江苏省盐城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏09刑终325号抗诉机关江苏省阜宁县人民检察院。原审被告人宋立加，男，1971年9月30日出生于江苏省阜宁县，汉族，小学文化，无业，住阜宁县。曾因犯盗窃罪,于2000年10月23日被江苏省建湖县人民法院判处有期徒刑四年,并处罚金人民币八千元;曾因犯盗窃罪,于2010年11月10日被江苏省盐城市盐都区人民法院判处有期徒刑十三年,并处罚金人民币五万元,剥夺政治权利三年，2019年3月15日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年8月28日被阜宁县公安局刑事拘留，同年9月30日经阜宁县人民检察院批准逮捕，当日由阜宁县公安局执行逮捕。现羁押于阜宁县看守所。辩护人何海峰，江苏汇建律师事务所律师。原审被告人汪民永，男，1973年2月5日出生于江苏省阜宁县，汉族，小学文化，个体户，户籍所在地阜宁县，住阜宁县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年8月28日被取保候审。原审被告人裴仁玉，女，1976年5月18日出生于江苏省阜宁县，汉族，小学文化，个体户，户籍所在地阜宁县，住阜宁县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年8月28日被阜宁县公安局刑事拘留，同年9月4日被取保候审。江苏省阜宁县人民法院审理江苏省阜宁县人民检察院指控原审被告人宋立加犯盗窃罪、原审被告人汪民永、裴仁玉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年4月24日作出（2020）苏0923刑初21号刑事判决。宣判后，江苏省阜宁县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省盐城市人民检察院指派检察员杨芹出庭履行职务，原审被告人宋立加及其辩护人何海峰到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）盗窃2019年6月至2019年8月期间，被告人宋立加在阜宁县东沟镇、益林镇先后盗窃作案22起，窃得鸡489只，鸭9只，鹅7只，经鉴定，价值人民币24804.5元，具体分述如下：1.2019年6月的一天，被告人宋立加在阜宁县益林镇杨集社区角巷村六组被害人邱某甲家，窃得鸡3只，经鉴定，价值人民币135元；2.2019年6月10日，被告人宋立加在阜宁县益林镇公兴社区裴桥村一组被害人范某乙家窃得鸡16只，经鉴定，价值人民币600元；在阜宁县益林镇公兴社区裴桥村二组被害人刘某甲、张某甲家共计窃得鸡7只，经鉴定，分别价值人民币225元、90元。合计价值人民币915元；3.2019年6月29日，被告人宋立加在阜宁县东沟镇阜益村五组被害人魏某、曹某甲、刘某乙、谢某甲家共计窃得鸡15只，经鉴定，分别价值人民币180元、135元、270元、90元，合计价值人民币675元；4.2019年7月3日，被告人宋立加在阜宁县益林镇公兴社区公兴居委会二组被害人曾某家窃得鸡14只，经鉴定，价值人民币525元；5.2019年7月4日，被告人宋立加在阜宁县益林镇公兴社区北盛村六组被害人田某甲、田某乙、田某丙、田某丁家共计窃得鸡20只，经鉴定，分别价值人民币225元、225元、225元、225元，合计价值人民币900元；6.2019年7月9日，被告人宋立加在阜宁县益林镇公兴社区孙利村三组被害人孙某甲、田某戊、郭某甲、田某己家共计窃得鸡26只，经鉴定，分别价值人民币180元、180元、90元、511元，合计价值人民币961元；7.2019年7月10日，被告人宋立加在阜宁县益林镇公兴社区三益村七组被害人徐某甲、曹某乙、谢某乙、徐某乙、徐某丙家共计窃得鸡22只，经鉴定，分别价值人民币180元、270元、135元、270元、135元，合计价值人民币990元；8.2019年7月13日，被告人宋立加在阜宁县益林镇公兴社区三益村五组被害人薛某甲、薛某乙、薛某丙、冯某家共计窃得鸡21只、鹅6只，经鉴定，分别价值人民币270元、270元、432元、405元，合计价值人民币1377元；9.2019年7月14日，被告人宋立加在阜宁县东沟镇东方村一组被害人张某乙家窃得鸡25只、鸭1只，经鉴定，价值人民币1217.5元；10.2019年7月15日，被告人宋立加在阜宁县益林镇杨集社区振兴村三组被害人罗某家窃得鸡15只，经鉴定，价值人民币675元；11.2019年7月20日，被告人宋立加在阜宁县益林镇公兴社区裴桥村四组被害人郭某乙、刘某丙、刘某丁、王某、邱某乙家共计窃得鸡25只，在阜宁县益林镇公兴社区裴桥村一组被害人范某丙家窃得鸡3只，经鉴定，分别价值人民币135元、180元、112.5元、375元、150元、97.5元，合计价值人民币1050元；12.2019年7月28日，被告