江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5788号上诉人（原审被告）：杨佰茹，女，1983年3月29日出生，汉族，户籍地黑龙江省哈尔滨市南岗区，现住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：齐英，北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邵军，男，1965年11月30日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：钱亚飞，江苏中舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：范超，江苏中舜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶金保，男，1960年5月2日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：姚亮，江苏宁诚律师事务所律师。上诉人杨佰茹、邵军因与被上诉人陶金保提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭于2020年7月16日公开开庭审理了本案，上诉人杨佰茹及其委托诉讼代理人齐英，上诉人邵军及其委托诉讼代理人钱亚飞，被上诉人陶金保的委托诉讼代理人姚亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨佰茹上诉请求：请求二审法院查明事实后，将杨佰茹承担的30%责任改由邵军承担，并对陶金保的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限重新鉴定。事实和理由：1.一审法院对本案性质认定正确，但对上诉人应承担的责任认定有误。2015年7月，上诉人从外地来到禄口，准备从汪忠武手中接手南京市江宁区禄口街道信诚大道47号伊斯特皮草广场B1区二楼（以下简称B1区二楼）进行生产经营。此时，汪忠武已经委托邵军开始装修，两人之间系委托装饰装修的承揽关系，故上诉人接手后与邵军之间亦是承揽合同关系。B1区二楼由邵军承揽，现场施工人员也均由邵军招募、安排分工、管理等，邵军与陶金保之间系雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，杨佰茹并不直接处理现场施工事宜，全权交给邵军承揽，且邵军作为专业人员，应当做好施工现场的安全预防措施，一审法院判决上诉人承担30%的赔偿责任属实过高；2.陶金保的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限等应重新鉴定。陶金保的伤残鉴定系一审立案前，陶金保单方选择鉴定机构进行鉴定，剥夺了上诉人随机选择鉴定机构的权利。上诉人对陶金保的伤残鉴定意见不予认可，恳请二审法院通过摇号确定鉴定机构，对陶金保的伤残情况予以重新鉴定；3.杨佰茹与邵军2016年1月5日在派出所进行了调解，明确邵军承担陶金保的所有费用，当时双方结清了所有的承包款，此纠纷已经处理完毕。陶金保答辩称，1.本案之前曾起诉过一次，两次诉讼中陶金保均明确其与杨佰茹之间构成雇佣合同关系，陶金保也没有与邵军接触；2.杨佰茹一审中没有在法定的举证期限期内提出重新鉴定。邵军答辩称，1.杨佰茹与陶金保直接成立雇佣关系，与邵军并不存在劳务关系，邵军在本起案件中与杨佰茹之间仅仅是点工，邵军与陶金保等人都是按照劳动天数计算工资报酬；2.2016年1月5日，杨佰茹与邵军在禄口派出所的调解中没有陶金保的事务全由邵军承担，而是当陶金保向杨佰茹主张权利时，邵军出面协调，根据调解笔录也可以看出杨佰茹支付给邵军的是工人工资。邵军上诉请求：请求二审法院查明事实后，将邵军承担的40%责任改由杨佰茹承担。事实和理由：一、一审法院对以下事实未能予以查明。1.一审法院没有查清给付工资的责任主体是邵军还是杨佰茹，实际上邵军仅是装修劳务的牵头人，而非陶金保等人的雇主。作为牵头人，代所有工人与杨佰茹结算后，再将工资代付给工友，邵军工资标准与其他工友完全一样。2.一审法院没有查明“点工”的含义。点工，就是日工，以工作时间计算报酬，干一天，算一天工资，大家都是每天200元。这与承包是不同的概念。3.一审法院没有查明邵军与杨佰茹之间是否有承包的约定，实际上邵军与杨佰茹之间约定的是点工。如果是承包，则双方应有承包合同，就承包总价、工期、付款方式等进行约定。