北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8472号上诉人（原审原告）：北京金狮奥龙文化体育用品有限公司，住所地北京市东城区革新南路2号院平房。法定代表人：李书明，总经理。委托诉讼代理人：刘德毅，北京市聚和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：涂桂芳，女，1972年6月19日出生，汉族，户籍地陕西省宁强县。委托诉讼代理人：张瑜，北京京师（天津）律师事务所律师。上诉人北京金狮奥龙文化体育用品有限公司因与被上诉人涂桂芳劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院(2020)京0101民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京金狮奥龙文化体育用品有限公司（下称金狮奥龙公司）上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持我公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由涂桂芳承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。双方于2011年8月1日签订书面劳动合同，自2012年8月1日起续签至2018年12月31日，在续签2019年劳动合同书涂桂芳持有已经签署劳动合同、续签文本以及我公司提供的续签空白页前往公安机关办理居住证。涂桂芳未在空白页上签字即使返还我公司，导致续签劳动合同未能及时完成，因此续签不成功的责任在涂桂芳。涂桂芳因我公司翠微百货牡丹店撤店时间，不服公司安排到当代商城经销店上班，两店距离很近。一审中双方提交的证据均证明我公司希望续签劳动合同，但涂桂芳明确拒绝不续签劳动合同，并且于7月24日发出《被迫解除劳动关系通知书》，写明于2019年7月4日正式解除双方劳动关系，同时涂桂芳在仲裁中提交的证明中确认：2019年7月3日工作单位将此店撤柜，于7月4日涂桂芳一直失业至今没有上班。涂桂芳于2019年7月4日至9日享受了本年度五天年假，但因为其未工作至年底，属于超期享受年假及补贴的事实。二、一审判决适用法律有误。双方合同文本具在，并不属于未签署劳动合同的法定情形。续签未完成的原因系涂桂芳的单方面原因，且其明确表示不续签劳动合同，依据《劳动合同法实施条例》第五条的规定，涂桂芳单方提出的解除劳动合同等于辞职，不符合予以支付经济补偿金的法定情形。涂桂芳确认的解除劳动合同日期、声明失业的日期以及享受年假的日期均是2019年7月4日，但其声称笔误就将日期改到7月24日，一审适用法律显然有误。涂桂芳辩称，同意一审判决，不同意金狮奥龙公司的上诉请求。一、双方之间未能续签书面合同并非涂桂芳的责任，而是金狮奥龙公司从未提出要续签劳动合同。劳动合同一式两份，涂桂芳拿走的一份劳动合同办理居住证，金狮奥龙公司称因涂桂芳将合同拿走而不续签劳动合同显然是与事实不符，金狮奥龙公司未与涂桂芳签订书面劳动合同。二、年休假的问题是由于撤店，金狮奥龙公司以年休假的形式拖延续签书面劳动合同。三、金狮奥龙公司始终没有与涂桂芳签订书面劳动合同，因此一审适用法律并无不当。四、《被迫解除劳动关系通知书》上的日期2019年7月4日系笔误，结合客观情况也能得出双方之间的劳动关系解除时间系2019年7月24日。金狮奥龙公司向一审法院起诉请求：1.无需支付涂桂芳2019年7月工资差额1169.7元、解除劳动合同经济补偿金26960元、2019年1月1日至7月24日期间未签订劳动合同另一倍工资差额14352.60元;2.涂桂芳承担诉讼费。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2011年8月1日，涂桂芳与金狮奥龙公司签订固定期限劳动合同书，约定劳动合同期限自2011年8月1日至2012年7月31日止，涂桂芳担任牡丹园商场导购员岗位工作，月基本工资1300元，提成按个人销售额的2.5%支付。乙方所在商场甲方专柜撤销的，甲方不承担违约责任。2012年8月1日，双方签订续订劳动合同书，续订合同至2016年12月31日止。2017年1月1日，双方签订续订劳动合同书，续订合同至2017年12月31日止。期满后，双方再次续订劳动合同至2018年12月31日止。