吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终1684号上诉人（原审原告）：长春新星宇建筑安装有限责任公司。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：李某2，男。委托诉讼代理人：韩某，吉林东坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林东方商厦股份有限公司。法定代表人：曹某。委托诉讼代理人：刘某，男。委托诉讼代理人：孙某，北京大成（吉林）律师事务所律师。上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇公司）因与被上诉人吉林东方商厦股份有限公司（以下简称东方商厦）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新星宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持新星宇公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院部分事实认定错误。1.一审法院认定2006年6月27日新星宇公司向东方商厦出具付款说明，但该付款说明真实性无法确认，是否实际履行也无法确认。其中转入长春市北腾彩色压型钢板有限公司（以下简称北腾公司）的22万元为土建工程款，与装饰工程无关。新星宇公司工程项目部未收到该付款说明中的余款23万元，李某2收取的10万元与该23万元无关。王连海在长春市绿园区人民法院（2012）绿民二初字第749号民事案件中明确表示，王连海与马涵智为土建工程工作人员，其二人请款都是用于土建工程，其二人所收取的13万元为土建工程款，与装饰工程无关。2.一审法院认定新星宇公司提交图纸显示六层屋顶造型平面图半径为13,269毫米，与事实不符。新星宇公司提交两张不同半径的屋顶造型平面图，鉴定机构在庭审过程中表示屋顶造型半径应以测绘部门实际测量为准，可以证实半径不能以13,269毫米来确定，即使没有专业鉴定人员和测绘人员，以圆内固定一点用软尺取直测量至圆的另外一侧最大长度即为直径，故在未进行实际测量的情况下，不能以此认定屋顶造型半径。二、吉林正大工程造价咨询有限公司（以下简称正大公司）作出的吉正大（2019）造报字第002号司法鉴定报告，存在多处错误，不能作为本案定案依据。新星宇公司申请重新鉴定并到吉林省造价管理机构征询，一审法院未予准许，应以吉林通汇造价咨询有限公司（以下简称通汇公司）作出的［通汇工鉴字（2014）第006号］鉴定报告（以下简称第006号鉴定报告）作为本案定案依据。1.铝塑板幕墙套用的定额子目，铝塑板价格，防火玻璃价格与通汇公司作出的［通汇工鉴字（2014）第005号］鉴定报告（以下简称第005号鉴定报告）采用的标准不一致，不能作为本案定案依据。长春市绿园区人民法院委托通汇公司对《工程分包合同》（东平公司施工部分）及增加工程量已作出第005号鉴定报告，该部分工程造价为3,346,180元。该案已经发生法律效力并已执行完毕，其中铝塑板幕墙套用B2-395铝板幕墙铝塑板定额子目，铝塑板价格按225元／平方米调整，防火玻璃价格按1054元／平方米调整。因该部分工程造价已经被生效法律文书确定故不可变更，正大公司在鉴定本案工程造价时采用的标准应与第005号鉴定报告一致，否则鉴定意见不能作为本案定案依据。2.一层装饰工程（旧楼改造工程）审定结算金额为312,951元明显错误，不能作为本案定案依据。旧楼改造精品屋装修装饰工程为新星宇公司实际施工，在长春市绿园区人民法院委托的工程造价鉴定时，鉴定人在现场勘察时对精品屋进行勘查并计入鉴定报告。东方商厦支付的第一笔旧楼改造工程款就为50万元，新星宇公司已作出《吉林东方商厦旧楼改造装饰工程决算书》，决算工程价款为1,177,209元。通汇公司对《建设工程施工合同协议书》（旧楼改造工程）和《装饰工程施工合同》（五期外装饰工程及增加工程量）作出的第006号鉴定报告，总工程造价为7,501,556元，其中旧楼改造工程造价为1,297,552元。东方商厦在庭审过程中自认旧楼改造工程款为78万元，以上数额均远远超过正大公司作出的工程造价。东方商厦在未支付完毕工程款的情况下擅自拆除精品屋导致鉴定不能，应由其承担不利后果。如果东方商厦没有足以反驳或相反的证据，那么旧楼改造工程的造价就应以第006号鉴定报告为准。3.第006号鉴定报告是依据新星宇公司申请，经长春市绿园区人民法院组织鉴定机构及双方当事人进行现场勘查后作出的，东方商厦在另案审理中申请鉴定人出庭接受质询，从未对鉴定范围和内容提出异议。