江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终821号上诉人（原审原告）：江苏宏伟建设集团有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山土山路699号-1土山机场工业园。法定代表人：孙宜程，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨传圣，江苏省杨传圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李良，江苏省杨传圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德豪（扬州）房地产开发有限公司，住所地江苏省扬州市扬子江北路399号瘦西湖新天地2区三楼。法定代表人：周克辛，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：南京德豪房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市麒麟科技创新园（生态科技城）东麒路666号。法定代表人：王宝东，该公司执行董事。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：丁浩，江苏天哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市科技创新投资有限责任公司，住所地江苏省南京市麒麟科技创新园智汇路300号。法定代表人：赵凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：张志学，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：徐玮，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人江苏宏伟建设集团有限公司（以下简称宏伟公司）因与被上诉人德豪（扬州）房地产开发有限公司（以下简称德豪扬州公司）、南京德豪房地产开发有限公司（以下简称南京德豪公司）、南京市科技创新投资有限责任公司（以下简称科创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初5611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏伟公司上诉请求：撤销一审判决一、三项，依法改判被上诉人德豪扬州公司、南京德豪公司支付上诉人宏伟公司案涉Ｅ地块土方工程款27324171.29元及利息（按中国人民行同期贷款利率自2014年2月8日起计算至实际支付之日止），被上诉人科创公司在欠付工程款的范围内承担责任；二、全部诉讼费用由各被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉22000000元系支付的工程款而非偿还的借款，属认定事实不清，该款确系被上诉人南京德豪公司偿还上诉人的借款。一审中上诉人提交的证据足以证实被上诉人德豪公司提交的证据一德豪付款统计表中载明的地块土方工程中的2013年11月21日支付的15250000元、Ｅ地块土方工程款中2013年12月12日支付的14750000元两笔款项中仅有8000000元是工程款，其余22000000元是南京德豪公司归还向其借款，并非支付工程款。具体理由如下：1、借款22000000元事实客观存在。该22000000元借款系丁某代表上诉人出借给被上诉人南京德豪公司，汇入了被上诉人南京德豪公司工作人员滕某的个人的账户，并出具借条。2、根据借条显示，该22000000元借款的用途为涉案工程使用，滕某作为证人亦出庭作证证明了该事实。3、出具借条的单位和人员均为被上诉人德豪公司的关联公司和人员。4、在德豪公司支付22000000元后，借条由德豪公司收回，双方一致意思表示该款用于归还借款，双方的借款关系因22000000元的付款行为而消灭。5、上诉人开具的收据注明用于归还借款，仅用于德豪公司的做帐。被上诉人德豪公司一审提交的上诉人2013年11月21日出具的两份收据（0569673、0569674号）是应南京德豪公司做账要求出具的，不能反映双方资金往来的真实金额和真实时间。6、一审法院以上诉人前后陈述出现反复及两位证人对还款的时间的陈述存在矛盾为由不予认定22000000元借款的存在是错误的。因借条显示出借人是丁某，上诉人补充说明该借款是上诉人以丁某的名义出借的，南京德豪公司对此是明知的，故南京德豪公司将该借款偿还上诉人，上诉人前后的叙述与事实一致，也与丁某等证人证言相吻合，并非一审判决认定所谓的“反复”。7、两位证人对还款时间的陈述并不存在矛盾，借款发生在2013年，开庭时间在2018年，中间隔了5年多，有些记忆不准确也是人之常情，两位证人的证言对2013年22000000元借款的事实陈述是完全一致的。综上，上诉人陈述的22000000元借款的借与还的事实应予以认定，被上诉人南京德豪公司的辩驳不能成立。二、一审法院未认定被上诉人科创公司系涉案工程的实际发包人属认定事实不清，未判决被上诉人科创公司在欠付工程款的范围内承担责任属适用法律错误。被上诉人科创公司与被上诉人德豪扬州公司的委托建设协议本质上就是全额垫资的承揽合同，名为代建实为发包。