黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)黑01刑抗3号抗诉机关黑龙江省哈尔滨市人民检察院。原审被告人刘鑫，男，汉族，1981年10月9日出生，大专文化，原系哈尔滨东方众合餐饮有限责任公司出纳员，住哈尔滨市道外区。因本案于2018年1月4日被刑事拘留，同年1月19日被逮捕。现在黑龙江省松滨监狱服刑。指定辩护人刘小愚，黑龙江元辰律师事务所律师。黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院审理黑龙江省哈尔滨市道里区人民检察院指控原审被告人刘鑫犯挪用资金罪一案，于2018年11月16日作出（2018）黑0102刑初739号刑事判决，以被告人刘鑫犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年；责令被告人刘鑫于本判决生效后十日内将本案尚未追缴的赃款人民币6714006.76元予以退赔被害单位哈尔滨东某餐饮有限责任公司。判决发生法律效力后，黑龙江省哈尔滨市人民检察院于2019年8月20日按照审判监督程序，以哈检诉审刑抗〔2019〕5号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月7日公开开庭审理了本案。黑龙江省哈尔滨市人民检察院检察员金浩出庭履行职务。原审被告人刘鑫及指定辩护人刘小愚到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2016年12月至2018年1月，被告人刘鑫任哈尔滨东某餐饮有限责任公司（简称东某公司）出纳员期间，利用其负责收支现金的职务便利，将东某公司昆仑分店交付刘鑫的现金1458502.86元及东某公司存入其尾号为6983邮政银行卡内的营业收入5255503.90元用于赌博及支付赌博中借取的高利贷。被告人刘鑫于2018年1月3日到公安机关投案。上述事实，有经过原审庭审质证确认的下列证据证实：1.案件来源及到案经过：2018年1月3日15时许，东方众合公司财务经理宋某带着该公司出纳员刘鑫到哈尔滨市公安局道里分局投案，刘鑫供述其侵占单位500余万元。公安机关于次日立案，并将刘鑫刑事拘留。2.东某公司营业执照：该公司性质为有限责任公司，成立日期为2010年12月1日。3.东某公司财务部情况说明：截止到2018年1月3日，公司资金与账面相差6578565.47元。该公司自2017年1月19日至12月31日没有收到该公司昆仑分店的转款共计5251559元，此款由公司资金主管刘鑫负责向昆仑分店收取后上交至东某公司。4.浦发银行业务凭证：东某公司收入190万元，该账户于2017年9月分4次转入刘鑫个人账户190万元。5.中国建设银行单位结算卡业务凭证：刘鑫分二笔向该公司账户存入320万元和280万元。6.刘鑫银行卡交易明细：银行卡交易情况。7.东某公司出具的在职证明：刘鑫自1999年8月入职该公司任资金主任。8.东某公司出具的出纳员岗位职责：按审核无误的记账凭证收支现金及银行存款。9.黑龙江晨旭会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见：东某公司2017年末至2018年1月共收入销售款23700471.99元，按单位规定货款应记入该企业现金账面，账面体现存入单位账户金额16986465.23元，刘鑫从2017年1月到2017年12月将部分货款存入自己个人邮政储蓄银行卡5255503.90元，经核查前期库存余额1458502.86元，清点时未见前期余额，整体出现差款6714006.76元。刘鑫2016年12月至2018年1月将东某公司货款及现金用于赌博及支付高利贷钱共计6714006.76元。10.证人宋某的证言：其是东某公司财务经理。2018年1月3日中午，刘鑫找其说他挪用了公司500多万元钱，在地下赌场赌博全输了，他想去公安机关自首，其就带着刘鑫来派出所自首了。刘鑫是我们公司的出纳，负责所有资金的收入和支出。我们公司是在建设银行开的户，昆仑分店距离建设银行比较远，所以经公司研究把昆仑分店每日的营业额都打到刘鑫的个人银行卡上，再由刘鑫将昆仑分店每日的营业额转到公司的建设银行账户上。刘鑫就是钻了这个漏洞，昆仑分店给他银行卡打完钱后，刘鑫没有把钱转到公司的账户上，而是自己侵占了这些钱。刘鑫使用的是尾号为1294的中国邮政储蓄银行卡。11.证人郭某（刘鑫邻居）的证言：2017年8月19日，其见到刘鑫，他说赌博输了很多钱。其还和刘鑫一起去看过几次赌博，每次都是刘鑫晚上12点以后给其打电话让其跟着去，一个是在道里区群力小西屯的一个大院，这几次刘鑫都输了大约10万元左右；还有一个在南岗区长江路华南城附近的农村，赌博地点每天都在换，但都是农村小平房，我们去了十二、三次，每次刘鑫都带着现金3万、5万不等，输完后他就向放局的人或者放高利贷的人借钱，他们给的都是现金。这些参赌人员其都不认识，其问过刘鑫钱从哪来的，刘鑫让其别问那么多。12.证人孙某1（东某公司信息主管）的证言：其陪刘鑫一起存取款，主要负责帮刘鑫搬运现金，保证现金的安全。取完钱后，我们直接就把钱放在车上，直接开车到我们公司开户的银行存钱，存钱的时候其和刘鑫把钱拿到银行的窗口，刘鑫在那等着银行柜员点钱，其和孙磊就离开了。13.证人孙某2（东某公司出纳）的证言：刘鑫是我们公司的出纳，负责收付款、对帐和公司职员工资的发放。