湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6832号上诉人（原审被告）：王斌，男，1990年10月17日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区，被上诉人（原审原告）：张智杰，男，1981年8月12日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区，委托诉讼代理人：李明照，湖北元申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东源百商贸有限公司〔原名称：山东昱航商贸有限公司、济南慕尚汽车销售有限公司（以下简称慕尚公司）、济南爱投车网络科技有限公司〕，住所地：山东省济南市天桥区粟山路39号C区148。法定代表人：袁金涛，该公司执行董事兼总经理。上诉人王斌因与被上诉人张智杰、被上诉人山东源百商贸有限公司（以下简称源百公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初9501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王斌上诉请求：1.撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判或发回重审；2.一审和二审的诉讼费用由张智杰和源百公司承担。事实和理由：1.案涉合同系无效合同，一审判决认定合同有效属于认定事实不清。案涉合同系联营合同，张智杰作为投资方，在合同中设定了保底条款，不承担经营亏损，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，该合同应属无效合同。2.即使案涉合同有效，王斌也不应按全部款项558208.22元承担保证责任。（1）案涉合同履行过程中，张智杰与源百公司并未按约定的方式履行合同，也未按约定的方式返还部分回款，双方已在事实上变更了案涉合同的主要条款，且未取得王斌的书面同意，因此王斌对变更后的合同不承担保证责任。（2）案涉合同约定的合作总金额为100万元，故王斌仅应对张智杰投资的前100万元承担保证责任。本案中，张智杰主张的投资款为1228153.1元，对于超出的228153.1元，王斌不应承担保证责任，王斌承担的保证责任应扣除上述228153.1元。（3）张智杰与源百公司及该公司的法定代表人李少辉之间，存在其它借款及合作关系，案涉合同仅是其中的一笔。张智杰提交的证据仅能证明其与李少辉之间的款项往来，不能证明该款项与案涉合同有关。一审判决未查明具体合同款项，就判决王斌承担全部保证责任，没有任何依据。3.一审法院未依职权追加李少辉为本案被告，属于适用法律错误。虽然案涉合同是以源百公司的名义签订，但投资款项的收取、使用、返还、结算均是以李少辉的个人名义实际履行，而且源百公司系自然人独资企业，李少辉系其唯一股东，该公司与李少辉已经发生人格混同，因此李少辉应作为本案必要共同被告参加诉讼。4.一审判决按月利率2%的标准判决支付违约金没有任何依据，属于认定事实不清，适用法律错误。案涉合同约定的违约金明显过高，应当以实际损失为基础作出调整。本案中，张智杰并未就损失进行举证，而且月利率2%的标准也明显超过了银行同期贷款利率标准，以及银行同业拆借中心公布的借款利率标准。张智杰辩称，1.案涉合同合法有效，是当事人的真实意思表示，王斌作为保证人在合同上签字，承诺为合同项下的投资本金、回购溢价款及违约金等承担连带责任保证，张智杰的诉讼请求也未超过约定的保证范围，故一审判决认定王斌承担连带责任具有事实和法律依据；2.张智杰主张按月利率2%的标准支付违约金，该标准符合法律规定，应予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。源百公司未答辩。张智杰向一审法院起诉请求：1.判令解除张智杰与慕尚公司和王斌于2018年7月22日签订的《二手车车辆合作协议》；2.判令慕尚公司和王斌向张智杰返还投资本金95万元；3.判令慕尚公司和王斌向张智杰支付逾期回款违约金（以投资本金95万元为基数，按照每月2%的标准，从2019年1月开始至慕尚公司和王斌返还投资本金之日止）；4.案件诉讼费、保全费由慕尚公司和王斌承担。一审法院认定事实：张智杰（甲方）与慕尚公司（原名称：济南爱投车网络科技有限公司，乙方）、保证人王斌（丙方）签订《二手车车辆合作协议》（合同编号：wcfz-91touche-001）。