山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3195号 上诉人（原审原告）：汪红英，女，1977年12月21日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：李守东，山东远信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王成标，山东远信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东金润置业有限公司，住所地山东省淄博高新区中润大道77号。 法定代表人：郑建水，执行董事。 委托诉讼代理人：张在亮，山东德衡（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：秦昊，男，1983年4月6日出生，汉族，现住山东省莒南县。 被上诉人（原审被告）：秦庆永，男，1984年3月15日出生，汉族，现住山东省莒南县。 被上诉人秦昊、秦庆永共同委托诉讼代理人：胡欣雨，山东德衡（淄博）律师事务所律师。 上诉人汪红英因与被上诉人山东金润置业有限公司（以下简称金润公司）、秦昊、秦庆永商品房买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪红英上诉请求：一、撤销一审判决书，改判被上诉人金润公司立即返还上诉人款项50000元，并支付以50000元为基数，按同期银行贷款利率计算的自2019年2月2日起至实际付清之日止的经济损失；被上诉人秦昊、秦庆永对上述款项的返还和支付承担连带责任；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审因上诉人收据上未注明“定金”字样，没有与类似案件综合考量，认定事实错误。被上诉人以定金名义收取涉案款项的事实，由同时购房的其他业主的认筹书、收据、转款凭证等书面资料予以证明，一审中上诉人提交的相关证据能够充分证明售楼员在销售金润公司房屋时，确实存在向购房者收取定金的事实，盖有“活动专用章”的收据确实是金润公司为收取定金出具，金润公司未将涉案款充抵房款，应返还上诉人。2.一审法院认为涉案款项为居间服务费，没有任何事实及法律依据。上诉人购买房屋支付涉案款项都是在金润公司的售楼处进行的，在售楼处内没有看到任何有关居间服务费的公示信息；而且经查询淘房通公司没有缴纳过社会保险费，说明该公司没有招聘过员工为其工作，更不可能有公司人员参与涉案楼房的销售，被上诉人一审提交《情况说明》也证明涉案收据的出具人是创联公司的工作人员，不是淘房通公司的工作人员；金润公司向上诉人销售房屋价格与其备案价格相当，一审法院在没有任何事实依据的情况下，仅以定购协议中注明了房款系优惠后的价格即认为上诉人享受了购房优惠明显错误。二、一审判决适用法律错误。淘房通公司不能适用创联公司在销售房屋中的权利义务，一审法院认为淘房通公司作为同属于被上诉人秦昊、秦庆永经营的房产中介公司，即能与创联公司一样实际参与涉案房屋的分销，承担相同的分销责任，违背了两公司均系独立法人，各自承担法律责任的法律规定，因此一审认为淘房通公司参与了分销活动，可按照金润公司与创联公司签订的《分销合同》收取团购费错误。 金润公司、秦昊、秦庆永辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 汪红英向一审法院起诉请求：1.判令被告金润公司立即返还原告款项50000元，并支付以50000元为基数，按同期银行贷款利率计算的自2019年2月2日起至实际付清之日止的经济损失；被告秦昊、秦庆永对上述款项的支付承担连带责任；2.判令被告金润公司立即为原告房屋开通暖气和燃气供应，并达到使用标准；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告金润公司和创联公司签有金润?和谐居小区项目分销合同一份，约定由创联公司代理销售被告金润公司开发的涉案房屋；创联公司负责制定推广计划，推介客户；佣金（代销费用）为零，自行收取客户团购费等。创联公司的股东与淘房通公司的股东均为被告秦昊、秦庆永，两公司都是由被告秦昊、秦庆永经营，故淘房通公司也参与了上述涉案房屋的分销，上述两公司的工作人员均向不特定人群推荐涉案房屋。