西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）陕71行终1077号 上诉人（原审被告）陕西省西咸新区秦汉新城管理委员会，住所地陕西省西咸新区。 负责人杨占文，主任。 委托代理人薛文安，该单位工作人员。 委托代理人白曼曼，该单位工作人员。 被上诉人（原审原告）李正旗，男，汉族，XXXX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍地四川省蒲江县。 委托代理人李建利，西咸新区法律服务所法律工作者。 原审第三人陕西茂城建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市长安区。 法定代表人刘文茂，董事长。 委托代理人王元春，该单位工作人员。 上诉人陕西省西咸新区秦汉新城管理委员会（以下简称秦汉新城管理委员会）与被上诉人王文社、原审第三人陕西茂城建筑劳务有限公司（以下简称茂城劳务公司）劳动行政确认一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102行初771号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院查明，第三人茂城劳务公司经被告内设机构人社民政局注册登记，成立于2012年7月4日，属企业法人，经营范围：建筑工程劳务分包；公路、桥梁、隧道工程施工；水利水电、地基基础、消防设施、建筑装修装饰等。2019年12月4日，原告向被告提交对其本人的工伤认定申请及西咸劳人仲案字[2019]第1036号西咸新区劳动人事争议仲裁委员会裁定书、陕西省茂城建筑劳务有限公司出具的证明、临时用工协议书等相关材料，申请被告对其于2019年3月29日在第三人茂城劳务公司承建的位于西咸新区XX路的XX城XX小区XX段XX号楼XX层打混凝土，在与另一工友移动电机和振动棒时从高约3.5米的跳板上摔落到11层地面上受伤进行工伤认定。被告收到原告的申请后，于2019年12月16日作出陕西咸秦工认补字第1号《工伤认定申请补正材料通知书》，原告收到后，向被告提交原告与案外人王某某签订的调解协议书。2019年12月27日，被告作出陕西咸秦工认不受字[2019]第1号《工伤认定申请不予受理决定书》，以原告李正旗未在补正期限内提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明，不符合工伤认定受理条件为由，决定不予受理原告的申请。另查明，西咸新区劳动人事争议仲裁委员会就原告李正旗于第三人茂城劳务公司劳动争议纠纷，于2019年10月8日作出西咸劳人仲案字[2019]第1036号裁决书，裁决驳回李正旗要求确认与茂城劳务有限公司之间存在劳动关系的请求。被上诉人李正旗的一审诉讼请求为：1.依法撤销被告作出的陕西咸秦工认不受字[2019]第1号《工伤认定申请不予受理决定书》，责令被告重新作出受理决定；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认为，国务院《工伤保险条例》第五条第二款规定：”县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”陕西省西咸新区管理委员会内设机构人社民政局作为社会保险行政部门，具有对其辖区工伤职工提出工伤认定申请进行处理的法定职责，因其作为内设机关不具有被告的主体资格，本案被告列为陕西省西咸新区管理委员会。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”2005年5月25日发布并实施的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”2013年4月25日发布并执行的《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”自2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形，上述规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。结合本案，原告向被告提交工伤认定申请及相关材料虽不能证明其与茂城劳务公司存在劳动关系，但其证据指向以下事实：1.茂城劳务公司是具备用工主体资格的承包单位；2.茂城劳务公司将工程的部分业务分包给王某某；3.原告受雇于不具有用工主体资格的案外人王某某；4.原告申请中称其在茂城劳务公司承建的工程项目中工作受伤。被告在收到原告的工伤认定申请后，在未查清事实，未排除是否存在违法转包、分包，是否存在应由用工单位承担职工的工伤保险责任的情形的情况下，以原告未补交与用人单位存在劳动关系的证明为由，于2019年12月27日作出陕西咸秦工认不受字[2019]第1号《工伤认定申请不予受理决定书》，证据不足，缺乏事实依据。