辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1425号 上诉人（原审原告）：辽宁中通海外通信有限公司，住所地辽宁省本溪市溪湖区。 法定代表人：常连伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡军峰，辽宁凡响律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董艳超，男，1980年10月12日出生，满族，无职业，住辽宁省大连市沙河口区。 委托诉讼代理人：王敏，丹东市振兴区纤维法律服务所法律工作者。 上诉人辽宁中通海外通信有限公司（以下简称中通公司）因与被上诉人董艳超劳动争议一案，不服辽宁省丹东市元宝区人民法院（2019）辽0602民初1632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中通公司的委托诉讼代理人蔡军峰，被上诉人董艳超的委托诉讼代理人王敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中通公司上诉请求：撤销辽宁省丹东市元宝区人民法院（2019）辽0602民初1632号民事判决，确认中通公司与董艳超之间不存在劳动关系，中通公司不支付董艳超工资，或将本案发回重审。事实和理由：董艳超与常连伟合作经营丹东代维项目，于2016年10月25日成立中通公司，常连伟担任法人代表，后按丹东联通公司要求，于2017年4月成立辽宁中通海外通信有限公司丹东分公司（以下简称中通公司丹东分公司），董艳超担任丹东分公司负责人，二人合作方式为共同向项目注资、共享投资收益，常连伟负责丹东代维项目的招投标、催收工程款工作，董艳超负责项目管理。中通公司丹东分公司成立后，原先与中通公司签订劳动合同的员工均于2017年6月与中通公司解除劳动关系，重新与中通公司丹东分公司签订劳动合同。无论是中通公司还是中通公司丹东分公司，在劳动行政机关备案的员工名册、社保参保人员名册中均没有董艳超，经董艳超审核的员工工资表中也没有其本人。2017年10月，丹东代维项目发生致三人死亡的重大事故，造成直接经济损失215万元，导致丹东代维项目亏损、停滞。2018年6月董艳超弃管中通公司丹东分公司。至今常连伟未与董艳超进行项目清算。2018年5月，董艳超就投入资金问题，向丹东市振兴区人民法院提起偿还借款的民事诉讼，一审审理过程中因借款证据不足，董艳超变更诉讼请求为返还不当得利，一审法院支持其诉讼请求后，中通公司提起上诉，二审法院认为各方的法律关系不构成不当得利，经二审法院释明后董艳超以不当得利主张权利，二审法院以“一审法院未对双方之间是否存在借款关系亦或合伙投资关系的事实进行认定”为由，裁定撤销原判，发回重审。期间，董艳超持返还不当得利的判决书向丹东市元宝区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求中通公司支付其工资并得到劳动仲裁支持，中通公司不服向丹东市元宝区法院起诉，该院审理后作出（2019）辽0602民初1632号民事判决书。中通公司认为，常连伟与董艳超存在合伙合作关系，董艳超的身份是投资人而非劳动、劳务提供者，董艳超基于投资、合伙关系担任中通公司丹东分公司负责人，管理中通公司丹东分公司，这也是经董艳超审核的中通公司丹东分公司员工名册、工资表中没有其本人的根本原因。中通公司与董艳超之间不存在管理与被管理、领导与被领导的关系，双方的关系不符合劳动关系的基本特征，双方不存在劳动关系，中通公司不应向董艳超支付工资，本案不属于劳动争议案件。 董艳超辩称，中通公司的上诉理由与事实不符。中通公司与董艳超具有劳动关系，而不是合伙关系。董艳超一直在中通公司丹东分公司工作至2018年6月底，从未弃岗，也不存在联系不上的情况。中通公司丹东分公司每月制作的工资表中都有董艳超工资1万元，董艳超提供的银行账户交易明细体现，董艳超工资发放时间与其他员工相同，而且只有2018年5月7日所转款项备注为工资。综上，中通公司上诉主张不成立，一审判决正确，请求予以维持。 中通公司向一审法院起诉请求：1、确认中通公司与董艳超之间不存在劳动关系；2、中通公司不应支付董艳超工资11万元；3、诉讼费用由董艳超承担。 一审法院认定事实：董艳超系中通公司丹东分公司负责人(现已离职，但未办理工商信息变更登记手续)，该分公司成立时间为2017年4月28日。中通公司丹东分公司系中通公司下设分公司。中通公司的法定代表人为常连伟，李成系中通公司股东之一。