甘肃省张掖市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）甘07行终40号 上诉人（一审原告）：田某1，甘肃省山丹县人，住甘肃省山丹县。 委托诉讼代理人：陈某，甘肃培黎律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：张掖市公安局交通警察支队。 机构地址：张掖市甘州区金城路306号。 法定代表人：曹某，张掖市公安局交通警察支队政委。 行政机关负责人：韩世平，张掖市公安局交通警察支队副支队长。 委托诉讼代理人：张某，甘肃正峰律师事务所律师。 上诉人田某1与被上诉人张掖市公安局交通警察支队交通行政处罚纠纷一案，不服甘肃省高台县人民法院（2020）甘0724行初17号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田某1及其委托诉讼代理人陈某，被上诉人张掖市公安局交通警察支队行政机关负责人韩世平、委托诉讼代理人张某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院审理查明：2019年5月1日17时30分许，山丹县公安局交通警察大队接到报警后，赶到事发现场后对道路交通事故现场进行了勘查、拍照；同时，山丹县人民医院医护人员将田某1送到医院救治，在田某1妹妹、办案人员在场的情况下，医护人员对田某1血样进行了抽取并进行了登记，办案人员查询了机动车、驾驶人信息。5月2日，办案人员在山丹县人民医院询问了田某1，其承认酒后驾驶摩托车及持“C1”机动车驾驶证驾驶摩托车的事实。5月6日，山丹县公安局交通警察大队委托甘肃申证司法鉴定所对田某1血液中乙醇含量进行了检测，2019年5月7日该所出具司法鉴定意见书：田某1血液中乙醇含量215.70mg/100ml。5月9日，山丹县公安局交通警察大队将检验鉴定结论告知了田某1，田某1明确表示不提出重新鉴定；当日，张掖市公安局交通警察支队向田某1告知了醉酒驾驶机动车的违法事实，拟作出的行政处罚，田某1表示不申辩，不要求听证。2019年5月10日，甘肃省山丹县公安局决定对田某1涉嫌危险驾驶罪一案立案侦查，5月11日，甘肃省山丹县公安局决定对田某1取保候审。此后，办案人员询问了证人任某、田某2，再次询问了田某1，其承认醉酒驾驶机动车的事实。2019年6月14日，甘肃省山丹县公安局以犯罪嫌疑人田某1涉嫌危险驾驶罪移送起诉，2019年9月11日，甘肃省山丹县人民检察院以事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对田某1不起诉，并说明了不起诉的理由，即未按公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》规定，5.规范血样送检：交通民警提取的血样当场登记封存，并立即送县级以上公安检验鉴定机构进行血液酒精含量检验。因特殊原因不能立即送检的，应当按照规范低温保存，经上级公安机关交通管理部门负责人批准，可以在3日内送检的规定，其鉴定意见不能作为认定田某1犯危险驾驶罪的证据。田某1涉嫌醉酒驾驶机动车一案，经山丹县公安局交通警察大队调查，上报张掖市公安局交通警察支队审批，2019年7月25日，张掖市公安局交通警察支队作出张公交决字[2018]第6222002900046510号公安交通管理行政处罚决定书，2019年12月23日送达原告。 一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零九条规定，对道路交通安全违法行为人处以罚款或者暂扣驾驶证处罚的，由违法行为发生地的县级以上人民政府公安机关交通管理部门或者相当于同级的公安机关交通管理部门作出决定；对处以吊销机动车驾驶证处罚的，由设区的市人民政府公安机关交通管理部门或者相当于同级的公安机关交通管理部门作出决定。对吊销田某1机动车驾驶证行政处罚被告有其管辖权、行政处罚职权；对道路交通安全违法行为人处以罚款的，山丹县公安局交通警察大队有行政处罚职权。《道路交通安全违法行为处理程序规定》第三十四条的规定，检验车辆驾驶人体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量的，应当按照下列程序实施：（一）由交通警察将当事人带到医疗机构进行抽血或者提取尿样；（二）公安机关交通管理部门应当将抽取的血液或者提取的尿样及时送交有检验资格的机构进行检验，并将检验结果书面告知当事人。