江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5713号上诉人（原审原告）：南京邦盛物业管理有限公司，住所地南京市浦口区泰西路3号。法定代表人：**，执行董事。委托诉讼代理人：熊静依，江苏典上律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢月善，该公司经理，住南京市浦口区。上诉人（原审被告）：南京市江北新区沿江街道天润城1-4街区物业管理委员会，住所地南京市江北新区南浦路311-1号。负责人：张文韬，该物业管理委员会主任。委托诉讼代理人：周友权，江苏衡鼎律师事务所律师。上诉人南京邦盛物业管理有限公司（以下简称邦盛公司）因与上诉人南京市江北新区沿江街道天润城1-4街区物业管理委员会（以下简称天润城1-4街区物管会）服务合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初3344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。邦盛公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判天润城1-4街区物管会赔偿损失598500元（以月利润199500元为基数计算三个月）；2、本案诉讼费用由天润城1-4街区物管会承担。事实和理由：一、邦盛公司在一审中主张月利润199500元，天润城1-4街区物管会也予以认可，根据相关法律规定，在此情形下，一审法院应当对“邦盛公司的月利润为199500元”这一事实进行确认。然而，一审法院并未就此事实进行确认，属于认定事实不清楚、不完整，应当予以纠正。二、邦盛公司主张三个月的预期利益损失598500元，合情合理，且符合公平原则和诚实信用原则，一审法院不恰当地使用自由裁量权，酌定天润城1-4街区物管会仅赔偿邦盛公司损失165500元，与邦盛公司的主张相差甚远，严重侵害了邦盛公司获得合理赔偿的权利。三、一审适用法律错误，应依法予以纠正。关于月利润199500元这一事实，由邦盛公司主张，经天润城1-4街区物管会在一审庭审中认可，一审法院应当确认此事实，并作为计算损失的依据。综上，一审遗漏关键事实的认定，错误使用自由裁量权、侵害邦盛公司的合法权益，请二审法院依法支持邦盛公司的上诉请求。天润城1-4街区物管会上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回邦盛公司的诉讼请求；2、邦盛公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院在认定原物业合同的效力时，不是依据有没有经过半数业主、以及超过总面积的50%的双过半选票去认定合同效力，却错误地依据合同是否备案作为认定合同效力的依据。2、一审判决认为天润城1-4街区物管会未按照合同约定和法律规定单方解除合同，应承担一定的责任，也是事实认定错误之一。天润城四街区物业服务合同中明确约定：业委会有权根据业主的评议结果解聘现有物业公司。二、一审法院适用法律错误。根据《物权法》第76条的规定，只要是过半数业主且代表的面积超过建筑物总面积过半数的同意，就可以更换不满意的物业。而在物业交接过程中才会涉及到是否需要经过诉讼，本案双方的交接是在街道、社区的共同监督下完成的。综上，请二审法院撤销一审判决，驳回邦盛公司的诉讼请求。邦盛公司、天润城1-4街区物管会的答辩意见同其各自的上诉请求。一审法院认定事实：2013年9月1日，邦盛公司（乙方）与南京市浦口区天润城四街区业委会（甲方）签订物业管理服务合同，约定：邦盛公司为天润城四街区提供物业服务，期限自2013年9月1日起至2015年8月31日止；合同届满前3个月，如果没有半数以上业主反对，则合同继续延续二年，以此类推；物业服务费用实行包干制，按业主房屋的建筑面积计算，具体标准为高层住宅0.8元/月/平方米、商业住房1.5元/月/平方米、多层住宅0.5元/月/平方米；乙方经营归业主所有的共用部位、共用设施设备用于广告、房屋租赁、商业促销等活动，应当在符合有关法律规定并征得相关业主、业主大会的同意后，按照规定办理有关手续，并每半年向甲方公布收益情况，接受甲方监督；乙方在合同期内经营归业主所有的共用部位、共用设施设备所得收益的50%上交业委会；乙方在合同期内利用全体业主共有部分经营广告位出租、商家进场宣传费所得收益，70%费用归全体业主；产权归全体业主共有的停车位服务费收益及分配50%上交业委会；合同期内任何一方不得擅自停止合同，否则应承担所造成的一切损失，如一方因故需终止合同，必须提前二个月书面通知另一方，经双方达成一致意见后方可终止；一方不履行合同条款，造成另一方无法执行合同，协商又不能求得解决，合同可以自动终止，合同终止时责任方赔偿损失。