陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民再25号上诉人（被申请人、原审原告）：高艳林，男，1977年9月15日出生，汉族，榆林市榆阳区人。委托诉讼代理人：张艳，女，汉族，1976年1月24日出身，汉族，榆林市榆阳区人,系高艳林妻子。委托诉讼代理人：高运智，陕西尊尚律师事务所律师。上诉人（再审申请人、原审被告）：万世强，男，1968年10月11日出生，汉族，榆林市榆阳区人。委托诉讼代理人：韩虎伟，陕西博照律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：解晨飞，男，1990年9月11日出生，汉族，榆林市榆阳区人，现住榆林市榆阳区。上诉人万世强、高艳林与被上诉人解晨飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802民再6号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人高艳林上诉请求：1、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802民再6号民事判决；2、依法改判上诉人在本案中不承担责任（争议金额为69427元）；3、本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，上诉人并不应当承担过错责任。1、上诉人作为雇佣在从事雇佣活动中受伤，被上诉人作为雇主应当承担赔偿责任，不存在免责事由；2、上诉人因被上诉人未设置防护措施而受伤，对损害结果不承担责任；3.上诉人高艳林已尽到自己防护责任，足部正常穿鞋已经是上诉人高艳林能够做到的对足部的防护，高空坠物不可控，因为被上人没有设置防护措施导致受伤，完全是被上诉人的过错。原审法院判决严重错误，恳请二审法院支持上诉人的请求。上诉人万世强答辩称：本次事故的发生完全系高艳林疏忽大意，过于自信，轻信能够避免损害发生，其自身应当承担事故的次要责任。1、本案中上诉人高艳林负责打墙工作，根据常识应该从上往下打，但根据现场工人成熟高艳林是先在墙底打了一个大洞，工人劝阻过但其不听，为了赶工执意从下往上打墙导致墙体倒塌。2、本案施工的安全从客观角度来说不需要防护网，因为打墙部位为非承重墙，如果设置反而无法打墙，更何况从上往下打墙完全可以避免事故发生。3、上诉人在再审中说常年从事刮腻子、修建房子工作可以得知其对工作的了解和熟悉，但因其过于自信导致事故发生本身存在重大过错，应当承担一部分责任。故答辩人认为高艳林应当负责。上诉人万世强上诉请求：1、依法撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802民再6号民事判决第三项，发回重审或者依法改判上诉标的为20924元；2、本案原审、再审、上诉全部费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院关于误工费的适用标准及计算有误，恳请二审法院纠正。本案中被上诉人的行业为打零工，这在再审时已经明确，应当按照榆林当地工资标准120元/天计算。申请人多次提出要求被上诉人向人民法院提起诉讼解决，但被上诉人一直拖，直到一年后才提起诉讼，且被上诉人未对误工期提出鉴定，原审按照365天计算，扩大了损失，对申请人不公平，本案误工期应当以三个月或鉴定后的期限为准。2、本案中被扶养人的生活费的认定和计算有误。高一博在提起诉讼时及法庭辩论终结时已满18周岁不应当支付。高某某出生于2013.4.26，在法庭辩论终结前刚满6周岁，计算应当12年而非13年。张兰芳在法庭辩论终结前满67周岁，生活计算应当是13年而非14年。3、后续治疗费用过高，本案再审开庭时高艳林已经恢复行走，与正常人无异，后续治疗费过高，恳请二审法庭以5000元认定为宜。上诉人高艳林答辩称：1、请求依法驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案的所有诉讼费用由被上诉人承担。