辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4960号上诉人（原审被告）：大连泉城置业有限公司，住所地大连市旅顺口区登峰街道启新街280-1号，统一社会信用代码：91210212696026697K。法定代表人：郑全兰，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王宪孟，辽宁智库律师事务所律师。委托诉讼代理人：白禹龙，辽宁智库律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范垂红，女，1970年5月23日生，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：滕玲，辽宁新世纪律师事务所律师。原审被告：瞿超，男，1995年11月3日生，汉族，户籍地江苏省连云港市。原审被告：瞿亮，男，1970年12月26日生，汉族，户籍地江苏省连云港市。原审被告：大连仁发建筑工程有限责任公司，住所地大连普湾新区三十里堡街道东山后村，统一社会信用代码：912102461186622021。法定代表人：蒋景龙，该公司总经理。原审被告：大连兄弟建筑劳务有限公司，住所地大连市沙河口区连华街19号4层2号，统一社会信用代码：91210204311561999E。法定代表人：宋伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭敏，男，1960年6月26日生，汉族，该公司法律顾问，现住大连市中山区。上诉人大连泉城置业有限公司（以下简称泉城置业）因与被上诉人范垂红、原审被告瞿超、原审被告瞿亮、原审被告大连兄弟建筑劳务有限公司（以下简称兄弟劳务）、大连仁发建筑工程有限责任公司（以下简称仁发建筑）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2018）辽0212民初3330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。大连泉城置业有限公司上诉请求：请求撤销大连市旅顺口区人民法院（2018）辽0212民初3330号民事判决，依法撤销一审判决第二项。事实及理由：一、范垂红未提供证据证明瞿超、瞿亮与上诉人、仁发建筑、兄弟劳务存在合同关系，故范垂红不是案涉工程的实际施工人，一审法院却推定范垂红是实际施工人，事实认定错误。2016年4月，泉城置业将“半岛印象”项目二期工程发包给仁发建筑，仁发建筑将案涉项目中的人工施工以劳务形式分包给兄弟劳务，兄弟劳务又将劳务分包项目发包给案外人乔敏。范垂红提供的《询问笔录调档件》，并没有兄弟劳务和乔敏的笔录，兄弟劳务和乔敏并未承认将案涉工程发包给瞿超、瞿亮。因此该证据不能作为认定范垂红是实际施工人的证据。只有构成实际施工人才有权要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。范垂红已与瞿超签订《工程承包合同》（电气分项工程），而瞿超并未与分包单位、发包单位签订任何协议，故范垂红无法证明其主张的《工程承包合同》（电气分项工程）的发包人瞿超为涉案工程的转包人或违法分包人，无法证明其存在与泉城置业发包工程相关的施工合同关系，也并无证据证明其实际进行了施工等，故其并无证据证明其实际施工人身份，应承担举证不能的不利后果，不应认定其实际施工人地位。因此一审法院认定范垂红是案涉工程的实际施工人属认定事实错误。二、一审庭审中，泉城置业与仁发建筑均明确表示决算尚未完成，而一审法院却认定泉城置业称已决算完毕，并以此推定欠付工程款，属事实认定及法律适用错误。三、退一步讲，即使认定范垂红是案涉工程的实际施工人，但泉城置业不欠付工程款，范垂红无权要求泉城置业承担付款责任。根据另案戚应辉与泉城置业、仁发公司、兄弟劳务建设工程施工合同纠纷案一审庭审笔录载明，泉城置业与仁发建筑均认可泉城置业不欠付工程款；同时本案中泉城置业亦未提供证据证明不欠付仁发建筑的工程款，一审法院遗漏该重要事实并由此作出错误认定。