重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终908号上诉人（原审被告）：钟纯刚，男，1973年1月3日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：张贤，重庆泽贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白凌灵，男，1987年1月10日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：黄光明，重庆市秀山县中和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘廷刚，男，1962年12月17日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。上诉人钟纯刚因与被上诉人白凌灵、刘廷刚建设工程施工合同纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院(2020)渝0241民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月29日不开庭进行了审理。上诉人钟纯刚及其委托诉讼代理人张贤，被上诉人白凌灵的委托诉讼代理人黄光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟纯刚上诉请求：撤销一审判决，改判钟纯刚仅向白凌灵、刘廷刚支付工程款7473.16元，一、二审诉讼费用由白凌灵、刘廷刚承担。事实和理由：1.一审判决钟纯刚还应返还白凌灵、刘廷刚保证金16万元及资金占用利息是错误的。钟纯刚将清溪镇三合村新农村的管网及路面工程硬化项目拿给白凌灵、刘廷刚施工，双方口头约定钟纯刚负责部分协调工作并从该工程中提取15万元作为介绍费，该15万元介绍费从清溪镇烟草站土石方工程白凌灵、刘廷刚交给钟纯刚的保证金中抵扣，一审判决对该事实未予认定是错误的。2.一审判决在计算清溪镇烟草站土石方工程时，对支付工程款和保证金总额的计算是错误的。一审判决认定已支付工程款2万元及返还保证金34万元，共计36万元是错误的。实际上钟纯刚已支付的款项总额为40万元，一审判决对此少算了4万元。3.因清溪镇烟草站土石方工程双方尚未结算，钟纯刚已支付给白凌灵、刘廷刚的部分款项未明确是工程款或是保证金，故在计算工程款和保证金时应总体计算，经抵扣15万元介绍费和明确已支付款项总额为40万元后，尚欠工程款金额仅为7473.16元。白凌灵答辩称，1.一审法院认定白凌灵领到钟纯刚返还的保证金36万元是正确的，不管是工程款还是返还保证金，白凌灵总共领到38万元，包括陈武华领取的工程款2万元（即15000元+5000元），诉讼前已返还的保证金32万，白凌灵领取了2万元，其妻子张文婷领取了2万元。一审判决将陈武华领取的2万元认定为工程款的话，则实际领取到的保证金为36万元，还应该返还14万元及支付工程款37473.16元。2.关于钟纯刚上诉主张清溪镇三合村新农村工程项目介绍费15万元的问题，其并未举示关于介绍费15万元的相关证据予以证明，即使有证据证明的情况下，该工程为政府工程，其总造价仅为62万元，要提取介绍费15万元，这也不符合情理且显失公平。白凌灵一审中并没有承认有15万元介绍费，且一审法院对刘廷刚进行询问时其也只是说当时有这个意向，但是没有确定，故钟纯刚的该上诉理由不能成立。3.关于利息的问题，双方在案涉合同无法履行的情况下已协商解除，并不存在保证金没有达到返还条件的问题，因此保证金尚未返还部分应该计算资金利息。综上，钟纯刚的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。刘廷刚未作答辩也未提交书面答辩意见。白凌灵向一审法院起诉请求：1.判令钟纯刚归还保证金18万元，并按18万元从2016年9月16日起按年利率6%支付资金占用利息至退还之日止；2.判令钟纯刚支付工程款10万元（以鉴定为准）；3.本案诉讼费由钟纯刚承担。一审法院认定事实：2016年7月9日，白凌灵（乙方）与钟纯刚（甲方）签订《土石方施工合同》，合同约定，钟纯刚将秀山县清溪场镇烟草站土石方工程发包给白凌灵施工，工程量约15000立方米，综合单价14元/立方。