广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终5287号上诉人（原审原告、反诉被告）：莫惠英，女，1968年7月27日出生，汉族，住广东省东莞市*************，公民身份号码为442************404。委托诉讼代理人：赖道波，广东莞祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰春梅，广东莞祥律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市长安华轩源木器店。住所地：广东省东莞市长安镇上沙社区*****。统一社会信用代码:92441900L271769731。经营者：李伟祥，男，1982年12月2日出生，汉族，住广东省台山市***********之二，公民身份号码为440************132。委托诉讼代理人：陈发宜，广东礼律律师事务所律师。委托诉讼代理人：高杰，广东礼律律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：麦丽深，男，1966年8月26日出生，汉族，住广东省东莞市*************，公民身份号码为442************393。委托诉讼代理人：赖道波，广东莞祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰春梅，广东莞祥律师事务所律师。上诉人莫惠英、东莞市长安华轩源木器店（以下简称华轩源木器店）因与被上诉人麦丽深承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初14092号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。莫惠英上诉请求：1.撤销（2019）粤1972民初14092号民事判决，依法改判华轩源木器店向莫惠英、麦丽深返还制作家具的预付款1000000元及利息（利息以1000000元为本金，从2019年2月19日起按照银行同期贷款利率计算至所有本息清偿完毕之日止）；2.驳回华轩源木器店的反诉请求。事实和理由：一、一审认定诉讼主体错误。莫惠英是案涉房屋的产权人，虽未参与案涉交易的前期洽谈，但洽谈内容均是围绕房屋装修进行的。且莫惠英与麦丽深为夫妻关系，案涉预付款亦是由莫惠英汇款的，李伟祥与麦丽深是认识多年的朋友，对此是明知的。故莫惠英是实体权利义务的享有者和承担者，应具有原告身份。二、一审认定合同已成立缺乏事实依据，适用法律错误。（一）双方未采用口头形式签订合同。案涉定作项目品种繁多、内容复杂，从法律角度、交易习惯和双方行为看，双方都未采用口头形式达成协议，根据《中华人民共和国合同法》第十条第二款规定，华轩源木器店发送定货单的行为表明双方是约定以书面形式订立合同。一审以麦丽深在微信中说要交给华轩源木器店做案涉家具加工即认定双方以口头形式签订合同有误。（二）华轩源木器店以定货单形式发出的要约未得到莫惠英、麦丽深的承诺，麦丽深支付预付款的行为并非承诺，而是要约邀请。麦丽深于2019年2月19日在茶餐厅未确认定货单，李伟祥当日未带定货单与麦丽深洽谈，而是以资金周转困难为由希望麦丽深先支付预付款。微信聊天记录仅显示麦丽深要求李伟祥带定货单前来洽谈，但未能证明李伟祥有带定货单与麦丽深洽谈及麦丽深确认定货单，且根据《中华人民共和国合同法》第三十条规定，定货单上定金款、首付款及尾款的支付金额均是空白的，如当时谈妥，应填写前述金额并经双方签名确认。华轩源木器店在收到预付款后通过微信发送单方出具的定金收据及定货单发给麦丽深，麦丽深对定货单上的规格、款式等提出异议，对定货单的价格前往中山询价，双方一直处于协商过程中，未就定货单达成一致，2019年2月19日至5月27日完整微信聊天记录可以证明以上事实。（三）预付款并非定金性质。根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定货单上的定金是空白的，证明双方未约定定金数额和交付期限。定金是担保性质，不能用“不否认”“没有提出异议”“默认”等方式认定双方对定金有约定。华轩源木器店辩称：一、关于合同相对方问题。案涉合同协商、订立及履行的整个过程，李伟祥对接的都是麦丽深，从未与莫惠英接触，也不知道案涉房屋的产权人是莫惠英，且产权人并不必然是基于不动产发生的所有合同的当事人。