安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）皖08刑终188号 原公诉机关安庆市宜秀区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张文雨，男，汉族，1973年10月14日出生于安徽省安庆市，初中文化，个体，住安庆市迎江区。2018年2月26日因赌博被安庆市公安局菱北分局行政拘留七日并处罚款五百元。2019年4月3日因涉嫌犯开设赌场罪被安庆市公安局菱北分局刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于安庆市看守所。 指定辩护人江泓，安徽引江律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张彤，男，汉族，1973年8月10日出生于安徽省合肥市，大专文化，无业，住合肥市蜀山区。2019年2月27日因涉嫌犯赌博罪被南京市公安局鼓楼分局取保候审。2019年7月4日因涉嫌犯诈骗罪被安庆市公安局菱北分局刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于安庆市看守所。 指定辩护人程超超，安徽振风律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张灯收，男，汉族，1970年8月1日出生于安徽省宿州市，初中文化，非国有公司工作人员，户籍地宿州市灵璧县，租住合肥市长丰县。2018年因犯危险驾驶罪被合肥市庐阳区人民法院判处拘役二个月（2019年1月12日刑满释放）。2019年6月5日因涉嫌犯诈骗罪被安庆市公安局菱北分局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于安庆市看守所。 指定辩护人陶安平，安徽皖宜律师事务所律师。 原审被告人许强，男，汉族，1983年10月19日出生于安徽省安庆市，高中文化，无业，住安庆市迎江区。2016年10月29日因赌博被安庆市公安局大观分局行政拘留十日并处罚款一千元；2015年4月9日因犯赌博罪被安庆市怀宁县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万四千元。2019年2月21日因涉嫌犯开设赌场罪被安庆市公安局迎江分局刑事拘留（因病未羁押），同日被该局指定居所监视居住，同年3月26日被安庆市公安局菱北分局监视居住，同年7月15日因涉嫌犯诈骗罪被安庆市公安局菱北分局刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于安庆市看守所。 原审被告人陈庆祝，男，汉族，1963年12月17日出生于安徽省安庆市，初中文化，个体打工，住安庆市大观区。2018年9月20日因冒用他人身份证被安庆市公安局宜秀分局永安派出所罚款五百元。2019年5月22日因涉嫌犯诈骗罪被安庆市公安局菱北分局刑事拘留，同年6月28日被逮捕，2020年1月22日被安庆市宜秀区人民法院取保候审。 原审被告人邱悦，男，汉族，1990年11月10日出生于安徽省安庆市，初中文化，个体打工，住安庆市宜秀区。2019年3月22日因涉嫌犯诈骗罪被安庆市公安局菱北分局刑事拘留，同年4月26日被逮捕，2020年3月2日被安庆市宜秀区人民法院取保候审。 安徽省安庆市宜秀区人民法院审理安庆市宜秀区人民检察院指控原审被告人张文雨、张彤、张灯收、陈庆祝、邱悦犯诈骗罪，原审被告人许强犯诈骗罪、开设赌场罪一案，于2020年6月5日作出（2019）皖0811刑初187号刑事判决。原审被告人张文雨、张彤、张灯收不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：一、被告人张文雨、许强、张彤、陈庆祝、张灯收、邱悦诈骗犯罪事实 2018年1月11日，张文雨在宜秀区的格林豪泰酒店开好218房间，由许强提供电脑，陈庆祝应许强要求找到张灯收介绍一名会操作申博平台的技术人员，张灯收则找到张彤，由张彤操作电脑，通过技术手段使申博平台结果在电脑上延时出现，而其自己可实时查看结果的方法实施诈赌，张文雨、许强、张彤、陈庆祝、张灯收约定分成。邱悦明知张文雨在实施诈骗仍应张文雨要求提供银行账号过账。张彤在电脑上演示如何控制赌博输赢，之后由张文雨邀约被害人查某来此赌博，其他被告人则假装真实的赌博人员获取查某的信任，使查某产生赌输了的错误认识并向邱悦转账114000元，向许强提供的银行卡转入50000元，查某共计被骗164000元。后张文雨及邱悦在澳门赌博将114000元挥霍一空。 另查明，张文雨为上述诈赌一事于2018年1月16日向查某出具借条，内容为“今借到查某人民币现金壹拾壹万肆仟元正”。许强退还查某30000元。因上述诈赌一事，张灯收收取许强“开机费”5800元。 被告人陈庆祝、邱悦居住地司法行政机关经调查认为，其二人具备适用社区矫正的条件。被告人张文雨居住地司法行政机关经调查认为，张文雨常年嗜赌，无固定居所，劣迹较多，重新犯罪可能性较大，不具备适用社区矫正的条件。被告人张灯收居住地司法行政机关经调查认为，张灯收无固定居所，且涉嫌二次犯罪，不具备适用社区矫正的条件。 一审期间，许强向一审法院退缴诈骗违法所得20000元。陈庆祝向一审法院预交罚金20000元，邱悦向一审法院预交罚金10000元。 原判认定上述事实的证据有：被告人张文雨、许强、张彤、陈庆祝、张灯收、邱悦的供述和辩解，被害人查某的陈述，证人方某、王某、曹某、徐某的证言，辨认笔录及照片，书证受案登记表、归案经过、借条、户籍信息、微信转账记录及银行卡交易情况、出入境记录、前科材料、报案书及核查线索清单、微信账单截图、银行明细、酒店入住记录、刑事强制措施材料、社区影响评估意见书、缴款单据，电话录音等。 二、被告人许强开设赌场犯罪事实 2019年1月中旬，许强为境外申博百家乐赌博网站担任代理，发展下线伙同王某1、胡某、方某1（均另案处理）在网络上接受参赌人员投注，共同赚取该赌博网站1.2%的利润共计14181元，其中许强分得1181元，王某1、胡某、方某1分得13000元。 另查明，许强已向一审法院退缴开设赌场违法所得1181元。 原判认定上述事实的证据有：书证起诉意见书、起诉书、刑事判决书、缴款单据，证人黄某、何某、宋某、金某的证言，被告人许强的供述和辩解，同案犯王某1、方某1、胡某的供述和辩解，侦查实验笔录等。 