陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕01民终7065号 上诉人(原审原告)：西安创业水务有限公司，住所地：西安市高新区科技路48号创业广场B2702。法定代表人：李杨，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘勇，该公司人力资源部经理。被上诉人（原审被告）:李明安，男，1959年11月27日出生，汉族，住西安市莲湖区污水厂家属院3楼38号。上诉人西安创业水务有限公司（以下简称“创业水务公司”）与被上诉人李明安劳动争议纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初2128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，1979年3月15日，李明安被西安市污水处理厂招收为正式工人，进入该单位工作,后原西安市污水处理厂归西安市污水处理有限责任公司管理。2007年9月，西安市污水处理有限责任公司作出西安市污水处理厂、西安市北石桥污水净化中心资产转让-运营-移交（TOT）项目《职工安置方案》，载明：西安市人民政府决定委托西安市基础设施建设投资总公司对西安市污水处理有限责任公司下辖的西安市污水处理厂、西安市北石桥污水净化中心进行资产转让-运营-移交（TOT）改制。…鉴于西安市污水处理厂、西安市北石桥污水净化中心于2007年6月完成事业单位转制为企业的改制工作，…制定本职工安置方案。方案第五条职工安置办法第（一）项“职工安置与劳动关系转换”1载明：本次改制，市污水处理厂、净化中心的职工必须全部由中标人组建的项目公司接收。项目公司必须依法与工会签订集体劳动合同，保证职工的工作岗位基本不变，并与职工签订无固定期限劳动合同，职工工龄连续计算。2008年天津创业环保集团和西安市人民政府城投集团通过TOT的形式买断了西安市污水处理厂和西安市北石桥污水净化中心两家单位25年的经营权，并成立了创业水务公司。根据上述《职工安置方案》，2008年5月17日，李明安与西安市污水处理有限责任公司签订《解除（终止）劳动合同协议书》，载明甲乙双方于2007年6月25日签订的劳动合同，现根据市国资发【2007】361号（西安市人民政府国有资产监督管理委员会关于西安市污水处理厂、西安市北石桥污水净化中心资产转让-运营-移交（T0T）招标项目中标人的批复）文件精神，甲乙双方同意解除劳动合同关系。同日，创业水务公司与李明安签订了《劳动合同书》，劳动合同明确约定合同期限为无固定期限，李明安同意根据创业水务公司生产（工作）需要，在污水处理厂运行工段从事污水处理工作。具体工作内容为：污水泵房操作工，工作地点为西安市。李明安工作时间以综合计算工时工作制计算，创业水务公司实行月工资制度，李明安每月工资为2407元，双方经协商一致可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应采用书面形式。2012年1月，李明安调离运转班，从事正常班作业。2012年11月29日，创业水务公司工会委员会通过《横班制运营模式实施方案》，从2012年12月1日起实行。创业水务公司开始与企业职工签订变更劳动合同协议书，该变更劳动合同协议书载明：一、甲乙双方一致同意将《劳动合同书》第二条第1项及第2项之内容作出变更，变更后的内容为：1、乙方同意根据甲方生产（工作）需要，在创业水务公司从事污水处理工作，具体工作内容是：污水处理运营。2、乙方的工作地点为：公司项目运营地。二、本协议生效后，原《劳动合同书》仍继续履行，但变更条款按照本协议执行。三、本协议经甲乙双方签字（盖章）后生效。李明安拒绝与创业水务公司签订变更劳动合同协议书。2013年3月21日，创业水务公司印发《考勤管理制度》、《员工奖惩管理制度》，规定不服从工作调配、经书面通知而本人拒不到岗工作的按旷工计。连续旷工达三日，或一年内累计旷工达五日的属于重大过错行为。从2013年4月1日起实行。2013年4月26日，创业水务公司在未征得李明安同意情况下，单方将李明安具体工作内容变更为设备设施维护岗。李明安拒绝到设备设施维护岗报到开展工作。2013年6月18日，创业水务公司以李明安拒绝到岗开展工作、累计旷工33天为由作出《西安创业水务有限公司关于与杨金萍等四位员工解除劳动合同决定的通知》。次日，李明安在原岗位工作时，创业水务公司向李明安送达了解除劳动合同通知书，李明安拒绝签字接收。后李明安向西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年7月7日，西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会作出莲劳仲案字（2014）第168号《仲裁裁决书》，裁决：确认创业水务公司解除与李明安劳动关系的行为无效，恢复双方的劳动关系，创业水务公司为李明安安排工作岗位；创业水务公司支付李明安2013年度未休带薪年休假工资2453.33元；创业水务公司支付李明安2013年7月至2014年10月期间的生活费42688.03元；驳回李明安其他仲裁请求。