山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终2514号 上诉人（原审被告）：陈松，男，1987年1月5日出生，汉族，农村居民，住新泰市。 委托诉讼代理人：翟永升，山东青阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东新佳涂料有限公司，住所地：济南市历城区王舍人镇沙四村。统一社会信用代码：91370100740205976P。 法定代表人：李伟，经理。 委托诉讼代理人：卢温海，山东圣宏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈良彬，男，1973年12月23日出生，汉族，农村居民，住新泰市。 委托诉讼代理人：安猛，山东平畴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东天齐置业集团股份有限公司，住所地：淄博市桓台县田庄镇驻地。统一社会信用代码：91370000164417638P。 法定代表人：田茂军，董事长。 委托诉讼代理人：肖燕，山东齐鲁律师事务所律师。 原审被告：济南市人民防空办公室，住所地：济南市经十路17110号。统一社会信用代码：11370100004189314T。 法定代表人：杨庆绪，主任。 委托诉讼代理人：于晓娜，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 上诉人陈松、山东新佳涂料有限公司（以下简称新佳涂料公司）因与被上诉人陈良彬、山东天齐置业集团股份有限公司（以下简称天齐置业公司），原审被告济南市人民防空办公室（以下简称济南防空办公室）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新泰市人民法院（2018）鲁0982民初5646民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈松上诉请求：1.依法撤销(2018)鲁0982民初5646号民事判决，查清事实依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、证据不足，依法应当改判或发回重审。一、一审庭审时原告提交的证据菜劳人仲字【2017】第52号仲裁裁决书、莱芜市中级人民法院(2018)鲁12民终196号判决书足以证明被上诉人陈良彬是新佳涂料公司的工作人员。实际上，新佳涂料公司在施工现场没有工作人员，不负责所属人员的管理，被上诉人陈良彬由天齐置业公司管理、安排具体工作，并由其开具劳动报酬，而上诉人陈松既不管理被上诉人陈良彬，也不为被上诉人陈良彬发放劳动报酬，上诉人陈松与被上诉人陈良彬只是一起劳动的工友，上诉人陈松与被上诉人陈良彬之间不存在劳务关系(雇佣关系)，一审判决认定上诉人陈松与被上诉人陈良彬之间存在劳务关系(雇佣关系)是错误的。二、因事发之前的一段时间连续下雪，无法工作，2016年12月27日被上诉人已经被通知放假，且被上诉人已经离开了工地。2016年12月28日被上诉人陈良彬又自行回到工地，且在天齐置业公司施工队长的安排下从事了发生事故时的工作。所以，即使上诉人陈松与被上诉人陈良彬存在雇佣关系，也是被上诉人陈良彬自己擅自从事了雇佣活动以外的工作，与职务活动无关，且上诉人陈松当时不的现场，陈松不存在任何过错，不应当承担被上诉人陈良彬的损失，被上诉人陈良彬的损失应由天齐置业公司和新佳涂料公司承担。三、上诉人陈松和被上诉人陈良彬等其他工友在工作时都有发放的安全带等安全防护设备，但事发时被上诉人陈良彬未佩戴任何安全防护工具，违章作业，其对其伤害存在完全的过错，其损失与上诉人陈松无关。四、济南市人民防空办公室与天齐置业公司签订的合同中明确约定天齐置业公司不能将承包的工程转包，但是，天齐置业公司却违约将承包的工程转包给了无从事该项工程资质的新佳涂料公司，所以，天齐置业公司应与新佳涂料公司共同承担被上诉人陈良彬的损失。五、被上诉人违章作业，致其受伤，而一审判决只判决被上诉人陈良彬承担10%的责任是错误的，丧失了基本的公平公正。综上，一审法院认定事实错误，证据不足，请求二审法院依法查清事实，依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。 