工程期限自2016年7月10日起至2016年9月15日止。工程量结算按下列方式办理：本合同的工程量是暂定数量，待甲乙双方共同校定后作为最终结算的依据。土石方工程和房屋整体建筑乙方支付给甲方保证金50万元，土石方工程施工完毕后，退还20万元，剩余保证金在房屋整体修建完毕后甲方一次性返还给乙方。合同签订后，白凌灵向钟纯刚交付了保证金50万元，并组织了施工，因钟纯刚未提供施工图纸，工程停工。后经双方协商，《土石方施工合同》不再履行，并于2017年10月29日商定钟纯刚退还白凌灵保证金。至今，钟纯刚向白凌灵返还了保证金34万元，其中，最后一次返还保证金的时间为2019年7月4日，钟纯刚向白凌灵返还了2万元。2017年8月30日，陈武华向钟纯刚出具《领条》，载明：领到清溪烟草站工程预付款5000元。2018年2月12日，陈武华向钟纯刚出具《收条》，载明：收到清溪烟草站土石方工程款15000元。白凌灵认为该2万元系钟纯刚返还的保证金，钟纯刚称是支付的工程款。白凌灵于2020年3月9日申请对案涉工程的工程量进行鉴定。2020年3月30日，白凌灵与钟纯刚达成工程量结算协议。2020年4月7日，在一审法院的组织下，白凌灵与钟纯刚在案涉工程现场对工程量进行测量：宽：33.1米、35.8米、25.8米、26米，长：32.5米、38.8米、38米、29.95米，高：4.1米、4米、4.15米、4.4米、2.9米、3.9米。后刘廷刚申请作为本案原告参加诉讼，一审法院经审查后通知其作为本案原告参加诉讼。刘廷刚在庭审过程中，认可白凌灵与钟纯刚结算的行为及结算的工程量。庭审中，白凌灵、刘廷刚与钟纯刚认可工程量的计算方式为：长、宽、高取平均值后相乘，得出的数值为工程量。2017年8月29日，刘廷刚（甲方）与白凌灵（乙方）签订协议，载明：甲乙双方在共同实施的酉阳公路、清溪商场、清溪三合小区管道路面建设、铁塔建设等四个项目过程中，共同投资……。经甲乙双方协商一致，同意按照双方投资的比例对上述项目后续收回的资金进行盈亏结账。协议中的清溪商场即案涉工程。刘廷刚提出案涉工程施工合同签订时其在场，参与了合同的磋商，并委托陈武华管理。钟纯刚认可刘廷刚参与了合同的磋商，并称签订合同时知晓是白凌灵、刘廷刚合伙对案涉工程进行施工。白凌灵认可与刘廷刚系合伙关系，双方合伙实施了案涉工程，施工合同由其一个人签字是因为另一合伙施工的工程的合同系由刘廷刚个人代表二人签订。另查明，2016年7月17日，白凌灵与钟纯刚签订《合作协议》，约定清溪场镇三合村新农村的管网及路面硬化项目，由白凌灵找挂靠公司，由钟纯刚负责代理与政府签订合同，协调关系。白凌灵负责具体施工。钟纯刚在该工程完工后负责工程资金到位，在该工程不提取任何费用。白凌灵称钟纯刚是为了补偿其不能继续进行案涉工程施工，因此未约定介绍费；刘廷刚称当时约定清溪场镇三合村新农村的管网及路面硬化项目给白凌灵承接，钟纯刚分15万元，但后来因工程有人员伤亡，遂找到钟纯刚协商，提出既然钟纯刚要求分钱，就应当承担责任。但双方未就金额协商一致。一审法院认为，本案是白凌灵、刘廷刚向钟纯刚主张支付土石方工程的工程价款及返还保证金而发生的纠纷，属建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：1.刘廷刚的诉讼主体资格是否适格；2.《土石方施工合同》的效力问题；3.钟纯刚应否支付白凌灵、刘廷刚工程款及返还保证金。第一个焦点：刘廷刚虽然并非《土石方施工合同》载明的承包人，但其与白凌灵系合伙关系，二人共同对案涉工程进行了施工，且钟纯刚在签订《土石方施工合同》时，即已知承包人为白凌灵、刘廷刚。故刘廷刚作为原告参与诉讼，主体适格。第二个焦点：《土石方施工合同》约定的工程内容为土石方开挖和转运，是钟纯刚为在清溪场镇修建商场，而将土石方工程、房屋修建工程发包给白凌灵施工，案涉合同涉及的是土石方工程施工，属于建设工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。本案中，白凌灵、刘廷刚系自然人，不具备建筑施工企业资质，根据上述规定，《土石方施工合同》无效。