常州市金坛区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0413民初4981号原告：常州三益建设有限公司，住所地常州市金坛区明湖路399号。法定代表人：陆萍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李春雷，江苏天目湖律师事务所律师。被告：孙小明，男，1973年7月14日出生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：赵永兴，江苏金伙伴律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕秀琴，江苏金伙伴律师事务所律师。被告：蒋为群，男，1979年2月18日出生，汉族，住常州市钟楼区。原告常州三益建设有限公司（以下简称三益公司）诉被告孙小明、蒋为群建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月10日立案受理后，依法适用简易程序于2019年9月10日公开开庭进行了审理，后依法适用普通程序分别于2020年6月12日、8月13日公开开庭进行了审理，原告三益公司的委托诉讼代理人李春雷，被告孙小明的委托诉讼代理人赵永兴，被告蒋为群均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告三益公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告孙小明返还工程款149083.38元，被告蒋为群承担连带责任；2.判令被告承担本次诉讼的诉讼费、保全费、保函费。事实和理由：原告与被告孙小明于2017年8月8日签订班组承包协议，由原告将常州市动物卫生处理中心建设项目中的桩基、防水、土石方等工程转包给被告孙小明施工。被告孙小明在工程进行约一半时无力继续施工，剩余部分由原告自行完成。2018年2月5日，原告与被告孙小明就被告孙小明己完成工程量进行核对，被告孙小明完成的工程量的价款约为3300000元，协议约定按照主合同价扣除500000元作为被告孙小明的承包价，未评上金坛区文明工地，则价格减少50000元。另原告为被告孙小明垫付税款426072元，原告应向被告孙小明付款金额为2323973元，但是原告实际已经向被告孙小明支付3282682元，折抵收取的760000元保证金后，原告实际向被告孙小明多支付约十几万元。协议另约定被告蒋为群自愿为被告孙小明就本合同涉及工程产生的所有债务承担保证责任，故被告蒋为群应当承担连带责任。原告为维护自身合法权益，特向法院起诉，请求依法判决。被告孙小明辩称，被告孙小明退场原因系原告的违约行为导致，并非原告所述被告孙小明无力继续施工，请求驳回原告的诉讼请求。被告蒋为群辩称，被告蒋为群不存在过错，不应承担连带责任，请求法院依法判决。经审理查明，常州江东环境科技有限公司将常州市动物卫生处理中心建设项目（以下简称案涉工程）发包给江苏五星建设集团有限公司，江苏五星建设集团有限公司（以下简称五星公司）将案涉工程转包给三益公司，三益公司又将案涉工程转包给孙小明。五星公司与三益公司签订的建设工程施工专业分包合同约定工程合同价款为7442961.42元，合同价款的计价方式为根据实际工程量结算。2017年8月8日，三益公司（甲方、施工单位）与孙小明（乙方、承包人）签订班组承包协议，主要载明：鉴于甲方承建案涉工程，为使案涉工程顺利施工按期交付，现就案涉工程中班组施工工作内容交由乙方全面负责承包事宜；乙方负责施工中所需的一切材料及资金垫付，乙方因此与他人产生的债权债务纠纷也由乙方自行承担责任；乙方在签订本合同3日内向甲方缴纳765762.066元履约保证金；按主合同扣除500000元计算作为乙方的承包价，施工过程中产生的所有税费及任何债务均由乙方承担；如乙方未能评选上金坛区文明工地，则承包价格减少50000元，甲方在工程款中直接扣除；本合同工期196天，于2017年8月10日开工，于2018年2月21日前竣工交付；担保人为蒋为群。