四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1372号 上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司泸州中心支公司，住所四川省泸州市江阳区星光路13号1号楼5层501号房，统一社会信用代码91510500667431837X。 负责人：郭浩，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王琳（系该公司员工），女，汉族，1982年9月23日出生，住四川省泸州市江阳区。 被上诉人（原审原告）：赵光树，男，汉族，1970年2月19日出生，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：黄熙栋，四川省合江县精诚法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：杨泸，男，汉族，1991年1月10日出生，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：许霞，女，汉族，1986年7月28日出生，住四川省泸州市龙马潭区。 被上诉人（原审被告）：吴丹，女，满族，1978年9月7日出生，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：曾丽，女，汉族，1981年1月12日出生，住四川省泸州市龙马潭区。 被上诉人（原审被告）：泸州六合食品有限公司，住所四川省泸州市龙马潭区龙南路20号1幢-1层1号，统一社会信用代码9151050467350086XC。 法定代表人：刘相东。 委托诉讼代理人：许霞，女，汉族，1986年7月28日出生，住四川省泸州市龙马潭区。 上诉人太平财产保险有限公司泸州中心支公司（以下简称“太平保险公司”）因与被上诉人赵光树、杨泸、吴丹、泸州六合食品有限公司（以下简称“六合公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2020）川0504民初1860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，以听证的方式审理了本案。上诉人太平保险公司的委托诉讼代理人王琳、被上诉人赵光树及其委托诉讼代理人黄熙栋、被上诉人杨泸及六合公司的委托诉讼代理人许霞、被上诉人吴丹的委托诉讼代理人曾丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 太平保险公司上诉请求：1.撤销（2020）川0504民初1860号民事判决书中赵光树所获损失中误工费的判决内容，改判上诉人不承担误工费，或按其鉴定的误工期90天计算误工费；2.本案全部诉讼费用由赵光树承担。事实及理由：赵光树从事五金个体经营，在其住院及休养期间，店辅并没有关门，其家人成员在代为经营，收入并未减少，不应获得误工费赔偿。即使要赔付误工费。也应以其自行鉴定的90日误工期为计算标准。 赵光树辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。误工期136天是根据临床医嘱和客观实际确定的期限，是合理合法的。另外住院及休养期间，既然不能工作就存在收入减少，判决误工费的承担是合理的。最后，一审判决吴丹承担诉讼费，上诉人方没有权力要求我方承担。 杨泸、吴丹、六合公司均称无意见。 赵光树向一审法院提出诉讼请求：1.判令杨泸、吴丹、六合公司、太平保险公司连带支付医疗费10037.34元、误工费17615.46元、护理费1500元、营养费990元、交通费500元、住院伙食补助费990元，扣除已经垫付的1861元，合计28271.52元；2.太平保险公司在承保范围内承担连带赔偿责任；3.杨泸、吴丹、六合公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2018年12月21日12时04分许，杨泸驾驶川Ｅ×××××轻型封闭货车从龙马潭区长安乡集镇街道行驶时与赵光树驾驶的川Ｅ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，致两车受损、赵光树受伤的交通事故。经泸州市公安局龙马潭区分局交通管理大队认定，赵光树无责任，杨泸承担事故全部责任。 赵光树在此次交通事故中受伤后被送至泸州市龙马潭区人民医院住院治疗25天，经诊断造成左侧多发肋骨骨折，出院医嘱及建议：1.全休3个月，加强营养、防外伤；2.出院后1、2、3、6、9、12月复查X片，根据复查情况决定取出内固定时间；3.