山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5147号上诉人（原审原告）：唐永营，男，1982年5月23日出生，汉族，住山东省新泰市。委托诉讼代理人：尹晓明，山东一和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：信益陶瓷（蓬莱）有限公司，住所地山东省蓬莱市经济开发区冠军路1号。法定代表人：林荣德，董事长。委托诉讼代理人：李健志，蓬莱海滨法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：汪敬军，蓬莱海滨法律服务所法律工作者。上诉人唐永营因与被上诉人信益陶瓷（蓬莱）有限公司（以下简称信益陶瓷公司）劳动争议一案，不服蓬莱市人民法院(2019)鲁0684民初3206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。唐永营上诉请求：撤销一审判决，改判支持唐永营的一审诉讼请求。事实与理由：一审认定事实不清。唐永营以劳动合同法第38条为依据解除劳动合同，至于原因是以未足额支付加班费或是以规章制度违法损害劳动者权益，是书面通知或以起诉状形式告知信益陶瓷公司，都是可以的。一审应当查清是否存在未足额支付加班费或是以规章制度违法损害劳动者权益，不应按照自己的理解对规章制度违法损害劳动者权益不再审查。信益陶瓷公司在总裁和一审时提交的加班申请表中有大量的改动情况，仅在2018年10月的加班申请表中就进行了20处加班时间改动，签名也不不唐永营的签名，是一种恶意的故意。信益陶瓷公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。唐永营向一审法院起诉请求：1.支付唐永营2013年6月-2019年5月期间累计休息日及延长工作时间工资共计2889.02元；2.支付唐永营解除劳动合同经济补偿金140000元；3.为唐永营办理档案及社会保险关系转移手续；4.支付唐永营2019年6月23日-2019年7月23日未办理解除劳动合同的补偿3460元；5.支付唐永营2019年6月7日一天的工资477.24元。一审法院认定事实：唐永营、信益陶瓷公司劳动争议一案，唐永营向蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.支付2013年6月-2019年5月期间累计休息日及延长工作时间工资共计2889.02元。2.支付解除劳动合同经济补偿金140000元。3.办理档案及社会保险关系转移手续。4.支付2019年6月23日-2019年7月23日未开具解除劳动合同书的补偿3460元。5.支付2019年5月生产奖金757.13元。6.支付2019年6月7日一天的工资477.24元。该仲裁委对唐永营请求的第一、二、三、五、六项于2019年10月11日作出蓬劳人仲案字（2019）第614-1号裁决书，裁决信益陶瓷公司为唐永营办理档案和社会保险关系转移手续；驳回唐永营的其他申诉请求。唐永营不服，诉至一审法院。唐永营于2004年5月19日入职信益陶瓷公司加工部工作，后被提升为助工一级，双方签订了无固定期限劳动合同。信益陶瓷公司的考勤形式有电子打卡和手工记录，手工记录考勤名称为《员工×年×月出勤及加班申请汇总表》，该表中有职工本人、制表人及审核领导签字确认；电子打卡考勤表为系统自动生成的表格，唐永营有权提出修改。信益陶瓷公司职工工资由人资课结合上述两份考勤记录进行核算。信益陶瓷公司向唐永营发放了《员工手册》，记载“有轮班及加班的职工，上班及加班均由相关部门安排或核准后方可生效；公休、延时加班可以调休，调休完毕后可以视情况请事假或病假。”信益陶瓷公司的生产部总监付玉山2019年6月3日在生产部钉钉群中发布《加工部四、五职等预留加班汇总》，其中记载截止到5月31日唐永营结余延时预留71.5小时、结余休日预留19小时。2019年6月13日唐永营向信益陶瓷公司发出解除劳动合同通知书，记载“自2013年开始至今，贵公司未按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规的规定未足额支付加班费，累计多达90.5小时，严重损害了本人的合法权益。现本人根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定通知贵公司：解除本人与贵公司的《劳动合同》。