湖北省京山市人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂0821民初772号原告:湖北省工业建筑集团有限公司，住所湖北省武汉市武昌区雄楚大街42号。法定代表人:胡丹，该公司总经理。委托诉讼代理人:盛双利，女，该公司员工。委托诉讼代理人:刘天锐，湖北筑武律师事务所律师。被告:湖北中新房绿建小镇产业运营有限公司，住所湖北省荆门市屈家岭管理区行政大楼。法定代表人:李深群，该公司总经理。被告:中新房长江(武汉)绿色建筑产业有限公司，住所湖北省武汉市东湖新技术开发区东信路数码港E幢二层2256、2266-11室。法定代表人:李薇，该公司策划。被告:中新房长江建设有限公司，住所江西省南昌高新区高新二路18号高新创业大厦508室。法定代表人:冯京望，该公司总经理。以上二被告的共同委托诉讼代理人:魏东，湖北山河律师事务所律师。以上二被告的共同委托诉讼代理人:陈炎，湖北山河律师事务所律师。原告湖北省工业建筑集团有限公司(以下简称“湖北工建公司”)与被告湖北中新房绿建小镇产业运营有限公司(以下简称“中新房小镇公司”)、中新房长江(武汉)绿色建筑产业有限公司(以下简称“中新房武汉公司”)、中新房长江建设有限公司(以下简称“中新房长江公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月16日立案后，依法适用普通程序，并分别于2020年8月10日、2020年9月8日公开开庭进行了审理。原告湖北工建公司的委托诉讼代理人盛双利、刘天锐，被告中新房小镇公司的法定代表人李深群，被告中新房武汉公司、中新房长江公司的共同委托诉讼代理人魏东、陈炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖北工建公司向本院提出诉讼请求:一、判令被告中新房小镇公司、中新房武汉公司共同返还原告湖北工建公司履约保证金1000万元，并支付资金占用损失(以1000万元为基数，自2018年1月18日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；以1000万元为基数，自2019年8月20日至该笔款项实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息)；二、判令被告中新房小镇公司、中新房武汉公司共同赔偿原告湖北工建公司为履行《“桃花源·季”绿色微循环生态建筑小镇建设项目合作框架协议》支付的员工工资、差旅费、招待费等损失50万元；三、判令被告中新房长江公司对被告中新房小镇公司、中新房武汉公司欠付原告湖北工建公司的1000万元履约保证金承担连带偿还责任；四、由被告中新房小镇公司、中新房武汉公司、中新房长江公司承担本案诉讼费用。事实和理由:中新房小镇公司系中新房武汉公司为进行开发建设设立的项目公司。2017年11月30日，中新房小镇公司与湖北工建公司签订《“桃花源·季”绿色微循环生态建筑小镇建设项目合作框架协议》，约定由湖北工建公司总承包屈家岭管理区的“桃花源·季”绿色微循环生态建筑小镇建设项目。该协议签订后，湖北工建公司依约于2018年1月17日将履约保证金1000万元支付至中新房武汉公司，并按协议约定组织了施工技术人员进驻施工现场。为保证资金安全，中新房长江公司于2019年7月2日出具担保函，以连带责任保证方式在担保函开立之日起一年内承担保证义务。后湖北工建公司发现该项目信息不真实，致使合同目的不能实现，且各被告对湖北工建公司返还履约保证金并赔偿损失的要求置之不理，故诉至法院。被告中新房小镇公司辩称，中新房小镇公司确系项目公司，涉案协议签订后，中新房小镇公司做了很多基础性的前期准备工作，总投入过千万。因客观形势发生变化，涉案项目的地点也随之发生了变更。但湖北工建公司并未依约支付履约保证金，中新房小镇公司也从未收到过湖北工建公司的履约保证金，故中新房小镇公司不应承担任何涉及履约保证金的责任。被告中新房武汉公司辩称，一、涉案协议尚未解除，中新房小镇公司、中新房武汉公司无需向湖北工建公司返还1000万元保证金。二、涉案协议尚未解除，中新房小镇公司系基于约定占有保证金，湖北工建公司无权要求中新房小镇公司、中新房武汉公司支付资金占用费。即使湖北工建公司依据情势变更的规定要求解除涉案协议，资金占用费也应从判决生效之日起计算。另外，资金占用费属于因情势变更解除协议所产生的损失，应根据公平原则进行分摊，本案中应由湖北工建公司全部承担。三、湖北工建公司提出的50万元损失，没有充分证据证明已实际发生。