2014年9月1日，邦盛公司（乙方）与浦口区天润城第二街区临时管理委员会（甲方）签订物业服务合同，约定：浦口区天润城第二街区临时管理委员会选择邦盛公司对天润城二街区提供物业管理服务事宜；物业服务期限自2014年9月1日起至2016年12月31日，合同期满后，乙方获得半数以上业主代表同意，自动续约一年；物业服务费用由业主按其拥有的物业的建筑面积交纳，具体标准为小高层住宅0.8元/平方米/月、多层0.5元/平方米/月；甲方现有地面停车位属于全体业主，目前按照80元/月标准向乙方缴纳车位使用费，乙方按照规定缴纳服务费给甲方，所交款项70%纳入维修基金；在重新选举成立业主委员会后，本合同权利义务转交给业主委员会承继；小区内的广告发布租位、共有房屋出租及其他经营活动，由甲方授权委托乙方管理经营的，收益按比例分配，35%用于补贴物业管理服务费，65%纳入甲方公共帐户，相关成本由乙方负担；合同期满，任何一方决定不再续签合同的，应当提前三个月内书面通知另一方。上述合同到期后，双方再次签订补充合同，约定天润城二街区临时管理委员会续聘邦盛公司为天润城二街区提供物业服务，期限自2017年1月1日至2021年12月31日；其它仍按照原天润城二街区临时管理委员会与邦盛公司签订的各项合同条款执行。2015年11月25日，南京市浦口区物业管理办公室出具物业服务合同备案证明，对邦盛公司与南京市浦口区天润城四街区业委会、浦口区天润城第二街区临时管理委员会所签两份物业服务合同进行备案。2015年9月，南京市浦口区房产管理办公室作出浦房发[2015]136号关于天润城1-4街区相关事宜的回复，认为天润城1-4街区应当作为一个物业管理区域，组织召开业主大会，成立业主自治组织。2018年6月天润城1-4街区物管会即一审被告成立，并于同年9月13日进行备案登记。2018年11月8日，天润城1-4街区物管会以小区66%业主要求重新选聘新的物业公司为由，书面函告邦盛公司不再续聘，拟启动物业公开选聘工作。2019年1月15日，天润城1-4街区物管会再次函告邦盛公司，新的物业服务企业将承接天润城1-4街区的物业管理项目，要求邦盛公司做好移交及清算工作。后邦盛公司撤出天润城二、四街区。一审庭审中，邦盛公司提供2017年10月经浦口区沿江街道物业管理办公室及浦口区物业管理办公室盖章的物业项目服务评价意见表，证明其为二、四街区提供服务期限内工作认真无差错，获得业主一致好评。另，邦盛公司提交天润城二、四街区月收入、支出一览表，证明天润城二、四街区月收入324200元，其中物业服务费264800元、停车服务费55400元、广告费3000元，其他1000元，月支出124700元。邦盛公司陈述：其提交的上述证据中收入与支出之间的差额199500元即为邦盛公司的月利润，扣除合同中约定应当属于天润城1-4街区物管会的停车费、广告费分成33985元以及人工成本20000元，即为邦盛公司的月损失。一审庭审中天润城1-4街区物管会对邦盛公司陈述的月利润为199500元无异议，并认为天润城1-4街区物管会月收入不低于199500元，但庭后又予以部分否认，称物业服务费264800元仅为预算费用，实际的收费率只能达到其中的50%，对停车费55400元、广告费3000元、其他费用1000元以及停车费、广告费分成33985元不持异议，并认为人工费应当包含在人员工资中，不应重复计算。一审审理期间，天润城1-4街区物管会称其于2019年6月诉讼至一审法院，要求邦盛公司依据双方签订的物业合同约定支付公共收益分成及邦盛公司服务期间设备未及时维修导致的后期修复费用。上述事实有当事人提供的物业管理服务合同、补充合同、物业项目服务评价意见表、物业服务合同备案证明、关于天润城1-4街区相关事宜的回复、天润城二四街区月收入及支出一览表、函告以及双方的当庭陈述等证据在卷证明。一审法院认为，邦盛公司系依据与南京市浦口区天润城四街区业主委员会、浦口区天润城二街区临时管理委员会所签物业服务合同的约定为天润城二、四街区提供物业服务，并经南京市浦口区物业管理办公室登记备案。邦盛公司庭审中提供的盖有浦口区物管办及沿江街道物管办公章的物业项目服务评价意见表及天润城1-4街区物管会称本案审理期间其另案诉讼邦盛公司的主张，亦能证明邦盛公司自签订上述物业合同后至天润城1-4街区物管会发函邦盛公司表示不再续聘前一直在实际履行合同，案涉合同相对方四街区业委会、二街区临管会及区、街道物管办均未提出异议。