黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终1705号上诉人（原审被告）：郑波，女，1975年2月8日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：姜晓光，黑龙江鹤祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：齐齐哈尔市昂昂溪区榆树屯镇心合村民委员会，住所地齐齐哈尔市昂昂溪区榆树屯镇心合村。负责人：赵勤，该村党支部书记。原审被告：昌成亮，男，1986年12月16日出生，汉族，农民，住黑龙江省泰来县。上诉人郑波因与被上诉人齐齐哈尔市昂昂溪区榆树屯镇心合村民委员会（以下简称心合村委会）、原审被告昌成亮侵权责任纠纷一案，不服齐齐哈尔市昂昂溪区人民法院(2020)黑0205民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑波上诉请求：1.撤销齐齐哈尔市昂昂溪区人民法院(2020)黑0205民初85号民事判决第一项；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；3.一、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由：1.本案案由应为农村土地承包经营权纠纷或者农村土地承包合同纠纷，只有在确认土地的权利人后才可以确认侵权事实和责任承担，所以确认权属是侵权责任的先决条件，不应在未经依法确认权属的情况下而由本案一并解决；2.心合村委会在2019年已经就案涉的9.8垧土地的权属问题先后对本案的证人张某和被告昌成亮提起过诉讼，但都以败诉告终，且一审法院案由是土地承包合同纠纷，并且在（2019）黑0205民初523号判决书中也认定“案涉土地（4.8垧）由昌成亮耕种，一年一包，昌成亮的土地是从郑波处承包的，郑波是替张淑洁流转土地，因此心合村委会应当先解决和郑波（或张淑洁）之间是否存在土地合同关系或合同履行的问题”，因此驳回了被上诉人的诉讼请求，故本案中，在未先行解决村委会与郑波及张淑洁、张某、张锁等人之间的土地合同关系或合同履行的问题前，不可以直接认定是否侵权及承担侵权责任的问题；3.一审法院郭来生法官是（2019）黑0205民初523号案件的主审法官，也是本案的合议庭成员，同一个法官参与审理案件，作出完全相反的程序性错误判决；4.本案由简易程序变更为普通程序审理不符合法律规定，一审法院在开庭后，认为被上诉人证据不足，判决对被上诉人不利，而审理期限又到了，于是，就故意将简易程序变更为普通程序，审限自然延长，并且又给被上诉人举证期限，重新举证，确保被上诉人胜诉，涉嫌偏袒被上诉人；5.一审对被上诉人认可无异议的关于诉讼时效、当事人主体身份等的证据，不依法审查认定，具体表现为：（1）被上诉人对上诉人的证据2、3、5、6、7均无异议，该证据均证明案涉的9.8垧土地在2017--2019年时上诉人郑波代替转租，依据新的《证据规则》第89条，当事人在诉讼过程中认可的证据，人民法院应当予以确认，一审法院应当对上述证据予以认可；（2）一审法院应当以郑波作为被告主体不适格为由驳回被上诉人的诉讼请求，或者变更、追加张某、张淑洁、张锁为本案被告依法参加诉讼后再行开庭审理；6.一审判决遗漏和变更了原告的诉讼请求，心合村委会起诉时诉讼请求为两项给付之诉，一项确认之诉，一审法院却对合同无效没有审理和认定，却变更为撤销合同不予支持，并错误的将损害赔偿请求权认定为物权，不适用诉讼时效；7.本案村委会提起诉讼，并不是村委会的真实意思表示，是赵勤一人的意思，不构成真正意义上的诉讼，赵勤不具有诉讼主体资格，依据村委会组织法的相关规定，村委会重大问题需经村民代表大会或全体村民大会研究决定，本次起诉，赵勤无村民代表大会或全体村民大会会议记录、决定和授权，赵勤个人涉嫌虚假诉讼；8.