辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽02刑终61号抗诉机关（原公诉机关）大连市西岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）王玲，女，1967年11月5日生，汉族，初中文化，无业，住辽宁省大连市西岗区。因本案于2018年11月28日被取保候审，2019年11月26日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人吴新民、高敬，北京市世纪（大连）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王萍，女，1973年7月8日生，汉族，高中文化，无业，住辽宁省大连市西岗区。因本案于2018年11月28日被取保候审，2019年11月26日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人杨元伟，辽宁坤诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王欢欢，女，1985年1月13日生，汉族，中专文化，无业，住湖北省枣阳市。因本案于2019年7月9日被取保候审，2019年11月26日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人党月领、孙玥，北京市世纪（大连）律师事务所律师。原审被告人梁涛，男，1977年10月17日生，汉族，大学专科文化，无业，住辽宁省大连市中山区。因本案于2019年1月25日被取保候审。大连市西岗区人民法院审理大连市西岗区人民检察院指控原审被告人王玲、王萍、王欢欢、梁涛犯非法经营罪一案，于2019年11月20日作出（2019）辽0203刑初305号刑事判决。宣判后，原公诉机关大连市西岗区人民检察院提出抗诉，原审被告人王玲、王萍、王欢欢不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员刘杰出庭履行职务，上诉人王玲及其辩护人吴新民、上诉人王萍及其辩护人杨元伟、上诉人王欢欢及其辩护人党月领、原审被告人梁涛到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年至2018年间，被告人王玲、王欢欢、王萍三人（系亲属关系）未经烟草专卖许可，通过微信等方式，各自从事买卖IQOS电子烟烟弹（加热不燃烧型烟草制品）的经营活动，三人偶有相互介绍货源卖家以及窜货的行为。期间，王玲从徐某、董某、王某等人（均另案处理）处购进烟弹合计人民币852905元；王欢欢向吴某、陈某、曲某等人销售烟弹合计人民币300560元，未及销售的烟弹合计人民币19087.56元；王萍从被告人梁涛、徐某、温某处购进烟弹合计人民币293540元，其中梁涛向王萍销售烟弹合计人民币85800元。2018年11月13日，公安机关将王玲、王欢欢、王萍抓获到案，并于同日在大连市西岗区等处搜查到三人未及销售的烟弹。2018年12月21日，公安机关将梁涛抓获到案。案发后，王玲已退返违法所得人民币50000元，王萍已退返违法所得人民币26490元，王欢欢已退返违法所得人民币20000元，梁涛已退返违法所得人民币3000元。另查，涉案烟弹现由大连市西岗区烟草专卖局予以保管。原审认定上述事实的证据有，立案决定书、案件来源、抓捕经过、身份证明、银行交易明细、扣押决定书、扣押清单、发还清单、微信账单详情、情况说明等书证，搜查笔录、搜查照片，检验报告、涉案卷烟价格证明，物证手机一部，视听资料，证人王某、董某等人的证言，被告人王玲、王欢欢、王萍、梁涛的供述和辩解等。原审法院认为，被告人王玲、王欢欢、王萍、梁涛违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中被告人王玲、王欢欢、王萍系情节特别严重，被告人梁涛系情节严重，其行为侵犯了市场管理秩序，均已构成非法经营罪。被告人王玲、王欢欢、王萍、梁涛到案后如实供述自己的罪行，且全部违法所得均已退返，依法予以从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，判决如下：一、被告人王玲犯非法经营罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币六万元。