湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1997号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北省宏阳新型建材股份有限公司，住所地：湖北省孝感市孝南区毛陈镇古井岗工业园。法定代表人：王水华，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨进军，湖北律之心律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘波，湖北知微恪晟律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北乾坤房地产开发有限公司，住所地：湖北省孝感市乾坤大道。法定代表人：熊国金，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊汉华，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁琛丽，湖北锡爱律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北长兴建设工程有限公司，住所地：湖北省孝感市孝南区朋兴店。法定代表人：张爱斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：张丛鹰、陈峰，湖北峰鼎律师事务所律师。上诉人湖北省宏阳新型建材股份有限公司（以下简称宏阳公司）因与上诉人湖北乾坤房地产开发有限公司（以下简称乾坤公司）、被上诉人湖北长兴建设工程有限公司（以下简称长兴公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初1408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏阳公司的法定代表人王水华、委托诉讼代理人杨进军、刘波，上诉人乾坤公司的委托诉讼代理人熊汉华、袁琛丽，被上诉人长兴公司的委托诉讼代理人张丛鹰、陈峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏阳公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项中“湖北省宏阳新型建材股份有限公司向湖北乾坤房地产开发有限公司支付赔偿款5607570元及违约金200000元”的内容和第四项；2、改判由长兴公司向宏阳公司支付逾期付款利息损失[计算方式：以17680380.50元为基数，按照年利率6.525%的标准（中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准）自2017年11月30日起至货款清偿之日止的利息损失，（其中：算至2019年9月30日止为2340992元）]，并由乾坤公司承担连带责任；3、改判乾坤公司向宏阳公司支付逾期付款利息损失[计算方式：以208494.50元为基数，按照年利率6.525%的标准（中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准）自2017年11月30日起至货款清偿之日止的利息损失，（其中：算至2019年9月30日止为27647元）]；4、本案一审、二审诉讼费由乾坤公司、长兴公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，混凝土没有质量问题，认定混凝土存在质量问题，缺乏有力的证据支持。一审法院认定混凝土体开裂系混凝土质量问题所致，主要采信了三份证据，一是省质检中心检测报告称，混凝土的收缩应力作用是导致裂缝的主要原因；二是《解除协议》中宏阳公司自认；三是对比实验进行了佐证。宏阳公司认为，上述证据均不足以证实混凝土体的开裂与混凝土之间存在必然的关联性，更不能证明混凝土存在质量问题。1、检测报告并未证明混凝土存在质量问题，也不足以证明混凝土体开裂与混凝土质量有直接关联。理由如下：（1）该检测报告系乾坤公司单方委托，宏阳公司未参与，不属于诉讼中的鉴定结论，且检查人崔琦、饶毅没有司法鉴定人资格，故其证明力不强。（2）从该检测报告中“裂缝成因分析”和“检测结论及建议”可看出，该报告并不能证明混凝土存在质量缺陷，更不能证明混凝土体开裂就是混凝土的直接原因所致。混凝土收缩是混凝土的固有特性，包括化学收缩、塑性收缩、干燥收缩、温度收缩等；引起混凝土开裂的原因很多，包括设计、施工、环境等；混凝土收缩，但并不一定必然开裂，防止混凝土收缩裂缝，可以采取相应的措施。（3）检测报告中“收缩应力作用是导致……出现裂缝的主要原因”这个结论，实则就是一个专业套话，等于没有说。试问：普通混凝土哪家产品不收缩？宏阳公司混凝土的水泥用量，骨料级配，外加剂哪项不符合国家标准？收缩应力作用应由谁负责防范？既然导致开裂只是混凝土的原因，为何检测报告同时建议加强现场养护管理措施，尽量减少混凝土的收缩变形量，加强构建钢筋配置，增强混凝土抗收缩能力？还是说明涉案的混凝土体裂缝与施工养护工程设计确有关系？（4）检测报告印证了混凝土强度合格，证明了宏阳公司交付的混凝土质量合格。2、被上诉人所采取的“对比实验”完全不符合对比性实验的基本要求，实验结果不具有客观性和唯一性，不能作为证据使用。（1）民事诉讼法所规定的证据形式中，没有对比实验这一证据形式，不能作为有效证据使用。（2）所有参与对比实验的参与人，即两被上诉人、监理公司、湖北中都集团混凝土有限公司（以下简称中都公司）与本案均有直接的利害关系，其实验行为不可能公正客观。（3）对比实验不具有科学性。根据对比实验所记载，混凝土施工时间、工程条件、施工人员均不相同，而这些因素都会影响到混凝土的最终收缩值，故其结果客观性必然存疑。（4）更为重要的是，在这个所谓的“对比性实验”中，反映出中都公司混凝土施工后的混凝土体也有结构开裂的现象，而宏阳公司的混凝土施工后的混凝土体也有不开裂的现象，显然对比实验不能说明宏阳公司的混凝土存在质量问题。3、一审法院认为《解除协议》中宏阳公司自认混凝土有质量问题与事实不符。协议中虽然有混凝土存在质量问题的内容，但应当全面理解协议文意。协议书是在乾坤公司单方认为开裂系混凝土质量不合格的情况下签订的，宏阳公司一直有异议，所以在解除协议中双方明确约定待鉴定结论出来后按混凝土供货合同的约定办法执行。显然签订解除协议时，混凝土到底是否存在质量问题是待定的，乾坤公司才委托省质检中心对混凝土开裂原因进行了检测。如果双方已经确认混凝土质量不合格导致开裂，协议中就不会约定要进行鉴定的内容。解除协议第二条还约定，“……若乙方（宏阳公司）因为供货不及时、商砼质量等问题引起的结算纠纷，由乙方与施工方协商解决”，也证明了当时混凝土的质量是否有问题不确定。4、混凝土是半成品，混凝土体不合格，不等于混凝土不合格。在商品混凝土（又称预拌混凝土、商砼）产品质量纠纷案件中，许多人容易将混凝土与混凝土体（混凝土结构物）混为一谈。混凝土是指由水泥、集料、水以及根据需要掺入的外加剂、矿物掺合料等按一定比例，在搅拌站经计量，拌制后出售的并采用运输车在规定时间内运至使用地点的混凝土拌合物。混凝土属于半成品，只有经过施工单位的浇筑、振捣、养护才能形成最终的成品，也就是固态的混凝土结构物。