新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终1647号 上诉人（原审被告）：李福才，男，1969年7月18日出生，汉族，原新市区西环北路鸿利达建材经营部业主，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：张世琼，重庆志和智（荣昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万继业，男，1976年12月21日出生，汉族，无固定职业，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：张爱华，新疆志通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号。法定代表人：陈建光，该公司董事长。上诉人李福才因与被上诉人万继业、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建第二局）挂靠经营合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院(2019)新0104民初9597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李福才上诉请求：撤销（2019）新0104民初9597号民事判决，依法改判驳回万继业的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定的基本事实不清。1.我与万继业不认识，从未有任何业务往来关系。2015年5月，新市区西环北路鸿利达建材经营部（以下简称鸿利达经营部）以中标方式获得了中建第二局新疆金科五家渠项目部的建材供应项目并签订了供应合同。合同签订后，我依约履行了合同义务。一审中，万继业提供了债权明细，尽管中建第二局庭前对该证据的真实性、关联性及有效性均予以认可，但该证明不具有真实性。首先，我与中建第二局建立了买卖合同关系，中建第二局不应当向万继业出具“债权明细”，该证据来源不合法。其次，“债权明细”无中建第二局的合同专用公章,只有中建第二局的材料科科长张红委的签字，张红委作为代表国有企业履行法定职责的个人，其在该页上进行签字，其签字是否有授权，一审法院对此并未进行审查，因而，该“债权明细”的真实性无法核实。最后，李福才在该证据上并未签字，鸿利达经销部也未加盖公章，不认可该证据的真实性。另外，债权明细上169,833元的欠款属于乌鲁木齐鸿运利达建材公司（以下简称鸿运利达公司）的材料款，与鸿利达经销部无关，一审法院未查明，金额也有误。除此之外，万继业提供的有中建第二局张红委签字的“万继业、薛红债权明细”，也存在类似的问题，我方不认可该证据的真实性、合法性、关联性。理由同前，鉴于中建第二局开庭并未派人出席，但却在庭前对证据的真实性、关联性及有效性均予以认可，因此，我有充分的理由相信，中建第二局的某些经办人员与万继业合谋，共同作出伪证，意图致使我处于不利的境地，对此，一审法院对该两份证据应当进行全面、客观审查核实，不应简单的予以采信。2.一审中，因我在重庆，无法亲自出庭，故聘请了新市区丰泽法律服务所法律工作者王亚龙作为代理人，该代理人非专业律师，而是一名法律工作者。其在一审庭审中，超出代理权限自认两点，即：我与万继业存在挂靠经营合同关系；我向万继业支付货款及仍欠货款的事实。上述自认非我个人真实的意思表示而是代理人超越代理权限所为的行为。3.中建第二局的项目物资部经理张红委有少量材料需以鸿利达经营部的名义进行走账，我迫于无奈答应。按照税法规定，张红委以鸿利达经营部名义的走账材料因无进项，因此抵扣发票税率按17%征收，全部税款都是我垫付的。在此期间，按照张红委要求，以手机银行转账方式付给张红委转账30万元。2019年6月13日，我按照张红委的要求向深圳市鹏万德科技有限公司转入797,504.69元。2019年6月20日，我给张红委转账82,229.0元。张红委的货款已全部付清。我与万继业不相识、从未联系过，没有挂靠关系，万继业不是真实原告。二、一审判决严重违反法定程序。1.一审判决违反了“谁主张谁举证”的原则，加重了我的举证责任。万继业主张欠其货款559,104.77元，对于该笔金额，万继业应当提供证据予以证明，但是万继业并未提供充分的证据进行证明。一审中，我反复强调，是我与中建第二局的买卖合同关系，与万继业无关，但是法院却无故加重我的举证责任，有违常理和公平原则。我与万继业不认识，也从未支付过任何款项，何来举证证明？万继业未举出任何证据证明其与我之间存在挂靠经营合同关系。2.一审庭审违反了证据应当当庭出示和质证的原则。证据应当在法庭上出示并由当事人互相质证。但是本案中，中建第二局及其代理人并未出庭，但是却庭前提供了结算单和送货单等证据，并对万继业、鸿利达经营部的庭前提供的证据进行了质证。一审判决对中建第二局的证据和质证意见都进行了采纳，这违反了法律的规定。