广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终2043号 上诉人（一审被告、反诉原告）：钟岸鹏，男，1969年10月31日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。 委托诉讼代理人：覃如军，广西桂吉律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：湖南省第六工程有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区劳动西路296号7楼。 法定代表人：陈光乐，董事长。 委托诉讼代理人：何俊翔，该公司职员。 委托诉讼代理人：刘孟蛟，该公司职员。 上诉人（一审被告）：广西百色开发投资集团有限公司，住所地：广西百色市右江区大旺路1-1号C区01座。 法定代表人：谌宏军，董事长。 委托诉讼代理人：黎敏玉，广西思贝律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：刘四军，男，1971年5月5日出生，汉族，住湖南省祁阳县。 委托诉讼代理人：黄秋兰，广西祺光昭来律师事务所律师。 上诉人钟岸鹏、湖南省第六工程有限公司（以下简称“湖南六建公司”）、广西百色开发投资集团有限公司（以下简称“百投公司”）因与被上诉人刘四军建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初3781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭,并通知双方当事人于2020年9月22日到庭进行调查、询问和调解。上诉人钟岸鹏的委托诉讼代理人覃如军，上诉人湖南六建公 司的委托诉讼代理人何俊翔、刘孟蛟，上诉人百投公司的委托诉讼代理人黎敏玉，被上诉人刘四军的委托诉讼代理人黄秋兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钟岸鹏上诉请求：1、撤销一审民事判决第一项、第三项,改判被上诉人刘四军返还上诉人多收取工程款1948188元以及资金占用费(资金占用费以1948188元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率自2015年2月19日起算,截至2020年4月2日为448835元,资金占用费计算至清偿时止)；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定工程款数额错误。被上诉人刘四军施工案涉工程对应工程款为8627065.73元,而不是9587628.59元。1、百色市体育中心一期工程由上诉人挂靠湖南六建公司承包施工,刘四军具体负责的主体育场变配电系统、动力系统、室内照明及防雷系统以及生活水系统部分施工。工程款9587628.59元是发包人百投公司与上诉人就该四部分系统工程的结算工程款,与刘四军无直接关系,并非上诉人与被上诉人刘四军之间的工程结算款。2、上诉人与被上诉人刘四军未就结算工程款签订书面协议,仅口头约定下浮10%。而约定下浮10%,也比较符合行业惯例。被上诉人刘四军完成应得工程款为9587628.59元×0.9=8627065.73元(下浮10%)符合客观事实。3、一审判决将发包人与上诉人之间的工程结算款直接等同于上诉人与被上诉人之间的工程款,违背了基本的商业伦理,从根本上挑战了行业规则。一审判决的认定不符合事实,是错误的。二、一审判决错误将工程款等同于结算款,事实是被上诉人多领取了工程款。被上诉人刘四军分包施工的案涉工程,仅为整体工程的一小部分。被上诉人刘四军施工部分的工程款8627065.73元对应的应缴纳的规费税金1014120.52元,上缴被挂靠单位湖南六建公司管理费(4%)383505.14元,在施工中所使用上诉人的水电费、宿舍、现场机械、管理人员配合等费用合计287628.86元、结算费用40000元,上述费用合计1725254.52元。因此,双方就上述四部分系统工程的最终结算价是8627065.73元- 1725254.52元=6901811.21元。2、被上诉自认共收取工程款7250000元。除此之外,上诉人还支付了160万元给被上诉人,被上诉人实际收到上诉人的款项合计是8850000元。因此,被上诉人多领取了工程款为1948188.78元。3、被上诉人多领取的工程款属于不当得利,应予以返还并支付占有资金期间的资金占用费。三、一审判决适用法律错误。原审判决错误适用《合同法》第七十八条的规定,认为存在合同变更的情形;事实上,双方对于工程款的结算方式仅有口头约定,且约定不明,所以应当适用《合同法》第十一条的规定,在双方有关合同内容约定不明时应按照交易习惯确定。