安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终3639号 上诉人（原审被告）：姜允丽，女，1977年9月5日出生，汉族，住安徽省颍上县。 上诉人（原审被告）：张怀强，男，1983年5月20日出生，汉族，住安徽省颍上县。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：郑国栋，安徽皖正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东黄河工程集团有限公司，住所地山东省济南市青后小区4区1号，统一社会信用代码91370000163056682H。 法定代表人：马向阳，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁振，安徽慎诚律师事务所律师。 上诉人姜允丽、张怀强与被上诉人山东黄河工程集团有限公司（简称山东黄河公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2020）皖1226民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姜允丽、张怀强上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一审和二审诉讼费由山东黄河公司负担。事实和理由：1、其二人的民事诉讼保全行为不存在过错，不应承担过错责任。山东黄河公司未举证证明其二人的诉讼保全行为存在过错。其二人申请保全是基于建设工程合同纠纷的事实及证据提出诉讼请求，即使法院仅判决支持部分诉讼请求，也不能认定申请保全存在过错。山东黄河公司未举证证明因保全受到的具体损失金额，一审法院不能推定超额保全工程款利息损失作为支持依据。山东黄河公司亦申请保全其二人的财产，即使存在保全错误，也应相互抵扣。2、一审法院适用法律错误。其二人不存在过错，不应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零条。山东黄河公司并未对财产保全提出异议。即使存在保全错误，一审法院计算损失的方法错误。山东黄河公司的账户在被冻结期间，银行仍给付利息，认定损失时应当扣除该部分收益。 山东黄河公司辩称：姜允丽、张怀强以建设工程合同纠纷提起诉讼，主张的利息计算无依据；并申请冻结其公司存款669万元，经判决，其公司仅支付259万余元，故姜允丽、张怀强冻结数额超过了409万，属于恶意保全，对其公司造成经济损失。一审计算起公司的损失有事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 山东黄河公司向一审法院起诉请求：1、判令姜允丽、张怀强赔偿因错误超标的额冻结账户给其公司造成的经济损失409470元（以4094700元为基数，按年利率6%计算，从2018年4月23日至2019年12月14日止）；2、诉讼费、保全费、代理费以及其他费用均由姜允丽、张怀强承担。 一审法院认定事实：安徽睿利建设工程有限公司（以下简称睿利公司）、姜允丽、张怀强与山东黄河公司建设工程合同纠纷一案，一审法院于2018年1月29日立案，案号(2018)皖1226民初593号。睿利公司、姜允丽、张怀强在该案中请求判决山东黄河公司支付工程款539.6万元，并按月息2%支付利息至履行完毕时止（暂计1295040元），合计6691040元。2018年4月18日，姜允丽申请财产保全，请求对山东黄河公司的银行存款669万元予以冻结或者查封、扣押其价值相当的其他财产。中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司出具诉讼财产保全责任保险保单保函为财产保全提供担保。一审法院于2018年4月19日作出(2018)皖1226民初593号民事裁定，冻结山东黄河公司银行存款669万元或查封、扣押其价值相当的其他财产，4月23日实际冻结山东黄河公司银行存款669万元。2019年1月7日，山东黄河公司向一审法院提供担保金669万元，次日申请变更保全。一审法院于2019年1月8日作出(2018)皖1226民初593号之一民事裁定，变更了保全措施，冻结山东黄河公司存于执行款专户内的担保金669万元，解除对山东黄河公司银行账户存款669万元的冻结。经对案涉工程实际造价依法委托鉴定，一审法院于2019年7月16日作出(2018)皖1226民初593号民事判决，判决：一、山东黄河公司于本判决生效之日起十五日内支付姜允丽、张怀强工程款3570131.22元及利息（从2017年1月24日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款3570131.22元实际付清之日止）；二、驳回姜允丽、张怀强的其他诉讼请求。