广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16774号上诉人（原审被告）：蠡县顺源毛呢纺织染整厂，住所河北省保定市蠡县大百尺镇大百尺村。投资人：李江海，总经理。委托诉讼代理人：邓伟刚，广东楉泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：李世海，广东楉泓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘天平，男，1980年4月26日出生，汉族。委托诉讼代理人：秦红华，广东高义律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱艳英，广东高义律师事务所律师。上诉人蠡县顺源毛呢纺织染整厂（下称顺源厂）因与被上诉人刘天平劳务合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初29663号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人顺源厂上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项并改判支持顺源厂无须向刘天平支付劳务报酬80132.47元。2.本案一、二审诉讼费用全部由刘天平承担。事实与理由：一、本案原审认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销。1.刘天平自2016年3月1日入职到顺源厂，广州市海珠人事争议仲裁委员会对于双方自20刘天平接受顺源厂的劳动管理和指挥。刘天平是按照顺源厂的指示负责协助管理广州仓库，并对广州仓库的布匹进行销售、发货、收取货款等。综上，顺源厂与刘天平均对双方存在劳动关系予以认可，双方的用工方式也符合劳动合同法的相关规定，本案中原审法院认定双方存在劳务合同关系明显错误，应予纠正。二、刘天平请求主张的工资计算标准不是事实，没有事实依据和法律依据。一审法院直接参照适用2016年至2018年度批发和零售业国有同行业在岗职工年平均工资标准是错误的。刘天平自2016年3月1日入职时双方口头约定刘天平每月工资为5000元。其中刘天平与另案朱金玲为夫妻关系，入职时双方约定刘天平与朱金玲每人每月生活补贴合计1500元，两人回家车费合计4000元，两人合计年薪为100000元。因此，刘天平主张其工资为10000元不是事实。三、顺源厂已按时足额向刘天平发放工资，本案并不存在拖欠工资的事实。四、一审法院对于部分借支单的认定存在错误，应予纠正。一审法院对于2017年6月14日980元、2017年7月3日3185元的购烟酒记录条上签名，顺源厂未举证证明该款项由刘天平支取为由，不予以扣减，这是明显错误的。综上所述，顺源厂为维护自身的合法权益，特向法院提起上诉，请求法院查明事实，判如所请。被上诉人刘天平答辩称，原审法院适用法律正确，事实认定清楚，请求法院驳回顺源厂的上诉请求。顺源厂与刘天平之间无论形成劳动关系还是劳务关系，顺源厂都具有支付劳动报酬的义务，且劳动关系的话顺源厂的义务将更加沉重。关于双方的工资标准，一审法院参照在岗职工平均标准正确，顺源厂认为口头约定的工资标准没有证据证明且该约定标准过低，刘天平来自经济发达的江苏省扬中市，不可能为了每月3000元的工资不远千里来广州工作，顺源厂的投资人李江海与朱金玲是表姐弟关系，更不可能约定3000元/月的工资标准，顺源厂口称的工资标准是不符合常理的虚假陈述，刘天平在一审已经提交了相关证据，但是因为双方是亲戚关系所以没有书面约定，因此刘天平主张的工资标准没有予以采纳，但是原审法院将平均工资作为标准，刘天平还是可以接受，虽然觉得还是低于主张，但是为了节约司法资源所以没有上诉。顺源厂存在拖欠工资的事实，其拖欠的原因是顺源厂李江海与刘天平存在亲戚关系，正是因为有此关系，所以没有每月结算，顺源厂主张足额发放工资，没有证据证实。故一审判决正确，请求驳回顺源厂的上诉请求。刘天平向原审法院起诉请求：一、顺源厂支付刘天平劳务报酬290000元（2016年3月1日-2018年8月10日，每月工资1万元扣除已经领取，剩余未支付劳务报酬290000元，一共30个月）。二、本案诉讼费由顺源厂承担。原审法院查明：刘天平与朱金玲是夫妻，朱金玲与顺源厂投资人李江海系表姐弟关系，朱金玲与刘天平于2016年3月1日到顺源厂处工作，任销售人员，未签订书面劳动合同，未参加社会保险，朱金玲与刘天平上班不需要考勤；朱金玲与刘天平于2018年8月10日离开顺源厂处。