湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终1334号上诉人（原审原告）：益阳龙燊房地产开发有限公司，住所地湖南省益阳市金山路（市移动公司对面）。法定代表人：龙新才，该公司董事长。委托诉讼代理人：李程，湖南万维律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢智临，湖南万维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：益阳市五环建筑工程有限公司，住所地湖南省益阳市赫山区金山北路128号。法定代表人：庄旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘子龙，湖南激扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘燕，男，1965年2月19日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区长春镇油塘坪村。委托诉讼代理人：姜剑毅，湖南激扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：益阳市金太阳商业贸易有限公司，住所地湖南省安化县东坪镇解放路108号。法定代表人：刘燕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姜剑毅，湖南激扬律师事务所律师。上诉人益阳龙燊房地产开发有限公司（以下简称龙燊公司）与被上诉人益阳市五环建筑工程有限公司（以下简称五环公司）、刘燕、益阳市金太阳商业贸易有限公司（以下简称金太阳公司）不当得利纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初5827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查询问当事人等方式对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。龙燊公司上诉请求：撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初5827号民事判决，改判支持龙燊公司的起诉请求。事实和理由：1.（2018）湘民终194号五环公司诉龙燊公司建设工程施工合同纠纷一案，因受五环公司所提诉请的限制，该案判决仅对新和·香江城1＃楼约定的保证金之外的工程款及利息进行了审理和判决，未对该栋楼其他施工合同约定的保证金及利息问题进行审理。本案不属于遗漏的诉请，原审判决认定本案事项应申请再审错误。2.本案案由属于“给付型不当得利”，法律关系的性质不同于合同纠纷，其案由、当事人和诉请等均不同于五环公司与龙燊公司建设工程施工合同纠纷一案，不符合《最高人民法院关于适用的解释》规定的“重复起诉”条件。一审将本案基础法律关系认定为建设工程施工合同纠纷错误。3.新和·香江城1＃楼三个施工合同的施工方均为五环公司，向发包方龙燊公司交纳600万元履约保证金是五环公司的合同义务。金太阳公司法定代表人刘燕自愿代五环公司向龙燊公司交纳600万元履约保证金，系刘燕自愿与五环公司共同承担向龙燊公司交纳履约保证金的义务，故上述施工合同所约定的交纳保证金义务和收取保证金本息的权利系五环公司与刘燕、金太阳公司的共同义务与权利。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，五环公司、刘燕、金太阳公司应对案涉保证金利息承担共同返还责任。五环公司辩称，一审适用法律正确、程序合法，龙燊公司的上诉请求均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.龙燊公司与五环公司建设工程施工合同纠纷已经人民法院审理，判决已生效，本案属于重复诉讼。2.保证金600万元系龙燊公司向金太阳公司、刘燕借款，五环公司未收取保证金及保证金利息。金太阳公司、刘燕辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.刘燕不是（2018）湘民终194号案件当事人，该判决对刘燕无约束力，本案系建设工程施工合同纠纷，刘燕不是本案适格被告。2.刘燕无支付保证金义务，本案所涉保证金实为民间借贷，龙燊公司在其与五环公司建设工程施工合同纠纷案中对该事实予以认可，双方借贷合同已于2009年12月履行完毕，刘燕收取利息不属于不当得利。3.刘燕实际只收取了185.8306万元利息，龙燊公司主张刘燕收取439.1036万元利息与事实不符。龙燊公司向一审法院起诉请求：判令五环公司、金太阳公司、刘燕向龙燊公司连带返还439.1036万元，并自资金实际占有之日起按照同期银行贷款利率支付资金占用利息至实际清偿之日止。