江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6341号上诉人（原审原告）：董有志，男，1967年5月15日生，汉族，住江苏省溧阳市。被上诉人（原审被告）：江苏奥德赛电梯有限公司，住所地江苏省南京市江宁区宏运大道1813号武夷商城天骄阁3-310。法定代表人：易玮，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤炣，江苏巨楷律师事务所律师。原审第三人：罗照荣，男，1967年10月16日生，汉族，住江苏省溧阳市。上诉人董有志因与被上诉人江苏奥德赛电梯有限公司（以下简称奥德赛公司）、原审第三人罗照荣追索劳动报酬纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初15058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董有志、被上诉人奥德赛公司委托诉讼代理人汤炣、原审第三人罗照荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董有志上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持董有志的一审诉讼请求。事实与理由：2016年3月4日，董有志与奥德赛公司签订的《劳务派遣和雇佣合同》约定，董有志年薪12万元。2016年7月20日，董有志被派遣至阿尔及利亚从事电梯安装业务，共计26个月。奥德赛公司仅向董有志支付了部分工资。董有志基于对《劳务派遣和雇佣合同》的信赖，才出国劳务，该《劳务派遣和雇佣合同》系双方真实的意思表示。一审中，奥德赛公司称《劳务派遣和雇佣合同》订立的目的系为了董有志出国劳务办理签证需要而订立，显然与事实不符。涉案工程系奥德赛公司承揽且由奥德赛公司进行结算，《劳务派遣和雇佣合同》也明确约定了董有志的工资发放标准、劳动纪律等内容。退一步讲，若《劳务派遣和雇佣合同》不是双方真实意思表示系为了办理签证，则奥德赛公司应该与董有志另行签订补充协议。在签订《劳务派遣和雇佣合同》时，奥德赛公司明显具有优势地位，并非因为办理签证而签订。综上，一审认定事实及适用法律错误，请求依法改判。奥德赛公司辩称，董有志与奥德赛公司之间不存在劳动关系。双方未形成实际用工关系，奥德赛公司不应支付董有志劳动报酬。董有志与案外人宋宝强及涉外的HEMIPO公司中成国际建设发展有限公司（以下简称中成国际公司）形成实际用工关系，应当由案外人宋宝强以及中成国际公司支付董有志的劳动报酬。原审第三人罗照荣述称，奥德赛公司应支付董有志的劳动报酬。董有志向一审法院起诉请求：奥德赛公司支付其劳务工资114000元。一审法院认定事实：2015年3月1日，奥德赛公司（甲方）与罗照荣（乙方）签订《电梯安装协议书》约定：奥德赛公司将分包的中国建筑股份有限公司阿尔及利亚分公司位于阿尔及利亚的电梯安装工程提供给罗照荣施工，由罗照荣负责工程所需要的劳力，完成电梯的卸货、安装、调试等工作，安装合同价为2000元/层，付款方式乙方进场，完成准备工作后，三日内付安装费总价的30%；安装、调试完毕，附验收合格PV复印件付安装费总价的60%；电梯投入运行12个月后，无安装质量投诉，付安装费总价的10%……。甲方责任：提供乙方及乙方所属人员每两年一次的往返机票……。乙方责任：负责施工人员的一切费用……。产量保证：工人工资由乙方从分包费列支发放，乙方所属员工各项费用由乙方承担，甲方可提供查询帮助。协议有效期自签订之日起为期叁年。同日，双方又签订了《电梯安装安全协议书》，作为安装合同的补充部分。因工程施工需要，罗照荣又招用了董有志。2015年3月4日，董有志与奥德赛公司签订《劳务派遣和雇用合同》，约定：鉴于甲方（奥德赛公司）已与中国建筑股份有限公司阿尔及利亚分公司签订了工程分包合同，为维护甲乙（董有志）双方的权益，签订本劳务派遣和雇用合同。乙方负责完成甲方安排的与本分包工程相关的全部工作，甲方支付工资，乙方的工作期限暂定为24个月，自离中国境之日起算，工资按全年120000元计算，付款方式6个月后付全年工资的50%，余款回国后付清……。同时，董有志、奥德赛公司双方及罗照荣又签订了《补充协议》，载明：本协议为《劳务派遣和雇用合同》的补充说明，合同中所有甲方条款责任由罗照荣承担，乙方对此无任何异议，乙方及其亲属不得以《劳务派遣和雇用合同为由》，向奥德赛公司主张所有权益。罗照荣于2015年7月26日到阿尔及利亚对电梯安装工程进行施工，董有志经罗照荣安排于2015年7月20日到达阿尔及利亚工地工作，施工中接受罗照荣的指挥管理，从事罗照荣安排的工作。2017年7月16日，罗照荣向奥德赛公司出具了《工资支付委托书》，委托奥德赛公司代为支付董有志2017年上半年工资，奥德赛公司依据委托书，代为支付了工资36000元。2017年9月10日，董有志因回国与罗照荣进行了结算，双方签订《职工工资清单表》载明：从2015年7月20日至2017年9月10日止，董有志应得余额工资48309.80元，以上工资罗照荣未发。