广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终3572号上诉人（原审原告）：陈志奋，男，1968年10月7日，汉族，身份证住址委托诉讼代理人：梁婷，广东鼎方律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄涛，广东鼎方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省第五建筑工程公司，住所地泉州市新华北路32号。法定代表人：蔡自力。委托诉讼代理人：何嘉卫，北京中银（泉州）律师事务所律师。广东省深圳市宝安区委托诉讼代理人：梁婷，广东鼎方律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄涛，广东鼎方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省第五建筑工程公司，住所地泉州市新华北路32号。法定代表人：蔡自力。委托诉讼代理人：何嘉卫，北京中银（泉州）律师事务所律师。。委托诉讼代理人：梁婷，广东鼎方律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄涛，广东鼎方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省第五建筑工程公司，住所地泉州市新华北路32号。法定代表人：蔡自力。委托诉讼代理人：何嘉卫，北京中银（泉州）律师事务所律师。上诉人陈志奋因与被上诉人福建省第五建筑工程公司（以下简称福建五建公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初17407号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陈志奋上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判支持上诉人的所有诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人任命陈某为广州南沙项目部总负责人，并将项目部的印章交由陈某负责管理，根据国家城建部和国家质量检疫总局出具的《建设工程项目管理规范GB/T50326-2017》第4章第4.6节第4.6.1-4.6.2条的规定,其有权代表项目部负责涉案工程的全面工作，故陈某以项目部的名义向上诉人借款并出具《借款确认书》的行为是履行职务的行为，一审法院认定陈某无权以项目部名义对外借款明显事实错误。2017年8月25日，被上诉人将涉案工程的项目技术专用章交由被上诉人的广东分公司，2017年9月5日，广东分公司负责人庄鸿义将涉案工程项目技术专用章交由涉案工程项目部总负责人陈某，2017年9月13日，被上诉人向陈某发出《关于陈某任命的通知》,任命其为南沙项目的总负责人。根据国家城建部和国家质量检疫总局出具的《建设工程项目管理规范GB/T50326-2017》第4章第4.6节第4.6.1-4.6.2条的规定，项目负责人有权负责项目部的全面工作，包括以项目部名义对外融资。涉案工程自开工以来至陈某从项目部撤离，被上诉人前期未向陈某拨付任何工程款，故陈某为了涉案工程顺利进行，其作为项目部的总负责人，以项目部名义向上诉人借款并签署《借款确认书》等文件均是代表被上诉人履行职务行为，一审法院认定陈某无权以项目部名义对外借款明显事实错误。二、一审法院认定陈某将涉案项目技术专用章用于财务和合同无效，且《借款确认书》在印章作废后出具属于无权代理明显错误。1、项目技术专用章虽刻印该印章用于财务和合同无效，但被上诉人的项目部除了该项目技术专用章外，没有其他任何对外的印章。被上诉人与其他第三方签署的两份赔偿协议以及与涉案工程所在地的村委会签署的租地补充协议均是以项目部的名义加盖该印章并由项目部负责人陈某签字确认，被上诉人的广东区域负责人庄鸿义也向陈某拨付了赔偿款，这足以证明被上诉人交付给陈某使用的项目技术专用章对外是产生法律效力的，也符合建设工程行业的用章习惯和惯例。2、被上诉人称已经于2019年2月20日撤销其职务，但陈某并未收到相关的撤职通知，自始至终均也未向其总负责人陈某书面通知收回项目技术专用章或者通知其项目技术专用章作废。被上诉人单方作废上述印章后，陈某还在用上述印章向被上诉人汇报工作，被上诉人并未提出任何异议或告知陈某上述印章作废。3、即使陈某被撤职，但本案的所有涉案借款均是在2018年7月19日至2018年11月2日期间所借，是在陈某撤职之前所借，且所借款项全部用于被上诉人南沙项目部的工程支出，被上诉人在前期未支付任何工程款，而陈某在2019年5月30日离开项目部前，被上诉人公司代表陈勇与陈某已确认的工程款就已经达到了1400多万元。