新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终275号   上诉人（原审原告）：哈密市经济开发区兴达建筑器材租赁部，住所地：新疆维吾尔自治区哈密市经济开发区。   经营者：田新会，男，1967年9月15日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区马玉堆乡新合村八组。   委托诉讼代理人：孔潇颖，新疆嘉峰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王萍，新疆嘉峰律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：彭先铁，男，1972年1月28日出生，汉族，住四川省内江市。   委托诉讼代理人：马玲，新疆嘉仁律师事务所律师。   上诉人哈密市经济开发区兴达建筑器材租赁部（以下简称兴达租赁部）因与被上诉人彭先铁租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2019）新2222民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人兴达租赁部的委托诉讼代理人孔潇颖、王萍，被上诉人彭先铁的委托诉讼代理人马玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   兴达租赁部上诉请求：撤销巴里坤县人民法院（2019）新2222民初731号民事判决书，依法予以改判。事实和理由：1.一审法院认定兴达租赁部于2016年12月26日申请天义哈密分公司支付租赁费是一种明示解除租赁合同的行为是完全错误的。这是一份因为长期无法联系到彭先铁，而向第三方发出的代为支付的申请，申请中无要求解除合同的内容。按照双方合同约定的“租赁期满，乙方未归还租赁物，视为乙方仍承租租赁物，本合同继续生效，但租赁期限为不定期限”，在彭先铁没有归还租赁物的情形下，兴达租赁部仍有权按照合同约定的日租金继续主张2017年3月15日至2019年6月30日共600日的租赁费，合计90978元。无论合同是何时解除，彭先铁拖欠租赁费至今，是严重的违约行为，应当按照双方合同约定的违约条款内容承担违约责任。2.一审法院在本案中举证责任分配错误。彭先铁目前仍有钢架管3222米，扣件5739套，顶托445个未归还，根据合同约定赔偿价格钢管以每米16元、扣件以每套6.5元、顶托以每套15元计算。如果未退还，则应赔偿价款为钢管51552元，扣件37303.5元，顶托6675元，合计95530.5元。兴达租赁部向湖南天义申请协助代为支付而主张的赔偿价格是湖南天义如果代为支付就按申请价格执行，但一审法院查清的事实，湖南天义并未履行支付义务，所以申请代付时的金额对彭先铁不产生任何的法律效力。因此，尚未归还的租赁物仍应按合同约定的单价标准支付。一审庭审中，彭先铁申请两名证人出庭作证，两证人均与彭先铁有利害关系，两名证人说在2017年天热时向赵新建购买建筑设备按20000元抵账，该事实子虚乌有。顶账事实发生在2016年，就是兴达租赁部在客户核算表中计算的钢管2232.5米和扣件25套。除此以外，彭先铁再未归还过任何租赁器材，证人证言应不予采纳。一审法院以我方没有证据证实未予以归还是举证责任分配错误。3.兴达租赁部的律师代理费应当得到法院的酌情支持。   彭先铁辩称，1、涉案合同已经通过双方结算行为解除，即双方于2016年12月26日的结算单，达到了事实上的解除条件。兴达租赁部向湖南天义提出的要求湖南天义公司作为承包方直接向兴达租赁部支付租赁费的申请，此行为已经通过事实认可了双方的合同已经履行完毕，只剩余了租赁费的支付行为。2.一审法院对两名证人证言予以采信正确。并未存在举证责任分配错误。3.彭先铁无违约行为，不承担违约责任。因此对兴达租赁部的律师代理费亦不应当承担。   