新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2020）新民再95号 抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：孟素华，女，1968年7月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托诉讼代理人：巩憬惜，新疆法衡律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：喀什农工商建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市。法定代表人：李沫，该公司总经理。委托诉讼代理人：于小龙，新疆京喀律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏雅，新疆京喀律师事务所实习律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：冯学军，男，1965年4月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。申诉人孟素华因与被申诉人喀什农工商建筑安装有限责任公司（以下简称喀什农工商公司）、冯学军建设工程施工合同纠纷一案，不服喀什地区中级人民法院（2016）新31民再10号民事判决，向新疆维吾尔自治区人民检察院喀什分院申请监督，新疆维吾尔自治区人民检察院喀什分院报请新疆维吾尔自治区人民检察院后，新疆维吾尔自治区人民检察院作出新检民（行）监[2019]65000000035号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）新民抗20号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员胡明屹、张瑞出庭。申诉人孟素华及其委托诉讼代理人巩憬惜，被申诉人喀什农工商公司的委托诉讼代理人于小龙、苏雅，被申诉人冯学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为，（一）关于冯学军是否是喀什农工商公司项目经理问题。根据从新疆维吾尔自治区市场监督管理局调取喀什农工商公司档案证实，冯学军自涉案工程签订合同、履行期间为喀什农工商公司股东及董事，冯学军的项目经理资格证书执业企业为喀什农工商公司。2011年9月30日喀什农工商公司与冯学军签订《建设工程内部承包（劳务分包）合同》第一页封皮以及第八条资金使用第二项，《喀什农工商建筑安装有限责任公司工程预付款、工程进度款、资金使用流程表》，在不同时间证实喀什农工商公司授权冯学军为喀什师范学校公寓楼工程项目经理。（二）关于冯学军与喀什农工商公司签订《建设工程内部承包（劳务分包）合同》是转包还是内部承包性质问题。冯学军虽然于2010年3月退休，但并未中止其与喀什农工商公司之间的其他关系，冯学军是喀什农工商公司股东、董事、担任该项目的项目经理履行项目经理职责，《建设工程内部承包（劳务分包）合同》第五、六、七、八、十、十一、十三条规定喀什农工商公司对质量、安全、进度、材料、财务等进行监督管理，该合同不符合转包的构成要件，系内部承包合同。（三）关于冯学军的行为是否构成表见代理的问题。本案中，冯学军作为该工程项目经理，依法经过喀什农工商公司授权，冯学军庭审中自认其为该公司项目经理，且在施工中接受喀什农工商公司监督管理，基于冯学军项目经理的身份，冯学军在该工程实施的施工管理行为是履行职务的行为，喀什农工商公司应当对冯学军出具欠条的行为承担民事责任。2013年1月10日，冯学军向喀什农工商公司出具的《承诺书》，是冯学军与喀什农工商公司之间的内部约定，该承诺书与孟素华之间无任何关联性。综上所述，喀什地区中级人民法院（2019）新31民再10号民事判决，有新证据足以推翻原判决，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项，第二百零八条第一款，第二百零九条第一款第三项的规定，提出抗诉。孟素华申诉称，一、原审法院对喀什农工商公司与冯学军之间法律关系认定错误，导致适用法律错误。喀什农工商公司与冯学军之间是内部承包关系，而非转包关系。二、有新证据证明冯学军在承包本案工程时是喀什农工商公司的项目经理，冯学军是喀什农工商公司的内部工作人员。三、冯学军2013年1月10日给喀什农工商公司出具的承诺书是虚假的，目的是为了逃避我的债权。