故该鉴定报告依法应作为本案定案依据。三、长春市绿园区人民法院（2012）绿民二初字第749号民事判决目前已经强制执行完毕，因东方商厦不履行支付工程款的义务，导致新星宇公司账户资金被扣划2,897,994元，该款项应由东方商厦承担。该案判决确定新星宇公司支付东平公司工程款、利息、案件受理费、保全费、鉴定费，东方商厦与新星宇公司结算后承担连带给付责任。长春市绿园区人民法院于2019年3月1日扣划新星宇公司银行存款2,897,994元（其中本金1,976,180元，自2012年8月8日起至2015年5月4日止计算利息335,355元，自2015年5月5日起至2019年2月13日止迟延履行金477,593元，案件受理费22,796元，保全费5000元，鉴定费50,000元，执行费31,070元）至该院账户，目前已经强制执行完毕。四、欠付工程款利息应自2006年12月25日开始计算。2006年12月25日东方商厦已经实际占有使用案涉工程，应履行支付工程款的义务。五、一审法院适用法律错误。因一审法院部分事实认定错误、鉴定依据错误，故据此作出判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。”第一百零四条规定：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）……（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”综上所述，一审判决部分事实认定错误，鉴定依据错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持新星宇公司的诉讼请求。东方商厦辩称，一、一审法院认定事实清楚。1.新星宇公司主张东方商厦支付的22万元及13万元款项不是该项目工程款错误。东方商厦支付此两笔款项，均依新星宇公司的付款说明而支付。其中新星宇公司书面同意将22万元五期外装饰工程款转入北腾公司，另依新星宇公司书面同意将23万元现金支付给新星宇公司工作人员。故一审法院对于22万元及13万元为案涉工程款的认定正确。2.关于新星宇公司提出的屋顶造型平面图半径不准确的问题，一审法院在庭审时当庭与新星宇公司核对其交付鉴定机构的屋顶造型平面图，其标明半径为13,269毫米，新星宇公司没有向法庭提交两份不同的平面图，由于新星宇公司是施工方，其有能力测量，且其所提供的半径尺寸东方商厦没有异议，所以没有另行委托相关部门再次测量的必要。二、正大公司作出的鉴定报告，委托程序合法，鉴定内容真实准确，应作为定案依据。新星宇公司一直强调通汇公司作出的鉴定报告应作为定案依据，但一审法院之所以重新委托正大公司进行鉴定，是因为通汇公司作出的鉴定报告存在很多问题，主要是将东方商厦提供的材料重复计入鉴定报告中，将部分土建工程计入报告之中，还超范围鉴定。鉴于通汇公司作出的鉴定报告所存在的问题确实影响双方结算，故一审法院经双方同意委托正大公司进行鉴定。庭审中，正大公司对新星宇公司提出的所有问题一一解答，不存在鉴定意见不能使用的情形。新星宇公司继续要求用已经发现错误的鉴定报告作为定案依据没有任何法律依据。三、新星宇公司主张其被扣划应付分包工程款应由东方商厦承担，没有任何事实及法律依据。新星宇公司在一审诉讼请求东方商厦承担各项损失921,814元，上诉时又请求所有扣划款均由东方商厦承担，与其一审提出的诉讼请求不一致。无论其要求东方商厦支付利息，还是其他款项，都没有事实和法律依据。四、关于本案的利息起算点问题。新星宇公司要求按2006年12月25日计算错误，利息起算点为2015年2月16日，主要原因是双方当事人在长春市绿园区人民法院诉讼时已经提到结算并支付工程款的问题，在此之后逾期应承担违约责任，故一审法院的利息判决没有错误。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。新星宇公司向一审法院起诉请求：一、判令东方商厦立即与新星宇公司结算并给付工程款欠款本金3,971,826元及相应利息（利息以欠款本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2006年12月25日起计算至实际给付之日止）；二、判令东方商厦立即给付新星宇公司因东平公司申请强制执行长春市绿园区人民法院（2012）绿民二初字第749号民事判决除工程款本金外造成的各项损失合计921,814元及相应利息（利息以2,897,994元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2019年3月1日起计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2004年8月，东方商厦与长春星宇集团建筑安装有限责任公司签订建设工程施工合同协议书，合同约定：工程名称为吉林东方商厦第五期工程，工程内容为建筑工程土建、室内外装修装饰、电力设备照明设施安装等，开工日期为2004年8月10日，竣工日期为2005年9月15日，合同价格按每平方米100元计算工程造价，以最后工程验收时确定面积作为工程总造价。