湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8649号上诉人（原审被告）：朱红超，男，汉族，1970年1月2日出生，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：朱思泳，湖南河清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余庆庆，男，汉族，1986年11月1日出生，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：肖晓春，湖南肃天律师事务所律师。委托诉讼代理人：史名权，湖南肃天律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：无锡市凯翎越装饰工程有限公司，住所地:江苏省无锡市新区天山路8-2323。法定代表人：吴鹏。被上诉人（原审第三人）：肖学文，男，1991年1月30日出生，汉族，住湖南省宁乡县。上诉人朱红超因与被上诉人余庆庆、无锡市凯翎越装饰工程有限公司（以下简称装饰公司）、肖学文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初6835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱红超上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，发回重审或者依法改判；二、请求判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，应当撤销其作出的判决，依法改判支持朱红超的上诉请求。围绕本案的争议焦点尚有三个关键事实并未查明：第一，余庆庆是否在朱红超施工的工地受伤。在一审第一次庭审中，朱红超在答辩意见中明确表示余庆庆并非在朱红超工地受伤；在庭审质证环节中朱红超亦对余庆庆提交的证人证言提出异议，并且本案证人未出庭接受法庭以及双方当事人的询问，证据形式不合法，根据《证据规则》的相关规定该证人证言根本不能作为本案认定事实的依据。本案系侵权纠纷案件，余庆庆理应对侵权行为与损害结果存在因果关系承担全部举证责任。在证人证言无法作为本案认定事实的依据时，余庆庆根本没有完成其举证责任，一审法院无法认定朱红超是否应当承担赔偿义务。第二，无锡市凯翎越装饰工程有限公司应当承担何种责任一审未查明。一审法院查明了装饰公司将工程发包给无资质的朱红超，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，装饰公司依法应当承担本案的连带赔偿责任，但一审法院却以酌情认定为由，判令装饰公司承担20％的赔偿责任，系明显的适用法律错误。第三，肖学文是否应当承担赔偿责任。一审法院已查明肖学文在朱红超处承包了木工工程，并且自行组织人员（包含余庆庆）进行施工，其与余庆庆的私人关系或者约定的利润分配方式并不能改变朱红超与肖学文之间的承包关系。朱红超认为肖学文对于自己组织的工作人员负有直接的安全保障义务（据余庆庆陈述其受伤之时肖学文在现场）。被上诉人余庆庆辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。事实和理由：余庆庆提交了在朱红超工地受伤的照片，且朱红超认可余庆庆与肖学文在其工地干活的事实，朱红超并未提供相反的证据对余庆庆受伤的事实予以反驳，因此一审法院认定事实清楚，并无不当。本案责任划分系审判法官自由裁量权，一审判决认定的责任符合法律规定。被上诉人肖学文陈述称，请求法院依法判决。被上诉人装饰公司未予答辩。余庆庆向一审法院起诉请求：一、朱红超、装饰公司赔偿余庆庆117275.62元；二、朱红超、装饰公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1、朱红超与装饰公司签订《装修合同》，约定：朱红超（无相关行业资质）负责装修装饰公司承接的长沙百联奥特莱斯购物广场（2-L06号）店铺的装修工作。朱红超承接该工地装修工作后，将木工承包给肖学文，要求肖学文组织几人一起从事木工工作。肖学文叫上经常一起做事的余庆庆等人（朱红超对该几名做工的人均表示知晓）开始工作，并约定工钱平分。2018年9月18日下午1时左右，余庆庆在长沙百联奥特莱斯购物广场（2-L06号）门店进行装修工作时，不小心从梯子上摔下受伤。