2019年1月1日起，涂桂芳仍在原岗位工作，但双方未续签劳动合同。对于未签原因，双方各执一词。金狮奥龙公司称，系因涂桂芳2018年4月办理在京居住证时，将金狮奥龙公司提供的2018年劳动合同续订书拿走，其未返还，导致双方劳动合同期满后无法继续续订。对此意见涂桂芳不予认可，称金狮奥龙公司未按照法律规定按时与其签订书面劳动合同，公司应支付二倍工资差额。2019年7月，双方因撤店换岗一事产生分歧。金狮奥龙公司提交撤店通知，证明涂桂芳所在的牡丹园门店预计在2019年7月撤店。涂桂芳称撤店通知是公司单方制作的，在2019年7月3日前未告知过涂桂芳，公司属于擅自撤店及变动涂桂芳的工作地点。双方均认可涂桂芳2019年7月1日至7月3日正常出勤，7月4日至7月24日期间未到岗工作。涂桂芳称，上述期间其处于待岗，系与公司协商期间。金狮奥龙公司称，2019年7月4日至7月8日涂桂芳休年假，之后涂桂芳拒绝公司的工作岗位安排，未提供劳动。同时，金狮奥龙公司提交2019年7月考勤表，证明上述主张。该公司提交的支付凭证，证明支付涂桂芳7月1日至8日半个月保底工资1200元，领款人处涂桂芳签字确认。涂桂芳承认收到工资1200元，但对考勤表的真实性不予认可，称没有申请过休年假，也不能证明1200元包括年假工资。金狮奥龙公司提交涂桂芳与总经理的短信记录，证明涂桂芳不服从公司新岗位的安排，提出辞职。其中，2019年7月16日的短信内容为涂桂芳发送：“李总，当代我不去了，回不了家……撤柜也不提前通知我，7月3日才知道……。”7月18日的短信：“你好，涂姐，还是希望你去当代商城上班……，希望你尽快到当代商城办理进店手续……。”涂桂芳对短信的真实性予以认可，对证明目的不认可，称这是双方协商的过程。2019年7月24日，涂桂芳向金狮奥龙公司邮寄被迫解除劳动关系通知书，主要内容为：因金狮奥龙公司存在2019年6月至2019年7月24日未及时足额支付劳动报酬、2011年8月至2012年9月未缴纳社保、2019年7月工作地点重大变更未及时通知、未续签书面劳动合同的情形，现正式通知贵单位于2019年7月4日正式解除双方劳动关系，并要求支付经济补偿金。金狮奥龙公司收到该解除通知，称涂桂芳于2019年7月4日至7月8日休年假，之后通知其领钱但没有来，且上述解除通知也写明是2019年7月4日解除。涂桂芳称，解除通知中2019年7月4日正式解除系笔误。另查，涂桂芳与金狮奥龙公司均认可工资为下发制。涂桂芳仲裁时主张每月10日前现金支付上个自然月的工资，近两年月底薪是2400元另加提成。金狮奥龙公司称每月15日前用现金支付上个自然月的工资，月工资为北京市最低工资标准加提成。关于离职前12个月平均工资，即2018年7月至2019年6月期间工资，双方均认可涂桂芳2018年7月工资3149元、8月工资2801元、12月工资2945元、2019年1月工资2923元、2月工资2926元、3月工资3602元、4月工资3345元、5月工资3249元、2019年8月8日发放2019年6月工资3293元。2018年9月至11月三个月工资存在争议，金狮奥龙公司主张找不到这三个月的工资记录了，涂桂芳的离职前12个月平均工资应该是3100余元。涂桂芳主张按自己平时记录的提成销售数额计算，2018年9月工资3524元、10月工资3906元、11月工资3628元，离职前12个月平均工资3370元。2019年8月7日，涂桂芳向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认双方于2011年8月1日至2019年7月24日期间存在劳动关系；2、支付解除劳动关系经济补偿金26960元；3、支付2019年7月工资差额1665.97元；4、支付2019年1月1日至7月24日期间未签订劳动合同另一倍工资差额23008.97元；5、支付2019年1月1日至7月24日未休年假工资1549.43元。2019年10月28日，该委作出京东劳人仲字[2019]第3552号裁决书，裁决：一、确认涂桂芳与金狮奥龙公司于二〇一一年八月一日至二〇一九年七月二十四期间存在劳动关系；二、金狮奥龙公司支付涂桂芳二○一九年七月工资差额1169.70元；三、金狮奥龙公司支付涂桂芳解除劳动合同经济补偿金26960元；四、金狮奥龙公司支付涂桂芳二〇一九年一月一日至七月二十四日期间未签订劳动合同另一倍工资补偿14352.60元；五、驳回涂桂芳其他申请请求。金狮奥龙公司不服裁决，提起诉讼。涂桂芳同意裁决。