安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终2039号 上诉人（原审被告）：王素华，男，汉族，1970年12月12日出生，住安徽省砀山县。 被上诉人（原审原告）：朱徐文，男，汉族，1985年4月7日出生，住安徽省宣城市宣州区。 被上诉人（原审原告）：周圣兵，男，汉族，1974年1月2日出生，住安徽省巢湖市。 上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋竹，安徽正新律师事务所律师。 原审被告：安徽建源建筑有限公司，住所地安徽省砀山县砀城镇健康路197号，统一社会信用代码91341321152421648K。 法定代表人：许建设，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯凤林，男，该公司副经理。 上诉人王素华因与被上诉人朱徐文、周圣兵，原审被告安徽建源建筑有限公司（以下简称安徽建源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2019）皖1321民初2965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王素华上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回朱徐文、周圣兵的诉讼请求。事实和理由：一、关于1-1号楼。1、外墙：朱徐文只做了北面一面墙，南面和东、西面由汪玉林施工完成，施工劳务班组杨震可以证明、汪玉林的管理和技术人员亦均可证明。2、一审将面积计算为17053平米错误，实际是16611平米，相应价款计算错误。内墙：朱徐文买了三面的腻子进行了施工，之后工、料均由汪玉林完成，且汪玉林经过劳动稽查部门发放了朱徐文腻子施工的劳务费用，不能再计算给朱徐文；在合同价约定中，腻子部分约为3元每平米，杨震施工腻子的劳务费己由杨震直接（通过汪玉林）结算，再算给朱徐文是错误。二、案涉工程至今都未完工，更没有竣工验收，也没有朱徐文、周圣兵称的交付使用，不具备个人施工（无效合同）付款的条件。补充理由：1、2015年与汪玉林签总施工协议，有汪玉林签订的合同证明；2、由汪玉林购买的原材料，他承包的项目还有劳务费，剩余的款都已经结清。 朱徐文、周圣兵辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，王素华的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求二审法院驳回王素华的上诉请求。1、1号楼外墙施工全部是由朱徐文、周圣兵承包施工完成，不存在由汪玉林施工完成的情形。三方签订的结算协议、承包协议可以证明。王素华认为一审将外墙面积计算错误不属实，一审认定外墙面积17053平方米，是根据双方2018年4月29日结算协议记载的数据，一审认定外墙面积没有错误。王素华认为内墙朱徐文、周圣兵只施工了部分工程不属实，内墙的所有的施工均是由朱徐文、周圣兵组织人员施工，不存在由汪玉林购买材料和组织施工的情形。王素华认为案涉工程至今未完工，且没有竣工验收，也没有实际交付使用不属实，在一审庭审过程中，王素华明确承认案涉工程已经全部完工，只不过是有一部分没有竣工备案。请求驳回王素华的上诉请求。 安徽建源公司述称，请求撤销一审判决，朱徐文、周圣兵没有施工完毕。 朱徐文、周圣兵向一审法院起诉请求：1.判令王素华、安徽建源公司立即给付所欠工程款340万元，并承担1-1＃楼170万元自2018年4月29日以银行同期贷款利率到付清欠款时止的利息（该170万元计算至诉讼之日起为119000元）、1-6＃楼170万元自诉讼之日起按银行同期贷款利率到付清欠款时止的利息，以上合计3519000元；2.诉讼费用由王素华、安徽建源公司承担。 一审法院认定事实：2017年5月22日，王素华（甲方）与朱徐文、周圣兵（乙方）签订《协议书》，内容：一、经双方共同协商，达成以下合作协议。1、由乙方全资垫资承建金利桂花小镇1-6＃楼二次结构以后附属工程，及1-1＃楼外墙保温及真石漆工程。