江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终4702号上诉人（原审被告）：江苏九西建设发展有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区谷里箭塘村。法定代表人：王胜泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：马媛容，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓囡，江苏法德东恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏紫金农村商业银行股份有限公司江宁开发区支行，住所地南京市江宁经济技术开发区将军大道20号。主要负责人：吴家莉，该支行行长。委托诉讼代理人：曹军，江苏联勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈爱东，江苏联勤律师事务所律师。原审被告：邱锦国，男，1983年1月8日出生，汉族，住南京市建邺区。上诉人江苏九西建设发展有限公司（以下简称九西公司）因与被上诉人江苏紫金农村商业银行股份有限公司江宁开发区支行（以下简称紫金农商行开发区支行）、原审被告邱锦国金融借款合同纠纷一案，不服江苏省江宁经济开发区人民法院（2019）苏0191民初2155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。九西公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回紫金农商行开发区支行对九西公司的诉讼请求；紫金农商行开发区支行负担本案二审诉讼费用，并与邱锦国共同负担本案一审诉讼费用。事实和理由：1.紫金农商行开发区支行阻却阶段性担保责任的解除条件成就，应当视为九西公司担保责任已经解除。九西公司在案涉房屋符合办理权属登记条件后第一时间将办证资料交付至邱锦国，并及时通知紫金农商行开发区支行，但邱锦国迟迟不予办理权属登记，导致预抵押登记不能转为抵押登记，从而无法办理他项权证。而紫金农商行开发区支行也从未催告过邱锦国积极办理权属登记及他项权证，只是一味要求九西公司承担阶段性担保责任。紫金农商行开发区支行的消极对待属于恶意阻却阶段性担保责任的解除条件成就，应当视为九西公司担保责任已解除。2.案涉房屋在抵押权预告登记之后被法院预查封，不影响房屋抵押权登记的办理。如果不动产被查封或者预查封后，抵押权预告登记即便符合条件也不能转为抵押权登记，则显然违背了预告登记的目的。一审法院依据其向南京市江宁区不动产登记中心的询问结果，认为案涉房屋因存在预查封，导致不能办理不动产权证，无相关法律法规依据，亦没有行政部门明确的执法依据。3.案涉《个人住房（商业房）借款合同》中第八条第10款为格式条款，在本案中不应适用。九西公司作为担保人，已在该合同的第七条中明确“担保种类”为“阶段性连带担保责任”，而第八条第10款关于“本合同项下既有物的担保又有人的保证，保证人愿意就所担保的全部债务先于物的担保履行连带担保责任”的约定，与当事人自行选择的“阶段性连带担保责任”存在矛盾，实际加重了九西公司的保证责任，紫金农商行开发区支行没有采取任何合理方式提请九西公司注意，显然不符合当事人关于阶段性连带保证的约定。4.即使认为案涉房屋不能办理抵押权登记，一审法院在确认紫金农商行开发区支行对案涉房屋拍卖所得价款享有优先受偿权后，九西公司的连带保证责任亦应免除，或者仅就不足以清偿债务的部分承担保证责任，否则对九西公司严重不公平，不利于开发商、银行及业主之间的利益衡平。紫金农商行开发区支行辩称：1.九西公司没有证据证明紫金农商行开发区支行有恶意阻却阶段连带责任免除条件成就的情形。2.一审判决已确认预查封的房屋不能办理不动产权证，而且一审也查明了九西公司曾起诉邱锦国办理不动产权证，如果预查封能够办理不动产权证，九西公司也不会起诉邱锦国。邱锦国恶意怠于办理不动产权证的法律后果不应由紫金农商行开发区支行承担。3.九西公司也签订了由房地产部门提供的房地产抵押合同，在房地产抵押合同中对担保期间以及阶段性连带担保责任都有明确约定，九西公司作为商主体，其签订合同时应当预见应承担的风险。4.紫金农商行开发区支行享有优先受偿权，并不违反利益平衡原则。