陕西省西安市中级人民法院                刑事裁定书     （2020）陕01刑终320号   原公诉机关西安市长安区人民检察院。   上诉人（原审被告人）孙某甲，男，汉族，1964年XX月XX日出生，初中文化，西安市长安区人，户籍地西安市长安区，现住西安市长安区，居民，2017年4月10日因涉嫌贪污罪被取保候审。   辩护人杨远，陕西润海律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）孙某乙，男，汉族，1965年11月4日出生，西安市莲湖区人，中专文化，户籍地西安市莲湖区，现住西安市莲湖区，居民，2017年4月10日因涉嫌贪污罪被取保候审。   辩护人侯九龙，陕西希格玛律师事务所律师   原审被告人刘某某，男，汉族，1947年2月2日出生，高中文化，西安市长安区人，住西安市长安区，居民，1983年至2007年在长安区韦曲镇政府（韦曲街办）工作，2007年6月至2010年8月受聘担任西安航天基地土地局业务三部负责人，2017年4月10日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年4月21日被取保候审。   原审被告人杨某某，男，汉族，1942年12月23日出生，初中文化，西安市长安区人，户籍地西安市长安区，现住西安市长安区，居民，2005年至2015年11月担任西安市长安区韦曲街办羊村党支部书记，2017年4月10日因涉嫌贪污罪被取保候审。   西安市长安区人民法院审理长安区人民检察院指控原审被告人刘某某、杨某某、孙某甲、孙某乙犯贪污罪一案，于2018年11月30日作出（2018）陕0116刑初11号刑事判决书，宣判后，原审被告人孙某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月5日作出（2019）陕01刑终164号刑事裁定书，裁定撤销西安市长安区人民法院（2018）陕0116刑初11号刑事判决，发回西安市长安区人民法重新审理。西安市长安区人民法院另行组成合议庭公开开庭审理了该案，于2020年4月7日作出（2019）陕0116刑初556号刑事判决书，宣判后，原审被告人孙某甲、孙某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2002年，西安市长安区XX街XX村XX组村民孙某某与杨某某协商合伙承包XX村XX组集体位于村北紧邻韩家湾村的一片荒地，打算用于倾倒建筑垃圾。后杨某某、孙某某XX组XX组集体荒地的租地协议，该协议一式四份，双方只签了名字，涉及的租地面积、租金、合同签订时间等内容均为空白，口头约定租期为5年。杨某某用其子杨某甲和女婿孙某甲的名义签订了该租地协议。后该18亩许的荒地一直荒芜，无任何经济价值地面附着物。2008年，XX基地XX街XX村的整村征地及拆迁安置工作。XX基地XX村XX小组，被告人刘某某担任组长，主要负责前期征地协调以及随后的地面附着物清点及赔偿工作。2009年1月，XX基地XX村委会达成征地协议。随后，地面附着物清点赔付工作率先在XX村XX组展开，时任羊村党支部书记杨某某负责协助征地工作组与有关村民商谈地面附着物的赔偿。2009年上半年，孙某某以自己承包该地块为借口多次找刘某某协商该地块的赔偿未果。孙某某找杨某某出面协调赔偿事宜。2009年下半年一天，杨某某与孙某某到刘某某的临时办公室商谈该地块的附着物赔付事宜。杨某某称其在羊村村北和孙某某合伙承包了这块10 亩左右的荒地，里面没有地面附着物。希望刘某某想办法按照有地面附着物进行赔付。同时提出这笔赔付以孙某某的名义进行赔付。刘某某明知该地块没有任何附着物的情况下，同意虚列一些附着物进行赔偿，由其操作按羊村的附着物赔付中等价位给孙某某赔付14万元左右。孙某某因有事提前离开后，刘某某向杨某某提出想通过杨的名义虚列一笔地面附着物赔偿款给其和杨两人都弄点好处。杨某某考虑到刘某某已经同意给自己虚增一笔赔付款，且后续还需要刘的协助才能拿到钱，就同意了刘某某的要求。两人商定，这笔虚假赔付款不超过10万元，以杨某某的名义赔付。随后，刘某某虚造了孙某某名下村北8.4亩地雪松、红叶李等补偿金额为140280元的附着物补偿协议及领款单、以及杨某某名下2 组5.3亩地玉兰、国槐、葡萄树等补偿金额为93600元的附着物补偿协议及领款单。2010年1月11日，刘某某、杨某某按照事前商议，签写好虚假的补偿协议和领款单，后由刘某某将此两笔虚假的附着物赔付款从西安航天基地以银行存单形式报账领出。其中2010年2月2日孙某某名下存单金额为140280元，2010年2月2日杨某某名下存单金额为93600元。