4.一审法院疏漏了2016年1月5日，邵军出具的一份“收条”。该收条记载“邵军代收到杨佰茹点工工人工资，由邵军代发给木工（平分）”。可见，邵军从杨佰茹处收取工资，是代收所有工人的工资，工人从邵军处拿工资。5.一审法院未查清杨佰茹每天对上工人数是否进行核查。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院认为杨佰茹与邵军之间形成承揽合同关系错误，杨佰茹与邵军之间构成雇佣关系。邵军等工资是根据每日工资标准按上工天数计算。杨佰茹与包括邵军、陶金保在内的所有工友都为雇佣关系。即便陶金保不是杨佰茹亲自招聘，但是委托邵军等人代为招聘。2.一审法院认为工人与邵军形成劳务关系错误。首先，邵军并不招募工人，而是介绍工友为他人提供劳务的机会。其次，邵军安排工人分工，是对杨佰茹的帮助行为，因为邵军是牵头人，安排可以让工友更好施工，增加了杨佰茹的利益。再次，邵军并不是现场管理工人，双方是平等关系，不存在管理和被管理的关系。最后，邵军和工人之间都共同确定，不存在邵军为工友劳务付出买单的事实。3.邵军与陶金保之间，是帮助关系。有活干，互相介绍一起做，各自根据上班天数，获得报酬。这是工人之间良好互助。综上，邵军与陶金保一样都是受雇于杨佰茹，陶金保的损害赔偿应当由杨佰茹全部承担，邵军无需对此负责。陶金保答辩称，陶金保确实没有与邵军就案涉劳务有过沟通，也没有与邵军谈过工资，陶金保到杨佰茹处，已经有先行做工的，受杨佰茹现场两名技工、一名姓谢的管理，当时也承诺给陶金保200元一天。陶金保坚持认为构成雇佣关系的是在杨佰茹和陶金保之间，希望二审法院依法查明本案真实的法律关系。杨佰茹答辩称，杨佰茹2015年7月才从外地首次来禄口，根本不认识任何人，所有的工人一个都没有去谈过，只是偶尔和邵军对接。至于双方的点工只是双方的一种结算方法而已，结算是与邵军进行的，费用直接都是给邵军，至于邵军如何与下面的人结算杨佰茹不管，只是看具体的工人数，这完全是承揽关系，不存在雇佣关系。陶金保在诉状中强调是陈某介绍的，杨佰茹不认识陈某，也没有委托陈某去介绍陶金保来工地工作，也没有洽谈过任何工资和待遇问题。在最后一次结算中，对陶金保受伤及所有工人工资结算的事宜，已经非常清楚作出了安排。陶金保向一审法院起诉请求：杨佰茹、邵军告赔偿各项损失253472.4元，其中医疗费44602.08元、住院伙食补助费3950元（50元/天×79天）、营养费3600元（30元/天×120天）、护理费12000元（100元/天×120天）、误工费75000元（250元/天×300天）、残疾赔偿金104920.32元[（23836元/年＋5636元/年）×1.78×10%×20年]、精神损害抚慰金5000元、交通费1500元、鉴定费2900元。一审法院经审理查明：2015年7月，陶金保经陈某介绍到Ｂ1区二楼做木工。2015年7月23日，陶金保在拆卸广告牌过程中被下落的广告牌砸中，从脚手架上摔落，被送往南京市同仁医院救治。关于双方争议的杨佰茹、邵军身份，法院向各方当事人及工人调查情况如下：1.陶金保陈述第一天工作陈某带其见邵军，当天邵军安排工作，没有与杨佰茹沟通过用工事宜。邵军负责现场管理、分配工作。邵军、陈某说老板是杨佰茹，工资200元／天，但其至今未拿到工资。2.经法院向其他7名工人高某、老胡、张银保、秦某、徐进、陈金文、陈金喜核实用工情况，均是通过邵军或工人之间互相介绍来到Ｂ1区二楼做木工，工资200元／天，现场听邵军的安排做工，向邵军拿工资，没有与杨佰茹直接沟通过。3.邵军陈述其先装修了皮草城三楼汪忠武的办公室、吊顶，后汪忠武让其去做Ｂ1区二楼装修，Ｂ1区二楼是别人做了一半的，有一个姓谢的安排具体工作。后来其喊了陈某，陈某又喊人，其他人也喊人，就这样一个喊一个，喊了十几个工人，工资200元／天，是杨佰茹给钱。4.杨佰茹陈述其于2015年7月从外地来到禄口，准备从汪忠武手中接手Ｂ1区二楼，汪忠武已经委托邵军开始装修，其中途接手，对装修风格、色彩提出建议，但其没有招募工人，与工人没有交集。邵军负责管理工人，向工人发放工资。装修的时候都是看图纸，由于邵军看不懂图纸，所以其找了老谢来解说图纸，工人没有就工资与其协商过，其与邵军算总账。另，2015年12月27日，邵军与杨佰茹之间发生纠纷报警。邵军提交《接处警登记表》载明双方系劳资纠纷，双方自行约好元月一日见面解决。2016年1月5日，邵军向杨佰茹出具收条一份，载明“邵军在皮革城B1区二楼工人工资全部付清，如有工人要钱，由邵军全部负责。收到人民币壹万陆仟元”。