第三个焦点：钟纯刚应否支付白凌灵、刘廷刚工程款及返还保证金。1、工程价款。《土石方施工合同》虽然无效，但案涉工程钟纯刚已实际使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，钟纯刚应当向白凌灵、刘廷刚支付工程价款。工程价款的计算方式为：宽：33.1米、35.8米、25.8米、26米，取平均数为：30.175米；长：32.5米、38.8米、38米、29.95米，取平均数为：34.8125米；高：4.1米、4米、4.15米、4.4米、2.9米、3.9米，取平均数为：3.908米，宽30.175米×长34.8125米×高3.908米×14元=57473.16元。2017年8月30日与2018年2月12日，白凌灵、刘廷刚共计收到2万元，白凌灵、刘廷刚认为系钟纯刚返还的保证金，钟纯刚称是支付的工程款。因《收条》、《领条》上载明了该款项系工程款，钟纯刚亦认为是工程款，因此该2万元，应认定为工程款。故，钟纯刚还应支付白凌灵、刘廷刚工程款57473.16元-20000元=37473.16元。2、保证金。《土石方施工合同》无效，钟纯刚因该合同取得的财产应予以返还，现钟纯刚已返还白凌灵、刘廷刚34万元，还应当返还16万元。白凌灵、刘廷刚请求按照年利率6%支付资金占用利息，无法律规定，不予支持。利息的计算方式为：以18万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2016年9月16日起计算至2019年7月3日止；以16万元基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2019年7月4日起计算至2019年8月19日止；以16万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至付清之日止。至于钟纯刚提出的15万元应当在本案中抵销，因白凌灵与钟纯刚签订的《合作协议》，对该15万元并无约定，白凌灵亦予以否认，刘廷刚虽认可但提出已变更，钟纯刚又未举示其他证据予以证明，因此，对钟纯刚提出抵销的主张不予支持，钟纯刚可另寻他途救济。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、钟纯刚在本判决生效后十日内返还白凌灵、刘廷刚保证金16万元及资金占用利息（计算方式为以18万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2016年9月16日起计算至2019年7月3日止；以16万元基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2019年7月4日起计算至2019年8月19日止；以16万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至付清之日止）；二、钟纯刚在本判决生效后十日内支付白凌灵、刘廷刚工程款37473.16元；三、驳回白凌灵、刘廷刚的其他诉讼请求。本案案件受理费5500元，减半收取计2750元，由白凌灵、刘廷刚负担150元，钟纯刚负担2600元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明，2016年7月，钟纯刚向白凌灵出具收条一份，载明：“今收到白凌灵交来清溪烟草站房屋修建工程、土石方工程保证金50万元。”白凌灵在该收条下方空白处备注三次并签名，三次分别收到钟纯刚返还保证金20万元、5万元、7万元，以上共计32万元，最后一次备注时载明尚欠18万元。另外，对陈武华于2017年8月30日向钟纯刚出具《领条》载明领取的工程预付款5000元，以及陈武华于2018年2月12日向钟纯刚出具《收条》载明收到的工程款15000元，白凌灵、钟纯刚二审均认可上述款项共计2万元系支付的工程款。除前述退还保证金32万及支付工程款2万元外，钟纯刚主张另外还支付了6万元，分别为白凌灵在钟纯刚处领取2万元、白凌灵之妻张文婷在钟纯刚之妻邹丽芳处领取2万元、三合村新农村建设工程发生事故后白凌灵急需用钱去川河盖找钟纯刚领取2万元现金。