文书内容            审判长：              合议庭成员：              承办人：      湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘09民终1564号上诉人（原审被告）：山东黄河工程集团有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：马向阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡宇鹏，北京德恒（长沙）律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：陈鑫，北京德恒（长沙）律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：刘建平，男，1973年3月26日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：夏祖悦，湖南律畅律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人山东黄河工程集团有限公司（以下简称山东黄河公司）因与被上诉人刘建平建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省安化县人民法院（2019）湘0923民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查询问当事人等方式对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。山东黄河公司上诉请求：1、撤销(2019)湘0923民初506号民事判决，改判驳回刘建平的全部诉讼请求。2、判令本案的一、二审诉讼费用由刘建平承担。理由如下：一、一审遗漏了诉讼当事人。1、吴某应当参加本案诉讼。本案诉讼为山东黄河公司与刘建平的合同关系，诉争标的物为安化某大桥项目工程款。吴某是《目标责任书》的签订主体，也是安化某大桥的实际施工人之一，其与刘建平享有同样的权利，也承担同样的义务，应属于必须共同进行诉讼的当事人。根据《民事诉讼法》第132条的规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。但一审法院未通知，程序违法。2、发包方应当参加诉讼。首先，本案诉争标的为安化县某大桥项目产生的工程款。该工程款最终必然由发包方承担，因此发包方与本案有密切的利害关系，应当参加本案诉讼。但一审法院将发包方遗漏。其次，本案一审判决已完全采纳《安化县某大桥工程造价司法鉴定意见书》关于大桥工程造价的意见。但鉴定意见确定的工程款已远远超过建设工程承包合同约定的价款。若山东黄河公司按该鉴定意见书确认的数额向刘建平支付了工程款，山东黄河公司必然会向发包方请求支付工程款，届时请求的事实依据即为该鉴定意见书及本案生效判决书，鉴于该鉴定意见书已被生效判决确认属实，工程款也被本案生效判决确认，则发包方无法再提出对工程款数额等事实问题的抗辩，剥夺了发包方的抗辩权，严重损害发包方的利益。再者，若发包方否认鉴定意见书、否认本案工程价款，其作为有利害关系的第三人，可向法院申请撤销本案判决，或者在与发包方的诉讼中，重新进行关于工程款的鉴定，届时就同一争议标的又会出现两份相互矛盾的生效判决。综上，发包方应当也属于必须参加共同诉讼的当事人，法院应当追加其参加诉讼，却遗漏，违反法律规定。二、一审法院事实认定错误。《目标责任书》不是非法转包合同，是有效的。1、案涉工程以山东黄河公司的名义进行施工。首先，山东黄河公司承包案涉工程后，组建了“山东黄河工程集团有限公司安化县某大桥项目经理部”。施工过程中与监理单位、发包方等单位的各类文件均以山东黄河公司名义签署。其次，案涉工程涉及到的相关合同，如材料供应合同等，均以山东黄河公司的名义签订，且部分合同产生的材料款纠纷，各材料供应商也均以山东黄河公司为被告起诉。转包关系下，转承包人是以自己的名义独立进行施工活动，但本案工程施工活动均是以山东黄河公司的名义进行。因此，不应认定为山东黄河公司与刘建平是转包关系。2、山东黄河公司参与了案涉工程的管理。山东黄河公司组建项目部后，聘请了易某为项目经理，并安排了财务人员等进入项目经理部，跟进项目进展，参与案涉工程管理，山东黄河公司并未脱离项目，不应认定山东黄河公司将案涉工程转包给刘建平。3、山东黄河公司并未通过转包赚取差价。根据《目标责任书》的约定，山东黄河公司为主管方，刘建平为施工方，施工方向主管方上缴利润按结算收入的2％(不含税)核定，随施工进度款上缴。即刘建平向山东黄河公司上缴管理费，而非山东黄河公司从发包方处领取工程进度款、扣除其赚取的差价收入后再向刘建平拨付工程款。事实上，发包方的工程进度款确是直接付至项目部账户，由刘建平支配，再向山东黄河公司支付一定管理费。综上，山东黄河公司与刘建平签订的《目标责任书》不是转包合同，不应认定为转包关系。三、一审判决事实认定错误，山东黄河公司不欠付刘建平工程款。1-16期工程量计量由刘建平完成，并由刘建平向发包方进行申报，发包方工程款拨付到项目部后，由刘建平对工程款进行支配，进行材料购买等，支出账目也均有刘建平的签字。17-23期工程计量施工及工程计量由山东黄河公司完成，刘建平已经撤场，由山东黄河公司新项目经理苏强申报，该部分工程款也应当由山东黄河公司取得，山东黄河公司不存在欠付工程款的情况。四、一审判决认定事实错误，砂石款还未产生。