文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1967号上诉人（原审被告）：王纪云，男，1980年8月31日出生，汉族，扬中市人，住扬中市。委托诉讼代理人：孙俭，江苏汇典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾荣军，男，1968年10月24日生，汉族，扬中市人，住扬中市。委托诉讼代理人：耿龙国，江苏求尚律师事务所律师。原审被告：马发根，男，1983年3月4日出生，汉族，扬中市人，住扬中市。上诉人王纪云因与被上诉人贾荣军、原审被告马发根民间借贷纠纷一案，不服扬中市人民法院（2019）苏1182民初3519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王纪云上诉请求：撤销（2019）苏1182民初3519号民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉请或发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院程序违法。上诉人未收到一审法院关于贾荣军撤回对朱梅凤起诉的裁定及审理程序转换的裁定，也未收到合议庭组成人员通知及承办法官变更通知。一审法院向杜成红调查的笔录未进行质证。2、贾荣军以放贷为业，是职业放贷人。3、本案涉嫌虚假诉讼，贾荣军系马发根的姐夫，关系特殊，一审法院认定事实出现多处错误。4、一审判决适用法律错误。贾荣军辩称：1、一审程序中，对于被上诉人撤回对朱梅凤的诉讼、程序转换、合议庭组成人员均在庭审过程中予以告知，并征求是否申请回避等，上诉人委托了律师参加诉讼，对此程序和权利义务是明知应知的，其未提出异议，依法视为对一审程序处理方式的认可。最后一次庭审后，一审法院本着对案件负责的态度依职权调查，并无不妥，故一审程序合法、公证。2、被上诉人在首次开庭后，为了证明自己资金来源向亲家母借款当初出具的借条，完全符合常理，上诉人对借条形成时间没有提出异议，也没有提出鉴定。3、被上诉人在法院诉讼案件，仅本案一起民间借贷案件，其他两件是运输、电镀费用和为他人担保被诉，不存在职业放贷人一说。4、被上诉人主张返还93万元、偿还借款25万元，一审查明的事实清楚，根本不存在虚假诉讼。2019年6月11日93万元是转贷一审已查明，瀚博公司收到该笔93万元后当日全额退还被上诉人符合转贷特征，并不涉及此前借款，上诉人也就没有赎回借条，故上诉人据此主张偿还借款于法无据。综上，上诉人的上诉毫无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。马发根辩称：一审法院和二审法院都是公平公正的，相信法院的判决。贾荣军向一审法院起诉请求：1、判令马发根、王纪云立即返还贾荣军借款本金93万元及利息（2018年6月27日至2019年6月10日按月利率6.3‰计算，2019年6月11日起至实际还款之日止按月利率6.8‰计算）；2、判令马发根、王纪云向贾荣军偿还借款25万元并自起诉之日起按银行间拆借中心公布的拆借利率承担利息；3、本案诉讼费用、保全费用和诉讼保全保险费由马发根、王纪云承担。一审法院认定事实：1、贾荣军系马发根姐夫，马发根与王纪云系姨老表关系。王纪云原系瀚博公司法定代表人，2020年1月22日，瀚博公司法定代表人变更为其妻子朱梅凤。2018年4月3日，马发根、王纪云向贾荣军出具一份借条，载明：“今借到贾荣军人民币170000.00（壹拾柒万圆整）。2018.4.3马发根王纪云”。该借条内容系马发根书写，王纪云后签名。贾荣军审理中陈述，该17万元系由贾荣军从其亲家杜成红那里借的，当时马发根打电话给贾荣军说要急用，该17万元是贾荣军开车送到瀚博公司交给马发根，借条是后来补给贾荣军的。当时口头约定月息一分，但实际也没有给。审理中，贾荣军为证明出借事实，向一审法院提供了4张杜成红在建行新坝支行取款的银行回单、1张在江苏扬中农村商业银行取款的银行回单，以及一份贾荣军于2018年4月3日出具给杜成红的借到17万元的借条。根据上述银行回单的信息显示，杜成红于2018年4月3日从银行取款合计约17万元。审理中，一审法院向杜成红调查，杜成红陈述：“2018年4月3日，贾荣军跟我说马发根还有一个姓王的厂子里需要开发票，需要钱，叫我先调给他用一下，他答应我随时随地跟他拿。因为我们是亲戚关系，我就借给他了。