辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1573号上诉人（原审原告）：吴成胜，男，1963年11月23日出生，汉族，现住辽阳市文圣区。委托诉讼代理人：曹忠斌，辽阳市白塔区阳光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：辽宁庆阳特种化工有限公司，住所地辽阳市文圣区台子沟路2号。法定代表人：杨世泽，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨立伟，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洪娇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人吴成胜因与被上诉人辽宁庆阳特种化工有限公司（以下简称“庆阳化工”）财产损害赔偿纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2019）辽1003民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月11日、9月16日两次公开开庭进行了审理。上诉人吴成胜及其委托诉讼代理人曹忠斌，被上诉人庆阳化工的委托诉讼代理人杨立伟、张洪娇到庭参加诉讼。本案现审理终结。吴成胜上诉请求：一、撤销辽阳市文圣区人民法院（2019）辽1003民初66号民事判决；二、判令被上诉人赔付上诉人鱼塘经济损失15,509,440；三、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，其结论无证据证明。1998年5月8日上诉人与被上诉人签订了《关于利用化工四厂荒地开办种植养殖业的合同书》（以下简称合同书）“一、①…场地：西从产研4096工房道东至4101工房以北，北至混同4号库道南，4096工房至选药，道东至混同4号道南”。“五、1、…乙方对其承包的土地开发鱼池…”该四至范围荒地面积大约为50多亩，合同书签订后上诉人立即在约为50多亩的承包荒地范围内开始挖掘鱼塘4亩左右。后因在合同书约50亩承包荒地范围内继续向北、向东、向西挖鱼塘已经不可能，因为这个该合同书承包荒地的范围虽然是50多亩，但是挖了4亩鱼塘之后，其他相连地块离生产工房及库区相邻，被上诉人开始阻拦上诉人继续挖鱼塘（因在该合同书签订之前，上诉人与被上诉人在该地块南侧还签订了承包80亩的鱼塘的承包合同）。在被上诉人同意的情况下，上诉人开始在50多亩荒地和80亩鱼塘（四个鱼塘）周边附近、不影响企业安全生产的情况下，按照合同书约定的承包荒地约50多亩地面积数额内继续接连挖鱼塘。一共挖了八个鱼塘，加上已经在50亩荒地范围内挖的一个鱼塘，一共挖了九个鱼塘约53亩。新挖鱼塘面积符合合同书约定的面积。就是说，上诉人与被上诉人对合同书约定的内容不仅实际履行、而且做了变更履行，且变更是双方同意并已实际履行的。上诉人上述观点更为有力的证据是：上诉人与被上诉人原来承包鱼塘面积约80亩，80亩鱼塘的承包费每年2万元。上诉人原来一直按照与被上诉人承包80亩鱼塘地的面积给被上诉人缴纳承包费。新的约53亩荒地挖完九个鱼塘53亩之后，在原80亩鱼塘面积一共交纳两万元承包费的基础上，从承包50多亩荒地开始，按照上诉人上级文件规定，从第十一年开始收取承包费用。2009年正好是上诉人承包该地块50多亩荒地挖出9个鱼塘的第十一年，被上诉人开始收取了上诉人的承包费。该合同书已经实际履行，并且在实际履行地过程中，部分不能履行的地的面积发生了位置变更。变更之后又挖掘了另外8个鱼塘。按照辽宁庆阳化学工业公司庆办字（1998）59号《关于印发一、三产业发展实施方案及有关政策规定的通知》，从第十一年开始被上诉人向上诉人收取承包费。2009年收2万元，2010年收2万元，2011年收2万元，2012年收1万元，2013年收1万元，2014年收1万元。该合同书的期限是从1998年5月8日零点起至2028年5月8日24时止为期30年。在履行期内被上诉人给上诉人送达了三份终止合同的通知，不让上诉人进场，三份通知针对的是80亩鱼塘的承包合同，与50多亩荒地的承包合同无论从内容上、还是承包期限上均无关联。