李明安不服，向原审法院提起诉讼。原审法院于2016年3月23日作出（2015）莲民初字第05081号《民事判决书》，判决：一、创业水务公司于2013年6月18日作出与李明安解除劳动关系的行为无效；二、创业水务公司支付明安2013年度未休年休假工资差额2832.18元；三、创业水务公司支付李明安2013年7月至2015年10月期间的生活费共计92400元；四、驳回李明安其余诉讼请求。创业水务公司、李明安均不服该判决书提起上诉。2016年8月2日，西安市中级人民法院作出（2016）陕01民终5163号《民事判决书》，维持了原审法院（2015）莲民初字第05081号《民事判决书》。后创业水务公司通知李明安到创业水务公司处报到及落实李明安工作安排事宜，李明安因不同意创业水务公司变更劳动合同，双方协商未果。李明安向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、创业水务公司支付李明安2015年11月至2016年8月期间的工资60112.8元及25%经济补偿金15028.2元；2、创业水务公司支付李明安2014、2015年度未休带薪年休假工资21984.82元；3、创业水务公司为李明安缴纳2013年7月至2016年8月期间的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、住房公积金。2017年2月16日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2016）第540号《仲裁裁决书》，裁决：一、创业水务公司自本裁决书生效后五日内支付李明安2015年11月至2016年8月期间的生活费33000元；二、创业水务公司自本裁决书生效后十五日内为李明安缴纳2013年7月至2016年8月期间的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险；三、驳回李明安其他申请请求。创业水务公司不服向原审法院提起诉讼，原审法院经审理于2017年9月8日作出（2017）陕0104民初2759号《民事判决书》，查明李明安2013年1月至5月月工资标准为4400元，创业水务公司、李明安双方对此均无异议，经审理原审法院判决创业水务公司于判决生效之日起十日内支付李明安2015年11月至2016年8月期间的生活费共计33000元。西安创业水务有限公司不服提起上诉，在二审审理过程中，创业水务公司自愿撤回上诉，陕西省西安市中级人民法院于2017年12月19日作出（2017）陕01民终13937号《民事裁定书》，准许创业水务公司撤回上诉。2016年9月6日，创业水务公司向李明安发出通知，要求李明安到公司人力资源部报到，落实工作安排事宜。2016年10月10日，创业水务公司作出《西安创业水务有限公司关于劳动争议纠纷人员劳动合同履行实施方案》，对含李明安在内的劳动争议纠纷人员后期工作进行安排部署。2016年10月18日，创业水务公司向公司工会委员会提交《关于妥善解决员工劳动纠纷的情况汇报》。2016年10月27日，创业水务公司工会委员会作出《关于劳动纠纷调解专题会议讨论的决定》，对创业水务公司提交的情况汇报进行了指示批复。2016年11月10日，创业水务公司工会委员会向李明安作出《通知》，告知李明安接到通知后于11月22日参加公司工会委员会召开的劳动争议相关问题专题会议。创业水务公司于当日作出《劳动争议人员告知书》，单方将李明安原污水泵房操作工调整为从事污水处理工作、内容为污水处理运营，要求李明安于2016年11月30日前到公司人力资源部办理变更劳动合同手续并到岗报到。创业水务公司、李明安双方对变更工作岗位未达成一致意见双方处于争议之中。2017年7月13日，创业水务公司为执行法院生效判决，向李明安出具《员工报到单》，要求李明安于2017年7月14日持报到单到邓家村生产调度中心报到。后创业水务公司要求李明安采集电子考勤信息，李明安予以拒绝。创业水务公司邓家村生产调度中心于2017年7月26日向公司人力资源部作出《关于对祝育、李明安违纪的处理建议》，建议对李明安解除劳动合同。后创业水务公司向公司工会委员会提交《关于与祝育、李明安解除劳动合同处理意见的报告》，工会委员会于2017年8月8日作出回复，同意解除意见。2017年8月11日，创业水务公司作出创业水务人字﹝2017﹞12号《西安创业水务有限公司关于与祝育、李明安等两名员工解除劳动合同决定的通知》，以李明安旷工为由，决定自2017年8月20日起与李明安解除劳动合同。