湖南省武冈市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0581民初1327号 原告：晏冬生，男，1972年10月4日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县。 特别授权委托诉讼代理人：丁建平，湖南春风律师事务所律师。 被告：湖南省怀化公路桥梁建设总公司，住所地：怀化市鹤城区迎丰西路386号。 法定代表人：梁元松，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：祁蓓，湖南悦凌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张应波，男，1968年9月8日出生，汉族，湖南省新晃县人，住湖南省怀化市鹤城区。 原告晏冬生与被告湖南省怀化公路桥梁建设总公司（以下简称怀化路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告晏冬生及其特别授权委托诉讼代理人丁建平、被告怀化路桥公司的委托诉讼代理人祁蓓、张应波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 晏冬生在起诉书中向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付工程款4869535.4元、利息836229元及按月利率6‰自2020年5月1日起至工程款付清日止的利息；2、本案诉讼费由被告承担。在庭审中，原告晏冬生请求撤回该案中洞新三标一工区土建第30-34期计量的工程量1265301.15元的诉讼请求。事实与理由：被告与湖南省洞新高速公路建设开发有限公司签订合同，由被告承包洞新高速项目第3标段K18＋090-K26＋300土建工程施工。2010年5月左右，原告与被告洞新三标项目部达成口头协议，由原告施工队对被告承包的洞新高速项目第3标段一工区K18＋090-K21＋833的路基工程进行施工，原告按时高质量的完成了工程任务，洞新高速竣工通过验收于2013年12月26日顺利通车。2015年5月25日原告与被告洞新三标项目部达成《初步结算协议》，双方就第1期至第29期计量的金额和费用等予以核实，但被告没有按照结算协议支付工程款。原告逐起诉经过一审、二审、再审判决后，按判决书确认的工程款已执行到位。但人工、材料调差、计日工、28期八字墙基底处理，及后期第30期至第34期计量金额未在诉讼中处理。二审法院委托鉴定机构做出的工程量造价鉴定意见，人工、材料调差3133267.35元，计日工36259.27元，28期八字墙基底处理434707.63元；业主对土建3标一工区第30期至第34期计量金额1265301.15元。原告多次与被告协商要求解决未处理工程项目款问题，但被告拒绝，分文未付。 怀化路桥公司辩称：一、洞新三标一工区第30-34期工程系怀化路桥公司项目部及其他施工队施工完成，晏冬生无权要求结算此部分工程款。洞新三标一工区第30-34期工程是由被告怀化路桥公司项目部以及被告组织的其他施工队施工完成，被告对此部分工程已经与各施工队结算工程款。其中，被告怀化路桥公司组织其他施工队完成的工程项目包括：吕孔越施工队负责31期中接线接沟方面的路基工程；王妙雄施工队负责31期底基层计日工及水稳料换填项目；蒲卫华施工队负责32期盲沟及排水沟项目等。原告晏冬生虽进行了部分工程施工，但该部分工程量很少，且已在1-29期范围内完成计量，原告在30-34期计量中仅存在业主核减项目，并无未结算的工程量。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，原告未提交任何证据证明其有权对洞新三标一工区第30-34期工程结算工程款，故原告的此项主张不应获得支持。二、28期八字墙基底处理工程并非由原告施工完成，其未提交任何证据证明这一事实，人工、材料调差和计日工也不属于原告工程结算范围，原告无权要求结算此项工程款。被告怀化路桥公司曾于2015年5月25日要求与原告晏冬生就洞新三标区路基工程进行结算，并形成了一份《初步结算协议》。在该协议中，除了确认怀化××公司××与××工程项目外还××了不××工程范围××其中××“××期计量的通涵八字墙基底处理434707.68元材料调差”和“计日工计量”，故这三项费用不应予以计取。事实上，晏冬生根本没有对28期八字墙基底处理工程进行施工，其当然无权要求结算此部分工程款。