山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终2174号上诉人(原审原告）:丛军华，女，1968年12月10日出生，汉族，住威海市。委托诉讼代理人：丛延，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲迎春，山东瀛岱律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘昱含，女，1994年7月23日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人丛军华因与被上诉人刘昱含民间借贷纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初2226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丛军华上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持丛军华的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由刘昱含承担。事实和理由：1.双方当事人之间具有借贷的合意，也有将款项转账给刘昱含的事实，一审认定事实错误。刘昱含给丛军华出具了书面借条，该借条系刘昱含亲笔所签，合法有效，刘昱含前后两次确认了债务，且第一次出具借条的时间是在向丛军华转款18000元之前，42000元是按刘昱含的指定打给案外人丛歌，转款时丛军华并不认识丛歌，与其之间不存在其他往来，此款项系丛军华向刘昱含履行出借款支付义务；2.丛军华与丛歌等人未成立投资合同关系。丛军华从未与丛歌等人签订《合伙出资购买基金协议》，不能仅从打款给丛歌即直接认定是同意投资，丛军华是将款项借给刘昱含，并向其指定收款人打款，刘昱含将此款投资购买基金。不能仅凭刘昱含签订的《合伙出资购买基金协议》就认定其无借贷需求；3.丛军华没有出资购买基金的意愿，双方没有签约合意，合同不成立。即使双方签订《合伙出资购买基金协议》，因违反行政法规强制性规定也无效。根据行政法规《私募投资基金监督管理暂行办法》第十三条、十四条的规定，基金不得出售给不合格的投资者，丛军华并非合格投资者。根据第二十条的规定，销售基金应签订基金合同，丛军华从未签订过任何基金合同；4.刘昱含实际已偿还3万元借款，若不存在借贷事实，其作为成年人不可能出具书面借条，更不可能给丛军华3万块钱，刘昱含提供的证人证言等证据效力较低，不足以推翻借款事实，刘昱含所述因受丛军华多次索要迫于压力不得已给丛军华3万元的说法，不符合常理；5.证人于某的证言存在诸多矛盾，丛军华不认识于某，于某不可能帮助素不相识的丛军华垫付18000元投资款，即使于某垫付前述款项，亦应由丛军华直接偿还给于某，而非付给刘昱含，亦不能排除系刘昱含与于某之间的其他资金往来关系产生的转款。丛歌并未出庭作证，刘昱含提交的丛歌与丛军华的微信聊天记录，真实性无法确认，该证据不是有效证据，不能作为认定本案事实的依据。刘昱含辩称，1.刘昱含不存在向丛军华借款的事实，欠条的日期、标题与正文均非刘昱含书写，亦未按捺手印，落款日起亦不符合正常书写习惯，案涉借条系刘昱含在丛军华胁迫下书写，双方之间不存在借贷合意；2.双方之间虽有转款记录，但并非是支付借款，丛军华支付的60000元款项系为购买基金，案涉转款记录与丛军华出资购买基金的事实相吻合，且丛军华已经获得基金第一笔退出本金1886元，丛军华是否签订购买基金协议以及该协议是否有效，均不影响丛军华与丛歌等人合伙出资购买基金的事实；3.刘昱含支付丛军华的30000万元款项系迫于压力支付，并非归还借款。综上，请求驳回上诉，维持原判。丛军华向一审法院提出诉讼请求:1.判令刘昱含偿还借款50000元；2.判令刘昱含承担丛军华误工费、精神损失费15000元；3.