黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终1720号上诉人（原审原告）：王子玉，男，1968年6月4日出生，汉族，无职业，住黑龙江省克东县。委托诉讼代理人：张伟东，黑龙江光泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黑龙江省润通塑胶管业有限公司，住所地黑龙江省克东县宝泉镇文昌村。法定代表人：于东文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李书渊，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：于东文，男，1968年10月14日出生，汉族，黑龙江省润通塑胶管业有限公司执行董事，住黑龙江省克东县。上诉人王子玉因与上诉人黑龙江省润通塑胶管业有限公司（以下简称润通管业）、被上诉人于东文建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省克东县人民法院（2020）黑0230民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王子玉上诉请求：1.撤销黑龙江省克东县人民法院（2020）黑0230民初107号民事判决，判令于东文、润通管业给付工程款本金325,800.00元、利息247,000.00元，并于2020年1月8日起以本金325,800.00元为基数，按月利率0.02元计算利息直至全部给付工程款时止；2.判令于东文、润通管业承担连带给付责任。事实和理由：一、一审判决认定案件性质“过左”，纠结于本案到底是工程欠款还是民间借贷。事实是2014年至2015年间，王子玉承建润通管业的厂房土建、办公楼和厂内道路混凝土路面工程，但三项工程只签订一项（厂房）工程的施工合同，其他两项未签订合同。2016年1月28日，经协商双方签订一份《借款合同》，双方约定将尾欠的工程款53万元作为本金借给于东文，并约定利息为1.5分，期限为5个月。如逾期不还，按本利和总额月利2分计息。一审判决依照借款合同认定了三项工程欠款为53万元，但没有按照借款合同约定的利息支持王子玉的利息请求。本案起因是拖欠工程款，随着拖欠过程双方进行协商签订借款合同，该合同的主要目的是王子玉不需要像其它民间借贷需提供银行流水，这是法律所允许，是当事人可以自行处置的民事权利。基于此导致一审判决错误。二、一审判决认定事实错误。一审判决事实中认定“包括润通公司于2016年10月14日、2016年11月7日分两次转给王子玉20万元、10万元，两笔转账的附言中均标注为工程款，本院对上述润通公司给付王子玉工程款103万元的事实予以确认。”10月14日20万元的银行流水单明明标注是往来账款，而一审判决却认定为工程款，这导致的结果就是总尾欠53万元减去给付的这30万元得出判决结果23万元，这是错误的，53万元是根据借款合同得到的结论，而法院却不按借款合同约定进行判决，这30万元均是签订借款合同之后给付的，按借款合同的约定应当先支付利息，多出的部分才是本金。所以导致按借款合同计算出来的本金325,800.00元没有得到支持。三、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。所以王子玉主张按照约定的2分计息有理有据。润通管业辩称，双方签订的借款合同没有生效，根据《合同法》的规定，自然人之间的借款合同以借款实际交付为生效条件。王子玉没有提供证据证明借款合同生效，该合同对双方当事人不产生法律效力。王子玉认为借款合同是双方的工程款结算书没有证据支持，该借款合同没有任何条款是约定双方进行工程款结算的内容，是一个标准的借款合同，用该合同证明工程量、工程款是没有依据的。王子玉认为借款合同是双方承担建设工程施工合同违约责任的依据是错误的，该合同没有约定建设工程施工合同的结算，不能依据该合同要求润通管业承担违约责任。润通管业上诉请求：撤销黑龙江省克东县人民法院（2020）黑0230民初107号民事判决，改判驳回王子玉的诉讼请求。事实和理由：一审判决对基础实施没有查清，适用法律错误。一、基础事实没有查清。1.工程量事实没有查清。本案中唯一的原始、直接证据是润通管业提供的建筑工程承包合同，该合同中包括主合同和工程图纸、工程预算书证。合同附件工程图纸、工程预算书证明厂房基础和厂区地面工程总价是761,719.67元，双方议定价格是68.8万元，该合同是固定总价合同，在双方均履行全部义务的情况下，价格是不可以调整的。一审查明的案件事实是润通管业与王子玉约定的厂房价格是68.8万元，这与本案中唯一的一个原始证据不相符；2.没有查明借款合同真实法律关系。工程结算是指施工企业按照承包合同和已完工程量向建设单位（业主）办理工程价清算的经济文件，王子玉在举证中说结算书给于东文了，工程施工人只有根据双方确认的结算书方可向建设方主张工程款，如果给于东文的文件没有确认，那么王子玉应该有一份，但王子玉在庭审中没有举证，王子玉没有提交对自己不利的证据，仅提交了和于东文签订的借款协议，如果法院据此判决将会给王子玉带来巨大利益。而实际该协议是于东文为配合王子玉签订的，从内容上看是一个很标准的借款协议，没有任何工程结算的内容，也没有和施工行为相连接，但同时也没有证据证明该合同已经生效，所以认定借款合同是润通关于与王子玉对未签订合同工程的结算是错误的；3.