中华人民共和国山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1901号上诉人（原审原告）：权五菊，男，1963年5月5日出生，韩国籍，工作许可编号：222371019630505017，现住山东省荣成市。委托诉讼代理人：崔玉今，北京市京师（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘谭，北京市京师（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣成朱镐钓具有限公司，住所地山东省荣成市滕家镇马草夼村。法定代表人：朴右植，董事长。委托诉讼代理人：吕学松，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王国强，山东时中律师事务所律师。上诉人权五菊因与被上诉人荣成朱镐钓具有限公司（以下简称朱镐公司）劳动争议一案，不服山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082民初5673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。权五菊上诉请求：撤销原判，依法改判支持权五菊一审全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.权五菊依法取得了《外国人工作许可证》，并根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）和有关法律规定与朱镐公司签订了劳动合同且该合同的履行地在中国境内的山东省荣成市。因此，权五菊在中国就业期间与朱镐公司之间发生的劳动争议应当适用《中华人民共和国劳动合同法》，一审法院未按照中国法律保护权五菊的合法权益，系适用法律错误。2.虽然韩国(株）朱镐商社是朱镐公司的母公司，但朱镐公司是完全独立的法人，具有独立的民事诉讼主体地位。且本案的诉讼主体是朱镐公司与权五菊，韩国(株）朱镐商社在本案系案外人，一审法院将朱镐公司与韩国(株）朱镐商社的主体资格和民事权利义务混为一谈，系事实认定不清。3.一审法院未对违法解除劳动合同赔偿金和带薪年休假工资等诉请进行实体审理，直接以韩国(株）朱镐商社在韩国给予权五菊的待遇替代朱镐公司依法应承担的民事责任，属于程序违法，认定事实错误。韩国(株）朱镐商社所支付的“退职金”和“年次津贴”并不等同于《劳动合同法》规定的违法解除劳动合同赔偿金和带薪年休假工资，二者支付的前提条件、计算标准及数额均不相同。并且，韩国(株）朱镐商社在韩国给予的待遇，不属于本案的审理范围，韩国法律亦不是审理本案的准据法，本案应适用《劳动合同法》的相关规定来确定朱镐公司应支付的赔偿金及带薪年休假工资，而不是直接粗略抵消。4.朱镐公司未能举证证明与权五菊协商一致解除劳动合同或是权五菊自动离职，亦未事先将解除理由通知工会，即解除了劳动合同并办理了权五菊《外国人就业证》注销手续。朱镐公司单方解除与权五菊的劳动关系属于违法解除，应当支付赔偿金。5.权五菊在朱镐公司工作满一年以上，有权享受带薪年休假福利。截至解除劳动合同，朱镐公司未安排权五菊休满应休年休假，应当支付带薪年休假工资。6.朱镐公司每月向权五菊发放的是工资，且依法向税务机关缴纳了工资薪金所得税，一审法院认定发放的是“工资（生活费）”，系认定事实错误。7.根据一审判决引用的法律条文，朱镐公司应当向权五菊支付违法解除劳动合同的赔偿金及带薪年休假工资，而一审判决却判决驳回权五菊的诉讼请求，与引用的法律条文自相矛盾，系适用法律错误。8.一审法院遗漏诉讼请求，对权五菊诉请的诉讼保全责任险711元未实体审理，违反法定程序。朱镐公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。权五菊向一审法院起诉请求：1.朱镐公司支付违法解除劳动合同赔偿金180000元；2.朱镐公司支付汇率损失2000元；3.朱镐公司支付带薪年休假工资55170元；4.朱镐公司承担本案诉讼费、保全费1705元、诉讼保全责任险711元。一审法院认定事实：2001年10月9日，韩国(株）朱镐商社在荣成市投资注册成立朱镐公司，企业类型为外国法人独资。