青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终284号 上诉人（原审被告）：南通启益建设集团有限公司。 法定代表人：顾某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许某。 委托诉讼代理人：黄某1，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄某2，住河南省滑县。 被上诉人（原审原告）：黄某3，住河南省滑县。 被上诉人（原审原告）：李某，住河南省滑县。 被上诉人（原审原告）：刘某1，住河南省滑县。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：祝某，青海龙启律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏圣丰建设有限公司。 法定代表人：芮某。 委托诉讼代理人：樊某，该公司法务。 原审被告：青海省海东工业园区开发建设有限公司。 法定代表人：田某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘某2、张某，青海河湟律师事务所律师。 上诉人南通启益建设集团有限公司（以下简称南通启益公司）因与被上诉人黄某2、黄某3、李某、刘某1、江苏圣丰建设有限公司（以下简称江苏圣丰公司）、原审被告青海省海东工业园区开发建设有限公司（以下简称园区开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由青海省海东市平安区人民法院于2019年3月7日作出（2018）青0221民初567号民事判决，宣判后，南通启益公司、园区开发公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日作出（2019）青02民终225号民事裁定，裁定发回青海省海东市平安区人民法院重审。该院立案后，另行组成合议庭于2020年4月9日作出（2019）青0221民初1170号民事判决。宣判后，南通启益公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，并于2020年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人南通启益公司委托诉讼代理人许某、黄某1、被上诉人黄某2、黄某3、李某、刘某1共同委托诉讼代理人祝某、江苏圣丰公司委托诉讼代理人樊某、原审被告园区开发公司委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南通启益公司上诉请求：1.撤销青海省海东市平安区人民法院（2019）青0221民初1170号民事判决，改判驳回被上诉人黄某2等四人对上诉人南通启益公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院未查清相关事实，且认定的事实有误。1.黄某2等四人与上诉人之间并没有合同关系，上诉人不应承担支付工程款的责任，2011年杨斌、范永兴从园区开发公司取得海东工业园供水网管工程BT项目后，为了承接该工程而挂靠江苏启安集团有限公司（以下简称启安公司），当时其未签订合同，但其所有与甲方青海省海东工业园区的会议均以启安公司的名义参加，至2013年8月，该工程已完成90%的工程量。而此时，如果黄某2等四人与杨斌有具体口头或书面约定的话，支付其工程款的对象应为杨斌或启安公司，因为南通启益公司当时并未参与，更没有与黄某2等四人建立任何合同的意思表示。后因工程款结算问题，启安公司退出该工程承包。2013年年底，南通启益公司进场，杨斌、范永兴为了能顺利拿回工程款，杨斌以江苏圣丰公司西宁分公司的名义与上诉人签订了扩大劳务合同，因此才有了工程款进入江苏圣丰公司的情形。黄某2等四人如需主张工程款，也应向杨斌或江苏圣丰公司主张，江苏圣丰公司是一个承担民事责任的主体。况且从案涉工程开工至竣工后二年内，黄某2等四人从未向上诉人主张过。2.黄某2等四人具体与杨斌口头或书面约定如何参与工程的施工，如何进行其施工部位的结算，南通启益公司一概不知情。且一审庭审中，黄某2等四人并没有举证具体的合同约定及双方的结算事宜，黄某2等四人理应承担举证不能的法律后果。上诉人与园区开发公司签订合同的时候，该项目已完成90%，案涉项目是由杨斌具体施工完成的，该项目进场时间为2011年年底，上诉人进入项目的时间为2013年年底，因此，不存在上诉人委托杨斌与黄某2等四人签订合同一说。黄某2等四人讲杨斌是被上诉人委托的，是看到手续后相信杨斌是上诉人委派的项目负责人，就进场开工，这十分荒谬，能在2012年就能看到2015年1月的事，因为上诉人给杨斌的委托书是附在2015年1月与园区开发公司签订的正式合同内的，是为了工程验收的需要，且委托书针对的是青海省××区，与黄某2等四人并没有关联性。