陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕09民终809号 上诉人（一审被告）：陈涛，男，1986年10月14日出生，汉族，住陕西省石泉县。 被上诉人（一审原告）：刘军，男，1971年10月21日出生，汉族，住陕西省石泉县。 上诉人陈涛因与被上诉人刘军委托合同纠纷一案，不服陕西省石泉县人民法院（2020）陕0922民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈涛、被上诉人刘军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈涛上诉请求：1.撤销陕西省石泉县人民法院（2020）陕0922民初410号民事判决书；2.依法改判驳回刘军的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用均由刘军承担。事实与理由：一、一审判决认定刘军与陈涛形成委托代理关系错误。1.一审认定双方构成委托代理关系的证据材料来源于其他案件中陈涛的陈述，该陈述并非生效判决认定的基本事实。经生效判决确认陈涛构成的犯罪行为是伪造国家机关公文印章，故无须对方当事人举证证明的事实只能是该生效判决中所确认的基本事实，即伪造公文印章的事实。在该生效判决中，还有因案涉数额不足而未能认定的非法经营的指控，但该指控所涉的基本事实只能是在POS机套现的具体行为，而不能是其他一般性事实。陈涛在一审中已陈述了其与廖某某、刘军在原刑事案件中未曾进行详细陈述的具体案件事实情况，且该陈述与原刑事案件中陈述并不冲突，是对原刑事案件陈述的细化和进一步明确。一审对陈涛的补充性、细节性陈述不予认定，混淆了一般事实和基本事实的区别。2.陈涛在一审对原刑事案件相关陈述材料并不必然导致自认的法律效果。本案陈述是原刑事案件陈述的细化，是刘军找到廖某某，他们二人协商成办卡事宜，廖某某又转而与陈涛发生办卡相关事宜。对原刑事案件陈述的确认，并不能形成本案的自认，即便原材料被认定为自认，也因其属本案的案外自认，不能当然地成为本案的自认。二、一审法律关系认定错误。刘军的办卡事宜，一直由廖某某等人操作，包括最后阶段的领取、激活信用卡及在POS机上代廖某某刷卡收取手续费用等，陈涛均未与刘军发生直接的接触。本案实际包含两重法律关系，一审认定突破了合同的相对性。三、一审违反法定程序。1.一审遗漏本案当事人廖某某。2.一审未保障陈涛的举证和质证权利，在接到开庭通知后，陈涛因妻子临产提出延期申请，但未获准许，致使陈涛不能收集相关证据材料举证。在开庭的时候，刘军提交了申请法院调取的部分证据材料，陈涛当即提出调取证据申请，也未获得批准，休庭后，陈涛再次申请，依然未获得准许。 刘军辩称，案涉代理费是在陈涛的POS机上从信用卡中刷给陈涛的，当时办卡的时候，刘军问陈涛为什么还要收手续费，陈涛说他收取的手续费还不够，下面的营销员还要向他贴补费用，故本案代理费应当由陈涛返还。 刘军向一审法院起诉请求：1.陈涛赔偿刘军8000元及按陕西石泉农村商业银行股份有限公司同期贷款利率计算从2017年11月7日至2020年3月31日止的利息；2.诉讼费由陈涛负担。 一审法院认定事实：2016年7月份，刘军在百度贴吧看见有人发帖，称其可以为他人办理大额可透支的工商银行信用卡，于是便联系了发帖人廖某某（又名廖某、某娃子），双方商议了代办费为8000元。之后，刘军按照要求提供了征信、身份证复印件等办卡资料，并在陈涛等人的指导下填写了工商银行信用卡申请表。陈涛伪造刘军为石泉县某某镇政府工作人员的虚假身份，并加盖了伪造的某某镇政府公章提交于工商银行石泉支行，为刘军办理了透支额度为50000元的安康市级预算单位公务卡。信用卡办出激活后，刘军同意陈涛用其POS机从刘军的该张信用卡刷卡套现8000元作为办理信用卡的代办费。2016年10月2日，刘军接到工商银行工作人员电话称，该信用卡的办理资料不真实，涉嫌恶意透支，要求刘军归还已透支金额，并冻结了该信用卡。刘军怀疑被骗，于2016年10月6日向石泉县公安局报案。2016年10月15日，工商银行石泉县支行以妨害信用卡管理向公安机关报案。经公安机关侦查，于2016年12月30日对陈涛进行了传唤并对其进行了讯问。在公安局机关对陈涛讯问过程中，陈涛多次承认廖某某是帮其介绍的客户，费用由陈涛收取的事实。