安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1385号 上诉人（原审原告）：朱江，男，1963年7月14日出生，汉族，重庆市人，住重庆市渝中区。 委托诉讼代理人：王怀正，安徽淮华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江永联建设工程股份有限公司，住所地浙江省嘉兴市经济开发区禾平街158号，统一社会信用代码91330400146523277U。 法定代表人：张永春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘强，安徽国梦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟献忠，安徽国梦律师事务所律师。 上诉人朱江因与被上诉人浙江永联建设工程股份有限公司（以下简称浙江永联公司）确认劳动关系纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初2534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、组织双方当事人谈话，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱江上诉请求：1.撤销凤台县人民法院(2020)皖0421民初2534号民事判决,依法确认朱江与浙江永联公司之间存在事实劳动关系(2017.6-2019.1)；2.判令浙江永联公司及时支付拖欠朱江工资款19.9万元;3.判令浙江永联公司未与朱江依法签订劳动合同,支付朱江11个月双倍工资18.33万元；4.判令浙江永联公司支付朱江因解除劳动关系经济补偿一个半月工资2.5万元;5.判令浙江永联公司因未给朱江缴纳社会保险的经济损失费5万元。事实和理由：一、一审法院认定朱江与浙江永联公司之间不存在事实劳动关系错误。1.一审中，朱江提交的证据证实淮南市毛集实验区明泰雅苑项目的发包方为淮南市明泰置业有限公司,承包方为浙江永联建设工程股份有限公司,张永朝为浙江永联公司委托代理人,张永朝明确表示其不是涉案承包人,没有与淮南市明泰置业有限公司签订任何合同,可充分证实张永朝为浙江永联公司的代理人,其行为代表浙江永联公司,浙江永联公司对其工作行为负责。而一审法院仍认为朱江没有提交证据证明张永朝系浙江永联公司的工作人员显然是错误的。2、浙江永联公司以公司文件的形式发布聘用书,并且是向公司各部门、各公司发布,是为公司的经营生产需要,是经公司研究决定,才聘朱江为项目执行经理,并且以公文形式发送给发包方淮南市明泰置业有限公司。浙江永联公司的聘书文件意思表示真实,朱江作为其聘任执行经理,双方领导与被领导关系明确,朱江的工作成果是由浙江永联公司所得,朱江的工作行为也是浙江永联公司承担。3、朱江的安徽省建设工程见证取样检测取样员岗位证书,证书有效期至2020年11月3号,朱江文化程度本科,职称助理工程师,工作单位浙江永联公司，这足以说明浙江永联公司是朱江的用人单位。4、于2017年8月17日,浙江永联公司与淮南天洋混泥土工程有限公司签订混泥土购销合同,合同对双方的权利义务进行了约定。该案合同双方均认可朱江系浙江永联公司的项目经理,其行为系公司行为,其给淮南天洋混泥土工程有限公司打的欠条1446460元,浙江永联公司认可此欠款是公司所欠。5、张永朝是浙江永联公司代理人,其给朱江出具的证明,是代表浙江永联公司行为,该欠款证明可证实浙江永联公司时常拖欠朱江工资,且证明朱江与浙江永联公司没有签订劳动合同。二、由于浙江永联公司没有与朱江签订书面劳动合同,但双方存在事实上劳动关系,又因浙江永联公司拖欠朱江工资,故朱江依法解除与浙江永联公司劳动关系,基于劳动法及劳动合同法相关规定,为维护朱江的合法权益,故提起上诉请求。 浙江永联公司辩称，1.本案朱江与浙江永联公司之间不存在劳动关系或事实劳动关系，朱江诉讼请求的2-5项，未经劳动仲裁前置程序。2.朱江上诉状中提交的（2018）皖0421民初3859号、（2018）皖0421民初3044号民事判决不能证明双方存在事实劳动关系。（2018）皖0421民初3859号民事判决书中认定的朱江为淮南市毛集实验区明泰雅苑项目的执行经理，负责项目的一些日常工作，对项目安全、质量、进度和投资进行全面管理和控制。浙江永联公司聘任朱江为明泰雅苑项目执行经理的文件以及淮南市建筑管理处发放的取样员岗位证书，均是为了便于朱江能够在明泰雅苑工程项目中能够以项目执行经理的身份开展工作而办理的，仅能够证明朱江在该工程项目中的项目执行经理身份。客观上，朱江并未最终与浙江永联公司签订任何劳动合同或者口头约定劳动合同。