湖南省长沙县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0121民初3579号原告:申治国，男，1977年3月12日出生，汉族，住益阳市资阳区。委托诉讼代理人:杨梦清，湖南晟和律师事务所律师。被告:远大科技集团有限公司，住长沙经济技术开发区远大三路6号远大城。法定代表人:张跃，执行董事。委托诉讼代理人:包文静，湖南大相正行律师事务所律师。原告申治国与被告远大科技集团有限公司（以下简称远大科技公司）劳动争议一案，本院立案后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告申治国及其委托诉讼代理人杨梦清、被告委托诉讼代理人包文静均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告申治国请求本院判令：1、被告支付原告赔偿金171564元；2、被告支付2019年9月份的工资2272元。被告远大科技公司答辩要点：1、原告离职前12个月的平均工资应为3217.78元，而非5916元。2、被告未拖欠原告工资，不应向其支付9月工资2272元。3、原告不能胜任工作，经过多次培训和调整岗位后仍然无法胜任工作，被告遂与之解除劳动关系，不属于违法解除，被告无需支付赔偿金。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：一、双方当事人无争议的事实1申治国于2005年4月入职远大科技公司，从事焊工；2006年4月被调至护卫队从事保安工作；2018年4月被调至客户经理岗位；2019年5月被调至公司直厂做技改。入职后，申治国和远大科技公司签订了书面劳动合同，远大科技公司为申治国缴纳了相关社会保险费。2、2019年9月6日，申治国收到远大科技公司出具的《办理离职手续通知函》，该通知函载明：因申治国不能胜任工作，经过多次培训和调整岗位后仍然无法胜任工作，且申治国多次表达对现状的不满，无法继续工作，向公司表达离职意愿，现公司同意接受你的离职意见，劳动合同自2019年9月6日终止。另，双方一致认可劳动关系于当天解除，且解除原因实际系远大科技公司以申治国不能胜任工作为由主动解除。3、远大科技公司对申治国提交的中信银行工资流水无异议，且双方对以下事实无异议：申治国的每月工资于当月发放；申治国2019已休年休假9天，2019年9月在岗时间7.5天；申治国2019年9月在无人超市和港湾酒吧消费189.62元,远大科技公司为申治国缴纳2019年9月社保费462.57元。4、2019年12月，申治国以远大科技公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉请一致。2020年1月16日，长沙县劳动人事争议仲裁委员会作出长县劳人仲案字（2019）第971号仲裁裁决，裁决远大科技公司于裁决生效之日起十日内支付申治国经济补偿38163.36元、工资13.56元，共计38626.92元。之后，申治国因不服仲裁裁决而诉至本院，远大科技公司未在法定期限内提起诉讼。二、双方当事人有争议的事实1、申治国是否系被迫调岗、是否存在不能胜任工作的情况。申治国主张其系被迫调岗，且不存在不能胜任工作的情况；远大科技公司称调岗均经过申治国同意，且申治国担任客户经理期间销售业绩差，调岗至直厂技改组从事售后技改工作后，经过三个月的岗位学习仍达不到岗位要求，无法胜任该工作。本院认为，本案中，申治国多次变动岗位且均实际到岗任职，而申治国并未提交任何证据证明其曾就上述岗位的变动提出过异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，对申治国提出的被迫调岗主张，本院不予支持。另，远大科技公司提交的1806期空气公司新员工培训成绩表、2018年业绩完成情况、2019年营销首期复训日程表及签到表、复试成绩表、1904期空气公司客户经理培训成绩表、申治国工作情况汇报以及仲裁笔录相互印证，形成了完整的证据链，本院予以采信。而上述证据显示，申治国在客户经理岗位期间业绩较差，调岗至直厂从事技改工作后，经过三个月的学习培训后仍无法达到技改岗位的要求，故对远大科技公司提出的申治国无法胜任工作的主张，本院予以支持。2、申治国离职前平均月工资。申治国主张有两张工资卡（中信银行银行卡和建设银行银行卡），两张银行卡中发放的金额均为工资，故计算申治国离职前平均月工资为5916元；远大科技公司主张中信银行卡发放的是工资，建设银行卡内远大洁净空气科技有限公司（以下简称远大洁净公司）发放的款项系申治国任职客户经理时向远大洁净公司报销的费用，故计算申治国离职前月平均工资为3217.78元。经查，申治国提交的建设银行流水显示，其2018年6月15日至2019年6月26日收到远大洁净公司支付的多笔名为“费用”的款项，金额、时间无规律性，且每笔转账“费用”后均有数字代码。本院认为，上述款项支付时间与申治国任客户经理时间基本一致，且不具有工资发放的稳定性特征，而申治国也未向本院提交其他证据证明“费用”项目属于工资的组成部分，故本院对申治国的主张不予认可。综上，本院根据申治国提交的中信银行账户明细、个人参保情况表以及远大科技公司2019年9月份为申治国缴纳社保费用462.57元的实际情况，核算申治国离职前平均月工资为3680.35元（2018年9月至2019年8月工资共计38613.41元÷12月+每月社保费用462.57元）。3、远大科技公司是否拖欠申治国2019年9月份工资。申治国主张远大科技公司尚欠其2019年9月份工资2272元；远大科技公司对此不予认可，并主张申治国2019年9月份实际出勤7.5天，扣除其2019年多休的3天年休假，应按出勤4.5天计算工资，且申治国工资由基本工资和计件工资组成，因该月无计件工资，故应发工资为413.79元，扣除其9月份消费和社保费用后，申治国还倒欠远大科技公司238.4元。本院认为，双方均认可申治国2019年已休年休假9天、9月份工作7.5天，而根据《职工带薪年休假条例》第三条、第十二条之规定，申治国2019年年休假天数应为6天（248÷365×10=6.79），扣除申治国多休的3天年休假后其2019年9月份实际出勤天数为4.5天。此外，申治国2019年9月在无人超市和港湾酒吧消费189.62元,远大科技公司为申治国缴纳2019年月9月份社保费462.57元。根据以上情况核算，远大科技公司应支付申治国2019年9月份工资109.26（3680.35元÷21.75天×4.5天-189.62元-462.57元）。判决的理由与结果本案中，一、关于原告申治国要求被告远大科技公司支付赔偿金的诉请。经审理查明，申治国在经过两次调岗、培训后，始终无法胜任工作，被告远大科技公司以此为由解除双方劳动关系属于合法解除，依法无需支付赔偿金，故对原告申治国的该项诉讼，本院不予支持。但上述解除情形符合《中华人民劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十六条支付经济补偿的情形，依照《中华人民劳动合同法》第九十七条第三款、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第七条之规定，根据原告申治国的工作年限，被告远大科技公司应向原告申治国支付经济补偿55365.08元（3680.35元×14.5）。二、关于原告申治国要求被告远大科技公司支付2019年9月份工资2272的诉请，经查，被告远大科技公司尚欠原告申治国2019年9月的工资109.26元属实，故本院在109.26元范围内予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十六条、第四十八条、第九十七条第三款，《最高人民法院》第十一条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第七条之规定，判决如下：一、限被告远大科技集团有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告申治国经济补偿55365.08元、2019年9月份工资109.26元，共计53474.34元；二、驳回原告申治国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告远大科技集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  姚芳二〇二〇年九月十六日法官助理王尧书记员王尧（兼）附本判决书涉及的主要法律、法规条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《最高人民法院》第十一变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第七条劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。