河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终8447号 上诉人（原审原告）：石家庄永阳建筑劳务分包有限公司南京分公司，住所地南京市六合区横梁街道29号04幢108室。 法定代表人：戴明生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王超，河北天捷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北冀宇建筑工程有限公司，住所地石家庄市桥西区中华南大街517号建工集团西配楼412室。 法定代表人：房春生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高秀君，河北大卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦玉梅，河北大卓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北博琳建筑工程有限公司，住所地正定县新安镇于家庄村于家庄社区一楼门市。 法定代表人：于兰军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于建锋，河北新雨律师事务所律师。 原审第三人：大羽集团有限公司，住所地辛集市北区迎宾路西侧。 法定代表人：李志峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王佳冲，河北新雨律师事务所律师。 上诉人石家庄永阳建筑劳务分包有限公司南京分公司（以下简称永阳公司）因与被上诉人河北冀宇建筑工程有限公司（以下简称冀宇公司）、河北博琳建筑工程有限公司（以下简称博琳公司）、原审第三人大羽集团有限公司（以下简称大羽公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省辛集市人民法院（2019）冀0181民初3338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人永阳公司法定代表人戴明生、委托诉讼代理人王超、被上诉人冀宇公司委托诉讼代理人高秀君、秦玉梅、被上诉人博琳公司委托诉讼代理人于建锋、原审第三人大羽公司委托诉讼代理人王佳冲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永阳公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发还重审；本案一审诉讼费及保全费、二审上诉费均由被告及第三人承担。事实与理由：一、一审法院认定“博琳公司挂靠冀宇公司”，属于认定事实不清。冀宇公司并不是单一出借资质，其还支付款项、开具发票、签订协议等，因此冀宇公司与博琳公司应当承担共同还款责任。上诉人与冀宇公司签订《建设工程劳务分包合同》的时间是2015年7月15日，并不是一审法院认定的时间2017年7月15日。上诉人实际施工开始时间是2015年，虽然冀宇公司答辩称在2017年8月份左右才介入到工程中，而实际上2017年1月份冀宇公司就已经在辛集市住建局办理了备案；其2015年7月15日签订合同并盖章的行为，也正是其对上诉人在2015年至2017年8月施工内容的追认。如果冀宇公司与博琳公司仅是单纯挂靠，其完全可以在签订建设工程劳务分包合同时落款时间写为2017年8月，并且不仅是单纯的出借资质，相反冀宇公司向第三人开具了24张2000万元的增值税专用发票及完税凭证，其在2017年5月26日向上诉人转账200万元，在2019年3月15日与大羽公司签订协议，协议第二条明确约定冀宇公司负责人是于兰军，而于兰军是博琳公司的法定代表人也是负责人，对于大羽工程项目，冀宇公司不是仅仅向博琳公司出借资质，而且大羽工程中的负责人与博琳一致，又开具发票、支付款项，因此上诉人认为冀宇公司实际参与施工建设了大羽项目，故应当与博琳公司共同承担支付款项责任。一审法院认定的博琳公司于2019年8月13日出具的承诺书，该承诺书仅是博琳公司单方出具给冀宇公司，其内容的真实性与事实不符，不应当被认可。