天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1193号上诉人（原审原告、反诉被告）：天津同文和律师事务所，住所地天津市河东区六纬路85号万隆中心大厦C座705。主要负责人：刘忠义，该事务所主任。委托诉讼代理人：崔云玲，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江艺迅装饰设计工程有限公司，住所地温州市高新园区文昌路209号A幢302室。法定代表人：陈建华，董事长。委托诉讼代理人：郭光宁，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：周倩，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人天津同文和律师事务所（以下简称同文和）因与被上诉人浙江艺迅装饰设计工程有限公司（以下简称艺迅公司）诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2019）津0102民初2528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。同文和上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判被上诉人浙江艺迅装饰设计工程有限公司向上诉人天津同文和律师事务所支付律师代理费3203995.564元及自2019年3月2日起至实际给付日止期间的利息损失；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。案涉委托合同是双方真实意思表示，其中对委托人无故中途解约后如何计算律师费的问题有明确约定，一审认为“计付律师费，约定不明”属于明显的事实认定不清。同时，一审罗列的两点所谓代理“瑕疵”，根本不能成立，更不能成为减损上诉人应得律师费的理由。另外，一审判决对合同解决后的计付标准，没有任何事实依据，更侵害了守约方的合法权益。2.一审适用法律不当，干涉了合同自治原则，对违约方未给予任何惩罚，相反违约方还基于违约行为逃避了付款义务。故要求二审法院对本案进行重新评价，维护上诉人的合法权益。艺迅公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。同文和向一审法院起诉请求：1.请求依法判令艺迅公司向同文和支付律师代理费3203995.564元及自2019年3月2日起至实际给付日止期间的利息损失；2.本案的诉讼费由艺迅公司承担。艺迅公司向一审法院提出反诉请求：1.确认艺迅公司和同文和签订的《委托协议书》已于2019年2月26日解除；2.同文和退还8万元律师费；3.同文和补偿艺迅公司经济损失30万元；4.同文和承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2018年12月26日，艺迅公司作为委托人，同文和作为被委托人，签订了同律险代字（2018）第22号《委托协议书》（以下简称协议书），约定艺迅公司聘请同文和刘忠义律师为委托人与朝廷水会因建设工程装饰装修合同纠纷案件的诉讼代理人。双方达成协议如下：被委托人接受委托后，指派律师依照有关法律的规定履行职务，维护委托人在本案中的合法权益至本案终结。被委托人指派的律师因故中途不能履行职务时，被委托人应另行指派其他律师接替工作。二、本协议为风险代理协议，本协议签订时，委托人应先行向被委托人支付基本代理费10万元。基本代理费无论委托案件结果如何均不再退还。三、委托人另行向被委托人支付风险代理费的计算方法为：委托人按照取得的实际款项或等值财产的7%向被委托人支付风险代理费；本案立案前如人工费（指节前应支付工人工资）问题已经谈妥，该数额不再计算在诉讼请求范围内。基本代理费在风险代理费中扣除。该风险代理费的支付时间为取得款项后三日内；风险代理费的支付方式为：支票或现金。四、如被委托人提出解除本协议，已收费用全部退还委托人；如委托人提出解除本协议，委托人仍应按起诉书、判决书、调解书或和解协议所确定的全额向被委托人支付约定的风险代理费及已经发生的其他费用。