四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终1909号 上诉人（原审被告）：宜宾邦泰置业有限公司，住所地四川省宜宾市临港经济开发区化工路70号。 法定代表人：刘云辉，董事长。 委托诉讼代理人：傅惠婷，女，公司员工。 被上诉人（原审原告）：况永琼，女，1976年4月出生，汉族，住四川省长宁县。 委托诉讼代理人：唐岳波，四川丰宜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈代奎，四川丰宜律师事务所律师。 上诉人宜宾邦泰置业有限公司(以下简称邦泰置业公司)因与被上诉人况永琼劳动合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院(2020)川1502民初3255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 邦泰置业公司向本院上诉请求：1.撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院(2020)川1502民初3255号民事判决，依法改判邦泰置业公司不支付况永琼经济补偿金、未休年休假工资及2019年12月工资，且补偿标准除了不应该计算子公司工资，还应该扣除每个月以社保方式补助的580元；2.一、二审诉讼费用由况永琼负担。事实和理由：1.解除合同的原因为况永琼拒绝续签合同，而非邦泰置业公司未缴纳社保，因此邦泰置业公司不应当支付经济补偿金；2.经济补偿金的年限计算有误，邦泰置业公司与况永琼的劳动合同签订的时间为2016年开始，因此不应当支持2014年到2016年间的经济补偿金，且该部分劳动关系年限未经过仲裁，不应当在本案中直接主张；3.未休年休假的工资和2019年12月的工资不应当支持，邦泰置业公司已安排补休；4.一审计算的补偿费用的工资标准有误，应当仅按照邦泰置业公司发放的工资标准计算。 况永琼辩称，1.一审对双方形成劳动关系及劳动关系存续期间认定正确，邦泰置业公司与宜宾市鸿通房地产开发有限公司（以下简称鸿通公司）的内部管理问题不影响对况永琼劳动关系的认定；2.邦泰置业公司利用强势地位要求劳动者签订的《承诺书》违反法律规定，应属无效，邦泰置业公司并未为劳动者购买社保；3.邦泰置业公司的陈述与其提交的打卡记录相矛盾，与事实不符，劳动者并未休过年休假；4.劳动者银行转账记录可以证实邦泰置业公司未支付2019年12月的工资。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 况永琼向一审法院起诉请求：1.判令解除双方之间的劳动关系；2.判令邦泰置业公司支付况永琼经济补偿金17961.95元（3592.39元/月×5月）；3.判令邦泰置业公司支付况永琼未休年休假工资1724.62元（3592.39元/月÷20.83天/月×5天×200%）；4.判令邦泰置业公司向况永琼支付2019年12月工资1796.2元（3592.39元÷2）；5.判令本案诉讼费由邦泰置业公司负担。 一审法院认定事实：邦泰置业公司系经营房地产开发、销售建筑材料的有限责任公司；鸿通公司成立于2017年9月4日，系从事房地产开发经营、物业管理服务等的其他有限责任公司，邦泰置业公司系其股东,占股51%。 2014年年底，况永琼到邦泰置业公司从事行销工作，邦泰置业公司自2015年1月起，按月向况永琼转账支付上月的工资。 2016年8月11日，况永琼（乙方）与邦泰置业公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定：第一条固定期限：自2016年8月11日至2019年11月10日止；第三条根据甲方工作需要，甲方聘用乙方从事行销岗位工作；第九条甲乙双方应按国家和当地社会保险机构的有关规定按时缴纳社会保险费用，乙方个人应缴纳的社会保险费由甲方从乙方的工资中代扣代缴；第二十二条有下列情形之一的，劳动合同终止：劳动合同期限届满的……。同日，邦泰置业公司提供一份格式《申请书》和《行销人员管理制度》让况永琼签字确认。《申请书》载明：“本人况永琼（公民身份号码：512××××××××）受雇于邦泰置业公司从事行销工作，现本人已自行购买社保，因此特申请邦泰置业公司不再为我购买社会保险，但需将购买社会保险的费用以工资的形式发放给本人，并作出以下承诺：本人自愿承担由此产生的一切法律责任，并放弃向邦泰置业公司提出任何权利主张。申请人：况永琼。”况永琼在格式合同上划线部分书写相应内容，并在承诺书申请人处签字捺印。邦泰置业公司以此为由，未为况永琼依法缴纳社会保险。况永琼从事行销工作，工作时间为上午8点50分到12点、下午2点到6点，一个月自行安排休息4天，其余时间均为工作日。 况永琼当月工资于次月转账支付，况永琼的工资由基本工资+提成+社保补助构成。邦泰置业公司通过中国建设银行按月向况永琼转账支付基本工资，其中2018年11月至2019年10月期间分别为2260元、2300元、4714元、2200元、5205.2元、2540元、4440元、3240元、2520元、2206.45元、3080元、2700元；另以鸿通公司的名义通过中国工商银行按月向况永琼转账支付提成工资，其中2018年11月至2019年10月期间分别为20元、60元、3520元、0元、1620元、40元、20元、0元、40元、30元、30元、120元;月平均基本工资为3177.14元,加上提成工资458.33元/月，月平均工资为3575.47元。