上海金融法院民 事 判 决 书（2020）沪74民终587号上诉人(原审原告)：石小方，女，1953年2月10日出生，汉族，住上海市徐汇区。被上诉人(原审被告)：华宝证券有限责任公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。法定代表人：刘加海，总经理。委托诉讼代理人：严韵辉。委托诉讼代理人：袁雯卿，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人石小方为与被上诉人华宝证券有限责任公司(以下简称华宝证券)财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初5212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案受理后依法组成合议庭于2020年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人石小方，被上诉人华宝证券的委托诉讼代理人严韵辉、袁雯卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人石小方上诉请求：撤销原审判决，改判支持其原审全部诉请。事实与理由：石小方的合伙协议是在华宝证券刘永盛的办公室签订的，刘永盛在宁波银行、华宝证券的销售渠道与朱某、上海天蔓投资管理有限公司(以下简称天蔓公司)完全没有关系，刘永盛的刑事犯罪也不包括朱某项目，其民事侵权是职务行为，且其被抓后华宝证券数次推托不履行决策监管责任，导致石小方的巨大损失。被上诉人华宝证券辩称，没有任何证据证明石小方没有在华宝证券场所签署案涉理财产品合同；石小方已被确认是天蔓刑事案件的受害人，可通过刑事追赃程序获得退赔；刘永盛向石小方私下推荐理财产品的行为不是职务行为。石小方向一审法院提出诉讼请求：1、判令华宝证券赔偿石小方投资款本金损失人民币5,000,000元(以下币种同)；2、判令华宝证券支付石小方因未回购而造成的利息损失(以5,000,000元为基数，自2014年6月7日起按照中国人民银行贷款基准利率4.75%计算至实际偿还之日止)；3、判令本案诉讼费由华宝证券负担。一审法院认定事实如下：2013年6月，石小方经刘永盛推荐签订了《上海市闵行区动迁安置房项目有限合伙份额认购书》(该认购合同包括《投资推介书》、《合伙协议》、《回购协议》、《有限合伙份额认购书》等文件)。上述认购合同载明，浙江正达置业股份有限公司发起设立上海正闵投资管理中心(有限合伙)，投资期限为一年，资金投向用于上海市闵行区马桥旗忠基地26A-08A地块动迁安置房项目的开发建设，合伙企业投资期限为一年，投资者的预期投资回报率为年8.5%-9%，投资期满，项目公司向合伙企业分配收益，由合伙企业向投资者支付投资回报，投资者通过浙江正达置业股份有限公司回购其所持有的合伙企业有限合伙份额实现退出；石小方作为有限合伙人的认购金额为500万元；一年投资期限届满后，由上海正闵投资管理中心回购(受让)石小方所持有的合伙企业有限合伙份额。石小方在上述认购合同中声明已经阅读《上海市闵行区动迁安置房项目投资推介书》、《上海正闵投资管理中心(有限合伙)合伙协议》及其他备查文件，理解并接受全部内容，自愿认购上海正闵投资管理中心的有限合伙份额等。2013年6月7日，石小方通过中国民生银行转账将500万元汇入上海正闵投资管理中心账户。但石小方在投资期满后未能取得上述钱款及收益。上海市闵行区人民法院(2016)沪0112刑初字第1545号刑事判决书查明：2013年5月至2014年9月期间，被告人朱某、孙某某、郭某等人以被告单位天蔓公司等公司为募集主体，对外发售“上海市保障房项目债权投资基金”、“上海市闵行区大型居住区动迁安置房项目建设基金”、“天蔓银证通私募投资基金”等，并以固定高额回报为诱，对外招揽不特定投资人认购上述有限合伙企业份额，涉及投资人22人，募集资金共计3,976万元，差额共计3,903.9万元；其中，2011年10月，被告人朱某经人介绍认识了原宁波银行工作人员刘永盛。2011年12月至2013年7月间，被告单位上海天蔓公司通过刘永盛先后设计并发售了三期“上海闵行区动迁安置房项目”私募基金，经刘永盛的销售团队及其他金融中介机构工作人员私下推荐，并以固定高额回报为诱，对外招揽不特定投资人认购正闵投资中心的合伙份额。