2006年3月31日，东方商厦与新星宇公司签订建设工程施工合同协议书，协议约定：工程内容为珲春街及河南街两侧面外墙干挂石材、铝塑板、玻璃窗、精品屋装潢等，预算工程价款约104万元，开工日期为2006年4月1日，竣工日期为2006年4月30日，合同价格为结算后确定工程总造价。2006年6月20日，东方商厦与新星宇公司新达分公司签订装饰工程施工合同，合同约定：工程名称为东方商厦第五期外装饰工程，工程内容为解放大路及珲春街两侧面干挂石材、明框玻璃幕墙、局部六层球形网架、玻璃橱窗等，开工日期为2006年6月21日，竣工日期为2006年8月20日，合同价格暂定330万元。石材由东方商厦提供。钢桁架形成建筑物约200米及球形网架形成建筑物由东方商厦另行与星宇土建项目部结算，每平方米1000元。球形架形成建筑物1000元超额的费用由东方商厦在结算中给新星宇公司按实际发生补偿。2006年6月23日，新星宇公司新达分公司与长春市东平安全玻璃装饰工程有限公司（以下简称东平公司）签订工程分包合同，将其承包的五期外装饰工程中的幕墙工程分包，承包方式为包工包料。2006年12月25日，案涉工程由东方商厦占有使用。2006年3月，东方商厦向新星宇公司支付工程款50万元。2006年6月27日，新星宇公司新达分公司向东方商厦出具付款说明，内容为：“我长春新星宇建筑安装有限责任公司新达分公司同意将吉林东方商厦五期外装饰工程款转入长春市北腾彩色压型钢板有限公司人民币贰拾贰万元整，为购外装饰工程材料款。另转入长春市东平安全玻璃装饰工程有限公司人民币伍拾伍万元整，为购外装饰工程材料款，其余人民币贰拾叁万元整付给我新达分公司外装饰工程项目部，以便支付人工费和附料。”2006年6月30日，东方商厦通过工商行南京路支行分别向北腾公司和东平公司汇款22万元和55万元。2006年7月4日，新星宇公司李某2领取10万元现金支票。2006年7月6日，星宇集团公司土建工程负责人王连海、马涵智领取13万元现金支票。2006年7月25日，新星宇公司向东方商厦递交了《吉林东方商厦旧楼改造装饰工程决算书》，自行决算工程价款为1,177,209元。2006年8月8日，东方商厦向新星宇公司支付工程款120万元。2006年8月24日和9月28日，经新星宇公司同意，东方商厦向北京冀达耀华玻璃有限公司和东平公司分别汇款32万元和20万元。2012年8月，东平公司以新星宇公司为被告向长春市绿园区人民法院提起诉讼，后申请追加东方商厦为该案被告。该案审理过程中，法院委托通汇公司作出关于东方商厦装饰工程第006号鉴定报告，工程造价为7,501,556元，同时对新星宇公司完成的玻璃幕墙工程作出第005号鉴定报告，工程造价为3,346,180元。2015年1月30日，长春市绿园区人民法院作出（2012）绿民二初字第749号民事判决，该判决认定新星宇公司已付东平公司工程款137万元，判决新星宇公司给付东平公司工程款1,976,180元及利息，待东方商厦与新星宇公司结算后，由东方商厦在其欠付工程款范围内承担连带责任。该判决现已发生法律效力。经东方商厦申请，一审法院委托正大公司对新星宇公司施工的东方商厦旧楼改造工程及东方商厦五期外装饰工程（应与东方商厦结算的）价款进行鉴定。正大公司于2019年3月25日作出吉正大（2019）造报字第002号司法鉴定报告书。鉴定意见为：东方商厦原营业区一层装饰工程（旧楼改造工程）造价为312,951元；东方商厦五期外装饰工程造价为3,800,567元；东方商厦五期外装饰工程钢结构油漆部分造价为24,469元（未得到甲方认可，存疑）。2019年3月25日，正大公司出具答疑书两份，内容包括：本司法鉴定采用的图纸中无钢结构油漆部分做法，相关鉴定内容按被申请人提供的施工说明（未得到建设单位确认）进行核算。我单位已对上述工程单独列项，由办案法院在尊重事实的基础上，依据相关法律、材料决定是否采用；旧楼改造中精品屋装饰部分合同内有，图纸没有、现状无实物，工程量无法核算，本次报告未计入……另，庭审中，东方商厦自认旧楼改造工程造价为78万元。再查，新星宇公司提交图纸，图纸编号为07，工程名称为外墙装饰工程，显示屋顶造型平面图半径为13,269毫米。一审法院认为，新星宇公司与东方商厦签订建设工程施工合同协议书和装饰工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。