一是证据未在法庭上进行公开出示；二是未在法庭上进行质证，存在严重的程序错误。另外，中建第二局提供的结算单中，李拥军是施工方的代工班长，其签字并不能证明就是万继业的材料款。这一点法院并未查明。三、一审法院审查诉讼主体资格错误，一审法院作出判决的时间是2020年1月21日，2019年12月4日字号为“新市区西环北路鸿利达建材经营部”就经乌鲁木齐市新市区市场监督管理局准予注销登记，因此在一审作出判决前诉讼主体资格已经不存在。一审法院也未核实相关情况，故根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十九条规定，鸿利达经营部不能成为民事诉讼的被告。四、鸿运利达公司应当作为本案被告。一审法院未考虑代开发票的行为和代开发票应产生的税费应由万继业承担，也未审查并扣除相应费用而作出判决，系严重的事实未查清。综上，请求二审法院支持我的上诉请求。万继业辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，不存在李福才上诉所陈述的上诉理由的情形，请求驳回李福才的上诉，维持一审判决。一、关于双方之间的挂靠法律关系，一审法院在庭审过程中已进行了核实确认。一审法院2019年11月6日开庭时李福才及中建第二局的工作人员都到场均确认我与鸿利达经营部存在挂靠关系，李福才的委托诉讼代理人的陈述全部是经过李福才的委托所做的客观真实的陈述。同时，一审法院2019年11月16日开庭时，李福才的委托诉讼代理人当庭打电话向李福才本人核实的情况，不存在委托诉讼代理人虚假陈述的情况。二、关于主体问题。一审过程中，鸿利达经营部是存续的，两次开庭，李福才均未向法院陈述其经营的鸿利达经营部已注销，关于鸿利达经销部什么时候注销，我并不清楚，不存在主体错误的情形。三、我在本案中主张的货款与鸿运利达公司无关，其并非本案必要共同诉讼当事人，不存在一审法院遗漏当事人的情形。中建第二局未作答辩。万继业向一审法院起诉请求：判令鸿利达经营部、中建第二局向支付万继业货款559,104.77元。一审法院查明：鸿利达经营部曾向中建第二局供应建设施工物资，供应期间，鸿利达经营部与中建第二局定期结算，结算签章处有鸿利达经营部盖章及鸿利达经营部经营者李福才签字及案外人李拥军签字。2017年4月9日，中建第二局出具万继业债权明细，确认在廊桥水乡和中亚机电两个项目中，欠付供货单位鸿利达经营部及案外人鸿运利达公司货款共计1,438,838.64元。2019年7月8日，中建第二局又出具一份万继业、李福才债权明细，确认廊桥水乡、中亚机电项目中，欠付供货商鸿运利达公司及鸿利达经营部货款，最终欠付559,104.77元。在该债权明细空白处说明：1.此欠款是由万继业请李福才代开的材料发票，即走李福才“新市区西环北路鸿利达建材经营部”单位过账，且开票税金已缴纳；2.截止2019年6月10日，最终李福才尚欠万继业559,104.77元；3.此款向中建第二局已在2019年6月6日前已全额付给李福才“新市区西环北路鸿利达建材经营部”、“乌鲁木齐鸿运利达建材有限公司”两家单位，现中建第二局与李福才没有任何欠款。鸿利达经营部曾向万继业支付货款119,7504.69万元。一审庭审中，鸿利达经营部确认与万继业存在挂靠合同关系，并认可向万继业已付款119万余元。另查明：2019年4月3日，鸿利达经营部在乌鲁木齐市新市区人民法院起诉中建第二局买卖合同纠纷一案，起诉要求中建第二局支付货款3,965,006.34元及经济损失456,768.73元。该案庭审中，鸿利达经营部出示了在本案中亦出示的证据。同日，鸿运利达公司亦在乌鲁木齐市新市区人民法院起诉中建第二局买卖合同纠纷一案，起诉要求中建第二局支付货款791,193元及经济损失91,145.43元。鸿运利达公司出示的证据与鸿利达经营部出示证据一致。后一审法院于2019年5月，分别做出（2019）新0104民初3005号民事调解书，调解确认中建第二局向鸿利达经营部支付货款3,818,306.34元及经济损失30万元；（2019）新0104民初3006号民事调解书，确认中建第二局向鸿运利达公司支付货款791,193元。鸿利达经营部确认中建第二局已将调解书确认的金额向其支付完毕。万继业确认其主张的货款在鸿利达经营部向中建第二局主张的货款中。鸿利达经营部的负责人为李福才，鸿运利达公司的法定代表人亦为李福才。一审法院认为，庭审中，鸿利达经营部确认与万继业之间存在挂靠经营合同关系，万继业出示的证据可以证实万继业与鸿利达经营部共同向中建第二局供应建筑物资。鸿利达经营部辩称其向中建第二局主张的货款与万继业无关。一审庭审中，鸿利达经营部未举证证明其向中建第二局供应的建筑物资由鸿利达经营部独自供应，与万继业无关。鸿利达经营部在（2019）新0104民初3005号案件中出示的对账书中包含了2017年4月9日的万继业债权明细确认的1,438,838.64元。鸿利达经营部亦通过诉讼从中建第二局实现了该笔债权。一审庭审中，鸿利达经营部确认向万继业支付货款及仍欠付万继业货款的事实。