广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终759号 上诉人（原审原告）：广西荣滨投资有限公司。住所：广西防城港市港口区西湾广场康晨小区F25、F26、F28A。统一社会信用代码：91450600561575757A。 法定代表人：周永福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：庞体胜，广西鹏源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张元将，广西鹏源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁植，男，1965年12月25日出生，壮族，住广西百色市平果县平果铝业公司含笑区。 被上诉人（原审被告）：盛志岐，男，1965年10月20日出生，汉族，住广西柳州市柳南区。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：王粒冲，广西济顺律师事务所律师。 上诉人广西荣滨投资有限公司（以下简称荣滨公司）因与被上诉人梁植、盛志岐建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人荣滨公司的委托诉讼代理人庞体胜，被上诉人盛志岐及其与梁植共同委托诉讼代理人王粒冲到庭接受询问。本案现已审理终结。 上诉人荣滨公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判撤销双方签订的《防城港桃花湖公园（二期）工程房屋建筑及码头工程项目施工结算协议书》（以下简称《结算协议书》），或将本案发回重审；二、本案的诉讼费用由梁植、盛志岐承担。事实和理由:一审判决认定事实及适用法律错误。一、《结算协议书》第一条约定：“不按原有合同的约定进行结算，改为按双方对所完成工程量的进行工程造价评估，经评估后由双方确认工程造价结算总金额。（附结算清单及结算书）。”但其实并没有“附结算清单及结算书”，也没有进行工程造价评估，约定事项根本没有履行。作为建设工程施工合同纠纷，根据法律规定，工程造价结算必须进行工程造价评估。因此，在工程实际没有进行评估结算的情况下，双方的协议书不能取代工程造价评估，依法必须由第三方评估机构进行造价评估。二、一审判决认定因荣滨公司不按规定如期补齐工程造价鉴定所需的材料，亦未能在规定时限内缴纳全部鉴定费用，终结本次鉴定程序错误，违反法律规定。1、对工程造价进行鉴定是法院审理工程案件的必需程序。2、根据《广西壮族自治区高级人民法院关于委托鉴定、评估工作的管理规定（试行)》第43条的规定，荣滨公司从未表示过拒绝交费，相反，为了能够交费，多次向防城港市住房和城乡建设局（以下简称防城港市住建局）申请拨付部分工程款用以解决交费问题；其次，荣滨公司及时地向法院书面申请缓交鉴定费，承诺于2017年1月25日前缴清，并非拒交。若法院不同意缓交申请，应及时书面回复。最后，荣滨公司于2017年1月17日前全部缴清鉴定费用，但一审法院却于2017年1月18日自行终结本次鉴定程序。且鉴定机构于2017年6月22日复函一审法院：“当事人已于2017年1月17日将此费用转入我公司帐户，由于非我公司原因中止了鉴定工作”。说明是法院单方自行终止鉴定程序的。三、对于防城港桃花湖公园二期工程房屋建筑及码头工程项目即梁植、盛志歧施工的那部分的工程造价，现经建设单位防城港市住建局与荣滨公司共同委托评估机构对该工程造价进行评估结算，评估机构于2019年11月5日作出结算报告，总金额仅为7597954.17元，与涉案《结算协议书》约定的1495万元相比，两者之间相差735万元，超出工程的实际造价约一倍，足以反映工程造价显失公平，依法应当撤销。 被上诉人梁植、盛志岐辩称，荣滨公司上诉的三个理由均不属于一审判决认定事实和适用法律错误的理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 荣滨公司向一审法院起诉请求：撤销荣滨公司与梁植、盛志岐签订的《结算协议书》，本案的诉讼费用由梁植、盛志歧承担。 