按照冯学军与喀什农工商公司2012年9月30日签订的《建设工程内部承包（劳务分包）合同》约定，该工程合同价是7278139.72元，冯学军在承诺书中称支取7278139.72元是虚假陈述，直到2015年1月4日冯学军与我结算时，发包方喀什师范学院仍没有支付完工程款，喀什农工商公司不可能在2013年1月10日就将全部工程款给冯学军支付完毕。该承诺书是喀什农工商公司为了逃避债务迫使冯学军作出的虚假承诺。基于此请求依法再审，撤销喀什地区中级人民法院（2015）喀民一终字第400号民事判决、（2016）新31民再10号民事判决，维持喀什市人民法院（2015）喀民初字第1044号民事判决。喀什农工商公司辩称，一、我公司与孟素华不存在合同关系，冯学军承包工程后雇佣孟素华提供劳务，根据合同相对性原则，孟素华应向冯学军主张权利，其无权向我公司主张权利。二、冯学军并非我公司的项目经理，其向孟素华出具欠条的行为不属于职务行为，该行为后果应由冯学军承担。冯学军虽原系我公司职工，但2010年3月冯学军退休后，我公司从未返聘或委任冯学军为项目经理。冯学军于2011年9月30日，与我公司签订《建设工程内部承包（劳务分包）合同》时，并非我公司员工，与我公司之间不存在管理与被管理的隶属关系，其与我公司签订的涉案工程承包合同是工程转包合同，而非内部承包合同。三、冯学军向孟素华出具欠条的行为也不构成表见代理。根据表见代理的构成要件，孟素华并未提供其有理由相信冯学军能够代表我公司的相应证据。同时，孟素华的行为也不构成善意，其在与冯学军进行工程分包时，未对冯学军的身份进行审查，并以此确定冯学军能否代表我公司及冯学军是否有权利代表我公司进行工程分包。2013年1月10日冯学军在涉案工程完工后向我公司出具承诺书，承诺收到全部工程款，再出现任何费用，均由其本人支付。两年后，冯学军又向孟素华出具欠条，其出具欠条的行为是个人行为，不构成表见代理。四、我公司已向冯学军足额支付涉案工程转包工程款，不欠付冯学军任何款项。孟素华要求我公司向其支付分包工程款无事实和法律依据。五、冯学军并非我给公司董事。六、根据工商登记信息，冯学军2008年10月15日之前被登记为我公司股东，但自2008年10月15日之后冯学军已经不是我公司股东。综上，请求驳回孟素华的再审请求。冯学军辩称，我同意孟素华的再审请求，我写欠条的行为是职务行为，应由喀什农工商公司承担支付欠条所列劳务费的责任，我向喀什农工商公司出具的承诺书是我对公司内部的承诺，与孟素华无关。孟素华向喀什市人民法院起诉请求：喀什农工商公司、冯学军支付人工工资344000元。喀什市人民法院一审认定事实：2011年9月22日，喀什农工商公司和喀什师范学校签订《建设工程施工合同》约定，由喀什农工商公司承建喀什师范学校学生公寓楼工程，自筹资金，包工包料。开工日期为2011年8月22日，竣工日期2012年8月15日。2011年9月30日，喀什农工商公司又和冯学军针对上述合同签订《建设工程内部承包（劳务分包）合同》约定，喀什农工商公司将该工程转包给冯学军，工程造价为7278139.72元。喀什农工商公司按该项目工程总造价的4%向冯学军收取管理费。在合同履行过程中，冯学军以单包人工方式将该工程外墙保温、外墙乳胶漆、室内乳胶漆、门的油漆项目分包给孟素华。2015年1月4日，冯学军与孟素华对完工工程的人工费进行了决算，并给孟素华出具欠条，确认欠孟素华人工工资344000元。一审法院认为，冯学军在本案工程实施的施工管理行为是职务行为，喀什农工商公司应对冯学军出具欠条的行为承担民事责任。遂判决：一、喀什农工商建筑安装有限责任公司向孟素华支付工程欠款344000元，此款于判决生效后十日内付清；二、驳回孟素华的其他诉讼请求。喀什农工商公司不服上诉称：冯学军系涉案工程承包人，其行为不应当认定为职务行为，喀什农工商公司已将工程款全部支付给冯学军，双方工程款已结清，冯学军也出具了承诺书，应当由冯学军个人对欠条承担责任。喀什地区中级人民法院二审认定事实：1、冯学军原系喀什农工商公司的职工，于2010年3月退休，在喀什地区劳动和社会保障局领取养老金。喀什农工商公司在冯学军退休后未返聘或委任冯学军为喀什农工商公司的项目经理。2、2013年1月10日，冯学军向喀什农工商公司出具承诺书，承诺由其承建的喀什师范学校学生公寓楼已完工验收，该工程人工及材料费已全部支付完毕，再有任何费用均由其本人支付。3、冯学军未与孟素华签订书面劳务合同。喀什地区中级人民法院二审认为，冯学军虽然原为喀什农工商公司的职工，但其已于2010年退休，并在喀什地区劳动和社会保障局领取养老金，喀什农工商公司亦未在冯学军退休后返聘其为公司员工或委任其为项目经理，故不能认定冯学军为喀什农工商公司的项目经理。