2019年8月10日博琳公司、冀宇公司、大羽公司三方协议，明显是在上诉人起诉后补签，是被上诉人与第三人所签，我方不知道、不认可，也与我方无关。我方在2019年1月份就已经全部交工。三方签订协议目的是将冀宇公司的责任予以免除，这与上述本案事实明显不符，真实性、客观性、合法性也不应当认可，其实质上是恶意串通侵害上诉人的合法权益，有违诚信、公平原则。二、一审法院对仝红卫签字确认的总施工费数额未做工程量签单，因仝红卫不具有结算的授权而不认可，但又对已支付款项数额予以认可，存有自相矛盾，有失偏顺。上诉人在一审中向法院提交了仝红卫签字的总施工费用签单、未做工程量签单、已支付清单，大羽公司向法院提交了代支付给班组刘瑞彦等款项的证据，能够证明被上诉人认可的已支付款项24106587元正是包含仝红卫签字确认的21582869元加上大羽公司代付的2523718元。既然被上诉人认可已支付的工程款总额，结合上诉人提交的仝红卫与博琳公司的劳动合同，合同约定仝红卫负责项目的管理工作，上诉人有理由相信仝红卫有权予以对账结算。一审中被上诉人及第三人对于上诉人提交的仝红卫签字证据不予认可，并且提出仝红卫是项目的后勤人员没有提交任何证据。相反在上诉人提交的劳动合同证据中明显显示仝红卫是负责项目管理，被上诉人存在虚假陈述，依法应当追究被上诉人的责任，同时能够进一步佐证仝红卫作为项目管理身份有权对工程施工结算签字的事实。三、一审认为扩大劳务大清包即除人工费用以外，施工范围内的部分机械费用、周转材料费用、租赁费用由上诉人承担，没有任何法律及事实依据。上诉人与被上诉人签订的建筑工程劳务分包合同，合同第一条第（五）项约定了承包形式之内容。合同并没有明确扩大劳务大清包就意味着上诉人自行承担部分机械费、周转材料费、租赁费，特别指出租赁费用更没有任何约定。一审法院源于何种原因作出上述认为，值得考愿。很明显，一审法院认定事实不清，也混淆了基至是错误的理解了合同约定。四、一审法院认为戴明生2019年1月25日的承诺书明确承诺承担合同范围内大羽商城项目全部工人工资债权、债务及劳资等全部费用，就不予支持上诉人向被上诉人主张权利，实属断章取义。上诉人的法定代表人于2019年1月25日出具承诺书，此承诺书是因临近春节，被上诉人没有按照合同约定支付工程款项，导致工人上访，经过相关部门的协调，大羽公司同意垫付480000元，戴明生在此情况下作出承诺，承诺收到上述工资后，与大羽公司无关，保证从今以后不在辛集市大羽商城项目现场停留，如再产生其他工资，承诺人承担合同范围内大羽商城项目全部工人工资债权、债务及劳资等全部费用，保证不因大羽商城项目再向大羽集团有限公司、省信访局及辛集市政府职能部门上访及索取任何工资。上诉人的法定代表人始终没有承诺不再向被上诉人主张工程款等费用。五、因大羽工程项目迟迟没有合法手续，导致项目停滞，根据合同约定，被上诉人应当赔偿损失。一审查明大羽工程项目开始施工是2015年，而该工程2017年1月20日才颁发建设施工许可证，长达近两年的时间，上诉人无法正常施工，根据上诉人提交的施工日志，能够客观反应停工的事实，结合上诉人提交的其他证据，能够证明上诉人产生了损失。根据建筑劳务分包合同约定，被上诉人应当承担赔偿责任。关于一审法院反复强调租赁费用由上诉人承担的问题，上诉人翻阅合同仍然没有查到相关约定，反而在合同第十三条约定，因甲方原因导致停工，甲方应当赔偿工资及所有租赁费用，进一步证明租赁费用由被上诉人承担的事实。 冀宇公司辩称：一、冀宇公司并非涉案工程的实际承包人，涉案工程系博琳公司挂靠冀宇公司资质施工，对此上诉人永阳公司是明知的，因此冀宇公司不应承担还款责任。1、冀宇公司与永阳公司、博琳公司与永阳公司签订的《建筑工程劳务分包合同》、冀宇公司与博林公司签订的《协议书》中明确“因建筑资质等级不够，博琳公司挂靠冀宇公司的资质”；另从2016年8月6日开给石家庄建设集团有限公司监理通知单亦可印证博琳公司先挂靠石家庄建设集团资质后挂靠冀宇公司的资质进行施工；2019.8.10日大羽集团、冀宇、博琳的三方协议书、2019年8月13曰博琳公司的承诺书进一步证实冀宇公司仅为借用资质、施工质量及与工程有关的债权债务于冀宇公司无关。