续，房子落在巴春影名下，原因是开发商在更名时需要夫妻双方到场，巴春影夫妻都在大连，原告是莱州人，原告妻子在莱州，办手续不方便，巴春影夫妻都给工地供货，与焦德杰比较熟识，所以为了方便过户，焦德杰找巴春影顶名办理了顶房手续。抵顶时按照房价的88%抵顶工程款，12%是开发商要求交纳的各项收费，所以证据1补充协议书中第一条有抵押工程款的数字和差额部分的数字。补充协议中约定的差额部分131683元实际是由焦德杰交付的，该协议是2015年9月份签的；2.按照原告要求并经原告同意，焦德杰联系将上述房屋以54万元出卖给王某，王某分两次付款，于2015年春节前付10万元，焦德杰将该10万元于2016年2月2日支付给原告。王某答应于春节后5月份将剩余44万元付清，但到了5月份，王某没有付，焦德杰仍然从自己这给付了原告44万元，王某一直拖到2016年底才把该44万元付清。付清以后，2017年1月6日焦德杰到开发商处给王某办理了过户手续；3.证人沈某和原告以及经营者焦德杰都是朋友，而且沈某也到莱州参加过原告的婚礼。证人王某与沈某能证明为原告抵顶了被告主张的房屋，被告将该房屋又出卖给王某。上述证据经质证，原告认为：对证据1《商品房买卖合同》补充协议书真实性无异议，原告未参与，也不知情；对证据2银行交易明细无异议，这两笔款项是被告经原告追索下给付。对证据3圣岛房地产商品房姓名变更（签约）审批表真实性无异议，但这是巴春影与王某之间变更房产登记，与原告无关；对证据4证人王某所说是从经营者焦德杰手中买的房屋，是跟被告谈的而不是原告，这说明只是被告的一面之词，所以该证人对本案事实没有证明力；对证据5证人沈某只是听经营者焦德杰说，期间原告均没有在场，证人也不知道抵顶房屋的价值、权属及房产证的名字，其证言对本案事实没有证明力。二、1.证人焦某（焦德杰儿子）出庭作证，其证明：2016年8、9月份的一天，当时是上午10点钟左右，在我父亲焦德杰的厂子的办公室，我、我父亲、葛勃在场，我父亲与葛勃协商在抵完房子后还差4万余元，我父亲同意在年末一次性付给葛勃10万元作为双方账目结清;2.焦德杰建设银行交易明细一份。被告称上述两份证据能够证实抵顶给葛勃的房屋出卖后，葛勃到杰磊石材厂与焦德杰面谈剩余款项，最终商定杰磊石材厂于春节前再支付给葛勃10万元一次性处理完毕。焦德杰根据双方约定于2017年1月23日将上述10万元支付给葛勃。经质证，原告对证据2无异议，对证据1有异议，关于抵顶房屋证人焦某陈述只是听其父亲说，作为这么一大笔欠款在被告有足够的经济偿还能力的情况下，原告不可能说放弃就放弃，这不符合常理。三、1.采购合同一份，内容为：大连圣岛公司与莱州市玉泽石材有限公司（以下简称玉泽公司）于2008年4月18日所签，玉泽公司承揽了大连圣岛公司的酒店外墙石材业务，等等；2.合同变更协议书一份，内容为：大连圣岛公司（甲方）与玉泽公司（乙方）、被告杰磊石材厂（丙方）于2010年5月签订，该合同为甲乙双方于2008年1月5日签订的《小平岛C区会馆外墙石材采购合同》的变更协议，从本协议生效之日起，甲、乙双方关于上述合同的一切协议义务同时终止，丙方愿意接受该合同中的一切条款，承担合同中乙方承担的一切责任和义务，等等；3.C区会馆石材采购补充协议一份，内容为：根据甲乙双方于2008年3月签订的《小平岛C区会馆外墙石材采购合同》相关条款，经双方协商一致，达成如下补充协议，等等；4.大连圣岛公司出具的证明（2020年5月14日）、营业执照复印件、法定代表人身份证复印件各一份，上述证明中载明：“兹证明小平岛C区会馆项目至今未完工，外立面石材采购合同未决算”；5.工地现场照片打印件7张（代理人手机存有原件）。被告称上述证据能够证实涉案工程至今未完工，未决算，约定抵顶115万元房屋条件未成就，至今尚未达到涉案协议书第三款约定的付款期限，原告没有依据要求被告给付涉案款项。经质证，原告对上述三份合同或协议的真实性无异议，但上面均没有落款日期及签订时间；对大连圣岛公司出具的证明、营业执照复印件、法定代表人身份证复印件的真实性无异议，但对证明内容不认可；对工地现场照片打印件7张不认可，原告不知道所指的是哪一处房地产。