吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终355号上诉人（原审原告）：程淑荣，女，1961年7月11日出生，汉族，住吉林省长春市经济技术开发区。委托诉讼代理人：陈诚（程淑荣女儿），住吉林省长春市朝阳区。上诉人（原审被告）：中国医学科学院北京协和医院，住所地北京市东城区王府井帅府园1号。法定代表人：赵玉沛，该院院长。委托诉讼代理人：张春雨，北京市华卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林大学第二医院，住所地吉林省长春市南关区自强街218号。法定代表人：张学文，该院院长。委托诉讼代理人：郭冬梅，该院医生。委托诉讼代理人：巨珍妮，吉林中昱律师事务所律师。上诉人中国医学科学院北京协和医院（以下简称协和医院）、程淑荣因与被上诉人吉林大学第二医院（以下简称吉大二院）医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初1473号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人协和医院的委托诉讼代理人张春雨，上诉人程淑荣的委托诉讼代理人陈诚，被上诉人吉大二院的委托诉讼代理人郭冬梅、巨珍妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。协和医院上诉请求：一、撤销（2019）吉0102民初1473号民事判决第二项；二、依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、一审事实查明不清，责任及因果关系认定错误。1.鉴定意见责任认定过高，缺乏鉴定及科学依据。膀胱阴道瘘修补术修补失败属于临床上难以避免的情况，术前已经充分书面告知患者该风险，术后仍发生膀胱阴道瘘的原因系患者自身病情决定，与手术等医疗行为无关，认定主要责任明显过高。此外，鉴定认定术中应行膀胱注水，无临床规范意义上的依据，其依据的《临床技术操作规范妇产科分册》中也未提到经腹手术需要该操作流程。对于导尿管的留置，对经腹膀胱阴道瘘修补术没有严格要求。本例患者两次修补均入住泌尿外科，而非妇产科，泌尿外科手术常规和经典操作规范中，更没有要求保留导尿管10天以上，而是建议5-9天，协和医院对此有充分的依据。所以，该鉴定存在鉴定依据不足以及认定错误的情形，依法不应采信。在此，协和医院认为应当重新鉴定或者请鉴定人对此给予明确答复。2.因果关系认定错误。本例鉴定中明确说明，协和医院对患者“二次膀胱阴道瘘”存在责任，但本例患者的伤残情况是其妇科肿瘤手术后便客观存在且不可改变的，鉴定意见明确说明，其“膀胱修补术后”“阴道修补术后”分别构成十级伤残，而患者两次手术，均系对其膀胱瘘口和阴道瘘口进行修补，无论修补是否成功，其均符合“膀胱修补术后”和“阴道修补术后”的情形。造成“二次膀胱阴道痿”绝不能等同于造成其膀胱阴道需要修补，修补的原因系其妇科肿瘤导致，与协和医院完全不存在因果关系。即便认定协和医院承担责任，也仅应对“二次膀胱阴道瘘”相关的损失承担部分补偿。患者在入住协和医院之前，其伤残的结局已经是客观存在，无法改变的，不以任何人的意志为转移。再次强调，“二次膀胱阴道痿”不等同于伤残，在没有造成新的损伤的情况下，同一损伤只能认定一次伤残，且只能由造成该原发损伤的一方承担责任，这是非常浅显的道理。一审法院对此的认定缺乏起码的唯物主义，违背事实，协和医院对其承担伤残赔偿金不予认同。二、判决费用不合理。结合上述意见，残疾赔偿金不应由协和医院承担，交通费、住宿费应以程淑荣实际损失、实际就医所产生的为准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中也不存在交通费、住宿费酌定及协和医院和吉大二院共同分担的余地及法律依据，对此协和医院存在异议。