宁夏回族自治区固原市中级人民法院   民事裁定书   （2020）宁04民再18号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**天,男，1982年8月22日出生，汉族，高中文化，住宁夏回族自治区固原市原州区。   委托诉讼代理人：刘柱，宁夏李金凤律师事务所律师。代理权限为特别授权。   委托诉讼代理人：康建忠，宁夏李金凤律师事务所律师。代理权限为特别授权。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：世纪华扬环境工程有限公司，现住所地：北京市丰台区。   法定代表人：任冠红，该公司董事长。   委托诉讼代理人：者毅，男，1970年11月15日出生，回族，大学本科，系该公司员工，住北京市海淀区。代理权限为特别授权。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：机科发展科技股份有限公司，住所地：北京市海淀区。   法定代表人：刘新状，该公司董事长。   委托诉讼代理人:王志富，男，1976年8月7日出生，汉族，高中文化，系该公司员工，住山东省东平县。代理权限为特别授权。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁夏凯达实业有限公司，住所地：宁夏回族自治区西吉县。   法定代表人：赵启龙，该公司总经理。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西吉县住房和城乡建设局，住所地：宁夏回族自治区西吉县。   法定代表人：陶志明，该局局长。   委托诉讼代理人：胡永升，男，1978年10月10日出生，汉族，大专文化，系该单位职工，住宁夏回族自治区西吉县。代理权限为特别授权。   委托诉讼代理人：王东亮，宁夏天盛（西吉）律师事务所律师。代理权限为特别授权。   再审申请人**天因与被申请人世纪华扬环境工程有限公司（以下简称世纪华扬公司）、机科发展科技股份有限公司（以下简称机科公司）、宁夏凯达实业有限公司（以下简称凯达公司）、西吉县住房和城乡建设局（以下简称西吉住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2020）宁04民终207号民事判决,向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。宁夏回族自治区高级人民法院于2020年6月16日作出（2020）宁民申562号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人**天及其委托诉讼代理人康建忠、刘柱,被申请人世纪华扬公司的委托诉讼代理人者毅，被申请人机科公司的委托诉讼代理人王志富，被申请人凯达公司的法定代表人赵启龙，西吉住建局的委托诉讼代理人胡永升、王永亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   **天申请再审称，一、原一、二审判决部分事实认定错误，证据不足。1.西吉住建局与世纪华扬公司、机科公司与凯达公司签订的合同第五条第一款约定：合同内、合同外价款调整；或者政府及委托第三方决算或审计导致发包人土建总价款调整，本项目承包方合同价格按照经审计部门最终审计确定的价格下浮优惠10%后，作为其承包合同价格。但涉案工程并没有出现上述情况，况且合同第五条第二款约定：本合同价款采用固定单价承包方式。案涉合同并未出现合同第五条第一款约定情况，一、二审法院仍以审计价下浮10%违反合同约定。2.案涉合同约定2016年6月6日竣工，并约定在交工后56天内完成工程审计，但整体工程竣工近四年，审计结果仍未作出。3.一、二审时西吉住建局、世纪华扬公司均称已经付清了工程款，如果已经付清工程款，就没有必要审计。4.本案被申请人对**天自行委托做出的造价意见均没有申请重新鉴定，视为对该意见的认可。5.**天尽管给凯达公司出具的收据上书写了“以审计价下浮10%”，但该约定超出了**天认知范围，并非**天真实意思表示。二、原一、二审法院以“审计价下浮10%”作为结算依据不合法，也不符合约定。1.按照案涉合同第五条的约定应以固定单价或**天委托鉴定的工程价款作为结算依据。2.建设单位无期限拖延审计结算，影响了合同效力及法律的严肃性，还侵害了各承包方的合法利益。3.审计部门的审计是一种行政行为，而本案是民事行为，行政行为不能干预民事行为。4.审计结论只是作出行政决定的依据，而不能作为人民法院处理民事案件的依据。5.各被申请人既不将工程单价文件提交法庭，也不申请重新鉴定，视为放弃举证权利，同时依据“谁主张谁举证”原则，应当承担举证不能法律后果。