河北省衡水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀11刑终315号 原公诉机关河北省景县人民检察院。 上诉人（原审被告人）史金刚，男，1978年5月23日出生于河北省景县，汉族，初中文化，务农，住景县。2019年1月17日，因参与赌博被行政拘留。因涉嫌犯开设赌场罪，同年1月23日被指定居所监视居住，同年2月1日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于衡水市看守所。 上诉人（原审被告人）刘金玉，男，1978年3月30日出生于河北省景县，汉族，初中文化，务农，住衡水市。2016年12月6日，因犯赌博罪被判处有期徒刑十一个月，并处罚金二万元。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年2月21日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于景县看守所。 上诉人（原审被告人）陶志强，男，1985年6月10日出生于山东省德州市武城县，汉族，初中文化，无业，住山东省德州市德城区。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年1月30日被抓获，2019年1月31日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于衡水市看守所。 上诉人（原审被告人）李强，男，1981年5月3日出生于山东省德州市德城区，汉族，初中文化，个体工商户，住山东省德州市德城区。2014年4月10日，因犯聚众冲击国家机关罪判处有期徒刑七个月，同年6月20日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年1月30日被抓获，同年1月31日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于衡水市看守所。 上诉人（原审被告人）刘金昌，男，1974年5月16日出生于河北省景县，汉族，初中文化，个体工商户，住衡水市。2017年10月24日，因赌博被罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年1月29日被抓获，同年1月31日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于衡水市看守所。 上诉人（原审被告人）于延志，男，1989年9月20日出生于山东省德州市禹城市，汉族，初中文化，个体工商户，住山东省德州市。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年1月29日被抓获，同年1月31日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于衡水市看守所。 上诉人（原审被告人）杜景师，男，1986年6月2日出生于河北省饶阳县，汉族，中专文化，打工，住饶阳县。因涉嫌犯赌博罪，2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于景县看守所。 原审被告人王龙，男，1985年1月20日出生于河北省景县，汉族，高中文化，经商，住景县。2013年5月13日，因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，2014年5月24日，解除社区矫正。2018年11月13日，因殴打他人被行政拘留5日。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年1月30日被指定居所监视居住，同年2月2日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于衡水市看守所。 原审被告人**，男，1993年4月13日出生于河北省景县，汉族，初中文化，个体工商户，住景县。2014年4月30日，因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，2015年11月15日，解除社区矫正。2014年12月31日，因殴打他人被行政拘留10日。2016年7月24日，因殴打他人被行政拘留10日。2017年12月7日，因殴打他人被行政拘留10日。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年1月30日被指定居所监视居住，同年2月2日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于衡水市看守所。 原审被告人薛子若，又名小爽，男，1984年11月17日出生于吉林省梅河口市，汉族，初中文化，经商，住吉林省梅河口市。因涉嫌犯赌博罪，2019年4月11日被抓获，同年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于景县看守所。 河北省景县人民法院审理景县人民检察院指控被告人王龙、**犯开设赌场罪、赌博罪、被告人史金刚、刘金玉、陶志强、李强、刘金昌、于延志、杜景师犯开设赌场罪、被告人薛子若犯赌博罪一案，于二0二0年七月十七日作出（2019）冀1127刑初310号刑事判决。宣判后，原审被告人史金刚、刘金玉、陶志强、李强、刘金昌、于延志、杜景师不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定： 一、2012年秋，经被告人史金刚提议，被告人史金刚、刘金玉、陶志强、刘金昌、于延志与王毅（另案处理）商定在景县开设赌场，纠集人员赌博。