贵公司应自收到本通知书之日起10日内与本人办理解除劳动合同相关手续，支付本人被克扣的加班费及解除劳动合同经济补偿金等事宜，逾期本人将向蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁以维护本人的合法权益。”2019年6月28日信益陶瓷公司张贴公告，记载“主旨：关于预留加班时数处理方案。说明：一、休日加班预留时数：公司将按照劳动法及相关规定，持续安排所有相关人员予以调休、补休，原则在2019年8月31日前调休、补休完毕；如未能按期调休完毕的，须个人提出书面申请延期补休，否则按自愿放弃处理；二、延时加班时数：所有人员截止2019年6月30日止之延时加班时数，公司按照法律规定(1.5倍)予以一次性结算、发放，具体发放时间如下：1、生产部、加工部人员之延时加班费于6月份工资中发放：2、技术部、品保课人员之延时加班费于7月份工资中发放：3、其他部门人员之延时加班费于8月份工资中发放。”信益陶瓷公司认为唐永营的加班费已在工资中一并足额发放，对于生产部总监付玉山2019年6月3日在生产部钉钉群中发布《加工部四、五职等预留加班汇总》的真实性不认可，认为付玉山是生产总监，不负责考勤，公司也未对其授权。信益陶瓷公司提交了2017年6月至2019年5月唐永营出勤及加班申请汇总表，以及唐永营工资明细表，证明唐永营工资及加班费已按出勤情况发放。唐永营认为信益陶瓷公司提交的考勤不真实，存在涂改，有的签名非唐永营所签。信益陶瓷公司称实际操作中有时是唐永营工友代替签字，并非信益陶瓷公司作假，涂改事实存在，信益陶瓷公司不一定必须同意出勤的全部申请，另外因为工作安排有变化，可能不需要加班，会有改动，有改动的都有主管签字认可，且是按照改动后的数据领取加班费。唐永营为证明信益陶瓷公司拖欠唐永营预留加班费，提交：2018年7月到2019年5月期间考勤汇总表10张，2019年2月至5月工资薪津条，署名闫聚州等人的证言、2019年6月28日预留加班公告。信益陶瓷公司质证如下：对于薪津条真实性无异议，认为该薪津条记载的发放加班费的加班时间与信益陶瓷公司提交的加班申请汇总表中的考勤是一致的，同时薪津条中记载“薪资如有疑问，请报主管统一向人事查询，自发薪日起5日内有效，逾期视为无误，不再追补”，由此可以看出工资和加班费都是当月发放，合理期限内唐永营没提出任何异议；信益陶瓷公司对于署名闫聚州等人的证言真实性不予认可；对于唐永营提交的考勤汇总表认为系唐永营单方制作，未经公司审核，不具有考勤效力；对于2019年6月28日公告的真实性无异议，认为公告不是针对唐永营个人，唐永营不存在需要补发的情况。一审法院认定，唐永营提交的考勤汇总表虽然有的记录“本月延时”、“本月休日”、“结余延时”、“结余休日”的时数，但与唐永营提供的薪津条中记载的加班时数并不相符。以唐永营提交的2019年3月薪津条为例，其中记载延时加班42.5，休日加班48，而唐永营提交的考勤汇总表中记载本月延时0，本月休日22。且在仲裁庭审中唐永营提交12张汇总表，其中10张有结余延时、结余休日栏目，2张没有。而信益陶瓷公司提供的考勤记录中加班情况与工资明细、薪津条加班时数一致。付玉山在仲裁庭审中出庭说明，其在钉钉中发布的预留加班时数需要人资课核实。唐永营提供的上述证据不能证明其预留延时加班71.5小时、结余休日预留19小时的事实。唐永营主张2019年6月7日端午节的加班工资477.24元，信益陶瓷公司提供了出勤汇总表，证实当天唐永营没有上班。唐永营不予认可，但对其主张的当天加班事实未提供证据,一审法院不予认定。关于解除劳动合同的理由，唐永营称是基于信益陶瓷公司未按照法律规定及时足额向唐永营支付加班费，信益陶瓷公司规章制度规定延时加班调休违反法律规定，唐永营根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同，信益陶瓷公司应依法支付经济补偿金。信益陶瓷公司则主张唐永营以信益陶瓷公司未足额支付加班费为由，通知信益陶瓷公司解除劳动合同。一审法院认定，根据唐永营的书面解除劳动合同通知书，其理由是未足额支付加班费。唐永营主张2019年6月23日至2019年7月23日期间信益陶瓷公司未依法出具解除劳动合同证明，造成唐永营无法到其他单位就业，要求按烟台市最低工资标准1910元计算80%，计1528元，由信益陶瓷公司赔偿。信益陶瓷公司称因唐永营未来公司办理工作移交。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。唐永营主张信益陶瓷公司欠付预留加班的加班费以及2019年6月7日端午节的加班工资，但未能提供充分证据证明其主张，故一审法院对唐永营要求支付加班费的主张不予支持。