湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4724号上诉人（原审被告）：深圳市宝莉佳个人护理用品有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道高新区社区高新南六道6号迈科龙大厦608。法定代表人：尚福光，该公司经理。委托诉讼代理人：曾建红，湖北建弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：张思思，湖北建弘律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：武汉美耀商贸有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区唐家墩鲩子湖村菱角湖壹号26层8号房。法定代表人：王新梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪帆，男，该公司职员。委托诉讼代理人：谢帅，湖北关山律师事务所律师。上诉人深圳市宝莉佳个人护理用品有限公司（以下简称宝莉佳公司）因与被上诉人武汉美耀商贸有限公司（以下简称美耀公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初7780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宝莉佳公司上诉请求：1、请求依法撤销（2019）鄂0103民初7780号民事判决，或改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，未经合法传唤作出判决，认定事实不清，错误适用法律。二、宝莉佳公司与美耀公司采购的医疗美牙仪及耗材上诉人均已全部发货给美耀公司，不存在有预存货款的问题，被上诉人伪造、隐瞒证据，捏造事实，虚假诉讼。依据双方合同约定，代理条件为美耀公司必须完成区域规定的首批进货额36000元。该合同至2019年5月30日止，美耀公司未履行合同义务，美耀公司2019年7月19日立案诉讼，无权要求返还36000元。三、美耀公司自代理后未履行合同约定，不积极推广销售宝莉佳公司产品，也未宣传及参加当地美容博览会进行推广宣传产品，未达到宝莉佳公司规定年销售额度，不履行合同义务，属违约方。美耀公司销售过程中未取得医疗器械产品销售备案，无销售产品资格。美耀公司捏造事实私自给所在区域加盟商供货。美耀公司一审提供的供货清单并非本公司销售清单，属被上诉人伪造证据。一审法院错误采信认定事实，程序违法。美耀公司辩称，第一、一审法院传票送达程序合法，因上诉人经营注册地址无法签收，法院将传票和判决通过公告送达形式送达至上诉人。第二、上诉人并没有将货物全部发送给被上诉人，只发送了价值9910元的货物，上诉人应该就全部发货的事实承担举证责任。第三、双方代理合同中第一条第三款明确约定了合同期满后，若未能续约的，宝莉佳公司应退还美耀公司账户存款余额。因被上诉人按照合同约定向上诉人支付了36000元的预付款，因上诉人经常出现迟发、漏发货物的行为，导致被上诉人没有正常将36000元的预存款使用完。如因上诉人的原因导致被上诉人未完成年度36000元的业绩，应属于上诉人的责任。第四、被上诉人有宣传和推广过合同产品，合同并未约定参加当地美容博览会，上诉人也并未提供任何证据来证明其提供了博览会的服务以及被上诉人未参加的行为。第五、被上诉人具有销售医疗产品资质。若被上诉人无权销售，上诉人将医疗产品提供被上诉人代理销售也存在重大过错，代理合同属于无效合同，上诉人也应当将预付款退还给被上诉人。第六、被上诉人不存在虚假诉讼、伪造隐瞒证据的行为，若上诉人在本案中虚假陈述或者提供虚假证据的，请求法院依法追究上诉人的相关责任。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。武汉美耀商贸有限公司向一审法院起诉请求：1.判令宝莉佳公司向美耀公司退还预存款26340元；2.本案诉讼费用由宝莉佳公司负担。