湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终886号原公诉机关湖南省宁乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄志村，男，1989年1月11日出生，汉族，初中文化，务工人员，住湖南省益阳市安化县。因犯非法吸收公众存款罪，2020年1月10日被刑事拘留，2020年2月13日被逮捕。现羁押于宁乡市看守所。辩护人刘再新，湖南光阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈壮志（又名陈志），男，1995年5月19日出生，汉族，初中文化，农民，住湖南省益阳市安化县。因犯非法吸收公众存款罪，2020年4月16日被取保候审，2020年6月5日经湖南省宁乡市人民检察院决定继续取保候审，2020年6月30日被逮捕。现羁押于宁乡市看守所。辩护人蒋赞辉、任霜，湖南五之律师事务所律师。原审被告人陈召奇（又名陈小奇），男，1990年3月27日出生，汉族，初中文化，农民，住湖南省益阳市安化县。因犯非法吸收公众存款罪，2020年4月14日被取保候审。2020年6月5日经宁乡市人民检察院决定继续取保候审，2020年6月30日被逮捕。现羁押于宁乡市看守所。原审被告人马三，男，1991年1月1日出生，汉族，中专文化，农民，住山西省长治市黎城县。因犯非法吸收公众存款罪，2020年5月14日被取保候审，2020年6月5日经宁乡市人民检察院决定继续取保候审，2020年6月30日被逮捕。现羁押于宁乡市看守所。湖南省宁乡市人民法院审理湖南省宁乡市人民检察院指控原审被告人黄志村、陈召奇、马三、陈壮志犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇二〇年七月二十三日作出（2020）湘0124刑初301号刑事判决。原审被告人黄志村、陈壮志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。在审理过程中，上诉人黄志村申请撤回上诉。经过阅卷，讯问上诉人，本院认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省宁乡市人民法院认定，2017年6月，被告人黄志村伙同罗军雄（另案处理）以杨某的名义在宁乡成立湖南四夕农产品贸易有限公司宁乡分公司。由罗军雄当幕后老板，负责投资人的返本付息，被告人黄志村担任团队经理，负责具体的业务拓展。双方约定由黄志村及其业务团队分得总融资款的42%,罗军雄分得总融资款的58%。2017年7月至2018年3月期间，湖南四夕农产品贸易有限公司宁乡分公司采取发传单、开推介会、基地考察等宣传方式，宣传以每1万元每月支付利息200元不等和当场返现赠送红包、茶油等形式进行非法吸收公众存款。2017年11月底，被告人黄志村因故离开分公司，罗军雄委派他人继续非法吸收公众存款。经湖南天平正大有限责任会计师事务所审计：2017年7月至2018年3月期间，罗军雄等人共计向刘某、张某等319名投资人非法吸收公众存款本金14505000元，退还投资人本金422800元，支付投资人利息2002200元，支付投资人红包213548元，319名投资人净损失11866452元。2017年7月至11月30日，被告人黄志村参与吸收公众存款合同本金为11230000元，退还投资人本金422800元、支付投资人利息1639900元、支付投资人红包167300元、投资人净损失9000000元。被告人马三作为业务员之一，提成比例为吸收公众存款总金额的10%，非法吸收公众存款合同金额为1910000元，返给客户红包比例为总金额的8%，每1万元合同金额返还800元，实际提成比例为2%，共退还投资人本金91500元，支付投资人利息231400元，支付投资人红包11300元，造成投资人净损失1587500元，其违法所得40000元；被告人陈壮志为公司业务员之一，提成比例为合同金额的10%，返给客户的红包金额的3%，实际提成比例为7%，非法吸收公众存款合同金额为830000元，退还投资人本金21500元，支付投资人利息121400元，支付投资人红包23700元，投资人净损失663400元，其共计获利58800元；被告人陈召奇（化名陈小奇）作为业务经理之一，指导马三、陈壮志做融资业务，从业务员马三和陈壮志所做融资业务中提成0.5%，共计获利5000元。2020年1月10日，被告人黄志村被抓获归案；2020年4月14日，被告人陈召奇主动投案，退缴违法犯罪所得5，000元；2020年4月16日，被告人陈壮志主动投案，退缴违法犯罪所得58，800元；2020年5月14日，被告人马三主动投案，退缴违法犯罪所得40，000元。上述事实，有同案犯罗军雄的供述和辩解，证人刘某、张某、郭某、李某、高某、徐某等人的证言，辨认笔录，扣押笔录，扣押决定书，扣押物品、文件清单，司法鉴定意见书及告知笔录，中国银行业监督管理委员会湖南监管局函，银行流水，工商注册登记资料，借款合同，刑事判决书，户籍证明，到案经过，现实表现，被告人黄志村、陈召奇、马三、陈壮志的供述和辩解等经庭审举证、质证并查证属实的证据证明，足以认定。湖南省宁乡市人民法院认为，被告人黄志村、陈召奇、马三、陈壮志伙同他人，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，公开向社会公众吸收资金，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人黄志村、陈召奇、马三系数额巨大。被告人黄志村在非法吸收公众存款罪的共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的、组织的、指挥的全部犯罪处罚，但作用较罗军雄小；被告人黄志村归案后如实供述了自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；被告人陈召奇、马三、陈壮志在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，且主动投案并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法均可以从轻或减轻处罚；被告人陈召奇、马三、陈壮志积极退还了各自的违法所得，可酌情从轻处罚；四被告人认罪态度较好，可酌情从轻处罚。