山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1381号 上诉人（原审被告）：安阳市永恒建筑安装有限责任公司，住所地：河南省安阳市北关区东工路193号。 法定代表人：杜海军，经理。 委托诉讼代理人：王军杰，山西旭辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄学芬，山西君宜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：运城市天王台混凝土有限公司闻喜分公司，住所地：闻喜县桐城镇岭东村门路北。 负责人：温国辉，总经理。 委托诉讼代理人：孙永贤，山西同诚律师事务所律师。 上诉人安阳市永恒建筑安装有限责任公司（以下简称安阳永恒建安公司）因与被上诉人运城市天王台混凝土有限公司闻喜分公司（以下简称天王台混凝土闻喜分公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省闻喜县人民法院（2016）晋0823民初1142号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安阳永恒建安公司委托诉讼代理人王军杰、黄学芬，被上诉人天王台混凝土闻喜分公司的委托诉讼代理人孙永贤，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人安阳永恒建安公司上诉请求：1、依法撤销山西省闻喜县人民法院（2016）晋0823民初1142号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1、周立东向被上诉人购买混凝土不需要资质，但仍使用永恒建筑公司名义，未经上诉人同意使用伪造的上诉人公章、法定代表人名章签订合同时属于无权代理，周立东与上诉人分公司签订的内部承包协议也约定其不经甲方书面同意不得对外以分公司名义签订采购合同。2、周立东使用伪造上诉人公章签订的买卖合同约定的施工方是其担任法定代表人的龙跃建筑公司，因此被上诉人应明知闻喜龙跃建筑公司为实际施工人购买了混凝土，不构成善意且无过失。3、安阳永恒建安公司未与山西鼎元伟业房产公司签订建设工程施工合同。4、安阳永恒建安公司未收取该项目任何一笔工程款，也未派员在工程现场管理与周立东之间不存在挂靠关系，该工程实际承包方为龙跃公司。5、本案适用法律错误。原审时未追加周立东、龙跃建筑公司且在刑事案件没有结果的情况下进行判决程序违法。 被上诉人天王台混凝土闻喜分公司答辩称：原审认定事实清楚，应驳回上诉。事实和理由：1、上诉人山西分公司实际负责人刘清泉和周立东在涉嫌刑事犯罪侦查卷的供述笔录、询问笔录、被上诉人原审提供的证据可证实周立东与上诉人分公司签订《内部承包协议》，刘清泉让其女儿将上诉人资质手续、入晋备案材料通过QQ邮箱发给周立东授权其挂靠上诉人单位进行涉案项目开发。周立东向我公司提供加盖上诉人公章和法定代表人名章的授权委托书并在买卖合同中加盖这两枚印章构成表见代理。2、我公司与上诉人之间是买卖合同关系，上诉人未派员管理项目，未收取工程款，公章系伪造不能对抗我公司请求支付商砼款的请求。3、根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》相关规定本案应主要审查签约人于盖章之时有无代表权或代理权，从而根据代表或代理规则来确定合同效力。4、原审程序合法。 被上诉人天王台混凝土闻喜分公司原审诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告立即偿付我公司货款3321173.35元，并自2015年10月1日起每日按所欠货款5‰向我公司承担违约金直至其付清全部货款之日止；2、判令被告承担本案的诉讼费、保全费和律师代理费和其他实支费用。 原审查明,2015年8月3日，原告混凝土公司与被告永恒建筑公司双方签订了一份《混凝土购销合同》，双方约定由原告混凝土公司为被告永恒建筑公司所建闻喜县桃园新城B9-B10楼供应商品混凝土，对商品混凝土计量方法、质量、标准、单价、结算付款方式同时进行了约定，并约定了违约责任：如需方有不按合同约定办理结算或支付货款等违约行为，供方可停止向需方供应混凝土，直至解除合同；需方除应付清货款外，自每期付款期限届满之日起向供方承担所欠货款每日5‰的违约金。2015年12月20日经双方结算，签署了对账单一份。证明总货款为4221173.35元，已付90万元，剩余3321173.35元未付。该合同及对账单上同时加盖了双方公司的公章予以确认。被告永恒建筑公司对此予以否认，并于2016年10月6日以其公司根本未承接该项建设工程，且该案证据材料合同、委托书上所加盖的公司印章和名章，均为假冒其公司印章行为由向本院申请司法鉴定。2016年10月24日，本院经运城市中级人民法院委托山西省绛县司法鉴定中心对原告混凝土公司所持供需合同、委托书上加盖被告公司的印章和名章真伪进行鉴定。