浙江省温岭市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1081民初11588号 原告（反诉被告）：李思斐，男，1965年1月25日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：王建宏，浙江法锤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈凌格，浙江法锤律师事务所律师。 被告：方江伟，男，1976年7月15日出生，汉族，住义乌市。 被告：朱炎君，女，1980年11月23日出生，汉族，住义乌市。 被告（反诉原告）：金国民，男，1964年8月26日出生，汉族，住义乌市。 委托诉讼代理人：邵国斌，浙江金麟律师事务所律师。 被告：楼贤富，男，1967年12月31日出生，汉族，住义乌市。 被告：方洪江，男，1974年9月13日出生，汉族，住义乌市。 原告李思斐与被告方江伟、朱炎君、金国民、楼贤富、方洪江民间借贷纠纷一案，本院于2019年4月11日作出（2018）浙1081民初11512号判决。被告金国民不服该判决，向浙江省台州市中级人民法院提起上诉。该院于2019年9月16日作出（2019）浙10民终1775号裁定，发回重审。本院于2019年11月14日受理后，被告金国民于2019年12月9日提出反诉，本院决定合并审理。本院依法另行组成合议庭，分别于2019年12月31日、2020年7月15日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告李思斐的特别授权代理人王建宏、陈凌格，被告金国民的特别授权代理人邵国斌到庭参加诉讼，第二次开庭李思斐及其特别授权代理人王建宏、陈凌格，被告金国民的特别授权委托代理人邵国斌到庭参加诉讼，两次开庭被告方江伟、朱炎君、楼贤富、方洪江经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案因案情复杂，审限经本院院长同意延长六个月，并经审委会讨论决定，现已审理终结。 李思斐向本院提出诉讼请求：1.要求被告方江伟、朱炎君立即归还借款本金3154005.35元及从起诉之日到实际履行之日的利息（按月利率2%计算）；2.判令被告方江伟、朱炎君支付律师代理费50000元；3.判令被告金国民、楼贤富、方洪江对被告方江伟、朱炎君的上述债务承担连带偿付责任。后原告变更第一项诉请为要求被告方江伟、朱炎君立即归还借款本金1976023.62元。事实和理由：被告方江伟、朱炎君系夫妻关系，2013年12月25日，被告方江伟、朱炎君因需向原告借款，与原告签订了一份借款合同，合同注明借款4000000元，月息千分之二十，定于2013年12月27日之前归还，由被告金国民、楼贤富提供连带责任担保，担保期限为借款到期后两年。原告按约将400万元款项汇入到被告方江伟、朱炎君指定的账户后，方江伟、朱炎君出具收条一张。因方江伟、朱炎君借款后没有及时履行归还义务，2015年4月10日，上述各方又签订了一份还款协议书，协议书中明确了截止2015年4月10日被告方江伟、朱炎君仍欠原告400万元及利息，并约定在2015年4月30日先付给原告利息100000元，到2015年10月份付清全部本息。被告应偿付原告借款本金400万元及截止2018年8月24日的利息4546672.35元，共计8546672.35元。但被告仅支付了5392667元，扣除利息4546672.35元，仅支付了本金845994.65元，尚欠本金3154005.35元。诉讼过程中，原告变更事实与理由：2013年12月15日，被告方江伟、朱炎君因无力偿还其开设的公司向交通银行的贷款，由被告金国民从中介绍，向原告借款400万元。但上述银行贷款实际由被告方洪江、金国民二人用于其合伙的加油站，且被告金国民分别于2015年10月15日、2016年7月28日向原告出具两份《承诺函》，载明承诺偿还全部借款并列明还款计划。原告认为案涉借款实际用于归还方洪江、金国民实际使用的交通银行贷款，且金国民也承诺偿还全部借款，故被告方江伟、朱炎君、方洪江、金国民系共同借款人，遂变更诉讼请求为：1.要求被告方江伟、朱炎君、金国民、方洪江立即归还借款本金1976023.62元，并支付自2018年7月27日起至实际履行之日止按月利率2%计算的利息；2.