山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终2212号 上诉人（原审原告，反诉被告）：甲吉才，男，1968年12月20日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：张营培，山东圣卓恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马培喜，山东圣卓恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，反诉原告）：雷天鸣，男，1977年6月2日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：高丙芳，山东舒志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，女，1979年12月22日出生，汉族，住泰安市泰山区，系雷天鸣之妻。 原审第三人：泰安市华宇房地产信息咨询有限公司，住所地；泰山区迎春西路迎春小区4号楼前商铺108号。 法定代表人：孔凡涛任经理。 委托诉讼代理人：冯明星，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王洪山，男，该公司员工。 上诉人甲吉才因与被上诉人雷天鸣、原审第三人泰安市华宇房地产信息咨询有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初3311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人甲吉才及其委托诉讼代理人张营培、马培喜，被上诉人雷天鸣的委托诉讼代理人高丙芳、**，原审第三人泰安市华宇房地产信息咨询有限公司（以下简称华宇咨询公司）的委托诉讼代理人冯明星、王洪山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甲吉才上诉请求：1.撤销泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初3311号民事判决；2.依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；3.重审一、二审的所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、重审一审程序违法。重审时，华宇咨询公司并未到庭，但一审判决却出现了华宇咨询公司的陈述，重审一审明显存在程序违法。二、重审一审对被上诉人的违约行为没有认定是错误的。在上诉人与被上诉人的陈述存在不一致的情况下，关键要结合居于中间地位的华宇咨询公司的证言及各当事人案发前的实际行为来判断。1.原审二审时，华宇咨询公司参加了庭审，原审二审庭审笔录中华宇咨询公司出具的证明记载：“出售方雷天鸣以各种理由推脱不配合，不进行网签合同手续，并明确表示房屋不再出售”，对此华宇咨询公司认为“真实”。2018年4月24日下午华宇咨询公司职工与被上诉人的对象的聊天记录：“您和您对象迟迟不走手续，你对像给我打电话和发信息，都是不卖了，我就得把实际情况告诉买家”，华宇咨询公司认为“真实”。华宇咨询公司职工与被上诉人的对象的聊天记录，被上诉人的对象说：“房子过了户，我的家具怎么办？我现在没地方搬，到时候成了家具还在他家放着，他不会再告我占用民宅，我擅闯民宅”，华宇咨询公司对此聊天记录认可。对上述聊天记录，被上诉人的代理人认可“是真实的”。上述证据均能直接证明被上诉人不想卖房子的事实，但重审一审法院对此未予认定。2.被上诉人拒不领取首付款的行为，进一步证实其不想卖房的意思表示。上诉人的首付款34万元（另2万元以定金方式已交付）交给了华宇咨询公司，上诉人及华宇咨询公司均多次通知被上诉人前去领款，但被上诉人均拒绝领款。在不存在领款不能的情形下，被上诉人拒绝领款的行为再次证明其不想卖房的意思表示。重审一审在认定上诉人“履行了付款义务，不构成违约”的情况下，又认定上诉人“履行合同不当”，自相矛盾。三、重审一审对《房屋买卖合同》房款支付方式认定错误。首先，《房屋买卖合同》已经明确约定了“过户前支付首付款360000元（含定金），余款由银行贷款支付直到付齐全部付款”。该付款方式认定主要有两点，一是“过户前”，根据基本的文字解释不难理解，房屋过户不同于办理网签，过户专指的是房屋不动产登记变更，而网签只是房屋管理部门的一个管理手段，现实中网签后没有办理过户的比比皆是，因此，网签不等同于过户，网签后支付首付款不等同于过户后支付首付款，网签也是所有房屋买卖的首要的必经程序，因此，上诉人所说的办理网签后支付首付款符合合同约定及日常交易流程。