四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终10330号 上诉人（原审被告）：成都上成大酒店有限公司，住所地：四川省成都市成华区双桥路213号。 法定代表人：骆华军，执行董事。 委托诉讼代理人：莫晓燕，北京市中银（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市中银（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯波，男，1971年5月28日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：杨妍磊，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贯伦山，泰和泰律师事务所律师。 上诉人成都上成大酒店有限公司（以下简称上成酒店公司）因与被上诉人冯波公司盈余分配纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初3081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上成酒店公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回冯波的诉讼请求。主要的事实和理由：1.本案为双方之间公司盈余分配纠纷，所谓盈余，是指公司除去所有成本支出后的利润，而上成酒店公司自2017年以来主要从事旅游业，受2017年8月8日九寨沟地震影响，上成酒店公司长期亏损，现已有几百万的债务未清偿，无盈余可分配给股东。2.从冯波提交的证据来看，无论是上成酒店公司向冯波发出的通知，还是股东唐伟向冯波发出的通知，均称系因上成酒店公司收到了承包费，按比例应分配给冯波。首先，从该通知可看出，所谓的“盈余”并非公司净利润，而系公司收入。在公司无任何其他业务，亦无其他成本支出的前提下，该笔收入可能系公司税前盈余，但上成酒店公司还从事了其他民事活动，必然产生债权债务，仅凭公司有收入即判断公司存在盈余，无事实依据。其次，公司进行分红，一般系在一个会计年度终了之后进行，而本案中，冯波主张的盈余发生在一笔收入产生之后。一个会计年度未终了，不能判断公司是亏损还是盈利，将公司收入私分给股东，系侵害公司和其他债权人利益的行为。3.司是否进行分红，应由公司股东会作出股东会决议决定，任何个人或者以公司名义发通知均不能产生分红的法律效力。 冯波辩称：1.上成酒店公司上诉已过上诉期限，本案系2019年9月24日判决，冯波收到判决书后即与一审法院联系，询问上成酒店公司是否上诉，一审法院明确告知冯波，上成酒店提起上诉。后冯波不断与一审法院进行联系，一审法院称已将案件移送二审法院，但二审法院并未收到该案。直到2020年5月17日，一审法院才称系因元绪律师事务所搬迁而未收到判决书。经冯波电话核实，元绪律师事务所系2019年12月搬迁，则本案上诉期是应从2019年9月底开始起算。因此，本案已过上诉期。2.上成酒店公司在二审中提交的所有证据均不属于新证据。《承包合作经营合同》已到期，按照上成酒店公司向冯波发出的通知，还应增加2019年度与2020年度的的承包费，加上一审的费用系572917元。 冯波向一审法院起诉请求：判决上成酒店公司向冯波支付承包款385417元。 一审法院认定事实：上成酒店公司于2010年12月22日经依法核准后设立，股东为池峰、唐伟、冯波、廖敏、成都凯优酒店管理有限公司（以下简称成都凯优公司），出资各250000元，法定代表人为廖敏。2015年12月22日，上成酒店公司与四川随游天下国际旅行社有限公司（以下简称四川随游公司）签订《承包合作经营合同》，约定由四川随游公司承包上成酒店公司，承包期限自2015年12月1日至2020年6月30日，承包金为每年500000元，于每年12月30日前支付。 2017年6月20日，上成酒店公司向冯波发出《通知》，内容为：根据2015年12月22日签订《承包合作经营协议》，承包方四川随游公司和我公司友好合作，新一年度2016年-2017年的承包费近日已缴付至公司，请及时到公司领取。同时唐伟以上成酒店公司的名义将上述《通知》通过微信的方式发给了冯波，根据唐伟与冯波的微信聊天记录，唐伟称：“冯波，根据2015年12月22日签订承包合作经营协议，承包方随游公司和我公司友好合作，新一年度2016年-2017年的承包费近日已缴付至公司，请及时到公司领取。特此通知。上成酒店公司”。 2018年3月8日，上成酒店公司向冯波再次发出书面《通知》，《通知》载明的主要内容为：根据上述《承包合作经营合同》，新一年度2018-2019年的承包费已缴付至公司，请及时到公司领取，至此，你未领取的承包费如下：2015年12月份的承包费10417元、2016-2017年度125000元、2017-2018年度125000元、2018-2019年度125000元都未领取，合计385417元，再次请你及时到公司领取。 2017年7月26日，冯波与唐伟因股权转让纠纷，经成都市青羊区人民法院审理，作出（2017）川0105民初7741号民事判决，该院查明，唐伟为四川随游公司法定代表人。