福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020闽07刑终208号 原公诉机关建瓯市人民检察院。 上诉人（原审被告人）周东杰，男，1996年9月11日出生于建瓯市，汉族，初中文化，农民，户籍地建瓯市，住建瓯市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年10月22日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 辩护人徐巧英，福建韩思律师事务所律师。 建瓯市人民法院审理建瓯市人民检察院指控原审被告人周东杰犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月28日作出（2020）闽0783刑初114号刑事判决。原审被告人周东杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人,审阅辩护人的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年9月至2019年10月间，被告人周东杰向林某、邱某、郑某贩卖氯胺酮（俗称“Ｋ粉”）七次，具体事实如下： 1.2019年10月12日左右，被告人周东杰在建瓯市路口将约0.4克氯胺酮贩卖给林某，收取现金300元。 2.2019年10月13日左右，被告人周东杰在建瓯市路口将约0.4克氯胺酮贩卖给林某，收取现金400元。 3.2019年9月的一天，被告人周东杰在建瓯市山泉水炖罐门口将约0.8克的氯胺酮贩卖给郑某，收取现金600元钱。 4.2019年9月的一天，被告人周东杰在建瓯市皇廷酒店ＫＴＶ门口将约0.8克的氯胺酮贩卖给郑某，收取现金600元钱。 5.2019年9月中旬的一天晚上，被告人周东杰在建瓯市山泉水炖罐店铺门口将约0.8克的氯胺酮贩卖给邱某，收取现金600元钱。 6.2019年10月10日左右的一天晚上，被告人周东杰在建瓯市“易网网络会所”网吧后门的巷子将约0.8克的氯胺酮贩卖给邱某，收取现金600元钱。 7.2019年10月中旬的一天晚上，被告人周东杰在建瓯市“易网网络会所”网吧后门的巷子将约0.8克的氯胺酮贩卖给邱某，收取现金600元钱。 2019年10月21日，被告人周东杰因吸毒被查获。后周东杰主动交代自己有贩卖毒品的犯罪事实。 原判认定的上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.证人林某的证言、辨认笔录，证实其于2019年10月间，在建瓯市路口先后两次向被告人周东杰购买氯胺酮，每次0.4克，一次付现金300元、一次付现金400元，其辨认出周东杰。 2.证人郑某的证言、辨认笔录，证实其于2019年9月间，先后在建瓯市山泉水炖罐店铺门口、皇廷酒店ＫＴＶ门口，二次向被告人周东杰购买氯胺酮，每次0.8克付现金600元，其辨认出周东杰。 3.证人邱某的证言、辨认笔录，证实其于2019年9月中旬和10月间，先后在建瓯市山泉水炖罐店门店路边、易网网络会所网吧附近，三次向被告人周东杰购买氯胺酮，每次0.8克付现金600元，其辩认出周东杰。 4.被告人周东杰的供述、辨认笔录、指认毒品交易地点照片、指认笔录，证实其于2019年10月12-13日前后，在建瓯火车站环岛靠未来星幼儿园一侧路口，两次贩卖氯胺酮给林某，每次0.4克，一次收现金300元、另一次收400元。于2019年9-10月间，先后在建瓯市山泉水炖罐门口、皇廷酒店ＫＴＶ门口各出售0.8克氯胺酮给郑某，每次收取600元。于2019年9-10月间，先后在建瓯市“山泉水炖罐”店铺门口、水西“易网网络会所”网吧后门的巷子，三次出售氯胺酮给邱某，每次0.8克收取600元，辨认出林某，邱某，郑某。 5.到案经过，证实被告人周东杰于2019年10月21日因吸毒被公安机关传唤到案，在调查中被告人周东杰供述了贩卖毒品的事实。 6.户籍信息表，证实被告人的基本信息情况。 原判认为，被告人周东杰违反国家对毒品管制的规定，多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人周东杰因吸毒接受调查时，主动交代贩毒事实，但由于其在庭审中否认大部分贩毒事实，故不能以自首对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人周东杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。二、继续追缴被告人周东杰犯罪所得计人民币三千七百元，予以没收。 上诉人周东杰诉称：1.其因吸毒接受公安机关调查时主动交代公安机关尚未掌握的贩卖毒品事实，且庭审中如实供述，依法构成自首。2.在原审庭审时其表示认罪，因远程视频设备的声音不清楚，才导致其未在法庭上供认全部犯罪事实，原判以其在法庭上翻供为由不认定自首，属认定事实不清。综上，请求二审法院改判其具有自首情节，并对其减轻处罚。 其辩护人辩称：1.上诉人吸毒后主动交待司法机关尚未掌握的贩卖毒品的事实，依法应认定自首。2.原审庭审使用远程视频开庭，使得上诉人对法庭询问产生了误解，实质上周东杰是自愿认罪的，原审法院因上诉人在庭审时因误解作出的回答即认定上诉人否认大部分犯罪事实，不予认定其自首有误。3.若以上诉人原审庭审时的供述为准，上诉人亦供述了部分犯罪事实，属于具有部分自首情节，依法亦可从轻或减轻处罚。4.上诉人贩卖毒品为氯胺酮，数量较少，相较于其他毒品而言社会危害性亦较小，原判对上诉人量刑过重，请求二审法院从轻或减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人周东杰犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据来源客观、真实，且均经原审庭审举证、质证，应予以确认。 本院认为，上诉人周东杰违反国家对毒品管制的规定，多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人周东杰及其辩护人提出周东杰具有自首情节的诉辩意见。经查，上诉人周东杰因吸毒在公安机关接受调查时，主动交代了办案机关未掌握的其实施七次贩卖毒品氯胺酮的行为，但在一审庭审时，周东杰对上述贩毒行为中的五起予以否认，属未如实供述主要犯罪事实，依法不能认定为自首。故该诉辩意见不能成立。其辩护人称上诉人周东杰具有部分自首情节的意见亦不能成立，均不予采纳。 关于上诉人周东杰及其辩护人提出因远程视频设备声音不清楚，导致原审庭审时上诉人对法庭询问产生误解，致其未如实供述全部犯罪事实的诉辩意见。经本院审查，本案原庭审使用的远程视频庭审设备运行正常，声音传输流畅、清晰，法庭询问并不存在影响上诉人理解的情况。庭审中，审判人员、公诉人就该问题多次讯问上诉人，但上诉人均予明确否认七起贩毒中的五起，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于辩护人提出周东杰到案后主动供述犯罪事实，其贩卖的氯胺酮数量较少，社会危害性较小，请求二审法院从轻、减轻处罚的诉辩意见。经查，周东杰实施贩卖毒品七起，属情节严重；原审法院根据周东杰的犯罪事实、性质和对社会的危害程度，并已考虑了其主动交代犯罪事实的从轻情节和悔罪表现，所判处刑罚并无不当。故该辩护意见不能成立，不予采纳。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项第四款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 史毅芳 审 判 员 叶仲铭 审 判 员 陈黎明 二〇二〇年九月七日 法官助理 王志芳 书 记 员 王 惠 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ...... 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 ...... 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 ......