人宋立加在阜宁县益林镇公兴社区裴桥村六组被害人陈某甲、张某丙家共计窃得鸡24只，经鉴定，分别价值人民币681元、225元，合计价值人民币906元；13.2019年8月1日，被告人宋立加在阜宁县益林镇公兴社区东盛村四组被害人鲍某、裴某、范某甲家共计窃得鸡31只，经鉴定，分别价值人民币768元、240元、480元，合计价值人民币1488元；14.2019年8月2日，被告人宋立加在阜宁县东沟镇官庄村八组被害人陈某乙、陈某丙家共计窃得鸡11只、鸭5只，经鉴定，分别价值人民币440元、2250元，合计价值人民币2690元;15.2019年8月3日，被告人宋立加在阜宁县益林镇公兴社区双河七组被害人唐某甲、孔某、谭某家共计窃得鸡28只，经鉴定，分别价值人民币480元、320元、400元，合计价值人民币1200元；16.2019年8月7日，被告人宋立加在阜宁县东沟镇阜益村六组唐某乙家窃得鸡17只，经鉴定，价值人民币680元;17.2019年8月9日，被告人宋立加在阜宁县益林镇兴社区崔庄村三组陈某丁家窃得鸡17只，经鉴定，价值人民币678元;18.2019年8月11日，被告人宋立加在阜宁县益林镇公兴社区孙利村三组被害人许某甲、许某乙家共计窃得鸡34只，经鉴定，分别价值人民币1024元、480元，合计价值人民币1504元；19.2019年8月12日，被告人宋立加在阜宁县公兴社区北盛村三组被害人羊某乙、吴某家共计窃得鸡25只、鸭3只、鹅1只，经鉴定，分别价值人民币1326元、576元，合计价值人民币1902元；20.2019年8月19日，被告人宋立加在阜宁县益林镇公兴社区太平桥村一组被害人孙某乙、卞某家共计窃得鸡20只，经鉴定，分别价值人民币480元、480元，合计价值人民币960元;21.2019年8月25日，被告人宋立加在阜宁县益林镇公兴社区北盛村七组周某甲、周某乙家共计窃得鸡30只，经鉴定，分别价值人民币760元、440元，合计价值人民币1200元;22.2019年8月27日，被告人宋立加在阜宁县益林镇杨集社区荡东村一组被害人邵某甲、邵某乙、邵某丙家，分别窃得鸡10只、6只、24只，共计40只，经鉴定，分别价值人民币640元、384元、1152元，合计价值人民币2176元。(二）掩饰、隐瞒犯罪所得2019年6月10日至2019年8月27日，被告人汪民永、裴仁玉明知被告人宋立加贩卖的家禽系盗窃所得，仍在阜宁县益林镇海陵中路29号家中，先后21次收购被告人宋立加贩卖的鸡489只、鸭9只、鹅7只，后被告人裴仁玉将收购的上述家禽拿到阜宁县益林镇中市街汪二鸡鸭鹅门市予以出售。经鉴定，被告人汪民永、裴仁玉收购的赃物价值人民币24804.5元。案发后，被告人汪民永、裴仁玉向公安机关退出违法所得人民币15000元，并随案移送。案发后，被告人汪民永、裴仁玉向被害人邵某乙退还鸡6只、向被害人邵某丙退还鸡24只、向被害人邵某甲退还鸡10只，合计价值人民币2176元。在一审审理期间，被告人汪民永、裴仁玉退出违法所得人民币7628.5元。原判认定上述事实的证据有：户籍信息、案发经过、归案情况说明、刑事判决书、前科查询单、发还清单、随案移送清单；证人羊为其、羊某甲等人的证言；被害人邱某甲、范某乙、刘某甲、张某甲、魏某、曹某甲、刘某乙、谢某甲、曾某、田某甲、田某乙、田某丙、田某丁、孙某甲、田某戊、郭某甲、田某己、徐某甲、曹某乙、谢某乙、徐某乙、徐某丙、薛某甲、薛某乙、薛某丙、冯某、张某乙、罗某、郭某乙、刘某丙、刘某丁、王某、邱某乙、范某丙、陈某甲、张某丙、鲍某、裴某、范某甲、陈某乙、陈某丙、唐某甲、孔某、谭某、唐某乙、陈某丁、许某甲、许某乙、羊某乙、吴某、孙某乙、卞某、周某甲、周某乙、邵某甲、邵某乙、邵某丙的陈述；被告人宋立加、汪民永、裴仁玉的供述；阜宁县价格认定中心出具的价格认定结论书；阜宁县公安局制作的辨认笔录、指认现场笔录等。原判认为,被告人宋立加以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，构成盗窃罪；被告人汪民永、裴仁玉明知宋立加贩卖的家禽是盗窃所得仍予以收购，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。汪民永、裴仁玉系共同犯罪。宋立加曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。宋立加多次盗窃，酌情予以从重处罚。宋立加有犯罪前科，酌情予以从重处罚。宋立加、汪民永、裴仁玉归案后如实供述自己的犯罪事实，并愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。