河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3223号上诉人（原审被告）：张炳伟，男，汉族，1966年7月14日出生，住河南省社旗县。上诉人（原审被告）：王风晓，女，汉族，1962年4月2日出生，住河南省社旗县。二上诉人共同委托诉讼代理人：张全顺，社旗县鑫辉法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：吴永刚，男，汉族，1979年8月4日出生，住河南省社旗县。委托诉讼代理人：鲁飞，社旗县精诚法律服务所法律服务工作者。上诉人张炳伟、王风晓因与被上诉人吴永刚农村建房施工合同纠纷一案，不服社旗县人民法院（2019）豫1327民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张炳伟、王风晓及其共同委托诉讼代理人张全顺，被上诉人吴永刚及其委托诉讼代理人鲁飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张炳伟、王风晓上诉请求：1.改判原审判决第一项工程款数额；2.涉房面积应当以社旗县房产管理局为张炳伟、王风晓颁发的16××74号房权证登记面积905.44平方米为依据结算；3.判令依据双方约定的每平方米450元为依据进行工程款结算；4.对“50000元”最后的一位数“0”进行重新鉴定；5.判令吴永刚对涉案房屋整体实施加固，加固费由吴永刚负担；6.一、二审诉讼费、鉴定费重新分配，合理负担，不服金额共计191600元。事实和理由：1.社旗县人民法院委托精诚工程管理有限公司作出的精诚工程（2019）第241号《工程造价鉴定意见书》鉴定面积与社旗县房产管理局为张炳伟、王风晓颁发的房权证面积不符。社旗县房产管理局为张炳伟、王风晓颁发的房权证上标明建筑面积为905.44平方米，因双方当事人在建房前共同约定，散水、楼梯帽、前沿都是属于赠送工程，不计算工程内，《工程造价鉴定意见书》却鉴定为969.5平方米，超出实际面积639.5米。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定，房权证确认的面积应当作为本案结算依据；2.因施工前双方约定由吴永刚为张炳伟、王风晓采取包工包料建造房屋，双方口头约定每平方450元，对此每平方造价吴永刚却予以否认，《工程造价鉴定意见书》鉴定意见为每平方610元，每平方超出双方约定价款160元，双方约定的造价系双方意思表示，根据《合同法》相关规定，该造价应当依据协商价为准，所以不应适用鉴定价，涉房造价每平方超出约定价款160元，共超出面积共计639.5米，多计算102320元，故应当以房屋登记面积、以协商价为准进行结算；3.张炳伟、王风晓出示的还款记录单中其中50000元，由于吴永刚在第一次、第二次开庭时均没有提出异议，在第三次开庭时才提出异议，吴永刚在一审时提出鉴定申请，陕西中金司法鉴定中心出具的陕中金司鉴中心［2020］文鉴字第25号司法文书鉴定书的鉴定意见为：该鉴定检材“50000中最后一个“0”系后添加书写形成”。原审认为“吴永刚对上述鉴定结论，均无异议”。实际情况是张炳伟、王风晓当庭提出异议，认为从间隔对空间符合一笔下来所写，不是他人所添，况且，单纯一个“0”很难做出客观公正司法鉴定意见，因此不应对鉴定意见进行采信；4.因在施工前双方协商为共建三层，但吴永刚在建成第三层后提出再加高一层，张炳伟、王风晓明知地基不牢固，不同意加高，在吴永刚要求的情况下又加高一层共建成四层。最终造成房屋裂缝，出现一处墙角倾斜。河南泰和房屋安全鉴定有限公司对涉案房屋作出司法鉴定报告，认为“涉案房产安全的问题虽不影响房屋整体荷载安全，但影响使用，建议加固维修处理。”“加固费22280.12元。”事实上，房屋出现多处裂缝和墙角倾斜，既影响外观又影响安全使用，虽经鉴定，但加固费仅22280元，不能保证整体房屋加固达到安全标准，张炳伟、王风晓要求由吴永刚自己加固，其费用由吴永刚负担；5.