重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4871号上诉人（原审被告）：郭昌明，男，1975年4月9日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：唐玉梅，重庆天朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴桂建，男，1963年4月4日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：吴彩宇，重庆大新律师事务所律师。委托诉讼代理人：向崇富，重庆市北碚区城区法律服务所法律工作者。上诉人郭昌明因与被上诉人吴桂建建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初2300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭昌明及其委托诉讼代理人唐玉梅，被上诉人吴桂建的委托诉讼代理人吴彩宇、向崇富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭昌明上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回吴桂建的诉讼请求或者将本案发回重申；2.本案一、二审诉讼费用由吴桂建负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，程序不当。1.涉案房屋至今未验收，更未交付使用。郭昌明的确在2019年1月对涉案房屋安装了门窗（仅入户大门），但此时房屋并未完工，而非一审认定的房屋修建完工后才安装。之所以在此时安装，是因为工艺的需要。由于房屋尚未抹灰，此时安装门窗，门窗框与墙体能够紧密契合。即使存在空隙，也可以通过后面的抹灰工序将空隙覆盖。若等抹灰完成后再安装，门窗框不能与墙体契合紧密，还会留下明显的缝隙渗漏雨水。2.吴桂建是在郭昌明安装完门窗后才做的抹灰。郭昌明将大门钥匙交给吴桂建，也是方便其继续施工，并非让其查看房屋是否存在渗漏。如果仅仅是查看渗漏，按照常理只需二人一起检查确认即可，无需再给吴桂建一把钥匙。由于吴桂建一直未整改合格，双方至今未验收接房，涉案房屋的钥匙至今也仍在郭昌明处。3.涉案房屋直到2019年4月底才基本完工，在修建期间，郭昌明除了安装门窗，并未使用。即使在完工后，由于涉案房屋存在质量以及未按设计图纸施工等问题，郭昌明也没有接房，而是不断催促吴桂建整改。郭昌建在一审中提交的二人于2019年8月及2020年1月通话录音也可证实。一审法院根据常理认定吴桂建在涉案房屋全部完工后才安装门窗，并将郭昌明将大门钥匙交付给吴桂建认定为房屋的交付使用，缺乏事实依据和法律依据。4.一审法院不予准许郭昌明的鉴定申请，程序不当，且判决错误。根据双方签订的合同及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，工程经竣工验收合格后才能支付工程款。由于涉案房屋存在开裂、渗漏、未按图纸设计施工等问题，郭昌明在一审中申请对涉案房屋的质量问题及是否按图纸施工问题进行鉴定，一审法院不予准许申请，程序不当。一审法院在未查清涉案房屋是否存在质量问题、安全隐患的情况下判决郭昌明支付工程款，判决错误。吴桂建辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴桂建向一审法院起诉请求：1.判令郭昌明支付修建房屋工程款60080元以及资金占用损失（以60080元为基数，从2019年8月1日起按照年息6%计算至付清为止）；2.本案诉讼费由郭昌明承担。一审法院认定事实：2018年12月6日，吴桂建（乙方）与郭昌明（甲方）签订《郭昌明家住房修建（合同）》，该合同约定乙方为甲方修建住房的主体，包括砌墙、内外抹灰、浇灌、拆除等，工期自乙方进场施工之日起60天内完工；工程质量标准：经甲方一次性验收合格。本工程在施工过程中，乙方保证严格执行国家、行业颁布的现行有关规范、规程、技术标准、强制性条文，工程质量满足《建筑工程施工质量统一验收规范》（GB50300-2001），满足工程质量标准，《建筑装饰装修工程施工工艺标准》要求；合同价款：暂估总价150000元，以双方最终实际签工量（按1020元/平米）作为结算总金额；双方还约定工程款支付的方式和时间：乙方进场施工经甲方确认后20日内支付30000元工程款，工程完工经甲方初验合格后30日内支付至实际完成总价85%的工程款，剩余15%的工程款待甲方验收合格后半年内一次性付款（无息支付）。吴桂建在签订合同前即组织人员进场施工。另查明，郭昌明已向吴桂建支付了工程款95000元。庭审中，吴桂建、郭昌明均陈述涉案房屋大门前有4平米地面尚未硬化，并协商扣除工程款2000元。双方当事人对涉案工程的结算款项达成一致意见即155080元（154平米×1020元/平米-2000元）。关于工程的验收交付问题。吴桂建陈述在2019年1月底郭昌明安装了涉案房屋的门窗并交了一把大门钥匙给吴桂建，便于吴桂建查看房屋是否存在渗漏。虽然双方未办理工程验收，但涉案工程已交付郭昌明实际使用，应视为工程验收合格。郭昌明陈述涉案工程至今没有验收合格，也没有实际交付。工程在施工过程中，郭昌明就在安装房屋的门窗，郭昌明不认可安装门窗视为工程的交付。郭昌明于2019年1月底将房屋钥匙交给吴桂建。因涉案工程存在质量问题，吴桂建应该整改后郭昌明再支付尾款。本案审理过程中，郭昌明向一审法院提交鉴定申请，请求对涉案房屋的工程质量是否合格以及是否按照图纸设计进行施工进行鉴定。一审法院认为，吴桂建与郭昌明于2018年12月6日签订《郭昌明家住房修建（合同）》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效。双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。根据吴桂建、郭昌明的诉辩称，本案双方当事人的争议焦点主要为：吴桂建主张的修建房屋工程款的支付条件是否成就。