案涉工程的砂石款案件仍在一审诉讼进行中，并由安化县人民法院审理，且一审主审法官就是本案一审的主审法官。安化县人民法院明知该笔款项是否应由山东黄河公司承担并未确定，却在判决载明“扣除山东黄河公司支付给安化惠农公司砂石款5161719.5元”，即意味着砂石款确实发生，且是山东黄河公司应承担的范围，这与事实不符。五、鉴定意见不能作为定案根据。1、鉴定意见所依据的材料不能作为定案证据。首先，鉴定意见依据的材料没有与原件核对，无法确认真实性。其次，鉴定意见依据的很多材料均为刘建平单方制作，没有发包方、监理单位的盖章或确认。因此，该鉴定意见不具有客观真实性，不应作为定案根据。2、鉴定意见明显错误。鉴定意见将砂石款增加运费作为损失独立计算，但根据山东黄河公司与安化县惠农环保清淤有限公司的纠纷来看，砂石采购是否增加了运费并不确定，因此鉴定意见将砂石款增加运费系重复计算，明显错误。3、鉴定人未出庭作证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第78条：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。山东黄河公司多次对鉴定意见提出异议，但鉴定人却未出庭作证，因此，该鉴定意见不得作为定案根据。4、一审判决篡改法律依据。一审判决载明:“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定，施工人可就增加的工程量向发包人主张，并依鉴定结论确定的数额为准。”但该条并未如此规定。该条第二款内容如下:“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”其中并未涉及以鉴定结论为准，也并无任何法律或司法解释规定应以鉴定结论确定的数额为准。5、工程造价鉴定结论与工程量审计报告差别巨大。山东黄河公司曾委托山东天平信有限责任会计师事务所对安化某项目截止到2016年11月30日的财务状况及经营状况审计。审计报告显示，至2016年11月30日，实际已完成工程量为45748469.48元，剩余工程量为14313558.81元，总工程价款为60062028.29元。这一结果与鉴定意见书确定的工程总造价为84806362元差别巨大。再者，根据《目标责任书》的约定，合同价款应按竣工后最终审计确定工程量计算，而非按工程造价的鉴定计算。即使《目标责任书》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，也应参照合同约定支付工程价款。人民法院根据鉴定意见作为确定工程款，没有依据。6、山东黄河公司已提供相反证据可推翻鉴定意见。山东黄河公司已提供可推翻鉴定意见的证据，但被一审法院拒收。根据《最高人民法院关于适用的解释》第102条的规定，当事人逾期提供证据，该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。山东黄河公司拟提供的证据与案件基本事实有关，可推翻鉴定意见。但一审法院拒收，导致鉴定意见被错误的作为定案根据，应当纠正。六、一审判决适用法律错误，误工损失、洪灾损失等各项损失由山东黄河公司承担没有法律依据。1、按合同约定应由刘建平承担。如前所述，《目标责任书》为有效合同。《目标责任书》约定施工方承担本工程项目因业主资金不到位或其他任何因素造成的停工、施工期间的材料价格变化、自然灾害、安全事故等一切风险。因此，无论是误工损失还是洪灾损失等，一系列费用均应由刘建平承担。2、按法律规定应当依过错承担。退一步来讲，即使《目标责任书》被认定为无效，根据《中华人民共和国合同法》第58条的规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。①洪灾系不可抗力，基于此产生的损失，山东黄河公司没有过错，不应承担。②因设计方案变更、拆迁障碍等问题产生的误工损失，山东黄河公司对此也没有过错。因此，一审判决将所有赔偿责任均归于山东黄河公司，是严重适用法律错误。刘建平答辩称：一审认定的事实清楚，程序合法，适用法律正确，山东黄河公司的上诉理由均不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。其理由如下：一、本案一审并未遗漏当事人。案涉纠纷系建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，即实际施工人提起的诉讼可仅以转包人为被告，并不必然要求追加发包人，发包人并非本案必要共同诉讼人，无需参加诉讼，一审处理并无不当。2、本案的实际施工人仅为刘建平，该事实山东黄河公司及吴某在本案或是其他相关案件均予以认可。虽吴某在涉案《目标责任书》上签字，但其签订合同时系山东黄河公司员工，并不是作为实际施工人签字，在其后合同履行过程中亦未实际参与施工，吴某仅是作为山东黄河公司授权代表履行相关职责，且吴某在其他相关案件中亦明确表示其未参与施工，实际施工人为刘建平，吴某并非涉案合同主体，不应当参与本案诉讼。二、一审认定双方系非法转包关系正确。1、山东黄河公司在本案一审或者其他相关案件中均主张其与刘建平之间系转包关系。2、山东黄河公司在与安化县某大桥建设开发有限公司签订《合同协议书》后，虽仍由其挂名施工，并派驻部分工作人员在施工现场，但仅是为收取管理费用，并未对施工行为产生任何影响，整个工程施工均由刘建平组织实施，山东黄河公司亦予以认可，山东黄河公司并未实际履行与安化县某大桥建设开发有限公司所签订的《合同协议书》。