浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终202号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波奥可装饰设计工程有限公司。住所地：宁波市鄞州区悦盛路303-305号003幢（2-6）。 法定代表人：韩自军，该公司经理。 委托诉讼代理人：傅雷，浙江导司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐峰，该公司员工。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波壹品华庭酒店有限公司。住所地：宁波市奉化区溪口镇武岭商业广场。 法定代表人：张良，该公司经理。 上诉人宁波奥可装饰设计工程有限公司（以下简称奥可装饰公司）因与被上诉人宁波壹品华庭酒店有限公司（以下简称壹品华庭公司）装饰装修合同纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院（2019）浙0213民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 奥可装饰公司上诉请求：撤销一审判决第一至四项，依法改判壹品华庭公司支付给奥可装饰公司工程款1006000元及保全费5000元，奥可装饰公司向壹品华庭公司承担违约金80000元，驳回壹品华庭公司的反诉请求。事实和理由：1.一审法院判令奥可装饰公司移交竣工资料、竣工图纸及完成结算资料无事实和法律依据。涉案工程由华住集团管理并验收，竣工资料、竣工图纸已经交付给华住集团相关工作人员。竣工资料、竣工图纸作为消防审批材料，经原工程负责人华高权审核确认后提交至相应消防单位，消防单位处留存的相应竣工资料、竣工图纸能证明奥可装饰公司已经履行交付责任。即使未交付竣工资料、竣工图纸，涉案工程已经营业，表明奥可装饰公司未对壹品华庭公司造成任何损失，壹品华庭公司无权主张相应款项。奥可装饰公司在庭审中已将结算材料作为证据出示，一审法院判决再次交付无事实和法律依据。2.一审法院对未付工程款认定有误。一审法院对“壹品华庭公司垫付的符合预算书预算范围的款项717917.34元”并未进行说明，奥可装饰公司无法对该扣减金额进确认。未施工部分预算总金额为970000元，奥可装饰公司已支付款项576030元，剩余393970元和2万元工程指导费为壹品华庭公司实际垫付款项。因此，壹品华庭公司在合同内未付工程款总金额为1086030元。3.一审法院判决奥可装饰公司支付45万元违约金无事实和法律依据。工程延期系壹品华庭公司变更图纸、增加工程量、未及时确认图纸等原因导致，应当从合同工期中予以扣减。壹品华庭公司未按期支付之后的工程进度款，相应工期应当顺延。未能按期开业的违约责任不应由奥可装饰公司承担。 壹品华庭公司辩称，合同第10.2.1条明确了奥可装饰公司应向壹品华庭公司提供竣工材料，并非向华住集团和消防部门提交。况且，奥可装饰公司也没有证据证明其向华住集团和消防部门提交了竣工材料。华住集团对接工程的验收是因为壹品华庭公司为减少损失要求开业而进行的内部验收，不能等同于合同验收。工程部分的实际使用并不免除竣工材料的提供义务。结算前奥可装饰公司提供的是部分结算资料而非全部结算材料，其向一审法院提供的部分资料不能代替双方之间完整的工程结算资料。关于垫资金额的认定问题，壹品华庭公司根据合同及预算书共垫资816990.21元，适当超出部分金额的责任在奥可装饰公司。壹品华庭公司只增加两间房间，该两间房间系四楼尚未竣工的房间，壹品华庭公司并未要求变更其他装饰工程，合同整个工期100天，按照比例计算，两间房间延期两天半时间已经足够，但奥可装饰公司一直未将承包工程交付，至今仍有17间房间未竣工，理应承担违约责任。 奥可装饰公司一审诉讼请求：壹品华庭公司支付剩余工程款1380000元及按1380000元为基数按银行同期同类贷款利率自起诉之日起计算至实际履行之日止的利息。 