孙小明于2017年8月21日向三益公司支付履约保证金765762元。班组承包协议签订后，孙小明组织人员对案涉工程进行施工。2018年2月5日，孙小明与三益公司通过会议纪要、在已完工程量核定清单上共同签字等方式一致明确班组承包协议于2017年12月30日终止并做好工程量交接，履约保证金另行协商解决，双方以在已完工程量核对清单上共同签字方式对孙小明已完成工程量进行了确认，并明确签证工程量及费用应另行提交证据进行审计结算，不在上述已核对清单内。班组承包协议终止后，三益公司已将案涉工程施工完毕。经常州中瑞工程造价咨询有限公司于2019年1月25日审定，案涉工程审定价为7445498.22元。接警时间为2017年12月30日17时42分的接处警工作登记表载明：简要报警内容为有人故意把挖机堵在门口；报警人为孙；处警经过及结果为，民警接警至现场，经了解系包工头孙小明与江苏五星建设工地之间因为债务产生的纠纷，后双方达成协议通过法律途径解决。因孙小明施工的设备基础工程发生局部下沉等问题，经案涉工程的发包方、五星公司等组织专家论证，于2019年3月29日形成施工方案专家论证报告，确定施工方案为：在基础外围打孔注浆完成后，再在设备基础上注浆斜打，注浆全部完成后调整钢桶、砂浆找平。签订日期为2017年9月6日的钢材买卖合同主要载明：甲方（供方）为江苏停哪儿信息科技有限公司（以下简称停哪儿公司），乙方（需方）为五星公司，丙方（担保方）为孙小明；因案涉工程所需，乙方向甲方采购钢材，乙方指定丙方为乙方代表以口头或者书面向甲方订货，合同期限自2017年8月31日起至2017年12月31日，总量约为300吨左右；丙方对乙方的责任承担连带责任。2018年1月20日，五星公司与停哪儿公司签订合同终止协议书，主要载明：经双方协商一致，五星公司向停哪儿公司支付违约金86072元，钢材买卖合同终止。五星公司已向停哪儿公司支付违约金86072元。2017年12月15日，孙小明通过银行转账方式向朱云娇（账号为62×××80）汇款55000元。在本次诉讼前，三益公司代孙小明支付案涉工程所涉工人工资2171535元（240000元＋218520元＋759278元＋666737元＋287000元）、支付混凝土款667626.90元（包括2017年12月30日晚砼转场费用5000元）、支付案涉工程所涉钢材款及违约金合计434799.62元（钢材款348727.62元＋违约金86072元），以上共计3273961.52元。三益公司通过朱云娇以银行转账方式于2018年9月26日代孙小明向宜兴市鼎华混凝土制品有限公司支付案涉工程桩尾款8720元，电子交易回单显示朱云娇的账号前四位为6231、后四位为7980。上述款项共计3282681.52元。关于上述款项，孙小明除对违约金86072元、砼转场费用5000元不予认可外，对其余款项均无异议。本院于2019年5月16日立案受理沈玖生诉三益公司、孙小明建设工程施工合同纠纷一案，案号为(2019)苏0413民初3766号。本院于2019年8月2日作出(2019)苏0413民初3766号民事判决，认定沈玖生在案涉工程中为孙小明提供劳务，判决：一、孙小明在本判决生效后一个月内给付沈玖生劳务费111695元，承担自2018年1月6日起至款项付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；二、三益公司对上述第一项孙小明的付款义务承担连带清偿责任。受理费1267元（已减半），由孙小明、三益公司负担。三益公司不服(2019)苏0413民初3766号民事判决而上诉至江苏省常州市中级人民法院（以下简称常州中院），常州中院于2019年12月10日作出（2019）苏04民终3546号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。就履行上述民事判决有关内容，三益公司与沈玖生签订履行协议，主要载明：双方一致同意由三益公司向沈玖生支付112962元，该款于2020年1月25日前支付60000元、于2020年4月30日前支付52962元，该款项支付完毕后，视为三益公司对上述民事判决内容已经全部履行完毕。