五、本协议签订后被委托人开始诉讼前的准备工作，如在提起诉讼前经被委托人的工作，委托人取得了预定的款项或物资，委托人仍应按照本协议的约定支付风险代理费用。六、委托权限为：诉讼阶段是代为承认、放弃或变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或上诉。诉讼外调解或者执行阶段是代为放弃、变更民事权利，或代为（执行）和解、或代为收取（执行）款项。协议书签订后，艺迅公司于2018年12月27日支付了10万元律师费。2019年1月5日，艺迅公司依照协议书约定给同文和出具了委托刘忠义律师为特别授权代理人的《授权委托书》，刘忠义律师作为艺迅公司代理人以朝廷水会及张玉海为被告向天津市第二中级人民法院（以下简称二中院）提起建设工程施工合同纠纷诉讼（以下称为案涉案件），编制了《证据清单》并将清单所列证据向二中院提供。刘忠义律师还代理艺迅公司向二中院申请了财产保全及证据保全。二中院裁定冻结朝廷水会、张玉海银行存款41438100元或查封、扣押其相应等值财产。并裁定对位于天津市河西区××庄××道××号朝廷水会温泉酒店施工现场进行公证的文书及相关文件、影像资料进行查封，上述文书及相关文件、影像资料存放至二中院（2019）津02执保15号案件卷宗内。刘忠义律师参与了两个裁定的执行事宜。刘忠义律师还向二中院提交了鉴定申请，申请对已完工程量及价款进行鉴定。2019年2月15日，刘忠义律师与艺迅公司另一位委托诉讼代理人夏海玲律师一起参加了二中院组织双方当事人进行的询问工作。2019年2月16日，同文和向艺迅公司发出通知，要求其支付艺迅公司法定代表人陈建华涉嫌拒不支付劳动报酬罪案件、朝廷水会在天津市河西区人民法院起诉艺迅公司及陈建华案件及朝廷水会在二中院案件中反诉的代理费共计12万元。2019年2月20日，同文和给艺迅公司送达了《告知函》，就艺迅公司在接受询问时变更诉讼请求问题及其分析的诉讼风险问题进行了告知，并督促其按照法院确定的时间尽快提交相应的证据材料。2019年2月26日中午，同文和又向艺迅公司送达了《告知函》，涉及二中院审理案件的内容为告知其法院限定的补充证据时间即将届满，要求其明确是否变更诉讼请求并提供相关证据。此外还提出艺迅公司在河西法院案件移送二中院审理及朝廷水会在二中院提起反诉，上述两个案件应重新办理委托手续。2019年2月26日晚，艺迅公司工作人员通过微信给刘忠义律师送达了《解除合同通知书》，内容为：艺迅公司于2018年12月26日与贵所签订《委托协议书》，委托贵所刘忠义律师为我公司与朝廷水会因建设工程装饰合同纠纷案件的诉讼代理人，并按照贵所得要求向贵所支付了前期律师代理费10万元人民币。但贵所接受委托后并没有尽职尽责为我公司工作，主要体现在如下几个方面：1.天津市河西区人力资源和社会保障局于2019年1月5日出具限期整改指令书，我公司工作人员立即将该情况告知刘忠义律师，刘律师称不用理，这个没有关系。但实际上，这个是公安机关拟以拒不支付劳动报酬罪将我公司法定代表人刑拘的前置程序。由于刘律师的错误判断，直接导致我公司法定代表人被刑拘，将我公司陷入非常被动之局面并造成巨大之经济损失。2.朝廷水会向河西区法院起诉，我公司提出该案应当移送市二中院合并审理，但刘律师认为不可能移送，只能申请河西区法院中止申请，我公司仍坚持提出管辖异议，最后河西区法院采纳了我公司的意见，认为我公司管辖异议成立，将该案移送天津市二中院处理。刘律师判断再次错误。3、刘律师代理我公司向天津市第二中级人民法院提起诉讼，但诉状书写多处语句不通顺，不及专业律师基本水准，我公司修改部分内容，刘律师非常不乐意。甚至，起诉后，由于诉状多次修改，刘律师竟然不清楚提交给法院的诉状是哪个版本。直到第一次开庭前两天，我公司人员到刘律师办公室，见其证据材料仍然混乱，其对于证据材料里面具体内容完全不清楚。4.我公司原委托的范围是“与朝廷水会温泉酒店（天津）有限公司因建设工程装饰合同纠纷案件的诉讼代理人”，当时双方口头约定包括我方起诉对方和对方起诉我方的一审、二审及执行，但是贵所在协议书中没有详细写明。现贵所又要另行收取对方起诉我方的案件的代理费以及对方反诉的代理费。我公司认为没有道理。鉴于此，我公司现特通知你，解除与贵所签订的《委托协议书》，在本通知之日起，贵所不再代理我公司案件，该委托协议书中约定条款不再继续履行。