文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1279号上诉人（原审被告）：李卿榆，女，1987年6月4日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：李飞跃，衡阳县西渡法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：许海峰，男，1982年1月5日出生，汉族，住湖南省衡阳县。系上诉人李卿榆之夫。被上诉人（原审原告）：娄底市恋大自然科技有限公司。住所地：娄底市娄星区。法定代表人：戴瑞姣，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁文彬，湖南泰涟律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢碧湖，湖南泰涟律师事务所实习律师。上诉人李卿榆因与被上诉人娄底市恋大自然科技有限公司（以下简称恋大科技公司）合伙协议纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李卿榆及其委托诉讼代理人李飞跃、许海峰与被上诉人娄底市恋大自然科技有限公司的委托诉讼代理人袁文彬、谢碧湖均已到庭。本案现已审理终结。李卿榆上诉请求：1、请求依法撤诉湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初2192号民事判决书。2、请求依法对娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初2192号民事判决书的第一项、第二项、第三项予以改判或发回重审。事实和理由：一、原审程序严重违法。1、根据最高人民法院《新民事诉讼证据规定》第11条之规定，当事人向人民法院提供证据应当提供原件或原物，通过庭审笔录第4项、第17页记载，原告提交的证据均为复印件。2、根据最高人民法院《新民事诉讼证据规定》第68条之规定，人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。但整个庭审过程中没有相关证人出庭。二、原审适用法律错误。1、原审以《合伙协议书》和《退伙协议书》认定有效来判定上诉人违约，但事实上该二份协议约定上诉人不能从事脱毛行业是不平等的规定，根据《中华人民共和国合同法》第3条、以《中华人民共和国民法总则》第4条、第14条，该款违背了平等原则，该款协议无效，更不能以此作违约的判断依据。2、《合伙协议书》及《退伙协议书》约定上诉人五年内不得做与被上诉人相同项目本身就违反了法律规定，该规定不适用于合伙之间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第24条之规定，竞业限制的范围和期限、竞业限制的人只属于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他没有保密义务的人员，且期限不超过二年，但本案上诉人与被上诉人不适用此竞业限制的范围，且限制期限也违反了超过二年的规定，故《合伙协议书》及《退伙协议书》约定竞业限制条款无效。三、原审判令上诉人违约并支付6万元违约金于法无据。1、既然《合伙协议书》及《退伙协议书》约定上诉人五年不得从事被上诉人相同项目违反了《合同法》、《民法总则》及《劳动合同法》的相关规定，该条款应属无效，那么上诉人就不构成违约。2、同时根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国》第114条第2款及《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）的第29条第2款之规定，约定违约金超过造成损失的30%为“过高于造成的损失”，既然被上诉人在庭审无任何举证被上诉人造成的损失事实，何来损害及违约金呢?故原审判令上诉人违约且承担违约金6万于法无据。综上所述，原审程序严重违法，适用法律错误且判令违约及违约金于法无据，请求二审人民法院依法予以撤销原审判决或改判。娄底市恋大自然科技有限公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立。