陕西省铜川市中级人民法院     民事判决书     (2020)陕02民终323号     上诉人（原审被告）：刘向明，男，1976年3月11日生，汉族，无固定职业，住延安市延川县。   委托诉讼代理人：刘胜斌，陕西圣地律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：折玉梅，女，1965年2月10日生，汉族，无职业，住铜川市王益区。   上诉人刘向明因与被上诉人折玉梅买卖合同纠纷一案，不服陕西省铜川市王益区人民法院(2020)陕0202民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年07月28日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。   刘向明某某请求：一审认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，发回重审。事实和理由：第一、本案管辖权在延川县人民法院，上诉人与被上诉人于2017年5月在延川县口头约定由折玉梅向刘向明负责承建的延川县XX镇樊家寨子溢流坝供应铜川水泥。2017年5月至2018年10月期间，实际合计供应14车。2018年12月底，折玉梅手持提前写好内容的欠条，让上诉人在欠条上签字，上诉人写好签好后，特别书写以实际结算为标准。一审认定欠款金额297505元，应以实际结算为标准，一审未将该事实审查清楚。第二、一审判决以年利率24%为标准支付的违约金，上诉人和被上诉人没有任何口头约定或书面约定，一审法院作出该判决没有任何证据及法律依据，希望二审法院予以纠正。折玉梅提交的借款证据材料，上诉人不认可，和本案没有直接因果关系。折玉梅。在一审案件诉讼请求是要货款要利息，没有要违约金。一审法院判决支付违约金错误，希望二审法院予以纠正。   折玉梅辩称，不同意刘向明的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、我与刘向明是通过微信结算，2018年就打过欠条，我一共给刘向明共了20车水泥，共计297505元，还有4500元的其他费用，双方是口头协议，没有签订供货协议，按照供货的水泥双方结算，刘向明至今没有支付货款。关于违约金，因为我做生意的钱是借朋友的，利息是两分，所以刘向明也应当支付我二分利息。   折玉梅向一审法院起诉请求： 1、请求法院判令被告给付原告货款297505.00元，承担货款利息95201.6元（暂计算至2020年4月），共计398901.5元；利息要求支付至被告实际还清欠款为止；2、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2017年5月原、被告双方在铜川达成买卖水泥的口头协议，由原告垫资给被告负责承建的延安市延川县樊家寨子溢流坝工程送水泥。从2017年5月至2018年10月，共计给被告工地送水泥20车，原告将20车水泥的送货日期、吨位、单价、标号、总吨位、水泥款总额297505元以微信形式发给被告，被告收到后回复微信 “好的﹨谢谢”。2018年12月，原告又给被告发微信“向明你好，到12月底了，要账结账。我贷人家款到还时了，你什么时候给我结账。”，刘向明回复微信“可能在年底了。税票打了，钱不得回来。进（近）来跑的忙的要账的了。再等等。”随后，原告再次将20车水泥的的送货日期、吨位、单价、标号、总吨位、水泥款总额297505元以微信形式发给被告刘向明，原告再发一条微信：“这是我给你发过的，今天从（重）新给你发过去，让你心里放心。”刘向明收到原告上述微信后，均未表示异议，2018年12月底被告刘向明在原告折玉梅297505的欠条上签名“刘向明2018年12月底”，刘向明在2018年12月底未向原告支付水泥款。2019年10月26日，刘向明在“关于欠折玉梅水泥款的说明”上签名“刘向明”，并写明“以实决算维（为）准”，原告对被告单方违反双方约定单方以实决算为准的意见不同意，引发双方发生矛盾。庭审中被告刘向明当庭出示12车水泥发货单并当庭发誓原告只送了12车水泥，只有12张发货单，原告当庭对被告提交的12张发货单，也当庭出示了2车水泥发货单，并经被告当庭辨认，被告确认原告提交的两张水泥发货单是真实的,并且是其提交的12张发货单之外的发货单。原告当庭用2车水泥发货单推翻了被告当庭辩称收到原告12车水泥的答辩意见。对此，法庭责令被告刘向明在庭后七日内提交另外8车水泥发货单，逾期无正当理由拒不提交8车水泥发货单，法院将认定原告发给被告的微信内容为事实，并已记入庭审笔录。被告刘向明在庭审结束后七日内未提交另外8车水泥的发货单及相关证据，也未申明不能提交的正当理由。另查明，原告与被告达成买卖水泥的口头协议后，从2017年10月5日至2018年10月1日，先后六次向出借人王秋燕以月息2分的利率借款30万元，用于给被告购买和拉运水泥使用，以上事实有六张借条复印件和出借人王秋燕书写的借款说明证实。诉讼中原告提出诉讼财产保全申请，申请保全被告在陕西兴耀建设工程有限公司工程款40万元,并由中华联合财产保险股份有限公司铜川中心支公司提供财产保全担保，诉讼责任险保费1000元。一审法院认为，本案存在以下问题，分别分析认定如下：一、水泥数量问题。原告出示的微信记录给被告购买和运送水泥的送货日期、吨位、单价、标号、总吨位、水泥款总额297505元，被告收到微信后，未提出异议并回复原告“好的”，表示同意。被告当庭又不承认收到20车水泥，仅以12张发货单为据欲证明只收到12车水泥，对此原告当庭出示的另外2张发货单推翻了被告的意见；被告在庭审结束后七日内未提交另外8车水泥的发货单，也未向法院申明未提交的正当理由。依据《最高人民法院新民事诉讼证据规定》第四十八条的规定：“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”。