天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终1875号上诉人（原审被告）：中国山水旅行社天津市分社，住所地天津市和平区南京路129号万科世贸广场B座3层306-307A。负责人：杨天香，总经理。委托诉讼代理人：董桂菊，女。委托诉讼代理人：于秋，男。上诉人（原审被告）：中国山水旅行社，住所地北京市西城区皮库胡同45号北京山水宾馆B115号。法定代表人：张丽丽，总经理。委托诉讼代理人：董桂菊，女。委托诉讼代理人：于秋，男。被上诉人（原审原告）：翟某2，男，1978年10月6日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：闫西广，天津高朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李菁，女，1981年7月18日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：闫西广，天津高朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟某1，女，2011年7月29日出生，汉族，住天津市河西区。法定代理人：翟某2（系翟某1之父），住天津市河西区。委托诉讼代理人：闫西广，天津高朗律师事务所律师。上诉人中国山水旅行社天津市分社（以下简称山水天津分社）、中国山水旅行社（以下简称山水旅行社）因与被上诉人翟某2、李菁、翟某1旅游合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2019）津0101民初4298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山水天津分社、山水旅行社的委托诉讼代理人董桂菊、于秋、被上诉人翟某2及其委托诉讼代理人闫西广及被上诉人李菁、翟某1的委托诉讼代理人闫西广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山水天津分社、山水旅行社上诉请求：1．请求撤销一审判决；2．依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，确认上诉人无需承担向被上诉人返还保证金、支付违约金等责任；3．请求将案件移送至杨天香涉嫌合同诈骗罪案件审理机关处理；4．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，本案的事实与杨天香合同诈骗案的犯罪事实系同一事实，本案应通过刑事诉讼程序解决，民事案件应予驳回。第二，同类案件在北京法院已裁定驳回起诉。一审法院作出的判决导致同案不同判。第三，一审法院采信的《委托招徕书》系复印件，不具有真实性，且其内容违反了法律强制性规定应为无效。国色国际旅行社（天津）有限公司（以下简称国色旅行社）系杨天香注册成立的公司，在系列案件中，部分案件的保证金协议、收据为国色旅行社出具，部分案件实际收款人为杨天香个人。同时，在部分案件中存在将国色旅行社出具的保证金协议、收据更换为山水天津分社的情形，对此应由杨天香和国色旅行社来承担责任。翟某2、李菁、翟某1辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。事实和理由：第一，被上诉人将旅游保证金交给了上诉人，上诉人出具了收据，本案与国色旅行社无关。第二，上诉人未提交证据证明存在将国色旅行社出具的保证金协议、收据更换为山水天津分社的情形。第三，被上诉人不是杨天香涉嫌合同诈骗案的受害人。翟某2、李菁、翟某1向一审法院起诉请求：1．请求判令山水天津分社、山水旅行社清偿以下债务：按期归国保证金150000元及支付滞纳金（以按期归国保证金为基数按日万分之三自2015年8月21日计算至实际给付日）；2．本案诉讼费用由山水天津分社、山水旅行社承担。一审法院认定事实：翟某2、李菁、翟某1与山水天津分社于2015年5月7日签订《团队出境旅游合同》，合同约定旅游者为翟某2、李菁、翟某1、庞建荣，旅游线路及编号为ＧＳＺＬ-ＲＢ-2015-06-09-常规团【惠趣】漫游北海道5晚6日函馆进札幌出。出发时间2015年6月9日，结束时间2015年6月14日，共6天，饭店住宿5夜。旅游费用成人2800＋300＋30元／人，儿童2800＋300＋30元／人，其中导游服务费300元／人；旅游费用合计12520元。费用支付方式：现金实收1320元，其他代金券抵扣。旅游费用支付时间2015.4.7。