判令刘昱含承担丛军华律师代理费5000元及刘昱含承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：丛军华为证明刘昱含向其借款的事实，提供刘昱含为丛军华出具的“今有刘昱含欠丛军华人民币陆万元正，60000，2019.11.29还本金陆万元正，保证最低利息7%。刘昱含”的欠条一份、“刘昱含（3710021994072331207）山东省威海市洪福庄园，今借到丛军华（370620196812103523）人民币捌万元整（现金），双方协商于2019年12月29日归还。刘昱含2019.12.19”的借条一份。刘昱含质证认为：关于第一张6万元的借条，落款日期2016年11月29日位于欠条正上方，不符合正常书写习惯；欠条所述内容虚假，刘昱含不存在对丛军华的欠款事实；借条的日期标题与正文部分均非刘昱含字迹，并非刘昱含书写，且无刘昱含手印。八万元的借条系编造的虚假证据，该借条由部分撕毁，下方部分原本内容系丛军华书写，内容是关于信中利并购投资私募基金不得隐瞒全部告知丛军华，因此该证据系非法证据。刘昱含为证明案涉款项系丛军华投资理财，提供案外人丛歌与西藏金葵花资本管理有限公司、中信证券股份有限公司签订的《金葵花-信中利并购投资私募基金二期基金合同》，丛歌与刘昱含、郑静、于某等人签订的《合伙出资购买基金协议》，丛军华于2016年11月29日向丛歌尾号为7375号银行账户汇款42000元的交易明细、案外人于某于2016年11月29日用支付宝、银行账户向丛歌尾号为7375号银行账户汇款18600元的交易明细，丛军华于2016年12月2日向其汇款8000元、刘昱含于同年12月9日、12月23日分别向于某汇款8000元、10000元的交易明细，丛军华于同年12月28日向刘昱含汇款10000元的交易明细，丛军华与丛歌的微信聊天截图等证据。刘昱含为进一步证明其主张，申请证人于某出庭作证，于某证称“2016年11月25日我、刘昱含、郑静、丛歌一同去青岛参加基金从业考试，途中得到公司的产品宣传也就是金葵花信中利这款产品，我们了解到投资方向后，决定共同出资组成基金，后期我们都参与，由于基金投资额百万起投，我们就电话通知了一些客户。11月29日我们在打钱，刘昱含通知丛军华后，丛军华来了解产品情况，在了解之后觉得和我们一起组成这支基金，当时手里只有4万多元，丛军华有钱到期，决定投资6万元，找刘昱含借钱垫付，当时刘昱含没有钱，我这边有，我就先进行垫付，并在11月29日向丛歌转完剩下的钱，12月初由于我个人原因需要钱，刘昱含就把钱给我，这样丛军华把钱给刘昱含就完成。年前刘昱含打电话问我基金的情况，我告诉他基金在稳步运行，基金是本案的基金，不用担心，刘昱含说丛军华找她要钱，我说等着回款就行。丛军华多次去刘昱含的单位及家里要钱”。通过举证、质证及当事人的陈述，认定事实如下：2016年11月29日，刘昱含与丛歌、郑静、于某等5人经协商决定共同购买《金葵花-信中利并购投资私募基金二期基金》，因该基金初始认购金额为100万元，而该5人的资金总额达不到100万元，刘昱含便打电话找来其原“诺金”客户即丛军华，其向丛军华介绍该基金后，丛军华决定认购6万元，由于丛军华账号余额不足，只当场将42000元认购款汇给基金挂名认购人丛歌，余款18000元及600元认购费由证人于某为其垫付。2016年12月1日，丛歌分别与刘昱含及于某、郑静等人签订《合伙出资购买基金协议》，其中刘昱含认购资金为10000元。当日丛歌将打印的其与丛军华之间的《合伙出资购买基金协议》交由刘昱含找丛军华签字，丛军华因故未签名，并要求刘昱含在其提供的“今有刘昱含欠丛军华人民币陆万元正，60000，2019.11.29还本金陆万元正，保证最低利息7%。”的欠条上签名。2016年12月2日，丛军华将8000元通过银行账户转给刘昱含，刘昱含于同年12月9日又转给于某；由于丛军华系刘昱含“客户”，于某向刘昱含索要剩余款项，刘昱含便于同年12月23日通过POS机消费的方式向于某账户转款10000元，同年12月28日，丛军华将10000元汇给刘昱含。