新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终1506号 上诉人（原审原告）：新疆经艺缘装饰设计有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区中山路82号新拓大厦。法定代表人：王涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭玉涛，新疆星河律师事务所律师。委托诉讼代理人：余运刚，男，该公司职员。上诉人（原审被告）：新疆思诺豪爵酒店管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区黄山街269号海鸿国际商务大厦5层至7层。法定代表人：冯浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：李婷婷，上海兰迪（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈洁，女，1966年7月22日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。上诉人新疆经艺缘装饰设计有限公司（以下简称经艺缘公司）、上诉人新疆思诺豪爵酒店管理有限公司（以下简称思诺豪爵酒店）因与被上诉人陈洁装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月21日公开开庭进行了审理。上诉人经艺缘公司的委托诉讼代理人郭玉涛、余运刚，上诉人思诺豪爵酒店的委托诉讼代理人李婷婷，被上诉人陈洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经艺缘公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判增加支付工程款588,575.25元、违约金或利息114,888元、损失120,000元、保全费10,948元；2.陈洁承担共同给付责任。事实和理由：一、一审判决适用法律有误,陈洁应当承担支付责任。首先，陈洁租赁海鸿国际大厦5-7层从事酒店宾馆经营，其与新疆海鸿商业管理有限公司（以下简称海鸿公司）签订《房屋租赁合同》。为尽快正常经营，在思诺豪爵酒店的营业执照尚未登记之前，陈洁与我公司签订《装饰工程施工合同》。2017年7月25日思诺豪爵酒店成立，陈洁是股东之一，占71.88%的比例。2017年8月1日陈洁与我公司又签订《补充协议》。其次，从2017年7月27日至2018年2月7日期间，陈洁向我公司支付17笔工程款，其中16笔共计1,500,000元由陈洁个人账户支付，1笔200,000元是由思诺豪爵酒店支付。陈洁占已付工程款88%的比例。基于以上事实，合同是陈洁个人签订，其支付款项，与思诺豪爵酒店的账户混同，故陈洁应承担本案的支付责任，思诺豪爵酒店应与陈洁承担共同责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第二条的规定适用于发起人对外签订合同是以设立公司为目的（比如签订房屋租赁合同），公司设立后，在公司实际承继发起人权利义务的，发起人的职责结束，权利义务由发起人转移到公司。而本案双方签订合同是陈洁为尽快开业经营，而非为了设立公司，且在思诺豪爵酒店设立后，权利义务并未从陈洁转移至公司，陈洁仍然和公司一同行使权利、履行合同义务，产生的义务就应由陈洁和公司共同承担。陈洁作为公司股东，使用个人账户支付公司应当承担的付款义务，构成陈洁与公司之间财产混同，陈洁同样要承担责任。二、一审对我公司主张的工程量认定不当。1.对隐蔽工程量认定不当。隐蔽工程是建设工程不可缺少的组成部分，我公司是根据施工图纸进行施工的，鉴定人应通过技术方法对隐蔽工程的工程量进行鉴定，以确定我施工的真实工程量。鉴定人未将部分隐蔽工程纳入鉴定意见书内，切部分隐蔽工程虽然以争议项纳入鉴定意见书，但一审以我公司未提供确认的验收记录而未支持。2.我公司施工了5-7层走道顶面乳胶漆粉刷部分是没有争议的，思诺豪爵酒店应当支付该费用，一审判决以其单方陈述即认定我公司施工不当造成走道顶面乳胶漆脱落，该认定缺乏依据。3.关于我公司施工的风机电源工程，该工程思诺豪爵酒店是认可的，一审判决以无图纸、对方不认可未支持。4.其他未纳入鉴定意见的工程量。三、一审对违约金、利息认定不当。首先，合同中对于违约金的标准约定非常明确，但一审并未支持。其次，2017年9月我公司已经完成合同约定装修项目，陈洁在微信中也是认可的。对于新增加的合同以外的工程量、变更的工程量、以及其他工程，不影响我公司已经完工的事实。