江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终7879号上诉人(原审原告)：赵伟，男，1984年8月26日生，汉族，住陕西省商洛市商州区。被上诉人（原审被告）：埃特博兰机电工程设计（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇石牌工业区长江北路西侧，统一社会信用代码913205836763674863。法定代表人：MARTINGEORGWILHELMZAGHRISSON，总经理。委托诉讼代理人：丁亮亮，江苏六典律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐唱，江苏六典律师事务所实习律师。上诉人赵伟因与被上诉人埃特博兰机电工程设计（昆山）有限公司（以下简称埃特博兰公司）竞业限制纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2020)苏0583民初6037号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用独任制进行了审理，本案现已审理终结。赵伟的上诉请求：1.撤销原审昆山市人民法院作出的(2020)苏0583民初6037号判决书。2.依法改判被上诉人支付上诉人2019年4月26日至2020年4月26日期间竞业限制经济补偿金81030元(16881.25元/月*0.4*12月=81030元)。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认为上诉人“实际能够掌握的商业秘密有限”属于主观臆断(见原审判决书第8页第4行)，完全没有依据。《劳动合同法》第23条规定的竞业限制条款立法目的在于保护用人单位的商业秘密，因此，员工掌握的商业秘密是否有限，对用人单位是否会产生重大影响应当从用人单位的客观行为来作出合理推断，而不由应当审判人员来主观判断。如果公司认为员工掌握的商业秘密有限，公司就应当选择不与员工约定竞业限制条款，或者提前解除竞业限制约定。被上诉人埃特博兰公司在员工2019年4月15日入职的第一天便要求上诉人与其签订了《保密协议》及竞业限制条款，在员工赵伟离职后长达12个月的竞业限制期内从未要求提前解除竞业限制的约定。据此应当推定，公司认为上诉人实际掌握的商业秘密对其是重要的，有必要通过竞业限制约定来保护。事实上，被上诉人为一200余人的外商独资企业，销售部门仅有上诉人一名员工，可以说公司的所有客户信息、合同信息等都归上诉人管理。二、原审判决竞争限制经济补偿金基数错误，导致竞业限制经济补偿金总额计算错误。首先，《劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实税际工作的月数计算平均工资。”参照此条规定可知，计算竞业限制经济补偿金应当以前应发工资为基数计算，其次，上诉人的月工资构成为基本工资13000元+销售奖金(保底奖金2000元)+社保补差1555元+餐补15元/日，月应发工资为13000+2000+1555+15*21.75=16881.25元。即使法院对第二项销售资金2000元不予认定，月应发工资也应当是13000+1555+15*21.75=14881.25元。上诉人2019年4月仅工作共11天，实发工资5099.28元并不能反映出正常工作月份的工资。因此，上诉人2020年45仅工作共11天、工商银行电子工资单显示的应发工资是6402.27元，应将其分推到每日，再换算出正常月工资，以此即6402.27/8*21.7=17406.17元作为计算竞业限制经济补偿金的基数。被上诉人辩称：原审判决正确，请求维持原判。赵伟向一审法院提起的诉讼请求：1.请求判令被告支付2019年4月26日至2020年4月26日期间竞业限制经济补偿金81030元(16881.25元/月*0.4*12月=81030元)。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月15日，赵伟进入埃特博兰公司处从事销售经理工作，双方签订了《劳动合同》、《Jobdescriptionandagreementforsalesmanager》(《销售经理的职位描述及协议》)、《员工保密协议》，埃特博兰公司为赵伟缴纳了社保。劳动合同期限自2019年4月15日起至2022年4月14日止，工作地点在昆山。双方在《销售经理的职位描述及协议》一般义务第五条约定“协议有效期内及协议解除或终止后12个月内，不得直接或间接地以个人身份或以代理、雇员、顾问、管理人员、董事、股东、合伙人或其他身份参与任何与埃特博兰业务有竞争关系的业务活动。”，第六条约定“协议有效期内及协议解除或终止后6个月内，不得直接或间接……业务活动”，上述合同对竞业限制补偿金数额未作约定。双方在《员工保密协议》中约定了保密义务，其中第八条“保密期间”中约定：“鉴于乙方（即赵伟）离职后需要承担上述保密义务，双方确认，甲方（即埃特博兰公司）在向乙方支付薪资报酬中，已包含相应的保密费用，无需在乙方离职时另外付保密费用。”2019年4月25日，埃特博兰公司支付赵伟4月份工资5088.28元。2019年4月26日，埃特博兰公司单方解除劳动合同，自双方解除劳动关系至今，埃特博兰公司未支付过竞业限制补偿金。2019年8月、9月，赵伟通过淘宝软件委托案外人昆山市迦萃人力资源有限公司为其代缴了社保。2020年3月9日，赵伟向埃特博兰公司发出《竞业限制经济补偿金催收函》，要求公司支付竞业限制补偿金，但公司并未支付。