安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2091号上诉人（原审被告）：潘守国。上诉人（原审被告）：安徽娱园旅游开发有限公司。法定代表人：杭玉梅，该公司执行董事。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：陈冀，安徽兴皖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：后桂兵。委托诉讼代理人：洪至强，安徽洪至强律师事务所律师。原审原告：陶雨晴。委托诉讼代理人：洪至强，安徽洪至强律师事务所律师。上诉人潘守国、安徽娱园旅游开发有限公司因与被上诉人后桂兵、原审原告陶雨晴建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2020）皖0221民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，因当事人均未提交新证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。潘守国、安徽娱园旅游开发有限公司共同上诉请求：1.撤销原判，改判驳回后桂兵及陶雨晴的全部诉请；2.本案一、二审诉讼费由后桂兵负担。事实和理由：1.《关于挖机施工款的协议》并非工程结算凭据，而是双方为明确施工面积和工程价款补签的一份书面合同。潘守国早在2018年7月份与后桂兵商谈案涉工程施工事宜时就已经明确告知：案涉工程“大概有1600亩左右，除水面以外大概在1300-1400亩左右，以300元一亩，大概在40几万元左右”。但此1300亩只是潘守国拟向芜湖县湾沚镇杨村行政村流转承包土地的总体规划面积，而非实际已经完成流转承包的土地面积，因为实际流转承包的土地面积仅有芜湖县湾沚镇杨村行政村俞村自然村范围内的561亩土地，而经后桂兵实际施工的土地面积则仅为200亩左右，芜湖县湾沚镇杨村行政村就此专门出具了证明。所以，后桂兵根本不可能已经完成了1300亩面积的土地挖机施工，其诉请毫无意义。原审认定该协议“系在工程施工结束交付以后”签订，属于“价款结算”系认定错误。2.后桂兵即便已经全部完成了1300亩土地的施工，现也无权要求潘守国、安徽娱园旅游开发有限公司支付工程款，因为协议明确约定，挖机款是在(园区)“出售时付清”，如潘守国“之后又不想转让用于自己经营，所得利润优先支付后桂兵工程款”。而园区至今未被出售，潘守国也没有自己经营，没有得到一分钱利润，显然不具备协议约定的付款条件，原审判决缺乏事实和法律依据。3.后桂兵在全部工程没有完成之前诉请支付工程款，其就是提前终止合同的履行。而提前终止合同，就应按照合同约定的单价，结合后桂兵已经完成的工程量进行结算，应首先确定其已经完成了多少工程量，但原审法院以“不符合法律规定”为由驳回了鉴定（丈量）申请。原审不顾潘守国实际流转承包土地的面积仅为561亩、后桂兵实际施工面积更是仅为200亩左右的事实，判决潘守国、安徽娱园旅游开发有限公司按全部1300亩土地面积向后桂兵支付工程余款32.2万元，没有依据。后桂兵、陶雨晴共同辩称：潘守国、安徽娱园旅游开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。2020年1月3日的协议是一份工程款结算协议，从该协议的文字表述和内容可以看出，结算价款是43万元。案涉工程于2018年8月开始施工，至同年12月结束，潘守国一直未办理结算手续，在多次催促下才达成结算协议，该协议上的1300亩和300元/亩是潘守国写上去的，对此后桂兵不认可该亩数。后桂兵、陶雨晴向一审法院起诉请求：1.判令潘守国、安徽娱园旅游开发有限公司给付工程款38万元，并自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，直至工程款付清时止；2.潘守国、安徽娱园旅游开发有限公司负担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月1日，潘守国与芜湖县湾沚镇杨村村民委员会签订《土地流转协议书》，约定，潘守国承包芜湖县湾沚镇杨村行政村俞村自然村荒石山、水面、池塘、基本农田共计561亩（具体面积以实际测量为准）。2018年8月，潘守国将位于芜湖县湾沚镇杨村行政村俞村自然村的承包土地清表、深挖、修路、道路平整等工程发包给后桂兵、陶雨晴施工。后桂兵、陶雨晴合伙承包上述工程，自2018年8月开始施工，2018年12月施工结束。2020年1月3日，后桂兵与潘守国签订《关于挖机施工款的协议》，约定：“潘守国有1300亩山地，由后桂兵承包施工清表、深挖、修路、起沟等，按每亩300元计算，包括其他杂项费用4万元，共计43万元，出售时付清。在出售前后桂兵不得影响园区正常施工、运营，即日起后桂兵所有款项已核算清楚。