山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2447号上诉人（原审被告）：鞍山市建众商贸有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区光荣街2栋1-2层S29号。法定代表人：陈华栋，经理。委托诉讼代理人：陈华栋，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司，住所地鞍山市立山区建材路105号。法定代表人：代贵雪，董事长。委托诉讼代理人：李想、朱殿纯，辽宁仁锦合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东天成运动设施有限公司，住所地山东省滕州市鲍沟工业区。法定代表人：于朴，总经理。委托诉讼代理人：刘廷，山东五蕴律师事务所律师。上诉人鞍山市建众商贸有限公司、中国三冶集团有限公司因与被上诉人山东天成运动设施有限公司定作合同、侵权责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初5976号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。鞍山市建众商贸有限公司（以下简称建众公司）上诉请求：1、请求撤销山东省滕州市人民法院(2019)鲁0481民初5976号民事判决，依法改判在工程款中扣除163085元违约金(不服数额是163085元);2、案件受理费、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人提供证据不充分，径行判决不予支持上诉人要求因工程质量问题扣除总价款3%违约金，属于认定事实错误。依据《工业品买卖合同》第十一条约定：出卖方的材料或施工发生质量问题的，每发生一次，出卖方向买受方支付工程总价款的3%违约金。此工程有严重质量问题，上诉人已经通知了被上诉人山东天成运动设施有限公司（以下简称天成公司），并在一审中提交了铁西操场改造项目部2019年9月25日致天成公司的维修通知单。该工程仍在质保期内，目前工程已起皮，明显存在严重的质量问题，如该证据仍无法证明工程质量问题，上诉人向贵院提供若干照片证明工程有质量问题。上诉人申请对该工程是否存在质量问题进行鉴定。既然有质量问题，依据约定：上诉人认为一审法院应在认定的总价款(5436179.15元)中扣除相应的3%违约金(163085元)。现仍有部分场地质量问题显现，上诉人保留追究违约赔偿的权利。二、上诉人认为约定违约金过高，原审法院未支持，属于适用法律错误。认定约定的违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。上诉人认为约定的违约金每日0.03%过高，原审法院直接以未超过年利率上限24%不予调整系错误。三、案件受理费错误、案由错误、工程量有误。综上，请二审法院依法撤销原审判决，依法改判。山东天成运动设施有限公司（以下简称天成公司）辩称，1、被上诉人认为，建众公司主张产品存在质量问题，但并未向法庭提供任何有效的证据予以证明，且建众公司应在证明排除因地基基础等原因造成塑胶跑道和硅PU出现质量问题的情况下，天成公司才承担责任，建众公司对其主张应承担举证不能的不利法律后果。2、建众公司主张违约金过高并无任何事实和法律依据，每日万分之三的违约金标准系建众公司与天成公司协商一致，双方真实意思表示，没有违反法律规定，并且如一审判决所述，双方约定的违约金换算为年利率仅为10.8%，建众公司未依照合司约定履行支付义务，必然导致产生天成公司资金被建众公司占用期间的利息损失。中国三冶集团有限公司（以下简称三冶公司）述称，同意上诉人建众公司的上诉意见。三冶公司上诉请求：1、撤销（2019）鲁0481民初5976号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；2、判令被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审程序有误。一审案由是“定作合同纠纷”、“侵权责任纠纷”两个案由，这两个案由为不同的法律关系，适用不同的法律规范调整，二者同时出现势必产生“违约责任”与“侵权责任”的竞合问题，根据合同法第一百二十二条关于“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”之规定，可以看出，在出现责任竞合的情况下，原告应当作出诉讼选择，到底要求承担“违约责任”还是“侵权责任”，因为二者适用法律不同、承担责任的主体不同、损失范围不同、举证责任不同，所以本案禁止责任竞合，且不能合并审理，具体理由如下：1、我国为大陆法系国家，与英美法系相比，我国关于侵权法的立法较为稀少，而侵权案例又未被系统编纂，且侵权案例尚不能上升为法律适用，故天成公司选择侵权之诉，有规避较详尽的《合同法》之嫌，不利于妥善解决合同双方的纠纷，不利于法院对案件的审理。