山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终8128号上诉人（原审被告）：杜兰荣，女，1972年10月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王言青，济南长清天恒法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：山东泰丰生物制品有限公司，住所地济南市。法定代表人：张云德，总经理。委托诉讼代理人：张海丹，女，该公司工作人员。上诉人杜兰荣因与被上诉人山东泰丰生物制品有限公司（以下简称泰丰公司）劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员孙红岩独任审理，上诉人杜兰荣及其委托诉讼代理人王言青，被上诉人泰丰公司的委托诉讼代理人张海丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜兰荣上诉请求：1.请求撤销济南市长清区人民法院作出的（2020）鲁0113民初277号民事判决，发回重审或改判为杜兰荣与泰丰公司自2013年9月1日至2019年6月9日存在劳动关系、泰丰公司支付杜兰荣生活费4971.17元、解除劳动关系的经济补偿金29832元、2018年2月至12月未签定劳动合同二倍工资数额55060元、代通知金4972元；2.本案诉讼费由泰丰公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，审理错误，判决错误。1.双方均认可自2013年9月1日至2019年6月9日存在劳动关系，而一审判决双方自2007年11月9日至2019年6月9日存在劳动关系，判决错误，应予以更正。2.一审中双方均认可杜兰荣4、5、6月的生活费为4971.17元，而一审判决泰丰公司支付杜兰荣4、5、6月的生活费为3671.17元，金额错误，应更正为4971.17元。3.杜兰荣自2013年9月1日至2019年6月9日与泰丰公司存在劳动关系，共5年10个月，因此泰丰公司应支付杜兰荣6个月的平均工资。杜兰荣于2019年1月被告知放假，放假期间按不低于杜兰荣基本工资的70%发放生活费，2019年1、2、3、4、5月份的生活费不是正常工作阶段的工资，而且生活费数额与杜兰荣正常工资差距很大，不能体现杜兰荣的正常工资水平，杜兰荣放假非其个人原因所致，解除劳动合同时如按杜兰荣实际发放的生活费来计算平均工资和经济补偿金，对杜兰荣不公平。杜兰荣认为经济补偿金以及代通知金应按照杜兰荣正常工作阶段的12个月平均工资来计算，即按照2018年1月至2018年12月期间的工资总额59660元来计算平均工资，即月平均工资应为4972元。因此泰丰公司应支付杜兰荣经济补偿金29832元。4.因泰丰公司未依法与杜兰荣签订无固定期限劳动合同，故应向杜兰荣支付二倍工资，根据泰丰公司的工资计算表，杜兰荣2018年2月至2018年12月工资总数为55060元，因此泰丰公司应支付杜兰荣未签定无固定期限劳动合同的双倍工资数额为55060元，不应按照杜兰荣2个月的平均工资计算双倍工资，因此一审判决二倍工资差额为42750.18元是错误的。5.因泰丰公司未提前一个月通知杜兰荣解除劳动关系，应支付杜兰荣1个月的代通知金。杜兰荣的月平均工资数额为4972元，因此泰丰公司应支付杜兰荣代通知金为4972元。泰丰公司辩称，1.关于解除劳动关系的经济补偿金，杜兰荣自2013年9月1日至2019年6月9日期间在泰丰公司工作，根据《劳动合同法》第46条的规定，泰丰公司应当支付杜兰荣一次性经济补偿金，补偿金支付的年限为6个月；根据《劳动合同法》第47条第3款的规定，补偿的标准是杜兰荣解除劳动关系前12个月的平均工资。根据一审法院查明的事实，杜兰荣在2018年6月至2019年3月应发工资分别为4840元、4340元、4340元、4360元、5140元、5005元、5005元、3535.44元、2550元、2550元。2019年4月至6月的生活费4971.17元因双方均已认可，因此，杜兰荣在解除劳动关系前12个月的平均工资为3886.38元。杜兰荣应得到的解除劳动关系的经济补偿金为23318.28元，一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确。2.二倍工资的问题，双方未续签劳动合同，但双方均以原劳动合同的约定继续履行原劳动合同，双方均未提出过异议，杜兰荣的劳动权益并未受到损害，因此，泰丰公司认为不应当向杜兰荣支付11个月的双倍工资。但一审法院已对此作出了判决，为了息事宁人，以及尽可能的满足杜兰荣的要求，泰丰公司服从一审判决。杜兰荣对此认定提出上诉请求，无事实和法律依据。3.一审法院关于代通知金的认定符合事实，杜兰荣的上诉请求无事实依据。4.本次仲裁及诉讼共计13人，一审法院除了对每个人最终认定的具体数额不同外，计算依据、事实认定和法律适用均相同，其余10人在判决生效后现已履行完毕。另外，关于双方劳动关系存续期间自2013年9月1日至2019年6月9日双方并无争议，一审法院也予以确认，一审判决第一项中自2007年11月19日应属笔误；关于杜兰荣2019年4月至6月生活费为4971.17元双方并无争议，一审法院也已确认，一审判决第二项中的3671.17元应属笔误，这两处笔误应当由一审法院予以补正。泰丰公司向一审法院起诉请求：1.请求判决泰丰公司支付杜兰荣一次性经济补偿金18912.52元；2.请求法院判决泰丰公司无需支付杜兰荣代通知金4869元；3.请求法院判决泰丰公司无需支付杜兰荣未签订劳动合同双倍工资49499.24元；4.本案诉讼费由杜兰荣承担。一审法院认定事实：杜兰荣自2013年9月1日到泰丰公司工作，双方自2013年10月8日至2017年12月31日期间签订劳动合同，自2017年12月31日之后，双方未签订劳动合同。2019年1月16日泰丰公司因经营困难，要求杜兰荣回家待岗，并按照2550元的标准支付杜兰荣2019年2月、3月份的工资。