湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1380号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司，住所地湖南省株洲市天元区天台路3号建行大厦5楼与8楼。负责人：黎圣波，该公司经理。委托诉讼代理人：张荣光，湖南五之律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：杨薇，湖南五之律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：袁观神，男，1989年1月5日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：袁观斗（袁观神之兄），男，1987年9月26日出生，汉族，住湖北省通山县。代理权限为特别授权。原审被告：周美兰，女，1970年3月9日出生，汉族，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：张琳，湖南唯楚（株洲）律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审被告：株洲万发实业有限公司，住所地湖南省株洲市荷塘区向阳广场。法定代表人：杨泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：**飞，湖南弘一律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司（以下简称大地财保株洲公司）因与被上诉人袁观神、原审被告周美兰、株洲万发实业有限公司（以下简称万发实业公司）合同纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2019）湘0203民初5277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大地财保株洲公司的委托诉讼代理人杨薇、被上诉人袁观神及其委托诉讼代理人袁观斗、原审被告周美兰及其委托诉讼代理人张琳、原审被告株洲万发实业有限公司的委托诉讼代理人**飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大地财保株洲公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案应按照道交法、侵权法等法律规定审理并判决，一审判决选择性适用合同法规定作出判决属适用法律错误；2、本案不存在法律关系竞合问题，被上诉人没有选择法律关系的权利，一审判决的事实依据和法律依据存在矛盾；3、即使判决上诉人承担责任，上诉人也有向侵权人追偿的权利，而一审判决未对此进行处理。袁观神辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。周美兰述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。万发实业公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。袁观神向一审法院起诉请求：1.判令被告共同赔偿原告各项损失431475.66元；2.被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：1.2019年3月2日6时46分许，原告袁观神乘坐被告周美兰驾驶的湘Ｂ×××××号小型轿车途径株洲市芦淞区大桥时，因靳鹏飞驾驶湘Ｂ×××××号小型轿车与刘名显驾驶的湘Ｂ×××××号小型面包车发生追尾后，导致湘Ｂ×××××号小型面包车失控与对向车道相对方向行驶的周美兰的小型轿车发生碰撞，造成袁观神、刘名显、周美兰三人受伤和三车受损的交通事故。事故经株洲市公安局交通警察支队芦淞大队处理，认定靳鹏飞在本次事故中承担全部责任；周美兰不承担责任；袁观神不承担责任。2.事故发生后，原告袁观神被送到株洲市中心医院治疗，并住院治疗至2019年4月18日出院（住院47天），支付住院治疗费136524.88元及外请北京教授手术费用13000元。该院出院诊断为：1.胸部外伤、创伤性主动脉夹层，2.脑震荡，3.多处皮肤裂伤、挫擦伤，4.左侧声带麻痹、喉返神经损伤。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，避免劳累、受凉；2.保持伤口敷料干燥，出院后4天伤口拆线；3.出院一月后我科门诊复查心脏彩超、心电图，出院3月、6月、1年门诊复查主动脉ＣＴＡ;4.不适随诊。出院后原告于2019年5月24日、2019年6月12日分别到其户籍所在地医院（通山县人民医院）门诊复查，分别支付诊疗费250元、175.27元。经原告袁观神委托，通山县人民医院法医司法鉴定所于2019年6月18日对原告袁观神的损伤、伤残程度和误工期、护理期、营养期、医疗费和后续治疗费作出如下司法鉴定意见：被鉴定人袁观神损伤程度为重伤二级，1个八级伤残、1个十级伤残，伤残赔偿指数为32%；误工休息210天，护理120天，营养120天；前期医疗费以治疗发票为准，后期复查费用建议为人民币7200元。为此原告支付鉴定费2000元。诉讼过程中，被告大地财保株洲公司对原告的伤残等级有异议，并向法院申请重新鉴定，经原审法院委托，株洲市公众司法鉴定所于2020年4月20日作出鉴定意见：1.被鉴定人袁观神左侧喉返神经损伤评定为十级伤残；2.被鉴定人袁观神创伤性主动脉夹层术后评定为八级伤残。3.湘Ｂ×××××号小型轿车的登记所有权人为万发实业公司，该车在被告大地财保株洲公司投保了道路客运承运人责任保险，约定本保单每座人身伤亡责任限额为50万元，本保单无其他承保协议，本公司仅按道路客运承运人责任保险条款和附加司乘人员责任保险条款及其特别约定承保条件的规定，承担被保险人投保财产的保险责任。事故发生在保险期内。2019年2月27日，万发实业公司（甲方）与被告周美兰的丈夫周裕良（乙方）签订《协议书》，约定乙方在租赁甲方湘Ｂ×××××号出租车合同承包经营期限内存在的债权债务及其他欠费已于2019年2月27日全部结算清楚，甲乙双方已全面履行完毕，乙方出租车辆自选进入新巡游出租车集约化管理公司，以后存在任何债权、欠款、车辆更新的费用及民间任何未处理事宜及法律责任全部由乙方自行承担，甲方概不负责；根据株洲市城市出租汽车改革方案规定及乙方本人在原合同承包期限内合法经营的态度及在厘清存在的账目中及时归还的诚信态度的基础上，甲方愿意将该车的所有权过户至乙方名下，并协助乙方办理相关手续等。4.原告袁观神虽为农村户口，但事故发生前在城区务工，主要收入来源于城镇。5.