而且在庭审调查中，黄某2等四人自认并没有与杨斌或上诉人结算过。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，黄某2等四人理应承担举证不能的法律后果。二、一审法院机械的从（2017）青02民初37号民事判决书中认定黄某2等四人是实际施工人是错误的，且认定欠付2681385.70元工程款没有依据。根据证据规则第九条，当事人有相反证据足以推翻的除外，这说明是可以推翻的。在本案一审证据中，从案涉项目开工日期到上诉人进入该项目日期，从杨斌、范永兴挂靠启安公司到杨斌、范永兴挂靠江苏圣丰公司，都能明显的看出杨斌、范永兴为实际施工人。正因为杨斌、范永兴是实际施工人，因而才能形成工程款汇入杨斌、范永兴挂靠的江苏圣丰公司及其俩人的情形。而黄某2等四人只能证明在其中参与了部分施工。那么黄某2等四人按什么标准来确认其真正施工的界面施工部分造价又以什么为依据得出的支付工程款的主体又应该是谁以上一审法院没有查清，于真正的事实于不顾，是对上诉人极为不公的。三、案涉项目总造价约18000000元，上诉人已支付给杨斌、范永兴工程款16000000元，（2017）青民终162号民事判决中又将上诉人强制执行给黄某2等四人1000余万元，上诉人已支付了2600余万元。其中不排除杨斌与黄某2等四人有串通虚假诉讼侵占上诉人财产的嫌疑。因此上诉人向启东市公安局报案，后启东市公安局将该案移送至青海省海东市平安区公安局，由于是公安机关之间的移送，上诉人并没有相关的证据。黄某2等四人与上诉人既无合同、又没有任何经济往来，就凭其讲与杨斌有口头协议，硬把上诉人扯进去承担付款责任，这根本就不符合常理。且该项目从2013年9月26日开始付款至最后一笔2016年3月30日建设方共付款16842480元，作为现场施工人员，是肯定能知道建设方付款时间的，而黄某2等四人会守着1000余万元的巨额工程款不催要吗其从未向上诉人主张过，而在项目竣工后两年多才提起诉讼，这也是不符合常理的。综上，恳请贵院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 黄某2等四人辩称，第一，原审查明事实清楚，适用法律正确。第二，南通启益公司提出由杨斌及他人承担责任的理由不予采纳。已生效的（2017）青02民初37号民事判决书认定南通启益公司与园区开发公司签订的高铁新区给水管网建设施工合同及南通启益公司的授权委托书足以证明杨斌系南通启益公司项目经理。南通启益公司的授权委托书明确表明杨斌的工作范围，杨斌负责该项工程的现场施工及相关事宜，并承诺其法律后果由南通启益公司承担，而转包他人施工并从中谋取管理费则是项目经理杨斌完成该项目的方式，杨斌的行为所产生的法律后果应当由南通启益公司承担。第三，至于南通启益公司主张本案属虚假诉讼，但其未提供相关报案材料。综上，黄某2等四人作为案涉工程的实际施工人理应得到剩余的工程款。请求依法驳回上诉，维持原判。 江苏圣丰公司辩称，1.南通启益公司在上诉状中认为“2013年年底，南通启益公司进场，杨斌、范永兴为了能顺利拿回工程款，杨斌以江苏圣丰公司西宁分公司的名义与南通启益公司签订了扩大劳务合同。因此，才有了工程款进入江苏圣丰公司的情形”以及“黄某2等四人如需主张工程款，也应向杨斌或江苏圣丰公司主张，因为江苏圣丰公司是一个承担民事责任的主体。”从南通启益公司以上表述内容，江苏圣丰公司可得出以下两点事实：其一，杨斌、范永兴是为了顺利拿到工程款，杨斌才以江苏圣丰公司身份与南通启益公司签订合同，证实南通启益公司所称的这份合同其实质就是解决杨斌、范永兴的工程款；其二，南通启益公司所述的有工程款进入江苏圣丰公司的情形，但南通启益公司在上诉状中表述为“案涉项目总造价约18000000元，南通启益公司己支付给杨斌、范永兴工程款2600余万元”。而江苏圣丰公司在一审出示的证据证实，经南通启益公司转到江苏圣丰公司账户杨斌的工程款只有2000000元，剩下的24000000元，按南通启益公司所说都直接给了杨斌、范永兴，证实江苏圣丰公司不是承担民事责任主体。2.黄某2等四人在提起诉讼时，并未将江苏圣丰公司列为被告，就可证实黄某2等四人并不认为江苏圣丰公司应承担责任，而是一审被告之一的园区开发公司以查清南通启益公司转给江苏圣丰公司的2000000元去向为由把江苏圣丰公司追加为被告，江苏圣丰公司已提供证据，证实2000000元已全额付给了杨斌。综上，根据以上事实，一审判决江苏圣丰公司不承担责任，事实清楚，适用法律正确。南通启益公司认为江苏圣丰公司应承担主体责任没有任何事实和法律依据，请求二审法院查清事实，依法驳回南通启益公司对江苏圣丰公司的诉讼请求。 园区开发公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 黄某2、黄某3、李某、刘某1（以下简称黄某2等四人）向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告给付剩余合同内工程款2681385.70元；2.