山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5355号上诉人（原审被告）：烟台裕昌房地产开发有限公司，住所地烟台经济技术开发区嘉陵江路95号。法定代表人：王学尧，董事长。委托诉讼代理人：何雨生，北京市尚公（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚男，北京市尚公（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘成波，男，1983年8月26日生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：张道兴，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔翔宇，山东明朗律师事务所律师。上诉人烟台裕昌房地产开发有限公司（以下简称裕昌房地产公司）因与被上诉人刘成波商品房预售合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。裕昌房地产公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判裕昌房地产公司不承担逾期办证违约金；2、本案一、二审受理费均由刘成波承担。事实和理由：一、一审法院适用的《关于烟台市人民政府办公室关于印发烟台市住宅专项维修基金管理办法的通知》第十条烟政办[2011]20号文件在《补充协议》签订时已经失效，属于适用法律错误。《烟台市住宅专项维修资金管理办法》(2016年版)第十二条规定：“开发建设单位与业主应当在订立商品房买卖合同中，就商品住宅、非住宅维修资金交存事宜作出约定。商品住宅、非住宅业主应当在办理房屋交付手续时，按合同约定将首期维修资金交至开发建设单位。”第十三条规定：“未按照本办法规定交存首期维修资金的，开发建设单位不得向业主交付房屋，房屋产权登记部门不予受理产权登记申请”。另外，烟台经济开发区住房和建设局文件[烟开住建(2016)43号]文《关于住宅专项维修基金交存和物业服务用房手续办理的通知》中也规定：“住宅专项维修基金由开发企业收代交。业主应在办理房屋交付手续时，将首期维修基金交至开发企业，开发建设企业应当在办理房屋所有权初始登记前，以“幢”为单位，将代收的维修基金足额交付至维修基金专户。”因此，裕昌房地产公司依据2016年的《烟台市住宅专项维修资金管理办法》对公共维修基金的缴纳及办理产权登记事宜与刘成波签订《补充协议》完全符合法律的规定，一审法院适用《关于烟台市人民政府办公室关于印发烟台市住宅专项维修基金管理办法的通知》第十条烟政办〔2011)20号文件属于法律适用错误，应予纠正。二、一审判决事实认定不清，适用法律错误，裕昌房地产公司和刘成波于2019年3月6日签订的《补充协议》第7条不属于格式条款，不应适用《中华人民共和国合同法》第四十条而认定无效。2019年3月6日签订的《补充协议》主要系裕昌房地产公司和刘成波对涉案房屋的面积差和办理房屋不动产权证书的相关权利义务重新达成的合意，真实有效。在协议第一条至第四条，约定了涉案房屋实际建筑面积多于合同约定面积的部分，裕昌房地产公司不再要求乙方补足差价，由刘成波取得面积差部分的利益，属裕昌房地产公司对刘成波赠与自己权利的放弃；协议第7条和第8条则约定在办理涉案房屋的不动产权证书前，刘成波应按政府规定先缴纳包括公共维修基金在内的相关办证资料后由裕昌房地产公司予以协助办证。首先，根据刘成波在一审中提供的证据，其在2019年3月6日签订《补充协议》前，通过裕昌房地产公司在小区内张贴的通知已知晓其房屋所属楼宇已完成了初始登记。其次，就协议第7条而言，一方面，公共维修基金的缴纳根据当时的法律规定，确实应在办理房屋交付前完成且不缴纳的不予受理产权登记申请；另一方面，该条款应综合整个协议内容来看，裕昌房地产公司通过对面积差的让利，与刘成波对办理初始登记的相关补充约定，是双方互利互惠、共同协商达成的条款，非一审判决认定的“裕昌房地产公司免除自认责任加重刘成波责任、排除对方的主要权利的条款”――缴纳公共维修基金是刘成波的法定义务，协议并没有加重其责任；重新约定办理初始登记的手续是双方协商的结果，并非裕昌房地产公司“免除自身责任”或者“排除对方主要权利”。