2015年3月16日，韩国(株）朱镐商社与权五菊签订《劳动合同书（年薪制）》，合同第一条约定“（劳动地区）使用人使劳动者在（株）朱镐商社工作，但如有在经营上需要时使用人可以在上述场所以外的地方工作，在这种情况下，劳动者没有正当的理由不可拒绝”；第二条约定“（职种）使用者任命劳动者从事（荣成朱镐钓具有限公司总经理）业务，但在经营上需要时使用者可以将劳动者安排在现任职种以外的职责工作”；第三条约定“（工资）工资形态是年薪制，此内容如下：总年薪计算额60000000韩元”。合同签订后，（株）朱镐商社委派权五菊到朱镐公司担任总经理职务，主要负责生产、采购、财务以及行政事务等公司日常生产经营管理事宜。2016年3月1日，韩国(株）朱镐商社与权五菊又续订了劳动合同，总年薪计算额调整为64000080韩元。权五菊在朱镐公司工作期间，依法取得了《外国人工作许可证》，双方签订了劳动合同。2017年11月8日，双方又续订了2017年11月8日起至2020年11月8日止的劳动合同，合同约定权五菊同意根据朱镐公司工作需要，安排在总经理岗位从事经营管理工作。权五菊日常工作期间未参加打卡考勤。权五菊的工资发放分两部分：一是韩国(株）朱镐商社根据权五菊2015年3月16日书写的《工资转账同意书》，将权五菊每月工资汇款到其妻徐贤淑的韩国花旗银行账户上。二是根据（株）朱镐商社《海外派驻人员规定》第四条“所有海外派驻人员都可以与韩国总公司签署的年薪当中在荣成朱镐钓具有限公司申请本人在中国生活所需的一定数额，总公司承诺在当地制度所要求的体制费”的规定，2015年4月起朱镐公司每月按权五菊申请在中国所需的生活费数额20000元扣除个人所得税后，以现金方式存入权五菊友利银行（中国）有限公司威海分行账户。2019年5月3日，韩国（株）朱稿商社召开人事委员会会议，就权五菊任朱镐公司总经理期间，经审计2018年度采购费、基本加班、特勤费等各项费用和主要配件制造成本上涨；权五菊就重要事项的决定及工资上涨等未向总公司进行报告审批；向总部报送的财务及生产资料不准确；总部的重要指示事项不履行等问题，决议“自2019年5月9日起，免去权五菊总经理的职务，决定致力于减少工厂的所有经费及指示，总经理从6月3日开始在总公司上班为了东南亚华侨圈市场的发展为目标”。2019年5月13日，朱镐公司向各协作厂商发布人事发令公告，告示权五菊于2019年5月10日已退社。5月27日，韩国（株）朱稿商社向权五菊发出《上班指令通知书》，该邮件于2019年6月5日14时39分经权五菊子女权秀珍签收。庭审中，朱镐公司提交威海威信翻译有限公司的翻译件一份，证明权五菊在韩国劳动厅对朱镐商社提出了劳动仲裁，朱镐商社于2019年11月25日向权五菊汇入24542849韩元，其中包括退职金16347749韩元，未休年休假补偿8195050韩元。经质证，权五菊认可上述事实。一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》对劳动者与用人单位存在劳动关系的构成要素作出了明确规定。本案中，权五菊作为外国人，虽然与韩国（株）朱镐商社签订了劳动合同，但其被派驻到朱镐公司处担任总经理，依法取得了《外国人工作许可证》，其与朱镐公司均具备建立劳动关系的主体资格。同时，权五菊与朱镐公司签订了劳动合同，合同中也明确约定了双方的劳动权利和劳动义务。权五菊作为朱镐公司的总经理，主要负责公司日常生产、采购、财务及行政事务等经营管理工作，属于朱镐公司的业务组成部分。权五菊为朱镐公司提供了劳动，朱镐公司每月向其支付工资（生活费），已经发生了实际用工和有偿劳动，权五菊与朱镐公司具有从属性的人身依附关系，双方之间符合劳动关系存在的基本特征，故双方存在劳动关系。韩国（株）朱镐商社作为朱稿公司的总公司已就权五菊离职问题支付了离职补偿和未休年休假补偿，权五菊再行主张相关待遇，于法无据，不予支持。对于汇率损失的主张，因未提交有效证据予以证明，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条之规定，判决：驳回权五菊的全部诉讼请求。案件受理费10元，保全费1705元，由权五菊负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。