江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终5343号上诉人（原审被告）：张克周，男，1965年3月4日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人（原审被告）：张登城，男，1994年1月11日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人（原审被告）：铜山区登城车行，住所地徐州市铜山区棠张镇棠马路。经营者：张登城，男，1994年1月11日出生，汉族，住徐州市铜山区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：张贺，江苏淮海正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄树侠，女，1961年12月1日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：黄立海，江苏汇君律师事务所律师。上诉人张克周、张登城、铜山区登城车行因与被上诉人黄树侠一般人格权纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初8794号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人暨上诉人铜山区登城车行的经营者张登城及其与张克周的共同委托诉讼代理人张贺，被上诉人黄树侠的委托诉讼代理人黄立海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张克周、张登城、铜山区登城车行上诉请求：1、撤销或改判铜山区人民法院于2020年6月28日作出的(2019)苏0312民初8794号民事判决书；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审责任划分不清，被上诉人黄树侠应承担不少于30%的责任。被上诉人黄树侠并不是上诉人要求其乘坐电梯的，而是其自己主动要求乘坐电梯，且其儿子夏全喜当时在电梯中，其作为成年人也未对其进行阻拦，进而造成此次事实。故黄树侠不能仅承担事故20%的责任，上诉人认为其应当承担不少于30%的责任。二、对被上诉人黄树侠的伤残等级九级不认可。邳州市人民医院司法鉴定所作出对黄树侠伤残九级的鉴定意见，依据的是《人体损伤致残程度分级》标准中的第5.9.6.1条(九级一椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位)之规定，认为黄树侠存在“腰1椎体压缩性粉碎性骨折，椎管占位”从而最终评定其为九级伤残。但从黄树侠历次诊断报告、CT报告单、入院记录、出院记录仅显示“腰1椎体压缩性骨折”，从未提及“粉碎性”一词。如邳州市人民医院司法鉴定所依据是第5.9.6.1条的规定作出鉴定意见，必须同时具备腰1椎体压缩性粉碎性骨折和椎管占位两个条件，并不是满足一个即可。而所谓的粉碎性骨折在医学上称为完全性骨折，是指骨质碎裂成三块以上的骨折，只有此处的骨折构成粉碎性才能与椎管占管一同构成九级，显然黄树侠的伤情并不符合该规定。另外，通过庭审观察被上诉人黄树侠与同为九级的伤者夏全喜进行对比，其存在较大差异，其伤残等级也不应当九级。综上，一审认定事实不清，为维护上诉人的合法权益，上诉至贵院，请求依法支持上诉人的上诉请求。黄树侠辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。黄树侠向一审法院起诉请求：1、判令对方支付医疗费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、误工费、营养费、护理费、精神损害赔偿金、挂号费、鉴定费等损失合计226953.92元；2、诉讼费、鉴定费用由对方负担。一审法院认定事实：2017年7月6日上午9时左右，黄树侠与其儿子及两个未成年孙子共四人一起到铜山区登城车行购买电动车。黄树侠一行四人和张登城的母亲任艳秋乘铜山区登城车行内升降装置到三楼选购电动车。后任艳秋、黄树侠一行四人及一辆电动车共同乘该升降装置在下降至二楼左右时，升降装置的绳子突然断裂，导致升降装置和任艳秋、黄树侠一行四人一同摔下，造成黄树侠及其儿子夏全喜受伤。