河南省鲁山县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0423民初572号原告：刘东旭，男，1972年2月21日生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：任平一，男，平顶山市鲁山县正信法律服务所法律工作者，委托权限：特别授权。被告：徐红卫，男，1967年11月10日生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：梁玉辉，男，河南厚源律师事务所律师。委托权限：一般授权。原告刘东旭与被告徐红卫装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年3月19日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘东旭及其委托诉讼代理人任平一，被告徐红卫及其委托诉讼代理人梁玉辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘东旭向本院提出诉讼请求，依法判令：1、被告赔偿原告外墙漆装饰修复费366514.12元及违约金50000元、鉴定费60000元，以上共计476514.12元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年12月26日，被告以本人具有外墙漆涂饰装饰工程资质和成立有被告名下公司之名，与原告签订了《鲁山县张良镇碧水怡园项目外墙漆承包协议》，由被告承包了原告新建的住宅楼外墙漆涂饰装饰施工工程。双方协议约定的质量保证期为十年，但完工后的工程自2018年9月中旬至今墙面陆续出现大面积凸起和脱落，给住宅楼形象及销售经营带来严重影响，经评估后，外墙损失为366514.12元。并且被告应当向原告支付违约金50000元。因被告的行为给原告造成了经济损失，故依法提起诉讼。被告徐红卫辩称：第一，原告主体不适格。1、我国法律规定，个人不能从事房地产开发，原告作为自然人，不具备房地产开发的资质，其不是开发项目的合同相对方；2、鲁山县张良镇碧水怡园项目的1、2号楼已经全部销售完毕，原告方不是该项目的业主，不是案涉建设工程的权利主体。第二，被告承包的外墙漆工程是按照原告方的要求施工的，因此产生的质量问题不是被告方原因，其责任也不应由被告承担。第三，《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。因此，退一万步讲，即使外墙喷漆工程出现质量问题的原因在被告，被告履行的也是保修义务，无需赔偿。第四，合同约定的保修期过长，显失公平，而且约定的保修范围是颜色，原告起诉没有事实根据。综上，本案原告主体不适格，诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2015年12月原告刘东旭作为鲁山县张良镇碧水怡园小区项目开发负责人，经人介绍与被告徐红卫就鲁山县张良镇碧水怡园小区的外墙粉刷工程达成合意，由被告承包该小区的外墙粉刷工程，双方签订有《鲁山县张良镇碧水怡园项目外墙漆承包协议书》一份，该协议载明：“鲁山县张良镇碧水怡园项目外墙漆承包协议书发包方：鲁山县张良镇碧水怡园项目（简称为甲方）联系电话：136××××5703承包方：平顶山市星宇装饰工程有限公司徐红伟联系电话：139××××1638（简称为乙方）根据《中华人民共和国合同法》及《建筑安装工程承包合同条例》等相关法律、法规，本着公正、公平、诚实、信用、自愿的原则，结合本工程的具体情况，经甲乙双方协商一致订阅本合同，以便甲乙双方共同遵照执行。一、工程名称：鲁山县张良镇碧水怡园工程二、工程地点：鲁山县张良镇新修汉王大道桥南左角处碧水怡园工地三、承包方式：包工、包料。四、承包范围：鲁山县张良镇碧水怡园工程两幢共9个单元外墙漆涂饰工程，按甲方要求颜色施工。五、承包价格及付款办法：1、该工程包工包料，每平方单价为48元，按空方实算计算面积，所有拐角处展开计算面积。因工期短，一次性包干，亏盈自负，施工中不再调整承包价。2、付款按建设单位与甲方签订合同中的条款执行，全垫资。干完后六个月之内，付清工程的全部工程款。六、如遇刮风、下雨、上冻、不可抗拒的因素除外，工期顺延。