廖敏、池峰在接受成都市青羊区人民法院调查时陈述：2015年11月27日股东会决议中关于将股权转让给唐伟的约定实际并未履行，各方实际按照2015年11月3日股东会决议第二条的约定，将上成酒店公司对外发包给四川随游公司，承包费由唐伟每年按每人125000元支付，2016年、2017年的承包费已经支付完毕。成都市青羊区人民法院审理认为：2015年11月27日的股东会决议只表明上成酒店公司全体股东同意唐伟作为受让方与各股东签订股权转让合同，根据2015年11月3日的股东会决议，各股东一致同意将上成酒店公司对外发包。同年12月22日，上成酒店公司与四川随游公司签订《承包合作经营合同》，结合廖敏、池峰的陈述以及冯波与唐伟未签订书面股权转让合同的事实，可以认定冯波与唐伟的股权转让合同关系不成立，冯波主张与唐伟之间建立了股权转让关系，请求唐伟支付股权转让款的诉讼请求依法不予支持。成都市青羊区人民法院遂判决驳回了冯波的诉讼请求。目前该判决已发生法律效力。 一审法院认为，根据本案查明的基本事实，冯波为上成酒店公司的股东，上成酒店公司与四川随游公司签订《承包合作经营合同》，约定由四川随游公司承包经营上成酒店公司名下酒店，每年给予固定承包费，该承包费即为上成酒店公司收益。上成酒店公司于2017年6月20日和2018年3月18日，以书面《通知》的形式告知冯波领取酒店对外发包所收取的承包费，结合四川随游公司法定代表人唐伟与冯波的微信聊天记录和生效判决确认的事实，四川随游公司承包经营上成酒店公司名下的酒店，已向上成酒店公司缴纳了相应的承包费，上成酒店公司对该事实以《通知》的形式予以了确认，故上成酒店公司辩称未实际收到承包费，不具备向股东分配条件的抗辩理由与客观事实不符，其抗辩主张依法不能成立。依照《中华人民共和国公司法》第四条的规定，股东依法享有资产收益权，冯波作为上成酒店公司的股东，依法享有分配公司盈余的权利，上成酒店公司以书面《通知》的形式作出了分配的承诺，其未履行承诺，对于引起本案纠纷应承担主要责任。 据此，依照《中华人民共和国公司法》第四条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：成都上成大酒店有限公司于判决生效之日起十日内向冯波支付承包费385417元。案件受理费5977元，由成都上成大酒店有限公司承担。 二审审理期间，上成酒店提交以下新证据：1.上成酒店公司2016至2018年的《资产负债表》《利润表》，拟证明上成酒店公司在2016-2018年处于亏损状态，无可分配利润。2.广东省广州市中级人民法院（2020）粤01民终1826号民事判决书，拟证明上成酒店公司与广州中远海运文化传播有限公司（以下简称广州中远公司）于2017年5月签订《合作经营协议》，则上成酒店公司与四川随游天下签订的《承包合作经营合同》并未全部履行，则并无所谓的承包费，且上成酒店公司欠付广州中远公司约4000000元。3.成都市成华区人民法院（2018）川0106民初8712号民事调解书，拟证明上成酒店公司因财务困难，无力支付房租，导致出租人四川吉丰投资管理有限公司（以下简称四川吉丰公司）起诉上成酒店公司承担责任，并解除了《租赁合同》。 冯波质证认为，1.本案一审起诉时间为2019年8月12日，则《资产负债表》《利润表》和（2018）川0108民初8712号民事调解书不属于二审新证据。2.对证据2的真实性、合法性予以认可，但对该证据的关联性不予认可。2017年5月签订的《合作经营协议》并不能导致《承包合作经营合同》解除，《承包合作经营合同》的履行由合同条款进行确认，且《承包合作经营合同》明确约定了合同履行期限为2015年12月1日至2020年6月30日止，同时上成酒店公司发出的《通知》以及唐伟的聊天记录，载明上成酒店公司存在承包费的事实。此外，上成酒店公司并未举证证明四川随游公司未向其交付承包款，上成酒店公司亦未举证证明其向四川随游公司主张过欠付承包款，则四川随游公司按照合同缴纳了承包费，《承包合作经营合同》并未解除。 本院经审查认为，1.针对上成酒店公司提交的2016至2018年的《资产负债表》《利润表》，在无其他证据佐证的情况下，并不足以证明上成酒店公司的负债和利润情况，因此，对该份证据，本院不予采信。2.针对上成酒店公司提交的成都市成华区人民法院（2018）川0108民初8712号民事调解书和广东省广州市中级人民法院（2020）粤01民终1826号民事判决书，对于该两份法律文书的真实性，本院予以确认。但上述两份法律文书与冯波关于要求上成酒店公司向其分配承包款的诉讼请求之间，并不具有关联性，因此，本院对上述两份法律文书，不予采信。 二审中，上成酒店公司、冯波对一审查明的事实均无异议，二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院另查明，成都市成华区人民法院于2019年9月25日作出本案（2019）川0108民初3081号民事判决，后于2019年10月10日向上成酒店公司原委托诉讼代理人张振杰进行了邮寄送达。投递员于2019年10月12日进行了第一次投递，该次投递结果显示“未妥投，备注（收件人改址：成都市武侯区）”“寄件人申请改址成功”。2019年10月13日，投递员再次进行投递，投递结果显示“退回妥投”。2020年5月15日，上成酒店公司委托诉讼代理人张振杰签收了（2019）川0108民初3081号民事判决书。后上成酒店公司于2020年5月20日提起上诉，并于2020年5月21日签收了成都市成华区人民法院送达的“缴上诉费通知书”。