安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终2248号上诉人(原审原告):许永生，男，1963年8月23日出生，汉族，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：王勤荣，安徽椒陵律师事务所律师。上诉人(原审被告)：方军，男，1969年10月11日出生，汉族，住安徽省全椒县。上诉人许永生与上诉人方军建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省全椒县人民法院（2020）皖1124民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。许永生上诉请求:1、撤销《984号判决书》第一、第二两项判决内容,改判方军支付上诉人水电施工工程款163993元(30473.25-10233.75)×2-425000。2、判令方军承担一、二两审案件受理费。事实与理由:一、《984号判决书》第4页认定“双方约定工程价款中综合取费为零,故综合费不应作为许永生的工程造价,应予扣除”,属认定事实错误。综合取费39997.36元是工程款的一部分。约定为“零”不是工程款中应予扣减。更不应认定此款应由方军所得。果如此,在合同中为什么不直接约定“综合费”归“甲方(方军)”所有?况且,方军在自己书写的6#、7#楼清单中并没有将“综合费”列入扣减项目。证明方军当时认为此费不应归其所有。二、《984号判决书》第5页认定:“因许永生提供的送审金额过高,导致方军实际承担了送审责任赔偿金30039.22元,此损失应由许永生承担。”此认定也是错误的。首先方军是否有此损失没有证据证明,只是此人在一审抗辩时“计算清单”中所列一项。此证据不符合证据的“三性”要求;二是送审金额是许永生计算的,不存在“过高”,任何单位、企业不应以此收什么责任赔偿金。方军提供的全椒铭豪置业有限公司、安徽省贵安建筑安装有限公司的责任赔偿金“证明”许永生不认可,此证明不是原始证据。双方在合同中也未约定可以收取此费。人民法院判决予以支持,事实不清,同时等于保护这样的不合理收费。综上所述,《984号判决书》认定事实错误,许永生依法提起上诉,请上级人民法院依法改判,支持许永生的上诉请求。方军辩称，综合取费一般包括：脚手架使用费、建筑超高施工费、临时设施费、现场经费、企业管理费、利润、税金等费用。许永生所述综合取费为零不应从工程款中扣除无事实和法律依据。案涉合同约定:综合取费为零，就是按2000年的安装定额计算实际水电安装工程款，计算时不包括上述的款项。许永生提供的审计部门出具的《工程取费计算表（安徽综合）》第（二）、（七）项明确将上述的相关取费计算在许永生的应得总工程款内，法院依法判决从审计许永生应得的总工程款扣除并无不当。一审判决以许永生提供的送审金额过高，导致方军实际未得到送审赔偿金30039.2元既是事实，也符合合同约定。一审庭审期间方军提供义务小商品城6#、7#、1#、2#商铺《工程（决）算审计验证定案表》第2项6#安装工程，送审金额为454926.36元（该送审金额由许永生提供）、审定金额为304730.25元、核减金额为150196.11元；第4项7#楼安装工程载明的金额同上；总计栏载明送审金额15557775.34元、审定金额12471658.5元、核减金额2933116.84元。该审计表有全椒铭豪置业有限公司、安徽省贵安建筑安装有限公司、审计单位韩峰盖章与签名。许永生上报的送审6#、7#金额均被核减300392.22元。甲方建设单位全椒铭豪置业有限公司在与乙方总承包单位安徽省贵安建筑安装有限公司结算时，按照全椒铭豪置业有限公司与安徽省贵安建筑安装有限公司签订的《建设工程施工合同》第17.3.（5）条“若乙方预算书报价超过预算审定价5%之约定，甲方按照以下方式收取责任赔偿金：责任赔偿金＝（乙方报送价－预算审定价）×10%，在预算审定价中扣除，并且由乙方承担预算审计费。”上述许永生报送的涉案工程预算价被审计部门核价额为：150196.11元×2＝300392.22元，按《建设工程施工合同》第17.3.