吉林省吉林市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）吉02行赔终3号上诉人（原审原告）李某，男，1977年8月30日出生，住吉林省舒兰市。委托代理人薛某，北京京平律师事务所律师。委托代理人张某1（系李某妻子），女，1978年11月8日生，汉族，住吉林省舒兰市。上诉人（原审被告）舒兰市水曲柳镇人民政府。法定代表人郭某，镇长。委托代理人刘某1。委托代理人应某，吉林公申律师事务所律师。原审被告舒兰市住房和城乡建设局。法定代表人都某，局长。委托代理人陈某。委托代理人张某2，系该单位法律顾问。上诉人李某诉上诉人舒兰市水曲柳镇人民政府（以下简称水曲柳镇政府）、原审被告舒兰市住房和城乡建设局（以下简称舒兰住建局）行政赔偿一案，上诉人李某、上诉人水曲柳镇政府不服舒兰市人民法院（2018）吉0283行赔初5号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李某及其委托代理人薛某、张某1，上诉人水曲柳镇政府的委托代理人刘某1、应某，原审被告舒兰住建局的委托代理人陈某、张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2015年11月19日，舒兰市人民政府办公室下发舒政办发〔2015〕71号关于印发《吉荒高速公路舒兰段征地拆迁实施方案》的通知，该实施方案对工作任务及时限、征地拆迁补偿标准、工作程序、资金拨付流程及管理办法、组织机构、工作职责等作了具体规定。吉荒高速公路舒兰段起于舒兰市吉舒街道曙光村，止于舒兰市平安镇荒岗。原告李某位于舒兰市××镇七社的建筑面积为144平方米的房屋（设计用途：商业服务）及使用权面积为269.99平方米的土地在征收范围内。原告在此处于2005年11月10日注册成立舒兰市水曲柳镇金华修理部（以下简称金华修理部），个体经营，经营范围：机动车修理配件、润滑油零售，洗车（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。该实施方案同时明确“各乡（镇）街是征地拆迁的责任主体，负责本区域内的征拆全面工作”。2016年4月，被告水曲柳镇政府委托工作人员到原告家中就征收问题两次协商，原告均拒绝在协商记录上签名，双方未达成征收补偿协议。因原告拒绝领取补偿款，2016年4月29日，被告水曲柳镇政府将原告房屋及附着物、土地补偿费合计238,336元提存至吉林舒兰农村商业银行股份有限公司水曲柳支行（账号×××），并予以公证。2016年5月4日，被告水曲柳镇政府作出舒市水曲责排决〔2016〕1号责令排除妨碍决定书，限原告自收到该决定书之日起3日内自行拆除该房屋及附属物，逾期不拆除，被告水曲柳镇政府将依法拆除。被告水曲柳镇政府于当日到原告家中送达，原告拒绝签字，被告水曲柳镇政府留置送达。2016年5月10日，限期排除妨碍已逾期，经催告，被告水曲柳镇政府遂作出舒市水曲代决〔2016〕1号《代履行决定书》，决定委托被告舒兰住建局下属单位舒兰市市容环境管理局于2016年5月12日后代原告履行，代履行费用由原告承担。又经催告，原告拒绝履行该义务。2016年6月19日，被告水曲柳镇政府委托被告舒兰住建局于2016年6月20日代为拆除和清理吉荒高速公路辅路规划路径建筑控制区域内的房屋及地上附着物，排除妨碍。并于2016年6月20日作出舒市水曲代执〔2016〕1号《代履行执行书》，告知原告已委托舒兰住建局对原告执行影响吉荒高速公路设施建设的建筑物及附属物，并于当日强制拆除原告房屋及附属物。原告认为二被告拆除其房屋的行为违法，遂于2016年11月14日起诉至本院。本院于2016年12月20日作出（2016）吉0283行初52号《行政判决书》，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，上诉于吉林市中级人民法院，吉林市中级人民法院于2017年6月8日作出（2017）吉02行终37号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。