北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8557号上诉人（原审被告）：山东益通安装有限公司，住所地山东省肥城市孙伯大街34号。法定代表人：雷印智，总经理。委托诉讼代理人：范红岗，山东桃都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京博奇电力科技有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路101号创新大厦3层3033号。法定代表人：程里全（ChengLiquanRichard），董事长。委托诉讼代理人：洪昊，男，该公司员工。委托诉讼代理人：何洪良，男，该公司员工。上诉人山东益通安装有限公司（以下简称益通安装公司）因与被上诉人北京博奇电力科技有限公司（以下简称博奇电力公司）委托合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初24044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。益通安装公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回博奇电力公司的诉讼请求或裁定移送有管辖权的法院管辖；诉讼费由博奇电力公司承担。事实和理由：1.一审法院认定基础法律关系错误，导致认定案由和适用法律错误。本案应定性为建设工程施工合同纠纷，而非委托合同纠纷。博奇电力公司起诉的所谓代付款项，是基于双方之间签订建设工程施工合同后，双方正常的工程款往来，是我公司履行建设工程施工合同义务后博奇电力公司应付工程款的一部分。如果没有此前提，博奇电力公司也不会代付款项，故建设工程施工合同为本案的基础法律关系，代付工人工资、设备款系在履行建设工程施工合同中涉及工程款的正常往来。此外，《最高法院民事案由规定》中并未明确规定因代付工程款而形成的委托合同案由。2.一审法院认定事实不清，适用程序错误。首先，一审法院未能合理归纳本案争议焦点，回避了博奇电力公司请求权的基础，将案件的审理重心放在委托事项的履行上，从而导致一审法院管辖错误，根据民事诉讼法及其司法解释，建设工程施工合同依法适用专属管辖；其次，一审法院在确定本案案由为委托合同后，在明知双方存在建设工程施工合同纠纷，对工程款结算存在争议且对双方之间的施工合同及工程款争议进行了审理的情况下，单纯依据委托付款书判令我公司按照委托合同法律关系返还部分工程款、设备款，认定事实前后矛盾，属认定事实不清；最后，据双方认可的工程量和材料供货签字，博奇电力公司还欠我公司工程款3338262.4元，我公司根本无需再支付博奇电力公司垫付的2391444.58元，因该笔款项属博奇电力公司按照建设工程施工合同应支付给我公司的合同款项。3.一审法院支持博奇电力公司保险担保费用适用的法律错误。首先，根据民事诉讼法第一百条的规定，本案并不存在采取财产保全的前提条件；其次，根据民事诉讼法第一百条及其解释第一百五十二条规定，均是可以要求提供担保，如要求提供担保应当书面通知，本案中博奇电力公司是自愿购买的保险担保；最后，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条，系对金融机构申请保全时的特殊规定，并不适用于博奇电力公司。4.根据法律规定，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，故我公司提出管辖权异议时未主张建设施工合同适用专属管辖，一、二审法院对此亦未查明。二审法院可以依据《最高人民法院关于原审法院驳回当事人管辖异议裁定已发生法律效力但尚未作出生效判决前发现原审法院确无地域管辖权应如何处理问题的复函》的规定，依法撤销一、二审管辖异议裁定，并将案件移送有管辖权的法院审理。博奇电力公司辩称，一审判决认定事实和适用法律是正确的。同意一审判决，不同意益通安装公司的上诉意见。我公司不仅未欠付且已超额支付工程进度款。我公司本案主张的是委托垫付的款项，垫付的行为为本案合同标的；双方签订的合同中并未约定我公司负有垫付义务，相反约定了在益通安装公司未能给付农民工有关款项的背景下代为付款的权利，而我公司履行该权利无需任何额外的法律手续。本案我公司在合同约定范围内已足额支付工程及材料款，益通安装公司拖欠工人工资及设备款导致项目被围堵的情况下，基于委托付款书履行垫付义务，这与双方之间的建设工程施工合同是两个独立的法律关系，不存在所谓基础法律关系。