四川省凉山彝族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川34行终76号 上诉人（原审被告）西昌市海南街道办事处（原西昌市海南乡人民政府）。住所地：四川省西昌市南诏路1号。 负责人刘智松，该街道办事处主任。 委托代理人陈友琼，西昌市海南街道办事处党工委副书记。代理权限为特别授权。 委托代理人刘洁，四川鼎仁律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）殷建阳，女，汉族，1964年10月20日出生，现住四川省西昌市。 委托代理人陈朝阳，北京万典律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托代理人熊琳宏（实习律师），北京万典律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人西昌市海南街道办事处因其他行政行为一案，不服四川省西昌市人民法院（2020）川3401行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西昌市海南街道办事处的委托代理人陈友琼、刘洁，被上诉人殷建阳及委托代理人陈朝阳、熊琳宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2007年一审原告的哥哥殷显洪报批危房维修，2007年9月24日经乡镇人民政府、邛海泸山管理局、西昌市国土资源局、西昌市规划和建设局实地调查核实报西昌市人民政府批准同意殷显洪维修房屋150平方米（危房维修2007第84号通知）。2007年12月29日由乡镇人民政府、邛海泸山管理局、西昌市国土资源局、西昌市规划和建设局到场进行房屋建设放线。后由一审原告出资修建了案涉房屋2008年5月完工。2019年11月原海南乡人民政府认为该房屋涉嫌违建立案查处。经调查当事人、村组负责人后于2019年11月29日作出西海限拆（1019）第2号《责令限期拆除违法建设决定书》，限一审原告3日内自行拆除案涉房屋，一审原告不服《责令限期拆除违法建设决定书》，向西昌市人民政府提起行政复议，西昌市人民政府于2019年12月3日受理，并于2020年1月16日作出西府复决字（2019）27号行政复议决定书，撤销西昌市海南乡人民政府作出的西海限拆（2019）第2号《责令限期拆除违法建设决定书》。在西昌市人民政府于2019年12月3日受行政复议理后，西昌市海南乡人民政府于2019年12月9日又作出西海强拆（2019）第1号《依法拆除决定书》，决定：于2019年12月10日依法对一审原告在西昌市海南乡古城村6组以危房维修审批新建楼房（刘宗秀房屋旁）的违法建设予以拆除。并告知一审原告60日内有行政复议和6个月内向人民法院提起行政诉讼的权利。该《依法拆除决定书》未合法送达一审原告。2019年12月10日西昌市海南乡人民政府已对一审原告的房屋进行了强拆。 另查明：根据中共西昌市委文件西委办发（2019）142号《西昌市乡镇行政区划调整改革工作实施方案的通知》撤销了西昌市海南乡人民政府，设立西昌市海南街道办事处。故本案以原西昌市海南乡人民政府为一审被告后变更一审被告为西昌市海南街道办事处。 一审法院认为，复议机关在2019年12月3日就已经受理原告提交的复议申请，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十八规定：催告书、强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。第44条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议，或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据以上规定一审被告未将《依法拆除决定书》直接送达一审原告，且在一审原告已对一审被告作出的西海限拆（2019）第2号《责令限期拆除违法建设决定书》提起行政复议的情况下仍然出具《依法拆除决定书》违反法律程序性规定和禁止性规定。2020年1月16日作出西府复决字（2019）27号行政复议决定书以一审被告行政行为事实不清，撤销西昌市海南乡人民政府作出的西海限拆（2019）第2号《责令限期拆除违法建设决定书》。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一项、第二项、第三项之规定，判决撤销西昌市海南街道办事处（原西昌市海南乡人民政府）于2019年12月9日作出的西海强拆（2019）第1号《依法拆除决定书》。案件受理费50元，由西昌市海南街道办事处承担。 上诉人西昌市海南街道办事处上诉称，事实和理由如下：一、上诉人不是本案违法建筑强制拆除主体。2019年12月10，西昌市海南大箐片区建设领导小组为推进三期环境整治范围内殷建阳违章建筑的依法拆除工作，依法对被上诉人的房屋实施强制拆除。上诉人仅是组织实施单位之一，并非强制拆除的主体。二、案涉房屋不是被上诉人的合法建筑，属于违法建筑。被上诉人在西昌市海南街道办事处（原西昌市海南乡人民政府）古城村6组并没有取得任何宅基地使用权审批手续，也没有取得建设审批手续。被上诉人的户口因结婚早已迁移至西昌市，被上诉人于1984年起已不是古城村6组的集体经济组织成员。农村宅基地只能由本集体经济组织成员享有，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，农村村民一户只能在一处拥有宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条的规定，农村村民未经审批或者采取欺骗的手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，属于非法建筑。