第三、合同中明确约定了思诺豪爵酒店要按工程进度付进度款，我公司以口头通知、发函等方式通知其支付进度款，思诺豪爵酒店并未按约定支付进度款，其违约行为已经形成并且违约时间确定，应以其违约时间开始起计算利息，我公司主张的自2019年5月25日至欠款付清之日期间按年利率6.1%的逾期付款利息于法有据。四、思诺豪爵酒店所说的装修材料款，既不能证明与我公司之间形成了债权债务关系，也与我公司主张无关，不能从应付的工程款中扣减。五、因思诺豪爵酒店与第三方之间问题导致我公司产生误工损失，其在工作联系单上签字，愿意承担工期延误的责任并承担误工损失，一审认定与工作联系单上真实意思不符。六、我公司主张的商业保全费用是因思诺豪爵酒店的违约行为产生的合理必要费用，于法有据，但一审法院未予支持。七、我公司申请鉴定预交鉴定费40,000元，一审法院对鉴定费金额认定有误。综上，一审认定事实不当,请求二审予以纠正。思诺豪爵酒店针对经艺缘公司的上诉，答辩称：不同意经艺缘公司的上诉请求。一、关于陈洁是否承担责任的问题，公司成立后对合同给予确认，或者实际享有合同权利义务的，请求公司承担责任的，应予支持。我方对陈洁签订的装饰合同及补充协议给予确认并愿意承担给付责任，因此承担的责任主体就是我方而非陈洁。部分装修款由陈洁支付，是因为酒店一直未正常开张经营，公账入不敷出，陈洁支付工程款的行为实是我方向陈洁的借款，而非财务混同，因此陈洁不应承担责任。二、关于工程款588,575.25元，经艺缘公司的主张不成立，部分工程均为无图纸或无合同，且其无任何证据。另外经艺缘公司主张的工程款中2,907,722.13元为鉴定遗漏也没有事实和法律依据，不能成立。三、关于违约金和利息，经艺缘公司的违约金是以工程总造价3,200,000元为计算基础，与工程鉴定结论不一致，因此计算缺乏依据，同时主张违约金和损失兼得也无依据。另外依据双方签订的合同约定，累计付款达到总价70%停止支付，工程竣工验收合格后，支付20%工程款，预留10%作为工程质量保修金，1年保修期满，经双方验收无遗留问题后，再返还。合同约定的工程暂定价为1,798,000元，我方已支付了1,700,000元，且工程因质量问题一直未竣工验收，也未投入使用，因此经艺缘公司主张违约金和利息损失无依据。四、装修材料款，2017年4月8日经艺缘公司负责人王涛亲自在《海鸿剩余材料》上对工地现有材料进行了签字确认，其主张未提供任何证据，该笔材料款应从其工程款中扣除。陈洁针对经艺缘公司的上诉，答辩称：不同意经艺缘公司的上诉请求，一审法院该评估的都评估了。思诺豪爵酒店的上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项，改判我方少支付经艺缘公司工程款120,318.13元；2.请求依法撤销一审判决第二项，改判驳回经艺缘公司主张利息的请求。事实与理由：一、一审法院对工程量的认定有误。第一、根据新铭鉴字【2019】第071号鉴定书，第2.1项合同内无报价部分即5-7楼施工部分及1楼大堂部分施工工程，根据双方签订的合同约定，经艺缘公司施工应达到国家质量评定合格标准，但其施工严重不符合标准，且在庭审过程中，我方已就该事实出示公证书加以证明，因此对该部分工程款共计120,318.83元不应当承担付款责任。二、我方未逾期支付工程款，不应当支付利息。根据双方合同约定，经艺缘公司应当按照工程进度向我方提交完工工程量报告，我方核定后支付工程款。我方已支付工程款1,700,000元，远超合同约定付款进度，现因经艺缘公司装修工程存在严重质量问题，至今未进行修缮，我方仍处于不营业状态，一审法院以美团网留有评价而认定我方已正常营业，忽略了经艺缘公司交付工程存在严重质量问题的事实，因此我方对该部分不应当承担付款责任。经艺缘公司针对思诺豪爵酒店的上诉，答辩称：思诺豪爵酒店的上诉请求不能成立，施工项目都是陈洁确定，其提出工程存在质量问题，但没有提出质量异议，表明其对我公司施工质量不存在质量问题。工程竣工后，双方经验收，我公司义务已经完成。思诺豪爵酒店称没有营业，但在我方提交证据中，有第三方美团发布的信息。因为海鸿大厦整体消防不过关，其经营受到影响，与我公司没有关系，其应当支付利息。综上，请求驳回思诺豪爵酒店的上诉请求。陈洁针对思诺豪爵酒店的上诉，答辩称：美团有记录，是当时我们试营业，只试营业了几天就关闭。消防不过关是因为经艺缘公司没有做图纸，消防图纸要报到消防中心，酒店最后找设计院做了图纸，把走廊拆了以后重新装修。经艺缘公司向一审法院起诉请求：1.判令思诺豪爵酒店、陈洁支付工程款1,500,000元；2.判令思诺豪爵酒店、陈洁支付违约金160,000元；3.判令思诺豪爵酒店、陈洁支付逾期付款利息182,880元；4.判令思诺豪爵酒店、陈洁支付自2019年5月25日至欠款付清之日期间按年期6.1%的逾期付款利息；5.