广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民终18196号上诉人（原审原告）：马冰，女，1970年2月27日出生，汉族，身份证住址广州市白云区，委托诉讼代理人：伍国钊、吴敬贤，均系广东厚诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘文跃，男，1967年4月2日出生，汉族，身份证住址广东省阳春市，被上诉人（原审被告）：张小华，女，1969年7月16日出生，汉族，身份证住址广东省阳春市，被上诉人（原审被告）：张计双，男，1950年11月16日出生，汉族，身份证地址广州市白云区，被上诉人（原审被告）：阳春市广兴房地产有限公司，住所地：广东省阳春市。法定代表人：高永潮。委托代理人：翁春辉、植建丰，均系北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人马冰因与被上诉人刘文跃、张小华、张计双、阳春市广兴房地产有限公司民间借贷纠纷一案,不服广州市越秀区人民法院驳回其起诉的（2017）粤0104民初23321号之二民事裁定，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。上诉人马冰上诉请求：撤销原审裁定，指令原审法院对本案进行实体审理。事实与理由：在原审判决中，未见任何公安机关已对刘文跃涉嫌非法集资犯罪进行立案或本案借款已属于公安机关立案侦查非法集资犯罪范围的表述，仅凭本案相关资料（主要是广兴公司提供的公安机关讯问笔录）认定刘文跃涉嫌非法集资犯罪，属于认定事实错误，应依法纠正。一是原审法院并没有查明任何足以认定刘文跃涉嫌非法集资犯罪的事实。二是援引《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的规定认为本案涉嫌非法集资，该规定指犯罪嫌疑人使用公章骗取借款，但本案借款早于2013年底出借，广兴公司加盖公章提供担保是多年后的事，完全不存在使用公章骗取借款的情形。三是原审法院并未查明刘文跃涉嫌犯罪的事实，仅凭广兴公司提供的公安机关讯问笔录牵强认定刘文跃涉嫌非法集资犯罪，并以此驳回上诉人的全部起诉，结果是诉讼保全措施被解除，最终判决将无法执行。被上诉人刘文跃、张小华、张计双、阳春市广兴房地产有限公司未作答辩。马冰向一审法院起诉请求：一、被告刘文跃、张小华立即向原告偿还借款本金500万元及利息（以500万元为本金，按照年利率24%标准，自2015年3月21日起计算至全部款项还清之日止）；二、被告张计双、阳春市广兴房地产有限公司对上述债务承担连带担保责任。一审法院认定事实：2015年6月11日，马冰（甲方、出借人）、刘文跃（乙方、借款人）、张小华（乙方、借款人）签订《借款合同》，内容：“乙方因资金周转，需要向甲方借款，甲方同意出借，现经甲乙双方协商一致，就乙方向甲方借款事宜订立本合同，兹双方共同遵守：一、借款总额为人民币伍佰万元整（￥500元整）详见附件一（借款收据）。二、借款期限自2015年3月21日至2015年12月20日止。借款期满，乙方应以现金方式全额归还给甲方。三、借款用途为资金周转，乙方未按照约定的借款用途使用借款的，甲方有权停止发放借款，提前收回借款或者解除合同。四、甲方可以检查、监督借款的使用情况，乙方应当定期（每月1号）向甲方提供与借款有关财务的资料和报告财务状况的真实使用情况。五、乙方应当按期还款，如需延期还款，必须在借款到期前五天，向甲方提出借款延期书面申请后，经甲方同意，签订延期还款协议。借款期届满，乙方应以现金方式全额归还甲方的款项。六、若乙方不按期还款，如未曾申请延期还款，甲方将委托相关公司或个人上门进行追讨，每上门追讨一次将向乙方收取人民币￥300元（大写：叁佰元整）的手续费。七、乙方未经甲方书面同意延期还款而不按期还款的，乙方应承担以下责任：1、借款利息按银行同类贷款利息的四倍计算。2、乙方需向甲方按借款额每日3%支付违约金，直至还清全部借款、利息给甲方为止。