广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终8097号上诉人（原审原告）：张朗，女，1967年1月17日生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：林思臻，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭伟伦，广东诺臣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钱晓霞，女，1982年6月13日出生，汉族，住湖北省黄梅县。委托诉讼代理人：眭建，广东正大方略律师事务所律师。原审第三人：张茂圣，男，1999年11月3日出生，汉族，户籍地重庆市涪陵区。上诉人张朗因与被上诉人钱晓霞、原审第三人张茂圣返还款项纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初6186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。张朗上诉请求：1.撤销一审判决，改判钱晓霞向张朗归还797000元及利息（以797000为本金，从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清所有款项之日止）；2.由钱晓霞承担本案的一审、二审诉讼费、保全费。事实和理由：一、首先，赠与应当有明确的意思表示，钱晓霞在张碧住院期间转走涉案797000元，对此钱晓霞一方面称涉案款项是张碧赠与给其，一方面又称是其与张碧同居时财产混同，显然钱晓霞的陈述自相矛盾。其次，一审法院认为张碧过世后是否是其授权钱晓霞转走涉案款项真伪不明，故认为钱晓霞的陈述具有高度可能性而驳回张朗的诉讼请求，是错误分配举证责任，导致事实认定严重不清。高度可能性不能成为赠与的依据，本案中若是赠与关系，钱晓霞需拿出证据证明该款项属于赠与，但钱晓霞没有证据证明其有占有涉案款项的合法依据。一审法院也不能因为钱晓霞知道张碧的银行卡密码就认为涉案欠款是张碧赠与给钱晓霞，因为钱晓霞与张碧是同居关系，故其有各种途径获取银行卡密码。因此，一审法院以高度可能性驳回张朗的诉讼请求是事实查明的严重错误。二、钱晓霞除一个有利害关系的证人间接陈述外，没有任何证据证明其有法律上可以占有涉案款项的依据，不能因为钱晓霞知道张碧的银行卡密码而认为张碧将财产赠与给钱晓霞，一审法院所谓高度可能性是不成立的。一审法院认为钱晓霞与张碧关系亲密，按钱晓霞所称是同居关系，但法律不保护同居关系的财产共有权，钱晓霞有各种途径得知张碧的银行卡密码。钱晓霞得知张碧银行卡的密码并不等于张碧要求钱晓霞取款，也不代表张碧将该款项赠与钱晓霞。钱晓霞在一审提交的两份证人证言，其中万某的证人证言未出庭无证据效力，何某与钱晓霞有利害关系，证人证言不可信。钱晓霞也没有其他证据证明其有法律上可以占有涉案款项的依据，一审法院认为的高度可能性不应成立。三、根据钱晓霞提供的《长期医嘱单》中显示，张碧住院期间长期用药为硫酸吗啡（美施康定）和另外加服盐酸羟考酮缓释片两种麻醉药，硫酸吗啡（美施康定）药效是12小时，但张碧是每8小时服用一次该药物。该两种麻醉药都会影响中枢神经系统，两种麻醉药一起使用会加重张碧的昏迷状态，故张碧在住院期间不存在清醒的状态。根据生活常理，张碧无法在该状态下同意或提出反对钱晓霞转走涉案款项的行为。在本案中张碧也没有留下书面材料来支持赠与的行为。从张朗一审提交律师调查证言苑隽的录音和钱晓霞提供的证人简某的陈述可知，住院期间张碧无法说话。钱晓霞提供的证人叶某原陈述张碧有与其交流，但在听到录音后却改成张碧声音小听不清，证人的证言存在前后矛盾不应予以采信。