三、驳回睿利公司的诉讼请求。该判决分别于2019年7月17日，7月22日送达睿利公司、姜允丽、张怀强，山东黄河公司。睿利公司、姜允丽、张怀强未上诉。山东黄河公司不服(2018)皖1226民初593号民事判决，提起上诉。安徽省阜阳市中级人民法院于2019年11月20日作出（2019）皖12民终4251号民事判决，判决：一、维持（2018）皖1226民初593号民事判决第二、三项，即：驳回姜允丽、张怀强的其他诉讼请求；驳回睿利公司的诉讼请求；二、变更（2018）皖1226民初593号民事判决第一项，即：山东黄河公司于判决生效之日起十五日内支付姜允丽、张怀强工程款3570131.22元及利息（从2017年1月24日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款3570131.22元实际付清之日止）为：山东黄河公司于判决生效之日起十五日内支付姜允丽、张怀强工程款2595299.22元及利息（从2017年1月24日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款2595299.22元实际付清之日止）。2019年12月4日，山东黄河公司向一审法院提出申请，要求按照生效裁判确认的债务金额进行冻结，对超出部分予以解除保全措施。一审法院于2019年12月14日作出（2018）皖1226民初593号之二民事裁定，裁定：一、继续冻结山东黄河公司存放在本院执行款专户内的担保金369万元；二、解除对山东黄河公司存放在执行款专户内的担保金300万元（669万元-369万元）的冻结。后为财产保全损害赔偿事宜，山东黄河公司提起诉讼。一审诉讼期间，山东黄河公司不服（2019）皖12民终4251号民事判决，向安徽省高级人民法院申请再审。该院于2020年3月20日作出（2020）皖民申255号民事裁定，指令安徽省阜阳市中级人民法院再审（2019）皖12民终4251号案件。一审法院遂于2020年3月25日作出（2020）皖1226民初320号之一民事裁定，中止诉讼。2020年6月15日，安徽省阜阳市中级人民法院作出(2020）皖12民再31号民事判决，判决：一、撤销（2019）皖12民终4251号民事判决和(2018)皖1226民初593号民事判决；二、山东黄河公司于判决生效之日起支付姜允丽、张怀强工程款2595299.22元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算，其中1913940.62元从2017年1月24日起；681358.6元从2019年1月24日起计算至款项履行完毕之日止）；三、驳回姜允丽、张怀强的其他诉讼请求；四、驳回睿利公司的诉讼请求。 一审法院认为，案由系诉中财产保全引发的财产损害赔偿纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，财产保全申请有错误的申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。由此可见，申请财产保全错误，本质上属于一种民事侵权行为，申请人应当承担过错责任。对于申请人是否对财产保全存在过错的认定，应当根据申请人的诉讼请求及所依据的事实和理由着重审查其提起的诉讼是否合理，根据其申请保全的金额与其掌握的证据是否基本相当、是否是为了保证裁判的执行、保全的对象是否属于权属有争议的标的物等因素着重审查其申请财产保全是否适当。只要申请人基于现有事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了合理注意义务，即使法院判决最终没有支持或者仅支持其部分诉讼请求，也不能认定财产保全申请有错误。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为判断申请保全是否错误的依据，则对当事人申请保全所应尽到的注意义务要求过于严苛，将有碍于善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己的合法权益。只有申请人处于故意或者重大过失，致使诉讼请求与法院生效判决产生不合理的偏差，该偏差诉讼请求范围内的财产保全申请才属于有错误，由此给被申请人造成损害的，申请人才应当依法给予赔偿。