湖南省永顺县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘3127刑初64号 公诉机关永顺县人民检察院。 被告人谢根和，男，1966年6月16日出生，土家族，湖南省永顺县人，初中文化，户籍地永顺县，现住永顺县。因犯销赃罪，于1990年4月18日被本院判处有期徒刑一年。此次因涉嫌犯行贿罪，于2019年6月25日被永顺县监察委员会留置，同年7月17日被解除留置。经永顺县人民检察院决定，同年12月20日被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于永顺县看守所。 辩护人周倜，湖南君安达律师事务所律师。 永顺县人民检察院以湘永检刑检刑诉（2020）71号起诉书指控被告人谢根和犯行贿罪，于2020年4月17日向本院提起公诉。本院受理后，因遭受新冠肺炎疫情，于2020年6月8日裁定中止审理，同年7月31日裁定恢复审理，并于同年8月7日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。永顺县人民检察院指派检察员刘嘉、书记员游春娇出庭支持公诉。被告人谢根和及其辩护人周倜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永顺县人民检察院指控，被告人谢根和于2009年至2017年期间，给永顺县中医院、永顺县人民医院销售药品。期间，在给永顺县人民医院销售“大输液”药品的过程中为谋取不正当利益给予院长田某（2009年2月至2012年5月任永顺县中医院院长，2012年5月至2017年10月任永顺县人民医院院长）现金人民币102万元，在销售普通药品过程中违反国家规定给予医院院长田某现金回扣人民币37.75万元。就此，公诉机关举出了如下证据：记账凭证、银行交易明细、欠条、户籍证明、情况说明等相关书证；证人王某、代某等人的证言；被告人谢根和的供述和辩解、田某的供述和辩解。该院认为，被告人谢根和为谋取不正当利益给予国家工作人员财物，共计人民币102万元，在经济往来中违反国家规定给予国家工作人员以回扣共计人民币37.75万元，共计给国家工作人员行贿139.75万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一、二款、第三百九十条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以行贿罪追究其刑事责任。被告人谢根和认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。被告人谢根和能如实供述其涉案事实，具有坦白情节，对其应结合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定予以处罚，被告人谢根和还具有积极退缴涉案款的酌定从轻处罚情节，建议对被告人谢根和判处有期徒刑五年，并处罚金。 被告人谢根和对公诉机关指控的犯罪事实和定性没有异议，但辩称自己只是一个介绍人，与金健公司不是代理销售关系；主动坦白，如实交代犯罪事实，并积极上缴200万元赃款；在销售大输液药品过程中，102万元是被田某索贿的，给田某的回扣37.75万元是行贿；公诉机关量刑建议过高，请求在三年以下量刑并适用缓刑。 辩护人周倜对公诉机关指控的定性无异议，但辩称：1、销售大输液的102万元是被索贿的，且没有获得不正当利益，不应认定为行贿。①湖南金健医药公司给永顺县人民医院销售大输液药品，销售行为合法。该医药公司是符合要求的药品生产企业，在向医院供应药品前，已通过招投标程序入网湖南省药品集中采购交易平台，且双方签订有《药品购销合同》，所有程序均依法依规。金健公司、谢根和没有破坏交易秩序，是田某利用职权妨碍了本已进入采购交易平台的医药公司的公平交易，以不准药剂科室向某家医药公司下单，对已下单销售的在后续结算付款时设置障碍等逼迫谢根和向田某分享利润，以换取金健公司在采购交易平台内获得公平的交易机会。②谢根和的行为属于居间行为，不是公诉人指控的挂靠经营行为，所取利润是合法的居间费用。2、谢根和接电话通知后归案应属自动投案，系自首。3、积极退缴赃款200万元。综上，建议在三年以下有期徒刑内量刑并适用缓刑。 经审理查明，2009年至2017年期间，谢根和作为湖南博瑞新特药有限公司的医药商品销售员，给永顺县中医院、永顺县人民医院销售药品，以湖南金健药业有限责任公司医药商品购销员蒋敬的名义给永顺县中医院、永顺县人民医院销售大容量注射液（俗称“大输液”）药品的过程中，为谋取不正当利益，给时任院长田某（已判决，2009年2月至2012年5月，任永顺县中医院院长，2012年5月至2017年10月，任永顺县人民医院院长）行贿139.75万元。