2020年5月25日，冯波的委托诉讼代理人签收了成都市成华区人民法院送达的“民事上诉状”。 本院认为，根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：1.上成酒店公司提起上诉是否超过上诉期限；2.上成酒店公司是否应向冯波支付承包费385417元。本院综合分析评判如下： 一、关于上成酒店公司提起上诉是否超过上诉期限的问题 本院认为，虽成都市成华区人民法院于2019年9月25日即作出一审判决，并于2019年10月10日向上成酒店公司原委托诉讼代理人张振杰进行了邮寄送达，但经审查，成都市成华区人民法院前述针对上成酒店公司的送达行为，并未按照有效的送达地址进行送达。后成都市成华区人民法院于2020年5月15日向上成酒店公司送达了（2019）川0108民初3081号民事判决书，并于2020年5月21日向上成酒店公司送达了《缴纳上诉费用通知书》，上成酒店公司于2020年5月20日提起上诉，并在前述缴费通知书规定的时间内缴纳了上诉费。据此，上成酒店公司提起本案上诉，并未超过上诉期限。 二、关于上成酒店公司是否应向冯波支付承包费385417元的问题 本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第四条之规定，股东享有的资产收益权，是指股东按照其对公司的投资份额通过公司盈余分配从公司获得红利的权利。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十四条“股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润”之规定，股东要求公司向其分配利润，应符合以下条件：一是公司具有可分配的利润；二是公司形成了载明有具体分配方案的股东会或股东大会决议。 本案中，首先，上成酒店公司与四川随游公司签订了《承包合作经营合同》，即便上成酒店公司能够依据前述合同获得承包款，该款项亦为上成酒店公司的收益，但公司取得收益并不代表公司具有可分配的利润，且冯波对于上成酒店公司是否存在可分配的利润，并未提供其他证据予以证明。因此，冯波提供的证据不足以证明上成酒店公司存在可分配的利润，应由其承担举证不能的不利后果。其次，冯波虽提交了两份上成酒店公司股东会决议，但上述决议中并无分配案涉承包费的内容。同时，冯波亦未提供证据证明上成酒店公司就分配案涉承包费形成了其他股东会决议。对此，冯波抗辩认为，上成酒店公司于2017年6月20日和2018年3月18日，以书面《通知》的形式告知冯波领取酒店对外发包所收取的承包费，且上成酒店公司股东池峰、廖敏在成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初7741号案件的审理中，认可收到了2016年度和2017年度的承包费，则上成酒店公司应向其支付案涉承包费。本院认为，根据审理查明的事实，案外人成都凯优公司系上成酒店公司股东。本案中，冯波和上成酒店公司主张成都凯优公司已将持有的上成酒店公司股权转让给案外人唐伟，但冯波和上成酒店公司对此均未提供证据予以证明，则成都凯优公司仍为上成酒店公司股东，而成都凯优公司对于前述两份《通知》的内容，并未作出认可的意思表示。同时，池峰、廖敏收取承包费的行为并不代表上成酒店公司具有可分配的利润以及该公司已作出了有具体分配利润方案的决议。因此，前述两份《通知》并不具有股东会决议的效力。故，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外”之规定，冯波在本案中并未提供证据证明上成酒店公司能够收取的承包费系公司可分配的利润，同时其亦未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议。因此，其径行要求上成酒店公司向其分配案涉承包费，并无法律依据。 此外，冯波在本案中主张，其要求上成酒店公司向其支付的承包费系收益，并非利润，但根据《中华人民共和国公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。……”之规定，公司在经营过程中所获取的收益、所积累的资产，均属于公司财产，任何人在未经公司股东会或股东大会作出决议之前，均不得擅自处分公司财产。同时，如前所述，股东享有的资产收益权，是指股东按照其对公司的投资份额通过公司盈余分配从公司获得红利的权利。据此，即便上成酒店公司以书面《通知》的形式告知冯波领取案涉承包费，但在上成酒店公司未就分配案涉承包费作出股东会决议的情况下，冯波要求公司向其支付案涉承包费，亦无法律依据。 综上，冯波关于要求上成酒店公司应向其支付承包费385417元的诉讼请求，并无法律依据，本院不予支持。故上成酒店公司的上诉请求成立，本院予以支持。 综上所述，成都上成大酒店有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国公司法》第三条、第四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初3081号民事判决； 二、驳回冯波的全部诉讼请求。 一审案件受理费5977元，由冯波负担。二审案件受理费5977元，由冯波负担。 本判决为终审判决。 审判长 范 伟 审判员 苏 展 审判员 毛 星 二〇二〇年九月十七日 书记员 姚素青