天津市第一中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）津01刑终158号原公诉机关天津市蓟州区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈文凯，男，1990年4月29日出生于天津市蓟州区，汉族，高中文化，住蓟州区，因涉嫌犯故意伤害罪于2017年12月31日被公安蓟州分局取保候审；因涉嫌犯故意伤害罪于2019年1月16日被天津市蓟州区人民法院取保候审。附带民事诉讼上诉人孙某，1960年3月12日出生，汉族，农民，住蓟州区别山镇管城村。系本案被害人。天津市蓟州区人民法院审理天津市蓟州区人民检察院指控原审被告人陈文凯犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人孙某提起附带民事诉讼一案，于2019年12月30日作出（2019）津0119刑初49号刑事附带民事判决。原审被告人陈文凯不服，提出上诉，原审附带民事诉讼原告人孙某亦提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，询问附带民事上诉人，听取天津市人民检察院第一分院的意见，审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院二审审理期间，孙某撤回上诉，本案附带民事部分已解决完毕。现已审理终结。原审法院认定，2017年6月4日10时许，被告人陈文凯见其父陈某与孙某在蓟州区别山镇中铝工地12号楼下因琐事发生争吵，即上前用手打了孙某面部。经蓟州区人民医院诊断，孙某轻型颅脑损伤，左侧面部软组织损伤，左眼钝挫伤，左眼外伤性瞳孔散大，左眼视神经挫伤。于2017年9月8日天津市眼科医院诊断，孙某左眼挫伤，瞳孔散大，视神经挫伤ＯＳ。于2017年11月2日经天津市眼科医院诊断，孙某左眼挫伤，瞳孔外伤性散大ＯＳ，视神经挫伤ＯＳ。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，孙某左眼瞳孔散大损伤程度为轻伤二级；面部损伤程度为轻微伤；被害人对天津市公安局物证鉴定中心的鉴定意见不服，提出重新鉴定，公安蓟州分局又委托法大法庭科学技术鉴定研究所对孙某的伤情进行重新鉴定，法大法庭科学技术鉴定研究所于2019年10月22日作出法大（2019）医鉴字第828号司法鉴定意见书为：依据现有鉴定材料，被鉴定人孙某左眼部损伤致瞳孔散大、视觉功能减退已构成轻伤二级。另查，孙某住院治疗27天，多次到天津、北京等相关医院就诊治疗，开支医疗费13046.13元。上述事实，有下列证据证明：1、被害人孙某陈述，证实2017年6月4日上午9点多，我被陈文凯打伤之前，当天早晨七点左右我与陈文凯的父亲陈某发生打架着。陈某也有一个工程队，我们俩因为用料的问题发生纠纷后来吵吵起来了，再后来动手着。没什么大动作，我俩面对面对骂，陈某突然用拳头杵我胸口一下，我也还手杵他着，他往后退了几步被地上的东西绊栽了，之后我俩就没再动手了，现场有人报警后警察就到场了，当时是我们项目部领导王某连同民警一起做的调解工作，我们双方互不追究对方法律责任并且签订了调解协议。我从项目部解决完跟陈某打架的事出来到我工地（12号楼）监工，这一路陈某的儿子手里提个木方子在我身后跟着我，离我几米远，当时人多他没打我，我到干活的地方后给刘某1打电话让他过来指导施工，陈某站在离我20米左右的地方站着骂我，我没理他，这时刘某1过来了，我俩商量活怎么干，相距没几米。突然我看见陈某的儿子（陈文凯）向我冲过来一手抓着我的头发，另一只手打我左脸附近一下，刘某1把陈某儿子推开了，我一直没还手，后来也没有再发生肢体接触，然后我就报警了。我也懵了，不知道他具体怎么打我的，反正打我左脸一下，具体是扇的还是杵的我记不清了。我左脸肿了，耳朵疼，眼睛看不清。