本案中，吴桂建为郭昌明修建房屋，郭昌明安装了涉案房屋的门窗，虽郭昌明否认是在房屋完工后安装门窗，但从常理来说，应当是整个房屋基本修建完工后才具备安装门窗的条件，因此，一审法院认定郭昌明是在涉案房屋修建完工后安装的门窗。双方虽未办理涉案工程的竣工验收，但郭昌明在安装门窗后并于2019年1月底将房屋钥匙交付给吴桂建，视为涉案房屋已交付郭昌明使用。故郭昌明应当支付吴桂建剩余工程款60080元（155080元-95000元）。关于资金占用损失问题。按照双方签订的合同约定，郭昌明应当在2019年1月底起半年内应当向吴桂建付清工程款，故吴桂建主张从2019年8月1日起计算欠付工程款的资金占用损失，一审法院予以支持。因此，郭昌明应支付吴桂建以欠付工程款60080元为基数，从2019年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率（以年利率6%为上限）计算资金占用损失至2019年8月19日；从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（以年利率6%为上限）计算资金占用损失至付清为止。对于郭昌明申请的司法鉴定问题，郭昌明可另案提起诉讼。本案中，一审法院对郭昌明的鉴定申请不予准许。综上，郭昌明应支付吴桂建工程款60080元及资金占用损失（以60080元为基数，从2019年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失至2019年8月19日；从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用损失至付清为止）。（利率均以年利率6%为上限）。一审法院判决：郭昌明于本判决生效之日起10日内支付吴桂建工程款60080元及资金占用损失（以60080元为基数，从2019年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失至2019年8月19日；从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用损失至付清为止）。（利率以年利率6%为上限）。案件受理费1424元，减半收取712元，由郭昌明负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭昌明向本院举示了由王敏、周家咀等人出具的情况说明以及由莫光友出具的证明各一份，拟证明涉案房屋在安装好门窗后，吴桂建又继续施工做了抹灰。吴桂建质证认为，对证据的真实性、合法性及关某均不予认可，根据相关法律规定，情况说明及证明均不属于法定的证据形式，证人应当出庭作证。本院认为，上述证人无正当理由未出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定第三款规定，本院对证人出具的情况说明及证明均不予采信。郭昌明二审还申请了证人刘某出庭作证，拟证明涉案房屋的门窗是在房屋主体完成后安装的，之后吴桂建仍继续施工做抹灰。刘某陈述的主要内容：其与郭昌明是初中同学，目前在北碚水土砖厂上班，清楚郭昌明修建房屋的事情。2019年2月10多号，其和郭昌明一起定了门窗、现场测量了尺寸，安装门窗时也在现场。其看到安装门窗时，房屋的外墙和内墙都没有做抹灰，还搭着架子。2019年5、6月份的时候，郭昌明告知其房体存在开裂，不愿意接房。对于经济条件较好的人家，修建房屋时通常先安装门窗后做抹灰，这样做抹灰就不存在缝隙，平整度要好些；对于经济条件不好的人家，通常先做抹灰，等以后有钱了再安装门窗，但这样会存在很多缝隙，平整度也不好。郭昌明质证认为，对证人证言的真实性、合法性及关某予以认可。吴桂建质证认为，证人刘某陈述的门窗测量时间与一审判决认定的已安装了门窗时间即2019年1月底前相矛盾；证人的工作性质显示其对房屋的修建没有专业判断；证人与郭昌明系初中同学，存在利害关系，不应采信。本院认为，证人刘某陈述的门窗安装时间与郭昌明的陈述存在明显矛盾，且刘某陈述的安装门窗时房屋尚未抹灰等内容没有其他证据能够印证，吴桂建也不予认可，故本院对证人刘某的证言依法不予采信。二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的主要争议焦点为：一、涉案房屋工程款的支付条件是否已经成就；二、一审法院不予鉴定是否程序不当。针对上述争议焦点，本案评析如下：一、涉案房屋工程款的支付条件是否已经成就根据《郭昌明家住房修建（合同）》的约定，吴桂建为郭昌明修建住房的主体，包括砌墙、内外抹灰、浇灌、拆除等。涉案房屋除了已安装了门框和窗框外，还安装了上了锁的门以及窗户。根据日常生活经验法则，在房屋基本修建完工后，通常才会安装门和窗户。因此，本院认定郭昌明系在涉案房屋修建完工后才安装的门和窗户。虽然郭昌明与吴桂建未办理涉案房屋的竣工验收，但郭昌明在2019年1月底已安装了上了锁的门和窗户，故应认定吴桂建已将房屋交付给了郭昌明，郭昌明已实际控制、使用了涉案房屋。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本院认定涉案房屋在2019年1月底前已经竣工。根据合同约定，郭昌明应在初验合格后30日内支付实际完成总价85%的工程款，验收合格后半年内一次性支付剩余15%的工程款。因此，从2019年8月1日起，涉案房屋所有剩余工程款的支付条件均已成就，郭昌明应当按照合同约定向吴桂建支付剩余工程款60080元。二、一审法院不予鉴定是否程序不当本案中，郭昌明2019年1月底前已实际控制、使用了涉案房屋，涉案房屋在2019年1月底前已经竣工。同时，郭昌明也未在一审中以涉案房屋质量问题不符合合同约定或者法律规定为由提起反诉，故一审法院不予鉴定并无不当。若郭昌明认为涉案房屋存在质量问题需要保修，可另行提起诉讼。综上所述，郭昌明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1424元，由郭昌明负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二〇年九月二十一日法官助理 黄灵攀书 记 员 李艾玲