湖南省长沙县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0121民初3659号原告高吉红，女，1959年9月8日出生，汉族，住湖南省桃江县。委托诉讼代理人伍俊，湖南万维律师事务所律师。委托诉讼代理人张旭卉，湖南万维律师事务所实习律师。被告陈开全，男，1974年5月4日出生，汉族，住湖南省桃江县。被告刘红，男，1987年11月7日出生，汉族，住湖南省桃江县。被告中国大地财产保险股份有限公司长沙县支公司，住所地：湖南省长沙县星沙镇金茂路以南荣鑫市场A栋。负责人唐湘平，总经理。委托诉讼代理人李威，男，1995年2月14日出生，汉族,住湖南省岳阳县。公司员工。委托诉讼代理人陈丽，女，1980年12月6日出生，汉族,户籍地湖南省长沙市天心区。公司员工。原告高吉红（以下简称原告）与被告刘红、陈开全、中国大地财产保险股份有限公司长沙县支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人伍俊、被告陈开全、保险公司的委托诉讼代理人李威、陈丽到庭参加诉讼，被告刘红经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告请求判令：1、保险公司在交强险限额内赔偿原告因本次交通事故造成的各项损失120000元；2、保险公司在第三者责任保险限额内赔偿原告损失547837元。保险赔偿后的不足部分由陈开全、刘红承担。被告陈开全答辩要点：垫付了原告150000元，刘红系陈开全雇请的司机，愿意承担刘红承担的责任。其他答辩意见与保险公司的答辩意见一致。被告保险公司答辩要点：1、本次事故刘红负全部责任，因未购买不计免陪险，故保险公司在商业三者险范围内按80%的责任承担；2、在保险限额内承担责任；3、原告的各项损失过高，请求核减。医疗费以正规发票为准，还应扣减15%至20%的非医保费用。后续治疗费以实际产生为准。无支付凭证，不认可护理费。住院伙食补助费、营养费过高，请求核减。交通费无票据，不认可。误工费无证据，不认可。伤残赔偿金、精神抚慰金以协商意见为准。鉴定费、诉讼费不予承担。综上，请驳回原告的不合理诉求。被告刘红未作答辩。查明的事实经审理查明，本院确认如下法律事实：1、2019年2月26日，刘红驾驶陈开全所有的湘Ａ×××××重型载货专项作业车，与步行的原告相撞，造成原告受伤、路边垃圾箱、路灯、防护墩、电信网线、电视有线受损。交警队认定刘红承担事故的全部责任，原告不承担责任。2、原告因伤住院治疗123天，用去医疗费202992元。经鉴定，原告后续治疗费18000元，误工期至定残前一日为268天，护理期180日，营养期180日。保险公司申请重新鉴定后又撤回该申请。原、被告协商确认：原告的伤情构成八级伤残。陈开全垫付了原告150000元。3、湘Ａ×××××重型载货专项作业车在保险公司处投保了交强险、商业三者险（限额100万元），未投保不计免赔特约险。事发在上述保险期限内。4、陈开全与保险公司签订的《机动车综合商业保险条款》载明：第二章责任免除第二十六条下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分；免赔率第二十七条保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：（一）被保险机动车一方……负全部事故责任的，实行20%的事故责任免赔率。5、刘红系陈开全的雇员，其在驾驶雇主陈开全所有的湘Ａ×××××重型载货专项作业车从事雇佣活动过程中发生本次事故。判决的理由与结果本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，保险公司系湘Ａ×××××重型载货专项作业车交强险的保险人，原告的损失应由保险公司在交强险责任限额范围内分项赔偿。刘红承担本次事故的全部责任，原告无责。故交强险赔偿后的不足部分由刘红赔偿。刘红系陈开全的雇员，其在驾驶湘Ａ×××××重型载货专项作业车从事雇佣活动过程中发生本次事故，故由雇主陈开全承担赔偿责任。一、原告损失的认定。原告认为其主张的各项损失合理合法，应予支持;到庭被告认为原告主张的损失过高，应予核减。原告的损失应作如下认定：1、医疗费202992元；2、营养费，原告主张9000元，根据原告伤情和审判惯例等，本院酌情认定3000元；3、后续治疗费18000元（右足跟臃肿皮瓣分二次手术修薄）；4、住院伙食补助费7380元（60*123）；5、误工费，经鉴定，原告误工期（自受伤之日算）至定残日前一日，为268天。