判令二被告支付逾期支付工程款的利息470711.70元（暂计算自2015年2月26日至2018年5月31日，即2681385.70元×5.5%×3年+2681385.70元×5.5%÷365×70天=470711.70元），实际逾期利息计算至工程款清偿之日；3.案件受理费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年9月，园区开发公司将海东工业园区高铁新区给水管网工程发包给南通启益公司，该公司项目经理杨斌以事前与黄某2等四人达成的口头转包协议将该工程项目转包给黄某2等四人进行施工。黄某2等四人按照设计施工图纸，组织劳务人员进行了施工。该项目工程于2014年11月28日全部竣工。2015年1月20日园区开发公司与南通启益公司就该工程项目补签了《建设工程施工合同》，约定工程承包范围为设计图纸范围内的管道土建及安装、井室、井室内的附件材料；开竣工日期从2012年10月2日至2014年10月30日竣工；合同总价款为18963103.36元。黄某2等四人完成了二被告在合同中约定的全部工程内容。2015年2月25日园区开发公司将竣工的该给水管网项目移交给原平安县自来水公司使用。截止2016年2月20日，园区开发公司向南通启益公司支付工程款计16281717.66元，尚余2681385.70元至今未支付。2016年10月13日，黄某2等四人以南通启益公司为被告向本院提起诉讼，要求其支付已到位工程款。本院于2017年8月10日作出（2017）青02民初37号民事判决，确认黄某2等四人为该项目的实际施工人，扣除应当支付的管理费、材料、劳务工资等款项计6331155.88元，判决南通启益公司给付黄某2等四人应得的工程款9950561.12元。南通启益公司不服，提起上诉。青海省高级人民法院（以下简称青海高级法院）于2017年11月8日作出（2017）青民终162号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。又查明，该给水管网工程移交使用后，因管道维修而产生的抢维修费用，海东市水务集团有限责任公司汇总上报海东园区管委会，并经审核确认维修费为255900元。 一审法院认为，当事人应遵循诚实信用的原则，按照约定全面履行自己的义务。本案园区开发公司将该案涉工程项目发包给南通启益公司承建，南通启益公司又将该工程项目以口头形式转包给没有相应建设工程资质的黄某2等四人施工，双方之间的转包协议违反了相关法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第二百七十条、第二百七十二条规定，属无效合同。但该建设工程已经竣工并已实际交付使用，作为实际施工人的黄某2等四人要求参照合同约定支付工程款及逾期利息请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，应予支持。针对本案的焦点及各方当事人的诉辩主张，一审法院作如下评析：（一）黄某2等四人是否有权主张全部工程款问题。南通启益公司称，黄某2等四人并非唯一的实际施工人，无权主张全部的工程款，但其未能提供证据证实。根据已发生法律效力的本院和青海高级法院民事判决书及经一审庭审查明的事实，证实黄某2等四人为案涉工程完全的实际施工人，因此黄某2等四人有权向被告主张权利。（二）案涉工程价款及责任承担问题。案涉工程完工后，二被告之间补签了《建设工程施工合同》，该合同确定的工程总价款为18963103.36元，期间园区开发公司向南通启益公司支付了工程款计16281717.66元，尚余2681385.70元至今未支付，对此事实庭审中双方当事人均无异议。虽然该工程验收存在瑕疵，至今没有完成全部的验收工作，但该工程竣工后已实际交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，应视为已验收合格，且缺陷责任期限已满。园区开发公司以南通启益公司承建的该工程未完成验收工作和与之结算，以及南通启益公司以园区开发公司未支付剩余工程款为由拒绝支付黄某2等四人的工程款于法无据。南通启益公司与黄某2等四人之间系非法转承包关系，园区开发公司与黄某2等四人之间并不存在合同关系和其他约定。按照合同相对性原则，黄某2等四人实际完成了南通启益公司转包的其所承建的该案涉给水管网工程，南通启益公司负有支付黄某2等四人工程款的义务，但其确未履行，给黄某2等四人造成了一定的经济损失。黄某2等四人要求南通启益公司支付剩余工程款及利息的诉讼请求，有事实和法律依据。园区开发公司作为发包人应在欠付工程价款范围内承担责任。