辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终11064号上诉人（原审被告）：葛会山，男，1958年5月25日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：王爽、王德辉，辽宁弘立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁建设实业集团沈阳电力安装工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区昆山西路72号。法定代表人：李建家，该公司总经理。委托诉讼代理人：王妍，辽宁美邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁圣亚房地产开发有限公司，住所地沈阳市浑南新区彩霞街15-1号(5-1-2)。法定代表人：李荣。上诉人葛会山因与被上诉人辽宁建设实业集团沈阳电力安装工程有限公司（简称电力公司）、辽宁圣亚房地产开发有限公司（简称圣亚公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初13190号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。葛会山陈述上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决准许执行位于沈阳市浑南区产属于认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。即使圣亚公司未取得商品房销售许可证，但上诉人购买诉争房屋的事实是真实存在的，购买房屋的权利也未损害任何人的利益，上诉人作为商品房购买者，其权利应受到法律优先保护，应优先于被上诉人电力公司的普通债权。电力公司答辩：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。圣亚公司未答辩。电力公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令恢复对浑南新区产的执行，并继续查封和公告拍卖；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：电力公司曾将圣亚公司（原辽宁凤祥房地产开发有限公司）诉至沈阳高新技术产业开发区人民法院，要求被告给付工程款710万元。该院于2011年8月15日作出[2011]沈高开民初第1312号民事调解书：圣亚公司于2011年8月22日前给付电力公司工程款人民币7100000元。2014年6月26日，沈阳高新技术产业开发区人民法院作出[2011]沈高开执字第411号民事（执行）裁定书，查封被执行人圣亚公司开发的、位于沈阳市浑南新区，共21套房屋。2019年7月31日，一审法院作出（2019）辽0105执恢19号公告，欲将被执行人圣亚公司名下的坐落于沈阳市浑南新区明波路15号福城阁房屋依法进行评估、拍卖，要求被执行人在公告之日起十五日内将房屋腾空，逾期后果自负。2019年8月27日，一审法院作出（2019）辽0105执3418号民事裁定书，根据电力公司申请，查封被执行人圣亚公司名下的位于沈阳市浑南新区房屋。注：法院查封的一单元1-3-2、1-4-2、1-5-2、1-7-2、1-8-2、1-9-2、1-10-2、1-11-2、1-12-2、1-13-2、1-14-2、1-15-2号房屋，现场住户习惯性称为三单元3-3-2、3-4-2、3-5-2、3-7-2、3-8-2、3-9-2、3-10-2、3-11-2、3-12-2、3-13-2、3-14-2、3-15-2号房屋。被告葛会山对一审法院执行沈阳市浑南新区产不服，向一审法院提出书面异议。一审法院于2019年10月14日作出（2019）辽0105执异280号执行裁定书，裁定：中止对沈阳市浑南新区产的执行。电力公司遂起诉来院。审理中，被告葛会山提交了2011年3月8日，其作为乙方与辽宁凤翔房地产开发有限公司（后更名为辽宁圣亚房地产开发有限公司）作为甲方签订的一份《商品房买卖合同》，甲方将“福城阁”15号楼1-5-2、建筑面积125.87平方米商品房屋出售给乙方，总价为528654元。并自称合同签订后，原告支付购房款40万元，对于余款128654元，其向圣亚公司出具欠条一张，载明，圣亚公司三年内为其办理入住及房屋产权证补交128654元，若未如期办理入住及房屋产权证，此房款视为违约金，由圣亚公司承担。同时，还提交圣亚公司于2011年11月12日出具的准住通知单、物业费收款收据、供暖收费收据，主张在法院查封前已实际入住。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告圣亚公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证的权利。本案系申请人提起的执行异议之诉，争议的焦点是被告是否享有否足以排除强制执行的民事权益。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”及三百一十三条“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”的规定，被告葛会山应当对涉案房屋是否享有足已排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。