1-1＃楼外墙保温及真石漆按图纸设计要求保质保量，单价按所做实际面积100元/平方米计算。2、1-6＃楼主体结构以下工程，钢筋包工包料10元/平方米计算，打地坪13元/平方米，包工包料按实际结算。内墙油漆9元/平方米，包工包料按实际结算。瓦工包工包料，包一切砌砖、内外墙粉刷等180元/平方米。木工15元/平方米，包工包料（不做，甲方可安排原班组做）。3、以上工种除甲方负责屋面防水、厨房及卫生间防水、门窗、电梯、护栏、水电外，一切由乙方以上工种包括至甲方工程竣工验收。二、结账方式。经金利置业公司同意签字认可，由金利置业桂花小镇1-1＃、1-6＃楼整层的房屋，按工程进度折抵给乙方作为保证工程款。如政府安置后，房款按进度拨付给乙方。如出售，资金作为工程款专用。工程竣工验收后一个月结算，如乙方全部要房子，可按实际销售价9.5折计算。3、如乙方中途因资金问题停工造成的一切损失，由乙方全部负责并承担给甲方造成的损失。4、开工时间，端午节后开工。5、所有外架、设备、人工电梯、机械费用由乙方负责，甲方承担1元/平方米费用。三、双方签字生效，由徐总事后签订合同，预付定金10000元，进场后10天退回。王素华在该合同下方‘甲方落款处’签了名字，朱徐文、周圣兵在该合同下方‘乙方落款处’分别签了名字。协议签订后，1-1＃楼外墙保温工程由章节龙班组进行施工，外墙（多彩漆、真石漆）、内墙（顶棚、电梯间、楼梯间、机房）由杨震油漆班组施工。 2018年4月13日，章节龙经与涉案工程的技术人员梁先健确认：1-1＃楼外墙保温材料工程量计12630平方米（南立面4097.4㎡、北立面6171.7㎡、东立面575.2㎡、西立面613.4㎡、地下室129.8㎡、炮楼1042.5㎡），同时备注：‘以上合计12630平方米为1-1＃楼外墙保温的全部工程量，截止2018年4月13日章节龙外保温施工班组还有部分没有完成，因部分暂不具备施工条件，我方与章节龙沟通商定，等具备条件时，我方通知章节龙，章节龙及时安排施工完成。如章节龙不能及时安排人员施工，我方有权安排其他施工队施工完成，所发生费用由章节龙承担，从章节龙劳务款中扣除。外保温施工质量必须达到竣工验收的合格标准后办理结算’。朱徐文在该外墙保温材料工程量确认单下方签字“同意按甲方认可平方面积计算，同意甲方按合同单价21元/平方米代为支付”。 2018年4月29日，杨震经与涉案工程的技术人员梁先健确认，1-1＃楼油漆工程量：外墙17053㎡（1、多彩漆667㎡，2、真石漆16386㎡〈墙面15179.3㎡、女儿墙背面765㎡、落水管441.7㎡〉）、内墙18241㎡（室内顶棚12397㎡、电梯间楼梯间机房5844㎡）。同时备注‘以上为油漆全部工程量，截止2018年4月29日杨震油漆施工班组还有部分没有完成，因部分暂不具备施工条件，我方与杨震沟通商定，等具备条件时，我方通知杨震，杨震及时安排施工完成。如杨震不能及时安排人员施工，我方有权安排其他施工队施工完成，所发生费用由杨震承担，从杨震劳务款中扣除。油漆施工质量必须达到竣工验收合格标准后办理结算’。朱徐文在该确认单上签字‘同意，含附本’。 2019年1月24日，朱徐文出具书面承诺：“梨都风景1-1＃楼油漆工程，附：真石漆单价18元/平方米、内墙油漆单价5.8元/平方米、内墙公共部位油漆单价7.5元/平方米。同意甲方（王素华）认可平方面积计算，同意甲方按合同价代为支付”。2019年7月10日，杨震（外墙漆施工班组）、梁先健按照前述朱徐文的承诺，双方经最终结算确认1-1＃楼外墙漆清包工工程价款：一、外墙16611.3㎡，1、多彩漆667㎡×30元＝20010元，2、真石漆15944.3㎡，①墙面15179.3㎡×18元＝273227.4元、②女儿墙765㎡×18元＝13770元，外墙合计价值：20010元＋273227.4元＋13770＝307007元；二、内墙18241㎡,1、室内顶棚12397㎡×5.8元＝71902.6元，2、电梯间、楼梯间、机房5844㎡×7.5元＝43830元，3、踢脚线1500元。内墙合计价值：71902.6＋43830＋1500＝117232.6元。总计：307007＋117233＝424240元。结算后，梁先健、杨震确认（尚未给付的）余款为13957元。