江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终2504号 上诉人（原审原告）：利群时代商贸有限公司，住所地南通市经济技术开发区上海路。 法定代表人：郭伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈晨，北京炜衡（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘祥，男，1971年8月18日生，××族，住盐城市亭湖区。 委托诉讼代理人：阚建军，江苏濠滨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹玥，江苏濠滨律师事务所实习律师。 上诉人利群时代商贸有限公司（以下简称利群公司）因与被上诉人刘祥劳动争议纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院(2019)苏0691民初2427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 利群公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其上诉请求；诉讼费由刘祥承担。事实和理由：2019年8月23日公司领导在无锡金城东路店巡查发现店内存在水果、鸡蛋变质，米面生虫、管理混乱等重大问题，当时的该店总经理刘祥工作期间饮酒上岗、经常性迟到早退，违纪现象严重。公司根据企业规章制度，研究决定免去刘祥总经理职务并解除其劳动合同，并无不当，不应承担经济赔偿金。刘祥职位系总经理，薪水待遇不同于一般职工，双方约定的工资中已经包含了平时的加班加点工资及节假日工资，不应另行计算加班工资。公司扣罚刘祥工资符合公司规定的日常奖惩制度，刘祥也签收并接受了该《规章制度》。综上，一审未查清事实，判决结果显失公正。 刘祥辩称，上诉人所称其重大违纪行为、严重违反公司规章制度都不存在，公司依据编造的事实解除其劳动合同属于违法解除，应当支付赔偿金。公司辩称的工资包含了加班费没有事实和法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 利群公司向一审法院起诉请求：1、不予承担赔偿金264500元；2、不予承担加班工资39061元、法定节假日工资3137元；3、不予承担2019年8月份工资8915元；4、不予承担2018年及2019年带薪年假工资23348.97元；5、不予返还2019年5月至8月的扣款6332元。 一审法院认定事实：刘祥于2007年5月8日入职利群公司，先后在利群公司盐城中茵海华广场店和无锡金城东路店等地点工作。2019年5月17日，利群公司任命刘祥为无锡金城东路店总经理，免去金湖店总经理职务。 2019年2月21日，利群公司召开第一届职工代表大会暨工会会员代表大会，该会议选举产生第一届工会委员会，并讨论通过了《利群时代商贸有限公司规章制度》、《利群时代商贸有限公司工作报告》。 利群公司的《奖惩制度》第十二条（一）规定，对下列情况之一的，给予经济处罚50-100元，其中第1项为上班迟到、早退、擅离职守的。第十二条（二）规定，对下列情况之一的，给予经济处罚100-500元，其中第22项为在工作中饮酒或带酒上岗的。第十二条（三）项规定，有下列情况之一的，给予经济处罚500-5000元，其中第2项为供应或销售腐烂的生鲜、变质的食品或已过期商品的。第十二条（四）项规定有以下情况之一者，除照价赔偿损失外，视情节严重给予损失金额十倍以下（含十倍）的经济处罚，其中第10项为因责任心不强，造成库存积压，给企业造成损失的。第十二条（六）规定，对下列情况之一的，责令赔偿经济损失，免发责任期间效益工资或奖金，并给予解除劳动合同，其中第20条（6）规定，未按合同规定及时进行商品调换、调价等，给企业造成损失的；其中第60条规定，有同时符合多种惩罚处分行为的。第十二条（九）规定，员工严重违反企业规章制度，公司有权依据《劳动合同法》第三十九条规定，随时给予其解除劳动合同的处理，且不支付任何补偿。 2019年8月24日，利群公司盐城中茵海华广场店向利群公司工会委员会发函，认为刘祥违反了公司《规章制度》第三章奖惩制度第十二条第（九）项之规定，决定于2019年8月27日起与刘祥解除劳动合同。2019年8月26日，利群公司工会委员会作出回函，同意公司依据有关法律法规和公司的规章制度解除与刘祥之间的劳动合同。 