新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终1175号 上诉人（原审被告）：新疆泰坤建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区公园北街138号。法定代表人：张俊模，新疆泰坤建筑安装工程有限公司总经理。委托诉讼代理人：牛卫东，新疆赛德律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨亮，新疆赛德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市盛众鑫土工材料有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区北站西路617号附1栋。法定代表人：王小平，乌鲁木齐市盛众鑫土工材料有限公司执行董事。委托诉讼代理人：康妍宣，新疆新轩律师事务所律师。上诉人新疆泰坤建筑安装有限公司（以下简称泰坤建筑公司）因与被上诉人乌鲁木齐市盛众鑫土工材料有限公司（以下简称盛众鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初1662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭于2019年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人新疆泰坤建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人牛卫东、杨亮及被上诉人乌鲁木齐市盛众鑫土工材料有限公司的委托诉讼代理人康妍宣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新疆泰坤建筑安装有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判：泰坤建筑公司支付盛众鑫公司货款70,480元、支付违约金11,506.34元。（70,480元×年利率4.75％×130％÷365天×965天，暂计至2019年12月30日）。事实与理由：2014年10月7日，盛众鑫公司与我公司签订《工业品买卖合同》，约定我公司购买盛众鑫公司防水板、防水毯、土工布，合计732,500元。2014年11月20日，我公司出具欠条一份，确认欠盛众鑫公司材料款240,380元。2014年11月21日，我公司安排司机***与我公司代理人马雪成到乌鲁木齐市西站工商银行，因马雪成不会使用银行ATM机，其将女儿马春红的银行卡交于盛众鑫公司代理人许亚龙，由其自行通过银行ATM机转账50,000元及支取现金49,900元，共支付材料款99,900元。后我公司于2015年向盛众鑫公司支付材料款50,000元，2017年5月8日向盛众鑫公司支付材料款20,000元。泰坤建筑公司代理人马雪成自行书写的《记账记录》载明有马雪成支付的100,000元（实际为99,900元），且由盛众鑫公司代理人许亚龙签字确认，故我公司实际欠款为70,480元。综上所述，一审法院认定事实有误，请求二审法院支持我公司的上诉请求。盛众鑫公司辩称，泰坤建筑公司所述不属实，泰坤建筑公司陈述由马雪成女儿自行支取99,900元支付货款与事实不符。请求驳回泰坤建筑公司的上诉请求。盛众鑫公司向一审法院起诉请求：1．泰坤建筑公司支付货款170,380元；2．泰坤建筑公司支付违约金73,250元；3．泰坤建筑公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年10月7日，盛众鑫公司（出卖人、甲方）与泰坤建筑公司（买受人、乙方）签订一份《工业品买卖合同》，约定泰坤建筑公司购买盛众鑫公司防水板、防水毯、土工布，合计732,500元，合同第八条约定违约金按货款总额10％计算。合同签订后，盛众鑫公司按约向泰坤建筑公司供货，泰坤建筑公司委托代理人马雪成于2014年11月20日向盛众鑫公司委托代理人许亚龙出具《欠条》一份，该《欠条》载明：今欠许亚龙土工膜材料款240,380元。《欠条》下方备注：2015年过年张总支付打农行卡50,000元、2017年5月8日马总支付我现金20,000元。剩余货款170,380元泰坤建筑公司至今未付，故盛众鑫公司诉至法院。一审法院认为，盛众鑫公司与泰坤建筑公司在平等自愿、协商一致的基础上签订的《工业品买卖合同》系双方的真实意思表示，合法有效。双方均应按照约定履行各自的义务，否则将承担相应的法律责任。盛众鑫公司向泰坤建筑公司供货后，泰坤建筑公司未按时足额支付货款，已经构成违约，应当承担继续给付货款的责任。关于盛众鑫公司要求泰坤建筑公司支付货款170,380元的诉讼请求，泰坤建筑公司辩称，盛众鑫公司委托代理人许亚龙曾于2014年11月21日持泰坤建筑公司委托代理人马雪成的女儿马春红工商银行卡自行支取99,900元应计入已付货款。一审法院认为，泰坤建筑公司庭审中提交的《借记卡账户历史明细清单》中仅反映出2014年11月21日的两笔转出款项，不能证实该两笔款项由盛众鑫公司委托代理人许亚龙支取，且庭审中从泰坤建筑公司委托代理人马雪成自行书写的《记账记录》来看，其在“转账100,000元”、“张总支付50,000元”、“2017年5月8日支付现金20,000元”之前，其自认的欠款数额为232,500元，其中“张总支付50,000元”、“2017年5月8日支付现金20,000元”与盛众鑫公司持有的《欠条》下方备注的“张总支付打农行卡50,000元”、“2017年5月8日马总支付现金20,000元”的内容相印证。