2019年11月劳动合同到期后，双方就续签劳动合同事宜协商未果。2019年11月况永琼基本工资2480元系鸿通公司发放。2019年12月9日，况永琼以其基本工资系鸿通公司发放为由找到何德有，要求其进行解释，并要求补缴在邦泰置业公司工作期间的社会保险后才会签订鸿通公司出具的劳务合同。 2019年12月26日，况永琼向宜宾市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，申请:1.解除况永琼与邦泰置业公司之间的劳动关系；2.邦泰置业公司支付况永琼经济补偿金17961.95元；3.邦泰置业公司支付况永琼未休年休假工资1724.62元；4.邦泰置业公司支付况永琼2019年12月工资1796.2元。该委于2020年4月15日作出宜劳人仲案（2019）224号仲裁裁决，裁决：一、邦泰置业公司支付况永琼未休年休假工资1146.53元；二、驳回况永琼的其他仲裁请求。况永琼不服该仲裁，诉至一审法院，请求判如所请。 庭审中，1.况永琼陈述其于2014年12月23日到邦泰置业公司处工作，直到2016年8月11日邦泰置业公司才与其签订劳动合同；邦泰置业公司辩解签订劳动合同前系劳务关系，后因2016年要规范管理后才签订劳动合同,并进行考勤打卡，但工作类型都是行销，工作内容都是在外面发传单，拉客户到售楼部看房子，卖房后提成。2.况永琼陈述2019年合同到期后，邦泰置业公司要求其与鸿通公司签订劳务合同，况永琼要求邦泰置业公司补缴以前社保后就同意解除劳动关系，并与鸿通公司签订劳务合同，但邦泰置业公司未同意；邦泰置业公司称，2019年11月其要求况永琼续签合同，况永琼提出要在现有工资基础上买社保，公司回复缴纳社保后况永琼的工资将有所下降，况永琼不同意，11月底时，况永琼又找到公司，又同意不买社保，维持现有工资的情况下签劳动合同，但因邦泰置业公司已找到了新的行销人员，就未与况永琼续签劳动合同。3.邦泰置业公司称其与况永琼的劳动关系在2019年12月已经终止，况永琼在该月只是办理工作交接，不应发放工资。4.仲裁时，况永琼出具一份载明出具日期为2019年12月18日的《离职申请》，载明：“况永琼自2014年10月进入邦泰置业公司，邦泰置业公司一直未为其缴纳社会保险，现依据《劳动合同法》第三十八条第三款的规定，向邦泰置业公司提出解除劳动合同，并请求邦泰置业公司支付经济补偿金。”邦泰置业公司称其未收到况永琼的《离职申请》，况永琼称其在仲裁阶段已经通过邦泰置业公司的代理人进行送达。5.庭审时，况永琼陈述邦泰置业公司在仲裁时出示一份系其打印后加盖公章的况永琼考勤记录，该考勤记录载明2019年12月还在对况永琼进行考勤，但邦泰置业公司在庭审时提出该考勤表系他人的考勤记录。一审法院在庭审时责令邦泰置业公司提供该考勤记录书证，邦泰置业公司未提交。 一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者成员，劳动者在用人单位的管理下提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者的合法权益受法律保护。根据当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、况永琼、邦泰置业公司之间劳动关系存续期间；二、邦泰置业公司是否应向况永琼支付经济补偿金；三、况永琼应得的未休年休假工资；四、况永琼主张的2019年12月工资应否得到支持。 一、况永琼、邦泰置业公司之间劳动关系存续期间。 况永琼主张自2014年12月23日起与邦泰置业公司建立劳动关系，并提供了工资银行流水予以佐证；邦泰置业公司辩称其与况永琼自2016年8月11日签订劳动合同之日起建立劳动关系，之前系劳务关系，但认可工作内容一致。况永琼主张2019年12月18日解除劳动关系，邦泰置业公司辩称双方于2019年11月10日终止劳动关系。 第一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”以及第九十一条第一款第一项“(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”之规定，况永琼提供的银行流水能够初步证实，邦泰置业公司向其发放自2014年12月23日起的工资。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2015〕12号第一条第一款“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。……（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的规定，邦泰置业公司虽未与况永琼签订书面劳动合同，但况永琼接受邦泰置业公司的安排发放房屋销售传单，拉客户到售楼部看房，并根据销售情况提成，其从事的工作内容系邦泰置业公司业务的组成部分，其工资由邦泰置业公司按月转账支付；况永琼工作内容在签订劳动合同前后并未有明显变化，只是因为邦泰置业公司规范管理，才在2016年签订劳动合同并进行考勤；况永琼工作具有稳定性、持续性，双方基于况永琼客观上所提供的劳动而形成的关系，符合劳动关系成立要件，符合事实劳动关系的法律特征，故一审法院认定况永琼、邦泰置业公司在2014年12月23日至2016年8月10日期间构成事实劳动关系。 