陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书                              (2020)陕02民终315号     上诉人（原审原告）：山东和宁顺窑业股份有限公司，住所地山东省淄博市淄川区龙泉镇龙二村东首，统一社会信用代码9137030268170589XJ。   法定代表人：张洪伟，该公司董事长。   委托诉讼代理人：吴坫臣，山东国曜律师事务所律师   上诉人（原审被告）：陕西华腾纳米科技有限公司，住所地陕西省铜川市耀州区孙塬镇惠塬村，统一社会信用代码9161020478369516XM。   法定代表人：张全虎，该公司总经理。   委托诉讼代理人：梁安，陕西兰天律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张玉霞，陕西兰天律师事务所律师。   上诉人山东和宁顺窑业股份有限公司（以下简称和宁顺公司）、上诉人陕西华腾纳米科技有限公司（以下简称华腾公司）因合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2018）陕0204民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人和宁顺公司的委托代诉讼理人吴坫臣、上诉人华腾公司的委托诉讼代理人张玉霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。    和宁顺公司上诉请求：1.撤销（2018）陕0204民初166号民事判决第一项，改判华腾公司支付施工材料款、施工费合计2035462.39元（在一审判决基础上增加536416元）；2.一、二审诉讼费用全部由华腾公司承担。理由为：1.一审判决认定53.28吨免结圈复合莫来石砖不应计入华腾公司实际使用免结圈莫来石复合砖的数量，系认定事实错误。和宁顺公司虽然认可该53.28吨免结圈复合莫来石砖系维修使用，但认为窑炉的损坏系华腾公司操作不当导致的。华腾公司应当支付该53.28吨免结圈复合莫来石砖的材料费及施工费，二项费用共计343656元。2.华腾公司应当向和宁顺公司支付填充砖的质量保证金，一审判决扣留192760元质量保证金系认定事实不清。请求二审查明案件事实，依法维护和宁顺公司的合法权益。   华腾公司答辩称，和宁顺公司认可53.28吨免结圈复合莫来石砖是维修所用，因此一审判决扣除相应材料款及施工费是正确的。和宁顺公司认为窑炉损坏是华腾公司操作不当造成的，没有证据证明，且生效判决对此已经认定。一审判决扣除192760元质量保证金是正确的。和宁顺公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。   华腾公司上诉请求：1.撤销（2018）陕0204民初166号民事判决，在一审判决的基础上减少应付材料款及施工费共计106207.50元，并相应减少华腾公司应承担的一审诉讼费；2.由和宁顺公司承担本案二审全部诉讼费用。理由为，和宁顺公司提供窑头高耐浇注料62.78吨，不是62.783吨。2号窑施工期间，和宁顺公司发现2号窑头浇注料硬度不达标，拆除重打9吨，因此庭审中协商就重打的9吨从供货总量及施工吨位中扣除。除此之外，2017年4月20日及2017年5月3日供货合计20.2吨，均是2号窑点火后出现质量问题因维修而供货，也不应计算材料款及施工费。但一审判决仅扣除了施工期间重打的9吨，没有扣除点火后维修的20.2吨，多计算了20.23吨，多计算材料款95081元、施工费11126.5元。所以，华腾公司认为应在一审判决的基础上减少材料费、施工费106207.5元，请二审依法予以改判。   