现泉城置业并不欠付仁发建筑工程款，范垂红无权以此要求泉城置业承担连带付款责任。范垂红辩称，一、范垂红系案涉工程实际施工人。对“实际施工人”的认定，应结合合同实际履行情况、持有的相关材料等因素综合确认。范垂红提举的证据可以证明其实际施工、履行合同义务的事实。另外，2016年底因拖欠农民工工资，范垂红到劳动监察大队投诉，后经协调瞿亮经项目经理孙义支付给范垂红人工费2万元，也能证明范垂红实际施工的事实。本案存在层层转包及分包事实，泉城置业为案涉半岛印象项目工程的发包人，总承包人是仁发建筑，后将案涉工程劳务部分分包给兄弟劳务，乔敏与兄弟劳务之间存系挂靠关系，乔敏又将案涉工程非法转包给瞿亮个人，瞿亮再以瞿超名义将案涉工程电气部分分包给范垂红个人。因乔敏、瞿亮、瞿超、范垂红均无施工资质，系违法分包，而范垂红客观上完成了施工义务，故范垂红系案涉工程实际施工人。且范垂红在施工过程中垫付人工费及材料费，完全符合实际施工人的认定标准。泉城置业否认范垂红实际施工人的身份，原审时提出是由乔敏实际施工，但并未举证证明其主张，应承担举证不能的不利后果。二、范垂红作为实际施工人履行了施工义务，且案涉工程项目已经验收合格且交付使用，根据最高院《建设工程施工合同解释》第2条、第26条的规定，有权请求发包人给付欠付工程款。三、承担责任的主体问题。根据最高院《建设工程施工合同解释》第26条的规定，泉城置业作为案涉半岛印象二期工程项目的发包人，应当在欠付工程款范围内向作为实际施工人的范垂红承担工程款给付责任，泉城置业应当就其是否向承包人履行了全部的工程款给付义务承担举证责任。四、关于泉城置业作为发包人在欠付工程款范围内承担给付责任的事实和法律依据。1、泉城置业作为本案工程的发包人和业主，在一审中未提交任何证据证明其工程款是否结算、是否给付、是否有欠款及数额等事实，其自述与仁发公司尚未进行结算，故不能证明其不欠付仁发公司工程款。在泉城置业无证据证明其不欠付仁发建筑工程款的情况下，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决发包人在欠付工程款范围内承担支付工程款的责任并无不当。2、实际施工人范垂红的合同相对方瞿超在起诉时就已无法联系，原审法院通过公告方式对其进行送达，经初步查证其名下无房产或其他财产，即便判决瞿超承担工程款给付责任，范垂红也很难实现财产权利，此时向发包人提起诉讼才可能保障权利实现，这也符合司法解释26条立法本意，符合实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的适用范围和条件。3、关于举证责任，泉城置业应举证证明已向仁发建筑支付的工程款数额。泉城置业以其未与总承包人对工程款进行结算，不欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。4、泉城置业作为案涉工程的发包人和业主，其在原审和上诉状中均自述已经给付了部分工程款，因为没有最终决算有余款未付，具体多少钱说不清楚。一方面，案涉工程在2017年即竣工验收，2018年1月1日开始向购房人交房，即实际交付使用。另一方面，泉城置业仅陈述支付了部分工程款，但从未举证证明其付款事实及数额，其作为付款人理应掌握付款的相关凭证及结算书等，但其始终未提供，应当承担举证不能的不利后果。对于上诉人欠付工程款的具体数额也应当依法予以查明。五、原审时因司法鉴定被上诉人支付鉴定费26,400元和鉴定材料复印费550元，原审遗漏，请求二审法院在诉讼费分担部分予以认定，由被告负担。综上，被上诉人范垂红认为原审事实认定基本清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。范垂红向一审法院起诉请求：1、依法判令被告瞿超向原告支付工程款725,493元（根据鉴定报告）；2、要求被告瞿亮、兄弟劳务对上述工程款承担连带给付责任；3、要求被告仁发建筑、泉城置业在欠付工程款范围内承担给付责任。