第二，劳动关系是否在2019年11月10日终止。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”在本案中，双方签订的《劳动合同书》中约定劳动合同期限至2019年11月10日。根据况永琼的工资流水，系鸿通公司发放况永琼2019年11月的基本工资2480元，与其他月份基本持平；根据常理，若邦泰置业公司与况永琼的劳动关系在2019年11月10日终止，那么其该月份的工资应由邦泰置业公司发放1日至10日，鸿通公司发放11日至31日的工资；在该月10日后，根据双方的庭审陈述，双方一直在协商续签劳动合同事宜，该期间况永琼仍在继续工作，邦泰置业公司并未不准况永琼继续工作；且根据法律规定，邦泰置业公司未举证其向况永琼出具了终止劳动合同的证明，并在十五日内为况永琼办理档案转移手续等。综上，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”的规定，一审法院认为在2019年11月10日后，双方同意以原条件继续履行劳动合同，对邦泰置业公司提出自2019年11月10日终止劳动关系的意见依法不予支持。至于邦泰置业公司提出的况永琼该月的工资系鸿通公司发放，因况永琼的提成工资一直系鸿通公司发放，且邦泰置业公司在鸿通公司占股51%，故仅以基本工资发放人的变化并不能证明其已与况永琼终止劳动关系。 第三，劳动关系解除时间。《中华人民共和国社会保险法》第二条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不因劳资双方的约定及其他原因而免除。在本案中，在双方签订劳动合同书的同时，邦泰置业公司提供一份格式《申请书》由况永琼签字捺印，进而一直未为况永琼缴纳社会保险，但该申请书并不能免除邦泰置业公司依法缴纳社会保险的义务，且双方的劳动合同书中也明确约定了邦泰置业公司依法为况永琼购买社会保险，故一审法院认定邦泰置业公司未依法为况永琼缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，况永琼以书面《离职申请》的方式提出解除劳动合同的理由成立，况永琼自认2019年12月18日后未继续在邦泰置业公司处工作，故一审法院认定况永琼于2019年12月18日以其实际行为解除与邦泰置业公司的劳动关系。 二、邦泰置业公司是否应向况永琼支付经济补偿金。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，因邦泰置业公司未依法为其缴纳社会保险费，进而况永琼提出解除劳动关系，故邦泰置业公司应向况永琼支付经济补偿金。参照《四川省高级人民法院四川省劳动人事争议仲裁委员会关于印发〈关于审理劳动争议案件有关问题的会议纪要〉的通知》“16.用人单位以劳动者承诺放弃社会保险或者双方约定不缴纳社会保险为由，主张在解除或终止劳动合同时不支付经济补偿金的，不予支持”的规定，一审法院对邦泰置业公司提出的不支付经济补偿金的辩解意见不予采纳。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，一审法院根据确认的双方之间自2014年12月23日建立劳动关系，于2019年12月解除劳动关系，况永琼诉请的5个月经济补偿金在限额内，依法予以支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条第一款“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，计算经济补偿金的月工资应为应得工资3592.14元，即基本工资+提成工资（3135.47元+456.67元）。邦泰置业公司辩称提成工资系鸿通公司支付，不应计算提成工资，因况永琼系与邦泰置业公司建立劳动关系，接受邦泰置业公司的安排从事行销工作，其提成工资系应得工资，其出具的工资表中也明确载明况永琼工资由基本工资+提成+社保补助构成，且邦泰置业公司系鸿通公司占股51%的股东，该费用由谁支付是邦泰置业公司内部管理的问题，故对该辩解意见不予采纳。 因此，一审法院核定支持况永琼经济补偿金17960.70元（3592.14元/月×5月）。 三、况永琼应得的未休年休假工资。 根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”以及第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，况永琼到邦泰置业公司处工作时间已满1年，每年依法可享受5天带薪年休假。因邦泰置业公司未举证证明其安排了况永琼已休年休假，现双方已经解除劳动关系，邦泰置业公司无法安排况永琼休年休假，故应向况永琼支付未休年休假期间工资报酬。考虑到年休假可以集中休假、跨年休假，况永琼主张的5天年休假期限在限额内，依法予以支持。 根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”和第十一条第一款、第二款“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”之规定，一审法院酌情按况永琼离职前12个月的基本工资计算其年休假工资，因邦泰置业公司已经按月支付了况永琼工资，故还需支付200%工资。 故，一审法院核定支持况永琼带薪休假工资为1441.59元（3135.47元/月÷21.75天/月×5天×200%）。 