广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12222号上诉人（原审原告、反诉被告）：曾敏思，女，1982年8月26日出生，汉族，住所地广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：袁佳学，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭艺圃，广东格士律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：伍诺莎，女，1988年2月3日出生，汉族，住所地广东省广州市海珠区。上诉人（原审第三人）：伍书婷，女，1982年12月14日出生，汉族，住所地广东省广州市越秀区。上诉人（原审第三人）：叶丽娜，女，1981年12月20日出生，汉族，住所地广东省广州市海珠区。上诉人曾敏思与上诉人伍诺莎、叶丽娜、伍书婷合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初14376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。曾敏思委托诉讼代理人袁佳学、郭艺圃，伍诺莎、伍书婷、叶丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾敏思上诉请求：1.撤销一审民事判决书；2.判决伍诺莎向曾敏思支付其违约造成的损失75347元；3.判决由伍诺莎承担诉讼费。事实与理由：（一）一审法院对事实的认定不全面。1.曾敏思不仅仅是只收取了固定的费用，也曾经想收取销售额1-2%的不固定费用，只是考虑到双方初次合作，而没有按原先的想法提出，并且伍诺莎是知道此情的。2.曾敏思除了负责申请彩票代销的牌照外，还参与了店铺的选址、租赁、装修、店员培训、投诉等事宜，除此外，还成功申请了新的销售品种并试图开新的店铺，虽然最后开新店没有成功。（二）因认定事实不全面，导致一审法院对涉案协议性质认定错误，适用法律错误。1.伍诺莎一早就知道“出租”牌照不被法律所允许，从双方接触伊始，就是合作关系。《合作协议书》的签订双方是曾敏思和伍书婷，双方为了合作经营彩票投注站，作了大量的前期调研工作，并选定了店面，签订了租赁合同，且成功申请了彩票代销的资质，并以书面合作合同的形式，约定了双方的具体权利与义务。在店铺业绩好的时候，大家各司其职，没有任何纠纷，并且还成功申请了彩票新品种，且试图再开新店，把生意做大做强。2.为了确保合作关系的有效性，在签订第二份合作协议时，伍诺莎甚至找了律师来起草合作协议，《合作协议》由曾敏思与伍诺莎签订，且是由伍诺莎聘请律师起草，经双方修改后定稿、签订，且双方都同意根据第一份《合作协议书》的实际履行情况，对双方的权利、义务作了重要调整。两份合同的签订均体现了当事人地位的平等和意思自治。双方间大量的微信聊天记录本身就可以证明曾敏思对彩票店的深度参与。（三）伍诺莎违约，曾敏思的请求应当得到支持。曾敏思在合作协议签订后，依照合作协议的约定，积极履行了自己的义务，为了彩票销售额的提高，出了不少力。为了经营好彩票投注站，不仅降低了合作的费用，也不再提增加分成事宜，甚至又申请到了新的彩票代销品种，也曾试图开设新的彩票投注站，在这双方来往的微信记录中均有明确记载！伍诺莎因违反《广东省福利彩票投注站管理办法》的相关规定及《广东省福利彩票代销合同》的约定，导致曾敏思的彩票代销资格被撤销，给曾敏思造成了严重的经济损失。曾敏思根据己签订和部分履行的合作协议来计算自己利益受损的数额，是与合同法中预期利益的计算相一致的，应当得到法律的支持。现曾敏思请求二审法院准确认定事实，正确适用法律，判如所请。伍诺莎、伍书婷、叶丽娜辩称:（一）一审事实认定清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。1．