江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9740号上诉人（原审被告）：顾洋洋，男，1992年6月29日出生，汉族，住江苏省淮安市洪泽区。上诉人（原审被告）：赵桂香，女，1969年10月26日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。上诉人（原审被告）：顾金前，男，1970年2月21日出生，汉族，住江苏省淮安市洪泽区。三上诉人共同的委托诉讼代理人：**，江苏焯燃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡成林，男，1970年8月23日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：李正，江苏韬冠律师事务所律师。上诉人顾洋洋、赵桂香、顾金前因与被上诉人胡成林民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院(2018)苏0111民初8694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾洋洋、赵桂香、顾金前上诉请求：1.撤销一审判决，改判顾洋洋归还借款118500元，赵桂香、顾金前对118500元承担连带清偿责任;2.依法认定一、二审诉讼费用。事实与理由：1.顾洋洋仅认可借款本金22万元，不认可借款本金27万元，胡成林就借款金额应当继续举证，法院要加强对出借人主张的现金支付款项来源、交付情况等证据的审查。（1）关于借款的款项来源，胡成林应提供《房屋拆迁补偿协议》予以证明。（2）关于款项交付，胡成林陈述以现金方式给付，应当提交取现凭条证明；针对2016年11月发生的借款，胡成林主张款项来源是2014年的拆迁补偿款，与常理不符。（3）胡成林陈述其与顾洋洋是通过他人介绍认识，在顾洋洋未还款的情形下，胡成林一再出借款项，与常理不符。（4）关于顾洋洋于2017年9月3日出具的5万元借条，该笔借款没有实际交付，是胡成林计算的利息。（5）案涉《债务加入与还款协议书》系顾金前、赵桂香被胁迫出具的，载明的款项本金也仅有22万元而非27万元。2.关于案涉借款有无利息，胡成林及其委托诉讼代理人在一审中陈述互相矛盾,请二审依法审查胡成林是否为职业放贷人。3.顾洋洋已还款98500元，应在22万元本金中予以扣除。胡成林辩称，其服从一审判决，请求二审驳回上诉，维持原判。理由如下：1.顾洋洋等三上诉人在上诉状中明确自认已收到借款22万元，且顾金前在一审中表示已与顾洋洋取得电话联系，但未对借款本金提出异议，二审仅对5万元的差额进行审查即可。2.胡成林对款项来源以及交付均做出了合理解释与说明，其提供的银行流水等证据足以证明其交付能力，且结合一审的证人证言，能够证明案涉借款本金为27万元。3.一审并未支持胡成林关于利息部分的诉讼请求。4.顾洋洋提交的微信转账记录等还款的证据与本案借款无关。胡成林向一审法院起诉请求：1.顾洋洋偿还借款本金27万元并按照月利率2%计算利息至清偿之日〔其中，（1)以2万元为基数自2016年11月21日起算，（2)以3万元为基数自2017年2月22日起算，（3)以3万元为基数自2017年3月13日起算，（4)以5万元为基数自2017年3月25日起算，（5)以3万元为基数自2017年5月29日起算，（6)以5万元为基数自2017年9月3日起计算，（7)以6万元为基数自2017年10月2日起算〕;2.判令顾洋洋赔偿胡成林因主张权利支出的律师费2万元;3.判令赵桂香、顾金前对顾洋洋的上述债务承担连带清偿责任;4.判令顾洋洋、赵桂香、顾金前承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2017年10月31日，顾洋洋向胡成林出具借款对账单一份，载明：本人顾洋洋分别于2016年11月21日、2017年2月22日、2017年3月13日、2017年3月25日、2017年5月29日、2017年9月3日、2017年10月2日向胡成林借到2万元、3万元、5万元、3万元、5万元、6万元，合计贰拾柒万元整，资金没有偿还，现对上述借款进行汇总确认，本人承诺将尽快偿还。2018年7月1日，甲方胡成林、乙方赵桂香签订《债务加入与还款协议书》一份，载明：因乙方之子顾洋洋曾多次向甲方借款，至今本息未还，为尽快偿还债务，经充分协商，双方达成如下债务加入协议：一、乙方自愿加入顾洋洋对甲方之债，乙方承诺对顾洋洋所负债务承担连带偿还责任，承担责任至还清之日。