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。金狮奥龙公司于庭审中主张双方劳动合同于2019年7月4日解除，同时主张涂桂芳于2019年7月4日至7月8日期间休年假，同时结合金狮奥龙公司提交的与涂桂芳于2019年7月间的短信内容来看，金狮奥龙公司仍希望涂桂芳到新的岗位工作，说明双方在7月18日时仍处于岗位协商过程中，且金狮奥龙公司未对仲裁裁决结果第一项提起诉讼，故法院确认金狮奥龙公司与涂桂芳于二〇一一年八月一日至二〇一九年七月二十四日期间双方存在劳动关系。关于月工资标准，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。金狮奥龙公司主张被告基本工资为北京市最低工资标准另加提成，但未向法庭提供其工资支付记录，应承担举证不能的责任。且根据金狮奥龙公司提交的支付凭证来看，支付半个月保底工资1200元，可以与涂桂芳主张的底薪2400元另加提成相互印证，故法院采信涂桂芳主张的月基本工资2400元。2019年7月4日，涂桂芳所在的牡丹园商场撤柜系原告生产经营情况发生变化，调岗属于合理范畴。由于原岗位已撤销，双方应就新的工作岗位进行协商。非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资，故金狮奥龙公司应按月工资2400元标准支付涂桂芳2019年7月1日至7月24日期间的工资。因金狮奥龙公司已支付1200元，故应予以相应扣除。用人单位对劳动者不同意续签劳动合同，负举证责任。本案中，金狮奥龙公司主张劳动合同期满后，因涂桂芳使用劳动合同文本后未返还，公司没有空白续订页，故无法续签劳动合同。而劳动合同是否续签，与双方已签订的劳动合同的后续空白页并无必然联系，金狮奥龙公司可提供新的续订文本与职工重新续签，故金狮奥龙公司的此辩解，不符合法律规定的劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的情形。因此，金狮奥龙公司依法应向涂桂芳支付2019年1月1日至7月24日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。具体数额，仲裁计算数额不高于法定标准，涂桂芳亦同意仲裁裁决数额，法院不持异议。劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，要求支付经济补偿金的，用人单位应就二年之内的工资支付记录承担举证责任。工资结算支付周期届满后，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，最迟不应超过约定支付日期的七天。本案中，涂桂芳主张2019年6月、7月工资未及时足额支付，根据已查明的事实，金狮奥龙公司发薪为下发制，每月10-15日发放上个自然月的工资，故2019年7月的工资应于8月发放。涂桂芳书写解除劳动关系通知书时，尚未到达发薪周期，故2019年7月不属于应支付经济补偿金的条件。2019年6月的工资应在7月10-15日发放，至迟不超过2019年7月22日。而金狮奥龙公司于8月8日向涂桂芳发放2019年6月的工资，属于未及时发放，且其未就发薪期限内已通知涂桂芳领取6月份工资举证，存在未按约定的月发薪周期发放工资的情形，故应承担举证不能的责任。涂桂芳要求公司支付解除劳动关系经济补偿金，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条规定的支付解除劳动合同经济补偿金的情形。现金狮奥龙公司不同意支付解除劳动关系经济补偿金的请求，于法无据，法院不予支持。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。