新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   行 政 判 决 书   （2020）新01行终81号   上诉人（原审原告）时运来，男，1982年3月16日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人郭锐，北京盈科（天津）律师事务所律师。   委托诉讼代理人李琼，北京盈科（天津）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）乌鲁木齐市米东区城市管理局（城市管理行政执法局），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区集镇街156号。   法定代表人许志军，乌鲁木齐市米东区城市管理局（城市管理行政执法局）局长。   委托诉讼代理人马文杰，女，乌鲁木齐市米东区城市管理局（城市管理行政执法局）法制科科长，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人冯霞，新疆元正盛业律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）乌鲁木齐市米东区三道坝镇人民政府，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区三道坝镇。   法定代表人侯旭东，乌鲁木齐市米东区三道坝镇人民政府镇长。   上诉人时运来因与被上诉人乌鲁木齐市米东区城市管理局（城市管理行政执法局）（下称米东区执法局）、乌鲁木齐市米东区三道坝镇人民政府（下称三道坝镇政府）房屋行政强制一案，时运来于2017年7月27日向乌鲁木齐市新市区人民法院提起诉讼，该院于2018年3月30日作出（2017）新0104行初188号行政裁定，时运来不服，上诉至本院，本院作出（2018）新01行终132号行政裁定，内容为：一、撤销（2017）新0104行初188号行政裁定；二、本案指令乌鲁木齐市新市区人民法院继续审理。乌鲁木齐市新市区人民法院于2019年5月30日作出（2018）新0104行初166号行政判决，时运来不服，上诉至本院，本院作出（2019）新01行终143号行政裁定，内容为：一、撤销（2018）新0104行初166号行政判决；二、本案发回乌鲁木齐市新市区人民法院重审。乌鲁木齐市新市区人民法院于2020年5月17日作出（2019）新0104行初88号行政判决，时运来不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人时运来委托诉讼代理人郭锐、李琼，被上诉人米东区执法局委托诉讼代理人马文杰、冯霞，三道坝镇政府行政机关负责人薛远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   一审法院认定，2017年5月31日，国土资源部门向乌鲁木齐市顺祥兴达养殖农民专业合作社分别作出米东国土资执罚［2017］289号、米东国土资执罚［2017］383号、米东国土资执罚［2017］384号《行政处罚决定书》，三份行政处罚决定书均对乌鲁木齐市顺祥兴达养殖农民专业合作社做出如下行政处罚决定：（1）退还非法占用的耕地，并限期十五日内自行拆除在非法占用耕地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；（2）对非法占用耕地的违法行为处以耕地开垦费2倍的罚款。并告知其申请复议和诉讼的权利。乌鲁木齐市顺祥兴达养殖农民专业合作社收到上述三份行政处罚决定书后未申请复议，也未向有管辖权的法院提起诉讼，且拒不履行限期拆除的义务。   2017年6月15日，三道坝镇政府作出《拆除三道坝镇碱泉子顺祥兴达养猪场工作方案》，方案载明了以下内容：“一、组织机构（一）成立拆违现场指挥部；（二）各拆违成员单位具体职责和分工1、三道坝镇人民政府……2、行政执法局……3、国土资源分局……4、国土资源执法监察大队……5、环保局（环境监察执法大队）……6、拆迁公司……7、米东区公安分局……8、消防中队……9、交警大队……10、卫生局……11、米东区供电公司……12、治理违法建设管理办公室……13、公证处。二、拆除地点三道坝镇碱泉子顺祥兴达养猪场。三、拆除时间2017年6月16日至17日拆违完毕。四、拆除人员集合地点和时间。五、工作要求：要求参加此次拆违行动的各成员单位主要领导必须到拆违现场，按照方案要求，各司其职，随时服从指挥组的工作安排。对擅自脱离现场、不服从指挥、不履行工作职责或者敷衍了事，影响拆违工作的单位和个人将追究相关责任。”2017年6月16日，乌鲁木齐市顺祥兴达养殖农民专业合作社违法占用耕地上的建筑物被拆除。   另查明，乌鲁木齐市顺祥兴达养殖农民专业合作社的法定代表人陈爱祥，于2014年6月1日与米东区三道坝镇杜家庄村村委会签订荒地承包合同，承包该村417亩集体土地，2016年9月26日，陈爱祥将6亩土地转租给时运来，时运来未办理建设规划许可手续，即在转租的土地上投资修建建筑物，庭审中，时运来称其于2016年10月动工建造房屋，拆除时还未完全竣工，没有开始使用。   一审法院认为，本案主要争议焦点是：原、被告主体是否适格；如原、被告主体适格，涉案强制拆除行为是否违法；原告主张的损失应否予以赔偿。   关于原告主体。时运来自乌鲁木齐市顺祥兴达养殖农民专业合作社的法定代表人陈爱祥处转租土地并在该土地上建造房屋，时运来建造的建筑物及构筑物被强制拆除，故本案被诉的强制拆除行为与时运来具有利害关系，其具有诉讼主体资格。   