2、证人刘某1证言，证实2017年6月4日早上6点多我就到工地正常上班，没过多长时间我就听我们工人说12号楼那边有人打架呢，我就赶紧过去看了，我到那的时候已经打完了，是陈文凯的父亲陈某与孙某打架着，两个人都不同程度受伤了，挺狼狈的，之后工地负责人出面到项目部解决这事，民警也到场了，大概9点多的时候我听我们王总王某说事情调解好了，各自治各自的病，协议都签了，我也就回我工地干活了。大概10点左右，孙某给我打电话让我去给他指导施工，到那之后我正看见孙某与陈某吵架呢，双方相距20米左右，他俩互相骂，我劝他们俩快别闹了，正劝着呢，没注意陈文凯从哪跑过来的，直接冲到孙某身边用手打了孙某脸部一下（老百姓说的扇一嘴巴），孙某没有还手，我赶紧冲过去把陈文凯推走了，孙某捂着脸在原地站着，之后就没有发生打架了，后来孙某坐在地上报警了。这次打架过程中陈某与孙某没有发生肢体接触，双方相距20米呢，没有别人参与打架了，没人使用工具打架。3、证人刘某2证言，证实2017年6月4日早晨6时30分左右的时候，我跟平时一样去到新城中铝工地干活，大概在早晨7时左右的时候，我听到有人说在工地干活的孙某和陈某两人因为用料问题打起来了。到了现场之后我就看见孙某和陈某两人依旧纠缠在一起，两人用手互相推对方的身体，嘴里还都在骂着对方。我看到两人推搡在一起了，就和在场的其他工人一起把他们两人拉开了，之后两人就没再发生冲突了。后来王连科也到现场了，连同派出所的民警一起给双方进行调解，具体的调解内容我不清楚，调解完之后我以及在场的其他工人都干活去了。我在工地干了一段时间活之后，又听到有人说孙某和陈某的儿子陈文凯又打起来了，具体因为什么事打的架我也不清楚。我没有去现场看，也不清楚他们二人是怎么动手打架的。4、证人陈某证言，证实2017年的6月4日在中铝工地12号楼的楼前，因为我当时想用材料，但是孙某说那材料是他要的，不给我用，但是那材料是中铝工地的，我们越说越多，他过来用拳头杵我，之后我摔倒在地上了，倒下后他用脚踩我胸口两下。我儿子陈文凯上午10时许在12号楼西侧和孙某发生的打架。当时我因为那些材料的事在和孙某吵吵，我儿子当时从东侧过来的，到了以后我儿子把我往北侧推让我赶紧走，当时现场也有人在那劝，都围着呢，没一会儿我儿子就拽着我走了。当时人挺多的，也有人把我往北推，我儿子也把我往北推，我儿子是划了一下，但是我也不清楚打没打到孙某。我当时没有和孙某发生打架。5、证人娄某证言，证实2017年6月4日上午10点左右，我和陈文凯一起找木方子，到12号楼时看见陈某和老孙（孙某）正对骂呢，陈文凯就过去了，我确实没有看见陈文凯到底有没有打老孙。6、证人钱某证言，证实我不清楚打没打架，我没看见。2017年6月4日10点左右时的事，在12号楼楼西侧。我当时在8号楼干活，没有灰了我就下楼和灰，我和灰的地方是8号楼南边的路边上，12号楼在8号楼的南侧，中间隔了个水泥路，我当时就看见陈文凯拉着陈某往大发车那走，陈文凯和陈某上了大发车，我就拿着和好的灰上楼干活了。7、津公蓟技鉴字［2017］第1313号天津市公安局蓟州分局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定书，证实被鉴定人孙某左眼瞳孔散大损伤程度为轻伤二级；面部损伤程度为轻微伤。8、法大（2019）医鉴字第828号法大法庭科学技术鉴定研究所司法鉴定意见书，证实依据现有鉴定材料，被鉴定人孙某左眼部损伤致瞳孔散大、视觉功能减退已构成轻伤二级。9、鉴定人项剑当庭证言，证实视觉功能鉴定，是法医学鉴定的复杂问题，其核心是左眼视力到底是多少。第一、按照当前的眼科学及视觉科学的认识，视觉功能的客观评定，主要是眼球形态学证据及视觉系统的神经电生理学证据加以评判，本例孙某左眼的主观视力为眼前手动可疑，该主观视力需要经过法医学检验认定才能作为鉴定的依据。本例，从目前的证据显示，他的左眼视力减退临床上考虑为左眼视神经损伤，需要指出对于该诊断临床诊断意见并不一致。例如北京同仁医院，就曾经诊断，左眼外伤性视神经病变不除外，对于视神经损伤的确认：一是瞳孔的变化；二是视盘的颜色变化；三是视觉电神经的变化。针对本例具体情况，瞳孔的改变，不具备ＲＡＰＤ征。神经电生理证据，也不太支持视神经损伤，目前查体，左眼的视盘较对侧偏淡，所以上述三个指标中只有视盘相对符合视神经损伤较轻微。