湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终527号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南省郴州市第二建筑工程公司。法定代表人：谢钰武，该公司总经理。委托诉讼代理人：李文斌，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：郴州市凯利房地产开发有限公司。法定代表人：桂许文，该公司经理。委托诉讼代理人：孙琳，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李雄雅，湖南郴江律师事务所律师。原审被告：黄跃富，男，1958年7月12日出生，汉族。上诉人湖南省郴州市第二建筑工程公司（以下简称二建公司）因与上诉人郴州市凯利房地产开发有限公司（以下简称凯利公司）、原审被告黄跃富建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2018）湘1081民初1723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案受理，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。二建公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、三项并改判由凯利公司支付二建公司工程款3446914.55元及利息3658584.93元、2000000元履约保证金迟延退还利息96000元、人员工资损失115500元、代凯利公司支付电线改造费用35128.12元，合计7352127.60元；2.撤销原审判决第四项并改判驳回凯利公司的全部反诉请求；3.本案一、二审诉讼、鉴定费等费用全部由凯利公司承担。事实和理由：一、关于工程款及利息。1.工程款部分。本案中工程款按合同定价为17280000元是没有争议的，关键是对鉴定书中增减部分的工程款认定上，一审存在几个错误。（1）增加的工程中的材料调差。就材料调差二建公司还特意向凯利公司送达了一份《工作联系函》，里面有详细的计算方式和数额，凯利公司工程部的工作人员也进行了签收，且未提出任何异议，应当视为凯利公司认可。双方合同中也有关于材料调差的约定，故就材料调差二建公司认为应当按其提交的《工作联系函》上双方确认的数额832976元予以计算。（2）工程减少部分关于未完成工程（土建）、（装修）项目。一审判决书已明确，该项责任应由凯利公司承担。关于工程量还有多少未完成，鉴定书中所依据的证据是凯利公司单方制作的《分部分项工程量清单与计价表》，未经双方质证，更未经二建公司签字认可，不能作为鉴定依据。鉴定机构没有现场确认，有多少未完成工程（土建）、（装修）项目无法确定，故一审法院直接采信的做法是不正确的，对于法院无法核实的内容，应不予认定，因为本身就减少部分的工程量其举证责任在凯利公司。（3）劳保基金不应当在工程款中予以扣减。一审法院将法律规定由建设单位凯利公司方缴纳的劳保基金从二建公司的工程款中扣除处理有误。劳保基金是独立于建设工程款的，是按工程造价百分比计收的用于建筑工人社会保障的基金，是建设单位的一种法定缴纳义务，作为凯利公司将劳保基金缴纳到劳保基金站后，行政机关扣出一定的比例后再返回到施工单位，作为对施工单位给民工缴纳相关保险的一种保障，其缴纳及支付的责任主体单位是建设单位即凯利公司。特别要说明的是：二建公司在起诉状诉请中以“结算总价款18840492.64元减去14200000元减去已付劳保基金359800”方式要求支付工程款的余额，是因为在二建公司制作的结算书中工程结算总价款18840492.64元已将已付劳保基金359800元加进去了，所以就予以扣出，而一审法院计算工程款余额时按双方合同定额价款再增减工程量得出的数额，并没有事先在双方合同定额价款中将劳保基金包含在内，因此就不存在再扣减已付劳保基金。综上，案涉工程款总额是17280000元+166307.82元+37389.12元+832976元-828431.8元+158673.41元=17646914.55元。欠付工程款为3446914.55元（17646914.55元-14200000元）。2.工程款利息部分。利息的计算补正裁定下发后方式方法没有错，但由于工程款欠款总额一审法院计算和认定部分错误，导致利息计算错误。其利息应为：2018年7月12日之前的利息为（3446914.55-17646914.55×5%）×6.4%×3×2+3446914.55×6.4%×3/365天×1406天=3534113.54元；2018年7月22日至2018年10月30日的利息为3446914.55×4.35%×3/365天×101天=124471.39元。两项利息合计为3534113.54+124471.39=3658584.93元。二、关于人员工资部分。一审判决已经认定了涉案工程于2010年9月15日凯利公司才下达开工令，而双方合同约定计划开工时间是2010年6月10日，且凯利公司签订合同后就交纳了履约保证金，所有工人均已进场准备施工，由于凯利公司原因推迟了几个月才下达开工令，给二建公司造成的人员窝工损失是客观存在的，二建公司理应予以赔付。一审法院以二建公司没有提供工资表原件为由未予支持该项诉请是错误的，二建公司已找到了发放工资表的原件，并且二建公司还可以找到部分原来的工人出庭作证证实这一事实。三、关于履约保证金的利息部分。一审法院未予支持错误。案涉工程合同双方签订时间是2010年5月18日，凯利公司下达的开工令是2010年9月15日，二建公司在双方签订合同后就马上交纳了履约保证金2000000元，由于凯利公司推迟了三个多月才下达开工令，二建公司的履约保证金在凯利公司处多滞留三个多月的时间，该滞留的三个月时间的原因和责任在于凯利公司，因此二建公司主张要求凯利公司支付这三个月的利息是合情合理合法的，并不以双方合同中明确约定的“履约保证金无息返还给承包人相违背”，因为这是凯利公司违约造成的。