新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终495号   上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司哈密市分公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区建国南路1号。   负责人：张进，总经理。   委托诉讼代理人：卫元颖，新疆君始律师事务所律师。   上诉人（原审原告）：陈睿，男，1994年7月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：曹妍，新疆恒生律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：李亮兵，男，1986年1月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   被上诉人（原审被告）：哈密天洁燃气汽车改装维修服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区新民六路1689号。   法定代表人：吴彩红，总经理。   原审被告：哈密市环境监察支队（哈密市环保宣传信息教育中心），住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区翰林路13号。   法定代表人：张强，支队长。   委托诉讼代理人：胡海微，女，哈密市环境监察支队职工。   上诉人陈睿、中国人民财产保险股份有限公司哈密市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人李亮兵、哈密天洁燃气汽车改装维修服务有限公司（以下简称天洁燃气汽车公司），原审被告哈密市环境监察支队（以下简称监察支队）机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人陈睿的委托诉讼代理人曹妍，上诉人保险公司的委托诉讼代理人卫元颖，被上诉人李亮兵，天洁燃气汽车公司的法定代表人吴彩红，监察支队的委托诉讼代理人胡海微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   陈睿上诉请求：改判由被上诉人支付陈睿二次手术费10000元。事实和理由：一、陈睿在一审开庭时向法庭提供了医院病案、司法鉴定等需要二次手术费的10000元的相关证据。二、一审认定陈睿已做完固定物取出手术与事实不符，相关证据证实陈睿的二次手术根本没有做。   保险公司辩称，二次手术费用实际产生再做答复，未产生实际费用不作答复。   李亮兵辩称，陈睿的费用应由保险公司承担。   天洁燃气汽车公司辩称：与李亮兵的意见一样。   监察支队述称：陈睿的上诉请求没有相关依据支持。   保险公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判（异议金额：108866.43元）。事实和理由：首先，本案商业险不应当承担任何赔偿责任。根据中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款第二章第22条规定，保险期间内被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当对第三者承担赔偿责任。但在本案中，被保险人监察支队明确表示，当时事故发生时的驾驶员是不被允许的单位以外的第三人，并且我公司也当庭提供了免责义务告知书和商业险的保险条款，证实保险公司已经尽到了合理的告知义务。监察支队对于保险公司的告知也表示认可，也明确表示了保险公司不应当理赔，故而本案商业险不应当承担赔偿责任。其次，陈睿被鉴定为十级伤残，在交通事故中属于一个相对轻微的伤残，一审法院对于误工费和护理费认定的金额过高，误工费、护理费应当按照每天130元计算，而误工期和护理期应当按照医疗诊断证明书来计算，一审法院认定金额过高，与同期的司法判决不符，也于法无据。   陈睿辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，事故发生之后，肇事车辆和单位第一时间与保险公司交接，赔偿协议金额比一审认定的金额高，本案被害人通过诉讼解决也是保险公司的意见，环境监察支队为了逃避法律责任，怀疑保险公司与环境监察支队串通，使陈睿的合理赔偿无法解决。本案中受害人十级伤残，做了三次的手术，受伤严重，一审判定误工费和护理费认定合理，不存在过高问题。   李亮兵辩称：不认同保险公司的上诉请求。一审法院认定误工费和护理费合理，陈睿受伤严重。   天洁燃气汽车公司辩称：我们垫付了所有的医疗费，我们与对方调解时，保险公司同意赔偿我垫付的医疗费。后期因为环境监察支队不盖章，保险公司不同意赔偿。   监察支队述称：我单位司机在事故发生时，单位司机未对任何人作出驾驶车辆的指令，故我单位不同意使用我单位保险。   陈睿向一审法院起诉请求：李亮兵、天洁燃气汽车公司、保险公司、监察支队向陈睿赔偿各项损失231281.9元。   一审法院认定事实：2018年6月6日，在哈密市××区段处，李亮兵驾驶的×××号小型越野车，因操作失误造成车辆由北向南行驶时，与陈睿驾驶的新电×××号两轮电动车（乘坐人：侯俞宣）由东向北右转弯行驶时发生碰撞，造成陈睿、案外人侯俞宣（放弃主张）受伤的道路交通事故。经哈密市公安局交通警察大队认定，陈睿在事故中承担次要责任，李亮兵承担主要责任。李亮兵系天洁燃气汽车公司的员工。×××号小型越野车的登记车主为监察支队，在保险公司投保交强险及商业险。事故发生时，监察支队的司机金发昌将×××号小型越野车送至天洁燃气汽车公司清洗，李亮兵在清洗时挪动车辆操作失误发生事故。陈睿经诊断为“1．开放性右侧胫骨下段粉碎性骨折；2．右小腿碾挫伤；3．右小腿皮肤缺损。”陈睿先后三次住院，后经新疆众鑫司法鉴定所鉴定为伤残十级。本案经过调解，双方当事人意见分歧较大，未达成一致意见。