判令被告楼贤富对上述债务承担连带偿付责任；3.本案诉讼费、律师代理费由五被告共同承担。 金国民辩称，其在本案中为担保人的事实清楚，原告认为其为共同借款人或实际借款人并无事实和法律依据，并提出反诉请求：1.判令李思斐返还金国民4242000元，并支付从2018年7月28日起的资金占有费（2018年7月28日至2019年8月19日期间的资金占有费以4242000元为基数按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算；2019年8月20日起至全部清偿之日止的资金占有费以4242000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;2.本案诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：被告方江伟、朱炎君系夫妻。2013年12月25日，被告方江伟、朱炎君共同向原告李思斐借款400万元，金国民、楼贤富作为连带责任担保人在《借款合同》签字确认。李思斐于2013年12月25日通过转账的方式向方江伟交付了400万元。后因方江伟、朱炎君逾期还款，2015年4月10日，李思斐与方江伟、金国民、楼贤富、方洪江签订了《还款协议书》一份，双方明确截止当天，被告方江伟欠原告借款本金400万元及利息未付，并就还款期限作了相关约定。李思斐作为出借人，方江伟作为借款人，金国民、楼贤富、方洪江作为连带责任担保人在该协议书上签字。另，被告金国民自2015年1月7日起至2018年7月27日止，陆续向李思斐支付了共计4242000元。上述事实在原审中已查明。金国民认为，李思斐系职业放贷人，本案《借款合同》及《还款协议》均为无效合同，金国民与李思斐签订的保证合同因主合同无效而无效，且金国民对合同无效并无过错，因此不需要承担民事责任。另李思斐的借贷行为还涉及非法经营及高利转贷，具体理由如下：1、李思斐系职业放贷人，李思斐在2016年共涉及三件以上民间借贷案件，且借款本金和利息已超过1000万元以上，2017年度李思斐涉及民间借贷案件8件且累计金额已超过2000万元以上，按照浙高法（2018）192号文件第二条第3款规定，原告已构成职业放贷人；2、李思斐从事的民间借贷行为属于非法经营行为，因违反法律的强制性规定而无效，《银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为业的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。”根据原二审中向温岭市人民法院调取的证据材料，反诉被告李思斐在温岭法院起诉的案件就达到16起之多，另外通过“中国裁判文书网”还查询到在金华地区也有若干案件。上述事实表明，反诉被告李思斐属于经常性地向社会不特定对象发放贷款，其行为属于非法经营行为，甚至还涉嫌构成犯罪，因而其从事的民间借贷行为因违反法律的强制性规定而无效。3、反诉被告李思斐存在高利转贷行为。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第52条规定：“民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件”。在原二审中，通过台州市中级人民法院的调查令调取了反诉被告李思斐在招商银行股份有限公司杭州分行的贷款，证明李思斐在签订借款合同时还存在银行的贷款，因此符合民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应认定为民间借贷行为无效，金国民与李思斐之间签订的保证合同因主合同的无效而无效。因此，金国民不承担民事责任，李思斐应当将获得的财产返还给金国民。 李思斐答辩称，1、其并不符合省高院所规定的职业放贷人身份，其在义乌经商三十年，经营义乌飞狐饰品有限公司和广州俏鹿饰品有限公司，并非以放贷为业。2013年至2017年期间，其担任义乌温岭商会会长，并组建成立台海融资担保有限公司（以下简称台海公司），股东由义乌温岭商会及金华台州商会主要成员组成。台海公司主要为同乡企业、个人以及各兄弟商会的成员提供银行转贷及融资担保服务，是经义乌市“促稳办”审核确认的企业。