河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9131号上诉人（原审原告）：张予红，女，1973年7月15日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：李冠萍，河南鑫苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛晶晶，河南鑫苑律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：中国铁路郑州局集团有限公司后勤保障中心，住所地郑州市二七区京广北路166号。负责人：李志强，系该公司主任。委托诉讼代理人：薄菊梅，北京观韬中茂（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁梓旋，北京观韬中茂（郑州）律师事务所实习律师。上诉人张予红、中国铁路郑州局集团有限公司后勤保障中心（以下简称“保障中心”）因劳动争议纠纷一案，均不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初1930号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年7月23日立案后，依法审理了此案。本案现已审理终结。张予红上诉请求：1、请求撤销河南省郑州市二七区人民法院作出的（2020）豫0103民初1930号民事判决第二项，改判保障中心按照张予红在岗期间的工资标准向张予红支付2019年4月15日至双方恢复劳动关系期间的违法停工期间的工资。2、本案一二审诉讼费由保障中心承担。上诉理由：一、一审判决以张予红未提供证据证明其向保障中心要求到岗上班为由，判决保障中心按郑州市最低工资标准支付张予红违法停工期间的工资，这一判决结果不但有违立法精神，更有违生活常识。在保障中心2019年4月12日做出解除劳动合同决定之前，张予红就找车间主任韩X进行理论，表达了对该通知书认定的事实不服，有张予红与韩X的谈话录音为证。在2019年4月15日接到《解除劳动合同通知书》之后，张予红也向单位领导表达了，自己已为单位服务了近二十七年，再有不到四年就能办理退休，希望单位能够考虑其实际情况，撤回对其做出的辞退决定，但单位领导表示爱莫能助，说是集团的决定，不是谁一句话就能改变的，虽然对其很同情，但是无能为力。张予红无奈于2019年4月19日向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，第一项仲裁请求即为要求继续履行劳动合同。在仲裁审理过程中，保障中心要求协商解决，仲裁庭为了双方能够促成双方调解，给了双方近三个月的时间调解，在此过程中，张予红依然要求到岗上班，保障中心的回复说是不可能安排其回原单位上班，但是可以考虑安排张予红到合作单位上班，双方最终没能达成一致意见。甚至本案判决结果出来后，张予红仍电话联系单位领导，要求到岗上班，领导回复单位要上诉，会打到底，不可能安排张予红上班。可以说，张予红要求回单位上班，贯穿整个案件的始终。而一审判决无视实际情况，无视张予红仲裁及一审要求继续履行劳动合同的诉讼请求，就认定张予红从未要求回单位上班，这一认定明显与事实相悖。试问，如张予红向仲裁委员会、向法院提起诉讼，要求继续履行劳动合同，都不能被认定为张予红要求上班，还有什么证据能够证明呢？难道张予红每次与保障中心的领导与工作人员谈话都要录音，或者张予红要向保障中心发一份书面要求回单位上班的请求，并保存好邮寄凭证方可证明张予红要求上班？张予红向法院提起明确诉讼，都不能使保障中心改变决定，张予红的一纸书面申请就能使保障中心改变决定？还是这个书面申请只是为了证明张予红提过回去上班的要求。所以一审判决要求张予红提供证据证明张予红要求回去上班的证据明显有违生活常识。虽然《劳动合同法》第四十八条未对用人单位违法解除劳动合同后，员工选择继续履行劳动合同的，停工期间工资的支付标准进行明确。但各地法院在实务处理中已形成较为统一的认识和裁判规则，违法辞退至恢复劳动关系期间工资应按企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数发放。一审时，我们也向法庭提交北京、上海、广东、江苏、浙江高级人民法院的会议纪要及指导意见做为参考。会议纪要里所有涉及违法停工期间的工资支付标准的条款也从未要求劳动者提交证据证明其要求上班，用人单位拒绝的证据。最后，如果一审所判以郑州市最低工资为标准支付违法停工期间的工资不被撤销，保障中心可能永远不会安排张予红到岗上班，因为距离她退休只有四年时间，四年总共也就是91200元的工资，这对保障中心来说是违法解除劳动合同成本最小的方案。