湖南省郴州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘10民终1752号上诉人（原审原告）：冯红印，男，1971年11月14日出生，汉族，住湖南省永兴县。委托诉讼代理人：陈志文，湖南瀜泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹寿文，男，1962年11月9日出生，汉族，住湖南省永兴县。被上诉人（原审被告）：湖南省永昌兴置业有限责任公司，住所地湖南省郴州市苏仙区王仙岭街道神憩乾珑1栋201室。法定代表人：李小平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何泓松，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：曹芬，女，1976年8月22日出生，汉族，住湖南省永兴县。以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘红喜，北湖区华塘法律服务所法律工作者。原审第三人：刘定美，男，1968年9月29日出生，汉族，住湖南省永兴县。上诉人冯红印因与被上诉人曹寿文、湖南省永昌兴置业有限责任公司（以下简称永昌兴公司）、曹芬及原审第三人刘定美合伙协议纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2019）湘1023民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯红印上诉请求：撤销一审判决，改判支持冯红印一审提出的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由曹寿文、永昌兴公司、曹芬负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，在实体上及程序上均存在严重错误。曹寿文、永昌兴公司、曹芬辩称：1.一审对合伙项目进行清算、对合伙财产进行分割的认定，客观公允、合情合理。2.一审判决对250万元借款和利息认定、合伙利润的认定，符合客观事实。3.一审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、判决公正。刘定美陈述，刘定美未参与本案事件，不赞同也不反对冯红印的上诉。冯红印向一审法院起诉请求：1.依法对冯红印与曹寿文合伙开发的昌兴花园项目进行清算，对合伙财产进行分割；2.从合伙项目资产中对冯红印出借的本金及利息进行清偿，其中本金250万元，利息30万元，合计本息280万元；3.曹寿文、永昌兴公司及曹芬返还冯红印财产2719万元，最终返还金额以清算结果为准。上述2、3项合计2999万元；4.本案诉讼费用由曹寿文、永昌兴公司、曹芬负担。一审法院认定事实：2006年2月23日，曹寿文等人在永兴县成立永兴县永昌兴置业有限责任公司（后更名为永昌兴公司）。企业类型：有限责任公司（私营），法定代表人：曹寿文，经营范围：房地产开发、物业管理。2007年3月6日，冯红印与曹寿文、永昌兴公司及案外人李某邦、侯某林、刘定美签订《开发合作协议》。协议载明：经股东共同一致同意，在永兴县城龙山路J、K地块进行开发，具体合作协议如下：一、股东、股金组成。1.曹寿文50%，其中李某邦10%，侯某林10%；2.冯红印50%，其中刘定美18.5%。股本暂定叁仟万元整。二、此开发项目(以下简称昌兴花园项目)挂永昌兴公司，龙山路J、K地与该公司其他项目无关，公司不收取其他费用，进行独立核算，由本项目股东进行管理。三、龙山路J、K地开发成立《永昌兴置业有限责任公司项目部》（以下简称昌兴花园项目部），由股东协商安排好管理人员。1.管理人员工资、办公费用按此项目总销售收入金额的1%提取，由曹寿文支配，冯红印监管；2.房屋销售、图纸设计和办理一切手续费用另行安排。四、开发项目所有事项都要通过大股东决定后通知相关人员执行。五、本协议未尽事宜另行协商解决。六、本协议一式四份，签名后生法律效力，冯红印、曹寿文、永昌兴公司、案外人李某邦、侯某林、刘定美均在协议上签名或盖章确认。《开发合作协议书》签订后，冯红印方和曹寿文方各出资900万余元对永兴县龙山路J、K地项目进行开发，项目开发的决策、经营、管理及利润分配均由曹寿文和冯红印决定，挂在曹寿文名下的股东李某邦、侯某林及挂在冯红印名下的股东刘定美均没有对合作事务行使经营管理权，同时《开发合作协议书》也未就项目的利润分配及风险承担进行约定。合伙经营期间，因经营需要，昌兴花园项目部向合伙股东借款。