四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终1368号 上诉人（原审原告）：江安县信源信息服务有限责任公司，住所地四川省江安县江安镇西城小学1号门市。 法定代表人：蒋明华。 委托诉讼代理人：杨俊清，四川竹都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林良平，男，1968年7月出生，汉族，住四川省江安县。 委托诉讼代理人：梁玉杰，四川蜀南律师事务所律师。 上诉人江安县信源信息服务有限责任公司（以下简称信源公司）因与被上诉人林良平民间借贷纠纷一案，不服四川省江安县人民法院(2020)川1523民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人信源公司上诉请求:一、撤销一审判决，改判被上诉人在本判决生效五日内偿还上诉人为其垫付给王某的购房定金10000元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实是清楚的，但在认识证据方面主观片面。1.上诉人在2019年11月24日提供的电话录音中有房主王某与被上诉人的通话内容，证明王某确实是收到了定金20000元，且表明国庆节延期后还不能按时签订购房合同，定金不退的事实。2.蒋明华提供的其与被上诉人的电话录音和微信聊天语音和视频内容中，有蒋明华明确告知被上诉人需要交20000元购房定金，被上诉人已经充分了解，并要求帮其垫付购房定金的事实。3.被上诉人从外地回来看房后悔不买后，上诉人随即向被上诉人追还垫付的10000元时，被上诉人承诺年底前归还。4.江安镇七社区的情况说明也证实，在社区书记陈先平调解时，被上诉人承认确有垫付10000元购房定金。上诉人提交的证据可以证实上诉人垫付定金的事实，应依法予以支持。 被上诉人林良平答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人是否真实垫付了一万元定金没有证据证明，且被上诉人也未明确授权其垫付定金，即便是上诉人交付了一万元定金，也是无权代理，被上诉人不应该承担还款责任。 信源公司向一审法院起诉请求：1、判决林良平立即给付信源公司垫付的10000元购房定金款；2、诉讼费由林良平承担。 一审法院认定事实：信源公司、林良平对以下事实无异议，一审法院予以确认。信源公司的法定代表人蒋明华，对外代表公司处理事务。2019年6月林良平在外地通过微信电话与信源公司法定代表人蒋明华联系,让信源公司为其介绍购买一套两室一厅的住房,信源公司于2019年6月21日为林良平推荐了案外人王某位于江安县住房一套，同时，蒋明华通过微信和微信视频把房屋的照片、房屋产权证书等相关情况发给了林良平。6月26日，蒋明华与林良平通过电话达成如下口头协议：由林良平支付信源公司10000元的定金，再由信源公司将定金支付给房主王某，保证林良平在国庆节前后回来和房主王某签订购房协议，若延长签订购买合同的时间，房主王某要求20000元的定金，由信源公司的法定代表人蒋明华为林良平垫付另外10000元的定金。6月27日，蒋明华与林良平再次电话通话：信源公司要求林良平向房主王某支付定金，但未约定具体金额。林良平予以同意，并承诺国庆节回来签订合同并交首付款。同日，林良平通过微信转账支付10000元定金给蒋明华，蒋明华于2019年6月30日将该10000元定金支付给房主王某，王某向信源公司出具收据一张“收到林良平购买江安镇××大道××路小区××楼××单元××定金10000元，含水、电、气单独户头，总房价为360000元，约定于2019年10月6日签约合同并付首付款（以银行按揭审批额度补差，超期不退定金）收款人王某”。 审理中，信源公司陈述林良平因国庆节前后不能回来办理购房手续，房主王某要求林良平补交10000元的定金，信源公司通过与林良平联系，林良平向信源公司借款10000元，并由信源公司直接支付给房主王某，信源公司于2019年7月5日为林良平垫付定金10000元。房主王某向信源公司出具收据一张：“林良平购买江安镇××大道××路小区××楼××单元××号补交定金10000元。收款人：王某”。对此，林良平提出以下异议：信源公司、林良平于6月26日通话记录属实，双方对定金的事情确实在电话中有所约定，但未实际履行。林良平在2019年6月30日通过微信向信源公司转款10000元定金后，且第一张10000元的定金收据时间为2019年6月30日，故对该10000元信源公司予以认可。此后，信源公司未告和林良平需要增加定金10000元，林良平也未曾向信源公司借款，从微信聊天记录来看，信源公司、林良平在2019年6月27日至2019年10月12日期间，信源公司与林良平均无任何联系。信源公司也未提供证据证明其通过其他联系方式联系林良平增加定金事项，而第二张10000元的定金收据出具时间为2019年7月5日，暂且不管该定金房主王某是否实际收到，该定金收据是真是假，林良平在不知情的情况下，信源公司作为中介机构，擅自为林良平支付房主王某定金10000元，属于无权处分行为，林良平不负有偿还责任。