2010年2月26日，孙某某和杨某某拿着140280元的存单到西安市商业银行长安支行取现后，孙某某分得70280元，杨某某分得70000元。2012年1月24日，刘某某和杨某某共同到西安市商业银行长安支行将93600元取出，刘某某分得53600元，杨某某分得40000元。杨某某将分得的70000元与40000元先后用于其建房开支，刘某某将分得的53600元用于其女刘莹购房及自己家庭日常开支。   2008年下半年，被告人孙某甲、孙某乙与村民孙某丙、孙某丁、孙某某、杨某甲六人在该村北侧四组集体土地约8亩的荒地上违法强行修建一个鱼池。施工过程中，航天基地国土局土地巡查发现后及时进行了制止，鱼池尚未成型，无有价值的地面附着物。此后至2014年6月，孙某甲、孙某乙等人在多次找航天拆迁办副主任李某某协商所谓鱼池赔偿未果的情况下，找到被告人杨某某，希望杨某某出面协调赔偿。为了争取到赔偿款，孙某甲和孙某乙商议后由孙某乙执笔手写了一份虚假的协议和证明材料，并让杨某某在虚假的证明材料上签字确认。杨某某明知证明材料上关于鱼池及地面附着物的内容是虚假的，仍以村党支部书记的名义在证明材料上注明“属实”并签名，多次与航天拆迁办副主任李某某协商，协调给孙某甲等人进行赔偿。因相关地块已经由航天504所使用，无法反映原貌，航天拆迁办无法获取该地块的真实信息，在杨某某多次出面协调和孙某甲、孙某乙提供相关的虚假证明材料后，2014年6月，航天拆迁办与孙某甲签订了240025元的地面附着物补偿协议，包含对2个鱼池、数间房屋、树木、机井、围墙等虚假附着物的赔偿。孙某甲拿到款项后，分给杨某某35000元，孙某乙35000元，孙某丙30000元，自己留存140025元。孙某甲将自己分得的140025元投资到长安区XX小区楼下的融资担保公司后被骗。杨某某将分得的35000元用于自家建房支出。孙某乙将35000元陆续用于自己的家庭日常开支。   案发后，刘某某退缴了57427.46元；杨某某退缴了145000元；孙某甲退缴了140025元，孙某乙退缴了35000元，孙某某退缴了70000元。   2016年11月，办案机关对杨某某涉嫌经济问题的线索进行初查。2017年3月13日孙某甲接办案机关的电话通知，主动到办案机关接受询问，如实陈述了骗取240025元地面附着物的事实；2017年3月14日电话通知杨某某接受询问，杨某某到案后如实供述了犯罪事实；2017年3月15日，办案人员通过刘某某工作单位通知刘某某接受询问，刘某某如实供述了犯罪事实；2017年4月8日孙某乙被办案人员带至长安区人民检察院接受询问，孙某乙如实供述了犯罪事实。   原审判决认定上述事实的主要证据有:证人证言、情况说明、被告人供述、户籍证明、任职文件及情况说明、破案经过等。据此原审法院认为，被告人刘某某、杨某某身为国家工作人员，在2008年负责政府征地拆迁安置工作，利用职务便利，采用虚报冒领的方式，骗取国家的地面附着物赔偿款，数额巨大，其行为均构成贪污罪；被告人杨某某在2014年协助政府附着物赔付过程中，与被告人孙某甲、孙某乙骗取地面附着物赔偿款240025元，其行为均构成贪污罪。被告人杨某某身为村党支部书记，对孙某甲、孙某乙的虚假证明材料进行确认并多次协调赔偿事宜，致其获得赔偿款，在本次犯罪中起主要作用，属主犯；被告人孙某乙是抢挖鱼池的发起人，被告人孙某甲与孙某乙共同制造存在地面附着物的虚假材料，且孙某甲分得款项最多，二人均应属主犯。被告人刘某某接到办案机关电话通知后，能主动接受调查，如实供述犯罪事实，属于自首，依法可对其从轻、减轻处罚；被告人杨某某已满75周岁,并积极退赔所得赃款，依法可对其从轻、减轻处罚；被告人孙某甲、孙某乙积极退赔了所得赃款，可对其从轻、减轻处罚；杨某某、孙某甲、孙某乙在发回重审中翻供，对指控的事实及罪名不予认可，故不构成自首。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第十七条之一、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条、《最高人民法院关于适用>的解释》第三百二十五条规定，判决：被告人刘某某犯贪污罪判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金20万元；被告人杨某某犯贪污罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金20万元；被告人孙某甲犯贪污罪判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金20万元；被告人孙某乙犯贪污罪判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金20万元；被告人刘某某、杨某某、孙某甲、孙某乙退缴的赃款由西安市长安区人民检察院上缴国库。     