安徽省怀宁县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖0822刑初41号 公诉机关安徽省怀宁县人民检察院。 被告人陈海，男，1970年10月30日出生于安徽省怀宁县，汉族，初中文化，农民，住怀宁县。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年5月15日被怀宁县公安局刑事拘留，同年6月19日被执行逮捕。2020年4月10日经本院决定取保候审。 辩护人徐红炼，安徽晨曦律师事务所律师。 被告人董竹生，男，1967年12月22日出生于安徽省怀宁县，汉族，小学文化，农民，住怀宁县。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年5月22日被怀宁县公安局刑事拘留，同年6月19日被执行逮捕。2020年4月10日经本院决定取保候审。 辩护人陈柏林，安徽文法律师事务所律师。 怀宁县人民检察院以怀检刑诉[2020]37号起诉书指控被告人陈海、董竹生犯非法采矿罪，于2020年2月25日向本院提起公诉。经怀宁县人民检察院建议，同年5月22日，本院决定延期审理该案。同年6月22日，该案恢复庭审。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。怀宁县人民检察院指派检察员何朋出庭支持公诉。被告人陈海及其辩护人徐红炼，被告人董竹生及其辩护人陈柏林均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2013年1月后，聂某独自经营怀宁县腊树镇山湖砂场（又称“聂某砂场”）。2016年10月，被告人陈海入股山湖砂场，占股49%。同年12月，陶某、产某（均另处）与被告人陈海及聂某签订共同经营砂场协议，聂某占股40%，被告人陈海占股30%，陶某、产某二人占股30%。2017年，被告人董竹生与郝某（另处）从被告人陈海和聂某处购买股份成为股东，二人各占股7.5%。同年8、9月份，产某2（另处）经股东同意，在砂场原股份外又占5%份额。至此，山湖砂场由7人合伙经营。聂某全面负责砂场的生产经营，产某负责修路，被告人董竹生任会计，负责记账、收钱等，其他股东在砂场经营出现矛盾纠纷时参与协调处理。 2017年10月，山湖砂场申办河道采砂许可证，年开采量39000吨。同年12月5日，怀宁县水利局颁发安徽省河道采砂许可证。怀宁县河道采砂管理站在砂场增设分站，负责对砂场监督和代开税票。采砂期间，山湖砂场经过股东开会决定并共同出资购买采砂船（泵），用以增加采砂量。 2018年5月，山湖砂场开始向外出售河砂。运砂车辆在砂石管理站开票后，山湖砂场按照开票河砂数量的1.2倍装运。截至2018年11月29日，山湖砂场共计出售河沙150329.4m3（含山湖沙场前期存砂7352m3），销售获得人民币741.539万元。同年10月2日，聂某、被告人陈海、产某、陶某、被告人董竹生、郝某共同商议后，将砂场获利中的600万元按照占股比例予以分配。 经怀宁县价格认证中心认定，2018年5月至2018年12月，山湖砂场销售的河砂价值人民币562.2568万元。扣除存砂7352m3（折合1.03304万吨）和经审批合法开采3.9万吨的河砂后，山湖砂场自2017年10月至2018年5月超控制量开采河砂共计16.831723万吨，价值人民币为515.387358万元。案发后，被告人董竹生主动投案，如实供述了犯罪事实。被告人陈海、董竹生已分别退出人民币80万元、30万元。 为证明上述犯罪事实，公诉人当庭出示了二被告人的《归案情况说明》、证人证言、现场勘验笔录及照片、安庆市内河河道采砂申请书、河道采砂说明书、安徽省河道采砂许可证、怀宁县水利局准许水行政许可决定书、怀宁县价格认证中心文件、山湖砂场砂堆勘验图、山湖砂场税费统计表、扣押清单、涉案资金缴款单、二被告人的供述及户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人陈海、董竹生违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款的规定，应当以非法采矿罪追究二被告人的刑事责任。