将该赌场抽头渔利分成10股，王毅占5股，后被告人陶志强带被告人李强参与并经同意占股，被告人史金刚、刘金玉、陶志强、李强在该赌场各占1股，被告人刘金昌、于延志合占1股。该赌场持续时间约1个月，被告人史金刚、刘金玉、陶志强、刘金昌、于延志分别分成约10余万元，被告人李强分成约5万余元。该赌场安排有人员“望风”、“守盒”。被告人王龙除负责在该赌场上“守盒”抽头外，还伙同被告人**在该赌场上放贷收息，二被告人共收息10余万元。 上述事实，有被告人王龙、**、史金刚、刘金玉、陶志强、李强、刘金昌、于延志的供述、证人张某1、李某1、刘某、张某2、王某1的证言等证据证实。 二、2017年秋，被告人**、王龙、杜景师合伙为缅甸一赌场充当网络赌博的代理，为国内赌博人员开设网络赌博账号，接受投注，参与赌场分成，非法获利近8万元。 上述事实，有被告人**、王龙、杜景师的供述、证人周某、王某2、王某3的证言等证据证实。 三、2014年秋，被告人薛子若在其租住的景县内，纠集史金刚等多人赌博并抽头渔利约3万元。 上述事实，有被告人薛子若的供述、证人史金刚、李某2、张某3的证言、指认现场照片等证据证实。 另查明，被告人王龙、**、刘金玉于立案后向公安机关投案，到案后如实供述了犯罪事实；被告人李强的家属代被告人李强已向公安机关退缴违法所得1.2万元；本案审理过程中，被告人王龙、**、杜景师的家属代被告人退缴了违法所得共计18万元；被告人陶志强的家属代被告人陶志强退缴违法所得10万元；于延志的家属代被告人于延志退缴违法所得10万元。该事实有被告人王龙、**、刘金玉的到案经过证明、退缴违法所得的票据等证据证实。 还查明，被告人于延志揭发他人的犯罪行为，经查证属实。该事实有看守所犯罪线索转递函（存根）、收到转递函回执、衡水市看守所出具的证明、衡水市公安局滨湖新区分局刑警大队出具的关于衡水市看守所转递线索核实的情况说明、询问笔录等证据证实。 另，有受案登记表、立案决定书、河北省景县人民法院（2013）景刑初字第74号刑事判决书、（2014）景刑初字第84号刑事判决书、解除社区矫正通知书、河北省景县人民法院（2014）景刑初字第13号刑事判决书、被告人李强的出所登记表、河北省枣强县人民法院（2015）枣刑初字第81号刑事判决书、河北省饶阳县人民法院（2016）冀1124刑初118号刑事判决书、景县公安局景公（州）行罚决字（2014）0362号、（2016）0228号、（2017）0574号、（2018）0916号、（2019）0141号行政处罚决定书、衡水市公安局桃城分局衡桃公（康）行罚决字（2017）0741号行政处罚决定书、到案经过证明、扣押清单、户籍证明信等综合证据证明本案相关事实。 据此，原审法院认为，被告人史金刚、刘金玉、陶志强、李强、刘金昌、于延志以营利为目的伙同他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重；被告人王龙在赌场负责“守盒”抽头渔利，并伙同被告人**在赌场放贷收息，被告人王龙、**的行为均已构成开设赌场罪的共犯，应以开设赌场罪追究其刑事责任；被告人**、王龙、杜景师以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；被告人薛子若以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控被告人王龙、**、史金刚、刘金玉、陶志强、李强、刘金昌、于延志、杜景师犯开设赌场罪、被告人薛子若犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立；关于指控被告人王龙、**在2013年至2019年期间组织十余人去缅甸赌场赌博。经查，现有证据不能够证实被告人王龙在2016年之前与被告人**共同组织过他人去缅甸赌博，且无证据印证被告人王龙、**共同组织他人去缅甸并参与赌博的人数达到了十人以上。因此，指控被告人王龙、**犯赌博罪的事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立。在第一起开设赌场的共同犯罪中，被告人史金刚、刘金玉、陶志强、李强、刘金昌、于延志均积极参与并在赌场占股分成，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；被告人王龙在赌场“守盒”抽头渔利，并伙同被告人**放贷收息，为赌场提供资金帮助，被告人王龙、**在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人王龙、**、刘金玉主动投案，到案后如实供述其罪行，系自首，依法可从轻处罚；被告人王龙、**有犯罪前科，可酌情从重处罚；被告人史金刚、陶志强、李强、刘金昌、于延志、杜景师到案后能够如实供述其主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；被告人于延志揭发他人的犯罪行为，经查证属实，构成立功，依法可从轻处罚；被告人薛子若到案后如实供述其罪行，愿意接受处罚，依法可从轻处罚；被告人王龙、**、杜景师、陶志强、于延志退缴了违法所得，可酌情从轻处罚；被告人李强参与犯罪时间较短，获利较少，且其家属代其缴纳了部分违法所得，可酌情从轻处罚。综上，根据各被告人的犯罪事实、情节、在共同犯罪中所起的作用以及认罪、悔罪的态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条、第三百六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人王龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人**犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人史金刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元。