后经核实，杨震认可该笔余款13957元已由王素华一方付清。章节龙（外墙保温）施工班组的（清包工）工程价款，当事人未进行最终的结算。王素华辩称已与章节龙进行了商品房抵付结清了清包工劳务费用，但未提交相关有效证据。 涉案1-6＃楼的二次结构（墙体砌筑）由朱徐文组织施工，后因资金不足中途停止施工，农民工的工资等没有支付，农民工到砀山县劳动局劳动监察大队上访。2017年11月30日，经砀山县劳动保障监察大队主持调解，（甲方）朱徐文的委托代理人童桂生、张文书、张书春与（乙方）民工代表蔡定朝、丁安平、蔡发学、蔡定艳、蔡定虎、蔡定军经协商达成协议：1、班组未到工程节点，资金困难，朱徐文个人拿出11000元支付给蔡定朝、丁安平等11人；2、甲乙双方没有任何争议的情况下，不再到劳动局和相关部门上访，与建筑公司和开发企业没有任何关系；3、甲方将在2017年12月8日10点将所剩余以上11人的工资打入人力资源和社会保障局建筑领钱账户，如到期未支付我（甲方）将承担一切法律责任，按法律规定支付工人50﹪赔偿金；4、如朱徐文未执行以上条款，由工程负责人王素华、侯桂海（王素华的项目经理）担保。侯桂海签字“经双方同意，甲方如不支付，有王素华承担以上工人工资95700元”，同意担保。之后，朱徐文未及时给付前述款项，王素华于2017年12月8日将前述95700元支付至砀山县劳动保障监察大队转支付给了前述工人工资。朱徐文、周圣兵因资金问题停止施工后至今尚未能再继续进行施工，涉案1-6＃楼的二次结构由朱徐文施工的部分，双方未进行结算。诉讼过程中，一审法院应朱徐文、周圣兵的申请委托安徽德恒工程造价咨询有限公司对涉案1-6＃楼朱徐文、周圣兵已施工的（二次结构）部分进行工程造价司法审计，因朱徐文、周圣兵未能交纳鉴定费用，安徽德恒工程造价咨询有限公司终止司法审计。 朱徐文、周圣兵无涉案工程的相应施工资质；朱徐文、周圣兵同意外墙真石漆按照55元/平方米、外墙保温按照45元/平方米结算涉案工程价款；王素华用梨都风景小区9＃楼3单元6层610室抵付章节龙（外墙保温施工班组）涉案（清包工）工程款，虽王素华与章节龙签订了商品房买卖合同（预售），但未进行登记备案，章节龙否认王素华实际交付了该抵偿房屋。王素华主张涉案1-1＃楼内外墙（真石漆、腻子）粉刷工程的原材料系其购买，朱徐文否认，王素华提交的相关证据不足以证实其主张成立，不予认定。案外人汪玉林、杨震于庭后向法庭陈述涉案1-1＃楼内外墙（前墙及山墙的真石漆，内墙第二遍腻子）部分真石漆、腻子的建筑材料系汪玉林所购买，朱徐文否认，王素华亦未提交其他相关有效证据。诉讼过程中，朱徐文、周圣兵自愿撤回了要求王素华、安徽建源公司给付1-6＃楼工程款部分的诉讼请求。2020年1月23日，朱徐文预借王素华23500元，并约定该笔款项从涉案工程款中（结算时）予以扣除。上述案件事实，有协议书、梨都风景1-1＃楼外墙保温粉刷工程量、梨都风景1-1＃楼油工工程量及油工杨震队结算单、调解协议及协议书、收条，及当事人、委托诉讼代理人的陈述等证据在案佐证。 一审法院认为，王素华与朱徐文、周圣兵均无涉案工程的相应施工资质，双方签订的涉案工程转包协议违反了相关法律规定，协议无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。诉讼过程中，朱徐文、周圣兵撤回了要求王素华、安徽建源公司给付1-6＃楼工程款部分的诉讼请求，朱徐文、周圣兵自愿撤回前述部分诉讼请求的行为系对自己民事权益及诉讼权利的处分，不违反法律规定，予以准许（不再另行制作裁定书），对朱徐文、周圣兵主张给付1-6＃楼工程款的诉讼请求，本案不再审理，朱徐文、周圣兵可案外另行主张。关于涉案1-1＃楼外墙保温及外墙（粉刷）漆工程价款的问题，该部分工程的施工合同系朱徐文、周圣兵与王素华签订，朱徐文、周圣兵组织施工完毕后与转包人王素华的涉案工程技术人员梁先健进行的工程量的确认，王素华认可并且同意支付，视为与王素华进行了涉案1-1＃楼工程量的确认，该部分工程的工程款项应当参照合同单价结算，由王素华负担。安徽建源公司并非合同的相对方，不应承担给付工程款项的义务，朱徐文、周圣兵要求安徽建源公司承担该部分工程款项的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。