辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5825号上诉人（原审被告）：大连虎目营销策划有限公司，住所地大连高新技术产业园区黄浦路541号9层907-1室。统一社会信用代码：912102310890624850。法定代表人：丛虎，该公司经理。委托诉讼代理人：王惠娟，辽宁新华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连新星亿乾房地产开发有限公司，住所地大连市沙河口区滨河街60-4号。统一社会信用代码：91210200554982165A。法定代表人：曲建波，总经理。委托诉讼代理人：赵通，辽宁君连律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘红霞，辽宁君连律师事务所律师。上诉人大连虎目营销策划有限公司（以下简称虎目公司）因与被上诉人大连新星亿乾房地产开发有限公司（以下简称亿乾公司）合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初3131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。虎目公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回亿乾公司的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：亿乾公司没有证据证明其认为侵权的照片由虎目公司设计制作，其在原审中仅提供了没有任何证明力的3张PPT，与虎目公司没有任何关联性。半岛晨报广告和大连新星房地产开发集团有限公司（以下简称新星集团）台历就案涉五张照片所涉侵权行为的侵权主体是新星集团，而非亿乾公司。亿乾公司与新星集团、大连市中山区光语商业摄影工作室（以下简称光语工作室）达成的庭外和解协议不能证明虎目公司侵害了亿乾公司的利益。一审法院将新星集团侵害著作权人的事实转嫁给了虎目公司，使亿乾公司具备了可以进行侵权诉讼的主体。案涉协议在2015年2月6日解除后，亿乾公司就失去了就原合同履行以及解除事宜相互追究法律责任的权利。本案为合同纠纷，而亿乾公司的请求的是损害赔偿，应应该适用侵权责任法进行裁判，一审适用合同法的相关规则属适用法律错误。亿乾公司辩称，不同意虎目公司的上诉请求。本案为合同纠纷，一审法院适用法律正确。著作权人吕殿斌主张侵权的5张照片是虎目公司履行案涉协议期间为新星星海中心项目设计提供的广告推广方案。亿乾公司在一审中已经提供了虎目公司设计制作的PPT、发票等证明侵犯他人著作权的宣传岫、报纸广告及台历确由虎目公司设计。涉及著作权纠纷的和解协议由新星集团、亿乾公司及光语工作室三方达成，亿乾公司实际支付了和解款项，作为案涉推广服务合同的一方，亿乾公司有权向虎目公司请求赔偿。亿乾公司向一审法院起诉请求：虎目公司支付损失赔偿金15,000元及利息，利息以15,000元为基数自2019年12月4日至虎目公司实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年2月29日的利息损失共150.44元，合计15,150.44元。一审判决认定事实：2014年3月11日，亿乾公司（甲方）与虎目公司（乙方）签订《新星集团星海项目全程推广服务合同》，约定甲方委托乙方为新星星海中心项目提供全程推广服务，服务期限为2014年3月1日至2015年2月28日止，甲方根据合同规定按时向乙方支付服务费，甲方负责承担与相关项目有关的所有营销推广及企划费用（包括有关聘请专业公司所发生的费用、广告制作、印刷、发布费、公关促销活动及新闻发布会费、第三方的版权/肖像使用权费等），前述费用的发生乙方应事先取得甲方的书面认可，否则由乙方自行承担。乙方须保证为甲方提供的全部工作成果，包括所使用的图片、标志、用语、音乐、肖像、数据、表现形式等均合法取得，保证有权使用并可用于甲方项目，未侵犯第三方之知识产权、肖像权等权利，如因乙方原因侵犯第三方知识产权等权利或违反相关规定而引发的纠纷，乙方应独立承担责任、费用及行政处罚。如造成甲方损失的，乙方并应当赔偿甲方的损失，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、鉴定费、公证费、差旅费。合同中由乙方负责的所有工作均应事先以书面提案形式交予甲方确认，该书面提案交予甲方前均应由乙方项目负责人审阅同意并签字确认。乙方向甲方提交的各种策划、方案、设计、创意、报告等正式文件，均应加盖乙方公章或乙方负责人签名，并注明乙方设计人员、起草人员及以审定人员的名称，通过直接提交或特快专递邮寄的方式送达甲方。合同附件一中约定乙方的服务内容包括全盘营销策划方案、广告创意及设计、各种媒体的创意及设计、销售道具的创意及设计。合同签订后，虎目公司为亿乾公司设计制作了《STARWALK星舞》宣传册以及2015年新星星海中心项目台历、2014年6月12日《半岛晨报》头版发布的广告等，亿乾公司为此向虎目公司支付了全部服务费用。2015年2月6日，亿乾公司、虎目公司双方签订了《新星集团星海项目全程推广服务合同之解除协议》，内容为经甲乙双方协商，自愿自2014年12月20日起解除《新星集团星海项目全程推广服务合同》，双方对原合同的解除互不承担违约及赔偿责任；甲乙双方确认，除本合同另有明确约定外，任何一方无须因亿乾公司的履行及解除事宜再向对方支付任何其他费用或承担任何责任。