内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2020）内22民终1166号上诉人（一审原告）：徐某，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：战某，内蒙古奥斯律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：兴安盟龙达房地产开发有限责任公司。法定代表人：卢某。被上诉人（一审被告）：芦某，该公司监事，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。共同委托诉讼代理人：孔某，内蒙古松柏律师事务所律师。上诉人徐某因与芦某、兴安盟龙达房地产开发有限责任公司（以下简称龙达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2020）内2223民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐某及其委托诉讼代理人战某，被上诉人龙达公司、芦某的共同委托诉讼代理人孔某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐某上诉请求：一、请求撤销内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2020）内2223民初1183号民事判决，并改判支持徐某的一审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，龙达公司在未告知徐某的情况下雇佣他人维修管道且未能出具相关证据证明维修费用，徐某本身也不存在转包行为，故一审认定的40000元维修费与20000元违约金均属认定事实错误；2.一审法院违反了“不告不理”原则，针对40000元维修费与20000元违约金，龙达公司未提出反诉，不应一并审理，属于超诉讼请求；3.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14、17条的规定，龙达公司应自2016年8月20日开始按照中国人民银行同期贷款利率给付利息；4.龙达公司擅自使用涉案工程，应以转移占有建设工程之日为竣工之日。龙达公司、芦某辩称，不同意上诉人的上诉请求，其上诉请求与事实不符。1.在上诉人提交的证据中显示工程未完工且存在质量问题，双方签订合同明确约定，质量不合格不进行验收，故以房抵工程款没有实现；2.本案是污水改造，不适用上诉人主张的司法解释；3.工程存在转包已在一审经质证认定，合同未履行完毕故不存在多退少补的事实。徐某向一审法院起诉请求：1.请求依法判令龙达公司、芦某按照现有市场价向徐某给付乌兰浩特市龙达传城小区3号楼2单元601房屋房款626200元（6200元/㎡）；2.请求依法判令龙达公司、芦某按照年利率4.35%的标准向徐某给付工程款本金为200000元的利息，自2016年8月20日至2020年4月9日间已欠利息款31653.7元；3.本案诉讼费由龙达公司、芦某承担。一审法院认定事实如下：2016年6月28日，徐某与龙达公司签订了一份《扎旗龙达传诚小区污水管网改造施工合同》，合同由徐某、芦某签名，芦某系龙达公司监事。合同第一条5款中约定：由徐某对位于××旗、1号井至2号井、14号楼至2号井、5号井至市政府外网进行改造；合同第三条中约定：对主排管道1号井至2号井、14号楼至2号井、5号井至市政府外网管道进行降低坡度重新安装管道、五号楼至十五号楼出户管道至检查井进行提高出户高度、顺坡改造、达到排水通畅、出户管不渗水。合同第四条约定：工程造价200000元；合同第五条约定：经龙达公司确认完工后，龙达公司以乌兰浩特市龙达传诚小区3号楼2单元601室抵顶工程款，实行多退少补；合同第七条4款约定：本工程不得转包、6款约定：负责本改造工程施工范围内的管路使用三年，期间产生的维修费用由乙方（承包方）承担。2016年7月20日，徐某与龙达公司又签订了一份《扎赉特旗龙达传诚小区外网》合同，由徐某、芦某签名，盖有公司公章。合同载明，根据本工程实际外管网堵塞情况、现准备对本工程进行以下维修方案：1.主管道维修见设计方案（主网管道暂不进行处理，等到本外网工程出户段处理后再决定）；2.室内出户至检查井段的具体要求等约定。双方签订合同之后，徐某将上述工程转包给王某，约定工程造价为100000元。王某按照徐某的要求召集人员进行施工。2017年7月21日前（约定保修期内），上述工程出现质量问题，经由徐某数次负责维修，但仍出现堵塞、渗水等质量问题。2017年7月21日龙达公司与王国山签订一份工程施工协议，约定对龙达传诚小区5#、10#、11#、12#、14#楼更换污水井和井与井连接管线进行改造，工程造价130000元。双方合同履行中另行口头约定对《扎旗龙达传诚小区污水管网改造施工合同》涉及的出现质量问题的部分--出户管道至检查井排污管道及检查井进行维修，工程造价40000元。王国山按约定完成施工，现没有业主反映小区排污出现质量问题。徐某与龙达公司双方就《扎旗龙达传诚小区污水管网改造施工合同》和《扎赉特旗龙达传诚小区外网》合同未经质量验收和工程款结算。一审法院认为，徐某与龙达公司之间的建设工程施工合同、扎来特旗龙达传城小区外网工程合同合法有效。