综上，湖南省宁乡市人民法院决定对被告人陈召奇、马三减轻处罚，对被告人黄志村、陈壮志从轻处罚。投资人的实际损失应当责令被告人退赔。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄志村犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币三十万元。被告人陈召奇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元。被告人马三犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元。被告人陈壮志犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人黄志村退赔投资人实际损失人民币9，000，000元，其中责令被告人陈召奇、马三与被告人黄志村共同退赔投资人实际损失人民币1，542，500元，其中责令被告人陈召奇、陈壮志与被告人黄志村共同退赔投资人实际损失人民币604，600元。三、公安机关依法扣押的被告人陈召奇违法所得5，000元，被告人马三违法所得40，000元，被告人陈壮志违法所得58，800元，依法按投资比例返还各自名下的投资人。上诉人陈壮志上诉称：一、一审判决主刑量刑过重，且应当适用缓刑。二、一审判决责令上诉人退赔缺乏法律依据，明显错误。上诉人陈壮志的辩护人辩称：一、一审法院调整上诉人与公诉机关达成的量刑建议，程序违法，严重破坏了认罪认罚制度的公信力。公诉机关对上诉人适用缓刑的量刑建议合情合理，上诉人具备宣告缓刑的法定条件，请求二审改判缓刑。二、一审判决违反刑法平等适用的基本原则，对上诉人量刑明显失衡，同样应当对上诉人适用减轻处罚。三、一审判决责令上诉人与同案犯陈召奇、黄志村共同退赔604600元，缺乏事实和法律依据。责令退赔的前提是被告人占有、处置了被害人财产，而本案并无证据指控。经审理查明，原审判决认定上诉人黄志村、陈壮志，原审被告人陈召奇、马三犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，被告人黄志村、陈召奇、马三、陈壮志伙同他人，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，公开向社会公众吸收资金，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人黄志村、陈召奇、马三系数额巨大。被告人黄志村在非法吸收公众存款罪的共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的、组织的、指挥的全部犯罪处罚，但作用较罗军雄小；被告人黄志村归案后如实供述了自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；被告人陈召奇、马三、陈壮志在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，且主动投案并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，均可以从轻或减轻处罚；被告人陈召奇、马三、陈壮志积极退还了各自的违法所得，可酌情从轻处罚；四被告人认罪态度较好，可酌情从轻处罚。综上，决定对被告人陈召奇、马三减轻处罚，对被告人黄志村、陈壮志从轻处罚。投资人的实际损失应当责令被告人退赔。上诉人陈壮志及其辩护人辩称：一、一审法院调整上诉人与公诉机关达成的量刑建议，程序违法，严重破坏了认罪认罚制度的公信力。公诉机关对上诉人适用缓刑的量刑建议合情合理，上诉人具备宣告缓刑的法定条件，请求二审改判缓刑，经查，湖南省宁乡市人民法院调整量刑建议函、开庭笔录等在案证据证明宁乡市人民法院已依法建议宁乡市人民检察院对被告人陈壮志的量刑建议予以调整，宁乡市人民检察院一审当庭发表的公诉意见对陈壮志的量刑建议调整为有期徒刑一年六个月以下，并处罚金，不适用缓刑，据此，原审法院对陈壮志判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元符合刑事诉讼法第二百零一条的规定，程序并无不当，上诉、辩护意见本院均不予采纳。上诉人陈壮志及其辩护人辩称：一审判决主刑量刑过重，违反刑法平等适用的基本原则，对上诉人量刑明显失衡，同样应当对上诉人适用减轻处罚，经查，原审法院已经综合考量上诉人陈壮志在共同犯罪中的地位、作用，认罪态度等事实、情节，对其判处的刑罚在四原审被告人中属最轻，量刑并无失衡不当，上诉、辩护意见本院均不予采纳。上诉人陈壮志及其辩护人还辩称：一审判决责令上诉人与同案犯陈召奇、黄志村共同退赔604600元，缺乏事实和法律依据，责令退赔的前提是被告人占有、处置了被害人财产，而本案并无证据指控，经查，本案系共同犯罪，上诉人陈壮志应对其参与的全部犯罪数额承担刑事责任，陈壮志是否直接占有、处置了投资人财物并不影响其对投资人损失负责，上诉、辩护意见本院均不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄志村在上诉期满后申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款，第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人黄志村撤回上诉；二、驳回上诉人陈壮志的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁 锋审判员 苏诞阳审判员 张新文二〇二〇年九月二十二日书记员 刘琳琳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。