湖南省湘潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘03民终1098号 上诉人（原审原告）：陈建雄，男，1973年11月6日出生，汉族，住湖南省湘潭县。 委托诉讼代理人：胡石洪，湖南明逸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湘潭金丰人力资源有限公司，住所地湘潭市岳塘区芙蓉路怡景财富广场17楼。 法定代表人：卜健萍，董事长。 委托诉讼代理人：章劲，男，1980年10月21日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。 被上诉人（原审被告）：湖南工程学院，住所地湘潭市福星东路88号（主校区）湘潭市书院路17号（南校区） 法定代表人：易兵，校长。 委托诉讼代理人：陈彩虹，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。 上诉人陈建雄因与被上诉人湘潭金丰人力资源有限公司（以下简称金丰人力资源公司）、湖南工程学院劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人陈建雄上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判两被上诉人支付上诉人2017年4月1日至2019年11月20日的加班费115,885元、经济补偿金4,740元、年休假工资2,154元、补发被扣工资1,861元，共计124,640元。 事实与理由：一、加班工资问题，上诉人陈建雄与金丰人力资源公司在2017年4月1日签订了劳动合同，后续签至2020年7月31日止，金丰人力资源公司派遣陈建雄至湖南工程学院上班，工作时间为每天8点至第二天早晨8点，一个整班24小时，一个月30天，天天上班（除寒暑假外）。陈建雄每个月没有一天休息，一个月至少加班15天，两被上诉人从未安排补休。根据《劳动法》、《劳动合同法》等法律规定，举证责任应该由两被上诉人承担。二、经济补偿金的问题。陈建雄在2019年9月就向两被上诉人提出要求支付加班工资，按劳动法执行。两被上诉人收到陈建雄的申请后没有任何答复，陈建雄不得已向湘潭市劳动仲裁委申请仲裁，申请仲裁后，还继续在湖南工程学院上班，湖南工程学院对自己严重违反劳动法的事情置之不理。所以，陈建雄没有继续在湖南工程学院上班，造成陈建雄未去上班的原因，是两被上诉人违反劳动法的规定，严重侵害了陈建雄的合法权益，故两被上诉人应当支付陈建雄经济补偿金。三、年休假的加班工资问题。在寒暑假，湖南工程学院继续安排陈建雄上一周班，时间有168小时以上，并且每次学校开学，陈建雄都是提前几天上班，不存在寒暑假没有上班的问题。另外，年休假两被上诉人没有安排补休，应该支付陈建雄3倍工资。四、克扣陈建雄工资的问题。湖南工程学院克扣陈建雄10月、11月的工资1,861元没有依据。陈建雄只有几天未上班，按照国家规定，一个星期上40小时班就可以休2天，一个月累计加班最长时间不超过36小时，但陈建雄天天上班，每月上班时间远超过国家规定，为此，湖南工程学院扣罚陈建雄的工资没有道理。 被上诉人金丰人力资源公司答辩称：一、金丰人力资源公司与湖南工程学院于2016年7月1日签订《劳务派遣协议》至今，陈建雄的《劳动合同书》及《劳动合同变更书》期限为2017年4月1日至2020年7月31日。2019年11月20日，因陈建雄连续旷工3天以上，严重违反湖南工程学院相关规定，金丰人力资源公司根据《劳动合同法》的相关规定和程序，经金丰人力资源公司工会委员会会议通过同意后，依法办理解除陈建雄的劳动合同手续，解除合同原因及理由是陈建雄认可后自行填写，故陈建雄要求支付经济补偿金无事实和法律依据。二、关于陈建雄的加班费、年休假待遇。陈建雄由金丰人力资源公司派遣至湖南工程学院进行实际用工期间，根据相关法律规定以及劳务派遣协议约定，由湖南工程学院统一安排。同时，根据湖南工程学院的实际用工情况，在履行劳动合同期间每年寒暑假，已安排陈建雄享受带薪假期。再者，关于陈建雄的加班费、年休假待遇通过劳动仲裁已经作出合法公正的裁决，陈建雄要求支付加班费、年休假待遇没有事实和法律依据。三、本案已由湘潭市劳动争议仲裁委员会、湘潭市岳塘区人民法院开庭审理，给予了客观公正判决，请求二审法院维持原判。 