2018年9月20日，经淘房通公司的工作人员朱某的居间介绍，原告与被告金润公司达成购房合意，双方签订了“和谐居小区定购书”，约定的主要内容有：原告自愿定购被告金润公司开发的和谐居小区9号楼412室，建筑面积41.67㎡，单价（优惠后）9250.13元/㎡，总价（优惠后）385453元；付款方式按揭付款：乙方于签定定购书后7日内交齐首付款和贷款资料，因乙方自身原因造成贷款无法审批的，乙方须一次性付清房款，如在规定时间内乙方不能付清全款，则视为放弃此套房源，定金不退。2018年9月20日，原告通过POS机刷卡的方式向淘房通公司支付5万元，淘房通公司工作人员给原告出具了收据一份。后原告向被告金润公司付清房款385453元。涉案房屋系现房，原告购买前曾到现场看过，知道没有暖气和燃气设备。2018年11月20日，原告与被告金润公司补签商品房买卖合同一份，约定了上述购房内容，在商品房相关设施设备交付条件中还约定包括集中供热设备及燃气设备。2019年2月22日，淘房通公司注销，清算报告中写明若存在未清理的债权债务由股东被告秦昊、秦庆永按认缴出资比例承担。2019年5月，原告提起本案诉讼，主张向被告金润公司交纳了5万元购房定金，已向被告金润公司交清购房款，被告金润公司应退还定金5万元；当时该5万元原告直接支付给了淘房通公司，淘房通公司无证据证明已将此款交给被告金润公司，也无证据证明其有合法依据收取该5万元，故淘房通公司应承担连带责任，因该公司已注销，故要求其股东秦昊、秦庆永按出资比例承担连带返还责任。原告还要求被告金润公司为涉案房屋开通暖气和燃气供应，并达到使用标准。其理由和依据为：虽然买房时去现场看过，知道涉案房屋没有暖气和燃气，但原告主张当时被告金润公司的工作人员说以后会安装，且双方所签合同中对此也作了约定，故提出上述请求。被告金润公司对此主张，涉案房屋于2011年就已建成，都是30多平的小公寓，没有暖气、燃气等设备，原告在看房、购房时对此明知；至于涉案商品房买卖合同是房管部门提供的规范文本，内容不允许修改，该项诉求不存在履行的可能。 一审法院认为，本案双方争议的主要问题是原告已支付的5万元的性质是什么及被告金润公司、被告秦昊、秦庆永是否应承担返还责任。如前所述，原告所提供的证据不能证明涉案5万元系购房定金，也不能证明系被告金润公司收取，而从原告提供的证据来看，涉案的5万元是原告支付给了淘房通公司，被告秦昊、秦庆永也承认淘房通公司收取了原告5万元，对此予以确认。综上，被告金润公司并没有收取原告的定金5万元，倘若被告金润公司收取原告购房定金5万元的话，按照交易习惯，原告在交纳购房款时应当予以扣除，只交纳剩余购房款，而原告却一次性付清了全部购房款。因此，原告要求被告金润公司返还购房定金5万元，无事实和法律依据，不予支持。关于该5万元的性质问题，淘房通公司虽然没有和被告金润公司签有分销合同，但该公司作为同属于被告秦昊、秦庆永经营的房产中介公司，也实际参与了涉案房屋的分销，实际履行了上述分销合同；分销合同中约定代销费用为零，可以向客户收取客户团购费即居间服务费，因此，淘房通公司向客户收取居间服务费是有依据的。涉案房屋是由淘房通公司的工作人员领着原告去现场看房，并介绍原告和被告金润公司签订了定购书，原告将5万元支付给了淘房通公司，淘房通公司给原告出具了收款收据，上面加盖了“活动专用章”的四方章,且原告和被告金润公司签订的定购书中也约定房款系优惠后的价格，表明涉案房屋应是参加了优惠活动，再结合被告金润公司、被告秦昊、秦庆永对此的陈述以及其他相应证据，能够说明原告与淘房通公司虽未签订书面的居间合同，但是在淘房通公司的居间介绍下原告与被告金润公司达成了购房意向并签订了定购书，原告的购房价格也享受了一定的优惠，淘房通公司已完成了居间服务，分销合同中也约定可以收取客户团购费及居间服务费，故其向原告收取的5万元应为居间服务费，因此，淘房通公司在完成原告与被告金润公司之间的购房事宜居间服务的情况下，其向原告收取居间服务费是有合法依据的，原告无权要求退还。因此对其要求被告秦昊、秦庆永承担连带返还责任的诉讼请求，不予支持。既然原告要求返还5万元的诉讼请求得不到支持，那么其要求支付经济损失的诉讼请求也就没有了依据，亦不予支持。关于原告要求的开通暖气和燃气问题。