江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1482号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司玉山支公司，住所地：江西省玉山县冰溪镇三清山大道129号，统一社会信用代码：91361123705744325B。负责人：王保武，该支公司经理。委托诉讼代理人：曾薇羽，江西盛义律师事务所律师。委托诉讼代理人：江园，江西盛义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘英，女，1979年9月9日出生，汉族，江西省玉山县人，住江西省玉山县。委托诉讼代理人：林贻金，男，1975年7月11日出生，汉族，江西省玉山县人，住江西省玉山县，系被上诉人刘英的丈夫。被上诉人（原审被告）：翁伟光，男，1983年8月5日出生，汉族，江西省玉山县人，住江西省玉山县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司玉山支公司因与被上诉人刘英、翁伟光机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院（2020）赣1123民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司玉山支公司上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判上诉人免于承担多支出的37,248.06元；2.判令被上诉人承担二审案件受理费。事实和理由：一审法院未认定扣除10%非医保用药以及认定上诉人承担精神损害抚慰金错误。其一，经重新鉴定后确定被上诉人刘英不构成伤残等级。受害人没有构成伤残，一般不支持精神损害抚慰金。此外，一审中被上诉人刘英提供的证据不足以证明交通事故的发生必然导致其引产，故上诉人不承担精神损害抚慰金的赔偿责任。其二，本案诉请的医疗费中存在大量的非医保用药金额，故应扣除10%比例的非医保用药。综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。刘英答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持一审判决。翁伟光答辩称，要求维持原判。刘英向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告共同赔偿原告因本次交通事故造成的医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通食宿费、被抚养人生活费等损失共计人民币296,475.31元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月7日9时许，被告翁伟光驾驶赣Ｅ×××××号小型轿车从玉山县冰溪镇冰玉园小区内自南向北行驶，当车辆左转弯驶入道路时，与自西向东直行的由林贻金驾驶搭载原告刘英的“绿驹”牌二轮电动车发生刮擦，造成原告受伤、两车受损的道路交通事故。原告受伤后被送至玉山县人民医院门诊检查，初步诊断为：右胫骨挫伤、软组织挫伤、左股骨骨折？原告因怀孕16周，无法进一步行影像学检查；原告于2019年5月9日至5月12日在玉山县人民医院住院治疗3天，诊断为：左膝外侧半月板损伤、左膝关节损伤、左膝关节积液、孕16周，出院医嘱：待处理好胎儿事宜后继续治疗骨科相关疾病；2019年5月13日至5月20日原告在玉山县中医院住院治疗7天，行中孕引产术等；2019年5月20日至9月19日原告在玉山县中医院住院治疗122天，入院诊断为：左膝关节半月板损伤、左股骨外髁、胫骨平台骨挫伤、左膝关节积液、左跟骨撕脱性骨折；2019年9月19日至9月23日原告在上海交通大学医学院附属新华医院住院治疗4天，行关节镜下左膝关节探查清理＋外侧半月板修补＋滑膜大部切除＋ＰＲＰ注射治疗术；2019年9月24日至2020年1月9日原告在玉山县中医院住院治疗108天，入院诊断为：左膝关节半月板损伤术后，医嘱出院后建议继续休息一个月。原告共住院244天，花去医疗费（含门诊）82480.61元，其中被告翁伟光垫付3879.33元（含门诊615元，第二次住院医疗费3264.33元）。经江西铭志司法鉴定中心上饶分所于2020年1月13日作出司法鉴定认定：原告刘英左膝关节功能丧失30%，构成十级伤残。被告中国人民财产保险股份有限公司玉山支公司于2020年4月23日申请重新鉴定，经双方当事人抽签选定鉴定机构，一审法院委托江西神州司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心于6月15日作出司法鉴定认定：原告刘英的损伤未达《人体损伤致残程度分级》标准之规定，不构成伤残。玉山县公安局交通警察大队作出交通事故认定书认定：被告翁伟光负本起事故全部责任；林贻金和原告刘英无责任。被告翁伟光驾驶赣Ｅ×××××号小型轿车在被告中国人民财产保险股份有限公司玉山支公司投保了交强险和限额为50万元的商业三者险且投保不计免赔。一审法院认为，对双方当事人有争议的证据和事实，认定如下：1.