天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终3433号上诉人（原审被告）：永诚财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市和平区贵州路18号君悦大厦9层。主要负责人：韩涛，副总经理。委托诉讼代理人：陈清川，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李树奎，男，1945年4月10日出生，汉族，居民，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：徐成，宝坻区鼎诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：关然，男，1994年5月12日出生，汉族，居民，住天津市宝坻区。上诉人永诚财产保险股份有限公司天津分公司因与被上诉人李树奎、关然机动车交通事故纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2019）津0115民初1849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。永诚财产保险股份有限公司天津分公司上诉请求：一、撤销天津市宝坻区人民法院（2019）津0115民初1849号民事判决书中赔偿李树奎医疗费77177.2元，住院伙食补助费700元的判决。二、依法选取其他有资质的鉴定机构对李树奎下肢骨折内固定物断裂后进行二次手术治疗与本次交通事故参与度进行鉴定。三、诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实及理由：因被上诉人前后在宝坻区人民医院和北京积水潭医院都进行过治疗，其中在北京积水潭医院进行手术，原因是李树奎本人在交通事故八个月后术后功能恢复良好，可脱拐行走，术后近期自行在家使用按摩及理疗，一天后自觉右小腿疼痛，不敢活动去医院诊治，经拍片发现右胫骨骨折，关于内固定物断裂，我们认为内固定位断裂是由伤者李树奎本人自身原因造成的，与本次交通事故没有直接因果关系，所以手术费用和住院期间的伙食补助，不应当由保险公司承担。李树奎辩称，我方不同意保险公司的上诉请求，请求二审法院维持原判。李树奎因机动车事故导致左胫腓骨骨折，李树奎因伤所做的一切相关治疗均由事故对方及事故车辆的承保公司承担责任是法律规定的义务和基本原则。第二，上诉人一直坚称李树奎第二次手术，内置钢板断裂系自身理疗导致，但未提供任何证据予以证实。这是上诉人主观推测，不具有唯一性。第三，上诉人在一审过程中先后提出两次鉴定，就是鉴定内置钢板断裂的参与度，保险公司称鉴定机构没有和他联系，不配合鉴定导致无法鉴定，已属怠于行使正当的诉讼权利。上诉人一方选定了明正司法鉴定所，并且称已经和明正司法鉴定所沟通好，这个单位能够鉴定参与度，所以形成第二次鉴定。第二次鉴定时仍没有鉴定出结论。一审法官解释，已向明正鉴定机构询问，该机构认为此案无法鉴定，还要再次寻找新的鉴定机构来鉴定。我们认为上诉人反复要求鉴定，甚至提出上诉，是在恶意缠诉，造成李树奎无限期得不到相关赔偿。故此请二审法院公正快速裁决，支持被上诉人的请求。李树奎向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿李树奎各项经济损失241396.37元，其中医疗费76279.65元、住院伙食补助费700元（100×7）、营养费9000元（50×180）、医疗器具费918元、交通费5000元、残疾赔偿金108299.52元（42976×7×36%）、精神损害抚慰金18000元（50000×36%）、护理费22219.2元（123.44元×180）、陪护费1260元、鉴定费980元。庭审中，李树奎增加诉请医疗费2857.74元。上述损失首先由永诚保险公司在交强险和商业三者险限额内赔偿；不足部分，由关然赔偿。2．案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2017年11月3日20时55分许，关然驾驶津Ｋ×××××号马自达牌小型轿车，沿宝坻区环城南路自东向西行驶至华苑东区南门东侧时，夜间未保持安全车速，遇行人李树奎自南向北横过公路至此，津Ｋ×××××号车辆前部将李树奎撞倒，造成车辆损坏、李树奎受伤的交通事故。