案涉土地的实际承包经营权主体是张某、张淑洁、张锁三人，并不是一审错误认定的上诉人郑波，三人委托郑波转包，并不是郑波非法占有后自己转包，昌成亮与郑波签订的土地转包协议是真实有效的，郑波是代替张某、张淑洁、张锁三人与昌成亮订立协议，收取转包费，并将转包费交付给了三人，该三人也都认可，且昌成亮也认可郑波是代替张某、张淑洁、张锁三人签订协议，昌成亮是合法的承包权人；9.没有证据证明2017年至2019年10月30日4.8垧地的权利人为心合村委会，《承包地块示意图》和《榆树屯镇政府证明》是2020年5月12日第二次开庭时才提交法院，且内容相互矛盾，与事实不符，该两份证据不能作为认定案件事实的依据，事实上，案涉的9.8垧土地是2011年经村委会请示上级领导同意后，将荒废多年的大碱泡子改造成水田，由村治保主任郑涛带领村民测量、改造，其中包括张淑洁等人家的合同地，经协商置换2.8垧；在建设牛场时，占用了张锁家跟黄忠多年的土地和两口井，以及建设蔬菜大棚基地占用30多户旱田地（也包括张锁家土地），合计置换给张锁家2垧土地，同时，置换的不止张淑洁和张锁家，还有其他30余家，是一同置换的（该事实有上诉人一审时向法院提交的（2016）黑0205刑初28号判决书尤其是第5页、6页、9页、13页、14页15页对证据的认可和事实认定等，以及《合心村农村土地承包经营权互换合同》原件一本，当时提交法庭看了，二审时也提交法庭查看，该互换合同与28号刑事判决书中对于互换土地的事实相互印证，确属事实，恳请二审法院到当地调查该互换合同的真伪），另外，2009年张某因代替村委会与外村索要土地有功，经村里研究决定，给张某奖赏土地5垧。上述9.8垧土地，只有张某签订了合同，因为是奖赏的，为了保证实现，所以签订了合同，张淑洁、张锁等多人的没有签订成合同，该土地不只是上述3人的，还有其余30户，因上述2人是亲属关系，土地就挨着量的，为了统一管理，委托郑涛对外转包，2013年开始是郑涛代替转包的，当时就转包给昌成亮耕种了，后来，郑涛去世了，2016年就由郑波代替转包给昌成亮一直耕种到2019年末，发生纠纷后就不包了，分别由张某、张淑洁、张锁收回自己处理；10.一审判决认定2020年4.8垧土地由曹春香占有是错误的，案涉的9.8垧土地在2019年多次发生诉讼后，2020年昌成亮就不得不放弃承包，之后，张某的5垧土地由其收回，张淑洁和张锁（二者是姑侄关系）的4.8垧土地由张淑洁转包给了张俊华，张俊华在签订合同后，备春耕，稻田秧苗都育苗好了，并且50多袋化肥已经播撒到4.8垧水田里，本案一审还没判决，村委会就出面阻止张俊华耕种，并且还拿出了由村委会转包给他人的合同，强行耕种4.8垧土地，在张进华耕种期间，村委会故意叫派出所出面，阻止耕种，后来一审判决书做出后，村委会更加蛮横，带领派出所人员到张淑洁家恐吓，阻止耕种；11.一审法院没有查清转包费具体数额，昌成亮、郑波、张某、张淑洁、张锁等人均说转包费已经交给郑波，郑波也转交给了张某、张淑洁、张锁三人，一审法院就应查清张某、张淑洁、张锁三人各自收到了多少承包费，而不应认定“因二人非本案当事人，具体给付数额无法查清，可另行起诉”；12.一审判决认定给付赔偿款数额也是不清楚，心合村委会在其先前起诉昌成亮的523号案件时，请求给付2019年4.8垧地的承包费14,400元，按照这样的标准，3年的承包费仅为43,200元，而非一审法院认定赔偿数额103,469.39元，没有任何证据证实；13.被上诉人提交的《承包土地示意图》和《榆树屯镇政府证明》内容矛盾，与客观事实和法庭查明的事实也矛盾，并是在法定的举证期限外提交的，一审法院以此认定案件事实，属于证据采信严重错误，上诉人向法庭一共提交了8组证据，可充分证明上诉人的主张和案件事实，村委会对上诉人的证据2、3、5、6、7均无异议，能够证明2017--2019年时上诉人郑波代替转租，一审法院应当对上述2、3、5、6、7证据予以认可，做出正确的判决，最起码应驳回已经超时效主张的赔偿损失的债权请求权；14.