天润城1-4街区物管会辩称案涉合同无效，但未提供充分的证据证明，故其辩称不能成立。在上述合同履行期限内，因天润城1-4街区作为一个物业管理区域在浦口区房产办进行了备案，依据《物业管理条例》的规定一个物业管理区域应成立一个业主大会，因此在街道政府相关部门的组织下，天润城1-4街区成立了由街道办事处、社区居民委员会、业主代表等组成的物业管理委员会即本案一审被告，代行业主大会和业主委员会职责。天润城1-4街区物管会成立后，基于对小区统一管理的需要选聘了新的物业公司为小区提供物业服务，并发函解除与邦盛公司之间的物业服务合同关系。后双方协商未果，天润城1-4街区物管会要求邦盛公司移交及进行清算，邦盛公司撤离天润城二、四街区。一审法院认为，天润城1-4街区物管会在案涉合同未到期的情况下，虽是根据有关小区统一管理的政策需要解除，属于事出有因，但未依法按合同约定及法律规定解除合同，应承担一定责任。关于邦盛公司要求继续履行合同的诉请，一审法院考虑到合同的履行应建立在平等、自愿的基础上，不宜强制履行，在天润城1-4街区物管会已选聘新的物业公司为小区提供物业服务即以其行为明确拒绝继续履行合同的情况下，案涉物业服务合同的目的实际已无法实现，故邦盛公司要求继续履行合同的诉讼请求不能成立，依法应予以驳回。关于邦盛公司主张天润城1-4街区物管会赔偿损失598500元。一审法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，天润城1-4街区物管会单方解除与邦盛公司之间的物业服务合同，邦盛公司主张天润城1-4街区物管会赔偿损失符合法律规定及合同约定，一审法院予以支持。关于应赔偿的损失数额，一审庭审中邦盛公司提交了天润城二、四街区月收入、支出一览表证明其月预期利益，并以此主张三个月损失；天润城1-4街区物管会先对邦盛公司主张的月预期利益数额予以认可，后只认可部分数额。一审法院认为，天润城1-4街区物管会对其否认部分未提供证据证实，且有违诚信原则，故对天润城1-4街区物管会的主张一审法院不予采信。邦盛公司虽未就实际损失的存在及具体数额提交相应证据，但天润城1-4街区物管会单方解除合同致邦盛公司在合同未到期的情况下撤离小区，必然给邦盛公司造成一定损失，依法应包括履行合同后可以获得的利益，邦盛公司应当依法采取适当措施防止损失的扩大，积极寻找新的服务项目，不得就扩大的损失要求赔偿。因此一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定天润城1-4街区物管会赔偿邦盛公司损失165500元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、驳回南京邦盛物业管理有限公司要求南京市江北新区沿江街道天润城1-4街区物业管理委员会继续履行《天润城四街区物业管理服务合同》、《天润城二街区物业服务合同》的诉讼请求；二、南京市江北新区沿江街道天润城1-4街区物业管理委员会于判决生效之日起十日内赔偿南京邦盛物业管理有限公司损失165500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15573元，由南京邦盛物业管理有限公司、南京市江北新区沿江街道天润城1-4街区物业管理委员会各负担7786.5元。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除服务合同的，人民法院应予支持。本案中，天润城1-4街区物管会基于对小区统一管理的需要，经业主大会选聘了新的物业公司为小区提供物业服务，并发函解除与邦盛公司之间的物业服务合同关系，上诉人亦撤离街区，故双方合同已解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因被上诉人天润城1-4街区物管会提前解除合同，势必对邦盛公司造成一定经济损失，故上诉人邦盛公司要求被上诉人赔偿相应损失，于法有据，本院以予支持。一审兼顾合同的履行情况以及预期利益等综合因素，酌定天润城1-4街区物管会赔偿邦盛公司损失165500元，系依法行使自由裁量权，并无不当，本院不再予以调整。综上所述，邦盛公司、天润城1-4街区物管会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15573元，由上诉人南京邦盛物业管理有限公司、南京市江北新区沿江街道天润城1-4街区物业管理委员会各负担7786.5元。本判决为终审判决。审判长 涂 甫审判员 汪德全审判员 徐聪萍二〇二〇年九月十七日法官助理孙成艺书记员郭旭冬