被上诉人湖南工程学院答辩称：一、关于加班工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。陈建雄主张2017年4月1日至2019年11月20日工作日加班、法定休息日、法定节假日加班工资，部分已经过仲裁时效，不应当得到支持。陈建雄对于加班事实未提供任何有效的证据予以证明，应当承担举证不利后果。仲裁庭审中，陈建雄当庭承认湖南工程学院设置了门卫休息室，该休息室系供值班门卫值班时自行安排休息，陈建雄与另一门卫轮流值班，上一天休息一天，陈建雄上诉状中主张“一个月上30天，天天上班，24小时上班”与其当庭自认自相矛盾。同时，学校每年均会放寒暑假（平均每年长达85天左右），陈建雄享有寒暑假，放假期间学校照常发放工资，即使存在工作时间延长的情形，湖南工程学院也安排了陈建雄寒暑假进行补休。故陈建雄主张支付加班工资115,885元，没有事实依据，且部分已过仲裁时效，不应得到支持。二、关于未休年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第四条第一款规定，职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不享有年休假。陈建雄每年均享受寒暑假，休假天数远远多于年休假天数，其再主张未休年休假工资违反法律规定，不应当得到支持。三、关于经济补偿金问题根据《劳动合同法》第四十六条之规定，经济补偿金的承担主体系用人单位，本案中湖南工程学院系用工单位，与陈建雄之间并未建立劳动合同关系，非本案经济补偿金承担主体。四、关于将陈建雄退回劳务派遣单位金丰公司问题。经湖南工程学院核实发现，陈建雄存在多次旷工情形，据统计2019年10月上班时间不到10小时。湖南工程学院根据《湖南工程学院临聘管理办法》扣除其10月绩效工资558元，合理合法。陈建雄主张补发11月份工资，违背仲裁前置程序原则，该主张仲裁阶段陈建雄并未提及，且也不存在补发事实。因陈建雄违规违纪2019年11月20日被湖南工程学院退还，11月陈建雄总共上班时间不到30小时。陈建雄11月份工资是以其实际劳动时间为基准予以计算，并不存在少发的情形。陈建雄多次旷工行为，严重违反了门卫岗位职责以及湖南工程学院岗位规定，对湖南工程学院产生了严重不利影响，湖南工程学院根据《劳务派遣合作协议书》约定，《劳动合同法》第六十五条第二款之规定将陈建雄退回劳务派遣单位金丰人力资源公司，符合合同约定与法律之规定，湖南工程学院不存在任何过错，陈建雄以此为由的要求湖南工程学院承担责任的主张均不能得到支持。 陈建雄向一审法院起诉请求：请求判令金丰人力资源公司、湖南工程学院支付陈建雄2017年4月1日止2019年11月20日的加班费115,885元，经济补偿金4,740元，年休假工资2,154元，补发被扣工资1,861元，以上合计124,640元。 一审法院审理查明：陈建雄于2017年4月1日进入金丰人力资源公司工作。当日，陈建雄与金丰人力资源公司签订《劳动合同书》，约定：陈建雄成为金丰人力资源公司的劳务派遣工作，根据工作需要陈建雄自愿接受金丰人力资源公司派遣至湖南工程学院南院从事门卫工作，合同期限自2017年4月1日至2018年7月31日；工资标准为湘潭市最低工资。合同中还约定了陈建雄有下列情形之一的，金丰人力资源公司可以随时解除劳动合同，一切产生的后果由陈建雄自行承担：1．在试用期被证明不符合录用条件的；2．提供虚假个人材料或由其他弄虚作假行为的；3．未办理任何手续擅自离岗7天，或严重违反金丰人力资源公司和用工单位劳动纪律和规章制度的；4．严重失职、营私舞弊、给金丰人力资源公司或用工单位造成重大经济损失或人身伤害的；5．同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成用工单位的工作任务造成严重影响，或者经金丰人力资源公司和用工单位提出，拒不改正的；6．有违法、犯罪行为并被依法追究刑事责任或劳动教养的；7．工作失职造成严重的工作、产品质量、设备事故或安全事故的；8．将本岗位擅自转让给其他人顶岗的，由陈建雄承担因此产生的全部经济和法律责任；9．用工单位因生产经营状况发生变化，需调整陈建雄的工作岗位，陈建雄应服从金丰人力资源公司安排，如不服从安排，视同自动辞职，按自愿离职的方式处理并办理相关离职手续；10．