关于涂桂芳离职前12个月平均工资标准，其中2018年9月、10月、11月工资双方存在争议，金狮奥龙公司未向法庭提交工资记录，应承担举证不能的责任，法院采信涂桂芳主张的上述三个月工资数额，但涂桂芳主张的离职前12个月平均工资标准计算有误，经法院核算，涂桂芳离职前12个月平均工资3274.25元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《北京市工资支付规定》第九条、第十三条之规定，一审法院于2020年7月判决如下：一、确认北京金狮奥龙文化体育用品有限公司与涂桂芳于二〇一一年八月一日至二〇一九年七月二十四日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起七日内，北京金狮奥龙文化体育用品有限公司支付涂桂芳二〇一九年一月一日至七月二十四日期间未签订书面劳动合同另一倍工资差额14352.60元；三、自判决生效之日起七日内，北京金狮奥龙文化体育用品有限公司支付涂桂芳二〇一九年七月的工资差额786.21元；四、自判决生效之日起七日内，北京金狮奥龙文化体育用品有限公司支付涂桂芳解除劳动关系经济补偿金26194元；五、驳回北京金狮奥龙文化体育用品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。金狮奥龙公司上诉主张双方已于2019年7月4日解除劳动关系，同时主张涂桂芳于2019年7月4日至7月8日期间休年假，结合金狮奥龙公司提交的与涂桂芳于2019年7月间的短信内容来看，双方在7月18日时仍处于岗位协商过程中，且金狮奥龙公司未对仲裁裁决结果第一项提起诉讼，故金狮奥龙公司与涂桂芳于二〇一一年八月一日至二〇一九年七月二十四日期间双方存在劳动关系。非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资。2019年7月4日，涂桂芳所在的牡丹园商场撤柜，双方就新的工作岗位仍处在协商中，故涂桂芳停工在家并非因本人原因，金狮奥龙公司公司应当支付涂桂芳相应工资。关于月工资标准，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。金狮奥龙公司主张涂桂芳基本工资为北京市最低工资标准另加提成，但未向法庭提供相应证据，而根据金狮奥龙公司提交的支付凭证来看，支付半个月保底工资1200元，可以与涂桂芳主张的底薪2400元另加提成相互印证，故本院采信涂桂芳主张的月基本工资2400元。因金狮奥龙公司已支付1200元，故应予以扣除。金狮奥龙公司主张劳动合同期满后，因涂桂芳从公司拿走劳动合同文本导致公司没有空白续订页而未能签劳动合同。但劳动合同是否续签与是否有后续空白页并无必然联系，金狮奥龙公司完全可以提供新的续签文本与涂桂芳进行续签。故对金狮奥龙公司的该项上诉主张，本院不予采信，金狮奥龙公司应当依法向涂桂芳支付2019年1月1日至7月24日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。仲裁确定数额不高于法定标准，涂桂芳亦同意仲裁裁决数额，本院不持异议。劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的。金狮奥龙公司的工资发放形式为下发制，每月10-15日发放上个自然月的工资，故涂桂芳2019年7月的工资应于8月发放，涂桂芳书写解除劳动关系通知书时，尚未到发薪周期，故2019年7月不属于应支付经济补偿金的条件。而2019年6月的工资应在7月10-15日发放，至迟不超过2019年7月22日。金狮奥龙公司于8月8日向涂桂芳发放2019年6月的工资，属于未及时发放，且其未就发薪期限内已通知涂桂芳领取6月份工资举证，存在未按约定的月发薪周期发放工资的情形，故应承担举证不能的责任。涂桂芳要求公司支付解除劳动关系经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条规定的支付解除劳动合同经济补偿金的情形。现金狮奥龙公司不同意支付解除劳动关系经济补偿金的请求，于法无据，本院不予支持。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。关于涂桂芳离职前12个月平均工资标准，其中2018年9月、10月、11月工资双方存在争议，金狮奥龙公司未向法庭提交工资记录，应承担举证不能的责任，故本院采信涂桂芳主张的上述三个月工资数额，经核算涂桂芳离职前12个月平均工资3274.25元，金狮奥龙公司应向涂桂芳支付解除劳动关系经济补偿金26194元。综上所述，金狮奥龙公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京金狮奥龙文化体育用品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李蔚林审 判 员 王艳芳审 判 员 王 元二〇二〇年九月十七日法官助理 朱鑫壤书 记 员 弓梓瑄