1、答辩人与被答辩人之间是平等的合伙关系，而非劳动关系，不适用《中华人民共和国劳动合同法》之规定。单从双方所签订的合伙协议、退伙协议名称来看，就可知双方是合伙关系。进一步从协议内容来看，约定由双方共同出资，共同经营，共享盈利，共担风险，并对责权利及违约责任等事项进行了明确约定，这是典型的合伙协议，没有半点劳动关系之特征。故双方之间是平等的合伙关系，而非劳动关系，被答辩人引用《中华人民共和国劳动合同法》之规定作为上诉理由，不能成立。2、双方约定被答辩人在签订退伙协议之日起五年内不得再做与合伙项目相同项目之内容，是合法有效的。本案中，不论是合伙协议，还是退伙协议，都是双方站在平等的地位上自愿订立的，没有任何强迫；且这一内容在双方合伙时有约定，在退伙时又再次进行了约定；同时，这一约定并没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不存在合同法第五十二条规定的合同无效之情形。因此，双方在协议中的这一约定是合法有效的，依照合同法第八条规定，该约定对被答辩人具有约束力，被答辩人应当遵照履行。3、双方的这一约定不存在不平等。本案中，答辩人系一家长期专业从事人体脱毛业务的公司，答辩人经营的脱毛业务，通过长期的技术研发、市场开拓和经验积累，以其独特的技术、精湛的服务和显著的效果，在业内取得了良好的口碑和效益，名气享誉全省，业务辐射全国。正是基于此，包括被答辩人在内的众多客户才与答辩人合作，想借这一优势平台和答辩人在某一区域合伙经营脱毛业务，谋求利益。既然如此，那么作为答辩人来说，对自己苦心经营多年得来的技术、经验、口碑和市场资源，显然不能让合作方在投入区区几万元、短短合伙经营一两年后，就可以立马另起炉灶，利用在合伙期间从答辩人处所学所知和获得的市场资源从事相同行业，抢占答辩人市场，损害自身利益；否则，便是对答辩人最大的不公平、不平等。因此，才有了退伙后五年内不得做相同项目的约定。同时，这个约定也只是五年，不是更长时间或一辈子，被答辩人在这五年内虽然不能从事相同项目，但完全可以自食其力从事其他工作，不存在影响其生存之说。反过来看，如果被答辩人真认为答辩人的这一约定对其不平等或者会达到影响其生存的高度，那被答辩人当初完全可以选择不和答辩人合伙，而从事其他行业，或者在合伙以后，一直合作经营不退伙。被答辩人既然自愿选择了合伙，合伙经营两年后，又和答辩人签订退伙协议自愿接受约定而退伙，那么被答辩人就理应遵守约定。现被答辩人背信弃义，公然违背约定从事相同业务，如能得到支持，则是对答辩人真正的不平等。二、因被答辩人违约而给答辩人造成的损失远不止6万元，一审法院在被答辩人未要求减少违约金的情况下业已判决调低违约金，被答辩人现仍然就此上诉，于法无据。根据行业规则，双方自愿在协议中约定违反竞业禁止条款的违约金为10万元，这是在被答辩人与答辩人合伙经营两年时间，熟知该行业的平均盈利状况后自愿签订的，是符合具体实际的，这个收益情况在行业内部均是清楚的，否则被答辩人也不会签订如此条款。同时，因为双方此前在协议中自愿约定了明确具体的违约金数额，该约定是合法有效的，现被答辩人主张违约金过高，那么根据合同法第一百一十四条之规定，其应当请求法院适当减少，并且应当由其提供证据证明约定的违约金高分高于造成的损失。而被答辩人既未在一审提出减少违约金的请求，且至今未提供证据证明其主张，故被答辩人的这一上诉理由显然不能支持。三、一审程序正确。其一，答辩人在本案一审中提供的证据，均提交了原件给法庭或提交原件相核对，被答辩人未参加庭审放弃质证权利，应自行承担后果。被答辩人这一上诉理由，亦是未能仔细阅卷所致。其二，被答辩人在一审所交答辩状中，并未对答辩人主张的其经营脱毛业务等事实提出异议，答辩人一审证人所证明的内容恰是被答辩人未提出异议而默认的事实。同时，答辩人在一审还提供了其他一系列书证、物证和视频资料，全案证据确实充分，相互印证，足以证明一审所认定的事实。因为被答辩人放弃诉讼权利未参与庭审，虽然答辩人书面申请证人出庭并且证人已到庭，但一审法院在答辩人提交了书面证言的前提下，结合本案实际情况，没有再要求证人出庭作证，并无不当。