江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6602号上诉人（原审被告）：南京乐都野生动物养殖有限公司，住所地南京市六合区冶山街道南京印务包装产业园1号301室。法定代表人：邢红卫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：范育红，女，1983年2月1日出生，汉族，该公司职工。委托诉讼代理人：沈坤，江苏法德东恒（江北新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玲，女，1992年6月13日生，汉族，住南京市六合区。上诉人南京乐都野生动物养殖有限公司（以下简称乐都公司）因与被上诉人：张玲劳动争议一案，不服南京市六合区人民法院（2020）苏0116民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人乐都公司的委托诉讼代理人范育红、沈坤，被上诉人张玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐都公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判乐都公司不予支付张玲加班工资以及高温费。事实和理由：1.关于加班工资。乐都公司提交的2019年11月30日前未休时间确认表载明，截至2019年11月，张玲存在9.5小时的加班，张玲的未休天数0天，张玲在一审中也予以认可该事实。鉴于乐都公司在2019年11月工资中已经发放了9.5小时延时加班工资159.6元，且张玲已经实际领取该部分工资，因此，乐都公司无需再支付9.5小时的延时加班工资。对于休息日、法定节假日加班工资。虽乐都公司有时安排员工加班，但公司会要求员工确认应休未休的天数，以便发放加班工资。张玲已经其确认应休未休天数0天，因此，乐都公司无需再发放休息日、节假日加班工资。其次，公司明确规定（劳动合同也有约定），员工加班须提出加班申请，并且经主管部门同意，否则，不视为加班。张玲并未举证证明其申请加班，其即使存在周末工作的事实，也不能一概将此事实认定为法律规定的加班。再次，公司考虑到员工有时周末到公司工作，经公司认可的部分，公司已经向员工发放了工资。公司每月向张玲发放的工资中已经包含每月的加班费742.99元。根据双方约定，如果员工工资有异议，应该在规定的期限内提出，否则，视为没有异议。故公司无需再向张玲支付休息日、节假日加班工资。2.关于2019年9月高温津贴。乐都公司提交的证据证明南京市2019年9月全月未达到高温天气标准，因此，无需支付高温津贴。综上，一审认定事实不清，请求依法改判。张玲辩称：1.2019年11月30日前未休时间确认表中载明的9.5小时加班，是指晚上下班后加班的9.5个小时，未休天数0天，指一个月4天休息的时间，其已经休完了，所以记载为未休天数0天。实际其属于服务行业，节假日从未休息过。且一审也对工作时间进行了调查。2.其在一审已经明确2019年9月南京市温度未超过35度，并已放弃了对高温费的主张，现其于二审中也明确表示放弃对高温费300元的主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法判决。张玲向一审法院起诉请求：1.判令乐都公司支付其2018年11月5日至2019年12月25日期间加班工资32683元（其中延时加班：3500÷21.75÷8×1×1.5：休息日加班：161×58×2；法定节假日加班：161×11×3）；2.判令乐都公司支付其2019年9月高温津贴300元；3.判令乐都公司支付其解除劳动合同经济赔偿金10500元（3500×1.5×2）；4.本案诉讼费用由乐都公司承担。一审法院认定事实：张玲于2018年11月5日入职乐都公司，双方签订了自2018年11月5日至2021年11月4日止的劳动合同，其中试用期为2018年11月5日至2019年2月4日；张玲从事饲养员工作，试用期工资3000元，试用期满后的工资标准按公司依法制定的薪酬管理办法执行，不得低于当年度最低工资标准。张玲入职后2018年11月至2019年11月，每月实际应发工资分别为2653.80元、3000元、2466.50元、2508元、3500元、3500元、3500元、3500元、3500元、3500元、3500元、3500元、4559.60元。张玲工作地点在乐都公司经营的金牛湖野生动物王国步行区羊驼馆，每周工作六天，每天工作时间为8:00至17:00。2019年12月16日，乐都公司通知张玲因其岗位考核未达标，将其调岗至安保部加强培训，待培训考核合格后再调回原岗位。张玲认为乐都公司调岗不合法，未至安保部报到，仍至原岗位打卡上班。2019年12月24日，乐都公司再次通知张玲“作为我公司的员工，因你参加岗位考核不合格，不能了解岗位的基本操作规范和对客服务规范，经公司研究将你暂时安排至我公司安保部门加强培训，待考核合格后返回原岗位。我公司安保负责人2019年12月17日晚19时对你短信进行通知，你在自接到通知作出回复至本次文件签发之日已旷工逾七日，现我公司重申对你本人的安排，你本人必须服从公司管理并立即前往安保部报到。”