河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10604号上诉人（原审被告）：陈先祥，男，1970年3月12日生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：张猛，河南德冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐柯锦，河南德冠律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：余开建，男，1991年9月15日生，汉族，住浙江省开化县。委托诉讼代理人：夏宗成，河南万特律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘朵朵，河南万特律师事务所律师。原审被告：李瑞博，男，1987年7月18日生，汉族，住河南省卫辉市。原审被告：河南省昊鼎建筑劳务有限公司，住所地：郑州市郑东新区平安大道199号建业智慧港E座12层1201室，统一社会信用代码：91410100MA3XAK6MXG。法定代表人：黄冠超，该公司经理。委托诉讼代理人：涂保川，男，1984年11月15日生，汉族，住郑州市管城回族区，系该公司项目经理。原审被告：河南省昊鼎建筑基础工程有限公司，住所地：郑州市郑东新区平安大道199号建业智慧港E座9层，统一社会信用代码：91410100170007408K。法定代表人：黄广华，该公司总经理。委托诉讼代理人：涂保川，男，1984年11月15日生，汉族，住郑州市管城回族区，系该公司项目经理。原审被告：屈坤生，男，1962年4月3日生，汉族，住郑州市。上诉人陈先祥因与被上诉人余开建及原审被告李瑞博、河南省昊鼎建筑劳务有限公司（以下简称：昊鼎劳务公司）、河南省昊鼎建筑基础工程有限公司（以下简称：昊鼎工程公司）、屈坤生劳务合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初1059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任进行了审理。上诉人陈先祥委托诉讼代理人张猛，被上诉人余开建及其委托诉讼代理人夏宗成，原审被告李瑞博，原审被告昊鼎工程公司和昊鼎劳务公司共同委托诉讼代理人涂保川到庭参加诉讼。原审被告屈坤生经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈先祥上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人余开建诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人余开建承担。事实和理由：原审法院以“但双方在结算过程中均认同总劳务费为1488095.5元”为由判令上诉人向被上诉人余开建支付工程款165957.5元，系事实认定错误。一、原审法院已查明，涉案工程昊鼎劳务公司已扣除上诉人安全文明罚款扣款477398元，其中包含余开建在施工过程中因工人安全问题、施工操作不当，导致墙体变形、以及消极怠工经催促仍未组织人员施工、多次未关闭施工电梯安全防护门、施工过程中不佩戴安全帽等多方面违反安全文明的行为，却未将上述款项扣除，认定事实片面，偏袒被上诉人。二、涉案工地2号、4号、南1号楼地上三层二次结构工程并非全部由被上诉人余开建施工，上诉人已超额支付劳务费。1、2018年7月20日被上诉人余开建与李瑞博签订建筑劳务分承包（二次结构工程）合同，该合同第二条约定了承包范围，合同第四条约定了分承包单价及结算工程量方式，其中有部分系案外人施工，因此上述费用不应支付给被上诉人余开建。2、劳务分承包合同第二条约定了工程承包范围，其中南1号楼预留口未按约定封堵，补洞口支出1680元、一层脚手架影响抹灰清理640元，所有电梯内架板、钢管、扒钩及垃圾清理余开建均未按照合同约定履行，我方实际支出4320元应予扣除。3、劳务分承包合同第四条约定墙面内粉刷，其中2号楼、4号楼部分墙面内粉刷、墙面未粉刷，余开建未按照约定履行，均系昊鼎劳务公司聘请人员施工，李瑞博出示证据结算清单第一条系按全部面积由余开建施工计算，其未施工部分应予扣除。2号、4号楼外架拆除后，余开建未按照约定进行预留口封堵，我方实际支出1200元应予扣除；外架拆除后损坏租赁物资共2200元，我方已对案外人进行赔偿，该费用应由余开建负担。4、南1号楼砌砖单项，部分系由案外人吴志安（吴玉中）施工，而在李瑞博出示证据结算清单第一条，系按被上诉人余开建施工进行计算，因此应扣除案外人实际施工费用66900元。