安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2676号 上诉人（原审原告）：王效付，男，1979年1月9日出生，汉族，住安徽省太和县。 委托诉讼代理人：李旭晗，安徽永恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽兴和建设工程有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区光明西路维也纳庄园15号楼1103号。 法定代表人：何文军，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：亳州新碧房地产开发有限公司，住所地安徽省亳州市魏武大道南端东侧龙凤新城2#楼102铺。 法定代表人：孙继召，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张瑞，该公司员工。 被上诉人（原审被告）:曹玉坤，男，1970年6月26日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 上诉人王效付、安徽兴和建设工程有限公司（以下简称兴和公司）因与被上诉人亳州新碧房地产开发有限公司（以下简称新碧公司）、曹玉坤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初7698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人王效付及委托诉讼代理人李旭晗、上诉人兴和公司的法定代表人何文军，被上诉人新碧公司的委托诉讼代理人张瑞、被上诉人曹玉坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王效付上诉请求:1.依法改判三被上诉人连带承担本案医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、交通补助费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金等各项费用在一审判决的基础上增判72765.74元;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决上诉人承担20%的责任错误。本案上诉人从事焊接工作,持有电焊证,事故发生时,上诉人在被上诉人工地从事隔音屏的安装工作,上诉人一审提供的现场照片以及工友的证明,清楚的证明上诉人施工时佩戴了安全帽,系上安全带,尽了充分的安全注意义务。因隔音屏高约10米,上诉人施工过程中移动必须解开安全带,事故发生正是因为被上诉人工地隔音屏施工现场未建立脚手架,也未安装必要的防护网造成，上诉人在施工过程中已经做到了自己应尽的安全注意义务,依法不应承担20%的过错责任。二、一审判决新碧公司及曹玉坤不承担赔偿责任系认定事实及适用法律错误。通过一审庭审查明的事实可以清楚地证明案涉工程的发包方系新碧公司,承包方系兴和公司,兴和公司在一审庭审时表示不知道该事故的发生,进而能反映出实际施工人是曹玉坤,雇佣上诉人的也是曹玉坤。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中,根据查明的事实上诉人系受雇于曹玉坤,而新碧公司和兴和公司均没有提供证据证明曹玉坤系该公司的员工,因该工地没有提供安全生产条件,又将工程违法分包给没有资质的曹玉坤,按照相关法律规定,发包人新碧公司、违法分包人兴和公司知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主曹玉坤没有相应资质且没有安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。综上所述,新碧公司作为发包方,兴和公司作为承包方均应与雇主曹玉坤一起承担连带赔偿责任,请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。 兴和公司辩称，我公司与新碧公司签订的合同，曹玉坤是我公司的项目负责人，由其和新碧公司签订合同并全权负责施工管理。 新碧公司辩称，我公司与王效付之间并不存在任何形式的劳动关系，以及劳动劳务雇佣关系，依据侵权责任法第35条的规定，答辩人依法不应当承担任何责任；答辩人2018年3月16日将隔音屏的制作安装工程依法发包给兴和公司施工，并与兴和公司签订了施工合同，兴和公司在承包案涉工程时，具有相应的施工资质和安全生产许可证书且都在有效期内，新碧公司是合法发包，依法不应承担连带赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。 曹玉坤辩称，我是兴和公司的项目负责人，从前期的谈判到最后的安装，都由我负责各项制度认真执行，我与王效付没有发生雇佣或用工关系，兴和公司工地上并未发生任何摔伤事故。王效付是在第一期由我负责的河北省一家公司承建的工地上摔伤的，我把他送到医院给他送了医药费共计三万元，也愿意出面与王效付调解。此次事故与新碧公司及兴和公司无关，请求法院查明事实后改判。 兴和公司上诉请求:1.撤销(2019)皖1602民初7698号民事判决,依法改判或发回重审;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审认定的事实错误、适用法律不当,上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系,依法不应承担被上诉人人身损害赔偿责任。