陕西省高级人民法院     民 事 判 决 书     （2020）陕民终794号     上诉人（一审被告）：绥棱县彭宇米业有限公司。住所地：黑龙江省绥棱县（大米加工小区）。   法定代表人：张宇桐，系该公司董事长。   委托诉讼代理人:张玉发，上海煊宏律师事务所律师。   上诉人（一审原告）：益海嘉里食品营销有限公司。住所地:上海市浦东新区。   法定代表人：陈波，系该公司总经理。   委托诉讼代理人:朱廷锋，广东格雷兄弟律师事务所律师。   委托诉讼代理人:陆桐华，男，系该公司员工，住广东省深圳市龙岗区。   一审被告：西安市新城区宝丰粮行。经营场所：陕西省西安市新城区XX市场XX区XX号。   经营者：刘双成。   上诉人绥棱县彭宇米业有限公司（以下简称：彭宇米业公司）因与被上诉人益海嘉里食品营销有限公司（以下简称：嘉里食品公司）、一审被告西安市新城区宝丰粮行（以下简称：宝丰粮行）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院(2019)陕01知民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人彭宇米业公司委托诉讼代理人张玉发，被上诉人嘉里食品公司委托诉讼代理人朱廷锋到庭参加诉讼，一审被告宝丰粮行经本院合法传唤未到庭，缺席审理。本案现已审理终结。   上诉人彭宇米业公司上诉请求：1.依法撤销西安市中级人民法院（2020）陕01知民初29号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。被上诉人不具有诉讼主体资格。被上诉人提供的授权书没有特别授权被上诉人与上诉人关于商标纠纷的诉权。被上诉人亦无证据证明其三年内使用过涉案商标。上诉人的企业刚成立，系委托第三方设计晓清泉商标图案和文字，上诉人使用该商标只是试用商标，并标注了“TM”，没有侵权的故意。2.一审法院判决赔偿损失8万元错误。上诉人是一个个体加工作坊，只销售不到一车“晓清泉”大米，没有获利，不可能给被上诉人造成损失。   被上诉人嘉里食品公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.被上诉人提供的授权书足以证明有权以自己的名义采取诉讼等维权事宜。被上诉人提供的包装袋、购物小票以及在京东商城所销售的香满园大米，均能反映含涉案商标的香满园大米近三年持续有销售。2.被上诉人的涉案注册商标极具艺术性，而涉案产品的被控侵权标识在含义、构图上与涉案注册商标完全相同，且突出使用，主观恶意明显。3.原审判决赔偿额度偏低，涉案商标的知名度及声誉极高，上诉人公司规模大，公司注册资本500万，并非一般规模的生产企业。同时，被上诉人为维权产生了合理费用。因此上诉人认为判赔金额过高没有事实和法律依据。   一审被告宝丰粮行未发表答辩意见。   嘉里食品公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令彭宇米业公司、宝丰粮行立即停止对第6069018号注册商标专用权的侵害；2.判令彭宇米业公司、宝丰粮行在当地主流报纸上登报消除影响（内容由法院审定）；3.判令彭宇米业公司、宝丰粮行赔偿嘉里食品公司因商标侵权所受经济损失、为制止侵权行为所支付的合理开支及律师代理费用合计人民币30万元；4、诉讼费用由彭宇米业公司、宝丰粮行承担。   一审法院认定事实：益海（佳木斯）粮油工业有限公司于2009年12月28日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了第6069018号图形商标（米宝宝），经续展，有效期至2029年12月27日，核定项目为30类，咖啡；非医用蜂王浆；面包干；方便米饭；米；面粉；面条；食用面筋；以谷物为主的零食小吃；含淀粉食品。2014年1月1日，益海（佳木斯）粮油工业有限公司出具授权书：“兹授权益海嘉里食品营销有限公司及其分公司在中国境内使用我公司在中国注册的所有注册商标及我公司所有产品外包装装潢，对于商标侵权及不正当竞争行为等侵害我公司合法权益的行为，授权该公司以自己名义采取以下法律措施维护我公司合法权益事宜，具体授权范围包括：…（5）以自己名义向人民法院提起民事、刑事及行政诉讼，提交起诉状、证据和其他诉讼文件，申请法院调查收集证据及鉴定，申请证人出庭，参加诉讼及申请强制执行已生效的法院判决，接收赔偿金及已执行财产；…该授权书在益海（佳木斯）粮油工业有限公司书面撤销上述授权时无效。”