之前我公司交付给贵所的相关材料请一并退回给我公司，今后我公司案件如何处理由我公司另行决定。刘忠义律师收到上述通知书的微信照片后要求其书面向同文和送达。2019年3月1日，同文和收到艺迅公司的《解除合同通知书》。另查，同文和与艺迅公司及陈建华就朝廷水会在天津市河西区人民法院起诉二人的诉讼的代理费及余春芳（陈建华之妻）、陈建华就陈建华涉嫌刑事犯罪的代理费问题均已在一审法院另案成讼。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。一审法院认为，本案系因诉讼代理合同产生的纠纷，故案由应确定为诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷。同文和与艺迅公司争议的焦点为：一、案涉《委托协议书》是否属于格式合同，如果是，《委托协议书》第四条同文和是否尽到了相应的提示义务，该条款是否有效。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，同文和自述文本系由其事先拟定并保存在电脑中，根据委托双方协商内容加以修改后打印，双方确认签署。从《委托协议书》的形式来看，全部内容均系同时打印形成，并非预先打印好格式文本、相关内容后期打印或填写。因此不能凭合同文本判定是否属于格式合同。格式条款是一方当事人利用优势地位将单方意志通过合同条款的形式体现出来，相对人只能接受或不接受，不能取消或修改条款内容。艺迅公司虽提供了同文和在因风险代理委托合同纠纷的另案中使用了与本案《委托协议书》第四条同样措辞条款的证据，但只能证明同文和预先拟定了相关条款，但不足以证明该款在订立合同时未与其协商。艺迅公司作为从事商事活动的法人，签订《委托协议书》，支付相应的报酬是其最主要的合同义务，其对此不做了解协商就与同文和签订《委托协议书》也有违商事主体的行为习惯。故其证据不足以认定《委托协议书》属于格式合同。二、在艺迅公司提出解除合同前，同文和是否全面适当的履行了合同义务，有无过错及瑕疵，如果有，是否达到足以解除合同的程度。同文和主张其在合同签订后即按照合同约定的内容履行了证据材料准备、起诉状撰写、修改、证据固化、财产保全等各项义务并提供证据予以证明。同文和作为专业法律服务机构，在处理委托事项时应当具备较高的审慎义务，积极履行代理人的职责。但同时应当承认的是，在代理诉讼的过程中，结合案件证据及律师自己的专业知识和从业经验，不同的律师会有不同的诉讼思路及诉讼策略，此种分歧不应认定为律师的过错。对于本案中艺迅公司提出的同文和所存在的过错问题，艺迅公司在向同文和发出的解除合同通知书中，其列明的同文和存在的问题中第1、2项均非本案《委托协议书》涉及的代理事项，因此不应成为解除案涉《委托协议书》的理由。对于第3项，根据惯例，诉状一般是代理律师根据委托人的陈述及要达到的诉讼目的和相关证据起草后交由委托人签字或盖章确认后向法院提交。艺迅公司虽主张同文和在事实与理由中存在描述错误，但其提供的证据不足以证明该错误的客观存在以及错误是在其向同文和提供了准确的信息后同文和造成的。对于最初诉讼请求中的计算错误，同文和作为专业法律服务机构，其在代为起草诉状时应当审慎地与委托人核对事实及确定诉讼请求内容，虽然可以根据规定通过在案件一审法庭调查终结前变更诉讼请求来弥补，但也不能因此免除同文和作为受托人的相应注意义务。此外，根据一审法院向二中院调取的艺迅公司所提交的诉状显示，在诉讼请求中各项序列号中缺失第4项序号，且与其在本案起诉时作为证据提交的民事起诉状内容并不相同，此点与法律服务所要求的专业性及严谨性均有一定的差距，可以认定同文和存在瑕疵。对于艺迅公司在庭审中提出的同文和存在的在申请鉴定过程中的问题，艺迅公司现在虽不同意同文和的鉴定申请意见，但二中院相关案件并未审理完毕，艺迅公司的意见只是其单方观点，尚无证据认定同文和提出的鉴定申请就一定是错误的；对于艺迅公司主张的同文和在采取保全措施中存在的问题，保全线索的提供是艺迅公司的义务，艺迅公司未能提供证据证明其向同文和提供了相应的线索，同文和根据规定申请法院进行了相关查询，就此点而言同文和并无不妥。