2019年5月份，泰丰公司在员工微信群中发送《员工告知书》，2019年6月15日，泰丰公司通过同样方式发布《通知书》，双方劳动合同关系于2019年6月9日解除。2019年7月12日，泰丰公司再次发布《公告》，载明各位员工与泰丰公司的劳动合同于2019年6月9日解除，对于按照公告要求办理完解除劳动合同手续的员工，公司将于2019年7月份将经济补偿金和代通知金等一并发放给大家。后双方发生劳动争议，杜兰荣向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方自2013年9月1日至2019年6月存在劳动关系，由泰丰公司支付2017年1月至2019年3月未签订劳动合同双倍工资115192.28元、2019年4月至6月生活费4840元、未提前一个月通知解除劳动关系代通知金4743元、经济补偿金30000元。劳动仲裁委作出济长劳人仲案字（2019）第755号仲裁裁决书，确认双方自2013年9月1日至2019年6月9日期间存在劳动关系，泰丰公司支付杜兰荣经济补偿29,214元、支付代通知金4869元、支付2019年4月至6月生活费4971.17元、支付未签订劳动合同双倍工资49499.24元、驳回杜兰荣的其他仲裁请求。泰丰公司不服，提起本案诉讼。杜兰荣未起诉。另查，2018年6月至2019年3月份，杜兰荣的应发工资分别为4840元、4340元、4340元、4360元、5140元、5005元、5005元、3535.44元、2550元、2550元。一审法院认为，当事人对于双方自2013年9月1日至2019年6月9日期间存在劳动关系的事实均无异议，一审法院予以确认。根据《劳动合同法》第四十六条规定，泰丰公司应当支付杜兰荣解除劳动合同关系的经济补偿。关于计算经济补偿所依据的解除劳动关系前12个月（即2018年6月至2019年5月）平均工资数额的认定，根据《劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”本案中，泰丰公司已经向杜兰荣支付2018年6月至2019年3月的工资，2019年4月、5月份尚未发放，因双方均认可应支付生活费4971.17元，应当据此计算杜兰荣的平均工资数额为3886.38元。泰丰公司应支付杜兰荣解除劳动合同的经济补偿23318.28元（即3886.38元/月×6个月）。关于代通知金的支付，虽然泰丰公司于2019年5月份在公司员工微信群发送了《员工告知书》，告知员工经公司股东会研究决定公司股东会决定一次性与全部员工解除劳动或劳务关系，但是该告知书并未明确解除劳动关系的具体时间；其后6月份发布的《通知书》中确定2019年6月9日解除劳动关系，不应视为提前一个月通知劳动者解除劳动关系。另，根据泰丰公司于2019年7月12日发布的《公告》，其也明确了向员工支付代通知金的事实，故泰丰公司请求无需支付代通知金，一审法院不予支持。因泰丰公司认可解除劳动关系前12个月的平均工资为3886.38元，故泰丰公司应当向杜兰荣支付代通知金3886.38元。关于未签订劳动合同二倍工资的支付，2017年12月31日双方劳动合同期满后，杜兰荣继续在泰丰公司工作，但双方未继续签订劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同条例》第六条规定，泰丰公司应向杜兰荣支付2018年2月至12月未签订劳动合同的二倍工资。因当事人未提供该期间工资情况证据，一审法院按照杜兰荣解除劳动合同前12个月的平均工资3886.38元予以计算，故泰丰公司应当向杜兰荣支付2018年2月至12月未签订劳动合同二倍工资差额42750.18元（即3886.38元/月×11个月）。对于劳动仲裁委裁决杜兰荣与泰丰公司2013年9月1日至2019年6月9日存在劳动关系及泰丰公司应支付杜兰荣2019年4月至6月的生活费4971.17元，驳回杜兰荣其他仲裁请求，双方均未起诉，视为当事人对上述裁决结果的认可，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百三十三条的规定，判决：一、杜兰荣与山东泰丰生物制品有限公司之间自2007年11月19日至2019年6月9日存在劳动关系；二、山东泰丰生物制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付杜兰荣2019年4月至6月的生活费3671.17元；三、山东泰丰生物制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付杜兰荣解除劳动关系的经济补偿23318.28元；四、山东泰丰生物制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付杜兰荣2018年2月至12月未签订劳动合同二倍工资差额42750.18元；五、山东泰丰生物制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付杜兰荣代通知金3886.38元；六、驳回山东泰丰生物制品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告山东泰丰生物制品有限公司负担。二审中，杜兰荣提交2018年1月至12月份的工资计算表，证明杜兰荣的经济补偿金应按照2018年1月至12月份正常发放工资的期间进行计算，二倍工资也应当按照该期间的工资进行计算，杜兰荣平均应发工资为4972元，2018年6月至9月的伙食费应计算到应发工资中。泰丰公司对证据的真实性没有异议。本院认为，泰丰公司对杜兰荣提交的工资计算表真实性没有异议，可以证实杜兰荣的工资情况，本院对该证据予以采信。另查明，杜兰荣2018年1月至12月期间的应发工资分别为4600元、5200元、5200元、5200元、5200元、5140元、4655元、4655元、4660元、5140元、5005元、5005元。