一审确定本案案由系委托合同纠纷是正确的。双方在委托付款书中未约定管辖法院，本案由一审法院管辖符合法律规定，此前一、二审法院对管辖异议的处理是正确的，且已发生法律效力。一审法院支持我公司保险担保费适用法律正确。博奇电力公司向一审法院起诉请求：1、判令益通安装公司返还博奇电力公司代为支付的人工费1897684.58元、设备款项493760元；2、判令益通安装公司向博奇电力公司支付逾期还款利息（以2391444.58元为基数，从2018年12月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、判令益通安装公司承担诉讼费用、保全费5000元、保函费5582.89元。一审法院认定事实：2018年8月，博奇电力公司（总承包人、甲方）与益通安装公司（分包人、乙方）签订《迁西县津西万通球墨铸管有限公司1#、2#、3#烧结机烟气脱硫脱硝工程3#机脱硫脱硝安装工程施工分包合同》（以下简称《分包合同》），约定：鉴于总承包人已承揽迁西县津西万通球墨铸管有限公司1#、2#、3#烧结机烟气脱硫脱硝工程，现总承包人将其中的3#烧结机脱硫脱硝工程安装工程（以下简称案涉工程）委托给益通安装公司施工……5.合同暂定总价（小写）5556280元整（人民币）（含10%增值税专用发票）。合同专用条款54.3.1工程进度款按进度每月支付一次。分包人应每月23日向总承包人报送实际完成工程量统计表、施工计划完成情况表（电子版一份，纸版五份），经总承包人审核确认，总承包人在确认无误后的14日内，分包人向总承包人开具确认后的工程进度款额度的发票（税率10%的增值税专用发票），总承包人在30天内向分包人支付审核确认后产值的85%的工程进度款。发票（税率10%的增值税专用发票）的税金根据工程所在地税务机关的要求由分包人自行缴纳的，由分包人自行缴纳税款后开具进度款的发票（税率10%的增值税专用发票）给总承包人，如分包人无特殊原因不开具发票，总承包人则有权不支付任何款项给分包人。总承包人按照实体工程的完成比例审核设备代保管费和安全文明施工费后支付给分包人。进度款支付至合同分项清单实际工程量的85%并且累计进度款支付至合同暂定价款的85%时（以较小者为准），暂时停止支付，由于设计变更、签证所增加的费用和余款待竣工结算办理完毕、且分包人提供合格的到期结算金额100%的发票（税率10%的增值税专用发票）、并扣除质保金后支付。每次付款前，承包人在按工程进度款提供税务部门开具的合规发票时，有按国家规定在进行工程作业时可进行增值税抵扣的项目时，须按发包人要求提供增值税专用发票，否则总承包人则有权不支付任何款项给发包人。分包人应及时支付劳动者的劳务工资及供应商的货款、材料及机械租赁等费用，如因此发生纠纷，影响工期，造成不良影响，总承包人将停止拨付工程款，并视影响工期及总承包人名誉情况扣除应付工程款。总承包人将上述情形通知分包人后，分包人应及时妥善解决，5日内仍未能解决的，总承包人可先行支付劳动者工资或供应商货款，并在应付工程款中以所发生费用的1.5倍扣除。2018年8月，博奇电力公司（定作人、买方）与益通安装公司（承揽人、卖方）签订《迁西县津西万通球墨铸管有限公司1#、2#、3#烧结机烟气脱硫脱硝工程3#机脱硫脱硝安装工程钢结构加工、供货承揽及材料供货合同》（以下简称《供货合同》），就迁西县津西万通球墨铸管有限公司1#、2#、3#烧结机烟气脱硫脱硝工程3#机脱硫脱硝工程安装工程钢结构加工、供货承揽及材料供货事宜进行约定。合同载明：合同价款（暂定）金额：人民币10318832元（含16%增值税专用发票）。合同条件6.4.1月进度款的支付和竣工结算支付。前提是完成合同中规定的当月节点工期、工程进度款按进度每月支付一次。卖方应每月23日向买方报送实际完成工程量统计表、施工计划完成情况表（电子版一份，纸版伍份）、与批复进度款额度相同的（税率16%）的增值税专用发票及收据。经买方审核确认，买方在30天内向卖方支付审核确认后的全额工程进度款的85%。进度款支付至合同分项清单实际工程量的85%并且累计进度款支付至合同暂定价款的85%时（以较小者为准），暂时停止支付，由于设计变更、签证所增加的费用和余款待竣工结算办理完毕、且卖方提供合格的到期结算金额100%的增值税专用发票（税率16%）、扣除质保金后支付。