故一审法院认定事实存在重大错误。四、一审采用因果倒置错误的事实认定，认为涉案款项发生在张碧过世前，不属于遗产，该认定是错误的。钱晓霞没有法律依据占有该笔涉案款项，且张朗作为合法的继承人之一有权就此提起诉讼追回涉案款项。本案追加原审第三人张茂圣，也是基于本案的款项涉及继承人的财产问题，故一审法院对这一事实的认定也是错误的。张朗在庭审中补充上诉理由称，一、张朗于6月30日找了张碧的主治医生，医生陈述张碧在询问是否有疼痛时可以简单用点头、摇头进行对答，张碧住院期间有两套医疗方案，一种是痛的医疗方案但人会清醒，另外一种是不痛但人不清醒。张碧选择的是不痛的方案，给张碧打麻醉药。一审做出的判断错误，张碧住院时使用阿敏片、氨酚片、硫酸吗啡等，这些药效在12小时有麻醉的效果。12小时交替使用上述药物，人会一直在不清醒的状态。证人一审表述张碧没有办法讲话，另一证人在一审也是陈述张碧说不出话，故一审判决书记载张碧可以简单对答是有误的。二、一审法院以真相不明来判断驳回张朗的请求没有依据。张碧的银行卡、存折都在张朗处，张碧的财产应该留给张朗。三、张朗是张碧的女儿，具有继承权，但钱晓霞与张碧只是同居关系，没有相应的证据证明是合法取得涉案款项。住院期间张碧无法讲话，故不能授权转钱。四、张碧24日住院，但张朗25日开始转钱给自己账户，常理上住院时人第一时间是想治疗，也要用钱治疗，不可能转钱给他人。钱晓霞的行为不符合生活常理。五、张碧在住院前把存折等物品交给张朗。张碧在院期间使用药品是催眠药，吃完会嗜睡，抑制中枢神经。张碧是4月28日12点半去世，当天11点左右，钱晓霞用张碧的手机转钱走，钱晓霞陈述是张碧自己转走，当时张碧的状态不可能可以记住密码转走钱。钱晓霞交给法庭作证的清单是截图，是欺骗法庭的。正常人不会不留一分钱给自己治病，张碧住院时，张朗都有给张碧钱，张朗平时也有买补品给张碧。钱晓霞辩称，不同意张朗的全部上诉请求。1.一审法院的判决是基于一审开庭期间，张朗陈述其与张碧生前的关系后所作出的判决。张朗不知道张碧之前的住院情况。张碧在外住了七八年，张朗都不知道其住哪里，就算是张朗问张碧，张碧也没有告诉其住所。在这次住院前，张碧由于癌症已经住院9次，都是钱晓霞在照顾。故一审采用特殊的是优势证据对本案作出判决。2.张碧最后住进医院，是为了减轻痛楚。住院之前是用药物都没有效。住院前张碧知道不行，所以才打电话给张朗，让张朗去与钱晓霞同居的住所接他。张碧在28号前都是清醒的，有护工还有证人可以佐证，张碧在25号还可以在护工的帮助下自行去洗澡，故张朗称张碧神志不清与住院记录不相符。3.张碧把钱给钱晓霞，是基于钱晓霞与张碧在最后的时光内相依为命。钱晓霞陪张碧到处去医院，钱晓霞也有严重的抑郁症，张碧在临终前转钱给钱晓霞是符合常理的。张碧的学生出庭作证张碧生前的几个月就想把钱转到一个账户给钱晓霞。住院期间，张碧也没有说要把钱转给张朗，也没有要交代后事说留有财产给张朗。社保卡的密码也是张碧去世后，钱晓霞才把密码给张朗的。一审法院认为张碧临终前把钱给钱晓霞是张碧的真实意思表示驳回张朗的请求，是正确的，请求维持一审判决。张茂圣经本院依法送达传票，未到庭应诉，也未提出书面意见。张朗向一审法院提出诉讼请求：1.判令钱晓霞归还797000元及利息（以797000元为本金，从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利息还清所有款项之日止）；2.本案诉讼费由钱晓霞承担。一审法院认定事实：张碧出生于1943年1月20日，于2019年4月28日在广州钢铁企业集团医院死亡，死亡原因为直肠癌多发转移。