具体事实如下： 2009年至2016年，谢根和作为湖南博瑞新特药有限公司的医药商品销售员，给永顺县中医院、永顺县人民医院销售普通药品，销售额共计966万余元。谢根和为顺利收取药款、维系药品销售渠道，谢根和每次按发票金额约4%的比例付给田某回扣款。谢根和数次在田某的办公室、永顺县县城的茶楼等地给田某回扣款共计人民币37.75万元。 2012年，谢根和欲向永顺县人民医院销售“大输液”，便找到田某商谈此事，田某表示同意，并向谢根和提出要平分利润，谢根和表示同意。后谢根和联系蒋敬，并获许以湖南金健药业有限责任公司医药商品销售员蒋敬的名义向永顺县人民医院销售“大输液”药品，谢根和从中获取利润（医院付给该医药公司的药品网上招标价扣减谢根和应当付给公司的采购价格及税费的差价）。2012年至2017年期间，谢根和分数次将“大输液”药品的一半利润共计人民币102万元交给田某。因部分药款永顺县人民医院结账不及时等原因，谢根和按照田某的要求给其书写了两张共计人民币39万元的欠条。 2019年6月24日，永顺县监察委员会对谢根和行贿案立案调查，后接办案人员电话通知后，谢根和于次日到案。2019年7月16日，永顺县监察委员会暂扣永顺县中医院、永顺县人民医院尚未付给谢根和的药款各100万元。 上述事实，有以下由公诉机关提供，并经过庭审质证、认证，且查证属实的证据证明： 1、户籍证明，证明谢根和的基本身份情况。 2、永顺县百信医院组织机构代码证、医疗机构执业许可证，证明谢根和系百姓医院的法定代表人。 3、田某的户籍证明、任职文件，证明田某于2009年2月26日被任命为永顺县中医院院长，2012年5月28日被免去永顺县中医院院长的职务，被任命为永顺县人民医院院长。 4、永顺县监察委员会出具的归案情况说明，证明永顺县监察委员会在办理田某受贿案时，田某及其妻子戴某交代谢根和在向永顺县人民医院销售“大输液”药品时曾给田某行贿，且行贿的数额较大。该委决定对谢根和行贿案立案调查，并电话通知谢根和，并对其采取留置措施。 5、永顺县监察委员会的情况说明、非税交款书，证明第三卷、第四卷复印于田某受贿案；永顺县监察委员会于2019年7月16日暂扣的永顺县人民医院和永顺县中医院各100万元现金，实质上是两个医院拖欠谢根和的药款，暂扣款项系监察委与谢根和及两个医院共同沟通的结果，谢根和与两个医院已办理了领款手续，故该200万元系谢根和退缴的涉案款。 6、被告人谢根和的供述与辩解，证明谢根和联系医院销售药品，医院以网上的招标价给公司下单，发货后，谢根和私人以公司确定的采购价格给公司付货款，利润就是医院的招标价与公司采购价之间的差价。2009年，田某担任永顺县中医院院长后，谢根和代表湖南博瑞新特药公司给永顺县中医院供药，因为回收药款的时候要找田某签字，谢根和按照以往经验按照药款百分之四的比例给他好处费，如果有零头，或添成整数，或去除尾数。在找他签字的时候，谢根和都会把现金装在信封里，等他签完字之后就把信封给他。通过工作人员出示2009年至2012年永顺县中医院的记账凭证，2009年至2012年，多次给田某好处费共计13.32万元。 2012年，田某担任永顺县人民医院院长后，谢根和代表湖南博瑞新特药公司给永顺县人民医院供药，并以同样的方式给田某好处费。通过工作人员出示2012年至2016年永顺县人民医院的记账凭证，2012年至2016年，多次给田某的好处费共计24.43万元。 2012年5、6月份，田某调到永顺县人民医院（县医院）当院长，对药品的销售具有决定权，谢根和找到田某提出想给人民医院销售大输液产品（葡萄糖、氯化钠、甘露醇等注射液），但他没当场答复。过了一段时间，谢根和再次和他讲这个事，他同意了，但是提出来要平分利润。谢根和考虑到如果不答应田某，就做不了这个生意，就答应了。之后，谢根和就到药剂科备案，并找到金健公司驻湘西的业务员蒋敬，希望能以金健公司的名义去做，蒋敬也同意了。双方商量后，金健公司也允许谢根和先赊账，等县医院付款之后，公司扣除货款后把利润打给蒋敬，然后由蒋敬打给谢根和。在金健缺货的时候，谢根和也会找湖南五田医药有限公司、湘西州宏康医疗有限公司帮忙调货，次数不多，金健公司也会自己找湖南大森林医药有限公司等公司调货。调货的部分没有什么利润。从2012年7、8月份开始，谢根和就以金健公司的名义给县医院销售大输液药品了。