又因刘建平并非山东黄河公司的员工，不存在内部承包的问题，其行为是典型的非法转包。三、鉴定意见程序合法、结果正确，应当作为本案认定事实的依据。1、对鉴定材料问题，在后期施工过程中，山东黄河公司基于非正当目的无故将刘建平赶出施工项目，导致相关的证据原件均由山东黄河公司持有。刘建平所提交的鉴定材料虽系复印件，但均由承办法官对鉴定材料中所涉及的人员进行了调查核实，所涉人员均认可鉴定材料中所记载的内容及签字，鉴定材料客观真实，补强了复印件的证明力，已穷尽了举证手段及能力，还原了客观事实，可当然的作为鉴定依据。此外，山东黄河公司对此有异议，但其持有原件却拒不提供，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条、第一百一十二条规定，涉案证据原件在山东黄河公司的控制之下，经一审法院责令提交，其拒不提交，人民法院依法应当认定刘建平所主张的书证为真实的。2、对鉴定人未出庭作证问题。一是根据《证据规则》第三十七条、第三十八条之规定，当事人对鉴定意见有异议的，应当在法院指定的期间内以书面方式提出，本案中，山东黄河公司并未提交书面异议，法院亦无法通知鉴定机构说明或是通知出庭作证。二是山东黄河公司针对鉴定意见所提出的异议系对鉴定资料的异议，并非是对鉴定机构的鉴定程序及结果异议，而鉴定资料认证及提交系法庭认定的问题，与鉴定机构无关，鉴定人员出庭与否对其异议处理并无影响。3、对山东黄河公司所主张的其已提供相反证据推翻鉴定意见的问题。一是一审刘建平提出鉴定申请后，法院两次组织双方进行证据交换，但在该期间山东黄河公司未提交任何相反证据推翻刘建平提交的鉴定材料证明其主张，而是在刘建平提交证据由鉴定机构作出鉴定意见后再向法庭举证，其行为明显是故意扰乱法庭审理秩序，混淆是非，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条之规定，故意逾期提供的证据，人民法院不予采纳。二是山东黄河公司所提交的证据仅仅反映涉案项目部分施工情况，该证据材料所体现的工程量已经涵盖在鉴定意见中，鉴定意见已经对此予以考量，二者之间并不冲突，不能据此否定、推翻鉴定意见。4、关于山东黄河公司主张工程造价鉴定结论与工程量审计报告差别巨大的问题。该审计程序刘建平及法庭均未参与，系其单方委托所作出，其结论明显与客观事实不符，不能作为涉案工程的结算依据。5、关于山东黄河公司主张鉴定意见错误，砂石款增加运费重复计算问题。砂石采购所增加的运距及运费有山东黄河公司所聘任的项目经理易某、项目部盖章确认的工程签证佐证，客观真实地反映了砂石运距增长所增加的施工成本，且鉴定意见中并未重复计算，其上诉理由不成立。四、关于山东黄河公司所主张的一审判决篡改法律规定的问题。一审判决中引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定。首先，从判决书写格式看，在条文后面并未使用引号，并非对该条原文直接引用，山东黄河公司主张其篡改法律规定系故意曲解判决文意，混淆是非。其次，该条规定，工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。本案中，因增加工程量整个工程价款已由鉴机构作出鉴定意见，而鉴定意见系参照当地相关行政主管部门发布的计价方法或计价标准依法依规做出的结算，因此，判决书中对该条的表述，系根据法律规定与结合实际应用所作出的总结，并不存在篡改法律规定的问题。五、一审判决确定误工损失、洪灾损失等各项损失由山东黄河公司承担有事实依据。误工及洪灾损失系在施工过程中因施工条件及客观情况变化导致施工工程量、工程价款增加，虽然在名义上称之为损失，但实质系工程造价组成部分，其并非是合同无效后所导致损失，不应当适用《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，更不应适用过错原则来分摊责任，山东黄河公司上诉主张不能成立。六、对山东黄河公司主张其不欠付刘建平任何工程款问题。刘建平作为实际施工人的事实，双方均无异议。山东黄河公司仅认可1-16期计量工程由刘建平完成，主张17-23期工程计量申报系山东黄河公司完成，相应工程款亦应当由山东黄河公司主张，无事实依据。17-23期工程计量虽系由山东黄河公司工作人员组织资料并向发包人申报，但因施工计量结算滞后惯例及规律，实际上，17-23期工程量计量中大部分工程是由刘建平完成施工的工程量，且山东黄河公司亦未提交证据证实其实际施工量，因此不能简单以工程量计量申报工作由谁完成而直接确定应由谁取得工程款。对山东黄河公司实际施工的工程量及对应工程价款问题，在一审庭审中，刘建平主张其完成的工程造价为6530848.43元，山东黄河公司无异议，双方就此已经达成一致，山东黄河公司可取得的工程价款应当以此为限。七、一审判决扣减砂石款并无不当。1、涉案工程砂石款案件虽尚无生效裁判予以确认，但在砂石款案件中安化惠农公司明确向刘建平提出权利主张，该案最终的处理结果只可能是山东黄河公司承担法律责任。在该前提下，刘建平作为本案权利人，同意将该款项在本案中预先扣除，系自由处分其民事权利的行为，不违反法律规定，应与许可。2、因砂石案件所生纠纷涉及到本案刘建平与山东黄河公司之间的结算，虽未最终确定，但如在本案中一并处理，可省去当事人再次诉讼，减少双方当事人的诉累，提升司法效率，因此，在本案中处理并无不当。刘建平向一审法院起诉请求：山东黄河公司支付刘建平工程款19925216.72元，退还履约保证金200万元，共计21925216.72元。