按照交易习惯，上诉人将工程分包给被上诉人不收取任何利益，不符合交易习惯。相反，上诉人保留10%的利益更符合交易习惯。 刘四军辩称，一、涉案工程系湖南六建公司与发包人百投公司承包所得，该工程由湖南六建公司以挂靠的方式转包给钟岸鹏，钟岸鹏又将工程分包给被上诉人。被上诉人经实际施工完成后经百色市审计局审计，审计价为10652920.66元，以上事实钟岸鹏予以认可，一审判决查明正确。二、钟岸鹏与被上诉人未签订书面合同，钟岸鹏仅告知工程款是以发包人与承包人的审计价下调10%予以结算，而非另行约定按发包人与承包人的审计价下调10%后再下调10%作为结算价。钟岸鹏仅将部分工程分包给被上诉人施工，其是否获得利润不得而知，但分包行为违法，钟岸鹏主张再下调10%作为结算价无依据。三、钟岸鹏主张扣除税金、管理费、水电费、宿舍、机械等费用因双方口头无约定，事后也未作补充约定，并且主张的部分费用未实际发生，请求扣除管理费违反法律规定，以上费用不应扣除。四、钟岸鹏主张另支付160万元工程款，没有证据证实。被上诉人与钟岸鹏口头达成的分包协议虽违反法律规定而无效，但被上诉人所完成的工程经验收合格并已交付使用，双方应当按口头约定的价款予以结算。钟岸鹏主张的结算及扣费无依据，请求二审法院予以驳回。 湖南六建公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决第一项,并改判上诉人不承担任何责任；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人刘四军承担。事实和理由:一、一审判决认定钟岸鹏与被上诉人刘四军口头约定按照上诉人与 百投公司签订《建设工程施工合同》进行结算，不仅无事实依据且严重偏离生活常识,直接导致错误认定了钟岸鹏欠付被上诉人工程款。二、无论钟岸鹏与上诉人是否存在挂靠关系,即便钟岸鹏欠付被上诉人款项,根据合同相对性及法律规定上诉人均不应当承担任何连带责任,一审法院判决上诉人承担连带责任适用法律错误。三、本案中，钟岸鹏并不构成对上诉人的表见代理,被上诉人刘四军也并非善意第三人,故钟岸鹏的相关法律责任不应当由上诉人承担。四、如果法院认为上诉人与钟岸鹏系转包关系而非挂靠关系,那么上诉人在本案中也应当为转包人而非发包人,根据法律规定上诉人应当仅作为第三人参与诉讼,亦不应当承担任何责任。上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判支持上诉人的全部诉讼请求。 刘四军辩称，一、涉案工程由钟岸鹏分包给被上诉人施工，钟岸鹏对该事实予以确认，湖南六建公司提出异议理由不成立。二、钟岸鹏与湖南六建公司存在挂靠关系，湖南六建公司是适格被告。三、湖南六建公司非法将工程以挂靠方式转包给钟岸鹏，对本案应承担连带责任。请求二审法院驳回湖南六建公司的上诉请求。 百投公司上诉请求：1、判决撤销一审民事判决第二项,改判驳回被上诉人刘四军对百投公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人刘四军承担。事实和理由：一审法院未对百投公司不存在欠付湖南六建公司工程款的事实进行认定，违反了法律规定,导致判决错误。百投公司提供的证据足以证明不存在拖欠湖南六建公司任何工程款,湖南六建公司在庭审过程中也认可收到上诉人支付的工程款合计153594169.68元。而由百色市审计局出具的审计报告明确了上述工程款数额为151600692.59元,实际上，百投公司已超额支付工程款。二、一审判决不具有可执行性。一审判决第二项:“广西百色开发投资集团有限公司在欠付建设工程价款范围内承担支付责任”不具有可执行性。一审判决未对百投公司未拖欠工程款的事实进行确认，亦未查明百投公司实际欠付工程款数额，无法确定百投公司的具体责任。综上所述，一审判决未依法认定案件重要事实，导致判决错误，应予以撤销并改判。 刘四军辩称，百投公司是否已全部支付工程款，由二审法院查明事实后作出裁判。 刘四军向一审法院起诉请求：1、判令三被告向其支付百色市体育中心一期工程主体育场变配电系统、主体育场动力系统、主体育场室内照明及防雷系统和主体育场生活水系统工程款2337630.43元及利息250000元；2、判令钟岸鹏、湖南六建公司承担本案诉讼费。在诉讼过程中，刘四军变更第1项诉讼请求为请求判令钟岸鹏、湖南六建公司向其支付百色市体育中心一期工程主体育场变配电系统、主体育场动力系统、主体育场室内照明及防雷系统和主体育场生活水系统工程款2337630.43元及利息250000元，百投公司在欠付工程款的限额内向其承担支付责任。 一审法院认定事实：2011年12月1日，百投公司与湖南六建公司签订《建设工程施工合同》，合同约定湖南六建公司承建百投公司百色市体育中心一期工程；工程内容为主体育场及配套的环绕主体育场的道路工程等内容；竣工结算以确定的合同价、设计变更及工程签证为依据进行结算。