一审法院认为，李亮兵驾驶×××号小型越野车与陈睿驾驶的新电×××号两轮电动车发生碰撞，造成陈睿受伤的道路交通事故事实清楚，一审法院予以确认。哈密市公安局交警大队对此次事故的责任认定并无不当，一审法院依法予以采信。李亮兵驾驶车辆操作失误应承担70％的责任，陈睿电动车载人应承担30％的责任。因保险公司是×××号小型越野车的交强险和商业险的保险人，故应当在交强险保险责任赔偿限额内予以赔偿，不足部分应当在商业险保险责任赔偿限额内按责任比例赔偿。若有剩余部分由天洁燃气汽车公司承担赔偿责任。李亮兵系天洁燃气汽车公司的员工，系职务行为，不承担责任。监察支队没有过错不承担责任。陈睿主张的：1．医疗费72497元，医院门诊票据、检查报告单、药品收费清单、诊断证明书等互为印证的为70974.04元，一审法院予以确认；2．主张伙食补助费7920元（120元／天×66天），不符合计算标准，纠正为1650元（25元／天×66天），一审法院予以确认；3．陈睿因交通事故导致其身体受伤的事实客观存在，治疗伤情期间加强营养是必要的，现其要求赔偿营养费并无不当，但计算方式有误，结合伤情纠正营养费为2500元（25元／天×100天），一审法院予以确认；4．因住院导致误工的事实是客观发生的，现陈睿索赔误工费并无不当，但陈睿提供的证据不能充分证明实际损失情况，故结合陈睿的伤情，一审法院酌定为63000元（210元／天×300天）；5．陈睿主张护理费的赔偿请求中提供的证据不能充分证明护理人员的实际损失，但结合陈睿受伤住院必然需要他人照顾的具体情况，一审法院酌定护理费为37800元（210元／天×180天×1人）；6．陈睿主张的伤残赔偿金65528元（32764元×20年×10％），计算标准符合规定，一审法院予以确认；7．陈睿因就医、处理交通事故、鉴定产生了交通费的事实客观存在，故对其主张的交通费500元，一审法院予以支持；8．对于陈睿身体残疾无法正常工作生活无疑会给其带来精神创伤，其主张的精神损失费5000元，一审法院予以支持；9．陈睿支付的司法鉴定费2180元，系为进行伤残鉴定发生的相关费用，且均有票据为凭，一审法院予以确认；10．二次手术费10000元，陈睿已做完固定物取出手术，费用已在医疗费中，故一审法院不予支持。陈睿表示认可天洁燃气汽车公司垫付医疗费62089.42元。以上陈睿的损失共计249132.04元，由保险公司在交强险项下赔偿120000元，剩余部分由保险公司在商业险项下赔偿88866.43元（126952.04×0.7）。鉴定费2180元由天洁燃气汽车公司承担1526元。遂判决：一、保险公司于判决生效之日起五日内在机动车交强险限额内一次赔偿陈睿120000元；二、保险公司于判决生效之日起五日内在机动车商业险限额内一次赔偿陈睿88866.43元；三、天洁燃气汽车公司于判决生效之日起五日内一次性赔偿陈睿司法鉴定费1526元；四、陈睿于判决生效之日起五日内一次性返还天洁燃气汽车公司垫付的医疗费62089.42元。五、监察支队不承担赔偿责任；六、李亮兵不承担赔偿责任。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，予以确认。   再查，2018年7月17日哈密市中心医院的诊断证明书载明了，陈睿第二次行手术取外固定大约需捌仟元左右。   又查，审理期间本院调取了李亮兵及监察支队的司机金发昌在交通管理大队做的询问笔录。经质证，陈睿的委托诉讼代理人曹妍称，李亮兵的笔录中没有反映金发昌不允许李亮兵动车的问题，且车的钥匙挂在车上，金发昌并没有取走，据此也可以看出他同意李亮兵洗车后予以挪车的事实；对于金发昌的笔录，谈到金发昌当时不同意李亮兵挪车，我们认为是为避免责任的说法，与他讲车钥匙放在车上，并且没有阻止李亮兵，金发昌的笔录我们不认可。经质证，保险公司称，第一，对李亮兵笔录的真实性没有异议，并且从李亮兵的笔录中可以明确，环境监察大队的司机并没有明确表明允许李亮兵驾驶该车辆；第二，对于环境监察大队司机金发昌的笔录，显示他没有允许洗车行的人员驾驶该车辆。经质证，监察支队称，我们对金发昌的笔录没有异议。经质证，吴彩红称，我公司有明确规定，司机不允许，我们工作人员不可擅自开车。当时监察支队的司机金发昌把钥匙交到我们手上，让我们自己挪车。在没有允许的前提下，我们不可能挪车。   本院认为，本案的争议焦点是，1．陈睿的二次手术费的认定问题；2．陈睿的误工费、护理费的计算及保险公司是否在商业险内赔偿责任的问题。   关于第一个争议焦点问题，依据哈密市中心医院的两份诊断证明书、三份出院证明，认定陈睿右胫骨骨折行金属物内固定手术治疗，并金属内固定物留置体内，需择期手术取出，第二次手术取外固定大约需8000元左右。一审法院认定已做完固定物取出手术，费用已在医疗费中不妥当，应予以纠正。经审查，陈睿体内的金属物内固定物还未取出，且还未治疗完毕。因此，陈睿主张的后续治疗费，本院暂不予支持。前述费用可待实际发生后另行主张权利。   关于误工费及护理费的认定及保险公司是否在商业险内赔偿责任问题。陈睿及其护理人员侯丽娟系中国太平洋人寿保险股份有限公司的职工，一审法院根据陈睿的务工期间在单位的实际损失计算误工费、护理费符合法律规定，本院予以确认。根据李亮兵、金发昌的证言及双方当事人在庭审中提供的其他证据，可以认定，当时监察支队的司机金发昌把车钥匙放在车上。这种行为是对洗车人员挪车行为的默许。因此，保险公司在商业保险范围内应当承担赔偿责任。   综上所述，虽原审判决认定陈睿已做完固定物取出手术，费用已在医疗费的事实不正确，但适用法律及处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2477元，由陈睿负担50元，由中国人民财产保险股份有限公司哈密市分公司负担2427元。   本判决为终审判决。   审  判  长   刘        刚   审  判  员   阿不都如苏力达尔古西   审  判  员   古 丽 合 尼 木 尼 牙 孜   二 〇 二 〇 年 九 月 四 日   书  记  员   热海 曼 阿 扎 提