法律规定可解除劳动合同的其他情形出现的。湖南工程学院制定了《湖南工程学院临聘人员管理办法》，该办法第五条明确了劳动纪律及相关规定，对于请假规定、处罚规定进行了细化。2018年8月1日，陈建雄与金丰人力资源公司签订《＜劳动合同＞变更书》，约定劳动合同期限顺延至2019年7月31日止。2019年8月1日，陈建雄与金丰人力资源公司再一次签订《＜劳动合同＞变更书》，约定劳动合同期限顺延至2020年7月31日止。2018年暑假期间（2018年7月18日至9月1日），湖南工程学院安排陈建雄2018年7月18日至7月24日值班，其余时间陈建雄均休息；2019年1月21日至2月23日、2019年7月15日至8月31日为湖南工程学院放寒假、暑假，期间未安排陈建雄值班。2019年11月20日，湖南工程学院向金丰人力资源公司送达了《湖南工程学院关于退回劳务派遣员工陈建雄的函》，函内容为“兹有贵司派遣至我校员工陈建雄，现工作岗位为南校区学生宿舍10栋门卫，身份证号码：4303211973××××××××。经查实，陈建雄严重违反学校规定，连续旷工达3天以上，其行为严重损坏了我校宿管人员的形象，造成了极其恶劣的影响。根据《湖南工程学院临聘人员管理办法》，经学校研究决定，从2019年11月21日起，将陈建雄无条件退回贵司，不再安排其在我校工作，并要求贵司对派遣员工加强教育，坚决杜绝违规违纪事件发生。”同日，金丰人力资源公司召开了工会委员会会议，经过工会委员会讨论通过，同意公司给予陈建雄解除劳动合同的处理。公司将与其即日办理解除劳动合同的手续。金丰人力资源公司将解除劳动合同及原因告知了陈建雄，陈建雄在派遣员工解除（终止）劳动合同证明书上签字。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、金丰人力资源公司、湖南工程学院是否有要支付陈建雄自2017年4月1日起至2019年11月20日的加班费？一审法院认为，陈建雄对自己提出的诉讼请求所依据的事实由责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实的主张，其要承担不利后果，陈建雄至庭审时未提供加班的证据，陈建雄要求金丰人力资源公司、湖南工程学院支付其自2017年4月1日起至2019年11月20日止的加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。二、金丰人力资源公司、湖南工程学院是否要对陈建雄进行经济补偿？一审法院认为，根据陈建雄与金丰人力资源公司签订的《劳动合同书》第九条第六款第三项的规定，未办理任何手续擅自离岗7天，或严重违反甲方和用工单位劳动纪律和规章制度的，金丰人力资源公司可以解除劳动合同。根据湖南工程学院的《湖南工程学院临聘人员管理办法》第五节第三条第五款第三项和第八节第三条的规定，湖南工程学院可以解除劳动合同。2019年11月20日，陈建雄在派遣员工解除（终止）劳动合同证明书上签字，该证明书解除（终止）合同原因明确记载了“严重违反学校劳动纪律的规定制度，连续旷工三天以上，解除劳动合同”。陈建雄作为完全民事行为能力人，明确理解这些文字的字面含义及法律后果，仍然自愿写下这段话，可以认为陈建雄对自己旷工行为已经承认，并对湖南工程学院的《湖南工程学院临聘人员管理办法》已经了解。湖南工程学院依据《湖南工程学院临聘人员管理办法》将陈建雄退回金丰人力资源公司，金丰人力资源公司工会委员会开会研究决定：“因派遣员工陈建雄严重违反《劳动合同法》第三十九条第二款和《劳动合同书》的相关条款约定，经过金丰人力资源公司工会委员会讨论通过，同意公司给予陈建雄解除劳动合同的处理”。金丰人力资源公司做出与陈建雄解除劳动合同的决定，向陈建雄送达了《员工解除劳动合同的通知》，并出具了派遣员工解除（终止）劳动合同证明书。金丰人力资源公司解除与陈建雄的劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条第（二）款规定，陈建雄要求金丰人力资源公司、湖南工程学院支付经济补偿金的诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。三、金丰人力资源公司、湖南工程学院是否要补发年休假工资？