江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1862号上诉人（原审原告）：华虹建筑安装工程集团有限公司，住所地宜兴市经济技术开发区边庄村。法定代表人：王毓春，该公司总经理。委托诉讼代理人：鄂小龙，江苏东晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州中盛房地产开发有限公司，住所地常州市新北区孟河镇富民花园二区。诉讼代表人：戴晓民，常州中盛房地产开发有限公司破产管理人负责人。被上诉人（原审被告）：夏建忠，男，1955年1月30日生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：姜建南，江苏剑南律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜政，江苏剑南律师事务所律师。上诉人华虹建筑安装工程集团有限公司（以下简称华虹公司）因与被上诉人常州中盛房地产开发有限公司（以下简称中盛公司）、夏建忠建设工程施工合同纠纷一案,不服常州市新北区人民法院(2018)苏0411民初2673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。华虹公司上诉请求：1.判令撤销常州市新北区人民法院（2018)苏0411民初2673号民事判决书，依法改判中盛公司向上诉人支付工程余款30258767.68元，上诉人并对孟河商贸广场1#、2#、3#、地下车库、地下车库人防工程在折价或拍卖所得价款在30258767.68元范围内享有优先受偿权；2.判令中盛公司向上诉人支付逾期付款利息193.68万元；3.判令夏建忠对中盛公司的上述债务承担连带清偿责任，并承担上诉人因本案一审支出的律师代理费36万元和担保费8.25万元；4.本案一审、二审案件受理费、保全费、鉴定费等均由被上诉人共同承担。二审中，华虹公司明确第一项上诉请求为，判令撤销一审判决，依法改判确认华虹公司对中盛公司享有30258767.68元的优先债权。事实和理由：1.中盛公司应向上诉人支付的工程款应为30258767.68元，一审法院按照合同约定的付款节点判决被上诉人支付工程款4215537.18元属认定事实错误，适用法律不当。2.上诉人在提起诉讼，要求确认并支付全部工程余款及利息等以及就该全部工程余款享有优先受偿权的同时，也于2019年1月向中盛公司的破产管理人就申报了债权。3.一审法院受理中盛公司破产申请后，中盛公司管理人并未通知要求继续履行，上诉人与中盛公司之间的建筑合同关系已经解除。4.夏建忠除应对中盛公司的责任承担连带清偿责任外，还应对上诉人在本案一审中支出的担保费以及律师代理费承担赔偿责任，一审法院判决驳回上诉人的该诉讼请求，与上诉人和夏建忠的约定和法律规定不符。被上诉人中盛公司二审答辩称：1.上诉人在起诉状与上诉状中均自认案涉工程已于2017年6月30日全部完工，并且在一审判决也认定案涉工程已完工但至今未竣工验收，则不适用关于合同视为解除的规定。2.根据补充协议1中付款方式的约定，工程完工验收前支付工程款总价60%，验收后一个月内再付工程款总价10%，6个月内支付余款的50%，12个月内结清（除工程总价款5%的质保金），所以一审法院认定拖欠款的工程款金额事实清楚。3.上诉人请求判令被上诉人向上诉人给付余款，适用法律错误。被上诉人夏建忠二审答辩称：1.上诉人自认案涉工程已于2017年6月30日完工，与客观事实不符。事实是在2019年春节后，上诉人还在继续施工，通风、外墙、消防等至今未完工，上诉人在一审中也自认案涉工程至今未竣工验收。上诉人若因此丧失优先权，则担保人不承担担保责任。2.一审判决中盛公司与我方向上诉人支付逾期付款利息193.68万元，没有事实和法律依据。2016年9月18日，上诉人与中盛公司、我方达成的复工协议中没有约定由担保人承担该逾期利息。3.因主合同中上诉人与中盛公司没有约定律师费、担保费，故上诉人要求我方对律师费、担保费承担保证责任没有事实依据。4.根据华虹公司与中盛公司2015年7月25日达成的关于孟河广场商铺抵押协议，中盛公司将孟河商贸广场3号楼底层商铺14套约2000平方米抵押给华虹公司。2016年9月18日华虹公司、中盛公司和我方达成复工协议第一条，将2015年7月15日中盛公司抵押给华虹公司的上述14套约2000平方米底层商铺和3号楼的全部房产网签到我方名下。该约定是三方共同协商作为担保的前置条件，也是从合同担保生效条件。但华虹公司和中盛公司至今未将上述房产网签至我方名下，故该担保未生效。华虹公司向一审法院起诉请求：1.判令中盛公司支付到期工程进度款2582.9786万元并承担逾期付款违约金155万元（暂计算至起诉之日请求按同期银行贷款利率标准自应付之日至判决确定付清之日）及律师代理费28万元；2.判令夏建忠对中盛公司的前列责任承担连带担保责任；3.判令由中盛公司、夏建忠承担本案诉讼、保全、鉴定等费用。一审庭审中，华虹公司变更诉讼请求为：1.依法确认并判令中盛公司共计结欠及应偿还华虹公司因承建“孟河商贸广场”工程项目土建、安装工程款3613.9381万元及确认华虹公司该工程项目在折价或拍卖的价款范围内对前列所确认的工程价款3613.9381万元享有优先受偿权。