对被告当庭辩称其实文盲、不识字、酒后签名及在发货单上未签名不认可的意见均不予采纳。因此，本院认定原告发给被告微信记录的水泥的送货日期、吨位、单价、标号、总吨位、水泥款总额297505元属实，所以双方买卖水泥的吨位应认定为666.5吨。二、水泥单价问题。原告出示转发给被告的微信记录内容的送货日期、吨位、单价、标号、总吨位、水泥款总额297505元以微信形式发给被告，被告收到后无异议。被告庭审中则提出当初口头约定“一口价”，对此原告当庭反驳，水泥价格是水泥厂制定的，价格是由市场随季节变化而升降，其自己无权决定水泥价格。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定，水泥价格应按照市场价格履行。因此，被告刘向明的答辩意见不予采信。三、支付水泥款的时间问题。原告提交的微信记录证实：2018年12月份，被告同意2018年年底付款的意见应予采纳。对被告当庭辩称当初口头约定待政府付款后，再付原告水泥款的意见不予采纳。四、利息及计算问题。2018年年底，原告与被告间的微信内容可以证实：原告贷人家款到归还时间了，对此被告在微信中没有表示异议，并回复原告“可能在年底了。税票打了，钱不得回来。”以上微信证明原告贷款给被告供水泥属实，被告未有异议。原告提供的借款证据，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条一款的规定，应予支持。利息的起算时间应从被告未按时支付水泥款的次日起算即2019年1月1日起至水泥款实际清付之日为止。公民之间合法的买卖合同关系受法律保护。本案中原告提供的证据足以证实原、被告之间买卖合同关系成立及被告欠原告货款297505元的事实，本院予以确认。本案中原告向被告购买和运输水泥结束后，双方进行了微信结算，被告应在合理期限内向原告支付水泥款，结合本案证据，该合理期限应确定为双方认可的2018年年底，被告超过该合理期限未支付货款，应属于违约，应承担违约责任，原告要求被告承担自违约日期起计算原告为被告购买和拉运水泥借款的利息，应予支持，并该借款利率未超出法定合理范围，本院予以认定，被告应承担从2019年1月1日起至还款之日止的违约金。被告的答辩意见和主张与查明的案件事实不符，因此被告答辩意见不能成立，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百三十一条一款之规定，判决：一、被告刘向明于判决生效后十日之内，向原告折玉梅支付水泥款297505元；二、被告刘向明于判决生效后十日之内，向原告折玉梅支付违约金（违约金的计算方式为：以水泥款297505元为本金，以年利率24%为标准进行核算，自2019年1月1日起计算至实际清付之日止）。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审无异。   本院认为，本案争议焦点为：一、刘向明欠付折玉梅的货款金额；二、违约金的计算标准。   关于第一个争议焦点：刘向明欠付折玉梅的货款数额。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。本案中，折玉梅自2017年至2018年持续向刘向明承建的工程供应水泥，双方虽无书面的供货合同，但折玉梅提交的对账表、双方微信记录、刘向明2018年书写的欠条、2019年书写的欠款说明能够相互印证，证明刘向明欠付的货款金额为297505元。刘向明某某称欠条系醉酒后所签、应该按实际结算的理由，与已查明的案件事实不符，刘向明某某理由不能成立，本院不予支持。   关于第二个争议焦点：违约金的计算标准。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第（四）款：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。折玉梅主张的利息系表述错误，应理解为刘向明逾期付款造成折玉梅的损失。但一审判决按照年利率24%的标准计算不当，依据上述法律规定，本院调整为：刘向明应支付折玉梅逾期付款损失以297505元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类存款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。   关于刘向明某某提出的管辖权问题，在一审刘向明并未在其收到起诉状副本之日起的15日内提出管辖权异议，视为其放弃了对管辖权提出异议的权利，本案二审中对管辖权问题无权处理。   综上所述，刘向明关于调整违约金的上诉成立，本院予以支持；其余上诉请求，不能成立，本院不予支持。一审判决认定清楚，但在逾期付款损失部分适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：    一、维持铜川市王益区人民法院(2020)陕0202民初175号民事判决书第一项；   二、变更铜川市王益区人民法院(2020)陕0202民初175号民事判决书第二项为：刘向明于判决生效后十日之内，支付折玉梅逾期付款损失以297505元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类存款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。   二审案件受理费5763元，由刘向明负担5000元，折玉梅负担763元。   本判决为终审判决。       审判长    陈建安        审判员    董敏   审判员    吴娜     二〇二〇年九月二日     书记员    张丽艳          1