广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终3333号上诉人（原审原告、反诉被告）：卢伟成，男，汉族，1966年9月4日出生，住广东省东莞市************，公民身份号码：440************058。委托诉讼代理人：邓铁柱，广东国律律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广东宝力实业投资有限公司，住所地：广东省东莞市************。法定代表人：沈某1。委托诉讼代理人：彭天娇，广东君言律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟艾玲，广东君言律师事务所律师。原审第三人：傅羡英，女，汉族，1972年1月17日出生，住广东省东莞市**********，公民身份号码：441************189。委托诉讼代理人：蓝丽，广东林德律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗顺钊，广东林德律师事务所律师。上诉人卢伟成、广东宝力实业投资有限公司（以下简称宝力公司）因与原审第三人傅羡英商品房预约合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初10610号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。卢伟成起诉请求：1.宝力公司继续履行双方签订的《常平珠宝文化产业中心厂房预定协议书》，在判决生效的5日内，依照《常平珠宝文化产业中心厂房预定协议书》的约定条款签署《商品房买卖合同》；2.宝力公司立刻将常平珠宝文化产业中心的24号厂房楼交付给卢伟成；3.本案一审诉讼费由宝力公司承担。一审诉讼过程中，卢伟成变更诉讼请求为：1.解除2017年7月31日卢伟成、宝力公司签订的《常平珠宝文化产业中心厂房预定协议书》，退还卢伟成已经支付的购房款22600000元；2.宝力公司赔偿卢伟成常平珠宝文化产业中心的24号厂房现在市场价格与《常平珠宝文化产业中心厂房预定协议书》约定价格的差额25200410元；3.宝力公司支付逾期交付房屋违约金4429600元（以22600000元为基数从2019年4月1日起按每日千分之一的标准计算至2019年10月12日）；4.本案一审诉讼费用由宝力公司承担。宝力公司反诉请求：1.解除双方签订的《常平珠宝文化产业中心厂房预定协议书》；2.确认《常平珠宝文化产业中心厂房预定协议书》解除之日起，宝力公司有权自行处分常平珠宝文化产业中心的24号厂房楼；3.宝力公司没收卢伟成交纳的预定定金3000000元；4.本案一审的诉讼费、反诉费、保全费由卢伟成承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限广东宝力实业投资有限公司在判决发生法律效力之日起七日内向卢伟成返还购房款22600000元；二、驳回卢伟成的其他诉讼请求；三、驳回广东宝力实业投资有限公司的全部反诉请求。一审案件本诉受理费302950元，由卢伟成负担171863元，广东宝力实业投资有限公司负担131087元；诉前财产保全费5000元，由广东宝力实业投资有限公司负担。反诉受理费15400元，由广东宝力实业投资有限公司负担。本诉受理费、诉前财产保全费卢伟成已预交，反诉受理费广东宝力实业投资有限公司已预交。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初10610号民事判决。卢伟成不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第二项；2.判令宝力公司赔偿卢伟成常平珠宝文化产业中心的24号厂房楼现在市场价格（按5360元/㎡）与《常平珠宝文化产业中心厂房预定协议书》约定价格的差额25200410元；3.判令宝力公司支付逾期交付房屋违约金4429600元（以22600000元为基数从2019年4月1日起按照每日千分之一的标准计算至2019年10月12日共计196天）；4.本案一审、二审诉讼费用由宝力公司承担。