山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2509号上诉人（原审原告）：周中华。委托诉讼代理人：梁斌，江苏浩然风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平遥县航千劳务派遣有限公司，住所地平遥县滨河花园门面东6号。法定代表人：胡晓光，系该公司经理。委托诉讼代理人：毋晓俊，山西卓轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷元秀，山西卓轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西平遥峰岩煤焦集团二亩沟煤业有限公司，住所地平遥县段村镇文祠神村。法定代表人：王保选，系该公司经理。上诉人周中华因与被上诉人山西平遥峰岩煤焦集团二亩沟煤业有限公司（以下简称“二亩沟煤业”）、平遥县航千劳务派遣有限公司（以下简称“航千公司”）工伤保险待遇纠纷一案，不服平遥县人民法院（2020）晋0728民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人周中华委托诉讼代理人梁斌，被上诉人航千公司委托诉讼代理人毋晓俊、雷元秀到庭参加了诉讼。被上诉人二亩沟煤业经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周中华上诉请求：撤销原审判决，予以改判，判决被上诉人支付经济补偿金18000元、伤残赔偿金63000元、一次性医疗补助金135000元、一次性伤残就业补助金54000元、停工留薪期间工资99000元，合计369000元。事实与理由：一、上诉人本为二亩沟煤业的下井工人，从2018年3月份就签订了全日制用工的劳动合同,该合同在一审中已经提交给一审法院用以证明上诉人与二亩沟煤业之间的劳动关系。且一审上诉人的诉请是请求解除与二亩沟煤业的劳动关系,并由航千公司对上诉人的工伤承担连带赔偿责任。而一审法院却枉顾事实，置上诉人提供的劳动合同于不顾，认定上诉人为航千公司的派遣工，而判决解除上诉人与二个被上诉人之间劳动关系,对于这个判决上诉人感觉莫名其妙,既然没有认定上诉人与二亩沟煤业之间的劳动关系又何来解除一说。且上诉人在2018年3月份就开始在二亩沟煤业工作，而航千公司却称其2018年5月份开始与二亩沟煤业签订派遣手续并为上诉人缴纳社保,这就说明航千公司与二亩沟煤业之间应该是一种委托关系委托缴纳社保，而不应该认定为劳务派遣关系，因此上诉人认为一审法院该认定没有事实和法律依据。二、根据《工伤保险条例》第三十七条职工因工致残被鉴定为十级伤残的，享受7个月本人工资。根据《山西省实施工伤保险条例实行办法》第二十二条第二款、第三款之规定一次性医疗补助金标准:十级伤残为15个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准十级伤残为6个月的本人工资。这些法律法规很明确规定了伤残的赔偿基数为本人工资。而且根据了劳动合同法相关规定，工资数额的举证责任为用工单位。本案中被上诉人不仅没有提供上诉人在工作期间的工资单,而且也没有提供任何证据可以推翻上诉人在一审中提供的个人银行业务历史明细查询结果这种情况下被上诉人应当承担举证不能的法律后果,法院应当认定上诉人提供的银行出具的工资明细合法有效,应当作为上诉人的赔偿基数使用,一审法院对该证据不予采纳是错误的。三、航千公司一直称为上诉人缴纳了社保，但是一直到庭审结束,上诉人的代理人也没有见到航千公司提供为上诉人缴纳社保的手续,且即使航千公司为上诉人缴纳了工伤保险，那么这也不能作为认定双方之间存在劳动关系的证据,现在社会上很多服务公司为一些大型公司代缴社保的,这不能作为认定劳动关系的证明，只能认定其为二亩沟煤业代缴社保。且被上诉人所称的缴费基数远远低于山西省在岗职工平均工资,那么一审判决时对该差额却只字没提，这是对劳动者的不公正。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，请求二审法院依法查明案件事实重新作出公正的判决支持上诉人诉请,本案上诉费用全部由被上诉人承担。被上诉人航千公司辩称：1.上诉人用工单位是二亩沟煤业，用人单位是航千公司，工伤认定决定书上面写的航千劳务公司，从我们提交的社保缴费表中，也可以看到单位名称是航千劳务派遣公司，所以上诉人周中华的用人单位就是航千公司，至于上诉人所提与二亩沟所签订的用工合同不是法律意义上的劳动合同，而仅仅是约定双方约定的用工协议。2.航千公司是为周中华缴纳了社保的，所以，一次性伤残赔偿金和补助金应该由工伤保险基金支付，停工留薪期的工资由于上诉人周中华未经劳动委员会鉴定，所以无法确认停工留薪期，所以这项诉请缺乏事实依据，还有经济补偿金的理由是航千公司没有依据劳动法的工作时间，而上诉人周中华并未提供相应的证据证明这点，所以应该承担不利的后果，不应得到支持。3、一次性伤残就业补助金是航千公司予以支付，一审判决的支付的标准我们予以认可，综上，请求法庭综合予以评判。被上诉人二亩沟煤业未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。周中华向一审法院起诉请求：1.判决周中华与二亩沟煤业解除劳动关系;2.判决航千公司连带支付周中华经济补偿金18000元、一次性伤残补助金63000元、一次性医疗补助金135000元、一次性伤残就业补助金54000元、停工留薪期工资99000元，共计369000元。