山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9897号 上诉人（原审原告）：耿红杰，男，1985年7月3日出生，汉族，住河南省杞县。 委托诉讼代理人：戴志辉，山东中苑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京易才人力资源顾问有限公司青岛办事处，住所地青岛市市南区闽江路。 法定代表人：张丽杰，经理。 委托诉讼代理人：王天亮，办事处工作人员。 上诉人（原审被告）：中建一局集团第五建筑有限公司，住所地北京市朝阳区定福庄北里1号。 法定代表人：叶青，职务：董事长。 委托诉讼代理人：田磊，北京市京兴律师事务所律师。 上诉人耿红杰因与上诉人北京易才人力资源顾问有限公司青岛办事处（简称易才公司）、上诉人中建一局集团第五建筑有限公司（简称中建一局）劳动合同纠纷一案，均不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初1876号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 耿红杰向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人由易才公司派遣到中建一局工作，2017年10月2日在上班途中发生车祸头部受伤。2017年12月21日被认定为工伤，2019年7月29日鉴定为工伤六级。 易才公司、中建一局答辩称：不认可上诉人的上诉理由。 易才公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人无需向耿红杰支付停工留薪期工资差额75330.25元；2、耿红杰承担本案诉讼费用。事实和理由：耿红杰未就其主张的工资标准及发放情况提供证据，上诉人也已对耿红杰2016年10月至2019年3月期间的实发工资的情况进行了举证，耿红杰对此不认可，也拒不提交工资卡银行交易明细或其它证据以证明其实际的工资发放情况，在耿红杰的工资主张并未查明情况下，法院便直接推定耿红杰的工资标准，上诉人认为欠妥。一审法院认为工资举证应由单位承担，但依据我司与其签订劳动合同约定的工资金额及我司支付其工资的记录已足以证明我司主张，耿红杰主张的工资已远超劳动合同约定工资，故其应对超出部分作出相应举证。我司认为，一审法院要求我司举证，我司并未向其发放超出劳动合同约定工资部分的工资并不合理，且实践中我司也无法对未操作的事情进行举证。 耿红杰答辩称：不认可上诉人的上诉理由。 中建一局答辩称：认可上诉人的上诉理由 中建一局向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担连带赔偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由，上诉人与耿红杰无劳动关系，在劳动在劳务派遣期间。上诉人按照法律规定及时足额向易才公司支付了劳务派遣费用、为耿红杰缴纳社会保险，上诉人没有任何违法行为。上诉人为耿红杰垫付各项费用共计6万元，如果上诉人承担赔偿责任，也应将该笔费用扣除，耿红杰的工资标准为4100元。 耿红杰向原审法院提出诉讼请求：1、依法判决易才公司、中建一局支付2017年10月至2019年3月期间停工留薪期工资差额88200元；2、依法判决易才公司、中建一局支付2019年4月至2019年11月期间工资65024元；3、依法判决易才公司、中建一局支付拖延申报工伤期间的医药费121302.07元；4、依法判决易才公司、中建一局支付护理费50160元、营养费2468.5元、交通费6772.5元。 易才公司答辩称：认可上诉人的上诉理由。 耿红杰答辩称：不认可上诉人的上诉理由。 易才公司向原审法院提出诉讼请求：1、判决易才公司无需向耿红杰支付2017年11月至2019年3月期间停工留薪期工资差额88200元；2、判决易才公司无需向耿红杰支付2019年4月至2019年11月期间工资12224元；3、本案诉讼费由耿红杰和中建一局承担。 中建一局向原审法院提出诉讼请求：1、判决不对支付耿红杰2017年11月至2019年3月期间停工留薪期工资差额88200元承担连带赔偿责任；2、判决不对支付耿红杰2019年4月至2019年11月期间工资12224元承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由耿红杰和易才公司承担。 原审法院确认如下： 耿红杰自2015年4月24日入职易才公司，与易才公司先后签订三次《派遣员工劳动合同书》，分别为：2015年4月30日签订固定期限劳动合同，约定工作期限自2015年4月24日至2017年4月30日，工资为3120元；第二次合同约定工作期限自2017年5月1日至2019年5月31日，工资为4100元；2019年6月1日签订第三次合同，约定工作期限自2019年6月1日至2022年5月31日，工资为4530元。