庭审中，泰坤建筑公司委托代理人马雪成陈述其偿还100,000元方式为“许亚龙持马雪成女儿马春红银行卡自取99,900元”，与其自行书写的《记账记录》中载明的“西站马雪成用银行卡转账100,000元”矛盾，《记账记录》中马雪成自认欠款数额为232,500元亦与其2014年11月20日向盛众鑫公司出具的《欠条》上载明的欠款数额240,380元数额不符，故一审法院对泰坤建筑公司的抗辩意见，不予采信。综上盛众鑫公司该项请求，合法有据，一审法院予以支持；关于盛众鑫公司要求泰坤建筑公司按照合同约定的总货款10％支付盛众鑫公司违约金72,350元的诉讼请求，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，盛众鑫公司未提交证据证实其实际损失的情况下，因泰坤建筑公司逾期付款给盛众鑫公司造成的损失应参照银行同期同等数额贷款产生的罚息确定，一审法院调整违约金的数额为27,815.70元［170,380元×年利率4.75％×130％÷365天×965天（自2017年5月9日至2019年12月30日）］。判决：一、新疆泰坤建筑安装工程有限公司支付乌鲁木齐市盛众鑫土工材料有限公司货款170,380元；二、新疆泰坤建筑安装工程有限公司支付乌鲁木齐市盛众鑫土工材料有限公司违约金27,815.70元。本院二审期间，泰坤建筑公司提交以下新证据：1.工行交易明细，2014年11月20日泰坤建筑公司经办人马雪成用其女儿马春红的工商银行卡，卡号为×××在银行取现49,900元，用该卡给账号为×××的卡转账49,999元；2014年11月21日，又用该卡取现49,900元、向账号为×××的卡中转账50,000元。2.工行乌鲁木齐市新明路支行交易明细，2014年11月20日17：51：47尾号为19991的卡号向盛众鑫公司的代理人许亚龙的卡号×××的卡中转账（卡取）100,000元，2014年11月21日11：40：41又向该卡转账（卡取）100,000元。上述两份证据拟证明除2014年11月20日泰坤公司委托尾号19991的持卡人即盛众鑫公司职员吴静向许亚龙转账100,000元外，又于2014年11月21日委托吴静向许亚龙转账100,000元，2014年11月21日转账的100,000元属于出具欠条后，泰坤公司向盛众鑫公司支付的货款。3、案外人吴静提供的境内汇款的微信截屏打印件，拟证明卡号×××是许亚龙的卡号。4.2020年12月31日马雪成和许亚龙的电话录音，拟证明盛众鑫公司的经办人许亚龙确认与马雪成一同拿着马春红的卡取过钱，取钱的时间是在欠条之前，欠条的240,000元比实际欠款多，是因为加了运费，许亚龙确认只要查出来打到其公司的账上的都认可。5.2019年7月3日马春红与许亚龙微信语音聊天记录，拟证明许亚龙收到了100,000元。6.证人吴静的证言，证明泰坤建筑公司的经办人马雪成于2014年11月20日向吴静转款100,000元、2014年11月21日向吴静转款100,000元，并由吴静将两笔100,000元转给了卡号为×××的许亚龙卡中，许亚龙的卡号及个人信息是马雪成提供的。7.欠条的复印件，下方有许亚龙书写的“2014年10月28日前付了30万11月20日前付了20万＞50万”，拟证明在2014年11月20日前已支付了500,000元，2014年11月21日在出具欠条后又支付货款100,000元。盛众鑫公司质证认为：对于证据1，卡取以及转账的真实性认可，但是关联性不认可，泰坤建筑公司没有提供相应的身份证明，仅能证明尾号为5300的卡在2014年11月20日、21日分别取款，又于2014年11月20日、21日分别向尾号19991的卡上转账49,999元和50,000元，该证据仅能说明2014年11月20日、21日既有取款也有转款的事实；对于证据2，真实性认可，关联性不认可，因该证据仅能证明2014年11月20日、21日从尾号19991的卡上卡取了两笔各100,000元，共计200,000元，不能证明给我公司支付材料款100,000元的事实，而且是显示的是200,000元，与泰坤建筑公司所称归还100,000的事实不符，因此，泰坤建筑公司出示的证据与本案没有关联性；对于证据3，境内汇款的打印件的真实性无法核实，对该证据不予确认。对于证据4，因形成时间是一审之后，其内容不能证明泰坤建筑公司主张的事实，不能证明许亚龙已承认收到货款。对于证据5，播放与整理的有误差，不能反映出给付100,000元的事实。对于证据6，不认可证人证言，吴静系泰坤建筑公司员工，存在利害关系，如果吴静所陈述是真的，吴静所转的这两笔200,000元，就是泰坤建筑公司出具欠条之前的金额。对于证据7，认可是许亚龙书写的，但因欠条上将2014年11月21日误写为2014年11月20日，故欠条下方备注“2014年11月20日前付了20万”是包含2014年11月21日支付的100,000元。本院认为，对于证据1、2、3、6的真实性、合法性认可，通过证人吴静的证言，可以证实泰坤建筑公司的经办人马雪成通过吴静的卡向许亚龙于2014年11月20日转款100,000元、2014年11月21日转款100,000元，且盛众鑫公司亦认可收到了上述两笔共计200,000元款项。