湖南省衡阳市石鼓区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0407刑初18号公诉机关衡阳市石鼓区人民检察院。被告人张军瑞，男，1963年6月28日出生于湖南省衡阳市，汉族，大学专科文化，原系中共党员、主任，户籍所在及居住地均为湖南省衡阳市松木经开区。因涉嫌挪用资金罪，于2018年9月12日被衡阳市公安局石鼓分局抓获，2018年9月13日被刑事拘留。同年10月19日因诈骗罪经衡阳市石鼓区人民检察院批准逮捕，由衡阳市公安局石鼓分局执行。2019年1月15日经衡阳市石鼓区人民检察院决定取保等候审。同年6月18日经本院决定继续取保候审。2019年12月16日经本院决定逮捕，由衡阳市公安局石鼓分局执行。2020年3月13日经本院决定取保候审。辩护人邓寒鸣，湖南居安律师事务所律师。被告人聂集东，男，1961年11月12日出生于湖南省衡阳市，汉族，高中文化，原系中共党员，户籍所在及居住地均为湖南省衡阳市松木经开区。因涉嫌挪用资金罪，于2018年9月12日被衡阳市公安局石鼓分局抓获，2018年9月13日被刑事拘留。同年10月19日因诈骗罪经衡阳市石鼓区人民检察院批准逮捕，由衡阳市公安局石鼓分局执行。2018年11月16日经衡阳市石鼓区人民检察院决定取保候审。同年6月18日经本院决定继续取保候审。2019年12月16日经本院决定逮捕，由衡阳市公安局石鼓分局执行。2020年3月13日经本院决定取保候审。辩护人雷一思，湖南居安律师事务所律师。辩护人冯典晟，湖南居安律师事务所律师。被告人何志，男，1974年4月4日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，村民，湖南省衡阳松木经开区金源街道鑫源管理处，户籍所在及居住地均为湖南省衡阳市松木经开区。因涉嫌诈骗罪，于2018年9月26日被衡阳市公安局石鼓分局抓获，2018年9月27日被刑事拘留。同年10月19日因诈骗罪经衡阳市石鼓区人民检察院批准逮捕，由衡阳市公安局石鼓分局执行。2019年1月15日被衡阳市公安局石鼓分局取保候审。同年6月18日经本院决定继续取保候审。2019年12月16日经本院决定逮捕，由衡阳市公安局石鼓分局执行。2020年3月13日经本院决定取保候审。辩护人符荣涛，湖南金雁律师事务所律师。衡阳市石鼓区人民检察院以石检公诉刑诉〔2019〕77号起诉书指控被告人张军瑞、聂集东、何志犯职务侵占罪，于2019年6月17日向本院提起公诉。本院于当日立案，案号为（2019）湘0407刑初96号。本院依法组成合议庭，于2019年7月8日公开开庭进行了审理。2019年11月30日进行了判决。三被告人对判决不服，向衡阳市中级人民法院提出上诉。衡阳市中级人民法院于2020年1月22日以“认定部分事实不清，尚需进一步查证”为由，撤销本院（2019）湘0407刑初96号刑事判决，发回本院重新审判。本院于2020年2月14日立案，另行组成合议庭，于2020年6月12日公开开庭进行了审理。衡阳市石鼓区人民检察院指派检察员刘海燕出庭支持公诉。三被告人及其辩护人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。衡阳市石鼓区人民检察院指控：2014年12月12日，时任湖南省衡阳市松木经开区金源街道鑫源管理处党支部书记兼主任的被告人张军瑞代表鑫源管理处与松木经开区管委会签订了《松梅路等五个项目开工奠基场地平整施工合同》，承接该工程，未经集体讨论，而是私下跟时任鑫源管理处副书记兼出纳的聂集东、该管理处后备干部何志商量，由何志负责此项工程施工，聂集东跟何志对账，所得利益归三人所有，后经天翼工程造价咨询有限公司核算，该工程最终造价为918348元。