陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院   民事裁定书   （2020）陕01民终11554号   上诉人（原审原告）：马敏，男，1962年12月17日出生，回族，住陕西省宝鸡市渭滨区。   委托诉讼代理人：李昊，上海市XX城（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：柳梦梦，上海市XX城（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:陕西华油建筑工程有限公司。住所地：西安市高新区沣惠南路36号橡树街区。   法定代表人：陈乃良，该公司总经理。   委托诉讼代理人：许强，泰和泰（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：段颖，泰和泰（西安）律师事务所实习律师。   被上诉人（原审第三人）：侯瑞增，男，1956年9月26日出生，汉族，住西安市莲湖区。   委托诉讼代理人：雷娜，陕西合翰律师事务所律师。   原审第三人：西安今朝房地产开发有限公司。住所地：西安市雁塔区。   法定代表人：侯瑞增，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：雷娜，陕西合翰律师事务所律师。   上诉人马敏因与被上诉人陕西华油建筑工程有限公司（以下简称“华油公司”）、被上诉人侯瑞增、原审第三人西安今朝房地产开发有限公司（以下简称“今朝公司”）代位权纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初15159-1号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。   马敏上诉请求：1、撤销一审民事裁定，改判支持马敏的一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由华油公司、侯瑞增负担。事实及理由：一、一审裁定查明事实不清，甚至认定事实错误。1、一审未对华油公司与侯瑞增之间就双方的关系前后陈述不一致予以审理查明，即未查明次债权之存在。侯瑞增关于其与华油公司之间的关系，以及华油公司关于其与侯瑞增之间的关系均存在前后表述不一致的情况，侯瑞增和华油公司在民间借贷案件和建设工程案件相应判决生效且执行过程中，均承认双方之间不存在包括劳动关系在内的任何关系。依据民事诉讼证据规则相关规定，一审裁定并未对侯瑞增在民间借贷纠纷案件中自认其为实际施工人和华油公司和侯瑞增在建设工程施工合同纠纷案件执行阶段否认双方之间存在劳动合同关系，多次自认双方之间不存在任何劳动关系的事实与已经生效的法律文书认定双方之间存在劳动关系的矛盾的事实作出认定，也未曾依法要求华油公司和侯瑞增就前后不一致的自认行为作出合理的说明或者是要求其提供相应的证据证明，该程序和行为明显违反法律规定。在华油公司和侯瑞增的陈述前后不一致的情况下，一审法院对该事实不仅未审查，也未责令该两方作出合理的说明或者是对该情形进行审查认定，存在事实认定错误和程序违法的问题，进一步导致本案存在主要事实不清。2、一审法院忽略了陕西省高级人民法院（以下简称“省高院”）（2017）陕民终1197号民事判决书作出判决的理由和背景事实与后续华油公司和侯瑞增自认的事实完全不一致。3、案涉工程确实存在真实的工程挂靠问题，次债权真实存在，且已确定、到期。根据相关规定，侯瑞增和华油公司的关系即为挂靠关系。换言之，华油公司基于案涉工程建设所取得的工程款，实为第三人侯瑞增应得的工程款和到期债权，华油公司应向侯瑞增支付，侯瑞增也应向华油公司主张或直接向宝鸡市XX苑房地产开发有限责任公司（以下简称“XX苑公司”）主张。综上所述，次债权形成的事实应为：2010年4月25日侯瑞增挂靠华油公司，以华油公司名义与案外人XX苑公司凤县分公司签署了建设工程施工合同并进行了施工建设。后双方因该建设工程的履行发生纠纷，华油公司与XX苑公司之间的建设工程施工合同纠纷案件经宝鸡市中级人民法院（以下简称“宝鸡中院”）和省高院分别作出（2014）宝民二初字第00163号民事判决书和（2017）陕民终1197号民事判决书，并已进入执行程序。即侯瑞增享有对华油公司的债权数额确定，且已到期，本案的次债权亦成立，符合马敏提起代位权诉讼的法定条件。一审法院本案审理查明事实不清，事实认定错误，依法应当予以撤销。二、本案一审存在严重的程序违法问题，未对华油公司与侯瑞增之间的关系进行审查。鉴于上述事实和理由，马敏认为一审裁定认定事实不清，认定事实错误，审理程序违法，请求二审法院在查清事实的基础上，依法撤销一审裁定，改判支持马敏的诉讼请求或者发回重审，以便维护马敏的合法权益。   