江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5358号上诉人（原审原告）：毛恒建，男，1971年11月12日生，汉族，住江苏省江都市。被上诉人（原审被告）：厦门智泽木人力资源有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区象屿路97号厦门国际航运中心D栋8层05单元Ｘ。法定代表人：方福来，该公司总经理。委托诉讼代理人：周斌，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：英盾保安服务有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区戴家巷6号。法定代表人：方福来，该公司总裁。委托诉讼代理人：谢明，男，该公司员工。上诉人毛恒建因与被上诉人厦门智泽木人力资源有限公司（以下简称智泽木公司）、被上诉人英盾保安服务有限公司（以下简称英盾公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初13994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案受理后，依法组成合议庭于2020年7月21日公开开庭进行审理。上诉人毛恒建，被上诉人智泽木公司的委托诉讼代理人周斌，被上诉人英盾公司的委托诉讼代理人谢明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛恒建上诉请求：撤销一审判决，改判智泽木公司、英盾公司支付其赔偿金8万元。事实与理由：（一）一审法院（2019）苏0106民初11472号民事判决，明确2015年7月14日至2017年11月20日英盾公司根据劳动监察大队的要求与毛恒建补签了劳动合同书，一审法院认定此期间双方存在劳动关系。（二）英盾公司自毛恒建入职起，多年未与毛恒建签订劳动合同，也未为毛恒建缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。（三）英盾公司以欺诈行为诱骗毛恒建签订变更主体的劳动合同。（四）根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，结合英盾公司和智泽木公司的种种辩驳，智泽木公司解除劳动合同的行为属于违法。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故英盾公司、智泽木公司应支付毛恒建赔偿金。综上，请求二审法院支持毛恒建的上诉请求。智泽木公司辩称，2019年1月1日毛恒建被派遣至英盾公司下属扬州市新城杭集中心小学从事保安工作。毛恒建在岗期间多次睡岗违纪，英盾公司将其调离杭集中心小学，派遣毛恒建至其他驻点上班。毛恒建迟迟不去新驻点上班，故智泽木公司不存在支付经济补偿金。英盾公司辩称，毛恒建于2019年1月1日被派遣至杭集三笑小学项目，从事校园安保工作。毛恒建不能很好完成岗位职责，多次脱岗，私自离岗，学校多次向英盾公司提出更换，考虑到给毛恒建继续工作的机会，英盾公司一直劝教毛恒建，其却屡教不改，截止到2019年8月31日，学校要求毛恒建必须强制离开。毛恒建报警，警察来后，其仍拒不搬离，后按照派出所的要求强行将毛恒建的行李搬离学校。2019年9月16日，英盾公司第一次向毛恒建发出《岗位调动函》，要求2019年9月23日前毛恒建到新驻点飞利浦报到；截止2019年9月23日，毛恒建未执行。2019年9月30日，英盾公司下达违纪通知书，要求毛恒建于2019年10月8日前到英盾公司配合调查；毛恒建未执行，根据以上违纪行为，智泽木公司于2019年10月31日按照《英盾保安服务有限公司安防队伍考核办法》第51条规定，年内不得连续旷工三天或累计旷工五天，如果有违反一处，做开除并处罚500元；智泽木公司依据英盾公司的处罚规定，决定从2019年10月31日起与毛恒建解除劳动合同的行为合法。毛恒建向一审法院起诉请求：智泽木公司、英盾公司赔偿劳动合同解除赔偿金8万元。一审法院经审理查明：2015年11月21日，英盾公司（甲方）与毛恒建（乙方）签订劳动合同一份，约定：合同有效期自2015年11月21日至2017年11月20日，工作岗位为保安员，乙方同意甲方在上海、江苏等甲方业务范围省市地域范围内接受工作调整；乙方严重违反劳动纪律和甲方的规章制度，有严重损害甲方利益的行为或收受客户回扣的，特别是，旷工的，每旷工一日按照三倍事假工资扣罚，累计旷工三次或者连续旷工五天及以上的，甲方有权予以开除并按2000元进行处罚。后双方续签了一份与上述权利义务约定相同的劳动合同，合同期限自2017年11月21日至2019年11月20日。