这也就是本案历经仲裁、一审两次审判，两次审判都确认保障中心违法辞退，为什么保障中心还依然坚持上诉，甚至声称还要再审、抗诉，要把所有的司法程序走完的原因。（二）一审判决中关于违法停工期间的计算与张予红一审的主张明显不符，请求二审法院予以纠正。张予红一审请求第二项为“2、请求依法判决被告按照原告在岗期间的工资标准向原告支付2019年4月15日至双方恢复劳动关系期间的违法停工期间的工资。（暂计至2019年12月12日60233.55元）”诉讼请求明确无歧义，列明暂计至2019年12月12日60233.55元，是为了进一步明确违法停工期间的计算标准，并不是只主张至2019年12月12日。一审判决在审理过程中对此也无任何释明，径行判决，实属不妥，应予纠正。综上，请求二审法院依法改判保障中心按照张予红在岗期间的工资标准向张予红支付2019年4月15日至双方恢复劳动关系期间的违法停工期间的工资。保障中心上诉请求：1．依法撤销郑州市二七区人民法院2020年6月12日作出的（2020）豫0103民初1930号民事判决书；2．依法判决上诉人解除劳动合同合法，上诉人与张予红之间的劳动关系已于2019年4月15日合法解除；3．判决驳回张予红的诉讼请求；4．本案一审、二审费用由张予红承担。上诉理由：一、张予红2016年11月，连续旷工18个工作日，至2018年1至4月，多次旷工高达52次，合计39.5天，多次教育无效，违纪情节严重、性质恶劣，属于必须解除劳动合同的情形，双方劳动合同已失去继续履行的意义与基础。第一、本案张予红2016年由于旷工连续高达18天，单位为挽救张予红，给予张予红一次工作机会，没有解除张予红劳动合同。2017年，单位研究决定，给予张予红记过处分。2018年1至4月，张予红不珍惜单位组织给予他改正的机会，不接受教训，无视组织教育，没有悔改之意，又在未履行请假手续的情况下擅自旷工高达52次，合计39.5天，实属故意违反劳动纪律，张予红违纪行为既不是初次，也不是偶然，而是故意为之，这已经不是简单的旷工行为，而是无视单位规章制度，恶意破坏劳动纪律，不顾及国企利益、社会利益，肆意破坏规章制度的行为，经上诉人多次通知，张予红仍然不返回工作岗位，严重违反劳动纪律和劳动合同，给单位工作和管理造成困难和恶劣影响，严重影响了单位的正常工作秩序和工作风气，张予红的行为依照上诉人单位规章制度，依照职工代表大会决议和党政联席会议的精神，张予红都属于必须解除劳动合同的情形。第二、国有企业是国民经济发展的中坚力量，是中国特色社会主义的支柱，其存在与发展的本身还肩负着更为特殊的价值与责任，而张予红的行为已充分显示其作为一名国企职工的失职与堕落，在专业素养、组织纪律、思想觉悟等方面均与国企单位的要求相冲突。张予红已经丧失继续为上诉人单位服务的意志，其本身也不再具备继续为上诉人，为社会、国家提供服务的条件，且自张予红签收《解除劳动合同通知书》后，已经终止为上诉人提供劳动，故双方已丧失继续履行劳动合同的目的与基础，继续要求张予红留在上诉人单位履行劳动合同，是对国有企业不公正的，是对国有企业法规的蔑视，只会给国有单位为社会和国家发展做贡献，造成负面效应，给国家财政造成负担，与国家对国有企业承担责任和发展的目的背道而驰。第三、上诉人单位规定连续15天矿工，累计30天旷工，才给予开除处分解除劳动合同，对于相较民营企业已经非常宽松的制度规定，张予红仍然不愿遵守，公然挑衅国有企业劳动纪律。如果因为上诉人是国有企业，张予红就可以没有底线，肆意违反企业纪律和规定而不被追究责任，上诉人还要继续将其留在单位向其履行支付工资、缴纳社保等的义务，这是对国有企业极大的不公平，是对全社会社保的不公平，法律不应只保护违法乱纪人的权利，而对损坏国家的权利于不顾。这有失法律公平和法律公正性。二、上诉人发出的《限期上班通知书》并非对张予红旷工行为作出的处理，也不因此丧失解除劳动合同的权利。第一、张予红作为上诉人员工，不接受2017年记大过处分教训，不珍惜上诉人给予挽救的机会，2018年1月1日起至2018年4月10日，又无顾忌的无故旷工高达52次，合计39.5个工作日，实属严重违反单位规章制度与劳动纪律，上诉人有权要求张予红到单位报到对该违纪行为进行说明，并协助单位对违纪行为进行调查处理。上诉人作为国企单位，对违纪员工进行处理以及解除劳动合同有严格的上报、备案、决策程序。在上诉人作出最终解除劳动合同的处理之前，张予红仍是上诉人的员工，上诉人仍有权要求张予红继续履行劳动者义务，到岗配合单位工作。