辽宁省锦州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽07行终186号上诉人（原审被告）：锦州市公安局太和分局，住所地锦州市太和区解放西路40号。法定代表人：李超，该分局局长。出庭负责人：张久义，该局副局长。委托诉讼代理人：朱林，该分局公职律师。委托诉讼代理人：刘欣伟，该分局女儿河派出所民警。被上诉人（原审原告）：王旭东，男，2004年1月22日出生，汉族，学生，住锦州市太和区。法定代理人：徐某，女，1976年4月10日出生，汉族，个体营业者，住址。（系王旭东母亲）法定代理人：王某，男，1974年2月1日出生，汉族，个体营业者，住址。（系王旭东父亲）委托诉讼代理人：邢芳华，辽宁名崛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洋，辽宁名崛律师事务所律师。原审被告：锦州市公安局，住所地锦州市古塔区士英街998号。法定代表人：于江，该局局长。委托诉讼代理人：林琳，该局法制支队民警。原审第三人：赵义，男，2005年12月15日出生，满族，住锦州市太和区。原审第三人：谢阔达，男，2005年3月14日出生，汉族，住锦州市太和区。法定代理人：穆某，女，1971年10月7日出生，汉族，住址。（系谢阔达母亲）。原审第三人：甄诚，男，2005年1月29日出生，汉族，住葫芦岛市南票区。原审第三人：刘赫，男，2005年6月1日出生，汉族，住锦州市太和区。原审第三人：刘家宝，男，2004年9月21日出生，汉族，住锦州市太和区。原审第三人：白浩天，男，2004年7月12日出生，蒙古族，住锦州市太和区。原审第三人：武成林，男，2004年8月21日出生，满族，学生，住北镇市。法定代理人：陶某，女，1967年9月27日出生，满族，打工，住址。（系武成林母亲）委托诉讼代理人：刘春玲，辽宁戎达律师事务所律师。原审第三人：白昀泽，男，2004年8月5日出生，满族，学生，住锦州市太和区。法定代理人：白某，男，1980年1月17日出生，满族，工程师，住址。（系白昀泽父亲）。委托诉讼代理人：刘春玲，辽宁戎达律师事务所律师。上诉人锦州市公安局太和分局与被上诉人王旭东、原审被告锦州市公安局、原审第三人赵义、谢阔达、甄诚、刘赫、刘家宝、白浩天、武成林、白昀泽治安行政处罚一案，不服辽宁省太和区人民法院（2020）辽0711行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2020年9月10日公开开庭审理。上诉人锦州市公安局太和分局的出庭负责人张久义，委托诉讼代理人朱林、刘欣伟，被上诉人王旭东的法定代理人徐某、王某及其委托诉讼代理人邢芳华、李洋，原审被告锦州市公安局的委托诉讼代理人林琳，原审第三人谢阔达的法定代理人穆某，原审第三人武成林的法定代理人陶某，原审第三人白昀泽的法定代理人白某及原审第三人武成林、白昀泽的共同委托诉讼代理人刘春玲到庭参加诉讼。原审第三人赵义、甄诚、刘赫、刘家宝、白浩天经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，王旭东、武成林均系锦州市第十九中学高一（三）班学生。2019年10月29日第六节课下课后，武成林到教室靠门处的最后一排去拿书包，够书包时撞到在一旁的单梁，单梁用脚踢了武成林的小腿肚，武成林对单梁说“你再踢一脚试试”，单梁就又踢了武成林小腿肚一脚，武成林用左手去推单梁的右肩膀，推到了单梁的右胸上，后武成林从教室最后一排向门口处走，走到一半时将书包放在座位上，对单梁说“王旭东去哪了”，之后又对单梁说“还挺大啊”。单梁将此事告诉白浩天，白浩天于2019年10月30日中午12时20分许和谢阔达、赵义、甄诚在十九中学校门口等武成林。武成林与王旭东、白昀泽、何金明买饭回来后遇见在校外等候的白浩天等人，在相互理论时被十九中学老师发现后将武成林等人带回学校。当晚18时30分许，白浩天和谢阔达、赵义、甄诚等十多人再次到十九中学校门口等武成林，待武成林、白昀泽、王旭东、何金明走出学校门口时，白浩天等人将其四人围住，白浩天对武成林说去西山公园，武成林四人被白浩天等人围着去了西山公园。到西山公园的一块草地上后，白浩天叫谢阔达等人在一旁等候，其单独与武成林等人四人聊，白浩天让武成林向单梁道歉，武成林、王旭东拒绝后，白浩天用手中的甩棍将武成林左眼眼眶处打伤，并用甩棍打到王旭东肩部，武成林用拳头打了白浩天几拳，王旭东用从地上捡起的一根白色暖气塑料管打在白浩天后背，武成林、王旭东、白昀泽、何金明上前将白浩天摁在地上，单梁见状喊白浩天带来的其他人，两方人互相厮打。后一过路的人叫双方别打了，双方人员散开。当晚20点50分，武成林报警，锦州市公安局太和分局女儿河派出所接警后，分别于2019年10月30日23时41分至2019年10月31日0时15分和2019年11月11日10时07分至2019年11月11日10时37分、2019年11月16日16时55分至2019年11月16日17时35分对王旭东进行询问，在前两次询问时王旭东的父母或者其他监护人未到场，十九中学的老师白钰在场。