湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1322号上诉人(原审被告)：湖北保华建设工程集团有限公司，住所地：黄冈市黄州区西湖一路31号。法定代表人：孙义华，该公司董事长。委托诉讼代理人：舒长国，男，该公司员工。代理权限为一般代理。被上诉人(原审原告)：易新元，男，1967年2月11日出生，汉族，住团风县。委托诉讼代理人：谢德文，湖北东坡律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：段滨鸿，湖北东坡律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：汪秋平，男，1963年6月19日出生，汉族，住黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：朱启瑞，黄冈市黄州区诚信法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：陶宏伟，男，1971年11月26出生日，汉族，住黄冈市黄州区。上诉人湖北保华建设工程集团有限公司（以下简称保华公司）因与被上诉人易新元、汪秋平、陶宏伟建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2019）鄂1127民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保华公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判保华公司无需承担连带清偿责任或将本案发回重审；2.本案一审、二审的一切诉讼费均由易新元、汪秋平、陶宏伟承担。事实与理由：一、一审判决适用合同无效条款错误，应改判保华公司无需承担连带清偿责任。一审送达的起诉状副本以及庭审宣读的起诉状诉讼请求中，易新元要求:判令支付工程款37万元、逾期资金占用损失以及诉讼费。易新元没有起诉确认合同效力，也没有要求保华公司承担连带清偿责任，一审判决错误，超出自由裁量权，况且保华公司根本没有与易新元签订任何《建设工程施工合同》。一审质证的证据是汪秋平、陶宏伟欠易新元37万元，当庭汪秋平也认可应支付易新元37万元，故一审不应判令保华公司承担连带清偿责任。二、保华公司不是本案适格被告，易新元错误起诉保华公司，应判令驳回其诉请。易新元的起诉状及证据或庭审交换的证据里与本案无关联。一审判决书第3页另查明“2016年2月5日保华公司支付工程款33万元…等”，完全与事实不符，庭审质证时保华公司根本未认可易新元提交的复印件，该认定只是一审法院的推定，难以服判。三、一审认定事实不清，证据不足，应改判保华公司无责。一审对有争议的证据及事实认定错误。一审调查的证据不真实、不合法，2019年10月15日开庭宣读证据时，仅仅只是调查湖北兴成建陶有限公司（以下简称兴成建陶公司）的职工施雄兵的言词，没有将完整的证据交给保华公司质证。庭审时，保华公司根本不认可该证据的真实性、合法性、关联性以及效力。依据《中华人民共和国民事诉讼法》“谁主张、谁举证”的原则，人民法院调查收集证据应秉着诚实信用原则和证据出现的概然性以及当事人掌握证据的难易程度来综合确定。在2019年7月29日的庭审中，易新元未曾提出过申请调查，并且漏列了陶宏伟。陶宏伟是由保华公司申请追加为被告的。不管是《最高人民法院关于适用若干问题的意见》的修改，还是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的限缩解释，都大大限制了人民法院调查取证的范围及释明权。综上所述，请二审支持保华公司上诉请求。易新元辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉请求不成立，请二审驳回上诉，维持原判；2.本案欠款是根据建设工程施工合同结算而来，属于建设工程施工合同纠纷，一审关于案涉合同效力的认定合法，保华公司应当承担连带清偿责任。汪秋平辩称，1.无论合同是否有效，37万元欠款是我与易新元结算的，对判决我承担偿还责任无异议，但我需要税票；2.对一审其他判项不发表意见。请求二审驳回上诉，维持一审判决。陶宏伟辩称，1.陶宏伟是受汪秋平委托到现场进行施工管理的，包含账目管理；2.陶宏伟对保华公司与汪秋平之间签订的合同不知晓；3.陶宏伟在欠条上签字，系职务行为，不应由其承担责任。易新元向一审法院起诉请求：1.依法判令保华公司、汪秋平、陶宏伟向易新元支付工程款37万元及逾期资金占用损失；2.