壹品华庭公司一审反诉请求：一、奥可装饰公司一次性支付壹品华庭公司逾期开业损失150000元；二、奥可装饰公司支付壹品华庭公司逾期竣工违约金293235元；三、奥可装饰公司赔偿壹品华庭公司超过违约金的损失241418.81元；四、奥可装饰公司向壹品华庭公司提交竣工资料、竣工图纸及完整的结算资料等。 一审法院认定事实如下：2017年5月，因奉化溪口武岭商业广场酒店项目装修需要，宁波壹品汉庭酒店有限公司（发包人、甲方）与奥可装饰公司（承包人、乙方）签订装饰装修工程施工承包合同一份，约定：“1.3工程内容：主、副楼（客房、过道、大厅、餐厅、棋牌、员工宿舍、办公室）。1.4承包范围：详见预算书。1.5承包方式：全包（截至开业前，所有物资具备汉庭开业所规定的一切标准）。3.1总工期：100日（为日历工期，包括法定节假日）。3.2开工日期：2017年5月30日。3.3竣工日期：2017年9月8日。3.4暂停施工（停工）……如有设计变更乙方自行向设计方沟通。3.6.1发生以下情况的，工期顺延，乙方不承担责任：（2）甲方未按时支付工程款的。（3）因甲方或甲方代表坚持错误指令而导致工期延误的。（4）不可抗力和其他非乙方原因造成停工的。3.6.2出现以上情况时，乙方应及时以书面形式通知甲方。因乙方原因导致工期延误的，由乙方承担责任，工期不顺延。4.1由甲方委托的专业设计公司于开工3日前向乙方提供满足施工需要的涉及图纸及技术要求。甲方提供汉庭设计单位联系方式，乙方自行和设计单位协调。4.2.2设计变更应由甲方代表办理洽商确认手续，乙方应变更施工进度计划，送甲方批准。5.1本工程价款：￥3300000元整，大写：叁佰叁拾万元整5.2.1关于工程进度款支付在乙方垫资500000元的前提下：1.正式施工后垫资款使用80%-90%的情况下，甲方预付总工程款的10%，在工程顺利开工前提下，以此类推甲方付款到60%。在预付工程款时，以乙方购物清单为准。2.在工程竣工验收合格，乙方向甲方提供施工质量证明文件、施工结算报告，在可以甲方在2017年9月26日必须正常开业为前提下付工程款的20%。如不能按时营业，甲方可不付总工程款的20%，乙方必须向甲方赔付不能在十一黄金周营业造成的一次性损失费150000元，以及造成的一切费用。另计2017年9月26日开始每日1500元的未能营业的违约金直至开业为止。3.在甲方支付总工程款80%后，甲方在开业后二个月再付15%的工程尾款。甲方保留工程总价5%的保修金。5.3.3工程竣工验收合格，乙方向甲方提供施工质量证明文件、竣工结算报告及完整的结算资料，经甲方和监理审核确认无误后5个工作日内，甲方向乙方支付工程总价的15%的尾款，尾款金额为￥495000整，支付时间为乙方提供全部工程资料开业后两个月内。甲方保留工程总价5%保修押金，保修押金金额为￥165000元整，本保修金在乙方按照约定完成壹年工程保修后5个工作日内向乙方支付。6.1本工程由乙方采购的材料、设备、成品、半成品，应按照设计说明、施工图纸、材料清单和有关技术资料标准要求进行采购，提供材料设备产品的质量、环保合格证明，并对所购材料设备质量负责。如有问题乙方全负。7.1甲方派驻本工程项目的代表为华高权。7.2乙方派驻本工程的项目经理为徐峰。10.2.1工程具备竣工验收条件的，乙方应按国家竣工验收的有关规定向甲方提供竣工验收报告、竣工资料、竣工图纸。10.2.3竣工日期为乙方送交竣工验收报告，并经甲方和监理方确认验收合格的日期，竣工日期也视为保修起始日期，质保期为四年。10.2.4最后定于9月26日，如乙方没能为甲方提供正常营业的情况下乙方需付150000元的开业损失以及一切损失费用。10.2.5竣工结算：竣工报告经甲方同意后，乙方按国家有关规定或合同约定向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。甲方自收到报告和结算资料之日起7个工作日内进行审核确认，按合同约定向乙方支付工程尾款，同时甲、乙双方办理工程交接手续，甲方无正当理由逾期未办理竣工结算的，应承担乙方相应的保管费和利息损失。11.3由于乙方责任延误工期的，每延误一日乙方应向甲方支付￥1500.00/天违约金。17.1本工程的承包方式为固定总价承包，因乙方对设计图纸理解错误、对工程量计算错误、图纸上有体现的项目但没有报价，乙方有义务按照图纸完成。