山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2088号上诉人（原审原告）：顾并利，男，1969年3月12日出生，汉族，住山东省威海市文登经济开发区。委托诉讼代理人：杨春燕，威海文登小观法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：高桂生，男，1964年7月13日出生，汉族，住吉林省九台市。委托诉讼代理人：于丽静，山东鲁文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣成市诚安基础工程有限公司，住所地山东省荣成市崖头街道办事处大泊子村。法定代表人：彭俊洲，总经理。委托诉讼代理人：曲成忠，山东中立达（荣成）律师事务所律师。上诉人顾并利因与被上诉人高桂生、荣成市诚安基础工程有限公司（以下简称“诚安公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾并利上诉请求：1.依法改判高桂生按70%赔偿顾并利的损失；2.高桂生按每天300元赔偿顾并利误工费；3.高桂生赔偿顾并利护理费17163.54元、精神抚慰金2000元，交通费1000元；4.诚安公司对顾并利的损失承担连带赔偿责任。事实和理由：1.顾并利在事故发生时并未饮酒，虽然顾并利病例载明“酒龄10年，平均每天饮酒250毫升”，但并不能以此就认定顾并利事发当天中午饮酒，且高桂生提供的两个证人仍在高桂生处干活，与高桂生存有利害关系，其证言不应采信。顾并利对事故发生并无过错，作为雇主的高桂生应承担主要赔偿责任，一审判令高桂生赔偿顾并利50%的损失有失公平，故要求高桂生按70%承担赔偿责任；2.顾并利之伤经鉴定误工时间为5个月，而高桂生认可顾并利日工资为300元，顾并利的误工费应按照每日300元进行计算，一审判决酌定以高桂生自认的月均3000元为准给予赔偿明显不当；3.顾并利伤后住院期间，高桂生仅安排他人进行了6天的陪护，而非19天，高桂生及其证人证言均虚假，故高桂生应赔偿顾并利护理费17163.54元；4.顾并利构成九级伤残，高桂生应赔偿精神抚慰金2000元，一审酌定高桂生赔偿顾并利精神抚慰金1000元不当；5.诚安公司将工程发包给不具有建设资质的高桂生，诚安公司存在过错，应与高桂生共同承担连带赔偿责任。高桂生辩称，1.两名证人事发当日与顾并利一起在工地从事木工工作，知晓事发经过，一审法院已告知证人出庭作证的法律后果，两位证人亦签署了作证保证书，证言可以相互印证，一审法院采纳其证言并无不当。顾并利饮酒后进入工地作业，存在过错，一审法院认定顾并利自身承担50%的责任并无不当。顾并利自述并未饮酒，但又要求高桂生按照70%赔偿其损失而非按照100%的比例赔偿，其主张自相矛盾，可以从侧面证实其事发之前饮酒的事实；2.受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，顾并利未举证证实其误工损失，一审法院按照高桂生的自认以月工资3000元计算顾并利的误工费并无不当；4.高桂生为顾并利雇佣护理人员提供护理的时间，护理人员已经出庭作证，证人证言与高桂生与顾并利代理人的通话录音吻合，护理人员亦提供了高桂生支付护理费的相关证据，可以证实高桂生雇佣护理人员护理顾并利19天。一审法院并未按照护理人员实际工资每日200元扣除护理费，而是按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入的标准计算护理费并予以扣除，未判令顾并利将高桂生垫付的相关费用返还50%的差额，已经最大限额的保障了顾并利的利益；5.《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，受害人对受害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。一审法院根据双方当事人的过错程度以及顾并利的受伤情况酌定高桂生向顾并利支付精神损害抚慰金1000元并无不当；6.交通费应根据受害人及必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，顾并利并未提交证据证实其实际支出的交通费的数额，应承担举证不能的法律后果。