江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终5345号上诉人（原审原告）：杜安奇，女，1999年11月29日出生，汉族，职工，住新沂市。委托诉讼代理人：孔丽，女，1985年2月6日生，汉族，住江苏省新沂市。被上诉人（原审被告）：王子硕，男，1990年9月14日出生，汉族，驾驶员，住新沂市。被上诉人（原审被告）：新沂市顺启运输有限公司，住所地新沂市新安街道李庄村西侧郯新路169号。负责人：谢堂权，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司，住所地新沂市市府路55号。负责人：马力，该公司总经理。委托诉讼代理人：许欣生，江苏翰公律师事务所律师。原审原告：王红，女，1977年5月10日出生，汉族，职工，住新沂市。上诉人杜安奇因与被上诉人王子硕、新沂市顺启运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司、原审原告王红机动车交通事故纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初2638号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人杜安奇及其委托诉讼代理人孔丽，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司的委托诉讼代理人许欣生，原审原告王红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜安奇上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2，一、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决错误。理由如下：第一，对于上诉人所提供工作单位劳动合同，应按照劳动合同和工资流水计算误工损失，而一审判决按照农村户口性质计算是错误。第二，法院在审理过程中根据上诉人的伤情，本次住院治疗情况，结合医疗机构的医嘱建议，并参照公安部《人身损害误工期，护理期，营养期评定规范》的相关规定，认定原告各种计算标准按照治疗误工期1年，护理期90天，营养期90天计算，一审认定显属不当。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。原审原告王红述称，同意上诉人的上诉意见。杜安奇、王红共同向一审法院起诉请求：1.依法判令王子硕、顺启运输公司、人民财保新沂公司支付杜安奇、王红医药费45820.29元、误工费19360元、护理费4336.96元、营养费1550元、伙食费1550元、电动车赔偿700元、交通费2000元，合计75317.19元；2、由王子硕、顺启运输公司、人民财保新沂公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年11月30日7时许，王子硕驾驶苏Ｃ×××××号重型自卸货车，沿新沂市马陵山西路由西向东行驶至与轻工路交叉口西侧地段变更车道时，遇同向王红驾驶的电动自行车发生交通事故，致电动自行车乘车人杜安奇受伤，车辆损坏。新沂市公安局交通警察大队作出“第320326420190008623号”责任认定书，认定王子硕驾驶机动车上道路行驶，通过路口时未减速慢行，对路面情况观察疏忽，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定；当事人王红驾驶违反规定载人的电动自行车在机动车道内行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条及《江苏省道路交通安全条例》第四十五条第一款之规定，当事人王子硕负主要责任，当事人王红负次要责任，当事人杜安奇无责任。事故发生后，杜安奇、王红均被送至新沂市人民医院住院治疗，经诊断，杜安奇的伤情为：1.左胫骨内踝骨撕脱骨折；2.左腓骨下段粉碎性骨折；3.左踝内翻脱位。2019年12月11日，该院为其行左踝骨折切开复位内固定术。同年12月27日，杜安奇出院时医嘱：1.继续对症治疗，创面定期换药；2.二周后复查，不适随诊。杜安奇共计住院27天，花费医疗费44694.72元。王红花费诊疗费489元。杜安奇住院治疗期间，王子硕预付其医疗费5000元，人保财险新沂公司根据杜安奇申请，代为支付其医疗费10000元。另查明，苏Ｃ×××××号重型自卸货车的实际车主系王子硕，该车挂靠于顺启运输公司，并以该公司名义在人保财险新沂公司投保交强险及商业三者险1000000元，并投保了不计免赔险，本次事故发生在保险期间内。一审法院认为，王子硕驾驶机动车与王红驾驶的电动自行车发生交通事故致杜安奇、王红受伤，该事故经公安部门认定，王子硕负事故主要责任，王红负次要责任，杜安奇无责任，各方当事人对责任认定均无异议，故对该认定书予以采信，并作为评判各方赔偿责任的依据。因王子硕的违法行为在事故中起主要作用，应承担事故主要责任，王红的违法行为在事故中起次要作用，应承担事故次要责任，故王子硕应对杜安奇、王红的损害后果承担主要赔偿责任。人民财保新沂公司为王子硕驾驶的苏Ｃ×××××号重型自卸货车承保了交强险和商业险（保险金额1000000元，附加不计免赔），王子硕具有驾驶资格，苏Ｃ×××××号重型自卸货车经检验合格，本案事故发生在保险期间内，故保险公司应当首先在交强险责任限额内承担赔偿责任，不足部分由其公司依据保险合同的约定在商业三者险保险金额内按照比例进行赔偿。杜安奇住院治疗期间，王子硕预付其医疗费5000元，该款应由人保财险新沂公司在赔付杜安奇的赔偿款中返还给王子硕；人保财险新沂公司代为支付杜安奇医疗费10000元，该款应从总赔偿款中减除。