广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16338号上诉人（原审被告）：湖南昌达输变电建设有限公司，住所地湖南省娄底市经济技术开发区。法定代表人：刘海宾，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕进民，湖南宇能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市盛恒威商贸有限公司，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人：姚文钦。委托诉讼代理人：徐华阳，湖南旷真（深圳）律师事务所律师。原审被告：中国能源建设集团广东火电工程有限公司，住所地广东省广州市黄埔区。法定代表人：刘瑞华，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯克勤，女，该公司员工。委托诉讼代理人：孙小惠，女，该公司员工。原审被告：何展志，男，1982年11月29日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。原审第三人：深圳市中天元实业有限公司，住所地广东省深圳市福田区福保街道福保社区。法定代表人：姚振发，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐瑶瑶，湖南苍松律师事务所律师。上诉人湖南昌达输变电建设有限公司（以下简称昌达公司）因与被上诉人深圳市盛恒威商贸有限公司（以下简称盛恒威公司）、原审被告中国能源建设集团广东火电工程有限公司（以下简称火电公司）、何展志、原审第三人深圳市中天元实业有限公司（以下简称中天元公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初11725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人昌达公司的委托诉讼代理人吕进民，被上诉人盛恒威公司的委托诉讼代理人徐华阳，原审被告火电公司的委托诉讼代理人孙小惠，原审第三人中天元公司的委托诉讼代理人唐瑶瑶到庭参加诉讼。原审被告何展志经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项及诉讼费承担部分；2.驳回盛恒威公司对昌达公司诉讼请求；3.一、二审全部诉讼费用由盛恒威公司承担。事实与理由：（一）一审以一份履行完毕、效力自然终止的合同判令昌达公司承担违约责任于法无据。中天元公司与昌达公司之间有且只有一份编号为“CON-ZTY-20160229001”混凝土购销合同，该合同约束的是“供货期限在2017年7月份开始至8月底”的双方行为。昌达公司严格依据该合同向中天元公司支付了该合同项下所有的货款，完成了对该合同的履行。（二）一审忽视影响事实认定的问题，对中天元公司的证据采信错误，导致对事实认定错误。一审中，昌达公司均对送货单提出质疑，并对送货单造假的主张提供了大量证据。昌达公司出具了大量证据证明中天元公司并未向工地实际运送110多万元的混凝土方量，并向一审法院提出对混凝土用量进行鉴定的请求，但未得到许可。30万元的混凝土用量是被虚拟出来的。一审“视为双方均认可按照原合同约定的标准继续履行义务”的推断错误，事实上，双方之后并没有按照混凝土购销合同进行履行。一审判令对2017年7月之前的5月、6月的货款支付违约金错误。（三）中天元公司应当对其过错承担责任。（四）昌达公司不应当为何展志的个人行为买单。1.昌达公司未特别对何展志的采购行为予以授权。2.昌达公司为涉案工程自行采购混凝土等材料已能够满足工程建设需要，何展志所采购的混凝土与昌达公司无关。3.何展志与中天元公司之间交往过密。4.昌达公司已与何展志进行结算付款，若有拖欠货款，系何展志个人从中截留，应当由其个人负责。盛恒威公司辩称，不同意昌达公司的上诉请求，同意一审判决。（一）涉案合同约定了供货期限为2017年7月至2017年8月底，但供货期限并不等同于合同期限，且事实上，本案的实际供货期限为2017年5月至2018年3月，昌达公司与中天元公司在实际履行中并没有拘泥于合同约定的供货期限。（二）双方在履约过程中，以实际行为变更了合同约定的送货期限以及混凝土标号、数量等内容。（三）一审根据盛恒威公司提交的证据及庭审各方当事人的陈述认定销售往来对账单为昌达公司确认债务的凭证，具有事实和法律依据。（四）昌达公司的主张存在多处矛盾。1.