广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11523号上诉人（原审原告）：林家宏。委托诉讼代理人：卓水锦，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈汝山，广东天穗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京善义善美科技有限公司。法定代表人：李俄春。被上诉人（原审被告）：北京人人车旧机动车经纪有限公司。法定代表人：李俄春。上诉人林家宏与被上诉人北京善义善美科技有限公司（以下简称“善义善美公司”）、北京人人车旧机动车经纪有限公司（以下简称“人人车公司”）因劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初11554号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院判决：一、北京善义善美科技有限公司在本判决生效之日起10日内支付2018年度未休年休假工资3336.57元给林家宏；二、驳回林家宏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由北京善义善美科技有限公司负担。判后，林家宏不服，提起上诉。林家宏上诉请求：1、撤销原审判决；2、判决林家宏与善义善美公司劳动关系于2019年2月20日解除；3、判决善义善美公司、人人车公司连带向林家宏支付2016年-2018年度带薪年休假工资11200元；4、判决善义善美公司、人人车公司连带向林家宏支付违法解除劳动关系赔偿金56840元；5、判决善义善美公司、人人车公司连带向林家宏返还手机押金1500元；6、判决善义善美公司、人人车公司连带向林家宏支付2016-2018年度高温津贴2250元。上诉主要理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，善义善美公司、人人车公司应向林家宏支付违法解除劳动关系赔偿金等。首先，善义善美公司以自身资金链有问题为由，于2019年2月17日提出将双方关系转为合作关系且无任何补偿，并强行将林家宏的工作系统账号关闭，不接受该方案则要求林家宏办理离职手续，已构成违法解除。在林家宏提起仲裁后，善义善美公司为逃避违法解除劳动关系的责任，故意通知林家宏及众工友回公司上班，但回去上班后发现公司早已无人。林家宏就此提供录音、系统登录视频、新闻报道等作为证据，上述证据已充分说明善义善美公司违法解除劳动关系的事实。其次，即使上述证据无法证明善义善美公司违法解除，在善义善美公司、人人车公司亦无相关证据情况下，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，该举证责任应由善义善美公司、人人车公司承担，其应承担举证不能的不利后果。再次，善义善美公司、人人车公司已构成混同经营，从林家宏提供的工作证、善义善美公司发送的短信通知等证据均显示“人人车”字样，且两公司法定代表人均是王清翔，两公司亦当庭自认人员存在交叉，并共同委托同一律师代理本案等，亦可推断善义善美公司、人人车公司存在混同经营的可能，故善义善美公司、人人车公司应当对上述法律义务承担连带责任。最后，善义善美公司、人人车公司作为用人单位，理应向员工支付高温津贴及带薪年休假工资，但善义善美公司、人人车公司拒不履行，依法应承担支付义务。善义善美公司、人人车公司未到庭应诉，亦未提交答辩意见。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。本院审理期间，林家宏提交了如下证据：1、甲方（出租人）广州市海珠闲置物资旧货交易中心与乙方（承租人）人人车公司签订的《场地租赁合同终止协议书》，该协议书载明：乙方承租甲方位于广州市海珠区广州大道南1276号“百安商务中心四楼自编402”场地，作为办公经营使用。现乙方因经营原因，要求提前终止《场地租赁合同》的履行。乙方定于2019年3月24日前将场地交还给甲方等。该证据拟证实人人车公司、善义善美公司在2019年3月24日前已搬离办公场地，可以证实公司在2019年3月、4月发送的促岗通知短信其目的不是通知林家宏回公司上班，而是掩盖其违法解除劳动合同的事实。且上述办公场地由人人车公司承租，实际上是人人车公司与善义善美公司共同使用，两公司存在混同经营。2、公司人事苏少珍与林家宏的微信记录，拟证实公司曾就辞退事宜与员工沟通协商，且最终协商不成。另查明，林家宏于一审审理期间提交了视频证据，内容为广东广播电视台公共频道《DV现场》栏目报道。该栏目报道显示“人人车广州大道南店”员工向电视台反映与用人单位发生劳动争议，电视台记者遂于公司现场采访报道。在该报道中，员工表示“被离职”，且手机显示无法登陆公司职员系统。人人车公司公关部人员则电话答复记者，员工对此存在误解，因公司战略转型进行改制，推出“合伙人创业计划”，内部“孵化”员工，让其作合伙人，涉及销售和评估岗位。现场员工表示公司要求员工需缴纳4万元加盟费用，均不同意加入“合伙人计划”。关于工资情况，林家宏提交的银行交易明细表显示其离职前12个月工资发放如下：2018年2月6717.58元、3月3374.3元、4月18898.32元、5月2583.6元、6月5513.13元、7月4276.8元、8月6709.26元、9月4671.61元、10月10335.55元、11月9230.08元、12月5898.36元、2019年1月8875.91元。另社保缴费历史明细表显示2018年2月至6月，其养老保险个人缴费共计1268元，失业保险个人缴费共计20元，2018年7月至2019年1月其养老保险个人缴费共计1942.64元、失业保险个人缴费共计29.4元。善义善美公司未完整提交林家宏离职前12个月的工资发放台账。另林家宏于2019年3月29日收到转账款项2084.26元，林家宏认为该款项系公司支付的离职补偿款。再查明，林家宏在职期间，善义善美公司与人人车公司的法定代表人均是王清翔，两公司监事、执行董事人员相同。两公司员工均在广州市海珠区广州大道南1276号“百安商务中心”四楼402办公，林家宏一审提交的工作证上显示“人人车”字样，办公地址同上述地址一致。