2016年11月17日绛县鉴定司法中心作出绛司鉴中心[2016]文鉴字57号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、落款日期为2015年8月21日的《授权委托书》中，法人单位(盖章)处“安阳市永恒建筑安装有限责任公司”印文和法定代表人(签字或盖章)处“杜海军”名章印文与样本“安阳市永恒建筑安装有限责任公司”印文和“杜海军”名章印文不是同一枚印章盖印；2、落款日期为2015年8月3日合同编号：2015080315(TWT/QR-04-09)的《运城市建设工程商品混凝土供需合同》尾页需方(公章)处“安阳市永恒建筑安装有限责任公司”印文和代表签字处“杜海军”名章印文与样本“安阳市永恒建筑安装有限责任公司”印文和“杜海军”名章印文不是同一枚印章。2017年4月5日，原告混凝土公司以被告永恒建筑公司与周立东涉嫌合同诈骗向闻喜县公安局报案，且闻喜县公安局已立案受理为由，向本院申请中止本案审理。经审查，本院于2017年4月7日作出（2016）晋0823民初1142-1号民事裁定书，裁定：本案中止审理。2019年11月6日，经本院调取闻喜县公安局刑事侦查卷宗中载明以下事实：安阳市永恒建筑安装有限责任公司山西分公司系被告永恒建筑公司于2007年2月13日在山西省太原市杏花岭区设立的分公司，登记负责人为刘庆峰，而实际负责人系刘清泉，刘庆峰系刘清泉女婿。2015年4、5月份，周立东在与山西鼎元伟业房地产开发有限公司商谈承建闻喜桃园新城B9-B10号楼及地下车库的施工项目一事中，因周立东所属注册的闻喜县龙跃建筑安装有限公司不具备一级建筑资质，通过何金介绍，周立东认识了安阳市永恒建筑安装有限责任公司山西分公司实际负责人刘清泉。2015年6月15日，刘清泉与周立东就山西鼎元伟业房地产开发有限公司与安阳市永恒建筑安装有限责任公司签订的桃园新城项目B9-B10号楼及地下车库工程施工承包协议，签署了一份证明，内容为“关于山西鼎元伟业房地产开发有限公司与安阳市永恒建筑安装有限责任公司于2015年6月15日签订的桃园新城项目B9-B10号楼及地下车库工程施工承包协议，我闻喜县龙跃建筑工程有限公司为保证人（见证人），我公司承诺：不收取安阳市永恒建筑安装有限责任公司任何费用，我公司与安阳永恒建筑有限责任公司无任何因果关系。周立东、刘清泉2015年6月15日”。2015年6月25日，周立东和刘清泉就桃园建设新城项目挂靠被告永恒建筑公司建筑资质问题形成一致意见，签订了一份工程内部承包协议书，载明：发包人为安阳市永恒建筑安装有限责任公司山西分公司，承包人为周立东。承包工程名称为闻喜桃园新城B9-B10号楼及地下车库。工程在施工结算过程中无论亏盈，由周立东包干上缴发包人管理费70万元。后刘清泉让其女刘美娜通过QQ邮箱将永恒建筑公司的建筑资质及八大员资料发送给何金，何金又转发给周立东使用。该协议书由刘清泉保管，后由其子刘超交给公安机关。 2019年6月28日，被告永恒建筑公司向闻喜县公安局出具了份情况说明，其内容为：兹有刘清泉于2015年1月1日至2017年12月31日期间，承包我公司驻山西省太原市驻外经营施工业务，经营区域为山西省太原市内。另：我公司在山西省无建设施工合同项目。另依据原告混凝土公司申请，本院于2016年8月29日作出（2016）晋0823民初1142号民事裁定书，裁定冻结被告永恒建筑公司银行存款340万元或查封相应价值的财产。以上事实有原告混凝土公司提供的混凝土购销合同一份，对账单一份，绛县司法鉴定中心意见书一份，闻喜县公安局刑事侦查卷宗三册及及当事人当庭陈述在卷予以证实。 原审认为,表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。案外人周立东非被告永恒建筑公司的员工，其以内部承包的形式借用被告永恒建筑公司的资质，以被告永恒建筑公司的名义与原告混凝土公司签订一份混凝土供需合同，合同上加盖了被告的公章和法定代表人的名章,原告混凝土公司并不具备辨识公章真假的能力，其应当系善意第三人，周立东的行为足以使原告相信其有权代表被告永恒建筑公司签订合同，其行为构成表见代理，代理行为有效，应由被代理人即被告永恒建筑公司承担民事责任。被告永恒建筑公司承担民事责任后，依法有权向无权代理人即案外人周立东追偿因代理行为造成的损失。原告混凝土公司经与被告永恒建筑公司对账，双方确认除已付货款外，剩欠货款3321173.35元，予以认定，被告永恒建筑公司应当支付原告混凝土公司货款3321173.35元。被告永恒建筑公司辩称公章和法定代表人的名章系伪造，其公司与原告不存在合同关系。经司法鉴定，该两枚公章与被告备案公章不一致，但永恒建筑公司山西分公司的实际负责人刘清泉对周立东以被告公司名义与鼎元伟业房地产开发公司签订地下车库工程施工协议是明知的，其并没有提出异议，且与周立东签订了内部承包协议，并通过电子邮箱向周立东发送了相关建筑资质的资料，其行为表明其默认周立东借用被告永恒建筑公司的资质，默认周立东以被告永恒建筑公司的名义对外签订合同，故被告辩称不予采纳。