山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1127号 上诉人（原审被告）：山西恒业建设集团有限公司（原名称为山西恒业建筑安装有限公司），住所：山西省吕梁市离石区凤山路。 法定代表人：王东明，该公司总经理。 委托诉讼代理人:马永哲，山西锋镝律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈中孝，男，1982年11月12日生，汉族，农民，住甘肃省岷县。 被上诉人（原审原告）：，男，1985年11月27日生，汉族，农民，住四川省南部县小元乡赤土垭村5组。 原审被告：黄晓东，男，1969年9月19日生，汉族，城镇居民，住四川省仪陇县。现住西安市雁塔区。 上诉人山西恒业建设集团有限公司（以下简称恒业公司）因与被上诉人沈中孝、岳雄先、原审被告黄晓东建设工程分包合同纠纷一案，不服山西省临猗县人民法院（2019）晋0821民初2425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒业公司法定代表人王东明及其委托诉讼代理人马永哲、被上诉人沈中孝、岳雄先到庭参加诉讼。原审被告黄晓东经本院传票传唤未到庭，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人恒业公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在工程钢筋制作劳务承包合同关系，该认定是错误的。本案的基本事实是：一审被告冒用上诉人的名义与山西盛世恒通房地产开发公司签订了《建设工程施工协议》，施工建设临猗县王府井购物广场商住大楼，上诉人公司根本不知道有这么一个工程存在，更不可能因一个毫不知情的工程项目，与被上诉人口头约定工程钢筋制作劳务承包的事实，因此，被上诉人向上诉人主张劳务费、设备费及利息没有事实基础和根据。特别说明的是一审被告的冒用行为，上诉人已起诉，要求确认一审被告冒用上诉人的名义与山西盛世恒通房地产开发公司签订了《建设工程施工协议》无效并赔偿损失。2、一审判决认定郑超、王猛、张聪、黄晓东是上诉人的工作人员，有权代理上诉人与被上诉人实施民事法律行为，该认定是错误。上诉人根本不认识上述人员，更没有对其进行过任何授权。退一步讲，即使郑超和王猛是上诉人的工作人员，在没有明确授权的情况下，郑超能代理上诉人给予第三人5万元的财产吗？在没有明确授权的情况下，郑超王猛和张聪能代理上诉人与被上诉人进行56.7万余元的所谓工程结算？一审判决在没有上述关键证据证明的情况下，让上诉人承担责任，显然是属于认定事实错误。综上，一审判决认定事实错误，缺乏关键证据，请依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人沈中孝、岳雄先辩称：1、上诉人承包了临猗县王府井购物广场商住大楼工程，不但与发包方签订了《建设工程施工协议》，该公司还制定了（2017）016号文件，制作了项目部公章及工程及工程资料专用章。关于（2017）016号文件及《授权委托书》，在陕西省西安市未央区人民法院作出的（2018）陕0112民初11787号案件，与（2019）陕01民终3422号案件中，均认可上诉人制作的（2017）016号文件及给黄晓东的《授权委托书》。因此，黄晓东并不是冒用上诉人公司承包工程。另，上诉人作为原告起诉请求确认本案所涉《建设工程施工协议》无效一案，太原市小店区人民法院通过审理，已查明涉案工程确实属于上诉人承包，黄晓东系上诉人委派在该项目上的负责人，且依法驳回了上诉人的诉讼请求。2、被上诉人在涉案工程上完成的工程量无任何争议，也就是说上诉人带领农民工从2017年6月开始至2018年1月期间一直在该工地干活，2018年1月7日，曾经在临猗县劳动局、住建局讨要过工钱，最后一次劳务费欠条还是黄晓东在临猗县派出所给两个班组结算的。3、上诉人承包了涉案工程，并于2019年5月5日以原告身份将建设方山西盛世恒通房地产开发公司起诉到临猗县人民法院，出具了《建设工程施工协议》，请求解除合同并支付工程款，上诉人没有承包工程，为何起诉建设方。综上，上诉人承包了涉案工程，被上诉人完成量结算单上所载内容的工程量，原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 原审被告黄晓东未到庭亦未提交答辩状。 沈中孝、岳雄先向一审法院起诉请求：被告支付原告劳务费及损失255567元，立案后的利息损失以167567元为基数从2019年7月28日起按照人民银行同期贷款利率2倍计算至实际给付之日。 