中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1130号上诉人（原审原告）：门德斯股份公司，住所地瑞士联邦卢加诺。法定代表人：马克·阿古斯托尼，董事。委托诉讼代理人：赵华峰，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐初萌，北京市君合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：谢峥，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：艾蒂尔药物有限责任公司，住所地意大利共和国罗马。法定代表人：卢卡·奥雷里奥·古阿纳，董事会主席。委托诉讼代理人：陈晖，中华人民共和国国际贸易促进委员会专利商标事务所员工。委托诉讼代理人：梁翠翠，中华人民共和国国际贸易促进委员会专利商标事务所员工。上诉人门德斯股份公司（简称门德斯公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初7607号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：艾蒂尔药物有限责任公司（简称艾蒂尔公司）。2．注册号：13987990。3．申请日期：2014年1月27日。4．专用期限至2025年5月20日。6．核定使用商品（第5类商品）：医药制剂；婴儿食品；医用营养品；细菌抑制剂；杀菌剂等。二、被诉裁定：商评字[2017]第42944号《关于第13987990号“VSL#3”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2017年4月24日。原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定：一、门德斯公司提交的证据不足以证明诉争商标已成为第5类商品的通用名称，诉争商标未违反2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十一条第一款第一项的规定；二、门德斯公司提交的证据不足以证明诉争商标使用在指定商品上，仅直接表示了指定商品的内容、功能、成分等特点，诉争商标未违反2013年商标法第十一条第一款第二项的规定；三、诉争商标使用在医药制剂等商品上，具有显著性，诉争商标未违反2013年商标法第十一条第一款第三项的规定；四、门德斯公司提交的证据不足以证明诉争商标违反了2013年商标法第十条第一款第七项、第八项之规定。商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。三、其他事实行政阶段，门德斯公司提交了以下主要证据：1．相关网站对“VSL#3”的释义；2．《胃肠病学（2012年第17卷第9期）》文章节选；3．中国国家图书馆2016年2月24日出具的检索报告；4．相关判决。原审诉讼中，门德斯公司提交了以下主要证据：1．关于诉争商标“VSL#3”的第三方网络报道以及相关消费者对于该种益生菌的讨论；2．相关判决。艾蒂尔公司提交了以下主要证据：1．药物在线网站、国家药典委员会官方网站、蒲标网上的查询结果；2．本院审理的“子弹头”案件及“状元红”案件介绍；3．第001437789号欧盟商标“VSL#3”的基本信息、欧盟知识产权局和欧洲法院的决定书和判决书摘要；4．艾蒂尔公司的第3262492号“VSL#3”商标（5类）信息、门德斯公司的第14149986号“VSL3TOTAL”商标（5类）信息。原审法院另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）行使。门德斯公司不服被诉裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标由汉字“VSL#3”构成，门德斯公司并未提交证据证明相关国家标准、行业标准已明确规定“VSL#3”为益生菌、益生菌合剂或益生菌制剂商品的通用名称，亦未提交证据证明相关专业工具书、辞典将“VSL#3”列为益生菌、益生菌合剂或益生菌制剂行业的商品名称。诉争商标核定使用的商品面向的相关公众既包括肠胃功能失调的患者，也包括相关领域的药品批发或零售商、医生等，而门德斯公司提交的检索报告、相关文章主要是相关研究领域的论文，论文的作者多属相关领域的学者或研究人员，上述学者或研究人员并不参与诉争商标所核定使用的商品的流通过程，并不属于诉争商标面向相关公众的范围。此外，虽然上述论文多次出现了“VSL#3”，但多在其之前或之后注明“益生菌”“益生菌制剂”“益生菌合剂”等，由此可见，仅有“VSL#3”并不足以使得上述论文的受众将其识别为几种益生菌的混合物。综上，现有证据不足以证明“VSL#3”已在全国范围内被相关公众认知为有关商品的法定商品名称或者约定俗成的商品名称，故诉争商标的注册未违反2013年商标法第十一条第一款第一项的规定。