黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终1753号上诉人（原审原告）：曹文惠，女，1961年4月8日出生，汉族，齐齐哈尔市神龙超市保洁员，住齐齐哈尔市铁锋区。委托诉讼代理人：刘烨，黑龙江广朋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司齐齐哈尔市分公司，住所地齐齐哈尔市建华区卜奎大街90号。负责人：李志勇，该公司经理。委托诉讼代理人：高增财，黑龙江水秀成木律师事务所律师。委托诉讼代理人：张成秀，黑龙江水秀成木律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩铮，男，1990年5月28日出生，汉族，住齐齐哈尔市建华区。上诉人曹文惠因与上诉人中国人民财产保险股份有限公司齐齐哈尔市分公司（以下简称人民财险齐分公司）、被上诉人韩铮机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2020）黑0204民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹文惠的委托诉讼代理人刘烨、上诉人人民财险齐分公司的委托诉讼代理人高增财到庭参加诉讼。被上诉人韩铮经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。曹文惠上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项，改判按照2018年度黑龙江省居民服务业和其他服务业在岗职工平均日工资，即164.63元/天，支持曹文惠护理费13,664.29元；鉴定费4,623.00元由人民财险齐分公司承担。2.一、二审诉讼费由人民财险齐分公司承担。事实和理由：一、应当按照2018年度黑龙江省居民服务业和其他服务业在岗职工平均日工资，即164.63元/天计算护理费。一审法院已对护理人曹文卓、周云霞护理曹文惠的事实予以确认，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”参照第二十条规定：“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审法院按照当地工资收入100.00元/天计算护理费，适用法律错误，应改判护理费为13,664.29元（164.63元/天×23天×2人+164.63元/天×37天×1人)。其中164.63元/天系2018年度黑龙江省居民服务、修理和其他服务业城镇非私营单位就业人员平均工资。二、鉴定费及鉴定检查费4,623.00元应由人民财险齐分公司承担。根据“保险法”第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”鉴定费属于查明并确定保险事故所支付的必要合理费用，应由保险公司承担，该规定系对保险公司权利义务的分配，不应适用过错责任分配。故鉴定费及鉴定检查费4,623.00元应由人民财险齐分公司承担。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护曹文惠的合法权益。人民财险齐分公司辩称，一审法院对鉴定费及鉴定检查费、护理费两项认定事实清楚，适用法律正确，人民财险齐分公司对此无异议。人民财险齐分公司上诉请求：1.改判人民财险齐分公司在交强险范围内赔偿曹文惠16,569.00元，对残疾赔偿金58,382.00元不予支持；2.二审诉讼费由曹文惠承担。事实和理由：不应支持残疾赔偿金，一审法院采信鉴定意见认定曹文惠构成伤残错误，鉴定意见不符合司法鉴定规则，不应予以采信。一、鉴定意见违背了该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法。鉴定时机不符合法律规范。本案伤者有固定物存在，鉴定时机应当是取出固定物适当锻炼2个月后。上述专业领域的技术标准、技术规范和技术方法见《人体损伤致残程度分级适用指南》第273页。二、鉴定过程违背相关规范。依据黑司鉴协发〔2017〕3号黑龙江省司法鉴定人协会关于印发《全省统一法医临床司法鉴定标准技术规范专题研讨会会议纪要》的通知，“重申法医临床鉴定应本着损伤看当时，功能看愈后，就低不就高，先轻后重的原则。”而本案鉴定时固定物存在，无法确定伤与残，违背了“功能看愈后的原则”，故不应当支持残疾赔偿金58,382.00元。另，一审判决书第4页中写有“关于护理期评定伤后60日”，但司法鉴定意见无此陈述，应当删除。综上，一审法院采信鉴定意见错误，不应支持残疾赔偿金58,382.00元。曹文惠辩称，一、根据《人体损伤致残程度分级》4.2鉴定时机的规定，应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。并未要求需要取出固定物后方能进行鉴定，且曹文惠的固定物在鉴定时对于活动功能的鉴定并不影响。二、鉴定时，人民财险齐分公司已经派人到鉴定机构一同见证了鉴定过程，在此过程中并没有提出异议。一审法院于2019年12月23日向双方送达了司法鉴定意见书，在第四页即告知如对本鉴定意见书有异议应在收到鉴定书之日起十日内对符合补充鉴定或重新鉴定的内容向办案部门提出委托鉴定的机构补充鉴定或重新鉴定。