汪民永、裴仁玉积极主动退赃，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人宋立加犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万二千元；二、被告人汪民永犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元；三、被告人裴仁玉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元；四、被告人汪民永、裴仁玉退出的违法所得人民币22628.5元发还给相关被害人；继续追缴被告人宋立加盗窃犯罪所得人民币22628.5元，依法没收，上缴国库。江苏省阜宁县人民检察院的抗诉理由为：被告人宋立加曾因犯盗窃罪，于2010年11月10日被江苏省盐城市盐都区人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金五万元，剥夺政治权利三年。2019年3月15日刑满释放。附加刑剥夺政治权利的刑期从2019年3月15日起计算，至2022年3月15日执行完毕。在执行附加刑剥夺政治权利期间，宋立加又因犯盗窃罪被判处刑罚。根据最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》的规定，对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照刑法第七十一条的规定数罪并罚。但阜宁县人民法院于2020年4月24日对宋立加的判决未对其尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利予以数罪并罚，属于适用法律错误。江苏省盐城市人民检察院支持抗诉意见为：宋立加曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元，剥夺政治权利三年，2019年3月15日刑满释放。其在服刑期间三次减刑，计减去有期徒刑四年，剥夺政治权利减为一年，剥夺政治权利的刑期从2019年3月15日起计算。在执行附加刑剥夺政治权利期间，宋立加又犯盗窃罪，于2020年4月24日被判处刑罚。根据最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》的规定，应当依照刑法第七十一条的规定数罪并罚。阜宁县人民法院未对宋立加尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利予以数罪并罚，属于适用法律错误，江苏省阜宁县人民检察院的抗诉正确，应予支持。出庭检察员还补充提交以下证据：1.2013年11月20日江苏省南通市中级人民法院刑事裁定书，证明对宋立加减去有期徒刑一年七个月；2.2016年3月10日江苏省南通市中级人民法院刑事裁定书，证明对宋立加减去有期徒刑一年十个月（减刑后的刑期至2019年10月15日止），剥夺政治权利减为一年；3.2018年12月21日江苏省南通市中级人民法院刑事裁定书，证明对宋立加减去有期徒刑七个月（刑期至2019年3月15日）。原审被告人宋立加对抗诉理由及支持抗诉意见无异议。原审被告人宋立加的辩护人辩护认为，1.江苏省阜宁县人民检察院所递交的刑事抗诉书在形式上存在错误。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条之规定，地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决裁定确有错误的，应当向上一级人民法院提出抗诉。故该抗诉书落款“此致江苏省阜宁县人民法院”是错误的。2.原审法院根据宋立加的犯罪数额和犯罪情节等判处其有期徒刑两年三个月并处罚金是恰当的，符合法律规定。3.最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》仅是针对个案，并不是司法解释，不具有普遍适用的效力。经本院审理查明的事实与原审法院相同。认定本案事实的证据均经一、二审庭审举证、质证,其来源合法，内容真实，且相互印证，本院予以确认。本院另查明，江苏省南通市中级人民法院于2016年3月10日作出的（2016）苏06刑更402号刑事裁定书，裁定对宋立加减去有期徒刑一年十个月，剥夺政治权利减为一年。关于检察机关的抗诉理由及支持抗诉意见。经查，最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》（法释〔2009〕10号）第一项规定：“对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪的，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照刑法第七十一条的规定数罪并罚。”批复系司法解释的一种，应当作为裁判依据。本案中，原审被告人宋立加曾因犯盗窃罪于2010年11月10日被判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元，剥夺政治权利三年。