陕西省安康市汉滨区人民法院   民 事 判 决 书     (2020)陕0902民初2872号   原告：张定华，男，1967年5月8日出生，汉族，陕西省安康市人，住安康市汉滨区，农民，初中文化，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   委托代理人：刘峻豪，陕西省安康市“148”法律服务所法律工作者。   被告：包鲜鲜，男，1988年12月18日出生，汉族，陕西省安康市人，住安康市汉滨区，农民，初中文化，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   委托代理人：李建勤，女，1965年1月14日出生，汉族，陕西省安康市人，住安康市汉滨区，农民，高中文化，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系被告包鲜鲜的母亲。   被告：张连选，男，1972年12月8日出生，汉族，陕西省安康市人，住安康市汉滨区，农民，曾岭村委会副主任，高中文化，中共党员，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   委托代理人：李红云，安康市汉滨区“148”法律服务所法律工作者。   原告张定华与被告包鲜鲜、张连选提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告张定华及其委托代理人刘峻豪、被告包鲜鲜及其委托代理人李建勤、被告张连选及其委托代理人李红云均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告张定华起诉时提出诉讼请求：1.判令被告包鲜鲜赔偿各项经济损失193622.19元；2.诉讼费由被告包鲜鲜负担。事实与理由：2019年9月25日，原告在XX村XX组XX工地干活，被告开装载机途径施工现场，因操作不当碰上原告站立的外架，致原告坠落摔伤。原告伤后被送往安康市人民医院救治，共花医疗费56634.19元（被告已付3，3000元）。经鉴定，原告伤残等级为九级，后续医疗费用需2万元。原告受伤完全是由于被告包鲜鲜操作不当造成的，应对原告因此遭受的经济损失承担全部赔偿责任。    原告张定华向本院提交如下证据：   1.交通费票据。用以证明，原告出院复查共支出交通费430元。   2.伤残用具费票据、打印费票据。用以证明，原告受伤后购买残疾辅助用具、复印病历花费情况。   3.鉴定意见书。用以证明，经鉴定，原告伤残等级为九级，“三期”评定意见明确。   4.鉴定费票据。用以证明鉴定费具体金额。   5.诊断证明、住院病历。用以证明，原告伤后在安康市人民医院治疗及伤情情况。   6.医疗费票据。用以证明，原告医疗费具体金额。   7.金州城仁和堂出具的证明一份。用以证明，原告出院后继续治疗花费金额。   被告包鲜鲜辩称，原告的损失应由其雇主张连选承担，我没有责任。事发时，我的装载机停在一边，处于熄火状态，怎能触碰到施工外架。且吊篮高度目测不低于4米,装载机高度仅2.7米，即使通行也根本不可能碰触到吊篮。原告只有损害后果方面的证据，无任何证据能证实我存在侵权行为。原告受张连选雇佣，高空作业未系安全带，所站立吊篮未设置安全固定锚杆，致其自行跌落。原告的损害后果是其未系安全绳，违章作业所致，自身存在严重过错。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，本案真正的责任主体应当是原告的雇主张连选而不是我 。原告诉求过高。事发后，原告家人强行将我的装载机扣押数日，以各种理由逼迫我承担责任，本人出于无奈，垫付了医疗费39055.25元，对此我保留另案起诉要求返还的权利。鉴定机构采取就高不就低的原则评定“三期”，伤残等级评定为九级，鉴定意见的公正性存疑。原告主张护理费每天160元标准过高，应按102.80元进行计算。后期治疗费2万元，未实际发生，无对应的治疗项目和收费标准，鉴定意见没有依据，不应采纳。   被告包鲜鲜向本院提交如下证据：   1.原告诉状副本、入院病历首页、出院证首页。用以证明，原告诉称的事故发生时间与医疗资料上记载的时间不一致，真实时间是2019年5月15日，而不是原告所说的9月25日。   2.证人证言一份。用以证明，事发时装载机未启动，处于熄火静止状态。   3.现场照片一张。用以证明，装载机和外架（吊篮）有较大高度落差，装载机通行不可能触碰到外架。   4.高空作业吊篮安全管理规定节选、出院证明。用以证明，原告违反相关安全管理规定，且本身患有中度贫血，高空作业时有随时晕倒自行坠落的风险。   5.收款收据一份。用以证明，已垫付医药费39055.25元。   被告张连选辩称，包鲜鲜应负全部赔偿责任。