诉讼过程中，刘建平撤回要求山东黄河公司退还履约保证金200万元的诉讼请求。一审法院认定事实：2013年12月16日，山东黄河公司与安化县某大桥建设开发有限公司签订《合同协议书》，由山东黄河公司承包某大桥的施工建设。同年12月31日，山东黄河公司与刘建平为施工代表的山东黄河工程集团有限公司安化某大桥项目经理部（以下简称项目部）签订《目标责任书》,约定由项目部承担全部施工任务，工程范围及工程量为某大桥施工合同内的所有工作内容，合同款暂按55332410元，竣工后按最终审计确定工程量结算。《目标责任书》签订后，刘建平依约向业主交纳了500万元的保证金，并组织人员进场，于2014年3月20日开始施工。在某大桥北岸A、B匝道施工时，因拆迁清障未落实，导致施工场地提供延误90天，造成人员及进场设备闲置；在施工过程中，主桥3号墩桩基因地质原因在钻孔过程中出现漏浆现象，2号墩承台基坑开挖过程中发现堆积了大量城市建设弃渣，同时新建的河堤土墙防护坡脚已侵入该基坑范围。在征得益阳市交通运输局同意下，变更了设计和技术方案，至2014年8月14日，刘建平收到桩基设计变更图。整个过程导致桩基施工主要工序延误144天，同时导致进场机械设备和人员闲置，工程量增加;A、B匝道接线工程发生变更导致设备闲置；2014年7月15日安化县发生特大暴雨导致某大桥施工区域水位暴涨，造成施工现场严重冲毁、部分施工设备损失、工期延误；另因政府拆迁补偿未到位，2015年3月至2016年6月，多次发生阻工事件，共停工83天，造成设备及人员闲置；另因马安高速开工，项目部原选定的砂石供应商被征收，重新选定砂石供应商，导致砂石成本增加。刘建平于2016年11月22日停止施工，山东黄河公司另行组织人员进场施工,完成剩余工程量。2017年12月11日，某大桥正式通车，至今双方未进行结算，山东黄河公司已支付刘建平工程款共46200580元。经刘建平申请，通过系统摇号方式确定益阳精工建设工程造价师事务所对安化县某大桥工程造价、设计、技术变更造价等进行鉴定，鉴定结论为：安化县某大桥工程鉴定造价为84806362元，其中设计变更造价7079620元，技术变更造价11386700元，洪灾损失造价6656660元，工期延误损失造价5820786元。扣除已支付给刘建平的工程款46200580元及山东黄河公司实际施工量造价6530848.43元、山东黄河公司支付的钢材款8044790元及应由山东黄河公司支付的砂石款5161719.5元，山东黄河公司还应支付刘建平工程款18868424.07元。在庭审过程中，刘建平根据鉴定结论变更诉讼请求为山东黄河公司支付刘建平工程款18868424.07元，并撤回要求山东黄河公司退回履约保证金200万元的诉讼请求。另经本院释明后，双方均不申请追加业主方为本案共同被告或第三人。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、双方签订的《目标责任书》是否有效、双方系何种法律关系；二、山东黄河公司是否欠付刘建平工程款、如欠付，金额是多少；三、洪灾等损失应由谁承担。一、关于双方签订的《目标责任书》是否有效、双方系何种法律关系的问题。山东黄河公司与安化县某大桥建设开发有限公司签订《合同协议书》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效。之后，山东黄河公司又与刘建平签订《目标责任书》，将案涉工程以内部管理的形式承包给刘建平，但无证据证明刘建平系山东黄河公司员工，且从《目标责任书》的内容来看，系山东黄河公司将其承包的某大桥全部工程全部转包给刘建平。双方之间系非法转包合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承办人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，双方所签订的《目标责任书》无效。二、关于山东黄河公司是否欠付刘建平工程款、如欠付，金额是多少的问题。虽双方所签订的《目标责任书》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，故刘建平仍有权请求山东黄河公司支付未支付的工程价款。虽本案中刘建平未提供案涉工程竣工验收的证据，但某大桥已于2017年12月11日正式通车，应视为质量合格；山东黄河公司称已将工程款全额支付、不存在欠款，但未提交证据证实已全部支付工程款。故对山东黄河公司的该抗辩意见，应不予采纳。虽然山东黄河公司与安化县某大桥建设开发有限公司签订的施工合同约定的工程价款为55332410元，但在施工过程中，因地质原因进行了设计和技术变更、遭遇了洪水灾害及非因施工人原因造成工期延误等，导致工程量及成本增加。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，施工人可就增加的工程量向发包人主张，并依鉴定结论确定的数额为准。山东黄河公司欠付的工程款应为工程总造价84806362元（依鉴定意见），扣除已支付的工程款46200580元（双方确认）及山东黄河公司完成的工程造价6530848.43元（刘建平主张、山东黄河公司无异议）、山东黄河公司支付给申鹏贸易公司的钢材款8044790元（双方无异议）、支付给安化惠农公司的砂石款5161719.5元（双方无异议），余欠18868424.07元。三、关于刘建平的洪灾等损失应由谁承担的问题。1、刘建平主张山东黄河公司应当赔偿刘建平因洪水造成的损失及机器设备闲置费用、人员误工费用等，山东黄河公司对发生洪灾的事实没有异议，但是认为应当由刘建平自负盈亏、自担风险。