案涉房屋已经通过南京市浦口区人民法院（以下简称浦口法院）拍卖成交，紫金农商行开发区支行已申报债权，但是浦口法院认为预告抵押登记只是债权请求权，紫金农商行开发区支行不能直接行使优先受偿权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。邱锦国未到庭应诉，亦未发表书面意见。紫金农商行开发区支行向一审法院起诉请求：1.邱锦国归还借款本金3676031.75元、截至2019年10月4日的利息11339.28元及此后的罚息和复利（罚息以3676031.75元为基数，复利以11339.28元为基数，均按照年利率8.4525%，自2019年10月5日起计算至实际付清之日止）；2.邱锦国支付律师费75000元；3.紫金农商行开发区支行对邱锦国用于抵押的位于南京市江宁区房产享有优先受偿权，优先受偿范围包括上述第一项、第二项确认的债权数额；4.九西公司对邱锦国的上述债务承担连带清偿责任；5.九西公司、邱锦国承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2019年4月1日，紫金农商行开发区支行(贷款人)与邱锦国(借款人)、九西公司(担保人)签订《个人住房(商业房)借款合同》一份，合同编号为紫银(百家湖)个按借字[2019]第02046号，约定：贷款人向借款人发放人民币370万元的借款，借款期限自2019年4月1日起至2049年3月31日止；借款利率年利率为5.635%，利息从借款实际发生日起算，按实际借款金额和用款天数计算，利息计算公式：利息=本金×实际天数×日利率，日利率计算基数为一年360天，换算公式：日利率=年利率/360；借款用途为购买第1套自住房产，地址为江宁区谷里街道瑞牛首大道121号瑞安翠湖山居73幢104含上下跃室；结息方式为按月结息，结息日为贷款发放日的对应日；采用浮动利率的借款到期(含提前到期)，借款人不能按时归还贷款，贷款人有权自逾期之日起按当期执行利率加收50%计收罚息；对借款人逾期支付的利息在借款逾期后按罚息利率计收复利；还款方式为分期还款，按月还款，采用等额法计算，在借款期内每月以相等的金额平均偿还借款本金和利息；采用分期还款的，自贷款发放后次月起进入还款期，实行每月贷款发放日的对应日为约定还款日；借款借据是本合同项下借款人借款凭证，是本合同的有效组成部分，与本合同具有同等法律效力，本合同项下的借款金额、发放日期、到期日期、利率等内容以借款借据记载为准；本合同项下的全部债务(包括但不限于本金及利息、复利、罚息、违约金、公证费及贷款人为实现债权所支付的公告费、送达费、鉴定费、律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、强制执行费、因违约造成合同提前终止导致的贷款人可得利息损失)由相关担保人与贷款人签订相关担保合同，作为本合同的从合同；担保人自愿为借款人在本合同项下的全部债务向贷款人提供阶段性连带责任保证，保证期间自本合同签订之日起至抵押物、质押财产/权利有效设定担保物权，且相关抵押权、质权设定证明文件、质押财产/权利凭证移交贷款人占有之日止；连带责任保证担保的范围为借款人在本合同项下的全部债务，包括但不限于本金、利息、复利、罚息、手续费、违约金、损害赔偿金、律师费、公证费、税金、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、执行费、公告费、送达费、鉴定费、因违约造成合同提前终止导致的贷款人可得利息损失，以及债权人为实现债权所支付的其他相关费用等款项。本合同项下既有物的担保又有人的保证，保证人愿意就所担保的全部债务先于物的担保履行连带保证责任。借款人未能履行本合同规定之声明和保证以及义务，包括在到期日不支付借款合同项下到期的借款本息及其他的应付款项，即构成本合同项下违约事件；出现违约，贷款人有权停止发放尚未发放的贷款，宣布本合同项下借款本息提前到期，立即收回贷款；借款人未能按时偿还借款本息，导致贷款人为催收贷款本息所需的费用，包括但不限于公告费、送达费、鉴定费、律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、执行费、因违约造成合同提前终止导致的贷款人可得利息损失等，均由借款人承担。