当天下午，我和贾荣军一起起到建行和扬中农商行在我的存折上取5笔钱，连利息17万元，当场给了贾荣军，都是现金。贾荣军也同时打了借条给我。当时贾荣军说会让马发根补点利息给我。刚开始的时候，贾荣军给了我点利息。这笔钱贾荣现在也没有还。我认识马发根，姓王的也认识，他们都是亲戚，过年的时候一起吃过饭。”2、2018年6月20日，马发根、王纪云向贾荣军出具一份借条，载明：“今借到贾荣军人民币玖拾叁万元整（¥：930000.00）用于公司周转，利息在每月20号之前转入农村信用社贾荣军账户（3211050111010000019190）作为还利息。每月还利息金额：¥7440.00，在2019年6月19日还清本金。321182198008310516321182198303040512借款人：1、王纪云2、马发根时间：2018.6.20”。该借条的“借款人3”处并有“朱梅凤”的签名。贾荣军起诉时亦向朱梅凤主张借款本息，审理中贾荣军申请撤回对朱梅凤的起诉，一审法院依法裁定准许。该借款的过程。2018年6月25日贾荣军与江苏扬中农村商业银行股份有限公司丰裕支行签订《个人生产经营性借款合同》，向该行借款93万元。贾荣军以其房产为借款提供抵押担保。2018年6月27日，该行向贾荣军发放借款93万元，借款借据载明用途为配件、原材料加工与制造（板材），年利率6.3%,每月20日结息，到期日为2019年6月10日。当日，贾荣军将该93万元转账到瀚博公司账户，作为出借给马发根、王纪云的借款。银行结算业务申请书载明款项用途为板材。上述借款后至2019年6月期间，马发根每月向贾荣军转账，以供贾荣军偿还银行借款利息。另根据银行账户交易明细显示，2019年6月10日，高凤琴向贾荣军转账93万元，贾荣军随后用该款偿还上述2018年6月27日93万元的银行借款。偿还后，贾荣军于2019年6月11日又向江苏扬中农村商业银行股份有限公司丰裕支行借款93万元，借款借据载明用途为配件、原材料加工与制造（母线配件），年利率6.8%,每月20日结息，到期日为2020年6月11日。93万元借款到账后，贾荣军即于当日将该款转账到瀚博公司，银行结算业务申请书载明款项用途为母线配料。嗣后，瀚博公司于当日向贾荣军转账930050元，银行回单载明用途为还款。随后，贾荣军又将93万元转账给袁成平。对上述银行账户交易明细，贾荣军陈述，2018年6月25日借条上93万元借款到期后，马发根、王纪云未能偿还。因该款系贾荣军向银行所借，借款期限亦已到期，在此情况下，贾荣军只好通过借过桥资金偿还银行借款，偿还后又向银行继续贷款。因贷款是基于向瀚博公司购买材料的理由，因此贷款先是汇到瀚博公司，再由瀚博公司转出给贾荣军。瀚博公司实际并没有偿还2018年6月25日借条上93万元借款。另查明，一审法院2019年11月4日曾立案受理（2019）苏1182民初4231号贾荣军与瀚博公司、王纪云民间借贷纠纷一案。此案中，贾荣军诉称因瀚博公司资金周转困难，与贾荣军达成协议，约定瀚博公司在签订合同以后由贾荣军出资购买原材料进行生产加工，瀚博公司将获得的利润适当分配给贾荣军。2019年9月19日，瀚博公司向贾荣军付款1万元后将其出具给贾荣军的结算证明收回，并由法定代表人王纪云向贾荣军出具了借条，裁明“今借到贾荣军人民币78263元”。本案审理过程中，经一审法院调解，双方于2019年12月27日达成调解协议，载明瀚博公司和王纪云结欠贾荣军投资款、分红合计78263元，现贾荣军同意瀚博公司和王纪云给付5万元予以了结，该款定于2019年12月27日给付。王纪云审理中以此抗辩，贾荣军与瀚博公司存在其他纠纷，并称93万元借款是贾荣军当时说好购买原材料投资的，其只差贾荣军8万元。3、2018年6月27日，马发根、王纪云向贾荣军出具一份借条，载明：“今借到贾荣军人民币捌万元整（¥：80000.00）。借款人：王纪云马发根时间：2018.6.27”。该借条的内容系王纪云书写，马发根后签名。贾荣军陈述该8万元是其从事运输、电镀业务，他人给的现金。贾荣军将该8万元是送到瀚博公司交付马发根。该借条是后补的。当时口头约定月息一分，但实际也没有给。王纪云陈述，贾荣军到公司找马发根，说该钱转给马发根用于买材料，当时马发根不在，贾荣军即让其出具了借条手续。4、马发根、王纪云原系合作经营一个桥架项目。对于本案借条的出具，审理中王纪云称，当时马发根说是采买材料，跟贾荣军借的款，对此其也没有核实，因为太相信马发根。