和宁顺公司答辩称，关于高耐浇注料按照57.83吨确定实际使用量，并按照每吨4700元计算，是和宁顺公司和华腾公司在一审庭审中协商确定的，华腾公司在一审对此没有异议。一审判决对该事实的认定清楚，适用法律正确，请求维持原判对该事项的认定。   和宁顺公司向一审法院诉讼请求：1.判令华腾公司立即支付和宁顺公司材料费、施工费2126563.09元；2.判令华腾公司立即支付和宁顺公司赔偿金337558元；3.由华腾公司承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实如下：   一、双方当事人无争议的事实：    1、2016年11月2日，华腾公司与山东和顺窑业科技有限公司之间签订《2#活性石灰回转窑耐火材料供货合同》，约定：“甲方（华腾公司）、乙方（山东和顺窑业科技有限公司）双方代表就需方400t/d活性石灰生产线项目耐火材料、保温材料及其所需附属的部分耐热钢技术问题、供货范围、施工进度等问题进行协商，达成共识并签订了商务合同书和技术协议书，技术协议作为合同不可分割的一部分与合同具有同等法律效力。一、总包范围：三大主机：回转窑、预热器本体（含转运溜槽）、竖冷机（含窑头罩）等设备的耐火保温材料及施工。总包内容：1、合同总包金额大写：贰佰壹拾捌万元整，小写（¥218万元），提供17%增值税专用发票。货物到场后实际过磅双方签字为准，具体材料明细见耐火材料总报价明细表。2、材料量作为参考量，乙方必须保证材料量满足实际使用为标准，并无剩余。3、结算币种人民币；结算方式：现汇。4、材料重量误差范围和结算办法：4.1乙方所提供各种材料施工完毕后：均无剩余量，甲方正常结算货款给乙方（材料单价乘以重量）。4.2乙方施工过程中，部分材料不足时，乙方按需求量免费提供。5.供货材料：甲方提供图纸，乙方模拟总重约：600.5346吨。约总金额大写：壹佰捌拾壹万叁仟壹佰叁拾壹元整，小写（1730000元）；总价以模拟量为结算依据，实际结算为吨单价乘以实际吨位为准。货物到场后实际过磅双方签字为准。材料开具17%增值税发票：总价为现场使用实际发生量乘以吨单价。6、运输单价200元/吨，运输费总价约为120000元。以折合单价乘以总重量为准进行结算运费。7、施工单价550元/吨，合同施工总价为330000元，依据实际收货结算数量乘以合同约定施工单价……十三、质保期，……在产品质保期内出现质量问题，乙方保证及时免费更换或维修。十四、附件：材料报价单、技术协议、施工合同，具有同等法律效力……。”   2、2016年11月2日，华腾公司与山东和顺窑业科技有限公司之间签订《活性石灰回转窑耐火材料施工合同》，合同约定：”甲、乙双方本着平等自愿、互惠互利的原则，根据……第一条、工程概况，1、工程名称：回转窑、预热器、冷却器耐火材料砌筑安装工程，工程地点：陕西省铜川市耀州区惠源工业区内……第三条、合同保质期及施工进度按照总包合同条款执行。第四条、工程费用，1、安装工程费：折合单价550元/吨。总价：330000元（人民币大写：叁拾叁万元整）。包含材料砌筑费、吊装费、差旅费、生活补贴、脚手架、模板、工具、电焊条等辅材，技术服务费，保险费，税金等全部费用……。”   3、2016年12月7日，华腾公司与山东和顺窑业科技有限公司之间签订《1#活性石灰回转窑耐火材料供货合同》，约定：”甲方（华腾公司）、乙方（山东和顺窑业科技有限公司）双方代表就需方300t/d活性石灰生产线项目耐火材料、保温材料及其所需附属的部分耐热钢技术问题、供货范围、施工进度等问题进行协商，达成共识并签订了商务合同书和技术协议书，技术协议作为合同不可分割的一部分与合同具有同等法律效力。一、总包范围：三大主机：回转窑、设备的耐火保温材料及施工。总包内容：1.合同总包金额大写：伍拾万元整，小写（¥50万元），提供17%增值税专用发票。货物到场后实际过磅双方签字为准，具体材料明细见耐火材料总报价明细表。2.