北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京01刑抗4号抗诉机关北京市人民检察院第一分院。原审被告人徐学永，男，出生地河南省项城市，户籍所在地河南省项城市。因犯盗窃罪于2015年9月28日被河南省沈丘县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元，2016年1月14日刑满释放；因犯盗窃罪于2017年1月19日被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑八个月，罚金人民币三千元，2017年2月20日刑满释放；因涉嫌犯盗窃罪于2017年5月3日被羁押，同年6月8日被逮捕，2017年12月13日被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑九个月，罚金人民币二千元，2018年2月2日刑满释放；因犯危险驾驶罪于2018年2月13日被河南省项城市人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币一万五千元，2018年5月6日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2019年10月5日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕，现羁押于北京市昌平区看守所。指定辩护人杜福海，北京市君永律师事务所律师。指定辩护人徐博，北京市法律援助中心公职律师。北京市海淀区人民检察院指控被告人徐学永犯盗窃罪一案，北京市海淀区人民法院于2017年12月13日作出（2017）京0108刑初3147号刑事判决。在法定期限内，徐学永未提出上诉，北京市海淀区人民检察院亦未提出抗诉，该判决已发生法律效力。后北京市人民检察院第一分院于2020年6月5日以京一分检四部审刑抗〔2020〕2号刑事抗诉书，按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院检察员牛英慧、代理检察员金磊出庭履行职务。原审被告人徐学永及其指定辩护人杜福海、徐博到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论作出决定，现已审理终结。北京市海淀区人民检察院指控，2017年5月3日3时许，被告人李新东、徐学永、徐功印在本市海淀区安宁庄某楼楼下，采用撬锁的手段窃取被害人容某停放于此的雅迪牌小龟王型电动自行车1辆。经鉴定，涉案电动自行车价值人民币2521元。被告人李新东、徐学永、徐功印于当日被公安机关抓获，后三人均如实供述了上述犯罪事实。现涉案电动自行车已起获并发还。北京市海淀区人民法院认定上述事实的证据有，被告人李新东及其辩护人、被告人徐学永及其辩护人、被告人徐功印及其辩护人在开庭审理过程中对上述事实无异议，并有被告人李新东、徐学永、徐功印的供述，被害人容某的陈述，证人杨某、韩某、郭某的证言，价格鉴定结论，被盗车辆照片，证据保全清单、发还清单，受案登记表，刑事判决书，释放证明，行政处罚决定书，到案经过，身份信息等证据。北京市海淀区人民法院认为，被告人李新东、徐学永、徐功印以非法占有为目的，合伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人李新东、徐学永、徐功印犯盗窃罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。被告人李新东、徐学永曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，该院对二被告人依法从重处罚；被告人徐功印曾因盗窃被判处刑罚，屡教不改再犯本罪，该院在量刑时酌予体现从严。但被告人李新东、徐学永、徐功印到案后均能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且涉案物品已起获并发还，该院对其均依法从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，该院酌予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条第一款之规定，判决如下：一、被告人李新东犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月3日起至2018年2月2日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）二、被告人徐学永犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月3日起至2018年2月2日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）三、被告人徐功印犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月3日起至2018年1月2日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）北京市人民检察院第一分院的抗诉意见为：北京市海淀区人民法院（2017）京0108刑初3147号刑事判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，唯遗漏对徐学永前科情节的认定，导致量刑有误，理由如下：1、原审被告人徐学永具有前科情节。