慕尚公司、王斌于2018年7月22日签署该协议；张智杰于2018年8月3日签署该协议。《二手车车辆合作协议》第一条车辆基本情况中约定，在合同续期内，甲方和乙方合作车辆明细具体以《第i辆车合作明细表》（此处，i=1、2、3、4…）（附件一）为准。各期车辆单独管理，单独核算。第二条合作方式中约定，甲方委托乙方代为销售甲方名下的车辆（附件二）。乙方可通过甲方后台或邮件等方式，按甲方及乙方协商制定的规则提交拟合作车辆的信息至甲方，甲方在接收到合作信息并通过初审后，须乙方将每辆合作车辆填写并加盖乙方留印鉴的《第i辆车合作明细表》（此处，i=1、2、3、4…）（附件一）的扫描件，连同车辆的有关信息传至甲方。甲方与乙方指定人员签署《第i辆车转让协议书》（此处，i=1、2、3、4…）（附件二），甲方负责募集资金打入约定的乙方账户（附件五）。第三条合作内容中约定，甲乙双方协商一致并商定甲方拟投资本金，在车辆过户至甲方指定经纪人名下后购买车辆的款项及时转入乙方公司账户，同时乙方将车辆相关证件等资料质押在甲方指定保险箱中，并且甲方作为拟收购车辆的买受人，与乙方签署《第i辆车转让协议书》（此处，i=1、2、3、4…）（附件二）。其中投资本金=车辆购入款×80%～100%，具体以合同项下的附件一《第i辆车合作明细表》（此处，i=1、2、3、4…）中约定的为准。由甲方提供资金购买的并放置在乙方展厅或由乙方保管的车辆，如果超出180天销售期未能售卖，则由乙方负责按约定的回购价无条件回购车辆，回购价=投资本金+回购溢价，回购溢价=投资本金×11.4%；乙方应在第181天当日将回购溢价以及使用费无条件划入甲方指定账户，乙方负责所有手续费用。如乙方未按该条约定回购车辆或未支付回购价款的，则由丙方承担保证责任，甲方有权要求丙方按照本条的约定回购车辆并支付回购价款，丙方应予以配合。车辆销售价款、车辆购入价款以乙方和购买该车的客户签订的买卖合同金额为准，乙方应确保车辆销售价款、车辆购入价款的真实性，并按甲方要求提供包括但不限于车辆买卖合同、款项支付凭证、财务银行流水、客户信息（包括联系方式）等证明文件；车辆销售费用包括但不限于车辆运输费用、整备费用等（但不包括乙方内部销售人员提成等人工费用），在销售回款前由乙方垫付，具体金额由乙方提供相应明细和凭证，并以甲方认可的金额为准。第四条投资本金及其支付方式中约定，本合同项下的“投资本金”是指甲方一次性支付给乙方的车辆部分价款，即车辆购入价款的80%～100%。支付方式：本合同成立后，在车辆过户到指定人名下后，由甲方一次性将应付的投资本金通过在线支付或银行转账方式足额支付至乙方银行专用账户。乙方指定收款账户信息：户名李少辉，账号62×××80。第五条投资人收益的返还中约定，甲方委托乙方代为出售甲方名下的特定品牌和型号的汽车，并按约定返还销售所得。乙方无需征得甲方同意，乙方自己可以作为甲方汽车的买受人。180天内乙方未能完成销售的车辆，由乙方在第181天按合同约定的回购价款进行回款，乙方应在第181天将回购价款及投资本金的使用费无条件划入甲方指定账户，逾期未能全部和部分回款，每逾期一天，交纳投资本金2‰的违约金。违约金由乙方无条件支付给甲方。如若乙方未能按照上述情形进行回款，则丙方承担保证责任。甲方可按合同中丙方承担的相应保证责任，要求丙方清偿相应的款项，包括但不限于甲方投资本金、回购溢价、投资本金的使用费及违约金等。180天内乙方将车辆销售完成，乙方应在最晚于销售完成的次日，按照附件三《第i辆车回款明细表》给出的回款金额（回款金额不得低于本协议第3.4条的溢价回购金额）。打还到甲方指定账户。逾期未能立刻回款的，每逾期一天，交纳回款总额2‰的违约金。甲方银行专用账户信息：户名晏辉，账号62×××60。第六条相关费用中约定，合作车辆购入价款和甲方投资本金具体以《第i辆车合作明细表》（此处，i=1、2、3、4…）（附件一）为准。第九条丙方的权利和义务中约定，丙方愿意根据本合同条款的相关约定，为乙方提供合同中约定的可得到有效履行的义务，提供不可撤销连带责任保证担保。丙方保证在接到甲方通知之日起（含）2个工作日内，通知的形式包括但不限于书面信息、电子邮件、电话或者电讯等，按照甲方的要求将通知书所载的乙方履行合同项下义务所支付或补足支付的相关款项支付至甲方指定的如下银行账户：户名晏辉，账户62×××60。第十一条合同期限及协议解除中约定，甲乙双方签订的本合同的有效期为7个月，丙方所承担的保证权限由本合同签订之日起生效，解除保证义务的时间为最后一笔交易完成的五年。