山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4391号上诉人(原审被告）：烟台市赢盛实业有限公司，住所地烟台市芝罘区通洋路31号。法定代表人：王蓓蕾，公司董事长。委托诉讼代理人：刘洪波，山东誉岳诚恩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台汇捷新型建材有限公司，住所地烟台经济技术开发区黄河路266号。法定代表人：陈峰，公司经理。委托诉讼代理人：王东、金莹，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。上诉人烟台市赢盛实业有限公司因与被上诉人烟台汇捷新型建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初8893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人烟台市赢盛实业有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人与被上诉人之间系第三人代物履行的法律关系，并非合同欠款纠纷。被上诉人为上诉人开发的东林名郡(现名山居郦城)项目提供砂浆，双方没有直接的合同关系。基于合同相对性原则，上诉人是第三人代为履行，以物代他人清偿债务，被上诉人无权向上诉人直接主张材料欠款。被上诉人一审并未提供任何有效的证据证明和上诉人之间存在买卖合同关系，单凭增值税专用发票，不能独立证明与上诉人之间的买卖合同关系。2、被上诉人向上诉人出具项目付款单，并不能证明上诉人同意偿付欠款481375元。该项目付款单是上诉人办理抵房相关手续的必经流程，该项目中所有以房抵款的流程都是如此，其意思表示并非同意偿付欠款。且项目付款单未经公司董事长最终签字确认，不发生法律效力。3、涉案抵顶的房产之所以未签订商品房买卖合同，是被上诉人撤回抵房申请导致的，与上诉人无关。该房产不存在任何的权属纠纷，可随时办理网签手续。被上诉人本应持项目付款单直接办理抵房手续，却要求支付欠款，无事实和法律依据。二、一审法院判决上诉人自2018年8月27日起诉之日起至实际给付之日支付利息，无事实和法律依据。案涉抵房协议未履行是因为被上诉人毁约导致，上诉人无违约无过错之处。三、上诉人与被上诉人达成的抵房协议系上诉人代为他人清偿债务。参照最高人民法院民二庭法官会议纪要：以物抵债协议的性质与效力，案涉抵房申请表具备合同的主要条款，系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。一审法院以上诉人至今未以房产抵顶为由，无视双方达成的抵房协议，认定事实错误。四、被上诉人毁约所导致的法律后果。本案被上诉人因自身原因撤回抵房申请，不再继续履行抵房协议，被上诉人和上诉人之间的代为履行法律关系消灭，但其原合同债务关系并未消灭。根据合同法第六十五条规定，上诉人不履行债务或者履行债务不符合约定的情况下，被上诉人应向原合同的债务人主张付款，无权向上诉人主张。二审中，上诉人补充上诉人理由：依照九民会议纪要第44条规定，本案属于债务履行期满后达成的以物抵债协议，依照法律规定该抵债协议属于债的更改，作为被上诉人是不能任意选择的，被上诉人应当先请求履行新债，只有在上诉人不履行新债情况下，被上诉人才可以依照新债主张继续履行合同，或恢复旧债的履行，本案中所涉及房屋不存在查封抵押状况，且上诉人可以将房屋依照以物抵债协议约定交付给被上诉人，在此情况下被上诉人要求上诉人履行新债缺乏事实及法律依据，请求驳回被上诉人一审诉讼请求。被上诉人烟台汇捷新型建材有限公司辩称，一、上诉人与被上诉人之间存在砂浆买卖合同关系且已实际履行，上诉人主张系第三人代为履行法律关系，没有任何依据。被上诉人一审提交的项目付款单、发票5张、收款收据等相关证据，能够充分证实，上诉人认可其为涉案货款的付款义务人，且上诉人实际履行了部分付款义务，被上诉人将发票全部开具给上诉人，涉案砂浆也实际交付至上诉人的开发项目使用。所以，双方之间的买卖关系已实际履行。至于上诉人主张与第三方山东鼎丰置业公司、湖北鼎天公司之间的合作纠纷，与被上诉人无关。二、双方之间尚未成立商品房买卖合同关系，也未实际履行。从时间上来看，抵款房源申请表的形成时间在上诉人出具项目付款单之前，足以证明双方就货款结算在2018年6月26日达成了付款协议，上诉人应当按照项目付款单履行付款义务。三、关于利息损失，双方没有具体约定付款时间，被上诉人有权随时主张权利，一审判决按照起诉之日认定利息损失，认定事实正确。