湖北省荆门市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂08刑终90号原公诉机关湖北省钟祥市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨柳，男，1991年11月1日出生于湖北省钟祥市，汉族，大专文化，中共党员、无业，户籍及住所地湖北省钟祥市。因吸食毒品于2018年9月5日被钟祥市公安局决定行政拘留十日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月15日被钟祥市公安局刑事拘留，同年10月23日被执行逮捕，同年12月21日被钟祥市公安局取保候审，2019年11月26日被钟祥市人民检察院决定取保候审，2020年5月29日经钟祥市人民法院决定被执行逮捕。现羁押于钟祥市看守所。辩护人邓晓峰，湖北新天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖样，男，1987年5月25日出生于湖北省潜江市，汉族，初中文化，无业，户籍及住所地湖北省潜江市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月18日被逮捕，同日被钟祥市公安局取保候审，2019年11月26日被钟祥市人民检察院决定取保候审，2020年5月29日经钟祥市人民法院决定被执行逮捕。现羁押于钟祥市看守所。上诉人（原审被告人）骆阳，绰号大毛，男，1986年10月1日出生于湖北省松滋市，汉族，初中文化，个体经营户，户籍及住所地湖北省公安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月16日被执行逮捕，同年1月18日被钟祥市公安局取保候审，2020年4月8日被钟祥市人民法院决定取保候审，同年5月29日经钟祥市人民法院决定被执行逮捕。现羁押于钟祥市看守所。辩护人赵强，湖北喜祥致运律师事务所律师。原审被告人付珺，女，1991年1月13日出生于湖北省潜江市，汉族，大专肄业文化，个体经营户，户籍地湖北省潜江市，住所地湖北省潜江市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月17日被钟祥市公安局刑事拘留，同年4月19日被取保候审，2020年4月8日被钟祥市人民法院决定取保候审。现在家。原审被告人潘倩倩，女，1991年9月13日出生于湖北省黄石市，汉族，大专文化，无固定职业，户籍地湖北省武汉市武昌区，住所地湖北省武汉市武昌区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月5日被钟祥市公安局取保候审，2019年11月4日被钟祥市人民检察院决定取保候审。现在家。湖北省钟祥市人民法院审理湖北省钟祥市人民检察院以钟检一部刑诉〔2019〕94号起诉书指控原审被告人杨柳、肖样、骆阳、付珺、潘倩倩犯开设赌场罪一案，于2020年7月17日作出（2020）鄂0881刑初27号刑事判决。原审被告人杨柳、肖样、骆阳不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。钟祥市人民法院判决认定：2018年6月至9月期间，被告人杨柳、肖样、骆阳和吴某（另案处理）通过在微信中建立“豪华游艇”的微信群，下载“老铁牛牛新版”手机App软件，四人采取平均占股合伙经营的方式，组织微信群内的人员进行“斗牛”赌博，从中抽头渔利。该赌博群设立“斗牛”赌博规则20盘为一局，每局结束后从赢钱金额中抽取5%水钱作为提成，参赌人员赌资通过微信或者支付宝支付。该赌博群组织赌博期间，聘请被告人付珺、潘倩倩等五名财务人员负责记账及抽取水钱，每天300元工资。该赌博群采取“手拉手”拉人入群奖励现金、定期组织赌博比赛、派发奖金和红包等方式聚拢人气。该赌博群组织赌博期间，参赌人数近300人，根据财务人员转账统计，杨柳、肖样、骆阳、吴某等人共非法获利66余万元。其中，杨柳非法获利10万余元，肖样非法获利15万余元，骆阳非法获利10万余元，潘倩倩非法获利3万余元、付珺非法获利2万余元。被告人肖样、骆阳，潘倩倩分别于2018年12月18日、2019年1月16日、2018年11月5日到钟祥市公安局文集派出所投案。肖样退赃15万元、杨柳退赃10万元、骆阳退赃5万元、被告人付珺退赃3万元、潘倩倩退赃5万元。另查明，被告人杨柳于2018年9月15日被民警在钟祥市行政拘留所抓获，被告人付珺于2019年4月17日被民警在其家中抓获。2018年10月杨柳通过其律师万某规劝肖样投案，2018年12月肖样规劝骆阳投案，肖样、骆阳先后到公安机关投案。被告人杨柳、肖样、骆阳、付珺、潘倩倩到案后均如实供述了犯罪事实。审理过程中，骆阳亲属代骆阳退缴违法所得5万元，付珺主动预缴纳罚金2万元，潘倩倩预缴纳罚金3万元。经委托调查评估，付珺、潘倩倩具备社区矫正监管条件。2020年5月20日被告人杨柳、肖样、骆阳协助公安机关抓获同案犯罪嫌疑人。上述事实，有经庭审举证、质证的受案登记表、行政处罚决定书、户籍证明、身份信息、抓获证明、扣押清单、发案经过、到案情况说明、微信交易记录、调查报告、缴款收据、量刑建议书、量刑建议调整书、认罪认罚具结书、情况说明、逮捕证、证明等书证，证人曹某、卢某、李某、孔某、唐某、任某、周某、邹某、赵某、张某、罗某、许某、金某、殷某、王某、万某、从某、曹某、何某等人的证言，电子证据检验报告、检查笔录、辨认笔录、手机界面图、聊天内容截图、交易记录，电子数据光盘，被告人杨柳、肖样、骆阳、付珺、潘倩倩的供述等证据予以证实。被告人杨柳、肖样、骆阳、付珺、潘倩倩对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。钟祥市人民法院认为，被告人杨柳、肖样、骆阳、付珺、潘倩倩开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人付珺、潘倩倩在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，对其应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人肖样、骆阳、潘倩倩主动投案，到案后能如实供述自己的罪行，构成自首，对其可以从轻或者减轻处罚。