山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2070号 上诉人（原审被告）：河津市梦心缘房地产开发有限公司，住所地：河津市城区办事处杨家巷村。 法定代表人：郭夏夏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：原凌燕，河津市黄河法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：马学成，男，1969年9月18日出生，回族，宁夏永宁县望洪镇西和村四组81号居民。 委托诉讼代理人：刘波，宁夏法思成律师事务所律师。 原审原告：余正军，男，1979年4月20日出生，回族，宁夏同心县马高庄乡马高庄村居民。 原审被告：郭建科，男，1963年3月17日出生，汉族，河津市城区杨家巷村居民。 上诉人河津市梦心缘房地产开发有限公司（以下简称梦心缘公司）因与被上诉人马学成、原审原告余正军、原审被告郭建科建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省河津市人民法院（2019）晋0882民初2511号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人梦心缘公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，查明事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决严重违反法定程序，明显剥夺了原审原告余正军享有主张工程款权利，实属不妥。1.根据上诉人提供而由一审认定的2016年8月22日上诉人和二承包人即被上诉人马学成、原审原告余正军签订的《建筑施工合同》，已经清楚证明该合同承包方主体是二人，并非被上诉人一个人。且一审也认为原告应是二人，虽然从民事诉讼程序上依职权通知原审原告作为共同原告参加共同诉讼，却没有征询余正军是否提出新的诉讼请求。“不告不理，无请求无判决”是我国民事诉讼法的原则，一审在原审原告没有提出明确的诉讼请求的情况下，却判决驳回余正军的诉讼请求，既违背了处分原则，判决也明显超出诉讼请求。该判决明显违反了法定程序，显系不妥。2.一审在查清余正军参与合同签订及施工的事实情况下，却将本案工程款都判归二共同原告的被上诉人一人所有，明显剥夺了余正军的共同享有工程款的权利。如确有工程款，就本案应先判归二施工人即共同原告所有。至于二施工人之间的内部争议属另案判决后，再按份额分割才是合情合理合法的。二、一审判决认定事实不清。1.根据双方所签订的《建筑施工合同》，双方约定的工程范围非常明确，通过一审双方举证已证明施工承包方并没有完成合同所约定的工程项目，只进行了主要施工工程的部分附属配套设施。从被上诉人提供的所谓《结算单》足以证明因承包方未完成其约定的工程量。故根据双方签订的《建筑施工合同》第六条规定的付款方式及付款条件，上诉人作为发包方，依照《合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权，有权拒付工程款。2.针对被上诉人提供的上面载有上诉人签注内容的2018年11月6日的《工程结算单》的内容，一审认定是双方达成的“结算协议”，但从该结算单内容来判断：一是主体仅是上诉人和被上诉人，并没有合同的另一承包方余正军，明显侵犯了余正军的权利，且本次审理中余正军提出主张要重新核算工程款。二是该结算单施工内容均证明是正式工程开工前的准备工作，根本不是双方书面约定的工程范围。三是上诉人在该被上诉人单方起草打印并持有的《结算单》上，不仅删减并修改了很多部分，而且于2018年11月6日明确达成协议条款：“具体结算价款以审计单位认证的工程量清单为准，上述结算价款只作为参考，承包方提供工程结算为依据”的内容并加盖上诉人公章及法定代表人签章，且该证据由被上诉人持有并提供，因此依法足以认定双方对此结算单证的内容的真实性均予以认可。该证据也能证明双方均同意由相关专业工程造价咨询机构来客观评估的，但被上诉人负有提供相关的施工完工的“工程量清单”的责任和义务。一审判决虽认定为“结算协议”却没有以双方约定的协议内容来认定并公正处理此案，仅以该协议前半部分载明的从有利于被上诉人角度认定110万元，显系认定事实错误，对上诉人不公，应予改判。3.至于被上诉人提供的由原审被告郭建科所写110万元的“欠条”，因其仅是复印件，没有原件，且复印件上载明“已作废”，也没有“时间”。何况其内容含有“工程款、材料款、人工费共计110万元”，也足以证明被上诉人主张的110万元工程款数额纯属不属实。因为依照我国《建筑法》规定，工程款就包含材料费和人工费，稍有建筑常识的人便知。从这点看，被上诉人提供的单方核算的价款110万元显然存在重复计算，更存在由第三方工程造价咨询专业机构重新核算的必要，这样对双方都公平。