九民会议纪要的相关规定不适用本案双方争议的事项，本案双方并没有达成以物抵债协议，一审中提交的抵款房源申请表只是当时被上诉人单方向上诉人提出的申请，只是一个要约，而双方就该房源并没有达成一致意见，也没有实际履行，所以以物抵债协议没有成立。烟台汇捷新型建材有限公司向一审法院起诉请求：判令被告立即向原告支付材料款481375元及利息7343元（利息按中国人民银行同期贷款利率标准自2018年6月26日起暂计算至2018年10月31日，自2018年11月1日起至实际给付之日止的利息仍由被告承担），合计488718元。原告向法院提交以下证据：1、抵款房源申请表1份。证明被告欠付原告材料款481375元，后因该房源存在所有权权属问题，不能实现房屋抵顶目的，原告撤回了该申请。被告对证据的真实性无异议，但认为该申请表证明了原、被告就砂浆欠款达成了新的以房抵债协议，是对原债务履行方式的变更，系新的债权债务关系，也证明原、被告并非买卖合同关系。2、烟台市赢盛实业项目付款单1份。证明原告撤回房屋抵顶申请后，被告同意向原告支付材料款481375元。被告对证据的真实性无异议，但认为该项目付款单系原、被告在达成以房抵债协议后交付原告用于具体办理抵房手续所用，并不能证明被告同意向原告支付材料款481375元。3、原告于2018年4月11日向被告开具的发票5张，总金额为517286.40元。证明原告共向被告供货总价款为517286.40元。被告对证据的真实性无异议，但认为发票是在双方就湖北公司所欠材料款达成以房抵债协议后开具的，不能以此认定双方存在事实上的买卖合同关系。4、2016年9月14日原告给被告出具的金额为3万元的收据1张。证明被告向原告付款3万元。被告对证据的真实性无异议，但认为该款是湖北公司实际支付，与本案无关，该款是在湖北公司撤场时委托被告支付的部分工程款及材料款。原告对被告的上述质证意见不认可，认为原告向被告出具发票的日期是2018年4月11日，该日期早于抵款房源申请表的日期2018年6月8日，且付款单的出具日期是2018年6月26日，在房源申请表之后18天之久，并非为被告所称系在抵顶房源的同时出具了付款单，原告与被告存在事实上的买卖合同关系，并非被告所称的与湖北公司存在买卖合同关系。被告提交以下证据：1、原告提供给湖北公司的发货材料清单。证明原告与湖北公司存在买卖合同关系，原告为湖北公司提供砌筑、抹灰用于东林名郡工程项目使用，清单上记载欠货款487286.40元，但湖北公司未在发货清单上签字确认，证明原告起诉被告的欠款其实就是湖北公司所欠货款。原告对证据的真实性无异议，但认为证据上记载的工程项目名称为东林名都，并非双方所称的东林名郡项目，该证据与本案无关。2、原告提供给被告的由原告出具给湖北公司的发货影印件25份，总金额为517286.40元。证明原告与湖北公司存在买卖合同关系。原告对证据1认为，该发货材料清单中的砂浆系被告购买用于东林名郡工程使用，清单中之所以注明“湖北鼎天宏图建设”，是因湖北公司是工程的现场施工方，其仅是代被告在现场接收砂浆，但实际购买方和付款方是被告。对被告提交的证据2是复印件，不认可。被告则称，被告仅开发了东林名郡，现名山居郦城项目的房产，原告认为湖北公司是工程现场施工方，代被告在现场接收砂浆与事实不符，作为施工方没有权利代为收货，原告应当提交与被告存在买卖关系的有效证据。对于25张发货单复印件是在原告找被告协商关于支付砂浆款时提供给被告的，经被告落实其砂浆确实用于本项目，故与原告协商以房抵款代他人履行。3、合作开发协议2份（即2014年2月16日华港公司与被告签订的合作开发协议以及2015年4月15日华港公司与山东鼎丰置业有限公司签订的合作开发协议）及网页1份。证明华港公司将其与被告的合作协议中的全部权利义务转让给山东鼎丰置业有限公司，该证据与发货材料明细表相互印证，可以证明原告并非与被告形成买卖合同关系。网页证明涉案抵顶房屋为已发预售状态，不存在任何权属问题，原告放弃履行抵房与被告无关。原告则认为两份合作协议真实性无法确认，从合同内容看是被告与第三方间的合作开发，与本案无关，也能证明被告是该项目的开发商，原告所供砂浆用于该项目工程，从被告总经理及各部门负责人签字的项目付款单的内容显示，被告认可欠原告砂浆款481375元的事实，结合原告开具的发票能证明原、被告间存在买卖合同关系，至于被告的合作方是否转让该项目与本案无关。