另查，2019年9月25日和2019年9月26日，案外光语工作室作为原告将新星集团以著作权权属、侵权为由起诉至大连市西岗区人民法院，要求新星集团赔偿其在《STARWALK星舞》宣传册、2015年新星星海中心项目台历以及2014年6月12日《半岛晨报》头版使用的图片使用费及律师代理费。2019年11月28日，新星集团与亿乾公司及光语工作室达成和解协议，由亿乾公司向光语工作室支付案涉五张摄影作品的图片使用费，按每张3,000元的标准支付，共计15,000元。亿乾公司于2019年12月3日向大连市中山区光语商业摄影工作室支付了15,000元，光语工作室于2019年12月4日撤回了对新星集团的起诉。大连市西岗区人民法院于2019年12月4日做出了（2019）辽0203民初6296号及（2019）辽0203民初6298号民事裁定书，裁定准许光语工作室撤回起诉。一审法院认为，本案的争议焦点为：一是亿乾公司发布的涉及侵犯光语工作室著作权的图片的《STARWALK星舞》宣传册、2014年6月12日《半岛晨报》头版、2015年新星星海中心项目台历是否由虎目公司设计并制作的；二是亿乾公司与新星集团、光语工作室达成的和解协议效力是否及于虎目公司。关于争议焦点一：根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，亿乾公司、虎目公司双方均履行了合同义务，虎目公司向亿乾公司提供了工作成果，亿乾公司向虎目公司支付了相应的服务费用。庭审中，亿乾公司提供了由虎目公司为新星星海中心项目设计制作的PPT、虎目公司出具的服务费发票等证据用以证明《STARWALK星舞》宣传册、2014年6月12日《半岛晨报》头版、2015年新星星海中心项目台历确系由虎目公司设计并制作的，虎目公司若对此不予认可，其应提供为亿乾公司设计、制作的相关工作成果以证明其主张，但虎目公司无法提供相关的证据，因此，在虎目公司未能提供足够的证据反驳亿乾公司的主张的情况下，其应承担举证不能的不利后果。关于争议焦点二，因虎目公司设计制作的《STARWALK星舞》宣传册、2014年6月12日《半岛晨报》头版、2015年新星星海中心项目台历中使用的图片侵犯了光语工作室的著作权，亿乾公司作为新星星海中心项目全程推广服务的甲方与案外人光语工作室达成和解协议亦无不妥，况且亿乾公司已实际给付大连市中山区光语商业摄影工作室赔偿款，该赔偿金额并无不妥。根据亿乾公司、虎目公司双方签订的《新星集团星海项目全程推广服务合同》约定：“乙方须保证为甲方提供的全部工作成果，包括所使用的图片、标志、用语、音乐、肖像、数据、表现形式等均合法取得，保证有权使用并可用于甲方项目，未侵犯第三方之知识产权、肖像权等权利，如因乙方原因侵犯第三方知识产权等权利或违反相关规定而引发的纠纷，乙方应独立承担责任、费用及行政处罚。”现因虎目公司原因侵犯了第三方的知识产权，虎目公司理应赔偿因此给亿乾公司造成的损失，虽然亿乾公司、虎目公司达成的解除协议中虽有约定：“任何一方无须因亿乾公司的履行及解除事宜再向对方支付任何其他费用或承担任何责任。”但该约定并不能免除虎目公司因侵犯第三方知识产权所产生的责任。综上所述，亿乾公司要求虎目公司赔偿损失15,000元的请求合理，予以支持。关于亿乾公司要求虎目公司支付利息损失，因原、虎目公司双方并未对此有过约定，因此对于亿乾公司的该项主张，不予支持。判决：一、大连虎目营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内给付大连新星亿乾房地产开发有限公司赔偿金15,000元；二、驳回大连新星亿乾房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费90元（大连新星亿乾房地产开发有限公司已预付），已减半收取，由大连虎目营销策划有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查，对一审判决认定事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为上诉人在履行案涉《新兴集团星海项目全程推广服务合同》的过程中是否存在侵犯案外人光语工作室著作权的行为。被上诉人指称上诉人向其提供的2014年6月12日半岛晨报头版广告、2015年台历及宣传册设计方案中擅自使用了他人享有著作权的照片，并提供了上诉人向被上诉人交付的设计方案PPT，其中包含案涉五张侵权照片。在被上诉人已举证支付了前述合同约定的推广服务费用的情况下，上诉人虽否认前述PPT系由其公司发出，但并未提供证据证明其向被上诉人实际提供的推广设计方案的具体内容或工作成果。被上诉人在一审中提供了（2019）辽0203民初6296、6298号案件的起诉状、传票、民事裁定书、和解协议和银行电子回单。综合此部分材料可知，被上诉人确因案涉五张涉嫌侵权的照片向光宇工作室支付了和解款，上诉人已在案涉推广服务合同中承诺为被上诉人提供的工作成果系合法取得，则如因此造成损失应承担赔偿责任。现被上诉人已举证证明上诉人提供的工作成果存在侵权事而向案外人进行了赔偿，则对于被上诉人因此支付的和解款15,000元，上诉人应予赔偿。一审法院对此认定无误，本院予以确认。综上所述，亿乾公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉人，维持原判。二审案件受理费90元，由上诉人大连虎目营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 歆审判员 王 迪审判员 王慧莹二〇二〇年九月一日书记员 邵 将