故本院对上述证据予以确认。对于证据4，马雪成和许亚龙2020年12月31日的电话录音，因录音内容不能反映出许亚龙认可其收到99,999元和100,000元，故本院对该证据不予确认。对于证据4、5，因其内容不能反映许亚龙认可收到100,000元，故对证据4、5不予确认。对于证据6，证人吴静当庭陈述其代泰坤公司马雪成偿还借款的事实，其证言与证据1、2相印证，可以证明泰坤公司向许亚龙转款的事实，故本院对证人吴静的证言予以确认。对于证据7，欠条复印件下方书写的内容，因盛众鑫公司认可是许亚龙书写。本院认为，对于2014年10月28日前支付300,000元货款的事实双方均不持异议，对于2014年11月20日支付的200,000元货款，在泰坤公司出具欠条时双方确认欠付款项为240，380元，从总欠款732,500元中扣减500,000元后，欠款数额为232,500元与欠条上的240,380元虽有差额，但差距不大，故本院综合全案证据，对该证据予以确认。可以证明泰坤建筑公司于11月20日前共计支付了500,000元。盛众鑫公司提交了1份2014年10月28日的发货清单，证明2014年10月28日泰坤公司支付了300,000元货款，反映了泰坤公司付款的真实情况。泰坤公司质证认为，对该证据的三性不予认可，但对泰坤公司在2014年10月28日支付300,000元的事实认可。本院认为，本案双方争议的是2014年11月21日的泰坤公司的付款是否应在本案中扣减，因该证据仅能证明泰坤公司在出具欠条前支付过30,000元货款的事实。故本院对该证据不予确认。本院二审期间，各方当事人对一审查明的事实无异议。本院对一审查明事实予以确认。本院经审理查明：泰坤建筑公司的经办人马雪成通过吴静的卡于2014年11月20日向许亚龙转款100,000元、2014年11月21日向许亚龙转款100,000元，且盛众鑫公司亦认可收到了上述两笔共计200,000元款项。本院认为，一、关于欠款数额。泰坤建筑公司与盛众鑫公司对涉案欠款240,380元及泰坤建筑公司在出具欠条后又分别偿还50,000元、20,000元的事实均不持异议。泰坤建筑公司上诉认为在出具欠条后，其公司的经办人马雪成通过吴静的卡（卡号为：×××）于2014年11月21日向盛众鑫公司的代理人许亚龙转款100,000元，该笔转款是在出具欠条后给付的，应在欠款数额中予以扣减，欠款数额应为70,380元。根据已查明事实，泰坤建筑公司经办人马雪成于2014年11月20日向盛众鑫公司出具欠付材料款240,380元的欠条，同日，向盛众鑫公司的代理人许亚龙支付100,000元，又于次日即2014年11月21日再次向盛众鑫公司转款100,000元。盛众鑫公司认可收到上述两笔共计200,000元款项，但认为，2014年11月21日的100,000元转款与2014年11月20日的100,000元转款共计200,000元是在出具欠条前的还款，在出具欠条时已进行了扣减。涉案的欠条落款时间存在笔误，欠条时间应该是2014年11月21日。本院认为，泰坤公司的经办人马雪成出具欠条，应当是双方经过核算后，对欠付货款的再次确认，对于欠条上的日期也应是经过了双方的确认，现盛众鑫公司认为欠条上的时间存在笔误，并未提交证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。泰坤建筑公司于2014年11月21日向盛众鑫公司转账的100,000元系出具欠条后的付款，应予以扣减，实际欠款金额应为70,380元，但因泰坤建筑公司在上诉状中明确扣减数额为99900元，故本院确认本案欠款金额为70,480元。二、关于违约金。因泰坤建筑公司未及时、足额偿还欠款，基于双方合同约定，泰坤建筑公司应当向盛众鑫公司支付违约金，泰坤建筑公司上诉认为应以欠款70,480元为基数计算，并对计算标准无异议，故本院认为，泰坤建筑公司应支付盛众鑫公司违约金为11,506.34元（70,480元×年利率4.75％×130％÷365天×965天，暂计至2019年12月30日）。综上所述，泰坤建筑公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、变更乌鲁木齐市头屯河区人民法院作出的（2020）新0106民初1662号民事判决第一项为：新疆泰坤建筑安装工程有限公司支付乌鲁木齐市盛众鑫土工材料有限公司货款70，480元。二、变更乌鲁木齐市头屯河区人民法院作出的（2020）新0106民初1662号民事判决第二项为：新疆泰坤建筑安装工程有限公司支付乌鲁木齐市盛众鑫土工材料有限公司违约金11,506.34元。上述新疆泰坤建筑安装工程有限公司应支付乌鲁木齐市盛众鑫土工材料有限公司款项，于本判决书生效后十日内一次性支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4954.45元（乌鲁木齐市盛众鑫土工材料有限公司已预交），由乌鲁木齐市盛众鑫土工材料有限公司负担3287.28元，新疆泰坤建筑安装工程有限公司负担1667.17元；二审案件受理费2624.19元（新疆泰坤建筑安装工程有限公司已预交），由乌鲁木齐市盛众鑫土工材料有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   张惠君审  判  员   蒋 欣审  判  员   黄淑梅二 ○ 二 ○ 年 九 月 七 日书  记  员   王亚宇