而李思斐为台海公司的大股东，以其名义出借的借款，大部分是根据义促稳《关于印发义乌市中小企业转贷资金使用办法的指导意见》文件精神、《中共浦江县委办公室、浦江县人民政府办公室关于进一步加强危机工业企业帮扶解困的通知》以及互帮互助的形式进行。2、本案借款不构成高利转贷，本案借款资金来源于台海公司，与李思斐在招商银行股份有限公司杭州分行的贷款无关。 方江伟、朱炎君、楼贤富、方洪江未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对李思斐提供的借款合同及还款协议书，金国民无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.关于金国民及方洪江是否为共同借款人的问题，李思斐提供方江伟笔录一份及承诺书两份，金国民质证对笔录真实性有异议，其没有使用过交通银行的贷款，退一步讲，即使用过，也不能认定其为借款人，对承诺书真实性无异议，但上述承诺书系金国民作为担保人的身份出具，不能证明其为借款人。金国民为此提供银行交易明细、银行本票、转账凭证、报案书、资产证明、方展博身份证等证据一组，拟证明义乌市嘉辉进出口有限公司向交通银行的借款并非金国民使用，李思斐明知本案借款归还交通银行后，重新贷出的资金被方洪江用于青海西宁的一家石矿场，李思斐质证认为对报案书真实性有异议，上述证据不能证明金国民的待证事实。 本院认为，判断金国民及方洪江是否为共同借款人，应审查金国民、方洪江与李思斐之间是否存在借贷的合意。根据借款合同及还款协议书，明确借款人为方江伟、朱炎君，金国民及方洪江作为担保人。金国民出具的承诺书亦明确其作为担保人而承担还款责任，而非基于借款人的承诺。双方在还款协议中明确借款用途为归还交通银行义乌分行的到期贷款，至于该贷款用于何处，及借款由李思斐转账给方江伟后，如何使用、由谁使用属于借款人方江伟的自由处分，即使金国民、方洪江实际使用了贷款或借款，仅涉及方江伟、金国民、方洪江之间的内部关系，并不能突破合同的相对性，因此认定金国民、方洪江为借款人，故李思斐与金国民提供的证据与本案无关，本院不予认定。李思斐又主张金国民、方洪江为实际借款人，方江伟仅是名义上的借款人，但金国民予以否认，李思斐也未提供证据证明金国民、方洪江与方江伟之间存在委托借款关系，方江伟的笔录亦不能证明上述待证事实，应由其承担举证不能的后果。综上，本院认定本案借款人为方江伟、朱炎君，担保人为金国民、方洪江、楼贤富。 2.关于李思斐是否为职业放贷人，经查，2014年至2018年期间，李思斐作为出借人在本院的民间借贷案件共计15件，其中2016年为3件，2017年为7件，两年的累计金额均超过1000万元。李思斐为此提供台海公司营业执照、义乌市温岭商会会员名册、金华市台州商会通讯录、《关于印发义乌市中小企业转贷资金使用办法的指导意见》、《会议纪要》、《协议书》、《中共浦江县委办公室、浦江县人民政府办公室关于进一步加强危机工业企业帮扶解困的通知》等证据一组，拟证明其在本院涉诉的民间借贷案件，大部分是按照义乌市、浦江县文件精神对义乌当地、温岭商会会员所属企业及个人进行的金融帮扶，与出借给不特定对象的职业放贷人有着本质区别，金国民质证认为地方性文件并不能对抗法律规定，李思斐涉案的借款人已达到多数人的标准，属于不特定对象。 本院经审查认为，《关于印发义乌市中小企业转贷资金使用办法的指导意见》及《会议纪要》仅允许台海公司对于符合条件的中小企业提供转贷资金，要求提供资金的企业、困难中小企业与银行签订三方协议，并向义乌市促稳办备案。而本案及李思斐在本院的其他案件中，均是以李思斐个人名义出借资金，并不符合上述文件的主体及程序要求，故李思斐认为其按照该文件精神放贷，本院不予采信。至于浦江县文件系该县政府对困难企业的相关帮扶措施，并未明确相关主体的放贷资格，不能作为李思斐放贷的依据，故本院亦不予采信。借款人颜文玲、孙鹏、杨干波根据李思斐提供的证据，确为义乌温岭商会或金华台州商会的会员，但其他案件中的借款人并非商会会员，可见李思斐放贷的对象已超出商会会员的范围，符合不特定多数的特征。李思斐又辩称2017年其与颜文玲的5个案件系其受台海公司的委托向颜文玲出借的款项，不应纳入计算范围，即使计算，也应合并为一个案件，另（2017）浙1081民初10573号案件为金融借款合同案件，不应纳入计算范围。