一、外墙保温施工部分的工程款项问题。1-1＃楼外墙保温施工面积（工程量）经梁先健、章节龙结算确认为12630平方米，朱徐文、周圣兵认可，予以确认。该外墙保温部分的工程价款，参照合同单价及朱徐文认可的价格以45元/平方米计算，即：12630㎡×45元/㎡＝568350元；该部分工程由章节龙清包工施工，朱徐文同意王素华按照21元/平方米代付章节龙工程款，王素华在该范围内代付的款项应从该项工程总价款中扣除。王素华虽与章节龙协商用前述9＃楼3单元6层610室抵付给章节龙286914元清包工款项并签订了商品房买卖合同（预售），但因双方未进行登记备案，且章节龙否认王素华实际交付了该抵偿房屋，因此，应视为该抵偿行为未实际履行，不发生抵偿的效力。章节龙施工过程中已借支（领取）的16000元，应予扣除，扣除后，王素华应支付给朱徐文、周圣兵该项外墙保温工程款项552350元（568350元－16000元）；二、1-1＃楼的外墙真石漆部分工程款问题。朱徐文认可梁先健与杨震于2018年4月29日确认的工程量：外墙（面积）17053㎡（多彩漆667㎡＋真石漆16386㎡）；内墙18241㎡。2019年7月10日梁先健与杨震进行的结算，根据朱徐文与王素华签订的涉案工程合同价款“1-1＃楼外墙保温及真石漆单价按所做实际面积100元/平方米计算”及当事人的陈述分析，杨震与梁先健的该结算应系对其实际施工面积以及清包工价款的结算。杨震与梁先健经结算已经领取的该部分工程（清包工）款项朱徐文亦认可，应从该项工程款中予以扣除。因此该外墙真石漆部分工程价款，参照合同单价及朱徐文认可的价格55元/平方米计算，即：937915元（17053㎡×55元/㎡）；内墙粉刷部分工程款，参照合同约定单价9元/平方米计算为164169元（18241㎡×9元/㎡）。涉案墙体粉刷部分工程款项合计应为1102084元（937915元＋164169元）。2019年7月10日杨震与梁先健进行的最终结算，确认外墙漆清包工工程款424240元，尚未领取的余款13975元。后经杨震确认余款已领取，视为杨震全部领取了该部分款项424240元，应予扣除。扣除后，王素华仍应下欠该部分工程款677844元（1102084元－424240元）。综上，王素华仍下欠朱徐文、周圣兵1-1＃楼的外墙保温及真石漆、内墙粉刷施工工程款合计为1206694元（552350元＋677844元－﹤2020年1月23日预借﹥23500元）。王素华已支付的前述1-6＃楼的部分工程款项，应在该1-6＃楼结算时予以扣除，本案不予在1-1＃楼工程款项中扣除；王素华的前述抗辩意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于案外人汪玉林、杨震于庭后向法庭陈述涉案1-1＃楼内外墙（前墙及山墙真石漆，内墙第二遍腻子）部分真石漆、腻子的建筑材料系汪玉林所购买要求主张权利的问题。审理认为，汪玉林、杨震的该陈述系发生在法庭庭审辩论终结后，且朱徐文否认，另，涉案1-1＃楼外墙保温及真石漆内外墙粉刷系朱徐文、周圣兵与王素华签订的施工合同，并由朱徐文组织工人进行了实际施工，汪玉林亦非涉案合同的相对方，其主张不予合并审理，汪玉林可另案主张。关于朱徐文、周圣兵要求给付逾期付款利息的问题，因涉案协议无效，当事人对涉案工程价款未进行结算，朱徐文、周圣兵要求王素华自2018年4月29日按照银行贷款利率计付利息的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持；该部分逾期付款利息，以朱徐文、周圣兵要求王素华给付款项即提起诉讼之日（2019年7月2日）起按照同期中国人民银行公布的同类贷款利率计付逾期付款利息为宜，至付清款之日止。朱徐文、周圣兵的其余诉讼请求，缺乏相关事实和法律依据，不予支持。王素华的前述抗辩意见，缺乏相关事实和法律依据，不予采纳。