江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终2464号上诉人（原审被告）：林为雨，男，1965年5月11日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市阜宁县。委托诉讼代理人：周应青，江苏苏一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王志国，男，1978年4月2日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：卢长春，江苏众想律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨海县教育局，住所地江苏省盐城市滨海县中市路。法定代表人：周青，该局局长。委托诉讼代理人：刘胜香，江苏阜东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨海县住房和城乡建设局，住所地江苏省盐城市滨海县迎宾大道88号。法定代表人：李章保，该局局长。委托诉讼代理人：梁庆忠，江苏海悦律师事务所律师。原审被告：富建集团有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县北京路99号阜宁中心。法定代表人：李运歌，该公司董事长。上诉人林为雨因与被上诉人王志国、滨海县教育局、滨海县住房和城乡建设局（以下简称滨海县住建局）、原审被告富某集团有限公司（以下简称富某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2018）苏0923民初80号民事判决。向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。林为雨上诉请求：撤销一审判决，改判林为雨按审计价向王志国支付剩余工程款220万元，由王志国承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案应以审计部门审计价作为结算依据。1.富某公司与建设单位签订的建设合同第七条第二款明确约定工程价款送双方指定的审计部门进行审计；2.王志国在2018年5月28日第一次开庭及2018年6月22日证据交换时提供的证据四函件四份，其举证目的是要求审计单位在审计工程款时将该四份函件所涉费用予以审计，如果工程价款无需审计部门审计，王志国也不会提交该四份函件；3.王志国在2018年5月28日第一次开庭及2018年6月22日证据交换时提供的证据五，滨海中学新校区绿化工程量情况说明明确载明施工单位2012年度完成的工程量由滨海住建局配合滨海中学及审计部门一起到现场核准。4.王志国在一审中提交的证据六审计报告征求意见稿，即滨海住建局提交的滨海审计局滨投保（2014）1号审计报告，王志国对该审计报告的真实性无异议，其中对绿化工程审计价不认可，并不能改变合同约定的按审计价进行工程结算的结算方式，王志国承包的不仅仅是绿化工程，还承包了建设合同中的第九项、第十项中的景点等部分工程，审计报告是对整个工程价款进行了审计，除绿化工程外，其他工程价款王志国均是按照审计价进行结算并结清，王志国对其中绿化审计价有异议，并不能据此否定包括绿化工程在内的整个工程应按审计价结算的事实。5.王志国在一审中提交的证据七滨海县政府会办意见，会办时王志国作为施工方人员到场签名，该会办纪要第一条明确，与会人员一致同意以滨海县审计局确定的审计价19379.45万元为依据，同时第二条对争议结算事项的处理仍然明确最后以审计局审计确定的审计价为准。6.在工程价款审计和结算过程中，实际均是由王志国按照绿化工程承包合同第六条第一款约定，自行直接与建设单位和审计部门对接并报送相关资料，如果工程结算不是以审计价为依据，则王志国不会向审计部门报送资料。二、一审法院判决按鉴定价进行结算，有违公平原则。林为雨与富某公司和王志国均是工程承包人，无论是富某公司与林为雨签订的施工协议书还是林为雨与王志国签订的绿化工程承包合同均明确约定王志国的工程款由富某公司协助林为雨与建设单位结算，王志国的工程款由林为雨协助王志国与建设单位结算，这样约定的目的就是为了防止工程在层层转包过程中，工程价款和支付时间发生倒挂现象。