2019年11月19日，被告太和分局于作出锦公太（治）行罚决字〔2019〕309号行政处罚决定，给予王旭东拘留七日的行政处罚（拘留不予执行）。原告王旭东对该行政处罚决定不服，向被告市公安局申请行政复议，被告市公安局于2020年1月14日作出锦公行复字［2019］第88号行政复议决定，维持太和分局作出的锦公太（治）行罚决字〔2019〕第309号行政处罚决定。原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十四条第三款规定“询问不满十六周岁的违反治安管理行为人，应当通知其父母或者其他监护人到场。”《公安机关办理行政案件程序规定》第七十五条规定“询问未成年人时，应当通知其父母或者其他监护人到场，其父母或者其他监护人不能到场的，也可以通知未成年人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。确实无法通知或者通知后未到场的，应当在询问笔录中注明。”本案中，被告太和分局于2019年10月31日在太和分局女儿河派出所询问室和2019年11月11日在十九中学会议室对原告王旭东进行询问时，原告王旭东不满十六周岁，被告太和分局应通知其父母或其他监护人到场，但根据询问笔录记载，系老师白钰在场，原告王旭东父母或者其他监护人并未到场，且在询问原告王旭东的笔录中未注明通知原告王旭东父母或者其他监护人到场的相关记载，被告太和分局亦无证据证明其在进行调查询问前，曾通知原告王旭东父母或者其他监护人到场，故被告太和分局在本案调查过程中已构成程序违法。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六条规定“办理未成年人的行政案件，应当根据未成年人的身心特点，保障其合法权益。”被告太和分局在相关法律规定对未成年人的调查询问程序作出明确特别规定的情况下，其上述未按规定办理的行为已对未成年人的重要程序性权利产生损害，不属于程序轻微违法情形，无法通过行政判决中予以指正来补充保障未成年人合法权益，故被告太和分局的行政处罚决定存在违反法定程序情形。《中华人民共和国治安管理处罚法》第十二条规定“已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。”本案中，原告王旭东在其同学武成林受到第三人白浩天殴打时，其行为意在制止违反治安管理行为的发生，不存在主观上侵害他人的故意。故被告太和分局对王旭东处行政拘留七日（拘留不执行）没有考量对未成年人从轻、减轻处罚的相关规定，属于明显不当。据此，被告太和分局作出的锦公太（治）行罚决字〔2019〕309号行政处罚决定应予撤销。被告市公安局作为复议机关，应当对原行政行为的合法性进行全面审查，其对程序违法、处罚不当的原行政行为作出维持的复议决定，依法应予撤销。对于原告陈述“在录口供期间有一位民警对其进行恐吓”，因没有提供证据予以证明，故本院不予采信。综上，原告王旭东请求法院依法撤销被告太和分局于2019年11月19日作出的锦公太（治）行罚决字〔2019〕309号《行政处罚决定书》和被告市公安局于2020年1月14日作出的锦公行复字［2019］第88号《行政复议决定书》，的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第十二条、第四十三条第一款、第八十四条第三款、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第（六）项之规定，判决一、撤销被告锦州市公安局太和分局于2019年11月19日作出的锦公太（治）行罚决字〔2019〕309号行政处罚决定；二、撤销被告锦州市公安局于2020年1月14日作出的锦公行复字［2019］第88号行政复议决定。案件受理费50元，由被告锦州市公安局太和分局负担。宣判后，上诉人锦州市公安局太和分局不服，向本院提出上诉称，一、请求依法撤销锦州市太和区人民法院（2020）辽0711行初5号行政判决书；二、请求依法改判维持太和公安分局作出的行政处罚决定；三、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、执法记录仪显示：在出警现场时，出警民警就联系涉案学生家长的事与学校进行沟通，十九中老师白钰称王旭东家长在外地务工，不能到场，且并没有向公安机关提供王旭东家长的联系方式。为及时调查取证，保证案件顺利开展，依据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十五条之规定：询问未成年人时，应当通知其父母或者其他监护人到场，其父母或者其他监护人不能到场的，也可以通知未成年人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案，确实无法通知或者通知后未到场的，应当在询问笔录中注明。