工程完工后，何志出面以鑫源管理处的名义出具报告要求松木经开区付款，松木经开区于2015年2月3日、2016年1月15日、2016年3月18日分别拨付工程款30万元、30万元、31.8348万元，除第一笔30万元直接拨付到鑫源管理处外，其余两笔由松木经开区拨付到何志指定的鑫源物业管理有限公司账户。此三笔款项到位后，被告人何志均是第一时间将钱转到自己的账户，除用于支付民工工资、抵扣先行垫付的税金、机械费用等，于2015年2月、2016年2月进行分钱，被告人张军瑞、聂集东、何志每人分得8万元，剩余4万元也确定归张军瑞所有，但暂由何志保管。另被告人张军瑞之前从何志处拿走该项目所得收益3.2万元。被告人张军瑞、聂集东、何志利用职务便利，共同侵占鑫源管理处所得收益资金共计31.2万余元。另被告人张军瑞在担任鑫源管理处党支部书记兼主任期间，在鑫源管理处设立小金库，将座落企业自愿缴纳的协调费以及管理处所属企业厂房租金、套取的青苗款项等作为小金库资金，其中2014年7月、11月在雁城物流二期项目征地过程中，还安排管理处工作人员套取青苗款及拆迁款14.8648万元作为小金库资金，除用于管理处滥发乱补、请客送礼外，被告人张军瑞以协调关系为名从管理处小金库中拿走8.5万余元，据为已有，用于个人开支。案发后，被告人张军瑞、聂集东在公安机关电话通知后主动投案。被告人张军瑞已向衡阳市石鼓区纪委、监察委专户退缴非法所得219820元，聂集东退缴非法所得91820元，何志退缴非法所得91820元。为证明上述指控，公诉机关当庭讯问了三被告人，宣读并出示了合同、账务资料、审批手续等书证，证人黄某、欧某、宋某等人的证言，被告人张军瑞、聂集东、何志的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人张军瑞、聂集东、何志利用担任鑫源管理处干部的职务便利，共同侵占属于鑫源管理处的财产，数额较大，另被告人张军瑞还单独侵占单位资金，数额较大，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人张军瑞起组织、领导作用，系主犯，被告人聂集东、何志起次要作用，系从犯。被告人张军瑞辩称，对公诉机关指控的事实没有异议，对犯罪数额有异议。1、平整工程款中只从何志处拿了8万元，另4万元由何志保管，张军瑞没有占有和使用。2、张军瑞没有从所涉工程项目中拿3.2万元，3.2万元系长风公司成立以来办理事情支出的开销。3、套取青苗款及拆迁款14.8648万元主要用于征地拆迁、协调关系、走访困难户、老党员等用途，包括指控的8.5万元。辩护人邓寒鸣对指控张军瑞的事实不持异议。认为涉土方平整工程款部分，被告人张军瑞实际只取得8万元，另4万元不应认为张军瑞所得款。且该8万元不构成职务侵占罪，因为资金所有权不属于鑫源管理处。小金库中的8.5万元，主要用于基层组织日常运作。张军瑞系自首，初犯，且当庭认罪，请求法院对被告人张军瑞从宽处理。被告人聂集东辩称，分的8万元应扣除自己的劳务费和在工地上请客吃饭的开支。辩护人雷一思对指控的事实无异议，提出被告人聂集东的行为不构成职务侵占罪。被告人聂集东积极退赃、悔过，无犯罪前科，且有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。被告人何志辩称，对公诉机关指控的事实没有异议，对罪名有异议，案发时自己只是一名临聘人员。辩护人符荣涛对起诉书指控何志的事实无异议，认为：1、被告人何志不构成职务侵占罪。因被告人何志实际在鑫源管理处没有担任任何职务，薪酬是由鑫源管理处按年发放。公诉机关指控的31.2万元并不属于鑫源管理处的财产，是《松梅路等五个项目开工奠基场地平整施工合同》实际施工人何志应得的对价，属于个人合法收益。2、被告人何志具有自首情节。