辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终1645号上诉人（原审被告）：兴城市钓鱼台水上餐厅，住所地兴城市海滨码头南侧。负责人：陆君，该餐厅投资人。委托诉讼代理人：刘际，男，1960年2月6日生，满族，干部，住兴城（陆君丈夫）。委托诉讼代理人：陈忠瑞，辽宁斯特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王心红，女，1966年3月4日生，满族，无业，住兴城市。被上诉人（原审被告）：李堃，女，1990年10月14日生，满族，幼师，住兴城市。共同委托诉讼代理人：张建、卜范刚，辽宁卓辰律师事务所律师。上诉人兴城市钓鱼台水上餐厅与被上诉人王心红、李堃劳动争议纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2020）辽1403民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人兴城市钓鱼台水上餐厅的委托诉讼代理人刘际、陈忠瑞，被上诉人王心红、李堃及其委托诉讼代理人张建、卜范刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴城市钓鱼台水上餐厅上诉请求：依法撤销一审判决，改判确认上诉人与李立平不存在劳动关系；由二被上诉人负担本案的一审和二审的诉讼费用。事实与理由：关于李立平与上诉人是否构成劳动关系，不宜机械的参照劳社部的《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一刀切”，而应具体问题具体分析，根据实际用工情况加以判断。对于临时性用工人员与用人单位之间建立的是劳动关系还是劳务关系，需要根据上述两种法律关系的特征来进行区分，视双方之间关系的紧密程度而定，如果用人单位与临时性用工人员之间关系紧密，形成了管理与被管理的人身关系，则认定为劳动关系。如果关系松散，则认定为劳务关系。众所周知，兴城市海滨风景区内的饭店均具有一个特点，那就是季节性经营。因此，和常年经营的饭店相比，在劳务用工上，劳务人员流动性更大，人身依附关系较弱，具有较强的短暂性和不稳定性。而劳动关系与劳务关系虽均系为他人包括单位提供劳务，二者在此有相似之处，但在劳动关系中，反映的是一种稳定、持续的生产资料、劳动者与劳动对象相结合的关系，而劳务关系则往往呈现“临时性、短期性，甚至一次性”等特点。本案中，上诉人的饭店特点决定所雇佣的人员必然具有“临时性、短期性，甚至一次性”的特点。另外，一审法院称李立平“受原告规章制度的管理”，这也并不客观属实。其实，像上诉人这样的饭店，根本没有制定什么规章制度。双方只是遵守口头劳务合同约定的权利义务。李立平除提供双方约定按时提供切菜劳务之外，有权拒绝上诉人硬性分配的其他工作和人事安排，双方不存在劳动关系项下的管理与被管理的人身行政管理隶属关系。在报酬支付上，劳动关系由于受国家干预较多，需坚持同工同酬的原则，且遵守当地有关最低工资标准的规定，工资支付具有规律性，且会根据工作表现予以奖惩；而在劳务关系中，报酬的支付完全由双方协商确定，劳务报酬往往一次性即时清结或按阶段支付。上诉人招募劳务人员，就是双方对劳务内容、劳务时间、劳务报酬做个口头约定。本案中，上诉人与李立平之间约定的劳务报酬是固定的，按日计酬，没有奖金，不定期发放。显然，不符合劳动关系项下劳动报酬支付的特征。在人事管理上，在劳动关系中，用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者，可以采取降级、撤职、解除劳动关系等处分，而在劳务关系中，用人单位虽然也可以对提供劳务者做出解除劳务关系甚至罚款等行为，但是并不存在解除提供劳务者某种“身份”关系的做法。综上，上诉人与李立平之间不存在劳动关系。李堃、王心红辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。李堃、王心红向一审法院起诉称：李立平系王心红之夫、李堃之父。李立平生前曾在原告处从事后厨切菜工作。李立平于2019年4月9日下午回家途中突发疾病经抢救无效死亡。二被告认为李立平生前与原告存在劳动争议并认为李立平之死属于工亡，向原告主张赔偿。原告不认为与李立平存在劳动关系，更不认可李立平之死系工亡。因此，二被告作为申请人，以原告为被申请人，向兴城市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求确认李立平与原告存在劳动关系。兴城市劳动人事争议仲裁院于2019年7月8日向原告送达兴劳人仲字[2019]第（31)号仲裁裁决书，裁决认定李立平与原告存在劳动关系。原告认为与李立平之间系一般的雇佣关系，不是劳动关系，因此，特提起诉讼，请求法院依法公正裁决：请求依法确认原告与李立平不存在劳动关系，由二被告负担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实，王心红系李立平之妻、李堃系李立平与王心红之女。李立平自2016年开始到原告处，负责后厨切菜工作，工作时间为早9时至晚9时，午后2时至4时在餐厅休息，每月工资为4000元，如耽误一天就扣一天的工资。2019年4月9日下午4时许，李立平在工作期间因身体不适请假回家，途中出现意识丧失、昏倒，后被120急救车拉倒医院抢救，经抢救无效于次日死亡。王心红、李堃向兴城市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认李立平与水上餐厅之间存在事实劳动关系。该委员会于2019年7月2日出具兴劳人仲字（2019）第31号仲裁裁决书，裁决:李立平（申请人王心红丈夫、李堃父亲）与被申请人兴城市钓鱼台水上餐厅之间存在劳动关系。原告对此裁决不服，故诉至法院，要求判如所请。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位均规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经营组织、民办非企业单位等组织（以下统称用人单位）与劳动者建立劳动关系，适用本法。按照相关法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有关劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：(一)工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，原告系个人独资企业，属于法定意义上的用人单位，具备用人单位主体资格；李立平到原告水上餐厅从事与原告有关的劳动（切菜），原告为李立平按月支付劳动报酬，受原告规章制度的管理，双方虽未签订劳动合同，但双方具备了劳动关系成立的情形，同时又有其他劳动者的证言，因此认定双方劳动关系成立。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”对于原告称双方不存在劳动关系、存在雇佣关系的主张，对此原告未提供证据予以证明，对其主张不予采信，对原告的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发2005第12号）第一条、第二条之规定，判决：原告兴城市钓鱼台水上餐厅与李立平（被告王心红的丈夫、李堃的父亲）之间存在劳动关系。案件受理费10.00元，由兴城市钓鱼台水上餐厅承担。本院查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，上诉人兴城市钓鱼台水上餐厅登记为个人独资企业，属于法定意义上的用人单位，具备用人单位主体资格；李立平到水上餐厅从事与上诉人经营活动有关的劳动（切菜），上诉人为李立平按月支付劳动报酬，李立平受上诉人规章制度的管理，双方虽未签订书面劳动合同，但双方具备了劳动关系成立的情形，一审判决认定双方存在劳动关系，符合法律规定。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由兴城市钓鱼台水上餐厅承担。本判决为终审判决。审判长  朱俊芬审判员  焦 娇审判员  牛广兴二〇二〇年九月二十二日法官助理吕彬书记员李洪迪本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”