山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3981号上诉人（原审原告）：青岛永敬丰润钢结构工程有限公司，住所地山东省莱西市水集街道办事处深圳路北端。法定代表人：秦丕建，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁毅刚，山东汇通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台嘉兴机械配件有限公司，住所地山东省莱阳市富山路956号。法定代表人：王金山，该公司总经理。委托诉讼代理人：乔仁春，莱阳穴坊法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：烟台广煜汽车配件有限公司，住所地山东省莱阳市富山路956号。法定代表人：宋中庆，该公司总经理。上诉人青岛永敬丰润钢结构工程有限公司（以下简称永敬丰润公司）因与被上诉人烟台嘉兴机械配件有限公司（以下简称嘉兴机械公司）、烟台广煜汽车配件有限公司（以下简称广煜配件公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初6276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人永敬丰润公司上诉请求：一、原审判决认定事实不清，适用法律不当；请求撤销原审判决，发回重审；或查清事实后依法改判；二、诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人广煜配件公司2014年2月18日签订在莱阳市宗地上进行钢结构工程施工的建设工程施工合同无效。首先，被上诉人广煜配件公司成立于2012年11月6日，注册登记地点是山东省莱阳市富山路956号，出具证明是的莱阳市经济开发区管委2012年10月31号的书面证明，该证明的内容为：“烟台广煜汽车配件有限公司位于莱阳市，建筑面积约60000m2，房产证正在办理之中”。自此该经营场地在广煜配件公司实际控制之下。土地使用权属不动产用益物权，适用物权法定、登记生效、公示及公信、一物一权原则。莱阳市宗地性质在2014年2月以前为集体土地，2014年2月后被征为国有，2014年6月4日出让登记在被上诉人嘉兴机械公司名下。广煜配件公司自注册成立开始，就以该宗土地使用权人的身份，在2013年8月对外委托设计工程施工图纸，后又对外签订建设工程施工合同，包括土建工程部分和2014年2月18日与上诉人签订钢结构工程部分的施工合同。在没签订书面钢结构工程施工合同的2013年秋后，为配合土建工程的施工，上诉人就已经开始施工。2014年5月22日签订“补充协议”，再到因欠付工程款后在2014年8月停工，均与广煜配件公司实际控制人王瑞杰交涉，包括接受以银行承兑汇票支付的工程款，也是广煜配件公司实际控制人王瑞杰在2014年6月以前向上诉人交付。由于被上诉人广煜配件公司自始至终均不是该宗土地的使用权人，就像张甲名下的房产不能用李乙之名行权一样，不具备该宗土地使用权人的民事权利能力，意思表示不真实，违反了物权法关于不动产物权的相关规定，不具备民法总则第143条规定的民事行为有效条件，固属无效。其次，广煜配件公司自开始到现在，也没取得该宗土地上的土地规划许可和建设规划许可，仅此一项合同就应属无效之例。最后，在(2015)莱阳民三初字第193号民事纠纷一案的审理中，广煜配件公司不是案件当事人，生效裁定书判决理由部分也间接否定了嘉兴机械公司与广煜配件公司之间存有代理关系。以存有代理关系维系合同的效力没有事实根据和法律依据的。对无效合同，人民法院应当主动行使职权进行论证和认定。可一审法院(2018)鲁0682民初6276号民事判决，并没对上述事实进行必要调查，更没有进行充分论证，仅以“没有法律依据”为由冒然驳回上诉人的主张，是错误的。二、一审法院疏于调查收集证据，导致认定事实不清。