（5）条约定，责任赔偿金为300392.22元×10%＝30039.22元，该赔偿金与审计费款，全椒铭豪置业有限公司与安徽省贵安建筑安装有限公司结算时、全椒铭豪置业有限公司已按约定直接从安徽省贵安建筑安装有限公司的总工程款中扣除，后安徽省贵安建筑安装有限公司与方军结算时又从方军的工程款中扣除了该款，方军根本没有得到该款。这与2020年4月23日安徽省贵安建筑安装有限公司与全椒铭豪置业有限公司出具证明所载的内容是吻合的。综上所述，许永生的上诉理由不成立，请求二审法院予以驳回许永生的上诉请求，维持原判，二审受理费由许永生承担。方军上诉请求:求二审法院撤销(2020)皖1124民初984号民事判决:1、改判2016年2月6日朱立国从方军处收取20000元系朱立国与许永生合伙施工的工程款;2、认定2017年1月16日朱立国收取方军30000元系朱立国与许永生合伙施工的工程款;3、一、二审案件受理费由许永生负担。事实和理由:一、许永生诉讼方军的是建设工程施工合同纠纷。理应只能处理涉案工程款纠纷。不应处理其他纠纷。1、2012年3月1日,罗琪向许永生借款200000元属罗琪个人向许永生借款,整个庭审调查未反映罗琪的借款用于方军与罗琪合伙施工的工程;2、根据谁借款谁还款的原则,该款应由罗琪归还;3、整个庭审调查既未查出罗琪出具借条或承诺书给方军,也未查出罗琪授权由方军从结算的工程款中代其归还许永生20000元人民币;更未查出方军在给付该款时与罗琪核实罗琪是否欠许永生借款未还,罗琪是否同意从工程款中先归还许永生20000元借款。根据众所周知的事实可知:方军未征得罗琪意见就直接从工程款中代罗琪个人还该借款属不符合常规逻辑。该争议不属于建设工程施工合同纠纷的处理范畴,在方军与罗琪未同意并案审理时,法院不应在该案并案审理罗琪个人借款争议;4、方军在支付20000元工程款时,既无许永生在场,也无许永生明确意思表示,故法院认定该款是还许永生借款,不是方军支付工程款,主体不符合法律规定。5、根据2016年2月6日,朱立国出具的收条载明的内容:“今收到还许永生人民币贰万元￥20000元整,收款人:朱立国。”不难看出:该收条无还款主体,只能推定为:朱立国从方军处收取20000元工程款,用于朱立国归还许永生的借款20000元。这与方军在(2020)皖1124民初984号案的抗辩其给朱立国全部是工程款完全吻合(实际这种抗辩也是对朱立国与许永生认为该款是还许永生借款的异议)。故一审法院在未征得方军同意的情况下并案审理许永生与罗琪的个人借贷纠纷属适用法律不当。二、2017年1月16日,朱立国收到方军人民币30000元属许永生与朱立国合伙施工的工程款,(2020)皖1124民初984号案应一并审理。不应以朱立国不认可是涉案工程款就不予审理。该举证责任应适用举证倒置原则。1、一审判决在第3页第19-21行认定:许永生对朱立国出具的30000元收条真实性无异议,但在该判决第5页倒数第6行又以许永生不认可为由不支持方军要求从涉案工程款中扣除的抗辩理由。不难看出一审法院对朱立国出具的收条的性质采用的是双重标准进行认定。却忽视了一审判决在第3页倒数10-11行认定涉案工程款朱立国代收较多的事实认定。2、一审法院认定2016年底,双方就涉案合同已经进行结算(该结算清单既无原件,也无双方均签字,实际是一张废纸,不能作为证据使用,法院以此推断其他事实无事实和法律依据)。(1)2017年1月16日,朱立国要求方军给付下欠工程款,该日已近春节来临,在朱立国出具收到方军人民币30000元收条后,方军支付了该款理应是涉案工程款。这与一审法院在判决在第3页倒数10-11行认定涉案工程款朱立国代收较多的事实是完全吻合的,也证明朱立国有权代收涉案工程款。即朱立国收取的该款是涉案工程款。许永生不认可该款是工程款的举证责任依法应适用举证倒置原则,即由许永生和朱立国举证,举证责任不在方军。