浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终569号 上诉人（原审被告）：艾友亮，男，1966年12月25日出生，汉族，住丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：吕贤芬。 被上诉人（原审原告）：余明春，男，1980年9月20日出生，汉族，住丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：李凤斌、徐凯，浙江丽大律师事务所律师。 原审第三人：黄波，男，1982年9月29日出生，汉族，住丽水市莲都区。 上诉人艾友亮因与被上诉人余明春、原审第三人黄波合伙协议纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初1093号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人艾友亮上诉请求：一、依法撤销丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初1093号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决在主体上认定有误。上诉人、被上诉人和原审第三人自2015年4月在丽水市莲都区××街××号合伙开设了一家丽水市尚豪酒店有限公司，2015年10月11日三方在丽水市尚豪酒店有限公司签订了合伙协议，上诉人、被上诉人和原审第三人即成为丽水市尚豪酒店有限公司股东。被上诉人在一审中诉求依法解除被上诉人、上诉人和原审第三人于2015年10月11日签订的丽水市尚豪酒店有限公司合作协议等，可见，成为被告的适格主体应该是丽水市尚豪酒店有限公司而非上诉人，一审判决认定上诉人为被告在法律和事实上均为错误。二、一审判决在实体上认定有误。一审判令上诉人于判决生效之日起十五日内支付被上诉人截止2019年1月份的投资收益人民币368703.2元与事实不符。一审判决是依据丽水佳信会计师事务所有限公司的审计报告【丽佳会专审（2020）32号】作出的，该报告不能反映丽水市尚豪酒店有限公司的经营和收支的全部情况，丽水市尚豪酒店有限公司在管理过程中，分别由上诉人、原审第三人和其他人分别进行了管理，各人分别管理的数据没有纳入审计报告汇总。由于丽水市尚豪酒店有限公司在账目管理上虽有会计，但没有专职出纳，现金和账目尚未理清，法院认定了2019年10月的《酒店股份转让协议》，但对2019年1月之后至2019年10月财务收支又未纳入审计和判决认定范围，造成了相互矛盾。现一审法院依据严重失实的审计报告，作出的判决也必定错误。三、一审判决认可上诉人与原审第三人签订的《酒店股份转让协议》，不符合事实与法律。上诉人与原审第三人在签订《酒店股份转让协议》之前，被上诉人也知道此事，但被上诉人庭审中没有同意将丽水市尚豪酒店有限公司的股份转让，因此，上诉人与原审第三人签订的《酒店股份转让协议》应属无效协议。一审判决认可上诉人与原审第三人签订的《酒店股份转让协议》不符合客观事实和有关法律。综上所述，一审判决认定主体有误，在实体上判决所依据的审计报告不能全面反映三人合伙的全部收支的客观事实，因此，依据该审计报告作出的判决显然错误。请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人余明春答辩称，一、一审主体认定准确。本案的基础法律关系为基于上诉人、被上诉人及原审第三人签订的丽水市尚豪酒店有限公司合作协议而发生的合伙纠纷，一审立案案由也是合伙协议纠纷，属于合同类纠纷，应遵循合同相对性原则，故本案被上诉人的合同相对人为上诉人艾友亮及原审第三人黄波，而非丽水市尚豪酒店有限公司。另外，被上诉人所有的投资份额全部在上诉人艾友亮名下，事实上多年以来也一直是上诉人支付给被上诉人分红款，被上诉人没有参与酒店经营管理，也无权决定股权转让等事宜。2、一审实体处理正确。上诉人认为一审判决其支付被上诉人截止2019年1月份的投资收益与事实不符，但本案一审时被上诉人很早就起诉至法院，因上诉人拒不对账也不认账，导致最终只能通过申请法院委托审计机构对账目进行审计，由此必然需要选择一个审计基准日。佳信会计师事务所根据财务凭证及各方陈述作出审计报告，该报告应作为定案依据。上诉人一方不认可审计结果，但又不提供相反证据，并且一审庭审结束后，一审法院多次建议各方共同对账，但上诉人仍拒不对账，因此应当由上诉人承担举证不能的不利后果。而根据审计报告显示，丽水市尚豪酒店有限公司2015年5月至2018年3月，结余金额为135448.82元，扣除审计报告注明的应付被上诉人的18905元外，实际结余为116543.82元；2018年4月至2019年1月，当期结余金额为561392.73元；餐饮收入因缺乏凭证，审计报告只能按照账面主营业务收入与前台客房收入的差额，即1762412元减去1382121.5元得出该差额为380291.35元，作为餐饮收入金额；另根据审计报告中营业收入第二项显示，丽水市尚豪酒店有限公司2016年1月至2018年3月期间，账面比前台客房收入少计240763.18元，该部分实际为丽水市尚豪酒店有限公司的收入应予列入。