山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终3072号 上诉人（原审原告、反诉被告）：济南昆泽建筑工程有限公司，住所地山东省济南市章丘区双山街道泉山逸品1号楼1单元101室。 法定代表人：李昆，经理。 委托诉讼代理人：张超，山东洞察律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：泰安市中信恒业钢结构有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区满庄镇北迎村。 法定代表人：张铭秋，总经理。 委托诉讼代理人：高丽，山东同畅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：安文果，山东同畅律师事务所律师。 上诉人济南昆泽建筑工程有限公司因与被上诉人泰安市中信恒业钢结构有限公司承揽合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初4105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 济南昆泽建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判解除双方于2019年4月9日签订的《钢结构产品订货协议书》，返还上诉人双倍定金100万元，货款64184元；2、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对本案导致合同解除的产品质量焦点问题未处理，上诉人提供的证据3和4足以证明质量不合格。被上诉人虽有异议，但未提出重新鉴定，依据民事诉讼证据规定，应当认定产品存在质量问题，被告根本违约。二、一审判决既然认定《钢结构产品订货协议书》双方意思表示真实、合法有效，双方对其他事项进行了约定，则依据合同第七条约定：“双方约定的其他事项：由山东天金和建设项目管理有限公司对钢结构产品检验，检验质量不合格，合同终止，货款（合同定金）退回”，理应认定合同终止，货款（合同定金）退回的条件已经成就。而一审判决却认定被告“无根本违约行为”，进而判决继续履行合同，无任何事实依据。三、一审判决适用法律错误，应当适用《合同法》第41条、93条、115条。 泰安市中信恒业钢结构有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 济南昆泽建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令原被告双方解除合同；2.判令被告返还原告双倍定金100万元，货款64184元；3.涉案诉讼费用由被告承担。 泰安市中信恒业钢结构有限公司向一审法院反诉请求：1、请求依法判令反诉被告继续履行合同；2、判令反诉被告支付剩余定金576291元，并赔偿经济损失（金额以鉴定结论为准）；3、反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月9日，济南昆泽建筑工程有限公司员工韩保魁作为甲方（订货方）与泰安市中信恒业钢结构有限公司作为乙方（供货方）在泰安市签订了《钢结构产品订货协议书》，合同主要内容约定如下：一、产品名称、规格型号、数量及单价。产品名称为主钢构件；规格型号为以图纸为准；数量为399.366吨，单价为5390元，共计2152582元，合计金额：以实际发生量为准，以实际过磅为准。二、结算方式：签订本协议后甲方付总价款的50%作为本次加工协议的生产定金，剩余款项批提批结，款到发货。（此价格只开原材料发票）、（含税原材料）。三、加工工期：自2019年4月9日起，逾期提货，乙方有权对超出提货期的产品作出处理，由此造成的损失由甲方承担。收到定金后15天开始提货，总工期40天。四、货物验收：甲方按照协议双方约定的质量标准，在乙方公司内验收，验收合格后提货。产品出厂即视为已合格。如有质量异议，甲方需在产品出厂前向乙方提出，逾期视为无异议。产品出厂后乙方不再处理甲方提出的质量异议。双方对其他事项进行了约定。2019年4月11日、5月16日，付款人为济南昆泽建筑工程有限公司向收款人为泰安市中信恒业钢结构有限公司分别支付钢材及钢结构制造费500000元、货款64184元。2019年5月14日原告向被告提货，被告向济南昆泽建筑工程有限公司出货柱子14支，250*125型钢2支，金额为64184元，其上有马贵义签字，该事实有《出库单》予以证实。2019年4月，被告为履行合同向第三方泰安市安弘工贸有限公司两次购买钢材，金额为534751.68元。2019年5月16日，山东天金和建设项目管理有限公司出具一份《质量整改通知单》。2019年6月20日，济南昆泽建筑工程有限公司委托山东建大建筑工程鉴定检测中心对焊缝内部治理、防腐涂层厚度、构件表面硬度进行检测并出具鲁建检字第01007号检测报告。2019年8月16日，被告泰安市中信恒业钢结构有限公司作为申请人申请对在本案中申请人已按照合同约定为被申请人加工完成的产品价值和申请人将被申请人拒接接收的产品的残值以及由此对申请人造成的损失金额予以司法鉴定。2019年11月6日，山东众信价格评估拍卖有限公司出具一份《关于退回委托评估的说明》，载明根据被申请人所提供的图纸，原被告双方无法确定标的物的数量，故无法按委托书提出的鉴定申请要求进行鉴定。根据被告法定代表人张铭秋向泰安公证处申请，2019年8月25日，泰安市泰安公证处出具（2019）鲁泰安泰安证民字第89号保全证据公证书原件一份，对其与原告单位负责人的微信聊天内容进行的证据保全。2019年11月22日，泰安市中信恒业钢结构有限公司作为申请人申请对《钢结构产品订货协议书》第七条手写内容与该协议其他手写内容是否为同一字迹予以鉴定。一审法院认为，济南昆泽建筑工程有限公司作为订货方与泰安市中信恒业钢结构有限公司作为供货方签订《钢结构产品订货协议书》，双方意思表示真实，合同关系合法有效，一审法院予以确认。《中华人民共和国合同法》第115条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付10定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。此外《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。《钢结构产品订货协议书》中约定的定金比例为50%，远远超出合同总价款的20%。本案标的额为2155282元，定金应不超过430516.40元，则超出部分无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。故该《钢结构产品订货协议书》为有效合同。双方虽在履行合同过程中存在分歧，但无根本违约行为。现原被告主张对方严重违约，并承担违约责任，证据不足，该合同不符合法定的合同解除条件。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原被告继续履行2019年4月9日签订《钢结构产品订货协议书》；二、驳回原告（反诉被告）济南昆泽建筑工程有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）泰安市中信恒业钢结构有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11970.50元、财产保全费5000元，由原告负担12189元，被告负担4781.50元。 二审中，当事人没有提供新证据。《钢结构产品订货协议书》其他事项一栏注明：由山东天金和建设项目管理有限公司对钢结构产品检验，检验质量不合格，合同终止，货款（合同定金）退回，该内容由上诉人工作人员韩保魁书写添加，被上诉人对此不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，被上诉人根据上诉人提供的图纸加工制作主钢构件，因此，双方之间形成承揽合同关系，本案案由应定为承揽合同纠纷。 关于涉案定作物质量是否合格的问题，双方约定在被上诉人公司内验收，验收合格后提货。产品出厂即视为已合格。如有质量异议，上诉人需在产品出厂前向被上诉人提出，逾期视为无异议。产品出厂后被上诉人不再处理上诉人提出的质量异议。同时在其他事项中又注明由山东天金和建设项目管理有限公司对钢结构产品进行检验，虽然被上诉人对该注明内容不予认可，但被上诉人已在该《钢结构产品订货协议书》盖章并签字，且其亦未提供内容不同的《钢结构产品订货协议书》来印证其主张，故本院对该条款内容予以确认。根据上述关于验收地点、验收机构、验收期限的约定，上诉人提货时应由山东天金和建设项目管理有限公司在被上诉人公司对涉案钢结构产品进行检验，但上诉人并没有提供证据证实被上诉人在交付涉案64184元钢结构产品时山东天金和建设项目管理有限公司对该批定作物进行了检验且存在质量问题，因此，上诉人主张被上诉人交付的钢结构产品质量不合格并要求解除合同，双倍返还定金100万元及64184元货款证据不足，本院不予支持。 综上所述，济南昆泽建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14378元，由上诉人济南昆泽建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年九月二十八日 书记员 梁 壮