广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9969号上诉人（原审被告）：广西乐商在线科技有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市高新区滨河路28号中国-东盟企业总部基地三期综合楼南宁广告产业园A栋8层803号房。法定代表人：何小明，执行董事。委托诉讼代理人：周芹，广东天地正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东腾南网络信息科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道中289号南方传媒大厦B座九楼全层。法定代表人：郑君，董事长。委托诉讼代理人：严浩君，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹知佚，广东环球经纬律师事务所律师。上诉人广西乐商在线科技有限公司（以下简称乐商公司）因与被上诉人广东腾南网络信息科技有限公司（以下简称腾南公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初39458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人乐商公司的委托诉讼代理人周芹、被上诉人腾南公司的委托诉讼代理人邹知佚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐商公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回腾南公司的原审诉讼请求或发回重审，本案诉讼费用由腾南公司承担。事实和理由：（一）一审法院未查明事实、程序有误，请求发回重审。1.我司在与腾南公司签订代理合作协议书前已与深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）签订两份服务商合作框架协议，履行时间是2017年12月31日至2018年12月30日，与本案协议书的合作时间重合。2.上述协议约定的合作范围是重合的。3.腾南公司是腾讯公司在服务商合作框架协议第二条第一项约定的关联公司，代理合作协议书才会约定双方合作的资源在腾讯公司履行。4.2018年7月，腾讯公司强行安排我司与腾南公司签订涉案协议，但服务商合作框架协议并未解除，我司在2018年7月后获得的授权也是腾讯公司给予的，并非是腾南公司给予的，腾讯公司和腾南公司理应根据该协议约定的内容履行义务，因此我司认为只是另行安排签订了一个付款协议，但是合作资源履行的指向仍是腾讯公司，故腾讯公司与本案的处理结果有着密不可分的利害关系，应当列席本案，一审法院应当追加。5.服务商合作框架协议第三条约定了腾讯公司拓展客户及项目等的义务，但2018年7月之后腾讯公司原负责政务旅游业务板块的团队转到另外的业务，原有这一板块改由腾南公司负责，但腾讯公司和腾南公司均未派人跟踪负责腾讯公司原有的业务。腾讯公司在合同中应履行的义务应等同于腾南公司应履行的义务，如腾讯公司未履行到位，则腾南公司应收的款项应有所减免。6.我司发出终止协议的指向对象是腾讯公司，我司将腾讯公司作为履行主体，腾南公司是中途加入代收款的角色。实际上，腾讯公司和腾南公司在2018年下半年的履约行为差强人意，已构成违约。7.鉴于一审法院对上述事实未查明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，请求本案发回重审。（二）我司正式获得授权的时间是2018年8月2日，从该日计算至2018年9月10日合计39天，我司应付款数额远低于一审判决确定的数额。1.2018年8月2日，我司微信名为火哥-咕咕狗的工作人员与腾南公司在广西区域的负责人钟灿群的聊天记录显示，在当日我司的授权还未到手，正式的合同也未签订收到。2.双方签订的协议并未落款签署时间，也未约定合同成立和生效的时间。从上述聊天记录可知，双方加盖印章并非是同时的，因此应以双方收到的加盖了印章的协议书作为合同生效成立之日。3.双方签订的合同未生效前，我司未拿到授权前，腾南公司无权要求我司履行未生效前的支付义务，因此一审法院判决我司履行2018年8月2日前的付款义务实属有误。