一审法庭已查明曾敏思不出资及承担任何经营风险，也不参与实际经营，仅将代销证交给伍诺莎自主经营、自负盈亏，但曾敏思是预先收取固定收益，双方订立的合作协议，是名为合作，实为出借、出租代销证，违反了国务院发布的《彩票管理条例》第十五条以及第十六条规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因此是无效合同。2．曾敏思因无效合同而非法收益155000元，应全额返还给伍诺莎。至于曾敏思因无效合同而占有的店铺租赁权及彩票代销权，应对此向伍诺莎折价补偿。同时，该彩票投注站因触犯违规出租、出借条例应处以撤销代销资格，曾敏思对此应负上全部责任。（二）在实际经营过程中，曾敏思没有兑现承诺，造成伍诺莎经营负担沉重而无力承担高昂的代销租金之时，曾敏思极力主导伍诺莎扩大经营、开设新店，造成了进一步的额外损失34462元，曾敏思对此应负全部责任。（三）曾敏思上诉第二点，完全背离事实，是对伍诺莎的严重诬陷。事实上，是曾敏思定向兜售她的代销资格是高价值且独有的，因此以高价来计算合作成本诱导伍诺莎合作。而伍诺莎从头到尾一直蒙受曾敏思的欺诈及隐瞒，一直误以为这是合法的合伙方式之一，伍诺莎对合同无效不负有任何责任。（四）曾敏思歪曲表述律师起草协议，实际使用的合同完全是由其单方面出具的，她诱骗伍诺莎、伍书婷、叶丽娜付出真金白银展开投资在前，辅以合同签订在后，所以双方地位是极其不平等，意思不能自治。综上所述，伍诺莎认为曾敏思的上诉没有任何事实根据及法律依据，为了维护法律的尊严，为了保护伍诺莎、伍书婷、叶丽娜的合法权益，请中院依法驳回曾敏思的全部上诉请求并同时支持伍诺莎、伍书婷、叶丽娜全部上诉请求。伍诺莎、伍书婷、叶丽娜上诉请求：1.维持一审民事判决第一、二、四、七项；2.将一审民事判决第三项改判为：曾敏思应全额返违法收益155000元及同期同类贷款年利率4.1%的利息给伍诺莎；3.将一审民事判决第五项改判为：曾敏思应向伍诺莎返还店铺转让费38000元（含店铺押金6000元）；4.将一审民事判决第六项改判为：曾敏思应向伍诺莎支付396000元；5.撤销一审民事判决书第八项；6.本案一、二审因诉讼而产生的所有费用（包含诉讼费、律师费、公证费、调查取证费以及证人证言合理费用）均由曾敏思承担。事实与理由：（一）一审抛开伍诺莎、伍书婷、叶丽娜提交的《第二次庭后材料补充2》，对决定案件根本性走向的这一关键材料即使不采信，也须作出为何不采信的评判，伍诺莎、伍书婷、叶丽娜不服。该材料内容是：伍诺莎、伍书婷、叶丽娜可以免费申请代销权，为何要花大价钱向曾敏思租借？事实上，根据《广州市福彩发行中心关于继续公开征召福利彩票投注站的公告》，申请代销权无需任何费用，伍诺莎、伍书婷、叶丽娜完全符合申请人资格。曾敏思隐瞒了福彩公开征召的真相，虚构及定向兜售其独有代销资格，欺骗伍诺莎、伍书婷、叶丽娜，利用及代签伍诺莎、伍书婷、叶丽娜独资店铺的租赁合约，窃取了伍诺莎、伍书婷、叶丽娜的代销权，并反向收取高额租金。其次，该材料证实了曾敏思极力教唆及利诱承诺，导致伍诺莎、伍书婷、叶丽娜展开全面投资，蒙受巨大经济损失，两者存在直接因果关系。第二年续约期间，曾敏思强硬逼迫、停机断网，冻结伍诺莎、伍书婷、叶丽娜财产、暴力威吓伍诺莎、伍书婷、叶丽娜新续约，否则告知所有投资将付诸东流。伍诺莎、伍书婷、叶丽娜作出庭后文字材料补充，在一审庭审中就相同内容向曾敏思发出举证提问，没有被记录在判决之中。（二）一审案由确定不当，本案表面上是合同纠纷，本质是曾敏思的民事欺诈及缔约过失等违法行为。曾敏思假借合作之名，代签店铺租赁合同，假意履行责任申请代销权、实为窃取伍诺莎、伍书婷、叶丽娜的代销资格，最后配以两份缺少出资说明的合作协议来为其保驾护航。另外，一审错误认定是在双方签约之后，曾敏思才领取的代销权，与伍诺莎、伍书婷、叶丽娜在庭审中举证事实相反，请予以纠正。事实是先投资（获利）、后签约。（三）一审片面适用法律条文，曲解有关规定，做出了错误判决。一审忽略案件起因以及案发过程，忽视了曾敏思借助合同实施民事欺诈，导致伍诺莎、伍书婷、叶丽娜作出错误的财产处分，除触犯相关欺诈及侵权条文之外，同时也触犯了《中华人民共和国合同法》的第四十二条、第五十二条以及第五十八条。