四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终7834号 上诉人（原审原告）：冯术林，男，1948年2月23日出生，汉族，住四川省成都市双流县。 委托诉讼代理人：曹馨月，四川蜀正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗亮，四川蜀正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都君威实业有限责任公司，住所地：成都市邛崃市临邛镇瑞云街156-168号。 法定代表人：杨翠军，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：汪丹，四川光时律师事务所律师。 委托诉讼代理人：佘林恒，四川光时律师事务所律师。 原审第三人：姚勇，男，1966年7月5日出生，汉族，住四川省新津县。 上诉人冯术林因与被上诉人成都君威实业有限责任公司（以下简称君威公司）、原审第三人姚勇债权人代位权纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初1432号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 冯术林上诉请求：撤销四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初1432号民事判决，改判君威公司支付工程款2247601元及资金利息损失。主要事实和理由：1.本案中姚勇对于君威公司的债权已经到期且数额明确，一审法院认定事实不清。姚勇与君威公司于2009年7月8日签订的《工程劳务承包合同书》中，约定最终支付时间为工程竣工验收一年内，付清除保证金外的工程款。保证金在工程验收两年后支付。2013年1月，该工程即已竣工验收合格。2015年2月2日，三方签订的《执行和解协议》中再次明确了债权已经到期。姚勇与君威公司之间的劳务分包合同，已经生效民事判决认定无效，君威公司按照合同收取的20%管理费及6.77%税费，以及80万元的履约保证金，合计7722761.6元均应当向姚勇返还。而姚勇与君威公司所形成的虚假结算材料中管理费、税费、履约保证金均未涵盖，即使按照该结算数据，应支付的工程款为-2120262元，君威公司仍然应当退还5602499.6元。冯术林对于结算数据为负数，也向一审法院提出异议；2.一审法院认为冯术林对于姚勇出具的12张收条以外的收款手续不予认可，属事实认定错误。姚勇仅出具12张收条，不存在对此以外收款手续的认可。一审法院主观臆测，认为还存在12张收条之外的结算，明显罔顾证据；3.本案一审中，姚勇与君威公司均未到庭，应视为主动放弃抗辩，一审法院不应当代替君威公司行使抗辩。 君威公司辩称，1.冯术林没有证据证明姚勇对君威公司享有确定、到期的债权，不符合债权代位诉讼的条件。君威公司与姚勇之间，已经就工程项目进行了结算并确认姚勇反而欠付君威公司工程款2120262元；2.债权代位诉讼的前提，应当是合同有效，而君威公司与姚勇之间系违法劳务转包，姚勇与冯术林之间系违法劳务分包，债权均不合法，冯术林不能行使代位权；3.关于管理费、税费、保证金的问题，《建设工程施工合同》即使认定无效，但是有明确司法解释可以参照合同约定支付工程款，因此管理费应当按照合同约定收取。税费属于国家征收，也不应当返还。保证金已经作为工程款的一部分，在结算中一并予以处理。 姚勇未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。 冯术林向一审法院起诉请求：1.判决君威公司向冯术林支付工程款2247601元及资金利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算，自2012年2月14日起至全款付清之日止）；2.判决君威公司向冯术林支付姚勇在（2012）金堂民初字第575号民事案件中应承担的案件受理费28741元。 一审法院认定事实：2009年7月8日，君威公司与姚勇签订《工程劳务承包合同书》，约定君威公司将金堂大道A1段K0+000-K2+425路基路面工程承包给姚勇。2009年7月21日，冯术林以双流县兴隆土石方机械挖运队的名义与姚勇签订了《合同》，约定内容为委托完成金堂县金堂公路K0+000至K2+520路段挖、运、填土方任务。同年9月18日，双方又签订了《石方爆破施工合同》。2011年4月6日，双方进行结算，确认姚勇欠工程款2239000元，2011年11月27日，对新旧图纸变更后未计算工程量及工程款再次结算，确定该部分工程款为503601元，两项合计2742601元。 后因姚勇拖欠工程款，冯术林以建设工程施工合同纠纷为由诉至金堂县人民法院，该院以违背法律法规强制性规定为由，认定冯术林及姚勇签订的《合同》及《石方爆破施工合同》无效。但由于工程已经结算，不适用返还原则，应折价补偿，冯术林主张姚勇支付工程款2742601元有事实和法律依据，应予以支持，遂作出金堂县人民法院（2012）金堂民初字第575号民事判决书。金堂县人民法院在该判决书生效后，于2012年7月24日作出（2012）金堂民初字第332-1号执行裁定书，对姚勇在君威公司的工程款300万元予以限制支取。 