4、即使印章作废，被上诉人与陈某、庄鸿义之间的任命、撤职以及项目部印章管理，均属于被上诉人内部的管理问题，不能对抗债权人。涉案工程借款均用于涉案工程建设，被上诉人没有提供任何证据证明涉案工程借款并非用于涉案项目工程，也没有提供证据证明其前期有向陈某支付工程款，根据相关法律规定以及最高院的相关判例，被上诉人也应就涉案工程借款承担还款责任。5、上诉人多次向被上诉人的广东区域负责人庄鸿义催还借款，庄鸿义均有回复确认借款但由于资金周转困难一直在推脱。被上诉人广州分公司以及第三分公司工商登记的负责人谢志盛知悉上诉人工程借款的事实，并多次回复会继续协调还款事宜。上诉人也多次通过短信和微信方式向被上诉人的法定代表人蔡自力告知其工程借款的情况并要求被上诉人还款，这也足以证明上诉人出借的款项均是用于被上诉人南沙项目部的工程建设，且被上诉人的相关负责人均知悉该工程借款的情况。三、一审法院认定涉案借款未支付至项目部账户，而是交给陈某个人，因陈某与上诉人存在利害关系，并非是善意第三人而不构成表见代理明显错误。1、一审期间，上诉人与被上诉人均确认南沙项目部没有专门的对公账户（涉案项目的开工许可证至今都没有办理好），而陈某作为被上诉人涉案工程的总负责人，故涉案借款只能汇至陈某的个人账户处，且借款转账时部分备注是用于南沙项目，被上诉人的负责人陈某也证实所有款项均用于工程建设，这完全符合建筑行业的惯。2、上诉人正是因与陈某是兄弟关系，基于信任，且陈某向上诉人提供了被上诉人的任命通知的情况下，才会将款项支付至陈某个人账户用于涉案项目工程建设，涉案款项全部用于涉案工程的支出，一审法院仅仅因为陈某与上诉人存在兄弟关系，就认定上诉人并非善意第三人而不构成表见代理明显错误。四、被上诉人一审期间辩称陈某与被上诉人形成的是分包关系，即使双方形成的是分包关系，被上诉人属于违法分包行为，其作为转包人对违法分包的行为具有明显过错，且涉案工程实际是由被上诉人中标，被上诉人实际占有该工程，是涉案项目的权利义务承受者,被上诉人在没有支付陈某垫付的工程款的情况下,现已接管了涉案项目，是该项目的实际受益人，被上诉人应对涉案工程借款承担清偿责任。1、被上诉人在一审庭审中已经明确确认庄鸿义是广东区域的负责人，被上诉人中标涉案工程后，将涉案工程交给庄鸿义负责，陈某是南沙项目部的实际施工人，被上诉人向陈某出具了书面的任命通知并交付了项目技术专用章。也就是说，不管被上诉人将涉案工程违法分包给庄鸿义或陈某，其都存在违法分包的行为和严重的过错，应对涉案工程借款承担清偿责任。2、被上诉人以项目部的名义对外借款，且全部款项用于工程建设，而南沙项目部作为被上诉人的内设机构，没有法人资格，其相关法律责任依法应由被上诉人承担。综上所述，一审判决认定事实错误，上诉人为维护自己的合法权益，特提起上诉，请支持上诉人的上诉请求。被上诉人福建五建公司对上诉人陈志奋答辩称：一、上诉人曲解《建设工程项目管理规范GB/T50326-2017》规定的项目部负责人职责。二、上诉人明知项目技术专用章的使用范围和限制使用范围，主张项目技术专用章的合同效力依法无据。三、被上诉人作为国有企业，有严格的财务管理制度，不可能授权个人或追认个人的对外借款行为。四、上诉人主张陈某与被上诉人存在工程分包关系，其主张与被上诉人存在借贷关系就当然不能成立。因此，上诉人缺乏事实和法律依据，应予以驳回。陈志奋一审的诉讼请求为：1、福建五建公司向陈志奋偿还借款本金人民币8400000元及利息人民币1226400元（利息自2018年11月3日起按月息2%实际计算至款项清偿之日止，目前暂计至2019年6月10日），上述款项合计人民币9626400元；2、本案受理费、保全费等诉讼费用由福建五建公司承担。原审法院经审理查明，2017年8月25日，福建五建公司发出《省五建公司关于启用南岗大道（南沙港快速至广珠东线段）工程（标段二）施工总承包项目技术专用章的通知》，载明“公司所属深圳分公司：/为切实加强工程项目的技术管理工作，提高施工现场的工作效率，公司刻制了‘福建省第五建筑工程公司南岗大道（南沙港快速至广珠东线段）工程（标段二）施工总承包项目技术专用章’一枚，现予启用。/该印章仅用于工程技术管理质量文件的签署和技术质量工作联系，由你司负责管理使用。请你司及项目部切实加强印章管理，确保该印章安全有效和工程技术质量工作的顺利开展。”该印章下方标有“用于财务与合同无效”字样。2017年9月5日，福建五建公司广东分公司出具《项目印章交接单》，载明“南沙项目部：/现将南岗大道（南沙港快速至广珠东线段）工程（标段二）项目部印章一枚交由你部管理使用，请认真按照印章办法登记、使用、审批、保管等。”