广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤03民终7471号 上诉人（原审原告，反诉被告）：周言磷，男，1963年7月9日出生，汉族，住所地广东省深圳市宝安区。 委托诉讼代理人：年遇春，广东世纪华人律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：深圳市城投爆破工程有限公司，住所地深圳市罗湖区莲塘街道鹏兴路中兴花园第十栋综合楼三楼，统一社会信用代码91440300708475298H。 法定代表人：樊文某，董事长。 委托诉讼代理人：杜岁杰，广东创基律师事务所律师。 上诉人周言磷因与上诉人深圳市城投爆破工程有限公司（以下简称城投公司）合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2013)深罗法民一重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周言磷上诉请求：1．撤销原审民事判决第四项，并依法改判；2．判令城投公司退还多年扣押的周言磷私人财物，即完好可使用的五十铃小汽车一部，手提电脑一台，数码相机一部，打字机一台，并补偿周言磷私人财产（这些周言磷现场办公设施已被城投公司占用达16年之久，期间城投公司将周言磷的五十铃小汽车非法转给其他公司使用，至今未返还周言磷）近五年的折旧费人民币20万元（以下货币均为人民币）；3．判令城投公司按公司的规定补偿周言磷作为一般项目负责人需补贴小车费（2000元/月）五年共计12万元；4．判令城投公司退还周言磷所缴押金13.3万元的经济损失费5万元；5．判令城投公司支付周言磷负责深欧石场爆破项目时，城投公司拖欠的周言磷工资及生活费252203元；6．判令城投公司支付周言磷负责深欧石场爆破项目时，城投公司拖欠的材料费100万元；7．判令城投公司支付周言磷负责深欧石场爆破项目周言磷工程队员工宋某某死亡赔偿金16万元、抢救医疗费5万元、尸体冷藏、法医鉴定、尸体火化、安置及家属来深生活安置费；8．判令城投公司支付周言磷负责的天健世纪花园小学基坑爆破项目，城投公司拖欠的员工工资16566元（2003年4月14日至2003年5月31日）；9．判令城投公司赔偿周言磷精神损失费5万元；10．本案一审、二审诉讼费用全部由城投公司承担。 城投公司上诉请求：1．撤销原审判决；2．改判驳回周言磷的诉讼请求，支持城投公司的反诉请求，或者发回重审；3．本案一审、二审的诉讼费由周言磷承担。 针对周言磷的上诉，城投公司辩称：城投公司发现周言磷的上诉状的请求事项与一审中的请求事项有出入，一审中精神赔偿费是10万元，而在上诉后变更为5万元。周言磷的多数请求缺乏事实根据。 针对城投公司的上诉，周言磷辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。城投公司主张的内部承包合同有效，与事实与法律规定不相符。 周言磷向一审法院起诉请求：1.对周言磷、城投公司双方签订的内部承包合同确认无效；2.城投公司退还周言磷扣押的私人物品：五十铃小汽车一部，手提电脑一台，数码相机一部，打字机一台，并补偿周言磷私人财产近四年的折旧费20万元；3.城投公司退还周言磷所缴押金13万元，并赔偿其资金扣押六年多的经济损失费5万元；4.城投公司支付周言磷负责深欧石场爆破项目时，城投公司拖欠的周言磷工资及生活费252203元（周言磷垫付部分）；5．城投公司支付周言磷负责深欧石场爆破项目时，城投公司拖欠的材料费100万元；6.城投公司支付周言磷负责深欧石场爆破项目周言磷工程队员宋某某死亡赔偿金16万元、抢救医疗费5万元，法医鉴定、尸体冷藏火化安置及家属来深生活安置费5万元；7.城投公司支付周言磷负责的天健世纪花园小学基坑爆破项目，城投公司拖欠的员工工资16566元（2003年4月14日至2003年5月31日）；8.城投公司赔偿周言磷精神损失费10万元；9.本案诉讼费用全部由城投公司承担。 城投公司向一审法院反诉请求：1．