关于原告主张按照每日千分之五计算违约金的诉求，本院认为双方约定的违约金过高，应予以调整，双方亦未约定付款期限，故应自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款的逾期罚息利率计算违约金。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：被告安阳市永恒建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告运城市天王台混凝土有限公司闻喜分公司混凝土货款3321173.35元，并自2016年8月2日起按照中国人民银行同期同类贷款的逾期罚息利率计算违约金至款付清之日止。案件受理费33369元，保全费5000元，合计38369元，由被告安阳市永恒建筑安装有限责任公司负担。 二审查明：2015年6月15日，案外人山西鼎元伟业房产开发公司为发包方与上诉人安阳永恒建安公司为承包方签订《桃园新城项目B9#、B10#楼及地下车库工程承包协议》，协议上加盖安阳永恒建安公司单位公章、安阳永恒建安公司山西分公司公章、龙跃建设公司公章。2015年6月25日发包方安阳永恒建安公司、安阳永恒建安公司山西分公司与承包方周立东签订《工程内部承包协议》约定对闻喜县桃园新城B9#、B10#楼及地下车库项目管理实行经营承包责任制，确定我公司周立东同志为我公司该项目负责人，第一责任人。同时约定工程施工结算过程中无论盈亏由乙方上缴管理费70万元。合同还约定未经甲方书面同意，乙方擅自以公司、分公司、工程处或项目部名义对外签订分包协议、采购及租赁合同。无论在任何情况下乙方私自刻制或篡改甲方、项目部等公章及使用非甲方刻制印章签订的施工合同、分包协议、结算依据、开具的任何假票据、采购材料、机械设备、租赁合同等全部无效，无论是否给甲方造成损失，乙方同意并接受甲方以乙方30万元以上罚款等。2016年1月25日安阳永恒建安公司向山西鼎元伟业房产公司出具代付款6125元委托书，加盖安阳永恒建安公司公章、法定代表人杜海军名章，周立东在委托书中签名。 上述事实有：《桃园新城项目B9#、B10#楼及地下车库工程承包协议》、《工程内部承包协议》、公安机关侦查材料在卷佐证。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为,行为人超越代理权以被代理人的名义从事民事活动，相对人有理由相信行为人有代理权的，其民事法律行为对被代理人具有效力。本案中，上诉人安阳永恒建安公司与周立东签订内部承包协议确定闻喜县桃园新城项目B9#、B10#楼及地下车库工程负责人为周立东，周立东通过此授权能够代理安阳永恒建安公司从事与工程有关的事项。内部承包协议虽然对周立东的权限进行了限制，但周立东与天王台混凝土闻喜分公司签订涉案混凝土买卖合同的民事法律行为并非以安阳永恒建安公司对外提供担保的民事法律行为，天王台混凝土闻喜分公司无需对周立东代理权限进行全面审查即要求周立东提供安阳永恒建安公司股东会决议或内部承包协议书等资料证明其在订立买卖合同时有代理权。同时，周立东持有安阳永恒建安公司的建筑资质、入晋备案材料、八大员资料及天王台混凝土闻喜分公司无法辨识真伪的安阳永恒建安公司的公章和法定代表人杜海军的名章，周立东具有代理安阳永恒建安公司进行民事活动的权利外观。周立东在与安阳永恒建安公司签订内部承包协议后又使用假印鉴与山西鼎元伟业房产公司签订补充协议、付款委托书等，对此安阳永恒建安公司从未提出异议。周立东与天王台混凝土闻喜分公司签约使用了安阳永恒建安公司假印鉴的同时又提供了使用相同印鉴的授权委托书，使天王台混凝土闻喜分公司有理由相信周立东有权代理安阳永恒建安公司进行民事法律行为，周立东所签订的涉案混凝土买卖合同有效且对安阳永恒建安公司具有法律效力。天王台混凝土闻喜分公司按照合同约定履行了交付混凝土的义务，安阳永恒建安公司未支付对价构成违约，应承担履行支付混凝土价款及承担利息的违约责任。周立东与安阳永恒建安公司在内部承包协议中，约定合同无效的情形与合同无效的法律规定不符，且关于合同效力的问题当事人不得通过约定排除法律的适用。周立东、刘清泉等人涉嫌伪造公司、企业印章罪被采取强制措施，而本案是天王台混凝土闻喜分公司因相信周立东有权代理安阳永恒建安公司签订合同产生的民事纠纷，不属于应以刑事案件审理结果为依据的民事案件。上诉人安阳永恒建安公司的上诉理由均无充分的事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决结论正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33369元，由上诉人安阳市永恒建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 淮 钢 审判员 毛松伟 审判员 张山平 二〇二〇年九月八日 书记员 邢 明