2.依法确认并判令中盛公司承担欠款利息193.68万元（详见利息清单，计算至起诉之日，标准依双方约定）、律师费36万元、担保费8.25万元及本案诉讼、保全、鉴定等费用。3.依法判令夏建忠对中盛公司前列诉请项下义务中华虹公司未全额受偿部分承担连带担保责任。一审法院认定事实：2014年11月6日，华虹公司（承包人）与中盛公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定内容如下：工程名称：孟河商贸广场XBQ201303001003标段；工程内容：施工图纸及工程量清单范围内所有桩基、土建、安装等工程；合同价款65178935.93元；本合同采用固定（综合）单价合同；计划开工日期：2014年11月8日，计划竣工日期2016年1月13日。2014年11月15日，中盛公司与华虹公司签订《孟河商贸广场土建安装工程补充协议》一份，内容如下：一、乙方承包范围：孟河商贸广场1#、2#、3#、地下车库、地下车库人防，按招标设计图纸范围内的土建（水电）、安装工程（以清单报价为准）。其中防水工程、外墙面保温及空调板保温工程、外墙涂料工程外，由甲方指定分包单位。施工分界：（一）土建：1.土方工程不在承包范围内，地下车库的人工清底除外。地下车库的人工清底要求：计价量（按工作面100MM厚），含落底承台及集水坑及电梯井的斜面的100MM厚；暂不考虑坑底水平运输、垂直运输、坑上水平运输、临时堆放地点及外运。2.桩基工程不在承包范围内，其中桩基的劈桩签证结算。3.混凝土材料在内。4.防水工程在内（由甲方指定施工队伍）。5.外墙面保温及空调板保温工程在内（由甲方指定施工队伍）。6.外墙涂料工程在内（由甲方指定施工队伍）。7.门窗工程及钢结构雨篷不在承包范围内。（二）安装：1、消火栓系统不在承包范围内。2、喷淋系统不在承包范围内。3、自动报警系统不在承包范围内（管线安装，烟感、温感、报警主机等设备安装由业主另委，不在此合同范围内；报警主机电源由乙方施工）。4、通风、防排烟系统不在承包范围内，风机控制柜及电缆计入安装工程标底，卫生间排风系统不计。5、消防泵房系统不在承包范围内（其中消火栓泵、喷淋泵基础与安装；消火栓泵、喷淋泵控制柜及控制柜进出线缆；消防水池的套管预埋等由甲方另委，不在承包范围内）。6、气体灭火系统不在承包范围内。7、防火门监控系统不在承包范围内。8、人防地下室及图纸所示的预埋件包含在内。9、2#楼屋面消防水箱由甲方另委，不在承包范围内。10、给水系统水表后计算工程量、水表不计入，室内计算至进户阀门处，安装阀门，给水支管未计入。11、排水系统计算至外墙面1.5米，底层小商铺排水管道采用UPVC排水管。12、雨水系统：按图纸计算工程量，出墙管算至雨水检查井。13、地下室总配电房到各楼层配电箱电缆未计入工程量中。二、工程总价：经双方协商，对按工程量清单报价范围内合同总价49794006.24元，现调整为伍仟万元整￥50000000元（其中乙方工程总价47000000元，甲方指定分包的防水工程、外墙涂料及保温工程共3000000元）。总价为一次性包干价，工程总价直至竣工验收交付不作任何调整。除工程量清单报价范围以外及因设计图纸变更、签证外（签证价款在二个月内结算）。三、付款方式：1、完成±0.000结构付总价的15%；2、完成结构主体的50%付总价的20%；3、完成主体结构封顶付总价的20%；4、完成粉刷付总价的5%；5、工程竣前验收后1个月内付总价的10%；6、工程竣前验收后6个月内付余款的50%、12个月内结清余款；7、工程保修金按工程总价留5%，其中竣前验收完成后二年内付总价的3%，竣前验收完成后三年内付总价的2%；8、甲方应按工程节点10天内付款，逾期付款造成工程进度延期，乙方不负责。如有特殊情况协商解决。以上凭税票付款，其中70%为转账支票，30%为承兑汇票。四、有关事项：1、分包项目方由甲乙双方与分包方签订分包协议，其付款由甲方与分包方直接结算，付款比例参照本补充协议付款方式。总包方收取发包方配合费、税票管理费合计9%，但分包方需提供总价70%的工程材料票。2、工程总价中包含设计变更的人防工程部分，暂估工程价200万。按双方协议精神，按04年定额当月信息价编制预算，按实结算。3、文明施工费，按常州市安监站相关规定，在取得相应证书后，可计取考评奖励费。临时围墙施工方进行预算申报，经甲方审核后结算。4、经双方友好协商，在招标备案合同总价与应结工程总价之间的税票差额部分，如甲方需乙方提供建筑工程发票，其税率费用协商解决。5、备案合同其它内容不变，以上协议与招标备案合同同等有效，如有不一致处以本协议为准。一式四份各执二份。6、按甲方要求编制预算报价中扣除水电费，由甲方承担该项目施工中用水用电一切费用。7、如有政策性调整，运营税改增值税中间的差额由甲方承担。2015年3月17日，中盛公司与华虹公司签订《孟河商贸广场土建安装工程补充协议》一份，内容如下：一、原工程量清单报价范围内合同总价49794006.24元，经双方会谈调整为伍仟万元整￥50000000元（土建、水电造价48000000元，预估人防变更增加2000000元暂估价）。