材料量作为参考量，乙方必须保证材料量满足实际使用为标准，并无剩余。3.结算币种人民币；结算方式：现汇。4、材料重量误差范围和结算办法：4.1乙方所提供各种材料施工完毕后：均无剩余量，甲方正常结算货款给乙方（材料单价乘以重量）。4.2乙方施工过程中，部分材料不足时，乙方按需求量免费提供。5.供货材料：甲方提供图纸，乙方模拟总重约：65吨，单价5900元/吨，约总金额大写：叁拾捌万叁仟伍佰元整，小写（¥383500元）；总价以模拟量为结算依据，实际结算为吨单价乘以实际吨位为准。货物到场后实际过磅双方签字为准。6、运输单价200元/吨，运输费总价约为0元。以折合单价乘以总重量为准进行结算运费。7、拆、装施工单价650元/吨，合同施工总价为42250元，依据实际收货结算数量乘以合同约定施工单价。8、扒钉单价37.5元/公斤，总700kg，合同施工总价为26250元，依据实际收货结算数量乘以合同约定施工单价……十三、质保期，……在产品质保期内出现质量问题，乙方保证及时免费更换或维修。十四、附件：材料报价单、技术协议、施工合同，具有同等法律效力（参照二期总包合同技术协议等）。双方在施工总报价表中对不易结圈莫来石复合砖的进行约定：单重12.5KG、数量5200块、总量65T、单价5900元/吨。   4、合同签订后，本案争议涉及的1#窑生产线窑内砌砖、窑头窑尾打浇注料、烟室更换下料溜槽打浇注料是由山东和顺窑业科技有限公司进行施工，本案争议涉及的2#窑的所有耐火材料及施工均由山东和顺窑业科技有限公司进行，于2017年元月中旬竣工、3月22日点火进入试生产。生产进行到2017年4月7日，出现问题，需要维修，2017年4月25日停窑维修，累计停窑天数12天，由和宁顺公司进行维修。本案争议涉及的1#窑和2#窑多次进行停产、维修。2016年12月29日，原、被告双方对1#窑烧成带免结圈莫来石复合砖进行现场测试，测试结果显示:部分材料起泡、平整度：有的差3mm、有的差5mm,该测试结果并不符合双方签订的《活性石灰回转窑耐火材料技术文本》中”尺寸公差：应用在不同部位的尺寸公差要求不一样，一般控制在±2.5mm之内”的约定。2017年1月5日，和宁顺公司向华腾公司出具保证书“我公司承诺给陕西华腾纳米公司供应的填充砖使用五年内不出质量问题，为保障华腾纳米公司在产品使用期间的利益，我公司同意以预热器材料款共计:肆拾捌万壹仟玖佰元整(481900元)作为此产品质量保证金。若此产品在承诺期内不出现质量问题，则华腾纳米公司按每年20％给我公司支付此项保证金，产品自此保证书签订之日使用满五年，余款一次结清。在此产品使用期间，我公司须准备足量填充砖与吊挂砖备用，一旦出现质量问题，保证最短时间内更换修复。若产品在承诺期内出现质量问题，我公司自愿放弃此项保证金余款。”    5、2016年12月，山东和顺窑业科技有限公司变更为和宁顺公司。   6、2018年1月11日，华腾公司以和宁顺公司提供的案涉耐火材料以及施工不符合合同约定为由，起诉至铜川市耀州区人民法院，请求和宁顺公司赔偿财产损失3873094.12元。铜川市耀州区人民法院经审理认为，和宁顺公司提供的相关耐火材料不符合合同的约定，依法作出（2018）陕0204民初88号民事判决，和宁顺公司在本判决生效后20日内赔偿华腾公司停产期间维修材料费、施工费1033587.53元、开窑升温费294377.12元、差旅及检测费15672元、可得利益损失251900元，以上合计1595536.70元。华腾公司和和宁顺公司不服，向陕西省铜川市中级人民法院提起上诉。陕西省铜川市中级人民法院依法作出（2019）陕02民终342号民事判决，驳回上诉，维持原判。   