重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5952号上诉人（原审被告）：重庆市凤筑科技有限公司，住所地重庆市渝北区。法定代表人：王正江，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：苏建红，重庆合纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：李毅，重庆合纵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林玲，男，汉族，1963年8月20日出生，住重庆市渝北区。上诉人重庆市凤筑科技有限公司（以下简称凤筑公司）因与被上诉人林玲劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初3519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。林玲以书面陈述方式参加了本案诉讼，凤筑公司在本院限定期限内未回复。本案现已审理终结。凤筑公司上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由林玲承担。主要事实和理由：凤筑公司解除双方劳动关系系合法解除，一审认定违约解除是事实认定错误；凤筑公司不应当支付林玲2019年6月10日2019年7月7日期间的工资。林玲辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。凤筑公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决凤筑公司无须支付林玲违法解除劳动关系的赔偿金107702元；2.请求法院判决凤筑公司无须支付林玲2019年半年年终奖；3.请求法院判决凤筑公司无须支付6月5日到7月7日期间的工资，仅支付6月1日到6月4日共2个工作日工资5281元/月÷21.75天×2天=485.65元。但林玲需向凤筑公司支付2019年6、7月的社会保险及2019年6月的住房公积金合计3300.46元（社保1196.23元/月×2个月+住房公积金886元/月×1个月）；4.请求法院拟判决凤筑公司支付2019年二季度安全风险奖按916元执行。（林玲自2019年6月5日开始旷工，不应享有安全风险金。）一审认定事实：2012年9月11日，重庆市顺弘达物业管理有限公司成立，2016年9月5日，重庆市顺弘达物业管理有限公司的工商注册名称变更为凤筑公司，该司系重庆市公共交通控股（集团）有限公司的全资子公司。2016年3月29日，重庆市顺弘达物业管理有限公司（甲方）与林玲（乙方）签订了《劳动合同书》，主要约定合同为无固定期限，乙方担任管理（工程主管）岗位工作。自2013年4月起，凤筑公司开始为林玲购买各项社会保险。2018年林玲社保个人缴费为904.89元/月，2019年个人缴费为1191.23元/月。凤筑公司制定了《员工手册》。其中第十八条规定，有以下行为的按一般违纪进行处理：（一）无正当理由拒不服从公司工作安排和管理的；……（五）在工作场所吵闹、阻挠、胁迫、影响他人正常工作或扰乱正常生产工作秩序的。第十九条规定，有以下行为的按严重违纪进行处理：（一）全年连续旷工3天或累计旷工5天的（含本数）……。第二十条规定，员工违规处罚方式及标准：……（二）一般违纪：扣款300元/次，视情节轻重待岗学习一至三个月，待岗学习期间工资按基础工资发放。（三）严重违纪：对于严重违纪的员工公司可依据《劳动合同法》第39条之规定解除劳动合同。2019年5月31日，林玲签收了《员工手册》。2019年6月4日，凤筑公司作出《违纪通知书》，载明2019年6月3日，林玲作为M-26项目负责人，对5楼男厕所漏水长达一周未维修，有严重失职、不作为行为，且对提出的意见或建议不接受。鉴于林玲多次不服从部门工作安排，且多次在办公场所大声吵闹，严重影响公司办公环境，给公司带来恶劣影响。组织多次找林玲谈话，希望其转变思想，尽职尽责的完成物管部的工作，收效甚微。根据《员工手册》第十八条的相关规定，经公司支委会6月3日研究，决定对其待岗二个月处理，请林玲接到通知之日起到综合部报到，学习公司相关规章制度，未按时间报到的，公司将按照《员工考勤管理办法》的相关规定处理。