天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终569号上诉人（原审原告）：保定市众筹水泥制品有限公司，住所地河北省保定市徐水区高林村镇何庄村。法定代表人：于春芳，经理。委托诉讼代理人：冯富刚，天津冠达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津五市政公路工程有限公司，住所地天津市河东区十经路11号。法定代表人：黄世军，董事长。委托诉讼代理人：常维元，男，该公司经理。委托诉讼代理人：张绍峰，男。被上诉人（原审被告）：天津泛华建筑工程有限公司，住所地天津市开发区黄海路29号6门201室。法定代表人：赵振雯，经理。被上诉人（原审被告）：泛华工程有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号12区42号楼一层。法定代表人：于宏波，总经理。委托诉讼代理人：李洪松，男。被上诉人（原审第三人）：张树松，男，1955年3月6日出生，汉族，住天津市南开区。上诉人保定市众筹水泥制品有限公司（以下简称众筹水泥）因与被上诉人天津五市政公路工程有限公司（以下简称五市政）、被上诉人天津五市政公路工程有限公司第九分公司（以下简称九公司，诉讼中办理了工商登记注销手续）、被上诉人天津泛华建筑工程有限公司（以下简称天津泛华）、被上诉人泛华工程有限公司（以下简称泛华工程）、被上诉人张树松买卖合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2018）津0102民初2486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。众筹水泥的法定代表人于春芳、委托诉讼代理人冯富刚，五市政的委托诉讼代理人张绍峰、常维元，泛华工程的委托诉讼代理人李洪松，被上诉人张树松到庭参加诉讼。天津泛华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。众筹水泥上诉请求：1.依法撤销一审判决,发回重审或依法改判被上诉人五市政、泛华工程、张树松分别与被上诉人天津泛华对债务承担连带给付责任；2.二审上诉费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人五市政是涉案买卖合同的买受人，事实清楚，证据充分，一审法院以上诉人的证据不足否认五市政是管材买受人，驳回上诉人对五市政的诉讼请求错误，是有意偏袒被上诉人五市政。上诉人在一审中向法庭提交的证据具有一定客观真实性和关联性，是充分的：1．2007年7月30日签订的《材料采购合同》在购买方一栏上不仅有被上诉人天津泛华的合同专用章，还有五市政九分公司负责人被上诉人张树松的签名;2．当时张树松是五市政公司九分公司负责人;3．当时五市政九分公司是涉案工程分包方，分包方式包工包料;4．上诉人所供管材送至工地并由九分公司接收;5．在一审庭审中，九分公司负责人当庭自认承包的涉案工程所用1000米左右管材是从上诉人处购买;6．涉案工程总包方被上诉人泛华工程已被生效判决判令给付被上诉人五市政600多万元工程款;7．2013年五市政以承兑汇票方式向上诉人支付货款400000元，以上证据相互关联，相互印证形成较完整证据链，充分证明被上诉人张树松在买卖合同上签名的行为是代表五市政九分公司的职务行为,五市政与上诉人之间买卖合同成立。二、一审法院认定“九分公司是国有企业，合同审批相对严格规范，上诉人完全可以要求九分公司在合同上盖章，但是没有尽到审慎注意义务”以及认定“所谓五市政2013年给付上诉人400000元货款，与合同签订时间相距六年不合常理，且无从体现与涉案买卖合同的关联性，无法提供自认给付的1,000,000余元货款的给付证据用以证明五市政支付过货款的事实。”针对以上理由，上诉人不能认同，首先说国有企业审批合同相对严格规范，不能证明五市政审批合同就一定严格规范，这种把企业性质作为审查合同是否成立的条件和因素是不科学的，也是没有事实和法律依据。合同成立与否和企业性质没有必然因果关系，合同上没盖章不是影响买卖合同成立的唯一理由，审查合同是否成立，应以法律规定的合同成立要件为标准，而不能以上诉人所谓的过失或过错作为认定合同是否成立的条件。再有，上诉人主张曾在2013年收到五市政支付的400000货款，用以证明双方之间存在买卖合同关系，上诉人提交了两张承兑汇票，五市政予以否认，辩称与上诉人之间还存在其他业务关系，否认这400,000元是给付的货款，并向法庭提交了相应证据。但此证据，一没证明五市政和上诉人之间存在其他业务关系，二也不能证明给付的400,000元不是货款，那么，上诉人的主张应得到认定。