被上诉人依据80亩鱼塘的承包合同约定的期限限制或终止上诉人履行约50多亩荒地的合同，不仅违约，而且侵害了上诉人的合法权益，违反了合同约定和后来双方变更并实际履行的合同的协议。而判决中将80亩鱼塘的承包合同和50多亩荒地的承包合混为一谈，属认定事实错误。被上诉人关于该合同不能履行、离厂区太近的说法是不成立的，因为被上诉人已经在长达十几年的时间长度里实际同意上人人在履行不了的区域内另挨着这个区域邻近的地区按原面积挖鱼塘。上诉人有证据证明：从协议书签字之日起至今。协议书以及经双方实际变更的内容一直在实际履行之中。最关键的是被上诉人一直收取上诉人交的该协议书的实际履行的承包费。关于一审法院认为，根据辽阳市文圣区人民法院（2017)辽1003民初1162号民事判决和辽阳市中级人民法院(2018)辽10民终1680号判决，得出50多亩地合同没有履行的问题。两份判决认定合同没有按照约定的去实际履行，但是根据双方当事人的意愿进行了变更。原审判决并没有否认我们这个变更，所以一审法院以此作为理由来否定我们合同履行是错误的。一审判决漏审漏判上诉人一审诉求中鱼苗孵化场的损失，请求二审法院予以纠正。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。庆阳化工辩称，一、1998年签订的《关于化工四厂荒地开办种植养殖业的合同书》自始没有履行，且真实性存疑。本案涉及的1998年合同在诉讼前被上诉人对此并不知情，公司也未有存档，双方就此合同从未履行，也没有发生过纠纷，并且在清场沟通中，也从未提及过该合同，因此被上诉人对上诉人提供的1998年合同真实性存疑。二、上诉人吴成胜私自开挖的养鱼池是基于1997年的《化工四厂养鱼池合同书》，与《关于利用化工四厂荒地开办种植养殖业的合同书》无关，故上诉人基于1998年《关于利用化工四厂荒地开办种植养殖业的合同书》主张损失于法无据。根据证人史某及鲁某的证人证言可以看出，史某在1998年5月至2002年2月在化四厂担任厂长期间及鲁某继任厂长后上诉人吴成胜均未向其提及过1998年《关于利用化工四厂荒地开办种植养殖业的合同书》，更没有向此二人申请过1998年《关于利用化工四厂荒地开办种植养殖业的合同书》的合同范围进行变更的事项，此人均不知晓该合同的存在，故，被上诉人认为上诉人所称的其开发的约50亩鱼塘是经过厂领导同意并指示开挖的、是对1998年合同内容的变更的陈述是不真实的，是缺乏事实和法律依据的。另外根据上诉人当庭提供的聂某2的证人证言，聂某2称曾经与吴成胜签订过80亩养鱼塘承包经营合同，根据当时上级的指示和时代背景，允许承包人可以扩建承包面积。后来其发现吴成胜在对原80亩鱼塘进行向北扩建时因会影响军工生产，则责令其禁止向北继续开发而是让其在原鱼塘位置往周边进行开发，后来吴成胜也照办了。根据该份证人证言足以证明，上诉人新增的约50亩鱼塘是以1997年的《化工四厂养鱼池合同书》为基础进行的扩建，与《关于利用化工四厂荒地开办种植养殖业的合同书》无关。且上诉人提供的1998年《关于利用化工四厂荒地开办种植养殖业的合同书》约定的开发范围内从未进行过开发建设，至今仍然是荒地此事实经本案一审法官组织双方到现场查验已经证实。而1997年《化工四厂养鱼池合同书》合同期限已经届满，根据该合同约定的租金标准，上诉人在承包期内应向被上诉人缴纳租金共计应为38万元，而实际上仅仅向被上诉人缴纳了18万元的租金，且严重存在欠交、少交水电费的事实，造成大量国有资产流失，上诉人在此保留对被上诉人主张上述款项的权利。在1997年承包合同到期后，被上诉人已在合理期限通知其逐步撤离厂区，且上诉人也已做出承诺限期搬离，若有损失后果自负。因此，上诉人依据1998年《关于利用化工四厂荒地开办种植养殖业的合同书》主张损失缺乏事实和法律依据。综上，恳请贵院依法作出裁判，驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人的合法权益，防止和避免国有资产的流失。吴成胜一审诉称：吴成胜系庆阳化工公司职工，1998年吴成胜响应庆阳化工开发一三产业的号召，就利用荒地开发鱼池事宜，经反复协商达成一致，于1998年5月8日签订了《关于利用化工四厂荒地开办种植养殖业的合同书》，合同约定承包期限为1998年5月8日零时至2028年5月8日24时。