事发当日，包鲜鲜开装载机从张某乙门前经过，到隔壁张仁隆自建房工地浇筑混凝土，张定华和张某甲正站在架子上贴外墙瓷砖，张定华和张某甲都说暂不能过，房主张某乙也出面阻拦，包鲜鲜强行通过，倒车时操作不当，将外架下的钢丝绳卷进装载机轮毂，钢丝绳拉扯架子，把张定华从架子上摇翻落下来，事故的发生完全是包鲜鲜操作不当所致。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定，包鲜鮮应负全部赔偿责任。我不应该成为本案被告。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条的规定，包鲜鲜才是侵权责任主体，应对原告的损失承担赔偿责任，且原告在起诉时诉讼请求已经很明确了，仅要求包鲜鲜承担侵权责任。张某乙找我为其建房，我推脱不开才勉强答应。事实上，我并不具备承包建房资质。法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包方或者分包业务的雇主没有相应资质的，应当与雇主承担连带责任。本案中，事发时房主张某乙就在现场，其目睹了事情的全过程，并出面阻拦包鲜鲜由此通过，为查明案件事实，人民法院应追加房主张某乙为本案被告，通知其参加诉讼。   被告张连选向本院提交了如下证据：   1.张某乙自建房照片。用以证明，张某乙门前院坝宽度有限，加之施工时前外墙悬挂有一米多宽的吊篮，剩余宽度不具备装载机通行条件，当日包鲜鲜是不顾安全、不听劝阻强行通过的。      2.证人张某甲出庭作证。用以证明，事发当日，包鲜鲜不听劝阻，强行开装载机通过，吊篮钢丝绳卷进装载机轮毂搡动吊篮，致张定华从架子（吊篮）上翻落。   3.证人张某乙出庭作证。作证内容与张某甲基本相同。   经庭审质证，被告包鲜鲜对原告所举证据1有异议，称不能证明实际支出；对证据3有异议，称伤残等级评定过高，对“三期”顶格评定，鉴定结论不科学、不公正；对证据7有异议，认为证明非正规医院开具的就医凭证和收费票据，不真实，不合理；对原告所举其他证据无异议。被告包鲜鲜对被告张连选所举证据1 的真实性无异议，对证明目的有异议，认为照片不能反映和还原事发现场原貌；对证据2、3均有异议，称证人证言严重失实。   被告张连选对原告张定华所举证据无异议，对被告包鲜鲜所举证据有异议，认为被告包鲜鲜才是侵权人，应对事故承担全部责任，自己无过错，无责任。   原告张定华对被告包鲜鲜所举证据1无异议，承认诉状有笔误；对证据2有异议，称证人未到庭作证，人民法院不应采信；对证据3的真实性无异议，认为照片恰恰可以证实，原告施工时站立的外架是有护栏的，对证明目的不认同，称装载机和外架的高度与事故发生没有必然联系，事故是由于装载机挂到葫芦吊钢丝绳引起的；对证据4有异议，称与本案没有关联性；对证据5无异议。原告张定华对被告张连选所举证据无异议。   本院认为，关于原告所举证据1，原告举证说明系其出院复查乘出租车支出，但仅有交通费发票，无相关就医凭据加以印证，且对就医次数、部分票据来源等未能作出合理解释，故证据无效，不予采信；原告所举证据2、4、5、6，因二被告均不持异议，本院予以采信；原告所举证据3，系鉴定机构出具，程序合法，被告包鲜鲜虽对鉴定结论提出异议，但没有相应证据证明鉴定结论不具有客观性、科学性，故对该鉴定意见本院予以认定，为有效证据；原告所举证据7，因原告未遵医嘱到原治疗医院就诊复查，所提交证明未加盖诊疗机构行政公章或收费专用章，证据来源及真实性存疑，不予采信。被告包鲜鲜所举证据1，原告表示无异议，为有效证据。被告包鲜鲜所举证据2，由于该证人无正当理由未按规定出庭作证并接受质询，不予采信；被告包鲜鲜所举证据3，原告及被告张连选对照片的真实性均不持异议，为有效证据；被告包鲜鲜所举证据4，与案件事实没有直接关联性，不予采信；被告包鲜鲜所举证据5，原告表示认可，证据有效，应予采信。被告张连选所举证据1，照片虽系近日拍摄，不能体现事故现场当时情景，但各方当事人对照片的真实性均无异议，为有效证据；被告张连选所举证据2、3，因证人对事故发生原因的陈述与原告陈述内容基本一致，也符合一般生活常识，证人证言的真实性可以确认。   依据上述有效证据及当事人陈述，本院确认如下事实：   张定华、张连选及案外人张某乙为同一村民小组人。张连选长期系从事农村自建房施工承包的包工头。2019年，张仁隆、张某乙兄弟计划修建住宅（两家房屋并排，中间隔有通道），将施工工程发包（小包，包工不包料）给张连选。弟弟张某乙计划修建砖混结构三间两层。张仁隆建房施工需从张某乙门前通行。张定华受张连选雇佣，在张某乙自建房工地干泥瓦工活。施工中，张连选将张仁隆、张某乙兄弟自建房的混凝土浇筑单项工程发包给包鲜鲜（事发时张某乙自建房主体已完工，混凝土浇筑为包鲜鲜完成）。2019年5月15日，张连选安排张定华、张某甲为张某乙自建房贴外墙瓷砖，依工程进度，包鲜鲜当日需进场为张仁隆自建房浇筑混凝土。当日下午，张定华与张仁安站在吊篮（俗称葫芦吊外架，由张连选提供，系张定华、张某甲二人自行安装）上贴砖，包鲜鲜驾驶装载机从张某乙门前经过，吊篮垂落钢丝绳卷入轮毂，装载机后退时钢丝绳拉动吊篮，致张定华从吊篮上坠落（同在吊篮上的张某甲因握住吊篮一端绳索安然无恙）。