且《限期上班通知书》并不是上诉人主动发出，而是上诉人多次通知张予红来单位核查旷工天数、说明原因，但张予红没有任何理由拒不到岗，上诉人出于无奈，向其发出的警告式通知，这并不影响之后上诉人对张予红，当面进行调查、核实、确认违纪行为，按照国有企业规章制度和处理违规违纪程序，作出解除劳动合同的处分。第二、张予红辩称以及一审判决认定2018年4月11日上诉人向张予红发出的《限期上班通知书》即为上诉人对张予红旷工违纪行为作出的处理，张予红返岗上班的行为即为上诉人已放弃解除劳动合同的权利缺乏事实依据，是不合理的。首先，在上诉人向张予红发出的《限期上班通知书》中，并没有载明“若张予红限期返岗，则中国铁路郑州局集团有限公司后勤保障中心将不再追究张予红违纪行为，并不会解除其劳动合同”此类似表述。事实上，这样的处理也是不符合逻辑与上诉人单位规章制度的。根据《郑州铁路局劳动合同管理办法》第四十条规定，张予红2018年1月-4月擅自旷工达到39.5天的行为，是“应当”解除与其劳动合同，并非“可以”解除与其劳动合同。且张予红在2017年就曾因多次旷工被给予记大过的处分，而此次旷工已经达到应当解除劳动合同的处罚标准，上诉人仅仅要求其返岗却不作出任何处分是不符合逻辑与常理的。其次，《郑州铁路局职工奖惩工作实施办法》规定了违纪工作人员应配合单位对违纪行为进行调查的义务。在上诉人向张予红发出《限期上班通知书》之时，尚未作出开除处分，但若张予红不配合上诉人后续工作，拒绝返岗，则上诉人可以不经张予红到场签认，单位可以单方面按照奖惩办法中所规定之程序而直接给予开除处分，解除劳动合同，这是《限期上班通知书》中所载第二条内容的真实含义。张予红作为上诉人单位劳动者，已经按要求学习过上述文件，上诉人有理由相信并要求张予红理解并遵守上述文件，了解并配合单位作出处分所必需的程序，知悉《限期上班通知书》的性质与所载内容之含义。再次，张予红按照《限期上班通知书》要求返岗后，多次到工会提出维权要求，工会组织对她旷工事实进行认真细致调查，到张予红的工作车间、班组进行全面调查，确认张予红旷工事实成立。经过本人和工会多次调查核对，职工代表大会代表一致认为，张予红违反企业劳动纪律和劳动合同，职工代表大会一致表决通过，决定解除张予红劳动合同。行政按照职工代表大会，解除张予红劳动合同的决议，召开党政联席会议会议，研究解除张予红劳动合同的相关事宜，并上报集团劳动和卫生部审查，根据集团劳动和卫生部审核意见，单位行政再次召开会议，通过解除张予红劳动合同的决定。张予红与单位就其旷工及处分事宣进行确认、沟通、申诉的行为恰恰印证了张予红明知规章制度中规定的相关处分程序，也明知《限期上班通知书》的真实含义是要求其返岗接受调查而不是对其违纪行为作出的最终处分。在上诉人与张予红双方均对《限期上班通知书》的真实含义明知的情况下，法院作出《限期上班通知书》为上诉人对张予红旷工违纪行为所做最终处理的认定实属理解有误，对国有企业的严格尊法的制度不了解。最后，法院在认定《限期上班通知书》时，应本着实事求是的原则，不能仅仅从单个《限期上班通知书》的字面意思来解释，而应该结合上诉人单位劳动合同管理办法、奖惩制度等文件以及事实情况来综合考虑，以查明上诉人发出《限期上班通知书》时的真正意思表示。如果按照一审法院判决之认定标准，对于张予红这样的严重违纪员工，用人单位即应该直接解除劳动合同不能再要求其返岗，其一旦返岗用人单位则丧失解除劳动合同的权利。这样的认定显然不公平，有失公允，与真实意图偏离甚远，没有真实表达和体现国企的意愿和规章制度。综上，一审判决认定上诉人要求张予红返岗的行为是对其违纪行为作出的最终处理与事实不符，据此作出的判决错误，应依法改判。三、法律并未对单位单方解除劳动合同规定时间限制，上诉人系在合理时间作出处分决定，故上诉人2019年4月12日作出的《解除劳动合同通知书》合法有效。2019年4月12日，上诉人依据张予红旷工行为的严重性，以及其曾多次受到单位纪律处分，按照公司解除劳动合同的程序作出最终决策，向张予红发出解除劳动合同通知书。张予红辩称在张予红返岗后一年时间上诉人请示上级对张予红违纪行为作出处理不符各常理，但事实却是，国有企业本身较之其他企业具有其特殊性，内部层级结构较之一般企业更为复杂。上诉人作为国有大中型企业，不同于民营企业和私人老板，其有严格遵守国家法律法规的劳动合同及相关的完善制度，并设立有维护职工权益的工会组织，任何职工权益受到损害，都有工会组织维权。解除和开除职工，都由工会主席签字盖章和职工代表大会三分之二代表同意方为有效，之后行政根据职工代表大会决议，向受处分人下发通知书。上述处理时间与程序恰恰是国有企业对国有资产负责的谨慎性的体现，是合理合规的。此次开除决定，不是企业行政命令和少数个人决策，是上诉人依据企业规章制度，依据劳动法规，根据解除劳动合同相关制度和工作程序做出的，是严格按照国企的规定制度和程序流程的，符合企业规章制度的，无违规行为。