资金自筹。甲方（庆阳化工）应积极支持主动协助乙方（吴成胜）。开发一、三产业工作合同签订后，吴成胜开自筹资投资建设养鱼池。2017年8月25日，庆阳化工开始不让吴成胜进入养鱼池场地，声称与吴成胜签订合同无效，吴成胜诉至辽阳市文圣区人民法院，现已审理终结，并作出（2017）辽1003民初1162号民事判决书，认定双方签订合同有效。但庆阳化工依然拒绝履行合同，不让吴成胜进入自己的养鱼池场地，现因庆阳化工的行为致使合同不能正常履行吴成胜要求庆阳化工赔偿因此产生的经济损失。现吴成胜为维护自己的合法权益，诉至法院，请求法院判决：1、依法判令庆阳化工赔付吴成胜鱼池经济损失15,509,440元。2、诉讼费由庆阳化工承担。庆阳化工一审辩称，吴成胜的诉讼请求属于重复请求，应当属于一事不再理，应当予以驳回。在（2017）辽1003民初1162号生效的辽阳市文圣区人民法院民事判决书中第二页，当时吴成胜的诉讼请求要求禁止实施妨碍其继续经营管理的妨碍行为，法院已经予以驳回。法院对于吴成胜、庆阳化工之间的合同关系也进行了详细的审理，通过审理查明原审判决第四页双方分别于1997年4月27日，2009年6月30日签订的承包庆化四厂养鱼合同书，化工四厂养鱼池承包合同，根据该两份合同吴成胜承包庆阳化工所建的80亩养鱼池承包期限至2015年7月1日止，对于该是合同双方进行了实际的履行，并且在期限届满后，双方已经协商一致，没有纠纷。对于本案诉争的1998年签订的关于利用化工四厂荒地开办种植养殖业的合同书，原审法院已经明确予认定。虽然合同有效，但是吴成胜主张继续履行合同以不具有履行性。吴成胜因为虽然合同签订这诉讼已经九年多，但是双方尚未履行，并且区域吴成胜从未履行。庆阳化工公司因为公司性质特殊，所以该区域已经不具有履行性，所以其要求履行于法无据，吴成胜的诉讼请求应在该案中驳回，并且经（2018）辽10民初1680号辽阳市中级人民法院二审终审，现在判决书已经发生法律效力，吴成胜将两份合同混淆在一起，请求法院驳回吴成胜的诉讼请求。一审法院认定事实，吴成胜系庆阳化工单位职工（已下岗）。吴成胜与庆阳化工下属单位辽宁庆阳化学工业公司化工四厂分别于1997年4月27日、2005年12月21日、2009年6月30日签订《承包庆化四厂养鱼合同书》、《化工四厂养鱼池承包合同》、《化工四厂养鱼池承包合同》，根据此三份合同，吴成胜承包该厂庆阳化工所建80亩养鱼池,承包期限至2015年7月1日24时止。1998年5月8日，吴成胜与庆阳化工下属单位辽宁庆阳化学工业公司化工四厂签订《关于利用化工四厂荒地开办种植养殖业的合同书》，经营范围：开发鱼池、种植业、畜牧业等。资金：自筹，场地：西从产研4096工房道东至4101工房以北，北至混同4号库道南，4096工房至选药，道东至混同4号道南。承包时间从一九九八年五月八日零点起至二〇二八年五月八日二十四时止，为期三十年。吴成胜于庭审中称其依据1998年《关于利用化工四厂荒地开办种植养殖业的合同书》，自行修建50亩养鱼池，但其称其所扩建的9个养鱼池除7号养鱼池部分在该合同四至范围内，剩余养鱼池部分不在该合同四至范围内。根据吴成胜提供的图纸显示吴成胜所扩建的50亩养鱼池均是在80亩鱼池的周围扩建。2015年4月5日，庆阳化工四厂通知吴成胜《养鱼池承包合同》于2015年7月1日到期,合同到期后请做好终止合同准备，不允许扩大养殖规模，做到合同到期后逐步退出厂区。吴成胜于2015年4月10日签字载明收到通知同意庆化公司意见保证到期后逐步退出厂区。2016年12月19日函告吴成胜“于2017年1月20日前，必须将厂内所有经双方确认的个人资产及物资迁厂区，逾期，庆阳化工将视为你自动放弃权利，所有资产及物资全部归公，庆阳化工有权自行处理，一切损失自负”。吴成胜在该函件上签字。吴成胜于当日作出承诺函，双方于2009年6月30日签订《承包庆化四厂养鱼合同书》，承包期限至2015年7月1日止。吴成胜保证2017年1月20日之前将养鱼池范围内属于我个人的能够先期处理的部分化工器具、设备及废旧物资拉出厂外。并保证除了两个鱼池内的鱼处理完毕。剩余两个鱼塘于2017年4月15日前处理完毕。