（三）双方虽然签订了涉案协议，但实际并未得到全面履行，我司支付了22万元保证金，履行了自己的部分义务，但腾南公司和腾讯公司未履行自身义务，未履行的责任完全在于腾讯公司和腾南公司。1.我司并未全面享受到协议约定的合作范围资源和腾讯公司、腾南公司应提供的拓展资源，而且涉案协议约定的权利义务严重失衡，订立的违约金处罚条款苛刻。在腾讯网站中标注我方是腾讯公司的合作单位，但就一个标注为合作单位就要收取220万元令人咂舌。2.腾讯公司在其网站上公然另行招募广西地区的广告代理商，等于单方面宣布去除我司的独家代理资格，已属违约，腾南公司再要求我司支付代理费没有事实和法律依据。腾南公司辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当予以维持。腾南公司向一审法院起诉请求：1.判令乐商公司支付2018年第三、四季度代理费人民币220万元；2.判令乐商公司支付逾期履行付款义务的违约金（按协议书标的30%）人民币66万元；3.判令由乐商公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月，腾南公司（甲方）与乐商公司（乙方）签订《代理合作协议书》，约定：甲方同意由乙方为其广告代理商，代理腾讯区域广西地区的政务旅游行业业务。一、协议有效期自2018年7月1日起至2018年12月31日止。二、合作内容。1.合作范围为腾讯区域广西区域的政务旅游业务。2.广告资源合作权益。（1）腾讯新闻APP区域页卡（暨腾讯新闻客户端城市页卡）内所有资源，包含标准广告类与非标准广告类（包括在区域页卡内的既有广告资源与新增广告资源）及政务页卡、旅游页卡，以及后续由甲方增开与运营的其他页卡，具体以甲方确认为准。（2）腾讯网城市频道（××）、腾讯网旅游频道（××）首页及下辖子频道或栏目广告。（3）其他由甲方开发或认可的广告产品。（4）合同执行期间，双方通过协商确定增加的广告位及广告产品。（5）具体资源以甲方通知（包括但不限于邮件、书面通知）为准。3.内容资源合作权益。（1）在合作期限内，乙方拥有腾讯新闻APP区域页卡、政务页卡、旅游页卡及腾讯网城市频道、腾讯网旅游频道内容资源合作权益。（2）“腾讯城市”、“腾讯旅游”、“腾讯政务服务”微信官号内容资源合作权益。（3）内容资源合作方式&约定：乙方拥有区域页卡、政务页卡、旅游页卡文章发布权益，乙方需通过腾讯om平台（企鹅号）作为文章内容输入的唯一载体，乙方要求发布的文章内容经甲方审核无误且符合对应页卡调性后，给予乙方每天20篇文章拉取推荐权益；涉及腾讯网城市频道、腾讯网旅游频道内容推广文章，需为在http://www.qq.com域名下发布文章内容，如乙方发布第三方（非该域名下）文章内容需要经过甲方平台审核；资源通过排期系统预定，遵循先到先得的原则；文章内容审核、调性判定及推荐由甲方具有最终决定权。4.乙方不允许在甲方未出书面形式确认的情况下对本条第2、3款约定的广告、内容资源合作权益进行任何形式的代理权分包或转包。5.甲方有权随时查阅乙方跟客户签订的实际合同，乙方需无条件配合。三、合同任务金额与结算。1.合同任务金额。（1）在合同履行期间，乙方向甲方缴纳的任务总额为人民币220万元，该任务额为乙方以结算价实际支付甲方的金额。（2）乙方向甲方缴纳的任务总额中，总金额20%用作本协议第二条第2款约定的广告资源的投放结算（在合同有效期内执行完毕），此部分配比为1:2，配送按刊例价核算，配送仅限腾讯网旅游和城市频道资源（硬广50%，非标50%）；如果乙方广告投放超出任务总额的20%，超出部分（包括但不限于广告资源、活动执行、开发、设计制作等非本协议第二条第3款约定的内容资源）需根据甲方的销售政策单独结算且不计入本合同总任务；总金额80%为通过其他运营方式须完成的任务额。（3）如乙方客户指定甲方作为合同的签约或履行主体，则该合作营收金额在扣除一切成本（包括但不限于税费、管理费、活动执行费、开发费、设计制作、人工成本等，具体以甲方核算金额为准）后，利润由甲乙双方五五分成，该分成计入乙方的任务总额；项目涉及的执行交付乙方享有优先外包权，但要符合市场价及甲方的外包流程规范。（4）若乙方逾期支付任务款（含任务款及超额部分执行款），甲方有权终止合作；同时甲方将对乙方未支付的拖欠款项按日息千分之三收取逾期付款违约金，直至付清欠款（含逾期付款违约金）。（5）2018年任务季度分解及付款时间为：2018年8月10日前支付2018年Q3代理费132万元（合同金额比例60%），2018年11月10日前支付2018年Q4代理费88万元（合同金额比例40%）。