合同被判定自始无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。其次，曾敏思因违反《彩票管理条例》的违法出租行为而违法收益155000元本金，理应全部返还及赔偿同期同类贷款年利率4.1%的利息。鉴于曾敏思利用及代签我方独资店铺租赁协议，而窃取我方应得的代销权证，我方依法有权追讨返还该权证，故一审认为我方应返还该期间的经营权，是事实认定错误。同时，如要判决我方承担经营期内的牌照费，请曾敏思提供她所付出的投资成本清单和收据发票。另曾敏思欺诈窃取的代销权利和店铺租赁权利，应予以高度重视，依法判决曾敏思承担应有的赔偿责任，合计59.5万元。即使伍诺莎、伍书婷、叶丽娜同意双方各自承担50%的过错责任，但错误判决过错责任承担比例的计算，只对剩余2个月未到期的装修残值来计算曾敏思承担经营损失仅为1000元。另一方面，无效合同的所有经营风险，只能由伍诺莎承担100%过错责任吗？伍诺莎、伍书婷、叶丽娜请求二审法院撤销原判，依法改判，支持伍诺莎、伍书婷、叶丽娜的上诉请求。曾敏思辩称:（一）伍诺莎、伍书婷、叶丽娜均是完全民事行为能力人，她们所谓的曾敏思“诱导”、“欺骗”等完全与事实不相符合，纯属子虚乌有。伍书婷通过多方打听，主动找到曾敏思表示想一起合作经营福彩投注站，并非曾敏思主动找她们，曾敏思可以自己单独经营投注站，也可以找其他的朋友合作经营，且伍书婷并非是首选合作者。伍诺莎、伍书婷、叶丽娜作为完全民事行为能力人完全可以通过自己的调研，自己去申请代销证，曾敏思没有阻止，也没有权利阻止。但事实中代销证的申请并非没有难度，于2016年6月24日，福彩中心正式审批公示首批71人申请只有33人通过，代销证的发放率不足50％。伍诺莎在民事上诉状中所主张的可以免费申领代销证，完全可以靠自己的能力去申请的，曾敏思从来没有反对她们自己可以申请。至于《广州市福彩发行中心关于继续公开征召福利彩票投注站的公告》，该份公告是福彩中心发布的，伍诺莎主张曾敏思故意隐瞒了该事实，简直是罔顾事实，这份公告并非曾敏思可以看到和获取，任何想获取的人在福彩中心的网站上都能看到。曾敏思从来就没有教唆和诱导伍书婷等人，相反，曾敏思多次的让伍书婷要考虑风险，不要急于求成。在第一家没开之前，伍书婷就向曾敏思提出要多开几家投注站，曾敏思认为第一家店都还没有开始，不要想得天花乱坠，希望伍书婷一步一步来。以上事实在曾敏思提交的微信聊天证据中已有充分证明。伍诺莎在民事上诉状中主张的第二年续约期间，所谓的曾敏思强硬逼迫、停机断网、冻结财产、暴力等，根本就是子虚乌有。曾敏思与伍书婷签订的合作协议的期限是三年，第二年何来续约。相反，伍书婷等人觉得第一年挣到的钱她们三个分得利润相对少了，以此为借口多次要求曾敏思减低其收益部分。（二）本案的《合作协议》、《合作协议书》合法有效，根本不存在伍诺莎所主张的民事欺诈、缔约过失等情形。曾敏思提交的微信聊天记录证据充分证明了曾敏思在与伍书婷合作经营福彩投注站前，多次要求伍书婷考虑清楚，并且让她不要有从投注站发财的想法。相反，是伍书婷、伍诺莎、叶丽娜等人多次的违背初衷，违背诚信，不好好经营投注站，如违规销售彩票等，并且多次在网上攻击曾敏思的名誉权。（三）伍诺莎起诉曾敏思赔偿其59.5万元，毫无事实依据，更像是通过诉讼讹诈曾敏恩。双方合作的投注站两年多来总销售额就达到4993988元，还不包括伍书婷、伍诺莎违法销售的巨额销售额。有如此高额的利润投注站何来的亏损。很明显是伍诺莎等人虚构债权债务。基于经营过程中伍书婷等人以上的行为，以及利润的计算复杂，这也是曾敏思采取合作经营投注站收取固定收益的主要原因之一。综上所述，伍诺莎在民事上诉状主张的理由完全是子虚乌有，事实上双方合作经营福彩投注站符合法律的规定，且是双方自愿的。伍诺莎、伍书婷、叶丽娜等人是完全行为能力人，应对于自己行为的后果承担相应的违约责任。因此，曾敏思请求贵院依据事实和法律驳回伍诺莎的上诉请求。曾敏思向一审法院起诉请求：1.判令伍诺莎立即向曾敏思支付因根本违约造成的损失75347元；2.本案诉讼费用由伍诺莎承担。伍诺莎向一审法院反诉请求：1.依法判决确认涉案的《合作协议书》、《合作协议》为无效合同；2.