广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终17201号上诉人（原审被告）：深圳市美佳旺装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市宝安区新桥街道上寮社区新沙路东段1号A座豪盛花园大酒店206。法定代表人：黄守万，总经理。委托诉讼代理人：***，广东盟凯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梁歧通，男，汉族，1964年3月10日出生，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：连雪霞，广东雄师律师事务所律师。委托诉讼代理人：成安，广东雄师律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：罗文福，男，汉族，1965年6月6日出生，住四川省阆中市。原审被告：深圳市凯明瑞科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区宝安大道西乡固戌东蔡工业区润丰工业园A栋五楼之一。法定代表人：何隆盛，总经理。上诉人深圳市美佳旺装饰工程有限公司（以下简称美佳旺公司）、梁歧通因与被上诉人罗文福、原审被告深圳市凯明瑞科技有限公司（以下简称凯明瑞公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初6241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美佳旺公司上诉请求：撤销原判第二项，改判美佳旺公司不承担责任，或者发回重审。事实与理由：一、一审法院置美佳旺公司与梁歧通多次重新鉴定的要求于不顾，依据粤南【2019】临鉴字1231号司法鉴定意见书来计算罗文福损害赔偿数额有误。该司法鉴定意见书程序违法、鉴定内容自相矛盾，不能作为证据使用。（一）鉴定过程只有被上诉人一方的参与本就违法，一审法院2019年6月4日庭审时明确要伤者去深圳市第二人民医院司法鉴定所去做鉴定，美佳旺公司也跟伤者明确表示认可该鉴定机构，对方也同意通知美佳旺公司派员参加鉴定，但均未做到。鉴定机构只根据被上诉人提供的材料进行鉴定并作出鉴定结论，其准确性、真实性、公开性都得不到保证。（二）粤南【2019】临鉴字1231号司法鉴定意见书内容存在明显的自相矛盾和缺漏。该司法意见书中，（三）“检验所见”显示：1）“躯体检查:神清，对答切题，检查合作”；2）“精神检查”简单计算尚可，未查及幻想等××性症状，无病理性优势情感体验“未观察到明显行为举止异常，意志活动减退”。与鉴定结论依据的《人体损伤致残程度分级》“5.9.1颅脑、脊髓及周围神经损伤1）精神障碍或者轻度智能减退，日常生活有关的活动能力中度受限”明显矛盾；“社会功能缺陷筛查”“智力测定”，完全看不到具体的筛查测定内容过程，在只有伤者一方参与鉴定的情况下，客观公正性是无法保障的。二、一审判决认定赔偿标准有误。被上诉人是农村户口，无法证实其事发前在深圳居住一年以上，其本人在庭审中也承认是打零工，没有稳定工作，没有固定收入来源，无法提供银行卡是合情合理的事情，应依照农村标准确定各项赔偿标准。三、一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条等的规定定性和划分责任，与本案客观事实不符，应该判决由实际施工的罗文福与梁歧通承担责任，美佳旺公司已经在现场尽到合理提醒业务，是罗文福不听劝阻导致事故发生，不应担责。一审庭审中已经确认，罗文福是自备工具的，这也是梁歧通雇佣他的原因所在，因此，应该由负责施工的双方对工具的安全性负责。同时，事发时，美佳旺公司股东殷兴方在现场提醒罗文福要系好安全绳，劝阻徒手不要爬那么高打墙，罗文福不听劝阻才导致事故发生。梁歧通上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、美佳旺公司、凯明瑞公司分别作为施工、发包单位，实际接受了梁歧通与罗文福的劳务,依法应当承担相应的用工责任。