一审法院认定事实：2007年11月13日，金太阳公司与龙燊公司签订《益阳新和·香江城第一号楼房地产开发建设项目合作协议书》，双方约定合作期限一年，金太阳公司投资1500万元用于合作项目，龙燊公司按月利率1.5%支付利息，金太阳公司享受协议4.2.4承包价格内和利润，其余由龙燊公司享有，风险也由其承担，但承包价格未明确，同时约定金太阳公司向龙燊公司交纳保证金1000万元，在合同签订之日支付600万元，开工之日支付400万元。保证金按月利率3%计算利息，每月计付一次。协议还对房屋销售和违约责任等进行了约定。同日龙燊公司收取保证金600万元，并与刘燕签订一份补充协议，该补充协议第二条约定：原合同第4.2.4条承包价格按以下方式确定：（直接工程费+施工期间的价差调整+1100万元利润）÷建筑面积。2008年12月27日，龙燊公司（甲方）与金太阳公司（乙方）签订协议，协议约定，双方一致同意解除于2007年11月13日签订的《新和·香江城第一栋合作开发协议》，乙方所交保证金由甲方在本协议生效时支付给乙方，按该协议应支付的利息，由甲方在2009年8月底前支付给乙方（如果项目贷款到位，应提前支付），原协议的其他内容不再履行，且双方互不追究责任。2008年12月28日，龙燊公司（甲方）与五环公司（乙方）签订《新和·香江城建设工程施工合同（1号楼）》。合同约定，在本合同签订时，乙方必须向甲方交纳保证金600万元，作为乙方向甲方交纳的履约保证金。该保证金由甲方在本合同项目主体工程竣工前退还乙方。本合同价款采取固定价格按合同平方米单价包干的形式确定。同时约定承包价格根据总承包原则，以甲方提供的图纸及变更通知、工程量界定表、工程主材设备选用表，以及乙方实际完成的符合技术质量要求的工程量为标准，双方确定承包价格为1068元／㎡（以下称该合同为1068元／㎡合同）。上述单价为全费单价，即包括工程直接费、间接费、利润、税金等。但应考虑材料价差，材料价差涨跌5%以上（含5%），超出部分按实调整单价（按定额站的信息价）。2008年12月28日，龙燊公司（甲方）与五环公司（乙方）又签订《补充协议》。该协议第五条约定：“在应支付给乙方的所有款项全部付清以前，甲方开设的与本工程有关的销售款、银行贷款、民间借款银行账户（包括信用社），必须由甲乙双方办理双控印鉴，乙方启用刘燕的私人印鉴。”在签订1068元／㎡合同的当日，龙燊公司（甲方）与五环公司（乙方）另行签订了二份《新和·香江城建设工程施工合同》。其中一份双方约定承包价格为每平方米918元（以下称该合同为918元／㎡合同）；另一份双方约定承包价格为每平方米1255.42元（以下称该合同为1255.42元／㎡合同）。918元／㎡合同、1255.42元／㎡合同均约定在合同签订时，乙方必须向甲方交纳保证金600万元。该保证金由甲方在本合同项目主体工程竣工前退还乙方，并按月息3%支付利息。利息在本项目竣工前付清。在龙燊公司向原益阳市建设局提交了建设用地许可证、建设工程规划许可审批单、中标通知书、施工承包合同（1068元／㎡合同）、委托监理合同、计划生育责任状、安全生产许可证、施工图审查、质安监督手续、农民工工资保障金三方协议书等文件（或证明材料）后，原益阳市建设局于2009年3月27日向五环公司颁发（2009）益建施许字第15号《建筑工程施工许可通知单》。2008年12月8日，龙燊公司出具收据，收取五环公司刘燕出资交来新和·香江城项目保证金600万元。2009年12月6日，刘燕出具收条两张，分别收取2008年12月28日签订的1号楼保证金200万元、300万元整。2009年12月6日、12月20日、12月28日，2010年1月7日、1月28日刘燕出具收条，分别收取1号楼保证金利息210万元、129.1036万元、40万元、20万元、40万元。五环公司因与龙燊公司建设工程施工合同纠纷向益阳市中级人民法院起诉龙燊公司，益阳市中级人民法院作出（2011）益法民一初字第9号民事判决。龙燊公司不服，向湖南省高级人民法院提起上诉，湖南省高级人民法院以一审判决基本事实不清为由，作出（2016）湘民终183号民事裁定，撤销（2011）益法民一初字第9号民事判决，发回重审。益阳市中级人民法院重新审理后，作出（2016）湘09民初105号民事判决。双方均不服判决，向湖南省高级人民法院提起上诉，湖南省高级人民法院作出（2018）湘民终194号民事判决，判决查明了上述事实，同时按备案中标合同（1068元／㎡合同）作为双方结算1号楼工程价款的根据，并对涉案工程价款及利息认定问题作出了相应处理，该判决已生效。2012年11月1日，益阳新和房地产开发有限公司名称变更为益阳龙燊房地产开发有限公司。刘燕系金太阳公司法定代表人。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，合同双方系龙燊公司和五环公司，龙燊公司与五环公司就案涉工程产生的建设施工合同纠纷已由湖南省高级人民法院作出生效判决，龙燊公司不能就案涉工程产生的纠纷再次起诉五环公司，如对原生效判决不服，只能通过申请再审的方式予以解决。金太阳公司、刘燕非本案建设工程合同的主体，非本案适格被告。本案中，龙燊公司要求五环公司、金太阳公司、刘燕连带返还439.1036万元及利息的诉讼请求，因未提交证据证明五环公司收取了该笔款项，不予支持。