一审法院认定事实：2018年3月1日，航千公司与二亩沟煤业签订劳务派遣协议，航千公司为劳务派遣单位，二亩沟煤业为用工单位。2018年3月，周中华与二亩沟煤业签订全日制用工劳动合同后在二亩沟煤业工作，工种为综采工。2018年10月，周中华在二亩沟煤业工作时受伤，后住院治疗，住院花费二亩沟煤业已付。周中华受伤前航千公司已为周中华缴纳了工伤保险费，月平均缴费基数为3500元。2019年2月18日，平遥县人力资源和社会保障局认定周中华受伤为工伤;2019年7月15日，晋中市劳动能力鉴定委员会认定周中华的伤残等级为十级伤残。2019年12月30日，平遥县劳动争议仲裁委员会作出平劳仲裁字（2019）029号仲裁裁决:一、周中华与航千公司、二亩沟煤业解除劳动关系;二、由航千公司支付周中华一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计153160元;三、驳回周中华的其他仲裁请求。2020年1月20日，航千公司不服仲裁裁决，向一审法院起诉。一审法院认为，航千公司虽未与周中华签订劳动合同，但航千公司未周中华缴纳了工伤保险费，周中华受伤后，航千公司为周中华申报了工伤等:且航千公司与二亩沟煤业签订有劳务派遣协议，周中华与二亩沟煤业签订有全日制用工劳动合同。据此，航千公司与周中华存在事实上的劳动关系，航千公司系劳务派遣单位，二亩沟煤业系用工单位。现航千公司、周中华、二亩沟煤业均同意解除劳动关系，依法予以确认。周中华因工作原因受到事故伤害且经工伤认定,享受工伤保险待遇,经劳动能力鉴定,构成伤残十级,享受伤残待遇。航千公司为周中华依法缴纳了工伤保险费，发生工伤事故，依据《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付。据此，航千公司应支付周中华因工伤发生的一次性伤残就业补助金。根据相关规定，周中华在二亩沟煤业处工作不满一年发生工伤，计算周中华一次性伤残就业补助金应以周中华受伤前的月平均工资为基数，航千公司、周中华、二亩沟煤业均未提供证据证实周中华受伤前的月平均工资是多少，故应以周中华受伤时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算,2017年度晋中市在岗职工平均工资为60094元。据此，一审法院认定以每月5008元为基数计算周中华的一次性伤残就业补助金。周中华称其在二亩沟煤业每天工作9小时，无休息日，违反了有关休息休假及工作时间的规定，因周中华未提供相关证据证实，对周中华要求二亩沟煤业支付经济补偿金18000元的诉讼请求依法不予支持。周中华要求二亩沟煤、航千公司支付停工留薪期工资之请求，因停工留薪期未经晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定,故无法支持。经调解无效，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，《山西省实施办法》第十七条、第二十六条、第二十七条，《劳务派遣暂行规定》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:一、解除周中华与二亩沟煤业、航千公司之间的劳动关系;二、由航千公司于本判决生效后十日内支付周中华一次性伤残就业补助金30048元（5008元/月×6个月=30048元);三、驳回周中华的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，工伤认定的前提是对劳动者和用人单位之间的关系进行确认。本案中，根据平遥县人力资源和社会保障局所做出的工伤认定决定书中确认，周中华的工作单位为航千公司，2018年9月1日其被派遣至二亩沟煤业工作。因此，周中华与航千公司之间存在劳动关系。因发生工伤后，周中华申请解除劳动关系，航千公司也同意解除双方之间的劳动关系，故本院依法解除双方之间的劳动关系。二亩沟煤业作为实际用工单位，一审法院虽直接判处解除周中华与其之间存在劳动关系不妥，但考虑三方之间的实际用工关系，一审法院同时确认解除三方之间劳动关系同时，也有利于对劳动者的保护。关于周中华所提出的支付经济补偿金的主张，因其无法提供相关事实证据和法律依据，本院无法予以支持。根据航千公司提供的证据，周中华发生工伤时，航千公司已为其缴纳工伤保险。依据《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，故周中华直接向航千公司请求支付上述两项待遇依据不足，本院不予支持。但航千公司应配合周中华向社会保险经办机构领取相关待遇。周中华因工受伤后，经劳动能力鉴定，构成十级伤残。航千公司应支付上诉人周中华一次性伤残就业补助金，因航千公司未就一次性伤残就业补助金提起上诉，上诉人周中华的该项上诉主张又不能成立。故本院对一审法院认定的航千公司应支付周中华一次性伤残就业补助金30048元的结果予以维持。关于停工留薪期工资，因周中华未经晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定停工留薪期，故本院也无法支持，其可经过鉴定后，另行主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《山西省实施办法》第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周中华负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年九月二十二日书记员  赵珂稹