原告提出对重新鉴定意见书的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为结合两份鉴定报告，原鉴定是江西铭志司法鉴定中心做的，后一份是江西神州司法鉴定中心做的，两家鉴定所均属于江西省司法厅直辖所，在资质上是一致的，铭志所做鉴定时对检验过程做了细致的阐述，对功能丧失程度的计算清楚明白，功能丧失度为30%；但神州司法鉴定中心的鉴定没有了鉴定过程中的具体内容，更没有就如何计算出功能丧失程度作出表述，而是直接给出一个14.8%的功能丧失度，存在主观臆断，该份鉴定结论不应采信，应采信江西铭志司法鉴定中心的鉴定，原告伤残等级为十级。经开庭审理查明，重新鉴定系由当事人抽签选定机构，由一审法院委托而进行，重新鉴定的检查方法符合要求，故结合病历记载对重新鉴定的结论予以采信。2.关于误工费的天数及计算标准，原告提出误工天数应按250天再加上24天，合计274天计算，标准按每天150元计算，被告保险公司认为天数由法院酌情判定，标准按上级法院的指导意见计算，一审法院认为，原告未提供相关的证据证明原告事故前所从事的职业和收入，故参照上一年度城镇私营单位居民服务业就业人员平均工资确定其收入标准即认定误工损失为每天114元；原告因车祸转至多个医院住院治疗，住院天数累计达244天，最后一次住院也有108天，出院记录上医嘱为忌过度负重等，故酌定其误工天数为244天。3.关于护理的天数，原告要求按实际住院天数计算，被告保险公司认为原告存在挂床现象，但未提供相关证据予以反驳，故认定为244天。4.被告中国人民财产保险股份有限公司玉山支公司提出医疗费应扣除15%非医保费用，因未提供证据否定原告治疗的不合理性和不必要性，故对被告该意见不予采纳。5.关于精神损害抚慰金，原告提出原告在本次交通事故受伤时属高龄怀孕，孕期达十六周，由于事故造成原告受伤严重，根据治疗的需要，孩子被迫行引产手术，给原告所造成的不仅仅是身体的伤痛，更是精神上的重大伤害，无论原告是否构成伤残，其主张3万元的精神损害抚慰金也是恰如其分的，一审法院认为，原告的伤情经重新鉴定虽未构成伤残等级，但本次交通事故及住院治疗均发生在原告怀孕期间，其治疗期间使用的药物必然会对胎儿产生不利影响，原告被迫行中孕引产术与本次交通事故存在必然的因果关系，故结合事故给原告造成的精神伤害，一审法院认为应支持原告的该项诉讼请求。6.关于交通费，原告提供交通费发票3,126元（含重新鉴定交通费506元），经审核，剔除非住院和门诊期间、非必要陪护人员的交通费发票及重新鉴定交通费发票数额后认定交通费为1,510元。故此，原告因本次交通事故造成的经济损失为：医疗费82,480.61元、误工费27,816元（114天/天×244天）、护理费34,404元(141元/天×244天)、营养费500元、交通费1,510元、住院伙食补助费9,760元(40元/天×244天)、精神损害抚慰金30,000元、鉴定费700元，合计187,170.61元。综上所述，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。公民享有生命健康权，因交通事故遭受人身损害的，有权要求侵权人赔偿经济损失。机动车发生交通事故造成人身损害的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额的范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司按照保险合同予以赔偿，仍有不足的按照双方过错比例分担责任。原告经交警部门认定在交通事故中不负责任，故本案的经济损失应由保险公司及肇事司机承担。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司玉山支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘英因本次交通事故造成的各项经济损失182,591.28元；二、由被告中国人民财产保险股份有限公司玉山支公司于本判决生效之日起十日内返还被告翁伟光已垫付的医疗费3,879.33元；三、驳回原告刘英其他诉讼请求。案件受理费5,748元，减半收取计2,874元，鉴定费700元，合计3,574元，由原告刘英负担1,774元，由被告翁伟光负担1,800元（原告已垫付，由被告翁伟光于本判决生效之日起十日内直接支付给原告）。二审查明的事实与一审认定的一致。本院认为，关于上诉人所主张的在保险范围内应扣减10%非医保用药的问题。因上诉人并未提供证据证实其就相关免责条款向投保人履行了提示和明确说明义务，也未举证证明其主张核减10%非医保用药的合理依据，故上诉人应承担举证不能的不利后果。对上诉人该项上诉主张，本院不予支持。关于精神损害抚慰金是否应予以支持的问题。本案中，受害人刘英因交通事故虽未构成伤残等级，但其受伤时处于高龄怀孕16周的特殊阶段，因治疗用药的需要导致其被迫决定终止妊娠，明显给受害人造成较严重的精神损害。根据相关司法解释规定，赔偿权利人向人民法院请求赔偿相应的精神损害抚慰金的，人民法院应予以支持。因此，一审法院根据本案具体情况酌情支持精神损害抚慰金并未违反法律规定，本院依法予以维持。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司玉山支公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费731元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司玉山支公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 扬审判员 李少琴审判员 杜依霖二〇二〇年九月十四日书记员 刘 洋