山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2049号上诉人（原审被告）：张学根，男，1983年12月22日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。委托诉讼代理人：王国强，山东时中律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁玥，山东时中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李新华，男，1962年10月31日出生，汉族，住山东省荣成市。委托诉讼代理人：殷瑶瑶，荣成成山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：关书英，女，1957年1月4日出生，汉族，住山东省荣成市。被上诉人（原审被告）：李德进，男，1954年9月13日出生，汉族，住山东省荣成市。被上诉人（原审被告）：李仁光，男，1949年12月11日出生，汉族，住山东省荣成市。被上诉人（原审被告）：牟书合，男，1951年2月24日出生，汉族，户籍地黑龙江省尚志市，现住山东省荣成市。上诉人张学根因与被上诉人李新华、关书英、李德进、李仁光、牟书合身体权、健康权纠纷一案，不服荣成市人民法院（2019）鲁1082民初3724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张学根上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回李新华的诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费由李新华承担。事实和理由：一审法院判决事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误。1.一审法院程序违法。（1）张学根的起诉系重复起诉，违反一事不再理原则，应当驳回李新华的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。荣成市人民法院（2018）鲁1082民初5242号民事判决已经生效，该案中李新华为原告，要求张学根、汤玉霞赔付因提供的简易吊装机倒塌砸落导致的各项损失228522.96元，荣成市人民法院经审理，判决驳回李新华的诉讼请求，该判决已生效。虽本案被告有变动，但是后诉的当事人均包含在前诉的当事人之中，故两诉当事人相同，诉讼请求相同，后诉与前诉在实体法上的权利义务关系一致且后诉当事人的权利义务关系属于前诉的先决问题，仍要求张学根承担242857.47元。故李新华构成重复起诉，应依法驳回其诉讼请求。（2）一审判决遗漏当事人。经一审法院查明及当事人自认，该承揽受益方还有丁某、王某、梁书成，均从李德进处领取相应的劳动报酬，如果按照一审法院的思路，丁某、王某、梁书成不应以证人身份参与诉讼，该共同承揽的所有人均应作为共同被告一并承担赔偿责任，故一审判决遗漏当事人。2.一审法院认定事实不清，证据不足。（1）一审法院认定李新华、李德进之间并非雇佣关系，系松散型合伙关系，判令李德进等人系共同承揽事实不清、证据不足，一审法院依据李德进提交的个人记工明细单认定其没有赚取额外利润不成立。第一，该个人记工单的真实性明显存疑，部分工人并未参与此项目，存在多记多拿的现象，且当时李德进与张学根讲费用的时候，其余的记不太清，只记得小工每日100元，但综合证人和参与施工人的情况可以认定小工按照每日80元计算，一个小工每日中间赚取差价20元。第二，该项目系中间人介绍，李德进个人承揽，张学根并不负责选任工人，李新华及证人证言均可证实系李德进雇佣，由李德进发放工资并进行管理，每个人工作内容、时间、职责、劳动天数均由李德进分配，张学根一无所知。第三，劳动报酬由李德进单方确定，由李德进记录每人出工核算工资，施工过程由李德进监督看管，存在控制、支配和从属关系，所有施工人员均系李德进直接雇佣，并非与李德进为松散合伙。