甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘06民终988号 上诉人（原审原告）：张瑞琴，女,1966年10月10日出生，汉族，武威市天祝县人，住甘肃省武威市凉州区。 法定代理人：蔡昀忠（系张瑞琴丈夫），住址同上。 委托诉讼代理人：白亮，甘肃开洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侍春元，甘肃开洲律师事务所律师。 上诉人（原审被告）武威市人民医院，住所地甘肃省武威市凉州区新城区宣武街北侧。 法定代表人：王世中，该院院长。 委托诉讼代理人：张兴盛，男，该院泌尿外科副主任医师。 委托诉讼代理人：陈健超，甘肃金城律师事务所律师。 上诉人张瑞琴因与上诉人武威市人民医院（以下简称市医院）医疗损害责任纠纷一案，均不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初5374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张瑞琴的法定代理人蔡昀忠及其委托诉讼代理人白亮，上诉人武威市人民医院的委托诉讼代理人张兴盛、陈健超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 张瑞琴上诉请求：撤销一审判决，改判除原审已判赔经济损失593415.28元，精神抚慰金30000元外，还应判赔1544987.22元。事实和理由：一、原审认定事实错误，1、对上诉人遵照医嘱外购药品205860未予认定不当；2、上诉人治疗期间一直由其丈夫和儿子护理护理费应按照护理期37个月、护理人员2人认定为355514.5元（57651元/年÷12月×37个月×2人）；3、住院伙食补助费应按照国家机关一般工作人员每天100元认定，一审少认定17820元；4、上诉人因被上诉人医疗过错导致持续误工，上诉人住院前一直在丈夫登记注册的玉石缘经营部从事销售工作，上诉人主张应依照批发、零售业标准认定误工费为164923.92元（52574元/年÷365×37个月×30），原审参照家人护理的标准确定误工费为175322.22元(居民服务和其他服务业：57651元/年÷365天×37月×30天)，是将护理费和误工费认定混淆，遗漏法定应获赔项；5、一审遗漏鉴定人员对上诉人进行临床检查支付的费用3558元；6、上诉人自行委托鉴定费用15500元，一审未予支持于法于理不合；7、一审判赔精神抚慰金过低，应以50000元为宜；二、原判采信甘肃中医药大学13号鉴定意见认定参与度16%至44%的分析意见无充分合理的依据，不能作为本案定案依据；三、本案程序违法，1、上诉人在一审时提供了自行委托鉴定的两份鉴定意见，已完成举证责任，被上诉人认为自己无过错、无责任，举证责任应在被上诉人，而一审指令上诉人申请鉴定，是对举证责任的错误分配，上诉人以此承担了本应由被上诉人承担的举证责任。2、一审中上诉人申请鉴定人出庭，鉴定人未对鉴定意见中实质性内容缺失进行完善，回避专家辅助人提出的手术风险预判不足，手术操作存在问题，鉴定意见偏病理分析无手术分析，故该鉴定意见不能作为本案定案依据，应重新委托鉴定，一审采纳甘肃中医药大学鉴定意见认定被上诉人承担35%的责任，存在程序违法。 市医院辩称，1、一审法院认定基础事实清楚，并无错漏;2、被答辩人外购药品支出205860元未见正规的发票，无法确认其真实性，且未见相应医嘱，故不应当列入医疗费用由答辩人承担。3、关于护理费。在未有明确提及需要两名护理人员的证据时，一审法院按照一名护理人员计算得出护理人员的误工费，是合理合法的。4、关于住院伙食补助费。在实务中常以40元/天认定，很多判决采纳此标准，且该标准也与当地实际经济消费水准相符。5、关于误工费。一审中被答辩人（原告）并未提供工资证明、银行流水等，一审法院不予支持合理合法，关于护理费、误工费混淆一事，只是笔误，并非认定事实不清。6、关于鉴定意见，被答辩人一审立案之前单方委托的鉴定，因为提供的鉴定材料未经双方质证，本就不能作为鉴定意见使用，只能作为一般书证使用，故经质证不具备证明效力时，取得该份证据的花销应当由被答辩人自行承担无疑。同时，关于被答辩人单方委托鉴定的该份证据，在因程序违法被否决后，举证责任并不会因为一方当事人的证据无效，而转移至另一方。