被告人杨柳、付珺到案后，能如实供述自己的罪行，构成坦白，对其可以从轻处罚。被告人杨柳、肖样、骆阳协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，被告人杨柳、肖样规劝同案犯投案，均构成一般立功，对被告人杨柳、肖样、骆阳可以从轻或者减轻处罚。被告人杨柳、肖样、骆阳、付珺、潘倩倩均认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人杨柳、肖样、骆阳主动退缴了部分违法所得，被告人付珺、潘倩倩退缴了违法所得、预缴纳罚金，对被告人杨柳、肖样、骆阳、付珺、潘倩倩可以酌情从轻处罚。根据被告人杨柳、肖样、骆阳、付珺、潘倩倩的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及其悔罪表现，对被告人杨柳、肖样、骆阳、付珺、潘倩倩减轻处罚。被告人付珺、潘倩倩经社会调查，符合社区矫正条件，对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第六条、第七条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人杨柳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元；被告人肖样犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人骆阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人付珺犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；五、被告人潘倩倩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；六、对被告人杨柳、肖样、骆阳等人违法所得66万元予以追缴。已退缴数额予以扣减，由扣押机关上缴国库，不足部分继续追缴。上诉人杨柳及其辩护人提出：1、杨柳在行政拘留期间向他人说过出去后投案，应构成自首；2、杨柳具有两次一般立功、全部退赃、认罪认罚等法定及酌定量刑情节，在疫情防控期间表现积极，原判量刑过重。上诉人肖样提出：1、其退缴的十五万元包含五万元罚金，其非法所得应认定为十万元；2、其具有自首、立功、积极退缴违法所得并交纳罚金、认罪认罚等情节，原判量刑过重。上诉人骆阳及其辩护人提出：骆阳犯罪情节较轻、系初犯、偶犯，具有自首、立功、认罪认罚、退赃等法定从轻或减轻情节，且在疫情期间参加防控并受到当地政府表彰，请求二审从轻处罚或适用缓刑。经二审审理查明，上诉人杨柳、肖样、骆阳及原审被告人付珺、潘倩倩开设赌场的事实和证据与一审相同。原审判决认定事实所采信的证据经一审庭审举证、质证，二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。关于上诉人肖样提出“其退缴的十五万元包含五万元罚金，其非法所得应认定为十万元”的上诉理由。经查，上诉人肖样的供述、公安机关调取的并经杨柳、肖样、骆阳予以确认的交易记录能够相互印证，证明肖样在开设赌场期间非法获利十五余万元的事实。上诉人肖样提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨柳、肖样、骆阳及原审被告人付珺、潘倩倩利用互联网开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。付珺、潘倩倩在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；潘倩倩主动投案，到案后能如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；付珺到案后，能如实供述自己的罪行，构成坦白，可以从轻处罚。上诉人肖样案发后主动投案并如实供述自己罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人、且具有规劝同案犯投案的有利于社会的突出表现，构成立功情节，可以从轻或者减轻处罚。上诉人杨柳到案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，且具有规劝同案犯投案的有利于社会的突出表现，构成立功情节，可以从轻或者减轻处罚。上诉人骆阳主动投案并如实供述自己罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，构成立功情节，可以从轻或者减轻处罚。杨柳、肖样、骆阳、付珺、潘倩倩均认罪认罚，可以依法从宽处理。杨柳、肖样、骆阳主动退缴了部分违法所得，付珺、潘倩倩退缴了违法所得、预缴纳罚金，对杨柳、肖样、骆阳、付珺、潘倩倩可以酌情从轻处罚。付珺、潘倩倩经社会调查，符合社区矫正条件，对其适用缓刑。关于上诉人杨柳及其辩护人提出“杨柳在行政拘留期间向他人说过出去后投案，应构成自首”的上诉理由及辩护意见。经查，公安机关系在已经掌握杨柳开设赌场的罪行的情况下，在钟祥市行政拘留所门前将拘留期满的杨柳抓获。且杨柳在行政拘留期间并未主动向执行机关交代其罪行，亦没有证据证明杨柳在被抓当日确已准备去投案，其行为不构成自首。上诉人杨柳及其辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决根据上诉人杨柳、肖样、骆阳的犯罪事实、情节、对于社会的危害程度及其人身危险性，在充分考虑三上诉人的法定及酌定量刑情节基础上，在原公诉机关量刑建议的幅度内对三上诉人判处相应刑罚，量刑并无不当。上诉人杨柳、肖样、骆阳及其辩护人提出“原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周加友审判员  水 双审判员  袁达成二〇二〇年九月十七日法官助理伍华清法官助理李纯书记员曹川