超过批准面积建设的按照非法占用土地论处。三、案涉房屋系殷显洪以危房维修申请审批占地面积150平方米，案涉房屋系被上诉人殷建阳冒用其他人名义申请批准。案涉房屋占地面积170平方米，庭院占地面积350平方米，合计占地面积520平方米，占地面积超出审批建设的面积370平方米。批准建设一楼一底砖木结构小青瓦屋面房屋，而被上诉人修建的是四层半的砖混结构。被上诉人的行为严重违反了审批建设面积和审批建设的结构和层高，其行为属于违法建筑行为。四、经过环境领导小组的决定，根据属地管辖的原则，上诉人参与组织实施本辖区内的违法建筑拆除行为符合《行政强制法》第四十四条的规定，不存在违法行为。五、上诉人按照法定程序对案涉违法建筑进行了调查。上诉人在作出《依法拆除决定书》之前，按照法定程序依法对被上诉人的违法行为实施了调查取证。上诉人于2019年9月2日依法立案登记，2019年11月1日对案涉违法建筑立案调查，2019年11月13日依法定程序对被上诉人涉嫌违法行为进行调查取证，2019年11月18日对案涉房屋进行现场勘验。经过立案调查，根据2007年9月邛海泸山管理局审批给殷显洪的审批文件，认定被上诉人在古城村6组没有取得宅基地使用权，也没有取得建设许可。2019年11月29日，依法向被上诉人送达了《责令限期拆除违法建设决定书》。2019年11月30日向被上诉人送达《限期自行拆除违法建设公告》。2019年12月3日再次向被上诉人发送《限期自行拆除违法建设催告书》。被上诉人没有按照通知自行拆除违法建筑，上诉人于2019年12月9日向被上诉人发出了《依法拆除决定书》。上述所有文书的送达均按照法定程序送达。由于被上诉人拒绝签收，上诉人向同住的家属即被上诉人的丈夫黄平送达，黄平也拒绝签收。上诉人不仅向被上诉人依法送达各项行政决定，还依法在案涉房屋张贴公告、催告通知等。保证了被上诉人的知情权，陈述、申辩的权利。综上所述，案涉违法建筑经过依法立案调查取证，依法送达，依法公告，保障了被上诉人的陈述、申辩权利。认定被上诉人的房屋属于违法建筑的证据充分，作出的处罚程序合法、适用法律适当。被上诉人的诉讼请求依法不能成立，故请求二审法院依法撤销四川省西昌市人民法院（2020）川3401行初1号行政判决，维持西海强拆（2019）第1号依法拆除决定书，并驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人殷建阳答辩称，上诉人所述的上诉理由与一审阶段的答辩意见基本相同，而所述的理由中多数涉及行政处罚法的内容，并不属于该案所涉及的依法拆除决定书所涉及的行政强制法的内容。并且上诉人作出的责令限期拆除违法建设决定书已被西昌市人民政府复议后撤销。上诉人对该复议决定书没有在法定期限内提出诉讼，该复议决定已经生效。而被上诉人的诉讼请求是针对上诉人作出的拆除决定书，上诉人在该阶段提出行政处罚这个意见，显然不属于本案审查的范围。因此，请求二审法院依法维持一审判决。 上诉人西昌市海南街道办事处向一审法院提交了以下证据、依据： 1.西委办发【2019】142号文件、统一社会信用代码证书、负责人身份证复印件。 2.案件来源登记表。 3.立案呈批表。 4.执法询问调查笔录、执法现场检查勘验记录。 5.邛海泸山景区村民危房维修通知、宅基地宗地图、维修建设监管登记表。 6.违章违法建筑依法拆除方案。 7.责令限期拆除违法建设决定书、工作记录、执法文书送达回执。 8.责令限期自行拆除违法建设公告、拆除违法建设催告书。 9.照片7页（24张）。 10.依法拆除决定书。 11.西昌市集体土地上拆迁附着物调查登记表。 12.关于古城村六组殷建阳违建查处结案报告。 13.行政复议决定书。 被上诉人殷建阳未向一审法院提交证据。 上述证据材料均已随卷移送本院。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，在被上诉人已对上诉人作出的西海限拆〔2019〕第2号责令限期拆除违法建设决定书提起行政复议的情况下仍出具西海强拆〔2019〕第1号依法拆除决定书，其作出的依法拆除决定书程序违法。另外，原西昌市依法拆除决定书中，决定的内容为“于2019年12月10日依法对殷建阳在西昌市海南乡古城村6组以危房维修审批新建楼房（刘宗秀房屋旁）的违法建设予以拆除”，该依法拆除决定书中对拟拆除的房屋面积、土地类型未作出表述，其认定的事实不清。综上，上诉人作出的西海强拆〔2019〕第1号依法拆除决定书认定事实不清且程序违法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项的规定，依法应当予以撤销。因被上诉人的房屋已于2019年12月10日已被拆除，不具有可撤销的内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；”之规定，对原海南乡人民政府作出的西海强拆〔2019〕第1号依法拆除决定书应确认违法。一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销西昌市人民法院（2020）川3401行初1号行政判决； 二、确认原西昌市依法拆除决定书的行政行为违法。 一、二审案件受理费各50元，共计100元，由上诉人西昌市海南街道办事处（原西昌市海南乡人民政府）负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡智强 审判员  唐 波 审判员  金越琴 二〇二〇年九月二十一日 书记员  杨术玲