李德进自认其给介绍人一定介绍费，经调查，李德进给付介绍人2000元，并非其声称的个人出资1000元，李德进在此施工项目中不赚取额外利润的说法明显与常人的认知规律不符。李新华系李德进雇员，李德进应保障雇员李新华的人身安全，雇员受伤，雇主应承担赔偿责任，与定作人无关。（2）原审法院未经调查即认定涉案吊车没有生产厂名、生产厂址及质量合格证，认定张学根提供存有安全隐患的吊车，没有履行安全保障义务，证据不足。第一，涉案吊车全名系多功能室外吊运机，在机体起重吊臂上有醒目铭牌贴纸，且有水印（起重严禁站人），生产厂家为杭州械霸起重机机械有限公司。张学根在购买吊运机时，随机留有产品合格证，该吊臂铭牌上有特别警示标语，明确提示严禁空机吊物，操作者系好安全带，吊机确定压牢、稳固后开始做作业。李新华系该吊运机的操作者，操作机器时从未系安全带，出事当天中午曾饮酒，酒后曾被拒绝工作，但李新华坚持操作吊运机，强令李仁光搬离用于固定的沙袋，不用配重，轻信可以避免伤害，张学根并未提供存有安全隐患的吊车，李新华酒后违规操控导致损害，故张学根并非侵权责任人。张学根系定作人，定作人对承揽人在完成工作过程中造成他人或自身损害的，定作人不承担赔偿责任，李新华的损失应由雇主李德进承担。第二，定作人张学根不存在定作、指示或选任上的过失，法律对低层住宅的建筑活动没有特殊资质要求，涉案装修行为不需要相关资质，故张学根选任李德进并不存在定作、指示或选任上的过失。第三，承揽协议中约定的内容不违反法律强制性规定，李德进为张学根在一楼车库修建鱼池，一次性结算报酬，双方系承揽合同关系，不存在监督、管理关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成或者造成自身损害，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，定作人没有选任的错误，所以约定在施工期内，李德进与其他施工人员发生纠纷与张学根无关，现李德进拒绝赔偿构成根本违约，张学根保留向其追究法律责任的权利。李新华辩称，1.李新华在施工过程中因张学根提供的简易吊车安装不牢固而受伤，张学根应承担相应责任。李新华曾以张学根为雇佣方起诉，未获法院支持，本次诉讼与前诉的主张不一致，不属于重复起诉。2.张学根主张漏列当事人与事实不符，李新华等人随李德进为张学根施工，李德进系组织者，李德进自认几人共同合伙承揽，但其他人否认，其他人系受雇佣，本案并未漏列当事人。3.张学根主张事实不清，证据不足，系张学根与李德进未如实陈述施工内容、方案及报酬。4.张学根主张其提供的简易吊车产品质量合格与本案无关，造成本案事故的原因系张学根安装吊车不牢固。5.张学根选用李德进组织人员施工，缺乏相应资质，张学根存在选任过失，主观上存在过错，应承担相应责任。一审判决认定张学根应承担的责任比例适当，应予维持。关书英、李德进辩称，1.关书英、李德进与张学根协商由李德进干大工，报酬每天170元，李新华于9月7日受伤，9月9日签订承揽协议。2.张学根共支付27100元。3.李新华受伤当日曾饮酒，违规操作吊车，其受伤原因系操作不当。李仁光辩称，李仁光受李德进雇佣干小工，不应承担赔偿责任，张学根应当承担部分赔偿责任。牟书合辩称，牟书合系小工，不应承担赔偿责任，本案不应由张学根承担责任，应当由李德进承担责任。李新华向一审法院起诉请求：依法判令张学根、关书英、李德进、李仁光、牟书合赔付李新华医疗费104399.47元、住院伙食补助费4100元（100元/天×41天）、残疾赔偿金78226元（16297元/年×20年×0.24）、误工费31992元（5000元/月÷30天×192天）、护理费17000元（100元/天×40天＋4000元＋100元/天×90天）、交通费500元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费3640元，共计242857.47元。一审法院根据调查核实的情况，对有争议的证据和事实，结合双方当事人的陈述和相关证据，认定如下：1.