青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终188号 上诉人（原审原告）：格尔木金圆商砼有限公司，住所地：青海省格尔木市昆仑经济开发区商业街73#，统一社会信用代码：91632801091630322H。 法定代表人：吴建勋，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张海威，青海诚嘉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨朝剑，男，1985年10月4日生，布依族，住青海省格尔木市。 委托诉讼代理人:李慧玲，青海长佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人:许洪炳，青海长佳律师事务所律师。 上诉人格尔木金圆商砼有限公司因与上诉人杨朝剑劳动争议一案，不服青海省格尔木市人民法院（2019）青2801民初2924号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人格尔木金圆商砼有限公司的委托诉讼代理人张海威，上诉人杨朝剑及其委托诉讼代理人许洪炳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 格尔木金圆商砼有限公司上诉请求：1.撤销青海省格尔木市人民法院（2019）青2801民初2924号民事判决及格尔木昆仑经济开发区劳动仲裁委的格昆劳动仲裁字（2019）12号裁决书，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人杨朝剑承担。事实和理由：杨朝剑自2014年9月11日起在上诉人处工作，负责人事及行政管理工作，2018年7月29日晚杨朝剑被案外人生政打伤，被认定为工伤，经公安机关协调侵权人生政已赔偿杨朝剑200000元费用。后杨朝剑提出与上诉人解除劳动合同，于2018年12月24日上诉人与杨朝剑签订《解除劳动合同协议书》。上诉人根据《工伤保险条例》及《青海省实施办法》的规定，按照行业差别选择基数为职工缴纳保险费。杨朝剑因工伤仅可对一次性伤残补助金或一次性医疗补偿金选择其一，社保部门已将一次性伤残补助金32400元转到上诉人账上，但杨朝剑至今未领取。一审法院认定杨朝剑工伤事故发生前12月的平均收入为7875.06元有误；双方签订的《解除劳动合同协议书》合法有效，上诉人依照协议履行支付义务，无需再向杨朝剑承担任何责任。 杨朝剑辩称，1.杨朝剑离职不是个人原因，是格尔木金圆商砼有限公司让杨朝剑辞职；2.第三人生政的侵权与本案无关；3.《解除劳动合同协议书》仅是解除合同，并不影响杨朝剑享有工伤待遇；4.格尔木金圆商砼有限公司收到社保部门支付32400元，却不支付给杨朝剑；5.格尔木金圆商砼有限公司要求以3600元作为基数不正确，应当以本人工资8680元/月为基数计算社保，仲裁时格尔木金圆商砼有限公司承认杨朝剑工资为8300元/月，现在却要求3600元为基数没有根据。 杨朝剑上诉请求：1.撤销青海省格尔木市人民法院（2019）青2801民初2924号民事判决，依法改判上诉人的工伤待遇工资按基数8680.085元/月计算；2.经济补偿金36547.79元不应从一次性就业补助金中扣除；3.判令格尔木金圆商砼有限公司承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、上诉人杨朝剑发生工伤前12个月的平均工资为8680.085元/月，依据《工伤保险条例》第37条、第64条的规定，格尔木金圆商砼有限公司应当以8680.085元/月为基数计算支付上诉人工伤保险待遇；二、一审判决将经济补偿金36547.79元，从上诉人应当享有的一次性就业补偿金中扣除是不正确的。格尔木金圆商砼有限公司未按标准为上诉人缴纳全部足额社会保险费，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第(三)项的规定，上诉人在解除劳动合同后，可以取得经济补偿金。并且，格尔木金圆商砼有限公司在收到社保部门支付给上诉人的一次性伤残补助金32400元后，截留至今，不给上诉人办理领取。 格尔木金圆商砼有限公司辩称，1.杨朝剑的上诉请求不够明确，应当驳回，对方在仲裁阶段仅是工伤待遇要求，没有经济补偿金的要求；2.其所述发生工伤前8680.085元/月与事实不符，应该以本公司在一审提交的工资申报表3600元计算；3.