7、本案在审理中，双方当事人对1#窑和2#窑中以下施工供应材料的重量及价款无异议，当庭予以确认：1、吊挂砖、填充砖供货26.423吨，单价4750元/吨,退货6.44吨，华腾公司应付和宁顺公司货款为94919.25元；2、高强耐碱莫来石砖供货116.63吨，单价1950元/吨，退回4.84吨，华腾公司应付和宁顺公司货款为217990.50元；3、硅酸绝热板供货2吨，单价6700元/吨，去掉0.2吨，实际供货1.8吨，华腾公司应付和宁顺公司货款为12060元；4、高铝火泥供货10吨，和宁顺公司免费赠送；5、LZ55耐磨高铝砖供货38.89吨，单价1760元/吨，华腾公司应付和宁顺公司货款为68446.40元；6、高强低水泥浇筑料供货43.135吨，单价1850元/吨，华腾公司应付和宁顺公司货款为79799.75元；7、耐火砖锚固件（四）供货2.64吨，单价37500元/吨，华腾公司应付和宁顺公司货款为99000元；8、钢纤维耐磨浇注料供货53.39吨，单价2760元/吨，扣除2.5吨，华腾公司应付和宁顺公司货款为140456.40元；9、高强耐碱浇注料供货77.52吨，单价970元/吨，退回31.42吨，华腾公司应付和宁顺公司货款为44717元；10、碳化硅砖供货1.40吨，单价5700元/吨，华腾公司应付和宁顺公司货款为7980元：11、轻质黏土砖供货2.20吨，单价1356元/吨，华腾公司应付和宁顺公司货款为2983.20元；12、法兰DN40供货1个1kg，单价19.80元/kg，华腾公司应付和宁顺公司货款为19.80元；13、铁丝网供货60kg，单价12.75元/kg，华腾公司应付和宁顺公司货款为765元；14、螺栓、螺母、垫片,供货270套46kg，华腾公司应付和宁顺公司货款为255.76元；15、耐火纤维毡供货0.065吨，单价5700元/吨，华腾公司应付和宁顺公司货款为336.05元；16、黏土砖供货18.50吨，单价870元/吨，华腾公司应付和宁顺公司货款为16095元；17、钢管Φ45*3.5供货2.1kg，华腾公司应付和宁顺公司货款为7.77元；18、窑头高耐磨浇注料经双方协商，扣除拆除的及维修部分的用量，双方最后确认，应以53.783吨确定实际使用量，价格是4700元/吨，华腾公司应付和宁顺公司货款为252780.10元。上述双方无异议的施工供应材料总重量是401.2851吨，货款共计1038611.98元。   8、华腾公司认为2017年1月24日发货记录单31.76吨和2017年5月1日发货单21.52吨的免结圈复合莫来石砖，系维修所用，计算时应予以扣除。和宁顺公司对上述免结圈复合莫来石砖系维修所用予以认可，但认为是华腾公司操作不当造成，计算时不应扣除。   9、案涉1#窑和2#窑，华腾公司已向和宁顺公司支付施工材料款和施工费共计80万元。   二、双方当事人有争议的事实：   1、1#窑和2#窑中施工过程中，华腾公司实际使用免结圈复合莫来石砖的数量、计价依据及货款。宁顺公司认为，应按照华腾公司实际收到的确定的吨位支付货款。和宁顺公司总供货246.257吨免结圈复合莫来石砖，1#窑使用量是62.04吨，扣除使用华腾公司的库存2.47吨，1#窑实际使用和宁顺公司59.57吨，2#窑实际使用量是总供货量减去1#窑的使用量，应为186.687吨，其中24.544吨按照2150元/吨的单价计算，剩余的按照5900元/吨的单价计算。华腾公司认为，对1#窑和2#窑中和宁顺公司免结圈复合莫来石砖总供货量为246.257吨无异议，对1#窑实际使用了和宁顺公司59.57吨免结圈复合莫来石砖，也无异议。但是2017年1月24日发货单的31.76吨和2017年5月1日发货单的21.52吨免结圈复合莫来石砖系1#窑和2#窑维修所用，应当从结算中予以扣除，扣除后2#窑实际使用量是133.407吨，两窑实际使用量为192.977吨。和宁顺公司供应的免结圈复合莫来石砖重量达不到合同约定标准，应当按质计价，不能按照合同约定价格计算货款。