天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津01刑终58号原公诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告单位）康汉投资管理(北京)有限公司，住所地北京市东城区东长安街1号东方广场东一1504-1505室。诉讼代表人董斌。辩护人张婷婷，天津德熙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭钧，男，1966年4月20日出生于河南省辉县，汉族，大学文化，户籍地广东省深圳市福田区，住天津市南开区。2017年10月31日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人黄娜，天津德熙律师事务所律师。原审被告人孙志，男，1978年2月5日出生于天津市，汉族，大学文化，户籍地天津市南开区，住天津市南开区。2017年9月29日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2017年11月1日、2018年11月1日分别被取保候审，2019年10月31日被监视居住，现在居住地被管控中。原审被告人邢小媛，女，1985年1月25日出生于天津市，汉族，大学文化，户籍地天津市红桥区，住天津市北辰区。2017年10月16日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2017年11月1日、2018年11月1日分别被取保候审，2019年10月31日被监视居住，现在居住地被管控中。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告单位康汉投资管理(北京)有限公司、原审被告人郭钧、孙志、邢小媛犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月13日作出（2018）津0104刑初543号刑事判决。原审被告单位康汉投资管理(北京)有限公司、原审被告人郭钧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人郭钧，听取郭钧辩护人、康汉投资管理（北京）有限公司诉讼代表人及辩护人、天津市人民检察院第一分院检察员意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2013年5月31日，康辉汉镒（北京）投资管理有限公司在北京市朝阳区注册成立，法定代表人为李继烈，被告人郭钧为副董事长。2016年4月5日，康辉汉镒（北京）投资管理有限公司变更名称为康汉投资管理（北京）有限公司，法定代表人及董事长为董斌，被告人郭钧为董事并负责管理该公司，公司经营范围主要是项目投资、投资管理、投资咨询、财务咨询，该公司非自然人股东包括北京汉镒资产管理有限公司（原名为汉镒资产管理股份有限公司），被告人郭钧为汉镒资产管理股份有限公司法定代表人。康汉投资管理（北京）有限公司在天津××队，被告人孙志为该团队负责人，被告人邢小媛及陈某为该团队业务员，该团队先后租用天津市南开区新天地大厦1612号、南开区金融街Ｂ座1816号作为办公地点。自2015年6月23日至2017年5月2日期间，康辉汉镒(北京)投资管理有限公司（后更名为康汉投资管理（北京）有限公司）以投资汉镒资产云巢计划之江阴云巢广场项目的名义，向不特定对象吸揽资金，与投资人签订《康辉汉镒江阴云巢17号专项投资基金》，最低投资金额5万元，投资期限12个月，投资预期年化收益率12.5%；《康辉汉镒·21号资本利增投资基金》最低投资金额5万元，投资期限3个月，投资预期年化收益率9.5%；《康汉·定项资管计划收益权投资计划》最低投资金额5万元，投资期限12个月，投资预期年化收益率11%；《可转股债权投资协议》最低投资金额5万元，投资期限3个月，投资预期年化收益率9.5%。被告人孙志组织、管理业务人员对外非法高息吸揽资金，被告人邢小媛作为业务员向不特定人员非法吸收公众存款。经审计，自2015年6月23日至2017年5月2日，康辉汉镒(北京)投资管理有限公司吸揽资金人民币16870000元，涉及29人，自2015年6月23日至2017年5月2日，康辉汉镒(北京)投资管理有限公司已返还已经报案的集资参与人资金人民币1064987.50元。被告人孙志负责的天津地区共计吸揽金额人民币16870000元，己返还人民币1064987.50元。由被告人邢小媛作为业务员负责吸揽的资金总额为人民币3860000元，已返还人民币416237.50元，给29名集资参与人造成经济损失共计人民币15805012.50元。上述募集资金均存入北京元兴投资管理中心、康辉汉镒(北京)投资管理有限公司(后更名康汉投资管理（北京）有限公司)的银行账户。