被告人陈海、董竹生系从犯，退出赃款，认罪认罚；被告人董竹生的行为构成自首，建议法院判处被告人陈海有期徒刑二年六个月至三年，并处罚金人民币5万元至8万元，适用缓刑；判处被告人董竹生有期徒刑二年至二年六个月，并处罚金人民币3万元至5万元，适用缓刑。 被告人陈海、董竹生对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均没有异议，自愿认罪认罚，并签字具结。 被告人陈海的辩护人提出，1、公诉机关指控被告人陈海主观上具有非法采矿的故意，证据不足，应宣告被告人陈海无罪。理由：（1）被告人陈海未参与办理采砂许可证，亦不参与砂厂的日常经营管理，客观上对砂场的每日开采量及开采是否超过控制量不知情。（2）政府部门召开会议，并通过返点形式鼓励砂厂多采多售砂石，开采量大则缴纳的税收多。怀宁县砂石管理站安排工作人员在现场开票，对砂厂的生产经营进行监督管理，同意、认可砂厂多采多售砂石的经营行为。故认定被告人陈海超量开采砂石没有事实、法律依据。2、公诉机关认定山湖砂场的实际开采量为开票量的1.2倍，仅依据聂某的陈述，没有其他证据佐证。3、情节。（1）被告人陈海系初犯、从犯。（2）被告人陈海在接受怀宁县纪委调查其他案件时，主动交代采砂相关事实，即在公安机关采取强制措施前，主动交代犯罪事实，依法应视为自首。（3）被告人陈海认罪认罚。（4）被告人亲属积极帮助退赃，向怀宁县公安局退出了80万元。计算被告人非法收益时应扣除被告人前期合法投资、合法所得。该80万元至少应扣除合法投资48万元，多余部分应返还被告人陈海。（5）司法矫正部门评估认为被告人陈海具备社区矫正条件。综上，公诉机关指控被告人陈海犯罪的证据不足，应宣告被告人无罪。即使被告人陈海的行为构罪，建议法院考虑到被告人陈海具有以上情节，且其为民营企业的法定代表人，对其减轻处罚，同时宣告缓刑。 被告人董竹生的辩护人提出，1、公诉机关指控被告人董竹生犯非法采矿罪罪名不成立。理由：（1）山湖砂场历年合法持证开采，采砂是持续过程，被告人董竹生商议参股经营砂场时砂场是否超量开采了，无证据证实。且被告人董竹生商议参股时主观是否存在超量开采的故意，亦无证据证实。客观上，作为从犯的被告人董竹生不能主导或决定砂场采砂作业。（2）被告人董竹生为砂场会计，仅根据聂某要求按往年成例填报采砂许可证。聂某未将审批核准的采砂许可证悬挂在经营场所，亦未告知被告人董竹生开采量，故被告人董竹生对砂场是否过量开采不知情。作为砂场雇请的会计，只是帮助记账从事闲杂事务，其被追究刑事责任，明显不符合两高关于非法采矿罪司法解释的关于劳务人员不应定罪的规定。（3）被告人董竹生不具备独立股东身份。根据聂某及被告人陈海的讯问笔录可知，被告人董竹生所占7.5%股份是聂某及被告人陈海的股份额再分配。且被告人董竹生是在2018年10月10日与聂某及被告人陈海达成私人股份转让协议，此时非法采矿犯罪行为业已完成。被告人董竹生于同年10月15日参与收益分配不构成犯罪。2、被告人董竹生以300万元为基数按所持7.5%的股份额应出资22.5万元，其实际出资16万元，后期因砂场购买采砂船再投资6万元，故其投资共计22万元。被告人董竹生分得利润38.5万元（600万元x7.5%-应补缴的出资款6.5万元）,应减除投资款等，其违法所得应认定为7.5万元。 经审理查明：2012年3月，聂某（已处）与史某合伙经营怀宁县腊树镇山湖砂场（又称“聂某砂场”），每人占股50%。2013年1月后，聂某一人经营砂场，每年支付史某租金9万元。聂某每年办理采砂许可证，在长河河道内自10+700桩至12+000桩间开采河砂。2016年10月，被告人陈海与聂某商议后合伙经营，聂某占股51%，被告人陈海占股49%。同年12月，陶某、产某（均另处）与被告人陈海及聂某签订协议，共同经营砂场，聂某占股40%、被告人陈海占股30%，陶某、产某二人占股30%。 2017年，被告人董竹生从被告人陈海和聂某处购买股份成为股东，占股7.5%。郝某（另处）亦出资从被告人陈海及聂某处购得7.5%的股份。同年8、9月份，产某2（另处）经股东同意，在砂场原股份外又占5%份额。至此，山湖砂场由7人合伙经营，聂某占股35%、被告人陈海占股20%、产某、陶某各占股15%、被告人董竹生与郝某各占股7.5%，产某2所占5%的股份不在原来的100%股份内。