卖方应及时支付劳动者的劳务工资及供应商的货款、材料及机械租赁等费用，如因此发生纠纷，影响工期，造成不良影响，买方将停止拨付工程款，并视影响工期及买方名誉情况扣除应付工程款。买方将上述情形通知卖方后，卖方应及时妥善解决，5日内仍未能解决的，买方可先行支付劳动者工资或供应商货款，并在应付工程款中以所发生费用的1.5倍扣除。2018年12月5日，益通安装公司向博奇电力公司出具委托付款书，载明：“现委托贵公司（总包方博奇电力公司）代我公司（益通安装公司）支付我公司承包的贵公司迁西万通球墨铸管有限公司1#、2#、3#烧结机烟气脱硫脱硝工程3#烧结机脱硫脱硝工程安装工程中发生的人工费人民币2505152.5元（大写贰佰伍拾万伍仟壹佰伍拾贰元五角），机械租赁费，脚手架子管架扣租赁费，氧气乙炔气体费，卷板机租赁费，电气单调试费等相关费用560602元，共计人民币3065754.5元”。博奇电力公司指示员工梁艳彬、姜明坤、闫芝莲代益通安装公司支付人工费2297684.58元，设备租赁费、调试费等共计493760元。2018年12月27日，博奇电力公司向益通安装公司发送告知书，载明：“根据你司于2018年12月5日发于我司《委托付款书》，我司于2018年12月7日开始代付相关款项。截止2018年12月27日，我司共计代付人民币2791444.58元、机械费493760元。扣除你司工作人员梁文文按你司要求于2018年11月30日向我司招标管理部部长梁艳彬（身份证号：×××）工商银行卡号：×××电汇400000元用于本次我司代付农民工工资外，我博奇电力公司共计为你司额外垫付人民币2391444.58元。特告知，清单附后。”2018年12月29日，益通安装公司向博奇电力公司出具函一份，载明：“你司12月27日致函我司关于你司代付农民工工资及机械费费用告知书，现予以回复，你司提到代付我司农民工工资及机械费用，我司不予认同，现场发生的农民工工资及机械费用都是为你司施工所用，你司发放工资、支付机械费用属你司义务，不存在代付的问题；至于你司提到梁文文向你司梁艳彬电汇40万元，对此我司郑重声明我司从未授权任何人向你司及工作人员转款代付相关款项。特此声明。”在本案审理过程中，益通安装公司认可指示梁文文向博奇电力公司的员工梁艳彬汇款40万元，款项用途为发放工人工资。2019年9月25日，博奇电力公司向益通安装公司出具工作函，载明：“我司于2019年9月25日收到你司邮寄的结算书，技经商务经理对你司提交的结算资料存在异议，请你司商务人员于2019年10月15日到我司与专业人员进行当面沟通”。益通安装公司收到了该工作函，但之后并未与博奇电力公司进行结算。另查，博奇电力公司就本案诉讼请求向法院提出财产保全申请，支付保全费5000元。博奇电力公司向阳光财产保险股份有限公司投保诉讼财产保全责任保险，支付保全担保费5582.89元。一审法院认为，受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。博奇电力公司与益通安装公司之间系事实上的委托合同关系。博奇电力公司依照益通安装公司的委托付款指示代其支付了案涉工程的工资、设备款等，益通安装公司应当偿还上述款项并支付利息。益通安装公司未按博奇电力公司要求还款的行为系违约，应承担相应的违约责任。故对于博奇电力公司要求益通安装公司偿还代为支付的款项2391444.58元并支付逾期付款利息的诉讼请求，法院予以支持。关于利息起算时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，双方没有约定还款时间，博奇电力公司于2018年12月27日向益通安装公司发送告知书主张还款，益通安装公司于2018年12月29日出具回函，拒绝还款，博奇电力公司主张自2018年12月29日起计算利息符合法律规定，法院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，博奇电力公司因益通安装公司的违约行为提起本案诉讼，并为此向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费，是博奇电力公司支出的合理必要费用，属博奇电力公司的损失部分，博奇电力公司在诉讼中提交了相关付款凭证，证明其交纳了保全费5000元及保险担保费用5582.89元，该费用应由益通安装公司负担。益通安装公司辩称，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第六条的规定，博奇电力公司代为支付的工资和设备款项系涉案合同工程款的一部分，应在建设工程施工合同纠纷中一并由北京仲裁委员会仲裁予以解决。