故被上诉人的投资收益应按以下方式计算，（116543.82+561392.73+380291.35+240763.18）元*20%=259798.2元，再加上18905元等于278703.2元。另，审计报告第6页中显示，被上诉人余明春转账9万元，当时系因上诉人艾友亮挪用资金导致无法交纳房屋租金，被上诉人余明春个人从分红中按比例暂借给公司，该部分分红实际未支付给被上诉人余明春，但审计报告中分红总额已包含该部分，9万元也因为列为投资收益支付给被上诉人余明春，因此投资收益总额为368703.2元，以上计算方法有审计报告为依据，应予认定。3、关于《酒店股份转让协议》的效力。虽然上诉人与原审第三人未经被上诉人同意签订《酒店股份转让协议》，将包括被上诉人在内的股份转让给他人，但被上诉人一审时已经明确，该部分争议由被上诉人以及当事人另行协商及追认，被上诉人追认上诉人的无权代理行为，该协议应为有效。综上，一审法院判决事实清楚，证据充分，无不当之处，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人黄波陈述称，本案应当以审计报告内容为准，投资收益支付主体应当是艾友亮，而不是丽水市尚豪酒店有限公司，另外我方与上诉人艾有亮的《酒店股份转让协议》应为有效。 余明春向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原、被告及第三人于2015年10月11日签订的丽水市尚豪酒店有限公司合作协议；2、依法判令被告返还原告投资款人民币1000000元整，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付起诉之日起至款项还清之日止的利息损失（其中2019年8月20日之后利息计算的标准，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）；3、判令被告支付原告截止2019年1月份的投资收益人民币263579.2元和分红款108905元；4、审计费用50000元及其他诉讼费由被告承担。审理中，原告申请撤回第二项要求返还投资款人民币1000000元并支付利息损失的诉请。 一审法院认定事实：丽水市尚豪酒店有限公司成立于2015年6月19日，登记股东为被告艾友亮、第三人黄波，法定代表人为艾友亮（执行董事）。2015年10月11日，原、被告及第三人补签丽水市尚豪酒店有限公司合作协议一份，约定总投资5000000元，被告（甲方）出资2000000元占出资比例的40%，第三人（乙方）出资2000000元占出资比例的40%，原告（丙方）出资1000000元占出资比例的20%，三方共同经营，期限暂定拾年（即从2014年11月5日至2023年11月4日止），每月公司产生的利润按出资比例进行固定投入、利润分红，并且每月进行结算，第十三条还约定“任何一方合伙人有违反协议的，非违约方有权解除合作协议”。2015年12月31日，丽水市尚豪酒店有限公司出具《出资证明书》，确认原告的1000000元款项已于2015年12月31日之前全部出资到位。酒店经营过程中，被告及第三人并未按照协议约定每月与原告进行结算，原告对于酒店的经营状况无从得知，被告不定期共十次向原告支付过投资收益。2017年7月27日，丽水市尚豪酒店有限公司变更登记注册资本（由原6000000元变更为1500000元）及投资人（股权）备案时，仍未将原告作为股东进行登记。审理过程中的2019年10月29日，被告艾友亮作为转让方与作为受让方的第三人黄波签订一份《酒店股份转让协议》，约定双方于2019年10月31日终止合伙经营，并认可公司现有净值为1200000元，其中甲方（即被告艾友亮）所占股权60%折合人民币480000元转让给受让方黄波，次月，公司法定代表人变更登记为黄波，该转让协议已实际履行。丽水佳信会计师事务所有限公司根据该院委托作出的丽佳会专审（2020）32号《审计报告》列明：（1）丽水市尚豪酒店有限公司2015年3月至2018年3月当期结余金额为135448.82元（扣除审计报告注明应付原告的18905元外，实际结余为116543.82元）；（2）2018年4月至2019年1月当期结余金额为561392.73元；（3）餐饮收入，因缺乏凭证，按照审计报告中账面主营业务收入与前台客房收入的差额为380291.35元（1762412-1382121.5），该金额应作为餐饮收入金额；（4）审计报告第5页第（二）款营业收入第2项显示，丽水市尚豪酒店有限公司2016年1月至2018年3月期间账面比前台客房收入少记240763.18元。鉴此，以上投资收益应为：（116543.82+561392.73+380291.35+240763.18）*20%+18905元=278703.2元。另根据审计报告第6页中显示余明春转账90000元，当时该部分分红实际未支付给原告，但审计报告中分红总额已包含该部分，故该90000元也应作为投资收益支付给原告。因此原告的投资收益总额为368703.2元。 