一审法院对《心合村农村土地承包经营权互换合同》（一大本））及张淑洁证言没有给予采纳是错误的,《互换合同》是涉及近40户村民在2013年发生的占地事实，而经村委会研究请示上级同意后，采用土地互换的形式，由近40户村民取得互换后的稻田地（位置均是在案涉9.8垧土地这一方位），是2011年开始互换土地所做的整本的合同，其中有30户村民已经签字按印，由于时任村长的张景武涉嫌犯罪被羁押，以及负责具体办事的治保主任郑涛因癌症死亡，此事就耽搁了，相关合同没有盖章，但是事件是存在的，并不是造假；之后赵勤上任，因对张景武不满，上任后就对先前的行为不予认可，并提起诉讼，涉嫌虚假诉讼，公报私仇，是不讲诚信的行为，法院不应对这种行为给予保护；15.一审法院既然可以现场以及庭后对被上诉人提供的证据《地块承包示意图》核实，那么，一审法院就应当对《心合村农村土地承包经营权互换合同》以及相关互换土地的事实向有关单位和部门核实，一审法院的做法涉嫌偏袒被上诉人。心合村委会辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求维持原判。心合村委会向一审法院起诉请求：1.判决被告郑波退还非法占用的147亩耕地；2.判决郑波与昌成亮于2016年年末签订的土地转包合同无效，赔偿原告2017年至2019年的损失共计225,000元。一审法院认定事实：郑波系心合村村民，2017年至2019年，案涉土地9.8垧（承包地块示意图显示148.55亩）由昌成亮耕种，昌成亮系从郑波处转包，昌成亮已将土地转包费223,500元（2017—2018年150,000元，2019年73,500元）交付郑波。2020年该9.8垧地中的5垧由张某占有，4.8垧由曹春香占有。一审法院认为，土地侵权是以土地确权为基础的，只有在土地权属明晰的前提下，才会产生土地侵权的问题。本案中，案涉土地9.8垧，原告心合村委会主张2017年至2019年10月30日对案涉土地具有使用权，而被告郑波辩称案涉土地的使用权人为张某5垧、张淑洁2.8垧、张琐2垧，郑波是代替三人转包。关于5垧地，被告郑波出具了2010年5月3日张某与当时心合村委会负责人张景武、王庆余签订的5垧地承包合同，心合村委会对该承包合同予以认可，但说不清楚该5垧地具体位置，而心合村委会曾因该5垧地于2019年6月6日起诉张某，后撤诉，起诉状中明确写明5垧地位于泰来县××与××交界处，而本案案涉土地也位于此，因此心合村主张对该5垧地具有使用权，证据不足，本院不予支持。关于另外4.8垧土地，被告没有承包合同及其它证据证明其权属，故被告辩称其4.8垧土地为张淑洁、张琐所有，本院不予认可。因9.8垧地现郑波和昌成亮均未实际占有使用，故原告要求郑波返还土地的诉求，本院不予支持。关于郑波与昌成亮于2016年年底签订的土地承包合同，合同已履行完毕，要求撤销合同已无实质意义，本院不予支持。从目前的证据看，2017年至2019年10月30日4.8垧地的权利人为心合村委会，郑波对4.8垧地的转包行为是一种无权处分行为，昌成亮作为善意第三人，已将转包费223,500元交付郑波，权利人心合村委会有权向处分人郑波主张返还4.8垧地的转包费，应返还金额为2017—2018年73,469.39元（150,000元÷9.8垧×4.8垧），2019年1月1日—2019年10月30日30,000元（73,500元÷12月×10月÷9.8垧×4.8垧），合计103,469.39元。至于郑波主张已将转包费给付张淑洁、张琐，因该二人非本案当事人，具体给付数额无法查明，可另案起诉。关于被告郑波辩称本案已超过诉讼时效的问题，因土地使用权属于物权,不受诉讼时效的限制。综上，依据《中华人民共和国土地管理法》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、郑波于本判决生效后十日内给付齐齐哈尔市昂昂溪区榆树屯镇心合村民委员会103,469.39元；二、驳回齐齐哈尔市昂昂溪区榆树屯镇心合村民委员会的其他诉讼请求；案件受理费4675元，由郑波负担2150元，由齐齐哈尔市昂昂溪区榆树屯镇心合村民委员会负担2525元。