对此法院认为，《建设工程施工合同司法解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。”根据上述条款，建设工程施工合同中的垫资是指承包方自带资金先行施工，发包方分期支付承包方工程款的行为，与本案中承包方委托发包方代为支付他人款项的行为并非同一法律关系。另根据查明的事实，双方对涉案合同工程款仍存在争议，并未进行最终结算，益通安装公司要求在涉案合同工程款中一并处理本案诉争事项并无事实和法律依据，法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款、第三百九十八条，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款之规定，一审法院于2020年7月27日判决：一、山东益通安装有限公司于判决生效之日起十日内偿还北京博奇电力科技有限公司代为垫付的款项2391444.58元及逾期还款利息（以2391444.58元为基数，从2018年12月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、山东益通安装有限公司于判决生效之日起十日内向北京博奇电力科技有限公司支付保全担保费5582.89元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交我国民事诉讼法中的新证据。本院审理中，经询，益通安装公司称博奇电力公司未按合同约定支付工程款和材料款导致其公司拖欠工人工资，故向博奇电力公司出具委托付款书；工人离场后其公司曾找博奇电力公司进行过一次结算，当时博奇电力公司要求垫付的200多万元按照两倍结算在工程款中扣除，其公司不同意。博奇电力公司称益通安装公司从未找其公司结算，是其公司曾以各种方式六次通知益通安装公司结算，但益通安装公司均未派人结算；其公司将总包工程中的钢结构采购、安装以包工包料的方式分包给益通安装公司；基于税率的原因，双方签订了《分包合同》和《安装合同》，两份合同内容基本相同；之所以在超额支付工程进度款的情况下为益通安装公司垫付款项是益通安装公司拖欠工人工资，业主钢铁厂被工人围堵，政府给业主施加压力，业主给其公司施加压力，迫于压力其公司决定垫付款项；为了财务上有依据，其公司要求益通安装公司出具委托付款书，益通安装公司在双方就内容进行协商后在委托书上加盖公章。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实无异。本院认为，根据在案证据及双方陈述可知，益通安装公司与博奇电力公司就案涉工程签订有《分包合同》和《安装合同》，益通安装公司出具委托付款书，博奇电力公司代付人工费以及机械租赁费等相关费用发生在双方履行上述合同过程中益通安装公司拖欠劳动者工资引发讨薪群体事件的情况下，且博奇电力公司对益通安装公司有关其系因博奇电力公司欠付工程进度款的陈述不认可。基于上述事实，本案难以认定益通安装公司出具委托付款书以及博奇电力公司的代付行为脱离双方之间的建设工程合同关系而独立存在。据此，结合双方所述案涉工程工程款结算情况以及《分包合同》和《安装合同》中有关总承包人或买方可先行支付劳动者工资或供应商货款并在应付工程款中以所发生费用的1.5倍扣除的约定，博奇电力公司代益通安装公司付人工费以及机械租赁费等相关费用的问题应与案涉工程的工程款问题一并解决。现博奇电力公司单独基于委托付款书主张益通安装公司返还代付费用，依据不足，本院不予支持。综上所述，益通安装公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初24044号民事判决；二、驳回北京博奇电力科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费25944元、保全费5000元由北京博奇电力科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费25944元，由北京博奇电力科技有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王艳芳审 判 员 李蔚林审 判 员 王 元二〇二〇年九月十七日法官助理 姬 雷书 记 员 梁 佳