2019年6月25日，根据张朗的申请，广东省广州市广州公证处出具（2019）粤广广州第107455号公证书，内容有：被继承人张碧生前无遗嘱，亦未与他人签订遗赠扶养协议，张碧生前仅有一次婚姻，其配偶是陈淑梅，已于2002年4月7日死亡，张碧丧偶后一直无再婚，张碧与陈淑梅仅生育了张朗一个女儿，无其他子女，张碧的父母亲均先于其死亡，张碧的遗产由张朗一人继承等。2019年4月25日，钱晓霞将张碧在广州农村商业银行股份有限公司银行帐号62×××57中的存款727000元转账至其个人账户。2019年4月26日，钱晓霞将张碧在中国邮政储蓄银行股份有限公司账号62×××35中的存款50000元转账至其个人账户。另根据张碧的微信支付明细反映，在2019年4月25日、4月28日各有10000元的支出，钱晓霞承认是该两笔转款合计20000元是张碧通过微信向其转账。关于上述转账的原因，钱晓霞陈述如下：张碧与钱晓霞是同居关系，张碧患癌症期间一直由钱晓霞照顾，2016年张碧就称因钱晓霞对其照顾，要把全部钱给钱晓霞，自2017年起张碧的钱就由钱晓霞保管，张朗不知道张碧的银行卡密码，2019年2月钱晓霞因患病做手术后，张碧再次说要给100万元钱晓霞，2018年3月28日，张碧得知其癌症无法通过药物控制，再次要求将100万转给钱晓霞，上述转账的797000元均是张碧在住院期间授意进行，钱晓霞持张碧给的身份证、银行卡、银行卡密码和钱晓霞身份证到银行转账，微信转账是张碧本人转的，当时张碧可以说话，意识是清晰的。钱晓霞为证明上述事实，提供了：1.保利（佛山）物业服务有限公司保利心语物业服务中心出具的居住证明，内容有：张碧与钱晓霞在2016年5月份入住佛山市南海平洲保利心语5栋203房至今，已连续居住三年以上等。2.证人何某、万某、叶某和简某的证人证言，其中证人何某陈述，在2019年4月16日在送张碧回家时，张碧说把银行的东西归拢给钱晓霞；证人简某陈述，在2019年4月28日早上到医院探望张碧，看到张碧戴着氧气罩，其向张碧表示会处理好公司的事情，张碧可以点头和做手势回应；证人叶某陈述，在张碧去世前2天曾到医院探望，张碧见到他们很激动，还表示对档口的一些事情很担心，当时可以说话但很含糊。3.钱晓霞的微信转账明细、银行交易明细、购药发票等。4.张碧的住院病历资料。5.钱晓霞的病历资料。6.钱晓霞的婚姻状况证明等。张朗陈述，母亲去世后，父亲张碧说喜欢一个人住，也没有告知其在哪里居住，平时送张碧回家，也是在半路下车，在张碧患病后，张朗也有进行照顾，张碧在2019年4月24日至4月28日住院期间是不清醒的，无法说话，有时能认到人。张朗为证明上述事实，提供了：1.居民死亡医学证明书、身份证、公证书；2.张朗的银行交易明细；3.张朗律师向证人苑隽调查的律师调查笔录，苑隽表示2019年4月26日到医院探望张碧时，张碧无法发声，无法表达交流，精神状况不佳。4.叶某的任命书等。经审查2019年4月24日至2019年4月28日张碧在广州钢铁企业集团医院的住院病历资料，其中首次病程记录记载，2019年4月25日10时14分查房记录显示有神清、对答切题等；2019年4月28日10时10分查房记录显示有神倦，呼之能应，可简单对答等，同日的抢救记录显示患者12时30分许突发心跳、呼吸骤停，血压测为0，呼之不应，……13时05分患者各生命体特征仍未恢复，床边心电图示一直线，未及大动脉搏动，无自主呼吸，予告死亡。另护理记录单反映，2019年4月24日至2019年4月28日11时54分期间，大部分时间均记载张碧意识清醒，没有意识不清的记录，直至2019年4月28日12时30分才有意识不清的记载。一审法院另查，根据一审法院（2005）荔法民再初字第6号及广州市中级人民法院（2006）穗中法民一终字第2073号民事判决书查明的事实，第三人是张碧与刘顺英的非婚生儿子。