喀什农工商公司与喀什师范学校签订《建设工程施工合同》后，又与冯学军签订《建设工程内部承包（劳务分包）合同》，将工程转包给冯学军施工。在实际施工过程中，冯学军雇佣孟素华为其提供劳务，虽然双方没有签订书面劳务合同，但冯学军认可双方存在事实劳务关系，根据合同相对性原则，冯学军应当对其施工过程中与孟素华之间形成的事实劳务关系承担相应民事责任。喀什农工商公司已将全部工程款支付给冯学军，冯学军于2013年1月出具承诺书，承诺人工及材料费已全部支付完毕，再有任何费用均由其本人支付。冯学军在出具承诺书两年后，又自行向孟素华出具欠条，孟素华要求喀什农工商公司支付其劳务费于法无据。因此，对喀什农工商公司提出的冯学军的行为不属职务行为，其对外出具欠条的行为应由其自行承担的理由，予以支持。该院二审判决：一、维持喀什市人民法院（2015）喀民初字第1044号民事判决第二项，即：驳回原告孟素华的其他诉讼请求。二、撤销喀什市人民法院（2015）喀民初字第1044号民事判决第一项，即：喀什农工商建筑安装有限责任公司向孟素华支付人工工资344000元，此款于本判决生效后十日内付清；三、冯学军支付孟素华工程款344000元，于判决生效后十日内付清。孟素华不服该二审判决，向喀什地区中级人民法院申请再审称：二审在冯学军未到庭的情况下开庭审理，并未查清案情。冯学军与喀什农工商公司之间是内部承包合同，并非转包合同。冯学军是喀什农工商公司的项目经理，其行为构成表见代理，故喀什农工商公司应承担给付责任。经复查，该院于2016年3月29日作出（2015）喀民监字第116号民事裁定，决定再审本案。再审查明的事实与原二审查明的事实一致。另查明，冯学军在喀什农工商公司备案的项目经理资格证书和二级建造师资质证书的发证时间为2004年12月16日，有效期至2014年4月30日。涉案工程是2011年9月至2012年8月。该院再审认为：喀什农工商公司与发包方喀什师范学校签订《建设工程施工合同》后，喀什农工商公司又与冯学军签订《建设工程内部承包（劳务分包）合同》。根据双方签订的合同内容可以认定双方签订的合同属建设工程转包合同，冯学军与喀什农工商公司之间形成建设工程转包合同关系。在实际施工过程中，冯学军雇佣孟素华为其提供劳务，根据合同相对性原则，冯学军应当对其施工过程中与孟素华形成的事实劳务关系承担相应的民事责任。该院再审判决：维持喀什地区中级人民法院（2015）喀民一终字第400号民事判决。本院再审期间，孟素华提交以下新证据：1、冯学军的二级建造师资格证，项目经理资格证书，证明：该证聘用企业为喀什农工商公司，冯学军是喀什农工商公司的项目经理。2、喀什农工商公司的工商登记档案，证明：自2008年10月15日-2017年11月17日期间，冯学军系喀什农工商公司的股东，职务是董事，冯学军给孟素华出具欠条的行为是职务行为。3、审计取证单、结算审查定案表、审计报告，证明：冯学军是涉案工程的实际负责人，冯学军对外行为是职务行为。喀什农工商公司对上述证据质证意见：对证据1、2的真实性认可，但对证明问题不予认可，我公司与冯学军之间不存在劳动关系。对证据3的真实性认可，对证明目的不认可，冯学军作为承包人组织施工，结算时由其签字，也是作为公司与冯学军结算的依据，但是他不代表公司。冯学军对上述证据质证意见：对证据1的真实性无异议；对证据2的真实性认可，对其股东及董事身份其表示并不清楚。对证据3的真实性无异议，在和喀什师范学校结算时，公司委托我办理的。本院对孟素华提交的证据1、2、3的真实性予以认可，对上述证据的证明目的不予确认。喀什农工商公司提交新证据：喀什市市场监督管理局备案的公司章程，证明2012年6月12日喀什农工商公司修改公司章程，公司不设董事会，只设立董事一名，董事为本公司法定代表人，冯学军并非喀什农工商公司的董事。孟素华对该证据的质证意见：对该证据真实性、合法性、关联性均不认可。冯学军对该证据的质证意见：对该证据的真实性不认可，其对股东及董事身份并不清楚。该份证据是在喀什市市场监督管理局备案的公司章程，公司章程中有公司全部股东的签字，本院对该份证据予以确认。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：1、关于冯学军的身份问题。根据孟素华提交的喀什农工商公司工商档案显示，2008年10月15日，喀什农工商公司的投资人（股权）信息进行了变更，变更后的投资人（股权）为李建江（占3.18%）、李兵（占14.04%）、盛宣中（占26.46%）、盛静（占56.32%），变更后冯学军已不是喀什农工商公司的投资人。