另在第九条其他约定事项中写明“中国公民出境旅游不允许脱团、离团、延期返回，严禁旅游者在境外滞留不归，视客人资料，送签前客人须向我社交纳5-10万元／人的随团旅游按期归国保证金”。2015年5月17日，山水旅行社天津分社出具翟某2、李菁、翟某1、庞建荣服务费和保险费用收据。后庞建荣退团，不再参加该旅游团。翟某2、李菁、翟某1与国色旅行社签订《随团旅游按期归国保证金协议》，约定旅游者翟某2、李菁、翟某1因参加日本团队旅游于2015年6月9日天津出发、2015年6月14日返回至天津的需要，委托山水旅行社前往日本国驻华使领馆代办团队签证。翟某2、李菁、翟某1需要交予乙方随团旅游按期归国保证金150000元。按期归国保证金150000元退还日为2015年8月20日。山水天津分社承诺销签后40个工作日内退还翟某2、李菁、翟某1全部按期归国保证金，如逾期不退按每天万分之三补偿滞纳金。国色旅行社于2015年5月10日出具韩国归国保证金收据。翟某2、李菁、翟某1按照合同约定，于2015年6月9日出境前往日本，于2015年6月14日入境，至今山水天津分社未退还翟某2、李菁、翟某1按期归国保证金150000元。另查，2011年，杨天香以自己为法定代表人注册了国色旅行社，该公司注册地址为天津市和平区南京路129号B座306、307A。该公司注册地址及实际经营地址均与山水天津分社相同。再查，翟某2、李菁、翟某1曾就同一事实于2016年起诉山水旅行社、山水天津分社，2016年9月22日一审法院裁定不予受理，翟某2、李菁、翟某1上诉至本院，本院于2016年11月4日下发裁定，维持原裁定。后翟某2、李菁、翟某1不服，至天津市高级人民法院申请再审，天津市高级人民法院于2017年8月24日指令一审法院立案受理。2017年一审法院立案后，下发裁定驳回翟某2、李菁、翟某1起诉，翟某2、李菁、翟某1没有上诉。2019年6月17日翟某2、李菁、翟某1再次起诉至一审法院，形成本案。一审法院认为，翟某2、李菁、翟某1与山水天津分社签订的《团队出境旅游合同》具有法律效力。该合同中约定“中国公民出境旅游不允许脱团、离团、延期返回，严禁旅游者在境外滞留不归，视客人资料，送签前客人须向我社交纳5-10万元／人的随团旅游按期归国保证金”，《随团旅游按期归国保证金协议》对于代办签证的旅游者、旅行时间、地点，收取保证金的数额均与该合同的相关内容一致，故《随团旅游按期归国保证金协议》为《团队出境旅游合同》的从合同。对于翟某2、李菁、翟某1提交的《委托招徕授权书》，根据《委托招徕授权书》，可以认定山水旅行社与国色旅行社之间就签订保证金合同及收取保证金等事宜存在委托代理关系，故该《委托招徕授权书》直接约束山水旅行社、山水天津分社与翟某2、李菁、翟某1。山水天津分社虽是在复印件上盖章，但翟某2、李菁、翟某1作为旅游者已尽到注意义务，故该委托招徕授权书对外产生公示的法律效力。如山水旅行社就此事与国色旅行社或杨天香有争议，应另行解决。至于山水旅行社、山水天津分社认为无出境旅游业务资质的旅行社接受有该项资质旅行社的委托，代理进行出境旅游旅游者招徕业务不符合相关法律规定的意见，因《随团旅游按期归国保证金协议》为《团队出境旅游合同》的从合同，主合同仍为山水天津分社签订，国色旅行社仅负责签订保证金合同及收取保证金等事宜，故对山水旅行社、山水天津分社该意见不予支持。根据法律规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。山水天津分社为山水旅行社的分支机构，没有资金，在经营境外旅游业务时使用山水旅行社的资质，同时，山水天津分社负责人杨天香为山水旅行社委派，山水旅行社对山水天津分社具有管理和资金监管的责任，故山水旅行社应当依据法律规定承担民事责任。因类似案件已经本院裁定继续审理，一审法院认为翟某2、李菁、翟某1与山水旅行社、山水天津分社的民事诉讼与杨天香涉嫌合同诈骗刑事案件并不冲突。杨天香系其个人涉嫌合同诈骗刑事犯罪，故山水旅行社和山水天津分社作为单位应当依法承担民事责任。对山水旅行社、山水天津分社要求驳回翟某2、李菁、翟某1起诉的请求，不予支持。因翟某2、李菁、翟某1系于2016年就本案事实提起了诉讼，被裁定驳回起诉后，现因出现新的情况，再次提起诉讼，故翟某2、李菁、翟某1起诉不属于重复诉讼，亦未超过诉讼时效，故对山水旅行社、山水天津分社主张一事不再理的意见和翟某2、李菁、翟某1起诉超过诉讼时效的意见，一审法院不予支持。综上，《团队出境旅游合同》已经履行完毕，山水旅行社、山水天津分社应按照约定于2015年8月20日前退还保证金，并按协议约定，以150000元为基数，按日万分之三的标准计算给付翟某2、李菁、翟某1自2015年8月21日起算的违约金。