3、被告人何志无犯罪前科，属初犯、偶犯和从犯，积极主动退赃，应从轻、减轻或免除处罚。经审理查明：湖南衡阳松木经济开发区管理委员会（以下简称松木经开区）为衡阳市人民政府正处级派出机构，下设金源街道办事处，下辖金源、新安、金兰、三里等4社区和鑫源、新竹2社区（筹）。被告人张军瑞2014年至本案案发前为松木经开区金源街道鑫源管理处（以下简称鑫源管理处）党支部书记兼主任。被告人聂集东2014年至本案案发前为鑫源管理处党支部副书记兼出纳。被告人何志2015年10月31日前为鑫源管理处临聘人员。2014年10月左右，松木经开区召开工程项目调度会，被告人张军瑞代表鑫源管理处参会。会议明确《松梅路等五个项目开工奠基场地平整项目》由鑫源管理处负责施工。会后，被告人张军瑞与被告人聂集东商定该项目由被告人何志负责施工，被告人聂集东负责现场协调。两人均未将项目情况告知管理处其他成员。2014年11月25日，鑫源管理处以拆迁户思想波动大、拆迁工作难度大，为推进拆迁工作顺利进行为由向松木经开区书面请求将五个项目开工奠基现场施工交鑫源管理处施工。2014年12月2日，被告人张军瑞代表鑫源管理处（乙方）与松木经开区（甲方）签订《松梅路等5个项目开工奠基场地平整施工合同》，合同主要内容为：由鑫源管理处负责工程施工，工期自2014年12月3日至2015年1月3日。甲方提供坐标点、高程及地下管线埋设资料。合同还规定了结算单价和结算方式。合同签订后，被告人张军瑞、聂集东、何志商定，由何志负责工程施工并垫资，聂集东负责现场协调并与何志对账，所得利润归张、聂、何三人。在该工程开工前，张军瑞与何志打招呼，让周某到工地做事。周某在实际施工中联系挖机、推土机、压路机等工程车到现场平整土地，并负责施工现场登记工数。2015年1月初该工程完工。工程结算前，被告人何志向被告人张军瑞、聂集东提出工程单价太低，赚不到钱，要想办法增加工程量，张军瑞、聂集东未置可否。在土方结算测量中，被告人何志通过向有关人员送红包，实现了虚增平整工程量、增加工程造价的愿望。2016年3月14日，衡阳天翼工程造价咨询有限公司审定，工程造价为918384元。2015年2月2日，被告人何志以鑫源管理处的名义出具报告，请求松木经开区提前支付部分工程款，松木经开区于2015年2月8日同意预付工程款30万元。2015年2月9日何志到税务机关开具30万元工程款税务发票，此次何志垫付税金17310元。该30万元工程款由松木经开区拨付至鑫源管理处账户。2016年2月3日和3月25日，松木经开区会又分别拨付30万元和318384元工程款至何志指定的鑫源物业管理有限公司账户上。此两笔工程款发票亦由何志到税务机关开具，何志分别垫付税款19710元和20917.84元。以上三笔工程款到账后，被告人何志均即时将钱转到自己账户，除用于支付民工工资、抵扣自己垫付的税金、人工工资、工程车加油费、协调费等费用外，被告人张军瑞、聂集东、何志于2015年2月、2016年3月进行对账分钱，被告人张军瑞、聂集东、何志每人分得8万元，剩余4万元工程款由张军瑞支配，但暂由何志保管。此外被告人张军瑞在工程施工和结算中为协调关系在何志处支取3.2万元。被告人何志在该工程项目中除垫付税金57937.84元外，还购买了D300混凝土管100米计17840元、垫付工程车加油费和协调费等。被告人何志自述其共垫资12万元左右。另查明：被告人张军瑞在担任鑫源管理处党支部书记兼主任期间，在鑫源管理处设立“小金库”，将座落企业缴纳的协调费以及管理处所属企业厂房租金、套取的青苗款项等作为“小金库”资金。其中2014年7月、11月在雁城物流二期项目征地过程中，套取青苗款及拆迁款14.8648万元。被告人张军瑞于2016年2月至2017年2月以协调关系为名从鑫源管理处“小金库”中支取8.5万余元，用于个人开支。