2、冀宇公司并未对涉案工程进行施工亦未参与管理，未在工程中获取利润，仅依据与博琳公司的《协议书》收取管理费用，虽上诉人永阳公司与冀宇公司签订过《建设工程劳务分包合同》，但其信赖及合作的主体为博琳公司而非冀宇公司。挂靠和被挂靠之间是一种资质借用关系而非施工合作关系，冀宇公司未实际履行合同，因此不享有合同权利亦不承担合同责任。3、从冀宇公司与博琳公司签订的《协议书》第三条第3点“建设单位与甲方最终结算价款扣除劳务合同中劳务费用及甲方应提取的各项费用及相关税费后为乙方的承担价款”的约定可知冀宇公司与永阳公司签订协议、支付款项、开具发票均为履行与博琳公司的挂靠协议书不能认定为冀宇公司应承担共同还款责任的依据。二、上诉人永阳公司主张的欠付工程款及停工损失无事实、法律依据及证据支撑。1、永阳公司并未按照合同约定在施工期限内完成所有的工程项目，工期严重延误且仅做了主体构架，二次结构、外部装修大部分未做。上诉人主张的工程量并不真实，且上诉人并未对工程量与任何一方进行结算，博琳公司及大羽公司支付的工程款已远超其上诉人施工量，不应再支付工程款。2、2017年1月18日上诉人法定代表人戴明生的承诺书中明确“现施工进度五层封顶，自收到150万元后商务楼6天一层，如不能按进度施工同意按70%结算工程量”2017年1月19日博琳公司支付150万工程款，按上诉人承诺剩余13层应在78天内完工但直至2017年8月10日主体才封顶，已远远超过其承诺的期限，依据戴明生的承诺即使按上诉人主张的26353045工程款计算，博琳公司也仅需支付18447132元，已付金额已远超应付工程款。博琳公司、大羽公司、冀宇公司均不应再向上诉人支付工程款。3、永阳公司提交的工程量结算清单并无施工资料、工程量清单、工程量签证单等基础凭证，永阳公司2600余万结算清单仅靠仝红卫签字的收入明细予以佐证，仝红卫并公司的结算授权。仝红卫签字的结算单不能作为结算依据。根据谁主张谁举证的原则，因永阳公司未能证明仝红卫具有对涉案工程进行结算的权利，应承担举证不能的法律后果。对于停工损失，仅靠永阳公司自己的记录及计算无任何原始凭证、停工及客付依据，上诉人的主张不能成立。三、一审法院认定事实清楚，应由上诉人永阳公司自行承担机械费、周转材料费、租赁费。1、《建设工程劳务分包合同》一、（五）约定：“乙方所承包的工程包括人工费、机械及周转工具、辅材、耗材”。依据此约定机械及周转材料费明显属合同约定乙方应承担的费用，上诉人租赁的钢管、扣件等租赁物属耗材亦应属于乙方应承担的费用。2、《建设工程劳务分包合同》三、1、甲方提供项上对甲方提供的材料、物资如：钢筋、混凝土、保湿材料……做了全部的列举，其中不包含“租赁物”，但在2、乙方提供部分约定为：“本工程所需的工程设备、周转材料及消耗材料等”系不完全列举，从两条约定可表明“租赁物”的费用应由上诉人永阳公司承担。 博琳公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求维持原判。 大羽公司述称：1.大羽集团和永阳劳务不存在施工合同关系，没有法律上的权利义务，自然也不承担永阳劳务所诉款项的法律责任。2.永阳劳务上诉和主张的停工损失等各项损失和大羽集团无关联，这在永阳劳务为大羽集团出具过的承诺书中可以明确的看到。3.一审法院在永阳劳务不能提供工程量确认单、工程结算单的情况下，驳回其诉求适用法律正确，建议维持原判。 永阳公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告向原告支付工程款2246458元及利息（自2018年12月28日起全清偿完毕之日止：按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，截止到2019年10月24日暂计79805.4元）合计2326263.4元。2、请求法院依法判决被告向原告支付因被告原因导致的停工产生的工人费用和租赁费用其计2503253元。3、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。 一审查明的事实：博琳公司2015年7月15日与原告签订建设工程劳务分包合同，因博琳公司挂靠的石家庄建设集团有限公司不同意博琳公司继续挂靠使用其资质，博琳公司擦才挂靠到冀宇公司，使用其资质。