上诉人孙某甲及其辩护人提出，原审判决事实认定错误，孙某甲等人开挖鱼塘所占用的土地是租来的土地，租地合同真实有效；鱼塘开挖的时候航天基地土地局与羊某某未签订征地协议，开挖鱼塘的土地被征收上诉人孙某甲有权要求征收人给予补偿；领取征地补偿款，是与航天拆迁主管人员协商的结果，不违反法律规定；孙某甲和孙某乙未欺骗航天拆迁人员，未夸大鱼塘面积，也未虚构地上附着物的种类和面积；原审判决对杨某某身份认定错误，不具备贪污罪的主体资格；其在不懂法律情况下认罪认罚，请求二审法院重新查明案情后依法改判。     上诉人孙某乙及其辩护人提出，一审判决认定事实错误，孙某乙等人在挖鱼塘并最终获得征地补偿款的过程中，没有采用欺骗手段骗取国家征地补偿款的行为；主管航天征地拆迁补偿工作的工作人员，未受到任何欺骗，反而存在欺骗孙某乙等人的行为；一审判决适用法律错误，杨某某并不具备贪污罪的身份要件，孙某乙等人也不会构成贪污罪；诉请二审法院对两宗犯罪事实进行区别对待，改判孙某乙无罪。   经审理查明，原审判决认定事实清楚，认定事实的全部证据均已经原审法院当庭示证、质证，证据确实充分，本院依法予以确认。   本院认为，原审被告人刘某某与杨某某身为国家工作人员，利用职务便利，采用虚报冒领的方式，骗取国家地面附着物补偿款233880元,数额巨大；原审被告人杨某某在协助政府从事拆迁补偿工作中，利用职务便利，伙同上诉人孙某甲、孙某乙等采用虚报冒领的方式，骗取地面附着物补偿款240025元,数额巨大，四人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪，依法应予惩处。针对关于原审被告人杨某某及二上诉人不具有贪污罪主体身份的上诉理由及辩护意见，经查，韦曲街道办事处、航天国土分局出具的情况说明等证据证明，杨某某协助政府从事征地拆迁及附着物赔付工作。依据《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，杨某某属于其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。上诉人孙某甲、孙某乙虽不具备国家工作人员的身份，但与杨某某是共同犯罪，依据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定以贪污罪共犯论处，故该上诉理由及辩护意见依法应予驳回。针对关于原审认定事实不清，孙某乙等人没有采取欺骗手段骗取国家征地补偿款的主观故意和客观行为的上诉理由及辩护意见，经查，首先，现有证据不能证明上诉人取得了涉案荒地的承租权，没有证据证明上诉人履行过支付租金等合同义务，所出具的一式四份的租地合同租金、租期、亩数等主要条款内容相互矛盾，均不相同。其次，原审被告人杨某某、上诉人孙某乙等人的供述及证人证言等相关证据证明为了获取征地补偿，孙某乙、孙某甲等人在明知政府公告禁止抢挖抢栽的情况下抢推鱼塘，抢推鱼塘的过程中被相关部门阻止。结合上诉人孙某乙执笔所写的协议和证明材料等证据证明，本案应当认定原审被告人及上诉人在明知没有依法取得涉案荒地承租权的情况下，企图以合法形式掩盖非法目的获取征地补偿。再次，杨某某的供述、李某某等人的证人证言证明，为非法获取补偿款，孙某甲、孙某乙通过协助政府工作的杨某某出面向主管部门要求补偿，该部门工作人员在现场勘查条件已丧失的情况下，根据杨某某所述情况达成补偿事宜，孙某甲、孙某乙等随后提交了虚构附着物和损失的虚假材料，杨某某在明知虚假的情况下签字上报，骗取了240025元补偿款。综上说明，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人孙某甲所提其在讯问笔录中认罪认罚系不懂法的上诉理由，经查，与其在侦查阶段所做多次讯问笔录和长安区人民法院第一次审理时庭审笔录不符，且不能作出合理解释，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，程序合法，惟量刑有轻，依据上诉不加刑原则，本院予以维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。    本裁定为终审裁定。       审判长  张曼慧   审判员  王    龙   审判员  张    鹏                                二〇二〇年九月十五日                                  法 官助理   秦    博                                书记 员   张    宇                  1