鸿利达经营部未举证证明鸿利达经营部向万继业支付的款项的事实与本案无关。鸿利达经营部与万继业存在挂靠经营合同关系，万继业与鸿利达经营部共同向中建第二局供应的了建筑物资。鸿利达经营部现已从中建第二局处取得全部的货款，鸿利达经营部应向万继业支付相应的货款。故万继业要求鸿利达经营部支付万继业货款559,104.77元的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。鸿利达经营部辩称其尚欠万继业30余万元货款未支付。鸿利达经营部未出示证据证明其欠付万继业的货款金额。一审法院对鸿利达经营部的辩称理由不予采信。中建第二局已经向鸿利达经营部支付全部的货款，其不负有向万继业支付的货款的义务，万继业庭审中亦确认不要求中建第二局承担给付责任。故万继业要求中建第二局承担共同给付责任的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。中建第二局经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃本案的抗辩权。综上，一审法院判决：一、鸿利达经营部支付万继业货款559,104.77元；二、驳回万继业对中建第二局的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李福才向本院提交证据一、准予注销登记通知书、企业信用公示报告（复印件），用于证明鸿利达经营部已经注销；2.清税证明、税务文书送达回证、责令限期改正通知书、税务事项通知书、税收完税证明、复查报告，上述证据用于证明因鸿利达经营部代开发票产生个人所得税45,063.13元和滞纳金2,000元，并已实际缴纳完毕，该税款、滞纳金应当在应付货款中进行扣减；3.对私客户账户明细，用于证明李福才向万继业的合伙人张红委支付了30万元货款，应当在应付款中进行扣减；4.《对账书》、李才福、薛红债权明细（截止2017年1月份）、万继业债权明细（截止2017年1月份），用于证明李福才持有的债权明细与万继业持有的债权明细不一致，并不存在2019年7月8日债权明细下方的说明，中建第二局的自认行为与李福才无关，同时，债权明细第一项169,833元的债权人系鸿运利达公司，并非李福才，应从应付货款中扣除169,833元；5.采购合同五份（复印件），用于证明鸿运利达公司与鸿利达经营部各自独立向中建第二局供应货物，不存在鸿运利达公司代万继业供货的情形。万继业对证据一的真实性认可，合法性及与本案的关联性不认可，认为该组证据仅能证明鸿利达经营部已经注销，鸿利达经营部系一审庭审后注销，与本案的争议无关；对证据二的真实性认可，认为上述证据系个体工商户在注销过程中必须办理的手续，且与本案无关。万继业以鸿利达经营部名义销售货物时并未提及税费问题，且产生的相关税费万继业已缴纳，鸿利达经营部注销时产生的税费与万继业无关；对证据三的真实性认可，与本案的关联性不认可，认为张红委并非其合伙人，对李福才向张红委支付的款项的性质并不清楚，与万继业主张的货款无关；对证据四的真实性认可，该组证据系万继业一审提交的，且李福才亦在（2019）新0104民初3005号案件中出示过，李福才在另案中出示该证据系以鸿利达经营部的名义主张中建第二局支付货款。同时，2019年7月8日债权明细系根据2019年4月17日的债权明细得出的，在李福才支付了部分货款后计算出来的；对证据五在一审庭审中已经向法庭进行过陈述，向中建第二局供货必须以公司的名义与其订立合同，故万继业挂靠了鸿利达经营部向中建第二局。本院认为，虽然上述证据部分存在复印件，但万继业对于上述证据的真实性均不持异议，故本院对上述证据的真实性予以确认，与本案的关联性需结合本案其他证据在本院认为部分综合阐述认定。综上，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审审理期间查明，鸿利达经营部于2019年12月4日注销登记。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。鸿利达经营部于2019年12月4日办理了注销登记。依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”的规定，鸿利达经营部注销后的权利义务应当由其经营者李福才承担。为方便当事人诉讼，减少诉累，节约诉讼成本，本院依法变更上诉人鸿利达经营部为李福才。本案争议焦点是：李福才是否应当向万继业支付货款559,104.77元。第一，李福才上诉称一审法院针对涉案证据并未当庭举证质证、应当将鸿运利达公司追加为本案被告且鸿利达经营部的一审委托诉讼代理人超越代理权限。对此本院认为，1.一审法院于2019年11月7日组织本案各方当事人召开了庭前会议，并形成了庭前会议笔录。该庭前会议的内容即围绕各方当事人举证、质证。后一审法院于2019年11月16日公开开庭审理了本案，中建第二局经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理。