首先，鉴定意见作为《民事诉讼法》规定证据的一种，司法鉴定的启动一是法院自行决定进行司法鉴定，二是当事人向法院提出鉴定申请得到法院的准许，其性质与当事人申请法院调取其它证据一样。因此，2001年12月6日最高人民法院通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》并没将司法鉴定列入第一部分“当事人举证”范围内，而是列为第二部分“人民法院调查收集证据”范围内。由于涉案工程尚未完工，审理过程涉及工程质量、造价的认定，因双方当事人意见相左，上诉人对此向法庭提出质量和造价的司法鉴定申请，得到法院准许；被上诉人嘉兴机械公司也向法庭提出对涉案工程质量和涉案2015年5月22日“补充协议”制作时间的鉴定申请，也得到了法院的准许。得到法庭准许的、法院也对外委托了的这四个司法鉴定都没有鉴定意见、更谈不上进行法庭质证的前提下，四个待证事实在一审判决中均没涉及，一审法院就此作出了判决。一审法院是在没有行使调查取证的职权行为、也没完成调查收集证据的法定义务的前提下，所作的判决必然事实不清。其次，得到法院准许的上诉人申请质量鉴定和造价鉴定的情况。法庭准许的上诉人工程质量司法鉴定申请，经法院主持、双方当事人认可由山东国泰建筑工程设计咨询有限公司进行。在法院通知了嘉兴机械公司，要求其在2019年10月30日上午打开富山路956号厂区大门配合进行鉴定的情况下，鉴定机构的专业技术人员按时到达，但被上诉人嘉兴机械公司没有派员到场。法院工作人员多次联系其法定代表人王金山，要求其派人打开厂区大门，但遭王金山拒绝，致使鉴定不能进行，鉴定工作就此终止。法院准许进行的司法鉴定，在对方当事人不配合或阻碍时，法院就有义务对其采取强制措施，使其配合或强制排除阻碍。在本案中，嘉兴机械公司拒不开厂门的行为，已符合《民事诉讼法》第111条第5款的规定，由于妨害了民事诉讼，应对其采取罚款或拘留措施，并强制打开厂区大门，以使鉴定工作得以进行。可一审法院放任被上诉人嘉兴机械公司为所欲为，引用最高人民法院《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条“具有下列情形之一的，应当终结对外委托：(一)无法获取必要材料的；(二)申请人不配合的：(三)当事人撤诉或调解结案的；(四)其它情况致使委托事项无法进行的。”在这起司法鉴定中，上诉人是申请人，而嘉兴机械公司仅是被申请人。一审法院引用最高人民法院这条规定中第二款“申请人不配合”或第四款“使委托事项无法进行的”终结委托是错误的。对上诉人申请的造价鉴定，也经法院主持下，双方当事人认可了造价鉴定机构。由于被上诉人嘉兴机械公司又提出涉及工程量的《补充协议》制作时间的鉴定，导致只能等到该鉴定意见作出后才能决定是否进行，但直至一审判决下达，也没进行实质鉴定。再次，得到法院准许的嘉兴机械配件公司申请司法鉴定情况。对当事人司法鉴定申请是否准许，是法官根据具体案情和法律、司法解释及法官的自由裁量权所作出的职权行为，有对鉴定申请的可行性、鉴定材料的必要性进行司法审查的义务，不为当事人的意志所左右。被上诉人嘉兴机械公司申请对上诉人向法庭出具的落款日期为2014年5月22日的“补充协议”进行制成时间的司法鉴定，由于落款日期相距请求鉴定日期已过五年多时间，最高人民法院司法行政装备管理局《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》规定：“一、一般情况，对外委托文件制成时间鉴定时，应要求送检单位提供比对的样本，若送检单位不能提供样本，目前只有少数鉴定机构用多次测定法能鉴定三个月以内的制成文件；极个别公安部门的鉴定机构能鉴定六个月的以内的制成文件，由于受各种客观因素的影响，送检鉴定的检出率不高。对此，人民法院的司法技术人员应对委托案件的鉴定条件和鉴定机构的资质、能力进行审查，对落款时间和怀疑时间超过六个月的，要求送检单位必须提供比对的样本。二、由于检材与样本在纸张、墨水、油墨、保存环境等方面的不同都会对鉴定结果产生决定性影响，鉴定机构自备的样本不可能满足与送检材在纸张的种类及颜色，墨水、油墨的色料及染料的主要成份，保存环境的温度、湿度等方面相同。