昌达公司仅认可合同约定的2017年7月至8月的供货，否认其他月份的供货，但其实际付款的数额与其所认可供货月份的供货金额不符。中天元公司供货的月份并不局限于2017年8月份。2.昌达公司主张向案外人采购大量的散装水泥，用于生产预拌混凝土，已经足以满足工程建设需要，违背行业常识，其购买的散装水泥不可能仅用于制作混凝土，且昌达公司亦没有生产预拌混凝土的资质、设备及流水线。3.本案送货单虽个别存在瑕疵，但均属于现场工作人员疏忽所致，不能因此否认全部送货单的真实性。火电公司述称，昌达公司的上诉请求与火电公司无关。中天元公司述称，同意盛恒威公司的答辩意见。何展志经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未作出陈述。盛恒威公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令昌达公司、火电公司、何展志向盛恒威公司支付货款904149.39元及违约金（自2017年8月31日起至2017年9月19日止，以423917.06元为基数；自2017年9月20日起至2017年9月29日止，以214198.76元为基数；自2017年9月30日起至2017年10月30日止，以572229.02元为基数；自2017年10月31日起至2017年11月29日止，以674250.14元为基数；自2017年11月30日起至2017年12月30日止，以810384.52元为基数；自2017年12月31日起至2018年1月30日止，以895912.05元为基数；自2018年1月31日起至实际还清之日止，以904149.39元为基数，以上均按年利率24%计息）；2.判令昌达公司、火电公司、何展志承担本案的诉讼费、保全费、担保服务费1383.95元。一审法院认定事实：2017年，中天元公司（乙方、供方）与昌达公司（甲方、需方）签订了《深圳市预拌混凝土购销合同》，约定根据招标文件、中标通知书、乙方的投标文件及相关保证和承诺，就甲方“110千伏福中四变电站工程”项目部用商品混凝土及商品砂浆的采购供应，签订混凝土及预拌砂浆购销合同。2017年7月9日至2017年7月26日，C20泵送，单价316.87元/立方，方量为90立方，金额为28518.3元；2017年8月10日至2017年8月28日，C30P8泵送，单价362.4元/立方，方量为500立方，金额为181200元，总计为209718.3元。供货期限自2017年7月份开始至8月底。交货地点是110千伏福中四变电站项目部。甲方授权以下人员办理调价、结算及签署确认结算单，以下被授权人签署的一切文字性文件均等于甲方认可，并具有法律效力。双方可签订相关协议作为合同附件，附件同样具有法律效力：项目部负责人为何展志，材料签收员为陈某，材料结算员为陈立双，总材料负责人为陈立双。混凝土方量计算方法：1.按《混凝土送货单》计算混凝土方量；2.供货数量应按《混凝土送货单》签单数结算。结算及付款方式：1.甲乙双方以合同签购量为依据，8月30日结算供应金额至乙方账户，如未授权委托或者变更原指定对账代表而未书面通知乙方，均表示甲方默认任一已签字人为其授权委托对账代表。结算数量以甲方在施工现场签收的《混凝土发货单》的供应量为准，并作为供方收取款项的依据，形成合同文件。若甲方未按合同时间支付货款，则供方有权立即停止供货，由此所造成的损失与供方无关。2.8月底作为结算日，按7月至8月供应清单量×当月定价=本月结算价款。甲方必须按时付款，如逾期付款乙方将按照拖欠总货款每天千分之五的标准向甲方收取违约金，甲方承担由此引起的交货期顺延的责任。合同签字人自愿为甲方因履行本合同产生的全部债务向乙方提供担保，并承担保证责任直至本合同项下所有货款及其他费用付清之日止。甲方处盖有昌达公司的公章，法人代表委托代理人处有何展志的签名。2017年7月15日，昌达公司（分包商）与火电公司（总承包商）签订了《110kv福中四变电站土建专业分包工程施工合同》，承包人和分包人就分包的110kv福中四变电站土建专业分包工程施工事项经协商达成一致意见，故订立本合同。合同的分包人处盖有昌达公司的公章，何展志在委托代理人处签名。同时，该合同附件2为昌达公司向火电公司出具的《法定代表人授权委托书》，记载：本人刘海宾是湖南昌达输变电建设有限公司的法定代表人，现授权委托本公司的何展志为公司的代理人，以本公司或分支机构名义签署合同或协议，处理与火电公司的有关合同相关事务（如投标、请款、办理竣工结算等），本人均予以承认。有效期限为2017年7月15日至2018年4月15日。2017年9月20日，昌达公司向中天元公司转款209718.3元。