江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3796号上诉人（原审原告）：高正芹，男，1978年7月8日出生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：顾增平，上海市建纬（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆宝成，上海市建纬（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常嘉建设集团有限公司，住所地常州市天宁区光华路1号。法定代表人：殷云峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周善良，江苏怀德律师事务所律师。委托诉讼代理人：张忠明，江苏怀德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安信颐和（常州）置业有限公司，住所地常州市光华路2-6号三楼。法定代表人：巢书盛，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆国彪，男，该公司行政部经理。上诉人高正芹因与被上诉人常嘉建设集团有限公司（以下简称常嘉公司）、安信颐和（常州）置业有限公司（以下简称安信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2018）苏0402民初4328号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高正芹上诉请求：撤销原判，改判支持高正芹的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由常嘉公司、安信公司承担。事实与理由：一、常嘉公司无权收取管理费5618477.37元，常嘉公司并未在进度款支付中扣除该笔费用。一审法院认定常嘉公司在进度款支付中已经扣除了该笔费用，属于认定事实错误。根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第6条规定，出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。常嘉公司作为涉案工程的转包人，其主张在高正芹应得工程款中扣除4%的管理费依法不应支持。一审法院也认定，高正芹与常嘉公司之间系非法转包关系，双方约定的管理费违反法律规定，该笔费用常嘉公司不应收取，但在案件处理过程中并没有将管理费的归属进行处理，相当于变相支持常嘉公司收取管理费。高正芹与常嘉公司从未就工程价款进行过结算，也未对管理费进行过确认。常嘉公司辩称已扣除管理费均为其单方面计算，并没有得到高正芹的签字确认。一审法院认定常嘉公司在进度款支付中已经扣除了该笔费用，属于认定事实错误。另外，一审已经查明，涉案工程所有管理人员均由高正芹聘用，常嘉公司未对项目进行实质性的管理，常嘉公司也承认其提供的主要是安全方面的管理（证据四），其他参与的工作并无相应的证据证明。常嘉公司仅凭几次工程安全例行会议证明其参与了涉案工程管理，并主张收取4%的管理费欠缺依据，有违公平，与《建筑法》规制的禁止转包的法律精神不符。二、涉案《建筑工程施工承包协议书》对税金的标准并没有明确约定，高正芹与常嘉公司也没有进行口头约定，常嘉公司也未提供实际缴纳税金的证据。一审法院认定双方对税金进行了口头约定，且实际已按此标准执行，并认定常嘉公司应扣除税金6882634.77元，属于认定事实错误。一审查明，双方确认承包协议书中对税金的标准并没有明确约定，高正芹与常嘉公司从未就工程价款进行过结算，《天宁区老年服务中心项目收、支明细表》是常嘉公司单方面制作，4.9%税金并无高正芹签字确认。故涉案工程的税金承担应以常嘉公司实际缴纳的数额进行认定，现常嘉公司并未提供涉案工程实际缴纳税金的证据。高正芹与曹某水电班组收支分析表以及双方签署的收支情况所反映的是高正芹与施工班组的结算标准，该标准不能当然适用于高正芹、常嘉公司之间的结算。高正芹与常嘉公司从未就工程价款进行过结算，也未对4.9%的税金进行过书面确认和口头确认。一审法院以高正芹与曹某水电班组收支分析表中记载“税金及规费4.9%”，以及双方签署的收支情况表中记载的“管理费及税金（按审定价＊8.9%）”认定双方对税金进行了口头约定，且实际已按此标准执行，并认定常嘉公司应扣除高正芹税金6882634.77元，属于认定事实错误。2018年2月8日工程结算审定单备注中注明“本工程税金按3.477%计取，不做调整”，即工程价款中最多含有3.477%的税金，税金的征收主体是国家税务部门和相关的有权收费的行政部门，常嘉公司作为一企业法人，通过收取所谓的“税金”渔利，有违国家税法的基本规定，有违公平。通过工程审定单中确定的3.477%的税金可知，涉案工程征收的是营业税，是固定税率，常嘉公司提出的企业所得税为企业有所得才缴税，与涉案工程项目并无直接关联，其所提出的综合税务成本，与本项目无关。因此，常嘉公司无权收取高于实际缴纳数额的税金，涉案工程项目的税金承担应根据常嘉公司实际缴纳的税金及未提供证据等情形依法确定不予支持。三、高正芹与常嘉公司借款协议均基于非法转包行为发生，故借款协议均为无效。