广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终15205、15206号上诉人[原审（2019）粤0106民初3316号原告、15338号被告]：广州智浩企业管理服务有限公司。法定代表人：高峰。委托诉讼代理人：张飚,广东国道律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯逸恩,广东国道律师事务所律师。上诉人[原审（2019）粤0106民初3316号被告、15338号原告]：陈玉芳。委托诉讼代理人：李红卫，广东粤广律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。被上诉人[原审（2019）粤0106民初3316号第三人、15338号被告]：广州市和兴隆食品科技股份有限公司。法定代表人：黄溪河。诉讼代表人：广东胜伦律师事务所，广州市和兴隆食品科技股份有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：梁承雍，广东胜伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌璇，广东胜伦律师事务所实习人员。上诉人陈玉芳、广州智浩企业管理服务有限公司（以下简称“智浩公司”）因与被上诉人广州市和兴隆食品科技股份有限公司（以下简称“和兴隆公司”）劳动争议纠纷两案，不服广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初3316、15338号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本两案,现已审理终结。原审法院判决：一、确认陈玉芳与广州市和兴隆食品科技股份有限公司于2016年8月22日至2017年5月31日期间存在劳动关系；二、确认陈玉芳与广州智浩企业管理服务有限公司于2017年6月1日至2018年10月28日期间存在劳动关系；三、自原审判决发生法律效力之日起10日内，广州智浩企业管理服务有限公司支付陈玉芳2018年10月1日至2018年10月28日期间的工资2804.6元，广州市和兴隆食品科技股份有限公司承担连带责任；四、自原审判决发生法律效力之日起10日内，广州智浩企业管理服务有限公司支付陈玉芳解除劳动关系经济补偿金7625元，广州市和兴隆食品科技股份有限公司承担连带责任；五、自原审判决发生法律效力之日起10日内，广州智浩企业管理服务有限公司支付陈玉芳2017年1月1日至2018年10月28日期间的应休未休年假工资2524.14元，广州市和兴隆食品科技股份有限公司承担连带责任；六、自原审判决发生法律效力之日起10日内，广州智浩企业管理服务有限公司向陈玉芳出具解除（或终止）劳动合同证明；七、驳回陈玉芳的其他诉讼请求；八、驳回广州智浩企业管理服务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由广州智浩企业管理服务有限公司、广州市和兴隆食品科技股份有限公司负担。判后，陈玉芳、智浩公司不服，分别提起上诉。陈玉芳上诉请求：1.撤销原审判决第一项，确认陈玉芳与广州市和兴隆食品科技股份有限公司于2001年3月5日至2017年5月31日期间存在劳动关系；2.撤销原审判决第二项，确认陈玉芳与广州智浩企业管理服务有限公司于2017年6月1日至2018年10月29日期间存在劳动关系；3.撤销原审判决第四项，改判广州智浩企业管理服务有限公司支付陈玉芳解除劳动关系经济补偿金54900元，广州市和兴隆食品科技有限公司承担连带责任；4.撤销原审判决第五项，改判广州智浩企业管理服务有限公司支付陈玉芳2017年1月1日至2018年10月28日期间的应休未休年假工资8413.2元，广州市和兴隆食品科技股份有限公司承担连带责任；5.本案一审、二审诉讼费由两被上诉人负担。上诉主要理由：1.上诉人是2001年3月5日入职被上诉人和兴隆公司的，有和兴隆公司2017年1月12日盖章的《荣誉证书》、和兴隆公司15周年纪念牌及体检时间为2003年5月16日的健康证可证实。2.如上所述，上诉人是2001年3月5日入职被上诉人和兴隆公司，一审按2016年8月22日入职时间计算解除劳动关系经济补偿金是错误的。3.根据智浩公司与和兴隆公司签订的《劳务派遣合同书》，上诉人陈玉芳与智浩公司形成劳动关系，智浩公司应按《中华人民共和国劳动合同法》、《职工带薪年休假条例》相关法律规定向上诉人支付拖欠的工资、解除劳动关系经济补偿金、未休年休假工资，作为用人单位的和兴隆公司应承担连带责任。智浩公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判智浩公司与陈玉芳于2017年6月1日至2018年10月28日期间不存在劳动关系；三、改判智浩公司无需向陈玉芳支付任何费用；四、改判智浩公司无需向陈玉芳出具解除（或终止）劳动合同证明；五、本案一审与二审受理费由陈玉芳负担。事实与理由：一、智浩公司与陈玉芳对《花名册》所记录的情况（陈玉芳的入职时间）都不确定，原审法院直接采纳《花名册》，并对《花名册》记录的内容进行肢解，导致认定陈玉芳的劳动关系时间有误，直接导致智浩公司承担超出仲裁裁决的经济补偿金。二、即便智浩公司应当承担责任，有以下几个情况导致智浩公司无需承担任何责任或减少责任：1.2018年8月左右，和兴隆公司出现经营困难，截止2018年9月底，和兴隆公司再无进行生产经营，陈玉芳无到岗上班并提起仲裁，明显属陈玉芳主动解除劳动关系。智浩公司已向陈玉芳结清了2018年9月前全部工资，没有拖欠任何费用。2.原审庭审中，陈玉芳明确要求和兴隆公司与智浩公司以2017年6月1日为界分段承担责任。庭审与辩论结束后，陈玉芳再次变更诉讼请求明显不符合法律规定，也没有事实依据。为此，智浩公司也丧失了抗辩权。陈玉芳对智浩公司的上诉答辩称：对于智浩公司上诉的问题，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回智浩公司的上诉请求，维持原审判决。智浩公司对陈玉芳的上诉答辩称：同我方上诉意见一致。