天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终3212号上诉人（原审原告）：王新建，男，1962年5月20日出生，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：薛旸，天津国嘉律师事务律师。上诉人（原审被告）：天津医科大学总医院，住所地天津市和平区鞍山道154号。法定代表人：雷平，院长。委托诉讼代理人：周冰洁，该医院干部。委托诉讼代理人：丽雯，天津中百律师事务所律师。上诉人王新建因与上诉人天津医科大学总医院（以下简称总医院）医疗损害责任纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2019）津0101民初3364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王新建上诉请求：撤销原审判决，依法改判总医院赔偿294469.8元，两审案件受理费由总医院承担。事实和理由：主要的过错在医院，因此总医院承担的比例过低。诊疗过程中，总医院应当承担60%的赔偿比例；治疗终结后鉴定的三期的这段时间承担30%。医药费8598.8元，虽然是写治疗肠梗阻的，但针对本案肠梗阻是吻合口瘘在临床上引发的病症之一，治疗吻合口瘘必然要处置肠梗阻，因此该费用应当得到支持。医药费（30597.39＋8598.8）×30%=11758.8元。营养费，2017年的1月10日至2019年7月30日的诊疗过程中的部分也应该赔偿。931天×50元/天×60%=27930元。营养费的依据就是按照一直都是在生病，事故中应该加强营养。治疗终结后的营养期鉴定的时间是90天，应当承担30%的比例。90天×50元/天×30%=1350元。交通费也是按30%的比例。770元×30%=231元。误工费时间也是分诊疗过程中和鉴定之后。931天×123元/天×60%=68707.8元。实际产生是影响正常生活，就没有实际参加工作。120天×123元/天×30%=4428元。护理费。也是跟误工费这样一个计算过程。931×123元/天×60%=68707.8元。60天×123元/天×30%=2214元。鉴定费6000元，自身没有过错，鉴定费应该由总医院全部负担。伤残金。42976元×20年×40%×30%=103142.4元。精神抚慰金。也是按照这个百分比，就是一审判了2万元，按照30%比例是6000元。后续耗材33322087.2元，虽然没有医疗机构出具的证明，但这是后续生活所必需的，消耗的实际会产生的费用应当得到支持。总医院辩称，坚持己方上诉请求，不同意对方上诉意见。总医院上诉请求：撤销原审判决，改判总医院对王新建不承担赔偿责任或者是发回重审，两审案件的诉讼费用由王新建全部承担。事实和理由：原审诉讼期间，法院委托天津市医学会对医患双方所争议的事实进行了医疗损害鉴定，鉴定意见不客观、不公正，结论依据不足，不能作为原审定案依据。1．王新建的吻合口瘘是行腹腔镜辅助直肠前切除术，结肠根管吻合术加上腹腔淋巴结清扫术常见的并发症。在手术前总医院已经告知了王新建，王新建在手术治疗告知书上签字确认，总医院已经尽到了法定的告知说明义务，不存在过错。其次，天津市医学会所作出的鉴定意见书中的结论是医疗过程存在缺陷，其原因力为轻微原因，未能明确吻合口瘘还是其他疾病。即使认定存在治疗缺陷，但是与其吻合口瘘不存在因果关系，鉴定结论依据不足，且前后矛盾。再次，一审中王新建拒绝提供门诊病历，致使鉴定材料不全，然后鉴定依据客不能客观，不真实，不能作为本案证据的使用。2．双方共同所认可的病历资料，可以说明王新建所患疾病系肠癌，众所周知，吻合口瘘系结肠癌术后常见的，而且是难治的并发症。在此情况下，原审法院在未充分考虑王新建所患原发疾病以及疾病的愈后情况下，擅自扩大上诉人在诊疗行为过程的过错程度，由上诉人承担20%的赔偿责任，显然依据不足。王新建辩称，坚持己方上诉请求，不同意对方上诉意见。王新建向一审法院起诉请求：1．被告赔偿原告医疗费、营养费、交通费共10000元；2．被告支付原告后期治疗费用；3．