且目前法律法规并未对用人单位根据《劳动合同法》39条的规定单方解除劳动合同的权利作出时间上的限制，因此上诉人依据《劳动合同法》39条规定解除与张予红的劳动合同合法有效。四、张予红已签字确认《解除劳动合同通知书》，也未对解除合同的处分提出异议，双方的劳动合同已合法解除。根据《郑州铁路局职工奖惩工作实施办法》第二十七条的规定，若张予红对保障中心的处分不服，在接到处分决定之日起十日内可向上诉人提请申诉。本案中张予红在签收《解除劳动合同通知书》后并未向上诉人提出异议，更未进行申诉，故上诉人有理由相信张予红已经接受上诉人对其违纪行为的处分，之后张予红又以提起劳动仲裁的方式要求恢复双方劳动合同，单方主张上诉人违法解除劳动合同，与事实情况不符，是张予红为获取更多财产性利益的借口与谎言，法律应予以制止打击。如果支持张予红诉求，要求上诉人继续履行与张予红的劳动合同，向其支付工资，将是对国有企业规章制度的无视与践踏，对国有资源与国家财产的极大浪费与不负责任。五、如不依法判决解除上诉人与张予红的劳动合同，将会助长劳动者违规违纪的不良风气，引起其他职工的效仿，司法效果将受到职工质疑。张予红在记大过期间，无视单位的规章制度和工作纪律，屡次违反劳动纪律，在职工中产生恶劣影响，造成企业正常工作秩序和职工情绪受到极大影响。如不按照规章制度依法解除与张予红的劳动合同，是对其违纪行为的纵容，且该种不良风气将会影响整个单位上千职工的效仿，给国有企业单位的管理运营造成极大困难，进而还会给国家财政和社会经济发展带来不良影响，司法效果极其不好。我们恳请法官，对我方提出的上诉请求给予支持，全体职工代表和职工都在期待着这次公正的裁决。而此次公正的裁决，将是教育职工尊崇法律，敬畏企业劳动纪律，遵守契约精神的一次普法教育，是对遵章守纪职工的保护，对违规职工的警示，是对破坏制度，践踏法制的人坚决说不。现在是法制社会，人人要敬畏法律，遵守法律，我们将根据此次判决案例，在职工开展一次法制建设和劳动合同的普法教育，开展劳动合同和职工契约精神、敬畏劳动纪律的教育，让人人守法尊法，建设法制企业。综上，张予红严重违纪，情节恶劣，确属应当解除的情形。《限期上班通知书》里并没有下达任何对张予红违纪行为的处分通知，仅是在张予红严重违纪后，要求其返回单位的通知，绝不能与处分文件等同。2019年4月12日，经过向上级报告、备案、决策等程序上诉人依法向张予红作出《解除劳动合同通知书》，经张予红签收后生效。至此，上诉人对张予红违纪行为的处分完成，双方劳动合同依法解除。且之后张予红也并未继续向上诉人提供劳动，上诉人无需支付2019年4月15日至2019年12月14日期间的工资，一审判决上诉人继续履行与张予红的劳动合同并向其支付工资缺乏事实依据，应当予以纠正。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或予以改判，支持上诉人的上诉请求。保障中心针对张予红的上诉答辩称：一、被答辩人旷工39.5天是客观存在的事实，也是劳动仲裁委依法查明且被答辩人多次明确认可的事实，其上诉状中要求答辩人再次举证证明其旷工的事实，依法不能成立，其趋利避害的辩解是浪费司法资源造成答辩人诉累的行为，应依法予以处罚。第一、被答辩人在仲裁申请书和一审诉状中均明确说明，自2018年1月2日在未获得答辩人同意的情况下，遂在家休息，该表述印证了被答辩人承认其矿工的事实。第二、答辩人在原仲裁及一审中已经向法庭举证被答辩人的考勤记录，用以证明被答辩人旷工39.5天的客观事实，且被答辩人并未提供相反证据证明答辩人的举证不客观不真实。第三、原仲裁委已经将被答辩人旷工39.5天的事实予以查明，一审庭审时被答辩人明确向法庭说明其认可仲裁委查明的事实。综上，被答辩人趋利避害的否认其未矿工，要求答辩人继续举证的行为是浪费司法资源制造诉累的行为，依法不能成立，且应予以严厉处罚。二、被答辩人在记大过期间的70个工作日的时间里再次旷工52次39.5天的行为，是严重违反劳动合同、单位规章制度、工作纪律的恶劣行为，是用人单人必须解除劳动合同的情形，且被答辩人签收解除合同通知书后并未按照单位的制度提出解除异议，视为被答辩人对解除合同的认可与接受，故答辩人的解除合同合法有效受法律保护。2017年被答辩人因多次旷工被记大过，在记大过期间即2018年1月2日至2018年4月11日，扣除春节、元宵节及周六周日等假期，正常的工作日仅70日的时间里，又擅自多次旷工达52次39.5天。