原告不服向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院于2017年12月27日作出（2017）吉行再14号《行政判决书》，判决撤销了两审法院判决，确认水曲柳镇政府、舒兰住建局强制拆除李某房屋及附属物的行为违法。2018年3月19日，原告向二被告分别递交《国家赔偿申请书》，申请二被告赔偿其房屋及附属设施损失1,251,547元及其他损失385,815元。被告水曲柳镇政府于2018年6月28日作出水政赔字〔2018〕第1号《行政赔偿决定书》，决定赔偿李某238,336元。被告舒兰住建局于2018年6月27日作出舒住建赔字〔2018〕1号《不予赔偿决定书》，决定不予赔偿。原告不服诉至本院。原告向二被告申请国家赔偿及向本院起诉行政赔偿，均要求以货币形式给付。为确定原告诉请赔偿项目具体数额，原告向本院递交评估鉴定申请书，经本院委托，移交鉴定机构。吉林市吉顺承二手车评估有限公司于2018年10月23日作出吉顺承〔2018〕估鉴字第10002号《×××牌号汽车鉴定评估报告书》，评估结论为该车辆价值为5400元整。对涉及被强制拆除房屋、土地等相关经济损失，多家鉴定机构以不具备评估条件等为由，退出鉴定评估工作。后原告再次提交补充鉴定评估申请，经被告同意，吉林方舟资产评估有限公司（以下简称方舟评估公司）于2019年5月16日作出吉舟评字〔2019〕第032号《舒兰市人民法院拟司法鉴定涉及的所属于李某房屋建筑物、构筑物、土地使用权及扣押物资项目资产评估报告》，评估结论为：（一）土地使用权按照商业服务用途评估：本次评估在本报告揭示的假设前提条件基础上，舒兰市人民法院委估资产在评估基准日2016年6月20日的评估净值784,664元整；（二）土地使用权按照住宅用途评估，本次评估在本报告揭示的假设前提条件基础上，舒兰市人民法院委估资产在评估基准日2016年6月20日的评估净值636,879元整。方舟评估公司评估时，房屋及附属物已灭失，土地使用权以出让性质按825.61平方米（无证）评估，对登记保存的房屋室内外物品有价值的予以评估，无价值的未予评估，以上评估项目方舟评估公司均以原告和被告水曲柳镇政府双方确认为准。原审法院认为：被告水曲柳镇政府、舒兰住建局强制拆除原告涉案房屋及附属设施已经人民法院判决确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。被告水曲柳镇政府与舒兰住建局的违法征收及强制拆除行为侵犯了原告的财产权，属于《中华人民共和国国家赔偿法》的赔偿范围，应由二被告对强制拆除原告房屋及附属物对原告造成的经济损失承担连带赔偿责任。针对原告房屋、附属设施及其他主张，虽经本院委托第三方鉴定机构评估鉴定，但鉴定机构作出的鉴定结论仅依据原、被告的陈述确认，未结合权属证书等现存资料，“在假设前提条件基础上”，作出评估结论。同时，对能够取回的物品进行评估，而未对失去使用价值的物品进行评估，该评估结论缺乏事实根据，故本院不予采信。因此，对原告主张的赔偿请求，只能结合舒兰市人民政府关于《珲春至乌兰浩特高速公路吉林至黑河联络线吉林至荒岗（省界）建设项目舒兰市境内段征地拆迁指导标准》及《吉荒高速公路舒兰段房屋拆迁补偿安置办法》《吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例》、舒兰市人民政府舒政发〔2016〕7号舒兰市人民政府关于印发《舒兰市实施〈吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例〉暂行办法》的通知及吉林市惠民价格评估有限公司（以下简称惠民评估公司）价格评估明细表中的评估价格确定，同时因被告水曲柳镇政府的征收程序违法，原告房屋及附属设施应当享受签约期限内房屋征收同等待遇。本院确定赔偿数额如下：第一，对原告取得房屋所有权证的房屋虽然设计用途为商业服务，但其坐落的国有土地使用用途系住宅，且吉林省村镇住宅建设工程确定建设位置通知书中房屋设计用途为居住，同时原告房屋坐落于舒兰市××镇七社，因乡镇无具体赔偿依据，综合考虑，根据《吉荒高速公路舒兰段房屋拆迁补偿安置办法》第2-（2）项，国有土地上房屋由政府组织征收，补偿安置政策按照《舒兰市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》的规定执行，故参照2016年中心城区建筑面积2500元每平方米惩罚性赔偿，即144平方米（含车库面积）×2500元/平方米=360,000元，同时按照被征收房屋价值20%予以货币奖励即360,000元×20%=72,000元。