关于产生的维修费用，黄某2等四人虽然与园区开发公司无合同关系，但依据权利义务对等原则，享受权利的同时必须承担必要的义务，黄某2等四人作为案涉工程的实际施工人对案涉工程具有维修的义务且本院已生效民事判决书确认的已付工程款中应当扣除的款项中不含质保金，该工程在供水运营中因存在管道渗漏水等质量问题进行维修而产生的合理费用从应支付的工程款中扣除公平合理，因此对于该工程中因管道渗漏水等质量进行维修而产生的合理费用255900元从应支付的工程款中予以扣除。（三）关于欠付工程款及利息计算。案涉未支付工程款为2681385.70元，扣除抢维修费的合理费用255900元，南通启益公司尚欠黄某2等四人工程款为2425485.70元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。案涉给水管网工程项目已于2015年2月15日实际交付，该日即为应付工程款之日，从此日起南通启益公司即应支付欠付黄某2等四人工程款2425485.70元的利息434560.60元（2015年2月26日至2018年5月31日按中国人民银行公布的同期同类基准利率5.5%计算），之后的利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年6月1日起付至工程款付清之日。（四）2000000元的归属问题。经园区开发公司与江苏圣丰公司所提交的证据证实，该款项已支付给杨斌。根据已发生法律效力本院和青海高级法院民事判决确认的事实，杨斌的行为是代理行为，有南通启益公司的相关授权，性质是南通启益公司的内部行为，故该民事行为由南通启益公司承担。（五）江苏圣丰公司是否承担责任的问题。因南通启益公司的工程承包人杨斌没有账号，南通启益公司无法给杨斌支付工程款，经协商杨斌的工程款通过江苏圣丰公司的账户支付，并有证据证实2000000元全部已支付给杨斌。江苏圣丰公司未参与工程承包或施工，故不承担责任。（六）关于黄某2等四人要求被告给付合同外增加工程量的工程款问题。因黄某2等四人无证据证明其工程量，且双方未进行结算，双方结算后可另行起诉。综上所述，黄某2等四人主张南通启益公司支付欠付工程款及利息的请求事实清楚，证据确凿，一审法院予以支持。园区开发公司作为发包方依法应在欠付工程款范围内承担责任。园区开发公司、南通启益公司请求驳回黄某2等四人诉讼请求的抗辩理由不能成立，不予采纳。江苏圣丰公司不承担责任的理由成立，予以采纳，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十条、第二百七十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，并报请审判委员会讨论决定，判决：一、被告南通启益公司于本判决生效后十日内向原告黄某2、黄某3、李某、刘某1支付工程款2425485.70元及利息434560.60元（2015年2月26日至2018年5月31日按5.5%计算），之后的利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年6月1日起付至工程款付清之日；二、被告园区开发公司于本判决生效后在欠付案涉工程款425485.70元的范围内向原告黄某2、黄某3、李某、刘某1承担连带给付责任；三、被告江苏圣丰公司不承担责任；四、驳回原告黄某2、黄某3、李某、刘某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费33084.26元，由被告南通启益公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩意见，本案主要的争议焦点为被上诉人黄某2等四人主张的案涉工程款及利息应否由上诉人南通启益公司承担给付责任。 本院认为，南通启益公司与园区开发公司对其双方间的《建设工程施工合同》系案涉工程完工后补签合同的事实及对该给水管网工程所约定的合同造价18963103.36元，已付工程款16281717.66元的事实均无异议。关于南通启益公司应否向黄某2等四人支付案涉工程剩余的工程款及利息的问题，首先，根据已生效青海高级法院（2017）青民终162号民事判决所认定的事实，即“黄某2等四人经人介绍认识了杨斌，得知杨斌可以承包到案涉工程后，于2011年9月28日给付杨斌前期工程费用100000元，作为杨斌帮忙承包工程的好处费，双方由此达成了口头转包建设工程施工协议。2012年9月，黄某2等四人组织施工队伍进入海东临空开发区给水管网工地进行施工。”及“黄某2等四人与杨斌达成口头协议承包了案涉工程，并垫资支付施工过程中的各项费用，系案涉工程的实际施工人”。作为实际施工人，其所施工的工程于2014年11月28日竣工，2015年2月25日由发包方园区开发公司将该工程项目交给原平安县自来水公司使用。黄某2等四人与南通启益公司形成了事实上的建设工程关系，故有权向南通启益公司主张剩余的工程款。其次，青海高级法院的上述判决仅对发包方园区开发公司已到位的工程款16281717.66元进行了判决，根据案涉《建设工程施工合同》约定的工程总价款18963103.36元减去南通启益公司认可已付款16281717.66元，剩余工程款为2681385.70元。