因此，不能使用鉴定机构的自备样本进行文件制成时间鉴定”。被上诉人要求以双方认可的落款日期为2015年3月24日的“会议情况说明”为确定的日期，鉴定“补充协议”制成时间是在“会议情况说明”之前还是之后时，上诉人认为，以“补充协议”落款制成时间十个月后的2015年3月24日的《会议情况说明》作为比对样本，用以鉴定两个文件制成时间的先后，这显然是鉴定机构无法做到的，也是最高人民法院通知所禁止的。上诉人知晓，司法部上海司法鉴定中心在接受文件制成时间的委托鉴定时，除三个月之内的外，都要求当事人提供同期的比对样本，故上诉人提出不同意以2015年3月24日的文本为比对样本的意见。最高人民法院司法行政装备管理局《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》对各级法院均有约束力，一审法院就应当依据最高人民法院的规定要求嘉兴机械公司提供相同日期的比对样本，否则对其鉴定申请不予准许。可法庭没有遵照最高人民法院的规定，而是准许其进行司法鉴定，并委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年11月8日寄法院《工作联系函》，其中要求是否同意局部有损的理化检验方法，如不同意，将终止鉴定。这本来是要求法院对此回应的问题，因为涉案的“补充协议”原件已由上诉人作为证据递交法院，在这次鉴定中是被申请人，又因是法院准许的鉴定，用什么方法检验取决于法院，上诉人即使不同意，也不影响法院作出继续进行鉴定的决定。可让人不能理解的是法院开庭征求上诉人的意见，上诉人当庭表示，按照最高人民法院的规定，必须用同期的比对文本，否则不应该准许鉴定，否则就是浪费诉讼资源，不同意局部有损的理化检验方法。后在开庭的第二天(2019年11月14日)又向法庭递交了书面意见，修正的意见是，嘉兴机械公司应当出具同期的比对本文，否则局部有损的理化检验方法成为不必要。一审法院在2019年11月16日对西南政法大学司法鉴定中心回函中，对上诉人要求用同期比对文本为样本，否则局部有损的理化检验方法成为不必要的意见没有给予陈述，以上诉人不同意有损鉴定，嘉兴机械公司同意有损鉴定的意见答复该中心，该中心由此作出终止鉴定的意见。最高人民法院《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条“具有下列情形之一的，应当终结对外委托：(一)无法获取必要材料的；(二)申请人不配合的：(三)当事人撤诉或调解结案的；(四)其它情况致使委托事项无法进行的。”西南政法大学终止鉴定，不影响法院继续委托其他有资质的鉴定机构继续鉴定，即使上诉人不同意，也不属于最高人民法院《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条应当终结对外委托的任何一种情形。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，只有负有举证责任的当事人拒不提供相关材料，致使对案件争议事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。而对“补充协议”制成时间有异议，要求进行司法鉴定的是嘉兴机械公司，对此嘉兴机械公司负有举证责任，故才向法院提出申请，“补充协议”原件就在法院案卷中，一审法院仅以上诉人不同意理化检验就推定“补充协议”为假不予采信，把嘉兴机械公司的举证责任硬推到上诉人身上有失公正。另外，在最高人民法院明文规定必须提供比对样本的情况下，一审法院为什么不遵从？把一个不应当准许的鉴定申请硬是拉进案件中进行，这也有失公正。最后，一审判决严重违反法定程序。由于(2015)莱阳民三初字第193号民事判决书中并没有认定本案被上诉人广煜配件公司与嘉兴机械公司涉案建筑工程有代理关系，故被上诉人嘉兴机械公司在一审中极力主张是代理关系，以图摆脱合同无效对其不利影响。