(2)一审法院既未查清方军与朱立国有无借贷合同纠纷,也未查清朱立国是什么原因从方军处收取30000元人民币,如不存在尚有部分工程款未付和朱立国可代领涉案工程款的事实,方军凭什么给付朱立国30000元人民币;(3)在(2020)皖1124民初978号案和本案中,一审法院均认定方军与罗琪是合伙施工人;许永生与朱立国是涉案水电合伙施工人;(4)上述事实只能说明一点,就是一审法院在认定事实时“灵活性太大”;即一审法院对朱立国两份收条性质采取双重认定标准,完全按照许永生的认可进行认定;(5)认定2016年2月6日,朱立国从涉案工程中收取20000元人民币是方军代罗琪还借款;(6)2017年朱立国从涉案工程款中收取30000元人民币许永生不认可而不作审理,要求方军另案诉讼,不知采用的是何种法律依据;3、朱立国与许永生存在三种密切的关系:(1)是该案的水电工程合伙施工人,(2)是师兄弟,(3)许永生与朱立国同在马厂水库工作,许永生是朱立国的领导三种密切关系。4、朱立国在(2020)皖1124民初978号出庭作证时明确陈述其是许永生叫他如何作证的,当时罗琪对朱立国的证词提出异议,不能作为证据使用时,朱立国否认,罗琪还说可以调监控看是怎么说的,主审法官也说可以调监控核实时,朱立国当场才未予否认其之前的所有陈述。下判时一审法院却又采纳了朱立国的证词作为定案依据,实属适用法律错误。综上所述,一审法院对该案认定事实不清,适用法律不当,请求二审法院在查清事实的基础上予以改判,支持方军的上诉请求。许永生辩称，双方在合同中约定“综合取费为零”，并不能认定此款方军可以不支付。因为综合费中主要是定额人工费。双方的约定并不明确，依据合同法第六十二条第一款第（六）项规定：“履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方负担”。方军是此项施工费用负担义务的一方，依法应承担此项费用。请人民法院改判39997.27元的综合取费为许永生的工程款。不予从工程款304730.25元中扣减。方军手写的一份6#楼、7#楼结算单，在这份结算单五项扣除中并没有扣除综合费、审计赔偿金的。许永生在一审诉求标的是依据此份决算单，只认可其中的管理费24378.40，税款中认定10233.25元。在审理中方军提出新的费用负担，即综合取费每号楼39997.27元，二栋楼综合取费合计79994.54元。此项取费方军在手写的扣除项目中并没有列到，证明在工程款中就有此项。一审支持方军的抗辩，证据不足。若应是许永生承担，近8万元的项目，方军不可能不列入扣除项目。关于送审赔偿金30039.22元。一审判决书认定是许永生送审金额过高，“导致方军实际承担了送审责任赔偿金30039.22元”。此认定一是证据不足，二是没有法律的依据。证据不足是方军在一审提供了2020年4月23日安徽省贵安建筑安装有限公司“证明”，2020年4月26日开发商全椒铭豪置业有限公司“证明”。此证明从形式要件不合法，无具体办事人签字；内容无法确，不是原始证据；这两家企业是开发与建筑商，是他们把6#、7#楼水电工程转让给方军的，彼此有着利益上的关系。不能证明方军实际承担了此款项。没有法律依据是在施工的工程款中没有法律、法规、司法解释规定提出审计请求，因审计款与送审款有差异应支付赔偿金的。在各类工程中对工程款数额有纠纷并进行审计是正常的事，审计的数额变化之大也是正常的，没有因此要支付赔偿金的，这是对请求审计的救济权利的限制。关于2万元问题。此款是朱立国收到后付给许永生的，朱立国当时并告之是罗琪20万元借款的一部分。从证据看，朱立国出具了收条给方军，并注明是还许永生的，当时方军没有提出异议，事隔三年多提出，纯属抵赖；况且方军知晓此笔借款（其书写的计帐单据中有明确的记录），同时方军与罗琪是合伙人，在全椒义乌小商品城建设中，水电施工从开发商、建筑商处接工程并转让他人从中牟利。其利益关系十分明确而固定。判决书认定是还款事实清楚，证据确实充分。关于朱立国收据的3万元工程款问题，朱立国虽是与许永生合伙过，但仅在全椒义乌小商品城6#、7#楼水电工程，其他工程许永生没有与朱立国合伙。同时朱立国没有注明此3万元是哪个楼的工程款。更没有注明是付许永生的工程款。方军以朱立国的收据进行抗辩，没有得到一审的支持，是因为其证据不足，并且与本案不是一个法律关系。请人民法院依法驳回方军的上诉请求，支持许永生的上诉请求。