该行为是严重违反劳动合同、单位规章制度、工作纪律的恶劣行为，属于用人单位必须解除劳动合同的情形，答辩人以此解除与被答辩人的劳动关系合法有效，且被答辩人签收解除合同通知书后并未按照单位的制度提出解除异议，视为被答辩人对解除合同的认可与接受，故答辩人的解除合同合法有效受法律保护。三、答辩人发出的《限期上班通知书》并非对被答辩人旷工行为作出的处理，更不影响2019年4月15日解除合同的效力。第一、被答辩人旷工52次39.5天严重违反单位规章制度与劳动纪律，答辩人有权要求被答辩人到单位报到对该违纪行为进行说明，并协助单位对违纪行为进行调查处理。答辩人作为国企单位，对违纪员工进行处理以及解除劳动合同有严格的上报、备案、决策程序。在答辩人作出最终解除劳动合同的处理之前，被答辩人仍是答辩人的员工，答辩人仍有权要求被答辩人继续履行劳动者义务，到岗配合单位工作，这并不影响之后答辩人对被答辩人作出解除劳动合同的处分。第二、被答辩人认为返岗上班的行为即为答辩人已放弃解除劳动合同的权利缺乏事实依据，是不合理的。首先，在答辩人向被答辩人发出的《限期上班通知书》中，并没有载明“若张予红限期返岗，则中国铁路郑州局集团有限公司后勤保障中心将不再追究张予红违纪行为，并不会解除其劳动合同”此类似表述。根据《郑州铁路局劳动合同管理办法》第四十条规定，被答辩人2018年1月-4月擅自旷工52次达39.5天的行为，是“应当”解除与其劳动合同，并非“可以”解除与其劳动合同。且被答辩人在2017年就曾因多次旷工被给予记大过的处分，而此次旷工已经达到应当解除劳动合同的处罚标准，答辩人仅仅要求其返岗却不作出任何处分是不符合逻辑与常理的。其次，《郑州铁路局职工奖惩工作实施办法》规定了违纪工作人员应配合单位对违纪行为进行调查的义务。在答辩人向被答辩人发出《限期上班通知书》之时，尚未作出开除处分，但若被答辩人不配合答辩人后续工作，拒绝返岗，则答辩人可以不经奖惩办法中所规定之程序而直接给予开除处分，解除劳动合同，这是《限期上班通知书》中所载第二条内容的真实含义。被答辩人作为答辩人单位劳动者，已经按要求学习过上述文件，答辩人有理由相信并要求被答辩人理解并遵守上述文件，了解并配合单位作出处分所必需的程序，知悉《限期上班通知书》的性质与所载内容之含义。再次，被答辩人按照《限期上班通知书》要求返岗后，就其旷工行为多次向职代会申诉，经职代会充分讨论、决策后确定其存在旷工39.5个工作日的事实，应当依照规定给予开除处分。被答辩人在诉讼中称其与单位就其旷工及处分事宜进行确认、沟通、申诉的行为恰恰印证了被答辩人明知规章制度中规定的相关处分程序，也明知《限期上班通知书》的真实含义是要求其返岗接受调查而不是对其违纪行为作出的最终处分。综上，答辩人发出的《限期上班通知书》并非对被答辩人旷工行为作出的处理，更不影响2019年4月15日解除合同的效力。一审判决认定答辩人要求被答辩人返岗的行为是对其违纪行为作出的最终处理与事实不符，据此作出的判决错误，应依法改判。四、法律并未对单位单方解除劳动合同规定时间限制，答辩人系在合理时间作出处分决定，故答辩人2019年4月12日作出的《解除劳动合同通知书》合法有效。2019年4月12日，答辩人依据被答辩人旷工行为的严重性，以及其曾多次受到单位纪律处分，按照公司解除劳动合同的程序作出最终决策，向被答辩人发出解除劳动合同通知书。被答辩人辩称在被答辩人返岗后一年时间答辩人请示上级对被答辩人违纪行为作出处理不符合常理，但事实却是，国有企业本身较之其他企业具有其特殊性，内部层级结构较之一般企业更为复杂，且在处理违纪员工以及解除劳动合同方面有更为严谨细致的程序，需要层层上报、批准、讨论、决策……最终确定并下达处分通知。上述处理时间与程序恰恰是国有企业对国有资产负责的谨慎性的体现，是合理合规的。且目前法律法规并未对用人单位根据《劳动合同法》39条的规定单方解除劳动合同的权利作出时间上的限制，因此答辩人依据《劳动合同法》39条规定解除与被答辩人的劳动合同合法有效。五、被答辩人自从签收《解除合同通知书》至今达一年四个月，其从未依据单位的规章制度向答辩人提出异议，更未到答辩人单位工作，双方早已不具备继续履行合同的条件，答辩人更无支付工资的义务。据答辩人其他职工反映，被答辩人长期旷工的原因是其存在第二职业，该反映人为了其人身安全考虑不愿出庭作证，但结合被答辩人的情况，在其记过期间不思悔改，视双方劳动合同、规章制度不存在的态度，及在接收解除劳动通知书至今从未通过单位规章制度进行权利救济，而直接进入司法程序，及进入司法程序后从未到庭的情况可以印证，被答辩人无视单位规章制度及对单位的毫无留恋的态度，从而印证了被答辩人对于能否返回单位工作根本不在意，及被答辩人是毫无契约精神的人，对于此类人员，答辩人作为国家铁路系统的重要企业是无法接受的，故双方早已失去了继续履行的条件，答辩人更无向其支付工资的义务。