庭审中，原告袁观神自认已从事故全部责任人靳鹏飞处获赔39000元，从刘名显所驾驶车辆投保的保险公司即中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司获赔10000元，从万发实业公司获赔8000元，共计获赔57000元。并同意将上述赔偿款从本案赔偿中予以扣减。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：原告的各项损失认定及责任承担。现评析如下：一、原告的损失认定。1、医疗费，原告主张149950.15元，包含住院医疗费149524.88元和门诊治疗费425.27元，有医疗票据和病历资料予以佐证，原审予以确认；2、营养费，原告主张12000元（100元/天×120天），经鉴定原告营养期为120日，参照当地的实际生活水平，原审酌定营养费为2400元，原告该请求超出部分，原审不予支持；3、住院伙食补助费，原告主张4700元（100元/天×47天），参照当地实际生活水平，原审酌定2820元，原告该请求中超出部分，原审不予支持；4、护理费，原告主张18000元（150元/天×120天），经鉴定原告护理期为120天，参照当地护工标准120元/天，原审认定护理费为14400元，原告该请求中超出部分，原审不予支持；5、误工费，原告主张42758.31元（73300元/年÷12个月×7个月），经鉴定原告伤后误工210天，原告虽提交了事故发生前的劳动合同、收入证明等证明工作情况，但未能提交工资流水证明其月工资情况，根据其工作性质原审参照其他服务业职工年平均工资标准61227元计算，故其误工费为35226.49元（61227元/年÷365天×210天），原告该请求中超出部分，原审不予支持；6、伤残赔偿金，原告主张234867.2元（36698元/年×20年×32%），经鉴定，原告的伤情构成一个八级和一个十级伤残等级，其伤残赔偿指数应为31%；原告的户籍虽为农村户口，但实际在城镇务工，主要收入来源于城镇，故其伤残赔偿金应按城镇居民人均可支配收入36698元/年计算，即为227527.6元（36698元/年×20年×31%）；7、鉴定费，原告主张2000元，有鉴定发票予以佐证，且属于原告实际发生的合理、必要费用，原审予以确认；8、交通费，原告主张2000元，结合原告的住院时间及地点，原审酌定470元，原告该请求中超出部分，原审不予支持；9、精神损害抚慰金，原告主张15000元，但因原告系依据合同关系主张损失赔偿，故其主张精神损害抚慰金，缺乏法律依据，原审不予支持；10、后续治疗费，原告主张7200元，经鉴定，袁观神的后期复查费用建议为人民币7200元，并未完全确定和实际发生，自出院至今袁观神的出院复查费仅发生了425.27元，且该费用在上述医疗费中已支持，故原告的该请求，缺乏依据，原审不予支持。如袁观神其后因本事故之伤实际发生的后续复查治疗费，其可另行主张。综上，原告的各项损失为434794.24元。二、根据《合同法》第三百零二条第一款规定“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”本案中，原告袁观神在乘坐被告周美兰驾驶的营运车辆过程中发生交通事故，造成人身损害，且因肇事的运营车辆投保了道路客运承运人责任保险，每座人身伤亡责任限额为50万元，故被告大地财保株洲公司理应在保险赔偿范围内承担理应由承运人承担的赔偿责任即434794.24元，故对被告辩称其不是本案适格被告的意见，原审不予采信。因原告已从靳鹏飞、刘名显驾驶车辆投保的中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司、万发实业公司处共计获赔57000元，并同意在本案赔偿款中扣减已赔款，扣减后，被告大地财保株洲公司还需赔偿原告377794.24元。被告保险公司辩称其不承担鉴定费、诉讼费的问题。首先，被告保险公司没有提交相关证据证明其不用承担鉴定费、诉讼费等费用；其次，①鉴定费，属于原告实际发生的合理费用，被告保险公司理应在保险范围内承担；②诉讼费，根据我国保险法规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。我国民事诉讼法及诉讼费用交纳办法还规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外；当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。在本案中，被告保险公司系保险人，理应赔偿被保险人因此受到的损失即鉴定费、诉讼费等。故对被告保险公司的该辩称意见，原审不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百零二条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司自本判决生效之日起十日内在保险赔偿范围内赔偿原告袁观神损失377794.24元；二、驳回原告袁观神的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7772元，减半收取3886元，由原告袁观神承担484元，被告中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司承担3402元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。二审争议焦点为：上诉人在本案中是否应当承担保险理赔责任；2、如果承担责任，责任范围如何认定。对上述争议焦点，本院评述如下：根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”及《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。……”之规定，本案中，案涉车辆湘Ｂ×××××号小型轿车在大地财保株洲公司投保了道路客运承运人责任保险，约定每座人身伤亡责任限额为50万元，袁观神作为乘客在乘坐该车过程中受伤，其有权选择依据客运合同请求承运人承担违约责任，进而请求大地财保株洲公司根据道路客运承运人责任保险合同予以赔偿。并且，根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条第一款之规定，万发实业公司作为承运人应当就袁观神的损失承担赔偿责任。因此，原审扣除袁观神已获赔的57000元，认定大地财保株洲公司还需赔偿377794.24元，并无不当。大地财保株洲公司赔偿保险金后，可依法行使代位求偿权。综上所述，上诉人中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6967元，由中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司承担。本判决为终审判决。审判长  阳桂凤审判员  罗湘武审判员  李小红二〇二〇年九月十七日书记员  龚 关