邵军同时提交《在禄口皮革城B1区二楼装修做点工天数》，载明所统计的各工人姓名、做工天数和手机号码。关于陶金保受伤事实，邵军受杨佰茹指示，陶金保、高某、老胡接受邵军的指示去拆除广告牌。三人搭了几个脚手架，陶金保站在脚手架上拆除广告牌，广告牌的一角落下，将陶金保打落倒地。陶金保陈述脚手架约1.7米，其没有戴安全帽，穿着黄色皮鞋。陶金保、杨佰茹、邵军陈述现场没有任何安全保护措施。陶金保伤后被送往南京同仁医院住院43天，行左胫骨开放性骨折清创探查＋外固定架克氏针固定术，左肩关节脱位手法复位术；左髂骨取骨＋左胫骨骨折切开复位植骨内固定术，经诊断伤情为多发伤、左胫腓骨开放性骨折、左肩关节脱位伴左肱骨大结节骨折、左眉弓处左上唇挫裂伤、左腋神经损伤。2017年8月29日陶金保在同仁医院住院31天，行左胫腓骨骨折内固定物取出术＋骨髓炎病灶清除术＋植骨术，经诊断为左胫腓骨骨折内固定术后、左胫骨骨髓炎。2017年6月8日，陶金保在江宁区卫生服务中心住院5天，诊断为左小腿软组织感染、左胫腓骨骨折术后。2018年3月29日，南京金陵司法鉴定所对陶金保伤情进行鉴定，鉴定意见为陶金保左踝关节功能丧失25%以上评定为十级伤残、误工期限以300日为宜、护理期限以90日为宜、营养期限以120日为宜。陶金保伤后损失医疗费44601.08元、住院伙食补助费2370元（30元／天×79天）、营养费3600元（30元／天×120天）、护理费11180元（100元／天×79天＋80元／天×41天）、误工费45496元（2018年江苏省建筑业就业人员平均工资55353元／年÷365×300天）、残疾赔偿金104920.32元［（23836元／年＋5636元／年）×1.78×10%×20年］、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元，合计218167.4元，其中杨佰茹已垫付70000元。上述事实，有情况说明、收条、接处警登记表、在禄口皮革城B1二楼装修点工天数、病历、医疗费发票、出院记录、南京金陵司法鉴定所鉴定意见书及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，本案争议焦点在于各方法律责任的承担。杨佰茹经营B1区二楼，监督B1区二楼室内装修工程，对装修风格作出指示并告知邵军，邵军组织工人完成装修，杨佰茹与邵军之间形成承揽合同关系，杨佰茹是定作人，邵军是承揽人。邵军招募工人，安排工人分工，现场管理工人，工人听从邵军的指示做工，向邵军领取工资，未与杨佰茹直接沟通接洽用工事宜，故工人与邵军之间形成劳务关系，工人为提供劳务一方，邵军为接受劳务一方。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因邵军招募的工人没有木工资质，杨佰茹选任邵军作为承揽人未尽审核义务，且在指示拆除广告牌事项中，杨佰茹未作安全预防措施，故杨佰茹对选任和指示负有过失，法院酌定杨佰茹对陶金保伤后损失承担30%赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。邵军作为承揽人和接受劳务方，具有相应的管理义务、指示义务、监督义务及提供安全施工条件的义务，陶金保在拆除广告牌过程中摔落受伤，邵军未能提供安全预防措施和安全保障工具、条件，在陶金保施工过程中未尽注意义务，故邵军对陶金保受伤负有过错，故法院酌定邵军承担40%的赔偿责任。陶金保在工作过程中应当预见可能面临的风险，未采取安全防范措施，对施工安全存在疏忽大意，对事故发生应承担30%的责任。综上，陶金保伤后损失合计218167.4元，由杨佰茹赔偿30%为65450.22元，由邵军赔偿40%为87266.96元，由陶金保自担30%的责任。因杨佰茹已经支付70000元，陶金保还应向杨佰茹返还4549.78元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、邵军于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陶金保87266.96元；二、陶金保于判决发生法律效力之日起十日内返还杨佰茹4549.78元；三、驳回陶金保其他诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人邵军提交人民调解协议书、收条、询问笔录，以证明邵军与杨佰茹之间是劳务关系，并不是承包或者承揽关系。