判决曾敏思赔偿伍诺莎59.50万元的损失；3、本案的本、反诉全部诉讼费用由曾敏思承担。一审法院认定事实：2016年8月，曾敏思与伍书婷签订了《合作协议书》，约定：曾敏思与伍书婷共同经营福利彩票投注站，曾敏思负责投注站的申请与相关经营手续，伍书婷负责协助曾敏思进行投注站的日常运营，合同期限为3年；伍书婷需向曾敏思支付每年的固定收益款8万元，合计24万元；投注站的所有收入由伍书婷收取，所有开支亦由伍书婷支付。2016年7月18日，伍书婷向曾敏思支付了5万元。2016年11月21日，伍诺莎向曾敏思支付了3万元。签约后，曾敏思于2016年8月12日领取了标注代销者曾敏思，销售场所地址广州市番禺区大石植村三路六巷2号一楼的《中国福利彩票代销证》，伍书婷自此在该址经营彩票销售业务。2017年12月18日，曾敏思与伍诺莎重新签订《合作协议》，约定：合作期限自2017年11月15日起至2019年7月15日止，曾敏思负责站点的申请与相关经营手续，伍诺莎负责福利彩票站点的经营；协议生效日，伍诺莎需向曾敏思一次性支付7.5万元；站点的经营收入归伍诺莎，一切的经营开支由伍诺莎负担，并需支付彩票机器押金3万元及店铺租赁押金6000元，合作期满，伍诺莎不再经营时，由曾敏思协调彩票中心、退还彩票机器押金及店铺押金共36000元，再转回伍诺莎；本协议签字生效后即时生效，在收到伍诺莎合作费用后，之前所签订的任何有关本店铺的合作经营协议即时作废。签约日，伍诺莎向曾敏思支付了固定收益款7.5万元。经营期间，伍诺莎与曾敏思产生纠纷，并于2019年5月15日向广州市福利彩票发行中心对曾敏思进行投诉。5月17日，投注站的信号被切断（曾敏思表示是因为伍诺莎在5月15日搬走了设备，才导致没有信号），投注站自此停止经营。2019年6月3日，广州市福利彩票发行中心向曾敏思发出《通知》，称：经查实，代销证编号44011807号的中国福利彩票投注站自2019年5月17日以来，未经中心允许，擅自停止销售已超过10天；依照《广东省福利彩票投注站管理办法》和《广东省福利彩票代销合同》第九条第四款规定，我中心决定取消你的福利彩票代销资格，解除代销合同，撤销44011807投注站；请在接到本通知后，携带本人身份证、彩票销售保证金单、代销合同、代销证和电脑票投注机、即开票扫描枪及其配件来我中心1706室办理撤站退机手续领取保证金。2019年7月15日，伍诺莎将投注站店铺交还给了出租方。一审诉讼中，伍诺莎于2019年10月15日将投注站的刮刮乐扫描枪交给曾敏思，以办理向福彩中心退回押金手续。曾敏思表示其已将刮刮乐扫描枪交还给了福彩中心，但因缺少销售终端支架、充电器，被福彩中心罚款145元，另由于福彩中心要求还需交还原合同原件、《中国福利彩票代销证》原件后，才能退还押金，但该两份文件是本案重要证据，不能交给福彩中心，故押金至今仍未退回。伍诺莎对此提出异议，认为其早己将销售终端支架、充电器交还给福彩中心，且合同与代销证原件属于曾敏思应交还的责任，与其无关。曾敏思表示因伍诺莎违约，导致被广州市福利彩票发行中心撤销了《中国福利彩票代销证》，而不能继续经营投注站，因此，与其约定的余下合同期限的收益为其经济损失，按照与伍诺莎、伍书婷订立的3年合同可获得的总收益（8万元+7.5万元）以每年51666.67元计算，造成的损失为75347元［(8万元+7.5万元)÷3年×(1年+5.5个月÷12个月）］。另曾敏思提供的证据其中有：1、2019年1月1日，曾敏思与广州市福利彩票发行中心签订的《广东省福利彩票代销合同》，约定福彩中心委托曾敏思在广州市番禺区大石植村三路六巷2号一楼设立销售站点，销售福利彩票，期限从2019年1月1日至2020年12月31日止。2、2019年1月1日发出的《中国福利彩票代销证》，注明有效期限从2019年1月1日至2020年12月31日。伍诺莎提供的证据其中有：1、2016年7月10日，与禹玉怀签订的《转让协议书》和转账记录，证明为经营涉案彩票销售站向禹玉怀承租了番禺区大石植村三路六巷2号一楼，并向禹玉怀支付了转让款38000元。