扣除本公司已支付的36547.79元是正确的，也是公平合理的，因为解除劳动合同是杨朝剑自己提出来的，此情况下本公司不应支付其经济补偿金，所以双方的协议中的经济补偿金应当认定为一次性伤残补助金。 格尔木金圆商砼有限公司向一审法院起诉请求：1.撤销格昆劳仲裁字[2019]12号裁决书；2.判令格尔木金圆商砼有限公司不用向杨朝剑承担任何支付义务；3.本案诉讼费用由杨朝剑负担。 一审法院认定事实：自2014年9月11日起被告到原告处工作，负责原告人事及行政管理工作；原、被告签订的一份《劳动合同书》载明：固定期限自2017年9月11日起至2020年9月10日止；根据原告需要，被告同意从事经理岗位工作；被告实行不定时工作制；工薪每月25日发放。该合同未约定工资数额。 2018年11月16日海西州人力资源和社会保障局作出的西人社局工认决字2018-516号《认定工伤决定书》载明：2018年7月29日晚22时左右，原告职工被告在格尔木健桥医院处理工地施工方员工工伤事件时，因与生政发生口角，被殴打致伤，经格尔木市人民医院诊断为1、周身多处软组织损伤；2、双侧多发性肋骨骨折。认为符合工伤认定范围，认定被告因工负伤。2018年8月13日被告与生政签订《赔偿协议书》，生政向被告赔偿医疗费等共计200000元。 2018年12月24日，原、被告签订的《解除劳动合同协议书》载明：解除劳动合同的日期为2018年11月29日，由原告一次性给予被告经济补偿金36547.79元；原告于2018年12月30日前支付被告未发放工资及2018年年终考核工资合计21728.51元；被告确认双方劳动关系终止，并收到经济补偿金后不得要求原告承担其他任何责任和义务，以及放弃追究任何赔偿的权利。 原告向社保局提交《工伤职工受伤（患职业病）前12个月平均缴费工资审核表》显示：原告2017年7月至12月为被告缴纳工伤保险基数每月3373元、2018年1月至6月每月3827元，12个月平均缴费工资3600元。 原告提交被告2017年8月至2018年8月的工资表显示：被告2017年8月的实发工资7558.8元、9月7830.42元、10月8168.61元、11月7005.88元、12月5615.61元，2018年1月5320.53元、2月5846.43元、3月6308.58元、4月6584.58元、5月6601.44元、6月5926.54元、7月6365.99元、8月6365.99元。共计85499.4元。被告提交其银行账户交易明细单1页至22页显示：2017年7月25日代发工资10586.82元、2017年8月23日代发工资6900.52元、2017年9月28日代发工资7558.8元、2017年10月24日代发工资7830.42元、2017年11月23日代发工资8168.61元、2017年12月25日代发工资7005.88元、2018年1月25日代发工资5615.61元，2018年3月12日代发工资5320.53元、2018年3月29日代发工资5846.43元、2018年4月27日代发工资6308.58元、2018年4月27日代发工资14832.8元、2018年5月25日代发工资6584.58元、2018年6月19日转款2017年奖金5000元、2018年6月28日代发工资6601.44元；提交第48页显示：原告于2018年12月28日向被告转款一次性经济补偿金36547.79元、2018年考核工资21728.51元；连续的23页至47页交易明细单未提交。 2018年12月28日海西州劳动能力鉴定委员会作出州劳鉴字2018-381号《初次鉴定结论书》载明：被告双侧陈旧性肋骨多发骨折（右侧5、6、7；左侧7、8）的伤残情况鉴定结论为伤残九级，无护理依赖。 2019年7月16日格尔木昆仑经济开发区劳动争议仲裁委员会作出的格昆劳仲裁字[2019]12号仲裁裁决书载明：该委于2019年6月19日受理被告劳动仲裁申请，申请事项为：一、原告支付被告一次性伤残就业补助金73095.57元；二、原告支付被告一次性伤残补助金未按实际工资缴纳工伤保险的差额38652.57元；三、原告支付被告一次性伤残医疗补助金未按实际工资缴纳工伤保险的差额38652.57元。查明被告工资每月8300元。裁决：一、原告支付被告一次性伤残就业补助金38152.21元；二、原告支付被告一次性工伤医疗补助金40257元；三、原告支付被告一次性伤残补助金40257元。