湖南省长沙市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘01民终8710号上诉人（原审原告）：长沙市恒旺钢铁贸易有限公司，住所地长沙市天心区先锋街道披塘村湖南钢材大市场门店1-03栋106号房。法定代表人：杨喜。委托诉讼代理人：刘伏艳，北京盈科（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄佳伟，北京盈科（长沙）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中铁五局集团第四工程有限责任公司，住所地广东省韶关市浈江区乌教塘。法定代表人：张习亭。委托诉讼代理人：王晗，男，汉族，1995年11月17日出生，住陕西省城固县，系公司员工。委托诉讼代理人：蔡雨嘉，女，汉族，1997年10月26日出生，住广东省韶关市浈江区，系公司员工。上诉人长沙市恒旺钢铁贸易有限公司因与被上诉人中铁五局集团第四工程有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初5093号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人长沙市恒旺钢铁贸易有限公司的委托诉讼代理人刘伏艳、黄佳伟，被上诉人中铁五局集团第四工程有限责任公司的委托诉讼代理人王晗、蔡雨嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长沙市恒旺钢铁贸易有限公司上诉请求：1、依法撤销长沙市天心区人民法院作出的（2020）湘0103民初5093号民事裁定书；2、裁定指令长沙市天心区人民法院进行实体审理；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。一审法院认定上诉人在被上诉人发出询价单后，向其提交报价的行为属于认可该询价单的条款内容，故双方就案涉合同及仲裁条款已达成一致意见，属于事实认定错误。上诉人与被上诉人就案涉合同从未达成一致意思表示，也从未表明认可被上诉人提供的合同条款内容。被上诉人在提供的所谓“网络采购合同”补充说明的最后一条明确约定，“卖方请在邮寄发票时将本说明打印盖章后一起寄回”，说明被上诉人明确案涉合同是以合同书形式订立的买卖合同。根据《合同法》第三十二条之规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。因此被上诉人辩称上诉人就案涉合同及其仲裁条款与其达成过一致意见的说法不能成立，上诉人从未对案涉合同签章予以认可，该合同自始至终从未成立、生效，其合同与仲裁条款亦不对双方发生效力。二、一审法院法律适用错误。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”一审法院依照该法律条款裁定驳回上诉人的起诉，属于法律理解与适用错误。案涉仲裁条款并未以书面形式订立，不符合法律对仲裁条款形式上的规定，属无效条款。《仲裁法》第十六条之规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。说明仲裁条款必须以书面的形式在合同文本中确定或者在纠纷发生前后达成的其他书面补充仲裁协议中确定，结合至本案，上诉人与被上诉人自始至终从未达成过任何书面协议，也从未与被上诉人签订过任何关于仲裁的书面补充协议，故案涉仲裁条款并未形成书面形式，依法应当无效，一审法院依照《仲裁法》第二十六条之规定驳回上诉人的起诉属法律适用错误。综述，上诉人从未与被上诉人就本案的管辖达成过书面意见，案涉仲裁条款仅为被上诉人单方意思表示，不能作为合法有效的仲裁协议约束上诉人选择管辖法院的权利，请求贵院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。长沙市恒旺钢铁贸易有限公司当庭补充上诉意见：1、我方认为仲裁协议是指双方当事人在自愿协商、平等互利的基础上，将它们之间已经发生或者可能发生的争议提交仲裁解决的书面文件，是申请仲裁的必备材料。那核心词是自愿，有协商。而案涉条款中双方并并未就仲裁协议达成一致意见，且对方员工陈部长在证据上面有体现，然后他们是在收到我方起诉的消息之后，第一时间要求我方将案涉协议签字盖章寄回对方的行为，恰恰说明了被上诉人认为就案涉协议双方从未达成过一致意见，我方也明确拒绝了与被上诉人签订该份协议。2、我方认为默示，不能视为达成仲裁协议。最高院2015民四终字第67号案件，昊天控股出具的案件中的法院说理部分，昊天控股出具的承诺函中虽有仲裁条款，但仲裁条款不能默示，接受最高院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行第66条规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的可以认定为默示。不作为的默示，只有在法律有规定或者双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。而具体到本案中，在对方在阿里巴巴平台下单之后，从未与我方就仲裁协议达成过一致意见，我方也从未以明确或者不明确的方式，认为我方达成了仲裁协议，因此该部分协议从未成立。3、该仲裁条款是对方为重复使用而预先制定的，对于我方合同条款属于格式条款，对于合同中的重要条款，例如管辖权的约定，对方并未尽到合理的提示义务。