在出现商品混凝土产品质量纠纷后，大部分施工单位都会委托鉴定机构对混凝土结构物进行鉴定。事实上混凝土体存在质量问题并不能反推出混凝土存在质量问题，因为影响混凝土体质量的因素有许多，如：原材料质量不合格、混凝土配合比不当、施工工艺不正确、养护不当、恶劣天气或季节反常等。正确地判断混凝土是否存在质量问题，应以合同约定的标准和检验方法为准。《供货合同》中约定了混凝土质量及验收标准按国家标准《预拌混凝土GB/T14902-2012》的规定执行。该标准第1条规定，本标准适用于集中搅拌站生产的混凝土，不包括运送到交货地点后的混凝土浇筑、振捣及养护。第3.1条关于混凝土的定义是“在搅拌站生产的，通过运输设备运送至使用地点的，交货时为拌合物的混凝土”。从混凝土交货后的浇筑、振捣及养护均由长兴公司自己处理，直至成品。基于混凝土体开裂与建筑工程设计、混凝土工程浇筑工艺、养护条件、养护时间等各种因素密切相关，而与半成品的混凝土质量无必然联系。因此不能以混凝土体存在开裂来推定宏阳公司提供的半成品混凝土存在质量问题。5、一审法院认为，混凝土体才是检验预拌混凝土是否质量合格的关键与现行的国家标准相违背，与买卖合同的约定不符，更不符合科学的检验方法。混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据，不能以浇筑后的混凝土体作为依据。《预拌混凝土GB/T14902-2012》9.1.1规定混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样和试验工作应由供方承担；交货检验的取样和实验工作，应由需方承担……；9.1.3规定混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据；9.2.1规定常规品应检验混凝土强度、拌合物坍落度和设计要求的耐久性能；掺有引气型外加剂的混凝土还应检测拌合物的含气量；9.3.1规定混凝土交货检验应在交货地点取样，交货检验试样应随机从同一运输车卸料量的1/4至3/4之间抽取。上述检验规则充分说明，判断混凝土质量最后一关是交货检验取样，临界点是运输车中卸料的混凝土，而并非浇筑后的混凝土体。宏阳公司提供的混凝土属于常规品，只需要检验强度和坍落度及耐久性能。混凝土的强度经第三方天宇公司检验均合格，坍落度在宏阳公司的送货单上均有显示，而且长兴公司和乾坤公司并没有就坍落度和耐久性能问题提出任何异议。在合同履行中，若宏阳公司提供的混凝土质量经出厂检验不合格，或未按合同约定提供出厂检验资料，长兴公司或乾坤公司有权拒收货物。但长兴公司实际接收了本案诉争部分混凝土，视为长兴公司、乾坤公司认可该部分混凝土质量出厂检验合格。二、普通混凝土的施工、养护应由施工方单独完成，无需供货方特殊交代。长兴公司、乾坤公司向宏阳公司采购的混凝土为普通混凝土，宏阳公司在供货时，随车提供了开盘鉴定，配合比、出厂检验报告等一系列质量管控资料，显然已经对产品的规格、性能等事项尽到了明确告知义务。长兴公司属于二级施工企业，对混凝土施工技术规范理应知晓，对普通混凝土在施工、养护中应注意的事项，属于其必备的基本施工技能。一审法院认为“宏阳公司没有向施工方事先交代需要特别施工、养护事项”纯属主观臆断。对于普通混凝土，根本无需做任何特殊交代，这是长兴公司作为有资质的建筑企业应具备的基本专业常识。三、一审法院对举证责任分配不当，混凝土是否有质量问题应由长兴公司、乾坤公司负举证责任。一审法院认为，宏阳公司没有证据证明施工方存在不规范施工足以导致出现裂缝的情形，将质量问题的举证责任分配给产品供应方，不符合法律规定。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，两被上诉人要实现其混凝土体开裂系混凝土存在质量问题所致的证明目的，需承担混凝土质量与混凝土浇筑体开裂存在确定因果关系的举证责任。而两被上诉人所提交的证据均不能证明宏阳公司所供应的混凝土存在质量问题，更不能证明混凝土体开裂的唯一原因就是混凝土交货前存在质量缺陷所致。施工方有施工日志，监理公司有监理日志，上述证据均在被上诉人处，被上诉人不提供上述证据证明其施工是规范的，未完成举证责任，应承担不利法律后果。事实上大量证据已经证实施工中存在不规范的现象。如检测报告记载：“抽查了3块现浇楼面板，就有2块偏厚，不符合设计要求，浇楼面板构件板底钢筋合格率只有50%，现浇楼面板构件板底钢筋保护层偏差值合格率为29%，低于规范要求，明显偏厚，梁、板构件跨中绕度变形值与设计起拱要求相差较大”；会议纪要记载：“一是浇筑混凝土前钢筋的自身温度过高；二是脱模以后养护不足，混凝土水分流失过快”。上述事实充分证实了长兴公司施工不规范。楼板结构厚度偏厚，板底钢筋保护层厚度偏厚，过后的浇筑体直接导致裂缝，因此混凝土体开裂与不规范的施工具有关联性。四、一审法院认定付款时间未确定与事实不符，被上诉人应当承担逾期付款违约金。2016年9月28日签订的《解除协议》第二条约定，乙方（宏阳公司）已供应商砼货款的结算按照《商砼供货合同》第二条约定方式执行……；2016年10月8日，两被上诉人签订的《造价确认协议》约定，“宏阳商砼款根据甲方（乾坤公司）进度款付款计划，由乙方（长兴公司）按时支付给宏阳商砼站”；2016年12月9日、2017年4月12日结算确认商砼货款17680380.50元；2017年4月30日主体结构封顶。上述事实说明，合同约定支付垫付款的条件已成就，并非因质量问题付款时间未确定。故长兴公司应当在2017年5月30日以前付清宏阳公司的全部货款，其逾期支付货款，应按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，向宏阳公司支付逾期付款违约金。宏阳公司主张按照年利率6.525%的标准计算逾期付款违约金应当予以支持。同时履行抗辩权的行使必须以对等义务为前提。两被上诉人以部分混凝土存在质量问题而拒付全部货款是错误行使权利。即使被上诉人有小部分损失，超过损失部分的货款亦应当支付违约金。五、一审法院同时判决支付违约金200000元和赔偿损失5607570元，违反法律规定。假如混凝土存在质量问题，判决200000元违约金的同时，应在判决赔偿全部损失时，将该200000元的违约金在损失总额中予以扣除。六、一审法院认定乾坤公司的损失为5607570元证据不足。乾坤公司提交的证据显示，其实际支付检测费、设计费共计为546000元。七、乾坤公司提交的加固合同约定工程款由长兴公司支付，乾坤公司反诉主张加固损失其主体不当。合同约定加固损失承担的付款责任主体为长兴公司，乾坤公司仅为保证人，不是加固损失的承担人。如：2016年12月15日由长兴公司（甲方）与湖北中构加固工程技术有限公司（乙方）及乾坤公司三方签订的《加固防水处理工程施工承包合同》（乾坤公司证据29）第10条2约定“由甲方与乙方结算、付款；丙方以应付甲方工程款为甲方应付乙方工程款提供担保；付款前乙方必须开具合法、足额、有效的增值税普通发票给甲方财务，否则甲方财务拒付”。此外乾坤公司证据26-29均显示，恒升公司、建科公司、喜得利公司等施工方的费用均由长兴公司支付，即便有损失也是长兴公司受损。乾坤公司也没有向法庭提供证据证实其将上述加固费用支付给恒升公司、建科公司、喜得利公司等施工方，也未提交税务发票。