本案所涉房屋是早已建成的小公寓现房，原告在购房前已到现场去看过，对涉案房屋没有暖气和燃气设施是明知的，其主张当时被告金润公司工作人员称以后可以安装，被告金润公司不予认可，原告也无证据证实；至于以后双方所签合同中约定了上述内容，系有关行政部门提供的已印制好的规范性文本，在双方都已明知涉案房屋没有上述设备的情况下，该合同中约定的上述内容对双方不具有约束力；综上所述，在原告购房时已明知涉案房屋没有暖气、燃气设备的情况下，仍然与被告金润公司签订合同并付清全部房款，那么可以认定原告对涉案房屋没有暖气、燃气设备是认可的，其在购房后又要求被告金润公司安装上述设备并达到使用标准，显然无事实依据和法律依据，对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及有关法律规定，判决：驳回原告汪红英的诉讼请求。案件受理费1050元、保全费520元，合计1570元，由原告汪红英负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人汪红英提交：证据一、金润和谐居8号楼、9号楼公寓认筹书一份、和谐居小区定购书四份、收据四份、转账汇款电子回单一份、专用业务凭证两份，证明2018年6月26日，金润和谐居9-622室业主签订《金润和谐居8#楼9#楼公寓认筹书》，认筹书第二条约定“如认可接受楼盘公寓价格政策选房成功，认筹金转为定金”。2018年9月24日，和谐居小区9-501室业主郑玲与金润公司签订订购书并支付5万元定金后，售楼员为其出具的收据上明确写明了该款为金润和谐居9-501定金。2018年9月25日，和谐居小区9-309业主阮孝燕与金润公司签订和谐居小区定购书并支付48000元定金后，售楼员为其出具5万元定金收据时在收据上书写了“剩余2000元定金于2018年9月26补齐”的备注。2018年9月30日，和谐居小区9-312室业主张晓娟与金润公司签订订购书后，售楼员要求支付5万元定金时，其在转款备注摘要中写明了该款为“张晓娟和谐居9号楼312室订金”。2018年10月1日，和谐居小区8-303室业主张淑霞，与金润公司签订订购书后，售楼员要求支付5万元定金时，其在转款备注中注明此款为“房款定金”。以上证据综合证明金润公司销售涉案楼房时，确实存在以收取定金为名向购房者收取款项的事实，即使金润公司否认，也不免除其应对涉案款项承担的返还责任，因为售楼员要求购房者交款、出具收据都是在金润公司售楼处完成，售楼员的行为属于表见代理。证据二、2019年10月9日张店区社会劳动保险事业中心出具证明一份，证明经查询淘房通公司没有交纳过社会保险费，证实淘房通公司自成立至注销没有招聘过员工为其工作，根本没有人员参与涉案楼房的销售，结合被上诉人一审时提交的《情况说明》中自认出具收据的人员都是创联公司的工作人员，从而证明根本没有淘房通公司的员工参与过涉案楼房的销售，没有淘房通公司的员工为上诉人提供过居间服务，一审判决认定涉案款项系淘房通公司收取的居间服务费没有事实和法律依据。证据三、淄博预售楼盘信息一份，来源于淄博市住房和城乡建设局网站，显示金润公司申请备案的涉案楼房的销售价格，证明金润公司销售的涉案房屋的单价与备案价格相比，并没有对上诉人进行价格优惠，一审判决认为“原告的购房价格也享受了一定的优惠”没有事实依据，一审判决在上诉人没有得到任何房价优惠的情况下，认为上诉人理应向淘房通公司支付居间服务费5万元明显不符合常理。证据四、《关于进一步加强商品住房销售管理的通知》一份，证明开发企业应当按照备案价格进行销售，不得高于备案价格销售房屋，证实金润公司销售房屋时根本没有向上诉人进行房价优惠。被上诉人金润公司对证据一真实性和证明内容均不予认可，认筹书并非金润公司与上诉人签订，金润公司也未收取上诉人任何认筹金或定金，对于上诉人提交的证明郑玲、阮孝燕、张晓娟、张淑霞四人的收据及付款凭证真实性和证明内容均有异议，从该证据可以看出涉案5万元款项是上诉人向淘房通公司所支付的居间服务费，上诉人所述的售楼员也并非金润公司人员，与金润公司无关系，收据中的活动专用章也不是金润公司所持有和使用，且该证据与相应的购房者本人之外的其他购房人也不存在关联性，根据金润公司了解的情况，淘房通公司通过打电话的方式向不特定的人群推销房源，但并未在金润公司售楼处进行办公或收款，金润公司也未收取过上诉人的所诉款项，不存在表见代理的情形；对证据二的真实性无