而第二份鉴定，是经由双方同意且对鉴定材料质证后由法院委托鉴定的，我方虽不认同其中部分内容，但同时也认为鉴定程序、内容、结论合法有效，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中可以申请重新鉴定的法定情形，故该份鉴定意见应当被采纳。综上，一审判决认定事实清楚，不存在错漏，仅在责任比例的判定方面，判令答辩人武威市人民医院承担的责任比例略高，请求二审法院调整降低我院承担的责任比例。 市医院上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判只承担30%的过错责任，不承担精神抚慰金；2、一、二审案件受理费由张瑞琴负担。事实和理由：1、一审认定上诉人按照过错参与度35%承担赔偿比例过高；2、根据《最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第九条的规定，上诉人已承担伤残赔偿金，不应当再承担精神抚慰金，即使承担比例也过高。 张瑞琴辩称，武威市人民医院对原审法院认定医方过错程度35%，精神损害抚慰金30000元提出异议，该两项异议同时也是张瑞琴上诉意见中的一部分。但上诉人张瑞琴认为原审判定医方过错为35%依据不足，精神损害抚慰金30000元过少，应以50000元为宜，具体意见与张瑞琴上诉状所列观点一致，不再赘述。请二审法院结合全部在卷证据，对双方有异议的赔偿数额和医方过错，重新审查、认定。 张瑞琴向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费医药费等各项费用共计2944243.67元，其中：医疗费518415.13元、护理费1335581.50元(定残前57651元/年÷12月/年×37月×2人+定残后57651元/年×17年)、误工费164923.92元(52574元年÷365天×1145天)、住院伙食补助费29700元(100元/天×297天)、差旅费:5940元、营养费:2000元、残疾赔偿金599140元(29957元/年×20年×100%)、精神抚慰金100000元、鉴定费35558元。 一审法院认定事实：原告张瑞琴因间断尿血10天于2016年12月1日入住武威市人民医院泌尿外科就诊，被诊断为膀胱占位性病变，医生建议住院手术治疗。2016年12月5日张瑞琴在接受肿瘤切除术后出现病情恶化，被诊断为心脏停搏复苏术后，急性呼吸衰竭，肺部感染，急性心力衰竭，缺血缺氧性脑病、认知障碍、运动障碍、吞咽障碍、言语障碍、膀胱直肠功能障碍、ADL完全依赖，心律失常等。此后，原告多次入住该院治疗，病情并无好转，现处于植物生存状态。原告遂提起诉讼。诉讼期间，原告于2019年6月4日申请甘肃仁龙司法鉴定中心对原告的病情与被告的治疗行为是否存在过错及因果关系，并对原告的伤残程度及护理依赖程度进行了司法鉴定，同年7月9日，该鉴定中心作出(2019)第183号司法鉴定意见书，经司法鉴定，被告的治疗行为与张瑞琴的损害后果之间存在直接因果关系，张瑞琴身体的伤残程度为一级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖，原告支付鉴定费15550元。庭审中，被告对甘肃仁龙司法鉴定中心作出的鉴定不予认可。原告遂申请本院委托鉴定机构对张瑞琴的损害进行司法鉴定。依据原告的申请，本院委托甘肃中医药大学司法对原告的损害后果与被告的治疗行为是否存在因果关系及参与度、伤残程度、依赖护理程度进行了司法医学鉴定，该鉴定机构于2020年1月21日作出甘中司鉴（2019）医损鉴字第13号司法鉴定意见书和甘中司鉴（2019）法临鉴字第91号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被告诊疗行为中的过错与原告的缺血缺氧性脑病后果存在因果关系，其原因力为次要作用（考虑其参与度为16%-44%）。被鉴定人张瑞琴所受损伤评定为一级伤残；需要完全护理依赖；鉴定人护理期为37个月、营养期为24个月。原告支付了鉴定费16450元。再次开庭审理时，原告申请司法鉴定人出庭对鉴定意见书中的相关问题作出解释，为此支付出庭人员交通费、住宿费及误工费2695元。一审法院认为，原告张瑞琴因间断尿血于2016年12月1日在被告武威市人民医院就诊，被诊断为膀胱占位性病变，医院建议住院手术治疗。同年12月5日，张瑞琴在接受肿瘤切除术后出现病情恶化，被诊断为心脏停搏复苏术后，急性呼吸衰竭，肺部感染，急性心力衰竭，缺血缺氧性脑病、认知障碍、运动障碍、吞咽障碍、言语障碍、膀胱直肠功能障碍、ADL完全依赖，心律失常等。