针对陈松的上诉，陈良彬辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人陈松在一审庭审过程中已对陈良彬所提交的证据予以认可，也自认其在施工过程中对施工人员管理和发放工资(其中包括陈良彬)。新佳涂料公司、天齐置业公司、济南市人民防空办公室亦对案涉工程发包、承包、分包的事实予以确认。因此案涉工程由济南市人民防空办公室发包给天齐置业公司，后者分包给新佳涂料公司，新佳涂料公司转包给陈松具体施工，陈良彬受陈松雇佣在案涉工程施工过程中受伤的事实无容置疑。二、根据山东省高级人民法院于2020年3月12日发布的《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》:(一)在民事诉讼中，对各类人身损害赔偿纠纷案件(含海事案件)，不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额。(二)对于死亡赔偿金、残疾赔偿金，按照山东省上一年度“城镇居民人均可支配收入”计算;对于被扶养人生活费，按照山东省上一年度“城镇居民人均消费性支出”计算。(三)对于我省法院管辖的各类人身损害赔偿纠纷案件，均适用本意见。法律、司法解释另有规定的，按照相关规定执行。(四)本意见自发布之日起施行。本意见施行后未审结的一审、二审案件，适用本意见；本意见施行前已经终审的案件，以及适用审判监督程序的再审案件，不适用本意见。据此，被上诉人陈良彬请求贵院按照上述意见，根据一审法院认定的赔偿责任重新计算陈良彬的各项损失。该请求不是对诉讼请求和赔偿项目的变更，是维护正确适用法律的体现。三、陈良彬身负七处伤残，上有年迈母亲赡养，下有两名学生抚养，家中生活负担全部压在妻子一人身上。本案自2017年初至今已逾三年之多，上诉人一拖再拖，不予承担应尽的法定责任义务，严重违背了法律公平正义和诚实信用原则。综上，恳请依法驳回上诉人的上诉请求，并依照山东省高院意见予以判决赔偿数额。 针对陈松的上诉，新佳涂料公司辩称，一、陈良彬一审提交的莱芜市中级人民法院2018鲁12民终196号判决已经生效，已证实了陈良彬与新佳涂料公司不存在劳动关系。二、陈良彬案发时是如何被安排工作，受伤的事实因新佳涂料公司对陈良彬没有进行过工作安排和管理，当时是不知情的，只是事后听说是由天齐置业公司进行了安排，天齐置业公司作为总承包人对施工现场具有管理职责，保证施工现场具备安全生产条件，是其法定职责，而其并未尽到法定职责，因此天齐置业公司依法应承担连带赔偿责任。三、济南市人民防空办公室与天齐置业公司签订的合同协议书第7条约定了不进行转包及违法分包，但是天齐置业公司的行为既违反该约定，也不符合法律规定，故依法应对陈良彬的损失承担连带赔偿责任。对于上诉人陈松提到的陈良彬自行承担责任的问题，请法院依法认定。另外本案只是部分事实即天齐置业公司不承担责任的认定是错误的，故本案应予以改判天齐置业公司承担责任，而不是发回重审。 针对陈松的上诉，天齐置业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有任何依据。一、本案的基本事实是济南市人民防空办公室将涉案工程分包给了天齐置业公司，天齐置业公司又将部分外墙真石漆工程分包给了上诉人新佳涂料公司，具备相关资质，双方主体适格，合同内容未违反法律强制性规定，分包合法有效，该事实已经（2017）莱芜仲案字第005号莱芜仲裁委员会裁决书进行了认定，本案一审法院也进行了认定，后新佳涂料公司又将工程包转给了不具备资质的个人即上诉人陈松，陈松又雇佣的本案被上诉人陈良彬干活。二、本案是提供劳务者受害责任纠纷，根据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的规定，应该由接受劳务的一方承担责任，发包人、分包人只有在知道或者应当知道接受劳务或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，才应当和雇主承担连带责任，而天齐置业公司与新佳涂料公司系合法分包，但是新佳涂料公司却将工程转包给了不具备资质的个人，具有明显过错，符合上述法律规定，其与上诉人陈松共同承担责任没有任何问题。 