其陪刘鑫取款主要是帮看着现金的安全。14.证人丁某（东某公司会计）的证言：刘鑫是公司的出纳主管。我们公司只有二个建设银行U盾需要会计复核才能付款，其他的U盾我们会计只负责保管，没有复核的密码，刘鑫知道两个U盾的密码，会计不知道密码。刘鑫2017年9月份转款的时候没有通知其，直接用U盾转的款，他使用U盾不需要通过其。15.被告人刘鑫的供述：其是东某公司出纳员，其在公司干18年了，公司给其交五险一金有十来年了。2017年，其与妻子离婚之后有点消沉，开始有赌博的行为，越玩越深。其收下属单位现金没入账的共计100万左右；其单位浦发银行对公账户上有70万、60万、60万三笔共计190万用于赌博；公司认可的其名下尾号为6983的邮政储蓄卡中用于赌博的有300多万。其是在2016年底2017年初的时候动用公款赌博的，到2018年1月1日这期间其记不清动用过多少次公款了。其以前就赌博，2013年被市公安局五处抓过并行政拘留了。其动用公款主要是从单位给其办理的尾号为6983的邮政储蓄银行上转到网银绑定的尾号为0416的招商银行卡和尾号为0687的建设银行卡上，其主要就是用这两张银行卡给赌局上放高利贷的人和放局的人转钱。对公帐户流水中2017年9月11日每笔30万元的二笔和2017年9月18日70万元的一笔都是其支出，转到其尾号为0687的建设银行卡中了，钱赌博输了。2017年9月29日一笔60万元是其在松北区“大鹏”设的赌局上输的，其当时在这个局上输了80万元。其邮政银行卡和招商银行卡中的钱其也用于赌博了，邮政银行卡里的钱都是东某公司昆仑店的营业收入，里面大部分钱都用于赌博了，其招商银行卡里的钱是从邮政银行卡转来的，然后用于赌博了。2016年12月底左右，其在道外区江畔路煤场附近一个叫“大光”放的局，总计输了100来万；2017年4月5月，其在道外区一个叫“小毕”放的局，输了300多万；其还在一个叫“小力”放的局上输了200多万；在江北南京路附近一个叫“大鹏”放的局，输了80多万。其现在手里没有侵占的公款，其还欠外债。原审法院认为，被告人刘鑫身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金进行非法活动，数额巨大不退还，其行为构成挪用资金罪，应予惩处。被告人刘鑫系自首，可以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人刘鑫犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年；二、责令被告人刘鑫于本判决生效后十日内将本案尚未追缴的赃款人民币6714006.76元予以退赔被害单位哈尔滨东某餐饮有限责任公司。宣判后，刘鑫不上诉，检察机关未提出抗诉。黑龙江省哈尔滨市人民检察院抗诉认为：1.本案从客观方面看是侵占资金。刘鑫在一年的时间内，截留本单位营业收入人民币670余万元。从主观方面看，刘鑫多次截留资金，无一次归还，其占有的故意明确，应当认定职务侵占罪。2.哈尔滨市道里区人民法院对刘鑫判处有期徒刑八年明显不当。挪用资金罪和职务侵占罪法律规定的数额巨大量刑起点不同，两罪的刑期差别很大。再审庭审中，原审被告人刘鑫辩解称自己没有占有资金，当时赌博就想着先挪用一点，以后再还回去。刘鑫辩护人提出的辩护意见：刘鑫利用职务之便，挪用资金巨大，并直接用于赌博，进行非法活动构成挪用资金罪。刘鑫占用资金没有做任何掩饰，公司账上仍然挂账，其赌博准备赢了后归还，仅是挪用暂时占有。原审判决事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确。经再审审理查明，原审被告人刘鑫犯挪用资金罪的事实、证据与原审认定的事实、证据相一致。本院认为，原审被告人刘鑫作为东某公司出纳员，利用职务上的便利，挪用本单位资金进行赌博非法活动，数额巨大不退还，其行为构成挪用资金罪。刘鑫挪用资金的事实，有刘鑫供述、证人证言、司法鉴定及相关书证等证据证实，本案现有证据尚不能证明刘鑫具有将本单位财物占为己有的非法占有目的。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确。原审依据刘鑫挪用资金的数额、自首等情节对其判处刑罚，量刑适当。检察机关提出刘鑫构成职务侵占罪及量刑不当的抗诉意见不能成立。原审被告人刘鑫及其辩护人的辩护意见，应予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第四款、第二百五十六条、《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十四条第二款、第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2018）黑0102刑初739号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长  赵元彬审判员  冯国富审判员  张晓光二〇二〇年九月十七日法官助理杨天骄书记员盛丽那附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第四款人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十四条第二款原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；……