黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终1777号上诉人（原审原告、反诉被告）：郝仁，男，1969年5月8日出生，汉族，工人，住吉林省洮南市，现住黑龙江省嫩江县。委托诉讼代理人：陈健奎，泰来县建新法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：黑龙江省南北建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省黑河市合作区中央东大街198号。法定代表人：何尔仁，该公司经理。委托诉讼代理人：朱保林，该公司职员。委托诉讼代理人：吕海英，黑龙江鸿安律师事务所律师。上诉人郝仁因与上诉人黑龙江省南北建筑工程有限责任公司（以下简称南北建筑公司）装饰装修合同纠纷一案，不服黑龙江省泰来县人民法院（2019）黑0224民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郝仁上诉请求：1.改判南北建筑公司给付郝仁13号楼副楼及一层面积工程款111,627.61元；2.诉讼费由南北建筑公司承担。事实和理由：一审时，郝仁提供了施工合同及投影面积等证据，证实南北建筑公司没结算、没给付13号楼副楼及一层面积的工程款。一审判决根据14号、15号、16号楼全部结清的结算单，只支持该部分的工程款，对13号楼副楼及一层面积的工程款未予支持，属于漏判。南北建筑公司以一楼粘贴瓷砖为由不给结算面积。一楼上面、花瓶柱、窗口、门口，郝仁均已粉刷。合同约定，工程结算按外墙投影面积计算，不刨除门窗洞口，突出凹陷及阴影部分不计算面积，特别提到一层南面算至花瓶柱顶梁标高，烟道不记面积，故应按合同约定结算。南北建筑公司辩称，2018年2月13日，双方在结算14号、15号、16号楼外墙漆工程款的总面积8,467.00平方米中已包括13号楼副楼。至于一层面积的工程款，因一楼粘贴瓷砖且不是郝仁施工，所以一楼面积的工程款与郝仁无关。郝仁诉请无事实及法律依据，应予驳回。南北建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回郝仁的诉讼请求；2.改判郝仁给付南北建筑公司工程逾期违约金68,000.00元及施工质量不合格支出的返工维修款94,000.00元、律师费10,000.00元，共计172,000.00元；3.鉴定费6,800.00元由郝仁承担；4.一、二审诉讼费由郝仁承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。一、南北建筑公司未将顶工程款的车库钥匙交给郝仁，是因郝仁违约，南北建筑公司并未违约。郝仁与南北建筑公司于2017年7月29日签订了《外墙涂料施工合同》，在工程未竣工验收时，南北建筑公司于2017年9月4日协助郝仁与嫩江兴达房地产开发有限公司（以下简称兴达开发公司）签订了房屋认购合同，兴达开发公司出具了229,460.00元收据，说明合同履行过程中，南北公司不但没有违约，甚至还提前履行了支付工程款的义务，即提前将顶工程款的车库的部分手续做到郝仁名下。相反，质保期内，郝仁所施工的14号、15号、16号主楼及13号楼副楼外墙出现涂料脱落现象，南北建筑公司与郝仁沟通维修事项，郝仁一直未予维修，最终南北建筑公司另雇施工人员维修。南北建筑公司未交钥匙是为了保护自己的利益。二、合同约定在不违反法律的情况下，应以约定为主。双方约定以车库顶工程款，该约定不违反法律规定，一审判决不尊重合同约定，判令南北建筑公司给付郝仁工程款229,460.00元，没有法律依据。三、郝仁应依约向南北建筑公司支付逾期34天的违约金68,000.00元，一审法院未予认定错误。一审法院已查明郝仁逾期交工37天，除了3天宽限期外，郝仁应支付逾期34天的违约金。双方于2018年2月13日的结算不包括违约金，一审法院推定该结算是对全部权利、义务的结算，没有事实及法律依据。四、一审判决郝仁给付南北建筑公司的维修费用过低，确定的维修面积及工费标准与事实不符，一审法院确定的维修费用无法律依据。首先，为了防止脱落面积扩大，使维修部分牢固，现实的维修面积肯定比鉴定书确定的面积大。其次，郝仁应知楼房外墙维修的工费均以板为单位及每板多少钱，并非鉴定书确定的平方面积，一审法院是在未调查的情况下，直接酌定的50.00元/平方米。第三，双方约定的质保期到2018年6月1日，在质保期内，郝仁施工的外墙出现脱落，但其拒绝维修。南北建筑公司另雇他人维修，南北建筑公司确实已支付11万元的维修费用。五、鉴定费6,800.00元由南北建筑公司承担，没有法律依据。鉴定意见显示郝仁施工的外墙确有需要修复的面积，如郝仁施工质量合格，没有需要修复的地方，该案也不会产生，也无需鉴定，产生修复的责任人是郝仁，所以鉴定费应由郝仁承担，一审法院判决鉴定费用由南北建筑公司承担，没有法律依据。