对于网页的真实性不确定，即使属实，抵款房源申请表并未生效也未实际履行，双方的房屋买卖关系也未成立，且申请表中注明应由当工程管理方签字生效，而工程管理方没有签字，也未转交营销公司进行房源的销售，从申请表的内容看只属于预约合同，原告有权不与被告继续签订房屋买卖合同，因双方协商不成，被告才出具了项目付款单。被告则称，合作协议属实，已经在被告与华港公司的诉讼中得到确认，该项目付款单是2018年6月26日在双方达成抵房合意后形成，是被告财务针对所有涉及以房抵债的客户必须履行的付款流程，付款单是被告交付原告办理完抵房手续后在付款单领款人处签字后，交付被告作账使用，以此证明材料款已付清，被告凭此单据为原告出具购房收据，被告所述房屋买卖关系未成立，是因原告自行撤回申请，不继续履行抵房的流程，与被告无关。4、提交原告与山东鼎丰置业有限公司签订的购销合同复印件。证明原告曾持该购销合同原件及发货单原件与被告协商付款事宜，被告经核实原告确为被告开发的项目提供了砂浆，故自愿为原合同债务人代为清偿。原告对证据的真实性不认可，称该证据的真实性不影响被告的付款责任。经举证、质证，一审法院认定的事实，被告作为东林名郡项目工程的开发商，经与原告核实确认原告曾向东林名郡项目工程提供砂浆。2018年4月11日，原告为被告出具了价税合计517286.40元的增值税普通发票。2018年6月8日，被告在为原告出具的烟台市赢盛实业有限公司工程抵款房源申请表中确认申请抵顶房号为36－1－102，面积51.85平方米，单价9284元，总房款为481375元，抵顶总金额481375元，抵款费用明细中载明砂浆材料款，被告总经理及董事长分别在该申请表中签字确认。2018年6月26日，被告在为原告出具的烟台市赢盛实业有限公司项目付款单中确认项目名称为东林名郡B地块，砂浆材料款金额为481375元，由工程分管、工程主管、财务部、总经理分别在该付款单中签字确认。2016年9月14日，被告支付原告砂浆款3万元，原告为被告出具了收据。诉讼中，一审法院根据原告财产保全的申请，依法制发了（2018）鲁0602民初8893号民事裁定书。一审法院认为，结合原告提交的证据及法院查明事实可以认定，原告提供的砂浆用于被告开发的项目工程，被告对原告主张的欠款481375元予以认可，并达成以房抵款之口头协议成立并有效。在以房抵款协议达成后的2018年6月26日，被告向原告出具项目付款单，能够认定被告同意偿付欠款481375元。但被告至今未以房产抵顶，也未偿付货款，现原告要求被告偿付欠款481375元，并有权主张利息损失，法院依法予以支持，对其中的利息损失应自2018年8月27日起诉之日起按银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，原告过高主张之部分法院不予支持。被告的抗辩理由不成立，且与本案查证事实相悖，法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、限被告烟台市赢盛实业有限公司于判决生效之日起10日内经法院偿付原告烟台汇捷新型建材有限公司砂浆款人民币481375元，并自2018年8月27日起诉之日起至实际给付之日支付利息（其中，自2018年8月27日至2019年8月20日的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告烟台汇捷新型建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8631元，由原告烟台汇捷新型建材有限公司负担500元，被告烟台市赢盛实业有限公司负担8131元及财产保全费2631元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人之间虽未签订书面买卖合同，但上诉人认可被上诉人提供的砂浆用于涉案工程，且未足额履行付款义务，结合被上诉人开具的增值税发票、收款收据及上诉人支付部分货款的事实，可以认定双方形成了事实买卖合同关系。由于双方就涉案货款达成的以房抵款协议未实际履行，被上诉人债权未得到清偿，上诉人于2018年6月26日为被上诉人出具金额481375元的项目付款单，故被上诉人有权按照剩余全部货款主张权利。因双方未约定还款期限，也未约定利息，一审判决从被上诉人主张权利之日即起诉之日起计算利息，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8631元，由上诉人烟台市赢盛实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  付景波审判员  刘 腾审判员  于 青二〇二〇年九月十四日书记员  王雪燕