如凯利公司未违约，不无故推迟下达开工令，则履约保证金就应当是按合同约定无息返还。四、代凯利公司支付的电线改造费用35128.12元，一审法院判决二建公司另行主张权利错误，增加了当事人的诉累。二建公司在第一次开庭时就已明确提出追加了该项诉请，当时只是二建公司未提交原件，第二次开庭后二建公司按法庭要求出示了该证据的原件，但法庭又以该诉请超过了举证期限为由要求二建公司另行主张权利。五、一审判决认定二建公司要向凯利公司支付工期延误的损失166364.8元属事实认定错误。本案工期延误的责任在于凯利公司，二建公司在庭审时说出了凯利公司造成工期延误的五大理由，且均有相应的证据支撑。首先二建公司无故推迟下达开工令三个月，法庭已经认定是不争的事实；其次凯利公司设计图纸的变更、增减工程量也是事实；其三，凯利公司的原因造成的道路损坏、电线的损坏，二建公司也提交了相应的证据；其四，当地村民的阻工等。一审法院以二建公司提交了相应报告，凯利公司工程部相关人员签署不准停工，就把责任简单地归于二建公司，是对二建公司明显不公。二建公司举出的工期延误原因确实客观存在，不应由二建公司承担责任。综上，二建公司认为一审法院判决部分事实认定错误，特别是劳保基金的扣减违反了法律规定，未做工程部分的认定明显不合理，鉴定报告就这一部分的证据采纳存在明显瑕疵。因此，请求二审法院支持二建公司的上诉请求。凯利公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回二建公司的全部诉讼请求并赔偿凯利公司相关损失；本案的诉讼费用和保全费用由二建公司承担。事实和理由：1.一审法院认定案涉工程的总造价为16636480.04元错误。根据2015年12月26日郴州开元工程造价事务所有限公司郴开基委（2015）第180号《关于资兴汇源名邸1#栋工程结算审核报告》，涉案工程总造价为14974513.41元，该结算报告送达给了二建公司，二建公司项目经理蒋临生签字并确认签收，故涉案工程总价应为14974513.41元。退一步讲，一审法院委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司（以下简称华信求是公司）对工程总造价进行鉴定，就按华信求是公司《工程造价鉴定意见书》的意见来确认，一审法院的计算方式有几笔款也是计算错误的，以及华信求是公司鉴定意见的计算方式也是错误的。第一笔，涉案工程按包干价17280000元，自然包括《工程造价鉴定意见书》争议项5.2基础土石方造价158673.41元在内，如果是二建公司做的，在计算涉案工程造价不应重复相加计算。如果不是二建公司做的，在计算案涉工程造价当中应减去这笔数。该项并非增加工程量或变更工程量当中任何一项，而一审法院对这一笔相加系重复计算。第二笔，《工程造价鉴定意见书》争议项5.1未做地面找平工程217160.65元，一审法院对该部分的工程造价不予认定，那么在计算涉案工程总造价的时候，应予以减去该笔二建公司未做的工程金额217160.65元。第三笔，关于消防水池工程项目，根据工程部注，消防水池原预算价为561464.43元。二建公司未做该项目，那么凯利公司与二建公司结算时，应当将项目造价减去，根据双方签订的《施工合同》第二部分专用条款第八条之规定，下浮6%计算，即消防水池减少的价款为561464.43元×（1-6%）=527776.56元，而非华信求是公司审计的下浮24.6%，即423344.18元。综上，案涉工程总造价为17280000元+166307.82元+37389.12元+543269.34元-1653592.03元-217160.65元=16156213.6元。2.一审法院认定“应当视转移占有建设工程之日为应付款之日，即被告凯利公司应当于2012年8月17日付足工程款的95%”系事实认定不清。凯利公司与二建公司于2014年3月11日双方就涉案工程如何做竣工验收，如何支付工程余款，重新达成新的意见，双方同时签订了一份《协议》，协议主要内容为：二建公司在2014年4月15日前配合完成涉案工程房屋竣工验收，4月底前完成案涉工程消防验收，并递交所有的竣工验收合格报告；……验收合格后，二建公司递交竣工结算报告和完整的结算资料，凯利公司一个月之内审计完毕，并于一个星期内将工程余款除留5%的质保金外付给二建公司。这份《协议》是双方的真实意思表示，而且没有违反法律强制性规定，应当认定为合法有效。然而涉案工程一整套的施工资料二建公司至今未提供，导致案涉工程无法竣工验收，所以说，涉案工程余款支付条件尚不具备。另，根据2014年3月11日签订的《协议》内容来看，不难发现，双方在2014年3月11日之前未进行结算。而且二建公司同意在验收合格后，向凯利公司递交竣工结算报告和完整的结算资料，之后在凯利公司审计完毕，双方就审计结果予以认可后，凯利公司才向二建公司支付除留5%的质保金外工程余款。在二建公司向法院提起诉讼之前，双方也没有进行最终结算，原因在于二建公司。因为二建公司至今没有向凯利公司提交涉案工程的基础工程、模板、混凝土、钢筋、主体等一整套施工资料，致使凯利公司至今无法向资兴市建设工程质量安全监督站提出竣工验收申请。根据竣工验收的流程的要求，就是要二建公司将案涉工程的基础工程等一整套施工资料先给监理单位查看，然后再交给资兴市建设工程质量安全监督站进行预审查，认为合格后，便进行下一步竣工验收，认为不合格后，要求补充施工资料。最后才是凯利公司根据二建公司将涉案工程的基础工程、模板等一整套施工资料直接提交给凯利公司，由凯利公司发起竣工验收申请。事实上，凯利公司至今都没有收到二建公司移交的关于涉案工程的基础工程等一整套施工资料，自然就无法进行竣工验收申请。综上，二建公司与凯利公司于2014年3月11日签订协议，双方又重新约定了支付涉案工程余款的时间，即在涉案工程验收合格后。故一审认定应付款时间为2012年8月17日是错误的。3.关于利息一审法院计算错误。既然视为竣工之日不是应付款之日，那么不存在从2012年8月17日开始计算利息。