李新华提交张学根与李德进签订的《承揽协议》，证实张学根与李德进之间存在承揽关系，李德进雇佣李新华施工，对李新华的损伤，张学根及李德进应承担连带赔偿责任。对协议真实性李德进无异议，但李德进称该协议系在李新华受伤后三日签订的，并非工程开工时签订，协议上有对李德进不利的内容，非李德进真实意思表示。经查，该协议为张学根、李德进签订，对该协议真实性，予以确认，关于协议中载明的免责条款，将根据法律规定依法作出裁判。2.李新华提交其自行委托的威海鉴通司法鉴定所出具的鉴定意见书，拟证实其因本次受伤而导致的伤残等级及误工、护理时间等。对该鉴定意见，李德进提出异议，并申请重新鉴定，但在鉴定部门要求其缴纳鉴定费用时，李德进未予缴纳，并撤回鉴定申请。3.李德进提交自记施工人员报酬明细单，拟证实其在涉案工程中未获取额外收益，对该记工单内容真实性，李新华不予认可，称该记工单为李德进单方记载，且为事后汇总单，非原始记录单。经查，该记工单为李德进单方制作，上列明每名施工人员工种、日薪、天数及总报酬，其中包括大工三人、小工六人、司机两人，工资总额为27100元。为证明该记工单真实性，李德进申请施工人丁某、王某及司机梁成书作为证人出庭作证。丁某称：“我干了七八天活，当时可能是在2017年下半年的时间，工资当时是每天120元，工资大概是1000多元。当时干活的情况我都记不住了，谁找我干的活也记不清了。分配的报酬我只知道我的是一天120元，别人的我不清楚。”对证人丁某所述，李新华提出异议，并提交电话录音，该录音为李新华及其女儿李燕丽与丁某的通话，录音中，李新华询问丁某一共干了几天，丁某在电话里回答称三四天的活也没干上。该电话录音与丁某证言证词有出入，丁某解释为通话时其喝了点酒，脑子不清醒的缘故，庭审中，丁某坚持一共干了七八天。经查，该录音中丁某思路清醒，并非丁某所述的不清醒状态，其在通话中内容与其当庭陈述有严重出入，且未作出合理解释，对丁某录音内容及证词证言，不予采信。证人王某称：“我一共干了9天活，干的是小工，赚了1080元。”李新华对王某身份提出异议，称根据李德进自记的记工单上没有王某这个名字，对此，李德进解释到记工单上的王宝元就是王某，开庭前，其并不知道王某的真实姓名，一直以为他叫王宝元，所以记工单就那么记的。对李德进解释，一审法院认为受文化、工作环境所限，不能准确得知每位工友姓名符合常理，其解释有合理性，对王某证词，予以采信。因司机梁成书受伤行动不便，李德进申请一审法院到梁成书住处进行调查，一审法院依法前往梁成书家中进行询问，梁成书称：“当时我有一辆车，我只负责接送人，早上把干活的拉到金帝桂都工地上，晚上再把他们送回家，我一共干了8天，讲好每天80元，共640元，李德进把这个钱给我了。后期我有事，就没再接送人，李德进又找的别人。”一审法院审理查明，2017年，张学根与李德进签订《承揽协议》，张学根将荣成金帝桂都小区67号楼103室室外小院发包给李德进施工。张学根负责所有施工用料，李德进负责安排施工人员和施工。施工期限定自2017年7月24日至2017年9月9日，承揽工程款为27100元。施工完成后张学根进行验收，验收合格后张学根一次性支付李德进全部工程款。施工期间如李德进与其他施工人员发生经济及其他纠纷与张学根无关。李德进承揽涉案工程后，找到包括李新华在内的几个施工人，共同对涉案工程进行施工，李新华负责操作使用张学根提供的无产品合格证的简易吊车，用于搬运施工材料，该吊车使用过程中为避免失衡，需用沙袋进行固定压重。2017年9月7日，李新华在施工中，吊车因失衡发生翻倒，为躲避吊车，李新华不慎从高处坠落受伤。李新华受伤后，当日被送往荣成市整骨医院进行治疗，入院情况载明：患者于3小时前不慎在高处坠落，伤及双侧跟骨、左腕、右膝、闷憋气，无头晕头痛。入院诊断为1、双侧跟骨粉碎性骨折；2、左侧Colles骨折；3、右侧颈骨平台骨折；4、腰3椎体压缩性骨折。因伤情严重，李新华于次日转入山东省文登整骨医院住院治疗28天，入院情况载明：患者因为2017年9月7日下午2点多，因在干活时自平房顶上坠落摔伤，伤及腰背部及双下肢，当即肿胀、疼痛、活动受限。