辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终4963号上诉人（原审原告、并案被告）：付宇，女，1986年10月8日出生，汉族，现住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：高鹤，男，1983年8月10日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：高伟光，男，1955年3月6日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。上诉人（原审被告、并案原告）：沈阳万砼胜建材有限公司，住所地沈阳市苏家屯区临湖街道办事处前谟村。法定代表人：孙娟，该公司经理。委托诉讼代理人：王芮平，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人付宇因与上诉人沈阳万砼胜建材有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初8554、8562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。付宇上诉请求：1.撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初8554、8562号民事判决，依法改判或发回重审。2.本案诉讼费用由被告承担。第一，沈阳万砼胜建材有限公司应支付延时加班费2064元；第二，支付违法解除劳动合同赔偿金8341.60元；第三，纠正一审法院少判决13天未签劳动合同二倍工资的差额部分。沈阳万砼胜建材有限公司上诉请求：1.撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初8554、8562号民事判决，依法改判或发回重审。2.付宇承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院判决给付付宇未签劳动合同二倍工资错误，是付宇个人原因不与单位签订书面劳动合同。另，不同意支付付宇周六加班费和法定假日加班费。付宇在一审时向法院主张的诉讼请求：1、请求沈阳万砼胜建材有限公司支付付宇从2019年2月21日至2019年10月4日周六加班费32天×137.90元×2倍=8825.60元；2、请求沈阳万砼胜建材有限公司支付付宇周一至周五延时加班费120小时×17.2元=2064元（2019年2月21日至2019年10月4日）；3、请求沈阳万砼胜建材有限公司支付付宇从2019年2月21日至2019年10月4日法定节假日加班费7天×137.90元×3倍=2889.60元；4、请求沈阳万砼胜建材有限公司支付付宇违法解除劳动合同的赔偿金4170.50元×2倍=8341.60元（2019年2月21日至2019年10月4日）；5、请求沈阳万砼胜建材有限公司支付付宇应付工资的25%赔偿金4170.80元×25%=1012.70元。沈阳万砼胜建材有限公司在一审时向法院主张的诉讼请求：1、请求人民法院依法判令沈阳万砼胜建材有限公司无须向付宇支付从2019年2月至2019年10月期间的未签书面劳动合同的二倍工资19950元；2、本案诉讼费用由付宇承担。一审法院认定事实：2019年2月21日，付宇入职沈阳万砼胜建材有限公司从事文员工作，月薪3000元，双方未签订书面劳动合同，2019年10月4日双方解除劳动关系。截止劳动关系解除时，沈阳万砼胜建材有限公司尚欠付宇部分工资未予支付。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。关于付宇主张的休息日及法定节假日加班费的问题，根据付宇提供证据显示，付宇存在休息日及法定节假日加班的情况，虽沈阳万砼胜建材有限公司对付宇提供的证据不予认可，但根据法律规定沈阳万砼胜建材有限公司作为用人单位应当保存工资表及考勤记录等两年以上，现沈阳万砼胜建材有限公司不能提供，应当承担举证不能的责任，故一审法院对于付宇在2019年2月至2019年10月，休息日加班32天，休息日加班工资8825.60元，法定节假日加班7天，法定节假日加班工资2889.60元的主张予以支持。关于付宇主张的延时加班费问题，即便是付宇提供的“异常统计表”，也存在或早、或晚、或全天不考勤的情形，故付宇提供的证据不能充分证明其存在延时加班的情况，故对于该项请求，一审法院不予认可。关于付宇主张的违法解除劳动合同赔偿金问题，本案系付宇因个人原因主动与沈阳万砼胜建材有限公司解除劳动关系，不存在支付违法解除劳动合同赔偿金的情况，故对于该项请求，一审法院不予支持。关于付宇主张的沈阳万砼胜建材有限公司应支付工资的25%的赔偿金问题，因不符合法律规定，故对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于沈阳万砼胜建材有限公司主张判令其无须向付宇支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，根据相关法律规定，沈阳万砼胜建材有限公司最迟应于2019年3月20日与付宇订立书面劳动合同，故沈阳万砼胜建材有限公司应当向付宇支付2019年3月21至2019年10月4日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额18000元（3000元/月×6个月）。