高正芹与常嘉公司之间6份借款协议中的借款，常嘉公司并未将款项转入高正芹账户，借款协议并未得到实际履行，常嘉公司主张高正芹承担利息不应支持。常嘉公司提交的借款利息计算表是其单方制作，未经高正芹确认，存在多处与事实不符、计算错误等情形，一审法院认定常嘉公司提供的利息计算方式符合法律规定和双方的约定，并对7002160.28元利息予以确认，属于认定事实错误。1.常嘉公司将涉案工程非法转包给高正芹，该非法转包行为为法律所禁止，为无效民事行为。高正芹与常嘉公司之间的借款协议均系高正芹基于工程项目非法转包施工行为所签订，所借款项也均由常嘉公司直接支付给相应的材料商、施工班组等，故高正芹基于无效的非法转包行为而签订的借款协议亦应确认为无效。2.高正芹与常嘉公司之间共签订了9份借款协议，除3份协议约定借款用于支付混凝土货款外，其余6份借款协议（2014年3月20日、2014年3月25日、2014年10月27日、2015年2月14日、2016年2月4日、2016年2月5日）中的借款应当支付给高正芹本人，但常嘉公司未将借款转入高正芹本人账户或高正芹指定的帐户，而是将借款支付给了材料商、施工班组等。高正芹与常嘉公司虽然签订了该6份借款协议，但高正芹并未收到协议中的款项，借款协议并未得到实际履行，常嘉公司无权向高正芹主张该6份借条中的借款利息。3.常嘉公司作为涉案工程承包人本应承担给付高正芹工程款的义务，常嘉公司与安信公司施工合同对预付款、进度款、结算款均约定有相应的付款时间，安信公司未按合同约定付款，常嘉公司怠于主张权利，相反常嘉公司让高正芹借款用于工程施工变相转移风险，显失公平，故高正芹不应承担借款利息。4.退一步讲，即便借款协议有效，常嘉公司的利息计算也存在严重错误。常嘉公司提交的借款利息计算表系常嘉公司单方制作，未经高正芹确认，存在多处与事实不符、计算错误等情形，包括：常嘉公司有15笔工程款收到后没有及时冲抵高正芹借款；24笔利息计算复利、存在利滚利现象；利率计算错误等，常嘉公司利息计算应结合其实际出借款项及收取工程款的事实综合认定，应由高正芹和常嘉公司共同确认、计算，不能以常嘉公司单方计算为准，常嘉公司计算的利息为7002160.28元，该利息表中的收高正芹借款利息是其自行制作，高正芹从未签字确认。高正芹按照银行同期贷款利率对9张借条借款利息进行了计算，利息只有1002377.04元，高正芹按照借款协议约定利率对9张借条借款利息进行了重新计算，利息只有2343515.45元，利息计算数额差距非常大。常嘉公司主张的利息不应予以支持。四、常嘉公司主张的杂项费用未经高正芹确认，不应由高正芹承担，一审法院认定高正芹承担8348734.38元费用，属于认定事实错误。1.关于水电项目11笔付款合计5398573.8元。曹某为常嘉公司的项目经理，与常嘉公司具有利害关系，有关的付款凭证均为常嘉公司制作，付款时未经高正芹签字认可，且曹某与常嘉公司之间存在多个承包项目关系，一审法院认定水电项目11笔付款5398573.8元是高正芹应支付的工程款，属于认定事实错误。2.关于2016年7月外墙保温款20万元。外墙保温合同价款只有133万元，实际完成的工程量还少于合同价款，高正芹也没有参加结算，对1452392元结算款不认可，对账单显示115万元，高正芹认可前三笔95万元，另外认可了2016年10月18日的外墙保温款302392元，合计1252392元，外墙保温款已经付清了。该20万元外墙保温款付款未经高正芹签字认可，不应由高正芹承担。3.关于2018年10月29日砂浆款17万元。2016年10月，高正芹已将其所有的苏Ｄ×××××奔驰Ｅ300轿车及在常州金色新城小区的两个车位抵债给尼高公司，高正芹已经不欠尼高公司砂浆款，高正芹也不可能同意常嘉公司支付17万元的款项给尼高公司。该砂浆款未经高正芹签字认可，不应由高正芹承担。4.关于涉案工程对外欠付货款导致两案诉讼所产生的诉讼费等费用1851770.8元。涉案工程混凝土合同的签订方是常嘉公司，常嘉公司不积极支付混凝土货款导致了损失的扩大，四倍计算的利息、逾期付款利息、诉讼费用、律师费用、鉴定费等应由常嘉公司承担，且律师费也不是必须发生的费用。高正芹只承担已认可的款项2241521.67元，其余1851770.8元费用未经高正芹签字认可，不应由高正芹承担。5.关于其他费用合计213407.26元。其他费用（包括综合服务费、保险费、代扣水电、装订、标语、考勤、通讯等费用）213407.26元，未经高正芹签字认可，也没有合同依据，不应由高正芹承担。涉案工程为常嘉公司转包给高正芹施工，综合服务费27300元、保险费151371元在转包之前已经发生，与高正芹无关；代扣水电费27183.47元发生在2018年10月29日，此时涉案工程早已移交给建设单位，且工程已经结算完毕，高正芹也不应承担该项费用。五、常嘉公司逾期支付工程款（含预付款、进度款、结算款）应承担逾期付款给高正芹造成的利息损失，按照银行同期贷款利率计算，迟延付款利息为8034339.6元（见附件4）。一审法院不予认定，属于认定事实错误。六、安信公司应在欠付的工程款范围内承担给付责任。综上，一审法院认定事实错误，请求贵院在查明事实的基础上撤销一审判决，依法改判支持高正芹的上诉请求。常嘉公司辩称，一、关于管理费。1.常嘉公司已经实际收取了管理费。2.