一审法院认定事实：2016年4月，被告仁发建筑（承包人乙方）同被告泉城置业（发包人甲方）签订“半岛印象”项目二期工程《建设工程施工合同》补充协议书，该协议约定，甲方将“半岛印象”项目规划调整B区28#-29#、31#、34#-50#、K10-14#、GJ1#、GJ2#项目发包给乙方施工。承包范围包括主体结构、机电安装（水暖、电气）、排水工程等。合同还对付款时间、方式、工程质量、违约责任等加以约定。同月，被告仁发建筑（甲方施工总承包人）同被告兄弟劳务（乙方分包人）签订《工程劳务分包合同》，合同载明甲方承揽了建设单位“大连泉城置业有限公司”开发的“半岛印象”项目规划调整B区28#-29#、31#、34#-50#、K10-14#、GJ1#、GJ2#施工（项目）。现将工程中人工施工以劳务形式分包给乙方。后被告兄弟劳务将从被告仁发建筑处承包的劳务分包项目发包给了案外人乔敏具体施工。2016年6月6日，原告范垂红（乙方承包方）同被告瞿超（甲方发包方）签订《工程承包合同（电气分项工程）》，合同主要约定，甲方将“半岛印象”暂开项目GJ1#、GJ2#，34#、35#、39#、42#、44#、K10、K11发包给乙方施工，包工包料（不包括甲供材料，临电所用材料）。分包内容为弱电预埋，强电按施工图及设计变更施工，施工现场和生活区临时用电。材料检测费、档案费每平方米0.5元及提供材料合格证等相关材料。执行固定单价合同，合同单价为83.5元/㎡，建筑面积按实际发生为准。合同还对付款时间、方式、工程质量、违约责任等加以约定。庭审过程中，原告范垂红称其作为实际施工人已将案涉的34#、35#、39#、42#、44#，两个车库K10、K11，两处公建GJ1#、GJ2#的电气工程施工完毕，被告仁发建筑不认可原告范垂红实际施工人身份，被告兄弟劳务亦不认可原告范垂红实际施工人身份，并表示案涉工程由案外人乔敏组织施工。审理过程中，原告范垂红申请对其实际施工工程量及价款进行鉴定，经大连市中级人民法院摇号选取了大连光华工程造价咨询事务所有限公司对其申请进行鉴定，该鉴定中心于2019年11月1日做出光华所发鉴字【2019】056号司法鉴定意见书，鉴定结论为原告施工的工程造价为柒拾贰万伍仟肆佰玖拾叁元（725,493元）。一审法院认为，本案争议的焦点为原告范垂红是否系案涉工程的实际施工人。通过庭审查明的事实，被告泉城置业将“半岛印象”项目规划调整B区28#-29#、31#、34#-50#、K10-14#、GJ1#、GJ2#项目发包给被告仁发建筑，被告仁发建筑又将上述工程以劳务形式分包给被告兄弟劳务，后被告兄弟劳务将上述工程的劳务分包项目发包给了案外人乔敏具体施工。现被告仁发建筑不认可原告范垂红实际施工人身份，被告兄弟劳务亦不认可原告范垂红实际施工人身份，并表示案涉工程由案外人乔敏组织施工。考虑到建设工程层层转包、分包以及实际施工人作为相对弱势一方的现实情况，发包方及总承包方作为整个建设工程的发包单位和建设单位，更利于提供有效证据证实案涉工程具体由谁施工，然各被告仅提供与其相对方签订的施工合同，未能提供工程签证单等具体的施工明细和层层验收的相关证据，对此应承担相应的举证不能责任。根据原告申请调取的大连市公安局旅顺口分局经济犯罪案件侦查大队所作的询问笔录中被告瞿超称同原告于2016年6月签订过案涉工程合同，但其于同年9月便离开工地，被告瞿超认可案外人孙义系案涉工程的管理人员。因原告系个人缺乏相应施工资质，故其系实际施工人的身份一审法院予以确认。原告签订合同主体相对方系被告瞿超，其要求被告瞿亮、兄弟劳务承担连带责任无事实及法律依据。现被告瞿超经一审法院公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证和答辩的权利，故原告依据大连光华工程造价咨询事务所有限公司做出光华所发鉴字【2019】056号司法鉴定意见书要求被告瞿超支付工程款725493元的诉求于法有据，一审法院予以支持。关于原告要求被告仁发建筑、泉城置业在未付工程款内承担责任一节，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告仁发建筑作为工程的总承包方，原告要求其承担责任无法律依据，一审法院不予支持。