淮南市建筑管理处发放的相关证书，也仅是为特殊行业的行政管理而出具的临时性证明，不能证明浙江永联公司与朱江之间存在劳动关系。3.朱江与张永朝之间属于劳务关系。根据原审查明的事实以及双方的举证，朱江与张永朝属于劳务关系，朱江应积极向张永朝主张相应权利，而非在主张权利受阻后，转而向浙江永联公司主张劳动关系。请求二审法院依法驳回朱江的上诉，维持一审判决。 朱江向一审法院起诉请求：确认朱江与浙江永联公司之间存在事实劳动关系，判令浙江永联公司支付拖欠的工资19.9万元；支付未签订书面劳动合同二倍工资差额18.33万元；判令解除劳动关系，支付经济补偿2.5万元；赔偿未缴纳社会保险费损失5万元。 一审法院认定事实：2017年5月11日，浙江永联公司与淮南市明泰置业有限公司签订了建设工程施工合同，由浙江永联公司承建淮南市毛集实验区明泰雅苑建设工程。项目负责人张永朝招用朱江担任该工程的项目执行经理，承诺年薪20万元。工作期间，浙江永联公司于2017年9月20日印发文件聘任朱江为明泰雅苑工程项目的项目执行经理，淮南市建筑管理处于2017年11月4日给朱江发放了《取样员岗位证书》，证书载明的工作单位是浙江永联公司。张永朝于2019年1月14日给朱江出具了一份工资欠款证明，证明张永朝系明泰雅苑工程项目的承包人，朱江系该工程项目的执行经理，朱江自2017年6月至2018年8月在明泰雅苑项目部工作15个月，张永朝已经支付朱江工资5.1万元，尚欠工资19.9万元未支付。 朱江于2019年10月9日申请劳动仲裁，毛集实验区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月12日作出（2020）毛劳人仲不字第3号不予受理通知书，以不属受案范围为由，决定不予受理。 一审法院认为：本案属确认劳动关系纠纷，争议的焦点是朱江与浙江永联公司之间是否存在事实劳动关系。 劳动关系，是指用人单位和劳动者之间因付出劳动和支付报酬所建立的法律关系。劳动关系的本质特征是劳动者与用人单位之间存在身份上的隶属性或从属性，即劳动者与用人单位之间形成了管理与被管理的身份隶属关系，用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。 建筑施工企业的项目经理是受建筑施工企业委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业在工程项目上的代表人。项目执行经理在项目经理的领导下开展工作，在授权范围内组织和管理工程项目的各项工作。项目经理和项目执行经理均是根据工程项目设置的临时性工作岗位，与建筑施工企业之间并不必然存在劳动关系。 本案中，朱江是由张永朝招用的项目执行经理，劳动报酬系与张永朝直接商定，工资由张永朝直接发放，所欠的19.9万元劳动报酬系由张永朝个人向朱江出具的欠条，该事实足以认定朱江系张永朝雇佣的人员。张永朝自认其系该工程项目的承包人，浙江永联公司不认可张永朝系其公司的工作人员，朱江亦未提交证据证明张永朝系代表浙江永联公司招用其为浙江永联公司的工作人员。浙江永联公司聘任朱江为明泰雅苑项目执行经理的文件，以及淮南市建筑管理处发放的《取样员岗位证书》，均是为了朱江在明泰雅苑工程项目中能够以项目执行经理的身份开展工作而办理的，仅能证明朱江在该工程项目中的项目执行经理的身份，不足以证明朱江与浙江永联公司之间建立劳动关系的事实。从现有证据和事实来看，朱江在担任项目执行经理期间，没有证据证明其与浙江永联公司之间达成了建立劳动关系的合意，也没有证据证明朱江从浙江永联公司领取过劳动报酬，接受浙江永联公司的用工管理，双方之间不具有管理与被管理的身份隶属关系，不符合认定劳动关系应当具备的本质特征。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条中关于“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，均是针对建筑施工、矿山企业等用人单位在违法转包、分包情况下，由用人单位承担用工主体责任的规定，该规定是为了明确用人单位应当承担的民事赔偿责任，并不能作为认定劳动关系成立的法律依据。 综上所述，朱江与浙江永联公司之间没有建立劳动关系的意思表示，未形成劳动法上的管理与被管理的身份隶属关系，朱江认为其与浙江永联公司之间存在事实劳动关系的理由，没有事实和法律依据，不予采纳。朱江提出的其他各项诉讼请求未经劳动仲裁，且与本案劳动争议不具有不可分性，故在本案中不予处理。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，判决：朱江与浙江永联建设工程股份有限公司之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告朱江负担。 二审中，双方未提交新证据。