中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3576号上诉人（原审原告）：佛山世纪零壹电子科技有限公司，住所地中华人民共和国广东省佛山市顺德区。法定代表人：吴海斌，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谢诚，陕西力德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王童，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：德国雨果博斯商标管理有限公司，住所地德意志联邦共和国梅青根德赛尔大街。法定代表人：保罗·安东尼·达利，授权代表人。委托诉讼代理人：吕沛，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张嘉玥，女，1994年4月10日出生，汉族，北京安杰（深圳）律师事务所实习律师，住中华人民共和国广东省深圳市福田区。上诉人佛山世纪零壹电子科技有限公司（简称世纪零壹公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初7938号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：世纪零壹公司。2．注册号：10652485。3．申请日期：2012年3月21日。4．专用期限至：2023年5月13日。5．标志：“GDBOSS”。6．核定使用商品（第20类，类似群2001、2004-2005、2012-2013）：家具；餐具柜；床；沙发；床垫；竹木工艺品等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：德国雨果博斯商标管理有限公司（简称雨果博斯公司）。2．注册号：G606620。3．专用期限至：2023年7月20日。4．标志：“BOSSHUGOBOSS”。5．核定使用商品（第20类，类似群：2001、2004）：玻璃（镜子）；镜框；衣架；塑料衣罩。（二）引证商标二1．注册人：雨果博斯公司。2．注册号：9363147。3．申请日期：2011年4月20日。4．专用期限至：2022年8月13日。5．标志：“BOSS”。6．核定使用商品（第24类，类似群：2401、2405-2407、2409）：纺织织物；布；丝绸（布料）；纺织纤维织物等。三、被诉裁定：商评字[2019]第102350号《关于第10652485号“GDBOSS”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年5月10日。被诉裁定认定：诉争商标在“家具、枕头”等商品（统称其余核定使用商品）上的注册构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条、第三十一条规定之情形，诉争商标在“竹木工艺品、家具用非金属附件”商品上的注册未构成2014年商标法第三十条、第三十一条及第十三条第三款规定之情形，裁定：诉争商标在“竹木工艺品、家具用非金属附件”商品上予以维持注册，在其余核定使用商品上予以无效宣告。四、其他事实2018年5月4日，雨果博斯公司针对诉争商标向中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起无效宣告申请，并提交了如下主要证据（光盘证据）：1．雨果博斯公司“BOSS”系列商标档案；2．雨果博斯公司及其关联公司信息、审计报告、专卖店列表、网上商店打印件；3．刊登广告、活动宣传海报、媒体报道、图书馆检索报告、品牌活动报道及照片等宣传推广证据；4．“BOSS”系列商标所获荣誉、认定“BOSS”商标享有极高知名度的在先行政文书和司法文书、《重点商标保护名录》；5．关于驳回或者撤销含有英文字母“BOSS”的商标的在先行政文书及司法文书；6．有关ZARA、FENDI、Versace、MUJI等时尚品牌销售家居产品的网页、雨果博斯公司“BOSSHOME”品牌商品介绍页。世纪零壹公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：1．含有英文字母“BOSS”的商标列表；2．关于诉争商标的商标使用授权书；3．“GDBOSS”柜子、灯箱、烟机等产品的发票、托运单、送货单、进货单、出货单等使用证据；4．“GDBOSS”灶炉烟机等实物照片。在原审诉讼阶段，雨果博斯公司向原审法院提交了如下主要证据：1．认定雨果博斯公司“BOSS”系列商标为驰名商标的行政裁定书；2．认定包含英文字母“BOSS”的商标与雨果博斯公司“BOSS”系列商标构成近似商标的裁定；3．世纪零壹公司及其关联公司在官方网站、京东旗舰店、中华橱柜网单独使用英文字母“BOSS”进行宣传的页面打印件。北京知识产权法院认为：1．关于中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）是否存在超期审理问题。在商标评审阶段，雨果博斯公司向国家知识产权局提出“将于提交本理由书后的三个月内补充提交详细理由及证据”的申请。