此外，证人有无出庭，只会存在书面证言能否采信、事实能否认定的问题，不存在审理程序是否合法，被答辩人显然是没有熟悉民事诉讼法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原告恋大科技公司向一审法院起诉请求：1、被告立即停止经营或从事脱毛业务；2、被告在2024年3月3日前不得在全国范围内再经营脱毛业务或从事脱毛工作；3、被告支付10万元违约金给原告；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告恋大科技公司于2014年5月6日成立，其经营范围包括美容设备、电子仪器、激光仪器、电子产品、数码电器、化妆品、美容用品批发兼零售。2017年10月27日，原告恋大科技公司（甲方）与被告李卿榆（乙方）签订了《合伙协议书》，其合伙协议书约定：“一、合作方式。甲乙方自愿合伙参与娄底市恋大自然科技有限公司湖南省衡阳市衡阳县脱毛项目的经营管理(包括此区域内的店家合作、恋大自然售后中心，所有挂牌“超光全国专业连锁脱毛机构”的大小脱毛中心及脱毛工作室)，在以上指定区域内所有挂牌超光全国专业连锁脱毛机构的脱毛中心，由乙方李卿榆负责申请个体工商户营业执照，并担任合伙事务执行人。之后若有新的合伙人加入，则由甲方为代表与新的合伙人签订合同。二、出资额、方式、期限(所有股份只限合伙期间)。甲方入伙时间为2017年4月30日，最初以专业脱毛技术、脱毛市场资源、广告，市场开拓、仪器投入等共计人民币10万元入伙，占以上指定区域股份比例为70%(如有新的合伙人加入，则比例变更为扣除新的合伙人比例后的70%)，乙方入伙时间为2017年4月30日，最初出资金额共计人民币(现金+欠款)20000元(大写:贰万元正)占以上指定区域股份比例30%……，六、退伙与合伙终止事项（一）合伙人不得擅自中途退伙，如在合伙体正常运作期间，超过10天未按公司和合伙制度要求开展所负责市场的工作，也未按公司规章制度办理退伙手续的，视为自动退伙，股权无偿还归甲方所有，剩余分红不予退还，如合伙体亏损的，合伙人还应按出资比例承担责任，离开五年之内不得做与甲方相同项目，……”。2019年3月3日，原、被告签订了《退伙协议》（协议中原告为甲方，被告为乙方），协议约定：“甲、乙双方于2017年5月26日签订《合伙协议书》，现乙方提出退伙，甲方表示同意，现就该退伙事宜，双方经友好协商一致，签订如下协议，以资共同遵守：一、自签订本协议之日起，乙方正式退伙，双方于2019年3月3日签订的《合伙协议书》同时终止。二、乙方在签订本协议之前应当与甲方进行财务结算、工作交接，财务结算表和工作交接表等作为本协议附件。三、如甲方在售后服务过程中或通过其他方式发现乙方尚有财务账目未进行交接，甲方有权向乙方追回，并要求乙方承担甲方全部损失。四、乙方退伙后，合伙项目所有权归于甲方，乙方不再享有合伙体的任何权利。五、乙方在签订本退伙协议之日起五年内不得做与合伙项目相同的项目，若违反本约定，乙方应当向甲方支付壹拾万元违约金，且甲方有权扣留乙方经营所用的机器设备，乙方不得进行阻拦。六、乙方在退伙后，仍应当遵守与甲方签署的关于保密方面的约定，若因乙方违反与甲方的保密约定，给甲方造成损失的，乙方应当赔偿甲方的相关损失，并向甲方支付壹拾万元违约金。七、上述约定系乙方退伙的前提条件，乙方在提出退伙申请时已充分知晓上述内容，并自愿遵守全部义务。八、因履行本协议发生争议的，由甲、乙双方协商解决，协商不成的，双方均可向甲方所在地人民法院提起诉讼。九、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力，经双方签字盖章之日起生效。”退伙后，被告在湖南衡阳市经营脱毛等业务。一审法院认为，原、被告签订了《合伙协议书》、《退伙协议》，该两份协议系双方的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的禁止性规定，该两份协议合法有效，双方应按合同的约定全面履行各自的义务。两份协议均约定被告退伙后五年内不得做与合伙项目相同的项目，其《退伙协议》明确约定退伙后被告五年内不得做与合伙项目相同的项目，若违反本约定，被告支付10万元违约金给原告。退伙后，被告仍从事相同或相似的脱毛业务，其行为违反原、被告之间的约定，被告应当立即停止从事脱毛业务，且在2024年3月3日之前不得从事脱毛业务。被告辩称被告未违约的答辩意见，与事实不符，本院不予采纳。原、被告约定的若被告违约需支付10万元违约金的违约责任，其约定标准过高，本院酌定被告向原告支付6万元违约金。被告辩称原告未向原告支付保密费，无需支付违约金的答辩意见，与协议的约定不符，本院不予采纳。