依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被上诉人科创公司作为涉案工程的实际发包人应在欠付工程价款范围内承担责任。被上诉人科创公司与被上诉人德豪扬州公司的委托建设协议规避《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，属于以合法形式掩盖非法目的。德豪扬州公司、南京德豪公司辩称，上诉人提出的上诉理由不成立，不尊重客观事实，完全是主观的想法。被上诉人提交的付款凭证、付款申请函、银行汇票申请书、银行本票银行回单以及相应的收款收据等相关的证据，足以证明被上诉人向上诉人支付的22000000元系工程款。2、上诉人始终强调其提供的22000000元的借条，但该借条是复印件，不能作为证据使用。同时从借条复印件所反映的内容来看，出借方、借款方以及其他案外人，没有一处与被上诉人有任何的联系，与本案是没有关联性。一审过程中，上诉人对这一块事实多次表达前后矛盾，并且就同一提问回答了多种答案，显然这种表述是完全扭曲事实的，如果借条所对应的款项与工程款有关，财务肯定有明确的书面手续。3、上诉人始终强调两个证人对案件的相关的事实进行了陈述，但证人在回答法庭提问时，核心内容以不记得或者不清楚向法庭陈述，且两位证人是借条的出借方和借款方，这么重大的款项、这么重要的证据和自己亲身经历不可能记不清楚，两位证人证言不具有客观真实性。4、本案是建设工程纠纷，上诉人提交的所谓的借款借据，与本案没有任何的关联。退一步说，如果上诉人所提交的证据是真实的，也应当按照借条上所反映的权利和义务主体主张相关的权利，维护其所谓的自身的权利，综上所述，恳请驳回上诉，维持一审判决。科创公司辩称，1、承担连带责任需要有明确的法律依据，上诉人要明确诉请连带责任的法律依据，上诉人的主张在委托合同关系和建设工程施工合同关系之间进行多次的反复变更，实际上说明了诉请科创公司承担连带责任根本没有法律依据。2、根据委托建设协议书项下德豪公司的职责和义务，结合《南京市经济适用住房管理实施细则》第13条和《南京市政府投资项目代建管理暂行办法》第五条，可以确定科创公司和德豪公司之间不是建设工程施工合同关系。因此，上诉人依据建设工程施工合同纠纷的司法解释主张我方承担连带责任，属于法律适用错误。3、德豪公司是两个地块土方工程的招标人、发包人，科创公司不是发包人，不是本案的适格被告，上诉人在上诉状中使用了实际发包人的表述，但实际发包人不是法律概念，恰恰证明了上诉人的诉请以及所依据的法律错误。4、实际施工人是在建设工程施工合同无效情况下的承包人或者分包人，德豪公司作为项目的代建单位，按照委建协议书的要求和招投标法的规定，通过招标代理机构以公开招投标的方式确定了上诉人为本案所涉土方工程的承包人，签有书面的建设工程施工合同，且本案的各方当事人在一审中完全认可科创公司和德豪公司的合同合法有效，德豪公司和上诉人之间的建设工程施工合同合法有效，在合同有效的情况下，上诉人根本不属于建设工程司法解释一第26条所规定的实际施工人，不具有诉请科创公司承担连带责任的主体资格。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。宏伟公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令德豪扬州公司、南京德豪公司支付南京麒麟科技创新园一期经济适用房D地块土方工程款19519205.40元、E地块土方工程款24429213.12元及利息（其中D地块土方工程款自2014年10月23日起算、E地块土方工程款自2014年2月8日起算，均按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际支付之日止）；2.判令德豪扬州公司、南京德豪公司支付D地块临时道路工程款69878元、D地块前期工程款124000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率标准自2018年4月1日起计算至实际付清之日止）；3.判令科创公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4.判令德豪扬州公司、南京德豪公司、科创公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：2011年6月22日，科创公司向德豪扬州公司发送中标通知书，确认德豪扬州公司为麒麟科技创新园一期经济适用住房（拆迁安置房）D地块项目中标人。2011年7月8日，科创公司（甲方）与德豪扬州公司（乙方）就麒麟科技创新园一期经济适用住房D地块项目签订委托建设协议书，协议书约定：项目最终以规划部门审定方案的建筑面积为基数，规划面积31万平方米，总投资约9亿元；代建方式为全过程代理，甲方委托乙方自筹资金完成项目最终规划红线范围内的所有建设内容以及为完成这些建设内容所涉及的管理、资金筹措及其他所有相关工作，包括但不限于项目建设、建设过程中所需的一切手续办理及相关费用、项目建设过程中所需资金的筹措、建设工程委托监理、招投标代理、建设项目验收、移交、保修、办理入住、在提供办证费用后代办置换户的房屋及土地权属证书（费用由乙方另收）等、项目前期物业服务单位的选择、项目建设相关的其他事项；项目总成本包括但不限于如下：项目前期费用，项目工程建安造价，基础设施费及公建配套费，工程勘察设计费用（如有），工程监理费用，工程造价咨询和招标代理服务费、专家论证费，合同期间因本项目需要乙方向银行及其他金