上诉人在2019年12月13日开庭时要求其向法庭出示有关代理行为的证据，包括建设资金的给付，被上诉人嘉兴机械公司许诺在2019年12月17日以前向法庭递交。本案下达一审判决后，上诉人在阅卷时发现，事后被上诉人向法庭递交了落款日期为2014年12月23日的结账协议书和落款日期为2016年11月25日的嘉兴机械公司法定代表人王金山与莱阳经济开发区管委的协议书。由于没有再次开庭也就没质证。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，现依法提起上诉，请依法裁断。被上诉人嘉兴机械公司辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、嘉兴机械公司委托广煜配件公司（实际控制人王瑞杰）与上诉人签订的建设施工合同，通过工程款的给付，上诉人给嘉兴配件公司打的收据，政府组织的《关于嘉兴机械协调会议情况说明》等，对于嘉兴配件公司是合同的相对方，上诉人是明知的，因此，上诉人与嘉兴配件公司之间存在着实际的建设施工合同关系，且已经大部分履行，合同系双方当事人的真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，嘉兴配件公司在诉讼前取得了建设工程规划许可和施工许可，因此，根据合同法和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》，双方的合同是有效的。莱阳市人民法院（2015)莱阳民三初字第193号民事裁定是程序性审查，没有进行实体审理，不能作为判断合同效力的依据。二、由于上诉人将诉讼请求解除合同变更为宣告合同无效,而根据一审法院查明事实，双方合同系有效合同，驳回了上诉人请求宣告合同无效的要求，因上诉人未施工完毕，未经验收合格，现上诉人要求被上诉人烟台嘉兴支付剩余工程款，不符合合同约定，故其鉴定工程量的要求成为不必要，为节约诉讼资源，避免案件久拖不决，提高审判效率，一审法院终结该鉴定是完全正确的。至于上诉人申请鉴定2014年所谓补充协议，不能鉴定的原因在于上诉人，与一审法院职权无关，故一审法院委托鉴定及终结鉴定程序合法。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人广煜配件公司未作辩称。永敬丰润公司向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与被告广煜配件公司之间的建设工程施工合同；2、判决被告广煜配件公司赔偿原告建筑工程款954730.40元；3、判决被告嘉兴机械公司承担连带责任；4、诉讼费用由两被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求和事实、理由。诉讼请求变更为：1、判决确认原告与被告广煜配件公司的建设工程施工合同无效；2、判决被告嘉兴机械公司向原告支付建筑工程款954730.40元；3、被告广煜配件公司与嘉兴机械公司承担连带责任。一审法院认定事实：原告向一审法院提交了以下证据：1、施工合同一份、（2015）莱阳民三初字第193号民事裁定书一份，证明原、被告争执的工程总造价556万元；2、原告制作的未完工工程明细表一份，证明涉案工程未完工工程造价是282069.6元；3、企业变更情况登记表、经济开发区管委会证明材料一份，证明被告广煜配件公司在工商部门登记的住所地是莱阳市；4、施工图纸一宗，证明涉案工程仅有门窗工程未完工，其他工程于2014年8月已经完工；5、检测报告三份，该检测报告系原告委托中国兵器工业第五二研究所烟台分所对部分工程材料所做的检测，证明原告施工的工程合格；6、2014年5月22日的补充协议一份，证明原告已经完成了主体工程的施工，施工过程中，广煜配件公司提出变更施工合同的内容和付款方式，还约定3号车间也由原告施工。