人民财险齐分公司在规定的期限内并没有提出任何异议，在鉴定意见书送达后直至开庭，间隔近3个月，仍然没有提出任何异议，开庭时对于鉴定书也未提出任何异议。现在提出异议已经超过举证期限，人民财险齐分公司无权在二审期间提出异议。韩铮未作答辩。曹文惠向一审法院起诉请求：1.判决人民财险齐分公司在机动车交强险责任限额范围内赔偿曹文惠护理费13,664.29元、误工费7,200.00元、残疾赔偿金58,382.00元、交通费69.00元、精神损害赔偿金2,000.00元等共计81,315.29元（已扣除人民财险齐分公司支付的医疗费10,000.00元）；2.判决鉴定费及鉴定检查费4,623.00元由人民财险齐分公司承担。3.判决超过人民财险齐分公司交强险责任限额的部分27,084.10元（未扣出韩铮垫付的医疗费贰仟元整）以上1、2、3、项合计113,022.39元，本案诉讼费用由人民财险齐分公司负担。一审法院认定事实：2019年5月19日07时40分许，韩铮驾驶黑Ｂ×××××号小型轿车沿南浦路由西向东行驶至铁锋区南浦路政务服务中心东门出入口西侧时，与由东向西在机动车道内逆向行驶曹文惠驾驶的自行车相撞，造成曹文惠受伤及两车不同程度损坏的交通事故。经铁锋区交通警察大队责任认定，韩铮负事故同等责任，曹文惠负事故同等责任。事故发生后，曹文惠被送至齐齐哈尔医学院附属第三医院进行治疗，经诊断确诊为：“踝骨关节骨折（右侧粉碎性）、耳损伤（双侧）、膝关节损伤（右侧）”曹文惠在齐齐哈尔医学院附属第三医院住院治疗23天后出院，共计花费医疗费35,874.16元。其中包括人民财险齐分公司为其垫付的医药费10,000.00元。和韩铮为其垫付医疗费3,034.00元。经齐齐哈尔医学院附属第三医院司法鉴定所鉴定曹文惠损伤评定为“1.致残程度十级；2.现在可以治疗终结；3.误工期伤后120日；4.护理期：住院期间需二人护理，出院后37天需一人护理；5.营养期评定伤后90日；6.二次手术费需人民币9,000元。”鉴定及鉴定检查费用共计4,623.00元。另查，韩铮驾驶黑Ｂ×××××号小型轿车在人民财险齐分公司投保了交强险和商业第三者责任保险，事故发生在保险期内。以上事实有曹文惠提交的身份证及户口簿复印件各一份、道路交通事故认定书一份、住院费票据一张、门诊票据三张、费用清单一份、诊断书一份、住院病案一份，证明一份、营业执照复印件一份、神龙超市工商登记信息公示一份、司法鉴定中心司法鉴定意见书一份、鉴定费发票一张、鉴定检查费一张、护理人员身份证复印件一份为证及双方当事人陈述在卷为凭。一审法院认为，公民的健康权依法受法律保护，因健康权遭受损害，赔偿权利人主张权利的，赔偿义务人应予以依法赔偿。根据我国《道路交通安全法》及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件的司法解释》之规定，“机动车发生交通事故造成人身损害、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内予以赔偿，不足部分由过错一方承担责任，双方都有过错的，按照各自过错比例分担责任”现曹文惠在此次交通事故中受伤，肇事车辆在人民财险齐分公司投保了机动车交强险及商业第三者责任险，经责任认定，曹文惠、韩铮各负事故同等责任，故曹文惠的合理损失应首先在交强险赔偿限额范围内赔偿，不足部分在商业三者险限额内予以赔偿。人民财险齐分公司提出曹文惠伤残等级评定过高要求重新鉴定，一审法院认为其理由不符合法律规定的重新鉴定的情形，故一审法院对人民财险齐分公司提出重新鉴定的申请不予准许。护理期、护理人数、误工期、营养期应以鉴定意见为准。鉴定及鉴定检查费系曹文惠的合理损失，人民财险齐分公司应予赔偿。曹文惠在住院期间两次外购药花费223.80元（111.90×2=223.80元）因未有医嘱，一审法院对该笔费用不予支持，韩铮为曹文惠垫付医药费3,034.00元系治疗必要花费，曹文惠在诉请中对其中1,034.00元未予主张，韩铮主张应由人民财险齐分公司在理赔范围内予以赔偿的请求应予支持。人民财险齐分公司为曹文惠垫付的医药费10,000.00元应在曹文惠花费中予以扣除。关于营养费应调整为每天50.00元较为适宜，因未提供护理人员误工证明，按照当地工资收入以每天100.00元为宜，因曹文惠在事故中与韩铮具有同等责任，曹文惠主张责任比例应按照《黑龙江省道路交通安全条例》第一百一十一条之规定，机动车负同等事故责任的，由机动车所有人或者管理人承担百分之六十的赔偿责任，一审法院予以支持。综上，曹文惠因本次交通事故所产生的经济损失认定如下：1.医药费35,650.36元；2.伤残赔偿金58,382.00元（2018年黑龙江省城镇居民人均可支配收入29,191.00元×20年×10%）；3.护理费为8,300.00元（2018年度黑龙江省居民服务业100.00元／天×23天×2人＋100.00元／天×37天×1人)；4.交通费69.00元（23天×每天3.00元）；5.住院伙食补助费2,300.00元（100.00元/天×23天）；6.营养费4,500.00元（50.00元/天×90天）；7.固定物取出费用9,000.00元；8.误工费7,200.00元（1,800.00元／月×120天）；9.精神抚慰金酌情认定为1,000.00元；10.鉴定及鉴定检查费4,623.00元。