湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终765号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈小冬，男，汉族，1973年12月18日出生，户籍地湖南省洪江市。委托诉讼代理人：朱学庆，湖南世勤律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：怀化市神龙房地产开发有限公司，住所地怀化市经开区滨江北路1号管委会办公楼四楼东。法定代表人：徐立长，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒲卫国，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。上诉人沈小冬与上诉人怀化市神龙房地产开发有限公司（以下简称神龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方当事人均不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初3918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。沈小冬上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、四项，改判支持上诉人的诉讼请求（911936.78元及利息）；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决扣减混凝土款263800元，系认定事实错误；二、原审判决对2018年11月至2019年2月期间四个月的停工损失338699.12元不予认定，系认定事实不清，适用法律错误。神龙公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、五项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：被上诉人的停工系其自身原因造成，一审判决上诉人赔偿其停工损失错误。即使上诉人对停工损失存在过错，应根据各自过错划分责任。一审判决认定停工损失数额错误，认定卫生清理费证据不足。涉案工程未竣工验收，不符合支付工程款的法定条件，一审判决不支持上诉人的反诉请求错误。沈小冬向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告工程款1411937.54元及利息暂计30000元（利息以1411937.54元为基数，自2019年3月19日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、判决原告对其施工的被告开发的位于舞阳大道怀化市政协大楼南侧神龙商业广场建设工程折价或拍卖款1411937.54元享有优先受偿权；三、判决被告承担本案财产保全费用、诉讼费用。神龙公司向一审法院反诉请求：一、判令被反诉人开具已支付工程价款的增值税发票给反诉人；二、判令被反诉人返还反诉人超付的工程款8058.36元；三、判令被反诉人按照工程价款的20%给反诉人赔偿损失（暂计算为756937.2元）；四、判令被反诉人赔偿反诉人经济损失23万元；五、判令由被反诉人承担本诉、反诉的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月8日，原、被告就“神龙商业广场”工程与签订了《建设工程施工合同》，合同约定，承包范围内容：神龙商业广场设计图纸(包括开工前后的所有设计变更)范围内的所有未施工完的土建工程、内外墙装饰工程、给排水工程、强弱电工程等项目的总承包施工及管理与配合。承包方式包工包料包安全文明施工的施工总承包的方式。验收合格后，按竣工图纸、工程变更签证单、现场签证单等，并结合相关规范标准的工程量计算规则进行实际工程量计算。计价结算方式：根据承包人实际完成的工程量，均按湘建价[2014]113号、2014《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》、2014《湖南省安装工程消耗量标准》、2014《湖南省市政工程消耗量标准》等相关专业2014消耗量标准及湖南省建设造价行政主管部门公布的施工同期最新文件取费计价，材料价格按怀化市造价站公布的施工同期同品牌信息价调整，信息价没有的按承、发包双方核定签认的价格执行。