其中，昌兴花园项目部出纳曹芬以昌兴花园项目部名义向冯红印出具四份借款凭单，分别为：2008年6月1日借款80万元；2008年7月13日借款50万元；2008年9月20日借款20万元；2009年1月20日借款100万元。冯红印于2011年5月27日从永昌兴公司领取现金50万元，其向永昌兴公司出具的领条中标明此款抵扣冯红印借款本息；2012年1月21日领取13万元，其向永昌兴公司出具的领条中标明此款冯红印借款250万元的利息中抵扣。该借款全部用于昌兴花园项目开发。合伙股东的股金及利润陆续以支付现金或者以分配住房、门面等资产及自行出售房屋收取房款等方式予以退还，其中冯红印分得股金及利润共计21,879,592元（其中领取现金13,669,409元，分配资产折价5,375,183元及自行售房得款2,835,000元）。2012年1月31日，冯红印从昌兴花园项目部借走2009年10月至2011年12月期间的22本财务账本，连同永昌兴公司财务部门盖章的《昌兴花园项目购房款》统计表，委托湖南远扬会计师事务所有限公司进行收支情况的专项审计，并形成《审计报告》。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。冯红印和曹寿文等人签订了《开发合作协议书》，将合伙开发的昌兴花园项目挂靠于永昌兴公司，合伙本身没有进行合伙企业的工商登记，不属合伙企业。但具备了个人合伙的条件，双方为个人合伙关系。《开发合作协议书》约定合伙开发项目独立核算，与挂靠公司其他项目无关，由昌兴花园项目部股东管理。《民法通则》第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。鉴于此，根据本案查明的事实，对冯红印的诉讼请求分别评述如下：一、对于冯红印要求对其与曹寿文合伙开发的昌兴花园项目进行清算，对合伙财产进行分割的诉讼请求。双方在诉讼中均没有提供充分的证据证明双方对合伙期间的合伙财产、经营成本、债权债务、盈利亏损等费用进行了清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配，也未委托专业机构进行清算。冯红印单方委托湖南远扬会计师事务所有限公司审计出具的《审计报告》，只是对双方2009年10月至2011年12月开发经营期间的22本财务账本的阶段性审计，该《审计报告》不能全面、客观、完整地反映双方从2007年1月开始至2012年合伙经营期间的全部财务状况。故不能以该《审计报告》作为对双方合伙期间全部财务清算的依据。在审理过程中，一审法院要求双方提供合伙期间的全部财务凭证进行清算，但只有冯红印能够提供2009年10月至2011年12月开发经营期间的22本财务账本，其他的财务凭证则无法提供。因双方均不能提供合伙期间全部财务账目，同时合伙期间财务管理不规范，客观上无法组织双方进行合伙清算。冯红印未经确认之诉而直接进行给付之诉，缺乏事实根据和法律依据，故对冯红印的该项请求，不予支持。二、对于冯红印要求从合伙资产中对冯红印出借的本金及利息进行清偿，其中本金250万元，按照月息2分，计息6个月为30万，合计本息280万元的诉讼请求。经查，湖南省永兴县人民法院（2019）湘1023民初158号民事判决书及曹寿文、永昌兴公司、曹芬提供的证据二昌兴花园项目冯红印领款明细一份及领款凭单均证实昌兴花园项目因经营需要资金周转，向项目股东举债，所借款项均用于项目开发，其中冯红印出借250万元，并先后领取63万元利息。故曹寿文辩称该款系冯红印追缴投资款的抗辩意见，不予采纳。现有证据证明昌兴花园项目经合伙股东合作开发累积的资产已经通过销售住房、门面等财产后，以支付现金或者以分配住房、门面等资产及股东自行出售房屋收取房款等方式将股金和利润分配给各股东，合伙资产已经全部处置完毕，合伙关系也因项目全部完成、资产全部处置完毕而终止。但由于昌兴花园项目各合伙人没有对合伙期间的债权、债务进行清算，该借款是否在分配股金和利润的同时予以冲抵等不能确定，且冯红印没有提交证据证实昌兴花园项目还有合伙资产没有处置，故冯红印要求从合伙资产中对其出借的本金及利息进行清偿的诉讼请求，证据不足，不予支持。三、对于冯红印以其委托的湖南远扬会计师事务所有限公司出具的《审计报告》的鉴定意见，认为昌兴花园项目收入达110,282,713元，支出只有53,484,166元，合计项目利润达到56,798,546元，按照股份比例应分得28,399,273元。另项目支出中有29,412,390.72元未得到冯红印的签字认可。