到2012年底2013年初，谢根和找到田某算了账，春节之后，分几次陆续将该给他的利润交给他了。之后的每年，和田某都是这么分利润的，但是2016年、2017年，由于医院压货款，谢根和按照田某的要求在他家里给他打了二张共39万元的欠条，后一直未给他钱。经工作人员出示永顺县人民医院的记账凭证，通过回忆，谢根和实际上已经给田某送了102万元。之所以要给他送钱，是因为：他决定让谢根和做大输液的生意；取药款找他签字的时候没有为难；在人民医院做其他药生意的时候也没有为难。 7、证人王某的证言，证明通过工作人员出示的尾号为1540的工商银行卡号的交易明细，王某在2017年4月6日给谢根和转账20万元，是谢根和的借款，借期快满一年时，谢根和给王某还了钱。 8、证人戴某的证言，证明2014年至2017年，谢根和陆续给过戴某大输液的钱，但戴某从没听说过田某在与谢根和一起做大输液的生意，田某也没有问戴某要过钱。谢根和给田某送的大输液的钱都被戴某存入亲戚的卡上。 9、证人代某的证言，证明户名为代某，尾号为7709的工商银行账户里的钱都是戴某的钱，与代某没有关系，办卡时，她还存入了25万元现金。 10、证人田某的证言，证明2012年5月，田某到永顺县人民医院任院长，谢根和就找到田某称他想做医院“大输液”的生意。在他找了田某一个多月之后，田某答应了，但是提出来要和他一起做（意思就是要分利润），谢根和当时也答应了，谢根和表示能有20%到24%的利润，按10%到12%和田某平分利润，田某听了后也就没说什么了，喊他自己去找药剂科去讲，之后具体的操作都是谢根和自己去操作。大输液的款项都是谢根和自己前期投入的，田某只是同意了他在县医院做大输液的项目，签字的时候不为难他，给予他拨款的保障，没有实际的资金投入。谢根和大输液的药款共为1543.971452万元，主要是以金健公司的名义做的，有时候金健公司的量不够，他就会从其他公司调货，调货的这些基本就没有利润可言，这部分销售额就不会算到分配利润中来。结合工作人员出示的凭证，这部分加起来也有200多万元的销售额，所以减去这200多万，实际上谢根和给田某送“大输液”的利润是从药款总额减去200多万后，总计1300多万元的销售额中按10%到12%之间给的。2012年下半年到2017年底，谢根和给田某送“大输液”的钱总计有140万左右（其中包括谢根和写的二张“大输液”的欠条共计39万元），给了现金有100万左右。2009年至2012年期间，其在永顺县中医院当院长，期间收受谢根和的好处费的数额和方式与谢根和的供述内容基本一致。谢根和之所以会给田某好处，是因为他想和田某搞好关系，增加他在医院销售药品的数量和种类，让田某不在签字的时候卡他的药款。田某收受了谢根和的现金后，在谢根和往医院销售药品的时候没有为难他，不管是增加种类还是增加销售量田某都会同意，每次签字取药款的时候都会签字，并且也同意了他在人民医院做大输液的生意。 11、谢根和尾号为8750的工行卡交易明细、尾号为4578农行账户交易明细、尾号为5855的银行账户交易明细、代某尾号为7709的工商银行账户交易明细，证明谢根和部分资金走账情况，及代某账户内存入资金情况。 12、湖南金健药业有限责任公司组织机构代码证、营业执照、法人委托证明书、蒋敬医药购销员证、蒋敬体检、卫知培训合格证、药品购销合同、职工个人账户查询单、湖南博瑞新特药有限公司法人委托证明书、营业执照、单位变更登记、从药人员培训证、谢根和身份证复印件、健康证明、药品购销合同、工资表、及该公司与中医院、人民医院的药品款凭证，证明蒋敬系湖南金健药业有限责任公司药品购销员，该公司从2013年至2018年委托蒋敬和永顺县人民医院开展大输液产品的购销。湖南博瑞新特药有限公司有经营药品的资格，谢根和系2011年6月入职，任业务员，参加社保，该公司给谢根和发放工资。永顺县人民医院与湖南博瑞新特药有限公司于2014年、2015年、2016年、2017年分别签订了药品购销合同，并委派谢根和与永顺县人民医院衔接。该公司给永顺县人民医院、永顺县中医院销售药品的相关凭证。 13、欠条，证明谢根和给田某书写的两张欠条，一张欠10万元，一张欠29万元。 14、永顺县人民医院输液记账凭证、发票、转账凭证、银行交易明细等书证，证明永顺县人民医院2012年至2018年大输液记账的相关票据等。2012至2017年，永顺县人民医院给金健公司共计转款126.28214万元，金健公司给蒋敬转账1409.400522万元，蒋敬给谢根和转款409.56861万元。 15、永顺县中医院、单位往来账明细、记账凭证、转账凭证、发票，证明永顺县中医院给谢根和付药款共计337.4万元。 