定金是莫惠英支付的，但莫惠英代麦丽深支付定金是两人内部委托关系，不能以此证明莫惠英是合同相对方。二、关于合同是否成立问题。麦丽深未上诉表明其确认一审判决认定的事实，即确认双方于2019年2月19日在茶餐厅就定货单进行协商并达成一致意见。麦丽深在微信中询问李伟祥的银行账户是不是长安的而没有问银行账号及应付金额，说明双方已就包括定金金额在内的定货单内容进行了协商确认。且李伟祥在收到定金后已及时通过微信向麦丽深开具了收据及再次发送定货单，麦丽深仅对门的厚度提出意见，除此之外未提出任何异议。双方未正式签订书面合同，是因为麦丽深提出其是公职人员，不方便以其名义对外签订大额合同，且李伟祥与麦丽深相熟亦清楚麦丽深有支付能力。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律要求订立书面合同但未签订的，一方当事人已经履行主要义务，另一方当事人接受的，合同已经成立。三、李伟祥从未有侵占案涉款项的意思，只要麦丽深赔偿华轩源木器店已开料的损失，剩余的款项华轩源木器店会退还给麦丽深。莫惠英找李伟祥要求退款时，李伟祥亦积极与其协商解除案涉合同，并等待莫惠英获得麦丽深授权。麦丽深述称：麦丽深不服一审判决，是因疫情期间无法会见而无法在上诉状上签名，但未上诉不等于确认一审判决认定的事实。一、一审以莫惠英向华轩源木器店汇款认定案涉合同成立错误，且李伟祥是在收到汇款后才向麦丽深发送定货单，如果双方在茶餐厅已谈好定货单，就应当在现场签字确认，即使没有签字确认，李伟祥通过微信发送的定货单也应当是完整的，而不是定金、交货期限及尾款处均空白。事实上，双方一直就报价单的品种、价格、规格进行协商，未达成一致意见，麦丽深与李伟祥于2019年2月22日、23日、24日的微信聊天记录可予以证明。李伟祥发送的报价单仅是要约，麦丽深在收到报价单后进行了市场询价，并将询价结果通过微信发给李伟祥，但双方对价格产生重大分歧，导致2月25日以后双方未再微信沟通，李伟祥于3月25日单方发送图片及开料视频，麦丽深均未回复。麦丽深没有任何意思表示接受李伟祥的定货单或报价单，亦无任何行为表示接受其履行义务。二、麦丽深与莫惠英是夫妻关系，案涉预付款是莫惠英通过银行支付的。三、麦丽深虽是村里自来水站的站长，但不存在不方便签订合同，即使自己不签也可以产权人的名义签订。四、双方对定金数额未约定，且定金属于担保性质，必须以书面形式明确约定，不能以李伟祥单方向麦丽深发送的定金收据推定麦丽深默认已付款为定金。华轩源木器店上诉请求：1.撤销（2019）粤1972民初14092号民事判决第三项，改判麦丽深赔偿华轩源木器店300000元；2.一审本诉、反诉的案件受理费、保全费及二审诉讼费均由麦丽深承担。事实和理由：华轩源木器店为履行案涉合同已购买大量木材并已开料准备加工，因是定制品且是价格昂贵的桶料，麦丽深单方解除合同已造成华轩源木器店巨大经济损失，定金亦不足以弥补该损失。且案涉合同订立后，华轩源木器店已按合同约定积极履行义务，是因麦丽深的原因才被迫停工，麦丽深对合同解除负有全部责任。故麦丽深应赔偿华轩源木器店损失及承担一、二审诉讼费用。莫惠英、麦丽深共同辩称：一、案涉合同未订立，麦丽深、莫惠英对李伟祥以报价单形式发出的要约未完成承诺，李伟祥发出报价单或定货单明确表示双方的合同是需要一书面方式签订，而非口头方式，且案涉定作内容繁杂，不适宜口头方式订立合同。根据《中华人民共和国合同法》的规定，双方明确以书面形式订立合同的，应当以书面形式签订合同，因此，在麦丽深、莫惠英没有确认报价单的情况下，合同成立缺乏事实依据。且华轩源木器店应对其在合同未成立情况下的单方生产行为自行承担后果。二、李伟祥并无积极履行合同，李伟祥在明知麦丽深、莫惠英均未确认报价单及麦丽深在收到报价单后去中山家具市场询价且就询价结果与李伟祥发生重大分歧未再进行沟通的情况下，于2019年4月2日发送视频说要开料，是其单方认为在履行合同，是在明知麦丽深涉及刑事案件后想恶意侵占预付款。且麦丽深与李伟祥在2019年2月22日的微信里明确约定需要经麦丽深同意才能开始做款式，但李伟祥在麦丽深做决定之前就已经做材料了。三、华轩源木器店是专门生产家具的，其进货木材发生经常，开料、车间工作亦是天天发生，李伟祥提供的进料单据及开料视频只能证明其木器店的日常工作，不能证明是为麦丽深进行加工生产。麦丽深、莫惠英向一审法院起诉请求：1.