湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘05刑终322号 原公诉机关湖南省邵阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吕开勇，男，1978年10月2日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中文化，农民，住邵阳县。曾因犯绑架罪于2007年5月9日被邵东县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元，2012年5月4日被释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月30日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于邵阳县看守所。 上诉人（原审被告人）蒋玉武，男，1988年1月11日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中文化，农民，住邵阳县。曾因吸食毒品分别于2013年8月14日、2014年8月2日、2017年6月27日被邵阳县公安局行政处罚、强制隔离戒毒。曾因犯非法持有枪支罪于2008年12月2日被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑四年；曾因犯容留他人吸毒罪于2014年3月21日被湖南省邵阳县人民法院判处有期徒刑一年；曾因犯非法持有枪支罪于2018年4月16日被湖南省邵阳县人民法院判处有期徒刑七个月，同年8月20日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月2日被刑事拘留，同年8月6日被取保候审，同年11月6日被逮捕。现羁押于邵阳县看守所。 原审被告人彭开文，男，1980年9月28日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中文化，农民，住邵阳县。曾因犯容留他人吸毒罪于2018年10月31日被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元（以下均为人民币），2019年3月9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月2日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于邵阳县看守所。 湖南省邵阳县人民法院审理湖南省邵阳县人民检察院指控原审被告人彭开文、吕开勇犯贩卖毒品罪、原审被告人蒋玉武犯运输毒品罪一案，于二○二○年六月二十九日作出（2020）湘0523刑初26号刑事判决。原审被告人吕开勇、蒋玉武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审讯上诉人吕开勇、蒋玉武，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原审法院判决认定，1、2019年6月3日，深圳市的“多多”（化名李娜）在缉毒民警的安排下联系被告人彭开文是否有毒品卖，彭开文答应先去找找。后被告人彭开文联系上上线刘**有毒品，遂回复“多多”。“多多”即购买冰毒60克，并约好130元／克的价格。同年6月9日，“多多”微信预付彭开文6000元毒资。被告人彭开文收到毒资后联系上线刘**（另案处理）购买毒品，并以微信红包方式支付部分毒资给刘**，后因刘**微信收不到红包，刘**要彭开文把钱转给龙某（另案处理）。被告人彭开文来到邵阳县龙某家，通过微信扫码将剩余的3400元转给龙某，龙某收到3400元毒资后将该3400元转给了微信名为“尘世间”的刘**，并与刘**联系后，在其位于邵阳县的住宅卧室内交付一包透明塑料袋包装的疑似冰毒物品给被告人彭开文。同年6月10日，被告人彭开文在金称市镇街上将上述疑似冰毒物品包装后交付给“多多”委托来取毒品的被告人蒋玉武。蒋玉武于次日搭乘大巴车将上述物品从金称市镇运送至广东省东莞市，并于6月13日22时许在东莞市世外桃源休闲会所（德政街天和百货）附近交付给“多多”。经称重，上述疑似冰毒物品净重58.29克。经鉴定，其中未检出常见毒品成分。2、同年6月16日，“多多”通过微信与被告人彭开文联系要买质量好点的毒品，约定以260元／克的价格向彭开文购买50克冰毒，并于同年6月30日微信预付8000元毒资给彭开文。被告人彭开文收到毒资后联系被告人吕开勇购买毒品并微信支付7000元毒资给吕开勇。7月1日晚，在吕开勇家玩的龙某去彭开文家给彭开文送吸食的毒品时，吕开勇将用卫生纸包着的毒品给龙某，让其带给彭开文，龙某将上述物品送至金称市镇金门村被告人彭开文住宅。7月2日中午，被告人彭开文在家中将上述物品交予前来取毒品的“多多”时被民警抓获，并当场扣押用于交易的疑似冰毒物品1包。经称重，上述疑似冰毒物品净重46.69克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分。2019年7月2日，深圳市公安局坪山分局石井派出所民警在邵阳县抓获被告人彭开文；同日，被告人蒋玉武在广东省东莞市附近被抓获归案；同年7月30日，坪山分局石井派出所民警在金称市镇一村道上抓获被告人吕开勇，并当场从其身上搜缴内装疑似冰毒物品的红包2个。