乙方承诺尽快（本协议签订后三个月内）变卖盘城新居15幢4单元207室房屋，将所得价款优先偿还部分借款，即于房屋出卖后乙方负责偿还本金22万元（贰拾贰万元整）；二、关于借款利息部分，顾洋洋的借款利息以每笔借款的出借时间分别计算，计算按照三分利计算，乙方的担保范围包括本息及甲方实现债权的合理费用，如律师费、诉讼费等；三、基于双方的信任，为了妥善解决争议，从2017年年底到现在已经多次协商，考虑到乙方承诺卖房还款，甲方承诺在此期间不干扰乙方出售房屋，且根据实际情况予以配合。因此前约定房屋交给甲方占有作为债务履行的担保，为便于出售，甲方同意提供房屋钥匙一把给乙方。协议书落款甲方胡成林签字，乙方赵桂香以及顾金前签字。一审庭审中，胡成林代理人陈述，胡成林是扬子公交的员工，2014年左右，位于老幼岗的家中房屋拆迁。胡成林与顾洋洋系朋友关系，2016年下半年，顾洋洋向胡成林借款，顾洋洋是做工程的，资金情况良好。胡成林出于信任多次通过现金方式向顾洋洋出借借款，口头约定利息3分。后来胡成林了解到顾洋洋没有钱偿还借款，于是联系顾洋洋家人，其父母表示愿意偿还本案借款，要求胡成林给予还款期限，所以与胡成林签订了《债务加入与还款协议书》。结果顾洋洋、顾金前与赵桂香将房屋出售后并没有偿还借款，胡成林也与三人失去联系。一审庭审后，本庭通知胡成林本人到庭，胡成林本人陈述，其是扬子公交驾驶员，与顾洋洋是通过邻居王强认识的。顾洋洋借款时陈述其承接了一个光伏工程需要资金。借款都没有约定利息，顾洋洋每次都承诺工程结束后不会亏待胡成林。借款来源于2014年盘城街道老幼岗山岗子房屋的拆迁款。借款全部是现金交付，因为电子转账不会操作。其中两笔是顾洋洋开车找到胡成林，胡成林去银行取现的，其余都是准备好现金然后出借。后期胡成林向顾洋洋催要借款，顾洋洋父母知晓后主动出面商谈此事，并找了见证人，其中一位见证人叫解天福，胡成林也认识，顾洋洋父母购买解天福的房屋，还有解天福1%的份额，顾洋洋父母愿意出售房屋偿还借款，解天福也同意配合。在算账的时候，胡成林担心顾洋洋父母会拖延卖房所以在协议书中约定了利息。但是后来经胡成林找到解天福了解才知道顾洋洋等将房屋出售了，但是没有向顾洋洋偿还借款。2019年7月29日，一审法院电话联系解天福，解天福就胡成林与顾洋洋、顾金前、赵桂香借款纠纷案件所知晓的事实向一审法院陈述：“赵桂香买我的房子，我和赵桂香家以及胡成林两方都认识。当时胡成林讲顾洋洋借了他27万元未还，小孩妈妈也就是赵桂香表示这个小孩在外面欠了很多钱，还不起，和胡成林商量带着还或者少还，后来表示卖房子还钱，胡成林最终表示还22万元算了。商谈的时候，顾洋洋不在场，他欠钱太多不敢出面，他父母都找不到他。后来赵桂香他们把房子卖了，但是顾洋洋欠债多，房款偿还其他欠款了”。2019年7月29日，一审法院联系上顾金前、赵桂香，7月31日，顾金前到一审法院陈述：赵桂香是我妻子，顾洋洋是我们儿子。顾洋洋确实向胡成林借过钱，但是借了多少钱我们不知道。对于胡成林提交的债务加入与还款协议书，确实是我们夫妻到胡成林家签订的，但是，是胡成林逼迫我们签的。胡成林忽悠我家顾洋洋和他签订了租房协议，胡成林雇人居住在盘城新居15幢4单元207室房屋内。我家儿子欠了很多钱，我们夫妻知道后，要求胡成林搬走，他拒绝，我们要卖房子，胡成林阻止别人看房。签过字之后，胡成林才把顾洋洋签字的借条给我们看，胡成林当时讲借款本金是22万元、5万元是利息。我们不同意还胡成林钱款，因为我们认为胡成林违反了债务加入与还款协议书，他把房屋钥匙给我们之后他私自换锁了，虽然我们后来还是成功将房屋出售，但是胡成林违约了；还有就是胡成林是放高利贷的，我们街道的人都知道。我们和我家儿子一直联系不上，直到十天前左右，才电话联系上，我家儿子和我说几句就挂断电话，我不知道他究竟向胡成林借了多少本金。因为我们是农村人，也不识字，债务加入与还款协议书上的数字都是胡成林说多少我们就认多少。除了十天前那次联系上我家儿子，之后我们夫妻又联系不上他了。我们不还钱是因为至今我没有见到我家儿子，且我们也没有钱还。对于法院提供的电话调查笔录，我对解天福陈述的内容认可，是事实，但是当天在胡成林家签协议时，解天福是不在场的。”胡成林对一审法院的电话调查笔录，解天福的陈述内容均认可。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。就本案而言，顾洋洋向胡成林借款，向胡成林出具了借条、收条、对账单等凭证、顾洋洋的父母也对债务进行了确认和加入，双方之间借贷关系依法成立且有效。