四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终2110号 上诉人（原审被告）：陕西三和建设工程有限公司，住所地：西安市碑林区兴庆路82号，统一社会信用代码：91610103294310759T。 法定代表人：王小平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张映志，四川天使明月律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘安军，男，1974年8月20日出生，汉族，住四川省荥经县。 委托诉讼代理人：张傲寒，四川天润华邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李洪林，男，1983年12月24日出生，汉族，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：马斌，四川擎剑律师事务所律师。 上诉人陕西三和建设工程有限公司（以下简称三和公司）因与被上诉人刘安军、李洪林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省三台县人民法院(2020）川0722民初1859号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。 三和公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人的损失由被上诉人刘安军承担30%的赔偿责任和损失。被上诉人李洪林承担70%的赔偿责任和损失，上诉人对被上诉人李洪林承担70%的责任承担连带责任；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人刘安军存在过错，庭审中刘安军与李洪林均承认刘安军受雇于李洪林务工至少两年，有多年建筑施工经验，明知在隧道内施工，明知处理悬石，没有安全防护意识，不对自己做好防护措施，不用最安全的防护方法排除悬石，本身具有明显过错。三和公司对李洪林承担的责任应向刘安军承担连带责任。相关费用计算标准过高。 刘安军向一审法院提出诉讼请求：1．判令二被告共同向原告支付劳务费12500元；2．判令二被告共同支付给原告残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费等费用共计：477200.6元；3、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月27日，三和公司与李洪林签订了《武都引水第二期灌区工程柘支渠Ⅲ标段工程项目部隧洞施工协议书》，将公柘支渠Ⅲ标段灰麻子山隧洞洞身开挖和洞身衬砌成型工程承包给没有施工资质的李洪林。2019年3月，李洪林雇佣刘安军到该工程从事隧道挖掘工作。2019年6月10日，刘安军在工程所在隧道内工作时受伤，经绵阳市梓潼县人民医院进行治疗，同年9月23日出院。住院期间共产生医疗费188384.4元，该款由李洪林垫付。经刘安军申请2019年10月11日雅安雅正司法鉴定中心对刘安军伤情进行鉴定，并出具雅正（2019）临鉴字第419号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为构成两处九级伤残。产生鉴定费1000元，已由原告垫付。住院期间李洪林给付刘安军房租200元，并给付了8300元生活费。刘安军在案涉工程工作后，李洪林以刘安军的名义为刘安军购买了两份人身意外伤害险，刘安军受伤后保险公司共赔付刘安军62520元，刘安军住院期间共产生交通费589元。 另查明，刘安军父亲刘永才现年80岁，共生育了4个子女。刘安军和其妻子生育一子唐子涵，现年14岁。刘安军长期在外打工，其主要收入来源于在外务工。 一审法院认为，本案的争议焦点为一、刘安军主张李洪林尚应支付其12500元劳务费的问题；二、刘安军遭受人身损害的赔偿责任承担；三、赔偿金额的计算问题。 一、关于刘安军要求李洪林支付12500元劳务费的问题，本案系刘安军诉李洪林、三和公司提供劳务者受害责任纠纷，该诉请不属于本案审理范围，故对该诉讼请求不予支持，刘安军可另案主张。 二、赔偿责任承担的问题。刘安军受李洪林雇佣到其承包的工程从事隧道挖掘工作，双方之间存在雇佣关系。三和公司作为该工程的总承包人，明知李洪林系没有隧道施工的相应资质的自然人，仍然将该工程违法分包给李洪林。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，李洪林和三和公司应当对刘安军在工作中遭受的人身损害承担连带赔偿责任。李洪林与三和公司均辩称刘安军在本次工程事故中存在过错，也应承担一定的责任。李洪林提交了原告所在施工班组成员的证词，但证人未出庭作证，故对该证词的真实性一审法院不予采信，且该证词也无法证明刘安军在本次事故中存在过错，该过错与本次事故存在直接因果关系。隧道挖掘工作本身具有高度危险性，对施工单位的专业性要求非常严格，李洪林作为一个自然人，明知自己根本不具备相关的专业施工资质，三和公司明知李洪林不具备相关资质仍然违反法律强制性规定将该工程分包给李洪林，应承担本次事故的全部责任。故李洪林和三和公司的辩解理由一审法院不予支持。 三、赔偿金额计算问题。1、赔偿系数，刘安军经鉴定为两处九级伤残，一审法院根据相关规定从对双方公平的角度考虑认为赔偿系数应按22%计算为宜。2、残疾赔偿金的计算标准，原告虽系农村户籍，但长期在外打工为生，其收入主要来源系其务工收入，故应按照城镇居民人均可支配收入计算为宜，根据国家统计局公布的数据2019年四川省城镇居民人均可支配收入为36154元。3、护理期限及护理人员费用，根据《出院病情证明书》出院医嘱原告全休一年，建议护理一人的意见，结合本案中刘安军实际的伤残情况并综合考虑其存在后续治疗手术的因素，一审法院认为护理期限应为470天。