白凌灵二审中认可其领取前两笔2万元属实，但不认可其到川河盖找钟纯刚领取了2万元，基于此，白凌灵自愿放弃一审判决第一项判项中多计算的2万元保证金的诉讼请求,刘廷刚亦向本院提交申请放弃多计算的该2万元的诉讼请求。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，白凌灵与钟纯刚一致认可案涉工程总价款为57473.16元，并认可陈武华2017年8月30日领取的5000元及2018年2月12日收到的15000元均为工程款，经抵扣后钟纯刚尚欠白凌灵工程款金额为37473.16元，一审对此认定正确，本院予以明确。二审中各方当事人争议的焦点为：1.钟纯刚向白凌灵已退还的保证金及相应欠付金额如何认定？2.钟纯刚主张的清溪镇三合村新农村的管网及路面工程硬化项目介绍费15万元能否在本案中抵扣？现评述如下：一、关于钟纯刚向白凌灵已退还的保证金及相应欠付金额如何认定的问题。白凌灵、钟纯刚对收条下方空白处载明收到三笔共计32万元均无异议，予以确认。根据二审查明的情况，双方对白凌灵在钟纯刚处领取2万元、白凌灵之妻张文婷在钟纯刚之妻邹丽芳处领取2万元均予以认可，故该4万元也应认定为钟纯刚已退还的保证金，据此，钟纯刚已退还的保证金共计为36万元，经计算钟纯刚还应返还白凌灵、刘廷刚保证金14万元，一审判决认定钟纯刚还应返还白凌灵保证金16万元不当，白凌灵、刘廷刚在二审中也自愿放弃该保证金16万元中多计算的2万元保证金的诉讼请求，本院对此予以纠正。至于钟纯刚主张三合村新农村建设工程发生事故后白凌灵急需用钱去川河盖找钟纯刚领取了2万元现金，钟纯刚并未举示证据证明，白凌灵亦不认可该事实，应由钟纯刚承担举证不能的不利后果，本院对此予以明确。对于资金占用利息，一审判决予以支持正确，该利息应分段计算：以16万元为基数从2016年9月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年7月3日止；以14万元为基数从2019年7月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；以14万元为基数从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。二、关于钟纯刚主张的清溪镇三合村新农村的管网及路面工程硬化项目介绍费15万元能否在本案中抵扣的问题。钟纯刚主张清溪镇三合村新农村的管网及路面工程硬化项目介绍费15万元在本案中进行抵扣，但钟纯刚在本案中也未提供证据证明，白凌灵对此予以否认，刘廷刚亦提出已经变更，且钟纯刚的该项主张与本案所涉工程不具有关联性，据此，一审判决对钟纯刚提出的抵扣主张不予支持正确，本院对此予以明确，钟纯刚对此可另寻他途解决。综上所述，基于二审查明的新的事实，钟纯刚的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持秀山土家族苗族自治县人民法院(2020)渝0241民初91号民事判决第二项；二、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院(2020)渝0241民初91号民事判决第一项、第三项；三、钟纯刚在本判决生效后十日内返还白凌灵、刘廷刚保证金14万元及资金占用利息（计算方式为：以16万元为基数，从2016年9月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年7月3日止；以14万元为基数，从2019年7月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；以14万元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；四、驳回白凌灵、刘廷刚的其他诉讼请求。一审案件受理费5500元，因适用简易程序减半收取2750元，由白凌灵、刘廷刚负担1007元，钟纯刚负担1743元；二审案件受理费4100元，由白凌灵、刘廷刚负担432元，钟纯刚负担3668元。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 万永福审 判 员 王 宏二〇二〇年九月十四日法官助理 谭昕怡书 记 员 聂 潇