后其在服刑期间减刑三次，实际执行有期徒刑九年，剥夺政治权利减为一年，2019年3月15日刑满释放，剥夺政治权利的刑期应从2019年3月16日起计算至2020年3月15日止。宋立加又于2019年6月剥夺政治权利刑期执行期间实施盗窃犯罪，根据上述规定，应当数罪并罚，阜宁县人民法院未予认定，系适用法律错误，应予纠正。江苏省阜宁县人民检察院提出的抗诉理由及江苏省盐城市人民检察院的支持抗诉意见成立，本院予以支持。关于原审被告人宋立加的辩护人提出的辩护意见。经查，阜检一部诉刑抗〔2020〕1号刑事抗诉书的文尾部分“此致江苏省阜宁县人民法院”虽存在瑕疵，但其提出抗诉的意思表达明确，该瑕疵不影响本案作为抗诉案件进行审理。因此，辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予支持。本院认为，原审被告人宋立加以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪；原审被告人汪民永、裴仁玉明知宋立加贩卖的家禽是盗窃所得仍予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。汪民永、裴仁玉系共同犯罪。宋立加曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。宋立加多次盗窃，酌情予以从重处罚。宋立加有犯罪前科，酌情予以从重处罚。宋立加、汪民永、裴仁玉归案后如实供述自己的犯罪事实，并愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。汪民永、裴仁玉积极主动退赃，酌情予以从轻处罚。宋立加在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当予以数罪并罚。原判认定事实清楚，定性准确，量刑恰当，但未依法对宋立加数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十一条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》第一、二项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省阜宁县人民法院（2020）苏0923刑初21号刑事判决第二、三、四项，即“二、被告人汪民永犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金人民币一万二千元,已缴纳。）三、被告人裴仁玉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金人民币一万二千元,已缴纳。）四、被告人汪民永、裴仁玉退出的违法所得人民币22628.5元发还给相关被害人；继续追缴被告人宋立加盗窃犯罪所得人民币22628.5元，依法没收，上缴国库。”二、撤销江苏省阜宁县人民法院（2020）苏0923刑初21号刑事判决第一项，即“被告人宋立加犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万二千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月28日起至2021年11月27日止。罚金人民币一万二千元，限本判决生效后30日内缴纳)”。三、原审被告人宋立加犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万二千元，与其犯盗窃罪剥夺政治权利一年尚未执行完毕的刑期六个月十六日并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，剥夺政治权利六个月十六日，并处罚金人民币一万二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月28日起至2021年11月27日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  王劲梅审判员  陈 斐审判员  樊丽萍二〇二〇年九月七日书记员  高华明附录法律条文1.《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。3.最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》（法释〔2009〕10号）一、对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照刑法第七十一条的规定数罪并罚。二、前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算，并依照刑法第五十八条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算；附加刑剥夺政治权利的效力施用于新罪的主刑执行期间。……