诚安公司辩称，诚安公司并不是将案涉工程的木工工程分包给高桂生，高桂生从事的仅为一部分木工工作，不需要相关的承包资质，一审判决正确，请求予以维持。顾并利向一审法院起诉请求：1.判令高桂生及诚安公司赔偿顾并利各项损失合计348766.46元（医疗费66300元，住院伙食补助费10300元，护理费28822元，误工费54000元，伤残赔偿金174015.6元，被抚养人生活费10001.86元，精神损害抚慰金2000元，交通费1000元，复印费47元）；2、判令高桂生及诚安公司支付工资20000元。庭审中，顾并利将诉讼请求变更为请求判令高桂生及诚安公司赔偿顾并利各项损失合计407918.6元（医疗费66300元，住院伙食补助费10300元，护理费30856元，误工费54000元，伤残赔偿金186247.6元，被抚养人生活费54888元，精神损害抚慰金2000元，交通费1000元，复印费47元）。一审法院认定事实：高桂生雇佣顾并利从事木工工作。2019年6月10日，顾并利工作期间不慎掉入水池受伤，受伤后送至山东省文登整骨医院住院治疗103天，共花销医疗费72255.75元。顾并利称，其自己支出医疗费66300元，剩余部分由高桂生垫付。高桂生辩称其垫付医疗费11000元，但未提供证据证实；高桂生同时辩称顾并利支出的医疗费中有与本次事故无关的费用，申请对顾并利医疗费的合理性进行鉴定。顾并利于诉前自行委托威海恒源司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理人数及护理时间进行了司法鉴定。该鉴定所出具的鉴定报告的鉴定意见为：1、被鉴定人顾并利腰部损伤符合九级伤残，骨盆骨折符合十级伤残。2、被鉴定人顾并利伤后误工时间180日，伤后住院期间需2人护理，出院后需1人护理60日。高桂生称，该鉴定报告系顾并利单方委托出具，对其真实性不予认可，申请对顾并利的伤残等级、误工时间、护理人数及护理时间重新进行司法鉴定。一审法院依法委托威海鉴通司法鉴定所进行了鉴定，该所出具的威鉴通[2020]临鉴字第48号司法鉴定意见：1、顾并利的损伤腰椎多发骨折构成九级伤残。2、其误工时间为5个月。3、其住院骨牵引期间（51天）需要2人陪护，其住院后期（52天）需要1人陪护。4、其住院费用中除“甲状腺及颈部淋巴结浅表器官彩照”、“颈部血管彩超”、“室壁运动分析”、“心脏彩超”外，其他医疗费合理。以上不合理医疗费金额为922.00元。双方当事人对鉴定报告的真实性均无异议。但顾并利称，其住院期间的各项治疗均是按照医嘱进行；伤残评定存在漏项；且没有考虑到伤者出院后的护理依赖情况，故对鉴定结论不予认可。高桂生称，顾并利住院初期由其雇佣人员进行护理，后期由顾并利的前妻进行护理，护理人数一直为一人，因此应按照一人计算护理费。高桂生称，顾并利于事发当天中午午饭时饮酒，下午酒后作业，其自身未尽到安全注意义务，对事故的发生应承担一定的责任；顾并利提供的住院病历中明确载明“酒龄10年，平均每天饮酒250毫升”，出院诊断中也载明有酒精戒断综合症，可以证实顾并利有长期酒精依赖性。为证实上述主张，高桂生申请证人赵某、康某出庭。证人赵某、康某与顾并利系工友，均受雇于高桂生，事发当天在同一工地干活。二证人均称，事发当天顾并利未与众人一起吃午饭；顾并利掉到水池中被救上来的时候满身酒气；每次上工前高桂生都会叮嘱大家上班期间不准喝酒；顾并利并不是每天都出工。顾并利称入院病历的记载仅是对自身情况的真实陈述，酒龄10年并不代表事发当天就一定喝酒了；二证人与高桂生之间存在利害关系，且事发当天中午并未一起吃饭、也并未看到顾并利喝酒，因此对证人证言不予认可。顾并利称，其受雇于高桂生，日工资为300元，要求按照该标准计算误工费。高桂生称，顾并利的日工资确为300元，但顾并利一个月中至少有半个月是不上班的，其受伤前的月平均工资最多为3000元。顾并利称其工资都是以现金的方式发放，无证据证实其受伤前三个月的工资收入情况。顾并利称，其住院期间由其哥哥顾炳松、妹妹丛美玲护理，要求根据2019年山东省城镇居民人均可支配收入为计算护理费。