一审、二审诉讼费和鉴定费用应当按照公正原则进行分配，合理承担。吴永刚辩称，一审法院判决正确，应驳回上诉人的上诉请求。1.上诉人称以房产证为准不应采纳，实际面积应以评定为准，鉴定机构当时都在场应当采纳；2.当时约定造价每平方610元，但是上诉人没在场没签字，鉴定意见客观真实；3.所有的预算我们都计算在内，鉴定结论真实合法有效，不存在重新鉴定条件；4.2014年上诉人竣工后入住，后租给他人一直在经营，被上诉人就是一个施工方，是否建第四层是由上诉人决定。吴永刚向一审法院起诉请求：1.判决张炳伟、王风晓支付吴永刚建筑工程款373962元；2.本案诉讼费用由张炳伟、王风晓承担。诉讼中吴永刚增加诉讼请求为：自2014年6月至工程款结清之日止，按6％计付利息。一审法院认定事实：2013年农历3月份，吴永刚经赵庆山介绍给张炳伟、王风晓在社旗县××河南街建筑房屋，吴永刚给张炳伟、王风晓建筑两处房屋分别四层，包工包料。2014年5月底竣工。经核算，吴永刚给张炳伟、王风晓出具收款收据共计198000元。但吴永刚称张炳伟、王风晓已支付工程款217126元，系吴永刚自认，原审法院确定已付工程款为217126元。由于双方之间对所建房屋价款、质量等存在争议，张炳伟、王风晓申请对涉案房屋2013年建造时的造价、质量及加固费用等进行司法鉴定。2019年7月24日，河南泰合房屋安全鉴定有限公司出具《房屋司法鉴定报告》鉴定结论为涉案房屋整体安全等级为B级，即“不影响主体结构安全，基本能满足安全使用要求”。鉴定建议：“该房屋虽不影响屋层整体荷载安全，但影响使用，建议加固维修处理。”该司法鉴定公司同时出具了《加固方案》，并作出加固修复工程预算，需要22280.12元。精诚工程管理有限公司于2019年9月12日出工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见：“张炳伟房屋2013年建造时费用为565167.21元。张炳伟支付房屋质量、造价鉴定费10000元，加固修复工程预算评估费6700元。吴永刚支付文书鉴定费1728元”。一审法院认为，从事建筑活动的建筑施工企业，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应登记的资质证书后，方可在其资质等许可的范围内从事建筑活动。从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的职业资格证书，并在职业资格证书许可的范围内，从事建筑活动。本案中，吴永刚作为自然人，未取得相应的职业资格，与张炳伟、王风晓建立农村建房施工合同，双方之间的建房施工合同应属无效合同。但吴永刚实际施工的工程已交付与张炳伟、王风晓并投入使用，张炳伟、王风晓应依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件〉适用问题的解释》第二条的规定，向吴永刚支付工程款。吴永刚使用包工包料的方式进行施工，经司法鉴定，涉案工程2013年建造时费用为565167.21元，扣除张炳伟、王风晓已支付的217126元，下剩348041.21元。但存在工程质量问题，需要进行修复加固，该修复加固费用应亦予以扣除22280.12元。考虑到因双方的原因，造成建设施工合同约定不明，而需对该工程进行了造价鉴定，故该10000元鉴定费用应由双方分担。加固修复费用评估费6700元，系因工程质量问题所造成，该费用应由吴永刚负担。司法文书鉴定费1728元，应由张炳伟、王风晓负担。综上，经核算，张炳伟、王风晓应向吴永刚支付工程款项共计315789.09元。吴永刚的其他诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。张炳伟、王风晓提出的吴永刚应将房屋加固后再向其支付费用的辩解意见，因吴永刚拒绝加固，且加固费用已明确，可以自总工程款中扣除，为减少矛盾，张炳伟、王风晓的意见原审法院不予采纳，张炳伟、王风晓可自行修复加固。