贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终7021号上诉人（原审被告）:贵阳市南明区富派卫浴门业经营部，住所地贵州省贵阳市南明区后巢乡后巢村马槽井组[303]。负责人：徐兴文，该经营部经营者。委托诉讼代理人：黄家华，贵州公达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄治芳，女，1974年12月16日出生，汉族，住重庆市长寿区。被上诉人（原审原告）：焦飞，男，1991年12月27日生，汉族，住贵州省习水县。委托代理人：田月琴，贵州道卫律师事务所律师。上诉人贵阳市南明区富派卫浴门业经营部因与被上诉人焦飞劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院于2020年5月18日作出(2020)黔0102民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人贵阳市南明区富派卫浴门业经营部的委托诉讼代理人黄家华、黄治芳、被上诉人焦飞的委托诉讼代理人田月琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人贵阳市南明区富派卫浴门业经营部上诉请求：1、请求法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定双方之间存在劳动关系，缺乏法律依据，且认定事实错误：1、被上诉人在仲裁及一审期间并未提出确认双方之间劳动关系的诉讼请求，但一审法院却在判决主文部分认定双方之间存在劳动关系，该认定明显超出了当事人的诉讼请求范围，违反法律规定；2、一审法院依据《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】认定双方之间存在劳动关系，系法律依据错误。依据【劳社部发（2005）12号】之规定，认定双方之间存在事实劳动关系，其中主要的一点是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。本案中被上诉人虽然在上诉人处提供劳务，但劳务报酬为计件工资，每月根据工作量结算报酬，被上诉人每日工作时间也不受上诉人制约，上诉人也未针对提供劳务者制作相应的考勤，被上诉人并未受到上诉人的管理、监督与指挥；3、上诉人与其他提供劳务者之间建立的劳务用工关系，并且签订有《劳务合同》，被上诉人其他劳务者一样，故也应当是劳务关系；二、一审法院判决上诉人支付被上诉人双倍工资缺乏实际法律依据：1、支付双倍工资的前提系双方之间存在劳动关系，本案中，双方之间不存在劳动关系，支付双倍工资缺乏依据；2、被上诉人在仲裁阶段主张的双倍工资系2015年至2016年期间，但一审法院却超出了被上诉人主张支付双倍工资的期限，判决上诉人支付其2018年12月至2019年5月期间的双倍工资。被上诉人焦飞辩称，我方一审提交的证据证明了双方的劳动关系，一审的判决认定事实清楚，适用法律正确。原告焦飞向一审法院起诉请求：1、确认解除原告与被告之间的劳动关系；2、判令被告支付原告未签订劳动合同二倍工资49500元。一审法院认定事实：2018年12月18日，被告贵阳市南明区富派卫浴门业经营部注册成立，经营者徐兴文，统一社会信用代码：92520102MA6HFG7U9P，经营范围为门窗安装加工、销售及法律、法规其他规定。2018年12月18日起原告在被告处工作，由被告向原告派发生产单，并按月以计件形式向原告核算报酬，原告使用被告的生产工具为客户进行门窗组装。双方未签订书面劳动合同、被告亦未为原告缴纳社会保险。2019年1月20日，被告通过黄治芳的银行账户向原告支付工资11359元。原告焦飞又先后向被告以借支的方式取得了工资5000元、2435元、3116元，2019年5月15日，原告因妻子生产向被告请假，并预支1000元工资。此后，原告未再向被告提供劳动。原告因劳动关系、劳动报酬及赔偿金等事宜向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年12月12日，贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲字[2019]第568-2号裁决：一、确认申请人焦飞与被申请人贵阳市南明区富派卫浴门业经营部于2019年5月16日解除劳动关系；二、驳回申请人焦飞关于未签订劳动合同二倍工资的请求事项。原告不服，诉至法院，诉请如前。审理中，原、被告双方确认被告尚欠原告2019年5月1日至2019年5月15日工资346元。2018年12月18日至2019年5月15日期间，原告月平均工资为4651.2元[（11359+5000+2435元+3116+1000+346）÷5]。另查，2012年7月26日，贵阳市南明区富派卫浴门业经营部成立，经营者黄治中，统一社会信用代码：92520102MA6FKU387G，经营范围为铝合金门、塑钢卫浴门及法律、法规其他规定，2018年3月26日被核准注销。一审法院认为，合法的劳动关系依法受法律保护。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原、被告均系合法的劳动关系主体，原告从事被告安排的工作，使用被告提供的劳动工具，被告按原告工作量支付劳动报酬，故原、被告自2018年12月18日起至2019年5月15日期间存在劳动关系。关于原告主张其与被告自2015年4月起存在劳动关系的主张，因被告于2018年12月18日成立，经营者为徐兴文，与原贵阳市南明区富派卫浴门业经营部（经营者系黄治中）并非同一主体，原告亦未能提交证据证明二者之间存在关联关系或本案被告系由原贵阳市南明区富派卫浴门业经营部（经营者系黄治中）分立或合并成立，故对原告的此项主张，法院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告自2018年12月18日至2019年5月15日期间与被告存在劳动关系，被告未依法与原告签订劳动合同，被告应向原告支付2019年1月18日至2019年5月16日期间的二倍工资差额18604.8元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条的规定，判决：一、原告焦飞与被告贵阳市南明区富派卫浴门业经营部（经营者徐兴文）自2018年12月18日起至2019年5月15日期间存在劳动关系；二、被告阳市南明区富派卫浴门业经营部（经营者徐兴文）在本判决生效之日起十日内支付原告焦飞未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币18604.8元；三、驳回原告焦飞的其他诉讼请求。