广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂02民终3578号 上诉人（原审原告）：熊善德，男，1953年8月4日出生，汉族，住广西全州县。 上诉人（原审原告）：蒋运玉，女，1955年3月8日出生，汉族，住广西全州县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：梁宇杰，广西佑成律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：肖石荣，广西佑成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西金琳建设工程有限公司，住所地：广西壮族自治区百色市城乡路兽药厂3单位401室，统一社会信用代码：91451000759776293J。 法定代表人：邱琳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘建军，广西盛君律师事务所律师。 上诉人熊善德、蒋运玉因与被上诉人广西金琳建设工程有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服广西壮族自治区柳城县人民法院（2020）桂0222民初28号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人熊善德、蒋运玉上诉请求：依法撤销柳城县人民法院（2020）桂0222民初28号民事裁定，判决支持上诉人一审全部诉讼请求；本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案两上诉人的主张不以工伤认定为前提条件。根据柳城劳人仲字【2019】第35号《仲裁裁决书》、（2019）桂0222民初1391号《民事判决书》及（2019）桂02民终4474号《民事判决书》事实查明部分可知，被上诉人将工程项目违法发包不具备用工主体资格的自然人熊左秋，熊佐初受雇于违法分包人熊左秋，熊佐初与被上诉人之间不存在直接劳动关系，本案上诉人并不是主张工伤保险待遇损失，而是要求参照工伤保险待遇损失主张用工主体民事侵权赔偿责任，故本案不以工伤认定为前提。一审法院错误的认为上诉人在本案中主张的是工伤保险待遇损失，因此，一审法院要求先经劳动行政部门认定为工伤，才能主张本案赔偿，显然与上诉人一审的诉讼请求和事实理由不符。二、两上诉人主张参照工伤保险待遇损失主张用工主体民事侵权赔偿责任有事实和法律依据。1、被上诉人存在违法分包的事实。根据上诉人一审提供的《招标公告》及《中标公告》显示，涉案工程项目须具备水利水电或市政公用工程施工总承包叁级以上资质承建。但被上诉人在中标本案涉案项目后，将部分项目分给没有资质的个人熊左秋。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，被上诉人的分包行为为违法分包。2、两上诉人一审诉讼请求有法律依据。根据上述陈述及已经生效裁判文书查明的事实，被上诉人存在将建设工程项目违法分包给没有施工资质个人熊左秋。因此，熊佐初与被上诉人虽不存在劳动关系，但依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项通知》（劳设部发（2005）12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，被上诉人作为建筑施工企业发包给不具备用工主体的自然人，应当承担用工主体责任。另根据人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，上诉人有权请求被上诉人参照工伤保险待遇损失的有关规定，要求被上诉人承担用工主体民事侵权赔偿责任。综上，一审法院以上诉人主张工伤保险待遇损失，未经行政部门工伤认定为由，裁定驳回上诉人一审诉讼请求存在明显错误。请求二审法院依法予以改判，支持两上诉人一审全部诉讼请求。 被上诉人广西金琳建设工程有限公司未提出答辩意见。 熊善德、蒋运玉向一审法院起诉请求：1．判令广西金琳建设工程有限公司参照工伤有关规定向熊善德、蒋运玉赔偿一次性工亡补助金785020元；2．判令广西金琳建设工程有限公司参照工伤有关规定从2019年4月10日起至享受供养亲属抚恤金的法定条件终止之日止向熊善德每月赔偿亲属抚恤金1418.55元（56742元/12个月＊30%）；3．判令广西金琳建设工程有限公司参照工伤有关规定从2019年4月10日起至享受供养亲属抚恤金的法定条件终止之日止向蒋运玉每月赔偿亲属抚恤金1418.55元（56742元/12个月＊30%）；4．本案诉讼费全部由广西金琳建设工程有限公司承担。 一审法院认定事实：熊善德是熊佐初的父亲，蒋运玉是熊佐初的母亲。广西金琳建设工程有限公司是柳城县太平镇近潭村仰山屯“双高”项目施工单位，叶德永是该公司职员及该项目工地主管，叶德永将该项目中部分修建排水沟工程以双方约定的单价及完成工程量计算报酬的方式交由熊左秋自行组织人员完成施工。2019年2月，熊左秋与其招来的老家亲戚朋友7人（包括熊佐初）一起到上述工地修建排水沟，由熊佐初记录出工天数，熊左秋记录伙食费借支情况。2019年4月6日10时许，熊佐初突然胸痛，后送柳城县人民医院抢救治疗，于当日12时16分死亡，医院诊断死亡原因为猝死。经太平政府工作人员协调，叶德永垫支40000元给熊佐初家属。上述工程于2019年4月22日完工，同月24日叶德永与熊左秋进行工程结算。之后，熊左秋等8人按照出工天数计算各自应得的报酬数额。熊善德、蒋运玉曾于2019年4月29日申请仲裁，请求确认熊佐初与广西金琳建设工程有限公司存在劳动关系，该案仲裁裁决驳回熊善德、蒋运玉的仲裁请求。后经人民法院一审、二审程序，均驳回熊善德、蒋运玉诉讼请求，未认定熊佐初与广西金琳建设工程有限公司存在劳动关系。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。《工伤保险条例》第五条规定：国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务。熊善德、蒋运玉主张熊佐初因工伤亡，广西金琳建设工程有限公司作为具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，参照工伤有关规定对熊善德、蒋运玉予以赔偿，其应现熊佐初伤亡尚未经劳动行政部门认定为工伤，故熊善德、蒋运玉请求参照工伤有关规定予以赔偿的前提尚不具备，不符合起诉条件，依法应当不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，依法应当驳回起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定驳回熊善德、蒋运玉的起诉。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人主张熊佐初因工伤亡，被上诉人作为具备用工主体资格的承包单位应当承担用人单位依法应承担的工伤保险责任而提起本案诉讼，根据《工伤保险条例》第五条规定：国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务。工伤认定属于社会保险行政部门的职责，劳动者遭受事故伤害的，用人单位或劳动者应当依法向劳动行政部门提出工伤认定申请，人民法院不宜直接予以认定。因此，上诉人请求参照工伤保险待遇方式赔偿，应先向社会保险行政部门申请工伤认定，再进行工伤保险赔偿程序。现上诉人在未向社会保险行政部门申请工伤认定的情况下，直接向人民法院起诉，不符合法律规定，原审法院裁定驳回上诉人的起诉并无不当。 综上，熊善德、蒋运玉的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 蓝丽霜 审 判 员 黄小云 审 判 员 孙书文 二〇二〇年九月十八日 代书记员 黄晶晶