山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2367号 上诉人（原审原告）：李开峰，男，1966年3月2日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：王卫冬，北京市京师律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任印明，北京市京师律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：山东鑫国煤电有限责任公司，住所地肥城市湖屯镇。 法定代表人：季义胜，经理。 委托诉讼代理人：娄立斌，山东敢当律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李振，山东敢当律师事务所实习律师。 上诉人李开峰因与被上诉人山东鑫国煤电有限责任公司（以下简称鑫国公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2019）鲁0983民初4658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李开峰上诉请求：1、撤销原判，重新作出判决或发回重审；2、一二审诉讼费用由被告承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。1.原审认为被上诉人没有过错是错误的。虽然被上诉人的生产经营是合法的，但上诉人的经营同样也是合法的，所以被上诉人在经营过程中必须兼顾、平衡两者之间的利益。被上诉人在明知自己的采煤行为会造成地面塌陷，就应采取行之有效的行为，将他人的利益损失降至最低。被上诉人仅仅采用书面通知的方法，显然是不够的。首先被上诉人并没有直接通知给上诉人，其次并没有进一步采取措施，比如：对上诉人的塘坝(即争议公路)进行加高加固。在塌陷区内，如果是其他附属物，当事人见到通知，完全可以拆除、搬离。但本案涉及的是鱼塘，不可能拆除、搬离。唯一有效的办法就是对塘坝加高加固，被上诉人并没有这样做。所以，其采取的措施是不到位的，存在过错。相反，上诉人为了避免损失的扩大，积极对塘坝加高加固，是完全正确和必要的。2.原审认为上诉人有过错是错误的。利用塌陷区进行鱼塘开发，既符合国家对土地开发利用的规定，又符合塌陷区有充足水源的特点。所以上诉人的养殖行为是合法的，这也得到各级法院的认可。所以上诉人的合法权益依法应予以充分保护，如果不是被上诉人的开采行为致使地面继续下陷，上诉人也不会对塘坝进行加高加固而额外增加费用，这并不是上诉人维持“正常”经营的投入，完全是被上诉人的侵权行为造成的。上诉人的行为没有过错。二、原审法院适用法律错误1.基于以上事实，被上诉人是存在过错的，原审法院依据《侵权责任法》第六条第一款属于适用法律错误。2.退一步讲，即便被上诉人没有过错，但上诉人遭受损失是存在的，该损失是由被上诉人的采矿行为所致，根据《侵权责任法》第二十四条的规定，被上诉人也应承担赔偿责任。3.既然原审法院以侵权案件处理，却一直强调被上诉人不是受益人，显然不符合法律规定。是否受益不是侵权案件成立的要素。①、综上所述，原审判决没有深入分析案情，从本案的实际情况考虑，简单作出事实认定和法律适用，作出错误判决，所以希望二审法院查明事实后支持上诉人的上诉请求。②针对判决中，综上所述审理审判中，法院方对上诉人所诉2万方，却错误写成是2千方，严重失实，在本人严正交涉下，院方出具补正书，但原告无法原谅院方实质性的错误，这是对上诉方100万元和这十余年中付出几十万利息的逻辑性不认可，可见法院的不严肃性，本案中，法院没认真审查研究，其李开峰修复道路，鑫国煤电公司道路段的难度和复杂性，诉方在庭审中已说明在承垫中，多次发生事故的危险性和艰难性，足以说明其唯一道路不通的必要性，其道路是煤电公司主道，又是地方生产性的要道，地方政府都予以了肯定。