其中易才公司通过银行转账方式向耿红杰支付2017年11月至2019年3月期间薪资共64375.75元（6609.38元、4807.75元、3626.29元、3148.2元、3148.2元、3148.2元、7365.38元、3798.95元、3368.2元、3368.2元、3368.2元、3368.2元、4530元、3676.2元、3522.2元、3522.2元）。 易才公司自2017年1月起为耿红杰缴纳社会保险，2017年度缴费基数为每月8218元。 2017年10月2日8时10分许，案外人马金龙驾驶鲁Ｂ×××××轻型普通货车沿汾阳路东向西行驶至事故地点处时，适遇耿红杰驾驶无牌二轮摩托车沿中建一局大门北向南左转至此，鲁Ｂ×××××轻型普通货车右前与无牌二轮摩托车前部相接触，致车辆损坏、耿红杰倒地受伤。发生事故后双方书面协议三百元私了，后耿红杰同事报案。2017年11月7日，青岛市公安局交通警察支队李沧大队作出青公交认字[2017]第04385号《道路交通事故认定书》，认定马金龙与耿红杰负事故同等责任。 2017年11月17日，耿红杰向青岛市人力资源和社会保障局申请认定工伤，同年12月21日，该局作出青人社伤认决字[2017]第002294号《认定工伤决定书》，认定耿红杰为工伤。 2018年5月23日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出青劳伤鉴[2018]第002767号《初次（复查）鉴定结论书》，认定耿红杰的工伤停工留薪期应从用人单位确认的停工留薪期结束之日起再延长5个月（自2018年5月2日起至2018年10月1日止）。 2018年10月24日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出青劳伤鉴[2018]第006811号《初次（复查）鉴定结论书》，认定耿红杰的工伤停工留薪期应从用人单位确认的停工留薪期结束之日起再延长6个月（自2018年9月27日起至2019年3月26日止）。 2019年7月9日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出青劳伤鉴字[2019]第002131号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：“劳动功能障碍程度为伤残陆级；生活自理障碍程度为无生活自理障碍。” 另查明，2019年1月8日，耿红杰向青岛市李沧区人民法院提起机动车交通事故责任纠纷诉讼，要求马金龙、青岛城投宏福混凝土工程有限公司、中国人民保险股份有限公司青岛分公司为被告赔偿经济损失554520.61元（医疗费226544.32元、住院伙食补助费16500元、护理费63249元、误工费94335元、交通费3500元、残疾赔偿金446318.4元、被扶养人生活费130244.4元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3300.1元、住院生活用品50元，合计989041.22元，减12万元交强险×50%责任，加交强险12万元，即554520.61元）。该案审理过程中，双方达成调解协议，2019年8月5日，该院作出（2019）鲁0123民初73号民事调解书，载明：“一、被告赔偿耿红杰经济损失人民币490000元（医疗费101842元、伤残赔偿金278159元、护理费15600元、误工费24600元、住院伙食补助费8250元、被扶养人生活费60724元、交通费825元），于2019年9月5日前付清。二、本纠纷一次性了解，双方再无其他争议。” 后各方发生劳动争议，耿红杰于2019年11月4日向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、支付2017年10月至2019年3月期间停工留薪期工资差额88200元；2、支付2019年4月至2019年11月期间工资65024元；3、拖延申报工伤期间的医药费121302.07元；4、护理费50160元、营养费2468.5元、交通费6772.5元。该仲裁委于2020年1月3日作出青劳人仲案字[2019]第1367号裁决书，裁决：1、易才公司支付耿红杰2017年11月至2019年3月期间停工留薪期工资差额88200元；2、易才公司支付耿红杰2019年4月至2019年11月期间工资12224元；3、驳回耿红杰的其他仲裁请求。三方均不服该裁决，分别向原审法院提起诉讼。 对有异议的事实和证据，原审法院认定如下： 耿红杰、易才公司提交《工伤认定决定书》，耿红杰证明其于2017年10月2日上班途中发生交通事故，被认定工伤；易才公司证明耿红杰未按合同约定时间通知受伤情况及实际申请认定工伤时间。耿红杰辩称在其发生交通事故后，伤情较严重，客观上无法按照合同约定时间向易才公司履行告知义务。中建一局认为耿红杰不属工伤，事故发生后表示身体无异样并大量饮酒，造成脑出血与交通事故无关。原审法院认为，该工伤认定决定系依法作出，各方并未就此提起诉讼现已生效，易才公司、中建一局之主张均不足以反驳该决定，原审法院予以采纳。 易才公司、耿红杰分别提交《初次鉴定结论书》、《初次（复查）鉴定结论书》，证明鉴定结论时间、劳动功能障碍程度等级及停工留薪期间截止日期。中建一局质证称，未收到《初次（复查）鉴定结论书》，认为耿红杰停工留薪期应截止到2018年10月1日（不超过12个月）。