2.乙方同意缴纳任务总额10%的代理合同履行保证金22万元，保证金需在合同签订后7个工作日内缴纳；若保证金未按时支付，甲方有权取消乙方代理资格；本合同执行完毕，在乙方按照本合同约定完成合同任务，并结清全部任务款及超额部分相对应的分成，无其他违约违规行为的情况下，在本协议执行完毕后30个工作日内将保证金退还给乙方，或冲抵2018年度最后一笔应付款；若本合同总额未执行完毕或乙方有任何违约行为，此保证金不予退还。……四、广告政策及审核。……2.广告资源乙方必须执行刊前付款，否则甲方有权不予刊发。3.签订本协议后，代理范围内涉及的广告业务承揽、合同签订、广告制作、广告内容、形式的合法性审查、广告款项的收取等工作全部由乙方承担。……七、声明及保证。……2.对协议内容做出任何修改或补充，甲、乙双方应以书面协议方式进行；……八、违约责任。1.本协议各方应正当行使权利，履行义务，保证本协议的顺利履行。2.任何一方违反本协议项下的任何规定，均应当承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此遭受的直接和间接经济损失。九、合作生效及终止。1.本协议自甲、乙双方加盖印章之日起生效。2.任何一方可在另一方发生重大违约行为并在该违约方收到守约方关于违约行为已发生并存在的通知的7天之内仍未能对违约行为作出更正之时，通过向另一方发出一份通知的方式立即终止本协议并要求违约方赔偿全部损失。3.合同双方均可提出提前终止合作关系的请求，但必须提前30天以书面形式提前通知对方，经双方协商同意后方可终止协议，否则双方均须继续履行本协议。4.在本协议提前终止的情况下，在此之前签订并尚未履行完毕的合作频道内的合同应甲乙双方协商处理。……7.若乙方合同期内中途单方面终止合作，甲方有权不退还代理费和保证金；若内容以及客户相关工作交接顺利，可协商退还保证金。8.本协议的提前终止不应影响双方于本协议提前终止日之前根据本协议已产生的权利和义务。……10.若乙方逾期30日仍未付款，视之为单方面以实际行为终止本协议，甲方可招募新的代理商；乙方需继续履行支付欠款义务，同时向甲方支付合同标的30%的违约金。……十二、其他条款。1.在本协议生效后，甲、乙双方应全面履行本协议约定的义务，任何一方不履行或不完全履行约定义务，应承担相应违约责任，并赔偿因此给对方造成的全部损失。2.本协议的任何一方未能及时行使本协议项下的权利不应被视为放弃该权利，也不影响该方在将来行使该权利。腾南公司为证明腾讯网对乐商公司在内的2018年政务旅游合作伙伴进行了公示，提交了腾讯网截图。截图显示：2018年度腾讯政务、腾讯旅游在广西地区的合作伙伴为乐商公司。2018年8月21日，乐商公司向腾南公司支付保证金22万元。2018年11月28日，腾南公司分别向乐商公司的注册登记地及另一地址邮寄《律师函》，要求乐商公司在收到函件后3个工作日内向腾南公司支付2018年第三季度、第四季度的代理费合计220万元及逾期付款违约金，否则腾南公司将终止与乐商公司的合作代理，招募新的代理商等。乐商公司为证明其于2018年9月25日以邮件形式告知合同解除事宜，提交了两张邮件截图。第一张截图显示发件人“803×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”（备注名：卡布其诺）于2018年9月25日向收件人“ｃａｎ×××＠ｊｊｊｔｘ.ｃｏｍ”（备注名：钟灿群）发送以下内容：“尊敬的腾讯公司：由于我司接手腾讯政务旅游广西独家经营权后，智慧党建、智慧文旅等智慧系产品又单独出售区域授权；另外页卡文章的推荐数据差强人意；今年下半年本是打基础之年，但是得不到明年继续拿到授权的承诺，导致不能放开手脚经营。综上所述，经过我司管理层慎重考虑，特跟贵司申请终止彼此的合作关系，我司已经缴纳的保证金无需退还。由于我司单方面终止合作关系而产生的违约责任，我司深感歉意，希望贵司能不予以追究，予以谅解为盼！广西乐商在线科技有限公司2018年9月25日”。另一张截图的发件人的邮箱地址为ｍｒ.×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，收件人、发送内容与第一张截图一致。