该总价为一次性包干价，不含甲方分包内容，不含工程量清单报价范围以外内容及因设计图纸变更、签证增加内容。二、鉴于市人防对孟河商贸广场地下室人防要求，市人防设计院对地下室进行重新设计，造成重大变更，经双方协商，地下室工程变更及现场签证引起工程量增减，按招标期间信息指导价及计价方法按实结算，不作下浮；人防基础验收后，甲方收到乙方追加结算后，一个月内审核完成。2015年5月23日，中盛公司与华虹公司签订孟河商贸广场土建安装工程补充协议（三），内容如下：1、工程所发生的变更及签证，按招标期间信息指导价及计价方法按实结算，不作下浮。2、赶工措施费：按甲方要求乙方实际完成工期若有提前，按常建(2004)105号文件规定的费率计取赶工措施费。3、工程按质论价：根据所建工程的质量等级参考常州市建设局相关文件或通知规定的费率计取。4、本补充协议与2014年11月15日版补充协议、2015年3月23日版补充协议具有同等法律效力，如有不一致的地方以本协议为准。2015年5月28日，华虹公司与常州市丰鹏新型建材有限公司（以下简称丰鹏公司）签订《外墙外保温施工合同》一份，内容如下：一、工程概况：1、工程名称：孟河商贸广场1-3#房、地下车库（含人防）；2、工程地点：常州市新北区孟二路南侧定安河东侧；3、工程内容：孟河商贸广场1#、2#、3#房外墙；4、承包方式：双包。二、工程承包范围：施工蓝图所包括的所有外墙外保温及外墙收刹。三、合同工期：l、工程从2015年8月26日开始到2015年10月26日结束，工程有效工期为60天。（具体按签订进度为准）2、乙方必须按照甲方编制的施工进度合理安排施工，雨季和其他客观原因影响工期。可有甲乙双方协商解决。3、乙方应按甲方的工期要求进行施工，如有乙方原因致使工期拖延的甲方有权对乙方采取相应的经济处罚措施，（见每幢签订工期为准，到期拆脚手架，是否完工与甲方无关）……七，其他事项：1、按孟河商贸广场土建安装工程补充协议中条款收取管理费执行；2、收取分包总价的配合费2%......。2015年7月25日，中盛公司与华虹公司签订《关于孟河广场商铺抵押协议》一份，内容如下：……三、甲方应在2015年8月25日前支付工程款1400万元，如逾期则自2015年7月25日起对所欠工程款部分按月息1.5%计算。2015年8月15日，中盛公司与华虹公司签订《会议纪要》一份，内容如下：因建设单位发包、施工单位承办建设的“孟河商贸广场”工程在5月10日完成结构主体50%、在7月6日完成结构主体封顶;建设单位未能按合同约定支付工程进度款，截止到7月份，建设单位实际拖欠施工单位工程进度款1400万元；施工单位多次与建设单位的钱总、刘总进行沟通、协商，建设单位曾于2015年7月书面承诺在7月支付，但未能按约付款；故，在2015年8月15日下午在华虹驻常办事处会议室召开双方协调会，建设单位二位参会人承诺:在2015年8月25日前，付款为500-600万元（确保最低付款500万元），9月15日前付款500万元，9月30日前付款为400万元，合计：1400万元，剩余工程款严格按合同约定执行。双方同时确认：2015年7月7日签订的、作为确保剩余工程价款支付担保的、以建设单位商铺为抵押的抵押担保条款继续有效。2015年12月18日，华虹公司与中盛公司签订《协议》一份，内容如下：1、经甲乙双方商定此协议，甲方在双方协议签字盖章生效后二天内支付乙方工程款370万元整,此工程款到账后乙方必须复工，并且此工程总包单位应负总包责任，直至工程竣工；甲方须在2016年2月1号前按甲乙双方协商款项付款到位，乙方必须配合各配套单位，建设单位添加项目的工作（盖章、签字等）。2、2015年12月30日前甲乙双方协商2015年年底第二次付款。甲方按合同的10%支付给乙方,即人民币500万元。3、2016年01月10日前甲乙双方协商2015年年底第三次付款。甲方按合同的10%支付给乙方，即人民币500万元。2016年2月3日，华虹公司与中盛公司签订《会议纪要》一份，内容如下：一、甲方支付乙方工程款600万元，乙方用于支付农民工工资。二、乙方在孟河商贸广场项目中尚欠江苏思瀚建材有限公司混凝土款共155.4万元全部由甲方承担，并冲抵应付乙方的工程款。三、2016年春节后乙方根据甲方资金到政府监管账户情况适时复工。2016年9月19日，华宏公司、中盛公司和夏建忠签订《复工协议书》一份，内容如下：一、发包方承诺：在三号楼取得预售许可手续后，将3号楼全部房产网签给担保方。发包方、承包方同意按原《建设工程施工合同》继续履行，但工期相应顺延。本协议生效后，承包方在五个工作日内办理复工手续，并配合发包方指定的各分包单位，如门窗、幕墙、外保温、防水、土方、消防等进场施工，但各分包单位的施工进度由发包方督促并负责。二、无论发包方与夏建忠之间关系如何变化，夏建忠均不可撤销地向承包方提供保证，愿意为发包方向承包方就“孟河商贸广场”工程项目工程款的支付承担连带担保责任，担保范围为“孟河商贸广场”工程项目全部工程款（需用支票），包括但不限于：此前发包方拖欠承包方的工程款、停工损失费、应付工程进度款、决算总金额、逾期付款违约金以及今后可能因诉讼所产生的诉讼费、承包方律师费用等；担保期限为“孟河商贸广场”工程项目竣工验收后保修金退还结束期限为止……。