合计：432,000元。第二，对原告主张赔偿的土地使用权价值，面积为825.61平方米与613.13平方米的土地无土地使用权证书，有土地使用权证书的土地面积为269.99平方米，且使用权类型为划拨，根据《吉荒高速公路舒兰段房屋拆迁补偿安置办法》第2-（1）项，土地使用权以划拨方式取得的，由政府无偿收回，故应不予赔偿。第三，未取得房屋所有权证的房屋或附属物，因已被被告违法强制拆除，无法实地测量，以原告所述为准。地下室2个合计40平方米，酌情按照舒兰市无照房屋补偿价值均价最高价每平方米500元赔偿。即40平方米×500元/平方米=20,000元；半地下室20平方米、地沟4.5平方米，酌情按每平方米400元赔偿。即（20平方米+4.5平方米）×400元/平方米=9800元。第四，对地上附属物损失赔偿，因原告未提供充分证据证明其主张，本院按惠民评估公司出具的价格评估明细表认定，赔偿硬覆盖（红砖）、硬覆盖（水泥地）、机井（水泥管）、机井（水泥管）、水泥杆、电缆线、渗水井、下水管，合计28,838元。对电力设施，原告主张3672元，被告虽有异议，但未提供反驳证据，且强制拆除行为违法，本院按原告主张3672元赔偿。因原告主张车库面积已经包含在144平方米房屋所有权面积内，故此项不再重复赔偿。对回填土、广告牌，因原告未提供充分证据证明或无法律依据，且被告水曲柳镇政府有异议，本院不予支持。第五，对停产停业损失的赔偿，因原告未提供税务票据等相关证据，本院不予支持。第六，针对搬迁费，支付1000元搬迁费及8000元搬迁奖励。第七，选择货币补偿方式的，一次性发放3个月的临时安置费，即144平方米×10元/月×3个月=4320元。第八，因被告对原告室内外物品予以登记保存，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条之规定：“能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”，原告应依法取回。其中，对长城46号180公斤1桶（铁桶）库伦天威CD50柴机油（4升）180桶、长城传动油8号油（18公斤）17桶，因被告强制拆除已逾四年，本院酌情按市场价格赔偿，分别为1755元+（85元×180桶）+（156元×17桶）=19,707元。原告主张回收废旧物品及被告水曲柳镇政府实际保管但未经登记物品合计113元，因未原告提供证据及被告有异议，本院不予支持；原告主张车辆损失费5400元，但车辆实际存在，原告应该取回车辆（解放小半截与微型车），故对此项主张本院亦不予支持。第十，对原告主张的其他财产损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项之规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”，因原告未提供充分证据证明或无法律依据，且被告有异议，本院不予支持。第九，对原告主张的其他案件的诉讼费，并非本案审查范围，应按相应法律文书确定的内容负担。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十二条、第三十五条、第三十六条第（八）项之规定，判决如下：一、被告水曲柳镇政府于本判决发生法律效力后三十日内一次性付清原告李某赔偿金527,337元（有照房屋432,000元、地下附属设施29,800元、地上附属物损失32,510元、搬迁费1000元、搬迁奖励8000元、临时安置费4320元、润滑油19,707元）；二、被告舒兰住建局对本判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告李某其他诉讼请求。上诉人李某上诉称：依法撤销舒兰市人民法院（2018）吉0283行赔初5号行政赔偿判决并依法改判。一、李某在一审过程中对于需要鉴定确定赔偿数额的赔偿项目，已经依法申请鉴定。李某对涉案房屋的证照、测绘、拍照、录像等客观资料，完全能够完成鉴定工作。