周言磷偿还因履行内部承包合同所欠城投公司563992.67元；2．由周言磷承担本案的全部诉讼费。 一审法院认定事实：2003年1月，周言磷入职城投公司，任技术人员，双方曾签订书面劳动合同，最后一份劳动合同的期限为2008年1月1日至2008年12月31日。 2003年3月11日，案外人深圳深欧石料有限公司作为甲方与城投公司作为乙方签订《石方爆破施工合同》（合同编号：2003-03),约定深圳市深欧石料有限公司将其石方爆破工程承包给城投公司施工，工程地点位于深圳市XX区XX镇XX村XXX石场，工程期暂定为四年，每月爆破方量为50000立方米。合同中还约定了规格、单价、支付方式（甲方在每月二十五日前按当月销售量给乙方支付当月工程款，因甲方未按时给乙方支付工程款而造成的损失由甲方负责）等等双方的合同权利义务。 经城投公司的内部招投标小组评标，周言磷在城投公司内部竞标中中标，双方当事人协商同意将深欧石场采石爆破工程发给周言磷承包施工。为明确双方的权利义务，2003年3月25日，周言磷作为乙方、城投公司作为甲方签订《内部承包合同》，约定：工程单价、工程量、合同期限（合同期为一年，即从2003年4月1日至2004年3月31日）；乙方中标后向甲方缴纳5万元作为承包风险及安全保证金，待本工程结算完，乙方无责任后，甲方给乙方退回，双方签订合同后，乙方另外向甲方交纳工程启动金8万元(该资金只用于垫付本工程开工初期开支，由公司统一安排），以保证施工正常开展，工程资金正常运转后，甲方保证及时退还乙方；合同到期后，若乙方在上一年经营管理良好，无违规行为，在同等条件下，乙方有优先续约权；乙方按承包单价经营的利润中公司占40%,承包者占60%;乙方的工资及福利由公司发放，但计入乙方承包经营成本，乙方个人奖金除外；所有工程款必须进入甲方账户，已进账的工程款甲方须保证乙方正常的成本开支，乙方成本开支必须经甲方审核，并进行实时控制，若乙方实际成本开支超过承包单价，超过部分由乙方负责；乙方必须按时调入其他施工设备，派驻现场施工人员，负责爆破施工所需专业人员的培训；乙方必须保证完成合同规定的工程量，如因乙方不能保证完成合同规定的工程量，由此造成的损失由乙方负责；乙方负责承包工程的经营管理并自负盈亏、乙方负责爆破施工中发生的一切安全责任事故等等权利义务。城投公司在（2009)深罗法民一初字第1531号案件一审庭审中确认在2003年4月收取周言磷13万元，但主张其中的11万元为押金，2万元为内部招标保证金。 2003年12月5日，双方对上述《内部承包合同》签订《补充协议》，约定周言磷同意将其所有的五十铃汽车一台交公司作为承包经营抵押，车辆使用由城投公司安排，城投公司要保证车辆的正常使用及日常维修保养，从车辆交接之日起，车辆使用的一切费用皆由城投公司承担，城投公司承担车辆在使用期间所发生事故的责任，并享有保险受益人的权益，但周言磷要协助城投公司办理一切必须的手续。周言磷主张城投公司已经扣押登记在周言磷名下的粵B8LXXX车辆，城投公司确认登记在周言磷名下的小汽车确实在城投公司处，但并没有扣押周言磷的其他物品。 2005年11月，周言磷向城投公司提交了一份《深欧采石厂爆破作业项目汇报》，主要内容为：采石厂因安装、维修保养、调试破碎机，于2003年5月底才试生产。因采石场山体未剥土、破碎机不稳定、设备不能正常运转等多因素，所以，爆破施工作业受限，不能按设计要求完成施工任务，故3至11月份完成产值约130万元，成本费用约120万元，利润约10万元，爆破施工属于亏损状态……釆石厂于2004年3月底停产（生产线停止工作），但清理工作面（剥土）还在施工，所以，没有续签合同、也没有其他员工接替。至2004年6月底，因环境保护市政府下令停工，至今未能开工。本人承包一年，完成产值约230多万元（已结算工程），利润约50多万元。因釆石厂停工，部分工程未结算，已结算工程，部分工程款未回……采石厂停工后，2004年6月以后，本人为爆破公司其他项目服务，其劳务费基本扣除（现已扣工资11个月），使本人为爆破公司效力受挫。