2011年12月13日，湖南六建公司与钟岸鹏签订《项目内部承包合同》，合同约定湖南六建公司将案涉项目转包给钟岸鹏，由钟岸鹏全程负责项目管理，自负盈亏，劳务人员由钟岸鹏自行选定，全部劳务费由钟岸鹏负责。钟岸鹏承接案涉工程后，又将案涉工程主体育场变配电系统、动力系统、室内照明及防雷系统和生活水系统工程转包给刘四军。在施工过程中，钟岸鹏共向刘四军支付了工程款7250000元。工程竣工后，2016年3月10日至2017年5月10日，经百色市审计局审计，案涉工程主体育场变配电系统审定价为4523799.51元、动力系统272748.86元、室内照明及防雷系统2837425.40元、生活水系统3018946.89元，共计10652920.66元。按百投公司与湖南六建公司签订《建设工程施工合同》约定结算价为审定价下浮10%计，该四部分的工程价款为9587628.59元。为此，刘四军以钟岸鹏只支付其7250000元，尚欠工程款为由，诉至该院。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、刘四军是否具备本案主体资格；二、钟岸鹏是否欠刘四军工程款，欠多少；三、刘四军是否多收取钟岸鹏工程款，是否应予返还；四、湖南六建公司是否应承担连带责任以及百投公司是否应在欠付工程款范围内承担支付责任。关于刘四军是否具备本案主体资格的问题。刘四军作为百色市体育中心一期工程主体育场变配电系统、动力系统、室内照明及防雷系统和生活水系统工程的实际施工人，其与钟岸鹏及湖南六建公司之间存在合同关系；作为合同相对人，其具备本案适格原告主体资格。关于钟岸鹏是否欠刘四军工程款，欠多少的问题。钟岸鹏作为湖南六建公司的挂靠人，其将湖南六建公司承包的工程中的部分工程转包给刘四军，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，其转包行为无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方达成的口头合同虽无效，但仍应根据合同约定支付工程价款。由于双方对工程价款约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，由于钟岸鹏将案涉工程转包给刘四军，约定结算工程价款的依据为百投公司与湖南六建公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程结算条款，虽然钟岸鹏称对合同内容进行协商变更，即工程款按审定价的90%进行结算，然后按结算得出的工程价款的90%再进行结算，最终得出工程价款；但由于对合同变更的内容约定不明，应推定为未约定。工程价款应按审定价的90%进行结算。刘四军完成的工程量价款应按审定价10652920.66元的90%结算，为9587628.59元。钟岸鹏向刘四军支付了工程款7250000元，故，钟岸鹏尚欠刘四军工程款2337628.59元。关于刘四军是否多收取钟岸鹏工程款，是否应予返还的问题 。如上所述，刘四军完成的工程价款为9587628.59元，而钟岸鹏只支付了7250000元，尚欠工程款2337628.59元，不存在刘四军多收取工程款的事实。钟岸鹏反诉要求刘四军支付税费、管理费、水电费、住宿费、结算费用等费用，因其未提供有效证据予以证明，该院对此不予支持。故，刘四军不应返还钟岸鹏工程款。关于湖南六建公司是否应承担连带责任以及百投公司是否应在欠付工程款范围内承担支付责任的问题。钟岸鹏与湖南六建公司虽签订《内部承包合同》，但双方之间实为挂靠与被挂靠关系；湖南六建公司作为钟岸鹏的被挂靠人，应对钟岸鹏在挂靠范围内的民事行为，承担民事责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，百投公司作为发包方，只在欠付工程价款的范围内承担支付责任。综上所述，钟岸鹏与刘四军的转包行为无效；钟岸鹏尚欠刘四军工程价款2337628.59元应予支付。对刘四军请求钟岸鹏支付利息250000元，因刘四军未能提供证据证实该利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从审定次日起算。故，刘四军的诉讼请求，事实清楚，证据充分，于法有据，该院予以支持。钟岸鹏的反诉请求无事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）钟岸鹏应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）刘四军工程款2337628.59元及利息（利息计算：以2337628.59元为基数，自2017年5月11日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实 际付清之日止）；由被告湖南六建公司承担连带责任。