2019年1月13日，原、被告双方就完成的无争议工程项目进行了结算，结算价款为3784686.76元。2019年1月24日、1月26日原告两次致函被告要求结算工程款并提出解除合同，2019年1月29日神龙公司发出关于同意解除实际施工合同关系的复函。2019年3月19日，原、被告双方签订了《补充协议》，协议约定：一、双方一致同意，解除双方于2018年5月8日签订的《建设工程施工合同》；二、根据2019年1月13日双方共同确认的已完成工程量为378.4686万元，按照总工程款85%计算甲方需向乙方支付321.69831万元，扣除甲方已支付的281.2478万元（此笔费用中原告庭审中认可包含2018年11月1日被告支付的60万元及2019年2月2日支付给刘涛的15万元）甲方承诺在签订本补充协议之日再行向乙方支付40.45051万元。剩余工程款56.77029万元在争议工程的财评结果出来后，双方如协调的好一次付清此款，如协调不成，此款可再通过依法途径解决。对于双方存在争议部分工程款，双方一致同意委托评估机构进行鉴定后协商处理，如协商的好，一次性付清，协商不成可依法解决。为推进项目进程，甲方同意先行预付乙方56.77029万元工程款，该款在双方最终依法认可的工程结算款中予以扣除。对于沈小冬施工工程，甲方于2019年3月19日上午组织监理、乙方、并邀请河西住建局参与，如验收存在需整改的，限时当天完成整改，如验收合格，三方签字认定合格。对于双方存在争议部分工程款，双方一致同意委托评估机构进行鉴定后协商处理。协议签订后，施工单位、监理单位、建设单位三方就原告完成的工程进行了工程质量验收，验收结论为合格。2019年3月19日被告向原告支付4045051元，2019年3月21日支付56.77029万元，故双方共同确认已完成工程量为378.4686万元的工程款被告已全部支付完毕。在审理中，被告申请关于对神龙商业广场项目部分工程（补洞增加楼梯工程、停工误工费、卫生清理、46号签证单）进行造价鉴定，经法院依法委托，湖南睿哲工程项目管理有限公司作出了对神龙商业广场项目部分工程（补洞增加楼梯工程、停工误工费、卫生清理、46号签证单）工程造价为91193678元（其中争议部分为656195.14元）的结论。双方无异议部分工程（补洞增加楼梯工程、46号签证单）为255741.64元，异议部分（停工误工费、卫生清理）由双方举证，由法院裁决。对该鉴定结论中双方无争议部分（补洞增加楼梯工程、6号签证单）255741.64元，法院予以确认。争议部分：一、停工误工费。计算停工误工费，应当先固定停工时间。原告提供的62号、63号《现场工程签证单》，施工单位、监理单位、建设单位分别签字认可，对此证据，法院予以认定。被告提供的2018年10月31日，沈小冬向神龙公司出具承诺书，承诺收到60万元后立即启动外墙的施工，2018年11月1日神龙公司支付了60万元款项给沈小冬。结合该上述两组证据，法院认定2018年9月、10月停工属实。1、钢管扣件租赁费。原告提供鹤城区邦联建筑器材租赁中心2018年9月、10月、11月、12月共四个月的收款单，被告认为双方于2019年1月13日进行结算并签署的《单项工程竣工结算汇总表》第4项外架包干价75万元，包含了钢管扣件租赁费。双方于2019年1月13日进行结算并签署的《单项工程竣工结算汇总表》，结算汇总表第4项外架包干价75万元，现原告主张系停工期间钢管扣件租赁费，且被告未提供证据该费用包含在75万元之内，故对原告在停工期间（9、10月）的租赁费61909元予以确认。2、管理人员工资。鉴定机构依据原告提供工资表以及2018年9、10月份现场工程签证单计算，管理人员数量根据此湖南省住房城乡建设厅关于印发《湖南省建设工程施工项目部和现场监理部关键岗位人员配备管理办法》的通知配备确定。只计算项目负责人1名、项目技术负责人1名、施工员1名、安全员2人、质量员1人的工资，法院予以采纳。神龙公司不认可工资表为实际发放工资金额，因为无聘用合同、社保证明以及个人所得税缴纳的记录；其中2张签证单（2018年9月、10月）有建设方代表彭云辉和监理签证：同时也不认可沈小冬方管理人员的实际配备数量有6人。但未提供相应证据予以证实，法院不予采信。结合停工期限，法院确定管理人员工资为128000元。3、物料提升机租赁费及工资。鉴定机构的鉴定意见是根据原告提供的神龙商业广场物料提升机租金结算单以及租金的收款收据、物料提升机人员工资依据工资表结算得出金额为36800元。