截至李新华出院，李新华共支出医疗费用88342.56元。庭前，李新华自行委托威海鉴通司法鉴定所对其伤情进行鉴定，经鉴定，李新华损伤致其腰3椎体粉碎性骨折构成九级伤残，其右膝关节功能部分丧失和左腕关节功能部分丧失分别构成十级伤残。其双跟粉碎性骨折目前内固定物尚未拆除，是否构成伤残目前无法确定；其误工时间为6个月；住院期间（28天）需2人陪护；其出院后不能下床期间存在大部分护理依赖，故出院后3个月内需要1人陪护；预计其后续治疗费需人民币两万元左右，或以实际发生为准。2019年7月8日，李新华入住山东省文登整骨医院进行后续治疗手术，住院12天，花费医疗费16056.91元。一审庭审中，李新华撤回对后续治疗费20000元请求，变更增加支付医疗费16056.91元。2019年5月31日，李新华以张学根、汤玉霞（二人为夫妻关系）作为被告、李德进作为第三人以提供劳务者受害责任纠纷起诉至荣成市人民法院，要求张学根、汤玉霞赔付李新华各项损失228522.96元。该案中李新华称：“第三人李德进平时组织几个相好的朋友或者认识的人一起到各个工地上干零活，工作中李德进也从没有收取李新华的提成或管理费用，因为我认为本案就是简单的侵权案件。”另张学根曾支付李新华医疗费8000元。一审法院认为李新华与张学根、汤玉霞并非直接劳务关系，李新华以提供劳务者受害责任纠纷为由要求张学根、汤玉霞承担赔偿责任于法无据，判决驳回李新华诉讼请求。2018年度山东省农民人均纯收入为16297元/年，2018年度山东省城镇居民人均可支配收入为39549元/年。李新华及其妻子系农村居民，李新华住院期间由其妻子林香、女儿李燕丽护理，李新华出院后由其妻子林香护理。承揽涉案工程后期施工人员为李新华以及李德进、李仁光、牟书合，前期施工人员已退出。其中李新华与李德进为大工，李仁光与牟书合为小工。李新华认可之前李新华承揽工程时，也曾找过包括被告在内的其他人员共同参与施工，报酬按出工天数和大小工分配，李新华没有额外多得。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。张学根将荣成金帝桂都小区67号楼103室室外小院发包给李德进施工，李德进按照张学根要求完成院内施工，张学根接受工作成果并支付工作报酬，符合承揽合同的特征，双方承揽关系成立。被告李德建承揽工程后，找到包括李新华在内的几个施工人共同完成施工，被告李德建与李新华及其他施工人间关系，系本案焦点。雇佣关系指受雇佣人在雇主的指示和监督下，利用雇用人提供的条件，以自己的技能为雇佣人提供劳务，并获得雇佣人提供报酬的法律关系。本案为简单家庭装修，在李德进承揽一楼院内装修时，他们按照习惯自行组织，根据自愿和自由组合的方式，共同劳动，期间没有支配及从属，各自独立又配合完成工作，由此确认李德进与李新华等人之间是平等的协作关系，是以李德进负责牵头而形成的松散型合伙关系。另从劳动报酬分配方式上看，承揽合同虽由李德进单独签订，但根据李德进提供的明细单及证人证言，李德进从中并未赚取额外利润，而是按照工种平均分配报酬款，李德进也共同参加劳动，统一计工，李德进从张学根处领取的报酬款性质更接近于代领。根据李新华在上一案件中陈述，李德进平时组织几个相好的朋友或者认识的人一起到各个工地上干零活，工作中李德进也从没有收取李新华的提成或管理费用，亦是符合简单家庭装修的施工特点，综上，李新华等其他施工人与李德进系松散型合伙关系。李新华等其他人在内的施工人员虽未与张学根直接签订承揽合同，但李新华为张学根住宅平院进行施工，双方形成事实上的承揽关系，张学根与李德进签订的承揽协议中虽载明施工期间如李德进与其他施工人员发生经济及其他纠纷与张学根无关，但该部分内容明显违反法律强制性规定，为无效条款。关于赔偿责任主体，李新华系本次施工中简易吊车实际使用操作人，施工中，吊车因失衡发生翻倒，为躲避吊车，李新华从高处坠落受伤。关于吊车在工作中为何失衡并发生翻倒，原、被告各执一词，且均未提供证据证实。