贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6624号上诉人（原审被告）：贵州亚腾建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区中央商务区9号地块群升世纪广场A6栋3层2号。法定代表人：陈祥凤，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙孝刚，男。被上诉人（原审原告）：汤昌文，男，1964年10月8日出生，侗族，住贵州省天柱县。上诉人贵州亚腾建筑劳务有限公司（以下简称亚腾公司）与被上诉人汤昌文劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初8930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚腾公司上诉请求：1、撤销原判，驳回汤昌文全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由汤昌文承担。事实和理由：原判认定事实和适用法律错误，汤昌文与亚腾公司之间系承包关系而非事实劳动合同关系。汤昌文在仲裁及一审时明确表示是在亚腾公司承包的工地上做木工，按48元/平方米承包，包工方式为包工不包料，该陈述已能证明双方之间仅为承包关系而非劳动合同关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，汤昌文在亚腾公司承包的工地做工并不受亚腾公司的管理，且亚腾公司制定的劳动规章制度也不适用于汤昌文，因此双方之间并不存在劳动合同关系。《建筑法》等相关法律规定并没有禁止木工劳务的再分包，亚腾公司将承包的木工劳务分包给汤昌文并不违反法律的禁止性规定，因此亚腾公司不应当对汤昌文受伤承担工伤赔偿责任。汤昌文辩称，其与亚腾公司之间系劳动关系，亚腾公司应当承担工伤赔偿责任，故请求驳回上诉，维持原判。汤昌文向一审法院起诉请求：1.亚腾公司支付汤昌文一次性伤残补助金58725元（6525元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金39150元（6525元/月×6个月）、一次性工伤伤残就业补助金39150元（6525元/月×6个月）、停工留薪期工资45675元（6525元/月×7个月、医疗费3627元、护理费22189.8元（2018年贵州居民服务行业标准38568元/年÷365天×388天）、住院伙食补助费7800元（100元/天×78天）、营养费10500元（50元/天×7个月×30天）、2017年11月24日至2018年4月16日期间未签订劳动合同的双倍工资差额32625元（6525元/月×5个月）、劳动能力鉴定费520元；2.亚腾公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：汤昌文于2017年11月在亚腾公司承包的贵阳市经济技术开发区一鸣宽城钟楼工地从事木工工作。2018年4月16日，汤昌文在工地干活时不慎从9米高空坠落受伤，亚腾公司随即将汤昌文送至贵航贵阳医院住院治疗治疗78天。汤昌文出院后复查支付了医疗费1671.3元。2019年8月6日，贵航贵阳医院向汤昌文出具了一份《疾病证明书》，载明：“诊断：左跟骨粉碎性骨折、左侧第8肋骨折、左下肺挫伤，患者因行跟骨骨折内固定取出术费用约壹万叁至壹万伍左右”。2018年10月25日，汤昌文作为申请人对被申请人亚腾公司向花溪仲裁委申请仲裁，请求裁决：申请人与被申请人存在事实劳动关系。该委经审理后于2018年11月31日作出花劳人仲裁字［2018］第340号仲裁裁决书，裁决申请人与被申请人存在事实劳动关系。该裁决书已经发生法律效力。2019年1月23日，贵阳市工伤认定办公室作出工认字（01102001952136）号认定工伤决定书，认定申请人于2018年4月16日在花溪区鸣宽城所受事故伤害为工伤。贵阳市劳动能力鉴定委员会于2019年5月9日对汤昌文所受伤害作出劳动能力鉴定结论，鉴定伤残等级为九级，无生活自理障碍，停工留薪期为2018年4月16日至2018年11月15日。庭审中，汤昌文称其每月工资并不固定，要根据工程方量予以确定，其按每个月21.5天的工作时间计算五个月，每个月的工资为6525元。亚腾公司每月支付1500元的生活费，其余的工资按照工程进度进行发放。工作时间并不固定，而是多干多得。汤昌文为证明其主张提交了民工工资支付表。亚腾公司对汤昌文陈述以及证据均不予认可。2019年6月21日，汤昌文作为申请人对被申请人亚腾公司向花溪仲裁委申请仲裁，请求裁决：1.被申请人支付申请人一次性伤残补助金58725元（6525元／月×9月）；2.被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金39150元（78300元／年÷12月×6月）；3.被申请人支付申请人一次性工伤伤残就业补助金39150元（78300元／年÷12月×6月）；4.被申请人支付申请人停工留薪期工资45675元（6525元／月×7月）；5.被申请人支付申请人工伤医疗费26627元；6.被申请人支付申请人护理费22189.8元（2018年贵州居民服务行业标准38568元／年÷365天×7个月）；7.被申请人支付申请人住院伙食补助费7800元（100元／天×78天）；8.被申请人支付申请人营养费10500元（50元／天×7个月×30天）；9.被申请人支付申请人被告支付原告2017年11月24日至2018年4月16日期间未签订劳动合同的双倍工资差额32625元（6525元／月×5月）；10.被申请人支付申请人劳动能力鉴定费520元。该委经审理后于2019年8月26日作出花劳人仲裁字［2019］第261号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人一次性伤残补助金47193.03元；二、被申请人支付申请人一次性医疗补助金33976.02元；三、被申请人支付申请人一次性就业补助金33976.02元；四、被申请人支付申请人停工留薪期工资36705.69元；五、被申请人支付申请人住院伙食补助费1716元；六、被申请人支付申请人医疗费1671.3元；七、被申请人支付申请人劳动能力鉴定费520元；八、驳回申请人的其他仲裁请求。因汤昌文不服该裁决故诉至法院。另查明，亚腾公司于2019年9月9日向汤昌文提起劳动争议一案，案号为（2019）黔0111民初9119号案件，在该案中亚腾公司的诉讼请求为，1.亚腾公司无需支付汤昌文一次性伤残补助金47193.03元、一次性医疗补助金33976.02元、一次性就业补助金33976.02元、停工留薪期工资36705.69元、住院伙食补助费1716元、医疗费1671.3元、劳动能力鉴定费520元，工伤待遇费用共计155757.76元；2.本案诉讼费由汤昌文承担。