包鲜鲜随即拨打120将张定华送到安康市人民医院救治。张定华伤后住院治疗38天，共花医疗费56634.19元（其中39055.25为包鲜鲜垫付）。伤情诊断为:1.股骨转子间骨折（右）；2.胫腓骨干骨折（左）；3.唇和口腔开放性伤口；4.肋骨骨折（右）；5。低蛋白血症；6.外伤性牙齿缺失（右上3）；7.创伤性牙齿脱位（右下3）；8.中度贫血；9.下肢深静脉血栓形成。出院时情况及医嘱：患者病情平稳，一般情况可，生命体征平稳，双下肢肿胀消退，双下肢活动可，末梢循环及皮肤感觉正常。嘱患者出院后继续患肢暂禁负重2-4周，定期门诊复查，口腔科治疗牙齿损伤，术后1年视骨折愈合情况取出内固定物，不适随诊。2020年4月27日，陕西安康金州司法鉴定中心根据张定华的委托，作出[2020]临鉴字第398号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张定华伤残等级属九级；后续医疗费需贰万元；误工期为365日，护理期为150日，营养期为180日。张定华支出鉴定费用2736元。   本案在审理中，本院依职权追加张连选为被告，通知其参加诉讼。庭审中，张定华变更诉讼请求为，请求判令包鲜鲜、张连选共同赔偿各项经济损失193622.19元；诉讼费由包鲜鲜、张连选负担。   本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，张连选邀请并组织张定华等人为张某乙建房，双方间建立了法律规定的雇佣关系，张连选为雇主，张定华为雇员。包鲜鲜驾驶装载机经过事故现场时，疏忽大意，观察不周，未发现吊篮垂落钢丝绳卷入装载机轮毂而继续开动，车轮转动绷紧钢丝绳从而拽动吊篮，致张定华坠落受伤，是事故发生的直接原因，依法应承当相应赔偿责任。   张连选作为张仁隆、张某乙两家自建房的承包人，安全生产意识淡薄责，责任心不强，安排包鲜鲜为张仁隆自建房浇筑混凝土的当日，又安排雇员张定华等人为张某乙自建房贴外墙瓷砖，所提供吊篮无安全有效保护装置，不符合相关安全技术标准，又没有为张定华等人提供安全绳或保险带，施工现场安全检查制度缺失，没有安排专人负责现场安全管理和生产调度，未采取必要的安全预防措施，如挂设醒目危险标志、将吊篮垂落的钢丝绳及时收起或移至安全区域等，未及时排除施工环境本身存在的重大安全隐患，是事故发生次要因素，亦应承担相应的过错责任。   张定华作为完全民事行为能力人，长期从事农村建房施工，安全意识松懈，应当预见高空作业（国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》规定：“凡在坠落高度基准地面2m以上（含两米）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。”根据这一规定，在建筑物内作业是，若在2m以上的架子上进行操作，即为高处作业）的危险性，明知吊篮没有挂防护网，吊篮仅一侧绑有一竹子栏杆，安全防范措施基本流于形式，根本起不到安全防护作用，而麻痹大意，心存侥幸，不按照操作规范佩戴安全带冒险高空作业，在装载机通过时，未采取应急处置措施，如停止施工作业握住吊篮钢丝绳等，未尽到谨慎注意义务，对事故的发生自身也有一定的过错，应适当减轻侵权人的赔偿责任。   据上分析，包鲜鲜、张连选、张定华对本案事故的发生均存在明显过失，而三方过失行为直接结合造成了张定华高空坠落负伤同一损害后果，依法构成共同侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。” 我国《民法通则》第一百三十条规定，“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条对共同侵权即共同加害行为的认定作出了具有明确价值判断的具体规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”   根据比例过错原则即各方过失大小，本院酌定包鲜鲜、张连选、张定华在本案中的责任，以5：3：2划分为宜，即包鲜鲜承担张定华损失的50%、张连选承担张定华损失的30%，张定华自行承担其损失的20%。包鲜鲜和张连选应互负连带赔偿责任，支付超过自己赔偿数额的连带责任人，有权向另一方追偿。   关于原告的赔偿请求项目和数额。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。”因此，本案原告张定华的赔偿请求范围应为医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、残疾赔偿金等。上述各赔偿项目的计算方法及具体数额为：（1）医疗费。据医疗机构收费票据计算，数额为53634.19 元。（2）护理费。