浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙11刑终144号 原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）付博平，男，1987年8月11日出生于湖北省武汉市，壮族，大学文化，居民，住湖北省武汉市洪山区。因本案于2019年3月1日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。 原审被告人鲁壮，男，1995年7月20日出生于湖北省洪湖市，汉族，大专文化，农民，住湖北省洪湖市。因本案于2019年3月1日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，同年11月4日被取保候审。 原审被告人曹泽兵，男，1997年1月12日出生于湖北省潜江市，汉族，大专文化，农民，住湖北省潜江市。因本案于2019年3月24日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，同年11月4日被取保候审。 原审被告人张凯，男，1993年1月8日出生于湖北省巴东县，汉族，大专文化，居民，住湖北省巴东县。因本案于2019年3月24日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，同年11月4日被取保候审。 原审被告人杨艾，女，1989年9月26日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化，居民，住湖北省武汉市洪山区。因本案于2019年3月24日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，同年11月4日被取保候审。 原审被告人胡国刊，女，1991年12月1日出生于湖北省洪湖市，汉族，小学文化，农民，住湖北省洪湖市。因本案于2019年3月1日被刑事拘留，同年4月4日被取保候审。 原审被告人李艳，曾用名李燕，女，1996年7月20日出生于湖北省神农架林区，汉族，大专文化，农民，户籍住所地湖北省神农架林区，现住湖北省武汉市洪山区。因本案于2019年3月1日被刑事拘留，同年4月4日被取保候审。 丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人付博平、鲁壮、曹泽兵、张凯、杨艾、胡国刊、李艳犯开设赌场罪一案，于2020年7月9日作出（2019）浙1102刑初672号刑事判决。原审被告人付博平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年7月至2019年3月期间，被告人付博平伙同李某（另案处理）、蔡某（已判刑）等人在湖北省武汉市光谷智慧园1幢505室开设武汉锦晟电子商务有限公司，制作“醉享购”、“放肆购”ＡＰＰ平台，并聘请被告人鲁壮、张凯、曹泽兵、杨艾为主管，胡国刊、李艳等人为销售员，让主管及销售员用公司发放的手机，使用非本人身份的虚假微信，在各个金融项目群聊内拉客户，以买商品促销能在平台内赚钱的理由，通过公司发放的话术教材引诱客户到公司平台内注册充值。客户在充值成功后可以在平台内的促销区购买商品，购买商品后选择“大吉”、“大利”或“小哥哥”、“小姐姐”竞猜，平台每十分钟开奖一次，若竞猜成功可以将商品升级，并直接退货提现，以此赚取原购买商品价格60%的金额。竞猜失败则可以提货或转换为商场金币，在商场内的金币兑换区兑换其他商品。现查明该公司平台内的商品实际进价为平台内标价的1.1%至8%，该平台促销区实际以购买商品为筹码，进行竞猜赌博。被告人付博平等人以“醉享购”、“放肆购”ＡＰＰ平台开设赌场，非法获利。此外，被告人付博平还向外招收ＡＰＰ平台代理商，从代理商获利中抽成获利。 该公司分设销售一部、二部，其中公司销售一部为被告人付博平和李某所有，被告人张凯、曹泽兵、杨艾为一部主管，公司销售二部为蔡某所有，秦某（另案处理）、刘某2（另案处理）为经理，被告人鲁壮为主管，被告人胡国刊、李艳等人为业务员。业务员负责寻找客源、吸引客户到平台注册充值并购买“促销”商品，并根据当月业绩进行提成。主管负责管理组内的业务员，并根据当月组内的总业绩进行提成。 经后台数据统计： 1、“醉享购”APP平台在2018年11月30日至2019年2月26日期间客户共充值赌资4270868.53元，提现909800.05元。 2、“放肆购”APP平台在2019年1月17日至2019年3月2日期间客户共充值赌资1382521.41元，提现180147.33元。 通过两个ＡＰＰ平台，被告人付博平和李某非法获利人民币2922670.15？元（不包括付博平控制下的二部未提现金额人民币246060.65元）。被告人张凯非法获利人民币30427.5元，被告人曹泽兵非法获利人民币39289.33元，被告人杨艾非法获利人民币30470.01元，被告人鲁壮非法获利人民币59214.27元，被告人胡国刊非法获利人民币27958.42元，被告人李艳非法获利人民币19255.41元。 案发后，被告人付博平及其配偶徐某和李某的银行账户人民币1950077.03元被公安机关冻结。被告人张凯、曹泽兵、杨艾、鲁壮、胡国刊、李艳已退缴所有违法所得。 