首先,被上诉人与上诉人之间未签订任何劳动合同,双方并不具备合法的劳动关系;其次,双方也不具备事实的劳动关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的,确认事实劳动关系应当具备下列几种情况:用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格;2用人单位依法制定各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动。劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案被上诉人既没有接受上诉人的雇佣,也没有固定的工作岗位,亦不受上下班考勤制度的约束,更没有对其发放过工资,故此上诉人与被上诉人之间也不具备事实的劳动关系。综上,一审法院认定被上诉人系上诉人雇佣的员工,对其损失承担赔偿责任系事实认定错误。二、双方是否存在劳动合同关系,应当以劳动仲裁程序为前提。一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系,依据《劳动法》第79条等相关规定,依法应以劳动仲裁程序为前提。而本案被上诉人在未进行劳动仲裁程序的情况下直接起诉,明显有违反法律规定的情形,依法应当驳回被上诉人的诉讼请求。综上,提起上诉,请求支持上诉人的诉请。 王效付辩称，一审法院对王效付与兴和公司之间的劳务法律关系认定正确，兴和公司、新碧公司、曹玉坤应承担本案的连带赔偿责任；王效付系为案涉工地提供劳务时受伤，适用人身损害赔偿解释第11条等相关规定进行判决是正确的。请求法庭驳回兴和公司上诉请求。 新碧公司述称，同我方对王效付的答辩意见。 曹玉坤述称，同意兴和公司上诉理由。 王效付向一审法院起诉请求:1.依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、伙食补助费、交通补助费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金等各项费用共计144026.50元（暂定，待伤残等级评定后另行补充）；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼期间，王效付将第一项诉讼请求变更为：在原诉讼请求144026.5元的基础之上增加各项费用及抚养人生活费等88700.4元，合计232726.9元。 一审法院认定事实:兴和公司成立于2015年10月27日，系自然人独资公司，经营范围为市政公用工程总承包；房屋建筑施工总承包；园林绿化工程总承包；建筑劳务分包；钢结构工程、城市及道路照明工程、水利水电工程、建筑装饰工程设计与施工；环保工程、地基基础工程、消防设施工程、土石方工程、工程技术服务；道路保洁、渣土运输；建筑材料、水暖、五金电料、金属制品、体育用品批发、零售；物业管理，建筑工程机械设备租赁，给排水工程、模板脚手架工程、建筑幕墙工程、防水防腐保温工程、体育场设施工程、清淤工程、拆除（不含爆破）工程、河湖整治工程、电力工程施工，机电设备安装，花卉苗木种植销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），2020年4月14日，法定代表人由何文军变更为何莎莎。兴和公司具有建筑业企业资质，资质类别及等级为建筑工程施工总承包叁级，市政公用工程施工总承包叁级，有效期至2021年10月27日，许可经营范围为建筑施工，有效期自2016年11月24日至2019年11月24日。2018年3月16日，新碧公司与兴和公司签订隔音屏制作安装施工合同，约定新碧公司委托兴和公司承建碧桂园·城市之光小区东面隔音屏制作安装施工工程，曹玉坤作为兴和公司在案涉工程的总负责人在合同上签名并加盖兴和公司公章。王效付具有焊接与热切割作业的特种作业操作证，有效期限自2016年10月26日至2022年10月26日。2018年12月份，经张玉伟介绍，王效付到案涉工地上提供劳务。2018年12月21日上午，王效付在案涉工地上做隔音墙爬梯时不慎摔伤，当天下午，王效付即被送往亳州市人民医院住院治疗89天，支付医疗费41210.90元。2019年9月22日，王效付申请对其伤残等级及误工期、营养期、护理期进行鉴定。该院委托安徽东升司法鉴定所对王效付的申请项进行鉴定，安徽东升司法鉴定书于2019年10月28日作出皖东升司鉴［2019］临鉴字186号伤残鉴定意见书，鉴定意见为：被评定人王效付于2018年12月21日因摔伤致左侧肱骨骨折左肩关节功能障碍，符合十级伤残。误工期限270日，护理期限90日，营养期限90日。王效付庭审期间自认曹玉坤及其儿子曹雪宇垫付费用30000元。王家林与关彩侠系夫妻关系，共育有三个子女，分别是王效付、王勤和王秀娟。王效付共育有两子，长子王晓宇于2003年7月27日出生，次子王耀宇于2007年8月22日出生。