兴达租赁部向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的建筑器材租赁合同；2.由彭先铁支付拖欠的租赁费208384.46元；3.由彭先铁赔偿违约金62515元；4.由彭先铁返还所租赁的钢管3222.5米，扣件5379套，顶托445套，若不能返还，赔偿钢管每米16元，扣件每套6.5元，顶托每套15元的价值，共计131413元；5.彭先铁未返还租赁物或赔偿租赁物损失之前，支付租赁物的租金每日以185.46元计算，从2019年7月1日计算至实际付款或归还之日；6.判令彭先铁支付兴达租赁部为实现债务支付的律师代理费14000元。   一审法院认定事实：2015年4月11日，兴达租赁部（甲方）与彭先铁（乙方）签订了建筑器材租赁合同1份，合同主要内容如下：乙方预计租用甲方钢管、扣件、项托等设备，实际数量以发货单据为准；租赁时间自2015年4月11日起，租赁期满，乙方未归还租赁物，视同乙方仍承租租赁物，本合同继续生效，但租赁期限为不定期；工程施工点是巴里坤县奎苏镇富民安居工程；甲方提供建筑材料时，由乙方在提货时由提货人点清数量，验收质量；乙方租用器材的提货，送回地点均为甲方仓库，装卸费和运输费由乙方自理；乙方指定提货人为肖希春；租金自发货之日起至送回之日止，按租用日历自然天数计算。无论任何情况，乙方必须按租用物的实际数量和时间计算租金。租期不满30天，按30天计算租金，租期超过30天按实际使用天数计付租金。以发货单和收货单为结算凭据与合同具有同等法律效力；租金每月结算一次，截止日期为每月25号。乙方若延期付款，则每日按租金总额的3％交付滞纳金，合同到期不归还租赁物或拖欠租金超过两个月甲方有权收回全部租用物资，并按租金标准三倍收取租金，一切费用损失由乙方承担；租赁期限届满后，如乙方没有归还租赁物，则甲方可以视同租赁物已被乙方丢失，甲方有权要求赔偿，但在赔偿支付前，视乙方实际占用租赁器材，仍需按租金标准计算租金等。该合同上由兴达租赁部委托代理人鄢优贤签字并盖有“新疆哈密市兴达建筑口器材租赁部”字样的公章，彭先铁作为乙方，肖希春作为代理人在该合同上签字。从兴达租赁部提供的15张发货单和6张收货单可知，彭先铁2015年4月11日至7月16日共租赁钢管34863.5米，扣件18628套，顶托2700个；2015年8月7日至10月17日彭先铁归还钢管29409米，扣件12864套，顶托2255个，尚有钢管5454.5米，扣件5764套，顶托445个未归还。2015年彭先铁租赁设备的租赁费为121485.30元，兴达租赁部经营者田新会在彭先铁所持有的2015年租赁行客户核算表下方书写有“2015年租赁费已全部结清田新会”的内容。2016年12月26日，兴达租赁部经营者田新会在天义哈密分公司马宁的办公室，为向彭先铁讨要租赁费，在2016年租赁行客户核算表（彭先铁持有）空白处写有以下内容：“现因彭先铁（138XXXXXXXX）周运华（138XXXXXXXX）肖希春（150XXXXXXXX）三人电话长达半年联系不上，无办法见到本人，我方租赁公司的租金和租赁物得不到支付和偿还，为了维护租赁公司的基本利益，特申请湖南天义建筑公司（施工方）帮忙协助代扣支付。①2016年租赁费33771元；②余欠钢管3222米×11.8元=38019.6元、余欠扣件5739套×4.5元=25825.5元、余欠顶丝445套×8.5元=3782.5元，合计67627.6元；共计①＋②为101398.6元哈密农行石油支行鄢优贤6228483680743899714”。该核算表上显示，2016年7月14日兴达租赁部收到钢管2232.5米，剩余3222米，收到扣件25套，剩余5739套，对该数额兴达租赁部表示无异议。一审法院还认定，巴里坤县奎苏镇富民安居工程由天义哈密分公司承建，彭先铁与天义哈密分公司之间是劳务分包关系。天义哈密分公司负责人马宁2015年11月27日、11月30日代彭先铁向兴达租赁部分别付款10000元、30000元。