3、承担甲方实现债权的一切费用（包括但不限于：律师费、诉讼费、诉讼保全费、执行费、交通费等）。八、乙方在此承诺，如不能按照本合同约定如期全额归还甲方出借款项的本金和利息，自愿接受有管辖权的人民法院强制执行。九、本合同一式两份，本合同一经签订，乙方收到甲方借款本合同即时生效。十、本合同争议的管辖为本合同签订地人民法院。十一、此笔借款原为2012年11月23日的借款，利息未付清，计至2016年11月止月息2%，已欠利息叁佰贰拾万元正（￥3200000元）。”上述第十一条全部为手写。该合同底部打印如下内容：“本人愿意就乙方因合同产生的全部债务，向甲方提供连带担保，担保期限，自甲方向乙方主张债权即日起两年。张计双作为担保人在该段文字下签名。该合同底部手写如下内容：“本公司愿意就乙方因合同产生的全部债务，向甲方提供连带担保，担保期限自甲方向乙方主张债权即日起两年。”该手写字体上加盖了“阳春市广兴房地产有限公司”的印章。2016年11月8日，刘文跃、张小华作为借款人向马冰出具一张《借款借据》，其中内容：“本人刘文跃借取人民币大写肆佰万元正（小写￥：4000000元）。利率月息2%，期限自2016年11月8日至2017年11月8日。本人刘文跃已通知配偶有上述借款，配偶同意为该借款承担一切的法律责任。借款人刘文跃自愿签下本借据，如不能按期归还借据上的借款，则借款人同意接受出借人有管辖权的人民法院在无须诉讼情况下直接申请强制执行，同时借款人放弃一切答辩权、抗议权等相关权利。”担保人处加盖了“阳春市广兴房地产有限公司”的印章，且打印备注：大小写金额不一致时，以大写金额为准。2016年11月8日，马冰（甲方、出借人）、刘文跃（乙方、借款人）、张小华（乙方、借款人）签订《借款合同》，内容：“乙方因资金周转，需要向甲方借款，甲方同意出借，现经甲乙双方协商一致，就乙方向甲方借款事宜订立本合同，兹双方共同遵守：一、借款总额为人民币￥4000000元(大写:肆佰万元正)详见附件一（借款收据）。二、借款期限为360天，即自2016年11月8日至2017年11月8日止，到期归还。借款利率为月息2%。（百分之贰）三、借款用途为资金周转，乙方未按照约定的借款用途使用借款的，甲方有权停止发放借款，提前收回借款或者解除合同。四、甲方可以检查、监督借款的使用情况，乙方应当定期（每月1号）向甲方提供与借款有关的财务资料和报告财务状况的真实使用情况。五、乙方应当按期还款，如需延期还款，必须在借款到期前五天，向甲方提出借款延期书面申请后，经甲方同意，签订延期还款协议。借款期届满，乙方应按协议还款。六、若乙方不按期还款，也未申请延期还款，甲方将委托相关公司或个人上门进行追讨，每上门追讨一次将向乙方收取人民币￥300元（大写：叁佰元整）的手续费。七、乙方未经甲方书面同意延期还款而不按期还款的，乙方应承担以下责任：1、借款利息按银行同类贷款利息的四倍计算。2、乙方需向甲方按借款额每日3%支付违约金，直至还清全部借款、利息给甲方为止。3、承担甲方实现债权的一切费用（包括但不限于：律师费、诉讼费、诉讼保全费、执行费、交通费等）。八、乙方在此承诺，如不能按照本合同约定如期全额归还甲方出借款项的本金及利息，自愿接受有管辖权的人民法院强制执行。九、本合同一式两份，本合同一经签订，乙方收到甲方借款本合同即时生效。十、本合同争议的管辖为本合同签订地人民法院。十一、此笔借款原为2012年11月23日的借款，利息未付清，计至2016年11月止，已欠利息叁佰贰拾万元正（￥3200000元）。”上述第十一条全部为手写。该合同底部打印如下内容：“本人愿意就乙方因合同产生的全部债务，向甲方提供连带担保，担保期限，自甲方向乙方主张债权即日起两年。”并手写“（注计算至2016年11月底止）”该两段文字上加盖了“阳春市广兴房地产有限公司”的印章。2018年1月15日，阳春市广兴房地产有限公司因控告、举报刘文跃涉嫌犯罪事宜，委托黎子明代为提出控告和举报，并由黎子明签收相关法律文书。2018年1月24日，黎子明向阳春市公安局城南派出所报警。