2016年9月28日，中盛公司、华虹公司和**新签订《孟河商贸广场人防通风安装工程协议》一份，内容如下：一、项目名称：孟河商贸广场。二、承包范围方式：孟河商贸广场整个项目的通风设备系统安装施工。包工料、包质量安全、包人防消防等专业部门检测验收合格。三、材料设备：本工程所采用主要材料及设备，按施工设计图纸质量标准要求。四、工程造价及结算：1、按设计图纸质量标准要求，完成承包范围内容，工程总价实行固定包干，人民币为壹佰壹拾万元整（￥1100000元）。不管政府部门物价调整或市场物价变动不作任何调整。2、总造价已包含税金、管理配合等费用。一次性检测费用由甲方承担，如发生二次检测费用由丙方承担。3、工程款结算单位为乙方，甲方凭乙方工程税票付款。丙方的工程款由甲方直接安排，乙方仅负责开票转账。丙方的工程款税金管理配合资料等费用按工程总价的10%由乙方收取，同时丙方需提供工程总价的50%材料发票给乙方。4、在工程图纸以外增加或减少的工程量，经三方现场认可签证按实结算。六、付款方式：1、本工程进场施工1周内付工程总价的20%；安装工程完工前至工程总价的60%；竣工验收合格交付后1月内前付至工程总价的85%；余款在12个月内结清。2、按国家有关规定保修金5%，在竣工验收合格后在规定期限内结清……。2016年11月30日，中盛公司与华虹公司签订《孟河商贸广场3#房增加工程（土建、水电）审定书》一份，内容如下：孟河商贸广场工程3#房增加工程己于2016.11月底基本完成工作量,经施工方报送预算书，由甲方多次审核（工作量以报送的预算为基础）并甲乙双方协商作出如下审定金额：3#房增加工程（土建）1691346.88元，审定价为1606000元；3#房增加工程（水电)1285385.98元，审定价为1221000元。2017年4月16日，中盛公司与华虹公司签订《孟河商贸广场2#房变更工程施工协议》一份，内容如下：按照2#房变更设计图纸及预算报价，经双方协商，该变更工程由乙方负责施工，现对变更工程有关事项签订本协议。一、变更工程范围：1、2#房4-11层商办房内部调整，由原大通间变更分隔成小面积，变更建筑总面积7792平方米*88间。2、变更工程范围：按设计施工图范围的土建、水电安装（不含消防水电）、子母烟道、木质改钢质进户门、过道地砖等所有工程量。二、工期：2017年4月15日施工，6月20日前完工，符合交付条件。三、工程价款及支付：1、本工程按预算采取固定包干价，不作任何增减决算。其中子母烟道、木质门改钢质门、公共部位地砖、升降机费用等作为让利。2、本工程含税总价为叁佰玖拾捌万元整3980000元。3、工程款支付：4月份支付50万元；5月份支付125万元：6月份支付125万元；余款在项目竣工验收后3个月内结清。2017年5月18日，中盛公司、华虹公司和**新签订《通风安装工程施工补充协议》一份，内容如下：根据20160928签订的《孟河商贸广场人防通风工程协议》，现对1#楼（施工编号）一层、二层的通风设施安装工程施工补充协议如下：一、工程范围：孟河商贸广场1#楼一层、二层通风设备系统安装施工。包工料、包质量安全、包专业部门检测验收合格。施工工期于2017年6月底完工。二、工程造价及结算：按设计图纸质量标准要求，完成承包范围内容。工程总价实行固定包干，人民币为陆拾柒万元。不管政府部分物价调整或市场变动不作任何调整。三、付款方式与原协议一致。2017年8月10日，华虹公司与中盛公司签订《情况说明》一份，内容如下：由华虹建筑安装工程集团有限公司承建的“孟河商贸广场”项目工程，在2014年11月份破土开工，2015年2月份地下室完成。2015年春节后，因建设单位中盛公司资金困难等因素，没有履行合同条款支付工程款，项目工程于2015年11月23日采取停工措施。停工后，中盛公司及夏总多次与华虹公司协调洽谈，并以书面形式在2016年9月18日四方签订“复工协议书”。华虹公司在签订“复工协议书”后，于2016年9月20日复工。华虹公司根据复工协议“6月30日前完工”的要求，在本工程施工进度中，严格执行中盛公司进度要求，在2017年6月30日前己完成全部工程量。但因建设单位发包的外保温、消防等单项工程存在未完成项目工程量原因，至今没有通过相关部门验收。2018年1月8日，华虹公司与中盛公司签订《孟河商贸广场工程款对账单》，确认华虹公司共计收到中盛公司工程款3637.930858万元。2018年4月8日，华虹公司与江苏正气浩然律师事务所签订《委托代理合同》一份，华虹公司因与中盛公司、夏建忠建设工程施工合同纠纷一案委托江苏正气浩然律师事务所代理，约定律师代理费28万元。2018年11月1日，双方又签订补充协议一份，将律师代理费调整为36万元。2018年5月3日，华虹公司与江苏凡创诉讼保全担保有限公司签订《诉讼财产保全委托担保合同》一份，约定华虹公司向江苏凡创诉讼保全担保有限公司支付担保服务费82500元。2019年4月19日，常州永瑞工程咨询有限公司根据本院委托出具常永瑞鉴（2019）第02号司法鉴定意见书，内容如下：一、本次鉴定的范围为“孟河商贸广场”工程项目合同外设计变更、签证以及增加工程量总造价。具体详见相应结算书。