益海（佳木斯）粮油工业有限公司生产的香满园牌大米2009年、2011年曾获得黑龙江名牌产品，案涉的米宝宝商标在香满园牌大米的外包装上使用。经嘉里食品公司申请，2019年10月28日，西安市新城区公证处公证人员与申请人的委托代理人卜铁军来到位于西安市新城区XX路XX号XX市场，在门头显示为 “永明粮行”的店铺内，卜铁军以购买彭宇米业出品的晓清泉稻花香大米一袋，付款140元，并取得盖有胡家庙永明粮行的收款收据一张及名片一张。公证人员对购物过程、购买物品及包装进行拍照，对商品进行封存。公证书照片显示“永明粮行”内悬挂的营业执照显示店铺名称为“西安市新城区宝丰粮行”，经营者刘双成。2019年10月31日，西安市新城区公证处出具（2019）西新证民字第1367号公证书对上述事实予以公证。经当庭比对，封存的公证实物系一袋25公斤重的“晓清泉”大米，外包装正面中心标注有“晓清泉稻花香米”及英文字母，并印有带笑脸的“米宝宝”图案，包装左上角印有“晓清泉TM”标识，包装下部印有“彭宇米业荣誉出品”。经比对，被控侵权产品外包装上的“米宝宝”图案与涉案商标第6069018号商标整体外观形状、构图、表情基本一致，整体观察并无显著区别，二者构成相似。彭宇米业公司认可公证处封存的被控侵权商品系其生产，但认为不构成侵权。嘉里食品公司为证明维权合理费用，提交了民事委托代理合同、公证费收费票据、部分差旅费票据。代理合同约定嘉里食品公司在每个案件结案后二十个工作日内支付代理费40000元，提供代理的律师事务所出具合法发票。   一审法院认为，双方的争议焦点为：1.嘉里食品公司诉讼主体资格是否适格；2.宝丰粮行、彭宇米业公司是否实施了侵害嘉里食品公司商标权的行为；3.如构成侵权，民事责任应如何承担。   关于嘉里食品公司诉讼主体资格问题。益海（佳木斯）粮油工业有限公司经商标局核准注册取得了第6069018号注册商标专用权，该注册商标仍在有效期内，其享有的注册商标专用权依法应受法律保护。嘉里食品公司经益海（佳木斯）粮油工业有限公司授权在中国境内使用该注册商标，并对商标侵权行为有权以自己的名义提起诉讼，故嘉里食品公司是本案适格诉讼主体。   关于宝丰粮行、彭宇米业公司是否实施了侵犯嘉里食品公司商标权的行为的问题。涉案被控侵权产品外包装上印有与第6069018号注册商标相似的米宝宝图形，施以一般消费者的注意力，不易发现二者的区别，容易导致消费者对商品的来源产生误认，构成近似，涉案商品上使用的图案构成对第6069018号商标专用权的侵犯。彭宇米业公司认可涉案商品系其生产，但认为该使用是为了说明涉案商品为长粒香米，所以在外包装图案上添加一个长长的稻粒，而嘉里食品公司涉案米粒商标属于商品通用图形，彭宇米业公司的使用不构成侵权。但涉案商标并非仅仅是大米实物的图片，而是将大米外形进行拟人化设计为用稻売包裹笑脸米宝宝的卡通图案，具有一定艺术美感，并无证据表明其已经在大米生产、销售业界作为表示大米产品的通用图形，案涉商标亦非公有领域的通用图形，彭宇米业公司彭宇米业公司在被控侵权产品外包装显著位置使用米宝宝图案具有识别商品来源的作用，属于商标性使用。彭宇米业公司作为大米生产、销售企业，其对市场上大米品牌种类的了解比普通消费者更加全面和详细，对大米商品商标的辨别、使用应有更高的谨慎注意义务。彭宇米业公司无法证明其产品外包装上米宝宝图案的具有正当合法来源，在此情况下，应认定彭宇米业公司在被控侵权产品外包装使用与第6069018号商标近似的米宝宝图案构成商标侵权。从（2019）西新证民字第1367号公证书载明的内容看，悬挂有宝丰粮行营业执照的店铺销售了被控侵权产品，宝丰粮行未到庭应诉，未提供相反证据证明其不存在销售行为，故可以认定彭宇米业公司、宝丰粮行实施了销售被控侵权产品的行为，构成对嘉里食品公司第6069018号商标专用权的侵权行为。   关于民事责任承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。彭宇米业公司生产并销售了涉案侵权产品，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。本案中，由于嘉里食品公司未提供充分证据证明彭宇米业公司侵权行为给其造成的损失，也未提交证据证明彭宇米业公司因侵权行为所获得的收益，嘉里食品公司所提交的代理合同没有相应付款凭证佐证，其他合理费用与本案的对应性难以确认，故综合考虑涉案商标的知名度、彭宇米业公司侵权情形、被控侵权产品售价等因素，本院酌情确定赔偿数额（含嘉里食品公司为制止侵权行为所花费的合理费用）为80000元。宝丰粮行销售了涉案侵权产品，应当承担停止侵权的民事责任。