河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2869号 上诉人（原审原告）：吴勇，男，1987年1月26日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。 委托诉讼代理人：吴怀国，安徽松圣律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：徐结华，男，1977年6月9日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：吴怀国，安徽松圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王建武，男，1987年1月23日出生，汉族，住河北省保定市涞源县。 委托诉讼代理人：宁长春，河北涞正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石利志，男，1972年10月9日出生，汉族，住河北省保定市涞源县。 委托诉讼代理人：岳大勇，河北泉源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北茂多昌农业科技开发有限责任公司，住所地河北省保定市涞源县广平大街路东。 法定代表人：孙双明，该公司经理。 委托诉讼代理人：苏丹，河北华启律师事务所律师。 上诉人吴勇、徐结华因与被上诉人王建武、石利志、河北茂多昌农业科技开发有限责任公司（以下简称茂多昌）合同纠纷一案，不服河北省涞源县人民法院（2019）冀0630民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴勇、徐结华委托诉讼代理人吴怀国，被上诉人王建武委托诉讼代理人宁长春，被上诉人石利志委托诉讼代理人岳大勇，被上诉人茂多昌委托诉讼代理人苏丹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 吴勇、徐结华上诉请求：请求依法撤销原审判决，改判第一、第三被上诉人返还上诉人预交的工程承包费46万元、第二被上诉人返还上诉人预付的工程备用金33.44万元及风骏5皮卡车一台、五征小先锋车一台；2、本案一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、二上诉人为案涉工程项目的实际施工人，与第一第二被上诉人的合同虽名为《石窝村土地整理项目投资合作协议书》，其实质为转包该项目工程施工，本案的法律关系本质上是建设工程施工合同关系，而非合伙关系。第三被上诉人茂多昌于2017年2月17日中标承建涞源县石山镇石窝村土地整治（占补立衡）项目，并将该工程转包给第一被上诉人王建武，双方于2017年4月20日签订承包《协议书》，第一被上诉人王建武向茂多昌打入50万元承包费，第一被上诉人与第三被上诉人之间系建设工程施工合同关系毋腐置疑。二上诉人于2017年5月10日与王建武、石利志签订《石窝村土地整理项目投资合作协议书》，承包该建设工程项目施工，根据协议二上诉人打入46万元给第一被上诉人王建式个人银行卡，第一被上诉人王建武将第三被上诉人五十万元收款单交上诉人吴勇收执，作为承包该工程的承包费。二上诉人于2017年5月23日进场动工，至2017程分包给张文施工。从投资合作协议条款看，第一第二被上诉人只享有权利，不承担义务，约定内容不符合共同投资、共同经营、共负盈亏的合伙法律特征，从协议的实际履行看，项目投资、施工管理和对外分包均系二上诉人承担。故该协议以投资合作的名义签订，只是第一第二被上诉人为了控制二上诉人，便于其获取利益，实际上二上诉人是该建设工程项目的实际施工人。上诉人一审举证的收执第三被上诉人出具的五十万元承包费收条、施工日志、施工现场图、中国银行交易流水明细清单及部分支出票据和分包土方道路协议等在案证据足以证明。法律关系的界定，不应受制于当事人之间签订合同的外观和名称，而应由当事人的真实意思表示、合同的实质内容及实际履行状况来综合认定，本案中二上诉人与第一第二被上诉人亦系建设工程施工转包合同关系。退一步说，即使认定上诉人与第一第二被上诉人系合伙关系，二上诉人基于与第一被上诉人的合伙加入，与第三被上诉人也成立建设工程施工合同关系。一审判决认定本案为合伙纠纷明显适用法律不当。二、第一被上诉人与第三被上诉人签订的《协议书》、二上诉人与第一第二被上诉人签订的《协议书》及补充《协议书》无效，三被上诉人因协议而取得的承包费、工程备用金及车辆应予返还。