17.2工程竣工的验收标准为：符合华住酒店集团（汉庭）的加盟酒店开业标准。17.3本合同价包含税金，甲方走公司账户及乙方开具发票。17.6本工程严格按照汉庭施工规范施工，乙方确保本工程汉庭验收通过，达到开业标准。17.10本合同工程款在合同期内无条件不得增加任何项目费用，直至工程承包完工为止。17.12房间如有增减，按伍万圆整人民币一间计价。附：1、汉庭工程指导费由乙方承担贰万元整。”奥可装饰公司进场施工，按约定共计装修66间房间，工程款固定总价3300000元，施工期间另增加装修2间房间按约定增加工程款100000元。壹品华庭公司于2017年7月12日向奥可装饰公司支付工程款660000元，于2017年8月8日向奥可装饰公司支付工程款300000元，于2017年8月14日向奥可装饰公司支付工程款340000元，于2017年8月28日向奥可装饰公司支付工程款150000元，于2017年9月1日向奥可装饰公司支付工程款510000元，于2017年9月29日向奥可装饰公司支付工程款60000元，共计已支付工程款2020000元。工程装修后期，奥可装饰公司退出装修，壹品华庭公司自行采购部分装修物资添置至装修工程。2017年12月1日，壹品华庭公司取得消防安全检查合格证，2017年12月20日，壹品华庭公司取得特种行业许可证，壹品华庭公司确认已实际使用51间房间并投入经营。编制日期为2017年5月26日的汉庭（溪口）酒店精装修工程汇总预算书记载装修工程汇总费用合计如下：“房型一（单双人房）6间共计19.54万元，房型二（整体卫浴）60间共计190.68万元，公共空间（大厅、餐厅、厨房、消毒间、布草间、设备间、过道）共计97万元，公共空间的广告、弱电监控设备、家具、热水、空调、电视、床垫共计85万元，客房的卫生间门、淋浴房、镜子共计1.3万元，消防工程20万元，布草、客耗、开业物资、厨房设备共计12万元，上述费用合计406万元，最终优惠价330万元。”2019年1月22日，奥可装饰公司为要求壹品华庭公司支付尚欠工程款，起诉至法院。 一审法院认为，奥可装饰公司与壹品华庭公司签订的《装饰装修工程施工承包合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，依法应认定为合法有效，双方当事人均应按照合同约定享有各自权利、履行各自义务。 关于壹品华庭公司尚欠工程款数额问题。奥可装饰公司在装修工程尚未全部完工时退出装修，未与壹品华庭公司办理装修工程竣工验收手续，但壹品华庭公司已自行垫资购买相应装修物资并实际使用了装修工程，对于奥可装饰公司前期装修未结清的工程款，壹品华庭公司应当按照约定支付。双方虽未就尚欠工程款进行结算就提起诉讼，但因装修工程款按合同约定为固定总价，装修工程后期部分装修物资由壹品华庭公司垫资购买，壹品华庭公司还代奥可装饰公司支付工程指导费20000元，本案中装修工程总工程款在合理扣除壹品华庭公司垫付款项后即为尚欠工程款。壹品华庭公司垫付的符合预算书预算范围的款项717917.34元及工程指导费20000元从总工程款中扣除后，尚欠工程款642082.66元。因合同约定“乙方按国家有关规定或合同约定向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。甲方自收到报告和结算资料之日起7个工作日内进行审核确认，按合同约定向乙方支付工程尾款，同时甲、乙双方办理工程交接手续。”因壹品华庭公司对奥可装饰公司提出的已按合同约定交付相关资料的主张不予认可，奥可装饰公司也不能提供充分证据证明已向壹品华庭公司交付了合同约定的资料，故壹品华庭公司应在奥可装饰公司按合同约定交付相关资料后再支付尚欠工程款。奥可装饰公司提出壹品华庭公司垫资款中部分款项超出预算范围以及部分垫资购买物资实际由奥可装饰公司完成的主张，未得到壹品华庭公司认可也未能提供相应证据证实；奥可装饰公司提出壹品华庭公司垫资款应当按照预算书载明的优惠价折算后抵扣未付工程款，该主张缺乏相应依据。故对奥可装饰公司提出的上述主张，该院难以采纳。 关于奥可装饰公司对装修工程逾期是否应承担违约责任的问题。