六、被答辩人严重违纪被开除案例是答辩人全体单位职工关注度极高的案例，如不依法判决解除上诉人与被上诉人的劳动合同，将会助长劳动者违规违纪的不良风气，引起其他职工的效仿，司法效果极其不好。被答辩人严重违纪是客观存在的事实，是全体职工关注的案例。如此次能够有公正的裁决，将是教育答辩人全体职工尊崇法律，敬畏企业劳动纪律，遵守契约精神的一次普法教育，是对遵章守纪职工的保护，对违规职工的警示。如不依法解除此种畸形的劳动合同，将会使全体单位职工无视单位规章制度，效仿被答辩人的恶劣行为，助涨劳动者违规违纪的不良风气，同时也是对国有企业及国家利益的损害。综上，被答辩人的上诉理由依法不能成立，恳请二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，依法判决答辩人与被答辩人的劳动关系已于2019年4月15日合法解除。张予红针对保障中心的上诉进行答辩：针对本案劳动关系的解除是合法解除还是违法解除，经过仲裁、法院两级审判机构做出同样的结论，答辩人已不想过多评述。但看了被答辩人的上诉状后，又不得不做出回应。首先，答辩人认为国有企业在劳动关系中并不享有凌驾于民营企业的特权，国有企业和民营企业一样，适用的都是《劳动合同法》。相反，国有企业因其企业性质应承担更多的社会责任起到企业表率作用。在劳动关系中应坚持以人为本，切实维护员工的合法权益和正当利益的基本原则。但被答辩人长达八页的上诉状中通篇充斥着国有企业在劳动关系过程中应享有比民营企业更高的特权，要受到特殊保护，答辩人想请被答辩人拿出相应的法律依据来。《劳动合同法》第二条已明确了劳动合同法的调整范围，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。这里面并没有区分国企和民企，难道被答辩人和答辩人学的不是同一部法律？其次，答辩人对被答辩人在上诉状中对答辩人人格的否定表示愤慨，答辩人没有做什么伤天害理的事情。答辩人在仲裁以及一审中，一再表明，其不到岗上班事出有因，并不是无故旷工，其是持医院诊断证明向被答辩人请病假未获批准的情况下在家休息，在身体情况允许的情况下到岗上班。即使被答辩人认定答辩人属旷工行为，那也是一个违纪事件，被答辩人怎么就能从人格上否定答辩人，认为答辩人不能再为被答辩人、为社会、为国家提供服务，这是一个国企对一个为其提供劳动二十七年的员工应该下的结论吗？答辩人认为尊重职工的人格，是一个企业最基本的素养。第三，被答辩人称其《限期上班通知书》不能按字面意思理解，并称答辩人和被答辩人都明白《限期上班通知书》背后的真实意思，只有法院不知道，所以才会认定错误。难道被答辩人所作出的文书都是只可意会？都需要员工去透过现象看本质？答辩人在此明确，答辩人理解的就是通知书上的字面意思，也是按照通知书的要求去作的，答辩人在接到通知书后按时按点的上班，已有一年之久，在此期间被答辩人从未找其调查了解情况，不知被答辩人找谁调查了解的情况，被调查的当事人竟然不知。第四，被答辩人称时隔一年再处理答辩人，是因为被答辩人是国企，内部流程复杂，是被答辩人更为谨慎，更加遵纪守法，更注重保护员工的合法权益等等。针对这个问题，我举个例子，我们这个案件目前是二审，审限是三个月，为了谨慎，为了公平，为了最大的保护当事人的利益，法院是不是可以三年后再出判决。这是何其荒谬的观点，如果这种观点成立，民营企业是否也可以纷纷效仿国企的严谨，甚至更加严谨，两年，三年再做处理。那么劳动者违纪后和用人单位之间的继续存续的劳动关系应如何评价？是随时可解除的劳动合同？又或是劳动者违纪后重新建立的新劳动关系？是不是劳动者只要曾经有过违纪行为，之后劳动者的合法权益就不需要保护了？答案肯定是否定的，因为如果这样的观点成立，会让双方的劳动关系长期处于不稳定状态，劳动者会产生强烈的不安全感，之前犯的错误可能会在不久的将来被用人单位辞退，会损害员工对用人单位的信赖利益，不利于企业的长期发展，更不利于维护劳动者的合法权益，也与《劳动合同法》的立法宗旨相冲突。被答辩人一直称对答辩人的辞退决定，事实清楚，证据确凿，有制度可依，有法可依，那答辩人想反问被答辩人，就这样的一个你们认为事实清楚，证据确凿的违纪事件，为什么一个处理决定要一年的时间才能做出，为什么不在事情发生时处理，是你们管理层的失职，还是你们清楚的知道答辩人是事出有因，是请批病假未获准的情况下休息的，所以你们才不处理。另外，被答辩人处的考勤制度明确列明员工每年有90天的无因事假，如果答辩人是故意旷工，做为一个二十七年的老员工，怎么就不知道去请个事假，何必去故意旷工。第五，被答辩人认为答辩人在收到《解除劳动合同通知书》后没有依照办法规定向被答辩人申诉，就是对其辞退通知认可，之后答辩人向仲裁委员会申请仲裁的行为是不诚信的行为，应被打击。