判令思诺豪爵酒店、陈洁赔偿保证金损失20,000元；6.判令思诺豪爵酒店、陈洁赔偿工期延误损失120,000元。一审法院认定事实：2017年5月，思诺豪爵酒店股东陈洁（发包人、甲方）与经艺缘公司法定代表人王涛（承包人、乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定承包人对思诺豪爵酒店进行装修，工程地点为开发区海鸿国际5层、6层、7层，承包方式为包工部分包料，工期自开工日起60天内完工，合同价款为标准间58间×31,000元=1,798,000元（暂定0价）；关于工程价款及结算的约定：承包人按工程进度向发包人提交已完工工程量报告，发包人收到承包人工程进度报告3个工作日内，核定应付工程进度款，乙方向甲方出具收据，甲方在收到收据3个工作日内进行支付；累计付款金额达到总价的70%停止支付，工程竣工验收合格，3月内支付总价20%工程款，预留10%作为工程质量保修金，1年保修期满，经双方验收无遗留问题后，将剩余保修金返还乙方（乙方不提供任何发票，以收据为结算依据。如甲方需要发票，乙方只提供材料发票和劳务费发票，普票8%，专票11%，此费用甲方自付）；由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方1,000元违约金；现有报价的工程项目只有标准间施工制作，大床房、套间、三人间、主题房、办公室、吧台等未在现报价内，增加施工项目报价以标准间报价单价为准，计入工程总价。合同附件3是陈洁签字的《代甲购材料》，材料包括：1.洁具（马桶全套、水嘴全套、浴缸全套、毛巾架、纸巾盒、洗面盆全套、喷淋花洒全套）；2.地砖、墙砖；3.家具（衣柜、洗手柜、行李架、床头控制柜、写字台、床）；4.灯具；5.开关、插座及所有电器产品；6.地毯；7.门锁；8.玻璃卫浴隔断；9.银镜；10.窗帘及轨道。以上材料，甲方自定，由乙方负责安装及保管。2017年8月1日，陈洁（发包方、甲方）与经艺缘公司法定代表人王涛（承包方、乙方）签订《装饰装修工程施工补充协议书》，约定：对于隐蔽工程项目乙方应做好隐蔽工程验收记录，并由甲方签字认可后方可进行下道工序的进行，否则由此而造成的损失由乙方负责。同时还约定：《工程报价预算表》的报价中已含相关配套设施安装，乙方不得再另外加收任何安装费用；工程量及单价以《工程报价预算表》数据、报价为准，乙方不得随意瞒报、漏报有关工程项目和工程量，否则由此增加的工程款甲方不予承担；甲方在装修基本结束后对所有工程项目进行实地测量，如果实际测量数据少于《工程报价预算表》中的数据，乙方应无偿退还多收部分钱款；如果实际测量数据大于《工程报价预算表》，甲方应补加少交的钱款；7楼地面以实际发生量计算。施工过程中，甲方如果提出设计修改意见及增减工程项目，必须提前3天通知乙方，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，且相应在增加项目结算工程款；由此影响竣工日期的，由甲、乙双方商定。关于保修期的约定：装饰装修保修责任期为防水及防渗漏工程为5年，给、排水、电照工程为2年。其他项目保修责任期按原《装饰装修合同》执行；违约责任：甲、乙双方应严格履行合同所规定的各项条款，不得擅自解除合同。如乙方违约由乙方退回甲方所付工程款并付给甲方《工程报价预算表》总费用的5%作为违约金，并承担因此造成的其他经济损失；如甲方违约则甲方付给乙方《工程报价预算表》总费用的5%作为违约金，并承担因此造成的其他经济损失。经艺缘公司在合同落款乙方处加盖公章。2017年4月8日，原思诺豪爵酒店装修人员与经艺缘公司法定代表人王涛签署《海鸿剩余材料》，载明：“久新石膏板84张、细木工板47张、1.2中纤板27张、325水泥101袋、水泥板54块，未完隔板水泥隔墙7间完成一半工作，11楼办公室部分上下水材料（门打不开，下次清点）、地下室部分水泥隔（门打不开，下次清点）”。经艺缘公司于2017年6月开始装修施工，装修思诺豪爵酒店标准间58间、大床房6间、主题房3间、三人间2间、商务间4间、豪华套房5间、办公室2间。2017年4月10日，经艺缘公司因装修思诺豪爵酒店向海鸿公司交纳装修设施保证金、电梯使用保证金22,000元。2017年8月25日，经艺缘公司向陈洁发出《工作联系单》，载明：“由于你方墙面砖一直未到现场，无法施工已有12天，造成误工，误工费如下：大工每天500元，共计10个工人×12天=120×500=60,000元，小工每天200元，共计10个工人×12天=120×200=24,000元。另：由于你方墙砖未及时到场造成工期延误，每延误一天1万元，总计12天共计120,000元不可追究。”