虽然双方在《目标责任书》中约定由施工方承担因业主资金不到位或其他任何因素造成的停工、施工期间的材料价格变化、自然灾害、安全事故等一切风险，但该责任书已被认定无效。刘建平在施工过程中遭遇暴雨、洪水系客观事实，根据刘建平提交的洪水前后的照片对比显示，确实对刘建平的施工工地及设备造成了严重影响，且有经施工单位负责人及现场监理的签字确认的施工签证单确认，根据鉴定意见认定刘建平因洪水造成的损失为6656660元。山东黄河公司主张不应赔偿该部分损失应当提交有关证据证明，但其未提交有关证据证明其主张成立，故对山东黄河公司的该意见，不予采纳。2、刘建平主张山东黄河公司应当赔偿刘建平：（1）因变更设计和技术方案，导致桩基施工主要工序延误144天，造成进场设备和人员闲置产生的费用；（2）在某大桥北岸A、B匝道施工时，因拆迁清障未落实，导致施工场地提供延误90天，造成人员及进场设备闲置产生的费用；（3）因A、B匝道接线工程变更增加的费用；（4）政府拆迁补偿未到位发生阻工而停工83天，造成设备及人员闲置产生的费用。刘建平在施工期间，山东黄河公司应当提供适当的施工条件，非因刘建平的原因如施工场地未提供、技术变更、拆迁问题等，导致无法正常施工的，应当赔偿因误工造成的损失。刘建平的上述损失，根据鉴定意见分别认定为：主桥桩基施工延误、费用补偿鉴定造价1694276元；A、B匝道提供施工场地滞后延期损失费用索赔金额2335420元；A、B匝道接线工程变更涉及设计鉴定造价56207元；阻工损失费用索赔金额1791090元。山东黄河公司认为鉴定机构的鉴定结论明显依据不足。因鉴定机构对该部分损失进行鉴定依据的现场签证单有施工单位负责人及现场监理等相关人员的签字确认，且山东黄河公司经多次催促一直怠于提交证据予以反驳，其逾期举证产生的法律后果应当自行承担，对山东黄河公司的该意见，应不予支持。刘建平主张山东黄河公司应当赔偿因重新选定砂石供应商导致成本增加的费用，山东黄河公司认为应由刘建平承担。一审法院认为，重新选定砂石供应商的原因系政府征收，非因刘建平原因导致，且重新选定的供应商及增加的运费标准经施工单位负责人、现场监理、业主代表签字确认，对于增加的成本，山东黄河公司应当予以支付，经鉴定，刘建平因砂石材料增加运费1086950.76元。以上洪灾、工期延误、增加的砂石成本共13620604元。综上所述，刘建平的诉讼请求合理合法，应依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：山东黄河工程集团有限公司于判决生效后30日内支付刘建平余欠工程款18868424.07元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151426元，鉴定费427050元，合计578476元，由山东黄河工程集团有限公司负担。二审中，山东黄河公司围绕上诉请求向法庭提交了九组34份证据。第一组证据：证据1、《目标责任书》。拟证明吴某是实际施工人之一，应当参加本案诉讼。证据2、《关于聘任李士光等同志工作职务的通知》，证据3、《关于成立“益阳市安化某大桥合同段质量管理领导小组”的决定》，证据2-3拟证明刘建平与山东黄河公司是内部承包关系。第二组证据（技术变更）：证据4、工程技术变更TJ1BG-12-3，拟证明经监理、业主认可的3#承台基坑水下土方开挖工程量变更金额为96665.1元。证据5、技术变更资料1-5质检记录表与山东黄河公司所持质检记录表对比表格。证据6、安化县某大桥工程桩基钻孔过程质检记录表。证据5-6拟证明刘建平变更汇总中的质检表与山东黄河公司所持有的质检记录表内容不一致。刘建平所提交的鉴定资料真实性存疑。第三组证据（索赔一）：证据7、监理日志。拟证明3号墩在6、7月进行了钢筋护筒制作及地质勘察，没有停工，不存在延误。证据8、安化某大桥钻孔灌注桩劳务分包合同。拟证明项目部与贺冬平在7月22日签订合同，贺冬平进场施工。证据9、钢便桥和平台安装协议书。拟证明刘建平早就已经做好了钢便桥施工的准备。证据10、湖南省益阳市安化县某大桥钻孔平台工程移交单两份。证据11、湖南省益阳市安化县某大桥钻孔平台工程移交单两份。证据10-11拟证明南区钢便桥及钻孔平台于2014年5月20日移交使用，可正常进行桩基施工，不会导致工期延误。证据12、湖南兴昌路桥劳务服务有限公司李某致项目部的报告。证据13、情况说明，证据12-13拟证明施工现场只有一台冲击钻机（打桩机），与鉴定意见中认定的数量不一致。证据14、关于要求劳务队工作方面的安排及落实情况的通知。拟证明要求兴昌公司进场2台桩机，要求人员进场施工，证明至6月20日时，项目部不存在人员误工的损失，不存在2台桩机。证据15、关于要求劳务队桩机进场的通知，拟证明2014年6月15日兴昌公司桩基队伍退场，要求安排3台桩机进场，证明项目部并无桩机，系兴昌公司设备，不存在索赔中的设备停工索赔费用。证据16、关于钢筋施工作业的通知。证据17、混凝土加工表。证据16-17证明钢筋笼、混凝土系兴昌公司制作提供给项目部，并非项目部租赁设备自行制作，不存在相应设备的停工索赔。第四组证据（索赔二）：证据18、湖南省益阳市安化县某大桥钢便桥工程7月15日洪灾损失材料清单。拟证明兴昌公司由于洪灾引起的损失中，仅申报37片贝雷片。证据19、湖南安化某大桥钢便桥及钢平台工程实际发生工程量。拟证明兴昌公司建设钢便桥共使用519片贝雷片，根据受损部位，不可能出现刘建平索赔的洪灾就损失450片。证据20、许成武监理日志8.24。