门德斯公司提交的证据不足以证明诉争商标“VSL#3”为益生菌、益生菌合剂或益生菌制剂商品的通用名称，且诉争商标“VSL#3”属于非固有词汇，使用在其核定使用的商品上并未直接表示商品的功能、用途等特点，具有显著性，故诉争商标的申请注册未违反2013年商标法第十一条第一款第二项之规定。诉争商标由英文“VSL”、符号“#”、数字“3”组成，使用在其核定使用的商品上具有显著性，故诉争商标的申请注册未违反2013年商标法第十一条第一款第三项的规定。诉争商标本身并未带有欺骗性，不会使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，未违反2013年商标法第十条第一款第七项的规定。诉争商标的申请注册不存在损害公共利益及公共秩序的情形，故并未违反2013年商标法第十条第一款第八项之规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回门德斯公司的诉讼请求。门德斯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：1．门德斯公司已提交了大量证据，证明诉争商标标志已成为医药行业内益生菌或益生菌合剂的通用名称或产品型号，或仅直接表示了其核定使用的商品的内容、用途、功能等特点，诉争商标缺乏显著性，违反了2013年商标法第十一条第一款第一项、第二项的规定；2．诉争商标过于简单，缺乏识别商品来源的基本功能，违反了2013年商标法第十一条第一款第三项的规定；3．诉争商标的注册会使相关公众对其核定使用的商品的种类、原料或功能等特点产生误认，违反了2013年商标法第十条第一款第七项的规定；4．由于医药行业是关乎国计民生的特殊行业，因诉争商标导致公众误认会造成不良影响，诉争商标的注册违反了2013年商标法第十条第一款第八项的规定。综上，诉争商标应予无效宣告。国家知识产权局及艾蒂尔公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，门德斯公司提交了上海图书馆出具的包含“VSL#3”的文章检索报告，以证明“VSL#3”已经成为通用名称，不具有识别商品来源的功能。国家知识产权局未对上述证据发表质证意见。艾蒂尔公司对上述证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。本院另查，诉争商标核定使用的商品包括：医药制剂、婴儿食品、医用营养品、细菌抑制剂、杀菌剂、兽医用制剂、医用食品添加剂、医用营养添加剂、卫生消毒剂、消毒剂、净化剂、杀真菌剂。根据门德斯公司提交的国家图书馆科技查新中心以“VSL#3”为关键词出具检索报告显示，从1995年至2015年涉及“VSL#3”的文章共300余篇。其中在诉争商标申请注册前，《安徽医药》刊载的《益生菌在儿童免疫性疾病中的应用》一文记载：“Miele等对29名新诊断为UC的儿童在继续激素诱导缓解及美沙拉嗪维持缓解治疗的基础上随机加用VSL#3（由长双歧杆菌、婴儿双歧杆菌、短双歧杆菌、嗜酸乳杆菌、干酪乳、植物乳杆菌、保加利亚乳杆菌与嗜热链球菌等8种益生菌组成的混合制剂）及安慰剂对照组”；《临床消化饼杂志》刊载的《IBD药物治疗进展》一文记载：“益生菌多用于IBD缓解期的维持治疗，目前研究最多的是E．coliNissle1917、VSL#3、乳酸杆菌GC、双歧杆菌和布氏酵母菌用于IBD的治疗。VSL#3是一种8种益生菌组成的混合制剂”。在诉争商标申请注册后，《胃肠病学和肝病学杂志》刊载的《中消化道细菌过度生长与克罗恩病相关性的研究进展》一文记载：“20例首先进行了3个月利福昔明治疗，随后服用VSL#3（含4株乳酸菌、3株双歧杆菌和1株唾液链球菌）9个月”；该杂志刊载的《STAT6蛋白在实验性结肠炎大鼠中的表达及其对细胞因子IFN-γ和IL-4的影响》一文记载：“探讨实验性结肠炎大鼠结肠组织中磷酸化和非磷酸化STAT6蛋白的表达与细胞因子IFN-γ和IL-4的关系，及益生菌VSL#3对pSTAT6和STAT6表达的影响”。上述事实，有诉争商标档案及检索报告等在案佐证。本院认为，2013年商标法第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条规定，人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。第十条规定，诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第一项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。诉争商标申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，人民法院可以视其申请注册的商标为通用名称。人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。