江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2499号上诉人（原审被告）：江苏省翔龙建筑安装工程有限公司，住所地宿迁市沭阳县茆圩乡创业园1号楼。法定代表人：史沭军，该公司总经理。委托诉讼代理人：周新权，江苏铭云律师事务所律师。委托诉讼代理人：李曾辉，江苏铭云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵以刚，男，1967年2月25日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：李雨其，江苏岸庆律师事务所律师。原审被告：中亿建工程管理股份有限公司，住所地淮安市淮安区工业园区铁云路8号。法定代表人：王海浪，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘华波，淮安市清江浦区大成法律服务所法律工作者。上诉人江苏省翔龙建筑安装工程有限公司（以下至判决主文前简称翔龙公司）因与被上诉人赵以刚、原审被告中亿建工程管理股份有限公司（以下至判决主文前简称中亿建公司）健康权纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翔龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1.中亿建公司具有用工主体资格，根据《江苏省实施办法》第三十六条的规定，一审判决依据该条判决中亿建公司承担责任，已认定被上诉人伤情属于工伤保险条例调整范围，故本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定，上诉人不应承担责任。2.被上诉人未经仲裁前置程序，程序违法。3.根据一审中张成亚的谈话笔录，显示医疗费均非被上诉人支付，故被上诉人主张医疗费无事实依据。赵以刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。中亿建公司述称，1.上诉人作为总承包单位对涉案工程安全缺乏管理，未按照建筑业主管部门要求对农民工实行实名制管理，未依照人社局通知履行工伤保险义务，故上诉人应当承担赔偿责任。2.上诉人违反建筑法相关规定，将涉案工程分包给没有资质、没有安全生产许可证的中亿建公司，属于违法分包，上诉人存在严重过错，导致事故赔偿的责任应当由上诉人全部承担。3.根据上诉人与中亿建签订的分包合同，第5条安全条款中已明确约定如非因中亿建公司原因发生安全事故，中亿建公司不承担责任，故依据合同约定本案赔偿责任也不应由中亿建公司承担。赵以刚向一审法院起诉请求：判令翔龙公司、中亿建公司共同赔偿医疗费9057.47元。一审法院经审理确认以下事实：翔龙公司承包淮安市清江浦区水渡口大道105号丰球·白鹭湖庄园A组团（檀香园）二期72号-78号楼工程。2019年8月20日，翔龙公司（甲方、发包方）与中亿建公司（乙方、承包方）签订外墙保温工程合同一份，约定甲方将丰球·白鹭湖庄园A组团（檀香园）二期72号-78号楼工程中外墙保温工程以包工包料的方式承包给乙方施工，双方在第五条安全条款中约定：“乙方须采取严格的安全防护措施，如乙方在施工生产过程中违反安全操作规程、消防条例，导致发生安全或火灾事故，乙方应承担由此引发的一切经济损失（包括人员伤亡所造成的所有经济赔偿），给甲方带来的影响和损失，甲方有权进一步向乙方索赔。如因非乙方原因发生安全事故，乙方不承担责任。”2019年10月份，案外人尹春林招用赵以刚等农民工到丰球•白鹭湖庄园A组团（檀香园）二期工地进行外墙保温作业，当月24日下午1时许，赵以刚在74号楼二楼北阳台，脚踩折叠式钢管焊接的板凳进行外墙保温作业过程中，因板凳内衬一根支撑管突然断裂发生坍塌，赵以刚从板凳上坠落至北阳台地面受伤。