且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，晏冬生未提交任何证据证明其对28期八字墙基底处理工程进行了施工，故原告的此项主张不应获得支持。三、原告晏冬生作为无施工资质的个人，无权主张工程款中的规费、企业管理费和企业利润；且其认可案涉工程税金是由怀化路桥公司代扣代缴，故应扣减相应税金。首先，案涉工程造价由直接费、间接费、利润和税金组成，晏冬生作为无施工资质的自然人，无权计取规费、企业管理费和企业利润，故该费用应当从工程款中予以扣除［（2019）湘民再214号民事判决书第19页倒数第2段］。其次，《初步结算协议》第9条载明“税金核扣以财务为准”，晏冬生对此签字同意。且其在前案二审过程中，亦认可“税金是由怀化路桥公司代扣代缴，故该部分税金应当扣留”［（2019）湘民再214号民事判决书第13页第11行起］。故案涉工程对应税金不应由晏冬生取得。综上，原告晏冬生的诉讼请求及理由缺乏事实和法律依据，恳请贵院查明事实，驳回原告的全部诉讼请求。 为支持自己的诉讼请求，晏冬生在举证期限内向本院提交了如下证据：1、（2019）湘民再214号民事判决书，拟证明原、被告合同关系，人工材料调差、计日工、八字墙基底处理工程量及未支付等；2、（2017）湘05民终822号民事判决书，拟证明内容同上；3、民事裁定书、武冈市人民法院民事判决书，拟证明原、被告建设工程合同关系、原告要求被告支付工程款等；4、工程量造价司法鉴定意见书，拟证明人工材料计日工、八字墙基底处理工程量等；5、司法会计鉴定意见书，拟证明原告在完成工程量中的实际投入等；6、湖南省交通运输厅文件，拟证明原告承包洞新高速人工材料调差价格调整；7、初步结算协议，拟证明原被告就完成工程量结算等；8、工程量计算金额统计表，拟证明原告完成工程量的计算等；9、土建三标一工区第30-34期计量统计表，拟证明洞新三标一工区第30-34期工程计量。 怀化路桥公司为支持自己的答辩意见，在举证期限内向本院提交了如下证据：1、《洞新高速公路30-34路基中间计量支付汇总表》，拟证明该材料系根据洞新三标一工区桩号范围内30-34期计量工程项目，由洞新三标业主提供的计量软件自动生成，能够反映项目部安排各施工队的具体计量情况；晏冬生完成的工程均已在1-29期工程中计量，30-34期计量中仅存在核减项；2、《洞新三标30-34期计量涉及结算人员统计表》，拟证明洞新三标30-34期工程主要由被告项目部自租设备、自购材料、自组人员完成，其余工程由项目部组织吕孔越施工队、王妙雄基底施工队、蒲卫华施工队完成；锚杆工程虽由晏冬生完成，但已在1-29期工程计量，在30-34期计量中仅存在核减项；3、吕孔越施工队结算支付原始凭单，拟证明洞新三标一工区31期中，接线接沟方面的路基工程系由吕孔越施工队施工完成，被告并已结算支付；4、王妙雄基底施工队结算支付原始凭单，拟证明洞新三标一工区31期中，底基层计日工及水稳料换填项目系由王妙雄基底施工队完成，被告并已结算支付；5、蒲卫华施工队结算支付原始凭单，拟证明洞新三标一工区31期中，盲沟及排水沟项目系由蒲卫华施工队完成。该施工队除了做桥面工程外，还负责一工区路基杂工，包括盲沟排水沟边沟的修整；6、被告项目部自行组织设备、人工、材料进行施工的结算施工凭单，拟证明被告项目部在晏冬生撤出人员设备的情况下投入大量人员、设备、材料对30-34期工程自行管理、自行施工并进行结算的事实。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对双方当事人没有争议的证据及事实予以认定并在卷佐证。 经过举证、质证，结合到庭当事人的陈述，本院查明以下事实： 怀化路桥公司与湖南省洞新高速公路建设开发有限公司于2010年3月25日签订了《湖南省洞新高速项目土建工程施工招标合同协议书》。2010年5月份左右，晏冬生与湖南省怀化公路桥梁建设总公司洞新三标项目部达成了口头协议，由晏冬生施工队对其中的一工区K18+090-K21+833的路基工程进行施工，双方未签订书面合同。2015年5月25日晏冬生与怀化路桥公司的洞新三标项目部达成了《初步结算协议》。因该建设施工的工程款支付产生了纠纷，晏冬生起诉怀化路桥公司建设工程施工合同纠纷一案已经过一审、二审和再审。在晏冬生与怀化路桥公司建设工程施工合同纠纷一案中对该项目施工工程款未处理的部分包括：1、第28期通涵八字墙基底处434707.68元；2、材料调差；3、计日工计量；4、第29期后的计量及费用开支。在二审中，湖南省邵阳市中级人民法院根据怀化路桥公司申请，委托湖南天健造价事务所对晏冬生在《初步结算协议》中实际完成的工程量进行造价鉴定。