一、关于第006号鉴定报告应否采信问题。该鉴定报告系他案证据材料，且在本案双方当事人均同意重新鉴定情况下，一审法院已重新委托鉴定，故对该鉴定报告不予采信。二、关于正大公司作出的吉正大（2019）造报字第002号司法鉴定报告能否采用问题。经审查，该鉴定系一审法院委托，程序合法，没有不能作为证据使用的情形，应予采信。对新星宇公司提出的重新鉴定申请不予准许。对于新星宇公司提出的价格等异议，鉴定机构已出庭接受质询，对其问题均予以解答，经审查，不存在鉴定意见不能使用的情形，故对其主张不予采纳。三、关于工程价款认定问题。（一）旧楼改造工程，参考正大公司作出的鉴定报告及答疑书，该部分工程款为312,951元，但存在无法核算的工程量，部分工程鉴定不能，因东方商厦自认该部分工程款为78万元，故该部分工程款一审法院认定为78万元；（二）五期外装饰工程，参考正大公司作出的鉴定报告及答疑书，该部分工程款应认定为3,825,036元，扣除钢桁和球形网架形成建筑物费用752,848.37元［（200平方米+3.14×13.269米×13.269米）×1000元/平方米=752,848.37元］，即3,072,187.63元。对于其中钢结构油漆部分工程款24,469元，因包含在五期外装饰合同中，该部分款项应予认定为新星宇公司施工，故对该部分予以支持。对于新星宇公司认为扣除钢桁和球形网架形成建筑物的面积应重新核算的意见，一审法院认为，该部分图纸系新星宇公司提供，且东方商厦予以认可，故可按照图纸进行核算面积，并依据合同予以扣除该部分费用，对其主张，不予采纳。四、关于工程款支付数额问题。新星宇公司自认已收到工程款为287万元，对此东方商厦予以认可，故该部分一审法院予以确认。另，对于付款说明中转入北腾公司22万元、付给新星宇公司新达分公司装饰工程项目部13万元款项，虽新星宇公司提出为土建项目请款，但两笔款项均以新星宇公司新达分公司名义请款并由东方商厦支付，故两笔款应当认定为涉案工程款项。对于东方商厦举证的以长春星宇集团高层二公司吉林东方商厦五期工程项目经理部名义出具的付款说明及请款报告所载款项，除新星宇公司自认的转入北京冀达耀华玻璃有限公司32万元外，其余均未经新星宇公司确认，一审法院对此部分不予认定。对于东方商厦提出的维修费用说明，系单方制作，在没有其他证据佐证的情况下，一审法院不予确认。综上，东方商厦尚欠工程款应为632,187.63元。对于逾期付款损失，双方当事人在长春市绿园区人民法院诉讼时已经提到结算问题，在该院作出判决后，东方商厦应当与新星宇公司进行决算并给付工程款，逾期应当承担违约责任，故东方商厦应自2015年2月16日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息损失。五、关于新星宇公司主张东方商厦立即给付新星宇公司因东平公司申请强制执行长春市绿园区人民法院（2012）绿民二初字第749号民事判决除工程款本金外造成的各项损失合计921,814元及相应利息的请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、东方商厦于判决生效后三日内给付新星宇公司工程款632,187.63元；二、东方商厦支付新星宇公司工程款利息，自2015年2月16日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，与前款同时履行；三、驳回新星宇公司的其他诉讼请求。诉讼费86,752元［其中案件受理费43,852元、鉴定费42,900元（东方商厦已预交）］由新星宇公司负担30,052元，东方商厦负担56,700元，东方商厦负担13,800元部分于判决生效后三日内向一审法院交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。新星宇公司提交下列证据：证据一、马涵智证明一份。证明：马涵智与土建工程项目经理王连海于2006年7月6日在东方商厦领取的13万元为土建工程款，与五期外装饰项目无关。证据二、长春市绿园区人民法院（2012）绿民二初字第749号民事案件卷宗材料2页。证明：2006年8月18日，马涵智确认其领取的13万元为土建工程款，与证据一相互佐证。证据三、五期外装饰工程03号竣工图纸一份。证明：一审鉴定时，新星宇公司提交的两份图纸半径不同，应进行实际测量。证据四、东方商厦旧楼装饰装修预算书一份。证明：旧楼改造工程签订合同时的预算金额为1,052,378.92元。证据五、东方商厦玻璃幕墙工程用料明细表及检测报告各一份。证明：新星宇公司施工中使用的铝塑板规格为4毫米40丝，与图纸标注规格一致。