许永生向一审法院起诉请求：1、判令方军支付其工程款149848.35元及利息，利息自起诉之日起按照中国人民银行当日公布的贷款利率计算至款项付清之日止；2、方军承担案件受理费。一审法院认定事实：全椒铭豪置业有限公司将其开发的全椒义乌国际商贸城工程发包给安徽省贵安建筑安装有限公司施工，并且双方以全椒铭豪置业有限公司作为甲方、安徽省贵安建筑安装有限公司作为乙方签订了《建设工程施工合同》，合同中关于本工程合同造价中约定，若乙方预算书报价超过预算审定价5%，甲方按照以下方式收取责任赔偿金：责任赔偿金＝（乙方报送造价-预算审定价）×10%，在预算审定价款中扣除，且由乙方承担预算审计费。安徽省贵安建筑安装有限公司承接工程后，又将其中部分楼栋建设工程转包给方军。2012年3月3日，方军将其承包的工程中的6#、7#楼水电安装工程交由给许永生施工，双方签订了一份《水电安装合同》，合同约定：承包方式为包工包料；工程价款：按照安徽省2000年安装定额计算，综合取费为零，材料按照滁州信息价全椒部分，信息价下浮参照大合同。……合同并约定了其他条款。合同签订后，许永生组织人员进行施工。在施工中，方军陆续支付许永生445000元，其中2016年2月6日方军支付的20000元，由朱立国向方军出具收条一张，收条内容：“今收到还许永生人民币贰万元整。收款人朱立国。”诉讼中，双方对该20000元的是支付工程款还是偿还借款各执一词。方军支付许永生的其余425000元，朱立国代收较多，每张收条均注明款项内容是工程款或工人工资等。庭审中，方军提交一张朱立国于2017年1月16日出具的30000元收条，要求从涉案工程款中扣减，许永生对此真实性无异议，但认为该款系朱立国所收，且不是涉案工程款。全椒铭豪置业有限公司就安徽省贵安建筑安装有限公司送审的金额委托审计，6#、7#楼水电安装的工程取费计算表记载：直接工程费89054.36元、综合费39997.27元、定额主材费101826.89元、人工费调整59546.17元、安全文明施工费4071.81元、税费10233.75元，以上合计工程造价为304730.25元。许永生施工的6#、7#楼安装工程送审金额均为454926.36元，审定金额均为304730.25元，核减金额均为150196.11元。方军因此被安徽省贵安建筑安装有限公司扣减超审责任赔偿金30039.22元。2016年底，双方进行结算，由方军书写一份结算单，结算单记载：已支付445000元，6#、7#楼总款为：304730.25元×2＝609460.5元，扣除审计费30000元、税费32667.1元、公司管理费24378.4元、项目部费用60946元、现场代付清理垃圾费10000元，实付为451469元，余款为：6469元+借款20万＝206469元。其中借款20万是方军的合伙人罗琪于2012年向许永生借款20万元；该结算单因许永生不认可，双方均未签字，现原件已灭失。涉案工程现已竣工验收，并交付使用。一审法院认为，本案争议焦点为：1、许永生施工的6#、7#楼应得工程款数额；2、方军于2016年2月6日支付20000元的性质和方军已付工程款数额。关于焦点1、许永生与方军签订的《水电安装合同》，因双方均无资质，依法应为无效合同；但许永生已按照约定完成水电安装，且案涉工程已竣工验收并交付使用，方军应参照《水电安装合同》的约定支付许永生工程价款。双方对6#、7#楼安装工程的总工程造价分别为304730.25元无异议，本院予以确认；但双方约定工程价款中综合取费为零，故综合费不应作为许永生的工程造价，应予扣除。许永生认可税费应由其负担，故6#、7#楼的税费合计为20467.5元（10233.75元×2）应予扣减。安全文明施工费，该费用系工程造价的一部分，许永生与方军对安全文明施工费未约定，故应包含在许永生工程价款中。方军与朱立国签订的《水电安装合同》虽与涉案合同内容一致，但双方因对工程造价不能达成一致意见而进行鉴定，现方军与许永生对6#、7#楼的总工程造价并无异议，且安全文明施工费已包含在工程造价中，方军因此抗辩扣除安全文明施工费，本院不予采信。送审责任赔偿金，送审金额系由许永生提供，现因许永生提供的送审金额过高，导致方军实际承担了送审责任赔偿金30039.22元，此损失应由许永生承担。