山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁01行终824号 上诉人（原审原告）张召军，男，1962年9月22日出生，汉族，住济南市。 被上诉人（原审被告）济南市历城区人民政府柳埠街道办事处，住所地济南市。 法定代表人徐刚，主任。 委托代理人李启河，济南市南山管委会社会事务管理局柳埠司法所工作人员。 委托代理人张仁刚，山东东城律师事务所律师。 上诉人张召军因与被上诉人济南市历城区人民政府柳埠街道办事处（以下简称柳埠街道办）房屋强制拆除行政违法一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112行初270号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2005年11月1日，原告转包济南市历城区柳埠街道田褚村村西的6.18亩荒滩、荒地。2015年12月原告在无相关建造手续的情况下，在上述集体土地上建设涉案房屋，用于开展秦风生态旅游民宿观光园项目。2016年6月15日，济南市国土资源局对原告作出5459号处罚决定，主要内容：原告未经依法批准，于2015年12月擅自占用历城区柳埠镇田褚村村西的集体土地建设6栋二层砖混楼房。截止立案调查为止，原告所建设的六栋房屋，其中两栋主体完工，两栋建设至二层墙体，两栋建设基础，还有一处平房建设完工，建筑面积约1800平方米，实际占用土地2786.7平方米（合4.18亩）。经现场勘测，原告所占用的该宗土地为2774.6平方米符合土地利用总体规划的耕地和12.1平方米不符合土地利用总体规划的未利用地。根据相关法律规定，决定处罚：1、责令张召军将非法占用的2786.7平方米集体土地退还给济南市历城区柳埠镇田褚村民委员会；2、没收张召军在非法占用的2774.6平方米耕地上新建的建筑物及其他设施；3、对张召军非法占用2774.6平方米耕地行为，按非法占地每平方米22元处以罚款，计61041元；对张召军非法占用12.1平方米未利用地行为，按非法占地每平方米15元处以罚款，计181元。以上罚款共计61222元。原告收到该处罚决定后缴纳罚款，未在法定期限内提起诉讼或申请复议，并将处罚决定所涉未完工的四栋房屋建设完工。 2019年8月20日，被告对原告下达公告，主要内容为秦风民俗项目建于二级水源保护地范围内，根据济南市国土局作出的相关行政处罚，按照上级违章建筑分类处置的相关政策要求，被告决定对秦风民俗项目执行没收，依法关闭。按照公告要求，立即停止一切活动。2019年8月30日前全部清空关闭到位。如有违犯，柳埠街道办将按有关规定依法予以拆除。2019年8月28日被告作出没收通知书并向原告送达，主要内容为5459号处罚决定已生效，根据济南市国土资源局《济南市行政处罚违法用地上建筑物和其他设施没收处置指导意见》的规定，该处罚决定书确定的没收违法用地上建筑物和其他设施的实施主体为被告。向原告通知：限你于2019年8月30日前将非法占用的田褚村2774.6平方米集体土地上的违法建筑及构筑物内的所有个人物品清除完毕，被告现场勘查后，向被告移交违法建筑物、构筑物和其他设施。2019年8月30日原告将涉案建筑物内物品清理完毕。次日原告（交出人）与被告（接收人）就涉案2774.6平方米集体土地上的违法建筑物及其他设施共同签署交接清单，被告对涉案六栋房屋张贴封条并悬挂警告牌。2019年12月27日至29日被告对上述六栋房屋及设施实施拆除。原告认为被告拆除5459号处罚决定没收范围外的原告建筑物及设施未经强制执行程序，且在夜间进行拆除违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十三条的规定。庭审过程中，经法官释明，原告明确表示另行主张赔偿损失。 原审法院认为，本案争议焦点：一、被诉拆除行为是否属于强制拆除，是否适用《中华人民共和国行政强制法》；二、被告拆除5459号处罚决定没收范围以外的建筑物及设施的行为是否具有合法性；三、被告夜间或节假日拆除，是否属于违法情形。 