关于双方在合伙协议约定的“由甲方在与大连圣岛房地产开发有限公司合同履行完毕决算后三十日内”中的付款条件是否成就，原告认为，承揽的工程除c区会馆外还有小平岛住宅6号楼，双方合伙的工程是住宅6号楼，已经完工并决算，合同约定的付款条件已成就，小平岛c区会馆工程是散伙以后被告承揽的。并且，经原告追索，被告同意付款给原告,说明双方变更了付款条件，原告有权追索余款；被告则认为，原、被告合伙承揽的工程是小平岛c区会馆外墙石材业务工程，现该工程至今未决算，合同约定的付款条件并未成就。住宅6号楼的工程是玉泽公司承揽的工程，被告杰磊石材厂与玉泽公司合作干的，而非原告与杰磊石材厂合伙干的，后来玉泽公司与大连圣岛公司闹翻了退出来不干了，焦德杰去联系大连圣岛公司承接了玉泽公司的合同权利与义务，该工程在四五年前质保金就结清了。此外，被告称，经营者焦德杰于2017年1月23日支付原告葛勃10万元后，葛勃从未以任何方式或任何理由与焦德杰联系过，足以证实葛勃虚假诉讼，双方账目已经结清，并且至今为止抵顶房条件未成就；原告对此称，原告自2016年之后确实从来没有去找过被告，但什么时候向被告要款是原告的权利。被告自认抵顶房屋的条件未成就，说明并没有将房屋所有权变更到原告名下的事实，经原告追索，被告同意付款给原告,说明双方变更了付款条件，原告有权追索余款。关于涉案债务被告黄利萍是否承担共同偿还的问题。原告主张，被告黄利萍系经营者焦德杰的妻子，黄利萍在原告与焦德杰合作期间在被告杰磊石材厂干会计，被告杰磊石材厂登记为焦德杰个人经营，但经营所得肯定用于家庭共同生活和支出，所以原告要求二被告共同偿还是正确的。经营者焦德杰主张杰磊石材厂的收入是用于供养父母和个人支出，而不是用于家庭生活和支出；被告黄利萍和焦德杰一起在厂子，但不参与经营，只是做饭、打扫卫生、干个零工，黄利萍本人有退休工资。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷，原告与被告杰磊石材厂签订的《合伙协议》，系双方真实意思表示，不违背法律规定，依法成立有效，合同当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据该协议内容，履约主体是原告与被告杰磊石材厂，原告要求被告杰磊石材厂承担合同义务，理由正当，应予支持。争议的主要焦点如下：一、涉案合伙协议第三项约定的利润款115万元，被告杰磊石材厂是否已向原告以抵顶房屋的形式付清。原告与杰磊石材厂所签订的散伙协议书中约定以房抵账的方式是经原告同意由杰磊石材厂负责将所抵大约同价值的房屋办理登记在原告名下，而被告在本案所主张的以房抵账的方式与协议中上述约定不完全一致，视为变更约定，被告主张变更，对此负有举证的责任。被告杰磊石材厂主张经原告同意，按照协议约定，经营者焦德杰为原告从大连圣岛公司从工程款中抵了一块房子，并按原告要求代其将该抵账房屋出卖，出卖款54万元及抵房价值1097360元与利润款115万元之间的差价款（经营者焦德杰自愿多付）共计64万元经营者焦德杰已付给原告，双方已根据合伙协议第三项约定的抵顶房屋的形式清结了利润款。被告杰磊石材厂对其为原告抵房及代其出卖的主张主要提供了沈某、王某、焦某证人证言，沈某、王某的证言均是听经营者焦德杰说房子是为原告抵的，并未亲耳听原告说过，是传来证据，且焦德杰卖给王某的房价是否经原告同意，没有证据证明；焦某与经营者焦德杰系父子关系，有利害关系，焦某的证言不能单独做为认定事实的证据。杰磊石材厂提供的证据不足以证实其上述主张，对其主张法院不予采信。二、涉案款项的付款条件是否成就。合伙协议约定：“由甲方在与大连圣岛房地产开发有限公司合同履行完毕决算后三十日内”，被告所提供的证据能够证明合同尚未履行完毕进行决算。但是被告杰磊石材厂已向原告进行了付款，视为放弃相关合同权利，原告现要求被告杰磊石材厂给付剩余利润款，理由正当，法院予以支持。三、原告要求杰磊石材厂自2016年2月2日起计付利息，依据不足，应自起诉之日起计算。