董艳超被任命为中通公司丹东分公司的负责人。2018年6月21日，董艳超仍为中通公司丹东分公司工作。2018年6月27日，董艳超离职。中通公司股东李成于2017年10月30日、2017年12月14日、2018年1月5日、2018年2月9日、2018年5月7日向董艳超打款10000元，其中2018年5月7日打款名称为“工资”。 一审法院认为，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项的规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，董艳超经中通公司股东会决议任命为中通公司丹东分公司的经理，其受中通公司的管理，其从事的工作也是中通公司的业务组成部分，董艳超在工作期间，中通公司的股东李成分五次向董艳超打款10000元，其中2018年5月7日打款名称为工资，从而证明中通公司向董艳超支付了劳动报酬，故应认定双方劳动关系成立。关于中通公司提出该款项为利润分成的主张，鉴于每次向董艳超打款的数额是一致的，且有一笔标注为“工资”，中通公司未提供相应的反驳证据，故不予采信。关于中通公司提出双方存在另外的诉讼，所以建议中止本案的主张，该另案的诉讼结论不影响本案的判决结果，即使双方存在投资关系，也不能否定中通公司已为董艳超开资的事实，双方在结算时可以将中通公司为董艳超开具的工资从成本中扣除，故对中通公司的主张不予采信。关于双方建立劳动关系的时间，因双方未签订书面协议，故应以中通公司丹东分公司成立的时间为准，即2017年4月28日。劳动关系终止时间为2018年6月27日止共计14个月，扣除已支付五个月的工资，尚欠九个月的工资。 一审法院判决:一、原告辽宁中通海外通信有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告董艳超工资90000元；二、驳回原告辽宁中通海外通信有限公司的其他诉讼请求。如原告辽宁中通海外通信有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告辽宁中通海外通信有限公司承担。 二审中，董艳超提供了中通公司财务人员与董艳超的微信截图，证明董艳超有工资，没有开工资的原因是任总给扣了。 中通公司的质证意见为，对证据的来源和真实性没有异议。该份证据充分证明了中通公司与董艳超不存在劳动关系，中通公司没有向董艳超支付工资的义务，中通公司曾经分5次给付董艳超的5万元是收益款而非工资。 综合当事人的举证、质证意见，本院认证如下：董艳超提供的该份证据，鉴于中通公司对其证据来源及真实性不持异议，本院予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，董艳超诉中通公司、中通公司丹东分公司、中际三立装饰集团有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2020年8月17日作出（2020）辽06民终1207号民事判决，驳回了董艳超基于民间借贷关系要求中通公司偿还借款的诉讼请求。该案诉讼标的不涉及本案诉争款项。 本院认为，董艳超与中通公司虽未签订劳动合同，但董艳超是中通公司任命的中通公司丹东分公司负责人，受中通公司指派管理该公司下设的丹东分公司，其提供的劳动是中通公司业务的组成部分，中通公司也实际向董艳超支付了工资，双方间的关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的事实劳动关系构成要件，一审判决认定双方间存在劳动关系，并根据董艳超在中通公司丹东分公司的工作时间及已发工资的时间和数额，确认中通公司尚欠董艳超9个月工资9万元，判令中通公司予以支付，并无不当。中通公司虽否认与董艳超存在劳动关系，主张双方系合伙关系，但没有提供合伙协议等可以证明合伙关系成立的书面证据，而董艳超与中通公司针对双方之间往来账款（不包括本案所涉工资款）提起的另案诉讼，终审判决也未对双方存在合伙关系作出直接认定。结合中通公司李成于2018年5月7日转给董艳超1万元的款项名称明确备注为“工资”的事实，本院对中通公司否认与董艳超存在劳动关系的上诉主张，不予支持。 综上所述，中通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人辽宁中通海外通信有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹立新 审判员  沈维刚 审判员  姜艳艳 二〇二〇年九月二十八日 书记员  于冰冰