望爆破公司与本人早日结算，以便本人更好地为爆破公司效力。 2003年9月22日，周言磷的施工人员宋某某在采石厂不慎跌伤死亡，周言磷与宋某某的妻子郭某某签订《协议书》，约定周言磷一次性补偿16万元，其中包括宋某某小孩的抚养费7万元、宋某某父母的赡养费4万元、宋某某爱人的抚恤金5万元及善后所有费用。周言磷主张将16万元给宋某某的家属后，没有写收据，一手交钱一手签协议。 城投公司提交费用报销单、付款申请书、借款审批单、记账凭证等等城投公司内部财务资料，认为城投公司应收周言磷款项2197178.71元，明细为：（1）城投公司已付周言磷工地费用1812843.92元；（2）2003年5月至2004年5月，深欧石场直接支付周言磷费用302948.28元（该费用深欧石场已从工程款中扣除）；(3)城投公司已挂账应收周言磷的借款余额45570.51元，加上已退回工资款35816元。 2008年8月8日，周言磷以劳动争议为由向深圳市劳动争议仲裁委员会提出申诉。因对深圳市劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决不服，周言磷起诉至一审法院[(2009)深罗法民四（劳）初字第320号]。周言磷在该案的起诉状中列明的诉讼请求第四到第十四项包含本案的诉讼请求，周言磷在该案的一审庭审中撤回第四到第十四项诉讼请求。周言磷在本案的一审庭审中确认其在本案主张的工资为其垫付的员工工资。 周言磷、城投公司在一审庭审中均确认工程没有结算，城投公司主张停工的原因是政府叫停。周言磷主张责令停工的时间是2004年7月1日，从2004年7月1日开始不能用炸药爆炸，但辅助工作还在做，直到2004年底。周言磷提交《深欧石料工程清理情况》一张，该证据显示制表单位为：城投爆破工程有限公司，制表时间为2006年6月22日，城投公司法定代表人樊文某在该表签名，并注明“财务与周言磷核对清楚双方确认”。樊文某的签名后有落款时间，但无法辨认出落款的时间。 由于工程未结算，且周言磷、城投公司双方未能就结算迖成一致意见，因此须对工程的经营情况进行审计。在2013年4月12日的一审庭审中，由于双方对审计所需的材料无法达成一致意见，故本案中止审理。鉴于双方长期无法提交合法有效的审计材料，一审法院依法恢复本案的审理。 本案恢复审理后，在2018年12月20日的一审庭审中，城投公司同意将深欧石料工程的经营情况委托审计。周言磷不同意城投公司提交的财务凭证作为审计的材料，并主张城投公司提交的财务凭证并非深欧石料工程项目所涉的财务凭证，周言磷在合同履行之时在城投公司处担任其他职务，还有进行其他项目的爆破，城投公司并没有将周言磷想做账的内容做进去，城投公司没有给周言磷支付过启动资金。周言磷主张其代表城投公司与深欧石场发生合同关系，周言磷与城投公司签订《内部承包合同》后，周言磷作为城投公司的公司人员来履行城投公司与深欧石场签订的合同。 周言磷确认天健世纪花园小学基坑爆破项目与深欧石料工程是两个不同的项目。 一审法院认为，关于周言磷、城投公司双方就深欧石场采石爆破工程签订的《内部承包合同》及《补充协议》是否有效的问题。由于双方签订的《内部承包合同》及《补充协议》的法律性质属于建设工程建设合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案所涉的爆破工程属于专业性很强的作业，必须有相应爆破资质的企业才可以实施工程，进行爆破。合同签订之时，周言磷为城投公司员工，而《内部承包合同》约定，周言磷负责调入施工设备，派驻现场施工人员，负责爆破施工所需专业人员的培训，必须保证完成合同规定的工程量，负责承包工程的经营管理并自负盈亏、负责爆破施工中发生的一切安全责任事故等等，由此可见，城投公司将本应由其组织施工的爆破工程合同项目转包给不具有爆破企业资质的自然人即本案周言磷，并由周言磷负责组织施工等，并对安全责任事故负责，因此《内部承包合同》及《补充协议》违反了法律强制性规定，属无效合同。