事故发生后，尹春林接到工人报告后又向其上手承包人报告，后尹春林安排人员和车辆将赵以刚送至中国人民解放军东部战区总医院淮安医疗区（原中国人民解放军第八二医院）救治，2019年12月7日出院，发生门诊费106元（赵以刚支付）、住院医疗费8951.47元（其中5000元系赵以刚支付，1000元系他人支付，尚欠医院2951.47元）。出院诊断：腰1椎体新鲜性压缩性骨折，出院医嘱：休息90天，期间避免剧烈活动及直接下地负重；循序渐进进行四肢功能锻炼；定期复查，门诊不适随诊。一审庭审中，赵以刚陈述其系包工头尹春林招用，劳务报酬也由尹春林发放，尹春林系翔龙公司的职员，当时从工地提供的钢筋焊接的板凳上摔下受伤，送其上医院的人是尹春林上面的老板安排的，证人赵某,4、刘某,4出庭证实其与赵以刚均由尹春林招用并发放劳务报酬，尹春林系翔龙公司的职员，尹春林上面的老板是谁并不清楚。经质证，翔龙公司认为尹春林非其雇员，其已将案涉外墙保温工程承包给中亿建公司施工，中亿建公司是外墙保温工程的施工单位，赵以刚及证人却指认其系外墙保温工程的施工单位，只能说明证人对于外墙保温工程的施工单位是谁并不清楚，因此，对于证人关于尹春林系其职员的证言部分存在异议；中亿建公司对证人证言没有异议。另，中亿建公司陈述其从翔龙公司处承包案涉外墙保温工程后，又将工程转包给案外人张成亚负责的施工队，对于张成亚后来是否转包以及由谁具体施工等情况均不清楚，对此陈述未提供证据加以佐证，经质证，赵以刚表示不发表质证意见，翔龙公司表示对于中亿建公司将承包的案涉外墙保温工程转包给张成亚的情况不知情。翔龙公司主张中亿建公司具有工程施工资质，并提供中亿建公司的营业执照加以佐证，经质证，中亿建公司对营业执照的真实性不表异议，但主张其没有工程施工资质，认为营业执照不能证明具有工程施工资质，应当以工程资质证书为准。翔龙公司在一审法院限定的举证期限届满前对其该主张未提供其他证据。一审法院认为，用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。关于导致赵以刚受伤的原因，赵以刚诉称系脚手架断裂造成，但从一审庭审查明的事实来看，两名现场证人的证词均证实了系折叠式钢管焊接的板凳内衬一根支撑管断裂造成，赵以刚在一审庭审中亦认可该事实，因此一审法院认定导致赵以刚受伤的原因是折叠式钢管焊接的板凳内衬一根支撑管断裂，而非脚手架断裂。关于赵以刚与案外人尹春林、张成亚以及中亿建公司、翔龙公司之间的法律关系。根据赵以刚的陈述以及证人赵某,4、刘某,4的证言，可以看出赵以刚系在中亿建公司承包的案涉外墙保温工程的工地上进行外墙保温作业而受伤，赵以刚等农民工系尹春林招用，结合中亿建公司、翔龙公司的有关陈述，案涉外墙保温工程系中亿建公司从翔龙公司承包后，将工程转包给案外人张成亚负责的施工队实际施工，虽然目前现有证据无法证实尹春林与张成亚之间是否系转包关系以及是否存在其他转包人，中亿建公司亦否认尹春林与其存在任何关系，且翔龙公司未提供证据证明中亿建公司具备工程施工资质，但是可以认定翔龙公司与中亿建公司之间形成建设工程违法分包关系，中亿建公司与张成亚、尹春林之间形成建设工程违法转包以及层层转包关系，尹春林和赵以刚之间形成违法用工关系。关于中亿建公司与翔龙公司的责任。翔龙公司将案涉外墙保温工程违法分包给不具备工程施工资质的中亿建公司进行施工，中亿建公司承揽工程后违法转包给不具备用工主体资格的张成亚进行具体施工，张成亚又将工程层层转包，尹春林从其上手承包人处承揽工程后，违法招用赵以刚等农民工，赵以刚在进行外墙保温作业过程中发生安全生产事故，且不存在自身过错，因此中亿建公司应当作为具有用工主体资格的用人单位而对赵以刚的工伤后果承担赔偿责任，翔龙公司应当承担连带责任。关于医疗费部分，赵以刚主张赔偿9057.47元，但经查明赵以刚支付了其中5106元，尚欠医院2951.47元，对于剩余1000元医疗费具体是由谁支付，根据目前证据无法查明，但可以确定并非赵以刚支付，从证人证言反映的救治送医过程来看，应该可以认定该笔1000元垫付费用系尹春林或者上手承包人所支付，赵以刚无权就该笔垫付费用进行主张，剩余医疗费8057.47元属于赵以刚工伤造成的损失范围，应当予以赔偿。