2、禁止责任竞合，有利于发挥民事合同在市场经济中的作用。民事合同是平等民事主体交易的最重要工具，具有平等协商、意思自治、合理预期的特点，是当事人之间的法律。对于普通民事合同，特别是经双方协商签订的民事合同，禁止其当事人提起侵权之诉，可以防止当事人谋取合同之外的利益。二、一审适用法律不当。根据《合同法》规定，合同效力约束的对象是签订合同的主体，特定当事人之间形成的合同债权，效力范围限定于买卖双方，而且缺乏公示性。一般情况下，债权人应当通过合同救济主张权利，不得擅自扩大债权行使范围。一审判令三冶公司承担建众公司债务是对合同相对性原则的歪曲和践踏。鉴于此，三冶公司认为，一审判决结论，突破了合同相对性法律原则，破坏了正常的市场交易规则和秩序，增加交易风险，即若一审判决得到二审维持，则会导致建众公司的任何债务，三冶公司都要承担连带赔偿责任，这是荒谬的法律结果。因此，一审适用法律存在不当。三、一审认定事实错误。1、一审认定三冶公司与建众公司恶意串通缺乏事实依据。根据《招投标法》第四十一条规定，下列行为之一属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。参照以上规定可知，一审缺乏串通招标事实。天成公司与建众公司订立的合同是否要先于三冶公司与建众公司订立合同，应出自市场主体方便交易作出的选择，并没有必然先后顺序要求，而且建众公司与天成公司何时决定签约是意思自治，与三冶公司没有任何关系，不存在有违常理。以此来认定三冶公司与建众公司恶意串通实属牵强。另外一审认定三冶公司与建众公司编造终止合同的虚假事实明显牵强。在建筑业中“甲供材”是普遍通行的行业惯例，即使三冶公司与建众公司终止履行采购合同，由于后续甲方（发包方众阔公司）直供的涉案材料依然源自天成公司，即使三冶公司有委托检测行为，也不能成为共同侵权的确凿事由。2、被上诉人罗列的种种侵权行为与被上诉人债权利益无法律上因果对应关系。首先串通投标损害的是其他投标人的利益，天成公司不是投标参与人，故天成公司不可能成为招投标行为的损害客体。其次建众公司参与投标时经营范围中包含“体育用品及设备”，符合三冶公司招标文件要求，因此三冶公司不存在对其资质未进行审查的瑕疵，故不能据此推定三冶公司就一定存在恶意串通侵权行为。再次建众公司是涉案合同的付款义务人，天成公司是否实现债权，取决于建众公司能否及时付款，与三冶公司无关，三冶公司是否终止与建众公司的采购合同，不受天成公司债权是否实现因素的影响。综上所述，请二审公正裁决。天成公司辩称，1、关于一审案由问题，案由是对当事人诉争法律关系的概括和浓缩，由于本案存在多个法律关系，根据天成公司主张的事实和诉讼请求，依据《最高人民法院关于印发修改后的＜民事案件案由规定〉的通知》(法[2011]42号)第三条第3款“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由”、第6款“当事人在诉讼过程中增加或者变更诉讼请求导致当事人诉争的法律关系发生变更的，人民法院应当相应变更案件案由”，一审将本案案由确定为定作合同、侵权责任纠纷并无不当。本案基础法律事实和关系是天成公司与建众公司之间的定作合同关系，这是本案的基本事实，本案系在定作合同履行过程中形成的侵权责任法律关系，而对于上诉人的民事责任，天成公司要求二上诉人承担的是侵权责任，一审判决亦是适用侵权责任相关法律规定对本案作出了一审判决。2、三冶公司与建众公司存在明显过错，侵害了天成公司的合法权益。从天成公司与建众公司签订合同的时间、履行情况，三冶公司发布的中标公告，明显可以看出三冶公司与建众公司之间存在串通招投标的行为，天成公司与建众公司签订合同时间为2018年7月4日，建众公司作为三冶公司招标公告的中标人，中标公示日期为2018年10月16日，而此时天成公司已经履行完毕了合同义务，并且根据案涉项目检测报告书、合格证书，说明三冶公司自始知晓天成公司为供货人，三冶公司将项目发包给不具有资质、偿债能力低的建众公司，其行为直接损害了天成公司的利益，其过错侵权行为与案涉债权不能实现具有直接因果关系。