主审法官主持了质证，李某与水曲柳镇政府确认勘测定界图和附表面积、证照、评估范围核对数据无争议后，依法委托方舟评估公司评估，方舟评估公司2019年5月16日作出吉舟评字〔2019〕第032号司法鉴定结论，按商业用途计算资产原值为955,671.72元，不包括4000多立方米回填材料投资款。方舟评估公司系人民法院依法选定的评估机构，对其作出的评估鉴定结果如果水曲柳镇政府和人民法院有异议，那么应该依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十条、第三十二条规定处理。但是整个一审案件中，水曲柳镇政府没有申请重新鉴定，人民法院也没有要求鉴定单位予以说明、补充鉴定或者重新鉴定，那么就应该采信方舟评估公司的评估报告，而不是没有任何理由的去否认评估鉴定报告的效力。二、李某因被违法强拆获得的赔偿，不应该低于合法征收时，依法可得且必然可得到的补偿。一审法院结合《吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例》《舒兰市实施〈吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例〉暂行办法》来确定相关的赔偿价格。土地使用权是有偿方式获得，是水曲柳镇政府主持李某买水曲柳加油站的。补偿赔偿金额应该执行《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》坚持平等保护，非公有制经济财产权同样不可侵犯。《国有土地上房屋征收评估办法》第十四条、第三十条，《吉政办发〔2011〕8号》第十五条，《吉建发〔2012〕16号》第四条，《吉林市人民政府关于印发珲春至乌兰浩特高速公路吉林至黑河联络线吉林至荒岗（省界）段建设项目征地拆迁实施办法的通知》《吉市政函〔2016〕90号》第四条，第五条第七条，《吉林市土地储备管理办法》第十六条还规定即使是划拨土地使用权也可以获得的补偿。三、一审法院结合惠民评估公司的评估价格来确定相关的赔偿数额，严重违法。该评估机构的评估结论，在委托的合法性上、征收项目的差异上、估价时点的合法性上、估价结果的合法性上、送达的合法性上、评估报告的完整性上，诸多方面均严重违法。在一审阶段李某已经对水曲柳镇政府提交的惠民评估公司分户评估报告提出上述多处严重违法性的情况下，一审法院仍结合该严重违法的评估结论来确定相关赔偿项目，显然严重违法。惠民评估公司的评估报告没有向李某依法送达，也没有保障李某的申请复核评估和鉴定的权利，这是一份真实性和合法性都存在严重问题的评估报告，因此其内容如果和方舟评估公司的相矛盾，那么很显然应该采用方舟评估公司的评估结果。四、一审法院对李某的有证房屋按照每平方米2500元的重置价格予以赔偿，与涉案房屋每平方米2487元的重置成新价格相近，不低于加油站每平方米房屋2400元。五、一审法院对附属设施按惠民评估公司的价格予以赔偿明显低于重置价格。应该依据方舟评估公司评估报告的“原值赔偿”。否则完全在纵容和鼓励违法强拆行为。附属设施的面积，体积，尺寸可以按2019年3月12日原告与被告签署的确认数据协议书。六、一审法院对于上诉人的空地、院落完全未纳入赔偿范围严重违法。原有土地使用权证共计4000平方米，是1991年12月12日加油站以44,000元购买陆文双兄弟的水曲柳木制品建材经销站房屋过户来的。李某对于空地、院落有合法使用权，最高人民法院批复明确规定应按照市场价依法评估补偿。一审法院遗漏该重大赔偿项目，其后果必然是水曲柳镇政府因违法强拆而获利，无偿获得了李某土地使用权。舒国土挂告字〔2018〕012号水曲柳镇荣进村2,183.34平方米起拍价106万。李某的1600平方米土地使用权，是2001年12月12日水曲柳镇政府城建办主持下向舒兰市石油公司水曲柳加油站购买的。加油站在此次拆迁1,665.95平方米土地使用权补偿为每平方米515元，共计857,964元。李某实际面积档案比加油站面积大，还另外多出资回填4000多立方米沙石，补偿为零，违反了中共中央国务院关于产权保护制度依法保护产权的意见，没有平等保护私有制产权。