针对陈松的上诉，济南市人民防空办公室辩称，济南市人民防空办公室作为工程的发包人在工程发包的过程中不存在过错，也不是该案件劳务关系合同的相对方，不应该作为本案的当事人之一，对于该案的赔偿金额及责任承担，不发表过多的意见。 上诉人新佳涂料公司上诉请求：1.撤销(2018)鲁0982民初5646号民事判决，依法改判；2.改判被上诉人天齐置业公司对陈良彬的损失承担连带赔偿责任；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人和上诉人、陈松依法承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决不当，应依法予以撤销并改判。一、在天齐置业公司是否承担连带赔偿责任方面，一审判决认定事实错误。一审判决第7页认为“合同内容均未违反法律强制性规定”是不当的。并且认为“天齐置业公司对合同施工主体的选任并无不当，对事故的发生并无过错”是错误的。同时一审判决仅以“与公司法规定的公司成立要件、与合同法规定的合同生效要件均相悖”裁判，则显示了一审判决片面看待问题，只注意到了一般法律，不考虑建筑法等法规，犯了没有全面适当认定事实和没有全面正确适用法律的错误。(一)被上诉人天齐置业公司和上诉人的分包合同是违法分包，是无效合同。一审判决对被上诉人天齐置业公司和上诉人的分包合同的事实认定是不正确的。首先，根据《建筑法》第二十九条，国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条及住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第九条等规定，应认定被上诉人山东天齐置业集团股份有限公司和上诉人的分包合同是违法分包合同，是无效合同。其次，根据被上诉人天齐置业公司和济南市人民防空办公室(原莱芜市人民防空办公室)于2015年12月4日签订的“合同协议书”(一审济南市人民防空办公室提交的证据)第七条“承诺”来看，被上诉人天齐置业公司是承诺“确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包”的，但被上诉人却违背了承诺，在合同没有约定，并且又未经建设单位认可情形下，进行了违法分包。一审判决对此事实没有认定和阐释，自然判决错误。上诉人一审提交的证据，即2019年7月17日由济南市住房和城乡建设局建筑市场监管处出具的“情况说明”，已载明上诉人未参加2015年度资质考核。说明被上诉人山东天齐置业集团股份有限公司是分包给已不具有资质的上诉人，一审判决对此事实没有认定和阐释，却以公司法与合同法的相应要件转换概念，明显偏离方向、答非所问。导致事实认定错误，令人难以信服。(二)被上诉人天齐置业公司对事故的发生具有很大过错，一审判决该事实认定错误。首先，被上诉人天齐置业公司作为总承包施工单位，是依法对施工现场的安全生产条件负总责的。作为总承包人，在未保证施工现场具备安全生产条件的情况下，其对陈良彬的人身损害是应依法承担连带赔偿责任。其次，总承包单位应当为施工人员支付意外伤害保险费。根据人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会四部门《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第一条、第四条、第八条等规定，施工总承包单位要为建筑业农民工按项目参加工伤保险，由施工总承包单位代缴项目工伤保险费，否则施工总承包单位承担连带责任。但本案作为总承包单位的被上诉人天齐置业公司既没有依法支付意外伤害保险费，也没有依法缴纳项目工伤保险费用。再次，据上诉人了解，实际上，案发当日让陈良彬等施工，是被上诉人天齐置业公司的强行要求和安排，如果不是被上诉人强行要求，就不会导致陈良彬人身损害事件发生。天齐置业公司在不能保障施工人员安全的条件下的行为，自然过错明显。(三)一审法院裁判本案，只是依据公司法与合同法的一般相关要件，却丝毫不涉及建筑法规，显然认定事实错误。二、在被上诉人天齐置业公司是否承担连带赔偿责任方面，一审判决适用法律错误。根据上面分析，一审判决仅适用了《侵权责任法》第二条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条等规定进行裁判是错误、不当的。本案正确裁判，还应适用《建筑法》第四十五条、《建设工程安全生产管理条例》第二十四条第一款及第三款等规定进行裁判。