高正芹诉请的实质是主张管理费归其所有，并要求常嘉公司返还，没有法律依据。3.根据承包协议书的约定，所谓的税金和管理费，并不属于高正芹的工程款范围。因此，其主张管理费没有合同依据。4.常嘉公司对涉案工程进行了全过程的管理，常嘉公司收取管理费具有事实依据，也符合权利义务相一致的原则。5.由于常嘉公司实际收取了管理费，如果高正芹不认可常嘉公司收取的管理费，其应当另行起诉请求返还管理费，而不是将其作为未付工程款主张。二、关于税金。1.常嘉公司与高正芹约定的税率是工程款的4.9%。2.4.9%的税率是常嘉公司与高正芹之间约定的税率，并非高正芹与曹某之间约定的税率。3.常嘉应按约定的4.9%收取税金，而不是以3.477%收取税金。实际上，常嘉公司也一直按照4.9%收取税金，高正芹对此明知及认可。三、关于借款。1.借款协议是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，因此，借款协议是合法有效的。2.起诉前，高正芹从未对常嘉公司收取的利息提出异议，对此是认可的。3.常嘉公司实际交付了借款，履行了借款协议的义务。四、关于杂项费用。该费用均是涉案项目上实际发生的费用，根据承包协议书约定，应由高正芹承担。常嘉公司对外支付的款项应作为对高正芹的付款。五、高正芹主张工程款利息没有法律依据。1.常嘉公司按照收款金额同比例付款，没有逾期付款。2.催收工程款不是常嘉公司的义务，而是高正芹的义务。3.即使安信公司存在未按期付款的情况，最终的审定金额对此也作出了处理，不应另行提出逾期付款利息。4.高正芹递交的未按时付款利息计算表存在问题。5.常嘉公司完全执行同比例付款，因此，即使存在逾期付款，原因也在安信公司，应由安信公司承担利息损失。安信公司辩称，一、我方就涉案工程是与常嘉公司签订的协议。到目前为止，我方已经完全履行付款义务。二、高正芹作为实际施工方，除了劳务工资外，不能起诉我们发包方。三、作为发包方，我方已经完全按照合同履行了支付工程款的义务，但是高正芹还保全了我方银行账户，希望尽快解除我方账户保全问题。高正芹向一审法院起诉请求：1.常嘉公司立即向高正芹支付工程款22713760.74元及逾期利息（逾期付款利息自2018年2月9日起，按同期银行贷款利率的2倍计算至全部款项付清时止，暂计算至2018年7月29日为1055723.15元）；2.安信公司对常嘉公司的上述债务在其欠付工程价款范围内承担连带责任；3.高正芹就天宁区老年服务中心项目拍卖、折价所得价款优先受偿；4.常嘉公司、安信公司承担全部诉讼费用（包括保全费、保险费等）。一审法院认定事实如下：2013年3月，安信公司（发包人）与常嘉公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定：1.工程名称：天宁区老年服务中心项目（南区、北区）总承包工程；2.工程地点：常州市天宁区光华路北侧、采菱支路西侧、具体四至范围：东至采菱支路，南至规划绿地，西至儿童福利院，北至规划道路；3.工程承包范围：工程量清单范围内的全部工程；4.合同工期：2013年3月5日至2014年6月29日，总日历天数480天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；5.合同形式：固定单价；6.签约合同价：178083248.19元；7.付款方式：工程结算经审计部门审定后付至结算价100%，并扣除相应质量保证金；5%的质量保证金在缺陷责任期满付2.5%，防水保修期满付2.5%；合同另约定其他内容。合同附件《房屋建筑工程质量保修书》约定：土建质量期为2年，防水保修期为5年；质量保修金为竣工结算价的5%，发包人在工程竣工验收后二年内付清质量保修金。2013年9月3日，高正芹（乙方、实际施工人）与常嘉公司（甲方）签订建筑工程施工承包协议书一份，约定甲方将2013年3月与安信公司签订合同所承接的工程按责任承包方式承包给乙方，乙方承担该工程的安全、质量、工期等引起的一切经济与法律责任，并约定：1.工程名称：天宁区老年服务中心项目（南区、北区）总承包工程；2.工程承包范围：工程量清单范围内以及总合同约定的全部工程；3.承包方式：包工包料；4.合同工期：总日历天数480天，具体要满足业主方的施工合同要求；5.合同价款：150000000元（暂估价），最终造价按甲方与建设单位实际审定额扣除税管费为准；6.乙方同意按审定后的工程总造价（甲方开票总金额）的4%上交甲方管理费（为甲方净收益，不含税金及相关配套规费等）；若乙方未能全面履行本协议约定的各项施工目标，甲方管理费收取将调整为7.8%；甲方不承担乙方正常施工的其他任何费用；协议另约定了其他内容。后高正芹组织人员进行了施工，涉案工程结算审定总价为147854667.53元，结算审定单备注载明：“1.本结算超额核定审计费用已由常嘉公司自行支付，本次不予扣除；2.安全文明施工费按基本费计取；3.本工程税金按3.477%计取，不做调整；4.工期索赔及总承包配合管理费按建设方核定金额计取，后期不作任何增加。”涉案工程现已竣工验收合格并交付安信公司使用。因认为常嘉公司欠付工程款，高正芹诉至法院，提出前列诉讼请求。一审审理中，常嘉公司提供天宁区老年服务中心项目收、支明细表一份，证明就涉案工程已向高正芹付款149169457.56元。