涉及投资人250余人，募集资金共计3.39亿余元。截止至刑事案件案发时，尚有石小方等19人未完全兑付，共计0.36亿余元。刘永盛作为证人证实，刘永盛当时是宁波银行上海分行业务三部副总经理，通过胡嘉英认识了被告人朱某。朱某找到刘永盛让其以宁波银行的名义代销私募基金。销售有限合伙制企业份额的融资方案是朱某找律师设计。2012年1、2月间，刘永盛代表宁波银行和正闵投资中心签订代销协议，对外融资产品名称为“上海闵行区动迁安置房项目一期”，期限一年，最低投资额50万元，固定回报8.5%-9%，销售时间2012年1月至4月，共计募集约3亿元，涉及130至140人。朱某向刘永盛解释“回报率”就是“固定回报率”，只是在有限合伙制募集说明书上是以“预期回报”来表述。对外销售都是同一文本，同一格式，只是内部备案为“正闵基金A、B、C、D款”，以应付上级及银监会检查。除了刘永盛自己的销售团队，还找了宁波银行7、8个人、民生银行20多个老同事帮助推荐、销售正闵基金。刘永盛告知过朱某销售的模式，但朱某对销售模式并不关心。刘永盛从朱某处获得的实际代销费用在600万元左右。对投资份额50万元起一事，事先和朱某沟通过，朱某和胡嘉英还会事后核对，朱某对此是清楚的。证人石小方等7人的证言、投资人的认购合同(包含投资推介书、合伙协议、回购协议、有限合伙份额认购书)及部分投资人的认购书等书证证实，上述人员以投资人身份通过刘永盛等人介绍、认购了闵行区动迁安置房理财项目，签署认购合同，包括集资对象地块、募集资金总额、投资期限、8.5%-9%的预期回报率、投资人数及最低认购份额等基本情况。其中，地块涉及闵行区吴泾镇、马桥镇等处。上海市闵行区人民法院据此判决被告单位天蔓公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金七百万元，判处朱某、孙某某等人犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六至八年等。并判处违法所得予以追缴。上海市闵行区人民法院已将获得的刑事追赃款依法发还相关被害人。在本案审理期间，经一审法院问询后上海市闵行区人民法院于2019年9月29日明确答复：“石小方，女，汉族，身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，是天蔓公司、朱某、郭某、孙某某非法吸收公众存款罪一案中的投资基民之一。在上述案件刑事审判过程中，经相关部门审计，石小方的投资金额为人民币5,500,000元，已收到投资回款人民币542,500元。”于2019年9月29日明确答复：“石小方是(2018)沪0112执11814号、(2016)沪0112刑初1545号朱某、孙某某、郭某、天蔓公司非法吸收公众存款罪案件受害人；石小方可以通过(2018)沪0112执11814号、(2016)沪0112刑初1545号朱某、孙某某、郭某、天蔓公司非法吸收公众存款罪案件获得刑事追赃款项退赔。”2015年5月7日，上海市浦东新区人民法院对刘永盛、李杰等人非法吸收公众存款罪作出判决，该判决查明：2012年5月至2013年10月期间，被告人刘永盛伙同被告人李杰、张伟为牟利，以高额年息回报为诱，利用证券公司、银行工作人员身份，招揽不特定社会公众233人签订有限合伙认购协议，为周剑云、成清波、应泓、甘永德等个人及企业非法募集本金576,850,000元，据此分别判处刘永盛等人有期徒刑并查获、退缴在案的违法所得，依法发还相关被害人。一审另查明，2013年3月28日，刘永盛与华宝证券签订《劳动合同》，从事机构业务工作。2015年3月10日，上海证监局在《关于华宝证券的现场检查事实确认书》中认定华宝证券存在如下管理问题：对《咨询服务协议》中咨询服务的具体内容不详，对相关项目并未进行实质审核，也没有提供相关咨询服务，且对退款原因未作深究，在咨询服务业务的管控上严重缺失；对刘永盛团队开展的工作失控，刘永盛团队在公司工作期间，曾在工作周报中数次提及“海南博鳌医疗基金项目”、“闵行动迁房项目”等，并提及“沟通客户，推荐海南博鳌项目，让客户去第三方机构认购”、“安排周昆和贺文处理好到期兑付的工作安排，近几周到期兑付的工作量较大”，但华宝证券时任部门负责人却称不知情，也未将相关项目内容提交公司内核部门审核，未见华宝证券对项目开展调查核实，以及对项目后续运作情况进行跟踪，导致业务部门游离在公司内控体系外擅自开展经营活动。