山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3627号上诉人（原审原告）：山东玲珑轮胎股份有限公司，住所地招远市金龙路777号。法定代表人：王锋，总经理。委托诉讼代理人：孙福杰，山东玲珑兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕青平，山东玲珑兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘成文，男，1977年2月28日出生，蒙古族，住招远市。委托诉讼代理人：刘德斌，山东太康律师事务所律师。上诉人山东玲珑轮胎股份有限公司（以下简称玲珑轮胎）因与被上诉人刘成文劳动争议一案，不服招远市人民法院(2019)鲁0685民初3487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。玲珑轮胎上诉请求：判令刘成文支付玲珑轮胎违反竞业限制违约金210744元。本案一审、二审诉讼费用由刘成文承担。事实和理由：一审法院对玲珑轮胎向仲裁委申诉要求刘成文支付违反竞业限制违约金的仲裁请求超过一年仲裁时效的事实认定不清，证据不足。玲珑轮胎的参会人员既不知晓刘成文负有竞业限制这一义务，又不是公司高管，因此其知悉刘成文的任职情况，亦不能代表玲珑轮胎知悉刘成文的任职情况。因此一审法院认定玲珑轮胎在会议结束后应当知道刘成文任职情况缺乏法律依据，玲珑轮胎要求刘成文支付违反竞业限制违约金的仲裁请求并未超一年的仲裁时效。刘成文辩称，玲珑轮胎的上诉意见没有事实和法律依据，玲珑轮胎的工作人员受玲珑轮胎委派参会即代表玲珑轮胎对会议相关情况进行感知，玲珑轮胎的参会人员与刘成文是多年同事，彼此熟悉，明确知晓刘成文是作为案外公司副总经理参会，此时即代表玲珑轮胎已经知晓了刘成文在案外公司的任职情况，玲珑轮胎的仲裁时效即应从此时计算，一审法院对时效的认定是正确的。玲珑轮胎向一审法院起诉请求:1.刘成文支付玲珑轮胎违约金210744元；2.诉讼费用由刘成文承担。一审法院认定事实：刘成文自1999年7月到玲珑轮胎工作，先后任企业管理办公室主任、部长、厂长、子公司副总经理等职务。2010年9月2日，双方签订劳动合同，期限在2010年9月2日至2015年9月1日，工作内容是管理岗位。合同第七条第五款约定:“乙方（刘成文）应保守甲方（玲珑轮胎）的商业技术秘密，二年内不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位工作或自己生产与甲方有竞争关系的同类产品或经营同类业务。乙方违反上述约定的保密协议的，应当向甲方支付违约金。在职期间，违约金的计算标准为:乙方违约前6个月平均工资乘以24个月;离职后两年内，违约金的计算标准为:乙方离职前6个月平均工资乘以24个月。”。2015年9月合同到期后，刘成文于同年9月6日办理离职手续，2016年12月刘成文到青岛训茂智能轮胎技术有限公司（以下简称训茂公司）担任副总经理职务。该公司的经营范围为:技术开发、企业管理和研发战略规划咨询、成果转让;智能化轻量化轮胎，集成式新材料轮胎/车辆模块，智能技术和产品，新能源汽车及零部件。申请人的经营范围为:轮胎、橡胶制品、橡胶增强剂、钢丝的生产销售及进出口业务;轮胎用化工材料、添加剂的批发及进出口业务;轮胎生产技术服务和推广。刘成文离职前6个月平均工资为8781.02元。2019年7月，玲珑轮胎向招远市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求：刘成文支付玲珑轮胎违约金210744元。同年8月10日，招远市劳动人事争议仲裁委员会作出招劳人仲案字[2019]第0313号裁决书，以玲珑轮胎的申请超过仲裁时效为由驳回玲珑轮胎的仲裁请求。玲珑轮胎不服，诉至一审法院。一审庭审中，玲珑轮胎提交以下证据：1.双方签订的劳动合同，证明双方劳动合同签订情况、竞业限制的约定和违反竞业限制条款违约金的计算标准；2.刘成文2014年8月到2015年9月工资汇总表，证明刘成文离职前12个月的月平均工资情况；3.刘成文离职承诺书、职工离职审批表，证明刘成文因劳动合同到期不续签，自玲珑轮胎处辞职；4.青岛市职工社会保险职工参保证明，证明刘成文系训茂公司职工，2017年2月前已在该公司任职；5.玲珑轮胎与刘成文所在训茂公司，两公司的企业信用信息公示报告各一份，证明两公司系生产同类产品、经营同类业务、且有竞争关系的企业；6.