相反，乾坤公司提交的证据35“领条今领到乾坤公司支付乾坤新城工程款200万元，用于支付我公司拖欠的乾坤新城地下室加固工程进度款，……汪立天”证实乾坤公司支付给长兴公司的款项为工程款，而加固工程款由长兴公司支付。涉案工程由长兴公司负责施工，即使混凝土墙开裂需要加固也是由长兴公司先承担加固责任支付加固费用，然后由长兴公司向责任方追偿。一审法院判决向乾坤公司赔偿加固费用与事实不符。综上，请求依法支持宏阳公司的上诉请求，予以改判。乾坤公司辩称，该公司的上诉状包含了所有答辩意见。长兴公司辩称，一、本案证据证明宏阳公司供应的混凝土存在明显的不符合国家标准要求的质量问题。乾坤公司证据14《对比试验》后面所附的宏阳公司提供的《湖北省建设工程质量检测专用报告单》及证据22中的《湖北省建设工程质量检测专用报告单》证实，宏阳公司混凝土的含量C35、C40分别为210Kg/m3、230Kg/m3等，水泥含量远远低于260Kg/m3的国家标准要求，能够证明宏阳公司供应的混凝土的水泥用量、配合比等不符合国家标准是造成开裂的质量问题。二、本案证据相互印证、充分证明了宏阳公司供应的混凝土质量不合格导致混凝土构件出现危害性开裂的事实。（一）《对比试验》为客观事实，依法应确认其证明力。1、发生混凝土构件出现危害性开裂后，监理公司2016年8月29日组织宏阳公司、长兴公司、中南设计院相关人员召开了《产生开裂的原因及预防措施》会议，寻找开裂的原因。2、监理公司在2016年9月2日至同年9月27日组织进行了《对比试验》，由宏阳公司和中都公司分别提供了混凝土，出现不同的结果，《对比试验》是客观事实。3、宏阳公司和中都公司分别提供了混凝土，有证据（乾坤公司证据14）为证。宏阳公司否认参与该《对比试验》以及《对比实验》的单位与其均有利害关系为由是不能成立的。4、该《对比实验》结果能够确定混凝土构件出现危害性开裂，是因宏阳公司供应的混凝土质量不合格所导致的事实，能够排除其他可能造成影响的因素。（二）乾坤公司与宏阳公司以《对比实验》结果为事实基础，于次日（2016年9月28日）签订了《解除协议》。在该《解除协议》中宏阳公司明确对其供应的混凝土存在质量问题及构成违约进行了自认。《解除协议》中“因乙方（宏阳公司）资金困难，且前期供应的商砼存在质量问题”，“一、……乙方前期商砼质量问题的处理……”，“三、因乙方已构成违约……”等地方。也印证了是宏阳公司混凝土的质量问题造成了构筑件的开裂。（三）2016年9月29日乾坤公司更换由中都公司供货混凝土后，再未出现混凝土构件开裂的事实。（四）湖北省质检中心《检测报告》证实，裂缝形成的原因是“混凝土的收缩应力过大”，系宏阳公司供应的混凝土骨料级配、使用的添加剂、水泥用量等质量问题所致。（五）《专家论证会审纪要》证实，裂缝是混凝土收缩造成，主要原因是混凝土品质问题，包括混凝土骨料、添加剂、水泥用量等；养护措施等符合混凝土施工要求。（六）专家意见能够说明宏阳公司的混凝土存在质量问题，导致了涉案房屋墙体的危害性裂缝。三、宏阳公司上诉所称混凝土质量不存在问题的理由不能成立。1、《解除协议》中双方约定待鉴定结论出来后按《混凝土供货合同》的约定办法执行，商砼质量等问题引起的结算纠纷，由乙方与施工方协商解决，其实质是双方在承认宏阳公司混凝土有质量问题后对后续处理的约定，并不是宏阳公司所称的“是否存在质量问题的待定”文义。2、其所称供应的混凝土质量合格，不符合本案证据所证明事实，不能成立。乾坤公司已举证证明混凝土构件出现开裂就是由于混凝土质量不合格造成。宏阳公司称交货时“只需检验混凝土的坍落度（抗压强度）、耐久性能”，且长兴公司对该两项指标进行了检验未提出异议，因此认为交货的混凝土质量合格，宏阳公司该主张不能成立。依照民法、合同法诚信原则，供货单位有义务对供应混凝土配合比等其他指标同样符合施工要求，而这些指标在交货时施工单位无法现场进行检验，宏阳公司仍应对混凝土其他指标的质量承担担保责任。并不能因为其交货的两项指标合格而免除其对混凝土其他指标的质量担保责任。3、本案证据证明了宏阳公司混凝土质量不合格导致构件出现开裂，乾坤公司尽到了举证责任。宏阳公司所抗辩的“施工、设计问题”无证据证明。其所称的“一审分配举证责任不当”不成立。四、宏阳公司关于要求承担逾期付款违约金的上诉理由依法不能成立。本案供货合同是乾坤公司和宏阳公司的约定，长兴公司与宏阳公司之间并无供货合同关系。（长兴公司愿意对宏阳公司结算付款，本属于自愿承担），宏阳公司要求长兴公司承担逾期付款违约金无事实及法律依据。乾坤公司和宏阳公司签订的《混凝土供货合同》第二条2.约定，商砼款2000万元以内暂不付款，本案宏阳公司供货还不到2000万元，不存在逾期。供货和付款，宏阳公司供货属先履行义务方，在供货不到2000万元时就出现严重的质量问题，乾坤公司暂停付款是合法行使先履行抗辩权。五、宏阳公司的其他上诉事实及理由均不能成立。乾坤公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、五项；2、改判乾坤公司对原判第一项商砼款不承担连带责任；改判原审第三项中宏阳公司向乾坤公司支付的赔偿款增加647000元；3、判决宏阳公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、乾坤公司的担保义务已被后续协议内容解除，且已将宏阳公司垫资范围内的20000000元货款依约支付给长兴公司，乾坤公司不应再就商砼货款对宏阳公司承担任何责任。《商砼供货合同》第二条第二款约定：宏阳公司自愿留存商砼款20000000元作为垫资款暂不支付，等乾坤新城J、K、L地块项目主体结构全部封顶、保证资料齐全、达到质量验收合格、达到职能部门验收合格后30天内由长兴公司一次性无息付清，乾坤公司作为担保。在乾坤公司、长兴公司签署的《乾坤新城J、K、L地块项目建筑施工安装工程承包合同》（宏阳公司法定代表人王水华一并在合同中签字）及《之造价确认协议》中对乾坤公司的担保方式做了明确约定，即第四期工程款支付条件成就时（乾坤公司所应支付的前四期工程进度款总额应达90000000元），乾坤公司应当将宏阳公司20000000元商砼垫资款（加上该笔商砼垫资款，乾坤公司应支付的第四期工程款总额为40000000元）支付给长兴公司，再由长兴公司依约向宏阳公司支付。根据乾坤公司与长兴公司的对账函，乾坤公司已向长兴公司支付工程款132125420元，即包括20000000元商砼垫资款在内的第四期工程进度款已全额支付。至此，乾坤公司的商砼货款担保义务已经履行完成，不再对宏阳公司货款承担担保责任，应由长兴公司来支付宏阳公司商砼货款。后因宏阳公司供应商砼出现质量问题，乾坤公司分别与长兴公司、宏阳公司签署的《造价协议》及《解除协议》中均未提及乾坤公司应对《供货合同》项下商砼款项提供担保义务，而是强调由宏阳公司与长兴公司直接办理商砼货款结算。二、因宏阳公司商砼出现质量问题，并且宏阳公司提出解除《商砼供应合同》，直接导致未完成工程要向其他公司采购商砼，导致乾坤公司产生商砼价比原合同价增高的损失647000元，该损失也应当赔偿。乾坤公司与宏阳公司签订《商砼供应合同》约定固定合同价。乾坤公司提供了与中都公司的《乾坤新城J、K、L地块项目商砼供货合同》、银行业务回单、增值税发票等，及《湖北中都集团混凝土有限公司供商品砼月度结算对账单》及价差损失计算表，共同证明了宏阳公司未完成供应的商品砼由乾坤公司向中都公司采购，乾坤新城J、K、L地块项目在2016年10月20日之后共计使用商砼42735立方米，由于市场价格上涨导致乾坤公司产生价差损失647000元。