异议，对证明内容有异议，企业没有为员工缴纳社保并不能够当然否定企业与员工之间的劳动关系，且该证据也不能证明收款人员与金润公司存在劳动关系；对证据三真实性无异议，对证明内容有异议，商品房的备案价格并不等同于销售价格，上诉人购房时金润公司已对房屋价格进行了优惠，并且在订购书中也进行了说明和记载，并经过了双方共同确认；对于证据四真实性无异议，对证明内容有异议，涉案房屋订购书所约定的房屋价款是出卖人与买受人平等协商一致的结果，是双方真实意思表示，上诉人所提供的该份通知并不能证明上诉人未享受购买优惠，也不能否定双方协商一致的房屋价格，如果上诉人认为涉案房屋的销售违反上诉人所提供的该份通知，也应当按照该份通知第七条的规定向行政机关反映情况，该通知所规范的是商品房预售行为，而涉案房屋是现房销售。被上诉人秦昊、秦庆永对证据一中公寓认筹书的真实性及证明内容均不予认可，在涉案房屋产权年限确认之前确实与部分潜在购房者签订认筹书，并明确告知在房屋的正常销售过程中，购房成功的客户该部分认筹金转为居间服务费的一部分，因涉案房屋销售火爆，前期有购房意向的客户先交了2万元认筹金，淘房通公司告知有意向购房者，涉案房屋有可能办出70年产权的大证，如果到时确定的话，决定继续购买就在补上另外的3万元，如果不买就把2万元认筹金退还，这5万元都是居间服务费，涉案房屋都是由被上诉人秦昊、秦庆永经营的公司在分销，被上诉人金润公司只收取房款，被上诉人秦昊、秦庆永提供居间服务，赚的就是该5万元居间服务费；对证据一中收据真实性无异议，对证明内容有异议，该房屋销售合同纠纷系列案件，共起诉被上诉人14件，除郑玲案、阮孝燕案件购房者所持有的收据我公司的工作人员误写定金外，结合其他100多位购房者，仅仅加盖了被上诉人秦昊、秦庆永经营公司的活动专用章，上诉人仅凭两张误写的定金收据主张淘房通公司收取了所有购房者的居间服务费为购房定金没有事实及法律依据。购房者在支付居间服务费时或通过转账或通过POS机刷卡，上述两种方式均体现了收款方为被上诉人秦昊、秦庆永经营的公司，由此可见，上诉人在支付居间服务费时明确知道款项交往何处，未陷入错误认识，不构成表见代理。此外，被上诉人秦昊、秦庆永的工作模式为通过电话向不特定人群推荐房屋，在购房者有购房意向时，双方才约定一同到现场看房，上诉人所称的员工是被上诉人金润公司的员工无事实依据，且没有相应的证据证明，该员工是被上诉人秦昊、秦庆永的员工；对证据二质证意见同被上诉人金润公司质证意见，被上诉人秦昊、秦庆永经营的两家公司均派出了工作人员参与涉案房屋的推荐，且在被上诉人金润公司与创联公司签订的房屋分销协议中有明确的约定；对证据三质证意见同被上诉人金润公司质证意见；对证据四真实性无异议，质证意见同被上诉人金润公司质证意见，我方在向上诉人推介房源时也向其告知通过被上诉人秦昊、秦庆永经营的公司介绍的客户可享受优惠价格购房，上诉人也以优惠价格购房成功，其对该事实知情。经审查，上诉人提交的上述证据具备客观性，但与本案缺乏关联性，本院对于该部分证据的效力不予认定。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为,本案争议的焦点是被上诉人金润公司应否返还上诉人汪红英购房定金5万元。依据上诉人提供的收据并未注明该5万元系房屋定金，该款项也并非被上诉人金润公司收取，亦未进入被上诉人金润公司账户，故上诉人主张该款项系被上诉人收取的购房定金证据不足。淘房通公司与创联公司均是秦昊、秦庆永设立的房产中介，淘房通公司按照创联公司与被上诉人金润公司签订的代销协议代销涉案房屋符合常理，其促成涉案房屋买卖，已经提供了相应居间服务，一审据此认定该5万元属于居间服务费符合客观事实。而且，如果该5万元确为购房定金的话，按照正常交易习惯，应当在支付剩余房款时进行扣除，上诉人在未扣除定金的情况支付全款，有悖常理，其不能作为善意第三人适用表见代理的规定。因此，上诉人要求返还涉案5万元的诉求不成立，本院不予支持。 综上所述，汪红英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人汪红英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王鹏 审 判 员  刘宁 审 判 员  郭鹏 二〇二〇年九月一日 代理书记员  刘健