浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1480号 上诉人（原审被告、反诉原告）：时巧玉，女，1964年3月17日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：隋兵，山东中苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玉全，山东中苑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：临海市南海工艺品有限公司。住所地：浙江省临海市永丰镇半坑蚕种场。 法定代表人：崔华法。 委托诉讼代理人：张明强，浙江贯通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯荣尚，临海云帆法律服务所法律工作者。 上诉人时巧玉因与被上诉人临海市南海工艺品有限公司（以下简称称南海工艺公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2019）浙1082民初9446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 时巧玉上诉请求：1、撤销原判。2、改判驳回被上诉人的诉讼请求。3、改判被上诉人向上诉人承担修理21尊木雕神像的违约责任。4、改判被上诉人向上诉人承担重作13尊木雕神像的违约责任。5、改判本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人未能提交任何证据证明其交付的神像已由上诉人验收合格，合同约定的付款条件不成就，上诉人不存在违约行为。原判决认定上诉人“对神像白坯定作是满意的，其变更与合同约定不一致部分也是认可的”没有事实和法律依据，属于认定错误。首先，2018年8月1日，上诉人去被上诉人处并不是验收全部神像的白坯，而是应被上诉人邀请去参观顺便查看进展情况。且上诉人在现场也仅见到少量的几尊白坯神像，被上诉人也未告知其中哪些白坯是给上诉人定做的神像。被上诉人亦并未提供任何证据证明上诉人验收了全部的神像白坯。其次，上诉人追加6尊神像是因为其实际需求有所增加，且追加定作的神像需同之前定做的神像一同供奉使用，找同一家机构继续定作既能提高效率也能节约成本。但并不能由此推定出上诉人对神像白坯定作满意。第三，上诉人从未将合同标的的彩绘地点改为被上诉人处，被上诉人亦未提交任何证据证明，原审判决认定错误。第四，上诉人的付款行为系履行合同的行为，同时也是希望以此敦促被上诉人按时交付质量合格符合要求的定作物。第五，从上诉人提供的经双方认可的证据可以清楚地反映出，被上诉人交付的神像存在严重质量问题，不符合上诉人的要求，由此可见被上诉人交付的神像并未验收合格。第六，关于风雨雷电四尊神像的站像坐像问题，被上诉人在庭审中已当庭承认，系其法定代表人将被上诉人持有的合同中四尊神像的坐像改为了站像，但未提交任何证据证明其与上诉人协商一致做出了此次变更。综上，在被上诉人没有提交任何证据证明神像已验收合格且上诉人提交了证据证明未验收合格的情况下，原审法院依据上诉人的合理行为认定上诉人“对神像白坯定作是满意的，其变更与合同约定不一致部分也是认可的”，明显错误。同时，因上诉人去被上诉人处仅见到少量白坯神像，亦不清楚哪些是上诉人定做的神像，因此上诉人当时无法“目测”全部神像的站坐像。高度、木材厚度等问题，原判决认定这些都为常人目测所能及，上诉人主张被上诉人存在违约理由不成立，属于认定错误。二、合同明确约定神像内不得使用铁钉，被上诉人交付的神像内使用了铁钉，这一行为严重违反合同约定。且因定作物神像的特殊性，在神像内使用铁钉触犯禁忌，导致上诉人无法使用交付的神像。首先，本案中定作物为民间信仰的神像，用于供奉在民间寺庙中，与普通定作物相比，有其特殊性。根据民间信仰的五行中金木相克的理论，上诉人才会在订立合同时反复强调、明确约定神像内不得使用铁钉，否则就会触犯禁忌，交付的定作物将无法使用。同时，也正是考虑到不用铁钉用木栓倒栓这一工艺的难度，上诉人才会愿意支付比一般的使用铁钉固定的木质定作物高出数倍的价格。其次，合同中约定樟木烘干不用铁钉，应理解为神像内不能使用铁钉，合同并未特指仅在神像白坯时不得使用铁钉。原审法院认定“此处樟木烘干不用铁钉指的是神像白坯时不得使用铁钉，而对彩绘工艺是否不使用铁钉没有特别约定”，明显属于认定错误，带有主观臆断成分。