江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终3668号上诉人（原审被告）：江苏创世纪置业有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区新区刘朋村。法定代表人：朱海中，该公司董事长。诉讼代表人：江苏创世纪置业有限公司管理人。负责人：杨荣进。委托诉讼代理人：姜卫明，该公司员工。委托诉讼代理人：顾金剑，北京市盈科（盐城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏宏远建设集团有限公司,住所地江苏省滨海县八巨镇财源路12号101-102室。法定代表人：祁杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李昌超，江苏强仕律师事务所律师。上诉人江苏创世纪置业有限公司（以下简称创世纪公司）因与被上诉人江苏宏远建设集团有限公司（以下简称宏远公司）破产债权确认纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院(2019)苏0903民初3587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。创世纪公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判驳回宏远公司的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、创世纪公司最后一次付款时间为2015年1月31日，并表示款项可能已超付，以后将不再付款，一审中宏远公司也未能举证其在此后要求确认审计金额并付款的相关证据，故其诉讼请求已超过诉讼时效期间，一审以司法鉴定结论出具时间作为起算诉讼时效的起点不符合法律规定。2、双方在《建设工程施工合同》及《补充协议》中均约定材料价以盐城市造价信息价加权平均价参与下浮，《建设工程施工合同》中约定材料价格下浮16%，但鉴定意见未根据合同约定予以下浮。3、《补充协议》约定工期为360天，《单位工程竣工验收证明书》载明工程验收时间为2010年12月30日，宏远公司已构成工期违约，根据合同约定应承担按合同价以日万分之四计算的违约金并在到期工程款中扣除，一审法院认定的竣工验收时间错误。二审审理中，创世纪公司补充其上诉理由：《补充协议》约定施工期间所有的签证都要有朱国顺签字认可才有效；施工中实际使用的塔吊只有3台，而鉴定报告计算的塔吊机械费为5台；搅拌混凝土的相关定额中的人工费与材料费虽已扣除，但对差价部分没有扣除，审计是按照苏建函定（2002）80号文件规定扣减的，而工程施工期是2009年，故应当适用2009年的相关定额予以扣减；混凝土的泵送费以及泵车进退场费用不应当计取；1号地下人防工程及10号、11号的土方工程在会办确认文件中已给予降水费用等一次性费用2万元一单体，故在定额计价时不应再计取基坑地下室排水费、挖土费；土方场内转运应为甲乙双方商定的运输距离为300米，直接套用运距1千米计算转运费不合理；宏远公司没有提供施工期间的水、电及办公、生活水电的水电费供票据，应当扣除相关费用。宏远公司辩称，1、案涉工程于2010年施工结束，2011年创世纪公司委托审计，但其却对审计结果不予确认，导致工程造价结论迟迟未能出具；2015年1月底双方又对工程总造价进行了协商，但还是未能确定；2019年4月双方再次进行核对，基本确定已付款，但因对工程总造价分歧较大而未能最终确定；根据合同约定，创世纪公司应在审计后6个月内付至审计总价的95%，最终是在一审法院审理期间委托进行司法鉴定才确定了工程造价，故本案诉讼未超过诉讼时效。2、《建设工程施工合同》虽约定材料价下浮16%，但《补充协议》对材料价下浮进行了更改约定，鉴定机构也根据《补充协议》进行了下浮，对此一审中鉴定人也接受了质询。3、宏远公司仅承包了案涉工程的主体工程，其他附属工程由创世纪公司自行指定发包给其他人施工，主体工程早已竣工验收，由于创世纪公司自行发包的附属工程施工拖拉导致工期延长，我方施工的主体工程没有超过合同约定的工期，就该事实我方在一审中已提供工程联系单以及会议纪要证明。4、创世纪公司补充的上诉理由也不能成立，其补充的上诉理由主要是针对一审的司法鉴定报告，鉴定报告作出后已经双方质证，创世纪公司在今天补充上诉意见前没有提出任何异议，而且一审中鉴定结构在庭审中也接受了双方的质询，二审对创世纪公司提出的该补充上诉意见依法不应再予审查；事实上鉴定结论也是依据合同约定的定额标准来进行结算和取费的。综上，创世纪公司的上诉理由都不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。宏远公司向一审法院起诉请求：1、确认宏远公司对创世纪公司享有破产债权7096249.69元，并承担自2015年2月1日起至实际履行还款义务之日止按年利率6%计算的利息；2、本案诉讼费、鉴定费由创世纪公司负担。一审法院认定的事实：2009年4月24日，宏远公司（承包人）与创世纪公司（发包人）签订了一份建设工程施工合同，约定：工程名称盐城依云某三期工程，工程地点盐城市世纪大道南侧，小马沟河西侧，刘朋村六组，工程内容为盐城依云某三期工程的土建、安装及人防工程的施工，资金来源自筹，工程承包方式包工包料，开工日期2009年5月1日，具体以发包方书面开工通知书中的开工日期为准，竣工日期2010年3月31日竣工验收合同交付，合同工期总日历天数300日历天，工程质量标准合格，合同价款19822762.16元。