关于争议焦点一，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定：行政机关在依法对违法建筑物作出行政决定后,当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的,具有行政强制执行权的行政机关应当催告当事人履行义务;经催告后,当事人逾期仍不履行行政决定,且无正当理由的,行政机关可以作出强制执行决定并公告,限期当事人自行拆除;当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。根据上述规定，强制拆除系当事人在规定期限内不履行义务，经行政机关履行公告、催告等法定程序督促当事人自行履行，当事人到期仍未履行的，行政机关依法对违法建筑采取的强制措施。本案中，被告下达公告及没收通知书后，原告按照规定配合被告履行了清理和交接义务，被告对涉案建筑物及设施的拆除行为不具有强制性。 关于争议焦点二，5459号处罚决定在涉案房屋未完工的情况下作出，系为了及时制止原告的违法建设行为，避免原告建成再处罚造成更大损失。处罚决定生效后，原告在明知涉案房屋系违法建筑的情况下，仍然对未完工的涉案房屋继续进行建设，属于其违法行为的持续，该部分建设与之前已建设的违法建筑形成不可分割的整体，属于5459号处罚决定认定的违法建筑范围。 关于争议焦点三，《中华人民共和国行政强制法》第四十三条规定，行政机关不得在夜间或法定节假日实施行政强制执行。本条立法是为了防止行政机关不做当事人思想工作，强制拆迁中简单粗暴执法，也为了防止行政机关在节假日利用行政相对人家中无人之机强制拆迁，原审法院在争议焦点一中已阐述理由，涉案拆除行为不属于此类行政强制行为，故行政机关即使在夜间或节假日拆除，亦不违反该法条的规定。 综上，被告基于5459号处罚决定的认定，在向原告下达公告、通知，原告配合完成建筑物内物品清理、建筑物及设施交接的情况下，于2019年12月27日至29日拆除原告位于济南市历城区柳埠街道田褚村村西的6栋房屋及其他设施的行为，并无不当。原告要求确认被告超出5459号处罚决定没收建筑物的范围强拆属于原告所有的地上建筑物及其他设施的行政行为违法的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告张召军的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张召军负担。 上诉人张召军不服原审判决提起上诉，请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判，支持上诉人原审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审法院认为本案被上诉人的拆除行为不具有强制性是错误的。上诉人的配合交接工作是针对5459号处罚决定书确定的没收范围内建筑物、设施及物品，而对于超出处罚决定范围部分，被上诉人未给予上诉人陈述权、申辩权等法定权利的保障。二、原审法院认为上诉人后期建设的建筑属于5459号处罚决定认定的违法建筑范围无任何事实与法律依据。5459号处罚决定针对的是下达时现有建筑物及设施，而下达后上诉人实施的建设行为，需要行政机关重新依照法定程序进行调查、核实并重新出具处罚决定方可确定。三、原审法院关于行政强制法第四十三条规定的解读无任何法律依据，由此认定被上诉人违反该规定的行为合法明确错误。 被上诉人柳埠街道办未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据原审法院查明的事实，被上诉人柳埠街道办基于5459号处罚决定，在作出公告及没收通知后，上诉人张召军与被上诉人柳埠街道办签署了交接清单，上诉人张召军亦履行了清理和交接义务，因此被上诉人柳埠街道办对涉案建筑物及设施的拆除行为不具有强制性。上诉人主张的超出5459号处罚决定范围的建筑物及其他设施属于双方办理的交接清单范围，故原审判决驳回上诉人要求确认强拆行为违法的诉讼请求并无不当。至于超出5459号处罚决定范围的建筑物及其他设施是否属于5459号处罚决定认定的违法建筑范围，均不影响涉案拆除行为不具有强制性的认定，故不属于本案审查范围。综上，上诉人张召军的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张召军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙宝林 审 判 员 陈 伟 审 判 员 胡一帆 二〇二〇年九月十六日 法官助理 孙辉妮 书 记 员 常 玉