三益公司已按照履行协议向沈玖生支付112962元。本院于2019年8月26日立案受理金坛区西城宇通建筑设备租赁站（以下简称宇通租赁站）诉五星公司、孙小明租赁合同纠纷一案，案号为(2019)苏0413民初6131号。(2019)苏0413民初6131号案件审理中，宇通租赁站提供的租金结算表、维修费结算单、报废赔偿结算单、租赁材料明细表、租金结算汇总表主要载明：截至2017年12月30日，钢管的结余量为67616.70米，钢管接头的结余量为579只，扣件的结余量为46708只，油托的结余量为799只，已发生维修保养费共计1982.35元；截至2017年12月30日，钢管租金为23413.40元，钢管接头租金为114.13元，扣件租金为14754.03元、油托租金为575.28元；截至2019年6月15日，发出量分别为钢管75980.70米、钢管接头580只、扣件52215只、油托800只，回收量分别为钢管74970.40米、钢管接头665只、扣件40897只、油托760只，结余量分别为钢管1010.30米、钢管接头-85只、扣件11318只、油托40只，扣件补螺丝11149止，油托补螺帽10只；自2017年8月27日起至2019年6月15日，租赁费共计99693.88元，维修保养费共计7286.85元，赔偿费共计66930元，合计173910.73元。本院于2019年11月22日作出(2019)苏0413民初6131号民事判决，认定事实如下：2017年9月1日，宇通租赁站与孙小明签订租赁协议，（出租方、甲方）为宇通租赁站，（承租方、乙方）为“江苏五星建设工程有限公司”，约定甲方向乙方出租钢管、扣件，价格为钢管0.007元米天，扣件0.004元只天，双方亦约定了履行期限、方式及违约责任等合同内容，对于损坏、遗失不能归还的钢管、扣件、螺栓赔偿双方约定为：螺栓按0.65元只赔偿，钢管14元米、扣件5元只赔偿，钢管、扣件赔偿价款可按当时市场价计算。宇通租赁站宇通公司在协议上加盖公章，孙小明在协议上签名，五星公司未加盖公章；协议签订后，宇通租赁站按协议约定向孙小明工地提供上述材料，孙小明亦返还部分材料，截至2019年6月15日，尚有钢管1010.30米、油托40只等未向宇通租赁站返还，扣件需补螺丝、螺帽11149只。(2019)苏0413民初6131号民事判决认为：孙小明应当向宇通租赁站支付租金、赔偿损失及承担相应的违约责任，五星公司在该案中无需承担责任；宇通租赁站要求孙小明给付租金及赔偿损失诉讼请求有事实及法律依据，其计算方式、标准符合合同约定，本院予以支持。(2019)苏0413民初6131号民事判决判决如下：一、孙小明应于本判决生效之日起15日内给付宇通租赁站租金99693.88元、赔偿损失74216.85元，合计173910.73元，并支付自2019年8月26日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息；二、驳回宇通租赁站其他诉讼请求。(2019)苏0413民初6131号民事判决已生效。三益公司于2019年7月1日诉至本院提起本次诉讼。在本次诉讼中，三益公司申请对孙小明已完工工程量进行鉴定，孙小明亦同意鉴定。受本院委托，常州华嘉建设咨询有限公司（以下简称华嘉公司）于2020年4月13日出具常华嘉价鉴（2020）第001号工程造价鉴定报告书（以下称鉴定报告），主要载明：孙小明班组工程造价为3366415.12元（房建工程3298704.95元+签证259013.46元-压密注浆扣款191303.29元）；鉴定特别说明：1.工程造价鉴定参照工程结算审定单进行；2.班组承包协议约定主合同价扣除500000元作为承包价，根据会议纪要，三益公司与孙小明的合同于2017年12月30日终止，未最终完成该项目，该费用的结算由双方另行结算；3.班组承包协议约定未评上金坛区文明工地则承包价减少50000元，由双方按照班组承包协议计算；4.钢筋违约款和混凝土转场费共计91072元，由当事人再次提供证据来确定责任人和费用承担者；5.