检验车辆驾驶人体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量的，应当通知其家属，但无法通知的除外。原告田某1血液由山丹县人民医院医护人员抽取，原告田某1的妹妹，办案人员在场，血样提取过程符合有关规定。田某1违反道路交通安全违法行为发生在2019年5月1日，5月1日至5月4日为休息日，参照《道路交通事故处理程序规定》“自事故现场调查结束之日起三日内（工作日）委托具备资质的鉴定机构进行检验、鉴定”的规定及鉴定所的说明。山丹县公安局交通警察大队2019年5月6日委托甘肃申证司法鉴定所对田某1血液中乙醇含量进行了检测，并将检验结果书面告知原告，符合及时送交有检验资格的机构进行检验的规定，其醉酒的事实清楚。原告田某1醉酒驾驶摩托车的违法行为有其本人两次的陈述、证人任某、田某2的证言、道路交通事故现场勘验笔录、照片予以证实。虽询问笔录办案人员的署名为同一人书写；道路交通事故现场勘验笔录没有起始终至时分存在瑕疵，但并其不影响案件事实的认定。山丹县公安局交通警察大队经过调查，应对田某1处以吊销机动车驾驶证处罚，上报张掖市公安局交通警察支队审批进行处罚符合法律法规规定,依据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第二款进行处罚，其适用法律正确。《道路交通安全违法行为处理程序规定》第四十九条规定，对违法行为事实清楚，需要按照一般程序处以罚款的，应当自违法行为人接受处理之时起二十四小时内作出处罚决定；处以暂扣机动车驾驶证的，应当自违法行为人接受处理之日起三日内作出处罚决定；处以吊销机动车驾驶证的，应当自违法行为人接受处理或者听证程序结束之日起七日内作出处罚决定，交通肇事构成犯罪的，应当在人民法院判决后及时作出处罚决定。《公安机关办理行政案件程序规定》第三十六条规定，送达法律文书，应当遵守下列规定：（一）依照简易程序作出当场处罚决定的，应当将决定书当场交付被处罚人，并由被处罚人在备案的决定书上签名或者捺指印；被处罚人拒绝的，由办案人民警察在备案的决定书上注明；（二）除本款第一项规定外，作出行政处罚决定和其他行政处理决定，应当在宣告后将决定书当场交付被处理人，并由被处理人在附卷的决定书上签名或者捺指印，即为送达；被处理人拒绝的，由办案人民警察在附卷的决定书上注明；被处理人不在场的，公安机关应当在作出决定的七日内将决定书送达被处理人，治安管理处罚决定应当在二日内送达。被告未按上述规定的时间作出处罚决定并送达，被告张掖市公安局交通警察支队对原告田某1“吊销机动车驾驶证，且五年内不得重新取得机动车驾驶证”的行政行为程序轻微违法。对原告田某1持“C1”机动车驾驶证，驾驶摩托车的违法行为，山丹县公安局交通警察大队没有移送上报进行处罚，张掖市公安局交通警察支队未按规定告知田某1违法事实、理由，拟作出的行政处罚，其依法享有的权利；且未按规定的时间作出处罚决定并送达，程序违法，应予以撤销。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第一款（三）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第九十六条之规定，一审法院判决：1、确认被告张掖市公安局交通警察支队于2019年7月25作出的张公交决字[2018]第6222002900046510号公安交通管理行政处罚决定“吊销机动车驾驶证，且五年内不得重新取得机动车驾驶证”的行政行为违法；2、撤销被告张掖市公安局交通警察支队于2019年7月25作出的张公交决字[2018]第6222002900046510号公安交通管理行政处罚决定书“对原告田某1罚款1000元，持本决定书在15日内到指定银行缴纳。到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额3%加处罚款”的行政行为。案件受理费50元，由原、被告各承担25元。 上诉人田某1提出上诉：1、依法撤销高台县人民法院（2020）甘0724行初17号行政判决，并全部撤销张公交决（2018）第6222002900046510号公安交通管理行政处罚；2、本案全部涉诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原判认定上诉人驾驶摩托车的事实错误。