东方商厦提出如下质证意见：对证据一的真实性、合法性和关联性均有异议，证人未出庭作证，无法核实其真实性，且不属于二审新证据。当时拨款时，新星宇公司申请总额为100万元，取款人为王连海和马涵智。如果马涵智领取的13万元是不装饰工程款，那么总金额就不足100万元，新星宇公司就会提出异议，而多年来双方对该100万元无任何争议，因此该13万元为装饰工程款。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，03号图纸所标明的半径与新星宇公司提交给鉴定人的07号图纸存在明显差异，一审时对07号图纸已经过庭审质证确认，03号图纸不能体现屋顶造型平面图的真实尺寸，应以07号图纸为准。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据为马涵智自行书写的明细材料，并没有其向东方商厦请款内容为土建工程款的说明，结合该证据可以证明，马涵智收取的13万元为新星宇公司提交的请款说明中100万元中的13万元。该说明同时可以佐证东方商厦已将100万元支付至新星宇公司指定人员。对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系新星宇公司单方制作的复印件，没有东方商厦确认的相关证据，不应采信。对证据五的真实性、合法性、关联性均有异议，该明细系新星宇公司自行制作，无法确认与案涉工程所有材料一致。该检验报告所检验的铝塑板与案涉工程无关。东方商厦提交下列证据：证据一、吉林市建筑经济管理处发布的《工程造价信息》中的材料价格编制说明两份。证明：材料信息价格是在市场价格的基础上综合测算运输、采购、保管、损耗、人工等费用发布价格信息，仅供参考，不代表个别材料价格。鉴定人应采用市场价格进行鉴定。证据二、铝塑板实物两块（一块取自于女儿墙面，一块取自于一层回廊吊顶）及对比照片一份。证明：五期外装饰工程一层回廊棚顶铝塑板为3毫米15丝，与图纸标注规格不符，应按实际使用材料的市场价格计算工程造价。证据三、吉林市利通装饰装潢有限公司、吉林市吉林商城永祥装潢材料商店证明各一份。证明：2006年4毫米40丝铝塑板的市场价格为每平方米105元至111.11元；一层回廊棚顶实际使用的铝塑板规格为3毫米15丝，不是4毫米40丝。证据四、证人姚某出庭作证。证明：东方商厦一层外廊铝塑板规格为3毫米15丝。新星宇公司提出如下质证意见：对证据一的真实性无异议，对关联性及证明问题有异议，因双方未约定材料价格按照市场价格计算，所以按照信息价格计算，且双方已到相关部门进行了征询，得到了相关部门认可。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，无法证明实物取样于案涉工程，且鉴定人已经明确表示是依据图纸及现场踏查情况作出的鉴定意见。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，该两份证明没有经办人签字，也没有联系方式，且该两个单位不具有出具行业标准的资质，所出具的证据不具有权威性，不能证明东方商厦主张的事实。对证据四证人与东方商厦为合作关系，有利益往来，不能证明本案事实，且根据证人陈述，不品牌、不同厂家、不同地区铝塑板价格不一致。依新星宇公司申请，本院到吉林市建筑经济管理处和吉林省建设工程造价管理站对铝塑板材料价格、防火玻璃材料价格以及铝塑板工程套用定额问题进行征询意见。吉林市建筑经济管理处向本院提供了《2006年度吉林市工程造价信息》，吉林省建设工程造价管理站于2019年11月28日向本院回复《关于执行定额有关问题的复函》。新星宇公司对《2006年度吉林市工程造价信息》真实性无异议，并主张案涉铝塑板材料价格应当参照该信息中规格为3毫米50丝的铝塑板价格即194.75元/平方米确定。对《关于执行定额有关问题的复函》无异议。东方商厦对《2006年度吉林市工程造价信息》无异议，但不认可新星宇公司的主张。对《关于执行定额有关问题的复函》无异议，但具体内容因涉及专业问题同意正大公司意见。正大公司对《2006年度吉林市工程造价信息》《关于执行定额有关问题的复函》亦进行了解释说明。经本院委托，正大公司对案涉工程造价进行补充鉴定并于2020年7月3日作出吉正大（2020）造报字第051号《司法鉴定报告书》。新星宇公司对鉴定报告书质证如下：一、一层装饰工程。1.大部分已被东方商厦拆除，鉴定报告书存在诸多漏项；2.室外大理石由新星宇公司提供，实际综合单价为286.42元/平方米，价差合计74,621元。二、五期外装饰工程。1.铝塑板幕墙套用B2-395定额进行换算，其中人工费定额工日由207个工日/百平方米，下调为123.61个工日/百平方米过低；2.B3-118定额套用不当，未包含钢骨架。