该《仲裁裁决书》于2019年7月18日向原告送达，原告对该《仲裁裁决书》不服，于2019年8月2日向一审法院提起诉讼，经书面告知其补正材料后，一审法院于2019年8月28日立案受理。 一审法院认为，劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院起诉。涉案格昆劳仲裁字[2019]12号仲裁裁决书于2019年7月18日向原告送达，属非终局裁决劳动争议，原告于2019年8月2日向一审法院提起诉讼，主张依法撤销该仲裁裁决书的请求不属于人民法院受案范围，对此一审法院不作处理，原告对裁决事项不服，要求其不支付被告任何费用的诉讼请求，一审法院依法处理。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。被告曾系原告职工，2018年12月24日双方签订《解除劳动合同协议书》，其中约定于2018年11月29日解除双方之间的劳动合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，对此一审法院予以确认；依法足额为职工缴纳社会保险费及支付一次性伤残就业补助金是用人单位的法定义务，上述《解除劳动合同协议书》约定被告确认双方劳动关系终止并收到经济补偿金。后不得要求原告承担其他任何责任和义务，以及放弃追究任何赔偿的权利的约定违反法律、行政法规的规定，自始无效，故原告以此约定为由，主张不支付被告任何费用的理由不能成立，一审法院不予支持；案外人生政因侵权已向被告赔偿相关费用亦不能免除原告的上述义务。职工因工致残被鉴定为九级伤残的，可享受从工伤保险基金按照九级伤残本人9个月的工资支付一次性伤残补助金的待遇。劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。被告在原告处因工致九级伤残，对此原告予以认可，故被告可享受一次性伤残补助金及一次性医疗补助金的待遇；结合原告提供被告的工资表及被告提供其银行账户交易明细单中代发工资的情况，确定被告工伤事故发生前12月的平均收入为7875.06元；原告向社会部门提交的《工伤职工受伤（患职业病）前12个月平均缴费工资审核表》显示：原告2017年7月至12月为被告缴纳工伤保险基数每月3373元、2018年1月至6月每月3827元，12个月平均缴费工资3600元；综上，原告未按被告实际工资数额向社会保险经办机构缴纳各项社会保险费，致使被告未能足额享受社会保险待遇，故原告对被告按照平均工资3600元所取得的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金与其实际工资数额应取得的差额部分予以补足，数额均为38475.54元（7875.06元×9个月-3600元×9个月）。被告以原告在签订上述《解除劳动合同协议书》之后才向其支付协议约定的各项费用为由，主张原告强迫被告辞职的理由不符合常理与逻辑，一审法院不予采信，故原告需向被告支付经济补偿金的无事实依据，原告已支付给被告的36547.79元费用应在一次性就业补偿金70875.54元（7875.06元×9个月）中予以扣减，故原告还需支付被告一次性就业补偿金34327.75元。根据《中华人民共和国劳动法》第八十三条；《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条；《工伤保险条例》第三十七条第（一）项、第（二）项；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，第一百四十二条之规定，判决：一、驳回原告格尔木金圆商砼有限公司要求其不用向被告杨朝剑承担任何支付义务的诉讼请求；二、原告格尔木金圆商砼有限公司支付被告杨朝剑一次性伤残补助金38475.54元，于判决生效之日起十五日内付清；三、原告格尔木金圆商砼有限公司支付被告杨朝剑一次性工伤医疗补助金38475.54元，于判决生效之日起十五日内付清；四、原告格尔木金圆商砼有限公司支付被告杨朝剑一次性伤残就业补助金34327.75元，于判决生效之日起十五日内付清。案件受理费10元，由原告格尔木金圆商砼有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 一审查明的事实与二审查明的一致，本院予以确认。 二审庭审笔录载明：“审：杨朝剑，你方在一审提交的银行交易明细来源是？上诉人2：我们到银行打印的。