《施工合同》第二部分专用条款第十条违约、索赔和争议18.1款进行了约定：凯利公司支付三倍银行同期贷款利率的条件有两个，并且应同时具备：明确延期支付的时间；从计量结果确认后第15天起。从本案来看，涉案工程至今都未结算完毕，双方都对结算结果无法确认。另外，双方2014年3月11日签订的《协议》约定，是在验收合格后，凯利公司一个月内审计完毕，再过一个星期支付涉案工程余款除留5%的质保金外。然而，涉案工程至今因二建公司未提供一整套施工资料，致使涉案工程无法验收合格。从这一点上看，涉案工程余款除留5%的质保金外的具体支付时间无法确认，更不存在逾期支付工程款一事。4.凯利公司已向二建公司支付了工程款14726400元。一审法院只认定支付了14559800元，比实际支付少了166600元。5.二建公司应赔偿凯利公司因二建公司的原因延误提供施工资料导致凯利公司无法进行竣工验收申请，而造成凯利公司的经济损失。因为二建公司的原因，导致凯利公司赔偿了业主延迟交房滞纳金30多万元及赔偿因工期延误造成的损失，二建公司应当对凯利公司的损失进行赔偿。针对二建公司的上诉，凯利公司辩称，以凯利公司的上诉意见为答辩意见，补充几点：1.关于劳保问题一审处理正确；2.关于人工工资，二建公司是没有依据的，开工日期是发包人发出正式通知之日；3.履约保证金利息，一审认定正确，不应支付；4.电线改造费用不应支持；5.二建公司没有提供整套施工资料，导致凯利公司经济受损。针对凯利公司的上诉，二建公司辩称：1.本案涉案工程总价应当是17646914.55元，具体理由以二建公司提交的上诉状所列明的为准。需要特别说明的是，一审判决书将劳保基金在二建公司工程款中予以扣减是错误的，二建公司也提交了相应的政府文件和法律规定予以说明，劳保基金是属于建设方凯利公司承担的。对争议项5.1未做地面找平的工程，一审法院在判决书中未予扣减是正确的，该方面凯利公司并没有提供任何证据证明地面找平工程二建公司未做。对消防水池下浮的24.6%是以预算书所计算的工程总价与双方签订的合同书的价格进行对比所确定的比例。2.一审法院以2012年8月17日作为竣工日期和付款日期是正确的，就该日期二建公司在一审时提交了凯利公司出具的承诺书作为证据，该工程在该天起，已经由凯利公司实际占有使用，认定该日为付款之日符合相关法律规定。3.竣工验收的责任方即主体方是作为建设单位的凯利公司，二建公司只有配合的责任。一审时，二建公司提交了相关证据证明二建公司尽到了配合义务，其责任应由凯利公司承担。4.利息的计算一审是正确的，只是计算应付工程款的基数出现了错误，导致了利息的计算结果错误。工程款的基数以二建公司的上诉状为准。5.凯利公司已支付的工程款应认定为14200000元，而不是凯利公司上诉状中所述的14726400元，该数字在一审时已经经过双方确认，且凯利公司至今未提交准确的支付凭证予以佐证。6.工期延误的责任是凯利公司造成的，其造成的原因在一审时二建公司已经充分说明，特别是凯利公司延迟下达开工令和工程量的随意增减，双方合同上均有这方面的约定，责任应由建设方承担，因此对工期延误不应由二建公司承担损失赔偿责任，同时对业主的延迟交房滞纳金与本案没有关联，是凯利公司与业主的合同关系，且是否实际发生，凯利公司也没有提供相应的证据，因此不应当支持凯利公司的诉请。黄跃富未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。二建公司向一审法院起诉请求：1.判令凯利公司连带支付二建公司工程款4280692.64元、支付2000000元履约保证金的迟延退还利息96000元（按月利率1.6%计算3个月）、支付迟延付款利息3493539.18元（计算至2018年10月30日止）、支付二建公司人员工资损失115500元，以上合计7985731.82元；2.判令凯利公司、黄跃富按月利率1.09%连带支付二建公司2018年10月30日之后的利息至本息付清之日止；3.本案诉讼费由凯利公司、黄跃富承担。凯利公司向一审法院反诉请求：1.判令二建公司支付因工期延误造成凯利公司的损失172800元；2.判令二建公司赔偿因其延误办理所承建工程的竣工验收和工程备案而给凯利公司造成的各项经济损失6380000元；3.本诉及反诉的诉讼费由二建公司承担。一审法院认定事实：2010年5月11日，二建公司与凯利公司签订《施工合同》，凯利公司将其开发的资兴市汇源名邸1栋建设工程以包工包料的方式发包给二建公司。合同约定工程内容为建筑、结构、水、电、消防，工程包干总价款为17280000元（含税价），开工日期为2010年5月15日（发包人发出正式开工通知之日起），竣工日期为2011年3月31日，工期为300天；履约保证金2000000元，四层裙楼施工完毕履约保证金无息返还给承包人。专用条款第10条关于工期延误约定为：因以下原因造成工期延误，经监理工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按约定提供图纸及开工条件；（2）监理工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（3）设计变更和工程量增加；（4）不可抗力；第13条关于合同价款及调整约定为因设计变更、工程量增减、材料价格调整等可以调整工程价款；第15条工程款（进度款）支付方式约定为：工程竣工达到预验收标准后付足工程款的80%，工程竣工验收后并办理备案手续后付足工程款的95%，剩余5%作为保修押金于保修期满后二十日内分别结清；第17条竣工验收约定：竣工验收以业主和物业公司认可作为最终竣工验收依据；第18条违约责任约定为：发包人延期付款的利息按银行同期贷款利率3倍计算；工期延误，按实际延误的日历天数×500元／天计算发包人的经济损失，但总额不超过总造价的1%。二建公司于2010年5月10日向凯利公司交纳了2000000元履约保证金并进场进行施工准备，凯利公司于2010年9月15日下达开工令。工程基本完工后，二建公司于2012年8月17日向凯利公司交付涉案工程，凯利公司向二建公司出具承诺书，载明：“应我方要求，汇源名邸1#已将钥匙全部交付，若因房屋私自装修造成竣工验收无法通过的由我方负全部责任，与施工方（郴州二建）无关，如果因为其他原因造成竣工验收无法通过的我方不负责任，特此承诺！”