即使该部分损失真实存在，也属于因情势变更解除协议所产生的损失，应根据公平原则进行分摊，本案中应由湖北工建公司全部承担。被告中新房长江公司辩称，同意被告中新房武汉公司的答辩意见。另外，即使湖北工建公司第二项诉请中的损失产生了，也是因项目合作产生的费用，在未结算的情况下不存在由另一方承担的问题。因中新房小镇公司、中新房武汉公司不存在返还义务，故中新房长江公司无需承担连带清偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于原告湖北工建公司提交的2019年8月13日由中新房小镇公司出具的《联系函》，因原告湖北工建公司未提交该《联系函》的原件，亦未提交相关证据佐证该《联系函》的真实性，且被告中新房小镇公司不认可该《联系函》的真实性，故本院对原告湖北工建公司提交的该《联系函》不予采信。根据当事人提交的证据及庭审陈述，本院经审理查明:2017年11月30日，中新房小镇公司(甲方)与湖北工建公司(乙方)签订《“桃花源·季”绿色微循环生态建筑小镇建设项目合作框架协议》。该协议“三、合作内容”中约定:“1.甲乙双方建设合作范围包括但不限于:小镇全域土地一级开发、小镇启动片区绿乐农耕主题场馆建设、小镇全域市政管网及配套道路工程建设、小镇区域内所有传统建筑的工程施工等，建设工程总造价约20亿。”“四、合作模式”中约定:“本项目采取EPC模式实施，即:甲方负责本项目建设资金融资和项目运营管理，乙方受甲方委托负责项目工程勘察、设计、施工，由此产生的费用由甲方承担。1.投标取费计价依据、标准等约定。(1)勘察设计费用计算依据……(不高于收费标准的70%，按投标人投标承诺下浮比例计算)。(2)市政工程的预算定额执行……等标准(不高于上述标准，按投标人投标承诺下浮比例计算)。(3)港口码头工程预算定额执行……等标准(不高于上述标准，按投标人投标承诺下浮比例计算)。(4)园林绿化工程预算等额执行……等标准。(5)建筑工程预算等额执行……等标准。……”“五、近期工作要点”中约定:“1.本协议签订后三日内，乙方向甲方指定账户缴纳履约保证金人民币壹仟万元，以确保本协议约定事项的顺利完成。履约保证金作为协议履约的担保，在协议内项目签订正式施工协议后，甲方在两年内分期按工程节点逐步返还(具体方式在正式施工协议中约定)。……5.……完成建设项目的招投标工作……项目单项施工协议按照国家规定的施工协议文本另行签订。”“七、其他事项”中约定“……2.具体项目的施工协议，以正式签订的建设施工协议约定为主。……”2018年1月17日，湖北工建公司向中新房武汉公司转账支付履约保证金1000万元。2019年6月24日，中新房武汉公司向湖北工建公司出具《关于屈家岭项目进展情况的回复函》，载明:“关于贵司函件中提出的履约保证金担保问题，我司向上级单位汇报后得到批复，中新房长江建设有限公司同意就贵司缴纳的履约保证金进行担保，担保函将于十日内送达贵司。”2019年7月2日，中新房长江公司向湖北工建公司出具《担保函》，载明:“1.保证范围:在屈家岭小镇项目合作过程中，确保贵公司向中新房长江(武汉)公司交纳的1000万元人民币履约保证金的资金安全。2.保证方式:连带责任保证担保。3.担保期限:自本担保函开立之日起壹年内。”另查明，1.中新房小镇公司在本案庭审中陈述:在湖北工建公司向中新房武汉公司支付1000万元后，中新房小镇公司便知晓该事实，但并不认为湖北工建公司的该付款行为系为履行涉案协议中约定的支付履约保证金义务；中新房小镇公司确实没有收到过湖北工建公司的1000万元履约保证金，也没有向湖北工建公司指定过如何支付该笔1000万元履约保证金。2.中新房小镇公司的股东为中新房武汉公司(持股70%)与荆门市屈家岭城乡建设投资有限公司(持股30%)。本院认为，本案的争议焦点为:一、涉案协议系预约合同还是本约合同；二、中新房小镇公司是否应承担付款责任；三、中新房武汉公司是否应承担付款责任；四、中新房长江公司是否应承担连带责任。一、关于涉案协议系预约合同还是本约合同的问题预约合同，是指当事人约定在将来一定期限内订立合同的合同。原告中新房小镇公司认为涉案协议为本约合同，且因其未经招标投标程序而无效。本院认为，中新房小镇公司(甲方)与湖北工建公司(乙方)签订的《“桃花源·季”绿色微循环生态建筑小镇建设项目合作框架协议》系预约合同。具体理由如下:其一，从甲乙双方的合作范围来看，并不固定。涉案协议“三、合作内容”中约定“1.甲乙双方建设合作范围包括但不限于:小镇全域土地一级开发、小镇启动片区绿乐农耕主题场馆建设、小镇全域市政管网及配套道路工程建设、小镇区域内所有传统建筑的工程施工等，建设工程总造价约20亿”，该约定界定合作范围的用语为“包括但不限于”，且具体列举的合作范围兜底为“等”，故双方的合作范围并不固定。