另查明：案发后，公安机关从被告人付博平处扣押用于开设赌场的作案工具电脑主机、笔记本电脑、U盘、公司公章、手机等物品。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人付博平、张凯、曹泽兵、杨艾、鲁壮、胡国刊、李艳的供述与辩解，证人蔡某、周某、杨某1、徐某、张某、詹某、楼某、王某、刘某1、许某、杨某2、孟某、秦某、刘某2、姚某、李某的证言，业务员话术教程、提成情况便利贴，ＧｏＧｏ购计算机软件著作权登记证书，锦晟公司内部示意图，供货批发价清单，手机转账记录截图、支付宝截图、微信截图、充值记录、银行交易记录、微信聊天记录，支付宝交易明细，微信注册信息、交易记录，银行交易明细、理财金账户历史明细清单，银行账户冻结情况及说明，辨认笔录，搜查笔录及照片，网络远程勘验工作记录，网站电子数据，扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片，提取电子证据清单，律师会见谈话笔录、信件复印件，执法暂扣款票据，抓获经过、户籍信息等。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人付博平犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百六十万元；二、被告人鲁壮犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元；三、被告人曹泽兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；四、被告人张凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；五、被告人杨艾犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；六、被告人胡国刊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；七、被告人李艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；八、被告人付博平的违法所得人民币二百九二万二千六百七十元一角五分、二部未提现金额人民币二十四万六千零六十元六角五分，及被告人张凯、曹泽兵、杨艾、鲁壮、胡国刊、李艳退缴在案的违法所得，予以追缴，上缴国库；扣押在案的作案工具电脑主机、笔记本电脑、U盘、公司公章、手机等物品，予以没收，由扣押机关依法处置。 被告人付博平的上诉理由是：1.本案是否属于开设赌场犯存在争议，其目的是通过有奖竞猜实现商品的销售，利润来自货品的溢价，有奖竞猜是买卖行为的一种附加值，而非赌博；2.原判获利数额计算不当，应当核减客户提货的商品价值和发货运费等款项；3.其自愿认罪认罚，对罪名及数额所提异议仅希望法院在量刑时能予以考虑，也愿意退缴违法所得及缴纳罚金，请求二审从轻处罚并适用缓刑。 经审理，二审查明的事实与原判一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 关于上诉理由，经查：1.被告人付博平等人聘用销售人员通过专门的话术教材引诱客户到公司平台注册充值，其目的是让客户购买商品后进行竞猜赌博，从而使客户无法退货提现以实现获利，客户的目的亦不在于购买商品，而是通过竞猜赌博达到获得高于下单金额的提现款项，平台与客户的获利实质上是通过竞猜赌博的方式来决定，被告人付博平提供竞猜赌博的平台进行获利，其行为构成开设赌场罪；2.平台的提货商品、运费等费用支出系被告人付博平等人引诱客户赌博，实施开设赌场犯罪的成本支出，原判依据平台后台充值、提现数据计算非法获利并无不当。被告人付博平据此提出的上诉理由不成立。 本院认为，被告人付博平在网络平台中设置赌博规则、为赌博活动提供场地，开设赌博平台并接受投注，情节严重；被告人曹泽兵、鲁壮、张凯、杨艾受被告人付博平雇佣、为赌博平台的运行提供帮助，情节严重；被告人胡国刊、李艳受被告人付博平雇佣、为赌博平台的运行提供帮助，各被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人付博平系平台的组织者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人鲁壮、曹泽兵、张凯、杨艾、胡国刊、李艳为公司聘用人员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人付博平具有立功表现，可以从轻处罚。被告人付博平归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人鲁壮、曹泽兵、张凯、杨艾、胡国刊、李艳归案后如实供述自己的罪行，退缴违法所得，承认指控的犯罪事实，自愿认罪认罚，可以从宽处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。被告人付博平请求改判的上诉理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李秀勤 审 判 员 金建荣 审 判 员 章作添 二〇二〇年九月八日 代书记员 巫沈理 ?