新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终550号 上诉人（原审被告）：王正辉，男，1975年2月24日出生，汉族，住鄯善县。 委托诉讼代理人：柳凯，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周开红，女，1968年12月19日出生，汉族，住四川省达州市。 委托诉讼代理人：于金渤,四川金世达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：伍某1，女，1991年8月11日出生，汉族，个体，住四川省达州市。 上诉人王正辉因与被上诉人周开红合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2020）新2122民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王正辉的委托诉讼代理人柳凯，被上诉人周开红委托诉讼代理人于金渤、伍某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王正辉上诉请求：依法撤销（2020）新2122民初37号民事判决，依法改判驳回被上诉人周开红原审全部诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人周开红承担。事实和理由：一、2018年11月23日的(2018)新鄯证字第3325号公证书遗漏了赔偿权利人，该公证书未生效。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条：因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属，本案中受害人伍正富有女儿伍某1(1991年8月11日出生)，和儿子伍某2(2012年4月27日出生)，在公证书中应当作为赔偿权利人身份出现，被上诉人其女儿伍某1和其儿子伍某2只能以代理人身份出现，(2018)新鄯证字第3325号公证书遗漏了赔偿权利人，该公证书未生效。二、原审遗漏必要共同诉讼当事人。1、本案应由被上诉人、被上诉人的女儿伍某1和其儿子伍某2作为共同原告提起诉讼，不应当由被上诉人一人提起侵权诉讼。2、新疆新星建筑安装有限公司、季玉生、凌建和罗俊良是不可推卸责任的民事责任实际承担者。新疆新星建筑安装有限公司承包鄯善县山河水务集团有限公司的净水厂修建和改水管道工程，新疆新星建筑安装有限公司又将该工程分包给鄯善县自来水公司经理季玉生、凌建，季玉生、凌建将管道安装工程、土建砌筑分包给罗俊良，罗俊良指派上诉人作为鄯善县富力阳光城和净水厂工程的工地负责人。2018年10月5日罗俊良叫上诉人和鲁建发到鄯善县山河水务集团有限公司的净水厂工地送米面油，上诉人和鲁建发将米面油装好，在去鄯善县山河水务集团有限公司的净水厂工地时，发生道路交通事故，新疆新星建筑安装有限公司、季玉生、凌建应成为本案必要的诉讼当事人，可原审法院根本没有查实本案交通事故的真实原因以及上诉人的系被雇佣关系，程序存在错误。二、上诉人不应承担本案赔偿责任。1、上诉人和鲁建发驾驶车辆发生交通事故应当是“从事雇佣活动”的行为。2018年10月5日罗俊良叫上诉人开车送米面油到鄯善县山河水务集团有限公司的净水厂工地，并将工人鲁建发和伍正富运送到鄯善县山河水务集团有限公司的净水厂工地干活，上诉人将米面油装好，鲁建发和受害人伍正富坐上诉人驾驶的车一同到鄯善县山河水务集团有限公司的净水厂工地，在去工地时发生道路交通事故，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”规定，上诉人驾驶车辆运送工人鲁建发和伍正富途中发生交通事故应当是“从事雇佣活动”的行为，上诉人不应承担赔偿责任。2、受害人鲁建发在(2019)新2122民初2275号民事案件中认可，上诉人系罗俊良雇佣人员，事故发生期间上诉人听从雇主罗俊良的安排，下班送工人返回宿舍途中发生交通事故，足以认定上诉人是在雇主罗俊良雇佣期间发生的交通事故。3、2018年10月5日20时20分，受害人伍正富乘坐上诉人王正辉驾驶的×××吉利美日牌车辆，由南向北行驶至××县段时，与前方同向行驶的王海俊无证驾驶的无牌号重型半挂牵引车带无牌号挂车发生追尾相撞，经鄯善县公安局交警大队认定上诉人王正辉负此次事故的同等责任，不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”，上诉人不应承担任何赔偿责任。