综上，被上诉人天齐置业公司依法应当承担连带赔偿责任。一审判决驳回陈良彬对被上诉人天齐置业公司的诉讼请求，是错误的。三、关于一审判决的被上诉人陈良彬的各项费用。首先，上诉人认为陈良彬自行委托支付的鉴定费2080元，一审认定“但复鉴结论并未从根本上改变原鉴定意见”等为理由，判决由上诉人承担连带赔偿责任，理由牵强，因为本案已经重新鉴定，本案是适用重新鉴定意见进行的判决，则单方委托的鉴定费失去了确认的基础。其次，一审确认的精神损害抚慰金30000元，上诉人认为偏高。再次，上诉人认为一审判决上诉人承担90%的连带责任偏高。 针对新佳涂料公司的上诉，陈良彬辩称，同对上诉人陈松的答辩意见。 针对新佳涂料公司的上诉，陈松辩称，同意上诉人山东新佳涂料有限公司的上诉意见。 针对新佳涂料公司的上诉，天齐置业公司辩称，首先同对陈松的答辩意见。另外，就上诉人陈述的建筑工程安全管理条例、关于进一步建筑业工伤保险的意见等都属于行政性的管理规定，上诉人所引用的条文中总包单位将工程分包后，仍然对工程负责，指的是总包对工程的质量问题承担责任，不是指的本案情况，按照上诉人的理解只要是施工总承包，不管是合法还是违法，总包单位就应该对所有劳务人员的受伤事故承担连带责任，那么分包的意义何在，这是不公平的，也与现行的诸多法律规定相违背，本案是提供劳务者受害责任纠纷，有侵权责任法和最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，这类专门的法律规定，就应该适用专门的法律条款，最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条规定的非常明确，发包人、分包人只有在知道或者应当知道接受劳务或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，才应当和雇主承担连带责任。 针对新佳涂料公司的上诉，济南市人民防空办公室辩称，同对上诉人陈松的答辩意见。 原告陈良彬向一审法院起诉请求：1.要求四被告赔偿原告医疗费68370.37元(其中:省立医院59271.28元、新泰市中医院9099.09元9333.32元)、误工费13395元（按照山东省2018年度农村居民人均可支配收入16297元/年÷365×300天）、护理费10058元:〖护理期90天(其中:院内两人护理64天、院外一人护理26天,护理人员吴桂兰月均工资2400元×3个月7200元、陈良原按照山东省2018年度农村居民人均可支配收入16297元/年÷365×64天2858元)〗、交通费2000元、住院伙食补助费6400元（100元/天×64天）、伤残赔偿金130376元〖（按照山东省2018年度农村居民人均可支配收入16297元/年×20年×40%（八级伤残三处、九级伤残二处、十级伤残二处）〗、被抚养人生活费44330.60元〖（其中：母亲常兴花1948年8月8日生,由三人抚养10年;女儿陈子昂2005年1月23日生,由二人抚养5年;原告叔叔陈宝水1941年4月30日生,由三人抚养3年,具体计算方式:三被抚养人前三年抚养费:均按照山东省2018年度农村居民人均消费支出11270元/年计算,常兴花3757元、陈子昂5635元、陈宝水3757元计13149元×40%=9768元×3年计为29304元；依上述标准，后两年二被抚养人陈子昂、常兴花：陈子昂（11270元/年÷2人＋常兴花11270元/年÷3人）×2年×40%=7513.60元；最后五年常兴花抚养费：11270元/年÷3人×40%=7513元〗；鉴定费2080元、精神损害抚慰金30000元；拖欠工资11400元，以上共计318409.97元。 一审法院认定事实：2015年12月4日,莱芜市人民防空办室(后变更为被告济南防空办公室)与被告天齐置业公司签订合同协议书,约定济南防空办公室将涉案工程整体发包给天齐置业公司。2016年11月1日，天齐置业公司又将涉案工程部分工程分包给新佳涂料公司，新佳涂料公司又将部分工程转包给被告陈松。2016年12月28日9时许，原告在施工过程中拆除脚手架时，从高空坠落受伤，后住院治疗。