根据盛恒威公司提交的有何展志签名确认的《深圳市中天元实业有限公司销售往来对账单》显示：工程名称为110KV福中四变电站工程，供货时间自2017年5月9日至2017年5月31日，累计销售砼方量101立方米，累计销售砼金额31189.88元，累计未付砼款金额为31189.88元。供货时间为2017年6月1日至2017年6月30日，累计销售砼方量751立方米，累计销售砼金额266749.88元，累计未付砼款金额为266749.88元。供货时间自2017年8月1日至2017年8月31日，累计销售砼方量1193立方米，累计销售砼金额423917.06元，累计未付砼款金额为423917.06元。供货时间自2017年9月1日至2017年9月30日，累计销售砼方量2180立方米，累计销售砼金额781947.32元，累计未付砼款金额为572229.02元。供货时间自2017年10月1日至2017年10月31日，累计销售砼方量2455立方米，累计销售砼金额883968.44元，累计未付砼款金额为674250.14元。供货时间自2017年11月1日至2017年11月30日，累计销售砼方量2817立方米，累计销售砼金额1020102.82元，累计未付砼款金额为810384.52元。供货时间自2017年12月1日至2017年12月31日，累计销售砼方量3032立方米，累计销售砼金额1101146.77元，累计未付砼款金额为891428.47元。供货时间自2018年1月1日至2018年1月31日，累计销售砼方量3044立方米，累计销售砼金额1105630.35元，累计未付砼款金额为895912.05元。上述供货时间自2017年5月9日至2017年12月31日的《销售往来对账单》上均无对账日期，供货时间为2018年1月1日至1月31日的《销售往来对账单》上显示的对账日期为2018年6月15日。2018年7月，火电公司向昌达公司发出《关于处理深圳110kv福中四变电站土建分包工程收尾工作的函》，主要内容为：工程项目中的变电站土建分包工程由昌达公司授权代表何展志在火电公司处承揽，合同价为9300000元。土建组自2018年3月开始窝工，目前仍有20%未施工，处于停工状态，剩余工作预计还需投入资金约1380000元，截止发函日，火电公司已支付工程进度款7365840元，昌达公司授权代表何展志从火电公司处收取工程款后未专款专用，未支付给现场的班组工资及材料供应商材料款保守估计总额为1990000元。其中混凝土部分欠商家550000元。2018年7月1日，盛恒威公司（受让方、乙方）与中天元公司（转让方、甲方）签订了《债权转让合同》，合同约定：一、2017年甲方与昌达公司签订《深圳市预拌混凝土购销合同》（合同编号为CON-ZTY-20160229001）。合同约定，由甲方向债务人承建的“110千伏福中四变电站工程”项目供应混凝土，截至2018年7月，债务人仍尚欠甲方货款本金904149.39元，该债权的具体金额已由甲方与债务人结算确定。二、甲方同意将本协议条款一所涉及债权及基于该债权产生的其他权利全部转让乙方。另查明，2018年7月20日，盛恒威公司就本案事实向深圳市南山区人民法院提起诉讼，要求昌达公司支付货款904149.39元及违约金等。从深圳市南山区人民法院于2018年10月24日开庭的法庭笔录可知，中天元公司陈述其加工点运送到工地距离不超过30公里。后盛恒威公司向深圳市南山区人民法院提出撤诉申请，深圳市南山区人民法院于2018年10月31日作出民事裁定书，准许盛恒威公司撤诉。2019年1月22日，盛恒威公司向深圳市南山区人民法院对昌达公司、火电公司、何展志提起诉讼，要求昌达公司、火电公司、何展志支付904149.39元及违约金。后深圳市南山区人民法院于2019年9月2日将该案移送至一审法院。庭审中，火电公司明确其与昌达公司间的《110kv福中四变电站土建专业分包工程施工合同》是在2017年7月15日签订的，但昌达公司在2017年4月进场并开始施工，进场后具体的负责人是何展志，因为公司审批流程比较复杂，所以合同是在后签的，涉案工程的计划竣工时间为2018年8月30日，但实际竣工时间为2018年12月12日。在第一次庭审时，火电公司称其在《关于处理深圳110kv福中四变电站土建分包工程收尾工作的函》中提到昌达公司尚欠550000元混凝土货款，是根据中天元公司向其口头申报的昌达公司尚欠货款金额，第二次庭审时，火电公司称是昌达公司告知其尚欠盛恒威公司550000元的货款。