一审法院认定事实：2013年4月21日，荣滨公司（甲方）与梁植、盛志歧（乙方）签订《结算协议书》，载明：“经双方充分友好协商，乙方同意解除双方于2011年8月27日签订的《防城港桃花湖公园（二期)项目建筑工程施工承包合同》及与桃花湖公园二期工程项目有关其它单项项目施工合同，并同意就房屋建筑及码头工程项目进行结算，现双方就相关事宜达成以下协议：一、双方协商同意，不按原有合同的约定进行结算，改为按双方对所完成工程量进行工程造价评估，经评估后由双方确认工程造价结算总金额。现双方确认工程造价结算总金额为1495万元（附结算清单及结算书）。二、双方同意付款方式及日期：1、在2013年4月20日前已支付428万元工程款（附已经支付款项清单），相关工程保证金已经全部退清（附相应凭据）。根据双方确认的工程造价结算总金额，在扣除已付工程款（含借支款）以及工程质保金后，支付剩余工程款。经双方确认目前还需支付1067万元工程款。结算给乙方的工程造价结算总金额不包含工程税务费用，相关工程税务费用由甲方以后与业主方结算时再行处理。2、在双方签订协议之日起五个工作日之内，甲方支付160万元给乙方；剩余工程款在签订协议之日起三个月内付清。三、双方约定：1、甲方须按协议约定时间将费用及时支付给乙方（即甲方根据双方确认的工程造价结算总金额，未付的款项按时支付给乙方）。2、甲方为乙方担保的所有合同或协议在签订本协议后自动解除，在签订本协议五个工作日内，乙方必须让相应材料供应商出具相关确认证明给甲方，以后乙方与相应供应商所产生的任何经济纠纷与甲方无关，由乙方自行负责（即之前甲方为乙方担保的合同或协议与甲方不再有关联，甲方不再为乙方担保及负责）。3、乙方必须根据甲方要求按时移交全部相关施工资料，乙方移交的所有相关施工资料给甲方时，甲方应及时查验接收。经甲方查验接收后应当在移交确认书上签字确认。4、在签订本协议后十五个工作日内，乙方人员及设备必须全部撤出施工现场，以后乙方人员如需进场需经甲方同意方可进场。5、乙方须向甲方提交全部农民工签名的已付的工资册，在本协议签订五个工作日内，乙方在其项目部及甲方项目部醒目位置张贴支付农民工工资的通知，该通知至少保留15天（如有必要，乙方须在广西区内主要报纸刊登公告）。若有农民工向甲方投诉乙方拖欠工资的，甲方有权暂停支付剩余工程款或代乙方支付农民工工资，如乙方不配合甲方有权拒付工程款。6、乙方须配合工程验收工作，如乙方不配合甲方有权拒付工程款。7、甲方付清全部工程款给乙方后，乙方与甲方在防城港桃花湖公园二期工程有关的所有合同或协议自动解除。四、双方违约条款：如甲方逾期不付款，乙方按本协议所签总金额每日收取1‰的滞纳金；如乙方未按时移交施工资料和撤出施工场地，则甲方可按本合同所签总金额每日收取1‰的违约金。”荣滨公司在甲方落款处加盖公章，周永福在法定代表人处签字；梁植、盛志岐在乙方落款处签字并捺手印。 2015年1月15日，一审法院立案受理荣滨公司诉梁植、盛志岐建设工程施工合同纠纷一案，荣滨公司提出诉讼请求为：一、确认荣滨公司与梁植以南凯建筑工程有限公司名义所签订的《桃花湖公园（二期）项目建筑工程施工承包合同》无效；二、确认荣滨公司与梁植、盛志岐所签订的《结算协议书》无效；三、梁植、盛志岐退还多收取的工程款约131万（具体数额以工程造价鉴定确定的最终数额为准）并承担连带清偿责任。一审法院于2017年2月20日作出（2015)港民初字第177号民事判决，确认《桃花湖公园（二期）项目建筑工程施工承包合同》无效，驳回荣滨公司的其他诉讼请求。后荣滨公司不服（2015)港民初字第177号民事判决，向防城港市中级人民法院提出上诉，防城港市中级人民法院于2017年12月27日作出(2017)桂06民终836号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 2015年1月30日，一审法院立案受理梁植、盛志岐诉荣滨公司、防城港市住建局建设工程施工合同纠纷一案，于2017年2月20日作出（2015)港民初字第271号民事判决，就荣滨公司对涉案工程造价提出司法鉴定的程序问题，认定“在审理过程中，荣滨公司向本院申请对涉案建设工程造价进行司法鉴定，本院于2015年10月16日启动工程造价司法鉴定程序。在鉴定过程中，因荣滨公司不按规定如期补齐工程造价鉴定所需的材料，亦未能在规定时限内缴纳全部鉴定费用，本院依法于2017年1月18日终结本次鉴定程序。”