2、答辩人的误工费计算正确，被扶养人的生活费计算正确，被扶养人生活费是从受伤之日起计算的，被答辩人提出法庭辩论终结前并无法律依据，后续治疗费不高，反而不能实际满足答辩人二次手术的费用，退一步讲，后续治疗费是法院委托有资质的鉴定机构出具的，被答辩人虽然提出异议但并无由证据证明，故应当驳回上诉请求，维护答辩人的合法权益。高艳林向一审法院提出诉讼请求：1、被告万世强、解晨飞共同赔偿原告医疗费40681.77元、误工费74185元、护理费2800元、住院伙食补助费1400元、营养费560元、伤残赔偿金73301.80元、后续治疗费15000元、残疾辅助器具费680元、鉴定、照相费1585元、被抚养人生活费25370.73元、精神损害抚慰金10000元、复印费32元、交通住宿费9247.6元，以上共计254843.90元。2、依法判令二被告承担本案诉讼费。一审原审认定案件事实，解晨飞经营的食味蜀毛肚火锅店内的原有装潢需要拆除,委托其朋友高海峰找人承包工程。高海峰找到万世强之子万腾腾，万腾腾找到万世强,高海峰向万世强承诺工程总价7000元，如果不够可以另外加钱。2018年3月13日，万世强找到高艳林在解晨飞经营的食味蜀毛肚火锅店内装修清除工程中从事匠人工作。2018年3月14日上午9时许，高艳林在拆墙的时候，不慎被脱落的砖墙砸伤右脚。高艳林随即被送往榆林市第二医院住院治疗28天，诊断为：右足挤压伤、右踝关节粉碎性骨折、右足跖跗关节骨折、右内侧楔骨开放性粉碎性骨折、右中间楔骨骨折、右外侧楔骨骨折、右距骨骨折、躯体多处软组织损伤等。共花费医疗费38848.12元。2019年4月10日本院经榆林市中级人民法院司法技术室委托陕西榆林高科法医司法鉴定所作出陕榆高科[2019]临鉴字第193号司法鉴定意见书，鉴定为：高艳林外伤致右踝关节粉碎性骨折，现右踝关节功能部分丧失，评定为十级伤残，右足多发骨折，右足足弓结构部分破坏，评定为十级伤残，取除右踝关节多发骨折内固定物，定期复查，后续治疗费约为15000元，为此原告支出鉴定费1560元。事后，万世强给原告支付了二天的工资。对有争议的证据和事实，本院原审认定如下：1、榆林市第二医院诊断证明1份、住院病历1份、费用结算清单1份、医疗费票据21支，万世强、解晨飞对真实性无异议，但认为对其具体花费情况不清楚。经审查，高艳林提交的证据符合证据的形式要件，且能够证明其因本次事故花费医疗费用的情况，依法予以确认。2、对高艳林提交的北京大学第三医院检查申请单3份、医疗费票据5支、外购药票据1支、交通住宿费票据29支、复印费收据2支，二被告对证据的真实性及证明目的不认可，认为应当有转院证明，对高艳林由此支付的费用不认可。经审查，高艳林去北京大学第三医院检查，虽榆林市第二医院诊断书中载明其需术后门诊复查，但高艳林并无相应的证据证明需到其他医院诊疗的必要性和合理性，故对其产生的相关费用依法不予认定。高艳林提交的交通费票据，仅有其中三支共计58元，发生在原告住院期间，依法予以认定。3、对高艳林提交的鉴定照相费收据1份、残疾辅助器具费收据1支，二被告不认可。经审查，高艳林提交的收据均不符合证据的形式要件，依法不予认可。4、对高艳林提交居住证明1份、亲属关系证明1份、户口本复印件1份，万世强、解晨飞对真实性及证明目的不认可，认为不能证明原告在城镇居住及被抚养人的情况。经审查，综合高艳林提交的证明及户籍信息，可以证明其在城镇居住并有被扶养人张兰芳（高艳林之母，生于1952年4月22日）、高一搏（原告长子，生于2000年11月11日）、高某某（原告次子，生于2013年4月26日）的事实。另查明，事故发生后，万世强向原告垫付医疗费44000元，万世强子万腾腾向解晨飞处借款25000元作为原告的医疗费，并向被告解晨飞出具了借据。一审法院原审认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。经审查，被告万世强与被告解晨飞符合承揽关系的要件，双方口头订立了承揽合同。被告万世强与被告解晨飞约定了工程的总价并对工程的结果进行了明确约定。且被告万世强找人做工并支付工人工资,工程中的全部工具均有被告万世强提供。原告受雇于被告万世强并收到万世强支付的工资，原告与被告万世强之间形成了劳动雇佣关系。原告是在从事雇佣活动过程中受伤，符合提供劳务者受害责任纠纷的特征。