融机构支付的利息按合同约定方式计入财务成本、融资间接费用（包括但不限于评估费、担保费、律师费、登记费等）按实际发生数额计入财务成本，乙方为工程的建设、调试、验收、移交而向任何第三方实际支付的其他费用，包括但不限于律师费、审计费、评估费、保险费、公证费、咨询费、定位放线费、测绘费、检测费、鉴定费、技术培训费（如为乙方管理费，结算时相应扣除）等，工程移交之前所发生的调试、维护保养费用（如有），其他因本项目建设需要而发生的合理费用等；乙方的权利和义务：……筹措项目建设过程中所需的资金，以建安成本暂定价2470元/平方米为基准，严格控制综合建设费用（总建筑面积，甲方会同市物价局、市审计局、市住建委造价处多次测算商定）（不包括24米以上道路建设费、室外绿化费、财务费用、不可预见费、管理费、税金、利润）；设立项目专用账户，做好项目审计配合工作，按照《南京市经济适用住房管理实施细则》的相关规定和市政府的有关要求享有不超过最终经审计的项目建安费用、公建配套费用等项目总成本0.8%的建设管理费和3.0%利润作为甲方应支付给乙方的代建费用……；甲方按照以下的时间和方式进行付款：工程进度±0时付款比例为10%（约0.9亿），主体封顶时付款比例为10%（约0.9亿），竣工交付时付款比例为30%（约2.7亿），审计结束时付款比例为45%（约4.05亿），质保期结束时付款比例为5%（约0.45亿）；工程结算：本项目由市审计局指定的审计单位依据工程招投标合同结算，以工程图纸实际工程数量按照2008年清单计算价规范（GB500500-2008）及江苏省建筑与装饰工程计价表、江苏省安装工程计价表、江苏省市政工程计价表、江苏省园林绿化计价表、江苏省建设工程费用定额等最新相关文件总价下浮2%进行结算计价。2011年4月，科创公司（甲方）与德豪扬州公司（乙方）就麒麟科技创新园一期经济适用住房E地块项目签订委托建设协议书，协议书约定：项目最终以规划部门审定方案的建筑面积为基数，规划面积39万平方米，总投资约12亿元；甲方按照以下的时间和方式进行付款：工程进度±0时付款比例为10%（约1.2亿），主体封顶时付款比例为10%（约1.2亿），竣工交付时付款比例为30%（约3.6亿），审计结束时付款比例为45%（约5.4亿），质保期结束时付款比例为5%（约0.6亿）。其他内容基本同D地块委托建设协议的约定。宏伟公司具有市政公用工程施工总承包一级资质。2011年9月4日，德豪扬州公司（甲方）与宏伟公司（乙方）就麒麟科技创新园一期经济适用住房D地块项目土方工程签订土方工程施工合同，合同约定：工程内容为工程渣土运输处置（挖土石方及外运）、挖淤泥、流砂及土方回填；开工日期2011年9月16日，完成日期2011年10月15日，总日历天数30日历天（甲方如有变化，以书面通知为准）；合同价款24449313.70元，本合同价款采用固定单价方式确定，工程量按实际完成工程量结算，合同价款中包括的风险范围为运距增加或减少、运输期间的政策性调整及所有风险；工程款付款周期为十四个工作日，以完成的工程量按月结算，每月支付已完工程量的70%进度款，所有工程竣工验收合格后付至审计结算价的90%工程款，余款在竣工结算经审计部门审计结束，质保期满后一次性付清；具体付款时间节点视工程实际情况双方另行商定。2011年7月4日，德豪扬州公司（甲方）与宏伟公司（乙方）就麒麟科技创新园一期经济适用住房E地块项目土方工程签订土方工程施工合同，合同约定：工程内容为工程渣土运输处置（挖土石方及外运）、挖淤泥、流砂及土方回填；开工日期2011年7月5日，完成日期2011年8月13日，总日历天数40日历天（甲方如有变化，以书面通知为准）；合同价款13323698.20元，本合同价款采用固定单价方式确定，工程量按实际完成工程量结算，合同价款中包括的风险范围为运输期间的政策性调整及所有风险；工程款付款周期为十四个工作日，以完成的工程量按月结算，每月支付已完工程量的70%进度款，所有工程竣工验收合格后付至审计结算价的90%工程款，余款在竣工结算经审计部门审计结束，质保期满后付清（具体付款时间节点视工程实际情况双方另行商定）；甲方有权直接扣除按合同规定对乙方的罚款，所有付款必须经总监理工程师和甲方项目负责人签发付款证书后甲方才予以支付，每次付款都需承包方开具正式发票。2011年7月6日，南京德豪公司（甲方）与宏伟公司（乙方）就麒麟科创园一期D地块现场道渣铺筑临时道路工程签订协议书一份，约定：合同价款暂定800000元；工程全部完成，经监理、跟踪审计及甲方验收后，付工程总量的50%，余款在竣工结算经审计部门审计结束一次性付清（具体付款时间节点视工程实际情况双方另行商定）；本合同单价采用固定单价合同，全费用单价为55元/平方米，工程量按照监理、跟踪审计及甲方共同计量为准，合同单价中包括一切风险。2011年10月12日，科创公司与南京市麒麟科技创新园（生态科技城）开发建设指挥部向德豪扬州公司作出《关于一期经济适用住房D、E地块项目建设主体变更的批复》，内容如下：你单位《关于变更南京市麒麟科技创新园一期经济适用住房D、E地块项目建设主体的请示》收悉，根据已签订的《南京市麒麟科技创新园一期经济适用住房D地块委托建设协议书》和《南京市麒麟科技创新园一期经济适用住房E地块委托建设协议书》中的第九条第六款规定，经研究决定，同意“南京麒麟科技创新园一期经济适用住房D、E地块委托建设”项目的建设主体变更为你公司全资子公司南京德豪公司，变更后该项目的全部权利和义务均由南京德豪公司承担；请你单位接到批文后，抓紧开展企业开发资质升级和就地纳税申报等工作，按规定完善规划、建设、审计等手续，保质保量完成该地块经济适用房开发建设任务。