六、律师费应由郝仁承担。南北建筑公司一直按约履行，且已协助郝仁与开发商签订了房屋认购合同。郝仁施工的外墙墙皮脱落且拒决维修，致使本案发生，郝仁系真正的违约方，故该费用应由郝仁承担。郝仁辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、关于南北建筑公司请求的68,000.00元逾期违约金。一审期间，郝仁已提供2017年8月至9月的天气预报记录及职工考勤表，证实是由于不可抗力的阴雨天气导致延期完工，不是逾期。2018年2月13日，双方对14号、15号、16号楼进行了全部结算，也代表权利义务关系的结算。南北建筑公司是在郝仁起诉后才反诉要求支付逾期违约金68,000.00元，是恶意诉讼。二、南北建筑公司请求的返工维修费11万元、律师费1万元，于法无据。鉴定意见确定返工面积54.69平方米，按一审法院高额标准50.00元/平方米，才2,734.50元，故南北建筑公司是恶意、虚假诉讼。四、根据谁主张、谁负担的原则，本案是南北建筑公司反诉要求给付返工维修费11万元，就应由南北建筑公司举证，郝仁申请鉴定是为了反驳南北建筑公司的恶意、虚假诉讼。如鉴定结果需返工面积、返工费用与南北建筑公司主张的11万元接近，郝仁自然承担鉴定费，但鉴定结果返工面积54.69平方米，故应由南北建筑公司承担6,800.00元鉴定费。郝仁向一审法院起诉请求：判令南北建筑公司给付工程款341,087.61元。诉讼过程中，郝仁增加诉讼请求：判令南北建筑公司以工程款341,087.61元为基数，按月利率20‰向郝仁支付利息至工程款给付完毕时止。南北建筑公司向一审法院提出反诉请求：1.判令郝仁给付南北建筑公司工程逾期违约金68,000.00元；2.判令郝仁给付南北建筑公司因施工质量不合格支出的返工维修款94,000.00元，律师费10,000.00元，合计104,000.00元；3.反诉费由郝仁承担。一审法院认定事实，2017年7月29日，南北建筑公司与郝仁签订《外墙涂料施工合同》，南北建筑公司将泰来县东方名城小区13号楼副楼、14号、15号、16号楼外墙涂料施工工程承包给郝仁。双方约定主要内容如下：一、施工价格及工期。1.外墙36.00元／平方米，包工包料；2.2017年7月31日进场，2017年8月25日前完工，超3天以外，每推迟1天罚款2,000.00元；二、工程结算及付款方式。1.工程款以顶楼（嫩江富丽20号楼5号车库）的方式结算，剩余部分现金结账（实行多退少补原则），工程以验收合格后结算。工程结算按外墙投影面积计算，不刨除门窗洞口，突出凹陷及阴影部分不计算面积。一层南面算至花瓶柱顶梁标高，烟道不计面积；2.郝仁必须留总工程款的5%为保修金，保修期为3年；五、工程验收。工程验收方式与标准，按相关国家标准进行验收；六、违约责任。1.郝仁确保按期进场、按期完工、保证质量；2.若有违约行为，违约方要承担违约所造成的经济损失。合同签订后，郝仁于2017年7月31日施工，于2017年10月1日完工。期间郝仁于2017年9月4日与兴达开发公司就《外墙涂料施工合同》中用以抵顶工程款的嫩江富丽20号楼5号车库签订富丽嘉园内部认购书1份。兴达开发公司为南北建筑公司出具了收据1份，收据金额为229,460.00元，收据右上角标明“方子彦抵工程款”。同时查明，2018年2月13日，郝仁与南北建筑公司进行了结算，双方确认施工面积共计为8,467.00平方米，工程款为304,812.00元，保证金为16,000.00元。郝仁为南北建筑公司出具收到工程款304,812.00元收据1份，方子彦为郝仁出具16,000.00元保证金欠据1份。双方在16,000.00元欠据中约定以富丽嘉园20号楼北2号车库按230,000.00元预算，面积按测绘面积计算，多退少补。同时约定，在2018年6月1日之前结清16,000.00元。南北建筑公司给付郝仁工程款58,000.00元，但未协助郝仁就抵顶车库办理产权变更登记，亦未将车库交付郝仁使用。再查明，2018年春，案涉工程出现外墙涂料脱落现象。南北建筑公司与郝仁就修复事宜产生争议，郝仁未对案涉工程出现质量问题进行修复，南北建筑公司自行进行了修复。诉讼过程中，经郝仁申请，一审法院委托黑龙**绘测绘有限公司对案涉工程返工实际面积进行鉴定。鉴定意见为：1.东方名城14号楼返工实际面积28.36平方米；2.东方名城15号楼返工实际面积7.55平方米；3.东方名城16号楼返工实际面积18.78平方米；合计返工面积54.69平方米。13号楼副楼未发现返工部位。郝仁因鉴定支出鉴定费6,800.00元。