三、一审既适用法律错误，也未依法对当事人释明合同效力。1.依照《建设工程施工合同司法解释二》第12条规定，结算协议适用前提是施工合同有效且工程经竣工验收质量合格。本案施工合同已经认定无效，一审判决再适用该解释第12条显属错误。2.本案建设工程施工合同的签订及履行，因二承包方至今也没有取得建筑施工企业资质而依法认定无效。一审判决应根据其请求依法向原被告释明民事法律行为效力。因为依据《合同法》第58条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的．应当折价补偿”故本案中被上诉人主张的110万元显属重复计算且合同无效，被上诉人主张的材料，上诉人均能返还。综上理由，一审程序违法，认定事实不清。合同无效后，被上诉人一人代表二承包人单方主张110万元工程款明显属重复计算人工费和材料费，事实上根本不能支持，且双方也书面约定由第三方工程造价咨询机构重新评估。本案理应按合同无效的相关规定处理，被上诉人的单方诉讼请求应改判予以驳回。 被上诉人马学成辩称，一、本案不存在严重程序违法。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定了严重违反法定程序的情形，即“（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”本案一审不存在上述任何一种严重违反法定程序的情形，故上诉人以“严重违反法定程序”为由提出的上诉请求并无事实和法律依据。二、原审法院认定事实基本正确。1、涉案工程由答辩人组织施工，原审原告余正军并未参与实际施工，也没有投入任何资本，不是涉案工程实际施工人，与本案没有法律上的利害关系，故原审法院判决河津市梦心缘房地产开发有限公司向答辩人支付涉案工程款并无不当。2、上诉人河津市梦心缘房地产开发有限公司应支付答辩人工程款853660元。答辩人曾多次与上诉人、原审被告郭建科对涉案工程已完工部分、损失、设备、保证金进行结算，均确定上诉人欠付答辩人工程款110万元。2018年11月6日，上诉人以其开发的房屋抵顶给答辩人，抵顶工程款246340元。当日，在上诉人新的法定代表人郭夏夏的主持下，答辩人与上诉人、原审被告郭建科对涉案工程的所有项目款再次进行了核实和结算，再次结算的总数额仍为110万元整。故扣除上诉人抵顶房屋的价款246340元，上诉人仍拖欠答辩人工程款853660元。3、原审判决不应在工程款中扣除8万元，该8万元是原审被告郭建科归还答辩人的借款，与涉案工程款无关。综上所述，本案原审认定事实基本正确，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，其上诉的目的无非是拖延付款时间，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，切实保护答辩人的合法权益，彰显法律的公平与正义，制裁惩戒违约失信行为。 原审原告余正军未到庭亦未提交书面意见。 原审被告郭建科未到庭亦未提交书面意见。 被上诉人马学成向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带支付原告马学成853660元，违约利息136000元（利息暂计算至2019年3月，直至本息还清为止）,共计989660元;2、判令本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：在河津市××大街商住楼施工期间，被告梦心缘公司书面通知原告马学成于2016年7月23日进入九龙大街场地第十九标段准备施工，2016年8月22日被告梦心缘公司（甲方）与原告（乙方）马学成、余正军签订建筑施工合同，由乙方交保证金100000元，从混凝土垫层及以上接手进行施工，开工日期为2016年8月。原告余正军委托马学成施工后离开工地，2017年8月12日被告梦心缘公司对马学成完工部分结算后出具欠条一份，内容为：今欠宁夏永宁县望洪镇西和村四组81号马学成工程款、材料款、人工费共计一百一十万元整（1100000元），包括地址河津市梦心缘公司十五标段、十九标段、十一标段的所有费用。2018年8月7日再次结算确认该数额。2018年10月8日梦心缘公司法定代表人由郭建科变更为郭夏夏，2018年11月8日郭夏夏在结算单签字“具体结算价款，以审计单位认证的工程量清单结算为准，上述结算价款只作为参考”。2017年11月29日梦心缘公司支付马学成工程款80000元，马学成出具了收条。2018年11月6日郭夏夏、郭建科、马学成协商一致，被告梦心缘公司将其开发的吴家关村抬头庙对面七层楼房屋的五楼南房屋（113平米）以246340元抵债给马学成。2019年3月9日，郭夏夏给马学成妻子微信转账1000元。 