李新华作为吊车实际操作使用的成年人，在操作过程中未尽到合理妥善小心义务，存有过错，自身应承担一定责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。事故吊车提供者为张学根，吊车为简易装置，没有生产厂名、生产厂址及质量合格证。张学根作为定作人，其提供存有一定安全隐患的吊车，没有履行安全保障义务，与李新华受伤具有关联，根据其过错程度，以其承担30%责任为宜。李德进虽非李新华受伤的直接加害人，但考虑到李德进作为涉案工程的牵头人，其找到李新华等人共同进行施工，本身也是为了更好的按时保质完成工作并获得劳动报酬，李德进作为受益人，其对李新华造成的损失应给予适当补偿。李仁光、牟书合，其在本次工程中亦根据工种及劳动天数获取劳动报酬，基于该承揽的受益方，应对李新华损失予以适当补偿。关书英非本案侵权人，且未参与工程项目，李新华要求关书英承担赔偿责任，无事实依据，不予支持。李德进称李新华在诉状中自认其伤情有医院延误治疗的部分，但李新华表示医院在救治过程中并没有过错，李新华的伤情是得到及时有效的救治。对该部分主张，李德进未提供证据证实，且与事实不符，不予采信。关于李新华损失的核定，李德进对李新华自行委托的鉴定意见提出异议，但未提供证据证明，一审法院参照威海鉴通司法鉴定所出具的鉴定意见确定李新华伤情损失。经鉴定，李新华损伤致其腰3椎体粉碎性骨折构成九级伤残，其右膝关节功能部分丧失和左腕关节功能部分丧失分别构成十级伤残。其双跟粉碎性骨折目前内固定物尚未拆除，是否构成伤残目前无法确定；其误工时间为6个月；住院期间（28天）需2人陪护；其出院后不能下床期间存在大部分护理依赖，故出院后3个月内需要1人陪护；预计其后续治疗费需人民币两万元左右，或以实际发生为准。关于李新华残疾赔偿金，李新华主张按照农村居民标准计算，被告无异议，予以确认。李新华要求按照每月5000元标准计算误工费，但未提供扣税、停发工资证明等有效证据，且其外出打工非固定收入来源，一审法院参照2018年度山东省农民人均纯收入16297元/年计算其误工费。关于李新华护理费，李新华住院期间由其妻子林香、女儿李燕丽护理，关于其二人护理费，分别参照2018年度山东省农民人均纯收入16297元/年及2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元/年计算。李新华主张交通费500元，未提交交通费票据等证据，考虑到李新华伤情、身体不便等情形，李新华来往医院需乘坐车辆，酌情按照200元确定李新华支出的交通费用。李新华因本次事故受伤，给其精神造成一定影响及伤害，结合李新华伤情及损害后果，以2000元确定李新华精神损害抚慰金。综上，李新华的合理损失为：医疗费104399.47元、住院伙食补助费4100元（100元/天×41天）、残疾赔偿金78226元（16297元/年×20年×0.24）、误工费8573元（16297元/年÷365天×192天）、护理费8991元（16297元/年÷365天×41天＋39549元/年÷365天×29天＋16297元/年÷365天×90天）、交通费200元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费3640元。结合李新华伤情、涉案承揽工程的总价款等因素，酌定李德进向李新华一次性补偿40000元，李仁光、牟书合各一次性向李新华补偿10000元。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张学根赔付李新华医疗费31320元（104399.47元×30%）；二、张学根赔付李新华住院伙食补助费1230元（4100元×30%）；三、张学根赔付李新华残疾赔偿金23468元（78226元×30%）；四、张学根赔付李新华误工费2572元（8573元×30%）；五、张学根赔付李新华护理费2697元（8991元×30%）；六、张学根赔付李新华交通费60元（200元×30%）；七、张学根赔付李新华精神损害抚慰金600元（2000元×30%）；八、张学根赔付李新华鉴定费1092元（3640元×30%）；九、李德进于判决生效后十日内一次性支付李新华各项损失共计40000元；十、李仁光于判决生效后十日内一次性支付李新华各项损失共计10000元；十一、牟书合于判决生效后十日内一次性支付李新华各项损失共计10000元；十二、驳回李新华其他诉讼请求。