经查，圣亚公司在与被告葛会山签订《商品房买卖合同》时，该公司作为商品房出售方并未取得商品房预售许可证明，庭上，被告葛会山亦未举证证明至本案原告起诉前，其所在楼盘已经取得商品房预售许可证，违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，该合同应属无效。鉴此，其主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同的约定总价款的百分之五十。”规定的法定情形，其对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，故一审法院对原告的诉讼请求，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条之规定，判决：准予执行辽宁圣亚房地产开发有限公司开发的位于浑南新区产的查封；一审法院（2019）辽0105执异280号执行裁定于本判决生效时自动失效。案件受理费5800元，由被告葛会山承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：1、户口本复印件、结婚证复印件、上诉人妻子的职工登记表、案外人轩宗敏户口本复印件和离婚证复印件，证明：上诉人向案外人轩宗敏借款购房，轩宗敏是我方妹夫。2、皇姑法院公告，证明：我方购买的152房屋现在被住户习惯性称为352，但实际是同一处房屋。被上诉人质证：1、两份户口本登记时间都是2003年，看不出轩宗敏是上诉人的妹夫。2、真实性没有异议，关联性有异议，公告只能说明上诉人居住错了房间，我方依据2009年房产局备案的户型图查封案涉房屋正确。被上诉人提交：就第一次询问查封问题，提交复印的档案，2014年6月就查封了。向开发商圣亚公司和联建单位福城地产送达了执行通知书，也向房产局送达了协助执行通知，福城对21套房产查封的事实提出了异议，依法走了执行异议程序，最终败诉。执行卷里就这些材料。上诉人质证：执行通知书是案件进入执行程序的法律文书，不是查封的合法文书，不能证明已经查封。协助执行通知书载明的内容是查询沈阳市浑南新区相关房产，没有我方购买的房产，并载明内容为查询期间停止办理一切手续，没有载明查封的字样，也没有查封的期间，不是合法查封手续。情况说明2份和情况反映和执行和解协议不能证明我方购买的房产经法院合法查封。本院认为，对于上述证据应结合全案证据予以综合考查，对该组证据记录在卷。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，葛会山二审中自认案涉房屋不是其唯一一处住房。还查明，上诉人于2019年8月12日在一审审理中陈述轩宗敏借给其购房款，系轩宗敏从银行取的现金，交给开发公司，轩宗敏现在找不到；轩宗敏于2019年8月12日在一审法院询问时陈述钱是从其银行卡转的钱；上诉人与轩宗敏均未提供银行转款的证据。本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，审查重点为案外人葛会山就执行标的即涉诉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求能否得到支持的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”又根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。上诉人葛会山二审中自认案涉房屋不是其唯一一处住房，故应审查葛会山的请求是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的全部规定。关于葛会山是否已经支付案涉房屋全部价款的问题，葛会山自述已经支付房款40万元，余款的支付问题与圣亚公司已经签订付款协议。上诉人于2019年8月12日在一审审理中陈述轩宗敏借给其购房款，系轩宗敏从银行取的现金，交给开发公司，轩宗敏现在找不到；轩宗敏于2019年8月12日（同一日）在一审法院询问时陈述钱是从其银行卡转的钱；上诉人与轩宗敏均未提供银行转款的证据。虽然上诉人持有40万元的收款收据，但上诉人对这笔40万元巨额资金来源的陈述与证人轩宗敏的陈述截然不同；上诉人陈述的证人出庭作证问题与轩宗敏的陈述存在较大出入。现无法确定上诉人真实的从轩宗敏处借得资金40万元，则无法确定上诉人已经向圣亚公司支付了40万元购房款，在此应由上诉人承担举证不充分的法律后果。故上诉人的请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，其上诉请求不予支持。综上所述，葛会山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人葛会山负担。本判决为终审判决。审判长  丁广昱审判员  姜会军审判员  吕长辉二〇二〇年九月二十八日书记员  路柠檑本案判决所依据的相关法律《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。