辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1365号 上诉人（原审被告）：丹东江景之都酒店管理有限责任公司，住所地丹东市元宝区金海路8号。 法定代表人：殷洪涛，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘信，辽宁云舒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冷雪，辽宁云舒律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：辽宁北天装饰工程有限公司，住所地沈阳市和平区南京南街150号。 法定代表人：韩咏武，该公司经理。 委托诉讼代理人：关君，辽宁君全律师事务所律师。 上诉人丹东江景之都酒店管理有限责任公司（以下简称江景之都酒店管理公司）因与被上诉人辽宁北天装饰工程有限公司（以下简称北天装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服丹东市元宝区人民法院（2019）辽0602民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江景之都酒店管理公司的委托诉讼代理人刘信、冷雪，被上诉人北天装饰公司的法定代理人韩咏武及其委托诉讼代理人关君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江景之都酒店管理公司上诉请求：1、依法撤销丹东市元宝区人民法院（2019）辽0602民初329号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一审、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实及适用法律均错误。因本案的被上诉人仅是涉案合同的挂靠单位，并非实际施工人，案外人回志伟是实际施工人，但回志伟没有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设施工合同的，应当认定该合同无效。因此上诉人与被上诉人之间签订的施工合同是无效的，一审法院基于合同有效的法律法规，所得出的判决结果是错误的。同时合同无效被上诉人丧失了诉讼主体资格，无权向上诉人主张工程款。二、辽长城[2019]015号工程造价报告鉴定结论错误，不能作为证据使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。而本案的鉴定材料，一审法院没有进行质证，鉴定机构对没有质证的鉴定材料，得出的鉴定结论也应是错误的，不能作为证据使用。鉴定报告的内容不是增项的内容，其中绝大部分是合同原本的内容。三、鉴定报告中明确说明了对涉案工程增项部分缺少现场签证资料、施工图纸和竣工图纸，况且现场实际施工内容已经隐蔽式无法现场测量，工程增项施工范围、内容、工程量及部分主材价格是按申请人提供资料去计算的，说明该鉴定报告对数量、单价并不是按实际发生去计算的，因此该结论是不准确的，并且鉴定机构作为中立方，仅凭一方提供的资料，没有另一方核实，显然该份鉴定结论是显失公平。四、2016年10月之后该工程是由上诉人组织人员完工的，被上诉人与回志伟在其他诉讼中对此也表示认可，那么之后的工程是由上诉人完成的，上诉人完成的工程中占增项部分是多少，被上诉人在一审法院没有举证，那么无法确定。双方各完成增项部分是多少。因此，一审法院认定的增项部分是由被上诉人完成的，与事实不符。五、该份鉴定报告中，出现被上诉人提供的多份情况说明，但均未盖有公司公章，而是由案外人回志伟提供的，因此不应当作为证据使用。六、鉴定报告中，存在多处瑕疵，如报告中的申请人为上诉人、补充合同中日期有涂改等错误，也说明鉴定机构没有认真履行应有的职责，对鉴定的结论，上诉人表示不认可。 北天装饰公司辩称，上诉人主张双方签订的合同是无效合同，没有事实及法律依据。即使回志伟没有施工资质，亦应是回志伟与被上诉人之间签订的合同，与案涉施工合同是否有效无关。一审判决所采信的鉴定报告是依据法定程序完成的，上诉人对鉴定报告的异议均没有事实依据来证明。被上诉人认为一审判决正确，请求二审法院维持原判。 北天装饰公司向一审法院起诉请求：请求判令被告给付原告工程款300万元。 一审法院认定事实：2016年6月2日，原、被告签订了建筑装饰工程施工合同及装修工程施工补充合同。合同约定：原告承揽被告“维也纳国际酒店丹东江景之都店”的装饰装修工程，开工日期2016年4月15日，竣工日期2016年8月15日；合同价款1260万元；原告驻工地代表为回志伟。合同签订前，原告已在双方约定的开工时间前进场施工，该合同是双方在施工过程中协商形成的。该工程没有按照合同约定的期限完工，在2016年10月1日前是原告组织人员施工的，2016年10月1日后是由原、被告共同施工，由被告主导完成剩余的工程，原告于2016年12月撤场。0号楼大堂因使用功能发生变化，没有施工。工程开始至今，被告将部分工程款给付原告，更多的是直接支付了材料款和人工费。截至2018年底，被告支付工程款12265821．86元，2019年后付给闫文峰异形玻璃款26663元，增项消防外阳台瓷砖12503元，以房屋一处抵顶陈文福大白款价值702000元，减去收到回志伟退回工程款10万元（这笔钱是顶给邱明奇购房款的扣回款），以上被告已付工程款总计12906987．86元。原、被告就工程结算问题虽经过对帐、协商，但未达成一致，原告提起本次诉讼。诉讼过程中，经原告申请，该院委托辽宁长城工程造价咨询有限公司就被告的酒店及客房装修增减项工程造价进行了鉴定，结论为4130929．63元。 一审法院认为，原、被告签订的建筑装饰工程施工合同及装修工程施工补充合同合法有效。按照合同约定，工程价款是1260万元，加上增项4130929．