江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6333号上诉人（原审被告）：江苏奥德赛电梯有限公司，住所地江苏省南京市江宁区宏运大道1813号武夷商城天骄阁3-310。法定代表人：易玮，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤炣，江苏巨楷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪伟，男，1982年9月5日出生，汉族，住江苏省溧阳市。原审第三人：罗照荣，男，1967年10月16日出生，汉族，住江苏省溧阳市。上诉人江苏奥德赛电梯有限公司（以下简称奥德赛公司）因与被上诉人洪伟、原审第三人罗照荣追索劳动报酬纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初15056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年8月14日公开开庭进行了审理。奥德赛公司的委托诉讼代理人汤炣、洪伟及罗照荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥德赛公司上诉请求：撤销一审判决，改判奥德赛公司不予支付洪伟工资57844元。事实和理由：本案的事实认定和法律适用均存在严重错误。（一）一审判决事实认定不清。洪伟与本案第三人罗照荣系同镇好友关系，自2017年2月14日追随罗照荣出国至2019年5月14日回国期间，其与奥德赛公司不存在人身上的隶属、管理上的服从及经济上的依赖关系。且根据《劳务派遣和雇佣合同》《补充协议》及《工资支付委托书》《解聘书》、洪伟等人向奥德赛公司提交的申请书等证据，均证明洪伟与奥德赛公司不存在劳动合同，未形成实际劳动关系，并无平等自愿、协商一致等缔结过程，缺乏建立劳动关系等合意。故不应分割洪伟出国的时间段，以此分析洪伟与奥德赛公司是否存在实际用工关系。（二）一审判决对奥德赛公司提交的部分证据未予认定。一审中，奥德赛公司提交了《独家授权》《电梯分包合作协议》，证明奥德赛公司自2013年6月至2016年底期间，作为案涉电梯安装工程的实际分包人、独家代理人开展在阿尔及利亚的电梯供货和安装服务。并提交了《代理商授权书》《国家企业信用信息公示网营业执照》《三方协议》等书面证据，证明案外人宋宝强2018年逐步将奥德赛公司的独家代理权、经营权、安装工程等全部转移到案外人自己设立的公司名下，逐步架空了奥德赛公司在阿尔及利亚的所有业务和经营。在此期间，洪伟并未意识到与案外人已形成实际用工关系，而一审法院对该组证据也未进行认定。案外人宋宝强于2018年2月1日在北京开设新的电梯安装公司北京悠然乐奇国际贸易有限公司，2018年3月21日在阿尔及利亚设立中成国际建设发展有限公司（以下简称中成国际公司）。而中成国际公司在阿尔及利亚安装的电梯总数，据不完全统计，截止2019年4月为173台。阿尔及利亚的工程负责人、现场负责人、现场监工和工人管理人员分别为何春雨、戴伟力、宋宝强等，以上人员对工人进行统筹考勤、组织管理、工资发放，故洪伟已和案外人宋宝强、中成国际公司形成实际用工关系。洪伟辩称，其不认可奥德赛公司的主张，其是和奥德赛公司存在关系。因为宋宝强同时也是奥德赛公司的董事和总经理，易玮是董事长和法定代表人，由该两人安排其工作，其接受该两人的安排，平时工作是宋宝强安排。其对于其他情况不了解，不知情。罗照荣述称，洪伟与其没有关系，奥德赛公司应当支付洪伟工资等相应报酬。洪伟向一审法院起诉请求：判令奥德赛公司支付劳务工资177364元（含押金5000元及应报销回国机票5600元）。一审法院认定事实：2015年3月1日，奥德赛公司（甲方）与罗照荣（乙方）签订了《电梯安装协议书》，约定：奥德赛公司将分包的中国建筑股份有限公司阿尔及利亚分公司位于阿尔及利亚的电梯安装工程提供给罗照荣施工，由罗照荣负责工程所需要的劳力，完成电梯的卸货、安装、调试等工作，安装合同价为2000元/层，付款方式乙方进场，完成准备工作后，三日内付安装费总价的30%；安装、调试完毕，附验收合格PV复印件付安装费总价的60%；电梯投入运行12个月后，无安装质量投诉，付安装费总价的10%……。甲方责任：提供乙方及乙方所属人员每两年一次的往返机票……。乙方责任：负责施工人员的一切费用……。产量保证：工人工资由乙方从分包费列支发放，乙方所属员工各项费用由乙方承担，甲方可提供查询帮助。协议有效期自签订之日起为期叁年。同日，双方又签订了《电梯安装安全协议书》，作为安装合同的补充部分。