李树奎受伤后被送至宝坻法院住院治疗35天，诊断为：骨盆骨折；失血性休克；胫腓骨骨折；脑震荡；颅底骨折，脑脊液耳漏；创伤后蛛网膜下积液；多发性肋骨骨折；右锁骨骨折，右肩峰骨折；肺挫伤（右肺）；右肩关节脱位；胸2椎体右侧横突骨折；右髌骨骨折；手指开放性外伤；头面部挫裂伤；胸腔积液（双侧）；右侧蝶窦外侧壁骨折；左小腿肌间静脉血栓形成；泌尿道感染；低蛋白血症。治疗期间，关然为李树奎垫付医疗费2857.74元。津Ｋ×××××号轿车所有人及驾驶人均为关然，该车辆在永诚保险公司投保交强险和500000元商业三者险不计免赔。此次交通事故发生在保险期限内。该事故经天津市公安局宝坻分局交通警察支队事故处理大队作出津公交宝认字（2017）第0592号道路交通事故认定书认定：关然承担事故全部责任，李树奎无责任。另查，2018年1月3日，李树奎在法院起诉关然、关立新、永诚保险公司机动车交通事故责任纠纷一案，法院查明并认定，关然承担交通事故的全部责任，李树奎无责任。李树奎的经济损失：医疗费188036.96元，护理费8039.5元（2人护理，35天，114.85元／天／人），住院伙食补助费3500元，营养费（每天40元，35天），交通费300元。由永诚保险公司在交强险限额内赔偿医疗费10000元，护理费8039.5元，交通费500元，合计18539.5元；其余医疗费178036.96元、住院伙食补助费3500元、营养费1400元，在商业三者险限额内赔偿。法院于2018年2月10日作出（2018）津0115民初83号民事判决：一、永诚财产保险股份有限公司天津分公司于判决生效后十五日内赔偿李树奎经济损失201276.46元；二、驳回李树奎其他诉讼请求。该判决已经发生法律效力。2018年7月2日，李树奎在北京积水潭医院住院治疗7天。诊断为：陈旧性胫腓骨骨折（右），内固定物断裂。同年7月6日，该医院为李树奎行内固定物取出、切开复位、钢板螺丝钉内固定、取髂骨植骨术。出院医嘱：1．全休一个月；2．患肢免负重，注意关节功能训练；3．术后二周门诊拆线；4．出院一个月后看创伤骨科复查门诊；5．出院带药。2019年5月30日，经李树奎申请，法院委托天津医科大学司法医学鉴定中心（以下称医科大学鉴定中心），对李树奎的伤残等级进行司法鉴定。2019年6月13日，医科大学鉴定中心对李树奎的伤残等级做出鉴定意见书，结论为：李树奎右肩关节脱位，右侧肩峰、右锁骨骨折，右肩韧带撕裂，右肩部神经损伤，致右肩关节活动严重受限符合八级残疾；双侧多发肋骨骨折符合十级伤残；右胫腓骨多发骨折行手术内固定，右胫骨钢板断裂再次手术，右踝关节活动受限符合十级伤残；骨盆多发骨折行手术支架外固定符合十级伤残。诉讼中，一审法院根据永诚保险公司的申请，对李树奎在右胫骨骨折端移位，内固定物断裂所致第二次治疗费用与交通事故之间因果关系及参与度，先后委托天津市天盾法医司法鉴定所、天津明正司法鉴定中心进行鉴定。2019年9月17日、2020年5月12日，上述两个鉴定机构分别以现有材料不完整、不充分，不能鉴定的说明和因李树奎未能提供受伤住院期间的影像学资料，作出不予受理通知书，并退还相关鉴定材料。一审法院认为，法院已生效的（2018）津0115民初83号民事判决，已确认关然承担事故全部责任，永诚保险公司已在交强险和商业三者险限额内赔偿了李树奎前期经济损失，对本案具有约束力。李树奎本次的经济损失，依法应在永诚保险公司剩余交强险限额额及商业三者险限额内赔偿；仍有不足，由关然赔偿。关然为李树奎垫付的医疗费依法应由李树奎予以返还。根据当事人陈述及提交的证据，一审法院对李树奎的经济损失认定如下：1、医疗费。李树奎提供了北京积水潭医院的住院病案、费用明细清单、票据等证据互相印证，其在该医院支出医疗费70926.36元；李树奎在天津市天津医院支出医疗费1478.9元；在宝坻医院支出医疗费3173.24元；在宝坻中医院支出换药费等124.2元；李树奎在北京积医健元医药中心购买药物等有医生处方，支出1474.5元；李树奎在北京华坛中西医结合医院支出费用治疗费无治疗项目和处方，一审法院不予认定；一审法院对上述医疗费77177.2元予以认定。