由于基金清算期限已过，而未得到回款，丛军华便向刘昱含索要，并到刘昱含的工作场所阻碍其工作，公安民警处警认为属经济纠纷后，刘昱含又为丛军华出具“刘昱含（3710021994072331207）山东省威海市洪福庄园，今借到丛军华（370620196812103523）人民币捌万元整（现金），双方协商于2019年12月29日归还。刘昱含2019.12.19”的借条一份，借条出具后，经丛军华多次索要，刘昱含迫于压力而于2019年12月29日通过微信转账的方式向丛军华转款30000元，并声称不欠丛军华的钱而拒绝支付，之后丛军华多次对刘昱含进行骚扰。2020年1月22日，丛歌收到《金葵花-信中利并购投资私募基金二期基金》第一期清算资金后，按认购资金比例将丛军华应得款项1886元汇入丛军华的银行账户中。一审法院认为，自然人间借贷合同是一种实践性合同，非诺成性合同。借贷关系成立生效的要件必须满足两个，即首先需要借款人与出借人双方达成借款合意；其次，需要出借人支付借款，借款人领取借款的实践性行为。二者条件同时满足，双方之间的借贷关系成立生效，出借人才有法律基础向借款人主张还款。本案中，通过案外人丛歌与刘昱含签订的《合伙出资购买基金协议》可以看出刘昱含只认购10000元的涉案基金，其并无借贷的需要，结合证人于某的证言及丛军华向案外人汇款、丛军华与丛歌的微信聊天记录的关于收取基金第一期清算款项的过程等情形，可以认定刘昱含在丛军华出具的欠条上签名，但欠条中所载明的款项中的42000元系由丛军华直接支付给案外人丛歌用于其与丛歌合伙认购《金葵花-信中利并购投资私募基金二期基金》，而其向刘昱含账户汇款18000元，再由刘昱含转给案外人于某，也是偿还基于其认购上述基金由本案证人于某垫付的认购资金的款项，因此，丛军华、刘昱含之间并无借贷的合意；虽然刘昱含迫于压力而于2019年12月19日向丛军华出具借条，但丛军华未实际向刘昱含支付借款。综上，现丛军华提供的证据并不能证明丛军华、刘昱含之间形成借贷合意，也不能证明丛军华向刘昱含支付了借款，丛军华主张其与刘昱含间形成民间借贷法律关系，不予认定。综上所述，丛军华主张其与刘昱含间存在民间借贷法律关系，不予支持。刘昱含辩称，理由正当，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款、第十九条规定，判决：驳回丛军华要求刘昱含偿还借款5万元及支付误工费、精神损失费、律师代理费的诉讼请求。案件受理775元，由丛军华负担。二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。借贷关系成立必须满足两个要件，一、借款人与出借人双方达成借款合意，二、出借人支付借款，借款人领取借款的行为。本案中，丛军华向丛歌转账42000元，向刘昱含转账18000元，款项共计6万元，现双方对款项的性质产生争议。本院认为，刘昱含提供的的银行汇款情况、丛歌的微信聊天记录、于某的证人证言等证据，已经相互印证，形成较为完整的证据链，再结合2020年1月22日丛歌收到基金的第一期清算资金后，按认购资金比例将丛军华应得款项1886元汇入丛军华的银行账户中，丛军华对此未能作出合理解释，据此，刘昱含的举证已经达到高度盖然性的证明程度，原审判决认定涉案6万元系丛军华出资认购基金款项而非借款，符合本案事实和证据规则的规定，并无不妥。丛军华虽然提交了刘昱含签字的借条，但从本案查证事实看，双方当事人之间并无借款的合意，也无实际交付借款的事实，刘昱含向丛军华转款3万元亦不能认定系偿还丛军华主张的本案借款，根据相关司法解释的规定，亦不能仅凭借款凭证当然认定双方之间存在事实上的借款关系，至此，丛军华仅凭借据主张其与刘昱含间形成民间借贷法律关系，证据不足，本院不予支持。综上，丛军华的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由丛军华负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  蒋 涛审判员  张丽萍二〇二〇年九月二十一日法官助理张洁玉书记员刘双双