16、永顺县人民医院记账凭证、发票、转账凭证等书证，证明2012年至2016年，永顺县人民医院给谢根和的结账款的具体情况，合计629.15526万元。 本院认为，被告人谢根和为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，共计人民币102万元，在经济往来中，违反国家规定给予国家工作人员以回扣，共计人民币37.75万元，被告人谢根和的行为已构成行贿罪，且情节严重。永顺县人民检察院指控罪名成立。对谢根和及其辩护人提出的102万元系被索贿的辩护意见，与本院查明事实一致，本院予以采纳。对谢根和及其辩护人提出的谢根和与湖南金健药业有限责任公司的关系不是代理销售、不是挂靠，谢根和的行为系居间行为，销售大输液没有获得不正当利益，被索贿的102万元不应认定为行贿，辩护人提出的金健公司与医院之间的药品购销交易程序依法依规，金健公司、谢根和没有破坏交易秩序，是田某利用职权妨碍了本已进入采购交易平台的医药公司的公平交易的机会的辩护意见。本院认为，谢根和通过与田某达成销售大输液药品，平分利润的合意后，联系金健公司的药品购销员蒋敬，后以金健公司给蒋敬的授权委托资质，签订了金健公司与医院的药品购销合同，谢根和共计给了田某102万元。谢根和与田某之间的权钱交易打破了所有具有供药资质的医药企业公平竞争的市场秩序，谋取了竞争优势，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，应当认定为“谋取不正当利益”。故对谢根和及其辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。永顺县监察委员会对谢根和立案后，电话通知谢根和到案，谢根和到案后亦如实供述了自己的犯罪事实，可以认定为自首，依法可从轻或减轻处罚。对辩护人提出的谢根和系自首的辩护意见，本院予以采纳。案发后，谢根和退缴的涉案款200万元，系违法所得，依法予以收缴，对其可酌情从轻处罚。谢根和曾因犯罪被判处刑罚，系有前科，对其可酌情从重处罚。对谢根和及其辩护人提出的三年以下量刑并适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。据此，被告人谢根和的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二款、第三百九十条第一款、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项、第十九条第二款之规定，判决如下： 一、被告人谢根和犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，留置一日折抵刑期一日，即刑期从2019年12月20日起至2024年11月26日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人谢根和被扣押在案的违法所得人民币200万元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  王燕妮 人民陪审员  马继俭 人民陪审员  马爱华 二〇二〇年九月一日 书 记 员  黄 洋 附本案所适用的有关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。 在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。 第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十二条行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。 违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第八条犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”： （一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的； （二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的； （三）其他严重的情节。 为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。