华油公司辩称，一、华油公司与侯瑞增之间不存在债权债务关系，次债务不成立，故马敏所诉债权人代位权纠纷条件不成就，原审法院裁定查明事实客观、正确。2010年4月25日华油公司与XX苑公司凤县分公司签订案涉建设工程施工合同。华油公司与XX苑公司凤县分公司以及案外人XX苑公司就工程款、工程质量等问题诉于宝鸡中院。在宝鸡中院审理过程中，案外人就提出涉案工程系侯瑞增为实际施工人，请求列侯瑞增为第三人，宝鸡中院作出（2014）宝民二初字第00163号民事判决书对侯瑞增是实际施工人未予认可。案外人对此不服，向省高院提起上诉，省高院在（2017）陕民终1197号生效民事判决书中，明确XX苑公司提交证据不能证明侯瑞增与XX苑公司形成事实上的建设施工合同关系，认定涉案建设施工合同签订双方是XX苑公司凤县分公司与华油公司，华油公司为承包方，侯瑞增并非案涉工程实际施工人。故侯瑞增与华油公司不存在债权债务关系，马敏诉称债权代位权无法律依据。二、侯瑞增不是华油公司与案外人XX苑公司签订建设施工合同的实际施工人，该事实已经生效判决认定，故一审法院裁定驳回马敏的起诉完全正确。1、华油公司与XX苑公司凤县分公司签订建设施工合同经宝鸡中院一审、省高院二审均认定侯瑞增与华油公司不存在挂靠关系，侯瑞增不是案涉工程的实际施工人。马敏系XX苑公司凤县分公司项目经理，亦是参与并知晓宝鸡中院、省高院两级法院对华油公司与XX苑公司凤县分公司案涉建筑施工合同的审理，故对涉案生效判决的异议，应通过再审程序提出。而不是贸然违背民事诉讼程序，将一审法院提起所谓的代位权诉讼进而上诉。2、马敏在此次上诉状中，罗列所谓理由、事实，从其表述来看就是想推翻此前生效判决的事实认定及结果。基本抛开之前已经有生效判决不说，马敏起诉也是意图让人民法院在一个债权人代位权纠纷中，去认定、查明一个建设工程施工合同纠纷中所谓的实际施工人，由此更可见马敏此次起诉毫无法律依据和事实根据。三、本案审判程序完全合法，马敏上诉所谓一审程序严重违法之说毫无根据，纯属己方臆断。四、华油公司与XX苑公司、XX苑公司凤县分公司的建设工程合同纠纷已经宝鸡中院、省高院两审终审，案涉工程事实已结清，华油公司已向宝鸡中院申请强制执行案外人XX苑公司。现马敏对该执行的案款提出财产保全，冻结该笔案款，影响华油公司给案涉工程的农民工发放工资，对此造成的损失，华油公司在本案后将予以追索。综上，华油公司与侯瑞增不存在债权债务关系，本案中的从债务关系也不存在，马敏不享有债权人代位权。恳请二审法院维持一审裁定，驳回马敏的上诉。   侯瑞增辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，马敏的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回马敏的全部上诉请求，维持原裁定。一、马敏上诉认为侯瑞增与华油公司之间是挂靠关系没有事实和法律依据。首先侯瑞增与华油公司之间是否存在挂靠关系不属于本案审理范围。马敏起诉的是代位权纠纷，其起诉的前提是马敏要有充分的证据证明华油公司对侯瑞增负有到期债务，马敏在没有证据的情况下，起诉没有事实和法律依据。马敏一审时向法庭提交的证据，宝鸡中院（2014）宝民二初字第00163号判决、省高级法院二审（2017）陕民终1197号判决书对侯瑞增与华油公司的关系已经明确定性。本案不应再涉及。如马敏坚持对侯瑞增与华油公司的关系请求定性，属于对生效判决认定过的事实提出异议的问题，马敏应通过另外的程序处理，而不是在本案中查明或审理。 马敏上诉认为一审程序违法没有事实和法律依据。首先，马敏所提出的要求法院查明其他案件中相关事实不是本案的审理范围，其主张与本案无关。其次，如一审法院裁定所述，本案是一起代位权纠纷，马敏起诉的依据应为侯瑞增与华油公司之间具有到期债权，且侯瑞增怠于行使该到期债权。但在本案一审中，马敏提供的证据中没有能够证明侯瑞增与华油公司之间具有到期债权，且答辩人怠于行使的。故请求二审法院驳回马敏的全部上诉请求，维持原裁定。   今朝公司辩称，今朝公司因侯瑞增曾向马敏借款时，应马敏要求在相关借款文书上加盖今朝公司公章，故在马敏与侯瑞增民间借贷案件中被列为共同被告，在本案中，马敏所述情况与今朝公司无关，今朝公司亦与华油公司无关，更与本案中马敏所提及的建设工程案件无关，故不应将今朝公司列为本案被上诉人。且一审时马敏也撤回了对今朝公司的起诉。    马敏向一审法院起诉请求：1、判令华油公司向马敏履行代位清偿义务，在其向第三人应负的债务范围内向马敏支付借款本金及利息暂为5033669.71元（华油公司向侯瑞增所负债务本金为：3629756.76元，利息为1277255.95（暂计至2019年7月1日），案件受理费、反诉费、鉴定费共126657元）及自2019年7月2日起至案款清偿之日止的利息。2、判令华油公司承担本案全部诉讼费用；3、判令一审第三人侯瑞增承担马敏实现债权的律师费、差旅费、保全费、保险费等合理费用。   