另原审被告昊鼎劳务公司已扣除屈坤生、陈先祥未完成工程扣款1547575元，罚款扣款477398元。被上诉人余开建在施工过程中违反合同约定及安全文明规定，上述款项扣除合情合理。三、涉案项目因烂尾，工程尚未竣工验收。上诉人陈先祥亦未在涉案工地获益，未与被上诉人余开建达成结算，因被上诉人余开建及其父亲余耀虎多次借支款项，经核算上诉人已超额支付18459.73元，被上诉人余开建应予返还。四、被上诉人余开建在一审中恶意伪造证据，原审法院无视原审被告提交录音，未予以查明，请求二审依法追究其法律责任。余开建辩称，一、余开建施工所产生的劳务工程总量明确，工程款总额为1502957.5元。虽然系李瑞博出具，但系职务行为，也同时证实了余开建实际施工的工程量和增加的工程量。二、陈先祥上诉称第二、三、四项均不能成立。正如一审查明余开建已经施工工程量的具体数额，陈先祥方也给予了书面确认，虽然不是正式结算性文件，但是其在工程结束后与昊鼎劳务公司、昊鼎建筑公司结算后的账务清算，对于停工后余开建没有施工的内容，陈先祥也没有计算在总量中。陈先祥提出结算单中第三条第二项，该部分内容都不是余开建的施工，该结算单第一、二条也未包含该项的施工内容，所以是陈先祥方找人施工，单价调整、工作量等余开建并不清楚，从其工程款中扣除毫无道理。涉及到案外人吴中玉的施工，该人员与余开建形成合作关系，也是余开建的结算当中为其支出。陈先祥主张扣除不当。李瑞博书写的结算清单上是针对余开建方已施工量的确认，对于未施工的并未计算，那么陈先祥自行找其他人施工的部分包括单价的协商，余开建均不知晓，何来从余开建已施工当中扣除。另陈先祥与昊鼎劳务公司结算也未通知余开建，其工程款支付也未考虑到余开建及其属下的工人问题，他们之间的结算也是对已施工进行的计算，未施工的部分当然拿不到相应的工程款，可是陈先祥在与余开建计算时，却无理提出各项扣款，且没有任何依据，导致余开建没有接受。三、陈先祥所称的第一项没有事实依据。双方都提供了李瑞博书写的结算单，第三项（一）中的1680元、640元和（二）1200元扣款余开建压根没有施工，诉求当中也不包含，未施工不存在扣款问题。第三（一）项中的2000元和（二）项中的2200元扣款，（一）、（二）项中差价性扣款，在施工过程中没有向余开建提出进行施工的任何通知，余开建也没有接到任何需要施工的通知，而且陈先祥上述损失是否存在，如何定价，余开建均无从得知，其事实依据不足，不应支持。第三（四）项中罚款73900元，施工中从未得到过需要扣款的事项，也未收到过任何扣款通知，结算时陈先祥提出如此多的扣款没有任何事实依据，所以结算没有成功。请求二审驳回上诉，维持一审判决。李瑞博述称，陈先祥的上诉合法有据，应予支持。昊鼎劳务公司、昊鼎建筑公司认为与其无关。原审被告屈坤生未到庭，也未提交书面意见。余开建向一审法院起诉请求：依法判令五被告向原告支付工程劳务费165957.5元并支付利息，其中自2019年2月20日起至2019年8月19日止的利息，按年利率6％计算；自2019年8月20日至实际清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认定事实：昊鼎工程公司承接位于郑州经济技术开发区××与××路中原木艺文化产业中心建设项目，后将劳务部分分包给了昊鼎劳务公司。昊鼎劳务公司又将其中“北1#楼、2#楼、4#楼、南1#楼”的劳务部分分包给了屈坤生、陈先祥，双方于2018年1月31日签订了《建设工程施工包工合同》一份，约定合同暂定总价款：南地块1#楼、北2#楼、北4#楼固定单价465元／㎡，北地块1#楼480元／㎡；北1#楼20048.57㎡，2#楼4875.92㎡，4#楼4875.92㎡，南1#楼16132.97㎡，暂定合同价款为21659750元。2019年1月23日，经双方结算，结算总价为19801769元（已扣除安全文明罚款扣款477398元）。2020年1月10日陈先祥领取34万元的劳务款后，出具借据一份，并备注“中原木艺项目主体劳务款全部结清”。庭审中，昊鼎工程公司与昊鼎劳务公司均认可双方就案涉工程已结清全部劳务费，昊鼎劳务公司与陈先祥、屈坤生均认可双方就案涉工程已结清全部劳务费。李瑞博系陈先祥、屈坤生雇佣的员工，系案涉项目的现场负责人。2018年7月20日，李瑞博代表陈先祥、屈坤生与余开建签订《建筑劳务分承包（二次结构工程）合同》一份，将“2#楼、4#楼、南1#楼”的二次结构的劳务施工部分分包给了余开建。合同单价为：砌墙（不分大小砖）285元／㎡，二次结构所需构造柱、圈梁、过梁、压顶、反水及其他砼构件工程按1150元／㎡，墙面内粉刷实方实算17元／㎡，墙面外粉刷拉毛压光实方实算25元／㎡，屋面（含找平和防水保护层两层）15元／㎡。