同时《中华人民共和国侵权责任法》第二条列举的民事权益中虽未列有债权，但是也未将债权排除在保护范围之外，根据本案实际情况，适用侵权责任法作为保护财产权益的补充手段是必要的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以共同实施侵权行为，造成他人损害的，应承担连带责任。基于上述事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回二上诉人的上诉，维持一审判决。建众公司述称，同意三冶公司的上诉意见。天成公司向一审法院起诉请求：1.建众公司向天成公司支付欠款5,436,179.15元及赔偿损失（以5,436,179.15元为基数，按每日0.03%，自2019年1月18日起计算至判决实际履行完毕之日止）；2.三冶公司对上述债务承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月4日，天成公司与建众公司签订了《工业品买卖合同》，建众公司就鞍山市铁西区12所中小学运动场混合型塑胶组合料、硅PU组合料向天成公司采购，合同约定混合型塑胶组合料180元每平方、硅PU组合料155元每平方，结算以实际面积结算。合同第二条质量要求技术标准、出卖方对质量负责的条件和期限：质量合格，严格符合《中小学合成材料面层运动场地》GB36246-2018标准。工程整体验收合格后，转入质保期，质量保修期期限为五年。第七条验收标准、方法及提出异议期限：出卖方按符合《中小学合成材料面层运动场地》GB36246-2018标准加工生产，并带质检报告单（有资质的第三方检测机构）进场，买受方确认后方可进场，经由买受方、总包单位、监理单位、政府方同时进行抽检后封存样品并按《中小学合成材料面层运动场地》GB36246-2018标准进行检测，检测机构由买受方指定，出卖方无条件配合并现场制作样块。第十条结算方式和期限：出卖方施工两个学校场地为一个结算单位，货到一个结算单位现场，买受方支付货款10万元，每两个学校施工完毕后（出卖方施工完毕后，向买受方提交书面的验收申请书，买受方自收到验收申请书之日起10日内组织相关部门、人员进行验收，买受方无理由拒绝验收的，视为施工完毕验收合格），买受方验收合格时，买受方支付结算总价的80%，买受方收到新标准检查报告，于2018年12月30日前支付至总价的97%，余款3%作为质保金，质保期届满后无质量问题一周内无息付清。剩余10所学校（5个结算单位）的结算方式与上述结算方式和期限一致。合同第十一条违约责任：1、出卖方违约责任：出卖方所提供产品品种、型号、规格、质量与合同规定不符时，出卖方应负责包换或包修，自行承担所产生的一切实际费用。因出卖方违约造成买受方不能正常使用的，出卖方要赔偿因此给买受方造成的全部损失。因地基基础等原因造成塑胶跑道和硅PU出现质量问题，出卖人不需承担任何责任。由于逾期交货的，出卖方应向买受方按本合同总价款日3‰支付违约金。2、买方若不按时按期支付货款的，每逾期一日应向出卖方按到期应付款的万分之三支付违约金。本案争议的焦点主要有：一、建众公司是否欠天成公司5,436,179.15元；二、天成公司的产品是否存在质量问题；三、天成公司与建众公司约定的逾期付款违约金是否过高；四、三冶公司是否侵犯了天成公司的债权利益，是否应当承担连带赔偿责任。天成公司为证明其主张成立，向法庭提交了以下证据。1、提交2018年7月4日，天成公司与建众公司签订的《工业品买卖合同》，证明建众公司就鞍山市铁西区12所中小学运动场混合型塑胶组合料、硅PU组合料向天成公司采购，合同对于价款、结算方式、违约责任等进行了明确约定。2、提交现场确认单一份，证明经天成公司、建众公司双方确认，12所学校运动场塑胶跑道面积为27338.36平方米，硅PU面积16241.77平方米。塑胶跑道总价为180元/平方米x27338.36平方米=4,920,904.8元，硅PU球场总价为155元/平方米x16241.77平方米=2,517,474.35元，结算总价款为7,438,379.15元；3、提交2019年1月15日和2019年1月18日，国家体育用品质量监督检验中心出具的项目合格证书和编号为GT1807223、GT1807224的检验检测报告。证明天成公司依照合同约定完成了合同义务，并经检验检测标的物质量合格，符合合同约定的质量和技术标准。4、提交2019年1月19日建众公司工作人员郑晰琛出具的收条一张，证明天成公司将检验报告和合格证书已经交付建众公司；5、提交2018年9月25日鞍山市铁西教育网发布的新闻一篇，证明鞍山铁西区教育局于2018年9月21日发布新闻，铁西区12所操场改造工程项目于2017年9月开工建设，12所学校整体工程基本完成，塑胶操场、人工草坪及篮球场PU铺设基本完成。