案发后，被告人张军瑞、聂集东在公安机关电话通知后到指定地点接受讯问，供述了公诉机关指控的主要犯罪事实。被告人何志在公安人员电话询问其所在地址后，由公安人员到现场将其带至公安机关，其亦供述公诉机关指控的主要犯罪事实。本案侦查期间，被告人张军瑞已向衡阳市石鼓区纪委、监察委专户退缴219820元，聂集东退缴91820元，何志退缴91820元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1、证人周某的证言，周某系松木乡松梅村村民，其证明2014年11月份张军瑞喊其帮忙做松梅路项目开工奠基场地土方平整工程，工程约2000多平方。其喊了挖机、推土机等工程车的人做了27天，2015年2月张军瑞和聂集东给了其2万元劳务费，工程车工钱由张军瑞和聂集东支付等事实。2、证人王某1的证言，王某1系鑫源管理处后备干部，其证明：（1）2014年11月份张军瑞私自找周某安排人做土地平整项目，项目共花125000元左右，张军瑞则以土地平整项目为由将拨款90多万元归自己所有。该拨款分2次转出，一次是转30万元到何志名下，另外60万元转到鑫源管理处物业公司。（2）其作为后备干部不知道鑫源管理处私设小金库的事情，但知道鑫源管理处有些钱由黄某保管。（3）鑫源管理处违反规定发放过节费。（4）张军瑞还存在私吞救济贫困户物资及其他违纪事实。3、证人蒋某的证言，蒋某系松木经开区规划局干部，其证明：（1）2014年底，鑫源管理处以征地拆迁、协调周边关系及照顾失业农民为由，打报告要求将开工奠基施工交鑫源管理处，后松木经开区与鑫源管理处签订了《松梅路等5个项目开工奠基场地土方平整施工合同》。被告人何志为施工方负责人。（2）在2015年、2016年、2017年3次收受被告人何志红包6000元及物资。（3）被告人何志虚增了工程量其没有按实际工程量进行审核。经过其看图纸，大概计算虚增工程填土、碾压造价计24.3万元以上。4、证人何某1的证言，何某1系核工业衡阳第二地质勘察院办公室工作人员，其证明松梅路等五个项目开工奠基土地平整项目测量由其和雒金泉负责，其负责与松木经开区沟通，雒金泉负责测量技术。何某1收到何志2000元红包后，其与雒金泉打招呼在现场测量时给予关照被告人何志，即虚报测量数据，增加土石方工程总价。5、证人雒金泉的证言，雒金泉系核工业衡阳第二地质勘察院总工程师，其证明其先后3次与何某1到松梅路奠基现场测量，其收受何志给予的红包，何志要求他测绘时将未施工的项目画入图纸，并默认何志虚增水塘淤泥厚度等事实。6、证人贺某的证言，贺某系土方平整工程中推土机司机，其证明2014年12月份其在联系周某后，双方约定以280元每小时的价格开推土机平整土地，其共做了20多天事，工程款为45000元。工程做完半个月后，在英姿饭店与被告人聂集东结算，被告人张军瑞给了其45000元现金等事实。7、证人杨某的证言，证明2014年底周某安排其在平整工程项目现场登记工程车运送土方和泥沙数量，作为工作量结算依据。其工资3600元是周某发的等事实。8、证人罗某1的证言，罗某1系鑫源物业管理有限公司法定代表人，其证明鑫源物业管理有限公司2014年11月成立，与鑫源管理处无隶属等关系。通过被告人聂集东打招呼，经鑫源物业管理有限公司账户帮何志转二笔工程款，工程款到账后由罗某3将钱取出交何志，第一笔30万元于2016年过年前，另一笔318384元于2016年春节后一个月左右由松木经开区转至公司账户等事实。9、证人罗某2的证言，罗某2系鑫源社区八斗丘组村民，后八轮渣土车司机，其证明2014年底至2015年初，周某与被告人何志负责土地平整项目施工，其在工地负责土方运输工作，其与何志结算工作量，在工程过程中何志预支过工程款，但因时间太久，预支的具体金额记不清楚了等事实。