山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1873号上诉人（原审原告）：李光亭，男，1970年2月20日出生，汉族，住河南省卢氏县。委托诉讼代理人：李孝军，山东省威海环翠西港明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：威海国际经济技术合作股份有限公司，住所地山东省威海市环翠区统一路16号。法定代表人：张师程，董事长。委托诉讼代理人：闫建功，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：威海万方建筑工程有限公司，住所地山东省威海市环翠区威海市统一路16号。法定代表人：张起云，执行董事。委托诉讼代理人：袁嘉栋，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：威海新气象国际贸易有限公司，住所地山东省威海市环翠区威海市环翠区统一路16号。法定代表人：朱勇涛，经理。被上诉人（原审被告）：威海万方人才合作股份有限公司，住所地山东省威海市环翠区统一路16号。法定代表人：张师程，经理。上述二被上诉人之共同委托诉讼代理人：隋丛军，山东中立达律师事务所律师。上诉人李光亭因与被上诉人威海国际经济技术合作股份有限公司（以下简称“国际合作公司”）、威海万方建筑工程有限公司（以下简称“万方建筑公司”）、威海新气象国际贸易有限公司（以下简称“新气象公司”）、威海万方人才合作股份有限公司（以下简称“万方人才公司”）劳动争议一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李光亭上诉请求：撤销原判，依法改判：1.国际合作公司、万方建筑公司、新气象公司、万方人才公司（以下简称“国际合作公司等四公司”）支付李光亭2018年2月至12月工资108000元、因国外雇主违法中止合同应支付经济补偿金8.5个月114750元、2017年带薪年休假工资4137元；2.维持仲裁对劳动关系和带薪年休假的认定。事实和理由：1.李光亭于2010年8月15日起到国际合作公司等四公司工作，2018年2月被用工单位违法追回国，经多次沟通无果。李光亭因终止劳动关系、工伤期间工资支付、经济补偿金多次仲裁和起诉，威海市中级人民法院对前6年的劳动事实予以肯定，判令在追要经济补偿金时可与新用人单位的工作年限一并计算；2.一审认定事实不清，适用法律错误。现双方争议的焦点是：2016年7月李光亭回国后，最后一次出国劳动的用人单位是谁。李光亭在2016年合同到期后继续在原单位工作，用人单位未提出异议，双方形成事实劳动关系。李光亭回国休假到原用人单位续签合同时，原多次与李光亭签定合同的林经理告知李光亭公司劳务部合并，原劳务部的业务都交给了人力资源部，并通知该部门与李光亭于2016年10月9日签订了合同，但该合同并没给李光亭。一审认定李光亭11月与万方人才公司签定中介合同、回刚果金后又与正威公司签定雇佣合同错误。因两份合同载明的日期均为2016年12月1日，但此时李光亭不在威海或刚果金。国际合作公司等四公司相互关联，推脱责任，互作伪证，编造合同，阻碍公正判决。李光亭的工作场地、工种相同，劳动合同均由该四公司安排签订，签订合同的地址相同（均在威海市环翠区，李光亭有理由相信该四公司系同一用工单位。因此，经济补偿金应按连续工龄计算，且李光亭工作期间工资均由总公司即国际合作公司发放。国际合作公司辩称，1.国际合作公司与李光亭不存在劳动关系，接受劳务或劳动的是刚果金正威公司，该公司为李光亭提供劳动条件、劳动场所、劳动保护并进行劳动管理，有刚果金公司向李光亭颁发的优秀员工荣誉证书、刚果金公司财务部出具的工资核算单等证据证实；2.从合同形式看，李光亭于2013年7月10日与新气象公司签订劳动合同，该合同于2016年6月30日终止。7月26日，李光亭归国，12月1日与万方人才公司签订中介外派合同，由该公司外派至境外用人单位。同日，刚果金公司与李光亭签署劳动雇佣合同。无论在2016年7月之前还是12月之后，国际合作公司与李光亭均无任何劳动合同；3.