辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终1049号上诉人（原审被告）：葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司，住所地兴城市兴海南路五段。法定代表人：陈宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩启、杨洪伟，辽宁杨洪伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李思鑫，男，1981年2月15日生，汉族，自由职业，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：王向伟、吴梦寒，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司（以下简称橡榕国际酒店）因与被上诉人李思鑫建设工程施工合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2019）辽1481民初3579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人橡榕国际酒店的委托诉讼代理人韩启、被上诉人李思鑫及其委托诉讼代理人王向伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。橡榕国际酒店上诉请求：依法撤销兴城市人民法院（2019)辽1481民初第3579号民事判决书，依法改判驳回被上诉人李思鑫的诉讼请求或者将本案发回重审；本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审查明的部分有重要遗漏。首先，被上诉人2017年9月26日向上诉人出具承诺书，承诺于2017年10月9日完成涉案工作的施工，如未按时完成工程，其与上诉人签定的合同解除，上诉人有权将所有费用及尾款全部终止，不予支付。一审时上诉人已经提供了该证据材料，被上诉人也认可承诺系其本人所写，但一审查明的事实中却遗漏了以上事实。其次，一审对上诉人所提供的与被上诉人之间微信记录中被上诉人承诺尽快修理的事实也未予认定。最后，一审对上诉人一审时提供的证明被上诉人施工的工程不合格的证据未予认定，也未对以上事实进行认定。二、被上诉人未在约定的期限内完成涉案工程，根据双方的约定，上诉人有权不予支付工程款，一审判决上诉人支付工程款存在错误。—审已经认定，涉案工程系2017年12月30日施工完毕从以上事实看，被上诉人违反2017年9月26日的承诺，依法上诉人有权根据被上诉人的承诺不予支付剩余工程款，一审判决上诉人支付工程款，存在错误。三、被上诉人施工的工程不合格，且被上诉人未履行维修义务，依法被上诉人也无权要求上诉人支付剩余工程款，一审判决上诉人支付工程款也存在错误。—方面，一审时上诉人已经提供了证据证明，被上诉人施工的工程质量不合格。另一方面，一审时上诉人提供的证据，微信聊天记录已经证明上诉人始终在要求被上诉人履行维修义务，被上诉人在微信中也承诺尽快安排，以上事实已经证明上诉人始终在要求被上诉人履行维修义务，但被上诉人始终未履行维修义务。被上诉人违反双方合同的约定，上诉人有权不支付剩余工程款。故一审仅以工程的质保期为一年，目前已经超过质保期为由，对上诉人要求被上诉人履行维修义务的要求不予支持也存在错误。综上，上诉人认为，一审判决存在错误，恳请二审查清事实后依法改判支持上诉人的上诉请求。李思鑫辩称，我们虽然对一审判决确认基本事实及给付金额及利息没有判有异议，但是基于想快点拿到款项，所以没有上诉，上诉人所提到事项都不成立。1、我们在2019年2月1日做了决算，上诉人予以确认，在决算里对工程维修扣款及尚欠款项35万元，上诉人都予以确认，且该决算形成时间为2019年2月1日，是工程实际竣工日期2017年之后的一年多的时间，远超过一年质保期，因此上诉人上诉状所提到的被上诉人没有履行质量维修义务以及所谓的2017年9月26日的承诺，都不能成为其抗辩或拒绝给付2019年2月1日所欠款项义务的理由，因此我们认为一审判决其给付15万元没有任何问题，实际一审判决15万元利息没有判，至少从2017年10月8日给付利息，一审判决没有判，我们不想折腾，所以没有上诉，所以上诉人的上诉没有任何理由，我们请求驳回上诉人的上诉。李思鑫向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付原告工程款人民币566290元，并支付原告上述款项自2017年10月18日起至实际支付之日止的利息损失54166.03元（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）以及合同中约定的违约金113258元；2、请求依法判令被告支付原告工程款人民币233416元，并支付原告上述款项自2017年12月30日起至实际支付之日止的利息损失20108.95元（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；3、请求依法判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告李思鑫与被告葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司于2017年7月26日签订《装饰装修工程施工合同》，被告将橡榕国际酒店洗浴室内装饰工程承包给原告，承包方式：清包木工、瓦工、油工、电工的人工费（各项材料除外）；承包面积8400m2；承包单价420m2；装修总造价352800元。施工工期：2017年7月1日至2017年10月1日，开工日期：2017年7月1日。整个装修工程人工费按施工进度的时间段付款，装修工人进入施工现场开工后两日内由甲方预付给乙方装修工程人工费人民币500000元，剩余人工费按进度每15天支付一次，一共分4次支付，前3次每次支付人民币50000元，工程竣工后10日内一次性支付剩余款项。