该协议注明禹玉怀应收的转让费38000元，包含转名费3000元、商铺押金6000元。2、2016年7月10日的商铺租赁押金，注明收到曾敏思押金6000元。3、银行转账记录，显示向禹玉怀支付了转让费24000元。一审法院认为，曾敏思与伍书婷签订《合作协议书》,约定曾敏思将持有的《中国福利彩票代销证》交给伍书婷经营，期限为3年；期间，曾敏思再与伍诺莎签订《合作协议》，同样约定伍诺莎凭该《中国福利彩票代销证》来经营福利彩票投注站，并明确此前所签订的协议作废。现伍诺莎、伍书婷、叶丽娜均表示其实际为一个合伙体，共同向曾敏思承接涉案投注站经营。曾敏思对此虽予以否认，但根据当事人的微信聊天记录，可以确认伍诺莎、伍书婷、叶丽娜的上述主张。根据查明的事实，反映双方虽然订立的是合作协议，但曾敏思并不参与实际经营，仅将代销证交给伍诺莎方自主经营、自负盈亏，曾敏思收取固定收益。因此，双方是名为合作，实为出借、出租代销证。由于双方签订的协议违反了国务院发布的《彩票管理条例》第十五条“彩票发行机构、彩票销售机构可以委托单位、个人代理销售彩票。彩票发行机构、彩票销售机构应当与接受委托的彩票代销者签订彩票代销合同。福利彩票、体育彩票的代销合同示范文本分别由国务院民政部门、体育行政部门制定。彩票代销者不得委托他人代销彩票”，第十六条“彩票销售机构应当为彩票代销者配置彩票投注专用设备。彩票投注专用设备属于彩票销售机构所有，彩票代销者不得转借、出租、出售”的规定，应为无效。各签约方对合同无效均有过错，应各自承担50%的责任。关于曾敏思要求伍诺莎赔偿因根本违约所造成损失的问题。由于双方签订的协议无效，而且，曾敏思是在明知彩票代销证不能出租、出借给他人经营使用的情况下，将代销证交给他人经营使用，按照其与福彩中心的约定也会被撤销代销资格。因此，曾敏思以伍诺莎方因擅自停止销售而遭到福彩中心撤销代销证，存在根本违约为由，而要求伍诺莎赔偿福利彩票代销证剩余有效期的可得收益75347元，缺乏理据，一审法院不予支持。关于伍诺莎反诉要求曾敏思赔偿损失59.50万元的问题。伍诺莎提出经营期间发生的各项支出，属于其损失，具体包括牌费佣金155000元、福彩机器押金30000元、店铺转让费38000元、店铺押金6000元、福彩制定装修费15950元、店铺硬装修12600元、店铺软装修16719元、店铺租金、水电垃圾费、福彩专线和无线网络费143042元、工人工资补贴232800元、诉讼费律师费27283元、投资总额利息62800元、分店损失34462元、其它杂费39376元，共814032元，按照曾敏思承担的责任比例是72%计算后，要求曾敏思赔偿损失59.50万元。对此，一审法院意见为：1、伍诺莎主张牌费佣金155000元：根据双方签订的2份协议期限是3年，曾敏思依约可计收收益的金额是155000元，该收益款伍诺莎方已实际支付给了曾敏思。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。由于伍诺莎实际经营了彩票销售站，客观上已不能返还该期间的经营权，因此，其应当按照实际经营的时间计付该收益款给曾敏思。对于协议尚未履行期间的约定收益款8611.11元（155000元÷36个月×2个月），可由曾敏思退还给伍诺莎。2、伍诺莎主张福彩机器押金30000元：因伍诺莎在诉讼前及诉讼中已将彩票销售站的设备交还给了曾敏思，曾敏思完全可以通过正常途径向福彩中心申请退还押金。现曾敏思表示基于自身考虑而未将代销证原件和合同原件交还，致福彩中心未能退还押金，该责任后果应由曾敏思自行承担。因此，曾敏思仍需将押金30000元退还给伍诺莎。3、伍诺莎主张店铺转让费38000元、店铺押金6000元：伍诺莎已举证证明了经营涉案彩票销售站所承租店铺时交纳了顶手费38000元，一审法院予以确认。因该支出属于双方合作的成本支出，应由曾敏思与伍诺莎各承担一半，故曾敏思应向伍诺莎返还19000元。店铺押金因涉及案外人出租方的利益，且房屋租赁合同与本案纠纷不属于同一法律关系，故该项诉求不作处理。