一审判决认定事实如下：2017年6月1日，恒业公司向盛世公司出具授权委托书一份，内容为：合法的恒业公司法定代表人王某授权恒业公司的黄晓东同志为我公司授权代理人，全权负责王府井商住楼工程合同谈判、合同签订、项目管理、工程款支付、工程款结算等全部工作。2017年10月12日，盛世公司与恒业公司签订《建设工程施工协议》，由恒业公司承包盛世公司开发的本案所涉位于临猗县郇阳西街的王府井购物广场商住楼工程，双方对承包范围、承包方式、承包价款等进行了约定。工程施工期间，恒业公司将钢筋制作部分劳务承包给沈中孝、岳雄先，口头约定劳务费为57元/1112、基础筏板和基础梁按700元/吨计算，原告组织民工于2017年6月开始施工，2018年1月2日，沈中孝、岳雄先与项目部工作人员郑超对2017年至2018年元月底完成的所有工程量（工程款）和工人工资进行结算，结算价款为567567元。2017年1月7日，黄晓东在临猗县住建局监督下立写欠条一份：“下欠钢筋沈中孝、岳雄先自2017年6月4目至12月23日的工人工资共计567567元，经协商，由公司于2018年1月7日支付400000元、于2018年2月5目前支付30000元、2018年6月30目前支付剩余款项137567元，如果不按期付款，按银行利息双倍计算，自签字日起计算，为了确保剩余款项能在2018年6月30日前按时支付清，由住建局监督到位”。之后恒业公司按期给付40万元，对剩余167567元至今未付。同时2017年11月21日，沈中孝、岳雄先作为作业班组工人与施工单位郑超、建设单位刘涛签订《建设单位、施工单位及作业班组三方各自承诺协议》一份，对因各种原告导致工期耽误，经黄晓东、王朝文协商给予工人误工补偿50000元，年底结算。逾期后亦未支付。综上恒业公司尚欠沈中孝、岳雄先劳务费共计217567元。同时查明，2017年7月2日，山西恒业建筑安装有限公司名称变更山西恒业建设集团有限公司，2017年7月21日法定代表人由王某变更为王东明。 审理中，沈中孝、岳雄先认为主张的劳务费及损失255567元（其中38000元是以167567元为基数以中国人民银行同期贷款利率2倍计自2018年1月7日计算至2019年7月30日的利息），现要求恒业公司承担责任。恒业公司认为公司并未向黄晓东进行授权，黄晓东冒用恒业公司名义与盛世公司签订协议，公司不予认可，应驳回沈中孝、岳雄先对该公司的诉讼请求。被告黄晓东认为，其行为是职务行为，不应承担责任。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，恒业公司承包盛世公司开发的本案所涉工程，黄晓东作为恒业公司授权代理人将该工程钢筋班劳务承包给沈中孝、岳雄先，施工单位郑超与沈中孝、岳雄先对工程量和工人工资进行结算，证实应付劳务费为567567元，黄晓东在临猗县住建局监督下，为沈中孝、岳雄先立写一份欠条，承诺分期支付劳务费567567元及逾期利息的承担（自签字之日起以银行利息双倍计算），但却在支付40万元后，对剩余167567元未付，同时郑超承诺给付工人误工补偿5万元亦未履行，共计拖欠劳务费217567元，因黄晓东、郑超的行为是职务行为，所产生的后果应由恒业公司承担，恒业公司应承担给付劳务费的义务，故沈中孝、岳雄先要求恒业公司给付劳务费及利息的请求成立，应予支持。审理中，恒业公司认为公司并未向黄晓东进行授权，黄晓东冒用恒业公司名义与盛世公司签订协议，公司不予认可的理由，其提供的证据不足以证实，该理由本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决：一、被告山西恒业建设集团有限公司于本判决生效后立即给付原告沈中孝、岳雄先劳务费217567元及利息（利息以167567元为基数，以中国人民银行同期贷款利率2倍计，自2018年1月7日起计至履行完毕）；二、被告黄晓东不承担责任。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3823元，由被告山西恒业建设集团有限公司负担。 二审中，上诉人提交了六份检验报告，证明案涉工程在2017年6月份至8月份都是由四川省内江县一家公司承建，而不是上诉人施工承建，被上诉人从6月份就开始向上诉人主张劳务费、分包费，显然是虚假诉讼。被上诉人质证认为，我们不认可，结算单是在住建局监督下由上诉人出具的。 被上诉人提交以下证据：1、上诉人公司营业执照、法定代表人身份证明书、授权委托刘红卫律师的律师事务所函及执业证、王东明的身份证复印件。证明上诉人委托刘红卫律师代理（2018）陕0112民初11787号案件的委托手续合法，上诉人承包了涉案工程，并非本案一审被告冒用上诉人名义承包工程。