主要事实与理由：一2017年7月31日，卢伟成与宝力公司签订了《常平珠宝文化产业中心厂房预定协议书》，约定卢伟成购买宝力公司开发的常平珠宝文化产业中心的24号厂房楼/8层，合计总价32034420元，签约后，卢伟成已多次转账支付了款项22600000元给宝力公司，但宝力公司在已经取得了第24号厂房的商品房预售许可证的情况下故意拖延，迟迟不与卢伟成签订正式的商品房买卖合同。二、双方签订的《常平珠宝文化产业中心厂房预定协议书》，其内容已包含：当事人名称和住所，商品房基本情况，商品房销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用日期，装饰装修要求、配套电梯设施约定，供水、供电、物业服务等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属和公共配套管理费的缴纳，面积差异的处理方式，办理产权登记有关事宜，解决争议的方式，违约责任等等，符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且宝力公司已实际收取了卢伟成的购房款，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，应当被认定为商品房买卖合同，而不是商品房预售合同。三、根据一审查明的事实，一审已认定宝力公司违约，就应当支持卢伟成要求宝力公司承担违约责任、赔偿损失的请求，包括：宝力公司在关联案件[（2019）粤1973执异266号]中向法院举证证明案涉厂房的市场价格为5360元/㎡，该价格应当被认定为若宝力公司不违约，卢伟成本可以合理拥有的资产价格，故宝力公司应当赔偿该房产的市场价格与双方约定价格的差额；依据《常平珠宝文化产业中心厂房预定协议书》第十条，宝力公司应当在2019年3月31日将案涉厂房交付给卢伟成，但宝力公司至今违约未交付，故宝力公司应支付逾期交付房屋违约金4429600元。合同表述的“具体时间届时以双方签订《商品房买卖合同》时约定为准”应理解成“在2019年3月31日前的某个具体时间以签订《商品房买卖合同》时约定为准”。宝力公司答辩称：一、本案应为商品房预约合同纠纷，而非房屋买卖合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条及《商品房销售管理办法》第十六条的规定，本案中预定协议书仅对厂房的价款、付款方式进行了约定，对于签订商品房买卖合同的购买主体，案涉厂房的交付条件及交付时间，配套基础设施及公共设施的交付及产权归属、何时办理产权登记及违约责任、争议解决方式等涉及的主要条款全部没有约定，故预订协议书不应认定为商品房买卖合同，并且，该预订协议书也是主要约定了双方未按照约定签订商品房买卖合同的违约责任，也明确约定本协议书生效之日起至商品房买卖合同签署后自动失效，所以从预订协议书订立的目的及约定的内容来看是宝力公司与卢伟成为未来签订正式的商品房买卖合同达成的书面允诺，其目的是通过签订预订协议书来约束双方承担在将来签订正式商品房买卖合同的义务，所以案涉的预订协议书法律性质应属于预约合同。二、宝力公司已按预订协议书的约定在取得商品房预售许可证后及时向卢伟成和叶旭强发出通知，要求卢伟成按约前来签订商品房买卖合同，宝力公司已履行了预订协议书约定的合同义务，但卢伟成收到通知后，根据预订协议书的约定本应该于2019年1月29日前带上相关资料来与宝力公司签订商品房买卖合同，且其至少也应该在2019年1月29日前按照预订协议书第六条的约定设立符合签约条件的企业来为签订商品房买卖合同做准备，但卢伟成在收到通知后，找各种理由不来签订商品房买卖合同，且其自签订预订协议书之日起至2019年9月16日都没有按预订协议书的约定设立符合签订条件的企业，显然本案中双方未能按约签订商品房买卖合同是卢伟成根本违约所致，卢伟成要求宝力公司承担违约责任没有任何依据，应予驳回，而宝力公司作为守约方有权没收卢伟成的预订定金分别为300万元。三、根据预订协议书约定，2019年3月31日仅是双方对交楼时间所作预期，具体的交楼时间已明确约定应以双方签订的商品房买卖合同为准。宝力公司不存在逾期交楼的情况，且案涉合同是预约合同，主要合同义务是双方按约签订正式的商品房买卖合同，而本案中是因卢伟成未能在签订期限前注册合格的签约主体，未能在预订协议书约定的时间前来签订商品房买卖合同等导致商品房买卖合同未能签订的根本违约行为所致，本案的违约责任在于卢伟成，综上所述，一审法院对于预订协议书的性质认定正确，预订协议书是因卢伟成根本违约行为导致不能履行，应由卢伟成承担违约责任。