同时，项目大量资金通过永昌兴公司及曹芬账户在没有合法凭证的情况下进行了转移支付，导致现在合伙项目资产被非法侵占，据此要求曹寿文、永昌兴公司、曹芬返还财产27,190,000元，最终返还金额以清算结果为准的诉讼请求。首先，湖南远扬会计师事务所有限公司出具的《审计报告》载明昌兴花园项目的审计情况为：2009年10月至2011年12月项目收入共计69,231,183.95元，支出共计：53,484,166.82元。另该《审计报告》的审计说明中载明：根据永昌兴公司财务部门提供的报表收入情况显示2007年9月至2011年12月收入合计110,282,713.8元。其依据22本账本审计的收入数据与永昌兴公司财务部门报表的收入数据不一致，且缺失2007年3月至2009年10月、2011年12月至合伙关系终止之日的支出情况，故该《审计报告》不能全面和完整反映昌兴花园项目合伙期间全部财务收支的真实状况。其次，郴州市中级人民法院（2012）郴民一初字第21号民事判决书认定昌兴花园项目收入为97,084,335.7元，成本为72,000,000元，尚有部分房屋、门面和车库因未销售暂未作处理。本案中，在无法进行合伙清算的情况下，根据上述生效判决所确定的合伙利润，按照股东出资比例冯红印应分得利润为12,542,167.85元［（97,084,335.7元-72,000,000元）×50%］，而冯红印已实际分配的利润为12,879,592元（已分配的股金和利润21,879,592元-股金9,000,000元）。冯红印已实际分配的利润已超过该判决所确定的合伙利润。对于后期部分房屋、门面和车库销售的收支情况，冯红印未提供确实充分的证据予以证实，故本案中亦无法予以确定。综上，在合伙没有得到清算的前提下，冯红印要求按照股份比例分配2719万元的诉讼请求，证据不足，不予支持。另曹寿文、永昌兴公司、曹芬提出冯红印的起诉已超过诉讼时效的抗辩理由。根据法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。经查一审法院于2017年11月22日立案受理冯红印与曹寿文、永昌兴公司、曹芬民间借贷纠纷一案［（2017）湘1023民初2626号］，并于2018年4月21日作出民事判决，后曹寿文、永昌兴公司、曹芬上诉至郴州市中级人民法院，郴州市中级人民法院经审理发回本院重审，一审法院于2019年7月15日作出民事判决［（2019）湘1023民初158号］，驳回冯红印的诉讼请求，双方均未上诉。后冯红印以合伙纠纷为由再次诉至一审法院，要求进行合伙清算并分割合伙财产及处置合伙债务。本案的诉讼时效在2017年11月22日因诉讼导致中断，诉讼时效期间应从2019年7月31日起重新计算。故本案冯红印的起诉并未超过法定的诉讼时效期间。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告冯红印的诉讼请求。本案案件受理费191,750元由原告冯红印负担。”二审中，双方当事人均没有提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案虽系冯红印与曹寿文等人合伙项目产生的纠纷。但根据其诉请来看，第一项诉请“依法对冯红印与曹寿文合伙开发的昌兴花园项目进行清算，对合伙财产进行分割”，系合伙清算纠纷，当事人应为全体合伙人；第二项诉请“从合伙项目资产中对冯红印出借的本金及利息进行清偿”，系民间借贷纠纷，当事人为出借人、借款人；第三项诉请“返还冯红印财产2719万元，最终返还金额以清算结果为准”，系侵权纠纷，当事人为侵权行为人和权利受损人。上述诉讼请求，基础法律关系均不同，当事人不尽相同，且三项诉请中对于财产分割、借款和财产的返还请求存在一定范围竞合。综上，冯红印的诉讼请求当事人和诉讼标的均不明确，不符合起诉条件。另经释明，冯红印认可应规范自己的诉请重新起诉，为避免当事人诉累，充分保护双方当事人的诉讼权利，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销湖南省永兴县人民法院（2019）湘1023民初1529号民事判决；二、驳回上诉人冯红印的起诉。一审预交案件受理费50,000元，退还上诉人冯红印；上诉人冯红印预交的二审案件受理费191,800元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 戴陈峰审 判 员 李气春审 判 员 孟晋忠二〇二〇年九月八日法官助理 袁浩飞书 记 员 张 丹附相关法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。