四、原告要求被告黄利萍共同承担付款义务。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条“第五十六条个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”的规定，经营者焦德杰与黄利萍系夫妻关系，焦德杰一边称黄利萍在杰磊石材厂做饭、打扫卫生、打零工等，一边又否认被告黄利萍没有参与经营，与常理不符，法院据此能够认定黄利萍亦参与了经营，原告该项诉求，于法有据，法院予以支持。五、被告主张原告起诉已超过诉讼时效的问题。本案诉讼时效起算点应自经营者焦德杰最后一笔款付款次日起计算，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时间期间为三年”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”的规定，原告起诉不超过诉讼时效，对被告该主张不予采纳。六、被告以原告涉嫌虚假诉讼罪为由请求法院移送公安机关处理，根据案情分析，法院不予移送，如果被告坚持，可以自己去公安机关报案处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十九条的规定，一审法院于2020年6月17日判决：一、被告莱州市文峰路街道杰磊石材厂、黄利萍共同给付原告葛勃合伙利润剩余款510000元，限判决生效后十日内付清；二、上述二被告在履行上述第一项付款义务同时，给付原告葛勃以510000元为基数，自起诉之日即2020年1月8日起至实际付款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，由二被告负担，限判决生效后七日内交纳法院。申请财产保全费3120元，由二被告负担，此款原告已交纳，限二被告于判决生效后十日内直接付给原告。本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案二审争议是，上诉人是否已履行完毕双方《协议书》第三条、应否继续支付51万元。上诉人提交的《商品房买卖合同》补充协议书等并无被上诉人葛勃参与、同意或者签字的证据，圣岛房地产商品房姓名变更（签约）审批表、证人王某、沈某、焦某（焦德杰儿子）的陈述没有其他证据佐证，也不能证实葛勃参与、同意了房屋买卖，而且商品房也未过户至葛勃名下。上诉人一审中提交的证据不能证实其已经支付了双方2011年1月21日《协议书》第三款约定的115万元合伙利润。上诉人主张应按照《协议书》第三款约定以房抵顶115万元合伙利润，证据不足，本院不予支持。上诉人未提交证据证实双方已经结清了账目，115万元中，上诉人已经支付64万元，说明双方此后并未按照《协议书》第三款约定以商品房抵顶该115万元，上诉人也未以《协议书》第三款约定的承揽工程决算之后再付款为理由拒绝支付64万元，现上诉人主张应按照约定，在承揽工程决算之后再付款，与其付款64万元的行为互相矛盾，违背诚信原则，本院不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。上诉人主张一审法院列杰磊石材厂为被告无法律依据，本院不予支持。黄利萍在石材厂做饭、打扫卫生、干零工，说明其参与了石材厂的经营活动。一审法院判令黄利萍共同承担责任，合法有据。上诉人上诉状所提出的其他问题，一审法院也已经做了调查，并说明了裁判的法律依据和理由（包括但不限于对黄利萍承担责任的认定等），本院认可一审判决查明的事实及处理意见，故本案判决中不再赘述。综上所述，当事人应提交证据证实自己的主张，但上诉人的上诉内容多系其主观意见的表达，没有证据证实，理由明显不当，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由上诉人黄利萍、莱州市文峰路街道杰磊石材厂负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二〇年九月六日书记员  吕冠晓