本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，王新建变更第1项诉讼请求为：被告赔偿原告医疗费40566.19元、营养费9500元、交通费770元、误工费200547.3元、护理费19744元、鉴定费6000元、后续耗材费322087.2元，伤残赔偿金343808元、精神抚慰金20000元，总计963022.69元；放弃第2项诉讼请求。一审法院认定事实：2016年11月11日，原告在被告的普通外科住院治疗。2016年11月29日进行手术，术中于骶前放置引流管1根自肛门左侧另戳孔引出，于2016年12月15日出院，出院诊断：直肠癌、高血压2级（高危）等病症。原告术后一个月引流口有液体流出。2017年1月10日至2017年1月17日，原告入住被告医院进行术后第一次化疗。2017年9月12日，原告因肠梗阻入住被告医院，经保守治疗于2017年9月20日缓解出院。两次住院期间医方病例中均未发现对原告迟发吻合口瘘的相关病情记载。2019年6月27日，原告到天津市南开医院住院治疗，入院诊断：1．不完全性肠梗阻；2．直肠恶性肿瘤术后；3．手术后肠吻合口瘘；4．高血压病2级（高危），手术后于2019年7月30日出院。原告申请对被告实施的医疗行为有无过错、诊疗行为与损害结果之间是否存在因果关系以及原因力大小进行鉴定。经一审法院委托，天津市医学会于2019年3月28日出具《医疗损害鉴定意见书》，结论：综合分析，吻合口瘘系低位结肠癌根治术并发症，医方对术后迟发吻合口瘘没有及早发现，未尽到告知说明义务，医疗过程存在缺陷，其原因力为轻微原因。原告申请误工期、护理期、营养期及伤残等级鉴定。经一审法院委托，天津市中胜物证司法鉴定所于2019年11月15日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：王新建腹部术后肠瘘长期不愈合构成七级伤残；王新建误工期120日、护理期60日、营养期90日。一审法院认为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。依据鉴定机构出具的《医疗损害鉴定意见书》中的“被告对原告术后迟发吻合口瘘没有及早发现，未尽到告知说明义务，医疗过程存在缺陷，其原因力为轻微原因”的结论，被告对原告造成的损害，应当承担20%的赔偿责任。原告主张被告承担全部赔偿责任，无事实和法律依据，不予采信。原告主张的医疗费40566.19元，其中的在被告处住院治疗肠梗阻的医疗费8598.8元，因在《医疗损害鉴定意见书》中记载“原告住院期间医方病例中均未发现对迟发吻合口瘘相关病情记载”，故本次治疗并非是对吻合口瘘的治疗，所花费的医疗费不应予以计算；原告个人购药所花费的1370元，其未能就是为治疗吻合口瘘所花费用提供相关证据加以证明，亦不应予以计算，其余医疗费30597.39元，应由被告承担20%即6119.48元。原告主张的营养费9500元，依据鉴定机构出具的鉴定意见其营养期为90天，营养费应为：50元×90天=4500元，应由被告承担20%即900元。原告主张的交通费770元，其提交的证据不足以证明是为治疗本次伤情所花费，但综合考虑其伤情、就医地点、就诊次数、可供选择交通工具的种类等因素，酌情确定交通费数额为500元，应由被告承担20%即100元。原告主张的误工费200547.3元，依据鉴定机构出具的鉴定意见其误工期为120天，参照天津市2018年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资45056元的标准计算，每日误工费为123元，误工费应为：123元×120天=14760元，应由被告承担20%即2952元。原告主张的护理费19744元，依据鉴定机构出具的鉴定意见其护理期为60天，参照天津市2018年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资45056元的标准计算，每日护理费为123元，护理费应为：123元×60天=7380元，应由被告承担20%即1476元。原告主张的鉴定费6000元，确系本案两次鉴定所花费，应由被告承担20%即1200元。原告主张的伤残赔偿金343808元，依据鉴定机构出具的鉴定意见其为七级伤残，按照天津市2018年度城镇居民人均可支配收入42976元的标准计算，残疾赔偿金为：42976元×20年×40%=343808元，应由被告承担20%即68761.6元。