被告嘉兴机械公司对证据的质证意见是：1、对施工合同和民事裁定书的真实性没有异议，但施工合同和民事裁定书不能证明原告的施工情况和施工的工程量；2、对未完工工程明细表有异议，该明细表不能证明原告完成的工程量；3、对企业信息变更表没有异议，但对原告的证明目的有异议，嘉兴机械公司于2014年5月12日取得莱阳市土地的使用权，2012年该土地由谁使用被告不清楚；4、对施工图纸的真实性不予认可，且从图纸上无法确定已完工工程和未完工工程；5、对原告提交的检测报告被告不认可，认为该检测报告系原告单方委托鉴定，检测报告仅对部分建筑材料进行了检测，并不是对原告施工工程质量进行的检测；6、涉案工程系嘉兴机械公司于2014年12月从王瑞杰手中接收，后来嘉兴机械公司、王瑞杰、市政府和永敬丰润公司共同签订了情况说明，签订情况说明时及后来嘉兴机械公司到法院起诉时，原告均未说明有该份补充协议，到现在为止已经开庭两次，原告才提交补充协议，对其真实性不予认可。被告嘉兴机械公司提交了建设工程规划许可证一份、情况说明一份，证明嘉兴机械公司已经按规定办理了建设工程规划许可证，不存在合同无效的情形，涉案工程的所有人和付款人是嘉兴机械公司原告是明知的。原告提出的质证意见是：1、对规划许可证的真实性没有异议，该规划许可证证明涉案工程是嘉兴机械公司的，只能由嘉兴机械公司对外签订施工合同。2、情况说明产生的背景是被告嘉兴机械公司向王瑞杰付款数额远超过王瑞杰付给原告的工程款，为落实王瑞杰对嘉兴机械公司所付款项的使用情况，政府召集各方召开协调会，才产生了被告提交的情况说明。情况说明形成以后，原告再未施工，原告施工的工程量已达95%以上。根据情况说明，被告只给付原告448万元的承兑汇票，去掉贴息近13万元，被告的付款数额只有432元，而原告完成的工程造价近540万元，并且根据情况说明，广煜配件公司应该支付贴息近13万元，而广煜配件公司并未支付，导致合同不能履行。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：原告永敬丰润公司具备钢结构工程专业承包贰级资质，2014年2月18日，被告嘉兴机械公司委托烟台瑞丰机械有限公司法人代表王瑞杰签订钢结构工程施工合同，王瑞杰以广煜配件公司为甲方，与乙方永敬丰润公司签订施工合同一份，合同约定莱阳市富山路12086平方米的钢结构工程由永敬丰润公司施工，施工范围包括1号、2号车间，承包方式包工包料，工期自2014年6月10日至11月10日，因甲方不按时付款或遇不可抗拒条件，工期顺延，工程合计造价556万元（含材料检测费和税金），甲方以现金方式给乙方结算全部工程款，不得用其余任何物资方式顶替工程款，如果甲方以承兑汇票支付乙方工程款，承兑汇款贴息3.5%由甲方承担，图纸由甲方提供给乙方，乙方按照图纸要求施工，或者按照甲方变更方案施工，质量达到合格标准。工程竣工后乙方通知甲方验收，甲方自接到通知后3日内组织验收并办理验收、移交手续。工程开工，首付总价款的20%，完成柱、梁安装付至总价款的60%，工程完工并验收合格付至总价款的90%，余10%作为保修金，一年后付清。原告进驻莱阳市组织施工后，被告嘉兴机械公司付款448万元给王瑞杰，王瑞杰以广煜配件公司的名义付给原告承兑汇票448万元。2014年5月，嘉兴机械公司办理了涉案工程的规划许可证。2015年3月24日，开发区政府召集被告嘉兴机械公司总经理王金山、烟台瑞丰机械有限公司法定代表人王瑞杰、永敬丰润公司项目经理王永军、康平监理公司张华强召开协调会，形成《关于嘉兴机械协调会议情况说明》一份，主要内容：嘉兴机械公司承担广煜配件公司有关建设方面的事项，广煜配件公司之前和有关施工、建设、监理、设计签订的合同继续有效；永敬丰润公司于2015年4月10日之前开出已支付的工程款448万元的发票并交付嘉兴公司；广煜配件公司答应的承兑汇票贴息3.5％，由广煜配件公司承担；所有工程的款仍按合同进行；钢结构施工方尽快开始施工，完成余下的工程；本次说明会后，达成一致的工程事项，瑞丰公司不再承担任何责任。王瑞杰、王金山、王永军、张华强在情况说明下方签字。上述事实和证据当事人无异议，一审法院予以认定。