湖南天健造价事务所根据双方在《初步结算协议》中认可的晏冬生实际完成的工程量进行造价鉴定。鉴定意见为：《初步结算协议》的零星工程中，人工、材料调差3133267.35元，计日工36259.27元，第二十八期八字墙基底处理434707.63元。其中人工、材料调差部分的税金为103321.20元，计日工部分的税金为1195.67元，第二十八期八字墙基底处理的税金为14334.72元。在再审中，湖南省高级人民法院作出（2019）湘民再214号民事判决书，判决：一、维持湖南省邵阳市中级人民法院（2017）湘05民终822号民事判决第一、三项；二、变更湖南省邵阳市中级人民法院（2017）湘05民终822号民事判决第二项为：湖南省怀化公路桥梁建设总公司在本判决生效之日起十日内支付晏冬生工程款8511504.69元，……。在该判决书判决支付的工程款中并没有扣除第二十八期八字墙基底处理、人工、材料调差、计日工计量三项的税金。湖南省高级人民法院判决书确认的工程款已执行到位。晏冬生与怀化路桥公司多次协商解决未处理工程项目款事宜，怀化路桥公司一直未支付该部分的工程款。晏冬生于2020年5月28日向本院就未处理的工程款部分起诉。在诉讼过程中，晏冬生撤回了要求怀化路桥公司支付洞新三标一工区土建第30-34期计量的工程量1265301.15元的诉讼请求。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。经过再审并已生效的（2019）湘民再214号民事判决书已证实晏冬生与怀化路桥公司的分包关系真实存在，并已就晏冬生起诉部分做出了生效判决，生效判决书确认的工程款已执行到位。在本案中，对在生效判决书中未处理的第二十八期八字墙基底处理、人工、材料调差、计日工计量部分，晏冬生有权请求怀化路桥公司支付未处理部分的工程款。晏冬生在诉讼过程中撤回了要求怀化路桥公司支付洞新三标一工区土建第30-34期计量的工程量1265301.15元的诉讼请求，系其真实意思表示，晏冬生有权处分自己的权利，本院予以准许。湖南天健造价事务所接受湖南省邵阳市中级人民法院委托的鉴定事项，其作出的鉴定结论合法有效，且已被湖南省高级人民法院采纳作为案件处理的定案依据。因此，该鉴定意见所确认的人工、材料调差3133267.35元，计日工36259.27元，第二十八期八字墙基底处理434707.63元可以作为本案的定案依据。在原来的案件审理过程中，晏冬生认可税金是由怀化路桥公司代扣代缴，故人工、材料调差、计日工、第二十八期八字墙基底处理部分的税金应当扣留，待怀化路桥公司实际缴纳后双方再行结算。综上，扣除税金后，怀化路桥公司就案涉工程起诉部分的人工、材料调差、计日工、第二十八期八字墙基底处理中应支付给晏冬生的工程款为：3485382.66元（人工、材料调差3133267.35元+计日工36259.27元+第二十八期八字墙基底处理434707.63元-人工、材料调差税金103321.20元-计日工税金1195.67元-第二十八期八字墙基底处理税金14334.72元）。因双方对逾期支付工程款的利息未作约定，被告应按同期同类银行贷款利率的标准支付利息。根据湖南省高级人民法院作出（2019）湘民再214号民事判决书中确定的从2014年1月1日起计算利息，作为同一工程，在本案中也应按照从2014年1月1日起至本案判决日2020年9月4日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准支付利息。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告湖南省怀化公路桥梁建设总公司在本判决生效后10日内支付原告晏冬生工程款3485382.66元以及利息（利息从2014年1月1日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算至2020年9月4日止）； 二、驳回原告晏冬生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费51700元，减半收取计25850元，由被告湖南省怀化公路桥梁建设总公司负担17000元，原告晏冬生负担8850元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。 审 判 员  蒋登忠 二〇二〇年九月四日 法官助理罗春梅 代理书记员  韦浠媛 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。