高桂生称，顾并利住院后高桂生即安排护工对顾并利进行护理，先后雇佣两人，护理天数共计24天，该24天的护理费用已由高桂生支付给护理人员。为证实自己的主张，高桂生申请证人张某出庭。证人张某称，其受雇于高桂生于2019年6月16日至7月4日在山东省文登整骨医院照顾住院的顾并利，护理费为200元/天，护理结束后，高桂生支付了3800元的护理费；证人同时称，顾并利在住院期间曾接受戒酒治疗，顾并利告知证人在此之前，高桂生另外安排其他人对其进行护理了一段时间。顾并利称，证人与高桂生之间存在利害关系，其所作陈述为虚假陈述；且顾并利的委托诉讼代理人曾于2019年7月4日与高桂生通电话，高桂生在通话过程中明确表示“找不着（护理人员），人家受不了不干了”，可见证人并没有实际对顾并利进行护理。高桂生称，证人只是受雇于高桂生照顾顾并利，其与高桂生之间并不存在利害关系；顾并利在第一次庭审中自认高桂生雇佣的护理人员对顾并利护理了六天，根据证人的陈述，顾并利住院前六天的时间高桂生是另外找人照顾顾并利的。顾并利称，其母亲方彩礼（1939年3月14日出生）共生育六个子女顾炳玲、顾炳松、顾并芬、顾并利、丛美兰及丛美玲（同母异父）；其与前妻生育一个儿子顾丛林（2004年9月19日出生）。其因本次伤情构成伤残，要求按照2019年山东省城镇居民人均消费性支出为计算被抚（扶）养人生活费。高桂生称，顾并利仅提供了方彩礼及顾丛林的户口本及身份证，但未提供证据证实方彩礼、顾丛林与顾并利之间的亲生子女关系或存在有抚养关系的继子女关系，无法证实该二人确系顾并利的抚（扶）养人。顾并利交通费1000元，提供了其自行至荣成市进行鉴定时支出的出租车费用单据（金额为315元），再未提供其他证据证实交通费的支出情况。高桂生称，顾并利提供的出租车票据并非其就医或转院治疗而产生的交通费，不符合法律规定的交通费的范畴，不同意负担该部分费用。顾并利主张精神损害抚慰金2000元，高桂生及诚安公司均不同意赔偿。另查，顾并利为本次诉讼，至山东省文登整骨医院复印病历，支出病历复印费47元。再查，诚安公司将本次事故发生地所在项目施工中的部分木工活交由高桂生进行施工，高桂生承揽了该部分工作后雇佣包括顾并利在内的工人进行施工。诚安公司与高桂生之间未签订书面合同。一审法院认为，证人赵某、康某均系与顾并利一起工作的工友，且事发当天也在现场出工，其二人所做的陈述应当是对客观情况的真实反映，对该二证人的证言予以采信。证人张某所做的陈述，与高桂生在同顾并利代理人通话过程中陈述的内容基本吻合，且证人现场指认了经常去探望顾并利的亲属、明确了该亲属的身份，同时也提供了高桂生支付护工费的相关证据，故对证人张某的证言，一审法院亦予采信。顾并利于诉前自行委托做出的鉴定鉴定结论，因高桂生不予认可，且高桂生提出了重新鉴定的申请，故关于误工、护理及治疗费用的合理性，应以威鉴通[2020]临鉴字第48号司法鉴定意见书的鉴定意见为准。根据庭审查明的情况，一审法院认为本案的争议焦点为顾并利因本次伤情导致的各项损失的具体数额以及高桂生、诚安公司应当如何承担赔偿责任。关于医疗费，虽然顾并利未提供医疗费发票，但其提供的住院费用清单明细可以证实其住院期间的医疗费支出情况，且顾并利对不能提供医疗费发票做出了合理的解释，因此顾并利住院期间支出的医疗费数额，一审法院认定为72255.75元，扣除与本次伤情无关的治疗费用922元，顾并利因本次伤情共计花销医疗费71333.75元。其中顾并利自行支出66300元，高桂生垫付5033.75元。虽然高桂生辩称其垫付的医疗费数额为11000元，但因其未提供证据证实，故对高桂生的该项抗辩意见，一审法院不予采信。关于住院伙食补助费，顾并利因伤住院治疗103天，根据相关规定，其住院伙食补助费的数额应为10300元（103天×100元/天）。关于残疾赔偿金，根据鉴定结论，按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入的标准计算，数额为169316元（42329元/年×20年×20%）。关于误工费，虽然高桂生认可顾并利的日工资标准为300元，但其辩称顾并利并非每天都上班工作，且证人赵某、康某的证言也证实了高桂生的主张，因此，顾并利的误工费计算标准，一审法院酌定以高桂生自认的月均3000元为准。