对于医疗费，尽管协和医院手术后患者又二次进行修补，但协和医院的行为仅造成患者再次修补，其修补膀胱阴道瘘必然要发生医疗费，协和医院不应承担两次修补的医疗费。律师代理费不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《中华人民共和国侵权责任法》中的法定赔偿项目，一审判决无法律依据。程淑荣辩称，一、吉林津科司法鉴定中心司法鉴定意见程序合法，鉴定依据充分。一审中，经人民法院组织三方共同选取吉林津科司法鉴定中心，由该中心进行司法鉴定，程序合法，通过阅读鉴定意见，该鉴定说理明确，论述清晰，鉴定依据确实充分，对于程序合法，鉴定依据充分的鉴定意见应该作为定案依据。二、残疾赔偿金协和医院应该独自承担十级伤残赔偿金。协和医院修补膀胱阴道瘘不成功，导致手术复杂，华西医院不得不加做阴道顶端成形术，对阴道进行修补，这个损害后果如果协和手术成功则不能发生，因此鉴定机构对该项目评定为十级伤残，该十级伤残是协和医院造成的，协和医院应该就这个伤残承担主要责任。三、律师代理费属于合理损失。根据相关规定及审判实践，律师代理费属于合理损失，应该予以保护。综上，协和医院的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回协和医院的上诉。吉大二院辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，程序正当，应驳回协和医院的上诉请求。程淑荣上诉请求：一、撤销长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初1473号民事判决，依法改判吉大二院支付程淑荣各项损失139,839.24元，协和医院支付程淑荣各项损失95,167.09元；二、一、二审诉讼费用由协和医院、吉大二院承担。事实和理由：一、一审认定事实不当，裁判依据不当。1.两次手术构成两个十级伤残，吉大二院造成膀胱阴道瘘后北京协和医院进行膀胱瘘修补术，根据伤残鉴定标准构成十级伤残，该伤残是由于吉大二院造成的，该院应该就该部分伤残承担主要责任，2.外购药品用于治疗膀胱阴道瘘，应该予以保护。程淑荣出院后发现膀胱阴道瘘，膀胱阴道瘘可导致膀胱炎反复发作，程淑荣按照医生建议利用自己的医保卡购买药物，这部分损失与协和医院、吉大二院的过失行为具有直接因果关系，属于合理损失，应该得到保护。二、一审保护的卫生用品费、交通费、住宿费过低。程淑荣治疗膀胱阴道瘘多次往返北京与长春，因其身体原因一人无法完成护理，需多人才能完成，这就产生多人交通费。程淑荣就诊前需要等待床位，出院后身体没有恢复到能够乘坐交通工具的程度，被迫住宿，交通费及住宿费如果没有协和医院、吉大二院的过错行为，该两笔费用不可能产生，因此交通费及住宿费属于合理损失，应该按照实际发生数额予以保护。膀胱阴道瘘从阴道持续漏尿，需要长期使用尿不湿、纸尿裤，因此，卫生用品与协和医院、吉大二院导致的膀胱阴道瘘具有直接因果关系，程淑荣所主张的数量属于正常使用数量，并且该部分损失已经实际发生，属合理损失，应予以保护。综上所述，应该判决协和医院、吉大二院分别承担十级伤残残疾赔偿金，外购药品应该保护，交通费、住宿费、卫生用品费应该按实际发生予以保护，故提起上诉。协和医院辩称，不同意程淑荣上诉意见，请求支持协和医院上诉意见。吉大二院辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，程序正当，应驳回协和医院的上诉请求。程淑荣向一审法院起诉请求：一、吉大二院赔偿程淑荣经济损失合计139,839.24元（包括医疗费29,246.88元、住院伙食补助费2160元、护理费4203.60元、医疗卫生用品费5518.52元、交通费8334.48元、住宿费897.20元、残疾赔偿金56,638元、营养费30元、精神损害抚慰金100元、律师代理费50元、鉴定费7650元）；二、协和医院赔偿程淑荣经济损失合计95,167.09元（包括医疗费12,439.25元、住院伙食补助费640元、护理费3362.88元、医疗卫生用品费102.16元、交通费7030.40元、住宿费2232元、残疾赔偿金45,310.40元、营养费2400元、精神损害抚慰金100元、律师代理费40元、鉴定费7650元）；诉讼费由吉大二院、协和医院负担。