同时，被上诉人庭后提供的证据并不能证明使用铁钉固定属于传统彩绘工艺地仗程序中所必备，该证据仅系某一公司出具的，并不是行业标准。且原审法院并未组织上诉人对该证据进行质证，在上诉人不认可的情况下便予以采信，进而认定“使用铁钉对木材拼接加固，防止热胀冷缩有帮助作用，且为地仗工艺所包容”，明显属于认定事实错误，且这一行为严重侵犯了上诉人的合法权益。退一步讲，即便能够证实使用铁钉“为地仗工艺所包容”，亦不是所谓的必备程序。上诉人已在合同中明确约定不能使用铁钉，即表明其在定作神像时已选择了不使用铁钉的工艺流程。三、上诉人委托的人员完全可以代表上诉人，且整个定作过程中的具体质量要求等问题也一直由该人员代表上诉人与被上诉人沟通交流，被上诉人亦认可这一事实，原判决以上诉人本人在微信中未涉及相关问题认定上诉人构成违约，属于认定错误。虽然双方的承揽合同是由上诉人与被上诉人签订的。但由于神像制作有其特殊性及专业性，上诉人对神像制作中涉及的相关专业问题并不精通，因此，整个神像的定作过程中，上诉人均是委托其工作人员张某与被上诉人进行沟通的。上诉人提交的证据中的微信聊天记录，即是上诉人的代表张某与被上诉人的法定代表人崔某的聊天记录，被上诉人对该证据的真实性也予以认可。由此可以看出，关于神像制作的具体要求、质量问题等，一直是由张某代表上诉人与被上诉人方进行沟通，上诉人不直接与被上诉人对接，被上诉人对张某的代表身份及具体要求是跟张某沟通这一事实均予以认可。从上诉人与被上诉人的法定代表人的聊天记录中也可以看出，对被上诉人发来的照片，上诉人也仅作出简单回复，但该回复并不能证明其对质量问题的认可。综上，上诉人方的工作人员张某完全可以代表其与被上诉人交涉，双方均认可，无须上诉人本人再与被上诉人重复交涉。不能因上诉人本人未与被上诉人方直接交涉即认定上诉人对定作物的质量没有异议。四、如前所述，合同中的定作物并未验收合格，合同付款条件不成就，上诉人不存在逾期付款的违约行为。退一万步讲，即便上诉人存在逾期付款的违约行为，亦不能要求上诉人在承担利息的同时承担违约金。被上诉人所主张的利息损失及违约金均是基于其认为上诉人存在逾期付款这同一违约行为，其所主张的利息损失和违约金均属于损害赔偿的范畴，两者性质和功能相同，均是基于同一行为，不应当并存。原判决基于同一事实，判决上诉人同时承担利息及违约金，属于明显错误。且本案中，原判决的利息自2019年11月7日起算没有事实及法律依据，也没有合同约定。同时合同约定的违约金明显过高，不应按这一标准进行计算。五、上诉人提交的经认可的证据足以证明被上诉人交付的工作成果，未按上诉人的要求定作，不符合质量要求，依法应当承担修理、重作等违约责任。如前所述，被上诉人严重违反合同约定，在神像中使用了铁钉、擅自将风雨雷电四尊神像由合同约定的坐像改成了站像。关于木材厚度的问题，被上诉人亦没有证据证明底座是后来单独加的，上诉人认为，底座为神像不可分割的一部分，无法拆分，且关于板材厚度及使用的是否是瓦灰的问题，肉眼无法准确分辨，但可以通过鉴定的方式进行确认，但原审法院并未同意上诉人的鉴定请求。关于部分神像出现开裂问题，被上诉人不认可上诉人提交的开裂神像特写部位的证据，但认可上诉人提交的风雨雷电及其他神像的真实性，实际上上诉人提交的开裂图片正是来自被上诉人已认可真实性的神像的特写，至于交付的神像实物与样片严重不符、童子神像净高度不够这些情况，上诉人提交的经被上诉人认可的证据均足以证明。且上述这些问题亦可通过鉴定及现场勘验做出判断。原审法院拒绝上诉人的鉴定及现场勘验申请，且在被上诉人认可上诉人提交的证据的基础上，认定上诉人“未能举证证明”被上诉人存在违约，进而判决驳回上诉人的反诉请求，属于严重错误。 南海工艺公司答辩称，一审判决所认定的事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、答辩人是按双方约定的要求进行制作神像。2、上诉人在2018年8月1日到答辩人处对其神像进行白坯验收合格后进行付款。退一步讲，如果答辩人所制作的神像不符合双方约定的要求，按常规，上诉人会提出要求，所以可以认定上诉人对神像白坯定作是满意的。3、关于“风神、雨神、电神、雷神”4尊神像为站像问题，系经上诉人要求后，将座神改作站像，答辩人与上诉人多次通过微信发送神像图片，上诉人未提出任何异议，且在神像白坯经上诉人到现场验收，上诉人也未提出任何异议，以及答辩人将神像运送到上诉人处，上诉人也没有向答辩人提出任何异议。故答辩人所制作的“风神、雨神、电神、雷神”4尊神像为站像是按被告要求而制作的。