山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终8127号上诉人（原审原告）：王学贵，男，1978年12月8日出生，汉族，住山东省冠县。委托诉讼代理人：高淑娟，章丘高扬法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：山东润华药业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：孙广睿，董事长。委托诉讼代理人：蔡燕浩，北京市中银（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿春芳，北京市中银（济南）律师事务所实习律师。上诉人王学贵与上诉人山东润华药业有限公司（以下简称润华公司）因劳动争议一案，均不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员高新江独任审理，本案现已审理终结。王学贵上诉请求：1.将一审判决第一项改判为润华公司向王学贵支付2009年至2017年8月加班工资110515.19元；2.支持王学贵的一审全部诉求；3.本案一、二审诉讼费、保全费等费用由润华公司承担。事实与理由：一、王学贵2009年至2011年3月在润华公司每月工作26天，按照法律规定的用于计算加班的每月制度工作日20.83个工作日计算，王学贵每月加班5.17日，27个月加班共计139.59天。依据国家统计局颁发的《关于工资组成的规定》第4条规定及（2018）鲁01民终3060号民事判决书认定，提成属于工资。2009年至2011年3月期间王学贵月工资均在3000元以上，王学贵诉求主张以每月3000元作为计算基数，每日工资是144.02元。二、根据一审提交证据可以证明，润华公司每月让王学贵工作26天以上，一审按照24天计算，因此2011年4月至2017年8月期间每月至少少计算了2天的加班时间。三、王学贵提交的九个小组证据扎实、充足，相互印证形成一个完整证据链可以看出是润华公司安排王学贵加班的事实。综上所述，润华公司应向王学贵支付2009年至2011年3月加班工资是139.59天加班天数乘以日工资144.02元乘以200%日工资等于40207.5元；2011年4月至2017年8月的加班工资是每月加班5.17天乘以77个月乘以日工资144.02元乘以200%的日工资等于114665.84元；2009年至2017年8月润华公司应向王学贵支付加班工资是154873.34元。在本案中请求判令润华公司应向王学贵支付2009年至2017年8月加班工资是110515.19元；一审中王学贵申请的变更诉求未给变更的部分，差额部分王学贵将另行诉讼。润华公司辩称，对于王学贵加班工资的上诉请求，缺少能够证明其实际进行加班的事实证据，润华公司不予认可。关于其未休年休假工资的上诉请求，已超过诉讼仲裁时效。其所诉求的超过第一次仲裁请求的加班工资部分，根据相关法律规定未经过劳动仲裁，应驳回其相应请求。润华公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法驳回王学贵的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由王学贵承担。事实与理由：一、王学贵不存在加班事实，且其岗位采用的是不定时工作制，不适用法律关于加班工资的相关规定；一审认定事实和适用法律均存在错误，依法应予以撤销。二、王学贵在一审诉讼请求中主张加班费110515.19元，比其在章劳人仲案字[2019]第744号劳动仲裁中申请的数额超出39251.19元，超出部分未经仲裁，违反劳动争议案件须经仲裁前置的法律规定，依法应予以撤销。三、王学贵主张的未休年休假工资已经超过诉讼时效，未休年休假工资并不属于劳动报酬，一审适用法律错误，应依法驳回王学贵的诉讼请求。综上，王学贵的工作岗位实为不定时工作制且其未就加班事实提供确实充分的证据予以证明，其主张未休年休假工资已经超过诉讼时效，依法应予以驳回。请求二审法院充分考虑案件事实和法律规定，依法支持润华公司的全部诉讼请求。王学贵辩称，一审对于王学贵加班问题中的工作时间、计算标准、数额，润华公司均已认可，并且一审中王学贵所提交的证据均已证实。对于年休假问题，一审法院已经明确说明。因此润华公司的上诉请求缺乏事实依据，请求依法驳回润华公司的上诉请求。王学贵向一审法院起诉请求：1.请求判令润华公司向王学贵支付加班费110515.19元；2.请求判令润华公司向王学贵支付未休年假的工资13681.9元；3.诉讼费、保全费等诉讼费用由润华公司承担。一审法院认定事实：王学贵自1999年12月26日到润华公司从事销售工作，2011年4月起任邯郸地区销售经理，2011年4月18日双方签订劳动合同。润华公司系山东润华医药发展有限公司的唯一股东，两公司的法定代表人均为孙广睿，在同一地点办公。2015年7月1日润华公司授权王学贵代表公司参加邯郸地区新农合医保目录药品议价挂网等相关工作。