上1代：对该真实性认可，但是对于8680.085元/月的工资不认可，其中包括报销费用。审：关于报销费用的证据一审有没有提交？上1代：没有。审：杨朝剑，一审中格尔木金圆商砼有限公司提供的工伤职工受伤前12个月缴费工资审核表，发表意见。上2代：我们不认可，应当按照杨朝剑实际的工资数字计算。实际工资的是8680.085元/月。审：8680.085元/月是怎么得出的？上2代：根据账户交易明细，剔除差率费、招待费、备用金后得出的。一审提交的计算明细表有体现。审：格尔木金圆商砼有限公司，关于达成的《解除劳动合同协议书》是双方自愿的还是双方协商的？上1代：是杨朝剑申请的，但是没有证据。上2代：是对方总经理刘建平打电话通知的，说让杨朝剑离职，但也没有证据”。 本院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，即工伤发生后因工致残职工可以享受一次性伤残补助金，解除劳动合同后，职工仍可享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以上待遇均可同时享受，故上诉人格尔木金圆商砼有限公司称上诉人杨朝剑因工伤仅可对一次性伤残补助金或一次性医疗补助金选择其一的上诉理由，本院不予采纳。 关于《解除劳动合同协议书》效力问题，因工伤保险属于国家强制性保险，工伤保险待遇亦属于职工依法享有的权利。《解除劳动合同协议书》中上诉人杨朝剑确认双方劳动关系终止并收到经济补偿金后不得要求上诉人格尔木金圆商砼有限公司承担其他任何责任和义务，以及放弃追究任何赔偿的权利的约定既显失公平又违反相关法律、行政法规的规定，故上诉人格尔木金圆商砼有限公司依据该合同称无需再向上诉人杨朝剑承担任何责任的上诉理由，本院不予采纳。 关于上诉人杨朝剑工伤事故发生前12个月的月平均工资，上诉人格尔木金圆商砼有限公司称其发放给上诉人杨朝剑的费用中不全是工资，有部分报销费用的上诉理由，其未提交证据予以证实，故该上诉理由本院不予采纳。经查，案涉工伤事故发生于2018年7月29日，则应取上诉人杨朝剑2017年7月至2018年6月间的月平均工资作为其计算工伤保险待遇的基数。上诉人杨朝剑提交2017年7月8日至2018年7月11日期间的银行流水明细，结合上诉人格尔木金圆商砼有限公司提交的2017年8月至2018年8月的工资表，可知该银行流水明细中2017年7月25日代发工资10586.82元为上诉人杨朝剑2017年6月工资，故不在本案计算工伤保险待遇的基数范围内。且银行流水明细中未反映其2018年6月工资，本院结合工资表认定其2018年6月工资为5926.54元。综上，上诉人杨朝剑2017年7月至2018年6月间的工资总收入为94500.74元，一审法院据此确认其工伤事故发生前12个月的平均收入为7875.06元并无不当，本院予以确认。 关于上诉人杨朝剑称上诉人格尔木金圆商砼有限公司未按标准为其缴纳全部足额社会保险费，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项的规定，其在解除劳动合同后，可以取得经济补偿金,即经济补偿金36547.79元不应从一次性就业补助金中扣除的上诉请求，经查，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的”，该法条规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，本案中，上诉人格尔木金圆商砼有限公司在上诉人杨朝剑就职期间已为其缴纳相应的社会保险，故不适用该法条规定的解除劳动合同情形，亦不应依据该法条要求用人单位支付经济补偿，该上诉请求本院不予支持。一审法院以上诉人格尔木金圆商砼有限公司需向上诉人杨朝剑支付经济补偿金无事实依据，上诉人格尔木金圆商砼有限公司已支付给上诉人杨朝剑的36547.79元费用在一次性就业补偿金70875.54元中予以扣减并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人格尔木金圆商砼有限公司、杨朝剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人格尔木金圆商砼有限公司、杨朝剑负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 党雪仁 审 判 员 谢建华 审 判 员 陈治冈 二〇二〇年九月十四日 法官助理 赖嘉莉 书 记 员 严学婷