此后，原告多次入住该院治疗，病情并无好转，现处于植物生存状态。经甘肃中医药大学司法鉴定，武威市医院诊疗行为中的过错与原告的缺血缺氧性脑病后果存在因果关系，其原因力为次要作用（考虑其参与度为16%-44%）。被鉴定人张瑞琴所受损伤评定为一级伤残；需要完全护理依赖；鉴定人护理期为37个月、营养期为24个月。被告对两份司法鉴定意见书无异议，对两份司法鉴定意见书中对己不利鉴定结论不予认可，对己有利的鉴定结论均认可，但未提供足以推翻该鉴定书的证据，故本院对两份鉴定的鉴定结论予以确认。武威市医院应对张瑞琴的损害后果承担次要赔偿责任。武威市医院抗辩其无医疗过错的理由不予采信。张瑞琴在武威市医院住院期间扣除医保报销的费用外自付的295049.03元的医疗费和在住院期间遵医嘱购买药品的费用17506元，武威市医院予以认可，本院予以确认。张瑞琴自2016年12月5日手术后，于2020年1月21日被鉴定为一级伤残，故误工期限、护理期、营养期限依鉴定结论确定的37个月和24个月为准。因在住院期间，原告的护理由其家人护理，可参照家人护理的标准确定误工费。原告未提供医疗机构明确的护理人数也未对护理人员进行鉴定，可确定护理人员为1人。根据住院病历可确定原告住院6次，住院天数为297天。故原告主张的赔偿费用可按照2019年甘肃省交通事故人身损害赔偿相关费用标准计算。原告应获得赔偿的医疗费312555.03元（295049.03元+17506元）；误工费175322.22元(居民服务和其他服务业：57651元/年÷365天×37月×30天)；住院伙食补助费11880元(40元/天×297天),营养费14400元(24个月×30天×20元/天)；对于差旅费，因原告未向法庭提供差旅费票据，交通费可酌情按每天10元的标准计付，确定为2970元（297天×10元/次）；对鉴定人员出庭费用2695元及本次鉴定费16450元，原、被告均无异议，予以确认。伤残赔偿金599140元（按上一年度城镇居民人均可支配收入标准29957元、按20年计算，即29957元/年×20年）；长期护理费暂按10年计算，以后发生的另行主张，费用为576510元（57651元/年÷365天×10年×365天)。以上费用共计1695472.22元（312555元+175322.22元+11880元+14400元+2970元+2695元+599140元+576510元）。对于原告主张的张瑞琴住院期间在武威市东升大药房购买药品的费用223366.10元，因原告未提供正规票据，只有武威市东升大药房的证明，未住院医院的医嘱，虽有证人证实，但被告不予认可，且无法确认所购买药品的种类、数量均用于张瑞琴的病情治疗，故本院不予认定。对于原告主张的委托甘肃仁龙司法鉴定中心进行司法鉴定的鉴定费15550元，因两份司法鉴定系原告单方申请进行的司法鉴定，鉴定程序不合法，由此产生的费用应由原告自行承担。依据武威市医院在治疗过程中的过错参与度，武威市医院应承担35%的责任，即武威市医院应赔偿原告的各项费用为593415.28元（1695472.22元×35%）。原告主张的精神损害抚慰金，因武威市医院在诊疗行为中存在过错，导致张瑞琴伤残，给张瑞琴家属造成精神损害，根据市医院的过错程度、造成的后果、侵权人的承担能力和当地的生活水平等因素，确定精神损害抚慰金为30000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十五条、第五十七条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第八条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条之规定，判决：一、武威市人民医院赔偿张瑞琴住院期间的医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、交通费及长期护理费等各项费用593415.28元；二、武威市人民医院赔偿张瑞琴精神损害抚慰金30000元；三、驳回张瑞琴的其他诉讼请求。上述一、二项限于判决书生效后30日内付清。案件受理费15230元，由武威市人民医院承担3100元，张瑞琴负担12130元；司法鉴定费用16450元，由武威市人民医院负担5758元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据且对一审查明认定的事实无异议，经二审审理查明的事实与一审一致。另查明，一审遗漏张瑞琴支付鉴定人员来武进行临床检查费用3558元及将护理费表述为误工费欠妥，本院予以纠正。 