陕 西 省 延 安 市 中 级 人 民 法 院刑事判决书 （2020）陕06刑终95号原公诉机关陕西省黄陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）杜小明，男，1985年2月2日出生于陕西省富平县，居民身份号码：61052XXXX502025771，汉族，初中文化，户籍地富平县，无业，2019年12月24日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2020年1月13日被逮捕，现羁押于黄陵县看守所。指定辩护人冯春艳，陕西厚朴律师事务所律师。 陕西省黄陵县人民法院审理黄陵县人民检察院指控原审被告人杜小明犯诈骗罪一案，于2020年5月21日作出（2020）陕0632刑初42号刑事判决，宣判后，杜小明不服，提出上诉。我院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，2019年9月26日、10月25日、11月25日，被告人杜小明在黄陵县XX沟谎称被害人熟人的儿子，以其父购买汽车配件钱没拿够为由，先后骗取被害人寇某某3800元、张某甲2100元、张某乙10000元，所骗15900元被杜小明全部挥霍。2019年12月27日，杜小明家属主动将所骗赃款全部退还被害人，杜小明行为取得被害人谅解。据此，原审法院认为，被告人杜小明以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额较大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控杜小明犯诈骗罪的犯罪事实及罪名成立。杜小明归案后如实供述其犯罪事实，系坦白；案发后积极主动退还全部赃款，取得被害人的谅解，并自愿认罪认罚，对其依法从轻、从宽处罚。根据杜小明犯罪事实、情节、性质和对社会所造成危害程度及的认罪态度，公诉机关建议判处杜小明有期徒刑一年，并处罚金5000元的量刑意见，符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决杜小明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。杜小明上诉称，一审判处他有期徒刑一年量刑过重,他归案后能如实供述犯罪事实，认罪悔罪，且主动将全部赃款返还三被害人，并取得了三被害人的谅解，请求二审改判他缓刑。其辩护人也提出了相同的辩护意见，并称杜小明系初犯、偶犯，本次犯罪罪行较轻，对社会危害性小，请求改判杜小明缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人杜小明犯诈骗罪的事实清楚、正确，有下列证据证实：1.报案材料、受案登记表、立案决定书证明，2019年9月26日、10月26日、11月26日，黄陵县公安局分别接到群众寇某某、张某甲、张某乙电话报称其被一陌生男子以熟人套近乎的方式骗取了钱财，该局于11月27日将此案立案侦查。2.抓获经过证明，2019年12月23日杜小明被黄陵县公安人员在其家中抓获归案。3.被害人寇某某陈述，2019年9月26日13时许，他在黄陵县广场药店买完药走到XX沟桥时，有个小伙子上前说是新民家的儿子，称其父亲买汽车配件去了，等回来后用车捎他回家，他以为是亲戚刘新民的儿子，就同意了，后随那个小伙子来到XX沟西侧的停车场内，那个小伙子给他父亲打完电话称买配件的钱不够，向他借900元，他将身上的800元钱给了小伙子，那个小伙子又说买配件还差3800元钱，他说他的银行卡上有6000元，并在黄陵县广场农村信用合作联社营业部取出3800元交给了小伙子，小伙子称回家后马上将3800元归还，并将之前的800元退给他，让他在尾号为456的白色轿车旁等着，他等了两个小时都没见小伙子回来。4.被害人张某甲陈述，2019年10月26日12时许，他经过黄陵县XX沟桥准备看牙时遇到一名男子，说是新民家的娃，他以为是村里张新民的儿子，就说自己准备去看牙，那名男子陪他一起看牙，因做牙套价格太贵他俩就返回，那名男子把他带到XX沟桥西侧停车场内，他准备坐那名男子的车回家时，那名男子说车钥匙被他爸拿走买配件去了，闲聊中他再次去看牙并将随身携带的包交给那名男子看管，返回后那名男子给其父亲打电话称买配件还差2100元。