醉酒驾驶既是一个结果行为，更是一个时间行为、一个驾驶时间轨迹行为，本案没有具体时间无法认定当事人驾驶摩托车的起始时间，更无法确认上诉人在整个事故现场期间是否驾驶机动车的事实，也没有直接的证据、卡口视频证据证实上诉人驾车的事实。依据《公安机关现场执法视音频记录工作规定》第四条规定“办理行政、刑事案件进行现场勘验、检查、扣留……公安机关应当进行现场执法视音频记录”。本案上诉人因摩托车没有汽油，一直在步行街推着摩托车，当推行至步行街西口处，摔倒在步行街路口，而非一位有利害关系的田某2含糊不明的证言能够证明，本案虽有上诉人询问笔录，但两份询问笔录中笔录记载前后矛盾，没有核心的言辞能证实上诉人骑摩托车的事实，笔录中上诉人均说“不知道事情发生的过程”，且笔录的记载、询问、签名均有程序性问题，无法明确认定上诉人驾驶摩托车的事实，故原判认定“发生交通事故时间虽有误差，但其时间不影响事实的认定，予以认定”错误；2、原判认定原告醉酒的事实错误。2019年山丹县人民检察院以山检诉刑不诉（2019）59号不起诉决定书，证实了原告不属于醉酒的事实。该不起诉书认定的事实属于已生效法律文书确认的事实，该事实未经法定程序不能改变。一审法院认定的事实与山丹县人民检察院生效文书认定的事实相互矛盾，依据证据规则应当以山丹县人民检察院认定的事实作为定案的依据；3、原判庭审程序不合法、调取证据违法。原判认定“证据13，经电话核实见证人是上诉人妹妹，且有两名交通警察现场的情况下，医院的医护人员采集的血液样本，对其捺印并不否认，予以认定”。第一、该证据系庭后法庭调取的证据，程序不合法，没有当庭质证，无法证实证据的三性，更违背了行政法举证规则“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据”。第二、抽血程序当时有全程执法记录仪的记录过程，被上诉人为何不出示该证据，证明抽血的时间、地点、认为，抽血医护人员是谁、执法人员是谁，医护人员、执法人员是否与笔录记载的人员一致，上述人员的主体资格是否有资格抽血、执法。因此，该程序不透明、程序不合法、程序不正当、无法证实抽血事实的程序合法，无法证实抽血的事实过程。4、本案行政行为对上诉人权利产生实质影响，不属于行政行为程序轻微违法。本案系一般交通事故案件，整个案件中被上诉人存在诸多程序违法之处、行政行为事实不清、驾车事实不清，对上诉人实质性权利已造成了侵害，不能以一个程序轻微违法掩盖其实质的程序违法。程序违法、事实不清就是对当事人实体权益的侵害，依据《行政处罚法》第三条“没有法定依据或者不遵守法定程序的行政处罚无效”。 被上诉人张掖市公安局交通警察大队辩称，一、原审认定上诉人驾驶摩托车的事实清楚、证据充分。1、关于上诉人醉酒后驾驶机动车的事实，上诉人在案件行政执法过程中以及侦查阶段均认可其醉酒后驾驶摩托车的行为，且该事实有现场的目击证人的陈述、其他证人陈述、现场勘验、检测报告等证据予以证实，上述证据可以形成完整的证据链。至于上诉人诉称摩托车当时没有油，上诉人是在推行摩托车的说法，完全是上诉人自行杜撰，特别说明的是上诉人在整个侦查阶段对其违法犯罪行为是认可的，其中其交给公安机关的《取保候审申请书》明确写明“本人认罪态度端正”，且在本案检验鉴定意见送达上诉人时，上述人明确表示不提出重新鉴定，故上诉人对未醉酒驾驶机动车的说辞没有任何事实依据。2、证人田某2与上诉人、本案并无任何利害关系，上诉人在一审庭审中推断田某2为犯罪嫌疑人的说辞完全是在本案诉讼过程中的主管臆断。二、原判认定上诉人醉酒的事实清楚、证据充分。首先，山丹县人民检察院作出的不起诉决定书，其作出不起诉的理由是因血样被提取后超过三天才送检的做法违反了《公安部关于办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》中关于“3日内送检”的规定，因此鉴定意见不能作为认定上诉人构成犯罪的证据，故检察院只是对案件的程序问题进行审查，而不是上诉人所称的山丹县人民检察院证实了上诉人不属于醉酒的事实问题。其次，民事法律责任、行政责任以及刑事责任的适用是存在价值位阶的，某一违法行为不直接构成犯罪不代表其违法行为不能被行政法律手段所评价。第三，本案发生在2019年5月1日，在法定节假日期间，公安机关于2019年5月6日委托司法鉴定所对上诉人血液所做的检测，完全符合《道路交通安全事故处理程序规定》中关于“自事故现场调查结束之日起三日内（工作日）委托具备鉴定资质的鉴定机构鉴定检验、鉴定”的相关规定。