10、证人祝某的证言。祝某系压路车司机，其证明2014年底何志喊其到松梅路奠基工程压路，按300元／小时算工钱，2015年1月在英芝饭店结算工钱3-4万元。在做事期间每5天何志结算5000元加油费给他，在英姿饭店结算当天结清了未付的1万多元工钱等事实。11、证人王某2的证言，王某2系鑫源社区村民，其证明其未参与松梅路平整工程项目施工的事实。12、证人罗某3的证言，罗某3系鑫源管理处物业管理有限公司财物人员，证明2016年春节前后其受罗某1安排，两次从物业管理处取工程款给被告人何志。第一次是2016年2月4日30万元，第二次是2016年4月5日318384元的事实。13、证人李某1的证言，李某1系松木经开区规划建设局副局长，其证明：（1）其是松梅路等五个项目开工奠基土地平整项目分管领导，安排蒋某现场负责，并与鑫源管理处推荐的何志对接。（2）工程结算流程。（3）工程款付到鑫源物业管理有限公司是因为鑫源管理处开不出发票。（4）土地平整项目虚增工程量应该很小。（5）李某1因松梅路奠基平整工程被停职调查等事实。14、证人李某2的证言，李某2系松木经开区财政局负责工程复核的工作人员，其证明：松梅路等五个项目开工奠基土地平整项目指定给鑫源管理处做是经过松木经开区党工委研究，没有经过招投标，合同单价是按松木经开区常规价格确定。项目与长坤公司鑫源分公司无关系。该项目共拨付91.8万元给乙方等事实。15、证人黄某的证言，黄某系鑫源管理处“两委”成员，其证明：（1）鑫源管理处“小金库”钱来源于租金、协调费等，存于其个人开设的3张银行卡上，用于管理处发放过年过节费用。（2）2015年7、8月份左右，被告人张军瑞从其处拿2万元，此外有一次取3万元，最高一次取现6万元。（3）被告人张军瑞、聂集东等套取青苗补偿款用于弥补一些违规开支，张军瑞经常当鑫源管理处两委面，要求聂集东处理一些其经手的违规开支，且未说明用处等事实。16、证人李某3的证言，证明其在蒸阳北路延伸工程施工中，因施工路段地下排水慢，造成村民农田被淹，经协调被要求赔偿，其向管理处支付了14.8万元的事实。17、证人刘某1的证言，证明李某3支付了14.8万元赔偿款全部经张军瑞签字后发放给了村民的事实。18、证人刘某2的证言，证明：（1）其为鑫源管理处后备干部，鑫源管理处违反规定发放过节费。（2）被告人张军瑞骗取了土地平整工程款70多万元及其他违纪事实。19、证人刘某3的证言，证明松梅路等五个项目开工奠基土地平整项目现场具体监理是粟贵明，其负责随机巡视的事实。20、证人李某4的证言，李贵福系鑫源管理处“两委”成员，其证明鑫源管理处设有小金库并违规发放过年过节红包的事实。21、证人何某2的证言，证明聂集东系鑫源管理处出纳的事实。22、证人王某3的证言，证明其2008年开始向鑫源管理处交管理费，2008年3000元，2009年至今每年为4000元的事实。23、证人刘某4的证言，证明其租鑫源管理处老榨油厂共支付租金6000元的事实。24、证人朱某1的证言，证明蒸湘北路延伸施工造成土地被淹得到赔偿款4.2万元，朱建平、钟英和他领取6000元青苗补偿款后，其他款留在组内的事实。25、证人朱某2的证言，证明其未得到蒸湘北路延伸施工造成土地被淹赔偿款的事实。26、证人李某5的证言，证明其向金源管理处交了6万元工作经费的事实。27、被告人张军瑞的供述和辩解，证明：（1）2010年鑫源管理处成立后收取荣盛公司4000元管理费入了账并用于协调村民村组关系。湖南长坤建设有限公司鑫源公司法定代表人为何志。（2）李某3施工造成村民农田被淹，经协调后承诺赔偿，向管理处支付的14.8万元已支付给了村民。（3）松梅路等五个项目开工奠基土地平整项目是鑫源管理处打的报告，松木经开区指定给鑫源管理处做，并签订了施工合同。