关于唐永营主张的经济补偿金问题，应该审查唐永营提出解除劳动合同时说明的原因与理由是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，以及用人单位是否因主观恶意而未及时、足额支付劳动报酬。本案中唐永营在解除劳动合同通知书中记载解除劳动合同的理由系未足额支付加班费，而其未提交充分证据证明其提出解除劳动合同时信益陶瓷公司拖欠其加班费及信益陶瓷公司存在明显主观恶意拖欠劳动报酬的情形，故对其主张经济补偿金的请求一审法院依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。唐永营要求信益陶瓷公司办理档案和社会保险关系转移手续，符合法律规定，信益陶瓷公司亦无异议，应予支持。信益陶瓷公司未依法出具解除劳动合同证明，违反法律规定，可参照基本生活费以最低工资的70%对唐永营予以适当赔偿（1910元×70%＝1337元）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第五十条规定，判决：一、信益陶瓷（蓬莱）有限公司在本判决生效后15日内为唐永营办理档案和社会保险关系转移手续。二、信益陶瓷（蓬莱）有限公司支付唐永营2019年6月23日至2019年7月23日期间未出具解除劳动合同证明的经济损失1337元，限于本判决生效后十日内付清。三、驳回唐永营其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由信益陶瓷公司负担。二审中，当事人未提交证据。关于解除劳动合同的时间，唐永营主张是2019年6月13日，信益陶瓷公司认为双方劳动合同于2019年6月23日解除，主张在收到唐永营的解除劳动合同书面通知后同意解除劳动合同。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于唐永营主张的欠付加班费的事实能否成立，唐永营提交的考勤汇总表系其自行制作，不足以证明其主张，唐永营一审提交的其他证据在证据来源或证明力上存在欠缺，没有提交能够证明其主张的欠付加班费的事实的证据。信益陶瓷公司提交唐永营的出勤及加班申请汇总表、工资明细与唐永营提交的薪津条中加班时数一致，可以证明信益陶瓷公司已向唐永营每月支付加班费，唐永营主张的欠付加班费，实质是其按照自己的证据和认为，根据自己认为的方法计算加班费后，与信益陶瓷公司支付的加班费金额存在出入，据此主张欠付加班费，该主张缺乏事实和法律依据，一审对该项请求予以驳回，本院予以维持。唐永营二审中提出鉴定申请，申请对信益陶瓷公司提交的2018年10月份出勤及加班申请汇总表中其本人签名及加班一行中阿拉伯数字“3”和“4”的先后顺序作出鉴定，对此本院认为，一审中信益陶瓷公司承认考勤实际操作中有时由唐永营工友代替签字，也承认涂改事实存在并作出解释，因此唐永营提交的鉴定申请缺乏必要性，本院不予准许。唐永营于2019年6月13日向信益陶瓷管公司发出解除劳动合同通知书中明确记载解除劳动合同原因为公司未足额支付加班费，因此一审在审查唐永营主张的解除劳动合同经济补偿能否成立时审查其主张的未足额支付加班费的事实是否成立，依据充分，唐永营主张的一审应审查公司规章制度是否侵犯劳动者权益，不能成立，本院不予采信。关于未办理解除劳动合同相关手续，本院认为，一审在判决中未对唐永营与信益陶瓷公司解除劳动合同的时间予以认定，双方对解除劳动合同的时间存在争议，唐永营主张双方劳动合同于2019年6月13日其发出通知书时解除，信益陶瓷公司认可收到通知书并同意解除劳动合同，故双方解除劳动合同的时间本院认定为2019年6月13日。信益陶瓷公司为唐永营办理解除劳动合同相关手续的时间应为双方确定解除劳动合同时间后15日内，一审判令信益陶瓷公司为唐永营办理解除劳动合同相关手续正确，但是未审查劳动合同解除的时间，也没有考虑劳动者应提前30天以书面形式通知用人单位解除劳动合同的法律规定，因此一审判令信益陶瓷公司支付唐永营未办理解除劳动合同相关手续的损失，不符合法律规定，且缺乏事实依据，鉴于信益陶瓷公司未对此提出上诉及异议，为不使唐永营因其上诉而产生对其不利的后果，本院不再对此进行调整。综上，唐永营的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由唐永营负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年九月十六日书记员 徐颖欣