该明细表中，部分付款项目合计120863879.76元（101070611.46元+19387168.3元+400000元+6100元）经高正芹本人确认无异议，其余款项合计28305577.8元（管理费5618477.37元、税金6882634.77元、利息7002160.28元、杂项8802305.38元）高正芹不予认可。此外，高正芹认可税金按3.477%计5140906.79元（暂计，根据常嘉公司提供的证据按实际缴纳的金额认定），故认可合计已付126004786.55元，认为尚欠工程款21849880.98元及利息。针对高正芹不认可的项目，常嘉公司提供证据如下：1.曹某水电班组收支分析表（系2018年2月11日高正芹向常嘉公司出具，表中载明税率为4.9%）、老年服务中心安装收支情况（系2018年2月12日高正芹与曹某签署，载明“公司管理费及税金（按审定价＊8.9%），证明常嘉公司与高正芹约定税率4.9%。2.借款协议书9份、利息结算表8份，证明2014至2016年期间，因工程资金需要，高正芹分9次向常嘉公司借款，用于涉案工程工资、分包工程款、材料款等款项支付，高正芹应向常嘉公司支付利息。3.安全生产检查整改通知书、安全生产会议纪要等，系常嘉公司对涉案工程进行日常检查、排查生产隐患，对项目相关人员进行安全教育、技术交底，证明常嘉公司对涉案工程进行了日常管理，有权收取管理费。4.各类分包合同、买卖合同9份，证明涉案工程施工过程中，高正芹经常嘉公司许可以常嘉公司名义对外签订分包合同、材料买卖合同，相关款项尚未结清，该部分应付款应从高正芹的工程款中扣除。5.各类付款凭证1本，证明常嘉公司在涉案项目上支付高正芹工程款及代高正芹付分包款、材料款等款项。高正芹对常嘉公司提供上述证据的质证意见如下：1.真实性、合法性、关联性均有异议，不能依据高正芹与曹某的结算标准反推高正芹与常嘉公司为同样标准。2.常嘉公司将涉案工程非法转包给高正芹，为法律所禁止，系无效；借款协议系高正芹基于工程所需资金而订立，所借款项也由常嘉公司支付给材料商、施工班组等，高正芹基于无效的非法转包而签订的借款协议也应认定为无效；常嘉公司作为承包人应承担给付工程款的义务，安信公司未按合同付款，常嘉公司怠于主张权利，反而让高正芹借款，显失公平，高正芹不应承担利息，且对利息计算方式也有异议。主要问题为：（1）常嘉公司收到工程款当日的数额应作为还款金额；（2）借款协议约定最高额借款的，超过协议数额的款项应认定为常嘉公司支付的工程款，而非借款；（3）借款年利率应为5.6%*1.1=6.16%；（4）借款利息不应重复计算；（5）在计算日利率时，应以年利率除以365天，而非360天。3.证据中有高正芹签字的真实性无异议，其余不认可，合法性、关联性均有异议，不认可证明目的；涉案工程系常嘉公司承包后非法转包给高正芹，根据相关规定，即使常嘉公司参与了部分管理，主张收取4%管理费也不应支持。4.真实性、合法性、关联性无异议，但相应款项应提供经高正芹确认的结算依据或欠付依据方可扣除。5.管理费不应支持；税金未约定比例，应提供实际发生的证据；关于杂项费用，部分无合同依据，部分未经高正芹确认，均不予认可。安信公司对常嘉公司提供的证据无异议。综合诉辩双方意见，根据各方当事人提供的证据，本案归纳争议焦点如下：1.管理费、税金的认定；2.借款及利息的认定；3.代付款项（杂项）的认定；4.质保金支付期限是否已经届满。围绕争议焦点，各方当事人发表意见如下：高正芹：1.关于管理费，承包协议违反有关规定，应认定为无效，管理费不应支持；项目管理人员均由高正芹委托，常嘉公司仅对项目进行安全检查，未证明参与其他管理工作；根据省高院规定，应将常嘉公司违法转包的违法线索移交相关部门；2.关于税金，双方未约定比例，常嘉公司认为税率为4.9%，应提供经过高正芹签字的证据，或实际缴纳的依据，不应依据曹某与高正芹之间的结算标准，请法院根据实际情况确定；3.关于借款及利息，安信公司未按时付款，常嘉公司反而要求高正芹借款，收取高额利息，基于非法转包的借款也应认定为无效；且常嘉公司主张的利息计算存在多处错误；4.安信公司未按约定支付进度款，常嘉公司未按时间节点付款，应承担利息损失；5.安信公司应在欠付工程款范围内承担付款责任；6.高正芹作为实际施工人，对涉案工程享有优先受偿权。常嘉公司：1.关于管理费，在施工过程中，常嘉公司对项目进行检查监督，排查生产隐患，组织安全教育，审核供应商、分包商，处理对外债务，进行了全过程管理，收取管理费有事实依据；收取管理费已实际发生，高正芹不认可应另行起诉要求返还，而不应作为工程款主张；省高院解答适用于实际施工人已经取得工程款后转包人要求管理费，本案中常嘉公司已经实际收取管理费，与该立法精神不符；根据协议，建设单位款项扣除4%管理费和4.9%税金后才是高正芹的收入，不管协议是否有效，管理费不属于高正芹应得的工程款；2.关于税金，老年服务中心安装收支表情况及水电班组收支分析表均可以证明双方约定税率为4.9%，审定单记载税率不能反应常嘉公司的税务成本，之前每笔工程款均按4.9%收取税金，高正芹对此明知且无异议；3.本案履行过程中，如存在安信公司未按时付款情况，责任也在于高正芹未催收；4.双方约定高正芹承担工程安全、质量、工期等相关法律责任，因此工程中发生的费用应由高正芹承担；5.对于高正芹是否对工程享有优先受偿权以及安信公司是否在欠款范围内承担付款责任，由法院依法判决。