另根据喀什农工商公司提交的公司章程显示，该公司的全体股东为盛静、李建江、李兵、盛宣中，公司章程第二十八条、第二十九条规定“本公司不设董事会，只设董事一名”、“执行董事为本公司法定代表人”，冯学军亦不是喀什农工商公司的董事。虽然冯学军的二级建造师资格证，项目经理资格证书中写的聘用企业为喀什农工商公司，但并不能以此证明喀什农工商公司与冯学军之间存在劳动关系，本案事实是冯学军自2010年3月从喀什农工商公司退休后，已在喀什地区劳动和社会保障局领取养老金，没有证据证明冯学军退休后，喀什农工商公司与冯学军另行签订聘用合同或出具授权委托书委任冯学军为喀什农工商公司的项目经理。2、根据审计取证单、结算审查定案表、审计报告显示，冯学军承包的喀什师范学校学生公寓楼项目，2014年5月12日喀什农工商公司出具的结算书报审结算造价7399456.62元，2016年4月11日喀什地区审计局出具的审计报告审定结算造价7116998.29元，冯学军作为施工人在结算造价审计栏签字确认。本院再审查明的其他事实与原审查明事实一致。本院再审认为，本案争议的焦点是：冯学军向孟素华出具欠条的行为是否是职务行为，欠条中欠付的劳务费应由谁支付。一、关于冯学军向孟素华出具欠条行为是否是职务行为的问题。首先要判断冯学军与喀什农工商公司签订《建设工程内部承包（劳务分包）合同》的性质。虽然《1999年整顿和规范建设市场的意见》附件第二条对转包行为定性为：“承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，将工程全部转包给他人。”本院认为，首先，该规定仅是部门规范性文件；其次，在工程转包中承包单位就工程质量仍需对发包人承担责任，为了保证工程质量，并不禁止承包单位对项目实施管理，故对工程进行管理并不是区分转包与内部承包的关键。内部承包合同的要件之一是内部承包合同的双方具有管理与被管理的关系，即发包人是建筑企业，内部承包人是企业的分支机构、职能部门或内部职工。结合本案再审查明的事实，从冯学军的身份看，冯学军签订合同时与喀什农工商公司不存在任何隶属关系。从合同内容看，冯学军对涉案工程单独核算、自负盈亏，对安全生产与工程质量负责。喀什农工商公司按照工程总造价收取4%的工程管理费。从合同履行看，冯学军依据合同约定组织人员施工，自主选择劳务人员，缴纳劳动保证金，发放农民工工资，由喀什农工商公司根据工程进度向冯学军支付工程款，且冯学军支取的工程款，均需其签字确认，作为喀什农工商公司与冯学军最终结算的依据。以上特征表明冯学军作为没有施工资质的自然人，与喀什农工商公司签订的合同属于建设工程转包合同，冯学军是转包合同的承包人，不属于《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条所称的项目经理，其对外行为不是代表喀什农工商公司的职务行为。二、关于欠付的劳务费应由谁支付的问题。在没有当事人约定或法律明确规定的情况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原则。在建设工程施工合同纠纷中，即使存在转包、违法分包的情形，亦应坚持该原则。本案中，发包人是喀什师范学校，总承包人（转包人）是喀什农工商公司，冯学军作为转承包人在承包涉案工程后，与孟素华达成口头协议，雇佣孟素华为其提供劳务，孟素华与冯学军之间形成事实劳务关系。工程竣工后，2013年1月10日，冯学军向喀什农工商公司出具承诺书，承诺由其承建的喀什师范学校学生公寓楼已完工验收，该工程人工及材料费已全部支付完毕，再有任何费用均由其本人支付。该承诺书是冯学军与喀什农工商公司之间对涉案工程款项结算的凭证，虽然承诺书的时间早于审计报告的时间，但仅以审计报告的时间晚于承诺书，并不能证明承诺书的虚假性。冯学军虽对承诺书提出异议，但其并未提交证据证明出具承诺书是违背其真实意思表示，也未提起对承诺书的撤销之诉或主张工程款未结算的诉讼。2015年1月4日，冯学军在出具承诺书两年后，又向孟素华出具欠付其劳务费的欠条，孟素华的合同相对方是冯学军，在喀什农工商公司不欠付冯学军工程款的情况下，应由冯学军对欠条所欠劳务费承担支付义务。综上所述，新疆维吾尔自治区人民检察院的抗诉理由及孟素华的再审事由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持喀什地区中级人民法院（2016）新31民再10号民事判决。本判决为终审判决。审  判  长   李 刚审  判  员   毛惠娟审  判  员   孙 健二 〇 二 〇 年 九 月 十 日书  记  员   王 鑫