2018年8月20日，阳春市公安局向高永潮发出《立案告知书》，其中内容：“刘文跃涉嫌合同诈骗案一案，我局认为有犯罪事实发生，需要追究刑事责任，且属于管辖范围。现对刘文跃涉嫌合同诈骗罪立案侦查。”2019年1月3日，阳春市公安局向高永潮发出《立案告知书》，其中内容：“高永潮被虚假诉讼案一案，我局认为有犯罪事实发生，需要追究刑事责任，且属于管辖范围。现立虚假诉讼进行侦查。”2019年1月23日，阳江市公安局对刘文跃的讯问笔录中载明：问：根据之前你交代的，你共欠民间借款8810万元，这些欠款的来源是怎样的？答：我在民间所借的款项在之前讯问我时我已经交代清楚了。目前，我所欠的这8810万元，部分债权人所欠的本金及利息是我用建好的广兴公司联排别墅抵顶我个人债务销售给债权人，部分债权人没有使用广兴公司联排别墅抵顶我个人债务。问：你还使用私刻的广兴公司印章向其他人借过款项吗？答：没有。我使用过广兴公司原印章向其他人借过款。问：你还有向谁人借过款吗？答：我还有向马冰和王启颜借过钱。问：你分别向马冰和王启颜借了多少钱？答：我分别向马冰和王启颜借款400万元。问：你什么时候向马冰和王启颜借款的。答：我是在2012年年底向马冰和王启颜借款的。问：你将向马冰和王启颜借款的情况讲讲？答：在2011年期间，我是广东和湖南五粮液酿神酒的总代理，张计双是我阳江的代理商，到了2012年，由于代理五粮液酿神酒的销量较好，进货资金周转困难，我问张计双有没有钱借给我，张计双对我讲：“我就没有钱，我可以帮你问问我广州住的邻居，因为她有闲钱会借给他人的，我看问问她们有没有？过后，张计双告知我，其邻居的马冰和王启颜愿意借钱给我，但要张计双做担保人才肯借，我经和张计双商量，张计双愿意做我的借款担保人，到了2012年底，我就向马冰借了400万元，利息是2%的，借款时扣利息8万元；向王启颜借了400万元，利息是2.5%，借款时扣利息10万元。当时我向马冰和王启颜借款时都签订借款合同和借款借据的，都是由张计双做担保人，借款期限是1年。……问：在2015年，你有否和马冰和王启颜续签过借款合同和借款协议？答：签过。问：你在2015年期间，你和马冰及王启颜续签的借款合同及借款借据，是由谁签订的？答：签订借款人是我和我的妻子张小华签名的，担保人是张计双签名。问：在2015年和2016年期间，你向马冰及王启颜借款，这2笔款项是什么时间借的？答：我向马冰和王启颜所借的款项都是在2012年底所借的欠下的款项，因为我没有资金偿还借款给她们，每年都和她们续签借款合同和借款借据。问：在2015年和2016年，你和马冰及王启颜签订的借款借据及借款合同有否加盖广兴公司印章？答：加盖有广兴公司印章，但是在2015年6月11日加盖的广兴公司印章，是在2016年11月8日我和马冰及王启颜续签借款借据和借款合同时，由于张计双不肯为我借款作担保，马冰和王启颜要求我在2015年6月11日我和她们续签的借款借据和借款合同上加盖广兴公司印章，我就在2015年6月11日和马冰及王启颜续签的借款借据和借款合同上补加盖广兴公司印章。问：在2015年6月11日，你和马冰及王启颜签订的借款合同，补充的条款是由谁写的？答：是马冰和王启颜写的。问：在2015年6月11日，借款合同上的补充条款和盖章的先后情况？答：是马冰在借款合同及借款借据上写好补充条款后，我再在借款合同上补加盖广兴公司印章；是王启颜在借款借据和借款合同上补充条款后，我在借款借据和借款合同上补加盖广兴公司印章。问：在2016年11月8日，你有否和马冰及王启颜续签借款合同和借款借据？答：有。问：在2016年11月8日的借款合同和借款借据上有否加盖广兴公司印章？答：有。问：你在2015年6月11日和2016年11月8日与马冰及王启颜签订的借款合同、借款借据上加盖的广兴公司印章，该印章是否真假？答：是广兴公司的原印章。问：你在2015年6月11日和2016年11月8日与马冰及王启颜签订的借款合同、借款借据上加盖的广兴公司印章，真的是广兴公司原印章吗？答：真的是广兴公司原印章。……问：你在民间共欠有多少债务？答：我在民间共欠有债务9610万元。问：为何在之前讯问你时，你交代在民间欠有8810万元债务？