对当事人没有异议的泰安正合司法鉴定所司法鉴定意见书、省立医院住院病历、收费票据及部分有争议的被抚养人人数、泰安鲁新司法鉴定所鉴定结论及鉴定费的承担、交通费、精神抚慰金及住院伙食补助费的具体数额、工资问题，结合当事人在庭陈述，对原告受伤及治疗等基本事实，一审法院认定如下：原告受伤后住院治疗，在山东省立医院花费59271.28元、新泰市中医院花费9099.09元医疗费计68370.37元,被告尚未赔付。2018年6月15日，原告自行在泰安鲁新司法鉴定所申请鉴定结论，支付鉴定费2080元。庭审中，被告新佳涂料公司提出重新鉴定请求，经鉴定，原告肝左外叶切除，构成九级伤残、行胆囊切除，构成九级伤残、胃穿孔行修术，构成十级伤残、胰腺部分切除术，构成八级伤残、脾切除术，构成八级伤残、多发肋骨骨折达6根以上，构成十级伤残、胸主动脉近段内前壁损伤行腔内隔绝术，构成八级伤残，原告误工时间为300天；护理时间90日，住院期间2人，院外1人，原告住院64天，由妻子吴桂兰、弟弟陈良原护理。 另查明，山东省2018年度农村居民人均可支配收入16297元/年；山东省2018年度农村居民人均消费支出11270元/年。原告兄妹3人，抚养人母亲常兴花、女儿陈子昂。 一审法院认为，本案庭审的焦点是：一、原告与被告陈松之间是否存在雇用关系，谁应当承担直接的赔偿责任；二、各被告是否应当承担连带责任；三、原、被告各自是否有过错及过错责任；四、原告各请求事项是否有事实的法律依据。 关于第一个焦点问题，依据仲裁和判决书认定的事实、被告陈松支付原告医药费用、实际管理原告事实，可以认定，分包后的工程实际上最终由新佳涂料公司转包给被告陈松具体施工，陈松组织、雇用原告工作，在雇用期间，原告受伤，故，原告与被告陈松之间系雇用关系，被告陈松对原告的各项损失，承担直接赔偿责任，被告陈松认为与原告之间不存在雇用关系的抗辨意见，与事实不符，一审法院不予采信。 关于第二个焦点，涉案工程由济南防空办公室发包给天齐置业公司，天齐置业公司将部分劳务分包给新佳涂料公司，各合同主体均适格，合同内容均未违反法律强制性规定，济南防空办公室、天齐置业公司对合同施工主体的选任并无不当，对事故的发生并无过错，故，原告要求被告济南防空办公室、天齐置业公司承担共同责任、被告新佳涂料公司要求各被告承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。被告新佳涂料公司认为其不具有资质，与公司法规定的公司成立要件、与合同法规定的合同生效要件均相悖，一审法院不予采信。相反，被告新佳涂料公司将工程交由不具有资质的陈松个人具体施工，对具体施工人的选任具有过错，故，一审法院认定，新佳涂料公司对原告的损失与被告陈松承担连带责任。 关于第三个焦点问题，一审法院认为，对有高度危险作业的工程，各方均应当具有安全管理和防护意识，事故发生后，均应当依据各自的过错承担相应责任，妥善处理事后纠纷。基于本案，关于管理责任，具有赔偿责任的新佳涂料公司对是否进行了常规的安全管理明确表示不知情，且事后并没有直接的证据证实对原告进行过任何赔偿，这与公司法规定的公司应当具有社会责任的目的不符，原告七处伤残，几乎伤及了所有重要器官，这对于一个处于青壮年的人来讲，造成的身体和精神双重创伤可能是不可逆转的，所以，对于责任主体来讲，应当基于诚信原则，以以人为本、充分照顾弱势群体利益的理念，合法合理的确定责任比例,基于被告未尽到充分的管理责任及原告受伤情况,一审法院认定原告承担10%的责任,被告承担90%责任。 关于第四个问题，原告主张的医疗费68370.37元、误工费13395元、护理费10058元、伤残赔偿金130376元，原告的计算依据和方法符合法律规定,数额准确,一审法院予以确认。交通费2000元，一审法院酌情认定1000元；住院伙食补助费，按照被告认可的每天80元共64天为5120元；原告自行委托支付的鉴定费2080元，鉴定结论虽经复鉴有变更，但复鉴结论并未从根本上改变原鉴定意见，且是原告提起诉讼支付的必要费用，一审法院予以确认。原告七处伤残，故，对原告主张的精神损害抚慰金30000元，一审法院予以确认；关于被抚养人，原告主张其叔叔陈宝水由其抚养，但并未提供必须由原告本人抚养的证据，一审法院不予支持。原告必要抚养人常兴花、陈子昂的生活费，一审法院认定如下：原告母亲常兴花1948年8月8日生,由原告、陈良原、陈良秀三人抚养10年,;女儿陈子昂2005年1月23日生,需抚养5年,由原告、吴桂兰二人抚养,被抚养人生活费计26297元〖计算方式为:(一)、被抚养人常兴花、陈子昂前五年抚养费:(常兴花11270元/年÷3人+陈子昂11270元/年÷2人)=(3757元+5635=9392元)x40%(伤残系数)=3756.8元/年x5年=18784元;常兴花后五年被抚养费:11270元/年÷3人x5年x40%=7513元。