在乾坤公司与宏阳公司签订的《解除协议》中，约定凡商砼质量给乾坤公司造成的包括但不限于拆除、返工、人工等任何损失宏阳公司自愿赔偿，该损失是因质量问题直接导致合同解除损失，宏阳公司应当赔偿。宏阳公司辩称，一、长兴公司未向答辩人支付商砼货款，乾坤公司对此承担连带偿付责任。《商砼供货合同》约定的付款条件中，该条款明确约定了乾坤公司的担保责任。虽然《施工安装工程承包合同》及《造价确认协议》中约定“乾坤公司支付工程进度款40000000元给长兴公司，其中含20000000元商砼垫资款由长兴公司支付给商砼站”，但现有证据无法证明乾坤公司已将宏阳公司20000000元的商砼垫资款支付给长兴公司。即使乾坤公司已支付垫资款，但长兴公司至今未履行付款义务，乾坤公司并未履行完担保义务。且上述协议均未免除乾坤公司的担保责任。根据最高法院关于适用担保法若干问题的解释第10条，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。二、商砼价差款647000元的损失属于不可预见的损失，应由乾坤公司承担。1、宏阳公司承担损失的前提是需要证明混凝土浇筑体开裂与商砼质量存在确定的因果关系，但乾坤公司及长兴公司提供的证据均未能证实。2、《商砼对账单》并未附原始凭证如采购单、支付单、收货单等来证明价差款的真实性。且乾坤公司与宏阳公司系自愿协商解除合同，后与中都公司签订新的《商砼供货合同》中约定“无论政策调整或市场行情涨跌，价格不作任何调整”，后又称因市场因素涨价，与合同约定不符，无法排除乾坤公司与中都公司存在恶意串通的情形。市场风险不是宏阳公司可以预见的，价差损失也非直接损失，属于乾坤公司自行更换商砼供应商承担的风险，不应由宏阳公司承担。长兴公司辩称，一、乾坤公司应支付宏阳公司商砼款，属直接的合同责任。乾坤公司所称担保责任免除的事实及理由均不能成立。《商砼供应合同》是乾坤公司作为购买方、宏阳公司作为供货方而签订，乾坤公司应承担付款的合同义务。长兴公司本无合同义务，其愿意对宏阳公司结算和支付商砼款，对宏阳公司来说属于债的加入。本来乾坤公司承担的应是合同付款义务，不是担保责任，更谈不上免除的问题。二、乾坤公司关于6470000元价差损失的上诉请求，不作答辩。宏阳公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告立即向原告支付货款17888875.50元；2、判令两被告向原告支付逾期付款利息损失，截止起诉之日为434476.69元，后段利息以欠付货款17888875.50元为基数，按年利率6.525%的标准（中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准）自2017年10月13日起计算到被告履行完毕之日止；3、由两被告对上述给付义务承担互负连带清偿责任；4、由两被告承担本案的诉讼费用。乾坤公司向一审法院反诉请求：1、判令宏阳公司向乾坤公司支付赔偿款16057200元及利息，并依约支付违约金；2?判令宏阳公司承担反诉全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、财产保全申请费以及与财产保全相关的担保费、申请费）。长兴公司向一审法院反诉请求：1、判令宏阳公司向长兴公司支付赔偿款4983207.73元；2、反诉费用全部由宏阳公司承担。一审法院认定事实：2015年11月9日宏阳公司与乾坤公司签订了《商砼供货合同》，约定经乾坤公司与施工方即长兴公司同意，指定宏阳公司作为乾坤新城J、K、L地块项目商砼的供应商，合同就商砼质量要求及验收标准、商砼价格及支付办法以及双方的权利义务、安全责任、违约责任进行了约定。其中《商砼供货合同》第一条第9项约定：如供货期间，乙方（即宏阳公司）所供商砼出现任何质量问题、商砼价格上涨或乙方资金因素等原因停止供应，视为乙方违约，甲方有权单方面解除合同，乙方应按照合同第五条承担违约责任；第二条第2款约定：商砼款由乙方（即宏阳公司）直接与施工单位（即长兴公司）结算，支付办法为（1）乙方自愿留存商砼款2000万元作为垫资，待该项目主体结构全部封顶、资料齐全、达到质量验收合格、职能部门验收合格后30天内由施工单位一次性无息付清，甲方（即乾坤公司）担保；（2）乙方所供商砼款达到2000万元后，超出部分由施工单位按照乙方每月所供商砼款的95%付款给乙方，余款5%待整个工程竣工验收合格后30天内一次性无息付清；（3）为确保施工单位按约定支付商砼款给乙方，甲方（即乾坤公司）为施工单位应付商砼款提供担保，数量、金额由施工单位与乙方核算、认定、付款。第三条约定：1、乙方按GB/T14902-2012国家标准及合同的要求进行预拌混凝土配合比设计、生产和供应，并对所提供预拌混凝土质量负责。2、乙方按本合同要求将预拌混凝土供应给施工单位时，根据国家相关施工规范、规定，向施工单位提供预拌混凝土使用技术说明，产品合格证和完整的质保资料；第五条约定：合同生效后，如乙方不履行或者完全不履行合同，违反合同约定，乙方应向甲方支付违约金300万元，作为对甲方的损失补偿，此违约金甲方有权直接在乙方供货款中扣除。2016年3月25日，乾坤公司与长兴公司签订了《乾坤新城J、K、L地块项目建筑施工安装工程承包合同》，约定合同总造价16400万元，由长兴公司包工、包料。其中第七条第4款及第四条第2款第（4）项甲方（即乾坤公司）指定材料供应商供应商砼、其他材料的采购范围、价款及结算分别做了约定，由乾坤公司对长兴公司依照合同约定支付工程进度款。此后，宏阳公司依约向乾坤新城J、K、L地块项目供应商砼。2016年8月23日，项目监理公司向宏阳公司发出工作联系函，告知宏阳公司，监理人员在施工现场巡视过程中，发现其供应的地下室砼外挡土墙，梁板商品砼，在浇筑完成、达到拆模条件后出现大量裂缝，存在一定的质量缺陷，请宏阳公司进行检测鉴定、管理补救等措施。为查明开裂原因，宏阳公司调整了混凝土配合比，于2016年9月2日供应混凝土浇筑了7-11轴/A-G轴负二层外墙、柱、负一层梁、板，拆模后发现砼构件板面仍出现裂缝。为了与之对比，乾坤公司于2016年9月12日采用案外人中都公司供应的商砼浇筑同一结构类型流水施工段。中都公司浇筑了11-19轴/E-L轴负三层、外墙、负二层梁、板，拆模后发现中都公司供应的商砼出现少量裂缝，数量和长度明显少于宏阳公司于9月2日浇筑的部位，且裂缝宽度符合国家规划标准。对此乾坤公司作出质量对比试验结论：在相同结构、相同施工班组（长兴公司混凝土施工班组）、相同砼标号（C35、C40）、同等养护条件、大致相同的天气温度环境下，宏阳公司供应的商砼出现大量不同程度的裂缝，部分为贯穿裂缝，裂缝宽度超出国家规范标准，而中都公司供应的商砼仅出现少量裂纹，裂纹宽度符合国家规范标准。可以初步判断乾坤新城J、K、L地块项目1-19/A-Q轴负三层底板，1-10/A-Q轴负三层柱、墙，负二层梁、板，负二层柱、墙，负一层梁、板商砼现浇结构出现大量裂缝的原因是由于宏阳公司供应的商砼质量问题造成的。对该结论宏阳公司未予签字确认。