湖南省龙山县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘3130刑初130号公诉机关龙山县人民检察院。被告人张彪，男，1995年2月6日出生，苗族，湖南省龙山县人，小学文化，农民，住龙山县。因本案，于2019年10月18日被龙山县公安局民警抓获，同日被龙山县公安局刑事拘留，同年11月22日被龙山县公安局依法执行逮捕。现押于龙山县看守所。辩护人杨洁，湖南喳哂呔律师事务所律师。被告人赵某，男，1982年出生，土家族，湖北省利川市人，高中文化，农民，住利川市。因本案，于2019年10月23日被龙山县公安局民警抓获，同日被龙山县公安局刑事拘留，因龙山县人民检察院不批准逮捕，同年11月22日被龙山县公安局释放，并于同日被龙山县公安局取保候审。2020年6月5日被利川市公安局执行取保候审。同年7月8日本院决定取保候审。现在家候审。辩护人周岩，湖北图盛律师事务所律师。被告人陶某，女，1985年出生，汉族，重庆市万州区人，初中文化，农民，住万州区。因本案，于2019年10月23日被龙山县公安局民警抓获，同日被龙山县公安局刑事拘留，因龙山县人民检察院不批准逮捕，同年11月22日被龙山县公安局释放，并于同日被龙山县公安局取保候审。2020年6月5日被重庆市万州区公安局执行取保候审。同年7月8日本院决定取保候审。现在家候审。辩护人朱友鑫，湖北硒都律师事务所律师。龙山县人民检察院以龙检刑检刑诉（2020）122号起诉书指控被告人张彪犯非法经营罪，被告人赵某、陶某犯诈骗罪，于2020年7月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，并适用普通程序，公开开庭进行了审理。书记员吴英担任记录。龙山县人民检察院指派检察员田文出庭支持公诉，被告人张彪及其辩护人杨洁、被告人赵某及其辩护人周岩、被告人陶某及其辩护人朱友鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。龙山县人民检察院指控，2019年7月开始，被告人张彪利用香港发行的“六合彩”设置1：44赔率，采用自己手机微信收受投注、收付资金。陆续有田某、周某、被告人赵某与陶某夫妇等多人多次通过微信在张彪处购买“六合彩”。至2019年10月18日止，张彪共收受上述人员“六合彩”投注款55万余元。赵某在微信中的微信名为“宁缺毋滥”，冒充为女性。2019年9月29日，张彪与赵某通过微信朋友推荐后相互加为微信朋友。经赵某决定，其与妻子陶某共同使用“宁缺毋滥”微信名与张彪微信联系，赵某负责文字信息，陶某配合赵某负责语音及视频聊天，冒充“六合彩”收码人在张彪处进行“六合彩”投注，争取张彪同意“六合彩”开奖后结总账再兑现支付。在不先支付投注款，如果赚了则得到张彪的赔款及“抽水”提成费用，如果亏了则不给张彪支付投注款并中断联系。以这种“只赚不亏”的欺骗手段骗取张彪的钱。2019年10月3日晚上，赵某、陶某夫妇给张彪发2张买码汇总单，投注款共10.4319万元。“六合彩”开奖后赵某、陶某夫妇赚11.6292万元，“抽水”提成费为0.7302万元。经结算后张彪通过微信转账给赵某、陶某夫妇转款1.9275万元。2019年10月8日晚上，赵某、陶某夫妇给张彪发2张买码汇总单，投注款共12.1265万元。“六合彩”开奖后赵某、陶某夫妇赚13.1120万元，“抽水”提成费为0.848855万元。经结算后张彪通过微信转账给赵某、陶某夫妇转款1.8343万元。2019年10月13日晚上，赵某、陶某夫妇给张彪发2张买码汇总单，投注款共14.6580万元。“六合彩”开奖后赵某、陶某夫妇包括投注款共亏0.4209万元，“抽水”提成费为1.02606万元，经结算后张彪通过微信转账给赵某、陶某夫妇转款0.6051万元。2019年10月17日晚上，赵某、陶某夫妇给张彪发2张买码汇总单，投注款共14.8125万元。“六合彩”开奖后赵某、陶某夫妇投注未中，“抽水”提成费为1.0368万元，经结算后赵某、陶某夫妇应给张彪支付13.7757万元。经双方约定，由刘某去银行取钱支付给张彪。在银行取钱中，刘某发现陶某给其的银行卡取不出钱，便乘张彪不备之机逃往龙山县公安局民安派出所。2019年12月23日，龙山县公安局扣押赵某、陶某夫妇赃款4.3669万元。被告人张彪的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第四项，被告人赵某、陶某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，诉请依法判处。被告人张彪辩称，其不构成非法经营罪。因其并未向赵某、陶某二人售卖过任何彩票,他们二人在其处投注的金额只是为了骗钱而虚设的一个数字，不应算入六合彩投注金额总数之内。赵某、陶某二人的诈骗金额为43669元。辩护人杨洁辩称，1、被告人赵某、陶某采用虚假、欺骗手段向被告人张彪分四期投注金额为503284元的行为认定为被告人张彪利用六合彩接受投注金额不能成立，被告人赵某夫妇以收码并向张彪交码为幌子向张彪投注四期六合彩，是诈骗行为。2、被告人张彪接受田某、周某等人利用六合彩设置赔率进行投注的行为不构成非法经营罪，根据《关于办理“六合彩等刑事案件适用法律若干意见》的相关规定，本案行为人的行为可以构成非法经营罪、赌博罪、开设赌场罪三种犯罪。