违反了最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法制环境的通知，违反了最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见，违反了关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见的通知。七、一审法院对于李某停产停业损失不予赔偿没有法律依据。李某的房屋是商业房屋，强拆时正常经营。（2019）吉0283民初1308号生效判决书证明海龙焊接部购买金华修理部润滑油及滤芯38,095元是合法的买卖关系，是李某被强拆房屋实际经营的证据。水曲柳镇政府于2016年四五月间多次送达责令排除妨碍，催告，代履行等文书时，李某均在家正常营业。水曲柳镇政府违法强拆经营房屋，扣押经营设备物资，不给提供过渡房。一审法院审理其他强拆赔偿案当事人均获得了停产停业损失赔偿。二审法院也维持该部分私营企业的合法权益。八、一审法院对于李某室内外物品所谓的登记保存，完全是违法的扣押，且车辆露天摆放，吉顺承〔2018〕估鉴字第10002号鉴定发动机车体锈蚀，扣押近四年车无法使用，金柜撬开后关不上无法使用，水曲柳镇政府应依法赔偿，而不是由李某取回。办证程序违法及部分档案缺失的责任由办证机关承担，水曲柳镇政府作为登记管理机关，其管理混乱不能成为拒绝承担法律责任的理由，更不能成为拒绝赔偿的依据。针对上诉人李某的上诉，水曲柳镇政府答辩称：一、一审判决对李某请求的土地使用权价值、屋内物品、车辆、停产停业损失、律师费、差旅费等项目未给予支持正确。二、一审判决对吉林方舟资产评估有限公司出具的评估报告未采信该评估报告正确。三、一审判决对李某请求的搬迁奖励和房屋货币奖励及搬迁费给予支持属于认定事实不清，判决结果错误。本案中，双方未达成安置协议，李某不是自愿搬迁，不符合给予奖励和搬迁费的条件。四、一审判决对李某请求的地下附属设施给予支持错误，李某所述的地下室两个和半地下室并没有提供相关证据予以证实，一审判决以李某陈述为准明显违反公平原则，依据不足。且一审判决支持的地下室和半地下室的面积与惠民评估公司认定的19.55平方米和33.01平方米不符。五、2016年4月25日吉林市惠民价格评估有限公司对李某房屋做出评估，面积为113.505平方米，评估单价1700元，评估金额为192,959元，该评估报告系对涉案房屋实地测量作出的，具有客观、准确性、科学性。一审判决未采信该份评估报告载明的面积及金额，导致判决金额过高。六、吉林方舟资产评估有限公司作出的评估结论和吉林市吉顺承二手车评估有限公司作出的评估结论均未被采信，相应的评估项目也未被一审法院支持，相应的鉴定费应由李某承担，一审判决由水曲柳镇政府承担错误。上诉人水曲柳镇政府上诉称：1.撤销舒兰市人民法院（2018）吉0283行赔初5号行政赔偿判决。2.依法改判对李某有照房屋赔偿价值按192,959元给予支持。3.依法改判对李某不予支持请求的货币奖励72,000元、搬迁奖励8000元、搬迁费1000元和地下附属设施29,800元（计110,800元）。4.由李某承担诉讼费用。事实及理由：原审判决对李某请求的搬迁奖励和房屋货币奖励及搬迁费给予支持属于认定事实不清，判决结果错误。双方未达成安置协议，李某不是自愿搬迁，不符合给予奖励的条件。原审判决给予支持是错误的。原审判决对李某请求的地下附属设施给予支持错误，李某所述的地下是两个和半地下室并没有提供相关证据予以证实，原审法院以李某陈述为准明显违反公平原则。且原审法院支持的地下室和半地下室的面积与惠民评估公司认定的19.55平方米和33.01平方米不符。吉林市惠民价格评估有限公司对李某房屋做出评估，面积为113.505平方米，评估单价1700元，评估金额为192,959元。原审判决未采信该份评估报告载明的金额，导致判决金额过高。针对上诉人水曲柳镇政府的上诉，李某答辩意见同上诉意见。原审被告舒兰住建局答辩称：一、舒兰住建局虽未提出上诉，但对于一审判决舒兰住建局承连带责任是有异议的。李某依据（2017）吉行再14号生效判决提起行政赔偿诉讼，舒兰住建局在涉案确认违法行政行为中是受水曲柳镇政府委托，实施代履行行为。作出决定的行政机关是水曲柳镇政府，不是舒兰住建局。舒兰住建局作为受委托行政机关，其实施的行为法律后果应该由委托机关承担。二、一审法院对李某请求的土地使用权价值、屋内物品、车辆、停产停业损失、律师费、差旅费等项目未给予支持正确。