二建公司认可凯利公司于2012年5月底前已支付工程款14200000元、支付劳保基金359800元，并已将2000000元履约保证金退还给二建公司。另查明，凯利公司的法定代表人于2019年4月3日由黄跃富变更登记为桂许文。案件审理过程中，二建公司向一审法院申请对合同约定的材料调差、基础变更项目、因项目设计变更增加的工程量及签证单工程等进行鉴定，凯利公司向一审法院申请对未做工程部分进行造价鉴定。一审法院委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司进行鉴定，湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出湘信造鉴字2019第A285号鉴定意见书，鉴定意见为：“1.基础变更工程造价人民币壹拾陆万陆仟叁佰零柒元捌角贰分（￥166307.82元）；2.签证单工程造价为人民币叁万柒仟叁佰捌拾玖元壹角贰分（￥37389.12元）；3.合同约定的材料调差工程造价为人民币伍拾肆万叁仟贰佰陆拾玖元叁角肆分（￥543269.34元）；4.因项目设计变更工程造价为人民币负壹佰伍拾肆万玖仟壹佰伍拾玖元陆角伍分（￥-1549159.65元）；5.争议工程造价为人民币叁拾柒万伍仟捌佰叁拾肆元零陆分（￥375834.06元）。”其中，争议项工程中未做地面找平工程造价为217160.65元，基础土石方造价为158673.41元。二建公司对该鉴定意见书的质证意见为：部分认可，部分有意见。1.基础变更工程应当将基础土石方直接列入；2.签证单工程，外墙的工程量未做全方位的计算，少算了签证的工程；3.材料调差工程少计算了，二建公司方有一份工作联系函，凯利公司未提出任何异议，应当视为凯利公司认可，但鉴定书未按工作联系函的价格调差；4.设计变更工程造价，对裙楼部分二建公司已进场施工，未做部分是因凯利公司无故取缔，消防水池未做完是因凯利公司的设计有问题，且凯利公司违约分包给其他人去做，是凯利公司违约在先，不应当扣减这两部分的相应工程款；土建和装饰部分，凯利公司无法举证证明该两部分项目没有做，是不应当扣减的；5.争议项，地面找平工程不应当予以扣减，二建公司在2012年8月17日交付给凯利公司时所做的地面找平完成了80%以上，但当时凯利公司要求强行使用并出具相应的承诺，所以未做的部分是不应当扣减，且现场无法确认未做的有多少。二建公司为证明其质证意见，当庭向一审法院提交了两组证据，第一组证据为《工程合同书》，郴州天祥爆破公司资兴分公司《证明》、《资质表10-1地基验槽记录》、《土石方开挖工程报验申请表》、《收条》，拟证明该工程基础存在着大量土石方，且还有部分为特坚石，因此土石方不应当作为争议项；第二组证据为裙楼照片二张，拟证明二建公司对裙楼作了前期准备及基础工作，凯利公司取消该工程与二建公司无关，不应当扣减二建公司相关费用。凯利公司对该鉴定意见书的质证意见为：1.基础变更工程，基础原设计中土方、回填土工程量尚未扣减；2.外墙正立面外墙漆按10元／㎡计算不合理；3.材料调差的计算违反了双方合同及补充协议约定；4.设计变更部分，裙楼未做扣减及增加面积应当依据双方合同“因变更导致合同价款的增减按湖南省2006消耗定额下浮6%计算”，“楼梯装饰当时在现场勘验时已说明不在施工范围，未予扣减”是不对的，化粪池未予扣减是不对的，消防水池按下浮24.6%计算不对；5.争议项，把土方158673.41元作为争议项不对，土方有907.57立方米是当地老百姓开挖的，地面找平凯利公司提供了设计施工图，目前尚有未完成的地面还在。凯利公司对二建公司当庭提交的两组证据质证意见为：第一组证据应当是向鉴定机构提交，第二组证据照片看不出是涉案工程的照片。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方的争议焦点为：一、涉案工程是否存在工程欠款，尚欠工程款的具体数额及二建公司主张的利息是否应当支持；二、黄跃富对二建公司的债务是否应当承担连带责任；三、凯利公司主张的损失是否应当支持。关于第一个焦点问题。凯利公司辩称根据合同约定，付款条件尚不具备。一审法院认为，双方的施工合同约定“工程竣工验收后并办理备案手续后付足工程款的95%，剩余5%作为保修押金于保修期满后二十日内分别结清”，但本案工程至今未竣工验收，二建公司于2012年8月17日交付涉案工程，而凯利公司已使用该工程多年，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条和第十八条之规定，应当视转移占有建设工程之日为应付款之日，即凯利公司应当于2012年8月17日付足工程款的95%。故对凯利公司的该答辩意见不予采信。1.涉案工程的总造价。二建公司认为应当按照其于2018年6月出具的结算书18840492.64元予以计算，凯利公司认为双方未最终结算，工程款不确定。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，按照竣工结算文件结算工程价款的前提条件是双方当事人对此有明确约定。而本案中双方签订的施工合同并未明确约定在约定期限内不予答复则视为认可，若因双方未结算则不予支付承包方工程款，则对承包方不公，故对双方意见均不采信。因双方签订的施工合同约定包干价为17280000元（含税价），合同还约定因工程变更、材料价格上涨情形下合同价款可以调整，而双方当事人对工程款结算又存在争议，经一审法院委托鉴定，湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出鉴定意见，双方当事人对该鉴定意见亦提出了异议。