对于劳动争议案件，当事人在仲裁阶段的仲裁请求，人民法院在审理阶段应该全面进行审查，故对于付宇要求沈阳万砼胜建材有限公司支付扣发工资的主张，一审法院支持5150元。一审法院依据依照《中华人民共和劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十一条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条之规定，判决：一、沈阳万砼胜建材有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付付宇休息日加班工资8825.60元；二、沈阳万砼胜建材有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付付宇法定节假日加班工资2889.60元；三、沈阳万砼胜建材有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付付宇未签订劳动合同双倍工资差额18000元；四、沈阳万砼胜建材有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付付宇欠发工资5150元；五、驳回付宇的其他诉讼请求；六、驳回沈阳万砼胜建材有限公司的其他诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于付宇上诉主张的沈阳万砼胜建材有限公司应支付其周一至周五延时加班费的问题，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干法律问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人付宇举证主张的“异常统计表”、“微信截图”并不能充分证明其存在延时加班的事实，对于该项上诉理由本院不予支持。关于付宇上诉主张的沈阳万砼胜建材有限公司应当支付违法解除合同的经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中系付宇个人原因向沈阳万砼胜建材有限公司提出离职，因此不存在支付违法解除劳动合同赔偿金的事实，故一审法院认定事实适用法律正确，本院予以维持。关于付宇主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。付宇于2019年2月21日入职沈阳万砼胜建材有限公司，月工资为3000元。沈阳万砼胜建材有限公司至迟应于2019年3月20日与付宇订立劳动合同，由于沈阳万砼胜建材有限公司未与付宇签订书面劳动合同，因此，自2019年3月21日起至沈阳万砼胜建材有限公司与付宇之间解除劳动关系之日即2019年10月4日止，沈阳万砼胜建材有限公司应支付该期间未签订书面劳动合同双倍工资。一审法院计算双倍工资遗漏2019年9月21日起至2019年10月4日止共计13天，本院予以纠正。差额计算方式为：3000元/月除以21.75天乘以差额天数13天的双倍工资为1793.1元。沈阳万砼胜建材有限公司应支付付宇未签劳动合同二倍工资差额共计19793.1元（一审判决数额18000元+1793.1元=19793.1元）。关于沈阳万砼胜建材有限公司上诉主张不应向付宇支付周六加班费和法定节假日加班费的上诉请求，二审中沈阳万砼胜建材有限公司提交的“付宇加班统计明细”系单方制作，本院不予采纳。同时，根据“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，本案中付宇作为沈阳万砼胜建材有限公司的职工虽未签订劳动合同，但是二者均认可具有事实上的劳动关系。沈阳万砼胜建材有限公司作为用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，保存工资表及考勤记录等两年以上。现由于沈阳万砼胜建材有限公司不能提供，应承担举证不能的责任，故一审法院该项判决正确，本院予以维持。关于沈阳万砼胜建材有限公司上诉主张未签订书面劳动合同的原因系付宇不予配合签订书面劳动合同，但针对其主张未能提供证据予以证明，应承担举证不能的责任，故该项上诉理由不成立。综上所述，沈阳万砼胜建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；付宇上诉请求关于未签订书面劳动合同双倍工资差额部分，对于一审法院遗漏计算13天部分，本院予以纠正。综上，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初8554、8562号民事判决书第一项、第二项、第四项、第五项、第六项。二、变更沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初8554、8562号民事判决书第三项即“沈阳万砼胜建材有限公司于本判决发生法律效力之日起10内支付付宇未签订劳动合同双倍工资差额18000元”为“沈阳万砼胜建材有限公司于本判决发生法律效力之日起10内支付付宇未签订书面劳动合同双倍工资差额19793.1元”如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费40元，由付宇负担20元；沈阳万砼胜建材有限公司负担20元。本判决为终审判决。审判长 董 菁审判员 李晓颖审判员 赵 卫二〇二〇年九月十四日书记员 席红跃