对于赵以刚主张医疗费超出部分，不予支持。综上，一审法院判决：一、中亿建公司于判决发生法律效力之日起三日内赔偿赵以刚医疗费8057.47元，翔龙公司承担连带责任；二、驳回赵以刚其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由赵以刚负担6元，中亿建公司和翔龙公司共同负担44元。二审中，原审被告中亿建公司提供如下证据：转账账单一份，证明被上诉人医疗费及护工费1000元是由中亿建公司垫付；张成亚出具的收条两份，证明双方之间为分包关系。上诉人对该证据质证意见为：对转账账单真实性无异议，可以证明中亿建公司替被上诉人支付了医疗费5118元，另外还支付了2000元。对于收条真实性上诉人不清楚，对于张成亚与中亿建公司的关系请法院核实。被上诉人未发表质证意见。本院经审理查明，除一审认定门诊费106元，医疗费5000元由赵以刚支付有误外，其余正确，本院予以确认。二审另查明：2020年7月15日，一审法院与张成亚形成谈话笔录一份，张成亚陈述是其从中介绍将涉案外墙保温工程分包给尹春林，被上诉人出事后医疗费都是中亿建公司法定代表人的弟弟王海鹏支付的。根据中亿建公司二审提供的转账凭证，显示王海鹏2019年10月24日13：05分至13：41分分别向八二医院中国人民解放军东部战区总医院淮安医疗区转账12元、106元、3000元，2019年10月28日15：03分向八二医院中国人民解放军东部战区总医院淮安医疗区转账2000元。另向金素平转账2000元，中亿建公司主张为垫付的护理费。本院认为，首先，本案赵以刚的请求权基础为侵权损害赔偿而非工伤保险待遇赔偿，同时赵以刚也未申请工伤认定，故一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条及《江苏省实施办法》第三十六条错误。因本案系侵权纠纷，故上诉人主张应先经过劳动仲裁，无法律依据，本院不予支持。其次，对于上诉人应否承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中上诉人将涉案工程分包给没有施工资质的中亿建公司施工，中亿建公司又进行层层分包给无资质的个人，赵以刚在从事中亿建公司承包业务所涉工作时受伤，上诉人及中亿建公司作为工程分包人，按照上述司法解释规定应承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。故本案中中亿建公司及翔龙公司应承担连带责任。第三，对于医疗费的数额。被上诉人一审主张5106元系其支付，但二审中中亿建公司已经举证证明该款由其支付，故该款不应再行支付给被上诉人。对于中亿建公司主张的2000元护理费及12元医疗费，因本案中被上诉人并未主张该费用，故对该款项本案中不予处理。本案中中亿建公司及翔龙公司应连带给付被上诉人2951.47元。综上所述，因二审出现新证据，一审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初583号民事判决；一、中亿建工程管理股份有限公司于判决发生法律效力之日起三日内赔偿赵以刚医疗费2951.47元，江苏省翔龙建筑安装工程有限公司承担连带责任；二、驳回赵以刚其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由赵以刚负担30元，中亿建工程管理股份有限公司和江苏省翔龙建筑安装工程有限公司共同负担20元。二审案件受理费50元，由赵以刚负担30元，由江苏省翔龙建筑安装工程有限公司负担20元。本判决为终审判决。审 判 长  王 纯审 判 员  柏娟娟审 判 员  王 伟二〇二〇年九月十四日法官助理  缪 珵书 记 员  张 琦