辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽12民终1371号上诉人（原审原告）：宋洪涛，男，汉族，1981年2月3日出生，住黑龙江省望奎县。委托诉讼代理人：杨成宝，黑龙江中庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李波，男，1968年12月27日出生，汉族，户籍所在地辽宁省昌图县，住辽宁省昌图县。被上诉人（原审被告）：开原市泓林建筑工程有限公司，住所地辽宁省铁岭市开原市兴开街八里桥子村。法定代表人：李国红，系该公司经理。委托诉讼代理人：关建，辽宁诚证律师事务所律师。上诉人宋洪涛因与被上诉人李波、开原市泓林建筑工程有限公司（简称泓林公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服开原市人民法院（2019）辽1282民初2015号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人宋洪涛的委托诉讼代理人杨成宝、被上诉人李波、被上诉人泓林公司的委托诉讼代理人关建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋洪涛的上诉请求：一、要求撤销（2019)辽1282民初2015号民事判决书，改判被上诉人开原市泓林建筑工程有限公司返还工程款90万元整；改判一审诉讼费用为12800元;二、要求二被上诉人承担本案一审和二审诉讼费用。上诉理由一审法院以李波和宋洪涛是合伙关系，二人之间账目为算清，我保护其他债权人合法权益，不支持上诉人要求泓林返还工程款的诉讼请求。上诉人认为，这既不符合事实，也不符合法律的规定，理由：李波和宋洪涛之间的账目是否算清，这是他们之间内部合伙法律关系，和本案没有实际的关联性，这并不影响本案挂靠经营的法律关系中，泓林公司应当履行返还上诉人工程款的约定义务。被上诉人泓林公司不会因为李波和宋洪涛合伙账目的清算与否以及清算结果而多支付或者少支付己经到账的工程款，但是一审法院却以此为由驳回了上诉人的诉请求，明显错误。一审法院以保护其他债权人的利益为由驳回起诉，没有任何法律依据。首先，其他债权人的有无，一审法院无法确定。其次，其他债权人是否主张相应的权利，或者放弃相应的权利，一审法院无法确定。再次，即使存在其他债权人，也是另外的法律又系，不能左右和阻碍本案挂靠合同纠纷。最后，李波和宋洪涛是实际施人，如果出现其他债权人，根据法律规定和他们与泓林公司签订的挂靠协议，都应当由他俩承担，泓林公司无需承担。泓林公司提交的劳动保障监察责令改正决定书，不是泓林公司不支付工程款的合法理由。第一、上诉人不欠任何工人工资，所有工人工资己经结清。第二、上诉人在多万元的工程款被劳动监察冻结，即使存在拖欠工人工资的情况，也足以支付，和本案己经到账的180工程款没有关系，不会造成任何影响。第三、该文书是李波蛊惑工人恶意申请，虚假请求的结果，与事实不服，是虚假的。一审法院在上诉人将诉讼请求变更为90万元的情况下，收取案件受理费16500元，违法诉讼收费办法的规定，应当按照90万元的标准收取诉讼费12800元，请二审法院予以纠正。开原市泓林建筑工程有限公司答辩：驳回上诉人的上诉请求，维持原判，我们三方之间挂靠合同合法有效，我公司没有侵占对方二人任何权利，及时将工程款拨付给宋洪涛和李波，最后一次180万到账后我们也及时电话通知其二人来公司领款，现在是宋洪涛与李波没有能按照协议书约定同时到场，故我公司暂无法向其任何一方支付工程款，从目前来看是宋洪涛违反了与我公司签订的挂靠协议，协议约定拨款时李波与宋洪涛必须同时到场，被上诉人开原市泓林建筑工程有限公司认为宋洪涛的请求是自行违约的表现，按法律规定违约方没有权利主张拨付工程款，请求维持原判。李波答辩：工程是我们俩合伙，但是我们签订第一份协议书是8月15日，他出红砖，其他我负责，投资比例上不一样，账没有算清，本案与我不发生关系，他要求泓林公司支付工程款，我们在工程结算后没有算清账，签订的五五分成是工程进行中暂定的，起诉我给付工程款起诉主体不对。宋洪涛向一审法院起诉请求：1.要求二被告返还原告施工款约130万元，后变更诉讼请求要求二被告返还原告施工款90万元；2.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2016年8月5日，原告与被告李波签订了协议书，约定通辽市科尔沁区大林镇西哈日干吐嘎查十个全覆盖工程由原告与被告李波共同出资。在施工过程中，红砖供应由宋洪涛负责，人工费及其他材料等费用由李波负责。工程结算后，李波与宋洪涛双方所有费用共担，利润共存。2016年8月5日，原告、被告李波与昌图县石达建筑工程有限公司签订协议书，甲方：昌图县石达建筑工程有限公司，乙方：李波、宋洪涛。约定通辽市科尔沁区大林镇西哈日干吐嘎查十个全覆盖工程，由乙方施工，甲方提供资质及监督管理。合同第二条工程造价及拨款方式，以实际竣工验收清单结算为准，通辽市科尔沁区大林镇政府把款拨到甲方公司，到账后乙方提供相应的税务发票、工资及材料费给付证明后及管理费扣除，甲方将剩余工程款拨给乙方。拨款时乙方二人必须同时到场。第三条乙方竣工时，必须达到竣工工程质量标准。