2016年9月28日宏阳公司与乾坤公司签署《解除〈乾坤新城J、K、L地块项目商砼供货合同〉协议》（下称《解除协议》），协议载明因乙方（即宏阳公司）资金困难，且前期供应的商砼存在质量问题，主动向甲方（即乾坤公司）请求解除《商砼供货合同》，约定：“乙方已供应的商砼的质量、验收标准、商砼价格、付款办法、双方责任、违约责任、纠纷解决方式均适用于《商砼供货合同》条款的约定。乙方前期商砼质量问题的处理，待鉴定结论出来以后按照《商砼供货合同》第一条第9款、第三条乙方责任中第4款的约定办法执行。宏阳公司已供应的商砼货款的结算按照《商砼供货合同》第二条约定方式执行，由乙方与施工方直接结算。若乙方因供货不及时，商砼质量等问题引起的结算纠纷问题，由乙方与施工方协商解决。因已构成违约，乙方自愿按照《商砼供货合同》第五条的约定支付甲方（乾坤公司）违约金20万元，此款由甲方从施工方与乙方结算的商砼款中扣除。乙方承诺：凡因商砼质量问题给甲方或者施工单位造成的包括但不限于拆除、返工、人工等任何损失，乙方自愿赔偿一切经济损失”。协议签署后，宏阳公司停止向长兴公司供货。2016年10月18日，乾坤公司与长兴公司签署了《〈乾坤新城J、K、L地块项目建筑施工安装工程承包合同〉之造价确认协议》。其中第三条第3款第2项约定“宏阳公司的商砼款，由长兴公司支付给宏阳公司”。2016年12月5日、2017年1月13日经乾坤公司委托，湖北省建筑工程质量监督检验测试中心分别出具了《乾坤新城J、K、L区项目（一期）工程地下室1-10-A-Q轴负三层竖向构件及负二层竖向构件与梁、板构件裂缝检测报告》、《乾坤新城J、K、L区项目（一期）工程地下室1-10-A-Q轴负一层梁、板构件裂缝检测报告》，对乾坤新城J、K、L区项目地下室1-10-A-Q区域负三层柱、墙，负二层梁、板、柱、墙，负一层粱、板均出现的裂缝进行检测，该检测报告结论为：经现场检测，该工程地下室1-10-A-Q轴负三层剪力墙表面普遍存在竖向或斜向裂缝，部分裂缝超过现行规范允许限值，大部分裂缝已经贯穿；负二层剪力墙存在竖向或斜向裂缝，部分裂缝超过现行规范允许限值，大部分裂缝已经贯穿；负一层板构件裂缝基本贯穿整个板厚。经综合分析，混凝土的收缩应力作用是导致地下室1-10-A-Q轴、梁、板、墙出现裂缝的主要原因。建议选用优质地材及水泥品种与外加剂，优化混凝土级配，并加强现场养护管理措施，尽量减少混凝土的收缩变形量；在经济允许条件下，加强构件钢筋配置，增强混凝土抗收缩能力。2016年12月14日，乾坤公司与中南建筑设计院签订《建筑工程设计合同》，委托中南建筑设计院对乾坤新城J、K、L区项目（一期）地下室裂缝进行加固处理设计，同时招标武汉恒升建筑科技开发工程有限公司洪山分公司等四家加固公司和湖北飞升建设有限公司一家粉刷公司完成乾坤新城项目所有加固工程的施工工作。乾坤公司因此支付裂缝检测费、加固处理设计费、加固施工费、包钢砼梁粉刷费等总计5607570元。乾坤公司涉案房地产项目的主体结构于2017年10月30日通过验收，涉案房地产项目商品房于2016年12月12日批准预售。2016年12月9日、2017年4月12日长兴公司工作人员签字认可宏阳公司供应的商砼方量和金额共计17680380.50元。2017年5月24日宏阳公司就先期与乾坤公司已结算的商砼款向乾坤公司开具了增值税发票，共计金额208494.50元。上述金额合计17888875元。宏阳公司向乾坤公司、长兴公司多次催要商砼款，经协商未果，以至成讼。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。宏阳公司与乾坤公司签署的《商砼供货合同》、《解除〈乾坤新城J、K、L地块项目商砼供货合同〉协议》以及乾坤公司与长兴公司签订的《乾坤新城J、K、L地块项目建筑施工安装工程承包合同》、《〈乾坤新城J、K、L地块项目建筑施工安装工程承包合同〉之造价确认协议》均系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行合同义务。宏阳公司供应的商砼虽存在质量问题，但经乾坤公司采取补救措施后，已经交付使用，应对已经结算的部分予以付款。宏阳公司向乾坤新城J、K、L地块项目供应的商砼款经庭审举证质证确认为17680380.50元，根据合同约定，应由长兴公司给付，同时，宏阳公司单独与乾坤公司结算的商砼款208494.50元则应由乾坤公司给付。关于乾坤公司辩称对商砼款不应承担担保责任，经查，宏阳公司与乾坤公司签订的《解除协议》明确约定宏阳公司供应的商砼的质量、验收标准、商砼价格、付款办法、双方责任、违约责任、纠纷解决方式均适用于《商砼供货合同》条款的约定，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条的规定：主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。故乾坤公司仍应对宏阳公司的货款承担担保责任。关于宏阳公司诉求支付商砼款利息，经查，乾坤公司与宏阳公司约定的付款条件为项目主体结构全部封顶、资料齐全、达到质量验收合格、职能部门验收合格后30天内由施工单位一次性无息付清，本案项目虽已经验收合格，但因质量纠纷，双方对彼此应当承担的责任尚未明确及结算，付款条件尚不成立，付款时间亦未能确定，故宏阳公司要求乾坤公司、长兴公司对应支付的商砼款支付利息的主张，不应支持。综上，宏阳公司要求乾坤公司、长兴公司支付商砼款及利息并互负连带清偿责任的诉求，依法部分予以支持。宏阳公司供应的预拌混凝土经施工后，形成的墙、梁、板体出现裂缝，该裂缝对建筑具备一定危害性，经鉴定，混凝土的收缩应力作用是导致裂缝的主要原因，对此，《解除协议》中宏阳公司也对混凝土的质量问题做了自认，乾坤公司提供的对比试验也能对此予以佐证。关于宏阳公司对此辩称：商品（预拌）混凝土在交货时是塑性、流态状的半成品。在所有权转移以后，还需要施工方继续尽一定的质量义务，如规范的成型工艺（浇筑、振捣、收面、养护等）操作，方能最终达到设计要求。混凝土体的质量是买卖合同双方共同的责任。宏阳公司交付的混凝土符合买卖合同约定的标准且质量合格，宏阳公司仅对混凝土的生产质量负责，故对混凝土体出现裂缝及其相应损失不应当承担赔偿责任。一审法院认为，正是因为预拌混凝土为可塑性、可流动的半成品，混凝土浇筑后形成的混凝土体才是检验预拌混凝土是否质量合格的关键。宏阳公司提供的混凝土虽然通过了交货检验，但是有些指标是无法在事先能被检验并量化的，比如收缩率及配合比。宏阳公司以提供的混凝土出厂检验合格、交货检验合格为由认为质量合格，与情理不符，于法无据，依法不予采纳。成形后的混凝土体质量与多种因素相关，宏阳公司没有向施工方事先交代需要特别施工、养护的事项，也没有证据证实施工方存在不规范施工足以导致出现裂缝的情况，亦没有证据证实该施工项目存在设计不合理的情形。反之，乾坤公司提交的《解除协议》、对比试验、鉴定结论能相互印证，形成证据链证实宏阳公司提供的预拌混凝土存在质量问题。宏阳公司与乾坤公司签订的《商砼供货合同》及《解除协议》约定，宏阳公司应按GB/T14902-2012国家标准及合同的要求进行预拌混凝土配合比设计、生产和供应，并对所提供预拌混凝土质量负责。凡因商砼质量问题给乾坤公司或者施工单位造成的包括但不限于拆除、返工、人工等任何损失，宏阳公司自愿赔偿一切经济损失。故宏阳公司应赔偿乾坤公司的经济损失。