华轩源木器店立即向麦丽深、莫惠英返还家具预付款1000000元并支付利息（利息以1000000元为本金，从2019年2月19日起按照银行同期贷款利率计算至所有本息清偿完毕之日止，暂计至2019年7月1日为15950元）；2.华轩源木器店承担本案一切诉讼费用和保全费。华轩源木器店向一审法院反诉请求：1.华轩源木器店没收麦丽深、莫惠英已付定金330586元；2.麦丽深、莫惠英立即向华轩源木器店赔偿损失300000元及逾期付款利息（以300000元为本金，从反诉之日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的1.5倍，计算至全部款项清偿之日止）；3.反诉费由麦丽深、莫惠英承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。双方确认的主要事实为：麦丽深与李伟祥进行关于特定木材定制家具的洽谈，期间莫惠英向李伟祥支付1000000元。对于双方争议的事实，一审法院认定过程如一审判决书附表。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷，麦丽深与华轩源木器店的经营者李伟祥进行洽谈，洽谈中仅显示洽谈一方为麦丽深，未显示莫惠英的主体，亦未显示麦丽深向华轩源木器店陈述定作人为麦丽深、莫惠英，故此，一审法院予以认定定作人为麦丽深，同时，根据收据、定货单等显示，华轩源木器店作为承揽人洽谈业务，一审法院予以确定承揽人为华轩源木器店，即合同双方为麦丽深以及华轩源木器店。根据如前附表认定，本案合同业已在麦丽深以及华轩源木器店之间成立，对于麦丽深、莫惠英主张双方合同未成立的主张，一审法院不予采信，双方依法应当依照约定以及法律规定享有权利以及承担义务。关于合同是否解除问题，虽然麦丽深、莫惠英在本案中未明确提出解除合同，但其表示合同未成立以及返还1000000元的主张，显示其不再要求合同继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条关于定作人可以随时解除承揽合同的规定，一审法院予以认定合同因麦丽深提出解除合同而解除。合同解除后，华轩源木器店所收取的1000000元，依法应当予以返还。关于解除合同后损失问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案因麦丽深提出解除合同，造成华轩源木器店损失的，依法应当赔偿损失。虽然双方未签订纸质定金合同，但经微信通讯，华轩源木器店收取1000000元后，已向麦丽深发出定金收据，麦丽深一直未对收据内容提出否定意见，一审法院认定麦丽深对此予以确认，该款为定金性质。但根据华轩源木器店所递交的在双方微信通讯中的定货单显示，双方合同总额为1652930元，依法该定金不能超过330586元，故一审法院予以认定定金为330586元。依照法律规定，因麦丽深违约，华轩源木器店可没收定金，对华轩源木器店没收麦丽深、莫惠英已付定金的请求予以支持。关于华轩源木器店提出的赔偿损失问题，一审法院认为，该定金赔偿符合双方订立合同预期，亦足以弥补华轩源木器店损失，故没有鉴定必要，亦不支持华轩源木器店该请求。该损失不超过麦丽深订立合同时的预期，对于超出该部分的请求，一审法院不予支持。上述两项扣减后，华轩源木器店应返还669414元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十二条、第二十五条、第五十八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十五条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、东莞市长安华轩源木器店（经营者李伟祥）在判决发生法律效力后十日内返还麦丽深669414元[已扣减东莞市长安华轩源木器店（经营者李伟祥）没收的定金330586元]；二、驳回麦丽深的其他诉讼请求；三、驳回东莞市长安华轩源木器店（经营者李伟祥）的其他诉讼请求；四、驳回莫惠英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费（其中案件受理费13944元、保全费5000元，麦丽深、莫惠英均已预交），由麦丽深负担1462元，东莞市长安华轩源木器店负担12482元；反诉案件受理费5053元（东莞市长安华轩源木器店已预交），由麦丽深负担2649元，东莞市长安华轩源木器店负担2404元。