甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2020）甘08民终898号上诉人(原审被告):张某1，住甘肃省平凉市。委托诉讼代理人：张某2，甘肃广辰律师事务所律师。被上诉人(原审原告):甘肃融汇通机电设备有限公司。法定代表人：张某3，该公司董事长。委托诉讼代理人：张某4。委托诉讼代理人：刘某，甘肃胜友律师事务所律师。被上诉人(原审被告):靳某，住甘肃省平凉市。原审被告:彭某，住甘肃省白银市。上诉人张某1因与被上诉人甘肃融汇通机电设备有限公司（以下简称融汇通公司）、靳某及原审被告彭某民间借贷纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2020）甘0802民初2529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张某1上诉请求:1.撤销原审判决主文第二项；2.一、二审诉讼费由融汇通公司、靳某承担。事实和理由:1.一审法院认定张某1担保的事实错误。张某1担保的借款为200万元，并非100万元，贷款主合同未履行，担保条款不生效。2.一审法院认定借款100万元的事实错误。一审法院认为张某1主张借款合同未实际履行，需要张某1承担举证责任，是错误的。借款金额的多少，应当由融汇通公司举证，而不能由张某1举证。本案涉及的主合同没有实际发生效力，担保项目也不发生效力。3.担保条款中明确约定用平凉市华洋商贸有限责任公司、平凉首创养殖有限公司的财产作为担保，张某1的签字仅代表上述公司，并不是以个人财产提供担保，因此，一审法院认定系个人担保行为，属于事实认定错误。4.关于本案涉案金额的问题认定不清。一审法院未查明借款人已向出借人归还多少款项，也未查明借款人和出借人之间是否有其他借贷关系，涉案转账100万元是否属于本案借款金额等问题。融汇通公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。双方的借款合同以及2018年12月5日靳某出具的还款承诺书足以证明借款的金额是100万元。虽然借款合同约定借款金额为200万元，但实际借款100万元，属于对担保责任的减轻，减轻的责任不会导致担保条款不生效。本案借款既有物的担保，又有人的担保，且2018年12月5日的还款承诺书中担保人张某1和彭某已在该承诺书中签字，表示愿意承担一切法律后果，还款承诺书也能反映出借款的金额是100万元。张某4以及融汇通公司与靳某之前没有任何生意往来，当时约定借200万元，靳某说他什么时候用钱，融汇通公司什么时候打钱。靳某未到庭，也未提交书面答辩意见。彭某未到庭，也未提交书面陈述意见。融汇通公司向一审法院起诉请求：1.判令靳某清偿融汇通公司借款本金100万元、利息430666元（按月利率2%计算至2020年4月22日），共计1430666元，2020年4月22日后的利息按月利率2%计算至借款本金及利息全部清偿之日；2.判令彭某、张某1对上述借款本金、利息承担连带清偿责任；3.诉讼费用由靳某、彭某、张某1承担。一审法院认定事实：融汇通公司的法定代表人原为张某4，后于2017年7月6日变更为张某3。2016年6月18日，靳某出具借款申请书一份，载明：申请贷款贰佰万元用于资金周转，期限自2016年6月18日至2016年7月17日，还款资金来源为银行贷款，贷款方式为保证、抵押，还款方式为按季/月结息、到期还本，任雅丽以靳某财产共有人的身份在申请书中签字；彭某、张某1出具个人抵押担保承诺书各一份，载明：平凉市华洋商贸有限责任公司、平凉首创养殖有限公司为靳某申请借款的贰佰万元提供抵押担保。同日，融汇通公司与张富彦、靳某、彭某、张某1签订《个人借款/抵押担保合同》一份，约定：靳某向融汇通公司借款200万元用于资金周转，借款月利率30‰，借款期限为一个月，自2016年6月18日至2016年7月17日；本合同记载的借款金额、发放日期、到期日期与借款凭证不相一致时，以借款凭证为准；抵押人同意以编号620802200003063平凉市华洋商贸有限责任公司、620802200014007平凉首创养殖有限公司抵押物清单所列财产作为抵押物，该抵押物清单为本合同组成部分，抵押物暂作价人民币贰佰万元整，最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物的净收入为准。靳某在借款人处签字、摁印，张富彦、彭某、张某1在抵押（担保人）处签字、摁印。靳某出具借款借据一份，载明：收到融汇通公司贰佰万元整。2016年7月6日，张某4从其个人银行账户向靳某支付借款100万元。借款期满后，靳某累计清偿利息75万元，但未按合同约定归还借款本金。2018年12月5日，靳某出具还款承诺书一份，主要载明：由于周转资金紧张，至今未能还款，已欠息38万元，2019年1月15日前清息26万元，剩余借款从2019年2月份开始，每月底前还10万元，其余本息2019年12月30日前还完，如未按期还款，其本人及担保人愿意承担一切法律后果。彭某、张某1在担保人处签字、摁印。另查明，2004年8月30日，平凉市华洋商贸有限责任公司成立，执行董事兼总经理彭某、监事刘秀兰于2016年6月20日退出该公司经营，同时，刘列以执行董事兼经理身份、靳某以监事身份加入公司经营；该公司的状态现为注销。2014年11月24日，平凉首创养殖有限公司成立，张富彦任公司法定代表人，张某1任公司监事。一审法院认为，本案争议的焦点主要有以下几个方面：一、关于本案借款出借数额的问题融汇通公司、靳某、彭某、张某1签订的《个人借款/抵押担保合同》中虽约定的借款金额为200万元，但靳某实际收到借款100万元，融汇通公司亦主张借款本金100万元。