浙江省台州市路桥区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙1004民初1970号原告：浙江省三建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市上城区雷霆路60号长城大厦。法定代表人：丁卫星，董事长。委托诉讼代理人：尹诺彤，女，公司员工。委托诉讼代理人：曾瑞胜，浙江六和律师事务所律师。被告：王伟标，男，1972年7月15日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。被告：顾正国，男，1967年4月19日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。委托诉讼代理人：李伟军，浙江星册律师事务所律师。原告浙江省三建建设集团有限公司与被告王伟标、顾正国建设工程合同纠纷一案，本院于2020年5月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告浙江省三建建设集团有限公司的委托诉讼代理人尹诺彤、曾瑞胜、被告王伟标、被告顾正国及其委托诉讼代理人李伟军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浙江省三建建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告王伟标赔偿原告项目亏损29577934.60元；2.判令被告顾正国对被告王伟标的前述第一项债务承担连带清偿责任。审理中，原告第一项诉讼请求金额变更为29277934.60元，增加要求两被告承担保全费5000元。事实与理由：2008年3月21日，原告中标承建位于路桥区浃里陈村的由发包人台州市路桥历史文化保护区保护开发投资有限公司发包的台州××路××小区工程项目，承包内容为上部土建工程总承包。2008年4月1日，双方签订建设工程施工合同，原告承担案涉工程后，将工程交由下属台州分公司组织实施，台州分公司已于2019年6月21日注销。2008年3月26日，两被告与原告签订工程项目内部承包合同（2003版），合同约定案涉项目由被告王伟标内部经济责任承包，实行独立成本核算，自负盈亏，按结算总价的6%向原告上缴利费，在发包人付清工程款后6个月内进行内部结算，如发生亏损，由被告王伟标出资全额填平亏损，被告顾正国提供连带责任保证担保等。案涉工程于2008年8月20日开工，于2012年6月28日竣工。2015年10月20日，经发包人委托的造价咨询机构审核、路桥区财政局审定备案，发包人确认工程结算造价为82149792元。2016年3月8日，原告向路桥区人民法院起诉发包人要求支付拖欠的工程款和质量保修金，发包人提出反诉，认为工期延误达918天，要求原告赔偿工期延误损失4590000元，同时提交证据证明其在施工过程中代付了水电费559222元，要求从工程款中扣除。经过法院调解，工期赔偿确定为1800000元，发包人在扣除水电费559222元和工期赔偿1800000元后，将剩余工程款全部支付给原告。截至2020年3月24日，原告累计收到工程款（包括全部质量保修金）为79806570元。经独立核算，案涉项目累计支出人工、材料、机械、税费等成本合计109384504.60元，另退回保证金300000元，项目亏损29377934.60元。综上，请求法院支持原告的诉讼请求。被告王伟标辩称，签订合同属实；对原告主张的亏损金额有异议。被告顾正国辩称，原告与王伟标签订的工程项目内部承包合同无效，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人，签署的内部承包合同应属无效，主合同无效，担保合同无效；其作为担保人的担保期限已经超过了两年有效期；关于本案亏损的具体金额，票据中有些被告王伟标父亲签字的并非其真实的签字，项目部分公司的有关工作人员的工资并非应由被告王伟标发放，原告与上海某钢材公司的买卖合同纠纷，原告与其私下进行了调解，被告王伟标对此不清楚，即使系在法院进行了调解，不能排除原告与上海某公司存在对被告的侵害行为；杭州东庄建设公司的人工劳务费过高，其怀疑系原告与该公司联合转移利润。本院经审理认定事实如下：2008年3月21日，浙江省长城建设集团股份有限公司中标台州市路桥历史文化保护区保护开发投资有限公司的路桥区东城小区上部土建工程（总承包）项目。2008年4月1日，浙江省长城建设集团股份有限公司与台州市路桥历史文化保护区保护开发投资有限公司签订建设工程施工合同，约定由浙江省长城建设集团股份有限公司承包台州市路桥历史文化保护区保护开发投资有限公司发包的路桥区东城小区上部土建工程（总承包），工程地点为路桥区浃里陈村，合同就工程内容、工期、承包范围、合同价款等一并作出了约定。2008年6月26日，浙江省长城建设集团股份有限公司台州分公司作为发包人与被告王伟标作为承包人及被告顾正国作为合同担保人，签订工程项目内部承包合同（2003版），约定对路桥区东城小区上部土建工程（总承包）工程以内部经济责任承包的方式给被告王伟标，内容和范围为施工图范围内的土建、安装工程，承包方式为包工包料，工程由被告王伟标实行独立成本核算，在确保上交原告利润（即按工程结算总价的6%计算的利费）后，自负盈亏；被告王伟标承担本工程的一切经济风险和法律责任；由被告王伟标自行采购材料设备的，被告王伟标应及时支付款项，发生纠纷由被告王伟标负责处理，被告王伟标的债权债务均由其自行负责；被告顾正国愿意为被告王伟标全面履行本合同项下的全部承诺、承包指标、职责、义务提供不可撤销的连带保证担保，担保期限为本合同签订之日起至原告与被告王伟标结算完毕、账款结清后两年。合同另就双方职责、工程款支付、材料采购、违约责任等一并作出了约定。案涉工程于2008年8月20日开工。