本案更适宜于适用赌博罪判处。被告人赵某的辩护人周岩辩称，被告人赵某是初犯、偶犯，有悔罪表现；所诈骗金额为43669元，属数额较大，已积极退赃，可以予以从轻处罚。被告人陶某的辩护人朱有鑫辩称，被告人陶某是从犯，应当从轻、减轻处罚。其所诈骗金额为43669元，属数额较大，已积极退赃，可以予以从轻处罚。经审理查明，2019年7月开始，被告人张彪利用香港发行的“六合彩”设置1：44赔率，采用自己手机微信（微信昵称：文韬武略你彪哥，微信号：×××）收受投注、收付资金。陆续有田某、周某、被告人赵某与陶某夫妇等微信名叫“Ａ梁小哥”、“Ａｕｒｅｖｏｉｒ”、“唐超”、“六合彩”、“子俊”、“ＦＩｙａｗａｙ”、“真人ＣＳ拓展训练”、“宁缺毋滥”、“信了你的邪”、“Ｙｙ”、“阿飞”、“秦汉”、“酒梦”、“红姐拉”、“雨过天睛“、“不好意思”、“神仙”、“浩浩”等多人多次通过微信在张彪处购买“六合彩”。至2019年10月18日止，张彪共收受上述人员“六合彩”投注款55万余元。赵某在微信中的微信名为“宁缺毋滥”，冒充女性。2019年9月29日，张彪与赵某通过微信朋友推荐后相互加为微信朋友。经赵某决定，其与妻子陶某共同使用“宁缺毋滥”微信名与张彪微信联系，赵某负责文字信息，陶某配合赵某负责语音及视频聊天。二人冒充“六合彩”收码人在张彪处进行“六合彩”投注，争取张彪同意“六合彩”开奖后结总账再兑现支付。在不先支付投注款下，如果赚了则得到张彪的赔款及“抽水”提成费用，如果亏了则不给张彪支付投注款并中断联系，以这种“只赚不亏”的欺骗手段骗取张彪的钱。在微信中，赵某、陶某夫妇向张彪谎称“宁缺毋滥”的女子叫赵某敏，是重庆市专门负责“六合彩”收码的人，每一期收码金额约10万元。张彪便要求赵某、陶某夫妇向其“六合彩”投注并当面交易，承诺给予二人投注数额7%的“抽水”提成费用。赵某、陶某夫妇坚持先不支付张彪投注款，待“六合彩”开奖后结总账再兑现支付，并假意提出派表弟到张彪处以保证兑现支付投注款。张彪为了卖“六合彩”得到更多的投注款，遂同意。双方约定“六合彩”每期开奖前赵某、陶某夫妇以图片的方式通过微信给张彪发购买的数字及金额，“六合彩”开奖后结总账再兑现支付。之后赵某、陶某夫妇联系社会上的刘某，陶某自称叫赵某敏，叫刘某从重庆去龙山县与张彪对账、结账，同时要求刘某谎称是赵某敏的表弟。赵某、陶某夫妇每天给刘某200元工资并承担相关费用。后刘某来到龙山县城与张彪见面，称自己是赵某敏的表弟。2019年10月，赵某、陶某夫妇通过微信在张彪处一共买了4期“六合彩”。具体如下：2019年10月3日晚上，赵某、陶某夫妇给张彪发2张买码汇总单，投注款共10.4319万元。“六合彩”开奖后赵某、陶某夫妇赚11.6292万元，“抽水”提成费为0.7302万元。经结算后张彪通过微信转账给赵某、陶某夫妇转款1.9275万元。2019年10月8日晚上，赵某、陶某夫妇给张彪发2张买码汇总单，投注款共12.1265万元。“六合彩”开奖后赵某、陶某夫妇赚13.1120万元，“抽水”提成费为0.848855万元。经结算后张彪通过微信转账给赵某、陶某夫妇转款1.8343万元。2019年10月13日晚上，赵某、陶某夫妇给张彪发2张买码汇总单，投注款共14.6580万元。“六合彩”开奖后赵某、陶某夫妇包括投注款共亏0.4209万元，“抽水”提成费为1.02606万元，经结算后张彪通过微信转账给赵某、陶某夫妇转款0.6051万元。2019年10月17日晚上，赵某、陶某夫妇给张彪发2张买码汇总单，投注款共14.8125万元。“六合彩”开奖后赵某、陶某夫妇投注未中，“抽水”提成费为1.0368万元，经结算后赵某、陶某夫妇应给张彪支付13.7757万元。经双方约定，由刘某去银行取钱支付给张彪。在银行取钱中，刘某发现陶某给其的银行卡取不出钱，便乘张彪不备之机逃往龙山县公安局民安派出所。案发后赵某、陶某夫妇中断了与张彪的联系。经公安民警查实，赵某与陶某使用的微信账号身份信息、手机号码、银行卡的信息均为虚假信息。2019年10月18日，公安民警将张彪抓获。2019年10月23日，公安民警将赵某、陶某抓获。张彪、赵某如实供述了自己的罪行。2019年12月23日，龙山县公安局扣押赵某、陶某夫妇赃款4.3669万元。另查明，被告人赵某、陶某已与公诉机关签订认罪认罚具结书，公诉机关建议对被告人赵某判处有期徒刑一年六个月以上二年六个月以下，缓刑三年，并处罚金；对被告人陶某判处有期徒刑一年以上二年以下，缓刑二年，并处罚金。符合法律规定。经委托湖北省利川市司法局对被告人赵某、陶某的现实表现进行评估，建议适用社区矫正。上述事实，有公诉机关提供的经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实。1、接案登记表、立案决定书，证明2019年10月18日00时许，刘某报警、公安局接受此案件的来源情况。2、户籍证明，证明被告人张彪、赵某、陶某作案时已年满十八周岁，系完全刑事责任能力人。3、微信支付交易明细证明，证明被告人张彪通过微信向多人多次贩卖“六合彩”。4、微信聊天记录照片，证明被告人张彪通过微信进行“六合彩”的交易。