一审法院审理查明，马敏因与侯瑞增、今朝公司民间借贷纠纷诉至宝鸡中院，经该院审理后作出（2016）陕03民初29号民事判决，判决：一、第三人西安今朝房地产开发有限公司、侯瑞增于判决生效后十五日内共同归还原告马敏借款5299330元及利息（利息以5299330元为基数，利率为年利率24%，从2014年2月22日起计算至实际清偿之日止），案件受理费107600元由第三人承担。”侯瑞增、今朝公司不服上诉至省高院，省法院于2017年5月16日作出（2017）陕03民终221号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。华油公司与案外人XX苑公司、XX苑公司凤县分公司建设工程施工合同纠纷一案，经宝鸡中院2017年7月4日（2014）宝民二初字第00163号民事判决书判决：由宝鸡市XX苑房地产开发有限责任公司在判决生效之日起10日内支付陕西华油建筑工程有限公司工程款3629756.76元及利息，利息计算从2013年2月27日起计算至款清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。华油公司、XX苑公司对该判决不服，上诉至省高院，省高院于2018年3月8日作出（2017）陕民终1197号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。同时，在该案件审理中，XX苑公司认为侯瑞增是本案的实际施工人，应将侯瑞增追加为本案的第三人，并请求改判其向华油公司、侯瑞增支付工程款3629756.76元。（2017）陕民终1197号民事判决书认定因案涉两份《陕西建设施工合同》签订双方均是XX苑公司与华油公司，侯瑞增仅是案涉工程项目负责人，因XX苑公司提交的证据不能证明侯瑞增与XX苑公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，何况侯瑞增亦未在该案件中主张权利；虽然案涉已付款是支付到侯瑞增个人账户，但华油公司就此并无异议，况且双方对原审认定的已付工程款金额均予认可，而双方就案涉工程结算依据争议问题的认定，并非必须将侯瑞增追加为本案第三人。     一审法院认为，本案为债权人代位权纠纷案件，马敏起诉的依据应为第三人侯瑞增、今朝公司与华油之间具有已到期债权，且第三人侯瑞增、今朝公司怠于行使该到期债权。根据（2017）陕民终1197号民事判决的认定，案涉两份《陕西建设施工合同》签订双方均是XX苑公司与华油公司，侯瑞增仅是案涉工程项目负责人，在已生效的（2014）宝中民二初字第00163号民事判决书、（2017）陕民终1197号民事判决书中，均未将侯瑞增追加为第三人，且未认定侯瑞增为实际施工人，故不能证明第三人侯瑞增、今朝公司与华油公司之间具有已到期债权，故对马敏的本次起诉予以驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，裁定如下：驳回原告马敏的起诉。本案案件受理费47036元，于本裁定生效后全额退还原告马敏。     本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。且均表示对一审裁定查明事实无异议。结合当事人陈述、举证、庭审等情况，本院认定事实如下：一审裁定查明事实属实。    本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系债权人代位权纠纷。本案中，马敏起诉认为，侯瑞增、今朝公司与华油公司之间具有已到期债权，且侯瑞增、今朝公司怠于行使该到期债权。马敏对上述事实负有举证责任。已经发生法律效力的省法院（2017）陕民终1197号民事判决书认定，案涉两份《陕西建设施工合同》均系是XX苑公司与华油公司签订，侯瑞增仅是案涉工程的项目负责人。且侯瑞增也非宝鸡中院（2014）宝中民二初字第00163号民事案件和省法院（2017）陕民终1197号民事案件的当事人，该生效判决也未认定侯瑞增为实际施工人。因此，无法证明侯瑞增、今朝公司与华油公司之间具有已到期债权。故一审法院认为马敏的起诉理由不能成立，从而裁定驳回马敏的起诉并无不妥。二审中，马敏也未提交新证据证明其上诉理由和上诉请求能够成立。故本院对马敏的上诉请求不予支持。     综上所述，马敏的上诉请求不能成立。一审裁定认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，裁定如下：     驳回上诉，维持原裁定。     本裁定为终审裁定。                              审 判 长王吉利   审判员任    蕾    审判员姬    钊     二0二0年九月四日     书 记 员 陈 子 俊                                1