2012年10月10日，南京德豪公司（发包人）与宏伟公司（承包人）签订补充协议，协议约定：根据2012年9月13日上午在麒麟派出所就发包人未按期支付工程款、工程进度款一事的专项协调会议精神，本着公平、公正、诚实、信用的原则，经双方协商一致，就麒麟科技创新园一期经济适用住房Ｄ、Ｅ地块项目土方工程工程款的支付等事项达成如下协议，本协议为四项单位工程（分别为Ｅ地块场地平整工程、Ｄ地块项目土方工程、Ｅ地块项目土方工程及Ｄ地块临时道路工程）施工合同的补充，本协议未作明确的部分按原合同、协议及承诺执行；2012年9月30日前付款约定：发包人于2012年9月14日向承包人支付工程款1000000元整，于2012年9月17日支付工程款1000000元，于2012年9月30日前再支付3000000元；2012年9月30日后，工程进度款的支付（上述四项工程）及其他约定：承包人按流程办理申请付款手续并具备付款条件的，发包人按协议支付工程款、工程进度款，双方就工程量的确认、进度款的支付、竣工验收及结算审核等事项按双方相关承诺、本协议及施工合同执行，专用条款未作明确的部分按通用条款执行；发包人因资金周转等原因而未能按期支付工程款，承包人承诺可延期30天，并保证在此期间现场正常施工，如超过应付日期30天，发包人仍未支付工程款并造成承包人损失的，承包人依法享有相应权利（包含暂停施工、索赔等）；承包人按照流程办理相关手续时，发包人应积极配合，并指派专人（滕某）负责协调事宜；为避免今后工程实施中因工程付款等事项发生纠纷，发包人、承包人双方应切实履行各自义务，信守承诺；麒麟生态科创园项目指挥部承担监督义务，即监督拨付给南京德豪公司相关工程款时做到专款专用。合同签订后，宏伟公司进行了相应施工。2014年4月8日、2013年9月8日，建设单位、监理单位和施工单位分别就涉案D地块、E地块土方工程签署竣工验收证书，证书中对工程的质量评价载明：工程已按施工合同要求完成，经验收检查，外观项目、量测项目及资料检查均符合有关标准的规定，达到合格，同意验收。审理中，宏伟公司和南京德豪公司、德豪扬州公司一致认可：D地块临时道路工程已付款628897元；南京德豪公司、德豪扬州公司和科创公司一致认可就涉案项目科创公司已付款为23.60亿元。双方争议的问题：一、涉案工程目前应付款。宏伟公司主张双方就涉案土方工程价款尚未结算，其主张的涉案D地块土方工程价款为41034183.40元、E地块土方价款为42079213.12元；D地块临时道路工程已结算，结算价款为698775元；D地块前期零星工程价款1024000元。针对其该主张，宏伟公司提交以下证据：证据一、D、E地块土方工程结算书各一份，证明D地块土方工程价款为41034183.40元、E地块土方价款为42079213.12元；证据二、《麒麟科创园一期经适房土方工程、零星项目及机械台班1-5#签证结算审核表》，证明D地块前期零星工程价款1024042.96元，并主张该表格由南京德豪公司合约部审核人陈晴制作，南京德豪公司的项目负责人王惠军在审核表中签署“所有项目当时有滕总签字确认，暂由信联支付，完成政府审计后结算款全部还信联公司，该价款含税”，并主张信联公司是江苏信联建设工程有限公司（以下简称信联公司），系涉案项目的总包方。南京德豪公司与德豪扬州公司对上述证据的质证意见为：对证据一的真实性、关联性有异议，并主张结算书是宏伟公司单方出具，与其无关，科创公司与其签订的委托代建协议、其与宏伟公司签订的土方工程施工合同均约定工程价款的必须经过审计部门的审计才能确定；对证据二中王惠军签字的真实性予以认可，但其对宏伟公司主张的D地块前期工程是不清楚的，至于王惠军签署的“暂由信联支付，完成政府审计后结算款全部还信联公司”的意思是认可结算审核表中载明的金额1020042.96元；南京德豪公司与德豪扬州公司主张涉案D地块土方工程价款跟踪审计的造价为31727212.43元、E地块土方价款为39693523.66元，最终造价需经过审计部门的审计予以确定，并提交工程结算审定单打印件两份，并主张双方签订的土方工程施工合同第12条第2款约定的“所有工程竣工验收合格后付至审计结算价的90%工程款”中所称的审计结算价即是跟踪审计的审定价。宏伟公司对工程结算审定单的真实性、合法性、关联性均不予认可，但主张德豪扬州公司、南京德豪公司陈述涉案工程造价已经过一审审计，足以说明其已报请结算，双方未明确约定审计工作完成时间，根据相关规定，德豪扬州公司、南京德豪公司应当在2个月内完成审计，如未完成，应按其送审价结算。一审审理中，因双方对涉案工程造价争议较大，宏伟公司申请对涉案土方工程造价进行鉴定，德豪扬州公司和南京德豪公司亦同意通过司法鉴定确定涉案土方工程造价。一审法院依法移送鉴定后，因宏伟公司未交纳鉴定费致鉴定机构退案。后宏伟公司确认其对涉案工程造价不再申请鉴定，并同意涉案土方工程造价按跟踪审计造价即D地块31727212.43元、E地块39693523.66元计算。一审法院认定：宏伟公司主张涉案D、E地块土方工程造价分别为41034183.40元、42079213.12元，虽提交结算书，但结算书系其单方制作，并未经德豪扬州公司或南京德豪公司确认，宏伟公司的该主张依据不足，一审法院不予认定。