本案未收取案件受理费。本院二审期间，上诉人贵阳市南明区富派卫浴门业经营部向本院提交以下新证据：1、黄治芳与焦飞的微信聊天记录，拟证明焦飞在上诉人处承接工作后再分包给他人，双方之间并不是劳动关系，焦飞将应做部分工作交给他人。被上诉人焦飞质证意见是该证据包含在我方一审提交的证据里面，真实性认可，可以反映出5月24日晚上说的是5月14日的事情，因为被上诉人妻子要临近生产，但因为上诉人要求加班，焦飞一直加到晚上10点还做不完，剩最后这一单，所以找小真做，证明目的不认可，只能证明当时派单太多，焦飞因为妻子临产，所以才拿给人家做；2、申请证人郑某出庭作证，拟证明上诉人与被上诉人之间不是事实劳动关系而是雇佣关系，上诉人与其雇佣者之间都是平等主体关系，不存在管理与被管理的关系，且上诉人从未辞退被上诉人。郑某陈述自己是经营部的驾驶员，吃住在经营部，不存在上下班，有活就去做，像焦飞这样的师傅共有4个，可以选择住宿或不住宿，焦飞因妻子要生孩子，可能因为收单比较急，他做的最后一单有问题就发不了货，这单焦飞没有得到钱，焦飞与上诉人吵架后就走了，吵架原因不清楚。被上诉人焦飞质证认为上诉人在二审提交证人证言不属于新证据，该证人是经营部的驾驶员与被上诉人岗位不同，该证人现在仍在上诉人处上班领取工资，与上诉人存在利害关系，其证人证言的可信度不高，上诉人与该证人证言无论签订了什么合同也不能证明上诉人与我方的关系，被上诉人一审提交的证据已经足以证明双方存在劳动关系，无书面合同，该证人证言陈述包吃包住与被上诉人陈述一致，被上诉人工作是组合门窗，居住在上诉人安排的宿舍，在上诉人收到订单时并指派时，随叫随到工作，综上，上诉人提交的该份证人证言不能达到其证明目的。另查明：焦飞2018年12月18日至2019年5月15日期间的月工资依次为：11359元、5000元、2435元、3116元、1000元、346元。二审查明的其余事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点有三个：1、焦飞与贵阳市南明区富派卫浴门业经营部之间是否存在劳动关系；2、一审判决第一项认定双方存在劳动关系是否超过原告的诉讼请求；3、一审判决贵阳市南明区富派卫浴门业经营部向焦飞支付双倍工资是否具有事实和法律依据。关于争议焦点一，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，本案中贵阳市南明区富派卫浴门业经营部、焦飞符合劳动关系的主体，焦飞从事贵阳市南明区富派卫浴门业经营部安排的工作，使用贵阳市南明区富派卫浴门业经营部提供的劳动工具，至于劳动报酬的计算方式是采用定时工作制、不定时工作制还是计件工件制，并不影响劳动关系的认定，并且从双方的微信聊天记录内容中可以看出，焦飞因妻子生产需休假也要向贵阳市南明区富派卫浴门业经营部请假、为完成其安排的工作还有加班的情况，均体现了劳动者受到用人单位的劳动管理、隶属关系。因此焦飞与贵阳市南明区富派卫浴门业经营部在2018年12月18日至2019年5月15日期间存在劳动关系的认定符合客观事实和相关法律规定。上诉人贵阳市南明区富派卫浴门业经营部辩解双方是劳务关系不符合客观事实，对其辩解本院不予采信。关于争议焦点二，一审焦飞提出的诉讼请求第一项为“确认解除原告与被告之间的劳动关系”，而一审法院审理后作出“原告焦飞与被告贵阳市南明区富派卫浴门业经营部（经营者徐兴文）自2018年12月18日至2019年5月15日期间存在劳动关系”，确实判非所诉，明显不当，本院依法予以纠正，应当确认焦飞、贵阳市南明区富派卫浴门业经营部之间的劳动关系已于2019年5月16日解除。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，焦飞自2018年12月18日至2019年5月15日期间与贵阳市南明区富派卫浴门业经营部存在劳动关系，而贵阳市南明区富派卫浴门业经营部未依法与焦飞签订劳动合同，违反上述规定，应当向其支付2019年1月18日至2019年5月16日期间的二倍工资差额。根据二审查明的事实，焦飞2018年12月18日至2019年5月15日期间的月工资依次为：11359元、5000元、2435元、3116元、1000元、346元，其中11359元为12月份的工资，应予剔除，剩余工资为2019年1月18日至2019年5月16日期间的工资，合计11897元，一审法院按照平均工资计算二倍工资差额不当，而应当按照实际发放的工资数额计算，本院予以纠正。综上，上诉人贵阳市南明区富派卫浴门业经营部的上诉理由部份成立，对其上诉请求本院部份予以支持。综上所述，原判认定事实不清，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初645号民事判决第一项、第三项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初645号民事判决第二项为：贵阳市南明区富派卫浴门业经营部（经营者徐兴文）在本判决生效之日起十日内支付焦飞未签订书面劳动合同的二倍工资差额11897元；三、确认焦飞与贵阳市南明区富派卫浴门业经营部的劳动关系于2019年5月16日解除；四、驳回焦飞的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部份债务利息）。一审未收取案件受理费；二审案件受理费20元，由贵阳市南明区富派卫浴门业经营部负担10元，由焦飞负担10元。本判决为终审判决。审判长 李 蓉审判员 唐有临审判员 李婷婷二〇二〇年九月十七日书记员 林 源