问他能不能给他借些，答应回家后马上归还，他到黄陵县广场信用合作联社营业部取出2100元现金交给那名男子，那名男子让他在车旁等，说给其父亲送钱买好配件后一起回家，后那名男子就不见了，他发现包里的一部手机也不见了。5.被害人张某乙陈述，2019年11月26日11时许，他在黄陵县中心广场农村信用合作联社营业部取款15000元，走到广场移动公司门口时，有一男子上前主动与他搭讪，称呼他为“伯伯”，并说自己是“峰峰”，问他干什么去？他以为是他儿子张某丙的同学，就说准备回家。那名男子说自己的车停在移动公司后侧的停车场内，可以顺道捎他回家，并到停车场给他指着一辆车说是他的车，他俩闲聊中，那名男子买了两包磨砂猴王牌香烟给他，并给其父亲打电话称遇见了他，又给母亲打电话让多包些饺子一会拉他回家吃饭，后又给父亲说买配件不够还差8000元，并说自己家里放了6000元没带，自己发了工资的银行卡在家里也没带，他就把10000元交给那名男子让给其父亲买配件，那名男子说到家后马上把钱还给他，让我在停车场等他，后那名男子就不见了。6.证人王某某证明，杜小明是她丈夫。她丈夫平时给别人开车赚钱，2018年12月份贷款买了一辆白色荣威小轿车后，她丈夫开车拉人赚钱。2019年8月份至今，她丈夫给了她6000元左右，有一次给了她5000元，说是从表哥杜季平那里借的，用于还贷。7.上诉人杜小明供述，2018年年底他家贷款买了一辆陕EXXXXX白色荣威轿车，每个月要还2000多元的贷款，家里经济比较紧张，2019年9月份他开始跑顺风车赚钱，生意不好，他想起几年前在西安市火车站被骗的经历，就产生了骗别人钱花的想法。2019年9月26日，他开车来到黄陵县城，把车停在公路右侧一免费停车场内，后他沿着黄花桥来到一个市场，在广场附近寻找目标，当时没有找到人，他又回到黄花桥上，过了一会，从市场出来一70多岁的老汉，他主动上前问老汉说：“伯，你干啥呀？”老汉说：“我把事情办完坐车回家呀。”又问他：“你是谁？我不认识你。”他说：“我是新民的儿子，我爸去买汽车配件了，咱俩在这等一会，待会我把你捎上回。”他两边说边走到了大桥右侧的拆迁地方，他对老汉说他的车就在右侧的停车场里，其实他的车在大桥左边的停车场里，他两在路边的台阶上坐下聊天，他拿出手机假装给他爸打电话说买配件的钱不够，后他问老汉说：“我爸买配件的钱不够，能不能借我900元？”老汉说他只有800元现金，把800元给了他，他又骗老汉说还差3800元，老汉说其拿卡着了，卡里还有6000多元，不行去取。他对老汉说在原地等，老汉走时把包给他放下，过了大约40分钟，老汉取回3800元，他答应老汉说回家把钱还了，把800元钱给了老汉，并对老汉说：“你在这等着，我把钱送过去了就回来送你回家。”老汉让他说一下是哪辆车，他把老汉领进停车场，随手指了一辆车说是他的，让老汉在车旁等，后他开着车回家了，3800元他用来加油、买东西都花完了。10月26日，他把车停在上次的位置，12时许，他看见一老汉提着包从市场往桥上走，他赶紧从停车场出来走到老汉身边问：“叔，你去哪呀？”老汉问他是谁？他说：“我是新民家的娃，我和你娃熟的很。”老汉说不认识他，说他娃张辉在洛川，他就顺着说就是张辉，并问老汉回不回，老汉说要去前边看牙，他和老汉一起来到大桥公路对面的巷子里，老汉闲太贵不弄了，他就说让在车边等一下，等他爸过来了把牙套一弄再回，老汉说能行，他就带着老汉来到了右侧的停车场，后他骗老汉说车钥匙被他爸拿走了，让再等一会，老汉又要去看牙，临走时将自己的包放下让他看着。老汉走后，他翻包发现里面有一手机盒，他把手机装进自己口袋里，20分钟后老汉回来了，问他爸怎么还没过来？他就假装打电话说：“爸，你咋还没过来，钱不够还差多少？”老汉听他说钱不够，就问他还差多少？他开始说差几百，后又说差2000多元。老汉说他那有2100元。他说那行，先借老汉2100元，等回家了把钱给老汉，老汉就去取钱了，过了大约30分钟，老汉回来给了他2100元，他对老汉说：“叔，你在这等着，我把钱送过去，我爸回来了咱就回。”老汉说行，后他拿着钱跑了。11月26日上午11时许，他又一次来到黄陵县，在几个银行门口寻找目标，他看到一个老汉从黄陵县中心广场农村信用合作联社营业部出来，走到广场移动公司门口，他上前搭讪说：“伯伯，你干啥去？”