后宏伟公司认可南京德豪公司、德豪扬州公司主张的涉案土方工程造价按跟踪审计造价即D地块31727212.43元、E地块39693523.66元计算，并据此主张南京德豪公司、德豪扬州公司支付全部的工程款，但根据双方约定，所有工程竣工验收合格后付至审计结算价的90%，余款在竣工结算经审计部门审计结束、质保期满后一次性付清，宏伟公司的该主张与双方约定不符，一审法院亦不予认定。南京德豪公司、德豪扬州公司认可“所有工程竣工验收合格后付至审计结算价的90%”中的审计结算价是指跟踪审计的审定价，现双方当事人对跟踪审计价款均认可，根据双方约定，目前应付款为跟踪审计造价的90%，即D地块土方工程目前应付款为28554491.19元、E地块土方工程目前应付款为35724171.29元。对于D地块临时道路工程，宏伟公司主张双方已结算，结算价款为698775元，德豪扬州公司和南京德豪公司认可跟踪审计造价为698775元，双方对于该部分工程付款时间的约定为工程全部完成，经监理、跟踪审计及甲方验收后，付工程总量的50%，余款在竣工结算经审计部门审计结束一次性付清，现德豪扬州公司和南京德豪公司主张D地块临时道路工程尚未经审计部门审计结束，宏伟公司亦未举证证明D地块临时道路工程款已经审计部门审计结束，根据双方约定，D地块临时道路工程款目前应支付的金额为349387.50元。宏伟公司现主张D地块临时道路全部工程款，与其提交证据及陈述不符，一审法院不予认定。关于D地块前期工程，宏伟公司已提交《麒麟科创园一期经适房土方工程、零星项目及机械台班1-5#签证结算审核表》予以证明，南京德豪公司的项目负责人王惠军在审核表中签署“所有项目当时有滕总签字确认，暂由信联支付，完成政府审计后结算款全部还信联公司，该价款含税”的内容，南京德豪公司、德豪扬州公司亦认可王惠军签署的上述内容的意思是认可审核表载明的结算价1024042.96元。现其辩称其与宏伟公司就D地块前期工程不存在合同关系，与其陈述不符，一审法院不予认定。对于该部分工程，宏伟公司主张双方未约定付款时间，南京德豪公司与德豪扬州公司既未明确、亦未举证证明双方对该部分工程款支付时间有约定，南京德豪公司的项目负责人已签字确认相应的结算价款，对宏伟公司关于该部分工程款支付时间均已届满的主张，一审法院予以认定。二、涉案D、E地块土方工程已付款。南京德豪公司主张其就涉案D地块土方工程已付款为30764978元、E地块土方工程已付款为30400000元，并提交以下证据：证据一：德豪付款统计表一份，并陈述其主张的已付款、每笔付款金额、付款时间以及对应的项目均以该统计表为准；证据二：付款申请函、2013年9月16日宏伟公司出具的收据（编号0569667）、银行汇票申请书、中国建设银行本票、银行电子回单、委托付款书、2013年11月21日的收据（编号0569673）、电子转账凭证、2013年11月21日的收据（编号0569674）、电子转账凭证各一份，证明宏伟公司在2013年9月16日向南京德豪公司申请付款22000000元，但当时并不具备付款条件，故以工程借款形式预付，后期付款时扣回，其中南京德豪公司支付19000000元，南京德豪公司委托案外人南京志豪公司支付3000000元，总计22000000元，宏伟公司出具收据对此予以确认，在后来的付款中，分别将该22000000元借款冲抵D地块土方工程款9250000元，加上南京德豪公司另行支付的D地块土方工程款6000000元，宏伟公司向南京德豪公司出具收据，确认收到D地块的工程款为15250000元，其余12750000元冲抵E地块土方工程款，加上南京德豪公司另行支付的E地块土方工程款2000000元，宏伟公司出具收据，确认收到E地块土方工程款14750000元，并主张通过该组证据中宏伟公司出具的付款申请函、付款的流程以及付款单据中备注的用途以及宏伟公司出具的收据，足以证明其该22000000元支付的是D地块和E地块的土方工程款。宏伟公司对上述证据的质证意见如下：对证据一中载明的D地块土方工程中的2013年11月21日支付的15250000元、E地块土方工程款中2013年12月12日支付的14750000元不认可，该两笔款项其已收到，但该两笔款项中仅有8000000元是工程款，其余22000000元是南京德豪公司归还向其借款，并非支付工程款，对证据一中载明的其他付款予以认可。对证据二中付款申请函本身的真实性没有异议，但对王惠军签署的内容不认可，其他证据的真实性均认可，但对证明目的不认可，并主张其出具的收据中对该22000000元的收款理由写的很清楚，是工程借款，将该22000000元分拆到两张收据中是因为当时南京德豪公司资金紧张，22000000元放在一张收据上无法向科创公司申请款项，因此将该22000000元分拆到两张收据，并分别写成E地块和D地块的土方工程款，2013年11月21日的两份收据仅是应南京德豪公司做账要求出具的。科创公司对上述的质证意见为：证据真实性、合法性、关联性由法庭审查，对于宏伟公司质证中提到的有关科创公司的情况，其不清楚。宏伟公司就其主张的《德豪付款统计表》2013年11月21日支付的15250000元、2013年12月12日支付的14750000元中的22000000元系归还南京德豪公司、信联公司向其公司的借款，提交以下证据：证据一：2013年3月28日、4月19日、4月3日的借条复印件各一份，卡内账户明细查询及打印清单一份，证明丁某代表其公司出借给南京德豪公司22000000元，汇入滕某的个人账户，用于南京德豪公司Ｄ地块工程的资金周转，借条原件已交给滕某，根据补充协议，滕某是南京德豪公司指定与其协调相关事宜的专门人员。