二上诉人案涉建设工程项目系第三被上诉人中标取得，且第一第二被上诉人及二上诉人均无案涉建设工程项目施工资质，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十九条、第七十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若问题的解释（一）》第一条的规定，第一被上诉人与第三被上诉人签订的承包《协议书》无效；如前所述二上诉人与第一第二被上诉人签订《石窝村土地整理项目投资合作协议书》及补充《协议书》虽名为投资合作协议，实际上二上诉人与第一第二被上诉人亦为建设工程施工合同关系，故该《投资合作协议书》及补充《协议书》无效。即使认为该《投资合作协议书》及补充《协议书》不属于建设工程施工合同，签订该《投资合作协议书》及补充《协议书》的目的，是为第一被上诉人与第三被上诉人签订的承包《协议书》服务，即二上诉人与第一第二被上诉人签订的该《投资合作协议书》及补充《协议书》系第一被上诉人与第三被上诉人签订的承包《协议书》的从合同，主合同无效，从合同也无效。后合同依存于前合同，两者不可割裂。更何况《投资合作协议书》约定的条款不符合合伙人之间共同投资、共同经营、共负盈亏的合伙关系法律原则，一审判决割裂两合同之间的必然联系，片面强调合同的独立性，未能准确把握合同的相对性原则，适用法律错误。散伙《协议书》系《石窝村土地整理项目投资合作协议书》的补充协议、第一被上诉人承包《协议书》的从合同，在施工过程中，因石窝村村霸张小光组织社会无业闲杂人员经常性阻挠该工程施工，威胁施工人员，殴打挖机司机、暴力割坏挖机油管等，强制使用挖机非法开采明长城保护区山石，进行非法经营，牟取暴利；向施工方强制倒卖柴油（未取得任何合法手续），倒卖山沙及插手其他事情，导致工程经常性停工，损失惨重。而被上诉人王建武及石利志承诺协调各方关系，保障正常的施工秩序，但其办不到；二上诉人共同投资近120万元，不但承担了几乎全部承包费（总额50万元，承担46万元），已实际支出工程施工等各项费用30余万元，而且垫付的工程款还有33.44万元结余在第二被上诉人处备用，足以保证建设工程继续正常进行所需，但二被上诉人与破坏施工秩序者串通，以非法占有为目的，以威胁的手段强迫二上诉人签订补充协议，系应追究其敲诈勒索刑事责任的非法行为，理所当然应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第52条第（三）项第（五）项、第58条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若问题的解释（一）》第1条、第26条门规定，承包《协议书》、《投资合作协议书》及补充《协议书》违背法律法规强制性规定，第一被上诉人为违法转包人，二上诉人为实际施工人，三被上诉人因无效合同而取得的承包费、工程备用金及车辆应各自返还二上诉人。三、即使认定《石窝村土地整理项目投资合作协议书》及补充《协议书》合法有效，第二被上诉人因签订合同取得的财产依法亦应返还，二上诉人向第一被上诉人承担的违约金亦应调整。如一审判决书所述，二上诉人并未与第二被上诉人石利志签订补充协议，承诺放弃其因履行投资合作协议取得的工程备用金和购买的车辆。二上诉人履行了出资义务，既然在2017年7月26日以前的所有账款由石利志负责，项目具体支出款项的证明义务在第二被上诉人石利志，一审庭审时石利志的代理人自认车辆由其自行处置，二上诉人转款备注石窝村项目活动经费是对建设工程项目出资的统称，一审判决推定该款项全部用于项目中，根本不符合逻辑，毫无公道。自2017年5月23日，二上诉人先后10次向第二被上诉人或其指定的银行账户转款500,600元，除其报账支出166,200元（含车辆），仍留有工程施工备用金334,400元，风骏5皮卡车一台、五征小先锋车一台山其占用，依法均应返还。第一被上诉人2017年4月20日在签订承包协议书时向第三被上诉人交付承包费50万元，2017年5月10日与二上诉人签订投资合作协议书后，向上诉人吴勇收取承包费46万元，并将第三被上诉人收条交吴勇收执。即使认定《投资合作协议书》及补充协议有效，根据《中华人民共和国合同法》第114条第二款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第27条、第29条的规定，违约金亦“应当以实际损失为基础，兼顾合同履行的实际履行情况以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁判。”