2017年春，彭先铁通过天义哈密分公司负责人马宁，以20000元的价格联系购买了赵新建的钢管等建筑设备，由肖希春负责过磅后，拉往原告的租赁部。一审法院认为，兴达租赁部与彭先铁之间的租赁关系，由兴达租赁部提交的租赁合同、发货单、收货单等证据予以证实，事实清楚，证据充分，一审法院对双方之间在2015年4月11日起形成租赁关系的事实予以确认。双方争议的焦点在于：2015年、2016年租赁费是否已经结算完毕的问题。关于2015年的租赁费，兴达租赁部以客户核算表主张租赁费121485.30元，而彭先铁辩解该笔钱双方已经结清，一审法院认为，彭先铁向一审法院提交的2015年的客户核算表上，有明确的租赁费金额，且与兴达租赁部向一审法院主张的数额一致，该核算表上亦有双方算账的记录，尽管已经模糊不清，但能反映出双方结算的行为，该核算表下方由兴达租赁部经营者田新会自己书写的“2015年租赁费已全部结清”的字样。虽兴达租赁部陈述，该笔租赁费中彭先铁仅是支付了部分款项，尚有部分款项未付清，但却没有相应的证据予以印证。作为兴达租赁部的经营者，是具有完全行为能力人，其书写的内容，所表示的意思明确、肯定，故一审法院对兴达租赁部的上述陈述不予采信，认定彭先铁已将2015年租赁费付清，兴达租赁部经营者田新会才会在该核算表上书写“全部结清”的内容。关于2016年的租赁费，兴达租赁部依据其制作的客户核算表主张租赁费45623.16元，租赁时间是自2016年3月15日算至11月15日期间，该核算表与彭先铁所持有的核算表在租赁时间、租赁数额方面均不一致，而彭先铁持有的该份核算表上盖有兴达租赁部的公章，以及兴达租赁部经营者田新会书写的租赁费及余欠材料折价的相关内容。一审法院认为，兴达租赁部经营者田新会书写2016年租赁费为33771元，余欠的材料费折价为67627.6元，两项合计为101398.6元，是兴达租赁部通过天义哈密分公司对彭先铁2016年租赁费用的自认，其愿意以低于合同约定价对未归还建筑设备予以折价的行为，是其真实意思表示和有效处分，对此一审法院予以确认。证人马宁陈述其代彭先铁向兴达租赁部支付过2016年的租赁费50000元，因彭先铁与马宁之间存在利害关系，仅有其证言证实支付的行为，却无其他证据予以印证，彭先铁应承担举证不能的后果，故对彭先铁辩解其已向兴达租赁部支付2016年租赁费50000元的意见，一审法院不予采信。证人马宁陈述购买赵新建的建筑设备按20000元顶账的事实，与证人肖希春的证言相互印证，且两人明确表示是2017年春将顶账的建筑设备拉往兴达租赁部，对此兴达租赁部认为是两证人记错了时间，应是2016年客户核算表中载明的2016年7月14日归还钢管2232.5米，收到扣件25套的事实。一审法院认为，原告的该意见，没有相应的证据予以证实其主张的成立，但能确认兴达租赁部有收到过钢管的事实，其与2016年客户核算表中载明的2016年7月14日归还的事实并不冲突，故一审法院对此予以采信。应将该笔款项从2016年总租赁费101398.6元予以冲减，剩余租赁费为81398.6元。因兴达租赁部对所剩余的未归还的设备在2016年租赁客户核算表中进行了明确的折价，且对2016年租赁费形成了明确的数额，后再以自行制作的2017-2019年租赁客户核算表主张未归还设备的租赁费，于法无据，对此一审法院不予支持。关于兴达租赁部要求解除双方签订的租赁合同的诉讼请求，一审法院认为，兴达租赁部2016年12月26日通过天义哈密分公司要求其予以协助代彭先铁付租赁费，就是对彭先铁2016年租赁费的一种结算的表示，亦是对双方签订的租赁合同予以解除的一种明示。故一审法院认定兴达租赁部与彭先铁于2016年12月26日已解除了租赁合同关系，故对原告提出的该项请求，一审法院不予支持；兴达租赁部与彭先铁签订的合同中对给付期限未明确约定，且兴达租赁部亦未及时主张权利，虽双方对违约金的约定是“租金每月结算一次，截止日期为每月25日，被告若延期付款，则每日是按租金总金额的3％交付滞纳金”，但实际在履行租赁合同时并未按该约定履行，亦未在2016年12月26日明确彭先铁给付租赁费的期限，故兴达租赁部要求彭先铁给付违约金的诉讼请求，于法无据，对此不予支持。