本案承包人富某公司按审计价19379.45万元与建设单位结算的工程款，其中绿化工程款为539.07万元，林为雨与富某公司除了按审计价结算外，还需以下浮的方式被扣掉一定的管理费用，林为雨实际结算的工程款要小于富某公司从建设单位结算的工程款，那么王志国从林为雨结算的工程款也只能按照林为雨与富某公司结算的工程款作为依据，扣除林为雨应扣的管理费，王志国实际结算的工程款应少于林为雨与富某公司结算的工程款。如果以一审鉴定价作为林为雨应当向王志国支付的工程款项，则林为雨还要倒贴144.2063万元。三、超出审计价款的部分不应由林为雨承担。一审法院应当按照审计价作为结算依据。对包括绿化工程在内的工程款的结算，发包人与富某公司、富某公司与林为与之间均是按照审计价进行结算。一审法院不按审计价作为结算依据，实际上是否定了上述各方当事人之间已按审计价进行结算的效力。如果发包人与富某公司及富某公司与林为雨之间按审计价结算无效，那么对超出审计价的工程款应当由发包人承担。四、一审法院判决林为雨自2012年8月份开始按鉴定价承担逾期付款利息有失公正。本案不是发包人与转包人不与王志国结算绿化工程款，而是因为王志国对审计部门审计报告单项绿化工程款不予认可，一直拒绝结算，导致单项绿化工程款迟延支付的原因是王志国对审计价有异议，一直不同意结算所致，责任在王志国与发包人之间，即使一审法院按照鉴定价作为结算工程款的依据，则利息也应当自2020年3月开始计算。五、一审程序违法，作为转包人的林为雨仅应作为第三人参加诉讼，而不是被告。六、一审法院判决富某公司按照鉴定价承担连带责任缺乏依据，富某公司与林为雨是按照审计价进行结算的，即使未结算，也仅差欠审计价，扣除10%管理费后的剩余部分，并不差欠经司法鉴定多出的工程款。王志国辩称，本案应以一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论作为定案依据，因为滨海县审计局是一个政府的行政机构，审计是对政府投资工程的一种行政监督，其作出的审计结论，不能作为平等主体的当事人之间的结算依据，当事人有权利向法院提起诉讼申请法院委托司法鉴定。本案王志国从林为雨手中分包的绿化工程，滨海县审计局在多次审计中均没有作出明确的审计结果，均是暂定价，损害了王志国的权利，最终导致王志国向法院提起诉讼。一审法院委托相关的鉴定机构，鉴定结论含两种鉴定方案，一个是1200多万，一个是870多万元，一审法院最终选择870多万元的鉴定方案作为判决的依据，王志国在一审判决后本应提起上诉，要求二审法院按高的鉴定价格改判，但是该工程价款已经拖了11年没有拿到，所以王志国债务累累，其放弃了上诉。请求驳回上诉，维持原判。滨海县教育局辩称，一审法院已经查明滨海县教育局不存在欠付工程款的事实，双方对此均无异议。向滨海县教育局主张权利的是王志国，一审法院没有判决滨海县教育局承担责任，王志国对此没有提起上诉。林为雨上诉状中也没有要求滨海县教育局承担责任，所以林为雨和王志国均不再向滨海县教育局主张权利。根据判如所求的原则，滨海县教育局在本案中不应承担任何责任。滨海县住建局辩称，同滨海县教育局答辩意见。富某公司未作陈述。王志国向一审法院起诉请求：1.判令林为雨、中苑公司偿还欠付工程款11454212.7元，并承担从2012年8月29日起至实际履行之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；2.判令富某集团对上述第一项请求承担连带偿还责任；3.判令滨海县教育局、滨海县住建局在欠付工程款范围内对王志国承担清偿责任。4.本案诉讼费用由承担。一审法院经审理查明，一审法院经审理查明，富某集团于2009年8月20日竞得编号2009G06地块，面积为284亩的国有土地使用权，并由其全额出资新建滨海中学新校区。2009年9月2日，滨海县教育局、滨海县住建局（甲方）与富某集团（乙方）签订《滨海中学新校区、北区1#地建设合同》，载明富某集团以600万元的竞价取得北区1#地开发建设权利及开发建设时优惠政策并承担整体建设新校区的责任。滨海中学新校区的建设内容为：（1）行政综合楼1幢，（2）教学楼4幢，（3）实验科技楼1幢，（4）图书馆1幢，（5）体育艺术中心1幢，（6）学生公寓3幢，（7）后勤综合楼1幢，（8）报告厅1幢，（9）400m田径场、塑胶跑道，塑胶篮球场12片，排球场9片，网球场1片，（10）校门、围墙、传达室、配电房、园地、道路、排水、亮化、景点，绿化及教学设施等（具体体量以甲乙双方封存的施工图及附件说明为准）。