2019年8月27日，利群商业集团公司作出《关于对利群时代无锡金城东路店巡店发现问题的处理决定》[利商司企字（2019）第243号]，主要内容为：2019年8月23日，利群时代领导在无锡金城东路店巡店检查时发现，生鲜区葡萄、哈密瓜、虎皮椒出现腐烂变质；粮油禽蛋区散粮大面积空柜、鸡蛋发臭变质、米面生虫；食品、百货类排面缺货严重、陈列杂乱无序、仓库管理混乱，还有大量乐天老库存长期未处理，并乱堆在停车场仓库，门店存在市调后不调价等问题。巡店当天总经理刘祥在工作期间饮酒上岗，而且早晨上班迟到，未按排班表工作时间准时到岗上班，经回放监控发现总经理刘祥日常出勤多次迟到。2019年7月3日，利群时代督察组对无锡金城东路店进行了督察，并将存在管理问题在集团内网进行公布，本次检查仍存在食品、百货类排面缺货严重、陈列杂乱无序，仓库管理混乱等问题，继续发生生鲜商品腐烂变质，米面生虫。以上问题暴露出管理干部严重违反企业劳动纪律，对门店日常管理工作严重失职，相关人员责任心不强，影响了企业形象，为严肃纪律，根据企业规章制度，经研究决定，给予总经理刘祥免去总经理职务，并解除劳动合同。2019年9月11日，利群公司盐城中茵海华广场店向刘祥邮寄了《解除劳动合同通知书》，认为刘祥违反公司规章制度，决定自2019年8月27日起解除与刘祥的劳动关系，刘祥于2019年9月13日收到该通知。此外，刘祥正常上班至2019年8月30日。 另查明，2019年5月至8月期间，利群公司共扣罚刘祥6332元。2019年8月，刘祥的实发工资数额为8915元，利群公司尚未发放。2018年及2019年，刘祥的年休假工资计发标准为10580元，应休未休天数分别为15天、9天。刘祥离职前12个月的月应发工资数为10580元。2018年11月至2019年8月，刘祥双休日加班共52天，应发加班工资金额为52535元，上述期间刘祥法定节假日加班3天，应发加班工资4378元，已发1240.6元，未发3137.4元。 还查明，2018年10月至2019年8月的考勤表中未记载刘祥存在迟到或早退的情况。 又查明，刘祥向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认利群公司2019年9月11日作出的解除劳动合同行为违法并支付违法解除劳动合同的赔偿金264500元；2、利群公司支付2018年11月至2019年8月的加班工资107352元（加点工资63897元、休息日加班工资39061元、法定节假日加班工资4394元）、克扣工资6332元、2019年8月及9月工资15014元；3、利群公司支付2018年及2019年未休年假工资25390元、报支2019年7月及8月电话费及2019年8月交通费360元。南通市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：1、确认利群公司对刘祥的解除行为系违法解除；2、利群公司向刘祥支付违法解除的赔偿金264500元、2018年11月至2019年8月期间的休息日加班工资39061元、法定节假日加班工资差额3137元、2019年8月工资8915元、2018年及2019年带薪年休假工资23348.97元、返还2019年5月至2019年8月期间的扣款6332元，共计345293.97元；3、对其他仲裁请求不予支持。刘祥与利群公司均不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，一审法院依法进行合并审理。在审理过程中，由于刘祥经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法裁定刘祥起诉的案件按撤诉处理，利群公司起诉的案件继续审理。 一审法院认为，本案的争议焦点为:1、利群公司解除与刘祥之间的劳动合同是否违法，如违法解除，赔偿金的数额；2、利群公司是否需要支付刘祥双休日加班工资、法定节假日工资、2019年8月份工资8915元、2018年及2019年带薪年假工资；3、利群公司是否需要返还刘祥2019年5月至8月的扣款。 关于争议焦点1。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，利群公司认为刘祥存在迟到，在岗期间饮酒，管理门店存在食品百货排面缺货严重、仓库管理混乱、生鲜商品腐烂变质、米面生虫的问题，要求解除与刘祥之间的劳动合同，但刘祥认为利群公司243号文件中处罚的内容均不真实。一审法院认为，对于利群公司主张的迟到问题，刘祥不予认可并陈述系处理外调任务才会晚于规定时间进入卖场，且利群公司的考勤记录也显示刘祥不存在迟到的情况，故对利群公司的该主张不予认可。关于利群公司主张的刘祥在岗期间饮酒问题，利群公司仅提供了照片，但该照片并未反映刘祥在岗期间饮酒的情况，故对利群公司的该主张不予认可。