2016年10月22日、2016年9月8日、2017年7月21日王学贵代表山东润华医药发展有限公司分别与邯郸市新博源医药有限公司签订三份销售合同。王学贵的工资由基本工资加提成组成，2009年王学贵的基本工资为2000元/月，2011年4月起基本工资为3000元/月，通过银行转账发放（银行记录显示为工资、转存、费用、汇款），银行记录显示的为税后工资数额。润华公司费用凭单据报销，经核准后通过银行转账到职工账户或现金发放。济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会于2017年10月11日作出章劳人仲案（2017）233号仲裁裁决书：一、1999年12月至2017年8月王学贵、润华公司存在劳动关系；二、润华公司支付王学贵工资124001.65元；三、润华公司支付王学贵费用16289.55元；四、润华公司支付王学贵返利款21305.6元。王学贵不服，提起诉讼；润华公司亦不服，另案提起诉讼。该案经一审法院判决后，王学贵不服提起上诉，2018年10月12日本院作出（2018）鲁01民终3060号民事判决书，判决王学贵与润华公司自1999年12月至2017年8月存在劳动关系，润华公司支付王学贵工资303614.79元，润华公司支付王学贵费用160997.65元。该判决已生效。另，该判决书认定王学贵2011至2013年年销售业绩分别为566900元、503250元、698430.75元。2011年4月至2017年8月31日王学贵每月工作24天。2008年9月20日，王学贵向公司领导提交《申请》一份，该申请载明:“1.在原有通讯费300元每月基础上通讯费增加150元每月，按450元每月报销通讯费。2.由于好多地方没有电脑票在原有市内交通费150元每月的基础上增加100元每月市内交通费，按250元每月报市内交通费。”时任领导常某、刘某某签字确认“通讯费按350元/月；交通费250元/月，但同时馆陶的交通费及馆陶至山东的交通费用一律不报。”2011年3月29日，润华公司作出《关于王学贵任邯郸地区经理任命及待遇调整的通知》“委任王学贵为河北邯郸地区经理兼代表，自2011年4月开始其基本薪酬待遇、日常费用调整如下：1、基本工资从每月2000元调整为每月3000元，管理奖金提成按整个市场销售2%计算，销售奖金提成最低按5%计算。2、工作日日常补贴：工作日日常补贴仍按照50元/天补助，月销售额达到2万元及以上的，每天最低按80元补助；通讯补助：每月最低按200元通讯补助报销；市内、市外交通补助：地区经理兼代表按地区经理交通补助加代表交通补助报销，最低按每月1000元报销。3、自2011年4月开始，邯郸地区办事处房租补助按1400元每月报销……其他各种促销政策：按河北销售政策的最高促销费用报销。……”润华公司对该通知予以认可。另，润华公司认可2011年4月至2015年12月31日期间通讯费、交通费按《关于王学贵任邯郸地区经理任命及待遇调整的通知》执行，随工资一起支付，每月交通费1000元、通讯费200元，不需要提交单据报销。王学贵向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.依法确定申请人（王学贵）与被申请人（润华公司）自2017年8月31日至2018年10月31日存在劳动关系；2.被申请人支付申请人2017年8月31日至2018年10月31日工资58642.39元；3.被申请人支付申请人2017年8月31日至2018年10月31日日常补贴16800元；4.被申请人支付申请人2017年8月31日至2018年10月31日交通、通讯补贴16800元；5.被申请人支付申请人2011年4月1日至2016年12月31日管理费51522.2元；6.被申请人支付申请人2009年1月1日至2017年8月31日日常补助差额55440元；7.被申请人支付申请人垫付的货促费用406550.69元及利息；8.被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿79586.098元。2018年12月25日，该仲裁委员会作出章劳人仲案字[2018]第582号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人工资42000元、补贴15225元、经济补偿57000元，共计114225元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。王学贵及润华公司均对仲裁裁决不服，分别向一审法院提起诉讼。