故上诉人醉酒的事实清楚、证据充分。三、原判程序合法，无不当之处。根据《公安机关办理行政案件程序规定》及《公安机关办理刑事案件程序规定》中关于“检查”的部分，均规定了检查情况应制作检查笔录，检查笔录应当有见证人签字。故法律并没有对检查活动必须要有录音录像的硬性规定。本案中，对于抽血的过程，被上诉人并不存在不出示证据的情形，根据被上诉人提交的《当事人血样提取登记表》，该登记表明确载明了被提取人、提取时间、提取地点、提取样本盛装容器编号、提取量、消毒液名称、密封方式、提取人员、提取人员单位、通知家属情况、见证人、执法人员及其单位，该份证据完全证明抽血事实及抽血过程并不违反相关规定。一审法院核实见证人身份只是为了进一步形成内心确信，并不存在程序违法之处，且核实与不核实，见证人都是上诉人的妹妹，这是客观事实，无需当庭质证。四、被上诉人对上诉人的处罚有事实和法律依据。因上诉人具有醉酒后持C1型机动车驾驶证驾驶摩托车并发生交通事故的违法事实清楚、证据充分，被上诉人依据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定依法作出行政处罚，对于行政处罚决定书的送达问题，属于《最高人民法院关于适用＜行政诉讼法＞的解释》第96条规定的情形，并不影响上诉人的听证、陈述、申辩等重要实质性权利，故一审法院处理适当。恳请驳回上诉，维持原判。 本院认为，根据原审原告一审提交的欠条及上俗人马振增、被上诉人来进鹏的陈述，可以证明上诉人马振增是受被上诉人来进鹏雇佣向原审原告刘军文购买了方木等建筑材料，且上述建筑材料亦用于被上诉人承建的王吉堂的小康住宅楼建筑工程，本案建筑材料的实际买受人应为被上诉人来进鹏，故应由被上诉人来进鹏承担偿付责任，一审仅以上诉人给原审被告出具的欠条即认定原审原告与上诉人马振增形成买卖合同关系，并判决马振增承担偿付货款的责任错误，应予纠正。窗体顶端 窗体顶端 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第五条规定以及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零九条规定，山丹县公安局交通警察大队对上诉人田某1驾驶二轮摩托车与其持有的“C1”驾驶证不相符的违法行为具有行政处罚权。被上诉人张掖市公安局交通警察支队对违法行为人田某1醉酒驾驶机动车吊销机动车驾驶证具有行政处罚权。 关于本案事实认定问题。2019年5月1日，山丹县公安局交通警察大队接到田某2报案后，依法对事故现场进行了勘验、拍照。2019年5月2日，上诉人田某1在接受询问时认可其醉酒驾驶摩托车的违法行为，2019年5月7日经司法鉴定,上诉人田某1血液酒精含量为215.70mg/100ml,经告知,其对酒后驾车及鉴定报告结论予以认可，并不申请重新鉴定。2019年5月9日，被上诉人告知上诉人田某1违法事实、理由以及拟作出“吊销机动车驾驶证，且五年内不得重新取得机动车驾驶证”行政处罚时，上诉人对违法事实并无异议。2019年9月11日，山丹县人民检察院作出的不起诉决定书，虽以鉴定意见不能作为认定上诉人田某1涉嫌犯危险驾驶罪的证据，决定对上诉人田某1不起诉，但该鉴定意见并非系行政程序中严重违反法定程序收集的证据材料,原告亦未提交证据证明鉴定程序严重违法,故该鉴定意见可以作为认定上诉人醉酒驾驶而作出行政处罚的证据，且行政处罚与刑事处罚是管辖范围、运作机理与审查规则不同的措施，上诉人的行为被人民检察院审查决定不起诉,并不能说明其行为当然合法以及其醉酒的事实不成立。因此，根据询问笔录、证人任某、田某2的证言、现场勘验笔录及事故照片、鉴定报告、机动车驾驶证及行驶证、驾驶人信息查询结果单等证据，可以证明上诉人田某1醉酒驾驶与准驾车型不符的车辆在道路上行驶的事实。一审法院认定上诉人田某1醉酒驾驶摩托车的事实并无不当，本院予以维持。上诉人田某1主张其是推行已没有汽油的摩托车至步行街路口摔倒，并非醉酒驾驶摩托车，认为询问笔录的记载、询问、签名均有程序性问题，且认为山丹县人民检察院不起诉决定书已经认定上诉人不属于醉酒的事实，一审法院认定事实与山丹县人民检察院生效文书认定的事实相互矛盾，故一审法院认定事实错误的上诉理由。