“新校区”项目的开工日期为2009年8月22日，竣工交付日期为2010年8月10日。“新校区”总造价经甲方委托有资格部门所编预算价为1.562亿元。合同中对甲方、乙方的责任及权利均作了约定，其中约定在本合同签订前，乙方应明确落实具备国家建筑工程施工总承包一级资质的“新校区”施工单位，并签订施工合同。乙方负责“新校区”项目建设所需资金的投入和及时到位，乙方因实施该项目与任何其他一方所发生的一切债权债务均与甲方无关。合同第七条约定：“1.在摘牌前未能提供施工图的网架屋面及其附着部分；绿化、景点及道路；室外运动场地；围墙大门；附属用房；室外消防给排水；弱电系统；室外供电、照明及亮化等建设内容，以预估价2500万元计入建设总费用，待该部分施工图完成后，按江苏04定额计价后下浮10%，如高于预估价，其高出部分资金由政府支付给建设方，如低于预估价，其低于部分资金由建设方缴纳给政府。该部分建设内容仍由摘牌单位负责实施。2.在‘新校区’施工过程中，如甲方要求增减工作量或基础开挖后地质条件与勘察报告不符，设计的施工图与现场施工条件不符等，经甲方同意后产生的费用可另行增减。除上述因素之外，此项目建设费用（包括材料价格）不再作任何调整。增减的工作量实行签证，在每项单位工程交付后，送由甲乙双方指定的审计部分进行审计（04定额），项目整体交付后对所有变更项目价款进行汇总结算，在1个月内甲方向乙方支付或收取变更项目的结算差额……”。2009年9月12日，林为雨与富某集团签订《施工协议书（滨中项目）》，发包人为富某集团，承包人为江苏中苑建设工程有限公司滨海分公司（林为雨），承包范围为滨中新校区建设合同（根据滨海县政府提供的施工图纸进行实施），桩基、土建、水电卫、附属等规定的项目配套工程实施，包工包料。开工日期为2009年8月22日，竣工日期为2010年7月30日。工程造价：（1）本工程现有图纸造价为1.45亿元（一次性包死），根据政府提供的施工图纸进行实施，施工图中未能说明或设计深度不够的由政府提供说明予以实施，具体工程建设项目详见附表及说明；（2）凡未能提供施工图的及二次设计，待该部分施工图完成后按规定定额计价后下浮10%（暂估0.25亿元）。滨中项目明确施工企业管理，由江苏中苑公司成立驻滨海分公司，每年上缴总公司20万元管理费（不少于三年），对滨中项目只缴30万元管理费。富某集团在发包人处盖章，林为雨在承包人处签字。2010年5月8日，林为雨与王志国签订《江苏省滨海中学新校区绿化工程承包合同》，合同上载明建设单位为江苏省滨海中学，总包单位为富某集团江苏中苑建设工程有限公司，合同甲方为富某集团江苏中苑集团工程有限公司，乙方为王志国，工程名称为滨海中学新校区绿化工程，承包方式为包工包料，工程造价约800万元，结算方法为：甲方协助乙方与建设单位结算，依据《园林定额》下浮10%结算总额；乙方在上述结算总额的基础上下浮20%；建设单位甲控、甲供材料部分不下浮。付款方式为：工程形象进度付款，完成50%时付100万，工程竣工再付100-200万；签证部分超合同30%时，按签证部分估价的60%付款；工程结束二年内按实际工程量结算结清余款。竣工验收约定为：乙方在工程竣工后一周内，通知甲方验收，乙方对不合格之处进行整改、调换，整改结束后进行复检移交物业，甲方在规定时间内未提出异议，视为合格；工程质保期按国家规范，在质保期内乙方无偿进行维护；在质保期内，非乙方原因造成的损失，由乙方有偿服务。江苏中苑建设工程有限公司滨中项目部在合同最后一页“甲方”处盖章，林为雨作为甲方代表签字，王志国作为乙方代表签字。案涉绿化工程于2010年8月竣工，并通过验收，验收证明书上“施工单位”处由江苏中苑建设工程有限公司滨中项目部盖章。2011年年底，滨海县住建局安排人员同施工单位对已完成绿化工程量进行核对。2012年春季，施工单位对缺棵枯死苗木又进行补植调整。2013年2月1日，滨海县住建局出具《滨海中学新校区绿化工程量情况说明》，并附录详细的苗木表。2013年12月17日，滨海县审计局对滨海中学新校区工程项目竣工结算情况进行审计，并出具征求意见稿，载明滨海县审计局派出审计组，于2013年5月13日至2013年10月10日对滨海中学新校区工程项目竣工结算情况进行了审计。