彭某、张某1以融汇通公司原法定代表人张某4与靳某之间有业务往来、转账款项备注为货款为由，认为借款合同未实际履行，但未提交证据予以证实，融汇通公司、靳某对此予以否认，故该抗辩不成立。综上，认定融汇通公司出借给靳某的借款本金为100万元。二、关于彭某、张某1是否应当承担连带清偿责任的问题涉案《个人借款/抵押担保合同》中约定的抵押物为平凉市华洋商贸有限公司、平凉首创养殖有限公司的财产，但仅有张富彦、张某1、彭某的签名，未加盖公司印章，亦未载明公司财产明细，故合同中关于抵押部分不发生法律效力。彭某、张某1在靳某出具的还款承诺书中以担保人名义签名捺印，应视为对靳某向融汇通公司借款的担保；双方对担保方式没有约定，应当按照连带责任保证方式承担担保责任。综上，靳某未按照承诺期限向融汇通公司履行还本付息的义务，彭某、张某1应当对该笔借款承担连带清偿责任。三、关于利息的计算问题庭审中，融汇通公司认可靳某已清偿利息75万元，自2016年6月18日至2018年7月15日按照月利率30‰计算的，此后再未清偿利息，但经审理查明，融汇通公司于2016年7月6日向靳某实际支付的借款，应从靳某收到借款之日起开始计算利息。双方约定的月利率30‰不违反法律规定，也已实际支付，经核算，靳某已清偿的75万元为2016年7月6日至2018年8月5日期间的利息。融汇通公司主张2018年8月5日后的利息按照月利率20‰计算，2018年8月6日至2020年4月5日期间的利息为40万元，该请求符合法律规定，应予支持。四、关于张某4卸任融汇通法定代表人后继续收取利息的问题庭审中，双方当事人对靳某以向张某4银行账户转账的形式清偿借款利息的事实均无异议，但彭某、张某1认为，在张某4不再担任融汇通公司法定代表人后继续收取利息的行为涉嫌职务侵占，对此融汇通公司并未提出异议，应当视为对张某4收取利息行为的默示和追认，彭某、张某1的上述抗辩于法无据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第二项、第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国担保法》第十九条规定，判决：一、限靳某于本判决生效后10日内向甘肃融汇通机电设备有限公司清偿借款本金100万元、利息40万元（2018年8月6日至2020年4月5日），共计140万元，2020年4月5日后的利息按照月利率20‰计算至借款本金全部清偿止；二、彭某、张某1对上述借款本息承担连带清偿责任。案件受理费17676元，减半收取8838元，由靳某负担。二审中，张某1向本院提交了以下证据：银行流水明细一份共22页，证明2016年至2018年靳某一直向张某4个人名下转款773000元，借款100万元纯属他们个人之间的借款，不是融汇通公司与靳某之间的借款。融汇通公司质证认为，对真实性无异议，对证明目的有异议，靳某向张某4还的钱里面还有还的其他款项的钱。以上证据，本院经审查认为，因融汇通公司对真实性无异议，故对真实性予以确认。本院二审期间，因靳某未到庭，故当庭给靳某打电话，靳某说本案的100万元借款，利息还了75万元，另外还有一笔35万元的借款，约定月息3分，比本案的100万元借款，时间大概晚了一个月，35万元的借款本息已经还清。融汇通公司、靳某、彭某二审未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.融汇通公司与靳某之间的借款是否成立；2.张某1应否对本案借款承担连带清偿责任。关于融汇通公司与靳某之间的借款是否成立的问题。2016年6月18日，融汇通公司与张富彦、靳某、彭某、张某1签订《个人借款/抵押担保合同》一份，约定靳某向融汇通公司借款200万元用于资金周转，本合同记载的借款金额、发放日期、到期日期与借款凭证不相一致时，以借款凭证为准。2016年7月6日，张某4从其个人银行账户向靳某转账100万元。2018年12月5日靳某出具的还款承诺书载明借融汇通公司100万元。从上述事实看，100万元借款虽是从张某4个人账户转给靳某的，但因为转账时张某4是融汇通公司的法定代表人，且融汇通公司对张某4的行为也予以认可，张某4的行为应认定为职务行为，故应认定融汇通公司与靳某之间的借款合同成立并生效，借款金额为100万元。关于张某1应否对本案借款承担连带清偿责任的问题。虽然2016年6月18日彭某、张某1向融汇通公司出具的个人抵押担保承诺书承诺以平凉市华洋商贸有限公司、平凉首创养殖有限公司作为抵押物为本案借款提供抵押担保，但彭某、张某1在2018年12月5日靳某出具的还款承诺书上以担保人身份签字，并未提及平凉市华洋商贸有限公司、平凉首创养殖有限公司，故应认定此时彭某、张某1以个人名义对本案借款提供担保。因没有约定担保方式，也未约定担保期间，故应认定彭某、张某1的担保方式为连带责任保证，保证期间为借款期限届满后六个月。靳某出具的2018年12月5日的还款承诺书承诺，本息2019年12月30日前还完，故彭某、张某1的保证期间为2019年12月31日至2020年6月30日。融汇通公司于2020年4月24日提起诉讼，并未超过保证期间。故彭某、张某1应对本案借款承担连带清偿责任。综上所述，张某1的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17676元，由张某1负担。本判决为终审判决。审判长 冯云杉审判员 摆建军审判员 宫在霞二〇二〇年九月二十一日（法官助理 徐 芸书记员 陈 甜