其在没有经过村支两委会议就与时任副书记的聂集东商定由何志负责具体施工，聂集东负责协调关系并与何志对账，所得利润三人平均分配。张军瑞还与何志打招呼让周某到工地做事。工程2014年12月3日正式开工，2015年1月初该工程完工。（4）何志向张军瑞汇报了工程开支及个人垫付资金情况，垫资包括机械车加油费、购买涵管等。（5）工程款到后何志问张军瑞如何分配，张军端让何志先将自己垫付款和小额工程款结账，大额工程款后结。2015年2月初松木经开区拨付30万元工程款，由聂集东、江辉军填资金计划书，经张军瑞签字后取出交何志。张军瑞、聂集东、何志、周某在英姿饭庄把工程款账结清后，给了周某2万元，张军瑞、聂集东、何志各分2万元。剩余款由何志支付机械老板工资。（6）笔记本记录的85000元开支是以向相关领导送礼为名从鑫源管理处“小金库”套取，实际是张军瑞个人使用。（7）鑫源管理处小金库资金来源及违规支出情况。（8）工程款分三次拨付，分别为30万元，30万元和31.8万元，第二次拨款到后，何志分给了其工程利润6万元，另外以借的名义在何志那里拿了3-4万元。工程最终结算剩余4万元，明确归张军瑞，张军瑞因与家里关系不好怕老婆发现，表示4万元先放何志处，需要用时再去何志那里拿。（9）鑫源管理处将1200万元购买了理财产品及其他违纪的事实。28、被告人聂集东的供述和辩解，证明：（1）鑫源管理处将1200万元购买了理财产品经过了张军瑞的同意，所得收益在鑫源管理处账户上。李某3赔偿款只付了14.8万元。（2）松梅路等五个项目开工奠基土地平整项目由谁做，鑫源管理处没有开过会，是张军瑞安排他负责现场协调，周某现场具体负责，工程是周某喊一些人做的。（3）工程从2015年1月开始，工期为1个月左右。工程款分三次拨付，第一笔是30万元是2015年春节前拨付，款到后口头向张军瑞请示了如何处理，张军瑞要求将该款给何志。后由他与江辉军填资金计划书，经张军瑞签字后将该款转给了何志。张军瑞、聂集东、何志、周某在英姿饭庄由张军瑞提出分发意见，何志和周某提供现场作业计数数据，聂集东代笔算帐，何志负责发钱。后何志到其家门口给了其2万元。另外6万元是何志在2016年过年前给的。因开不了发票，另外两笔工程款是鑫源管理处出具委托书，委托鑫源物业管理有限公司施工，甲方将工程款付到了鑫源物业管理有限公司账户。（4）鑫源管理处设立“小金库”的资金来源，“小金库”由黄某管理及虚增了开工奠基土地平整项目工程量，何志在施工过程中，向张军瑞、聂集东提出工程单价太低，挣不到钱，要增加工程量，具体由何志操作等事实。29、被告人何志的供述和辩解，证明：（1）他是湖南长坤建设有限公司鑫源公司法定代表人，向鑫源管理处交了5000元管理费。（2）松梅路等五个项目开工奠基土地平整项目是由他主动提出做的，张军瑞让他负责该工程，并请了周某，聂集东负责相关群众稳定工作。工程造价经衡阳天冀工程造价咨询有限公司审核为91万余元。第一笔30万元工程款到管理处账户后，向张军瑞和聂集东报告了，经张军瑞同意，聂集东给了他30万元现金，后在英姿饭店用于民工工资，并给了周某2万元，张军瑞、聂集东和他每人分了2万元。第二、三笔拨款是打书面报告盖鑫源管理处章，并写好委托书后，支付到鑫源物业管理有限公司账户上，取出现金后支付了工程款及垫付的费用，剩余款张军瑞、聂集东和他每人各分了6万元，剩余4万元张军瑞要求放他那儿。（3）共送给何某1和雒金泉每人4000元、送给蒋某1200元和两次过年送年货。其在工程结算中要求测量人员和相关人员予以关照即夸大工程量，虚增工程结算款。（4）虚增了施工图纸外300米之外鱼塘施工量和加大水塘淤泥厚度，并向张军瑞和聂集东进行了汇报，张军瑞和聂集东同意他的做法。张军瑞、聂集东和他每人共分了8万元工程款等事实。30、《松梅路等5个项目开工奠基场地土方平整施工合同》及鑫源管理处向松木经开区提出的《报告》。