待岗结束后是否恢复原岗位，将另行会议决定。2019月6月5日，凤筑公司将违纪通知书直接送达给了林玲。2019年6月26日，凤筑公司印发了关于解除林玲劳动合同的决定，载明：……6月3日经公司支委会研究，对其作出待岗二个月的处理，通知其2019年6月10日起到综合部报到，待岗学习公司相关规章制度，未按时间报到的，公司将按照《员工考勤管理办法》的相关规定处理。至2019年6月21日，已连续旷工10天，……林玲的行为已严重违反公司的劳动纪律，根据公司《员工考勤管理办法》（渝公交凤筑〔2018〕9号）第二条第二款第四点，“员工连续旷工3天及以上，或一年内累计旷工5天及以上”公司可以解除劳动合同；《员工手册》第十九条“全年连续旷工3天或累计旷工5天的（含本数）属于严重违纪行为”；第二十条“对于严重违纪的员工公司可依据《劳动合同法》第39条之规定解除劳动合同”及《劳动合同法》第三十九条第二项“严重违反用人单位的规章制度的”，公司可解除劳动合同。经2019年6月24日公司总经理办公会和公司工会委员会审议通过，同意解除林玲的劳动合同。2019年6月28日，凤筑公司工会委员会印发了会议纪要，对公司关于解除林玲劳动合同的决定无异议。2019年7月5日，凤筑公司作出了《终止（解除）劳动合同通知书》，载明根据《劳动合同法》第三十九条第二项的规定解除与林玲的劳动合同。林玲认可于2019年7月7日收到该解除通知书。2019年8月28日，林玲向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求凤筑公司支付违法解除劳动合同的赔偿金170175元、2019年6月1日至7月7日的工资17017.5元、2019年第一度绩效奖1355元、2019年一、二季度安全风险抵押奖共计3000元、2019年半年的年终奖11001.66元、2012年3月至9月的延时加班工资59854.65元、退还安全风险保证1500元。2019年12月13日，该委作出了仲裁裁决书，裁决凤筑公司退还林玲保证金1500元、支付林玲2019年6月1日至2019年7月7日工资3907元、2019年二季度安全风险奖1374元、2019年半年年终奖8752元、违法解除劳动关系的赔偿金107702元，并驳回了林玲的其他仲裁请求。庭审中，林玲为证明其请求，还举示了：1.2019年6月3、4日卫生间照片，显示6月3日16:05存在管道渗漏，6月4日16:00左右已处理完毕，林玲称是在6月3日下午四点四十左右发现厕所漏水的情况；2.录音，显示其中6月10日的录音显示凤筑公司邹怡告知林玲，其资料、电脑被公司安排搬走了，并更换了门锁；3.钉钉团队签到统计及相应的视频截图、照片，显示林玲6月10日至7月5日期间的工作日均每日两次钉钉签到，签到间隔均在八小时以上，签到地址均位于橡树壹号；4.照片，显示林玲参加了2019年6月13日凤筑公司举办的安全生产培训并签到；5.凤筑公司《员工考勤管理办法》，载明员工考勤方式是实施钉钉打卡，在岗时间内要求所有职工两次打卡，考勤范围包括公司所有劳动合同制工、返聘工等；其中第二条第（二）款第4项显示“员工连续旷工3天以上，或一年内累计旷工5天及以上”，由所在部门报综合部处理，经职代会审议通过后解除劳动关系；6.仲裁庭审笔录，载明凤筑公司在仲裁庭审中认可：林玲的入职时间为2012年2月27日，之后任工程主管；原则上是每季度次月发放上季度的季度奖1355元，安全风险抵押奖1500元是每个季度考核合格后的次月发放，不合格则没有，2019年第一季度的季度奖1355元已经发放，第二季度安全风险抵押奖因林玲考核不合格不应发放；2018年2月12日发放的14953.18元是2017年年终奖，2019年2月1日发放的17503.32元是2018年年终奖，每年若要发放年终奖，凤筑公司都会有制度和标准。庭审中，林玲与凤筑公司均确认2019年第一季度安全风险抵押奖1374元已经在2019年6月28日发放；7.收据三张，显示林玲三次先后于2013年5月8日、2014年6月19日、2017年3月21日向凤筑公司支付了各500元安全风险保证金；8.荣誉证书，显示林玲获得凤筑公司2013年度安全先进个人称号、2014年度先进工作者称号，并获得两江新区2018年度消防工作先进个人；9.