出院后门诊主管医师处随访1年，出院后产生门诊费、检查费共计1239元；于2020年4月6日至4月14日住院（8天）行左侧第7、8肋骨骨折固定术后，产生医疗费8786.34元；出院医嘱及建议：1.院外注意加强饮食营养，全休2周，防上感；2.继续门诊换药2天/日，术后两周切口拆线；3.门诊主管医师处随访2周。 同时，赵光树在四川省合江县神臂城镇高陵场注册了合江县高陵山赵光树电子商务服务点从事五金、交电、厨卫用具、灯饰、陶瓷等零售和电子商务生意。吴丹系六合公司员工，以自行提供车辆川Ｅ×××××轻型封闭货车、聘用驾驶员杨泸的方式在六合公司内部承包片区配送货物。事发时，杨泸所驾驶川Ｅ×××××轻型封闭货车在太平保险公司投保了机动车交强险、30万元的第三者责任险及不计免赔险。庭审中，吴丹与太平保险公司就超出交强险限额的医疗费自愿达成按15%的比例剔除非基本医疗费的一致意见；吴丹已垫付医疗费19017.92元、住院期间护理费23天×140元／天＝3220元、生活补助费1861.28元。 一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，根据查明的事实及相关法律规定，杨泸系吴丹雇佣的驾驶员，其驾驶行为系履行职务，由此给赵光树造成的损失应由吴丹承担。现结合交警部门作的事故责任认定书，本次交通事故产生的损失，首先应由太平保险公司在交强险责任限额范围内承担，不足部分，由太平保险公司在商业第三者责任险范围内依照保险合同约定承担承担，仍有不足，由吴丹承担。吴丹与太平保险公司之间自愿达成按15%比例剔除非基本医疗费用的意见，既不违反法律规定，也未损害集体或第三人利益，予以确认。认定各赔偿项目及赔偿金额作如下：1.医药费29043.26元；2.住院伙食补助费990元；3.营养费990元；4.护理费4220元；5.误工费，根据《最高人民法院》的相关规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。赵光树提供了住院病历资料出院诊断等证据证明其因本次事故外伤致左侧肋骨骨折需要出院后全休104天，误工时间应计算为136天，其虽提交证据证明从事零售服务类工作，但未提供充分证据证明其误工期间实际减少的收入或近三年的平均工资收入，故结合其工作的性质、病情、医嘱及诉请等情况，参照2018年度私营单位零售业的平均工资39157元，认定其误工费为14552元（107元/天×136天）；6.交通费300元。以上核定的损失共计50095.26元，由太平保险公司分别在交强险范围内赔偿医疗费10000元、住院伙食补助费990元、营养费990元、护理费4220元、误工费14552元、交通费300元，合计31052元；在商业第三者责任险范围内赔偿医疗费19043.26元×85%=16186.771元，剩余的医疗费19043.26元×15%=2856.489元由吴丹负担。品迭后，保险公司应支付赵光树赔偿款25996.06元，支付吴丹21242.711元（24099.2元-2856.489元）。以此判决： 一、太平保险公司于判决生效之日起三日内向赵光树支付赔偿款25996.06元； 二、太平保险公司于判决生效之日起三日内向吴丹支付垫付款21242.711元； 三、驳回赵光树的其他诉讼请求。 案件受理费510元，减半收取255元，由吴丹负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审认定的案件事实也没有争议。本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为赵光树误工费的认定问题。结合庭审查明的事实和相关法律规定，本院作综合评述如下： 首先，赵光树在本案所涉交通事故中受伤，先后两次住院并均有出院医嘱建议全休一段时间的事实清楚，在此期间其势必无法实施正常的经营行为。太平保险公司提出其家人帮其经营开店因而没有产生实际损失的主张，无视了其家人的劳动价值，也不符合常理人情，本院不予认可。另外，一审认定的误工时间，有赵光树的住院病历资料、出院诊断及医嘱等证据佐证，误工时间的计算清楚且符合《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的相关规定，赵光树也有权利在合乎法律及相关规定的情况下选择并提出自己的诉讼请求，本院予以确认。太平保险公司主张以赵光树自行鉴定的误工时间为计算标准予法无据，本院不予认可。 综上所述，太平财产保险有限公司泸州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由太平财产保险有限公司泸州中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄燕 审判员  蓝军 审判员  李野 二〇二〇年九月十七日 书记员  汪建