二、被告百色投公司在欠付建设工程价款范围内承担支付责任。三、驳回被告（反诉原告）钟岸鹏的反诉请求。案件受理费27500元，反诉受理费23866元，共计51366元，由被告钟岸鹏、湖南六建公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审判决对本案事实的认定属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审中争议焦点为：1、被上诉人主张的工程款及利息有无事实和法律依据，上诉人钟岸鹏有无多支付工程款事实；2、上诉人湖南六建公司应否承担连带责任；3、上诉人百投公司应否承担本案民事责任。 关于焦点1，上诉人百投公司与上诉人湖南六建公司签订《建设工程施工合同》，约定湖南六建公司承建百色市体育中心一期工程，上诉人钟岸鹏挂靠上诉人湖南六建公司，违法将部分涉案工程分包给被上诉人刘四军施工。上诉人百投公司为百色市体育中心一期工程的发包人，上诉人湖南六建公司为百色市体育中心一期工程的承包人，上诉人钟岸鹏为涉案工程违法分包人，被上诉人刘四军为涉案工程实际施工人。关于被上诉人刘四军应得工程款的问题。被上诉人刘四军所施工涉案工程经审计部门审计，审定工程价款为10652920.66元。一审判决按照“工程款结算价按审定价90%结算”的约定，确定被上诉人刘四军应得工程款为9587628.59元并无不当。上诉人钟岸鹏认为双方口头约定“按上诉人与发包人工程结算款9587628.59元下浮10%”进行结算，且认为下浮10%更符合行业惯例，上诉称被上诉人刘四军应得工程款为8627065.73元的意见，无充分证据予以证实，本院不予支持。上诉人钟岸鹏上诉称被上诉人刘四军应缴纳的规费税金、应上缴被挂靠人管理费和使用上诉人钟岸鹏的水电费、宿舍、现场机械、管理人员配合费以及结算费用等合计1725254.52元，应在工程款中予以扣除的意见，无明确合同约定且无证据证实具体数额，理由不成立，本院不予支持。关于上诉人钟岸鹏已支付工程款数额的问题。被上诉人刘四军在一审中自认上诉人钟岸鹏已支付工程款7 250000元，且上诉人钟岸鹏在二审中对被上诉人自认并无异议，可认定上诉人钟岸鹏已实际支付7250000元工程款的真实性。一审判决认定上诉人钟岸鹏实际支付工程款7250000元并无不当。上诉人钟岸鹏上诉称除已支付7250000元工程款外，另行支付被上诉人刘四军1600000元工程款，合计已支付工程款8850000元的意见，无充分证据证实且被上诉人刘四军未予同意、确认，因此，上诉人钟岸鹏的该上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定上诉人钟岸鹏尚欠付被上诉人刘四军工程款2337628.59元，符合案件事实，不能认定上诉人钟岸鹏存在多支付工程款的情形。因此，上诉人主张由被上诉人返还工程款1948188元并支付资金占用费，理由不成立，本院不予支持。 关于焦点2，上诉人钟岸鹏挂靠湖南六建公司施工，上诉人钟岸鹏为挂靠人，湖南六建公司为被挂靠人，双方形成挂靠关系，该挂靠关系因违反法律规定，当属无效。湖南六建公司作为被挂靠人对无效合同存在过错，应对本案产生的债务承担连带支付责任。一审判决上诉人湖南六建公司承担连带责任并无不当。湖南六建公司上诉称不应承担连带责任的意见，理由不成立，本院不予支持。 关于焦点3，百投公司作为本案工程的发包人，未有证据证实其与承包人湖南六建公司进行结算并已付清工程款。湖南六建公司在诉讼中也自认其与百投公司还没有进行结算不存在超付工程款的事实，因此，被上诉人刘四军向百投公司主张权利，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条的规定，一审判决百投公司在欠付工程价款范围内承担支付责任并无不当。如今后百投公司有证据证实其不存在欠付工程款事实的，则不再承担相应的民事责任。 综上所述，三上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费76928元，由上诉人钟岸鹏负担25926元，由上诉人湖南省第六工程有限公司负担25501元，由上诉人广西百色开发投资集团有限公司负担25501元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭承峙 审 判 员 凌文楼 审 判 员 罗翠航 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 谢 良 书 记 员 李宏超