滨海中学工程项目合同总价15607.39万元，其中：1.主体包干价格为13107.39万元，包干项目建设内容主要包括行政楼1幢、教学楼4幢、实验科技楼1幢、图书馆1幢、体育艺术中心1幢、学生公寓3幢、后勤综合楼食堂1幢、报告厅1幢；2.附属项目合同中暂定价为2500万元，项目建设内容主要包括400M田径场、塑胶跑道、塑胶篮球场12片、排球场9片、网球场1片、校门、围墙、传达室、配电房、园地、道路、亮化、景点、绿化及教学设施等。滨海中学新校区工程于2009年8月28日开工，2010年8月28日工程交付使用。竣工后报送结算价为23267.63万元，审计认定结算总价为19379.45万元（绿化工程施工方未认可），其中合同固定总价部分即合同内容包干价格13107.39万元，竣工结算报审价为14571.57万元，审定价为13275.77万元；合同暂定价部分（网架工程：体艺中心、科技楼网架工程报审金额为723.54万元，经审计确认金额为479.41万元；足球场、篮排球场、乒乓球场：该部分工程报审金额为1477.87万元，经审计确认金额为1050.57万元；景观工程：该部分报审金额为1984.82万元，经审计确认金额为1474.54万元；道路、排水工程：该部分报审金额为2032.51万元，经审计确认金额为1741.25万元；绿化工程：送审金额为1228.09万元，经审计金额暂定为539.07万元；零星附属工程：大门门卫、变压器基础、科技楼配电房、电缆沟、东西车棚、泵房、电动门、电梯、锅炉房、化粪池、围墙等工程报审金额为1249.21万元，经审计确认金额为818.82万元）。同日，滨海县审计局向滨海县住建局、富某集团出具审计报告征求意见书（滨审征[2013]23号），载明：“我局派出审计组于2013年5月13日至2013年10月10日对江苏省滨海中学新校区工程项目竣工结算情况进行了审计。根据《中华人民共和国审计法》第四十条的规定，现将审计组的专项审计调查报告送你单位征求意见。请自接到审计报告之日起10个工作日内将书面意见送交审计组。如此期限内未提出书面意见，视同无异议。附件：审计调查分析报告（征求意见稿）”。庭审中，被告滨海县住建局提供一份由滨海县审计局于2014年5月13日出具的审计报告（滨审投报[2014]1号），报告内容与征求意见稿基本一致，其中绿化工程的审计金额仍暂定为539.07万元，该报告在征求意见稿的基础上增加了第六项“审计发现的主要问题及处理意见和建议”，第五项“项目超合同价审计分析”部分增加了对超合同价主要原因的分析，其中对合同暂定价部分增加造价的主要原因为：招标时该部分设计图纸未完成，县住建局对内容估算不全面，增加合同中未约定的工作内容。王志国对审计报告中绿化工程的价款不予认可。2016年4月1日，中苑公司、富某集团联合向滨海县审计局、滨海县中学出具一份委托书，载明绿化工程早已竣工验收合格交付使用，但该部分工程款一直未有审计，现委托王志国联系该项目审计事宜。2017年4月14日，滨海县纪委、住建局、审计局等单位就滨中工程款结算等问题进行会办，并形成会办意见，对于争议的结算事项，由县住建局牵头，住建局、滨中和富某公司对账务进行核对，核实工作量，再报相关部门共同审核把关，最后以审计局审计确定的审计价为准。2017年12月13日，富某集团有限公司出具审计报告意见，载明：“经我司确认，对滨审征[2013]23号关于江苏省滨海中学新校区工程竣工结算审计结果19379.45万元无异议（其中含绿化工程539.07万元）。烦请出具滨海中学新校区工程最终审计报告。”王志国对审计结论中绿化工程的相关内容一直不予认可，在2017年之后也未有其他审计报告出具。一审法院另查明，除案涉绿化工程外，王志国还承包了滨海中学新校区的水电、景观、球场及部分零星附属工程。经林为雨与王志国对账，王志国承包的水电、景观、零星附属工程、球场项目工程款合计2944万元，王志国已经领取的工程款计2618.9439万元，案涉绿化工程款未有领取。滨海县住建局与富某集团就案涉滨海中学新校区工程已经结算完毕。