傅羡英陈述称：一审判决事实清楚、证据充分，且傅羡英提交的资料显示宝力公司在经营过程中经常使用傅羡英的个人账户来收取公司的经营款项，这是宝力公司的惯常做法。宝力公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.变更一审判决第一项为宝力公司应返还卢伟成购房款10000000元；2.撤销一审判决第三项；3.确认案涉《厂房预定协议书》于2019年5月20日已解除；4.确认宝力公司有权没收卢伟成已付定金3000000元；5.本案一审、二审诉讼费用由卢伟成承担。主要事实与理由：一、原审仅凭签名行为就认定傅羡英收取款项构成表见代理属于法律适用错误。1.《厂房预定协议书》约定卢伟成应于签署当日向宝力公司支付300万元定金，卢伟成在签署协议后于2017年8月9日向宝力公司账户支付200万元，在8月28日向宝力公司账户支付了100万元，宝力公司出具了加盖公章的收据，由此可见，卢伟成在签署时明知宝力公司的公司账户，且也按约定向宝力公司支付了定金，且在宝力公司收取了定金之后，也从未向卢伟成发过任何指定傅羡英账户收款的授权，但是，卢伟成自身未尽合理注意义务，擅自向傅羡英账户支付款项，卢伟成根本没有理由相信傅羡项有权收款，不应成立表见代理。2.傅羡英仅是代表宝力公司签署《厂房预定协议书》，卢伟成在长达四个月的时间内累计向傅羡英账户支付了巨额款项9600000元，却自始未向宝力公司核实确认，宝力公司自始不知道傅羡英私自收款的情形，因此宝力公司不具有可归责性。3.宝力公司收款后出具的收据均加盖了宝力公司的公章，但傅羡英收款的收据上却从未加盖宝力公司的公章，两种收据有本质差异，卢伟成作为完全民事行为能力人未尽合理注意义务，卢伟成不具有善意，不能适用表见代理。4.傅羡英与宝力公司之间的金钱往来均属于其他法律关系，与本案没有关联性；因傅羡英为本案的利益关系人，本案判决对傅羡英将会产生重大影响，故其出具的情况说明不应当被采信，原审认定傅羡英同样收取过案外人的购房款无任何事实依据；所谓宝力公司法定代表人收取案外人的款项是有明确的付款指令，且法定代表人对外可代表公司行使职权系法定授权，而傅羡英既无法定授权亦无指定授权，不能以法定代表人有收款行为来推定傅羡英亦有收款的权限。5.根据《厂房预定协议书》的约定及卢伟成付至宝力公司账户内款项时间、金额对比来看，卢伟成至少直到2019年1月21日时，是确认只有付至宝力公司账户内的款项才属于购房首期款，足以说明卢伟成付款给傅羡英时是明知其无权代表宝力公司收款，卢伟成并非善意相对人。二、原审错误适用表见代理制度，导致错误认定卢伟成向傅羡英支付的9600000元款项为案涉购房首期款。根据卢伟成的付款记录，卢伟成在2018年8月28日前确实按合同约定向宝力公司账户支付款项，直到2019年1月21日，宝力公司以书面形式通知卢伟成于七日内签署《商品房买卖合同》并要求卢伟成付清剩余购房首付款3017210元，因该通知函存在大写金额笔误，卢伟成在收到该通知函后立即就此提出异议，并主张其已付一半（购房款），剩下一半（购房款）在银行抵押贷款支付。卢伟成在2017年8月20日至2018年4月期间共向傅羡英支付了9600000元，加上支付给宝力公司的款项，卢伟成在收到签订《商品房买卖合同》通知前已合计支付了22600000元，该金额已超出合同约定的签订《商品房买卖合同》时付至50%的约定，若卢伟成认为付至傅羡英的款项属于案涉协议书的购房首期款，则不可能在接到宝力公司要求支付购房首期款余款时明确主张其仍剩余有50%的购房款将通过银行抵押贷款支付，由此可推定，卢伟成付至傅羡英账户上的款项不是案涉《厂房预定协议书》中约定的购房款。三、原审认为宝力公司的法定代表人对卢伟成提供的付款明细进行签收后未采取法律措施并以此推定宝力公司对傅羡英的收款行为无异议，属于法律适用错误。卢伟成向傅羡英支付了超过960万元的巨额款项，且在最后一次付款行为发生的六个月后才向宝力公司的法定代表人出具付款说明，该告知行为应当认定为卢伟成要求对傅羡英的无权代理行为进行催告追认的行为，但宝力公司及其法定代表人从未追认过傅羡英的收款行为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百七十一条第二款的规定，宝力公司未作明确表示的，应当视为拒绝追认，且宝力公司在本案提起的反诉中明确表示傅羡英擅自收取的款项不属于卢伟成支付的购房首期款。