对于代理律师对查询出的对方账户线索未申请法院采取保全措施一节，同文和虽陈述了其未申请保全措施的背景及其考量因素并主张已经过艺迅公司法定代表人同意，但在有保全线索时能否保全对申请保全方将来能否实际获得财产是有影响的，因此同文和在代理艺迅公司决定是否采取保全措施时应将利害关系向艺迅公司相关人员讲明并征得其同意，同文和作为专业法律服务机构应当有意识地留存艺迅公司方有权人员同意的证据。但在本案中同文和并未提供证据证明其就此与艺迅公司沟通并获得其同意。故认定同文和在此点上有瑕疵。关于艺迅公司主张的同文和擅自代理与案外人签订借款合同是否成立一节，并非因本案委托事项所发生，故不属于本案审理范围。对于同文和存在的瑕疵是否达到足以解除合同的程度问题，因《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。即委托合同的解除权行使并不以对方存在约定或法定情形为要件，同文和在履行合同过程钟有无瑕疵或过错对合同解除与否均无影响。三、双方的请求数额是否合理。1.同文和请求艺迅公司按照起诉书确定的诉讼标的支付代理费3203995.564元及利息，系依照《委托协议书》第四条约定以起诉状记载的标的为基数计算的。《委托协议书》虽不属于格式合同，但一审法院注意到《委托协议书》第四条的内容为：“如被委托人提出解除本协议，已收费用全部退还委托人；如委托人提出解除本协议，委托人仍应按起诉书、判决书、调解书或和解协议所确定的全额向被委托人支付约定的风险代理费及已经发生的其他费用”。该条中关于委托人提出解除合同时风险代理费支付的依据约定为“按起诉书、判决书、调解书或和解协议所确定的全额”。众所周知的是，诉讼中起诉书中诉讼请求金额与判决书或调解书、和解协议中明确的金额一致的情形极少，大多数判决书、调解书或和解协议中确定的给付金额都要少于起诉书中的金额，有的甚至相差悬殊。因此该条中关于风险代理费如何计算应认定为约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。……”同文和作为专业从事法律服务的律师事务所，且合同文本是其拟定的，对于造成这种约定不明的情况负有不可推卸的责任。此外，考虑法律规定的委托双方可以随时解除合同，其后果是因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。同时鉴于同文和在履行委托合同过程中确实存在一定的瑕疵以及其所完成的诉讼工作大约占全部一审诉讼程序的比例情况，参照我市关于律师服务收费的相关规定，艺迅公司已支付的10万元代理费与同文和所履行的委托合同义务的付出基本相当，艺迅公司不应再给付律师代理费。2.艺迅公司要求退还8万元代理费，基于上述理由，艺迅公司此项请求一审法院不予支持。艺迅公司要求赔偿经济损失30万元，就一审法院认定的同文和存在的瑕疵，关于艺迅公司主张的因起诉状所列诉讼请求错误给其造成的诉讼费损失一节，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条第二项规定：“当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还”。因该案尚未审结，艺迅公司不能举证证明其因同文和的瑕疵给其造成的诉讼费损失。对于同文和在保全过程中存在的瑕疵，同样因该案尚未审结，艺迅公司不能证明其损失确定发生。对于艺迅公司主张其另外聘请律师的费用，艺迅公司没有提供证据证明其另外聘请律师系因同文和原因所致。关于艺迅公司主张的因同文和的行为所导致的借款合同利息的损失，借款合同签订问题非因本案委托事项所致，与本案不具有关联性。故艺迅公司此部分反诉请求一审法院不予支持。关于艺迅公司要求确认双方于2018年12月26日签订的《委托协议书》于2019年2月26日解除的反诉请求，同文和亦认可合同解除，对此一审法院予以确认，但解除时间应以同文和正式收到艺迅公司《解除合同通知书》的日期即2019年3月1日为准。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十一条、第六十二条第（二）项、第四百一十条，《诉讼费用交纳办法》第二十一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：“一、驳回天津同文和律师事务所的诉讼请求；二、天津同文和律师事务所与浙江艺迅装饰设计工程有限公司于2018年12月26日签订的《委托协议书》于2019年3月1日解除；三、驳回浙江艺迅装饰设计工程有限公司的其他反诉请求。