富某集团与林为雨对滨海县审计局的审计结论均予以认可，其中合同暂定价部分审计价格已经按照合同约定下浮10%计价，双方对林为雨已付工程款139927077.7元、以房抵工程款44267685.88元、工程款欠交建筑安装工程发票税金3711092.38元均无异议，并认可滨海中学维修款由林为雨负担1600000元，土方工程款部分由林为雨负担1377300元，滨海中学抢工期费用由林为雨负担2000000元，上述款项合计192883155.96元在富某集团应付林为雨的总工程款中予以扣减。一审法院又查明，江苏中苑建设工程有限公司滨中项目部曾在绿化工程的现场签证单上盖章，载明：“1.苗木购买价按江苏信息指导价，附件《南京地区常用苗木指导价格》作为基准，乘以2.1系数（不含下浮10%）为综合单价；2.综合单价为苗木购买价、栽植费、运输费、机械费、支撑费、草绳、施肥、管理费、养护费、税金等；3.数量规格已实际施工为准。”该签证单上没有日期。王志国认为该签证单是在案涉工程结束后移交给业主之前，其与中苑公司对苗木的计算方式作出的约定，而中苑公司对该签证单的三性均不予认可，林为雨陈述该签证单当时由王志国自行制作，是为了配合王志国审计所制作的材料。中苑公司系富某集团的子公司。2019年8月21日，中苑公司的法定代表人张某民陈述：富某集团中标滨海中学新校区工程后，经富某集团法定代表人姜某同意，交由林为雨个人承建，林为雨使用中苑公司的资质，全权负责施工事宜，并成立中苑公司滨海分公司以及刻制江苏中苑建设工程有限公司滨中项目部章印。富某集团本身不具备建筑资质，中苑公司系一级建筑施工企业，在2002年3月成立时工商注册名称为江苏中苑建设工程有限公司，在2006年5月变更为中苑公司。中苑公司滨海分公司并未进行工商登记。根据王志国的申请，一审法院依法委托正诚树木价格评估事务所对案涉绿化工程及场地平整、土方驳运的价款进行鉴定。2019年6月6日，该事务所出具苏正诚鉴字（2019）第190423号鉴定结论书，鉴定结论为：（1）根据价格鉴定依据和价格鉴定方法，确定滨海中学新校区绿化工程在鉴定基准日的价格合计为8741240元；（2）根据价格鉴定依据和价格鉴定方法，确定滨海中学新校区绿化工程中苗木（工程材料）在鉴定基准日的价格合计为5454387元，如果根据王志国要求按照苗木（工程材料）价格乘以2.1系数计算绿化工程价格，则滨海中学新校区绿化工程在鉴定基准日的价格为11454212.7元。同日，该事务所出具一份《说明》，载明：该事务所已经完成对滨海中学新校区绿化工程价格的鉴定，关于滨海中学新校区平整场地、土方驳运的工程量，该鉴定所无法进行价格鉴定。王志国支付鉴定费100000元。王志国对鉴定结论书中绿化工程价格11454212.7元予以认可，不认可另一价格8741240元，认为该价格不符合现场签证单中约定的苗木价格结算意见，签证单中双方对原承包合同中绿化工程结算方式已作出变更；对鉴定机构的情况说明不予认可，认为鉴定机构在现场未作出任何关于土方工程测量的相关手续，即使不进行实际测量，鉴定机构依然可以根据图纸计算平整场地、土方驳运的工程量。林为雨认为鉴定结论书不能作为确定案涉绿化工程价款的依据，应当以滨海县审计局的审计结论作为工程款的依据。滨海县教育局、滨海县住建局认为该鉴定结论书与其无关。王志国的诉讼请求中并不包含滨海中学新校区平整场地、土方驳运的工程价款。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未有提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。根据《中华人共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，林为雨挂靠中苑公司承包滨海中学新校区工程，并将其中绿化工程分包给未取得建筑施工企业资质的个人即王志国施工，案涉《施工协议书（滨中项目）》、《江苏省滨海中学新校区绿化工程承包合同》均应认定无效。本案的争议焦点为：1.案涉绿化工程的价款如何认定？2.各方当事人责任如何承担？一、关于案涉绿化工程的工程价款认定问题正诚树木价格评估事务所根据一审法院的委托，按照价格鉴定依据和价格鉴定方法，确定案涉绿化工程的价格为8741240元，程序合法，亦符合双方签订的《江苏省滨海中学新校区绿化工程承包合同》约定的内容，可以作为定案依据。1.