2、余庆庆伤后，被送往浏阳市骨伤医院治疗，共计住院15天，花费医疗费7156.1元。湖南省人民医院司法鉴定中心对余庆庆的伤残等级进行了鉴定，结论为：余庆庆因工作摔伤，构成拾级伤残；后续治疗费用约5000元；误工期为240日；护理期90日；营养期90日。余庆庆支付鉴定费2029.8元。3、余庆庆之父余盘章生于1957年1月11日；余庆庆之女余翼生于2011年2月9日；余庆庆之子余凯泽生于2014年2月28日。余盘章与其妻共生育三名子女；余庆庆与其妻共同抚养两子女。4、余庆庆损失的认定。住院伙食补助费，余庆庆认为，住院15天，按每天50元计算为900元。朱红超、肖学文认为，对其有充分证据和依据的主张无异议。一审法院认为，余庆庆住院天数为15天，其认为的50元／天未超出合理标准，故一审法院对其主张的住院伙食补助费900元予以认定。营养费，余庆庆认为，其伤后需加强营养，认为营养费为2700元。朱红超、肖学文认为，对其有充分证据和依据的主张无异议。一审法院认为，余庆庆伤后有鉴定结论营养期90天，其认为的30元／天合理，故一审法院对其主张的营养费2700元予以认定。残疾赔偿金，余庆庆认为，其伤构成十级，残疾赔偿金应计算28186元（14093元／年＊20年＊10％）。朱红超、肖学文认为，对其有充分证据和依据的主张无异议。一审法院认为，余庆庆计算的标准为2018农村居民人均可支配收入14093元／年，符合规定，其伤构成十级伤残，伤残系数为10％，故对余庆庆主张的残疾赔偿金28186元予以认定。误工费，余庆庆认为，误工标准为47596元／年，故误工费为31611.36元。朱红超、肖学文认为，对其有充分证据和依据的主张无异议。一审法院认为，从庭审查明的情况来看，余庆庆从事木工等劳动，鉴定结论的误工时间为240日，故应予计算误工费，误工费标准应按2018年建筑业年平均工资47596元／年计算为31731元，余庆庆主张31611.36元未超过标准，一审法院予以认定。护理费，余庆庆认为护理标准为133元／天，护理天数为90天，故护理费为11970元。朱红超、肖学文认为，对其有充分证据和依据的主张无异议。一审法院认为，鉴定结论显示余庆庆的护理天数为90天，其计算的标准133元／天没有超过法定的标准，故一审法院对余庆庆主张的护理费11970元予以认定。被扶养人生活费，余庆庆认为，其父需扶养，费用为7304.86元。朱红超、肖学文认为，对其有充分证据和依据的主张无异议。一审法院认为，余庆庆未提交能充分证明其父既丧失劳动能力、又无生活来源的相关证据，故对其主张其父的被扶养人生活费不予支持。余庆庆认为一子一女需扶养，费用为8073.8元（11534元／年＊14年＊10％／2）和6343.7元（11534元／年＊11年＊10％／2）。一审法院认为，余庆庆的主张符合法律规定，故一审法院对其两子女的被扶养人生活费14417.5元（8073.8元＋6343.7元）予以认定。交通费，余庆庆认为，其伤后住院产生交通费，应计算1000元。朱红超、肖学文认为，对其有充分证据和依据的主张无异议。一审法院认为，余庆庆虽未提交票据，但其伤后住院确需花费交通费，故酌情认定为400元。精神损害抚慰金，余庆庆认为，其伤构成十级伤残，精神损害抚慰金应计算5000元。朱红超、肖学文认为，对其有充分证据和依据的主张无异议。一审法院认为，余庆庆伤情经鉴定构成十级伤残，给身体和精神均带来一定的损害，故一审法院对其主张的精神损害抚慰金5000元予以认定。综上，一审法院认定余庆庆的损失为109371元（医疗费7156.1元、后续治疗费5000元、住院伙食补助费900元、营养费2700元、伤残赔偿金28186元、精神损害抚慰金5000元、误工费31611.36元、护理费11970元、被扶养人生活费14417.5元、交通费400元、鉴定费2029.8元）。5、本案承担责任的主体及责任分摊。余庆庆认为，装饰公司将工程发包给没有资质的朱红超，应该承担相应的责任；朱红超没有相应的资质，仍承揽相应的工程，也应当承担责任，同时施工的工具、场地、工作内容、工作任务都是由朱红超提供及安排，因此朱红超应当承担主要责任，余庆庆没有过错，在本案中不应承担责任。朱红超认为，对余庆庆发生事故的地点是否为朱红超的装修工地表示怀疑且已将装修工地的木工包工给肖学文，余庆庆是肖学文雇佣的，朱红超只认可肖学文为包工头。