所吸揽资金大部分用于江阴云巢广场项目建设，部分用于支付集资参与人利息和被告人孙志、邢小媛等销售人员的工资和提成。2017年3月7日，集资参与人刘丽向公安机关报案，2017年5月2日，公安机关立案侦查。2017年3月9日、3月12日，被告人邢小媛、孙志先后到公安机关，在接受公安民警询问时如实供述了康汉投资管理（北京）有限公司及自己非法吸收公众存款的事实。2017年10月31日，被告人郭钧被公安民警抓获归案。被告人孙志、邢小媛当庭表示庭后退交违法所得。后被告人孙志退缴违法所得40万元，被告人邢小媛退缴违法所得20万元。上述事实，有经原审法院举证、质证，并予以确认的下列证据证实：集资参与人郭丽丽、高牛一等人的证言，证人董斌、吴某、刘某1、张某、陈某、刘某2、丁某等人的证言，涉案公司登记材料、涉案银行交易明细等书证，投资确认函、涉案合同产品信息宣传单等书证，审计报告以及被告人供述等证据。原审法院认为，被告单位康汉投资管理(北京)有限公司违反国家金融管理规定，未经中国人民银行批准,向社会不特定对象非法吸收资金16870000元，数额巨大，并给刘丽、周春霞等29名集资参与人造成直接经济损失共计人民币1580余万元，其行为依法构成非法吸收公众存款罪，依法对单位判处罚金。被告人郭钧身为康汉投资管理(北京)有限公司直接负责的主管人员、被告人孙志、邢小媛身为康汉投资管理(北京)有限公司的直接责任人员，其行为依法构成非法吸收公众存款罪，且属共同犯罪，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。天津市南开区人民检察院指控康汉投资管理(北京)有限公司、郭钧、孙志、邢小媛犯非法吸收公众存款罪，事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立,本院依法予以支持,并对公诉机关所提量刑建议酌情予以采纳。被告人孙志、邢小媛在共同犯罪起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。孙志、邢小媛主动投案，并如实供述自己的犯罪行为和同案犯的犯罪行为，依法成立自首，可以从轻处罚。孙志、邢小媛退缴违法所得，可酌情从轻处罚。参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》将该违法所得钱款按照集资参与人集资额比例返还。综合考虑上述量刑情节,依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第二十七条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项至第四项、第二条第九项、第三条第二款第一项、第三项、第三款、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定,判决：一、被告单位康汉投资管理(北京)有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币三十五万元。被告人郭钧犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。被告人孙志犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。被告人邢小媛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。二、被告人孙志、邢小媛退缴的违法所得共计人民币60万元按照集资参与人的集资额比例返还。三、扣除被告人孙志、邢小媛退缴的违法所得共计人民币60万元，责令被告单位康汉投资管理(北京)有限公司退赔给集资参与人造成的经济损失共计人民币15205012.50元。宣判后，原审被告单位康汉投资管理(北京)有限公司以不构成犯罪为由提出上诉，并提出以下具体理由：1.上诉人已在主管协会办理登记备案，具备从事私募股权投资的资质，并且依照与投资人签订的合同经营，合法合规；2.上诉人未向社会公开宣传，仅针对特定、适格的投资者吸收资金，不具备非法吸收公众存款罪成立的客观要件。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请依法撤销原审判决，改判上诉人无罪。其辩护人提成以下辩护意见：1.原审判决关于定罪部分的认定事实不清、证据不足。本案不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，康汉投资管理(北京)有限公司未进行向社会公开宣传行为，没有向社会公众即社会不特定对象吸收资金，并未承诺固定收益，其行为是商业投资行为。2.原审判决关于量刑部分认定事实不清。樊海滨是康汉投资管理(北京)有限公司的员工，其投资金额应当从吸揽资金中扣除，据以量刑的专项审计报告存在计算错误及统计返还金额错误。