审计部门对建设工程的审计是对建设单位的一种行政监督，只是监控建设单位财政资金与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律约束力；其次，案涉王志国与林为雨签订的《江苏省滨海中学新校区绿化工程承包合同》中未约定绿化工程价款按照审计局的审计结论作为结算依据。故滨海县审计局的审计结论对王志国不具有法律约束力，林为雨提出应当依据滨海县审计局的审计结论作为案涉绿化工程价款的结算依据的辩解意见，一审法院不予采纳。况且，滨海县审计局的审计结论中对案涉绿化工程价款确定为“暂定5390700元”，在2016年4月1日富某集团、中苑公司出具给滨海县审计局、滨海县中学的《委托书》中可以看出案涉绿化工程的价款未最终审计，2017年4月14日的会办意见亦载明要求相关部门对争议结算事项进行账务核对和工作量核实，再报经相关部门共同审核把关，最后以审计局审计确定的审计价为准，但在此之后并没有出具新的审计结论。2.依据住房和城乡建设部发布的《建设工程工程量清单计价规范》的规定，现场签证是“发包人现场代表与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所作的签证证明”“承包人应发包人要求完成合同以外的零量工作或非承包人责任事件发生时，承包人应按合同约定及时向发包人提出现场签证”。本案中，绿化工程承包合同中约定了依据《园林定额》结算工程价款，王志国提供的工程现场签证单上没有日期和双方现场代表签字，签证的事项亦非行政规章规定的现场签证的内容和事项，被告对此亦不认可，而当事人提交给滨海县审计局用于审计的工程材料中包含该签证单，应当是工程竣工后为报送结算价所需制作的材料，不能证明双方就工程价款重新作了约定，故对王志国主张按照签证单上载明的“2.1系数”作为结算工程价款的依据，一审法院不予支持。二、关于林为雨、富某公司、滨海县教育局、滨海县住建局责任承担问题根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉《江苏省滨海中学新校区绿化工程承包合同》虽被认定为无效，但案涉绿化工程于2010年8月经验收合格，故王志国有权请求参照上述承包合同约定要求林为雨支付工程价款。富某集团在2009年8月20日滨海县国土资源局举办的国有土地使用权挂牌出让活动中，竞得编号2009G06地块的国有土地使用权，同时获得全额出资承建滨海中学新校区工程的权利，富某集团作为中苑公司的母公司，对林为雨挂靠中苑公司承建案涉工程应当是明知的，其与林为雨以中苑公司名义签订的《施工协议书（滨中项目）》直接约束富某集团与林为雨，其将滨海中学新校区工程整体转包给林为雨，应在差欠工程款范围内对实际施工人王志国承担连带责任。滨海县教育局、滨海县住建局与富建集团之间就北区地以及滨海中学新校区工程的账目已经结算完毕，故王志国要求滨海县教育局、滨海县住建局在欠付工程款范围内承担责任，无事实依据，一审法院不予支持。富某集团与林为雨对滨海县审计局就滨海中学新校区工程价款的审计结论均予以认可，根据富某集团与林为雨签订的施工协议书，富某集团应付林为雨的工程款分为两部分，其中“工程现有图纸造价”即合同固定价部分价款为145000000元，“未能提供施工图的及二次设计”也就是合同暂定价部分经审计价款为61036800元，合计206036800元。依据双方之间签订的施工协议书，目前富某集团尚欠林为雨工程款13153644.04元。根据王志国签订的承包合同约定，案涉绿化工程的价款应当在《园林定额》下浮10%的基础上再下浮20%结算，故案涉绿化工程的价款应为8741240*0.9*0.8=6293692.8元。对于利息部分，因双方没有约定利息计付标准，故王志国可依规定主张利息，2019年8月19日前的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据绿化工程施工合同中关于付款方式的约定，案涉绿化工程价款在工程结束二年内应当全部结清，该工程于2010年8月28日竣工验收，现王志国主张按照全部工程款从2012年8月29日起算利息，符合双方合同约定，一审法院予以支持。