本院认为，首先，李思斐在与颜文玲的案件中系作为出借人起诉并与颜文玲达成调解，应认定李思斐为出借人，至于李思斐与台海公司之间是否存在委托借款的关系，系二者之间的内部关系，并不影响上述案件中出借人的认定；其次，衡量李思斐涉诉的民间借贷案件应以法院实际判决或调解的案件数量为准，李思斐认为出借给同一个借款人的数个案件应作为一个案件计算于法无据，且李思斐借给颜文玲的5笔借款，其中三笔有担保人，两笔没有担保人，根本就不能作为一个案件起诉；再者,（2017）浙1081民初10573号民事判决书已认定浙江泰隆商业银行股份有限公司金华义乌支行向江苏好易纺织科技有限公司放贷的行为系受李思斐委托，并判决江苏好易纺织科技有限公司直接向李思斐支付借款本息，故该案案由虽为金融借款合同纠纷，但实际上是处理李思斐与江苏好易纺织科技有限公司之间的民间借贷关系，应纳入李思斐涉诉案件范围。综上，李思斐的上述意见均不能成立，本院不予采信。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，现李思斐通过向社会不特定对象提供借贷，赚取利息，出借行为具有反复性、经常性、营业性，符合职业放贷人特征，应认定为职业放贷人，且本院已于2020年将其纳入职业放贷人名录。金国民主张李思斐涉嫌非法经营罪，本院认为《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》于2019年10月21日起施行，对于该意见施行前的行为并不具有追溯力，故本院不予采信。至于李思斐是否构成高利转贷，在已认定李思斐为职业放贷人的情况下，并不影响本案的处理结果，故本院不作审查。 3.关于金国民已归还的数额。李思斐对于金国民提供的收条、银行凭证及清单等证据并无异议，本院认定金国民已归还4242000元。现李思斐认为上述还款中有方江伟等人提供的资金，但未提供相关证据，本院不予采信。 根据以上认定的证据，本院认定案件事实如下： 方江伟、朱炎君系夫妻。2013年12月25日，方江伟、朱炎君共同向李思斐借款400万元，并签订了《借款合同》一份，约定借款利息为月利率2%，定于2013年12月27日前归还，若逾期按每日借款金额的千分之五支付违约金。出借人为主张债权所支付的所有费用（包括但不限于调查费、诉讼费、差旅费、保全费、律师费、执行费等）由借款人承担。金国民、楼贤富作为连带责任担保人在《借款合同》上签字确认，担保范围包括本金、利息、违约金及实现债权的费用，担保期限为借款到期后两年。李思斐于2013年12月25日通过转账的方式向方江伟交付了400万元，方江伟、朱炎君于同日出具收条一份。因方江伟、朱炎君借款后逾期还款，2015年4月10日，李思斐与方江伟、金国民、楼贤富、方洪江签订了《还款协议书》一份，双方明确截止当天，被告方江伟欠原告借款本金400万元及利息未付，但未再约定违约金，就尚欠的借款本息约定在2015年4月30日先支付利息10万元，剩余的前期利息在当年6月30日前付清，剩余本息在当年10月30日前全部付清，李思斐作为出借人，方江伟作为借款人，金国民、楼贤富、方洪江作为连带责任担保人在该协议书上签字，保证期限自还款期限届满之日起两年，担保范围包括本息及诉讼费、律师费、保全费、执行费等。 另查明，金国民自2015年1月7日起至2018年7月27日止，陆续向李思斐支付了共计4242000元，包括金国民在内的所有被告自2013年12月31日起至2018年7月27日止，共计向李思斐支付了5450000元。李思斐为本案花费诉讼代理费50000元。再查明，李思斐已被本院纳入职业放贷人名录。金国民为银行从业人员，李思斐与方江伟在本案借款之前并不认识，二人通过被告金国民介绍成形成借贷关系，被告金国民曾向原告李思斐介绍另一借款人，该款已还清。 本院认为，以民间借贷为业的自然人从事的民间借贷行为，应认定无效。现李思斐已被认定为职业放贷人，故其与方江伟、朱炎君签订的《借款合同》无效，按照合同无效的法律后果，方江伟、朱炎君应当归还借款本金，并支付自借款交付之日起至返还之日止的资金占有费。本院确定2013年12月25日至2019年8月19日期间的资金占有费按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算，2019年8月20日起的资金占有费按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，被告之前支付的利息，超过上述标准的部分应抵扣本金。