本院认为，张瑞琴因病在武威市医院进行治疗，经治疗后现处于植物人生存状态的事实清楚。关于武威市医院在诊疗中的过错与张瑞琴治疗后果之间存在的因果关系已经甘肃中医药大学司法鉴定所作出的第13号鉴定意见予以认定，且鉴定人就该鉴定做出了合理解释、说明。张瑞琴认为，该鉴定意见依据不足，但没有提供充分的证据予以反驳，该鉴定意见的程序及鉴定人员资质不违反法律规定，故其要求重新鉴定的理由本院不予支持。一审依据鉴定意见中武威市医院过错参与度确定武威市医院承担35%的责任并无不当，张瑞琴及武威市医院所持一审认定责任及责任划分不当的理由均不予采纳。关于张瑞琴外购药品205860元应否认定。经查，其仅提供武威市东升大药房的证明，未提供正规票据及医生处方，无法确认所购买药品的种类、数量及均用于治疗张瑞琴因本案而发生的病情，故张瑞琴应承担举证不力的法律后果。关于护理人数，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十一条第二项规定“护理人员原则为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，张瑞琴在治疗期间医院无明确意见，其也未能提供其需要两人护理的相应证据，故一审按一人确定护理人数符合法律规定。关于住院期间伙食补助费，一审参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准及我市经济发展情况确定每天按40元计算正确。关于张瑞琴误工费的认定，经查，从张瑞琴提供的房产证及其丈夫经营玉器店的营业执照、社区证明等，可以综合认定夫妻在武威市经营玉器店的事实，故张瑞琴误工时间应参照鉴定机构确定的护理期认定，护理费标准按照批发、零售业年人均工资认定为52574元，一审对此未予认定欠妥。一审遗漏张瑞琴支付鉴定人员来武进行临床检查费用3558元，应予纠正。关于张瑞琴主张其自行委托鉴定的鉴定费15500元应否认定及一审程序违法的问题。经查，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供起诉条件的相应证据；第三十四条规定人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。作为张瑞琴，其向一审提交的单方委托鉴定的鉴定意见书，鉴定材料未经对方质证，鉴定机构选定未经对方同意，鉴定事项不完整。而该鉴定意见是确定张瑞琴诉请能否成立的重要依据，故一审法院在充分征求张瑞琴意见后重新委托鉴定，并未违反法定程序，其单方委托所作的鉴定意见是其为达到起诉条件而提供的相应证据，该费用应系其为起诉付出的诉讼成本，故应由其自行承担。关于精神损失费，一审根据张瑞琴损害后果、伤残程度、责任比例等综合确定精神抚慰金数额适当。 综上所述，上诉人张瑞琴的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人武威市人民医院上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定基本事实清楚，适用法律正确，唯对漏判部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初5374号民事判决第二项； 二、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初5374号民事判决第一、三项； 三、张瑞琴医疗费312555.03元（295049.03元+17506元）、误工费162103.29元、护理费175322.22元、住院伙食补助费11880元、营养费14400元、交通费2970元、鉴定人员出庭费6253元、伤残赔偿金599140元、长期护理费576510元，以上各项损失费用共计1861133.54元，由武威市人民医院赔偿35%即651396.74元，其余损失由其自行承担； 上述款项限本判决书生效后30日内付清。 四、驳回张瑞琴的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费11842元，由上诉人张瑞琴负担4935元，由武威市人民医院负担6907元。维持一审案件受理费及鉴定费的负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵雪梅 审判员  陈 静 审判员  宋明霞 二〇二〇年九月二日 书记员  王 玥