因张玲仍未至安保部报到，2019年12月25日，乐都公司以张玲旷工逾八日为由，与其解除劳动合同。乐都公司解除劳动合同前通知了工会。2019年12月9日，张玲向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求乐都公司支付加班工资32000元、2019年夏季降温费1200元。仲裁期间，乐都公司与其解除劳动合同，张玲故增加一项请求，请求乐都公司支付违法解除劳动合同赔偿金10500元。2020年1月10日，该仲裁委决定终结审理该案，张玲遂诉至一审法院。一审中，乐都公司提交2019年10月及11月未休时间确认表、工资表，审后又补充提供《南京乐都野生动物养殖有限公司奖惩管理办法》《南京乐都野生动物养殖有限公司考勤管理办法》、主管级以上人员评审管理办法的通知、员工培训签到表、2019年动管部考勤表。拟证明张玲不存在加班，发放的工资中每月包含加班费742.99元，其中11月工资中发放高温津贴900元、未休加班工资159.60元。张玲工作时间为上午8:30-11:30、下午13:20-17:00，即使每周工作六天，也未超法定标准，而且加班工资计算基数为最低工资标准。张玲质证认为，确认表上的签名并非其本人所签，认可9.5小时加班，确认表上的未休指的是单休未休，不包括每周多上一天班。工资表没有其签字，不认可其中包含加班费，入职时明确基本工资3500元，11月工资中认可发放了高温津贴900元，多发的159.60元是逗喂提成，非未休加班工资。管理办法从未组织过学习，也未公示，培训签到表上没有其签名。张玲自认2019年1月、2月分别休过病假，自愿扣除4天休息日加班。一审期间，一审法院至金牛湖野生动物王国进行调查，经询问，步行区开馆时间为9:00-17：00，自驾区开馆时间为8:30-17:00，饲养员早上8:00上班，中午单位提供午饭，中午可以休息但需在岗，饲养员负责向顾客出售饲料。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.张玲是否存在延时加班、休息日加班及法定节假日加班，乐都公司应支付的加班工资数额；2.乐都公司是否应支付张玲2019年9月高温津贴；3.乐都公司解除与原告张玲的劳动合同是否合法，是否应支付经济赔偿金。关于第一项争议焦点。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。张玲与乐都公司2019年12月25日解除劳动关系，张玲于2020年1月10日收到仲裁裁决后诉至法院，故其主张2018年12月25日及之前的加班工资，已超过时效，不予理涉。对于其主张的2018年12月26日至2019年12月25日期间的加班工资问题。首先，关于加班事实，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张玲在乐都公司从事饲养员工作，其工作时间为8:00至17:00，每天工作时间9小时，酌情扣除相应的用餐和休息时间合计1小时，张玲正常工作时间不存在延时。乐都公司提供的2019年11月未休时间确认表载明张玲存在9.5小时延时，张玲亦予以认可，故认定张玲存在9.5小时延时。张玲每周上班六天，每周存在一天休息日加班，张玲自认2019年1月、2月请病假并自愿扣除4天休息日加班，另张玲2019年12月16日后未到乐都公司指定的岗位上班，不能认定加班，故综合认定张玲休息日加班47天。乐都公司称张玲每周上六天班，但每天工作时间较短，不超过法定标准，但从法院调查情况及饲养员工作性质看，饲养员要照看动物、向顾客出售饲料，中午不可能离岗休息，故对此意见，不予采纳。关于法定节假日加班，张玲主张11个法定节假日加班，乐都公司提供的考勤表显示张玲有8个法定节假日加班，因乐都公司提供的考勤表无张玲签字，且张玲不予认可，不予采信，故认定张玲存在11个法定节假日加班。其次，关于加班费的计算基数问题。乐都公司称按照《南京乐都野生动物养殖有限公司考勤管理办法》的规定，加班工资的计算基数为最低工资标准2020元，但乐都公司未提供证据证实《南京乐都野生动物养殖有限公司考勤管理办法》系通过民主程序制定，并已向劳动者公示，故不能以此计算加班工资。张玲离职前12个月（2018年12月至2019年11月）平均工资为3377.84元，故乐都公司应支付张玲延时加班工资276.63元（3377.84/21.75/8×9.5×1.5）,休息日加班工资14598.48元（3377.84/21.75×47×2）,法定节假日加班工资5125元（3377.84/21.75×11×3）。关于第二个争议焦点，用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应支付高温津贴。张玲工作环境为室外露天作业，9月份在高温津贴支付时间，故乐都公司应支付张玲2019年9月份高温津贴300元。关于第三个争议焦点。用人单位享有经营自主权。乐都公司对张玲进行考核后，认为张玲考核不合格，故通知对其进行调岗培训，并且承诺培训合格后返回原岗位，培训期间工资待遇不变。张玲接到通知后未服从单位安排，未至安保部报到而是到原岗位打卡，构成旷工。