浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0282民初13634号 原告（反诉被告，以下简称原告）：王建听，男，1968年3月14日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：薛胜利，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚瑶，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。 被告（反诉原告，以下简称被告）：茅单群，女，1980年9月6日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：马坚强（系被告公爹），男，1952年9月25日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：沈国辉，浙江万豪律师事务所律师。 原告王建听诉被告茅单群建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月7日予以诉前登记，并根据原告申请，依法委托鉴定人对案涉工程房屋每层滴水投影面积及附属工程人工费用进行司法鉴定。本院于2019年12月3日正式立案受理本案，依法适用简易程序于2019年12月27日公开开庭进行了审理，后转为适用普通程序进行审理。诉讼过程中，被告提出反诉，本院审查后予以受理，并决定本诉与反诉合并审理。根据被告申请，本院依法委托鉴定人对案涉房屋施工合同范围内未施工部分进行造价评估。本院于2020年8月21日对本案公开开庭进行了审理。原告王建听、被告茅单群到庭参加诉讼，原告的委托诉讼代理人姚瑶、吴彦霖（已于诉讼过程中解除委托）以及被告的委托诉讼代理人马坚强到庭参加第一次庭审，原告的委托诉讼代理人薛胜利、被告的委托诉讼代理人沈国辉到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 原告王建听向本院提出并变更诉讼请求为：1.判令被告即时支付原告工程款97128元、附属工程款8201元、餐费补贴2400元，并支付利息损失（以107729元为基数、按照中国人民银行同期同种类贷款基准利率，自正式立案日起至实际履行之日止）；2.判令被告承担诉讼费、担保费、鉴定费等。事实和理由：2017年6月17日，原、被告签订《协议书》，约定原告承建被告房屋工程，承建价为每平方米700元，面积850平方米，工程款共计595000元，付款方式为工程动工后先付备料100000元，一层施工完毕付100000元，二层施工完毕付100000元，三层施工完毕付100000元，屋面完工付100000元，粉刷完工付工程款的90%，其余完工后付清，且约定被告应当向原告支付餐费补贴2400元。施工期间，原告按被告要求增建了附属工程（重新打前后围墙、浇注前后地坪），工程款计15000元。施工完成后原告即向被告交付工程，但被告仅支付工程款500000元，其余款项经原告催讨未付。现原告根据相关鉴定结论，提出诉请如上。 被告茅单群辩称：1.对经鉴定确定的案涉房屋各层滴水投影测量面积合计853.04平方米无异议，对原告所主张的以该面积乘以700元/平方米的单价计算建房工程款为97128元无异议，对原告所主张的附属工程款8201元、餐费补贴2400元亦无异议；2.施工图纸显示原要在房屋前后共造10根柱子，后予以取消，故应扣减相应工程款10000元；3.被告无需向原告支付利息，《协议书》第八条约定粉刷完成后付90%，其余完工后付清，但到目前为止房屋内的粉刷还未完工，付款条件尚未成就，更谈不上支付利息；4.原告在诉前登记时所提出的诉请中故意多算了工程款，现经鉴定，可确认附属工程部分多算了6799元，而且原告在诉前向被告催讨工程款时方式不当、态度恶劣，造成双方发生严重矛盾而导致诉讼，并非被告无理由拒付工程款，故诉讼费应由原告承担；5.被告也不应承担鉴定费，原告从未向被告提供过测量数据清单，被告不知道具体要支付多少工程款，而且是因原告不会测量才申请第三方测量的，故鉴定费应由原告自行承担；6.在原告认可的已支付工程款金额外，被告代理人马坚强另代为支付原告现金7000元，被告还为原告垫付工程介绍费7000元，均应予扣减；7.房屋阁楼的檐沟严重积水，需要返工修复，也应由原告承担相关费用。 反诉原告茅单群向本院提出反诉诉讼请求：1.确认2017年6月17日的《协议书》无效；2.要求反诉被告支付反诉原告代为垫付的工程介绍费7000元；3.要求反诉被告开具工程款发票；4.本案诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：2017年4月19日，原、被告经相互协商，就被告茅单群提供的建房图纸，原告起草《协议书》一份交给被告，《协议书》约定原告为被告建造四间三层楼房，承建价格为每平方米700元，面积大约850平方米等。