对该鉴定意见是否采信，一审法院认为：（1）对于基础变更工程，被告凯利公司提出原设计中土方、回填土工程量尚未扣减，一审法院认为，从鉴定机构的异议回复中载明的“在汇源名邸1#栋基础变更工程扣减的原设计土方属于重复扣减”可以看出，该部分已扣减，故一审法院对基础变更工程造价166307.82元予以认定；（2）对于签证单工程，二建公司认为少算了，但在鉴定机构的异议回复中可以看出签证单均已记取；凯利公司认为外墙正立面外墙漆按10元／㎡计算不合理，但凯利公司并未提供证据证明，故对签证单工程造价37389.12元予以认定；（3）对于材料调差工程，二建公司认为没有根据二建公司给凯利公司送达的工作联系函进行调差，凯利公司认为材料调差的计算违反了双方合同及补充协议约定，因庭审中查明凯利公司对二建公司所述的工作联系函并未进行回复，故对鉴定机构按合同约定计算的材料调差工程款543269.34元予以认定；（4）对于设计变更工程，二建公司认为裙楼、消防水池、土建和装饰部分均不应扣减，凯利公司认为应当按照合同约定下浮6%计算，一审法院认为，鉴定机构作出该鉴定意见前已经过现场勘查确认，庭审中查明裙楼和消防水池部分确实未做完，二建公司亦无证据证明土建和装饰部分已完工，且裙楼和消防水池部分未做完的原因在于凯利公司，凯利公司在二建公司未完成部分工程量的情况下要求交付，对此亦应承担一定责任，故对双方意见均不采信，对鉴定机构作出的项目设计变更工程造价1549159.65元予以认定；（5）对于争议项中的地面找平工程，鉴定机构在现场勘验中已不能确认施工范围，且二建公司未提供任何证据予以证实，故一审法院无法核实，对该部分的工程造价不予认定；（6）对于争议项中的基础土石方，凯利公司认为是当地农民开挖，非二建公司施工，但并未提供证据证明，而二建公司当庭提交的第一组证据可以证实该部分系其施工完成，故对基础土石方造价158673.41元予以认定。因此，一审法院计算涉案工程造价为17280000元＋166307.82元＋37389.12元＋543269.34元-1549159.65元＋158673.41元＝16636480.04元。2.已付工程款。二建公司认可已付工程款14200000元、已付劳保基金359800元，合计为14559800元；凯利公司称已付工程款为14706220元，但凯利公司提供的票据与明细不一致，故确认凯利公司已付工程款为14559800元。因此，涉案工程尚欠工程款数额为16636480.04元-14559800元＝2076680.04元。3.关于二建公司主张的利息。（1）关于履约保证金的利息。二建公司认为，因凯利公司的原因开工时间拖延了三个月，致履约保证金拖延三个月返还，故应计算该三个月迟延退还履约保证金的利息。一审法院认为，合同中对于开工时间约定为“2010年5月15日（发包人发出正式开工通知之日起）”，该约定实为不确定日期，且合同中明确约定“履约保证金无息返还给承包人”，故一审法院对于二建公司主张履约保证金利息的诉讼请求不予支持。（2）关于工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付，一审法院已经论述凯利公司应付足95%工程款之日为2012年8月17日，因此，凯利公司应当按照合同约定的银行同期贷款利率的３倍，从2012年8月18日起计算未付足95%工程款差额部分的利息。关于质保金的利息，双方合同对于质保金退还日期约定为“剩余5%作为保修押金于保修期满后二十日内分别结清”，但未明确约定时间，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定“承包人请求发包人返还工程质保金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”，本案因凯利公司在工程未竣工验收的情况下擅自使用，故工程交付之日即2012年8月17日视为工程通过竣工验收之日，因此剩余5%的质保金应于2014年8月17日返还，质保金的利息应从2014年8月18日起计算。因2012年8月，中国人民银行三至五年的贷款利率为年利率6.4%，一审法院计算工程款及质保金的利息至2018年7月21日止为（2076680.04－16636480.04元×5%）×6.4%×3×2＋2076680.04元×6.4%×3÷365天×1406天＝2013925.90元，2018年7月22日之后的利息，二建公司请求按照年利率4.35%的三倍予以计算，依法予以支持，故计算2018年7月22日至2018年10月30日的利息为2076680.04元×4.35%×3÷365天×101天＝74990.91元。因此，计算至2018年10月30日止的利息合计为2013925.90元＋74990.91元＝2088916.81元，2018年10月30日之后的利息按年利率4.35%的3倍，即年利率13.05%计算至付清之日止。关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，一人有限责任公司的股东是否对公司债务承担连带责任的举证责任在于该股东。凯利公司的法定代表人由黄跃富变更登记为桂许文，但涉案债务发生在黄跃富担任法定代表人期间，且黄跃富没有提供证据证明公司财产独立于自己的财产，故其应对凯利公司的涉案债务承担连带责任。关于第三个焦点问题。1.关于凯利公司的第一项诉讼请求。合同约定工期为300天，实际涉案工程于2010年9月15日下达开工令，于2012年8月17日完工交付，远超过合同约定的工期。二建公司辩称工期延误的原因在于凯利公司，一审法院认为二建公司应当就工期是否存在顺延及顺延的具体时限承担举证责任。从二建公司提供的工程签证单、工作联系函、工期顺延报告等证据可以看出，工程确实存在设计变更的情况，双方在相互往来的公函中对下雨、施工作业面问题及材料供应等问题亦有所提及。但首先，从鉴定意见书来看，合同外的签证工程仅37389.12元，原设计图纸范围内的工程量并不存在较大增加，且亦存在减少的工程量；其次，工作联系函中虽有监理邓鲁的签名，但并未确定工期是否顺延及顺延的具体时限，而工期顺延报告中，工程部部长吴运国明确批示“施工不准停工”，因此，二建公司的证据不能充分证明存在顺延工期的正当事由及工期顺延的具体时限，亦不能证明造成工期延误的过错在于发包方。