陈某在该交接单“管理人：南岗大道工程（标段二）工程项目部”处签字。2017年9月13日，福建五建公司发出《关于陈某通知任职的通知》，载明“广东省分公司：/经公司研究决定现任命陈某同志为南岗大道（南沙港快速至广珠东线段）工程（标段二）施工总承包工程项目部总负责人”。2019年2月20日，福建五建公司发出《关于南沙区南岗大道标段二“潭洲沥溢水事件”处理的决定》，载明“福建五建公司广东分公司：/2018年12月28日你分公司在建项目南沙区南岗大道（南沙港快速至广珠东线段）工程（标段二）发生潭洲沥溢水事件，并于广东广播电视台舆情曝光，造成较大的社会负面影响；……为避免类似事件的发生，…经公司研究决定，对潭洲沥溢水事件处理如下：…3、陈某作为项目安全生产第一责任人，未能正确履职，对该施工安全事件负主要责任，决定撤销其项目部副经理职务，调离项目部。…”2019年4月16日，福建五建公司在《羊城晚报》登出“遗失声明”，载明“福建省第五建筑工程公司遗失南岗大道（南沙港快速至广珠东线段）工程（标段二）施工总承包项目技术专用章，声明作废。”2019年4月18日，陈某以“南岗大道工程（标段二）工程项目部负责人”名义出具《借款确认书》，载明“南岗大道工程（标段二）工程项目部因项目工程资金周转需要，向陈志奋借到如下款项用于上述项目的运转。现南岗大道工程（标段二）工程项目部及项目部负责人陈某确认向陈志奋借款明细如下：……截至签署本确认书之日止，陈志奋通过现金和银行转账（陈志奋通过个人账户支付至陈某的个人账户）方式向我项目部支付借款人民币捌佰肆拾万圆整（￥8400000.00），我项目部尚未偿还上述借款的任何本息，上述借款均由项目部用于上述工程项目的正常开支。本项目部及负责人陈某同意自2018年11月3日起按月息2%向陈志奋支付利息。”2019年6月3日，陈志奋委托广东鼎方律师事务所向福建五建公司发出《律师函》，催讨案涉借款。其后，陈志奋提起本案诉讼。原审另查，陈志奋与陈某系兄弟关系。陈某作为证人出庭作证称，案涉项目系福建五建公司广东分公司实际控制人庄鸿义分包给他，但没有签订书面分包协议，只能任命其为项目总责任人经营项目，由于公司没有拨款，建设方也没有预付款，其只能向其兄陈志奋借款用于项目前期费用，如支付租地、果农赔款等。原审法院认为，本案为民间借贷纠纷。本案的争议焦点是证人陈某使用案涉工程项目部印章确认陈志奋借款的行为系个人行为，还是系履行职务行为。本案中，陈某无论作为项目部的总负责人，还是项目部副经理，均无权限以项目部的名义对外借款，其对外借款不属于其作为项目部负责人或副经理的职权范围，更何况案涉项目部印章规定“仅用于工程技术管理质量文件的签署和技术质量工作联系”，印章上也明确“用于财务与合同无效”。因此，陈某虽以项目部名义确认陈志奋的借款，且在借款确认书上加盖了项目部印章，但该行为未得到福建五建公司的明确授权，福建五建公司也未对其行为予以追认，而且该借款确认书系在印章声明作废后出具，故应认定陈某确认借款的行为属于无权代理。此外，陈志奋所谓借款未汇入福建五建公司或其项目部账户，而是交付给陈某个人，兼且陈志奋与陈某系亲兄弟，双方存在利害关系，陈志奋并非善意第三人，故陈某之行为也不构成表见代理。综上所述，本案福建五建公司并非陈志奋借款的相对方，故陈志奋要求福建五建公司承担还款责任的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：驳回陈志奋的诉讼请求。一审案件受理费79185元，保全费5000元，合计人民币84185元，由陈志奋负担。本院二审查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在民间借贷关系。上诉人主张与被上诉人存在民间借贷关系，依据为向上诉人弟弟陈某转账的记录和其弟弟陈某以南岗大道工程（标段二）、工程项目部负责人名义出具的《借款确认书》。本院认为，陈某出具该《借款确认书》时，所用公章已被被上诉人登报声明作废，不具有证明效力。其次，陈某作为被上诉人下属具体项目部负责人，对外出具借款确认书，要求借款的法律后果由被上诉人承担，但未见其获得了被上诉人相应授权。陈某作为本案上诉人的兄弟，与本案有利害关系，其证言证明力弱。即便其证言属实，亦说明陈某分包涉案工程，存在工程垫款，不足以证明上诉人与被上诉人之间达成了借款的合意。上诉人的主张依据不足，本院不予采信，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79185元，由上诉人陈志奋负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年九月十七日书记员  李 想