如果未处理完毕，造成损失由我自己承担，与庆阳化工无关。2017年8月25日，庆阳化工开始不让吴成胜进入养鱼池场地，2017年11月28日，吴成胜以辽宁特种化工有限公司为被告诉讼至辽阳市文圣区人民法院，诉讼请求：1、确认吴成胜、庆阳化工1998年5月8日签订的《关于利用化工四厂荒地开办种植养殖业的合同书》有效；2、判令庆阳化工继续履行《关于利用化工四厂荒地开办种植养殖业的合同书》，并禁止实施妨碍吴成胜继续经营管理鱼池的妨碍行为。辽阳市文圣区人民法院于2018年8月23日作出（2017）辽1003民初1162号民事判决：一、吴成胜与庆阳化工辽宁庆阳特种化工有限公司于一九九八年五月八日签订的《关于利用化工四厂荒地开办种植养殖业的合同书》有效。二、驳回吴成胜的其他诉讼请求。判决后吴成胜不服提出上诉至辽阳市中级人民法院，2018年11月19日，辽阳市中级人民法院作出（2018）辽10民初1680号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。一、二审判决中均认定：1998年5月8日签订的《关于利用化工四厂荒地开办种植养殖业的合同书》,自签订至本案诉讼已九年多尚未履行，且2014年4月10日庆阳化工已下通知禁止一切在厂区（库区）内进行养殖、种植活动，要求所属各生产单位（部门）从2014年12月31日起终止执行承包合同，同时庆阳化工通知吴成胜养鱼池承包合同到期后做好终止合同准备，不允许私自扩大养鱼池规模，吴成胜签字同意认可。2020年1月16日辽宁大华水产资源资产体格评估有限公司大华渔字[2019]第23号价格评估报告书评估结论为：1.吴成胜承包2017年8月25日至2028年5月8日的9个鱼池繁育鱼苗的数额为怀头餘水花139,778.38万尾、鲍鱼水花10,361.88万尾、夏花836.74万尾、越冬鱼种475,481.25kg、商品鱼776,953.75kg，预期价值为43,209,500元，预期收益为12,833,216元，收益折现价值为人民币10,495,292元。2.吴成胜的4号鱼池内商品鱼（2年生鲍怀鱼鱼苗91,500条、2年生鲤鱼鱼苗1,150条、2年生花鱼苗1,500条、2年生白鱼苗3,000条），价值为374,738元；6号鱼池内怀鱼种鱼2,507尾，重33,343.1kg，价值3,667,741元；12号鱼池内餘鱼种鱼992尾，重2,083.2kg，价值为人民币104,160元。3.吴成胜的9个鱼池剩余未使用期限的建设开发费用损失和建设鱼苗繁育场地的费用损失为人民币715,197元。4.吴成胜在庆阳化工厂内尚存的机械、设备及相关物品的价值为人民币152,312元。吴成胜花费评估费10万元。一审法院确认的上述事实，有双方当事人陈述，关于利用化工市场荒地开办种植养殖业的合同书、（2017）辽1003民初1162号民事判决书、（2018）辽10民终1680号民事判决书、1997年4月27日庆化四厂养鱼池合同书、化工市场养鱼池承包合同两份、2006年自2015年期间收据11份、图纸、2015年4月5日通知一份，2016年12月19日函一份，2016年12月19日承诺函一份、价格评估报告书、评估费收据等证据在卷佐证。一审法院认为，经（2017）辽1003民初1162号民事判决书确认，1998年5月8日关于利用化工四厂荒地开办种植养殖业的合同书未实际履行，对于吴成胜与庆阳化工下属单位辽宁庆阳化学工业公司化工四厂签订的1997年4月27日、2005年12月21日2009年6月30日签订《承包庆化四厂养鱼合同书》、《化工四厂养鱼池承包合同》、《化工四厂养鱼池承包合同》可以认定，吴成胜、庆阳化工履行的均是80亩鱼塘的合同，吴成胜虽进行扩建，但是扩建的范围除7号鱼塘均在1998年合同范围之外，且根据吴成胜提交的图纸可以看出其扩建的鱼塘均在80亩鱼塘周围，因此吴成胜依据1998年合同无权主张本案中其主张的损失，而依据80亩鱼塘的三份合同，该三份合同只是按照时间顺序的三份续包合同，截止时间为2015年，且吴成胜承诺其于2017年4月15日全部退厂，且庆阳化工禁止吴成胜进入鱼塘的时间为2017年08月25日，因此庆阳化工并不存在违约行为，因此一审法院认为应驳回吴成胜的诉讼请求。