所以说本例伤者所主张的，左眼手动并不具备确切的损伤基础。第二、从目前眼球结构形态学证据，除视盘颜色偏淡外无其他的结构性损伤。神经电生理学证据，特别是闪光视觉诱发电位，双眼无明显差异。证明主客观视力是不符合的。所以本例无论是从损伤基础，还是主客观视力的评判角度，其所主张的左眼手动不能获得支持。刚才律师所提到的为什么不能以主观视力作为评价的依据，不管是《视觉功能障碍法医学鉴定规范》，以及《人身损伤程度鉴定标准》适用指南均有明确要求，上述提到认定为损伤导致视觉功能障碍的，其障碍程度应与原发损伤，或者因损伤引起的并发症，后遗症的性质程度相吻合。第三、认定损伤导致视觉功能障碍的，其障碍程度应与伪盲检验的结果，和视觉电生理的检验结果相吻合。至于刚刚律师提到的，根据目前的证据，其左眼的客观视力，国内外公认，图形视觉诱发电位是评价客观视敏度的有效手段，不管任何空间频率的图形诱发电位，只要能够引出完整的波形，其客观视力应在0.1以上（个案里存在高估或低估现象）。本例13分的空间频率，就能够引出波形，所以他是不考虑为中、重度的视力损害范畴。临床上做视觉电生理只用于定性的诊断。所以代理人认为的视力经视觉电生理是经过医院确定，存在重大误解，因为对一个医生来讲，他并不具备需要鉴别患者是否存在伪装和夸大视觉功能障碍的义务，所以临床上不会关注客观视力的说法。病例中所记载的视力值是需要通过患者配合，主观应答得出来的。法医学鉴定要根据，患者伤后的所有病例资料，及鉴定当时的，法医学检验情况，来明确损伤基础，及目前的损害后果，所以患者的病例及法医学检验都是鉴定的依据。临床上他是不具备客观评价视敏度的义务，所以不存在权威医院。我所作为国内唯一的眼下视觉功能起草单位，我本人也是这两个技术规范的编者之一，本身就是业界权威的视觉功能评定机构。10、案件来源及到案经过，证实被告人陈文凯被传唤到案；孙某住院病历，附带民事诉讼原告人提供的医疗费单据，就医交通费说明等证据材料，证实孙某住院27天，曾多次到天津、北京等医院就医治疗，开支医疗费13046.13元。附带民事诉讼原告人提交的视频，证实陈文凯以孙某与其父陈某发生打架让孙某下车说说这事，孙某不下车。11、被告人陈文凯在公安机关供述，证实2017年6月4日早上的时候，孙某把我爸打了，到了上午十点左右时我正好和娄某找东西到14号楼，看见我爸在12号楼西侧正在和人骂呢，我就过去了，正好看见孙某在那骂我爸呢，还要和我爸动手。我就不干了，过去了也没说什么就扇了孙某一嘴巴，打完以后我就拽着我爸走了。我也不清楚当时娄某离我多远，他一直跟着我着。孙某没和我父亲在12号楼西侧打起来，就是对骂着。我用的右手扇他左边脸上了，孙某没还手。我以前也没打过架，第一次进派出所有点害怕，现在我知道打人不对了，知道自己的错误了，我希望公安机关对我从轻处罚。我不需要重新鉴定了，当时我存在侥幸心理，没有实事求是说，现在知道这件事我做错了。原审法院认为，被告人陈文凯法制观念淡薄，遇事不能冷静处理，故意伤害他人身体，并造成一人轻伤的后果，其行为侵犯了公民的人身权利，已构成故意伤害罪，应予惩处。被告人陈文凯被传唤到案后，能如实供述主要犯罪事实，属坦白，依法予以从轻处罚；被告人陈文凯认罪认罚，同意适用认罪认罚从宽制度，依法予以从宽处理。天津市蓟州区人民检察院指控被告人陈文凯犯有故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。对被害人及其诉讼代理人以被害人孙某的伤情可能构成重伤为由要求重新鉴定，因第二次鉴定即法大法庭科学技术鉴定研究所对孙某的鉴定意见书中对鉴定结果做了分析说明，且鉴定人项剑也出庭作了专业性的解释，故对其重新鉴定的申请，本院不予支持；对被害人的诉讼代理人提出的被告人陈文凯的行为不构成故意伤害罪，应定性为寻衅滋事罪的意见，因现有证据不能证实陈文凯无故殴打被害人，明显理据不足，本院不予采信；对辩护人提出的被告人的到案行为系自首，因被告人陈文凯最初到案时未如实供述，故本院不予采信。天津市蓟州区人民检察院建议判处被告人陈文凯有期徒刑六个月至一年六个月的量刑建议适当，本院予以支持。