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案不符合居间合同的构成要件，故不属于居间合同纠纷。本案系信源公司提供居间服务期间，信源公司提出应林良平请求，借款10000元给林良平作为补交的购房定金，并由信源公司直接将该10000元支付给房主，林良平对此不予认可而产生争议，本案实属民间借贷纠纷。 本案争议事实之一，信源公司是否应林良平的请求，借款10000元给林良平作为补交的购房定金，并由信源公司代为直接支付给房主。本案信源公司、林良平虽在2019年6月26日就定金事项进行电话口头约定，但在口头协议达成后未实际履行，林良平在2019年6月27日通过微信向信源公司缴纳定金10000元之后，信源公司未提供证据证明对增加定金事项向林良平充分说明，也未提供证据证明其在征得林良平同意的情况下，达成借款的合意，为林良平补交定金10000元。信源公司提供的其他录音证据均为事后录音，亦不能证明信源公司就增加定金事项征得林良平同意，达成借款的合意为林良平补交定金10000元。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，一审法院对信源公司提出的事实主张不予支持。本案争议焦点二：信源公司主张代林良平垫付的10000元定金是否实际交付给房主。信源公司提供的2019年11月24日蒋明华、王某、林哥（林良平）的通话录音和2019年7月5日信源公司保管的载明金额为10000元的非正式收据，因房主王某未到庭，无法核实房主王某的身份和是否实际收到该款项，故一审法院依法不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时……”之规定，信源公司提供的本司保管的收据和通话录音不能证明信源公司已将该笔款项实际交付给房主，故对信源公司请求林良平偿还10000元请求，一审法院依法不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回江安县信源信息服务有限责任公司的诉讼请求。案件受理费25元，由江安县信源信息服务有限责任公司负担。 二审中，上诉人信源公司向本院提交了四组证据。第一组证据：2020年2月23日电话录音光碟，拟证明林良平承诺年底还钱和社区书记陈先平调解时，林良平承认了2万元定金的事实。第二组证据：证人王某的证言和情况说明，拟证明王某确实收到了两万元定金。第三组证据：2019年6月22日、2019年12月1日、2020年1月8日微信聊天记录，拟证明林良平从未否认过2万元定金的事实。第四组证据：社区书记陈先平不能出庭作证的情况说明，拟证明其与林良平的调解过程真实，林良平承认补交一万元定金的事实。被上诉人质证认为，上述证据均不属于新证据，针对录音证据和聊天记录的三性均不予认可。证人王某一审就应该出庭作证，其证言不能作为新证据。一审给了充分的举证时间，上诉人未举证，二审对上述证据均不应采信。本院审查认为，上述证据与本案待证事实有关联性，虽然被上诉人对上述证据不予认可，但并未举证否认上述证据的真实性，本院对其真实性予以确认，对于证据的证明内容本院将结合全案综合认定。 本院经二审审理，查明事实与一审法院查明事实基本一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，综合双方诉辩主张，本案的争议焦点是：信源公司是否为林良平垫付了10000元定金。 2019年6月26日，信源公司法定代表人蒋明华与林良平口头商谈购房事宜时，双方曾商谈由信源公司为林良平垫付定金，但对于具体垫付金额、支付时间等并未进行具体明确的约定，后双方也未签订书面协议进行详细约定。2019年6月27日，林良平微信转款10000元给蒋明华代为支付定金，蒋明华于2019年6月30日将10000元定金支付给房主王某，王某出具一张收据。在2019年6月30日至2019年7月5日（第二张定金收据出具的时间）期间，信源公司并未举证证明曾与林良平进行协商确定由其垫付10000元定金，或者在此期间告知林良平垫付定金的事宜，双方之间未达成垫付定金的合意，且在未经任何协商，径行垫付定金的行为与一般交易习惯不符。上诉人所举证录音中，在2019年6月30日前有垫付定金的协商，在2019年11月24日之后谈话中反映定金支付了2万元，均无在2019年6月30日至2019年7月5日期间协商垫付10000元定金的证据。虽然房主王某出庭作证表示其已经收到两万元定金，但在买卖房屋中房主王某与买房人林良平之间存在一定的利害关系，在无其他佐证的情况下，本院对该证言的证明内容不予采信。综上所述，上诉人的举证不能证明信源公司与林良平之间达成垫付10000元定金的合意，以及其已经实际交付了垫付定金10000元，本院对上诉人信源公司主张林良平归还借款10000元的诉讼主张，不予支持。 综上，上诉人江安县信源信息服务有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人江安县信源信息服务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 勇 审 判 员  陈伟林 审 判 员  林 涛 二〇二〇年九月四日 法官助理  陈艳雪 书 记 员  曾雪莲