本院认为，双方确认，案涉1#窑和2#窑中施工过程中，和宁顺公司实际供货246.257吨，但是2017年1月25日过磅单的31.76吨和2017年5月3日过磅单的21.52吨免结圈复合莫来石砖，系维修所用，和宁顺公司认为是华腾公司操作不当造成，但是并未提交证据证明，并且法院生效的判决书，也证明了和宁顺公司提供的相关耐火材料不符合合同的约定，应认定该两部分共计53.28吨的免结圈复合莫来石砖系和宁顺公司维修所用，不应计入华腾公司实际使用免结圈复合莫来石砖的数量之中，华腾公司实际使用和宁顺公司免结圈复合莫来石砖的数量为192.977吨（246.257吨-53.28吨）。其中，1#窑使用59.57吨免结圈复合莫来石砖（不含使用华腾公司库存的2.47吨），2#窑使用133.407吨免结圈复合莫来石砖。案涉1#窑和2#窑的供货合同第二条5项中均约定了模拟总重及总金额均为“约”，总价以模拟量为结算依据，实际结算为吨单价乘以实际吨位为准。货物到场后实际过磅双方签字为准。材料开具17%增值税发票：总价为现场使用实际发生量乘以吨单价。由以上可知，双方在签订合同时，实际对合同的供货量及总价款均是不确定的，所以才最终约定按照货物的实际使用量进行结算。当然，在货物的实际使用量不是很具体明确的情况下，按照最终的实际使用量进行结算，也是符合公平原则的体现。所以，1#窑和2#窑中施工过程中，华腾公司应按照实际使用免结圈复合莫来石砖的数量计算，向和宁顺公司支付货款。1#窑合同约定免结圈复合莫来石砖的单价为5900元/吨，华腾公司应向和宁顺公司支付1#窑免结圈复合莫来石砖货款为351463元（5900/吨×59.57吨）。对于2#窑免结圈复合莫来石砖如何计算价格问题。案涉2#窑合同约定了免结圈复合莫来石砖的单价为两类，根据型号的不同单价分别为2150元/吨和5900元/吨。和宁顺公司提供的发货单及华腾公司过磅单上对2#窑使用的免结圈复合莫来石砖的供货单价及型号均无明确记载，无法确定具体使用的型号及单价。2#窑施工总报价表中约定免结圈复合莫来石砖的使用模拟总量是122.694935982吨，其中单价为2150元/吨的模拟使用量是23.189707412吨，约占模拟总量的18.9%。单价为5900元/吨的模拟使用量是99.50522857吨，约占模拟总量的81.1%,故案涉2#窑免结圈复合莫来石砖实际使用数量的计价应参照上述比例计算比较公平合理，按照上述比例计算，2#窑使用133.407吨免结圈复合莫来石砖，单价为2150元/吨的占总量的18.9%，货款为54210元（2150元/吨×133.407吨×18.9%），单价为5900元/吨的占总量的81.1%，货款为638339元（5900元/吨×133.407吨×81.1%）。综上，和宁顺公司在案涉1#窑使用免结圈复合莫来石砖59.57吨（不含使用华腾公司库存的2.47吨），合同约定的单价为5900元/吨，货款为351463元；和宁顺公司在案涉2#窑使用免结圈复合莫来石砖133.407吨，单价为2150元/吨的占总量的18.9%，货款为54210元，单价为5900元/吨的占总量的81.1%，货款为638339元，2#窑货款共计692549元。华腾公司应向和宁顺公司支付案涉1#窑和2#窑免结圈复合莫来石砖货款共计1044012元。   2、案涉2#窑施工过程中，共计使用了锚固件的重量是多少，单价为37500元/吨的锚固件和单价为89700元/吨锚固件的数量分别是多少，如何计算价款。和宁顺公司认为锚固件1Gr18Ni9Ti使用了0.905吨，单价为37500元/吨，华腾公司应支付货款33937.50元；锚固件0Gr25Ni20使用了0.87吨，单价为89700元/吨，华腾公司应支付货款78039元。华腾公司认为，2#窑报价单中，单价为37500元/吨的锚固件用量远大于单价为89700元/吨的锚固件用量。发货单及过磅单均没有注明锚固件的具体型号,2017年4月26日过磅单载明的0.08吨锚固件系2#窑维修所用，应予以扣除。