中国民生银行个人账户对账单，载明自2018年6月起至2019年5月期间凤筑公司转账摘要为“工资”的包括3122.11元、3122.11元、4295.16元、3092.95元、300元、3122.11元、1568元、1500元、3122.11元、1500元、2852.11元、3213.36元、4500元、17503.32元、3197.47元、3097.59元、4308.32元、3176.77元。庭审中，凤筑公司为证明其诉讼请求，举示了：1.关于办公环境卫生的投诉，显示租客重庆时英教育科技有限公司于2019年6月3日投诉5楼男厕所在5月底就存在小便池漏水的现象，并一直延续至6月初，未见维修；2.现场谈话录音，其中6月4日的录音中，凤筑公司唐勤：因为你是2012年2月1日来的，……按照7.5年给你算，这笔钱在协议解除的时候给你，……一年补偿你一个月。林玲：如果是签订的是无固定期限就是两倍的补助。唐勤：……你工作有很多滞后的地方，如果你非要双倍，第一肯定给你说是不可能，第二你如果不接受这个方案，你从今天开始就不在这个岗位了，组织会对你作出待岗处理。6月5日的录音，双方交接后凤筑公司马总要求林玲不得再进入工程部、车库等工作场所；3.重庆市住房公积金单位清册变更回单，显示林玲住房公积金的个人月缴存额为886元。另查明，重庆巴士快速交通发展有限公司自2012年4月至2013年3月期间为林玲缴纳各项社会保险费，自2013年4月开始由凤筑公司为其缴纳。重庆市公共交通控股（集团）有限公司为重庆巴士快速交通发展有限公司的第二大股东，持股比例25.02%。另还查明，林玲于2016年3月21日受工伤，至2019年6月25日伤情经鉴定为伤残玖级。庭审中，凤筑公司、林玲均认可，林玲在2018年1月9日被凤筑公司处以降级；工资支付至2019年5月。凤筑公司陈述，降级之后林玲工作态度开始消极抵触，不服从领导的本职工作安排，且与领导沟通态度恶劣，故对林玲作出了待岗处理，之后林玲自2019年6月10日开始旷工；2018年6月至2019年5月期间林玲的总工资为73894.55元，仲裁委计算解除前平均工资时错误将2019年年终奖也纳入了工资总额计算。林玲陈述，凤筑公司是因林玲不同意解除劳动合同才作出了待岗通知，不存在厕所坏了一周没修的情况；其之前在重庆巴士快速交通发展有限公司，之后该司内部重组兼并有了凤筑公司。一审法院认为，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书，裁决凤筑公司退还林玲保证金1500元等，凤筑公司不服该仲裁裁决书，但未就退还前述保证金提起诉讼，应视为认可仲裁该项裁决事项，且其在本案庭审中认可收取了林玲保证金1500元的事实，故凤筑公司应退还林玲保证金1500元。本案的争议焦点在于：一、凤筑公司解除与林玲的劳动关系是否违法；二、凤筑公司是否应支付林玲7月7日前的工资以及半年年终奖、二季度安全风险奖。一、凤筑公司是否违法解除了与林玲的劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。在本案中，2019年6月4日，凤筑公司以林玲消极怠岗，影响公司办公为由，作出林玲待岗二个月的处理决定，后又于2019年6月26日以林玲连续旷工10天为由，依据《员工手册》第十九条、第二十条，《员工考勤管理办法》第二条第二款第四点，以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，决定与林玲解除劳动合同，2019年7月7日林玲收到了凤筑公司依据上述决定作出的终止（解除）劳动合同通知书。首先，凤筑公司未举证证明林玲构成了员工手册规定的一般违纪情形，向其作出违纪通知书，要求其待岗处理，缺乏事实依据。一方面，凤筑公司举示的录音可以证明双方谈论工作人员请假安排工作的事宜，以及该司提出与林玲协商解除劳动合同，林玲不同意，该司遂作出违纪通知书，要求林玲待岗及进行交接的情况，双方谈话内容均属于正常工作沟通，不能证明林玲构成《员工手册》第十八条第五款，即在工作场所吵闹、阻挠、胁迫、影响他人正常工作或扰乱正常生产工作秩序。另一方面，凤筑公司举示了租客关于卫生间漏水的投诉，但并未举证凤筑公司就此及时安排林玲组织维修及林玲明知漏水而不安排维修的事实，不能证明林玲构成《员工手册》第十八条第一款，即无正当理由拒不服从公司工作安排和管理。