根据江苏省工程造价计算方式、班组承包协议，孙小明班组完成工程造价（含税）为3366415.12元，其中税金324343.74元，该增值税费由双方根据已缴纳的增值税数额进行抵扣。三益公司已向华嘉公司支付鉴定费72000元。2020年7月27日，三益公司与宇通租赁站签订结算协议，主要载明：案涉工程中，三益公司向宇通租赁站租赁钢管、扣件、油托等物件，使用时间为2018年1月1日起至2018年6月1日止；经结算，截至2020年7月26日，三益公司共计拖欠宇通租赁站的租金及损失赔偿共计44059元（双方一致同意按照整数计算）；经双方协商，宇通租赁站同意三益公司支付41000元一次性了结租金及赔偿款事宜。三益公司与宇通租赁站共同确认的租金结算表、租金结算汇总表主要载明：起租日期（2018年1月1日）、截止日期（2018年1月9日）的结余量分别均为钢管67616.70米、钢管接头579只、扣件46708只、油托799只；结算日期自2018年1月10日起至2018年6月1日止的结算汇总表中的结余量为钢管1010.30米、钢管接头85只、扣件11318只、油托40只；结算日期自2018年1月13日至2018年6月1日止的结算汇总表载明的租赁费为3902.18元、维修保养费为551.35元，合计4453.53元；自2018年1月1日起至2018年6月1日止，租金为6111.22元+34380.36元+维修保养费5304.50元）三益公司在本次诉讼中陈述：诉讼请求计算方式如下，鉴定造价3366415.12元+履约保证金765762.06元-已付工程款3282681.52元-班组承包协议约定扣除的500000元-未评上金坛文明工地50000元-税金324343.74元-电费11273.30元-代付沈玖生的112962元=-149083.38元；钢材款及违约金实际均由三益公司支付；案涉工程未评上金坛区文明工地；三益公司提交的关于脚手架的汇总表中，使用材料的时间是2018年1月至2018年6月，孙小明一共经手了74车的材料，三益公司一共使用的材料是14车；2018年1月1日到2018年1月9日、2018年1月13日到2018年6月1日，其中1月1日到1月9日是孙小明留下来的，1月13日到6月1日是三益公司后来另外租赁的（租金4453.53元）；（122*4.5）三益公司损耗了122只扣件，每只扣件4.50元，这是三益公司应当赔偿的费用。三益公司的委托诉讼代理人李春雷在第二次庭审中陈述：三益公司没有朱云娇这个人，三益公司的法定代表人也不认识朱云娇，庭后李春雷和三益公司的其他人员再核实。但李春雷在第二次庭审后未再向本院提交核实结果。孙小明在本次诉讼中陈述：事实上，是三益公司拖欠孙小明工程款，三益公司应当支付给孙小明的款项为4323480.47元（房建工程3298704.95元+签证259013.46元+履约保证金765762.06元），三益公司已经支付3191609.52元（3282681.52元-违约金86072元-砼转场费用5000元），再扣除电费11273.30元，对于税金324343.74元，应当先扣减孙小明已付的税款55000元（孙小明于2017年12月15日通过银行转账方式向三益公司的会计朱云娇汇款的55000元）和钢筋混凝土增值税抵扣款131476.09元，三益公司应当承担脚手架租金和脚手架损失估算为155000元，综上，三益公司应当向孙小明支付工程款1138093.029元；三益公司主张其支付的案涉工程桩尾款8720元也系由朱云娇经手；关于班组承包协议约定的扣减500000元，孙小明认为系因三益公司原因导致合同解除，所以该款不应再扣减，即使法院最终认定需要扣减，也应当按照孙小明已完工工程量与总的工程款的相应比例来核算；尽管脚手架租赁合同系由孙小明所签，但最后归还租赁物确认损失清单等均是由三益公司所为，因此，2017年12月底之前的脚手架租金应当由孙小明承担，之后的脚手架租金及赔偿损失应当由三益公司承担，但是考虑到案件的处理，孙小明请求法院按照租金的分摊比例来分摊损失。上述事实，有当事人陈述，民事判决书、班组承包协议、接处警工作登记表、会议纪要、动物卫生处理中心已完工程量核对清单、工程联系单、施工方案专家论证报告、工程结算审定单、工程造价鉴定意见书等证据在卷佐证。