如园区潘守国之后又不想转让用于自己经营，所得利润优先付后桂兵工程款，后面不得再出现任何费用（包括不得追求利息）。”同日，后桂兵向潘守国出具收条一份，载明：今收到潘守国挖机施工款10.8万元。后潘守国以园区尚未出售、经营不好等为由，未能支付工程款。2020年6月1日，芜湖县湾沚镇杨村村民委员会出具证明，证明潘守国在该村范围内流转承包的561亩土地中，已清表、深挖、修路、开沟等施工的面积约为200亩。一审法院认为，潘守国将其承包的土地清表、深挖、修路、起沟等工程发包给后桂兵施工，双方形成建设工程施工合同关系。本案通过庭审调查，双方争议的焦点是：1.陶雨晴诉讼主体是否适格；2.涉案工程价款是否应当重新鉴定；3.涉案工程款给付条件是否成就。关于焦点一，从本案所有材料看，没有证明陶雨晴与潘守国、安徽娱园旅游开发有限公司存在民事法律关系的证据，至于其陈述的与后桂兵系合伙承包，双方可另行解决，故潘守国、安徽娱园旅游开发有限公司对陶雨晴不是案件适格当事人的辩解意见，予以支持。关于焦点二，后桂兵与潘守国签订的《关于挖机施工款的协议》，系在工程施工结束交付以后，潘守国应当知晓后桂兵的实际施工量，其在施工结束后认定后桂兵挖机施工价款为43万元，属于价款结算，且为固定价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，潘守国申请对涉案工程价款重新鉴定，不符合法律规定，涉案工程价款应以43万元为准，不应重新鉴定。芜湖县湾沚镇杨村村民委员会既不是涉案工程的管理人，也不是监理人，其出具的证明对本案不具有证明效力。关于焦点三，《关于挖机施工款的协议》约定，挖机款土地转让时付清，如园区潘守国之后又不想转让用于自己经营，所得利润优先付后桂兵工程款。但潘守国流转的土地能否转让或自己经营是否存在利润，都存在不确定性，故涉案工程价款给付期限属于约定不明，由于涉案工程已实际交付，自交付之日起后桂兵可主张工程款并支付利息，故本案工程款给付条件已经成就，后桂兵要求自起诉之日起计算利息的诉讼请求，应予支持。综上，涉案工程价款为43万元，后桂兵向潘守国出具收条，收到挖机施工款10.8万元，后桂兵虽陈述其中的5.8万元为另外工程价款，但未提供证据证实，潘守国也不予承认，故不予采信。潘守国应当给付后桂兵工程款32.2万元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，判决：一、潘守国、安徽娱园旅游开发有限公司于判决生效之日起十日内给付后桂兵工程款32.2万元，并自2020年5月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息，至工程款实际付清之日止；二、驳回后桂兵的其他诉讼请求；三、驳回陶雨晴的起诉。一审案件受理费减半收取3500元，财产保全费2420元，合计5920元，由潘守国、安徽娱园旅游开发有限公司承担5000元，后桂兵承担920元。二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：首先，案涉《关于挖机施工款的协议》系潘守国与后桂兵在自愿、平等的基础上签订，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，安徽娱园旅游开发有限公司在甲方签字处盖章视为对该协议内容的认可。根据协议内容：甲方潘守国有1300亩山地，由乙方后桂兵承包施工清表、深挖、修路、起沟等，并对每亩价格、总工程价款进行了明确，且载明即日起后桂兵所有款项已核算清楚。显然，根据该协议内容所载明的事项足以认定其为结算协议，而非如潘守国诉称系双方为明确施工面积和工程价款补签的书面合同，一审法院据此认定并无不当，本院予以确认。其次，关于协议约定的付款条件是否成就。协议约定款项在园区出售时付清或潘守国自营所得利润优先支付，但园区能否出售、何时出售及自营能否产生利润均取决于潘守国一方，时间具有不确定性，故案涉工程价款给付期限属约定不明。而案涉工程已于2018年12月施工结束并完成交付，后桂兵有权诉请潘守国支付工程价款及利息，一审法院据此认定亦无不当，本院予以确认。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。据此，对于潘守国、安徽娱园旅游开发有限公司要求对案涉工程造价进行鉴定的主张，本院不予支持。综上所述，潘守国、安徽娱园旅游开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6130元，由潘守国、安徽娱园旅游开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 丁大慧审判员 宋喜萍二〇二〇年九月十七日法官助理张录书记员陈少哲附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。