莫惠英、麦丽深二审期间向本院提交不动产权证（复印件）,拟证明莫惠英是案涉房屋的产权人。华轩源木器店质证认为：该不动产权证不是新证据，且以没有原件核对为由不确认其真实性，该证据不能证明莫惠英为案涉合同相对方。华轩源木器店未向本院提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：一、案涉承揽合同是否成立、莫惠英是否为合同主体；二、案涉已付款1000000元的性质如何认定；三、华轩源木器店主张的损失赔偿能否支持。对此，本院分析如下：关于焦点一。麦丽深与华轩源木器店经营者李伟祥的微信聊天记录显示，2018年4月4日至2019年2月17日期间，麦丽深有意向华轩源木器店定作家具，双方就选用木料等问题进行协商，麦丽深于2018年9月28日表示可以向华轩源木器店“下定”，并于2019年2月17日发送了房屋平面施工图。2019年2月19日，李伟祥称报价已出并询问麦丽深确定哪些可以开工后要进行开料，麦丽深回复称全部都可以开工了，双方约定当日下午到某茶餐厅确认报价单，约见后，麦丽深的妻子莫惠英向李伟祥银行转账1000000元，李伟祥向麦丽深微信发送定金收据及定货单，定货单载明了工程项目、数量、单价、金额等内容，麦丽深除提出变更大门厚度外，对定金收据性质及定货单内容均未提出任何异议。麦丽深主张李伟祥未带报价单到某茶餐厅与之确认，华轩源木器店则主张李伟祥微信发送给麦丽深的定货单即是经双方在某茶餐厅确认过的，本院认为，麦丽深与李伟祥约见的目的是确认报价，且麦丽深在收到李伟祥发送的定货单后并未提出异议并支付了款项，故本院采信华轩源木器店的主张认定定货单是经双方协商一致确认的，定货单载明了项目、价格等定作合同的内容，故一审据此认定双方之间定作合同成立，并无不当，本院予以维持。关于合同主体问题。微信聊天记录显示与华轩源木器店洽谈案涉定作合同事宜的是麦丽深，没有证据显示莫惠英与麦丽深一同作为定作方参与合同订立。莫惠英以其是付款人及案涉房屋的所有权人主张其是案涉合同相对方，缺乏理据，本院不予支持。关于焦点二。根据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”的规定，定金应以书面形式约定且实际交付时合同生效。本案中，李伟祥收到1000000元后向麦丽深微信确认“已收到定金款1佰万”并出具收据，收据明确载明“莲花别墅北路麦生（21号）实木家具定金一佰万元整”。收据为书面形式，明确载明收取的款项为定金，且已实际支付，故一审据此认定已付款1000000元为定金性质，本院予以确认。案涉三份定货单的总价款为1652930元，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，案涉承揽合同的定金数额不能超过330586元，一审认定该定金数额为330586元，本院亦予以确认。关于焦点三。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”麦丽深主张合同不成立并要求返还定金，表明其不想继续履行合同，该行为构成违约，华轩源木器店有权没收定金330586元。华轩源木器店另主张麦丽深赔偿其因违约行为造成的损失300000元，所提交的收款收据、照片等证据不足以证明损失的金额及关联性，亦不能证明已没收的定金不足以弥补其损失，故对华轩源木器店的该主张，本院不予支持。一审认定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人莫惠英、华轩源木器店的上诉请求均不成立，本院均予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19600元，由上诉人莫惠英负担13800元（已预交），上诉人东莞市长安华轩源木器店（经营者：李伟祥）负担5800元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  邓潮辉审判员  尹河清审判员  林 静二〇二〇年九月四日书记员  李慧英黎志均附相关法律条文：《中华人民共和国担保法》第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第九十条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。