案件受理费32432元，由天津同文和律师事务所负担。反诉案件受理费3540元，由天津同文和律师事务所负担40元，浙江艺迅装饰设计工程有限公司负担3500元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人同文和提交2019年1月15日15：50在河西看守所会见陈建华的会见记录一份。本院认为，该证据不能实现其证明目的，故对会见笔录的证明目的不予认可。艺迅公司二审期间未提供新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：被上诉人是否应给付上诉人律师代理费3203998.564元及利息损失。围绕争议焦点，具体阐述如下：双方当事人签订的《委托协议书》不违反法律法规，系双方真实意思表示，双方均应依约履行。根据查明事实和在案证据，双方在签订《委托协议书》后，上诉人处刘忠义律师作为涉案纠纷即朝廷水会温泉酒店（天津）有限公司与被上诉人之间装饰装修工程纠纷一案的上诉人代理人，开展了编制证据清单、申请财产保全及证据保全等工作，2019年2月26日，被上诉人工作人员向刘忠义律师送达了《解除合同通知书》，解除理由包括诉状存在诸多问题，在一审法院就涉案纠纷向我院调取的被上诉人提交的诉状显示，诉状中存在序列号缺失的情形，并且该诉状内容与最初起诉时的诉状内容不尽相同，上诉人在该项工作中存在瑕疵。关于被上诉人主张上诉人在采取保全措施中存在问题一节，被上诉人主张上诉人代理律师对查询出的账户线索未申请法院采取保全措施，虽然上诉人表示其未申请保全系经被上诉人法定代表人同意及考量其他因素所致，但上诉人提供的会见笔录等证据不足以证实其陈述内容，上诉人作为代理人，在获知相关保全线索后应与被上诉人相关人员取得联系并征求意见后再采取相应措施，而上诉人未经该程序在得知财产线索后未申请法院采取保全措施，上诉人作为代理人的上述行为显然存在瑕疵。一审法院根据合同法的相关规定认定委托人可以随时解除合同，并无不当，本院予以确认。关于《委托协议书》解除后支付代理费的问题，《委托协议书》第二条约定“本协议为风险代理协议，本协议签订时，委托人应先行向被委托人支付基本代理费人民币（大写）壹拾万元。基本代理费无论委托案件结果如何均不再退还。”第三条约定“委托人另行向被委托人支付风险代理费的计算方法为：委托人按照取得的实际款项或等值财产的7%向被委托人支付风险代理费；本案立案前如人工费（指节前应支付工人工资)问题已经谈妥，该数额不再计算在诉讼请求范围内。基本代理费在风险代理费中扣除。”第四条约定“如被委托人提出解除本协议，已收费用全部退还委托人；如委托人提出解除本协议，委托人仍应按起诉书、判决书、调解书或和解协议所确定的全额向被委托人支付约定的风险代理费及已经发生的其他费用。”现被上诉人已于2018年12月27日支付了10万元律师费，涉案的朝廷水会温泉酒店（天津）有限公司与被上诉人之间装饰装修工程纠纷案件仍在本院审理当中，《委托协议书》第三条约定的委托人取得的实际款项的情形尚未出现，《委托协议书》第四条中“判决书、调解书或和解协议所确定的全额”的表述亦不明确，且被上诉人通知上诉人解除协议后，上诉人已经不再对涉案的朝廷水会温泉酒店（天津）有限公司与被上诉人之间装饰装修工程纠纷案件提供服务，考虑双方在《委托协议书》中如约履行的情况、上诉人在提供代理服务中存在的瑕疵、《委托协议书》并未履行完毕、涉案的朝廷水会温泉酒店（天津）有限公司与被上诉人之间装饰装修工程纠纷案件尚未审结的情况，一审法院认定被上诉人已支付的10万元代理费与上诉人所履行的委托合同义务基本相当，被上诉人不应再支付律师费，较为客观合理，本院予以维持。综上，天津同文和律师事务所的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32432元，由上诉人天津同文和律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  曹 静审判员  庞 艺二〇二〇年九月二十八日书记员  穆 艺