本院认为，上诉人虽对询问笔录签名提出异议，但被上诉人提交的询问笔录上除由上诉人签名外，还由上诉人捺印，且上诉人在庭审中认可其在两次接受询问时其女儿在场，故该询问笔录不存在程序性问题，本院对该询问笔录真实性、合法性、关联性予以认定。其次，上诉人在接受询问时虽陈述其不知道事情发生经过，但其在询问笔录中认可醉酒驾驶机动车的事实，且上诉人未在法定期间内申请重新鉴定，亦未提交足以推翻该鉴定报告结论的相关证据，山丹县人民检察院作出的不起诉决定书并不能证明上诉人没有醉酒的事实，故对上诉人的上诉理由，本院不予支持。 关于被上诉人适用法律的问题。上诉人田某1醉酒驾驶与准驾车型不符的车辆在道路上行驶的事实，由询问笔录、证人任某、田某2的证言、现场勘验笔录及事故照片、鉴定报告、机动车驾驶证及行驶证、驾驶人信息查询结果单等证据予以证实。被上诉人依据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十九条第一款第（一）项、第九十一条第二款作出被诉行政处罚，适用法律正确。 关于被上诉人执法程序的问题。根据《道路交通安全违法行为处理程序规定》第三十四条以及《道路交通事故处理程序规定》第四十九条第一款“需要进行检验、鉴定的，公安机关交通管理部门应当按照有关规定，自事故现场调查结束之日三日内委托具备资质的鉴定机构进行检验、鉴定。”、第一百一十二条第一款第（五）项“本规定所称的‘一日’、‘二日’、‘三日’、‘五日’、‘十日’，是指工作日，不包括节假日。”之规定，上诉人田某1的血液依法被提取时，有其家属在场，且本案上诉人的违法行为发生在5月1日至5月4日的节假日期间，在假期结束后的5月6日，山丹县公安局交通警察大队在上述规定血液送检时间内送交有检验资格的机构进行检验，并将检验结果书面告知了上诉人，故山丹县公安局交通警察大队提取血液过程合法、有效。被上诉人于2019年5月1日接、出警，于2019年7月25日作出对上诉人“吊销机动车驾驶证，且五年内不得重新取得机动车驾驶证”的行政处罚决定,于2019年12月23日才将该行政处罚决定送达上诉人，其未在《道路交通安全违法行为处理程序规定》第五十一条以及《公安机关办理行政案件程序规定》第三十六条规定的时间内作出处罚决定、送达处罚决定书，该程序存在瑕疵，该瑕疵不影响本案的实体认定和处理。一审法院认定被上诉人行政行为程序轻微违法并无不当，本院予以维持。上诉人认为原判庭审程序不合法、调取证据违法，并认为被上诉人未出示血样提取过程的执法记录资料，无法证实血样提取的事实过程以及血样提取程序合法、正当。经查，一审法院在组织举证、质证时，上诉人已经对血样提取登记表当庭进行质证，且上诉人对采集血样时其妹妹在场的事实予以认可，故一审法院不存在庭审程序不合法、调取证据违法的情形。同时，根据《公安机关办理行政案件程序规定》和《现场执法视音频记录工作规定》的相关规定,公安机关应当进行视音频记录工作的现场执法活动范围并不包括血样提取过程，结合被上诉人提交的当事人血样提取登记表，可以证实血样提取过程合法、有效。故本院对上诉人的上述上诉理由，不予支持。 根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十九条第一款第（一）项、《甘肃省道路交通安全条例》第八十八条第一款第（一）项规定，上诉人未取得机动驾驶证驾驶摩托车，应根据该条第一项的规定处以五百元罚款，而被上诉人根据该条第二款的规定处以一千元罚款属于适用法律错误，同时被上诉人并未提交证据证实其对上诉人田某1持“C1”机动车驾驶证，驾驶摩托车的违法行为作出处以罚款的行政处罚时履行了告知义务，听取被处罚人的陈述、申辩的意见,被上诉人亦未在法定时间内作出处罚决定并予送达，程序违法，一审法院撤销被上诉人作出的张公交决字[2018]第6222002900046510号公安交通管理行政处罚决定书对上诉人田某1处以罚款的行政行为亦无不当，本院予以维持。上诉人认为本案行政行为对上诉人权利产生实质影响，不属于行政行为程序轻微违法的上诉理由，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人田某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海全 审判员  李文哲 审判员  张文清 二〇二〇年九月七日 书记员  李晓英 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。