对于借款本金，顾洋洋向胡成林出具的凭据金额合计是27万元，虽然根据形成时间在后的债务加入与还款协议书记载“将所得价款优先偿还部分借款，即于房屋出卖后乙方负责偿还本金22万元”，但这是债务加入人与款项出借人就债务加入人应承担还款责任的金额进行的确认，不能推及主合同的数额，故一审法院依法认定借款本金为27万元，而顾金前与赵桂香应承担还款责任的本金金额为22万元。顾金前认可顾洋洋确实向胡成林借款，但是抗辩胡成林系放高利贷的，其未能提交任何证据予以证明，且其与赵桂香也在债务加入与还款协议书签字捺印，一审法院对其前述抗辩意见不予支持。对于利息及律师费问题，因胡成林与顾洋洋之间在借款时均未明确约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息，人民法院不予支持”，胡成林向顾洋洋主张利息，没有法律依据，一审法院不予支持。赵桂香、顾金前虽然在协议书中承诺了利息以及实现债权的合理费用，但是前述费用赵桂香、顾金前均未给付，赵桂香、顾金前与胡成林之间就顾洋洋借款自愿债务加入，其加入的范围应当以原借贷合同范围为基础，因此，对于胡成林主张按照债务加入与还款协议书的承诺向顾洋洋等三人主张利息以及律师费，于法无据，一审法院不予支持。顾洋洋、赵桂香经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，一审法院视其放弃答辩、举证、质证的权利，由此产生的不利法律后果由其自行承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、顾洋洋于判决生效之日起七日内归还胡成林借款本金人民币270000元；二、赵桂香、顾金前对上述债务中的220000元承担连带清偿责任；三、驳回胡成林的其他诉讼请求。二审中，当事人围绕各自主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。顾洋洋、赵桂香、顾金前提交证据如下：1.顾洋洋向胡成林的微信转账记录截图7页共计27笔，（1）2017年1月22日1000元，（2）2017年2月19日1000元，（3）2017年3月20日1000元，（4）2017年3月22日3000元，（5）2017年4月22日3000元，（6）2017年4月22日1000元，（7）2017年4月25日5000元，（8）2017年5月3日2000元，（9）2017年5月13日3000元，（10）2017年5月26日7000元，（11）2017年5月27日1000元，（12）2017年6月2日1500元，（13）2017年6月2日1000元，（14）2017年6月9日2000元，（15）2017年6月21日1000元，（16）2017年7月14日10000元，（17）2017年7月14日8000元，（18）2017年7月15日10000元，（19）2017年7月15日2000元，（20）2017年7月22日1000元，（21）2017年7月25日6000元，（22）2017年7月25日5000元，（23）2017年8月7日4000元，（24）2017年9月5日10000元，（25）2017年9月5日7000元，（26）2017年9月5日1000元，（27）2017年9月21日1000元，拟证明其已向胡成林还款98500元。2.南京市公安局江北新区分局盘城派出所出具的接处警工作登记表一份，拟证明赵桂香因案涉借款与胡成林发生了纠葛。胡成林质证意见为：1.对证据1，真实性不持异议，但与本案不具关联性，该27笔转款均是顾洋洋向胡成林偿还的案外借款，且已清偿完毕。2.对证据2，真实性不持异议，恰能够证明案涉债权债务的真实性。胡成林提交证据如下：证据1，胡成林向顾洋洋的微信转账记录截图5页共计5笔，（1）2017年5月4日2000元，（2）2017年5月29日7000元，（3）2017年5月31日1500元，（4）2017年6月9日2000元，（5）2017年11月3日4000元，拟证明其与顾洋洋之间除了案涉借款以外还有其他借款往来；证据2，房屋拆迁补偿安置协议、发票以及计算草表，拟证明胡成林具备款项出借能力。顾洋洋、赵桂香、顾金前质证意见为:1.对证据1，真实性不持异议，但不能达到其证明目的，该5笔款项均是顾洋洋向胡成林零时周转借的钱，并同意从其提交的转款98500元中予以扣除。2.对证据2，真实性不持异议，但不能达到其证明目的。本院认证意见为：对双方当事人提交的证据真实性均予以认定，对其证明力将综合予以评判。