2017年6月17日，被告在《协议书》上签字后将协议交还给原告。此后，被告为原告代为垫付工程介绍费7000元。但至今，案涉工程尚未完成内外墙粉刷，且天沟积水。双方因结算发生争议，原告径行提起诉讼，故被告为此提出反诉。 反诉被告王建听就反诉部分辩称：1.案涉《协议书》不存在合同法上的无效事由，即使协议被认定无效，被告也应承担相应的工程款支付义务；2.关于被告所诉称的介绍费7000元，原告对该费用支付情况不清楚，且与原告无关，与本案亦无关；3.开具工程款发票的诉请不应在法院受案范围之内，且双方也未就开票事宜进行过约定，按照农村个人建房惯例，承包人是不开具工程款发票的。综上，请求驳回被告茅单群的反诉诉讼请求。 原告王建听就本诉及反诉向本院提交如下证据： A1.《协议书》1份，拟证明原告承建被告工程，双方就工程价款、付款方式等协商一致的事实； A2.《工程造价鉴定意见书》1份，拟证明原告所承建的房屋面积为853.04平方米，附属工程人工费为8201元的事实。 被告茅单群就本诉及反诉向本院提交如下证据： B1.图纸复印件1份，拟证明被告向原告提供的图纸中有10根柱子，但实际该些柱子未施工，故应在工程款中予以扣除； B2.《协议书》复印件1份，拟证明双方签订的该施工协议系属无效的事实； B3.手机截图打印件2份，拟证明《协议书》是在被告签署后交付给原告，原告在起诉前才签字的事实； B4.照片9份，拟证明房屋粉刷尚未完工、前后柱子未施工、檐沟有积水等事实； B5.付款凭证1份，拟证明被告为原告垫付介绍费7000元的事实； Ｂ3.证人沈某证言，主要内容为：案涉建房工程本来是由证人承包的，证人再包清工给王建听，后来王建听要求由他直接承包，证人就介绍给了王建听承包；证人之前为承包案涉工程跑上跑下存在付出，是要向王建听收取介绍费的，本来证人要求王建听给13000元，王建听要求少一半，证人就说六七千元好了，但具体金额是没有说定的；证人多次向王建听要介绍费，但王建听一直都在外地，说工程款还没有拿进，拿到后再给证人，证人就问茅单群是否可以向她拿，因为都比较熟，茅单群就同意由她直接付给证人，证人就向茅单群拿了7000元介绍费，并当场出具了付款凭证；证人在拿介绍费之前是没有和王建听确认过，在两个月后才打电话告知王建听其已经从茅单群处拿好介绍费7000元，王建听说6000元好了，证人没同意；证人作为包工头多年来从事农村建房行业，一般谈好价格后是不开具工程款发票的，如果房东要开票的话，需要把税点加上去；证人向茅单群承包案涉房屋时是按照施工图纸报的承包价格。 诉讼过程中，本院对被告及沈某进行谈话，并制作谈话笔录2份。后根据被告申请，本院委托宁波天信工程管理有限公司对案涉房屋施工合同范围内未施工部分进行造价评估，该鉴定人出具工程司法鉴定书1份。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院以此认定本案无争议事实如下： 2017年4月，茅单群将位于慈溪市××街道××路××层房屋建设项目发包给王建听施工，双方先后签署《协议书》一份，协议约定：王建听承建一幢四间三楼木结构，所建地坪参见东边一家，为全包工程；屋面正横梁14公分以上，望板1.8公分，玻璃瓦，粉刷内墙外2遍1︰11︰5冲筋做；石材花岗岩，铝合金窗，外墙面砖，油漆、水、电、门由茅单群支付；一、二、三层按滴水投影面积，阁楼按三层面积另加1／3计算，承建价为每平方米700元，面积大约850平方米；餐费补贴2400元；付款方式，工程动工后先付备料100000元，一层施工完毕付100000元，二层施工完毕付100000元，三层施工完毕付100000元，屋面完工付100000元，粉刷完工付工程款的90%，其余完工后付清；茅单群需做好保险手续，若发生安全事故，保险以外由王建听负责。茅单群于该《协议书》下方手写添加“泥工出场前前后围墙重新打好，前后地坪浇好”。该协议由王建听制作并提供，茅单群于2017年6月17日签署之后交给王建听。 后在王建听所承建的案涉房屋建设项目尚未完工时，茅单群即因店铺经营所需开始装修，导致部分墙面、柱子的抹灰未完成，在装修完成之后该部分墙面及柱子已无法继续施工。 本院根据王建听的申请，依法委托宁波天信工程管理有限公司对案涉房屋1-3层按照滴水投影计算的面积、附属工程房屋前后打围墙及地坪施工人员的人工费用进行司法鉴定。鉴定人于2019年10月10日出具《工程造价鉴定意见书》一份，鉴定结论为：1.根据现场勘验记录计算1-3层滴水投影面积分别为：一层265.41平方米（含敲掉的阳台）、二层253.35平方米、三层250.71平方米、阁楼83.57平方米（三层面积的1/3），合计853.04平方米；2.室外附属工程房屋前后打围墙及地坪施工人员的人工费为8201元。