6、提交2019年9月11日中国政府采购网发布的《鞍山市众阔操场改造运营有限公司鞍山市铁西区中小学操场改造工程造价结算咨询服务采购项目成交公告》，证明鞍山市铁西区中小学操场改造工程发包方已委托对全部工程造价进行结算。7、提交国家企业信用信息公示系统提取的建众公司工商变更记录，证明2019年1月9日，建众公司经营范围增加了“体育设施”，而建众公司在投标时不具有投标人资质。8、提交2019年10月16日滕州市公证处出具的（2019）鲁滕州证民字第4256号公证书。证明建众公司2018年10月16日中标铁西中小学工程塑胶、PU面层采购。2018年7月4日建众公司已经与天成公司签订了合同，建众公司与三冶公司之间明显存在串通招投标的违法行为。且建众公司其经营范围在投标时并不包括体育设施，三冶公司对其资质未进行实质审查。9、提交在现场确认单中签字的建众公司现场负责人郑晰琛、王胜田在《建筑模拟》2019年18期发表的文章、鞍山市众阔操场改造运营有限公司、辽宁众胜建设工程有限公司在国家企业信用信息系统公示信息。证明郑晰琛、王胜田作为建众公司的现场负责人，所签现场确认单真实、有效。并且金文博同时担任鞍山市众阔操场改造运营有限公司的董事、经理，系案涉操场改造项目的招标联系人，其又作为建众公司代理人与天成公司签订合同，印证了案涉项目存在明显串通招投标的情形。对天成公司提交的上述证据，建众公司对《工业品买卖合同》真实性无异议，对现场确认单不认可，认为现场确认单没有项目负责人的签字和建众公司的公章，现场确认单备注：最终结算以竣工验收财审结算工程量为准。对其他证据不发表质证意见；三冶公司的质证意见认为天成公司提交的上述证据与三冶公司无关，不存在串通招投标行为。建众公司为证明其主张成立，向法庭提交了项目部给天成公司发送的通知单，证明学校的塑胶跑道发生质量问题。天成公司质证意见是没有收到该维修通知单，该通知单第一条45中塑胶跑道面积约3000平方米，该数字与天成公司提交的现场确认单中45中塑胶面积一致。三冶公司对该证据不发表质证意见。三冶公司为证明其主张成立，向法庭提交了以下证据。1、提交招标文件、电商平台开标记录，证明建众公司于2018年7月13日进行开标，当日知道中标结果，电商平台于2018年10月16日发布中标公告，因系统升级维护导致发布较晚。天成公司对该证据真实性无异议，对证明目的不认可，认为与天成公司申请公证保全的证据所要证明的事项一致，建众公司与三冶公司存在串通招投标的违法行为。2、提交变更材料供应通知及解除合同通知各一份，证明2018年8月16日业主单位鞍山市众阔操场改造运营有限公司因资金困难变更了材料供应方式，不再由三冶公司采购运动场及人工草坪塑胶合成材料。2018年8月20日建众公司与三冶公司终止了采购合同。天成公司对该两份通知的真实性、合法性不予认可，认为与本案检测报告和合格证书等其他客观证据所反映的事实相矛盾；3、提交增值税发票3张、材料对账单1份、耗料单1份、入库验收单1份、银行转账记录1份，证明三冶公司与建众公司买卖合同终止前对已履行部分已经结算完毕。天成公司对发票的真实性无异议，对材料对账单、入库验收单、耗料单等其他证据的真实性不认可，认为系三冶公司单方制作形成财务资料，无法达到证明目的。4、提交三冶公司与建众公司的买卖合同，证明履行完毕已经终止。天成公司认为该两份合同签订时间为2018年8月，晚于天成公司与建众公司签订合同时间，能够证明建众公司与三冶公司存在串通招投标行为。通过以上证据举证、质证并结合当事人的当庭陈述，天成公司和建众公司于2018年7月4日签订的《工业品买卖合同》、三冶公司提交的增值税发票的真实性无异议，一审法院作为有效证据使用。对本案有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、关于建众公司是否欠天成公司5,436,179.15元的问题。建众公司对于与天成公司签订的《工业品买卖合同》的真实性无异议，对于合同履行事实亦是认可。天成公司提交了现场确认单，建众公司认为现场确认单没有项目负责人的签字和建众公司的公章，现场确认单备注了最终结算以竣工验收财审结算工程量为准。一审法院认为，根据天成公司提交的建众公司企业公示信息、鞍山市众阔操场改造运营有限公司、辽宁众胜建设工程有限公司企业公示信息等相关证据，表明建众公司与鞍山市众阔操场改造运营有限公司、辽宁众胜建设工程有限公司股东及公司人员相互交错，具有一定的关联性。郑晰琛代表鞍山市众阔操场改造运营有限公司向天成公司出具了收到检验报告和合格证书等。