证据二：2013年9月16日的收据复印件一份，证明在南京德豪公司归还借款22000000元的时候，其出具的收据中明确的收款理由是工程借款，南京德豪公司加盖财务专用章确认，该收据的原件亦在南京德豪公司。证据三：滕某的证人证言，证人到庭陈述：其是南京德豪公司的员工，当时说是项目负责人，但未正式任命；2013年3月28日、4月19日、4月3日的借条是其受南京德豪公司委托从丁某处借款22000000元，是口头委托，无书面授权委托手续，当时是南京德豪公司执行董事徐建智委托其借款，并说借款要打到其个人账户上，所以需要其去办理；借款原因是涉案项目需要资金，所借款项是南京德豪公司使用的，实际用于涉案项目；其中一份借条中担保人王玉炳是南京德豪公司的股东，江苏金山能源投资有限公司据其了解是王玉炳的公司；在另外两份借条中加盖公章的信联公司是涉案项目的建设单位，当时信联公司的公章由南京德豪公司管理；借条中的22000000元一部分转账至其账户，一部分是现金支付的，现金部分的金额其记不清了，当时是财务一起去取的；该22000000元到其账户后由信联公司的项目会计朱骏处分，其收款银行卡及Ｕ盾均在朱骏处，因为当时信联公司的账户全部被查封了，南京德豪公司接手之后说用其银行卡进行项目上的收款、付款，其离职后该账户已销户；该22000000元借款已归还，还款亦是由其经办的，当时其到财务处，财务给其一张单子，其按照单子要求填写完毕，附上对方的收据，找财务负责人签字，签完字就付款了，付款后丁某把借条原件给了财务，财务把借条原件给其，至于财务怎么做账的其不清楚；还款时间其记不清楚了，好像是2013年或者2015年，好像是9月份。证据四：证人丁某的证人证言，证人到庭陈述：其一直跟着宏伟公司做工程，就是拿着宏伟公司的执照去承接工程，有时候宏伟公司接的工程会让其做土方工程；科创公司是不与个人签订合同，科创公司将其施工的项目给德豪公司，把钱付给德豪公司，德豪公司再付款给其，是科创公司带其到德豪公司进行对接；当时德豪公司由于工地缺钱，很多人到工地和公司要钱，徐建智在外面借不到钱，就让其帮忙借钱，其就带着滕某在外面给他们借钱，前前后后借了22000000元，滕某向其出具了借条，徐建智也在借条上签字的，一共出具几份借条其记不清楚了；当时是滕某经办借款，出具了借条，因为是徐建智借款，所以其就拿着借款找徐建智盖章签字；徐建智和滕某的公司很多，除南京德豪公司、德豪扬州公司之外，还有志豪公司，借款一部分是现金，其余全部打到滕某账户上的；过了几个月这22000000元的借款通过工程款的形式从宏伟公司账上走了一下，走账时间其记不清了，应该是2013年年底；因为是年底，徐建智说走个人账户不好走，只能走对公账户，而且有科创园监管，只能打到公司账户，然后又打入其账户，然后由其还给其他债权人；借款归还后其将借条归还给了滕某。证据五：志豪公司国家企业信用信息公司系统查询打印件、企信宝志豪公司关联企业查询记录打印件各一份，并主张王玉炳是志豪公司的总经理和股东，徐建智是志豪公司的法定代表人，志豪公司的关联性企业有南京德豪公司、金山公司，证明王玉斌在南京德豪公司经营过程中参与有关事务是很正常的。对于其主张该22000000元系归还借款，宏伟公司的陈述如下：先陈述是归还前期南京德豪公司、信联公司向丁某的借款，其是代丁某收取归还的借款，当时丁某和南京德豪公司协商一致通过这种方式还款，其也认可；后又陈述丁某仅是名义出借人，实际是丁某代表其出借款项，所以款项最终还是归还到其公司账户，丁某也是认可的。一审法院询问其方对于该问题的确定的意见，宏伟公司确认实际出借人是其公司，并陈述其依据是：南京德豪公司和信联公司向丁某借款并出具借条，然后南京德豪公司向其归还借款，并在归还借款时将三份借条收回，这是几方协商好的方式；在对丁某的证人证言进行质证时，宏伟公司主张南京德豪公司支付的工程款中有22000000元是用于归还丁某的借款，并非是涉案工程款。南京德豪公司、德豪扬州公司对上述证据的质证意见为：证据一的借条系复印件，不予质证，对卡内账户明细查询及打印清单形式上的真实性认可，但证据内容与本案没有关联，其无法核实真实性；对证据二的真实性认可，但收据对应的款项其已支付给宏伟公司，宏伟公司亦将该收据更换成另外两份收据，该份收据中亦已明确该22000000元支付的分别是D地块土方款9250000元、E地块土方款12750000元；对证据三的真实性、关联性均有异议，根据证人陈述，没有任何证据体现证人向丁某的借款有南京德豪公司的委托手续，充分说明其没有委托证人向丁某借过任何款项；根据宏伟公司提交的2013年4月19日、2013年4月3日的借条，借款人均是滕某和信联公司，充分说明证人的陈述是虚假的；如果是其委托滕某借款，相应的借款凭证应由其保管，但根据证人陈述，借条原件是在证人处，不符合正常的委托借款情形，亦不符合经办人的行为，通过借条的出具、收回的情形充分说明借条与其无关，是证人个人行为或者案外人的行为；证人对很多问题的陈述均是记不清楚，经办的过程亦不清楚，充分说明证人陈述的内容不具有客观性。对证据四的真实性、关联性均有异议，从借条来看，债权主体均是证人，并且借款金额巨大，但证人对很多问题的陈述均是记不清楚的，足以说明证人的陈述是不客观的；从借条内容来看，所有的款项均表述为支付给了滕某，如果借条与其公司有关，借条内容中应有相应的表述，充分说明借条与其公司无关；根据证人陈述，证人确认的借款人应为信联公司。对证据五的真实性无法确认，证据系打印件，不符合证据规则；从证据内容看，系志豪公司的工商登记资料，其亦无法确认真实性和准确性。