答辩人对被答辩人这种明显缺乏法律常识的认识表示惊讶，这与被答辩人上诉状中所称敬畏法律，遵守法律的描述完全相反，劳动者向劳动仲裁委员会申请仲裁是法律赋予劳动者的基本权利，答辩人依法行使自己的权利竟然要被制止和打击，这样的观点何其荒谬。最后，答辩人一个只差三年就要退休的中年妇女，干了一辈子的服务员，为了保住自己干了一辈子的工作，和自己服务了二十七年的国企打官司，国企反而成了弱势群体，需要特殊保护，答辩人成了持强凌弱的强势一方。被答辩人与其在这对一个为自己工作了二十七年的老员工口诛笔伐，不如去反思一下，自己在人事管理上存在什么样的不足，要如何改正，以避免这样的乌龙事件再次发生。综上，关于被答辩人系违法解除劳动合同的事实已非常清晰，法律适用明确，恳请法院驳回被答辩人的上诉请求。张予红向原审法院起诉请求：1、依法判决保障中心继续履行与张予红之间的劳动合同；2、依法判决保障中心按照张予红在岗期间的工资标准向张予红支付2019年4月15日至双方恢复劳动关系期间的违法停工期间的工资。（暂计至2019年12月12日60233.55元）。原审法院认定事实：1．关于张予红与保障中心之间劳动争议纠纷，张予红作为申请人于2019年7月22日向郑州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称郑州市仲裁委）申请仲裁，该委经审理，于2019年9月19日作出郑劳人仲案字［2019］第0420号仲裁裁决书，在该裁决书中，该委查明：（1）2018年1月，申请人因病向被申请人请假，被申请人未批准，申请人遂自行回家休养。2018年4月11日，被申请人向申请人发出《限期上班通知书》，申请人收到该通知书后返岗上班。2019年4月11日，被申请人以申请人在2018年1月至4月期间累计旷工39.5天，严重违反单位规章制度为由，决定于2019年4月12日解除与申请人的劳动合同。2019年4月15日，申请人收到《解除劳动合同通知书》。（2）申请人在被申请人处正常工作至2019年4月15日。（3）2018年10月起，郑州市最低工资标准为1900元/月。该委经审理认为：（1）2018年1月至4月，申请人确实存在旷工39.5天的事实，依据相关法律规定，被申请人此时有权利以申请人严重违反单位规章制度为由解除与申请人之间的劳动合同。但被申请人并未行使法律赋予的权利，而是向申请人发出《限期上班通知书》，且申请人收到通知后返岗上班，应当视为被申请人已放弃其解除双方劳动合同的权利，决定继续履行劳动合同。2019年4月，被申请人在时隔一年后，再依据已处理过的事情，解除双方劳动关系，明显不当，属违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，被申请人应当继续履行与申请人之间的劳动合同。（2）2019年4月15日后，申请人未再为被申请人提供劳动。该委酌定参考郑州市最低工资标准，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，被申请人应向申请人支付2019年4月15日至双方恢复劳动关系期间（暂计至2019年7月18日）的工资5700元（1900元/月×3个月=5700元）。该委裁决：一、被申请人继续履行与申请人之间的劳动合同。二、自本裁决书生效之日起15日内，被申请人向申请人支付工资5700元（伍仟柒佰元整）。2．张予红和保障中心收到郑州市仲裁委上述仲裁裁决后，不服该裁决，分别向本院提起诉讼。本案审理中张予红自认自2019年4月15日至今，张予红未再为保障中心提供劳动。3．本案审理中，张予红对郑州市仲裁委作出的裁定书认定事实均认可，保障中心除对张予红申请请假的事实不予认可，对其他认定事实均认可。原审法院认为，关于双方之间的劳动争议纠纷，郑州市仲裁委已经作出裁决，该裁决符合相关法律规定。现张予红对该裁决中被辞退后劳动报酬按照郑州市最低工资标准支付不服，认为应按照其在岗时平均工资支付。原审法院认为，张予红自接到被告保障中心《解除劳动合同通知书》后至今一直未为保障中心提供劳动，其也未证明其主动要求向保障中心提供劳动而保障中心拒绝或未予安排其工作的证据，故郑州市仲裁委裁决保障中心依照郑州市最低工资标准支付张予红劳动报酬并无不当。关于张予红诉请被告支付劳动报酬至2019年12月份，因原告在仲裁申请中申请事项与此相同，且注明暂计算至，故张予红申请保障中心支付劳动报酬至2019年12月份（起诉时），该部分申请不是新申请事项，并未超过原仲裁请求，原审法院支持自2019年4月15日起至2019年12月14日，共计8个月工资为15200元。