顺源厂提起仲裁申请，要求朱金玲与刘天平返还挪用款项、职务侵占款项，办理离职业务交接并赔偿损失等，广州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月15日作出穗劳人仲案[2018]6404、6405号仲裁裁决书，认为朱金玲与刘天平与顺源厂之间，既不具备劳动关系成立的实质要件，也未提供劳动关系成立的任一形式要件证据，故朱金玲与刘天平与顺源厂2016年3月1日至2018年8月10日期间不存在劳动关系，仲裁请求不在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的范畴，故驳回顺源厂的仲裁请求。顺源厂不服上述仲裁裁决，向广州市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决。广州市中级人民法院作出（2018）粤01民特1211、1212号民事裁定书，认为从刘天平、朱金玲领取报酬的情况看，每月生活费及日常消费均以借支条的形式领取，无工资结算周期和标准，不符合工资支付的特征。顺源厂亦未能证实对刘天平、朱金玲进行相关的用工管理，故顺源厂主张与刘天平、朱金玲存在劳动关系无事实和法律依据，故驳回顺源厂要求撤销广州市劳动人事争议仲裁委员会穗劳人仲案[2018]6404、6405号仲裁裁决的申请。刘天平于2019年9月24日提起本案诉讼。诉讼期间，顺源厂为证明刘天平在工作期间共向其公司借支192177元，数额明显超出应得的报酬数额，提交了汇总表及收据、发票、借支条等证据。朱金玲、刘天平对金额为123050元（其中刘天平84532元、朱金玲38218元）的收据、发票、借支条无异议；对刘天平签名的金额共1200元的话费借支单关联性有异议，认为手机话费不属于工资，应由顺源厂公司承担；认为2017年5月20日的借款2000元和2017年7月4日的广东省医疗机构门诊收费收据金额414元是工伤报销款，不属于工资；有关刘子睿的2016年9月12日7353元、600元和2016年10月10日1200元、2016年10月14日4000元及朱金玲2016年11月10日1399元是刘天平和朱金玲给顺源厂用作冲账，并非支取工资；刘天平2017年9月1日的1000元（载9月1日刘子睿学费1000，刘天平微信转）是刘天平转给朱金玲的，2018年1月9日的2539元（载转朱2539元买车票，刘支）是刘天平转给朱金玲买车票，与顺源厂无关；刘天平2017年6月14日的980元、2017年7月3日的3185元及朱金玲2017年10月11日335元没有签名，不予确认；朱金玲2017年8月30日500元、2017年8月25日1000元、2017年10月6日1500元、2017年10月31日297元、2017年11月1日1000元、2017年11月1日1000元、2017年12月18日1000元、2018年1月16日2000元是顺源厂假冒签名。顺源厂表示当时与朱金玲与刘天平约定两人每年一共1000元话费补贴；刘天平所称的假冒签名问题，其中2017年11月1日的两笔1000元共2000元和2018年1月16日2000元因朱金玲借支后拒绝签名，故由顺源厂代签，刘天平所称的其他假冒签名款项，刘天平在（2018）粤0105民初17673号、17674号案庭审笔录中确认支出了这些款项。另，顺源厂在（2018）粤0105民初17673号、17674号案中，确认刘天平和朱金铃两人每年每人有2000元的回家交通费。再查，朱金玲在另案中起诉要求顺源厂支付劳务报酬113308元（已扣除已经领取的118692元）。原审法院认为：从刘天平、朱金玲领取报酬的情况看，每月生活费及日常消费均以借支条的形式领取，无工资结算周期和标准，不符合工资支付的特征。顺源厂亦未能证实对刘天平、朱金玲进行相关的用工管理，故顺源厂与刘天平、朱金玲并不存在劳动关系。虽然不存在劳动关系，但刘天平向顺源厂提供了劳动，双方形成了劳务关系。关于劳务报酬标准问题。双方均无法证明约定的劳务费用金额，参照2016年至2018年度批发和零售业国有同行业在岗职工年平均工资标准，刘天平在顺源厂的销售点从事销售员的工作，刘天平的劳务报酬可按2016年66566元/年，2017年68061元/年，2018年72690元/年的标准计付。故2016年3月1日至2018年8月10日期间刘天平的劳务报酬金额为168078.47元（66566元÷365×306+68061元÷365×365+72690元÷365×222）。