安信公司：所有工程款是按施工进度支付的，对高正芹与常嘉公司之间的合同不认可，工程款应由常嘉公司与安信公司结算；安信公司已向常嘉公司支付全部工程款140461934.14元（不含质保金），后于2019年4月8日向常嘉公司支付2.5%质保金3696366.7元，剩余2.5%质保金尚未到付款期限。一审审理中，高正芹与常嘉公司一致确认，高正芹与常嘉公司不具有劳动关系，并非常嘉公司项目经理，仅以常嘉公司名义承接涉案工程。常嘉公司申请孙某、曹某出庭作证。证人孙某陈述，其做防水工程，高正芹以常嘉公司名义与其签订防水工程合同，2017年春节前因联系不到高正芹，常嘉公司代付了40万元（书面情况说明记载以天宁区茶山二周建材经营部名义收款，该部分款项已经高正芹确认），2018年年底高正芹支付了20万元，此前的105万元也是高正芹支付的，目前尚欠其防水工程款796906元。证人曹某陈述，其系常嘉公司项目经理，高正芹承包的老年公寓工程中的水电工程由其分包，约定扣除公司管理费（管理费加税金8.9%）后，水电部分归其所有，其他归高正芹所有；一般付款给材料商需要其和高正芹的签字，有些因为找不到高正芹，材料商、供应商到常嘉公司处要求付款，特批的款项，所以没有高正芹的签字；2016年12月14日风机款86331元、2016年12月14日镀锌板114098.6元、2016年12月14日水泵113313.2元、2017年1月25日工资150万元、2017年1月25日工资10万元、2017年1月25日ＰＶＣ管20万元、2017年1月25日桥架20万元、2017年1月25日电缆50万元、2018年2月13日电缆124万元、2018年2月13日人工费1144924.97元、2018年4月24日水电199906.03元，共计11笔付款计5398573.8元有其签字，但未有高正芹签字，均是用于老年公寓工程的水电项目。一审法院认为，根据规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，常嘉公司与安信公司签订建设工程施工合同，承接天宁区老年服务中心项目（南区、北区）总承包工程，后又与高正芹签订建筑工程施工承包协议书，将全部工程转包给高正芹实际施工，常嘉公司收取管理费、税金，双方之间的转包协议违反法律规定，应认定为无效。鉴于涉案工程已经竣工验收合格，高正芹作为实际施工人，有权参照合同约定取得工程款。关于管理费：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”据此，高正芹与常嘉公司之间系非法转包关系，双方约定的管理费违反法律规定，该费用常嘉公司不应收取，但高正芹亦不享有该部分款项的返还请求权，无权要求将常嘉公司已扣除的管理费5618477.37元作为欠付工程款要求常嘉公司支付。关于税金：高正芹与常嘉公司的书面协议中虽未对税率作明确约定，但结合高正芹出具的曹某水电班组收支分析表中记载“税金及规费4.9%”，以及双方签署的收支情况表中记载的“管理费及税金（按审定价＊8.9%）可以认定双方对税金进行了进行口头约定，且实际已按此标准执行，对于常嘉公司辩称的税金比例，法院予以采纳，对于常嘉公司已扣除的相应税金6882634.77元法院予以确认。关于借款及利息：高正芹为涉案工程的运作向常嘉公司借款，双方签订了借款协议，对借款的金额、期限、用途、利息等进行了明确约定，虽然借款用途与本案工程存在一定关联性，但借款协议与本案建设工程施工合同不属于法律上的主、从合同关系，借款协议本身并不具备合同无效的情形，并不因借款所用建设工程的施工合同无效而当然无效。常嘉公司实际履行了款项出借义务，高正芹应当依约归还借款并支付相应利息。经审核，常嘉公司提供的利息计算方式符合法律规定和双方的约定，故对利息7002160.28元法院予以确认。关于杂项费用：高正芹与常嘉公司存在争议的杂项费用主要有以下几类：1.水电项目：该部分已经证人即水电项目实际施工人曹某确认，且与高正芹签署的“曹某水电班组收支分析表”记载的内容相互印证，故对于水电项目11笔付款合计5398573.8元，法院予以确认。2.2016年7月外墙保温款20万元，有常嘉公司的款项支付凭证为证，且经施工方出具的工程付款记录确认，故法院予以确认。3.2018年10月29日砂浆款17万元，收款方与常嘉公司就涉案工程已有往来经高正芹确认，常嘉公司该笔付款凭证中亦载明款项用途，故法院予以确认。4.2013年12月31日扣2013年钢管租金515162.52元，高正芹已经确认数额为514982.52元，确认514982.52元。5.因涉案工程对外欠付货款导致两案诉讼所产生的诉讼费、代理费、鉴定费、逾期利息等合计1851770.8元，属于因高正芹怠于履行自身义务所产生的费用，根据双方合同约定的“甲方不承担乙方正常施工的其他任何费用”，相关费用应由高正芹承担。6.其他费用（包括综合服务费、保险费、代扣水电、装订、标语、考勤、通讯等费用）合计213407.26元虽未有高正芹签字确认，但属于建设工程施工过程中实际发生的必要费用，根据双方合同约定，应由高正芹承担。7.常州汇丰投资担保有限公司已收取未返还的保证金35万元，因涉案工程已经竣工验收合格，该部分保证金后续将返还至常嘉公司，故对常嘉公司主张的该35万元不予确认。8.