关于《员工花名册》的问题，上诉人与智浩公司均存在异议，我方对此证据三性不予确认，不能以花名册认定上诉人的入职时间。和兴隆公司答辩称：由法院依法处理。除一审判决查明事实外，本院经审理另查明，和兴隆公司于2008年12月22日经过广州市工商行政管理局批准成立并取得企业法人营业执照。2019年12月25日，本院作出（2019）粤01破申194号民事裁定书，裁定受理佛山市南海桂城巧巧粮油店对广州市和兴隆食品科技股份有限公司的破产清算申请。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故本案围绕上诉人的上诉请求进行审查。关于陈玉芳与智浩公司的劳动关系存续期间、智浩公司是否应向陈玉芳支付2018年10月份的工资差额、解除劳动关系经济补偿金、未休年休假工资差额以及出具解除劳动合同证明等问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出的原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院对此予以确认。本院审理期间，智浩公司虽上诉主张与陈玉芳不存在劳动关系、无需向陈玉芳支付2018年10月份的工资差额、解除劳动关系经济补偿金、未休年休假工资差额及出具解除劳动合同证明等，但智浩公司对此既无新的事实和理由，也未提交新的证据佐证自己的主张，故智浩公司的上诉主张缺乏依据，对其上诉请求本院不予支持。关于陈玉芳上诉主张其于2001年3月5日与和兴隆公司建立劳动关系的问题，《中华人民共和国民法总则》第五十九条规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。经审查和兴隆公司于2008年12月22日经过广州市工商行政管理局批准成立并取得企业法人营业执照，法人成立，自此才具有劳动关系主体资格。陈玉芳要求认定其于和兴隆公司成立前就建立劳动关系，缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任。陈玉芳原审时提交的和兴隆公司2016年发放的纪念牌刻有“和兴隆十五周年纪念”字样、和兴隆公司于2017年1月12日出具的《荣誉证书》载明其获得荣誉是2016年度的，该两份证据与原审判决认定其2016年8月22日与和兴隆公司建立劳动关系存在矛盾和不符合常理之处。和兴隆公司、智浩公司对其何时与陈玉芳建立劳动关系、建立用工关系负有举证责任且有能力举证却未举证，也未能举证推翻陈玉芳所提交的证据，故本院采信陈玉芳提交的证据，结合和兴隆公司登记成立的时间，认定陈玉芳于2008年12月22日与和兴隆公司建立劳动关系。根据陈玉芳提交的和兴隆公司2016年发放的“和兴隆十五周年纪念”纪念牌、和兴隆公司于2017年1月12日出具的2016年度《荣誉证书》，本院采信陈玉芳主张的在和兴隆公司登记成立前已经为和兴隆公司工作的年限得到和兴隆公司认可，故该工作年限应计算为经济补偿金年限，即本院对陈玉芳主张的2001年3月5日开始起算工作年限予以采纳。原审对此事实认定有误，本院予以纠正。经核算，陈玉芳的工作年限为17年7个月余，则智浩公司应支付经济补偿金54900元（3050元×18个月），和兴隆公司对此承担连带责任。关于未休年休假工资，如上所述，陈玉芳的工作年限已满10年不满20年，年休假为10天，则其2017年带薪年休假为10天，2018年带薪年休假为8天（301天÷365天×10天＝8.25天），合计18天。智浩公司与和兴隆公司均未提供证据证明二者已协商安排陈玉芳上述期间的年休假，因此，智浩公司应当支付陈玉芳2017年1月1日至2018年10月28日期间的应休未休年休假工资5048.28元（3050元/月÷21.75天/月×18天×200%），和兴隆公司承担连带责任。综上所述，原审判决除对陈玉芳与和兴隆公司建立劳动关系时间认定有误导致经济补偿金计算错误本院予以纠正外，其余认定事实清楚，判决结果应予以维持。智浩公司的上诉缺乏依据，本院不予支持。陈玉芳的上诉部分有依据，本院予以相应支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五十九条、《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第四十六条第二项、第四十七条、第五十条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初3316、15338号民事判决第二项、第三项、第六项、第七项、第八项；二、变更广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初3316、15338号民事判决第一项为确认陈玉芳与广州市和兴隆食品科技股份有限公司于2008年12月22日至2017年5月31日期间存在劳动关系；三、变更广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初3316、15338号民事判决第四项为自本判决发生法律效力之日起10日内，广州智浩企业管理服务有限公司支付陈玉芳解除劳动关系经济补偿金54900元，广州市和兴隆食品科技股份有限公司承担连带责任。四、变更广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初3316、15338号民事判决第五项为自本判决发生法律效力之日起10日内，广州智浩企业管理服务有限公司支付陈玉芳2017年1月1日至2018年10月28日期间的应休未休年假工资5048.28元，广州市和兴隆食品科技股份有限公司承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，自本判决确定的履行期限届满次日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费20元按一审判决执行。二审案件受理费各10元,共计20元，由上诉人广州智浩企业管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶文建审判员  陈 静审判员  王 珺二〇二〇年九月十七日书记员  林 根黄洁萍谢汝华林芝羽