贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5818号上诉人（原审原告，并案被告）：王琴，女，1973年6月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人（原审被告，并案原告）：贵阳市不动产登记中心，住所地贵省贵阳市云岩区瑞金北路126号。法定代表人：孙元清，该单位主任。委托诉讼代理人：吴思奇，贵州致正律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭宇，贵州致正律师事务所律师。原审被告：贵阳市自然资源和规划局，住所地贵州省贵阳市观山湖区桃林路一号。法定代表人:杜华智，该单位局长。委托诉讼代理人：吴思奇，贵州致正律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭宇，贵州致正律师事务所律师。原审第三人：贵阳市土地登记处，住所地贵州省贵阳市瑞金北路126号。法定代表人：文举流，该单位负责人。上诉人贵阳市不动产登记中心、上诉人王琴因与原审被告贵阳市自然资源和规划局、原审第三人贵阳市土地登记处劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院于2020年4月20日作出(2019)黔0115民初8544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人王琴、上诉人贵阳市不动产登记中心及原审被告贵阳市自然资源和规划局的共同委托诉讼代理人吴思奇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王琴上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定“并非贵阳市不动产中心违法解除劳动合同”是错误的，贵阳市不动产登记中心与王琴解除劳动合同属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。理由是：1、贵阳市不动产登记中心为贵阳市自然资源和规划局的直属事业单位，2016年1月31日王琴与贵阳市不动产登记中心签订了书面《劳动合同》，合同期限为2016年1月31日至2016年12月31日。合同到期后，双方未继续签订书面劳动合同，但是王琴一直工作至2019年4月。依照《劳动合同法》第十四条之规定，应当视为自2018年1月开始王琴与贵阳市不动产登记中心已订立无固定期限劳动合同。2019年4月30日，贵阳市不动产登记中心在无法定解除劳动合同的情形下，单方面向王琴送达了《终止（解除）劳动合同通知书》，解除合同的原因是因实施劳务派遣，致使劳动合同无法履行。贵阳市不动产登记中心解除劳动合同的文件依据是贵阳市人民政府《关于研究不动产登记中心人员聘用等有关问题会议纪要》（筑府专议[2017]210号）号专题会议纪要，会议纪要并没有禁止采用劳务派遣方式聘用员工，并且在无固定期限劳动合同内，王琴在没有违反劳动合同法相关规定的情形下，贵阳市不动产登记中心不能以政府部门的会议纪要来对抗国家法律，应当属于违法解除劳动合同。即使双方的情况属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条之规定，上诉人自2003年1月开始在贵阳市不动产登记中心工作，截止到2019年4月，连续工作已满十六年，且王琴距法定退休年龄不足五年，符合《劳动合同法》第四十二条的规定。因此贵阳市不动产登记中心单方解除劳动合同的行为，仍然属于违法解除劳动合同；2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，王琴的赔偿金应当按照经济补偿金的两倍进行计算，而计算的基数应当以王琴的应得工资计算，而非以实得工资计算，共为103288.35元。即使贵阳市不动产登记中心单方解除劳动合同不属于违法解除劳动合同，其支付经济补偿金也应当为51644.18元，而非一审法院判决的41250元。综上，一审法院适用法律错误，严重损害了王琴的合法权益，请求二审法院依法改判或发回重审。上诉人贵阳市不动产登记中心辩称，我方认为与王琴是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定合法解除，虽说没有提前通知王琴，但是补发了一个月工资。对于王琴所称其符合《劳动合同法》第四十二条之规定的情况，王琴在不动产中心工作应从2016年起算，并非2003年，并且王琴未证明其到法定退休年龄，贵阳市不动产登记中心不应经济赔偿金。上诉人贵阳市不动产登记中心上诉请求：1、撤销原判第一项、第三项，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人系王琴原单位贵阳市土地登记处合并后的新单位，属于认定事实错误，贵阳市土地登记处法人资格仍然存在，从未进行过注销登记，不存在所谓的两个单位的合并，贵阳市土地登记处资金、编制划转、聘用人员的整体接收与本案无关；2、上诉人与王琴系签订的新的劳动合同，成立了新的劳动关系，故王琴在上诉人处的工作年限中不应当包括其在贵阳市土地登记处的工作年限。上诉人王琴辩称：根据不动产登记中心不动产委员会的批复我们是作为员工到不动产中心上班，我是2003年到贵阳市土地登记处上班的；2、我退休年龄已经不足五年，贵阳市不动产登记中心让我先签辞职信才签合同，我认为不合理，所以他们没有跟我签合同。根据贵阳市人民政府的批复，按照劳务派遣，说是合理安排我们工作，我事先是不知道被解除劳动合同的，贵阳市不动产登记中心的行为不符合法律规定。