所用的0.32吨锚固件应当按照89700元/吨计算，其余使用的锚固件应按照37500元/吨计算。本院认为，和宁顺公司提供了7张锚固件的过磅单，华腾公司对真实性无异议，过磅单可以证实，2#窑的施工中，使用锚固件的重量共计1.775吨。又因，案涉2#窑在2017年4月25日停窑维修，2017年4月26日过磅单记载的0.08吨锚固件系维修所用，不应计算在2#窑使用锚固件的重量中，案涉2#窑共计使用锚固件的重量是1.695吨。关于价款的计算，和宁顺公司提供泰州城邦不锈钢有限公司的营业执照、发货清单及证明可以证明，和宁顺公司在泰州城邦不锈钢有限公司购买了案涉2#窑使用的锚固件，泰州城邦不锈钢有限公司按照和宁顺公司的要求将案涉锚固件直接发货至铜川市耀州区。其中，2016年12月5日发货的锚固件四是华腾公司2016年12月9日过磅单记载的锚固件；2016年12月8日发货的锚固件二是华腾公司2016年12月13日过磅单记载的锚固件、2016年12月23日发货的是锚固件二是华腾公司2016年12月30日过磅单记载的锚固件。和宁顺公司再将收到的锚固件用于案涉2#窑的施工中。结合华腾公司过磅单的记载，可以确定上述发货日期记载的锚固件的重量分别是0.04吨、0.26吨和0.055吨，共计0.355吨。上述锚固件的单价，在案涉合同中约定为89700元/吨，货款计算为31843.50元；剩余1.34吨锚固件，因无法区分型号，和宁顺公司主张按照37500元/吨计算价款，系其处分行为，本院予以许可，货款计算为50250元。综上，案涉2#窑使用的锚固件的重量共计1.695吨，华腾公司应向和宁顺公司支付锚固件的货款共计82093.50元（31843.50元+50250元）。   3、案涉1#窑和2#窑施工费的计算。和宁顺公司认为，案涉1#窑合同约定的施工总重量是77吨，施工单价为650元/吨，应按照上述方式计算施工费。案涉2#窑，按照550元/吨计算施工费。华腾公司认为，案涉1#窑设计的施工总重量是77吨，但是双方约定按照65吨、650元/吨的标准计算施工费。和宁顺公司1#窑实际施工70.74吨，少施工6.26吨，计算施工费时应从约定的65吨中减去。案涉2号窑施工重量应为总重量减去65吨，再按照合同约定的550元/吨计算施工费。本院认为，案涉1#号窑总包合同中第二条第7项约定：拆、装施工单价650元/吨，合同施工总价为42250元，依据实际收货结算数量乘以合同约定施工单价。由上可知，双方在签订合同时，实际对合同的供货量及施工总价款均是不确定的，所以才最终约定依据实际收货结算数量乘以合同约定施工单价进行结算。另外，案涉1#窑施工合同中虽然载明的施工总重量为77吨，双方约定按照65吨计算施工费，系案涉1#窑免结圈复合莫来石砖的使用量，故计算案涉1#窑施工费时，应以实际使用的62.04吨（59.57吨+2.47吨）免结圈复合莫来石砖计算施工费，即62.04吨×650元/吨=40326元。案涉1#号窑总包合同中第二条第8项约定扒钉单价37.5元/公斤，总700kg，合同施工总价为26250元，依据实际收货结算数量乘以合同约定施工单价，双方无争议的供货材料及货款中对此部分并未涉及，又因和宁顺公司庭后明确表示在本案中不主张，本院不予涉及。另外，案涉1#号窑总包合同中高耐磨浇注料12吨及耐火泥3吨，双方合同约定高耐磨浇注料的价格是货款，耐火泥不计算货款，且并未约定对此两部分计算施工费，双方在无争议的货款中对上述货款也已经进行了确认，不应再计算到施工费中，故案涉1#窑的施工费为40326元。关于案涉2#窑的施工费，应以实际施工吨位为计算依据。案涉2#窑合同约定的施工模拟总重约600.5346吨，实际施工总重为521.3871吨，具体计算如下：1、双方无争议的施工材料重量共计401.2851吨减去1#窑的施工中使用的12吨高耐磨浇注料和3吨耐火泥，即386.2851吨；2、使用免结圈复合莫来石砖133.407吨；3、使用锚固件1.695吨。