因质量问题产生的维修费用9笔计103391元，常嘉公司未举证证明已通知高正芹履行维修义务而高正芹怠于履行，故该部分费用不予确认。据此，除高正芹认可的款项外，杂项部分法院确认合计8348734.38元，该数额应作为常嘉公司已付的工程款从高正芹主张的诉请中扣除。综上，上述款项分别为管理费5618477.37元、税金6882634.77元、借款利息7002160.28元、杂项8348734.38元。经测算，常嘉公司已支付的款项已经超出其依据审定单以及参照合同约定应当向高正芹支付的数额，对于高正芹的诉讼请求，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回高正芹的诉讼请求。案件受理费160648元、保全费5000元，合计165648元，由高正芹负担。二审经审理查明：一、高正芹的一审诉讼请求。在2019年4月8日的一审庭审中，高正芹变更其第一项诉讼请求为：常嘉公司支付高正芹工程款21849880.98元及逾期付款利息（利息主张至工程款付清之日止，暂计算至2018年12月31日为8034339.6元，详见未按时付款利息计算表）。其余诉讼请求不变。二、杂项费用中的外墙保温款20万元。2016年10月17日，常嘉公司与常州市武进东方人防实业有限公司（以下简称东方人防公司）就常州市天宁区老年服务中心7#、8#、9#、S2房外墙保温工程审定结算，审定金额为1412392元，同时，在结算审定单中还载明“常嘉公司补偿东方人防公司差旅费用人民币肆万元整”。常嘉公司陈述，常州市天宁区老年服务中心7#、8#、9#、S2房外墙保温工程的最终审定价为1452392元（1412392元+40000元=1452392元）。4万元是因高正芹严重不作为，该分包工程实际施工人郜丛远为讨要工程款，多次上访所发生的相关费用。常嘉公司实际支付1452392元，具体为：2014年11月付款20万元，2015年2月付款50万元，2016年2月付款25万元，2016年7月付款20万元（即涉案争议的一笔），2016年10月18日付款302392元。高正芹陈述，高正芹没有参与此次结算，外墙保温工程的合同价款为133万元，实际完成的没有133万元，高正芹认可前三笔95万元以及2016年10月18日的302392元，合计1252392元，至此外墙保温款已经付清，不存在20万元未付问题。三、借款利息计算。二审中，常嘉公司提供了2013年5月21日的特种转账借方凭证及贷款利息清单各一份，证明常嘉公司向银行贷款的利率为6.31%。高正芹质证认为，对该证据的真实性无异议，但看不出本金的数额，借款凭证上的时间为2013年5月21日，从时间上看，与本案的工程施工时间也不是一个时间点，与本案没有关联性，不能证明常嘉公司的所有贷款都是这个利率。安信公司质证认为，该证据与我方无关，真实性不清楚。另外，高正芹认为，庭审查明的事实可以证明常嘉公司出借给高正芹的资金不是自有资金，是其从银行借贷后又高利贷转借给高正芹的民间借贷行为，根据最高人民法院2019年11月28日《全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条规定，出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项规定，应当认定此类民间借贷行为无效。故协议书约定的借款利率不应被支持。常嘉公司认为，涉案借款不属于套取金融机构信贷资金高利转贷行为。理由如下：1.2015年5月9日之前，常嘉公司仅有一笔银行贷款3000万元，但常嘉公司借给高正芹的资金并非贷款资金，而是企业自有资金。自高正芹2014年1月10日第一次向常嘉公司借款至2015年5月9日期间，常嘉公司财务账面可使用资金远大于3000万元，常嘉公司可以提供审计报告。2.2015年5月9日常嘉公司归还3000万元贷款后至2020年6月30日期间，常嘉公司无银行贷款。常嘉公司也可以提供每年的审计报告。3.根据《借款合同》约定及《天宁区老年服务中心项目收支明细表》载明的情况，相关利息常嘉公司在诉讼前已经扣留，即实际收取。4.从借款目的上讲，常嘉公司向高正芹出借款项是为了涉案项目顺利进行，如果常嘉公司不出借涉案借款，将导致工程停工以及大量的社会矛盾。因此，常嘉公司借款是为了涉案项目顺利完工，避免高正芹的经济损失以及社会矛盾，并非为了获取所谓的高利。故涉案借款合同合法有效，且相关利息已经实际收取，请求法庭支持借款合同约定的利率。四、逾期付款利息。常嘉公司与安信公司签订的建设工程施工合同专用合同条款第17.7条约定“本工程采用以下支付方式”，其中第17.7.1至17.7.4款约定：1.预付款：按相应分部分项工程合同价小计的10%支付。（扣除暂列金额、暂估价项目、发包人供应材料金额；需提交按招标文件要求的预付款银行保函）；2.工程进度款：出±0.00后开始支付进度款，工程进度款按工程形象进度及工程节点支付，每月25日前承包人应将上月进度款支付申请提交发包人，监理人应按照本合同要求组织进行审核，发包人应支付经审核工作量的55%的工程进度款，并扣除相应质量保证金；3.单体工程封顶后，工程款付至已完工程的65%，并扣除相应质量保证金。（扣除甲供部分、经审计机构审核确定）；单体工程竣工验收通过后，工程款付至已完工程的80%，并一次性扣除工程预付款，并扣除相应质量保证金。（扣除甲供部分、经审计机构审核确定）；4.