原审被告贵阳市自然资源和规划局辩称，我们不是适被告，与我们无关。原审第三人贵阳市土地登记未参加二审调查，亦未向本院提交书面答辩意见。原告王琴向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付违法解除合同赔偿金103,288.35元；2、判令被告向原告支付未签订合同的双倍工资67,500元；3、诉讼费由被告承担。贵阳市不动产登记中心作为并案原告，向一审法院起诉请求：1、判令贵阳市不动产中心不予支持王琴经济补偿35000元；2、本案诉讼费由王琴承担。一审法院认定事实：王琴于2003年1月到贵阳市土地登记处工作。贵阳市土地登记处自2003年1月起为王琴缴纳社会保险至2016年3月。2016年1月10日，王琴与贵阳市不动产中心签订劳动合同，合同期限自2016年1月31日至2016年12月31日止。合同期限届满之后，王琴继续在贵阳市不动产中心工作。2019年4月30日，贵阳市不动产中心以实施劳务派遣原因，合同无法履行为由向王琴送达终止（解除）劳动合同通知书，通知解除双方的劳动合同，同时向王琴多支付了一个月工资2,500元。王琴于2019年7月9日向贵阳市仲裁委提请仲裁，贵阳市仲裁委于2019年9月4日作出筑劳人仲裁字（2019）第262号裁决书，裁决贵阳市不动产中心支付王琴经济补偿金人民币41,250元。王琴、贵阳市不动产中心不服该裁决，遂诉至法院。另查明，2015年11月13日，贵阳市编委作出筑编发[2015]38号《关于设立贵阳市不动产中心等有关事项的批复》（以下简称贵阳市编委38号文），该批复载明：同意设立贵阳市不动产中心，同时撤销贵阳市国土资源局所属的贵阳市土地登记处建制，将其26名事业编制连人带编制整体划入贵阳市不动产中心。贵阳市土地登记处至今未注销。贵阳市中级人民法院在(2019)黔01民终1525号民事案件中查明，贵阳市不动产中心于2016年6月21日作出《贵阳市不动产中心关于各划转单位资金合并的通知》，载明：“各划转单位：根据筑编发[2015]38号精神设立贵阳市不动产中心，撤销贵阳市土地土地登记处、贵阳市土地开发中心，撤销云岩、南明、花溪、乌当、白云、高新、经开区7个土地开发中心及花溪区国土资源勘测站、白云土地勘测规划站，因本月并账工作开始，现通知各划转单位于2016年6月22日前将各单位基本户资金余额全部划转到贵阳市不动产中心基本户，同时注销原基本户”。贵阳市不动产中心于2018年3月28日作出《贵阳市不动产中心关于李先朋、刘声鹏、任安国反映劳动争议有关问题的回复》载明，2015年11月13日，贵阳市编委下发38号文，撤销原贵阳市土地登记处、贵阳市土地开发中心，云岩、南明、花溪、乌当、白云、高新、经开等区国土资源分局所属的土地开发中心，组建贵阳市不动产中心。贵阳市不动产中心在组建过程中采取了整体接收的方式进行安置，针对各单位工资福利标准不一的历史情况，制订了相对适中的统一工资标准，陆续与原聘用人员重新签订了劳动合同。李先朋、刘声鹏、任安国的原劳动合同已自然终止，贵阳市不动产中心仍同意按统一工资福利标准与李先朋、刘声鹏、任安国签订聘用合同。一审法院认为，本案的焦点一是对贵阳市不动产中心与王琴建立劳动关系时间的认定；焦点二是对本案合同解除是否违法，贵阳市不动产中心应否向原告支付赔偿金进行认定；焦点三是对原告主张未签合同双倍工资应否得到支持进行认定。关于焦点一，王琴自2013年1月与贵阳市土地登记处建立劳动合同关系，贵阳市编委于2015年11月13日作出38号文，设立贵阳市不动产中心，撤销贵阳市土地登记处，贵阳市土地登记处连人带编整体划入贵阳市不动产中心。贵阳市不动产中心于2016年6月21日作出将划转单位基本户资金余额全部划转到贵阳市不动产中心基本户的通知并于2018年3月28日作出对被撤销单位的原聘用人员整体接收进行安置的回复。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”之规定，对于贵阳市不动产中心提出其与王琴建立劳动关系的时间仅2.5年的主张，依法不予采纳。双方建立劳动关系的时间自2003年1月至2019年4月，共计16年零3个月。关于焦点二，王琴提出贵阳市不动产中心系单方违法解除合同，应当向其支付赔偿金的主张，法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”之规定，贵阳市不动产中心基于贵阳市政府会议纪要精神，拟采用劳务派遣方式聘用相关人员。即本案劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，贵阳市不动产中心解除与王琴之间的劳动合同，符合上述法律规定，且贵阳市不动产中心已额外向原告支付了一个月工资。故本案并非贵阳市不动产中心违法解除合同。原告主张的赔偿金于法无据，不予支持。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，被告应当向原告支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告在被告处工作16年零3个月，被告应向其支付16.5个月工资标准的经济补偿，计算为41,250元。关于焦点三，王琴主张未签劳动合同的双倍工资，认为，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案王琴转入贵阳市不动产中心工作后双方签订的劳动合同于2016年12月31日届满，双方应当在一个月内续签劳动合同，即本案原告主张未签劳动合同的双倍工资仲裁时效期间应从2017年2月1日开始计算至2018年1月31日届满，且王琴未举证存在时效中断、中止的法定情形。