3.郭钧在二审中向法院提交了被胁迫下签订承诺函的相关证据，影响案件事实。综上，请二审法院对康汉投资管理(北京)有限公司依法改判或者发回原审法院重新审理。原审被告人郭钧以原审判决认定事实错误，其不构成非法吸收公众存款罪为由提出上诉，其辩护人提出以下辩护意见：1.原审判决认定部分事实不清。樊海滨是上诉人康汉投资管理(北京)有限公司的员工未被认定；原审根据审计报告认定康汉投资管理(北京)有限公司返还投资人资金数额与事实不符，在案银行明细等证据显示实际返还数额为200余万元，实际返还金额比审计报告多出100余万元。2.原审判决认定上诉人郭钧的行为成立非法吸收公众存款罪证据不足。其行为不具备非法吸收公众存款罪所要求的非法性、公开性、社会性和诱利性要件。天津市人民检察院第一分院提出以下意见：原审判决认定事实清楚、法律适用正确、量刑适当，程序合法。上诉人的上诉理由，缺乏事实、法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明:2013年5月，上诉人郭钧实际控制的汉镒资产管理股份有限公司与北京康辉景区旅游开发有限责任公司等共同成立康辉汉镒（北京）投资管理有限公司，郭钧担任公司副董事长。2016年4月，康辉汉镒（北京）投资管理有限公司变更名称为康汉投资管理（北京）有限公司，郭钧任公司董事并负责管理经营公司业务。为募集江阴云巢广场项目资金，康辉汉镒（北京）投资管理有限公司违反《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》的相关规定，先后设立《康辉汉镒江阴云巢17号专项投资基金》、《康辉汉镒21号资本利增投资基金》、《康汉定项资管计划收益权投资计划》、《可转股债权投资协议》等项目，郭钧安排原审被告人孙志在天津成立康辉汉镒（北京）投资管理有限公司天津业务团队，作为上述项目的销售团队，后孙志招募原审被告人邢小媛及陈某等人为该团队业务员。2015年6月至2017年5月期间，康辉汉镒(北京)投资管理有限公司天津业务团队公开对外宣传，以投资汉镒资产云巢计划之江阴云巢广场项目的名义，向不特定对象吸揽资金，以康辉汉镒(北京)投资管理有限公司名义与投资人签订投资期限3个月至12个月不等的《康辉汉镒江阴云巢17号专项投资基金》、《康辉汉镒21号资本利增投资基金》、《康汉定项资管计划收益权投资计划》、《可转股债权投资协议》合同，并承诺给付集资参与人年化利息9.5%-12.5%，共计向29名集资参与人非法吸收资金16870000元。上述募集资金大部分用于江阴云巢广场项目建设，部分用于支付集资参与人利息和销售人员的工资和提成，其中返还集资参与人共计1064987.50元。原审被告人邢小媛作为业务员负责吸揽的资金共计3860000元，已返还416237.50元。案发后,原审被告人孙志、邢小媛经公安机关传唤到案，并分别退缴违法所得40万元、20万元；上诉人郭钧经上网追逃后被公安机关抓获归案。认定上述事实的证据与原审判决列明的证据一致。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：一、关于原审判决认定上诉人康汉投资管理(北京)有限公司、郭钧犯非法吸收公众存款罪的定性是否准确的问题。经查，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，认定行为人非法吸收公众存款应当具备非法性、公开性、诱利性和社会性四个特征。在实践中，认定发行私募基金形式的融资构成非法吸收公众存款罪，亦应当同时具体上述四个条件。对本案来讲，在案证据能够证明康辉汉镒（北京）投资管理有限公司以发行私募基金形式吸收资金的行为符合上述四个特征，依法构成非法吸收公众存款罪。具体分析如下：1.非法性特征。在案证据能够证明，康辉汉镒（北京）投资有限公司发行基金的行为违法了《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》的相关规定，系非法发行的基金。（1）从基金登记备案的角度，虽然康辉汉镒（北京）投资管理有限公司向基金业协会申请了登记，具备从事私募基金的资格，但涉案基金均在基金募集完毕后，未办理基金备案手续。（2）从基金合格投资者角度，私募基金的个人合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人，本案大部分集资参与人投资金额均低于100万元，集资参与人大部分不属于合格投资者。（3）从资金募集的角度，康辉汉镒（北京）投资管理有限公司均未对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者的条件。（4）从基金运作的角度，涉案基金募集完毕，基金管理人也未向基金行业协会备案。2.公开性、社会性特征。