2017年8月14日，经艺缘公司致思诺豪爵酒店工作联系单，陈洁在该联系单上签名，内容为：“致海鸿思诺豪爵酒店业主：由我公司施工的思诺豪爵酒店5-7层，由于在施工过程中，有开工报告、资料报验、施工组织设计、工作联系单、变更等，需要签字确认，贵单位委托李金喜签字确认，我公司才能进行下道工序的处理。”陈洁辩称其签名时无“李金喜”名字，此处为空白。2017年9月29日，思诺豪爵酒店指派李金喜、陈志荣等人对经艺缘公司完成的装修工程进行验收，次日双方验收人员在《思诺豪爵酒店工程初步验收表》上签字。2018年1月23日，思诺豪爵酒店与经艺缘公司就工程验收问题召开会议，并列明问题清单，决定综合2018年1月4日联系单，于2018年1月29日前由施工单位把所提相关问题处理完毕，并制作会议记录。参会人员陈洁、陈志荣、王涛、余运刚、杨超在会议记录上签名。另查明，2018年5月10日，陈洁与经艺缘公司法定代表人王涛微信聊天，陈洁向经艺缘公司提出工程去年9月10日已结束，出现很多问题一直未整改，希望对方尽快交工。2018年7月1日，思诺豪爵酒店在美团网站有住客对入住情况评价留言。思诺豪爵酒店已向经艺缘公司支付装修工程款1,700,000元。又查明，思诺豪爵酒店于2017年7月25日注册成立，属有限责任公司，股东分别为王琨、陈洁、陈佳雯、冯浩。庭审中，经艺缘公司申请一审法院向思诺豪爵酒店所属社区调查酒店实际使用的情况，2019年10月9日，乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）嵩山街片区管委会紫阳湖社区出具情况说明，证实思诺豪爵酒店租赁海鸿国际大厦5-7楼，因未取得消防合格手续故不能营业，目前该酒店属于不营业状态。庭审中，经艺缘公司申请一审法院对思诺豪爵酒店装修工程进行工程造价评估，一审法院依法委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所（有限公司）（以下简称铭鉴造价公司）进行工程造价评估，2019年8月19日，铭鉴造价公司作出新铭鉴字【2019】第071号鉴定意见书，鉴定结论为：双方确定工程造价2,057,646.67元；有争议项造价753,286.07元，包括：有图纸合同内无报价5-7楼部分造价72,409.97元、1楼大厅造价47,908.86元（鉴定报告明细2.1）；有合同报价质量有争议部分七层卫生间防水15,542.77元（鉴定报告明细2.2）、5-7层水电路改造工程420,430.13元（鉴定报告明细2.3），上述2项思诺豪爵酒店称有质量问题；无图纸有合同报价5-7层走道顶面乳胶漆粉刷部分15,530.05元（鉴定报告明细2.4），思诺豪爵酒店称系修补并非增加工程量；隐蔽工程（鉴定报告明细2.5-2.13）部分共计37,356元，该部分无合同报价亦无思诺豪爵酒店签字确认单；7间半外加隔墙造价7,338.35元（鉴定报告明细2.14），思诺豪爵酒店称未施工；增加风机电源移位（鉴定报告明细2.15）6,917.94元，思诺豪爵酒店不认可；工作联系单（鉴定报告明细2.16）120,000元，思诺豪爵酒店不认可；扣石膏板、细木工板、1.2mm中纤板、325水泥材料款9,852元（鉴定报告明细3.1），经艺缘公司否认使用上述材料。经艺缘公司对鉴定意见书提出异议，认为造价评估的工程量与实际工程量不符，少算、漏算工程款共计290,722.13元，思诺豪爵酒店已正常营业，鉴定机构却认定未经营使用。铭鉴造价公司对经艺缘公司提出的异议进行了答复说明，并出庭接受了双方当事人的质询。一审法院认为，一、关于责任主体问题。经艺缘公司要求陈洁与思诺豪爵酒店共同承担给付责任。陈洁辩称其系思诺豪爵酒店股东，在酒店设立前以其个人名义与经艺缘公司签订《建筑装饰工程施工合同》及《装饰装修工程施工补充协议书》，经艺缘公司亦对思诺豪爵酒店进行的装修，经艺缘公司要求其与思诺豪爵酒店共同承担给付责任缺乏依据，法院不应支持。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案中，经艺缘公司装修了思诺豪爵酒店，思诺豪爵酒店对陈洁签订的装饰合同及补充协议予以确认并愿意承担给付责任，故对经艺缘公司要求思诺豪爵酒店承担给付责任的主张一审法院予以支持，对要求陈洁承担给付责任的主张一审法院不予支持。二、关于工程价款。思诺豪爵酒店与经艺缘公司存在装饰装修合同关系，双方各自履行了合同的部分义务，经艺缘公司完成了装修工程，思诺豪爵酒店已支付1,700,000元工程款的事实存在。关于经艺缘公司已完成的装修价款，依据庭审查明事实，双方无争议部分为2,057,646.67元，有争议部分造价753,286.07元，其中：1.