2017年8月16日，创业水务公司向李明安作出《解除劳动合同通知书》，决定自2017年8月20日起与李明安解除劳动合同。创业水务公司通过邮政快递形式向李明安送达了《解除劳动合同通知书》，并对送达行为进行了公证。2017年8月22日，创业水务公司在三秦都市报K1-4版面公开登报公告送达解除劳动合同通知书。另查，李明安（申请人）与创业水务公司（被申请人）劳动争议纠纷一案，李明安向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求：1、请求裁决被申请人支付拖欠申请人的应得工资报酬52800元及25%赔偿费用13200元（2016年8月至2017年7月13日）；2、请求裁决被申请人为申请人缴纳五险一金（2016年7月至2017年6月）；3、请求裁决被申请人与申请人2017年8月16日解除劳动合同的行为无效；4、请求裁决被申请人依法支付2017年7月14日至2017年8月30日应得工资报酬6600元并支付25%的赔偿金1650元；5、请求裁决被申请人赔偿申请人违法解除劳动合同赔偿金共计76个月工资334400元人民币。该仲裁委于2019年1月21日作出莲劳人仲案字（2017）第705号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人自本裁决生效后五日内支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金202400元；二、被申请人自本裁决生效后五日内支付申请人2016年9月至2017年8月期间的生活费39600元。创业水务公司不服，向原审法院提起了诉讼。原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，李明安于1979年3月15日进入西安市污水处理厂工作，后因企业改制，创业水务公司接收了西安市污水处理厂的全部职工，李明安根据西安市污水处理有限责任公司的《职工安置方案》随之与创业水务公司签订劳动合同，进入创业水务公司工作，属于非因李明安本人原因从原用人单位被安排到新的用人单位工作，李明安的工龄应该连续计算。创业水务公司曾于2013年6月18日解除与李明安劳动关系的行为被法院生效判决确认无效，后创业水务公司履行法院生效判决，恢复与李明安劳动关系，补发李明安工资，同时应就具体如何继续履行双方之间的劳动关系进行沟通协商。在创业水务公司、李明安双方就变更劳动合同内容未协商一致的情况下，创业水务公司向李明安发放员工报到单，单方要求其于2017年7月14日到邓家村生产调度中心部门报到。后创业水务公司依据李明安拒绝采集个人信息致使电子考勤信息采集无法进行视为李明安旷工为由，于2017年8月16日作出解除李明安劳动合同通知书，解除了与李明安之间的劳动合同。创业水务公司在解除李明安劳动关系时，李明安连续工作已满十五年，且距法定退休年龄不足五年，属于《劳动合同法》第四十二条第（五）项规定的情形。在此情况下，创业水务公司作为用人单位应当慎重使用劳动合同解除权。创业水务公司、李明安双方就变更劳动合同内容产生争议已进行了多次仲裁、诉讼，双方应按照劳动合同的约定经协商一致并采取书面形式变更劳动合同的内容，在双方于2013年7月13日确定李明安工作部门为邓家村生产调度中心后，双方并未就李明安具体从事何种工作岗位工作内容进行协商形成一致意见，在此情况下，创业水务公司安排李明安进行考勤李明安予以拒绝，到创业水务公司决议对李明安解除劳动合同不足一月，创业水务公司依据李明安严重违反用人单位的规章制度解除与李明安的劳动合同依据不足，解除行为违反法律规定，属于违法解除与李明安的劳动合同，创业水务公司应依法向李明安支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于计算赔偿金的李明安月工资标准，因创业水务公司、李明安双方自2013年6月后一直处于争议之中，李明安未能正常到岗提供劳动，故应以李明安2013年1月至5月正常工作期间的工资标准4400元作为计算依据。《中华人民共和国劳动法》自1995年1月1日起施行，故创业水务公司应向李明安支付违法解除劳动合同的赔偿金202400元。2016年9月至2017年8月20日期间，创业水务公司、李明安双方因履行劳动合同发生争议，李明安未正常到岗工作，故原审法院认定创业水务公司应按李明安月工资标准75%支付李明安上述期间生活费38424.14元。关于西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回李明安主张的应得工资报酬25%的赔偿费用等其他请求之裁决结果，创业水务公司、李明安双方均未提起诉讼，视为对该裁决内容的认可，原审法院予以确认。