福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终1122号 上诉人（原审原告）：张影，女，1994年7月20日出生，汉族，户籍地福建省福鼎市，现住福建省福鼎市。 委托诉讼代理人：朱乃坚，福建秉坚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温宇，福建秉坚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苍南县腾宇服饰有限公司，住所地浙江省苍南县灵溪镇康乐路326号，统一社会信用代码：91330327MA286CHCXP。 法定代表人：陈圣利，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈振涵，福建建达（福鼎）律师事务所律师。 上诉人张影因与被上诉人苍南县腾宇服饰有限公司（以下简称腾宇公司）劳动争议一案，不服福建省福鼎市人民法院（2020）闽0982民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张影上诉请求：撤销一审判决，改判支持其的原审诉求，即：1.判令当事人双方解除劳动关系；2.判令腾宇公司支付其因未签订书面劳动合同的另一倍工资36542元；3.判令腾宇公司支付给其经济补偿金16747元；4.判令腾宇公司赔偿其因未缴纳社会保险给其造成的损失35000元。事实和理由：一审法院未认定双方形成劳动关系，属于事实认定不清，适用法律错误。张影一审时主张各赔偿项目均有充分的事实和法律依据。 被上诉人腾宇公司辩称，原审判决认定双方之间不存在劳动关系，有充分的事实与法律依据，依法应予维持。即使法院认定双方之间存在劳动关系，张影的各项诉求亦无事实和法律依据，依法应予驳回。 张影向一审法院起诉请求：1.判令当事人双方解除劳动关系；2.判令腾宇公司支付其因未签订书面劳动合同的另一倍工资36542元；3.判令腾宇公司支付给其经济补偿金16747元；4.判令腾宇公司赔偿其因未缴纳社会保险给其造成的损失35000元。 一审法院认定事实如下：2016年7月起，张影在福鼎市中汇广场二楼GXG店从事导购等工作，离职前任该店副店长。工作期间，张影与腾宇公司签订了《腾宇服饰中汇GXG店店长年标协议书》，对店铺业绩指标、年底达成指标分红奖励等进行约定。腾宇公司分别于2019年9月4日、2019年12月26日、2020年1月14日向各店铺负责人发出《通知》。此外，腾宇公司制定了适用于腾宇公司所有店铺的2019双旦活动方案。自2016年8月起至2020年3月止，陈圣利通过银行转账方式向张影支付每月工资2734元不等，该工资由底薪、业务抽成等构成。2020年1月15日，福鼎市瑞丰达商业管理有限公司基于中汇广场13号楼2层商场经营策略重大调整向各供应商发出《商函》，告知其于2020年2月15日前结束场地经营。2020年2月26日，张影通过微信向陈圣利雇佣的福鼎区域GXG品牌销售主管陈春杰提出“我和佳佳不做了”“我想休息一段时间”等内容。2020年3月1日起，张影便不再到该店工作。2020年4月1日，张影向福鼎市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。2020年5月11日，福鼎市劳动人事争议仲裁委员会作出鼎劳人仲字〔2020〕第33号裁决书，裁决驳回张影的所有仲裁请求。因不服裁决，张影于2020年5月26日诉至该院。2015年陈圣利作为经营者在福鼎市注册成立福鼎市林毅男装店等四家个体工商户。2016年11月30日成立腾宇公司，该公司系自然人独资有限责任公司，法定代表人为陈圣利，经营范围为服装、服饰等销售。 一审法院认为：劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。对争议焦点分析如下：关于张影与腾宇公司是否存在劳动关系的问题。在庭审过程中，双方对张影于2016年7月起到福鼎市中汇广场13幢楼2层商场上班均无异议，对该事实予以认定，但腾宇公司的营业执照上载明其成立时间为2016年11月30日，而张影未提供证据证实其在腾宇公司成立之前已服务于该公司，故无法认定2016年11月30日前张影与腾宇公司之间成立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”的规定，双方对签订《腾宇服饰中汇GXG店店长年标协议书》无异议，但从该合同内容上看，并不具备法律规定的工作地点、工资报酬、休息休假等必备条款，故无法认定店长年标协议书具有劳动合同性质，无法据此证实双方具有劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，用人单位与劳动者虽未订立书面劳动合同，但若同时满足上述三个条件即可成立劳动关系。