罗文福称梁歧通雇佣其到涉案项目进行施工作业，但实际上，梁歧通仅是介绍其到涉案公司，并不对罗文福进行管理或指挥,也并未从罗文福提供的劳动中获得收益。一审法院认定梁歧通为雇主事实不清，没有依据。梁歧通是与罗文福同一组工作，梁歧通充当组长，是工地管理人员，两人均受美佳旺公司雇佣。二、罗文福的伤残赔偿金与抚养费应当适用农村标准计算。罗文福提供的部分银行流水不能证实其在深圳居住一年以上且有固定收入。其是一个临时工，城里有小项目就干一下，农村有事做便可干农活。经查询，罗文福户籍地址为2字头，即农村户口，只能适用农村标准计算赔偿。况且罗文福在深圳没有任何备注工资的流水记录，银行流水并非事故发生前一年无中断的流水，且多处显示罗文福在四川省阎中市，且无一年居住证或备案的劳动合同工作证明、社保等证明佐证。三、人体损伤程度鉴定应当由当事人共同委托,或者由当事人申请人民法院委托。一方当事人单方委托鉴定，对方当事人在诉讼中提出异议的，人民法院对该鉴定意见应不予采信。梁歧通在一审中对该伤残鉴定提出异议，一审法院未予以重视。罗文福和广东南天司法鉴定所没有通知梁歧通前往参与该鉴定程序，亦未经法院委托，鉴定程序不合法。另外智力评定靠的是问答式测评，主观问答式容易假装错误，从而夸大伤情、夸大伤残等级。四、本案属于工伤纠纷，未经过劳动仲裁前置程序径向法院提起诉讼，违反了法定程序。罗文福是在美佳旺公司承包的工地上从事建筑工作期间受伤的，美佳旺公司对农民工遭受的工伤应当承担工伤赔偿责任，而且，罗文福曾经申请工伤认定，这种责任是明确的，不能让梁歧通充当雇佣主体。五、安全作业是工人的常识，罗文福作为完全民事行为能力人，让梁歧通来替他承担七成责任不公平。罗文福辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。凯明瑞公司未陈述意见。罗文福向一审法院起诉请求：1、三被告连带赔偿原告333022.89元；2、三被告承担本案受理费、保全费、公告费、担保费等因本案所产生之诉讼费用。一审法院认定事实：被告美佳旺公司承包了被告凯明瑞公司净化车间的工程，后又将工程分包给了被告梁歧通，被告梁歧通又雇佣了原告等四名工人进行施工。2018年5月11日下午，原告与被告梁歧通、其他两名工友在现场施工，原告在高达两米的木梯上作业，且原告没有佩戴任何安全防护工具，因木梯滑落，原告摔倒在地，头部受伤，被告梁歧通立即将原告送往深圳市宝安区沙井人民医院救治，经诊断为：1、创伤性硬膜下出血（左额颞）；2、创伤性闭合型硬膜外血肿（左枕）、3、头皮血肿（右枕）。原告于2018年5月23日出院，共住院12天，出院医嘱：全休2周；住院期间留陪1人。原告住院共产生医疗费20351.8元。在本案审理过程中，原告委托了广东南天司法鉴定所进行伤残等级鉴定，结论为原告构成九级伤残，原告为此支付鉴定费4532元。事故发生后，被告梁歧通垫付了费用20000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告梁歧通雇佣原告在现场施工并与原告结算工钱，故被告梁歧通作为雇主，应对原告的损伤承担赔偿责任。而原告作为完全民事行为能力人，其在高达两米的梯子上作业时并未系安全带，未佩戴任何安全防护装备，自身疏于小心谨慎的注意义务，对事故发生也应负一定责任。根据案件情况及相关证据，酌定被告梁歧通承担70％的责任，原告自行承担30％的责任。被告美佳旺公司将涉案工程转包给没有安全生产条件和施工资质的被告梁歧通，且被告美佳旺公司在施工现场未能提供安全生产条件，对工人的冒险作业未尽到提示警告的义务，应与被告梁歧通对原告的损失承担连带赔偿责任。无证据证明被告凯明瑞公司对原告的受伤存在过错，故其无须承担本案赔偿责任。根据原告的诉讼请求及有关法律法规的规定，计算原告损失如下：1、医疗费：原告主张住院期间产生的医疗费20351.8元，予以支持。2、住院伙食补助费：原告住院12天，为100元/天×12天＝1200元。3、误工费：原告住院12天，出院医嘱建议全休2周，原告按照建筑业在岗职工年平均工资63890元/年的标准计算22天共计3850.9元，予以支持。4、护理费：医嘱注明原告住院期间陪护1人，原告按照深圳市最低工资标准请求880元，予以支持。