根据鉴定结论，顾并利因本次伤情误工五个月，即误工费为15000元（3000元/月×5个月）。关于护理费，因高桂生未提供证据证实除张某外其还雇佣其他人员对顾并利进行了护理，故一审法院仅采信张某对顾并利进行护理的19天。高桂生向张某支付护理费的标准高于顾并利主张的护理费计算标准，出于保护伤者的角度考虑，高出的部分由高桂生自行负担。根据鉴定结论，按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入的标准计算，扣除张某护理的时间后，护理费的数额为15655.93元（42329元/年÷365天×51天×2人+42329元/年÷365天×52天-42329元/年÷365天×19天）。关于被扶养人生活费，高桂生的母亲方彩礼及儿子顾丛林均符合被扶养人的标准，按照2019年山东省城镇居民人均消费性支出的标准计算，被扶养人方彩礼的扶养费为4455.17元（26731元/年×5年×20%÷6人），被抚养人顾丛林的抚养费为8019.3元（26731元/年×3年×20%÷2人）。关于复印费，以收据载明金额为准，即47元。综上，各项费用合计294127.15元。根据证人的陈述，顾并利酒后进入施工现场，其自身对事故的发生存在较严重的过错；高桂生作为雇主，未尽到其应尽的提示及管理义务。一审法院酌定，高桂生对顾并利的上述损失承担50%的赔偿责任，即147063.58元，扣除其垫付的医疗费5033.75元，仍应继续赔偿顾并利142029.83元。关于精神损害抚慰金，高桂生因本次受伤构成九级伤残，考虑其正值壮年，一审法院酌定高桂平赔偿其精神损害抚慰金1000元。关于交通费及鉴定费，顾并利提供的交通费发票并非因住院治疗或复诊、转院而发生的费用，而是其前往鉴定机构产生的费用，因顾并利自行委托得出的鉴定结论未予采信，故该笔交通费及该次鉴定费由顾并利自行负担。高桂生预缴的鉴定费2860元，由高桂生及顾并利各负担1430元。关于诚安公司是否应当承担赔偿责任，顾并利未提供证据证实其与诚安公司之间存在劳动关系或劳务关系，且庭审中高桂生明确表示系其雇佣顾并利从事木工工作，因此顾并利主张要求诚安公司承担赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条规定，判决：一、高桂生赔偿顾并利医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、复印费合计142029.83元，赔偿顾并利精神损害抚慰金1000元，以上共计143029.83元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回顾并利的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3146元，由顾并利与高桂生各负担1573元。高桂生预交的鉴定费2860元，由高桂生与顾并利各负担1430元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。顾并利提交文登经济开发区林家泊社区居民委员会提交的证明一份，拟证实顾并利在1990年至今常年在威海境内从事木工工作，其误工费应当按照每天300元计算。经质证，高桂生对证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议，顾并利并非常年从事木工工作，每月仅工作十几天，月工资约为3000元。诚安公司对证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议，文登经济开发区林家泊社区居民委员会并非顾并利的用工单位，并不清楚顾并利的劳动报酬及工作性质，不能作为顾并利误工费的计算依据。诚安公司提交威海高宾建筑劳务有限公司营业执照，显示威海高宾建筑劳务有限公司成立于2019年6月27日，法定代表人为高桂生，经营范围包括建筑工程承包施工。另查，本案事故发生时间为2019年6月10日，系在威海高宾建筑劳务有限公司成立之前。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。