一审认为，被告梦心缘公司为河津市××大街商住楼建设，与作为自然人的原告马学成、余正军签订《建筑施工合同》，违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，为无效合同。施工完毕后，被告梦心缘公司与原告马学成根据施工内容，对工程价款进行了结算，故应按结算结果支付价款。对双方无争议的房屋折抵款246340元及微信转账1000元，在支付时应予扣除。被告梦心缘公司在2017年11月29日支付的80000元，因其双方最早结算时间为2017年8月12日，且两次结算结果一致，故该笔80000元应认定为结算之后支付，故亦应予扣除。双方于2018年11月8日最终结算后，被告梦心缘公司即应支付工程款，但其未按时支付给原告造成了损失，应按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。被告梦心缘公司要求对结算单进行审计以及该价款仅为参考数据、其受到胁迫等抗辩理由，因无证据和法律支持，均不予采信。原告以被告郭建科在欠条及结算单上签字为由让其承担责任的主张，因郭建科系职务行为，故该主张不予支持。原告余正军称其参与施工并垫付水电费及保证金，因无证据证明，不予支持。其与原告马学成之间属何种关系、利益如何分配，亦不属本案审理范围，故其提出的主张应另案起诉处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条之规定，判决：一、被告河津市梦心缘房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告马学成工程款772660元及利息（利息从2018年11月9日起，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务清偿之日止）,驳回原告马学成的其他诉讼请求；二、驳回原告余正军的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13697元，由被告河津市梦心缘房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实本院予以确认。 本院认为，上诉人梦心缘公司与被上诉人马学成、原审原告余正军就河津市××大街商住楼建设签订的《建筑施工合同》，因被上诉人马学成、原审原告余正军作为自然人，不具有建筑施工企业资质，故案涉当事人之间签订的前述合同依法应认定为无效合同。鉴于案涉证据证实前述合同的履行、结算等均发生在上诉人梦心缘公司与被上诉人马学成之间，因此，被上诉人马学成个人依法可以持相关证据向上诉人梦心缘公司主张权利。上诉人梦心缘公司通过转账、以房抵债等方式支付被上诉人部分工程款后，对未付款项应承担继续付款责任。故一审法院在扣除上诉人梦心缘公司已付款项后，判决其继续承担付款责任正确。关于上诉人在二审庭审时所提出的结算单上的保证金与建筑施工合同上的保证金数额不符问题，经查，案涉建筑施工合同虽约定由被上诉人马学成、原审原告余正军向上诉人公司缴纳保证金的数额为10万元，但在合同履行过程中，案涉工程承包方实际缴纳保证金的数额为40万元，上诉人公司前任法定代表人郭建科以及现任法定代表人郭夏夏在与被上诉人马学成达成的结算单中对已缴纳保证金数额为40万元的事实均予以确认，故上诉人公司所提出的此项理由不能成立。另外，一审法院经审理后认为原审原告余正军与被上诉人马学成之间的债权债务应另行处理亦无不当。上诉人梦心缘公司所提各项上诉理由，缺乏充分事实依据及法律根据，本院不予采信。再，鉴于全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率是从2019年8月20日开始，故一审判项中的相关利息判决不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二款之规定，判决如下： 一、撤销山西省河津市人民法院（2019）晋0882民初2511号民事判决； 二、上诉人河津市梦心缘房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人马学成工程款772660元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年11月9日起计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止）； 三、驳回上诉人河津市梦心缘房地产开发有限公司的上诉请求； 四、驳回被上诉人马学成的其他原审诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13697元，二审案件受理费13697元，合计27394元，由上诉人河津市梦心缘房地产开发有限公司负担25000元，由被上诉人马学成负担2394元。 本判决为终审判决。 审判长 张 勇 审判员 梅智勇 审判员 席少君 二〇二〇年九月三日 书记员 陆 鑫