江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏01行终475号 上诉人（原审原告）周芸芸，女，1963年12月10日生，汉族，住南京市高淳区。 委托代理人杨甫翔（系周芸芸之子），男，1984年3月4日生，汉族，住南京市高淳区。 委托代理人张征兵，江苏泰坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南京市高淳区阳江镇人民政府，住所地南京市高淳区永和路1号。 法定代表人洪伟，南京市高淳区阳江镇人民政府镇长。 出庭负责人陈寿喜。 委托代理人刘跃武，江苏秋林律师事务所律师。 原审第三人南京市高淳区阳江镇横溪村村民委员会，住所地南京高淳区阳江镇横溪村。 法定代表人丁振武，南京市高淳区阳江镇横溪村村民委员会主任。 上诉人周芸芸因诉被上诉人南京市高淳区阳江镇人民政府（以下简称阳江镇政府）、原审第三人南京市高淳区阳江镇横溪村村民委员会（以下简称横溪村委会）城建行政强制一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1338号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年9月25日至2019年2月25日，阳江镇横溪村先后通过村党支部班子成员会议提议、村“两委”成员会议商议、全村党员大会审议，讨论了该村市级美丽乡村建设项目的立项及推进。2019年3月5日，横溪社区召开村民会议（或村民代表会议），决议事项为2019年该村市级美丽乡村建设项目的立项，到会36名村民代表表决同意。2019年3月13日，横溪村委会对2019年3月5日村民会议（或村民代表会议）通过的决议进行公示。 2019年4月19日和4月28日，南京市高淳区行政审批局先后对阳江镇政府作出《关于阳江镇横溪社区莲花塘自然村市级美丽乡村示范村项目建议书的批复》（高行审投资［2019］167号）、《关于阳江镇横溪社区莲花塘自然村市级美丽乡村示范村项目可行性研究报告的批复》（高行审投资［2019］178号），同意在阳江项目。周芸芸在阳江镇河莲村莲花塘的一处位于915县道旁的房屋在该项目范围内。 2019年4月30日，江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司对周芸芸位于915县道旁的房屋进行评估，并出具两份《高淳区房屋室内装修及附属物补偿金额分户表》。其中编号为29的《高淳区房屋室内装修及附属物补偿金额分户表》（以下简称29号评估表）评估项目为简易房（面积为5.1㎡）和披房（面积为1.63㎡）及其室内装修附属物；编号为87的《高淳区房屋室内装修及附属物补偿金额分户表》（以下简称87号评估表）评估项目为砖木房（面积为35.7㎡）和架空层（面积为35.7㎡）及其室内装修及附属物。 2019年5月13日，周芸芸（乙方）与横溪村委会（甲方）签订《环境整治设施拆除及地面附着物清除补偿协议》，就29号评估表中涉及的披房和简易房部分达成补偿协议，约定：甲方同意一次性补贴乙方设施补偿费3461元；乙方同意自协议签订之日起3日内将涉及设施及需清除地面附着物完整交甲方清除；甲方对乙方所有补贴的各项设施及地面附着物，在双方达成协议后，归甲方所有，乙方不得侵占，甲方清除各项设施及地面附着物后一次性付清补贴款项。周芸芸之子杨甫翔代其在协议上签字确认，周芸芸对该协议予以认可，并认可该部分房屋已签协议并交付拆除。双方就编号为87号评估表涉及的房屋补偿未达成一致协议。 2019年8月7日，周芸芸位于915县道旁未达成协议的部分房屋（以下简称涉案房屋）被拆除。房屋拆除后，周芸芸通过12345投诉阳江镇拆除其房屋的问题，南京市12345平台回复：经高淳区阳江镇调查核实，“横溪村美丽乡村建设，根据规划设计方案，需拆除部分村民建筑，如附房、违建房等，并给予人性化补偿。您户的老房子，建于圩埂边上，没有准建证。