故二建公司应当支付因工期延误给凯利公司造成的损失，对于具体金额，根据合同约定按500元／天×实际延误的日历天数，但总额不超过总造价的1%，因一审法院确认工程总造价为16636480.04元，故二建公司应当支付凯利公司此项损失为166364.80元。2.关于凯利公司的第二项诉讼请求。凯利公司称该项损失为因二建公司的原因延误办理工程竣工验收和工程备案而给其造成的损失，包括其需要支付购房户的违约金、消防未备案的损失、税费滞纳金等。但从凯利公司提供的证据来看，预估交房滞纳金明细表系凯利公司单方出具，凯利公司在庭审中称已支付五十多万，但未提供相应的发票予以证明，税费滞纳金系还未实际发生，消防的行政处罚决定书与票据不一致，故凯利公司要求原告承担该项损失没有充分的证据予以证明，对其该项诉讼请求不予支持。另外，对于二建公司请求凯利公司支付人员工资损失115500元，一审法院认为，二建公司提供的员工工资表系复印件，且没有其他证据予以佐证，故一审法院对于二建公司请求凯利公司支付2010年5月15日至实际开工之日的人员工资损失依法不予支持。对于二建公司在证据交换时提出来的要求增加诉讼请求，要求凯利公司承担电线改造的损失35128.12元，因二建公司增加诉讼请求应当在举证期限届满前提出，故一审法院对于二建公司增加的该诉请依法不予处理，二建公司可另行主张权利。一审法院根据《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十八条第（一）项、第二十条，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）郴州市凯利房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告湖南省郴州市第二建筑工程公司工程款2076680.04元及利息2088916.81元（利息暂计算至2018年10月30日，之后的利息按照年利率13.05%计算至付清之日止）；二、被告黄跃富对被告（反诉原告）郴州市凯利房地产开发有限公司的上述债务承担连带责任；三、驳回原告（反诉被告）湖南省郴州市第二建筑工程公司的其他诉讼请求；四、原告（反诉被告）湖南省郴州市第二建筑工程公司于本判决生效之日起二十日内支付被告（反诉原告）郴州市凯利房地产开发有限公司工期延误的损失166364.80元；五、驳回反诉原告（被告）郴州市凯利房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费元67700元，由原告（反诉被告）湖南省郴州市第二建筑工程公司负担41490元，被告（反诉原告）郴州市凯利房地产开发有限公司负担26210元；反诉案件受理费28835元，由原告（反诉被告）湖南省郴州市第二建筑工程公司负担732元，由被告（反诉原告）郴州市凯利房地产开发有限公司负担28103元。”二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，认定如下：二建公司提交的工资表、电路改造费用收款收据，均系证据原件，客观反映了二建公司因案涉项目的支出情况，予以采信；预算书，虽系案外人郴州市长信建筑工程有限公司编制，但凯利公司确系使用该预算书进行招标，故对该预算书予以采信，证明案涉工程总造价原预算价为22928275.69元。凯利公司提交的《湖南省建筑企业劳动保险基金统筹管理办法》属地方性规范文件，予以采信；凯利公司支付劳动保险基金的转账凭证，二建公司对真实性没有异议，予以采信，是否能抵扣工程款，在下文予以阐述。本院对除一审查明的事实予以确认外，补充查明：一、案涉《施工合同》专用条款第8条8.1（10）项约定：“承包人负责办理工程竣工验收备案手续。”18.1条约定：“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可发出要求付款通知，发包人收到通知后仍不付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起，发包方应支付应付款的利息，利息按银行同期贷款利率的3倍计算。”二、2010年11月25日，凯利公司案涉工程项目部与资兴市地方电力集团公司签订电路抢修恢复工程补偿协议，载明因项目部施工不当造成电路受损，为抢修更换电路设施，项目部同意按35000元整包干补偿电力集团公司，由电力集团自行恢复。三、2014年3月11日，二建公司和凯利公司签订一份《协议》，内容为：“1.二建公司在2014年4月15日前配合完成1#楼的房屋竣工验收，4月底前配合完成1#楼消防验收（如遇特殊情况双方再拟定验收时间），并递交所有的竣工验收合格报告。2.工程竣工验收报告经质检部门、消防工程验收报告经消防部门验收合格后，二建公司递交竣工结算报告和完整的结算资料，凯利公司在一个月内审计完毕，双方认定审计结果后凯利公司一个星期内将工程余款除留5%的质保金外付给二建公司。”四、2012年10月27日，二建公司报送案涉工程竣工决算书（造价18425125.75元）给凯利公司，后凯利公司单方委托郴州开元工程造价事务所有限公司（下称开元公司）对案涉工程结算审核。2015年12月26日开元公司出具工程造价咨询报告，审核结论为：本工程送审金额18425125.75元，审减金额2450612.34元，审定金额14974513.41元。二建公司项目经理蒋临生在开元公司的造价咨询报告上签署“收到决算书一份”并签名，但未注明接收时间。2018年6月21日，二建公司向凯利公司报送决算书（造价18840492.64元），同日凯利公司工作人员签字接收决算书，并注明“7月21日前出具审查意见书”。五、2018年12月28日，资兴市建设工程质量安全监督站出具一份《证明》，载明：“湖南省郴州市第二建筑工程公司承包施工了郴州市凯利房地产开发有限公司开发的资兴市汇源名邸1#栋工程，该项目的现场负责人为蒋临生。该项目竣工后，于2012年11月份左右，施工方向我站提交了该项目的全部工程技术资料，准备履行签字手续。当时，建设方郴州市凯利房地产开发有限公司得知所有技术资料在我站后，前来我站要求避开施工方复印该项目的工程竣工资料，我站工作人员认为建设方的要求不符合相关规定，故未给予复印，并要施工方把技术资料拿回，以免遗失。”