广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终743号 上诉人(原审被告)：东兴市富安家置业有限公司。住所：广西东兴市北仑大道四小区C3号。统一社会信用代码914506810706239759。 法定代表人：罗涛，该公司执行董事。 上诉人（原审被告）：蒋聪辉，男，1965年3月25日出生，汉族，住四川省三台县。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：梁永余，广西北仑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周业法，男，1977年7月10日出生，汉族，住广西南宁市。 委托诉讼代理人：蒋文灿，广西文灿律师事务所律师。 上诉人东兴市富安家置业有限公司（以下简称富安家公司）、蒋聪辉因与被上诉人周业法合伙协议纠纷一案，不服东兴市人民法院（2019）桂0681民初1430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人富安家公司和蒋聪辉的共同委托诉讼代理人梁永余，被上诉人周业法及其委托诉讼代理人蒋文灿到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。 上诉人富安家公司、蒋聪辉上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回周业法一审的全部诉讼请求；二、本案一审、二审的诉讼费用由周业法承担。事实和理由：一、本案法律关系应当是合伙协议关系，而不是建设工程施工合同关系。周业法和蒋聪辉、王健是合伙关系，三人于2018年7月30日达成口头合伙协议，共同承包东兴市富安居领秀城5#、7#、8#楼主体框架清包工工程。达成协议后，承包施工到2019年3月27日，周业法与王健因承包其他工程项目的施工而离开富安居领秀城5#、7#、8#楼项目，因承包该工程一直处于亏损状态，合伙至今未作结算。二、蒋聪辉提交的帐本能反映如下事实：（一）帐本记录的时间、项目、数额等清楚、准确；（二）所记录的细目能反映合伙经营的日常，如果是分包的话，不可能是统一记帐，也不可能要求周业法和王健核对签字确认；（三）帐本记录周业法对合伙投入了相应资金，证实周业法是以合伙人身份进行施工的事实。三、委托书并不能作为结算的依据。委托书是单务合同，一方作出即生效。在本案中，委托书并不具备结算的要式要素，缺乏相关证据予以佐证，不能作为结算的依据。四、富安家公司与周业法没有合同关系，也未与周业法签订过任何协议，富安家公司不应当承担责任。本案富安家公司项目部的行为不能代表富安家公司，对富安家公司无约束力，且委托书所列付款是附有条件的，周业法也未能举证证明付款条件己经成就，一审判决富安家公司承担相应责任无事实和法律依据。 被上诉人周业法辩称，一、蒋聪辉上诉主张其与周业法是合伙关系没有证据证明。富安家公司将涉案工程发包给蒋聪辉，蒋聪辉将其中部分发包给周业法，周业法是实际施工人。二、蒋聪辉提交的帐本及相关票据与本案没有直接关系，不能证明周业法与蒋聪辉存在合伙关系，恰能证明蒋聪辉是发包人，周业法是实际施工人。三、涉案《委托书》可以作为结算依据。《委托书》载明欠周业法款项228337元，与富安家公司在一审提供的证据吻合。在二标请款通知书上，2020年1月17日二标请款其中载明2019年6月15日欠周业法228337元，写明5.7.8号楼的主体框架清包工工程款(周业法228337元)，该份证据上盖有富安家公司的公章，说明富安家公司直接认可欠周业法款项。同时，富安家公司在《委托书》上盖章同意支付给周业法228337元，且富安家公司也没有证据证明其已将228337元支付给蒋聪辉，富安家公司在委托书盖章的行为是一种债的加入，是其愿意对蒋聪辉欠周业法的债务承担支付责任，富安家公司有义务将款项直接支付给周业法。因此，一审判决适用法律正确，请求维持一审判决。 周业法向一审法院起诉请求：一、富安家公司、蒋聪辉向周业法支付工程款198337元并支付利息（利息计算：按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年7月16日起至付清工程款之日止）；二、本案诉讼费用由富安家公司、蒋聪辉共同承担。 一审法院认定事实：2018年5月15日，富安家公司与广西浩平建设工程有限公司（以下简称为“浩平公司”）签订建设工程施工合同，约定富安家公司将位于东兴市高兴大道41号富安居领秀城1#、5#-13#、15#楼工程发包给浩平公司施工。2019年1月28日，广西恒腾劳务有限公司（以下简称“恒腾公司”）与蒋聪辉签订工程劳务承包合同，约定由蒋聪辉承包东兴市富安居领秀城5#、7#、8#、10#、11#、13#、15#楼建筑面积及本标段相应区域部分的地下室工程建设。蒋聪辉取得案涉工程后将5#、7#、8#楼主体框架清包工工程交给王健、周业法施工。 2019年6月15日，蒋聪辉、周业法、王健、富安家公司共同签署《委托书》一份，约定蒋聪辉委托富安家公司分别代付周业法、王健5#、7#、8#楼主体框架清包工工程款228337元、285000元。蒋聪辉在落款委托方处签字、捺印，周业法、王健在收款方处签字、捺印，富安家公司在受托方处加盖了该公司富安居领秀城工程项目专用章并注明在确保二标农民工工资发放和公司周转材料费用扣回的前提下尽早分期支付完成。 一审法院认为，蒋聪辉作为自然人不具备建设工程施工资质，其借用恒腾公司的名义承包工程，属违法承包。周业法与蒋聪辉虽未订立书面施工合同，但根据其二人在施工过程中制作的账本可以认定二人之间存在事实上的施工合同关系。富安家公司已在委托书上认可向周业法支付工程款，该委托书可以作为工程款结算的依据。富安家公司称涉案工程未竣工验收或经验收不合格，应承担举证责任，但其在举证期限内提交的证据未能证明其主张，应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为《建设工程解释》）第二条的规定，周业法请求蒋聪辉按委托书约定支付工程款，有事实与法律依据，周业法自认蒋聪辉已支付30000元，其诉请要求蒋聪辉支付工程款198337元，予以支持。