王志国撤回对中苑公司的起诉，是对其诉讼权利的自由处分，一审法院依法予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、林为雨于判决生效后10日内向王志国支付工程款6293692.8元并支付利息（利息计算方法：自2012年8月29日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、富某公司对林为雨的上述第一项义务承担连带责任；三、驳回王志国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69529元，鉴定费100000元，合计169529元，由王志国负担40153元，由林为雨负担129376元。本院二审另查明，2012年5月20日，王志国向滨海县审计局就案涉工程报送过决算价，价款为12280906元，2014年5月13日，滨海县审计局出具滨海中学新校区工程项目滨审投报[2014]1号审计报告，审计结果中载明其中绿化工程539.07万元施工方未认可。2017年4月14日，滨海县政府召集县纪委、住建局、审计局、滨中、供电公司等相关部门负责人及富某公司代表就滨中工程款结算形成汇办纪要，其中对争议事项处理问题的意见为由县住建局牵头，住建局、滨中和富某公司迅速组织相关人员进行财务核对和工程量核实，再报相关部门共同审核把关，最后以审计局审计确定的审计价为准。王志国作为富某公司代表参会。滨海县住建局陈述会后就工程量进行了审核，认为不需要修改，2017年12月13日，富某公司出具被审计单位对审计报告意见，对上述审计价款无异议，特别注明含绿化工程539.07万元。在本院二审过程中，王志国向本院提交盐城市华冠景观工程有限公司（王志国作为代表签字）与江苏中苑建设工程有限公司滨中项目部（林为雨作为代表签字）于2010年3月13日签订的《江苏省滨海中学新校区景观、体育场地工程承包合同》，该合同第六条结算办法1.甲方协助乙方与建设单位结算，分别依据《园林定额》、《市政定额》及《安装定额》下浮10%结算总额；2.乙方在上述结算总额的基础上下浮15%；3.建设单位甲控，甲供材料部分不下浮；4.按与校方最终结算为准。王志国、林为雨均认可上述工程为林为雨转包给王志国，双方均认可该工程以政府审计价作为结算依据，政府审计价为2179万元，该价款已经下浮10%。关于该部分工程款，王志国主张滨海审计价在审计时未就塑胶跑道部分按照定额审计，就塑胶跑道部分，其不同意下浮，林为雨认为应当下浮。王志国向本院提交盐城市苏厦建设工程有限公司（王志国、沈某作为代表签字）与江苏中苑建设工程有限公司滨中项目部（林为雨作为代表签字）与2010年3月15日签订的《江苏省滨海中学新校区强电、消防、智能化及外接电工程承包合同》。该合同第六条结算方法1.甲方协助乙方与建设单位结算，依据安装定额下浮10%结算总额；2.乙方在上述结算总额的基础上下浮22%；3.建设单位甲控、甲供材料部分不下浮。王志国、林为雨均认可上述工程为林为雨转包给王志国，双方均认可该工程以政府审计价作为结算依据，政府审计价为780万元，该价款已经下浮10%。关于该项目工程中包含的电缆款项是否下浮，双方存在不同意见，林为雨认为根据协议约定应当下浮，王志国认为电缆部分，在滨海审计局审计时未按照信息价执行，已经下浮，不同意再下浮。另，2019年6月25日，林为雨向王志国出具一份情况说明载明篮球场面积2800平方，每平方335元，合计938000元，滨海中学篮球场因图纸问题，审计未量准，差施工人（王志国）2800平方。林为雨对上述情况说明为其出具，该部分王志国认可下浮15%。关于已付工程款部分，在一审过程中林为雨与王志国就已付款进行对账，林为雨认可已付款为26189439元，王志国认可已付款为2618.94万元，但其在对账单中注明2011年5月17日林总账上有打给朱磊40万元需查账，王志国认可该40万元未包含在上述已付款范围内，林为雨认为该款项系其因王志国指定付款而支付，但其未能其本院提交王志国出具的收条或者指定付款的证据。另，林为雨提出在上述已付款之外，2010年10月23日，王志国从富某公司领取现金20万元应当计入已付款中，王志国认可，故三项工程中，林为雨实际向王志国支付的款项为26389439元。关于税金双方认可按照5.3%扣减。对一审审理查明的其他事实，本院予以确认。本案的争议焦点在于：一、王志国与林为雨就案涉绿化工程款应以政府审计报告还是以司法鉴定价格作为应付工程款依据；二、林为雨差欠王志国的工程款数额如何认定及欠付工程款利息如何计算。