河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11781号上诉人（原审原告）：冯麦付，女，1969年6月10日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：任国仓，系冯麦付丈夫。上诉人（原审被告）：中牟县第二人民医院，住所地中牟县城关镇官渡大街19号。法定代表人：袁蜀豫，院长。委托诉讼代理人：白超华，河南昊展律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘辉，河南昊展律师事务所实习律师。上诉人冯麦付、中牟县第二人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初4750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法对本案公开开庭进行了审理。上诉人冯麦付的委托诉讼代理人任国仓，上诉人中牟县第二人民医院的委托诉讼代理人白超华、刘辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯麦付上诉请求：1.一审遗漏该用抗生素的重要证据，改判该用抗生素。2.冯麦付有重要的证据链，改判本案不用司法鉴定，判定中牟县第二人民医院承担完全责任。3.改判中牟县第二人民医院赔偿冯麦付因感染转院所花的、治疗费40,000元整，车租费3000元整。以上(2019)豫0122民初7628号案件所花的鉴定费3000元整，营养费5000元，伙食补助费7500元整，陪护费28075元，合计(86075元减一审判定15000元=71075元)完全由中牟县第二人民医院承担。4.以后治疗费由中牟县第二人民医院承担。5.上诉费由中牟县第二人民医院承担。事实和理由：一、一审遗漏该用抗生素的重要证据，改判该用抗生素;中牟县第二人民医院辩称不该用抗生素，但与冯麦付通过咨询其他医院专家及亲眼看到同室病号用抗生素药一周左右所了解的情况不同，术后××看患者的体征。1××症指标血沉，C反应蛋白是不是高出参考值，如高出参考值，应该用抗生素。2.引流管、尿管没有拔除，应该用抗生素。主治医师应该考虑患者术后用不用抗生素，哪种医疗措施对患者最安全就采取哪种，抗生素多用几天也没事应该考虑患者切口一旦感染的严重后果，申请法院查证或请法医断定。(1)冯麦付的病历化验单显示，2019年1月22日血沉(45)参考值0-15，C反应蛋白(34-36)，参考值(0-10)；1月23日血沉(45)，参考值0-15，C反应蛋白(42-29)，参考值（0-10），炎症指标高出参考值几倍。(2)病危(病重)护理记录单显示，2019年1月23日，遵医嘱拔除尿管，拔除椎板外引流管。2019年1月21日、22日、23日，两管未拔除，切口感染几率很大，应该用抗生素预防感染。(3)住院病人一日费用预算清单显示，流水号(52)，主治医生给冯麦付用了布洛芬缓释胶囊，用来退烧，有感染前兆，应该用抗生素。但中牟县第二人民医院死板硬套，没有给冯麦付用抗生素，故意停用抗生素四天，因此恳请法院法医调查明判，改判应该给冯麦付用抗生素，预防感染。二、冯麦付有重要证据，改判本案不用司法鉴定判定中牟县第二人民医院承担完全责任一审以病例记录不规范，判令中牟县第二人民医院补偿冯麦付撤回鉴定申请所造成的损失15000元，没有支持冯麦付的诉讼请求，因为冯麦付没有进行医疗损害鉴定，负举证不利后果。在前案中冯麦付、中牟县第二人民医院共同委托广东华医大司法鉴定中心进行鉴定，鉴定中牟县第二人民医院对冯麦付的诊疗行为没有过错，包括术后三天以后根据冯麦付的体征该不该用抗生素，冯麦付切口感染医院有没有责任，当时冯麦付、中牟县第二人民医院均认可术后2019年1月21日-24日四天均没用抗生素，而当时中牟县第二人民医院没有提供病程记录、体温单、手术风险评估、病危护理记录单，还有其它××病例共27页)冯麦付收到要求提供的补充鉴定函，中牟县第二人民医院才复印提供，冯麦付看补充的病例和诉前提供的病例矛盾很大涂改了病例的主要内容，拔尿管时间2019年1月23日改成1月20日，病程记录上2019年1月21日-1月24日给冯麦付使用了抗生素，与诉前医嘱单、每日费用清单不一致，费用清单上医嘱单上显示四天均未用抗生素。中牟县第二人民医院提供的病例不真实，根据司法鉴定程序原则第十三条、第十六条规定，冯麦付不做司法鉴定合理合法，中牟县第二人民医院为逃避责任，恶意涂改病历，本案不用做司法鉴定，改判中牟县第二人民医院承担完全责任，支持冯麦付剩余71075元的赔偿责任。中牟县第二人民医院辩称，一、一审认定事实基本正确。冯麦付提交的证据不能证明中牟县第二人民医院诊疗行为存在过错，与冯麦付损害具有因果关系。按照规范和标准，一类和二类切口为手术期预防使用抗生素的原则一致，使用时长均不应超过24小时。中牟县第二人民医院按照上述规范对冯麦付进行术后防范，在诊疗过程中不存在过错。二、中牟县第二人民医院不应承担赔偿责任。根据法律规定，医疗损害责任纠纷应适用过错责任归责原则，冯麦付未能证明中牟县第二人民医院的诊疗行为存在过错，不能证明诊疗行为与损害后果存在因果关系，且中牟县第二人民医院的诊疗行为符合相应的法律规范和诊疗规范，也未对冯麦付造成损害，不应承担赔偿责任。应依法驳回冯麦付匠上诉请求。中牟县第二人民医院上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判中牟县第二人民医院不承担经济补偿责任;二、一审、二审案件受理费由冯麦付负担。事实和理由：同上述中牟县第二人民医院的答辩意见。冯麦付辩称，第一，中牟县第二人民医院的诊疗行为不符合诊疗规范，冯麦付、中牟县第二人民医院对未使用抗生素没有异议，对是否应该使用抗生素争议很大。未使用抗生素对冯麦付的伤口感染有直接关系，给冯麦付造成严重后果，现还不能自理。