针对新星宇公司的异议，正大公司解答如下：1.旧楼改造工程中精品屋装饰部分合同内有，但没有图纸、现场无实物，工程量无法核算，本次鉴定报告书未计入。2.合同中约定干挂石材由东方商厦提供，现场踏查时双方对此均无异议。本次鉴定报告书按干挂石材由东方商厦供应计算。3.本次鉴定报告书中铝塑板外墙骨架为型钢骨架，对B2-395定额的调整是依据吉林省劳动定额，基于现场实际情况对定额内人工、材料、机械进行调整。4.本鉴定报告书中的屋顶出屋面部分天棚铝塑板骨架为第10项B3-61定额内容。东方商厦对鉴定报告质证如下：1.圆顶办公室建筑面积测量结果不准确；2.铝塑板材料价格按照4毫米40丝162元/平方米计算有异议，现场存在3毫米15丝的铝塑板大约300平方米；3.铝塑板用量有异议，新星宇公司主张的用量为2,239.6平方米，鉴定报告书载明的用量为3,214.77平方米；4.铝塑板套用B2-395定额有异议，应当套用原报告的定额；5.铝塑板不应采用信息价格计算，应采用市场价格计算。针对东方商厦公司的异议，正大公司解答如下：1.第二次开庭时，双方当事人均同意由鉴定人在现场踏查时一并进行测量，实际上是由鉴定人、双方当事人及法院技术处人员共同测量的。2.最后一次现场踏查时，双方均未对铝塑板规格提出异议，本次鉴定报告书对铝塑板规格按图纸载明内容确定。3.铝塑板工程量是依据图纸计算的。4.鉴定人与双方当事人共同到省市两级定额站听取专家意见，专家意见如下：2006年定额无外墙铝塑板可适用或可直接适用的定额，原鉴定报告书中使用的B2-300及、B2-339及吉林省建设工程造价管理站建议适用B2-395定额内容都与实际情况有较大出入，需要调整才能适用，并给出了具体建议。鉴定人在听取专家意见并结合现场实际情况，依据劳动定额对B2-395定额进行调整后适用。该定额编号虽然没变，但内容发生很大变化。5.五期外装饰工程施工期为2006年4月至8月，无法查询当时的市场价格，采用信息价计算材料价格符合工程造价鉴定惯例，鉴定开始时也与双方当事人达成了共识。第二次开庭时，当事人要求以信息价为基础进行调整，鉴定人觉得更合理，就对铝塑板价格进行了调整。本次鉴定报告中人工、钢材都是采用的信息价。对双方当事人提交的证据、本院依法调取的证据以及正大公司作出的补充鉴定意见，本院分析评判如下：新星宇公司提交的证据一、证据二，因马涵智未出庭作证，不能确定该两份证据为马涵智书写，故本院不予确认。证据三，因该份图纸与其他图纸标注的数据不一致，且双方当事人均同意以现场实际测量数据为准，故本院不予确认。证据四，系新星宇公司单方制作，未经东方商厦确认，故本院不予确认。证据五，明细表系新星宇公司单方制作，未经东方商厦确认，检测报告与本案不具有关联性，故本院不予确认。东方商厦提交的证据一，新星宇公司对真实性无异议，本院予以确认。但因双方均未提供证据证明相关材料施工期的市场价格，故正大公司采用材料信息价格并无不当。证据二，系东方商厦在本院再次现场勘查后自行取样，不能确定样品取自于案涉工程，且其在此前诉讼中未对铝塑板规格提出异议，故本院不予确认。证据三，两个单位不具备鉴定铝塑板规格的资质，亦无相关证据佐证2006年铝塑板的市场价格，故本院不予采信。证据四，证人与东方商厦存在利害关系，且其本人不具备鉴定铝塑板规格的资质，故本院不予采信。本院依法调取的《2006年度吉林市工程造价信息》，双方当事人对真实性均无异议，本院予以确认。正大公司作出的吉正大（2020）造报字第051号《司法鉴定报告书》，系本院在征询相关专业部门意见、再次现场踏查并听取正大公司及双方当事人意见基础上，依法委托进行的补充鉴定，正大公司对双方当事人提出的异议均予合理解答，故本院对真实性予以确认，对合理部分予以采信。本院二审查明：东方商厦与新星宇公司于2006年3月31日签订的《建设工程施工合同协议书》第14条约定：工程竣工交付使用后累计拨款达到全部工程款的95%，剩余5%工程款待保修期满后一个月内付清。第19条约定：保修期一年。东方商厦与新星宇公司新达分公司于2006年6月20日签订的《装饰工程施工合同》第11条约定：竣工验收合格后，30日结清余款。工程质保金在土建结算价款中扣除。《2006年度吉林市工程造价信息》中没有防火玻璃信息价格，没有规格为4毫米40丝铝塑板的信息价格，仅有其他规格的铝塑板信息价格。吉林省建设工程造价管理站于2019年11月28日向本院回复的《关于执行定额有关问题的复函》中载明：“一、关于定额标准问题：2006年《吉林省装饰装修工程消耗量定额基价表》中定额B2-0339（塑料扣板面、柱面）的工作内容为钉面层、钉压条和铁钉；定额B2-0395（铝塑板幕墙）的工作内容为清理基层、定位、弹线、下料、打砖剔洞、安装龙骨及面层、避雷焊接安装、清洗等，定额含量包括人工、铝合金型村骨架、铝塑板、自攻钉等。