一审法院作出（2019）鲁01民初281号民事判决书，该判决确认润华公司与王学贵于2018年10月31日解除劳动关系，并判决：一、被告山东润华药业有限公司于判决生效之日起10日内向原告王学贵支付经济补偿金57000元；二、被告山东润华药业有限公司于判决生效之日起10日内向原告王学贵支付2017年8月31日至2018年10月31日期间工资42000元；三、被告山东润华药业有限公司于判决生效之日起10日内向原告王学贵支付2017年8月31日至2018年10月31日日常补贴15225元；四、被告山东润华药业有限公司于判决生效之日起10日内向原告王学贵支付2017年8月31日至2018年10月31日交通、通讯补贴16800元；五、被告山东润华药业有限公司于判决生效之日起10日内向原告王学贵支付2011年4月至2013年期间管理奖金35371.62元；六、被告山东润华药业有限公司于判决生效之日起10日内向原告王学贵支付2011年4月至2013年12月31日期间日常补助差额23760元；七、被告山东润华药业有限公司于判决生效之日起10日内向原告王学贵支付垫付货促费用30033.2元；八、驳回原告王学贵的其他诉讼请求。王学贵于2019年10月22日向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.被申请人（润华公司）支付加班费71264元（2009年1月至2017年8月）；2.被申请人支付未休年休假工资12920元（2008年至2017年）。2019年12月5日，该仲裁委员会作出章劳人仲案字[2019]第744号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人一次性支付申请人加班费62345元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。王学贵及润华公司均对仲裁裁决不服，分别向一审法院提起诉讼。另王学贵在法庭辩论终结后又行变更诉讼请求，一审法院不予准许。一审法院认为，本案中双方当事人争议的焦点问题是：一、王学贵在润华公司工作期间（2009年1月至2017年8月）是否存在加班事实。润华公司主张王学贵实行的是不定时工作制。根据原劳动部《关于企业实行不定时工作时间制和综合计算工时工作制的审批办法》第4条的规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作时间制：（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作时间制的职工。”但用人单位是不能自行订立不定时工作时间制的，它的适应对象比较特殊，审批的手续和过程都是非常严格的。如果用人单位未经行政部门审批即擅自实行不定时工作时间制，则属于违法行为，劳动者可以主张加班费。而对于星期六作为上班时间既有已生效判决书的确认即（2018）鲁01民终3060号民事判决书中第10页载明“王学贵主张2009年至2011年3月每月工作26天，共计27个月；2011年4月至2017年8月每月工作24天，共计77个月。润华公司对王学贵主张的计算标准、数额均予以认可，…”，也有王学贵提交的相关证据证明其在周六时从事公司的相关工作。星期六属于法定的休息日，润华公司要求王学贵周六上班应支付相应的加班费。全日制用工的劳动时间分为制度工作时间和加班时间。制度工作时间包括年工作日、季工作日、月工作日，每日的制度工作时间为8小时。其中月计薪天数计算方式为：(365天－104天休息日)÷12月＝21.75天，月工作日计算方式为：（365天－104天休息日-11天法定节假日）÷12月=20.83天。本案中润华公司和王学贵关于加班费的计算标准没有明确约定，王学贵申请仲裁时以月基本工资为基数计算加班费并无不当，一审法院予以确认。因此，王学贵2009年至2011年3月的加班费为：2000元÷21.75天×（26天-20.83天）×200%×27个月＝25670.6元；2009年至2011年3月的加班费为：3000元÷21.75天×（24天-20.83天）×200%×77个月＝67334.67元，加班费总计93005.27元。二、王学贵主张的未休年休假工资13681.9元（2008年至2017年）是否超出仲裁时效。一审法院认为，未休年休假工资属于劳动报酬的一种，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，可以适用特殊仲裁时效。即劳动关系存续期间因拖欠未休年休假工资报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止或解除的，应当自劳动关系终止或解除之日起一年内提出。本案中，双方于2018年10月31日解除劳动关系，王学贵于2019年10月22日申请劳动仲裁未超过法定仲裁时效，润华公司应当支付王学贵未休年休假工资。对职工应休未休的年休假天数，用人单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。因王学贵未提交其在润华公司之前的工作履历，因此认定其工作起算时间自1999年12月26日到润华公司从事销售工作开始计算，即2009年12月26日满10年。2008年至2010年带薪年休假天数为20天，2011年至2017年带薪年休假天数为70天。