工程结算经审计部门审定后付至结算价100%，并扣除相应质量保证金。高正芹认为，常嘉公司逾期支付工程款（含预付款、进度款、结算款），应承担逾期付款给其造成的利息损失，按照银行同期贷款利率计算，迟延付款利息为8034339.6元。常嘉公司认为，1.常嘉公司按照收款金额同比例付款，没有逾期付款。2.催收工程款不是常嘉公司的义务，而是高正芹的义务。3.涉案工程审计报告第五条第3项载明“本工程工期延误、索赔、总承包管理费等均由建设方核定并计入结算价中，后期不再作任何增加。”，高正芹委托的项目管理人员李尉成在该报告附件《工程结算审定单》上签字。即使安信公司存在未按期付款情况，最终审定金额对此也作出了处理，高正芹对此予以认可，不应另行提出逾期付款利息。4.高正芹提交的未按时付款利息计算表存在问题。5.即使存在逾期付款，原因也在安信公司，应由安信公司承担利息损失。安信公司认为，安信公司严格按照施工进度向常嘉公司支付进度款。安信公司与高正芹无任何合同关系，高正芹无权向安信公司主张利息。五、质量保修（保证）金的返还。常嘉公司与安信公司签订的建设工程施工合同专用合同条款17.7.5款约定，5%的质量保证金在缺陷责任期满付2.5%，防水保修期满付2.5%。质量保修书中约定，按《建设工程质量管理条例》的规定土建质量缺陷期为贰年。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。质量保修金为竣工结算金的5%，发包人在工程竣工验收合格后二年内付清质量保修金。高正芹认为，质量保修金应该按照质量保修书的约定进行返还，质量保修书是特别约定，按照质量保修书的约定，5%的质保金现均已到期。常嘉公司认为，根据合同约定的解释顺序，质量保修金的返还应当适用专用合同条款的约定，防水保修期为五年，故剩余2.5%的质量保修金尚未到期。安信公司认为，剩余2.5%的质量保修金尚未到期，理由与常嘉公司一致。二审中，常嘉公司还提供了一份《常嘉建设天宁区老年服务中心项目至今已知欠款明细（2020.1.9）》，该表中载明对外尚有17笔欠款，总金额为3945833.31元。二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。本院认为，一、关于管理费。本案中，常嘉公司从安信公司处承揽涉案工程后，将涉案工程转包给高正芹施工，违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定。常嘉公司与高正芹在转包合同（即常嘉公司与高正芹签订的建筑工程施工承包协议书）中约定的4%的管理费系常嘉公司的违法所得，并非高正芹应得的工程价款，根据《建设工程质量管理条例》第六十二条、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十四条的规定，法院将相关材料移送涉案工程所在地的建设主管部门予以处理。高正芹一审诉讼请求金额主张的该部分费用，于法无据，本院不予支持。二、关于税费。结合常嘉公司一审提供的曹某水电班组收支分析表及老年服务中心安装收支情况表的记载情况来看，一审认定高正芹与常嘉公司之间存在按照审定价4.9%计取税费（税金及相应配套规费）的约定，依据充分，并据此在常嘉公司与高正芹的工程款结算中予以扣减，并无不当。高正芹辩称应按常嘉公司实际缴纳的税金予以扣减，没有依据，本院不予采纳。三、关于杂项费用。1.水电项目所涉11笔付款共计5398573.8元，已由常嘉公司支付，曹某出庭作证时亦认可该5398573.8元系支付的涉案工程款项，在高正芹未举证证明其已不欠付曹某水电项目工程款的情况下，该5398573.8元可与常嘉公司应付工程款抵销，抵销后，高正芹可在与水电项目实际施工人曹某结算时进行扣除。2.2016年7月的外墙保温款20万元，该笔款项系支付给武进人防公司，结合常嘉公司的举证和常嘉公司、高正芹的陈述来看，高正芹未有证据推翻该部分工程的审定价1412392元，故本院对于该1412392元的结算审定价予以认可。但常嘉公司另行承诺支付4万元差旅费用，没有依据，且高正芹也不予认可，故该4万元不应由高正芹承担。基于此，在高正芹未举证证明其已付清该公司相关款项的情况下，该20万元中的16万元可与常嘉公司应付工程款抵销，常嘉公司另行承诺支付的差旅费用4万元，由常嘉公司自行负担。3.2018年10月29日的砂浆款17万元，该笔款项系支付给江苏尼高科技有限公司，而从高正芹认可的常嘉公司已付款的情况来看，在支付该笔款项之前，常嘉公司已向该公司支付过多笔砂浆款，而高正芹称其已付清该公司砂浆款，但其未能提供充分证据予以证明，且其未举证证明已明确通知常嘉公司不再向该公司付款，在此情况下，该17万元可与常嘉公司应付工程款抵销。4.因涉案工程对外欠付货款导致两案诉讼所产生的诉讼费、代理费、鉴定费、逾期利息等合计1851770.8元，因双方之间的转包合同无效，故一审依据双方转包合同的约定判决该费用的承担不妥，而双方对于上述费用的产生均存在过错，故本院酌定上述费用由高正芹、常嘉公司各半负担，即高正芹承担其中的925885.4元，可在常嘉公司应付工程款金额中予以抵扣。5.