有图纸但合同内无报价的部分：5-7楼部分造价72,409.97元、1楼大厅造价47,908.86元（鉴定报告明细2.1），该部分工程内容属双方合同中有约定，且经艺缘公司已经完成的工程，鉴定机构对此部分工程价款进行了评估，思诺豪爵酒店应当按评估价款120,318.83元予以支付；2.有合同报价但对质量存有争议的部分:七层卫生间防水15,542.77元（鉴定报告明细2.2）、5-7层水电路改造工程420,430.13元（鉴定报告明细2.3），思诺豪爵酒店对上述2项工程提出质量问题，因思诺豪爵酒店在本案中对工程质量问题未提出反诉，且明确表示保留相应诉讼权利，故思诺豪爵酒店应当支付该部分工程款435,972.90元；3.无图纸但合同有报价的部分：5-7层走道顶面乳胶漆粉刷部分15,530.05元（鉴定报告明细2.4），思诺豪爵酒店称因经艺缘公司施工不当造成走廊顶面乳胶漆脱落，经艺缘公司对此进行了修补，并非装修工程增加的工程量。一审法院认为，装饰装修工程中若需增加、变更工程量，应当由合同双方当事人签署工程联系单等文件予以确认，经艺缘公司未提供相关工程联系单证实该部分属增加工程量，依据“谁主张谁举证”原则，一审法院对经艺缘公司主张该部分属增加工程量的意见不予采纳；4、隐蔽工程（鉴定报告明细2.5-2.13）部分共计37,356元，该部分无合同报价亦无思诺豪爵酒店签字确认单，思诺豪爵酒店对此不予认可，故鉴定机构依据经艺缘公司要求将此部分工程列入争议项目。一审法院认为，陈洁与经艺缘公司签订的补充协议中明确约定，对于隐蔽工程项目经艺缘公司应做好隐蔽工程验收记录，并由陈洁签字认可后方可进行下道工序的进行，否则由此而造成的损失由经艺缘公司负责。现经艺缘公司未提供思诺豪爵酒店签字确认的隐蔽工程验收记录，无法证实存在上述隐蔽工程，故一审法院对经艺缘公司主张该部分工程款的意见不予采纳；5.7间半外加隔墙造价7,338.35元（鉴定报告明细2.14），思诺豪爵酒店称未施工不予认可。一审法院认为，经艺缘公司法定代表人王涛签署的《海鸿剩余材料》可以证实原装修单位对隔板水泥隔墙7间完成一半工作，据此可以证实经艺缘公司应当完成未成的隔板水泥隔墙7间的一半工作，故思诺豪爵酒店应当支付此部分工程款；6.增加风机电源移位（鉴定报告明细2.15）6,917.94元，此部分属于隐蔽工程，经艺缘公司未提供施工图纸及相关资料，思诺豪爵酒店对此不认可。一审法院认为，此项工程内容在图纸及装修合同中均无约定，双方亦未签署工程联系单予以确认，经艺缘公司无证据证实存在上述工程内容，故一审法院对经艺缘公司主张此部分工程款的意见不予采纳；7.工作联系单（鉴定报告明细2.16）120,000元，思诺豪爵酒店对此不认可，一审法院认为，经艺缘公司在本案中将该工作联系单中记载的120,000元按损失另行提出诉讼请求，故该部分不应计入工程价；8.扣石膏板、细木工板、1.2mm中纤板、325水泥材料款9,852元（鉴定报告明细3.1），思诺豪爵酒店称经艺缘公司进场后使用了上述装修材料，经艺缘公司对此予以否认。一审法院认为，上述装修材料系原装修单位留在装修现场的，若经艺缘公司不使用上述材料，其无需与原装修人员对上述材料进行盘点，且经艺缘公司进场后不使用已进场材料不符合生活常理，故此材料款应当从思诺豪爵酒店应付装修工程款中予以扣除。综上，思诺豪爵酒店应向经艺缘公司支付装修款共计2,611,424.75元（2,057,646.67元+120,318.83元+435,972.90元+7,338.35元－9,852元），思诺豪爵酒店已支付装修款1,700,000元，思诺豪爵酒店还应向经艺缘公司支付装修款911,424.75元。三、关于逾期付款利息问题。经艺缘公司称装修工程于2017年9月完工，其主张自2018年1月25日开始计算逾期付款利息，至2019年10月24日共计21个月，以工程款1,500,000元为基数，按年利率6.1%上浮150%计算，利息为240,030元，思诺豪爵酒店对此不予认可。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，思诺豪爵酒店拖欠经艺缘公司的装修款属实，其应当支付欠款利息，经艺缘公司提交的思诺豪爵酒店美团网站住客留言评价，可以证实思诺豪爵酒店2018年7月1日已交付使用，故利息支付时间应自涉案工程交付使用的时间2018年7月1日起算，经艺缘公司主张按年利率6.1%上浮150%计算利息缺乏依据，应当按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算。