二、造价鉴定依据：1、常州市新北区人民法院司法鉴定委托书（（2018）苏0411法破鉴委字第372号）；2、江苏筑原建筑设计有限公司2014年9月30日设计的编号为74-243的人防地下室土建、施工图纸，2014年10月23日建变BGO01，2014年11月24日建变BG003，2014年10月23日结变001，2015年1月5日结变BG007；3、江苏筑原建筑设计有限公司2014年9月30日设计的编号为74-243的人防地下室安装施工图纸，1#房：2014年8月5日电变BG001，2014年12月3日电变BG003，2015年4月2日电变BG007、水电BG007，2014年11月24日水变BG002;2#房：2014年11月24日电变BG002，2014年12月3日电变BG003，2017年2月27日电变BG005、水电BG007，2014年11月24日水变BGO01，BG002，2014年12月3日水变BG003;3#房：2014年11月24日电变BG002，水变BG002，2014年12月3日电变BG003，2014年11月21日水变BG003；地下车库：2014年11月21日水变BG003，2014年12月17日水变BG004，2015年1月5日水变BG007，2014年5月27日暖变BG0020；4、总价为49794006.24元的施工方预算书（包含1#、2#、3#房及地下室工程的土建和安装）；5、2014年11月15日签订的《孟河商贸广场土建安装补充协议（一）》；6、2015年3月17日签订的《孟河商贸广场土建安装补充协议（二）》；7、2015年5月23日签订的《孟河商贸广场土建安装补充协议（三）》；8、当事人双方签字盖章确认的工程联系单及签证；9、孟河商贸广场3#增加工程（土建、水电）审定书（2016年11月30日）；10、孟河商贸广场2#增加（土建、水电）协议书（2017年4月16日）；11、《建设工程清单工程量计价规范》GB50500-2008;《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》；《2004年江苏省安装工程计价表》；《2004年江苏省建筑与装饰工程计价表》；费用定额参见苏建价[2009]107号；四、造价鉴定方法：1、按照投标文件取费标准，本工程取费按一类标准取费。2、定额执行2004版《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》及相关配套定额和当时的计价政策；3、复工时间为2014年9月1日之后，新增及变更，签证部分人工执行2014.9.1后《江苏省建设工程人工工资指导价》；4、新增及变更，签证部分材料价格按2014年8月份常州信息指导价（本月没有的往前类推），《常州工程造价信息》中没有的材料价格执行当时市场价格的平均价格。5、人防地下室工程量依据当事人双方提供的人防地下室施工图纸及变更图纸等资料，结合现场实际及原投标预算工程量进行计算，包干范围内的工程量按原合同价计算，变更及现场签证引起的工程量的增减部分按补充协议要求的组价方式计算，且不让利；6、l#、2#、3#房签证部分按补充协议要求不让利；7、水电费由建设单位支付，按定额含量及定额单价扣除；8、安全文明施工费原投标包干部分按包干费率不调整，新增、变更及签证部分安全文明施工费由于无核定单，暂不计取，待取得评定资料后再计算；9、优质优价：因合同中未明确约定创优标准及具体奖惩条款，本工程获得优质结构工程（常建[2016]21号文），按照2009费用定额相关规定计取优质优价，按2%计取。（参考原投标价的，优质优价费用按原投标原则让利）；10、新增、变更及签证部分措施（一）按原投标预算书费率计取；11、税金暂按3.477%计取。六、造价鉴定结论：孟河商贸广场工程合同外设计变更、签证以及增加工程量总造价鉴定结果为16446417.26元。具体鉴定结果详见相应结算书。七、造价鉴定需说明的内容：l、本次鉴定中总价为49794006.24元的预算书仅作为本次造价鉴定的参考依据，原预算内包干工程量及单价不在本次鉴定范围内；2、人工费按补充协议约定不调差；3、土建地上联系单018#增加涂料踢脚线暂只计算现场己完工部分工程量，其余未完工部分本次鉴定结果中未计算（经现场复核，除地下室部分柱子下口刷50cm防霉涂料外，其余均未做）；4、人防地下室地沟、集水井盖板及预埋铁件现场未做，本次鉴定结果中未计算；5、土建人防地下室变更BG004、BG005无纸质版图纸，参照电子版计算；6、人防地下室迎水面刚防层钢筋网规格按节点文字说明φ4计算；7、人防地下室砼面（除与砖墙齐平砼面和消防水池外），未粉刷，计4元／平方米补贴模板及修补费用；8、地下室地坪厚度节点与平面图不一致，且平面图未注明坡度系数，现按节点图厚度5cm计算，平面图厚度为10cm，该部分差额约为27.85万元（含税）；9、砖模无资料，本次鉴定结果中按原合同内的木模板计算；10、“项板面（无种植）：50厚C30商品细石砼：分仓缝3M*3M，缝宽20；内配双向D4@150*15（钢筋另计）20厚1:2.5水泥砂浆找平层”因图纸未明确顶板面（无种植）范围，经与建设单位沟通，其范围为覆土项板及商业内街消防车道区域；11、基坑排水依