2015年2月2日，冯术林、姚勇及君威公司达成《执行和解协议》，约定以下内容：金堂县人民法院（2012）金堂民初字第575号民事判决书确定的姚勇应当支付的工程款2742601元及资金利息，冯术林只收取1400000元，分四笔支付，第一笔20万元，第二笔40万元，第三笔30万元，第四笔50万元。协议签订后，冯术林撤回向金堂县人民法院提出的执行申请以及向邛崃市人民法院提起的代位权纠纷（2014）字第890号以及撤销权纠纷（2014）字第1492号两个案件。君威公司对姚勇的付款义务承担保证支付责任。若姚勇或君威公司未按约定支付，冯术林有权继续在天府新区人民法院起诉追究姚勇及君威公司的法律责任。 本案一审庭审中，冯术林自述其诉请的金额系以金堂县人民法院民事判决书为依据，由2742601元减去姚勇已经支付的 495000元，再加上金堂县人民法院的诉讼费28741元后确定的金额。冯术林对姚勇出具的12张收条以外的收款手续不予认可，认为即便根据支付明细，在扣除管理费、税金、保证金后，姚勇尚在君威公司处享有债权。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为：冯术林是否能够向君威公司行使代位权问题。代位权是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代为行使债务人对次债务人的债权的权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”之规定，债权人提起代位权诉讼，应当以主债权和次债权均成立为前提条件，其中债权成立不仅仅指债权内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当具体明确。本案中，虽然冯术林对姚勇享有2247601元及案件受理费28741元的到期债权，但根据冯术林自己的陈述，其对于《金堂大道A1段工程款明细》中君威公司将与姚勇之间工程款结算为负数不予认可，对姚勇出具的12张收条以外的收款手续不予认可，但这并不能排除姚勇与君威公司对应付工程款存在上述12张收条之外的结算，冯术林也未能举证证明姚勇与君威公司是否应当将管理费、税金、保证金退还且数额明确具体，因此并不能确定次债权的具体数额。根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十一条的规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。由于不能确定冯术林主张的金额是否超出了次债权的范围，冯术林行使代位权的条件尚未成就，故其要求君威公司承担支付责任的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。关于冯术林主张的28741元诉讼费问题，因在金堂县人民法院判决书中已经对此费用的负担进行了明确，一审法院不再另行处理。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回冯术林的全部诉讼请求。一审案件受理费25010元，由冯术林负担。 本院二审期间，冯术林提交一份于2016年1月26日与君威公司在金堂县人民法院形成的执行笔录，君威公司对该证据真实性予以认可，本院予以采信。 本院二审另查明，2016年1月26日，冯术林与君威公司达成执行和解协议，主要内容为：就金堂县人民法院作出的（2012）金堂民初字第575号生效民事判决的执行，冯术林自愿只收取140万元，君威公司已经支付20万元，剩余120万元，君威公司应在2016年1月26日当日支付15万元，在2016年6月30日前支付55万元，2016年12月31日前支付50万元。如君威公司未按期支付，则按照生效判决认定的工程款2742601元及相应利息恢复执行。执行费30113元，冯术林与君威公司各自承担一半。 本院认为，根据诉辩意见，本案在二审中的争议焦点仍然集中在冯术林能否对君威公司行使代位权。冯术林与姚勇之间的债权已经金堂县人民法院作出的（2012）金堂民初字第575号生效民事判决书确认，冯术林对姚勇的债权合法确定，冯术林以债权人身份提起代位诉讼，符合法律规定。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条之规定，代位权构成要件还包括债务人对次债务人享有到期债权，即姚勇对君威公司享有到期债权。本案中，虽有证据证明姚勇与君威公司之间就建设工程施工的劳务承包存在法律关系，但冯术林并未举证证明姚勇对君威公司享有数额确认的合法到期债权。故冯术林行使代位权，没有事实和法律依据，本院不予支持。 需要说明的是，根据查明事实，君威公司实际上已经与冯术林达成执行和解协议，冯术林可依据相关协议，另案直接向君威公司主张权利。 综上所述，冯术林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25010元，由冯术林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 嫘 审 判 员  叶云婧 审 判 员  傅科文 二〇二〇年九月一日 法官助理  敖旭涛 书 记 员  赵珊珊