山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初58号民事判决书一份，证明玲珑轮胎和训茂公司经营范围具有实际性竞争关系这一事实存在，在该判决书中得到确认，证明刘成文为玲珑轮胎的控股股东玲珑集团有限公司的登记股东，股金10万元，同时证明刘成文在玲珑轮胎处担任总经理助理、董事会办公室主任；7.夏训茂在玲珑轮胎的职工登记表及外贸公司登记（备案）申请书各一份，证明夏训茂于2010年7月23日至2015年5月11日在玲珑轮胎担任总工程师，玲珑轮胎早已有轮胎生产技术服务和推广的经营业务，只是未在营业执照中体现，而夏训茂在刘成文任职的公司任法人代表、董事长兼总经理；8.刘成文工资明细(包含实发工资,税后工资,绩效奖金,值班补助,个人劳保,公积金,保密费等)，证明玲珑轮胎向刘成文支付过保密费；9.玲珑轮胎于2015年之前所取得的的部分荣誉及证书，证明玲珑轮胎早在2016年以前就已经开展了轮胎生产技术服务和推广的的相关业务,并获得中国企业联合会、中国企业家协会、一汽解放汽车有限公司、中国石油和化学工业联合会、烟台市科技进步奖等荣誉证书,该经营业务只是未在营业执照中体现；10、刘成文的职工登记表，证明曾在玲珑轮胎处担任过财务会计、企管办副部长兼主任、总经理助理董事会办公室主任、轮胎六厂厂长、轮胎五厂副厂长、玲珑国际轮胎(泰国)有限公司副总经理及泰国项目组筹建小组的副组长职务，刘成文的任职经历在（2019）鲁0685民初58号判决书中刘成文已确认。根据劳动合同法第二十四条的规定,竟业限制的人员限于用人单位的:（1）高级管理人员:公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。（2）高级技术人员:高级研究开发人员、技术人员、关键岗位的技术工人等容易接触到商业秘密的人员。（3）其他负有保密义务的人员:其他可能知悉企业商业秘密的人员,如市场销售人员、财会人员、秘书等。刘成文的质证意见：证据1中刘成文签字是真实的，但玲珑轮胎的公章不是当时合法有效公章，因为在玲珑轮胎的公章一直是带有编码的原子章，与玲珑轮胎在刘成文提交的民事起诉状中的公章即带编码的原子章，而合同中不是该公章，而且该合同中玲珑轮胎所称的该合同中的竞业限制条款应为保密约定，是要求劳动者有保守商业技术秘密的义务，而并不是劳动合同法所确定的竞业限制条款，该劳动合同书是用人单位利用其用工的主导地位，预先制定且签订时也没有与劳动者进行协商，该劳动合同也从未交付劳动者，对劳动者进行保密约定是无效的，在仲裁庭审时仲裁庭要求玲珑轮胎核实向刘成文交付劳动合同的事实，但直至本次庭审时玲珑轮胎也未对此予以举证证实，刘成文也并非劳动合同法规定的附有保密义务的人员，对刘成文进行保密约定或者竞业限制，均违反法律规定；证据2真实性不认可，该证据系玲珑轮胎自行统计，而并非实际发放工资的转账记录，或者有刘成文签名的工资单，不具有证据效力，且该汇总表上所记载的分项费用与事实不符，玲珑轮胎从未向刘成文发放过保密费；证据3真实无异议，但离职承诺书是玲珑轮胎利用其用人单位的主导地位强制要求员工离职时必须按照其预先制定的版本签署承诺书后，玲珑轮胎才为职工办理离职手续，而且实际上员工在办理离职手续时必须与玲珑轮胎签订离职协议书，该离职协议书只有劳动者单方的签字，但是协议文本只有一份，由玲珑轮胎单方留存，在该离职协议书中明确载明双方约定竞业限制，但是玲珑轮胎应当支付竞业限制补偿金，未支付的限制条款对劳动者不生效，玲珑轮胎当庭让刘成文核实的该证据3卷宗资料原件，其他所有劳动者均附有离职协议书，协议书的格式正如刘成文庭审所述，但是唯独缺少刘成文的离职协议书，刘成文认为现有证据可以证明玲珑轮胎持有该离职协议书原件，而拒不出示，应当责令其提交法庭，拒不提交应承担不利的法律后果，而且在仲裁庭审时，玲珑轮胎代理人对刘成文提交的离职协议书的真实性当庭予以认可，仲裁庭宣布休庭后，刘成文代理人至仲裁委调取笔录时，发现已经休庭后的笔录发生了涂改，对这一问题，刘成文代理人也已经向招远市人社局纪检部门进行了投诉，现在正在调查中，刘成文在庭审中强调该问题，意在说明玲珑轮胎隐匿证据，无视客观事实，其诉讼的目的本质是为了对刘成文所提股东知情权诉讼的报复，请法庭查明事实。证据4刘成文看不清楚，但是刘成文认可2016年12月到训茂公司上班。