最后，该《补充协议》的签订过程中裕昌房地产公司和刘成波的地位是平等的，裕昌房地产公司已充分告知协议的内容和法律意义，刘成波有充分的选择权，并不具有强制性，也不是每个购房者都签订了该《补充协议》。与《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”不符。综上，裕昌房地产公司和刘成波于2019年3月6日签订的《补充协议》第7条不属于格式条款，不应适用《中华人民共和国合同法》第四十条而认定无效，关于裕昌房地产公司与刘成波之间办理涉案房屋的不动产权证书的权利义务应根据《补充协议》履行，裕昌房地产公司不存在违约情形。综上所述，请求二审法院依法查明事实，改判裕昌房地产公司不承担逾期办证违约金。刘成波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘成波向一审法院起诉请求：1、依法判决裕昌房地产公司向刘成波支付逾期办理不动产证违约金47107.32元（自2016年2月25日起以房屋总价款430203.9元为基数按照日万分之一的标准计算至2019年2月26日，按照1095日计算违约金47107.32元）；2、依法判决裕昌房地产公司向刘成波赔偿误工费3155元、仲裁诉讼费2394元；3、依法判决裕昌房地产公司承担本案所有案件受理费。一审法院认定事实：2012年5月5日，刘成波与裕昌房地产公司签订《商品房买卖合同》(合同编号：开预字第120406100040号)，约定刘成波购买裕昌房地产公司开发建设的位于富饶世家8号楼第8层805号房（商品房预售许可证为烟房预许字2012第011号），建筑面积75.71平方米，总房款430203.9元。合同第八条交付期限约定卖方应当在2013年6月1日前将符合本合同约定的商品房交付买方使用。合同第十五条产权登记约定卖方应按相关规定在商品房交付使用后60日内，或买卖双方已履行了本合同和《商品房预销售补充协议》中关于面积和价款等问题的约定后，将办理权属登记需由卖方提供的资料报房产管理部门备案并办理房产权属登记证书手续。同日，刘成波和裕昌房地产公司签订上述合同的附件一《商品房买卖合同补充协议》，第五条关于本合同第十五条产权登记的补充条款，约定买方不退房的，卖方按已付房价款的日万分之一向买方支付违约金，直至备案完毕。同日，上述合同完成登记备案。2013年6月1日，裕昌房地产公司向刘成波交付了上述房屋。2019年2月26日涉案房屋完成首次登记（即原裕昌房地产公司所称的初始登记）。2019年3月1日，裕昌房地产公司张贴通知“尊敬的富饶世家2.6.8号楼业主：您所在的楼宇已完成不动产权证初始登记备案，特此通知您，自2019年3月2日起领取办理不动权证的相关资料并交纳相关费用，领取（提交）资料地址：……若因相关业主未缴纳专项维修基金影响自己及其他业主办理不动产权属证书的，我公司不承担任何相关责任。本通知自通知之日起有效期至2019年5月1日止……”2019年3月6日，刘成波、裕昌房地产公司签订《补充协议》,第7条约定：本协议签订后，裕昌房地产公司应在刘成波提供完整的办证资料及缴纳相应的专项维修基金后三十日内将办理初始登记的手续提交房管部门。第8条约定：裕昌房地产公司于初始登记办理完毕后的三十日内通知刘成波准备房屋转移登记的资料，在刘成波向裕昌房地产公司提交完整的办理房屋转移登记资料（包括但不限于专项维修基金的单据、缴纳契税的完税凭证等）后的三十日内协助刘成波办理房屋转移登记的手续。同日，刘成波向裕昌房地产公司缴纳了涉案房屋公共维修基金9142.4元及完整的办证材料，裕昌房地产公司为刘成波开具了全额房款发票。2019年3月11日，刘成波缴纳涉案房屋买卖契税4302.04元。2019年9月10日，刘成波取得涉案房屋不动产权证书。一审法院认为，《不动产登记暂行条例实施细则》第二十四条规定：“不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记。