4、关于8尊童子神像净高是否达到合同约定的高度问题，8尊童子神像是按合同约定的“高度比例”进行制作并且神像白坯经上诉人来人亲自验收后支付40万元，符合合同要求。5、关于神像铁钉问题，合同约定“樟木烘干不用铁钉，用木栓倒栓、红木胶”，该条约定系指神像樟木烘干是不用铁钉，即答辩人在制作白身系用木栓倒栓、红木胶进行制作，是符合合同约定制作，根据《承揽合同》约定“油漆、麻布、生漆二遍，瓦灰、彩绘、白身运到甲方”，该条经上诉人要求，在答辩人处油漆并同意按行业行规进行制作，包括油漆前的地仗处理，地仗处理用马钉、钉进行加固系行业的行规，地仗处理在木雕佛像行业行规中“将拼接缝横断面，用三角铁凿，凿成Ⅴ型凹槽，再用U型马钉铁钉，竹签进行加固，全身加固后使木雕像不受外界天气热胀冷缩影响，如北京故宫的地仗即有二麻六灰一说。”故《承揽合同》中约定系樟木烘干时不用铁钉，并没有约定神像的地仗处理不用铁钉。 南海工艺公司向一审法院起诉请求：1、判令时巧玉支付南海工艺公司货款计230000元，并按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从起诉之日起算至履行完毕之日止的利息损失。2、判令时巧玉承担违约金162000元。 时巧玉向一审法院起诉请求反诉请求：1、南海工艺公司向时巧玉承担修理21尊木雕神像（修理费用约200000元）的违约责任；2、判令南海工艺公司向时巧玉承担重作13尊木雕神像（价值426000元）的违约责任。 一审法院认定事实：南海工艺公司从事雕塑工艺品的加工与销售。2018年1月5日，南海工艺公司与时巧玉签订承揽合同，约定由南海工艺公司为时巧玉加工28尊神像工艺品，共计货款923800元，后双方议定不含税价共计货款900000元，合同还约定了神像的高度、姿态、质量要求、付款方式、交货时间及违约责任等。合同签订后，时巧玉于2018年1月19日支付定金300000元，南海工艺公司也开始制作神像并完成神像白胚的制作。2018年8月1日，时巧玉前往南海工艺公司验收已完成的神像白胚，时巧玉要求南海工艺公司增加制作6尊神像，货款计180000元，并支付货款100000元（承兑汇票），同时双方还议定神像的油漆彩绘工艺改在南海工艺公司完成，2018年8月6日时巧玉再支付货款400000元。后南海工艺公司对上述34尊神像进行彩绘，完成制作后，2019年1月18日时巧玉通知南海工艺公司发货并办理出运手续，2019年1月19日34尊神像运送至青岛东京山民俗传统文化风景区，2019年1月19日安放在指定的供奉处。2019年1月27日，南海工艺公司通过微信将结算单发送给时巧玉，经结算，货款总计1080000元，扣除已经支付的800000元，尚欠280000元货款。2019年1月28日，时巧玉支付货款50000元，尚余货款230000元至今未付。 一审法院认为，本案的争议焦点有：一、时巧玉的被告主体是否适格。时巧玉提供的2018年1月5日与南海工艺公司订立的承揽合同盖有青岛东京山民族传统文化风景区的公章，南海工艺公司认为该公章是合同订立之后加盖，当初订立合同的一方当事人是时巧玉，虽然合同上的签名为时巧玉，庭审中，时巧玉自认合同的签字为其本人，同时，时巧玉未主张合同行为非本人意思，也未主张其本人被告主体为非适格主体，并且以反诉人的身份提出了反诉，该院确认时巧玉的被告主体适格。二、谁是合同的违约方。1.涉案合同项下约定及此后口头追加的定作物为民间信仰的神像，双方在合同中仅对各神像的高度、数量、座（站）、油漆（白身）、单价等有约定，但未对合同标的的形象作出具体描述，也未选定某一图案作为各神像的定作参照物，为此双方在庭审中对风、雨、雷、电四种神像是合同当时约定的坐像还是事后通过沟通改为站像、8尊童子像的高度、五仙师神像形态、部分神像高度未达到合同约定及部分神像底座模板的厚度未达6厘米各有呈词。该院认为，2018年8月1日时巧玉到南海工艺公司验收合同标的白胚后，当场表态追加定作6尊神像，将合同标的彩绘地点改为南海工艺公司以及于2019年8月1日付款100000元，8月6日付款400000元等系列行为的评判，可以认定时巧玉对南海工艺公司的神像白胚定作是满意的，其变更与合同约定不一致部分的承揽行为也是认可的。彩绘仅是对神像白胚的外观着色，现时巧玉在主张南海工艺公司交付的合同标的坐像改站像、高度不够、底座木板厚度不够，与本案实际不符，因为这些都为常人目测所能及，时巧玉以此主张南海工艺公司存在违约理由不成立。2.南海工艺公司交付的部分神像内被探测出金属，是否违反合同备注栏第二项的约定。