同时，善义善美公司与人人车公司于一审提交的手机短信显示公司向员工发出的《促岗通知书》均是以人人车广州分公司的名义发出。二审期间，林家宏确认已收到公司支付的一审判决认定的未休年休假工资3336.57元。本院认为，关于双方劳动关系的解除问题，林家宏虽是与善义善美公司签订劳动合同，但事实上，林家宏在职期间，善义善美公司与人人车公司法定代表人相同、公司管理人员相同、员工办公地点相同。结合林家宏提交的工作证内容、其在人人车公司承租的办公地点上班以及以人人车公司广州分公司名义向林家宏发出《促岗通知书》等事实，可以证实林家宏所主张的其系接受善义善美公司、人人车公司的混同用工管理，本院对此予以采信。现根据广东广播电视台公共频道《DV现场》栏目报道相关内容，可以印证林家宏所主张的人人车公司于2019年2月中旬向员工提出“合伙人计划”，双方由此发生争议，未能协商一致。林家宏虽主张善义善美公司系违法解除双方之间的劳动关系，但现并无证据显示善义善美公司因上述争议明确对林家宏作出解除劳动关系的决定，故对于林家宏所主张的违法解除劳动关系的经济赔偿金，本院不予支持。但林家宏提交的证据可以证实人人车公司因战略转型进行改制，其对于林家宏所属的销售岗位员工提出的“合伙人计划”实际上已变更了原劳动合同约定内容，后双方对此未能协商一致。在此情形下，林家宏于2019年2月20日之后未回公司继续上班，不属于无故旷工，应视为因公司单方变更双方劳动合同约定内容，未按原劳动合同约定提供劳动条件而导致林家宏被迫解除劳动合同。现林家宏主张双方劳动关系于2019年2月20日解除，符合客观事实，本院予以认可。在林家宏以其实际行为作出解除劳动关系的意思表示，双方劳动关系已解除后，公司再行发出促岗通知书并以林家宏旷工为由于2019年4月4日作出《解除劳动合同通知书》，该解除行为依法不再发生法律效力。原审认定善义善美公司上述行为属合法解除劳动合同，存在不当，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；”、第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”如前所述，依据上述法律规定，善义善美公司应向林家宏支付解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”《广东省工资支付条例》第四十八条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”本案中，善义善美公司并未提交林家宏离职前12个月的工资台账，应承担举证不能的不利后果，本院依法采纳林家宏提交的银行交易明细等作为认定其工资的依据。林家宏主张其个人缴纳社保金额应计入其月平均工资，符合法律规定，本院予以认可。另林家宏主张其每月工资中扣除个人缴纳公积金部分100元，但对此林家宏没有提交证据证实，本院不予采纳。根据林家宏提交的银行交易明细及社保缴费历史明细表等证据，经核算，林家宏离职前12个月的平均工资为7528.71元[（6717.58元+3374.3元+18898.32元+2583.6元+5513.13元+4276.8元+6709.26元+4671.61元+10335.55元+9230.08元+5898.36元+8875.91元+1268元+20元+1942.64元+29.4元）/12个月]。林家宏于2015年10月12日入职，2019年2月20日双方解除劳动关系。故善义善美公司应向林家宏支付解除劳动关系的经济补偿金26350.49元（7528.71元/月×3.5个月）。鉴于林家宏确认于2019年3月29日收到的转账款项2084.26元为公司支付的离职补偿款，故对于已支付的该款项应予扣减。故善义善美公司应向林家宏支付补偿金24266.23元（26350.49元-2084.26元）。关于年休假工资问题，林家宏于2019年3月5日提起仲裁，主张2016、2017年度的未休年休假工资，已超过法律规定的一年仲裁时效，本院对此不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”林家宏离职前12个月平均工资为7528.71元，善义善美公司应支付其2018年度未休年休假工资3461.48元（7528.71元÷21.75天×5天×200%）。鉴于原审判决后，善义善美公司已向林家宏支付了原审认定的2018年度未休年休假工资3336.57元，故善义善美公司仍需向林家宏支付未休年休假工资124.91元（3461.48元-3336.57元）。关于手机押金、高温津贴问题，林家宏没有有效证据证实善义善美公司收取其押金，本院审理期间，林家宏亦未提交新的证据证实其主张。同时，高温津贴问题没有经过仲裁前置程序。故原审法院对于该两项问题的认定，均无不当，本院予以确认。关于人人车公司是否应承担连带支付责任的问题，如前所述，善义善美公司、人人车公司明显存在混同用工的情形，故林家宏现主张人人车公司应与善义善美公司共同承担连带支付责任，合理合法，本院予以支持。综上所述，林家宏的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初11554号民事判决第二项；二、变更广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初11554号民事判决第一项为：北京善义善美科技有限公司、北京人人车旧机动车经纪有限公司在本判决生效之日起10日内连带向林家宏支付2018年度未休年休假工资124.91元;三、确认林家宏与北京善义善美科技有限公司之间的劳动关系于2019年2月20日解除；四、北京善义善美科技有限公司、北京人人车旧机动车经纪有限公司在本判决生效之日起10日内连带向林家宏支付解除劳动关系的经济补偿金24266.23元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审、二审案件受理费各10元，均由北京善义善美科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 珺审判员 叶文建审判员 陈 静二〇二〇年九月四日书记员 黄洁萍谢汝华