此外，由于财产保全是一个持续性的行为，对于申请人是否有过错的审查，既要审查申请人在申请财产保全时是否具有正当的权利基础以及是否已尽到合理的注意义务，也要审查在财产保全期间申请人是否审慎对待保全行为，是否在出现足以认定构成保全错误等情形时仍不及时申请解除保全以防止损害被申请人的合法权益等，在此基础上综合认定申请人是否构成保全过错。综合双方诉辩意见，争议焦点：（一）姜允丽、张怀强保全行为是否存在过错。（二）山东黄河公司合理损失。（一）姜允丽、张怀强保全行为是否存在过错。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。山东黄河公司与姜允丽、张怀强对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据该规定，山东黄河公司对欠付工程价款利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年1月24日起计算至债务履行完毕之日止。姜允丽、张怀强主张按照月利率2%计算工程价款利息，没有依据，应当认定利息超额保全，存在保全错误，超过贷款利息的部分都属于超额利息。另案涉建设工程合同纠纷一审中，根据鉴定意见，案涉S224颍上至赛涧K4+200-K9+360段的路基、路面等工程、借土填方以及路标、路牌、标线工程造价为13627172元，山东黄河公司已经支付姜允丽、张怀强工程款296.9万元，在扣除山东黄河公司代付的路面工程中水稳与沥青施工成本（含材料及摊铺费用）6815497.34元以及管理费272543.44元后，认定山东黄河公司尚欠姜允丽、张怀强3570131.22元（13627172元-2969000元-6815497.34元-272543.44元）。该案二审中，山东黄河公司提供颍上县八里河镇人民政府于2019年10月30日出具的《情况说明》一份，拟证明案涉工程中不存在28600立方米的借土填方。安徽省阜阳市中级人民法院采纳了该证据，扣除一审鉴定意见中借土填方工程款870584元。对于一审鉴定意见中第600章安全设施及预埋管线工程款104248元是否应计入姜允丽、张怀强应得工程款的问题。安徽省阜阳市中级人民法院认为案涉《内部承包协议书》约定的承包范围并不包含第600章工程的施工，阜阳市路兴公路工程监理有限公司案涉项目监理办公室及阜阳市鸿运土石方工程有限公司虽在一审中出具情况说明，证明姜允丽、张怀强参与该部分工程施工，但该案二审期间，该两公司又先后出具了内容相互矛盾的说明，在姜允丽、张怀强未提交其他充分证据证明其二人参与案涉工程第600章部分实际施工的情况下，一审判决将案涉安全设施及预埋管线工程款104248元计入姜允丽、张怀强应得工程款不当。对于上述借土填方工程款及第600章部分工程款，姜允丽、张怀强可待证据充分后，另案主张权利。即山东黄河公司应支付给姜允丽、张怀强的工程款数额为2595299.22元（13627172元-借土填方工程款870584元-第600章安全设施及预埋管线工程款104248元-已付款2969000元-案涉工程水稳与沥青施工成本6815497.34元-一审判决酌定管理费272543.44元）。案涉工程款，安徽省阜阳市中级人民法院扣除了借土填方工程款870584元和第600章安全设施及预埋管线工程款104248元，但又特别明确姜允丽、张怀强可待证据充分后，另案主张权利。由此可见，扣除的款项，争议巨大。案涉工程于2017年1月24日交付使用。案涉内部承包协议中约定，质保金的支付时间按山东黄河公司与业主约定的支付时间确定，因业主与山东黄河公司约定的支付时间为案涉工程竣工之日起二年，质保金的支付时间应当从2019年1月24日起计算。故再审中，安徽省阜阳市中级人民法院认定工程款与该案二审一致，仅将其中的681358.6元作为质保金，利息延后两年计算，其他基本不变。建设工程合同纠纷案件，工程投资数额巨大，关于工程款争议一旦发生，双方认可的工程款数额往往差别巨大。就案涉工程而言，山东黄河公司主张以建设施工合同纠纷案件二审及再审认定的工程款数额2595299.22元为依据，认定姜允丽、张怀强超额保全数额，缺乏依据，也不合理，依法不应支持。综合考虑实际情况，应当以一审认定的工程款3570131.22元作为判断工程款是否超额保全的依据，案涉工程造价为13627172元，姜允丽、张怀强主张的工程款为539.6万元，差额约为182.6万元，尚在合理偏差范围内，并无不当，不能认定为主观上存在恶意，具有过错。但一审上诉期间（2019年8月1日前），姜允丽、张怀强没有上诉，理应及时申请相应减少保全数额，以防止损害被申请人的合法权益，却始终没有申请，应当认定超额部分超期保全，存在过错。（二）山东黄河公司合理损失。姜允丽、张怀强保全存在过错，导致山东黄河公司损失是显而易见的。山东黄河公司合理损失包括两部分：1、超额保全工程款利息损失；2、部分工程款超期保全损失。