案件审理过程中，双方当事人一致认可，案涉2#窑的施工费按照550元/吨计算。综上，案涉2#窑的施工费为286762.91元（550元/吨×521.3871吨）。     一审法院认为，和宁顺公司与华腾公司之间签订的《2#活性石灰回转窑耐火材料供货合同》、《活性石灰回转窑耐火材料技术文本》、《活性石灰回转窑耐火材料施工合同》、《1#活性石灰回转窑耐火材料供货合同》，内容具体、明确，合法有效，是双方当事人的真实意思表示，对合同双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。和宁顺公司已经按照约定履行了供货及施工义务。华腾公司应按照约定给付施工材料费及施工费。华腾公司应向和宁顺公司支付的施工材料款为2164717.48元，具体计算如下：1、双方无争议施工材料款1038611.98元；2.案涉1#窑和2#窑免结圈复合莫来石砖施工材料款共计1044012元；3、锚固件的施工材料款共计82093.50元。华腾公司应向和宁顺公司支付的施工费为327088.91元，具体计算如下：1、案涉1#窑的施工费40326元；2、案涉2#窑的施工费为286762.91元。上述施工材料款和施工费在支付时，应扣除华腾公司已经支付的80万元。对于和宁顺公司主张的赔偿金337558元，因和宁顺公司提供的相关耐火材料不符合合同约定，造成双方之间产生纠纷，其自身存在一定的过错，故其对赔偿金的主张，本院不予支持。对于华腾公司认为和宁顺公司应先对材料款开具17%的增值税发票后，华腾公司再付款的意见，因开具增值税发票并非出卖人和宁顺公司的主合同义务，仅是附随义务，双方在合同中也未明确约定先后履行顺序。故华腾公司以应先开具增值税发票，后给付材料款的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于华腾公司认为因案涉1#窑和2#窑在质保期出现质量问题，合同约定的26.80万元质保金应当扣除的意见，双方在合同中约定余10%质保金的目的是预留用以保证施工在保修期限和保修范围内出现质量问题后，进行维修的费用。因华腾公司停产期间维修材料费、施工费等费用，法院的生效判决已经处理，故华腾公司认为应当扣除26.80万元质保金的意见，依据不足，本院不予支持。对于华腾公司认为和宁顺公司保证书中承诺填充砖使用五年不出现质量问题，应扣除保证金60%的意见（以预热器材料款481900元作为保证金），和宁顺公司于2017年1月5日出具的承诺书载明，给华腾公司供应的填充砖使用五年内不出质量问题，并同意以预热器材料款481900元作为此产品质量保证金。若在承诺期内不出现质量问题，则华腾公司按每年20％支付此项保证金，产品自此保证书签订之日使用满五年，余款一次结清。上述承诺书中扣留保证金是为了保证填充砖的质量问题，双方在庭审中均未对案涉填充砖的质量提出异议，现填充砖已经使用三年多，按照承诺书内容，应扣留481900元保证金的40%即192760元，继续作为填充砖的质量保证金。对于扣留保证金的后期支付问题，继续按照双方的合同约定履行。对于华腾公司认为案涉1#窑和宁顺公司延期4天竣工验收，应扣除延期罚款4万元的意见，因华腾公司亦未按照合同约定的时间及数额支付货款，按照合同约定，和宁顺公司不应支付延期罚款，故华腾公司认为应当扣除延期罚款4万元的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，华腾公司应向和宁顺公司支付的施工材料款为2164717.48元，施工费为327088.91元，以上共计2491806.39元，扣除华腾公司已经支付的80万元，华腾公司应向和宁顺公司支付施工材料款、施工费为1691806.39元。再扣留填充砖的质量保证金192760元。