按照2019年陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资37522÷365=102.8元每天计算，即102.8元/天×150天=15420元。（3）住院伙食补助费。参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天60元计算38天，数额为2280元，但张定华主张1900元，系其对自身权利的处分，符合法律规定，应予尊重和准许。（4）误工费。一般按照医疗机构病历或者诊断证明确定。医疗机构没有明确受害人误工期间的，可以根据受害人的伤情，参照鉴定机构评定的误工期酌定。原告张定华系农民，无固定收入，农闲时从事建筑行业泥瓦工种，按照2019年陕西省私营单位建筑业平均工资44675÷365=122.4元每天计算，即122.4元/天×365天=44676元。（5）营养费。按每天30元计算180天，数额为5400元；（6）残疾赔偿金。张定华的伤残等级为九级，按照陕西省2019年度农村居民人均纯收入12326元计算20年，数额为49304 元（12326元×20年×残疾指数20%＝49304）。（7）残疾用具费。根据辅助器具配制机构的票据确定，数额为489元。病历复印费29元、鉴定费2376元，系张定华因主张权利实际支出，二被告均无异议，可以纳入赔偿范围。张定华主张后续治疗费2万元，无证据证明确需先行支付，可在实际发生后可另行主张。以上张定华因事故损害请求赔偿的合理部分共计17，3228.19元，本院予以确认。   需要特别释明的是，案外人张某乙是否应追加为本案被告、是否应承担责任问题。《建设工程质量管理条例》第7条第1款规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”《村庄和集镇规划建设管理条例》第23条第2款规定：“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”同时，《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》〔建质（2004）216号〕以及《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》〔建村（2006）303号〕均规定，三层（含三层）以上的农民住房建设需要相应的施工资质。依据上述行政管理规范可以推知，农民自建房三层（含三层）以下的，则可以不需要相应施工资质。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”所以，本案中，定作人（房主）张某乙将其自建房施工工程发包被告张连选完成，不存在选任之过，事发时其在现场也无指示不当，对事故的发生没有过错，对原告的经济损失没有赔偿责任。本案的处理结果与之没有法律上的利害关系，其不是本案必须共同参加诉讼的当事人。庭审中，被告张连选亦认可，张某乙对张定华的经济损失没有赔偿责任，仅基于张某乙系房主，目睹了事故发生经过，考虑为查明案件事实，申请追加张某乙为本案被告，该申请不符合法律规定，本院已当庭口头裁定予以驳回。   另，本案立案案由有误，应予变更。   综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，判决如下：  一、原告张定华各项经济损失共计17，3228.19元，由被告包鲜鲜承担50%即86614元（四舍五入，含已垫付的39055.25元）、被告张连选承担30%即51969元（四舍五入），限判决生效后15日内履行。被告包鲜鲜和被告张连选互负连带赔偿责任，支付超过自己赔偿数额的连带责任人，有权向另一方追偿。其余20%即34646元（四舍五入），由原告张定华自行负担。   二、驳回原告张定华的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案案件受理费4172元，本院决定，减半收取2086元，由被告包鲜鲜负担1000元、被告张连选负担600元，限判决生效后7日内交纳（开户行：中国工商银行安康江北支行；户名：安康市汉滨区人民法院；账号：XXXXXXXXXXXXXXX5232），原告张定华负担486元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安康市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。   本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。                                                  审判员张 玉 峰                                         二〇二〇年九月十七日                                书 记 员 蒋 少 为                 1