一审再查明，经华宝证券委托，司法鉴定科学研究院对刘永盛向石小方提供的华宝证券与上海正闵投资管理中心签订的《咨询服务协议》进行了鉴定，经鉴定“华宝证券有限责任公司”印文与样本上“华宝证券有限责任公司”印文不是出自同一印章的印文。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2011年12月至2013年7月间，案外人朱某、孙某某、郭某等人以天蔓公司等公司为募集主体通过刘永盛先后设计并发售了三期“上海闵行区动迁安置房项目”私募基金，经刘永盛的销售团队及其他金融中介机构工作人员私下推荐，并以固定高额回报为诱，对外招揽不特定投资人认购正闵投资中心的合伙份额。涉及投资人250余人，募集资金共计3.39亿余元。截止至刑事案件案发时，尚有石小方等19人未完全兑付，共计0.36亿余元。其中石小方通过刘永盛推荐签订了《上海市闵行区动迁安置房项目有限合伙份额认购书》等文件，认购上海正闵投资管理中心的有限合伙份额5,500,000元之事实，有石小方提供的《上海市闵行区动迁安置房项目有限合伙份额认购书》等文件、记账凭证、业务受理单、(2016)沪0112刑初1545号刑事判决书等证据及石小方、华宝证券的陈述所证实，故予以确认。石小方也已经上海市闵行区人民法院确认是(2018)沪0112执11814号、(2016)沪0112刑初1545号朱某、孙某某、郭某、天蔓公司非法吸收公众存款罪案件受害人，经相关部门审计，石小方的投资金额为5,500,000元，已收到投资回款542,500元；并明确石小方可以通过(2018)沪0112执11814号、(2016)沪0112刑初1545号朱某、孙某某、郭某、天蔓公司非法吸收公众存款罪案件获得刑事追赃款项退赔。现石小方认为刘永盛系华宝证券的工作人员，华宝证券作为获得代销金融产品业务资质的专业证券经纪公司，对于其代销的金融产品应承担审慎的审查义务，现该理财产品经刑事判决认定为非法，华宝证券没有严格落实其内部的风控规范，对刘永盛的代销行为存在重大过失，系可归责于华宝证券的职务行为，故应由华宝证券承担赔偿责任。但本案中石小方并未提供充足的证据证明其系在华宝证券工作场所内通过刘永盛认购上述理财产品或华宝证券对该认购之事应予知晓的事实，其上述理财产品认购款也并未通过或转入华宝证券的相关账户，其所提供的华宝证券与上海正闵投资管理中心签订的《咨询服务协议》已经有关司法鉴定机构鉴定认定非“华宝证券有限责任公司”所盖印签订，故难以确认刘永盛推荐石小方认购上海正闵投资管理中心的有限合伙份额的理财产品系职务行为，也无法认定华宝证券对刘永盛等人的侵权行为负有过错责任而应由华宝证券承担侵权责任。上海市闵行区人民法院(2016)沪0112刑初字第1545号刑事判决书查明确认，案外人朱某、孙某某、郭某等人于2013年5月至2014年9月期间以天蔓公司等公司为募集主体，经刘永盛的销售团队及其他金融中介机构工作人员私下推荐，并以固定高额回报为诱，对外招揽不特定投资人认购正闵投资中心的合伙份额，共募集资金共计3.39亿余元。基于该判决查明的事实已确认刘永盛等人员均系私下推荐上述理财产品，而并未通过相关银行、证券公司及其他金融中介机构，且也已认定对石小方实施侵权行为的系案外人朱某、孙某某、郭某等人及天蔓公司等公司，而非华宝证券，故现石小方要求华宝证券赔偿石小方投资款本金损失5,000,000元及造成的利息损失一审法院难以支持。石小方作为投资者应当是基于其对投资的项目、交易对手、交易架构等的信赖进行投资，但从石小方交易的过程来看，石小方对所投资的有限合伙企业的具体情况不作了解即草率签约，其自身欠缺风险意识是导致其损失的重要因素。现其因案外人朱某、孙某某、郭某、天蔓公司等非法吸收公众存款犯罪行为所造成的损失可通过刑事追赃款项退赔等方式获得赔偿。综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回石小方的全部诉讼请求。案件受理费48,462元，由石小方负担。二审中，石小方向本院提交以下证据：1.上海兴拓财富理财经理徐铭向石小方发送的关于上海闵行保障房项目的邮件；2.上海正闵房地产开发有限公司持有的上海市房地产权证(沪房地闵字(2012)第XXXXXX号)；3.宁波银行股份有限公司上海分行与浙江正达置业股份有限公司于2011年11月17日签订的《关于“上海闵行区动迁安置房项目”的合作备忘录》；4.