湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2054号上诉人（原审原告）：刘洪格，男，1966年11月27日出生，汉族，住武穴市。委托诉讼代理人：唐国斌，武穴市石佛寺法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：武穴众天建材有限公司，住所地：武穴市余川镇周国村。统一社会信用代码：91421182MA48YPEB47。法定代表人：陶海将，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏国辉，武穴市花桥法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。上诉人刘洪格因与被上诉人武穴众天建材有限公司（以下简称众天建材公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2020）鄂1182民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘洪格上诉请求：撤销原判，发回重审或改判众天建材公司向刘洪格按照合同约定赔偿违约金294752.50元。事实与理由：一、2017年12月24日签订的《预拌商品混凝土承揽合同》合法有效，一审判决不支持刘洪格就该合同主张的权利，明显错误。2017年12月，刘洪格承包了花桥公寓5号楼建设所需的全部混凝土用量项目工程，为了保质保量的确保5号楼工程建设需要，同月24日，与众天建材公司协商签订了《预拌商品混凝土承揽合同》，合同甲方为刘洪格、陈中伟(合同实际履行中，陈中伟未参与)，乙方为众天建材公司。合同第六条2款约定“砼款乙方铺底人民币柒拾万元整，余款年前结清”；合同第八条违约责任第1项约定“本合同应共同遵守，如有违约，则由违约方支付对方合同总货款10％的违约金”。次日，众天建材公司依约定开始供应混凝土，至2018年1月17日共计供应了255立方。此后众天建材公司因涉及环保问题，被武穴市环保部门责令停产整顿，造成合同无法履行。同时众天建材公司又以无钱铺底70万元(即前期垫资)为由而拒绝继续履行该合同。刘洪格只得重新找买家，在通知了众天建材公司并经其允许后找到梅川新典混凝土有限公司用现金为花桥公寓5号楼购买了8100余立方混凝土，价款2947525元。以上就是众天建材公司签订合同又不如实履行合同的违约事实情况。《预拌商品混凝土承揽合同》是双方在公平互利的原则上协商一致订立的，所有条款不违反法律规定，是合法有效的合同，应当受到法律的保护。众天建材公司违反合同约定，应负违约责任。刘洪格依据合同约定依法主张自己的权利，要求众天建材公司赔偿违约金，一审判决驳回刘洪格的诉讼请求，明显错误。二、一审判决认定事实不清，全盘否定合同中的关键约定，明显有悖法律和客观事实。“一审判决认为……合同中对众天建材公司需提供混疑土的工程名称、工程地点、起止时间及需提供的总量并无明确约定，刘洪格将承建5号楼所需的全部混疑土方量判断为合同约定的‘足量’，主张众天建材公司不能提供足量混疑土，没有事实依据，理由不成立。”刘洪格认为，《预拌商品混凝土承揽合同》是众天建材公司经营中事先制定的格式合同，谁同其进行业务往来，其就拿出这格式合同要求他人签字。因此合同中存在具体内容约定不明确的缺陷，责任应由众天建材公司自己来承担。尽管该合同存在瑕疵缺陷，但是刘洪格与众天建材公司已实际履行该合同的事实就足以说明一审判决认定事实不清。例如①2017年12月25日，众天建材公司开始按合同约定向刘洪格承包的花桥公寓5号楼提供混凝土，众天建材公司向刘洪格提交的送货单上明确标明了“花桥公寓5号楼”。7张送货单上明确锁定了工程名称和工程地点。②众天建材公司向刘洪格承包的花桥公寓5号楼供应255立方混疑土并于2018年1月17日断供，刘洪格不得已另行找武穴市梅川新典混疑土有限公司用现金购买了8100立方混凝土满足5号楼的使用，该55张送货单上也明确标明了花桥公寓5号楼。