三、李某在上诉状中提及一审法院审理其他强拆赔偿案当事人获得了停产停业损失，但我国并非判例法国家，不适用判例进行裁定案件，同时各个案件的证据事实均不相同，故李某的主张无事实及法律依据，不应予以支持。四、吉林方舟资产评估有限公司出具的评估报告不具有客观性、真实性、科学性，评估结论与实际偏离甚远，鉴定机构作出的鉴定结论仅依据双方的陈述确认，未结合权属证书等现存资料“在假设前提条件基础上”作出评估结论，同时对能够取回的物品进行评估，报告存在多处瑕疵，缺乏事实根据，一审法院不予以采信并无不当。二审庭审中，上诉人李某向本院提交如下证据：1.证人刘某2证言并出庭作证，证明李某房屋所在地原为鱼塘，李某回填地面后建的房屋。2.证人刘某2国有土地使用证，证明刘某2系李某的邻居。3.李某拍摄的加油站照片录像，证明加油站的附属设施和***的附属设施情况类似，但是补偿价格比李某的要高。4.规范性文件一份，国家税务总局《关于小微企业免征增值税和营业税有关问题的公告》，证明李某属于国家规定的不需要缴纳相关税费的主体，因此不能以其没有缴纳税费的记录认定李某没有实际经营。对李某在二审提供的证据，水曲柳镇政府及舒兰住建局质证认为：四份证据在一审中未提供而在二审提供，不能作为新证据采纳。对证据1，证人不能说明回填土的数量及金额，不能作为认定事实的依据。对证据2、3，证据与本案无关。对证据4，真实性、合法性、关联性有异议，该份证据没有调取部门的意见，不能证明合法来源，证据的内容是否符合李某的具体情况无法判断，关于李某是否符合交税的主体不应以该份证据予以认定，在没有证据予以佐证的情况下不能认定涉案房屋用于实际经营。本院认为上诉人李某在二审期间提供的证据属于新证据，其提供的四份证据客观真实，与本案有关联性，本院予以采纳，但上述证据3、4无法证明李某所要证明的问题，本院对证明内容不予采信。二审经审理查明，在实施征收过程中，惠民评估公司对李某房屋及附属物于2016年4月25日作出了价格评估明细表。其他审理查明的事实与原审一致，不再赘述。本案认为：水曲柳镇政府、舒兰住建局强制拆除李某涉案房屋及附属设施的行为已经被人民法院生效判决确认违法，故水曲柳镇政府及舒兰住建局应当赔偿违法行为给李某造成的损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”李某的房屋位于征收范围内，无法恢复原状，故应当采取支付赔偿金的赔偿方式。原审法院虽委托方舟评估公司对李某被拆除的房屋、附属设施及其他主张损失进行评估鉴定，但鉴定机构作出的鉴定结论仅依据双方的陈述确认，未结合权属证书等现存资料。李某主张2019年3月12日与水曲柳镇政府就附属物的面积、体积、尺寸签署过确认数据的协议书，本院认为在国家赔偿案件中，即使双方对某一事实进行了确认，人民法院依然应当在有其他证据证明的情况下才能确认该事实，故对方舟评估公司的鉴定结论原审法院不予采信并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”李某房屋已经被拆除，损失无法鉴定，原审法院结合舒兰市人民政府关于《珲春至乌兰浩特高速公路吉林至黑河联络线吉林至荒岗（省界）建设项目舒兰市境内段征地拆迁指导标准》及《吉荒高速公路舒兰段房屋拆迁补偿安置办法》《吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例》、舒兰市人民政府舒政发〔2016〕7号舒兰市人民政府关于印发《舒兰市实施〈吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例〉暂行办法》的通知及惠民公司价格评估明细表中的评估价格确定并无不当且计算数额准确。一、针对水曲柳镇政府的上诉意见。李某房屋位于征收范围内，房屋不被违法拆除则李某会获得征收补偿款。现房屋被违法拆除，水曲柳镇政府、舒兰住建局应当赔偿李某因此带来的直接损失，但该直接损失不能少于李某因房屋被征收所获得的征收补偿款或少于征收补偿所应获得的补偿项目。如李某因违法拆除行为获得的赔偿款少于征收补偿获得的补偿款或补偿项目，则是变相鼓励行政机关用违法的行为解决征收补偿纠纷，与依法行政、合法行政原则相违背。