因工程施工需要，罗照荣又招用了洪伟。2016年1月14日，洪伟与奥德赛公司签订了《劳务派遣和雇用合同》1份，约定：鉴于甲方（奥德赛公司）已与中国建筑股份有限公司阿尔及利亚分公司签订了工程分包合同，为维护甲乙（洪伟）双方的权益，签订本劳务派遣和雇用合同。乙方负责完成甲方安排的与本分包工程相关的全部工作，甲方支付工资，乙方的工作期限暂定为24个月，自离中国境之日起算……。同时，洪伟认可《劳务派遣和雇用合同》中的所有甲方条款责任由罗照荣承担，并在《合同补充协议》上签字确认。罗照荣于2015年7月26日到阿尔及利亚对电梯安装工程进行施工，洪伟于2017年2月14日到达阿尔及利亚工地工作，施工中接受罗照荣的指挥管理，从事罗照荣安排的工作，劳务报酬以每年120000元计算。2017年7月16日及2018年2月5日，罗照荣分别向奥德赛公司出具了《工资支付委托书》，委托奥德赛公司代为支付洪伟2017年工资，奥德赛公司依据委托书，代为支付了工资共计72000元。2018年7月26日，罗照荣与洪伟进行了结算，双方签订了《解聘书》1份，载明：洪伟与罗照荣在阿尔及利亚签订的合同从2017年2月15日至2018年7月26日正式失效，因罗照荣的合同期满，不能继续今后的负责管理，其今后由奥德赛公司负责管理，签字生效。现有罗照荣发放洪伟工资如下：2017年8月17日已发工资36000元，2018年2月5日已发工资36000元。现洪伟应得工资98717.70元，以上工资未发。罗照荣回国后，洪伟继续在阿尔及利亚工地从事电梯安装工作，受奥德赛公司负责人宋宝强指挥管理，从事宋宝强安排的工作，奥德赛公司于2019年1月21日支付了工资31236元。洪伟一直工作至同年4月23日，于次月15日乘机回国，用去交通费5600元。2019年6月4日，洪伟向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委作出终结审理决定后，洪伟于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审另查明，2017年3月25日，洪伟、程时春、董有志、王茂友等人向奥德赛公司提交了申请书，要求脱离罗照荣的管理，申请加入公司受公司直接领导和安排未果。一审中，奥德赛公司认可宋宝强是其公司股东之一，且在阿尔及利亚工地现场负责施工工作，但辩称宋宝强有自己的公司，洪伟2018年7月26日后虽在阿尔及利亚工地从事电梯安装工作，但并非为其公司工作，其公司与洪伟不存在劳动关系。对此主张，未能提供相应证据证实，也未提供洪伟的工资支付记录及考勤记录。另奥德赛公司称其公司与洪伟签订《劳务派遣和雇用合同》的目的是为了洪伟出国办理签证需要，并非为了与洪伟建立劳动关系。一审中，奥德赛公司同意退还收取的押金5000元及报销回国机票5600元。一审法院认为，根据各方诉辩意见，本案主要争议是洪伟与奥德赛公司之间法律关系的性质。洪伟主张系劳动关系，并据此提出支付工资的诉讼请求，而奥德赛公司认为双方之间不存在劳动关系，洪伟的诉请缺乏依据。故本案主要审查洪伟、奥德赛公司之间是否存在劳动关系。一、洪伟与奥德赛公司自2017年2月14日至2018年7月26日之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。本案中，根据洪伟、奥德赛公司签订的《劳务派遣和雇用合同》《补充协议》《工资支付委托书》《解聘书》、洪伟等人向奥德赛公司提交的申请书等证据证实，洪伟是受第三人罗照荣招聘，施工中接受罗照荣的指挥管理，由罗照荣发放劳务报酬，奥德赛公司称其与洪伟签订《劳务派遣和雇用合同》是为了洪伟出国办理签证需要，也合乎情理。故洪伟与奥德赛公司之间并无平等自愿、协商一致的缔结过程，缺乏建立劳动关系的合意。根据相关规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持。据此，无证据证实洪伟接受奥德赛公司的指挥管理，从事奥德赛公司安排的有报酬的劳动，洪伟对奥德赛公司不存在身份上的从属和依附关系，因此，洪伟主张其与奥德赛公司之间存在劳动关系的理由不能成立，不予采信。洪伟要求奥德赛公司依据劳动法律法规的规定支付该期间工资的请求，缺乏事实法律依据，不予支持。二、洪伟与奥德赛公司自2018年7月27日至2019年4月23日之间是否存在劳动关系。第三人罗照荣与洪伟于2018年7月26日就洪伟的劳务报酬结算完毕回国后，洪伟仍在阿尔及利亚工地从事电梯安装工作，接受奥德赛公司派驻国外的负责人宋宝强的指挥管理，从事宋宝强安排的工作，且其从事的电梯安装工作也是奥德赛公司主要业务的组成部分。