龙燊公司与金太阳公司、刘燕之间的纠纷，可另案处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回龙燊公司对五环公司、金太阳公司和刘燕的诉讼请求。案件受理费43700元，减半收取21850元，财产保全费5000元，两项共计26850元，由龙燊公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明，因五环公司未对600万元保证金问题提起诉讼，故（2018）湘民终194号民事判决对600万元保证金问题未予审理，亦未用于扣减工程款。龙燊公司在（2011）益法民一初字第9号案答辩状中陈述，保证金本息和1031万工程款都是刘燕代表金太阳公司向龙燊公司收取的。金太阳公司是1号楼施工合同1约定的垫资款和保证金的实际出资人。对金太阳公司在1号楼项目建设中的出资（提供垫资款和保证金）行为应依法认定为向龙燊公司提供贷款的行为。......对1100万元利润只能认定为龙燊公司承诺赠与金太阳公司的利润。既然是借贷，贷款人除了有权依法依约向借款人收取本息以外，无权与借款人分享贷款项目的经营利润。金太阳公司对其向龙燊公司的贷款已违法收取高额利息，对其约定取得的1100万元利润不需付出对价，龙燊公司的这一给付实际上是无偿给付，这完全符合赠与的特征。龙燊公司在（2011）益法民一初字第9号案代理词中陈述，金太阳公司在1号楼项目建设中的出资，其实质是一种借贷行为。......本案的工程垫付款和保证金都是金太阳公司以五环公司的名义提供的，金太阳公司在本案合同中不承担经营风险，却收取单价每平方米337.42元的固定数额货币，应依法认定为借款合同。龙燊公司在（2011）益法民一初字第9号案上诉状中陈述，金太阳公司是本案1号楼施工合同1约定的垫资款和保证金的实际投资者和按每平方米337.42元计算的工程款（即1100万元利润）的实际享有者。因此，金太阳公司对1号楼施工合同1中约定的上述垫资款和保证金本息以及工程款（1100万元的利润）享有独立请求权。虽然金太阳公司的法定代表人刘燕要求龙燊公司通过五环公司的账户向其付款，但这丝毫不能否认金太阳公司的上述权利主体地位......金太阳公司的行为实质上是借用五环公司的名义和1号楼施工合同1向龙燊公司发放高利贷并索要高额利润。龙燊公司在（2012）益法民一终字第415号案提交的1号楼证据的证明目的中陈述，龙燊公司已按约向金太阳公司支付了600万元，给付了利息455.3758万元。金太阳公司是保证金的实际缴纳者和高利贷发放人。......在结算手稿中刘燕承认600万元保证金实为借款。龙燊公司在（2016）湘09民初105号案证据目录证明目的中陈述，600万元保证金是金太阳公司借给龙燊公司的借款，1500万元垫资款（实垫约960万元）也实为金太阳公司用另一种方式向龙燊公司提供的借款。五环公司在（2011）益法民一初字第9号案庭审笔录中陈述，600万元是新和公司向刘燕借的，刘燕投资的600万元转换为五环公司的保证金。在本合同之前新和公司就欠刘燕600万元。......600万的保证金五环公司既不享受权利，也不履行义务。虽然合同中有600万元保证金，但实际上，当时三方都在场，600万元就是新和公司欠刘燕的，就以此为保证金。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。龙燊公司以五环公司、金太阳公司、刘燕没有合法根据为由请求连带返还439.1036万元及利息，本案系不当得利纠纷。关于龙燊公司请求五环公司连带返还439.1036万元及利息的问题。龙燊公司与五环公司在（2018）湘民终194号案中均认可，600万元保证金实际上是龙燊公司与金太阳公司、刘燕间的借贷，与龙燊公司、五环公司间建设工程施工合同无关。（2018）湘民终194号生效判决亦查明案涉600万元保证金利息均由刘燕出具收条收取，对该600万元保证金及利息未予处理。在龙燊公司未能举证证明五环公司收取了案涉保证金利息的情况下，龙燊公司要求五环公司连带返还439.1036万元及利息的请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于龙燊公司请求金太阳公司、刘燕连带返还439.1036万元及利息的问题。龙燊公司在（2011）益法民一初字第9号、（2016）湘09民初105号案中均主张，案涉600万元保证金实质上是龙燊公司向金太阳公司刘燕的借款。刘燕、金太阳公司则认可案涉600万元保证金实质上是龙燊公司向刘燕的个人借款。上述事实，足以认定双方间存在借贷合意。龙燊公司以不当得利为由请求金太阳公司、刘燕连带返还439.1036万元及利息，本院不予支持。综上所述，龙燊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43700元，由益阳龙燊房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曾艳红审 判 员 周佑明审 判 员 彭 青二〇二〇年九月十一日法官助理 姚 黄书 记 员 李凤姣