根据《建设工程解释》第十七条、第十八条的规定，周业法请求蒋聪辉支付利息，予以支持，利息分阶段按中国人民银行发布的同期同类贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自结算之日即2019年6月15日起计算。根据《建设工程解释》第二十六条第二款的规定，富安家公司未能提交证据证明其已支付委托书中约定的工程款，其在欠付工程款范围内承担责任，周业法诉请要求富安家公司承担责任，有事实与法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《建设工程解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条之规定，判决：一、蒋聪辉向周业法支付工程款198337元并支付利息（利息计算：以198337元为基数，自2019年6月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、富安家公司对判决第一项支付义务中只在欠付工程价款及相应利息范围内对周业法承担支付责任。案件受理费4266元（周业法已预交2133元），由蒋聪辉、富安家公司共同负担。 本院二审期间，上诉人富安家公司、蒋聪辉向本院提交证据：照片4张，证明富安家公司开发的涉案工程5、7、8号楼至今尚未完工，未验收且未投入使用。被上诉人周业法无证据提交，其对上诉人富安家公司、蒋聪辉提交的证据经质证认为，4张照片与本案无关，且与富安家公司一审提交的合同审批表相冲突，合同审批表中载明，在2019年8月31日和12月31日行步街以北以南均验收合格，该4张照片不能证明涉案工程未验收合格。本院认为，上诉人富安家公司、蒋聪辉提交的证据不能证明其主张，不予采纳。 一审判决认定“蒋聪辉取得案涉工程后将5#、7#、8#楼主体框架清包工工程交给王健、周业法施工”有误，应为“蒋聪辉取得案涉工程后将5#、7#、8#楼主体框架清包工工程与王健、周业法合作施工”。本院对一审查明的其他事实予以确认。 另查明，涉案《委托书》约定，本人蒋聪辉委托富安家公司分别代付周业法、王健与本人蒋聪辉合作5#、7#、8#楼主体框架清包工工程款。 周业法就本案纠纷于2019年9月27日向一审法院起诉。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、周业法与蒋聪辉之间存在何种法律关系；二、周业法请求蒋聪辉、富安家公司支付198337元有无事实和法律依据。 本院认为，一、关于第一个焦点问题。蒋聪辉上诉主张其与周业法系合伙关系，而周业法则主张双方属于建设工程分包关系。根据双方签订的《委托书》中载明的内容即蒋聪辉委托富安家公司分别代付周业法、王健与蒋聪辉合作5#、7#、8#楼主体框架清包工工程款，以及蒋聪辉持有的周业法、王健签字确认的记载日常收支、消费等内容的账本，可以认定蒋聪辉与周业法存在合伙关系，因此，蒋聪辉上诉主张其与周业法系合伙关系成立，本院予以支持。周业法主张其与蒋聪辉系分包关系，但并未提供相应证据证明。鉴于蒋聪辉和周业法属于合伙关系，故本院案由应定为合伙协议纠纷。 二、关于第二个焦点问题。涉案《委托书》约定蒋聪辉委托富安家公司代付周业法5#、7#、8#楼主体框架清包工工程款228337元。蒋聪辉、周业法均在该《委托书》上签字，富安家公司亦盖章接受委托但表示在确保二标农民工工资发放和公司周转材料费用扣回的前提下尽早分期支付完成。该《委托书》从性质上系蒋聪辉和周业法就双方的合伙债务进行的结算。周业法认为富安家公司接受蒋聪辉的委托付款属于债务的加入，应与蒋聪辉共同向周业法承担责任。本院认为，富安家公司在《委托书》上盖章接受蒋聪辉的委托向周业法付款的行为仅是代为履行付款义务，不能据此认定富安家公司有将自己纳入债务人地位履行付款义务的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”以及第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”规定，在富安家公司不向周业法履行支付义务时，周业法仍应向其合同相对人即蒋聪辉主张权利。另因周业法认可蒋聪辉已支付30000元，故一审判决蒋聪辉向周业法支付198337元正确，本院予以维持。鉴于周业法主张的是富安家公司、蒋聪辉共同承担责任，如上所述，富安家公司不应共同承担责任，因此，一审判决富安家公司在欠付工程价款及相应利息范围内对周业法承担支付责任错误，本院予以纠正。 关于利息问题。因蒋聪辉和周业法系合伙关系，周业法不能举证证明涉案款项已达付款条件且《委托书》中并未约定其他明确的付款时间，故198337元款项的利息起算点应从周业法起诉之日起计算，即从2019年9月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算款项付清之日止。一审判决从2019年6月15日起计算不当，本院予以纠正。 综上所述，富安家、蒋聪辉的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销东兴市人民法院（2019）桂0681民初1430号民事判决第二项； 二、变更东兴市人民法院（2019）桂0681民初1430号民事判决第一项为：上诉人蒋聪辉向被上诉人周业法支付198337元及利息（利息：以198337元为基数，自2019年9月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至198337元清偿完毕之日止）； 三、驳回被上诉人周业法的其他诉讼请求。 以上债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费4266元（被上诉人周业法预交2133元），二审案件受理费4266元（上诉人东兴市富安家置业有限公司、蒋聪辉已预交），合计8532元，均由上诉人蒋聪辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 员  李丽莉 审 判 员  李启宁 二〇二〇年九月四日 法官助理  王景山 书 记 员  廖 兰 附本案判决所依据的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。