后冀宇公司与大羽公司签订了建设工程施工合同，约定冀宇公司承建辛集市教育路与兴业街大羽商城项目。合同工期为2015年10月10日至2018年7月1日。2017年7月15日原告与冀宇公司签订了建筑工程劳务分包合同，约定博琳公司因资质不够，挂靠冀宇公司，承接辛集市教育路大羽城一期商业工程，约定承包形式为1.扩大劳务大清包；2.乙方承包的工程包括人工费、机械费及周转工具、辅材、耗材、安全文明施工建设（人、料、机）之内容。博琳公司与冀宇公司签订了协议书，也约定了博琳公司因资质不够挂靠冀宇公司。博琳公司于2019年8月13日向冀宇公司出具承诺书，承诺：1.博琳公司负责处理与永阳公司大羽商城项目全部施工班组及涉及本项目的其他全部材料供应商的任何债权债务。2.博琳公司与永阳公司之间涉及大羽商城项目的所有债权债务与冀宇公司无关，由博琳公司全部承担。大羽公司与冀宇公司、博琳公司也签订了三方协议，约定了转入冀宇公司的部分款项冀宇公司已按约定拨付给施工单位，未拨付至冀宇公司账户的资金，大羽公司与博琳公司达成共识，债权债务属于大羽公司的大羽公司承担，属于博琳公司的博琳公司承担与冀宇公司无关。第三人大羽公司与被告博琳公司工程款已结算清。项目竣工后，原告共计收到工程款项24106587元，被告博琳公司认可。其中200万元是经过冀宇公司账户给付给原告的。2017年1月8日原告出具了承诺书，承诺于兰军再次支付150万元，本人如再次向政府上访或索要工地管理人员工资、农民工工资及材料款等所有费用，自愿向于兰军及建设方承担名誉损失每次壹佰万元，收到150万元后，保证大羽商城A座商务办公楼每6天一层，如不能按进度施工，同意于兰军按建成工程量的70%结算。2019年1月25日，原告出具了承诺书，承诺因永阳公司没有支付下列大羽商城项目劳务方现场实际门卫全部工资、零工全部工资、管理人员全部工资、食堂全部工资、回填土全部工人工资、二次结构李兴隆班组全部工人工资，经有关部门协调最终同意支取工资48万元。承诺函内各班组及人员收到上述工资后承诺与辛集市大羽商城建设方（大羽公司及冀宇公司）无关。 一审法院认为，就原告提交的辛集市大羽商城石家庄永阳劳务南京分公司收入明细中，显示该项目总施工费为26881505元，未做工程量清单528460元，该明细、清单中有仝红卫签字、永阳公司负责人戴明生签字。原告提交了仝红卫与博琳公司签订的劳动合同及仝红卫等人于2019年1月23日签订的承诺书，劳动合同中约定仝红卫的在工程部工作，仝红卫根据博琳公司需要，从事甲方经营业务范围内的工作管理。仝红卫等人承诺书中表示因博琳公司无力支付现场管理人员工资，经有关部门协调，承诺领取工资后和大羽商城建设方（大羽公司及冀宇公司）无关。原告提交的证据只能证明仝红卫系博琳公司员工，虽为管理人员，但博琳公司没有委托仝红卫从事相关账目的结算。原告亦没有见过委托手续，只凭其劳动合同就与其进行收入明细的计算，理据不足。另，博琳公司的工地负责人员系李金双与于兰军，在原告提交已结算的劳务费结算单中的被告博琳公司工作人员为张红佳的签字，而不是仝红卫。且偌大的工程量结算单，理应由公司及法人签章，原告提交的该收入明细与未做工程量清单，本院不予采信，另原告是扩大劳务大清包即除人工费以外，施工范围内的部分机械费、周转材料费、租赁费由原告承担，原告法定代表人戴明生2019年1月25日承诺书中明确承诺承担合同范围内大羽商城项目全部工人工资债权、债务及劳资等全部费用。故原告主张被告支付原告工程款2246458元，本院不予支持。就原告主张因该项目迟迟没有拿到合法手续，导致该项目多次停工，要求被告承担被告支付因被告原因导致停工产生的工人工费和租赁费用共计2503253元。原告提交了大羽商城工地应补贴劳务队的损失（2016年、2017年）、租赁费明细、停工补助、建设行政许可案卷卷宗、2016年领款单、2017年领款单、租赁库存表、赵海增租金结算清单、长风系列软件租金结算单及民事判决书证据。首先，原告主张因项目迟迟没有办理合法手续导致项目停工，依据谁主张谁举证原则，原告应当就其主张提供相应且完整的证据予以佐证，原告仅提交施工日志、监理通知判定原告的停工期间，证据不足。