保华公司、汪秋平、陶宏伟承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：各方无异议事实如下：2015年1月24日，汪秋平（甲方）与易新元（乙方）签订了一份《建筑施工合同》，约定甲方将兴成建陶公司宿舍楼工程的施工任务交给乙方承担，承包方式为：乙方包工不包料，甲方负责两栋房屋机械设备塔吊，其余机械小型工具、架子、模板等由乙方负责。合同第5条付款方式第（9）项约定，其余尾款甲方验收合格一次性付清后税票结账由甲方负责承担。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，易新元积极组织设备及人力按要求进入现场施工。2018年2月14日，汪秋平、陶宏伟共同向易新元出具了欠条，欠条载明“黄梅兴成建陶公司宿舍楼泥木钢总工程下欠37万元整，于2018年7月前支付”。另查明，2016年2月5日保华公司向易新元支付兴成建陶公司宿舍楼工程款33万元，2016年8月8日保华公司向易新元支付泥木钢大包工程款6.50万元，2016年11月2日保华公司两次分别向易新元支付兴成建陶公司宿舍楼工程泥木钢大包工程款1.50万元和0.50万元，2017年1月24日保华公司向易新元支付兴成建陶公司宿舍楼工程泥木钢大包工程款24万元，2017年9月29日保华公司向易新元支付兴成建陶公司宿舍楼工程泥木钢大包工程款5万元。本案有争议的证据及事实认定如下：1.易新元提交的兴成建陶公司与保华公司签订的承包合同认定问题。汪秋平、保华公司认为该合同为复印件，对该合同的合法性、客观性和关联性提出异议，但陶宏伟当庭承认该合同上陶宏伟的签名是其本人所写，并承认其作为负责人在兴成建陶公司的宿舍楼工地负责施工，且依照易新元的申请对兴成建陶公司进行了调查，确认兴成建陶公司职工宿舍楼工程确实是保华公司承建，且易新元提交的合同每一页下面均有汪秋平和陶宏伟的签名，因此应当认定汪秋平、保华公司持有证据无正当理由拒不提供，且该证据不利于汪秋平、保华公司，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应当推定易新元的主张成立，即应当对兴成建陶公司与保华公司签订的承包合同予以认定。2.关于汪秋平和陶宏伟在兴成建陶公司宿舍楼工程施工中与保华公司的关系问题。首先，兴成建陶公司与保华公司签订的承包合同每页下面均有汪秋平和陶宏伟的签名，在合同的第二页保华公司委托代理人签名处，有陶宏伟和汪秋平的签名，承包人公章处有保华公司的印章，合同第十五页、第二十七页保华公司委托代理人签名处，有陶宏伟的签名，承包人公章处有保华公司的印章。说明陶宏伟、汪秋平代表保华公司与兴成建陶公司签订该承包合同。而庭审中汪秋平的委托诉讼代理人、保华公司的委托诉讼代理人及陶宏伟均陈述，汪秋平和陶宏伟不是保华公司的员工。因此汪秋平和陶宏伟代表保华公司与兴成建陶公司签订承包合同，与其非公司员工的身份发生矛盾。其次，汪秋平的委托诉讼代理人在庭审中承认汪秋平在该工程进行了投资。第三，2015年1月24日，汪秋平（甲方）与易新元（乙方）签订了一份《建筑施工合同》，约定甲方将兴成建陶公司宿舍楼工程的施工任务交给乙方承担，说明汪秋平对该工程管理具有决定权。第四，2018年2月14日，汪秋平、陶宏伟共同向易新元出具了欠条，说明汪秋平、陶宏伟对该工程款具有最终的结算权。综上，认定汪秋平和陶宏伟借用保华公司资质承包兴成建陶公司宿舍楼工程。一审法院认为，汪秋平和陶宏伟借用保华公司资质承包兴成建陶公司宿舍楼工程，汪秋平和陶宏伟再将该工程的部分施工工程转包给没有施工资质的易新元，该转包合同无效。在建设工程竣工验收合格后，易新元要求按建设工程承包合同约定的价款支付工程款，符合法律规定，因此实际承包人汪秋平和陶宏伟应当将下欠37万元工程款支付给易新元。易新元没有建设工程的施工资质而承接建设工程是导致转包合同无效的原因之一，汪秋平和陶宏伟借用保华公司资质承包建设工程再转包也是导致合同无效的原因之一，易新元、汪秋平和陶宏伟均应承担相应的法律责任。易新元要求支付工程款逾期利息的诉讼请求不予支持。保华公司将资质出借给汪秋平和陶宏伟承接建设工程，对汪秋平和陶宏伟再将该工程的部分施工工程转包给易新元，导致该转包合同无效，具有过错，保华公司应当与汪秋平和陶宏伟承担连带偿还责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，判决：一、由汪秋平和陶宏伟共同支付易新元工程款37万元，限于判决生效后十日内付清；二、保华公司对上述第一项给付工程款37万元与汪秋平和陶宏伟承担连带清偿责任；三、驳回易新元其他诉讼请求。