因第一被上诉人与第三被上诉人的《协议书》无效是确定的，第一被上诉人交付给第三被上诉人的承包费50万元可以退回，所以第一被上诉人只存在50万元的利息损失，一审判决二上诉人承担46万元的违约金亦殊高。何况该工程已竣工验收，二上诉人还承担两个多月已完成工程量的工程款的违约责任。 王建武辩称，维持原判。 石利志辩称，请求依法维持原判，上诉人与石利志的合伙还没有。 茂多昌辩称，茂多昌与二上诉人之间不存在合同关系，茂多昌不是本案的适格被告。 吴勇、徐结华向一审法院起诉请求：l、依法判令三被告立即返还原告预交的工程管理费46万元、预付的工程备用金33.44万元；2、要求被告返还二原告风骏5皮卡车一台、五征小先锋三轮车一台；3、本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月20日，被告茂多昌作为甲方， 被告王建武作为乙方，签订《协议书》，约定将涞源县土地整理项目转给乙方。在原告提交的微信照片中，该协议书中加盖被告茂多昌公司的公章及法定代表人的手章。当日被告茂多昌为被告王建武出具收款单，该收款单中载明“今收到王建武涞源县土地整理项目现金500000元，2017年4月20日，孙双明、李保喜”，该收款单中加盖被告茂多昌的公章。2017年5月10日，被告王建武、石利志作为甲方，原告吴勇作为乙方，原告徐结华作为丙方，签订《石窝村土地整理项目投资合作协议书》，该协议书约定“甲、乙、丙三方同意，共同投资涞源县土地整理项目，先由乙、丙两方垫资作为项目启动金。．．．．．．甲、乙、丙三方各占有该项目的三分之一股份，利润按股份比例分配，亏损风险由乙、丙双方共同承担。甲方王建武事务负责内容为：代表共同投资人与茂多昌办理相关手续；负责与国土局、交通局、城管、供电公司等部门关系协调；负责项目的签证；负责协调项目的竣工验收．．．．．．甲方石利志事务负责内容为：项目所在地关系协调；联系安排机械设备、施工工人；项目安全生产管理。乙方、丙方事务负责内容为：项目施工资金；项目安全生产管理…”协议书尾部甲方签章处有被告王建武、石利志的签名捺印，乙方签章处有原告吴勇的签名捺印，丙方签章处有被告徐结华的签名捺印。2017年5月10日，被告王建武给二原告出具收到条，该收到条中载明“今收到石窝村造地项目吴勇、徐结华46万元”。2017年5月13日，被告王建武出具收条一份，该收条载明“今收押金3000元（石窝村土地整理项目手续）。2017年5月20日，原告吴勇通过其中国银行账户向被告王建武转账350000元。2017年5月21日，原告吴勇通过其中国银行账户向被告王建武转账107000元，上述转账共计457000元。2017年8月18日，被告王建武作为甲方，原告吴勇作为乙方，原告徐结华作为丙方，签订《协议书》，该协议约定“甲乙丙三方于2017年5月10日签订合作协议（石窝村土地整理项目投资合作协议书），三方共同投资开发石窝村土地整理工程项目。三方约定乙丙垫资。现经过一段时间的合作，乙丙双方投入了部分资金，因乙丙双方不能继续垫资，无法按原合作协议书履行合同义务，现三方达成如下协议：一、自本协议签订之日起4日内，乙丙双方如不将应垫付的款项打入王建武指定的账户，乙丙自动退出，原合作协议解除。甲方对乙丙双方不承担任何合同义务，乙丙双方已经垫付的款项及甲方收到的乙丙双方先前垫付的款项，乙丙双方均不得向甲方提出任何主张也不得主张该项目的任何利益。．．．．．．三、如果乙丙双四日内不汇款或者汇款后乙丙双方人不到位，致使工程无法推进，原合作协议亦解除；乙丙双方不得向甲方王建武提出任何主张。乙丙双方先期垫付的各种款项因乙丙的违约均不得向甲方王建武提出任何主张也不得主张该项目的任何利益......”原告吴勇在该协议书的乙方处签名捺印，原告徐结华在该协议书的丙方处签名捺印。同日，被告王建武作为甲方，被告石利志作为乙方，双方签订《协议书》，该协议书约定“一、乙方放弃该项目的任何利益和权益主张；该项目与乙方再无任何关系。二、乙方对该项目的任何付出，均与该项目无关亦与甲方无关......”二被告均在该协议书上签名捺印。同时被告石利志出具保证书，保证涞源县石窝村土地整改项目在2017年7月26日以前的所有账款由被告石利志负责，被告石利志、原告吴勇和徐结华是自愿退出该项目。另查明，被告茂多昌系涞源县土地整治（占补平衡）项目的中标单位。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1、本案是建设工程施工合同纠纷还是合伙纠纷；2、2017年5月10日，二原告与被告王建武、石利志签订的《石窝村土地整理项目投资合作协议书》是否有效；3、2017年8月18日，二原告与被告王建武签订的《协议书》是否有效。