园区开发公司在一审提交的证据，即2014年9月25日由园区开发公司（甲方）与南通启益公司（乙方）、杨斌（丙方）签订的“三方协议”明确约定“三方同意甲方与乙方解除高铁新区给水管网工程建设-移交BT合同，签订建设工程施工合同。乙方和丙方达成共识，签订建设工程施工合同以后项目实施继续丙方负责施工。项目工程款由甲方统一支付到乙方的基本账户。”及2015年1月20日园区开发公司与南通启益公司补签的《建设工程施工合同》附件2“项目负责人授权委托书”显示，由南通启益公司授权杨斌为其现场施工项目负责代理人。南通启益公司作为案涉工程的承包人在收到发包人支付的全部工程款后，其并未与杨斌进行结算，且对杨斌是否为本案实际施工人存疑的情况下（对杨斌经南通启益公司申请立案监督，启东市人民检察院认为不排除有职务侵占嫌疑，并经启东市公安局移交本市平安区公安机关侦查中），就2000000元预付工程款通过江苏圣丰公司支付给杨斌的行为，不能否定其对实际施工人黄某2等四人应承担付款的义务。因此，一审判决剩余工程款为2681385.70元扣除管道维修费255900元，尚欠工程款为2425485.70元由南通启益公司承担并无不当。至于南通启益公司认为，除黄某2等四人参与了案涉工程的施工外，还有杨斌等人。根据本院和青海高级法院的生效判决所认定的事实以及本案现有证据，南通启益公司作为案涉工程承包人，在本案审理过程中，就杨斌等人在该工程中是否进行了投资及实际施工的事实未能提供证据予以证明，南通启益公司应承担举证不能的不利后果。第三，南通启益公司认可园区开发公司已付款16281717.66元（2014年1月26日预付4000000元、2014年10月28日预付5000000元、2015年2月13日预付2500000元、2016年2月2日预付3670480元、2016年7月代付税款1111237.66元），但经查，其中2014年1月26日申请预付4000000元，实际支付凭证显示为3672000元，暂扣税款328000元，园区开发公司对该笔款项是否上缴税务局未提供证据，鉴于南通启益公司在本案审理中对已付款额未提出异议，本院不作调整,南通启益公司可在其与园区开发公司结算时另行处理。案涉工程合同价款18963103.36元，园区开发公司向南通启益公司已付款项16281717.66元+2000000元，共计18281717.66元，剩余681385.70元，扣除管道维修费255900元，尚欠425485.70元，一审判决园区开发公司在此范围内向黄某2等四人承担给付责任正确。第四，关于利息的计算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案双方当事人并未对此进行约定，故应以欠付款项2425485.70为基数计算，支付自2015年2月26日至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日至全部款项清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息计付。一审法院认定此节有误，应于纠正。 综上所述，上诉人南通启益公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。但一审判决对利息的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持青海省海东市平安区人民法院（2019）青0221民初1170号民事判决第二项、第三项； 二、撤销青海省海东市平安区人民法院（2019）青0221民初1170号民事判决第四项； 三、变更青海省海东市平安区人民法院（2019）青0221民初1170号民事判决第一项为：南通启益建设集团有限公司于本判决生效后十日内向黄某2、黄某3、李某、刘某1支付工程款2425485.70元及利息（以欠付工程款2425485.70为基数，自2015年2月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至全部款项清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布一年期贷款市场报价利率计算利息）； 四、驳回原审原告黄某2、黄某3、李某、刘某1的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33084.26元，由原审原告黄某2、黄某3、李某、刘某1负担3308元，原审被告南通启益建设集团有限公司负担29776元；二审案件受理费33084.26元，由上诉人南通启益建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  冯明明 审判员  贾 新 审判员  仙艳荣 二〇二〇年九月七日 书记员  王香玲