同日，邱锦国（甲方）与紫金农商行开发区支行（乙方）、九西公司（丙方）签订《南京市房地产抵押合同》，约定：本合同所对应担保的主债合同为《个人住房（商业房）借款合同》，合同编号：紫银（百家湖）个按借字［2019］第02046号；甲方已与丙方签订宁房预售合字第2016227609号《南京市商品房预售合同》，其记载房屋坐落江宁区谷里街道牛××大道××号瑞安翠湖山居73幢104含上下跃层，建筑面积258.42平方米，购房总价款为人民币5287835元，甲方将上述所购商品房抵押给乙方；抵押担保的范围为借款本金、利息、借款合同中约定的违约金、赔偿金、实现抵押权的费用；丙方愿为甲方以上借款承担连带保证责任，保证担保的范围包括借款本金、利息、借款合同中约定的违约金、赔偿金、实现抵押权的费用；担保期间自本合同生效之日起至乙方领取上述甲方所购商品房他项权利（抵押权）不动产登记证明之日；丙方在接到乙方要求其履行担保还款义务通知后3日内，清偿甲方所欠乙方的款项，并有权向甲方追偿所支付的款项，丙方未按时清偿甲方所欠的款项，乙方有权从丙方的账户中扣收；三方同意在本合同签订后，办理甲方所购商品房抵押预告登记手续；在申请甲方所购商品房抵押登记的同时，三方一致同意向抵押登记机关提出申请，在登记机关核准抵押登记时注销该商品房抵押预告登记。2018年10月31日，案涉房屋设立预售商品房买卖预告登记，权利人为邱锦国。2019年4月3日，案涉房屋上设立预售商品房抵押权预告登记，抵押权人是紫金农商行开发区支行，抵押担保范围以抵押人与抵押权人约定的为准。2019年4月4日，紫金农商行开发区支行将370万元发放至邱锦国的账户。邱锦国签署借款借据。该借款借据载明：借款金额370万元，结息方式为每1个月3日结息，年利率为5.635%。邱锦国于2019年8月4日逾期未归还贷款。紫金农商行开发区支行于2019年8月26日向邱锦国、九西公司发出《贷款提前到期通知书》，载明：因借款人和担保人违约，其宣布案涉贷款于2019年8月26日提前到期，截至该到期日，借款人尚欠本金3688100.99元及相应利息，并要求邱锦国于2019年8月31日前履行还款义务，要求九西公司于该日前履行担保责任和还款义务。邱锦国于2019年8月27日、9月4日、10月4日归还了三个月的借款本息，后未再归还。2019年9月2日，紫金农商行开发区支行再次邮寄《贷款提前到期通知书》，要求借款人和担保人归还所有剩余贷款本息。为实现案涉债权，紫金农商行开发区支行与江苏联勤律师事务所于2019年9月2日签订《委托代理合同》，约定代理期限为一年自合同生效之日起至2020年9月2日止，代理费为75000元(含代理一审、反诉、二审、申诉、再审、申请执行等全过程代理费用)，待紫金农商行开发区支行胜诉的法律文书生效并收到符合紫金农商行开发区支行要求的正规发票后支付7500元，待债权实现后，按照债权实现比例计算代理费，在代理期限届满收到符合紫金农商行开发区支行要求的正规发票后计算支付。一审法院另查明，截至2019年10月4日，邱锦国未还借款本金数额为3676031.75元，欠付利息11339.28元。关于房屋办理抵押权证问题，2019年4月24日，案涉房屋被浦口法院预查封。九西公司陈述其于2019年6月28日向邱锦国交付房屋，房屋于2019年12月符合办证条件，其于2019年12月26日向邱锦国交付办理不动产权证所需的材料，邱锦国签收。2019年12月和2020年3月，其两次向邱锦国发函催促办证。本案起诉后，九西公司于2020年1月2日向江苏省南京市建邺区人民法院（以下简称建邺法院）起诉邱锦国，要求办理不动产权证，案号为（2020）苏0105民初134号，该案尚在审理中。对此，邱锦国陈述房屋交付和办证材料交付属实，其房屋因被预查封，故无法办理产权证。经一审法院向南京市江宁区不动产登记中心询问，预查封状态下的案涉房屋，邱锦国不能办理不动产权证。上述事实，有《个人住房(商业房)借款合同》《南京市江宁区房地产抵押合同》、借款借据、账户明细、还款明细、贷款结息凭证、贷款提前到期通知书、挂号信函收据、债务到逾期催收通知单、欠息计算表、结婚证、户口本、委托代理合同、起诉状及当事人的陈述等证据在卷为凭。一审法院认为，依法成立的借款合同应予保护。案涉个人借款合同、抵押合同、借款借据系紫金农商行开发区支行与邱锦国、九西公司的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。紫金农商行开发区支行依约向邱锦国发放了370万元贷款，邱锦国亦应按照合同约定按月还款。邱锦国未按月还本付息，构成违约，紫金农商行开发区支行有权依据合同约定宣布案涉借款提前到期。