一审审理中，一审法院根据张朗的财产保全申请，于2019年9月17日裁定查封、扣押、冻结钱晓霞名下价值792000元的财产。一审法院认为，本案争议的焦点集中于钱晓霞取得涉案797000元是否侵害张碧的财产所有权或张朗、原审第三人的继承权。对此一审法院分析如下：首先，本案为一般侵权责任纠纷，适用过错原则，张朗应就行为人是否存在过错、是否存在加害行为、侵害何种民事权益、加害行为与权益被侵害是否有因果关系、造成何种损失等侵权构成要件事实承担举证责任。其次，对于钱晓霞取得上述款项期间，张碧的意识是否清晰问题，张朗、钱晓霞存在争议，双方均提供了相反的证人证言。经审查，根据张碧住院期间的病历资料反映，除张碧死亡当日即2019年4月28日12时30分起有意识不清的记载外，其余大部分时间均记载张碧意识清醒，没有意识不清的记录，2019年4月28日10时10分查房记录显示有神倦，呼之能应，可简单对答的描述，故一审法院确认上述期间张碧的意识是清晰的。再者，因张碧已死亡，对于上述转款是否张碧授意进行的事实，存在真伪不明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案依据钱晓霞提供的居住证明、证人证言、银行流水明细等证据，结合钱晓霞掌握张碧身份证、银行卡、特别是银行卡密码等个人私密资料的行为分析，钱晓霞与张碧的关系较为密切，且在张碧意识清醒的情况下，没有证据证明张碧对转款提出异议，钱晓霞主张上述转款基于张碧的授意具有高度可能性，而张朗反驳钱晓霞利用张碧住院期间侵害张碧财产权的事实，缺乏相关证据印证，综合双方的举证情况，一审法院采信钱晓霞的主张。最后，张朗作为张碧的继承人虽然享有继承权，但遗产是指公民死亡后遗留的财产，涉案797000元在张碧死亡之前已转给钱晓霞，不属于张碧的遗产，张朗主张钱晓霞侵犯其继承权的没有依据。综合以上认定，张朗主张钱晓霞构成侵权的依据不足，对张朗的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回张朗的全部诉讼请求。本案受理费11770元，财产保全费4480元，由张朗负担。本院经审理查明，张朗在二审期间提交以下证据：1.照片，拟证明张碧生前多次与张朗外出、吃饭、参与活动等，父女关系和睦，张朗尽到了赡养义务；2.住院病历资料，拟证明钱晓霞冒认张碧的家属关系，张碧住院期间服用硫酸吗啡（美施康定）麻醉药，意识不清醒，张碧住院期间因病情严重日常生活属于重度依赖；3.存折，拟证明张碧的存折交由张朗保管，张碧将账户款项留给张朗，钱晓霞私自从张碧银行账户转走涉案款项是没有合法依据的。本院依法组织当事人进行证据交换和质证。钱晓霞质证认为，关于证据1，张碧的姐姐是2016年回来，该证据是2016、2017、2018、2019年的。因为迁坟，家族人员聚在一起。关于证据2，用药的问题有住院记录记载，4月24日只用过一次美施康定。关于证据3，真实性无异议，关联性有异议，张朗主张张碧将存折给她，没有任何旁证证明，只是张朗个人陈述，真实性存疑，该存折是放在公司抽屉，张碧过世后，张朗找到的。钱晓霞在二审期间提交如下证据：录音，拟证明广钢医院的护工戴师傅的陈述与入院查房记录记载张碧的神志状况一致，与张朗二审证人的证言不一致。张朗质证认为，真实性无法确认，录音声音很小、也不完整，不知是与谁的录音；合法性上，证人未出庭质证，也未做调查笔录，程序不合法，不属于二审新证据；关联性不确认，4月24日入院时，是张朗和护工扶张碧去冲凉的，没有钱晓霞的参与，钱晓霞一开始就在诱导录音对象配合其不真实的陈述。另查明，二审过程中，张朗申请证人刘某、江某出庭作证。