四、被告人刘金玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人陶志强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。六、被告人李强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。七、被告人刘金昌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。八、被告人于延志犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。九、被告人薛子若犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万五千元。十、被告人杜景师犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。十一、被告人王龙、**已共同上缴的违法所得人民币十万元、被告人王龙、**、杜景师已共同上缴的违法所得人民币八万元、被告人陶志强已上缴的违法所得人民币十万元、被告人于延志已上缴的违法所得人民币十万元，依法予以没收，上缴国库；被告人李强已上缴的违法所得人民币一万二千元，未随案移送，由扣押机关景县公安局予以没收，上缴国库。十二、追缴被告人史金刚违法所得人民币十万元、被告人李强违法所得人民币三万八千元、被告人刘金玉违法所得人民币十万元、被告人刘金昌违法所得人民币十万元、被告人薛子若违法所得人民币三万元，上缴国库。十三、扣押在案未随案移送的被告人王龙的冀Ｔ×××××宝马730ＬＩ汽车一辆，由扣押机关景县公安局在判决生效后移送本院，用于执行被告人王龙需缴纳的罚金，或在被告人王龙缴纳罚金后依法处置；扣押在案未随案移送的被告人**的冀Ｔ×××××宝马730Ｌ汽车一辆和黄色牧马人汽车一辆，由扣押机关景县公安局在判决生效后将用于执行被告人**的罚金部分移送本院，其他部分依法处置，或在被告人**缴纳罚金后依法处置；扣押在案未随案移送的被告人刘金昌的鲁ＮＳＶ302大众帕萨特汽车一辆，由扣押机关景县公安局在判决生效后移送本院，用于执行被告人刘金昌需追缴的违法所得及需缴纳的罚金。 上诉人史金刚诉称，不构成开设赌场罪，应以赌博罪追究刑事责任；系从犯。 上诉人刘金玉诉称，不构成开设赌场罪，应以赌博罪追究刑事责任；量刑过重。 上诉人陶志强诉称，不构成开设赌场罪，应以赌博罪追究刑事责任；最高人民法院、最高人民检察院、公安部公通字[2010]40号《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》不具有法律效力；系从犯。 上诉人李强诉称，认定其分成5万余元错误；不构成开设赌场罪；系从犯。 上诉人刘金昌诉称，不构成开设赌场罪，应以赌博罪追究刑事责任；其非法所得是5万元。 上诉人于延志诉称，不构成开设赌场罪；系从犯。 上诉人杜景师诉称，认定其获利月8万元不符合逻辑；其供述**给其2.8万元是在一特殊情况下编的，其是帮**顶数的，这份钱全是**的。 经审理查明，原判决认定的事实清楚，所采用的证据均经原审法院庭审质证、核实，本院予以确认。二审审理期间，七上诉人均未提交新的证据。 本院认为，上诉人史金刚、刘金玉、陶志强、李强、刘金昌、于延志以营利为目的伙同他人开设赌场，抽头渔利数额已达情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人王龙、**明知他人开设赌场而为其提供帮助，构成开设赌场罪的共犯；上诉人杜景师、原审被告人王龙、**以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，抽头渔利数额已达情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人薛子若以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。原判综合考虑各上诉人、原审被告人的犯罪情节、量刑情节，所判刑罚并无不当。上诉人史金刚、刘金玉、刘金昌、杜景师申请撤回上诉之申请，符合法律规定，应予准许。关于上诉人李强所提认定其分成5万余元错误的意见，与史金刚、陶志强所证事实不符，不予采纳；关于上诉人陶志强、李强、于延志所提不构成开设赌场罪的意见，经查，上诉人史金刚、刘金玉、陶志强、刘金昌、于延志、李强、原审被告人王龙、**、另案处理的王毅的共同犯罪行为具备了对赌场的建立性、组织性、管理性、控制性、经营性，赌场亦具备了稳定性、持续性、规模性、半开放性，其行为符合开设赌场罪的犯罪特征，该意见与法不合，不予采纳。关于上诉人陶志强、于延志、李强所提系从犯的意见，三上诉人作为开设赌场的直接参与者、分成股东，系赌场运营的重要组成人员，所处地位作用与从犯的法律规定不合，该意见不予采纳；关于上诉人陶志强所提公通字[2010]40号《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》不具有法律效力的意见，于法无据，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人（原审被告人）史金刚、刘金玉、刘金昌、杜景师撤回上诉； 二、驳回上诉人（原审被告人）陶志强、李强、于延志的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张晓燕 审判员  王 玉 审判员  王国江 二〇二〇年九月十日 书记员  曹 莹