紫金农商行开发区支行于贷款提前到期通知书中要求邱锦国及九西公司于2019年8月31日前履行还款义务及担保责任，如逾期未还，紫金农商行开发区支行有权自2019年9月1日起主张罚息、复利。后因邱锦国又归还了三个月的借款，紫金农商行开发区支行自2019年10月5日起计算未付借款本金、罚息和复利符合法律规定，应予支持。截至2019年10月4日，邱锦国尚欠借款本金3676031.75元、利息11339.28元，一审法院对紫金农商行开发区支行主张邱锦国支付上述金额予以支持。个人借款合同约定，罚息利率和复利利率为借款执行利率加收50%，紫金农商行开发区支行按年利率8.4525%计算罚息、复利利率符合合同约定，自2019年10月4日起邱锦国应按照年利率8.4525%支付罚息和复利，罚息计算基数应为未付本金数额3676031.75元，复利计算基数应为未付利息数额11339.28元。关于紫金农商行开发区支行主张对案涉房屋的优先受偿权，案涉房屋办理预抵押登记，目的是保障将来房屋办理抵押权，作为预告登记具有排它效力。现该房屋被浦口法院预查封，无法办理不动产权证、抵押权登记，紫金农商行开发区支行对此并无过错，其依据抵押预登记对案涉房屋享有优先受偿权。故一审法院对紫金农商行开发区支行要求对案涉房屋折价或拍卖、变卖款项享有优先受偿权予以支持。关于九西公司的担保责任，一审法院认为，《个人住房(商业房)借款合同》约定九西公司对邱锦国的案涉债务提供阶段性连带责任保证，保证期间自合同签订之日起至抵押物有效设立抵押权，且相关他项权证移交贷款人占有之日止。《南京市江宁区房地产抵押合同》约定九西公司承担阶段性连带担保责任，担保期间自本合同生效之日起至紫金农商行开发区支行领取邱锦国所购商品房他项权利(抵押权)不动产登记证明之日。该两份合同均由本案三方当事人签字确认，九西公司认为《个人住房(商业房)借款合同》对阶段性担保责任的条款没有加粗提示，故格式条款无效，但《南京市江宁区房地产抵押合同》上有关于阶段性担保的意思表示，故九西公司对于承担阶段性担保为明知。且九西公司作为开发商，对合同条款的审核能力高于一般自然人，九西公司在两份合同上都作为担保方加盖公章及法定代表人章，其抗辩因为合同条款没有加粗提示导致其不清楚责任承担故格式合同无效，不符合事实，应不予采信。根据阶段性担保责任约定，保证期间自合同签订之日起至抵押物有效设立抵押权，且相关他项权证移交贷款人占有之日止，现案涉房屋尚未办理抵押登记，故九西公司的保证阶段并未终止。九西公司抗辩称，其已履行交付房屋、交付办证材料、催告办证的义务，保证责任应当免除，且案涉房屋尚未办理产权证和他项权证系因紫金农商行开发区支行和邱锦国怠于办证，属于对方当事人恶意阻止其保证责任的免除条件成就。案涉房屋于2019年12月符合不动产权证办理条件，2019年4月因被南京市浦口区人民法院查封导致无法办理不动产权证，未办证的责任不在于紫金农商行开发区支行，九西公司并未提供证据证明紫金农商行开发区支行恶意阻止保证责任免除条件成就，故其保证责任不能免除。九西公司辩称仅在抵押担保以外承担保证责任，因借款合同约定合同项下既有物的担保又有人的保证，保证人愿意就所担保的全部债务先于物的担保履行连带保证责任，故一审法院对该抗辩意见不予采纳。综上，紫金农商行开发区支行主张九西公司对邱锦国的案涉债务承担连带清偿责任于法有据，应予支持。九西公司承担保证责任后，有权向邱锦国追偿。关于律师费，虽然案涉个人借款合同及抵押合同均约定了实现债权的费用，包括律师费，由借款人承担，但紫金农商行开发区支行于庭审中确认尚未实际支付律师费，故其关于律师费的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，作出判决：一、邱锦国于判决发生法律效力之日起十日内偿还江苏紫金农村商业银行股份有限公司江宁开发区支行3676031.75元，并支付截至2019年10月4日的利息11339.28元及此后的罚息和复利（罚息以3676031.75元为基数，复利以11339.28为基数，均按照年利率8.4525%，自2019年10月5日起计算至实际付清之日止）；二、如邱锦国未履行上述债务，江苏紫金农村商业银行股份有限公司江宁开发区支行对位于南京市江宁区房屋折价或拍卖、变卖款项享有优先受偿权；三、江苏九西建设发展有限公司对判决第一项所确定的邱锦国债务承担连带清偿责任；四、驳回江苏紫金农村商业银行股份有限公司江宁开发区支行其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37142元，减半收取18571元，保全费5000元，合计23571元，由紫金农商行开发区支行负担300元，由邱锦国、九西公司负担23271元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，九西公司于2020年1月2日在建邺法院起诉邱锦国，要求邱锦国就案涉房屋办理不动产权证，案号为（2020）苏0105民初134号。