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，建设工程施工合同无效。三益公司将案涉工程转包给无从事建设工程活动资质的孙小明，应当认定三益公司与孙小明签订的班组承包协议无效。三益公司与孙小明于2017年2月5日一致同意班组承包协议于2017年12月30日终止，双方均认为班组承包协议系因对方违约而终止，但双方在诉讼中所举证据均不足以证明班组承包协议系因对方违约而终止，本院认为以认定双方协商一致终止班组承包协议为宜。关于孙小明已完工工程量造价问题：虽然班组承包协议无效且已终止，但三益公司、孙小明以在已完工程量核对清单上共同签字及签证等方式对孙小明已完成工程量进行了确认，双方同意以工程价款的鉴定结论作为工程款结算依据，工程联系单和施工方案专家论证报告可以证明孙小明施工的设备基础工程存在局部下沉等问题并需要通过压密注浆方式进行加固，故设备基础加固（压密注浆）费用应由孙小明承担。华嘉公司系受本院委托对孙小明已完工工程量造价进行鉴定，孙小明在诉讼中未提供有效证据证明华嘉公司的工程造价鉴定有不妥之处，华嘉公司出具的鉴定报告真实有效。因此，结合三益公司、孙小明对鉴定报告的意见，本院认定孙小明已完工工程量造价为3366415.12元[已扣除设备基础加固（压密注浆）费用]。关于班组承包协议中约定的按主合同价扣除500000元计算承包价格及金坛区文明工地所涉50000元的承担问题：就案涉工程，五星公司与三益公司签订建设工程施工专业分包合同，孙小明与三益公司签订班组承包协议，故班组承包协议中的主合同以认定系五星公司与三益公司签订的建设工程施工专业分包合同为宜。班组承包协议系协商一致终止，案涉工程截至2017年12月30日的已完工工程量由孙小明实际施工，之后的工程量由三益公司另行施工完毕，故孙小明未施工完成案涉工程、案涉工程未评上金坛区文明工地不能归结为孙小明一方的责任。因此，本院认为该两项费用均以孙小明已完工工程量造价占五星公司与三益公司签订的建设工程施工专业分包合同约定的工程合同价款的比例承担为宜，也就是说，由孙小明承担248762.32元[（3366415.12元÷7442961.42元）×(500000元+50000元）]，三益公司承担301237.68元(500000元+50000元-248762.32元)。关于向停哪儿公司支付的违约金86072元的承担问题：孙小明为案涉钢材买卖合同的丙方（担保方），并明确约定指定孙小明为五星公司代表以口头或者书面向停哪儿公司订货、孙小明对五星公司的责任承担连带责任，根据班组承包协议中由孙小明负责施工中所需的一切材料的约定，结合孙小明在本次诉讼中对三益公司向停哪儿公司支付钢材款348727.62元并无异议的陈述，本院认为可以认定案涉钢材买卖合同实际系孙小明为履行班组承包协议所签，违约金86072元应由孙小明承担。关于混凝土转场费用5000元的承担问题：三益公司主张的包括混凝土转场费用5000元在内的混凝土货款667626.90元系案涉工程截至2017年12月30日产生的费用，孙小明对混凝土货款662626.90元并无异议，仅对混凝土转场费用5000元有异议，而该转场费用发生于2017年12月30日，根据班组承包协议中由孙小明负责施工中所需的一切材料的约定及三益公司与孙小明一致确定班组承包协议于2017年12月30日终止的事实，本院认为包括混凝土转场费用5000元在内的混凝土货款667626.90元实际系孙小明为履行班组承包协议所产生，混凝土转场费用5000元应由孙小明承担。关于税金抵扣问题：三益公司、孙小明对鉴定报告认定的税金总额324343.74元并无异议，只是三益公司认为应全部由孙小明承担，而孙小明认为其已支付55000元且钢筋、混凝土增值税抵扣款131476.09元应当予以扣除。首先关于钢筋、混凝土增值税抵扣款131476.09元，班组承包协议约定由孙小明负责施工中所需的一切材料，孙小明在诉讼中也未提供证据证明钢筋、混凝土供货单位已向五星公司或三益公司开具增值税专用发票，本院认为鉴定报告认定的税金324343.74元应由孙小明承担。