根据来函描述的情况，本工程应执行B2-0395（铝塑板幕墙）定额。二、关于材料价格标准问题：应根据合同约定，由发承包双方确定材料价格，对造价信息价格有异议的可咨询信息发布单位。”本院于2019年12月30日组织正大公司及双方当事人再次对五期外装饰工程进行现场踏查，双方当事人同意现场踏查时与正大公司共同对六楼圆顶办公室建筑面积进行测量。当日，正大公司与双方当事人共同到吉林市建筑经济管理处就铝塑板材料价格及定额确定问题进行咨询。2020年4月27日，正大公司与双方当事人共同到吉林省建设工程造价管理站就定额确定问题进行咨询。正大公司经本院委托，于2020年7月3日作出吉正大（2020）造报字第051号《司法鉴定报告书》，鉴定意见为：工程造价部分：1.一层装饰工程造价312,951元；2.五期外装饰工程造价4,372,680元；3.五期外装饰工程钢结构油漆部分造价24,469元（存疑）。六楼圆顶办公室建筑面积部分：1.圆顶办公室面积450.13平方米；2.圆顶办公室门廊建筑面积7.4平方米。两项合计457.53平方米。新星宇公司支付本次鉴定费5000元。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点问题有四个：一是案涉两项工程价款如何确定；二是东方商厦已付工程款数额是多少；三是欠付工程款利息的起算时间如何确定；四是东方商厦应否赔偿新星宇公司向东平公司支付的工程款利息等费用。一、关于案涉两项工程价款确定问题。通汇公司作出的第006号鉴定报告，系长春市绿园区人民法院在审理另案中所委托，东方商厦在该案中对该鉴定报告即提出异议，且该院并未依据该鉴定报告认定相关事实并作出相应判决，同时双方当事人在本案中均同意启动工程造价鉴定，故新星宇公司主张依据该鉴定报告认定案涉工程价款的理由不能成立，本院不予支持。对案涉两项工程价款应当依据正大公司所作补充鉴定意见并综合本案其他证据予以认定。（一）旧楼改造工程价款。针对该项工程造价，正大公司受一审法院委托作出鉴定意见，但因双方未提供该项工程竣工图纸，且部分项目已被东方商厦拆除，导致该鉴定意见与实际施工情况不符，故该鉴定意见不能作为认定该项工程造价的依据。新星宇公司于2006年7月25日向东方商厦提交的《吉林东方商厦旧楼改造装饰工程决算书》载明该项工程价款为1,177,209元，但该决算书系新星宇公司单方制作，未经东方商厦审核确认，故该决算书不能作为认定该项工程价款的依据。东方商厦主张该项工程价款为78万元，新星宇公司不予认可，且其未提供任何证据加以证明，故本院不予支持。根据双方合同约定，该项工程预算价约104万元，因双方均未提供充分证据证明该项工程的实际价款，且正大公司针对该项工程所作出的鉴定意见不能采信，故本院酌定该项工程价款为104万元。（二）五期外装饰工程价款。针对该项工程造价，正大公司在一审时作出鉴定意见，经本院咨询相关专业部门、再次组织现场踏查并听取正大公司的意见后，决定启动补充鉴定。双方当事人对正大公司作出的补充鉴定意见中该项工程部分均提出异议，正大公司均予以解答。经本院审查，双方当事人所提异议均不能成立，具体理由如下：1.关于铝塑板定额问题。正大公司在与双方当事人共同听取相关专业部门意见及再次现场踏查的基础上，确定应使用的定额并根据相关规定对定额构成予以适当调整，新星宇公司和东方商厦均未提交足以反驳的证据，故本院予以确认。2.关于铝塑板工程量问题。正大公司依据图纸计算工程量，东方商厦公司对图纸并未提出异议，虽然与新星宇公司自行计算的工程量存在差异，但应以正大公司计算的工程量为准，故本院予以确认。3.关于铝塑板规格问题。东方商厦此前诉讼中对铝塑板规格并未提出异议，在本院组织的再次现场踏查中其亦未提出异议。其在本院组织的再次现场踏查后，根据自行所取样品主张实际使用铝塑板规格与图纸不符，但未提供充分证据加以证明，故本院不予支持。其提出进行现场踏查的申请，本院不予准许。4.关于铝塑板价格问题。正大公司根据案涉工程施工期相关部门公布的信息价格并与双方当事人共同到相关部门咨询后，所确定铝塑板价格，符合本案实际情况，故本院予以确认。5.关于六楼圆顶办公室建筑面积问题。因两份图纸标注的数据不一致，双方当事人同意在本院组织的再次现场踏查时与正大公司共同进行测量，故本院对测量结果予以确认。6.关于钢骨架问题。新星宇公司主张B3-118定额中未包含钢骨架，因正大公司已将钢骨架部分计入B3-118定额之中，故本院对其主张不予支持。此外，新星宇公司上诉时提出的防火玻璃价格问题，因相关部门发布的施工期工程造价信息中无该材料价格的信息，且其未提供其他证据证明该材料的市场价格，故本院对其该项上诉主张不予支持。