本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为：1.案涉工程造价如何认定；2.已付款数额及尚欠工程款数额为多少；3.利息如何认定；4.凯利公司主张的损失是否应当支持。一、案涉工程造价如何认定关于工程总造价，凯利公司上诉认为应按2015年12月开元公司出具的工程造价咨询报告认定金额为14974513.41元，理由是二建公司项目经理蒋临生对该咨询报告签收。经查，蒋临生签字仅注明收到该报告，并未表示同意该造价意见，另外，2018年6月二建公司向凯利公司报送造价18840492.64元的决算书时，凯利公司工作人员亦在该决算书上签字签收，但凯利公司并未主张该决算书有效，故双方互向对方送达己方的造价报告并由对方签收的行为，并不能得出双方就工程总造价达成一致意见的结论，凯利公司上诉认为应按开元公司咨询意见认定案涉工程总造价为14974513.41元缺乏事实依据，不予支持。一审法院以合同包干价17280000元（含税价）作为基础，结合合同中有关因工程变更、材料价格上涨情形下合同价款调整的约定，根据对外委托鉴定意见来综合认定案涉工程总造价，处理思路正确，予以确认。但对于一审认定的变更工程、材料调差、签证工程、争议工程等工程款数额（鉴定意见所附明细表1-5项），双方均提起上诉，针对双方的上诉主张分别认定如下：1.关于材料调差（明细表第3项）。二建公司上诉认为应当按其发送给凯利公司的工作联系函计算为832976元，对此，一审法院庭审中已查明凯利公司并未对该工作联系函予以认可或回复，故一审法院采信华信求是公司的鉴定意见认定该款项数额为543269.34元并无不当。2.关于变更工程（明细表第4项）。华信求是公司鉴定意见中根据设计变更情况扣减了1549159.65元的工程款，一审对此数额予以认定并在合同包干价中予以扣减。二建公司上诉认为其中的4.4项未完成工程（土建）98649.81元和4.5项未完成工程（装饰）622078.06元，根据举证责任分配原则及一审法院的裁判思路不应扣减。经查，该两项变更工程款系鉴定机构华信求是公司根据双方提交的鉴定资料、结合现场勘验情况并听取双方的意见后对未完成的土建、装饰工程款数额的分析认定，一审法院认为二建公司确未完工，应当在包干总价中予以扣减，处理并无不当，予以确认。凯利公司认为4.3项消防水池减少的工程款应按《施工合同》第二部分专用条款第八条之规定，在消防水池原预算价561464.43元的基础上下浮6%计算，而非鉴定意见的按下浮24.6%计算，经查，案涉工程总造价原预算价为22928275.69元，中标合同包干总价为17280000元，下浮率为24.6%[（22928275.69元-17280000元）÷22928275.69元]，鉴定意见的计算方式并无不当，故凯利公司的该项上诉理由不成立。3.关于争议项（明细表第5项）。5.1项未做地面找平工程争议217160.65元和5.2项基础土石方争议158673.41元，鉴定机构接受本院调查时陈述称该两项争议均属合同包干价范围内工程量，二建公司认可5.1项未做地面找平工程争议217160.65元系合同范围内工程量，但认为5.2项基础土石方争议158673.41元系合同范围外新增工程量。本院经审查后认定二建公司该主张成立。因5.1项未做地面找平工程系合同包干价范围内工程量，未做应予扣减，故一审法院对该工程造价不予认定但未在总价中扣减处理有误，本院予以纠正。因5.2项基础土石方争议系合同范围外新增工程量，故一审法院根据二建公司提交的证据认定系其施工，并在包干总价外予以增加处理正确，本院予以确认。4.关于人员工资及电路抢修改造费用。二建公司二审中提交了工资表原件，虽无工资支付凭证佐证，但表中每名领取工资的人员均有签名，工资表反映的工资支付情况与二建公司主张的因凯利公司推迟三个月开工致窝工损失的情况相印证，一审对该窝工损失不予认定显属不当，予以纠正，故认定二建公司该项损失为115500元。二建公司二审提交了电路抢修款收据原件，证实了二建公司向电力公司支付了35128.12元电路抢修改造费用，根据凯利公司项目部与电力公司签订的补偿协议，该费用本应由凯利公司支付，二建公司代付后，有权向凯利公司主张，虽然二建公司系在一审举证期限届满后提出该费用主张，但为减少诉累，宜对二建公司的该主张予以支持，故确认凯利公司应支付二建公司电路改造费用35128.12元。综上，案涉工程总造价应为17280000元＋166307.82元＋37389.12元＋543269.34元-1549159.65元-217160.65元+158673.41元+115500元+35128.12元＝16569947.51元。二、已付款数额及尚欠工程款数额为多少凯利公司上诉称已付工程款为14726400元，但未提交充足证据证明，一审基于凯利公司提交的付款票据与付款明细表不一致的情况，根据二建公司的自认，确认凯利公司已付工程款为14200000元，认定正确。二建公司上诉认为凯利公司已付劳保基金359800元不应计为已付工程款，经查，本案双方在施工合同中并未对劳保基金是否计入工程造价进行约定，而湖南地方性规范文件《湖南省建筑企业劳动保险基金统筹管理办法》中明确规定了劳保基金列入工程造价中，故本案劳保基金应计入工程包干总价中，凯利公司已支付的359800元劳保基金应计入已付款数额中。故一审认定凯利公司已付款数额为14559800元（14200000元+359800元），处理正确，予以确认。因此，案涉工程尚欠工程款数额为16569947.51元-14559800元＝2010147.51元。三、利息如何认定1.二建公司上诉主张2000000元履约保证金的利息，一审判决已作充分阐述，不再赘述，对该主张不予支持。2.欠付工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条第一项规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。