综上所述，再审申请人**天依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审，请求：撤销西吉县人民法院（2019）宁0422民初3067号民事判决及固原市中级人民法院（2020）宁04民终207号民事判决，依法改判或发回重新审理此案。   世纪华扬公司辩称，1.世纪华扬公司在与西吉住建局签订的总包合同中，以及与机科公司签订的分包合同中，确实约定采用“固定单价”承包方式，但项目的最终决算金额是以固定单价×实际施工量，并不是最终依据合同签订金额进行决算；2.在我公司与西吉住建局签订的总包合同以及与机科公司签订的分包合同中，均未出现再审申请人所陈述的“承包方合同价格按照审计部门最终审计确定的价格下浮优惠10%后作为其承包价格的条款”；3.根据国家相关规定，政府投资的或以政府投资为主的建设项目预算执行情况和决算必须经过审计部门完成审计，因此目前我公司以及西吉住建局在等待政府相关审计部门的审计结论是正常的；4.在总包和分包协议中，的确约定了“交工后56天内完成审计工作”，但现实情况是工程交工后由于西吉县政府以及住建局相关人员发生变动，无法按照合同约定的时间完成审计，我公司与西吉住建局协商，将审计决算时间延后，目前审计已经开始了，不存在故意延迟的情况，现在**天以其与凯达公司签订的合同中存在以审计结果进行决算的条款为理由要求推翻我方和住建局关于审计延迟达成的合意，这破坏了合同的相对性，既不合理也不合法；5.关于**天提交的自行委托评估机构做出的工程鉴定，我公司不予认可。我公司以政府审计部门的审计结果作为结算的依据分别在总包合同以及分包合同中以不同形式进行体现，是西吉住建局与我公司及各分包单位以及实际施工人合意的体现，理应得到法律的认定和保护；6.在审计结果尚未形成之前，我公司已经按照合同要求全额支付了合同款项，不存在拖欠现象。综上所述，我公司希望驳回**天的诉讼请求，维持原一、二审判决。   机科公司辩称，我公司将工程分包给凯达公司，并已将工程款全额向凯达公司予以支付。**天所干工程在我公司和凯达公司签订的合同范围之内。因此，我公司不存在拖欠工程款的问题。其他答辩意见与世纪华扬公司基本一致，故希望驳回**天的诉讼请求，维持原一、二审判决。   凯达公司辩称，我公司原法定代表人和现法定代表人不一致，于2016年11月29日变更为赵启龙，在赵启龙任法定代表人期间没有委托任何单位和个人与机科公司谈判付款和转包工程，只收到机科公司支付的1310万元工程款，这些工程款已经按照招标价款都发放给了施工队，机科公司所说的其他款项我公司一概不知，涉及本案**天所说的最终以审计价下浮10%作为结算价有协议为证，关于施工方变更和增减工程量我公司以最终的审计价格为准，审计结束后我公司按照审计结果支付剩余工程款。综上，我公司希望驳回**天的再审请求，维持原一、二审判决。   西吉住建局辩称，我局在本案中只与世纪华扬公司之间存在建设工程施工合同法律关系，与本案中的其他当事人之间不存在法律关系，我局于2015年11月将案涉工程通过法定程序发包给世纪华扬公司。对于违法分包的事实，我局不予认可，其他答辩意见与世纪华扬公司意见一致。   本院再审认为，案涉工程系西吉住建局发包，世纪华扬公司中标后，转包给机科公司。机科公司又将该工程转包给凯达公司。一审庭审中凯达公司认可**天系实际施工人，各被申请人也认可案涉工程已经竣工验收并投入使用，因此**天有权依照法律规定请求支付工程款。**天在向凯达公司出具的收条中认可“最终以审计价下浮10%作为结算价”，但因工程投入使用后审计结果一直未能做出，**天单方委托有关机构对其已实施的工程造价出具了意见，各被申请人对**天单方委托作出的造价意见真实性无异议，仅认为案涉工程应以政府部门的审计结果为准，一、二审庭审中也未再提交其他工程造价方面的证据反驳**天的主张，因此本案中**天已初步完成举证责任，原一、二审法院以案涉工程未经审计驳回**天诉讼请求不当。故原一、二审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：   一、撤销宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2020）宁04民终207号民事判决及宁夏回族自治区固原市西吉县人民法院（2019）宁0422民初3067号民事判决；   二、本案发回宁夏回族自治区西吉县人民法院重审。   审判长 虎少军   审判员 王 彤   审判员 陈亚利     二○二○年九月九日     书记员 段 华   本案所附法条   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。   人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。