2017年1月24日至立案日期2018年1月29日约为一年，以姜允丽、张怀强主张的工程款539.6万元为基数，按照月利率2%计算，利息约为129.5万元（5396000元×2%×12个月，四舍五入到千，下同）。姜允丽、张怀强实际主张1295040元，基本一致。以539.6万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率即年利率4.75%计算，合理利息约为25.6万元（5396000元×4.75%），超额保全工程款利息为103.9万元。以103.9万元为基数，自2018年4月23日起至2019年12月14日止，按照年利率4.75%计算，超额保全工程款利息损失约为8.2万元。建设施工合同纠纷案件一审判决后，姜允丽、张怀强未上诉，山东黄河公司上诉。二审法律规定审限为3个月，加上卷宗流转等程序性事项合理期间，二审结案自2019年8月1日起一般不会超过6个月，即该案应于2020年1月31日前结案（实际于2019年11月28日结案）。该案二审结案后，执行也不存在问题。一审判决认定欠付工程款为3570131.22元，自2018年1月29日（之前的利息已算在姜允丽、张怀强起诉时主张的利息1295040元中）起最长至2020年1月31日止约为二年，利息按照同期同类贷款利率即年利率4.75%，约为33.9万元，欠付工程款及合理利息合计最多约为390.9万元。姜允丽、张怀强没有及时申请解除保全的超额部分为148.7万元（5396000元-3909000元）。以148.7万元为基数，自2019年8月2日起至2019年12月14日止，按照同期同类贷款利率即年利率4.35%计算，超期保全损失约为2.4万元。以上两项损失合计10.6万元（82000元+24000元）。即姜允丽、张怀强因错误保全应赔偿山东黄河公司损失10.6万元。山东黄河公司另要求姜允丽、张怀强承担保全费、代理费以及其他费用，缺乏依据，均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，判决：一、姜允丽、张怀强于判决生效之日起十日内赔偿山东黄河工程集团有限公司10.6万元；二、驳回山东黄河工程集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费7442元，减半收取计3721元，由山东黄河工程集团有限公司负担2721元，姜允丽、张怀强负担1000元。 二审中，姜允丽、张怀强向本院提交安徽省高级人民法院民事申请再审案件受理通知书照片打印件一份，拟证明其二人已对建设施工合同纠纷案件再审作出的判决向安徽省高级人民法院申请再审，请求本案暂缓判决。 山东黄河公司质证称：该证据系复印件，不予质证；且超过举证期限提交，真实性请法院核实。 本院对姜允丽、张怀强提交的证据认定如下：无原件印证，真实性无法核实。 山东黄河公司未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据。一审法院以姜允丽、张怀强未对建设工程合同纠纷案件提起上诉为由，认定该二人对超额部分超期保全存在过错，本院认为，姜允丽、张怀强未提起上诉，并不意味着山东黄河公司应履行的工程款数额已经确定，且一审亦判决存在利息，在山东黄河公司的履行时间未确定的情况下，山东黄河公司应履行的利息数额亦不能确定，即姜允丽、张怀强最终得到的数额未定，且利息数额随时间而增长，故一审法院以姜允丽、张怀强未对建设工程纠纷案件提起上诉为由而认定该二人对超额部分超期保全存在过错的理由不能成立。山东黄河公司并未举证证明存在的具体损失，更未举证证明其公司因银行存款被冻结，为开展正常业务而向银行贷款，故一审法院以贷款利率计算山东黄河公司损失无依据。因此，一审法院判决不当，本院予以纠正，对山东黄河公司的诉讼请求应予驳回。 综上，姜允丽、张怀强的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省颍上县人民法院（2020）皖1226民初320号民事判决； 二、驳回山东黄河工程集团有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费减半收取7442元，减半收取3721元；二审案件受理费2420元，均由山东黄河工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶茂林 审判员  邵静怡 审判员  黄发全 二〇二〇年九月二十一日 法官助理李秋霄 书记员宋振华 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。