原告于2019年7月15日才向贵阳市仲裁委提起仲裁，已超过仲裁时效期间。对于原告提出的该项请求，依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告贵阳市不动产登记中心于本判决生效之日起十日内向原告王琴支付经济补偿41,250元；二、驳回原告王琴的其余诉讼请求；三、驳回并案原告贵阳市不动产登记中心的诉讼请求。案件受理费5元，并案案件受理费5元，合计10元由被告贵阳市不动产登记中心负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。另查明，王琴原先在贵阳市土地登记处的岗位为开发票，时间约一年，此后在贵阳市土地登记处和贵阳市不动产登记中心均在柜台从事审查、收件工作，自述没有相关专业技术职称；贵阳市不动产登记中心陈述对王琴的身份是属于工人还是干部的问题，没有相关人事档案记载，并主张根据贵阳市机构编制委员会《关于设立贵阳市不动产登记中心等有关事项的批复》（筑编发【2015】38号），编委给的编制分两种（专业技术人员100名、党政管理人员66名），王琴属于编制外合同工，其收件审查的工作岗位与专业技术人员相同，只是同工不同酬；王琴2018年4月30日至2019年5月1日期间，每月工资及五险一金标准为：实发工资2500元、保险缴交基数3227.45元，其中基本养老保险单位承担613.22元、个人承担258.2元、医疗保险单位承担322.75元、个人承担86.07元；公积金缴交基数2300元，其中单位12%，276元，个人12%，276元，其应发工资为基本工资2500元+基本养老金258.2元+医疗保险86.07元+公积金276元=3120.27元。二审查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有三个：1、贵阳市不动产登记中心与王琴解除劳动合同是否属于违法解除劳动合同；2、王琴是否距法定退休年龄不足五年，贵阳市不动产登记中心与其解除合同是否违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条，属于违法解除劳动合同，贵阳市不动产登记中心是否应当向王琴支付劳动赔偿金；3、王琴从贵阳市土地登记处到贵阳市不动产登记中心工作，其工作年限的计算是否应当加上此前在贵阳市土地登记处的工作时间；4、一审计算王琴的经济补偿金的工资基数是否正确。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”之规定，贵阳市不动产中心基于贵阳市政府会议纪要精神，拟采用劳务派遣方式聘用相关人员。即本案劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，贵阳市不动产中心解除与王琴之间的劳动合同，符合上述法律规定，且贵阳市不动产中心已额外向原告支付了一个月工资,故本案并非贵阳市不动产中心违法解除合同。关于争议焦点二，关于王琴是否属于可以50岁退休的工人的问题，根据二审调查的情况贵阳市不动产登记中心的陈述，该单位并不具有相关人事档案记载，而从王琴的工作岗位看，其在贵阳市不动产登记中心和贵阳市不动产登记中心工作的16年中绝大部份时间都在窗口收件岗位，而该岗位对于这两个单位而言属于其业务的主要内容之一，而不属于打扫卫生等类似的工勤岗位，故对于王琴主张自己属于工人，应当50岁退休，而贵阳市不动产登记中心与其解除劳动合同属于违法解除劳动合同的主张不能成立。关于争议焦点三，关于王琴工作年限的问题，贵阳市土地登记处撤销后虽未办理注销登记，但明存实亡，其在编工作人员、账户资金、聘用人员等均已划入贵阳市不动产登记中心，应当视为两个单位之间发生了合并，贵阳市土地登记处是否在工商部门进行注销并不影响该事实的认定，故一审认定王琴与贵阳市不动产登记中心的劳动关系应该从2003年1月起计算至2019年4月，共计16年零3个月，并无不当。关于争议焦点四，根据二审查明的事实，王琴在2018年4月30日至2019年5月1日期间的应发工资为基本工资2500元+基本养老金258.2元+医疗保险86.07元+公积金276元=3120.27元，而一审法院按照2500元的工资标准计算王琴的经济补偿金不当，月工资应当按照劳动合同解除前十二个月的平均工资（应发工资）数额计算，故王琴的经济补偿金应当为3120.27元×16.5年=51484.46元。一审法院计算不当，本院予以纠正。综上，上诉人王琴的上诉理由部份成立，对其上诉请求本院部份支持。上诉人贵阳市不动产登记中心的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上所述，原判认定事实部份不清，应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2019)黔0115民初8544（9687）号民事判决第二项、第三项，即“二、驳回原告王琴的其余诉讼请求；三、驳回并案原告贵阳市不动产登记中心的诉讼请求。”二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2019)黔0115民初8544（9687）号民事判决第一项为：贵阳市不动产登记中心于本判决生效之日起十日内向王琴支付经济补偿51484.46元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部份债务利息）。一审案件受理费10元，由贵阳市不动产登记中心负担；二审案件受理费20元，由王琴负担5元，贵阳市不动产登记中心负担15元。本判决为终审判决。审判长 李 蓉审判员 唐有临审判员 李婷婷二〇二〇年九月一日书记员 林 源