证据5真实性无异议，从证据中明确可见两个公司的经营范围明显不同，且该证据明确载明玲珑轮胎于2016年1月12日增加了经营范围，增加内容为轮胎生产技术服务和推广，也就是因为增加的该经营范围是两公司经营事项上有了一定的相似性，但刘成文是2015年9月份离职，在刘成文离职后，增加的经营范围对刘成文没有任何法律约束力。对证据6真实性无异议，法院判决认定玲珑轮胎与训茂公司有实质性竞争关系，是因为根据其双方现在的工商登记的营业范围，并非刘成文在离职时两公司就存在了所谓的竞争性关系。证据7为复印件，真实性不认可，且与本案没有关联性，也证明不了玲珑轮胎所称的证明事项。证据8系玲珑轮胎单方制作的工资明细及分项费用，对该证据不认可。证据9中除山东省质量技术监督局发放的山东省服务名牌证书外，其余证书均不认可，并非国家认定的有资质机构颁发，而且与玲珑轮胎所称的早已开展轮胎生产技术服务和推广相关业务没有任何关联性，不能证明玲珑轮胎所称的证明事项。证据10真实性不认可，系玲珑轮胎单方制作，不具有证明效力。刘成文提交以下证据：1.玲珑轮胎首次公开发行股票招股说明书、刘成文现任职公司工商登记基本信息、山东玲珑轮胎股份有限公司企业信用信息公示报告，证明刘成文现在职公司与玲珑轮胎经营范围完全不同，不属于“生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位。且玲珑轮胎“轮胎生产技术服务和推广”的经营范围是玲珑轮胎于2016年1月12日申请增加，而此时刘成文早已于2015年9月份离职，该经营范围对刘成文的择业没有竞业限制的约束力。招股说明书258-262页，以及450-452页明显可见刘成文也非玲珑轮胎处高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；2.玲珑轮胎《员工离职审批及结算流程》、职工离职审批表、离职交接清单、离职协议书；证明玲珑轮胎利用自己作为用人单位强势地位，单方要求员工离职必须按其指定流程、版本办理手续并签署离职协议；3.刘成文离职时提交的离职报告、签署的《职工离职审批表》和《离职协议书》，证明刘成文在离职时按玲珑轮胎单方制定的离职流程办理了离职手续，刘成文签署的《离职协议书》系玲珑轮胎提供了其预先拟定的固定版本，包括刘成文在内的技术和管理人员必须签署该《离职协议书》方可办理离职手续，该离职协议书为格式条款、霸王条款，依法不具备法律约束力。且该离职协议书第2条为竞业限制的条款，该条明确约定“如甲方未按时支付竞业限制补偿金，则竞业限制补偿条款无效”。因玲珑轮胎在刘成文离职后，从未支付过竞业限制补偿金，因此刘成文无需遵守竞业限制的约定；4.“橡塑装备”公众号发布的“全国轮胎用RFID电子标签推广应用研讨会成功举办”新闻稿、全国轮胎轮辋标准化技术委员会《关于召开轮胎用RFID电子标签推广应用研讨会的通知》、关于发送《轮胎用RFID电子标签推广应用研讨会会议备忘录》的函及附件《出席会议的代表名单》、研讨会现场照片一宗、全国轮胎轮辋标准化技术委员会秘书处出具的《证明》一份、刘成文微信号截图一张、2017年8月11日全国轮胎用RFID电子标签推广应该研讨会现场照片4张，证明2017年8月10日-12日，全国轮胎轮辋标准化技术委员会在青岛召开《全国轮胎用RFID电子标签推广应用研讨会》，刘成文作为训茂公司副总经理出席会议，刘成文的前同事即玲珑轮胎处法规标准主管陈少梅、高级总监魏胜、李建星和工程师刘羽与刘成文共同参加研讨会。证明早在2017年8月11日玲珑轮胎早已知悉刘成文已经在青岛训茂智能轮胎有限公司工作，其现在提起仲裁及诉讼已经超出法定仲裁时效；5、仲裁委仲裁庭审笔录，证明玲珑轮胎在仲裁庭审时，已经认可刘成文所提交的离职协议书，庭审结束后，不知通过什么途径又更改了庭审笔录涉及离职协议书的质证意见。玲珑轮胎的质证意见：对证据1真实性无异议，但对证明目的不认可；对证据2真实性、合法性均不认可；证据3职工离职审批表没有异议，对离职协议书、离职报告真实性、合法性及证明目的有异议，玲珑轮胎处没有该表；证据4真实性、合法性及证明目的都不认可，证据系刘成文单方制作，真实性和关联性不认可，魏胜和李建星是高级总监，刘羽是工程师，该证据仅能证明魏胜、李建星等自然人知悉刘成文的任职，无法证明玲珑轮胎已知悉刘成文的任职情况，玲珑轮胎系2019年2月才知道；证据5真实性及证明目的不认可。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。