综上，林玲不服公司待岗处理决定未到综合部报到学习不违反凤筑公司的规章制度，不能以此认定林玲自6月10日开始旷工；其次，林玲举示了6月10日至7月5日期间其在办公地点的钉钉签到截图和对应的照片监控截图，以及6月13日参加公司安全培训会并签到的照片，可以证明林玲此期间仍按照正常上下班时间到凤筑公司，而结合凤筑公司于6月5日在录音中要求其不再进入该司工作场所，因此系该司未为林玲提供劳动条件，导致林玲虽无旷工故意，但客观上无法继续在原岗位工作。综上，凤筑公司认定林玲连续旷工，并以此构成严重违纪为由解除了双方的劳动关系，缺乏事实依据，该解除行为违法。关于林玲的工作年限。凤筑公司成立于2012年9月11日，但在凤筑公司当庭举示的录音、解除通知书及仲裁庭审中，该司均认可林玲于2012年2月27日入职，结合林玲自2012年3月开始先后由重庆巴士快速交通发展有限公司、凤筑公司购买社会保险，且重庆市公共交通控股（集团）有限公司均系二公司股东的事实，一审法院采信林玲是非因本人原因从重庆巴士快速交通发展有限公司被安排到凤筑公司工作的，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，林玲在重庆巴士快速交通发展有限公司的工作年限应合并计算为凤筑公司的工作年限，即从2012年2月27日至2019年7月7日。二、凤筑公司是否应支付林玲2019年7月7日前的工资以及半年年终奖、二季度安全风险奖。凤筑公司未向林玲发放2019年6月1日之后的工资，但认可林玲工作至2019年6月9日，认为自6月10日开始旷工，故应支付林玲2019年6月1日至6月9日期间的工资。自2019年6月10日起，林玲无主观旷工故意，系非因本人原因未向用人单位正常提供劳动，双方劳动关系的在2019年7月7日林玲收到凤筑公司出具的《终止（解除）劳动合同通知书》时解除，故凤筑公司应按照2019年5月工资标准向林玲支付2019年6月1日至7月7日期间的工资，凤筑公司认可按照5281元/月的标准计算，一审法院予以支持，即为5281元+5281元÷21.75天×5天）=6495元（四舍五入取整数）。因凤筑公司已代林玲缴纳了6月和7月的社会保险以及6月的住房公积金的个人缴纳部分，并要求在本案中予以扣除，具有事实依据，一审法院予以支持，凤筑公司还应支付林玲2019年6月1日至7月7日期间的工资为6495元-1191.23元-1191.23元-886元=3227元（四舍五入取整数）。关于半年年终奖。首先，凤筑公司的规章制度及相关法律法规并未规定用人单位应向员工发放年终奖，发放年终奖并非用人单位的法定义务，即便2017年、2018年凤筑公司有向林玲发放年终奖的事实，凤筑公司也并不因此必然向林玲支付2019年的年终奖或半年年终奖。年终奖具有奖励性质，年终奖的发放属于用人单位自主管理范畴，用人单位有权自主确定年终奖的发放条件和金额等。其次，年终奖通常在综合考虑公司当年效益及员工个人表现，在年底或次年年初发放，而林玲与凤筑公司自2019年7月7日即解除了劳动关系，尚未到年底，林玲亦未证明凤筑公司的规章制度规定了应向中途离职员工发放半年年终奖。综上，林玲主张凤筑公司应支付其半年年终奖，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于2019年二季度安全风险奖。凤筑公司在仲裁阶段认可每个季度考核合格后的次月发放安全风险奖1500元，但在本案中认为因林玲2019年6月存在旷工事实，应按916元支付。一审法院认为，因林玲并无主观旷工故意，即便其未正常提供劳动也不可归责于其本人，故不存在旷工事实，且凤筑公司也未举证证明相应的考核标准以及林玲的考核结果，扣减其安全风险奖缺乏事实依据及合理性，故一审法院不予采信。林玲认可按仲裁裁决金额由凤筑公司支付2019年二季度安全风险奖1374元，具有事实依据，一审法院予以支持。关于双方解除劳动关系前12个月的应发平均工资。凤筑公司认可2018年6月至2019年5月期间应发工资总额为73894.55元，此外加上该期间涉及的2018年年终奖17503.32元和2019年二季度安全风险奖1374元，林玲该期间的平均工资应为（73894.55元+17503.32元÷12个月×7个月+1374元÷3个月×2个月）÷12个月=7085元（四舍五入取整数）。