以上证据能够证实郑晰琛、王胜田作为现场工作人员，在现场确认单上签字认可“塑胶合计：27338.36平，PU合计：16241.77平”的事实。庭审时，建众公司对天成公司主张的郑晰琛、王胜田现场签证人身份及事实并没有否认。并且结合建众公司提交的铁西操场改造项目部2019年9月25日致天成公司的维修通知单所载明的内容，一审法院对现场确认单的真实性予以认定，作为有效证据使用。对该现场确认单记载的天成公司完成铁西区12所学校的硅PU、塑胶施工工程量予以确认。按照双方合同约定：混合型塑胶组合料180元每平方、硅PU组合料155元每平方，结算以实际面积结算。据此，塑胶跑道总价为4,920,904.8元（180元/平方米x27338.36平方米），硅PU球场总价为2,517,474.35元（155元/平方米x16241.77平方米），合同实际结算总价款合计为7,438,379.15元，建众公司已支付2,002,200元，合同剩余款项应为5,436,179.15元。关于建众公司提出未最终结算，应按现场确认单注明的“此工程量为现场实测实量工程量，最终结算以竣工验收财审结算工程款为准”进行结算的问题。因双方合同第一条约定了“结算以实际面积结算”，合同第十条付款期限约定“买受方验收合格时，买受方支付结算总价的80%，买受方收到新标准检查报告，于2018年12月30日前支付至总价的97%，余款3%作为质保金，质保期届满后无质量问题一周内无息付清”。一审法院认为，现场确认单注明了此工程量为现场实测实量工程量，既为现场实际面积。以“结算以实际面积结算”是建众公司和天成公司双方合同约定的结算方式。2018年9月30日前天成公司完成了硅PU球场、塑胶运动场铺设，2019年1月18日经国家体育用品质量监督检验中心检验检测合格，取得了检验检测报告及合格证书。建众公司应该按照合同约定的结算方式及付款期限向天成公司履行付款义务。现场确认单备注的“最终结算以竣工验收财审结算工程款为准”，不能改变双方合同约定的结算方式。二、关于天成公司的产品是否存在质量问题。天成公司与建众公司签订的《工业品买卖合同》第二条约定质量要求技术标准、出卖方对质量负责的条件和期限：质量合格，严格符合《中小学合成材料面层运动场地》GB36246-2018标准。工程整体验收合格后，转入质保期，质量保修期期限为五年。本案双方当事人对标的物质量要求及检验期间均作出了明确约定。国家体育用品质量监督检验中心出具的项目合格证书和编号为GT1807223、GT1807224的检验检测报告，能够证明天成公司所完成的硅PU球场、塑胶运动场质量合格，通过了质量检测。建众公司抗辩存在质量问题，提交的铁西操场改造项目部2019年9月25日致天成公司的维修通知单，不能足以证明产品存在质量问题。按照合同“工程整体验收合格后，转入质保期”以及合同第十一条违约责任“因地基基础等原因造成塑胶跑道和硅PU出现质量问题，出卖人不需承担任何责任”的约定。在天成公司铺设完成的硅PU球场、塑胶运动场验收合格，转入质保期后，并且在排除因地基基础等原因造成塑胶跑道和硅PU出现质量问题的情况下，天成公司才承担产品瑕疵担保责任。诉讼中，建众公司未提供其他充分、有效的证据证明硅PU球场和塑胶运动场出现质量问题情况下，建众公司以此作为拒绝付款的理由欠当，证据不足，一审法院不予支持。三、关于天成公司与建众公司约定逾期付款的违约金是否过高的问题。建众公司与天成公司签订的合同第十一条第二款约定“买方若不按时按期支付货款的，每逾期一日应向出卖方按到期应付款的万分之三支付违约金”。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用一审法院认为，天成公司与建众公司签订的《工业品买卖合同》，虽名为买卖合同实为定作合同，但双方意思表示真实，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效。天成公司依照合同约定完成了硅PU球场、塑胶运动场的铺设，并经国家体育用品质量监督检验中心检测合格，建众公司于2019年1月19日收到检测报告后应按照约定支付价款。建众公司未付款总额为5,436,179.15元，因合同约定的质保期未届满，应扣除3%质保金223,151.37元（7,438,379.15元x3%）。故天成公司对建众公司享有的5,213,027.78元为合法到期债权。天成公司主张建众公司按照未付款总额的日0.03%赔偿逾期付款损失，予以支持。《中华人民共和国民法总则》第一百二十条规定“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。