一审法院认为，已经发生法律效力的花劳人仲裁字［2018］第340号仲裁裁决书认定，汤昌文与亚腾公司存在劳动关系，各方未提供证据予以推翻，故予以确认。经相关法定部门认（评）定，汤昌文构成工伤九级伤残，亚腾公司辩称汤昌文不是工伤，与客观事实不符不予采信。亚腾公司未提供证据证实其已与汤昌文签订书面劳动合同及缴纳了汤昌文社会保险，故应认定双方未签订书面劳动合同和缴纳汤昌文社会保险。鉴于各方均未提供确凿证据证实汤昌文工资具体数额，法院参照汤昌文受伤的上一年度2017年度贵州省社会平均工资5243.67元／月标准计算汤昌文工资。汤昌文的停工留薪期至2018年11月15日届满。汤昌文于2019年6月21日，在仲裁阶段已经主张以解除劳动关系为前提要求亚腾公司支付一次性伤残就业补助金，表明汤昌文已经具有向亚腾公司解除劳动关系的意思表示，故应认定双方劳动关系于2019年6月21日解除。亚腾公司未缴纳汤昌文工伤保险，其应按九级伤残的标准和项目赔偿汤昌文如下工伤保险待遇：1.一次性伤残补助金，按照《工伤保险条例》第三十七条规定，九级伤残为9个月的本人工资，应计算为5243.67元／月×9个月＝47193.03元；2、一次性工伤医疗补助金，按照《工伤保险条例》第三十七条以及贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第六条的规定，九级伤残应以解除劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资为基数，计算6个月为5662.67元／月×6个月＝33976.02元；3、一次性伤残就业补助金，按照《工伤保险条例》第三十七条，以及贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第七条的规定，九级伤残应以解除劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资为基数，计算6个月为5662.67元／月×6个月＝33976.02元；4、停工留薪期工资，按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，应为7个月的本人工资5243.67元／月×7个月＝36705.69元；5、医疗费1671.3元、劳动能力鉴定费520元，按照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，以及《工伤保险条例》第三十条、第六十二条的规定，汤昌文确因本案事故已实际花费，应由亚腾公司支付给汤昌文；6、住院伙食补助费，按照《工伤保险条例》第三十条，以及《省人力资源社会保障厅省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发［2018］34号）第三条的规定，汤昌文住院治疗78天，应计算为22元／天×78天＝1716元；汤昌文主张的护理费未提供证据予以证实，故不予支持。综上，亚腾公司应支付汤昌文一次性伤残补助金47193.03元、一次性工伤医疗补助金33976.02元、一次性伤残就业补助金33976.02元、停工留薪期工资36705.69元、医疗费1671.3元、劳动能力鉴定费520元、住院伙食补助费1716元。关于汤昌文主张的护理费以及营养费未提供证据予以证明，故均不予支持。关于汤昌文主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额32625元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”之规定，庭审中，汤昌文称其于2017年11进入亚腾公司工作，亚腾公司一直未与汤昌文签订书面劳动合同。汤昌文于2019年6月21日向提起劳动仲裁申请，请求亚腾公司支付其自2017年11月24日至2018年4月16日期间未签订劳动合同的二倍工资，申请人对二倍工资的请求已过1年诉讼时效，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决：一、被告贵州亚腾建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告汤昌文医疗费1671.3元、住院伙食补助费人民币1716元、劳动能力鉴定费人民币520元，三项合计人民币3907.3元；二、被告贵州亚腾建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告汤昌文停工留薪期工资人民币36705.69元；三、被告贵州亚腾建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告汤昌文一次性伤残补助金人民币47193.03元；四、被告贵州亚腾建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告汤昌文一次性工伤医疗补助金33976.02元、一次性伤残就业补助金33976.02元，二项合计人民币67952.04元；五、驳回原告汤昌文的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵州亚腾建筑劳务有限公司承担。二审中，亚腾公司与汤昌文均未提交新证据。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于汤昌文与亚腾公司是否存在劳动关系的问题。本案中，亚腾公司上诉主张其与汤昌文之间系承包关系而非事实劳动关系，不应当对汤昌文受伤承担工伤赔偿责任。汤昌文对此不予认可，认为其与亚腾公司之间系劳动关系，亚腾公司应当承担工伤赔偿责任。亚腾公司虽然主张其与汤昌文之间系承包关系而非事实劳动关系，但其在诉讼中未能提供证据证明其上述主张，且汤昌文亦不认可其主张，结合贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会2018年11月30日作出的花劳人仲裁字〔2018〕第340号仲裁裁决，该裁决确认汤昌文与亚腾公司存在事实劳动关系，且已经发生法律效力，故原判认定汤昌文与亚腾公司存在事实劳动关系并无不当，本院予以维持。另，鉴于双方当事人对原判关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费的计算方式及数额未明确提出异议，且原判就上述费用的处理并无不当，本院予以维持。双方当事人对原判就护理费、营养费、未签订书面劳动合同二倍工资的处理未提出上诉，本院予以维持。综上所述，亚腾公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州亚腾建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  汤 萍审判员  谌致华二〇二〇年九月十四日法官助理王一多书记员吕伊玲