5、扣押物品决定书、扣押物品、文件清单，证明公安机关扣押案涉手机及人民币43669元的事实。6、湖南省非税收入电子缴款收据，证明公安机关从被告人赵某处收缴人民币43669元的事实。7、公安行政处罚决定书、公安行政处罚告知笔录，证明刘某的行为已构成为赌博提供条件且被龙山县公安局决定行政拘留。8、到案经过，证明被告人张彪、赵某、陶某的到案具体情况。9、证人刘某的证言，证明赵某与陶某一起欺骗张彪的事实。10、证人田某、周某的证言，证明他们通过微信红包或者转账的方式向张彪买“六合彩”。11、被告人张彪的供述和辩解，证明自己开设“地下六合彩”赚钱并受到赵某、陶敏夫妻诈骗的事实。12、被告人赵某的供述和辩解，证明其与被告人陶某谎称能够收码，通过微信骗取被告人张彪人民币43669元。13、被告人陶某的供述和辩解，证明其与被告人赵某谎称能够收码，通过微信骗取被告人张彪人民币43669元。14、辨认笔录及照片，证明辨认人刘某辨认被告人张彪、赵某、陶某的过程，且予以确认。针对被告人及其辩护人的辩护意见，本院评判意见如下：被告人张彪的辩护人辩称，被告人张彪不构成非法经营罪，但构成赌博罪。经查，被告人张彪明知违反国家规定，利用“六合彩”设置赔率，是国家禁止的行为，其仍非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，符合非法经营罪的犯罪构成。故其辩称不构成非法经营罪的辩护观点与客观事实不符，本院不予采纳。被告人张彪及其辩护人与被告人赵某、陶某的辩护人辩称，赵某、陶某的诈骗金额为43669元。经查，赵某、陶某采取虚构事实、隐瞒真相手段骗取张彪“抽水”提成费及赢利43669元。具有非法占有的目的，应认定诈骗金额为43669元。故其辩护观点与客观事实相符。本院予以采纳。本院认为，被告人张彪违反国家规定，利用“六合彩”设置赔率，采用电话微信形式收受投注，多次收受多人投注金额55万余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人赵某、陶某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相手段骗取张彪“抽水”提成费及营利共计43669元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张彪犯非法经营罪，被告人赵某、陶某犯诈骗罪的事实和罪名成立，本院予以确认。被告人张彪、赵某、陶某归案后，如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。本院决定对三被告人从轻处罚；在共同犯罪过程中，被告人赵某起主要作用，是主犯，被告人陶某起次要作用，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人赵某、陶某自愿认罪认罚，且诈骗赃款已退回，可以酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月以上二年六个月以下，缓刑三年，并处罚金。对被告人陶某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年以上二年以下，缓刑二年，并处罚金。符合法律规定，本院予以采纳。同时根据被告人赵某、陶某的犯罪情节、危害结果和悔罪表现，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险和对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对被告人赵某、陶某宣告缓刑。据此，对被告人张彪适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第四项，第六十七条第三款；对被告人赵某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条；对被告人陶某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人张彪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2019年10月18日起至2024年12月17日止。罚金限判决书生效后十日内向本院缴纳。)二、被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决书生效后十日内向本院缴纳。)三、被告人陶某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决书生效后十日内向本院缴纳。)四、被告人赵某、陶某违法所得43669元，予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  田代飞审 判 员  姜仁中人民陪审员  田艳秋二〇二〇年九月三日书 记 员  吴 英附页本案适用的法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条【认罪认罚从宽制度】犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。