以上一至八项合计63039元，扣除张学根已支付款项8000元，余款55039元张学根需于判决生效后十日内支付李新华。如未履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2465元，由李新华负担1260元，张学根负担740元，李德进负担465元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。张学根提交以下证据：证据一、多功能室外吊运机照片三张，拟证实涉案吊运机质量合格，并贴有特别警告，张学根对操作者提出严格操作要求，吊运机不存在危险状况；证据二、录音光盘一份，拟证实事发当日，张学根与李新华、李德进在医院沟通时，李新华承认将吊运机吊锭搬下，并承认其中午喝了酒，故李新华对本次事故应承担主要责任。李新华质证认为，对证据一的关联性有异议，该照片不能证实系本案事故发生时的吊车，即使是，该操作说明也与李新华无关，李新华不负责在操作室内操作，不存在违规操作；对证据二的关联性有异议，该录音内容不清晰，即使李新华承认将吊运机吊锭搬下，其意思也不是将简易吊车的固定物搬下，李新华受伤系因吊车固定不牢固，该录音不能说明是谁将吊车固定物搬下，即使李新华喝一点酒也并不影响其干活，此非造成事故的原因。关书英、李德进认为，对证据一不清楚，未注意吊车上是否有铭牌，对证据二，李新华要求李仁光将压吊车的重物搬走，李仁光不想搬，李新华事发当天确实喝了酒。李仁光认为，对证据一、证据二均不清楚，李新华当时让李仁光将重物拿走。牟书合认为，对证据一中的吊车可以确认，对证据二录音中谁将重物拿走不清楚。二审中，双方均认可工人主要施工的内容为小院内的地面平整等土建施工。李德进陈述案涉吊车是从车库抬出来由工人一起组装。对于塔吊发生侧翻的原因，关书英和李德进陈述是因吊车的配重物由李新华指示李仁光卸掉了，李新华对此予以否认，主张是因吊车固定不牢造成。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，张学根将案涉工作交由李德进组织人员施工，施工后，为此张学根和李德进签订了承揽协议，从承揽协议的内容和形式看，符合承揽合同的形式要件，而实际上李德进亦按照承揽协议收受了相应款项，故应当认定张学根和李德进之间属于承揽合同关系。李新华虽曾以雇佣关系为由提起过诉讼，但两案所依据的法律关系不同，生效判决亦是基于双方不属于雇佣关系的事实作出判决，对本案不构成重复诉讼，不违反一事不再理原则，故一审法院对李新华的诉讼请求进行审理正确。李新华本次受伤系因吊车侧翻所致，而李新华本人并无驾驶吊车的资质，张学根提供案涉吊车用于小院施工，其在交付塔吊时明知李德进组织工人施工，但未审查工人是否具有驾驶资质，且从当事人的陈述看，塔吊是工人组装而成，张学根亦未提供塔吊安装和固定的专业指导，故根据法律规定，张学根作为定作人，对施工人员具有选任过失，在此情况下，一审法院综合考量李新华和张学根的过错，酌定由张学根承担30%的责任并无不当。对于一审确认李仁光、牟书合等工人和李德进之间的关系以及判令二人承担相应责任，因李仁光和牟书合并未对此提起上诉，非二审审查范围，对此不予处理，其他工人是否应当承担责任，亦非李新华的诉请范围，且不属于必须参加诉讼的当事人，张学根据此主张一审遗漏当事人而程序违法，依据不足。综上所述，张学根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1176元，由张学根负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 涛审判员 于大海审判员 张丽萍二〇二〇年九月七日法官助理郎冰书记员江嘉鑫