被告泉城置业作为发包方虽称已与被告仁发建筑决算完毕，然被告仁发建筑对此不予认可，被告泉城置业亦未提供证据证实案涉工程已结算完毕，故原告要求被告泉城置业在欠付工程款范围内承担给付责任的诉求于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告瞿超于本判决生效之日起十日内给付原告范垂红工程款725,493元；二、被告大连泉城置业有限公司对上述款项在欠付工程价款范围内承担给付责任；三、驳回原告范垂红对被告瞿亮、大连兄弟建筑劳务有限公司、大连仁发建筑工程有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,055元，公告费1,800元，共计12,855元，由被告瞿超负担。本院二审期间，泉城置业提举承诺说明一份，来源于仁发建筑，拟证明双方已经确认总包工程的最终16,638,209元，除已支付完成的工程款16,529,331元，已支付工程款108,878元，现在质保期尚未届满，泉城置业已付的工程款就已经符合合同的约定，不存在欠付的情形，而且根据该承诺说明的内容，仁发建筑如果不在承诺的2个月内完成维修并合格，那么其剩余的质保金108,878元放弃，截止目前泉城置业不欠仁发建筑任何工程款。范垂红质证意见如下：真实性、合法性、关联性均不认可，在原审时，泉城置业并未提交该份证据，而二审程序才提交2019年已经作出的证据，该证据的出具人是仁发建筑，其没有任何原因未参加二审询问，对该份证据的真实性有异议，不能仅凭该份承诺说明就认定泉城置业已经履行完工程款的支付义务。兄弟劳务质证意见如下：对真实性没有异议。本院对证据认证如下：该证据由仁发建筑出具，仁发建筑是本案当事人，其出具的该书证相当于当事人陈述，该证据内容的真实性尚需其他证据佐证。范垂红提举证据鉴定费发票一份，拟证明一审司法鉴定时，范垂红支付了鉴定费26,400元，该费用应由瞿超承担。泉城置业质证意见如下：真实性没有异议，范垂红未要求泉城置业承担该笔费用，对其他事项也没有异议。兄弟劳务质证意见如下：对该证据的真实性没有异议，范垂红没有让兄弟劳务承担相应法律责任，不再作具体的质证意见。本院对证据认证如下：该证据能够证明范垂红支付鉴定费26,400元，对该证据予以采信。本院认为，本案的争议焦点为泉城置业应否在欠款工程价款范围内承担给付责任。首先，泉城置业主张范垂红并非实际施工人，不能依据相关法律规定向发包人主张权利。本案中，范垂红提举的《半岛印象施工合同》；《建设工程施工合同》补充协议及附件、工程劳务分包合同、工程项目合作协议调档件各一份；大连市公安局旅顺口分局经济犯罪案件侦查大队询问笔录调档件、电气施工图（白图）等证据，能够证明范垂红对“半岛印象”项目二期工程的部分项目的部分电气分项进行了施工，泉城置业虽予以否认，但未能提供足以反驳的证据，一审法院对范垂红为案涉工程的实际施工人的认定有事实依据。本院对泉城置业的该事实主张不予支持。其次，泉城置业主张其与仁发建筑已经结算完毕，不应当在欠付工程价款内承担给付责任。泉城置业作为发包人，应当对与仁发建筑结算完毕的相关事实承担举证责任。泉城置业提举的仁发建筑出具的承诺说明属于当事人陈述，且不符合结算交易习惯及财务要求，在涉及范垂红的第三方利益的情形下，不足以作为结算凭据，不能证明双方已经结算完毕。因此泉城置业对其主张的结算完毕、结算价款等事实未能完成举证证明责任，应当承担不利后果。故一审法院判令泉城置业承担相应责任，符合法律规定，应予维持。关于司法鉴定费26,400元系一审法院在审理过程中委托司法鉴定发生的费用，一审法院应一并处理。综上所述，泉城置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费11,055元，公告费1,800元，司法鉴定费26,400元，共计39,255元，由瞿超负担。二审案件受理费11,055元（大连泉城置业有限公司已预交），由大连泉城置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范瑞瑶审判员  孙利颖审判员  张 钱二〇二〇年九月二十八日书记员  杜玉洁