七、工期：45天。自2015年12月16日开工，于2016年1月31日完工，达到交工验收条件。八、工程质量及保修乙方必须按照甲方要求，以保证合格工程完工，外墙漆用弹性拉毛漆、弹性腻子，以东方国际颜色为标准，保证墙体棱角分明，线条一致。保质期十年，颜色一致。……十一、违约责任甲、乙双方必须严格按照协议条款落实，以确保按时向建设方交付合格工程，否则，由此造成的一切损失违约方承担全部责任。经双方协商达成一致，必须在2016年6月1号以前付清工程的全部工程款，如有纠纷，通过平顶山市仲裁委仲裁。如一方违约，可向人民法院起诉另一方，除全部工程款外，另外赔偿对方违约金5万元。十二、本协议一式两份，双方各执一份，双方签字盖章有效。甲方：刘东旭（签名按指印）乙方：徐红伟（签字按指印）2015年12月16日”。工程完工交付后，自2018年9月份开始，经被告所承包的鲁山县张良镇碧水怡园工程两幢共9个单元外墙漆面出现大面积凸起和脱落的情况，原、被告双方就外墙漆面工程质量及赔偿事宜产生纠纷，遂引发该诉讼。另查明：一、徐红卫依约对碧水怡园小区的外墙粉刷完毕后，刘东旭陆续支付了徐红卫部分工程施工款项。2018年8月20日，双方经过核算，刘东旭仍欠徐红卫项目施工款100000元，刘东旭随即给徐红卫出具了“还款承诺书”一份，该“还款承诺书载明”：“债权人：徐红卫……。债务人：刘东旭（签字并按印）身份证号：因债务人欠债权人徐红卫款壹拾万元（￥：100000元），债务人刘东旭（签字按印）承诺该笔欠款于2018年9月20日前全部清偿，如到期不清偿者，从2018年9月21日起至全部清偿完毕之日止，月利率按百分之贰计算利息。在2018年12月21日前还清本息，如果再次逾期走法律途径解决。承诺人（债务人）：刘东旭（签字并按印），身份证号：2018.8.21日.债权人同意该承诺：徐红卫（签字并按印）2018年8月20日注：该承诺书一式两份，债权人、债务人各持一份，双方签字之日起生效。”后徐红卫持该“还款承诺书”向刘东旭索要工程欠款及相应利息无果，以欠款纠纷为由诉至本院，本院于2019年7月18日立案受理了徐红卫诉刘东旭欠款纠纷一案，后于2019年10月14日作出（2019）豫0423民初3668号民事判决书，判决：“刘东旭于本判决生效之日起十日内向徐红卫支付欠款100000元及利息18000元（以100000元为本金，按月利率2%计算，自2018年9月21日至2019年5月20日止）。”后刘东旭对上述判决不服，上诉至平顶山市中级人民法院，平顶山市中级人民法院于2019年12月17日作出（2019）豫04民终3683号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。二、2020年4月17日，原告刘东旭向本院提交了对鲁山县张良镇碧水怡园项目涉案两栋楼外墙漆施工质量是否达到行业标准和质量缺陷维修费进行鉴定的申请，本院立案庭于2020年4月30日受理了原告的申请，2020年6月16日河南众惠工程咨询有限公司作出了河南众惠【2020】质鉴字第102号建筑工程质量鉴定意见书，鉴定意见：“1、涉案两栋楼房外墙漆工程存在不同程度的泛碱、起皮脱落、鼓包、裂缝现象，不符合《建筑涂饰工程施工及验收规程》JGJ/T29-2015的相关规定。2、涉案两栋楼外墙漆缺陷产生的原因主要有：①冬季低温施工、基层尚未干燥；②一二层框架结构不同材料交接处抹灰层开裂；③1#楼腻子层与基层粘结不牢，1#、2#楼基层抹灰层存在裂缝现象；④女儿墙长期浸水导致腻子粉化。建议：1#楼出现大面积腻子层与基层粘结不牢、鼓包及泛碱脱落现象，建议予以整体返修；2#楼主楼外墙漆未出现大面积严重质量缺陷，建议对出现缺陷的格块及构件以及因基层开裂导致外墙漆出现裂缝的部位进行修复。”2020年7月28日，河南众惠工程咨询有限公司作出了河南众惠【2020】建造鉴字第102-1号修复工程造价鉴定意见书，鉴定意见：“鲁山县张良镇碧水怡园项目外墙漆施工质量缺陷维修费用为人民币小写：366514.12元，大写：叁拾陆万陆仟伍佰壹拾肆元壹角贰分。”上述两项鉴定费共计60000元。三、经查询，平顶山市星宇装饰工程有限公司早已于本案所涉装修合同签订前已于2014年5月9日将公司名称变更为平顶山市星宇装饰材料销售有限公司，经营范围变更前为：室内外装饰装修施工与设计、建筑材料销售；变更后为：建筑装饰材料、五金交电、灯具、陶瓷销售；公司法定代表人：李其骏。