据投标文件及2014年2月28日江苏省造价工程信息网造价咨询解释一土建(7)第6条：“基坑开挖如满足地下常水位以下，基坑底面积大于20平方米即可计取基坑排水费用，无需签证”，按定额计算规则计算；12、汇总表中“扣原投标地下车库（土建）”为扣除防水及外墙涂料等分包价格后的总价；13、排污泵管道平面图与系统图管径不符，经现场复核，实际按平面图施工，现按平面图计算；14、监控桥架按2014.9.30日图纸及电变BG004各实施一次，现场能复核部分（部分区域积水严重，无法复核）均按两份图纸施工到位，现按两份图纸各计算一遍工程量；15、给水管道防腐需未做，本次鉴定结果中未计算；16、消防进水由水电安装单位负责施工，现按图纸计算工程量；17、生活泵房由水电施工单位己施工完成，现场做好后拆除，经现场核实，拆除设备放置现场，现按图纸计算工程量；18、桥架按防火桥架计算；19、安装部分建设单位未签字盖章的签证暂未计；20、配电箱、配电柜等因设计变更，原暂估价部分作废，新增配电箱及配电柜等未提供报价明细，且未提供双方有协商确认价格，本次鉴定结果中未计算，该部分报价约为637925元（未滚税）。2019年11月8日，常州永瑞工程咨询有限公司根据本院委托出具常永瑞鉴（2019）第02-1号司法鉴定意见书，内容如下：一、本次鉴定的范围为“孟河商贸广场”工程项目合同外设计变更、签证以及增加工程量补充资料造价鉴定。具体详见相应结算书。二、造价鉴定依据：1、常州市新北区人民法院司法鉴定委托书（（2018）苏0411法破鉴委字第372号）；2、江苏筑原建筑设计有限公司2014年9月30日设计的编号为74-243的人防地下室土建、施工图纸，2014年10月23日建变BGO01，2014年11月24日建变BG003，2014年10月23日结变001，2015年1月5日结变BG007；3、江苏筑原建筑设计有限公司2014年9月30日设计的编号为74-243的人防地下室安装施工图纸，1#房：2014年8月5日电变BG001，2014年12月3日电变BG003，2015年4月2日电变BG007、水电BG007，2014年11月24日水变BG002;2#房：2014年11月24日电变BG002，2014年12月3日电变BG003，2017年2月27日电变BG005、水电BG007，2014年11月24日水变BGO01，BG002，2014年12月3日水变BG003;3#房：2014年11月24日电变BG002，水变BG002，2014年12月3日电变BG003，2014年11月21日水变BG003；地下车库：2014年11月21日水变BG003，2014年12月17日水变BG004，2015年1月5日水变BG007，2014年5月27日暖变BG0020；4、总价为49794006.24元的施工方预算书（包含1#、2#、3#房及地下室工程的土建和安装）；5、2014年11月15日签订的《孟河商贸广场土建安装补充协议（一）》；6、2015年3月17日签订的《孟河商贸广场土建安装补充协议（二）》；7、2015年5月23日签订的《孟河商贸广场土建安装补充协议（三）》；8、《建设工程清单工程量计价规范》GB50500-2008;《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》；《2004年江苏省安装工程计价表》；《2004年江苏省建筑与装饰工程计价表》；费用定额参见苏建价[2009]107号；9、孟河商贸广场工程设计变更、签证补充说明（土建、水电安装）；10、孟河商贸广场工程安全文明措施费核定书；11、由施工单位及建设单位签字的配电柜价格确认单……四、造价鉴定方法：l、按照投标文件取费标准，本工程取费按一类标准取费；2、定额执行2004版《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》及相关配套定额和当时的计价政策；3、水电费由建设单位支付，按定额含量及定额单价扣除；4、新增、变更及签证部分措施（一）按原投标预算费率计取；5、税金暂按3.477%计取。六、造价鉴定结论：孟河商贸广场工程合同外设计变更、签证以及增加工程量总造价补充材料鉴定结果为2191659元。具体鉴定结果详见相应结算书。七、造价鉴定需说明的内容：l、土建部分（共增加金额为1237552元）：1)安全文明施工费费率按孟河商贸广场工程安全文明施工措施费核定书核定费率计算，其中土方项目为大型土石方工程，核定单中未有大型土石方工程的核定费率，故土方工程暂未计取安全文明施工费，现安全文明施工费增加金额为261197元。2)人工工资涨价调整按补充说明（土建）第2条，只调整2016年9月20日复工后部分及签证部分，人工工资涨价调整增加金额为293471元；3)土方按补充说明（土建）第3条，增加了土方回填的人工打夯，顶板1#、3#房号人防部位室内土方人工打夯，由于土方未提供原地面标高测量数据及开挖方案，土方开挖工程量暂按原送审工程量计入，且土方工程量己达到大型土石方标准，合同外工程量按大型土石方工程计算，土方工程增加金额为179765元；4)基础砖模按补充说明（土建）第4条，筏板四周面、电梯基坑、集水井、柱墩侧部、斜侧面等所有基础构建部位按砖模计算，并扣除对应的木模工程量，砖模代替木模增加金额为225875元；5)地库地坪细石砼找平厚度按补充说明（土建）第5条，并结合图纸坡度，地坪厚度按10cm计算，地坪厚度增加金额为277244元。