无效宣告程序中雨果博斯公司补充证据期间不应计入审查期限，故国家知识产权局的评审期限并未超过法律规定期限。同时，此情节亦未对当事人权利产生实际影响，对世纪零壹公司的该项主张不予支持。2．关于国家知识产权局未告知世纪零壹公司合议组成员是否存在程序违法。国家知识产权局未出具证据证明其已向世纪零壹公司告知合议组成员，导致世纪零壹公司无法行使申请回避的权利，确属程序瑕疵，但世纪零壹公司在本案中并未提出实质性的回避理由，故对世纪零壹公司主张国家知识产权局程序违法的理由，不予支持。3．诉争商标经过异议程序后由中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）裁定予以核准注册，双方当事人并未针对该异议决定向商标评审委员会提起不予注册复审申请，诉争商标准予注册时间为2015年7月7日，故雨果博斯公司可以依据2014年商标法第三十五条第二款之规定向国家知识产权局提起无效宣告请求，国家知识产权局作出被诉裁定未违反“一事不再理”原则。4．诉争商标核定使用的“家具、餐具柜、床、沙发、床垫、镜子（玻璃镜）、婴儿学步车”商品与引证商标一核定使用的“衣架”等商品均属于《类似商品和服务区分表》（简称区分表）第20类2001类似群商品，且在产品特点、功能用途、销售渠道、消费群体等方面具有较大关联，构成类似商品。诉争商标核定使用的“枕头”商品与引证商标二核定使用的“床单（纺织品）、枕巾”等商品均为床上用品，且在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面具有紧密联系，构成类似商品。诉争商标与引证商标一至二在文字构成、呼叫、含义、整体视觉等方面相近，分别构成近似商标。故诉争商标在其余核定使用商品上的注册构成2014年商标法第三十条、第三十一条规定之情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回世纪零壹公司的诉讼请求。世纪零壹公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：1．商标局在（2015）商标异字第5876号《关于第10652485号“GDBOSS”商标准予注册的决定》（简称第5876号决定）中，认定诉争商标与包含引证商标一在内的三枚商标分别未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，该认定与被诉裁定的认定并不一致，在原审诉讼阶段，世纪零壹公司申请调取第5876号决定相关证据，原审法院未及时调取，既未作出书面通知，也没有说明不调取证据的理由，属于程序违法；2．国家知识产权局在送达被诉裁定之前，未告知合议组成员名单，剥夺了世纪零壹公司依法享有的申请回避的权利，属于程序违法；3．诉争商标的其余核定使用商品与引证商标二核定使用的商品不属于区分表同一类似群，在功能、用途、销售对象等方面区别明显，不属于类似商品，诉争商标与引证商标一在整体构成、呼叫、含义等方面区别明显，未构成近似商标。商标局已经核准了十多枚含有英文字母“GDBOSS”的商标注册，可以证明诉争商标与引证商标一未构成近似商标；4．诉争商标获准注册后，世纪零壹公司花费了大量的人力、物力、财力进行了宣传使用，已经建立起遍布中国大陆地区的产品销售与服务网络，诉争商标使用至今，从未有人谈及与引证商标一、二近似，雨果博斯公司并无任何证据证明诉争商标使其在“家具”商品上的产品受到任何损失。国家知识产权局、雨果博斯公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。另查一，引证商标一优先权日为1993年3月8日。引证商标二初审公告日期为2012年5月13日。另查二，原审庭审笔录载明：“审判长：再问你，你主张合议组成员回避，具体的回避事由有没有。原告：我们通过网上查询，发现其中一个评审员，在异议程序和无效宣告程序中均参与，而且都做出了对第三人有利的认定。没有其他明确的回避事由”。另查三，原审卷宗有世纪零壹公司于2019年7月10日向原审法院提交的《关于调取国家工商行政管理总局商标局（2015）商标异字第5876号案卷证据的申请书》（简称调取申请书）。另查四，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有各引证商标档案、原审庭审笔录、调取申请书及相关文件予以佐证。本院认为，本案二审的争议焦点为：1．被诉裁定、原审判决是否程序违法；2．诉争商标与引证商标一、二是否构成使用在类似商品上的近似商标。《中华人民共和国商标法实施细则》（简称实施细则）第七条规定，商标局、商标评审委员会工作人员有下列情形之一的，应当回避，当事人或者利害关系人可以要求其回避：（一）是当事人或者当事人、代理人的近亲属的；（二）与当事人、代理人有其他关系，可能影响公正的；（三）与申请商标注册或者办理其他商标事宜有利害关系的。关于世纪零壹公司主张国家知识产权局未告知合议组成员，存在程序违法。国家知识产权局未出具证据证明其已向世纪零壹公司告知合议组成员，导致世纪零壹公司无法行使申请回避的权利，确属程序不当。但考虑到世纪零壹公司在原审诉讼阶段已经对其申请回避的理由作出了说明，该理由并不属于实施细则第七条规定的合议庭成员应予回避的理由，且在二审诉讼阶段，世纪零壹公司并未对合议组成员提出新的申请回避的理由。