本案中，尽管张影与腾宇公司均符合法律、法规规定的劳动者与用人单位主体资格，且张影所从事的服装导购等工作与腾宇公司的业务组成相关联，但是结合工资支付凭证、张影庭审陈述以及陈春杰证人证言可知，张影的日常工作、请休假、职务任命等均接受陈圣利雇佣的福鼎区域GXG品牌销售主管陈春杰的管理安排，且由陈圣利每月向张影发放工资，虽然张影提供证据可以证实腾宇公司对各店铺实施管理行为，但该管理行为属于对店铺的宏观管理，并不等同于腾宇公司存在对张影个人基于劳动关系而实施具体管理行为，张影与腾宇公司之间不符合劳动关系中管理与被管理的特征，故无法认定张影与腾宇公司之间在未订立书面劳动合同的情形下成立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，张影主张其与腾宇公司存在劳动关系，应负举证责任，但张影未提供充分证据证明在腾宇公司成立后，其加入该公司并建立了劳动关系，故应承担举证不能的法律后果。因此，该院无法认定张影与腾宇公司之间存在劳动关系。基于该院无法认定双方存在劳动合同关系，故对其他争议不予分析认定。 综上所述，张影主张解除其与腾宇公司之间的劳动关系，腾宇公司向其支付因未签订书面劳动合同的另一倍工资36542元、经济补偿金16747元、因未缴纳社会保险造成的损失35000元，依据不足，不予支持。腾宇公司以张影与其签订的《腾宇服饰中汇GXG店店长年标协议书》并非劳动合同为由进行抗辩，理由充分，予以采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：驳回张影的诉讼请求。案件受理费10元，由张影负担。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，张影的上诉请求涉及以下四个焦点问题，分析评判如下： 一、张影与腾宇公司之间是否成立劳动关系 据双方订立的《腾宇服饰中汇GXG店店长年标协议书》所记载的内容，“为了进一步完善甲方（腾宇服饰有限公司品牌）的经营管理”以及关于分红的约定表明，张影从事腾宇公司安排的有报酬的劳动，且该劳动是腾宇公司业务的组成部分；“若乙方单方终止劳动合同及乙方违反公司规章制度被甲方开除”表明，腾宇公司制定的规章制度适用于张影。腾宇公司发给“店铺负责人”的通知中，有关到货、退货处理及后果，上班时间安排等内容表明，张影受腾宇公司的劳动管理。由上可见，双方之间虽未订立书面劳动合同，但同时具备原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三种情形，因此双方之间成立劳动关系。劳动关系的实质性标准是劳动者实际提供劳动，用工单位实际用工。一审中双方确认，张影于2016年7月入职，于2020年2月29日离职，故双方在此期间存在劳动关系，劳动合同于离职之日解除。 二、腾宇公司是否应付未订立书面劳动合同的两倍工资 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。根据上述规定，用人单位应付的两倍工资责任最长期限限定在11个月，如将最长期限的多一倍工资看作一个整体，劳动者在用工之日起满一年时即可主张。具体到本案，双方于2016年7月建立劳动关系，腾宇公司应在2016年8月前与张影订立书面劳动合同，然腾宇公司至用工之日起满一年的2017年6月仍未签订，至此张影即有权主张最长期限的多一倍的工资，故仲裁期间应于2018年6月届满。张影于2020年4月1日就此申请劳动仲裁，超出仲裁时效，其支付二倍工资的主张不应予以支持。 三、腾宇公司是否应当支付经济补偿 查明的事实显示，张影系自动离职。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了一系列用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，其中并没有关于劳动者自动离职后有权获得经济补偿金的规定，故张影无权获得经济补偿。 四、腾宇公司未为张影办理社会保险手续是否应当赔偿损失 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”张影没有证据证明社会保险经办机构不能补办社会保险手续，导致其无法享受社会保险待遇，其要求腾宇公司赔偿损失，缺乏事实和法律依据，不应支持。 综上所述，张影的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福鼎市人民法院（2020）闽0982民初1513号民事判决； 二、确认张影与苍南县腾宇服饰有限公司之间的劳动合同于2020年2月29日解除； 三、驳回张影的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，由张影负担6元，苍南县腾宇服饰有限公司负担4元；二审案件受理费10元，比照一审负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭祖斌 审判员  郑 彦 审判员  孙 雯 二〇二〇年九月十六日 书记员  蔡薇薇 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……