拟证明7.15特大洪灾情况现场确认单张某不知情，该确认单效力存疑。第五组证据（索赔三）：证据21、安化某大桥业主月调度会会议纪要及7月进度计划。证据22、第二次业主调度会会议纪要。证据23、第三次业主调度会会议纪要。证据24、业主调度会会议纪要及安化某大桥主桥工期计划，证据21-24拟证明不存在施工组批准开工日期，施组安排仅是投标时所制作的文件，在实际施工中每月制作的施工进度表为准。证据25、租赁吊车协议两份。拟证明项目部向刘某租赁的吊车为25T、55T，与鉴定意见中租赁的50T吊车型号不一致。第六组证据（索赔四）：证据26、现场技术办公会议纪要。证据27、益阳市交通运输局关于益阳市安化县某大桥设计变更的批复。证据26-27拟证明该变更确认时间为2017年及2018年，与刘建平施工时期无关。且工程有核减内容，合同价格有变化，所以鉴定意见不应以合同价格作为鉴定的基准。第七组证据：证据:28、山东天平信有限责任会计师事务所审计报告，拟证明审计报告中显示总工程价款为60062028.29元，与鉴定意见书确定的工程总造价为84806362元差别巨大。第八组证据：证据29、安化县人民法院一审庭审笔录，拟证明一审时山东黄河公司对沙石款及钢材款的认定均提出了异议。证据30、《钢材购销合同》。证据31、（2019）湘03民终1462号《民事判决书》。证据30-31拟证明材料款以山东黄河公司名义签订，山东黄河公司与刘建平并非转包关系，且刘建平以每月支付30%货款，剩余货款按月息1.5%计算利息的方式结算货款。利息也应当由刘建平承担。证据32、（2020）湘0923民初25号《民事判决书》。拟证明刘建平以第三人身份参与沙石款案件诉讼，该合同材料款以山东黄河公司名义签订，山东黄河公司与刘建平并非转包关系，且刘建平以每月支付10%货款，剩余货款按月息1.5%计算利息的方式结算货款。证据33、安化县某大桥工程中期支付证书第17-23期。拟证明山东黄河公司实际完成工程量为14895749元。第九组证据：证据34、济南市2014年度社会保险个人权益记录单，拟证明刘建平系山东黄河公司内部员工，刘建平与山东黄河公司是内部承包关系。刘建平向法庭提交了如下证据：证据1、吴某的询问笔录。拟证明刘建平为涉案工程唯一实际施工人，吴某未参与施工。同时该份证据详细的阐述了刘建平与山东黄河公司之间工程转包的全部过程，可以作为法庭查明案件的重要依据。证据2、山东黄河公司对易某的注册函和任命确认函，拟证明易某为山东黄河公司任命的项目经理。本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。刘建平对山东黄河公司所提交的证据质证称：对证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议。该份证据中吴某虽在施工方处签名，但其系山东黄河公司的工作人员，其并未实际参与施工，该事实其本人及山东黄河公司在本案一审或是其他关联案件中均认可。对证据2-3的真实性无异议，但对证明目的有异议。该两份证据系山东黄河公司将涉案工程转包给刘建平之后，为不让甲方知晓其系实际施工人，掩饰转包事实而给予职务任命，实际双方根本无用工关系。对刘建平系实际施工人的事实，山东黄河公司在一审庭审中及多个案件中均已认可。对第二组证据的质证意见如下：1、对该组证据“三性”均有异议；2、根据民事诉讼证据规则第四十一条之规定，该组证据并非二审程序中的新证据，该组证据山东黄河公司在案件审理前即应当持有，但在一审法院组织启动鉴定程序时，多次要求双方提交鉴定材料，山东黄河公司拒不提供，恶意逾期，人民法院对此不应当予以采纳。山东黄河公司恶意逾期举证的法律后果，应由山东黄河公司自行负担。3、该组证据中所涉的质检记录表与刘建平所提交鉴定的质检记录表不一致的问题，该组证据中质检记录表所体现的工程量属合同的正常工程量，已在进度计量支付表中全面涵盖，而计量支付表系重要的鉴定材料之一，鉴定机构已进行充分考量，而刘建平所提交的变更索赔资料中相关质检记录表所体现的是因施工情况变化导致增加工程量的情况，该组证据与刘建平所提交的变更索赔资料并不冲突，鉴定机构在鉴定时已充分考虑。4、刘建平就鉴定所提交的质检记录表有监理方的确认，系客观真实的，刘建平作为当时项目的实际施工人，对工程的施工情况、进度、技术变更等应当最为清楚及了解，其所提交的相关材料均系在施工当时同步所形成，客观完整的体现了施工的情况，且刘建平所提交的该资料中还有山东黄河公司任命的项目经理易某的确认，其真实性当无异议。山东黄河公司现所提交的材料系在之后形成，原因是对刘建平之前所提交的技术变更形成的质检记录表等材料，对部分工程量、工程价款甲方（安化县某大桥建设开发有限公司）持有异议，而拨付工程款系按照施工进度、施工量进行，故对双方异议部分，甲方要求暂缓确认，按照其认可的部分先行拨付工程款，遂形成了山东黄河公司现所持有的该组证据。该事实可从山东黄河公司在涉案工程完工后迟迟未能与甲方作最终结算可得出，即意味着双方对工程量、工程价款存有部分争议。对第三组至第六组证据的质证意见如下：1、对证据”三性“均有异议；2、与第二组证据的第2点质证意见一致，非新证据，不应当采纳；3、第三至第六组证据中山东黄河公司所提交的索赔材料，一是仅是施工过程中的部分资料，并不能完整地体现整个施工的情况，如其提出的兴昌公司的问题，兴昌公司实际上并未完全履行合同，其在开工后不久即被清退出场，其提供的资料不完整，且设备租赁也是向多方租赁，并不只是向兴昌公司租赁，不能以此认定实际施工情况；二是针对索赔结果的认定问题，司法鉴定对索赔结果也没有全额计算，鉴定机构是在综合考量所有因素后，在申报的基础上已经做了相应地核减，其结果应当是客观公正的。