贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终1474号 上诉人（原审被告）：兴义市第二高级中学，住所地贵州省兴义市木贾街道办贵醇路58号。 负责人：郭书航，该校校长。 委托诉讼代理人：熊勇，贵州天生律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘大军，男，汉族，1963年4月15日生，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：杜晓丹，兴义市桔山街道法律服务所法律工作者。 上诉人兴义市第二高级中学（以下简称“兴义高级二中”）因与被上诉人刘大军劳动争议纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2020)黔2301民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴义高级二中上诉请求：1.撤销原判，判决驳回刘大军的诉讼请求。事实和理由：1.刘大军称其于2012年入职兴义高级二中，但所举证的《寝室安排通知书》《学生寝室安排通知》为复印件，上面的刘大军的名字为后续添加，不足以佐证；对于刘大军的工资数额，应以刘大军在兴义高级二中的工资数额认定，但一审法院认定双方劳动关系于2013年建立，且以刘大军自行主张的工资计算，无证据支撑。2.刘大军与兴义高级二中的劳动关系于2019年1月合同期限届满后，自然解除。兴义高级二中将学校后勤等工作外包给兴义市金鑫餐饮服务有限公司（以下简称“金鑫公司”），刘大军便与金鑫公司签订劳动合同，刘大军的工资由金鑫公司支付，兴义高级二中为刘大军工作地点，但不再属于用工单位。由于刘大军年龄不符合国家要求，刘大军自行与金鑫公司解除劳动合同，其自行离职的法律后果不应由兴义高级二中承担。但一审法院以刘大军很难预料到自己的劳动关系已经发生转移为由，认定刘大军于2019年10月离职，并判决支持刘大军诉请的经济赔偿金，无法律依据。 刘大军辩称，1.刘大军于2012年8月开始在兴义高级二中担任宿管。由于刘大军在劳动关系中处于绝对的劣势地位和自身权益保护不足的原因，未能提供入职时间的证据，故认同一审法院认定的刘大军2013年8月入职。据此推算，刘大军在兴义高级二中已工作超五年，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，双方已经建立了无固定期限的劳动合同，兴义高级二中称刘大军已于2019年1月劳动合同自然解除，明显不能成立。对于工资数额，有刘大军提供的工资明细清单为证。2.根据原劳动部《关于若干条文的说明》，即便因刘大军的年龄问题，导致合同无法履行，经当事人协商不能变更劳动合同达成协议的，兴义高级二中可以解除合同，但应当提前三十日以书面形式通知劳动者。但兴义高级二中没有履行前述程序，导致违法解除劳动关系，应当支付违法解除赔偿金。3.刘大军在未接到兴义高级二中有关通知前，在工作地点、工作岗位、如期领到工资等形式不变的情况下，很难预料到自己劳动关系的变化，对于用工关系的变化，应当在协商一致的基础上完成。因此，一审法院认定《兴义二中保安、保洁、宿管临时用工合同（以下简称“临时用工合同”）》不发生法律效力，认定刘大军的离职时间为2019年10月，符合案件事实和法律规定。 刘大军向一审法院起诉请求：1.判决兴义高级二中因未依法缴纳社会保险应当向刘大军支付经济补偿金20888元；2.判决兴义高级二中因违法解除劳动合同应当向刘大军支付经济赔偿金41776元；3、判决兴义高级二中向刘大军补发2019年7月份工资3150元；4.诉讼费用由兴义高级二中承担。 一审法院认定事实：刘大军称其于2012年8月15日至2019年10月在兴义高级二中处从事宿管、门卫的工作，并提交有记载最早时间为2013年8月24日，加盖兴义高级二中公章的《寝室安排通知》予以证实。从2015年4月起，兴义高级二中通过银行转款方式按月向刘大军发放了工资至2019年1月。兴义高级二中称，是因为在其他学校伤害学生的事件，故经过州市公安局、教育局联合发文，对学校安保人员提出了年龄要求，故从2019年2月起，刘大军便与兴义高级二中劳动合同届满后终止后，兴义高级二中按照上级部门的统一安排，将学校门卫、食堂等非教学项目外包给案外人金鑫公司经营管理，经三方协商，刘大军与案外人建立劳动关系，但刘大军仍在兴义高级二中处从事门卫工作。 在2019年2月、4月，刘大军工资流水体现为兴义高级二中发放工资。2019年8月10日刘大军与案外人签订《临时用工合同》，约定2019年8月10日至2019年10月10日为试用期，正式聘用期限为2019年10月12日至2020年元月12日。刘大军在此期间自始从事兴义高级二中的宿管、安保岗位工作。案外人以自己的名义分别于2019年4月、5月、6月、7月、9月和10月，向刘大军发放工资，发放至2019年10月。