对于焦点1，首先，2017年5月10日，二原告与被告王建武、石利志签订的《石窝村土地整理项目投资合作协议书》，该协议约定了原、被告对项目的投资方式、盈余分配、占股比例、事务执行等事项，其本质属于个人合伙协议；其次，二原告主张返还的工程管理费、预付工程备用金及皮卡车、三轮车，均系二原告在履行该合作协议书约定的义务所产生的；再次，原告提交的中国银行交易流水清单显示，二原告主张的款项均未打入被告茂多昌的公司账户，且二原告提交的收款单显示的是2017年4月20日被告王建武交到被告茂多昌项目资金50万元，而二原告向被告王建武交款的时间是在2017年5月13日、5月20日、5月21日，且交款金额为46万元，由此可见上述款项并非同一笔，原告的证据不能证实被告茂多昌实际上收取了二原告交纳的工程管理费，应承担举证不利的后果；最后，即便二原告提供的2017年4月20日签订的《协议书》是真实存在的，但该协议书的当事人是被告茂多昌和被告王建武，二原告并非该协议书的当事人，且二原告与被告茂多昌之间并无单独签订建设工程施工合同，双方之间不具有合同关系。综上，本案系因原告吴勇、徐结华和被告王建武、石利志在履行《石窝村土地整理项目投资合作协议书》的过程中引发的纠纷，本案应为合伙纠纷。对于焦点2，一、根据原告提交的2017年5月10日签订的《石窝村土地整理项目投资合作协议书》，庭审中，二原告和被告王建武、石利志均认可其真实性，可见该协议书系其真实意思表示，且该协议本身并不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，对二原告及被告王建武、石利志具有约束力；二、对于二原告庭审中提出的《石窝村土地整理项目投资合作协议书》作为被告王建武与被告茂多昌签订的《协议书》的从合同，因该《协议书》违反了法律法规的强制性规定，为无效合同，从而导致《石窝村土地整理项目投资合作协议书》亦为无效合同的主张，从该《石窝村土地整理项目投资合作协议书》的内容来看，是二原告与被告王建武、石利志对共同投资事宜所作做的权利义务的约定；从该协议的性质来说，该协议约定了原、被告对项目的投资方式、盈余分配、事务执行等事项，其本质属于个人合伙协议；从该协议的效力来说，该协议约束的是原告吴勇、徐结华和被告王建武、石利志，调整的是四人在该合伙中的权利义务。而原告提供的被告王建武与被告茂多昌签订的《协议书》，是被告王建武与被告茂多昌之间签订的合同，该协议书约束的是被告王建武和被告茂多昌，调整的是被告王建武、茂多昌在涞源县土地整理项目中权利义务。二者虽均涉及到了涞源县土地整治项目，但其并不导致《石窝村土地整理项目投资合作协议书》作为合伙协议丧失独立性的后果，《石窝村土地整理项目投资合作协议书》并不依赖于《协议书》的存在而存在，二者不是主从合同关系，即便该《协议书》无效，也不必然导致《石窝村土地整理项目投资合作协议书》的无效，故对该主张，不予支持。综上，2017年5月10日，原告吴勇、徐结华与被告王建武、石利志签订的《石窝村土地整理项目投资合作协议书》合法有效。对于焦点3，首先，根据原告申请法院依法向涞源县公安局城关派出所调取的接出警记录，该记录仅显示2017年8月19日7时41分，原告吴勇电话报警，报警内容为治安纠纷，后因报警人称没事了，涞源县公安局城关派出所未作进一步处理，因此仅凭该条接出警记录无法判定其与本案的关联性，进而无法判定是否存在胁迫行为，二原告应承担举证不利的后果；其次，根据二原告庭审中的陈述，并结合上述接出警记录，二原告于2017年8月19日离开涞源县，二原告自该日起即可针对2017年8月19日签订的《协议书》向法院提起撤销之诉，但截至本次起诉，二原告未曾起诉；再次，二原告提交的2019年11月20日被告王建武与原告吴勇的通话录音，该录音中，被告王建武否认胁迫二原告签订该协议，双方对是否存在胁迫情形各执一词，该证据并不能证实原告的主张；最后，二原告作为完全民事行为能力人，在2017年8月18日的《协议书》上签名捺印，可见其知悉并认可该协议书的内容。综上，2017年8月18日签订的《协议书》合法有效，二原告及被告王建武应按照该协议书的约定履行其义务。综上，二原告已在2017年8月18日的《协议书》中对其在涞源县垫付的各项款项作出了处分，其无权再向被告王建武主张权利，故对原告要求被告王建武返还预交工程管理费、工程备用金及皮卡车、三轮车的诉讼请求，不予支持。