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。 根据当事人的上诉理由以及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：朱江与浙江永联公司之间是否存在劳动关系，浙江永联公司是否应当给付朱江因未签订劳动合同的11个月的双倍工资、解除劳动合同的经济补偿金、缴纳社会保险的经济损失。 本院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系,应考察劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系。“隶属性”是劳动关系的本质特点,其包括人身上、经济上和组织上的隶属性。本案中，朱江通过案外人张永朝的招用至案涉工地工作，担任案涉工程的项目执行经理。其工资亦是由张永朝予以发放。二审期间，朱江称张永朝是浙江永联公司的委托代理人，是代表浙江永联公司招用其工作，对此，浙江永联公司予以否认。朱江提交浙江永联公司与淮南市明泰置业有限公司签订的《毛集明泰雅苑施工合同书》证明张永朝系浙江永联公司的委托代理人，其有权代表浙江永联公司招用工作人员。对此，本院认为，案涉的《毛集明泰雅苑施工合同书》中，张永朝确实是作为浙江永联公司的委托代理人，但该证据仅能证实张永朝有权代理浙江永联公司签订《毛集明泰雅苑施工合同书》，并不能证实浙江永联公司授权张永朝代其招用案涉项目的工作人员。而且，朱江提交的《工资欠款证明》中，明确案涉工程承包人为张永朝，对于朱江的工资标准亦是由张永朝作出承诺，欠款人明确为张永朝。综上分析，朱江由张永朝招用，与浙江永联公司之间不存在人身的隶属性，其工资由张永朝发放，工资的支付主体不是浙江永联公司，与浙江永联公司之间不存在经济上的隶属性。其次，实践中，建筑施工企业的项目经理是受建筑施工企业委托对工程项目施工过程中全面负责的项目管理者，是建筑施工企业在工程项目上的代表人，项目执行经理在项目经理的领导下开展工作，在授权范围内组织和管理工程项目的各项工作。项目经理和项目执行经理均是根据工程项目设置的临时性工作岗位，与建筑施工企业之间并不必然存在劳动关系。而且，当前的建筑行业，挂靠、内部承包、转包等各种关系及形式并存，作为总承包方，对于挂靠、内部承包、转包等合同的相对方，出具类似聘用书、证明等材料，其目的并非认可双方存在劳动关系，而是便于实际施工人员或单位就案涉项目开展工作的情形普遍存在，不能简单就此认定双方存在劳动合同关系。本案中，朱江作为项目执行经理，虽然浙江永联公司下发了聘任书，朱江在实际工作中，是接受张永朝的指派，无证据证实张永朝系浙江永联公司的工作人员，亦无证据证实朱江在实际工作中接受浙江永联公司的管理，故根据现有证据不能证实朱江与浙江永联公司之间存在组织上的隶属性。再次，朱江在实际工作中，因案涉工程与他人发生合同关系而引发纠纷，该类案件的审理和判决并非是对朱江与浙江永联公司之间存在劳动关系的事实予以审查，不能证实朱江与浙江永联公司存在建立劳动关系的合意。朱江上诉所称的判决并不能成为本案认定双方存在劳动关系的依据，故其要求确认与浙江永联公司之间存在劳动关系的依据不足，本院不予支持。最后，因朱江要求确认其与浙江永联公司之间存在劳动关系的依据不足，故其要求浙江永联公司支付拖欠的工资19.9万元、支付未签订书面劳动合同二倍工资差额18.33万元、支付经济补偿2.5万元、赔偿未缴纳社会保险费损失5万元的请求亦依据不足，同时本案朱江劳动仲裁的请求为确认双方存在事实劳动关系，要求浙江永联公司给付工资及赔偿金、补偿金的请求并非本案劳动仲裁时的请求，该项诉请求未经劳动仲裁前置程序，且与本案不具有不可分性，依法不能合并审理。本案中朱江请求法院确认其与浙江永联公司之间存在事实劳动关系，该诉讼请求应予驳回。但一审判决裁判主文表述为：“朱江与浙江永联建设工程股份有限公司之间不存在事实劳动关系。”该表述明显不当，本院依法予以纠正。 综上所述，朱江的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文表述不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 变更安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初2534号民事判决为：驳回朱江的诉讼请求。 二审案件受理费10元，由朱江负担。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二〇年九月二十二日 法官助理陈志琴 书记员魏海燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不当再次发回重审。