肖学文认为，肖学文是叫余庆庆一起做木工，工钱平分，没有雇主、雇员之分，肖学文不应再另行承担责任。一审法院认为，（一）装饰公司将涉案工程的装修装饰工作分包给无相应资质的朱红超，能导致朱红超又将其中的木工工作交由没有资质的肖学文、余庆庆等人完成，其行为存在选任过错，应对余庆庆的损失承担赔偿责任。（二）朱红超明知自己无相应资质仍从装饰公司处承包装修工程，其行为存在过错；且在工作中未尽力提供安全保障措施，未进行安全教育，应对余庆庆的损害承担赔偿责任。（三）余庆庆长期从事木工工作，应有一定的安全意识和能力，在作业时应注意自身安全和工友安全，但余庆庆在工作时未采取任何保障措施，自身未尽到足够的注意义务，对自身损害后果的发生亦存在过错，应承担相应责任。（四）肖学文在余庆庆从事木工工作的过程中没有过错，其通知余庆庆一起工作得到了朱红超的认可，且约定平均分配所得彼此之间不存在雇佣与被雇佣关系，故在本案中不承担责任。综合本案实际情况、相互之间的法律关系、各自的过错程度，对余庆庆的损失，一审法院酌情认定由朱红超承担70％、装饰公司承担20％的赔偿责任，其余损失由余庆庆自理。一审法院认为，一、装饰公司经一审法院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃答辩、举证、质证的权利。不影响一审法院依据查明事实，依法作出裁判。二、余庆庆的健康权、身体权受到侵害，有权请求侵权人承担赔偿责任。余庆庆因伤造成的损失共计109371元，由朱红超承担70％、装饰公司承担20％的赔偿责任即76560元、21874元。朱红超已支付给第三人肖学文的相应款项、第三人肖学文支付给余庆庆的相应款项，当事人均同意不在本案中折抵，可由其另谋合法途径解决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，第二十八条，第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、限朱红超于判决生效后十日内赔偿余庆庆因摔伤所受的各项损失76560元；二、限无锡市凯翎越装饰工程有限公司于判决生效后十日内赔偿余庆庆因摔伤所受的各项损失21874元；三、驳回余庆庆的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中余庆庆提交其在工地受伤的照片及事发时工友的证人证言，且朱红超亦认可余庆庆在其承揽的装饰工地工作，故余庆庆提交的证据具有高度盖然性，本院对一审法院认定余庆庆在提供劳务的过程中受伤的事实予以维持。本案的上诉争议焦点在于:各方当事人责任的承担问题。本案存在两层法律关系。第一是装饰公司与朱红超之间，双方签订有《装修合同》，约定由朱红超负责装修装饰公司承接的店铺装修工作，双方成立承揽关系。装饰公司作为定作人，明知朱红超没有相应的资质及安全生产条件，仍选任其进行装修工作，并未对装修工程进行监管，具有过错，应当相应承担责任。第二是朱红超与余庆庆之间，朱红超称其将承接装修工程部分分包给肖学文，由肖学文负责施工。但根据肖学文及余庆庆的陈述，肖学文系负责联系工作，其与余庆庆之间一起工作，工钱平分，没有雇主、雇员之分。故基于肖学文、余庆庆均为朱红超提供劳务，并由朱红超发放报酬的事实，本院对一审法院认定朱红超与余庆庆之间成立劳务关系，予以维持。朱红超作为接受劳务方未提供相应的安全生产条件及防护措施，也未对余庆庆等人进行安全教育，具有过错，应当承担相应责任。余庆庆作为一名完全民事行为能力人，在作业时未注意自身安全，对损害后果的发生亦存在过错。故综合各方过错程度及原因力大小，本院对一审法院认定朱红超承担70%的责任、装饰公司承担20%的责任、余庆庆承担10%的责任予以维持。朱红超还上诉称肖学文应承担责任，因根据余庆庆及肖学文的陈述肖学文仅为联系人，两人系一同做木工，平分收入，故双方没有人身依附性，不成立劳务关系，故对朱红超上诉称肖学文应当承担责任，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1714元，由上诉人朱红超负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  姜 文审判员  张文欢二〇二〇年九月二十二日法官助理戴睿书记员肖文娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。