损毁后一年多里，盔国煤电公司放弃损毁路段运输，没有采取承垫补救措施，受害人百余次交涉，鑫国煤电公司却让保卫科人员阻止入内，足以体现矿方的态度，矿方运输车辆因无法通行，纷纷走级乡村路段，因地方怕大车损毁道路，鑫国煤电公司补偿了4万元，直至湖屯镇政府道路限行后，2014年7月下旬，才与南大留村政府和李开峰本人协调。再走其李开峰承垫的塌陷路段，且也想支付4万元与李开峰，因支付款不足两月的承垫道路利息，悬除太大，下午因矿方农事办毕洪星强行让超大铲车铲除李开峰因翻车煤炭捞出50吨左右，并发生了冲突，警方和镇政府介入。矿方委托石横镇人民政府协调，直至上诉出具证明原因，以致未与补救补偿，还上诉人一个公道的判决。③此鑫国煤电公司此通路段，损坏后造成地方道路长达二至三年左右，无法正常通车行驶，并发生多次重大翻车连掉两车，两车掉入水塘的大事故，险些造成多人丧命，已经齐鲁电台小溪办事王翠报导引起社会的广大谬论，对道路监管部门不作为，道路修复鉴与是监管和和监修单位不一定是鑫国煤电公司，特具复杂性，具体应是国家道路安全部门、国土资源局和交通运输管理局承修监管，这也是上诉人信访的原因和不好解决的实质性问题。鑫国煤电公司推脱责任的地方，望法院查明查实给判决中一个真实的说法。现2020年地方政府地方政府是鑫国煤电公司行政监管部门对这一路段通过和地方石横镇政府协调(上诉人所在地)，对鑫国煤电公司采煤和道路管治修复实施三位一体的治理体系，动员受害人李开峰通过法律及书面证明的方式配合修复道路及彻底解决久拖不解的赔偿问题，法院驳回上诉人是脱离实际的判决，也不符合政府法律援助及当时人的意愿造成新的矛盾。现上诉人因修建道路造成房产抵押，并出现了违约罚款、罚息，欠债200多万元的本息事实，上诉人现追加其损害方鑫国煤电公司道路修建的100万元反利率的6.7%的双倍罚款作为补偿的利息和本金。本案应当适用侵权责任法第73条，从事高空高压、地下挖掘活动，或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害时因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。 鑫国公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判公正。上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，二审法院应依法驳回其上诉请求。一、上诉人在明知承包土地属于塌陷地且不具备复垦条件的情况，仍承包土地进行渔业生产，在因土地塌陷造成损害事实中存在严重过错，不应受到法律保护。因加固加高塘坝产生的费用是上诉人弥补自己过错产生的费用，不应作为损失计算。1990年4月20日南大留村委与国家庄煤矿签订了《采煤塌陷地绝产征用土地协议书》，对涉案土地进行了一次性补偿’此时涉案土地即为塌陷地，上诉人明知涉案土地属于塌陷地并且进行过一次性补偿，且在涉案塌陷地不满足复垦条件下，仍然签署承包协议进行渔业生产，对于再次塌陷造成损失的事实存在严重过错，损失理应由上诉人自己承担。上诉人对鱼塘塘坝进行加固加高的行为是自己过错造成的，最终受益的也是其本人，因加固加高产生的费用不应作为损失主张。二、答辩人的采煤活动属于正常生产经营活动，并且在实际开采过程中多次通知南大留村委，答辩人已经履行了必要的通知义务。答辩人在上诉人损害事实的发生中不存在过错，不符合一般侵权的构成要件，没有佼害上诉人的权利。涉案土地在1990年即被认定为塌陷地，并且国家庄煤矿对涉案塌陷地对应的南留村集体经济组织成员进行了一次性补偿。补偿过后，在涉案塌陷地不具备复垦的条件下，涉案塌陷地不应再进行承包经营。答辩人利用国家庄煤矿破产财产和人员重组公司，对国家庄煤矿原矿井有开采权，答辩人采煤活动属于正常的生产经营。答辩人在生产经营过程中多次通知南留村委，己经履行了必要的义务，对上诉人主张的损失不存在过错，并未侵害上诉人的权利，上诉人主张的损失不应由答辩人承担。三、《侵权责任法》第二十四条的适用条件为行为人与受害人对损害的发生均无过错。