腾南公司对上述邮件不予认可，表示钟灿群并非腾南公司的工作人员也非腾南公司授权人员，邮件中发件人也是称呼钟灿群为腾讯公司，乐商公司应向腾南公司专门负责与乐商公司对接工作的人员联系，根据协议第九条第三款，如乐商公司要解除合同，应提前30天以书面形式通知腾南公司，并经过双方协商一致后方可解除，故乐商公司没有单方解除合同的权利，应继续履行协议。诉讼中，乐商公司表示其于2018年9月25日主张解除合同的理由是：本案的项目是一个还没有正式落地的项目，腾南公司负责提供客户协助开发，由乐商公司协助跟进客户，双方共同完成销售额，但合同签订后腾南公司并未提供任何后续的资源，仅仅要求乐商公司缴纳保证金以及合同金额，乐商公司难以在该区域继续开发客户，才产生的违约行为。乐商公司表示并无证据证明上述说法，合同中也没有约定由腾南公司负责提供客户协助开发。腾南公司则表示：双方签订的合同中承诺的资源包含两方面，一是广告资源合作权益，二是内容资源合作权益，均约定腾南公司向乐商公司提供广告投放的代理权，合同并未约定腾南公司要负责客户的拓展与开发以及共同完成销售额；乐商公司是一家从事广告代理的公司，具有足够的专业能力，理解该代理合作协议书的内容条款，故乐商公司所述不是事实。腾南公司与乐商公司共同确认：乐商公司仅支付了保证金22万元；腾南公司未向乐商公司退回保证金。腾南公司表示其已按照合同约定将保证金没收。一审法院认为，腾南公司与乐商公司签订的《代理合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。本案的争议焦点为：一、乐商公司应否向腾南公司支付代理费；二、腾南公司主张的违约金是否过高。关于争议焦点一。《代理合作协议书》约定，若乐商公司逾期30日仍未付款，视之为单方面以实际行为终止本协议。协议约定第三季度的代理费132万元的支付时间为2018年8月10日前，而乐商公司至今未支付该代理费，故乐商公司在2018年9月10日已以实际行为终止协议。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”据此，合同的权利义务已于2018年9月10日终止，乐商公司应向腾南公司支付合同终止前的代理费即1018695.7元（计算方式：1320000÷92×71≈1018695.7）。对于腾南公司主张乐商公司支付第三季度及第四季度的代理费合计220万元的诉讼请求，在上述金额的范围内予以支持，对于超过部分予以驳回。乐商公司表示腾南公司未履行提供客户协助开发的义务，但上述协议并未约定腾南公司负有该义务，乐商公司也未能举证证明腾南公司负有该义务，故对于乐商公司的该项抗辩意见，不予采纳。至于乐商公司提交的合同解除通知的邮件截图，乐商公司未能举证证明收件人为腾南公司人员，腾南公司亦不予确认，且即使收件人为腾南公司人员，乐商公司在协议终止后发送解除合同的邮件不影响协议已于2018年9月10日终止。关于争议焦点二。协议约定，若乐商公司合同期内中途单方面终止合作，腾南公司不退还代理费和保证金，乐商公司需向腾南公司支付合同标的30%的违约金。如前所述，乐商公司已以实际行为终止协议，故腾南公司有权没收乐商公司支付的保证金22万元。双方均确认腾南公司至今未退还保证金，且腾南公司表示已按合同约定对该保证金进行没收。因此，第二个争议焦点的实质为腾南公司是否能在已没收保证金的情况下再主张违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金的性质以补偿性为主、以惩罚性为辅，违约金的计算应以实际损失为基础，补偿非违约方的损失，而非严厉惩罚违约方。在腾南公司未举证证明因乐商公司的违约行为而造成腾南公司的实际损失超过22万元的情况下，从公平原则衡量，认定腾南公司没收保证金22万元已弥补其损失，再行主张支付违约金66万元明显过高，不予支持。乐商公司抗辩违约金过高的意见，予以采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十一条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，于2020年2月28日判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，乐商公司向腾南公司支付代理费1018695.7元；二、驳回腾南公司的其余诉讼请求。案件受理费29680元，由腾南公司负担19108.4元，乐商公司负担10571.6元；保全费5000元，由腾南公司负担3219.1元，乐商公司负担1780.9元。本院二审期间，乐商公司提交：1.