原审法院判决水曲柳镇政府、舒兰住建局支付李某货币奖励72,000元、搬迁奖励8000元、搬迁费1000元、临时安置费4320元并无不当。李某房屋用于开办修理部，修理部房屋内有地下室、半地下室、地沟符合日常生活经验，故原审法院核定此项损失为29,800元并无不当。二、针对李某的上诉意见。1.李某主张赔偿土地使用权价值，但面积为825.61平方米与613.13平方米的土地均无土地使用权证书，有土地使用权证书的土地面积为269.99平方米，使用权类型为划拨，根据《吉荒高速公路舒兰段房屋拆迁补偿安置办法》第2-（1）项，土地使用权以划拨方式取得的，由政府无偿收回。上诉人主张赔偿的土地使用权，即使在征收中亦无法获得补偿。2.李某主张对土地实施过回填，应当予以赔偿该费用，本院认为李某对土地进行回填，回填面积及体积无法确认，且其目的是建房及使用，其回填价值已体现在房屋及附属物的价值中，不应重复计算。3.惠民评估公司价格评估表仅是原审法院计算赔偿额的证据之一，原审法院并没有完全依据惠民公司的价格评估明细表计算赔偿额。4.李某没有提交充分的证据证明广告牌的权属及价值，故对其要求赔偿广告牌的损失，原审法院不予支持并无不当。5.国家赔偿法第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”上诉人房屋被违法拆除后，屋内物品由水曲柳镇政府实际保管，上诉人可以自行取回，故无需支付赔偿金。6.《吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例第》五十三条规定：“征收营业执照记载为经营场所的非住宅房屋，被征收人依法纳税且因征收房屋造成停产停业损失的，房屋征收部门应当按照下列规定向被征收人支付停产停业损失补偿：（一）停产停业损失补偿费=（应纳税月平均所得额-月平均纳税额）×过渡期限（月）；（二）使用被征收房屋获得的应纳税所得额或者纳税额不能依法确定的，停产停业损失补偿费=被征收房屋价值×8‰×过渡期限（月）；（三）因房屋征收部门的责任延长过渡期限的，自逾期之月起，按月计发违约金，标准为被征收房屋价值的3‰；（四）实行货币补偿、房屋征收部门提供周转用房、产权调换房屋为现房的，按停产停业3个月支付一次性损失补偿费。”李某的房屋用途登记为商业服务，且有证据证明金华修理部在营业状态中，故李某房屋被违法拆除，水曲柳镇政府、舒兰住建局应当参照《吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例第》的五十三条规定，赔偿停产停业损失10,368元（432,000元×8‰×3个月=10,368元）。原审判决没有计算该部分损失，属于适用法律错误。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。上诉人水曲柳镇政府的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人李某的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持舒兰市人民法院（2018）吉0283行赔初5号行政赔偿判决第一项、第二项，即：一、被告舒兰市水曲柳镇人民政府于本判决发生法律效力后三十日内一次性付清原告李某赔偿金527,337元（有照房屋432,000元、地下附属设施29,800元、地上附属物损失32510元、搬迁费1000元、搬迁奖励8000元、临时安置费4320元、润滑油19,707元）；二、被告舒兰市住房和城乡建设局对本判决第一项承担连带赔偿责任。二、撤销舒兰市人民法院（2018）吉0283行赔初5号行政赔偿判决第三项，即：三、驳回原告李某其他诉讼请求。三、舒兰市水曲柳镇人民政府于本判决发生法律效力后三十日内一次性付清李某停产停业损失赔偿金10,368元，舒兰市住房和城乡建设局承担连带赔偿责任。四、驳回李某其他诉讼请求。吉林市方舟资产评估有限公司鉴定费13,623元，吉林市吉顺承二手车评估有限公司鉴定费1000元，由舒兰市水曲柳镇人民政府、舒兰市住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长 王 静审判员 张海啸审判员 张 薇二〇二〇年九月一日书记员 崔 雪