关于被告主体。拆除违法建筑行为系事实行政行为，一般而言，有几个行政机关联合执法，有明显组织实施者，其他机关仅为配合实施，并无决定或主导权，则该组织实施者为适格被告。本案中，三道坝镇政府于2017年6月15日作出《拆除三道坝镇碱泉子顺祥兴达养猪场工作方案》，次日涉案建筑物即被拆除。从作出该工作方案行为本身及工作方案内容来看，应当确定三道坝镇政府为本次实施拆除行为的组织者，其他不具有主导性、仅为协助参与实施的单位不属适格被告。因此确认三道坝镇政府为本案适格被告，米东区执法局在本案中不属于适格的被告。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”第四款规定：“建设单位或个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”本案中，时运来认可未办理建设规划许可手续，其行为违反了上述法律规定。三道坝镇政府组织实施了涉案建筑物、构筑物的拆除工作，依照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，其有权对依法定程序认定为违法建筑后实施强制拆除。但行政机关在实施拆除前及实施过程中，均应做到事实清楚，证据确凿，且应依法定程序进行，否则即为违法。本案中，行政机关拆除时运来在××区建造的建筑物及构筑物，未按拆除违法建筑法定程序实施行政强制，本案强制拆除行为实施前，并未有行政机关作出强制拆除的决定，故本案涉及的强制拆除行为系在未作出任何行政强制决定的情形下，径行实施了被诉拆除行为，该行为显然违反法律、法规规定，应予确认违法。   关于时运来要求赔偿的损失（建筑物损失184.8万元、被拆除房屋内财产损失约44.2万元）。对建筑物损失，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”也就是说，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失。时运来被拆除的建筑物未取得建设规划许可证，不属于合法财产，故对时运来要求对其建筑物、构筑物的损失予以赔偿，一审法院不予支持；对被拆除房屋内财产损失，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款明确规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，虽无任何相关证据证明行政机关在强制拆除过程中已尽慎重、妥善之注意义务，对时运来所建违法建筑物中的合法财产已予清空并妥善处理，但时运来在庭审中陈述拆除时建筑物未完全竣工，正在进行装修及做内部设施，因此对时运来主张被拆除的建筑物内存在动产损失的事实一审法院不予确认，对其主张的房屋内财产损失，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决如下：一、确认乌鲁木齐市米东区三道坝镇人民政府于2017年6月16日拆除时运来建筑物及构筑物的行政行为违法；二、驳回时运来的其他诉讼请求。   上诉人时运来不服一审判决向本院提起上诉称，1．一审认定三道坝镇政府是本次强制拆除行为的组织者与事实不符。三道坝镇政府明确表示其在拆除过程中只是出动人力负责现场警戒，具体拆除行为是米东区执法局实施的，其并非组织者。根据《乌鲁木齐市拆除违法建筑管理办法》及《中华人民共和国行政强制法》的规定，米东区执法局是拆除行为实施时唯一具有行政强制执行权的行政机关，因此本案应当是在米东区执法局的主导下，由米东区执法局和三道坝镇政府共同实施的；2．本案建筑物并未经过有行政职能的行政机关依法认定为违法建设，一审仅因我未取得房屋规划许可证就认定建筑物为违法财产进而不予赔偿属认定事实错误。同时，根据相关法律法规和政策，畜牧养殖用地不必办理土地规划手续，涉案建筑即用于畜牧养殖产业，故不用办理土地规划手续。且涉案建筑周围的其他建筑均未办理规划手续，亦未被强制拆除，故涉案强制拆除行为是被上诉人违法行政所致；3．即使建筑物是违法的，但建筑材料或建筑物内存放的物品属于合法财产，应当依法赔偿。因被上诉人的强制拆除行为导致我无法举证，应由被告承担举证责任。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判二被上诉人共同实施的强制拆除行为违法，并承担我的损失229万元。   被上诉人米东区执法局答辩称，1．我局系基于三道坝镇政府下发的工作方案参与协助执行方案内容，并无任何决定权和主导权，亦未实施被诉强制拆除行为，不是本案适格被告；2．上诉人对违法建筑认定不当的异议不属于本案审理范围。乌鲁木齐市国土资源局于2017年5月31日作出三份《行政处罚决定书》，认定乌鲁木齐市顺祥兴达养殖农民专业合作社未经批准，占用耕地，并告知对行政处罚决定书有申请复议或提起诉讼的权利，上诉人也自认未办理建设规划许可手续，故涉案建筑物已由乌鲁木齐市国土资源局通过行政处罚决定书的方式认定为违法建筑，上诉人对该认定有异议，不属于本案审理范围；3．涉案建筑物并非合法财产，对其损失不应予以赔偿。关于动产损失，上诉人自认拆除时建筑物并未完全竣工，还未投入使用，可证明被拆除建筑物中不存在动产损失；关于建筑材料损失，上诉人在一审中并未提出过，且建筑材料损失的赔偿也有诸多严格条件，上诉人既未向任何行政机关明确提出需要使用建筑材料，涉案的强制拆除也不存在不科学、不适中的情形，上诉人未受到明显不合理、过度的损毁，故其主张不应得到支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   被上诉人三道坝镇政府答辩称，1．