其次关于55000元，该55000元由孙小明于2017年12月15日通过银行转账方式向朱云娇支付，而三益公司通过朱云娇以银行转账方式于2018年9月26日代孙小明向宜兴市鼎华混凝土制品有限公司支付案涉工程桩尾款8720元，这两次银行转账中，两份电子交易回单显示的朱云娇的账号的前四位和后四位完全一致，结合三益公司、孙小明关于朱云娇的陈述，本院认为可以认定该55000元系孙小明通过朱云娇向三益公司支付税金。关于脚手架租金及损失赔偿承担问题：对(2019)苏0413民初6131号民事判决，宇通租赁站在(2019)苏0413民初6131号案件提交的租金结算表、维修费结算单、报废赔偿结算单、租赁材料明细表、租金结算汇总表，三益公司在本次诉讼中提交的结算协议、租金结算表、租金结算汇总表，以及三益公司、孙小明的陈述等进行综合分析，可以认定截至2017年12月30日的租金共计38856.84元（钢管租金23413.40元+钢管接头租金114.13元+扣件租金14754.03元+油托租金575.28元），在班组承包协议终止后，孙小明租赁的留存在案涉工程现场的脚手架均由三益公司控制使用，宇通租赁站与孙小明签订的租赁协议中所涉脚手架的最终回收数量也系由三益公司与宇通租赁站最终确认，孙小明并未参与最终回收数量的确定事宜。但三益公司、孙小明在协商一致终止班组承包协议后未对截至2017年12月30日案涉工程现场的脚手架数量进行核对，导致孙小明实际控制使用期间的脚手架的损耗无法确定，双方对此均有过错。本院认为，关于(2019)苏0413民初6131号民事判决所认定的脚手架租金及赔偿损失，在孙小明与三益公司之间，以孙小明实际使用期间的租金数额与(2019)苏0413民初6131号民事判决所认定的租金数额的比例确定孙小明应承担的赔偿损失数额为宜，因此，孙小明应承担的租金共计为38856.84元即截至2017年12月30日的租金，三益公司应承担的租金共计为60837.04元（99693.88元-38856.84元），孙小明应承担的赔偿损失共计为28926.87元（38856.84元÷99693.88元×74216.85元），三益公司应承担的赔偿损失共计为45289.98元（74216.85元-28926.87元）。关于三益公司主张在本案中扣除其代孙小明履行(2019)苏0413民初3766号民事判决而向沈玖生支付的112962元问题：已生效的(2019)苏0413民初3766号民事判决认定沈玖生在案涉工程中为孙小明提供劳务，劳务费为111695元，三益公司对孙小明的付款义务承担连带清偿责任，后三益公司依据其与沈玖生签订的履行协议已向沈玖生支付112962元，故三益公司在本案中主张扣除并无不当，本院予以支持。关于鉴定费问题：案涉工程中孙小明已完工工程量的鉴定工程造价与三益公司主张的金额基本一致，本院确定鉴定费72000元由孙小明承担。综上所述，三益公司应当向孙小明支付的款项共计4293304.20元（鉴定工程造价3366415.12元+履约保证金765762.06元+朱云娇55000元+租金60837.04元+赔偿损失45289.98元），三益公司已向孙小明支付的款项及孙小明应当承担的款项共计4052022.88元（已付工程款3282681.52元+根据班组承包协议扣除248762.32元+税金324343.74元+电费11273.30元+鉴定费72000元+付沈玖生112962元），两相抵扣，三益公司尚应向孙小明支付工程款241281.32元（4293304.20元-4052022.88元），故三益公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告常州三益建设有限公司的诉讼请求。案件受理费3102元，保全费1570元，合计4672元，由原告常州三益建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于常州市中级人民法院。审 判 长  张金钱人民陪审员  石 瑛人民陪审员  李文忠二〇二〇年九月十六日书 记 员  肖 乔