权五菊提交证据如下：证据一、证人秦某的书面证言，拟证实朱镐公司在仲裁和一审过程中提交的《韩国（株）朱镐商社人事委员会会议记录》及《上班指令通知书》系为了迎合诉讼伪造的，且本案所有的翻译文件都是韩国（株）朱镐商社的职员翻译，并非翻译公司翻译。证据二、2019年5月13日，权五菊与朱镐公司杨常务的对话录音，拟证实朱镐公司以胁迫方式单方解除劳动合同，同时朱镐公司认可应向权五菊支付汇率损失及赔偿金。朱镐公司质证称：对证据一的真实性、合法性和关联性均不认可。首先，证人应当出庭作证说明情况，书面证言不能作为证据使用；其次，秦某是韩国（株）朱镐商社的员工，因与管理层发生矛盾，自2020年3月起没有回韩国（株）朱镐商社上班，其离职后，曾致电朱镐公司代理人吕学松，说要为权五菊和金浩中作证报复公司，故其证言没有可信性。对证据二的真实性无异议，对证明内容有异议：杨常务系朱镐公司副总经理，分管生产工作，无权对人事决议做出决定；其关于汇率损失的回答是根据权五菊的提问而产生的，对是否存在汇率损失并不清楚，无法据此证明权五菊存在汇率损失；杨常务关于退职金的论述正可以说明权五菊已在韩国领取了退职金，且权五菊存在诸多违规问题，不应享受退职金。本院对上述证据认定如下：因朱镐公司对证据一的真实性、合法性及关联性均不予认可，且该证据不符合证人证言的法定形式，对此本院不予采信。因朱镐公司对证据二的真实性无异议，故本院对其真实性予以认定。在该证据中，杨常务陈述“汇率损失，整理好之后汇入银行卡”，但其中关于“4个月工资”的具体性质无法确定，无法据此得出朱镐公司同意支付权五菊违法解除劳动合同赔偿金的结论，对证据二的该项证明内容，本院不予采纳。另，权五菊于2020年8月26日向本院提交恢复法庭调查质证辩论申请书，申请依法组成合议庭，恢复法庭调查、质证、辩论。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，对上诉案件，二审法院应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。根据该规定，本院已依法组成合议庭，由法官助理对本案进行法庭调查，调查期间权五菊并未提出新的事实或证据，且一审期间双方当事人已就本案事实进行了举证质证及充分的法庭辩论，本院二审期间，亦组织双方就“权五菊和杨常务的对话录音”进行了质证，故对权五菊的该项申请，不予准许。经本院审理查明，一审期间，朱镐公司提交权五菊2015年3月至2019年5月期间的工资发放表、公告、朱镐公司董事长朴右植与权五菊谈话录音及微信聊天记录等证据，权五菊对工资发放表、公告的真实性无异议，本院对此予以确认。虽然权五菊对谈话录音及微信聊天记录的合法性不予认可，认为该证据不符合证据形式要件，但权五菊在否认谈话录音的同时又罗列其中对其有利部分，且朱镐公司与权五菊均要求以该证据作为定案相关依据，故本院该证据的真实性予以认定。根据该宗证据可以查明，2015年至2019年5月期间，权五菊的工资标准为20000元/月。2019年5月9日上午，朱镐公司董事长朴右植与权五菊面谈，指出权五菊任总经理期间工作中出现的有关问题，并告知权五菊将免去其总经理职务，要求其按照总公司的回任命令于6月3日回总公司上班，权五菊同意完成工作交接并称会好好考虑一下。5月9日下午，朱镐公司发布人事发令公告，告示权五菊退社。5月11日下午，权五菊向朴右植发送微信，表示“……凌晨带走个人物品，是不想让职员看到我最后离开时寒酸的样子……车辆和辞职问题我下周会处理得干干净净……”，之后，权五菊再未回朱镐公司工作。另查明，2019年5月21日，权五菊向荣成市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称荣成仲裁委）申请劳动仲裁，要求朱镐公司支付违法解除劳动合同赔偿金180000元、未签订劳动合同二倍工资220000元、汇率损失2000元、未休年休假工资55170元。该委于2019年8月26日作出荣劳人仲案字【2019】第360号仲裁裁决书，裁决驳回权五菊的仲裁请求。权五菊不服该仲裁裁决，起诉至一审法院。本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，权五菊作为外国人，依法取得了《外国人工作许可证》，并与朱镐公司签订了劳动合同，亦按照合同约定为朱镐公司提供了劳动，朱镐公司每月向其支付工资，依法建立了劳动关系，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。