上海市锦天城(深圳)律师事务所于2012年2月10日出具的《关于上海正闵投资管理中心(有限合伙)法律意见书》；5.(2017)沪民申2286号民事裁定书；6.上海正闵房地产开发有限公司与桦甸市文奇投资有限公司于2011年12月12日签订的《投资顾问咨询服务协议书》；7.刘永盛于2015年11月12日向上海市第一中级人民法院提出的辩护意见；8.经侦总队一支队对华宝证券风险合规部副总经理叶生明的笔录；9.刘永盛于2015年11月7日写的《对行政答辩状的回复》。证据1、2、6旨在证明本案产品所涉项目真实存在；证据3、4证明2011年刘永盛的行为是宁波银行的职务行为；证据5证明石小方在刑事案件中没有获得任何赔偿；证据7、9证明刘永盛在刑事程序中自称自己的行为是职务行为；证据8证明华宝证券对于理财产品有自己发行和代销两种方式。对于石小方提供的上述证据，华宝证券对证据5、8的真实性无异议，但不认可其关联性，对其余证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。本院对石小方提交的证据认证如下：上述证据由于石小方均没有提供原件，真实性难以确认。而且，即便真实性可予确认，证据3、4系宁波银行有限公司上海分行和上海闵行区动迁安置房项目的关系，与本案缺乏关联；其余证据本院将结合判决理由一并论述。本院经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，二审中石小方主张，刘永盛系华宝证券的员工，其在华宝证券签署涉案产品认购书，华宝证券为涉案理财产品的代销机构，刘永盛的行为为职务行为，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，要求华宝证券承担侵权责任。本案争议在于：石小方的上述主张是否有相应的证据证明，以及石小方是否有理由相信刘永盛的行为属于执行工作任务的行为。对此，本院评述如下：首先，石小方购买涉案产品所签相关协议的相对方、资金划转地点及对象均并非华宝证券，石小方所提供的华宝证券与上海正闵投资管理中心签订的《咨询服务合同》经鉴定并非华宝证券公司印章，石小方主张华宝证券为涉案产品的代销机构亦缺乏相应的证据证明。现并无证据证明石小方所购买的涉案理财产品和华宝证券存在任何实际关联。其次，(2016)沪0112刑初1545号刑事判决认定石小方购买涉案产品系经刘永盛的销售团体及其他金融中介机构工作人员私下推荐。刘永盛于(2014)浦刑初字第5336号刑事案件中所提交的辩护意见系针对其责任承担所做的辩护，仅凭其陈述尚不能证明包括石小方在内的(2016)沪0112刑初1545号刑事案件投资人的认购情况。现石小方于二审中主张其系在华宝证券工作场所内认购涉案理财产品，缺乏充分的依据。再次，根据石小方的陈述，其在经刘永盛推介涉案理财产品之初曾产生过怀疑，但其轻信刘永盛的解释。即便刘永盛最初的推荐使石小方产生某种信赖关系，但在后期接洽和签约过程中，从签约主体、合同内容、交易地点等方面看石小方作为投资者，并未尽到合理注意义务。石小方所称购买涉案产品是基于对华宝证券的信任也难予采信。最后，石小方主张，相关监管机构在对华宝证券的现场检查确认书中认定华宝证券对刘永盛团队开展的工作管理失控。就此，虽然相关检查确认书提及“闵行动迁房项目”，但根据生效判决，(2014)浦刑初字第5336号、(2016)沪0112刑初1545号刑事案件均涉及该项目，仅凭该检查确认书尚不足以认定其即是指向石小方购买的涉案理财产品。而且，即使华宝证券在内部管理方面存在一定问题，在没有证据证明石小方有理由相信刘永盛的行为系执行华宝证券工作任务的情况下，华宝证券的管理行为与石小方的投资损失之间也无直接因果关系。综上，石小方认为华宝证券作为刘永盛的用人单位应当对其购买涉案理财产品的损失承担侵权责任，依据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币48,462元，由上诉人石小方负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔 婕审 判 员  周 欣审 判 员  朱 瑞二〇二〇年九月四日法官助理  刘凌钒书 记 员  谢呈明附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……