内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）内06刑再1号抗诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市人民检察院。原审被告人康某，户籍所在地内蒙古自治区，现住址内蒙古自治区。辩护人胡某，内蒙古振耀律师事务所律师。鄂尔多斯市达拉特旗人民检察院指控原审被告人康某犯贩卖、制造毒品罪一案，内蒙古自治区达拉特旗人民法院于2019年1月28日作出（2019）内0621刑初46号刑事判决。该判决已经发生法律效力。鄂尔多斯市人民检察院于2019年12月4日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院于2020年4月14日作出（2020）内06刑抗1号决定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂尔多斯市人民检察院检察员徐某、刘某出庭履行职务。原审被告人康某及其辩护人胡某到庭参加诉讼。现已审理终结。达拉特旗人民法院原审查明：1.2018年8月份，被告人康某在××旗其家中向兰巧莲贩卖毒品安钠咖粉末200克；2.2018年10月份，被告人康某在××旗其家中向兰巧莲贩卖毒品安钠咖粉末200克；3.2018年11月初，被告人康某在××旗其家中向白雪峰贩卖毒品安纳咖粉末500克；4.2018年11月17日，被告人康某在××旗其家中向魏凤林贩卖其自己制造的安纳咖圆饼状固体1块，约重96.29克；5.2018年11月22日，被告人康某向杨福牛贩卖安纳咖粉末480.1克；另外，在被告人康某被抓获后，公安机关从其家中扣押其自己制造的毒品安钠咖圆饼状固体7块，计674克，安钠咖粉末2103.72克，黑色膏状咖啡因340克。另查明，2018年11月22日，被告人康某在其家中被公安机关抓获归案。原审认为，贩卖、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，被告人康某违反国家毒品管理法规，明知安钠咖是毒品而贩卖、制造，其行为构成贩卖、制造毒品罪。达拉特旗人民检察院的指控成立。被告人康某归案后能够如实交代犯罪事实，予以从轻处罚。被告人康某的犯罪情节较轻、有悔罪表现，本院决定对其适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十六条、第四十二条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，以被告人康某犯贩卖、制造毒品罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金三千元。抗诉机关认为，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款规定，“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”。该条第四款规定，“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。根据2016年4月6日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，“向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的”应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。本案中，证据显示，原审被告人康某在非法制造毒品安钠咖的同时，为牟取非法利益，还多次向兰巧莲、白雪峰、魏凤林、杨福牛等人贩卖毒品安钠咖和咖啡因，属于“向多人贩卖毒品”和“多次贩卖毒品”，其行为应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，应当以贩卖毒品罪对其在三年以上七年以下有期徒刑幅度内判处刑罚。达拉特旗人民法院（2019）内0621刑初46号刑事判决书认定其构成贩卖毒品罪，对其判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金三千元，明显属于适用法律错误，导致量刑畸轻。综上所述，原审法院适用法律错误，对原审被告人康某量刑畸轻，原判决确有错误。原审被告人康某对原审查明的事实及罪名无异议，再审中称，其购买毒品主要是自己吸食，因为量大能用批发价购买，兰巧莲、白憨、魏凤林、杨福牛都是其亲戚、朋友、同学，卖给他们安钠咖都是批发价，他们找原审被告人拿，原审被告人就卖给他们，原审被告人也不懂法，不知道这就是贩卖毒品。原审被告人的哥哥从小身患残疾，无儿无女，一直由原审被告人照顾。原审被告人在缓刑期间遵规守纪，完成缓刑的执行。希望法庭在量刑上予以考虑。康某的辩护人提出，一、本案原审被告人在被抓获后，一直积极配合公安机关调查取证，自愿接受讯问，并如实供述了全部事实，具有坦白情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，恳请法院对原审被告人从轻处罚。二、根据最高院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》即《大连会议纪要》中“被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内”的规定，原审被告人所贩卖的涉案毒品已全部被公安机关查获并予以收缴，没有流入社会，未给社会造成危害后果，社会危害性显著轻微，且原审被告人购买咖啡因主要是为自己吸食，主观恶性小，请人民法院量刑时予以考虑；三、原审被告人归案后认罪态度好，对被指控的犯罪事实没有异议，具有良好的悔罪表现，符合刑事诉讼法中适用认罪认罚从宽制度的条件，也符合最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条的规定，请求法院酌定从轻处罚。四、原审被告人康某平时表现良好，从未有过其他的违法犯罪纪录，系初犯、偶犯，依法可酌情对其从轻或减轻处罚。五、原审被告人贩卖的是安纳咖，不同于贩卖其他毒品，本案中物证《鉴定文书》仅显示含有咖啡因成分，没有对涉案毒品进行定量检验，在没有对涉案毒品进行定量检验的情况下，对被告人量刑有失公正，从被告人的供述和质证可知，其所贩卖的安钠咖粉末以及所制造的安钠咖皆是咖啡因和苯甲酸按1：1的比例混合而成，《人民法院量刑指导意见（试行）》对走私、贩卖、运输、制造毒品罪的量刑标准中对具有“毒品含量明显偏低的”情节的，可以减少基准刑的30%以下，且本案涉案毒品数量较小，应酌情减轻处罚。六、原审被告人的哥哥康兵从小有肢体三级残疾，不能独立生活，没有收入来源，一直由原审被告人照顾，原审法院从人文的角度考虑，对被告人判处缓刑完全符合伦理道德。七、原审被告人自从2018年11月22日因为此案被抓获后，在取保候审期间、案件的审理过程当中及缓刑期间，再没有贩卖、制造过毒品，此案对其已经起到积极的警示和教育作用，对原审被告人宣告缓刑对所居住社区亦不会产生重大不良影响。因此，请求法庭对原审被告人康某依法宣告缓刑。经再审查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，原审被告人康某违反国家毒品管理法规，明知安钠咖是毒品而贩卖、制造，其行为已构成贩卖、制造毒品罪。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号）第四条的规定，“向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的”应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。原审被告人康某在非法制造毒品安钠咖的同时，为牟取非法利益，还多次向兰巧莲、白雪峰、魏凤林、杨福牛等人贩卖毒品安钠咖和咖啡因，属于“向多人贩卖毒品”和“多次贩卖毒品”，其行为应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，应当判处三年以上七年以下有期徒刑。原审法院判处原审被告人拘役六个月，缓刑八个月，属适用法律错误。被告人向多人、多次贩卖毒品，不属于“犯罪情节较轻”，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款规定的适用缓刑的情形，故对原审被告人及其辩护人提出的对康某适用缓刑的辩护意见不予采纳。被告人康某归案后能够如实交代犯罪事实，予以从轻处罚。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第四十五条、第五十二条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第二百四十四条、第二百五十六条之规定，判决如下：一、撤销达拉特旗人民法院（2019）内0621刑初46号刑事判决；二、原审被告人康某犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元。(罚金已缴纳）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）本判决为终审判决。审 判 长  图 雅审 判 员  刘熠杭审 判 员  刘 敏二〇二〇年九月三日法官助理  哈日贵书 记 员  吕雪芹附相关法条1、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、制造、运输、贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、制造、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。2、《中华人民共和国刑法》第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。3、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。4、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。5、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；（三）向在校学生贩卖毒品的；（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；（六）其他情节严重的情形。6.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。7.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。8.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。