关于兴达租赁部要求彭先铁承担律师费14000元的诉讼请求，一审法院认为，该行为是兴达租赁部为主张自己的权利而产生的费用，且起诉时以416312.46元为标的，而一审法院对该数额并未认定，故对此一审法院不予支持。综上，彭先铁已将兴达租赁部2015年的租赁费结算完毕，尚有2016年租赁费81398.6元未向兴达租赁部给付。遂判决：一、被告彭先铁于本判决生效后十日内向原告哈密市经济开发区兴达建筑器材租赁部支付租赁费81398.6元；二、驳回原告哈密市经济开发区兴达建筑器材租赁部其他诉讼请求。案件受理费7544.69元，由原告哈密市经济开发区兴达建筑器材租赁部负担6069.69元，被告彭先铁负担1475元。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。   本院二审查明，一审法院认定的事实除“2017年春，彭先铁通过天义哈密分公司负责人马宁，以20000元的价格联系购买了赵新建的钢管等建筑设备，由肖希春负责过磅后，拉往原告的租赁部”外，其他事实认定正确，本院予以确认。   本院认为，本案二审争议的焦点问题是1、双方于2015年4月11日签订的《建筑器材租赁合同》是否于2016年12月26日解除的问题；2.彭先铁是否已全部返还了租赁物的问题；3.彭先铁欠付租赁费的数额如何认定的问题；4.彭先铁应否承担违约金，以及违约金如何计算的问题；5.彭先铁应否承担兴达租赁部本案律师代理费的问题。   一、关于双方于2015年4月11日签订的《建筑器材租赁合同》是否于2016年12月26日解除的问题。依据法律规定，解除合同可以双方协商解除，也可以在出现合同法规定的情形时解除，即约定解除和法定解除。案涉《建筑器材租赁合同》不存在法定解除的情形，该合同亦未对解除合同的条件予以约定。双方签订的《建筑器材租赁合同》第十三条规定：租赁期限届满后，如乙方（彭先铁）没有归还租赁物，则甲方可以视同租赁物已被乙方丢失，甲方有权要求赔偿。但没有赔偿支付前，视乙方实际占用租赁器材，仍需按租金标准计算租金。”由于兴达租赁部无法联系到彭先铁，遂持彭先铁所欠付的租赁费核算表在2016年12月26日请求第三人天义哈密分公司代为支付租赁费。没有证据证实兴达租赁部此时提出过解除合同的意思表示，也没有证据证明兴达租赁部和彭先铁于2016年12月26日就解除案涉合同进行了协商，故本案中无双方协商解除合同的事实。且按双方前述合同中的规定，如果天义哈密分公司此时将彭先铁欠付兴达租赁部的租赁费全部付清，租赁物全部返还，则案涉《建筑器材租赁合同》全部履行完毕。反之，双方仍应继续履行该合同，对未返还的租赁物继续计算租金。从一、二审查明的事实看，没有充分证据证实天义哈密分公司于2016年12月26日代彭先铁给付了全部租赁费并返还了全部租赁物，故一审法院仅因为兴达租赁部于2016年12月26日向天义哈密分公司主张过彭先铁欠付的租赁费，即认为双方已经结算，且案涉《建筑器材租赁合同》已于当日解除错误，本院予以纠正。   二、关于彭先铁是否已全部返还租赁物的问题。一、二审查明的事实可以认定，彭先铁于2015年4月11日至7月16日共租赁兴达租赁部钢管34863.5米，扣件18628套，顶托2700个，之后，彭先铁返还了部分的租赁物。从兴达租赁部经营者田新会在2016年《兴达租赁部租赁行客户核算表》（彭先铁持有）空白处写明的内容可以看出，至2016年12月26日，彭先铁认可尚有钢管3222米、扣件5739套、顶丝445套未归还。一审法院对此认定正确，本院予以确认。彭先铁主张全部租赁物均已返还，应当提供证据予以证实，但其仅以证人马宁及肖希春的证言证实对剩余的租赁物予以返还。