其他费用（包括综合服务费、保险费、代扣水电、装订、标语、考勤、通讯等费用）合计213407.26元，首先，高正芹与常嘉公司签订转包合同的时间为2013年9月3日，而常嘉公司主张的综合服务费、保险费、部分装订费等产生于2013年9月之前，即双方签订转包协议之前，对于该部分费用并非因施工所产生，而系承接涉案工程所支出的成本，常嘉公司要求高正芹承担该部分费用没有合同依据及法律依据，应不予支持。其次，对于常嘉公司主张的标语、考勤、通讯等费用，因高正芹对于该类费用不予认可，且考虑到该类费用与涉案工程施工的关联性及必要性，及已支持常嘉公司主张的4.9%税费，故对于常嘉公司要求高正芹承担该部分费用，不予支持。据上，结合一审判决认定情况及二审审理情况，本院认定可在常嘉公司应付工程款中抵销或扣除的杂项费用金额为7169441.72元（5398573.8元+16万元+17万元+514982.52元+925885.4元=7169441.72元）。四、关于借款及利息。首先，常嘉公司已将款项交付高正芹或按高正芹的指示将款项支付第三人，可以认定常嘉公司已履行借款出借的义务。其次，现高正芹与常嘉公司就双方之间借款的利息计算存在争议，对此，本院按如下规则处理：1.如常嘉公司向高正芹借款时，常嘉公司处尚有高正芹应得的工程款，应得工程款金额可冲抵同等金额的借款本金，计算利息的借款本金金额相应减少。2.双方约定的管理费4%，在双方最终结算时，应予扣除，不应支付给高正芹；但在常嘉公司实际收到每一笔工程款时，因该部分款项尚未被相关行政主管部门处理，故该部分款项可先用于支付涉案工程对外应付款项，即可先用于冲抵相应借款本金数额；3.利息的计算从常嘉公司实际对外支付之日开始起算，而非借款协议签订之日起算；4.常嘉公司与高正芹债务清偿顺序，按照先借款利息后借款本金的顺序执行；5.常嘉公司二审提供的证据不足以证明2014年7月29日之前的借款协议书中的借款应按照年利率6.941%的标准计算借款利息。高正芹与常嘉公司之间的借款系因双方转包所涉工程经营周转所需而发生，双方在借款协议书中约定的利息计算标准并不存在畸高的情形，在计算双方之间的借款利息时，本院按照双方借款协议书约定的利率标准进行计算。据上，经计算，2014年1月10日借款500万元应付利息为5172.09元；2014年3月20日借款200万元应付利息为5063.01元（该笔借款用于高正芹转贷，后高正芹归还，故按实际借款及归还时间计算利息）；2014年3月25日借款协议书所涉借款应付利息为46787.58元；2014年6月9日的借款100万元应付利息为2531.51元；2014年7月29日借款协议书所涉借款应付利息为57365.98元；2014年10月27日借款协议书所涉借款应付利息为114676.79元；2015年2月14日借款协议书所涉借款应付利息为1196840.39元；2016年2月4日、2月5日借款协议所涉借款应付利息为848044.91元；以上合计2276482.26元。五、关于逾期付款利息。结合高正芹与常嘉公司之间签订的转包合同中有关结算付款方式的约定及高正芹未能举证证明常嘉公司存在不配合或拖延或阻挠其报审、结算工程款的行为，高正芹向常嘉公司主张上述逾期付款利息，没有依据，本院不予支持。六、关于安信公司的责任。根据规定，安信公司仅在欠付工程款范围内承担责任，根据本案查明的事实来看，截至2019年4月8日，安信公司已支付常嘉公司涉案工程款144158300.84元，尚余2.5%质保金未支付。常嘉公司、安信公司均认为该2.5%的质保金未到期，故未支付；而高正芹认为按照质量保修书的约定，该2.5%的质保金已到期。对此，结合常嘉公司与安信公司的合同约定及合同约定的解释顺序来看，质量保修书属于其他合同文件，专用合同条款相较于质量保修书具有优先解释的效力，故应按专用合同条款的约定确定该2.5%质保金的支付期限。据此，安信公司尚余未付的2.5%的质保金现未到期，安信公司现并不欠付常嘉公司工程款，故高正芹要求安信公司承担责任，不能成立，本院不予支持。据上，截至目前，常嘉公司收到安信公司支付的工程款为144158300.84元，常嘉公司应付高正芹的工程款为131328212.07元。高正芹认可收到的工程款为121378862.28元（120863879.76元+514982.52元=121378862.28元），加上应由高正芹负担的杂项费用为7169441.72元，及高正芹应付常嘉公司的借款利息为2276482.26元，共计130824786.26元。故常嘉公司尚需支付高正芹工程款503425.81元。综上所述，上诉人高正芹的部分上诉请求能够成立，本院予以支持。一审判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市天宁区人民法院（2018）苏0402民初4328号民事判决；二、常嘉建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付高正芹工程款503425.81元；三、驳回高正芹其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费160648元、保全费5000元，合计165648元，由高正芹负担162140元，由常嘉建设集团有限公司负担3508元；二审案件受理费160648元，由高正芹负担157246元，由常嘉建设集团有限公司负担3402元。本判决为终审判决。审判长  谢唯立审判员  罗希夷审判员  刘岳庆二〇二〇年九月四日书记员  陆岷孜