原审法院认为，中建一局虽持有异议，但未提交有效证据反驳，原审法院对易才公司及耿红杰主张予以采纳。 耿红杰主张月工资为10000元，由易才公司银行转账、中建一局发放、中建一局项目部现金发放三部分组成；易才公司主张耿红杰受伤前12个月月平均工资为4491元；中建一局主张月工资为4100元。原审法院认为，《青岛市企业工资支付规定》第十条规定：“用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单。工资清单应当包括：支付工资的时间、姓名、工作日数、加班时间、应发工资、实发工资和工资扣除的项目、金额等。用人单位工资清单至少保存2年备查。”因耿红杰于2019年11月申请仲裁，故易才公司应对2017年11月之后工资支付情况承担举证责任，从易才公司提交的耿红杰工资统计表看，该仅为统计表格，不具备该规定所列内容，且耿红杰不予认可，原审法院不予采纳。结合耿红杰2017年度参保证明缴费基数为每月8218元之事实及各方陈述，原审法院对耿红杰关于其受伤前月均应发工资10000元之主张予以采纳。 耿红杰提交票据一宗，证明其为治疗工伤所花费用。易才公司、中建一局质证称，该证据不能证明系治疗本案伤势，另亦未提交证据证明该部分费用未在交通事故诉讼中未获赔付，该费用应由保险基金支付，超过保险基金医疗药品目录应自行承担，票据总数也未达诉请数额。原审法院认为，因耿红杰与中国人民保险股份有限公司青岛分公司机动车交通事故责任纠纷诉讼已经由青岛市李沧区人民法院作出处理，内容包括医疗费101842元、伤残赔偿金278159元、护理费15600元、误工费24600元、住院伙食补助费8250元、被扶养人生活费60724元、交通费825元，因该案系调解方式结案，系耿红杰对自身权利的处分，且耿红杰自述已享受工伤待遇，加之相对方不予认可，原审法院对该组证据不予采纳。 中建一局提交耿红杰交通事故入院期间零星开支及青医附院住院预交金收据，证明在耿红杰住院期间为其垫付各项费用60000元。耿红杰质证称对真实性不认可，零星开支表系打印件，无本人签字确认。青医附院住院预交金收据真实性不认可，系照片打印件，内容不清，也无本人签字确认。原审法院认为，本案系劳动合同纠纷，中建一局仅作为抗辩主张提出，未提出明确诉求，本案不予审查处理。 原审法院认为，耿红杰要求支付2017年10月至2019年3月期间停工留薪期工资差额88200元；易才公司要求无需向耿红杰支付2017年11月至2019年3月期间停工留薪期间工资差额88200元。原审法院认为，《工伤保险条例》第三十一条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”如前所述，原审法院对青岛市劳动能力鉴定委员会作出的青劳伤鉴[2018]第006811号和第002767号《初次（复查）鉴定结论书》予以采纳，耿红杰停工留薪期应于2019年3月26日届满；其次，耿红杰主张按照社保缴费基数8218元作为工资差额核定标准，不违反法律规定，原审法院予以采纳；再次，根据易才公司向耿红杰发放2017年11月至2019年3月共64375.75元之事实，易才公司应向耿红杰支付2017年11月至2019年3月工资差额75330.25元（8218元×17个月-64375.75元），原审法院对耿红杰该项诉求予以部分支持，对易才公司该项诉求不予支持。 耿红杰要求支付2019年4月至2019年11月期间工资65024元；易才公司要求无需向耿红杰支付2019年4月至2019年11月期间工资12224元。原审法院认为，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第七条规定：“工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。用人单位对工伤职工延长停工留薪期有异议的，应在接到申请7个工作日内持该职工的工伤认定决定书、住院或门诊病历、相关检查报告、协议医疗机构出具的休假证明、职工延长停工留薪期申请书等，向市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期确认。用人单位未提出申请的，视为同意延长停工留薪期。劳动能力鉴定委员会作出确认结论前，工伤职工继续享受停工留薪期待遇。工伤职工或者其直系亲属、工会组织未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请的，停工留薪期终止。”第九条又规定：“工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。需要继续治疗的，必须有工伤协议医疗机构的休假证明，其工伤医疗费予以报销，但不享受停工留薪期待遇。由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”本案中，耿红杰停工留薪期于2019年3月26日届满，其应按照规定提交申请及休假证明，但并未提交，且亦未进行劳动能力鉴定，故原审法院对耿红杰该项诉求不予支持，对易才公司该项诉求予以支持。 