经称重，上述疑似冰毒物品为14.99克，且经鉴定检出甲基苯丙胺成分。 原审法院采信了经庭审举证、质证并经查证属实的证人龙某、伍某、李娜、佐罗的证言，微信聊天记录、截图、指认照片、微信扫码及交易明细、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、尿检结果、现场勘验笔录及照片、辨认笔录、通话详单、检验报告、抓获经过、刑事判决书、刑满释放证明、户籍资料等书证以及被告人彭开文、吕开勇、蒋玉武的供述与辩解等证据认定了上述事实。 原审法院认为，被告人彭开文、吕开勇贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，被告人蒋玉武明知是毒品而帮助他人运输毒品五十克以上，被告人彭开文、吕开勇的行为构成贩卖毒品罪，被告人蒋玉武的行为构成运输毒品罪。在第一次贩卖、运输毒品的犯罪过程中，因被告人彭开文、蒋玉武意志以外的原因，从所查获的疑似毒品中未检出毒品成分，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人彭开文归案后如实供述了自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人彭开文、蒋玉武在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。对被告人彭开文、吕开勇、蒋玉武均适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第五十二条，第五十三条，对被告人彭开文、蒋玉武还适用《中华人民共和国刑法》第二十三条、第六十五条第一款，对被告人彭开文、吕开勇还适用《中华人民共和国刑法》第五十五条第一款，第五十八条，对被告人彭开文还适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第七款，第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人彭开文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二万元，剥夺政治权利二年；二、被告人吕开勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二万元，剥夺政治权利二年；三、被告人蒋玉武犯运输毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。 上诉人吕开勇上诉提出，原判事实不清，证据不足，定罪错误，量刑明显过重，请求依法改判。 上诉人蒋玉武上诉提出，没有运输毒品的动机，也没有牟利，带给伍某女朋友的东西没有检验出毒品成分，证人佐罗、李娜的证言不能作为定案的依据，证人伍某的证言系非法证据，应予以排除，请求宣告无罪。 本院经审理查明的事实和证据与原审审理查明的事实和证据一致，予以确认。 本院认为，上诉人吕开勇违反国家毒品管理规定贩卖毒品61.68克，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人蒋玉武违反国家毒品管理规定运输毒品58.29克，其行为构成运输毒品罪，经鉴定，该毒品不含毒品成分，属犯罪未遂，依法减轻处罚。原审被告人彭开文违反国家毒品管理规定贩卖毒品104.98克，其行为构成贩卖毒品罪，其中58.29克经鉴定不含毒品成分，属犯罪未遂，依法减轻处罚。原审被告人彭开文归案后如实供述了自己的犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚；上诉人蒋玉武以及原审被告人彭开文在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。同案人彭开文的供述、证人龙某的证言以及微信转账记录等证据足以认定吕开勇贩卖毒品，吕开勇上诉提出“原判事实不清，证据不足”的理由不能成立，原审根据吕开勇的犯罪事实、情节以及认罪悔罪表现，在量刑时已予以减轻处罚，本院对其上诉提出“减轻处罚”的请求不再予以支持。蒋玉武在公安机关曾供述怀疑从彭开文处带给李娜的东西是毒品，而证人证言则证实蒋玉武知道从彭开文处带给李娜的东西是毒品，蒋玉武上诉提出“不明知是毒品”的理由不能成立；证人李娜证实从蒋玉武处接收毒品时请蒋玉武吃饭，应视为牟利，蒋玉武上诉提出“没有牟利”的理由不能成立；公安机关对证人伍某的取证符合法律规定的程序，蒋玉武上诉提出“伍某的证据系非法证据”的理由不能成立；佐罗、李娜系隐匿身份的证人，公安机关履行了相关的审批手续，原审将佐罗、李娜的证言作为定案的依据，符合相关的规定，蒋玉武上诉提出“佐罗、李娜的证言不能作为定案依据”的理由不能成立；综上，本院对蒋玉武提出“宣告无罪”的请求不予支持。 综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回吕开勇、蒋玉武的上诉，全案维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  廖高飞 审 判 员  王彦懿 审 判 员  钟抗迪 二〇二〇年九月七日 法官 助理  王星星 代理书记员  丁邵隆 附相关的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； ……