原告在从事雇佣活动的劳务中，身体受损的事实客观真实，且被告未提供证据证明原告在该次雇佣劳动中存在重大过错。故根据《侵权责任法》第三十五条的规定，原告要求被告万世强赔偿各项损失的请求，符合法律规定，依法予以支持。原告请求被告解晨飞承担赔偿责任的主张，从查明的事实看，被告解晨飞将其拆除工程承包给被告万世强时，并未对被告万世强的资质进行审查，而且被告解晨飞作为拆除工程的实际受益方，故被告解晨飞应当承担次要的赔偿责任，被告万世强承担主要赔偿责任。故原告高艳林的损失结合其诉请，核算为：医疗费38848.12元、住院伙食补助费1400元（50元/天×28天=1400元）、护理费2800元（100元/天×28天=2800元）、营养费560元、残疾赔偿金73301.80元、后续治疗费15000元、被抚养人生活费25370.73元（高一博：21966元×1÷2×11%=1208.13元、高某某：21966元×13÷2×11%=15705.69元、张兰芳：21966元×14÷4×11%=8456.91元），符合法律规定，依法予以支持。原告高艳林要求被告赔偿误工费74185元的主张，依法应以67525元（185元/天×365天=67525元）予以支持；原告高艳林要求被告赔偿交通住宿费9247.6元的主张，依法认定58元，本院予以支持；原告要求被告赔偿残疾器具费680元、照相费25元及打印费32元的主张，因不符合证据的形式要件，依法不予支持；原告高艳林请求被告赔偿精神抚慰金1万元的主张，因其伤残等级为十级，故依法认定5000元；原告诉请被告赔偿鉴定费1560元的主张，经查，该费用系原告为确定损失所支出的必要、合理的损失，本院依法予以支持。综上，原告高艳林的各项损失共计:231423.65元，由被告万世强赔偿原告161996.55元（231423.65元×70%=136023.05元），被告解晨飞赔偿原告69427.1元（231423.65元×30%=69427.1元）。一审原审判决：一、医疗费38848.12元、住院伙食补助费1400元、护理费2800元、营养费560元，残疾赔偿金73301.80元、后续治疗费15000元、鉴定费1560元、被抚养人生活费25370.73元、误工费67525元、交通费58元、精神抚慰金5000元，各项损失共计:231423.65元。由被告万世强赔偿原告161996.55元（包括被告万世强已经垫付的44000元），被告解晨飞赔偿原告69427.10元（包括被告解晨飞已经垫付的25000元）。二、驳回原告高艳林的其它诉讼请求。万世强向一审法院提出再审请求：1、撤销本院（2019）陕0802民初2913号民事判决书中第一项，并依法改判为：万世强对高艳林赔偿70762.4元，谢晨飞对高艳林赔偿30326.6元。前述赔偿义务中含赔偿义务人已经事先垫付的44000元和25000元。2、本案原审、再审全部诉讼费用由被申请人承担。一审法院再审认定的事实：本院再审查明，原审关于高艳林与万世强、解晨飞之间的产生法律关系的法律事实，高艳林受伤及治疗经过均正确。再审又查明，高艳林拆除的墙体为室内非承重墙，由轻体转砌成，厚度18厘米，高度约2.5至3米，长度2.5米左右。所用工具为大锤。再审中有争议的证据和事实，本院认定如下：再审申请人提供了新证据，但承认不具备《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条规定的允许提供新证据的理由，原审中未提交的主要原因是不懂法，这难以成为准许其提交新证据的理由，本院不采纳上述证据。一审法院再审判决认为，再审争议焦点有二，一是高艳林对损害结果发生有无过错，二是被申请人的被抚养人生活费损失、精神抚慰金、误工费计算是否正确。对于争议焦点一，高艳林有过错。劳动者在工作中负有安全作业、自觉主动防范风险一般义务，高艳林亦负担此义务。原告自称长期从事建筑工作，且涉及多项工种，对拆除墙体的工作应当富有经验，应当知晓工作中的潜在危险并有能力采取必要防范措施。造成高艳林损害的原因被拆墙体砖块坠地砸伤足部所致，拆除墙体时有砖块坠地并有砸伤风险属于生活常识，高艳林对此应当知道并谨慎作业。从高艳林施工的墙体规格、用途、功能以及其使用的工具上看，该工作简单常规，专业性低、危险性小，万世强作为劳务接受方负担的安全防护义务相对应该更低。