被告人王萍犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币三万元。被告人王欢欢犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。被告人梁涛犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。二、各被告人的违法所得依法予以没收，上缴国库。三、涉案烟弹依法予以没收，由大连市西岗区烟草专卖局依法处理。大连市西岗区人民检察院抗诉认为，被告人王欢欢在原判对其适用认罪认罚从宽制度予以从轻处罚后提出上诉，不再符合认罪认罚从宽制度的适用条件，原判量刑不当。大连市人民检察院对抗诉机关的抗诉意见予以支持。上诉人王玲的上诉理由是，第一，其不具有非法经营的主观故意，并不明知经营电子烟违反了国家规定，没有谋求非法利益；第二，其不具有侵犯市场管理秩序的客观行为，对于其2018年1月18日之前的经营数额以及电子烟加热器等烟具的经营数额应在犯罪数额中予以刨除，刨除后尚未达到情节严重的程度。其辩护人的辩护意见是，第一，王玲在本案中的行为并未违反国家规定，《烟草专卖法》中关于烟草专卖品制品的规定采用列举式，没有兜底条款，没有明确说明烟草专卖品包含有“烟草特征性成分”的物质，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也没有对烟草专卖品的含义作出明确界定，国家烟草专卖局于2018年1月18日发布的《关于批准发布卷烟燃烧锥落头倾向的测试等八项烟草行业标准的通知》中虽首次提出“烟草特征性成分”概念，并指出含有“烟草特征性成分”的物质（包括以烟丝为主要原料的IQOS烟弹）属于烟草专卖监管范围，但该通知不属于国家规定；第二，王玲主观上并不明知经营电子烟属于犯罪行为，不存在非法经营的主观故意；第三，原判认定王玲购货金额852905元的证据仅有银行流水和微信记录，证据不足，不排除王玲购买其他商品支付货款的情形，不排除其他人向王玲上家汇入货款的情形，也不排除货款中包含烟机的情形，而烟机并未纳入烟草制品监管范围；第四，本案没有关于销售金额和违法所得的证据，仅以购货金额定罪量刑缺乏法律依据，应以行为人实际销售数额为标准来认定其非法经营数额，如单纯购进烟草制品但尚未进入交易环节，则尚未造成实质上的危害，应认定为犯罪未遂；第五，原判没有查实王玲违法所得的相关证据，对其判处罚金六万元明显不当。上诉人王萍的上诉理由是，第一，其在2018年1月18日之前的销售行为不能认定为犯罪，其在该时间段之后违法所得数额仅为2386.69元，不构成犯罪；第二，根据《国家烟草专卖局关于专卖执行中查获新型卷烟适用法律问题的批复》之规定，涉案的电子烟属于新型卷烟，不属于《烟草专卖法》第二条规定的卷烟和烟丝，故原审以电子烟烟弹含有烟丝为由认定电子烟烟弹属于烟草专卖品属于认定事实错误；第三，新型卷烟是否属于专卖物品，在法律适用上存在争议。其辩护人除提出与上诉人王玲的辩护人相同的辩护意见外，还提出，原判适用法律错误，请求宣告上诉人王萍无罪的辩护意见。上诉人王欢欢的上诉理由是，第一，其销售的电子烟烟弹并非烟草专卖品，不具有犯罪的主观故意，不具有违反国家规定的行为；第二，2018年1月18日国家烟草专卖局发布《关于批准发布卷烟燃烧锥落头倾向的测试等8项行业标准的通知》，明确含有“烟草特征性成分”的物质属于烟草专卖监管范围，对于其在2018年1月18日之前的销售行为不能认定为犯罪，之前所销售的数额应从犯罪数额中予以刨除。其辩护人除提出与上诉人王萍的辩护人相同的辩护意见外，还提出如下辩护意见：第一，本案检测报告中并未说明涉案IQOS电子烟烟弹中含有烟丝，原判作出相关认定没有依据；第二，本案其他三名被告人以购进额计算非法经营的数额，而对王欢欢以销售额计算其非法经营数额，存在裁判尺度不统一的问题，即使其构成犯罪，也应以其购进额53050元作为其犯罪数额；第三，现场勘查检查工作记录没有见证人，没有持有人签名，对于相关电子数据的备份没有随案移送，存在程序瑕疵，不能作为定案的依据。经二审审理查明的主要犯罪事实和证据与一审一致，另查明，上诉人王欢欢向吴某等人销售烟弹合计人民币300460元；经辽宁省烟草质量监督检验中心鉴别检验，涉案电子烟烟弹均为真品卷烟。