的事实，并判决：一、荣滨公司向梁植、盛志岐支付工程款623.6万元并支付逾期付款违约金（违约金计算方式：以623.6万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍自2014年7月22日起计付至款项付清之日止，违约金总额不超过810.29万元）；二、防城港市住建局在欠付荣滨公司工程款范围内对上述第一项判决所确定的义务向梁植、盛志岐承担连带清偿责任；三、驳回梁植、盛志岐的其他诉讼请求。后梁植、盛志岐、荣滨公司及防城港市住建局均不服(2015)港民初字第271号民事判决，向防城港市中级人民法院提出上诉，防城港市中级人民法院于2017年8月20日作出(2017)桂06民终489号民事判决，判决：一、维持(2015)港民初字第271号民事判决第三项；二、变更（2015)港民初字第271号民事判决第一项为：荣滨公司向梁植、盛志岐支付工程款623.6万元并支付逾期付款违约金（违约金计算方式：以623.6万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍自2013年7月22日起计付至款项付清之日止，但违约金总额不超过810.29万元）；三、变更(2015)港民初字第271号民事判决第二项为：防城港市住建局在欠付荣滨公司工程款范围内对梁植、盛志岐承担责任。荣滨公司不服(2017)桂06民终489号民事判决，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，广西壮族自治区高级人民法院于2018年6月6日作出(2018)桂民申994号民事裁定，裁定驳回荣滨公司的再审申请。2018年12月17日，防城港市中级人民法院作出(2018)桂06民再18号民事裁定，裁定撤销(2017)桂06民终489号民事判决及(2015)桂港民初字第271号民事判决，将案件发回一审法院重审。 一审法院于2018年12月21日立案受理后，依法追加南宁市政工程集团有限公司（以下简称南宁市政公司）、深圳市园林集团有限公司（以下简称深圳园林公司）、广西五鸿建设集团有限公司（以下筒称五鸿公司）作为被告参加诉讼，于2019年10月31日作出（2018)桂0602民初2785号民事判决，判决：一、荣滨公司、南宁市政公司、深圳园林公司连带向梁植、盛志岐支付工程款623.6万元并支付逾期付款违约金（违约金计算方式：以623.6万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍自2013年7月22日起计付至款项付清之日止，但违约金总额不超过810.29万元）；二、驳回梁植、盛志岐的其他诉讼请求。后当事人不服（2018)桂0602民初2785号民事判决向防城港市中级人民法院提出上诉，目前该案正在二审审理过程中。2020年1月2日，荣滨公司就本案向一审法院提起诉讼。 另查明，（2015)港民初字第177号民事判决、（2017)桂06民终836号民事判决、(2015)港民初字第271号民事判决、(2017)桂06民终489号民事判决、（2018)桂民申994号民事裁定、(2018)桂0602民初2785号民事判决均认定《结算协议书》有效。 一审法院认为，一、关于荣滨公司的起诉是否构成重复诉讼的问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，重复诉讼的条件之一是前后诉的诉讼标的相同，而此前诉讼系基于荣滨公司请求确认《结算协议书》无效作出的判决、裁定，而梁植、盛志岐主张支付工程款的案件亦对《结算协议书》的效力问题进行了认定，荣滨公司基于认可合同有效的情况下提出撤销合同，前后诉的诉讼标的不同，故梁植、盛志岐认为本案属于重复诉讼的辩解意见不能成立。 二、关于荣滨公司主张撤销《结算协议书》有无事实和法律依据的问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，仅在合同因重大误解而签订或订立合同时显失公平又或者是一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下签订合同方可请求变更或撤销合同。荣滨公司主张其法定代表人周永福在签订《结算协议书》时存在重大误解，但在《结算协议书》甲方落款处并非仅有周永福在甲方法定代表人处的签字，荣滨公司亦在签字上加盖了公章，现荣滨公司在《结算协议书》签订六年多后提出存在重大误解的主张不能成立。