经质证，杨佰茹认为，询问笔录上“一个姓杨的女的欠我的工程款”，说的并不是欠工资，调解协议也明确陶金保的事由邵军来解决，与杨佰茹没有关系，双方的工程款是杨佰茹和邵军自行结算的。陶金保认为，调解协议上记载杨佰茹支付给邵军的是工资，而不是承揽费用，还有陶金保到杨佰茹处讨要说法，邵军保证出面解决。对询问笔录的真实性没有异议，关联性不认可。上诉人邵军申请证人陈某、刘某、秦某、张某、高某、李某、汪某出庭作证。证人陈某陈述，“我在杨老板那边干活的时候，陶金保是我请过去的，杨老板说工资是200元一天，每天管一顿饭，我们要钱只是委托邵军帮我们要钱，每天都由杨老板的两个妹妹监督工友干活。我们平时一起干活，我有活也叫陶金保，陶金保有活也会喊我。我们会问介绍人要钱，如果要不到钱，牵头的人也会把钱垫上。我们都是200元一天。”证人刘某陈述，“我们帮杨佰茹做点工，我们需要向杨佰茹要钱。我们一个喊一个人过来的。200元一天，中午管饭，工地上有两个女生，是杨佰茹派过来的。”证人秦某陈述，“一审法院给我打过一回电话。我们当时做点工，200元一天吃一顿中饭。老板支付账，牵头人不需要给钱，都是牵头人代我们去跟老板要钱。工钱是老板和我们谈的，还说抢工期，要我们代找人。”证人张某陈述，“我是漆工，木工做点工，我们都是200元一天，有两个姐妹在记工。工钱是和杨佰茹谈的。”证人高某陈述，“我们做的是点工，是徐进喊我的，说是杨老板发工资。”证人李某陈述，“做的是点工，我是工地上第一批进来的，在汪忠武那边做的。”证人汪某陈述，“杨佰茹工地在邵军之前是我总包，有装修承包协议，我和汪忠武是包工包料。我离开工地后，也经常去跟工人聊天，说是200元一天。”经质证，上诉人邵军认为，证人证明了本案是点工，并且是由杨佰茹直接发出指示要求招聘工人，并且工资按照200元/天提供一顿盒饭，因此杨佰茹与所有的工人成立雇佣关系，邵军与陶金保等人不成立劳务关系。上诉人杨佰茹认为，证人陈述从来没有和我方接触过，我方也从来没有证人谈某和费用问题。一审时我方也申请陈某出庭，但其陈述不是事实，和一审法院电话笔录相矛盾，所以证人有些陈述是不真实的。被上诉人陶金保认为，证人都向法庭陈述是按照点工由杨佰茹支付工资，跟我方陈述一致，证人都陈述如果杨佰茹不给钱，会委托邵军去要工资，并不是说由邵军来支付工资。本院认为，本案二审争议焦点为：1.双方当事人之间的法律关系如何认定，责任如何进行划分；2.上诉人杨佰茹要求重新鉴定的申请是否予以支持。关于争议焦点1，即双方当事人之间的法律关系如何认定，责任如何进行划分。本案中，被上诉人陶金保并未与上诉人杨佰茹进行对接，而是经人介绍后到工地工作，听从上诉人邵军的工作安排，参与施工的工人均陈述如果拿不到钱，会委托邵军找杨佰茹要钱。再结合2016年1月5日，双方在公安机关进行调解，邵军向杨佰茹出具的收条载明“邵军在皮革城B1区二楼工人工资全部付清，如有工人要钱，由邵军全部负责。”一审法院据此认定杨佰茹与邵军之间形成承揽合同关系，邵军与陶金保之间形成劳务关系，有事实依据。邵军主张杨佰茹与陶金保之间形成雇佣关系，依据不足。一审法院根据上述法律关系，结合各方当事人的过错，认定杨佰茹、邵军和陶金保分别承担30%、40%和30%的责任，并无不当。关于争议焦点2，即上诉人杨佰茹要求重新鉴定的申请是否予以支持。当事人对鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，应当提供证据证明原鉴定具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形存在，即（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，南京金陵司法鉴定所对被上诉人陶金保的伤残等级等相关事项进行鉴定，该鉴定虽系陶金保单方委托所作，但鉴定程序合法、鉴定人员具备相关的鉴定资质、鉴定意见客观公正，故该鉴定意见应予采信。上诉人杨佰茹虽对陶金保的伤残等级和三期持有异议，一审中未申请重新鉴定，一、二审期间亦未提供相应证据证明案涉鉴定意见不应采信，因此一审法院采信案涉鉴定意见，并无不当。上诉人杨佰茹未能举证证明本案存在上述司法解释中应当重新鉴定的情形，故对其要求重新鉴定的申请，本院不予准许，本案所涉鉴定意见书可以作为本案计算相关损失的依据。综上，上诉人杨佰茹、邵军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1360元，由上诉人杨佰茹、邵军分别负担816元、544元。本判决为终审判决。审判长  王剑飞审判员  王长春审判员  钱发洪二〇二〇年九月二十八日书记员  苏 娟