案件受理费6850元，由保华公司、汪秋平和陶宏伟共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审除“认定汪秋平和陶宏伟借用保华公司资质承包兴成建陶公司宿舍楼工程”外，其他查明的事实属实。另查明，2014年11月8日，甲方兴成建陶公司与乙方保华公司以总包干价形式签订《建设工程承包合同》，约定将兴成建陶公司宿舍楼工程发包给保华公司，合同落款处加盖了保华公司印章，下方委托代理人处有陶宏伟、汪秋平签名。一审庭审中，汪秋平称“我与保华公司没什么关系，也没有合同，我在本案工程中投了资，是保华公司的人叫我投资的”。二审庭审中，易新元称“2015年1月4日汪秋平签合同时，我没有看到汪秋平有保华公司的委托手续，也没有看见汪秋平的职务身份资料，但我自2006年在汪秋平手下做事，我晓得汪秋平与保华公司有多年合作，比较熟。兴成建陶公司宿舍楼工程大约结算了200万元，余下37万元”。汪秋平称“与易新元签合同时，我没有出具其他手续”。2020年7月24日，保华公司向本院邮寄一份《答辩状》，主要内容为“保华公司于2014年11月8日与兴成建陶公司签订案涉工程后，委托汪秋平承包施工，2015年1月24日汪秋平与易新元签订了《建筑施工合同》，2015年7月2日该工程竣工、交付兴成建陶公司使用。2015年7月17日，保华公司与汪秋平进行工程结算，2015年8月8日向汪秋平结清全部工程款”。本院认为，本案争议的焦点为保华公司是否对下欠的37万元工程款承担清偿责任？易新元起诉主张保华公司委托汪秋平签订《建筑施工合同》，保华公司应当承担清偿37万元工程款责任；一审法院认为汪秋平借用保华公司资质承接案涉工程，将工程转包给易新元，因转包合同无效，易新元有权要求被挂靠人保华公司承担连带清偿37万元工程款责任。对此本院认为，保华公司不应对下欠的37万元工程款承担清偿责任。理由如下：第一，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定“代理人在代理权限范围内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”第一百六十五条规定“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。”第一百七十一条规定“行为人没有代理权…仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”本案中，汪秋平在兴成建陶公司与保华公司签订的《建设工程承包合同》落款委托代理人处签名，仅能说明汪秋平是保华公司签订该合同的代理人，不能说明保华公司授权汪秋平对外代其签订案涉工程转包、分包合同；汪秋平签订《建筑施工合同》、出具37万元欠条均是以自己的名义实施的，并未以保华公司名义实施上述行为，其行为不符合代理特征；庭审中汪秋平陈述签订《建筑施工合同》时未出具保华公司授权手续，易新元亦陈述当时未查看汪秋平的授权手续，易新元不属于善意第三人，汪秋平的上述行为对其不构成表见代理。易新元以保华公司委托汪秋平签订《建筑施工合同》为由，主张保华公司承担清偿37万元工程款责任，缺乏事实依据，本院不予支持。第二，汪秋平并非保华公司员工，其在《建设工程承包合同》落款委托代理人处签名并投资案涉工程、与易新元签订《建筑施工合同》并进行结算的事实，不足以证实汪秋平借用保华公司资质承接案涉工程（挂靠关系），汪秋平与保华公司之间有可能是其他法律关系，如保华公司主张的“委托汪秋平承包施工”（转包关系）。一审根据上述事实认定汪秋平与保华公司系挂靠关系，证据不足，本院依法予以纠正。无论是挂靠关系还是转包关系，汪秋平系以个人名义将案涉工程分包给易新元并与其进行结算，保华公司与易新元之间并无直接合同关系。我国法律亦未规定承包人对被挂靠人或转包人的此种分包行为应当向实际施工人承担责任。一审法院在未列举具体法律规定的情况下，以保华公司与汪秋平系挂靠关系为由，判决保华公司对汪秋平、陶宏伟下欠的37万元工程款承担连带清偿责任，适用法律错误，本院依法予以纠正。综上所述，保华公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省黄梅县人民法院（2019）鄂1127民初331号民事判决第一项；二、撤销湖北省黄梅县人民法院（2019）鄂1127民初331号民事判决第二项、第三项；三、驳回易新元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6850元，由汪秋平、陶宏伟负担；二审案件受理费6850元，由易新元负担。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  姚 彬审判员  易树龙二〇二〇年九月九日书记员  王 惠