甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终3077号上诉人(原审被告)：永靖县新旺盛商砼有限责任公司，住所地甘肃省临夏州永靖县岘塬镇岘塬村。法定代表人：崔生明，该公司总经理。委托诉讼代理人：李明，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃鑫涛盛达工程机械有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区新滩村北滩庄34号-1。法定代表人：李树瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：李树涛，男，该公司员工。原审被告：永靖县新旺盛商砼有限责任公司临夏分公司，住所地甘肃省临夏州临夏市郭家庄村。负责人：孔祥烈，该分公司经理。委托诉讼代理人：姚景军，男，该公司职工。上诉人永靖县新旺盛商砼有限责任公司（以下简称：新旺盛公司）因与被上诉人甘肃鑫涛盛达工程机械有限公司（以下简称：鑫涛盛达公司）、原审被告永靖县新旺盛商砼有限责任公司临夏分公司（以下简称：新旺盛临夏分公司）租赁合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市西固区人民法院（2020）甘0104民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新旺盛公司上诉请求：撤销一审判决，予以改判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。上诉人租用被上诉人的出租车载式混凝土输送泵，2019年5月4日设备到场，因存在机械问题不能正常使用，上诉人多次要求被上诉人进行维修后仍然不能正常使用，双方遂于2019年7月协商，由上诉人结清5-7月份的租金，被上诉人将租用的设备拉走。因租赁设备存在严重质量问题，影响对客户的施工，上诉人不得不租用和购买输送泵给客户运送混凝士，被上诉人给上诉人造成了极大的经济损失。后被上诉人未按约定将出租车载式混凝土输送泵开走，双方于2019年8月19日再次协商并确认输送泵停用。但一审判决在计算租金的时候却是计算至2019年9月4日，多计算两个月。根据双方签订的《混凝土租赁合同》第三条第一项约定，“乙方出租的砼泵应保持良好的工作状态，泵工应按操作规程进行操作，确保施工需要…”，但被上诉人租给上诉人的输送泵不能正常工作，严重影响客户施工需要，在一审判决中没有查明。被上诉人严重违约，一审判决却认定上诉人违约并承担违约金，违约事实不清。2.一审法律适用错误。柴油费用没有扣除，被上诉人存在违约行为，应该先由新旺盛临夏分公司承担责任，若分公司没有能力承担的时候再由总公司承担责任。综上，请求二审法院依法纠正。被上诉人鑫涛盛达公司答辩意见：1.被上诉人的混凝土输送泵确在5月份出现一次故障，但在2019年5月新旺盛临夏分公司机械租赁成本报表中已将故障造成外租东升车载泵的费用予以扣除，双方对该月结算均认可并签字确认。被上诉人和上诉人2019年7月并没有协商将租用设备拉走更没有造成上诉人所称经济损失。“2019年新旺盛临夏分公司机械租赁成本报表6月”以及“甘肃鑫涛盛达工程机械有限公司蒙Ｋ×××××出租设备综合服务评审表”等反映出被上诉人的设备以及人员态度技术基本处于优良水平，并未显示该月设备出现故障影响客户的施工活动。至于另行租用、购买输送泵给客户输送混凝土，均与被上诉人无关。2.2019年8月19日双方签署的机械设备租赁停用凭单约定“承租方应保证2019年8月28日前施工单位按5月12日施工单位收据、6月9日材料（收货）清单将如数退还给出租方，否则租赁合同继续履行”，而“泵管退回清单”记载退管日期为2019年9月4日，租金计算至2019年9月4日符合约定，一审法院计算正确。3.本案证据都已证明被上诉人没有违约，上诉人恶意欠款应按照约定支付违约金，一审法院根据事实、法律判决上诉人支付违约金20000元公平公正。上诉人一审开庭时无正当理由缺席，现上诉属于滥用诉讼权利。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。