基于以上理由，本院对正大公司作出的补充鉴定意见中关于五期外装饰工程造价部分予以采信，即该项工程造价为4,397,149元（4,372,680元+24,469元）。根据双方合同约定，六楼圆顶办公室相应造价应按1000元/平方米标准予以扣除，该部分造价为657,530元［（200平方米＋457.53平方米）×1000元/平方米］。扣除该部分造价后，该项工程价款为3,739,619元，本院予以确认。综上，东方商厦应向新星宇公司支付案涉两项工程价款合计为4,779,619元（104万元＋3,739,619元）。二、关于东方商厦已付工程款数额问题。一审判决认定东方商厦向新星宇公司支付工程款合计322万元，新星宇公司仅对其中45万元提起上诉，即对东方商厦于2006年6月30日向北腾公司支付的22万元、于2006年7月4日向李某2支付的10万元以及于2006年7月6日向王连海和马涵智支付的13万元不予认可。东方商厦主张上述款项系按照新星宇公司于2006年6月27日出具的付款说明（总金额100万元）支付的。虽然新星宇公司对该付款说明提出异议，但未提供足以反驳的证据，且其认可其中向东平公司支付的55万元，故本院予以确认。新星宇公司在该付款说明中，明确指示东方商厦将22万元支付给北腾公司，东方商厦已实际支付，故该笔款项应视为向新星宇公司支付。新星宇公司主张李某2收取的10万元为土建工程款，因李某2为新星宇公司该项目的项目经理，且未提供相反证据证明该款项为土建工程款，故本院不予支持。新星宇公司主张王连海和马涵智收取的13万元为土建工程款，而东方商厦提供的银行支票存根标注为采购款并非土建工程款，其提供的针对上述总金额100万元的付款审批票据中亦注明包括该笔款项，且新星宇公司未提供足以反驳的证据，故本院对新星宇公司的该项主张不予支持。综上，一审判决认定东方商厦已支付工程款322万元正确，本院亦予以确认。三、关于欠付工程款利息起算时间问题。东方商厦应支付工程价款4,779,619元，已支付工程价款322万元，欠付工程款1,559,619元。因东方商厦已付工程款中未具体区分支付哪项工程的工程款，且已付工程款数额超过合同签订时间在先的旧楼改造工程价款，故本院认定东方商厦欠付的工程款为五期外装饰工程价款。双方在五期外装饰工程施工合同中约定竣工验收合格后30内付清余款，案涉工程于2006年12月25日交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，欠付工程款利息应自2007年1月24日起计付。新星宇公司主张利息自2006年12月25日起计付，与双方约定的付款时间不符。一审判决确定自2015年2月16日起计付利息，缺乏事实根据和法律依据，本院予以纠正。四、关于新星宇公司主张的其他费用问题。新星宇公司向东平公司给付的欠付工程款利息、迟延履行利息及案件执行费，系因其未及时履行向东平公司支付工程款的合同义务以及长春市绿园区人民法院作出的相关民事判决确定的法定义务而产生，与东方商厦是否欠付其案涉工程款不具有法律上的因果关系，同时双方在合同中对此未作约定，故其主张相关费用应由东方商厦赔偿，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。此外，因东方商厦未及时对案涉工程进行竣工结算审核，故本案工程造价鉴定费用应由其负担。综上所述，新星宇公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初177号民事判决；二、吉林东方商厦股份有限公司于本判决生效后立即给付长春新星宇建筑安装有限责任公司欠付工程款1,559,619元；三、吉林东方商厦股份有限公司于本判决生效后立即给付长春新星宇建筑安装有限责任公司欠付工程款利息（以欠付工程款1,559,619元为基数，自2007年1月24日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；四、驳回长春新星宇建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43,852元，由东方商厦股份有限公司负担18,837元，由长春新星宇建筑安装有限责任公司负担25,015元；二审案件受理费62,815元，由东方商厦股份有限公司负担18,837元，由长春新星宇建筑安装有限责任公司负担43,978元；鉴定费42,900元，补充鉴定费5000元，合计47,900元，由东方商厦股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  张利宏二〇二〇年九月四日书记员  仇 钧