四、傅羡英自认按实际成交价格与约定价格的差额收取了额外的购房款，故傅羡英超出合同约定之外私自向卢伟成收取的款项是否应当认为商业贿赂或诈骗，而宝力公司此前并不知情。五、傅羡英擅自向卢伟成收取的款项，应当由卢伟成与傅羡英另循法律途径解决。六、原审错误认定卢伟成已向宝力公司支付的购房总款，并以此认定卢伟成超额付款的情况下未签订《商品房买卖合同》属于宝力公司违约，没有事实和法律依据。卢伟成在接到宝力公司书面要求签订《商品房买卖合同》的通知时未按约准备好签订合同的主体资料，且未到宝力公司营销中心配合办理签约手续，卢伟成以其实际行为明确表示不打算履行签订正式《商品房买卖合同》的义务，故本案中卢伟成已构成根本违约。七、根据《厂房预定协议书》第十一条第二款的约定，由于卢伟成逾期不与宝力公司签订《商品房买卖合同》，宝力公司有权解除合同且没收定金300万元。卢伟成答辩称：一、宝力公司否认卢伟成汇入傅羡英个人账户的钱属于购房款，所以在通知卢伟成签订合同的文件里不肯将该部分资金纳入已付款的范围内，那么，无法确定双方签订正式商品房买卖合同时买方应付的剩余价款，这是导致双方没有签订商品房买卖合同的程序上的原因，根本原因在于宝力公司因为案涉房屋从预订之日到取得预售许可可以签署正式商品房买卖合同的增值部分非常巨大，宝力公司反悔。在本案中已提供了宝力公司的法定代表人沈某1签收的购房款统计表，宝力公司的售房负责人及股东傅羡英的情况说明还有宝力公司的财务宋芳的微信记录都说明在起诉前宝力公司是承认进入傅羡英账户的钱是公司收取的购房款，但是在进入本案诉讼后，宝力公司否认进入傅羡英账户的钱是宝力公司授权的收款，宝力公司对此过程的态度可参考东莞市第一人民法院2019粤1971民初12695号何瑞英起诉宝力公司的案件，在该案中也是资金进入傅羡英的个人账户，宝力公司加盖了公章，但是在诉讼过程中宝力公司依然否认公司有授权傅羡英个人账户收取款项，直到法庭通过鉴定并判决宝力公司应该对傅羡英个人账户收款的事实予以确认并承担还款责任，说明在这一系列的诉讼案件中，宝力公司的诉讼态度非常不诚信，在2019年5月13日，宋芳发给卢伟成的23、24栋协议书第一条载明乙方已支付/元，其中/元支付至甲方公户/元按甲方要求支付至甲方股东个人账户，这些都说明宝力公司是确实通过傅羡英个人账户收取了卢伟成的购房款。二、根据粤高法[2017]191号《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第二条，应该将本案的预订书认定为买卖合同。宝力公司违约在先故意制造障碍，故意不与卢伟成签订买卖合同，应当认定为宝力公司违约，无权没收定金。傅羡英陈述意见与对卢伟成上诉的意见一致。宝力公司、傅美英二审均未提交新证据。卢伟成二审期间向本院提交（2020）粤1973民初2456号民事判决书，拟证明除了卢伟成以外，宝力公司还使用傅羡英个人账户收取其他人的购房款，即使其他购房人提供了用于签订正式商品房买卖合同的新公司主体，宝力公司也会以各种理由不予签约。傅羡英对上述证据的三性予以确认。宝力公司对上述证据的真实性予以认可，但对关联性和证明内容不予认可。本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预约合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点是：一、如何确定案涉《厂房预定协议书》的性质；二、如何认定卢伟成已支付的房款；三、如何认定合同解除的原因及归责；四、双方主张违约责任是否应于支持。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。案涉《厂房预定协议书》缺乏装饰、设备标准，供水供电等配套基础设施，公共配套建筑产权规定等内容的约定，因此，案涉《厂房预定协议书》不具备认定为商品房买卖合同的条件，其性质应为商品房预约合同。关于争议焦点二、本案中，卢伟成主张支付的房款包括两部分，一部分是汇入宝力公司账号的，宝力公司对此没有异议；另一部分是汇入傅羡英个人账号的，宝力公司不确认这部分款项。对此本院认为，首先，傅羡英是宝力公司的股东，其代表宝力公司与卢伟成商谈房屋买卖事宜，双方签订的《厂房预定协议书》落款处，代表宝力公司签字的正是傅羡英。