华腾公司实际应向和宁顺公司支付施工材料款、施工费共计1499046.39元。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、陕西华腾纳米科技有限公司于本判决生效后十日内向山东和宁顺窑业股份有限公司支付施工材料款、施工费共计1499046.39元；二、驳回山东和宁顺窑业股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26513元，由山东和宁顺窑业股份有限公司负担8222元，由陕西华腾纳米科技有限公司负担18291元。保全费5000元，由陕西华腾纳米科技有限公司负担。     二审期间，双方当事人均未提交新证据。     二审查明事实与一审一致。     本院认为，本案的争议焦点是：1.华腾公司实际应向和宁顺公司支付材料款和施工费的数额如何确定；2.华腾公司是否应扣留和宁顺公司192760元质量保证金。     关于华腾公司实际应向和宁顺公司支付材料款和施工费的数额如何确定的问题。和宁顺公司认为华腾公司应当支付维修使用的53.28吨免结圈复合莫来石砖的材料费及施工费，理由是窑炉的损坏系华腾公司操作不当所致。已经生效的法院裁判文书能够证明和宁顺公司提供的相关耐火材料不符合合同约定，和宁顺公司也认可2017年1月25日和5月3日供货的53.28吨免结圈复合莫来石砖用于维修，且和宁顺公司没有提供证据证明案涉窑炉的损坏系华腾公司操作不当所致，故该53.28吨免结圈复合莫来石砖的材料费及施工费不应由华腾公司承担，和宁顺公司认为应由华腾公司承担并支付的理由不能成立。华腾公司认为和宁顺公司提供窑头高耐浇注料62.78吨，一审仅扣除了9吨，没有扣除点火后维修的20.2吨，多计算了20.23吨，多计算了材料款和施工费106207.5元。一审庭审中，法庭组织双方对窑头高耐浇注料的使用量、单价及总价款进行了对账，经双方一致确认，窑头高耐浇注料实际使用量为53.783吨，单价为4700元，总价款为252780.10元，对双方在庭审中的确认视为自认，故华腾公司认为一审多计算了窑头高耐浇注料的使用量，进而多计算了材料款和施工费的理由不能成立。一审结合本案证据能够证明的事实及当事人自认，并扣除已支付款项后，认定华腾公司应付和宁顺公司材料款和施工费为1691806.39元并无不当。      关于华腾公司是否应扣留和宁顺公司192760元质量保证金的问题。和宁顺公司向华腾公司书面承诺供应的填充砖使用五年内不出质量问题，并同意以预热器材料款481900元作为此产品质量保证金，若在承诺期内不出现质量问题，则华腾公司按每年20％支付此项保证金，产品自此保证书签订之日使用满五年，余款一次结清。该承诺视为对双方合同内容的补充，双方应当共同遵守。一审根据填充砖已经使用年限和该书面承诺，认定应扣留481900元保证金的40%即192760元继续作为填充砖的质量保证金并无不当。和宁顺公司认为一审判决扣留192760元质量保证金系认定事实不清的理由不能成立。     综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。     二审案件受理费11588元，由山东和宁顺窑业股份有限公司负担9164元，由陕西华腾纳米科技有限公司负担2424元。     本判决为终审判决。                                       审 判 长郭玉荣                               审 判 员董敏                               审 判 员吴娜                                二〇二〇年九月三日                                 书 记 员杨晓娜        1