关于赔偿损失问题，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中宝丰粮行虽未到庭应诉，但彭宇米业公司认可涉案被控侵权产品系其生产并对外销售，应当认定宝丰粮行销售的产品有合法来源，也无证据证明宝丰粮行应当知道涉案侵权事实，故根据上述法律规定，应当免除宝丰粮行赔偿责任。至于嘉里食品公司要求彭宇米业公司登报消除影响一节，因其未能提交证据证明彭宇米业公司的侵权行为对其名誉造成了何种不利影响，故对其该项诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、绥棱县彭宇米业有限公司、西安市新城区宝丰粮行于本判决生效之日起,立即停止侵犯益海嘉里食品营销有限公司第6069018号商标专用权的行为；二、绥棱县彭宇米业有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿益海嘉里食品营销有限公司经济损失及合理支出80000元;三、驳回益海嘉里食品营销有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由益海嘉里食品营销有限公司负担4254元，绥棱县彭宇米业有限公司负担1546元。   本院二审期间，上诉人彭宇米业公司提交了四组证据：1.彭宇米业公司的销售台账和销售利润台账两组，拟证明开业以来上诉人“晓清泉”产品的销售利润情况；2.彭宇米业公司注册商标照片5张，拟证明“晓清泉”商标与被上诉人商标存在区别；3.彭宇米业公司商品照片，拟证明该公司具有自己的商标品牌；4.“晓清泉”商标申请详情复印件，拟证明“晓清泉”商标在试用期。被上诉人嘉里食品公司对第一组证据不予认可，认为系单方制作，对第二组、第三组证据中含有被控侵权标识的图片真实性认可，其余图片真实性不认可，对第四组证据真实性认可，关联性和证明目的不认可。被上诉人嘉里食品公司提交了沃尔玛购物小票、包装袋图片、XX商城XX园大米的店家销售及评价截图，拟证明被上诉人近三年均使用了涉案商标。上诉人彭宇米业公司对上述证据的真实性、关联性和证明目的不认可。经审查，彭宇米业公司提交的证据1系单方制作，亦无其他证据佐证，本院对其真实性不予认定。彭宇米业公司提交的其余证据与本案无关联，本院不予采信。被上诉人嘉里食品公司提交的证据能够证明其涉案商标的使用情况，本院予以采信。   经审理查明，嘉里食品公司2020年8月8日在广东省东莞市XX广场XX店XX园特选长粒香米，商品外包装正面标识注册商标，背面标识委托方为嘉里食品公司。在金龙鱼京东自营旗舰店页面，可以看到2018年9月16日、2019年9月6日、9月22日、9月24日京东用户购买香满园优选珍珠香米的评价，其中晒图可以看到注册商标。一审法院查明的其余事实清楚，本院予以确认。       本院认为，本案嘉里食品公司经由益海（佳木斯）粮油工业有限公司授权，可以在中国境内使用益海（佳木斯）粮油工业有限公司享有的所有注册商标及产品外包装装潢，并以自己名义采取提起诉讼等法律维权措施。涉案注册商标系益海（佳木斯）粮油工业有限公司享有，故嘉里食品公司有权使用该注册商标，并针对涉案商标侵权行为提起诉讼，一审法院认定故嘉里食品公司是本案适格诉讼主体，并无不当。彭宇米业公司认为嘉里食品公司三年内未使用涉案商标，但嘉里食品公司提交的证据能够说明其一直使用涉案注册商标。经比对，彭宇米业公司在其被控侵权产品上使用的标识与涉案注册商标均是由一个稻壳形状的包被裹着卡通形状的大米宝宝图形，两者在整体构图、结构搭配、卡通造型上基本一致，够成近似，施以一般消费者的注意力，难以发现二者区别，容易导致混淆，一审法院认定彭宇米业公司构成商标侵权，符合法律规定。彭宇米业公司抗辩称其商标正在注册过程中，并非故意侵权，但其正在注册的标识与被控侵权标识并非同一个标识，故对其辩称本院不予支持。彭宇米业公司还认为一审判决赔偿金额过高，经审查，彭宇米业公司系被控侵权产品的生产厂商，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、彭宇米业公司侵权情形、被控侵权产品售价等因素酌情确定的赔偿数额80000元，在其自由裁量范围之内，亦无不当。   综上，彭宇米业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5800元，由绥棱县彭宇米业有限公司负担。   本判决为终审判决。             审判长王建敏    审 判 员胡晓晖   审判员  黄宸瑞       二〇二〇年九月二十一日     法官助理卢建莉   书记员李调霞      1