一审法院以未能提供证据证明之前的1,000,000余元货款与五市政有联系，进而否定双方之间存在买卖合同关系，这一理由不充分。因为是否支付过货款，由什么方式支付货款，不是构成买卖合同成立和生效的要件，是合同履行问题，不能成为认定双方买卖合同成立的条件和理由。三、一审法院否定被上诉人张树松在买卖合同上签名是职务行为，进而否认五市政是涉案管材的买受方，既然张树松不代表五市政九分公司，也不代理被上诉人天津泛华公司，张树松本人自称是证人，但此证人身份一无事实依据，二没有得到双方的认可，也没有得到一审法院的认定，既然一审法院追加他作为第三人参加诉讼，就应查明事实对其行为和责任作出认定，不能含糊不清，模棱两可。合同相对性原则不能只适用在合同上盖章的天津泛华，而不适用在合同上签名的被上诉人张树松，违背法律适用的统一性原则，显然是不合法的。作为张树松个人，在合同上签字行为同样存在合同相对性问题，对其行为责任不能视而不见。四、一审法院认定“即使泛华工程系天津泛华的股东和涉案工程的总包单位，依据合同相对性原则，上诉人均不能以此要求泛华工程承担给付责任，上诉人的诉请无法律依据。”上诉人认为这一认定是错误的，因为上诉人诉请泛华工程承担给付责任是有事实和法律依据。上诉人以泛华工程作为工程总包方，要求其承担责任，是依据上诉人提交的北京市第二中级人民法院（2018）京02民终1588号生效判决认定的事实和判决中涉及的天津市第一中级人民法院（2017）津01民终1383号判决，即泛华工程在取得涉案工程后，由天津泛华实际履行，泛华工程作为总包方，其不论将工程交由何单位以其公司名义代为履行，均应承担工程分包、发包方责任。故上诉人诉请天津泛华购买管材的行为后果应由泛华工程承担，是依据法院的生效文书的认定。另泛华工程系天津泛华的股东，天津泛华于2013年被吊销营业执照。起诉之初，上诉人还书面申请追加一股东为被告，诉请与天津泛华承担连带给付责任，但一审法院在明知天津泛华执照被吊销,在没有查明股东泛华工程是否履行了清算责任的情况下，作出上述认定是错误的。上诉人诉请股东承担责任有法律依据。上诉人认为一审判决不但没有案结事了，反而使案件更加复杂化，造成各方当事人相互缠诉，而且该判决和已生效判决的认定相冲突和矛盾，判决结果导致上诉人供应的管材收不回货款。而五市政买了并用的管材，还从总包方结算了这笔管材款，却不支付给卖方货款，从中获利，这样的判决难以让人信服。故诉请二审法院查明事实后依法改判或发回重审。被上诉人五市政公司辩称，1.不同意上诉人众筹水泥的上诉请求，五市政并非涉案的买受人，五市政也从未向上诉人支付过涉案合同项下的货款，上述事实，在一审中五市政也提供了一份证据，来反驳上诉人提交的两份银行承兑汇票，证明两张汇票并非涉案合同项下的货款。2.五市政依然坚持在一审中的诉讼时效的抗辩，综上，五市政认为本案涉案合同价款与五市政没有任何关系。请求驳回上诉。维持原判。被上诉人泛华公司辩称，泛华工程不同意上诉人要求泛华工程承担连带责任的上诉请求。主要理由：1.泛华工程从未参与涉案工程，并非涉案工程的总包单位；2.天津泛华与上诉人没有订立买卖合同的合意，双方之间买卖合同不成立；3.泛华工程对天津泛华是否清算不存在过错，不应承担赔偿责任；4.泛华工程与五市政就涉案工程的全部工程款已经法院生效判决确认，包括上诉人主张的材料款，泛华工程不应重复承担给付责任。被上诉人天津泛华公司未出庭发表答辩意见。被上诉人张树松辩称，不同意上诉人众筹水泥的上诉请求，请求维持原判。众筹水泥向一审法院起诉请求：1.五市政、天津泛华连带给付货款852,300元及逾期付款损失（以852,300元为基数，自2015年1月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；2.泛华工程在天津泛华欠付货款范围内承担连带给付责任；3.诉讼费由五市政、天津泛华、泛华工程负担。一审法院认定事实：众筹水泥与天津泛华系买卖合同关系，众筹水泥系出卖人，天津泛华系买受人。2007年7月30日，众筹水泥（乙方）与天津泛华（甲方）签订《材料采购合同》，约定乙方向甲方供应￠2400×2500Ⅲ级钢筋砼顶管500米，单价3,080元/米，总金额1,540,000元；8月中旬陆续交货，甲方提前通知乙方，顶管中应及时供管，不得中途停止供应；乙方送货至天津外环辅道京津公路南仓道段；甲方提前3天通知乙方，乙方接到通知3天内到货；乙方执甲方签收的收料单据据实结算，货到复试合格后按月计量款拨付情况支付材料款。该合同加盖有天津泛华合同专用章，委托代理人处有张树松个人签字。合同签订后，众筹水泥合计供货952.50米（381根，2.5米/根），货款合计2,933,700元。