二是“余款由银行贷款支付”，该文字足以表明上诉人的余款的资金来源是银行贷款，既然是银行贷款，根据日长的交易惯例及银行贷款程序，办理网签并过户后向银行办理抵押登记后获得银行贷款，是一个正常的交易流程，因此，在该《房屋买卖合同》签订之时被上诉人应该清楚房款的支付方式。之所以被上诉人一再变更合同约定的付款方式只是其不想再出售房屋的一种措施手段或者借口而已，更是证明其违约的一种表现。其次，即便是《房屋买卖合同》中对房款的支付方式约定不够明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第五项规定，履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。结合社会日常的交易惯例，上诉人将首付款通过华宇咨询公司来交付雷天鸣，既符合法律的规定，也符合日常的二手房交易惯例，更有利于合同的顺利履行，有利于实现合同目的。最后，房屋买卖双方之所以通过房产中介来交易，就是双方需要借助于专业的房产中介机构规避风险，减轻个人对交易繁琐的手续流程的负担。这是双方通过房产中介来买卖房屋的目的。上诉人将首付款交付第三人，也有提存的法律意义，虽然第三人不是公证处等法定的提存机构，但是房产中介的地位或者职责就表明其有义务来促进买卖双方合同的顺利履行，有义务规避买卖合同的风险，无论是从合同的约定还是法律的相关规定，华宇咨询公司收取上诉人房屋首付款并无不当。四、重审一审适用法律错误。重审一审判决混淆了合同违约与合同继续履行的法律关系。重审一审中被上诉人仍然同意继续按《房屋买卖合同》履行的行为，不能改变其之前存在违约的事实，更不能以此作为其不承担违约责任的理由。承担违约责任与继续履行合同是两个完全不同的法律责任承担方式，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。因此，即便被上诉人同意继续履行合同采取补救措施后，也应赔偿上诉人的损失。而不能通过事后的继续履行来替代前期的违约的责任。综上，重审一审存在程序违法，对被上诉人的违约行为没有认定是错误的，对《房屋买卖合同》房款支付方式认定错误，适用法律错误。 雷天鸣辩称，一、重审一审判决存在笔误，恳请二审予以纠正。重一审判决书第9页倒数第9行至倒数第8行的“甲吉才”为笔误，应当是“雷天鸣”。理由如下：因为重一审判决认定雷天鸣也不存在违约行为，双方的争议不适用定金罚则。但判决说理部分认为“合同解除后，华宇咨询公司代雷天鸣保管的定金20000元应退还给被上诉人甲吉才”，判决第二项“被告雷天鸣于本判决生效后十日内返还原告甲吉才定金20000元”，二者矛盾，让没有收到定金的被上诉人返还定金，实际是适用了定金罚则。所以，说理部分的让华宇咨询公司返还2万元定金给上诉人应是笔误。根据华宇咨询公司出具的收款收据，定金是被上诉人交付保管的，只能是向被上诉人返还。二、重一审程序合法。重一审之前还有原一审，虽然华宇咨询公司在重一审程序中没有出庭，但在原一审中出庭并做了陈述。重一审判决中直接摘录了原一审判决书第3页第3段，程序合法。三、重一审没有认定被上诉人违约正确，但没有认定上诉人违约错误。本案的微信和短信聊天记录比较多，上诉人只摘出其中的只言片语，不能反映事实的客观真相。被上诉人认可单条信息的真实性，但对上诉人断章取义而拼凑的信息不予认可。根据自己的需要而精心挑选并编辑信息是上诉人的一贯做法，如，在其在重一审举证的证据十（华宇咨询公司与雷天鸣及其配偶的聊天记录）中，大部分没有具体时间。原一审卷宗第114页的第三条，只有具体几点几分，没有日期。原一审卷宗第115页第一条信息根本就没有时间，经过与手机留存的原始信息对照，被上诉人发现这是2018年4月17日的信息，该页第二条信息竟然是2018年4月29日的。再比如，原一审卷宗第117页最后一条及其他内容直接就省掉了，这就是上诉人根据自己的需要进行内容拼接和编辑，以达到其断章取义的目的。上诉人不能证实双方达成过将房屋首付款交给华宇咨询公司过付的约定，所以，被上诉人拒不领取存放于华宇咨询公司处的首付款的行为不为违约。综上，重一审没有依据上诉人东拼西凑的只言片语以及无证据证实的所谓事实认定被上诉人违约是正确的。但是，重一审判决认定上诉人“履行了付款义务，不构成违约”的情况下，又认定上诉人“履行合同不当”，确实矛盾，因为“履行合同不当”本身就是违约，所以，应当依法认定上诉人违约。