在案证据能够证明，本案部分集资参与人系邢小媛在工商银行推销保险时的业务客户，系邢小媛电话推销后投资；部分集资参与人系康辉国际旅行社有限责任公司天津分公司工作人员及业务客户，系通过康辉汉镒（北京）投资管理有限公司工作人员介绍或电话推销投资，部分集资参与人系通过其他集资参与人介绍。上述证据足以证明康辉汉镒（北京）投资管理有限公司天津业务团队具有向社会公众宣传的行为，虽然有部分集资参与系单位内部员工或者员工的亲友，但不影响其公开性的特征。另查明，康辉汉镒（北京）投资有限公司共向29人吸揽资金1687万元，符合社会性特征。3.诱利性特征。虽然本案基金合同均要求投资人签订《认购风险申明书》，并且在合同中约定的是预期年化收益率，合同中并未向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。但在案证据能够证明康辉汉镒（北京）投资管理有限公司有向投资者承诺的行为，（1）在案部分集资参与人提供的康辉汉镒（北京）投资管理有限公司宣传材料，显示该公司对外宣传产品的投资收益为11%-13%固定年化收益。（2）在案部分集资参与人提供的天津海贸物业发展有限公司向康辉汉镒（北京）投资有限公司出具的承诺函，该收购承诺函约定，天津海贸物业发展有限公司承诺保证按时、足额按照标的债权届时的债权人的书面通知支付相关款项。（3）《康辉汉镒·江阴云巢17号专项投资基金》宣传材料显示，基金托管人为招商证券股份有限公司，宣传资金用途为全部通过银行投向江阴新高置业有限公司发放委贷款。还款来源包括项目销售回款，江阴新高置业有限公司项目回购款，以及天津海贸项目回购担保款，风险措施中宣称项目公司为本项目基金提供1亿在售房屋抵押担保，项目公司与投资人签署投资额2倍的房产网签协议进行担保，项目公司江阴新高置业有限公司基金到期回购承诺，天津海贸集团为项目方的回购承诺提供担保。宣称江阴云巢商业广场抵押率33%。（4）在案集资参与人的证言、银行交易明细、审计报告等证据能够证明，对于集资参与人的返还利息，均系按照投资协议上约定的收益率按照季度返息。再查，在案康辉汉镒（北京）投资管理有限公司工作人员的证言、原审被告人孙志的供述以及公司工商登记资料等证据，均能够证明郭钧系康辉汉镒（北京）投资有限公司副董事长、实际控制人，亦对涉案基金的发行起决定作用，系直接负责的主管人员，其依法亦构成非法吸收公众存款罪。综上，对上诉人和辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。二、关于樊海滨是否系康汉投资管理(北京)有限公司员工以及其投资金额是否应当从吸收资金中扣除的问题。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条的相关规定，向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。鉴于康汉投资管理(北京)有限公司向社会公开宣传，同时向不特定对象、单位内部人员吸收资金，对樊海滨是否是单位内部员工，均不影响本案康汉投资管理(北京)有限公司吸收资金数额。综上，对上诉人和辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。三、关于在案审计报告认定犯罪数额是否准确的问题。经查，关于在案专项审计报告审计的上诉人康辉汉镒（北京）投资管理有限公司、郭钧等人吸收资金及已返还资金情况，系侦查机关依法委托的有资质的审计部门，根据集资参与人提交的报案材料、相关银行账户交易记录等进行核对得出，审计程序、过程和方法均符合法律和相关专业规范的规定和要求，原审判决依据上述审计意见认定上诉人的吸揽资金数额和已返还资金数额，并无不当。综上，对上诉人及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人康汉投资管理(北京)有限公司违反国家金融管理规定，未经有关部门批准，向社会公众公开宣传，承诺给予高息回报非法吸收资金，数额巨大，扰乱国家金融管理秩序，造成集资参与人巨额经济损失，其行为构成非法吸收公众存款罪。上诉人郭钧作为康汉投资管理(北京)有限公司直接负责的主管人员，原审被告人孙志、邢小媛作为直接责任人员，其二人行为亦构成非法吸收公众存款罪。孙志、邢小媛均自动投案，如实供述自己的罪行，在单位犯罪过程中起次要作用，且退缴违法所得，均予以从轻处罚。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当、审判程序合法。对天津市人民检察院第一分院所提意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 颖审判员 李草原审判员 张善密二〇二〇年九月十四日法官助理张璇书记员杨府锋附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……