王建听为此支付鉴定费4286元。 后又根据茅单群的申请，本院委托宁波天信工程管理有限公司对案涉房屋施工合同范围内未施工部分的工程造价进行补充鉴定。鉴定人于2020年7月31日出具《工程司法鉴定书》一份，鉴定书的鉴定说明中载明，经第二次现场勘验确定案涉房屋施工合同范围内未施工部分为：一层部分柱子、一层南面窗侧及屋面檐口部分的抹灰。鉴定结论为：案涉房屋施工合同范围内未施工部分的工程造价为1274元。因申请人茅单群未在规定时间内支付鉴定费，后本次补充鉴定的鉴定费1500元由王建听支付。 本案中，双方之间的争议主要在于以下几个方面：1.案涉《协议书》是否有效；2.案涉房屋及附属工程的工程款及欠付工程款如何认定；3.被告是否应当支付原告利息；4.原告是否应开具工程款票据；5.被告所主张的代付介绍费事实是否成立，以及介绍费是否应由原告承担。 关于第1项争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，所签订的建设工程施工合同无效。案涉房屋系为农村自建房屋，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，农民自建低层住宅不受建筑法调整。原建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条规定：“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”由上述规定可知，三层（含三层）以上的农村住宅建筑施工，承包人必须具备相应资质。涉案房屋系为四间三层楼房，且王建听为个人，不具有任何施工企业资质，故双方之间的《协议书》应为无效，被告的该项反诉诉请本院予以支持。施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。现双方在庭审中虽对案涉工程实际完工及交付时间不能作出一致陈述，但被告作为发包人认可案涉房屋及附属工程已于2018年交付使用，故应当视为案涉工程已通过竣工验收，原告可参照合同约定要求被告支付工程款。至于双方在庭审中所争议的《协议书》签署时间问题，该协议系由原告制作并提供，即使被告关于双方并非同一时间签署的主张事实成立，即被告于2017年6月签署、原告在诉前方才签署，仍可认定双方系基于合意签署该份协议的事实。 关于第2项争议，现原告根据鉴定结论主张建房工程款共计607729元，其中房屋主体工程款为597128元（700元/平方米×853.04平方米）、附属工程人工费8201元、餐费补贴2400元，庭审中被告对上述款项的计算方法及金额均无异议，但主张应当扣减未施工部分以及柱子取消部分的工程款。对此，本院审查认为：首先，关于粉刷部分，《协议书》载明施工要求“粉刷内墙外2遍1︰11︰5冲筋做”，可确认施工范围包括墙体粉刷，现原告对《工程司法鉴定书》无异议，故可认定一层部分柱子、一层南面窗侧及屋面檐口部分的抹灰系属合同范围内未施工部分，被告主张扣减该部分工程款合法有据。但被告就该部分工程造价鉴定结论有异议，主张评估价格偏低，应参考施工合同价进行换算。对此本院认为，从理论上而言，按当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准等评估房屋整体工程造价之后，再结合协议约定的以施工面积、承包单价所计算的工程造价，按相应比例确定该部分工程款，确实更为符合当事人合意，但相应需要为此支出高额鉴定费用，从上述未施工部分的工程量来看，如此操作显然不符合双方经济利益，而被告主张评估价偏低，但对此未提供相反证据，也未能详细说明评估价偏低的理由和依据，更未就房屋总造价申请鉴定，故本院综合考虑本案实际情况，可根据鉴定结论确定该部分工程造价为1274元，在工程款中予以扣减；其次，被告主张施工过程中取消了原设计的10根柱子，应就此扣减工程款，而原告主张柱子取消发生在《协议书》签订之前，协议所约定的工程款不包含柱子部分。对此本院认为，被告认可柱子项目取消发生在施工开始之后、《协议书》签署之前，也认可原告因此加粗了钢筋，而《协议书》未就上述变更进行特别约定，在此情形下，应当认定被告签署该份《协议书》时，双方合意的施工范围已不包含柱子项目，工程款中也已不包含该部分工程造价，故茅单群主张扣减缺乏依据，本院不予采纳；第三，关于檐沟（天沟）积水问题，因案涉工程早已交付使用，双方之间未形成竣工验收材料，茅单群也未提供证据证实双方就该问题形成过一致意见，故即使该积水问题存在且属于施工质量问题，被告也应根据相关法律规定向原告主张保修方面的权利，不应直接在工程款中予以扣减，现被告未就此提出反诉，故被告该项抗辩意见本院亦不予采纳；最后，被告主张合同范围内未施工部分还有：一至三层的每层顶面粉刷未施工、墙壁粉刷未达协议所约定的2遍等，对此本院认为，《协议书》未载明每层顶面粉刷属于合同约定施工范围，而根据本案现有证据及现场勘验情况，也不能判定被告所指墙体仅完成了1遍粉刷，故其该项辩称意见缺乏依据，本院不予采纳。