庭审中，众筹水泥自认已收取货款2,081,400元。另查，涉案买卖合同的管材系用于天津外环线内侧辅道工程（二合同二标段）中。该工程由泛华工程总承包，五市政下属九公司分包，后由九公司转包案外人天津畅通管道安装服务有限公司（以下简称畅通管道）实际施工。2015年2月4日，九公司与畅通管道签订《还款协议》，确认畅通管道施工1393.40米。诉讼中，畅通管道出具《证明》，确认其施工所用￠2400mm管材均系众筹水泥供应。再查，众筹水泥原名称为“徐水县路通管业有限公司”，后经工商部门核准变更为现名称。一审法院认为，涉案买卖合同意思表示真实，内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。本案中，当事人的争议焦点为：一、涉案买卖合同的买受人；二、涉案买卖合同的欠款金额。关于争议焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。依照上述法律规定，结合已查明的事实分析，众筹水泥主张涉案买卖合同的买受人为九公司，但合同中购货单位（甲方）明确载明为“泛华工程有限公司”并加盖有天津泛华合同专用章。按照买卖合同的一般交易习惯，合同相对人通常应以抬头载明和加盖公章的单位为准。因合同中有时任九公司负责人张树松的签字，故众筹水泥认为张树松系代表九公司履行职务行为，并主张五市政已通过银行承兑汇票支付货款400,000元，但从众筹水泥提交的该2张银行承兑汇票2013年出具的时间来看，与涉案买卖合同2007年发生已相距6年，显然与常理不符，无从体现与涉案买卖合同的关联性。且经法庭多次要求，众筹水泥也无法提供其自认的其余1,000,000余元货款的给付证据用以证明五市政支付涉案货款的事实。另，对张树松的签字行为，其虽具有九公司负责人的身份，但涉案买卖合同金额巨大，且九公司作为国有企业，业务经营、合同审批相对严格规范，众筹水泥完全可以要求九公司在涉案买卖合同中加盖合同专用章用以确定合同关系，但众筹水泥在签订涉案买卖合同时并未尽到审慎的注意义务，亦未提交相应证据证明加盖天津泛华合同专用章系为了转账和避税。据此，因众筹水泥未提交有效证据证明其与九公司就涉案管材存在买卖合同关系，涉案买卖合同的买受人应认定为天津泛华。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，众筹水泥应承担本案举证不能的不利后果，其要求五市政承担给付责任的诉讼请求，无事实依据，不予支持。五市政的辩解意见，予以采纳。关于争议焦点二，众筹水泥提交的出库发送单显示已供货管材381根计952.50米，涉案工程施工人畅通管道出具的《证明》能够确定施工所用管材均系众筹水泥供应，畅通管道与九公司签订的《还款协议》确定的施工数量为1393.40米。上述证据能够形成完整的链条证明众筹水泥主张的供货数量。按照涉案买卖合同的约定价格，总货款应为3,080元×952.50米=2,933,700元。众筹水泥虽自认已收取2,081,400元货款，但依据上述争议焦点一的认定，其中众筹水泥自认的五市政支付的银行承兑汇票400,000元实际与本案无关，故涉案买卖合同的欠款金额应为2,933,700元-（2,081,400元-400,000元）=1,252,300元。因众筹水泥本案中诉讼请求为852,300元，故剩余400,000元欠款，众筹水泥可另案向天津泛华主张权利。关于泛华工程是否承担给付责任一节，本案系买卖合同纠纷，买受人为天津泛华而非泛华工程，即使泛华工程系天津泛华的股东和涉案工程的总包单位，依照合同相对性的法律原则，众筹水泥均不能仅以此为由要求泛华工程承担给付责任。众筹水泥要求泛华工程承担给付责任的诉讼请求，无法律依据，不予支持。泛华工程的辩解意见，予以采纳。关于涉案债务的诉讼时效问题，《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条规定：“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定”；《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”。本案中，天津泛华拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩权利。依照上述法律规定，一审法院对涉案债务不主动适用诉讼时效的规定。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。