证明2014年11月25日鑫源管理处向松木经开区提交将平整工程交由鑫源管理处施工的报告，同年12月2日，松木经开区与管理处签订书面合同等事实。31、衡阳天翼工程造价咨询有限公司“衡翼造价字[2016]24号建设工程造价咨询报告书”及松梅路5个项目开工奠基平整结算书、松梅路等5个项目开工奠基场地平整实际区域面积图和现场测量图等。证明涉案工程经审定，金额为918384.93元的事实。32、税务发票3张、拨付工程款《申请报告》、何志从鑫源物业管理有限公司提取618384元工程款的领条等。证明何志垫付工程款税金及提取工程款的事实。33、湖南新星项目管理有限公司湘新咨基[2018]第007号工程造价鉴定意见书、松木经开区《关于松梅路等5个项目开工奠基工程合同价款的说明》、湖南省城乡建设勘测院关于松梅路等5个项目开工奠基工程的意见等。证明案件侦查过程中，公安侦查机关委托新星项目管理有限公司对涉案工程进行了重新审定，审定金额为408703.06元。因相关单位和个人提出异议，导致该审定意见未被采信等事实。34、报警案件登记表，证明松梅安置房在建工地因多种原因多次出现阻工的警情情况的事实。35、抓获经过，证明被告人何志被传唤后到案，被告人张军瑞和聂集东接到民警电话后到公安机关接受调查的事实。36、《关于许可对区四届人大代表张军瑞依法采取强制措施的决定》石常发[2018]7号，证明经衡阳市石鼓区第四届人大民代表大会常务委员会第十三次会议决定许可对区四届人大代表张军瑞依法采取强制措施的事实。37、《中共衡阳市委机构编制委员会关于印发松木工业园区管理委员会职能配置内设机构和人员编制规定的通知》、《衡阳市松木工业园区管理委员会职能配置内设机构和人员编制规定》、《关于市松木工业园管理委员会设立安全生产监督管理局的批复》、《关于市松木工业园管理委员会设立公用事业管理局的批复》、《关于衡阳松木经济开发区管委会设立统计局的函》、《关于松木经济开发区管委会设立组织人事科的复函》、湖南衡阳松木经开区管委会在编人员花名册，证明衡阳松木经开区管委会机构设置和人员编制情况的事实。38、《松木经开区建设工程管理制度》、《财物与费用管理制度》、《工程财物管理制度》、《湖南衡阳松木经济开发区监理管理办法》、《湖南衡阳松木经济开发区管委会关于调整创业大厦等BT项目补偿方式的请示》、《中共衡阳市松木工业园管委会工作委员会湖南衡阳松木工业园区管理委员会关于重申加强合同管理、公文处理工作的通知》、《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件》、《湖南省建设工程施工合同（BT）》、《建设工程施工合同》、《关于核准松木工业园区松梅路建设工程招标事项的批复》、《关于松梅路建设工程项目可行性报告的批复》、《土地征前告知书》、《使用林地审核同意书》，证明经开区与松梅路建设工程相关文件规定的事实。39、金源街道《关于明确何志等同志为后备干部的通知》及何志在鑫源管理处的工资表，证明何志2015年10月31日前系鑫源管理处系临聘人员的事实。40、被告人张军瑞、聂集东、何志的户籍资料，证明被告人张军瑞、聂集东、何志具有完全刑事责任能力的事实。41、衡阳市石鼓区第四届人大常委会关于接受张军瑞辞去人大代表职务的决定、中共松木经济开发金源街道工作委员会关于金源街道管理处党员大会选举结果，证明2018年12月28日被告人张军瑞辞去人大代表职务及张军瑞为鑫源管理处党支部书记，聂集东为副书记等事实。42、退缴赃款记录，证明三被告人退赃的事实。43、鑫源管理处“小金库”资金支付凭证等，证明鑫源管理处有“小金库”的事实。本院认为，被告人张军瑞、聂集东利用担任鑫源管理处主要负责人（正、副职）的职务便利，私自决定将应由鑫源管理处收益的工程交由自己施工，又将工程盈利款共计28万元据为己有，其行为构成职务侵占罪。