一审法院认定：南京德豪公司主张就涉案Ｄ地块土方工程款已付款30764978元、Ｅ地块土方工程款已付款30400000元，并提交《德豪付款统计表》，除双方有争议的2013年11月21日支付的Ｄ地块土方工程款中的15250000元、Ｅ地块土方工程款中的14750000元，宏伟公司对其余付款予以认可，对相应的付款一审法院予以认定。关于2013年11月21日支付的15250000元、2013年12月12日支付的14750000元，宏伟公司认可其中的8000000元支付的涉案土方工程款，对其中的8000000元一审法院予以认定。对于该两笔付款中的其余22000000元，南京德豪公司主张支付的分别是Ｄ地块土方工程款、Ｅ地块土方工程款，并已提交付款凭证、宏伟公司出具的付款申请函、收据予以证明，宏伟公司对证据的真实性均予以认可，亦认可相应的款项均已收到，现其主张该两笔款项是归还借款，虽提交借条等证据，但一审法院认为其所提交证据不能证明其该主张，理由如下：1.根据宏伟公司认可的证据，该22000000元其中19000000元系通过银行本票支付的，银行本票申请书中已明确载明用途系工程款，另外3000000元系南京德豪公司委托志豪公司支付的，委托付款书中明确载明是工程款，宏伟公司亦在委托付款书中签章确认，该22000000元的支付情形亦与宏伟公司出具的付款申请函相印证。宏伟公司就相应款项出具的收条亦载明为Ｄ地块土方工程款（其中冲9月16日的借款9250000元）、Ｅ地块土方工程款（其中冲9月16日的借款计12750000元）。现宏伟公司主张该22000000元系归还借款，与其认可的证据不符。2.关于2013年11月21日的两份收据，宏伟公司先陈述是因为当时南京德豪公司资金紧张，22000000元放在一张收据上无法向科创公司申请支付款项，因此将该22000000元分拆到两张收据中，并分别写成Ｅ地块、Ｄ地块土方工程款。但根据其认可的付款凭证，该22000000元的支付时间分别是2013年9月17日、2013年9月25日，并非2013年11月。宏伟公司后又陈述2013年11月21日的两份收据仅是应南京德豪公司做账要求出具的，前后陈述不一致。3.宏伟公司就其主张的22000000元系南京德豪公司归还的借款，虽提交借条、证人证言等证据，但根据借条，其中一份借条中显示的借款人是滕某，另外两份借条中显示的借款人是滕某，并加盖信联公司印章，根据滕某的证人证言，所借款项实际由信联公司控制并使用，宏伟公司亦曾陈述系南京德豪公司和信联公司向其借款。根据证人丁某的陈述，丁某系出借人，借条中载明的出借人亦为丁某，现宏伟公司主张该22000000元系南京德豪公司归还其借款，与其提交证据不符，且宏伟公司对于出借人的陈述亦多次出现反复，对于借款人的陈述亦涉及到案外人信联公司。两位证人对于还款时间的陈述亦存在矛盾。综上，宏伟公司关于该22000000元系南京德豪公司归还向其借款的主张，依据不足，一审法院不予认定。对南京德豪公司和德豪扬州公司关于该22000000元支付的系涉案土方工程款的主张，一审法院予以认定。根据双方一致认可的付款凭证及陈述，一审法院认定涉案Ｄ地块土方工程款已付款为30764978元、Ｅ地块土方工程款已付款为30400000元。双方一致认可Ｄ地块临时道路工程已付款为628897元，一审法院予以认定。对于Ｄ地块前期工程款，宏伟公司自认信联公司已支付900000元，南京德豪公司、德豪扬州公司既未主张亦未举证证明除该900000元之外尚存在其他付款，对宏伟公司主张的Ｄ地块前期工程款已付款为900000元，一审法院予以认定。综上，一审法院认为，就涉案工程目前应付款为D地块土方工程28554491.19元、E地块土方工程35724171.29元、D地块临时道路工程349387.50元、D地块前期工程1024042.96元，就涉案工程目前已付款为D地块土方工程30764978元、E地块土方工程30400000元、D地块临时道路工程628897元、D地块前期工程900000元，D地块土方工程、D地块临时道路工程目前应付工程款均已支付，对宏伟公司主张的D地块土方工程款19519205.40元、D地块临时道路工程69878元，一审法院不予支持。宏伟公司主张的E地块土方工程款中的5324171.29元、D地块前期工程款124000元，一审法院予以支持。宏伟公司主张的其余E地块土方工程款与事实不符，一审法院不予支持。双方约定E地块土方工程竣工验收合格后付至审计结算价的90%，根据双方一致认可的竣工验收证书，涉案E地块土方工程于2013年9月8日验收合格，现宏伟公司自2014年2月8日主张利息，并无不当。双方未约定D地块前期工程款支付时间，且南京德豪公司的项目负责人在2014年已对相应价款进行确认，宏伟公司自2018年4月1日起主张利息，并无不当。双方未约定逾期付款利率标准，宏伟公司按中国人民银行同期贷款利率标准主张，符合法律规定，一审法院予以支持。根据双方一致认可的证据，涉案工程系德豪扬州公司签订的施工合同，德豪扬州公司主张涉案项目的建设方已变更为南京德豪公司，虽提交2011年10月12日的批复，但批复涉及的内容系委托建设项目的建设主体变更为南京德豪公司，不能证明德豪扬州公司与宏伟公司所签订施工合同的相对方亦已变更为南京德豪公司，德豪扬州公司亦无证据证明宏伟公司已同意施工合同主体变更为南京德豪公司。南京德豪公司和宏伟公司于2012年10月10日签订的补充协议中亦约定补充协议未作明确的部分按原合同、协议及承诺执行，并未明确德豪扬州公司不再受与宏伟公司所签施工合同的约束。