本案中，众筹水泥按照合同约定履行了供货义务，天津泛华收货后，未按约定期限付清货款，系违约行为，应承担本案的民事责任。众筹水泥要求天津泛华支付货款852,300元及逾期付款损失的诉讼请求，符合上述法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条,《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、天津泛华建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向保定市众筹水泥制品有限公司支付货款852,300元及逾期付款损失（以852,300元为基数，自2015年1月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；二、驳回保定市众筹水泥制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,323元，公告费900元，合计13,223元，由天津泛华建筑工程有限公司负担。”二审审理期间，二上诉人未提供新证据。本院经审理查明，就天津滨海衡隆市政工程有限公司（以下简称衡隆公司）起诉天津泛华建设集团有限公司（以下简称天津泛华公司）、泛华工程有限公司（以下简称泛华工程公司）、天津城市道路管网配套建设投资有限公司（以下简称管网公司）建设工程施工合同纠纷一案，天津市第一中级人民法院作出（2017）津01民终1383号民事判决，认定：“管网公司与案外人天津市公路有限公司系项目代理建设关系，2005年11月8日，案外人天津市公路有限公司（发包人）与泛华工程公司（承包人）签订协议书，约定外环线内侧辅道工程（二合同二标段）约8.3公里由泛华工程公司承包，承包范围包括图纸内的道路、排水、桥涵、中水管道等工程，合同还约定了其他事项。”另查，泛华工程系本案天津泛华的投资人，投资占比为90%。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”本案中，上诉人主张其与五市政九分公司之间存在管材购买合同关系，要求五市政、天津泛华对欠付的材料款及迟延付款的利息损失承担连带给付责任，泛华工程在天津泛华欠付货款范围内承担连带给付责任。上诉人依法应对其主张的上述待证事实成立承担举证责任。根据上诉人在本案中举证的情况，本院逐一分析如下：关于买卖合同主体的确认，首先，上诉人提供了《材料采购合同》，该合同载明的购货单位为泛华工程，购货单位一栏加盖了天津泛华合同专用章，被上诉人张树松在委托代理人处签名。从该合同的形式要件看，购货单位名称与加盖的公司合同专用章名称不符，因生效判决已经确认泛华工程系涉案工程的总承包人，在无其他直接证据佐证的情况下，仅依据被上诉人张树松当时系五市政下属九分公司的负责人，即认定张树松签字的行为系代表九分公司，依据尚显不足。其次，在购货单位名称与加盖的公司合同专用章不一致的情况下，还应结合付款情况综合考量。案件审理的过程中，众筹水泥自认已收取货款2,081,400元，但其始终未能提供收付款凭证等直接证据，证明实际付款人与五市政及泛华工程存在关联性。虽然，众筹水泥提交了2张银行承兑汇票，主张五市政已通过银行承兑汇票支付货款400,000元，对此，五市政于一审审理中已经提供了其与众筹水泥原法定代表人于艳军于2011年12月21日签署的其他工程的《工程结算单》、2013年2月5日的内部《请款单》、2013年2月25日的《内部转账单》及出票时间为2013年2月24日的400,000元的银行承兑汇票等证据，证明五市政与上诉人原法定代表人于艳军之间还存在其他工程往来关系。根据众筹水泥及五市政分别就400,000元银行承兑汇票付款指向所提供的证据分析，显然，五市政所提供证据的证明力大于众筹水泥证据的证明力。众筹水泥仅依据两张承兑汇票即主张其与五市政之间实际存在顶管买卖合同关系，依据不足。综上分析，一审法院认定中众筹水泥与天津泛华之间存在顶管买卖合同关系并无不妥。就买卖合同而言，众筹水泥作为顶管供应商，在完成了供货义务后，有权利向收货方主张货款。因此一审法院判令天津泛华向众筹水泥承担剩余货款给付义务的处理结果并无不当。根据买卖合同的相对性，众筹水泥上诉要求泛华工程及五市政对买卖合同项下的付款义务与天津泛华承担连带给付责任，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,323元，公告费500元，均由上诉人保定市众筹水泥制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 哈欣审判员包颖审判员 兰     岚二〇二〇年九月十七日书记员 周     磊