《二手车车辆合作协议》附件一《第i辆车合作明细表》中约定，乙方卖出车辆，应在收到全款的当日，按照此协议项下附件三《第i辆车回款明细表》标注的回款金额打入甲方账号，由甲方分配净收益和投资本金。逾期未能立刻回款的，每逾期一天，交纳回款总额2‰的违约金。附件二《第i辆车转让协议书》第四条免责条款中约定，款项支付成功即视为合同生效。第五条其他中约定，甲、乙双方如不履行上述合同条款，应视为违约，违约方应支付另一方违约金，违约金为每日该车转让价格的2‰。另查明，2018年7月27日，案外人晏辉向案外人刘艳明转账支付共计31.1万元（附言：宝马五系车款）。2018年7月31日，案外人晏辉向慕尚公司法定代表人李少辉转账支付共计274500元（附言：17年白色路虎车款）。2018年8月1日，案外人晏辉向慕尚公司法定代表人李少辉转账支付共计270000元（附言：16年奥迪A6车款）。2018年8月3日，案外人晏辉向慕尚公司法定代表人李少辉转账支付共计106500元（附言：奔驰C车款）。2018年8月7日，案外人晏辉向慕尚公司法定代表人李少辉转账支付共计228000元（附言：17年奔驰gla220）。2018年8月12日，案外人晏辉向慕尚公司法定代表人李少辉转账支付145222元（附言：12年白色宝马523）。2018年9月26日，案外人晏辉向慕尚公司法定代表人李少辉转账支付共计203900元（附言：奔驰C级购车款）。审理中，张智杰向该院提交《第i辆车合作明细表》和《第i辆车转让协议书》，本金、车辆信息与上述支付信息相符。《第i辆车合作明细表》和《第i辆车转让协议书》乙方落款处有“济南爱投车网络科技有限公司”印章及“李少辉”签名。张智杰与慕尚公司确认，2018年8月3日，案外人王衍山向晏辉转账支付宝马五系车辆销售回款335222元。2018年8月24日，李少辉向晏辉转账支付17年奔驰gla220车辆销售回款243155元。慕尚公司于2019年5月30日支付12万元。再查明，张智杰签署的《二手车买卖合伙合同》（编号：xxhhmm-001）中约定，合伙双方与济南爱投车网络科技有限公司合作开展买卖二手车业务。合伙期限为七个月，自2018年7月16日起，至2018年2月16日止。各合伙人的出资于2018年7月16日以前交齐，本合伙出资共计100万元。张智杰作为合伙人代表开展业务，与济南爱投车网络科技有限公司签订二手车车辆合作协议（合同编号：wcfz-91touche-001）；对合伙事业进行日常管理；出售合伙的产品（货物）、购进常用货物；支付合伙债务。该《二手车买卖合伙合同》所涉合伙人共计22人，合伙人（出资额）包括：张智杰（5万元）、许告（25万元）、王金庚（10万元）、王杰（5万元）、李贵智（5万元）。审理中，公司提交张智杰于2019年5月30日出具的《证明》一份，其中载明：“济南爱投车网络科技有限公司（李少辉）与张智杰签的车辆合作协议中的壹佰万元整，其中许告、王金庚、王杰、李贵智等四人的叁拾伍万元已经与济南爱投车网络科技有限公司（李少辉）达成一致，重新签订协议，本人与晏辉并没有收到李少辉的叁拾伍万元整，本人与以上四人协议作废，合同金额由壹佰万元整变更为陆拾伍万整，分期还款金额以汇入62×××60晏辉的建行武汉南湖支行账号为准”。张智杰对《证明》真实性不持异议，对《证明》内容不予认可。慕尚公司为证明于2019年1月21日向王杰、李贵智转账支付《二手车买卖合伙合同》（编号：xxhhmm-001）项下款项各5万元，向该院提交了王杰、李贵智签署的协议及支付凭证。慕尚公司为证明于2019年1月21日向许告转账支付25万元，向该院提交许告签署的《二手车买卖合伙合同》、许告案开庭笔录、明细详情、微信聊天记录。其中，20万元明细详情注明：“一二期回款（部分）”。又查明，2019年6月6日，许告因借款纠纷在山东省淄博市淄川区人民法院起诉李少辉、王红、慕尚公司。许告诉请要求李少辉偿还借款本金40万元及相应利息、违约金，王红、慕尚公司承担共同还款责任。许告提交的证据有：2019年1月6日借贷合同（40万元）；2018年3月13日借条（17.9万元）；投资合作合同书（35.6万元）；2018年5月11日借条（20万元）；2018年7月20日《二手车买卖合同》（25万元）。案件审理中，许告陈述，因李少辉不能按时支付利息，许告在2019年1月4日与李少辉协商，先偿还50万元，剩余40万元签订新的借款合同，继续使用（因为许告提供的35.6万元借款，前期收取的利息较高，许告与李少辉协商部分利息转为偿还部分本金，故双方确认本金由98.5万元转为90万元）。