合同双方应该按照合同的目的全面完成合同义务。徐某应当按照合同的义务于2016年8月20日前对位于××旗，保证2016年8月20日至2019年8月19日间所施工的工程质量合格；不得转包工程。徐某将工程以造价100000元转包他人施工、部分工程在保修期内出现质量问题，导致龙达公司另行支出费用维修改造后现正常使用，根据双方“三年期间产生的维修费用由乙方负责”的约定，龙达公司向王国山支付的维修改造出户管至检查井施工费40000元应由徐某承担。徐某的转包行为构成违约，应承担相应责任。根据工程，本案实际情况酌定其承担20000元。龙达公司在徐某完成的工程基础上进行维修改造后投入使用，按照公平原则龙达公司应向徐某支付相应的施工报酬。工程设施投入使用数年、多次维修、更换部件无法经技术手段进行鉴定工程完成量及其造价。而当事人对自己提出的主张有责任提供证据，反驳对方的主张也有责任提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人自己主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，徐某对自己的工程全部完成、验收合格后交付使用的主张未能提举有效证据予以证明。楼房抵顶施工费的约定中明确记载，“实行多退少补”，即工程款确定为200000元，楼房价值超出200000元的部分归龙达公司所有，如楼市价格下跌，其价格不足200000元则龙达公司补充不足的部分，故工程款约定的价款数额与楼房价格变动无关，徐某按照楼房现行市场价主张施工费，没有事实依据。徐某部分诉讼请求符合法律规定，应予以支持。综上所述，对徐某的诉讼请求予以部分支持，即龙达公司向徐某支付除他人维修费40000元和违约责任20000元外的其余工程款140000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决：一、本判决生效后五日内，被告兴安盟龙达房地产开发有限责任公司给付原告徐某工程款140000元；二、驳回原告徐某的其他诉讼请求。案件受理费10062元，减半收取5031元，由原告徐某承担3906元，被告兴安盟龙达房地产开发有限责任公司负担1125元。二审期间，双方当事人均未提交新证据，上诉人徐某复举如下证据：一审庭审中证人王某的证言，用以证明徐某与王某之间不存在转包关系，被上诉人龙达公司、芦某质证认为，王某承包该工程得到费用100000元，该行为已证明上诉人徐某违约。其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，1.被上诉人龙达公司应给付上诉人徐某工程款的数额及利息；2.上诉人徐某将涉案工程交由他人施工的行为是否构成违约；3.一审程序是否违法。关于焦点1，依法成立的合同受法律保护，对双方都有约束力。徐某已履行合同约定的施工义务，龙达公司亦应按照约定支付对价。双方签订的《扎旗龙达传诚小区污水管网改造施工合同》中约定：“双方大包价为贰拾万元整。由乙方（徐某）垫资施工，经甲方（龙达公司）确认完工后，用乌兰浩特龙达传诚小区住宅楼抵顶工程款结算，实行多退少补。”龙达公司应该按照该合同约定向徐某支付工程款200000元及利息，房屋增值部分的价款与徐某所主张债权无关。因徐某与龙达公司之间未就工程款利息进行约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条第一款：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，对上诉人徐某主张的自2016年8月20日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的请求本院予以支持。关于焦点2，本院经审查认为，龙达公司主张徐某将涉案工程转包给案外人王某，但未能提供充分有效的证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。故对于被上诉人龙达公司提出的徐某违约转包的主张本院不予支持。关于焦点3，虽然龙达公司在一审中就“徐某承包工程存在质量问题”“徐某违约转包”等内容进行了阐述，但未提出反诉，未形成独立的诉讼请求，依据民事审判不告不理原则，对于涉案工程质量问题导致的维修费及违约金问题，不应在本诉中一并审理，龙达公司可另行主张权利。综上所述，上诉人徐某的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2020）内2223民初1183号民事判决；二、被上诉人兴安盟龙达房地产开发有限责任公司在本判决生效十日内给付上诉人徐某工程款200000元及利息（利息以200000元为基数，自2016年8月20日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款给付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回上诉人徐某的其他上诉请求。一、二审案件受理费共计15093元，由上诉人徐某承担10273元；由被上诉人兴安盟龙达房地产开发有限责任公司承担4820元。本判决为终审判决。审判长 白宏楠审判员 曲 威审判员 杨丽君 二〇二〇年九月十七日书记员 全 宇