一审法院认为，基于双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、南北建筑公司是否应当给付郝仁工程款341,087.61元及利息；二、郝仁是否应当给付南北建筑公司工程逾期违约金68,000.00元；三、案涉工程返工维修费用如何确定。关于争议焦点一、南北建筑公司是否应当给付郝仁工程款341,087.61元及利息。本案中，郝仁与南北建筑公司于2018年2月13日进行了结算，双方确认施工面积为8,467.00平方米，工程款金额为304,812.00元。同时，郝仁为南北建筑公司出具了收据，收据中虽未体现出13号楼副楼以及郝仁主张的一楼面积，但郝仁亦未能提交合法有效的证据证明施工面积为10,960.76平方米，而该收据系双方唯一的结算凭证，故施工面积应按收据中记载的面积8,467.00平方米确定，工程款金额应为304,812.00元。南北建筑公司与郝仁虽约定以车库抵顶部分工程款，但南北建筑公司未履行交付义务并协助郝仁办理产权变更登记，故相应的工程款南北建筑公司仍应当承担给付义务。关于已付工程款数额，南北建筑公司主张为59,352.00元，对此郝仁予以否认，南北建筑公司未提交证据予以证明，而郝仁自认收到工程款58,000.00元，故一审法院认定已付工程款数额为58,000.00元。扣除南北建筑公司已给付的58,000.00元及保证金16,000.00元，南北建筑公司还应给付郝仁工程款229,460.00元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，郝仁与南北建筑公司未对欠付工程款利息计付标准进行约定，故一审法院对郝仁主张按月利率20‰计算利息的诉讼请求不予支持，欠付工程款可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至实际履行完毕时止。关于利息计付时间，郝仁与南北建筑公司未明确约定付款时间，但在《外墙涂料施工合同》第二款第1项中约定：“……剩余部分现金结账，工程以验收合格后结算”，故一审法院认为以2018年2月13日双方结算的时间的次日，作为南北建筑公司应当向郝仁给付利息的时间为宜。关于争议焦点二、郝仁是否应当给付南北建筑公司工程逾期违约金68,000.00元。本案中，郝仁与南北建筑公司约定2017年8月25日前完工。庭审过程中，郝仁对南北建筑公司提交的东方名城融腾有限责任公司施工监理人员记录的真实性无异议，同时亦自认于2017年9月27日完工，逾期完工事实客观存在。但双方于2018年2月13日进行了结算，该结算应系对双方全部权利义务关系的结算，故一审法院对南北建筑公司反诉要求郝仁给付工程逾期违约金的诉讼请求不予支持。关于争议焦点三、案涉工程返工维修费用如何确定。本案中，南北建筑公司虽提交了证据并申请证人王某出庭作证，但王某关于已付20,000.00元维修费用支付方式的陈述与南北建筑公司的陈述不一致，且南北建筑公司、王某均不能合理说明为何将维修费用约定为110,000.00元，南北建筑公司虽主张王某不仅对出现质量问题的部位进行了修复，还承接了郝仁应当承担的质量保证责任，并将保修期约定至2018年12月末，但南北建筑公司与郝仁在2018年2月13日结算时，将保修期变更为2018年6月1日前。同时，经鉴定案涉工程需要修复的面积仅为54.69平方米，故一审法院对南北建筑公司主张因郝仁施工质量不合格等因素造成其经济损失110,000.00元的意见不予采纳。关于每平方米修复费用数额问题，双方当事人未能达成一致意见，南北建筑公司亦未明确数额。郝仁自认每平方米包工包料修复费用价格为54.00元，并且修复用料由郝仁提供。综合全案，且考虑到维修施工费用应高于郝仁与南北建筑公司约定的36.00元/平方米施工费用，一审法院酌定郝仁按50.00元/平方米给付南北建筑公司返工维修费，共计2,734.50元（54.69平方米×50.00元/平方米）。南北建筑公司要求郝仁负担律师费10,000.00元的反诉请求于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、黑龙江省南北建筑工程有限责任公司给付郝仁工程款229,460.00元，并自2018年2月14日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向郝仁支付利息至229,460.00元工程款实际给付完毕时止；二、驳回郝仁的其他诉讼请求；三、郝仁给付黑龙江省南北建筑工程有限责任公司维修费2,734.50元；四、驳回黑龙江省南北建筑工程有限责任公司的其他反诉请求。上述一、三项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6,416.00元，由南北建筑公司负担4,741.00元，由郝仁负担1,675.00元。