装修合同约定工程竣工时间2017年9月8日、开业时间2017年9月26日，但奥可装饰公司未按时将装修工程交付给壹品华庭公司，壹品华庭公司自行采购装修物资实际使用了装修工程。奥可装饰公司提出因工程量增加、装修设计图纸变更等原因导致工期延长，壹品华庭公司对此不予认可，根据双方装修合同约定延长工期应当进行书面确认，奥可装饰公司也不能提供书面确认延长工期的证据；即使存在奥可装饰公司提出的影响工期的上述情形，奥可装饰公司也未能提供证据证明双方一致同意延长工期。故奥可装饰公司对装修工程逾期存在过错，应当承担相应的违约责任。壹品华庭公司以合同约定“如不能按时营业，甲方可不付总工程款的20%”为由提出拒绝支付20%工程款的抗辩，因合同中对此还约定了违约金责任，“如不能按时营业，甲方可不付总工程款的20%”应和违约金条款一并属于约定的违约责任范畴。合同约定“如不能按时营业，甲方可不付总工程款的20%”，还约定“乙方必须向甲方赔付不能在十一黄金周营业造成的一次性损失费15万元，以及造成的一切费用。另计2017年9月26日开始每日1500元的未能营业的违约金直至开业为止。”合同对奥可装饰公司装修工程逾期同时约定了三项承担违约责任的方式，壹品华庭公司也未能提供充分证据证明工程逾期造成的实际损失高于合同约定的违约金，从合同约定的违约金来看也明显高于壹品华庭公司的实际损失，该院结合奥可装饰公司的过错程度以及壹品华庭公司的预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则对违约金予以综合衡量，确定奥可装饰公司应当承担逾期开业损失、违约金450000元。故壹品华庭公司反诉请求奥可装饰公司承担违约责任的诉请，超出部分，该院不予支持。壹品华庭公司尚欠奥可装饰公司工程款与奥可装饰公司应支付的逾期开业损失、违约金相抵扣后，壹品华庭公司尚应支付给奥可装饰公司工程款192082.66元，奥可装饰公司要求壹品华庭公司支付尚欠工程款的诉请，超出部分，该院不予支持。 关于壹品华庭公司主张的交付竣工资料、竣工图纸及完整结算资料的问题。壹品华庭公司反诉主张奥可装饰公司未按合同约定交付上述资料，奥可装饰公司提出已交付上述资料但未能提供相应证据证明，故奥可装饰公司应按合同约定向壹品华庭公司交付上述资料。壹品华庭公司反诉要求奥可装饰公司移交竣工资料、竣工图纸及完整结算资料的诉请，该院予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、奥可装饰公司于判决生效后十日内移交给壹品华庭公司双方签订的装饰装修工程施工承包合同项下的竣工资料、竣工图纸及完整的结算资料；二、壹品华庭公司应支付给奥可装饰公司工程款642082.66元及保全申请费5000元；三、奥可装饰公司应支付给壹品华庭公司逾期开业损失、违约金450000元；四、上述第二、三项下款项经折算后，由壹品华庭公司在奥可装饰公司履行上述第一项义务后五日内支付给奥可装饰公司工程款192082.66元及保全申请费5000元；五、驳回奥可装饰公司的其余诉讼请求；六、驳回壹品华庭公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费17220元，由奥可装饰公司负担6950元，壹品华庭公司负担10270元；反诉案件受理费5323元，由壹品华庭公司负担1298元，奥可装饰公司负担4025元。上述案件受理费限于判决生效后七日内缴纳至该院。 二审中，奥可装饰公司提交十二组证据。第一组证据为综合布线工程合同及付款凭证，拟证明奥可装饰公司就涉案的弱电项目与宁波海曙康邦计算机科技有限公司签订合同总价为175000元的合同，奥可装饰公司实际支付80000元的事实。第二组证据为户外广告牌外包合同及付款凭证，拟证明奥可装饰公司将涉案工程的户外广告牌向杭州苑博文化创意有限公司采购，合同价为55300元的合同，奥可装饰公司实际支付20000元的事实。第三组证据为付款凭证，拟证明奥可装饰公司向西安圣柏照明工程有限责任公司采购侧面灯箱而支付1250元的事实。第四组证据为订购合同及付款凭证，拟证明奥可装饰公司向上海乙山实业有限公司采购大庭行李柜，合同价款为10400的事实。