其二，从甲乙双方的计价方式来看，并不确定。涉案协议“四、合作模式”中约定“……1.投标取费计价依据、标准等约定。(1)勘察设计费用计算依据……(不高于收费标准的70%，按投标人投标承诺下浮比例计算)。(2)市政工程的预算定额执行……等标准(不高于上述标准，按投标人投标承诺下浮比例计算)。(3)港口码头工程预算定额执行……等标准(不高于上述标准，按投标人投标承诺下浮比例计算)。(4)园林绿化工程预算等额执行……等标准。(5)建筑工程预算等额执行……等标准。……”，该约定对计价依据、标准多处约定为“按投标人投标承诺下浮比例计算”、“……等标准”，故双方的计价方式并不确定。其三，从乙方勘察、设计、施工的工期来看，并无约定。涉案协议的具体内容并未提及乙方勘察、设计、施工的工期，故双方就乙方履约的工期并未约定。其四，从涉案协议的表述来看，甲乙双方还需将来订立合同以落实该协议。涉案协议“五、近期工作要点”中约定:“1.……(具体方式在正式施工协议中约定)。……5.……完成建设项目的招投标工作……项目单项施工协议按照国家规定的施工协议文本另行签订”、“七、其他事项”中约定“……2.具体项目的施工协议，以正式签订的建设施工协议约定为主。……”，前述约定均明确涉案协议的落实还需另行招投标、签订正式的施工协议，故涉案协议系当事人约定在将来订立合同的合同。其五，从涉案协议的命名来看，涉案协议系框架协议。涉案协议为《“桃花源·季”绿色微循环生态建筑小镇建设项目合作框架协议》，“框架协议”的用词表明涉案协议仅为意向性协议，其具体落实还需将来再签订正式合同。综上，涉案协议并未固定合作范围、并未确定计价方式、并未约定工期，不符合本约合同的基本特征。涉案协议中还明确约定需另行招投标后再签订正式的施工协议，故涉案协议应属预约合同。因涉案协议并非正式的建设工程勘察、设计、施工合同，故涉案协议并不因其系未经招投标程序签订而无效。同时，涉案协议系中新房小镇公司、湖北工建公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故本院认定涉案协议合法有效。二、关于中新房小镇公司是否应承担付款责任的问题本案中，涉案协议由中新房小镇公司与湖北工建公司签订，湖北工建公司应依约向中新房小镇公司支付履约保证金。而湖北工建公司仅向中新房武汉公司支付了1000万元，且认为该笔款项即为其向中新房小镇公司支付履约保证金的款项。因中新房小镇公司与中新房武汉公司系相互独立的不同民事主体，中新房小镇公司亦不认可湖北工建公司的该付款行为系为履行涉案协议中约定的支付履约保证金义务，且湖北工建公司并未举证证实中新房小镇公司曾指示其向中新房武汉公司支付履约保证金或事后追认其付款行为为支付履约保证金的履约行为，故本院认定湖北工建公司并未依约向中新房小镇公司支付履约保证金。因此，对于湖北工建公司要求中新房小镇公司返还履约保证金1000万元并支付资金占用损失的诉请，本院不予支持。另外，涉案协议现仍处于履行过程中，中新房小镇公司与湖北工建公司并未因合同解除等事由而终止权利义务。湖北工建公司为履行涉案协议而产生的员工工资、差旅费、招待费等费用，系其为履约而产生的必要费用，中新房小镇公司为履约亦可能产生了必要费用，且湖北工建公司并未提交证据证实该费用的具体组成、金额等，故对于湖北工建公司要求中新房小镇公司赔偿其员工工资、差旅费、招待费等损失50万元的诉请，本院不予支持。三、关于中新房武汉公司是否应承担付款责任的问题《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定:因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，中新房武汉公司于2018年1月17日收取了湖北工建公司履约保证金1000万元，但并未提交证据证实其与湖北工建公司存在合同关系或另有其他事由可收取该笔款项，且与湖北工建公司存有合同关系并可收取履约保证金的中新房小镇公司并未授权或追认中新房武汉公司可代收该笔款项。即使中新房武汉公司在中新房小镇公司持股70%，但该二公司仍系相互独立的不同民事主体，中新房小镇公司有权依约收取湖北工建公司1000万元履约保证金，并不等同于中新房武汉公司亦享有该项权利。故中新房武汉公司收取湖北工建公司1000万元履约保证金缺乏法律根据，其取得的该1000万元款项系其获得的不当利益。