兴义高级二中称其根据《兴义市公安局兴义市教育局关于印发的通知》兴公发[2019]3号文件的要求，专职门卫和保安人员需为45周岁以下，鉴于此，刘大军已年满56周岁，不再符合从事门卫工作的条件，要求刘大军离开兴义高级二中的工作岗位，对于仲裁委认定的刘大军离职时间2019年10月13日，庭审中兴义高级二中并未否认。 刘大军向兴义市劳动人事争议仲裁委员会就其与兴义高级二中之间的劳动争议申请仲裁，2019年12月23日该仲裁委作出兴劳人仲案裁字（2019）246号仲裁裁决书，裁决：一、刘大军、兴义高级二中之间的劳动关系于2019年1月解除；二、由兴义高级二中支付刘大军经济补偿金11936元；三、驳回刘大军的其他仲裁请求。刘大军不服该仲裁结果，在法定期限内向法院提起诉讼。 一审法院认为，本案已经劳动仲裁前置程序，刘大军系在法定期限内向法院提起诉讼，本案争议焦点在于：1.双方之间劳动关系存续问题；2、本案是否应支持刘大军主张的经济补偿金或经济赔偿金；3、刘大军其余诉讼请求能否得到支持。 关于双方之间的劳动关系存续期间的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。刘大军与兴义高级二中虽称双方签订了书面劳动合同，但均未向法院提交。庭审中，刘大军称其自2012年8月入职于兴义高级二中，并举证《寝室安排通知》《学生寝室安排通知》予以证实，兴义高级二中虽持异议，但未能举证证明，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”，该问题涉及到刘大军工作年限问题，因属于兴义高级二中举证责任，故刘大军主张合理部分，予以支持，根据上述证据，确定刘大军自2013年8月进入兴义高级二中处工作，对于兴义高级二中主张双方劳动关系解除时间为2019年1月，其亦未能举证证明，不予支持。 关于刘大军与金鑫公司之间签订的《临时用工合同》。该合同约定的试用期限，违反《劳动合同法》第十九条关于试用期的规定，此外，虽然案外人自2019年4月起以自己的名义向刘大军发放工资，与上述合同约定的劳动合同期限开始时间显著矛盾，作为刘大军，其在劳动用工关系中处于绝对的劣势，在其能够如期领到工资，工作岗位、工作地点等不变的情况下，其很难预见自己的劳动关系已经发生转移，况且，作为劳动关系中必备条款之一的用人单位发生变更时，作为原用人单位，对其最低限度要求应与劳动者在协商一致的基础上完成，但本案兴义高级二中并未举证证明其与刘大军就上述问题达成一致意见，故《临时用工合同》对刘大军不发生法律效力；如上所述，本案双方均认可签订有劳动合同，但其终止时间并不明确，刘大军提出主张兴义高级二中承担责任的最终期限为2019年10月，该主张实际上否认了仲裁过程中对双方劳动关系终止时间2019年1月的认定，且刘大军所举证据和兴义高级二中陈述称：按照有关文件规定，刘大军的年龄已不符合岗位要求而让其离职，能够证明刘大军的离职是兴义高级二中单方面作出要求的事实。综上分析，予以确认刘大军离职时间为2019年10月。 关于兴义高级二中是否应当向刘大军补发2019年7月的工资。如上所述，以案外人名义，自2019年4月起，每月按照刘大军在兴义高级二中处工作的情况，向刘大军发放工资至2019年10月，应视为兴义高级二中向其支付的工资报酬，在此前提下，刘大军称包括学校承诺的增加工资在内的7月工资未发，缺乏事实依据，不予支持。 关于兴义高级二中是否存在应当向刘大军支付违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。本案中，兴义高级二中称让刘大军离职是因为其已满56岁，不符合州市公安和教育部门的有关联合发文规定，根据原劳动部《关于若干条文的说明》第二十六条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。此即属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行”的情形，兴义高级二中未能履行与刘大军协商一致，提前三十日书面通知等法定义务而单方面作出的解除劳动关系行为，在无证据证明刘大军已经开始享受养老保险待遇或领取退休金的情况下，兴义高级二中的行为系违法解除行为，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条和第四十八条的规定，承担支付刘大军违法解除劳动合同双倍赔偿金的义务。结合刘大军提供其银行流水清单，根据刘大军离职时间2019年10月13日，计算其12个月平均工资为3540元/月，刘大军在庭审中主张标准为2984元/月，予以支持。据此计算，兴义高级二中应当给付刘大军违法解除劳动合同赔偿金期间为2013年8月24日至2019年10月13日，计算为38792元（2984元/月×6.5年×2倍）。 关于刘大军主张未依法缴纳社会保险应获得经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。