因此该条款依照合同法解释二第六条之规定，应属无效。最后说明一点，中铁五局集团第四工程有限责任公司在发单的过程中，订单上面虽然有过那种附带的文件，但这个协定我还是到今年才看到，是陈远东收货人发给我看的，我们去报价的话也不会去看这些细小的文字，我们是关心货物的名称，需要的吨数，我们去报这个价格。中铁五局集团第四工程有限责任公司辩称，1、合同法有明确规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文。那么数据电文其中就包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形的表现所载内容形式。我们提供的报价单详情以及和询价单上面都有明确规定我们合同的一些交付方式。交易和支付方式以及报价要求，还有我们的供货要求，结算要求，违约责任，以及争议的解决方式，这些都是一个合同所必须的内容，我们认为这已经算是具有书面形式的。2、对于长沙市恒旺钢铁贸易有限公司提出的默示不能视为达成仲裁协议，发出询问单以后，长沙市恒旺钢铁贸易有限公司提供的微信聊天记录中显示，是长沙市恒旺钢铁贸易有限公司提出起诉后，我方才向长沙市恒旺钢铁贸易有限公司要求寄回询价单，补充说明以及签字盖章。长沙市恒旺钢铁贸易有限公司认为我们没有达成合同的说法，我方不予认同。首先是我方发出的询问单，是属于要约，那么长沙市恒旺钢铁贸易有限公司接到以后，并进行了供货，那么就已经合同成立了。我方认为与长沙市恒旺钢铁贸易有限公司的合同中的仲裁条款是成立的，一审法院认定事实清楚，应当维持原判。长沙市恒旺钢铁贸易有限公司向一审法院起诉请求：1.判令中铁五局集团第四工程有限责任公司支付剩余货款490061.88元；2.判令中铁五局集团第四工程有限责任公司支付违约金79716.73元（每月按前款金额2%自2019年8月15日至2020年4月15日，实际违约金计算至中铁五局集团第四工程有限责任公司付清货款之日止）；3.判令中铁五局集团第四工程有限责任公司承担本案受理费、律师费以及中铁五局集团第四工程有限责任公司未及时付款而额外产生的资金周转利息等各项费用。一审法院认为，2019年8月4日，中铁五局集团第四工程有限责任公司在“1688大企业采购”网站发布了“中铁五局四公司深圳地铁10号线采购建筑钢材”的询价订单，采购物料为热轧带肋螺纹钢，其在询价网页中明确加粗、加大字号标注“补充说明”、“请供应商仔细阅读询价单详情后严谨报价”。该“补充说明”后附列了“第六条争议解决方式，凡因本合同产生或本合同有关的一切争议，双方应协商解决，协商不成的均提交韶关仲裁委员会申请仲裁”及“第七条其他要求：本询价单上述全部信息，与完全响应本询价要求的卖方报价及买方确定卖方成交的订单，三者作为关键要素，共同构成网络采购合同。如无特殊要求，买卖双方按照上述内容执行，不再另行签订合同”。长沙市恒旺钢铁贸易有限公司于2019年8月5日向中铁五局集团第四工程有限责任公司提交了报价。可见，长沙市恒旺钢铁贸易有限公司通过其报价行为认可了询价单中的条款内容，且长沙市恒旺钢铁贸易有限公司提交的销售单、订单详情单中亦未见有关于管辖的特别约定，故长沙市恒旺钢铁贸易有限公司、中铁五局集团第四工程有限责任公司双方均应受询价单中仲裁条款的约束，对于长沙市恒旺钢铁贸易有限公司就管辖提出的意见，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”之规定，中铁五局集团第四工程有限责任公司在开庭前向一审法院提交了仲裁协议，故一审法院依法驳回长沙市恒旺钢铁贸易有限公司的起诉。据此，依据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条的规定，裁定如下：驳回长沙市恒旺钢铁贸易有限公司的起诉。一审案件适用简易程序减半收取的受理费4749元，退还长沙市恒旺钢铁贸易有限公司。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案上诉的争议焦点为长沙市恒旺钢铁贸易有限公司与中铁五局集团第四工程有限责任公司是否就争议解决方式达成一致意见。“补充说明”后附列了“第六条争议解决方式，凡因本合同产生或本合同有关的一切争议，双方应协商解决，协商不成的均提交韶关仲裁委员会申请仲裁”及“第七条其他要求：本询价单上述全部信息，与完全响应本询价要求的卖方报价及买方确定卖方成交的订单，三者共同构成网络采购合同。如无特殊要求，买卖双方按照上述内容执行，不再另行签订合同”。本院认为，就以上网络采购合同的履行情况看，买卖合同双方通过网络方式签订合同后，长沙市恒旺钢铁贸易有限公司向中铁五局集团第四工程有限责任公司依约供应了钢材并开具了增值税发票，虽中铁五局集团第四工程有限责任公司未依约付款，但并不影响本合同有效成立。长沙市恒旺钢铁贸易有限公司上诉称合同因没有长沙市恒旺钢铁贸易有限公司签章认可，故该合同自始至终未成立、生效，其合同与仲裁条款对双方不发生效力，该上诉理由不能成立。“补充说明”是网络采购合同的组成部分，双方已经签订网络订单并且部分履行完毕，双方均应严格遵守合同，包括其中的仲裁条款。综上，长沙市恒旺钢铁贸易有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年九月七日法官助理曾慧红书记员郭晨附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。