该项租赁费及工资系停工期间的损失，故根据沈小冬提供的收据，结合鉴定意见和停工时间，法院认定项损失为12277元。二、卫生清理费。鉴定机构依据原告与第三方于2018年5月10日签订的关于建筑垃圾及外运的《劳务承包合同》按3.5元/㎡包干计算此费用，此项费用为115310.02元，神龙公司认为沈小冬没有将垃圾外运，仍然存在大量垃圾未清理，但未提供相应证据证实，故对鉴定机构计算的卫生清理费为115310.02元，法院予以采信。原告就争议部分“外墙装饰工程”（另案诉讼中）、“补洞增加楼梯工程、停工误工费、卫生清理、46号签证单工程”的工程价款分别诉诸法院，被告申请对补洞增加楼梯工程、停工误工费、卫生清理、46号签证单工程总造价进行鉴定。该鉴定机构作出了鉴备案号20191101工程造价鉴定意见书，结合该鉴定书，法院确认该项费用为573237.66元。另查明，神龙公司代沈小冬垫付混凝土款共计263800元。一审法院认为，本案沈小冬没有建设施工资质其与神龙公司签订的《建设工程施工合同》违反了法律强制性规定，故不具合法性，属于无效合同。本案中涉案工程（除外墙装饰外）2019年3月19日由建设单位、监理单位、施工单位验收合格，现原告主张其他未结清的工程款，应得到法律保护。双方共同确认的378.4686万元工程款，被告已支付完毕，有争议的“补洞增加楼梯工程、停工误工费、卫生清理、46号签证单工程”的工程价款，结合湖南睿哲工程项目管理有限公司工程造价鉴定意见书，确认该项费用为573237.66元，扣减被告代原告垫付的混凝土款263800元，被告还应支付原告工程款309437.66元，并承担原告主张权利之日起至偿清止的利息。对原告主张对其施工的神龙商业广场建设工程折价或拍卖款享有优先受偿权的诉讼请求，法院予以支持。关于神龙公司反诉要求原告开具已支付工程价款的增值税发票给被告神龙公司问题。收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。本案中，双方约定：付款前，承包人应提供符合项目属地税务机构和发包人财务部要求的完税凭证或票据。神龙公司要求沈小冬开具已支付工程价款的增值税发票的反诉请求，应予支持；其他反诉请求证据不足，法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告反诉（原告）怀化市神龙房地产开发有限公司限判决生效后10日内支付原告（反诉被告）沈小冬“补洞增加楼梯工程、停工误工费、卫生清理、46号签证单工程”的工程款309437.66元及利息（利息以工程款309437.66元为基数，自2019年7月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、原告（反诉被告）沈小冬对其施工的位于舞阳大道怀化市政协大楼南侧神龙商业广场建设工程折价或拍卖款309437.66元享有优先受偿权；三、原告（反诉被告）沈小冬限判决生效后10日内向被告（反诉原告）怀化市神龙房地产开发有限公司交付由税务机关开具已支付工程价款的增值税发票；四、驳回原告（反诉被告）沈小冬其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）怀化市神龙房地产开发有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17049元，诉讼保全费5000元，合计22049元，由原告（反诉被告）沈小冬负担14049元，被告（反诉原告）怀化市神龙房地产开发有限公司负担8000元；反诉案件受理费6875元，由被告（反诉原告）怀化市神龙房地产开发有限公司负担6775元，原告（反诉被告）沈小冬负担100元。二审中，沈小冬向本院提交了2018年6月30日至8月5日大汉商砼与神龙大厦混凝土对账确认表（复印件），拟证明其在涉案工程中使用混凝土的款项金额；沈小冬在二审中承认施工使用的混凝土费用为227970元，双方当事人在结算工程款时已经扣减了176857.20元，只剩51112.80元可以扣减工程款，一审判决存在重复扣减。神龙公司质证认为：沈小冬提交的证据中数据与神龙公司在一审中提供的代付混凝土款项金额不一致，不能确定该证据的真实性。本院认为，对于双方当事人争议混凝土款项金额应当据实核算，根据当事人在一审中提交的证据和当事人在二审中的陈述，双方当事人在结算工程款时已经扣减了混凝土款项176857.20元。神龙公司在一审诉讼中认为其代沈小冬支付混凝土款263800元并主张在工程款中扣减，应当对该诉讼主张承担举证责任。