该施工日志只是记录施工内容，监理通知上虽显示停工整改，但不能证明该项目停工多少天，因何原因停工，整改的内容。其次，原告提交2016年、2017年辛集市大羽商城工地总包应补贴中显示的停工天数，是原告单方制作，没有经过被告确认，故本院不予采信。原告与被告博琳公司、冀宇公司签订的合同约定了原告承担该承包劳务的人工费、机械费、周转材料费、租赁费等，根据合同约定原告应承担因承包劳务产生的租赁费等费用，故原告主张被告博琳公司、冀宇公司，第三人大羽工程承担停工期间产生的工人费用和租赁费用，本院不予支持。 一审判决：驳回原告石家庄永阳建筑劳务分包有限公司南京分公司的诉讼请求。案件受理费22,718元，诉讼保全费5000元，由原告石家庄永阳建筑劳务分包有限公司南京分公司负担。 二审中，永阳公司提交四组证据：1、大羽商城补充协议，2、分包安全施工协议，3、2018年7月31日工程量结算单，4、2018年8月1日大羽商城临时用工清单。证明目的：仝红卫对大羽商城项目有相应的结算权利。冀宇公司质证意见：上诉人提供的证据并非新证据，而且根据新的证据规则，应该在举证期限之内提交。即使是二审也应该在庭前向法庭提交，上诉人当庭提交不符合证据的规定。对证据1、2的真实性不认可，补充协议上并没有博琳公司的盖章，虽然是协议的形式，但均为自然人签字，所有签字的当事人应当出庭作证，否则补充协议不具有证明的效力，而且其也并不能证明仝红卫具有对整个工程项目进行结算的资格。对证据3、4，因两个清单上盖有冀宇公司、大羽商城项目专用章，对真实性合法性认可。对结算单的认可是基于项目章，而非仝红卫的签字，正因为有项目章，所以我们认可，结算的内容如仅有仝红卫的签字，同样不能作为结算的依据。博琳公司质证意见：对证据1、2，仝红卫只是作为驻地代表签字，同时也有项目经理的签字，对协议的效力主要是以项目经理的签字为准，仝红卫的签字不具有任何代表性。证据3、4上面仝红卫的签字也仅仅是其在我公司上班期间仅就其负责的部分区域的用工量的确认，并不代表具有工程的最终的结算权。对于工程量的工程款，双方的结算还得以双方的共同确认的有我方公司盖章的，法人签字的工程结算书为结算依据，很显然仝红卫并不具备这样的身份，也没有这样的职权，其所提交的证据证明不了诉讼主张。大羽公司质证意见：上诉人一审不提交这些证据，二审不提前提交这些证据，这些证据失权不能作为定案依据，其次这些证据涉及到的签字人都不能到庭，都不能核实其签字的手印的真实性。这些协议用工清单载明的工作量并没有得到博琳公司或者是大羽现场施工代表的签字确认盖章确认，没有这个工程的确认，这些相应的工作量不是真实的。合格的施工完毕，也无从考证，所以这些证据证明不了上诉诉讼主张。 经审理查明，永阳公司与冀宇公司于2015年7月15日签订《建筑工程劳务分包合同》，其中明确博琳公司承接大羽城一期商业工程，因资质不够，挂靠冀宇公司。对一审查明的其他事实，本院予以认定。 本院认为，一、关于涉案工程款。永阳公司主张尚欠工程款2246458元，提交了案外人仝红卫与博琳公司签订的劳动合同、仝红卫等人签订的承诺书、仝红卫签字的工程量结算单，博琳公司予以否认，称未授权委托仝红卫从事相关账目的结算，本院认为，永阳公司提交的工程量结算单没有公司公章及法定代表人签字，案外人仝红卫的签字不能代表博琳公司对于工程量结算的认可，一审未予采信，并无不妥。二、关于停工损失。永阳公司提交了施工日志、监理通知，施工日志只是记录施工内容，监理通知上虽显示停工整改，但不能证明该项目停工天数、停工原因等，提交的停工损失结算亦系用以公司单方制作，一审未予采信，符合证据规则。三、关于冀宇公司还款责任。本案永阳公司诉讼请求理据不足，其诉求未予支持，尚不涉及冀宇公司承担连带责任的问题。综上所述，上诉人永阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45436元，由上诉人石家庄永阳建筑劳务分包有限公司南京分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 褚玉华 审 判 员 杨根山 审 判 员 李 伟 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 吕鹏飞 书 记 员 谈梦雅