李少辉陈述，2018年7月20日《二手车买卖合同》的25万元已于2019年1月21日返还给许告。经询问，张智杰确认许告在另案中主张的2018年7月20日《二手车买卖合同》25万元与许告在本案中出资的25万元是同一笔款项。2019年10月21日，许告向山东省淄博市淄川区人民法院提出撤诉申请，山东省淄博市淄川区人民法院于2019年10月21日作出（2019）鲁0302民初2315号之二民事裁定书。一审法院认为，张智杰与慕尚公司、王斌签订的《二手车车辆合作协议》是各方当事人的真实意思表示，对张智杰、慕尚公司、王斌具有约束力。王斌关于该协议名为投资实为借贷的主张，不属于《中华人民共和国合同法》规定的合同无效情形。王斌主张《二手车车辆合作协议》无效，该院不予支持。《二手车车辆合作协议》期满终止后，双方应进行清理和结算，张智杰诉请解除《二手车车辆合作协议》已无必要。关于款项的清理和结算。张智杰提交的《二手车车辆合作协议》《第i辆车合作明细表》《第i辆车转让协议书》以及支付凭证，可以证明案外人晏辉的转款为本案《二手车车辆合作协议》项下的付款。王斌主张付款用途不明，该院不予支持。现双方对慕尚公司于2019年5月30日退款12万元前的未结款项存在争议。张智杰主张未结款项为100万元，慕尚公司主张未结款项为65万元。慕尚公司主张于2019年1月21日向出资人王杰、李贵智、许告退款共计35万元，向该院提交了相关证据。其中，《二手车买卖合伙合同》、王杰和李贵智签署的协议以及支付凭证，可以证明李少辉于2019年1月21日向出资人王杰、李贵智各退款5万元的事实。慕尚公司提交的许告签署的《二手车买卖合伙合同》、支付凭证和许告案开庭笔录，可以证明慕尚公司与许告对《二手车车辆合作协议》项下的25万元出资进行过结算。李少辉于2019年1月21日偿还的50万元为包括本案25万元在内的款项项下的还款。慕尚公司提交的付款明细详情可以证明50万元还款与许告在本案中的出资有关。又因慕尚公司的退款事实均发生在张智杰出具《证明》之前，与《证明》的金额相符，故上述证据可以相互印证李少辉于2019年1月21日向出资人许告退款25万元的事实。慕尚公司主张在2019年5月30日退款12万元前未结款项为65万元，该院予以支持。对于慕尚公司主张张智杰承诺按65万元的80%的比例取回投资款的抗辩意见，从慕尚公司提交的微信聊天记录的内容来看，在慕尚公司未能对还款时间作出明确承诺的情况下，双方并未就以80%的比例取回投资款最终达成一致意见。对于慕尚公司的上述抗辩意见，该院不予支持。《二手车车辆合作协议》约定逾期回款违约金按照利率和逾期天数计算，其性质和形式上更接近于逾期利息。慕尚公司于2019年5月30日退款12万元，不足以清偿全部债务，张智杰主张按月利率2%先行抵付逾期付款违约金，不违反我国法律的强制性规定，该院予以支持。因慕尚公司已于2019年1月21日退还本案款项35万元，双方对于款项所清偿的债务未作出明确约定，张智杰主张自每期回款逾期之日开始计算逾期付款违约金，该院不予支持。依据《二手车车辆合作协议》的约定，张智杰主张的逾期付款违约金自最后一次转款（即2018年9月26日）的第181天（即2019年3月26日）开始计算为宜。截至2019年5月30日的逾期付款违约金为28208.22元（65万元×24%/年÷365天×66天）。故慕尚公司还需向张智杰偿还558208.22元〔65万元–（12万元–28208.22元）〕，并以558208.22元为本金，按月利率2%的标准支付至实际清偿之日止的逾期付款违约金，张智杰主张自2019年6月1日开始计算，该院予以照准。王斌作为保证人在《二手车车辆合作协议》上签名捺印，承诺为合作协议项下的，包括但不限于甲方（张智杰）投资本金、回购溢价、投资本金的使用费及违约金等承担连带保证责任。张智杰的诉讼主张未超过保证责任的范围和期限，亦未加重王斌的保证责任，张智杰主张王斌承担连带保证责任，该院予以支持。王斌在承担连带清偿责任后，有权向慕尚公司追偿。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、第三十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：1.慕尚公司于判决生效之日起十日内，向张智杰偿还558208.22元；2.慕尚公司于判决生效之日起十日内，向张智杰支付逾期付款违约金，以558208.22元为本金，按月利率2%的标准，自2019年6月1日计算至实际清偿之日止；3.王斌对慕尚公司所负上述第1项、第2项债务承担连带保证责任；4.