关于乾坤公司反诉要求宏阳公司赔偿经济损失16057200元，经查，因为宏阳公司供应的混凝土出现的质量问题，带给乾坤公司的直接损失为5607570元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。乾坤公司的其他损失属于间接损失或不可预见的损失，依法不予支持。关于乾坤公司反诉要求宏阳公司支付违约金，经查，宏阳公司与乾坤公司签订的《解除协议》约定，因已构成违约，宏阳公司自愿按照《商砼供货合同》第五条的约定支付乾坤公司违约金200000元，此款由乾坤公司从长兴公司与宏阳公司结算的商砼款中扣除。此约定系双方对违约金的意思自治，依法予以支持。故乾坤公司的反诉请求，一审法院部分予以支持。长兴公司的反诉请求，证据不足，于法无据，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、长兴公司向宏阳公司支付混凝土货款17680380.50元；二、乾坤公司对上述付款承担连带清偿责任；三、乾坤公司向宏阳公司支付混凝土货款208494.50元；宏阳公司向乾坤公司支付赔偿款5607570元及违约金200000元。以上合并为宏阳公司向乾坤公司支付5599075.50元；四、驳回宏阳公司其他诉讼请求；五、驳回乾坤公司其他反诉请求；六、驳回长兴公司反诉请求。本案受理费137954元，由长兴公司、乾坤公司共同负担129133元，宏阳公司负担8821元。反诉费101100元，由宏阳公司负担26226元，乾坤公司负担33874元，长兴公司负担41000元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于宏阳公司向乾坤新城J、K、L地块项目供货的混凝土是否存在质量问题的事实。乾坤公司（甲方）与宏阳公司（乙方）签订的《乾坤新城J、K、L地块项目商砼供货合同》第一条系对商砼质量要求及验收标准的约定。主要有：商砼必须达到施工图纸设计的砼标号要求；商砼必须使用甲方指定厂家生产的水泥及矿粉；砼原材料要求；商砼质量的检验分为出厂检验和净化检验。出厂检验的取样试验工作由乙方承担，交货后检验的取样试验工作由甲方承担，现场取样时须由甲乙双方实验员共同鉴证。商砼质量必须达到GB/T14902-2012国家标准；商砼坍落度控制；乙方向甲方提交原材料进货入库单、出场送货单交甲方确认签字、每批次混凝土浇筑时必须有原材料代理商、厂家负责人、甲方现场负责人三方共同在场监督等内容。第三条系对乙方责任的约定。主要有：乙方按GB/T14902-2012国家标准及合同的要求进行预拌混凝土配比设计、生产和供应，并对所提供预拌混凝土质量负责。根据国家相关施工规范、规定，向施工单位提供预拌混凝土使用技术说明，产品合格证和完整的质保资料。按混凝土技术规范和有关规定组织生产、按排量随机取样，制作出厂检验试块。若乙方所供砼的质量达不到设计要求导致全部拆除返工的，其一切法律责任及经济损失全部由乙方承担，同时全额赔偿甲方及施工单位一切经济损失。经查，在本案一审及二审期间，乾坤公司对于合同第一条约定的商砼标号、使用水泥、矿粉、原材料要求等，均未提交证据以证明宏阳公司存在违反指定供应商、品牌要求、使用不合格原材料等违约行为，对于乙方出厂检验的取样试验结果和交货后甲方取样试验结果，均没有提交发现质量不合格的证据。2016年8月23日，项目监理公司向宏阳公司发出工作联系函，告知监理人员在施工现场巡视过程中，发现宏阳公司供应的地下室砼外挡土墙，梁板商品砼，在浇筑完成、达到拆模条件后出现大量裂缝，存在一定的质量缺陷，请宏阳公司进行检测鉴定、管理补救等措施。为查明开裂原因，乾坤公司、天厦监理公司、长兴公司、宏阳公司、中都公司共同进行了商砼现浇结构外观质量对比实验，2016年10月13日形成了《乾坤新城J、K、L地块项目地下室商砼现浇结构外观质量对比实验》报告一份，实验目的为：通过对比实验分析上述裂缝形成的原因是否为混凝土质量问题造成。实验时间为：宏阳商砼2016年9月2日至2016年9月17日，中都商砼2016年9月12日至2016年9月27日。实验部位为：宏阳商砼浇筑6-10/A-H轴负二层外挡土墙，负一层（板面标高-6.950m）梁、板，中都商砼浇筑11-19轴/F-L轴负三层柱、负二层（板面标高-10.90m）梁、板。砼标号，施工单位、养护时间均相同。检查方式为五方人员现场对现浇板外观质量进行检查。试验结果为：宏阳商砼出现大量不同程度的裂缝，部分为贯穿裂缝，裂缝宽度超出国家规范标准；中都商砼仅出现少量裂缝，裂缝宽度符合国家规范标准。试验结论为：初步判断乾坤新城J、K、L地块项目1-19/A-Q轴负三层底板，1-10/A-Q轴负三层柱、墙、负二层梁、板，负二层柱、墙，负一层梁、板商砼现浇结构出现大量裂缝的原因是由于宏阳公司供应的商砼质量问题造成的。乾坤公司、天厦监理公司、长兴公司、中都公司均在该报告上签字盖章，宏阳公司没有签字盖章认可，但用于试验浇筑部位的混凝土配合比设计检验报告单上加盖了宏阳公司的检测专用章，可证明对比试验中使用的是宏阳公司生产的混凝土。在2016年9月27日对比试验完成后，2016年10月13日对比试验结果报告形成前，2016年9月28日，乾坤公司与宏阳公司签订了《解除〈乾坤新城J、K、L地块项目商砼供货合同〉协议》（以下简称《解除协议》），协议载明因乙方（即宏阳公司）资金困难，且前期供应的商砼存在质量问题，主动向甲方（即乾坤公司）请求解除《商砼供货合同》，约定：“一、乙方已供应的商砼的质量、验收标准、商砼价格、付款办法、双方责任、违约责任、纠纷解决方式均适用于《商砼供货合同》条款的约定。乙方前期商砼质量问题的处理，待鉴定结论出来以后按照《商砼供货合同》第一条第9款、第三条乙方责任中第4款的约定办法执行。二、宏阳公司已供应的商砼货款的结算按照《商砼供货合同》第二条约定方式执行，由乙方与施工方直接结算。若乙方因供货不及时，商砼质量等问题引起的结算纠纷问题，由乙方与施工方协商解决。三、因已构成违约，乙方自愿按照《商砼供货合同》第五条的约定支付甲方（乾坤公司）违约金20万元，此款由甲方从施工方与乙方结算的商砼款中扣除。四、乙方承诺：凡因商砼质量问题给甲方或者施工单位造成的包括但不限于拆除、返工、人工等任何损失，乙方自愿赔偿一切经济损失”等内容。协议签署后，宏阳公司停止向长兴公司供货。2016年10月18日，乾坤公司与长兴公司签署了《〈乾坤新城J、K、L地块项目建筑施工安装工程承包合同〉之造价确认协议》。其中第三条第3款第2项约定“宏阳公司的商砼款，由长兴公司支付给宏阳公司”。2016年12月5日、2017年1月13日经乾坤公司委托，湖北省建筑工程质量监督检验测试中心分别出具了《乾坤新城J、K、L区项目（一期）工程地下室1-10-A-Q轴负三层竖向构件及负二层竖向构件与梁、板构件裂缝检测报告》、《乾坤新城J、K、L区项目（一期）工程地下室1-10-A-Q轴负一层梁、板构件裂缝检测报告》，对乾坤新城J、K、L区项目地下室1-10-A-Q区域负三层柱、墙，负二层梁、板、柱、墙，负一层梁、板均出现的裂缝进行检测，该检测报告结论为：经现场检测，该工程地下室1-10-A-Q轴负三层剪力墙表面普遍存在竖向或斜向裂缝，部分裂缝超过现行规范允许限值，大部分裂缝已经贯穿；负二层剪力墙存在竖向或斜向裂缝，部分裂缝超过现行规范允许限值，大部分裂缝已经贯穿；负一层板构件裂缝基本贯穿整个板厚。经综合分析，混凝土的收缩应力作用是导致地下室1-10-A-Q轴、梁、板、墙出现裂缝的主要原因。