原审被告新旺盛临夏分公司述称：租用被上诉人的泵属实，在使用过程中泵出现问题，又租赁了其他公司的泵。一审判决对7-9月份租赁费不应支持，因该时间段并没有使用被上诉人的泵。鑫涛盛达公司向一审法院起诉请求：1.判令新旺盛临夏分公司、新旺盛公司支付鑫涛盛达公司车载泵租赁费280913.15元、违约金每日1404.56元支付至新旺盛临夏分公司、新旺盛公司付清鑫涛盛达公司所有款项为止；2.新旺盛临夏分公司、新旺盛公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理认定的事实：2019年5月4日，鑫涛盛达公司与新旺盛临夏分公司签订《混凝土机械租赁合同》，约定由鑫涛盛达公司向新旺盛临夏分公司出租车载式混凝土输送泵1至2台，车载混凝土输2500立方。5月4日，租赁设备（车载泵1台）正式进场启用。7月4日，经双方核对确认2019年5月新旺盛临夏分公司应付租赁费34660元，6月应付租赁费68453.15元。8月19日双方签字确认《机械设备租赁停用凭单》，确认车载泵于2019年8月19日正式停用，次日起停收租赁费用，同时约定“承租方应保证2019年8月28日前施工单位按5月12日施工单位收据、6月9日材料（收货）清单将如数退还出租方，否则租赁合同继续履行”。同年9月4日新旺盛临夏分公司将泵管等附属设备退还鑫涛盛达公司。之后新旺盛临夏分公司、新旺盛公司拖欠鑫涛盛达公司租赁款未付，鑫涛盛达公司为维护其合法权益，请求判如所请。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方签字确认5月、6月应付款项，未写具体日期，应确认为自然月的应付款项。双方停用凭单约定，承租方应于2019年8月28日前将租赁设备如数退还，但新旺盛临夏分公司于2019年9月4日才将设备退还，故新旺盛临夏分公司还应当给付7月、8月1日至8月19日，8月28日至2019年9月4日（均按双方约定的每台每月保底方量计算）的设备租赁款，即34660元+68453.15元+75000元+47500元+17500元，合计243113.15元。鑫涛盛达公司诉请新旺盛临夏分公司、新旺盛公司承担至实际付款期间的违约金，双方合同约定车载混凝土输送泵退场时结清全部费用，否则应支付滞纳金每日千分之五。根据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“过分高于造成的损失”之规定，约定的违约金过高，新旺盛临夏分公司、新旺盛公司应当给付鑫涛盛达公司违约金20000元。另，新旺盛临夏分公司系新旺盛公司分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条，分公司不具有法人资格其民事责任由公司承担之规定，本案付款责任应由新旺盛公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国公司法》，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：1、永靖县新旺盛商砼有限责任公司支付甘肃鑫涛盛达工程机械有限公司租赁费243113.15元、违约金20000元，以上共计263113.15元，于本判决生效之日起十日内全部履行完毕；1、驳回甘肃鑫涛盛达工程机械有限公司其他诉讼请求。已减半收取的案件受理费2767.4元，由永靖县新旺盛商砼有限责任公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人新旺盛公司提交了如下证据：泵车租赁协议书、混凝土泵车租赁合同，用以证明租赁的被上诉人车载泵无法使用，上诉人又租赁的其他公司的车载泵。被上诉人鑫涛盛达公司质证后对上述两份证据的真实性及证明目的均不认可，认为租赁协议和租赁合同中新旺盛公司经办人没有签字，无合同签订时间，该份证据和本案也无关联性。上诉人新旺盛公司申请证人祁某出庭作证，证明被上诉人提供的设备存在故障，7月份签订确认书后，双方约定设备由被上诉人拉走，但因为被上诉人的原因延迟了10来天才拉走。被上诉人鑫涛盛达公司质证后认为，证人祁某的身份属实，其陈述的内容不属实。租赁的泵车是2019年8月19日退场，是由祁某和我方共同签署的设备停用凭单，所以祁某所述7月份退场属于伪证。