由于被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人孙某造成经济损失，被告人应依法承担赔偿责任。关于医疗费，以附带民事诉讼原告人提交的本人医疗费单据为准，即13046.13元。关于误工费，误工期限结合附带民事诉讼原告人的伤情及住院情况，依规酌定120天为宜，参考天津市居民服务业的平均工资，确定每天为123.44元，则误工费为14812.8元。关于护理费，护理期限结合附带民事诉讼原告人的伤情及住院情况，依规酌定45天为宜，参考天津市居民服务业的平均工资，确定每天为123.44元，则护理费为5554.8元。关于营养费，营养费期限结合附带民事诉讼原告人伤情及住院情况，依规酌定45天为宜，每天50元，则营养费为2250元。关于就医交通费，据附带民事诉讼原告人伤情、就医距离，酌定5000元为宜。关于住院伙食补助费，据附带民事诉讼原告人住院天数27天，每天100元，则伙食补助费为2700元。对附带民事诉讼原告人要求赔偿伤残赔偿金和精神损害抚慰金，其既未提供伤残鉴定，也不属刑事附带民事诉讼赔偿范围，本院不予支持；对其要求赔偿财产损失，未提供证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第一百零一条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告人陈文凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。二、被告人陈文凯于判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人孙某医疗费13046.13元、误工费14812.8元（123.44元／天×120天），护理费5554.8元（123.44元／天×45天），住院伙食补助费2700元（100元／天×27天），营养费2250元（50元／天×45天），交通费5000元，以上共计43363.73元。三、驳回附带民事诉讼原告人孙某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，原审被告人陈文凯不服，以量刑过重为由提出上诉。原审附带民事诉讼原告人孙某以原审判决认定的赔偿数额较低，亦提出上诉。天津市人民检察院第一分院认为，上诉人陈文凯犯故意伤害罪上诉一案，犯罪事实清楚，证据确实充分，一审判决适用法律正确，量刑适当。鉴于二审期间，上诉人与被害人达成谅解协议并获得被害人谅解，建议二审法院对上诉人陈文凯酌情从轻处理。经二审审理查明的事实和采信的证据与一审一致。在二审审理期间，上诉人陈文凯向本院提交了陈文凯与被害人孙某达成的谅解协议：1.陈文凯一次性赔偿孙某各项损失共计280000元；2.孙某对陈文凯表示谅解，恳请法院对陈文凯从轻、减轻处罚，并适用缓刑；3.双方就此事一次性结清，再无其他任何经济纠纷。上述协议符合法律规定，本院依法予以确认。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间上诉人陈文凯赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人对陈文凯的谅解，综合考虑本案的具体情况，可对陈文凯适用缓刑。上诉人陈文凯的上诉理由不成立，本院不予支持。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销天津市蓟州区人民法院（2019）津0119刑初49号刑事附带民事判决；二、被告人陈文凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期自本判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审判长  张玉峰审判员  曹向博审判员  张振超二〇二〇年九月二十二日法官助理马国正书记员魏芳附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；