本案中上诉人存在明显过错，显然无法适用《侵权责任法》第二十四条之规定，综上，上诉人上诉请求缺乏事实与法律依据，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，判决公正，请求二审法院查清本案事实，公正判决，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 李开峰向一审法院起诉请求：1.判决鑫国公司赔偿因采煤塌陷给李开峰造成的损失100万元（最终以司法鉴定为准）；2.本案诉讼费由鑫国公司承担。 一审法院认定事实：1990年4月20日，肥城市石横镇南大留村民委员会（以下简称南大留村委）与肥城矿业集团有限责任公司国家庄煤矿（以下简称国庄矿）签订采煤塌陷地绝产征用土地协议书一份，约定因国庄矿采煤造成南大留村土地塌陷，造成绝产，为保证村民正常生活，南大留村委同意补办1143.76亩土地征用手续，国庄矿补偿南大留村委人民币4283988.53元；本征地只做一次性补偿。协议签订后，双方并未办理相应的土地征用手续。1994年4月28日，肥城市土地矿产管理局在肥土矿字(1994)第5号文中确定，在合同期限内，再次出现塌陷所得补偿的70%归经营者所有。1994年6月1日，南大留村委与案外人李恒远签订塌陷地使用权承包合同书，合同约定南大留村委将国庄矿公路路东14.68亩塌陷地，承包给李恒远复垦利用；承包期限十年，自1994年10月1日至2004年10月1日；合同期内再次出现塌陷破坏了地面工程和附着物，南大留村委有责任按照《复垦规定》的条款同有关部门协调处理，所得补偿50%归李恒远，50%归南大留村委。合同签订后，李恒远将其承包的上述塌陷地转让给李开峰经营使用。后李开峰将该14.68亩塌陷地复垦为鱼塘，并从事养殖业至今。2019年2月28日，李开峰与南大留村委签订《南大留村鱼塘水面承包合同》，约定南大留村委将包含涉案塌陷地在内的166.85亩土地承包给李开峰从事渔业生产。2019年9月1日，李开峰向南大留村委支付2005年至2018年塌陷地承包费，南大留村委向其出具结算凭证一份。2001年李开峰曾以国庄矿采煤造成其承包自李恒远的14.68亩塌陷地再次塌陷，致使其树木被淹、鱼类外逃，造成损失为由，向本院提起诉讼，要求南大留村委及国庄矿承担赔偿责任。本院审理后作出（2001）肥民初字第292号民事判决书，判决南大留村委赔偿李开峰66794元，同时驳回了李开峰对国庄矿的诉讼请求。上述判决书生效后，经南大留村委申诉，泰安市人民检察院于2002年12月12日对上述案件提起抗诉。泰安市中级人民法院于2003年1月24日作出（2003）泰民监抗字第13号民事裁定书，裁定指令本院另行组成合议庭再审。后本院另行组成合议庭进行了审理，并作出（2003）肥再抗初字第40号民事判决书，判决维持（2001）肥民初字第292号民事判决。南大留村委不服上述判决，向泰安市中级人民法院提起上诉。2004年10月25日，泰安市中级人民法院作出（2004）泰民再终字第56号民事判决书，认定：“南大留村与李恒远签订的塌陷地使用权承包合同系双方真实意思的表示，合同内容不违反有关法律规定，属于有效合同。李恒远将承包的土地转包给李开峰，南大留村知道后并未提出异议，应视为对转包行为的认可。……南大留村对李开峰转包的塌陷地使用权既不存在侵权，也不存在违约，原审判决南大留村承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。……判决如下：一、撤销肥城市人民法院（2003）肥再抗初字第40号民事判决和（2001）肥民初字第292号民事判决；二、驳回李开峰的诉讼请求。”2003年11月14日，经泰安市中级人民法院法院裁定，宣告国庄矿关闭破产，进入破产法律程序。2004年5月12日，原国庄矿职工代表大会审议通过了该矿资产重组方案。2004年5月18日，按照该重组方案召开的公司股东代表大会，选举了公司董事会和监事会。2004年9月5日，注册成立了“山东鑫国煤电有限责任公司”。鑫国公司成立后，实际接受安置了国庄矿1985名下岗职工，并购得了国庄矿破产财产。