4、伍诺莎主张福彩制定装修费15950元、店铺硬装修12600元、店铺软装修16719元、店铺租金、水电垃圾费、福彩专线和无线网络费143042元、工人工资补贴232800元、诉讼费律师费27283元、投资总额利息62800元、分店损失34462元、其它杂费39376元：对于其中的装修费，属于彩票销售站的经营成本支出，现代销证已于2019年6月3日被撤销，此时双方原协议的期限尚未届满。该未到期期间的装修残值损失，根据伍诺莎一方的实际投入情况，及双方的过错责任，可酌情由曾敏思支付1000元给伍诺莎。对于其它的租金、水电垃圾费、网络费、工人工资等，因属于伍诺莎自行经营期间所需发生的费用，或经营中所产生的风险责任，理应由伍诺莎自行承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《彩票管理条例》第十五条、第十六条的规定，判决：一、曾敏思与伍书婷签订的《合作协议书》无效。二、曾敏思与伍诺莎签订的《合作协议》无效。三、曾敏思在判决生效之日起10日内向伍诺莎退还收益款8611.11元。四、曾敏思在判决生效之日起10日内向伍诺莎返还押金3万元。五、曾敏思在判决生效之日起10日内向伍诺莎支付店铺转让费19000元。六、曾敏思在判决生效之日起10日内向伍诺莎支付装修费1000元。七、驳回曾敏思的诉讼请求。八、驳回伍诺莎的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1684元，反诉受理费4875元，由曾敏思负担本诉受理费1684元、反诉受理费480元；由伍诺莎负担反诉受理费4395元。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。二审期间，曾敏思向本院提交证据两份。证据一陈颖华的证人证言、证人微信聊天记录，拟证明双方在协商过程中使用合作经营的词汇，双方只是合作；证据二关于销售额情况说明，拟证明从销售额来计算，可以推算出对方经营有利润产生。伍诺莎、伍书婷、叶丽娜对此发表质证意见表示：证人证言是打印好证人才签名的，不能证明是陈颖华本人出具的证言，对真实性、关联性、合法性不予认可。聊天记录没有原件，对真实性、关联性、合法性不予认可。关于销售额情况说明没有原件，真实性、关联性、合法性不予认可，因为机器断网，我方也无法核实详细销售金额。伍诺莎、伍书婷、叶丽娜向本院提交十三份证据。证据一福彩中心公告，拟证明伍诺莎、伍书婷、叶丽娜是符合免费申请资格，完全没必要租用曾敏思的代销证；证据二侵权关系图，拟证明伍诺莎、伍书婷、叶丽娜本可凭独资店铺免费获批代销权，却被曾敏思诈骗及代签店铺租赁协议，继而窃取代销权，假借合作之名返租代销权给我方；证据三案件时间轴，拟证明曾敏思虚构及利诱在先，伍诺莎、伍书婷、叶丽娜投资在后；证据四伍诺莎、伍书婷、叶丽娜一审庭后提交的补充材料；证据五微信聊天证据归纳，拟证明曾敏思一直存有违法欺诈行为；证据六失信行为图，拟证明曾敏思存在严重不诚信、不守信行为；证据七电话录音及摘要拟证明伍诺莎、伍书婷、叶丽娜对于44011807号投注站被撤销的后果不负任何责任，对于设备断网、停止销售，伍诺莎、伍书婷、叶丽娜早已履行故障报修责任，伍诺莎、伍书婷、叶丽娜独资的店铺是符合各方面规定，从而证明了曾敏思撒谎，虚构“全靠她的名字和后台关系才解决店铺距离不符要求，只有她才能拿下代销权”；证据八损失饼形图，拟证明伍诺莎、伍书婷、叶丽娜蒙受巨大损失；证据九申请，拟证明应计算及剔除经营收益金额，曾敏思应提交后台统计数据，因涉及两份合同纠纷，数据应按以下时间段显示：2016.8.1-2017.11.30及2017.12.1-2019.7.15；证据十待查明事实；证据十一微信聊天记录，拟证明已签订的两份合同均为曾敏思指定版本；证据十二曾思敏及其丈夫个人背景资料；证据十三曾敏思诈骗行为图（补充），拟证明曾敏思存在严重不诚信、不守信行为。曾敏思对此发表质证意见表示：证据一的真实性、合法性、关联性均予认可，证明内容不认可，对方无法证明是在租用曾敏思的设备，双方在公告发布之前就已经商定了合作；证据二至证据六均是单方陈述，不属于新证据，曾敏思不予质证；证据七真实性、合法性、关联性不予确认，即使福彩部门是固定的电话，但通话对方身份不清楚；证据八至证据十并非新证据，曾敏思无法进行质证。