根据双方合同约定，预留10%作为工程质量保修金，1年保修期满经验收无遗留问题返还，涉案工程总造价为2,611,424.75元，思诺豪爵酒店支付工程款时应预留工程质量保修金261,142.48元，思诺豪爵酒店应支付逾期付款利息45,112.56元【工程款650,282.27元（未付工程款911,424.75元－工程质量保修金261,142.48元）×年利率4.75%÷12个月÷30天×480天（2018年7月1日至2019年10月24日）＋工程质量保修金261,142.48元×年利率4.75%÷12个月÷30天×114天（2019年7月2日至2019年10月24日）】。四、关于违约金问题。经艺缘公司称思诺豪爵酒店逾期支付装修款，故要求思诺豪爵酒店支付违约金160,000元（工程总造价3,200,000元×5%），思诺豪爵酒店对此不予认可。一审法院认为，经艺缘公司完成装修工作后，思诺豪爵酒店对工程质量提出异议，双方因此发生争议而一直未对工程价款数额进行核算，经艺缘公司在本案中申请对其完成的装修工程总价进行了评估，经艺缘公司按工程总价3,200,000元计算违约金缺乏依据。另外，违约金应以损失为依据，经艺缘公司在本案中对其损失及逾期付款利息均已主张，故一审法院对其主张违约金的诉讼请求不予支持。五、关于退还装修保证金问题。经艺缘公司在涉案装修工程进场时，向海鸿公司交纳装修设施保证金、电梯使用保证金22,000元，现装修工程已完工，其要求思诺豪爵酒店将保证金予以返还。思诺豪爵酒店对此不予认可，辩称保证金是海鸿公司收取的，应当由海鸿公司退还。一审法院认为，经艺缘公司向海鸿公司交纳了保证金，工程完工后应当由收款方退还保证金，其要求思诺豪爵酒店退还保证金无事实依据，一审法院对此不予支持。六、关于赔偿损失问题。经艺缘公司称其因思诺豪爵酒店所购瓷砖出现问题，导致其误工损失120,000元。思诺豪爵酒店对此不予认可，辩称陈志荣无权签署工作联系单，且联系单中明确写明不可追究。一审法院认为，根据经艺缘公司提供的工作联系单（2017年8月25日）可以证实，因思诺豪爵酒店墙砖未及时到场造成工期延误，思诺豪爵酒店不可向经艺缘公司追究由此造成的工期延误损失，并非思诺豪爵酒店需向其赔偿工期延误损失120,000元，故对经艺缘公司的该项主张一审法院不予支持。七、关于保全费用问题。经艺缘公司主张其申请财产保全时支付财产保全费5,000元、保险费5,948元，该费用应由思诺豪爵酒店承担。思诺豪爵酒店对此不予认可，认为此费用应当由经艺缘公司自行承担。一审法院认为，财产保全申请费属《诉讼费用交纳办法》规定的诉讼费用，应当由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，思诺豪爵酒店应付经艺缘公司工程款及利息共计956,537.31元，经艺缘公司交纳了财产保全费5,000元，思诺豪爵酒店应当承担。双方当事人对保险费承担无明确约定，且该费用不属于《诉讼费用交纳办法》规定必须交纳的诉讼费用，故经艺缘公司要求思诺豪爵酒店承担不符合合同约定，一审法院对此不予支持。据此判决：一、新疆思诺豪爵酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付新疆经艺缘装饰设计有限公司工程款911,424.75元；二、新疆思诺豪爵酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付新疆经艺缘装饰设计有限公司利息45,112.56元；三、新疆思诺豪爵酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付新疆经艺缘装饰设计有限公司财产保全费5,000元；四、驳回新疆经艺缘装饰设计有限公司的其他诉讼请求；五、驳回新疆经艺缘装饰设计有限公司对陈洁的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，经艺缘公司支付鉴定费32,109元。本院认为，围绕经艺缘公司、思诺豪爵酒店提出的上诉请求和陈洁的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、经艺缘公司施工的涉案工程中是否存在质量问题，应否扣减工程款120,318.83元；二、关于思诺豪爵酒店应支付的工程款的认定；三、思诺豪爵酒店应否支付利息及如何计算；四、经艺缘公司主张的违约金能否成立；五、经艺缘公司主张的工期延误损失120,000元能否成立；六、经艺缘公司主张的保全费能否成立；七、经艺缘公司主张的鉴定费能否成立；八、陈洁是否应承担支付责任。根据双方所提交的证据，结合本案查明的事实，依照相关法律规定，本院认定意见如下：一、经艺缘公司施工的涉案工程中是否存在质量问题，应否扣减部分工程款120,318.83元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人在诉讼中提供的证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则应当承担相应的不利后果。