山湖砂场股东会议决定砂场由聂某全面负责，产某负责砂场外运的修路事宜，被告人董竹生任会计，负责记账、收款等，其他股东在砂场经营出现矛盾纠纷时参与协调处理。 2017年10月，山湖砂场申请办理河道采砂许可证，申请年采砂量39000吨。同年12月5日，怀宁县水利局下发安徽省河道采砂许可证，核准山湖砂场开采期自2017年10月1日至2018年4月30日止，开采量为40000吨，机械作业，作业区域为东自长河10+700桩号起，西至长河12+000桩号止；南起距堤防堤脚线50米处起，北至长河中心分界线止，最大开采深度（高程）1.1米。山湖砂场领取采砂许可证后，添购采砂船（泵），提高采砂量。怀宁县河道采砂管理站在砂场增设分站，便于对砂场进行监管，并代开税票。2018年5月，开采期结束后，山湖砂场开始出售砂石。运砂货车在怀宁县河道采砂管理站开票后，山湖砂场按照开票量的1.2倍装车。截至2018年11月29日，山湖沙场售砂在怀宁县河道采砂管理站开票量为125274.5立方米，因山湖砂场按照开票量的1.2倍装车，故实际销售量共计150329.4立方米，扣除前期存砂7352立方米后为142977.4立方米。142977.4立方米按照每立方米1.45吨换算为207317.23吨,减去核准许可的开采量40000吨，则山湖砂场超量开采砂石167317.23吨。经怀宁县价格认证中心评估，超量开采黄砂167317.23吨价值人民币512.325358万元。 2018年10月2日，聂某、被告人陈海、产某、陶某、被告人董竹生、郝某共同商议后，将砂场获利中的600万元按照占股比例进行了分配。扣除先前未出资的款项后，被告人陈海、董竹生分别分得92万元、38.5万元。 2019年5月15日下午，怀宁县公安局治安管理大队接到怀宁县纪委监委电话，得知被告人陈海在该委谈话结束，该大队遂对被告人陈海刑事拘留。2019年5月22日，被告人董竹生接怀宁县公安局治安管理大队电话通知后自动投案，并如实供述了其参与经营山湖砂场的相关事实。2020年2月20日，被告人陈海、董竹生分别退出人民币80万元、30万元。 认定上述事实的证据有：1、证人证言。聂某、陶某、产某、产某2、郝某均系山湖砂场股东，主要证实自己参与经营砂场的时间、所占股份份额、砂场经营管理状况、人员分工及砂场盈利情况，以及自己分红的数额。韩某在山湖砂场附近经营鸭场，其向公安机关举报山湖砂场非法开采黄砂，证实山湖砂场采砂具体地点、砂场的股东及获利情况。王某、鲁某、刘某、徐某、吴某系货车司机，证实自己驾驶货车从山湖砂场购买黄砂的时间、数量及砂场开票流程等事实，刘某、徐某、吴某另证实砂场装车量是开票记载量的1.2倍。刘某2、李某是怀宁县腊树镇山湖村的工作人员，证实以山湖村村委会名义于2018年12月4日出具的《情况说明》的内容是不真实的，是应砂石管理部门工作人员要求出具的；该说明是由程志宏起草，然后让村文书刘某2抄写的，加盖村委会公章；李某另证实山湖砂场过界采挖黄砂，将河滩铲了一部分，在河滩上形成了砂坑。周某1、周某2系山湖村村民，主要证实山湖砂场越界在河滩上采砂形成砂坑的事实。陈某系怀宁县河道采砂管理站的开票业务员，其证实自己为山湖砂场售砂开票，砂场自2018年5月开始销售黄砂,至同年11月份结束。郑某系安庆市正翔工程技术咨询有限责任公司员工，从事测绘工作，其证实山湖砂场附近河滩上两个砂坑都位于禁采区。周某3系山湖村党支部书记，其证实山湖砂场开办以后，所在的河滩位置降了一分多；2018年11月初去巡查的，没有发现异常；群众后来举报，称河床被挖了两个坑；腊树镇党委政府和山湖村委相关人员再次巡查时，发现河床被挖了两个坑。孙某、曹某1、曹某2系安山砂场员工，共同证实被告人陈海系安山砂场股东，以及被告人陈海所占股份及分红情况。 2、勘验笔录：（1）现场勘验笔录及照片，2018年11月26日下午，公安机关对山湖砂场进行了勘验，证实山湖砂场具体方位及状貌。（2）山湖砂场砂堆勘验图，证实山湖砂场于2017年7月27日前有两座砂堆，共计7352方。 3、鉴定意见：怀宁县价格认证中心怀价认定[2019]174号关于非法开采河砂价格认定结论书，证实山湖砂场开采的黄砂于2018年5月至6月的市场价格为40.15元/吨（不含运费和税费），2018年7月至12月的市场价格为30.62元/吨（不含运费和税费），比重为1.45吨/立方米。 