2019年1月1日，毛恒建（乙方）与智泽木公司（丙方）、英盾公司（甲方）签订《劳动关系确认书》一份，载明：1.甲乙双方已经签订期限为2017年11月21日至2019年11月20日止的劳动合同，现甲乙丙三方协商一致同意，自2018年12月31日起，甲乙双方之间的劳动关系解除，同时，乙丙双方重新建立劳动关系，由丙方承担原劳动合同中作为用人单位的全部权利义务；2.甲乙丙三方共同确认，甲乙双方在劳动关系存续期间针对劳动报酬（含加班费）、社保缴纳等全部事项，不存在其它任何争议；3.自本协议签订之日起，视为乙丙双方之间已经签订书面劳动合同，但不视为乙丙双方实施了续订劳动合同的行为；4.乙方同意遵守丙方的各项规章制度；5.甲乙丙三方共同确认，此次劳动合同的变更不影响乙方在甲方的工作年限累计，甲方同意延续计算乙方在丙方的实际工作年限；6.由于乙方在甲方工龄连续累积，就此次劳动合同主体变更，甲方无需向乙方支付经济补偿金。2019年1月1日，智泽木公司（甲方）与毛恒建（乙方）签订劳动合同一份，约定：合同期限自2019年1月1日至2020年12月31日，工作岗位为保安员，随着甲方经营状况和业务需求的变化，甲方可委派乙方至甲方及其下属子（分）公司、所有控股、参股企业的业务发生地进行工作，包括短期、长期异地工作调动，乙方应服从甲方的安排，否则视为消极怠工的严重违纪行为，甲方有权单方面解除本合同；乙方所在岗位工作时间按照综合工时制度执行等。2019年9月16日，英盾公司向毛恒建快递的《岗位调动函》称：“毛恒建：因甲方岗位变化，要求变更人员。经我司研究决定，现将你从杭集小学驻点（三笑小学分校）调往飞利浦驻点，调岗从2019年9月16日执行，请于2019年9月23日上午8点之前到新驻点报到。”《岗位调动函》上还载明了新驻点联系人、联系电话、驻点具体地址。2019年9月30日，英盾公司向毛恒建快递的《关于严重违纪的通知书》称：“毛恒建同志：公司于2019年9月16日下发了第一次调令的工作安排，截止2019年9月30日调配驻点未接收到你的报到，根据公司规章制度及《劳动合同》约定，你已连续旷工5天以上，严重违反公司规章制度，现通知你于2019年10月8日到公司配合调查，否则公司将严肃处理。”2019年10月31日，智泽木公司向毛恒建作出《解除劳动合同通知书》称：“因甲方岗位变化，英盾公司于2019年9月16日第一次给你下发调岗通知书，要求2019年9月23日前到新驻点（飞利浦）报到（快递单号：348673672727，签收日期：2019年9月17日），截止2019年9月23日你并未执行；鉴于此，2019年9月30日下发违纪通知书，要求2019年10月8日前到公司配合调查（快递单号：349584917288，签收日期：2019年10月1日），截止2019年10月8日你并未执行，根据以上违纪行为，按照《英盾保安服务有限公司安防队伍考核办法》第51条规定：年内不得连续旷工三天或累计旷工五天，如有违反一处，作开除并处罚500元处理；现公司依据英盾公司处罚规定决定从2019年10月31日起与你解除劳动合同，请于2019年11月15日前往公司人资行政部办理解除劳动合同手续”。毛恒建确认收到英盾公司向其发出的上述《解除劳动合同通知书》中所称的两次快递，但其辩称认为调整的岗位离家远，是因其举报公司没有交纳社会保险调整岗位的，要搞清楚调岗的理由才去上班。为证明解除与毛恒建的劳动合同是因为毛恒建的违纪行为，英盾公司向法庭提供的扬州市生态科技新城杭集中心小学2019年12月31日出具的《情况说明》称：“我校在2019年5月初向英盾保安服务有限公司提出：因为安排派驻的保安队员毛恒健存在私自脱岗、离岗行为，学生在校期间门岗只有另外一名队员；发现周末节假日其在值班时多次不在岗，联系他时都说刚刚离开学校去哪里哪里办事，并经常性找理由向学校（一会校长、一会副校长、一会主任）请假；已经给校园安全带来很大隐患，同时这已经违反扬州市教育局关于校园管理规定——必须要确保保安员在岗。所以建议英盾保安服务有限公司在6月底将其调换。在8月下旬学校开学前，我校发现该队员还在学校岗位上，我校再次责令英盾保安服务有限公司必须在8月31日前，将该队员调离我校，否则终止合作。8月31日下午，接到英盾保安服务有限公司高经理电话，说该队员不肯离校并报了警。在杭集镇派出所民警的面前，学校再次申明：所派驻的队员与学校没有劳动关系，校方有权要求英盾保安服务有限公司对不符合校园安保规定的安保人员进行调整。并责令英盾保安服务有限公司禁止该队员今后进入校园。”上述事实，有民事判决书、劳动合同、劳动关系确认书、岗位调动函、关于严重违纪的通知书、解除劳动合同通知书、情况说明及当事人的陈述为证。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。