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，新碧公司于2018年3月16日与兴和公司签订隔音屏制作安装施工合同约定由兴和公司承包案涉工程，兴和公司具有建筑业企业资质且在承包案涉工程时在其安全生产许可期限内，新碧公司并不存在违法分包的情形，故对王效付要求新碧公司承担法律责任的诉讼请求，该院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王效付虽有焊接与热切割作业的特种作业操作证，但其工作不具有连续性、稳定性，故对其主张工资为每天240元的请求，该院不予支持；兴和公司辩称对曹玉坤是否雇佣王效付在案涉工程提供劳务不知情，结合当事人提交的证据及庭审查明的情况可认定曹玉坤代表兴和公司雇佣王效付。企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，兴和公司主张曹玉坤系其公司在案涉工程的总负责人，曹玉坤的行为应为职务行为，故对王效付要求曹玉坤承担法律责任的诉讼请求，该院不予支持，应由兴和公司对王效付的损失承担赔偿责任。公民的健康权、身体权受法律保护，因该权利受到伤害的，有权要求赔偿义务人赔偿其损失。王效付受雇于兴和公司，在为其承包的案涉工程提供劳务时摔伤，兴和公司应当赔偿王效付的各项损失；王效付作为完全民事行为能力人，对其行为的后果应承担相应的法律责任，其具有一定的焊接专业知识，对于所进行的作业应明知具有一定的危险性，却疏于自身安全注意义务，存在一定的过错，可减轻兴和公司的责任，结合本案案情，该院酌定兴和公司对王效付的各项损失承担80%的赔偿责任。结合王效付提交的证据及庭审查明的事实，该院对王效付的各项损失认定如下：医疗费41210.90元，误工费30531.6元（270天×113.08元/天），护理费11113.2元（90天×123.48元/天），营养费2700元（90天×30元/天），住院伙食补助费9000元（90天×100元/天），交通费2700元（90天×30元/天），鉴定费1300元，残疾赔偿金68786元（34393元/年×20年×10%），残疾器具费3900元，被抚养人生活费17218.4元[（21523/年×5年×10%÷3人）+（21523/年×7年×10%÷3人）+（21523/年×2年×10%÷2人）+（21523/年×6年×10%÷2人）],现王效付要求被抚养人生活费为17217元，对此该院予以认可，因本次事故给王效付造成一定的精神损害，该院酌定兴和公司支付王效付精神抚慰金5000元，以上合计193458.7元，兴和公司应赔偿王效付各项损失为154766.96元（193458.7元×80%），王玉坤及其儿子曹雪宇已垫付的费用30000元，应予以扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条，第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告安徽兴和建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告王效付医疗费、误工费、护理费等共计124766.96元（154766.96元-30000元）；二、驳回原告王效付的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4791元，由原告王效付负担958元，被告安徽兴和建设工程有限公司负担3833元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王效付二审补充证据：从安监局调取的对曹玉坤的询问笔录，证明本案工程系兴和公司承包及曹玉坤实际施工。兴和公司对上述证据认为，笔录的真实性无异议，对王效付是为我公司施工有异。新碧公司对上述证据认为，对询问笔录的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，我公司是将案涉工程发包给兴和公司，公司并不知晓曹玉坤为实际施工人。曹玉坤对上述证据认为，询问笔录是真实的，但与本案无关。本院认为，上述证据系安监部门在本次事故发生后对曹玉坤的询问笔录，具有真实性、合法性与本案的关联性，能够达到王效付的证明目的，本院不予认定。本院二审审理查明的事实与一审一致。另查明，兴和公司法定代表人现又由何莎莎变更为何文军。 本院认为，综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：一审判决事实认定是否有误，责任比例划分是否适当;新碧公司及曹玉坤在本案中是否承担赔偿责任。本案新碧公司作为发包方将涉案工程隔音屏制作安装工程发包给具有建筑企业资质且在承包工程时在其安全生产许可期内的王效付，新碧公司不存在违法分包的情形;曹玉坤是涉案工程兴和公司的项目负责人，从双方当事人所举证据及陈述的意见能够认定王效付是曹玉坤雇佣的工人，该行为系曹玉坤代表兴和公司的职务行为。因此新碧公司及曹玉坤在本案中不应承担赔偿责任。王效付系作为完全民事行为能力人，具有一定的焊接专业知识，对空中作业应明知具有危险性，其明知工地隔音屏施工现场未建立脚手架,也未安装必要的防护网，其施工过程中又解开安全带进行移动，其未完全充分尽到安全注意义务。故一审判决认定事实清楚，责任比例划分适当。 综上所述，王效付、兴和公司的上诉请求均不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4414元，由王效付负担2207元，兴和公司负担2207元。 本判决为终审判决。 审判长  程斌 审判员  任静 审判员  陈芹 二〇二〇年九月十四日 书记员  张影