对此，南海工艺公司庭审中自认，部分神像内被探测处的金属为铁钉，属传统彩绘工艺地仗程序中所必备，也是该行业的普通工艺流程，同时辩称合同备注栏第二项约定的内容是樟木烘干不用铁钉，并不是彩绘时不使用铁钉。该院认为，此处樟木烘干不用铁钉指的是神像白胚时不得使用铁钉，而对彩绘工艺是否不使用铁钉没有特别约定，反而使用铁钉对木材拼接缝加固，防止热胀冷缩有帮助作用，且为地仗工艺所包容，时巧玉以此主张南海工艺公司违约，不予支持。3.南海工艺公司2019年1月19日将合同标的安放在时巧玉指定供奉处。2019年1月27日将结算单发送给时巧玉，2019年1月28日时巧玉再支付货款50000元，可见至此双方均未有争执。虽在此后的时间里，南海工艺公司为催讨余款与时巧玉方的工作人员因质量问题起争执，但南海工艺公司与时巧玉本人的微信交流中均未有涉及。综上，时巧玉未有证据证明南海工艺公司构成违约，南海工艺公司在履行交付工作成果后有权向时巧玉催讨余款。时巧玉借故拖欠，构成违约，应承担逾期付款的违约责任。三、时巧玉应承担怎么样的违约责任。该院认为，时巧玉已履行了大部分的付款义务，南海工艺公司在主张逾期付款的利息后，再主张合同价款总额15%的违约金偏高，酌定以余款的15%计算违约金为宜。四、时巧玉的反诉请求能否支持。如前所述，时巧玉在本次诉讼中未能举证证明南海公司公司存在违约，故其二项反诉请求无法获得支持，若确如时巧玉所述，南海工艺公司交付的合同标的在保质期内出现开裂等质量问题，可待举证后另行主张。综上，南海工艺公司与时巧玉之间的承揽合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。南海工艺公司按约向时巧玉交付34尊神像，经结算，时巧玉尚欠南海工艺公司货款计230000元，时巧玉负有及时支付所欠货款及利息损失的民事责任，同时，时巧玉还应以所欠款项的15%向南海工艺公司计付违约金即230000元×15%=34500元。南海工艺公司合理的诉讼请求，予以支持。时巧玉的反诉请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定于2020年6月22日判决：一、时巧玉于本判决生效之日起十五日内给付临海市南海工艺品有限公司货款计230000元，并支付利息损失（以230000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月7日起算至实际履行之日止）。二、时巧玉于本判决生效之日起十五日内给付临海市南海工艺品有限公司违约金34500元。三、驳回时巧玉的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7180元，减半收取3590元，由南海工艺公司负担960元，时巧玉负担2630元；反诉案件受理费10060元，减半收取5030元，由时巧玉负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为案涉合同标的物是否存在质量问题。具体分析如下：一、从合同约定看。案涉承揽合同备注了“1、…木材厚度为6CM”、案涉合同标的物系神像，备注的质量标准应适用于神像，而不适用神像底座等物品；故上诉人以神像底座不足6CM为由主张被上诉人违反合同约定的依据不足。“2、樟木烘干不用铁钉，用木栓倒栓、红木胶”，该约定从文义理解，不用铁钉的范围应限于樟木烘干这一工作流程，而非全部工作流程，故上诉人以被上诉人在樟木烘干之外使用了铁钉为由主张被上诉人违反合同约定的依据不足。二、案涉神像的姿势、高度、底座木板等均属于感官可知的表面瑕疵，定作人发现标的物存在质量瑕疵后应从通知承揽人。从本案上诉人付款情况看：1、上诉人预付30万元后，于2018年8月1日前往被上诉人处后，其追加了8尊神像的订单，并于8月6日又支付了货款40万元。上诉人未提出质量异议又追加新的订单的行为可以推定当时案涉合同标的物不存在质量问题，是符合上诉人要求的。2、上诉人在2019年1月19日接受案涉神像并进行安放，在被上诉人催要货款的情况下，上诉人未提出异议并于1月28日付款5万元，上诉人的行为可以视为案涉神像没有质量瑕疵。三、上诉人在本案中提供的证据无法证明被上诉人存在违约行为，如案涉神像在保质期内出现质量问题，上诉人可另行主张。综上所述，时巧玉的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15320元，由上诉人时巧玉负担。 本判决为终审判决。 审判长  许战平 审判员  王晓婷 审判员  汤坚强 二〇二〇年九月二十一日 书记员  项海英