2、上诉人公司（2017）016号文件、给黄晓东的授权委托收。证明上诉人承包了本案所涉工程，委派黄晓东为该项目的经理及授权范围。3、民事起诉书、增加诉讼请求申请、建设工程施工协议。证明上诉人向人民法院起诉要求建设方支付工程款。4、（2019）晋0821民初1683号民事裁定书。证明上诉人主张工程款因上诉人实际完成工程无法鉴定，诉讼请求不具体而驳回起诉。5、（2019）晋0105民初8911号民事判决。上诉人质证认为，证据1真实性不予认可，上诉人没有委托过刘红卫律师。证据2是扫描件不是原件，公章不是上诉人的公章，上诉人从来没有发过该文件，授权委托书也是复印件，对真实性不予认可，黄晓东不是上诉人的工作人员，不可能对其进行授权，授权委托书上的权限特别大，不具有客观性。即便是真的，其无权对外签订其他合同，更无权委托他人签订合同或者实施其他行为，该授权委托书是伪造的。证据3的质证意见为，上诉人没有委托过他人进行起诉，对此不予认可。证据4的质证意见同证据3质证意见一致。证据5的质证意见为，对起诉的事实认可，小店区人民法院并没有确认案涉工程就是上诉人承建的。 上诉人二审申请证人王某、李某出庭作证，证人王某陈述其在担任法定代表人期间没有授权和委托，不认识黄晓东，黄晓东与上诉人公司没有劳动关系，委托书的印章不是其公司的印章。证人李某陈述其从2011年一直任上诉人公司的办公室主任，授权委托书不是上诉人公司出具，关于启用项目部专用章这个文件不是我公司发的，我们根本不认识黄晓东。被上诉人对证人证言质证认为，（2018）陕0112民初11787号民事判决书第六页审理查明部分已经认定了授权委托书是真实存在的。 二审经审理查明：2018年案外人王朝文作为原告以民间借贷纠纷将上诉人恒业公司诉至西安市未央区人民法院，该院作出了（2018）陕0112民初11787号民事判决，该判决书本院认为部分，认定上诉人为黄晓东出具了王府井项目的授权委托书，上诉人对授权委托书上加盖的上诉人的印章提出质疑，但又不申请鉴定公章的真实性，对于该案，西安市中级人民法院作出了（2019）陕01民终3422号终审民事判决，认定上诉人同山西盛世恒通房地产开发有限公司签订了《建设工程施工协议》，（2019）陕01民终3422号民事判决系生效法律文书，一审审理中，上诉人虽主张已对该案申请再审，但未向法庭证明再审立案或再审审理情况。另查明，上诉人诉案外人山西盛世恒通房地产开发有限公司、黄晓东建设工程施工合同纠纷请求确认本案所涉《建设工程施工协议》无效一案，太原市小店区人民法院作出（2019）晋0105民初8911号民事判决，驳回了上诉人的诉讼请求。二审查明的其他事实与原审查明的事实相符。 本院认为，2017年6月1日，上诉人恒业公司向案外人山西盛世恒通房地产开发有限公司出具授权委托书一份，2017年10月12日案外人山西盛世恒通房地产开发有限公司同上诉人签订《建设工程施工协议》，审理中，上诉人虽对授权委托书提出异议，并主张本案所涉《建设工程施工协议》无效，但未申请对授权委托书及《建设工程施工协议》的印章进行鉴定，其申请证人王某、李某出庭作证，因证人王某系上诉人前法定代表人，李某自2011年一直任上诉人公司的办公室主任，均与上诉人有利害关系，对其证言的真实性，本院不予采信。庭审中上诉人还提交了六份检验报告，证明案涉工程在2017年6月份至8月份是由四川省内江县一家公司承建，但未能提供相关的建设施工合同，仅以检验报告无法证明本案所涉工程由案外人公司承包，故本院不予采信。同时生效的法律文书已认定，上诉人出具了授权委托书，并由黄晓东签订《建设工程施工协议》，黄晓东的行为代表了上诉人公司的意思表示，故对上诉人关于黄晓东冒用其名义签订相关合同无效的主张，本案不予支持。另，原审被告黄晓东对被上诉人提交的《工程（劳务）结算单》及其出具的欠条无异议，故上诉人应按欠条支付剩余款项。关于被上诉人沈中孝、岳雄先作为作业班组工人与施工单位郑超、建设单位刘涛签订《建设单位、施工单位及作业班组三方各自承诺协议》，原审被告黄晓东予以认可，故郑超在《建设单位、施工单位及作业班组三方各自承诺协议》上作为施工单位签字，亦应认定为职务行为，责任应由上诉人承担。 综上所述,上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告黄晓东经本院传票传唤未到庭，本院予以缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4564元，由山西恒业建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨云芳 审判员  李满良 审判员  任志敏 二〇二〇年九月七日 书记员  程梦媛