受伤后黄树侠即被送往徐州市中心医院住院治疗，其入院诊断为：多发性骨折、腰1椎体压缩性骨折、右足第1、2趾骨骨折，于2017年7月24日出院。2019年1月10日，黄树侠因“腰1椎体骨折内固定术后1年半”到徐州市中心医院住院治疗，次日行“脊柱内固定取出术”，于2019年1月16日出院。期间，张克周支付住院押金39000元及急诊费用2377.1元。诉讼中，黄树侠申请其因涉案事故造成的伤残等级、营养期、误工期、护理期进行司法鉴定。邳州市人民医院司法鉴定所于2019年12月30日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人黄树侠因外伤致腰1椎体粉碎骨折，合并椎管骨性占位，构成人体损伤九级伤残；损伤后需误工150日，护理70日，营养70日。张克周认为，黄树侠病案材料均未显示腰1椎体压缩性粉碎性骨折，伤残等级应为十级伤残。鉴于此，一审法院发函至邳州市人民医院司法鉴定所，该鉴定所复函称，虽然临床诊断未报粉碎性骨折，但根据委托方提供的病史材料，检验结果为L1椎体粉碎性骨折，合并椎管骨性占位，复函同时对检验过程进行了详细分析。另查明，张克周系张登城父亲，任艳秋系张登城母亲。事发车行由张克周自2006年开始经营，于2016年8月31日取得个体工商户营业执照，名称为铜山区登城车行，登记经营者为张登城。事发时，张克周、任艳秋及张登城均在该车行内。该车行的盈余用于偿还因家庭经营产生的债务、因任艳秋生病产生的债务以及给张登城购买房屋产生的债务等。黄树侠乘坐的升降装置为自制的简易升降装置，四周用木板围挡，由张登城和张克周共同找人安装，该升降装置整体未取得合格证。2017年7月19日，涉案事故另一伤者夏全喜曾以张克周、张登城、铜山区登城车行为被告诉至法院，法院经审理查明作出（2017）苏0312民初6565号民事判决，认定对方承担80%的赔偿责任。对方不服上诉至徐州市中级人民法院，二审维持原判。一审法院认为，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案铜山区登城车行系经营性场所，在黄树侠去购买电动车时，张克周、张登城、铜山区登城车行并未尽到安全保障义务，升降装置的绳子断裂导致黄树侠跌落、受伤，故张克周、张登城、铜山区登城车行应当赔偿黄树侠损失。黄树侠作为完全民事行为能力人应当预见到乘坐四周用木板围挡、自制的简易升降装置有一定危险性，但其仍和其儿子及两个未成年孙子一起乘坐该升降装置，因此黄树侠也有过错，应减轻张克周、张登城、铜山区登城车行的赔偿责任。故对于黄树侠此次受伤，其自身应承担20%的责任，张克周、张登城、铜山区登城车行应承担80%的责任。《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。因涉案车行由张克周、张登城父子共同经营，在该车行对外债务上，应当由张克周、张登城共同承担责任。关于黄树侠损失：1、医疗费。因双方均支付了部分医疗费，为节约司法资源，一次性解决涉案纠纷，将涉案产生的医疗费一并予以处理。根据黄树侠与张克周提供的医疗费发票，黄树侠因此次事故产生的医疗费总额为75268.47元（54174.28+17892.49+120+704.6+2377.1），庭审中经双方确认，其中由张克周支付住院费用39000元、急诊费用2377.1元，合计41377.1元。2、住院伙食补助费。黄树侠主张按照50元/天计算住院期间24天，庭审中黄树侠认可其第一次住院期间由其家人护理3天，其余时间由张克周护理，张克周在医院就是张克周购买食物，结合双方庭审中陈述，认定第一次住院期间18天，其中15天由张克周提供护理并支付餐费，其中3天由黄树侠家人护理并支付餐费，因此支持住院伙食补助费为450元（9天*50元/天）。3、交通费，黄树侠主张256元，结合黄树侠提供的发票及治疗过程，予以支持。4、残疾赔偿金。黄树侠主张209840.64元【（23836+5636）*1.78*20*20%】，结合鉴定意见，依法予以支持。张克周、张登城、铜山区登城车行认为黄树侠病案材料均未显示腰1椎体压缩性粉碎性骨折，伤残等级应为十级伤残，但鉴定机构复函中结合病案材料对黄树侠检验结果为“L1椎体粉碎性骨折，合并椎管骨性占位”的原因进行了详尽分析，因此张克周、张登城、铜山区登城车行以黄树侠病案材料均未显示为由否定该鉴定意见，依据不足，不予采信。