故依法由王旭东所就读的锦州市太和区第十九中学老师白钰作为学校代表，在场全程见证了王旭东的第一次、第二次笔录的询问过程，全程同步录音录像；第三次询问笔录由其母亲徐某全程在场见证。充分的保障了当事人作为未成年人应有的权利。故公安机关在调查询问时的程序符合法律规定。二、“为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫”本案的起因是武成林摸同学单梁的胸部引起，次日中午就在校外就遇到了白浩天等人，但是被学校主任制止，并且学校主任询问了武成林等人是何原因，而武成林等人没有选择和学校说明原因这种可以防止事态进一步恶化的方法，而是选择隐瞒了此事。同一天的晚上在武成林四人出校门买饭再次遇见白浩天等人时，该四人明知对方的意图，现场正是放学的时候，校门口有大量师生出入。可是他们没有选择回学校寻求帮助等任何的表示拒绝的意愿，而是跟着对方去向了西山公园。并且打架之前，王旭东从路上还捡了一根白色的管子做准备。因此王旭东、白昀泽等人在有多次制止事件发生的机会时，没有选择防止事态的严重，而是为双方互殴做好准备，并不存在正当防卫的主观意图。双方到达案发现场后，白浩天要求武成林等人因为摸单梁胸的事情道歉。武成林、王旭东等人并没有与对方解释或者讲道理，而是用“道歉不可能，不可能道歉”等语言继续刺激对方。继而白浩天用手中甩棍将武成林眼眶处打伤。武成林被白浩天殴打后，白昀泽与武成林等人已将白浩天摁在地上，且白浩天一方的其他人此时还并未参与打架。但王旭东、白昀泽丝毫不顾忌对方在不远处的其他人，分别用白色的暖气塑料管、用拳头殴打白浩天，其行为并非意在制止违反治安管理行为的发生，必然会引起双方的互殴，完全不属于正当防卫。故对王旭东殴打他人的违法行为给予行政处罚的决定正确。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》中明确指出：把握立法精神，严格公正办案。立足具体案情，依法准确认定。只有对于有过错一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般认定为防卫行为。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。要结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。准确把握正当防卫的起因条件。三、根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定：殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。因违法行为人王旭东案发时未满十六周岁，公安机关根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十二条之规定，已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚。另根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十一条第一项之规定，公安机关依法对王旭东作出拘留七日不予执行的行政处罚，该处罚决定已考量对未成年人从轻、减轻处罚的相关规定，适用法律正确。四、因本案系在校学生因矛盾纠纷且武成林有过错在先又拒不道歉引发的打架案件，本着都是未成年人又是在校学生，公安机关在拟作出处罚前协调双方家长坐下来调解，但家长意见不统一，多数家长不同意调解，单梁家长与武成林家长就经济赔偿问题也未达成协议；公安机关本着法律效果与社会效果相统一的原则，对本案中的违法行为人依法作出处罚。上诉人锦州市公安局太和分局于庭审中提交下列证据材料：证据一、两份现场照片，证明从第一现场到第二现场的路况是宽阔的，有机会向路人求救和逃跑。证据二、两份录像（一份教室的录像，一份出警视频），武成林与单梁一事的起因和出警视频，证明出警民警询问过涉案学生白昀泽、王旭东、武成林、单梁、何金明家长是否在场。其中第一次询问时，白昀泽和王旭东家长没有到场，但白昀泽第一次笔录时高一三班老师白钰在场，第二次笔录时他父亲在场，王旭东第一次和第二次询问时老师白钰在场，第三次询问笔录是其母亲在场，武成林的家长一直在场。被上诉人王旭东辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法维持原判。上诉人认为武成林、王旭东、白昀泽、何俊明把白浩天摁在地上，目前没有证据证明王旭东又打了他，王旭东反抗是被迫的，不属于治安违法行为。2、上诉人在调查案件中严重违反法定程序，在两次的询问中没有已经通知其父母，上诉人没有向王旭东询问过父母的联系方式，当时王旭东的父母都在当地。