一审依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、王素华于判决生效后二十日内给付朱徐文、周圣兵（涉案1-1＃楼外墙保温及真石漆内外墙粉刷）工程款1206694元及逾期付款的利息（自2019年7月2日起按照同期中国人民银行公布的同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的逾期付款利息以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR给付计算至付清款之日止）；二、驳回朱徐文、周圣兵的其余诉讼请求。一审案件受理费22600元，由王素华负担16600元，由朱徐文和周圣兵负担6000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王素华提供证据1，建筑工程内部承包协议书一份（复印件），证明1-1＃楼所有的施工均由汪玉林来承建；证据2原材料物流单（复印件）、发票（复印件）、汇款单（复印件）、厂家出具的证明（原件），证明后期的材料由汪玉林购买；证据3，结算单（原件），证明面积错误，实际上结算单在2019年7月10日交的；证据4，汇款银行流水，证明2018年4月13日，给杨震汇款13950元，与杨震已经结清；证据5，朱徐文书写的代扣工人工资由王素华支付的书面材料（复印件）、杨震申请书、敖仕胜的证明，证明朱徐文施工期间逃跑，后期由杨震施工；证据6，照片一组，证明工程未竣工验收。朱徐文、周圣兵质证意见：对证据1真实性、关联性及证明目的均不认可，该协议是否是王素华与汪玉林签订朱徐文、周圣兵不知情，签订时间是2015年3月19日，在与朱徐文、周圣兵签订合同之前，王素华当庭已经说明与汪玉林的承包并没有履行，而是后期经熟人介绍承包给朱徐文、周圣兵施工，并不是承包给汪玉林施工。对证据2的真实性、关联性均不认可；不能证明汪玉林购买原材料用于案涉工程等；证据3一审已经提供，与朱徐文、周圣兵提交给的结算单相互矛盾，应以三方签字确认的结算单为准，该结算单无朱徐文签字不认可；对证据4三性均不认可；证据5一审已提交，坚持一审的质证意见；证据6不是1-1＃楼的照片，1-1＃楼已经施工完成。安徽建源公司质证意见：王素华提供的证据真实。本院认证意见：王素华提供证据1系其与案外人签订，且系与原件无法核对的复印件，朱徐文、周圣兵对其真实性不认可，本案不予认定；证据2不能证明案涉工程系案外人汪玉林购买材料并施工，不予认定；证据3系王素华与杨震之间签字确认，不能约束朱徐文、周圣兵，本案不予认定；证据4与一审法院核实情况相符，予以确认；证据5朱徐文、周圣兵不认可，不能证明朱徐文施工期间逃跑，不予认定。证据6无拍摄时间与具体地址，朱徐文、周圣兵不认可是案涉工程地，不能证明案涉工程尚在施工期间，本案不予认定。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，王素华与朱徐文、周圣兵签订协议约定，由朱徐文、周圣兵全额垫资施工金利桂花小镇1-1＃楼外墙保温及真石漆工程，并约定包工包料，按实际施工面积计算工程价款，后涉案工程的外墙保温由章节龙班组、油漆由杨震班组清包工施工，并经涉案工程技术人员梁先健与章节龙、杨震于2018年4月13日、2018年4月29日分别确认了工程量，朱徐文亦在该工程量确认单上签字认可，虽双方均无施工资质，致双方之间的协议无效，但朱徐文、周圣兵一审期间即提供现场图片、王素华与开发商金利置业有限公司建设工程施工合同纠纷案经法院调解并执行，足以证明案涉工程已施工完毕，一审法院以王素华与朱徐文、周圣兵协议约定的结算方式，以技术人员梁先健与章节龙、杨震和朱徐文共同签字确认的工程量确认单，扣除王素华已付工程款，支持朱徐文、周圣兵要求支付工程的诉讼请求并无不当，本院予以维持。虽王素华上诉认为案涉工程后期系案外人汪玉林购买材料施工，但该主张与朱徐文、周圣兵之间的协议约定不一致，且朱徐文、周圣兵对其主张不认可，其提供的证据不足以证明主张成立，本院不予采信。 综上，王素华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15660元，由上诉人王素华负担。 本判决为终审判决。 审判长  周亚丽 审判员  许劲松 审判员  欧阳顺 二〇二〇年九月一日 法官助理王志 书记员朱思源 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。