2、安装部分（共增加金额为954107元）：1)安全文明施工费费率按孟河商贸广场工程安全文明施工措施费核定书核定费率计算，其中地下室标内安全文明施工费调减16638元；标外安全文明施工费调增9791元；签证及变更联系单部分安全文明施工费调增10800元。2)人工工资涨价调整按补充说明（安装）第2条，只调整2016年9月20日复工后部分及签证部分，人工工资涨价调整增加金额为87113元。3)配电柜、配电箱因设计变更调整价格，现按甲乙双方协商价格计算，此部分造价为671572元。4)生活泵房按原图己施工部分，原来已计算，本次不涉及此部分造价。5)安装签证原来未签字部分现监理单位己签字，甲方未签字，暂按监理签字计算，该部分造价为191469元。后华虹公司支付鉴定费191631元。以上事实，有双方当事人提交的证据材料及到庭当事人陈述在卷佐证，该院依法予以确认。一审法院认为，双方当事人在签订合同后，理应根据合同约定履行各自义务。本案所涉纠纷为建设工程施工合同纠纷，故该院围绕本案所涉工程价款、建设方付款情况及拖欠应付款数额、优先权、保证责任和律师费、担保费、利息五项争议焦点问题逐一进行认定。一、华虹公司实际施工完成的工程价款数额非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。根据华虹公司与中盛公司签订的《建设工程施工合同》、三份补充协议及常州永瑞工程咨询有限公司出具的常永瑞鉴（2019）第02、第02-1号司法鉴定意见书，该院依法认定华虹公司实际施工完成工程价款数额为48000000+2191659+16446417.26=66638076.26元。关于中盛公司对案涉两份鉴定报告所提出的异议，该院在一审庭审中组织双方当事人及鉴定机构鉴定人员到庭进行询问。该院经审查认为中盛公司提出的异议无事实和法律依据，依法不予支持。二、中盛公司向华虹公司支付工程款的数额和拖欠应付款的数额根据中盛公司与华虹公司于2018年1月8日签订的《孟河商贸广场工程款对账单》，双方当事人对已付3637.930858万元无异议。关于中盛公司提出的另外支付给指定分包方的126万元+80万元=206万元工程款亦应计算入已付工程款范畴的意见，从华虹公司与中盛公司签订的《建设工程施工合同》及三份补充协议内容看，4800万元土建、水电造价为固定总价且不包含中盛公司分包内容，故206万元付款不计入属于华虹公司施工范围内工程的付款；同时，结合涉案工程2017年6月30日已完工但至今未竣工验收这一事实，中盛公司应付工程款数额为3000000+（66638076.26-3980000）*0.6=40594845.76元，尚有4215537.18元未支付。三、华虹公司主张的优先权问题承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据该院依法确认的根据合同约定付款节点确定的拖欠工程款数额，该数额少于案涉两份鉴定报告鉴定金额根据合同约定付款节点折算后的应付款金额，故华虹公司主张优先权符合法律规定的时间，对该项主张，该院依法予以确认。四、夏建忠是否应承担保证责任根据2016年9月19日华虹公司、中盛公司和夏建忠签订的《复工协议书》，夏建忠均不可撤销地向华虹公司提供保证，为发包方向承包方就“孟河商贸广场”工程项目工程款的支付承担连带担保责任，担保范围为“孟河商贸广场”工程项目全部工程款（需用支票），包括但不限于：此前发包方拖欠承包方的工程款、停工损失费、应付工程进度款、决算总金额、逾期付款违约金以及今后可能因诉讼所产生的诉讼费、承包方律师费用等，担保期限为“孟河商贸广场”工程项目竣工验收后保修金退还结束期限为止。夏建忠虽辩称中盛公司因未履行在三号楼取得预售许可手续后将三号楼全部房产网签给担保方的义务，故其无需承担担保责任，但其辩称的网签义务不属于其承担担保责任的条件，仅属于其与被担保人中盛公司之间的约定，故夏建忠仍应承担保证责任。五、中盛公司是否应承担逾期付款利息、律师费、担保费根据中盛公司与华虹公司签订的《关于孟河广场商铺抵押协议》和《工程款对账清单》，该院将逾期利息调整为以996.164142万元为本金自2015年8月26日起至2016年2月2日、以245.764142万元为本金自2016年2月3日起至2017年1月18日，按月息1.5%计算。关于律师费和担保费，因中盛公司与华虹公司未有约定，故该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十六条、第十七条，第十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条规定，该院遂判决：一、常州中盛房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付华虹建筑安装工程集团有限公司拖欠的工程款4215537.18元及以996.164142万元为本金自2015年8月26日起至2016年2月2日、以245.764142万元为本金自2016年2月3日起至2017年1月18日，按月息1.5%计算的逾期付款利息。