因已支持刘大军获得违法解除劳动合同经济赔偿金，故刘大军又要求获得经济补偿金的主张不符合法律规定，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由兴义市第二高级中学于本判决生效之日起十日内支付刘大军经济赔偿金38792元；二、驳回刘大军的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由兴义市第二高级中学承担。 本院二审期间，兴义高级二中围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据举证、质证。对于证据部分本院认定如下：1.刘大军与兴义高级二中签订的《兴义市第二高级中学宿管劳动协议》，该合同显示合同履行期限至2018年9月，与兴义高级二中拟证明其与刘大军的合同履行期限至2018年12月存在不一致，故对其证明目的不予全部采信。2.对于兴公法〔2019〕3号、兴市教〔2019〕80号文件、兴义高级二中制作的《对原后勤聘用人员劳动合同到期后续事宜的通知》，及与金鑫公司签订《贵州省兴义市第二中学食堂合作经营协议书》，与本案事实基本相符，可以印证金鑫公司与刘大军建立劳动关系，以及因刘大军因年龄问题离开金鑫公司的事实，予以采信。 对于本院向兴义市金鑫公司的工作人员姚勇的询问笔录，经向双方出示，双方对其真实性均无异议。但对于姚勇陈述内容是否全部真实，应综合本案事实作评判。 本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，兴义高级二中未向社会保险经办机构缴纳过刘大军的社会保险费用。兴义高级二中称，刘大军原为贵州醇酒厂改制下岗职工，刘大军自行向社会保险经办机构交纳有社会保险费用。 本院认为，根据双方的诉辩情况，归纳二审争议焦点为：1.刘大军与金鑫公司签订的《临时用工合同》性质如何认定；2.兴义高级二中应否支付刘大军经济赔偿金或经济补偿金。 关于争议焦点一，刘大军与金鑫公司签订的《临时用工合同》性质如何认定的问题。经与刘大军核实，《临时用工合同》中乙方的签名由刘大军本人所写，该合同中对双方的基本权利义务进行了交代，并约定了用工期限等。刘大军作为完全民事行为能力人，理应知晓签订该合同所应承担的法律后果，应视为双方同意建立前述新的劳动关系，以及刘大军与兴义高级二中自愿解除原有劳动关系，故兴义高级二中并未违法自行解除劳动关系。关于兴义高级二中与刘大军解除劳动关系的时间点，因兴义高级二中未向法院提交证据证实具体劳动关系解除时间，且从《临时用工合同》中试用期的约定审视，应以双方签订前述合同的时间点即2019年8月2日为解除日。至于金鑫公司在2019年8月前便向刘大军发放工资的行为，属于兴义高级二中与金鑫公司之间内部接洽的问题，并不影响前述时间点的认定。 关于争议焦点二，兴义高级二中应否支付刘大军经济赔偿金或经济补偿金的问题。如前所述，既然刘大军与兴义高级二中之间系双方自愿解除的劳动关系，故不属于原劳动部办公厅《关于若干条文的说明》第二十六条规定需提前通知劳动者的情形,一审法院据此判决兴义高级二中支付刘大军经济赔偿金，存在不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条第一、二款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”的规定，本案中，兴义高级二中未为刘大军向社会保险经办机构缴纳过社保险费用，即便刘大军自行缴纳了保险费用，但双方在自愿解除劳动关系的情形下，也应当支付经济补偿金。经计算，刘大军与兴义高级二中解除劳动合同前12个月平均工资已超过3000元/月，刘大军主张按照工资2984元/月标准计算，予以支持；对于兴义高级二中与刘大军建立劳动关系的时间点，一审法院已作细致说理，本院予以认同，不再赘述。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，兴义高级二中应支付刘大军的经济补偿金为17904元〔2984元/月×6个月（2013年8月至2019年8月）〕。 综上所述，兴义高级二中的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院(2020)黔2301民初412号民事判决； 二、由兴义市第二高级中学于本判决生效之日起十日内支付刘大军经济补偿金17904元； 三、驳回刘大军的其余诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由兴义市第二高级中学负担2.5元，刘大军负担2.5元。二审案件受理费10元（兴义市第二高级中学预交20元），由刘大军负担5元，兴义市第二高级中学负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  石 鑫 审 判 员  付 君 审 判 员  简 坤 二〇二〇年九月七日 法官助理  陈友虎 书 记 员  李红兰