被告人何志虽然只是管理处的临时工，但其参与张军瑞、聂集东的共同职务侵占犯罪，为职务侵占罪的共犯。公诉机关指控三被告人犯职务侵占罪的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。但公诉机关认定被告人张军瑞、聂集东具有自首情节不当，因该二被告人供述其犯罪事实前，司法机关已掌握了三被告人的主要犯罪事实，故本院只认定该二被告人具有坦白情节。在共同犯罪中，被告人张军瑞起主要作用，为主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人聂集东、何志起次要作用，均为从犯，均依法应当从轻或减轻处罚。三被告人在共同职务侵占犯罪中个人侵占金额分别为，张军瑞12万元，聂集东、何志各为8万元。三被告人的辩护人提出三被告人是在共同履行土方平整工程合同后分得利润28万元，其行为不构成职务侵占罪，该辩护意见不成立，本院不予采纳。此外，被告人张军瑞个人利用担任鑫源管理处支部书记兼主任的职务便利，侵占管理处“小金库”资金8.5万元。其行为亦构成职务侵占罪。本院对公诉机关对被告人张军瑞的该项犯罪事实的指控予以确认。被告人张军瑞及其辩护人提出张军瑞已将该8.5万元用于协调鑫源管理处与其他单位的关系，因其未提供证据证实，本院不予采纳。三被告人均如实供述犯罪，均有坦白情节，均依法可以从轻处罚。被告人何志的辩护人提出何志具有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。三被告人积极退赃，均具有酌定从轻处罚情节。此外，被告人张军瑞、聂集东有悔罪表现，没有再犯罪的危险，其所在社区已向本院出具适合社区矫正的综合评估报告。本院根据其犯罪事实和该二被告人的犯罪情节，依法对该二被告人适用缓刑。综上，对被告人张军瑞依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条的规定，对被告人聂集东、何志依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，对被告人聂集东还依照《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条的规定，经本院审判委员会讨论决定，分别判决如下：一、被告人张军瑞犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人聂集东犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人何志犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月十六天。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月26日起至2020年3月13日止。刑期已执行完毕。）四、被告人张军瑞职务侵占所得20.5万元、被告人聂集东职务侵占所得8万元、被告人何志职务侵占所得8万元，均予以追缴（已由衡阳市石鼓区监委追缴）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十日内，向本院或直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  黄山平审 判 员  唐 娟人民陪审员  汤亚利二〇二〇年九月二十二日法官助理何琴书记员欧阳承敏校对责任人：黄山平打印责任人：欧阳承敏附本判决所适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。