原告主张被告拖欠工资11400元，因未提供确凿的证据,且与本案不属同一法律关系,一审法院未予认定。综上所述，被告应当赔偿原告各项损失286696.37元的90%计258026.73元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告陈松于判决生效之日起十日内赔偿原告陈良彬损失人民币258026.73元；二、被告山东新佳涂料有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任；以上一、二项，限被告陈松、山东新佳涂料有限公司于判决生效之日起五日内付清；三、驳回原告陈良彬对被告山东天齐置业集团股份有限公司、济南市人民防空办公室的诉讼请求；四、驳回原告陈良彬其他诉讼请求。案件受理费3066元，财产保全费2270元，由被告陈松、山东新佳涂料有限公司负担。 本院二审期间，上诉人陈松围绕上诉请求申请证人王某、孟某出庭做证，以证实事发工地是由天齐置业公司的工作人员在进行实际管理，也证明了当时的天气状况是在下雪，工地已经放假了，被上诉人陈良彬和刘伟一块离开了工地了。同时证明被上诉人陈良彬在这个工作即发生事故的时候没有佩戴安全用具，陈良彬从事的工作并非是陈松安排的。陈良彬质证称，该两人的证人证言从证据发生的时间看，并不是新证据，且两人证言自相矛盾，也不符合常理，不能予以采信。新佳涂料公司质证称，通过证人证言可以得知陈良彬在受伤的时候，不具备施工的安全生产条件，因为当时天已经下雪，已经让实际干活的人放假，天齐置业公司在进行管理，却没有尽到安全保障责任，没有尽到法定职责。天齐置业公司质证称，证人孟某与上诉人陈松关系密切，其在一审时以及在济南仲裁委开庭时，都曾出庭，证人陈述其与上诉人一直在一起，证明两人关系密切，其所陈述内容与第一位证人的内容矛盾，所以两人的证言不能作为证据使用。济南市人民防空办公室质证称，该案件济南市人民防空办公室不应承担责任，不发表意见。 本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：一、对本案的责任主体应当如何认定，一审法院对本案责任比例的确定是否正确适当；二、一审法院对于鉴定费以及精神损害抚慰金的认定是否正确。 关于第一个争议焦点，对本案的责任主体应当如何认定，一审法院对本案责任比例的确定是否正确适当的问题。从莱芜市中级人民法院（2018）鲁12民终196号民事判决书认定的事实及本案一、二审查明事实看，涉案工程系由济南市人民防空办公室（原莱芜市人民防空办公室）发包给天齐置业公司，天齐置业公司又将外墙真石漆喷涂工程分包给新佳涂料公司施工，新佳涂料公司又将部分工程交由陈松实际施工，被上诉人陈良彬系陈松叫去工作的，陈松申请出庭做证的证人王某亦证实是跟着陈松干，工资标准由陈松确定和发放，故一审法院认定陈松与陈良彬之间系雇佣关系是正确的，本院予以维持。陈良彬发生涉案事故时系拆除脚手架，而该拆除脚手架的工作系完成雇主陈松的工作任务范围之内的，由此产生的损害后果应由雇主陈松承担。上诉人陈松主张就本案不应承担责任的观点不能成立，本院不予支持。上诉人新佳涂料公司自天齐置业公司处承接涉案外墙真石漆喷涂工程后，将部分工程交由不具备施工资质的个人陈松实际施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，应当依法承担连带责任，一审法院对此认定并无不当，本院亦予以维持。至于天齐置业公司应否承担责任的问题。经查，新佳涂料公司于2014年6月10日取得建筑装修装饰工程专业承包叁级资质，而《建筑业企业资质管理规定》第十七条规定，建筑业企业资质证书的有效期为5年……，故虽然新佳涂料公司提交了2019年7月17日济南市住房和城乡建设局建筑市场监管处出具的新佳涂料公司未参加2015年度资质考核的《情况说明》，亦不足以证实其相应资质已经被取消。天齐置业公司将涉案外墙真石漆喷涂工程分包给新佳涂料公司施工，在选任上并无过失。