高桂生雇佣顾并利为其承接的工程工作，其与顾并利之间已形成了雇佣关系，高桂生作为雇主，理应对顾并利在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。本案中，证人赵某、康某虽称顾并利事故发生时满身酒气，但均表示未与顾并利一起吃午饭，无法证实顾并利是否是在事故发生前喝酒，而顾并利住院病历中关于酒龄及酒精戒断综合症的记载仅是在治疗前对顾并利生活习惯及相应病史的必要询问，未对顾并利事故发生时是否饮酒进行记载，故现有证据无法证实顾并利在事故发生前存在饮酒事实。即使顾并利在事故发生前存在饮酒事实，该饮酒事实亦不能免除高桂生作为雇主所负有的提供安全施工条件及进行安全监督管理的义务,顾并利对事故的发生不存在主观故意及重大过失，结合本次事故发生原因及双方过错程度，本院认为高桂生对顾并利的损失承担70%的责任为宜，一审酌定高桂生、顾并利对事故发生各自承担50%的责任不妥，本院予以纠正。关于误工费问题，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，以实际减少的收入计算。顾并利在事故发生时从事木工行业，在高桂生及顾并利均未提交证据证实顾并利实际收入的情况下，其误工费可按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入的标准计算，具体数额为17637元（42329元/年÷12×5）。关于护理费的垫付问题，护理人员张某证实其在顾并利住院期间护理19天，顾并利对此虽有异议，但未提交反驳证据，一审按照城镇居民可支配收入计算张某的护理费用，而未按照张某陈述的300元/日计算，并无不当本院予以维持。据此，高桂生已垫付的护理费用为2203元（42329元/年÷365天×19天），该部分费用应在高桂生应支付的费用中予以扣除。综上，顾并利的合理损失为医疗费71333.75元、住院伙食补助费10300元、残疾赔偿金169316元、误工费17637元、护理费17859元、被扶养人生活费12474.47元，复印费47元，以上各项费用共计298967.22元，高桂生承担70%的赔偿责任，即209277.05元，扣除其垫付的医疗费5033.75元、护理费2203元，高桂生仍应继续赔偿顾并利202040.3元。关于精神损害抚慰金，综合考虑顾并利的伤残程度及过错程度，一审法院酌定高桂生赔偿顾并利精神损害抚慰金1000元并无不当，本院予以维持。关于交通费，顾并利未提交证据证实其在住院及康复期间有交通支出，故对该主张本院不予支持。另，诚安公司承包工程中的污水池模板搭建工程应属污水池处理工程的一部分，应由具有国家规定资质等级的施工单位组织进行施工，而高桂生作为个人，在事故发生时不具备任何资质，也不具备安全生产的作业条件，诚安公司将该工程交由高桂生施工，存在过错，其应对顾并利的损害承担连带赔偿责任。综上所述，顾并利的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销威海市文登区人民法院（2020)鲁1003民初1241号民事判决；二、高桂生自本判决生效之日起十日内赔偿顾并利医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、复印费合计202040.3元，赔偿顾并利精神损害抚慰金1000元，以上共计203040.3元，荣成市诚安基础工程有限公司对高桂生的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回顾并利的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3146元，由顾并利负担1580元，高桂生、荣成市诚安基础工程有限公司负担1566元，高桂生预交的鉴定费2860元，由顾并利负担858元，高桂生、荣成市诚安基础工程有限公司负担2002元；二审案件受理费6292元，由顾并利负担1732元，高桂生、荣成市诚安基础工程有限公司负担4560元。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  蒋 涛审判员  张丽萍二〇二〇年九月一日法官助理孟佳宁书记员丁真真