双方在第三部分专用条款第十九条约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工的，承包人应承担违约责任，并按每拖延一天向发包人支付合同价万分之四的违约金，在到期工程款中扣除。合同还对其他事项作了约定。后双方又签订了一份《补充协议》，约定：工程名称依云某1#、2#、3#、10#、11#楼及1#地下人防工程，建筑面积及结构形式1#、2#、3#、10#为三层排屋，结构形式框架，11#楼为11＋1层（有地下车库），人防工程为地下－1层，结构形式为框架剪力墙结构，总建筑面积约21300平方米，工程承包范围土建工程（桩基、水电、消防、防水、门窗、护栏、扶手、外墙涂料、电梯等安装工程除外）外墙面砖甲供，承包方式包工包料（双方约定的甲方供材料除外），开工日期本工程定于2009年5月1日开工，于2010年3月31日竣工，合同工期总天数360天（含晴、雨天在内），宏远公司必须确保11#楼主体一层顶板在6月15日前完成，工程造价及结算方式，本工程造价暂定为1800万元人民币（1、2、3、10#楼约500万，11#楼及人防约1300万），本工程按2001年《江苏省建筑工程综合定额》、《江苏省建筑工程单位估价表》为结算依据，并执行施工期间的各项政策性调整，工程竣工决算收费标准，按2001年《江苏省建筑工程取费定额》结算，工程结算1、2、3、10#楼按工程竣工决算总价审计后税前下浮10%结算，11#楼及人防工程按竣工决算总价审计后税前下浮13.5%等等，工程款支付方式11#楼主体施工至4层、8层、12层时分别付总价的20%、10%、10%，在完成1#地下人防全部底板时，创世纪公司支付人防总价的20%，施工至人防主体验收完成时创世纪公司再支付总价的50%，1、2、3、10#楼主体验收合格后支付各房号总价的40%，所有工程竣工验收合格后付款不超过暂定总价的70%；工程竣工后，创世纪公司在收到宏远公司正式竣工结算报告三个月内完成决算审计，双方确认决算审计后6个月内，创世纪公司支付至审计总价的95%，留5%质保金（质保期按国家规定期限执行），双方明确在前述约定的宏远公司垫资期间，创世纪公司不支付利息。补充协议还对其他事项作了约定。合同签订后，宏远公司按约对1#、3#、10#、11#楼及1#地下人防工程进行施工，其中1#楼实际开工日期为2009年10月10日，竣工验收日期为2010年1月28日，3#楼实际开工日期为2010年2月1日，竣工验收日期为2010年6月10日，10#楼实际开工日期为2010年1月1日，竣工验收日期为2010年6月10日，11#楼及1#地下人防开工日期为2009年8月10日，竣工验收日期为2010年1月28日。2011年6月8日，创世纪公司委托江苏仁禾中衡工程咨询地产估价有限公司对案涉工程造价进行审计，该公司于2011年11月4日作出了工程咨询报告书，结论为28530397.53元，经交宏远公司审核，宏远公司在审计意见栏中签署同意审核结果，而创世纪公司直至今日未在回复意见栏签署意见。双方对涉案工程的工程造价未达成一致意见。审理中，一审法院根据宏远公司的申请，委托了江苏建安工程管理咨询有限公司对案涉工程的工程造价进行鉴定，结论为26814100.62元。经双方质证均认可对已开发票部分在2011年2月1日以前的税率按4.04%计算税金，故鉴定部门对此进行了调整，并作出了鉴定结论案涉工程的工程造价为26892897.62元。另查明，2018年12月10日，申请人盐城市盐州实业有限公司以创世纪公司不能清偿到期债务且资产不足以偿还债务为由，向一审法院申请对创世纪公司进行破产重整，一审法院于同年12月25日作出民事裁定：受理申请人盐城市盐州实业有限公司、盐城旭阳保温材料有限公司对被申请人创世纪公司的破产重整申请。后宏远公司向创世纪公司管理人申报债权遭拒，为此，宏远公司诉至一审法院。又查明，2009年8月至2015年1月31日，创世纪公司已向宏远公司支付工程款合计人民币20960409.26元。一审法院认为，宏远公司与创世纪公司签订的建设工程施工合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，当事人双方应当按照约定全面履行自己的义务。现案涉工程已全部竣工并经验收合格，双方对已付工程款20960409.26元没有异议，对双方的争议焦点：1、本案诉讼时效是否已超过？根据双方签订的补充协议约定的付款节点“工程竣工后，创世纪公司在收到宏远公司正式竣工结算报告三个月内完成决算审计，双方确认决算审计后6个月内，创世纪公司支付至审计总价的95%，留5%质保金（质保期按国家规定期限执行）”，而本案实际情况是案涉工程竣工验收合格后，创世纪公司虽委托了江苏仁禾中衡工程咨询地产估价有限公司对案涉工程造价进行审计，但该公司作出审计结论后，宏远公司已在审计意见栏中签署同意审核结果，而创世纪公司直至今日未在回复意见栏签署意见，并且至今亦不同意该鉴定意见，为此一审法院启动了对涉案工程造价进行鉴定的程序，故宏远公司的诉讼时效不超过。2、关于案涉工程总价款是多少？