一审法院认为，原、被告及第三人之间签订的关于丽水市尚豪酒店有限公司的合作协议，系当事人真实意思表示，内容未违反法律法规规定，属合法有效，对当事人具有约束力。被告在经营管理过程中未按合作协议约定每月进行结算并支付原告相应利润分红，对经营状况，原告亦无从知情，公司在注册资本变更登记及投资人（股权）备案时，未将原告作为股东进行登记，且2019年10月29日，被告擅自将包括原告所占20%在内的股权一并转让给第三人黄波，已构成违约，应承担相应民事责任。原告按约定主张解除合作协议，合法有据，况且被告已将其股权转让给第三人，原三人合作经营状况已不存在。对合作经营期间的收益，理应按约定予以分配。诉讼中产生的审计费用属于诉讼费用，根据本案实际情况，应由原、被告及第三人合理分担。被告关于不同意解除协议、不支付收益分配款、被告主体不适格的抗辩意见，无事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条的规定，判决：一、解除原、被告及第三人于2015年10月11日签订的丽水市尚豪酒店有限公司合作协议；二、被告艾友亮于判决生效之日起十五日内支付原告余明春截止2019年1月份的投资收益人民币368703.2元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取6900元，由原告余明春负担3400元，被告艾友亮负担3500元；审计费用50000元，由原告余明春、第三人黄波各负担15000元，被告艾友亮负担20000元。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。 二审经审理，查明的事实除与原判认定的事实一致外，另查明，二审中，余明春当庭认可艾友亮与黄波于2019年10月29日签订的《酒店股份转让协议》有效。该协议第二条有关酒店盈亏（含债权债务）的分担约定：“1、甲方（注：指艾友亮）保证对其转让给乙方（注：指黄波）的股权拥有完全、有效的处置权，保证该股权没有向任何第三者提供担保、质押、抵押、保证，并免遭第三人追索，否则应由甲方（注：指艾友亮）承担由此引起的一切经济和法律责任，乙方（注：指黄波）不承担任何连带责任。2、甲乙双方约定2019年10月31日之前的丽水市尚豪酒店有限公司的所有债权和权益由原所有股东承担。” 本院认为，关于上诉人艾友亮是否系本案适格被告主体问题。上诉人艾友亮认为原审将其列为被告错误，本案适格被告主体应系丽水市尚豪酒店有限公司。本案中，上诉人艾友亮、被上诉人余明春、原审第三人黄波于2015年10月11日签订的丽水市尚豪酒店有限公司合作协议，确认三人均系丽水市尚豪酒店有限公司合伙人，并明确约定三人的出资份额以及按出资比例分摊盈亏，结合各当事人对三人系合伙关系及之前均由艾友亮向另两位合伙人支付投资收益这一事实均无异议，故在一审中被上诉人余明春根据前述协议提起诉讼要求解除该协议并支付投资收益，原审认定上诉人艾友亮为本案适格被告主体并无不当。 关于原判依据丽佳会专审（2020）32号《审计报告》认定当事人责任是否有误问题。上诉人艾友亮认为该审计报告在内容和时间范围上均存在错误故原审据此作出判决错误。本案中，各方当事人均确认被上诉人余明春从未参与过丽水市尚豪酒店有限公司经营管理，审计过程中，所有的财务资料均由上诉人艾友亮、原审第三人黄波提供，审计机构根据当事人提供的现有财务资料作出审计结论并无不当。至于审计时间范围问题，被上诉人余明春在本案中诉请指向的系截止2019年1月的投资收益，其申请审计和原审法院委托审计的对象均为丽水市尚豪酒店有限公司2015年4月23日至2019年1月底止所有财务收支情况，在审计过程中，各当事人并未要求变更审计基准日，故审计机构未将2019年2月至2019年10月期间财务收支情况纳入审计范围亦无不当。同时，在一审审理过程中，上诉人艾友亮与原审第三人黄波自行于2019年10月29日签订了《酒店股份转让协议》，该协议约定于2019年10月31日终止合伙经营，亦明确约定2019年10月31日之前的丽水市尚豪酒店有限公司的所有债权和权益由原所有合伙人承担。而被上诉人余明春在本案中明确追认该份协议的效力，因此，根据该协议内容，各方当事人对2019年2月至2019年10月期间丽水市尚豪酒店有限公司财务收支情况可另行处理。结合上诉人艾友亮未能提供相反证据推翻案涉审计报告，故在此情形下，一审对该审计报告的效力予以确认并据此认定当事人责任，有其依据，本院予以认同。结合前述分析，根据不告不理原则，原审法院未将2019年2月至2019年10月期间丽水市尚豪酒店有限公司财务收支情况纳入审理范围，亦不违反法律规定。 综上所述，上诉人艾友亮的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审实体处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人艾友亮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 婷 审 判 员  陈俊明 审 判 员  吴黄影 二〇二〇年九月七日 代书记员  徐 璐