双方协商无果后，赵伟向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求埃特博兰公司支付2019年4月26日至2020年4月26日竞业限制补偿金81030元。该委于2020年4月3日作出裁决：对赵伟主张2019年4月26日至2020年4月26日竞业限制补偿金81030元的请求不予支持。赵伟对仲裁裁决内容不服向本院提起诉讼。庭审中，双方对赵伟的工资构成存在争议，赵伟认为其基本工资为13000元加上保底销售奖金2000元，另外有每月社保补差1555元、每日餐补15元。埃特博兰公司认可除保底销售奖金外的工资构成，但表示销售人员需要另外签订奖金计划才有奖金，公司并未与赵伟签订奖金计划。赵伟表示奖金计划不需要其签字，是由公司单方制定的。埃特博兰公司在庭后提供了其与公司销售人员任振飞签订的奖金计划文本以证明其主张。对于赵伟离职后的工作情况，赵伟表示自己因为生病，再加上埃特博兰公司的竞业限制义务，所以一直没有找到合适的工作。根据赵伟的社保记录显示，除2019年4月埃特博兰公司为赵伟缴纳社保以及2019年8月、9月赵伟自行委托第三方为其代缴社保之外，无其他社保缴费记录。一审法院认为：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定竞业限制义务，并约定在在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者履行了竞业限制义务的，用人单位应当按约支付竞业限制补偿金。首先，关于双方签订的竞业限制条款是否有效的问题。埃特博兰公司主张《销售经理的职位描述及协议》一般义务第五条与第六条对竞业限制期间的约定不一，应当视为没有约定。对此本院认为，该载有竞业限制条款的劳动合同文本系由埃特博兰公司提供，对于合同条款前后不一的情况，应当对劳动合同提供方即埃特博兰公司作不利解释，故本院认定原被告双方约定了在职期间及离职后12个月的竞业限制义务。其次，关于赵伟在离职后有无遵守竞业限制义务的问题。在前次劳动仲裁中，因赵伟未提供任何证据证明其离职后的就业情况，故仲裁委裁决对其主张竞业限制补偿金的请求不予支持。诉讼中，赵伟提交了自2019年4月从埃特博兰公司离职后的社保缴纳记录，根据该记录显示，除去赵伟自行通过淘宝委托第三方为其代缴2019年8月、9月的社保外，无其他社保缴纳记录。对此，应当认定赵伟已经提供了初步证据证明其已尽到了竞业限制义务，如埃特博兰公司对赵伟履行了竞业限制义务有异议，应当举证证明赵伟违反竞业限制义务的具体情况，但埃特博兰公司并未提供证据证明赵伟违背了竞业限制义务，故本院认定赵伟在离职后12个月内未违背竞业限制义务。再次，关于竞业限制补偿金的金额问题。埃特博兰公司辩称在双方签订的《员工保密协议》中约定工资已经包含了保密费用，无需在员工离职后另外支付保密费用。但埃特博兰公司未能举证证明赵伟的工资构成中哪一项属于保密费用，因此本院对此答辩主张不予认可。对于赵伟的工资是否包含保底销售奖金，赵伟表示奖金计划系由公司单方制定，无需公司和员工签订，但埃特博兰公司提供了其与另一销售人员任振飞的奖金计划，同时赵伟无证据证明自己与埃特博兰公司签订过类似的奖金计划，故本院采信埃特博兰公司的抗辩主张，认定埃特博兰公司并未与赵伟签订过销售奖金计划。由于双方并未约定竞业限制补偿金的具体数额，根据《江苏省劳动合同条例》第28条规定，用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。考虑到赵伟在埃特博兰公司仅工作了十余天，双方即解除了劳动关系，赵伟实际能够掌握的商业秘密有限，本院按照2019年4月份赵伟实发工资5088.28元的三分之一即1696元作为每月竞业限制补偿金。因1696元低于本地区最低工资标准，故本院以本地区最低工资标准2020元/月计算12个月，认定竞业限制补偿金为24240元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，一审判决：被告埃特博兰机电工程设计（昆山）有限公司在判决生效之日起十日内支付原告赵伟竞业限制补偿金24240元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告埃特博兰机电工程设计（昆山）有限公司负担。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定竞业限制义务，并约定在在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者履行了竞业限制义务的，用人单位应当按约支付竞业限制补偿金。一审判决认定双方约定了在职期间及离职后12个月的竞业限制义务及赵伟在离职后12个月内未违背竞业限制义务，并无不当。关于竞业限制补偿金的金额问题，鉴于双方并未约定竞业限制补偿金的具体数额，根据《江苏省劳动合同条例》第28条规定，用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。一审法院考虑赵伟在埃特博兰公司仅工作了十余天，双方就解除了劳动关系，遂按照2019年4月份赵伟实发工资5088.28元的三分之一即1696元作为每月竞业限制补偿金，又因1696元低于本地区最低工资标准，故一审法院以本地区最低工资标准2020元/月为基数计算12个月，认定竞业限制补偿金为24240元，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵伟负担。本判决为终审判决。审判员  朱立二〇二〇年九月十七日书记员  芮园