一审法院认定事实：吉大二院、协和医院对程淑荣在各自医院住院治疗的经过及医疗费支付情况均无异议，程淑荣在吉大二院住院治疗7天，期间支付医疗费6188.98元；在协和医院住院治疗18天，期间支付医疗费21,149.81元。本院予以确认。2018年12月12日，程淑荣因子宫内膜癌术后漏尿11个月，入四川大学华西医院住院治疗，于2018年12月18日在全麻下行膀胱阴道瘘修补术和阴道顶端成形术，2018年12月20日好转出院，住院8天，住院期间医嘱需要护理，支付医疗费11,562.06元。审理过程中，程淑荣向一审法院申请：1.吉大二院、协和医院在对程淑荣的治疗过程中是否存在医疗过错行为；2.如果存在过错行为，与程淑荣损害后果是否存在因果关系；3.如果存在因果关系，两家医院各自的过错程度（参与度）；4.程淑荣膀胱阴道瘘是否构成伤残，如果构成伤残，伤残的等级；5.程淑荣是否需要护理，如果需要，合理的护理期限；6.程淑荣是否需要加强营养，如果需要，合理的营养期限。进行法医临床司法鉴定。经一审法院委托由双方共同选择的吉林津科司法鉴定中心鉴定，2019年6月25日，鉴定机构出具鉴定意见：1.吉大二院、协和医院在程淑荣的治疗过程中均存在过错；2.上述过错行为与程淑荣损害后果均存在因果关系；3.吉大二院过错导致程淑荣膀胱阴道瘘参与度应为主要原因；协和医院过错导致程淑荣二次膀胱阴道瘘参与度应为主要原因；4.程淑荣膀胱修补术后损害后果评定为十级伤残；其阴道修补术后损害后果评定为十级伤残；5.护理期限应为60日；6.营养期限应为60日。程淑荣支付鉴定费15,300元。因委托律师代理诉讼，程淑荣支付律师代理费90元。一审法院认为，程淑荣因子宫内膜癌在吉大二院经手术治疗后，出现膀胱阴道瘘的后果。在协和医院进行膀胱阴道瘘修补术后未见好转。已经吉林津科司法鉴定中心出具法医临床司法鉴定意见，吉大二院、协和医院在程淑荣的治疗过程中均存在过错；过错行为与程淑荣损害后果均存在因果关系；吉大二院过错导致程淑荣膀胱阴道瘘参与度应为主要原因；协和医院过错导致程淑荣二次膀胱阴道瘘参与度应为主要原因。吉林津科司法鉴定中心系由程淑荣与吉大二院、协和医院在人民法院组织下共同选择，鉴定程序合法，故对该鉴定意见本院予以采信。因此，应当认定吉大二院、协和医院的医疗过错行为与程淑荣损害后果之间存在因果关系，并且参与度为主要原因。因此，程淑荣合理的诉讼请求应当依法予以适当保护。结合本案查明的相关事实并参照吉林津科司法鉴定中心的司法鉴定意见，酌定吉大二院对程淑荣膀胱阴道瘘所导致的合理经济损失承担70%的赔偿责任；协和医院对程淑荣二次膀胱阴道瘘所导致的合理经济损失承担70%的赔偿责任。关于医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费，应当按照住院治疗期间的病历记载、医疗费支出情况和责任比例，并参照吉林津科司法鉴定中心鉴定意见进行计算。护理费、营养费由吉大二院和协和医院平均承担。外购药部分，因无相关医嘱，也无购药明细，不能证明与治疗程淑荣膀胱阴道瘘有关，故不予保护；关于残疾赔偿金，参照吉林津科司法鉴定中心鉴定意见，程淑荣构成两个十级伤残，保护比例酌定为11%，由吉大二院和协和医院平均承担。关于卫生用品费、交通费、住宿费，属于治疗期间合理发生费用，按照程淑荣就医过程中所支付费用的具体情况，酌情保护，由吉大二院和协和医院平均承担。关于精神损害抚慰金，因吉大二院和协和医院的医疗过错行为导致程淑荣两处伤残的损害后果，给其造成较大的精神痛苦，应予适当保护。