保险公司对误工期等项目均撤回重新申请，本院认定误工期为268天；原告陈述在家带小孩，未提供最近三年的平均收入情况，可按受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资即2019年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资39552元，故误工费为29040.92元（39552元/365×268）；6、护理费，经鉴定，原告护理期180日，其由家人护理，可按湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资61227元计算，故护理费为30194.14元(61227÷365×180)；7、残疾赔偿金，根据湖南省长沙市中级人民法院印发《关于在全市机动车交通事故责任纠纷案件中统一适用城镇居民人身损害赔偿标准的意见》【长中法（2019）73号】、湖南省公安厅交警总队2020年1月22日明传发电《关于转发湖南省2019年度相关统计调查数据的通知》（湘公交传发【2020】29号）（载明全年城镇居民人均可支配收入39842元），原告应按城镇居民计算残疾赔偿金，该项费用为239052元（39842*20年*30%）；8、交通费，原告主张3000元，根据原告伤情、住院时间和审判惯例等，本院酌情认定1500元；9、精神损害抚慰金15000元；10、鉴定费1800元。原告口头陈述并主张事故发生时的财产（衣服）损失费2000元，但未提供受损的照片、购买衣服的票据等证据予以佐证，且被告不认可，本院不予采纳支持。以上损失共计547959.06元。二、保险公司在商业险范围内是否免赔20%，陈开全是否应承担非医保用药费用。保险公司认为，本次事故中刘红负事故的全部责任，因未投保不计免陪险，故保险公司在商业三者险范围内按80%的责任承担。不计免赔险为收费险种，保险人不可能未尽告知义务，与告知义务无必然关系；如果不投保不计免赔险不扣免赔率，而获得足额赔偿，将影响商业价值导向，另按20%扣除非医保用药费用；原告认为，是否免赔20%应按保险公司和陈开全的保险合同约定履行，如保险公司未尽到提示和说明义务，该免责条款则不发生法律效力。保险公司未提交证据证明其尽到了提示和说明义务，该免责条款不发生法律效力，保险公司不应在商业险中核减20%，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（三）第十九条规定，保险公司要求核减20%的医药费不应支持；陈开全认为，没有投保不计免赔险，认可扣减10%，不同意承担20%的非医保费用。本院认为，不计免赔险为一种收费险种，陈开全未为湘Ａ×××××重型载货专项作业车投保不计免赔险，其员工刘红承担事故的全部责任，陈开全在投保的商业三者险自行承担20%的事故责任免赔率符合保险合同约定和法律规定。保险公司关于“按15%-20%扣减非医保”的问题，该公司未与陈开全协商达成一致，亦未申请鉴定，该问题属于保险合同纠纷，与原告诉请的侵权纠纷属于不同的法律关系，不在本案中一并处理，双方可另谋合法途径解决。原告的残疾赔偿金239052元、护理费30194.14元、误工费29040.92元、交通费1500元、精神损害抚慰金15000元，合计314787.06元，保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内先行向原告赔付110000元；原告的医疗费202992元、住院伙食补助费7380元、营养费3000元、后续治疗费18000元，合计231372元，保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内先行向原告赔付10000元。故保险公司在交强险责任限额内共应向原告赔偿120000元（110000元+10000元）。原告其余损失427959.06元(547959.06元-120000元)由陈开全赔偿。根据《保险法》第六十五条之规定、保险公司不承担鉴定费之约定，陈开全未投保不计免赔特约险应承担20%免赔率，故保险公司在商业三者险责任限额100万元内向原告赔偿340567.25元【427959.06元*（1-20%）-1800元】，陈开全向原告赔偿87391.81元【85591.81元（427959.06元*20%+1800元）】。陈开全已垫付的150000元予以折抵后多赔了60908.19元（150000元-87391.81元-应负担的受理费1700元）。为便于本案的执行，陈开全多赔的60908.19元由保险公司从商业三者险的赔偿款核减非医保用药费用后直接支付给陈开全。故保险公司在商业三者险内最终应向原告赔偿279659.06元（340567.25元-60908.19元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第五条、第十条、第十一条、第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告中国大地财产保险股份有限公司长沙县支公司在本判决生效后十日内，在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿原告高吉红因本次交通事故而造成的各项损失120000元；二、限被告中国大地财产保险股份有限公司长沙县支公司在本判决生效后十日内，在第三者责任商业保险限额范围内赔偿原告高吉红因本次交通事故而造成的各项损失279659.06元；三、驳回原告高吉红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3479元，减半收取1740元，由原告高吉红负担40元，由被告陈开全负担1700元（该款已在应退还的款项中予以抵扣，不再负担）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  谭立强二〇二〇年九月一日法官助理刘蹈书记员刘蹈（兼）