2015年9月28日，河南省沈丘县人民法院以（2015）沈刑少初字第78号刑事判决书认定被告人徐学永犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元。原审被告人徐学永被河南省沈丘县人民法院判处有期徒刑的刑事处罚属于前科情节。2、原审判决遗漏前科情节，导致量刑有误。2017年5月3日，原审被告人徐学永再次实施盗窃犯罪，被北京市海淀区人民法院以（2017）京0108刑初3147号刑事判决书判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。但该份判决仅依据该院（2017）京0108刑初151号刑事判决书认定徐学永构成累犯，遗漏徐学永曾被河南省沈丘县人民法院判处有期徒刑的前科情节，在量刑时对徐学永的前科情节未予考虑，导致量刑有误。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第五百九十一条之规定，应予纠正。综上，因该判决现已生效，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款之规定，对北京市海淀区人民法院（2017）京0108刑初3147号刑事判决书提出抗诉，请依法判处。再审期间，原审被告人徐学永对原审判决认定的事实、证据均没有异议，亦认可原判对其遗漏前科情节。徐学永的指定辩护人再审期间提出的辩护意见是：前科和累犯都是对有过违法犯罪行为的被告人从重量刑情节，性质相同，轻重有别，法定、酌定相异，机械全部计算有重复评价嫌疑。原判依据该院（2017）京0108刑初151号刑事判决书已认定徐学永构成累犯，且从重量刑，因此，原判遗漏的仅是河南省沈丘县人民法院判处徐学永有期徒刑的前科记录，而不是减少了适当量刑的刑期；原判量刑基本适当，对前科酌定从重情节量刑，适当量刑的刑期计算已经不足一个月，因此，没有加重量刑的必要，建议法院维持原判。经本院再审查明：2017年5月3日3时许，原审被告人徐学永、李新东、徐功印在本市海淀区安宁庄后街13号院1号楼楼下，采用撬锁的手段窃取被害人容某停放于此的雅迪牌小龟王型电动自行车1辆。经鉴定，被盗电动自行车价值人民币2521元。原审被告人徐学永、李新东、徐功印于当日被公安机关抓获，后三人均如实供述了上述犯罪事实。现被盗电动自行车已起获并发还被害人。另查明，徐学永曾因犯盗窃罪于2015年9月28日被河南省沈丘县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元，2016年1月14日刑满释放。上述事实，有经北京市海淀区人民法院庭审质证、认证的徐学永、李新东、徐功印在公安机关侦查阶段的供述，被害人容某的陈述，证人杨某、韩某、郭某的证言，价格认定结论书，被盗车辆照片，证据保全清单、发还清单，受案登记表，刑事判决书，释放证明，行政处罚决定书，到案经过，身份信息等证据证明，且有再审阶段从河南省沈丘县看守所调取的河南省沈丘县人民法院（2015）沈刑少初字第78号《刑事判决书》复印件、沈丘县人民法院《执行通知书》复印件、沈丘县看守所《刑满释放证明书》复印件在案证明。上述证据，能够相互印证，证据来源及形式合法，本院再审予以确认。原审判决将证人韩某的证言，误写成“韩某”的证言，本院再审予以纠正。本院再审认为，原审被告人徐学永伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。徐学永曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于徐学永到案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且被盗物品已起获并发还被害人，可依法对其从轻处罚。原审法院根据徐学永犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，虽遗漏河南省沈丘县人民法院对徐学永判决的前科，但原判量刑适当，本院再审予以维持。北京市人民检察院第一分院所提原审判决对徐学永遗漏前科情节的抗诉意见成立，本院予以采纳；所提原判量刑有误的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。关于指定辩护人提出的累犯和前科机械全部计算有重复评价嫌疑，原判已依据该院（2017）京0108刑初151号刑事判决认定徐学永累犯且从重处罚，因此，原判遗漏的仅是河南省沈丘县人民法院判处徐学永有期徒刑的前科记录，原判量刑基本适当，建议法院维持原判的辩护意见，本院认为，原判遗漏认定河南省沈丘县人民法院对徐学永判决的前科，属于遗漏了从重情节，北京市人民检察院第一分院据此提出抗诉，不属于对徐学永重复评价，本院考虑增加认定遗漏前科后，原判量刑亦适当，故对原判予以维持，因此，指定辩护人所提重复评价的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳，所提原判量刑基本适当，建议法院维持原判的辩护意见成立，本院予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：驳回北京市人民检察院第一分院的抗诉，维持北京市海淀区人民法院（2017）京0108刑初3147号刑事判决第二项，即被告人徐学永犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月3日起至2018年2月2日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）本裁定为终审裁定。审 判 长 刘宇红审 判 员 王颖君审 判 员 孙 锋二〇二〇年九月二十一日法官助理 杨 薇书 记 员 张 海