5、营养费：按照原告伤残等级酌定为1000元。6、鉴定费：原告支付鉴定费4532元，原告仅主张3500元，予以支持。7、住宿费：该项请求无依据，不予支持。8、残疾赔偿金：原告被评定为九级伤残，原告在深圳连续居住且有固定收入，故应按深圳城镇标准予以计算，为52938元/年×20×0.2＝211752元。9、被扶养人生活费：原告儿子罗某，2008年11月10日出生，事故发生时年满9岁6个月，被扶养年限为8年6个月。原告仅主张8年，予以支持，本项费用为38320元/年×8×0.2÷2＝30656元。10、精神损害抚慰金：原告受伤达九级伤残，酌定为20000元。以上共计293190.7元，被告梁歧通承担70％的赔偿责任即205233.49元，扣减被告梁歧通已经垫付的20000元，被告梁歧通还应赔偿原告185233.49元。被告美佳旺公司对被告梁歧通的赔偿义务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告梁歧通须于判决生效之日起十日内赔偿原告罗文福各项损失共计185233.49元；二、被告深圳市美佳旺装饰工程有限公司对被告梁歧通的上述赔偿义务承担连带责任；三、驳回原告罗文福对被告深圳市凯明瑞科技有限公司的诉讼请求；四、驳回原告罗文福的其他诉讼请求。本案受理费3157元，由原告罗文福负担1400元，由被告梁歧通、美佳旺公司共同负担1757元。二审中，美佳旺公司、梁歧通均申请对罗文福的伤残等级进行重新鉴定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；发包人、分包人制度或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案一审庭审中，根据梁歧通的陈述，其从美佳旺公司处承接涉案工程，雇佣罗文福工作，工程款由梁歧通与美佳旺公司结算，可以认定梁歧通为雇主，罗文福为雇员。梁歧通主张其仅为小组组长，是工地管理人员，与事实不符，本院不予采信。美佳旺公司明知梁歧通不具备相关资质，仍将工程分包给其，根据上述司法解释规定，应当与梁歧通承担连带责任。美佳旺公司以其股东在现场已尽到合理提醒义务为由主张不承担责任，没有法律依据，本院不予采纳。凯明瑞公司将工程发包给具有相应资质的美佳旺公司，未违反法律法规规定，梁歧通要求凯明瑞公司承担用工责任，缺乏事实和法律依据。罗文福与梁歧通之间系临时雇佣关系，未成立劳动关系，梁歧通主张本案属于劳动争议中的工伤纠纷，没有依据。罗文福从事雇佣活动时未尽到对自身安全的合理注意义务，一审法院已判令其承担30%责任，与其过错程度相适应，梁歧通要求罗文福承担更重的责任，依据不足，本院不予支持。关于伤残等级鉴定的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修订）第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。罗文福委托的广东南天司法鉴定所系列入本院鉴定机构名录的鉴定机构，具备相应的鉴定资质，鉴定人员亦具备相应的鉴定资格，对于梁歧通、美佳旺公司所提异议，鉴定机构亦进行了书面回复，梁歧通、美佳旺公司在上诉状中并未提出足以反驳的证据或者理由，因此，二上诉人请求对此进行鉴定，依据不充分，本院不予准许。对于残疾赔偿金的适用标准问题，罗文福虽系农村户籍，但其一审已提交居民采集表证实其2012年起已在深圳居住，其提交的银行账户清单也表明其主要收入来源于城镇，因此，罗文福提交的证据能够证实其于事故发生前在深圳居住一年以上且主要收入来源于城镇，一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费，依据较为充分。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2852元，由上诉人美佳旺公司和梁歧通各负担1426元。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年九月四日书记员 何明辉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。