李光亭自2016年12月1日始与万方人才公司建立居间法律关系，受对外劳务合作管理条例规范和约束，李光亭与刚果金公司签署劳动雇佣合同，受刚果金法律规范，最高人民法院关于劳动争议司法解释规定的非劳动者原因在不同单位连续工作，系针对经济补偿计算期限，而非针对是否建立劳动关系。《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》规定，关联单位混同用工，劳动者享有选择权，前提是无法确认用人单位，且存在关联企业混同用工。本案中，国际合作公司与万方建筑公司确系关联单位，国际合作公司与万方人才公司也存在一定的关联关系，但该三公司与新气象公司毫无关联，也不存在混同用工。李光亭称其始终在同一工作场所、工种工作，更证明国际合作公司等四公司不产生混同用工，恰恰证明李光亭始终在刚果金公司工作，其中2016年6月30日至12月1日，李光亭与任何一方均没有关系。威海市环翠区统一路16号系一栋五层楼的写字楼，产权虽属国际合作公司，但有其他公司分别租赁不同楼层使用办公，同一办公地点不代表系同一单位。李光亭的工资是由国际合作公司代刚果金公司所发，但并非所有工资均由国际合作公司代发，有部分工资系李光亭在刚果金当地自行借支领取。《商务部、外交部、国资委关于规范对外承包工程外派人员管理的通知》《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》均规定，对外投资企业和对外承包工程企业在境外设立的企业作为国外雇主与对外劳务合作企业签订劳务合作合同，由对外劳务合作企业向其派出劳务人员，属于对外劳务合作人员招收和境外管理，由对外劳务合作企业负责。在本案中，对外劳务合作企业系万方人才公司。万方建筑公司辩称，万方建筑公司与李光亭从未建立劳动关系，也未对李光亭实际用工和劳动管理，双方不存在任何劳动关系或劳务关系；其他意见同国际合作公司的答辩意见。新气象公司辩称，万方建筑公司与李光亭的劳动争议已经环翠区仲裁委和环翠法院以及威海中级人民法院审理，双方劳动关系已于2016年6月30日期满终止；（2019）鲁10民终2606号民事判决已经生效，李光亭对生效判决确认的事实有异议，应当通过审判监督程序进行。万方人才公司辩称，万方人才公司与李光亭是基于对外劳动合作管理条例建立的对外劳务派遣中介服务合同关系，而非劳动关系，且万方人才公司未参与仲裁程序，直接确认万方人才公司与李光亭的劳动关系，有违仲裁前置的规定。李光亭向一审法院起诉请求：国际合作公司和万方建筑公司支付2018年2月至12月期间的工资108000元、2017年未休年假工资4137.9元。一审法院认定事实：国际合作公司成立于1993年5月15日，经营范围为：自费出国留学中介服务；境外派遣劳务人员；资质许可范围内的国内建筑工程总承包；承包国外和境内外资工程及所需设备、材料出口等。万方建筑公司成立于2010年7月8日，经营范围为：凭资质从事建筑工程施工，股东为国际合作公司（持股100%）。新气象公司成立于2008年7月2日，经营范围为：建筑材料、五金产品、机电产品设备等等日用百货的销售；备案范围内的货物和技术的进出口。万方人才公司成立于2003年12月17日，经营范围为：自费出国留学中介服务；向境外派遣各类劳务人员；企业管理咨询服务。李光亭早在2010年被招至刚果金正威公司从事爆破工作，该公司由国际合作公司和其他投资者在刚果民主共和国共同投资设立（国际合作公司占70%）。2013年7月10日，李光亭与新气象公司签订劳动合同，约定：期限自2013年7月10日至2016年6月30日，合同期限届满前一个月，李光亭如有续订合同意向，应当向新气象公司提出书面续订合同意向书，新气象公司根据李光亭的工作表现及续订意愿决定是否与李光亭续订合同；李光亭没有提出续订合同意向书的，视为李光亭不同意续订劳动合同，新气象公司将在合同届满后与李光亭终止劳动关系。李光亭在上述劳动合同到期后的2016年7月26日回国。