二审中，郑波向本院提交如下证据：证据一、2019年6月6日村委会起诉张某的起诉状和询问笔录、申请书和承包合同，证明张某的5垧土地不是村委会的，心合村委会对该组证据的真实性无异议，但对证明的内容有异议，认为案涉5垧土地系村委会所有，本院对该组证据的真实性予以确认；证据二、起诉状和庭审笔录，证明心合村委会在2019年对案涉4.8垧土地承包经营权及使用费向昌成亮起诉过，被法院驳回，主审法官是郭来生，村委会和昌成亮认可4.8垧地是郑波代替张淑洁和张锁转包给昌成亮，2015年开始赵勤就知道诉争4.8垧土地就已经被侵权，过诉讼时效了，村委会起诉未经法定程序，心合村委会对该组证据的真实性没有异议，对证明的内容有异议，本院对该组证据的真实性予以确认；证据三、张俊华、张淑洁出庭的证人证言，证明案涉4.8垧土地系张淑洁及其侄子张锁用二轮土地承包的土地置换的，2019年11月张淑洁将该地转包给了张俊华，张俊华为种地进行了育苗、施肥、放水等工作，但是赵勤总带着警察阻止，导致张俊华一直没有种上该地，为此张淑洁赔偿张俊华1万元损失，心合村委会对该二人的证人证言不予认可，并表示就案涉土地张淑洁与村委会无承包合同，张淑洁二轮土地承包时分得的土地还在，村委会不让张俊华耕种案涉土地是事实，因为村委会已将该地发包给曹春香，本院认为该二人的证言与本案无关联性，本院不予采信。心合村委会为证实自己的主张，提交协议书、授权委托书、土地调整协议、说明书、收据，证明心合村委会起诉郑波返还土地和承包费是为了发包给曹春香，因为曹春香六七年没有耕种上土地，郑波除对榆树屯镇政府的说明的真实性无异议外，对其他证据的真实性均有异议，认为该组证据能够证明9.8垧土地与曹春香没有关联，是村委会为了解决曹春香上访问题，将4.8垧土地强行收回，村委会的说明中明确已支付曹春香15万元，就不应该再给曹春香土地和赔偿，本院认为该组证据与本案无关联性，本院不予采信。本院经二审审理，对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为郑波是否有权对案涉4.8垧土地承包经营权进行转包，郑波是否应返还心合村委会案涉4.8垧土地2017年至2019年10月30日的土地转包费。本案中，郑波将案涉4.8垧土地转包给昌成亮，由昌成亮从2017年耕种至2019年的事实存在，郑波主张案涉土地的承包经营权人为张淑洁和张锁，系张淑洁、张锁委托其对外转包的，虽然在一审中张淑洁出庭证实其4.8垧地中有2.8垧是其委托郑波对外转包的，其已收到土地转包费，案涉土地系其用二轮土地承包地置换得来的，本院认为，因郑波不能提供充分的证据证明张淑洁及张锁对案涉土地合法的享有承包经营权，故张淑洁、张锁及郑波均无权将案涉土地的承包经营权对外转包，郑波应将收取的案涉4.8垧土地2017年至2019年10月30日的转包费用返还心合村委会。关于返还的数额，一审判决认定的数额为103,469.39元，该数额计算无误，本院予以确认。郑波主张其已将案涉土地的转包费给付张淑洁、张琐，因与昌成亮签订土地转包合同的相对人为郑波，一审判决由郑波返还心合村委会上述数额的转包费并无不当，如郑波确将转包费支付给张淑洁、张锁，其可另行主张权利。关于诉讼时效的问题，本案系基于土地承包经营权侵权产生的纠纷，因土地承包经营权属于物权,不受诉讼时效的限制，且心合村委会于2019年起诉主张2017年至2019年的土地转包费并未超过诉讼时效，故本院对郑波主张心合村委会的诉讼请求超过诉讼时效的上诉理由不予支持。郑波主张一审判决程序违法，因其未提供充分的证据证明，且该主张没有法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人郑波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4675元，由上诉人郑波负担。本判决为终审判决。审判长  杨春雷审判员  刘 岩审判员  王小磊二〇二〇年九月十四日书记员  杨子旋