未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外。”第二十七条规定：“因下列情形导致不动产权利转移的，当事人可以向不动产登记机构申请转移登记：（一）买卖、互换、赠与不动产的……”，根据上述规定，涉案房屋必须先由裕昌房地产公司取得首次登记，才能为刘成波办理转移登记。裕昌房地产公司完成首次登记是刘成波办理转移登记的先决条件，裕昌房地产公司完成首次登记前，即使刘成波提交了办理转移登记的材料，亦无法办理转移登记手续。裕昌房地产公司提交的《关于烟台市人民政府办公室关于印发烟台市住宅专项维修基金管理办法的通知》第十条载明：“新建商品住宅、非住宅的首期维修资金由开发建设单位代交代收。开发建设单位应当在办理房屋所有权初始登记时，按规定标准将住宅专项维修基金足额交存至住宅专项维修资金管理专户。业主应当在办理房屋所有权转移登记时将首期住宅专项维修基金交至代交的开发建设单位……”，根据该通知，首次登记前应由裕昌房地产公司代交专项维修基金，刘成波只需在其办理转移登记前向裕昌房地产公司交纳公共维修基金即可。因此，根据上述规定办理首次登记是裕昌房地产公司应先履行的义务，在其履行完毕首次登记义务之后，刘成波再向裕昌房地产公司履行交纳公共维修基金及其他材料的义务。从裕昌房地产公司于2019年2月26日完成涉案房屋首次登记，于2019年3月1日通知刘成波提交转移登记的材料的情形来看，裕昌房地产公司是知晓上述规定及办理程序的。但裕昌房地产公司却要求刘成波与其于2019年3月6日签订了《补充协议》。该协议第7条虽然约定“协议签订后，裕昌房地产公司应在刘成波提供完整的办证资料及缴纳相应的专项维修基金后三十日内将办理初始登记的手续提交房管部门”,但其早在签订补充协议之前已完成了首次登记即初始登记，且该约定明显与裕昌房地产公司自行提交的《关于烟台市人民政府办公室关于印发烟台市住宅专项维修基金管理办法的通知》第十条规定不符，裕昌房地产公司利用刘成波不知其已办理完毕首次登记，故意与刘成波签订补充协议，系裕昌房地产公司免除自身责任加重刘成波责任、排除对方主要权利的条款，显失公平。根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第52条和53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，该条款无效。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”之规定，在裕昌房地产公司未履行先办理首次登记的情况下，刘成波无需履行交付公共维修基金及办理转移登记材料的后义务。本案刘成波诉请的正是因裕昌房地产公司单方过错应办理而未办理首次登记期间的违约金，并没有要求裕昌房地产公司承担应由刘成波开始履行义务之后的违约金。刘成波的诉请符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。在裕昌房地产公司作为先履行一方未履行先义务的情况，刘成波未履行后义务，不构成违约。裕昌房地产公司抗辩由刘成波承担责任，一审法院不予支持。根据《商品房买卖合同》：“裕昌房地产公司应在商品房交付使用后60日内，或买卖双方已履行了本合同和《商品房预销售补充协议》中关于面积和价款等问题的约定后，将办理权属登记须由裕昌房地产公司提供的资料报房产管理部门备案并办理房产权属登记证书手续”之约定，裕昌房地产公司至少应在商品房交付使用后60日内取得首次登记。根据《商品房买卖合同补充协议》：“买方不退房的，卖方按已付房价款的日万分之一向买方支付违约金，直至备案完毕”之约定，裕昌房地产公司应按已付房价款的日万分之一向买方支付违约金，直至首次登记完毕。涉案房屋系2013年6月1日交付使用，刘成波主张裕昌房地产公司支付以房屋总价款430203.9元为基数按照日万分之一的标准计算自2016年2月25日至2019年2月26日1095天（实为1097天）共计47107.32元，其自愿放弃其余部分，不违背法律规定，一审法院依法支持其诉请。关于刘成波主张裕昌房地产公司赔偿赔偿误工费3155元、仲裁诉讼费2394元，因缺乏合同约定及法律规定，一审法院不予支持。