一审法院认为，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，陈建雄从2018年4月1日开始享受带薪年休假。陈建雄在金丰人力资源公司工作至2019年11月20日，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，陈建雄2018年至2019年可以享受带薪年休假合计9天（5天＋324天÷365天×5天）。金丰人力资源公司、湖南工程学院虽未安排陈建雄休年休假，但湖南工程学院特殊性质，陈建雄每年可以享受寒暑假，寒暑假期间陈建雄的工资与正常工作期间的工资一致。虽然陈建雄2018年暑假期间值班7天，（2018年7月18日至7月24日），但湖南工程学院暑假长达46天（2018年7月18日至9月1日），即陈建雄2018年暑假期间享受带薪休假39天。陈建雄2019年享受带薪休假34天（2019年1月21日至2月23日）＋48天（2019年7月16日至8月31日）=82天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第七条规定，陈建雄享受寒暑假天数远于其年休假天数，不再享受当年的年休假。陈建雄要求金丰人力资源公司、湖南工程学院支付年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。四、金丰人力资源公司、湖南工程学院是否要补发扣罚10月、11月的工资问题？一审法院认为，陈建雄在派遣员工解除（终止）劳动合同证明书中认可了“连续旷工三天以上”的事实。根据《最低工资规定》第三条和湘潭市最低工资的规定，陈建雄10月应发工资不得低于1,400元。《湖南工程学院临聘人员管理办法》第五条第三项地儿款规定：“……；连续旷工2天，扣罚2天基本工资、1个月绩效工资”，该管理办法经过校长办公会审议通过，该条款未违反国家法律强制性规定，并已经告知陈建雄，对陈建雄具有约束力，湖南工程学院可以依据该管理办法对陈建雄进行罚款，但扣除罚款后应发给陈建雄的工资不得低于1,400元。陈建雄被扣罚工资后发放了1,142元，根据《劳动合同法》第九十二条第二款规定，金丰人力资源公司与湖南工程学院应对陈建雄的工资差额部分258元（1,400元-1,142元）承担连带赔偿责任。陈建雄要求金丰人力资源公司、湖南工程学院支付11月份工资未在仲裁程序中提出，一审法院不予审理。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条第二项、第九十二条第二款，《企业带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第三条、第七条、第十二条，《最低工资规定》（中华人民共和国劳动和社会保障部令第21号）第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，一审判决如下：一、湘潭金丰人力资源有限公司在本判决生效之日起三日内一次性支付陈建雄2019年10月工资差额258元，湖南工程学院承担连带赔偿责任；二、驳回陈建雄其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湘潭金丰人力资源有限公司、湖南工程学院承担。 二审期间，上诉人陈建雄向法庭提交证据材料如下： 证据1．南校区学生宿舍各栋门卫岗位设置方案，拟证明湖南工程学院违反了劳动法，对岗位设置进行了调整，但一直没有实施； 证据2．学生宿舍出入登记门卫值班记录表，拟证明陈建雄上班是24小时制。 被上诉人金丰人力资源公司质证认为，对证据1真实性、合法性、关联性均有异议，金丰人力资源公司没有收到学校的相关通知；证据2在劳动仲裁及一审已经提交，不予质证。 被上诉人湖南工程学院质证认为，证据1真实性、合法性、关联性均有异议，不能显示来源的合法性及真实性，不能达到陈建雄的证明目的；证据2不属于新证据。 本院认证认为，证据1没有显示合法来源，真实性存疑，不能达到陈建雄的证明目的；证据2不属于新证据。 本院认为，本案二审争议的焦点为：上诉人陈建雄向被上诉人金丰人力资源公司、湖南工程学院主张加班费115,885元、经济补偿金4,740元、年休假工资2,154元、补发被扣工资1,861元是否有事实和法律依据。 