同日，公安机关以陈涛涉嫌非法经营罪将其刑事拘留，2018年5月23日，石泉县人民检察院向一审法院提起公诉。一审法院两次退回补充侦查于2019年10月3日公开开庭进行了审理，于2019年10月10日做出了（2018）陕0922刑初41号判决书。在此期间，刘军多次寻找相关部门询问陈涛刑事案件情况及反映陈涛为其办卡收取手续费的问题并咨询如何维权。 一审法院认为，虽然刘军与陈涛之间未签订书面代理合同，但根据陈涛多次在公安机关的讯问中承认廖某某等人只是介绍人，结合陈涛伪造刘军的虚假身份，向工商银行提供了虚假的资料并用其POS机套现收取刘军8000元代办费的事实，刘军与陈涛形成委托代理关系。陈涛辩称其只是代廖某某收取代办费的事由，其仅凭与廖某某之间金额、时间均不相符的微信转账记录，不能作为认定陈涛该辩称事由成立的依据，陈涛的辩称理由本院不予采信。因陈涛向工商银行提供了虚假的资料，导致其代办的信用卡被冻结，陈涛存在过错，给刘军造成了损失，陈涛应当退还收取的费用。《民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，虽然工商银行工作人员于2016年10月15日告知了刘军信用卡办理资料涉嫌伪造并被冻结，但因伪造资料办理信用卡的行为涉嫌犯罪，是否属于陈涛伪造了资料需以公安机关的侦查及法院的审判认定事实作为依据。石泉县法院2019年10月10日作出了判决，该刑事判决生效后，陈涛伪造资料的行为及收取代理费的行为才能得以认定。此时方能确定义务人为被告陈涛，且在陈涛的刑事案件侦查、审理期间，刘军作为受害人多次到有关部门询问案情进展和咨询维权的事实得以证实，这说明刘军在积极主张自己的权利。综上，刘军在陈涛刑事案件判决生效后，才知道由陈涛收取了代办费，因陈涛伪造资料的行为使其经济受损，故刘军向法院起诉主张由陈涛承担民事责任并未超过诉讼时效。刘军主张陈涛承担该代办费的银行利息没有提供依据，不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第九条、第十条第一款、第四百零六条第一款，第九十条，判决：一、限陈涛于判决生效后五日内退还刘军代理费8000元；二、驳回刘军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，陈涛应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元减半收取25元由陈涛负担，在履行判决时一并给付刘军。 本院二审审理期间，当事人均没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为陈涛应否向刘军退还代理费8000元。经查，陈涛在公安机关《讯问笔录》中陈述廖某某帮其介绍办理信用卡的客户，刘军通过廖某某的介绍找陈涛办理信用卡，陈涛在公安机关的讯问中明确陈述2016年9月19日15时35分的8000元刷卡交易是其向刘军收取的办卡费用。公安机关制作的《讯问笔录》在证据形式上属于书证，该证据能够证实陈涛通过POS机刷卡收取刘军8000元手续费的事实。因陈涛向工商银行提供虚假资料，导致刘军办理的信用卡被冻结，故陈涛应向刘军返还收取的代理费8000元。陈涛上诉主张其与刘军没有形成委托代理关系，其已将通过POS机向刘军收取的8000元支付给廖某某，故不应该承担本案还款责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陈涛一审虽然提交了其向廖某某的微信转账记录，但该证据并不能证明其上述主张，故应承担举证不能的法律后果。陈涛上诉还认为一审遗漏了本案当事人廖某某。经查，陈涛一审并未申请追加廖某某为本案当事人，廖某某亦不属于本案必要共同诉讼人，故陈涛该上诉理由不能成立，本院不予采纳。陈涛上诉还主张一审未保障其举证质证权利。经查，一审法院在审理中已经充分保障其举证质证权利，故陈涛该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，陈涛的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陈涛负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 佳 审判员 刘慧琴 审判员 张 燕 二〇二〇年九月八日 书记员 南亨莉