建议选用优质地材及水泥品种与外加剂，优化混凝土级配，并加强现场养护管理措施，尽量减少混凝土的收缩变形量；在经济允许条件下，加强构件钢筋配置，增强混凝土抗收缩能力。经查，上述《检测报告》系对裂缝形成主要原因进行的分析，结论为混凝土收缩应力过大导致。并说明：1、混凝土的收缩应力过大，混凝土的水泥用量、骨料级配、使用的外加剂等因素都将影响混凝土的收缩应力，且该地下室面积大，虽已设置后浇带，但梁、板、墙等构件跨度或长度较大，故收缩量偏大。2、混凝土的温度应力影响，构件混凝土水泥水化过程中放出大量的热量，导致混凝土内外温差的影响会进一步加剧构件裂缝的发展。因此，该《检测报告》虽然认定混凝土的配比、水泥品种和外加剂选择等是决定收缩应力的主要因素，但并未认定宏阳公司供应的混凝土在配比、水泥品种、外加剂选择方面存在不符合约定的情形，不能作为认定宏阳公司供应的混凝土存在质量问题的直接证据，只能作为间接证据，与其他证据一起综合认定。二审开庭时，经乾坤公司申请，参加案涉混凝土构件开裂专家论证会的专家胡紫东出庭进行了说明，认为混凝土构件开裂系收缩应力过大导致，收缩应力过大是多种因素导致，检测报告上已经载明，个人没有解释权。本院认为，上述《检测报告》是对裂缝产生原因的认定结论，而不是对混凝土质量问题的认定结论。结合2016年12月9日在中南设计院22楼会议室的《乾坤新城J、K、L地块项目地下室负三层、负二层梁、板、柱、剪力墙混凝土开裂专家论证会审纪要》中裂缝成因分析，认为裂缝是混凝土收缩造成，其主要原因是混凝土品质问题，包括混凝土骨料、添加剂、水泥用量等。但专家论证会意见同样没有基于混凝土骨料、添加剂、水泥的品种、用量、配合比等具体测量数据，从而得出不符合标准，存在品质问题的结论，仍然属于原因分析性质，不能单独作为混凝土存在质量问题的直接证据，应当与其他证据一起综合认定。二、关于乾坤公司损失的事实。2016年12月14日，乾坤公司与中南建筑设计院签订《建筑工程设计合同》，委托中南建筑设计院对乾坤新城J、K、L区项目（一期）地下室裂缝进行加固处理设计，同时招标武汉恒升建筑科技开发工程有限公司洪山分公司等四家加固公司和湖北飞升建设有限公司一家粉刷公司完成乾坤新城项目所有加固工程的施工工作。乾坤公司因此需支付裂缝检测费、加固处理设计费、加固施工费、包钢砼梁粉刷费等总计5607570元。乾坤公司涉案房地产项目的主体结构于2017年10月30日通过验收，涉案房地产项目商品房于2016年12月12日批准预售。宏阳公司对检测费、加固处理设计费无异议，但认为乾坤公司未实际支付加固施工费等其他费用。本院认为，乾坤公司为了修复裂缝，与相关公司签订设计、施工合同，并完成了案涉工程的施工建设，其应当支付的各项费用客观存在，属于乾坤公司的损失，至于是乾坤公司直接支付还是约定由长兴公司支付，与乾坤公司的损失数额认定无关。三、关于长兴公司、乾坤公司是否存在迟延支付商砼货款的事实认定。根据乾坤公司与宏阳公司签订的《商砼供应合同》第二条第2.1项约定，乙方（宏阳公司）自愿留存商砼款20000000元作为垫付款，待甲方乾坤新城J、K、L地块项目主体全部封顶、保证资料齐全、达到质量验收合格、达到职能部门验收合格后30天内由施工单位一次性无息付清，甲方（乾坤公司）担保。长兴公司庭审答辩中对由其支付商砼款的约定，陈述本来系乾坤公司应承担的合同付款义务，但其愿意对宏阳公司结算和支付商砼款，认可属于债的加入。根据乾坤公司与宏阳公司签订的《解除合同》第二条约定，乙方已供应商砼货款的结算按照《商砼供货合同》第二条约定的方式执行，乙方（宏阳公司）与施工方（长兴公司）直接结算。一审查明，2016年12月9日、2017年4月12日长兴公司工作人员签字认可宏阳公司供应的商砼方量和金额共计17680380.50元。2017年5月24日宏阳公司就先期与乾坤公司已结算的商砼款向乾坤公司开具了增值税发票，共计金额208494.50元。上述金额合计17888875元。因此，长兴公司、乾坤公司对分别与宏阳公司结算的货款均有按约定付款的义务。乾坤公司涉案房地产项目的主体结构于2017年10月30日通过验收，涉案房地产项目商品房于2016年12月12日批准预售。依据《商砼供应合同》第二条第2.1项和《解除合同》第二条约定的付款条件，宏阳公司垫付货款20000000元以内的部分，应当在2017年10月30日后30日前予以支付。宏阳公司关于长兴公司、乾坤公司存在逾期付款的事实主张成立。四、关于乾坤公司主张其向中都公司采购商砼，因市场价格上涨导致价差损失647000元的事实。本院认为，商砼系按需生产的定制化商品，中都公司与宏阳公司的商砼价格均系供需企业协商议价，乾坤公司向中都公司采购价格系合同当事人自行约定，所签订的《商砼购货合同》并不能证明其所主张市场价格上涨的事实。经审理查明，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。归纳当事人的上诉请求及答辩意见，本院对本案的焦点问题及认定意见分述如下：一、关于案涉《商砼供货合同》的付款权利义务关系的认定。根据本案证据及查明事实，乾坤公司与宏阳公司作为合同双方当事人签订《商砼供货合同》，乾坤公司作为购货方，宏阳公司作为供货方，在该合同中明确约定双方买卖关系的权利义务。根据合同约定，乾坤公司负有依约支付货款的义务，宏阳公司负有依约供应商品砼的义务。对于乾坤公司的付款方式，双方约定商砼款由宏阳公司直接与施工单位长兴公司结算，达到付款条件时由长兴公司一次性无息支付，乾坤公司担保。乾坤公司与长兴公司在《乾坤新城J、K、L地块项目建筑施工安装工程承包合同》对此特别约定，三层地下室、裙楼1-4层商业楼等主体结构全部封顶、二次结构全部完工，经乾坤公司验收合格后，乾坤公司支付主体工程进度款40000000元给长兴公司（其中含20000000元商砼垫资款由长兴公司支付给商砼站）。因此，乾坤公司为案涉《商砼供货合同》的债务人，宏阳公司为债权人，长兴公司为履行付款义务的第三人。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。根据上述合同约定，乾坤公司应当将20000000元商砼款随主体工程进度款按期支付给长兴公司，长兴公司收到该款后应当按期支付给宏阳公司，如果长兴公司到期不能支付，由乾坤公司对宏阳公司的货款承担担保责任。在乾坤公司与宏阳公司的《解除〈乾坤新城J、K、L地块项目商砼供货合同〉协议》中，对宏阳公司已供应的商砼货款结算，仍约定按照《商砼供货合同》第二条约定的方式执行。因此，乾坤公司上诉主张其对商砼货款不承担连带担保责任的上诉理由不能成立，不予支持。二、关于宏阳公司供应的商砼质量问题及违约责任承担的认定。根据本案证据及查明事实，对于宏阳公司所供应的商砼是否存在质量问题，本案中并无直接的、明确的鉴定意见。乾坤公司也没有提交宏阳公司供应的商砼在水泥、矿粉、其他原材料、配合比、坍落度，出厂检验试块、收货检验试块等方面存在不符合合同约定标准的直接证据。但根据施工监理部门的监理函件，使用宏阳公司商砼浇筑的混凝土构件的确存在大量裂缝，存在质量缺陷，影响建筑物的使用功能及耐久年限、造成渗透现象。为了查明原因，监理单位天厦公司、建设单位乾坤公司、施工单位长兴公司、试验单位宏阳公司、对比试验单位中都公司共同组织，从2016年9月2日至9月27日进行了商砼浇筑混凝土构件的对比试验。