第十一条规定，商标标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第二项规定的情形。商标标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于该项所规定的情形。商标显著特征的判断，应当综合考量商标标志本身的含义、商标指定使用的商品、相关公众的认知习惯和所属行业的实际使用情况。尤其是商品通用名称的认定，因其涉及其他经营者和社会公共利益，因此更应采取较为严格的审查标准。本案中，根据门德斯公司提交的国图检索相关文章等证据显示，医药行业的从业者在相关研究中将“VSL#3”作为“益生菌VSL#3”商品名称的一部分，或者在引用“VSL#3”时称其为8种益生菌的混合物等。即使如门德斯公司主张的“VSL#3”为益生菌或益生菌制剂的商品名称，但是由于益生菌或益生菌制剂与诉争商标核定使用的医药制剂、婴儿食品等商品并非同一商品，故“VSL#3”不构成诉争商标核定使用的医药制剂、婴儿食品等商品的通用名称或产品型号。被诉裁定及原审判决认定诉争商标的注册未违反2013年商标法第十一条第一款第一项的规定并无不当。门德斯公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。基于本院上述查明的事实，诉争商标使用在其核定使用的医药制剂、婴儿食品等商品上，易被理解为该商品包含益生菌或益生菌的混合物成分，故其仅直接表示了该类商品的特点，缺乏显著特征。因此，诉争商标在医药制剂、婴儿食品等商品上的注册构成2013年商标法第十一条第一款第二项规定之情形。门德斯公司的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。由于本院已经适用2013年商标法第十一条第一款第二项作出认定，故对诉争商标的注册是否构成2013年商标法第十一条第一款第三项规定之情形不再予以评述。根据2013年商标法第十条第一款第七项的规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第四条规定，商标标志或者其构成要素带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，可以认定属于带有欺骗性的标志。“带有欺骗性”“容易产生误认”是指诉争商标标志与指定使用的商品或服务的特点不符，容易使公众对商品或服务的特点产生错误认识。判断相关标志是否“带有欺骗性”及“容易产生误认”，应当从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发，结合指定使用的商品或服务进行界定。本案中，诉争商标使用在其核定使用的卫生消毒剂、净化剂等商品上，易使相关公众认为上述商品包含益生菌成分，同时艾蒂尔公司亦未举证证明上述商品含有益生菌成分，故诉争商标使用在上述商品上易导致相关公众对商品的原料、特点产生错误认识，诉争商标在上述商品上的注册构成2013年商标法第十条第一款第七项规定之情形。门德斯公司的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。根据2013年商标法第十条第一款第八项的规定，有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响的标志不得作为商标使用。在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。诉争商标的注册及使用不具有上述损害社会公共利益和公共秩序的情形，故原审判决及被诉裁定认定诉争商标未构成2013年商标法第十条第一款第八项规定之情形并无不当。门德斯公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。综上，原审判决部分事实认定错误，适用法律错误，本院予以纠正。门德斯公司的上诉理由部分具有事实及法律依据，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初7607号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第42944号《关于第13987990号“VSL#3”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家知识产权局就门德斯股份公司针对第13987990号“VSL#3”商标提出的商标权无效宣告请求重新作出裁定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由国家知识产权局负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  樊 雪审 判 员  王晓颖审 判 员  宋 川二〇二〇年九月十六日法官助理  李双阳书 记 员  王译平