2016年11月，李光亭与万方人才公司（原威海人和劳务服务有限公司）签订《外派建筑劳务中介服务合同书》，约定：万方人才公司介绍李光亭赴刚果金正威公司（雇主）从事建筑施工工作，以爆破为主，具体工作任务由雇主根据实际情况安排，李光亭应服从；李光亭在外的合同期限暂定为18个月，经万方人才公司、李光亭、雇主三方认可，期限可以延期，无需签订延期合同；李光亭工资待遇以其与雇主签订的雇佣协议为准，不低于9000元。当月底，李光亭回刚果金正威公司。2016年12月1日，李光亭与刚果金正威公司签订《雇佣合同》，约定：李光亭赴刚果金正威公司刚果金设备管理中心工程项目从事爆破施工任务；合同期限为18个月，如完成任务无违约情形，刚果金正威公司承担李光亭入境的国际往返旅费、签证费；因建筑业生产经营需要，李光亭主动申请延长工作时间，经双方同意，李光亭每天工作9小时，每月休息2天，刚果金正威公司向李光亭发放工资9000（包括基本工资1500元，加班工资和其他补贴、津贴）；李光亭每月承担50美元伙食费，超出部分由刚果金正威公司承担，刚果金正威公司免费为李光亭提供住宿；刚果金正威公司负责李光亭工作期间一般疾病的治疗安排，非常见病及在中国所患疾病的治疗费由李光亭自理；为增加对李光亭的保障，刚果金正威公司为李光亭在中国办理工作期间的商业保险并承担费用，因刚果金正威公司为境外公司，双方委托国际合作公司作为投保人为李光亭投保，李光亭同意；李光亭工作期间，无论发生何种性质的伤、病、残、亡事故，按照刚果金正威公司所在国法律规定及本协议处理。此后，李光亭继续在刚果金正威公司工作。2018年2月初，李光亭因身体不适提出就医，刚果金正威公司安排李光亭回国。李光亭回国后就医治疗休养，同年5月要求出国返回工作时遭拒绝。2016年12月至2018年2月9日期间，李光亭工资总额177802元，由国际合作公司发放，国际合作公司称其代刚果金正威公司向李光亭发放，2018年2月9日之后，李光亭的工资停发。李光亭的社保费缴纳情况：2013年7月至12月期间由新气象公司交纳，2014年1月至2016年12月期间由万方人才公司交纳，2017年1月至2019年2月期间由万方建筑公司交纳。万方建筑公司称，因李光亭为境外公司工作，为使其回国后能享受社保待遇，故为其代缴社保费。李光亭曾因工资停发且不能返回工作岗位欲寻求救济，因其只有与新气象公司的劳动合同，故于2019年1月21日以新气象公司为被申请人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后于同年4月5日向一审法院提起诉讼，称其于2010年8月15日到新气象公司工作，被派到刚果金从事爆破工作；2016年6月30日合同到期后，于同年10月9日到国际合作公司人力资源部又签订劳动合同；2018年1月，李光亭回国治病，国外的实际用工单位称等其病情好转后再回去工作，但到2018年5月要求回国外公司继续工作时，用工单位没有给其安排工作；另，李光亭从事接触职业病危害作业，新气象公司未对其进行离岗前职业病健康检查，故要求新气象公司支付经济补偿金81000元。一审法院经审理后于2019年7月24日作出（2019）鲁1002民初2272号民事判决，认为因不能认定李光亭和新气象公司在劳动合同期限届满之后仍存在劳动关系，就双方的劳动关系而言，李光亭已离岗一年以上，其要求新气象公司支付经济补偿金的诉求超过一年的时效期间，故判决驳回李光亭的诉讼请求。李光亭不服，提出上诉。威海市中级人民法院于2019年11月13日作出（2019）鲁10民终2606号民事判决，认为李光亭要求新气象公司支付2016年以前的经济补偿金，并主张新气象公司与国际合作公司、万方建筑公司、万方人才公司存在关系，应向后来的用人单位提出并在诉讼中主张经济补偿金连续计算即可，鉴于李光亭不能举证证明其后来的用人单位仍是新气象公司，且已就与万方建筑公司、国际合作公司之间的劳动关系提起仲裁，其争议可在该案中解决，故判决驳回上诉，维持原判。在前案二审期间，李光亭又以国际合作公司、万方建筑公司为被申请人申请劳动仲裁，要求国际合作公司、万方建筑公司支付2018年1月至12月期间的工资108000元、解除劳动合同的经济补偿金114750元、2010年8月至2018年2月未休年假工资19125元。