因刘安军方未提供具体的护理人员收入证明，一审法院参照当地护工从事同级别护理的报酬，酌定护理费用为80元/天。4、误工时间及收入状况，刘安军因伤致残持续误工，应计算至定残日前一天，即122天。刘安军受伤前虽然在被告李洪林处从事隧道挖掘工作，但该工作系建立的个人劳务关系，不具有固定性，随机性较大，不宜认定为有固定收入，且原告方未举证证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院参照2019年四川省城镇全部单位就业人员建筑业平均工资53315元，考虑到原告从事的工作相对于普通建筑工作具有一定的特殊性，一审法院酌定为60000元。5、住院伙食补助费和营养费应按住院天数计算，标准为30元/天。6、后续治疗费，根据《出院病情证明书》出院医嘱建议骨折愈合后取出肋骨及肱骨内固定材料（预计费用15000元），该费用系确定必然发生的费用，为减轻诉累，本案一并予以处理。7、精神损害抚慰金，一审法院结合本案具体情况酌定为5000元。8、被扶养人生活费，刘安军主张其岳父母只生育了其妻子一女，现随他们生活，系其被扶养人应当计算被扶养人生活费，一审法院认为原告的主张于法无据，不予支持。刘安军父亲刘永才80岁，生活在农村应按照农村居民人均年生活消费支出的标准计算5年，因其有四个子女，原告依法应当负担四分之一。刘安军儿子唐子涵14岁，尚未成年，考虑到其尚在上学，一审法院认为应按城镇标准计算为宜。9、住宿费，因刘安军系住院治疗，其住宿费的主张于法无据，一审法院不予支持。10、伤残鉴定费，因被告方对本次事故承担全部责任，故伤残鉴定费用由被告全部承担。 另外，李洪林以刘安军的名义购买了两份人身意外伤害险，刘安军受伤后保险公司共赔付刘安军62520元。李洪林为刘安军购买人身意外伤害险系出于减轻用工风险的考虑，在从事隧道挖掘的高危险作业中，通过购买保险的方式来减轻用工风险既是对雇主自身的风险控制，同时也是对提供劳务方的一种保障。该方式在一定程度上避免了出现重大安全事故后产生巨额治疗赔付费用时，劳动者无法救济的问题，对于保护劳动者权益，维护社会稳定具有积极作用，法律应当予以肯定和支持。法律作为一种社会规范其本身具有评价和指引作用，若雇主购买了该保险却不计算在赔付费用内，将严重挫伤其购买保险的积极性，最终损害劳动者的利益。故李洪林出资购买的人身意外伤害险的赔付金额应当计算在赔付费用内。 刘安军在本次受到人身损害中应获得赔付费用为：1、医疗费：188384.40元；2、残疾赔偿金：159077.60元（36154元×20年×22%）；3、误工费：20054.79元（60000元×122天÷365天）；4、护理费：37600元（80元/天×470天）；5、住院伙食补助费：3150元（30元/天×105天）；6、营养费：3150元（30元/天×105天）；7、交通费：589元；8、伤残鉴定费：1000元；9、精神损害抚慰金：5000元；10：后续治疗费：15000元；11：被抚养人生活费：13831.78元=3498.82元（12723元×5年×22%÷4人）＋10332.96元（23484元×4年×22%÷2人）。以上合计：446837.57元。其中李洪林已支付费用：259404.40元（188384.4元＋62520元＋200元＋7000元＋1300元）。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第十七条、第三十五条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条之规定，判决如下：一、由被告李洪林、陕西三和建设工程有限公司对原告刘安军在本次隧道施工中所遭受人身损害446837.57元（被告李洪林已向原告刘安军支付259404.40元）承担连带赔偿责任；二、由被告李洪林、陕西三和建设工程有限公司在本判决文书生效之日起十日内连带给付原告刘安军赔偿款187433.17元；三、驳回原告刘安军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4416元，由刘安军负担2616元，李洪林、陕西三和建设工程有限公司负担1800元。（此款已由刘安军预交，执行时一并执行）。 二审中，当事人没有提交新证据。二审中，各方确认原判确定的赔偿金额446837.57元未扣除李洪林方已付款259404.4元。二审审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，各方对于一审查明的基本事实不持异议。本案争议的焦点在于被上诉人刘安军在提供劳务过程中是否具有过错。上诉人认为刘安军在提供劳务过程中未采取最为安全的施工方法，未对自己做好防护措施，没有安全意识，故应当认定其有过错。但上诉人并未就其相关主张举出有效证据予以证明，依据现有证据不能证明刘安军在提供劳务过程中对损害的发生具有过错，原判认定李洪林承担全部赔偿责任，上诉人承担连带责任并无不当。 上诉人认为刘安军应按农村标准计算残疾赔偿金，但其对刘安军长期在外务工的基本事实并无异议，原判根据刘安军长期在外务工的事实认定其残疾赔偿金按城镇标准计算并无不当。上诉人认为仅在受害人死亡或者高等残疾的情况下才可以计算被扶养人生活费无事实及法律依据，本院不予支持。原审根据相关事实认定的其他各项赔偿标准及金额，并无明显不当，上诉人虽不予认可，但并未举出相反证据予以反驳或推翻。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人应当承担举证不能的不利法律后果，其上诉请求无事实依据，本院不予支持。 综上所述，陕西三和建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费8832元，由上诉人陕西三和建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马翰霖 审 判 员 谭 红 审 判 员 李 俊 二〇二〇年九月四日 法官助理 刘宁飞 书 记 员 寇祈依