本案在审理过程中，当事人对以下事实和证据有争议：一、原告向一审法院提交了2014年5月22日甲方广煜配件公司与乙方永敬丰润公司签订的补充协议一份，主要内容：甲乙双方于2018年2月18日签订1号、2号车间钢结构施工合同，现经双方协商，签订补充协议，内容如下：一、为明确施工质量和工期要求，双方明确以下施工标准：1、本工程造价不包含吊车梁、防火涂料、屋面底板，如甲方需要增加，乙方另外计收费用。2、屋面板采用S0.4mm单板＋75mm玻璃丝棉＋1mm钢丝网；墙面板采用S0.37mm单板＋75mm玻璃丝棉＋S0.32mm单板；天沟采用S0.4mm彩钢板，彩钢板使用“冠州”品牌；铝合金窗采用1mm厚铝合金制作加工，窗玻璃采用4mm普通玻璃；门采用S0.37mm＋75mmEPS＋S0.32泡沫复合板制作；钢结构防腐采用防锈漆＋面漆各一遍。二、施工合同中的付款方式变更为：工程开工，甲方首付总价款的20%；乙方完成钢结构柱、梁的安装，甲方付总价款的80%；工程完工并验收合格付至总价款的90%；剩余10%为保修金，在工程验收合格之日起一年内付清。三、甲方的3号车间由乙方负责承建，建筑面积12086平方米，工期5个月，工程造价556万元，3号车间的付款方式、质量标准等按照本补充协议及1号、2号车间的施工合同条款执行，自本补充协议签订之日起执行；如甲方违约，应赔偿乙方的经济损失。四、施工合同、质量标准与本协议不一致之处，以本补充协议为准，本补充协议适用于1号、2号、3号车间。甲方（盖章）代理人：王瑞杰乙方（盖章）代理人王永军。嘉兴机械公司对原告提交的补充协议不予认可，申请鉴定补充协议的真伪，鉴定项目是：1、落款日期“2014年5月22日”的《补充协议》与“2015年3月24日”《关于嘉兴机械协调会议情况说明》的主文打印时间的先后；2、手写文字形成时间的先后。一审法院委托西南政法大学司法鉴定所对鉴定事项进行鉴定，鉴定过程中，西南政法大学向一审法院发函，主要内容：一、请贵院进一步提供本案诉状、鉴定相关笔录等与鉴定有关的材料复印件，并明确诉讼/鉴定标的。二、根据鉴定申请，《补充协议》为形成时间存疑的检材，请明确《关于嘉兴机械协调会议情况说明》是检材还是形成时间无疑的样本。三、本中心目前采用的字迹形成时间检验方法为局部有损的理化检验方法，须对鉴定对象微损取样（字迹笔画约1-2cm）,取样检验后该处字迹虽不能恢复原貌，但不影响内容辩读。一审法院组织原、被告质证，质证过程中原告不同意对《补充协议》进行有损鉴定，也不认可原告提交的《关于嘉兴机械协调会议情况说明》作为比对样本使用，认为嘉兴机械公司应该提供与《补充协议》同时期形成的材料作为比对样本。质证结束后，原告向一审法院提交书面材料一份，内容为：“由于本代理人当庭对“西南政法大学司法鉴定中心工作联系函”没有全面的认知，故当庭对该函第三条所发表的意见出现偏差，现将2019年11月13日法庭上形成的笔录中对“西南政法大学司法鉴定中心工作联系函”第三条的意见由“不同意对原告的2014年5月22日”“补充协议”进行有损的理化检验“修改为：有损的理化检验是对字迹形成时间的一种检验方法，在本案中要适用这种方法的前提和基础，是申请检验一方应当向法庭及检验机构提供与被检验对象落款时间相同或临近的、保管环境相同或相似、如有明显差异应经原告同意的比对样本。由于本案被告不能向法庭和检验机构提供2014年5月22日期间的比对样本，原告在法庭上也明确表示不同意被告所提供的2015年3月22日的文本作比对样本，所以仅对原告的“补充协议”进行有损的理化检验就成为不必要。”根据上述意见，一审法院向西南政法大学司法鉴定所发函，确定嘉兴机械公司提交的情况说明作为样本使用，永敬丰润公司不同意进行有损鉴定，并将原告补交的意见书随案移送。之后，西南政法大学司法鉴定所以原告不同意对其提交的《补充协议》进行有损鉴定，本次鉴定无法进行为由，终止本次鉴定。西南政法大学司法鉴定所终止鉴定后，永敬丰润公司称其同意进行有损鉴定，法院在回复鉴定机构的函件中答复永敬丰润公司不同意进行有损鉴定是错误的，并称嘉兴机械公司应提供与补充协议同时期形成的比对样本，嘉兴机械公司提供的情况说明与补充协议不是同时期形成的比对样本，不同意以该比对样本进行鉴定。