被告李卿榆经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本院依据查明的事实依法作出裁判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李卿榆在本判决生效后立即停止经营从事脱毛业务；二、被告李卿榆在2024年3月3日之前不得经营从事脱毛业务或相关工作；三、被告李卿榆在判决生效之日起五日内支付原告娄底市恋大自然科技有限公司违约金6万元；四、驳回原告娄底市恋大自然科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，减半收取575元，由被告李卿榆负担。二审审理中，本案各方当事人均未向本院提交新的证据。二审审理查明，本院确认一审判决认定的案件事实外。另查明，2017年10月27日，原告恋大科技公司（甲方）与被告李卿榆（乙方）签订了《合伙协议书》中第三条约定：由合伙人自主经营、自负盈亏、自谋发展。合伙体经营过程中产生的盈亏均由合伙体按出资比例分配红利和亏损，产生的债权债务均各合伙人按出资比例承担。第四条约定：利润分配。第五条约定：合伙人的权利、义务。本院认为，本案争执的焦点问题1、双方所签订的《合伙协议》、《退伙协议》是否合法有效。2、双方所约定的违约金10万元是否应当得到支持。3、一审程序是否违法。对于争执焦点一、恋大自然科技公司与李卿榆作为二个平等的民事主体自愿签订的《合伙协议》、《退伙协议》，系双方的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的禁止性规定，该两份协议合法有效，双方均应按合同的约定全面履行各自的义务。在双方所签的《合伙协议书》中，对合作方式、出资方式及期限、盈亏分担、利润分配、合伙人的权利及义务、退伙与合伙终止事项均进行了约定，符合合伙的法律特征，双方之间是典型的合伙关系。在《退伙协议》中对双方的财务进行清结，对于合伙期间的财产进行处置，恋大自然科技公司出于对自己在脱毛行业的专业性、独特性保护，对退伙人李卿榆退伙后五年内不得从事合伙项目相同的项目进行约定。一审法院适用《中华人民共和国合同法》的有关规定判处并无不当。上诉人李卿榆认为应当适用《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，其竟业限制期限不超过二年的规定。而本案为合伙协议纠纷，并非劳动合同纠纷，在李卿榆与恋大自然科技公司之间不是用人单位与劳动者之间的关系，因此不能适用有关劳动合同法的规定处理。上诉人李卿榆还提出，双方之间的合伙协议、退伙协议违背了平等原则，应当认定为无效。在双方所签的协议中，对责、权、利等进行约定，不存在明显显失公平之处，上诉人认为协议不平等，缺乏证据支持。对于争执焦点二，双方在《退伙协议》中明确约定退伙后李卿榆五年内不得做与合伙项目相同的项目，若违反本约定，李卿榆应当支付10万元违约金给恋大自然科技公司。李卿榆在退伙后，仍在衡阳市的衡阳县开店从事相同或相似的脱毛业务，李卿榆应当立即停止从事脱毛业务，并支付违约金。一审法院认为双方约定的违约金标准过高，并进行适当调整也并无不当。关于争执焦点三，在一审过程中，恋大自然科技公司对自己提出的诉讼主张提供了证据，开庭时，因李卿榆无正当理由拒不到庭，一审依法进行缺席审理。恋大自然科技公司开庭时向法庭提交的是证据复印件在法庭中进行了举证，但李卿榆未到庭对证据进行质证。根据法律规定，当事人提供证据复印件的，质证方有权要求举证方提供证据原件，由于李卿榆未到庭，对证据未质证，其责任在已方，属于其自行放弃诉讼权利，一审法院依法审理后，对证据进行了确定，符合法律规定。在二审中，恋大自然科技公司向法庭提交了证据的原件，经李卿榆的质证，认为证据是真实的，且对其在双方签订退伙协议后，仍在衡阳县从事与合伙项目相同的工作不予否定。李卿榆上诉认为“一审程序违法”的理由，不能成立，本院不予采纳。综上所述，李卿榆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人李卿榆负担。本判决为终审判决。审判长  王旺山审判员  蒋国保审判员  李云霞二〇二〇年九月十四日书记员邓凤禧附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。