新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终2355号 上诉人(原审被告)：李军新，男，1969年8月4日出生，汉族，新疆盛德隆石油制品有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：李国辉，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：楼汝云，男，1960年4月24日出生，汉族，兰溪市金仑贸易有限公司法定代表人，住浙江省兰溪市。委托诉讼代理人：翁惠林，男，1971年9月2日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区昌吉市。上诉人李军新因与被上诉人楼汝云民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初7093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李军新上诉请求：不服原审判决，请求依法改判或者发回重审。事实和理由：一审审判程序不合法，楼汝云委托诉讼代理人手续不符合法律规定。已经偿还的90000元应当扣减借款本金。原审认定借款利息按照年24%计算没有法律依据。楼汝云辩称，一审时楼汝云本人也到庭，委托翁惠林参加诉讼是其真实意思表示，我们也按照法院的要求出具了委托手续，一审确认委托诉讼代理人为合法代理人。9万元还款时间违约，应当是支付的前期的利息。一审法院关于利息的计算是按照约定推算出来的。楼汝云向一审法院起诉请求：1．李军新偿还楼汝云借款本金540,000元，垫付煤款327,000元，截止2018年2月期间利息250,000元，并支付约定违约金171,400元，李军新于2018年偿还利息90,000元，尚欠本息合计1,198,400元；2．李军新支付自2018年2月至今延期偿还以上欠款利息239,680元；3．李军新负担本案诉讼费。一审法院认定事实：540,000元借款从楼汝云浙江兰溪农村合作银行兰红支行银行账号为：×××的银行账户于2015年7月30日分两笔各200,000元向新疆盛德隆石油制品有限责任公司昌吉分公司（李军新认可其系该分公司公司负责人）转入共计40,000元，另于2015年8月5日由楼汝云上述账户转入新疆盛德隆石油制品有限责任公司昌吉分公司40,000元；2015年8月6日由楼汝云上述账户转入新疆盛德隆石油制品有限责任公司昌吉分公司40,000元。上述转款共计480,000元，另有2015年8月8日收现金20,000元，2015年8月10日从浙江汇入40,000元，庭审中李军新确认上述转款事实。另，2018年1月31日李军新向楼汝云出具《欠条》一份，载明：“2015年9月17日由李军新出具的54万元借条（后已还1万元）和2015年9月份楼汝云投资垫付煤款327,000元，合计857,000元（捌拾伍万柒仟元）由新疆盛德隆石油制品有限责任公司昌吉分公司和李军新共同承担偿还此款项义务，并在2018年底4月底之前还清，以前李军新出具的54万元借条已并入在此欠条中”，落款人：李军新，落款时间2018年1月31日。对于上述垫付煤款327,000元的事实李军新予以认可。另，2018年2月13日楼汝云与李军新重新签订《还款协议》，甲方为李军新，乙方为楼汝云，载明：“甲方借乙方现金54万元，乙方垫付甲方煤款本金32.7万元，煤款结算以2018年3月5日双方最终核算为准，并达成还款协议：1.2018年3月15日还款10万元；2.2018年4月30日前还款75.7万元；3．甲方如不按约定支付，承担欠款总额85.7万元20％的违约金即171400元；4．甲方承担乙方欠款总额85.7万自2015年9月到2018年2月期间利息25万元”。另2018年4月23日李军新通过案外人董玲向楼汝云农业银行借记卡账号为：×××的账户向楼汝云账号为：×××的账户转账90,000元，分别于2019年4月25日、2019年4月29日通过中国农业银行无卡存款方式向楼汝云农业银行卡6230523010003914573账户分别存款7,000元、8,000元，另楼汝云于2019年4月25日收到李军新现金5,000元，并由楼汝云向李军新出具《收条》，载明：“今收到李军新现金伍仟元整（5000元）”，庭审中，楼汝云对上述李军新向其转款11万元的事实均予以认可，但认为归还的11万元系2018年2月13日双方签订的《还款协议》第3条约定的欠款总额85.7万的违约金。另查，楼汝云系新疆鸿运祥商贸有限公司法定代表人，李军新系新疆盛德隆石油制品有限责任公司的法定代表人及新疆盛德隆石油制品有限责任公司昌吉分公司的负责人。另楼汝云亦认可本案中主张的54万元是最初合作做煤炭生意的，楼汝云述称，其根据李军新要求将54万元打入其作为负责人的分公司，由李军新负责采购，李军新负责卖煤。后在楼汝云述称在其不知情的情况下，李军新将煤私自卖出，然后赚取差价，楼汝云发现后没有煤了，在楼汝云的追问下李军新承认了，并向楼汝云出具了借条。另，楼汝云与李军新之间未签订煤炭买卖合同。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，依照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。