综上，洪伟与奥德赛公司之间虽未签订书面劳动合同，但实际用工形式符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中确定的劳动关系构成要件，应认定双方之间存在劳动关系。奥德赛公司关于洪伟与宋宝强自己的公司之间存在劳动关系，而非与其公司存在劳动关系的意见，因未能提供相应证据证实，不予采信。奥德赛公司未提供洪伟的工资支付记录及考勤记录，应承担不利后果。经计算，洪伟在此期间的工资为89080元，扣除已付31236元后，奥德赛公司还应再支付57844元。奥德赛公司同意退还收取的押金5000元及报销回国机票5600元，应予准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《江苏省劳动合同条例》第二十二条、《江苏省工资支付条例》第十七条规定，判决：一、奥德赛公司支付洪伟工资57844元、押金5000元、机票款5600元，以上合计68444元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回洪伟其他的诉讼请求。二审中，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审期间，奥德赛公司提供如下证据：证据1、案外公司中成国际公司营业执照复印件，用以证明用工主体身份。证据2、中成国际公司的租赁合同复印件以及发货清单，用以证明洪伟的工作场合、工作地点，到案涉的工程地去安装电梯。证据3、案外人宋宝强的妻子宁苾君与工人郑伟强的录音证据，用以证明宁苾君和宋宝强方的用工事实，洪伟与案外人宋宝强以及中成国际公司有劳动关系。证据4、宋宝强给工人承诺书，用以证明洪伟与宋宝强有关，与奥德赛公司无关。证据5、工人郑伟强和奥德赛公司的法定代表人易玮的微信聊天记录，用以证明中成国际公司与洪伟形成了实际用工关系。证据6、何聪宇（音）工人工资结算表，用以证明宋宝强和洪伟有关，洪伟和奥德赛公司无关。证据7、关于工资发放的几条意见，该意见来自何聪宇与郑伟强之间的微信聊天记录，用以证明洪伟与奥德赛公司无关。证据8、关于宋宝强涉嫌职务侵占罪的江宁公安分局的立案告知单、江宁检察院的询问通知书，用以证明宋宝强现在处于羁押状态，工人向其索要工资无望。证据9、微信截图，用以证明证据3-7来源于该微信截图。洪伟质证称：对奥德赛公司提交的证据的真实性、关联性不予认可，而且跟郑伟强之间的聊天记录、电话录音等等，只能代表郑伟强个人，与其无关。承诺书是在国内被抓之后才写的东西，对真实性、关联性均不认可。洪伟回国以后，就被易玮带到公安机关为奥德赛公司作证。罗照荣未发表质证意见。洪伟、罗照荣未提交新证据。对奥德赛公司提交的证据，本院认证如下：因洪伟对全部证据真实性不予认可，且证据1、2、4系复印件，故本院对真实性不予确认；证据3、5、6、7、9的电话录音或微信记录，并非来自本案当事人，且当事人对真实性不予认可，本院对身份亦无法核实，故对真实性亦不予确认；对证据8的关联性，本院不予确认。因一审认定洪伟与奥德赛公司自2017年2月14日至2018年7月26日期间不存在劳动关系，各方对此均未提出异议，故本院不作重复审查。综合二审的诉辩意见，二审的争议焦点为：洪伟与奥德赛公司自2018年7月27日至2019年4月23日之间是否存在劳动关系。本院认为，认定劳动关系与用人单位之间是否存在劳动关系的核心要素为劳资双方符合主体条件的前提下，作为劳动者一方是否为用人单位提供劳动，作为用人单位的一方是否为劳动者一方支付相应劳动对价，同时综合考量劳动关系建立的合意、工作场所、管理监督等要素。本案中，根据查明的案件事实，罗照荣负责奥德赛公司在阿尔及利亚的电梯安装工程，洪伟系罗照荣招用，工作场所系奥德赛公司工程施工处，从事的工作亦是奥德赛公司业务组成部分。罗照荣回国后，洪伟的工作地点、工作内容并无变化，工作管理、任务分配均由奥德赛公司在阿尔及利亚的总经理宋宝强负责，劳动报酬亦由奥德赛公司支付。奥德赛公司称洪伟系为案外公司工作，与奥德赛公司无关的意见，无充分证据证明，且洪伟确认其系与奥德赛公司存在劳动关系，故洪伟与案外公司亦无建立劳动关系的合意。一审法院综合上述事实，认定罗照荣回国后，洪伟与奥德赛公司存在事实劳动关系，并无不当。且奥德赛公司对一审认定的应予支付的洪伟工资数额并无异议，本院予以确认。综上，奥德赛公司的上诉不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏奥德赛电梯有限公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇二〇年九月二十二日法官助理张珂瑶书记员储娜