思诺豪爵酒店上诉认为经艺缘公司所施工的5-7楼部分、1楼大厅工程未达到双方约定的国家质量评定合格标准，仅出示了公证书，并未提交其他相应的证据予以佐证，不足以证实经艺缘公司施工的涉案工程中存在质量问题，且其也未提出主张，故对其该上诉请求，本院不予采纳。二、关于思诺豪爵酒店应支付的工程款的认定。经艺缘公司按照与陈洁签订的《建筑装饰工程施工合同》《装饰装修工程施工补充协议书》，完成了思诺豪爵酒店的装修工程，因双方对工程价款产生争议，经经艺缘公司申请，一审法院委托铭鉴造价公司对涉案工程进行了工程造价评估，依据铭鉴造价公司出具的新铭鉴字【2019】第071号鉴定意见书，双方无争议的工程造价为2,057,646.67元，对此本院予以确认。对于有争议部分造价753,286.07元，涉及八个方面，经艺缘公司上诉称对部分工程量未认定，对此本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”1.隐蔽工程量。经艺缘公司上诉认为一审法院未将隐蔽工程量计算至工程造价内，依据陈洁与经艺缘公司签订的补充协议，该协议中明确约定，经艺缘公司应做好隐蔽工程验收记录，并由陈洁签字认可后方可进行下道工序的施行，由此可见，隐蔽工程量的确定需由经艺缘公司出具验收记录，并经陈洁签字确认，但经艺缘公司未提供有陈洁或思诺豪爵酒店签字确认的隐蔽工程验收记录，无法证实存在隐蔽工程，且经艺缘公司也无证据证实该部分工程是经思诺豪爵酒店同意其施工，以及思诺豪爵酒店签字确认的其他签证文件，故经艺缘公司要求增加隐蔽工程的工程价款，本院不予认定。2.5-7层走道顶面乳胶漆粉刷部分工程15,530.05元，根据双方合同约定，装饰装修工程中如需增加、变更工程量，应当由双方当事人签署工程联系单等文件予以确认，走道顶面乳胶漆粉刷工程确系经艺缘公司完成，思诺豪爵酒店称该款项系因经艺缘公司施工不当造成的再次修补费用，双方对该款项的发生有争议，作为主张一方经艺缘公司应提交证据加以证明，但其并未提交充足的证据证实该部分工程是经双方协商一致后施工的，故对经艺缘公司的该部分工程量，本院不予认定。3.风机电源工程，经艺缘公司主张的该部分是增加的风机电源移位工程，对于该部分工程是否进行，因双方合同中未约定，经艺缘公司未能提供相关资料，也无双方签署工程联系单等文件予以确认，故对于经艺缘公司主张的该部分工程量，本院不予认定。4.经艺缘公司认为还有其他未纳入鉴定意见的工程量，但未提交双方在施工过程中形成的签证等书面文件，也未提交思诺豪爵酒店同意其施工以及发生的工程量，对该部分工程量，本院亦不予认定。综上，经艺缘公司主张要求增加工程款588,575.25元的上诉请求，证据不足，本院不予采纳。三、思诺豪爵酒店应否支付利息及如何计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，未提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，思诺豪爵酒店确实欠付经艺缘公司工程款，故其应当支付利息。对于利息的起算时间，经艺缘公司提交了思诺豪爵酒店美团网站住客的留言评价，思诺豪爵酒店也认可酒店试营业了，故可以认定经艺缘公司已将涉案工程于2018年7月1日交付了思诺豪爵酒店使用，依据上述法律规定，利息的支付时间应从2018年7月1日起计算，2019年8月20日之前的利率按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算，但2019年8月20日之后至工程款实际付清之日的利息以未付清的工程款数额为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。思诺豪爵酒店应支付经艺缘公司的逾期付款利息37,295.83元【工程款650,282.27元（未付工程款911,424.75元－工程质量保修金261,142.48元）×4.75%/年÷12个月÷30天×415天（2018年7月1日至2019年8月19日）＋工程质量保修金261,142.48元×年利率4.75%÷12个月÷30天×49天（2019年7月2日至2019年8月19日）=37,295.83元】。经艺缘公司对利息的上诉请求，部分成立，本院予以支持。思诺豪爵酒店上诉认为不应支付利息请求，不能成立，本院不予采纳。四、经艺缘公司主张的违约金能否成立。经艺缘公司主张要求思诺豪爵酒店支付因其未按期支付工程款所产生的违约金，但其未提交证据证明思诺豪爵酒店逾期付款对其实际造成的损失数额，且一审法院已支持了其利息损失，故经艺缘公司主张要求思诺豪爵酒店承担违约金的主张，依据不足，本院不予支持。五、经艺缘公司主张的工期延误损失120,000元能否成立。