关于加班费的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，从陈建雄提交的证明来看，其系学生宿舍门卫，与另一名门卫轮流值班，每人每月平均工作15天。值班室内有床，可自行安排休息，工作时间相对自由，除去休息、吃饭等自由支配时间，陈建雄并非24小时均在上班。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因陈建雄未提供加班事实存在的证据，故其要求金丰人力资源公司、湖南工程学院支付加班费的主张，本院不予支持。 关于经济补偿金的问题。根据陈建雄与金丰人力资源公司签订的《劳动合同书》第九条第六款第三项的规定，未办理任何手续擅自离岗7天，或严重违反甲方（金丰人力资源公司）和用工单位（湖南工程学院）劳动纪律和规章制度的，金丰人力资源公司可以解除劳动合同。根据湖南工程学院的《湖南工程学院临聘人员管理办法》第五节第三条第五款第三项和第八节第三条的规定，湖南工程学院可以解除劳动合同。2019年11月20日，陈建雄在派遣员工解除（终止）劳动合同证明书上签字，该证明书解除（终止）合同原因明确记载了“严重违反学校劳动纪律的规定制度，连续旷工三天以上，解除劳动合同”。陈建雄作为完全民事行为能力人，明确理解这些文字的字面含义及法律后果，仍然自愿写下这段话，可以认为陈建雄对自己旷工行为已经承认，并对湖南工程学院的《湖南工程学院临聘人员管理办法》已经了解。湖南工程学院依据《湖南工程学院临聘人员管理办法》将陈建雄退回金丰人力资源公司，金丰人力资源公司工会委员会开会研究决定同意公司给予陈建雄解除劳动合同的处理。金丰人力资源公司做出与陈建雄解除劳动合同的决定，向陈建雄送达了《员工解除劳动合同的通知》，并出具了派遣员工解除（终止）劳动合同证明书。金丰人力资源公司解除与陈建雄的劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条第（二）款规定，陈建雄要求金丰人力资源公司、湖南工程学院支付经济补偿金的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。 关于年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，陈建雄从2018年4月1日开始享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；从湖南工程学院提交的证据来看，陈建雄2018年暑假期间享受带薪休假39天，2019年享受带薪休假34天，陈建雄享受寒暑假天数远多于其年休假天数，不再享受当年的年休假。本院对陈建雄要求金丰人力资源公司、湖南工程学院支付年休假工资的诉讼请求不予支持。 关于补发扣罚工资问题。陈建雄在派遣员工解除（终止）劳动合同证明书中认可了“连续旷工三天以上”的事实。根据《最低工资规定》第三条和湘潭市最低工资的规定，陈建雄10月应发工资不得低于1,400元。《湖南工程学院临聘人员管理办法》第五条第三项第二款规定：“……；连续旷工2天，扣罚2天基本工资、1个月绩效工资”，该管理办法经过校长办公会审议通过，该条款未违反国家法律强制性规定，并已经告知陈建雄，对陈建雄具有约束力，湖南工程学院可以依据该管理办法对陈建雄进行罚款，但扣除罚款后应发给陈建雄的工资不得低于1,400元。陈建雄被扣罚工资后发放了1,142元，根据《劳动合同法》第九十二条第二款规定，金丰人力资源公司与湖南工程学院应对陈建雄的工资差额部分258元（1,400元-1,142元）承担连带赔偿责任。另因陈建雄连续旷工三天以上，严重违反用人单位的管理制度，于2019年11月20日被湖南工程学院退回，并与金丰人力资源公司解除劳动合同，故陈建雄要求金丰人力资源公司、湖南工程学院补发扣罚11月份工资没有事实和法律依据。 综上，上诉人陈建雄的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈建雄负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴忠华 审判员  肖伟胜 审判员  陶 玲 二〇二〇年九月一日 法官助理马泽华 书记员赵铮 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；