辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽02刑终339号原公诉机关大连市金州区人民检察院。上诉人(原审被告人)李正辉。因本案于2019年9月12日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于大连市金州区看守所。辩护人宫新立、辛晶，辽宁诺萱律师事务所律师。大连市金州区人民法院审理大连市金州区人民检察院指控原审被告人李正辉犯盗窃罪一案，于2020年8月4日作出（2020）辽0213刑初156号刑事判决。原审被告人李正辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员王婷婷、姜小玉出庭履行职务。上诉人李正辉及其辩护人宫新立、辛晶到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，1.2019年7月12日23时许，被告人李正辉到大连市金州区，撬锁进入被害人张某1家中，盗走“欧米茄”牌手表1块、“浪琴”牌手表1块、仿制“卡地亚”牌手表7块、仿制“卡地亚”牌手镯1个、“潘某”牌手链1条、仿制“LV”牌背包1个、仿制“Gucci”牌背包1个、“克徕帝”牌男款18K金钻石戒指1枚、“Sandisk”牌内存卡1个、仿制“GM”牌墨镜1个、相机1台、带“Prada”标志背包1个、项链8条、其他戒指4枚、其他手链1条、耳钉1个、其他手镯1个、其他墨镜2个。经认定，被盗“欧米茄”牌手表价值人民币23000元，“浪琴”牌手表价值人民币15787元，仿制“卡地亚”牌手表7块合计价值人民币2000元、仿制“卡地亚”牌手镯价值人民币10元，“潘某”牌手链价值人民币300元，仿制“LV”牌背包价值人民币50元，仿制“Gucci”牌背包价值人民币50元，“克徕帝”牌男款18K金钻石戒指价值人民币2500元，以上共计价值人民币43697元，其余赃物价值无法认定。被盗仿制“卡地亚”牌手表7块、仿制“卡地亚”牌手镯、“潘某”牌手链、仿制“LV”牌背包、仿制“Gucci”牌背包、“Sandisk”牌内存卡、仿制“GM”牌墨镜已被公安机关查获并扣押。2.2019年7月某日，被告人李正辉伙同他人到大连市甘井子区，撬锁进入被害人马某家中，盗走“史某”牌手表1块、“applewatch”牌手表1块、足银手镯1个、红色手链1条、“皮某”牌零钱包1个、“长城”牌干红葡萄酒1瓶、“中华”牌香烟（软）2条、酒及保健品。经认定，足银手镯价值人民币245元，红色手链价值人民币20元，“皮某”牌零钱包价值人民币10元，“长城”牌干红葡萄酒价值人民币140元，“中华”牌香烟（软）2条合计价值人民币1400元，以上共计价值人民币1815元，其余赃物价值无法认定。被盗“史某”牌手表、“iwatch”手表、足银手镯、红色手链、“皮某”牌零钱包、“长城”牌干红葡萄酒已被公安机关查获并扣押。案发后，被告人李正辉家属已代其赔偿被害人马某经济损失人民币1.6万元，取得了被害人的谅解。3.2019年8月14日17时许，被告人李正辉再次到大连市金州区欲实施盗窃未果，后离开现场。公安机关从被告人李正辉处扣押作案工具锁模2个、手指套1个、锁芯1个、套筒4个、螺丝刀3把、扳手2把、“WD40”喷雾1瓶、锡箔纸2张、开锁套装1套、长钳1把、撬棍2把、卡片2张、胶带2卷、鞋套1副、“饿了吗”帽子一个、“美团外卖”保温箱1个、其销赃使用的“OPPO”牌手机1部。原审法院认定上述事实的证据有，案件来源、抓捕经过、户籍证明、微信截图、收条、谅解书等书证，被害人张某1、马某等的陈述，证人齐某、张某2等的证言，检验报告、价格认定结论书等鉴定意见，现场勘查笔录、检查工作记录、搜查笔录、扣押清单、辨认笔录、指认照片，被告人李正辉的供述与辩解，监控录像视频等。原审法院认为，被告人李正辉以非法占有为目的，采取秘密手段入户盗窃作案，窃得赃款、赃物合计价值人民币45512元，属有其他严重情节，其行为侵犯了公民的财产所有权，构成盗窃罪。被告人李正辉能如实供述部分犯罪事实，可予以从轻处罚；被告人李正辉多次入户盗窃，予以从重处罚；被告人李正辉已赔偿部分被害人经济损失并获得谅解，酌情从轻处罚；部分赃物已追返被害人，可对其酌情从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人李正辉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元；被告人李正辉于本判决生效后十日内赔偿被害人张某1经济损失人民币四万一千二百八十七元；扣押在案的被盗赃物返还被害人，作案工具予以没收（由扣押机关执行）。上诉人李正辉的上诉理由是，第3节事实其并非到被害人家某，而是查看被害人是否报警，不构成犯罪；二审期间已经与被害人张某1、祖某1达成和解并取得谅解，请求从轻处罚。