被上诉人鑫涛盛达公司向本院提交了如下证据：证据一：服务评审表，用以证明出具评审表的单位是上诉人提供商砼的单位；证据二：现场照片，用以证明8月底设备还在施工地施工，设备还在现场。上诉人新旺盛公司质证后认为：对于证据一的真实性无法判断；对其证明目的不认可，评审表不是上诉人对设备的评价，不能证明是涉案设备。对于证据二的真实性无法确认，对其证明目的不认可，且该份证据和本案无关。经本院审查认证认为，新旺盛公司提交的泵车租赁协议书、混凝土泵车租赁合同未能提供原件，被上诉人对证据真实性不认可，不符合证据的真实性要求，证人证言无其他证据印证，亦不符合真实性要求，且均不属于二审期间的新证据，本院不予认定。鑫涛盛达公司提交的服务评审表属一审中已出示，现场照片与待证事实缺乏关联性，且不属于二审期间的新证据，本院亦不予认定。二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。另查明，鑫涛盛达公司与新旺盛公司于2019年8月19日达成的机械设备租赁停用凭单载明，本单一式二份作为合同的补充协议具有同等效力。本案的争议焦点是：1.鑫涛盛达公司一审主张的车载租赁费及违约金有无事实和法律依据。2.新旺盛公司的上诉请求有无事实及法律依据。本院认为，案涉混凝土机械租赁合同系鑫涛盛达公司与新旺盛公司真实意思表示，其内容不违反法律法规规定，应为合法有效。机械设备租赁停用凭单系双方对合同履行情况的确认，对停止收取租赁费的条件与日期均有明确约定，亦为合法有效，双方应按约全面履行。新旺盛公司虽称车载泵已于2019年7月因故障停用离场，但并未提交有效证据予以证实，该上诉理由无事实依据不能成立。一审法院按租赁合同约定标准计算双方未核对的租赁费，但未明确计算方式，亦未按约扣除柴油费，本院予以纠正，具体如下：1.租赁合同约定输送混凝土30元/方，每月保底方量2500方，每月保底金额即30元/方×2500方=75000元，分摊到每日即75000元÷30日=2500元/日，参照6月份双方签字确认的成本报表中完成1174立方泵送方量扣除的柴油费6546.85元，完成每立方混凝土输送消耗柴油费6546.85元÷1174方=5.58元/方，2500方消耗柴油费应为2500方×5.58元/方=13950元，7月份的租赁费应为75000元-13950元=61050元。2.8月1日至8月19日共计19天租赁金额为2500元/日×19日=47500元，扣除相应消耗的柴油费47500元÷30元/方×5.58元/方=8835元，该期间租赁费为47500元-8835元=38665元。3.8月28日至9月4日共计7天租赁金额为2500元/日×7日=17500元，扣除相应消耗的柴油费17500元÷30日/方×5.58元/日=3255元，该期间租赁费为17500-3255=14245元。综上，欠付租赁费金额应为34660元+68453.15元+61050元+38665元+14245元=217013.15元。违约金相应予以调整为18000元。关于责任承担顺序问题。新旺盛公司未举证证明其临夏分公司有财产能力承担本案债务，且新旺盛临夏分公司二审中明确表示其没有资金财产支付本案案涉租赁费，故对新旺盛公司提出由其临夏分公司先行负担本案租赁费的理由，本院不予采纳。综上所述，新旺盛公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市西固区人民法院（2020）甘0104民初727号民事判决；二、永靖县新旺盛商砼有限责任公司于本判决生效之日起十日内向甘肃鑫涛盛达工程机械有限公司支付租赁费217013.15元、违约金18000元，共计235013.15元；三、驳回甘肃鑫涛盛达工程机械有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费2767.40元，由永靖县新旺盛商砼有限责任公司负担2435.40元，甘肃鑫涛盛达工程机械有限公司负担332元。二审案件受理费5535元，由永靖县新旺盛商砼有限责任公司负担4871元，由甘肃鑫涛盛达工程机械有限公司负担664元。本判决为终审判决。审 判 长 赵建华审 判 员 王晓花审 判 员 宋晓锐二〇二〇年九月一日法官助理 刘以轩书 记 员 施艳琴