一审法院认定事实：2018年6月4日，美耀公司与宝莉佳公司签订《蓓咔诺品牌系列产品区域代理商合同书》，约定美耀公司代理宝莉佳公司提供的微笑宝贝齿白套装、蓓咔诺美牙仪、净牙素及后续新产品，代理区域为湖北省，代理期限为一年，自协议签订之日至2019年5月30日，合同期满后双方未能续约，宝莉佳公司应退还预存款余额；宝莉佳公司保证货款到账24小时内发出货品，并保证产品长期供应；美耀公司必须完成首批进货额36000元，并完成年度提货额，第一期款9800元已打款给宝莉佳公司，后续补齐尾款26200元；宝莉佳公司不得私自给美耀公司所在区域代理商及加盟商提供货源渠道，当预存款余额充足时，宝莉佳公司不得以任何理由要求美耀公司另外支付其他款项及费用。合同签订后，美耀公司向宝莉佳公司补齐了预存款尾款26200元，还另行支付了开口器采购费250元，在合同履行期间，宝莉佳公司存在漏发、迟发货物的情形，并且向美耀公司提供了临近保质期的货品，其累计供货9910元，预存款金额尚余26340元。合同期限届满后，美耀公司未续签合同，宝莉佳公司亦未退还货款，美耀公司遂诉至一审法院。一审法院认为，美耀公司与宝莉佳公司签订的《蓓咔诺品牌系列产品区域代理商合同书》，系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依据合同约定履行各自义务。美耀公司依约支付了预存款，宝莉佳公司在供货过程中，存在迟发、漏发、发送临近保质期货品的行为，已构成违约，在合同期满后，美耀公司未续签合同，宝莉佳公司也未继续向美耀公司供货，宝莉佳公司应将剩余预存款退还美耀公司。故美耀公司主张宝莉佳公司退还预存款的诉讼请求，具有事实和法律依据。宝莉佳公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，应承担举证不能的不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：宝莉佳公司于本判决生效之日起十日内向美耀公司退还预存款26340元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费229元、公告费560元，合计789元，由宝莉佳公司负担（此款美耀公司已预付一审法院，宝莉佳公司应随同上述判决款项一并支付美耀公司）。二审期间，宝莉佳公司对一审查明“在合同履行期间，宝莉佳公司存在漏发、迟发货物的情形，并且向美耀公司提供了临近保质期的货品，其累计供货9910元，预存款金额尚余26340元”有异议，认为其向美耀公司发货数额为36990元、39570元，共计76560元。美耀公司对一审查明事实无异议。宝莉佳公司向本院提交以下证据：证据一、代理商合同书，拟证明美耀公司预交存款为36000元，年度任务为36000元，预存款不足时美耀公司需要汇款才能发货。证据二、美耀公司销售单两份，拟证明上诉人已按合同约定足额发货给美耀公司指定客户。证据三、聊天记录，拟证明美耀公司已经收到宝莉佳公司的货物，不存在没有预存款未支付货物的事实。证据四、宝莉佳公司与美耀公司在2018年4月26日至2019年2月4日期间的微信聊天记录。证据五、宝莉佳公司委托诉讼代理人与张珍于2020年7月24日的聊天记录。证据四、五拟证明被上诉人在一审中未提交完整的聊天记录，涉嫌伪造证据，证据二所涉两份销售单属实，发货给案外人李芳、张珍的价格分别为39570元、36900元的货物已经签收。经本院组织质证，美耀公司发表如下质证意见：证据一、证据三在一审已提交，真实性无异议，因不属于新证据，故不予质证；对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，销售单是宝莉佳公司自行制作的，并没有美耀公司的工作人员签字或者盖章，也没有邮件快递等相关证据来佐证真实的发货情况。销售单显示的数量和金额都是宝莉佳公司自己确认的。对证据四、五的真实性无异议，但认为该证据已经一审法院质证，货物由上诉人直接发给客户，上诉人提交的供货单的价格不是真实的价格，是给客户看的；实际价格为张珍3180元，李芳4380元，价格应按照双方签订合同确定一级代理确定。本院认证认为，证据一、三美耀公司一审期间已向法院提交，证据二能与证据四相印证，对其形式上的真实性本院予以确认。宝莉佳公司提交的证据五与本案基本事实没有关联性，本院不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2018年6月4日，宝莉佳公司（甲方）与美耀公司（乙方）签订的《蓓咔诺品牌系列产品区域代理商合同书》第七条第3款约定，乙方承诺甲方为湖北唯一代理商，首批预存款36000元，年度任务36000元，所有首批款项及后续回款作为货款按约定供货价格正常提货（包括微笑宝贝全系列产品及仪器）。