劳动人事仲裁委员会于2019年12月23日作出裁决，裁决国际合作公司、万方建筑公司支付李光亭2018年2月工资9000元、2018年3月至12月期间生活费13160元，2017年未休年假工资4137.9元，驳回李光亭其他请求。李光亭和国际合作公司、万方建筑公司均不服该裁决，分别于法定期间提起本案之诉。一审法院认为，本案争议的焦点在于李光亭与国际合作公司和万方建筑公司是否建立并存在劳动关系。李光亭与新气象公司于2013年7月签订劳动合同，双方因此建立劳动关系，2016年6月30日，双方的劳动合同因期满而终止，此后，双方未续签劳动合同，故双方的劳动关系于此时终止，这已经过人民法院生效判决予以确认。此后，李光亭回国，同年12月，李光亭回刚果金正威公司继续从事原来的工作。李光亭虽主张其仍系国际合作公司或万方建筑公司派遣，但并无证据显示李光亭与国际合作公司或万方建筑公司在此后签订了劳动合同或劳务派遣合同，即使无书面的劳动合同或劳务派遣合同，也无证据显示李光亭在刚果金正威公司工作是受国际合作公司或万方建筑公司安排，为国际合作公司或万方建筑公司的经营业务工作。反而从查明的事实看，当年11月份，李光亭与万方人才公司签订《外派建筑劳务中介服务合同书》，随后回刚果金正威公司并与该公司签订了《雇佣合同》。可以说明，李光亭此次回刚果金正威公司工作系基于其与万方人才公司的《外派建筑劳务中介服务合同书》和基于其与刚果金正威公司的《雇佣合同》，是在履行这两份合同。故李光亭主张国际合作公司及万方建筑公司、万方人才公司、新气象公司对其用工混同，与事实不符，不予采纳。在不存在用工混同的情况下，李光亭对劳动关系的确认享有选择权利便无事实基础。因不能认定李光亭与国际合作公司或万方建筑公司存在劳动关系，其要求支付工资、未休年假工资的请求，无事实基础，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十四条规定，判决：一、威海国际经济技术合作股份有限公司、威海万方建筑工程有限公司不予向李光亭支付2018年2月工资9000元；二、威海国际经济技术合作股份有限公司、威海万方建筑工程有限公司不予向李光亭支付2018年3月至12月期间生活费13160元；三、威海国际经济技术合作股份有限公司、威海万方建筑工程有限公司不予向李光亭支付2017年未休年假工资4137.9元。案件受理费5元，由李光亭负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李光亭提交证据如下：证据一、职业病诊断证明书，拟证明其患有职业病，该证据载明，2019年9月24日，李光亭在威海市立第二医院职业病诊所进行职业病诊断，诊断结论为职业性矽肺壹期；证据二、社保服务中心出具的证明（打印件），拟证实万方建筑公司一直为李光亭缴纳社会保险至今，该证据载明，截至2020年6月，万方建筑公司为李光亭缴纳社保。经质证，国际合作公司对证据一的真实性不能确认，主张无论该证据是否真实及李光亭职业病诊断流程是否合法，该证据与本案缺乏关联性，不能证实李光亭的用人单位系谁的问题；对证据二，此前的庭审中，万方建筑公司均不否认在某时间段内为李光亭缴纳社保，但系受刚果金正威公司委托缴纳，该证据与国际合作公司无关；代缴社保系为保障李光亭的权益，但其现在反而起诉国际合作公司等四公司，有违诚信原则。新气象公司、万方人才公司、万方建筑公司质证意见同国际合作公司。万方建筑公司另主张，根据现有证据，李光亭与刚果金正威公司建立劳动雇佣关系，劳动关系具有很强的属地性，李光亭申请职业病诊断鉴定，应该依据刚果金的法律，李光亭提交的国内职业病诊断证明书与本案没有关系；关于社保费，万方建筑公司认可现在依然受刚果金正威公司委托为李光亭缴纳。对于一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：国际合作公司等四公司之间是何关系；李光亭与国际合作公司等四公司之间是否存在劳动关系；李光亭主张国际合作公司、万方建筑公司支付未付工资等，是否有事实和法律依据。关于国际合作公司等四公司之间关系的问题。