综上所述，2018年11月23日的(2018)新鄯证字第3325号公证书遗漏了赔偿权利人，该公证书未生效，上诉人系雇主罗俊良的雇佣人员，并且该工程是新疆新星建筑安装有限公司承包鄯善县山河水务集团有限公司的净水厂修建和改水管道工程，新疆新星建筑安装有限公司又将该工程分包给鄯善县自来水公司经理季玉生、凌建，新疆新星建筑安装有限公司、季玉生、凌建和罗俊良是不可推卸责任的民事责任实际承担者，本案遗漏必要的诉讼当事人，上诉人在雇佣期间发生交通事故，应当由雇主承担，原审法院视上述事实而不顾，判令上诉人承担赔偿责任，显然是认定事实不清，适用法律错误，上诉人根据《民诉法》有关规定，请求二审法院依法查明事实，依法撤销(2020)新2122民初37号民事判决书，依法改判驳回被上诉人在原审的全部诉讼请求或发回重审。 周开红辩称，一、首先，上诉人王正辉与被上诉人周开红关于被害人伍正富死亡所达成的并经公证的《协议书》，系双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，上诉人应当履行《协议书》约定的赔付义务。其次，本案系在赔偿协议履行过程中，因上诉人不履行赔偿协议及违约所产生的合同纠纷，与上诉人所陈述工伤、雇佣等其他法律关系明显不同，一审法院在认定《协议书》合法有效的情况下，依据合同相对性和合同法的相关规定作出判决，事实认定清楚、法律适用正确，依法应当予以维持。二、上诉人认为公证书遗漏赔偿权利人未生效，与客观事实不符，不能成立，理由如下：1.上诉人认为漏列了伍正富的女儿伍某1、儿子伍某2，而事实上伍某1、伍某2（未满10周岁），对被上诉人周开红作为权利主体，主张赔偿事宜并在公证的协议书上签字等，一直是认可同意的。在一审中，被上诉人不仅提交了由伍某1、伍某2出具的情况说明，明确表示要求人民法院将赔偿款判决支付被上诉人周开红，同时伍某1的丈夫还出庭参加了诉讼，这充分说明了除周开红以外的赔偿权利人对于周开红作为主张权利的主体是认可同意的，因此不存在遗漏权利人的问题。同时二审中，伍某1也出庭表示认可（伍某2系未成年，其唯一监护人系被上诉人周开红），因此上诉人的该项上诉理由纯粹是恶意拖延诉讼，损害被上诉人及家人的合法权利。2.被上诉人认为该公证书经当事人签字公证后就发生法律效力，上诉人作为完全行为能力人，清楚知晓协议书的内容及承担相应的法律责任。且协议签订后，上诉人也按照协议履行了第一笔款项，也充分说明公证书早已生效具备法律效力，公证机关系履行公证职能，本案并无推翻公证书合法效力的有效证据。3.根据合同的相对性，因周开红系该《协议书》签订的一方主体，被上诉人以合同纠纷提起诉讼，不违反法律、行政法规的规定，合同有效，本案不存在漏列主体的情形。三、本案不存在漏列必要共同诉讼当事人，上诉人称应由其他案外人承担责任与本合同签订和履行的事实不符。1.本案审理的是上诉人与被上诉人之间因死亡赔偿所达成的经合法公证的赔偿协议即合同纠纷，而非机动车交通事故纠纷，合同的双方当事人是在发生交通事故以及达成赔偿协议后，被告不履行而引发的诉讼纠纷，不牵扯合同案外人。经过公证的赔偿协议书系合同双方主体对自己权利义务的处分和协商，和上诉人所称雇员、工伤等法律关系不是一个法律关系，不应当将上诉人所谓的雇主等加入本案处理，本案不存在上诉人所称漏列诉讼当事人的问题。2.事实上，因周开红老公伍正富发生交通事故后，交警部门出具了责任认定，认定大车司机和王正辉负同等责任，被上诉人与大车司机王海俊达成赔偿协议已经全部履行，就因为上诉人违背诚实信用不履行赔偿协议才产生了本案纠纷。至于上诉人所称的应由雇主承担责任，与本案不是同一法律关系，即使成立应由上诉人与案外人另行解决，而非在本合同纠纷案件中进行处理。3.“不告不理”是民事诉讼的基本原则，在被上诉人依据合同纠纷起诉上诉人的情况下，未向案外人主张权利，人民法院也不应作出处理，不能因为上诉人的一面之词而否认经国家公证机关公证并进行部分履行的《公证书》的合法效力。四、上诉人在本合同纠纷中适用《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》作为上诉人理由的法律支撑，法律适用错误，上诉人依法应按照《协议书》履行约定的支付赔偿款义务。本案是合同纠纷，应当依照合同法作出判决，一审法院适用法律正确，但上诉人的上诉理由法律关系和适用法律明显错误，其主张不能得到支持。五、本案被上诉人的丈夫于2018年死亡，其作为家里的唯一劳动力，给被上诉人以及家人带来的打击是巨大的，而被上诉人主张赔偿系因上诉人的不诚信，恶意拖延而诉讼。被上诉人在上诉人户籍四川南充起诉，案件由于上诉人提出异议移送至新疆法院，被上诉人又来到了千里之外的新疆打官司，人力物力财力均无力承担。现被上诉人家里没有劳动力，还有一个未成年的儿子要抚养，被上诉人的维权之路已跨过三个年头，至今没有得到结果，现在上诉人连自己签字的协议都不认账，明确拒绝履行协议，上诉人滥用诉权，恶意拖延，被上诉人恳请人民法院公正、客观处理。 周开红向一审法院起诉请求：，1、判决被告王正辉履行2018年11月23日所签订的《协议书》，立即向原告支付赔偿款项275000元。2、判决被告向原告支付违约金20000元。3、判决被告向原告支付原告主张债权所产生的合理费用10000元。4、本案的诉讼费等由被告承担。 