傅羡英陈述，卢伟成是根据自己的要求将部分房款汇入其个人账户中；其次，卢伟成打款至个人账户后，傅羡英均会向其出具宝力公司的收据，该收据与卢伟成打款至宝力公司账户后，公司出具的收据是一样格式的；第三，卢伟成曾向宝力公司提交过付款明细，其中列明了向傅羡英支付的房款金额，宝力公司的法定代表人沈某1在落款处签名；第四，傅羡英、沈某1的个人账户均收取过案外人支付的购房款，且傅羡英的账户也与宝力公司的账户存在多次金钱往来。综合现有证据以及案件相关事实分析，宝力公司使用傅羡英的个人账户收取房款具有高度可能性，根据民事诉讼法相关规定，应当认定该事实存在，因此，对卢伟成提出的“向傅羡英个人账户所汇款项为购房款”这一主张，本院予以支持，进而认定卢伟成已经支付的房款金额为22600000元。关于争议焦点三，一审法院确认双方签订的《厂房预定协议书》已经解除，双方对此没有提出异议。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”相对商品房买卖合同来说，订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。本案中，从2019年1月21日宝力公司通知卢伟成签订正式合同，至2019年5月27日宝力公司向卢伟成发出解除合同通知书，这期间双方一直在协商签订商品房买卖合同的事宜。预约合同虽约定卢伟成应当在接到通知之日后7日内与宝力公司签订合同，否则构成违约，但此条款的前提是双方对合同相关事实没有争议，若卢伟成方对履行合同相关的事实、条件等存在重大争议，且积极与对方磋商，则不能仅凭没有在7日内签订正式合同认定卢伟成违约。从卢伟成与宝力公司工作人员的聊天记录等证据可以显示出，双方主要争议的内容是卢伟成支付至傅羡英个人账户的款项是否属于房款，对该争议，本院前文已认定这部分款项属于购房款，故宝力公司不确认该笔款项，构成了对预约合同的违约；此外，预约合同明确约定，卢伟成必须以在常平注册的公司名义来签订正式的商品房买卖合同。该约定是双方真实意思的表示，且并未违反法律强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。在宝力公司通知卢伟成签订正式合同直至宝力公司提出解除预约合同时，卢伟成仍未在常平注册公司，这一行为也违反了预约合同的规定。因此，综合上述分析，本案中，未能订立商品房买卖合同，当事人双方均存在过错。原审法院对合同解除的原因及归责问题上，认定部分有误，本院予以纠正。关于争议焦点四。至于合同解除后的责任承担问题，卢伟成方的请求是宝力公司支付房价增长部分的价值以及逾期交房的违约金；宝力公司的请求是没收卢伟成已付定金。对卢伟成的上诉请求，本院认为，首先，卢伟成的请求是合同可得利益，是建立在《厂房预定协议书》是商品房买卖合同的基础上，因《厂房预定协议书》是商品房预约合同，这一基础并不成立；其次，在商品房预约合同中，因一方无正当理由不履行预约合同的签约义务的，若定金等违约责任明显不足以弥补守约方的信赖利益损失的，守约方请求增加赔偿的，法院可视情况予以支持。本案中，卢伟成对未能签订正式合同这一结果，也要承担一部分责任，其不属于守约方，进而也无权提出信赖利益损失。因此，卢伟成的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对宝力公司的上诉请求，本院认为，因双方均存在过错，最终导致不能签订正式的商品房买卖合同，宝力公司依法应当返还卢伟成所付房款以及定金。宝力公司诉请不予返还定金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，卢伟成、宝力公司的上诉请求均不成立，应予以驳回。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分有误，本院予以纠正，但不影响最终判决结果，本院对判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费305350元，由卢伟成负担189950元，由广东宝力实业投资有限公司负担115400元。（已预交）本判决为终审判决。审判长  陈娟娟审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二〇年八月三十一日书记员  钟增荣