当预存款余额不足需要甲方发货时，乙方正常回款后甲方正常发货，当预存款余额充足时，甲方不得以任何理由要求乙方另外支付其他款项及费用。第5款约定，乙方作为湖北唯一代理商，提货价格按照附录（产品代理价格）内的一级代理商价格由甲方供货。第7款约定，1：1配送操作包内容包含开口器*6、吸水棉球*1、洁牙棉条*6、小刷头*24、一次性镊子*6、新店加盟授权牌*1。附录载明一级代理商产品代理价格为，微笑宝贝齿白套装180元、微热能大兴美牙仪1200元、纳米美白净牙素15元。2018年6月5日，宝莉佳公司与美耀公司经微信聊天商议确定在销售单上列明套盒价格为2980元、仪器2580元等。宝莉佳公司按美耀公司提供的地址向张珍、李芳邮寄微笑宝贝齿白套装22套、美牙仪3台及其他物品和销售单。美耀公司自认宝莉佳公司在2018年5月17日、5月29日还分别向其交付了2100元、250元货物。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。经审查，一审法院向宝莉佳公司的住所地邮寄送达应诉通知书、起诉状等应诉材料被退回后，于2019年10月15日在人民法院报上向宝莉佳公司公告送达开庭传票、起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等。且宝莉佳公司二审法庭调查时，明确表示对一审开庭公告无异议。因此，宝莉佳公司关于一审程序违法，未经合法传唤作出判决的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。根据一、二审查明的事实，宝莉佳公司与美耀公司签订的《蓓咔诺品牌系列产品区域代理商合同书》，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应合法有效，双方均应受合同项下条款约束。宝莉佳公司二审主张已全部发货给美耀公司，不存在有预存货款的问题，并主张其向案外人李芳、张珍分别按照39570元、36900元的价格发货，本院对此不予认可，理由如下：一、宝莉佳公司系依据美耀公司的指定向案外人李芳、张珍发货。宝莉佳公司与美耀公司未对《蓓咔诺品牌系列产品区域代理商合同书》约定的价格条款进行变更。双方应按《蓓咔诺品牌系列产品区域代理商合同书》约定的价格进行结算。二、如依上诉人所说向案外人发货价值系按照39570元、36900元发货，该货物价值已经超过美耀公司预存在宝莉佳公司的货款金额，但双方合同第七条第三款约定：当预存款余额不足需要甲方发货时，乙方正常回款后甲方正常发货，当预存款余额充足时，甲方不得以任何理由要求乙方另外支付其他款项及费用。且庭审中宝莉佳公司一再确认，预存款不足时是一定不会发货。宝莉佳公司认可美耀公司的预存款为36000元。宝莉佳公司关于其向案外人李芳、张珍发货金额分别为39570元、36900元的主张，与约定和其他事实均不相符。根据《蓓咔诺品牌系列产品区域代理商合同书》的约定，宝莉佳公司按美耀公司指定向李芳、张珍交付的微笑宝贝齿白套装22套、美牙仪3台的价格应为7560元（22*180元+3*1200元=7560元）。美耀公司自认宝莉佳公司还分别向其交付了2100元、250元的货物。一审法院认定宝莉佳公司向美耀公司已供货9910元并无不当。美耀公司依约支付了预存款，履行了合同义务。宝莉佳公司在供货过程中，存在迟发、漏发、发送临近保质期货品的行为，已构成违约。宝莉佳公司在具有违约行为的情况下要求美耀公司完成销售额度，于法无据。一审法院认定宝莉佳公司应将剩余预存款退还美耀公司，处理得当。根据约定，广告宣传及参加美容博览会并非美耀公司的主要合同义务，且宝莉佳公司未提交证据证明美耀公司不积极推广销售宝莉佳公司产品。对宝莉佳公司关于美耀公司未进行宣传和未参加美容博览会存在违约的主张，本院不予确认。关于宝莉佳公司上诉所称的其他理由，因无证据予以证实，本院均不予采信。综上，宝莉佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费458元，由深圳市宝莉佳个人护理用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 敏审判员 胡 劲审判员 王日升二〇二〇年九月十五日法官助理叶优子书记员丁洁