对比试验结论载明：宏阳公司供应商砼浇筑的构件出现大量不同程度的裂缝，部分裂缝宽度超出国家规范标准，中都公司供应商砼浇筑的构件仅出现少量裂缝，裂缝宽度符合国家规范标准。并载明“可以初步判断”现浇构件出现大量裂缝的原因是由于宏阳公司供应的商砼质量问题造成的。虽然宏阳公司在该对比试验结论上没有签字盖章，上诉时称不认可该结论，但在对比试验结束后的第二天即2016年9月28日，乾坤公司与宏阳公司签订了《解除〈乾坤新城J、K、L地块项目商砼供货合同〉协议》，在该协议中载明前期供应的商砼存在质量问题，宏阳公司主动向乾坤公司请求解除《商砼供货合同》。并在合同第三条约定宏阳公司已构成违约，自愿支付乾坤公司违约金200000元，在结算的商砼款中扣除。上述约定能够证明宏阳公司对于对比试验结论：“可以初步判断现浇构件出现大量裂缝的原因是由于宏阳公司供应的商砼质量问题造成的”是认可的，因此愿意承担200000元违约金的违约责任解除合同。但根据《解除协议》第一条约定，涉及宏阳公司需要承担的其他违约责任，约定：待鉴定结论出来后按《商砼供货合同》第一条第9款、第三条乙方责任中第4款的约定办法执行。即宏阳公司是否进一步承担200000元违约金以外的违约责任，责任承担范围需要有更直接、更明确的宏阳公司供应商砼存在质量问题的鉴定结论为依据。此后，乾坤公司又委托湖北省建筑工程质量监督检验测试中心进一步对混凝土构件裂缝成因进行检测。检测报告结论为：经综合分析，混凝土的收缩应力作用是导致地下室1-10-A-Q轴、梁、板、墙出现裂缝的主要原因。建议选用优质地材及水泥品种与外加剂，优化混凝土级配，并加强现场养护管理措施，尽量减少混凝土的收缩变形量；在经济允许条件下，加强构件钢筋配置，增强混凝土抗收缩能力。从该检测结论和对比试验结果综合分析，本院认为，混凝土的收缩应力作用导致构件出现裂缝，其主要原因是宏阳公司供应混凝土的设计配合比存在问题，但也不能排除构件钢筋配置、施工现场条件、养护管理措施等其他原因。而混凝土的设计配合比符合工程需要是宏阳公司的合同义务，宏阳公司存在履行合同义务不符合约定，给乾坤公司造成损失的违约行为，应当承担赔偿责任。因没有直接、明确的商砼质量鉴定结论作为赔偿责任比例的依据，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，本院酌定宏阳公司对于乾坤公司的损失承担60%的赔偿责任。宏阳公司在《解除协议》中约定向乾坤公司承担200000元违约金，在结算的商砼款中扣除，系当事人对违约金的自愿约定，且宏阳公司并无证据证明其承担的违约责任明显高于乾坤公司的损失。宏阳公司关于不能同时适用的上诉理由不能成立。三、关于乾坤公司损失的认定。本院认为，一审认定乾坤公司的直接损失为5607570元事实清楚。宏阳公司、乾坤公司关于损失认定的上诉理由均不能成立，不予支持。四、关于宏阳公司要求长兴公司、乾坤公司承担逾期支付货款的违约责任的认定。本院认为，对于宏阳公司的前期供应商砼结算与付款，长兴公司、乾坤公司的付款额度及付款条件在《商砼供货合同》及《解除协议》中均已经明确约定，根据查明事实，应当在2017年10月30日后30日内予以支付，且根据乾坤公司与宏阳公司《解除协议》第二条约定，该付款时间已经达成一致，付款时间明确。乾坤公司答辩所主张的付款条件不成就、先履行抗辩权等均不能成立。根据一审认定，长兴公司应付宏阳公司货款为17680380.50元，乾坤公司应付宏阳公司货款为208494.50元，合计17888875元。根据《解除协议》约定，上述应付货款应当扣减200000元违约金。因此，乾坤公司应当承担的逾期支付货款违约责任应当以17688875元为基础计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”乾坤公司应当向宏阳公司承担逾期付款的违约责任。宏阳公司关于从2017年11月30日起计算逾期付款违约金，并依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四款规定的“以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的主张成立。参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定，本院决定逾期付款违约金以17688875元为基数，自2017年11月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，加收30%计算；自2019年8月20日起至货款清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，加收30%计算。五、关于长兴公司、乾坤公司应付宏阳公司货款的数额认定。根据一审认定，长兴公司应付宏阳公司货款为17680380.50元，乾坤公司应付宏阳公司货款为208494.50元。根据《解除协议》约定，上述应付货款应当扣减200000元违约金，并由宏阳公司与长兴公司直接结算。因此，长兴公司应付宏阳公司货款为17480380.50元（17680380.50元-200000元）。综上所述，宏阳公司的上诉请求部分成立。乾坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初1408号民事判决；二、湖北长兴建设工程有限公司向湖北省宏阳新型建材股份有限公司支付混凝土货款17480380.50元，湖北乾坤房地产开发有限公司对上述货款承担连带清偿责任；三、湖北乾坤房地产开发有限公司向湖北省宏阳新型建材股份有限公司支付混凝土货款208494.50元；四、湖北乾坤房地产开发有限公司向湖北省宏阳新型建材股份有限公司支付逾期付款违约金，计算方法为：以逾期支付货款17688875元为基数，自2017年11月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，加收30%计算；自2019年8月20日起至货款清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，加收30%计算；五、湖北乾坤房地产开发有限公司因修复、加固混凝土构件而造成的损失5607570元，由湖北省宏阳新型建材股份有限公司承担60%的赔偿责任，金额为3364542元；六、驳回湖北省宏阳新型建材股份有限公司的其他诉讼请求；七、驳回湖北乾坤房地产开发有限公司的其他反诉请求；八、驳回湖北长兴建设工程有限公司的反诉请求。上述应付款项，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费137954元，由湖北乾坤房地产开发有限公司、湖北长兴建设工程有限公司共同负担129133元，湖北省宏阳新型建材股份有限公司负担8821元；反诉案件受理费101100元，由湖北省宏阳新型建材股份有限公司负担26226元，湖北乾坤房地产开发有限公司负担33874元，湖北长兴建设工程有限公司负担41000元。二审案件受理费211487.24元（含本诉及反诉），由湖北省宏阳新型建材股份有限公司负担31388.80元，湖北乾坤房地产开发有限公司负担180098.44元。本判决为终审判决。审判长  毛峰审判员  鲍龙审判员  戴捷二〇二〇年九月十四日书记员  陈青