辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽04民终1425号 上诉人（原审原告、反诉被告）：抚顺信达房地产开发有限公司，住所地抚顺经济开发区沈抚路以南李石街以西地块。 法定代表人：郭新敏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜振家，辽宁必达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：海南中晟建设工程集团（沈阳）有限公司，住所地沈阳市东陵区桃仙大街11-2号（4-3-2）。 法定代表人：刘树金，该公司总经理。 委托诉讼代理人：葛杰，该公司党委书记。 上诉人抚顺信达房地产开发有限公司（以下简称信达公司）因与被上诉人海南中晟建设工程集团（沈阳）有限公司（以下简称中晟公司）建设工程合同纠纷一案，抚顺市望花区人民法院于2018年6月4日作出（2017）辽0404民初3089号民事判决，中晟公司不服该判决，上诉至本院。本院于2018年11月8日作出（2018）辽04民终1639号民事裁定，裁定撤销该判决，发回抚顺市望花区人民法院重审。抚顺市望花区人民法院于2019年12月8日作出（2019）辽0404民初172号民事判决，信达公司不服，向本院提起上诉，本院依法立案并组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 信达公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法判令因被上诉人不能履行建设施工合同所缴纳的建设施工合同履约保证金400000元归上诉人所有；3、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当。一、原审法院对建设施工合同履约保证金的法律性质认定错误，导致违约方反而获得利益。二、建设施工合同履约保证金，不是合同中必要的合同条款，被上诉人缴纳该400000元保证金后，上诉人为被上诉人开具了履约保证金收据，这种法律事实的本身就是对双方签订《建设施工合同》后关于履约保证金条款的补充，是事实上的违约条款。然而对这一重要的事实及建筑业通行的行业规则及惯例，原审法院没有给予重视，反而机械的认为“合同中没有履约保证金条款规定”并驳回上诉人的请求，于法无据。三、根据《民事诉讼法证据规则》第九条之规定，在被上诉人毁约的情况下，守约方没收该保证金是符合合同法及司法解释的，因此原审判决完全属于认定事实不清，适用法律不当。四、根据上诉人与被上诉人签订的9295万元的建设施工合同，400000元履约保证金收据是本案最重要的物证，同时也是合同法所规定的一种违约金，且该400000元履约保证金明显低于合同法所规定的违约金最高比例不超过合同总额20%比例的规定。五、被上诉人签订建设施工合同后违约在先，拒不履行合同义务，致使该工程错过了最好的施工季节。因此，上诉人主张该400000元履约保证金归上诉人所有。但原审法院却未能把握建设施工合同中施工工期的特点，没有注意到施工季节的黄金时间对地产开发单位的重要性，反而认为建设施工合同中无履约保证金规定，并以此理由驳回上诉人的请求，明显是“一叶障目不见森林”。 中晟公司辩称，坚持一审答辩意见，上诉人陈述的不是事实，因为主要是上诉人没有办理好相关的施工手续，其中包括政府的手续和各种材料以及施工的费用，导致被上诉人无法施工，实际上是上诉人违反合同约定，故应无条件返还履约保证金40万元。 信达公司向一审法院起诉请求：请求法院判令解除原、被告签订的《建设工程总承包施工合同补充协议》；被告所缴纳的400000元工程履约保证金归原告所有；被告承担违约责任并支付违约金1400000元（按合同总价的2%比例承担）；案件受理费由被告承担。 中晟公司向一审法院反诉请求：请求法院判令双方签订的《建设工程总承包施工合同补充协议》有效；反诉被告返还工程履约保证金400000元；反诉被告支付违约金及经济损失500000元；诉讼费、反诉费由反诉被告承担。 一审法院查明：2017年3月，中晟公司进驻信达公司开发的“信达天下小区”施工现场。2017年6月8日，在未经招标投标程序的情况下，信达公司与中晟公司签订一份《建筑工程总承包施工合同补充协议》，约定：工程名称为信达天下小区，承包方式为工程施工总承包、包工包料；开工日期为2017年6月10日（以开工通知为准），建筑面积约65000平方米，竣工日期为2017年10月10日（施工期120天）；如因甲方（信达公司）原因造成停工，甲方（信达公司）承担停工期间乙方（中晟公司）实际费（用），工期顺延。如乙方（中晟公司）没按工期完成甲方（信达公司）按每超期一天处罚乙方（中晟公司）5000元，从工程结算款中扣除。同时合同第七条第二项约定：施工塔吊、水、电费、材料检测费、档案费均由乙方（中晟公司）承担，施工现场原欠电费由乙方（中晟公司）垫付，与（于）6月9日前交付到甲方（信达公司），如不按期缴纳到甲方（信达公司）账面，视为本和（合）同无效；第四项约定：本协议签订完，应甲方（信达公司）要求乙方（中晟公司）向甲方（信达公司）交付进场施工保证金人民币500000元；第十一项约定：乙方（中晟公司）到政府缴纳完农民工保证金后，甲方（信达公司）下发开工通知书。又查，2017年6月12日，中晟公司法定代表人刘树金向信达公司抚顺地区的经理刘信忠缴纳保证金400000元，同日，刘信忠向刘树金出具收条一份，内容为“收条，兹收到刘树金交付信达工程小区保证金肆拾万元正。抚顺信达：刘信忠，2017年6月12号。”后刘信忠将该收条收回，更换为专用收款收据，收款事由为信达小区工程履约保证金，并加盖信达公司财务专用章。2017年6月28日，中晟公司法定代表人刘树金向信达公司锦州银行的账号缴存了1000000元预存电费。