耿红杰要求支付拖延申报工伤期间医药费121302.07元、护理费50160元、营养费2468.5元、交通费6772.5元。原审法院认为，依查明事实，耿红杰已经缴纳工伤保险，并自述申请获得16个月工伤保险待遇10万余元，且耿红杰向青岛市李沧区人民法院提起机动车交通事故责任纠纷诉讼，已达成调解协议，该系对当事人自身权利处分，加之青岛市劳动能力鉴定委员会作出青劳伤鉴字[2019]第002131号《初次鉴定结论书》确认耿红杰生活自理障碍程度为无生活自理障碍，故耿红杰该项诉求缺乏事实和法律依据，原审法院对该项诉求不予支持。 另，中建一局要求不予对耿红杰2017年11月至2019年3月期间停工留薪期工资差额88200元和2019年4月至2019年11月期间工资12224元承担连带赔偿责任。原审法院认为，《劳动合同法》第九十二条规定：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”因《派遣员工劳动合同书》已经明确载明中建一局为用工单位，且耿红杰实际向中建一局提供劳动，故中建一局应对上述债务承担连带责任，原审法院对该项诉求不予支持。 案经原审法院调解未果。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十一条之规定，判决：一、易才公司于判决生效之日起十日内向耿红杰支付2017年11月至2019年3月期间停工留薪期工资差额75330.25元；二、中建一局对上述第一项给付义务承担连带赔偿责任；三、驳回耿红杰的其他诉讼请求；四、驳回易才公司的诉讼请求；五、驳回中中建一局的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三案件受理费共30元，减半收取15元，由易才公司负担10元，中建一局负担5元。 二审查明，（2019）鲁0213民初73号案件系耿红杰向中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司主张支付与机动车交通事故相关的费用赔偿的纠纷，在审理过程中，经法院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、中国人民财产保险股份有限公司青岛分公司赔偿耿红杰经济损失人民币490000元，于2019年9月5日前付清。二、本纠纷一次性了解，双方再无其他争议。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、易才公司应否向耿洪杰支付2017年11月至2019年3月期间的停工留薪期工资差额，中建一局对该项费用应否承担连带赔偿责任；二、易才公司应付支付耿红杰2019年4月到11月的工资，以及医药费、护理费、营养费、交通费、六级伤残工资的问题。 关于焦点一，耿红杰2017年10月2日发生车祸受伤，经青岛市人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年7月9日经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残，生活自理障碍程度为无生活自理障碍。青岛市劳动能力鉴定委员会作出《初次（复查）鉴定结论书》载明，耿红杰停工留薪期于2019年3月26日届满。故易才公司应向耿红杰发放2017年11月至2019年3月的停工留薪期工资。易才公司、中建一局主张耿红杰的月工资标准为4000元。耿红杰主张月工资标准为10000元，但其均未就此提交有效证据予以证明，故原审法院依据易才公司为耿红杰缴纳社会保险的缴费基数8218元作为计算上述费用的基数并无不当。涉案的《派遣员工劳动合同书》载明，中建一局为用工单位，且各方均认可耿红杰系在向中建一局提供劳动的过程中遭受工伤，据此，原审判决中建一局作为用工单位对劳务派遣单位易才公司应予支付的费用承担连带赔偿责任亦无不当，本院予以确认。 关于焦点二，耿红杰在交通事故机动车交通事故责任纠纷中，对相关的医药费、护理费、营养费、交通费等与侵权方达成调解协议，该调解系对其自身权利的处分，故其未提交证据证明存在相关费用的差额，应由易才公司支付，故其该项主张无事实及法律依据，本院不予支持。耿红杰提交的参保证明显示，易才公司为其缴纳社会保险，缴费状态为正常，耿红杰未提交证据证明易才公司拖延申报工伤，也未提交证据证明，故耿红杰关于拖延申报工伤期间医药费的主张亦无证据支持，本院不予采信。耿红杰在仲裁中撤回关于按月本人工资60%六级伤残津贴的仲裁请求，故，耿洪杰该项诉讼请求未经仲裁前置程序，本案不予审理。 另，中建一局主张先期垫付各项费用6万元，与本案争议事项不是同一法律关系，如果确定存在垫付费用，其可另案主张。 综上，上诉人耿红杰、易才公司、中建一局上诉理由均不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30元，由上诉人耿红杰负担10元、上诉人北京易才人力资源顾问有限公司青岛办事处负担10元、上诉人中建一局集团第五建筑有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年九月七日 书记员  翟国媛