4、书证：（1）怀宁县公安局治安管理大队出具的二被告人《归案情况说明》，证实二被告人到案的时间、地点及经过。（2）山湖砂场股份转让协议，证实该砂场股东及股东所持股份情况。（3）怀宁县公安局扣押清单、涉案资金缴款单及安徽省行政事业单位资金往来结算票据，证实二被告人退赃和缴纳罚金的时间、数额。（4）安庆市内河河道采砂申请书、河道采砂说明书，证实山湖砂场于2017年10月17日向怀宁县水利局申请采砂许可证，申请的采砂量为39000吨，以及开采时间、采砂范围和开采方式等情况。（5）安徽省河道采砂许可证、怀宁县水利局准许水行政许可决定书，证实怀宁县水利局于2017年12月5日核准了山湖砂场的采砂申请，并颁发采砂许可证，核准采砂量为40000吨。（6）山湖砂场税费统计表，证实山湖山场自2018年5月3日至同年11月29日出售砂石共计125274.5方。（7）被告人陈海、董竹生的户籍证明，证实二被告人的身份信息情况。 5、被告人陈海、董竹生的供述与辩解，证实二被告人与他人合伙非法超量采砂的事实经过，与本案其他证据相印证。 以上证据均经当庭举证、质证，足以认定。 本院认为：被告人陈海、董竹生违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自采矿，情节特别严重，二被告人的行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陈海、董竹生在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；二被告人自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。案发后，被告人陈海、董竹生能够退赃、缴纳罚金，可酌情从轻处罚。被告人董竹生主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。公诉机关的量刑建议中适当部分，应予采纳。 关于本案辩护人提出的辩护意见。经查，1、被告人陈海、董竹生身为山湖砂场股东，通过参加股东会议等形式参与砂场的经营管理。被告人董竹生经被告人陈海介绍入职砂场会计，申办采砂许可证时填报采砂量，记录砂场售砂所得，参与砂场的具体生产经营活动，明知砂场生产规模、采砂总量及核准采砂量，且被告人董竹生向被告人陈海通报砂场经营相关情况，故二人主观上明知砂场超量开采的事实。政府部门对砂场采砂进行返点及监管缺失，并不必然导致砂场违法超量采砂。2、聂某和多名运砂的货车司机均陈述实际装车的砂石量是开票量的1.2倍，证人证言相互印证，能够采信。3、被告人陈海未主动投案，依法不能认定为自首。4、被告人陈海、董竹生供述及证人陈述均证实被告人董竹生先入股，后于2018年10月补签协议，被告人董竹生按其所占股份分红印证了此事实。5、山湖砂场超量开采黄砂的价值512.325358万元系违法所得，应依法追缴。被告人陈海、董竹生身为砂场股东，应共同承担退赃义务，二人已退出的赃款应上缴国库，不足部分继续追缴。本案辩护人提出的与裁判意见相左的辩护观点，不予采纳。 经本院审判委员会讨论决定，鉴于司法部门评估认为二被告人具备社区矫正条件，综合本案犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人陈海犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年九个月，并处罚金人民币伍万贰仟元（已缴纳）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、被告人董竹生犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币叁万伍仟元（已缴纳）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、对被告人陈海、董竹生已退出的违法所得分别为捌拾万元、叁拾万元，合计人民币壹佰壹拾万元予以追缴，上缴国库。对尚未退出的违法所得继续追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张汝红 审 判 员  陈流水 人民陪审员  潘结林 二〇二〇年九月十日 书 记 员  黄美玲