经委托相关部门进行鉴定，对此鉴定结论，双方除有关细节需微调外，其余鉴定部门均作出了书面答复，对此予以确认，且根据双方合同约定5%质保金亦已过了5年时间，故一审法院支持26892897.62元－20960409.26元=5932488.36元；3、关于宏远公司主张要求创世纪公司承担自2015年2月1日起至实际履行还款义务之日止按年利率6%计算的利息，根据破产法的相关规定，附利息的债权自破产申请受理时停止计息，而本案的工程造价在审理中才予确定，故对宏远公司的这一主张，不予支持；4、关于创世纪公司辩称要求宏远公司承担逾期竣工的违约金，经查，涉案工程的实际开工时间至实际竣工时间并不超过补充协议约定的合同工期总天数360天，故对此辩称，亦不予采信。综上，确认宏远公司对创世纪公司享有破产债权5932488.36元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国破产法》第四十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、确认宏远公司在创世纪公司破产重整中享有债权5932488.36元。二、驳回宏远公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73255元，鉴定费219712.78元，合计人民币292967.78元，由宏远公司负担20479元，创世纪公司负担272488.78元。二审中，当事人均未提交新证据。二审另查明，1、《建设工程施工合同》中约定工程结算时“材料价格按同期施工期间的《盐城市工程造价信息》指导价的加权平均价执行，下浮幅度同为16%”。2、一审所查明的工程开、竣工时间为《主体结构分部工程质量验收报告》载明的时间。《单位工程竣工验收证明书》载明：1#楼开工日期为2009年9月10日、3#楼开工日期为2009年12月10日，10#楼开工日期为2009年11月1日，11#楼及1#地下人防开工日期为2009年6月24日，竣工日期均为2010年12月30日。本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，宏远公司与创世纪公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。《补充协议》约定的付款节点为“工程竣工后，创世纪公司在收到宏远公司正式竣工结算报告三个月内完成决算审计，双方确认决算审计后6个月内，创世纪公司支付至审计总价的95%，留5%质保金（质保期按国家规定期限执行）”。案涉工程在竣工验收合格后，创世纪公司自行委托江苏仁禾中衡工程咨询地产估价有限公司对工程造价进行审计，该公司作出工程造价咨询报告征询意见稿，宏远公司在意见征询单上签字确认同意审核结果，而创世纪公司未回复意见，且至今亦不同意该审定意见。一审审理中，根据宏远公司的申请，一审法院依法启动对案涉工程造价进行司法鉴定，江苏建安工程管理咨询有限公司于2020年5月作出《工程造价鉴定意见书》，并于6月根据当事人的异议经修正作出补充意见，据此案涉工程的造价才予确定，故宏远公司本案诉讼主张创世纪公司支付欠付的工程价款未超过诉讼时效期间。《建设工程施工合同》虽约定工程结算时“材料价格按同期施工期间的《盐城市工程造价信息》指导价的加权平均价执行，下浮幅度同为16%”，但双方又签订《补充协议》约定“工程结算1、2、3、10#楼按工程竣工决算总价审计后税前下浮10%结算，11#楼及人防工程按竣工决算总价审计后税前下浮13.5%”，可以认定《补充协议》对原《建设工程施工合同》中约定的下浮率进行了变更。《补充协议》还约定“本合同签订前双方所签署的建设工程施工合同或协议，与本合同不一致的，则以本合同为准”，故应以《补充协议》约定的下浮率作为下浮依据。司法鉴定意见按《补充协议》约定的下浮率进行下浮，符合双方约定。《建设工程施工合同》及《补充协议》对工期进行了约定。创世纪公司上诉主张根据《建设工程施工合同》中约定的工期违约责任，宏远公司应承担按每拖延一天以合同价的万分之四计算的违约金，并在到期工程款中扣除。对此，因创世纪公司未提出反诉，双方所约定的工期时间有歧义、工期是否存在逾期、若逾期是否系承包人原因导致、工期违约的具体责任承担、工期违约金的具体金额等均未审查，故本案不作处理，创世纪公司在本案中要求直接在欠付工程款中扣减工期违约金，没有法律依据。因对案涉工程的造价存在争议，一审法院根据宏远公司的申请启动司法鉴定程序，双方当事人共同选定江苏建安工程管理咨询有限公司对案涉工程的工程造价进行司法鉴定。一审中鉴定意见依法由双方当事人进行了质证，鉴定人出庭接收双方质询，针对双方的质询意见出具了书面答复。至于创世纪公司在二审上诉补充意见中提出的鉴定争议项，宏远公司认为因系在上诉期后提出的，依法不应予以审查。经本院审核，江苏建安工程管理咨询有限公司依据双方约定的造价信息、定额标准、施工期间的规范文件、工程施工中的施工资料及签证和工程联系单等，依据工程造价审计规则进行了鉴定，所出具的工程造价鉴定意见依法应作为本案审理的依据，创世纪公司二审中所提出的鉴定争议项，亦无相应依据，本院不予采信。综上，创世纪公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求依法不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73255元，由上诉人江苏创世纪置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 史宏春审判员 惠 玲二〇二〇年九月二十八日书记员 王蔼娥