一审法院认定事实：原告周开红系交通事故死者伍正富的妻子。2018年10月5日，原告的丈夫伍正富乘坐被告王正辉驾驶的车辆在鄯善县柯克亚路段发生交通事故死亡。2018年11月23日原告就其丈夫的赔偿事宜与被告达成《协议书》，约定：一、双方认可交警部门出具的道路交通事故责任认定书：二、被告王正辉一次性向原告支付赔偿款叁拾肆万伍仟(小写：345000)元整。”同时该协议约定了款项的支付方式以及“双方如有一方违约，违约方向守约方支付违约金贰万元(小写：20000元整并承担受约方因此支付的合理费用。”三、协议签订前，甲方已向乙方支付了70000元，剩余275000元甲方分三次向乙方支付并打入乙方周开红银行卡内。该协议经鄯善县公证处公证。协议签订后，被告未按约付款，原告因此诉至法院。 一审法院认为，当事人对自己的主张应当提供证据证明。原告提交的证据证明原被告达成赔偿协议，被告现未按照协议约定履行赔付义务。被告主张该协议系受胁迫、威胁出具，不是被告的真实意思表示，被告对其主张未提交证据证明，本院对该项答辩意见不予支持。被告答辩称该赔偿款应由其雇主支付，该答辩意见系另一法律关系，与本案无关，对此项答辩意见本院不予支持。原被告约定剩余赔偿款于2019年1月31日、2019年12月31日、2020年12月31日分期给付，被告已逾期二次，《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。因此对原告请求被告给付赔偿款275000元的诉讼请求，本院予以支持。被告未履行约定的义务，构成违约，应当依照约定承担违约金20000元。因原告出示的票据未证明原告因被告违约产生的损失高于约定的违约金20000元，因此对原告请求赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告王正辉与本判决生效后给付原告周开红赔偿款275000元。二、被告王正辉于判决生效后给付原告周开红违约金20000元。三、驳回原告周开红的其余诉讼请求。 二审查明的事实与一审查明的事实相同。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人王正辉是否应承担赔偿责任。 本案中，被上诉人周正红因上诉人王正辉未按协议约定付款诉至法院。依据《中华人民共和国民法通则》第四条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”之规定，签订的协议书系双方当事人的真实意思表示，协议书不违反法律规定，且经过公证，对双方当事人具有法律约束力，故在被上诉人周正红主张按照双方签订的协议，由上诉人王正辉支付赔付款时，王正辉应按协议履行赔付义务，鉴于双方在协议书中约定了赔付款的付款数额、期限，原审法院直接判令王正辉予以支付全部款项及违约金较为不妥，本院予以纠正。确定王正辉应在判决生效后支付赔偿款200000元、违约金20000元，剩余款项75000元应按协议约定在2020年12月31日前支付。 关于王正辉主张本案遗漏赔偿权利人与赔偿义务人的问题。因周开红一审中，提交了由受害人伍正富的女儿伍某1、儿子伍某2出具的情况说明，明确表示要求人民法院将赔偿款判决支付给被上诉人周开红，二审中，伍某1作为代理人出庭亦对被上诉人周开红参与诉讼表示认可（伍某2系未成年，其唯一监护人系被上诉人周开红）。同时被上诉人周开红在本案的诉讼依据系双方之间签订的协议书，主张上诉人王正辉按协议履行赔付义务，故本案以合同纠纷案由予以审理，本院确定双方当事人诉讼主体适格，不存在遗漏赔偿权利人及义务人情形，对王正辉此项上诉理由不予采信。同时原审法院亦认定王正辉主张赔偿款由雇主支付的答辩意见系另一法律关系与本案无关，如王正辉认为其驾驶车辆造成受害人损失系从事雇佣活动，应由雇主承担赔偿责任，其可另案诉讼主张。综上所述，王正辉的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2020）新2122民初37号民事判决第二项“被告王正辉于判决生效后给付原告周开红违约金20000元”；第三项“驳回原告周开红的其余诉讼请求”。 二、撤销新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2020）新2122民初37号民事判决第一项“被告王正辉于本判决生效后给付原告周开红赔偿款275000元”。 三、王正辉于本判决生效后五日内给付原告周开红赔偿款200000元。 四、王正辉于2020年12月31日前给付原告周开红赔偿款75000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。” 二审案件受理费5725元，由上诉人王正辉负担。 本判决为终审判决。 审判长 万      彬 审判员 赵      伟 审判员 高      乐 二〇二〇年九月四日 书记员 买热合巴·吾甫尔