一审判决将混凝土款263800元直接扣减证据不足，存在对双方当事人已经结算的混凝土款项重复扣减的问题。沈小冬在二审中承认可以扣减51112.80元工程款，构成对本案事实的自认，本院予以采信。本院对一审判决认定的其他事实予以认可。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。沈小冬为未取得建筑施工企业资质的自然人，神龙公司将涉案开发项目工程范围内的未施工完的所有建设工程总承包给沈小冬施工，违反了法律的强制性规定，一审法院认定神龙公司与沈小冬签订的建设工程施工合同为无效合同是正确的。沈小冬作为实际施工人组织人员施工，完成了双方约定的部分工程。由于神龙公司存在拖欠工程款的事实，造成了沈小冬组织的施工停工，后经协商双方解除合同。沈小冬完成的工程经双方当事人及监理三方进行工程质量验收合格，且在解除合同后，沈小冬将涉案工程已交付神龙公司，神龙公司应当依法支付沈小冬已完成工程的工程款及利息。本案双方当事人争议的焦点主要是神龙公司是否欠付沈小冬的工程款以及工程款的计算问题。神龙公司在一审诉讼中主张其代沈小冬支付混凝土款263800元并反诉主张认为其超付了沈小冬的工程款，且在二审中主张涉案工程未竣工验收，不符合支付工程款的法定条件。沈小冬上诉认为一审判决扣减混凝土款263800元，系认定事实错误。根据本案当事人在诉讼中提供的证据，2019年1月13日的竣工结算表证明双方当事人在结算工程款时已经扣减砼（即混凝土）款176857.20元。一审判决对上述双方当事人已经结算的工程款重复扣减不当，沈小冬在二审中承认可以扣减工程款51112.80元，本院应予认可。神龙公司因欠付沈小冬工程款，造成涉案工程停工的事实客观存在，神龙公司以涉案工程不符合支付工程款的法定条件为由拒付工程款的上诉理由不能成立。一审判决认定双方当事人对工程造价鉴定意见无异议的工程款（补洞增加楼梯工程、46号签证单）为255741.64元，提出上诉的双方当事人对此也未提出异议，本院予以认可。对于异议部分（停工误工费、卫生清理）工程款，根据当事人在一审中提供的证据以及当事人陈述的事实，结合工程造价鉴定意见书，一审法院认定涉案工程有2018年9月、10月停工事实是合理的。对于双方当事人争议的停工误工费，经本院审核，2018年9月、10月涉案工程停工误工费中的钢管扣件租赁费为61909元，停工期间的管理人员工资确定为128000元，物料提升机租赁费及人员工资确定为12267元，上述停工误工费共计202176元。对于当事人争议的卫生清理费，一审法院采信鉴定机构计算的卫生清理费为115310.02元并无不当；综合计算上述款项，神龙公司在本案中应支付沈小冬包括补洞增加楼梯工程、误工费、卫生清理、46号签证单工程款共计573227.66元，减去沈小冬承认扣减的混凝土款51112.80元，神龙公司在本案中欠付沈小冬的工程款为522114.86元。神龙公司上诉主张驳回沈小冬的上诉并要求支持其一审诉讼请求没有足够的事实依据和法律依据；沈小冬上诉要求按六个月计算其停工误工损失理由不充分，证据不足，本院不予采纳。综上所述，沈小冬的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初3918号民事判决第三项；二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初3918号民事判决第一、二、四、五项；三、限怀化市神龙房地产开发有限公司在本判决生效后10日内支付沈小冬工程款522114.86元及利息（利息以522114.86元为基数，自2019年7月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；四、沈小冬对其施工的位于舞阳大道怀化市政协大楼南侧神龙商业广场建设工程折价或拍卖款522114.86元享有优先受偿权；五、驳回沈小冬的其他诉讼请求；六、驳回怀化市神龙房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费17049元，反诉案件受理费6875元，诉讼保全费5000元，合计28924元，由怀化市神龙房地产开发有限公司负担20924元，沈小冬负担8000元。二审案件受理费共计26669元，由上诉人怀化市神龙房地产开发有限公司负担20000元，上诉人沈小冬负担6669元。本判决为终审判决。审判长 唐 琳审判员 王文利审判员 武春毅二〇二〇年九月八日法官助理李炜书记员潘佰炬