综上，本院认定原告所施工的房屋及附属工程的工程款（包括餐费补贴）共计606455元（597128元+8201元+2400元-1274元）。就双方争议的已支付工程款金额问题，原告认可已收到工程款500000元，而被告主张在此之外另通过马坚强支付原告现金7000元，但原告对此予以否认，故被告应对其所主张的支付事实承担举证责任，现被告未就此举证，故本院对其该项抗辩意见不予采信，本院确认就案涉工程被告茅单群已支付工程款金额为500000元，故欠付工程款为106455元（606455元-500000元）。 关于第3项争议，现原告诉请要求被告自立案之日起计付利息，而被告主张案涉房屋未完工，根据协议约定尚不具备付款条件，不应支付利息。对此本院认为，案涉《协议书》已被认定无效，而案涉工程未经竣工验收，被告已于2018年始实际使用，根据相关司法解释的规定，可以转移占有之日作为竣工日期，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，工程实际交付之日可视为工程价款的应付款时间，故原告要求被告自立案之日起就欠付工程款计付利息，合法有据，本院可予支持。但自2019年8月20日起中国人民银行不再公布贷款基准利率，原告所主张的利息应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。 关于第4项争议，被告要求原告开具工程款发票，根据《中华人民共和国发票管理办法》之规定，发票的开具、取得、保管、缴销等问题由国家税务部门管理，当事人可向税务部门反映并要求解决，不属于人民法院民事案件的受案范围。 关于第5项争议，被告主张其代原告支付沈某的工程介绍费7000元应由原告承担，原告则主张其无需支付沈某工程介绍费，也未同意被告代为支付。对此，本院审查认为：根据被告提供的付款凭证及证人沈某的证言，结合原、被告庭审陈述，可认定原告承接案涉工程系经由沈某介绍以及被告已向沈某支付工程介绍费7000元的事实。原告在第二次庭审中陈述到沈某曾向其索要介绍费，后来沈某向被告要求直接从被告处拿介绍费，沈某要求给付的介绍费金额是六七千元，原告认为过多等等，从上述陈述亦可确认原告与沈某之间存在介绍费争议。由此可见，故被告与证人沈某的有关陈述并非凭空捏造，而原告在两次庭审中就介绍人及介绍费的相关陈述前后矛盾。综合上述情形，本院认为，被告就介绍费的主张事实，有其提供的付款凭证及证人证言予以佐证，具有高度可能性，原告亦未提出相反证据，故本院采信被告陈述，认定被告向沈某代为支付介绍费的事实，现被告要求返还，本院可予支持。但因原告与沈某之间对介绍费金额未能最终达成一致，现原、被告及证人庭审中均陈述到六七千元这一概数，被告也认可原告仅同意6000元，故本院可据此确定原告应返还给被告的金额为6000元。 关于鉴定费负担问题，工程量及工程价款的确定系承包人与发包人共同的义务，根据本案实际情况，可由双方各半承担。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、确认原告王建听与被告茅单群签订的《协议书》无效； 二、被告茅单群于本判决生效之日起七日内支付原告王建听工程款（包括餐费补贴）106455元，并支付该款自2019年12月3日起至款项实际清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息； 三、反诉被告王建听于本判决生效之日起七日内支付反诉原告茅单群代付的工程介绍费6000元； 四、驳回原告王建听的其余本诉诉讼请求； 五、驳回反诉原告茅单群的其余反诉诉讼请求。 如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本诉案件受理费2455元，由原告王建听负担30元，被告茅单群负担2425元；反诉案件受理费40元，由原告王建听负担20元，被告茅单群负担20元，均于本判决生效之日起七日内交纳本院。本案鉴定费5786元，由原、被告各半负担，因原告王建听已预交，故被告茅单群应于本判决生效之日起七日内直接支付原告王建听鉴定费2893元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  洪 逸 人民陪审员  许春春 人民陪审员  任如苗 二〇二〇年九月七日 法官 助理  张景华 代书 记员  潘玲燕 附：申请执行的规定 1．《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 2．最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。