我机关工作人员在拆除现场只是负责服务和疏导等保障工作，并非强制拆除行为的实施者；2．乌鲁木齐市国土资源局于2017年5月31日作出的三份《行政处罚决定书》，可以证明涉案建筑物属于违法建筑；3．因涉案建筑物不具有合法性，故不应对其进行赔偿。请求二审法院驳回上诉，维持原判。   本院经审理确认一审法院认定的事实。   本院认为，一、关于本案被告主体的问题   2017年6月15日，三道坝镇政府作出《拆除三道坝镇碱泉子顺祥兴达养猪场工作方案》，载明组织机构、拆除时间及工作要求等，2017年6月16日，涉案建筑物被强制拆除。三道坝镇政府作为涉案强制拆除行为的组织者，是本案适格被告。米东区执法局只是参与及配合实施，并无决定或主导权，故米东区执法局并非本案适格被告。   二、关于被诉强制拆除行为是否合法的问题   根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公共事业建设的，建设单位或个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”时运来认可涉案建筑物未依法申请办理建设工程规划手续，其行为违反了上述法律规定，三道坝镇政府拆除涉案建筑物有事实及法律依据。但程序合法是行政法的基本原则之一，行政机关作出任何行政行为，均应按照相应的法定程序进行，即使行政相对人违法在先，行政机关纠正违法行为也应当严格按照法定程序履行职责。《中华人民共和国行政强制法》第四章对行政机关实施强制拆除行为应当遵循的法定程序作了明确、具体的规定，行政机关拆除违法建筑应当严格依照相关规定进行。本案中，三道坝镇政府在组织拆除涉案建筑物及构筑物时，未按照法定程序实施行政强制，迳行实施了被诉强制拆除行为，该行为显然违反法律、法规规定，应予确认违法。   三、关于拆除涉案建筑物、构筑物的赔偿问题   《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织的合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”也即获得国家赔偿以合法权益受到侵害为前提。本案中，涉案建筑物未取得建设工程规划许可证，不属于合法财产权益，不应予以赔偿。关于时运来主张的建筑材料损失，本院认为，建筑材料属于时运来的合法财产，因强制拆除造成的建筑材料明显不合理、过度毁损的，行政机关应当承担相应的赔偿责任，也即赔偿应限定在建筑材料可能减少的合理损失范围内。本案中，根据时运来提供的现场照片及当庭陈述，可知涉案建筑物已安装门窗等可分性材料，拆除后现场已无可利用的建筑材料。因涉案建筑物尚未完全竣工，未投入使用，部分建筑材料可能存在再次利用的情形，而三道坝镇政府在拆除涉案建筑物时未尽到合理注意义务，故三道坝镇政府应当在建筑材料可能减少的合理损失范围内承担赔偿责任。同时，因时运来未主张涉案建筑材料的所有权，其对建筑材料的扩大损失亦有过错，应承担相应的过错责任。因涉案建筑材料已被清运，对于价值损失各方均无法举证证明，亦无法鉴定，综合考虑本案实际情况，本院酌情认定三道坝镇政府向时运来赔偿建筑材料损失40,000元。   四、关于建筑物内财物损失的赔偿问题   《中华人民共和国行政赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”据此，原告应当就其提出的物品损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，而因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失的，原告就损失物品及金额应当提供能够初步证明损失的存在的证据。二审中，时运来提交财产损失清单一份，拟证明其物品损失及金额。本院认为，时运来未能提交其他证据证明涉案房屋内存在上述物品，亦无法证明物品金额，且一审庭审中，时运来认可在拆除时建设物未完全竣工，正在进行装修及内部设施，其关于物品损失的请求，因其未能尽到损失存在的初步证明责任，本院不予支持。   综上，上诉人时运来的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104行初88号行政判决第一项，即：确认乌鲁木齐市米东区三道坝镇人民政府于2017年6月16日拆除时运来建筑物及构筑物的行政行为违法；   二、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104行初88号行政判决第二项，即：驳回时运来的其他诉讼请求；   三、乌鲁木齐市米东区三道坝镇人民政府赔偿时运来建筑材料损失40,000元；   四、驳回时运来的其他诉讼请求。   上述赔偿款项40,000元，被上诉人乌鲁木齐市米东区三道坝镇人民政府应予本判决发生法律效力之日起10日内支付给上诉人时运来。   本案案件受理费50元（上诉人时运来已付），由被上诉人乌鲁木齐市米东区三道坝镇人民政府负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   张 峰   审  判  员   高靖琳   审  判  员   朱 虹   二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 一 日   书  记  员   李 婷