因为凤筑公司违法解除了与林玲的劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条及八十七条的规定，凤筑公司应支付林玲赔偿金7085元×7.5个月×2个月=106275元。一审法院判决：“一、原告重庆市凤筑科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告林玲违法解除劳动合同的赔偿金106275元；二、原告重庆市凤筑科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告林玲2019年6月1日至7月7日期间的工资3227元；三、原告重庆市凤筑科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告林玲2019年二季度安全风险奖1374元；四、原告重庆市凤筑科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还被告林玲保证金1500元；五、驳回原告重庆市凤筑科技有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆市凤筑科技有限公司负担。”本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，林玲以书面陈述方式参加了本案诉讼，凤筑公司在本院限定期限内未回复。二审双方均未举示新证据。二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，关于凤筑公司解除与林玲的劳动行为是否违法问题，凤筑公司先以林玲消极怠岗，影响公司办公为由，作出林玲待岗二个月的处理决定，后又以林玲连续旷工10天为由，依据《员工手册》第十九条、第二十条，《员工考勤管理办法》第二条第二款第四点，以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，决定与林玲解除劳动合同。现双方对该解除行为是否违法存在争议，仅需评判凤筑公司所主张的解除行为之原因是否成立即可。首先，凤筑公司举示的录音谈话内容仅属于正常工作沟通，不能证明林玲构成《员工手册》第十八条第五款，即在工作场所吵闹、阻挠、胁迫、影响他人正常工作或扰乱正常生产工作秩序。其次，凤筑公司举示了租客关于卫生间漏水的投诉，但并未举证凤筑公司就此及时安排林玲组织维修及林玲明知漏水而不安排维修的事实，不能证明林玲构成《员工手册》第十八条第一款，即无正当理由拒不服从公司工作安排和管理。故凤筑公司举示的证据不足以证明林玲构成了员工手册规定的一般违纪情形，向其作出违纪通知书，要求其待岗处理，缺乏事实依据。林玲不服公司待岗处理决定未到综合部报到学习不违反凤筑公司的规章制度，不能以此认定林玲自6月10日开始旷工。再次，林玲举示了6月10日至7月5日期间其在办公地点的钉钉签到截图和对应的照片监控截图，以及6月13日参加公司安全培训会并签到的照片，可以证明林玲此期间仍按照正常上下班时间到凤筑公司，而结合凤筑公司于6月5日在录音中要求其不再进入该司工作场所，系该司未为林玲提供劳动条件，导致林玲客观上无法继续在原岗位工作。综上，一审认定凤筑公司以林玲连续旷工，并以此构成严重违纪为由解除了双方的劳动关系违法并无不当，本院予以维持。关于凤筑公司是否应当支付林玲2019年6月10日2019年7月7日期间的工资问题。自2019年6月10日起，林玲无主观旷工故意，系非因本人原因未向用人单位正常提供劳动，双方劳动关系的在2019年7月7日林玲收到凤筑公司出具的《终止（解除）劳动合同通知书》时解除，故一审认定凤筑公司应按照2019年5月工资标准向林玲支付2019年6月1日至7月7日期间的工资并无不当，本院予以维持。至于凤筑公司在二审中提出的诸项异议，因与庭审查明的事实不符，本院依法不予支持。综上所述，凤筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市凤筑科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年九月十四日法官助理 刘 莉书 记 员 李艾玲