驳回张智杰的其他诉讼请求。案件受理费14376元，减半收取计7188元，由张智杰负担2156元，慕尚公司和王斌共同负担5032元。本院二审期间，王斌向本院提交了1份证据：源百公司在“企查查”APP上的信息查询页面截图；张智杰与源百公司均未向本院提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于王斌提交的证据，本院认定如下，王斌提交的证据系电子数据，能够提供上述证据的原件，而且其证据形式及来源均合法，所证事实与本案也具有关联，故本院对其证据效力予以确认。本院经审理查明，一审法院查明的案件基本事实属实，本院予以确认。二审另查明，源百公司成立于2016年10月20日，成立之时其名称为“济南爱投车网络科技有限公司”，法定代表人为李少辉。2018年8月31日，该公司名称变更为“济南慕尚汽车销售有限公司”。2019年12月20日，该公司名称变更为“山东昱航商贸有限公司”；法定代表人变更为孙臣。2020年3月12日，该公司名称变更为“山东源百商贸有限公司”；法定代表人变更为袁金涛。本院认为，根据王斌的上诉请求、张智杰的答辩主张，以及本案已查明事实，本案二审的主要争议焦点可以归纳为：1.案涉合同是否系联营合同；2.张智杰与源百公司是否变更了案涉合同的主要条款；3.一审判决金额是否已超出王斌的保证责任范围；4.一审判决金额中是否包括与案涉合同无关的款项；5.一审法院是否应追加李少辉为本案共同被告；6.一审判决按月利率2%的标准支付违约金是否适当。对于上述焦点问题，本院分别论述如下：关于第一项焦点问题。所谓联营合同是指企业之间或者企业与事业单位之间，为了达到一定的经济目的而达成的联合经营的协议。从本案案涉合同的主体来看，张智杰与王斌均系自然人，并非上述定义中规定的企业或事业单位，因此案涉合同并非联营合同。王斌以联营合同纠纷案件的相关规定来主张案涉合同无效，其上诉主张不应得到支持。关于第二项焦点问题。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。本案中，张智杰与源百公司并未协议变更案涉合同，而且源百公司未按合同约定返还部分回款的行为应属违约行为，而非变更案涉合同的行为。因此，王斌主张案涉合同已变更，该主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于第三项焦点问题。首先，张智杰、源百公司和王斌之间签订的案涉《二手车车辆合作协议》中，对于投资总金额并未作出限定。其次，虽然《二手车买卖合伙合同》中约定合伙出资共计100万元，但该合同的当事方系张智杰与案外其他合伙人，并不包括源百公司和王斌。因此，在无特别约定的情况下，前述《二手车买卖合伙合同》中关于出资额的约定，并不对《二手车车辆合作协议》产生约束力。故对王斌提出的应在特定限额内承担保证责任的上诉主张，本院不予支持。关于第四项焦点问题。张智杰提交的银行转账记录中，均备注了相应汽车车型，因此在无相反证据的情况下，可以认定相关款项系为案涉二手车辆买卖所支付。虽然王斌主张其中的款项可能系张智杰与李少辉之间的案外借款及合作款项，但却并未提交相应证据予以证明，故本院对此项上诉主张不予支持。关于第五项焦点问题。本案系合同纠纷案件，李少辉并不是案涉合同的当事方，并非本案的必要共同被告，因此王斌认为一审法院应追加李少辉为本案被告的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于第六项焦点问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，案涉《二手车车辆合作协议》中约定的违约金计算标准为日利率2‰（即月利率6%）。在提起本案一审诉讼之时，张智杰已自行调低了违约金计算利率，主张以月利率2%的标准来计算违约金。在此情况下，一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对上述违约金计算标准予以支持，其处理并无明显不当。因此，对王斌提出的此项答辩主张，本院不予支持。综上所述，上诉人王斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定案件基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10847元，由王斌负担。本判决为终审判决。审判长 黄 俊审判员 陈 峰审判员 陈佩佩二〇二〇年九月二十八日法官助理何娅书记员周靓