对于二原告要求被告石利志返还预交工程管理费、工程备用金及皮卡车、三轮车的主张，首先，2017年8月18日，被告石利志与被告王建武签订《协议书》，并向被告王建武出具《保证书》，保证涞源县石窝村土地整改项目在2017年7月26日以前的所有账款由被告石利志负责，庭审中被告石利志对其真实性、合法性、和关联性表示认可，故被告石利志应按照该协议书和保证书履行其义务；其次，在《石窝村土地整理项目投资合作协议书》中，被告王建武与被告石利志共同作为甲方，与二原告签订的合伙协议。现被告王建武已分别与二原告、被告石利志签订了《协议书》，对散伙事宜作出了约定。但被告石利志与二原告之间尚未签订协议书，双方对散伙事宜未进行协商；最后，二原告主张返还的上述财物系二原告在合伙时的出资，属于合伙财产，由合伙人统一管理和使用。根据二原告提供的中国银行交易流水清单显示，原告吴勇打入被告石利志账户的款项，备注中明确标注为石窝村项目活动经费、石窝村节水开支等字样，二原告亦未提供证据证明被告石利志未将该款项用于项目中，因此可推定原告吴勇打入被告石利志账户中的款项已用于合伙事项中。且二原告提供的现有证据不足以证明其合伙财产的现状，应承担举证不利的后果。综上，对该主张，不予支持。对于二原告要求被告茂多昌返还预交工程管理费、工程备用金的主张，因本案系合伙纠纷，被告茂多昌并不是该合伙的合伙人，二原告在卷的证据亦不能证明其主张的款项现由被告茂多昌持有，故对该主张，不予支持。因被告茂多昌不同意调解，无法组织调解。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告吴勇、徐结华的诉讼请求。案件受理费11744元，由原告吴勇、徐结华承担。 二审中，当事人均未提交新证据。 二审经审理查明事实与一审查明一致。 本院认为，2017年5月10日，被上诉人王建武、石利志作为甲方，上诉人吴勇作为乙方，上诉人徐结华作为丙方，签订了涉案《石窝村土地整理项目投资合作协议书》，该协议书有各方的签字及捺印，可见在该协议签署时，应为各方当事人的真实意思表示。该协议约定了各方对项目的投资方式、盈余分配、占股比例、事务执行等事项，且不违反法律强制性规定，该协议书应当认定为有效。鉴于本案系因上诉人吴勇、徐结华和被上诉人王建武、石利志在履行该协议书的过程中引发的纠纷，一审法院认定本案应合伙纠纷，无不当。上诉人吴勇、徐结华主张本案应为建设工程施工合同关系，无合理依据，本院不予支持。 主合同系不以他种合同的存在为前提而独立存在的合同，从合同需依赖于主合同的存在而存在，二者之间具有依附关系。本案中，2017年4月20日签订的《协议书》是独立存在的，2017年5月10日签订的《石窝村土地整理项目投资合作协议书》、2017年8月18日签订的《协议书》亦为独立存在的，这三个合同的签订并不存在依附关系，故不成立主从合同关系。即使2017年4月20日的《协议书》无效，也不影响2017年5月10日《石窝村土地整理项目投资合作协议书》与2017年8月18日《协议书》的效力。故上诉人吴勇、徐结华主张因2017年4月20日签订的协议书无效，2017年5月10日、2017年8月18日签订的协议亦应无效，本院不予支持。上诉人吴勇、徐结华主张2017年8月18日的《协议书》系因胁迫而签订，但未提交充足证据予以证实，且其未向法院提起撤销之诉，故对该主张，本院不予支持。综合上述原因，加之被上诉人茂多昌非2017年5月10日《石窝村土地整理项目投资合作协议书》中的相对人，上诉人吴勇、徐结华主张三被上诉人因协议取得的承包费、工程备用金及车辆应予返还，本院不予支持。 上诉人吴勇、徐结华提供的中国银行交易流水清单显示，吴勇打入被上诉人石利志账户的款项，备注中明确标注为石窝村项目活动经费、石窝村节水开支等字样，上诉人吴勇、徐结华亦未提供证据证明被上诉人石利志未将该款项用于项目中，且上诉人吴勇、徐结华于一审时提交的证据亦不足以证明其合伙财产的现状，故上诉人吴勇、徐结华主张即使2017年5月10日签订的《石窝村土地整理项目投资合作协议书》及2017年8月18日的《协议书》有效，被上诉人石利志应将财产予以返还，本院不予支持。 综上所述，上诉人吴勇、徐结华的上诉请求不能成立，应当驳回。一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,744元，由上诉人吴勇、徐结华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵鹏壮 审 判 员 于纪芳 审 判 员 张 力 二〇二〇年九月四日 法官助理 庞晓兰 书 记 员 甄红云