后在双方结算过程中发生争议，双方虽均认可2#楼、4#楼、南1#楼的总劳务费为1488095.5元，杂项增加劳务费14862元，以上共计1502957.5元，但双方对扣款部分有争议。陈先祥、屈坤生认为余开建在施工过程中有未完工部分及支出生活费等情形，亦存在施工不规范应当罚款的情形，应当在上述款项中扣除185797.23元。余开建对扣除部分不予认可，双方未能达成一致意见，故均未在结算材料上签字确认。后陈先祥、屈坤生仅向余开建支付劳务费1335620元，剩余款项未支付，双方由此酿成纠纷，引起本案诉讼。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，对于劳务费的问题，虽然余开建与陈先祥、屈坤生未出具书面的结算凭证，但双方在结算过程中均认同总劳务费为1488095.5元，杂项增加劳务费为14862元，共计1502957.5元，已支付1335620元，剩余165957.5元未支付，故对于余开建要求陈先祥、屈坤生支付剩余劳务费165957.5元的诉讼请求，有证据证明，原审法院予以支持。对于余开建主张的逾期利息，因双方既未最终结算，又未在结算过程中明确付款时间，案涉工程没有证据已竣工验收，余开建亦未能充分举证证明其主张的合理性，故原审法院不予支持，余开建可要求陈先祥、屈坤生自立案之日起至实际清偿之日止支付利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于李瑞博、陈先祥、屈坤生辩称的应当扣除余开建未施工部分的款项及施工不规范的罚款，但余开建不予认可，三被告亦未能提供余开建曾对扣款内容及数额达成合意的凭证，相关内容亦未明确约定进合同中，故对于三被告的该辩解意见，证据不足，原审法院不予采纳。对于李瑞博的责任承担问题，因李瑞博系陈先祥、屈坤生雇佣的工作人员，行使的是职务行为，故对于余开建要求李瑞博对应付款项承担连带责任的诉讼请求，原审法院不予支持。对于昊鼎工程公司与昊鼎劳务公司的责任承担问题，因昊鼎工程公司与昊鼎劳务公司均认可双方就案涉工程已结清全部劳务费，昊鼎劳务公司与陈先祥、屈坤生均认可双方就案涉工程已结清全部劳务费，余开建亦未提供相反证据予以反驳，故对于余开建要求其对应付款项承担连带责任的诉讼请求，原审法院亦不予支持。综上依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陈先祥、屈坤生于判决生效后五日内向原告余开建支付工程款165957.5元并支付自2020年3月10日起至实际清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算；被告陈先祥、屈坤生可直接将应履行款项转入原告余开建指定的账户：户名余开建，开户行中国工商银行周口西华支行营业室，账号62×××52；二、驳回原告余开建其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3798元，由被告陈先祥、屈坤生负担3619元，原告余开建负担179元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。本院二审对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据一、二审各方举证、质证和庭审陈述，能够证明李瑞博系陈先祥、屈坤生的雇佣人员和涉案项目工地负责人，代表陈先祥和屈坤生与余开建签订《建筑劳务分承包（二次结构工程）合同》。余开建施工完成后，虽然双方未签订正式书面结算协议，一审中陈先祥、屈坤生对余开建施工工程总劳务费为1488095.5元及杂项增加劳务费为14862元，共计1502957.5元以及已支付1335620元无异议，陈先祥、屈坤生一审提交证据予以证明余开建在施工过程中未按照协议约定施工，以及余开建施工不规范造成的罚款及相应损失应当从施工费用中扣除，但陈先祥未提交余开建施工不规范的相关证据，且其提交的罚款单等相关证据未经余开建签字确认，余开建对此也不予认可，另双方签订的《建筑劳务分承包（二次结构工程）合同》中亦未进行明确约定，原审法院对于其该辩解意见不予采纳正确。原审法院根据审理查明的事实，判决上诉人陈先祥及原审被告屈坤生支付余开建工程款165957.5元及相应利息正确。综上所述，陈先祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7238元，由上诉人陈先祥负担。本判决为终审判决。审判员  邓先理二〇二〇年九月一日书记员  时婉秋