一审法院认为，中天元公司与昌达公司签订的《深圳市预拌混凝土购销合同》以及昌达公司与火电公司签订的《110kv福中四变电站土建专业分包工程施工合同》为双方真实意思表示，亦未违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。根据盛恒威公司与昌达公司、火电公司的诉辩，本案的争议焦点是：一、本案是否属于重复诉讼，二、《销售往来对账单》能否作为昌达公司确认债务的凭证，三、违约金的计算问题，四、担保服务费问题，五、债权转让行为是否有效。一、本案是否属于重复诉讼。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉的，构成重复起诉。而本案盛恒威公司于2018年7月20日就本案事实向深圳市南山区人民法院提起诉讼，后盛恒威公司撤诉，深圳市南山区人民法院并未作出生效判决。现盛恒威公司以同一诉讼请求向一审法院再次起诉的，不属于重复诉讼。二、《销售往来对账单》能否作为昌达公司确认债务的凭证。从盛恒威公司提交的涉案合同可知，何展志以昌达公司的名义与中天元公司及火电公司在代理权限内实施民事法律行为，则昌达公司对何展志的代理行为，理应承担民事责任，则盛恒威公司要求代理人何展志承担相应清偿责任的主张，无法律依据，一审法院不予支持。根据火电公司在庭审中的陈述可知，昌达公司在2017年4月份即进场开始施工，且相关负责人一直为何展志。何展志作为昌达公司代理人与中天元公司进行对账，并签订了《销售往来对账单》。虽然昌达公司与中天元公司的《深圳市预拌混凝土购销合同》是在2017年7月签订的，供货期限为2017年7月至8月，但结合火电公司在庭审中的陈述及何展志对2017年5月和6月对账单的追认，一审法院认定2017年5月份至2018年1月份的《销售往来对账单》为确定中天元公司与昌达公司间债权债务的凭证。从上述对账单可知，何展志确认了2017年5月至2018年1月期间共欠中天元公司货款895912.05元，故昌达公司应向债权人支付尚欠货款895912.05元。即使部分送货单显示装车时间与卸货时间不合理及送货单上的收货人并非合同指定收货人，但何展志作为昌达公司指定的涉案项目部负责人，其已核实并与中天元公司进行对账，确认了债务金额，至于昌达公司认为何展志应对其与中天元公司私下串通交易造成的损失承担责任的问题，因昌达公司未能提供证据证明何展志与中天元公司存在串通交易的行为，则昌达公司应承担举证不能的法律后果，故昌达公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。至于债权人要求昌达公司支付自2018年3月1日至2018年3月31日的货款问题，虽然盛恒威公司提交了2018年3月份的送货单，但该送货单无法确定收货人及货物价格，且项目负责人何展志亦未在《销售往来对账单》中签名确认该月份供应量及金额，故盛恒威公司对该月份的货款的请求，无事实依据，一审法院不予支持。同时，火电公司并未与中天元公司形成直接合同关系，盛恒威公司要求火电公司承担支付货款的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。三、违约金的计算问题。虽然昌达公司与中天元公司的《深圳市预拌混凝土购销合同》有效期至2017年8月30日届满，但中天元公司继续向昌达公司供应混凝土，而昌达公司认可并受领，并继续由其代理人何展志与中天元公司进行对账结算，视为双方均认可按照原合同约定的标准继续履行义务，此时中天元公司履行供货义务后有权按原合同约定标准主张相应权利。因昌达公司在支付了209718.3元后，未再按约定支付相应货款，故昌达公司的行为构成违约，权利人要求昌达公司支付违约金的主张，有事实和法律依据，一审法院予以支持。同时，根据购销合同约定，昌达公司逾期支付货款，则须按拖欠货款金额每日5‰的标准计算违约金，该标准约定过高，明显超过法律规定限度，一审法院依法调整为以所欠货款为基数，按每日0.5‰的标准计算违约金。因盛恒威公司提交的对账单中仅有供货时间为2018年1月份的对账单有明确的对账时间为2018年6月15日，即盛恒威公司无法证明其与昌达公司此前供货的实际对账时间，同时根据购销合同约定，中天元公司与昌达公司以《混凝土发货单》为依据，形成合同文件，并按合同文件时间支付货款，则昌达公司应在对账后支付货款，并非自2017年8月起月结货款，故盛恒威公司要求昌达公司本月开始计算上月货款违约金的请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持，则本案违约金应自2018年6月16日起，以尚欠货款895912.05元为基数，按每日0.5‰的标准进行计算。四、担保服务费问题。