再查，2017年7月4日，中晟公司法定代表人刘树金出具一份承诺书，内容为：“本公司由于种种原因，关于与抚顺信达房地产开发有限公司签订的施工合同无力执行，予以放弃。我承诺所有发生的人工费、人员工资本公司负责，与抚顺信达房地产开发公司无关，三天内撤离现场。承诺人：刘树金，2017年7月4日”同日，信达公司通过电汇的形式向中晟公司（张晓民）返还了1000000元预交电费款，刘树金、张晓民向信达公司出具了收条。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，双方当事人所签订的《建筑工程总承包合同施工合同补充协议》应依据建设工程的相关规定进行审查。原、被告之间签订的《建筑工程总承包合同施工合同补充协议》不违反法律、行政法规强制性规定，不具备必须招投标的法定情形，并属双方当事人真实意思表示，应当认定有效。本案中，中晟公司法定代表人刘树金于2017年7月4日向信达公司出具承诺书，表示放弃双方签订的施工合同，同日信达公司返还中晟公司预交电费1000000元，可认定双方在2017年7月4日协商一致解除了双方签订的工程总承包施工合同补充协议，现原告诉请解除原、被告签订的《建设工程总承包施工合同补充协议》，一审法院予以确认。关于中晟公司诉请“信达公司返还工程履约保证金400000元”一节，在《建设工程总承包施工合同补充协议》与承诺书中，均无工程履约保证金不予返还的明确约定，故信达公司应返还中晟公司工程履约保证金400000元。关于信达公司诉请“中晟公司所缴纳的400000元工程履约保证金归其所有”一节，在该项事由上信达公司仅为义务主体，非权利主体，无权向法院提出该项诉请，故对该项诉讼请求一审法院不予支持。关于原告（反诉被告）信达公司与被告（反诉原告）中晟公司互诉请承担违约责任并支付违约金一节，因《建设工程总承包施工合同补充协议》无相关约定，故双方该项诉讼请求无事实及法律依据，一审法院均未予支持。关于原告（反诉被告）信达公司辩称发生停工损失一节，原告（反诉被告）信达公司未向一审法院提交损失发生及损失具体数额的有关证据材料；且经查明案涉工程未取得建设工程施工许可证，该施工许可证的申领主体为原告（反诉被告）信达公司。故原告（反诉被告）的该项辩称事由一审法院未予支持。关于被告（反诉原告）主张发生经济损失50万元一节，因被告（反诉原告）法定代表人刘树金在2017年7月4日出具的承诺书中明确，所有发生的人工费、人员工资由被告（反诉原告）负责，与原告（反诉被告）无关，且被告（反诉原告）提供的其自己记载的送给原告（反诉被告）负责人刘信忠烟、酒等礼品的记账凭证系其与刘信忠之间的赠送行为，亦与本案建设工程合同纠纷无关，故对被告（反诉原告）的该项反诉请求，一审法院未予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告（反诉被告）抚顺信达房地产开发有限公司与被告（反诉原告）海南中晟建设工程集团（沈阳）有限公司于2017年6月8日签订的《建筑工程总承包施工合同补充协议》有效，于2017年7月4日解除；二、被告（反诉原告）海南中晟建设工程集团（沈阳）有限公司缴纳原告（反诉被告）抚顺信达房地产开发有限公司履约保证金400000元，原告（反诉被告）抚顺信达房地产开发有限公司应在本判决生效之日起三十日内予以返还；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告（反诉被告）抚顺信达房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）海南中晟建设工程集团（沈阳）有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费21000元，由原告（反诉被告）抚顺信达房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费6400元由原告（反诉被告）抚顺信达房地产开发有限公司负担2844元，被告（反诉原告）海南中晟建设工程集团（沈阳）有限公司负担3556元。 二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。上诉人信达公司同意原审判决第一项判项，即信达公司与中晟公司于2017年6月8日签订的《建筑工程总承包施工合同补充协议》有效，于2017年7月4日解除，本院对该判项予以维持。依据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点可归纳为信达公司是否应当返还中晟公司履约保证金400000元。 案涉工程在2017年并未取得建设工程施工许可证，《建筑工程总承包施工合同补充协议》不具备履行的基础。双方当事人经过协商，中晟公司法定代表人刘树金于2017年7月4日向信达公司出具承诺书，表示放弃双方签订的施工合同，同日信达公司返还中晟公司预交电费1000000元，一审法院认定双方在2017年7月4日协商一致解除《建筑工程总承包施工合同补充协议》并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”双方在《建设工程总承包施工合同补充协议》、收条及承诺书中对保证金不予返还的情形没有明确约定，现双方合同已经解除,中晟公司有权请求返还其实际交纳的履约保证金400000元。信达公司关于不返还保证金的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。 综上，抚顺信达房地产开发有限公司的上诉请求不能成立。应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由抚顺信达房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张帆 审判员  张秦 审判员  郭爽 二〇二〇年九月二十二日 书记员  张硕