证据十一中第一份聊天记录的真实性、合法性认可，但是对关联性、证明内容不认可，工作五人群中聊天记录，真实性没有意见，但不能证明拍照的时间；证据十二真实性予以认可，关联性不予认可；证据十三是对方单方制作，曾敏思不予质证。庭后，伍诺莎、伍书婷、叶丽娜还向本院提交了其他补充证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对曾敏思、伍诺莎、伍书婷、叶丽娜的上诉主张，分析如下：本案二审争议焦点之一为涉案合作协议是否有效。本案中，曾敏思上诉主张双方属合作经营关系，合作协议是双方真实意思表示，应属有效。伍诺莎则表示曾敏思存在欺诈行为，且其只出租牌照并无实际参与经营。对此，本院认为，曾敏思与伍书婷的《合作协议》约定：“伍书婷需向曾敏思支付每年的固定收益款8万元，合计24万元；”。此后，曾敏思与伍诺莎重新签订的《合作协议》中也约定：“伍诺莎需向曾敏思一次性支付7.5万元；站点的经营收入归伍诺莎，一切的经营开支由伍诺莎负担”，由上述约定可见，虽然各方当事人签订的协议名为合作协议,但曾敏思仅是将代销证交给伍诺莎、伍书婷，曾敏思收取固定收益，虽然曾敏思上诉主张其参与过彩票店经营的讨论，但曾敏思仅是收取固定收益，并未对彩票店的经营投入资金，也未对彩票店的经营承担风险，曾敏思与伍诺莎、伍书婷之间的关系不具有合作关系的特点，曾敏思上诉主张其与伍诺莎、伍书婷为合作关系，与事实不符，本院不予支持。故一审法院认定双方当事人签订的合作协议实为出借、出租代销证有理，本院予以维持。现根据国务院发布的《彩票管理条例》第十五条“彩票发行机构、彩票销售机构可以委托单位、个人代理销售彩票。彩票发行机构、彩票销售机构应当与接受委托的彩票代销者签订彩票代销合同。福利彩票、体育彩票的代销合同示范文本分别由国务院民政部门、体育行政部门制定。彩票代销者不得委托他人代销彩票”，第十六条“彩票销售机构应当为彩票代销者配置彩票投注专用设备。彩票投注专用设备属于彩票销售机构所有，彩票代销者不得转借、出租、出售”的规定，涉案《合作协议》因违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。伍诺莎上诉主张曾敏思属欺诈行为，对此本院认为，签订涉案合作协议是双方当事人的真实意思表示，伍诺莎作为完全民事行为能力人，理应对签署涉案协议可能发生的风险了解并知晓，现涉案协议认定无效，伍诺莎也应承担相应的法律责任。伍诺莎主张曾敏思构成欺诈，与本院认定的涉案协议无效相矛盾，本院不予支持。本案争议焦点之二为涉案协议无效后，签约各方应承担怎样的责任？根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本院具体认定如下：关于曾敏思要求伍诺莎向其支付其违约造成的损失75347元的问题。曾敏思上诉主张因伍诺莎的违规行为导致彩票站不能经营构成违约，要求伍诺莎支付余下合同期限的可获得收益。对此，本院认为，涉案协议是由于曾敏思与伍诺莎出借彩票代销证的行为导致无效，曾敏思作为签约一方也应对涉案协议无效承担相应的后果。曾敏思主张的损失75347元属于涉案协议的可获得利益，涉案协议无效的情况下，曾敏思无权要求伍诺莎赔偿其余下合同期限的可获得收益，故曾敏思上诉请求伍诺莎支付其违约造成的损失75347元，于法无据，本院不予支持。关于伍诺莎要求曾敏思承担赔偿责任的问题。伍诺莎上诉主张要求曾敏思赔偿损失合计59.5万元，其中包括：牌费佣金155000元、福彩机器押金30000元、店铺转让费38000元、店铺押金6000元、福彩制定装修费15950元、店铺硬装修12600元、店铺软装修16719元、店铺租金、水电垃圾费、福彩专线和无线网络费143042元、工人工资补贴232800元、诉讼费律师费27283元、投资总额利息62800元、分店损失34462元、其它杂费39376元，共814032元，按照曾敏思承担的责任比例是72%计算后，共计59.50万元。