根据杜安奇的伤情、本次住院治疗情况，结合医疗机构的医嘱建议，并参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的相关规定，认定杜安奇本次治疗误工、护理、营养期限分别为180天、90天、90天，人民财保新沂公司虽有异议，但其未有举证证明，也未申请对上述期限进行鉴定，故对杜安奇主张的误工费、护理费、营养费及其期限予以支持；其实际花费医疗费44694.72元，并提供了住院病案、医疗费收据等证据予以证明，予以支持；其住院伙食补助费以其实际住院天数27天计算；其交通费，结合杜安奇就医地点及住所地，酌情认定500元；其主张系新沂市凝金建材有限公司质检员，误工费损失应以月均工资4800元计算，但其仅提供该公司出具的工资证明一份，不足以证明其主张，其应提交劳动合同、工资表或者其他发放工资的证据予以证明，但考虑其确因受伤造成误工损失，故参照城镇居民人均可支配收入计算；其主张电动自行车损失700元，但所举证据不足以证明其主张，故不予支持。根据杜安奇主张、举证及相关法律规定，其损失依法确定为：医疗费44694.72元、营养费1550元（40元/天×90天=3600元，其主张1550元，以其主张为准）、住院伙食补助费1350元（50元/天×27天）、误工费10279.80元(57.11元/天×180天)、护理费4336.9元（80元/天×90天=7200元，其主张4336.9元，以其主张为准）、交通费500元，以上合计62711.42元，其中医疗费、住院伙食补助费、营养费合计47594.72元，其中10000元列于交强险责任限额项下，超出部分按照责任比例（80%）由人民财保新沂公司在商业险限额范围内予以赔偿30075.78元，以上合计40075.78元；其他损失即误工费、护理费、交通费合计15116.7元由人民财保新沂公司在商业险限额范围内按照责任比例（80%）予以赔偿12093.36元，故人民财保新沂公司共需赔偿杜安奇各项损失合计52169.14元，该款减除人民财保新沂公司预付的医疗费10000元，同时返还王子硕垫付的医疗费5000元，人民财保新沂公司还应赔偿给杜安奇37169.14元。王红在本次事故中受伤较轻，仅在医院检查后做简单治疗造成医疗费损失489元，该损失应按责任比例（80%）由保险公司在商业险限额内予以赔偿391.2元，王子硕在本案中无需另行承担赔偿责任。综上，遂判决：一、中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司于判决生效后十日内赔偿杜安奇医疗费等各项损失合计37169.14元。二、中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司于判决生效后十日内赔偿王红医疗费损失391.2元。三、中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司于判决生效后十日内支付给王子硕垫付款5000元。四、驳回杜安奇、王红对王子硕的诉讼请求。五、驳回杜安奇、王红其他诉讼请求。案件受理费减半收取计314元，由中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司负担。二审中，上诉人杜安奇向法庭提交了劳动合同一份、工资单六张、评估报告一份、发票一张，证明上诉人存在误工损失及财产损失，一审计算不当，应当更正。被上诉人的质证意见为劳动合同、工资单是上诉人一审后提供的，且无工资流水佐证，对其真实性不予认可，不能作为新证据。对评估报告、发票的真实性不予认可，系上诉人一审后单方委托，发票没有公章，上述材料不能证明上诉人的误工损失情况。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案公估报告能否作为定案依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人并没有充分证据证明本案公估报告存在与事实不符及违反程序和法律规定的情形，故涉案公估报告能够作为本案的定案依据。上诉人就此提出的上诉理由成立，但根据上诉人一审主张，本院支持财产损失700元。二、关于本案误工费如何确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，一审确定的误工期、护理期、营养期符合本案事实和法律规定，并无不当。上诉人二审中提供其受伤前工资发放表、劳动合同，结合一审提供的工作证明、病案材料、医嘱可以确定本案误工费为28800元(4800元÷30天)×180天，而上诉人一审主张误工费19360元，予以支持。故杜安奇各项损失为医疗费44694.72元、住院伙食补助费1350元、营养费1550元、护理费4336.9元、交通费500元、误工费19360元、财产损失700元，合计72491.62元。中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司在交强险限额内赔偿杜安奇医疗费10000元；在商业三者险限额内赔偿杜安奇医疗费等损失49993.30元(72491.62元-10000元)×80%；扣除已支付10000元，返还王子硕5000元，中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司还应赔偿杜安奇44993.3元。综上所述，上诉人杜安奇的上诉请求部分成立，应予支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初2638号民事判决第二项、第三项、第四项。二、撤销江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初2638号民事判决第五项。三、变更江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初2638号民事判决第一项即“中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司于本判决生效后十日内赔偿杜安奇医疗费等各项损失合计37169.14元。”为“中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司于本判决生效后十日内赔偿杜安奇医疗费等各项损失合计44993.3元。”四、驳回杜安奇、王红其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费314元，二审案件受理费628元，由中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  汪佩建二〇二〇年九月二十二日书记员  刘文婷