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告双方所签订的《鲁山县张良镇碧水怡园项目外墙漆承包协议书》中虽载明：“发包方：鲁山县张良镇碧水怡园项目（简称为甲方），承包方：平顶山市星宇装饰工程有限公司徐红卫（简称为乙方）”，但该合同第3页甲乙双方签章确认处由刘东旭在甲方后签字确认、乙方处由徐红卫签字确认，合同第3页的甲乙双方签章处未加盖鲁山县张良镇碧水怡园项目和平顶山市星宇装饰工程有限公司的相关印章，且经查询的工商登记信息显示：平顶山市星宇装饰工程有限公司早已于2014年5月9日将公司名称变更为平顶山市星宇装饰材料销售有限公司，且经营范围中的“室内外装饰装修施工”亦予以取消，故《鲁山县张良镇碧水怡园项目外墙漆承包协议书》中的实际承包方应为被告徐红卫。因原、被告双方就本案所涉张良镇碧水怡园项目的外墙漆工程款进行过结算，且原告刘东旭以个人名义给被告徐红卫出具过“还款承诺书”，而被告徐红卫亦以刘东旭个人为被告就涉案张良镇碧水怡园项目的外墙漆工程款向法院主张过给付之诉，上述事实说明原、被告双方对原告刘东旭系鲁山县张良镇碧水怡园项目负责人的事实均予以认可的，因此《鲁山县张良镇碧水怡园项目外墙漆承包协议书》的合同主体双方应当为甲方刘东旭、乙方徐红卫。原、被告双方所签订的《鲁山县张良镇碧水怡园项目外墙漆承包协议书》是双方真实意思的表示，且双方依照合同约定履行了合同主要义务，该合同合法有效，但被告徐红卫将工程施工完毕交付后，在双方约定的保修期内，其施工的两栋楼房外墙漆存在不同程度的泛碱、起皮脱落、鼓包、裂缝现象。河南众惠工程咨询有限公司就涉案楼房外墙漆施工质量作出的河南众惠【2020】质鉴字第102号建筑工程质量鉴定意见书中载明：“…2、涉案两栋楼外墙漆缺陷产生的原因主要有：①冬季低温施工、基层尚未干燥；②一二层框架结构不同材料交接处抹灰层开裂；③1#楼腻子层与基层粘结不牢，1#、2#楼基层抹灰层存在裂缝现象；④女儿墙长期浸水导致腻子粉化。…”。上述鉴定意见是经原告申请，由双方共同选定的鉴定机构作出的，符合法律的相关规定，本院予以采信。上述鉴定意见明确显示造成外墙漆脱落等现象原因主要有①、②、③、④四种，而其中的①、②、③项应当由外墙漆的施工方即被告徐红卫负主要责任，结合案件事实和鉴定意见，本院认为被告徐红卫作为施工方应当对其施工的外墙漆脱落等现象承担主要责任（60%）为宜。关于原告刘东旭因被告徐红卫施工的外墙漆质量问题所造成的损失，根据河南众惠工程咨询有限公司作出的河南众惠【2020】建造鉴字第102-1号修复工程造价鉴定意见：“鲁山县张良镇碧水怡园项目外墙漆施工质量缺陷维修费用为人民币小写：366514.12元，大写：叁拾陆万陆仟伍佰壹拾肆元壹角贰分。”因此本院认定原告刘东旭的具体损失如下：一、外墙漆施工质量缺陷维修费用：366514.12元；二、鉴定费：60000元，以上两项共计426514.12元。被告徐红卫应当承担原告刘东旭上述损失中的255908.47元（426514.12元×60%=255908.47元）。关于原告刘东旭要求被告徐红卫支付违约金50000元的主张，被告徐红卫按照协议书约定履行了合同的主要义务，仅是在交付的工程的质量上存在问题，结合原告刘东旭在给付被告工程款上亦存在迟延的事实，对原告请求支付50000元违约金的主张，本院不予支持。被告徐红卫辩称，原告主体不适格，且墙漆脱落不是其施工原因造成的答辩意见，证据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十四条，《建设工程质量管理条例》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告徐红卫于本判决生效之日起十日内向原告刘东旭赔偿外墙漆施工质量缺陷损失255908.47元。二、驳回原告刘东旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8448元，由被告徐红卫负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  曾艳阳审 判 员  杨 森人民陪审员  柯玉琴二〇二〇年九月十七日法官助理闫刚刚书记员张珠珠