关于利群公司主张刘祥管理的门店存在食品百货排面缺货严重、仓库管理混乱、生鲜商品腐烂变质、米面生虫的问题，利群公司仅提供了相应的处理文件，并未提供相应的事实依据，此外即便确实发生上述问题，利群公司也未能举证证明产生上述问题的原因是刘祥在工作中存在失职，故对利群公司的该主张亦不予认可。综上，利群公司解除与刘祥之间的劳动合同属于违法解除，应当给付赔偿金。关于赔偿金的数额，双方均确认刘祥离职前12个月的月应发工资数为10580元，计算12.5个月，为264500元（10580×12.5个月×2倍）。 关于争议焦点2，首先关于2018年11月至2019年8月期间的休息日加班工资，利群公司在仲裁时认可上述期间刘祥共加班52天，加班工资数额为52535元，刘祥在本案审理过程中也认可该数额，对此予以确认。此外，利群公司陈述已发放一半的休息日加班工资，但未举证证明，不予认可。由于仲裁时刘祥仅主张39061元，仲裁裁决也确认为39061元，属于刘祥对自身权利的处分，一审法院予以确认。 关于2018年及2019年带薪年假工资。职工累计工作已满20年的，年休假15天。本案中，刘祥于2007年入职，2019年被解除劳动合同，现利群公司认为刘祥2018年年休假共计15天，2019年年休假9天并不违反法律规定，予以确认。关于单日带薪年假工资的计算方式，双方均确认约为972.87元（10580元÷21.75天×2倍），法院予以确认。综上，2018年及2019年带薪年假工资总额应为23348.88元（972.87元×24天）。 关于法定节假日加班工资3137元、2019年8月份工资8915元，双方均无异议，予以确认。 关于争议焦点3，由于利群公司并未提交证据证明扣罚刘祥工资的相关事实依据，故对刘祥主张利群公司返还6332元扣款予以支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条第一款、第三款，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、确认利群公司违法解除与刘祥之间的劳动关系；二、利群公司应于判决生效后三日内给付刘祥违法解除劳动合同赔偿金264500元、2018年11月至2019年8月期间的休息日加班工资39061元、2018年及2019年带薪年假工资23348.88元、法定节假日加班工资3137元、2019年8月份工资8915元、扣款返还6332元，以上合计345293.88元，应于判决生效后三日内给付；三、驳回利群公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 经与当事人确认，本案二审中的争议焦点同一审，即：1.利群公司解除劳动合同是否违法、应否支付赔偿金？2.加班费应否支持？3.扣款应否返还？ 本院认为，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同，但应当对劳动者存在违反单位规章制度的事实承担举证证明责任。利群公司以刘祥存在迟到、在岗期间饮酒、管理门店严重失职等问题，而解除与刘祥的劳动合同，刘祥对上述违纪事实均不予认可，并提出迟到卖场系处理外调任务的抗辩。本院认为，刘祥的考勤记录显示其并不存在迟到记载，其亦有处理外调任务的抗辩；利群公司提供的照片尚不能证明刘祥在岗饮酒；关于管理的门店存在食品百货排面缺货严重、仓库管理混乱、生鲜商品腐烂变质、米面生虫问题，利群公司仲裁及诉讼中均未能提供充分证据证明确实存在上述情形且系刘祥原因所致。综上，一审法院认为利群公司主张刘祥严重违反公司规章制度的证据不足，利群公司解除与刘祥之间的劳动合同构成违法、应当支付违法解除赔偿金，本院予以确认。 劳动者在法定休假日劳动的，用人单位应当按规定支付加班工资。利群公司仲裁中认可刘祥2018年11月至2019年8月期间休息日共加班了52天，故一审支持刘祥该期间休息日加班工资的主张，并无不当。至于利群公司上诉认为，刘祥系总经理，薪水待遇不同于一般职工，双方约定的工资中已经包含了平时加班加点工资及节假日工资，不应另行计算加班工资，但利群公司并未提供相关合同约定予以证明，且不符合法律规定，本院不予支持。 利群公司未能提交充分证据证明扣罚刘祥工资的相关事实客观存在，故刘祥主张利群公司返还6332元扣款，本院予以支持。 综上所述，利群公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费各10元，由上诉人利群时代商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 徐 烨 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇二〇年九月十七日 书记员 周筱雯