故国家知识产权局的评审程序虽有不当之处，但不足以据此撤销被诉裁定。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（简称证据规定）第二十三条第一款规定，原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料：（一）由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。第二十五条第一款规定，人民法院对当事人调取证据的申请，经审查符合调取证据条件的，应当及时决定调取；不符合调取证据条件的，应当向当事人或者其诉讼代理人送达通知书，说明不准许调取的理由。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书之日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。关于世纪零壹公司主张原审法院对世纪零壹公司申请调取第5876号决定相关证据的申请，原审法院未及时调取第5876号决定相关证据，既未作出书面通知，也没有说明不调取证据的理由，存在程序违法。依据证据规定第二十五条第一款的规定，原审法院未及时调取第5876号决定相关证据，既未作出书面通知，也没有说明不调取证据，程序确有不当。但世纪零壹公司系第5876号决定的当事人，其应该拥有第5876号决定所涉相关材料，该证据材料并不属于证据规定第二十三条第一款规定的世纪零壹公司不能自行收集，可以申请人民法院调取的证据材料。同时，商标权无效宣告程序与商标异议程序系两个不同的行政程序，两个程序中的相关认定并不要求一致。故原审判决的程序虽有不当之处，但不足以据此撤销原审判决。2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为相关商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。区分表可以作为判断类似商品或者服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。在二审诉讼阶段，世纪零壹公司对原审判决关于诉争商标与引证商标二构成近似商标以及诉争商标核定使用的“家具、餐具柜、床、沙发、床垫、镜子（玻璃镜）、婴儿学步车”商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品的认定未再争议，各方当事人对原审判决关于诉争商标除“枕头”外的其余核定使用商品与引证商标二核定使用的商品未构成类似商品的认定未再争议，本院经审查予以确认。本案中，诉争商标核定使用的“枕头”商品属于区分表2013类似群商品，引证商标二核定使用的“床单和枕套”商品属于区分表2406类似群商品，二者构成交叉检索，属于类似商品。世纪零壹公司未提交相反证据，不足以推翻上述认定。诉争商标标志由英文字母“GDBOSS”构成，引证商标一标志由英文字母“BOSSHUGOBOSS”构成，“BOSS”“HUGOBOSS”分两行显示，上面的“BOSS”字体较大，系主要识别部分。诉争商标标志完整包含引证商标一标志的主要识别部分“BOSS”，构成近似标志。诉争商标与引证商标一、二若共同使用在类似商品上，相关公众施以一般注意力，容易对商品来源产生混淆误认或者认为其来源存在某种特定联系。世纪零壹公司提交的诉争商标的宣传使用证据或为自制证据，或并非核定使用的商品，或无发票等履行证据予以佐证，或为雨果博斯公司提起无效宣告申请之后的发票等，不足以证明诉争商标经宣传使用，可与引证商标一、二相区分。故诉争商标在其余核定使用商品上与引证商标一、二分别构成使用在类似商品上的近似商标。世纪零壹公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。商标审查实行个案原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，其它含有英文字母“GDBOSS”的商标获准注册的情况与本案不同，不能成为诉争商标与引证商标一未构成近似商标的当然依据。世纪零壹公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。世纪零壹公司的其他上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。鉴于原审判决结论正确，被诉裁定和原审判决虽有程序不当之处，但对结论并无实质影响，为避免循环诉累，本院对被诉裁定和原审判决的程序不当之处，予以指正。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，结论正确，应予维持。世纪零壹公司的主要上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由佛山世纪零壹电子科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二〇年九月十七日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