没有查明王子玉自认没有履行合同义务，无法进行工程验收。王子玉举证润通管业为办理工程验收进行的质量鉴定书，目的证明该工程合格，但该证据恰恰证明没有履行相关合同义务造成润通管业无法申请验收，润通管业又找富裕县鑫福建筑工程有限公司完善王子玉没有履行的合同义务，一审法院据此推定王子玉工程竣工合格是错误的。二、一审判决事实认定错误。1.认定工程总额126万元错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”王子玉提出工程总额为126万元，根本没有润通管业签证确认，同时没有单项工程量和取费标准。在本案中唯一原始、直接的证据是建筑工程承包合同，该合同包括主合同和工程图纸、工程预算书，双方议定价格是68.8万元。如果按照王子玉在庭审中自认工程包括厂房基础、厂区地面工程和办公楼，厂房基础和厂区地面工程双方议定的价格是68.8万元，办公楼是36.81万元，那么工程总造价应该是105.61万元，而不是126万元。王子玉没有其它证据证明实际发生的工程量是126万元；2.认定借款合同是润通管业和王子玉对未签订合同工程的结算是错误的。一审法院认定借款合同事实是润通管业和王子玉签订是错误的。认定真实基础法律关系是工程合同欠款是没有证据支持的，并且没有合理的因果关系；3.举证责任分配错误。一审法院认定于东文出具借款合同是为了让王子玉出示给他人看，没有证据支持，法院不予采纳。将证明合同成立的举证责任分配给于东文是错误的。借款合同在本案中判决认定证明作用是证实润通管业和王子玉双方进行结算。根据法律规定结算成立的责任在王子玉，不能因为于东文证明合同目的，就可以推断王子玉主张成立。举证责任分配错误造成案件结果错误。综上，请求二审法院查明事实，依法保护润通管业的合法权益。王子玉辩称，王子玉不认可润通管业的上诉理由及请求。关于工程款数额为126万元的事实王子玉予以认可，但其中53万元已转为借款。关于工程款利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息有约定的按照约定。因此，王子玉要求二审法院依法驳回润通管业的上诉请求。于东文未到庭，亦未答辩。王子玉向一审法院起诉请求：1.判令于东文、润通管业给付工程款本金325,800.00元，利息247,000.00元。并于2020年1月8日起，以本金325,800.00元为基数，按月利率0.02元计算利息，直至全部给付完毕止；2.判令于东文、润通管业承担连带给付责任。一审法院认定事实：润通管业于2014年6月10日以发包方身份与王子玉签订一份《建筑工作承包合同》，项目名称为黑龙江省润通塑胶管业有限公司1#车间，工程总价为688,000.00元，双方约定付款方式在乙方施工期间，甲方支付工程总价的40%，2015年1月15日付工程总价的30%，2015年12月31日工程款全部结清。同时约定开、竣工日期为2014年6月8日至2014年6月30日。质量标准应达到现行国家规范要求的合格标准，同时在该合同中还约定了甲乙双方的其他权利及义务。润通管业及其法定代表人于东文在发包人栏目予以盖章及签名，王子玉作为承包人在承包人栏目予以签名。王子玉与于东文于2016年1月28日签订《个人借款合同》一份，双方约定，借款金额为530,000.00元，借款用途及抵押：工程款，以名山润通管业办公楼。借款月利率1.5%，借款期限自2016年2月1日起至2016年6月30日止，该合同第（五）条规定，甲方选择还款方式为借款期限止一次性连本带息还清，提前还款按还款日期计算；逾期不还，按本利和总额，月利率2%支付乙方，按月支付利息，至2016年12月30日，甲方付清全部借款。合同中还约定了保证条款、违约责任及纠纷解决条款。在施工过程中，王子玉又为润通管业的办公楼及地面进行了施工，但双方未签订施工合同。双方对润通管业已支付王子玉工程款103万元的事实均无异议，其中包括润通管业于2016年10月14日、2016年11月7日分两次转给王子玉20万元、10万元，两笔转账的附言中均标注为工程款，对上述润通管业给付王子玉工程款103万元的事实予以确认。2015年12月29日黑龙江远大司法鉴定服务有限公司对润通管业生产车间及综合办公楼工程质量出具了鉴定书，鉴定结论为合格。润通管业予以接收。一审法院认为，润通管业与王子玉签订的建筑工程施工合同，违反了《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法院问题〉的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，该合同应认定为无效。润通管业未通过招投标就与王子玉个人签订了建筑工程施工合同，违反了法律强制性规定，该建筑工程施工合同应认定为无效。王子玉为润通管业施工办公楼，厂房车间和地面混凝土，其中双方有合同的部分为厂房车间部分，而办公楼及地面混凝土没有施工合同。厂房车间的工程造价为68.8万元，润通管业于2014年6月28日至2015年7月31日分八次，以预借工程款及银行转账方式支付工程款73万元。双方于2016年1月28日协商后，润通管业将未支付的工程款53万元以借款的方式与王子玉签订了一份借款合同，润通管业为借款人，王子玉为出借人，借款金额为53万元，并且约定了借款利率、借款用途、还款期限、保证条款、违约责任等条款，但其实质为润通管业所欠王子玉的工程款，其真实的基础法律关系是建设工程施工合同中的工程欠款，而非民间借贷关系。