经调解无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件〉适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条之规定，判决：一、张炳伟、王风晓于判决生效后三十日内支付吴永刚工程款315789.09元；二、驳回吴永刚其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费6910元，由吴永刚承担1075元，张炳伟、王风晓承担5835元。本院二审期间，张炳伟、王风晓向本院提交七组新证据：1.社旗县赵河街道河南街村村民委员会出具的证明一份，证明村民王凤晓曾用名王风晓系同一人；2.苏梅证言一份，证明在双方协商时工程款造价为每平方450元；3.秦付栓、贾红伟证言各一份，证明2012年至2013年期间框架结构包工包料每平方600元；4.王大申门市部证明、营业执照、王大申身份证各一份，证明排水管、热水器、卫浴等是张炳伟、王风晓在其门市部购买原料共计28500元；5.王春雷证言一份，证明张炳伟、王风晓房屋塑钢窗、推拉门、防盗门、室内钢木门、铝合金卷闸门、不锈钢防护网、栏杆安装费用等共计54800元；6.谭永洲证言及附表各一份，证明张炳伟、王风晓室内的电器电料及安装费系由张炳伟、王风晓支付的共计26037元；7.照片一组共计30张，证明张炳伟、王风晓房屋多处漏水裂口的真实情况。吴永刚经质证认为，上述证据不属于二审新证据，不予质证。吴永刚无新证据提交。本院对上述证据中村委会的证明和照片的真实性予以采信。本院对一审认定的相关事实予以确认。二审中对于张炳伟、王风晓提出的《工程造价鉴定意见书》中装修和门窗不是吴永刚所施工，该两部分造价应当予以核减，本院对该两部分造价是否包含在《工程造价鉴定意见书》的总价款中向精诚工程管理有限公司去函，精诚工程管理有限公司向我院回复称，该两部分造价包含在《工程造价鉴定意见书》的总价款中，其中装修部分造价为107147.32元，门窗部分造价为70438.97元。本院组织双方当事人对精诚工程管理有限公司的回复进行了质证，吴永刚称《工程造价鉴定意见书》中的装修部分显示的是建房施工中的水泥砂浆、砖、混凝土墙、抹灰、贴面砖等，该部分造价应当计算，对于门窗造价同意在合理范围内核减。张炳伟、王风晓认可吴永刚建的毛坯房，水泥砂浆、砖、混凝土墙、抹灰、贴面砖等系吴永刚施工。本院认为，关于三个鉴定结论能否作为本案的定案依据。因三个鉴定结论均是双方当事人通过一审法院委托有资质的鉴定机构所作出，程序合法，不存在重新鉴定的情形，故对张炳伟、王风晓提出的对还款收据中50000元笔迹重新鉴定申请不予准许。因双方均认可门窗部分并非吴永刚实际施工，该部分造价70438.97元应当予以核减，故张炳伟、王风晓应支付吴永刚工程款为315789.09元-70438.97元=245350.12元。对于张炳伟、王风晓要求吴永刚对涉案房屋加固修复，因房屋加固修复费用已经鉴定，吴永刚不同意加固，为减少矛盾，一审判决总工程款中扣除加固修复费用，由张炳伟、王风晓自行加固修复并无不当。综上所述，张炳伟、王风晓的上诉请求部分成立，其合理部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销社旗县人民法院（2019）豫1327民初288号民事判决；二、张炳伟、王风晓于判决生效后三十日内支付吴永刚工程款245350.12元；三、驳回吴永刚其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费6910元，二审案件受理费4301元，由吴永刚负担3856元，张炳伟、王风晓负担7355元。本判决为终审判决。审??判??长???李新华审??判??员???杨乐审??判??员???罗军二〇二〇年九月八日法官助理孙方超书记员乔国盛