德豪扬州公司关于应由南京德豪公司承担责任、其不应承担责任的抗辩意见，与事实不符，一审法院不予采纳。对宏伟公司关于南京德豪公司属于债务加入、应与德豪扬州公司一并承担付款责任的诉讼请求，一审法院予以支持。科创公司并非涉案项目的发包人，宏伟公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定要求科创公司在欠付工程款范围内承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、德豪（扬州）房地产开发有限公司、南京德豪房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付江苏宏伟建设集团有限公司涉案E地块土方工程款5324171.29元及利息（按中国人民银行同期贷款利率标准自2014年2月8日起计算至实际支付之日止）；二、德豪（扬州）房地产开发有限公司、南京德豪房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付江苏宏伟建设集团有限公司涉案D地块前期工程款124000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率标准自2018年4月1日起计算至实际支付之日止）；三、驳回江苏宏伟建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案应收案件受理费309037元，财产保全费5000元，合计314037元，由江苏宏伟建设集团有限公司负担248053元，由德豪（扬州）房地产开发有限公司、南京德豪房地产开发有限公司负担65984元。二审中，当事人均未提交新证据。科创公司对一审查明的“2011年6月22日科创公司向德豪扬州公司发送了中标通知书”有异议，认为实际上是南京市麒麟科技创新园（生态科技城）开发建设指挥部向德豪扬州公司发送了中标通知书。各方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于上诉人宏伟公司主张的案涉22000000元系被上诉人南京德豪公司支付的工程款还是偿还借款的问题。上诉人宏伟公司虽主张该22000000元系丁某代表其出借给被上诉人南京德豪公司，汇入了被上诉人南京德豪公司的工作人员滕某个人的账户，出具借条的单位和人员均为德豪公司的关联公司和人员，借款的用途为涉案工程使用，德豪公司支付22000000元后收回了借条，双方一致意思表示该款是用于归还借款，双方的借款关系因该22000000元的付款行为而消灭。但根据上诉人宏伟公司提交的借条复印件所载，出借人为丁某，借款人为滕某并加盖信联公司印章，证人丁某陈述其系出借人，证人滕某陈述所借款项由信联公司控制并使用。上诉人宏伟公司在一审中对于出借人的陈述多次反复，对于借款人的陈述有案外人信联公司，提交的证据亦不足以证明南京德豪公司委托滕某向其借款，且两位证人关于还款时间的陈述不一致，上诉人宏伟公司虽主张该22000000元系南京德豪公司归还其借款，未能提交充分的证据予以证明，与其一审中认可的证据亦不相符。另，根据申请人为南京德豪公司的19000000元银行本票申请书和宏伟公司签章确认的3000000元委托付款书，记载的付款用途均为工程款，该22000000元的支付与上诉人宏伟公司出具的付款申请函、收据及收据记载的内容能够互相印证。上诉人宏伟公司在一审中陈述因为当时南京德豪公司资金紧张，22000000元放在一张收据上无法向科创公司申请支付款项，因此将该22000000元分拆到两张收据中，并分别写成Ｅ地块、Ｄ地块土方工程款。根据其一审中认可的付款凭证，该22000000元的支付时间分别是2013年9月17日、2013年9月25日，并非2013年11月。上诉人虽主张其出具的2013年11月21日的两份收据（0569673、0569674号）是应南京德豪公司做账要求出具，并非双方真实意思表示，不能反映双方资金往来的真实金额和真实时间，但其提供的证据不足以证明该主张，本院不予采信。综上，上诉人宏伟公司关于该22000000元系南京德豪公司归还向其借款的上诉主张，依据不足，本院不予支持。一审法院认定该22000000元系南京德豪公司和德豪扬州公司支付涉案土方工程款并无不当。二、关于被上诉人科创公司是否应在欠付工程款的范围内承担责任的问题。本案中，科创公司系委托建设协议的主体，并非涉案建设工程项目的发包人，宏伟公司要求科创公司在欠付工程款范围内承担连带责任的上诉主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。一审判决按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息，由于中国人民银行贷款基准利率标准已经被取消，故在2019年8月20日前，可按照中国银行同期同类贷款利率标准计算利息；2019年8月20日（包含本日）后，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，本院对一审判决表述不再变更。综上，宏伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费219407元，由江苏宏伟建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张旭东审判员  郑 慧审判员  马 帅二〇二〇年九月八日法官助理闫宇虹书记员代雪姣