8100立方加上255立方共计8355立方，这就是花桥公寓5号楼所需的混凝土总量。如此事实也充分的证明了合同中虽然没有确切的约定数量，但这8355立方实际用量的事实就足以充分的补正了合同的这一缺陷。③合同约定“砼款乙方铺底人民币柒拾万元整，余款年前结清”，这说明花桥公寓5号楼所需的混凝土量大，营业额高，不然众天建材公司为何肯为刘洪格垫资70万元。上述三点，足以说明合同有工程名称、工程地点、起止时间及需提供的混凝土总量。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明……(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”的规定，刘洪格无需再举证。一审判决否定62张送货单以及垫资70万元的约定，明显不尊重客观事实，认定事实不清，作出的判决有悖法律。三、合同结算，不等于刘洪格放弃了要求众天建材公司承担违约责任的权利。一审判决认为“合同履行中，双方已于2019年6月1日进行了结算，刘洪格向众天建材公司出具了欠条……可以认为双方合同已履行完毕……不应认定众天建材公司违约。故刘洪格该诉讼理由不成立”。刘洪格在众天建材公司的逼迫下，违心的进行了合同结算，出具了一张158533元的欠条是事实(该欠条含合同签订前刘洪格在众天建材公司那里赊购的混凝土欠款，此案是由这张欠条原因众天建材公司到法院起诉刘洪格引起的，刘洪格对该案一审判决不服，已另行提起上诉)。但刘洪格没有向众天建材公司支付过一分钱，原因是刘洪格要求众天建材公司就合同违约一事协商解决好后再结合实际偿还。众天建材公司承认自己违约，却不愿承担违约赔偿责任，双方就违约一事协商解决不好，所以刘洪格拒绝偿还此欠款。结果众天建材公司凭借该欠条向法院起诉，导致本案的发生。由此说明，尽管合同已结算，但刘洪格一直没有放弃要求众天建材公司承担合同违约赔偿责任的权利。综上，请求二审法院查明事实，依法公正作判，维护上诉人的合法权益不受侵犯。众天建材公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。刘洪格向一审法院起诉请求：判令众天建材公司依照合同约定向刘洪格赔偿违约金294752.50元。事实：2017年12月24日，众天建材公司与刘洪格签订《预拌商品混凝土承揽合同》，合同需方（甲方）为刘洪格、陈中伟，供方（乙方）为众天建材公司。合同第一条标的及合同价款条款中工程名称、工程地点、合同期限均无约定，约定了不同标号的商砼单价，未约定数量。合同第二条约定了混凝土泵送按甲方要求，浇筑时间提前48小时通知。凡一次性浇捣大体积（1000立方及以上）甲方应在五天前向乙方提供施工组织方案，乙方以此编制混凝土生产供应组织方案，此方案必须经甲方审核批准后方可实施。第三条约定甲方应提前48小时向乙方生产部提供浇筑混凝土的时间、部位、强度等级、数量及其他技术要求等，并于24小时欠给予手机短信通知。第四条约定交货与验收。第五条约定质量标准及对双方的要求。第六条约定计量及付款方式，6.2：付款方式为双方每月至少对账一次，砼款乙方铺底人民币70万元整，余款年前结清。第八条约定违约责任，8.1：如一方违约则由违约方支付对方合同总货款10%的违约金。合同签订后刘洪格向众天建材公司进购混凝土。2017年12月25日至2018年9月28日期间，众天建材公司向刘洪格提供各标号混凝土共计1729立方，价款584920元。2018年2月至2018年10月刘洪格也从武穴市梅川镇新典混凝土有限公司进购了混凝土。2019年6月1日众天建材公司与刘洪格进行结算，刘洪格向众天建材公司出具尚欠价款158533元未付的欠条一份。此后，刘洪格未付款，2019年10月30日，众天建材公司提起诉讼，主张要求刘洪格支付下欠货款，刘洪格以众天建材公司合同违约，需承担合同总货款10%的违约金为由抗辩但未提出反诉。刘洪格现以该理由，提起本案诉讼。一审法院认一审法院认为，一、刘洪格与众天建材公司签订《预拌商品混凝土承揽合同》，该合同实质内容为众天建材公司向刘洪格供应商品混凝土，应为买卖合同关系，合同成立且已生效。