2017年11月3日，李树奎在宝坻医院支出的70元担架费及车辆使用费应计入交通费；2、护理费。根据李树奎伤情及医嘱，其多处骨折，参照三期标准，一审法院确定其护理期110天，扣除已支持35天的护理期，再支持护理期75天，标准每天123.44元，确定此项损失9258元；李树奎诉请陪护费1260元，无其他证据予以佐证，一审法院不予支持；3、住院伙食补助费。李树奎住院7天，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准按每天100元计算，确定此项损失700元；4、营养费。根据李树奎的伤情及医嘱，参照三期标准，确定李树奎营养期85天，扣除已支持35天，再行支持50天，标准每天30元，确定此项损失为1500元；5、交通费。根据李树奎伤情及就医次数，住地与医院距离及治疗康复情况，酌定支持1500元，其已向宝坻医院支出70元交通费，一审法院确认此项损失1570元；6．伤残赔偿金。根据李树奎伤残等级、年龄等确定。其伤残等级经医科大学鉴定中心鉴定为一个八级、三个十级的伤残等级。鉴定机构及人员具有鉴定资质，一审法院确定李树奎的赔偿系数为33%，其于1945年4月10日出生，鉴定意见书出具日期为2019年6月13日，赔偿年限6年，参照上一年度天津地区居民收入标准为42976元/年，经计算金额为85092.48元（42976元/年×6×33%）；永诚保险公司虽申请对李树奎体内固定物的二次手术治疗费用与交通事故因果关系及参与度鉴定，但经一审法院委托，鉴定机构均未能做出鉴定结论，永诚保险公司对此具有举证的责任，鉴定机构不能鉴定，应视为永诚保险公司举证不能，且未提供其他证据予以证明，故对永诚保险公司主张的第二次手术系李树奎自身理疗活动导致，此部分费用究其原因不全是交通事故所致的意见，一审法院不予采信；7．精神损害抚慰金。本次交通事故给李树奎造成了精神痛苦，应当给予一定的精神慰藉。结合其伤情及双方在此次事故中的过错程度，一审法院酌定支持16500元；8．鉴定费。此费用属于李树奎支出的必要的、合理的费用，且其提供了鉴定部门的票据。确定此项损失980元；9．辅助器具费。李树奎因交通事故造成包括骨盆骨折在内的多处骨折，其购买轮椅有利于其伤情恢复，此费用属于其支出的必要的、合理的费用，且其提供了正式票据。确定此项损失918元；综上，李树奎的各项经济损失193695.68元，由永诚保险公司在剩余交强险限额内赔偿101460.5元（120000-18539.5），在剩余商业三者险责任限额内赔偿92235.18元。李树奎依法返还关然垫付款2857.74元。关然（第二次开庭）经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。判决：一、永诚财产保险股份有限公司天津分公司于本判决生效后十五日内赔偿李树奎经济损失193695.68元；二、李树奎于本判决生效后十五日内返还关然垫付款2857.74元；三、驳回李树奎其他诉讼请求。案件受理费1048元，由关然负担（于本判决生效后十五日内交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出不应赔偿李树奎医疗费77177.2元，住院伙食补助费700元、李树奎第二次手术系自身理疗活动导致一节，基于已生效（2018）津0115民初83号民事判决，上诉人已在交强险和商业三者险限额内赔偿了李树奎前期经济损失。上诉人于本案一审诉讼中已两次申请李树奎体内固定物二次手术治疗费用与交通事故因果关系及参与度鉴定，一审法院业已委托两家鉴定机构，均未能得出鉴定意见，应视为上诉人举证不能。依现有证据，一审法院不予采信上诉人主张的第二次手术系李树奎自身理疗活动导致、此部分费用不全是交通事故所致并无不当，本院应予维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费579元，由上诉人永诚财产保险股份有限公司天津分公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  纪曼丽审判员  李 芳二〇二〇年九月十六日书记员  张 璠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；