综上所述，刘成波和裕昌房地产公司自愿签订的《商品房买卖合同》及附件《商品房买卖合同补充协议》是双方的真实意思表示，内容未违背法律法规强制性规定，合法有效，双方应遵守履行，裕昌房地产公司存在违约事实，应按约定向刘成波支付逾期违约金。为达到良好的法律效果和社会效果，一审法院前期进行了调解工作，但未达成一致意见。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第三十九条、第四十条、第五十三条、第六十七条规定判决：一、裕昌房地产公司于判决生效之日起十日内支付刘成波逾期办理不动产权证违约金47107.32元。二、驳回刘成波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1116.40元减半收取558.20元，由刘成波负担69.36元，裕昌房地产公司负担488.84元。二审中，裕昌房地产公司提交烟台经济技术开发区住房和建设管理局烟开住建[2016]43号文件、《关于住宅专项维修基金交付和物业服务用房手续办理的通知》、《关于住宅专项维修基金交付和物业服务用房手续办理的通知、《烟台市住宅专项维修资金管理办法》及烟台市市区住宅专项维修资金业务服务平台政策解读截图，证明根据烟台市人民政府现行法规规定，包括裕昌房地产公司在内的房地产开发企业在办理初始登记时，应先由刘成波等买房人将专项维修资金足额缴付至维修资金专户后才能办理初始登记，一审法院适用法律错误。刘成波质证称，对上述证据的真实性予以认可，但是对其证明内容有异议，刘成波与裕昌房地产公司签订房屋买卖合同是在2012年，交付房屋是在2013年，相关政策应适用当时的政策，裕昌房地产公司办理初始登记的过程适用的正是2011年的《关于烟台市人民政府办公室关于印发烟台市住宅专项维修基金管理办法的通知》。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，关于裕昌房地产公司应否承担逾期办证违约责任的问题。2012年5月5日裕昌房地产公司与刘成波签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据合同约定，裕昌房地产公司应在商品房2013年6月1日交付使用后60日内完成涉案房屋初始登记，但涉案房屋直至2019年2月26日才完成初始登记，故一审法院判令裕昌房地产公司承担逾期办证的违约责任并无不当，本院予以支持。裕昌房地产公司主张，《关于烟台市人民政府办公室关于印发烟台市住宅专项维修基金管理办法的通知》已于2016年10月1日失效，根据《烟台市住宅专项维修资金管理办法》和2019年3月6日双方签订的《补充协议》，因刘成波拖欠住宅专项维修基金导致办证迟延，裕昌房地产公司不应承担逾期办证的违约责任。本院认为，涉案《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》中并未就商品住宅、专项维修基金缴存事宜作出约定，在双方签订上述合同以及裕昌房地产公司交付涉案房屋时，刘成波均不负有先行交纳专项维修基金的义务。虽然《关于烟台市人民政府办公室关于印发烟台市住宅专项维修基金管理办法的通知》后期失效，根据《烟台市住宅专项维修资金管理办法》规定，业主应在办理房屋初始登记前先行向开发商缴纳首期维修基金，但裕昌房地产公司未提供证据证明其在办理初始登记前曾通知刘成波缴纳专项维修基金，且2019年3月6日裕昌房地产公司与刘成波签订《补充协议》前，涉案房屋已经交付给买房人刘成波并完成初始登记，故对裕昌房地产公司的主张，本院不予采信。关于2019年3月6日的《补充协议》第七条是否属于无效格式条款的问题。一审法院对此论述充分，本院不再赘述。综上所述，裕昌房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费978元，由烟台裕昌房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  杨 霞审判员  李 安二〇二〇年九月二十一日书记员  刘晓腾