合同第六条“违约责任”项下约定：乙方按上述合同约定全部内容展开施工，没有按事先约定工期完成施工，其中如果遇到条款（第四条第三项中所有内容除外），工程质量出现问题没按行业标准整改的视为违约。甲方按合同总价的5‰扣除乙方人工费，以补偿甲方所造成的损失。如工程质量出现问题，乙方积极解决整改，不算违约。甲方逾期付款，应按逾期付款额，按日3‰支付给乙方违约金。原告与被告于当日还签订了第二个《装饰装修工程施工合同》，被告将橡榕国际酒店洗浴部室内空调系统及新排风系统电源铺设工程承包给被告。承包面积8540m2，工程总造价100000元，施工工期：2017年7月1日至2017年10月1日，开工日期：2017年7月1日。合同第六条“违约责任”项下约定与第一个合同约定相同。原告与被告于当日还签订了第三个《装饰装修工程施工合同》，被告将橡榕国际酒店室外正门脸理石、铝板干挂及铝方通造型工程承包给原告，工程总造价150000元，施工工期：2017年7月1日至2017年9月25日，开工日期：2017年8月1日。合同第六条“违约责任”项下约定与第一个合同约定相同。三份合同均约定装修工程质保期为一年。合同签订后，原告组织人力进场施工，并于2017年12月30日将合同约定的装饰装修工程施工完毕。2019年2月1日，原告李思鑫向被告提交《橡榕国际酒店洗浴改造装修项目》决算，该决算载明总计工程款3686054元，已付工程款3336054元，余款350000元。2019年2月3日，被告通过网上银行给原告汇款200000元，现被告尚欠原告工程款150000元。因被告未给付剩余工程款150000元，故原告诉至一审法院，要求被告给付工程款799706元及相应的违约金和利息。上述事实，有《装饰装修工程施工合同》、工程签证单、工程结算单、李思鑫《橡榕国际酒店洗浴改造装修项目》决算、工程完工验收单、中国工商银行网上银行电子回单、收条及原、被告陈述笔录等证据载卷佐证，并经当庭质证，一审法院予以认定。一审法院认为，承包人未取得建设施工企业资质或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与建设单位签订的建设工程施工合同，因违反建筑法的强制性规定，依法应当认定无效。本案中，原告作为未取得建筑施工资质的案涉工程的承包人，与被告签订的《海星国际温泉度假村温泉水世界工程建筑工程承包协议书》因违反建筑法的强制性规定，依法应当认定无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定可知：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，因原告负责施工的建设工程经竣工验收合格，故原告要求被告参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持，而其他请求没有法律依据，故依法不予支持。关于工程款的决算，原告于2019年2月1日向被告提交李思鑫《橡榕国际酒店洗浴改造装修项目》决算，被告对该决算予以认可，故双方应按该决算履行各自权利和义务。因该决算后，被告通过网上银行给付原告工程款200000元，现被告尚欠原告工程款150000元，故被告对该尚欠工程款150000元负有给付责任。关于被告称未支付150000元工程款系因原告未履行约定保修责任的抗辩理由，一审法院认为被告提供工程完工验收报告单载明工程竣工日期为2017年12月30日，虽没有被告签字确认，但其提供该证据是想证明被告延期完工，也证明了被告在2017年12月30日完工，因双方约定装修工程质保期为一年，从2017年12月30日至现在已过质保期，故被告该抗辩理由依法不予支持。关于被告要求延期开庭审理的请求，因在开庭审理时被告未就该主张提出申请，且该案事实已清楚，故对被告的该请求，依法不予以支持。综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司给付原告李思鑫工程款150000元。二、驳回原告李思鑫其他诉讼请求。如未按判决确定的日期履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的利息损失。案件受理费13672元，由被告葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司负担2077元，由原告李思鑫负担11595元。二审查明，上诉人橡榕国际酒店在一审中答辩称“……2019年2月1日，原告李思鑫与答辩人就工程价款等问题进行了决算，原告向答辩人出具了《李思鑫决算书》，从决算书载明的内容看，截止原告出具决算书时答辩人只欠原告工程款35万元，且答辩人于2月3日向原告支付20万元，目前只欠原告工程款15万元，以上工程款答辩人未支付的原因系原告未履行约定保修责任。……”二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人橡榕国际酒店在一审答辩中对2019年2月1日李思鑫提交的《橡榕国际酒店洗浴改造装修项目》决算是予以认可的，现却以该决算之前的2017年的承诺书作为上诉依据，与其一审自认相互矛盾，亦没有提交充分的相反证据推翻自认，故本院不予支持。关于李思鑫是否未履行约定保修义务的争议，橡榕国际酒店就存在何种质量问题及李思鑫承诺了何种维修义务，均没有提供充分证据予以证明，且程序上橡榕国际酒店在一审中仅以抗辩形式提出而非反诉，故本案对此不予认定处理。综上，橡榕国际酒店的上诉主张不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  赵明航审判员  陈 瞳审判员  梁珏景二〇二〇年九月十八日法官助理赵欣书记员刘诗茜本判决书援引的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。