首先，关于牌费佣金155000元的问题，本院认为，伍诺莎按照涉案合同约定向曾敏思支付了155000元，双方约定协议的期限为3年，虽然涉案协议无效，但伍诺莎实际使用曾敏思的代销证进行了彩票经营，伍诺莎理应向曾敏思支付相应的对价，伍诺莎要求曾敏思全额返还其牌费佣金155000元不能成立，本院不予支持。但由于双方约定的履行期限为3年，现双方实际履行期限未满三年，则关于未履行期间的牌费佣金理应由曾敏思返还给伍诺莎，故一审法院判决曾敏思向伍诺莎返还协议尚未履行期间的款项8611.11元合法有理，本院予以维持。关于福彩机器押金30000元的问题，本院认为，本案中，伍诺莎已将彩票销售站的设备返还给了曾敏思，曾敏思也表示需要其交还合同原件、《中国福利彩票代销证》原件后才能退还押金，现由于曾敏思未将上述原件交还福彩中心的原因而导致无法退还押金，曾敏思理应承担相应后果，一审法院判决曾敏思退还伍诺莎30000元福彩机器押金正确，本院予以维持。关于店铺转让费及店铺押金的问题，本院认为，本案中，涉案协议属无效协议，伍诺莎作为涉案协议签约一方也应对涉案协议无效承担相应的责任。在协议履行过程中，伍诺莎经营彩票店可能产生的盈利也并未与曾敏思共享，曾敏思与伍诺莎之间并非共负盈亏的合作关系，而是曾敏思只收取固定收益，由伍诺莎自行经营彩票店，故经营彩票店所需的成本及盈亏均应由伍诺莎自行负担。现店铺转让费用属于伍诺莎自行经营彩票店而产生的成本，理应由伍诺莎自行承担。一审法院在认定涉案合同无效且认定双方并非合作关系的情况下，判决曾敏思承担店铺转让费的一半有所不当，本院予以纠正。关于店铺押金的问题，由于店铺押金涉及案外人且属于房屋租赁合同纠纷，与本案无关，伍诺莎要求曾敏思返还店铺押金，本院对此不予审理，各方当事人可另循法律途径解决。关于店铺硬装修12600元、店铺软装修16719元、店铺租金、水电垃圾费、福彩专线和无线网络费143042元、工人工资补贴232800元、诉讼费律师费27283元、投资总额利息62800元、分店损失34462元、其它杂费39376元的问题，本院认为，如上所述，涉案协议属无效协议，曾敏思与伍诺莎之间并非合作关系，涉案彩票店为伍诺莎自行经营，上述店铺装修费用、店铺租金、水电垃圾费用、分店损失等均属于伍诺莎自行经营彩票店而产生的成本或盈亏，理应由伍诺莎自行承担。此外，虽然涉案协议存在并未完全履行届满的情况，但事实上，店铺停止经营是由于其他原因而导致，与本案中认定的涉案协议无效并无关联性，故涉案店铺装修残值损失不属于因涉案协议无效而导致的损失，一审法院判决曾敏思支付1000元装修残值损失有所不当，本院予以纠正。伍诺莎要求曾敏思承担上述费用缺乏依据，本院不予支持。此外，二审期间曾敏思、伍诺莎、伍书婷、叶丽娜提交的证据以及庭后向本院提交的证据均不属于新证据，本院不予采纳。综上所述，曾敏思的上诉请求部分成立，应予支持；曾敏思的上诉请求部分不成立，应予驳回；伍诺莎、伍书婷、叶丽娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但处理有所不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初14376号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第七项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初14376号民事判决第五项、第六项、第八项；三、驳回伍诺莎的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费1684元，反诉受理费4875元，由曾敏思负担本诉受理费1684元、反诉受理费383元，由伍诺莎负担反诉受理费4492元。二审案件受理费6559元，由曾敏思负担2067元，由伍诺莎、伍书婷、叶丽娜负担4492元。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  李 爽审判员  崔利平二〇二〇年九月二十八日书记员  张佳乐谢灵霞