保障中心辩称意见无事实和法律依据，原审法院不予采信。当事人对仲裁裁决书不服向人民法提起诉讼后，仲裁裁决不发生法律效力，故保障中心要求撤销郑劳人仲案字［2019］第0420号仲裁裁决书无法律依据，原审法院不予支持；关于保障中心2019年4月份向张予红发出《解除劳动合同通知书》行为的性质，原审法院认为保障中心在具有行使解除劳动关系权利时所采取的措施是向申请人发出《限期上班通知书》，且申请人收到通知后返岗上班，应当视为保障中心已放弃其解除双方劳动合同的权利，决定继续履行双方劳动合同。而保障中心在时隔一年后，再依据已处理过的事情，解除双方劳动关系，明显不当，属违法解除劳动合同。此时，双方劳动关系是否继续，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，其权利人应为劳动者，其可选择解除劳动关系亦可选择继续履行劳动合同，现劳动者张予红选择继续履行劳动合同，且双方劳动关系并无不能履行之情形，故保障中心诉请确认双方劳动关系已经解除，无事实和法律依据，原审法院不予支持。双方应继续履行劳动合同，保障中心应支付张予红相应工资。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，郑州市二七区人民法院判决如下：一、中国铁路郑州局集团有限公司后勤保障中心继续履行与张予红之间的劳动合同；二、中国铁路郑州局集团有限公司后勤保障中心于本判决生效之日起十日内支付张予红工资15200元（2019年4月15日至2019年12月14日）；三、驳回张予红其他诉讼请求；四、驳回中国铁路郑州局集团有限公司后勤保障中心的诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由中国铁路郑州局集团有限公司后勤保障中心负担。本院二审期间，保障中心提供四份证据。第一份证据：2016年12月26日的限期上班通知书存根。证明目的：结合一审提交的记大过处分的送达通知，及一审提交的2018年4月11日的限期上班通知及解除合同送达通知，能够印证保障中心对旷工员工的处分均事先通知到岗上班再对违纪行为进行调查，之后出具最终的处分结果。第二份证据：2018年4月13日关于张予红旷工问题处理的会议纪要。证明保障中心对于张予红旷工问题展开调查，再次印证了限期上班通知书并非是对矿工的处分，保障中心不会因此而丧失对违纪员工的处分权利。第三份证据：2018年5月22日中国劳动保障报当中关于徐智祥因旷工解除劳动合同的登报报纸。证明张予红的丈夫徐智祥也因旷工严重违纪而被单位登报解除合同。第四份证据：徐智祥企业查询信息以及实体店的经营照片。证明张予红的丈夫徐智祥在职期间存在长期经商行为，从事第二职业，从而导致长期旷工被单位登报解除合同，从而也印证了在此期间张予红因为家庭经营问题，也长期旷工，是本案保障中心对其解除合同的真正原因。张予红质证认为：保障中心本次提交的四份证据均不属于法律所规定的新证据。均是产生于本案诉讼开始之初，不符合证据的举证规则。保障中心提交的证据一，2016年12月26日的限期上班通知书，从该通知书的内容可知，保障中心对一些违纪员工是否给予开除处分并解除劳动合同，在其限期上班通知书中是明确告知的，不存在其证明目的中所称先通知违纪员工到岗上班，再对违纪行为进行调查之后出具最终的处分结果。该份通知与其所要证明的目的是完全相反的。证据二，对张予红旷工问题处理的会议纪要是一个伪造的证据。因为该会议纪要只是一个张予红事件的叙述，并没有相应的谈话笔录且该份文件上没有与会人员的签字，希望法庭对保障中心伪造证据一事干扰法庭审理这一行为经调查并处理。证据三、四均是张予红家属徐智祥的个人情况，与本案没有关联。本院经审理查明的基本事实与原审判决查明事实一致。本院认为，上诉人张予红在未实际工作的情况下诉请按照其在岗期间的工资标准计算工资于法无据，本院不予支持。保障中心发出的《限期上班通知书》从字面意思可以理解为要求张予红到岗上班，张予红旷工事件已经得到处理。鉴于张予红已经工作二十七年的实际，并且本人表示愿意遵章守纪努力工作，保障中心可以再给张予红为本企业服务的工作机会。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，据实处理并无不当，应予维持。本院对上诉人张予红和保障中心的上诉请求，均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张予红、中国铁路郑州局集团有限公司后勤保障中心各自承担5元，分别退还二上诉人5元。本判决为终审判决。审判长 袁 斌审判员 董忠智审判员 张建军二〇二〇年九月四日书记员 汪 雨