上述费用合计131,024.36元。因人民财险齐分公司已赔付了10,000.00元医疗费，故曹文惠在交强险限额内可得到的赔偿金额为：83,951.00元（交通费69.00元、误工费7,200.00元、伤残赔偿金58,382.00元、护理费8,300.00元、固定物取出费用9,000.00元、精神损失费1,000.00元），在第三者商业险限额内可获得的赔偿金额为：16,436.22元（医疗费25,650.36元、营养费4,500.00元、伙食补助费2,300.00元合计32,450.36×60%=19,470.22元，扣除韩铮为曹文惠垫付的医疗费3,034.00元）。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司齐齐哈尔市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故交强险范围内一次性赔偿原告曹文惠交通费、误工费、伤残赔偿金、护理费、精神抚慰金共计74,951.00元（已扣除被告中国人民财产保险股份有限公司齐齐哈尔市分公司垫付的10,000.00元医药费用）；二、被告中国人民财产保险股份有限公司齐齐哈尔市分公司于本判决生效之日起十日内在第三者商业险范围内一次性给付原告曹文惠医疗费、营养费、伙食补助费、后续治疗费共计21,836.21元（已扣除韩铮为原告垫付的医药费3,034.00元）；三、被告中国人民财产保险股份有限公司齐齐哈尔市分公司于本判决生效之日起十日内在第三者商业险范围内一次性给付被告韩铮垫付的医药费3,034.00元。四、驳回原告曹文惠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费减半收取1,380.00元，由曹文惠负担552.00元，由人民财险齐分公司负担828.00元；鉴定费4,623.00元，由曹文惠负担1,849.20元，由人民财险齐分公司负担2,773.80元.本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：护理费的标准；鉴定费用的负担；曹文惠是否构成伤残，即鉴定意见能否作为定案依据。关于护理费的标准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，曹文惠的护理人员无收入，故应参照2018年黑龙江省居民服务和其他服务业的平均工资标准164.36元/天（60,090.00元/年÷365天）计算，曹文惠的护理费为13,664.29元（164.36元／天×23天×2人＋164.36元／天×37天×1人）。一审判决按照当地工资收入以每天100.00元的标准计算护理费，缺乏法律依据，本院予以纠正。关于鉴定费的负担问题。鉴定费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院根据人民财险齐分公司的赔偿数额决定由曹文惠负担部分鉴定费并无不当，但鉴于本院对护理费部分予以改判，人民财险齐分公司的赔偿数额发生变化，故本院对鉴定费的负担予以相应调整。关于曹文惠是否构成伤残，即鉴定意见能否作为定案依据。人民财险齐分公司虽对鉴定意见有异议，但未举证证明鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的应予重新鉴定的情形，故一审法院对人民财险齐分公司提出的重新鉴定申请未予准许，并无不当。同时，因人民财险齐分公司未提供相反的证据对鉴定意见予以反驳，故一审法院采信该鉴定意见，认定曹文惠构成伤残亦无不当。综上所述，曹文惠的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。人民财险齐分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2020）黑0204民初252号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2020）黑0204民初252号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司齐齐哈尔市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故交强险范围内一次性赔偿曹文惠交通费、误工费、残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金共计80,315.29元（已扣除中国人民财产保险股份有限公司齐齐哈尔市分公司垫付的10,000.00元医药费用）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费2,690.00元，由上诉人曹文惠负担158.40元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司齐齐哈尔市分公司负担2,531.60元。鉴定费4,623.00元，由上诉人曹文惠负担277.38元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司齐齐哈尔市分公司负担4,345.62元。本判决为终审判决。审判长 敖 镝审判员 周巍巍审判员 刘 璐二〇二〇年九月十八日书记员 王 鹏