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被告陕西省西咸新区秦汉新城管理委员会于2019年12月27日作出陕西咸秦工认不受字[2019]第1号《工伤认定申请不予受理决定书》；二、责令被告于本判决生效之日起受理原告于2019年12月4日邮寄的工伤认定申请；案件受理费50元由被告陕西省西咸新区秦汉新城管理委员会负担 上诉人秦汉新城管理委员会上诉称：本案一审判决称“被告在收到原告的工伤认定申请后,在未查清事实,未排除是否存在违法转包、分包,是否存在应由用工单位承担职工的工伤保险责任的情形的情况下……作出《工伤认定申请不予受理决定书》,证据不足,缺乏事实依据。”上诉人认为该认定不妥,主观放大了社会保险行政部门权力义务的责任及范围,理由如下：《中华人民共和国建筑法》适用主体为国务院建设行政主管部门,秦汉新城人社民政局作为社会保险行政部门,有权依法对申请人提出的工伤认定申请作出处理,但无权对建筑行业的规范行为进行监管。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中明确规定:由县XX城XX乡建设主管部门在其职责范围内具体负责本行政区域内建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作,秦汉新城人社民政局显然无此职能与权限。二、社会保险行政部门(工伤认定部门)确实有查明、核实工伤事故的事实真相的权力。但就本案的劳动关系具体而言,工伤认定部门仅可对劳动关系的事实存在争议(即因对事实真与假的看法不同而引发的争议)进行确认,若对劳动关系确认适用法律方面存在争议,即对相同的事实,由于法律规定不明确导致当事人之间理解认识不同,需要正确适用法律才能作出判断的争议,则只能由劳动仲裁部门或法院的生效法律文书予以确认,然后根据生效的法律文书再作出是否认定工伤的决定。该案中对于李正旗的仲裁裁决书中仅仅作出了驳回确认劳动关系的请求,并未确认劳动关系及用人单位的责任承担,秦汉新城人社民政局依此作出《工伤认定申请不予受理决定书》,正确无误。三、对于建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处有着完整独立的行政执法程序,应由专业部门进行,并非仅凭主观臆断便可认定,也不是其他行政部门能够认定。在本案一审判决中,仍未审理查明或认定用工单位存在违法转包、分包之情形,亦未确定由陕西茂城公司承担用工主体责任,可见一斑。因此,将是否存在违法转包、分包的认定之责归于秦汉新城人社民政局不妥,有违公正、公平。四、不管是工伤保险条例还是相关的通知以及执行意见,条文中的违法转包、分包问题以及用工主体责任问题,《最高人民法院行政法官专业会议纪要七》中均已明确:应以生效的裁判或者仲裁裁决为依据。而在本案中,生效的仲裁裁决并未作出违法转包、分包的裁决,亦未作出被上诉人与用工单位存在劳动关系的裁决,认定工伤于法无据。综上所述,秦汉新城人社民政局作出《工伤认定申请不予受理决定书》,事实清楚、证据充分。请求：1.请求撤销西安铁路运输法院(2020)陕7102行初771号行政判决；2.请求驳回被上诉人的一审诉讼请求；3.本案诉讼费及上诉费由被上诉人承担。 被上诉人李正旗二审答辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人茂城劳务公司二审未陈述意见。 二审中各方当事人均未提交新的证据。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。 本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”。上述规定的精神实质是，转包关系中的用人单位与聘用职工之间，不存在真实的劳动关系，但应当从有利于职工的角度出发，不以是否存在真实劳动关系为前提，支持社会保险行政部门对违法转包承包业务的用工单位承担工伤保险责任的认定。这是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。另外，用工单位违反法律、法规规定将承包业务“分包”给不具备用工主体资格的组织或者自然人同“转包”情形相似，在用工主体责任的把握上应作同样处理。本案中，上诉人主张其下设的工伤认定部门，无权在工伤认定过程中，对违法转包、分包等情形作出认定，而应以生效的裁判或者仲裁裁决为依据。但根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”该条即为认定工伤须以存在劳动关系为前提的例外性规定。一审法院结合本案证据，认定上诉人在收到被上诉人的公司认定申请后，未排除是否存在违法转包、分包，是否存在应由用工单位承担职工的工伤保险责任的情形的情况下，以被上诉人未补交与用人单位存在劳动关系的证明为由，作出陕西咸秦工认不受字[2019]第1号《工伤认定申请不予受理决定书》，证据不足，缺乏事实依据的认定，并撤销案涉《工伤认定申请不予受理决定书》，符合法律规定。上诉人的上诉请求主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元，由上诉人陕西省西咸新区秦汉新城管理委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曹 伟 审 判 员  张 博 审 判 员  侯 斌 二〇二〇年九月二十八日 法官助理  段茗琪 书 记 员  赵成园 1