被告嘉兴机械公司主张原告不同意西南政法大学的有损鉴定导致鉴定不能进行，原告提供的补充协议不应采信，原告应承担对其不利的后果。二、原告申请对已完工工程进行造价鉴定，被告嘉兴机械公司主张原告施工的工程未完工，没有达到合同约定的付款条件，原告的鉴定申请不应被准许。针对当事人之间的争议，一审法院认定如下：一、原告提供的补充协议对原施工合同约定的付款进度、工程量均作了变更，被告对补充协议的真实性产生怀疑，要求以司法鉴定的方法确定其真伪属正当行使诉讼权利，依法应予准许。在对西南政法大学司法鉴定所的函件质证过程中，原告明确表示不同意对补充协议进行有损的理化鉴定，并于质证结束后送交意见书一份，从该意见书中一审法院不能确定原告同意对补充协议进行有损的理化鉴定。一审法院将原告的意见书随案移送至鉴定机构后，鉴定机构根据函件和原告的意见书未得出原告同意进行有损理化鉴定的结论，从而终止鉴定。由于被告对原告提供的补充协议不予认可，而补充协议的形成时间不能确定，故对该补充协议，一审法院不予采信。二、庭审过程中原告陈述，目前原告已完成总工程量的95%，而广煜配件公司仅付工程款4323200元。根据原告与被告签订的施工合同，永敬丰润公司完成柱、梁安装后，被告付至总价款的60%，原告全部完成施工工程后，被告支付总工程款的90%，剩余工程款作为保修金，于工程竣工验收合格一年后付清。现原告施工的钢结构工程并未竣工验收，而被告的付款进度已超过总工程款的60%，符合施工合同约定的付款进度，而原告施工的工程未达到合同约定的工程量，原告申请鉴定已完工工程造价无实际意义，一审法院不予准许。一审法院认为，被告嘉兴机械公司委托广煜配件公司与原告签订的施工合同，系当事人各方真实意思的表示，且不违反法律、法规的强制性规定，亦不存在合同法规定的合同无效的其他情形，原、被告之间的施工合同依法应认定为有效，原告要求认定施工合同无效无法律依据，一审法院不予支持。依法成立的合同关系对合同各方均具有约束力，合同各方应当按照合同约定，全面履行合同义务，否则应承担违约责任。根据原告提交的施工合同、（2015）莱阳民三初字第193号民事裁定书及原告在开庭时认可的事实，涉案工程原告施工完毕并验收合格后，被告付工程款的90%，余10%的工程款作保修金一年后付清，现原告施工的工程并未完工（原告主张其施工的工程达到总工程量的95%），亦未竣工经验收合格，原告的合同义务并未履行完毕，原告在未按合同约定全面履行义务的情况下，要求被告支付剩余工程款不符合合同约定，亦无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，原告要求宣告合同无效、要求被告支付工程款的诉讼请求于法无据，依法不应支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及有关民事法律法规之规定，一审法院判决：驳回原告青岛永敬丰润钢结构有限公司的诉讼请求。案件受理费13347元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人提交的证据及陈述，可以确认涉案施工合同系嘉兴机械公司委托广煜配件公司与上诉人签订，系当事人各方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应属有效。上诉人主张合同无效，但是其没有提供充分的证据予以证实，对其主张本院不予支持。涉案工程尚未竣工并验收合格，上诉人没有按合同约定全面履行自己的义务，其要求嘉兴配件公司支付剩余工程款，广煜配件公司承担连带责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，上诉人永敬丰润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13347元，由上诉人青岛永敬丰润钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年九月一日法官助理张素素书记员车丽翠