上诉人提供的行政处罚笔录中显示上诉人把王旭东的陈述笔录让其本人签字。原审被告锦州市公安局述称，同意太和分局上诉意见，请求法庭依法改判，维持锦州市公安局作出的行政复议决定。原审第三人谢阔达诉称，没有意见，服从法院判决。其他原审第三人未向法庭提交书面答辩意见。本院经庭审质证，上诉人锦州市公安局太和分局提交的证明执法过程的补强证据来源合法，满足证据的三性，本院予以采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。另本案的处理与单梁存在利害关系，本院于审理中询问单梁，单梁同意放弃一审、二审参加诉讼的权利。本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条，上诉人锦州市公安局太和分局系维护本辖区社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织合法权益的职能部门，有依法对本辖区的违反治安管理行为人进行行政处罚的法定职能。锦州市公安局作为锦州市公安局太和分局的上级行政机关，其具有行政复议的法定职权。公安机关作出处罚决定依据的事实应当充分、确凿，其认定的事实应当与适用的法律具有关联性。本案中，上诉人锦州市公安局太和分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款对被上诉人王旭东作出处罚决定，综合各方当事人的意见，被上诉人是否存在结伙殴打、伤害他人的事实是本案争议的焦点问题。首先，争议的事实发生当天中午即2019年10月30日12时20分许，原审第三人白浩天和谢阔达、赵义、甄诚在十九中学校门口与武成林、王旭东、白昀泽、何金明相遇并要求武成林等人道歉，后被十九中学老师发现后将武成林等人带回学校。该节事实可以认定被上诉人对于原审第三人白浩天与武成林的矛盾是明知的。当晚即2019年10月30日18时30分许，原审第三人白浩天与谢阔达、赵义等人又到十九中门口等候武成林、何旭东、何金明、白昀泽，并要求武成林一起去西山公园所为何事，被上诉人也是明知的。学校门口没有留下胁迫、殴打的证据，从公安机关的两次询问笔录中均无人提出存有刀具、枪支等足以胁迫人身的工具以及胁迫的记录，原审第三人武成林的笔录中明确是跟着到了西山公园没有体现被胁迫，且被上诉人等四人在学校门口人流众多街路开阔的地区也未向学校、路人及同学求救或撤离，故被上诉人是应原审第三人白浩天的要求跟随去的西山公园，没有证据证明被围、被裹胁的事实，原审法院认定被围着去的事实没有依据，本院予以纠正。从上述事实可以看出，被上诉人去西山公园是主动跟随，其对于去西山公园的后果可以预见，但其放纵了行为的发生，被上诉人并不存在人身被胁迫进而作出制止违法侵害行为的前提。其次，原审第三人白浩天在到达西山公园后，与被上诉人四人沟通无果后动手，被上诉人用一根白色的塑料管打击原审第三人白浩天的背部，并协同其他三人将原审第三人白浩天按压在地上，之后与其他第三人打在一起。其行为符合结伙殴打的客观行为，结合其随同前去西山公园的主观故意，主客观一致。上诉人作出的处罚决定认定的事实清楚，证据确凿。最后，参照公安部2007年公布的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第一条，关于制止违反治安管理行为的法律责任问题：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。本案起因是原审第三人武成林触碰单梁的胸部，并有不当的言辞，过错在先，在西山公园沟通的过程中没有道歉的表示，其行为惹怒对方后让对方侵害自己再予以反击的行为，不应认定为防卫行为。关于被上诉人认为上诉人的程序违法问题。根据上诉人与庭审中提交的执法记录仪证据可以证明上诉人在询问前征求在校老师及学生本人意见，锦州市太和区第十九中学老师白钰称被上诉人王旭东家长在外地务工，不能到场，王旭东本人亦没有向上诉人提供家长的联系电话。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十五条之规定，因被上诉人的父母不能到场，通知未成年人的所在学校的代表到场，由白钰老师作为学校代表全程见证王旭东的询问过程并无不当。综上，上诉人的理由成立，本院予以支持。原审法院认定事实部分错误，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销辽宁省太和区人民法院（2020）辽0711行初5号行政判决；二、驳回王旭东的诉讼请求。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由王旭东负担。本判决为终审判决。审判长  王晓颖审判员  李 勇审判员  王锦鹏二〇二〇年九月十八日法官助理张睿书记员张艾嘉