马发根则称，这个钱是用在生产上，可以查账。外面的钱进了王纪云的瀚博公司后，该还的钱反而不还，外面的人都来找其要钱。对于合作项目的结算问题，王纪云称，马发根不同意结算，其与贾荣军串通。马发根则称，王纪云从没给其看过账本。审理中，贾荣军向一审法院申请对马发根、王纪云的财产采取保全措施，一审法院依法裁定准许。贾荣军为此支付保全保险费3673元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、贾荣军与王纪云、马发根之间有关93万元借款合同的效力，以及该借款是否已偿还。2、涉案的两份17万元和8万元借条上的借款款项，贾荣军是否实际交付。关于争议焦点1。根据一审法院查明的事实，该93万元借款的来源，系贾荣军与江苏扬中农村商业银行股份有限公司丰裕支行签订《个人生产经营性借款合同》，于2018年6月27日向该行所借，贾荣军借得后再将该款出借给马发根、王纪云，并按照马发根、王纪云的要求，以购买板材的名义将该款转账到王纪云经营的瀚博公司账户。贾荣军向银行借款的年利率为6.3%，而根据贾荣军与马发根、王纪云之间的借条约定，马发根、王纪云应支付贾荣军月息7440元，转化成年利率9.6%，因此贾荣军的行为符合套取金融机构信贷资金后又高利转贷给借款人的特征。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，依法应认定该借款合同无效。马发根、王纪云应向贾荣军返还该93万元并应支付占用该资金期间给贾荣军造成的利息损失。对于王纪云抗辩该93万元借款已于2019年6月11日返还给贾荣军的主张。根据贾荣军银行账户交易明细显示，瀚博公司确于2019年6月11日转账930050元给贾荣军，明细的“摘要”上并记载还款，但综合2019年6月11日当天整个交易明细来看，贾荣军系自筹资金先偿还2018年6月27日的银行借款，后于2019年6月11日再次向银行继续借款93万元，该款随后再转入瀚博公司账户，然后才有瀚博公司将该款转出给贾荣军的事实。对此，王纪云亦不能提供瀚博公司占有该款的依据。因此，瀚博公司转出给贾荣军的款项，实际本属贾荣军从银行贷款所借，贾荣军仅是借用瀚博公司账户走账，而并非属瀚博公司所有。王纪云仅凭上述瀚博公司向贾荣军的转账，即抗辩该93万元借款已返还，于理不符，一审法院不予采信。至于另案（2019）苏1182民初4231号贾荣军与瀚博公司、王纪云民间借贷纠纷，王纪云在本案审理中并未能提供具体证据证明本案的该93万元借款，以及2019年6月11日的转账与该案有关，因此该案中当事人之间的结算并不足以成为本案王纪云不再退还该93万元的依据。对于贾荣军利息损失的计算。贾荣军出借该93万元款项，系其向银行所借，须得向银行支付借款利息，该部分利息损失理应由马发根、王纪云承担。从借款后的还款情况来，至2019年6月期间马发根已按借条约定向贾荣军支付了利息，贾荣军亦用其偿还了银行借款利息，因此该期间贾荣军并不存在利息损失。后因马发根、王纪云未能根据借条约定在2019年6月19日向贾荣军还清该93万元，致使贾荣军向他人借过桥资金来偿还银行借款，尔后贾荣军再向银行继续贷款93万元以偿还过桥资金，至此，贾荣军又得向银行偿还借款利息（2019年6月11日起按年利率6.8%计算），该利息损失显然系马发根、王纪云占用93万元不还所致，因此理应由马发根、王纪云承担。关于争议焦点2。对于2018年4月3日借条上所涉的17万元借款，审理中贾荣军提供的其于2018年4月3日向杜成红出具的借款17万元的借条，杜成红当日从银行取款17万元的5张银行回单，以及杜成红向一审法院的陈述，以及另一借款人马发根的陈述，能相互印证，能够证明贾荣军于2018年4月3日从杜成红那里借到17万元现金，随后即交付给马发根的事实，该借款关系依法成立，一审法院予以认定。对于2018年6月27日借条上所涉的8万元借款，贾荣军主张系其自有现金交付给马发根。一审法院认为，贾荣军系从事运输、电镀工作，存有现金8万元具有合理性，亦非超出其经济能力，而且另一借款人马发根亦予认可。王纪云审理中虽然对出借事实提出异议，但该借条当时系其向贾荣军出具，当有理由推定其已经确定贾荣军有出借8万元的事实。因此，该8万元的借款事实成立，一审法院亦予认定。马发根、王纪云作为上述两笔25万元借款的共同借款人，在贾荣军催要后理应及时偿还，马发根、王纪云无故拖延，显属不当，贾荣军诉讼要求马发根、王纪云共同还款并承担自起诉之日即2012年9月2日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，合理合法，一审法院予以支持。