现受损失的湖北工建集团诉请中新房武汉公司返还其履约保证金1000万元并支付资金占用损失(以1000万元为基数，自2018年1月18日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；以1000万元为基数，自2019年8月20日至该笔款项实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息)，具有事实与法律依据，本院依法予以支持。另外，湖北工建公司还诉请中新房武汉公司赔偿其履行涉案协议支付的员工工资、差旅费、招待费等损失50万元。因中新房武汉公司并非涉案协议的当事人，湖北工建公司履行涉案协议的行为与中新房武汉公司缺乏关联性，且湖北工建公司并未提交证据证实该费用的具体组成、金额等，故本院对湖北工建公司的该项诉请不予支持。四、中新房长江公司是否应承担连带责任保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同；第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。本案中，中新房长江公司于2019年7月2日向湖北工建公司出具《担保函》，湖北工建公司接收且未提出异议，并在本案中据该《担保函》向中新房长江公司主张权利，故湖北工建公司(债权人)与中新房长江公司(保证人)成立保证合同关系。因该保证合同关系系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故该保证合同关系合法有效。现原告湖北工建公司诉请中新房长江公司对中新房武汉公司返还履约保证金承担连带清偿责任，本院认为:1.从保证范围来看，湖北工建公司的诉请在保证范围内。中新房长江公司出具的《担保函》载明“保证范围:在屈家岭小镇项目合作过程中，确保贵公司向中新房长江(武汉)公司交纳的1000万元人民币履约保证金的资金安全”，现中新房武汉公司拒绝返还湖北工建公司履约保证金1000万元，湖北工建公司诉请中新房武汉公司返还该1000万元履约保证金，故湖北工建公司的诉请未超出中新房长江公司的保证范围。2.从保证方式来看，中新房长江公司应承担连带保证责任。中新房长江公司出具的《担保函》载明“保证方式:连带责任保证担保”，现湖北工建公司诉请的亦为中新房长江公司承担连带清偿责任，故湖北工建公司的诉请未超出中新房长江公司承诺的保证方式。3.从担保期限来看，湖北工建公司的诉请在担保期限内。中新房长江公司出具的《担保函》载明“担保期限:自本担保函开立之日起壹年内”，现本院于2020年6月16日立案受理本案，而中新房长江公司系于2019年7月2日出具该《担保函》，故湖北工建公司提出诉请的期限未超出中新房长江公司承诺的担保期限。综上，原告湖北工建公司的该项诉请具有事实与法律依据，本院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第五十二条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下:一、被告中新房长江(武汉)绿色建筑产业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告湖北省工业建筑集团有限公司履约保证金10000000元，并向原告湖北省工业建筑集团有限公司支付资金占用损失(以10000000元为基数，自2018年1月18日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；以10000000元为基数，自2019年8月20日至该笔款项实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息)；二、被告中新房长江建设有限公司对被告中新房长江(武汉)绿色建筑产业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告湖北省工业建筑集团有限公司履约保证金10000000元承担连带偿还责任；三、驳回原告湖北省工业建筑集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91800元，由原告湖北省工业建筑集团有限公司负担11800元，由被告中新房长江(武汉)绿色建筑产业有限公司、中新房长江建设有限公司负担80000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长  邱 泉人民陪审员  徐月华人民陪审员  马艳红二〇二〇年九月十七日法官助理卢梦书记员陈晨