广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19376号上诉人（原审被告）：广州市番禺区大石维达汽车修配厂，经营场所广东省广州市番禺区大石街飘峰酒厂北105国道大石段697-2号。经营者：李锐祥，男，1968年1月4日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：李刚，广东本华律师事务所律师。委托诉讼代理人：江权飞，广东本华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某某委托诉讼代理人：谢炜哲，广东仲衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张斯琦，广东仲衡律师事务所律师。上诉人广州市番禺区大石维达汽车修配厂（以下简称维达汽修厂）因与被上诉人李某某劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初12821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李某某在一审的诉讼请求：1.判决自申请劳动仲裁之日（2019年7月3日）解除李某某与维达汽修厂的劳动合同关系；2.维达汽修厂支付李某某工伤发生（2017年3月11日至2017年6月10日、2019年3月25日至2019年4月9日）的陪护费10500元（105天×100元/天）；3.维达汽修厂支付李某某工伤发生的往来就医的交通费共1456元；4.维达汽修厂支付李某某停工留薪期的工资22455元;5.维达汽修厂支付李某某康复医疗期工资25500元；6.维达汽修厂支付李某某门诊治疗期的工资11975元；7.维达汽修厂支付李某某一次性伤残就业补助金36000元；8.维达汽修厂支付李某某一次性伤残补助金差额部分405元；9.维达汽修厂支付李某某经济补偿15750元；10.维达汽修厂支付李某某后续医疗费30000元；11.维达汽修厂支付李某某医疗检查费2789.63元；12.维达汽修厂支付李某某2018年7月至2019年6月期间工资80%的加付赔偿金34800元；13.维达汽修厂支付李某某精神损失抚慰金20000元。一审法院判决：一、确认李某某与维达汽修厂于2019年7月3日解除劳动关系；二、维达汽修厂应于判决发生法律效力之日起五日内向李某某支付一次性伤残补助金差额405元；三、维达汽修厂应于判决发生法律效力之日起五日内向李某某支付一次性伤残就业补助金36000元；四、维达汽修厂应于判决发生法律效力之日起五日内向李某某支付护理费10500元；五、维达汽修厂应于判决发生法律效力之日起五日内向李某某支付停工留薪期、工伤康复期、门诊医疗期工资差额32930元；六、维达汽修厂应于判决发生法律效力之日起五日内向李某某支付解除劳动关系补偿15750元；七、驳回李某某的其它诉讼请求。一审案件受理费10元，由维达汽修厂负担。判后，上诉人维达汽修厂不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判维达汽修厂无需向李某某支付一次性伤残补助金差额405元；2.撤销一审判决第三项，改判维达汽修厂向李某某支付一次性伤残就业补助金32467.2元；3.撤销一审判决第四项，改判维达汽修厂无需向李某某支付护理费10500元；4.撤销一审判决第五项，改判维达汽修厂向李某某支付停工留薪期、工伤康复期、门诊医疗期工资差额24848.5元；5.撤销一审判决第六项，改判维达汽修厂无需向李某某支付解除劳动关系经济补偿金15750元。上诉的主要事实和理由：一、关于李某某受伤前月平均工资。双方的劳动合同约定李某某试用期工资为2000元。在诉讼期间李某某并未提供证据证明其每月工资为4500元，而维达汽修厂提交的李某某签字确认的领取工资证明，证明了李某某每月工资为2100元。现一审法院仅依据其中2017年7月7日的签收单就认定李某某受伤前月平均工资为4500元，证据不足。该签收单仅证明了2017年7月7日支付李某某停工医疗期间工伤待遇4500元，除此之外，其他的签收单均注明工资，从整体来看，李某某实际月平均工资并未达到4500元。因此，依据《工伤保险条例》第六十四条的规定，李某某的工伤待遇应依其受伤时上年度广州市职工平均工资6764元的60%（4058.4元）计算。二、关于一次性伤残补助金差额。现有证据不足以证明李某某受伤前月平均工资为4500元，依据李某某受伤时上年度广州市职工平均工资6764元的60%（4058.4元）计算，其一次性伤残补助金应为36525.6元。现李某某已经取得工伤保险基金支付的一次性伤残补助金40095元，不存在差额的问题，维达汽修厂无需向李某某支付一次性伤残补助金差额405元。三、关于一次性伤残就业补助金。李某某的工伤待遇应依其受伤时上年度广州市职工平均工资6764元的60%（4058.4元）计算，其一次性伤残就业补助金应为32467.2元，而不是36000元。四、关于护理费。李某某停工留薪期为2017年2月13日至2018年2月12日，其因工伤住院治疗于2017年3月10日出院，出院医嘱诊断证明书注明全休三个月，并不等于该期间李某某生活不能自理，需要陪护三个月，现有证据不能证明李某某确实需要护理，而且劳动能力鉴定结论亦没有确认李某某需要生活护理。故一审判决维达汽修厂承担2017年3月11日至2017年6月10日期间护理费证据不足。