2005年12月19日，山东省人民政府国有资产管理监督管理委员会作出《关于确认山东鑫国煤电有限责任公司系利用肥城矿业集团有限责任公司原国家庄煤矿破产资产和人员重组企业的函》，对上述情况予以确认。鑫国公司成立后，继续使用原国庄矿井从事煤炭开采。2010年，涉案塌陷地出现下陷情况，南大留村委多次与鑫国公司协商修垫，但双方未能达成一致意见。后经南大留村委同意，李开峰先行修垫了涉案塌陷地内部道路。2013年至2014年，鑫国公司多次向南大留村委送达告知函，表示因鑫国公司井下工作面回采，将不同程度的造成地面房屋下沉变形，请南大留村委通知住户立即搬出，防止地面变形造成安全事故。在此期间，李开峰以其鱼塘塌陷造成损失为由，委托泰安市正信建设工程项目管理有限公司对其损失进行鉴定，2013年7月5日，该公司出具《关于基建工程结算的审核报告》，该报告认为李开峰鱼塘塌陷损失工程项目审定后造价为2649487.03元。2014年7月25日南大留村委与鑫国公司就土地塌陷问题再次进行调解，但因双方争议过大，未达成调解协议。2014年7月30日，李开峰与鑫国公司因塌陷地赔偿问题发生冲突，导致李开峰受伤，其车辆被掀翻。此后，肥城市石横镇人民政府等部门多次进行协调，但均未达成一致意见；李开峰也多次上访，但均被相关部门告知需通过诉讼途径解决纠纷。另查明，2004年肥城市国土资源局向鑫国公司颁发了土地使用权证，确认涉案塌陷地西侧通往鑫国公司道路的使用权人为鑫国公司。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、李开峰的起诉是否超过法律规定的诉讼时效，二、李开峰是否对涉案塌陷地享有权利，三、鑫国公司是否构成侵权。针对争议焦点一，本院认为，根据肥城市石横镇人民政府和南大留村委共同出具的证明来看，自2014年7月李开峰与鑫国公司发生冲突后，李开峰通过信访等途径主张权利。在李开峰已经提交证据证实其在纠纷发生后并未放弃主张权利的情况下，鑫国公司应对李开峰的起诉超过诉讼时效承担举证责任。现鑫国公司未能提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，对其关于诉讼时效的辩称，本院不予采信。针对争议焦点二，本院认为，（2004）泰民再终字第56号民事判决书已经就南大留村委、李恒远、李开峰三方对于涉案塌陷地的权利义务进行了认定，本院在此不再赘述。《中华人民共和国合同法》第二百三十六条规定，“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”本案中，李恒远与南大留村委签订的承包合同到期后，双方并未续期或者重新签订合同，故李恒远与南大留村委之间合同的权利义务自承包期届满之日起终止。李恒远与南大留村委之间承包合同的权利义务自行终止后，李开峰实际使用涉案土地至今，且南大留村委未提出异议，应视为李开峰与南大留村委就涉案塌陷地形成了不定期租赁合同关系。2019年李开峰向南大留村委补交了2005年至2018年塌陷地承包费即李开峰履行了相应的合同义务，因此在李开峰与南大留村委形成不定期租赁合同关系期间，李开峰享有对涉案土地的使用权。虽然涉案土地西侧道路的使用权人为鑫国公司，但双方的权利并不冲突，李开峰以鑫国公司采煤引起土地塌陷，造成其遭受损失为由向本院起诉，并不违反法律规定。鑫国公司关于李开峰不享有涉案塌陷地任何权利的辩称，与事实不符，本院不予采信。针对争议焦点三，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。过错归责原则作为侵权责任法的基本归责原则，适用于一般侵权行为。在采用过错规则原则的基础上，侵权责任的构成要件应为过错、违法行为、因果关系、损害事实。在过错归责原则下，“过错”的举证责任在受害人一方。受害人需要对行为人具有主观过错承担证明责任。现李开峰以鑫国公司侵权为由提起诉讼，应对鑫国公司存在过错承担证明责任。本案中，国庄矿因其采煤导致土地塌陷，已与土地的所有签订补偿协议，对南大留村委进行了相应补偿。