因王学贵主张的工资计算基数为月基本工资，因此带薪年休假工资为2000元÷21.75天×20天×200%+3000元÷21.75×70天×200%=22988.5元，王学贵主张未休年休假工资13681.9元未超出其实际应得未休年休假工资，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第六十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东润华药业有限公司于判决生效之日起10日内向原告王学贵支付加班费93005.27元；二、被告山东润华药业有限公司于判决生效之日起10日内向原告王学贵支付2008年1月1日至2017年12月31日未休年休假工资13681.9元；三、驳回原告王学贵的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山东润华药业有限公司负担。二审中，双方当事人未提交影响本案基本事实认定的新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。另查明，王学贵在仲裁时提出的仲裁请求为：1.请求润华公司支付其加班费71264元（自2009年1月至2017年8月）；2.请求润华公司支付其未休年休假工资12920元（自2008年至2017年）。二审审理过程中，王学贵明确认可在仲裁期间未变更仲裁请求。本院认为，本案的争议焦点为：润华公司是否应支付王学贵加班工资、未休年休假工资，其数额应是多少。关于加班工资问题。润华公司认为王学贵的工作岗位为不定时工作制且其未就加班事实提供确实充分的证据予以证明，其主张未休年休假工资已经超过诉讼时效，依法应予以驳回。本院经审查认为，《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的,经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。原劳动部《关于企业实行不定时工作时间制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作时间制：（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作时间制的职工。”从以上条款可知，用人单位对劳动者实行不定时工作制，有严格的适用主体和适用程序要求。只有符合国家规定的特殊岗位劳动者，并经过人力资源社会保障部门审批，用人单位才能实行不定时工作制，否则不能实行。本案中，润华公司明确认可未经劳动行政部门审批，其主张的不定时工作制，本院不予支持。一审中，王学贵提交相关证据证明其在周六从事公司相关工作的事实，生效的（2018）鲁01民终3060号民事判决书中第10页载明“王学贵主张2009年至2011年3月每月工作26天，共计27个月；2011年4月至2017年8月每月工作24天，共计77个月。润华公司对王学贵主张的计算标准、数额均予以认可，…”，因此，润华公司应当支付王学贵加班费，但王学贵在仲裁时提出的仲裁请求为请求润华公司支付其加班费71264元（自2009年1月至2017年8月），一审中王学贵在法庭辩论终结之前并未增加诉讼请求。一审判决超过当事人的仲裁请求不当，本院应予纠正，即润华公司应支付王学贵加班费71264元。未休年休假工资属于劳动报酬的一种，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，应当适用特殊仲裁时效。一审认定本案未超过仲裁时效正确，本院予以支持。对于未休年休假工资数额问题，一审法院审查的事实及认定正确，但王学贵在仲裁的请求为请求润华公司支付其未休年休假工资12920元（自2008年至2017年），一审中王学贵在法庭辩论终结之前亦未增加诉讼请求。因此，一审判决超过仲裁请求不当，本院依法予以纠正。即润华公司应当支付王学贵未休年休假工资12920元。综上所述，润华公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；王学贵的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初872号民事判决第三项及案件受理费负担；二、变更济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初872号民事判决第一项为：上诉人山东润华药业有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人王学贵支付加班费71264元；三、变更济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初872号民事判决第二项为：上诉人山东润华药业有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人王学贵支付2008年1月1日至2017年12月31日未休年休假工资12920元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人王学贵、山东润华药业有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二〇年九月十七日书记员  张 强