对于润通管业提出的“王子玉与黑龙江润通管业有限公司签订合同无效,并且工程不合格经润通管业催告，拒绝修复，王子玉无权主张工程款。”因无相关证据证实，且该工程2015年12月29日黑龙江远大司法鉴定服务有限公司对润通管业生产车间及综合办公楼工程质量出具了鉴定书，鉴定结论为合格。润通管业予以投入使用，故对润通管业该抗辩理由不予支持。对于润通管业抗辩的王子玉举证没有任何证据证明双方对工程总量进行结算、结算的标准，润通管业也没有出具过承认结算的证据的意见，综合本案事实来看，双方对王子玉施工建设了办公楼、厂房车间和地面混凝土项目无异议。关于三个项目的总价款认定问题，厂房1#车间双方签订了施工合同，合同标的额为68.8万元，虽然办公楼及地面施工王子玉未举证出建设施工合同，但在施工过程中，润通管业认可另外办公楼和地面混凝土施工为王子玉实际施工，且在施工过程中拨款已经超额拨款达到了73万元；后双方又因建设施工关系签订了一份53万元的“借款合同”，并在其后又继续两次打款30万元；该借款合同关系并不存在，实际系为后续工程打款。在无其他借贷等法律关系的情况下，可以认定王子玉为润通管业施工工程款总额双方已对账为73万实际打款+53余款=126万元，且在庭审过程中已向双方询问是否要求司法鉴定，双方当事人均不要求对工程量及工程造价进行鉴定，故一审法院认定双方最终自愿核定该工程款的造价为126万元。于东文答辩称与王子玉签订“个人借款合同”是为了让王子玉出示给他人看，因无相关证据证明，不予采纳。对润通管业提出王子玉无权主张逾期付款利息或其他任何形式的损失，即使计算工程款利息应当按照银行贷款利息计算，二分利过高，应当调整的意见，因双方的基础法律关系是建设施工合同，而不是民间借贷，故对润通管业的此项意见予以采纳。双方签订“借款合同”时，双方未结算的工程款应为53万元，润通管业于2016年10月14日、2016年11月7日分两次转给王子玉20万元、10万元，共计30万元，此两笔转账的工程款应在工程款总额中予以扣减，润通管业未付王子玉的工程款应为23万元。余款利息可以参照人民银行年利率6%从2016年11月7日计算至给付完毕止。对于于东文是否承担共同还款责任的问题，于东文是润通管业的法定代表人，虽然在双方签订的“借款合同”中，于东文以个人名义签订，但其行为系职务行为，代表的是润通管业，而不是个人的民事行为，其个人不承担民事责任，故对王子玉要求于东文承担共同还款责任的诉讼请求，不予支持。对于王子玉的其他诉讼请求，亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条、第二条规定，判决：一、黑龙江省润通塑胶管业有限公司于本判决生效之日起十日内给付王子玉工程款230,000.00元；二、黑龙江省润通塑胶管业有限公司自2016年11月7日起，以本金230,000.00元为基数，按照年利率6%给付履行完毕之日止；三、驳回王子玉的其他诉讼请求。如果黑龙江省润通塑胶管业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,764.00元，由王子玉负担2,000.00元，黑龙江省润通塑胶管业有限公司负担2,764.00元。二审中，王子玉、润通管业、于东文均没有提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，王子玉为润通管业的车间、办公楼及地面进行施工，案涉工程经黑龙江远大司法鉴定服务有限公司对工程质量进行鉴定，鉴定结论为合格，且润通管业对案涉工程予以接收。润通管业应按双方约定及王子玉实际完成的工程量支付工程款。2016年1月28日润通管业与王子玉签订了530,000.00元的借款合同，该合同实质并非润通管业向王子玉进行借款，而是双方对工程款进行结算后，润通管业尚欠王子玉的工程款。此后润通管业于2016年10月14日、2016年11月7日分两次向王子玉支付工程款共计300,000.00元，其尚欠工程款230,000.00元。润通管业的上诉主张证据不足，且与其实际接收和使用案涉工程、支付工程款的事实相矛盾，本院不予采信。在2016年11月7日后，润通管业拖欠工程款230,000.00元一直未给付。故应从该日计算逾期支付工程款利息。对于拖欠的工程款，润通管业与王子玉约定利息为月利率2%，该约定不违反法律规定，应该予以支持。一审判决参照人民银行年利率6%计算利息不当，本院予以纠正。综上所述，王子玉的上诉请求部分成立，本院予以支持。润通管业的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持黑龙江省克东县人民法院（2020）黑0230民初107号民事判决第一、三项；二、变更黑龙江省克东县人民法院（2020）黑0230民初107号民事判决第二项为：黑龙江省润通塑胶管业有限公司自2016年11月7日起，以本金230,000.00元为基数，按照月利率2%给付利息至履行完毕之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一、二审案件受理费15,956.00元，由黑龙江省润通塑胶管业有限公司负担7,514.00元、王子玉负担8,442.00元。本判决为终审判决。审判长  梁铁滨审判员  李颖莉审判员  刘 雪二〇二〇年九月十五日书记员  王万堃