而2019年3月25日至2019年4月9日期间李某某入院治疗，医嘱诊断证明书上虽注明住院期间陪护一人，但该期间发生在停工留薪期届满之后，而且李某某已经作出伤残等级评定，故依据《工伤保险条例》第三十三条及第三十四条的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。因此，即便2019年3月25日至2019年4月9日期间李某某需要护理，但该期间并不是停工留薪期，故该期间护理费不应由维达汽修厂承担，而应由工伤保险基金按月支付。五、关于停工留薪期、工伤康复期、门诊医疗期工资差额。综上所述可知，李某某的工伤待遇应依其受伤时上年度广州市职工平均工资6764元的60%（4058.4元）计算。李某某停工留薪期为2017年2月13日至2018年2月12日，工伤康复期为2018年2月13日至2018年3月4日、2018年7月16日至2018年9月15日、2018年9月15日至2018年11月14日、2019年2月14日至2019年3月13日，门诊治疗日20天。因此，维达汽修厂需向李某某支付的停工留薪期、工伤康复期、门诊医疗期工资差额应为24848.5元，而不是32930元。六、关于解除劳动关系经济补偿金。双方的劳动合同于2017年6月25日到期，因李某某工伤，维达汽修厂在之后仍向其支付基本工资，并为其缴纳社保至2019年8月。期间维达汽修厂从未要求与李某某解除劳动关系，后仲裁期间经李某某提出解除劳动关系，维达汽修厂才同意与其于2019年7月3日解除劳动关系。而且李某某以要求维达汽修厂支付工伤保险待遇为由解除劳动关系，不符合《劳动合同法》第四十六条规定的需要支付经济补偿金的情形，故维达汽修厂不应承担相应的经济补偿责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，支持维达汽修厂的上诉请求。被上诉人李某某服从一审判决，不同意维达汽修厂的上诉请求和理由。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于李某某受伤前工资待遇的问题。依据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，用人单位对劳动者的工资负有举证责任。本案中，双方对李某某受伤前的工资待遇发生争议，依据上述规定，维达汽修厂应对李某某的工资待遇承担举证责任。诉讼中，维达汽修厂未提供李某某受伤前的工资支付凭证或者工资台账，对此，维达汽修厂应承担举证不能的不利后果。李某某提交了其工作期间的工资单证明其受伤前的工资待遇为每月4500元。李某某主张的工资待遇与同期同岗位工资水平相当，结合上述法律规定，一审采纳李某某的主张，认定其受伤前的工资待遇为每月4500元，并无不当，本院予以维持。维达汽修厂二审对此提出异议，并未提供新证据予以证明，本院对其上诉请求不予支持。一审按照李某某受伤前的月工资4500元，计算其工伤各项待遇并无不当，本院予以维持。维达汽修厂上诉不同意支付李某某工伤待遇差额，理由不成立，本院不予采纳。关于维达汽修厂应否向李某某支付护理费的问题。李某某2017年3月10日出院时，其伤情被诊断为左股骨颈粉碎性骨折、左侧桡骨头骨折伴左侧肘关节半脱位、左耻骨上支及双侧坐骨下支骨折、左侧肩胛骨上角内侧缘骨折、右侧髋臼窝下前缘撕脱性骨折、骶1椎体左侧翼骨折、左肩、左肘软组织挫伤、胸部闭合性损伤、左侧第7前肋骨折等。从上述伤情情况反映，李某某在一段时间内是需要护理的。结合李某某提交的医疗机构病休建议及李某某的停工留薪时间，一审采纳李某某的主张，支持其2017年3月11日至2017年6月10日期间的护理费并无不当，本院予以维持。李某某在2019年3月25日至2019年4月9日期间住院被认定为工伤复发的治疗。在此期间所产生的护理费应由维达汽修厂负担。一审判令维达汽修厂支付此期间的护理费，合法有据。维达汽修厂上诉不同意支付此期间的护理费，理由不充分，本院不予支持。关于维达汽修厂应否向李某某支付解除劳动合同经济补偿金的问题。依照工伤保险条例的有关规定，职工因工受伤停工治疗期间，用人单位应按原工资待遇向职工支付停工留薪期的工资。李某某受伤后一直没有到维达汽修厂上班。在此期间，维达汽修厂收到了劳动部门对李某某伤情的鉴定结论，知道或者应当知道李某某的伤情及治疗情况。维达汽修厂应依照工伤保险待遇向李某某支付停工留薪期工资。李某某向劳动监察部门投诉的情况证明了维达汽修厂未及时向李某某支付停工留薪期工资的事实。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未及时足额向劳动者支付工资报酬的，劳动者可以提出解除劳动合同。故此，李某某以维达汽修厂未支付工伤保险待遇为由提出解除劳动合同，理由成立。李某某要求维达汽修厂支付解除劳动合同经济补偿金，合法有据。维达汽修厂上诉不同意支付解除劳动合同经济补偿金，理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。维达汽修厂上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市番禺区大石维达汽车修配厂负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  姚伟华二〇二〇年九月二十八日书记员  郭桂芳郭文蕾