对第七组证据的“三性”均不予认可。该组证据系山东黄河公司单方委托所进行，刘建平及一审法庭并未参与，其提交审计的资料、程序、审计的人员是否符合法律规定均无从知晓，不应当采纳。对第八组证据的质证意见如下：1、对安化县人民法院一审庭审笔录真实性无异议，但从山东黄河公司所提交的该份材料看，庭审中山东黄河公司仅对工程总价提出异议，并未对砂石款及钢材款的认定提出异议，现其在二审中否认该事实，出尔反尔，系不诚信行为，法庭应作出否定性评价；2、对钢材购销合同、（2019）湘03民终1462号民事判决书、（2020）湘0923民初25号民事判决书，真实性均无异议，但对证明目的有异议，该三份证据只能证明因涉案工程系山东黄河公司所承包，施工过程中刘建平亦是以山东黄河公司的名义进行，所以在对外的关系上由山东黄河公司承担责任，系基于对第三方主体交易安全的保护，但不能据此否认双方内部的转包关系。3、对安化县某大桥工程中期支付证书第17-23期，对真实性无异议，但不能达到山东黄河公司的证明目的，具体异议以答辩意见为准。对第九组证据的质证意见如下：1、真实性无异议，对证明目的有异议；2、该社保缴费记录形成原因与第一组证据第2项任命文件一致，系为隐瞒转包关系；3、该份证据中显示山东黄河公司仅为刘建平缴纳了三个月的社保，若双方真实存在用工关系，其社保缴纳记录应当是连续的，刘建平与山东黄河之间无用工关系，其本质就是以合法行为掩盖非法目的，该证据不能达到其证明目的。山东黄河公司对刘建平所提交的证据质证称：1、对证据1的真实性、合法性均无法确认，且达不到刘建平的证明目的，反而能够证明吴某为山东黄河公司的员工。刘建平和吴某一起与山东黄河公司之间系内部承包合同关系。2、吴某陈述的事实跟客观事实不符，第3页中吴某陈述整个项目的资料由山东黄河公司接收了，不是事实。第4页变更索赔资料都是由山东黄河公司盖章确认也不是事实，如需盖章也是项目部盖章。3、在笔录的第5页，吴某回答关于山东黄河公司如何对项目进行管理的回答内容，刚好说明山东黄河公司对该项目实施了有效管理的，吴某承认了有合同管理，资金管理等说明黄河公司对项目实施了有效管理，这份证据证明了合同签订的时候就是内部承包协议。对证据2“三性”均无异议，但不能达到证明目的，反而证明了山东黄河公司对项目实施有效管理。对当事人提交的证据本院认证如下：对山东黄河公司所提交的第一组证据即证据1-3的真实性予以确认，但不能达到山东黄河公司的证明目的。对第二组证据即证据4-6中所体现的工程量系合同的正常工程量，在进度计量支付表中涵盖。鉴定机构已在其中进行了充分考量，与刘建平所提交的变更索赔资料并不冲突，不能达到山东黄河公司的证明目的。证据7-27系施工过程中的部分资料，并不能完整地体现整个施工情况，不能达到山东黄河公司的证明目的。证据28系山东黄河公司单方委托所进行的，刘建平也提出了异议，本院不予采信。证据29-33不能达到山东黄河公司与刘建平并非转包关系的证明目的。证据34虽然能够证实山东黄河公司已为刘建平购买了三个月的社保，但安化某大桥的施工时间长达近三年多时间，可以推定刘建平与山东黄河公司之间不存在真实的用工关系，不能达到山东黄河公司的证明目的。对刘建平所提交的证据本院认证如下：对证据1对吴某的询问笔录，与一审法院查明的事实基本一致，本院予以采信。证据2能够证明易某为山东黄河公司任命的项目经理，本院予以采信。二审经审理查明，1、吴某为山东黄河公司湖南分公司负责人。吴某证实：某大桥项目由山东黄河公司湖南分公司进行管理，代表山东黄河公司授权与业主方签订合同，也代表山东黄河公司与刘建平签订《目标责任书》，该项目都是由刘建平全权负责施工，关于大桥桩基变更和洪灾索赔由易某根据实际情况向山东黄河公司湖南分公司反映，山东黄河公司湖南分公司经现场核实后向山东黄河公司报告，然后由山东黄河公司盖章确认后，由项目部向业主方提交索赔资料原件向业主方索赔，变更索赔金额大概有3000万。2、易某系山东黄河公司正式职员，任命为某大桥项目部经理。3、湖南省安化县人民法院于2019年8月19日裁定：山东黄河工程技术有限公司于2019年8月29日前提交《益阳市安化县某桥梁施工第A合同段工程技术变更汇总（TJ1BG-23—TJ1BG-74）》和《益阳市安化县某桥梁第A工程合同段工程索赔汇总（TJ1SP-1—TJ1SP5）》原件。无正当理由拒不提交的，认定申请人刘建平主张的书证内容为真实的。4、2020年4月28日庭前会议中，一审法官释明双方当事人是否申请追加发包方为本案当事人？双方均明确表示不追加发包方为本案当事人。5、一审法院对一审鉴定依据进行了逐一核实。二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。二审争议的焦点：1、山东黄河公司与刘建平是内部承包关系还是非法转包关系。2、本案是否遗漏了诉讼主体。3、益阳精工建设工程造价师事务所《司法鉴定意见书》是否可以作为本案认定事实的依据。4、一审扣除砂石款5161719.5元处理是否恰当。5、误工损失、洪灾损失、设计变更的损失应由谁来承担。关于焦点1，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效…..。本案中，山东黄河公司与安化县某大桥建设开发有限公司签订《合同协议书》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应当合法有效。