关于司法鉴定费、律师代理费，因系诉讼过程中合理发生费用，应予适当保护，由吉大二院和协和医院平均承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、吉林大学第二医院于本判决生效后的五日内赔偿程淑荣的各项经济损失48,870.44元（包括医疗费6188.98元、住院伙食补助费700元、护理费4203.60元、营养费30元、残疾赔偿金31,150.90元、交通费2500元、住宿费2500元、卫生用品费10元，合计51,243.48元的70%即35,870.44元和精神损害抚慰金30元、司法鉴定费60元、律师代理费40元）；二、中国医学科学院北京协和医院于本判决生效后的五日内赔偿程淑荣的各项经济损失68,766.46元（包括医疗费32,711.87元、住院伙食补助费2600元、护理费4203.60元、营养费30元、残疾赔偿金31,150.90元、交通费2500元、住宿费2500元、卫生用品费10元，合计79,666.37元的70%即55,766.46元和精神损害抚慰金30元、司法鉴定费60元、律师代理费40元）；三、驳回程淑荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费2413元，由程淑荣负担1205元，吉林大学第二医院负担502元，中国医学科学院北京协和医院负担706元。本院对一审认定的相关事实予以确认。二审期间，协和医院申请吉林省津科司法鉴定机构对以下问题进行说明：1.协和医院的膀胱阴道瘘修补手术成功与否，是否影响程淑荣的伤残等级；2.关于鉴定意见认定的协和医院过错是否与程淑荣的两处伤残有因果关系即是否造成了程淑荣的两处伤残。吉林省津科司法鉴定机构对该问题进行了书面答复，书面答复称：程淑荣膀胱阴道瘘是吉大二院2018年1月16日行开腹子宫切除及双侧附件切除术所致，其伤残结果与协和医院的膀胱阴道瘘修补术未成功无关，不会影响其伤残等级。依据协和医院行膀胱阴道瘘修补手术记录，其并未扩大原损害范围，只是手术存在未成功的过错，和第二次膀胱阴道瘘修补存在因果关系，故协和医院的过错行为与程淑荣两处伤残不存在因果关系。吉大二院对该书面答复提出异议，同时申请鉴定人出庭接受质询，吉林省津科司法鉴定机构的两名鉴定人出庭接受了质询，鉴定人在质询中认为，手术中协和医院存在一定过错，导致了修补没有成功，但是这个漏孔不是协和医院所致，只是在吉大二院造成膀胱阴道漏后进行了修补，手术中可见并没有造成新的损害，修补时并没有造成其他的伤残等级，伤残等级是原始的损伤造成的结果。对于为第二次修补术产生相关费用的原因，鉴定人质询中回答，本来发生阴道瘘进行修补应该是成功的，但是由于协和医院在诊治中存在过错导致没有成功，华西医院进行第二次修补和协和医院第一次没有成功修补有因果关系。对于二次修补术产生相关费用责任如何划分，鉴定人质询中回答，当时鉴定中并没有该鉴定事项。鉴定人无法回答。本院认为：一、针对协和医院的上诉理由。1.鉴定意见责任过高、缺乏鉴定及科学依据。鉴定意见书载明：协和医院2018年7月23日为程淑荣行膀胱阴道瘘修补术后过早拔出引流尿液支架管，导致修补后的引导膀胱瘘道未完全愈合，另术中未进行膀胱注水试验检查修补是否可靠，综上导致二次膀胱阴道瘘的发生，使膀胱阴道瘘修补失败，其医疗过错导致程淑荣二次膀胱阴道瘘的参与度应为主要原因。一审中，协和医院虽提出责任比例过高的异议，但未申请重新鉴定。二审中，协和医院未提供证明责任比例过高的证据，且未申请重新鉴定，故一审法院酌定协和医院承担70%的赔偿责任并无不当，对该上诉理由，本院不予支持。2.因果关系认定错误。依据二审中鉴定机构的书面答复意见及鉴定人出庭接受质询的情况。程淑荣膀胱阴道瘘是吉大二院2018年1月16日行开腹子宫切除及双侧附件切除术所致，依据协和医院行膀胱阴道瘘修补手术记录，其并未扩大原损害范围，故协和医院的过错行为与程淑荣两处伤残不存在因果关系，故对该上诉理由，本院予以支持。3.判决费用不合理。（1）关于伤残赔偿金不应由协和医院承担。因协和医院的过错行为与程淑荣两处伤残不存在因果关系，程淑荣膀胱阴道瘘是吉大二院2018年1月16日行开腹子宫切除及双侧附件切除术所致，吉大二院过错导致程淑荣膀胱阴道瘘参与度应为主要原因，故吉大二院应承担程淑荣伤残赔偿金62,301.80元的70%即43,611.26元。