鑫国公司作为利用原国庄矿破产资产和人员重组企业，继续利用原矿井进行采煤作业，并不违反法律规定，属于正常的生产经营行为，且在生产过程中鑫国公司多次以告知函的形式通知土地所有，已经尽到了必要的通知义务。现李开峰并未提供证据证实鑫国公司在本案中存在过错，应承担举证不能的法律后果。李开峰在明知涉案土地系塌陷地，并存在再次塌陷问题的情况下，仍持续进行渔业生产，由此引发的损失，应由其自行承担。同时，根据李开峰所诉，其对鱼塘塘坝进行加固加高是为了防止鱼类逃走，减少经济损失，结合李开峰提交的审核报告，可以看出李开峰加固加高塘坝的受益人为其本人，现双方均未提交证据证实鑫国公司因李开峰加固加高塘坝受益，故在李开峰对鱼塘塘坝进行加固加高仅得到南大留村委同意，并未得到鑫国公司的委托的情况下，李开峰要求鑫国公司承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。综上，2010年至2014年，鑫国公司因采煤行为导致李开峰承租的原塌陷地继续下陷，李开峰为减少自身损失，对塌陷地四周塘坝进行加高加固，产生支出，属于其维持正常经营的投入，但在此期间鑫国公司并不存在过错，故李开峰要求鑫国公司承担赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。李开峰申请对其损失进行鉴定已无必要，对其申请，本院依法予以驳回。李开峰主张的（2004）泰民再终字第56号民事判决书、（2004）泰民再终字第57号民事判决书、（2001）泰民终字第653号民事判决书裁判结果不一致的问题，因不属于本案审理范围，李开峰如有异议，可以通过法定程序另行处理。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百八十八条、第一百九十五条第四项，《中华人民共和国合同法》第八十八条、第九十一条第七项、第二百三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回李开峰的诉讼请求。案件受理费6900元，由李开峰负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：涉案路面的塌陷被上诉人是否有过错，被上诉人是否应当支付上诉人的损失100万元。 关于涉案路面的塌陷被上诉人是否有过错，被上诉人是否应当支付上诉人的损失100万元的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。在采用过错规则原则的基础上，侵权责任的构成要件应为过错、违法行为、因果关系、损害事实。在过错归责原则下，过错的举证责任在受害人一方。本案中，国庄矿因其采煤导致土地塌陷，已与土地的所有签订补偿协议，对南大留村委进行了相应补偿。被上诉人鑫国公司作为利用原国庄矿破产资产和人员重组企业，继续利用原矿井进行采煤作业，并不违反法律规定，属于正常的生产经营行为，且在生产过程中鑫国公司多次以告知函的形式通知土地所有，已经尽到了必要的通知义务。上诉人李开峰并未提供证据证实鑫国公司在本案中存在过错，应承担举证不能的法律后果，且李开峰在明知涉案土地系塌陷地，并存在再次塌陷问题的情况下，仍持续进行渔业生产，由此引发的损失，应由其自行承担。同时，李开峰在一、二审陈述其对鱼塘塘坝进行加固加高是为了防止鱼类逃走，减少经济损失，结合李开峰一审提交的审核报告，可以看出李开峰加固加高塘坝的受益人为其本人，上诉人未提交证据证实鑫国公司因李开峰加固加高塘坝受益，故在李开峰对鱼塘塘坝进行加固加高仅得到南大留村委同意，并未得到鑫国公司的委托的情况下，李开峰要求鑫国公司承担100万元的赔偿责任，于法无据，本院不予支持。 综上所述，李开峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6900元，由李开峰负担（予以免交）。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  李 莹 二〇二〇年九月八日 书记员  苏 倩