李明安仲裁请求创业水务公司为其缴纳五险一金，该请求不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，对此不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第九十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十九条、第四十二条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、自本判决生效之日起十五日内，西安创业水务有限公司向李明安支付违法解除劳动合同的赔偿金202400元；二、自本判决生效之日起十五日内，西安创业水务有限公司向李明安支付2016年9月至2017年8月20日期间生活费38424.14元；三、驳回李明安的其余请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由西安创业水务有限公司负担。宣判后，创业水务公司不服原审判决提起上诉称，一、原审法院认定上诉人依据《劳动合同法》第三十九条规定解除与被上诉人的劳动合同违法，系认定事实错误。李明安拒绝签订劳动合同变更协议，李明安离岗时的工作条件和工作岗位早已被新的岗位取代，上诉人安排新的岗位制度和培训，被上诉人一直不配合，拒绝录入考勤信息，导致双方劳动合同无法履行，上诉人解除合同无违法之处。二、原审法院适用法律错误。李明安故意违反公司制度，拒绝履行员工义务，单位依据《劳动合同法》第三十九条第二款规定解除其劳动合同并未违反法律禁止规定。三、因被上诉人的原因无法履行劳动合同，不应支付生活费。综上，上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判不予支付违法解除劳动合同的赔偿金。2、撤销原审判决第二项，改判不予支付2016年9月至2017年8月20日期间的生活费。3、由被上诉人承担诉讼费。李明安辩称，其是被逼无奈无法上班的，中院判决后，其要求去单位工作，寄了快递等要求返岗，单位不答应，2017年7月去莲湖法院执行局申请强制执行，2017年7月13日拿到岗位报到书，回岗后上班参加了培训，单位问其要求，其回答要求恢复工作岗位及薪酬，补发欠发的薪水，单位说回去商量，之后没有回应，在等待中，8月30日忽然不让其回单位，给其下达解聘书，其认为是违法解除，没有提前告知，而且没有达到退休年龄，不恢复劳动关系，不办理社保导致无法办理退休。原审判决处理正确，要求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明，原审查明的事实除“后创业水务公司要求李明安采集电子考勤信息，李明安予以拒绝”外，其余事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，李明安与创业水务公司之间的劳动争议已经过多次诉讼。生效的(2015)莲民初字05081号民事判决确认创业水务公司于2013年6月18日解除与李明安之间劳动关系行为无效；后李明安向法院申请执行该生效判决，在执行中创业水务公司当庭向李明安送达员工报到单，李明安签收。该报到单仅写明要求李明安于2017年7月14日到邓家村生产调度中心部门报到，但对于李明安具体从事何工种工作岗位双方未能进行沟通协商，未能达成一致意见。虽双方劳动关系按照生效判决予以恢复，但双方后续履行劳动关系的权利义务内容并未予以明确，实质上李明安之前诉讼与创业水务公司争议的工作岗位问题仍未得到具体的解决。在此情况下，创业水务公司的邓家村生产调度中心于2017年7月26日向该公司人力资源部提出对《关于李明安的违纪建议》建议解除劳动合同，后经工会研究，创业水务公司以李明安拒绝采集个人信息致使电子考勤信息采集无法进行，李明安存在旷工为由，于2017年8月16日作出解除与李明安的劳动关系的通知书。因双方未能就劳动合同变更协商一致，未能明确后续履行劳动关系权利义务的具体内容，故创业水务公司仅单方以李明安拒绝采集个人电子考勤信息旷工为由解除劳动关系违法。创业水务公司亦未能提供证据证明李明安拒绝采集电子信息的事实。而且从双方开始执行法院的生效判决恢复工作，到创业水务公司作出解除与李明安劳动关系的通知不足一个月。据此，创业水务公司解除与李明安的劳动关系缺乏事实依据且违反法律规定，因李明安要求违法解除劳动关系的赔偿金，故原审判决创业水务公司解除行为违法，支付李明安解除劳动关系的赔偿金并无不当。原审判决创业水务公司向李明安支付2016年9月至2017年8月20日期间的生活费亦无不当。综上，创业水务公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由上诉人西安创业水务有限公司承担。     本判决为终审判决。审 判 长  刘 志 愿审 判 员  姜   华审 判 员  陈 洁 婷 二○二○年九月十一日 书  记  员    李  博  文    1