5、误工费，黄树侠主张9318.49元（22675÷365*150），黄树侠受伤时虽已年满56周岁，但黄树侠系农民且家中有承包地，其受伤势必会产生误工损失，因此黄树侠按照上一年度农村居民人均收入主张误工费，予以支持。故，支持误工费为9318.49元。6、营养费，黄树侠主张7000元（100元/天*70天），结合黄树侠伤情及鉴定意见，院支持2800元（40元/天*70天）。张克周、张登城、铜山区登城车行认为黄树侠的营养期限应该扣除，虽然住院期间张克周、张登城、铜山区登城车行为黄树侠购买过食物，但该期间已经在住院伙食补助费中予以扣除，故该抗辩意见，不予采纳。7、护理费，黄树侠主张9800元（140元/天*70天），关于护理期限，因双方已经确认第一次住院期间由黄树侠老公护理3天，因此护理期限本院认定为55天。关于护理费计算标准，黄树侠提供了其儿媳妇王迎2019年1月1日至2019年12月31日的工资流水、证明拟证明护理费的计算标准，但根据黄树侠本人陈述黄树侠住院期间由其老公及张克周护理，出院之后由其老公、儿媳妇共同护理其与夏全喜，由此可以说明黄树侠受伤之后并不是全部由王迎一个人护理，且黄树侠提供的证据仅能证明王迎在2019年的收入水平，并不能王迎证明护理黄树侠前的收入水平及请假时间，亦不能证明王迎因护理伤者而造成的实际误工损失，故黄树侠按照140元/天计算误工费用，不予支持。张克周、张登城、铜山区登城车行同意按照80元/天计算护理费，结合当地护工标准及鉴定意见，支持护理费为4400元（80元/天*55天）。8、精神损害赔偿金，黄树侠主张20000元，结合黄树侠伤残等级，酌定支持10000元。9、鉴定费、挂号费，黄树侠主张鉴定费2000元，并提供了鉴定发票予以证明，予以支持。黄树侠因鉴定产生挂号费10元，有挂号凭证予以证明，予以支持。以上损失合计314343.6元，由张克周、张登城、铜山区登城车行承担80%的赔偿责任即251474.88元，扣除张克周、张登城、铜山区登城车行已经支付的医疗费41377.1元，张克周、张登城、铜山区登城车行尚应赔偿黄树侠210097.78元。综上，遂判决：铜山区登城车行于判决生效之日起十日内赔偿黄树侠损失合计210097.78元；该费用由张克周、张登城共同于判决生效之日起十日内向黄树侠付清。案件受理费1635元，由黄树侠负担327元，由张克周、张登城、铜山区登城车行负担1308元。二审中，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案责任如何认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十七条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，根据当事人的陈述，并依上述法律规定，能够确定受害人受伤过程及原因，上诉人作为升降设备所有人私自找人焊接制作涉案电动机械，无安全防范措施，存在过错；受害人疏于对自身安全注意，亦存在过错。且双方争议事实及责任认定已有（2017）苏0312民初6565号生效民事判决书所确认，故一审依现有事实确定双方责任并无不当。上诉人对本案责任认定提出异议，但并未提供足够的证据推翻一审法院对本案事故的成因或者责任的认定，应承担不利后果。故上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。二、关于本案鉴定意见能否为定案依据问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人并没有充分证据证明本案鉴定意见存在与事实不符及违反程序和法律规定的情形，涉案鉴定意见能够作为本案的定案依据。故上诉人就此提出的上诉理由无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张克周、张登城、铜山区登城车行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由张克周、张登城、铜山区登城车行负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  汪佩建二〇二〇年九月二十二日书记员  刘文婷