第五组证据为采购订单与付款凭证，拟证明奥可装饰公司向大连艾迪玛仕家居用品有限公司采购大厅、餐厅家具，合同价为48502元，款项已支付的事实。第六组证据为付款凭证，拟证明奥可装饰公司向杭州恒丰家具有限公司采购客房电脑椅而支付7302元的事实。第七组证据为采购安装合同及付款凭证，拟证明奥可装饰公司向南通鼎美家具制造厂采购客房家具，合同总价为247510元，实际支付款项210000元。第八组证据为空气源热水工程购销合同，拟证明奥可装饰公司向宁波弎石恒业节能科技有限公司采购空气能热水器，合同总价为76000元，相关款项应从预算款中扣除。第九组证据为空调工程项目购销合同，拟证明奥可装饰公司向宁波聚能节能科技有限公司采购大厅空调，合同总价为60030元，该款项应从预算中扣除。第十组证据为采购订单、公司名称变更函及付款凭证，拟证明壹品华庭公司向上海睡莲家具科技有限公司采购床垫，合同总价62945元，实际由奥可装饰公司支付的事实。第十一组证据为消防委托合同，拟证明奥可装饰公司将消防工程分包给宁波杰诺建筑设计工程有限公司，合同总价为20万元，实际款项已付清的事实。第十二组证据为受理通知书、银行流水明细、公司资金往来备注，拟证明奥可装饰公司以不当得利为由将华高权诉至宁波市江北区人民法院，高华权在庭审中提交了银行流水及公司资金往来备注，证明壹品华庭公司已经实际收到了奥可装饰公司原法定代表人代付的80000元，壹品华庭公司存在虚假陈述的事实。 壹品华庭公司经质证后认为：第一组到第十一组证据，奥可装饰公司与消防、弱电、家具等供应商或安装公司签订的合同及付款凭证，都只能证明奥可装饰公司与他们之间的关系，壹品华庭公司未在合同上盖章、签字，与壹品华庭公司无关。且无法证明所购产品是用于涉案工程装修中，不予认可。第十二组证据只是复印件，对真实性有异议。华高权汇给壹品华庭公司的8万元是股东投入资金。华高权从未担任过壹品华庭公司公司法人，奥可装饰公司与壹品华庭公司一直是公对公账户往来，不可能私对私，只能说明是徐峰与华高权个人之间的资金往来。本院经审查认为，第一组到第十一组证据，即奥可装饰公司提供的与其他公司的合同及付款凭证，不足以证明系本案装修工程支出的费用，不能作为认定本案事实的依据。第十二组证据系华高权个人账户支付给壹品华庭公司，不足以证明与本案的关联性。 壹品华庭公司未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，奥可装饰公司与壹品华庭公司签订的《装饰装修工程施工承包合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守约定。根据《装饰装修工程施工承包合同》约定，奥可装饰公司应向壹品华庭公司交付竣工资料、竣工图纸及结算资料，即使奥可装饰公司向华住集团和消防部门提交了竣工资料、竣工图纸，也不能以此免除其向壹品华庭公司提供上述材料的合同义务。一审法院判决奥可装饰公司向壹品华庭公司移交竣工资料、竣工图纸及完整结算资料，并无不当。关于未付工程款问题，717917.34元是壹品华庭公司垫付的符合预算书预算范围的款项，一审法院在装修工程总工程款中扣除壹品华庭公司垫付的符合预算书预算范围的款项及工程指导费后即确定未付工程款，并无不当。奥可装饰公司认为壹品华庭公司未付工程款总金额为1086030元，无事实和法律依据，本院不予支持。关于违约责任，奥可装饰公司未按合同约定竣工时间交付涉案工程，其主张工程延期系壹品华庭公司提出工程量增加、装修设计图纸变更等原因所致，但却未能提供相应证据。因此奥可装饰公司应承担相应的违约责任。一审法院确定违约责任的承担数额时，充分考虑了合同约定、壹品华庭公司的实际损失、奥可装饰公司的过错等因素，最终确定奥可装饰公司承担逾期开业损失、违约金450000元，并无不当。 综上所述，奥可装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22543元，由上诉人宁波奥可装饰设计工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙长虎 审 判 员 黄永森 审 判 员 郑 辉 二〇二〇年九月四日 代书记员 项凌燕