方军辩称许永生的工程款中应扣除维修金10000元，因未提交证据予以佐证，本院不予采信。综上，许永生施工的6#、7#楼应得工程款为478959.24元［（304730.25元-39997.27元-10233.75元）×2-30039.22元］。关于焦点2，朱立国在收到方军于2016年2月6日支付20000元时，及时出具收条，收条明确载明“今收到还许永生人民币贰万元整”。方军接收条据时并没有提出异议，表明对该收条载明的20000元款项性质的认可。从朱立国出具收条的习惯分析，朱立国出具条据习惯注明款项性质，该收条注明是还款，并未确认是工程款或工人工资，许永生在诉讼罗琪借款20万元的民间借贷纠纷案件中也主张该款是偿还借款，因此本院认定该款是罗琪偿还的借款20000元；方军抗辩与许永生之间不存在借贷关系，该20000元系其支付的工程款，因罗琪是其合伙人，双方存在关联性，方军在书写的结算单中也有意愿将罗琪借款一并处理的意思表示，因此本院对方军的抗辩不予采信。方军主张从涉案工程款中扣减2017年1月16日朱立国收到的30000元，许永生对此不予认可，且方军无证据证明朱立国收取的30000元系案涉工程款，对此抗辩本院不予采信。因此，方军已支付许永生工程款425000元。综上所述，方军尚欠许永生工程款为53959.24元（478959.24元-425000元）。案涉工程已竣工验收并交付使用，许永生主张方军自起诉之日起支付利息，符合法律规定，本院予以支持；利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告方军于本判决生效之日起十日内支付原告许永生工程款53959.24元及利息，利息自2020年4月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止；二、驳回原告许永生的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1648.5元，由原告许永生负担1004元，被告方军负担644.5元。二审另查明，方军与许永生签订的《水电安装合同》约定：“付款方式：按土建大合同拨款方式”。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1、综合费是否应该扣除。2、送审责任赔偿金是否应扣除。3、朱立国收取方军5万元的性质如何认定。本院认为，双方签订的《水电安装合同》明确约定：综合取费为零。一审将综合费予以扣除并无不妥。双方签订的《水电安装合同》明确约定：“付款方式：按土建大合同拨款方式”。许永生主张土建大合同为安徽省贵安建筑安装有限公司与方军签订的合同，但无证据证明安徽省贵安建筑安装有限公司与方军之间签订了书面合同，且方军否认与安徽省贵安建筑安装有限公司签订书面合同，故该土建大合同应认定为全椒铭豪置业有限公司作为甲方与安徽省贵安建筑安装有限公司作为乙方签订的《建设工程施工合同》，该合同明确约定了：若乙方预算书报价超过预算审定价5%，甲方按照以下方式收取责任赔偿金：责任赔偿金＝（乙方报送造价-预算审定价）×10%，在预算审定价款中扣除，且由乙方承担预算审计费。一审时许永生对核减150196.11元无异议，故应当承担超出预算审定价部分的责任赔偿金，一审予以扣除并无不当。方军一审提交的2万元收条和3万元收条，均为案外人朱立国出具，上述收条未写明款项性质为工程款，不能证明是方军支付给许永生的工程款，许永生也不认可上述2万元和3万元是方军已付工程款，一审未将上述2万元和3万元计算到方军已付工程款内并无不妥。综上所述，许永生、方军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4630元，由上诉人许永生负担3580元，上诉人方军负担1050元。本判决为终审判决。审判长 高 奎审判员 桑泽祥审判员 王 敏二〇二〇年九月四日法官助理魏雅书记员岳陈陈二审附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。