本案中，李军新抗辩称该款项系共同经营用于购买煤炭的投资款，后来由于种种原因导致合作经营项目全部亏损，但认可将楼汝云的投资款补偿给楼汝云，才使得楼汝云的投资款变成借款，对于李军新上述抗辩意见，与楼汝云出具的《借条》、《欠条》、《还款协议》均能反映出李军新对于楼汝云2015年9月向新疆盛德隆石油制品有限责任公司昌吉分公司转入的款项54万元及垫付煤款327,000元确认为借款，并约定了归还期限，之间并不矛盾，可以认定双方因合作事变，李军新对楼汝云出资合作款，后经协商达成了债权债务的关系，形成楼汝云对李军新的债权。故原审法院对双方之间的借贷关系予以确认，对楼汝云主张李军新支付借款867,000元的诉讼请求予以支持。另对于李军新于2018年4月23日至2018年4月29日向楼汝云给付的11万元系归还的本金还是违约金的问题。根据《还款协议》约定，第一笔还款时间为2018年3月15日，李军新逾期还款后，应当按照双方《还款协议》第3条约定：“甲方如不按约定支付承担欠款息额85.7万元20％违约金即171,400元”，故原审法院认为李军新在已违约后给付的该11万元，应当认定为归还的违约金，而非李军新辩称的借款本金。关于楼汝云主张的违约金及欠款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。本案中，楼汝云主张自2015年9月30日至2019年6月30日利息及违约金共计571,080元，扣除楼汝云认可已收到李军新给付的11万元违约金为461,080元，未超过以本金85.7万元计算自2015年9月30日至2019年6月30日期间按照年利率24％计算利息的法律规定，原审法院对原告主张违约金及利息共计461,080元予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、李军新给付楼汝云借款857,000元；二、李军新支付楼汝云违约金及利息461,080元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为《还款协议》是否是双方真是意思表示；李军新已还的9万元偿还的是利息还是本金；原审对于利息的计算方式是否正确。本案上诉人李军新对于收到楼汝云的款项数额及前期出具《借条》、《欠条》均无异议，但不认可《还款协议》。李军新主张《还款协议》是在楼汝云胁迫的情况下出具，虽然是李军新签字，但不是李军新真实意思表示。双方就本案并未约定借款利息，故李军新偿还的9万元应当扣减本金。原审按照《还款协议》的约定计算利息有误。李军新主张《还款协议》不是其真实意思表示，是在胁迫的情况下出具的，举证责任在李军新。二审中李军新表示曾经报警，但并没有出警记录。李军新主张从《还款协议》形成时间在春节前两天，距离《欠条》出具时间只有十几天推断《还款协议》是收到胁迫形成的举证不足，本院不予采信。依据《还款协议》的约定，李军新还款时间已经违约。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当期给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。故李军新在已违约后给付的款项，应当认定为归还的利息。《还款协议》中李军新与楼汝云既约定了逾期利息，又约定了违约金。依据李军新与楼汝云的约定“甲方承担乙方欠款总额85.7万自2015年9月到2018年2月期间利息25万元”，推算出双方约定的借款月利率为1%【250,000元÷29个月÷857,000元】。依据双方的约定李军新应当支付的利息及违约金的数额为557,050元【857,000元×1%×45个月+171,400元】，扣除李军新已经偿还的110,000元，李军新应当向楼汝云支付的利息及违约金的数额为447,050元。李军新与楼汝云约定的关于利息及违约金的计算方式并未超出法律规定的上限，合法有效。一审法院未按照双方约定直接适用年利率24％计算利息及违约金有误，本院予以纠正。关于楼汝云委托诉讼代理人翁惠林作为其诉讼代理人是真实意思表示，且代理手续符合法律规定。综上所述，李军新的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干规定》第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初7093号民事判决第一项李军新给付楼汝云借款857,000元；二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初7093号民事判决第二项为李军新支付楼汝云利息及违约金447,050元。以上款项应于本判决生效后十日内给付完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8871.36元，由李军新负担8044.54元，楼汝云负担826.82元。二审案件受理费9004.89元，由李军新负担7734.33.54元，楼汝云负担1270.56元。本判决为终审判决。审  判  长   蔡 联审  判  员   王朋坤审  判  员   张 睿二 〇 二 〇 年 九 月 七 日书  记  员   袁 洁