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院缺席判决如下：“一、本判决生效之日起十日内，被告中国山水旅行社天津市分社向原告翟某2、李菁、翟某1返还保证金150000元；二、本判决生效之日起十日内，被告中国山水旅行社天津市分社向原告翟某2、李菁、翟某1支付自2015年8月21日起至本判决确定给付之日止的违约金（以150000元为基数，按日万分之三的标准计算）；三、被告中国山水旅行社天津市分社的财产不足以清偿第一、二项时，被告中国山水旅行社承担不足部分的清偿责任；四、驳回原告翟某2、李菁、翟某1其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由被告中国山水旅行社天津市分社负担（于本判决生效之日起十日内直接给付原告翟某2、李菁、翟某1）”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据1山水旅行社2015年7月在接收山水天津分社时获得的保证金公章使用登记表一份，证明部分案件的保证金协议、收据系经过修改的；证据2山水旅行社与国色国际旅行社（唐山）有限公司2014年签署的旅行社委托代理招徕旅游者合同书一份，证明山水旅行社未委托国色国际旅行社（唐山）有限公司收取保证金。被上诉人质证称，证据1不是原件真实性不予认可，且该证据如何形成无法确认，无旅游者的签字，证明目的不予认可；证据2不是原件真实性不予认可，且上诉人与国色国际旅行社（唐山）有限公司之间的协议与本案不具有关联性，证明目的不予认可。本院认为，就上述证据的认定，本院将在本院认为部分予以一并论述。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点之一是案件是否应作为民事案件审理。本案中，虽然杨天香个人的行为涉嫌刑事犯罪，但本案并非被上诉人针对杨天香提起的民事诉讼，而是依据旅游合同向山水天津分社、山水旅行社主张其承担民事责任。一审法院认定被上诉人与上诉人之间的民事诉讼与杨天香涉嫌合同诈骗刑事案件并不冲突，依法进行审理并无不当，本院予以确认。本案的争议焦点之二是上诉人是否应向被上诉人返还旅游保证金以及逾期利息认定的问题。关于保证金的返还问题。被上诉人与山水天津分社之间签订了《团队出境旅游合同》，双方系旅游合同关系，被上诉人一审提交的《随团旅游按期归国保证金协议》系旅游合同的从合同，旅游合同的主体仍为被上诉人和山水天津分社。现《团队出境旅游合同》已履行完毕，山水天津分社理应偿还被上诉人归国保证金。上诉人主张涉案《委托招徕书》系复印件，否认委托招徕关系，与另案认定事实不符，且其提交的与国色国际旅行社（唐山）有限公司2014年签署的旅行社委托代理招徕旅游者合同书与本案不具有关联性，对其该项主张本院不予采信。关于逾期利息认定的问题。案涉保证金约定属于出境游保证金。保证金具有金钱质押的性质，如游客按期回国，保证金应当按照约定全部返还，逾期返还保证金的，旅行社应当对游客的损失承担相应的赔偿责任。被上诉人主张上诉人返还保证金，本院予以支持。但案涉保证金协议约定的按照日万分之三标准计算的逾期返还保证金的利息，超出了依据保证金性质预期的损失。综合合同签订和履行的实际情况、当事人过错程度、款项性质及涉刑事犯罪等因素，本院确定按照中国人民银行同期活期存款利率标准支付逾期利息。综上所述，山水天津分社、山水旅行社的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市和平区人民法院（2019）津0101民初4298号民事判决；二、中国山水旅行社天津市分社于本判决生效之日起十日内向翟某2、李菁、翟某1返还保证金150000元，并支付自2015年8月21日起至实际给付之日止的逾期利息（以150000元为基数，按照中国人民银行同期活期存款利率标准计算）；三、中国山水旅行社天津市分社的财产不足以清偿本判决第二项内容时，中国山水旅行社就不足部分承担清偿责任；四、驳回翟某2、李菁、翟某1一审的其他诉讼请求；五、驳回中国山水旅行社天津市分社、中国山水旅行社的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由中国山水旅行社天津市分社、中国山水旅行社负担3200元，由翟某2、李菁、翟某1负担100元；二审案件受理费3300元，由中国山水旅行社天津市分社、中国山水旅行社负担3200元，由翟某2、李菁、翟某1负担100元。本判决为终审判决。审判长  王鸿云审判员  张 璇审判员  史军锋二〇二〇年九月三日法官助理常嘉奕书记员张晨附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……