刘天平的劳务报酬应扣减已支付部分，刘天平确认已支取84532元，该部分应予扣减；刘天平主张有2414元是工伤报销，但并未提交证据证明，原审法院不予采纳，2414元应予扣减；刘天平、朱金玲主张有关刘子睿的2016年9月12日7353元、600元和2016年10月10日1200元、2016年10月14日4000元及朱金玲2016年11月10日1399元用作冲账用，并非支取工资，对此，顺源厂不予确认，刘天平、朱金玲未能就其主张举证证明，原审法院不予采信，该部分共14552元应予扣减（该款涉及的是刘天平与朱金玲的女儿刘子睿，可在朱金玲案扣减，本案不扣减）；刘天平主张其签名的金额共1200元话费不属于工资，顺源厂确认与朱金玲及刘天平约定两人每年一共1000元话费补贴，原审法院采信刘天平的话费不属于工资的主张，该部分款项不予扣减；刘天平主张2017年9月1日的1000元是刘天平转给朱金玲的，但该款的凭证却在顺源厂处，刘天平未能证明其主张，原审法院采信该款是刘天平支取的款项，应予扣减；刘天平主张2018年1月9日的2539元是刘天平转给朱金玲买车票，顺源厂确认刘天平每年有2000元的回家交通费，故该款不应予扣减；刘天平没有在2017年6月14日的980元、2017年7月3日的3185元的购烟酒记录条上签名，顺源厂未能举证证明该款由刘天平支取，不应予以扣减，综上，刘天平所支取的87946元应予扣减，扣减后，顺源厂应向刘天平支付劳务报酬80132.47元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十二条之规定，判决如下：一、蠡县顺源毛呢纺织染整厂在判决生效之日起十日内，向刘天平支付劳务报酬80132.47元；二、驳回刘天平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5650元，由刘天平负担4089元，蠡县顺源毛呢纺织染整厂负担1561元，蠡县顺源毛呢纺织染整厂在判决生效之日起十日内将应负担的受理费直接支付给刘天平。本院二审期间，双方均未提交新证据。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，结合双方的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：（一）顺源厂与刘天平之间是何种法律关系？（二）原审法院关于刘天平劳务报酬的认定是否正确？（三）原审法院对部分借支单的认定是否正确？关于争议焦点（一），本案中，顺源厂未举证证实对刘天平用工管理，刘天平的报酬领取方式亦不符合工资支付性质，同时，发生法律效力的民事裁定书已认定顺源厂与刘天平之间不存在劳动关系。故顺源厂主张其与刘天平之间系劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。顺源厂对刘天平为其提供了劳动无异议，顺源厂与刘天平之间应属劳务关系。原审法院对于双方之间法律关系的认定，有事实和法律依据，并无不当，本院予以确认。关于争议焦点（二），顺源厂主张其口头约定刘天平的工资为5000元/月，但其并未提交证据予以证实，本院对其该项上诉理由不予采纳。原审法院结合刘天平的工作性质，参照2016年至2018年度批发和零售业国有同行业在岗职工年平均工资标准，酌情认定刘天平的劳务报酬标准，并无不当。因顺源厂并不能提交证据证实其与刘天平就劳动报酬进行过结算，故顺源厂主张刘天平的劳务报酬已经支付完毕的上诉理由，无事实依据，本院不予采纳。原审法院结合双方提交的证据及刘天平确认支取的费用核算的尚欠劳务报酬的金额，并无不当。关于争议焦点（三），对于2017年6月14日、2017年7月3日的记录条，因上述单据上并无刘天平签字，而顺源厂提交的证据也不足以证实上述单据所涉费用系刘天平支取，故顺源厂称原审法院对部分借支单认定错误的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。综上所述，顺源厂的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1561元，由上诉人蠡县顺源毛呢纺织染整厂负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  刘 敏审判员  杨玉芬二〇二〇年九月十四日书记员  薛淑婷方蕾