证人刘某到庭陈述称，其与张朗是婆媳关系。刘某于2019年4月26日去医院看望张碧，当时张碧神志不清，对其先生和女儿不是很认识。2017年认识张碧，当年上半年见过张碧，之后见张碧大概10次左右，都是过年期间、满月、结婚、平时喝早茶。不清楚张碧住在哪里。证人江某到庭陈述称，其与张碧是朋友关系，认识30多年，一年见面两次。江某与丈夫于2019年4月27日下午5点左右去医院看望张碧，当时只有护工在照顾张碧，下午5点叫张碧不应答。对张碧的家庭情况不清楚，不清楚张碧住在哪里，也不认识钱晓霞。对于刘某、江某两位证人的证言。张朗认为，两位证人的证言可证明张碧临终前的意识不清，不能授权转钱。钱晓霞认为，刘某是张朗的家人，证言没有证明力。江某只去医院5分钟，当时可能在睡觉，张碧的清醒状况具体以住院病历为准。本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。另查明，经本院释明，张朗明确其请求权基础为主张涉案转账行为是钱晓霞冒用张碧所进行，该行为无效。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为涉案转账行为是否有效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”张朗主张涉案转账行为是钱晓霞冒用张碧进行，该行为无效。对此，张朗应当提供证据予以证实其主张。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”结合张朗、钱晓霞在本案提供的证据，对于涉案转账行为的效力，本院分析如下：关于涉案转账行为发生时张碧的精神状况，根据张碧的广州钢铁企业集团医院护理记录单，2019年4月24日入院至4月28日11：54分，关于张碧意识状态的记录均为清醒。同时，根据张碧广州钢铁企业集团医院病历中的病程记录显示，2019年4月24日18：10“神清，对答切题”，2019年4月25日10：14“神清，对答切题”，2019年4月26日10：17“查体基本同前”，2019年4月28日10：10“神倦，呼之能应，可简单对答”，2019年4月28日13：27“呼之不应”，上述病程记录对张碧精神状态的记载与护理记录单记载一致，护理记录单、病程记录作为医院对患者当时身体、精神状态的记录，具有实时性、客观性、专业性，可作为认定本案事实的依据，本院予以采纳。张朗在二审期间提交的刘某、江某的证人证言，因缺乏其他证据佐证，不足以推翻上述护理记录单、病程记录的内容，本院不予采纳。张朗还主张张碧住院期间服用美施康定、盐酸羟考酮缓释片两种麻醉药，精神状态一直是不清醒的。经审查张碧的长期医嘱单、临时医嘱单，张碧于2019年4月24日使用了美施康定、盐酸羟考酮缓释片，2019年4月25日-28日期间，并无上述用药记录，故张朗主张张碧因使用上述药品导致神志不清醒缺乏充分依据，本院不予采纳。因此，一审法院认定涉案转账行为发生时张碧意识清晰，并无不当，本院予以确认。涉案转账行为发生时，张碧作为成年人，意识清楚，具备基本的民事行为能力，享有处分其财产的自由和权利，对其处分合法财产的行为应当予以尊重。张朗虽主张涉案转账是钱晓霞冒用张碧进行，但未提交充分证据予以佐证，故对张朗主张返还涉案款项的意见，本院不予支持。张朗在二审提交的证据亦不能证实其主张，本院对张朗在二审提交的证据不予采纳。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11770元，由上诉人张朗负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇二〇年九月十六日书记员  唐亚玲陈培铮