后九西公司以另案已将案涉房屋拍卖为由向建邺法院提出撤诉申请，建邺法院于2020年7月27日作出（2020）苏0105民初134号民事裁定书，裁定准许九西公司撤诉。再查明，2020年4月24日，浦口法院发布拍卖公告，公告在执行毕军与邱锦国股权转让合同纠纷一案中，依法对被执行人邱锦国名下所有的位于南京市江宁区（即案涉房屋）进行拍卖。经查，该案涉房屋已拍卖成交。以上事实有（2020）苏0105民初134号民事裁定书、浦口法院拍卖公告及当事人陈述等在卷为凭。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.九西公司应否对案涉债务承担连带保证责任，主要涉及：紫金农商行开发区支行是否存在恶意阻却阶段性担保责任解除条件成就的行为、案涉借款合同中关于连带责任保证条款的效力应当如何认定；2.如九西公司应承担连带保证责任，其承担责任的范围应当如何认定。本院认为，关于争议焦点一，九西公司应否对案涉债务承担连带保证责任的问题。案涉《个人住房（商业房）借款合同》《南京市房地产抵押合同》均系签约各方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人均应按约履行各自义务。首先，根据已查明事实可知，邱锦国因涉及其他诉讼案件导致案涉房屋被浦口法院预查封，进而无法办理产权证及相应抵押登记。对此情形，紫金农商行开发区支行并无任何过错。且在案涉两份合同中，均无关于紫金农商行开发区支行具有催告邱锦国积极办理权属登记及他项权证义务的约定。九西公司亦未提交任何证据证明紫金农商行开发区支行存在恶意阻却阶段性担保责任解除条件成就行为的证据，故九西公司关于紫金农商行开发区支行阻却阶段性担保责任的解除条件成就，应当视为九西公司担保责任已经解除的上诉意见，无事实依据，本院不予采纳。其次，关于案涉借款合同中连带责任保证条款的效力问题。借款合同第一条“阶段性连带责任保证”系对九西公司保证期间的约定，而第八条是在既有物保又有人保的情况下，各方对贷款人保证方式选择进行的约定，该两条约定相互独立，并不矛盾。九西公司作为专业的房地产建设开发公司，应当对案涉借款合同中涉及的保证条款内容具有明确认知，并预见相应的法律后果，其现以上述连带责任保证条款加重了九西公司的保证责任，紫金农商行开发区支行未采取合理方式提请九西公司注意为由，主张上述条款不发生效力，无事实和法律依据，本院不予支持。鉴于上述分析，九西公司应当对邱锦国的案涉债务承担连带保证责任。关于争议焦点二，关于九西公司承担连带保证责任的范围问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，《个人住房（商业房）借款合同》已明确约定“本合同项下既有物的担保又有人的保证，保证人愿意就所担保的全部债务先于物的担保履行连带保证责任”，且九西公司的保证期间为“自本合同签订之日起至抵押物、质押财产/权利有效设定担保物权，且相关抵押权、质权设定证明文件、质押财产/权利凭证移交贷款人占有之日止”。另在《南京市房地产抵押合同》中亦明确约定九西公司的保证期间为“自本合同生效之日起至紫金农商行领取上述邱锦国所购商品房他项权利（抵押权）不动产登记证明之日止”。因此无论紫金农商行开发区支行是否对案涉房产享有优先受偿权，其均有权直接要求九西公司在保证期间内就案涉邱锦国的全部债务承担连带保证责任。一审法院基于紫金农商行开发区支行与九西公司之间的合同约定及紫金农商行开发区支行系在保证期间内向九西公司主张权利的客观事实，判令九西公司就邱锦国的案涉全部债务承担连带保证责任，并无不当。九西公司关于紫金农商行开发区支行就邱锦国案涉房屋拍卖价款享有优先受偿权后，其连带保证责任应当免除、或者就不足以清偿债务的部分承担保证责任的上诉主张，缺乏合同依据，本院不予支持。综上，九西公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37142元，由九西公司负担。本判决为终审判决。审判员  王瑞煊二〇二〇年九月二十二日书记员  唐姮鑫