刘成文于2016年9月6日办理离职手续离开玲珑轮胎，2016年12月即到训茂公司担任副总经理职务。但在2017年8月10日-12日，全国轮胎轮辋标准化技术委员会在青岛召开全国轮胎用RFID电子标签推广应用研讨会，玲珑轮胎法规标准主管陈少梅、高级总监魏胜、李建星和工程师刘羽参加了研讨会，而刘成文作为训茂公司副总经理出席会议，玲珑轮胎参会人员与刘成文为玲珑轮胎处的同事，如果刘成文新任职单位与玲珑轮胎单位属于双方劳动合同中所称的“生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位”，玲珑轮胎在会议结束后就应当知道刘成文到训茂公司工作的事实，玲珑轮胎称其直至2019年2月才知道有悖常理，至2019年7月，玲珑轮胎向仲裁委申诉要求刘成文支付违反竞业限制的违约金已超过一年的仲裁时效。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及相关法律法规之规定，一审法院判决：驳回山东玲珑轮胎股份有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由山东玲珑轮胎股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交证据。双方均认可竞业限制的期间为2015年9月16日至2017年9月15日。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，玲珑轮胎以刘成文违反劳动合同中竞业限制条款的规定要求刘文成支付违约金，而玲珑轮胎提供其与刘成文的劳动合同中关于刘成文“二年内不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位工作或自己生产与甲方有竞争关系的同类产品或经营同类业务”的约定在该劳动合同中的位置为“七保密约定：乙方有为甲方保守企业秘密的义务：（五）乙方应保守甲方的商业技术秘密，二年内不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位工作或自己生产与甲方有竞争关系的同类产品或经营同类业务”。而《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款明确规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应按照约定向同人单位支付违约金。”本案中，玲珑轮胎与刘成文实际上并未单独约定竞业限制条款，而是将竞业限制相关的内容约定在保密条款之中，因此关于刘文成应否支付违约金应综合分析刘文成的行为是否违反双方劳动合同中的保密约定条款。根据双方当事人的确认，刘文成应履行的竞业限制期期间为2015年9月16日至2017年9月15日。刘成文在上述期间内到训茂公司工作的事实清楚，玲珑轮胎主张其与训茂公司经营范围具有实质性竞争关系，根据一审查明的玲珑轮胎与训茂公司的经营范围，玲珑轮胎的技术开发与训茂公司轮胎生产技术服务和推广存在重合，但根据玲珑轮胎提供的企业信用信息公示报告，玲珑轮胎于2016年1月12日才增加轮胎生产技术服务和推广的经营范围，刘文成于2015年9月即已经离职，因此玲珑轮胎以刘文成到与玲珑轮胎具有实质性竞争关系的公司工作为由主张刘文成违反竞业限制没有事实依据。玲珑轮胎仅主张刘文成到训茂公司工作的行为违反竞业限制，但按双方劳动合同约定刘文成负有保守企业秘密的义务，玲珑轮胎未提交证据证明刘文成在2015年9月16日至2017年9月15日期间有未履行保守玲珑轮胎商业技术秘密义务的行为，玲珑轮胎亦未提交证据证明刘文成具有其他违反双方劳动合同中保密约定条款的行为。按法律规定劳动者违反竞业限制约定，应当按照约定向用人单位支付违约金，而双方劳动合同约定的是刘文成违反上述约定的保密协议应当支付违约金。玲珑轮胎不能提供证据证实刘文成在竞业限制期存在违反保密协议的行为，其提交的证据也不能证实刘文成存在违反竞业限制的法定情形，因此玲珑轮胎依据双方劳动合同约定要求刘文成支付违约金，没有事实依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东玲珑轮胎股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 孙晓薇二〇二〇年九月四日书记员 徐颖欣