之后，山东黄河公司又与刘建平签订《目标责任书》，将案涉工程以内部管理的形式承包给刘建平，因刘建平并非山东黄河公司员工，且无相关资质；且从《目标责任书》的内容来看，系山东黄河公司将其承包的某大桥全部工程全部转包给刘建平，该目标责任书名为内部承担，实为转包，故双方之间系非法转包合同关系。根据上述法律规定，该《目标责任书》为无效协议。山东黄河公司虽然向法庭提交了刘建平2014年3个月的社保记录，没有其他证据予以佐证，不足以证明刘建平系山东黄河公司的员工，故本院对山东黄河公司的该项主张，不予支持。山东黄河公司主张其与刘建平系内部承包关系的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。关于焦点2，吴某虽然在涉案《目标责任书》上签名，但吴某本人陈述：在签订合同时系山东黄河公司湖南分公司经理，并不是作为实际施工人签字，吴某仅是作为山东黄河公司的授权代表履行相关职责，在其后的合同履行过程中亦未实际参与施工。因此，本院认为，本案的实际施工人仅为刘建平，吴某并非涉案合同的合同主体，不应当参与本案诉讼。本案系实际施工人诉承包人的建设工程施工合同纠纷，双方在诉讼过程中均明确表示不追加发包方参加本案诉讼，且法律也没有规定在实际施工人起诉违法分包人时，必须追加发包人为共同被告或者第三人。如果实际施工人起诉发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，发包人并非本案必要共同诉讼人，一审处理并无不当。山东黄河公司上诉提出本案遗漏了诉讼当事人的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于焦点3，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条规定：书证在对方当事人控制之下，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容真实。本案一审中，刘建平所提交的鉴定材料虽系复印件，但一审法院对这些鉴定材料中所涉及的人员进行了逐一调查核实，所涉人员均认可鉴定材料中所记载的内容及签字，可以证明鉴定材料客观真实。山东黄河公司对鉴定材料虽有异议，但其持有原件却拒不提交。一审法院已裁定由山东黄河公司限期提交证据原件而未提交，根据上述法律规定，应当认定该鉴定材料复印件的内容真实。一审法院对此处理符合法律规定，并无不当。山东黄河公司虽对鉴定意见有异议，但未书面申请鉴定人员出庭，一审法院无法通知鉴定机构说明或是通知出庭，且山东黄河公司并非是对鉴定机构鉴定程序和结果有异议，而是对鉴定材料的认证有异议，与鉴定机构无关，鉴定人员出庭与否对本案的处理并无影响。山东黄河公司在二审中所提交的证据，也不足以推翻鉴定机构的鉴定意见。山东黄河公司在二审过程中，也未向法庭提出重新鉴定申请。故山东黄河公司上诉所提“鉴定结论不能作为认定案件事实依据”的上诉理由，本院不予采信。关于焦点4、因政府征收、砂石质量要求变化等原因，导致须重新选定砂石供应商及增加的运费标准已经施工单位负责人、现场监理、业主代表签字确认。尽管砂石款案件目前并无生效法律文书确认，但已实际发生且已进行了结算，且当事人双方对砂石款的金额并未提出异议，只是责任承担主体问题，一审法院将砂石款5161719.5元预留在山东黄河公司，处理并无不当。关于焦点5，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。本案中，山东黄河公司与刘建平所签订的《目标责任书》无效，根据上述法律规定，山东黄河公司应当按该协议约定支付工程款。刘建平虽未提供案涉工程竣工验收的证据，但某大桥已于2017年12月11日正式通车投入使用，应视为质量合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定：因设计变更导致建设工程的工程量发生变化，当事人对该部分要工程价款不能协商一致的，可以参照建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法结算工程价款。本案中，虽然山东黄河公司与安化县某大桥建设开发有限公司签订的施工合同约定的工程价款为55332410元，但在施工过程中，因地质原因进行了设计和技术变更、遭遇不可抗力的洪水灾害及非因施工人原因造成工期延误等，导致工程量及成本增加。根据上述法律规定以及公平原则，一审法院判令山东黄河公司支付因设计和技术变更工程量变化的工程价款、遭遇不可抗力的洪水灾害及非因实际施工人的原因造成工期延误等各项损失，并无不当。根据鉴定意见结论，山东黄河公司欠付的工程款应为工程总造价84806362元，扣除已支付的工程款46200580元及山东黄河公司完成的工程造价6530848.43元；山东黄河公司支付给申鹏贸易公司的钢材款8044790元；支付给安化惠农公司的砂石款5161719.5元。余欠工程款额应为18868424.07元。山东黄河公司上诉提出不欠刘建平工程款的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。综上，山东黄河公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费151426元，由山东黄河工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾艳红审判员  周佑明审判员  彭 青二〇二〇年九月十七日书记员  李翠翠