四、况永琼主张的2019年12月工资应否得到支持。 2016年8月11日，双方签订劳动合同书，邦泰置业公司让况永琼同时签订了《行销人员管理制度》，该制度明确了考勤管理制度，且双方均认可自2016年8月11日后，邦泰置业公司对况永琼进行考勤；庭审时邦泰置业公司也认可其在仲裁时提交了2019年12月对况永琼的考勤记录，不管是不是况永琼的考勤记录，在责令邦泰置业公司提交后，邦泰置业公司均应提交况永琼相关的考勤记录,但邦泰置业公司未在规定的期限内提交上述证据，参照《江苏省工资支付条例》第十七条“用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录”的规定，一审法院认定邦泰置业公司应对况永琼2019年12月的出勤情况承担举证不能的法律责任，故认定邦泰置业公司应向况永琼支付该期间的工资。因该期间扣除休息日后的工作日共计13天，因况永琼工资由基本工资和提成工资构成，酌情按解除劳动关系前12个月的基本工资进行计算，即核定支持1874.07元（3135.47元/月÷21.75天/月×13天）。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、宜宾邦泰置业有限公司与况永琼的劳动关系于2019年12月18日解除；二、宜宾邦泰置业有限公司于判决生效之日起十日内支付况永琼经济补偿金17960.70元；三、宜宾邦泰置业有限公司于判决生效之日起十日内支付况永琼未休年休假工资1441.59元；四、宜宾邦泰置业有限公司于判决生效之日起十日内支付况永琼2019年12月工资1874.07元。如果上述义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由宜宾邦泰置业有限公司负担。 二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，邦泰置业公司自认在一审庭后提交的考勤表上2019年12月况永琼的考勤记录是已考勤。 本院认为,关于争议焦点一：解除劳动合同的原因。经本院审查，虽邦泰置业公司认为解除劳动合同的原因应当归责于况永琼，但并未举证证明邦泰置业公司以同等条件要求况永琼续签合同而况永琼拒绝的依据。在本案中，邦泰置业公司未依法为况永琼缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，况永琼有权提出解除劳动合同。邦泰置业公司虽上诉称已按照况永琼要求将应缴纳社保的费用交付给况永琼，但本院认为，根据省内司法实践，用人单位以劳动者承诺放弃社会保险或者双方约定不缴纳社会保险为由，主张在解除或终止劳动合同时不支付经济补偿金的，不应当予以支持，因此，邦泰置业公司应当按照况永琼的实际工作年限支付经济补偿金。 关于争议焦点二：经济补偿金的计算年限是否有误的问题。经本院审查，况永琼在仲裁起诉的金额的计算方式是以2014年开始计算，因此将2014年-2016年的工作年限纳入计算系况永琼在劳动仲裁时就已主张，邦泰置业公司称该部分工作年限未经过劳动仲裁的上诉理由不能成立。况永琼的劳动合同虽于2016年8月11日签订，但况永琼的银行流水证明在签订劳动合同前邦泰置业公司就在向况永琼发放工资，况永琼前后的工作内容未有明显变化，因此一审法院认定况永琼从2014年12月23日起就与邦泰置业公司构成劳动关系并无不当，邦泰置业公司应当按况永琼的实际工作时间支付经济补偿金。邦泰置业公司认为仅应计算2016年签订劳动合同之日起的经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三：是否应当支持未休年休假工资和2019年12月份工资的问题。经本院审查，邦泰置业公司自认一审庭后提交的考勤表中2019年12月况永琼的考勤记录为已考勤，因此依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第八十九条第一款“当事人在诉讼过程中认可的证据，人民法院应当予以确认”的规定，本院认为，即使该考勤表邦泰置业公司认为有误，但邦泰置业公司未提供证据说明合理理由，因此一审判决邦泰置业公司支付2019年12月工资并无不当。对于邦泰置业公司主张未休年休假已进行补休的问题，经本院审查，邦泰置业公司并未出具证据证明况永琼曾就年休假申请补休，因此无法印证邦泰置业公司认为年休假已补休的理由，邦泰置业公司的该点上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点四：补偿费用的工资标准是否仅应当计算邦泰置业公司单位发放的工资的问题。本院认为，邦泰置业公司发放的工资除通过邦泰置业公司发放外，还按月以其关联公司鸿通公司名义向况永琼支付提成工资，因此一审法院将补偿费用按照况永琼按实收到的工资进行计算并无不当，邦泰置业公司的该点上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，邦泰置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由宜宾邦泰置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 荷 审 判 员  翟旭玫 审 判 员  张力骁 二〇二〇年九月十四日 法官助理  匡小玲 书 记 员  刘洋杨