显失公平的合同是指一方当事人利用优势或对方缺乏经验，在订立合同时致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则的合同。现荣滨公司以其与防城港市住建局之间就梁植、盛志岐施工的涉案工程在(2018)桂0602民初2785号案件审理过程中制作的竣工结算价款与《结算协议书》约定的总价款存在巨大差距为由主张《结算协议书》显失公平，暂且不论荣滨公司与业主方的竣工结算是否能够直接约束梁植、盛志岐，就荣滨公司陈述的诉讼目的而言，系推翻《结算协议书》中有关工程结算价款的约定，这属于（2018)桂0602民初2785号案件及二审审查的范围，应以该案的最终审理结果为准。反观本案，荣滨公司并不能证明其与梁植、盛志岐在签订《结算协议书》时存在显失公平的情形，也无法证明《结算协议书》签订过程中有上述法定的合同可撤销情形发生，故荣滨公司请求撤销《结算协议书》缺乏事实依据和法律依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条规定，判决：驳回荣滨公司的诉讼请求。案件受理费111500元，由荣滨公司负担。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。本院依职权向防城港市住房和城乡建设局调取证据《关于协助调查的复函》。经组织质证，上诉人荣滨公司对该证据无异议。被上诉人梁植、盛志歧对该证据真实性无异议，但主张不能以第三方的结算作为荣滨公司和梁植、盛志歧结算的依据，应以双方当事人的《结算协议书》进行结算。本院认为，因双方当事人对《关于协助调查的复函》真实性均无异议，予以采信，但是否可据此认定涉案《结算协议书》显失公平，将在下文中予以论述。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，2011年3月10日，防城港市住建局与荣滨公司签订桃花湖公园（二期）项目建设移交（BT）合同，合同约定防城港市人民政府决定并授权防城港市住建局通过招商确定桃花湖公园（二期）BT项目的投资建设人。 2011年9月5日，荣滨公司与梁植签订《桃花湖公园（二期）项目园林、市政工程施工承包合同》，约定荣滨公司将桃花湖公园二期A区园林、市政工程发包给梁植，工程承包范围及内容：A区园林建筑与小品、广场铺设等，合同价款暂定为人民币2000万元，工程承包方式包工包料。 本院认为，关于荣滨公司请求撤销涉案《结算协议书》是否应予支持的问题。荣滨公司上诉主张其与防城港市住建局共同委托的评估机构于2019年11月5日作出的结算报告总金额仅为7597954.17元，与涉案《结算协议书》约定的1495万元相差甚远，主张《结算协议书》显失公平，应予以撤销。根据合同相对性原则，荣滨公司与防城港市住建局之间如何结算与本案不属同一法律关系，不能直接约束梁植、盛志歧，不能以此作为判断涉案《结算协议书》显失公平的依据。况且防城港市住建局、荣滨公司之间约定的合同内容与荣滨公司、梁植、盛志歧之间约定的施工内容并不完全一致，现荣滨公司提供的证据不足以证明防城港市住建局出具的《证明》中的工程内容是否全部包含梁植、盛志歧的施工内容，而梁植、盛志歧未参与其结算，亦不予认可，故该《证明》亦不能作为判断涉案《结算协议书》显失公平的依据。因此，荣滨公司主张撤销《结算协议书》本院不予支持。 至于荣滨公司提出工程造价鉴定程序的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”荣滨公司、梁植、盛志歧已就工程价款达成结算协议，是否进行鉴定并不影响本案的处理。况且另案中荣滨公司不按规定如期补齐工程造价鉴定所需的材料，亦未能在规定时限内缴纳全部鉴定费用，导致鉴定无果，应承担举证不能的不利后果。 综上所述，荣滨公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费111500元（上诉人广西荣滨投资有限公司已预交），由上诉人广西荣滨投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 员  禤汉奇 审 判 员  李启宁 二〇二〇年九月十四日 法官助理  王景山 书 记 员  刘德明 附本案判决所依据的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。