答：在之前我还没有交代欠马冰和王启颜债务800万元，我总欠债务是9610万元。……”2019年4月30日，广东省高级人民法院作出的（2019）粤民申1792号《民事裁定书》中“一审法院经审查认为”指出：“……《退股协议书》为张进与刘文跃、刘卡琳、广兴公司于2016年10月9日签订，在此期间，广兴公司的法定代表人为高永潮。……刘文跃利用自己作为广兴公司股东身份及保管广兴公司公章的便利，与张进签订《退股协议书》，将广兴公司的商品房和联排别墅抵顶自己和刘卡琳应向张进支付的退股款项……”本案诉讼中，阳春市广兴房地产有限公司申请对涉案《借款合同》、《借款借据》中该公司的公章真实性等进行鉴定。一审法院采纳该公司申请，依法委托广东恒鑫司法鉴定所进行鉴定。2019年3月28日，该鉴定所作出穗司鉴19010170600025号《鉴定意见书》，鉴定意见：1.送检的落款日期为2015.6.11的《借款合同》（甲方：马冰）中内容为“本公司愿意就乙方因合同产生的全部债务，向甲方提供连带担保，担保期限，自甲方向乙方主张债权即日起两年”的手写文字是先形成，而“阳春市广兴房地产有限公司”印文是后盖印形成的。2.送检的落款日期为2016年11月8日的《借款合同》（甲方：马冰）中内容为“本人愿意就乙方因合同产生的全部债务，向甲方提供连带担保，担保期限，自甲方向乙方主张债权即日起两年”的打印文字是先形成的，而“阳春市广兴房地产有限公司”印文是后盖印形成的。3.送检的落款日期为2016年11月8日的《借款借据》（利率月息2%）上“2016年11月8日”文字与“阳春市广兴房地产有限公司”印文没有形成交叉重叠，无法判断朱墨时序。4.送检的落款日期为2016年11月8日的《借款借据》（利率月息2%）上“（备注：大小金额不一致时，以大写金额为准）”文字是先形成的，而“阳春市广兴房地产有限公司”印文是后盖印形成的。本案一审庭审中，刘文跃确认其在2016年9月22日至2017年7月1日与阳春市广兴房地产有限公司合作期间掌管该公司的公章。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”结合原、被告对案件经过的陈述及本案相关证据，刘文跃涉嫌擅自使用阳春市广兴房地产有限公司公章以签订经济合同的方法进行非法集资犯罪行为，不宜在本案中作出判决认定，应由公安机关进行审查处理。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条、第十一条的规定以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，裁定：驳回原告马冰的起诉。本院认为：本案为民间借贷纠纷，案涉借款发生在2012年11月23日，出借人为马冰，借款人为刘文跃，现有证据不足以证实本案双方之间的借款涉嫌非法集资犯罪。刘文跃涉嫌擅自使用阳春市广兴房地产有限公司公章，在2015年6月11日、2016年11月8日与马冰及王启颜签订的借款合同、借款借据上进行加盖，该行为属于从合同担保行为，该从合同行为是否有效、是否涉嫌犯罪，并不影响民间借贷主合同的性质，且2018年8月20日、2019年1月3日公安机关出具的《立案告知书》并未指向刘文跃在本案中民间借贷行为涉嫌犯罪，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等罪犯的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或检察机关。”民间借贷与担保行为是两个不同的事实，应分别看待，原审裁定驳回上诉人的全案起诉不当，应予纠正。上诉人的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初23321号之二民事裁定；二、本案指令广东省广州市越秀区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判员  袁国生二〇二〇年九月二十二日书记员  何敏婷