原判认为，被告人张文雨、许强、张彤、陈庆祝、张灯收、邱悦以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财共计人民币164000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人许强为赌博网站担任代理并发展下线接受他人投注，其行为已构成开设赌场罪。被告人张文雨对所犯诈骗罪自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人许强归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；退缴部分赃款，酌情从轻处罚。被告人陈庆祝、张灯收、邱悦归案后如实交代犯罪事实，是坦白，且自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人许强、张灯收有犯罪前科，酌情从重处罚。在共同犯罪中，被告人张文雨、许强、张彤是主犯，被告人陈庆祝、张灯收、邱悦起次要或辅助作用，是从犯，综合全案量刑情节，依法应当减轻处罚。结合社区影响评估意见，对被告人陈庆祝、邱悦减轻处罚并适用缓刑。被告人张灯收未退赃，未缴纳罚金，居住地司法行政机关也不同意接收其社区矫正，故对张灯收不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张文雨犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币七万元。二、被告人许强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币六千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万六千元。三、被告人张彤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元。四、被告人张灯收犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。五、被告人陈庆祝犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。六、被告人邱悦犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。七、被告人许强退缴的诈骗违法所得人民币二万元，发还被害人查某；责令被告人张文雨、许强、张彤、陈庆祝、张灯收、邱悦继续共同退赔被害人查某人民币十一万四千元；继续追缴被告人张灯收违法所得人民币五千八百元，予以没收，上缴国库；被告人许强退缴的开设赌场违法所得人民币一千一百八十一元，予以没收，上缴国库。 张文雨上诉提出其不应为第一被告，一审量刑过重，请求依法改判。其辩护人提出了与上诉理由基本相同的辩护意见。 张彤上诉提出其没有操作电脑，没有参与策划与分赃，不构成犯罪，即便构成犯罪，也不应认定为主犯。其辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。 张灯收上诉提出一审量刑过重，请求改判缓刑。其辩护人辩护提出：张灯收经公安机关电话通知后自动投案，并如实供述犯罪事实，属于自首；张灯收系从犯，认罪认罚。建议二审对其从轻处罚。 经审理查明:原判认定的上诉人张文雨、张彤、张灯收、原审被告人陈庆祝、邱悦犯诈骗罪，原审被告人许强犯诈骗罪、开设赌场罪一案的事实，原判己列举充分证据予以证实，所列证据均经原审庭审示证、质证，查证属实。本院审理期间，上诉人张文雨、张彤、张灯收及各辩护人就本案事实未提供新的证据，本院对原判所认定的事实及证据均予以确认。 针对上诉人张文雨、张彤、张灯收的上诉理由及各辩护人的辩护意见，结合审理查明的事实、证据，综合评述如下： 关于张文雨及其辩护人提出其不应为第一被告，一审量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据证实张文雨在本案所涉诈骗共同犯罪中，起组织、策划的重要作用，系主犯，且骗得钱款大部分被其赌博予以挥霍。故张文雨的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。 关于张彤及其辩护人提出其没有操作电脑，没有参与策划与分赃，不构成犯罪，即便构成犯罪，也不应认定为主犯的上诉理由及辩护意见。经查，原判认定由张彤操作电脑通过技术手段实施诈赌的事实，有张灯收、许强、陈庆祝等人供述、证人曹某等人证言证实，所列证据之间相互印证，足以认定。张彤提供关键性技术支持，最终促成诈骗活动得以顺利完成，其在诈骗共同犯罪中起主要作用，是主犯。其是否参与策划和分赃，不影响其诈骗罪的构成。故张彤的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。 关于张灯收提出一审量刑过重及其辩护人提出的张灯收构成自首，系从犯且认罪认罚，应从轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，公安机关电话通知网上追逃人员张灯收到案，但到案后张灯收未及时如实供述犯罪事实，故不能认定为自首。对其系从犯、认罪认罚等从轻或者减轻处罚情节原判在量刑时已予考虑，所作量刑适当。故张灯收的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。 本院认为：上诉人张文雨、张彤、张灯收、原审被告人许强、陈庆祝、邱悦诈骗公私财物共计人民币164000元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大，并系共同犯罪。原审被告人许强为赌博网站担任代理并发展下线接受他人投注，其行为已构成开设赌场罪。在诈骗犯罪中，张文雨、许强、张彤是主犯；陈庆祝、张灯收、邱悦起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。陈庆祝、张灯收、邱悦归案后如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。许强归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；退缴部分赃款，酌情从轻处罚。张文雨自愿认罪，酌情从轻处罚。许强、张灯收有犯罪前科，酌情从重处罚。原判在量刑时已充分考虑上述情节。各上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱祖琴 审判员  方国松 审判员  刘婷婷 二〇二〇年九月四日 书记员  刘琳璘 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。