四、重一审判决对《房屋买卖合同》的房款支付方式认定正确。《房屋买卖合同》明确约定了“过户前支付首付款36万元（含定金），余款由银行贷款支付直到付齐全部付款”。后对付款方式进一步明确：第一、被上诉人补充举证证据一（2018年4月24日上诉人与**的短信记录）证实双方就付款方式达成协议，被上诉人收到全款，上诉人将房产证拿走，被上诉人配合过户，上诉人同意，并承诺4月26号带着全款过去。第二、被上诉人举证的华宇咨询公司的职工与**的信息“那就约到明天下午，这样双方都到场，打款签字，网签”。综上，双方已经明确约定，上诉人先将交易款付给被上诉人，然后网签。所以，重一审认定上诉人未举证华宇咨询公司代收交易款，被上诉人不认可该履行方式，属于上诉人履行方式不当正确。五、重一审适用法律正确。从《房屋买卖合同》签订至今，被上诉人一直同意按照约定履行合同，只是因为合同义务履行顺序在先的上诉人违约，才导致纠纷发生，被上诉人因为享有先履行抗辩权而不为违约。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。重一审判决认定，庭审中被上诉人仍同意继续履行合同，当然不为违约。综上，上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。 华宇咨询公司述称，“那就约到明天下午，这样双方都到场。打款签字，网签”信息是真实的，后期因为家具没地方搬，然后一直没处理，被上诉人一直没过来办理手续。 甲吉才向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告及第三人所签订的编号为2018-088的《房屋买卖合同》；2.判令被告双倍返还原告定金40000元；3.判令被告向原告支付第三人收取的服务佣金14000元；4.判令被告赔偿因房价上涨给原告造成的可得利益损失，诉讼中确定该项损失为101885元；5.判令被告承担原告实现债权支出的先期预付的律师费6800元及将来发生的律师代理费、鉴定费3200元、邮寄费等；6.所有诉讼费用由被告承担。 雷天鸣一审法院反诉请求：1.判令解除反诉人、被反诉人、第三人所签订的编号为2018-088号的《房屋买卖合同》；2.判令被反诉人支付反诉人违约金120780元（2018年5月23日暂计至2018年7月23日，总违约金从2018年5月23日计至解除合同之日止，按660000元×0.3%/天=1980元/天计算）；3.由被反诉人承担本案本诉、反诉全部诉讼费及反诉人先期律师代理费6000元及将来发生的律师代理费。 一审法院认定事实：2018年3月20日，原告（反诉被告）：甲吉才（乙方）与被告（反诉原告）：雷天鸣（甲方）、第三人：华宇咨询公司（丙方）签订商品房购销合同，合同约定：乙方甲吉才购买甲方雷天鸣位于泰安市户的房产，房产建筑面积为102.5平方米，成交价格为660000元，包含此房产的车库一间；付款方式：合同签订当日乙方向甲方支付20000元作为定金（此款自动抵作购房款），由丙方代为保管。其它付款方式：过户前支付首付360000元（含定金），余款由银行贷款支付直到付齐全部付款。交房时间：甲方应于收到乙方全额房款之日起5日内将交易的房产全部交付给乙方使用，每逾期一日，甲方将自愿向乙方支付200元违约金作为补偿。甲方需在签署本合同10日内交齐有关资料，乙方须在签署本合同10日内交齐有关资料，甲乙双方约定在45个工作日内完成过户交易，甲乙双方须及时交与丙方过户及贷款所需要的材料，按照丙方的通知办理过户手续，不得延期、弄虚作假、无故拖延时间，除非不可抗力原因或经对方同意，否则谁造成不良后果算谁违约。丙方承诺对购房定金专款专用，不挪作他用。丙方在本合同的责任为介绍成交和监管款项，代为通知和专递相关物品单证。违约责任：由于甲方原因不卖或未能在规定的时间内办理房屋产权过户手续，致使交易不成功的，乙方可以行使合同解除权，甲方所承担的违约责任是：a、甲方双倍返还乙方定金，b、甲方把乙方所交房款全额退还乙方，并按乙方（实际已付款金额×0.3%×付款天数）向乙方支付违约金，c、向丙方缴纳成交价2%的中介服务费。由于乙方原因不买或未能在规定的时间内办理房屋过户手续，致使交易不成功的，甲方可以行使合同解除权，乙方所承担的违约责任是：a、乙方所支付的定金不予退还，b、乙方如预期支付甲方购房款，每逾期一天，乙方按实际未付房款的0.3%向甲方支付违约金，c、向丙方缴纳成交价2%的中介服务费。违约方应承担另外两方因诉讼而发生的诉讼费、律师代理费、邮寄费、鉴定费等实支费用。