根据上述两条规定可知，当事人对付款时间和欠付工程款利息计付标准有约定的，应首先按照约定处理；没有约定或约定不明的，才从法定。本案中，案涉2010年签订的施工合同对付款时间明确约定为“工程竣工验收后并办理备案手续后付足工程款的95%，剩余5%作为保修押金于保修期满后二十日内分别结清”，故双方原约定的工程款付至95%的时间为“工程竣工验收并办理备案手续后”。但2014年3月11日双方又签订一份《协议》，内容为“二建公司在2014年4月15日前配合完成1#楼的房屋竣工验收，4月底前配合完成1#楼消防验收（如遇特殊情况双方再拟定验收时间），并递交所有的竣工验收合格报告。工程竣工验收报告经质检部门、消防工程验收报告经消防部门验收合格后，二建公司递交竣工结算报告和完整的结算资料，凯利公司在一个月内审计完毕，双方认定审计结果后凯利公司一个星期内将工程余款除留5%的质保金外付给二建公司”。根据该2014年协议约定，双方已将工程款付至95%的付款时间协商变更为“二建公司配合完成竣工验收和消防验收并递交所有竣工验收合格报告，且在所有验收合格后，二建公司递交竣工结算报告和完整结算资料，经凯利公司审计完毕，双方认定审计结果后一个星期内”。该付款时间约定的前置条件较为复杂，但基础条件仍为完成案涉工程的竣工验收。而案涉工程至今未办理竣工验收，凯利公司认为系二建公司一直未向其提交施工资料导致，二建公司则认为系凯利公司未及时发起竣工验收申请所致。但无论系何种原因导致未办竣工验收手续，根据合同中有关由施工方办理竣工验收手续的约定，二建公司作为施工方有义务向建设方凯利公司提交完整施工资料。但至今二建公司未举证证明其已向凯利公司移送了完整的施工资料，在案证据资兴市质监站出具的证明仅能证明2012年11月二建公司将施工竣工资料提交给了质监站，且为阻止凯利公司复印，后又将资料取回，反而证明了二建公司拒绝向凯利公司提交施工竣工资料的事实。凯利公司作为建设方，应及时发起竣工验收，但其未积极向二建公司索要竣工资料，或在二建公司拒绝提供资料的情况下未积极依法提起诉讼，对于未办竣工验收手续亦有过错。据此可认定，案涉工程未办竣工验收手续主要原因系二建公司未向凯利公司提交施工竣工资料导致，同时，凯利公司对此亦有部分责任。二审查明，二建公司分别于2012年和2018年两次向凯利公司递交竣工决算书，前次凯利公司通过委托开元公司审核结算进行了审计反馈，并于2015年将开元公司审核报告送交二建公司项目经理，但二建公司对该审核意见不予认可，遂于2018年再次递交决算书，而凯利公司收到二建公司2018年6月21日的决算报告后，虽注明了一个月内出具审查意见，但实际并未反馈意见，后二建公司于同年11月提起本案诉讼。从前述双方结算往来过程可知，一是对欠付工程款数额双方一直有争议，未达成一致意见，二是二建公司并未提出付款时间和催款的明确诉求，表明其对2014年协议约定的付款时间是认可的。考虑到案涉工程至今未办竣工验收且双方对此均有过错，工程已投入使用多年的实际情况，结合双方2014年协议约定及往来结算的过程，将欠付工程款的应付款之日确定为凯利公司2018年6月21日接收二建公司的决算报告一个月后（即2018年7月22日），并不再区分5%的质保金的付款时间，更为符合双方约定的真实意图，且较为公平合理。案涉施工合同约定欠付工程款利息按银行同期贷款利率的3倍计算，予以确认。2018年7月银行1-5年期贷款利率为4.75%，故欠付工程款利息自2018年7月22日计至2018年10月30日为79263.15元（2010147.51元×4.75%×3÷365天×101天），之后利息根据二建公司的诉请，按照年利率4.35%的3倍即年利率13.05%计算至付清之日止。四、凯利公司主张的损失是否应当支持对于凯利公司一审中提出的反诉请求，一审判决已充分阐述，本院予以确认，不再赘述。但因本院认定的工程总造价与一审不一致，故对二建公司应赔偿工期延误造成的损失数额纠正为165699.48元（16569947.51元×1%）。至于凯利公司主张的延误办理工程竣工验收和备案而造成的损失，一审不予支持并无不当，本院予以维持。综上，二建公司、凯利公司的上诉请求均部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省资兴市人民法院（2018）湘1081民初1723号民事判决第三、五项；二、维持湖南省资兴市人民法院（2018）湘1081民初1723号民事判决第二项；三、变更湖南省资兴市人民法院（2018）湘1081民初1723号民事判决第一项为郴州市凯利房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内支付湖南省郴州市第二建筑工程公司工程款2010147.51元及利息79263.15元，2018年10月30日之后的利息按年利率13.05%计算至付清之日止；四、变更湖南省资兴市人民法院（2018）湘1081民初1723号民事判决第四项为湖南省郴州市第二建筑工程公司于本判决生效之日起二十日内支付郴州市凯利房地产开发有限公司工期延误的损失165699.48元；五、驳回湖南省郴州市第二建筑工程公司的其他诉讼请求；六、驳回郴州市凯利房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费67700元，由湖南省郴州市第二建筑工程公司负担27700元，由郴州市凯利房地产开发有限公司负担40000元；反诉案件受理费28835元，由郴州市第二建筑工程公司负担8835元，由郴州市凯利房地产开发有限公司负担20000元。二审案件受理费，湖南省郴州市第二建筑工程公司预交的67700元，郴州市凯利房地产开发有限公司预交的42041元，由各预交方自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢末钢审 判 员 张九香审 判 员 廖 军二〇二〇年九月十四日法官助理 李言琦书 记 员 聂莎莉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。