老汉问他是谁？他说：“我是峰峰，你想不起我了？”老汉说记不起了，说他取了些钱准备回家，他说他带他爸到医院看病买了些药准备回家，说自己的车停在移动公司后侧的停车场内，可以顺道捎他回家，并到停车场后给老汉指着一辆车说是他的车，他问老汉在哪住，闲聊了几句后他到阳阳商店买了两包磨砂猴王牌香烟给老汉，又假装给他爸打电话说遇见了老汉，还骗老汉说他爸刚才看见其了，叫了没答应，后又给他妈打电话让他妈多包些饺子一会拉老汉回家吃饭，之后又假装给他爸打电话说买配件不够还差8000元，并说自己家里放了6000元没带，自己发了工资的银行卡在家里也没带，老汉拿了10000元给他，他说回家就给老汉还这钱，老汉说其还有5000元，问够不够，他说够了，他让老汉在停车场等一下，然后他就跑了，回到家给了老婆2000元，剩下的加油、买东西花了。8.银行流水证明，被害人张某甲、寇某某在黄陵县广场信合取款情况。9.微信支付详单证明，杜小明于2019年11月26日微信支付在阳阳商店购买两盒猴王烟的事实。10.黄价刑认字（2020）003号价格认定结论书证明，杜小明盗窃的A5手机于2019年10月26日的价值为150元。11.辨认笔录及照片证明，⑴2019年12月24日，经杜小明辨认并指认，位于陕西省黄陵县广场移动公司后停车场内是他骗取被害人张某乙10000元钱的作案地点；位于黄陵县XX沟桥北侧停车场内是他骗取被害人张某甲2100元钱和盗取A5白色手机的地点；位于黄陵县XX沟桥右侧佳宏市场的停车场门口处是他骗取被害人寇某某3800元钱的地点。⑵2019年12月27日，经被害人张某乙辨认并指认，编号为7号的男子是骗取他钱财的杜小明；经被害人张某甲辨认并指认，编号为8号的男子是骗取他钱财的杜小明；经被害人寇某某辨认并指认，编号为8号的男子是骗取他钱财的杜小明。12.富平县公安局情况说明证明，杜小明在其辖区没有违法犯罪记录。13.残疾证证明，被害人张某乙系残疾人。14.谅解书证明，三被害人对杜小明的行为予以谅解。15.扣押、发还清单证明，黄陵县公安局从杜小明处扣押中国移动A5手机一部、白色荣威陕EXXXXX小轿车一辆，已发还；杜小明家属向被害人张某乙、寇某某、张某甲返还全部诈骗款项。上述证据，经一审庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，上诉人杜小明以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，其行为构成诈骗罪，且数额较大。杜小明归案后如实供述犯罪事实，属坦白，积极退还三被害人的全部赃款，并取得三被害人的谅解，认罪认罚，依法应从轻、从宽处罚。杜小明及其辩护人提出杜小明归案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，且主动将全部赃款返还三被害人，并取得了三被害人的谅解，杜小明系初犯、偶犯，请求二审依改判。经查，杜小明诈骗数额较大，但其在一审宣判前已全部退赃退赔并取得了被害人的谅解，犯罪情节较轻，社会危害性不大，依法可以从轻判处，故上诉人及其辩护人的请求，本院依法予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但量刑未充分考虑上诉人的退赃退赔情节，应予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、撤销陕西省黄陵县人民法院（2020）陕0632刑初42号刑事判决。二、上诉人杜小明犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日。即从2019年12月24日起至2020年109月23日止）。并处罚金人民币5000元（罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。本判决为终审判决。           审  判  长      梁    懿审  判  员      申 建 理       审  判  员      袁    洋二〇二〇年九月一日书  记  员      齐    素 202006951