（2）关于交通费、住宿费不应酌定由吉大二院及协和医院共同承担。吉大二院、协和医院在程淑荣的治疗过程中均存在过错，上述过错行为与程淑荣损害后果均存在因果关系。因交通费、住宿费属于治疗期间的合理发生的费用，按照程淑荣就医过程中所支付费用的具体情况，酌情保护，吉大二院承担交通费2500元、住宿费2500元，协和医院承担交通费2500元、住宿费2500元。（3）协和医院不应承担两次修补的医疗费。对于程淑荣在华西医院的医疗费。二审中，吉林津科司法鉴定中心出具的书面答复意见及鉴定人出庭对质询问题的回答均认为协和医院的过错与程淑荣在华西医院进行第二次膀胱阴道瘘修补存在因果关系。因此，协和医院应对程淑荣在华西医院的医疗费承担赔偿责任。因吉大二院的过错行为与程淑荣术后膀胱阴道瘘存在因果关系，且在华西医院进行再次修复的仍为吉大二院所造成的膀胱阴道瘘，故吉大二院也应对程淑荣在华西医院的医疗费承担赔偿责任。本院酌定，吉大二院对程淑荣在华西医院的医疗费11,562.06元承担70%的赔偿责任为8093.44元，协和医院承担30%的赔偿责任为3468.62元。（4）律师代理费不应承担。虽然律师费并非侵权行为直接造成的，但由于该项费用系程淑荣以追偿侵权债务为目的而作出的支出，与侵权人的侵权行为存在法律上的联系，故按照全面赔偿的原则，该项费用支出应作为实际损失而由协和医院按比例赔偿。一审法院酌定律师代理费40元由协和医院承担并无不当。对该上诉理由，本院不予支持。二、针对程淑荣的上诉理由：1.一审认定事实不当、裁判依据不当。（1）两次手术构成两个十级伤残，吉大二院和协和医院应各自承担十级伤残的赔偿责任。根据一审鉴定意见书及鉴定异议书面答复意见，因协和医院的过错行为与程淑荣两处伤残不存在因果关系，协和医院不应承担程淑荣的伤残赔偿金。故对该上诉理由，本院不予支持。（2）外购药品用于治疗膀胱阴道瘘，应该予以保护。因程淑荣未提供外购药品名称及相关医嘱，无法证明与治疗程淑荣膀胱阴道瘘有关，故对该上诉理由，本院不予支持。2.一审保护的卫生用品费，交通费，住宿费过低。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用…”因此，交通费、住宿费、卫生用品费等应为合理费用，以必要合理为限。故一审法院酌定卫生用品费20元、交通费50元、住宿费50元并无不当，对该上诉理由，本院不予支持。综上所述，协和医院的上诉请求部分成立，程淑荣的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初1473号民事判决；二、吉林大学第二医院于本判决生效后的五日内赔偿程淑荣的各项经济损失78,769.51元（包括医疗费12,425.73元、住院伙食补助费490元、护理费2942.52元、营养费2100元、残疾赔偿金43,611.26元、交通费1750元、住宿费1750元、卫生用品费700元，精神损害抚慰金30元、司法鉴定费60元、律师代理费40元）；三、中国医学科学院北京协和医院于本判决生效后的五日内赔偿程淑荣的各项经济损失42,336.01元（包括医疗费18,273.49元、住院伙食补助费1820元、护理费2942.52元、营养费2100元、交通费1750元、住宿费1750元、卫生用品费700元，精神损害抚慰金30元、司法鉴定费60元、律师代理费40元）；四、驳回程淑荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费2413元，由程淑荣负担1171元，吉林大学第二医院负担808元，中国医学科学院北京协和医院负担434元。二审案件受理费5060元，由程淑荣负担2647元，吉林大学第二医院负担928元，中国医学科学院北京协和医院负担1485元。审判长 宫 平审判员 齐小媛审判员 张 聪二〇二〇年九月八日书记员 高 飞