因主合同无效，李思斐与金国民、楼贤富、方洪江之间的保证合同亦无效。至于担保人责任问题，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，担保人承担民事责任的部分以债务人不能清偿部分的三分之一为限。本案中，金国民两次为李思斐介绍借款人，而李思斐亦出于对金国民身份的信任而愿意出借款项，故金国民明知借贷双方互不相识，且借款利率远高于银行贷款利率，而为双方介绍，并为借款提供担保，对无效借款合同的成立起到促成作用，对于本案无效之担保具有过错，依法应对方江伟、朱炎君不能清偿部分承担不超过三分之一的赔偿责任。李思斐未举证楼贤富、方洪江存在过错，故其要求楼贤富承担担保责任，本院不予支持。李思斐自认共收到5450000元，其中有证据证明金国民支付给李思斐的款项为4242000元，另1208000元李思斐认可系方江伟支付，而楼贤富、方洪江亦未主张是其支付，故本院将该1208000元作为方江伟还款。根据李思斐的自认，2013年12月31日至2014年8月27日期间方江伟共计打款给李思斐1056000元，上述款项折抵相应资金占有费（该期间中国人民银行公布的6个月内贷款基准利率为年5.6%，一年内贷款基准利率为年6%）及相应本金后，经计算，截至2014年8月27日的剩余本金为3084693.92元。之后金国民在2015年1月7日至2018年7月27日期间陆续支付给原告4242000元，而方江伟仅在2015年10月30日至2018年7月16日期间支付152000元，尚不足以支付期间产生的资金占有费，故本院认定2014年8月27日之后方江伟、朱炎君已无力清偿借款，并酌情确定金国民已支付的1020000元为其应承担的赔偿责任，故对于金国民的反诉请求，本院确认其中3222000元李思斐应予以返还。至于金国民诉请的资金占有费，本院认为金国民支付4242000元当时系基于担保的真实意思表示，李思斐受领该款时亦不知应当返还，故仅对金国民主张之日即2019年12月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际返还之日止的资金占有费用予以支持。关于方江伟、朱炎君应返还的借款本金，截至2014年8月27日的剩余本金3084693.92元，扣减金国民支付的1020000元，已超过原告请求的1976023.62元，但原告在本院向其释明后仍坚持其诉讼请求，故本院按照原告的诉请确定由方江伟、朱炎君返还李思斐借款本金1976023.62元，并支付资金占有费（自2018年7月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。至于李思斐要求被告支付律师代理费50000元及按月利率2%计算利息，因借款合同无效，其中关于利息及实现债权费用的约定亦无效，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告方江伟、朱炎君于本判决生效之日起十日内共同返还给原告李思斐借款本金1976023.62元，并支付自2018年7月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算及自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占有费； 二、驳回原告李思斐的其他诉请； 三、反诉被告李思斐于本判决生效之日起十日内返还给反诉原告金国民3222000元，并支付2019年12月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际返还之日止的资金占有费用。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费23008元（原告预交32032元），由原告李思斐负担2080元，被告方江伟、朱炎君负担20928元，反诉案件受理费20368元，由反诉原告金国民负担4080元，反诉被告李思斐负担16288元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  郑 艳 人民陪审员  范世佳 人民陪审员  吴海肖 二〇二〇年九月二十二日 书 记 员  李 洁