合同签订后，甲吉才于2018年3月20日向雷天鸣交付定金20000元，雷天鸣出具20000元定金收条，该定金由华宇咨询公司代管，向华宇咨询公司支付服务佣金14000元。在合同履行过程中，甲方雷天鸣要求乙方甲吉才先支付首付款340000元，再办理网签，乙方甲吉才要求先网签再付房款，双方达不成一致意见。2018年5月16日乙方甲吉才将首付款340000元交付给华宇咨询公司。 另查明，经原告申请，一审法院依法委托泰安信诚价格评估事务所进行鉴定，该事务所于2018年7月11日作出泰信价评字（2018）第T-473号价格评估报告书，涉案房屋自2018年3月20日签订合同之日至2018年6月13日止升值金额为101885元。上述事实由原、被告陈述，《房屋买卖合同》、评估报告书、收据、定金收条、微信聊天截图等证据在案证实。 一审法院认为，原告（反诉被告）甲吉才与被告（反诉原告）雷天鸣、第三人华宇咨询公司签订的商品房买卖合同，主体适格，意思表示真实，内容及形式均不违反法律规定，系有效合同，双方均应严格、全面履行，甲吉才向雷天鸣支付了定金20000元，向华宇咨询公司支付了服务佣金14000元后，根据《房屋买卖合同》约定还应在过户前支付首付款360000元（含定金），余款由银行贷款支付直到付齐全部付款，甲吉才（乙方）以先网签后再支付首付款为由与雷天鸣（甲方）发生争议。于2018年5月16日将首付款340000元交给华宇咨询公司（丙方）监管，履行了付款义务，因双方在合同中未约定由华宇咨询公司代收代付交易资金，原告（反诉被告）对履行方式也不予认可，因此，甲吉才（乙方）履行了付款义务，不构成违约，但履行合同不当。雷天鸣（甲方）没有收到首付款，在庭审中仍同意继续按原《房屋买卖合同》履行，也不存在违约行为，双方的争议不适用定金罚则。现双方均同意解除房屋买卖合同，原、被告双方请求判令解除《房屋买卖合同》的诉讼请求一审法院予以支持。其按照合同约定相互承担违约责任的诉讼请求，一审法院不予支持。合同解除后，华宇咨询公司代雷天鸣（甲方）保管的定金20000元应退还给原告（反诉被告）甲吉才。综上，原告及（反诉原告）的部分诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）甲吉才与被告（反诉原告）雷天鸣、第三人泰安市华宇房地产信息咨询有限公司于2018年3月20日签订的《房屋买卖合同》；二、被告（反诉原告）雷天鸣于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）甲吉才定金20000元。三、驳回原告甲吉才及反诉原告雷天鸣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4278元，由原告（反诉被告）甲吉才承担3618元，由被告（反诉原告）雷天鸣承担660元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同约定过户前支付首付360000元（含定金），余款由银行贷款支付直到付齐全部付款。因在上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同中并未约定网签问题，上诉人与被上诉人就网签问题发生分歧。上诉人与被上诉人就付款的数额进行了协商，双方均同意房款一次性付清。被上诉人的妻子**将被上诉人的银行账户发送给上诉人，上诉人没有将首付款340000元汇入被上诉人的银行账户，而是将首付款340000元交付给华宇咨询公司，但上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同并未约定首付款340000元由华宇咨询公司代收，因此，上诉人将首付款340000元交付给华宇咨询公司并未履行完成合同约定的过户前支付首付360000元（含定金）的义务。在被上诉人将其银行账户发送给华宇咨询公司后，华宇咨询公司也没有将首付款340000元汇入被上诉人的银行账户。并且在一审中，上诉人表示不同意继续履行合同。综上，合同不能履行的根本原因并非被上诉人违约，上诉人要求被上诉人双倍返还定金并赔偿各项损失没有事实与法律依据，本院不予支持。重审一审时，华宇咨询公司并未到庭陈述，一审判决所认定的华宇咨询公司的陈述不当，本院予以纠正。 综上，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4278元，由甲吉才负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年九月四日 书记员  崔晓元