一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，双方均认可自2013年9月1日至2019年6月9日存在劳动关系，济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会作出的济长劳人仲案字（2019）第755号仲裁裁决书，裁决确认双方自2013年9月1日至2019年6月9日存在劳动关系。双方对此项裁决内容均无异议，一审判决双方自2007年11月19日至2019年6月9日存在劳动关系错误，应予以纠正。双方均认可泰丰公司应支付杜兰荣2019年4月至6月的生活费4971.17元，济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会作出的济长劳人仲案字（2019）第755号仲裁裁决书，裁决泰丰公司支付杜兰荣2019年4月至6月生活费4971.17元。双方对此项裁决内容均无异议，一审判决支付2019年4月至6月的生活费3671.17元错误，应予以纠正。关于经济补偿金的计算基数问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”杜兰荣主张经济补偿金应按照应发工资计算，具有法律依据。本院依据杜兰荣的应发工资数额计算经济补偿金。《劳动合同法》第四十七条:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本院认为，“月工资”应当理解为劳动者正常上班的工资水平。杜兰荣主张按照正常上班期间的工资计算解除劳动合同前12个月平均工资的请求，本院予以支持。杜兰荣自2019年1月16日开始待岗，泰丰公司向其发放生活费。杜兰荣的工资表中显示2018年6月至9月泰丰公司向杜兰荣发放了伙食费，应计算到杜兰荣的应发工资中。根据杜兰荣提交的工资计算表，杜兰荣2018年1月至12月期间的应发平均工资为4971.67元。泰丰公司应支付杜兰荣经济补偿金为29830.02元（4971.67元×6个月）。但济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会作出的济长劳人仲案字（2019）第755号仲裁裁决书，裁决泰丰公司支付杜兰荣未签订劳动合同经济补偿29214元，杜兰荣对此并未提起诉讼，视为其对仲裁裁决的认可。故本院认为，泰丰公司应向杜兰荣支付经济补偿金29214元。杜兰荣上诉请求要求支付经济补偿金29832元，本院不予支持。关于支付杜兰荣二倍工资的数额问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”杜兰荣主张应当按照应发工资支付二倍工资。本院认为，劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，应得工资包括个人应当承担的社会保险金、税费等。对于社会保险金、税费，用人单位承担的仅是代缴义务，劳动者的纳税由税务机关负责，社会保险金缴纳由社会保险机构负责，本院认为按照杜兰荣应得工资计算二倍工资并无不当。2017年12月31日之后，双方未签订劳动合同，泰丰公司应向杜兰荣支付2018年2月至12月的二倍工资55060元（5200元+5200元+5200元+5200元+5140元+4655元+4655元+4660元+5140元+5005元+5005元）。但济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会作出的济长劳人仲案字（2019）第755号仲裁裁决书，裁决泰丰公司支付杜兰荣未签订劳动合同双倍工资49499.24元，杜兰荣对此并未提起诉讼，视为其对仲裁裁决的认可。故本院认为，泰丰公司应向杜兰荣支付2018年2月至12月的二倍工资49499.24元。杜兰荣上诉请求要求支付二倍工资55060元，本院不予支持。关于代通知金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，双方解除劳动关系的原因系泰丰公司经营不善，该情形应认定双方因客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的情形。泰丰公司未履行提前三十日书面通知杜兰荣解除劳动合同的义务，杜兰荣2018年1月至12月期间的应发平均工资为4971.67元，泰丰公司应支付代通知金4971.67元。但济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会作出的济长劳人仲案字（2019）第755号仲裁裁决书，裁决泰丰公司支付杜兰荣代通知金4869元，杜兰荣对此并未提起诉讼，视为其对仲裁裁决的认可。故本院认为，泰丰公司应向杜兰荣支付代通知金4869元。综上所述，上诉人杜兰荣的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初277号民事判决；二、山东泰丰生物制品有限公司与杜兰荣之间自2013年9月1日至2019年6月9日存在劳动关系；三、山东泰丰生物制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付杜兰荣2019年4月至6月生活费4971.17元；四、山东泰丰生物制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付杜兰荣经济补偿金29214元；五、山东泰丰生物制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付杜兰荣2018年2月至12月未签订劳动合同二倍工资差额49499.24元；六、山东泰丰生物制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付杜兰荣代通知金4869元；七、驳回山东泰丰生物制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人山东泰丰生物制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  孙红岩二〇二〇年九月十六日书记员  李 环