反诉案件受理费1,870.00元，由郝仁负担25.00元，由南北建筑公司负担1,845.00元。鉴定费6,800.00元，由南北建筑公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。郝仁为证实其上诉主张，向本院提交一组照片。意在证明郝仁对一楼进行了粉刷，并非南北建筑公司所述一楼贴磁砖，不存在粉刷。南北建筑公司质证称，该组证据不属于新证据。对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系单方取证，无法证实是案涉的楼房。本院认证认为，该组照片的拍摄对象上无楼号标识，无法确认是案涉工程，故本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2018年2月13日，郝仁与南北建筑公司进行了结算，经双方确认的施工面积为8,467.00平方米，工程价款为304,812.00元。郝仁虽主张其中不包括13号楼副楼及一楼面积的工程款，但是并未提供在提起本案诉讼前曾向南北建筑公司催收该部分工程款的证据，且对施工总面积为10,960.76平方米的主张，亦未提供充分证据证实。除该收据外，双方无其他的结算凭证，故该收据应视为双方对全部工程价款的结算，一审判决据此认定全部工程价款为304,812.00元，并无不当。南北建筑公司虽与郝仁约定以车库抵顶部分工程款，但实际未将车库交付郝仁占有使用，亦未协助郝仁办理产权变更登记，因此双方约定的以车库抵顶工程款的目的未能实现，南北建筑公司应向郝仁支付工程款，故一审判决南北建筑公司仍应承担支付工程款的义务，并无不当。关于郝仁主张南北建筑公司提出反诉构成虚假诉讼的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条的规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”故南北建筑公司以案涉工程质量存在问题为由，反诉请求郝仁赔偿维修费用等损失，符合法律规定。关于南北建筑公司主张已雇王某进行维修并支付王某11万元维修费用的问题。其公司与王某于2018年8月5日签订的合同书中约定的维修对象包括13号楼副楼，而鉴定机构于2020年1月19日现场勘查13号副楼未发现返工部位。且虽然王某向南北建筑公司出具了2万元收据，但王某对于2万元的支付方式与南北建筑公司陈述不一致。同时，南北建筑公司自认剩余9万元未付。故南北建筑公司主张已雇王某维修并支付王某11万元维修费用，缺乏事实依据，本院不予采信。经郝仁申请，一审法院委托黑龙**绘测绘有限公司对案涉工程返工实际面积进行了鉴定，该鉴定机构具有黑龙江省司法厅颁发的司法鉴定许可证，许可证的有效期至2022年3月30日，即鉴定机构具备司法鉴定资格，该鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，南北建筑公司虽对鉴定意见有异议，但未提交相反的证据予以反驳，故一审判决采信该鉴定意见，认定返工面积为54.69平方米，并无不当。一审法院综合全案，考虑到维修难度，在参考合同约定单价的基础上，酌情确定50.00元/平方米的维修价格，无明显不当，本院予以确认。虽然郝仁存在逾期完工的事实，但是双方于2018年2月13日结算工程款时，南北建筑公司未追究郝仁的违约责任，而是向郝仁出具了16,000.00元质保金的欠据，现南北建筑公司又反诉请求郝仁支付逾期完工违约金，有违诚实信用原则，一审法院对该项反诉请求未予支持，并无不当。关于南北建筑公司主张的律师费。双方当事人未约定因诉讼产生的损失由违约方承担，且南北建筑公司未按约定方式履行支付工程款的义务亦构成违约，故一审法院对南北建筑公司主张的律师费未予支持，亦无不当。关于鉴定费的负担问题。鉴定费属于诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。南北建筑公司反诉请求郝仁支付维修费11万元，一审判决郝仁支付南北建筑公司维修费2,734.50元，故鉴定费应按照一审法院支持南北建筑公司该反诉请求的比例进行分担，即由郝仁负担136.00元，由南北建筑公司负担6,664.00元。一审法院决定由南北建筑公司负担全部鉴定费不当，本院予以调整。综上所述，郝仁、南北建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,818.00元，由上诉人郝仁负担2,534.76元，由上诉人黑龙江省南北建筑工程有限责任公司负担8,283.24元。鉴定费6,800.00元，由上诉人郝仁负担136.00元，由上诉人黑龙江省南北建筑工程有限责任公司负担6,664.00元。本判决为终审判决。审判长 敖 镝审判员 周巍巍审判员 刘 璐二〇二〇年九月七日书记员 王 鹏