根据相关法律规定，无效的合同自始没有法律的约束力，对合同无效双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于周言磷、城投公司对合同无效均有过错，双方各自应当承担的责任应在对履行期间的经营情况进行结算后方能确定。由于周言磷、城投公司对结算的财务凭证不能达成一致意见，且双方在合同履行期间并未按照财务制度的相关规定及时共同制作财务账册，周言磷对城投公司单方提交的财务凭证不认可，导致本案无法对《内部承包合同》及《补充协议》履行期间的经营情况进行审计，周言磷、城投公司应自行承担因合同无效导致的自身损失。 关于周言磷的起诉是否超过诉讼时效的问题。首先，周言磷关于确认合同无效的请求属于形成权之诉，不应受诉讼时效的限制。其次，本案中，周言磷、城投公司签订的《内部承包合同》经法院宣告无效后，周言磷才享有财产返还请求权。如城投公司不予返还，周言磷才知道或应当知道该权利受到侵害，诉讼时效才开始起算。因此，周言磷的起诉没有超过法定诉讼时效期间。 关于周言磷主张城投公司退还扣押的汽车及其他私人物品的问题。周言磷、城投公司确认根据双方签订的《补充协议》，周言磷将其名下的五十铃小汽车抵押给城投公司，作为承包经营抵押。由于周言磷、城投公司签订的《内部承包合同》及《补充协议》为无效合同，城投公司因合同取得的财产应当予以返还，故城投公司应当向周言磷返还该车辆。周言磷主张城投公司返还手提电脑等其他物品，因城投公司予以否认，且周言磷未提交相关证据，故一审法院对周言磷该部分诉讼请求不予支持。周言磷主张城投公司支付财产的折旧费，因周言磷同意由城投公司使用该车辆，故周言磷该主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于周言磷主张城投公司退还押金130000元的问题。根据双方在《内部承包合同》中的约定，周言磷已向城投公司缴纳安全保证金50000元及工程启动金80000元。因《内部承包合同》为无效合同，因此周言磷主张城投公司退还上述款项有事实和法律依据，一审法院予以支持。周言磷主张因扣押资金产生的经济损失无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于周言磷主张城投公司应退支付周言磷负责深欧石料工程项目时垫付的员工工资及生活费、材料费、员工死亡赔偿金、抢救医疗费及其他费用的问题。结合本案情况综合分析，双方签订的《内部承包合同》及《补充协议》为无效合同，双方对合同无效均有过错，周言磷所主张的损失并非城投公司单方造成，双方对因合同无效产生的相关损失应自行承担，故对周言磷上述主张一审法院不予支持。 关于周言磷主张城投公司支付天健世纪花园小学基坑爆破项目拖欠的员工工资问题，因不属于本案审理的合同关系范围，故一审法院对周言磷该主张不予审理。 关于周言磷主张精神损害赔偿的问题。由于本案为合同之诉，周言磷该主张没有法律依据，一审法院不予支持。 关于城投公司反诉主张周言磷偿还因履行内部承包合同所欠城投公司563992.67元的问题。因《内部承包合同》为无效合同，城投公司对因周言磷过错造成的损失须承担举证责任。结合本案案情，第一，周言磷在履行与城投公司签订的涉案《内部承包合同》期间，也是城投公司的员工，作为技术人员，同时负责管理城投公司的其他非本案爆破工程的项目，而城投公司提交的费用报销单、付款申请书、借款审批单、记账凭证等城投公司内部财务资料无法明确区分是涉案合同约定的爆破工程成本还是周言磷履行城投公司其他职务行为的正常借款、费用支出。第二，城投公司提交的证据不能证明城投公司将涉案合同的项目成本与周言磷对账核算，由双方确认核算成本，在案件审理过程中，周言磷亦对城投公司制作的财务凭证不予认可，故无法对周言磷、城投公司经营期间的经营情况进行审计。第三，在周言磷、城投公司举证不足导致本案无法进行司法审计而查清损失的情况下，周言磷、城投公司应自行承担因合同无效导致的自身损失。