合同签订后，众天建材公司向刘洪格提供了混凝土，经结算，刘洪格出具欠条，该合同双方亦实际履行。二、关于刘洪格认为众天建材公司未提供足量混凝土，导致刘洪格另外采购，增加了相应费用，构成合同违约的理由是否成立的问题：1.刘洪格主张众天建材公司因故停产，不能继续提供混凝土的事实，未提交证据证明。2.根据合同条款相关约定，刘洪格需要混凝土应提前通知并告知相关技术要求，由众天建材公司组织生产方案进行生产后提供，合同中对众天建材公司需提供混凝土的工程名称、工程地点、起止时间及需提供的总量并无明确约定，刘洪格将承建5号楼所需的全部混凝土方量判断为合同约定的“足量”，主张众天建材公司不能提供足量混凝土，没有事实依据，理由不成立。3.刘洪格向其他供应商购买混凝土的事实，与众天建材公司是否合同违约，没有因果关系，亦不能由此判断出众天建材公司存在违约行为。三、关于刘洪格认为众天建材公司未按合同约定铺底垫资70万元，构成合同违约的理由是否成立的问题：合同履行中，双方已于2019年6月1日进行了结算，刘洪格向众天建材公司出具欠条，双方在结算后再无新的业务产生，可认为双方合同已履行完毕，合同履行完毕后铺底垫资尚不足合同约定的铺底金额的，不应认定为众天建材公司违约。故刘洪格该诉讼理由不成立。综上，刘洪格认为众天建材公司违反合同约定，要求众天建材公司承担违约责任，赔偿违约金294752.50元的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回刘洪格的诉讼请求。案件受理费5721元，减半收取2860.50元，由刘洪格负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，众天建材公司与刘洪格签订《预拌商品混凝土承揽合同》第八条约定“本合同标明砼均由乙方供给，如非乙方原因甲方换用另外混凝土公司产品或自行搅拌，须事前经得乙方同意，并与乙方结清全部货款。”一审庭审中，刘洪格提交众天建材公司2018年1月24日出具的《授权书》一份，主要内容为“兹有武穴众天建材公司因业务发展需要，特授权刘洪格、程志刚为我公司在花桥地区混凝土销售总代理”。二审庭审中，刘洪格在庭审中称“对众天建材公司出具的3页结算表无异议，我出具的158533元欠条就是根据该结算表结算而来；除此之外，我也用现金购买过混凝土用在其他工程上，结算表里没有显示”。众天建材公司出具的3页结算表上共有47条混凝土供货记录，时间从2017年12月25日至2018年9月28日，累计提供混凝土584920元。本院认为，本案的《预拌商品混凝土承揽合同》、《授权书》和结算表相互印证，证实刘洪格与众天建材公司签订的《预拌商品混凝土承揽合同》属代理销售合同，即刘洪格从众天建材公司购买混凝土，销售给武穴市花桥镇区域不特定的客户。刘洪格主张《预拌商品混凝土承揽合同》系针对花桥公寓5号楼工程，缺乏证据证实，众天建材公司亦不认可，本院不予支持。刘洪格主张众天建材公司拒绝向其售卖混凝土应承担合同总价款10%的违约金即294752.50元。对此本院认为，《预拌商品混凝土承揽合同》上并未约定合同总价款或混凝土交易量或合同期限，双方关于合同总价款约定不明。众天建材公司自2017年12月25日至2018年9月28日已向刘洪格售卖了六七十万元混凝土，客观上已履行合同约定。刘洪格向其他人购买混凝土不能说明众天建材公司拒绝向其售卖混凝土；按照《预拌商品混凝土承揽合同》第二条、第三条约定，刘洪格需要购买混凝土，应当提前通过手机短信等方式通知众天建材公司，刘洪格在本案中并未提交众天建材公司拒绝其购买混凝土要约的有关证据。故刘洪格的上述主张，缺乏合同约定和事实依据，本院不予支持。综上所述，刘洪格的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5721元，由刘洪格负担。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  姚 彬审判员  易树龙二〇二〇年九月十七日书记员  严锦霞