上诉人李正辉的辩护人的辩护意见是，1.第1节事实认定犯罪数额错误，由被害人辨认的物品不应计入犯罪数额；2.第3节事实上诉人李正辉不构成犯罪，即使构成犯罪，也应认定为犯罪预备而非犯罪未遂；3.上诉人李正辉能如实供述犯罪事实，二审期间已经与被害人张某1、祖某1达成和解并取得谅解，本案已经全部退赔，请求对上诉人李正辉减轻处罚并适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。另查，2020年6月16日，上诉人李正辉亲属已代其一次性赔偿被害人马某经济损失人民币16000元，被害人马某对李正辉予以谅解。同年9月17日，上诉人李正辉亲属已代其一次性赔偿被害人张某1、祖某1经济损失人民币50000元，被害人张某1、祖某1对李正辉予以谅解。上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的刑事谅解书、收条、缴纳领取赔偿款记录及被害人祖某1的出庭陈述为证。本院认为，上诉人李正辉以非法占有为目的，入户窃取他人财物价值人民币45512元，达到数额巨大的百分之五十，属有其他严重情节，其行为侵犯了公民的财产所有权，已构成盗窃罪。上诉人李正辉多次盗窃，予以从重处罚；上诉人李正辉部分盗窃系未遂，依法予以从轻处罚；其到案后能如实供述部分犯罪事实，已全部赔偿被害人的经济损失并取得谅解，部分赃物已追返被害人，酌情予以从轻处罚。关于辩护人提出的第1节事实认定犯罪数额错误，由被害人辨认的物品不应计入犯罪数额的辩护意见，经查，原判根据从上诉人李正辉处查获的赃物、从证人齐某处扣押的李正辉销赃的赃物、被害人张某1、祖某1的陈述、证人齐某的证言、微信聊天记录综合认定犯罪数额，客观准确，上诉人李正辉二审庭审中亦对该节事实被盗物品予以供认。该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人李正辉及辩护人提出的第3节事实上诉人不构成犯罪及辩护人提出的即使该节事实认定为犯罪，也应认定为犯罪预备而非犯罪未遂的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李正辉到案后即供述了其于2019年8月再次到被害人张某家某未果的事实，其供述有侦查机关调取的监控视频录像为证，足以认定。在本节事实中，上诉人李正辉已经着手实施盗窃犯罪，符合犯罪未遂的法律规定。该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人李正辉及辩护人提出的上诉人李正辉到案后能如实供述犯罪事实，二审期间已经与被害人张某1、祖某1达成和解并取得谅解，本案已经全部退赔被害人的经济损失，请求对上诉人从轻、减轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人到案后能如实供述部分犯罪事实，已全部退赔被害人的经济损失并取得谅解，可予以从轻处罚。对上诉人李正辉及辩护人与上述认定一致的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。上诉人李正辉多次入户盗窃，且否认部分犯罪事实，根据其犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，对其不宜判处缓刑。对辩护人提出的对上诉人李正辉减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人李正辉二审期间积极赔偿被害人的经济损失并取得谅解，有悔罪表现，对原判量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持大连市金州区人民法院（2020）辽0213刑初156号刑事判决第一项的定罪部分及第三项，即“被告人李正辉犯盗窃罪”“扣押在案的被盗赃物返还给人，作案工具予以没收（由扣押机关执行）”；二、撤销大连市金州区人民法院（2020）辽0213刑初156号刑事判决第一项的量刑部分及第二项，即“判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元”“被告人李正辉于本判决生效后十日内赔偿被害人张某1经济损失人民币四万一千二百八十七元”；三、上诉人李正辉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一日，折抵刑期一日，即自2019年9月12日起至2022年9月11日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  殷传茂审判员  王 雍审判员  张 贞二〇二〇年九月二十八日书记员  曹丽倩附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。