按照要求需拆除。经横溪村多次工作，您户没有及时配合。经请示高淳区政府，阳江镇实行‘保护性’施工，强制拆除，您户如对阳江镇强制拆除工作有异议，可向高淳区政府提出行政复议”。 1988年11月7日《宅基地使用证》载明：宅基地所在地位于“狮树乡莲花塘村5组”，户主姓名为“杨贞峰”，人口“3人”，核准宅基地面积为“97㎡”。周芸芸称涉案房屋系该宅基地上的房屋，故面积应为97㎡。1995年12月28日《村镇居民建房用地许可证》载明：用地户姓名为“杨贞峰”，用地位置为“莲花塘5组”，批准用地面积为184㎡，楼房二层三间，面积为180㎡。 原审法院认为，关于涉案房屋的拆除主体。阳江镇政府否认其实施了拆除行为，横溪村委会认可是其决定拆除，但根据横溪村委会当庭陈述，涉案房屋被拆系因阳江项目，该项目由阳江镇政府申报立项、组织招投标、委托评估公司评估等，对于美丽乡村涉及到莲花塘的整治、后期拆除等，阳江镇政府知情且进行指导；拆除前村里向阳江镇政府汇报请示；拆除时阳江镇政府行政执法局的执法人员及阳江镇司法所的工作人员、村干部等均在场。事发后，周芸芸通过12345投诉房屋被拆，南京市12345平台亦回复周芸芸，如对阳江镇强制拆除工作有异议，可向高淳区政府提出行政复议。综合上述事实，可以认定阳江镇政府对涉案房屋的拆除系明知且认可拆除行为，即使对涉案房屋直接采取拆除措施的是其他施工人员，也不能否认阳江镇政府参与了此次拆除。故周芸芸认定阳江镇政府拆除了涉案房屋，具有事实依据。 关于被拆除的涉案房屋面积。本案中，各方当事人对位于915县道旁的涉案房屋指向一致，但对房屋面积认识不一致。周芸芸认可涉案房屋未取得建房手续，但提交1988年杨贞峰的《宅基地使用证》，称系涉案房屋的《宅基地使用证》，并据此认为涉案房屋面积即《宅基地使用证》上核准面积97㎡。但《宅基地使用证》核准的97㎡系宅基地使用面积，而非房屋建筑面积，所绘平面图与涉案房屋照片显示状况也不相符。从周芸芸当庭陈述看，杨贞峰户为3口人（即杨贞峰、周芸芸、杨甫翔），莲花塘209号也是其宅基地，面积为184㎡，但周芸芸仅持有莲花塘209号房屋的《村镇居民建房用地许可证》，该证记载的地址与前述《宅基地使用证》地址相符。结合周芸芸户在莲花塘村所有房屋情况看，其并无证据证明1988年杨贞峰的《宅基地使用证》对应涉案房屋。同时，横溪村委会提交了评估公司的评估结果，反映涉案房屋为砖木房（面积为35.7㎡）和架空层（面积为35.7㎡），与周芸芸提交的照片反映状况能够对应。周芸芸与横溪村委会虽然就涉案房屋的补偿未能达成一致，但周芸芸认可评估公司对涉案房屋旁边披房的评估结果并与横溪村委会签订补偿协议，这一事实亦反映该评估具有一定客观真实性。综合在案证据及各方当事人陈述，涉案房屋实际情况与评估公司评估表记载情况更为吻合，故原审法院认定涉案被拆房屋面积即87号评估表评估的房屋面积，为砖木房35.7㎡和架空层35.7㎡。 阳江镇政府和横溪村委会均表示涉案房屋系违建和辅房，对于违法建筑的处理，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”；《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据上述法律规定，对违法建筑进行强制拆除，应当在相关主管部门先行作出责令停止建设或限期拆除的决定并履行法定程序后，由具有执法权的机关实施拆除。本案中，横溪村委会确认涉案房屋系2000年前建设，目前并无证据反映涉案房屋系经法定程序后予以拆除，也无证据反映阳江镇政府具有对违法建筑拆除的执法权，且房屋陈旧影响美观、影响交通、影响美丽乡村建设进度、保护性施工等均非强行拆除涉案房屋的正当理由。在此情形下，阳江镇政府拆除涉案房屋没有法律依据，应当认定为违法行为，鉴于该行为已实际发生，不具有可撤销性，依法应确认违法。 