腾讯公司与腾南公司的工商登记资料，拟证明腾讯公司是腾南公司持股51%的股东。2.腾讯公司与其司签订的服务商合作框架协议，约定合作期限自2017年12月31日至2018年12月30日止，乐商公司享有腾讯公司指定范围的政务资源售卖类项目服务商的资格。3.腾讯政务、腾讯旅游2018年度城市合作伙伴招募公告链接截图，拟证明腾讯公司在2018年5月7日发布公告，招募区域广告代理商。4.腾讯科技（深圳）有限公司于2018年7月31日出具的授权书，授权乐商公司享有该司指定范围的政务类项目服务商的资格，合作期限是2017年12月31日至2018年12月30日。5.“GX广西合作伙伴工作群”微信聊天记录，其中微信名“火哥”、“暴走”是其司员工，对方人员均是腾讯公司工作人员，并无腾南公司的工作人员。经查，上述记录显示8月2日腾讯“风雨斋主人”告知“火哥”，合同和授权在路上了。8月6日，“风雨斋主人”向“火哥”、“暴走”发送授权图片。“火哥”在8月2日、8月7日提及其推荐的文章没有上页卡。腾南公司质证称，证据1确认，但两公司是独立法人，不能将腾讯公司的义务加到其司头上；证据2确认，但其司并非框架协议的合同主体；证据3确认，其司已经给予乐商公司相应资源的独家代理权，腾讯公司虽然是其司股东，但其司对该招募公告不知情，也无证据证明腾讯公司招募的伙伴与涉案合作冲突；证据4不确认，授权主体与证据1的合同签订主体不同，授权书应当是其他合作项目，与其司无关；证据5不确认，该聊天记录并无其司工作人员。另查明，一审时，乐商公司称其司于2018年9月5日提出解除合同的原因是签订合同后其司需要腾南公司提供项目支持，但腾南公司一直怠于提供足够的资源，其司难以在该区域继续开发客户；其司所主张的腾南公司负责客户协助开发，其司协助跟进客户，双方共同完成销售额，在合同中没有约定，只是双方在合同签订前的口头约定。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案中，双方对违约金问题均无异议，视为服判，本院予以维持。本案二审的争议焦点是乐商公司是否应向腾南公司支付代理费1018695.7元。腾南公司与乐商公司签订代理合作协议书，约定合同有效期从2018年7月1日起，由乐商公司代理腾讯区域广西地区的政务旅游行业业务，乐商公司应在2018年8月10日前支付第三季度代理费132万元，如乐商公司逾期30日仍未付款，可视之为单方面终止协议。乐商公司未在上述约定期间支付代理费，在腾南公司发出律师函后亦未缴纳，因此一审法院认定合同在2018年9月10日终止并无不当，本院予以确认。乐商公司上诉主张其司与腾讯公司签署了服务商合作框架协议，合作资源履行的指向是腾讯公司，腾讯公司未履行框架协议等同于腾南公司未履行涉案合作协议，故腾讯公司亦应参与本案的审理。本院认为，涉案合作协议书明确甲方是腾南公司，框架协议则明确甲方是腾讯公司，两份协议约定的合同主体和权利义务内容均不相同，根据合同相对性原则，涉案合作协议书只能约束腾南公司而非腾讯公司，因此腾讯公司并非属于必须共同参加诉讼的当事人范畴，腾讯公司关于框架协议下的履行情况亦与本案无关，故本院对于乐商公司的上述主张均不予采纳。乐商公司还上诉主张双方正式签订涉案合作协议和取得授权的时间在2018年8月2日之后，故应当从此日起计算其司应付的代理费金额，但一方面双方签订的合作协议明确约定了合同的有效期自2018年7月1日起，另一方面乐商公司上述主张的依据是其二审提交的微信聊天记录，由于该聊天对象身份不明，其司亦确认并非腾南公司员工，因此该聊天记录并不足以证明其司的上述主张。乐商公司还上诉主张腾南公司未履行合同义务，其司的依据亦是上述微信聊天记录和招募公告。关于微信聊天记录的证明力，如上所述，本院对其司该项主张亦不予采纳；关于招募公告，因发布时间是在双方签订涉案合作协议书之前，且发布者为腾讯公司而非腾南公司，亦不足以证明腾南公司存在违约。综上，因乐商公司未按合作协议约定支付代理费，一审法院判令其司支付合同终止前的代理费有合同和法律依据，本院予以维持。综上所述，乐商公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:维持原判，驳回上诉。本案二审案件受理费13968元，由广西乐商在线科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈珊彬审判员  曹 玲二〇二〇年九月十六日书记员  王 敏何浩