由于证人马宁是天义哈密分公司的负责人，其和彭先铁之间系劳务分包关系及有代付款关系，证人肖希春系案涉《建筑器材租赁合同》中彭先铁指定的自己一方的提货人，二人与彭先铁存在一定的利害关系，仅二人的证言不足以证实已返还前述租赁物。故兴达租赁部提出的原审认定该部分租赁物已返还属认定事实错误的上诉主张应予以支持。可以认定至兴达租赁部起诉之日，彭先铁尚有钢管3222米、扣件5739套、顶丝445套未归还。兴达租赁部于2016年12月26日出具的《建筑器材租赁行客户结算表》中写明的钢管、扣件和顶托的单价比双方合同约定的赔偿单价低，是兴达租赁部单方作出了部分放弃的表示。因彭先铁没有及时返还，现兴达租赁部仍以合同约定赔偿单价主张未返还租赁器材的赔偿数额符合法律规定，本院予以支持。   三、彭先铁欠付租赁费的数额如何认定的问题。因彭先铁没有充分证据证实2016年12月26日以后给付过租赁费，故可以认定至本案起诉之日，彭先铁仍有部分租赁物未归还，亦未赔偿。按照双方合同“租赁期限届满后，如乙方（彭先铁）没有归还租赁物，则甲方可以视同租赁物已被乙方丢失，甲方有权要求赔偿。但没有赔偿支付前，视乙方实际占用租赁器材，仍需按租金标准计算租金”的约定，本案彭先铁应支付的费用包括1、2016年12月26日仍欠付的租金33771元。2.至今未归还的租赁器材按照合同约定的日租金单价计，自2017年3月15日至2019年6月30日共计600天的租金总额为：钢管3222米×0.017元×600天=32864.4元＋扣件5739套×0.013元×600天=44764.2元+顶托445个×0.05元×600天/元=13350元，合计90978.6元。3.至今未归还的租赁器材如不能归还应当予以赔偿的数额：钢管3222米×16元=51552元+扣件5739套×6.5元=37303.5元+顶托445个×15元=6675元，合计为95530元。   四、彭先铁应否承担违约金、违约金如何计算的问题。案涉《建筑器材租赁合同》第十条第二款约定：乙方若延期付款，则每日按租金总额的3%交付滞纳金。彭先铁没有按约支付租金，且对部分租赁物没有按期返还，已经违约，应当承担违约责任，即应当向兴达租赁部支付违约金。但双方约定的违约金计算标准过高，兴达租赁部调整为以未付租金124749元的30%计算违约金为37425元符合法律规定，本院予以支持。   五、案涉《建筑器材租赁合同》第十六条规定：任何一方为实现债权所支出的费用包括诉讼费，鉴定费，律师费等均由败诉方承担。兴达租赁部起诉请求彭先铁承担案涉律师代理费，但没有提供其缴纳律师费的凭据，故本院对其该请求不予支持。   综上所述，哈密市经济开发区兴达建筑器材租赁部的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2019）新2222民初731号民事判决；   二、解除哈密市经济开发区兴达建筑器材租赁部与彭先铁于2015年4月11日签订的《建筑器材租赁合同》；   三、彭先铁于本判决生效后十日内给付哈密市经济开发区兴达建筑器材租赁部租赁费124749.60元；   四、彭先铁于本判决生效后十日内返还哈密市经济开发区兴达建筑器材租赁部租钢管3222米、扣件5739套、顶丝445套。如不能返还，则折价赔偿95530元；   五、彭先铁于本判决生效后十日内支付哈密市经济开发区兴达建筑器材租赁部租违约金37425元；   六、驳回哈密市经济开发区兴达建筑器材租赁部的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费7544.69元，哈密市经济开发区兴达建筑器材租赁部租负担200元，彭先铁负担7344.69元；二审案件受理费4106.10元，哈密市经济开发区兴达建筑器材租赁部租负担200元，由彭先铁负担3906.10元。   本判决为终审判决。   审  判  长   朱 滢   审  判  员   黑红飚   审  判  员   张晓丽   二 〇 二 〇 年 九 月 十 七 日   法 官 助 理   杜苗苗   书  记  员   冯培德