另外，上诉人山东新佳涂料有限公司主张适用《建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》、尤其是《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》，由天齐置业公司承担连带责任，上述规定系劳动争议、工伤保险纠纷项下应适用的裁判规范，而本案系提供劳务者受害责任纠纷，应适用《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。据此，上诉人陈松、新佳涂料公司要求其承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于责任比例问题，一审法院已经结合本案事故发生的状况、损害后果，并本着诚实信用、以人为本和照顾弱势群体的理念对于责任比例进行了考量和划分，确定由被上诉人陈良彬承担10%的责任亦基本适当，本院依法予以维持。 关于第二个争议焦点，一审法院对于鉴定费以及精神损害抚慰金的认定是否正确的问题。首先，关于被上诉人陈良彬自行鉴定支出的鉴定费2080元。虽然在一审过程中，新佳涂料公司提出了重新鉴定的申请，但鉴定结论并未从根本上改变陈良彬自行委托的鉴定结论，且陈良彬自行委托而支出的鉴定费，亦系其确认伤残等级等事项所应支出的必要费用，一审法院将其计入陈良彬的各项损失并无不当，本院予以维持。关于精神损害抚慰金。经鉴定，被上诉人陈良彬存在七处伤残，几乎伤及了所有重要器官，一审法院按照30000元的标准确定其精神损害抚慰金的数额，合理适当，本院亦予以维持。上诉人新佳涂料公司的该部分上诉请求不能成立，本院不予支持。 另外，被上诉人陈良彬在答辩时提出，要求按照山东省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，根据一审法院认定的赔偿责任重新计算陈良彬的各项损失。本院认为，山东省高级人民法院发布的《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》已于2020年3月12日施行，该意见第一条规定，在民事诉讼中，对各类人身损害赔偿纠纷案件（含海事案件），不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额。该意见第二条规定，对于死亡赔偿金、残疾赔偿金，按照山东省上一年度“城镇居民人均可支配收入”计算，对于被扶养人生活费，按照山东省上一年度“城镇居民人均消费性支出”计算。陈良彬在二审中提出了抗辩，主张按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额，本院予以支持。因2018年度山东省城镇居民人均可支配收入为39549元，故本院按照上述规定，对陈良彬的伤残赔偿金、被抚养人生活费予以调整。伤残赔偿金的数额为316392元（39549×20×40%），被抚养人生活费为92281元【被抚养人常兴花、陈子昂前五年抚养费:(常兴花39549元/年÷3人+陈子昂39549元/年÷2人)×40%(伤残系数)×5年=65915元;常兴花后五年被抚养费:39549元/年÷3人×5年×40%=26366元。】据此，被上诉人陈良彬的各项损失应为538696.37元，上诉人陈松应承担部分为484826.73元。 综上所述，陈松、山东新佳涂料有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持，但因本案在审理过程中适用法律发生变化，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新泰市人民法院（2018）鲁0982民初5646民事判决第二、三、四项及案件受理费部分； 二、变更新泰市人民法院（2018）鲁0982民初5646民事判决书判决主文第一项为：被告陈松于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈良彬损失人民币484826.73元。 如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 二审案件受理费6132元，由上诉人陈松、山东新佳涂料有限公司均担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年九月七日 书记员  张甜甜