综上，周芸芸要求确认阳江镇政府强行拆除其位于高淳区阳江镇河莲村莲花塘的一处位于915县旁的房屋的行政行为违法的诉讼请求，具有事实和法律依据，原审法院予以支持，但对周芸芸称该房屋为97㎡的合法房屋，因缺乏证据证明，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决：确认阳江镇政府于2019年8月7日拆除涉案房屋（砖木房35.7㎡和架空层35.7㎡）的行为违法。 上诉人周芸芸上诉称：一、一审法院审理程序违法。上诉人因合法房屋被被上诉人违法拆除，向一审法院提起诉讼，要求确认被上诉人的行为违法，并承担本案诉讼费。一审法院无端认定涉案房屋为砖木房35.7㎡和架空层35.7㎡，超出了上诉人的诉讼请求，涉案房屋的面积并不是一审法院应当审查的范围。二、一审法院认定事实错误。一审法院确认被上诉人拆除涉案房屋的行为违法，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条的规定，当时拆迁所依据的评估公司的评估结果，不得再作为认定案件事实的证据。一审法院以此评估结果来认定上诉人房屋的面积，于法无据，且上诉人的房屋为砖混结构与架空层。综上，请求二审法院撤销一审法院对涉案房屋的面积和结构的认定，判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。 被上诉人阳江镇政府辩称，上诉人本应在诉讼请求中对涉案房屋予以明确，一审法院经审理查明后对该房屋的情况作进一步的明确，事实认定和法律适用无误，程序亦不违法。上诉人的上诉无任何依据，请求二审法院依法驳回上诉。 原审第三人横溪村委会述称，请求二审法院依法处理。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明，周芸芸与杨贞峰原为夫妻关系，杨贞峰已去世。 本院认为，一审法院已经认定被上诉人拆除涉案房屋的行为违法，各方当事人对此未提出异议，本院经审查后予以确认。结合上诉人的上诉意见，本案二审的争议焦点在于：一审法院是否应当对涉案房屋的面积和结构作出认定、一审法院的该认定是否正确。 对于房屋面积和结构的认定，属于事实认定方面的问题。本案被诉的行政行为是房屋拆除行为，行政行为作用的客体是房屋，为查清案件的事实，人民法院应当在审理中查明房屋的具体情况，包括坐落、面积、结构、用途等。一审法院确定涉案房屋的面积和结构，属于审理案件的必要，即便上诉人不在其诉讼请求中明确提出，一审法院亦应当主动予以审查。上诉人主张一审法院审理范围超出其诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 对于涉案房屋的面积和结构应如何认定的问题，上诉人主张应当按照其提交的《宅基地使用证》确定为97㎡，而被上诉人认为应以评估机构实际丈量的面积为准。对此，本院经审查认为：首先，《宅基地使用证》载明的房屋地址为“狮树乡莲花塘村5组”，未具体到门牌号码，无法与涉案房屋所在的地址相对应。《宅基地使用证》上绘制的房屋简图显示房屋拐角位于左侧，而现场照片反映房屋拐角位于右侧，两者也不一致。上诉人虽持有《宅基地使用证》，但并不能因此说明涉案房屋面积即是证载的宅基地面积97㎡。其次，在拆除涉案房屋之前，评估机构对涉案房屋及附属房屋进行了评估，评估结果对房屋面积的认定精确到了小数点后两位，能够说明评估机构进行过实地测量。上诉人依据29号评估表与原审第三人签订了补偿协议，表明上诉人对该评估表中包括附属房屋面积在内的有关内容是认可的，上诉人现对87号评估表载明的房屋面积和结构有异议，但并没有能提出足够的理由。因此，一审法院采信87号评估表认定涉案房屋系砖木房35.7㎡和架空层35.7㎡，并无不当。 综上，上诉人的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人周芸芸负担。 本判决为终审判决。 审判长  郝莉坤 审判员  黄 飞 审判员  周 磊 二〇二〇年九月二十一日  法官助理朱瑞娜 书记员韩卓君