一审查明的事实，有相应证据在卷佐证，本院予以确认。二审另查明：顾洋洋在二审庭审辩论终结前陈述其实际收到借款本金总额并非22万元仅为18万元，胡成林在交付款项时已预扣了10%的砍头息。关于案涉的2017年9月3日的5万元借条的借款款项来源，胡成林陈述系其2016年9月1日在银行取款9.5万元。二审又查明：除本案外,本院查询到全省法院在近三年内仅有一起胡成林作为原告提起的民间借贷案件,且已调解结案。经当事人一致确认，本案二审归纳争议焦点为：1.胡成林是否为职业放贷人;2.案涉借款本金数额应当如何认定；3.顾洋洋给付胡成林的98500元，应否从借款本金中扣除。本院认为，关于争议焦点一，顾洋洋等三上诉人主张胡成林有可能为职业放贷人，未能提交证据证明胡成林存在以营利为目的向社会不特定对象提供借款的行为，本院经审查亦未发现胡成林具有职业放贷人的特征，综上，本案无法认定胡成林系职业放贷人。关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。本案中，关于借款金额，因顾洋洋等三上诉人在上诉状中认可本金为22万元，并认为其应对11.85万元承担还款责任，构成自认，而在法庭辩论终结前，其改称仅收到18万元借款，提出胡成林出借款项时均按照月息10%的标准预先扣除一个月的砍头息，顾洋洋等三上诉人撤销自认的行为，本院不予准许,理由如下:其一,该撤销自认的行为未经对方当事人同意，也未能提交证据证明前述自认系在受胁迫或者重大误解情况下作出的;其二,按顾洋洋之后的主张计算，其实际收到的金额也并非18万元，而是19.8万元(22万-22万*10%),顾洋洋对此亦不能作出合理解释。关于案涉借款金额，本院认定为22万元，理由如下：其一，顾洋洋等三上诉人在上诉状中自认案涉借款本金为22万元；其二，胡成林与顾金前、赵桂香签订的《债务加入与还款协议书》中载明的借款本金数额亦为22万元；其三，关于双方争议的2017年9月3日借条载明的5万元，顾洋洋抗辩是胡成林计算的利息，并未实际交付，而胡成林陈述款项来源于2016年9月1日其在银行取款的9.5万元，因取款时间、金额与其交付时间、金额均缺乏对应性，故本院不予认定。关于争议焦点三，2017年1月22日至2017年9月21日，顾洋洋向胡成林陆续转款27笔共计98500元，称均系向胡成林支付的案涉借款利息，并主张从借款本金中予以抵扣。对此，胡成林称该98500元均与本案无关，系顾洋洋向其清偿其他临时周转小额借款，并提交了其于2017年5月4日、2017年5月29日、2017年5月31日、2017年6月9日、2017年11月3日向顾洋洋转款2000元、7000元、1500元、2000元、4000元的记录予以佐证。因双方往来最后一笔为胡成林向顾洋洋转款4000元，双方均认可该笔为胡成林向顾洋洋的出借款项，且顾洋洋并无还款证据，故该笔款项与本案不具关联性，可由当事人另行解决。鉴于顾洋洋认可胡成林的四笔转账记录确为其向胡成林临时周转的案外借款，并同意从98500元中予以抵扣，主张其向胡成林所转其余款项系偿还本案借款,对此,胡成林未能进一步提交证据证明其与顾洋洋之间尚有其他借款，综上，本院认定顾洋洋给付胡成林的86000元（98500元-2000元-7000元-1500元-2000元）系偿还的本案借款，应抵扣借款本金，故顾洋洋还应向胡成林偿还借款本金13.4万元（22万元-8.6万元）。赵桂香、顾金前基于债务加入行为对此承担连带清偿责任。关于胡成林主张的利息和律师费，一审法院未予支持，胡成林未就此上诉，本院予以维持。综上，顾洋洋、赵桂香、顾金前的上诉请求部分成立，本案予以部分支持。鉴于双方当事人在二审中均提交了新证据，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初8694号民事判决；二、顾洋洋于本判决生效之日起七日内归还胡成林借款本金13.4万元；三、赵桂香、顾金前对本判决第二项确定顾洋洋的还款义务承担连带清偿责任；四、驳回胡成林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5650元、保全费2520元，合计8170元，由胡成林负担4085元，顾洋洋、赵桂香、顾金前负担4085元;二审案件受理费3270元，由胡成林负担1635元，顾洋洋、赵桂香、顾金前负担1635元。本判决为终审判决。审 判 长 张晗庆审 判 员 李 剑审 判 员 张殿美二〇二〇年九月二十二日法官助理 华慧敏书 记 员 韩卓君书 记 员 苏 娟