在施工过程中，如果因工程质量、人员伤害、人员工资及材料款拖欠，与甲方无关，出现一切后果由乙方自负。第四项甲方收取乙方的管理及服务费1%，所有工程款的税费由乙方负责，甲方不承担任何费用。2017年9月27日，本着平等公正、利益共享原则，原告与被告李波之间签订了补充协议，约定，前期拨付的工程款5：5分成，再有拨款补齐甲方双方收款比例差额。2016年4月29日至2018年4月11日期间，被告泓林公司拨付给原告工程款（扣除税费和管理费）2148895.00元，拨付给被告李波工程款（扣除税费和管理费）1601918.40元。对上述款项的拨付，原、被告均无争议。2019年4月，被告鸿林公司收到了大林镇政府拨付的工程款180万，工程款扣除税费和管理费，应支付原告与被告李波工程款1684260.00元。原告以二被告不履行协议约定的义务即工程款180万元应按补充协议约定5：5分成拨付给原告工程款90万元，二被告拒不返还给原告为由诉至本院。另查，昌图县石达建筑工程有限公司更名为本案被告泓林公司。大林镇政府尚有部分工程款未拨付给被告泓林公司。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在本案中，原告与被告李波之间先后签订了合伙协议，合伙补充协议，原告、被告李波与被告泓林公司之间签订了挂靠经营协议书，现原告要求被告泓林公司履行合伙补充协议约定的义务即被告泓林公司对拨付到账的工程款180万元按原告与被告李波之间签订的合伙补充协议约定的5：5分成支付给原告工程款90万元。本案案由系挂靠经营合同纠纷，非合伙纠纷，原告所提供的证据不能够证明被告泓林公司应知原告与被告李波之间签订的补充协议约定按5：5分成领取工程款。在庭审结束后，被告泓林公司向本院提交证据一份由通辽市科尔沁区人力资源和社会保障局于2019年9月17日作出的（科）人社监令字[2019]第828号劳动保障监察责令改正决定书，责令被告泓林公司于2019年9月27日前支付工人贾秀丽等20人工资337000元，证明在诉讼阶段，被告泓林公司不能支付全部工程款。如原告与被告李波协商一致，可先行支付原告、被告李波部分工程款。对该证据，原告与被告李波均已收到，但对责令改正决定书内容有争议。本院主持调解，未能达成调解协议。因被告泓林公司系通辽市科尔沁区大林镇西哈日干吐嘎查十个全覆盖工程承包方，原告与被告李波系该工程实际施工人。原告与被告李波之间系合伙关系，二人之间账目未清算，为保护其他债权人合法权益，原告要求被告泓林公司按补充协议返还给原告工程款的诉讼请求，本院不予支持。关于原告认为二被告恶意串通不履行约定的义务，拒绝给付原告的工程款，涉嫌侵占违法犯罪行为，就该问题由原告向有关机关申请解决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告宋洪涛的诉讼请求。案件受理费16500元，由原告宋洪涛负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交建筑工程合作协议书，证明上诉人负责红砖，其他由李波负担，一审以欠工人工资为由没有依据，而且也不是本工程工资，是其欠其他工人工资，同时约定宋洪涛是合同的代理人。被上诉人泓林公司质证认为该证据与我公司无关。被上诉人李波质证认为，协议书签名是真实的，但是第一页没有我签字和手印，我不予承认第一页内容，说欠工人工资是我捏造的，宋洪涛本人知道，他欠的红砖钱跟别人借钱都有据可查，与本案无关。本院认为，该证据第一页没有当事人签字确认，其真实性无法核实，不予确认。上诉人提交的证据二、建设工程施工合同第二本，证明合同是宋代理，泓林公司当时叫昌图实达公司，是代表人也是合同委托代理人也是工程委托代理人，有权要求支付工程款。被上诉人泓林公司质证认为该证据是复印件，页码不全，不予质证。本院认为，该证据系复印件，真实性没有核实，对该证据的真实性不予确认。本院认为，依据上诉人宋洪涛与被上诉人李波、被上诉人泓林公司签订的协议书，协议约定拨工程款时上诉人宋洪涛与被上诉人李波必须同时到场。现上诉人宋洪涛与被上诉人李波不能同时到场，且二审期间，上诉人提交上诉人宋洪涛与被上诉人李波签订的《建筑工程合作协议书》，被上诉人李波对协议书的第一页内容表明不认可，双方对盈余分配与债务承担存在争议，上诉人亦没有提交充分证据证明应按5:5分成支付工程款，故上诉人要求被上诉人返还工程款的诉讼请求无法支持。对于上诉人宋洪涛与被上诉人李波的合伙纠纷，上诉人可另行主张权利，待合伙纠纷解决后，上诉人宋洪涛可另行要求被上诉人泓林公司返还工程款。原审判决驳回诉讼请求不当，应当给上诉人保留诉权。关于上诉人提出一审法院收取案件受理费16500元错误，因原审法院对此已作更正裁定，按12800元收取诉讼费，故上诉人的该项上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销辽宁省开原市人民法院（2019）辽1282民初2015号民事判决；二、驳回上诉人宋洪涛的起诉。一审诉讼费12800元退还给上诉人宋洪涛。二审诉讼费12800元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长 陈 晶审判员 贾春红审判员 李雪莹二０二０年九月十四日法官助理张颖书记员宋晔