二、夏建忠对常州中盛房地产开发有限公司的上述付款义务承担连带保证责任，其在承担保证责任后可向常州中盛房地产开发有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、华虹建筑安装工程集团有限公司对孟河商贸广场1#、2#、3#、地下车库、地下车库人防工程在折价或拍卖所得价款在4215537.18元范围内享有优先受偿权。四、驳回华虹建筑安装工程集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费180099元、财产保全费5000元、鉴定费191631元，合计376730元，由中盛公司负担43942元、华虹公司负担332788元。（该款华虹公司已预交，中盛公司承担的诉讼费用由其在判决生效之日起十日内向其直接支付，该院不再退还）。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提供新的证据。本院认为，华虹公司与中盛公司之间存在合法有效的建设工程施工合同法律关系，因二审中当事人双方就华虹公司对中盛公司享有金额为30258767.68元建设工程款债权并无异议，本院予以确认。同时，基于一审判决已确认华虹公司依法建设工程价款优先受偿权，当事人各方均未对此提起上诉，本院确认华虹公司对上述30258767.68元建设工程债权享有优先受偿权。关于华虹公司主张的逾期付款利息，一审法院判决中盛公司应向华虹公司支付以996.164142万元为本金自2015年8月26日起至2016年2月2日、以245.764142万元为本金自2016年2月3日起至2017年1月18日，按月息1.5%计算的逾期付款利息。对此，华虹公司认为，第一段利息的本金计算正确，但利息起算点应为2015年7月25日；第二段利息的计算期间正确，但计算本金有误，不应扣除中盛公司支付的250万元，中盛公司支付的250万元是粉刷完工后额外支付的款项。本院认为，华虹公司与中盛公司在2015年7月25日签订的《关于孟河广场商铺抵押协议》中约定：“甲方（中盛公司）应在2015年8月25日前支付工程款1400万元，如逾期则自2015年7月25日起对所欠工程款部分按月息1.5%结算。”现中盛公司即未能按上述协议约定在2015年8月25日前向华虹公司支付1400万元，也未能按2015年8月15日会议纪要确定的日期支付款项，直至2016年2月3日才支付600万元、150.4万元，存在逾期付款情形，华虹公司有权根据《关于孟河广场商铺抵押协议》约定，要求中盛公司自2015年7月25日起按月息1.5%计算逾期付款利息。关于华虹公司主张中盛公司付款中有250万元系支付额外的粉刷工程费用，因中盛公司的付款中并未特别注明款项用途，其主张按照欠款时间支付时间在先的欠付工程款并无不当，华虹公司的上述主张缺乏事实依据。综上，中盛公司欠付华虹公司以996.164142万元为本金自2015年7月25日起至2016年2月2日、以245.764142万元为本金自2016年2月3日起至2017年1月18日，按月息1.5%计算的逾期付款利息。关于华虹公司是否有权要求夏建忠对律师费、财产保全担保费用承担连带保证责任，因华虹公司与中盛公司并未就实现债权费用的分担作出约定，一审法院认定案涉律师费、财产保全担保费用由华虹公司负担并无不当。据此，案涉律师费、财产保全担保费用并不属于夏建忠所担保的主债务范畴，自然无需承担相应的保证责任。综上，华虹公司的部分上诉请求具有事实和法律依据，应予支持；一审判决确有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市新北区人民法院(2018)苏0411民初2673号民事判决；二、确认华虹建筑安装工程集团有限公司对金额为30258767.68元的建设工程债权享有优先受偿权；三、确认华虹建筑安装工程集团有限公司享有以996.164142万元为本金自2015年7月25日起至2016年2月2日、以245.764142万元为本金自2016年2月3日起至2017年1月18日，按月息1.5%计算的逾期付款利息债权，该债权为普通债权；四、夏建忠对工程款30258767.68元及上述逾期付款利息（以996.164142万元为本金自2015年7月25日起至2016年2月2日、以245.764142万元为本金自2016年2月3日起至2017年1月18日，按月息1.5%计算）在华虹建筑安装工程集团有限公司未获得清偿的范围内承担连带保证责任；五、驳回华虹建筑安装工程集团有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费180099元、财产保全费5000元、鉴定费191631元，合计376730元，由中盛公司负担；二审案件受理费180099元，由中盛公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑 仪审判员 王 星审判员 尤建林二〇二〇年九月七日书记员 杨 青