本院认为，庭前会议的主要作用在于证据的收集、交换及案件争点的归纳，庭前会议是庭前准备工作的一个重要形式，其加速诉讼程序的进程。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百二十五条：“根据案件具体情况，庭前会议可以包括下列内容：（一）明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见；（二）审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉，以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求；（三）根据当事人的申请决定调查收集证据，委托鉴定，要求当事人提供证据，进行勘验，进行证据保全；（四）组织交换证据；（五）归纳争议焦点；（六）进行调解”的规定，一审法院在庭审前组织各方当事人进行证据交换并质证符合法律规定，且已充分保障了当事人的举证质证权利。同时，各方当事人在庭前会议中作出的意思表示亦对各方当事人具有约束力。故本院对李福才称一审法院未对涉案证据组织当事人当庭举证质证的上诉理由不予采信。2.本案万继业作为一审原告明确表示其主张的货款包含在鸿利达经营部向中建第二局主张的货款中。鸿运利达公司并非本案必要诉讼参与人，故本院对于李福才称一审存在遗漏被告的上诉理由不予采信。3.鸿利达经营部向一审法院出具的其委托诉讼代理人委托代理手续，载明委托代理权限为：承认放弃变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，申请执行等。鸿利达经营部的委托诉讼代理人在一审庭审中认可万继业与鸿利达经营部系挂靠关系，且鸿利达经营部向万继业付款的事实。本院认为，经过特别授权的委托诉讼代理人在民事诉讼中对于案件事实的承认，对当事人具有约束力。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认”的规定，鸿利达经营部的委托诉讼代理人在一审庭审中对于案件事实作出的确认应当视为鸿利达经营部的确认。现李福才撤回上述自认则需举证证明其委托诉讼代理人所作的自认与事实不符，在其未出示相应的证据予以证明的情况下，本院对于李福才上诉称鸿利达经营部的一审委托诉讼代理人作出的自认是超越代理权限，违反其真实意思表示的上诉理由不予采信。第二，1.鸿利达经营部在一审庭审中自认与万继业存在挂靠经营合同关系。万继业为证明其主张向本院提交了《万继业债权明细》、《万继业、李福才债权明细》，中建第二局对于上述证据的真实性不持异议，同时向法院提交了其与鸿利达经营部之间的多份结算清单。鸿利达经营部对上述证据的真实性均不持异议，但认为《万继业、李福才债权明细》并非真实的。经本院核对，由万继业材料员李拥军签字确认的49张结算清单总额与债权明细所载的供货金额完全一致，即万继业以鸿利达经营部、鸿运利达公司的名义向中建第二局总供货金额为1,838,838.64元。李福才上诉称向中建第二局的供货系其经营部单独完成，对此未提交任何证据予以证明，且与买方中建第二局的陈述及各方当事人提交的证据相悖，故本院对于李福才的该项上诉意见不予采纳。2.鸿利达经营部在一审庭审中自认欠付万继业货款，但其业主李福才在二审庭审中对于欠付万继业货款的事实又予以否认，对此李福才未提交任何证据推翻其自认，故鸿利达经营部的自认对其仍具有约束力。3.鸿利达经营部诉中建第二局买卖合同纠纷一案[（2019）新0104民初3005号案件]，其向法院提交《万继业债权明细》并主张中建第二局支付该债权明细项下的货款，现该笔债权已通过调解方式实现，故李福才应当向万继业支付相应的货款。李福才辩称涉案货物的实际出卖人并非万继业，且其已付清。李福才对于其该项上诉理由未提交充分有效的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。同时，李福才亦未提交证据证明其已向万继业付款的具体金额。4.李福才上诉称一审法院未考虑到代开发票产生的税费问题，应当在货款中予以扣减。本院认为，李福才虽称与万继业口头约定了税费承担问题，但并未针对税费问题如何分担进行约定出示相应的证据，故本院对于李福才的该项上诉理由不予采信。综上，一审法院判令李福才向万继业支付货款559,104.77元并无不当，本院予以维持。综上，李福才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百二十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9,391.05元（鸿利达经营部已预交），由李福才负担。本判决为终审判决。审  判  长   陈映红审  判  员   李卫玲审  判  员   田 姝二 〇 二 〇 年 九 月 九 日书  记  员   李 崇