2019年6月4日，董有志向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委作出终结审理决定后，董有志于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审另查明，2017年3月25日，董有志、王茂友、陈朝芳、洪伟等人向奥德赛公司提交了申请书，要求脱离罗照荣的管理，申请加入公司受公司直接领导和安排未果。审理中，奥德赛公司称其公司与董有志签订《劳务派遣和雇用合同》的目的是为了董有志出国办理签证需要，并非为了与董有志建立劳动关系。一审法院认为，根据董有志、奥德赛公司及罗照荣的诉辩意见，本案主要争议是董有志与奥德赛公司之间法律关系的性质。董有志主张系劳动关系，并据此提出支付工资的诉讼请求，而奥德赛公司认为双方之间不存在劳动关系，董有志的诉请缺乏依据。故本案主要审查董有志、奥德赛公司双方之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。本案中，根据董有志、奥德赛公司及罗照荣签订的《劳务派遣和雇用合同》《补充协议》《工资支付委托书》《职工工资清单表》，董有志等人向奥德赛公司提交的申请书等证据证实，董有志是受罗照荣招聘，施工中接受罗照荣的指挥管理，由罗照荣发放劳务报酬，奥德赛公司称其与董有志签订《劳务派遣和雇用合同》是为了董有志出国办理签证需要，也合乎情理。故董有志与奥德赛公司之间并无平等自愿、协商一致的缔结过程，缺乏建立劳动关系的合意。按照规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持。据此，无证据证实董有志接受奥德赛公司的指挥管理，从事奥德赛公司安排的有报酬的劳动，董有志对奥德赛公司不存在身份上的从属和依附关系，因此，董有志主张其与奥德赛公司之间存在劳动关系的理由不能成立，不予采信。董有志要求奥德赛公司依据劳动法律法规的规定支付该期间工资的请求，缺乏事实法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，判决：驳回董有志的诉讼请求。二审中，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审期间，奥德赛公司提供如下证据：1.案涉的中成国际公司的营业执照复印件，拟证明用工主体身份为中成国际公司；2.中成国际公司的租赁合同复印件及发货清单，拟证明董有志的工作地点，安装的工作内容；3.案外人宋宝强的妻子宁苾君与郑伟强的录音光盘，郑伟强是工人之一，拟证明宁苾君和宋宝强实际用工事实，董有志与案外人宋宝强及中成国际公司之间存在劳动关系；4.宋宝强向工人出具的承诺书，拟证明宋宝强承诺支付工人工资，与奥德赛公司无关；5.郑伟强和奥德赛公司的法定代表人易玮的微信聊天记录，拟证明中成国际公司与董有志形成实际用工关系；6.工人工资结算表，拟证明中成国际公司已经给工人做了工资结算表，与奥德赛公司无关；7.关于工资发放的意见，拟证明工人与知道奥德赛公司无劳动关系；8.江宁区公安分局出具的立案告知书、江宁区检察院的询问通知书，拟证明宋宝强现处于羁押状态；9.微信截图，拟证明证据3到证据7来源于该微信截图。董有志对奥德赛公司提交的上述证据的真实性不认可，与本案无关。罗照荣的质证意见同董有志。本案二审的争议焦点为：奥德赛公司与董有志之间是否存在劳动关系。本院认为，认定劳动关系应综合认定。本案中，董有志上诉主张其与奥德赛公司签订的《劳务派遣和雇用合同》明确约定了工资标准、劳动纪律等内容，系双方真实意思表示，奥德赛公司称《劳务派遣和雇用合同》订立目的是为了董有志出国办理签证需要，显然与事实不符。根据查明的事实，2015年3月1日，奥德赛公司与罗照荣签订的《电梯安装协议书》约定，奥德赛公司将分包的中国建筑股份有限公司阿尔及利亚分公司位于阿尔及利亚的电梯安装工程提供给罗照荣施工，由罗照荣负责工程所需要的劳力，完成电梯的卸货、安装、调试等工作。因工程施工需要，罗照荣招用了董有志。施工中，董有志接受罗照荣的指挥管理，从事罗照荣安排的工作。2017年7月16日，罗照荣向奥德赛公司出具了《工资支付委托书》，委托奥德赛公司代为支付董有志2017年上半年工资。2017年9月10日，罗照荣与董有志进行了结算，签订了《职工工资清单表》。上述事实表明奥德赛公司将案涉电梯安装工程交给罗照荣施工，罗照荣招用董有志，董有志接受罗照荣的管理和安排工作，由罗照荣向其支付劳务报酬。由于董有志从事的劳务不是直接服从奥德赛公司劳动分工和工作安排，不受奥德赛公司的劳动纪律和规章制度的制约，亦不直接接受奥德赛公司的的管理和监督，双方之间不具备形成劳动关系的情形。因此，一审对董有志认为其与奥德赛公司之间存在劳动关系的主张不予支持，并无不当。因董有志与奥德赛公司之间不存在劳动关系，故董有志主张奥德赛公司支付其劳务工资114000元的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。综上，董有志的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董有志负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇二〇年九月十四日书记员 储 娜