经艺缘公司主张因思诺豪爵酒店所购瓷砖出现问题导致其产生误工损失120,000元，根据经艺缘公司提供的工作联系单，该工作联系单系经艺缘公司向陈洁发出，且因思诺豪爵酒店墙砖未及时送到造成的工期延误，思诺豪爵酒店不可向经艺缘公司追究由此产生的工期延误损失，即思诺豪爵酒店无需向经艺缘公司赔偿该部分损失，故经艺缘公司主张要求思诺豪爵酒店赔偿工期延误损失的请求，证据不足，本院不予采纳。六、经艺缘公司主张的保全费能否成立。经艺缘公司主张要求思诺豪爵酒店支付其向法院申请财产保全而产生的向保险公司交纳的保险费5,948元，申请财产保全系原告方为了保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，而采取限制当事人处分的强制措施，但向保险公司交纳保全保险费并非经艺缘公司为实现本案债权必须支付的费用，其所主张的保全保险费并不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定中的“其他损失”的范畴，故对其该上诉请求，无法律依据，本院不予支持。七、经艺缘公司主张的鉴定费能否成立。经艺缘公司与思诺豪爵酒店因装修工程的价款产生争议，经艺缘公司向法院申请进行造价鉴定，为此支出鉴定费32,109元，该费用系因思诺豪爵酒店未支付工程款导致，且鉴定意见也予以了采信，该费用应由思诺豪爵酒店承担。经艺缘公司上诉要求思诺豪爵酒店承担鉴定费的请求，合法有据，本院予以支持。八、陈洁是否应承担支付责任。2017年5月、8月，经艺缘公司与陈洁分别签订《建筑装饰工程施工合同》《装饰装修工程施工补充协议书》，经艺缘公司对思诺豪爵酒店进行装修。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”思诺豪爵酒店于2017年7月25日取得企业法人营业执照，已合法成立，陈洁系该公司股东。思诺豪爵酒店成立后认可陈洁与经艺缘公司签订的合同及补充协议，对经艺缘公司完成装修工程也予以认可，其也明确表示同意承担给付责任。故经艺缘公司上诉主张要求陈洁与思诺豪爵酒店共同承担给付工程款责任的请求，依据不足，本院不予采纳。综上，思诺豪爵酒店的上诉请求不能成立，应予驳回，经艺缘公司的部分上诉请求合理，本院予以支持；一审判决认定事实，适用法律正确，但数额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初666号民事判决的第一、三、五项即：新疆思诺豪爵酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付新疆经艺缘装饰设计有限公司工程款911,424.75元、新疆思诺豪爵酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付新疆经艺缘装饰设计有限公司财产保全费5,000元、驳回新疆经艺缘装饰设计有限公司对陈洁的诉讼请求；二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初666号民事判决第二、四项即新疆思诺豪爵酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付新疆经艺缘装饰设计有限公司利息45,112.56元、驳回新疆经艺缘装饰设计有限公司的其他诉讼请求；三、新疆思诺豪爵酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付新疆经艺缘装饰设计有限公司利息37,295.83元并继续以未付清的工程款数额为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际付清之日的利息；四、驳回新疆经艺缘装饰设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼标的2,050,978元，给付标的953,720.58元，给付标的占诉讼标的的46.50%。一审案件受理费23,207.82元（经艺缘公司已交），由思诺豪爵酒店负担46.50%即10,791.64元、经艺缘公司负担53.50%即12,416.18元。二审案件受理费15,752.74元（经艺缘公司已交12,144.11元、思诺豪爵酒店已交3,608.63元），由经艺缘公司负担12,144.11元、思诺豪爵酒店负担3,608.63元。评估鉴定费32,109元（经艺缘公司预交），由思诺豪爵酒店承担。本判决为终审判决。审  判  长   谭  建 艳    审  判  员   庞      艳审  判  员   高      茜二 〇 二 〇 年 九 月 八 日书  记  员   刘      晓