关于吴成胜主张花费鉴定费10万元由庆阳化工承担一节，因一审法院未支持吴成胜的诉讼请求，故该鉴定费用应由吴成胜自行承担。经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回吴成胜的诉讼请求。案件受理费114,860元，评估费100,000元，共计214,860元，由吴成胜承担。本院二审期间，上诉人吴成胜提供三份证据，证据一为谷歌卫星地图截图7份：分别2009年9月29日，2012年10月1日，2013年11月8日，2014年3月12日，2016年1月26日，2016年10月17日，2016年12月1日，该组证据证明2009年9月29日以前上诉人经被上诉人同意在被上诉人承诺给上诉人可以在50亩荒地范围内挖鱼塘进行经营，后又不允许在50亩荒地除了7号8号外挖其他鱼塘，后同意上诉人在挨着50亩荒地的附近周围允许挖4、6、9、10、11、12、13号鱼塘。证据二为谷歌卫星地图截图5份：分别为2018年2月24日，2018年6月15日，2018年9月24日，2019年1月25日，2019年11月25日，这组证据证明上诉人被被上诉人清场后鱼塘的情况，有些鱼塘被填平，这些鱼塘不经营的景象。本院对上述证据真实性予以确认，但与本案不具有关联性，故不予采信。证据三为证人聂某1提供的书面证实，证明1998年签订的《关于利用化工四厂荒地开办种植养殖业的合同书》已经实际履行。因证人未出庭，本院对该份证据的真实性不予确认，且证人聂某1的证实内容并未区分履行的是哪份合同，对上诉人提出的待证事实不具有证明力，故不予采信。被上诉人庆阳化工提供二份证据，证据一为证人史某提供的书面证实的影印件，证据二为证人鲁某提供的书面证实。上述两份证据均证明被上诉人对1998年签订的《关于利用化工四厂荒地开办种植养殖业的合同书》不知情。因上述两位证人亦未出庭，本院对该份证据的真实性不予确认，故不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为吴成胜与辽宁庆阳化学工业公司化工四厂1998年5月8日签订的《关于利用化工四厂荒地开办种植养殖业的合同书》是否履行及因此所产生的违约赔偿责任。关于吴成胜认为其因庆阳化工企业安全生产需要，不能往北建设鱼塘，经庆化四厂领导同意，才在其承包80亩鱼塘周围扩建了约50亩鱼塘，是对1998年利用化工四厂荒地开办种植养殖业的合同的变更履行的上诉理由，经查，关于其提出80亩鱼塘周围扩建的50亩鱼塘是经庆化四厂领导同意一节，只有证人原化工四厂厂长聂某2的证言证明，该份证据证人未到庭且其当时已不再担任化工四厂的厂长，证明的内容亦不明确，不具有证明力，该理由本院不予支持；关于吴成胜提出的其所交的承包费是履行两个合同的承包费一节，1997年承包鱼塘合同明确规定承包费为每年2万元，而1998年开发合同对承包费并没有明确约定，且其提供的承包费收据复印件只有2013年、2014年为3万元，其余均为2万元，故根据现有证据并不能证明吴成胜在其承包的80亩鱼塘周围扩建的大约50亩鱼塘是因1998年签订的《关于利用化工四厂荒地开办种植养殖业的合同书》不能履行而置换的鱼塘。另，经过双方当庭通过图纸比对，7、8号鱼塘亦不在荒地开发合同约定的范围内，且辽阳市文圣区人民法院（2019）辽1003民初66号民事判决书及本院（2018）辽10民初1680号民事判决书均已认定《关于利用化工四厂荒地开办种植养殖业的合同书》未履行，对吴成胜主张继续履行合同，并要求被上诉人排除妨碍的诉讼请求不予支持。吴成胜在收到庆阳化工离厂通知后作出承诺明确表示自行处理鱼塘，如果未处理完毕，造成损失由其自己承担，与庆阳化工无关。综上，根据现有证据不能证明庆阳化工违约，吴成胜在接到庆阳化工离厂通知后，没有及时处理善后工作，所造成的损失应自行承担。故对吴成胜的上诉请求不予支持。综上所述，吴成胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费114,860元，由上诉人吴成胜负担。本判决为终审判决。审判长 李 鹏审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二〇年九月二十八日法官助理王静书记员孙岩