原告主张的精神抚慰金20000元，依据鉴定机构出具的鉴定意见其为七级伤残，精神损害抚慰金酌定为20000元，应由被告承担20%即4000元。原告主张的后续耗材费322087.2元，无医疗机构出具的相关证明且尚未发生，不予支持。原告主张的鉴定机构出具的误工期、护理期、营养期天数以外的三期天数，无法律依据，不予支持。王新建申请调查收集的证据：天津医科大学总医院的规章制度，与待证事实无关，对其申请调查收集证据不予准许。判决：一、本判决生效之日起十五日内，天津医科大学总医院赔偿王新建医疗费6119.48元、营养费900元、交通费100元、误工费2952元、护理费1476元、鉴定费1200元、伤残赔偿金68761.6元、精神抚慰金4000元，以上共计85509.08元；二、驳回王新建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5115元，由王新建负担4615元，天津医科大学总医院负担500元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院依据鉴定机构出具的《医疗损害鉴定意见书》确定双方责任比例为2：8并无不妥。王新建主张的医疗费40566.19元，其中的在总医院处住院治疗肠梗阻的医疗费8598.8元，因在《医疗损害鉴定意见书》中记载“王新建住院期间医方病例中均未发现对迟发吻合口瘘相关病情记载”，故本次治疗并非是对吻合口瘘的治疗，所花费的医疗费不应予以计算；王新建个人购药所花费的1370元，其未能就是为治疗吻合口瘘所花费用提供相关证据加以证明，亦不应予以计算，其余医疗费30597.39元，应由总医院承担20%即6119.48元。王新建主张的营养费9500元，依据鉴定机构出具的鉴定意见其营养期为90天，营养费应为：50元×90天=4500元，应由总医院承担20%即900元。王新建主张的交通费770元，其提交的证据不足以证明是为治疗本次伤情所花费，但综合考虑其伤情、就医地点、就诊次数、可供选择交通工具的种类等因素，酌情确定交通费数额为500元，应由总医院承担20%即100元。王新建主张的误工费200547.3元，依据鉴定机构出具的鉴定意见其误工期为120天，参照天津市2018年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资45056元的标准计算，每日误工费为123元，误工费应为：123元×120天=14760元，应由总医院承担20%即2952元。王新建主张的护理费19744元，依据鉴定机构出具的鉴定意见其护理期为60天，参照天津市2018年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资45056元的标准计算，每日护理费为123元，护理费应为：123元×60天=7380元，应由总医院承担20%即1476元。王新建主张的鉴定费6000元，确系本案两次鉴定所花费，应由总医院承担20%即1200元。王新建主张的伤残赔偿金343808元，依据鉴定机构出具的鉴定意见其为七级伤残，按照天津市2018年度城镇居民人均可支配收入42976元的标准计算，残疾赔偿金为：42976元×20年×40%=343808元，应由总医院承担20%即68761.6元。王新建主张的精神抚慰金20000元，依据鉴定机构出具的鉴定意见其为七级伤残，精神损害抚慰金酌定为20000元，应由总医院承担20%即4000元。王新建主张的后续耗材费322087.2元，无医疗机构出具的相关证明且尚未发生，不予支持。王新建主张的鉴定机构出具的误工期、护理期、营养期天数以外的三期天数，无法律依据，不予支持。综上所述，王新建、总医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7053元，由上诉人王新建负担5115元，由上诉人天津医科大学总医院负担1938元。本判决为终审判决。审判长  刘宝莉审判员  刘洪雨审判员  邵 丹二〇二〇年九月十一日书记员  宋丽娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……