本院认为，林为雨承接滨海中学项目工程后将案涉绿化工程分包给不具有施工资质的王志国施工，双方之间于2010年5月8日签订的案涉绿化工程承包合同为无效合同，但因案涉工程已经竣工验收合格，故王志国有权主张案涉工程款。一、关于王志国主张的案涉绿化工程款的计算依据问题，双方签订的合同中注明，林为雨协助王志国与建设单位结算，依据《园林定额》下浮10%结算总额，王志国在上述结算总额基础上下浮20%，建设单位甲控、甲供材料部分不下浮，依据上述约定，双方之间并未约定以政府审计价作为双方结算工程款的依据，后期王志国虽向滨海县审计局报送相关资料，但一直对审计价不予认可，故一审法院依据法律规定启动司法鉴定程序，就案涉绿化工程的工程价款进行鉴定并无不当。二、一审法院依法委托正诚树木价格评估事务所对案涉工程进行价格鉴定，正诚树木价格评估事务所及鉴定人员具有相应鉴定资质，故其出具的苏正诚鉴字（2019）第190423号鉴定结论书应当作为本案工程款确定的依据。因林为雨在滨海中学项目上还将水电工程、球场景观等工程分包给王志国施工，而林为雨就其他工程已经支付相应工程款，林为雨已付款总额为26389439元，超付部分应当抵充本案绿化部分工程款。关于双方签订的《江苏省滨海中学新校区强电、消防、智能化及外接电工程承包合同》、《江苏省滨海中学新校区景观、体育场地工程承包合同》，林为雨认可上述工程实际为王志国施工，应当由王志国结算工程款，上述两份合同均约定依据定额结算，并在定额的基础上分别下浮，并认可滨海审计局审计价中已经下浮10%，双方就两项工程中的电缆材料款和塑胶款项是否下浮存在争议。经查，滨海审计局审计上述款项时未按定额价计算，故不符合合同约定的下浮标准，林为雨主张上述两项款项下浮没有依据。经审查，王志国施工的上述两项工程审计价分别为780万元和2179万元，其中电缆价款为2799756元，塑胶价款为4014754元，因王志国认可塑胶价款部分为395万元，故本院以395万元计算，经计算，上述两项工程在下浮后，林为雨分别应当向王志国支付6699946元和1911.4万元。另林为雨于2019年6月25日出具情况说明，承诺补给王志国工程款93.8万元，该情况说明为林为雨出具，且林为雨在之前的庭审中予以认可，其后不认可没有依据，本院不予支持，王志国认可下浮15%，该部分工程款应当为79.73万元。结合上述款项及本案绿化工程款部分，林为雨共计应当向王志国支付工程款3290.4938万元。林为雨已付工程款为26389439元，王志国应付税金为174.396万元，结合上述应付款项，林为雨应当向王志国支付4771539元。关于差欠工程款的利息问题，因王志国报送绿化工程的结算报告时间为2012年5月20日，合同约定工程结束二年内按实际工程量结算结清余款，案涉工程于2010年8月通过竣工验收，故一审法院于2012年8月29日开始计算利息并无不当。另富某公司对一审认定差欠林为雨的工程款数额未提起上诉，其差欠的数额大于林为雨差欠王志国的款项，故一审法院判决富某公司对林为雨差欠王志国的工程款承担连带责任符合法律规定。综上所述，林为雨提出的上诉请求不成立，一审法院认定部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省阜宁县人民法院（2018）苏0923民初80号民事判决；二、林为雨于本判决生效之日起十日内支付王志国工程款4771539元及利息（以4771539元为本金，自2012年8月29日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、富建集团有限公司对林为雨的上述付款义务承担连带责任。四、驳回王志国的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费69529元，鉴定费费100000元，合计169529元，由王志国负担70621元，林为雨负担98908元；二审案件受理费39549元，由林为雨负担。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇二〇年九月二十八日书记员  周亚梅附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，约定根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。