涉案购销合同并未对担保服务费进行约定，而且盛恒威公司亦未提供证据证明其为实施本案诉讼保全实际支出费用，故盛恒威公司要求昌达公司、火电公司、何展志支付担保服务费的请求，无事实依据，一审法院不予支持。五、债权转让行为是否有效。根据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。现中天元公司将涉案债权转让给盛恒威公司，盛恒威公司诉请昌达公司承责，即是将该债权转让通知昌达公司，该转让对昌达公司发生法律效力，即昌达公司应向盛恒威公司支付尚欠货款及违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十条、第八十二条，第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年6月10日作出判决：一、昌达公司于判决发生法律效力之日起十日内向盛恒威公司支付货款895912.05元及违约金（自2018年6月16日起至付清之日止，以尚欠货款为基数，按每日0.5‰的标准计算）；二、驳回盛恒威公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17255.52元，由盛恒威公司负担4912.07元，由昌达公司负担12343.45元。保全费5000元，由盛恒威公司负担1423.33元，由昌达公司负担3576.67元。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，各方均没有向本院提交新证据。昌达公司以其与盛恒威公司对涉案工程混凝土用量争议较大为由，向本院提交《混凝土用量鉴定申请书》，请求法院指定专业机构对涉案工程进行混凝土用量鉴定。二审另查明：中天元公司一审陈述昌达公司于2017年4月进场，5月开始供货，直至7月才签合同。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：1.何展志签署的《销售往来对账单》，对昌达公司有无法律的约束力，能否作为认定昌达公司欠付货款数额的依据？2.昌达公司关于混凝土用量的鉴定申请，是否有必要？本院对此评析如下：关于焦点问题一。从中天元公司与昌达公司签订的涉案购销合同可知，何展志作为昌达公司的代理人及涉案工程项目部负责人，与中天元公司进行对账，确认《销售往来对账单》，其行为对昌达公司有法律约束力。虽然合同约定，供货期限为2017年7月至8月，但根据一审中天元公司及火电公司的陈述，均表明昌达公司2017年4月已进场施工，合同是后签的，故何展志对2017年5月和6月的《销售往来对账单》签名确认，应视为对合同签订前的交易予以追认。在实际交易过程中，交易双方以实际行为变更合同约定的送货期限亦属正常，何展志签署2017年9月至2018年1月《销售往来对账单》，表明昌达公司与中天元公司在实际履行中并未局限于合同约定的供货期限，在约定供货期后仍发生交易。昌达公司已付货款209718.3元，并认为是2017年8月货款，主张已履行完毕全部付款义务，但该货款数额与何展志签署的对账单所记载的2017年8月货款金额不符，对昌达公司的主张，本院不予采纳。故一审认定何展志签署的2017年5月至2018年1月《销售往来对账单》为确定中天元公司与昌达公司间债权债务的凭证正确，上述对账单应作为认定昌达公司欠付货款数额的依据。至于部分送货单显示装车时间与卸货时间不合理，该个别瑕疵并不影响何展志签署的对账单的整体效力，不足以推翻何展志签署的对账单所确认的货款金额。根据上述对账单，何展志确认了2017年5月至2018年1月期间共欠中天元公司货款895912.05元，盛恒威公司从中天元公司处依法受让债权，故昌达公司应向盛恒威公司支付尚欠货款895912.05元及相应违约金。一审判决对此处理正确，应予维持。关于焦点问题二。对昌达公司二审提出的鉴定申请，如前所述，何展志签署的2017年5月至2018年1月《销售往来对账单》可以作为认定昌达公司欠付货款数额的依据，对涉案工程混凝土用量进行鉴定已无必要，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定，对该鉴定申请，本院不予准许。综上所述，昌达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14798元，由湖南昌达输变电建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  杨 凡审判员  邓 娟二〇二〇年九月十七日书记员  郭炜丹黄树钿