经查，国际合作公司与万方人才公司的法定代表人相同，均为张师程；万方建筑公司法定代表人张启云担任国际合作公司的董事，同时系万方人才公司的股东；新气象公司法定代表人朱勇涛担任国际合作公司的董事；万方建筑公司为国际合作公司的全资子公司。此外，该四公司办公地点相同，经营范围部分相同或相关。据此，可以认定四公司之间系关联公司。关于李光亭与国际合作公司等四公司是否存在劳动关系的问题。根据本案查明的事实，2013年7月至2016年6月，李光亭与新气象公司之间存在劳动关系；2016年11月，李光亭与万方人才公司签订合同，约定万方人才公司介绍李光亭赴刚果金正威公司工作。对此后国际合作公司等四公司与李光亭之间关系如何界定，双方存在争议。对此，本院认为，李光亭与新气象公司合同到期后，双方并未办理劳动合同终止或解除的相关手续，新气象公司没有向李光亭支付解除劳动合同的经济补偿金，亦没有将其档案或社保关系转出，相反，李光亭此后的社保先后由万方人才公司、万方建筑公司先后缴纳至今。同时，李光亭此次出国务工的工作单位、地点、工种等均与之前与新气象公司合同内容相同，该期间工资由国际合作公司发放，而李光亭出国务工的刚果金正威公司系国际合作公司占投资比例70%的境外公司。综合以上因素，万方人才公司主张与李光亭系中介外派关系，与事实不符，从有利于保护劳动者权益的角度出发，认定李光亭与国际合作公司等四公司之间关系符合劳动关系的特征，与本案的实际情况相符。关于李光亭是否有权向国际合作公司、万方建筑公司主张权利的问题。参照《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》的规定，关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权。如前所述，国际合作公司等四公司存在关联关系，亦存在支付工资、缴纳社保费的混同，故李光亭可选择向该四公司中的任一公司主张权利。因此，一审中，李光亭向国际合作公司和万方建筑公司主张权利，合法有据；二审中，又向国际合作公司等四公司主张权利，超出一审诉请的范围，本院不予支持。关于李光亭各项诉求是否成立的问题。第一，李光亭主张2018年2月至12月工资108000元的问题。2018年2月，李光亭因身体不适回国就医，在此之后再未工作，参照《山东省企业工资支付规定》，李光亭2018年2月工资应正常计算，3月-12月应按威海市最低工资标准的70%计算基本生活费。国际合作公司、万方建筑公司应支付李光亭2018年2月工资9000元、3月-12月基本生活费13160元。李光亭主张2月到12月工资108000元，本院不予支持；第二，李光亭主张2017年未休年休假工资的问题。用人单位未提交证据证实李光亭在该年度休假，该年度未休带薪年休假工资为4137.9元，本院亦予以支持；第三，李光亭主张经济补偿金114750元的问题。李光亭主张双方劳动关系解除，但2018年5月后，用人单位继续为李光亭缴纳社保费，且李光亭离职前并未进行职业健康检查，尚不能排除未患职业病的可能，因此，不宜认定双方劳动关系已经解除。李光亭可在劳动关系正式解除后，另行主张自己的民事权益。综上所述，李光亭的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省环翠区人民法院（2020）鲁1002民初237号民事判决；二、威海国际经济技术合作股份有限公司、威海万方建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付李光亭2018年2月工资9000元、2018年3月至12月基本生活费13160元、2017年未休年休假工资4137元；三、驳回李光亭其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由李光亭负担2.5元，威海国际经济技术合作股份有限公司、威海万方建筑工程有限公司负担2.5元。二审案件受理费10元，由李光亭负担5元，威海国际经济技术合作股份有限公司、威海万方建筑工程有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  乔 卉审判员  张燕妮二〇二〇年九月十四日法官助理宋杨书记员刘莎莎