2011年3月1日，被告王伟标向浙江省长城建设集团股份有限公司台州分公司出具承诺书，载明：路桥区东城小区上部土建工程（总承包）工程由本人实行内部承包，如本人不在，该工程需支付人工费、材料费等款项领取支票或现金，本人委托父亲王汉铨领取，本人事后补签手续，凡是我父亲王汉铨领取的一切款项本人均予以认可，纳入该工程成本。涉案工程于2012年6月28日竣工。2013年10月22日，浙江省长城建设集团股份有限公司更名为浙江省长城建设集团有限公司。2015年8月25日，浙江中永工程咨询有限公司受台州市路桥历史文化保护区保护开发投资有限公司委托出具中永审[2015]172号工程造价咨询报告书，确认工程结算造价为82149792元。2015年10月20日，台州市路桥区财政局同意备案。2016年3月1日，浙江省长城建设集团有限公司更名为浙江省三建建设集团有限公司。2016年4月12日，浙江省长城建设集团股份有限公司台州分公司更名为浙江省三建建设集团股份有限公司台州分公司。2017年1月24日，本院就原告浙江省三建建设集团有限公司与台州市路桥历史文化保护区保护开发投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）浙1004民初1410号民事调解书，台州市路桥历史文化保护区保护开发投资有限公司愿于2017年5月24日前支付原告工程款7179574.16元。2018年1月11日，原告与台州市路桥历史文化保护区保护开发投资有限公司签订质量保证金退还协议书，约定台州市路桥历史文化保护区保护开发投资有限公司于2017年6月28日前退还质量保证金1642995.84元，台州市路桥历史文化保护区保护开发投资有限公司从应退还的质保金款项中一次性扣除158000元作为目前存在的质量问题及后续所有可能存在的问题的保修金，协议签订后七个工作日内，台州市路桥历史文化保护区保护开发投资有限公司一次性退还本工程质量保修金余款1484995.84元。2018年10月7日，被告王伟标向原告出具申请报告，申请原告财务资产部对涉案工程进行对账、结算工作。2019年6月21日，浙江省三建建设集团股份有限公司台州分公司经台州市椒江区市场监督管理局核准注销登记。另查明，原告累计收到工程款（包括全部质量保修金）79806570元，另从建设局退回保证金300000元，案涉项目累计支出人工、材料、机械、税费等成本合计109384504.60元，项目亏损29277934.60元。审理中，原告支出保全费5000元。上述事实，有原告提交的营业执照副本、变更登记情况、户籍信息、工程项目内部承包合同（2003版）、建设工程施工合同、承诺书、竣工报告、工程造价咨询报告书、路桥区政府性投资项目工程结算审核备案登记表、工程计算工作的告知函、民事调解书、民事判决书、申请报告、承诺书、财务凭证及原、被告的陈述等所证实。本院认为，被告王伟标未取得建筑施工相应资质，其与浙江省长城建设集团股份有限公司台州分公司签订的工程项目内部承包合同应为无效；主合同无效，被告顾正国签订的担保合同亦无效。原告浙江省三建建设集团有限公司主张其与被告王伟标之间系事实劳动关系，双方签订的工程项目内部承包合同应为有效，本院认为，原告未提交其与被告王伟标存在劳动关系的相关证据，本院对其上述主张不予采信。案涉项目累计支出人工、材料、机械、税费等成本金额，原告自行核算109384504.60元，被告对其中的人工费、律师费、部分工资款及被告王伟标父子未签字的支出等有异议，本院认为，根据合同约定，发生纠纷应由被告王伟标自行负责处理，其对前期部分律师费签字认可，后期其本人不参与工程管理，现对未签字部分不予认可，本院不予采信，案涉律师费、诉讼费均系因案涉工程所支出，应计入成本；同班组、人员的劳务费、工资款等部分由王伟标父子签字确认，其现对未签字部分不予认可，本院不予采信，案涉部分劳务费、人工工资等虽无被告王伟标或其父签字确认，但确系工程实际支出，本院予以确认；被告顾正国主张其怀疑系原告与劳务公司联合通过劳务费的形式转移利润，但未提交证据为凭，本院不予采信。涉案工程经竣工验收合格并交付使用，合同中约定的按工程结算总价的6%计算的利费应计入总成本，即4928987.52元（工程结算造价82149792元×0.06）。综上，涉案项目累计支出合计109384504.60元（成本104455517.08元＋利费4928987.52元），项目亏损金额为29277934.60元（109384504.60元－实际收取工程款79806570元－退回保证金300000元）。原告要求被告承担保全费5000元，合理合法，本院依法予以支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付价款，现工程出现亏损，承包人亦应参照合同约定自行承担亏损。主合同无效而导致担保合同无效，原告要求被告顾正国承担连带责任，于法无据，但被告顾正国作为担保人明知被告王伟标无建筑施工相关资质仍为其提供担保，存在过错，本院确定被告顾正国应承担被告王伟标不能清偿部分的30%。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、被告王伟标于判决发生法律效力之日起十日内偿付原告浙江省三建建设集团有限公司人民币29277934.60元并支付保全费5000元；被告顾正国承担被告王伟标不能清偿部分的30%。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告浙江省三建建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费188190元，减半收取计94095元，由被告王伟标负担，被告顾正国承担被告王伟标不能清偿部分的30%。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审 判 员  马 静二〇二〇年九月十八日代书记员  金安妮附件：本判决所依据的相关法律和法条《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。