二审期间，抗诉机关、上诉人、原审被告人及各辩护人均未提交新的证据。本院认为，上诉人王玲、王欢欢、王萍、原审被告人梁涛违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草制品，侵犯了国家的烟草专卖制度，均已构成非法经营罪。其中上诉人王玲、王欢欢、王萍犯罪情节特别严重，原审被告人梁涛犯罪情节严重。上诉人王玲、王欢欢、王萍、原审被告人梁涛到案后如实供述自己的罪行，且全部违法所得均已退返，予以从轻处罚。关于上诉人王玲、王萍、王欢欢及各辩护人提出三上诉人均不构成非法经营罪的上诉理由及辩护意见，经查，经辽宁省烟草质量监督检验中心鉴别检验，本案涉案电子烟烟弹均为真品卷烟，依法应认定为烟草专卖品。且涉案电子烟烟弹的受众为烟民，吸食的目的亦为达到与吸食传统卷烟相同或相似的目的。本案上诉人及原审被告人在未取得烟草专卖零售许可证的情况下从事烟草专卖品的买卖，已构成非法经营罪。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见无事实及法律依据，本院不予采信。关于上诉人王玲、王萍、王欢欢及各辩护人提出非法经营数额计算有误的上诉理由及辩护意见，经查，本案上诉人王玲、王萍、王欢欢、原审被告人梁涛在未取得烟草专卖零售许可证的情况下自2017年至2018年间连续从事烟草制品的买卖，非法经营数额应累计计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。本案微信聊天记录、微信交易记录、银行转账记录显示交易物品的名称、数量、金额明确具体，王玲等人均予签字确认，并在侦查阶段作过多次稳定供述，证人徐某等人的证言能够予以佐证，原判以能够查清的购买价格或销售价格认定非法经营数额，并无不当。即使有少部分涉案烟弹购进后尚未售出的情形，但为销售而购买的行为应依法认定为非法经营犯罪行为方式之一，相关数额应计入既遂数额之中。故对于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采信。关于上诉人王玲的辩护人提出原判罚金数额不当的辩护意见，经查，王玲等人对于各自的违法所得数额均供认不讳，自愿退赃并已扣押在案，原判据此进行罚金刑的判处，于法有据。对于辩护人的辩护意见，本院不予采信。关于上诉人王欢欢的辩护人提出现场勘查检查查工作记录存在程序瑕疵的辩护意见，经查，该份证据虽无见证人签名，但王欢欢对于微信聊天及转账记录的书面信息予以签字确认，也有其他在案证据予以佐证，故对于该辩护意见，本院不予采信。关于抗诉机关提出的对上诉人王欢欢量刑不当的抗诉意见，经查，原判对王欢欢的量刑是基于适用认罪认罚从宽制度基础上作出的，宣判后王欢欢以其不构成非法经营罪为由提出上诉，已不再符合认罪认罚从宽制度的适用条件，导致量刑不当，对其量刑应予调整。抗诉机关的抗诉意见有事实及法律依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市西岗区人民法院（2019）辽0203刑初305号刑事判决第一项对被告人王玲、王萍、梁涛的定罪量刑部分，对被告人王欢欢的定罪及量刑的罚金刑部分、第二项、第三项，即“被告人王玲犯非法经营罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币六万元。被告人王萍犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币三万元。被告人王欢欢犯非法经营罪，并处罚金人民币二万元。被告人梁涛犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元”“各被告人的违法所得依法予以没收，上缴国库”“涉案烟弹依法予以没收，由大连市西岗区烟草专卖局依法处理”。二、撤销大连市西岗区人民法院（2019）辽0203刑初305号刑事判决第一项对被告人王欢欢量刑的主刑部分，即“判处有期徒刑五年”。三、上诉人王欢欢犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二万元。本判决为终审判决。审判长 薛    凯审判员 王    欢审判员 王    莹二〇二〇年九月二十八日书记员 曹丽倩（代）