虽乐都公司未提供证据证实《南京乐都野生动物养殖有限公司奖惩管理办法》系经过民主程序制定并已向劳动者公示，但是按时按点上下班是劳动者应该遵守的基本劳动纪律，张玲于2019年12月16日接到调岗通知后未至单位安排岗位报到，12月24日单位重申后其仍然拒绝报到，乐都公司因此于2019年12月25日以其旷工为由与其解除劳动合同，并事先通知了工会，系合法解除，张玲主张乐都公司违法解除并支付经济赔偿金，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条、第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条，《江苏省工资支付条例》第二十条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条的规定，判决：一、乐都公司于判决生效之日起十日内向张玲支付延时加班工资276.63元、休息日加班工资14598.48元、法定节假日加班工资5125元，合计20000.11元；二、乐都公司于判决生效之日起十日内向张玲支付高温津贴300元；二、驳回张玲的其他诉讼请求。二审中，乐都公司对一审认定的张玲每天工作时间8:00至17:00的事实提出异议，认为2019年9月30日前，张玲工作时间为上午8:30至11:30，下午13:20至17:00。2019年10月1日之后，饲养员中午才开始向顾客出售饲料。经查，一审至张玲实际工作地金牛湖野生动物王国调查，认定步行区开馆时间为9:00至17:00，饲养员8:00上班。乐都公司在一审陈述张玲工作时间为上午8:30至11:30，下午12:50至17:00。因乐都公司在一、二审对张玲工作时间陈述前后矛盾，一审通过实地调查确认张玲在步行区开馆时间为9:00至17:00，张玲系饲养员8:00上班，认定张玲工作时间为8:00至17:00，并无不当，故本院对一审认定的事实依法予以确认。二审期间，乐都公司提交2019年11月份员工工资表，认为结合其他证据可证明其已经向张玲支付了所有的加班工资，无需再支付加班工资。张玲质证认为，对该工资表的真实性予以认可，因其在签名后发现数额不符，在签名后又划掉了签名，故该工资表不能达到乐都公司的主张。二审中，张玲认可《11月30日前休假时间统计表》签名系其所签，平时上班考勤都是给主管讲，不需要签字。乐都公司对一审判决确认应支付张玲法定节假日加班工资5125元以及计算张玲加班工资基数3377.84元不持异议，亦同意张玲对高温津贴300元的放弃的意见。明确《11月30日前休假时间统计表》中“未休天数”“加班天数”分别指双休日、延时加班时间。本院认为，本案二审双方争议的主要问题为：乐都公司是否应支付张玲双休日加班工资及数额。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，张玲主张加班工资为每周工作六天，每天延时加班1小时，法定节假日加班11天，具体上班时间为8:00至17:10。乐都公司提交了考勤表、《10月30日前休假时间统计表》《11月30日前休假时间统计表》等证据证明张玲已经确认不存在双休日加班，仅有9.5小时的延时加班等。因在二审中张玲认可《11月30日前休假时间统计表》的签名系其所签，结合考勤表及双方的陈述，能够认定张玲在《11月30日前休假时间统计表》签字系确认了其在2019年11月30日前已经休完了未休的双休日，确认了存在9.5小时的延时加班。另因乐都公司对一审判决确认应支付张玲法定节假日加班工资5125元以及计算张玲加班工资基数3377.84元不持异议。据此，本院确认张玲不存在双休日加班，存在9.5小时延时加班及11天法定节假日加班的情形，故乐都公司应支付张玲延时加班工资276.63元（3377.84/21.75/8×9.5×150%）、法定节假日加班工资5125元（3377.84/21.75×11×300%），共计5401.63元。虽乐都公司于二审中提交了2019年11月份员工工资表，拟证明已经向张玲支付了所有的加班工资，因该表张玲在签字后又划掉了其签名，不能认定张玲对该工资表的确认，故本院对该证据的证明力不予采信。因张玲在二审中放弃了2019年9月高温津贴300元的主张，系其自行处分权利，乐都公司亦同意该放弃意见，且该主张不违反法律规定，本院依法予以确认。综上所述，乐都公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市六合区人民法院（2020）苏0116民初780号民事判决第二项、第三项；二、变更南京市六合区人民法院（2020）苏0116民初780号民事判决第一项为：南京乐都野生动物养殖有限公司于判决生效之日起十日内向张玲支付延时加班工资276.63元、法定节假日加班工资5125元，合计5401.63元；三、驳回张玲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由上诉人南京乐都野生动物养殖有限公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判员  蔡晓文二〇二〇年九月十四日法官助理孙传涛书记员郭旭冬