63元，工程价款总计为16730929．63元，被告已支付12906987．86元，二者相差3823941．77元。被告提出0号楼大堂未装修，应减少工程款100万元，原告认可未装修，但认为应减少工程款50万元，经双方协商，确定0号楼大堂未施工价款为823941．77元。原告要求被告给付300万元工程款的请求，有事实根据和法律依据，应当支持。被告要求原告按照合同开具1260万元的一般纳税人增值税专用发票，符合法律规定，应当支持。被告辩解原告没有提供增项部分的书面报告，被告对增项部分不承担责任，不符合本案的实际情况，也不符合交易习惯，不应采纳。被告要求原告支付违约金496．44万元、人员工资134．61万元，不属于本诉的反驳内容，属反诉请求，因被告在本案中未提出反诉，被告可另案向原告主张权利。原、被告双方对本案纠纷的引起都有一定的责任，诉讼费由双方分担。判决：一、被告丹东江景之都酒店管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁北天装饰工程有限公司工程款300万元；二、原告辽宁北天装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给被告丹东江景之都酒店管理有限责任公司开具1260万元的一般纳税人增值税专用发票。案件受理费30800元，由原告辽宁北天装饰工程有限公司负担15400元，被告丹东江景之都酒店管理有限责任公司负担15400元。 本院二审期间，江景之都酒店管理公司围绕上诉请求依法提交如下证据： 证据1、丹东市元宝区人民法院（2019）辽0602民初411号、324号民事判决，证明在其他案件中被上诉人与回志伟均承认是由回志伟挂靠有资质的被上诉人方承揽工程，此组证据也认定上诉人与被上诉人之间的施工合同是无效的。 证据2、维也纳国际酒店装饰工程客房电气点位工程施工图和排水设计施工图，证明在鉴定报告中涉及的电气和排水工程是合同中本身约定的项目，不是增项工程，电气的增项数额约220万元，鉴定中的数额是不准确的。 北天装饰公司的质证意见为，对证据1的真实性没有异议，但两份判决是回志伟与被上诉人之间的挂靠行为，不影响上诉人与被上诉人之间的合同，我们双方签订的合同符合法律规定。对证据2的客观性、真实性、关联性均有异议，因该图纸不清楚来源，真实性有异议，且无法证明该图纸是经本案双方当事人确认使用的施工图，上诉人也没有证据证明该图纸与现有酒店状况有关联性，所以该证据与本案也不具有关联性。且在一审鉴定期间，上诉人也未将该图纸提供给鉴定机构，故也不能作为本案证据使用。 综合双方的举证、质证意见，本院的认证意见为，因双方对回志伟挂靠被上诉人实际施工案涉工程均无异议，故对证据1予以确认。因被上诉人对证据2真实性不予认可，上诉人也无法证明证据2系经备案的施工图纸，故对证据2的真实性无法确认。且证据2无法证明系经双方确认且备案，最终用于案涉工程的施工图纸，故本院对证据2不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、双方签订的建筑装饰工程施工合同及装修工程施工补充合同是否有效及被上诉人是否有权基于此合同主张工程款；二、辽长城[2019]015号工程造价鉴定报告能否作为定案依据。 关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”本案中，双方对案外人回志伟系案涉工程实际施工人且挂靠被上诉人借用其资质施工的事实均无异议，故依据上述法律规定，上诉人与被上诉人签订的建筑装饰工程施工合同及装修工程施工补充合同应为无效。一审法院将上述合同认定为有效合同应属不当，本院依法予以纠正。关于被上诉人是否有权主张工程款。虽双方签订的建筑装饰工程施工合同无效，但双方对案涉工程已交付使用均无异议，且上诉人已按上述合同履行了给付部分工程款的义务，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被上诉人有权请求参照合同约定要求上诉人给付工程价款，故对上诉人提出的该项上诉请求，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。上诉人主张辽长城[2019]015号工程造价鉴定报告所鉴定增项属于原施工合同内容，不应作为认定工程增项款的依据。第一，上诉人主张根据合同约定增项工程应经上诉人书面确认，故鉴定报告中除阳台安装增项工程，其余均属原合同施工内容。从被上诉人施工过程看，上诉人认可的阳台安装增项工程亦未经上诉人书面确认，与上诉人主张的确认增项工程的程序也不一致，故上诉人以其未书面确认增项工程为由否认鉴定报告所确认的增项工程不能成立。第二，上诉人主张鉴定报告所采用的鉴定材料均为被上诉人提供的案外人回志伟所持有的材料，并未经双方确认。因该鉴定系经一审法院委托，从鉴定机构出具报告来看，鉴定过程中亦组织双方当事人共同对涉案工程现场进行勘察。上诉人作为发包方，亦应向鉴定机构提举相关施工材料，但在鉴定过程中上诉人并未提供实际施工的相关材料，故鉴定机构依据被上诉人提供的相关材料作出鉴定结论并无不当。第三，虽上诉人对鉴定报告中除阳台施工项目之外的增项工程持有异议，但其并未再申请重新鉴定，亦未能提供案涉工程原施工图纸和实际施工工程量的相关证据，故上诉人现提供的证据并不足以否定鉴定报告中增项工程鉴定金额的认定。基于以上三点，本院认为一审法院依据辽长城[2019]015号工程造价鉴定报告认定被上诉人的增项工程金额并无不当。 综上所述，江景之都酒店管理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由丹东江景之都酒店管理有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 康 璐 二〇二〇年九月二十八日 书记员 于大海