至于马发根、王纪云之间在合作过程中产生的借款用途、债务承担、利润分配等矛盾，属马发根、王纪云之间内部问题，并不能成为相互推诿不向贾荣军还款的理由。对于贾荣军要求马发根、王纪云承担3673元保全保险费的请求。一审法院认为，此款是贾荣军为主张权利支出的合理必要费用，属于因马发根、王纪云违约致使贾荣军产生的损失，应由马发根、王纪云承担。一审法院判决：一、马发根、王纪云于判决生效后十日内返还贾荣军本金93万元并支付贾荣军自2019年6月11日起至实际退款之日止按年利率6.8%计算的利息损失；二、马发根、王纪云于判决生效后十日偿还贾荣军借款本金25万元及自2019年9月2日起至实际还款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、马发根、王纪云于判决生效后十日内给付贾荣军保全保险费3673元。二审期间，王纪云围绕上诉请求向本院提交：1、2019年6月6日被上诉人贾荣军与案外人瀚博公司签订的购销合同。拟证明被上诉人与瀚博公司之间存在买卖合同关系，这与其在2019年6月11日向扬中农商行丰裕支行贷款时的贷款用途一致。2、通话录音光盘一份以及该录音的文字整理资料。是上诉人在刚刚接到本案一审传票时的2019年9月24日与原审被告马发根之间的通话录音。拟证明马发根关于所谓的借贷资金的交付的说辞与其在开庭时的说辞是完全不一致的。上诉人方已经提交开庭时告马发根关于资金的交付有三种不同的描述，这组证据能够证明马发根在本案刚发生时向上诉人描述的交付事实是本票支付，直到通电话时该本票还在他车上，本票的银行交付日期只有10天，说明该17万元根本没有支付，录音中马发根说如果有资金也是转到其工行卡上，但本案中开庭时被上诉人说是现金交付，马发根又变为说是现金交付。在通话录音中马发根说已还一笔8万元，本案中恰好被上诉人提到8万元的借条，充分说明所谓8万元的债务被上诉人隐瞒了已还的事实。贾荣军质证认为：这两份证据都不是新发现和新发生的证据，不属于新证据的范围，到二审中提交应当属于失权证据。第一份证据与本案没有关联性，这就是为93万元转贷所签订的合同，这份合同没有实际履行；第二份证据的通话录音被上诉人与原审被告马发根合伙经营瀚博公司，他们之间资金往来进出比较频繁，马发根没有专业的财务知识，自己也没有清晰的头脑记忆。两人之间的通话对于被上诉人而言不产生任何拘束，两人之间资金如何流转、记忆是否出现错误，对于被上诉人而言不产生任何法律后果。马发根质证认为：录音证据的真是性是认可的，从第二份录音可以证明我确实跟王纪云一起借钱，他也知道有两张条子，说明借款真实发生，因为贾荣军搞运输，很多都是现金，所以很多时候都是现金给付，有时候会后期补借条。17万元的本票因为中行关门，为了省手续费就办理了本票，也入了账了。对于证据一，上诉人未能提交相关证据证明该合同已实际履行，该证据本院不予确认。对于证据二，缺乏其他证据相印证，达不到证明目的，本院亦不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于一审的程序问题，一审法院未向上诉人送达准许贾荣军撤回对朱梅凤起诉的裁定，程序确实存在瑕疵，但在一审判决中的事实认定2部分，一审法院陈述“审理中贾荣军申请撤回对朱梅凤的起诉，一审法院依法裁定准许。”故一审并未遗漏当事人，一审法院未向上诉人送达撤诉裁定对本案的实体判决不产生实质性影响。对于被上诉人贾荣军是否职业放贷人，上诉人未提供证据证明，贾荣军要求上诉人归还的93万元借款利息，与银行贷款利息一致，贾荣军未从中牟利。对于17万元的借款，贾荣军的陈述与杜成红的陈述一致，与借条当日杜成红的银行取款凭证相印证，能够证明17万元的现金来源。17万元的借条与8万元的借条，均是马发根收款后由王纪云补签的，王纪云签字前应当向马发根核实过收款问题，现王纪云不认可收到上述借款，本院不予支持。王纪云的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上所述，王纪云上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费5050元，由王纪云负担。本判决为终审判决。审判长 宋 涛审判员 张 剑审判员 甘可平二〇二〇年九月二十一日书记员 吴 斯