第二十五条第二项规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。本案毛恒建与智泽木公司签订有劳动合同，被派遣至英盾公司驻杭集中心小学驻点担任保安员，毛恒建应遵守英盾公司劳动纪律、规章制度及驻点学校的合理工作安排，因其多次脱岗、离岗、不在岗行为，在驻点学校提出更换人员的要求下，英盾公司按劳动合同约定为毛恒建调整岗位，毛恒建依自己所称理由不服从调岗安排，亦不在英盾公司通知限定的时间内接受调查，通过正当程序反映自己的意见，而是不上岗、不接受调查，英盾公司据此解除与毛恒建的劳动合同不违反法律规定，毛恒建要求英盾公司给付违反解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：驳回毛恒建的诉讼请求。二审审理中，当事人对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，英盾公司提交南京市企业养老参保人员缴费清单一份，证明英盾公司已经为毛恒建缴纳了社会保险。智泽木公司对该证据认可。毛恒建对该证据的真实性认可，英盾公司确实为其补缴了社会保险。本院另查明，英盾公司于2015年8月14日向毛恒建工商银行卡发放工资1925.01元。2019年12月16日，一审法院作出（2019）苏0106民初11472号民事判决书，判决：毛恒建与英盾保安服务有限公司自2015年7月14日至2017年11月20日期间存在劳动关系。2018年9月至2019年8月毛恒建的应发工资分别为2455元、2462.50元、2538.46元、2462.50元、2921.50元、1612.31元、2462.50元、2455元、2477.50元、2455元、1733.46元、1604.81元。经计算，毛恒建离职前十二个月的月平均工资为2303.39元（27640.54÷12）。上述事实有银行个人活期账户交易明细、民事判决书、当事人陈述等证据予以证实。本案二审的争议焦点为，智泽木公司解除与毛恒建之间的劳动合同是否符合法律规定。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。根据本条的规定，用人单位凡是要单方解除劳动合同的，都必须将解除理由通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予以支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。2019年10月31日，智泽木公司作出解除劳动合同通知书，未事先将理由通知工会。2019年11月25日，毛恒建向一审法院起诉；智泽木公司未在毛恒建起诉前补正有关程序，因此，本院认定智泽木公司解除与毛恒建之间的劳动合同违法。一审法院认定智泽木公司解除与毛恒建之间的劳动合同不违反法律规定，适用法律错误，应予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于毛恒建的入职时间，毛恒建主张其于2010年5月1日入职英盾公司，但未提交有效证据证明。毛恒建的工商银行卡账户历史明细清单反映，英盾公司于2015年8月14日发放工资1925.01元，可证明毛恒建最早于2015年7月入职；再结合生效的民事判决及毛恒建与英盾公司补签的劳动合同，本院认定毛恒建于2015年7月14日入职英盾公司。毛恒建与智泽木公司、英盾公司于2019年1月1日签订的《劳动关系确认书》载明，由智泽木公司承担原劳动合同中作为用人单位的全部权利义务；三方共同确认，此次劳动合同的变更不影响毛恒建在英盾公司的工作年限累计，由于毛恒建的工龄连续累计，英盾公司无需向毛恒建支付经济补偿金。据此，本院认定毛恒建在英盾公司的工作年限应当合并计算为智泽木公司公司的工作年限。结合毛恒建离职前十二个月的月平均工资，智泽木公司应支付毛恒建违法解除劳动合同赔偿金20730.51元（2303.39×4.5×2）。对毛恒建主张赔偿金超过20730.51元的部分，本院不予支持。毛恒建要求英盾公司支付其赔偿金，不符合法律规定，本院不予支持。综上，毛恒建关于赔偿金的上诉请求，本院予以部分支持。毛恒建的其他上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初13994号民事判决；二、厦门智泽木人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内向毛恒建支付违法解除劳动合同赔偿金20730.51元；三、驳回毛恒建的其他上诉请求。如果厦门智泽木人力资源有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二〇年九月四日书记员 顾 欢