第二，冯麦付没有做司法鉴定，适用过错归责原则的原因及理由是双方应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责，中牟县第二人民医院出具的病历有涂改，鉴定机构不得受理，冯麦付不做鉴定符合司法鉴定原则第十三条、第十六条规定。第三，冯麦付对一审判决病程记录的瑕疵部分不认可，是关键证据，鉴定机构不接收，影响结论公平。关键性不是由鉴定机构认定，应由法院裁定。冯麦付向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告因感染转院所花的治疗费40000元、车旅费3000元、（2019）豫0122民初7628号案件所花的鉴定费3000元、营养费5000元、伙食补助费7500元、陪护费28075元等，总计86075元；2.后续治疗费由被告承担；3.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2019年1月14日，原告因腰部疼痛伴左下肢疼痛、麻木至被告处住院治疗，入院主要诊断为XX症，其他诊断为XX症、XX3级（极高危）、XX、XX炎切除术后，后因保守治疗效果欠佳，于2019年1月19日行腰4／5、腰5骶1椎管后入路椎管扩大减压、神经松解、髓核摘除、植骨融合内固定手术，被告对原告进行了术前风险告知，原告后于2019年2月2日出院，出院诊断为：XX症、XX症、XX3级（极高危）、XX、XX炎切除术后、腰部切口感染。现原告以被告应该使用抗生素而停用抗生素4天（2019年1月21日-24日），致使原告切口感染，被告存在诊疗过错并造成原告损害为由诉至法院，请求被告承担损害赔偿责任。本案在审理过程中，经原审法院向原告释明，原告对其诉称的被告诊疗行为存在过错、与原告遭受的损害具有因果关系，拒不申请司法鉴定，其理由是：被告对病程记录进行了涂改，每日结算清单和医嘱单上并未显示使用抗生素，病程记录上也应该记录为未使用抗生素，但病程记录上却记载应使用抗生素且已执行使用，被告为逃避责任对病程记录进行涂改影响鉴定公平，且依据病程记录及手术风险评估表，被告应该使用抗生素，但被告并未实际使用，明显具有过错。另查明，病程记录记载的拔除尿管时间为2019年1月20日，护理记录单记载的时间为2019年1月23日8点37分，原告称此处亦属于被告对病程记录进行的涂改。庭审中，被告认可在2019年1月21日—24日未对原告使用抗生素，但主张该期间不使用抗生素符合医疗规范、不存在过错，病程记录记载不规范并不是篡改病例。一审法院认为，原告到被告处就诊，双方形成医患关系。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系医疗损害责任纠纷，应适用过错责任归责原则，原告主张被告应该使用抗生素而未使用具有过错，但是否应该使用抗生素以及未使用抗生素对造成原告切口感染的原因力大小涉及医学专业知识，应借助司法鉴定予以评判，原告提交的现有证据不能证明被告诊疗行为存在过错、与原告损害具有因果关系。关于原告主张的被告篡改病例的问题，原告认为被告涂改病程记录系为掩盖未使用抗生素的事实，但被告认可该期间未对原告使用抗生素，原告主张被告篡改病例的动机并不存在，被告认可记载不准确系因书写不规范所致，对病程记录与结算清单、医嘱单记载不一致的情形，原告并未提供充分证据证明系因被告故意篡改病例导致。至于是否影响鉴定结论，病程记录记载使用抗生素，并不等同于实际诊疗中使用了抗生素，且双方对未使用抗生素不持异议，仅对是否应该使用抗生素存在争议，原告可在双方认可的诊疗行为基础上申请司法鉴定，且病程记录记载的瑕疵部分与鉴定结论的影响性、关联性也应由鉴定机构予以认定。但原告经原审法院释明后，坚持不同意进行医疗损害鉴定，应承担举证不能的不利后果。故原告以被告诊疗存在过错、与原告损害具有因果关系为由要求被告承担医疗损害赔偿责任的诉请，原审法院不予支持。但被告病例记录不规范，造成患者对医方诊疗行为的质疑，引发本案诉讼，且引发原告担心对鉴定结论造成影响而在第一次起诉时撤回鉴定申请，原告为此遭受经济损失，故原审法院酌情判令被告给予原告一定的补偿，金额为1.5万元，给予原告经济补偿也有利于院方日后加强病例书写管理，减少医患纠纷。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告中牟县第二人民医院于判决生效之日起10日内补偿原告冯麦付损失1.5万元；二、驳回原告冯麦付的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1952元，减半收取976元，由原告冯麦付承担806元，由被告中牟县第二人民医院承担170元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系医疗损害责任纠纷，应适用过错责任归责原则，冯麦付主张中牟县第二人民医院应该使用抗生素而未使用具有过错，但是否应该使用抗生素以及未使用抗生素对造成冯麦付切口感染的原因力大小涉及医学专业知识，应借助司法鉴定予以评判。冯麦付经一审法院释明后，坚持不同意进行医疗损害鉴定且不同意鉴定的理由不成立，应承担举证不能的不利后果。一审法院在考虑到中牟县第二人民医院病例记录不规范的原因造成冯麦付在第一次起诉时撤回鉴定申请并受到经济损失的情况，酌情判令中牟县第二人民医院给予冯麦付1.5万元补偿，并无不妥。这样有利于中牟县第二人民医院日后加强病例书写管理，减少医患纠纷。综上所述，冯麦付、中牟县第二人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1752元，由上诉人冯麦付负担1577元，上诉人中牟县第二人民医院负担175元。本判决为终审判决。审判员  董忠智二〇二〇年九月十六日书记员  李明玉