综合以上高艳林应当负担的风险防范义务和其履行该义务不充分的情节，其对损害结果有过错。本院根据各方过错大小，酌情确定其对损失承担30%份额的责任。万世强、解晨飞按原审确定比例对剩余70%承担责任。对于焦点二，万世强提出以法庭辩论终结时作为判断被抚养人年龄的截止时点，无法律依据，且与受害者的抚养能力自损害发生时就受受损的事实不符，不成立。高艳林在砸墙工作中的工资亦非法律要求参照的平均工资，故万世强对应再审请求亦不成立。精神损害抚慰金按过错比例承担在前述对总损失的比例分担中已经实现，不能再次适用比例，该已经亦不支持。综上,原告损失231424元中，30%份额69427元由其自负，70%份额161997元由万世强赔偿70%份额即113398元，由解晨飞赔偿30%即48599元。原审判决书第六页第四行“136023.05”和第十行“《中华人民共和国保险法》第六十四条”系笔误两处，第一处应更正为161996.55，对第二处应当删除，本院一并纠正。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定,判决：一、维持本院（2019）陕0802民初2913号民事判决第二项;二、撤销本院（2019）陕0802民初2913号民事判决第一项;三、本判决生效之日起十日内，由再审申请人万世强赔偿被申请人高艳林医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费，残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、被抚养人生活费、误工费、交通费、精神抚慰金共计113398元（已支付的44000元在履行时扣除），原审被告解晨飞赔偿被申请人高艳林前述损失项目下共计48599元（已支付的25000元在履行时扣除）。案件受理费2080元,由被申请人高艳林负担1322元。由再审申请人万世强负担926元，原审被告解晨飞负担397元。本院二审审理期间，当事人双方均未提交新证据。经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点主要是：1、再审认定上诉人承担30%的责任是否应正确？2、再审认定上诉人万世强承担赔偿责任中赔偿数额的计算是否正确？关于上诉人高艳林是否应当承担责任的问题。从查明的事实可以看出，高艳林施工的墙体规格、用途、功能以及其使用的工具上看，常规的作业既可，并不需要其他特殊防护。根据相关规定，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或减轻接受劳务一方的赔偿责任，如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。本案中上诉人万世强并未提供证据证明原告在本次事故中存在重大过错或者故意，因此不应当减轻其应当承担的责任，故上诉人高艳林在本次事故中不承担责任。关于上诉人万世强提出赔偿金中误工费、被扶养生活费、后续治疗费计算过高的问题。误工期365天在再审中双方当事人均予以认可，上诉人提出误工费每天120，误工期过长没有相关证据予以证明，本院不予支持；被扶养人生活费上诉人提出法庭辩论终结时作为判断被抚养人年龄的截止时点，并无法律依据，且与受害者的抚养能力自损害事故发生时就受损的事实不符，故本院不予支持；后续治疗费过高并无相关证据证明，故本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但存在瑕疵，本院依法应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2020）陕08民再6号民事判决；二、维持陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初2913号民事判决书。三、驳回上诉人的其他上诉请求。二审案件受理费共计1850元，由上诉人万世强负担320元，上诉人高艳林负担1530元。本判决为终审判决。审 判 长 徐晓炯审 判 员 惠莉莉审 判 员 王 娟二〇二〇年九月十日法官助理 常良燕书 记 员 张 秀