天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终2449号上诉人（原审被告）：天津市泷润投资有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽文化街140号。法定代表人：李菁，经理。委托诉讼代理人：王祎成，天津坤远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市津房置换有限责任公司，住所地天津市和平区保定道33-39号。法定代表人：李欣，总经理。委托诉讼代理人：李昂，天津秉钧律师事务所律师。上诉人天津市泷润投资有限公司（以下简称泷润公司）因与被上诉人天津市津房置换有限责任公司（以下简称津房置换）委托合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初1912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。泷润公司上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审或改判天津市泷润投资有限公司自本判决生效之日起十日内减少给付天津市津房置换有限责任公司天津市滨海新区汉沽香水湾项目包销合同款项2,433,923.03元；2.一、二审诉讼费均由津房置换承担。事实和理由：津房置换在一审庭审中承认拖欠泷润公司1,932,165元的发票没有交付。根据《汉沽“香水湾”项目独家包销补充合同》的“四、底价包销房款结算时间、方式及条件:1、甲乙双方结算佣金时,乙方须提供与服务佣金等额的合法有效正式发票。”“五、本合同生效后,即为原合同不可分割的一部分,与原合同具有同等的法律效力。除所作修改及本合同补充的条款外,其他相关事宜仍按照原合同及补充合同1执行。本合同与原合同及补充合同1有相互冲突时,以本合同为准。”据此说明津房置换提供发票是泷润公司付款的前提条件，现付款条件尚未成就,如果一审法院判令泷润公司给付津房置换包销合同款项，就应该将津房置换没有开具1,932,165元发票而节省的税费扣除(税费包括增值税109,367.83元、附加税13,124.14元、所得税暂定为100,000元,合计222,491.97元)。津房置换辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。津房置换向一审法院起诉请求：1.判令泷润公司向津房置换支付合同款项2,656,415元。2.判令泷润公司以2,656,415元为基数，按照日千分之一标准即每日2,656.42元向津房置换支付违约金，自2019年11月14日起至实际支付之日止。3.诉讼费用由泷润公司承担。一审法院认定事实：2012年12月28日，就汉沽香水湾项目，津房置换、泷润公司签订《包销合同》，约定由乙方（津房置换）为甲方（泷润公司）开发的天津市滨海新区汉沽一纬路北侧香水湾项目621套房屋提供独家包销服务；甲乙双方确定本项目进场销售时间为2013年1月4日；合同第五条第1款包销合作方式约定，包销合作方式为乙方以5,720元㎡均价包销本合同项下项目房屋约计63462.7㎡，并向甲方提供《项目回款计划》。在销售过程中乙方自行拟定销售价格，乙方销售佣金甲方按月于每月5日前支付给乙方，其中，每年6月份及12月份的支付在该月25日进行。合同第五条第4.1项约定，项目售罄（指所有余房房款全部到账）十个工作日内甲乙双方就往来款项及包销佣金进行整体清算。合同第十一条违约责任第5款约定，甲方未按本合同约定期限、结算金额支付乙方销售佣金且超过3个工作日的，自第4日起，甲方以应付未付金额的日千分之一向乙方支付违约金。2015年10月，津房置换、泷润公司签订《汉沽“香水湾”项目独家包销补充合同》（以下简称《补充合同》），《补充合同》约定甲方将独立于原合同中621套房源之外的10套房源继续委托乙方进行销售，乙方按原合同规定负责上述10套房源的推广、客户接待、备案、贷款等相关销售工作。该10套房源仍采用底价包销模式，单套结算底价均为5,860元㎡，单套成交价格在5,860元㎡以上部分作为甲方向乙方支付的服务佣金，若成交单价超过6,000元㎡时，则乙方将按照每套单价超出6,000元㎡以上部分合同金额的17%向甲方补偿相关税费。另，《补充合同》第四条第一款约定甲乙双方结算佣金时，乙方须提供与服务佣金等额的合法有效正式发票。合同签订后，津房置换依约开展涉案项目商品房销售代理工作，截至2017年12月全部房款均已到达泷润公司账户，津房置换完成全部销售工作。津房置换、泷润公司均认可，双方于2019年11月13日经口头对账确认泷润公司尚欠津房置换合同款项2,656,415元（含佣金及其他款项）。泷润公司主张津房置换尚欠泷润公司增值税发票1,932,165元，津房置换予以认可。一审法院认为，津房置换、泷润公司之间签订的《包销合同》及《补充合同》系双方当事人在平等基础上的自愿行为，意思表示真实，内容合法、有效，双方构成委托合同关系，依法应予以保护。津房置换依约履行了包销义务，泷润公司应按合同约定按时给付津房置换佣金，并及时结清其他各项款项。泷润公司抗辩，双方于2019年11月13日口头对账后并未约定具体的给付时间，且津房置换尚欠付泷润公司增值税发票，付款条件并未成就。一审法院认为，津房置换、泷润公司签订的《包销合同》约定的佣金给付方式为“乙方销售佣金甲方按月于每月5日前支付给乙方，其中，每年6月份及12月份的支付在该月25日进行”，“项目售罄（指所有余房房款全部到账）十个工作日内甲乙双方就往来款项及包销佣金进行整体清算”。津房置换于2017年12月已经完成了包销义务，全部房款均已到达泷润公司账户。依据合同约定，泷润公司最晚应于2018年1月11日给付津房置换剩余佣金并结清其他合同款项。因此，津房置换主张的合同款项2,656,415元已届给付期限，泷润公司应当支付。另，《补充合同》虽约定双方结算佣金时，乙方（津房置换）须提供与服务佣金等额的合法有效正式发票，但提供发票并非泷润公司付款的前提条件。因此，泷润公司该项抗辩意见一审法院不予采纳，津房置换主张泷润公司给付剩余合同款项2,656,415元的诉请一审法院依法予以保护。关于津房置换主张的违约金一项，一审法院认为，泷润公司延迟给付泷润公司合同款项的行为违反了合同约定，应承担相应的法律责任，故一审法院对津房置换主张泷润公司给付延期付款违约金的诉请依法予以支持，津房置换主张违约金起算日期为双方对账次日即2019年11月14日，符合合同约定和法律规定，一审法院予以确认。关于违约金的计算标准问题，泷润公司抗辩合同中约定的日千分之一的计算标准过高，一审法院认为，泷润公司延迟付款给津房置换造成的可预见的损失主要为应付款的利息损失，合同约定的标准过分高于实际损失，因此，一审法院酌情予以调整至全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：“被告天津市泷润投资有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告天津市津房置换有限责任公司天津市滨海新区汉沽香水湾项目包销合同款项2,656,415元以及自2019年11月14日起至实际付款之日止的迟延付款违约金（以2,656,415元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,220元，由被告天津市泷润投资有限公司负担。”本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人在二审的争议焦点是：泷润公司是否可以在应付合同款中扣除未开具发票的税费。本案中，双方订立了《包销合同》，该合同属于双务合同。根据双务合同的性质，合同抗辩范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才有抗辩权。支付合同款与开具发票是不同性质的义务，前者是合同主要义务，后者是合同的附随义务，二者不具有对等关系。现津房置换依约履行了全部销售义务，泷润公司应当按照合同约定向津房置换支付合同款。泷润公司要求直接扣除未开具发票的相应税费，违反国家相关税法规定，本院不予支持，但泷润公司履行付款义务后可另行主张津房置换向其出具发票。综上所述，泷润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,637.38元，由天津市泷润投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 何日升审判员 郭小峦二〇二〇年九月一日法官助理王飞凡书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……