三冶公司作为本案合同关系以外的第三人与债务人建众公司存在恶意串通招投标，采取故意编造终止合同虚假事实的做法，导致天成公司债权不能实现，其财产权利受到损害，建众公司与三冶公司的行为已构成共同侵权。建众公司与天成公司之间即是定作合同法律关系，又是和三冶公司对天成公司构成共同侵权赔偿法律关系。为此，天成公司既可以以定作合同关系请求建众公司承担合同责任，又可以以侵权关系请求建众公司与三冶公司承担赔偿责任。天成公司现以侵权关系请求赔偿，因建众公司为终局责任人，故天成公司请求建众公司承担赔付责任，三冶公司承担连带赔偿责任，理由正当，证据充分，予以支持，判决：一、鞍山市建众商贸有限公司于判决生效后十日内赔偿给山东天成运动设施有限公司定作款5,213,027.78元及逾期付款损失（以5,213,027.78元为基数，按日0.03%自2019年1月20日起计算至判决履行完毕之日）；二、中国三冶集团有限公司对上述债务负连带赔偿责任；三、驳回山东天成运动设施有限公司其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53,480元，财产保全费5000元，均由被告鞍山市建众商贸有限公司、中国三冶集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人建众公司围绕上诉请求提交了一份证据。光盘一份，内容是涉案工程操场的照片；证明：操场有质量问题。同时提供光盘内的部分照片打印件。被上诉人天成公司质证意见：我方不需要看光盘了，只看照片打印件。对该证据真实性、关联性均不认可，不能证明系本案所涉项目操场，不能证明本案操场存在质量问题。根据合同第十一条第一款约定，建众公司只有在排除因地基基础等原因造成质量问题，天成公司才有可能承担责任。三冶公司同意建众公司的意见。二审中，上诉人建众公司申请对涉案工程质量问题进行鉴定。二审经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，被上诉人天成公司与上诉人建众公司签订的《工业品买卖合同》，虽名为买卖合同实为定作合同，但双方意思表示真实，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效。一审法院从上诉人建众公司是否欠被上诉人天成公司5,436,179.15元；天成公司的产品是否存在质量问题；天成公司与建众公司约定的逾期付款违约金是否过高；三冶公司是否侵犯了天成公司的债权利益，是否应当承担连带赔偿责任等方面进行了分析、论述。一审法院认定，天成公司依照合同约定完成了硅PU球场、塑胶运动场的铺设，并经国家体育用品质量监督检验中心检测合格，建众公司于2019年1月19日收到检测报告后应按照约定支付价款。建众公司未付款总额为5,436,179.15元，因合同约定的质保期未届满，应扣除3%质保金223,151.37元（7,438,379.15元x3%）。故天成公司对建众公司享有的5,213,027.78元为合法到期债权。天成公司主张建众公司按照未付款总额的日0.03%赔偿逾期付款损失正当。上诉人三冶公司作为本案合同关系以外的第三人与债务人建众公司存在恶意串通招投标，采取故意编造终止合同虚假事实的做法，导致天成公司债权不能实现，其财产权利受到损害，建众公司与三冶公司的行为已构成共同侵权。建众公司与天成公司之间即是定作合同法律关系，又是和三冶公司对天成公司构成共同侵权赔偿法律关系。为此，天成公司既可以以定作合同关系请求建众公司承担合同责任，又可以以侵权关系请求建众公司与三冶公司承担赔偿责任。天成公司现以侵权关系请求赔偿，因建众公司为终局责任人，故天成公司请求建众公司承担赔付责任，三冶公司承担连带赔偿责任，理由正当，证据充分。二审中，上诉人建众公司申请对涉案工程进行司法鉴定，本院经审查认为，其鉴定申请已超出举证期间，上诉中建众公司请求在工程款中扣除163085元的违约金，并陈述保留追究被上诉人天成公司质量违约赔偿的权利，上诉人可另行主张权利，对其鉴定申请不予支持。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。综上所述，上诉人建众公司、三冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53480元，由上诉人鞍山市建众商贸有限公司负担3562元、中国三冶集团有限公司负担49918元。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年九月十四日书记员  高文娜