关于朱镐公司是否系违法解除与权五菊之间的劳动合同问题。2015年3月16日，权五菊与韩国（株）朱镐商社签订劳动合同，合同第一条约定“（劳动地区）使用人使劳动者在（株）朱镐商社工作，但如有在经营上需要时使用人可以在上述场所以外的地方工作，在这种情况下，劳动者没有正当的理由不可拒绝”；第二条约定“（职种）使用者任命劳动者从事（荣成朱镐钓具有限公司总经理）业务，但在经营上需要时使用者可以将劳动者安排在现任职种以外的职责工作。”2019年5月3日，韩国（株）朱稿商社召开人事委员会会议，就权五菊任职期间存在的相关问题，决议自2019年5月9日起，免去其朱镐公司总经理职务并要求权五菊从6月3日起回韩国（株）朱稿商社上班。对于该回任命令，权五菊主张其并未收到，但从5月9日权五菊与朴右植的谈话录音可以看出，朴右植已告知权五菊将免去其总经理职务并要求其根据韩国（株）朱稿商社的回任命令于6月3日回总公司报道，权五菊亦表示其会做好工作交接。故，权五菊主张其未收到韩国（株）朱稿商社的回任命令不能成立。之后，朱镐公司根据总公司的回任命令免去权五菊的总经理职务，并于5月9日发布人事发令公告，告示权五菊退社。权五菊得知被免去总经理职务后，在与朴右植的谈话及5月11日向朴右植发送的微信中亦表示“会把交接工作做好、辞职问题会处理得干干净净……”，之后，权五菊再未上班。纵观整个过程可以看出，双方解除劳动关系的起因系因总公司对权五菊任职朱镐公司总经理期间的经营管理不满，免去其总经理职务并调回总部，该人事调动亦不违反韩国（株）朱稿商社和权五菊所签劳动合同第一条的约定。故，朱镐公司根据总公司的回任命令解除与权五菊的劳动关系，并非无故解除，而上述对企业主管的任命属于企业行使人事自主管理权的范畴。因此，权五菊主张朱镐公司系违法解除劳动合同依据不足，其主张违法解除劳动合同赔偿金不能成立，本院依法不予支持。关于带薪年休假工资问题。依据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。本案中，权五菊自2015年3月到朱镐公司工作，至2019年5月离职，工作不满10年，依法应享受5天带薪年休假。朱镐公司主张权五菊已休满年休假，但提交的机票及行程单无法证实权五菊系休年休假，亦未提交假条等证据予以佐证，故应向权五菊支付带薪年休假工资。因朱镐公司在仲裁及一审期间均未对权五菊主张的2015年3月至2016年的带薪年休假工资提出时效抗辩，故朱镐公司应向权五菊支付2015年3月至2019年5月期间的带薪年休假工资。因一审期间权五菊明确其主张带薪年休假的期限为4年，不超过上述期限，对此本院予以支持。故，朱镐公司应向权五菊支带薪年休假工资共计36781.6元（20000元/21.75天×5天×2倍×4年）。关于汇率损失问题，在2019年5月13日权五菊与朱镐公司副总经理（杨常务）的对话中，杨常务承诺“汇率损失，整理好之后汇入银行卡”。据此，权五菊所主张的汇率损失具有合理依据。关于具体数额，因朱镐公司未能进一步举证，故本院对权五菊主张的2000元予以认可。关于诉讼保全责任险问题，该保险系权五菊为实现自身债权，向一审法院申请查封朱镐公司银行账户所购买，但法律并未强制要求其以该种方式提供担保，故其要求朱镐公司承担保险费，于法无据，本院不予支持。综上所述，权五菊的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销荣成市人民法院（2019）鲁1082民初5673号民事判决；二、荣成朱镐钓具有限公司于判决生效后十日内给付权五菊带薪年休假工资36781.6元、汇率损失2000元；如荣成朱镐钓具有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回权五菊其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由权五菊负担8元、荣成朱镐钓具有限公司负担2元；保全费1705元，由权五菊负担1429元、荣成朱镐钓具有限公司负担276元。二审案件受理费10元，由权五菊负担8元、荣成朱镐钓具有限公司负担2元。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年九月三日法官助理马文姣书记员刘金凤