城投公司仅依其财务单据主张因周言磷过错并导致欠款缺乏事实和法律根据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、确认周言磷和城投公司于2003年3月25日签订的《内部承包合同》、2003年12月5日签订的《补充协议》均为无效合同；二、城投公司应自本判决生效之日起七日内将粵B8L367重庆五十铃小汽车返还周言磷；三、城投公司应自本判决生效之日起七日内返还周言磷保证金50000元和工程启动金80000元；四、驳回周言磷的其他诉讼请求；五、驳回城投公司的反诉请求。一审本诉受理费22871元，由周言磷负担21391元，城投公司负担1480元；一审反诉受理费9440元，由城投公司负担。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，而且涉案工程为涉及公共安全的爆破工程，国家相关部门对施工单位的资质和从业人员的资质均有要求，但本案周言磷、城投公司均未提交证据证明周言磷是否具备相应资质，甚至《内部承包合同》约定周言磷的工资及福利由城投公司计入承包经营成本，周言磷还须自己调入其他施工设备、派驻现场施工人员、负责爆破施工所需专业人员的培训，这些约定更接近社会所称的“挂靠”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，与将工程承包给在职职工并利用企业资金、技术、设备、人力给予支持的企业内部承包存在明显区别，该行为违反了法律强制性规定，一审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定认定涉案《内部承包合同》及《补充协议》为无效合同，认定正确，本院予以维持。合同被认定无效的后果应得到全面处理，诉讼时效应自合同被司法确认无效之日起算，故周言磷的诉讼请求并未超过诉讼时效，一审认定正确，本院予以维持。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还，一审法院认定城投公司返还周言磷支付的保证金50000元和工程启动金80000元以及提供的粵B8L367重庆五十铃小汽车，处理正确，本院予以维持。周言磷主张的其他物品、材料费、垫付的员工工资、死亡赔偿金等因没有支付凭证等证据予以佐证，根据民事证据规则，一审不予支持，处理正确，本院予以维持。至于周言磷其他诉请，一审论述清楚，适用法律正确，本院不再赘述，予以维持。 关于城投公司主张的563992.67元欠款问题。首先，双方对于合同无效均有过错，但城投公司作为发包方，同时也是公司，更应对转包尽谨慎、合理的审查义务，故对涉案合同的无效负主要责任，城投公司应对合同无效造成的损失承担主要责任。其次，根据《内部承包合同》城投公司对工程款进行管理，同时其也确认周言磷除《内部承包合同》外另需履行其他工作，因此其有义务对涉案工程的工程款账目进行区分明确，但其提交的财务原始凭证未做区分，仅口头主张提交的账目均是涉案承包合同相关工程款，无对应其他履行工作的账目，不合常理。第三，也因城投公司对工程款进行管理，因此其掌握所有财务凭证，在周言磷提出异议的情况下，仅凭其提交的与周言磷有关的财务凭证不足以说明涉案工程的工程款收支情况，其应提交其与案外人深圳深欧石料有限公司关于涉案工程的结算情况予以佐证，但城投公司也未提交，在周言磷一再主张涉案工程款远远超出城投公司提交的金额时，城投公司也不予提交相关证据予以佐证，不合常理。综上，根据民事证据规则，一审法院认定城投公司提交的证据不足以认定563992.67元欠款的主张，认定正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人周言磷、城投公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费55182元，由上诉人周言磷负担22871元，上诉人城投公司负担32311元。 本判决为终审判决。 审判长 张 睿 审判员 吴春泷 审判员 聂 效 二〇二〇年××月××日 书记员 付红萍 附录相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。